江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0681民初7306号原告：庞富升，男，1984年4月11日生，汉族，住广西省川县。委托诉讼代理人：高永新，启东市民主法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周松标，启东市民主法律服务所法律工作者。被告：启东优思电子有限公司，住所地启东市经济开发区南苑西路1188号。法定代表人：顾新惠，公司总经理。委托诉讼代理人：顾柳柳，启东市城东法律服务所法律工作者。原告庞富升与被告启东优思电子有限公司（以下简称优思公司）劳动争议一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，遂裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告庞富升及其委托诉讼代理人高永新、周松标，被告优思公司的委托诉讼代理人顾柳柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庞富升向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告解除劳动关系；2.判令被告支付原告经济补偿金40000元(5000元/月×8个月）；3.判令被告补发原告3年的加班工资77407.20元（2150.20元/月×36个月）。事实和理由：原告于2011年10月27日入职被告公司，月基本工资5000元。因被告拖欠原告工资（至2019年7月16日原告提出劳动仲裁申请时工资只发放至2019年5月），且不能足额、无故停交原告基本养老保险等费用，故原告向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求解除与被告的劳动关系，被告支付经济补偿金、补发原告欠发的工资及加班工资，后被告于2019年8月9日支付了2019年6月份工资。仲裁庭审中，原告明确提出被告公司有各部门考勤汇总及公司员工工作工时、加班工时、入司时间、基本工资数、工资发放汇总计算表，并提交了所在的测试部工作考勤汇总及员工工资发放计算表复印件，要求被告提交相应的原件，然被告为应付仲裁伪造和提交了一份明显与事实不符的原告一个人的考勤表和工资表。劳动仲裁委未依法审查，对原告要求支付加班工资的仲裁请求不予支持，严重违反了法律规定。另，本案原告是依据劳动合同法第四十六条第二项的规定要求被告支付经济补偿的，依法不需要提前告知被告，只有在用人单位没有提供劳动保护或者劳动条件的情况下，劳动者解除合同才需要向用人单位提前告知，劳动仲裁委驳回原告关于经济补偿的请求，适用法律错误。原告不服，提起本案诉讼，请求判如所请。被告优思公司辩称，1.原告离职前未事先履行告知义务，其无须支付经济补偿金。原告在申请劳动仲裁前未通知其解除劳动关系并告知理由，原告直接申请劳动仲裁要求解除劳动关系、支付经济补偿金不符合《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款的规定，不应得到人民法院支持。2.其无需支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供的考勤表和工资发放表均为打印件，没有其公司印章，且据原告所称来源于同样在与被告打劳动争议官司的公司前员工吴伟的电脑，因此原告仅提供这些证据显然未能完成其举证责任，不能证明存在加班事实。事实上，其未安排过原告加班，并已足额支付原告每月工资，其在劳动仲裁时已经提供了原告的工资表和考勤表，工资表上的计算数额与发放给原告的工资数额是相吻合的，足以证明原告不存在加班的事实。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。本院经审理认定事实如下：2011年11月，原告庞富升入职被告优思公司处，从事网络管理工作，优思公司每月10日发放员工上月工资。庞富升在优思公司处工作至2019年6月17日。庞富升2019年6月份的工资优思公司于2019年8月9日支付。2019年7月22日，庞富升向劳动仲裁委申请仲裁，以优思公司拖欠其工资(现工资发放至2019年5月)，且不能足额、无故停缴其基本养老保险等费用，要求与优思公司解除劳动关系，优思公司支付经济补偿40000元、2019年6月以后的工资7500元、加班工资27550元。2019年8月16日劳动仲裁开庭时，庞富升变更请求事项，要求优思公司支付2019年7月份工资。2019年9月9日，劳动仲裁委作出启劳人仲案字[2019]第414号仲裁裁决书，裁决：对庞富升的所有仲裁请求不予支持。庞富升不服，以诉称的事实与理由提起本案诉讼，并明确以本案诉讼请求为准。