上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初26427号原告：潘辉，男，1992年9月14日出生，汉族，住安徽省宿州市。委托诉讼代理人：郭露丝，上海国瓴律师事务所律师。被告：上海实壮建筑装潢工程有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：吴立新，总经理。原告潘辉诉被告上海实壮建筑装潢工程有限公司(以下简称实壮公司)服务合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月30日、2020年6月2日两次公开开庭进行了审理。原告潘辉、被告实壮公司的法定代表人吴立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘辉向本院提出诉讼请求：1.要求被告退还服务费195,000元；2.要求被告按每日102.5元的标准支付原告自2016年8月15日起至实际清偿日止的违约金。事实和理由：2016年6月，经上海森敦企业管理有限公司项目负责人沈某某介绍，原告创立的“三水艺术工作室”承接了被告承包的扬州市民中心商业街CS密室逃脱的墙体彩绘项目，原告以三水艺术工作室的名义与被告签订了合同，合同由被告法定代表人吴立新代表被告盖章后，通过沈某某以手机照片的方式发送给原告，双方约定服务费为205,000元，合同签订后，吴立新曾向原告支付了1万元服务费，后原告完成了全部工作成果，被告至今未向原告支付剩余款项。因之后三水工作室未成立，故原告以自己名义起诉，请求法院判如所请。实壮公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，原被告之间并未形成服务合同关系。本案涉案项目系扬州市市政工程的一部分，上海森敦企业管理有限公司系项目承办方及项目运营方，南通三建公司系项目硬装承包公司，吴立新系南通三建公司的项目负责人，装潢公司系吴立新于2004年成立，因为资质不全，现已很少承接工程，吴立新与南通三建公司之间没有劳动合同，双方关系类似于合作关系，承接的工程吴立新与南通三建公司可以利润分成。沈某某系森敦公司的项目负责人，沈某某曾与吴立新沟通过涉案项目，但实际上吴立新系以南通三建公司负责人的身份与森敦公司洽谈的，之后森敦公司的老板找到吴立新，表示涉案彩绘项目系软装，利润可观，遂希望与南通三建公司合作，让吴立新垫资，将来会给我们一半的利润，因此吴立新就向原告转账了1万元，这个钱系受森敦公司老板委托支付的垫资款，之后涉案的扬州市政工程烂尾，所有的工程款都没有到位，吴立新转账虽然用的自己的账户，实际上系南通三建公司的备用金账户。原告陈述的通过沈某某与被告公司签订合同的情况不属实，对于原告提交的合同打印件上被告公司的印章亦不认可，综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明如下事实：原告持有墙体彩绘合同照片打印件一份，合同甲方处盖有被告公司印章，合同乙方为三水艺术工作室，合同中有如下内容：“工程概况：1.地点：扬州市民中心商业街；绘制面积：CS+密室逃脱；服务费用：205,000元；付款方式：墙体彩绘的合同签订完成后，甲方在乙方施工前支付本订单服务项目款项的20%(计41,000元)。其中在施工中间完成支付40%(计82000元)，余款40%将在乙方绘制完成后甲方认可确定后3个工作日内一次性支付。甲方如违反本合同有关规定，每迟延一日，甲方应向乙方支付相当于合同总价款0.05%的违约金。工程验收：乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在当日内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格。”