贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终939号 上诉人（原审原告）：周勤光，男，1965年1月13日生，汉族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市城南街道办事处市，现住安龙县。 被上诉人（原审被告）：朱开仁，男，1963年2月25日生，汉族，贵州省晴隆县人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：曹仕超，男，1963年2月23日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：兴义市汇鑫建材砂石厂，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处洒贡村。 法定代表人：曹仕超，系该厂厂长。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘洋、翟晶晶，贵州心达律师事务所律师。 上诉人周勤光与被上诉人朱开仁、曹仕超、兴义市汇鑫建材砂石厂（以下简称汇鑫砂石厂）合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初9409号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 周勤光上诉请求:1、撤销(2019)黔2301民初9409号民事判决；2、改判由被上诉人朱开仁支付上诉人利润1988788.56元；3、两审诉讼费均由被上诉人承担。 事实及理由:一、上诉人有分配198878.56元利润的实体权利。1、上诉人与被上诉人于2010年12月1日签订《内部合资协议书》，确定了上诉人应分配利润55％，被上诉人朱开仁分配利润45％，并明确了出资、分工、风险责任等内容，系双方真实意识表示，属于合法有效，双方应切实履行。2、2012年1月12日被上诉人朱开仁的两个内股东申某、曹仕超出具给上诉人《汇鑫建材砂石厂2011年财务汇总》，该财务汇总表载明砂石厂在2011年3月18日至12月31日期间共盈利3615979.19元，有被上诉人朱开仁的内股东申某的签字认可和朱开仁的另一内股东曹仕超的盖章认可，客观真实并合法有效。该印章经鉴定与2015年3月18日曹仕超签字并加盖在《退还安全生产风险抵押金申请书》的印章一致，说明该印章系砂石厂使用过的印章，曹仕超在庭审中也陈述砂石厂的印章有几枚，到不同的单位办事用不同的章，这些印章均未到公安备案，所有印章全部由曹仕超一人保管，从未转给他人。《退还安全生产风险抵押金申请书》加盖的印章有曹仕超的签字，不是曹仕超盖谁盖得了？而《财务汇总》上加盖的印章经鉴定与《风险抵押金申请书》上的印章一致，不是曹仕超盖谁盖得了？证人申某在庭审作证时也证实了《财务汇总》上盖的印章系曹仕超亲自加盖交给上诉人的，该《财务汇总》上载明的数据系朱开仁的两个内股东审核财务数据无误后确认的，应作为定案依据。同时，上诉人虽在2011年1月离厂，但这不是上诉人自愿的，是被朱开仁排挤逼追所致，上诉人委托的管理人员余平最后也被朱开仁排挤出厂，上诉人与被上诉人朱开仁有合伙协议，但无退伙协议，合伙关系一直存在。二、上诉人的起诉未超过诉讼时效。根据《财务汇总》锁定的该厂2011年3月18日至12月31日期间盈利3615979.19元，按双方2010年12月1日签订的《内部合资协议书》周勤光利润分配占比55％之约定，上诉人应分配利润3615979.19元×55％＝1988788.56元，《财务汇总》作为上诉人分割利润的债权凭证并未约定支付时间，当时法律规定的诉讼时效两年在本案中从何时起计算呢？况且，整个砂石厂的利润并未清算，合伙人之间的权利义务并未最终确定，也不存在超诉时效的问题。综上，上诉人具有分割1988788.56元利润的实体权利，且未超过诉讼时效，依法应得到支持。