黑龙江省鸡西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑03刑终42号原公诉机关黑龙江省鸡西市滴道区人民检察院。上诉人（原审被告人）柳铁军（绰号老肥），男，1982年6月30日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省鸡西市鸡冠区，住鸡西市鸡冠区。2018年8月23日因涉嫌开设赌场被鸡西市公安局滴道区分局刑事拘留，同年9月28日被鸡西市滴道区人民检察院以涉嫌开设赌场罪批准逮捕，次日由鸡西市公安局滴道区分局执行。现羁押于鸡西市看守所。辩护人刘立群，黑龙江圆缘律师事务所律师。原审被告人陈广明，男，1973年2月23日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省鸡西市滴道区，住鸡西市滴道区。2018年3月12日因涉嫌开设赌场被鸡西市公安局滴道区分局刑事拘留，同年3月29日被变更为取保候审，2019年4月4日被变更为监视居住，2019年7月1日被鸡西市滴道区人民检察院决定以涉嫌开设赌场罪逮捕，次日由鸡西市公安局滴道区分局执行。现羁押于鸡西市看守所。原审被告人宁爽，男，1983年8月20日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省鸡西市鸡冠区，住鸡西市鸡冠区。2018年3月12日因涉嫌开设赌场被鸡西市公安局滴道区分局刑事拘留，同年3月19日被变更为取保候审，2019年4月4日被变更为监视居住。2019年9月17日被鸡西市滴道区人民法院决定逮捕。现羁押于鸡西市看守所。黑龙江省鸡西市滴道区人民法院审理黑龙江省鸡西市滴道区人民检察院指控原审被告人陈广明、宁爽、柳铁军犯开设赌场罪，原审被告人柳铁军犯招摇撞骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）黑0304刑初44号刑事判决，被告人柳铁军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月12日，被告人陈广明在鸡西市滴道区供销社租了地下室并布置了46台赌博游戏机，准备在春节期间开设赌博游戏厅。春节前陈广明找被告人宁爽入伙，后陈广明提出再找个合伙人，宁爽说被告人柳铁军想入伙，陈广明表示同意。宁爽本人交给陈广明入股现金人民币7000元，约定宁爽负责平分和处理游戏厅内闹事的、、柳铁军负责游戏厅外围平事，二人共同占50%的股份，陈广明自己占50%的股份。2018年2月15日赌博游戏厅开业，同年2月19日、2月20日有群众向鸡西市公安局指挥中心110报警服务台报警，柳铁军3次冒充鸡西市公安局滴道区分局东兴派出所的警察给鸡西市公安局指挥中心110报警服务台打电话，声称找不到案发地点，骗取了报警人的电话号码，然后由陈广明与宁爽给报警人打电话进行沟通联系。同年2月21日该赌博游戏厅被公安机关查封。游戏厅营业期间违法所得人民币40610元，三人按照所占股份分赃，案发后被告人陈广明、宁爽已退缴大部分赃款。经侦查，被告人陈广明于2018年2月22日被公安机关传唤到案，被告人宁爽于2018年2月23日被公安机关传唤到案，被告人柳铁军于2018年8月23日到鸡西市公安局治安支队行动大队投案。上述事实，有经一审法院庭审时举证、质证及认证的下列证据予以证实：书证受案登记表、情况说明、到案经过、扣押物品清单、游戏厅流水账单、在逃人员登记表、警情查询证明、柳铁军电话单、房屋租赁合同、柳铁军、陈广明、宁爽的户籍证明、移交物品说明、清单、销毁委托书、陈广明德通话记录；证人李某1、陈某1、周某1、赵某、杨某、付某,4、于某、庞某、池某、周某2、陶某、陈某2、张某、王某等证人证言；被告人陈广明、宁爽、柳铁军的供述；现场勘查、指认笔录及辨认笔录及视听资料等证据证实。鸡西市滴道区人民法院认为，被告人陈广明、宁爽、柳铁军设置赌博机开设赌场，违法所得为人民币40610元，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本案系共同犯罪，三人均系主犯；被告人柳铁军先后多次冒充警察从公安机关110报警中心骗取报警人电话号码，其行为已构成招摇撞骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈广明、宁爽到案后如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，可以从轻处罚，被告人柳铁军到案后如实供述其招摇撞骗的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。关于被告人陈广明的辩护人提出的被告人陈广明具有坦白、认罪认罚、退赃等法定和酌定的从轻处罚情节的辩护意见符合本案事实，本院予以采纳。关于被告人陈广明的辩护人提出的该案犯罪违法所得数额应为被告人宁爽与被告人陈广明供述中四次分配的赌资总额3.82万元，与公诉机关指控的数额存在差异的辩护意见。