四川省宜宾市翠屏区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川1502行初18号 原告张明松，男，1955年9月20日出生，汉族，住四川省高县。 委托代理人潘婷婷，北京市京师律师事务所律师。 被告宜宾市自然资源和规划局，住所地：四川省宜宾市叙州区长江大道中段8号。统一社会信用代码：11511200MB1503910A。 法定代表人冯涛，局长。 委托代理人褚苓娟，工作人员。 委托代理人杨华，四川宏成律师事务所律师。 原告张明松不服被告宜宾市自然资源和规划局（以下简称市自然资源和规划局）责令限期拆除违法建设决定，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月8日立案后，于1月10日向被告市自然资源和规划局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。原告张明松及其委托代理人潘婷婷，被告市自然资源和规划局出庭负责人刘一及委托代理人褚苓娟、杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市自然资源和规划局于2019年12月30日作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定张明松在翠屏区永兴社未取得建设工程规划许可证擅自修建建（构）筑物，属违法建设，责令张明松收到决定之日起15日内自行拆除该违法建（构）筑物。 原告张明松诉称，原告系宜宾市翠屏区永兴社大岩筐的居民，拥有合法的房屋用于居住和生活。因滨水文化特色街区项目，将原告的房屋列入征收范围。2001年，安阜旧戎村永兴社区为了利用有限土地，决定在大岩筐建福利房。2001年1月20日，原告依据社员权利与永兴社区签订《旧戎村永兴社售房合同》，对所售房屋的价格、收款方式、双方权利义务进行了明确约定。合同签订后，原告取得了合同中所售房屋的所有权，后原告一直在所购房屋中居住。为了改善生活，提高生活质量，根据社区大部分社员的普遍做法，原告于2006年在原有房屋基础上加盖了第二层用于居住和生活，由于生活的需要又于2014年加盖了第三层。2019年11月14日，宜宾市翠屏区城市管理局作出《责令（限期）改正通知书》。12月30日，原告收到被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号）。被告为了避开法定的征收程序、加快拆除进程，以拆代征作出的案涉行政行为事实不清，主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序，应予以撤销。请求法院判决撤销被告于2019年12月30日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号）；诉讼费由被告承担。 原告张明松向本院提供的证据有：1.《责令限期拆除违法建设决定书》（市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号），证明存在被诉行为，且该行为适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。2.旧戎村永兴社售房合同、购房款收据，证明原告对案涉房屋拥有合法的所有权，该房屋建设时间在2000年之前，来源合法，被告适用法律错误。3.宜宾市公安局翠屏区分局对张明松申请“人身财产安全保护申请书”的答复、宜宾市翠屏区人民政府办公室政府信息公开申请答复书〔2020〕-2、宜宾滨水文化特色街区项目现场指挥部现场办公照一组、关于发放安阜街道新街社区永兴社房屋补偿（助）款的公示，证明案涉房屋被列入滨水文化街区项目范围，被告以拆违代征收违反法律法规规定，案涉行为依法应予撤销。 被告市自然资源和规划局辩称，1.2019年11月5日，答辩人依法对“张明松涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设案”立案调查。11月6日，答辩人向张明松送达了《宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书》，通知张明松于11月7日前到安阜××××队接受调查，并要求其提供建房的相关手续。之后，答辩人依法进行了现场检查（勘验）及相关调查，查实张明松未取得建设工程规划许可证在翠屏区的房屋投入使用，总面积为297.6平方米。张明松一直未提供该房屋的相关审批手续。11月28日，宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局出具了翠资源规划函〔2019〕198号《关于张明松在翠屏区永兴社修建的建（构）筑物进行规划认定的复函》，认定张明松修建的建（构）筑物属于宜宾市城市规划区范围内，张明松修建的建（构）筑物两层（面积为297.6平方米）未办理审批手续，属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”范畴。答辩人依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号《责令限期拆除违法建设决定书》并送达张明松，答辩人作出的该决定书证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。2.对张明松购买的原房屋（加盖前）仍然属于未取得审批手续建设的违法建筑，答辩人已依法作出并向修建主体永兴农业合作社送达了市资源规划监安阜限拆〔2019〕第020号《责令限期拆除违法建设决定书》。综上，答辩人作出的《责令限期拆除违法建设决定书》行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回张明松的诉讼请求。 被告市自然资源和规划局向本院提供了作出行政行为的证据、依据：1.