河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终1280号上诉人（原审原告）：张凤，女，1969年1月1日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王辉，河南文苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈欣，女，1988年8月19日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：张红，女，1960年2月5日出生，汉族，住址同上。陈欣、张红的委托诉讼代理人：赵桀，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：驻马店市华联超市有限公司，住所地驻马店市解放路中段北侧驻马店市中乐房地产开发有限公司7层701。法定代表人：冯建忠，该公司经理。上诉人张凤、陈欣因与被上诉人张红、驻马店市华联超市有限公司（以下简称华联超市）民间借贷纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初11643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张凤及其委托诉讼代理人王辉，上诉人陈欣、被上诉人张红及二人的委托诉讼代理人赵桀到庭参加诉讼。被上诉人华联超市经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张凤上诉请求：一、撤销原判，依法改判陈欣、张红、华联超市返还借款150000元及利息（利息从2016年10月1日至该款还清之日止按照月利率1.5分计算）；二、诉讼费由陈欣、张红、华联超市负担。事实和理由：陈欣借款后，在2016年10月12日之前通过其本人及张红偿还2016年9月30日之前的利息40500元。2017年9月，陈欣在丧失还款能力时，通过华联超市POS机刷张凤的信用卡套现，于2017年9月14日刷张凤信用卡分别套现40000元、49000元、1000元，于2017年9月15日将所套现金90000元转入张凤银行账户；于2018年6月30日用张凤的信用卡套现44280元，于2018年7月2日转入张凤银行账户。陈欣、华联超市透支张凤信用卡后，将所套现金返还给张凤，转入张凤银行账户的钱还是其本人的钱。2017年10月9日至2018年7月10日，华联超市分十笔偿还张凤的信用卡欠款44065元。因此，一审法院对陈欣、华联超市所偿还的借款数额认定错误。陈欣、张红辩称：一、陈欣、张红不是借款人，也不是借款的担保人。2015年3月31日，华联超市向张凤借款150000元，张凤通过该超市法定代表人任海滨的银行账户交付了借款，华联超市向张凤出具了收据，并按照月利率1.5分向张凤支付借款利息。2017年2月6日，华联超市通过张红的银行账户向张凤偿还借款27000元，剩余借款仍由华联超市支配。2015年10月12日，华联超市通过冯建忠的银行账户向张凤支付半年利息13500元，并重新向张凤出具了借条。根据答辩人掌握的情况，截至2018年7月10日，华联超市共向张凤支付借款本息77750元。2017年9月16日，华联超市与张凤签订了分期还款协议，明确约定如华联超市履行该协议，张凤将借款收据交回或无效；若华联超市违约，张凤凭收据向华联超市追要本息。一审中，张凤拒绝回答有关分期还款协议的问题，目的是回避其起诉的借款主体与实际借款人不符的问题，干扰一审法官的裁判思路。二、张凤与华联超市签订的分期还款协议是双方当事人的真实意思表示，朱静茹也在场见证，且华联超市已按照协议的约定履行了部分给付义务。因此，张凤要求陈欣、张红偿还借款，无事实根据。三、张凤将收据交给陈欣的目的是让陈欣帮忙催要借款，事后才让陈欣出具借条，陈欣出具的借条只能证明收据原件由陈欣持有。借条中没有陈欣自愿与华联超市共同偿还借款的意思表示，陈欣也从没有同意与华联超市共同偿还借款，且张凤曾让陈欣在分期还款协议书上以担保人的名义签字，但陈欣予以拒绝。由此可见，陈欣没有与华联超市共同还款的意愿。从华联超市与张凤签订的协议书来看，无论华联超市是否知道陈欣曾给张凤出具过借条，还是张凤是否告知华联超市收据原件由陈欣持有，均能得出陈欣与本案借款无关的结论。陈欣出具借条的行为，既非债务加入，亦非债权受让，仅是事实行为，仅能证明陈欣帮张凤催要过借款。4、张红向张凤转款的行为是职务行为。