福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2223号 上诉人（原审原告）：福建七二体育文化传播有限公司，住所地福建省石狮市宝盖镇阳光城丽兹公馆****。 法定代表人：邱高峰。 委托诉讼代理人：林育明，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄峥嵘，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡志明，男，1966年12月26日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：刘军，甘肃勇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳光城（石狮）房地产开发有限公司，住，住所地福建省石狮市濠江路西侧塘边村南/div> 法定代表人：张坚，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：潘贵东，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旺富，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 原审第三人陈金锚，男，1983年3月27日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人福建七二体育文化传播有限公司（以下简称七二公司）因与被上诉人蔡志明、阳光城（石狮）房地产开发有限公司（以下简称阳光城公司）、原审第三人陈金锚房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初5938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七二公司的委托诉讼代理人林育明、黄峥嵘，被上诉人蔡志明的委托诉讼代理人刘军，被上诉人阳光城公司的委托诉讼代理人潘贵东，原审第三人陈金锚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七二公司上诉请求：1.撤销福建省石狮市人民法院(2018)闽0581民初5938号民事判决，将本案发回重审，或在查明本案事实的基础上，改判支持七二公司的一审诉讼请求；2.由蔡志明、阳光城公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审存在严重的程序违法，依法应将本案发回重审。本案诉讼系二审法院指定继续审理的案件，原二审法院认为在签订《租赁合同》时，签字行为人陈金锚时任七二公司的法定代表人，并具有公司董事身份，而七二公司开办的“七二约吧”娱乐场所所在地即为本案讼争租赁物，因此认定七二公司已经就其与本案讼争租赁合同存在直接利害关系的事实，完成了举证责任，具有原审原告的诉讼主体资格，符合起诉条件。一审法院在重新立案组成合议庭审理本案的过程中，并没有就主体是否适格的问题再向各方做出释明，却依然以七二公司的主体问题，直接判决驳回七二公司的诉讼请求，存在严重的程序违法。二、部分事实认定不清，适用法律错误。本案租赁主体确实是七二公司与蔡志明之间，陈金锚系七二公司的发起人，在设立公司过程中由其与蔡志明就租赁事宜进行协商，双方之间的租赁合同关系也并非就是2016年8月23日当天就直接签订，而是双方在公司未成立之前进行了较长时间的协商、谈判，在2016年8月25日七二公司签订合同时，公章尚未备案。且蔡志明在知道七二公司租赁场所是为了经营酒吧，作为公司发起人的陈金锚与蔡志明签订租赁合同的行为以及所发生的权利义务均由设立后的公司即七二公司承担。筹备设立公司的目的之一是为了经营酒吧，所以才会向蔡志明租赁场所，陈金锚系公司的发起人兼法定代表人，对外代表公司，蔡志明对此是完全知情的。在装修过程中蔡志明也多次到租赁场所就如何装修(包括消防、与物业公司沟通及租赁三楼等问题)协助七二公司，其对于本案诉争房屋系七二公司所租赁系一清二楚的。