陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终513号 上诉人（原审原告）：宝鸡宝氮建材有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区。 法定代表人：宋春义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙亚军，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：余俭成，陕西新纪律师事务所律师 上诉人（原审被告）：宝鸡爱姆房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区。 法定代表人：林应保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨硕，该公司法律顾问。 上诉人宝鸡宝氮建材有限责任公司（以下简称宝氮公司）、上诉人宝鸡爱姆房地产开发有限公司（以下简称爱姆公司）因买卖合同纠纷一案，均不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宝氮公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判爱姆公司支付货款1065107.54元及利息（自2017年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算）。一审判决货款883210.56元，二审争议金额181896.98元；2、一、二审诉讼费由爱姆公司负担。事实与理由：1、绿地新城一期1号楼、4号楼地辐热少计算货款137596．98元。2014年8月22日的商砼买卖合同中，未约定1号楼、4号楼地辐热浇注部位，属合同外浇注部位，应以施工方签字确认的送货小票进行结算，鉴定时却错误的以图纸进行算量,与实际送货小票差480.96方，合计137596.98元。2、绿地新城二期少计算货款39650元。2016年5月25日的商砼买卖合同于2016年9月27日解除，双方对宝氮公司供应的商品混凝土施工部位清单进行签字确认，就不明确事项“6号楼、7号楼外接地下室人防甩出尺寸不统一，图纸中未具体标注甩出尺寸，包括墙、梁、板、车库筏板”，约定处理方法为“等主体图纸结算完毕后，现场测量实际几何尺寸，依据现场尺寸计算方量”。宝氮公司己向一审法院提供了双方签字确认的供应商品混凝土施工部位清单，但鉴定时却以该部分工程量图纸中显示不清楚、供货小票未找到为由，未计算该部分C35P6wpA混凝土l30方，少算39650元。3、地下车库剪力墙跑模l5方，少计算货款4650元。 爱姆公司辩称，宝氮公司上诉请求和事实理由不能成立，请求二审法院驳回宝氮公司上诉。宝氮公司的上诉请求超过了一审诉讼请求，程序违法；宝氮公司故意混淆了两份合同，不符合客观事实。 爱姆公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回宝氮公司诉讼请求；二、一、二审诉讼费由宝氮公司负担。事实和理由：1、双方存在两份合同，两份合同的施工单位、价款计算、付款方式均不同，一审法院不应该在同一案件中处理。因合同结算均涉及第三方，双方结算必须有施工单位的确认单，一审将两份合同混在一起，遗漏了诉讼主体。2、双方同意对合同价款统一下浮5元／m3，一审法院未确认，与客观事实不符。3、鉴定结论不符合合同约定。将两份合同混为一体，均有小票计量错误。二期所有费用含在价款内，鉴定结论列为不确定性意见，一审法院对此项认定无事实依据。4、一审认定一期合同履行完毕，双方争议的欠款数额为二期项目的余额，认定事实错误。2015年11月25日涉及被上诉人宝氮公司的借款，后核算时，按当时的借款时间以货款计付。一审判决适用法律错误。 宝氮公司辩称，爱姆公司上诉请求不能成立，二审法院应驳回其上诉。两份合同主体均是本案两方当事人，没有任何第三方合同主体，本案未遗漏诉讼主体。宝氮公司是给爱姆公司供货，不存在给第三方约定义务。不存在爱姆公司所说的下浮合同价款的事实。 