江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终18号上诉人（原审原告）：江山市锦皓涂料有限公司，住所地浙江省江山市清湖镇路口村3号，统一社会信用代码91330881307534138P。法定代表人：毛修发，系该公司总经理。委托诉讼代理人：毛水明，男，1979年11月6日出生，住浙江省江山市，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：胡荣辉，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西广升房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市宜黄县丰乐桥头，统一社会信用代码91361026664791853N。法定代表人：徐富爱，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：王志辉，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人江山市锦皓涂料有限公司（以下简称锦皓公司）因与被上诉人江西广升房地产开发有限公司（以下简称广升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2019）赣1026民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人锦皓公司的委托诉讼代理人胡荣辉、毛水明，被上诉人广升公司的委托诉讼代理人黄中俊、王志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦皓公司上诉请求：1.撤销一审判决；2．将本案发回重审或改判支持锦皓公司的一审诉讼请求；3．由广升公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定事实错误。（1）一审法院认为锦皓公司未提供证据证明锦皓公司施工范围包括C-1#、C-3#、C-6#、C-8#楼及附属围墙工程等，要求锦皓公司另行主张错误。C-1#、C-3#、C-6#、C-8#楼及附属围墙工程是锦皓公司施工的事实工程，广升公司在一审庭审过程中对这部分工程均认可，且广升公司在一审庭审中提交的证据“宜黄县监测局出具的监测证明”明确认可证明上述工程由锦皓公司实际施工，对于广升公司自认的事实工程，现锦皓公司已经向一审法院主张要求依法裁判，一审法院就应当依法作出裁判，这应当是人民法院的职能职责所在，一审法院要求锦皓公司另行主张明显错误。（2）对于广升公司于2017年1月5日支付于锦皓公司（毛水明）的176,700元，该款项一审法院认定为工程款明显错误。双方合同不含税金，广升公司要求锦皓公司出具相应承揽工程款税票，相应的税款理应由广升公司支付；如相应的税款不是由广升公司支付而由锦皓公司支付，锦皓公司按常理不会主动出具相应税票，更不会出具比实际承揽款高了约800,000元的税票金额；176,700元税金分三笔由锦皓公司（毛水明）代缴，但上述款项锦皓公司（毛水明）应广升公司要求又汇入抚州国家税务局（财税库银）109,718.45元用于支付国家税款，汇入抚州地方税务局（财税库银）18,584.31元用于支付地方税款，汇入抚州地方税务局（财税库银）48,343.95元用于支付地方税款。可以证明NO.2770、2771、2772号三份回单汇入的176,700元系广升公司通过锦皓公司名义用于缴纳相应税款，与双方达成的承揽协议（相应税款由广升公司承担）及锦皓公司提交的银行转帐记录等可以相互印证。实际该176,700元款项应当认定为锦皓公司代广升公司支付的税金款项。（3）对于广升公司于2017年1月5日支付于锦皓公司（毛水明）的合计60,000元款项，该款项一审法院认定为工程款明显错误。广升公司汇入锦皓公司（毛水明）帐户60,000元，江西省日升房地产开发有限公司汇入锦皓公司（毛水明）帐户71,600元，合计671,600元，锦皓公司（毛水明）应广升公司要求，随后汇入广升公司指定的其职工严献武账户（62×××89）内，马上返还于广升公司，实际锦皓公司并未收取该款项。