广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2043号上诉人（原审原告）：陈铁良，男，1967年3月13日出生，汉族，住湖南省湘阴县********，公民身份号码430************618。委托诉讼代理人：李慧，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨子源，男，1963年4月12日出生，汉族，住广东省深圳市福田区*************701，公民身份号码440************013。委托诉讼代理人：荣云，广东国智（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翠，广东国智（顺德）律师事务所律师。上诉人陈铁良、杨子源因合伙协议纠纷一案，双方不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10169号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈铁良上诉请求:1.撤销一审判决，改判杨子源向陈铁良支付项目利润488239.90元及违约金30万元；2.杨子源承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案基本事实是：陈铁良与杨子源于2016年6月8日签订《合作协议(美的君兰江山花园)》，约定陈铁良与杨子源共同承包广东美的君兰江山花园(9栋、10栋、16栋、17栋)公共部分装修工程，陈铁良拥有与杨子源同等的常规决策权、利润分配权，利润应在工程验收完、工程款支付95%后分配，其余5%按签订合同的付款日期分配。协议还约定双方各出资20万元，先期以5万元基数按实际情况而定。协议签订后，陈铁良履行了义务，在该项目中共出资22万元，其中现金15万元，材料款7万元，同时还派遣了自己弟弟参与项目管理，其弟弟一年工资都是由陈铁良个人派发的。杨子源管理该项目，不告知陈铁良的项目进展，也不告知陈铁良收取了多少工程进度款，未按协议保障陈铁良与杨子源的知情权，因此杨子源的行为符合《合作协议》第九条的规定即“隐瞒欺骗采取各种手段打压对方的行为”。该项目于2017年7月完工后，陈铁良多次向杨子源提出结算利润的请求，但杨子源均予以拒绝，并对陈铁良的面谈请求采取避而不见的方式应对。二、双方签订《合作协议(美的君兰江山花园)》后，开始着手建设施工，并先后完成其中2栋(协议约定共4栋)公共装修工程后，杨子源委托广东中天鼎盛律师事务所向陈铁良发出《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》。杨子源如确实在2016年6月8日提出解除合同，则应在此时将陈铁良的出资全部退回，但其是在全部工程完工及陈铁良多次追索杨子源的情形下才退回出资给陈铁良的。因此，杨子源解除合同的时间并非一审所认定的杨子源发出《律师函》的时间。三、双方签订《合作协议(美的君兰江山花园)》后，杨子源发律师函予陈铁良称解除合作协议，该行为并非解除合同的正式行为，且解除合作协议是杨子源的单方意愿，陈铁良并未实际表态，杨子源将其意愿强加于陈铁良，且杨子源没有在此时退回陈铁良的出资，违背合作协议的平等精神。一审认同并采纳杨子源发律师函解除合作协议的观点错误。四、美的君兰江山花园的装修工程合同的签订、材料采购、工地人员安排、支取工程进度款及员工的工资支付均由杨子源办理，陈铁良的弟弟只负责管理工程进度及质量，全部材料清单、工程款领取清单、工人工资清单等账目清单都是在杨子源处，一审要求陈铁良提交财务账册，是没有考虑案涉工程装修的现实情况。一审认定陈铁良应承担举证不能的法律后果错误。五、即使一审认定2018年6月8日杨子源发出律师函时合作协议解除属实，但此时杨子源已完成了2栋房子的装修，由此产生的利润也应分配予陈铁良。杨子源在一审中主张没有利润，此时一审法院应责令杨子源向法院提交账册，否则，其应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实不清，请求二审查清事实，支持陈铁良的上诉请求。杨子源上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈铁良的诉讼请求。事实与理由：一审以杨子源存在违约行为为由，判决杨子源向陈铁良支付违约金，属于认定事实不清，适用法律不当。一、一审认定事实不清，导致错误判决，应予纠正。一审在未查清事实的情况下，认定杨子源向陈铁良发送《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》的行为属于违约行为错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条之规定，若一方当事人迟延履行主要债务且经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人即可行使法定解除权，解除合同。本案中，双方签订的《合作协议(美的君兰江山花园)》第8条约定：“投资款暂预定双方各出资20万元，先期以5万元为基数按实际情况而定。”