同时，2011年3月21日经申某签字并经曹仕超审核后盖章的《资金投资汇总表》载明砂石厂总投资373.08万元，减去《财务汇总》上载明的朱开仁投资的161.6138万元，剩余211.466万元全部为上诉人投资，上诉人一审起诉的198万余元连投入的本钱都收不回，为此，请求二审人民法院支持上诉人请求为盼! 朱开仁二审未答辩。 曹仕超二审未答辩。 汇鑫砂石厂二审未答辩。 周勤光向一审法院提出诉讼请求：1、判决朱开仁支付2011年3月18日至2011年12月31日期间周勤光应分得的利润1988788.56元;2、本案诉讼费用由朱开仁承担。 一审法院认定事实如下：兴义市汇鑫建材砂石厂于2006年4月21日登记为普通合伙企业，住所地为兴义市，合伙人为曹仕超、徐维开，曹仕超为执行事务合伙人。后徐维开去世，兴义市汇鑫建材砂石厂实际仅为曹仕超在经营，现登记状态为吊销。2005年5月18日，兴义市汇鑫建材砂石厂便在兴义市国土资源局办理了采矿许可证，采矿许可证载明的采矿权人为兴义市汇鑫建材砂石厂，地址在兴义市，经济类型为私营，开采矿种为建筑用砂，开采方式为露天开采，有效期限为五年，自2005年5月18日至2010年5月18日。2010年8月20日，兴义市汇鑫建材砂石厂继续办理了采矿许可证，有效期限为三年，自2010年8月20日起至2013年8月20日止；2011年1月14日办理了安全生产许可证，有效期为2011年1月14日至2013年8月19日。2013年11月13日，兴义市人民政府下发文件，依法对兴义市汇鑫建材砂石厂等11家非煤矿山企业进行关闭。 2010年4月18日，曹仕超与周勤光签订一份《砂石厂矿权转让协议书》，主要约定：曹仕超将兴义市汇鑫建材砂石厂转让给周勤光，转让的兴义市汇鑫建材砂石厂有效期为五年，即2010年5月1日至2015年4月30日。曹仕超必须在90天之内向有关部门办理完毕兴义市汇鑫建材砂石厂的临时用地、采矿许可证、安全生产许可证延期手续等。转让即出卖总价款为968000元，协议签订之日即2010年4月18日支付6万元后正式接管兴义市汇鑫建材砂石厂，2010年5月25日前再支付30万元，所欠60万元从2010年4月18日起计算利息至2010年12月1日付清，每月按60万元的月息1.5%按月支付。同日，双方还签订了《砂石厂转让补充协议》，主要是进一步明确曹仕超转让给周勤光的兴义市汇鑫建材砂石厂有效期五年期间现使用的土地、荒山租金由曹仕超承担；曹仕超负责办理采矿权延期手续、临时用地手续、安全许可证延期手续，周勤光积极配合；以及兴义市汇鑫建材砂石厂设备明细清单。而对于前述约定的欠款60万元，曹仕超与周勤光又签订一份《借款协议》和出具一份《借条》，载明周勤光借到曹仕超60万元，月息1.5%。前述协议签订后，周勤光向曹仕超支付了约定的第一、二期款项，对所欠60万元未支付。 2010年12月1日，周勤光（甲方）与朱开仁（乙方）签订《内部合资协议书》主要约定周勤光的“兴义市汇鑫建材砂石厂”急需资金，周勤光与朱开仁经过多次友好协商达成如下投资入股协议：一、兴义市汇鑫建材砂石厂总投资双方认可为：甲方在“兴义市汇鑫建材砂石厂”的现有资产加上朱开仁投入的现金160万，预计投入358万元，以实际支出为准。二、由朱开仁投入资金160万元以周勤光的收条为准，周勤光、朱开仁各占50%，利润分成分配比例为周勤光占55%，朱开仁占45%，共同经营、共担风险、共享盈益，共负亏损。三、合作期限根据采矿证的期限暂定为三年即2010年12月1日至2013年11月30日止，采矿证期限届满后，如能继续办到采矿证，双方的合作期限继续顺延至新采矿证的期限届满之日。四、财务管理制度上，由朱开仁委派出纳，周勤光委派会计，双方投入的资金都必须进入兴义市汇鑫建材砂石厂的账户，砂石厂的资金支出、采购任何材料、费用开支需经周勤光、朱开仁相互商量共同签字同意后，再由周勤光审核方可执行。五、结算方式，财务必须做到按月结算，为避免资金占压，销售砂石料应当于当月回收资金（特殊情况除外），利润按年度进行分配。六、增资方式，在现有的358万元以外，砂石厂还需注资时，由双方按投资比例分别出资，如一方有困难无资金注入，另一方可超出比例出资，但占股比例需按新增资金的金额重新计算。七、砂石厂的一切财产归周勤光、朱开仁按照投资比例共同所有，朱开仁投入第一笔资金时即享有股东权益。