另外，支付给蔡志明的租金也都是七二公司所支付，在支付租金的交易用途上也明确表明上作为“七二酒吧半年租金”。基于上述事实，都可以证明本案中七二公司就是案涉租赁合同的当事人，与本案有直接利害关系，是本案合同相对方，是本案适格的主体，完全符合起诉条件，作为《商铺租赁合同》的相对方，具有完全的合同利益。 被上诉人蔡志明辩称，一、本案不能发回重审。1.一审中蔡志明已经申请陈金锚作为有独立请求权的第三人参加诉讼，法院已在2018年11月19日通知其参加诉讼，告知案件处理结果与其有关系，参加了2018年12月17日的庭前会议，其处于共同原告的地位。一审判决在查明案件事实的基础上认为七二公司的诉讼请求不能成立，判决驳回七二公司的诉讼请求并无不当。2.根据最高法院规定，对同一案件，只能发回重审一次。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、本案认定事实清楚，适用法律正确。1.陈金锚和蔡志明签订的租赁合同及一年后签订补充协议都一直是以陈金锚个人的名义，陈金锚从未向蔡志明披露七二公司，合同履行中支付房租也全部是从陈金锚个人账户支付给蔡志明的，到起诉前的2018年4月16日还支付了最后一笔房租(一审证据在卷)。2.七二约吧不能等同于七二公司，七二约吧也可以是个体工商户的名称。没有证据证明蔡志明对七二公司知情。蔡志明长期在甘肃兰州，根本不存在协助七二公司装修问题，原一审卷中第31页的“装修申请须知”上是刘炎代蔡志明签字，而非蔡志明本人签字。3.《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。从上述规定来看，这是一个单向的权利，也就是说，如果蔡志明向七二公司主张权利是可以的，但七二公司不能向蔡志明主张权利，只能由合同相对人陈金锚来主张权利。三、七二公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。本案一审已经对双方争议的实体问题进行了全面审理，就案件关键事实向石狮生态环境局进行了函询，该局回复作出停止营业的整改要求，而非彻底停业。七二公司也未向环保局报送整改方案，真正被处罚原因在于未按环保要求加装隔音棉和违规开设窗户。陈金锚多次拖欠租金，依据合同第四条和第六条约定，蔡志明有权不予退还10万元押金，七二公司的装修损失、营业损失均与蔡志明无关。 阳光城公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。七二公司的诉讼主体不适格，与蔡志明签署案涉合同的是陈金锚，并非是七二公司，七二公司与阳光城公司没有合同关系，因此对于阳光城公司的主张没有依据。七二公司经营KTV不符合合同约定，其擅自经营KTV被行政处罚所产生的一切损失等不利后果，应由其自行承担，与阳光城公司无关。七二公司主张的损失金额缺乏事实和法律依据。 原审第三人陈金锚述称，其行为是代表公司的，其银行卡是由公司专用的。 七二公司向一审法院起诉请求：1.解除七二公司与蔡志明之间于2016年8月23日签订的《商铺租赁合同》及《补充协议》；2.蔡志明立即退还七二公司租赁押金100,000元，并按年利率6%计付自起诉之日起至实际还款之日止的利息损失；3.蔡志明立即退还七二公司租金140,000元，并按年利率6%计付自起诉之日起至实际还款之日止的利息损失；4.蔡志明立即赔偿七二公司因无法继续承租所造成的装修损失暂计5,962,353.55元；5.蔡志明立即赔偿七二公司因无法继续承租所造成的经营损失暂计800,000元；6.蔡志明承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，七二公司变更诉讼请求为：1.解除七二公司与蔡志明之间于2016年8月23日签订的《商铺租赁合同》及补充协议；2.蔡志明立即退还七二公司租赁押金100,000元，并按年利率6%计付自起诉之日起至实际还款之日止的利息损失；3.蔡志明立即退还七二公司租金140,000元，并按年利率6%计付自起诉之日起至实际还款之日止的利息损失；4.蔡志明、阳光城公司共同赔偿七二公司因无法继续承租所造成的装修、设备等损失3,767,320.99元；5.