江西省日升房地产开发有限公司于2017年1月5日15时15分01秒汇入锦皓公司（毛水明）帐户的71,600元，江西省日升房地产开发有限公司已在（2019）赣1026民初50号案件庭审过程中认可返还，江西省日升房地产开发有限公司法定代表人与广升公司法定代表人为同一人，同为徐富爱，实际（2019）赣1026民初50号案件与本案具有明确的关联性，一审法院将两案机械的分离是错误的。同时，广升公司提交的第三组证据85,000元承揽款的领（付）款凭，锦皓公司仅签字确认收取850,000元承揽款的领（付）款凭证能相互印证（对于2016年12月22日领（付）款凭证，2017年1月5日付款审批（通知）单载明的850,000元承揽款广升公司仅实际支付其中697,000元，其余部分并未实际支付），也就是说，锦皓公司从未签字确认一审法院认定的收到1,545,300元工程款的事实。（4）一审法院认定锦皓公司工程总价款合计1,427,089.22元，已收取1,545,300元，广升公司已多支付工程款118,210.18元，及广升公司不承担违约金错误。广升公司在一审整个庭审过程中，均一直拒不提交相应的结算资料，待锦皓公司无奈鉴定具有鉴定结果后，却又提出所谓的结算资料，这明显是恶意和不道德的行为，理应不能得到人民法院的支持，一审法院支持广升公司主张的39#、42#、43#、44#、47#、48#、49#、50#合计8栋楼的工程款合计为876,417元是错误的。实际本案的诉讼标的总额应当为：经鉴定的承揽款部分合计1,883,145.2元加之前拖欠的足浴房部分24,500元加之前拖欠的经济适用房、41#、42#楼合计115,300元，上述款项相加，本案涉及的总承揽款合计为2,022,945.2元。扣除本案广升公司已支付的部分697,000元，广升公司应当支付锦皓公司承揽款合计为1,325,945.2元。同时，广升公司拒绝支付相应工程款的行为已实际违约，理应支付违约金，一审法院认定“广升公司已多支付工程款118,210.18元”，纯属无稽之谈，与客观事实与常理明显不符。2．一审法院适用法律错误部分。本案案由应当认定为承揽合同纠纷，而不是一审法院认定的建设工程合同纠纷。3．一审法院遗漏裁判鉴定费用错误。因广升公司为了拖欠工程款的目的，而拒不出具相应结算资料，同时一审法院拒不责令广升公司出具相应结算证据材料，锦皓公司无奈申请相应司法造价鉴定，花费巨额鉴定费用，相应的鉴定费用理应由广升公司承担。广升公司辩称，一审法院根据本案事实将案由定性为建设工程施工合同纠纷正确。锦皓公司在本案的起诉状中并没有载明C-1#、C-3#、C-6#、C-8#四栋楼，在一审中也没有提交证据证明其施工范围包含这四栋楼。锦皓公司主张176,700元是税金与事实不符，本案发票的金额是2,720,000元，该金额与锦皓公司主张的工程总量2,020,000元左右不吻合，与广升公司主张的工程总量140余万元相差更大，即使发票金额2,720,000元，税费也是7.9万余元。锦皓公司主张600,000元通过严献武已经返还，但其不能证明该款项是返还给广升公司，锦皓公司与严献武的资金往来与本案无关。锦皓公司主张广升公司只付了697,000元工程款与事实不符，锦皓公司起诉时就载明拿到了80多万元工程款，后来在一审第二次开庭发表代理意见时说拿了110多万元的工程款，两次陈述不一致，明显与事实不符，双方当事人对总工程款项1,545,300元无异议。在本案中，锦皓公司没有起诉要求法院处理鉴定费，根据不告不理的原则，一审法院没有处理并无不当；且双方有8栋楼已经对账，本就不属于鉴定范围，锦皓公司没有向法庭及时举证，导致法庭委托鉴定发生的鉴定费应该由其承担。关于39＃和42＃、43＃、44＃、47＃、48＃、49＃、50＃楼共计8栋楼双方协议价格是876,417元，锦皓公司主张按照鉴定价格予以认定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》不相符合。综上，锦皓公司上诉的事实与理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。锦皓公司向一审法院起诉请求：1.