而截至2016年9月底，该工程实际所花费用就已达417259.30元，但时至2016年8月24日，陈铁良仅向杨子源转账了15万元出资款，而后陈铁良便拒绝再履行相应的出资义务。由于陈铁良未按约定履行继续缴纳出资的义务，杨子源曾多次通过短信、微信等方式进行催告，并于2016年9月19日发出《关于催缴〈合作协议(美的君兰江山花园)〉款项的律师函》，要求陈铁良在合理期限内履行出资义务，但陈铁良始终怠于履行。因此，在经过催告后，杨子源于2016年9月23日发出《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》，告知陈铁良解除合同，载明：“……阁下拒不支付工程合作款的行为已构成根本违约，委托人已决定单方解除《合作协议(美的君兰江山花园)》，阁下应向委托人支付违约金30万元。”因此，双方签订的《合作协议(美的君兰江山花园)》已于陈铁良收到《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》时解除，而陈铁良当时也未对合同的解除提出任何异议。随后，2018年2月10日、2月14日，杨子源还分别向陈铁良支付了材料费72704.50元、返还了其投入的合作资金15万元，而陈铁良也未对此提出异议。因此，正是由于陈铁良始终怠于履行出资义务，杨子源才通过律师函解除了双方的合作关系。综上，一审在未查清事实的情况下，认为杨子源的行为存在违约实属认定错误，请二审依法予以纠正。二、一审适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，结合《合作协议(美的君兰江山花园)》第9条的约定，在陈铁良并未提供证据证明杨子源存在违约行为的情况下，一审判令杨子源承担违约金，适用法律不当，请求二审依法予以纠正。三、根据陈铁良在一审诉讼中提交的《江山花园一期二区（9栋、10栋、16栋及17栋）公共部位装修工程承包合同》可知，案涉项目的发包人为广东美的置业有限公司（以下简称美的公司），承包人为广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）。其后，电白公司与杨子源签订《施工承包合同》将案涉项目转包给杨子源，而杨子源与陈铁良在案涉合作协议中约定对转包项目进行合作，个人从事相应的装修工程。虽杨子源一度误认为案涉合作协议有效，故曾以违约为由要求解除合同。但依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，案涉合作协议应属于无效合同，故无论陈铁良还是杨子源均无权向对方主张权利。杨子源已返还陈铁良于案涉合作协议中的投资款15万元，陈铁良所主张的预期利益及违约金因合同无效而不应支持。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，判决结果有误，请求二审依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈铁良的诉讼请求。陈铁良向一审法院起诉请求：1.杨子源支付陈铁良项目利润488239.90元；2.杨子源向陈铁良支付违约金30万元；3.本案诉讼费由杨子源承担。一审法院认定事实：陈铁良(乙方)与杨子源(甲方)于2016年6月8日签订《合作协议(美的君兰江山花园)》，约定陈铁良、杨子源共同意愿一起承包广东美的君兰江山花园(9栋、10栋、16栋、17栋)公共部分装修工程，协议第6条约定乙方拥有与甲方同等的常规决策权、利润分配权(甲方、乙方常规决策权、利润分配权都各占50%)；协议第7条约定利润分配的时间应在工程验收完，工程款支付完95%后分配，其余5%按签订合同的付款日期分配。协议第8条约定投资款暂预定双方各出资20万元，先期以5万元为基数按实际情况而定，出资时间以签订协议的第二天，把钱打到公共账户，以专人专款专项支配(甲方账户，乙方支配或乙方账户，甲方支配)。协议第9条约定以上协议双方共同遵守，如甲乙双方中的任何一方有隐瞒欺骗采取各种手段打压对方的行为，应赔偿对方违约金30万元。2016年6月13日，陈铁良向杨子源控制的银行卡转款5万元。2016年7月15日，陈铁良向杨子源控制的银行卡转款5万元。2016年8月18日，陈铁良向杨子源控制的银行卡转款3万元。2016年8月24日，陈铁良向杨子源控制的银行卡转款2万元。杨子源于2016年9月23日委托广东中天鼎盛律师事务所向陈铁良发出《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》。陈铁良庭审中承认收到该律师函，但认为是杨子源的单方行为，不能说杨子源单方认为解除就解除，其不同意解除合同。2017年6月21日，陈铁良通过微信对杨子源说：“原来阿德一个人管工地的时候，你们去过吗?有什么事天天推三阻四。不管怎样用什么钱用多少用证据说话，请问谁管钱，谁拿钱，老板还是大家配合一下比较好!”杨子源回复称：“阿德在，我也有人一起在管啊，你去过工地几次问我”，“去年你接到文件后一直就无人来管”，“来了四五次也是看看就走了没下文”。