蔡志明、阳光城公司立即赔偿七二公司因无法继续承租所造成的经营损失800,000元；6.本案鉴定费125,599元由蔡志明、阳光城公司共同承担；7.本案诉讼费用由蔡志明、阳光城公司共同承担。 一审法院认定事实：七二公司成立于2016年8月23日，成立时登记法定代表人为陈金锚，成立时公司经营范围为体育文化活动策划、体育赛事策划、对体育项目的投资、歌舞厅、餐饮服务、预包装食品零售。2018年3月29日，该公司法定代表人由陈金锚变更为洪美丽。石狮市福辉路东侧塘边段宗地面积为32698㎡的土地于2013年8月16日登记土地使用权人为阳光城公司，土地用途为商服用地-批发零售、商务金融（商业、办公）、住宅用地-城镇住宅用地（普通住宅）。建设单位为阳光城公司的阳光城丽兹公馆（1#-3#、5#-8#、10#-13#及地下室）工程于2016年1月12日通过竣工验收备案。 阳光城公司作为甲方与蔡志明作为乙方签订《房屋租赁合同》一份，约定阳光城公司将址于石狮市宝岛中路198号8#楼87-92号房出租给蔡志明，租赁面积为438.71㎡，租赁用途为经营星华商贸，经营内容为品牌服装展示及办公，房屋租赁期自2016年10月15日起至2019年10月14日止。 2016年8月23日，蔡志明在出租方（甲方）载明为蔡志明、承租方（乙方）载明为陈金锚的《商铺租赁合同》甲方处签名并加盖手印；同年8月25日，陈金锚在上述合同的乙方处签名并加盖手印。该合同主要条款如下：第一条甲方将位于石狮市宝岛中路198号阳光城丽兹公馆8幢一楼店面60至65单元（总计370㎡）及石狮市阳光城丽兹公馆8幢二楼店面87至92单元（总计436㎡）出租给乙方使用。第二条租金、租期、押金缴纳及方式：1、租用期限为叁年，自2016年10月1日起至2019年9月31日止。2、本合同签订之日，乙方先付总计10万元定金，租赁费用为一楼商铺50元／㎡、二楼商铺25元／㎡。3、租金缴纳方式为半年一付，一楼商铺按照一年12个月交纳，二楼商铺按减免一个月（即一年11个月）交纳。4、为支持乙方装修甲方同意房租计算日期调整为自2016年10月15日起计算。第四条：乙方的职责：1、乙方必须依约缴纳租金及其他费用，并提前一个月（每年9月15日和3月15日之前）付清下半年租金。如有拖欠，甲方有权收回房屋，并不退回乙方押金。……4、商铺租赁期满或合同解除时，乙方必须按时将租赁房屋内的全部无损坏设备、设施清洁、完好的（自然折旧除外）交给甲方。5、乙方保证承租甲方房屋作为合法用途，遵守法律和政府相关的规定。因乙方违法行为而造成的一切法律责任和财产损失，均由乙方租住者自行负责。第六条：违约责任：本合同生效后，双方必须严格遵守，若因甲方或乙方之原因导致本合同不能完全履行，应承担相应的经济赔偿责任。乙方违约甲方有权收回房屋并没收押金，甲方违约应赔偿乙方商铺的装修费。第七条：本合同壹式贰份，甲乙双方各执一份，签字盖章后生效。注：甲方与乙方签订的商铺租赁合同石狮市宝岛中路198号阳光城丽兹公馆8幢二楼店面87至92单元（总计436㎡）以甲方与第一承租方签订租赁合同后生效，若甲方与第一承租方由于特殊原因未能按计划签订商铺租赁合同，则甲方与乙方所签的此二楼租赁合同不生效，同时不具有法律效力。2016年10月11日，七二公司填报《建设项目环境影响登记表》交原石狮市生态环境保护局备案。2016年11月16日，石狮市文体旅游广电新闻出版局作出《设立娱乐场所公示》，对该局于2016年11月15日受理的七二公司提出在石狮市阳光城丽兹公馆8栋60单元设立歌舞（ＫＴＶ）娱乐场所的行政许可申请进行公示，公示日期自2016年11月16日至2016年11月29日。2016年11月30日，七二公司向石狮市文体旅游广电新闻出版局提交《歌舞娱乐场所申请登记表》、营业执照副本、石狮市公安消防大队颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、七二公司提交给原石狮市生态环境保护局备案的《建设项目环境影响登记表》等相关申请材料，申请在石狮市设立歌舞娱乐场。