山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1082号上诉人（原审原告）：付昭成，男，1971年12月20日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：宋光健，邹城凤凰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东锦德恒建安工程有限公司，住所地邹城市大束镇孟子湖新区彭更路**，统一社会信用代码91370883MA3EQ86M70。法定代表人：孔佑宁，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：许祝修，男，1965年6月18日出生，汉族，居民，住邹城市。被上诉人（原审被告）：柳玉祥，男，1970年2月3日出生，汉族，居民，住邹城市。被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**一社会信用代码9115020011439356XY。法定代表人：朱广侠，董事长。委托诉讼代理人：高燕军，内蒙古民英律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭方迪，女，中国二冶集团有限公司员工。上诉人付昭成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付昭成上诉请求：1.依法撤销邹城市人民法院（2019）鲁0883民初3856号民事判决；2.判决被上诉人各项人身损害费用444516元；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定事实和适用法律上存在错误，得出的判决结论自然不正确。其一，《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责，实行施工总承包的，由总承包单位负责。所以，无论被上诉人四将工程如何发包，对施工时出现的安全事故均应依法负责，承担责任，不应因发包而摆脱应承担的施工现场安全的责任。其二，济宁正诚司法鉴定所是具有法定资格的法医鉴定机构，受邹城市人民法院委托，作出的结论具有法律效力，可以证实上诉人存在误工，应当护理，需要加强营养，其损失费用应按法医确定的日期计算，一审法医应予采纳。其三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。经邹城市人民法院委托，山东正邦假肢赔偿鉴定中心，对上诉人所需的残疾辅助器具进行了鉴定，该鉴定具有法律效力，可以计算相应损失费用。因为该损失费用是明确的，一审法院应当一并判决被上诉人赔偿全部费用，即更换次数20次，总费用120000元。而不应先按5次更换予以判决，否则6次更换之后，上诉人再起诉，会造成上诉人时间、精力和经济负担增加，造成诉累，浪费司法资源，丧失司法公信力，并且6次更换手术后，时过境迁，各方当事人必定有变化。上诉人诉讼必定困难重重，合法权益无法保障，致使矛盾不能及时解决，纠纷长期存在不利于社会和谐稳定。其四，在本事故中，上诉人没有故意和过失行为，是外来物忽然出现并坠落造成的，是尽到安全注意义务也无法预见的事件，上诉人当然不存在过错，在无任何证据的情况下，一审法院也不能推测上诉人有过错，所以被上诉人应承担上诉人全部损失，而不是80%。其五，上诉人在起诉中没要求医疗费损失，一审法院计算总损失时也没把医疗费计入损失，最终赔偿数额在医疗费之外的其他总损失中，又减去未计入的医疗费数额，结果变成了医疗全由上诉人承担，显然是数学计算错误，这种情况不应当出现。综上事实，请人民法院依法明察秋毫，公正判决。许祝修辩称，上诉人在工地上受伤是事实，我认为邹城法院判决合理，因为上诉人是工头，由其本人承担20%责任是正确的。中国二冶集团有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。原审法院在查明事实基础上作出了正确的认定：(一)上诉人与许祝修、柳玉祥形成雇佣关系，答辩人与上诉人不存在雇佣关系是正确的；(二)答辩人与锦德恒公司的劳务分包合同合法有效，答辩人不应承担连带赔偿责任是正确的；(三)许祝修、柳玉祥、锦德恒公司未做好安全防护措施，对于事故的发生应承担主要责任，上诉人作为一名完全民事行为能力人，在工作中没有尽到充分的注意义务，在此次事故中也有过错，应当适当减轻被告的赔偿责任，锦德恒公司存在违法分包，应与许祝修、柳玉祥互负连带赔偿责任亦是正确的。二、原审法院的判决适用法律正确，程序合法，实体处理客观公正。本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，原审法院在查明事实的基础上依法适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律司法解释》相关规定作出的判决是公平、公正、合法、正确的。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定涉及的是建筑施工企业的安全生产责任，该法适用如火灾、房倒、地陷等、地陷等大型事故责任用于本案，本案应适用雇主责任及侵权责任的归责原则，答辩人对上诉人不存在侵权行为，答辩人在本案中不是实际施工企业更不是侵权人，没有过错，亦无承担侵权责任的法定事由，在本案中不承担民事赔偿责任。上诉人系雇佣方许祝修、柳玉祥雇佣，答辩人是工程总承包方，上诉人的赔偿责任应该由雇佣方承担，答辩人不应该在本案中承担赔偿责任。三、上诉人要求答辩人承担连带责任的请求不在其上诉请求中，因此，答辩人是否承担连带责任不是二审审理的范围。四、答辩人将劳务分包给了符合资质及安全生产条件的锦德恒公司，已尽到合理的注意义务，答辩人在本案中没有过错。而且，在原审法院庭审中答辩人向法庭提交的《劳务分包合同》第26条明确约定禁止劳务分包人锦德恒公司将劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任，并承担承包人相应的损失。