河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终876号 上诉人（原审原告）：宣化县李家堡乡鑫泰源铜选厂，住所地：张家口市宣化县李家宝乡关底村。注册号：130721600082345。 法定代表人：崔亮，总经理。 委托诉讼代理人：刘二磊，河北同仁和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铁隧道局集团有限公司，住所地：广州市南沙区明珠湾起步区工业四路西侧自编**。统一社会信用代码：91410300171075680N。 法定代表人：于保林，董事长。 委托诉讼代理人：张万军，河北国器律师事务所律师。 上诉人宣化县李家堡乡鑫泰源铜选厂（以下简称鑫泰源铜选厂）因与中铁隧道局集团有限公司（以下简称中铁隧道局公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年11月5日作出（2018）冀07民终2316号民事裁定，发回河北省张家口市宣化区人民法院重审，该院于2019年11月25日作出（2019）冀0705民初6号民事判决，鑫泰源铜选厂、中铁隧道局公司不服向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫泰源铜选厂的法定代表人崔亮、委托诉讼代理人刘二磊、上诉人中铁隧道局公司的委托诉讼代理人张万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫泰源铜选厂上诉请求：撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初6号民事判决，依法改判：一、支持其各项损失共计4,797,474元；二、依法准许对尾矿库和应急尾矿库的重置价格重新鉴定并依法判决。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定赔偿范围错误，应予以纠正。一审判决所述，现在铜选厂只是停产，并非征收。但是整个铜选厂已经因为尾矿库遭受侵权导致闭库而全面瘫痪，已经彻底沦为一个“死”的企业，没有再生的可能。一审判决正是基于对尾矿库对于一个选矿企业的关键作用的不了解，作出了错误的事实认定。从物理层面来看，尾矿库看似是整个选矿企业的独立设施；而实际上，尾矿库是选矿企业重要的有机组成部分，是必不可少的关键设施。从生产层面来看，尾矿库具有保护环境、合理利用水资源、保护矿产的作用；从制度层面来看，如果没有尾矿库，任何选矿厂都是无法合法开办的。尾矿库并非单独存在，其重要价值需与整个矿厂结合才得以体现。更甚至，实际当中，许多选矿企业厂址的选择就是直接取决于尾矿库的选址。对于一个选矿企业来说，尾矿库具有牵一发而动全身的重大意义，而中铁隧道局公司侵害铜选厂尾矿库的正常使用，最终导致完全不能使用。结合行政机关一系列行政行为也可以清楚知道中铁隧道局公司一步步侵权的事实以及铜选厂逐步全面瘫痪的事实，先是安监局责令停止使用尾矿库，再是安全生产委员会责令全面停产，最后安全生产监督管理局通知闭库。所谓闭库，即意味着尾矿库已经完全无法正常使用，也绝无可能像一审法院认为的那样“恢复正常”。如果有一线可能“恢复正常”，安监局也不会责令闭库。中铁隧道局公司的侵权行为给铜选厂造成的法律后果已经完全等同于“征收”，因此，中铁隧道局公司理应对铜选厂的全部诉求损失进行赔偿。一审判决第一项支持的317,224元是铜选厂重置尾矿库和应急尾矿库的鉴定价值，如果如一审判决所“尾矿库恢复正常可以继续申请生产”，则一审法院此时判决中铁隧道局公司赔偿尾矿库重置费用也是自相矛盾的。二、一审法院未予准许铜选厂的重新鉴定申请，属于严重的程序违法，依法应当予以纠正。