要求广升公司立即支付锦皓公司外墙漆承包款工程款1,362,477元（扣除广升公司已支付部分）；2.广升公司支付锦皓公司违约金200,000元；3.本案诉讼费由广升公司承担。一审法院认定事实：锦皓公司、广升公司双方于2010年10月20日签订了《外墙漆工程施工承包协议》1份，广升公司将广升?狮子湾39＃、42＃至51＃楼等外墙漆工程承包给锦皓公司施工。双方约定：三、工程承包范围及内容：广升?狮子湾39＃、42＃至51＃楼等楼范围内所有的外墙漆工程，包括墙面、沿沟、阳台、雨蓬、空调板、线条等。承包形式为包工包料。四、外墙漆品牌、施工工艺、单价、数量：1.外墙中弹拉毛涂料：单价30.5元／㎡；2.外墙真石漆52元／㎡；3.沿沟、挑檐、阳台、雨蓬、空调板底面外墙腻子披白单价15元／㎡；4.外墙数量：按实际施工面积结算。五、工程款结算及支付：1.实际工程量及工程造价待锦皓公司工程竣工验收后结算。2.工程款支付：工程完工经广升公司及监理验收合格后10个工作日内支付80%工程款，工程竣工验收后结算后7个工作日内支付17%工程款，3%为质量保修金，保修期满一年后10个工作日内无息退还。六、工程质量及验收标准：1.锦皓公司所施工的工程质量必须保证一次性通过验收并达到合格等级。2.锦皓公司原材料进场后需会同广升公司及监理方共同验收后方可施工，以确保进场材料的真实性。锦皓公司进场材料须符合本协议第四条关于原材料品牌的约定，否则广升公司有权拒绝锦皓公司材料进场，由此发生的损失由广升公司自行承担。3.锦皓公司在完成上道工序时须经广升公司及监理方共同验收合格后方可进行下道工序的施工。且锦皓公司在施工过程中要严格按照产品所要求的用量施工，否则广升公司有权要求锦皓公司所施工的工程全部返工并承担由此而发生的费用。若锦皓公司在施工过程中所施工的工程质量不能达到验收标准的广升公司可随时解除合同，锦皓公司应承担损失及费用。锦皓公司在施工前须提供样本给广升公司及有关部门，以便于竣工验收时核对，并提供相关产品的合格证件。若锦皓公司在竣工验收时未达到样本标准而造成返工的，其损失由锦皓公司自负，并承担由此而造成广升公司相应的损失。七、施工工期：具体施工日期以广升公司通知为准，但竣工日期需与土建工程相衔接，且不得影响土建工程的竣工验收。八、其他约定：1.锦皓公司待工程竣工验收合格，且工程量及工程价款须在30天内经双方核对无误后留工程总造价3%的质量保修金，其余部分一次性付清……2.本协议价格不含税金及配合费（锦皓公司提供70%材料发票、30%人工工资表给广升公司）。十、违约责任：1.工程质量：锦皓公司在施工期间中应严把质量关。如锦皓公司一次性验收不合格则扣罚锦皓公司工程总造价5%的违约金，并承担由此而造成的相关损失及费用，且锦皓公司应在广升公司规定的期限内整改至合格。若锦皓公司无法在规定的期限内完成整改，或者经整改后第二次验收仍不合格的，锦皓公司无权要求支付工程款。2.工期：锦皓公司应在广升公司要求的合理的期限内完成工程，否则每延期一天，锦皓公司须支付广升公司1,000元／天的延期违约金。3.若有一方履行违约，违约方支付对方违约金200,000元。抚州市大地建设监理造价有限公司出具的《工程造价鉴定报告》中的鉴定结果为：39＃为158,639.58元、42＃为152,118.49元、43＃为91,533.66元、44＃为69,145.84元、45#为131,844.1元、46#为147,184.14元、47＃为142,347.75元、48＃为92,881.79元、49＃为133,450.68元、50＃为147,184.14元、51#为131,843.98元。以上鉴定工程单价按双方合同约定的单价计算，合计为1,398,174.15元。其中45#为131,844.1元、46#为147,184.14元、51#为131,843.98元，合计410,872.22元。另经核实，广升公司尚已结算的经济适用房、40#、41#楼的余款115,300元，足浴房24,500元，合计139,800元。锦皓公司总工程价款为876,417元（含质保金）＋410,872.22元＋139,800元＝工程总价款合计1,427,089.22元。