山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终497号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司。住所地：锦州市太和区中央南街锦绣天第****。负责人：邓云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：宿某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：杨某1，男，1957年12月15日出生，汉族，山西省忻州市人。委托诉讼代理人：杨某2（杨某1之子），男，1985年6月7日生，汉族，山西省忻州市人。被上诉人（原审被告）：赵某1，男，1959年8月21日出生，汉族，山西省忻州市人，现住忻州市。委托诉讼代理人：赵某2（赵某1之子），男，1983年10月27日出生，汉族，山西省忻州市人，现住忻州市。被上诉人（原审被告）：杨某3，男，1985年12月22日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市龙江县人。系肇事车×××号重型货车实际经营者。被上诉人（原审被告）：辽宁省锦州市黑山县博鑫货物运输有限公司。住所地：辽宁省锦。住所地：辽宁省锦州市黑山县段家乡段家村iv  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt;">法定代表人：陈某,该公司经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司因与被上诉人杨某1、赵某1、杨某3、辽宁省锦州市黑山县博鑫货物运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司上诉请求：1、依法改判上诉人不赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计46232元;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决采信证据不当,忻府司法鉴定中心认定被上诉人损伤构成伤残九级依据不足。本案伤残鉴定意见中未见对受损肢体即右髋关节活动度的测量过程及测量值,其认定的关节功能活动度仅是依据被上诉人的口述,且功能丧失度的确定不符合鉴残评定规范。根据《人体损伤致残程度分级》的相关规定,对于关节功能丧失度应当以“伤侧关节功能丧失值应与(对)健侧进行比较,即同时用查表法分别求出伤侧和对侧功能丧失值,并用伤侧关节功能丧失值减去对侧关节功能丧失值,其差值即为伤侧关节功能实际丧失值”进行确定，而本案伤残鉴定意见并未将伤侧关节丧失值与对(健)侧功能丧失值进行比对,而是与正常值(平均值)作为参照值进行活动度对比,由此得出的功能活动丧失值不具备客观性,且不符合伤残鉴定操作规范,导致鉴定结论依据不足。鉴于此,上诉人请求二审法院委托司法鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定,或者通知鉴定人出庭作证,否则伤残鉴定意见不应作为定案依据,并相应核减残疾赔偿金、精神损害抚慰金及被扶养人生活费。二、根据保险合同约定,鉴定费、诉讼费等间接损失不属于保险赔偿范围,按约应由侵权人赔偿,一审法院判决上诉人承担有违合同约定,应予纠正。综上所述,上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律及采信证据不当,故恳请二审法院查明事实,正确适用法律,依法对本案件作出公正的裁决。被上诉人杨某1辩称，1、上诉人提出忻府司法鉴定中心出具的鉴定意见,不应作为定案依据的理由不能成立。本案经一审人民法院审理两次,在两次审理过程中,上诉人对杨某1的鉴定意见均不持异议,且均未提出重新鉴定的申请,也即认可忻府司法鉴定中心的鉴定结论。忻府司法鉴定中心出具的鉴定意见,是在客观、公平、公正的基础上,依据有关的鉴定材料科学得出的结论,因此鉴定结论依据充分。依据法律有关规定,一审中未提出重新鉴定,二审中又提出重新鉴定,二审人民法院一般不予支持。上诉人以此为由无异是为了拖延诉讼而已,不应得到人民法院的支持。2、鉴定费、诉讼费用依法由上诉人承担是正确的。根据相关法律规定,鉴定费是为了查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,依法应由上诉人承担，不存在合同约定的规定。而诉讼费用,保险合同未明确约定,因此,诉讼费用依法也应由上诉人承担。一审人民法院判决正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赵某1没有答辩意见。杨某1向一审法院起诉请求：1、杨某1因交通事故造成的医疗费70820元、误工费20000元、护理费18900元、住院伙食补助费840元、营养费3000元、交通费500元，共计损失114060元，除中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司已支付1万元外，剩余104060元，由中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内先行赔偿，赔偿不足部分，由赵某1和杨某3以及辽宁省锦州市黑山县博鑫货物运输有限公司依法赔偿；2、杨某1因伤造成的残疾赔偿金及二次手术费等相关费用待评定后，依法计算赔偿；3、本案诉讼费用及鉴定费由原审被告负担。一审审理中，杨某1依法增加、变更诉讼请求：1、诉讼请求第1项中的医疗费70820元、误工费20000元、护理费18900元、营养费3000元分别变更为医疗费72364.89元、误工费51930元、护理费21341元、营养费4500元；2、增加二次手术费23000元、残疾赔偿金为76848元、被扶养人生活费5616元、精神抚慰金6000元、鉴定费2500元，总损失费用由原来的114060元变更为265439.89元。