陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕01民终2410号     上诉人（原审原告）：桂小琰，男，1981年9月26日出生，汉族，住北京市海淀区教工4。   委托诉讼代理人：张春荣，陕西锦路律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵蕊萍，陕西锦路律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王第文，男，1984年2月5日出生，汉族，住天津市太港区。   原审被告：庞晨嘉，男，1983年2月5日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。   委托诉讼代理人：王文波，陕西华秦律师事务所律师。   原审被告：西安斯凯智能科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区。   诉讼代表人：西安斯凯智能科技有限公司清算组。   委托诉讼代理人：汪海燕，陕西三英律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王亚宁，陕西三英律师事务所实习律师。   上诉人桂小琰因与被上诉人王第文以及原审被告庞晨嘉、西安斯凯智能科技有限公司（以下简称斯凯公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   桂小琰上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1748号民事判决书，发回重审或予以改判；2、一、二审诉讼费用由斯凯公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，桂小琰认缴的出资额90.68万元已全部实缴到位。具体如下：一、斯凯公司出具收款收据已确认桂小琰转入公司账户的65万元为投资款。二、一审法院没有任何依据认定桂小琰在斯凯公司无法召开股东会，公司决策和管理机制瘫痪的情况下超额出资不符合常理是错误的，认定斯凯公司退还5万元后仍向桂小琰出具65万元的收据不符合常理是错误的。三、本案争议焦点为桂小琰转至斯凯公司账户65万元的性质是否能认定为投资款。一审法院未依法对当事人提交的证据进行认定，亦未根据当事人提交的证据对65万元的性质做出认定，仅根据所谓的常理作出判决违反法律规定。四、桂小琰已经在需要补足的出资33.68万范围内向公司其他债权人承担了清偿责任，根据法律规定，人民法院不能裁定桂小琰重复承担责任。   庞晨嘉辩称：一、桂小琰2016年12月16日转入斯凯公司账户的65万元是借款而非出资款。二、一审法院认定桂小琰所主张的事实违背常理是完全正确的。三、一审庭审过程中桂小琰和庞晨嘉对双方提交的证据进行了充分的质证，一审判决在考查双方证据的基础上对未采信桂小琰所主张事实的理由进行了充分的说理，判决的作出并非仅仅根据常理。综上所述，一审法院事实认定正确，说理充分，桂小琰的上诉理由并不成立，请求驳回上诉，维持原判。   斯凯公司辩称：一、斯凯公司财务凭证与银行回单均无法体现65万元是投资款。二、原审适用法律正确，应予以维持。   王第文未答辩。   桂小琰向一审法院提出诉讼请求：1、不得追加桂小琰为被执行人；2、本案诉讼费由王第文、庞晨嘉以及斯凯公司承担。   一审法院认定事实：王第文与斯凯公司劳动争议一案，王第文向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年4月10日作出雁劳仲案字[2016]1153-8号裁决书，主要内容为，斯凯公司支付王第文2016年9月、10月及12月份的工资54000元和解除劳动关系的经济补偿金36000元等。该裁决书生效后，王第文以该裁决为依据申请法院对斯凯公司进行强制执行。执行过程中，王第文向法院申请追加桂小琰、庞晨嘉为案件的被执行人。2018年8月24日，一审法院依法作出（2018）陕0113执异226号执行裁定书，裁定追加桂小琰为案件被执行人，在已认缴但未实际缴纳出资33.68万元范围内对申请执行人承担清偿责任；追加庞晨嘉为案件被执行人，在已认缴但未实际缴纳出资2.48万元范围内对申请执行人承担连带清偿责任。另查明，斯凯公司成立于2015年2月15日，现注册资本412.3711万元，股东为桂小琰、庞晨嘉等六人，其中桂小琰的认缴出资为90.68万元，出资到位时间2045年12月31日前，工商登记实缴出资57万元。2016年12月16日，桂小琰向斯凯公司转款650000元；2016年12月29日斯凯公司转款50000元给桂小琰，桂小琰提供的招商银行户口历史交易明细表显示客户摘要为“还款”。   一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，桂小琰作为斯凯公司的股东，其认缴出资为90.68万元，根据工商登记显示，其实缴出资57万元。现桂小琰认为其于2016年12月16日向斯凯公司转账65万元为其缴纳的出资，故其认缴的出资90.68万元已全部实缴到位，并提交了签署斯凯公司财务专用章的收款收据进行佐证。结合其提交的银行流水及庞晨嘉提供的付款回单，能够证明2016年12月29日斯凯公司又将50000元以还款的名义转账给桂小琰，按照桂小琰的说法，除去公司偿还其50000元后剩余的600000元为出资，其实缴出资1170000元已远超其认缴出资90.68万元，在其认为斯凯公司无法召开股东会、公司决策和管理机制瘫痪的情况下超出认缴出资26万余元明显与常理不符；另其提交的签署斯凯公司财务印章的出具时间为2017年1月3日的收款收据虽载明该650000元为“投资款”，根据其银行流水以及斯凯公司付款凭证，斯凯公司已于2016年12月29日向其还款50000元，后仍向其出具650000元的“投资款”收据亦不符合常理，故法院对桂小琰认为其已完成实缴出资的主张不予采信。对于桂小琰认为如认定该65万元为借款，其有权将对公司的债权调整为对公司的注册资本进行抵消的主张，根据合同法关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，桂小琰在转账给公司650000元时，并无将该650000元与欠缴出资进行抵消的意思表示，其亦无证据证明其已就该650000元主张抵消的意思表示通知公司的相关证据，故对桂小琰主张抵消的主张不予采信。另，其认为法院执行裁定追加其为被执行人时，遗漏了其他股东、未进行听证、未向其送达文书一节，法院执行裁定是以申请人王第文的申请所进行的追加，申请人未追加视为对其权益的放弃，另根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，听证并非变更、追加被执行人的必经程序，且现桂小琰提起案外人执行异议之诉是在持有一审法院（2018）陕0113执异226号执行裁定书所进行的起诉，故对桂小琰执行程序违法的主张不予采信。王第文申请追加桂小琰为（2018）陕0113执异226号案件被执行人符合法律规定。综上所述，判决：驳回桂小琰的诉讼请求。本案案件受理费100元，由桂小琰负担。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人针对新提交的证据进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下:一审认定的事实基本正确。另查明，2018年9月7日，本院作出（2018）陕01民初625号民事判决，判令解散斯凯公司。2020年1月13日，本院作出（2019）陕01清申27号民事裁定，受理桂小琰要求对斯凯公司进行强制清算的申请，并XX组XX组。   本院认为，斯凯公司已经进入强制清算程序，即便桂小琰没有足额出资，依照法律规定，应当在清算组催缴后，由债权人按照比例受偿。本案如果追加桂小琰为被执行人，将导致个别债权人优先受偿，与公司清算的原则相悖，因此，追加桂小琰为（2018）陕0113执异226号案件被执行人不妥。综上所述，桂小琰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1748号民事判决；   二、不得追加桂小琰为西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113执异226号案件的被执行人。   一、二审案件受理费2150元，由斯凯公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  张   熠   审 判 员  文   艳   审 判 员  臧 振 华     二〇二〇年六月十八日      书 记 员  华 罗 庚        1