分包人锦德恒公司在《劳务分包合同》的附件二《诚信合作承诺书》第3条中承诺，“凡在工程施工中发生的工程质量事故、返工损失、人员伤亡及安全责任事故等，其经济损失由山东锦德恒建安工程有限公司和项目负责人负责承担经济责任”。故原审法院判决答辩人不承担责任是正确的。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，适用法律程序得当，上诉人的上诉引用法律不当，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审法院认定答辩人不应承担连带赔偿责任是正确的。答辩人恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。山东锦德恒建安工程有限公司、柳玉祥二审未到庭，未发表答辩意见。付昭成向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿各项人身损失319244元，伤残用具费另行计算；2.诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求第一项：依法判令被告赔偿各项人身损失444516元。一审法院认定事实，对当事人没有争议的事实，本院予以确认。1、2019年5月16日下午3点30分许，原告付昭成在邹城市孟子研究院4号楼工地作业时，被高空坠落的模板砸伤。随后，柳玉祥及其他工友随同120救护车将原告送到邹城市人民医院救治，经过紧急处理后，原告又被转至济宁医学院附属医院治疗15天。经诊断：左足外伤1-5足趾缺失、双大腿外伤、腰部外伤、右示指断指再植术后。2、许祝修共垫付17246元费用。本院对原告的损失分析认定如下：⑴原告主张误工费40500元（270元/天×150天），被告有异议。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据原告提交的证据，原告受伤时间为2019年5月16日，定残日为2019年9月24日，故，原告的误工时间为131天；原告提交的发放工资的证明可以证实2019年5月原告工资为每天270元，所以原告的误工费应为35370元（270元/天×131天）。⑵原告主张护理费为16200元（270元/天×60天），被告不认可。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理期限计算。根据原告提交的证据，原告住院15天，护理人员李作香系原告之妻，且与原告在同一工地干同一工种，故，李作香的工资也为每天270元，所以原告的护理费应为4050元（15天×270元/天）。⑶原告主张住院伙食补助费为750元（50元/天×15天），被告不认可，按照法律规定，应按当地工作人员出差标准每天30元计算，原告的住院伙食补助费为450元（30元/天×15天）。⑷原告主张的营养费4500元（90天×50元/天），被告不认可，根据法律规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，而原告提交的医院病历和诊断证明中，均没有需要加强营养的意见，故，对于原告此项请求本院不予支持。⑸原告主张交通费1000元，被告不认可，根据法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭所，因被告未提交相关证据，本院酌情支持交通费200元。⑹原告主张的伤残赔偿金237294元，被告对原告的城镇居民身份有异议，根据原告提交的买房合同、同住一个小区居民的证人证言，可以证实原告虽为农村户口，但已跟随子女在城里居住一年以上，其伤残赔偿金的计算标准应按城镇居民计算，原告付昭成伤残等级属八级，年龄为47岁，山东省上一年度城镇居民人均可支配收入39549元，原告的伤残赔偿金应为237294元（39549元/年×20年×30%）。⑺原告主张的鉴定费5272元，被告没有异议。⑻原告主张的伤残用具费120000元（20次×6000元/次），被告认为应以实际支出计算费用。法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。赔偿权利人确需配制辅助器具的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。经山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作出的报告：付昭成左足适合配置“普通适用型”康复辅助器具（硅胶部分足假肢），假肢费用6000元，每1.5年更换一次。故，法院酌情先按5次更换计算，原告的残疾辅助器具费为30000元（5次×6000元/次）。⑼原告请求的精神损失费20000元，被告有异议，根据当地平均生活水平及给原告造成的伤残程度和侵权人的赔偿能力，法院酌情支持精神损失费5000元。综上：原告的各项经济损失为35370+4050+450+200+237294+5272+30000+5000=317636元。一审法院认为，关于各被告是否应连带承担赔偿责任的问题，1、庭审中，被告许祝修答辩认可原告付昭成与其系雇佣关系，庭审后，许祝修于2019年11月11日提交的书面答辩状中又否认了其与原告的雇佣关系，根据禁反言原则，应采信许祝修在庭审中的答辩意见，另外，原告在回答被告锦德恒公司关于“原告需明确诉讼的基础法律关系是与锦德恒公司的劳动关系，还是与许祝修、柳玉祥的雇佣关系”时，原告明确表示其与各被告之间均没有正式合同，按雇佣合同起诉。且原告、许祝修、柳玉祥三人均认可柳玉祥承包许祝修的木工活和钢筋活，原告跟着柳玉祥干钢筋活，工资由柳玉祥发放，故，可以认定原告与许祝修、柳玉祥的雇佣关系。2、被告锦德恒公司将其承包的孟子研究院一体化党校区、孟子研究院主体结构劳务施工中的4号楼演播大厅和11号楼主楼的工程分包给个人，即分包给被告许祝修个人，属违法分包，故，被告锦德恒公司应与许祝修、柳玉祥互负连带赔偿责任。3、2018年8月16日中华人民共和国住房和城乡建设部向锦德恒公司颁发的建筑业企业资质证书中载明，其资质类别及等级为：建筑工程施工总承包叁级。