广升公司于2014年10月20日通过电汇转款至毛水明144,500元（电汇凭证号为00443055，领款单注明为40#、41#楼外墙涂真石漆工程款）、于2014年10月20日电汇转款至毛水明160,000元（电汇凭证号为00443056，注明为工程款）、于2017年1月5日转款170,000元（银行专用回单NO.2770，注明为工程款）、于2017年1月5日转款6,000元（银行专用回单NO.2771，注明为工程款）、于2017年1月5日转款700元（银行专用回单NO.2772，注明为工程款）、于2017年1月5日转款197,000元（银行专用回单NO.2779，注明为外墙漆工程款）、于2017年1月5日转款500,000元（银行专用回单NO.2780，注明为外墙漆工程款）、于2017年1月5日转款至毛水明100,000元（银行专用回单NO.2783，注明为外墙漆工程款）、于2017年1月5日转款500,000元（银行专用回单NO.2784，注明为外墙漆工程款），71,600元（锦皓公司提供的中国建设银行卡客户交易明细清单中备注为外墙漆工程款），以上转款为1,849,800元。2017年1月5日广升公司转款至锦皓公司款为：1,849,800元—304,500元（40#、41#）＝1,545,300元。广升公司出具2017年1月5日《付款审批（通知）单》1份，付款金额为850,000元，注明用途为：39＃、42＃、43＃、44＃、47＃、48＃、49＃、50＃楼外墙漆工程款。领款人：毛水明。广升公司出具于2017年1月5日经广升公司核准的，锦皓公司于2016年12月22日申请的《工程款支付申请单》1份，工程款金额为876,417元，扣除3%质保金，实际支付850,000元。毛水明于2017年1月5日通过中国建设银行转款至严献武账户671,600元。锦皓公司出具《江西增值税普通发票》的复印件1份，服务名称为外墙漆工程，单价为2,641,747.57元，税额为79,252.43元，价税合计2,721,000元。代开企业名称为毛水明。另查（2019）赣1026民初50号案中，江西省日升房地产开发有限公司于2017年1月5日通过电汇转款至毛水明52,000元（银行专用回单NO.1010，注明为外墙漆工程款）、于2017年1月5日通过电汇转款至毛水明500,000元（银行专用回单NO.1011，注明为外墙漆工程款）、于2017年1月5日转款71,600元（银行专用回单NO.1013，注明为外墙漆工程款）。一审法院认为，本案存在以下几个法律关系：一、诉讼费计算的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项规定：当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。本案中，锦皓公司在法庭调查终结前，减少诉讼请求后的金额为1,562,477元，为此，按减少后的标的1,562,477元计算案件受理费为18,862.29元。二、合同是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，毛水明以锦皓公司的名义与广升公司订立的《外墙漆工程施工承包协议》为无效合同。现实际施工人毛水明已完成了工程项目，且此工程完工后已交付广升公司使用，应视为已竣工验收，广升公司在拖欠工程款范围内承担给付责任。因涉案合同主体为锦皓公司、广升公司双方，为此，本案锦皓公司符合主体资格。三、本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。四、关于锦皓公司的施工范围问题。双方在《外墙漆工程施工承包协议》中约定，工程承包范围及内容为：广升?狮子湾39＃、42＃至51＃楼等楼范围内所有的外墙漆工。锦皓公司未提供其他证据证明其施工范围包括C-1#、C-3#、C-6#、C-8#等工程，为此，本院只审理合同约定的、广升公司认可的经济适用房、浴房、40#、41#未付款的工程量，C-1#、C-3#、C-6#、C-8#楼的工程量锦皓公司可另行主张。五、关于锦皓公司已收工程款的问题。1.锦皓公司提出2017年1月5日收到3笔共176,700元（专用回单NO.2770中的170,000元；银行专用回单NO.2771中的60,000元；银行专用回单NO.2772中的700元）不是广升公司支付的工程款而是为广升公司支付其他税款的主张。