张红系华联超市的工作人员，如果仅凭张红曾将借款本息转给张凤的情况认定张红是借款人的话，任海滨、冯建忠、周永伟都曾经向张凤转款，三人也应是借款人。请求驳回张凤对陈欣、张红的诉讼请求。陈欣上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回张凤对陈欣的诉讼请求或裁定发回重审；二、诉讼费由张凤、华联超市负担。事实与理由：一、张凤为了便于追要借款，将华联超市给其出具的收据交给陈欣，陈欣为了证明华联超市与张凤之间的借贷关系才向张凤出具借条，陈欣出具的借条只能证明张凤委托陈欣向华联超市催要借款。一审法院认定陈欣向张凤出具借条的行为表明其自愿与华联超市共同偿还本案借款，无事实根据及法律依据。陈欣出具借条的时间是2017年5月，但借条的落款时间是2016年10月1日，陈欣之所以没有按实际出具时间落款，是因为2016年10月1日是华联超市向张凤结算一年利息的节点，陈欣出具借条的目的是证明原条是借条。张凤与朱静茹修改分期还款协议书后，将协议书发到陈欣的邮箱，并提出让陈欣以担保人的身份在协议书上签名，但陈欣予以拒绝。一审庭审中，陈欣提供的录音材料显示华联超市及张凤均认可分期还款协议的真实性，但在一审庭审中华联超市却为张凤出具没有向张凤借款的证明，言下之意不存在分期还款协议，且张凤本人在庭审中也明确拒绝回答是否存在分期还款协议的问题。张凤之所以与华联超市恶意串通，是因陈欣拒绝在分期还款协议的担保人签字栏签字。分期还款协议签订后，华联超市向张凤还款10个月，证明还款协议始终应由华联承担。另外，如果认定陈欣在本案中承担还款责任，则仅凭陈欣向张凤出具的借条，无法认定陈欣与华联超市具有借贷关系，造成陈欣在承担责任之后不能向华联超市行使追偿权。二、既然一审法院认定张凤与华联超市在2017年9月签订有分期还款协议，就应当责令张凤或华联超市提供该协议，如拒不提供，应当作出不利于张凤、华联超市的判决。此外，2018年9月5日，陈欣在与张凤对话过程中，陈欣说：“虽然我给你们打的有这个条，但是是帮助你们把这个钱要回来。”张凤说：“嗯，对。”据此足以说明陈欣出具借条的目的只是在帮张凤催要借款，并不是自愿偿还该笔借款。三、本案系民间借贷纠纷，而非侵权责任纠纷，只有在侵权责任案件中才存在共同承担责任的法律依据。陈欣不是借款人或担保人，不存在与华联超市共同实施了侵害张凤财产的行为。需要说明的是，陈欣在本案中亦不应当承担连带责任。四、一审判决在逻辑上存在问题。一审法院认定张凤在2017年10月要求陈欣帮忙追要借款是因，进而认定陈欣向张凤出具借条的行为表明陈欣自愿与华联超市共同偿还本案借款是果，但仅凭陈欣出具的借条即认定陈欣自愿偿还借款，不合逻辑。张凤辩称：一、虽然张凤将借款转入案外人任海滨信用卡内，但该信用卡长期由张红在承包联华超市期间使用，张红是该信用卡的实际持有人。同时，自2015年10月，陈欣、张红陆续偿还了部分借款本息，且陈欣事后为张凤补写了借条，证明陈欣、张红是实际借款人。二、自2017年10月9日至2018年7月10日，张红借用张凤的信用卡套现之后予以偿还，进一步印证了张红、陈欣是实际借款人。庭前华联超市向本院提交书面答辩意见：一、本案实际借款人是张红、陈欣，借条出具人也是张红、陈欣，还款也是二人所还，借款与华联超市无关。二、张红、陈欣无力偿还借款后，用朱静茹的信用卡套现，然后分期偿还信用卡欠款，透支朱静茹信用卡的行为是陈欣、张红的个人行为，与华联超市无关。三、借款时，张红已经承包经营位于驻马店市××城区解放路张西市场的华联生活广场，张红将本案借款用于超市的经营。四、华联超市从没有与张红签订过分期还款协议。五、华联超市在本案中不应当承担连带还款责任。六、一审法院在没有任何证据证明的情况下，违反法定程序，错误追加华联超市为本案第三人。张凤向一审法院起诉请求：判令陈欣、张红偿还借款150000元及下余利息。一审法院认定事实：张凤与陈欣是同事关系。张红系陈欣的母亲。张红的妹妹及妹夫是华联超市的董事。张红任华联超市稽核部部长。2015年3月31日，张凤通过陈欣介绍向华联超市时任法定代表人任海滨账户转入150000元，华联超市给张凤出具收条一份，注明融资款。2015年9月30日，华联超市账目显示通过银行为张凤结算六个月利息13500元（注明张红代张凤办理）。2016年10月10日，华联超市通过张红账户偿还张凤27000元，2017年10月10日至2018年7月10日，华联超市偿还张凤共计37070元。