宝氮公司向一审法院起诉请求：1、被告爱姆公司支付原告宝氮公司货款1207029元及利息(以欠付货款本金1207029元为基数，自2017年7月18日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算；2019年8月21日起至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年8月22日，原告宝氮公司与被告爱姆公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告给被告开发的、宝鸡市第二建筑工程有限公司承建的绿地新城建设项目一期工程的部分地下车库及1#商业楼供应预拌混凝土，原材料由原告自主采购，由原告集中搅拌运送到施工现场，如需原告泵送，在现场条件允许的情况下使用泵车泵送，泵车无法泵送的应使用其他泵送设备（车载泵、拖泵）；细石混凝土每立方米另增加费用10元，早强混凝土、微膨胀混凝土每立方米另增加费用20元，抗渗（p6）混凝土每立方米另增加费用10元，抗渗（p8）混凝土每立方米另增加费用20元，冬季施工费10元/立方米；如需泵送，每立方米30元计，车载泵每立方米费用20元；计量方式：按双方签字确认的施工图纸进行核算（不扣除钢筋含量），若双方对图纸计量有争议时按现场实测方量为准；结算方式及付款方式：按设计院设计的施工蓝图工程量由被告协调原告与施工单位进行结算，全部砼供应施工完后，结算完毕后六个月内付清；合同同时对不同强度等级的混凝土的单价进行了约定。合同签订后，原告按照约定进行了供货，双方约定由施工单位进行收货。施工单位宝鸡市第二建筑工程有限公司出具书面情况说明一份，对原告就地下车库部分供应商砼的节点和范围进行了明确，并表明除合同约定的项目外，1#住宅楼、4#住宅楼及1/2地下车库二次结构（含地辐热）商砼也是由原告供应。但原、被告未就1#楼、4#楼及1/2地下车库二次结构（含地辐热）的计量方式进行约定。 2016年5月25日，原、被告又签订《商品混凝土供需合同》一份，约定由原告给被告开发的、陕西广汇建筑有限公司承建的绿地新城建设项目二期工程供应预拌混凝土，合同中亦对不同强度等级的混凝土的单价进行了明确，如需细石砼，同标号加收10元/m3，抗渗P6加收10元/m3，抗渗P8加收10元/m3；价款结算及支付方式：根据施工图和设计变更图示尺寸为计算商砼量的依据，不扣除砼构件中钢筋所占的体积，亦不计损耗，主楼及车库筏板以上按合同约定的单价和设计图纸设计的混凝土尺寸计算的数量为准，办理价款结算，主楼及车库筏板以下（含筏板和二次结构）按实际收料小票计算；付款方式：主体封顶后，付工程款的30%，剩余工程款以本项目房屋抵偿。双方同时约定由施工单位进行收货。合同签订后，原告供应了部分混凝土后停止了供货，双方解除了合同。2016年9月27日，原告方孙亚军、杨宁与被告项目经理贾虎明及监理公司李勇等人，就原告在绿地新城二期中供应商品混凝土的施工部位进行了确认，二期工程包括5#、6#、7#、8#楼，其中不明确事项为：6#、7#外接地下室人防甩出尺寸不统一，图纸中未具体标注甩出尺寸，包括墙、梁、板、车库筏板。处理方法：等主体图纸结算完毕后，现场测量实际几何尺寸，依据现场尺寸计算方量。 后双方未能就原告供货总价值协商一致，原告诉至法院，被告对原告主张的金额不予认可。原告申请司法鉴定，法院委托陕西正大项目管理咨询有限公司对原告在上述项目中的供货价值进行鉴定。经该单位通知，一审法院向双方告知补充提交施工图纸、施工节点、泵送部位、输送方式、实际收料小票等资料。原告提交了供货小票及上述二期施工部位清单，被告提交了一期1号商业楼、1#及4#住宅楼、地下车库的部分图纸、施工单位情况说明和二期6号楼的图纸，其他图纸拒绝提供。陕西正大项目管理咨询有限公司遂于2018年12月以图纸不完整，无法完成鉴定要求为由，将案件退回法院。原告向一审法院申请从档案馆调取涉案项目图纸，请求按照该图纸重新进行司法鉴定。档案馆只有涉案项目一期1号商业楼和地下车库的图纸。一审法院再次向被告进行告知，被告仍拒绝提供5#、7#、8#楼的图纸。后法院委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对原告在上述绿地新城一、二期项目中供应混凝土的价值进行鉴定。该单位出具《商品混凝土价值鉴定意见书》及《补充情况说明》载明，原告就上述项目供应商品混凝土的总价值为3306330.56元，其中一期项目供货价值为1761318.05元，二期项目供货价值为1545012.51元。现被告已付款2423120元（2015年3月23日60万元、2015年7月7日30万元、2015年9月21日20万元、2015年10月29日20万元、2015年11月25日923120元、2017年1月24日20万元）。被告现欠付货款数额为883210.56元。二期项目于2017年9月30日封顶至今，被告从未就用于抵偿剩余货款的房屋的具体位置、价格通知原告进行选择和协商。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告就被告开发的绿地新城一、二期项目签订了两份书面供货合同，由原告为该项目的施工供应预拌混凝土，双方同时就书面合同之外的其他分项也约定并实际进行了供货，双方由此建立了合法有效的混凝土买卖合同关系，双方均应按照约定及时全面地履行合同义务。