本案中，《外墙漆工程施工承包协议》约定：本协议价格不含税金及配合费（乙方提供70%材料发票、30%人工工资表给甲方）。锦皓公司要取得收益应承担纳税的义务，锦皓公司应广升公司要求出具外墙漆工程总价税合计2,721,000元的发票，其总的税额为79,252.43元。此税额与锦皓公司主张的为广升公司交纳的税款176,700元不相符，另，本案所涉合同中不含税金，此176,700元应为工程款。为此，对锦皓公司的此主张不予以支持。2.锦皓公司于2017年1月5日收到3笔共671,600元（专用回单NO.2783中的100,000元；银行专用回单NO.2784中的500,000元；71,600元），此款应广升公司要求于当日转回广升公司职工严献武帐户，从而提出锦皓公司实际上未得到此工程款671,600元的主张。一审法院，锦皓公司对此671,600元未提供相关证据证明退回的款项的性质且与本案的工程款的关系，无法确认此款的性质，且广升公司对此行为未予以认可，且退回工程款也不符合常理，为此，对锦皓公司此主张不予以支持，此工程款671,600元应为锦皓公司收取的工程款。3.锦皓公司于2017年1月5日收到2笔共600,000元（银行专用回单NO.2783中的100,000元；银行专用回单NO.2784中的500,000元），此款应广升公司要求于当日转回广升公司职工严献武帐户，从而提出锦皓公司实际上未得到此工程款600,000元的主张。一审法院认为，此600,000元与上述671,600元的金额相重复，为此，对于锦皓公司此主张不予以支持。（2019）赣1026民初50号案中，江西省日升房地产开发有限公司于2017年1月5日通过电汇转款至毛水明52,000元（银行专用回单NO.1010，注明为外墙漆工程款）、于2017年1月5日通过电汇转款至毛水明500,000元（银行专用回单NO.1011，注明为外墙漆工程款）、于2017年1月5日转款71,600元（银行专用回单NO.1013，注明为外墙漆工程款）。上述款项系江西省日升房地产开发有限公司转至毛水明账户，与本案不具有关联性，为此，对此笔款项不予审理。六、广升公司是否承担违约的问题。锦皓公司工程总价款合计1,427,089.22元，已收取工程款为1,545,300元，广升公司已多支付工程款118,210.78元，为此，广升公司不承担违约责任。综上所述，广升公司已支付了全部工程款，不承担给付工程款及违约责任，为此，驳回锦皓公司的全部诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十四条第（三）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项之规定，判决：驳回江山市锦皓涂料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费18,862.29元，保全费5,000元，计23,862.29元，由江山市锦皓涂料有限公司负担。在本院指定的举证期间，锦皓公司提交以下证据：1.C-1#楼工程款支付申请单，拟证明C-1#、C-3#、C-6#、C-8#是锦皓公司施工；2．浙江万厦建设有限公司与广升公司的建设施工合同，拟证明万厦公司的施工范围不包含主体建筑的外墙漆工程；3．增值税专用发票两张，拟证明花费鉴定费计60,000元。4．申请证人徐某、张某、郑某出庭作证，拟证明宜黄县狮子山广升?狮子湾C-1#、C-3#、C-6#、C-8#楼房及围墙等附属工程外墙漆由锦皓公司承揽；广升公司于2017年1月5日以工程款名义支付锦皓公司（毛水明）的176,799元，实际该款项系广升公司应当支付的税金，不应当计算为已支付的工程款；广升公司于2017年1月5日以工程款名义支付于锦皓公司（毛水明）的合计600,000元，实际该款项锦皓公司已经返还给广升公司，不应当计算为已支付的工程款等事实。证人张某当庭陈述，毛水明在案涉项目的外墙漆施工工程包括39#-51#楼，C-1#、C-3#、C-6#、C-8#，以及经济适用房，C-1#、C-3#、C-6#、C-8#没有签订合同是因为规划经过多次变更；证人徐某当庭陈述其与郑某一起做外墙漆，不知道自己做了多少栋的外墙漆，因为账是郑某做的；证人郑某当庭陈述其为毛水明在狮子湾做了15栋楼的外墙漆，包括C-1#、C-3#、C-6#、C-8#，具体楼号有记账，当庭没有携带。