广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初12698号原告：梁荣机，男，1979年4月19日出生，汉族，住广东省连州市。委托诉讼代理人：刘敏、李雅妹，均系广东君和政通律师事务所律师。被告：广州市三甲医疗信息产业有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城开源大道******。法定代表人：余小兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆江丽，该公司员工。原告梁荣机与被告广州市三甲医疗信息产业有限公司（以下简称“三甲公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月25日立案后，依照《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定,适用独任制普通程序于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告梁荣机及其委托诉讼代理人刘敏、李雅妹，被告三甲公司的委托诉讼代理人陆江丽参加了庭审。本案现已审理终结。原告梁荣机向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2018年的管理提成36860元、业务提成60000元及2019年的管理提成13437元；2.被告向原告支付2014年至2018年的耗材提成52000元；3.被告向原告支付差旅费10509.6元；4.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金421854.93元；5.本案受理费由被告承担。事实和理由：原告于2009年5月14日入职被告处，双方签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，约定原告的工作部门为售后服务部，工作岗位为管理技术岗位，工作任务或职责为负责售后相关事项；实行标准工时工作制，即每日工作8小时（不包括午餐及休息时间）；被告可根据工作需要安排原告加班，被告将依法支付超时工作的劳动报酬或给予调休；原告正常工作时间的月基本工资为9310元，绩效酬金或奖金的计发办法按被告绩效考核制度进行，津贴、补贴的发放标准和办法按被告规章制度进行，每月15日发放上月工资。被告原来一直按照劳动合同的约定向原告发放工资。自2019年3月起，由于被告股东之间的矛盾，原董事长被撤换，加之被告经营不善、经济困难，新的董事长为了清理员工，想尽一切办法逼迫员工辞职而又不作任何补偿，对不主动提出辞职申请的员工寻找各种理由予以开除。2019年5月24日，被告以原告违反《奖惩管理制度》，“未在规定期限内上报兼职或者开设公司的行为”为由开除原告。原告认为，被告是采取非法手段变相裁员。第一，《奖惩管理制度》的制定程序违反法律法规和司法解释的规定，该制度并未通过公司的民主程序制定，也未依法依规向全体员工进行公示。第二，该制度制定的内容不合法，原被告之间并未约定竞业限制，被告也未向原告支付竞业限制补偿金，法律并无禁止劳动者在有用人单位的情况下开设公司，被告规定劳动者开设的公司只能代理销售被告的产品行为不合法。第三，是否达到严重程度应综合考虑员工实施违章违纪行为的主观过错程度、违章违纪行为重复的频率、给单位造成损失的大小等因素，原告担任另一家公司法定代表人的行为并未给被告造成任何损失，未达到严重的程度。第四，事实上，被告明知原告在外开设有公司，该公司是原告家族企业，并非原告实际经营，且非经营与原告同类业务，同时原告亦多次口头跟被告报备，被告一直是默认许可的。即使被告认为原告逾期报备，原告的行为也不可能达到严重的程度，被告称原告逾期报备构成严重违反规章制度毫无事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中，被告开除原告，应由被告举证证明原告存在违反规章制度的行为、该行为达到了严重程度，且所违反的规章制度是合理合法制定、可据以合法开除的，被告未能举证的应承担举证不能的不利后果。综上，被告系违法解除与原告的劳动合同，应向原告支付赔偿金421854.93元。此外，原告2018年的管理提成36860元、业务提成60000元、2019年的管理提成13437元、2014年至2018年的耗材提成52000元己由相关公司领导及部门领导核算后确认，且有相关提成政策予以证实，但被告至今未向原告发放。另，被告仍拖欠原告差旅费报销款10509.6元未予支付。综上，原告不服劳动仲裁裁决，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告三甲公司辩称：一、根据公司相关规定，售后服务部门是后勤支持部门，该部门的奖金只有在公司效益好的前提下才给予核实审批发放奖金。奖金发放的流程是根据每年相应的制度，先由部门负责人核实，再到财务核算无误(签名确认并盖财务章)，再由副总经理或总经理审批(签名盖章)，然后交给财务去发放。