2016年12月1日，石狮市文体旅游广电新闻出版局对七二公司申请在石狮市阳光城丽兹公馆8栋60单元经营歌舞娱乐项目进行了实地检查，并填写了《娱乐场所设立实地检查表》，其中检查记录为该场所所在建筑用途为商业，符合《娱乐场所管理条例》第七条及《娱乐场所管理办法》第六条对娱乐场所设立地点要求，经营场所地理位置符合规定等。2016年12月2日，石狮市文体旅游广电新闻出版局向七二公司颁发《娱乐经营许可证》。2017年11月2日，蔡志明作为甲方与陈金锚作为乙方签订《补充协议》一份，上载：甲乙双方曾于2016年9月签订房屋租赁合同，乙方租赁甲方商铺经营酒吧，因乙方多次拖欠房租，现补充协议如下：一、截止2017年11月2日拖欠的房租105000元，乙方承诺在2017年11月15日前付清。二、乙方承诺从本补充协议签订之日起不再拖欠房租，如有拖欠事实出现，甲方有权在不通知乙方的情况下对茶楼实施封门措施。三、如封门后三日内乙方不能一次性付清房租，甲方有权解除租赁合同，乙方在该房屋内的一切设施（含装饰装修部分）归甲方所有，乙方不持异议等内容。 《商铺租赁合同》签订后，陈金锚于2016年8月24日向蔡志明转账支付定金100,000元，于2016年9月18日向蔡志明转账支付176,700元，于2016年10月20日向蔡志明转账支付5,077.8元，于2018年3月15日两次共计向蔡志明转账75,500元，于2018年3月23日向蔡志明转账支付25,000元，于2018年4月15日向蔡志明转账支付25,000元，于2018年4月16日向蔡志明转账支付20,000元。 2018年4月，石狮市环境监察大队向七二公司发出《环境违法行为限期改正通知书》，要求七二公司：1、停止营业；2、其他处理意见另行通知。 另查，石狮市住房和城乡规划建设局于2013年7月2日向阳光城公司发出狮规认[2013]72号《石狮市2012-16-01号地块项目（阳光城丽兹公馆）设计方案认可意见》，通过阳光城丽兹公馆规划方案。原石狮市环境保护局于2014年3月27日向阳光城公司发出狮环[2014]80号《石狮市环境保护局关于的批复》，对阳光城公司在运营期提出要求应合理规划商业布局，建设单位不得引进KTV、夜总会等对周边居民影响较大的商业方式。 审理中，七二公司对“72约吧”的装修、设备以及经营损失提出评估申请。法院2019年4月16日依法委托福建天泽司法鉴定所对七二公司的评估申请进行司法评估。福建天泽司法鉴定所于2019年6月29日作出天泽司法鉴定[2019]建筑鉴字第A044号《石狮市72约吧装修损失专家鉴定意见书》，鉴定意见为：石狮市宝盖镇阳光城丽兹公馆8栋60-65单元福建七二体育文化传播有限公司72约吧的装修损失为人民币贰佰伍拾陆万零贰佰肆拾壹元零壹分（¥：2560241.01元），设备损失为人民币柒拾壹万零柒佰陆拾叁元玖角（¥：710763.19元）。七二公司为此支出鉴定费125,599元。 另，蔡志明以陈金锚为本案案涉《商铺租赁合同》的合同相对方为由，向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年6月24日立案受理，案号为（2019）闽0581民初3905号。 一审法院认为，关于七二公司就本案诉争《商铺租赁合同》是否实际具有合同利益，有赖于陈金锚的行为是否构成职务行为的认定。对此，七二公司主张，本案的房屋是七二公司所租赁的，陈金锚签订合同的行为是履行职务行为。陈金锚主张，其是代表七二公司与蔡志明签订合同的。但蔡志明则主张租赁合同关系发生于其与陈金锚之间。法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”可见，法定代表人的行为要构成职务行为，必须以法人的名义进行。蔡志明与陈金锚签订《商铺租赁合同》时，七二公司已经成立，但合同中载明的承租方为陈金锚，承租方签章处也仅有陈金锚的签字，并没有注明承租方是七二公司，也未加盖七二公司的公章。合同履行过程中，也是从陈金锚的个人账户转账支付租金、物业费等款项给蔡志明。七二公司、陈金锚关于陈金锚在《商铺租赁合同》上签字是代表公司的职务行为的主张并没有任何证据予以支持，七二公司、陈金锚的陈述并不能使法院确信陈金锚的签字就是其履行七二公司法定代表人职务的行为，而非陈金锚的私人行为。