广升公司对锦皓公司提交的证据发表质证意见认为，证据一系复印件，且建设单位审核只有签字没有公章；对真实性有异议，证据二是复印件，真实性有待核实，不能达到锦皓公司的证明目的，C-1#、C-3#、C-6#、C-8#属于万厦公司的施工范围，完全可以通过其他补充协议的形式体现，该份合同的名称也属于补充协议书，总合同广升公司并没有看到，因此不能达到锦皓公司的证明目的；证据三真实性、合法性无异议，关联性有异议，锦皓公司的鉴定范围超出了实际施工范围。证据四的三个证人都存在利害关系，不能作为证据使用。张某离开公司的原因是因为跟董事长夫妻之间闹矛盾，另外两个证人是毛水明雇佣的，是属于老板与员工之间的关系，张某的陈述不能自圆其说，张某把39#、42-51#可以在合同中体现，为什么C-1#、C-3#、C-6#、C-8#不能在合同中体现，他认为是新盖的，并且也说这个工程在他任职总经理期间差不多要结尾了，作为总经理可以通过补充协议、签证单确定是毛水明施工的，张某的证言真实性存疑；证人郑某说做了10栋楼，其中C-1#、C-3#、C-6#、C-8#说的很清楚，但其他一栋不知道，可以得知证人可能是有备而来，通过这种反常反映广升公司对他证言的真实性存疑。综上，证人证言不能证明C-1#、C-3#、C-6#、C-8#外墙漆是锦皓公司施工的。广升公司在本院指定的举证期间提交一份关于委托付款的说明，拟证明日升公司是受广升公司委托付款71,600元给锦皓公司。锦皓公司对广升公司提交的证据发表质证意见认为，三性均有异议，由于日升公司与广升公司是关联公司，其存在法律上的利害关系，且一审法院在判决书认为该71,600元与本案无关，不予审理，但其在本院认为中又将这71,600元作为广升公司支付给锦皓公司的工程款计算在内，存在前后矛盾的事实。二审第一次开庭审理后，广升公司向本院提交以下证据：1.广升狮子湾C1#、C3#、C6#、C8#楼外墙漆工程承包施工合同，拟证明C1#、C3#、C6#、C8#楼外墙漆属于毛胜华的施工范围；2.中国工商银行网上电子回电、电汇凭证、中国建设银行单位客户专用回单两张、单位结算卡业务凭证，拟证明广升公司向毛胜华支付C1、C3、C6、C8外墙漆工程款总计334,500元。锦皓公司对广升公司提交的上述证据发表质证意见认为，两份证据在二审庭审后提交，超过了举证期限，不能被采信。证据1是虚假合同，广升公司在一审、二审开庭期间均未提交该合同，更是在说不出C1、C3、C6、C8四栋楼的具体施工者的情形下，拿出这份合同违背了常理及法律规定的举证期间；该合同约定的外墙普通涂料与C1、C3、C6、C8四栋楼实际使用的弹性涂料在工艺和造价中均存在明显不同，可以到现场鉴定这四栋楼外墙涂料的涂料性质，如果是弹性涂料施工证明广升公司该份合同明显是伪造的，也可以证明是锦皓公司施工；该合同没有法定代表人的签名，也没有当时的总经理张某的签名，而张某当时是广升公司的总经理，所有的合同都会签字盖章；该合同中毛胜华的签名与证据2中1,500元的建设银行《单位结算卡业务凭证》中毛胜华的签名根本是两种截然不同的笔迹，因此合同中乙方毛胜华的签名是否是其本人签字根本无法确认，应让毛胜华出庭说明情况。证据2的转账凭证金额为547,950元与广升公司主张的外墙漆工程款334,500元金额相矛盾；在本案第一次开庭审理过程中张某出庭作证证实毛胜华为狮子湾施工的外墙漆范围是4-19号楼，因此，广升公司向毛胜华支付工程款不能证明是支付C1、C3、C6、C8四栋楼的工程款。本院对上述证据经审查认定如下：锦皓公司提交的证据1、2是复印件，在没有其他证据证明其真实性的情形下，本院对其不予认定；证据3，广升公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，可以证实锦皓公司在本案中申请司法鉴定花费了60,000元，对于该鉴定费用的负担问题，本院将在下文中进行阐述；证据4中证人张某曾任广升公司的总经理，且代表广升公司与锦皓公司签订了案涉《外墙漆工程施工承包协议》，张某作为广升公司在案涉项目的负责人，对本案的基本情况比较了解，至于其证言是否可以被采信，本院将综合其他证据综合认定；证人徐某当庭陈述不知道自己做了多少栋的外墙漆，其证言不具有证明力，本院不予认定；证人郑某是否在狮子湾项目进行过外墙漆施工的身份没有证据予以证明，本院对其证言不予采信。