贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔26刑终33号抗诉机关暨原公诉机关：贵州省雷山县人民检察院。原审被告人：邓正坤，曾用名邓正林，男，1963年3月1日生，瑶族，小学文化，务农，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住雷山县。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2019年2月28日被雷山县公安局取保候审，于2019年11月26日被雷山县人民检察院取保候审。原审被告人：盘天文，男，1970年11月10日生，瑶族，小学文化，务农，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住雷山县。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2019年2月25日被雷山县公安局刑事拘留，于2019年3月7日被雷山县公安局取保候审，于2019年11月22日被雷山县人民检察院取保候审。辩护人：王基生，贵州群众律师事务所专职律师。执业证号：15201201310525906。辩护人：李宏霞，贵州群众律师事务所专职律师。执业证号：15202201611627484。贵州省雷山县人民检察院指控原审被告人邓正坤、盘天文涉嫌非法买卖枪支罪一案，贵州省雷山县人民法院于2019年12月11日作出（2019）黔2634刑初111号刑事判决：一、被告人邓正坤犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人盘天文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。三、对扣押在案的枪支一支依法予以没收，统一进行销毁。宣判后，抗诉机关即原公诉机关贵州省雷山县人民检察院认为，该判决认定被告人盘天文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，属认定事实错误，适用法律错误，量刑不当，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员高越出庭履行职务，原审被告人邓正坤、盘天文及其辩护人王基生、李宏霞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。原判审理认定的事实与起诉书指控的事实一致，暨被告人邓正坤因家中的羊经常被狗咬死，想购买枪支用于打狗。2017年7月份一天，邓正坤在三都县巫不乡赶集时遇到有人卖火药枪，便以500元的价格购得了该火药枪及钢砂若干。2018年4月份的一天，被告人盘天文得知邓正坤有一只火药枪后，便向邓正坤表示自己想购买该枪的意思。经邓正坤同意，两人商定盘天文以500元购买该火药枪。盘天文在购得枪后用于打鸟，并长期将该火药枪藏于自己卧室的床脚下。2019年2月25日，被雷山县公安局在排爆收枪日常排查中查获。经鉴定，该火药枪具有枪支特性。二被告人在犯罪以后如实供述自己的罪行，属坦白，并自愿认罪认罚，原公诉机关建议对二被告人判处有期徒刑三年，缓刑四年。原判认定上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、被告人邓正坤、盘天文的正面免冠照片，邓正坤、盘天文的人口信息登记表、犯罪嫌疑人邓正坤、盘天文到案经过等书证；检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、火药枪照片；被告人邓正坤、盘天文的辨认笔录；现场勘验笔录、提取（物证）登记表、现场图、现场照片；鉴定委托书、鉴定事项确认书、鉴定文书、鉴定机构资质证明、鉴定人资质证明、鉴定意见通知书；证人王某、盘某的证言；被告人邓正坤、盘天文的供述和辩解等证据在卷予以证实，且被告人邓正坤、盘天文以及被告人盘天文的辩护人对公诉机关提供的证据均无异议。原判认为，被告人邓正坤非法买卖枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，构成非法买卖枪支罪，应当以非法买卖枪支罪追究刑事责任，公诉机关指控被告人邓正坤犯非法买卖枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人盘天文违反枪支管理规定，非法购买枪支留作自用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人盘天文的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但公诉机关指控被告人盘天文犯非法买卖枪支罪与法律规定不符，不予采纳。对于被告人盘天文的辩护人提出的被告人应当认定为非法持有枪支罪的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。被告人邓正坤、盘天文到案后，如实供述自己的罪行，系坦白；二被告人当庭自愿认罪，有悔罪表现。公诉机关认为被告人邓正坤可以从轻处罚，并建议对其判处有期徒刑三年，缓刑四年符合法律规定，予以采纳。对于公诉机关提出以非法买卖枪支罪判处被告人盘天文有期徒刑三年，缓刑四年的量刑建议，不予采纳。被告人盘天文及其辩护人关于对被告人盘天文从轻处罚，判处3年以下有期徒刑的辩解理由，符合法律规定，予以采纳。对于被告人盘天文的辩护人提出的关于被告人盘天文认罪认罚、具有悔罪表现、身体肢体二级××，应当对其免于刑事处罚的辩护意见，无法律规定，不予采纳。