北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初908号原告：天津市阳权医疗器械有限公司，住所地天津市津南区微山路东侧外环线北侧。法定代表人：于杰，董事长。委托诉讼代理人：王铁，男，1979年1月28日出生，汉族，该公司工作人员，住天津市。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：傅晶，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局审查员。原告天津市阳权医疗器械有限公司（简称天津市阳权公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年10月19日作出的第163472号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭对本案进行了审理。原告天津市阳权公司的委托诉讼代理人王铁，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人傅晶、史晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就原告天津市阳权公司针对申请号为201510291587.0、名称为“用于清除阻碍神经传导因子的医用吸附树脂”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：1、审查文本的认定天津市阳权公司在2018年8月7日答复复审通知书时提交了权利要求书的全文修改替换页，复审请求审查决定所依据的文本为：2018年8月7日提交的权利要求第1项，2016年2月1日提交的说明书第1-11页以及分案申请递交日2015年6月1日提交的说明书摘要。2、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款权利要求1请求保护“一种用于清除血液中阻碍神经传导因子的苯乙烯系树脂，所述的苯乙烯系树脂是改性苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架上嵌入金属元素X，其结构式为C-X-C；其中C为碳元素，X元素是具有正二价或正三价的金属元素；所述的X元素是三价金属元素时，是三价铁元素或者三价铝元素，其结构式为C-Fe-C或者C-Al-C；其中Fe或者Al的第三价位是活性位点Y；根据元素的活泼性强弱，Y位点依次是元素F(氟)、或者元素Cl(氯)、或者元素Br(溴)、或者元素I(碘)；在存在OH时，是OH；或者是具有对位价态的功能团；所述的金属元素X是二价金属元素时，是二价锌元素；或者是二价铜元素；所述的改性苯乙烯--二乙烯苯大孔吸附树脂采用的是孔径0--200nm的改性苯乙烯系树脂，孔容和比表面积不限；其碳链中嵌入的三价金属元素的Y点由OH占位和/或由单糖环链占位和/或由具有对位价态的功能团占位；用做血液灌流器吸附剂，或者用作口服树脂吸附剂；通过外周血循环系统或者消化道系统吸附清除粒径在树脂孔径范围内阻碍神经传导的致病因子，其特征在于：所述的改性苯乙烯系树脂的孔径0--100nm，其中含80--100nm孔径的树脂不低于60%”。对比文件2公开了一种大孔树脂及其应用，该树脂是以苯乙烯-二乙烯苯材料的树脂球作为树脂架构，其孔径范围在22-100纳米之间（公开了本申请的孔径范围），同时还公开了所述的大孔吸附树脂可以采取纯净化处理达到医用级，作为血液灌流器的吸附剂，在人体外循环血路中吸附并排除血液中各类超过1万，直至超过200万d大分子外源性和内源性毒物、病毒蛋白分子、复合病毒物质、及过量的分子量超过1万d，直至超过200万d、直径超过100纳米的大分子成分；对患者血液加以净化，达到缓解乃至治愈因血液中毒引起的各类疾患（参见说明书第7-8段）。该树脂具体可以吸附HIV病毒、受感染的巨噬细胞、T-CD4分子、B2-微球蛋白、肿瘤坏死因子、甲状旁腺素炎症介质、白介素1等炎症因子（参见说明书第32段）。同时，对比文件2还公开了所述树脂作为医用吸附剂还可以应用到救治因蓄积于血液中的内毒素物质引发的疾患中（参见说明书第41段）。故对比文件2实际上已经公开了苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂可用于吸附并排除血液中的外源性和内源性毒物等致病因子。权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件2的区别技术特征是：权利要求1限定了该苯乙烯系树脂吸附剂是改性的苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架的碳链上嵌入金属元素X，结构式为C-X-C，并具体限定了金属元素的种类、该树脂的孔径范围、粒径分布以及该树脂清除的具体的血液中的致病因子、作为口服树脂吸附剂的用途等。基于上述区别，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种新的具有血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性苯乙烯-二乙烯苯树脂材料。