经审理查明，公安机关在游戏厅内扣押的流水账证实赌博机的上下分情况，上分共计80750，下分共计40140，违法所得共计40610元，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人宁爽的辩护人提出的被告人宁爽在开设赌场犯罪中所起的作用较小，应属从犯，依法应当从轻或减轻处罚的辩护意见。经审理查明，被告人宁爽以资金入股方式与陈广明合伙开设赌博游戏厅，且在赌博游戏厅开设期间负责为在游戏厅输钱的人平分等经营行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人宁爽的辩护人提出的被告人宁爽具有坦白及认罪认罚等法定和酌定的从轻处罚情节的辩护意见符合本案事实，本院予以采纳。关于被告人柳铁军辩称其未参与开设赌场，其辩护人提出公诉机关指控被告人柳铁军开设赌场的犯罪证据不足，定罪的主要依据为陈广明、宁爽的供述，但二人前后供述不一致，真实性存疑，无法达到证据确实充分的证明标准的辩解意见和辩护意见。经审理查明，被告人柳铁军在被告人陈广明和被告人宁爽开设赌博游戏厅期间，多次以冒充警察方式通过鸡西市公安局指挥中心110报警服务台，骗取报警人电话号码，并将号码交给陈广明和宁爽，用来沟通联系报警人。被告人陈广明、被告人宁爽的供述，证人李某1的证言，侦查机关提取的被告人柳铁军的通话记录，均证实被告人柳铁军参与了赌博游戏厅的合伙经营。综合全案，能够认定被告人柳铁军构成开设赌场罪。故被告人柳铁军及其辩护人的辩解意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人柳铁军的辩护人提出，被告人柳铁军没有以假冒警察的身份实施骗取地位、荣誉、待遇等其他违法行为。没有危害国家机关的威信，未产生严重后果，情节显著轻微，危害不大，可以不认为是犯罪的辩护意见。经审理查明，不符合本案事实，本院不予采纳。被告人柳铁军犯数罪，应对其数罪并罚。根据被告人陈广明、宁爽、柳铁军犯罪的事实、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判处：1.被告人陈广明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000.00元；2.被告人宁爽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元；3.被告人柳铁军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000.00元；犯招摇撞骗罪判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000.00元。宣判后，被告人柳铁军不服，以一审判决认定事实不清、证据不足、量刑过重为由，提出上诉。柳铁军辩护人的意见：1.陈广明、宁爽前后供述不一致，不能认定柳铁军参与开设赌场；2.一审判决认定违法所得为40610元属事实不清；3.一审判决量刑过重。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。一审判决据以采信的证据，本院予以确认。二审审理期间，上诉人柳铁军未向法院提交新的证据。本院认为，上诉人柳铁军、原审被告人陈广明、宁爽以营利为目的，设置赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，本案系共同犯罪，三人均系主犯。上诉人柳铁军先后多次冒充警察从公安机关110报警中心骗取报警人电话号码，其行为已构成招摇撞骗罪。关于上诉人柳铁军及其辩护人提出陈广明、宁爽前后供述不一致，不能认定柳铁军参与开设赌场的上诉理由和辩护意见，经查，被告人陈广明、宁爽的供述与在案的指认笔录、辨认笔录、柳铁军的通话记录及证人李某1等人的证人证言能够相互印证，足以认定柳铁军系与陈广明、宁爽共同开设赌场，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人柳铁军及其辩护人提出一审判决认定违法所得为40610元属事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，被告人陈广明、宁爽的供述及证人李某2等人的证人证言能够证实李某2在该赌博游戏厅内负责管理账务。该赌博游戏厅的流水账单系由侦查人员经合法程序在该游戏厅内扣押，且流水账单记录的违法所得数额与证人李某2的证言能够相互吻合，足以认定该赌博游戏厅的违法所得数额为40610元，故该上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。原审判决对上诉人柳铁军所具有的从轻情节已作考虑，对其量刑适当。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李荣杰审判员  刘 洋审判员  刘冰洁二〇二〇年六月十五日法官助理刘森泽书记员陈立苹附：本裁定所依据法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。