而在签订该《内部合资协议书》之前，朱开仁已投入资金130.5万元，其中,周勤光出具给朱开仁的2010年8月27日的《借条》5万元；2010年9月10日的《借条》26万元；2010年11月24日的《借条》7万元；2010年9月17日的《收条》70万元，2010年9月20日的《收条》18万元，2010年10月13日的《收条》4.5万元。 周勤光与朱开仁在签订《内部合资协议书》后约一月左右（2011年1月）便离开了兴义市汇鑫建材砂石厂，此后未参与兴义市汇鑫建材砂石厂的经营、投资等事务，也未支付与曹仕超签订的《砂石厂矿权转让协议书》约定的第三期转让欠款60万元。此欠款60万元，周勤光与曹仕超约定得有利息。在周勤光离开之后，2011年3月17日，朱开仁与曹仕超签订《砂石厂矿权转让补充协议》，主要约定：由于周勤光未能完全履行原转让协议，原转让协议的权利和义务同意转由周勤光合伙人朱开仁继续履行。周勤光所欠曹仕超60万元及未付利息由朱开仁支付给曹仕超（2011年3月16日前结清），月利率为2%。若朱开仁需要办理相关证照的转移手续，曹仕超全力配合，但新发生的一切费用均由朱开仁承担。在此补充协议签订前，朱开仁已分别在2011年3月6日、2011年3月10日共向曹仕超支付了60万元及利息33200元。此后，朱开仁又与他人合伙经营兴义市汇鑫建材砂石厂。其中2012年1月17日，朱开仁（甲方）、詹传玉、申某（乙方）以及曹仕超（丙方）三方签订《合伙协议书》主要约定除去正常开销和流动公积金，朱开仁占总股份的60%，詹传玉、申某占总股份的30%，曹仕超占总股份的10%,合伙期限为2012年1月1日至克玛山开完为止。该协议还约定了退伙方式及违约责任等其他事项。 2012年7月10日，申某、詹传玉与曹仕超、朱开仁签订《个人股份转让协议》主要约定申某、詹传玉自愿将兴义市汇鑫建材砂石厂及兴义市物流园区砂石加工点股份转让给朱开仁、曹仕超，朱开仁、曹仕超承诺以现金受让股份，股份收购总价款为120万元，2012年1月1日至2012年7月10日期间其他公司所欠兴义市汇鑫建材砂石厂洒贡加工点的外债由朱开仁、曹仕超、申某、詹传玉共同负责催收，收到的货款除去应支出的货物运输费等费用，剩余债款按朱开仁占60%，曹仕超占10%，申某、詹传玉占30%进行分配。2012年7月29日，朱开仁与曹仕超签订《合伙协议书》，主要约定双方将汇鑫砂石厂（洒贡）及物流园区砂石加工点（酸枣）资产进行股份分配，曹仕超占股50%，朱开仁占股50%。曹仕超负责内部管理生产活动，朱开仁负责外部销售业务活动，本协议自2012年7月10日起生效以及债权债务等其他协议进行了约定。 一审法院认为，本案是周勤光与朱开仁的合伙协议纠纷，合伙是两个或两个以上民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险。周勤光与朱开仁约定合伙经营的兴义市汇鑫建材砂石厂，是他人登记的合伙企业，是周勤光通过与该合伙企业的执行事务合伙人曹仕超签订《砂石厂矿权转让协议书》受让后，因急需资金而与朱开仁签订《内部合资协议书》约定共同经营。合伙最主要的特征，就是共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险。合伙人均需履行合伙义务，方可享受合伙权利。 从共同出资看，根据双方签订的《内部合资协议书》约定，周勤光是以兴义市汇鑫建材砂石厂的现有资产出资，朱开仁是以现金160万出资，预计投入3580000元，以实际支出为准，双方投入的资金都必须进入兴义市汇鑫建材砂石厂的账户，需要注资时按投资比例分别出资。但双方对现有资产未具体明确有些什么资产，也未明确作价多少。而兴义市汇鑫建材砂石厂是他人登记的合伙企业，虽然周勤光与曹仕超签订了《砂石厂矿权转让协议书》，但《砂石厂矿权转让协议书》并未得以完全履行，周勤光未履行完毕付款义务，曹仕超也未履行完毕办理相关手续如用地、采矿许可证、安全生产许可证等手续的义务。兴义市汇鑫建材砂石厂始终登记为他人的合伙企业，采矿权也始终登记为兴义市汇鑫建材砂石厂，周勤光并未取得采矿权，也未取得兴义市汇鑫建材砂石厂的所有权，仅是接管了兴义市汇鑫建材砂石厂和取得兴义市汇鑫建材砂石厂内设备。