原告提出的2018年售后服务装机提成因公司经济效益不好，不给予发放，事实上2018年公司全体员工的年终双薪奖金因公司效益不好都没有发放。原告提出的2018年培训装机业务提成核算总表是原告自己编撰统计，让财务人员核实，并未盖章，也未经上级领导审批。因此，核算总表是属于原告个人行为，被告不支持发放此项奖金。被告给予原告发放的5000元奖金是原告作为售后部门主管，基于售后维修工作经常性出差确实辛苦，给予的2018年管理奖金。2019年1月至5月的提成是原告自己编撰的统计表格，没有任何审批，公司也不会在年中发奖金，因此这部分不支持。二、耗材的提成制度是2013年的销售方案，到了2014年就不用2013年的提成制度。原告提出的耗材提成销售总额提成列表是从2014年至2018年度耗材销售总额，2014年至2018年度耗材销售提成划分到了销售部门，售后部门只参与奖金的发放。耗材各年底总额提成列表是原告自己统计出来，让公司法人代表确认统计的销售额(当时公司的总经理是周文，财务总监是戴超凡)，因此耗材销售总额提成列表及分配表是原告自己编撰，没有公司的批准流程，因此不支持支付原告所主张的2014年到2018年耗材提成52000元。三、原告所主张的番禺区中医院康复设备项目，该项目是原告向公司申请以低于市场价的40％销售给番禺区中医院。因售后维修服务客户不满意，至今还有30多万的款未支付给公司。不排除原告与番禺区中医院是否有些利益分成。该项目给公司带来了很大的经济损失，原告应负主要责任，更不会支持原告的业务提成。四、原告在2018年5月14日成立了广州市德元医疗技术有限公司，主营生物医疗技术研究、医疗器械经营，跟被告组织的技术产品相同。根据公司《奖惩管理制度》奖惩行为标准中第(四)条及第2点的规定：“未经报备，兼任其它职务或兼营与本公司同类业务者给予开除处理。”因此，被告给予原告开除的处理通报。根据双方签订的《保密协议》第二条第一、四点“乙方在甲方任职期间所完成的与甲方业务相关的职务技术成果、或其它涉及本公司商业和技术秘密的岗位工作，乙方均不得利用这些成果进行生产、经营，亦不得自行向第三方转让或提供。”“乙方承诺：在离职后两年内不得从事与甲方组织技术产品相同或相似行业的工作”，原告显然明显违反了《保密协议》《竞争就业限制条件》的相关规定。综上所述，请法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：梁荣机于2009年5月14日入职三甲公司，双方签订的最后一期劳动合同为自2017年9月3日起的无固定期限劳动合同，约定梁荣机的工作部门为售后服务部，负责售后相关事项，实行标准工时工作制，绩效薪酬或奖金的计发办法按三甲公司绩效考核制度执行，三甲公司每月15日发放上月工资。该劳动合同第七条第（四）款约定，未经甲方书面同意，乙方不得兼职或与第三方建立任何劳动、劳务、雇佣关系，否则视为严重违反甲方规章制度；第九条第（一）款第（4）项约定，乙方同时与其他用人单位建立劳动、或劳务、或雇佣关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的，甲方可以随时解除本合同且不支付经济补偿或赔偿金。2019年5月24日，三甲公司作出《关于开除梁荣机的处理通报》，以梁荣机未按照公司要求在4月25日前上报兼职或开设公司行为，其于5月12日逾期报备自己名下有与我司经营同类业务的“广州市德元医疗技术有限公司（以下简称‘德元公司’）”，依据《奖惩管理制度》“奖惩行为标准”第二部分“惩罚”中第（四）条第2点规定，三甲公司决定解除与梁荣机的劳动合同。双方确认梁荣机最后工作至2019年5月31日，梁荣机离职前担任售后服务部主管职务。另，三甲公司于2019年5月22日将解除理由通知工会，工会于当日出具书面说明表示已知悉。《奖惩管理制度》附件1“奖惩行为标准”第二部分“惩罚”第（四）条规定，员工有下列行为之一经查证确实或有具体事证者，属于严重违反公司管理制度的情形，公司可立即开除，劳动合同自行解除。在给予开除处分的同时，公司可根据情况要求员工赔偿经济损失，并依违反劳动合同规定处理，行为严重者报送公安机关处理：……2.未经报备，兼任其他职务或兼营与本公司同类业务者（允许销售人员在外开设公司，但必须向公司报备，并只允许代理销售三甲医疗信息产业有限公司产品）。三甲公司于2019年4月24日召开“三甲医疗信息产业有限公司制度研讨会（绩效管理、奖惩）”，梁荣机有参加该会议且在《会议签到表》上签字。在另案原告魏国强以三甲公司作为被告提起的劳动争议案中，魏国强确认《奖惩管理制度》已经在公司QQ群内公示。梁荣机主张其已经向当时的总经理及销售总监进行过口头报备，三甲公司对此不予认可。经查，德元公司于2018年5月14日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为梁荣机，经营范围包括医疗、医药咨询服务（不涉及医疗诊断、治疗及康复服务）；医院管理；非许可类医疗器械经营；医疗技术咨询、交流服务；软件开发等。