宜宾市自然资源和规划行政执法案件来源登记表、宜宾市自然资源和规划行政执法立案呈批表、宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书、送达回执及送达照片、宜宾市自然资源和规划行政现场检查（勘验）记录附照片、建设平面图、宜宾市自然资源和规划行政执法询问（调查）笔录2份、宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局关于对张明松在翠屏区永兴社修建的建（构）筑物进行规划认定的复函、宜宾市自然资源和规划行政执法责令限期拆除违法建设呈批表、市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号《宜宾市自然资源和规划行政执法责令限期拆除违法建设决定书》、送达回执及送达照片、旧戎村永兴社售房合同、市资源规划监安阜限拆〔2019〕第020号《宜宾市自然资源和规划行政执法责令限期拆除违法建设决定书》，证明被告作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号《责令限期拆除违法建设决定书》的证据确凿，程序合法。2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，证明被告作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号《责令限期拆除违法建设决定书》适用法律法规正确。 经庭审质证，被告市自然资源和规划局提供的证据，原告张明松对来源登记表三性有异议，认为是复印件，没有来源单位加盖公章，真实性不认可，形式上属于内部文件，不能证明行为合法性；立案呈批表中立案理由依据的是城乡规划法，根据法不溯及既往原则，该法律依据明显错误，内容表述上模糊不清，未载明案涉房屋四至位置范围，也没有房屋土地测绘技术报告；行政执法调查通知书与本案不具有关联性，原告也未收到该通知；送达回执及送达照片不符合法律规定，送达方式显示为留置送达，但是并没有任何留置的记录；现场检查（勘验）记录附照片没有加盖公章，照片模糊不清，没有体现出真正的拍摄时间；建设平面图不符合规定，应当有现场勘验测绘报告;调查笔录的三性不予认可；复函、责令限期拆除违法建设呈批表系复印件，对其三性不予认可；〔2019〕第017号责令限期拆除违法建设决定书三性均有异议；送达回执及送达照片，送达方式不符合法律规定，没有任何留置的记录；售房合同与本案没有关联性；〔2019〕第020号责令限期拆除违法建设决定书系对案外人作的决定。 原告张明松提供的证据，被告市自然资源和规划局对〔2019〕第017号责令限期拆除违法建设决定书无异议，对原告的证明目的有异议；对旧戎村永兴社售房合同，购房款收据的证明目的有异议；对答复、答复书、办公照、公示的关联性有异议。 本院对上述证据认证如下：被告市自然资源和规划局的证据，能反映其执法程序及证据的调查、收集过程，与案件具有关联性，本院予以采信；原告提供的第1、2组证据，来源合法，与案件具有关联性，本院予以采信；第3组证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。 经审理查明，宜宾市翠屏区安阜街道办事处旧戎村永兴农业开发社在本社大岩筐修建了房屋。2001年1月20日，原告张明松（乙方）与该社（甲方）签订《旧戎村永兴社售房合同》，约定：一、价格：邓某明旁边的6间一楼一底房屋，售价每平方米500元，面向旧戎村办公楼的第一排房屋，售价每平方米500元，后面所有的房屋，售价每平方米400元……三、大岩筐所建的现行面积的福利房如遇土地部门一切罚款，一律由甲方承担。以后楼面建房由乙方自行负责。四、该房出售，是卖地面建筑物，不卖土地，即乙方只有房屋建筑物所有权。甲方不出具任何建房手续给乙方，即乙方所购买的房屋没有任何建房手续……八、如遇国家征、占用该土地，建筑物赔偿归乙方，土地及其他赔偿归甲方，甲、乙双方互不赔偿对方。张明松购买的系平层房屋，在2001年1月18日、6月4日，张明松向永兴社支付了购房款。2019年11月5日，被告市自然资源和规划局对“张明松涉嫌未取得建设工程规划许可进行建设案”立案调查。11月6日，规划执法人员在张明松家底楼卷帘门上张贴《宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书》，通知张明松于11月7日前到安阜××××队接受调查，并提供批准建房的相关手续，送达回执注明送达方式为留置送达。张明松未接受调查。庭审中，张明松陈述，2006年初，其在购买的上述房屋基础上加盖第二层砖体结构房屋，2014年又在第二层房屋上加盖第三层彩钢瓦结构房屋，均未办理建设工程规划许可证。2019年11月12日，市自然资源和规划局进行现场勘查，现场检查（勘验）记录载明：1.该建（构）筑物由张明松于2006年修建。2.该建（构）筑物为砖体结构房两层一处，建筑面积为297.6平方米。3.现勘时已投入使用。4.当事人现场未能提供《建设工程规划许可证》或其它经允许建设该房屋的相关证明材料。建设平面图载明：建设单位张明松，现场地址新街社区永兴社（即原旧戎村永兴社），结构为砖体结构房屋两层，面积共297.6平方米，平面图示长12.4米、宽12米。11月18日，市自然资源和规划局对新街社区工作人员黄某芬和何某芬进行了调查。黄某芬和何某芬陈述张明松于2001年在新街社区永兴社购买房屋，于2006年自建砖体结构房屋两层，面积300平方米左右，未取得建设工程规划许可证及其他相关手续。11月28日，宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局向宜宾市城市管理综合执法局翠屏区分局出具《关于对张明松在翠屏区永兴社修建的建（构）筑物进行规划认定的复函》：查实翠屏区永兴社属我市城市规划区范围内，张明松在该处修建的建（构）筑物（一处，结构为砖体结构房两层，面积为297.6平方米）未在城乡规划行政主管部门办理相关规划审批手续，该建设行为属“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”范畴。