一审法院认定事实：2017年3月22日21时00分，赵某1驾驶其自有的×××号轻型货车（上乘杨某1）由南向北行驶至忻州市国道108线533KM+900M处左转弯时，与由北向南行驶的的许庆元（系杨某3雇佣）驾驶的×××号、×××号重型普通货车发生碰撞，致两车不同程度受损，杨某1、赵某1受伤的交通事故。2017年4月25日，经忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队作出晋公交认字【2017】第00045号《道路交通事故认定书》，认定：赵某1违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项：“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（三）转弯的机动车让直行的车辆先行”之规定，驾驶机动车转弯时未避让直行车辆，其过错是造成本次事故原因之一。许庆元违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款：“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”之规定，夜间驾驶机动车超速行驶，其过错也是造成本次事故的原因之一。双方应负本次事故的同等责任。本次事故发生后，杨某1于2017年3月22日在忻州市人民医院骨科门诊住院治疗14日，杨某1的伤情被诊断为：左胫腓骨骨折、右腓骨骨折、右股骨粗隆间骨折、唇面部皮裂伤、脂肪肝；出院医嘱：1、继续康复治疗，早期功能锻炼；2、按时换药，术后15日视伤口情况拆线，石膏固定4周后视骨折情况拆除；3、定期复查，不适随诊。出院后，杨某1又分别在忻州骨科医院、山西大医院、忻州市超声医学工程学会、原平市任贵芳中医正骨医院进行了必要的复查、检查治疗，杨某1在忻州市人民医院支付门诊费3647.95元、住院费64555.88元；在山西大医院支付门诊费556.06元；在忻州市超声医学工程学会支付放射费360元、在忻州正骨医院支付拍片费220元、原平市任贵芳中医正骨医院支付药费2925元；在本草堂药店支付药费100元，以上合计72364.89元。其中由中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司先行支付10000元。2018年5月18日，杨某1向一审法院提交鉴定申请，申请鉴定的内容为:1对杨某1的伤残等级进行鉴定；2、对杨某1的二次手术费进行鉴定。2018年7月24日，山西省忻府司法鉴定中心作出晋忻府司鉴中心【2018】临鉴字第048号法医学司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人杨某1右股骨骨折的后遗症构成九级伤残；2、被鉴定人杨某1行右下肢骨折内固定装置取出术所需费用约为：9740-11440元；3、被鉴定人杨某1行左下肢骨折内固定装置取出术所需费用约为：10460-12160元。杨某1支付鉴定费2500元。杨某1的父亲杨根治，1929年3月27日出生，农民；母亲李改治，1934年6月29日出生，农民，杨根治与李改治共生育包括杨某1在内的三个子女。杨某3实际经营的×××号重型货车登记在辽宁省锦州市黑山县博鑫货物运输有限公司名下，该车在中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险122000元（死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用限额1万元、财产损失限额2000元）及商业第三者责任保险1000000元，该事故发生在保险期限内。虽经一审法院主持调解但双方当事人未能达成一致协议。一审法院认为，公安交警部门作出的晋公交认字【2017】第00045号交通事故认定书认定赵某1、许庆元负本次事故的同等责任，认定事实清楚，适用法律准确，一审法院予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通事故安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，杨某3雇佣的司机许庆元驾驶登记车主为辽宁省锦州市黑山县博鑫货物运输有限公司的×××号重型货车在中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业三者险。中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司作为赔偿义务人，应对杨某1因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、二次手术费等合理损失，在所承保×××号车的机动车交通事故责任强制保险限额内及商业三者险责任比例限额内先行予以赔偿。不足部分，由×××号轻型货车的车主即赵某1按交通事故责任比例承担50%的责任。因本次事故造成杨某1及赵某1受伤，中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司应在承保×××号车的机动车交通事故责任强制保险限额内为赵某1预留相应的份额。因中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司所承保×××号重型货车的商业三者险保险限额足以赔偿杨某1的各项损失，故杨某3、辽宁省锦州市黑山县博鑫货物运输有限公司对杨某1的损失不再承担赔偿责任。杨某1主张的护理费应按照居民服务业标准计算，二次手术费应按照鉴定机构出具的高、低平均值计算。中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司赔偿范围内的诉讼费，应由该保险公司负担。赵某1赔偿范围内的诉讼费，应由其自行负担。