安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申1962号 再审申请人(一审被告，二审上诉人)：北京城建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区北太平庄路**。 法定代表人：陈代华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王三明，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被申请人(一审原告，二审被上诉人)：安徽昊城砼制品有限公司，，住所地安徽省滁州市凤阳县刘府镇黄庙村刘蚌路 法定代表人：曹培付，该公司董事长。 再审申请人北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建公司）因与被申请人安徽昊城砼制品有限公司（以下简称安徽昊城公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院(2019)皖03民终1038号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 北京城建公司申请再审称：一、一、二审对本案主要事实部分没有查清。(一)在安徽昊城公司没有证据的情况下，认定北京城建公司在施工过程中对案涉工程结构部分的屋面找坡层、防水保护层、讲台及水磨石找平层隐蔽工程使用安徽昊城公司供货的C20商品砼代替了原工程设计中的其他材料，属于基本事实认定错误。北京城建公司与安徽昊城公司签订的《预拌混凝土买卖合同》第四条第一项第三点约定:结算工程量为工程浇筑部位施工图预算量，计算规则按照2003安徽省建筑工程定额执行。一审中安徽昊城公司认同以北京城建公司提交的施工图作为计算安徽昊城公司工程浇筑部位的计算依据，并以此为依据指示北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司(以下简称北京华证鑫诚公司)对使用量作出计算，但一审对于施工图中以下部分(1、找坡层图示做法为LC5轻集料砼;2、保护层图示20厚1:2.5水泥砂浆;3、讲台图示砖砌;4、水磨石结合层图示20厚1:3水泥砂浆)，在安徽昊城公司未提交任何证据证明由其供货施工的前提下，仅凭北京城建公司提交的《安徽昊城砼制品有限公司混凝土费用表》及《水磨石报审报验表》中出现“2cm细石砼”的表述就认定上述四部分施工均为安徽昊城公司浇筑C20商品砼属于基本事实认定错误。相反北京城建公司提交了这四个部位由他方另行施工的反证(施工合同、报审报验表、验收记录)，足以证明非安徽昊城公司供货施工。北京城建公司《水磨石报审报验表》中出现“2cm细石砼”与安徽昊城公司要求北京华证鑫诚公司计算的C20商品砼既非同一材料、更非安徽昊城公司供货施工，北京城建公司对“2cm细石砼”属于水磨石结合层等施工内容的一部分已经做了解释，并提交了相应证据。安徽昊城公司提供的《商品砼使用量》制作人北京华证鑫诚公司也表述:该部分商品砼使用量是按照安徽昊城公司要求加以计算的(总量是4300多立方)，对其是否是安徽昊城公司供货范围并不清楚，但明确表示不是图纸中的施工范围。二审针对北京城建公司提供的相关反证，并未要求安徽昊城公司进一步完成应当承担的举证责任，而是认为北京城建公司的几份证据“不能证实上述分包协议是否实际履行及其与本案争议标的存在关联性而不予采信”，该认定难以让人相信和接受。此外，北京城建公司再审补充提交的争议施工部位相关的发票及客户付款入账通知，与原提交证据施工合同、报审报验表、验收记录相佐证证明争议施工部位并非安徽昊城公司供货。(二)一审对于安徽昊城公司提供的案涉非结构部分商品砼使用量的计算以安徽昊城公司提供的“混凝土发货单”加以认定，证据不足。对于案涉非结构部分商品砼使用量的计算，双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第四条第2项约定:用于非工程结构部分的混凝土均以合同约定的单价和甲方（北京城建公司）现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准结算。