然而，首先金属原子和有机基团或化合物分子中的碳原子直接键合的化合物属于有机金属化合物，20世纪50年代初二茂铁合成后，有机金属化学获得迅速发展，过渡金属与环戊二烯、苯、烯烃等生成的有机金属化合物就接踵而来，层出不穷（参见公知常识证据1，第320页第1段第3-6行），可见，将过渡金属与烯烃等生成有机金属化合物是本领域已知的技术手段。本领域技术人员为了提供一种新的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料，有动机尝试用多种已知的改性方法对其进行改性，将金属元素嵌入树脂骨架碳-碳链上仅是对苯乙烯-二乙烯苯树脂进行改性的一般选择。至于金属元素的具体种类、连接方式、活性位点以及具体的基团占位等，本领域技术人员可以根据实际需要通过一般的实验选择确定。其次，对比文件2公开的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料可用作吸附剂，而一般情况下吸附树脂多为网状结构，本领域技术人员容易想到经过改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料也具有网状结构。另外，根据对比文件2的记载，苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附并排除血液中的外源性和内源性毒素，例如B2-微球蛋白、肿瘤坏死因子等。在此基础上，本领域技术人员容易想到根据实际吸附对象的需要，例如为吸附血液中内源性致病因子如阻碍神经传导因子而在制备过程中对大孔树脂吸附剂的粒径分布进行调节。此外，将吸附树脂作为口服吸附剂使用也是本领域技术人员可以想到的常规使用途径。同时，本申请说明书仅仅泛泛记载了该金属元素改性的树脂对破坏神经系统平衡，阻碍神经正常传导作用的新生致病因子有吸附作用，但没有对该金属元素改性树脂具体的吸附性能进行考察以及提供具体的试验数据进行佐证，亦即说明书中没有任何吸附血中具体致病因子的效果试验数据记载，更无从证实该吸附剂相对于现有技术产生了预料不到的技术效果。本领域技术人员依据本申请的记载以及现有技术的整体状况不能够确定所述改性树脂相对于对比文件2中公开的树脂具有任何预料不到的效果。因而，依据本申请说明书的记载，本领域技术人员仅能认为本申请技术方案是在对比文件2的基础上能够作出的一般性改性操作和调整，因此对于本领域的技术人员来说，该技术方案相对于对比文件2和本领域的公知常识是显而易见的。因此，权利要求1所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。3、对天津市阳权公司相关意见的评述本申请请求保护的技术方案与母案授权权利要求的技术方案不同，并非其母案授权文本中的从属权利要求。本申请中具体限定了“用于清除血液中阻碍神经传导因子”，而母案授权权利要求仅涉及树脂化合物及其制备方法、用作血液灌流器或口服吸附剂的上位用途，因而在创造性判断中对于用途特征的考量情形不同，使得母案的权利要求获得授权并不表明本申请不存在创造性缺陷。对于本分案申请中特别限定的用途特征，说明书中只以泛泛的语言描述了“本发明树脂对破坏神经系统平衡，阻碍神经正常传导作用的新生致病因子有吸附作用”等，但没有对清除血液中阻碍神经传导因子的治疗过程中各种血液指标、患者状态、大孔树脂改性后的吸附特点等进行考察以及提供具体的试验数据来佐证改性后的大孔树脂在治疗神经传导障碍引起的疾病时可以产生预料不到的治疗效果。仅能在对比文件2公开的苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附血液中的病毒、病毒蛋白分子、复合病毒物质等的现有技术基础上预期本申请的类似功效。而根据《专利审查指南》第二部分第十章6.1节的规定：对于化合物的创造性，结构上与已知化合物接近的化合物，必须要有预料不到的用途或者效果。因此，本申请权利要求涉及的技术方案相对于对比文件2不具有创造性。此外，创造性的审查是对发明相对于现有技术是否具有突出的实质性特点以及是否具有显著的进步进行的实质性审查，其与科技管理部门对新产品立项的要求并无直接关联。综上所述，天津市阳权公司认为本申请权利要求具有创造性的主张不能成立。根据上述事实和理由，专利复审委员会作出决定：维持驳回决定。原告天津市阳权公司诉称：一、本发明专利申请是在母案申请（母案申请公开文本：103483487A，授权公告文本：103483487B）基础之上的分案申请。本案说明书与母案说明书内容完全相同，申请日相同，区别仅在于其中用途独立权利要求保护的范围不同。在分案之前，本案是母案申请公布文件中用途权利要求21的从属权利要求26，本案权利要求是在母案用途独立权利要求（母案申请公布文件权利要求21，授权公告文件权利要求17）的基础之上继续附加了新的技术特征，具体为进一步限定孔径为“0-100nm，其中含80-100nm孔径的树脂不低于60%”。二、本案不属于不符合同一性要求而分案的法定分案，本案的权利要求与已经授权的专利独立权利要求存在从属关系，在本案提出分案的同时，在已经通过实质审查的专利权利要求中剔除了作为从属权利要求的本案，以避免重复授权。三、根据《审查指南》的规定，本案从属的独立权利要求已经授予专利权，本案具有创造性不容置疑。