此外，梁荣机还是德元公司的股东、执行董事兼总经理。三甲公司的经营范围包括软件开发；医院管理；医疗诊断、监护及治疗设备制造；机械治疗及病房护理设备制造；许可类医疗器械经营等。关于2018年的管理提成，梁荣机提交的《售后服务员工2018年度提成发放》显示，“单产品/项目培训提成”为37260元，“维修费分配提成”为4600元，已发放部分提成5000元，应发放金额为36860元；下方“编辑”、“审核”、“批准”处分别有梁荣机、唐英俊、徐觉辉的签字，前两人的签署日期为2019年3月28日，徐觉辉的签署日期为2019年4月1日，“财务”处加盖有钟秀花的私章。三甲公司不认可上述证据的真实性，主张唐英俊是生产总监，于2019年3、4月离职；徐觉辉是主管生产的经理，于2018年底离职；但三甲公司未就其上述主张进行举证证明。在另案原告王媛媛以三甲公司作为被告提起的劳动争议案中，经三甲公司确认真实性的《广州市三甲通讯录20190523》显示唐英俊、徐觉辉均隶属于总经办。梁荣机提交的《中国银行交易流水明细清单》显示，三甲公司于2019年1月31日向梁荣机发放了5000元。三甲公司在庭审中先是主张该笔款项是2018年业务提成，因公司效益不好，根据售后服务数量核算的提成金额为5000元，后又改称是2018年的年终奖，但未就其主张提交证据予以证明。关于2018年的业务提成，梁荣机提交了以下证据予以证明：1.三甲公司（甲方）与广东众智医疗产业投资有限公司（乙方）于2018年12月11日签订的《广州市番禺区中医院康复中心设备采购合同》，约定乙方向甲方采购康复中心相关设备，甲方向乙方提供设备安装培训服务，该合同总额为100万元，甲方授权代表为陈洁萍。2.《三甲公司销售部政策》，其中“销售部2018年度基本政策”规定省区经理按个人业绩计算提成（按净收款计），公司自有产品10%，第三方产品6%，专业服务包4%；提成的发放按月执行，先发放85%，年终完成80%（含）以上考核开票任务时，另行发放剩余15%（考核开票任务不足80%时，剩余部分不发放）。上述政策未有加盖三甲公司的公章或相关负责人签字。梁荣机主张的2018年业务提成60000元是按照合同标的额计提6%计算得出。三甲公司认为梁荣机未能举证证明上述合同由其签订，其作为售后服务部主管不应享有该业务提成。关于2019年的管理提成，梁荣机提交了以下证据予以证明：1.从2017年1月1日起执行的《2017年售后服务部门政策提成方案》，分别规定了产品类（装机培训提成）、特殊配套服务类、产品耗材销售类的提成计算方式；产品耗材销售类根据年度耗材销售总费用的8%计算提成，年度耗材销售资金按年度员工销售分配原则进行,由部门负责人统一分配(含部门负责人),其中商务部具体分配由商务部主管自行分配（其中商务中心提成占2%）；部门负责人提成比例方案，则按部门人员所产生总提成奖金（装机培训维修类+特殊配套服务类）/本部门人数的2.5倍执行。2.《售后服务员工2019年1-5月提成发放》，显示梁荣机的“单产品/项目培训提成”为13437元，应发放金额为13437元，表格下方仅有编辑人梁荣机的签字，日期为2019年5月29日，而“审核”、“财务”、“批准”处均为空白。关于2014年至2018年度的耗材提成，梁荣机提交了以下证据予以证明：1.加盖有三甲公司公章的《2013年耗材销售方案》，其中第四条第1款约定，售后服务部、商务中心共同参与耗材的销售，总提成8%，按实际耗材回款计算，按季度发放（内部由各两部门协商分配方案，报财务部审批执行）；启动发放的条件：从耗材实际回款达到30万元以上时，才开始执行；梁荣机在该条款后手写“商务中心则按2%提成”字样。2.《关于耗材政策的补充协议》载明：售后服务部参与公司耗材销售，公司每年度所取得的销售应收款总数，售后部门所有员工均获得相应的提成报酬，具体分配形式参与2013年度耗材销售政策；“证明人”处有三甲公司的法定代表人余小兰的签字，日期为2018年11月26日。3.《耗材各年度销售总额提成列表》，该表列明了售后服务中心2014年度至2018年度对应的销售总额及提成，售后服务的提成比例为销售总额的6%；制表人为梁荣机，“证明人”处有余小兰的签字，日期为2019年6月5日，手写意见为“以上相关数字请财务部核实确认”。4.《2014-2018年耗材提成分配》，显示梁荣机耗材计提金额为52000元，该表仅有制表人梁荣机的签字，“财务”和“批准”处均为空白。对此，梁荣机主张《耗材各年度销售总额提成列表》和《2014-2018年耗材提成分配》均已提交给财务，但财务一直没有签字。另查明，梁荣机自认提成发放流程须先由部门负责人编辑，再由副总经理审批，最后由财务进行发放。三甲公司以上述《售后服务员工2019年1-5月提成发放》和《2014-2018年耗材提成分配》是梁荣机自行编撰，未经过公司审批流程为由，对提成数额不予认可。双方确认梁荣机离职前12个月的月平均工资为10360元。三甲公司承认拖欠梁荣机差旅费10509.6元。