江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0213民初9830号原告：徐琨，男。委托诉讼代理人：邵秋娥，江苏开炫律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜家培，江苏开炫律师事务所实习人员。被告：无锡贯众文化发展有限公司。委托诉讼代理人：陶植新，江苏神阙律师事务所律师。被告：无锡首信人力资源开发管理有限公司。委托诉讼代理人：刘洋，男，该公司员工。原告徐琨与被告无锡贯众文化发展有限公司（以下简称贯众公司）、无锡首信人力资源开发管理有限公司（以下简称首信公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。原告徐琨及其委托诉讼代理人邵秋娥、姜家培，被告贯众公司的委托诉讼代理人陶植新，首信公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐琨向本院提出诉讼请求：1.要求确认其与贯众公司存在劳动关系；2.要求贯众公司支付佣金22656元[(21670+6650)×0.8]；3.要求贯众公司支付违法解除劳动合同赔偿金53908元，计算方式为[（基本工资10000元×12个月+税后佣金39642元/0.95)]/12×2个月×2]；4.要求贯众公司支付2019年6月1日至17日的工资5057元（基本工资10000/21.75×11天）；5.要求贯众公司承担本案诉讼费。诉讼中,徐琨撤回了要求确认与贯众公司存在劳动关系的诉讼请求。事实及理由:2017年7月，其与贯众公司达成一致意见，担任贯众公司企划营销部总监，双方建立劳动关系。贯众公司将与其的劳动关系以及薪资、佣金、年终奖发放等事宜委托首信公司及南京聘达人力资源管理有限公司（以下简称聘达公司）处理，并要求其签署了相关文件。由于贯众公司的行为构成逆向派遣，且其应聘的岗位不符合《劳务派遣暂行规定》中关于派遣岗位“临时性、辅助性或者替代性”的要求，故其与贯众公司形成的是事实劳动关系。2018年10月8日，其完成了雪儿服装设计工作室（蔡叶银）的招商合同签署，根据贯众公司2017年7月1日发布的《公司管理制度》及《招商奖励方案》，贯众公司应当支付其佣金22656元。2019年6月17日，贯众公司以需要经济裁员为由，单方解除与其的劳动合同，并拒绝结算其自2019年6月1日至2019年6月17日的工资5057元。鉴于贯众公司拒付工资、佣金以及单方违法解除劳动合同的行为严重侵犯其权益，故诉至法院。被告贯众公司辩称：1.其与徐琨之间系劳务派遣关系，不存在劳动关系。根据徐琨所提交的劳动合同、劳务派遣合同，相关履行的过程中徐琨的社保、工资均由首信公司负担，其只是劳务派遣的用工单位。2019年6月17日，贯众公司向徐琨所在派遣公司发函，称因公司经营调整，不再需要劳务派遣员工，并告知首信公司将徐琨退回首信公司，至此，双方已无任何关系。因双方之间无劳动关系，其无权解除劳动合同，因此，原告主张赔偿金于法无据。2.徐琨系劳务派遣，派遣至本处工作时双方之间从未约定佣金或者提成。其只规定了奖励方案和奖金制度，诉争的奖励经行政部门总经理审核，对于诉请项目无异议，但徐琨和鱼金项目为获得奖金谎称招商，经过核实，鱼金项目单位出具了声明，证明该项目并非徐琨招商。其要求徐琨返还原奖励，但徐琨不予返还，其认为应该抵充后期支付徐琨的奖励。3.关于工资，其已经将款项支付给首信公司。被告首信公司辩称：贯众公司向其谎称因未设立社保账户，需要为贯众公司自主招录的员工缴纳社会保险，本案徐琨是贯众公司自主招录并任命的员工，徐琨的工作内容由贯众公司核定，也是由贯众公司解除了与徐琨的工作关系。据此，其支持认定徐琨与贯众公司存在劳动关系。其与贯众公司签订的劳务派遣协议期间，贯众公司也未按照协议的约定向其足额支付报酬。据此，其认为贯众公司利用欺骗手段与其签订劳务派遣协议，又单方面解除了与徐琨的劳动关系，损害了劳动者的利益，要求法院维护劳动者的权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：贯众公司与首信公司签订《劳务派遣协议》，约定协议有效期自2017年7月1日至2020年6月30日，首信公司安排其聘用的劳动合同制员工赴贯众公司从事临时性、辅助性或者替代性岗位的工作，并约定了合作内容、劳务人员的选定及派遣、劳务人员的日常管理、经济补偿费用、劳务人员假期等事宜。徐琨与首信公司签订《全日制劳动合同书》，约定徐琨自2017年6月25日起在首信公司工作，合同期限为有固定期限自2017年6月25日至2020年6月24日。双方协商约定的月工资为10000元，首信公司于每月15日前以货币形式支付徐琨工资，首信公司依法安排徐琨加班的，双方约定加班工资计发基数的月标准为1890元等内容。徐琨在贯众公司工作期间,贯众公司除向徐琨发放工资外，还通过聘达公司于2018年9月12日向徐琨发放27370.45元,于2018年9月30日向徐琨发放9422.48元,于2019年1月25日向徐琨发放2850元。2017年7月24日，贯众公司发布贯众发[2017]01号《关于丁智华等职务任免的通知》，任命徐琨为公司企划营销部总监，全面负责园区的企业营销管理工作，向副总经理丁智华汇报工作等。