第三条第2项关于供货数量验收确认，北京城建公司指定周辉专人签字。《预拌混凝土买卖合同》第四条价款结算与支付第5项约定:“最终结算按合同约定方式办理，最终结算单必须由甲方项目部材料主管、预算主管、经营副经理、项目经理签字，并报甲方材料和经营主管部门审核签字并加盖甲方行政章或合同专用章方为有效，甲方包括签约代表及业务联系人在内的一切工作人员，代表甲方向乙方（安徽昊城公司）作出的职务行为，须加盖甲方行政章或合同专用章方为有效，其他情况下含甲方工作人员签名没有加盖甲方行政章或合同专用章等均属无效，不属于甲方行为甲方概不负责任。”现安徽昊城公司以自己提供的，未经北京城建公司盖章确认，也未经双方核对的“混凝土发货单”作为非结构部分供货量结算依据，显然违反合同约定;况且安徽昊城公司提供的两名收货劳务人员与北京城建公司没有任何关系，也早已离开其所在的劳务公司;更有甚者，由于安徽昊城公司对“混凝土发货单”合计数额中竟然包括了根本不属于北京城建公司承包施工范围的工程项目(见安徽昊城公司提供的预拌砼结算单中序号57、58中所列的施工部位蚌埠医学院住院部场地硬化根本不是北京城建公司承接施工范围)，将其他工地的供货也计算在了北京城建公司承接的工地上，让北京城建公司替他人买单。北京城建公司为了尊重事实，也遵守双方往来函中的补充约定认可2017年1月15日之后对非结构部分的供货小票载明数量，不仅对合同指定收货人周辉签字的数量加以认可，还对凡是北京城建公司专职材料员高树满、冯飞签字部分也都予以认可，总数量应当是708.5立方、价款222357.50元，而非安徽昊城公司提供的“混凝土发货单”总额2889.50立方、价款834187.50元。二、根据一审庭审时北京华证鑫诚公司《商品砼使用量》编制人的回答，这份计算量不是鉴定报告，只是对商品砼使用量的计算，且其计算中依据的“关于职教园区砼量计算的要求和说明”是安徽昊城公司所专门要求的。这份《商品砼使用量》的计算完全是安徽昊城公司为了证实自己的诉讼主张数额附加提供证据而形成的单方书证，计算基础是安徽昊城公司授意计算的范围，而非安徽昊城公司实际供货施工范围。至于该计算量第2点编制依据中真正的供货施工单位，北京城建公司一审已经提交相反证据证明该范围另有具体供货施工单位。所以安徽昊城公司示意给北京华证鑫诚公司的计算范围和计算方法、编制依据不实，导致《商品砼使用量》计算的施工范围远远超出案涉争议安徽昊城公司的供货施工范围。民事诉讼法第七十六条之规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定”。该条规定已经赋予了当事人申请启动鉴定程序的权利。但由于安徽昊城公司在诉讼中单方委托北京华证鑫诚公司计算商品砼使用量，且误导性提供计算依据导致该计算结果的错误。由于一审错误认定，二审对北京城建公司的鉴定申请根本不予理睬，既不回复也不告知具体理由，剥夺了北京城建公司申请鉴定的权利。二审虽然改变了一审将“商品砼使用量计算”作为鉴定意见的认定，属于单方书证，鉴定费用由安徽昊城公司自行承担的主张，但对该争议部分在安徽昊城公司不能充分举证的情况下完全认可安徽昊城公司主张，置北京城建公司的反证于不顾，剥夺北京城建公司申请鉴定予以救济的权利，程序违法。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一项、第二项的规定，申请再审。 安徽昊城公司答辩称：本案一、二审判决认定的事实清楚，有充分的证据予以证实，北京城建公司提交的证据并非民事诉讼法规定的申请再审程序的“新证据”，不足以推翻一、二审认定的事实。一、安徽昊城公司向北京城建公司供应混凝土的工程范围是:蚌埠市职教园区（一期）工程项目二、三标段中的1-1＃楼、1-2＃楼、1-5＃楼、1-6＃楼、7＃楼、10＃楼、11＃楼、14＃楼8个单体的主体结构及非结构的混凝土，北京城建公司在一审是认可的。