而根据《砂石厂矿权转让协议书》约定，周勤光需支付转让款968000元，但仅支付了368000元，尚有60万元未支付。在周勤光与朱开仁签订《内部合资协议书》约定合伙经营前，周勤光即已收取了朱开仁的投资款130.5万元。对于周勤光受让兴义市汇鑫建材砂石厂欠付的转让款60万元及利息，也是朱开仁在与周勤光签订《内部合资协议书》后，朱开仁又与曹仕超签订补充协议后，由朱开仁支付。根据现有证据，仅能证明周勤光受让兴义市汇鑫建材砂石厂向曹仕超支付368000元，而其从朱开仁处就获得了130.3万元，对于这些钱是否用于兴义市汇鑫建材砂石厂，是否对兴义市汇鑫建材砂石厂进行了整改，具体花费多少，均难以查清。开庭后一审法院准许周勤光补充提交证据证明其投资情况，但至本案判决前，周勤光仍未提交。朱开仁为能经营兴义市汇鑫建材砂石厂，又向曹仕超支付了原本是周勤光应支付给曹仕超的转让款60万元及利息。在经营兴义市汇鑫建材砂石厂过程中，周勤光并未参与经营，而朱开仁在经营的过程中，如何经营，又投入了多少，收入多少，也同样难以查清。 从共同经营来看，周勤光在与朱开仁签订《内部合资协议书》后一月左右便离开了兴义市汇鑫建材砂石厂，未再参与兴义市汇鑫建材砂石厂经营。而朱开仁为了继续经营，又与曹仕超签订《砂石厂矿权转让补充协议》约定，由于周勤光未能完全履行原转让协议，原转让协议的权利和义务同意转由周勤光合伙人朱开仁继续履行。周勤光所欠曹仕超60万元及未付利息由朱开仁支付给曹仕超，从而朱开仁才得以继续经营兴义市汇鑫建材砂石厂。且朱开仁在后期经营过程中，又陆续有人入伙、退伙等，直到2013年11月13日，兴义市汇鑫建材砂石厂依法被政府关闭。 从诉讼时效看，本案是合伙之债，是一个债权请求权，适用诉讼时效的规定。诉讼时效的功能，在于督促权利人及时行使权利，维护既定的法律秩序稳定，有利于证据的收集和判断，促进及时解决纠纷，避免由于年代久远，证据难以查找，造成当事人举证负担沉重，增加诉累，也浪费审判资源。本案周勤光主张的是“判决朱开仁支付2011年3月18日至2011年12月31日期间周勤光应分得的利润1988788.56元”，根据《内部合资协议书》约定，合伙的结算方式为“财务必须做到按月结算，为避免资金占压，销售砂石料应当于当月回收资金（特殊情况除外），利润按年度进行分配。”故周勤光主张的2011年3月18日至2011年12月31日期间利润分配请求权，应从2012年1月1日起算诉讼时效。周勤光并未举证证明其在诉讼时效期间内主张过利润分配，也未举证证明存在诉讼时效中止、中断的情形。其次，对其主张的利润1988788.56元，是依据《兴义市“汇鑫建材砂石厂”资金投资汇总表》和《汇鑫建材砂石厂2011年财务汇总》，但该证据的证明力弱，并不能证明周勤光应分配利润1988788.56元（认证部分已分析，不再论述）。况且，周勤光与朱开仁签订的《内部合资协议书》合作期限为三年即2010年12月1日至2013年11月30日止，合作期限届满，且兴义市汇鑫建材砂石厂已于2013年11月13日就被政府依法关闭，此时，合伙人也应及时清算，但周勤光仍未主张任何合伙权利。如果周勤光履行了合伙义务，也应及时行使合伙权利，及时解决纠纷。而到2017年10月12日，周勤光才提起诉讼，要求分配2011年3月18日至2011年12月31日期间的利润。因而，本案已过诉讼时效。 综上所述，就实体权利而言，周勤光未举证证明自己履行了合伙的共同出资、共同经营、共担风险的义务，因而，亦不能享有共享收益的权利。其次，本案已过诉讼时效，也正是周勤光不及时主张权利，导致本案事实难于全面查清，丧失了胜诉权，应由其自行承担后果。对于合同效力问题，已无论述之必要，不再赘述。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回周勤光的诉讼请求。 诉讼费30700元（其中案件受理费22700元，鉴定费8000元），由周勤光负担。 