2017年9月，张凤与华联超市签订还款协议，约定华联超市为张凤办理工商银行信用卡，华联超市以偿还该信用卡欠款的方式偿还张凤借款及利息。至2018年7月2日，华联超市已通过该信用卡偿还张凤134280元。2017年10月，张凤找陈欣要陈欣帮忙追要借款，并将华联超市给其出具的收条交给陈欣，陈欣给张凤出具借条一份，载明：“今借张凤人民币15万元整。2016年10月1日。”一审法院认为，华联超市借张凤150000元，有华联超市财务出具的收条、还款凭证及张凤和华联超市签订的还款协议为证，双方借贷关系成立。华联超市应当偿还张凤下余借款及下余利息。陈欣于2016年10月1日就该借款给张凤出具150000元借条一份。陈欣的该行为表明其自愿与华联超市共同偿还张凤借款150000元。故华联超市和陈欣应当共同偿还张凤下余借款及下余利息。张红代替张凤支取利息并将利息转交给张凤的行为不能认定张红与张凤形成借款关系，故对张凤要求张红承担偿还责任的请求不予支持。关于借款利息，从2015年9月30日华联超市为张凤结算六个月利息13500元可以认定，双方约定的月利率为1.5分。华联超市自借款之日至张凤起诉之日已偿还张凤212030元。因双方未明确约定198530元（212030元-13500元）系偿还本金还是利息。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，先冲抵利息后冲抵本金的规定，至2019年8月31日的利息为105750元。下余106280元（212030元-105750元）认定系偿还的本金。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限驻马店市华联超市有限公司与陈欣于本判决生效后十日内共同偿还张凤借款43720元及利息（自2019年9月1日起计至该款还清之日止，按照月息1.5分计息）；二、驳回张凤的其他诉讼请求。案件受理费3300元，张凤承担2200元，华联超市和陈欣承担1100元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，张凤提交银行账户交易明细，也就是双方争议的信用卡套现并分期还款的证据，证明陈欣用张凤的信用卡套现后又转给张凤，一审法院认定偿还的部分借款本息实际为陈欣、张红借用张凤的信用卡套取的现金。陈欣质证意见为：1、张凤的银行账户交易明细显示是华联超市的会计周永伟按月还信用卡，证明张凤与华联超市具有借贷关系。2、张凤没有证据证明是陈欣刷其信用卡套现并向其银行账户转款，套现及转款均是由华联超市的会计周永伟完成。陈欣、张红提交：一、张凤与华联超市在2017年9月16日签订的分期还款协议书，证明张凤与华联超市存在借贷关系，陈欣持有华联超市收据原件的唯一原因是代张凤向华联超市追索借款。二、《驻马店市华联超市生活广场店交接协议书》、《关于提前终止合同的通知》、《授权书》、《华联超市资产内部承包经营责任合同》。张凤的质证意见为：一、对分期还款协议书的真实性无异议，但对该证据的关联性有异议，理由：1、分期还款协议的签订时间是2017年9月16日，此时张红为华联超市的承包经营人，该协议不能证明华联超市是借款人。2、借款之后，陈欣和张红分别偿还了部分借款本息，且陈欣出具借条确认其为借款人，证明签订该还款协议的主要目的是用信用卡套现。3、陈欣出具借据确认其本人为借款人并承认偿还借款的事实，陈欣应对本案借款承担还款责任。二、对《驻马店市华联超市生活广场店交接协议书》、《关于提前终止合同的通知》、《授权书》、《华联超市资产内部承包经营责任合同》的真实性不持异议，但该组证据证明张红为华联超市生活广场、华联超市黄淮学院店的承包经营权人，且一审法院认定陈欣承担还款责任的依据是陈欣所出具的借条。二审经审理查明，张凤（甲方）与华联超市（乙方）签订的分期还款协议主要内容为：“乙方于2015年10月1日向甲方借款人民币大写：壹拾伍万元整。按月息1.5%付甲方，期限半年。到期还清本息。借款收据号：0013871鉴于乙方不能按期一次性偿还本息，甲乙双方友好协商达成如下还款协议：一、甲乙双方在此相互确认，截至本协议签订之日起，乙方尚欠甲方人民币大写壹拾伍万元整，利息（止于2017年10月1日）伍万肆仟元整，乙方尚欠甲方本息共计：贰拾万肆仟元整（204000）。乙方让甲方用工行信用卡62×××27，姓名张凤在驻马店工行贷款壹拾伍万元整，贷款期限二年，从2017还款协议书起，2019年11月1日止，该卡还款壹拾万元，该卡二年利息共计元整，由乙方支付。该信用卡贷款壹拾万元整刷卡后于2017年月日汇给甲方。