本院认为，根据原、被告的诉辩意见，双方对劳动仲裁裁决的加班工资和经济补偿之外的其他事项没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.原告主张三年的加班工资有无事实和法律依据；2.被告是否需要向原告支付经济补偿。关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告为证明其主张，提供了2018年1月至12月、2019年2月至3月包括原告在内的生产部所有员工的“考勤汇总”表打印件、2018年3月至12月包含原告在内的公司部分员工的“工资汇总表”打印件及2018年6月14日到2019年6月13日原告的工资卡交易明细，前2份打印件来源于测试部负责人吴伟的电脑邮箱，并且当庭进行了出示。被告对上述证据的真实性提出异议，认为系打印件，没有其公司印章，且来源于同样与其处于劳动争议案件的吴伟的电脑里。本院认为，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容，应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字；用人单位不得伪造、隐匿工资支付记录及劳动者出勤记录。劳动争议中劳动者在举证能力上较用人单位处于弱势地位，尤其是考勤表、工资发放表等本就由用人单位掌握的证据，用人单位依法应当提供，否则应由用人单位承担不利后果。具体到本案中，原告提供的“考勤汇总”表上载明了原告大多工作每日时长为11个小时，同时区分了“不包含法定假日总工时”和“不包含法定假日夜班工时”；“工资汇总表”上详细载明了原告的工资组成，其中包括“基本薪资”“本月加班工时”、“本月应算加班工时”、“加班工资”，相应期间段后3项均有相应的加班工时和加班工资数据。原告的工资卡交易明细中相应期间段的工资金额亦与“工资汇总表”上的金额相一致，即上述证据上载明的数据之间能够相互印证，即使证据来源于同样与被告存在劳动争议纠纷的另一劳动者，也不应就此认定上述证据是虚假的，虽然这些证据未加盖被告公司的印章，但能够证明被告确实掌握着原告工作期间的考勤表及工资组成明细。在此基础上，被告要反驳原告的主张，就应提供公司保存的原始考勤信息和员工工资组成明细表，但经本院多次要求提供，被告仍仅提供了原告2018年1月至2019年6月的考勤表和工资表，原告质证认为该证据系被告在发生劳动纠纷后伪造的。本院经审查认为，被告提供的考勤表和工资表的真实性，本院不予确认，理由在于：第一、该2张表上仅加盖了被告公司印章，未有劳动者签字确认，且仅仅是对原告个人2018年1月至2019年6月出勤和工资的汇总统计的单列，被告对此解释称“为了保护其他员工的个人工资隐私，虽然员工在同一部门，但考勤和工资是分开的”，此与实践中用人单位对全体或者部门劳动者统一考勤、统一制作工资发放名册的方式相悖，不符合常理。第二、原告称考勤方式是打卡，由员工所在部门负责考勤记录，人事部提供每月各员工考勤，由各员工签字确认；被告称是纸质考勤，由部门负责人记录考勤，不需要劳动者本人签字确认。双方对于由部门负责人记录考勤的事实无异议，但考勤和发放工资均不需要劳动者签字确认，与事实和常理相悖；被告作为电子公司进行纸质考勤，亦不具有可信性；即使是纸质考勤，被告也应当提供原始件，然在本院多次责令提供考勤表和工资表原始记录时均称除了上述2张表之外，没有全部部门或全部员工的其他更原始的材料。第三、被告虽提供了原告个人的工资统计表，但表上显示的原告月实发工资金额由基本工资、各类津贴等、社保公积金/住房补贴/医保/其他扣款三项组成（比如2018年12月实发工资4704.87=2020+2101.74+583.13），被告既然为原告缴纳了社会保险和住房公积金，相应的款项应当是扣减掉，而非加到原告的工资里去，故被告提供的该工资表，不具有真实性，本院不予确认。综上，本院认为被告提供的考勤表和工资表不具有真实性，其未能完成举证责任，依法应承担不利后果。本院对原告举证的2018年1月至12月、2019年2月至3月的“考勤汇总”表打印件、2018年3月至12月的“工资汇总表”上记载的数据予以采信。关于原告加班工资金额的核定。用人单位应当保证劳动者每天工作不超过8小时或者每周工作时间不超过40小时且至少安排休息一天，用人单位安排劳动者休息日加班未能在六个月内安排补休的，应当按照《江苏省工资支付条例》的规定支付加班工资。本案中，首先，对于原告的月工资，根据原告提供的2018年3月至12月的“工资汇总表”，结合原告提供的2018年1月至12月、2019年2月至3月的“考勤汇总”表和工资卡交易明细，本院认定由5000元基本工资、350元饭贴及19元/时的加班费组成。