贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2197号上诉人（原审被告）：务川自治县九天房地产开发有限公司,住所地:贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县丹砂街道政府支路丹砂园,统一社会信用代码：91520326MA6DX72F4N。法定代表人：马林建，系该公司经理。委托诉讼代理人：钟世泽。被上诉人（原审原告）：贵州志谋房地产经纪有限公司,住所地:贵州省遵义市汇川区贵阳路阳光世界小区C幢2-3号房,统一社会信用代码：91520303587254375D（1-1）。法定代表人：胡华军。委托诉讼代理人：颜杰，系贵州名城律师事务所律师。上诉人务川自治县九天房地产开发有限公司（以下简称九天公司）因与被上诉人贵州志谋房地产经纪有限公司（以下简称志谋公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。九天公司上诉请求：1、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初2777号民事判决，依法改判;2、一审诉讼费与二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人尚欠志谋公司部分佣金未付属实，但未付原因是由于志谋公司未按照九天幸福花园城项目销售代理合同履行，遂签订终止协议，但是终止协议中结算的金额是按照志谋公司所签售房屋买卖合同总额进行结算的。实际上，志谋公司与客户签订的房屋买卖合同中，有部分客户并未结清房款，基于此情况，双方是约定了志谋公司将剩余未付房款追讨结清后再行支付佣金，但其始终未将该部分房款追讨到位是产生本案佣金未付的一个重要因素。2、双方签订终止协议，但在签订后不久，就陆续有36套与志谋公司签署合同的客户来退房，上诉人无奈之下与该部分客户达成退房合意，并已实际退还了房款。客户退房原因系志谋公司为达成销售房屋目的，对客户进行了许多虚假承诺不能得到兑现，且该承诺未得到上诉人的授权。因其违约行为，致使房屋买卖合同未能成功，该36套房屋不存在支付佣金，应将该部分佣金从终止协议总额中扣减出来。3、双方约定的佣金支付是志谋公司按照合同约定正式订立购房合同并交纳了约定的房款额后，才计算佣金。而本案审理查明的退房客户大部分仅只是签署了认购书，其与这些客户未达成正式的买卖合意，导致最后买卖房屋未成功，该部分本就不应该计算佣金，更何况实际上是其虚假承诺造成，故应将该部分佣金从终止协议总额中扣减出来。4、上诉人未支付剩余部分佣金是由于志谋公司的违约行为及退房等原因导致，并非是上诉人的过错造成，故不应当支付违约金。志谋公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。志谋公司向一审法院起诉请求：1、判令九天公司支付志谋公司销售房屋代理佣金241762元；2、判令九天公司支付志谋公司从2019年6月9日至2019年10月9日的违约金19356元；3、本案诉讼费由九天公司承担。一审法院认定事实：2018年6月26日，志谋公司与九天公司签订九天幸福花园城项目销售代理合同，约定将九天公司开发的九天幸福花园城项目住宅部分委托志谋公司独家全程销售代理，合同期限为该项目住宅销售达95%止。双方约定销售代理佣金为商品房买卖合同销售的单套合同面积乘以单套的总金额的2.5%进行佣金提取，次月5日前结算上月销售代理费用，销售底价采取加价法（成本加房开合理利润来确定销售底价），对销售溢价部分按各自3:7分配，即志谋公司30%，九天公司70%，每月和代理费一起结算，结算条件一次性付款的首期款为总房款的80%以上，视为房屋买卖合同成立，分期付款的首期为总房款的30%以上，视为房屋买卖合同成立，九天公司按每期实际到账金额和合同约定向志谋公司结算销售代理费。合同签订后，志谋公司按合同约定进行销售。2019年5月9日，志谋公司与九天公司协商签订九天幸福花园城销售代理合同终止协议，约定从2019年5月8日起终止九天幸福花园城项目销售代理合同，志谋公司不再履行代理事宜。经志谋公司人员颜华与九天公司人员赵忠成核对九天幸福花园城房屋销售情况，双方认可志谋公司已销售认购住宅业绩67085821元，已结佣金30万元，剩余未结佣金1331377元，扣除九天公司发放的置业顾问未发佣金122571元，志谋公司实际应结佣金1208806元（见附件佣金结算说明）。