本案原审一审的张垣评报字（2017）第68号评估报告书及发回重审后的张垣评报字（2019）第88号评估报告书均系张家口张垣资产评估有限责任公司出具，第一份评估报告署名的评估师为王存福、郑丽琴；第二份评估报告署名的评估师为郑丽琴、刘琳。但重审过程中经铜选厂申请鉴定人员出庭作证，发现郑丽琴、刘琳、王存福均不是实际评估人员，而实际评估并出庭作证的人员根本不具备鉴定资质。该事实已经得到了出庭人员的认可并经一审法院确认。根据法律规定，该鉴定意见符合重新鉴定的条件。庭审结束后，一审法院给予了铜选厂申请重新鉴定的时限，铜选厂也在时限之内递交了书面重新鉴定申请书，但是后续过程中，一审法院并未依法委托鉴定机构重新鉴定，而是径直依据违法错误的鉴定意见进行判决。一审法院构成严重的程序违法，严重侵犯了铜选厂的程序权利和实体权利。重置尾矿库造价不菲，纠纷进入诉讼程序之前，中铁隧道局公司也曾单方询问专门机构尾矿库的造价概算，但因鉴定费用高昂而放弃鉴定。关于尾矿库的重置费用，中铁隧道局公司也是知情的。现因鉴定人员不具备鉴定资质，丝毫不具备专业性作出了畸低的鉴定价格，一审法院将错就错据以作出一审判决，是对铜选厂程序权利和实体权利的侵犯。 中铁隧道局公司答辩称，案涉宣安监[2015]46号闭库通知因严重违法而不能成立，不产生闭库的法律后果，该通知系依据被处罚人鑫泰源铜选厂自行委托的河北科环安全评价有限公司作出的安全条件论证报告，程序严重违法，该公司系鑫泰源铜选厂的原设计单位，与其具有利害关系。闭库通知属于行政处罚，该行政处罚应告知相对人陈述、申辩权利等救济途径，该通知依据法律规定不能成立，作出的依据和程序均严重违法，自始不发生法律效力，该通知的内容不应是决定本案的依据。尾矿库是否存在安全隐患，不是行政机关的文件决定，而是需要一个合法的程序，一个专业的技术评估机构作出专业的评估报告，才能确定是否存在安全隐患，现有证据不能证实存在安全隐患，弃渣场的三条排洪渠没有给尾矿库造成安全隐患亦不会产生洪水。一审法院未予准许进行重新评估是正确的，张垣评报字（2017）第68号《资产评估报告》应予采信。其他关于鑫泰源铜选厂主张的各项损失项目和数额的答辩意见同上诉意见。 中铁隧道局公司上诉请求：撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初6号民事判决，依法改判驳回鑫泰源铜选厂的诉讼请求。事实和理由：一、中铁隧道局公司不应该赔偿。宣安监[2015]46号闭库通知是鑫泰源铜选厂自己付钱，委托科环公司做出鉴定结论报告，并将鉴定报告交给宣化县安监局，由宣化安监局处罚自己。此过程应该是宣化安监局委托第三方鉴定机构进行鉴定，依据鉴定报告的结论，对鑫泰源铜选厂作出行政处罚的决定，所以安监局作出了46号闭库通知，证据的取得程序是严重违法。处罚作出时未告知相对人的陈述，申辩权利、举行听证的权利以及处罚决定作出后的救济途径，依据法律规定46号闭库通知行政处罚不成立，所以宣安监［2015］46号闭库通知因严重违法而不成立，即不产生闭库的法律后果。行政处罚权利不大于司法审判权利，违法的、不成立的行政处罚不是司法审理民事案件的法定依据。本案是民事赔偿案件，并不是行政诉讼案件，所以宣安监［2015］46号闭库通知，在本案只是一个证据。证据就应该审查其真实性、合法性、关联性。处罚作出时的程序、作出的依据，作出的内容程序均严重违法。三条排洪渠只是将排洪渠自身面积范围内的雨水进行了排放，没有扩大降雨的雨水面进行收集排放，所以该排洪渠的水量，不会产生通常意义上的洪水，不会对尾矿库造成危害影响的。宣安监［2015］46号闭库通知不具有证据的真实性、合法性，依法不予采信，即而证明中铁隧道局公司不应承担赔偿责任。二、尾矿库使用年限已经剩余几个月，尾矿库总体设计“服务年限5-8年”，以此足以证明该尾矿库最长使用年限8年，剩余使用年限仅仅是几个月的时间。