法律规定，叁级资质可承担下列建筑工程的施工:(1)高度50米以下的工业、民用建筑工程、(2)高度70米以下的构筑物工程、(3)建筑面积8万平方米以下的建筑工程、(4)单跨跨度27米以下的建筑工程。建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程；建筑工程相关专业职称包括结构、给排水、暖通、电气等专业职称。被告二冶集团作为孟子研究院工程的总承包，将孟子研究院一体化党校区、孟子研究院主体结构劳务施工中的钢筋、混凝土等施工分包给被告锦德恒公司，未超出锦德恒公司的承包工程范围，分包合同合法有效，被告二冶集团不应承担连带赔偿责任。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告明确表示请求雇主承担赔偿责任，故，被告许祝修、柳玉祥作为原告的雇主，应对原告的损失承担赔偿责任。法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案，被告许祝修、柳玉祥、锦德恒公司未做好安全防护措施，对于事故的发生应承担主要责任；原告付昭成作为一名完全民事行为能力的人，在工作中没有尽到充分的注意义务，在此次事故中也有过错，应当适当减轻被告的赔偿责任，本院酌定被告承担80%的赔偿责任。综上所述，被告许祝修、柳玉祥应当赔偿给原告的金额为：317636×80%-17246=236862.8元，被告锦德恒公司与许祝修、柳玉祥互负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告许祝修、柳玉祥于判决生效之日起赔偿给原告付昭成误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费等各项费用236862.8元；二、被告山东锦德恒建安工程有限公司对于上述经济损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告付昭成对中国二冶集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告付昭成的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3044元，由原告付昭成负担622元，被告许祝修、柳玉祥、山东锦德恒建安工程有限公司负担2422元。（原告已垫付，被告给付原告）。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于本案是否应当由中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）承担赔偿责任。根据一审审理查明，二冶公司系本案事故工程项目的总承包人，二冶公司将本案工程分包给山东锦德恒建安工程有限公司（以下简称锦德恒公司）施工，锦德恒公司又再次分包。付昭成与本案工程项目的实际施工人之间存在雇佣关系，与二冶公司之间并不存在雇佣关系。一审判决付昭成的损失由项目分包人锦德恒公司、实际施工人许祝修、柳玉祥承担连带赔偿责任，并无不当。关于付昭成的误工天数的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案一审法院根据规定，计算误工时间至定残日的前一天，从受伤日2019年5月16日至定残日2019年9月24日，计算131天，并无不当。关于付昭成的护理期限的计算问题。一审法院根据其住院天数，确认护理期限，并无不当。关于付昭成的营养费是否予以支持的问题。付昭成住院期间的病历和诊断证明中，并没有医嘱需要加强营养的意见。一审法院对于付昭成营养费不予支持，并无不当。关于付昭成的残疾辅助器具费的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。根据山东省正邦假肢赔偿鉴定中心《假肢费用赔偿鉴定书》鉴定意见，假肢更换年限为：每1.5年更换一次。本案酌情认定需要使用假肢20年，按照每1.5年更换一次的频率计算，需要更换假肢约13次。关于付昭成的残疾辅助器具费计算为78000元（6000元×13次）。关于付昭成的医疗费计算的问题。在本案一审中付昭成并未提起关于医疗费的诉讼请求，医疗费17246元已经由许祝修垫付。但是，在计算付昭成损失数额时，医疗费不应当予以扣减，一审扣减17246元医疗费，属于计算错误。关于本案赔偿责任划分的问题。本案中，付昭成受伤系在施工时被高空作业的木工模板砸伤。付昭成对于被砸伤的事故，其本人不存在过错。对于其本人的损失，其自身不需要承担责任，应当由接受劳务一方承担全部赔偿责任。综上，关于付昭成的损失计算为：365636元（误工费35370元＋护理费4050元＋住院伙食补助费450元＋交通费200元＋残疾赔偿金237294元＋鉴定费5272元＋残疾辅助器具费78000元＋精神损害抚慰金5000元）。对于付昭成的损失应当由许祝修、柳玉祥承担，锦德恒公司承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人付昭成的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初3856号民事判决第二项、第三项；二、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初3856号民事判决第四项；三、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初3856号民事判决第一项为：许祝修、柳玉祥于本判决生效之日起七日内向付昭成赔偿365636元；四、驳回付昭成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3044元，由付昭成负担540元，许祝修、柳玉祥、山东锦德恒建安工程有限公司负担2504元；二审案件受理费4415元，由付昭成负担783元，许祝修、柳玉祥、山东锦德恒建安工程有限公司负担3632元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月十五日书记员  李梦琦