12月30日，市自然资源和规划局作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定张明松在翠屏区永兴社未取得建设工程规划许可证擅自修建建（构）筑物（一处，结构为砖体结构房两层，面积为297.6平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令张明松自收到决定书之日起15日内自行拆除该违法建（构）筑物。逾期未拆除，将依法强制执行。若不服该决定，可以在60日向宜宾市人民政府申请行政复议或6个月内向翠屏区人民法院提起行政诉讼。市自然资源和规划局仍采用与送达《宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书》相同的方式送达决定书。张明松不服该决定诉至本院。 另查明，2019年12月30日，市自然资源和规划局作出市资源规划监安阜限拆〔2019〕第020号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定永兴农业合作社在翠屏区永兴社未取得建设工程规划许可证擅自修建建（构）筑物（共四处，其中：第一处为砖混结构房二层，面积576.3平方米；第二处为砖混结构房一层，面积848.47平方米；第三处为砖混结构房一层，面积785.91平方米；第四处为砖混结构房二层，面积675平方米；总面积为2885.68平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令永兴农业合作社自收到决定书之日起15日内自行拆除该违法建（构）筑物。逾期未拆除，将依法强制执行。 又查明，涉案张明松的房屋已于2020年3月30日被拆除，张明松已经向本院提起确认拆除行为违法的行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。市自然资源和规划局作为本行政区域内的城乡规划主管部门，具有作出责令限期拆除决定的职权。本案争议的焦点有二：一是违法建筑建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，规划部门在该法实施后作出处罚，应当适用《中华人民共和国城市规划法》还是适用《中华人民共和国城乡规划法》；二是被告作出责令限期拆除决定的程序是否合法、事实是否清楚。 关于争议焦点一，法律适用问题。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条仍保留了原城市规划法的上述相关规划许可的内容。可见，无论过去的法律还是现行法律，均明确规定了在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为具有违法性、应受惩罚性。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。但下列情形除外：（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。再根据全国人大法工委法工办发〔2012〕20号意见，即同意住房城乡建设部关于“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”张明松在市城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，修建的建筑物直至行政机关作出责令限期拆除决定前仍未拆除，该违法行为对实施城市规划的影响始终存在，应当认定其违反城市规划的行为处于继续状态，行为仍未终了。因此，市自然资源和规划局对违法建设行为进行查处，未超过追诉时效，应当适用作出处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。 关于争议焦点二，程序及事实问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；”留置送达应当是受送达人或者他的同住成年家属拒收的情形下采用的送达方式，被告市自然资源和规划局向原告张明松送达《宜宾市自然资源和规划行政执法调查通知书》适用的留置送达，但无证据显示受送达人或同住成年家属有拒绝接收的情形，该送达不符合法律规定。根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。市自然资源和规划局无充分证据证明已向张明松送达行政执法调查通知书，也无证据表明执法人员对当事人进行了调查询问，听取了当事人陈述、申辩，不符合正当程序原则，市自然资源和规划局的执法程序违法。《责令限期拆除违法建设决定书》虽未按规定送达，因张明松已对责令限拆决定书提起诉讼，尚未对其诉权产生影响，本院对此送达行为予以指正。市自然资源和规划局通过询问证人、现场勘验、调取书证等一些列调查程序，收集的证据能证明张明松未取得规划许可违法修建建筑物的事实，且该建设行为对规划实施的影响持续至今，故市自然资源和规划局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》有事实依据。关于张明松加盖第三层房屋的时间，市自然资源和规划局证据中的两位证人的证言与张明松陈述有出入，但并不影响市自然资源和规划局对张明松加盖房屋系违法建设的认定。综上，市自然资源和规划局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》证据确凿，适用法律正确，但执法程序违法，本应撤销作出的行政决定，责令重新作出行政行为，因涉案建筑已经拆除，撤销重作已无意义，故依法确认市自然资源和规划局的行政行为违法。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项的规定，判决如下： 确认被告宜宾市自然资源和规划局于2019年12月30日作出的市资源规划监安阜限拆〔2019〕第017号《责令限期拆除违法建设决定书》违法。 案件受理费50元，由被告市自然资源和规划局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  陈 健 审 判 员  邹 洪 审 判 员  陶 刚 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  曾舒萍 书 记 员  王雅琪