云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终397号上诉人（原审被告）：北京恒昌惠诚信息咨询有限公司。住所地：北京市石景山区古城大街特钢公司十一区（首特创业基地A座）五层503号。法定代表人：宋伟，经理。委托诉讼代理人：刘学林，河北磅礴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨自辉，男，1985年6月5日生，汉族，住云南省昆明市富民县。委托诉讼代理人：杨兰亭，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人北京恒昌惠诚信息咨询有限公司（以下简称恒昌公司）因与被上诉人杨自辉劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒昌公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨自辉一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人解除劳动合同符合法律规定，一审判决认定事实不清，适用法律错误。《劳动法》第四条规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案被上诉人怂恿其家属扰乱社会公共秩序，传播不实信息，严重影响上诉人经营秩序，严重违反劳动纪律，上诉人解除劳动合同的法律依据充分。员工手册为上诉人解除劳动合同的依据之一，被上诉人已签收该员工手册，对该规章制度明知。上诉人在一审期间提交了《员工手册》征求员工意见邮件，一审法院未采纳对本案有重大影响的证据，属认定事实不清，依法应予纠正。《劳动合同法》第四十三条的规定仅适用于建立工会组织的用人单位，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条对建立工会的用人单位通知做了具体规定。上诉人并未建立工会，法律并无规定要求未建立工会的用人单位在解除劳动合同时通知工会或职工代表。因此，一审法院以上诉人解除劳动合同未通知工会为由判定解除违法属适用法律错误，依法应予以纠正。二、被上诉人并无加班事实，关于加班费的要求没有事实依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被上诉人并未就其加班进行充分举证，一审事实认定有误，依法应纠正。三、上诉人已足额支付被上诉人在职期间劳动报酬，无需支付其工资差额。综上，请求依法判决支持上诉人全部上诉请求。杨自辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨自辉向一审法院起诉请求：一、判令恒昌公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿78872元；二、判令恒昌支付其2019年8月、9月被克扣的工资差额14974.8元;三、判令恒昌公司支付其加班工资57219.6元。一审法院认定事实：杨自辉于2016年2月18日到恒昌公司工作。2018年12月1日，双方及案外人恒昌众鼎融资租赁有限公司签订《调整劳动关系协议书》，约定双方2016年2月18日签订的劳动合同于2018年11月30日解除，同日杨自辉与恒昌众鼎融资租赁有限公司建立劳动关系。2019年4月30日，双方及案外人恒昌众鼎融资租赁有限公司再次签订《调整劳动关系协议书》，约定杨自辉与恒昌众鼎融资租赁有限公司于2019年4月30日解除劳动关系，杨自辉与恒昌公司建立劳动关系，杨自辉2019年4月30日之前在恒昌众鼎融资租赁有限公司的工作年限计入将来在恒昌公司的工作年限，还约定杨自辉在与恒昌众鼎融资租赁有限公司解除劳动关系之前已经结清未结的加班费。2019年5月1日，双方签订书面劳动合同，约定杨自辉到恒昌公司位于玉溪市红塔区第一营业部从事营业部经理工作，合同期限自2019年5月1日起至2022年2月17日止。之后，恒昌公司向杨自辉发出《降职通知书》，载明于2019年8月1日起将杨自辉降职为资深团队经理一职。2019年9月23日，杨自辉的亲属在恒昌公司位于昆明的办公地点附近打出有损公司形象和声誉的横幅。2019年10月9日，恒昌公司向杨自辉发出《解除劳动合同通知书》，载明因杨自辉对其亲属的上述行为未加阻止严重违反公司制度，于2019年10月14日解除与杨自辉的劳动关系。2019年9月23日，杨自辉以要求支付赔偿金、工资等为由向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该院于2019年11月8日作出玉劳仲案字【2019】第43号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人支付申请人2019年8月和9月被克扣工资5646.2元（大写：伍仟陆佰肆拾陆元贰角）；2、被申请人支付申请人2019年5月至8月加班费3208.66元（叁仟贰佰零捌元陆角陆分）；3、驳回申请人的其他仲裁请求。以上第1项、第2项费用合计为8854.86元（大写：捌仟捌佰伍拾肆元捌角陆分）”。杨自辉不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为,关于杨自辉要求恒昌公司支付2019年8月、9月克扣工资差额的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中恒昌公司向杨自辉发出《降职通知书》，决定自2019年8月1日起将杨自辉降职为资深团队经理，薪酬也随之降低，恒昌公司未举证证明杨自辉的绩效排名符合公司关于降职降薪的规定，恒昌公司对杨自辉的降职降薪行为系其单方决定，未与杨自辉协商一致，属于恒昌公司单方变更合同内容的行为，恒昌公司对杨自辉降职降薪不符合法律规定，杨自辉要求支付2019年8月、9月工资差额的诉请，应予以支持。