按照正常的交易习惯，蔡志明在收款后仅需核对付款方、收款金额，而不必即向银行打印电子回单，《网上银行电子回单》无法证明蔡志明在出租或收款时已知陈金锚系代表七二公司租赁案涉房屋用于经营“七二约吧”。即便本案案涉租赁合同的履行情况与七二公司存在利害关系，七二公司就案涉《商铺租赁合同》亦不具有合同利益，其基于案涉《商铺租赁合同》向蔡志明、阳光城公司提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回七二公司的诉讼请求。一审案件受理费53,536元，由七二公司负担。 对一审查明的事实，除七二公司和陈金锚认为陈金锚支付定金及租金的行为是代表公司履行职务行为，陈金锚账户是公司在使用及七二公司对评估鉴定结论有异议外，当事人对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，七二公司向本院提交证据：1.记账凭证复印件一组，欲证明陈金锚支付款项、签发材料等行为是作为七二公司法定代表人履行职务的行为；2.回复函复印件一份，欲证明蔡志明在房屋移交中亦向七二公司要求交付所租赁的房产。蔡志明质证认为，对证据1真实性无异议，但是对关联性和合法性有异议，没有以公司名义付款，证明目的不能成立。对证据2真实性无异议，但回复函是针对七二公司的来函而回复的，并不表明是对七二公司的认可。阳光城公司质证认为，该二组证据都不属于新证据，对证据表面真实性无异议，合法性和关联性有异议，对证明对象都有异议。对证据1，记账凭证与本案没有关联性，只能体现七二公司的财务管理混乱，对证据2的质证意见同蔡志明的意见。陈金锚对该二组证据没有异议。本院认为，各方当事人对该二组证据真实性无异议，本院予以确认，证据1记账凭证系七二公司内部账册，陈金锚作为时任公司法定代表人，其在相关凭证上签字与本案没有关联性，证据2回复函是蔡志明写给七二公司并陈金锚及股东的，回复函是针对七二公司来函而回复的。 本院认为，蔡志明与陈金锚于2016年8月25日签订《商铺租赁合同》时，七二公司主张此时公司处于设立中，但租赁合同内容并没有体现七二公司或者陈金锚代表设立中的七二公司与蔡志明签订合同，即没有证据证明陈金锚以设立中公司名义对外签订合同。特别是2017年11月2日，蔡志明与陈金锚签订《补充协议》，此时，七二公司已成立一年多，但《补充协议》整个内容仍没有体现七二公司。而在合同履行过程中，相关租金、物业费等款项的支付，也是从陈金锚的个人账户转账支付给蔡志明的。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”可见，法定代表人的行为要构成职务行为，必须以法人的名义进行。前述《商铺租赁合同》《补充协议》载明合同甲乙双方均是陈金锚和蔡志明个人，没有证据证明陈金锚在签订合同时有告知蔡志明其代表七二公司，蔡志明也陈述签订合同时只知道陈金锚，不知道七二公司，即没有证据证明陈金锚在签订合同过程中是以七二公司的名义进行的，七二公司主张陈金锚签订合同行为系代表公司证据不足，根据合同的相对性和名义主义原则，应认定《商铺租赁合同》《补充协议》的合同主体是蔡志明和陈金锚。至于陈金锚向蔡志明租赁商铺用于七二公司的经营活动，并不影响陈金锚作为《商铺租赁合同》承租人地位的认定，因此，七二公司以陈金锚系七二公司的法定代表人主张陈金锚与蔡志明签订《商铺租赁合同》《补充协议》是履行七二公司职责的职务行为，七二公司才是合同主体缺乏事实和法律依据，不予采纳。七二公司基于《商铺租赁合同》《补充协议》向蔡志明、阳光城公司提出诉讼主张缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。七二公司的上诉理由不能成立，对其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53536元，由上诉人福建七二体育文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年六月十八日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。