2017年7月1日，贯众公司出台了《公司管理制度》，其中第6条规定：公司佣金提取时间分二期，签订合同缴纳意向金，进场装修开业。提取金额详见《佣金奖励方案》，另出台了《招商奖励方案》规定：奖励的发放需要满足，商户成功进驻园区，在按租赁合同的约定收取租赁保证金、物业费等相关费用后，按奖励总金额的80%支付给招商部，20%由总经办分配到相关部门。公司人事行政部为该方案的执行部门，按月核实情况确定奖励标准后，报经总经理审核，经总经理审核批准后，由财务部门在规定日期内随同工资一并发放等内容。2019年6月17日贯众公司向首信公司和徐琨一并发函，告知首信公司和徐琨，因公司经营原因调整而进行经济性裁员，贯众公司经慎重考虑后决定将徐琨退还于首信公司，贯众公司决定根据相关规定提前30天于2019年6月17日书面通知对徐琨予以退还首信公司，自今日起，徐琨无需再继续至贯众公司履行服务义务。以上事实，有全日制劳动合同、通知、公司管理制度、招商奖励方案、贯众公司函件、劳务派遣协议及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本案的争议焦点在于：1.徐琨与贯众公司是否存在劳动关系。2.徐琨若与贯众公司存在劳动关系，贯众公司有无违法解除劳动关系的行为。3.徐琨主张的各项费用有无事实及法律依据。针对上述争议焦点，双方当事人进行了举证、质证。关于第一个争议焦点，徐琨认为:其直接在贯众公司应聘，在贯众公司担任企划营销部总监，其是与贯众公司达成一致意见后才到贯众公司工作的，是与贯众公司建立的劳动关系。其是为了配合贯众公司工作，才与首信公司签署劳动合同书，但是贯众公司的行为构成了逆向派遣，且所涉的工作工位不符合劳务派遣岗位的临时性、辅助性、替代性要求。因此，其认为其与贯众公司存在劳动关系。贯众公司认为：徐琨系通过劳务派遣的方式在其单位进行工作的，相关工资、奖金、社保等也是通过劳务派遣公司支付、缴纳。其与徐琨之间没有劳动关系。首信公司认为：徐琨与贯众公司确实存在劳动关系。当初徐琨之所以会成为其派遣员工，是因为贯众公司谎称没有社保账号。贯众公司应向徐琨支付的款项，也没有如约支付，还拖欠了服务费。本院认为：徐琨虽以首信公司派遣的名义在贯众公司工作，但徐琨在贯众公司担任企划营销部总监，该岗位性质不具有临时性、辅助性、替代性的特点，该岗位亦不适宜进行劳务派遣。形式上徐琨虽是派遣，但从工资、奖励发放、工作职责、双方陈述及运作流程等方面综合考量，本院对徐琨主张的其与贯众公司存在劳动关系的意见，予以采纳，首信公司在本案中应属于人事代理行为。针对第二个争议焦点，因徐琨与贯众公司存在劳动关系，贯众公司以需要裁员为由解除与徐琨的劳动关系，不符合法律、行政法规的相关规定，属于违法解除劳动关系的行为，应承担相应的法律责任。关于第三个争议焦点，徐琨向本院主张佣金22656元、违法解除劳动合同赔偿金53908元，2019年6月1日至6月17日的工资5057元。贯众公司对徐琨主张的佣金计算方式不予认可，称即使其应支付的属于奖励而非佣金，且奖励发放是发放给部门而非个人，如需支付经济赔偿金，也应支付基本工资10000元×2月×2，即40000元；对徐琨主张的工资金额没有异议，但已支付至首信公司。本院结合双方的陈述及提交的证据认为：关于徐琨主张的佣金问题，其提交的证据仅能证明其参与了相关项目的协商、协助办理相关手续等事宜，但是根据贯众公司招商奖励方案的规定，即使存在奖励行为，该奖励亦是对团队的奖励，而非对个人奖励，徐琨认为该项目的奖励数额应悉数由其获得，缺乏证据证明，本院不予支持。关于徐琨主张的赔偿金，根据法律规定，应按徐琨在贯众公司工作的年限，满一年支付一个月工资的标准计算，贯众公司发放给徐琨的佣金也应作为徐琨的收入计算在经济补偿金的标准内，但贯众公司分三次向徐琨发放佣金，徐琨未提供证据证明贯众公司已经代为扣税，贯众公司又未予认可，故徐琨在解除劳动关系前12个月的平均收入应当为（10000×12+39642.93）/12，其经济补偿金为53214元。贯众公司称已经将徐琨2019年6月的工资支付给首信公司，因首信公司予以否认，贯众公司又未提供证据证明，故本院对贯众公司的此辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、无锡贯众文化发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付徐琨经济赔偿金53214元、2019年6月1日至同年6月17日工资5057元，合计58271元。二、驳回徐琨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费836元，二项合计846元，由徐琨负担423元，由无锡贯众文化发展有限公司负担423元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  冯朝昱人民陪审员  陈晓春人民陪审员  李 萍二〇二〇年六月五日法官 助理  冯庆明书 记 员  诸 琳本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。