广升公司提交的说明没有出具单位的负责人及经办人签字，本院对其不予认定。广升公司庭后提交的证据1，合同签订人毛胜华经本院依法传唤未出庭接受质询，本院对该部分证据不予认定。证据2不能证实广升公司向毛胜华支付的款项系C1、C3、C6、C8楼的外墙漆工程款。锦皓公司认为一审法院在事实认定的71,600元与判决内容载明的2017年1月5日转款71,600元存在矛盾，除该事实外，锦皓公司对一审法院查明的其他事实均无异议，广升公司对一审法院经审理查明的事实没有异议。本院对一审查明的无争议的事实予以确认。对锦皓公司提出的异议，本院经审查确定如下：2017年1月5日，江西省日升房地产开发有限公司于2017年1月5日通过电汇转款至毛水明71,600元（银行专用回单NO.1013，注明为外墙漆工程款），该款并非广升公司付款，不应认定为广升公司向锦皓公司支付的工程款，一审法院在不予认定的情形下又将该笔款项计入广升公司已经支付的工程款总额内，存在不当，本院予以纠正。本案二审的争议焦点为：一、锦皓公司与广升公司的法律关系？二、锦皓公司在本案中的工程款应如何认定，即：锦皓公司在本案中的施工范围是否包括C-1#、C-3#、C-6#、C-8#？锦皓公司是否可以在本案中主张经济适用房、浴房、40#、41#楼的剩余工程款？39#、42#、43#、44#、47#、48#、49#、50#合计8栋楼的工程款应如何认定？三、广升公司是否应向锦皓公司支付税费，税费应计算为多少？四、锦皓公司关于其收取的671,600元不能认定为案涉工程款是否有依据？五、锦皓公司关于广升公司应承担200,000元违约金的主张能否得到支持？六、锦皓公司关于广升公司应承担本案鉴定费的主张能否得到支持？关于争议焦点一，本院认为，建设工程合同属于一种特殊的承揽合同，由于其特殊性，《民事案件案由规定》将其列为一个单独的案由，并在其项下列了九个四级案由，属于九个四级案由的，不适用承揽合同纠纷这一案由。本案系毛水明以锦皓公司的名义与广升公司订立的《外墙漆工程施工承包协议》，外墙漆的施工属于建设工程施工范围，一审法院据此认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。关于争议焦点二，锦皓公司在本案中的施工范围是否包括C-1#、C-3#、C-6#、C-8#的问题，本院认为，锦皓公司在二审诉讼中申请证人张某出庭作证拟证明C-1#、C-3#、C-6#、C-8#楼外墙漆是锦皓公司施工，而广升公司则提交了一份合同认为C-1#、C-3#、C-6#、C-8#系案外人毛胜华施工。本院认为，张某曾任广升公司的总经理，且代表广升公司与锦皓公司签订了案涉《外墙漆工程施工承包协议》，其作为广升公司在案涉项目的负责人，对本案的基本情况比较了解，张某的证言可以被采信。广升公司主张C-1#、C-3#、C-6#、C-8#楼外墙漆的实际施工人毛胜华经本院依法传唤并未出庭接受质询，本院对广升公司的主张不予支持。根据张某的证言，毛水明挂靠锦皓公司承建广升?狮子湾部分外墙漆工程，其施工范围包括C-1#、C-3#、C-6#、C-8#楼。结合抚州市大地建设监理造价有限公司出具的《工程造价鉴定报告》：C-1#楼造价为77,709.34元、C-3#楼造价为129,202.90元、C-6#楼造价为125,339.48元、C-8#楼楼造价为125,339.48元，以上四栋楼的外墙漆工程款合计为457,591.2元应计入锦皓公司的施工范围。关于锦皓公司是否可以在本案中主张经济适用房、浴房、40#、41#楼的剩余工程款的问题，本院认为，一审法院已经查明广升公司认可锦皓公司施工的范围包括经济适用房、浴房、40#、41#楼，且查明经双方结算，上述工程尚欠工程款金额139,800元，在锦皓公司的诉请已经包括上述款项的情形下，一审法院要求锦皓公司另行起诉不当，应予纠正。该剩余工程款139,800元可以在本案中一并主张。