其次，原告提供的“考勤汇总”表显示其2018年1月至12月、2019年2月至3月期间确实存在加班的事实，其基本工资5000元/月，超出正常工作时间每小时加发19元（比如2018年3月加班工时48小时，加班工资912元，其余同），故原告正常工作时间内每小时工资为28.74元（5000元÷21.75天÷8小时），被告按19元/小时发放原告加班工资违反了《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，原告加班工资应按28.74元/时计算。依据原告举证的考勤表，其每月休息日并不固定于周末，故存在调休的事实，故应在此基础上计算其加班工资。2018年1月至12月，可休息115天，依据考勤表原告实际休息105天，故原告2018年休息日比应休日期少10天。原告2018年总工作时间为2193小时（272+24+224+179+217+230.50+177.50+184+199+167+189+130），其中80小时（10天×8小时/天）为休息日工作时间，正常工作时间应为2000小时[（365-104-11）天×8小时/天]，故原告2018年应得加班工资为9469.83元[80小时×28.74元/小时×2+（2193-80-2000）小时×28.74元/小时×1.5]，已发3667元[（2193-2000）×19元/小时]，尚欠5802.83元。原告主张三年的加班工资，但鉴于法律规定用人单位保存考勤资料时间为不少于两年，本案中被告拒不提供原告离职前即2019年6月前两年的考勤记录和工资发放记录，基于公平原则，本院支持原告2017年7月至2019年6月的加班工资，原告主张2017年7月之前的加班工资，本院不予支持。对于2019年1月至6月的加班工资，根据原告提供的2019年2月至3月的考勤表可以看出，在2019年2月至3月原告存在实际休假长于法律规定的可休假时间的现象；结合原告自2019年1月开始工资金额开始少于之前，且工资发放相比之前均延迟发放的事实，可以推断被告存在经营效益不好的情形，故本院推定2019年1月至6月原告不存在加班的事实。2018年1月至12月的加班工资上文已阐述，在此不再赘述。对于2017年7月至12月的加班工资，本院酌定参照2018年1月至12月的加班工资的计算方式支持原告的加班工资，即2017年7月至12月原告应得加班工资为4734.92元（9469.83/12×6），被告已发加班工资为1833.50元（3667/12×6），尚欠原告加班工资2901.42元。综上，被告尚欠原告2017年7月至2019年6月加班工资合计为8704.25元（5802.83+2901.42）。关于争议焦点2。本院认为，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，原告自2019年6月17日起未再至被告处提供劳动，此属于单方解除劳动关系，即双方的劳动关系自该日起已经解除。因原告未举证证明其在离职前已履行了告知程序，故其主张经济补偿，于法无据，本院不予支持。原告诉称以“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，要求被告支付经济补偿，并称2019年6月15日被告开会通知其放假，被告予以否认，对此原告应提供相应的证据予以证实，但其提供的案外人吴伟电脑中的邮件显示的放假通知是2019年7月1日，无法证明系2019年6月15日被告通知放假。现有的证据显示原告是于2019年7月22日申请劳动仲裁时才以被告不能足额发放工资、无故停缴基本养老保险等费用为由提出解除劳动关系、支付经济补偿的，故原告该主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告庞富升与被告启东优思电子有限公司的劳动关系于2019年6月17日解除；二、被告启东优思电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告庞富升2017年7月至2019年6月的加班工资计8704.25元；三、驳回原告庞富升的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告启东优思电子有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  杨帅民人民陪审员  张卫标人民陪审员  史燕玲二〇二〇年六月十六日书 记 员  蔡 迪附相关援引条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。第二十条第一款用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。第六十四条本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。