2017年8月18日，陈铁良通过微信对杨子源说：“请把收款明细与支出明细、出具一份清单，一年多了都没见过账目，这叫什么来着?”杨子源回复称：“我叫他们去办”。2017年10月2日，陈铁良通过微信对杨子源说：“我投资的钱请你转给我!”“去年十一月到现在打电话给你要投资的钱，又不接话又不处理你承担一切后果?”2018年2月10日、2018年2月14日，杨子源分别向陈铁良支付了材料费72704.50元、返还了陈铁良投入的合作资金15万元。一审法院认为，本案争议焦点在于杨子源发出的《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》的行为产生何种法律效力及陈铁良主张的利润、违约金是否应支持。围绕上述争议焦点分析如下：一、关于杨子源发出的《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》的行为产生何种法律效力。首先，与一般民事合同相比，合伙协议的全面履行更有赖于合伙人之间的精诚合作。双方于2016年6月8日签订合作协议，杨子源于2016年9月23日委托广东中天鼎盛律师事务所向陈铁良发出《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》，且陈铁良陈述在2016年9月时已经完成两栋楼房的装饰装修，陈铁良派其弟弟去管理跟进，后来直到2017年年初去过一次，且后面两栋杨子源排除陈铁良的经营管理。杨子源在2017年6月21日的微信聊天记录中也称“阿德在，我也有人一起在管啊，你去过工地几次问我”“去年你接到文件后一直就无人来管”“来了四五次也是看看就走了没下文”。由此可见，2016年9月之后，陈铁良已基本没有参与到涉案项目，陈铁良、杨子源双方合伙的信任基础已于2016年9月23日丧失。其次，陈铁良在2017年6月21日至2017年10月2日与杨子源的微信聊天记录中催要投资款和支出明细、收款明细等，且在2018年2月10日、2018年2月14日，杨子源分别向陈铁良支付了材料费72704.50元、返还了陈铁良投入的合作资金15万元。另，从陈铁良、杨子源的聊天记录中未见陈铁良收到《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》后作出了不同意解除的意思表示。综上，一审法院认定陈铁良、杨子源签订的合作协议于2016年9月23日解除。二、关于陈铁良主张的项目利润。陈铁良主张利润是根据行规装修整款的20%利润来计算，涉案装修整款是400多万元，乘以20%后再除以2得出的。陈铁良并未举证证明存在该行规，且其亦未提交财务账册等证明，应承担举证不能的不利后果。故陈铁良的该主张，一审法院不予支持。三、关于陈铁良主张的违约金。首先，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨子源在未证明陈铁良存在违约行为的前提下，单方向陈铁良发送《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》，直接行使单方解除权，杨子源的行为存在违约。杨子源应承担违约责任。其次，协议第9条约定：“以上协议双方共同遵守，如甲乙双方中的任何一方有隐瞒欺骗采取各种手段打压对方的行为，应赔偿对方违约金30万元。”该违约条款的适用前提是杨子源存在隐瞒欺骗采取各种手段打压对方的行为，但陈铁良并未提供证据证明杨子源存在上述行为。故一审法院综合杨子源的违约行为及合伙项目的进度等酌定违约金为8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院缺席判决：一、杨子源应在判决发生法律效力之日起十日内，向陈铁良支付违约金8万元；二、驳回陈铁良的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取5841.20元(陈铁良已预交)，由陈铁良负担3241.20元，由杨子源负担2600元。杨子源二审向本院提交了如下证据材料：1.2016年4月至同年9月材料支出账单（214259.30元）及工人工资费用申请单（203000元），拟证明截至2016年9月底，案涉工程实际费用已达417259.30元，上述材料单有陈铁良的弟弟陈德良的签名，陈铁良对此均知情，但其未按照合作协议继续履行出资义务。2.聊天记录（短信、微信）、《关于催缴〈合作协议(美的君兰江山花园)〉款项的律师函》及《关于解除〈合作协议(美的君兰江山花园)〉的律师函》，拟证明杨子源在多次向陈铁良催告履行缴纳出资义务无果的情况下，发函要求解除合同。3.《施工承包合同》，拟证明案涉工程的发包人为美的公司，承包人为电白公司，后电白公司将案涉工程转包给杨子源。陈铁良二审未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审核，上述证据的真实性、合法性，陈铁良无异议，本院予以确认；上述证据1、2的证明内容，因涉及本案争议焦点，本院下文再作说明；证据3涉及双方合作协议效力认定，与本案存在一定关联，本院予以采信。