关于39#、42#、43#、44#、47#、48#、49#、50#合计8栋楼的工程款应如何认定的问题，本院认为，上述八栋楼系广升公司与锦皓公司在诉讼前已经对建设工程价款结算达成了协议，一审法院依据双方的结算单确认工程款并无不当。根据双方的结算单，39#、42#、43#、44#、47#、48#、49#、50#合计8栋楼的工程款应认定为876,417元。综上，锦皓公司在本案中应支付的工程款包括：39#、42#、43#、44#、47#、48#、49#、50#八栋楼经双方结算的工程款876,417元，45#、46#、51#三栋楼经鉴定确定的工程款410,872.22元，C-1#、C-3#、C-6#、C-8#四栋楼经鉴定确定的工程款457,591.2元，尚欠经济适用房、浴房、40#、41#楼的余款139,800元，以上合计为1,884,680.42元。关于争议焦点三，本院认为，锦皓公司、广升公司签订的《外墙漆工程施工承包协议》第八条第二款明确约定本协议价格不含税金及配合费（锦皓公司提供70%材料发票、30%人工工资表给广升公司）。因此，锦皓公司向广升公司开具了2,721,000元发票后，锦皓公司应按照增值税发票载明的税额79,252.43元向广升公司支付该税金。关于争议焦点四，本院认为，锦皓公司主张其收取的671,600元款项包含广升公司支付的600,000元及江西省日升房地产开发有限公司的71,600元，其中日升公司支付的71,600元并非广升公司汇款，本院不予认定。锦皓公司将其收取广升公司600,000元汇给严献武，并据此主张不应认定为工程款，但其并未提供证据证明其汇给严献武的款项与广升公司有关或者受到广升公司指示，本院对其该项主张不予认定。广升公司已向锦皓公司支付的工程款应认定为1,473,700元。关于争议焦点五，本院认为，锦皓公司、广升公司双方签订的《外墙漆工程施工承包协议》仅包括广升?狮子湾39＃、42＃至51＃楼等外墙漆工程，根据本院查明的事实，如果仅计算协议内的工程量，并不能证明广升公司尚欠锦皓公司工程款。因此，锦皓公司对非协议内的工程款要求按照《外墙漆工程施工承包协议》主张广升公司应支付200,000元违约金没有事实依据。关于争议焦点六，本院认为，鉴定费用是为查明案件事实所必须支出的费用，属于依法应当由当事人负担的费用。虽然锦皓公司在起诉时并未主张鉴定费用，但鉴定是在一审诉讼中进行的，且就鉴定费用要求当事人另行主张明显增加诉累。本案中，广升公司掌握双方结算的材料却不提交，在鉴定造价超过结算价格后才向人民法院提交结算材料，明显增加鉴定费用及本案诉讼成本，因此，本院确定鉴定费用60,000元由双方各自分担一半。综上，锦皓公司在本案中可以主张的款项包括工程款1,884,680.42元及税金79,252.43元，合计1,963,932.85元，扣除广升公司已经支付的工程款1,473,700元，广升公司还应支付给锦皓公司的工程款金额为492,232.85元。锦皓公司的上诉请求部分成立，应予支持。原判认定锦皓公司的工程款错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省宜黄县人民法院（2019）赣1026民初51号民事判决；二、江西广升房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向江山市锦皓涂料有限公司支付工程款492,232.85元；三、江西广升房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向江山市锦皓涂料有限公司支付鉴定费30,000元；四、驳回江山市锦皓涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,862.29元，保全费5,000元，合计23,862.29元，由江西广升房地产开发有限公司负担7,487元，江山市锦皓涂料有限公司负担16,375.29元；二审案件受理费18,862.29元，由江西广升房地产开发有限公司负担5,918元，江山市锦皓涂料有限公司负担12,944.29元。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二〇年六月二十八日法官助理周超书记员华丽娜