结合本案二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人邓正坤、盘天文的认罪态度、悔罪表现等，原判决定对被告人邓正坤、盘天文予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第五条第一款第二项之规定，作出判决：一、被告人邓正坤犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人盘天文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。三、对扣押在案的枪支一支依法予以没收，统一进行销毁。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院的意见是：抗诉机关贵州省雷山县人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。原审被告人邓正坤的意见是：一审判决正确，应予维持。原审被告人盘天文的意见是：一审判决正确，应予维持。在二审期间，贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院提交了最高人民法院2013年1月31日发布的指导案例中王召成等非法买卖、储存危险物质案的案例，认为本案应参考该案定性，将原审被告人盘天文也认定为非法买卖枪支罪，进行量刑。原审被告人邓正坤、盘天文以及辩护人王基生律师、李宏霞律师均没有提交新的证据。原审被告人盘天文的辩护人王基生律师、李宏霞律师的辩护意见是：原审被告人盘天文买来案涉枪支是用于自用，一审认定原审被告人盘天文构成非法持有枪支罪，符合法律规定。检察机关以王召成等非法买卖、储存危险物质案的案例来作为本案的类案解释，有扩大解释之嫌。如将原审被告人盘天文的行为认定为非法买卖枪支来定性，违反罪责刑相适应原则。不能因原审被告人盘天文身有××就推定其购买枪支是用于出售。参照此前全省和全州处理类似案例，也应认定原审被告人盘天文的行为只是构成非法持有枪支罪。因盘天文身患××，应以该罪对其从轻量刑。本院二审审理查明的事实及证据同一审相同，且经过一审法院当庭举证、质证，本院经过审核予以确认。本院认为，原审被告人邓正坤非法买卖枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，已构成非法买卖枪支罪，应当以非法买卖枪支罪追究刑事责任。原判认定原审被告人邓正坤犯非法买卖枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予维持。原审被告人盘天文违反枪支管理规定，非法购买枪支留作自用，已实施完成了买的行为，符合《中华人民共和国刑法》第一百二十五条规定的法律特征。根据该条法律规定，行为人只要实施了非法买或者卖的行为，均已构成非法买卖枪支罪。因此，本案应当以非法买卖枪支罪追究原审被告人盘天文的刑事责任。据此，原判认定原审被告人邓正坤犯非法买卖枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予维持。但认定盘天文的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，已构成非法持有枪支罪，并已以非法持有枪支罪追究盘天文的刑事责任不当，应予改判。原审被告人邓正坤、盘天文到案后，如实供述自己的罪行，系坦白；原审被告人邓正坤、盘天文二人当庭自愿认罪，有悔罪表现。原判采纳了原公诉机关提出的原审被告人邓正坤可以从轻处罚，并建议对其判处有期徒刑三年，缓刑四年的量刑建议，对原审被告人邓正坤作出上述判决，符合法律规定，应予维持。关于抗诉机关即原公诉机关贵州省雷山县人民检察院提出“原判认定被告人盘天文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，属认定事实错误，适用法律错误，量刑不当”的抗诉意见，经二审开庭审理查明，原判被告人盘天文向本案另一原审被告人邓正坤购买案涉火药枪后，是原审被告人盘天文自己用于打鸟等自己使用，已实施了非法买抢的违法犯罪行为，已构成非法买卖枪支罪法律特征，亦符合非法买卖枪支犯罪行为的构成要件。因此原判认定原审被告人盘天文构成非法持有枪支罪，并以原审被告人盘天文犯非法持有枪支罪，对原审被告人盘天文判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，不符合法律规定，依法应予改判。故对抗诉机关即原公诉机关贵州省雷山县人民检察院提出上述抗诉理由暨贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院的意见，符合法律规定，应予支持。综上，抗诉机关即原公诉机关贵州省雷山县人民检察院提出的抗诉理由，符合法律规定，予以支持。原审被告人盘天文的辩护意见及其辩护人的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。原判认定原审被告人盘天文已构成非法持有枪支罪，并以非法持有枪支罪对其作出上述判决，属认定事实和适用法律错误，应予撤销改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持雷山县人民法院（2019）黔2634刑初111号刑事判决书第一项即“一、被告人邓正坤犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”、第三项即“对扣押在案的枪支一支依法予以没收，统一进行销毁。”二、撤销雷山县人民法院（2019）黔2634刑初111号刑事判决书第二项，即“二、被告人盘天文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。”三、被告人盘天文犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。本判决为终审判决。审判长  张先智审判员  杨元忠审判员  王家刚二〇二〇年六月二十二日书记员  郑凌云