江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终643号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司，住所地：江西省赣州市章贡区章江新区长岗路**盛汇城市中心**楼****商铺及**整层，统一社会信用代码：9136070074609906X8。负责人：曹开云，该公司总经理。委托诉讼代理人：童辉义，江西瑞州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟棉生，男，1939年9月2日出生，汉族，住江西省宜丰县。委托诉讼代理人：邬俊杰，宜丰县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：李立峰，男，1990年5月7日出生，汉族，住江西省宜丰县，现住江西省赣州市信丰县。被上诉人（原审被告）：易金敏，女，1992年7月15日出生，汉族，住址同上，系李立峰配偶。上诉人中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（下称平安财保公司）与被上诉人钟棉生、李立峰、易金敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2019）赣0924民初1461号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财保公司上诉请求：1.撤销后续治疗费30000元、误工费5400元、鉴定费6452元由被上诉人承担，合计减赔41852元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、钟棉生虽然在江西求实司法鉴定中心法医学重鉴结论，钟棉生后期存在股骨头坏死，可行髋关节置换术，后期治疗费为3万元，但上诉人在质证时提出异议认为即使钟棉生后期存在股骨头坏死，也不能贸然行髋关节置换术，需根据钟棉生的体质等健康状况而定，保守治疗比手术治疗有利。二、钟棉生发生本案事故时已经年满79周岁，早已超过了60周岁的退休年龄，也未提供其实际减少的证明，其还患有多项老年慢性疾病，已经丧失了劳动能力。三、单方鉴定费1900元和重新鉴定费4552元保险公司不承担。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人钟棉生答辩称：一、上诉人仅以对重新鉴定的后续治疗费在质证时提出异议却未提供确切的证据对该笔费用予以推翻要求撤销一审判决中后续治疗费3万元没有事实和法律依据。1.上诉人此前在一审中因对答辩人的伤残等级和后续治疗费有异议已经提出过重新鉴定申请，法院委托的江西求实司法鉴定中心出具的重新鉴定结论和原鉴定结论一致均认定存在后续治疗费3万元，故该笔费用的存在系经过专业机构的认可的，上诉人仅以其在质证中有异议和自身的非专业的分析认为答辩人年龄大以及手术风险高，就推定答辩人一定不会手术，该笔费用就不会发生而要求撤销该笔费用，其完全系上诉人为了推卸责任所作的单方面的猜想与实际严重不符；2.后续治疗费3万元系由于本次交通事故导致答辩人右股骨头坏死，器官功能恢复所需必要的康复费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定属于医疗费的赔偿范围且两次鉴定结论均予以确认，若上诉人仍对该笔费用的必要性和合理性有异议的，应当按照法律规定承担相应的举证责任但上诉人并未提供任何确切的证据予以推翻；况且，专业性的问题按照司法解释规定由专门的鉴定机构作鉴定，两次鉴定机构都鉴定该笔费用是需要发生的，如果不需要发生，鉴定机构也不会做鉴定。3.答辩人虽然年龄较大但平时身体很好，只不过身体还没有调整到适合做手术的状态，身体调整到适合手术状态是一定会去做手术的，上诉人不可能为了省这三万元钱而一辈子坐着或躺着成为一个负担！退一步说，就算按照上诉人的逻辑推断保守治疗比手术治疗更有利，那保守治疗也是需要费用的，所以该笔费用必然存在，上诉人要求撤销该笔费用没有事实和法律依据。二、答辩人认为误工费的计算合理，不应当予以撤销。《劳动法》规定的男职工退休年龄60周岁并不适用于自耕自种的农民，故答辩人不应受退休年龄的限制，且根据一审查明的案件事实，虽然答辩人患有其他疾病但并未丧失劳动能力，其系农民以种菜为业，平常在家种菜送到县城里卖，有一定的收入，本次交通事故的发生也是答辩人送菜到县里卖的时候发生的，故一审法院酌定按30元/天计算其误工工资系符合情理的。司法实践中这样的案例比比皆是。三、两次鉴定所产生的鉴定费按照法律规定应由上诉人承担。第一次鉴定费的产生属于答辩人为查明伤情、损失发生的必然费用在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的受害人损失范围内，故应由上诉人承担；第二次鉴定费虽然伤残等级发生变更但系由上诉人申请的，该笔费用应当适用《诉讼费用交纳办法》第十二条关于鉴定费的规定由承担举证责任的上诉人承担。