中铁隧道局公司即使构成了侵权，最多不超过10%的损失。即使赔偿不应该承担100%赔偿责任，也是在重置尾矿库317,224元的10%范围内赔偿31,722.4元，况且鑫泰源铜选厂也没有提交尾矿库延续的期限。三、厂区租赁土地费是鑫泰源铜选厂实际占用的租赁费用，现在铜选厂还在原土地租赁范围内，中铁隧道局公司的弃渣场并未导致铜选厂的搬迁，不存在重新租赁土地费用，中铁隧道局公司的弃渣场与鑫泰源铜选厂厂区租赁费没有关联性，不应该赔偿190,000元厂区租赁土地费。四、关于留守人员工资。宣化县安全生产委员会所发的宣安办［2015］30号通知，以及宣化县安监局所发的宣安监［2015］46号通知中可以看到，在两份通知下发之前，铜选厂就处于未生产状态。而鑫泰源铜选厂登记的工商档案记载中载明，即证明该厂从2013年以来一直没有盈利，甚至没有进行生产经营，属于停产状态。关于留守人员，一审法院直接确定留守人员6人似有不妥，企业留守人员主要是看管企业设备厂房不要丢失、损坏的职责，对该留守人员一般2人为宜。鑫泰源铜选厂庭审说明是每人600元月工资，一审法院判决确认6人，按照年平均工资标准34,084元，明显不符合鑫泰源铜选厂在庭审时陈述的内容。 鑫泰源铜选厂答辩称，一审判决已经明确，如中铁隧道局公司认为行政行为不合法，应当通过行政途径予以解决，在一系列行政行为被撤销之前，理应认定为合法，中铁隧道局公司也没有针对行政行为的合法性提出实质性的异议，也没有提出行政诉讼，足以看出其对于行政行为是认可的。土地租赁费的产生是由于中铁隧道局公司的侵权行为导致，但土地仍一直占用，租地租赁费对中铁隧道局公司来说完全成了额外的成本负担，故对于整个纠纷彻底解决前的所有土地租赁费均应当赔偿。一审判决对于留守人员的工资的认定基本合理。其他的答辩意见同上诉意见。 鑫泰源铜选厂向一审法院起诉请求：1、物资损失2,989,098元，重置尾矿库10,981,906.88元，工人工资1,125,600元，土地使用费190,000元，间接损失1,878,100元，土石方工程款810,000元，合计17,974,704.88元；2、闭库费用由中铁隧道局公司承担；3、中铁隧道局公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：自2015年3月份以来，中铁隧道局公司在建设××铁路施工过程中，因倾倒渣土影响了鑫泰源铜选厂尾矿库的使用，经鑫泰源铜选厂劝阻中铁隧道局公司未停止施工。因中铁隧道局公司在尾矿库库区上游新建三条排洪渠的出口直达库内，增大了入库水量，2015年7月1日宣化县安监局下发［2015］42号决定书，责令鑫泰源铜选厂停止使用尾矿库；2015年7月13日宣化县安全生产委员会办公室下达了《关于对鑫泰源铜选厂尾矿库存在重大安全隐患依法处理的通知》，主要意见为：“1、责令企业停止使用该尾矿库（目前未使用），立即排除事故隐患，保证人员值守到位、防汛物资到位、防汛抢险措施到位，确保尾矿库排洪设施完好，如隐患不能排除，尾矿库立即实施闭库；2、请县工信局对该企业采取停止供应生产用电等措施；3、请李家堡乡人民政府严格落实领导包库制度，严格履行领导包库职责，加强监督巡查，确保无生产行为，确保尾矿库安全度汛”。自2015年7月1日停产后，鑫泰源铜选厂数次找到中铁隧道局公司协商解决赔偿事宜，直至2015年9月28日，宣化县安全生产监督管理局下发宣安监［2015］46号文件，要求鑫泰源铜选厂闭库。诉讼中，经鑫泰源铜选厂鑫泰源铜选厂申请，一审法院委托张家口市张垣资产评估有限责任公司进行了资产评估，评估范围为：1、厂房设施及尾矿库，2、机械设备及其他物资。