合同下方甲方处有装潢公司的印章，乙方处仅有三水艺术工作室打印字样，无印章及签名，合同中无落款日期。2016年6月17日，吴立新向原告银行账户转账1万元。潘辉持有其与吴立新通话记录三份，其中2016年12月28日通话记录中有如下内容：“潘辉：吴总，我是小潘，现在有没有进展？吴立新：你讲什么？潘辉：我的意思就是现在快过年了，你那边能不能少批一点，先不给完，对吧？吴立新：少批一点，甲方没动静，我怎么给你？潘辉：毕竟甲方，可我们是在你们下面，对不对，过年我们这里没钱发工资。吴立新：那没钱发工资，你去问集团要嘛，不行你起诉合同嘛，好吧，那就根据合同来嘛。潘辉：我的意思就是他们给你们比例多少，你按比例给我们嘛。吴立新：什么给我们比例，给我们比例的话，要五百多万，他们现在才给我一点零头，我们买材料都不够。潘辉：我这边也是，连材料钱也不够，我这边还倒贴了两万块钱在里面。吴立新：一样啊，你不行你当时谁给你介绍的你再盯盯她，好不啦。我跟你讲的，甲方付到钱的，我不可能说放在我这边。潘辉：行吧，好啊。吴立新：我知道你的意思，因为，其实我现在和你一样，我下面的人追着问我要你知道吧。吴立新：知道。潘辉：那个问我介绍的人，她也说让我问你要。吴立新：就那个BOBO(注：沈某某)啊，你就说你找我要不到嘛，你反过来问她要嘛，她一直在扬州的，让她再盯盯甲方呀，懂我意思吧？潘辉：恩，行，我的意思就是。吴立新：大家共同努力。潘辉：对对对对，希望到时候甲方给您拨一点，您也按比例拨一点给我拨一点。吴立新：能拨的我肯定没问题，我老早也答应你了。潘辉：行，可以，那我们共同努力。吴立新：你就说给我打过好多电话了。潘辉：我的确给你打过好多个电话。吴立新：对，我这边的态度嘛，就是甲方能支付工程款的，我也答应给你支付的，那关键是一直是甲方在拖，拖了几个月了。我们当时是6月份吧，现在到12月底。潘辉：吴总，我想问下，甲方是扬州哪个部门？吴立新：这个，他是广陵区的什么商场公司吧，是商场。潘辉：对，上次我的确也想到其实你们那里找不到钱，我上次去找甲方，然后没找到，找不到哪个部门人家也不认的。吴立新：你找BOBO嘛，你是BOBO带进来的。潘辉：行！吴立新：然后就是，我这边态度就是我不是不认账，关键是我又没钱付。潘辉：我明白你的处境，我现在就是借钱，我不是只有这个工程，其他工程也都拖着钱。那行。”2018年1月30日通话记录中有如下内容：“潘辉：吴总，我是扬州那个小潘，我们之前那个钱到底怎么弄啊现在？吴立新：怎么弄？谁叫你弄的你找谁啊，他们那边一个小姑娘给我打过电话了。潘辉：对呀，但是和同事和你们签的啊。吴立新：是和我签的，那你说现在怎么弄？潘辉：我们甲方那边也问过了，对不对？他们说已经给你们一笔钱了，对不对，就算他们给少了，咱也该商量下给多少，不能就这样说一直拖着我们一分钱也拿不到，对吧？吴立新：给我拨了一笔钱，那是什么时候拨的？潘辉：这个东西就是说，现在您和甲方的事情我们也就不过问了，您觉得我们这个工程值多少钱，我们俩商量下也是可以的。吴立新：我怎么知道多少钱？甲方那边给我透露的消息说，他们给你们拨了690万，是吧？吴立新：多少钱？潘辉：是690万，还是多少？，大概这个数。甲方意思是现在给我们的钱是够了的。吴立新：你告诉是谁说的啊，他说690万，多出来的钱让谁拿去，被他拿去了还是被谁拿去了。潘辉：我得到的消息是这样。吴立新：甲方那边不给我钱。”2019年8月5日潘辉与吴立新通话记录中有如下内容：“吴立新：我是扬州做墙绘的那个。吴立新：怎么了？潘辉：您那边现在准不准备给钱呀？吴立新：你不是说你找到什么甲方的吗？找到政府部门的吗？潘辉：他们那边是没有给你们结余下的钱，是吧。吴立新：哎呦，我们打官司都打了几年了。潘辉：那你们这边跟我怎么弄，这也几年了。