况且，答辩人认为重新鉴定为十级伤残是完全错误的，答辩人就鉴定时根本没法行走，完全可以构成九级伤残，答辩人只不过想快点结案只有接受而而已。再说重新鉴定结果只是对伤残等级程度进行了变更而后续治疗费用仍维持了原鉴定结论的结果，即使原鉴定机构鉴定有误，那也是原鉴定机构的错，不能由答辩人来承担这个损失！如果法律有规定重新鉴定改变了结论，所造成的损失也应该由原鉴定机构承担，答辩人为了查清自己的伤残情况确定事故损失，依法当然应由保险公司承担其费用。综上，上诉人的诉讼请求均没有事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人钟棉生向一审法院起诉请求：1.判决被告李立峰、易金敏赔偿原告医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计人民币114961.99元；2.判决被告保险公司在保险限额内直接向原告支付赔偿款；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月3日11时50分许，被告李立峰驾驶赣Ｂ×××**号小车行驶至宜丰县角花园路段时，碰撞横过道路的行人钟棉生，造成钟棉生受伤的道路交通事故。宜丰县公安局交警大队作出第201902031150号交通事故认定书，李立峰负事故全部责任。事故发生后，钟棉生被送往宜丰县人民医院治疗，住院17天（2019年2月3日至2019年2月20日），花去医疗费9216.45元。出院诊断：1.右股骨颈头下骨折2.胆管癌3.胆道感染4.胆管结石5.慢性胃炎出院医嘱：建议正规综合医院继续治疗。2019年2月20日，钟棉生继续在宜丰县人民医院住院治疗，住院60天（2019年2月20日至2019年4月20日），花去医疗费8875.94元。出院诊断：右股骨颈骨折（头下型）；2.胆管癌出院医嘱：1.合理休息，建议继续休息6个月，期间禁止患肢完全负重行走2.门诊随访，定期复查；3.在医生指导下行功能锻炼；4.出院后1个月、4个月、10个月复查右髋关节Ｘ线，若骨折处不愈合，股骨头坏死，右髋疼痛明显，适时仍需适时行关节置换术5.按医嘱服用出院带药。2019年2月8日、2月20日在浏阳市骨伤科医院门诊分别花去1894.2元、370.8元。2019年6月11日在宜丰县人民医院检查花去100元；2019年8月19日在宜丰县人民医院花去79.60元。2019年2月12日至3月31日，请人护理48天，每天150元，花去7200元。购置轮椅花去3000元。2019年6月20日经宜丰光大司法鉴定中心鉴定，钟棉生伤残等级评定为九级伤残，营养期评定为90日，护理期评定为180日。其后续治疗费（髋关节置换术）为叁万元。鉴定费1900元。赣Ｂ×××**车系李立峰妻子易金敏所有，在中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司投保了交强险和100万元不计免赔的第三者责任险，事故发生在保险期内。在钟棉生治疗期间李立峰垫付了45304.3元（含宜丰县人民医院门诊304.3元），保险公司支付了10000元。又查明，钟棉生是1939年9月2日出生，农村户口，住宜丰县茶头**，时常到县城卖自己种的菜，本案事故也是在去县城卖菜时发生的。审理中，保险公司在举证期限内申请对钟棉生伤残等级、后续治疗费重新鉴定，本院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月4日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司（2019）医鉴字第10073号法医学鉴定意见书，钟棉生右下肢损伤伤残等级评定为十级，后续治疗费评定为30000元。本院组织双方进行了质证。一审法院认为，原、被告均对交通事故认定书无异议，予以采纳并作为责任划分的依据。在本案中，被告李立峰承担全部侵权责任。被告易金敏是李立峰妻子，赣Ｂ×××**车是易金敏所有，在中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司投保了交强险和100万元不计免赔的第三者责任险，事故发生在保险期内。原告的损失，应由保险公司按保险合同约定，先在交强险中赔付，不足部分在第三者责任险中赔付。原告主张的损失，经本院审查认定如下：1.医疗费20536.99元。保险公司要求核减20%非医保费用。被告李立峰要求垫付的304.3元医疗费一并处理。对被告垫付的304.3元一并处理的意见予以采纳，对保险公司要求核减20%非医疗费用意见不予采纳，保险公司未提供证据证明原告的医疗费中有非医保用药，经审查原告医疗费为20841.29元（含被告垫付的304.3元），本院确认医疗费为20841.29元；2.伙食补助费2310元（30元／天×77天）。本院予以确认；3.营养费为2700元（30元／天×90天）。保险公司认为应按20元／天的标准计算77天。对该意见不予采纳，司法鉴定评定的营养期为90日，应计算90日，30元／天的标准与原告伤情也相符，本院确认营养费为2700元；4.后续治疗费30000元。