二、证人迟某、刘某出庭作证及安徽昊城公司、北京城建公司提供的混凝土发货单等证据证实，双方进行混凝土（含部分的砂浆）买卖交易模式为:北京城建公司项目部向安徽昊城公司经营部报送计划，列明需要的混凝土标号、方量及所所浇筑混凝土的工程部位，安徽昊城公司根据北京城建公司的计划生产混凝土，送到工地后，北京城建公司项目部安排放料的瓦工放料，放料完毕后在安徽昊城公司的混凝土发货单上签字。安徽昊城公司提供的混凝土发货单是四联，在放料人签字后一联给北京城建公司单位标段负责人，一联自己结算使用、一联给司机结算运费。所以，混凝土发货单上收料人签字一栏基本是北京城建公司工地上的瓦工签字。虽然北京城建公司不认可发货单的混凝土方量，主张按合同约定结算，但混凝土发货单不仅可以证实安徽昊城公司已经完成了8个单体结构及非结构部位的混凝土供应，而且证实哪些部位浇筑了哪个标号的混凝土。三、关于结构部分的混凝土量的计算问题。1、合同约定:案涉工程主体结构部分混凝土量是按浇筑部位施工图预算量来结算。《预拌混凝土买卖合同》第四条1（3）、2约定:用于工程结构部分的混凝土结算工程量为浇筑部位施工图预算量，双方每月25日进行月工程量核对，最终结算工程量为各月工程量核对算数和，单价为合同约定单价。北京城建公司利用自己系国有企业的优势，拒绝和安徽昊城公司就月工程量核对，也不向安徽昊城公司提供案涉工程的施工图纸，安徽昊城公司只有按对方签字的混凝土发货单上的实际供货量进行月统计。2、按“施工图预算量来计算”与“按图纸来计算”是两个不同的概念。一审中，北京城建公司主张按“施工图纸”来计算结构部分的混凝土量。在一审法院的协调下，安徽昊城公司同意结构部分的混凝土量按图纸且结合混凝土发货单上载明的安徽昊城公司的供货浇筑部位来计算混凝土量。3、北京城建公司并没有严格按图纸要求施工。其中8个单体结构部分中:屋面找坡层、屋面保护层、讲台、水磨石地面的结合层，北京城建公司施工时用安徽昊城公司的混凝土取代了其他材料，这部分应当计算在安徽昊城公司的供应量当中。这些工程部位北京城建公司未按图纸施工的证据不仅有安徽昊城公司的发货单上载明的浇筑部位、讲台的照片、证人证言证实，而且北京城建公司提供的证据也能证实。四、关于案涉工程非结构部分的混凝土量结算问题。1、案涉工程非结构部分的混凝土量依据混凝土小票（发货单）进行结算，这是双方达成的共识;2、安徽昊城公司供货的非结构工程包含的范围:场地硬化（主要）、塔吊基础、物料机基础、脚手架基础等，安徽昊城公司提供的非结构的混凝土出库单及依据出库单统计单据能证实，非结构的混凝土方量是2889.5立方，金额是834187.5元;但北京城建公司仅仅摘取了非结构的塔吊基础、物料机基础混凝土来统计，排除了非结构主要供货部位场地硬化，得出的混凝土方量是708.5立方，金额是222357.50元，这是不客观真实的。因北京城建公司认可的高树满、冯飞、周辉等也在场地硬化的混凝土发货单上签过字;3、北京城建公司提供的用于统计塔吊、物料提升机基土（混凝土方量是708.5立方，金额是222357.50元）的混凝土发货单也来源于安徽昊城公司，混凝土发货单签字有证人迟某、刘某证实。北京城建公司基本上是委托放料的瓦工签字的，也有部分是北京城建公司认可的高树满、冯飞、周辉等签字。北京城建公司仅仅是从非结构混凝泥土发货单中摘选了一部分来统计，而不是非结构的全部。4、在日常的经营中，同一承建单位的不同工地存在调剂混凝土的情况。蚌埠医学院工程当时也是北京城建公司承建的，我们把调剂的这几车混凝土放在非结构部分进行统计的，这恰恰证实了安徽昊城公司提供的混凝土小票的真实性。五、本案的其他问题。1、北京城建公司在履约过程中存在严重的违约行为及不诚信问题。蚌埠市职教园区（一期）工程由北京城建公司承建，蚌埠市职教园区（一期）工程共四个标段，四个标段的混凝土由四家不同的供货方供应，北京城建公司利用自己的优势均强制按自己合同版本签订《预拌混凝土买卖合同》，又利用合同第四条1（3）、2“用于工程结构部分的混凝土结算工程量为浇筑部位施工图预算量”约定的优势，随意用供货方的混凝土替换砂浆或其他地材等以节约自己的施工成本。2、关于本案的鉴定问题。