陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终4417号 上诉人（原审被告）：刘海军，男，1974年2月6日出生，汉族，住陕西省宝鸡市太白县。委托诉讼代理人：白宝，陕西其源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，陕西其源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:贺林娜，女，1986年6月27日出生，汉族，现住西安市未央区楼。原审被告:西安炼石广告文化传播有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：刘海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：白宝，陕西其源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，陕西其源律师事务所律师。上诉人刘海军因与被上诉人贺林娜以及原审被告西安炼石广告文化传播有限公司身体权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初16767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年6月27日18时左右在XX城XX路XX号楼XX室，贺林娜因向刘海军索要工资时发生争执，刘海军用右手打了贺林娜一耳光，随后贺林娜感到左耳疼痛，被送往西安市交通大学第二附属医院救治，诊断为：鼓膜穿孔，感音神经性耳聋，刘海军支付花费医疗费1555元。另查明，贺林娜的伤情2019年8月25日经陕西正义司法鉴定中心意见书（2019）临鉴字第2202号鉴定贺林娜左耳鼓膜穿孔、感音神经耳聋损伤属于轻微伤。贺林娜支付鉴定费1008元。2019年9月11日西安市公安局未央分局作出未公（谭）行罚决字[2019]980号行政处罚决定书，决定3给予刘海军拘留十日，并处罚款200元的行政处罚。再查明，贺林娜诉讼请求主张的伤残鉴定事项，在庭审前贺林娜明确表示暂不申请，未向法庭提交鉴定申请书。贺林娜诉至原审法院称，其于2019年5月15日正式入职西安炼石广告公司，担任行政主管之职，与西安炼石广告公司存在事实劳动关系。2019年6月27日下午17时许，在西安炼石广告公司办公室，公司法人刘海军与其谈离职事由，产生分歧，在说事中，刘海军将其左耳脸部打伤，其报警，未央区谭家派出所警员到场处置。其到“西安市第三医院”就诊，后转院至交大二院，诊断为：左耳边缘出血，鼓膜紧张部位穿孔。2019年7月19日去医院检查：鼓膜还未愈合。医生诊断为：1创伤性鼓膜穿孔，2感音神经受损导致听力下降。现其为维护其合法权益诉至法院，请求：1、判令刘海军、西安炼石广告公司支付其鉴定费2016元，误工费、交通及餐费7622元，被抚养费生活费2292元，精神损害赔偿、后续治疗康复、医药费35000元，营养费5200元；2、本案诉讼费用由刘海军、西安炼石广告公司承担。刘海军、西安炼石广告文化传播有限公司辩称，贺林娜对此事存在过错，应承担部分责任，其公司发现贺林娜入职后工作能力差，给公司带来近1万元损失，便于2019年6月27日与贺林娜商量工作事宜，贺林娜情绪比较激动，对刘海军进行辱骂威胁，因当时有客人在场，刘海军挥手让贺林娜离开，挥手过程中打到贺林娜，贺林娜挑衅在先，刘海军是过失伤害，双方应共同承担相关责任；2、刘海军已支付1555元医疗费；3、贺林娜的诉请应当提供充分合法的证据证明，否则不应支持。原审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中，刘海军与贺林娜因琐事发生争执，刘海军将贺林娜打伤，刘海军应当承担侵权责任，依法赔偿贺林娜的各项损失。关于贺林娜主张西安炼石广告文化传播有限公司承担赔偿责任，因本案的侵权人为刘海军，刘海军的侵权行为非职务行为造成，故对贺林娜的该主张依法不予支持。关于贺林娜的损失，营养费，原审法院根据贺林娜的左耳鼓膜穿孔的伤情，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，原审法院酌情认定营养期为7日，每日按照30元计算，合计210元；误工费，贺林娜未提交工资清册、银行流水等证据予以证明，原审法院参照2018年陕西省私营单位分行业就业人员年平均工资计算，并根据贺林娜左耳鼓膜穿孔的伤情，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，原审法院酌情认定误工期为30日，误工费3352.03元（40783元/年÷365天×30天）；交通费，根据贺林娜就医需要，原审法院酌定为100元；鉴定费1008元。