保险公司认为应待重鉴结论再定。重鉴后续治疗费是30000元，本院确认后续治疗费30000元；5.护理费20500元（100元／天×＋7200元）。保险公司认为护理费应按37426元／年÷365天×77天计算。对该意见不予采纳，司法鉴定评定护理期为180天，应计算180天，原告在住院期间请人护理48天，花去7200元，该护理费应予采纳，剩余132天（180天-48天）按100元／天计算未超过城镇私营服务行业标准应予采纳，本院确认护理费为20400元（7200元＋×100元／天）；6.误工费9000元（50元／天×180天）。保险公司认为钟棉生已79岁，超过退休年龄，且无证据证明减少误工收入，不应计算误工费。对该意见不予采纳，钟棉生是农民，不收年龄限制，平常在家种菜，并到县城去卖，应有一定的收入，酌定按30元／天计算，参照护理期180天计算误工期，本院确认误工费为5400元（30元／天×180天）；7.残赔14460元（14460元／年×5年×20%）。保险公司认为应按重鉴结果确定残赔。重鉴钟棉生是伤残十级，赔偿系数是10%，本院确认残赔为7230元；8.交通费2555元。保险公司认为应按10元／天计算77天。对该意见不予采纳，钟棉生到浏阳医院去了2次，钟棉生儿子从湖北回来及住院期间费用，本院酌定交通费为1772元，9.精神抚慰金8000元。保险公司认为应按重鉴结果确定。重鉴钟棉生是伤残十级，本院酌定精神抚慰金为4000元；10.残疾辅助费3000元。保险公司认为没有证明或医嘱，不能计算。对该意见不予采纳，钟棉生是右股骨颈骨折，根据医嘱，休息期间，禁止患肢完全负重行走，购买轮椅与钟棉生伤情相符，提供的发票是3480元，只主张3000元，予以采纳，确认残疾辅助费为3000元；11.鉴定费1900元。保险公司认为不承担鉴定费。对该意见不予采纳，鉴定费是查明原告伤情、损失必然发生的费用，保险公司应予承担。重鉴费是保险公司承担举证责任产生的费用，由保险公司自负，本院确认鉴定费为1900元。上述损失共计99553.29元，其中医疗费项目为55851.29元，死亡伤残项目为43702元。原告损失99553.29元，由保险公司在交强险医疗费赔偿限额中赔付10000元，死亡伤残赔偿限额中赔付43702元，余款45851.29元在第三者责任险中赔付。保险公司已赔付10000元，尚需赔付89553.29元。李立峰已垫付45304.3元，原告应退回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司在本判决生效后十日之内在交强险和第三者责任险中赔付钟棉生89553.29元；二、钟棉生退回李立峰垫付款45304.3元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由被告李立峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，受害人钟棉生的后续治疗费（髋关节置换术）经宜丰光大司法鉴定中心鉴定为叁万元，上诉人平安财保公司提出异议，在举证期限内申请对钟棉生伤残等级、后续治疗费重新鉴定，一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行了重新鉴定，重鉴结论为后续治疗费30000元。故一审法院采纳鉴定意见确定后续治疗费30000元与已经发生的医疗费一并予以赔偿符合法律规定，上诉人提出的根据受害人的伤情保守治疗比手术治疗更有利的主张，本院不予支持。误工费损害赔偿是受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。受害人能否主张误工费损失关键是考虑发生事故前其是否已经完全丧失劳动能力。在本案事故发生前没有证据证明受害人已完全丧失劳动能力，且受害人钟棉生是农民，平常在家种菜到县城去卖，其没有退休工资收入，靠自己的务农收入维持生活，因此，在其受伤期间无法从事正常劳动，导致的收入损失，受害人有权要求赔偿，一审判决酌定按30元/天计算误工费，较为合理。上诉人平安财保公司提出的受害人钟棉生超过了60周岁退休年龄不应当计算误工费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴定费是为了对本案受害人钟棉生的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费等进行评定而花费的费用，属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。重新鉴定费系上诉人平安财保公司申请对受害人钟棉生伤残等级、后续治疗费重新评定而花费的费用，系保险公司为举证证明其不应承担或少承担赔偿责任发生的费用，亦应由保险人承担。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费846元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  李福星审判员  赵 东二〇二〇年六月二日书记员  周 欣