广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终1877号 上诉人（一审被告）：潘兆权，男，1974年3月7日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市武鸣区。 委托诉讼代理人：卢星宇，广西诺尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄云艳，广西诺尔律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：刘红，女，1977年5月13日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。 委托诉讼代理人：毕铁宇，北京市滕之信律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：潘华先，男，1966年6月14日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市武鸣区。 委托诉讼代理人：邓贤斌，广西新鸣律师事务所律师。 一审被告：唐海任，男，1983年12月21日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市武鸣区。 一审被告：许德炎，男，1971年7月15日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 一审被告：韦继庭，男，1964年12月27日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市武鸣区。 上诉人潘兆权、刘红因与被上诉人潘华先、一审被告唐海任、许德炎、韦继庭合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 潘兆权上诉请求判令：一、撤销广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民初1848号民事判决第一项、第二项，改判潘兆权无需退还退伙款及违约金，无需支付垫付款及逾期利息；二、本案一、二审诉讼费用由潘华先承担。事实与理由：1.合伙人应对合伙事务共担风险，共分盈利，但本案合伙并没有清算，潘华先也没有履行《退股协议》第二条规定，潘华先无权要求支付合伙款和垫付款；2.即使是要支付合伙款和垫付款，根据约定也应该是刘红、潘兆权各自承担50%的支付责任。《退股协议》明确约定“退股金额由刘红、潘兆权各负50%”，一审法院判决潘兆权、刘红共同支付退伙款、违约金、垫付款及利息违反合同约定。 潘华先提交书面答辩意见称，1.《入股股东合作协议书》系三方当事共同签订，内容真实、合法、有效，潘华先、潘兆权、刘红作为全部投资人，只要协商一致，即可退伙；2.《退股协议》已经实际履行，潘兆权、刘红须依约退还股款；3.潘华先退伙后，潘兆权、刘红系合伙体的全部股东，负有共同退还潘华先退伙款的义务。 刘红答辩称，对潘兆权主张的涉案合伙仅有三方合伙人的观点不予认可，对潘兆权其余的上诉理由予以认可。 刘红上诉请求判令：一、撤销广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民初1848号民事判决；二、改判驳回潘华先的全部诉讼请求；三、诉讼费用由潘华先承担。事实和理由：1.《入股股东合作协议书》违反相关法律规定，属无效协议。根据《入股股东合作协议书》约定的“公司”、“工厂”等内容来看，涉案合伙实际上是武鸣区朝燕林场木材加工厂与刘红、潘华先等人合作，而武鸣区朝燕林场木材加工厂是国有企业，根据《合伙企业法》的规定，国有企业是不能成为普通合伙人，不能承担无限连带责任，故《入股股东合作协议书》是无效协议；2.《退股协议》为无效协议，不能成为潘华先主张权利的基础。既然《入股股东合作协议书》是无效的，则《退股协议》也当然无效，即便《入股股东合作协议书》是有效的，《退股协议》也因违反《入股股东合作协议书》的约定而无效。本案合伙人共有五个合伙人，而《退股协议》未经其他合伙人同意，属无效协议；3.潘华先虚构出资，误导刘红和潘兆权签署了与事实不符的《退股协议》和对账明细，应当退还潘华先的不是830000元，而是343050元，且不应由刘红、潘兆权退还，应由合伙企业退还，潘华先主张的违约金也不应支付；4.潘华先违反了《退股协议》约定“如因以上原因单板客户到工厂闹事、堵大门，股金不退”的条件，其股金不应退还。因潘华先未能履行支付单板款的义务，导致大量客户到木材厂索要欠款，用车堵公司大门，故不应退潘华先股金；5.即便退伙，也应由合伙人按照约定出资比例分担退款。 潘兆权答辩称同意刘红驳回潘华先全部诉讼请求的主张。 潘华先的答辩意见与对潘兆权上诉的答辩意见一致。 唐海任、许德炎、韦继庭未提交书面意见，也未出庭参加诉讼。 