贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1874号上诉人（原审原告）：魏昌芬，女，1969年10月30日出生，汉族，住所：贵州省毕节市。委托诉讼代理人：王会强，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘力铭，贵州锐驰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：顾怀平，男，1965年9月29日出生，汉族，住所：贵州省大方县。原审第三人：顾洁，男，1965年8月23日出生，汉族，住所：贵州省毕节市七星关区。上诉人魏昌芬因与被上诉人顾怀平、原审第三人顾洁申请人执行异议之诉一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4749号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人魏昌芬上诉请求：一、撤销（2019）黔0502民初4749号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定《房产转让协议》有效，应属事实认定错误，应予纠正。（一）第三人与被上诉人签订《房产转让协议》转让涉案商铺后长达两年时间未经樊娟签字确认，却在樊娟自杀身亡的前几日由樊娟与第三人签订离婚协议对涉案商铺处分给被上诉人进行追认，该追认行为显然系恶意避债的行为，《房产转让协议》当属无效。涉案商铺系第三人顾洁与樊娟二人在婚姻关系存续期间共同购买，应为二人的夫妻共同财产，第三人个人擅自将涉案商铺处分给被上诉人，第三人及被上诉人在长达两年时间并未要求樊娟追认，却在樊娟自杀身亡的前几日由樊娟与第三人签订离婚协议对涉案商铺处分给被上诉人进行所谓追认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”与第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”之规定，第三人与被上诉人所签订的《房产转让协议》为无权代理订立的合同，樊娟未在《房产转让协议》上签字确认，故该合同效力待定；樊娟向上诉人借款发生于2017年6月，而在其自杀前夕即2018年9月29日与第三人协议离婚，将涉案商铺处分给第三人一人所有，对第三人的买卖行为进行追认，其行为明显是与第三人恶意串通的行为，已经严重侵害了上诉人对樊娟享有的债权，故该处分行为因违反法律规定而无效；至樊娟死亡，第三人与被上诉人所签订的《房产转让协议》始终未得到樊娟合法有效追认，当属无效合同。（二）根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条关于涤除权的行使规定，涉案商铺已经设立抵押，未经抵押权人同意，不得转让，即便第三人与被上诉人签订了《房产转让协议》，但因转让行为未经抵押权人同意自始无效。第三人与樊娟是以按揭贷款的方式购买的涉案商铺，贷款的同时在涉案商铺上设定了预抵押登记，并于2019年1月3日正式转为抵押登记，在上诉人申请强制执行涉案商铺前，第三人尚未还清所有银行贷款及解除抵押。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”结合本案，第三人应当就其转卖涉案商铺所得价款清偿银行贷款解除抵押，或由被上诉人行使涤除权清偿贷款解除抵押，否则即便第三人与被上诉人签订了《房产转让协议》，转让行为亦属无效。二、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议若干规定》）第二十八条认定被上诉人对争议商铺享有足以排除强制执行的权利，属于法律适用错误，应予纠正。（一）被上诉人申请执行异议不符合《执行异议和复议若干规定》第二十八条第一款第（一）项“在人民法院查封之前已签订合法有效的买卖合同；”之规定，理由如前所述，不再重复。（二）被上诉人申请执行异议也不符合《执行异议和复议若干规定》第二十八条第一款第（四）项“非因买受人的原因未办理过户登记。”之规定。被上诉人明知涉案商铺已经设立了抵押仍然执意购买，出让时间为2016年5月，上诉人申请执行涉案商铺的时间为2019年2月18日，期间长达两年有余，在此期间内，被上诉人既未代为清偿银行债务也未督促第三人清偿银行债务以解除抵押权办理过户登记，故不能办理过户登记应当归责于被上诉人，系被上诉人自身原因导致未办理过户转移登记。被上诉人顾怀平未答辩。原审第三人顾洁未陈述。上诉人魏昌芬向一审法院提出的诉讼请求：1.准许执行登记在顾洁、樊娟名下毕节万丰国际商贸城3幢1层22号的商铺；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月19日，第三人顾洁与被告签订《房产转让协议》，约定由被告以263151元的价格购买第三人顾洁与樊娟（已故）夫妻共同按揭购置的坐落于毕节市七星关区（以下简称争议商铺）。2016年7月19日，被告向第三人顾洁支付首付款120000元。2016年11月22日，被告向第三人顾洁支付余款180000元（含过户费用）。2018年10月29日，第三人顾洁与樊娟协议离婚，离婚协议第二条确认“2016年5月”出让商铺已经双方协商同意。2019年1月3日，争议商铺办理了产权登记，产权证号为黔（2019）七星关区不动产权第0000915号。2019年3月18日，第三人顾洁将按揭款偿还完毕。2019年3月26日，争议商铺的抵押权登记注销。本院在执行原告申请执行樊宣文、付善英民间借贷纠纷一案中，被告对争议商铺提出书面异议。本院于2019年4月8日作出（2019）黔0502执异36号执行裁定，裁定中止对争议商铺的执行。原告不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为被告就争议商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的买卖合同；（二）在人民法院查封之前合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，被告与第三人顾洁签订有《房产转让协议》，且已支付全部价款。在支付价款的过程中，被告一并支付办理过户的费用。可知，被告是积极主动办理过户登记的，未办理过户登记非被告自身原因所致。关于《房产转让协议》的效力问题，从第三人顾洁与樊娟签订的离婚协议第二条的内容来看，协议已明确出让的标的为“万丰国际商贸城按揭购买门面”，出让时间为“2016年5月”，两条信息足以认定双方协商同意出让的标的确为本案争议商铺。尽管樊娟未共同签订《房产转让协议》，但是签订转让协议是其与第三人顾洁协商一致的结果，《房产转让协议》不因樊娟未共同签字而无效。从争议商铺设定抵押权方面来看，第三人顾洁终将按揭款偿还完毕，抵押权业已注销，转让协议未损害抵押权人的利益，依法有效。综上所述，被告对争议商铺享有足以排除强制执行的权利，原告请求准许执行争议商铺的诉请，本院不予支持。一审法院判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回原告魏昌芬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告魏昌芬负担。二审查明事实与一审查明事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一审判决驳回上诉人魏昌芬的诉讼请求是否不当。本院认为，关于对一审判决驳回上诉人魏昌芬的诉讼请求是否不当的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人魏昌芬称樊娟对涉案《房产转让协议》的追认行为系原审第三人顾洁与樊娟恶意串通后作出，故《房产转让协议》应为无效合同，但上诉人魏昌芬并未举证证明原审第三人顾洁与樊娟存在恶意串通行为，故对上诉人魏昌芬该上诉意见，本院不予采纳。对于上诉人称原审第三人顾洁将涉案房屋转让给被上诉人顾怀平的行为未经抵押权人同意自始无效的意见，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第（一）款：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”与《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。…”的规定，当事人之间设定抵押的目的，在于担保主债权的优先受偿。债务人不履行到期债务，抵押权人对抵押物享有优先受偿权。本案中，原审第三人顾洁将按揭款偿还完毕，已履行完到期债务，设立在涉案房屋上的抵押权消灭，《房产转让协议》未损害抵押权人的利益，依法有效。故对上诉人该上诉意见，本院亦不予采纳。又因被上诉人顾怀平已支付涉案房屋的全部价款且涉案房屋未办理过户登记非其自身原因所致，故一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定认定被上诉人顾怀平就执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益而驳回上诉人魏昌芬诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人魏昌芬所提上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人魏昌芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 张 伟审 判 员 李厚军二〇二〇年六月五日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千