甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终235号上诉人（原审原告、反诉被告）：管某，男，现住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：谭某，甘肃并欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：清水县金东商贸有限责任公司，住所地甘肃省清水县。法定代表人：高某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋某，男，该公司员工。上诉人管某因与被上诉人清水县金东商贸有限责任公司（以下简称金东商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2019）甘0521民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人管某的委托诉讼代理人谭某、被上诉人金东商贸公司的委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。管某上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项内容，依法发回重审或改判支持上诉人全部诉讼及答辩请求；2.在发回重审的情况下请求二审法院指定清水县人民法院以外的法院审理本案；3.本案一、二审诉讼费全部由金东商贸公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.本案第一次庭审进行一半时，宣布休庭，并延期开庭，严重违反法定程序，一审法院存在严重偏袒金东商贸公司的问题。2.本案基本事实不清，争议较大，权利义务关系不明确，在金东商贸公司提出反诉请求后应转为普通程序审理。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释〔2003〕15号）第二十三条规定：“适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。”本案因一审法院认为“金东商贸公司准备不足”，导致再次开庭，应当转为普通程序审理。一审法院适用简易程序审理本案不当。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错判。1.本案当事人双方对管某是否按约定交货各执一词，金东商贸公司并未对逾期交货提供证据，一审以货架订购清单、超市货架设备安装完毕清单的时间判定管某未按约定时间交货，但管某提交了苏州宏远商业设施制造有限公司的发货单、苏州宏远商业设施制造有限公司的工商信息、东政物流货物运输合同以及证人证言并结合货架订购清单、超市货架设备安装完毕清单，足以证明金东商贸公司已在2017年9月30日前收到货物，一审却以证据瑕疵并未采信，显属对案件证据采信失当。证据显示，金东商贸公司营业面积上百平方米，涉案货物数量、种类繁多，不可能当天完成安装，一审将货架安装完毕时间认定为货到时间违背客观事实。从对账情况看，本案直至管某起诉前，金东商贸公司都没有提出迟延交货的违约主张；如存在交货违约，金东商贸公司就应在对账时提出且从货款中相应扣除。同时，即使存在延迟交货，但在一审庭审期间金东商贸公司没有提交主张管某违约的证据，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，本案属于在合同履行中对交货时间的变更，管某依法不构成违约。2.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十七条，依据违约先后顺序认定并判决管某承担违约责任不当。自货架安装完毕、对账确认直至起诉，金东商贸公司一直未履行付款义务，其行为构成根本违约。依据涉案合同第四条“余款在超市开业后六个月内给予付清”的约定，超市试营业时间为2017年12月12日，正式开业为2017年12月30日，故在2018年6月30日前金东商贸公司就应付清余款，一审未支持管某主张逾期付款损失违背法律规定。3.关于违约金，一审法院违反法律规定，未做释明，且管某在一审期间提出违约金过高的答辩，一审法院仍按照金东商贸公司的主张计算违约金，显然违背法律规定。本案一审判处不公，请二审法院依法公正判决。金东商贸公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，审判程序合法。一审庭审中，金东商贸公司提出新的证据和事由，需要法庭调取证据，法庭征求双方意见后休庭，符合民事诉讼举证程序规定，一审不存在偏袒金东商贸公司的问题，可以调取庭审录像证实。二、管某逾期交货已构成违约，应承担违约赔偿责任，按照合同约定还应承担违约金。合同中规定先安装货架，待验收合格后才可支付货款，故金东商贸公司有权拒绝给违约方付款。管某供货延迟了40多天，致金东商贸公司超市无法开业，造成损失90718元。在安装货架时金东商贸公司已付管某部分货款，因管某违约，双方言明按合同要求管某要承担违约责任及可得利益损失赔偿后再履行余款。金东商贸公司提出反诉是为了维护合法权益，请求二审支持金东商贸公司赔偿损失的请求。三、管辖权异议应在一审期间提出，本案清水县人民法院有管辖权。管某向一审法院起诉请求：1.判决金东商贸公司偿还货款10万元及逾期付款违约金9000元；2.诉讼费用由金东商贸公司承担。一审庭审中变更诉讼请求为：1.依法判令金东商贸公司给付货款人民币10万元及逾期付款违约金307800元并计算至实际付款日止；2.承担由此给管某造成的所有费用及损失3万元；3.判令金东商贸公司承担全部诉讼费用。金东商贸公司向一审法院反诉请求：1.判令管某支付违约金114000元（自2017年9月30日起，按照每日总合同价款的3%，计算至2017年11月9日，共计为：380000×40天×3%=456000元，金东商贸公司主张总合同价款的30%，为114000元）；2.判令反诉费用由管某承担。