各方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，周勤光在一审中陈述“我原本不认识朱开仁，是经其他人介绍，到2010年8、9月才认识他，……我们合伙，我用的是现有资产投入，朱开仁是现金投入，他直接转130.5万给我，没有投入砂石厂的账户，他的钱给我以后，我就拿去还别人的高利贷，……签了合同之后的一个月左右我就离开砂石厂，他就让我交给他管，我就没有管了，安排了会计在那里管，但是后来连会计也走了。”。 本院认为，本案争议焦点为：朱开仁是否支付周勤光2011年3月18日至2011年12月31日期间的利润1988788.56元。 从周勤光与朱开仁签订的《内部合资协议书》约定的“周勤光以砂石厂的现有资产出资，由朱开仁投入160万元，双方各占50%，利润分配比例周勤光占55%，朱开仁占45%，共同经营、共担风险、共享盈益，共负亏损”等内容来看，该协议符合个人合伙的实质要件，故周勤光与朱开仁在本案中的纠纷应为合伙纠纷。 首先，周勤光主张朱开仁支付2011年3月18日至2011年12月31日期间周勤光应分得的利润1988788.56元的依据是由申某制作并加盖“兴义市汇鑫建材砂石厂”印章的《汇鑫建材砂石厂2011年财务汇总》，因该《汇总》没有合伙人及法定代表人的签名，在合伙人朱开仁予以否认和汇鑫砂石厂法定代表人曹仕超否认是自己加盖的公章以及经鉴定该《汇总》上公章与汇鑫砂石厂年度审核的公章不一致的情况下，仅有《汇总》上的数据而没有其他收支记录、清单、报表、票据予以佐证的情况下，单凭申某单方制作的《汇总》，不足予证明汇鑫砂石厂2011年3月18日至12月31日期间的盈利情况。因此，在周勤光未能提交其他证据予以佐证2011年3月18日至2011年12月31日期间砂石厂盈利及具体盈利额的情况下，应承担举证不力的法律后果。 其次，分取2011年3月18日至2011年12月31日期间合伙盈利应以双方共同履行《内部合资协议书》的约定为前提。周勤光与曹仕超于2010年12月1日签订《砂石厂矿权转让协议书》后，周勤光并未按照约定支付曹仕超转让款968000元，但仅支付了368000元，尚有60万元未支付，而该60万元虽然以借款的方式出具借条，但最终也未履行，由此可知，周勤光并未完全履行与曹仕超《砂石厂矿权转让协议书》，并不完全具有对案涉砂厂“现有资产”的处分权，其仍然与朱开仁签订《内部合资协议书》，其中，对“现有资产”作为投资的部分效力待定，由曹仕超追认后才具有法律效力。然而，2011年3月17日曹仕超又与朱开仁签订《砂石厂矿权转让补充协议》，约定由于周勤光未能完全履行原转让协议，原转让协议的权利和义务同意转由周勤光合伙人朱开仁继续履行，并由朱开仁代周勤光履行尚欠曹仕超的60万元的事实表明，曹仕超并未追认朱开仁与周勤光签订的《砂石厂矿权转让协议书》中周勤光用汇鑫砂石厂“现有资产”进行投资的事实，而是选择直接与朱开仁签订协议，在该协议签订后，朱开仁按照该协议代周勤光向曹仕超履行60万元及利息的义务，开始对汇鑫砂石厂进行经营。因此，现有证据不足予证明周勤光与朱开仁签订的《内部合资协议书》是否履行及履行情况。 再次，合伙是双方共同出资、共同经营、共担风险、共享盈益，共负亏损，周勤光在签订该协议后一个月离开了砂石厂，并未参与共同经营；在协议签订前，周勤光已收取了朱开仁的投资款130.5万元，根据周勤光在一审中的陈述，该130.5万元并没有投入到汇鑫砂石厂，而是用于还高利贷。由此可知，周勤光未按照约定参与汇鑫砂石厂的经营，也没有按照约定将朱开仁的130.5万元投资款投入汇鑫砂石厂进行经营，已经违反约定，故其要求按照约定比例分取利润对其他合伙人不公。 最后，分配该期间的利润应以在该年度末进行收支结算且存在盈利的情况下为前提，现有证据不足予证明在此期间汇鑫砂石厂的投入情况、收支情况、以及是否存在盈利的事实，故无法确认周勤光是否可以在此期间分配盈利及具体盈利额。 综上所述，周勤光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22700元，由周勤光承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年六月三日 书记员 穆家毅