四、被告以授权发明专利存在“瑕疵”，影响到本案“不具有创造性”，其直接目的是对授权专利提出质疑，被告不是法定的“宣告专利权无效请求人主体”，被告的行为属于程序性错误。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：本申请是申请号为201510291587.0、名称为“用于清除阻碍神经传导因子的医用吸附树脂”的发明专利申请。本申请的申请人为天津市阳权公司，申请日为2013年8月12日，公开日为2015年9月9日。驳回决定的审查文本为天津市阳权公司在分案申请递交日2015年6月1日提交的说明书摘要、2016年2月1日提交的说明书第1-11页以及2017年7月27日提交的权利要求第1-3项。驳回决定所针对的权利要求书为：“1.用于清除血液中阻碍神经传导因子的苯乙烯系树脂吸附剂，其特征在于：是改性苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架的碳链上嵌入金属元素X，其结构式为C-X-C；其中C为碳元素，；网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架的碳链上嵌入的金属元素X是三价铁元素或者三价铝元素时，其结构式为C-Fe-C或者C-Al-C；其中铁Fe或者铝Al的第三价位是活性位点Y；其碳链中嵌入的三价金属元素的Y点由OH-占位和/或由单糖环链占位和/或由具有对位价态的功能团占位；所述的苯乙烯系树脂的孔径0-100nm，其中含80-100nm粒径的树脂不低于60%。2.如权利要求1所述的用于清除血液中阻碍神经传导因子的苯乙烯系树脂吸附剂的使用方法，其特征在于：在用于血液灌流器做吸附剂使用时，按照吸附的致病因子的价态属性和粒径选用具有对位价态功能团，和适用孔径的树脂来填充血液灌流器；填充的方式是一种孔径范围的树脂装填一只罐，血液灌流器按照内装的树脂孔径和Y位点的物质价态属性分类；或者按照沿着血液流经的方向排列，孔径大的树脂填充在上游位置；依照孔径由大到小的顺序分层混装填到灌流器内，且按照占据Y点的元素或者功能团所具有的物质价态分层情况分类。3.如权利要求1所述的用于清除血液中阻碍神经传导因子的苯乙烯系树脂吸附剂产品的使用方法，其特征在于：用于做口服吸附剂使用，不同孔径和Y点具有的不同的树脂价态属性，分别或者按比例混合包装在药用缓释胶囊中”。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年10月10日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。天津市阳权公司不服上述决定，于2017年12月13日向专利复审委员会提出了复审请求，陈述了本申请具有创造性的理由，未修改申请文件。经审查，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，合议组于2018年7月17日向天津市阳权公司发出复审通知书，天津市阳权公司于2018年8月7日提交了意见陈述书以及权利要求书的全文替换页（共1页1项），其将权利要求1的主题名称修改为“一种用于清除血液中阻碍神经传导因子的苯乙烯系树脂”，并进一步限定了“X元素是具有正二价”、“所述的金属元素X是二价金属元素时，是二价锌元素；或者是二价铜元素”“根据元素的活泼性强弱，Y位点依次是元素F（氟）、或者元素Cl（氯）、或者元素Br（溴）、或者元素I（碘）；在存在OH时，是OH；或者是具有对位价态的功能团”、“所述的改性苯乙烯”-二乙烯苯大孔吸附树脂采用的是孔径0—200nm的改性苯乙烯系树脂，孔容和比表面积不限”、“用做血液灌流器吸附剂，或者用作口服树脂吸附剂；通过外周血循环系统或者消化道系统吸附清除粒径在树脂孔径范围内阻碍神经传导的致病因子”，并删除了权利要求2-3。修改后的权利要求书为：“1.一种用于清除血液中阻碍神经传导因子的苯乙烯系树脂，所述的苯乙烯系树脂是改性苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架上嵌入金属元素X，其结构式为C-X-C；其中C为碳元素，X元素是具有正二价或正三价的金属元素；所述的X元素是三价金属元素时，是三价铁元素或者三价铝元素，其结构式为C-Fe-C或者C-Al-C；其中Fe或者Al的第三价位是活性位点Y；根据元素的活泼性强弱，Y位点依次是元素F(氟)、或者元素Cl(氯)、或者元素Br(溴)、或者元素I(碘)；在存在OH时，是OH；或者是具有对位价态的功能团；所述的金属元素X是二价金属元素时，是二价锌元素；或者是二价铜元素；所述的改性苯乙烯--二乙烯苯大孔吸附树脂采用的是孔径0--200nm的改性苯乙烯系树脂，孔容和比表面积不限；其碳链中嵌入的三价金属元素的Y点由OH占位和/或由单糖环链占位和/或由具有对位价态的功能团占位；用做血液灌流器吸附剂，或者用作口服树脂吸附剂；通过外周血循环系统或者消化道系统吸附清除粒径在树脂孔径范围内阻碍神经传导的致病因子，其特征在于：所述的改性苯乙烯系树脂的孔径0--100nm，其中含80--100nm孔径的树脂不低于60%。”专利复审委员会于2018年10月19日作出被诉决定。