首先关于双方争议的原告给上述项目供应混凝土的总价值，双方未能核算一致，原告申请司法鉴定，鉴定人陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对混凝土的价值出具了鉴定意见。一审法院认定如下：对于一期项目，原告供货的范围除了书面合同中的1号商业楼和部分地下车库外，还包括1#住宅楼、4#住宅楼及1/2地下车库二次结构（含地辐热）。1号商业楼和部分地下车库合同中明确约定按照图纸进行结算。按照原告的申请，鉴定机构从档案馆调取了相应的图纸，故鉴定机构按照图纸确定这两项的主体部分的价值730865.52+179248.11+3070.90+5962=919146.53元是符合双方约定的，一审法院予以确认。1#、4#住宅楼地辐热部分，双方均陈述并未约定计量方式，鉴定机构按照图纸进行计量更能符合该部分施工的实际用量，故一审法院对鉴定意见书中载明的该部分混凝土的价值189335.86+95477.16=284813.02元亦予确认。关于1号商业楼、1#、4#住宅楼中图纸不能反映的非主体部分的供货，鉴定机构按照原告提交的有施工单位签收的送货单进行计量符合法律规定，故一审法院对该部分价值545646+9800+1912.5=557358.50元予以确认。关于原告主张的2014年9月26日跑了两车模15方，价值4650元，被告对此不予认可，原告亦未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对该项数额不予认可。即原告一期项目供应混凝土的价值为1761318.05元（919146.53+284813.02+557358.50）。被告提供的冯亚兰书写的调价说明，原告对真实性不予认可，该说明中既无原告单位的印章，也无冯亚兰本人的签名确认，一审法院因此未采纳。其次关于原告二期项目供货的价值，合同约定，主楼及车库筏板以上按合同约定的单价和施工图和设计变更图示尺寸为计算商砼量的依据，不扣除砼构件中钢筋所占的体积，亦不计损耗，主楼及车库筏板以下（含筏板和二次结构）按实际收料小票计算。对于6号楼，鉴定机构按照图纸确定主体部分的价值638737.51元符合合同的约定，图纸不能反映的基础部分及润管砂浆部分，鉴定机构按照原告提交的送货单确定供货价值为203205+15980=219185元符合法律规定。即6号楼原告的供货价值为638737.51+203205+15980=857922.51元。关于5、7、8号楼及二期除6号楼之外的部分（含室外道路等其他零星工程），一审法院经数次告知，被告拒不提供图纸，应承担举证不能的法律后果。故对该部分供货，鉴定机关按照原告提交的由施工单位签收的供货单确定的价值为60900+287840+16485+286080+35785=687090元，一审法院予以认定。即原告二期项目供应混凝土的价值为857922.51+687090=1545012.51元。关于原告主张的6、7号楼外接地下室人防甩出部分，鉴定意见书表明，原告未提供该部分送货单，一审法院因此不予处理。即原告供货总价值为3306330.56元，被告已付2423120元，欠付883210.56元。其次关于被告辩称的原告应当分案起诉的意见,被告提交的付款凭证表明，在双方2016年5月25日签订二期供货合同之前数月即2015年11月25日，被告就已经支付货款达2223120元，并进行了部分预支，即当时一期合同双方已经履行完毕，双方争议的欠款数额应为二期项目的余额，因此本案不存在合并起诉的问题。关于被告辩称的付款方式，合同约定，主体封顶后，付工程款的30%，剩余工程款以本项目房屋抵偿。但被告自二期项目销售开始至今从未通知过原告就抵偿货款之房屋的具体坐落、价格进行选择或者协商，应视为对约定的付款方式的变更。故对原告请求被告支付剩余货款的主张，一审予以支持。关于原告主张的自2017年7月19日起计算的利息，被告陈述二期项目封顶日期为2017年9月30日，故利息应当自2017年10月1日起计付至上述剩余货款本金付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告爱姆公司于本判决生效后十五日内支付原告宝氮公司货款883210.56元及利息(自2017年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至货款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告宝氮公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15660元、保全费5000元、鉴定费36627元，合计57287元，由原告负担15287元，被告负担42000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以认定，同时补充查明：2015年11月25日，宝氮公司向爱姆公司出具《欠条》一份，内容为：“今借宝鸡爱姆房地产开发有限公司购房款玖拾贰万叁仟壹佰贰拾元整（923120.00元）。