综上，贺林娜的各项损失合计为4670.03元。关于贺林娜主张的被扶养人生活费、精神损害抚慰金、本案贺林娜伤情残疾等级鉴定贺林娜在诉请中主张了该部分请求，但在诉讼中贺林娜表示暂不申请鉴定，故原审法院依照现有证据贺林娜的上述主张无法律依据，原审法院依法不予支持，可待鉴定后另案主张。另关于贺林娜感音神经耳聋损伤因无误工期、营养期、护理期评定准则，原审法院无法确认，贺林娜可待能确认时另案主张。关于后续医疗费，贺林娜未当庭举证证明后续医疗费的实际产生数额，该费用可待贺林娜就医实际产生后，另案起诉。关于餐费，贺林娜治疗期间未住院治疗，故对该主张原审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院遂判决如下：一、被告刘海军于本判决书生效之日起十日内赔偿原告贺林娜各项损失共计4670.03元；二、驳回原告贺林娜对被告西安炼石广告文化传播有限公司的诉讼请求；三、驳回原告贺林娜的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费521元，由被告刘海军负担，与上述款项一并给付原告。宣判后，刘海军不服向本院提起上诉称，其并非此次纠纷产生的全部责任人。贺林娜于2019年5月15日入职西安炼石广告文化传播有限公司，在试用期内，其发现贺林娜工作能力不佳，工作质量差，且给公司带来额外损失近1万元，故经查询得知其伪造大专学历进入公司。2019年6月27日，其通知贺林娜学历造假，且不能胜任本职工作，予以辞退。贺林娜得知后，不依不饶，对其破口大骂，进行威肪。因当时有客人在场，其挥手让贺林娜离开，挥手过程中碰到贺林娜，其为过失伤害。此次纠纷的发生贺林娜也存在过错，应由双方共同承担相关责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”故，其认为，此次事件产生的费用应当由其与贺林娜共同承担。综上，请求：1、请求依法撤销西安市未央区人民法院作出的(2019)陕0112民初16767号民事判决书，并依法发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判。2、本案诉讼费由贺林娜承担。贺林娜辩称，1、其与刘海军及西安炼石广告文化传播有限公司是事实劳动关系，根本不存在试用期一说，未央区劳动仲裁委已作出未劳仲裁字（2019）第544-2号裁决书，证明刘海军是单方违法解除劳动关系，并不是合法辞退员工；2、其学历真实，毕业证是学校颁发的，之前迁户口在公安存档，其在面试时曾如实告知刘海军此事，实际从事岗位对学历并无要求，因毕业证书的问题刘海军还曾经质疑询问其的工作状况和适应问题，其汇报工作并微信截图回应。3、其作为劳动者，完全胜任行政助理、文员的所有事物，不但把工作内务安排的井井有条，还与多家客户谈成合作，为公司创造利润，所收取的广告费用已通过微信转交刘海军。而刘海军却拖欠克扣工资，以暴力手段违法解聘员工，还强行更改其的基本工作，考核奖励部分一分不发，延时加班，节假日没有换休，不给一分加班费，让其身心俱疲，并造成严重后果。4、刘海军存在主观故意，直接侵犯其的身体权、生命权和健康权，让其身心收到无法弥补的伤害，是此次纠纷产生的全部责任人。后期还将产生就医交通、检查治疗费、买药、康复等费用，全部应由刘海军承担。综上，刘海军所述与事实不符，请求依法驳回刘海军的上诉。西安炼石广告公司述称，其公司同意刘海军的上诉意见。经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，贺林娜与刘海军因薪酬问题产生争执后，刘海军未能妥善处置分歧，致使矛盾激化并动手致伤贺林娜，刘海军的行为已构成侵权，应依法承担侵权赔偿责任。经审查，依据公安机关调查情况以及行政处罚决定等相关证据，原审法院认定刘海军承担全部侵权赔偿责任并无不当，贺林娜的言辞过激行为并非是刘海军动手致伤他人侵权赔偿应予减免的理由。此外，原审法院对于贺林娜的相关赔偿费用的认定亦无不当。综上所述，原审判决正确，应予维持。刘海军的上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘海军预交的50元二审案件受理费，由刘海军负担。本判决为终审判决。  审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二〇二〇年六月三日    书 记 员  范 致 远  1