诉讼中，被告向本院提交了以下证据：1、被诉决定所针对的本申请审查文本；2、公开号为CN102847521A的发明专利申请公布说明书，公开日为2013年1月2日（即被诉决定中的对比文件2）；3、《无机合成化学》，张克立等编，武汉大学出版社，2006年1月，第320页（即被诉决定中引用的公知常识证据1）。原告向本院提交了以下证据：1、母案专利申请受理通知书；2、母案专利申请公开文件；3、母案专利授权公告文件；4、母案专利第一次审查意见通知书；5、第一次审查意见通知书后补正文件及回执；6、母案专利决定授权的交费登记通知书；7、分案申请清单。上述事实，有双方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、关于母案权利要求与本申请的权利要求的关系；二、本申请的权利要求是否具有创造性。一、关于母案权利要求与本申请的权利要求本申请权利要求中限定了“用于清除血液中阻碍神经传导因子”，而原告所述母案涉及的上述权利要求仅涉及树脂化合物及其制备方法、用作血液灌流器或口服吸附剂的上位用途，上述母案权利要求与本申请的权利要求存在差异，本申请的权利要求不属于母案权利要求的从属权利要求，且母案的权利要求获得授权的事实与本案没有关联性，母案的权利要求获得授权并不能表明本申请目前的权利要求亦必然可被授权，母案的权利要求被认定具有创造性并不能表明本申请目前的权利要求亦必然具有创造性，被告仍须对本申请的权利要求是否具有创造性进行审查。故原告的相关主张不成立，本院不予支持。二、本申请的权利要求是否具有创造性根据专利法第二十二条第三款规定，发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。一方面，其应能知晓申请日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但不具有创造能力。另一方面，如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，其也应具有从该其他技术领域中获知该申请日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。关于权利要求1。本申请权利要求1要求保护用于清除血液中阻碍神经传导因子的苯乙烯系树脂。该技术方案与对比文件2的区别技术特征在于：（1）限定了该苯乙烯系树脂吸附剂是改性的苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架的碳链上嵌入金属元素X；（2）具体限定了金属元素的种类、该树脂的孔径范围以及该树脂清除具体血液中的致病因子、作为口服树脂吸附剂的用途。权利要求1实际解决的技术问题为：提供一种具有血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性苯乙烯-二乙烯苯树脂材料。关于区别技术特征（1），本领域技术人员根据对比文件2已经公开的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料可用作吸附剂的内容，结合将过渡金属与烯烃等生成的有机金属化合物这个本领域已知的技术手段，有动机尝试将金属元素嵌入树脂骨架碳-碳链而对苯乙烯-二乙烯苯树脂进行改性。而金属元素的具体种类、连接方式、活性位点以及具体的基团占位等，是本领域技术人员在现有技术的基础上仅仅通过有限的试验可以得到的。关于区别技术特征（2），对比文件2已经公开了苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附并排除血液中内源性和外源性毒物等有害物质，在此基础上，本领域技术人员有动机尝试通过对大孔树脂吸附剂的孔径进行调节获得可吸附血液中内源性致病因子如阻碍神经传导因子的吸附剂。此外，本领域技术人员依据本申请的记载以及现有技术的整体状况不能够确定本申请所述改性树脂相对于对比文件2中公开的树脂具有任何预料不到的效果。因此，在对比文件2的基础上结合本领域的常规技术手段得出本申请权利要求1请求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的,且本申请说明书中也没有记载可以证明权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件2具有预料不到技术效果的任何试验数据。因此，权利要求1相对于对比文件2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。综上，被告认定本申请权利要求1不具备创造性的结论无误。此外，原告认为被告存在程序性错误，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律无误，审查程序合法，审查结论正确。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告天津市阳权医疗器械有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告天津市阳权医疗器械有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  王建宏审 判 员  王 坤人民陪审员  王 凯二〇二〇年六月二十八日法官 助理  王 婧技术调查官宋丹青书记员林子斌