一审法院认定事实：2017年9月9日，金东商贸公司与甘肃鑫宏远贸易有限公司（已注销，以下简称鑫宏远公司）签订购销合同书，约定由鑫宏远公司向金东商贸公司提供超市货架，合同总价款为38万元，约定于2017年9月30日前交货。合同签订后，金东商贸公司着手进行超市营业准备，但鑫宏远公司未按约定时间交货，2017年11月9日双方以“货架订购清单”上签字盖章的方式确认“数量已核实”。同日双方以“超市货架设备安装完毕清单”上签字盖章的方式确认“货已收到”。双方以对账单签字确认的方式确定截止2018年3月12日金东商贸公司欠付货款10万元。鑫宏远公司系自然人独资公司，法定代表人为管某，该公司已于2019年5月20日注销。金东商贸公司即易购超市试营业时间为2017年12月12日，正式开业时间为2017年12月30日。审理过程中，管某向一审法院提出财产保全申请。经审查，一审法院冻结金东商贸公司银行存款10万元，诉讼保全申请费1020元由管某预交。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按约定履行各自的义务。管某应依约按时向金东商贸公司提供货架并安装到位，金东商贸公司应当按照约定向管某及时支付货款，双方之间形成买卖合同关系。对于管某要求金东商贸公司支付货款10万元的请求，金东商贸公司以管某逾期供货为由主张抗辩权，并称管某所供货架不符合质量要求，但根据双方确认的对账单中的记载以及购销合同书第十项中关于验收标准和期限的约定，金东商贸公司在合理期限内并未就货架质量问题提出书面异议，视为验收合格，故对管某要求金东商贸公司支付拖欠其货款10万元的请求予以支持。对管某要求金东商贸公司承担迟延付款违约责任，即给付违约金并赔偿损失的请求，因管某逾期交付货架，违约在先，又无相关证据证明其损失，故不予支持。对金东商贸公司要求管某因逾期交货承担违约金的请求，根据诚实信用原则，管某应当依照合同约定时间即2017年9月30日之前必须货到超市并在适当的时限内安装到位，而“货架订购清单”“超市货架安装完毕清单”“对账单”与双方的陈述、答辩相互印证，能够确认的到货时间为2017年11月9日，管某无直接证据予以证明其到货时间是在2017年9月30日前，故管某逾期供货已构成违约，应承担违约责任。管某与金东商贸公司签订的购销合同书第十一条违约责任中约定：“1.供方应在规定日期内向需方交货，如超过规定日期，供方应给需方赔偿违约金每天计货款总额的百分之叁；2.需方逾期付款，则应承担由此给供方造成的所有费用及损失，并需支付违约金每天计货款总额的百分之叁给供方。”双方对违约金计付比例的约定远远超出了法律允许的范围，明显过高，应予调整。但双方均未申请对违约金的计算标准进行调整，故一审法院按照金东商贸公司对违约金的主张计算违约金，即违约金为总合同价款的30%，为380000元×30%=114000元。对于金东商贸公司反诉请求中关于逾期可得利益损失的请求，因其无证据证明管某的逾期交货是导致金东商贸公司延迟开业的直接原因或最主要原因，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，第一百零七条，第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、清水县金东商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付管某货款共计100000元；二、驳回管某要求清水县金东商贸有限责任公司赔偿违约金及各项损失的诉讼请求；三、管某于一审判决生效之日起十日内一次性给付清水县金东商贸有限责任公司违约金共计114000元；四、驳回清水县金东商贸有限责任公司要求赔偿逾期可得利益的诉讼请求；五、本案诉讼保全申请费1020元，由管某负担。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计1240元，由清水县金东商贸有限责任公司负担；一审反诉案件受理费减半收取计1290元，由管某负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审经审理查明，2017年9月9日，金东商贸公司与甘肃鑫宏远贸易有限公司签订购销合同书1份，约定：由鑫宏远公司向金东商贸公司提供超市货架，合同总价款38万元，约定于2017年9月30日前到货，交货地点为清水县充国市场易购超市，运输费用及安装费用由供方鑫宏远公司负担，货架安装由供方根据需方确认后签字之平面设计图纸（由超市员工协助）负责产品安装。验收标准和期限为：“（一）需方应确认产品名称、型号、数量和合同规定一致，除产品不符或交货错误，需方不得拒收或退货；（二）需方应在收到货物后拾天之内验收完成，如有异议应在到货后拾天内以书面材料的形式通知供方，同时负有妥善保管货物的义务，需方在此期限内不验收或无异议则所供商品视为验收合格。”付款条件及期限为：“首付定金：100000.00元（拾万元整），货到超市需方再付款：100000.00元（拾万元整），超市开业十天内需方再付款：100000.00元（拾万元整），余款80000.00元（捌万元整）在超市开业后六个月内给予付清”。合同约定供方交货超过规定日期及需方逾期付款的违约责任均按照每天计货款总额的3%支付对方。2017年11月9日，鑫宏远公司与金东商贸公司在货架订购清单上确定“数量已核实”并加盖双方公司公章，在超市货架设备安装完毕清单上逐项注明“货已收到”，并由双方法定代表人签字，加盖双方公司公章。2018年3月12日，管某与金东商贸公司形成对账单1份，内容记载：合同总金额38万元，2017年9月9日定货首付10万元，2017年11月9日货到超市付款10万元，2017年12月30日超市开业付款3.5万元，2018年3月12日付款4.5万元，尚未支付货款为10万元。鑫宏远公司系自然人独资公司，法定代表人为管某，该公司于2019年5月20日注销。金东商贸公司易购超市试营业时间为2017年12月12日，正式开业时间为2017年12月30日。另查明，2019年12月3日，清水县人民法院作出（2019）甘0521民初1186号民事裁定，冻结金东商贸公司银行存款10万元，管某预交保全申请费1020元。