陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终7620号上诉人（原审原告）:黎少辉。委托诉讼代理人：陈丽红，陕西正宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立宁，陕西正宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安汇诚电信有限责任公司。法定代表人：冉宇。委托诉讼代理人：黄莹。委托诉讼代理人：熊平，陕西标典律师事务所律师。上诉人黎少辉因与被上诉人西安汇诚电信有限责任公司（以下简称“汇诚公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黎少辉及其委托诉讼代理人陈丽红、刘立宁，被上诉人汇诚公司之委托诉讼代理人黄莹、熊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎少辉上诉请求：撤销一审判决，依法认定黎少辉与汇诚公司之间建立了劳动关系，改判支持黎少辉的所有诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。黎少辉与汇诚公司之间建立的是劳动关系，不是劳务关系。一审法院认为黎少辉没有适用汇诚公司的考勤及请假制度规定及薪酬管理方案，认为黎少辉一直与汇诚公司签订的是劳务合同，并认为缴纳社保不是认定劳动关系的决定性因素。但是，黎少辉的岗位是爱立信陕西移动的工程师，爱立信公司与汇诚公司签订项目订单，汇诚公司以该订单为基础向黎少辉核算工资，该种工资制度并不违反相关法律法规，汇诚公司也不是所有员工都按照标准工时制在公司上岗上班。因此，一审法院不能以这种工资结算方式不在汇诚公司的薪酬管理制度以及未适用打卡的考勤制度就否认双方之间存在劳动关系，更何况该制度是真是假黎少辉无法辨别。另，在2018年2月2日，汇诚公司在回复黎少辉催要9月份的工资时，汇诚公司回复的是“请办理黎少辉工资发放”，而不是劳务费发放。一审中，黎少辉已经举证2018年11月28日的邮件，邮件中汇诚公司称“公司HR对公司所有员工，进行劳动合同合规性和有效性普查，汇诚需要与你签订劳动合同”，在该邮件中，汇诚公司普查范围为“所有员工”，需要与黎少辉签订的“劳动合同”，而不是劳务合同，黎少辉最终未签订是因为汇诚公司发送的劳动合同是空白的。根据两份邮件，足以证明黎少辉与汇诚公司之间建立的是劳动关系，而非劳务关系。综上，一审法院认定双方建立的是劳务关系，而不是劳动关系，与事实不符，一审法院据此驳回黎少辉的诉讼请求有误，请求二审法院支持黎少辉的上诉请求。汇成公司辩称，一、汇诚公司与黎少辉之间为平等协商的劳务关系，原审认定双方不存在劳动关系有事实依据。1、黎少辉与汇诚公司均无建立劳动合同的意愿。具体表现在：第一，从黎少辉原审提供的证据《劳务协议》可知，合作初衷是建立劳务关系；第二，从黎少辉邮件“那需要自己交付（五险一金），请在我的补助中扣除即可”，可知黎少辉自认发放的75%回款是“补助”而不是工资；第三，从黎少辉向汇诚公司转账支付15000元并备注汇款用途是“代缴社保”，可知汇诚公司缴纳社会保险是基于黎少辉委托代缴并非基于劳动关系。2、汇诚公司不对黎少辉的工作时间、工作地点、工作质量进行考核，而是根据回款的75%向黎少辉支付劳务费，符合建立劳务关系的特征。本案中，在建立劳务关系前，黎少辉与汇诚公司先后协商劳务费比例是按税后8折、7.8折还是7.5折计算，劳务费是否扣除税点等，税费是适用6%增值税，而不是个人所得税，足以证明黎少辉不适用汇诚公司的管理制度。3、黎少辉在上诉状中所称的“无法辩别规章制度真假”不属实，黎少辉在一审庭审中认可了工资发放制度的真实性，黎少辉曾在2001年入职汇诚公司工作，明确知晓汇诚公司单位员工实际的是固定工资制，不会按高达75%的比例向员工支付工资。二、原审判决第5页另查明部分遗漏汇诚公司于2018年4月19日向黎少辉支付的22637.89元劳务费。黎少辉在2019年10月劳动仲裁时主张2018年第三季度4519239498订单、第四季度4519231616订单的合同款42758.27、21379.14元，因发票、人员变更等原因，该2个订单的回款在2019年7月到账。汇诚公司已按税后的75%支付给黎少辉，黎少辉撤回该项仲裁请求。一审开庭时双方确认劳务费结清，具体付款时间、金额是根据黎少辉提交的银行转账凭证计算得来，因黎少辉未提交2018年4月19日收到的22637.89元招商银行转账凭证，故原审法院查明部分遗漏此项劳务费。本案审理范围虽不涉及劳务费结算金额，汇诚公司在上诉期间已与黎少辉沟通说明，黎少辉已确认了该笔款项。综上所述，原审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回黎少辉上诉请求。