双方约定第一笔佣金支付：九天公司于2019年5月9日向志谋公司支付967044元（实际应结佣金80%）；第二笔佣金支付：九天公司于2019年6月9日前向志谋公司支付241762元（实际应结佣金20%），并向志谋公司开具剩余未结款项欠条，如九天公司逾期未支付，则九天公司按逾期付款月息的2%向志谋公司支付迟延履行违约金。现九天公司支付了佣金967044元，尚欠佣金241762元至今未付。志谋公司与九天公司协商无果，志谋公司遂诉至法院。另查明，2019年8月23日至2019年9月25日，九天幸福花园城项目有邹进新等36套商品房退房退款。一审法院认为，志谋公司与九天公司签订九天幸福花园城项目销售代理合同，约定由志谋公司代理销售九天公司开发的九天幸福花园城项目住宅部分，后双方协商一致达成九天幸福花园城销售代理合同终止协议，并对九天公司应当支付志谋公司的佣金进行结算，约定了支付方式和违约责任，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，九天公司未按照九天幸福花园城销售代理合同终止协议的约定支付志谋公司佣金，尚欠佣金241762元至今未付，九天公司应当支付志谋公司佣金241762元，并应按约定承担迟延履行的违约金，志谋公司诉请九天公司支付2019年6月9日至2019年10月9日迟延履行违约金19356元，一审法院支持19340.96元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，九天公司所提抗辩理由，并无证据证明志谋公司有违约行为，虽然2019年8月23日有客户退房退款，但并无证据证明系志谋公司的过错行为所致，九天公司否定九天幸福花园城销售代理合同终止协议中佣金结算的证据不足，理由不充分，不予采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：务川自治县九天房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日支付贵州志谋房地产经纪有限公司销售代理佣金241762元及迟延履行违约金19340.96元，共计261102.96元。本案受理费减半收取2608元，由务川自治县九天房地产开发有限公司承担。本院二审期间，九天公司提交了退房打款回单（28页），用以证明因为退房原因，应当扣除志谋公司的佣金392915元，计算方式是退房总金额乘以百分之二点五。经质证，志谋公司对该证据的关联性有异议，该证据是在双方签订终止代理协议后发生的，与其无任何法律关系，其无任何过错行为。本院认为，九天公司未提供证据证明退房打款与志谋公司之间具有关联性，故对该退房打款回单，本院不予采信。本院二审查明事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、九天公司应否支付志谋公司房屋销售代理佣金；2、九天公司是否构成违约及应否支付志谋公司违约金。关于争议焦点1，志谋公司与九天公司于2019年5月9日签订的《九天幸福花园城销售代理合同终止协议》（以下简称该协议），系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方均应具有法律约束力。该协议终止了志谋公司的销售代理，并对九天公司应支付志谋公司的佣金进行了结算，对佣金的支付期限以及逾期支付责任等进行了约定。九天公司未按照该协议约定履行佣金支付义务，已构成违约，应当按照该协议第三条之约定承担违约责任。九天公司所提本案佣金未付的原因之一是志谋公司未将剩余未付房款追讨结清之上诉意见，依据不足，本院不予支持。九天公司应支付志谋公司的佣金数额已经过双方结算、确认，客户退房发生在该协议签订后，且本案中，无证据证明志谋公司存在违约行为以及客户退房系志谋公司的违约行为所致。九天公司所提因志谋公司的违约行为，致使客户退房，应将该部分佣金从终止协议总额中扣减等相关上诉意见，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，违约金的问题，如前所述，九天公司逾期未支付佣金，应当按照该协议第三条之约定承担违约责任；另，现并无证据证明志谋公司存在违约行为。综上，九天公司所提其未支付佣金是由于志谋公司的违约行为导致，其不应当支付违约金之主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，务川自治县九天房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5216元，由务川自治县九天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年六月二十五日法官助理周晓易书记员王艳莉