吴立新：该怎么弄就怎么弄，你不是说你都去过他们甲方那边了吗？我都知道的，他们甲方也跟我说了。潘辉：对的对的，这个事情我也好好商量，是吧，您说，咱不能说这件事情一直拖着。吴立新：你现在跟我沟通，现在那边诉讼还没下来啊，而且你这边也不是我直接找的，你找当时直接找你的，你再找一下嘛，对不对。潘辉：我找他们有什么用，合同是和您签的对不对？吴立新：哎呀，这个只是代办，做主的是BOBO之类的，你价格之类的跟我谈过吧？你都没给我谈过。潘辉：那合同你也看了，这价格你要不同意，为什么盖章呢？吴立新：那你想怎么弄？你说。潘辉：不是，我现在就是你多少给些，差不多行了，我也不想因为这个事情哪个。吴立新：可我现在给不了，我八九百万在那边，我怎么给得了。潘辉：可我这边是小钱。吴立新：小钱也是钱呀，关键我这边垫出去好多钱呀。潘辉：是呀，那您现在说呀，您现在打算怎么样的？吴立新：很简单，甲方那边钱下来了你再找我谈或者什么，毕竟你这边付出了劳动力的，这个东西我们都可以谈，这些东西都没问题，是不是，你现在跟我谈，但我说白了，我现在也没有钱给你。”上述事实，除当事人陈述证明外，另有彩绘合同照片打印件、银行转账记录、通话聊天记录、案外人蒋某某出具情况说明等证明，本院予以确认。审理中，原告另提交扬州市市民广场墙体美化设计方案、购买颜料淘宝订单记录、沈某某微信聊天记录、森敦公司微信公众号真人CS项目宣传网页截屏、案外人蒋某某与沈某某通话记录等证据，原告表示，彩绘项目所在的营业项目已经对外营业，证明原告已经完成了工作任务，本案起诉后，原告希望沈某某到庭作证，故原告的合作人蒋某某给其打电话，通话记录中有如下内容：“蒋某某：今天给你打电话还是想问一下你我们这边16年我和潘辉一起在市民广场彩绘这个事情。沈某某：是的，我知道，因为这个事情我也不好意思。我这边也实在没有办法。蒋某某：对，因为我们当时签了一个合同，但是当时合同我们这边一没有签字，然后吴立新那边也没有签字嘛，但是我们当时的合同是跟实壮签的，对吧？沈某某：对的，是跟南通三建。蒋某某：恩，然后我们当时实壮那边我们跟吴立新说，吴立新说公章跟他们公司的公章不对，就很烦。沈某某：啊？是南通三建不对还是什么？蒋某某：就是吴立新说的呀，那个实壮不是就是吴立新的公司吗？实壮当时是怎么发包这个彩绘合同的？沈某某：这个公司跟吴立新这个公司的话我不知道，但是这个项目嘛，这整个项目其实是广陵区跟南通三建签的。蒋某某：那你们这边是跟谁对接的呢？因为我们签合同是跟吴立新这边签的。沈某某：我们这边的话，我们本来自己要做这个事情，但我们资质不全，所以只能找南通三建，我们出方案，让他们承包这个工程，他们这边再将彩绘这些乱七八糟的作为分包分包下去的。蒋某某：那森敦这边等于也是承包了这个南通三建吗？沈某某：我们不是承包，我们会出设计图，还有设备，但是是跟南通三建，等于是直接，但对公的话，是广陵区跟南通三建签的，南通三建把东西的一部分给到我们这边。蒋某某：那我们这个钱，到底问谁要呢？沈某某：应该是南通三建，因为这个是属于项目工程的嘛，它是分拨出来的。蒋某某：就是吴立新那边呀。蒋某某：吴立新对吗？沈某某：对呀，就是吴立新那边的呀。就是他在给人家打工还是什么，我不知道。关于实壮这个问题，之前在我印象中一直没有听到这个公司，我不知道为什么你们这边会跟他签订这样的合同，我记得合同是跟南通三建签的吧？蒋某某：没有，是实壮签的，当时盖的那个章是实壮的，就是当时你发给我的图片嘛，我那时也找你要他们的签字嘛，当时原件也没有个给我，一直就是照片的形式，当时的章就是实壮的章。我们也查实壮就是吴立新这边。沈某某：对，公司应该是吴立新的吧，等于性质上就是南通三建分下来把这个项目给了他那边，他那边再给了你们这边。蒋某某：就是不知道吴立新这边有没有联系过你，就是因为我们这边在去年年底就吧吴立新起诉了，因为确实是拖的太久了……蒋某某：他的意思就是我们也没有通知他去验收，我们当时是一直跟你这边对接的，就包括我们前期的方案，方案制定跟合同的签署，都是你在这边对接。