黎少辉向一审法院起诉请求：判决汇诚公司故意不签订劳动合同的双倍工资11个月13.53万元（从2017年9月至2018年8月工资的平均工资1.23万元×11=13.53万元）。一审法院查明，黎少辉曾于2001年3月入职汇诚公司，后于2007年9月从汇诚公司离职。2017年9月4日黎少辉向汇诚公司工作人员王欣发邮件称，“之前在北京EC**是自由人的形式签订的合同，公司要求交五险一金，现在我以自由人形式入职，需要自己交付，请在我的补助中扣除即可。……。请和人事部门商量拟定简单的合同和办理社保……。”王欣于同日回复黎少辉邮件要求其把ECOM和其签署的合同发过去参考下，黎少辉向汇诚公司工作人员发送了附有劳务协议模板的邮件，该邮件其中载明，“这是ECOM合同模板，之前ECOM月中发3000元，月底以补助的形式发放剩余部分，大概内容如下：单价为包干制，也就是说项目里的一切费用已包括在单价里，您的劳务报酬里只有其中的3000元会缴纳个人所得税，其余的劳务报酬将以报销的形式发放给您。……。”但双方并未签订劳务协议，此后黎少辉与汇诚公司工作人员之间的往来邮件内容多为黎少辉催促汇诚公司签订合同，办理社保、催要工资及汇诚公司工作人员的相应回复及解释，汇诚公司确实存在延迟付款的情形。2018年2月2日汇诚公司工作人员间往来邮件显示，汇诚公司2017年9月承接爱立信陕西移动核心网督测项目，从爱立信原合作方处接手一名现场工程师黎少辉，与其约定薪酬为爱立信ARP金额（含税）的75%，且为背靠背付款，截止目前收到爱立信2017年12月项目回款21492.9元，按照约定应付给黎少辉21492.9元×75%=16119.68元。2018年11月12日汇诚公司工作人员向黎少辉发送邮件要求其填写人员信息&爱立信培训信息收集表。2018年11月28日汇诚公司工作人员向黎少辉发邮件要求与其签订劳动合同及社保代缴委托协议书，并附文档新版劳动合同模板及个人申请缴纳社保书，但双方最终并未签订劳动合同。职工基本养老保险个人账户显示黎少辉2017年10月至2018年12月对应缴费单位名称为汇诚公司。黎少辉共计完成爱立信陕西移动项目采购订单8份，最后订单完成时间应为2018年11月，订单显示爱立信付款条件是月末+93天，按照汇诚公司提交的证据其内部工作人员往来邮件显示，双方前期款项已结算，2018年第三季度及第四季度黎少辉完成订单金额含税共计65082元，2019年7月5日到款，按照双方之前约定汇诚公司应支付黎少辉65082元/1.06（扣税）×0.75=46048.59元，此后汇诚公司又扣除其代缴的社保5221.14元，将剩余40827.45元于2019年11月1日通过银行转账到黎少辉的账户内。另查明，黎少辉分别于2018年2月9日收到汇诚公司工作人员通过其个人账户转账的16119.68元，于2018年5月11日收到20000元，于2018年7月12日收到10000元，于2018年7月16日收到20000元，于2018年7月25日收到11443.73元，于2018年10月22日收到18000元，于2018年11月9日收到27488.59元，2019年11月1日收到汇诚公司转账的40827.45元，共计163879.45元。汇诚公司考勤及请假制度规定及薪酬管理方案载明，汇诚公司全体职工一律实行上下班刷卡制度，迟到早退、旷工均有处分措施，请假必须审批。汇诚公司员工工资由岗位工资、绩效公司、津贴组成，其中岗位工资按不同级别定级别，绩效工资根据个人技能、经验分为30个级别，绩效工资与绩效考核挂钩，工资按月计算，于次月8日支付。一审法院认为，本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系以及若存在劳动关系黎少辉的诉请是否超过仲裁时效。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中汇诚公司及黎少辉均符合法律、法规规定的用人单位及劳动者主体资格，黎少辉提供的劳动也是汇诚公司业务的组成部分。但汇诚公司制定的考勤及请假制度规定及薪酬管理方案显然并未适用黎少辉，双方均认可黎少辉未参加考勤，也没有履行过请假手续，其薪酬也并未按照汇诚公司薪酬管理方案发放，而是根据订单金额扣除税费的75%支付，而考勤记录、绩效考核及工资发放是劳动者受用人单位的劳动管理的重要凭证。黎少辉虽多次催促汇诚公司签订合同，但并未说明是签订劳动合同还是劳务合同，而通过2017年9月4日双方之间往来邮件的内容及附件可以证实，黎少辉一直想与汇诚公司签订的是劳务合同，汇诚公司于2018年11月28日向黎少辉发邮件要求与其签订劳动合同，但最终黎少辉并不同意签署劳动合同。汇诚公司虽代缴了黎少辉社会保险，但缴纳社保仅是确定双方是否存在劳动关系的参考因素之一，并非决定性因素，该种形式相当于通过挂靠代理公司来缴纳社保。综上，双方之间并不存在劳动关系。