经审查，本院除确认一审判决认定的事实外，另查明，2016年5月8日，杨子源与电白公司签订《施工承包合同》一份，约定电白公司将美的江山花园一期二区9栋、10栋、16栋、17栋公共部位装修工程施工任务给杨子源代表的施工部进行施工。再查明，二审诉讼中，杨子源确认案涉工程的账目及收支单据均由其保管，工程款由其收取。双方当事人一致确认未申请对案涉工程盈亏情况进行审计。本院认为，本案为合伙协议纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉合作协议的效力认定；二、杨子源是否存在违约行为，是否应向陈铁良支付30万元违约金；三、杨子源是否应向陈铁良支付合伙项目利润488239.90元。针对上述问题，本院分析如下：一、关于合作协议的效力问题经审查，案涉合作协议属于合伙合同，签订主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杨子源根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，主张双方的合作协议无效。对此，本院认为，上述法律规定的转包合同，在本案中是指杨子源与电白公司所签订的承包合同，该合同与杨子源、陈铁良所签订的合作协议，属于两个不同的法律关系，两者效力具有相对独立性，即使杨子源与电白公司签订的转包合同无效，亦不及于杨子源与陈铁良内部之间的合伙关系。因此，杨子源的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。二、关于违约问题陈铁良在本案中主张杨子源存在的违约行为并支付相应的违约金，事实依据是杨子源不告知其项目进展、收取进度款项数额，未保障其知情权；合同依据是合作协议第9条“……如甲乙双方中的任何一方有隐瞒欺骗采取各种手段打压对方的行为，应赔偿对方违约金30万元。”经审查双方的微信聊天记录，可认定杨子源作为涉案工程项目的直接管理人，确未按照陈铁良的要求及时、妥当地提供项目进展、收取进度款等具体情况，可认定其在一定程度上存在双方合作协议中第9条约定的“隐瞒欺骗采取各种手段打压对方的行为”，应承担一定的违约责任。至于违约金数额的确定，虽然双方合作协议第9条约定了相应的违约金为30万元，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由于陈铁良并未举证证明其知情权受到损害的实际损失，根据杨子源的违约性质、严重程度及双方在履行合同中关于出资问题存在争议（该争议有一定的合理性且对杨子源保障陈铁良知情权存在影响）的情况，再结合杨子源已经提出其不存在违约行为的抗辩意见（根据“举轻以明重”的逻辑，可视为杨子源提出了适当减少违约金的请求），一审法院酌定违约金为8万元较为合理，本院予以维持。但需指出，违约行为与违约责任应当具有对应性，一审认定杨子源单方解除合同而违约进而判定其承担违约金，既与陈铁良的诉请不符，亦与双方合作协议第9条约定的情形不符，本院对此予以纠正。三、关于利润分配问题陈铁良主张杨子源支付项目利润488239.90元，但未提交证据证明双方合伙项目的实际盈利情况，其主张根据行业20%的利润率推算利润数额，的确依据不足。但是，也应当充分考虑本案双方合伙及诉讼的实际情况，杨子源是涉案合伙项目的直接管理人，其在二审法庭调查中确定工程账目和收支单据都是由其保管，工程款也是由其收取。本案双方合伙项目的盈亏状况，根据现有证据难以查明，须经审计方能确定，而审计所需的财务资料应由杨子源提供。事实上，杨子源经合法传唤并未参与一审诉讼。鉴于上述情况，一审法院根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则直接驳回陈铁良的该项诉讼请求，有欠妥当。由于双方在本案一、二审阶段均未提出审计申请，从保障双方当事人诉讼权利角度考虑，本院在本案中对陈铁良关于项目利润的诉讼请求暂不作审查处理，陈铁良可另案提起诉讼主张权利；当事人对该部分诉讼请求已经交纳的受理费，本院予以退回。至于双方合伙关系的解除问题，由于陈铁良在本案中并未提出确认或请求解除双方合伙关系的诉请，而本案对于利润分配问题暂不作处理，故本院对于双方合伙关系的解除问题包括杨子源单方解除合同的法律效力在本案中均不作审查，以免对可能存在的后续诉讼造成影响。至于杨子源上诉提出陈铁良未依约履行出资问题，其亦可另案主张权利。因此，本院对于杨子源二审提交的证据1、2在本案中不作审查认定。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不妥，但处理结果并无不当，本院予以维持。陈铁良、杨子源的上诉均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审受理费减半收取2900元，由陈铁良负担2127元，杨子源负担773元。二审受理费6400元，陈铁良上诉部分为4600元，由陈铁良负担；杨子源上诉部分为1800元，由杨子源负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 何美健二〇二〇年六月十七日法官助理 吴奎霖书 记 员 陈彩霞