评估结论为：涉案资产在评估基准日2017年6月13日的评估值合计为贰佰捌拾陆万贰仟叁佰柒拾柒元整（2862377元），1、建（构）筑物及地上附着物2084709元，其中尾矿库评估价260643元；2、机械设备及其他物资费用777668元。本案发还重审后，鑫泰源铜选厂申请对第一次评估漏评部分的价值进行补充评估：1、尾矿库；2、厂区外的电线、电杆、配套设备及供电数控设备；3、土方工程；4、供暖季办公设备；5、安全生产应急库。一审法院委托张家口市张垣资产评估有限责任公司进行了资产评估，评估结论为：涉案资产在评估基准日2019年7月22日的评估值合计为：126721元。其中1、建（构）筑物及地上附着物56581元（应急库（土方）56581元），2、机械设备及其他物资费用70140元。 一审法院认为，因为财产受到损害，权利人有请求赔偿损失的权利。本案中，鑫泰源铜选厂已提交证据证明企业停产是因为中铁隧道局公司的弃渣及建设排水渠导致，中铁隧道局公司对此持异议，认为相关安全生产机关的行政行为无效，行政机关作出的行政行为在没有经过有权机关撤销前行政行为依然有效，所以中铁隧道局公司此异议不能成立，中铁隧道局公司也没有提交证据证明原告企业停产还有其他原因，从行政机关作出的系列行为分析，中铁隧道局公司的弃渣及建设排水渠的行为是导致鑫泰源铜选厂停产的直接原因。鑫泰源铜选厂因中铁隧道局公司的弃渣行为而蒙受损失，现在鑫泰源铜选厂只是停产并非征收，其也没有证据证明企业必须搬迁，如果尾矿库恢复正常可以继续申请生产，对于建筑物及机械设备的贬值损失，鑫泰源铜选厂现在提交的证据不足以证实，可在证据充足时另行主张，故此鑫泰源铜选厂主张的厂内建筑物及机械设备损失赔偿请求不予支持。在鉴定中确定了重置尾矿库及应急尾矿库的费用共计317,224元，鉴定结论是法院委托有资质的机构做出的，鉴定人员具有相应鉴定资质，故此鉴定结论合法有效，鑫泰源铜选厂提出重新鉴定没有相应事实及法律依据不予准许。鑫泰源铜选厂主张的厂区租赁土地费用190,000元是停业期间的直接损失予以支持。鑫泰源铜选厂主张停业期间的留守人员费用支出是必要的支出，其主张直接损失即支付工人工资1,125,600元，提交了工资表，并未提交与支付工资的银行往来及超过个税起征点的缴税或代扣代缴凭证相互印证。且作为生产企业，在原宣化县安监局2015年9月下达了闭库通知后，该企业并未生产。工资是对劳动者付出劳动所支付的报酬，考虑企业在停产期间，需要对厂矿设备进行看管、对企业其他事务仍需要处理的现状，故对企业留守人员的工资酌情予以认定。参照河北省统计部门公布的2018年度河北省私营企业年平均工资标准34,084元，按照6人、51个月计算（从2015年7月至2019年12月）共计903,120元，由中铁隧道局公司予以赔偿。鑫泰源铜选厂主张间接损失1,878,100元（即以三万吨矿石,已加工3170吨,剩余26,830吨,因停产未能完成,导致26,830吨净利润无法实现,按照净利润每吨70元计算），鑫泰源铜选厂只提交了两份工矿产品委托加工合同,和2015年7月、8月因停产与合同相对方签订的终止合同协议书。因企业的利润受企业的生产能力、管控水平、市场风险及合同相对方的履约能力等多重因素制约，鑫泰源铜选厂并未提交预期可以取得1,878,100元利润的直接证据，故对该诉求不予支持。鑫泰源铜选厂主张闭库费用由中铁隧道局公司承担，由于尾矿库尚未闭库，其也未能提供闭库所需费用等相关资料，故对闭库费用待实际产生后鑫泰源铜选厂可另行主张。判决：一、中铁隧道局公司于判决生效之日起十日内赔偿鑫泰源铜选厂重置尾矿库及应急尾矿库的费用共计317,224元，租赁土地费用190,000元，留守职工工资903,120元，上述共计1,410,344元；二、驳回鑫泰源铜选厂其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、中铁隧道局公司的弃渣及建设排水渠行为与鑫泰源铜选厂尾矿库闭库之间是否存在因果关系；二、鑫泰源铜选厂主张的各项损失是否具有事实和法律依据。 