双方之间不存在劳动关系也就无从谈起黎少辉的诉请是否超过仲裁时效，且即便双方存在劳动关系，黎少辉要求汇诚公司自用工之日起超过一个月不满一年未与其订立书面劳动合同，应当向其每月支付二倍的工资的诉请也已超过劳动仲裁时效。《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补丁劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。双方均认可黎少辉于2017年9月开始处理爱立信订单，如双方存在劳动关系，则在双方一年之内未签订劳动合同的情况下，2018年9月可视为双方已订立无固定期限劳动合同，而黎少辉于2019年10月18日提起仲裁，即便从2018年9月底起算一年诉讼时效，黎少辉的诉请也已过仲裁时效。至于黎少辉庭后提交情况说明所称汇诚公司尚欠其23197元薪酬，与本案并无关联，本案不予处理，本案主要审理黎少辉要求汇诚公司支付其故意不签订劳动合同的双倍工资11个月的诉请，涉及的争议焦点为双方是否存在劳动关系及仲裁时效问题，黎少辉如认为汇诚公司尚欠其薪酬，应另行通过其他途径主张自己权利。综上所述，对黎少辉的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：驳回原告黎少辉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告黎少辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。黎少辉提交一组证据即黎少辉纳税明细共三张，证明汇诚公司按照工资薪金的扣税项目代扣代缴黎少辉的个人所得税，而非按照劳务费项目进行代扣代缴的。汇诚公司质证意见为：对以上证据的形式要件认可，对真实性不认可。理由是这是为黎少辉减少税收做的筹划，因为代缴社保需要有对应的工资流水才能正常缴纳。实际上，并没有按月8100元向黎少辉发放过工资。因为劳务费开发票的税率是20%，所以通过工资薪金的形式为黎少辉节约税款，且缴纳社保。2019年1、2、3月份并没有按照8100元向黎少辉发放过工资，双方实际执行的是回款的75%。且在2018年11月30日黎少辉就离开了爱立信项目。2019年1、2、3月份从未到汇诚公司上班，也没有对应的2019年1、2、3月份工资发放的银行流水。二审中，黎少辉和汇诚公司均认可汇诚公司于2018年4月19日还通过中智公司向黎少辉支付了22637.89元。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：汇诚公司于2018年4月19日通过中智公司向黎少辉支付22637.89元。黎少辉共计收到汇诚公司支付１８６５０７．３４元。一审判决查明其余事实属实。本院认为，本案二审的争议焦点为：黎少辉主张其与汇诚公司之间系劳动关系，并要求汇诚公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资11个月13.53万元能否成立？本案中，黎少辉认为其与汇诚公司之间建立了劳动关系，但汇诚公司未与黎少辉签订书面劳动合同，因此汇诚公司应向黎少辉支付未签订书面劳动合同的双倍工资11个月13.53万元。汇诚公司不同意黎少辉的该意见，汇诚公司认为双方之间是劳务关系，非劳动关系，汇诚公司不应向黎少辉支付未签订书面劳动合同的双倍工资11个月13.53万元。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从主体上讲，黎少辉与汇诚公司均符合上述规定的用人单位和劳动者资格，黎少辉从事的工作也属于汇诚公司的业务范围。但是，汇诚公司制定的考勤及请假制度规定及薪酬管理方案并未适用黎少辉，双方当事人均认可黎少辉未参加考勤，也未履行过汇诚公司的请假手续。而且黎少辉的薪酬也不按照汇诚公司薪酬管理方案发放，而是根据订单金额扣除税费后的75%支付。考勤记录、绩效考核及工资发放是劳动者受用人单位的劳动管理的重要凭证。故，黎少辉不符合上述第二项规定。本案中，从双方当事人之间2017年9月4日往来邮件的内容及附件可见，黎少辉的初衷也是想与汇诚公司签订劳务合同，建立劳务关系，而非劳动合同。虽然汇诚公司于2018年11月28日向黎少辉发邮件要求与黎少辉签订劳动合同，但最终因黎少辉不同意而未能签署。另在本案中，虽然汇诚公司代缴了黎少辉的社会保险，但缴纳社保仅是确定双方是否存在劳动关系的参考因素之一，而并非决定性因素。故，一审法院结合全案证据认定黎少辉与汇诚公司之间系劳务关系并无不当。从而，黎少辉主张汇诚公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，黎少辉的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黎少辉负担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二〇年六月十六日书记员  周媛媛