广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终133号原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘烈鑫，男，1994年11月5日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，文化程度初中，经商，户籍地潮南区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人林少丹，广东法帆律师事务所律师。原审被告人钟勤，男，1985年9月3日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，文化程度小学，司机，户籍地东坡区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。原审被告人李逢滨，男，1992年12月20日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，文化程度初中，经商，户籍地潮南区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，羁押于汕头市潮阳区看守所。2020年5月11日被汕头市潮南区人民法院取保候审。原审被告人韩强，男，1988年2月12日出生于四川省江安县，汉族，文化程度小学，经商，户籍地江安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，羁押于汕头市潮阳区看守所。2020年5月11日被汕头市潮南区人民法院取保候审。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人刘烈鑫、钟勤、李逢滨、韩强犯非法经营罪一案，于2020年3月24日作出（2020）粤0514刑初112号刑事判决。原审被告人刘烈鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人刘烈鑫、原审被告人钟勤、李逢滨、韩强,听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年7月12日凌晨，被告人刘烈鑫组织被告人钟勤、李逢滨、韩强等人到汕头市潮南区峡山街道北环大道潮东路段高架桥下搬运1批烟丝。被告人钟勤为非法牟利，为1名男子（身份不明）驾驶蓝色厢式货车到达上述地点后，与被告人刘烈鑫、李逢滨、韩强将现场1辆无悬挂号牌的大货车上的烟丝搬运至被告人钟勤驾驶的货车上。同日3时许，公安机关到场查处，现场查扣被告人钟勤驾驶的蓝色厢式货车及车上烟丝共计1825公斤，抓获被告人刘烈鑫、钟勤、李逢滨、韩强，并扣押被告人刘烈鑫使用的苹果牌手机1部、被告人钟勤使用的小米牌、三星牌手机各1部。经鉴定，涉案烟丝为烤烟烟丝，均已霉变，无使用价值，价值共人民币134,138.23元。经查询，未查询到蓝色厢式货车的登记信息；经技术部门勘验，蓝色厢式货车的车架号码及发动机号码均为凿改，无法恢复。2020年1月15日，在值班律师林少丹、张灿虹的见证下，被告人刘烈鑫、钟勤、李逢滨、韩强分别签署了《认罪认罚具结书》。公诉机关提出对被告人刘烈鑫判处有期徒刑十个月至一年六个月，并处罚金；对被告人钟勤判处有期徒刑九个月至一年二个月，并处罚金；对被告人李逢滨、韩强分别判处有期徒刑八个月至一年，并处罚金的量刑建议。原审判决认定上述事实和量刑建议，有原公诉机关当庭提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：有汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录，现场图，扣押清单，发案现场、作案工具、涉案烟丝拍照，手机信息、监控视频截图，峡山派出所抓获经过说明、户籍证明，四川省眉山市公安局三苏派出所、江安县公安局户籍证明，广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心检验报告，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和汕头市烟草专卖局（公司）涉案烟草专卖品价格证明等证据证实。上诉人刘烈鑫、原审被告人钟勤、李逢滨、韩强在原审开庭审理过程中亦无异议，并当庭自愿认罪认罚，足以认定。原审法院认为，被告人刘烈鑫、钟勤、李逢滨、韩强结伙非法经营专营专卖的烟草专卖品，情节严重，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘烈鑫、钟勤、李逢滨、韩强犯非法经营罪的罪名成立，提出的量刑建议恰当。在共同犯罪中，被告人刘烈鑫起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钟勤、李逢滨、韩强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。鉴于被告人刘烈鑫、钟勤、李逢滨、韩强的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，均如实供述罪行并自愿认罪认罚，以及被告人钟勤、李逢滨、韩强均系从犯等情节，依法均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第六条、第九条第一款之规定，判决：一、被告人刘烈鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人钟勤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人李逢滨犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人韩强犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。上诉人刘烈鑫上诉提出：一审判决量刑偏重，认为其具有酌情从轻处罚情节，应依法予以从轻处罚。1、上诉人案发前没有违法违纪及犯罪记录，属于初犯、偶犯。2、上诉人能够积极配合司法机关的调查，如实交代，自愿认罪，悔罪态度好。3、上诉人已经认罪认罚，公诉机关提出量刑建议为有期徒刑十个月至一年六个月，但一审却判决有期徒刑一年四个月，明显量刑偏重，应予以纠正。请求改判为有期徒刑一年。上诉人刘烈鑫的辩护人提出：一、上诉人刘烈鑫在共同犯罪中为从犯，一审认定其为主犯缺乏事实及法律依据。上诉人受一男子以三百元的价格雇佣参与搬运，其实施的行为有两个，参与搬运和利用其手机建立一个包含其他三个同案人及另一身份不明男子在内的微信群。刘烈鑫与同案犯并不认识，没有互加微信好友，不可能将陌生人拉进微信群。显然是另一男子（可能是货主）为逃避侦查而使用刘烈鑫手机建立微信群并将其他同案被告人拉入群。以方便告知行程路线等信息，虽然刘烈鑫在群中有发个别信息，但不能因此片面认定刘烈鑫利用微信群指挥搬运，更不能认定其为主犯。同案犯钟勤参与搬运并驾车负责运输，行为和作用基本相同，一审却认定其为从犯，显失公平。二、刘烈鑫具备法定、酌情从轻、减轻处罚的情节。在共同犯罪中所起作用较小、未遂、当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度好，是初犯、偶犯。建议改判一年或一年一个月。经审理查明，原审判决认定原审被告人刘烈鑫、钟勤、李逢滨、韩强参与非法经营的事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间没有出现新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人刘烈鑫、原审被告人钟勤、李逢滨、韩强明知他人非法经营烟草专卖品仍受雇参与，现场被缴获的货值金额达到5万元以上25万元以下，属于情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。原审法院根据各被告人在犯罪过程所处地位和作用，以及均如实供述罪行并自愿认罪认罚等情节，依法均予以从轻处罚。在公诉机关提出量刑建议幅度内进行量刑，量刑恰当。上诉人刘烈鑫及其辩护人要求进一步从轻处罚的理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑新强审 判 员 甘克润审 判 员 余晓岗二〇二〇年六月十日法官助理 张秋红书 记 员 张 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。