关于争议焦点一，本案是财产损害赔偿纠纷，鑫泰源铜选厂为证实本案存在因果关系，提交了原宣化县安全生产监督管理局和原宣化县安全生产委员会办公室的相关文件，经审查，2015年7月1日，原宣化县安全生产监督管理局作出的（冀张宣县）安监管现决[2015]42号现场处理措施决定书，显示“尾矿库库区上游有新建排洪渠入库存在重大安全隐患”。2015年7月13日，原宣化县安全生产委员会办公室向李家堡乡人民政府和县工信局下发宣安[2015]30号通知，载明李家堡乡人民政府在7月6日也将该隐患上报县安委会，同时明确处理措施。2015年9月28日，原宣化县安全生产监督管理局作出宣安监[2015]46号文件通知，要求鑫泰源铜选厂进行闭库。上述文件均系安监部门依据管理职能在职权范围内制作的文书，文件记载的内容依据法律规定推定为真实，中铁隧道局公司对此提出异议但未提供相反的证据足以推翻，故中铁隧道局公司的弃渣及建设排水渠的行为与鑫泰源铜选厂尾矿库闭库存在因果关系。 关于争议焦点二，中铁隧道局公司的侵权行为导致鑫泰源铜选厂尾矿库因存在安全隐患，发生闭库的损害事实，对于由此造成的直接损失，中铁隧道局公司应当承担赔偿责任。鑫泰源铜选厂主张矿石利润等属于间接损失,一审法院已经予以评判并无不当。对于尾矿库重置及安全生产应急库损失的认定，经鑫泰源铜选厂申请，一审法院依法委托张家口市张垣资产评估有限责任公司对其主张的相关赔偿项目价值进行了司法鉴定，鑫泰源铜选厂对此提出异议并申请鉴定人出庭，鉴定机构出庭的人员系作出鉴定项目的具体负责人和现场勘察人员，且在评估报告评估明细表中予以记载签名，鉴定程序合法有效，鑫泰源铜选厂提出重新鉴定事由不符合法律规定，一审法院不予准许其重新鉴定的申请并无不当。依据两次作出的鉴定结论，其中案涉尾矿库以及安全生产应急库系侵权行为导致的直接损失，亦是弥补存在安全隐患所必要的措施和费用，经鉴定该部分损失数额为317,224元，故依法应当予以支持。对于鑫泰源铜选厂主张的建筑物及机械设备的贬值损失，经当地安监部门作出的文件通知系要求其闭库，且在作出处罚和通知时该尾矿库未使用，宣安办[2015]30号通知中责令企业停止使用该尾矿库，宣安监[2015]46号文件通知要求闭库，均未要求该企业进行搬迁新建，鑫泰源铜选厂也未能提交证据证实厂区建筑物和设备贬值系由于中铁隧道局公司的侵权行为导致，故对其该项主张不予支持。对于土地租赁费和留守人员工资损失情况的认定，自2015年7月1日，原宣化县安全生产监督管理局作出的（冀张宣县）安监管现决[2015]42号现场处理措施决定书后，至2019年11月25日一审法院作出判决。以上期间，鑫泰源铜选厂能够预见行政处理及诉讼期间的损失风险，其应当积极采取合理措施、减少正在发生的损失，尽量防止损失的扩大，当尾矿库闭库期限无序延长时，鑫泰源铜选厂并未采取适当措施积极应对损失的扩大，反而使损失无限扩大，其不得对扩大的损失要求赔偿，故鑫泰源铜选厂要求继续支付后续土地租赁费和留守人员工资的理由不能成立，依法不予支持。一审法院按照以上期间认定土地租赁费，并参照2018年度河北省私营企业年平均工资标准34,084元计算留守人员工资损失并无不当，本院予以支持。 综上所述，鑫泰源铜选厂、中铁隧道局公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62,674元，由宣化县李家堡乡鑫泰源铜选厂负担45,180元，中铁隧道局集团有限公司负担17,494元。 本判决为终审判决。 审判长  宋凯阳 审判员  马瑞云 审判员  闫 格 二〇二〇年六月十八日 书记员  耿晓虹