潘华先向一审法院起诉请求判令：一、潘兆权、刘红共同向潘华先支付退股股金415000元；二、潘兆权、刘红向潘华先支付上述逾期退还股金违约金30016.4元（以415000元为基数从2019年1月1日起至2019年4月22日止按年利率24%计算），后期违约金以415000元为基数，按年利率24%从2019年4月23日起另行计算至全部退股股金支付完毕为止；三、潘兆权、刘红共同向潘华先支付合伙经营期间潘华先垫付款196280元；四、潘兆权、刘红向潘华先支付上述第三项逾期付款利息损失9486元（以196280元为基数从2018年7月1日起至2019年4月22日止按年利率6%计算），后期逾期付款利息损失以196280元为基数，按年利率6%从2019年4月23日起另行计算至全部垫付款支付完毕为止；五、由潘兆权、刘红承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月17日，潘兆权与国营武鸣县朝燕林场签订《武鸣县朝燕林场木材加工厂承包经营合同书》，承包经营朝燕林场木材加工厂，承包期限20年。 2017年9月27日，潘华先作为甲方，与乙方潘兆权、丙方刘红共同签订《入股股东合作协议书》，约定三方以甲方注册成立的武鸣县朝燕林场木材加工厂为项目投资主体进行合作投资，甲、乙、丙三方分别出资83万元，各占股份总额的30%，并按出资额比例加入董事会分享投资利润、对投资承担责任、共有财产按出资额比例共有。同时约定“共同投资的下列事务必须经全体共同投资人同意：（1）转让共同投资于股份有限公司的股份。第五条其他权利和义务1、甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2、共同投资人在股份有限公司登记之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额；3、任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额”。三人签字并加捺指印。 2017年12月30日，潘华先与潘兆权、刘红共同签署《退股协议》，该协议载明：2017年9月28日，潘华先入股金83万，持股金83万，股份30%。2017年12月30日，潘华先退股金83万，退股份30%。退股股金返还时间：1、2018年12月30日之前返还股金83万的50%，付款金额41.5万；2、2019年6月30日付25%，付款金额20.75万；3、2019年12月30日付清余款25%，付款金额20.75万。以上股金返还明细：（退股金额由刘红、潘兆权各负50%）。注明：1、到期不还退股每天加收10%滞纳金。2、从2017年9月28日至2017年12月25日之间的单板款由潘华先自行负责付款。如因以上原因单板客户到工厂闹事堵大门，股金不退。三人分别签名并加捺指印。《退股协议》落款空白处还载明：应付单款：196280元，2018年6月30日前。 同日，三人还签名确认了对账明细，对账明细的内容包括有股金、存货、拉货、退货金额计算、2017年10月至2017年12月利润（亏损），并列明个人负担金额等。 一审法院认为：一、关于合伙人的确定。合伙是指两个以上的合伙人为了共同的经济目的，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的经营行为。本案中，潘华先与潘兆权、刘红签订有《入股股东合作协议书》，系三人就合伙事宜达成的协议，系三人的真实意思表示，潘华先与潘兆权、刘红形成个人合伙法律关系且明确约定以投资额所占比例享受权利、承担风险。许德炎、唐海任、韦继庭并未在合伙协议签字，也未投资承担风险，而是作为高级管理人员在潘华先与潘兆权、刘红合伙经营盈利时享有10%利润奖励，是一种激励机制设置。故潘华先与潘兆权、刘红是合伙人，许德炎、唐海任、韦继庭不是合伙人。潘兆权、刘红及许德炎辩称另有合伙人占10%合伙份额的抗辩理由不成立，该院不予采信。 二、关于《退股协议》的效力。《入股股东合作协议书》虽约定“1、甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2、共同投资人在股份有限公司登记之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额；3、任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额”，但潘华先与潘兆权、刘红三人签订《入股股东合作协议书》，也共同签订《退股协议》，共同意思表示均为真实。能共同约定，在不违反法律规定情形下，当能共同变更。故对潘兆权、刘红、许德炎辩称潘华先退股行为违反《入股股东合作协议书》之约定无效的抗辩意见，该院不予采信。《退股协议》由潘华先与潘兆权、刘红共同签署，是三人的真实意思表示且符合法律规定；《退股协议》是在已核算了合伙股金、存货、拉货、退货金额及合伙盈亏金额情况下签订；故，《退股协议》合法有效，当事人应严格恪守履行。 三、关于潘华先的诉讼请求。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。”的规定，本案中，《退股协议》约定潘兆权、刘红分期返还潘华先“退股股金”、返还垫付款，但潘兆权、刘红未能按约定支付，其行为已构成违约，应承担违约责任。 关于违约金及垫付款逾期付款利息损失。