中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司已垫付10000元应当予以核减。杨某1请求的误工费、护理费应按照2017年山西省人身损害赔偿标准予以计算，误工期、护理期、营养期，应参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》计算。杨某1请求原审被告赔偿的残疾赔偿金的计算标准,因杨某1系农村户口，应根据当地农村的相关标准来计算。杨某1请求的交通费应根据杨某1伤情及就医情况酌情考虑。杨某1的损失为：1、医疗费72364.89元【3647.95元+64555.88元+556.06元+360元+220元+2925元+100元】；2、误工费38414元【51930元（参照2017年山西省农、林、牧、副、渔业从业人员平均工资）÷365日×270日（根据公安部人身伤害误工期、营养期、护理期评定规范10.2.9、10.2.4）】；3护理费15841.2元【38547元（参照2017年山西省居民服务、修理和其他服务业标准）÷365日×150日（根据公安部人身伤害误工期、营养期、护理期评定规范10.2.9、10.2.14护理期酌定）】;4、住院伙食补助费1400元（100元×14日）；5、营养费7000元【50元×140日（根据公安部人身伤害误工期、营养期、护理期评定规范10.2.9、10.2.14营养期酌定）】；6、伤残赔偿金76848元【8424元（参照山西省2017年农村居民人均生活消费支出)+10788元（参照山西省2017年农村居民人均可支配收入元）×20年×20%（伤残等级九级）】；7、精神抚慰金10000元；8、交通费酌定为500元；9、鉴定费2500元；10、二次手术费21900元【右下肢区内固定费用为（9740元+11440元）÷2+左下肢区内固定费用为（10460元+12160元）÷2】；11、被扶养人生活费5616元【（8424元×5年×20%÷3人）+（8424元×5年×20%÷3人）】,以上合计252384.09元。综上所述，杨某1合理诉求及原审被告合理辩称，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杨某1的医疗费、二次手术费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等共计50000元（已核减垫付的10000元）。二、中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后15日内在第三者商业责任保险限额内赔偿杨某1的医疗费、误工费（交强险剩余部分）、二次手术费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费，共计96192.05元（252384.09元-60000元）×50%】。三、赵某1赔偿杨某1的医疗费、误工费（交强险剩余部分）、二次手术费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费，共计96192.05元（252384.09元-60000元）×50%】。四、驳回杨某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2596元，其中由中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担1824元；赵某1负担772元。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据，二审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、忻府司法鉴定中心作出的鉴定意见书能否作为认定杨某1伤残等级的依据；2、鉴定费、诉讼费应由谁承担。关于争议焦点1，忻府司法鉴定中心作出的对杨某1伤残等级的鉴定意见，系一审法院委托所作，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法。一审中，上诉人对该鉴定意见也未提出异议，现提出异议，但未提出确实有效的证据予以证实该鉴定意见明显依据不足，一审法院依据忻府司法鉴定中心作出的鉴定意见认定杨某1伤残等级并无不当。关于争议焦点2，《中华人民共和国保险法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?5063268?)》第六十四条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?5063268?deid=6889742?)规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，鉴定费是为确定保险标的的损失程度所支出的必要的，合理的费用，依法应由上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司承担。根据《诉讼费用交纳办法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?429697?)》第二十九条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?429697?deid=549170?)：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司应承担本案的诉讼费。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费956元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 左长军审判员 刘 勇审判员 王晓华 二〇二〇年六月二日书记员 周文婷