双方发生争议，梁荣机于2019年8月16日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决三甲公司支付：1.2018年的管理提成36860元、业务提成60000元及2019年的管理提成13437元；2.2014年至2018年的耗材提成52000元；3.差旅费10509.6元；4.违法解除劳动关系赔偿金421854.93元。2019年12月4日，广州市黄埔劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1825号《仲裁裁决书》，裁决：一、三甲公司向梁荣机支付差旅费10326元；二、驳回梁荣机的其他仲裁请求。梁荣机不服仲裁裁决结果，于法定期限内向本院提起诉讼。上述事实有双方签订的劳动合同、《广州市番禺区中医院康复中心设备采购合同》《2017年售后服务部门政策提成方案》《2013年耗材销售方案》、中国银行交易流水明细清单、《关于开除梁荣机的处理通报》、企业信用信息，穗埔劳人仲案[2019]1825号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证,符合证据规则的要求,本院予以采信。本院认为：梁荣机和三甲公司依法建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应合法、诚信、全面履行，双方的合法权益均受法律保护。关于差旅费的问题。三甲公司对梁荣机主张的数额无异议，本院对该项诉请予以支持。关于2018年管理提成的问题。梁荣机提交的《售后服务员工2018年度提成发放》显示相关审批流程已全部完成，且已发放部分提成金额与银行流水能够相互对应。相反，三甲公司未就其主张的审批人员离职情况提交证据予以证明，也无法证实2019年1月31日发放的5000元为2018年的年终奖金，故本院依法采信梁荣机的主张，梁荣机诉请三甲公司支付2018年的管理提成36860元，本院予以支持。关于2018年业务提成的问题。虽然三甲公司在答辩状中承认广州市番禺区中医院康复中心设备是由梁荣机负责销售的，但梁荣机仍应就其能够获得该业务提成及提成的计算方式进行初步举证。梁荣机提交的销售部政策未有加盖三甲公司的公章或相关负责人签字，其主张参照省区经理的个人提成政策相关条款计算提成，又未提交充分证据予以佐证，故本院对其主张不予采信。梁荣机请求三甲公司支付2018年业务提成，缺乏理据，本院不予支持。关于2019年管理提成的问题。根据梁荣机自述的提成审批流程，其提交的《售后服务员工2019年1-5月提成发放》仅有其个人签字，缺少财务及副总经理的审批，现三甲公司对其真实性不予认可，梁荣机又未能举证证明2019年售后服务部门的业务提成依旧适用《2017年售后服务部门政策提成方案》，故该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。关于2014年至2018年耗材提成的问题。梁荣机主张《耗材各年度销售总额提成列表》和《2014-2018年耗材提成分配》已经交由财务审核，余小兰的手写意见亦证实列表中的数据有待财务核实，故余小兰在列表上签字的行为不能等同于三甲公司认可该销售总额及提成数额。结合梁荣机所述的审批流程，列表当中的数据未经过财务确认及副总经理批准，三甲公司对此不予认可，梁荣机也未能提交其他证据予以佐证。现梁荣机请求三甲公司支付2014年至2018年的耗材提成，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，梁荣机参加了奖惩制度研讨会，另案原告魏国强确认《奖惩管理制度》已经在公司QQ群内公示，魏国强与梁荣机同属于售后服务部，由此可以认定《奖惩管理制度》已送达给梁荣机。梁荣机主张《奖惩管理制度》不能作为本案审理的依据的理由不成立。其次，从本案的证据来看，梁荣机未经报备私自在外设立德元公司，并担任德元公司的法定代表人、执行董事兼总经理。此外，德元公司与三甲公司的经营范围存在部分重合，与三甲公司存在业务竞争的极大可能性，此行为严重违背诚实信用原则，三甲公司认为其符合未经报备兼营与三甲公司同类业务，违反了《奖惩管理制度》的规定并无不妥。最后，梁荣机提供的证据不能证明三甲公司通过各种手段逼迫其离职或假借竞业限制的名义变相裁员，故三甲公司据此解除双方的劳动合同并无不当。综上，梁荣机请求三甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州市三甲医疗信息产业有限公司自本判决生效之日起五日内向原告梁荣机支付2018年的管理提成36860元；二、被告广州市三甲医疗信息产业有限公司自本判决生效之日起五日内向原告梁荣机支付差旅费10509.6元；三、驳回原告梁荣机的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市三甲医疗信息产业有限公司负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  刘丽娜二〇二〇年六月十六日书记员  陆镇培