沈某某：对的，这些都能查到的，包括验收情况，这个当中的一些什么，和政府的一些沟通啊，包括这个验收到底能够产生多少钱都有记录的，是可以去广陵拉的。”实壮公司对原告提交的上述扬州市市民广场墙体美化设计方案、购买颜料淘宝订单记录、沈某某微信聊天记录、森敦公司微信公众号真人CS项目宣传网页截屏真实性不予确认，认为无法证明原告所主张的事实。对于通话记录的真实性没有异议，通话记录中沈某某也表示原告是和南通三建签订的合同，这个项目中吴立新只是参与了前期跟森敦的对接洽谈，之后原告、沈某某都没有再跟吴立新沟通过，另外南通三建不可能把这个工程转包给实壮公司的，因为实壮公司是没有承接这个工程的资质的。本院认为，本案的争议焦点为原告与实壮公司之间是否形成服务合同关系？对此，本院作如下分析：被告法定代表人吴立新否认其与原告签署过涉案合同，但在吴立新与原告的多次通话记录中多次作出过如果“甲方”向其支付工程款其会向原告支付相应款项，证明吴立新本身对原告陈述的彩绘工程的事实已经确认。吴立新另陈述实际工程系南通三建公司承接，吴立新系作为南通三建的项目负责人身份曾参与过涉案合同的洽谈，实壮公司与涉案彩绘项目无关系。对于吴立新以何种身份参与涉案彩绘项目，本院认为，案外人沈某某在其与蒋某某的通话记录中曾表示，其曾自吴立新处将彩绘合同通过手机转发给原告，能够与原告提供的合同打印件相印证，吴立新表示其为南通三建公司项目负责人，但与南通三建公司无劳动关系，系合作关系，结合吴立新陈述其与南通三建公司的关系，更接近于吴立新借助该公司平台或资质自己承揽工程的性质，另结合吴立新之后用个人账户向原告转账1万元及吴立新又系实壮公司法定代表人的事实，及南通三建公司本属涉案工程承包公司的事实，本院认为吴立新借助其南通三建公司项目负责人身份通过实壮公司与原告订立合同，亦符合商业逻辑。因此，本院认为，原告提供的合同虽系打印件，但能够与在案其他证据及当事人、案外人沈某某陈述相印证，故对于合同相关的事实，本院采信原告的陈述。吴立新另辩称涉案项目未经验收，原告提供的微信公众号截图内容及案外人沈某某通话中陈述能够证明原告已经完成工作任务，且涉案工程至今已历时数年，合同对方未提出异议，亦应视为放弃异议权。对于原告提交的合同的效力，因为原告一方并未签字，对于合同价款本院采信合同中所载内容，因合同实际付款方式与合同约定并不相符，视为双方通过行为改变合同内容，从原告在向吴立新催讨的通话中亦明知其所接项目系通过转包到其手中，被告的付款能力有赖于被告之上家的付款，其在通话中亦未提及违约金，故本院对原告违约金的诉请依法予以调整，自本案立案之日予以起算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定，判决如下：一、上海实壮建筑装潢工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘辉195,000元；二、上海实壮建筑装潢工程有限公司于本判决生效之日起十日内以195,000元为基数，按年利率6%的标准，支付潘辉自2019年12月10日起至实际清偿日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,200元(潘辉已缴纳2,100元)，由上海实壮建筑装潢工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐燕菁人民陪审员  宋雷萍人民陪审员  许 勇二〇二〇年六月九日法官 助理  姜萌萌书 记 员  朱 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。