恒昌公司应按照2019年5-7月的基本工资标准6300元发放杨自辉2019年8月、9月的薪酬，并按5-7月绩效工资的平均数1023.1元发放杨自辉2019年8月、9月的绩效。经计算，杨自辉8月、9月的工资均为7323.1元/月，恒昌公司应支付少发部分5646.2元。关于杨自辉要求恒昌公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿的诉请，本案中，恒昌公司据以解除劳动合同所依据的《员工手册》未记载制定时间，不能反映是何时制定，恒昌公司未举证证明该《员工手册》的制定履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序，也未举证证明其解除与杨自辉劳动合同履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的通知工会或者职工代表的程序，故恒昌公司解除与杨自辉的劳动关系程序不合法，属于违法解除劳动关系，应支付赔偿金。杨自辉与恒昌众鼎融资租赁有限公司建立劳动关系的期间计入在内，其的工作年限为3.5年（2016年2月18日至2019年10月14日）、平均工资为7323.1元，赔偿金经计算为58584.8元（7323.1元×4×2）。关于杨自辉诉请的加班工资，因2019年4月30日有双方及恒昌众鼎融资租赁有限公司签字的《调整劳动关系协议书》载明之前的加班费已结清，故加班费应从2019年5月1日起算，经核对恒昌公司领导杨玲海通知加班日期与杨自辉打卡记录，杨自辉5-8月的加班合计53小时加班费为3208.66元，玉溪市劳动人事争议仲裁委员会对加班费的计算正确，应予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第七条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，遂判决：“一、由被告北京恒昌惠诚信息咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨自辉赔偿金58584.8元；二、由被告北京恒昌惠诚信息咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨自辉2019年8月、9月的工资差额5646.2元；三、由被告北京恒昌惠诚信息咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨自辉2019年5月-8月的加班费3208.66元。”二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，关于恒昌公司单方解除劳动合同的行为是否违法的问题，虽然恒昌公司提交的《员工手册》、公司向全员征求员工手册修改意见、期限的邮件及杨自辉对《员工手册》的签收确认函，可以证实其据以解除劳动关系的规章制度系依法律程序产生，也向劳动者进行了公示，但恒昌公司并未举证证明其解除与杨自辉劳动合同履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的事先通知工会的义务。因《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条属于强制性规范，该规定旨在避免用人单位随意解除劳动合同，企业没有组建工会虽有很多特殊原因，但用人单位解除劳动合同应依法告知并听取工会的意见，这不仅是单位解除劳动合同应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求的变通方式来履行告知义务这一法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，只是为平衡用人单位与劳动者之间的利益，允许用人单位补正上述程序后，程序性瑕疵得以修复，劳动者不能再以用人单位违法解除劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金。恒昌公司提出《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条只适用于建立工会的用人单位，而该公司并未建立工会，无需履行该通知义务的理由不能成立。因此，一审认定恒昌公司系违法解除劳动合同，并根据杨自辉的实际工作年限及平均工资情况应支付赔偿金58584.8元正确，应予维持。关于恒昌公司是否应支付杨自辉2019年8月、9月被克扣工资差额以及加班工资的问题，首先，恒昌公司对杨自辉的降职降薪行为系单方决定，一方面未举证证明杨自辉的绩效排名符合公司降职降薪的相关规定，另一方面未与杨自辉协商一致，属恒昌公司单方变更合同内容的行为，故一审认定恒昌公司对杨自辉降职降薪不符合法律规定，应支付工资差额5646.2元并无不当。其次，杨自辉提供的打卡记录和恒昌公司领导杨玲海通知加班的微信聊天记录相互印证，足以证实加班的事实存在，一审根据以上证据认定加班费为3208.66元亦无不当。综上所述，恒昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京恒昌惠诚信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年六月十九日书记员 王航宇