房号2号楼1单位元1701号，2号楼1单元1801号。此欠条日后双方商砼货款结算完毕重新办理结算手续。”宝氮公司在欠条上加盖财务专用章，法定代表人宋春义签署了姓名和时间；爱姆公司法定代表人林应宝在欠条下方签署“同意预支”字样，并签署姓名和时间。一审中，爱姆公司向法庭提交《截止2017年1月31日宝氮付款情况明细表》，其中对923120元在摘要项下记载为“支商砼款”，备注“顶房2套”。 本院认为，上诉人宝氮公司与上诉人爱姆公司签订的两份商砼买卖合同，未违反法律法规强制性规定，合法有效。 一、关于两份合同合并审理问题。 宝氮公司与爱姆公司分别于2014年8月22日和2016年5月25日签订了两份商砼买卖合同，两份合同一直未结算，第一份合同最终经鉴定供货总值为1761318.05元，付款情况为2015年3月23日60万元、2015年7月7日30万元、2015年9月21日20万元、2015年10月29日20万元。对于2015年11月25日923120元，爱姆认为是借款，宝氮认为是货款。从记载该款的条据名称看，为“欠条”而非“借条”；从条据内容看，其上备注“此欠条日后双方商砼货款结算完毕重新办理结算手续”，可见此款用途为商砼货款结算；从查明的付款情况看，该笔款项往来发生时一期货款尚未付清，二期合同尚未签订；结合爱姆公司在一审答辩状中陈述支付货款2423120内包括该笔款项、其提交的《截止2017年1月31日宝氮付款情况明细表》对该笔款项用途记载为“支商砼款”，故对此笔款项的性质，应认定为货款。爱姆认为该笔款项属于借款的主张，不能成立。2016年5月25日二期签约后，只有一笔2017年1月24日20万元付款。因两份商砼买卖合同出卖人和买受人主体相同，标的物相同，爱姆公司2015年11月25日付款923120元，已经付清且超付了一期货款，超付的货款延续至二期，故一审将两份合同合并审理，并无不妥。案件合并审理，不影响爱姆公司在诉讼中分别行使两份合同中的各项抗辩权利。爱姆公司认为本案不应合并审理两份合同的主张，不能成立。 二、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。 因两份买卖合同主体只是本案双方当事人，故两份合同仅对签约双方具备约束力。虽然一期合同关于结算约定“由甲方协调乙方与施工单位进行结算”，但因施工单位未在合同上签字，该约定最终的责任主体仍然为签约双方，故本案不存在遗漏诉讼主体的问题。爱姆公司认为本案遗漏诉讼主体的主张，不能成立。 三、关于合同价款是否下浮和地下车库剪力墙跑模的问题。 爱姆公司主张双方同意对合同价款统一下浮5元／m3，宝氮公司主张地下车库剪力墙跑模少计算货款4650元，双方当事人对对方的主张均予以否认、对自己的主张未提供充分证据，故一审法院未予认定，并无不妥。 四、关于鉴定意见是否应予采信的问题。 一审期间法院根据宝氮公司申请，委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司就宝氮公司供应爱姆公司的商砼总价进行司法鉴定，陕西国正建设工程项目管理有限责任公司资质齐备，其依据合同约定的计量方式和案件的实际情况对商砼总价出具的鉴定意见，程序合法，应予采信。爱姆公司认为鉴定结论不符合合同约定、宝氮公司认为一期1号楼、4号楼地辐热以图纸计量错误的上诉理由，均不成立。6号、7号楼外接地下室人防甩出部分，双方当事人在2016年9月27日约定按照现场实际测量结算，因宝氮公司未能提供测量结果，鉴定意见未作计算，故一审判决对此未作处理，并无不妥。 五、关于宝氮公司在上诉请求中提出的利息问题。 宝氮公司提出从2017年7月18日起计算货款利息，依据不足。一审判决从二期项目封顶之日起息，符合合同约定。一审中宝氮公司对利息的诉讼请求明确为按照中国人民银行公布的同期贷款利率和全国银行业拆借中心报价利率计算，一审判决对此予以支持。二审中宝氮公司提出按照同期贷款利率和银行业拆借中心报价利率的150%计算，超出了一审诉讼请求的范围，不能成立。 综上所述，宝氮公司、爱姆公司的上诉请求，均不成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15660元，宝氮公司预交3940元，由其负担3148元，退还其792元；爱姆公司预交15660元，由其负担12512元，退还其3148元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 新 审 判 员  姚 坤 审 判 员  赵荣辉 二〇二〇年六月三日 法官助理  孙 杰 书 记 员  陈 喆 1