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案购销合同履行过程中，双方当事人是否存在违约行为，违约责任应如何承担；2.一审法院是否存在审理程序违法的问题。关于合同效力及责任主体。鑫宏远公司与金东商贸公司签订超市货架购销合同并得到履行，双方形成买卖合同法律关系，该购销合同合法有效。金东商贸公司作为买方主体承担相应付款责任；鑫宏远公司系自然人独资公司且已被注销，故其作为供货方的权利与义务由管某享有与承担。关于金东商贸公司的付款责任。涉案购销合同约定，超市开业十天内金东商贸公司应付款10万元，余款8万元在超市开业后六个月内付清，而从双方认可的2018年3月12日对账单记载情况看，2017年12月30日超市开业付款3.5万元，2018年3月12日付款4.5万元，余款10万元未付，故金东商贸公司存在迟延付款，应向管某承担逾期付款的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三、第四款规定，涉案购销合同约定的金东商贸公司迟延付款责任及违约金的给付比例为每日货款总额的3%，明显超出了法律规定的范围，应予以调整，故以法律规定的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本院确定按照2018年中国人民银行一年期人民币贷款基准利率4.35%上浮50%计算逾期利息，即年利率为6.525%；但对2019年8月20日之后的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）的1.5倍计算支付，直至欠款付清时止。按照合同约定的期限，具体计算如下：超市开业10天内，即2018年1月8日前应付款10万元，但金东商贸公司仅在2017年12月30日超市开业当日付款3.5万元，故对当期欠款数6.5万元自2018年1月9日起至2018年3月11日止按照年利率6.525%计算利息为：6.5万元×62天×（6.525%÷365天）=720.43元；2018年3月12日付款4.5万元，当期欠款数减至2万元，应自2018年3月12日起至2019年8月19日止按照年利率6.525%计算利息为：2万元×526天×（6.525%÷365天）=1880.63元；余款8万元在超市开业后六个月内未付，故应对8万元自2018年7月1日起至2019年8月19日止按照年利率6.525%计算利息为：8万元×415天×（6.525%÷365天）=5935.07元，上述期间的利息总数为720.43元＋1880.63元＋5935.07元=8536.13元。对于上述后两笔款项共计10万元自2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.25%的1.5倍6.375%计算支付，直至欠款付清时止。关于管某的供货责任。从涉案合同履行情况看，管某在一审中出具苏州宏远商业设施制造有限公司发货单、其与东政物流公司的货物运输合同，主张其发货及托运时间为2017年9月26日，到货时间约定为2017年9月30日前，但金东商贸公司对此并不认可，管某也未能提供其他相关到货的直接证据材料，而本案查明的货架订购清单、超市货架安装完毕清单、对账单，对到货时间均记载为2017年11月9日。在管某并无其他佐证按期到货证据的情况下，本院认定到货时间应为2017年11月9日，对应涉案合同约定的到货时间，管某应向金东商贸公司承担迟延到货40天的违约责任。对于违约金的计算标准，双方购销合同约定迟延交货违约金为每日货款总额的3%，而金东商贸公司以该标准计算数额456000元的30%，即114000元进行主张违约金，均属明显过高。管某迟延到货造成的违约损失，根据履约情况，本院综合认定为以合同总价款380000元为基数，按照同期中国人民银行一年期人民币贷款基准利率4.35%上浮50%计算，即年利率为6.525%，具体数额为：380000元×40天×（6.525%÷365）=2717.26元。关于诉讼保全申请费。因金东商贸公司未履行支付管某货款的义务，管某为本案支出的诉讼保全申请费1020元应由金东商贸公司负担。关于一审审理程序问题。本案中，双方当事人在一审起诉及提起反诉时均未对管辖权提出异议，审理过程中未对独任审判的程序提出异议，也未对审判人员提出回避申请。同时，经查阅卷宗，一审过程中并无违反法定程序情形存在，故对管某提出的将本案发回重审，另行指定其他法院管辖审理的主张依法不能成立。综上所述，管某的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省清水县人民法院（2019）甘0521民初1186号民事判决；二、清水县金东商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付管某货款100000元及截止2019年8月19日止的逾期付款利息8536.13元；自2019年8月20日起至欠款付清时止，以未付款100000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%的1.5倍6.375%计算；三、管某于本判决生效之日起十日内一次性给付清水县金东商贸有限责任公司违约损失2717.26元；四、清水县金东商贸有限责任公司承担本案诉讼保全申请费1020元；五、驳回管某的其他诉讼请求；六、驳回清水县金东商贸有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2480元，适用简易程序减半收取1240元，反诉案件受理费1290元，共计2530元，由清水县金东商贸有限责任公司负担1265元，管某负担1265元；二审案件受理费3770元，由清水县金东商贸有限责任公司负担1885元，管某承担1885元。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年六月九日法官助理  吕晋阳书 记 员  刘 宇