《退股协议》约定“到期不还退股每天加收10%滞纳金”，该约定的滞纳金应为违约金性质，约定违约金每天10%明显过高，其没有其他证据情况下，潘华先的损失应为利息损失，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，本院依法按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%的标准予以调整。同时，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，潘华先主张按年利率6%计付垫付款逾期付款利息损失符合该法律规定。潘华先要求潘兆权、刘红按《退股协议》的约定支付第一期退伙款415000元并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定自2019年1月1日起至实际付清款项之日止按年利率24%计算逾期付款违约金、返还垫付款196280元并自2018年7月1日起至实际付清款项之日止按年利率6%计付逾期付款利息损失的诉讼请求，合理部分，该院予以支持。潘兆权、刘红关于违约金过高请求依法调整的抗辩意见，该院予以采纳。 一审法院判决：一、潘兆权、刘红共同支付潘华先退伙款415000元及逾期付款违约金（违约金的计算：以退伙款415000元为基数，从2019年1月1日起至上述退伙款全部清偿之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%的标准计付）；二、潘兆权、刘红共同支付潘华先垫付款196280元及逾期付款利息损失（利息损失的计算：以退伙款196280元为基数，从2018年7月1日起至上述垫付款全部清偿之日止，按年利率6%计付）。一审案件受理费10308元，保全费3774元，共计14082元，由潘华先负担82元，潘兆权、刘红共同负担14000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院综合当事人的诉辩意见及一审提交的证据，对一审法院已查明的事实予以确认。 本院认为：关于涉案《入股股东合作协议书》、《退股协议》是否合法有效的问题。首先，刘红主张涉案合伙人包括武鸣区朝燕林场木材加工厂，该武鸣区朝燕林场木材加工厂系国有企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，国有企业不能作为合伙人，故涉案《入股股东合作协议书》应认定无效。但根据本案查明事实，武鸣区朝燕林场木材加工厂既未在《入股股东合作协议书》中签字盖章，也未实际出资，也无证据表明武鸣区朝燕林场木材加工厂参与了涉案合伙事项的经营，故刘红的主张无事实依据，本院不予支持；其次，涉案《入股股东合作协议书》、《退股协议》均系潘华先、潘兆权、刘红的真实意思表示，内容并未违反法律的强制性规定，应为有效合同。 关于潘华先的各项主张是否合法有据的问题。首先，涉案《退股协议》明确载明潘兆权、刘红应在2018年12月30日之前返还股金830000元的50%即415000元，到期不还每天加收10%滞纳金，故潘华先主张潘兆权、刘红支付退伙款415000元合法有据，一审法院将滞纳金调整为按中国人民银行流动资金贷款基准利率上浮30%计算并无不妥，本院予以维持；其次，《退股协议》也载明潘华先垫付的单板款为196280元，潘兆权、刘红应在2018年6月30日前支付，潘兆权、刘红对该垫付款也未提出异议，故一审法院判令潘兆权、刘红支付该垫付款及逾期付款利息并无不妥，本院予以维持；其次，根据《退股协议》载明“退股金额由刘红、潘兆权各负50%”的内容，三方已对刘红、潘兆权退还股金的责任作了明确约定，故刘红、潘兆权各自仅应对415000元股金承担50%即207500元的退还责任，一审法院判令刘红、潘兆权对415000元股金承担共同退还责任有失妥当，本院予以纠正。而三方对刘红、潘兆权返还潘华先垫付的单板款的责任未作明确约定，故刘红、潘兆权应对该款项负共同偿还责任，一审法院判令潘兆权、刘红共同支付该垫付款及逾期付款利息并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人潘兆权、刘红的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民初1848号民事判决第二项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民初1848号民事判决第一项； 三、上诉人潘兆权、刘红分别支付被上诉人潘华先退伙款207500元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以207500元为基数，从2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）； 四、驳回被上诉人潘华先的其他诉讼请求。 二审案件受理费10308元（上诉人潘兆权、刘红已分别预交），由上诉人潘兆权负担5000元，由上诉人刘红负担5000元，由被上诉人潘华先负担308元。本院退回上诉人潘兆权5308元，退回上诉人刘红5308元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 陈 健 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 于代亮 书 记 员 黄茜铭