以上甲方贷款由乙方按月替甲方每月足额按时还款，直至贷款期满。乙方替甲方还信用卡贷款抵扣乙方所借甲方款壹拾万元整。同时乙方替甲方还款期间不再支付信用卡贷款的壹拾万元利息。剩余借款本息仍按月息1.5%支付。……四、截至2017年10月1日，乙方借甲方款除信用卡贷款外剩余本金伍万元整及所欠利息伍万肆仟元整，本息共计壹拾万四千元整。应于2018年6月30日前付清所欠本金及利息计壹拾万肆仟元。2017年10月1日后未结清的本息仍按月息1.5%付息。五、在乙方替甲方还款期间原乙方借甲方款的收据，仍由甲方保管，如乙方不能按协议约定，中断替甲方偿还银行信用卡借款，甲方可凭乙方借款收据向乙方追要全部借款和利息；乙方按协议按时按期替甲方还款信用卡贷款壹拾万元，乙方所借甲方壹拾万元等同结清，乙方应结清全部欠款及利息后，甲方应将乙方的借款收据交还乙方，否则此借款收据作废。”张凤、华联超市、朱静茹分别在分期还款协议的甲方、乙方及见证人签章栏签字或盖章。分期还款协议签订后，华联超市用张凤的信用卡套现134280元并将所套取的现金转入张凤银行账户，其中2018年7月2日的44280元是通过张红银行账户转入。华联超市在2017年10月9日至2018年7月10日分10笔偿还张凤信用卡欠款44065元，其中2018年7月10日的3707元是通过张红偿还。另查明，华联超市按照月利率1.5分于2015年10月10日通过陈欣向张凤支付2015年9月30日之前的借款利息13500元，于2016年10月12日通过张红向张凤支付2015年10月1日至2016年9月30日的借款利息27000元。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合各方诉诉辩意见，本案争议焦点为：1、一审法院对未偿还的借款本息认定是否正确；2、张红、陈欣是否应承担还款责任。关于第一个争议焦点。根据张凤提供的转款凭证、华联超市向张凤出具的收据及分期还款协议，能够认定华联超市于2015年3月31日向张凤借款150000元。分期还款协议签订后，华联超市使用张凤的信用卡套现134280元并将该款转入张凤银行账户。张凤的信用卡所欠134280元，按照分期还款协议约定，应由华联超市分期偿还。但之后华联超市仅按约定偿还张凤信用卡欠款44065元，剩余信用卡欠款由张凤本人偿还。因此，除华联超市偿还张凤信用卡欠款44065元外，套现后转入张凤银行账户的134280元，不应当认定为华联超市已偿还的借款。因华联超市与张凤没有约定分期还款协议签订后所给付的44065元为借款本金，故该款应优先冲抵借款利息。由于本案借款自2016年10月1日至2018年7月10日的利息数额，超过华联超市已支付的44065元，故该款全部为华联超市支付的借款利息。因此，本案尚未偿还的借款本金为150000元。一审法院认定本案未偿还的借款本金为43720元错误，应予纠正。关于第二个争议焦点。鉴于本案实际借款人为华联超市且该超市在借款时由陈欣、张红的亲属实际经营，陈欣、张红在华联超市借款后向张凤所转款项，应为二人代华联超市支付的款项。陈欣在明知本案实际借款人为华联超市的情况下，仍向张凤出具借条，表明其具有与华联超市共同偿还本案借款的意愿，应认定其向张凤出具借条的行为构成并存的债务负担。陈欣作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，其认为其出具的借条只能证明张凤委托其向华联超市追要借款的上诉理由，不具合理性，不能成立。张红仅是代华联超市向张凤转款，其对本案借款不应当承担清偿责任。综上所述，张凤的部分上诉请求成立，予以支持；陈欣的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初11643号民事判决；二、限驻马店市华联超市有限公司、陈欣于本判决生效后十日内共同偿还张凤借款150000元及利息（本金为150000元，利率为月利率1.5分，自2016年10月1日起计算至给付之日，已支付的44065元利息予以扣除）；三、驳回张凤的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，由驻马店市华联超市有限公司、陈欣负担；张凤预交的二审案件受理费3300元予以退还。本判决为终审判决。审判长  杨宏光审判员  刘瑞霞审判员  王 威二〇二〇年六月四日XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX书记员丁宇慧