本案鉴定是混凝土的使用量的计算，计算依据的图纸是北京城建公司提供的。一审中，北京城建公司对安徽昊城公司委托北京华证鑫诚公司就案涉混凝土方量进行计算本身无异议，仅仅对北京华证鑫诚公司提供的《职教园区1-1、1-2、1-5、1-6、7、10、11、14商品砼使用量》屋面找平层、防水层以及水磨石地面的找平层的数额有异议，认为该部分是其他材料，不是混凝土，一审中北京城建公司并未提出重新鉴定。且一、二审中，鉴定机构人员出庭接受质询，自行委托的鉴定机构具有相应的鉴定资格，鉴定程序并不违法，依据证据规则的相应规定，鉴定意见可以作为定案的证据。综上，本案一、二审判决认定的事实清楚，证据充分，判决结果公平。请求驳回北京城建公司的再审申请。 本院经审查认为：一、关于案涉施工图范围中屋面找坡层、防水保护层、讲台及水磨石找平层隐蔽工程四个部位是否使用了安徽昊城公司提供的商品砼问题。安徽昊城公司就其主张北京城建公司未按图纸施工上述四个部位工程，而是以细石砼替代了原图纸需要的砂浆、砖块，并提供了混凝土出库单和讲台的照片等证据予以证实，结合北京城建公司亦认可案涉工程的混凝土供货由安徽昊城公司一家提供，并无其他供货商的事实，能够认定案涉工程中屋面找坡层、防水保护层、讲台及水磨石找平层隐蔽工程四个部位使用了安徽昊城公司所供商品砼，故一、二审将该部分所用商品砼计入商品砼总量计价，并无不当。北京城建公司主张上述四个部位工程系由案外第三方包料施工，但其提供的证据并不足以证明其主张成立，且申请再审时提供的发票及客户付款入账通知等证据不属于民事诉讼法第二百条规定的“新的证据”。故北京城建公司关于屋面找坡层、防水保护层、讲台及水磨石找平层隐蔽工程的商品砼不是安徽昊城公司提供的再审理由不能成立，本院不予采信。 二、关于案涉非结构部分商品砼用量的计算问题。双方签订的《预拌混凝土买卖合同》虽然约定了“北京城建公司（甲方）指定专人周辉对供应到现场的预拌混凝土的表观质量、数量及浇筑时间等内容进行初步检验，并在随车预拌混凝土发货单上签字”，但同时还约定了非结构部分的混凝土“以合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准结算”。由于北京城建公司认可高树满是“2017.1.15之后的非结构部分的材料接收员”的事实，因此，周辉并非是北京城建公司在履行《预拌混凝土买卖合同》期间唯一有权签收和验货的人员，一审法院依据北京城建公司包括周辉等人员签认的混凝土发货单载明的数量，确定案涉工程非结构部分混凝土用量为2889.50立方计价款834187.50元的事实，并无不妥。《预拌混凝土买卖合同》第四条第5项系对最终结算单的约定，北京城建公司对混凝土发货单要求按条款规定执行没有依据，北京城建公司的该项申请再审理由不能成立。 三、关于北京华诚鑫诚公司的《商品砼使用量》报告性质问题。北京华诚鑫诚公司出具《商品砼使用量》报告，系安徽昊城公司委托形成，属于当事人举证范畴，从证据形式上不属于鉴定机构出具的鉴定意见类别，仅系安徽昊城公司为举证证明主张成立，委托北京华诚鑫诚公司对案涉商品砼的使用量进行计算的报告。司法鉴定是人民法院为查明案情由当事人申请引起的取证程序，如当事人认为对案件相关事实认定需要通过鉴定，一般应当在一审期间提出。本案北京城建公司在一审审理期间，虽对安徽昊城公司提供的北京华诚鑫诚公司出具的《商品砼使用量》报告有异议，但未提出鉴定申请。二审期间，北京城建公司提出申请要求对双方争议的部分进行工程造价司法鉴定，二审认为案件基本事实已经查清，北京城建公司在二审期间提出鉴定申请，既无司法鉴定的必要，亦不符合程序规定，故对北京城建公司的鉴定申请不予准许，并无不妥。 综上，北京城建公司的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回北京城建集团有限责任公司的再审申请。 审判长 洪 平 审判员 卢玉和 审判员 方 慧 二〇二〇年六月十九日 法官助理姜浩 书记员陈秋霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。