湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终53号上诉人(原审原告)：余万林，男，生于1962年11月18日，汉族，住南漳县。被上诉人（原审被告）：南漳欣正物业服务有限公司，住所南漳县城关镇凤凰大道**。法定代表人：滕兴业，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤文军，南漳县玉印法律服务所法律工作者。上诉人余万林因与被上诉人南漳欣正物业服务有限公司（以下简称欣正物业公司）劳动争议一案，不服湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。余万林上诉请求：部分改判支持其双休日加班工资20227元、法定节假日加班工资4138元、违法解除双倍赔偿金9000元、未签书面劳动合同的双倍工资差额16500元。事实和理由：一、用人单位没有执行国家规定的法定休息时间，应当向余万林支付周六日及法定节假日的加班工资。二、《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁时效为劳动关系终止之日起一年，本案双方劳动关系于2018年9月30日终止，余万林在2019年1月17日向南漳县劳动争议仲裁委申请仲裁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额16500元，没有超过仲裁时效。三、欣正物业公司存在违法解除劳动关系的情形，应当支付余万林双倍经济赔偿金。欣正物业公司辩称，服从原判。余万林向一审法院起诉请求：1、确认双方自2015年12月4日形成劳动关系；2、确认双方自2018年9月30日解除劳动关系；3、欣正物业公司向余万林支付2017年11月至2018年9月计11个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额16500元；4、欣正物业公司向余万林支付周六、周日加班工资20227元，法定节假日加班工资4138元；5、欣正物业公司退还服装费205元；6、欣正物业公司赔偿余万林垫付的社保费损失9016.80元；7、余万林支付违法解除劳动关系的赔偿金9000元。一审法院认定事实：欣正物业公司于2014年3月10日登记成立，经营范围：物业管理、车辆出租等。双方一致性认可以下案件事实：2015年12月4日余万林到欣正物业公司上班，在欣正物业公司管理的“金凤朝阳”住宅小区门岗从事安保值班工作，双方仅签订了1年的书面劳动合同，之后未再签合同，余万林一直在欣正物业公司上班；余万林的主要工作内容为负责门禁系统，即有车辆进出时开启关闭门禁，收取停车费，并做好相关登记等事项，无事时在门岗内休息；余万林每月工资1500元，每日工资50元；欣正物业公司收取余万林服装费205元；欣正物业公司未给余万林申办缴纳社保费，余万林自行缴纳了2015年12月至2018年9月全部社保费15028元，其中余万林垫付了属应缴纳的9016.80元；余万林上班时间规律为第一天早班12小时，第二天晚班12小时，第三天休息24小时，第四天晚班12小时，第五天早班12小时，第六天休息24小时，以此类推，按此循环，周末及节假日亦如此。一审另查明，2018年9月30日余万林收到欣正物业公司的辞退通知，并认可该日为双方解除劳动关系之日，但余万林对欣正物业公司以违反劳动纪律为由将其辞退提出异议。余万林于2019年1月17日向南漳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁；于8月6日向南漳县劳动保障监察部门提出书面申请；分别就其在本案中提出的诉求要求处理。一审法院认为，余万林和欣正物业公司对双方建立劳动关系、解除劳动关系的时间均一致认可，予以确认。双方签订为期一年的书面劳动合同届满后，自2016年12月5日起双方继续保持劳动关系，但未签订劳动合同，欣正物业公司应支付11个月的双倍工资时间段为2017年1月5日至12月5日，仲裁时效期间应从2017年12月6日开始计算，依据劳动争议调解仲裁法第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”的规定，余万林的该部分诉求已超过仲裁时效，不予支持。余万林在小区门岗从事安保值班工作，根据其工作内容及作息规律，其在岗时间不能等同于劳动法规定意义上的“在岗劳动时间”，且双方对余万林工作岗位、内容、报酬等方面有明确约定，因此，余万林要求支付周末双休日加班工资的诉讼请求，不予支持。双方劳动关系的存续时间为二年十个月，综合考量余万林的在岗时间规律，一审法院酌定余万林的法定节假日加班时间为11天，欣正物业公司应支付法定节假日加班工资差额1100元（50×11×2）。欣正物业公司同意退还所收取余万林的服装费，予以确认。因欣正物业公司未给余万林申办缴纳社会基本养老保险，余万林已按照20％的缴费基数全额缴纳了养老保险费15028元，其中8％个人缴费6011．20元划转个人账户，12％单位缴费9016．80元划入统筹，社保部门不能重复办理该时间段的养老保险，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。余万林据此要求欣正物业公司赔偿用人单位应承担的12％单位缴费9016．80元的诉求，符合上述司法解释的规定精神，予以支持。双方签订为期一年的书面劳动合同届满后未续订合同，余万林仍在欣正物业公司工作，双方因没有订立书面劳动合同而形成事实劳动关系，2018年9月30日欣正物业公司向余万林送达辞退通知，实质是用人单位终止事实劳动关系的通知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，欣正物业公司提出终止劳动关系不违反法律规定，依照《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发［1996］181号）规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。余万林主张应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，由欣正物业公司向余万林支付赔偿金。因双方当事人并无书面劳动合同，因此不存在违法“解除或者终止劳动合同”的情形，欣正物业公司可按照劳动合同法第四十七条的规定向余万林支付经济补偿。双方存在劳动关系的时间为2015年12月4日至2018年9月30日，补偿系数为3，金额为4500元（1500×3）。双方提出的其他理由，因事实和法律依据不足，不予支持。经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、余万林与南漳欣正物业服务有限公司自2015年12月4日形成劳动关系；二、余万林与南漳欣正物业服务有限公司自2018年9月30日解除劳动关系；三、南漳欣正物业服务有限公司向余万林支付法定节假日加班工资差额1100元；四、南漳欣正物业服务有限公司退还余万林服装费205元；五、南漳欣正物业服务有限公司赔偿余万林垫付的社保费损失9016．80元；六、南漳欣正物业服务有限公司向余万林支付经济补偿4500元；七、驳回余万林的其他诉讼请求。上述三、四、五、六项于本判决生效后10日内执行。本院二审期间，余万林提交了新证据值班交接表、微信聊天记录、录音资料等，意图证明其存在节假日加班的事实、欣正物业公司属于违法终止劳动关系。经查，上述各证据均为复印件，录音资料的真实性也无法核实，故对余万林提供的上述证据均不应予以采纳。原审其他认定属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由，结合在卷证据，分析评判如下：一、余万林在欣正物业公司从事保安工作，岗位实行三班倒，每人轮流值班12个小时。保安工作的性质和作息规律决定劳动者的工作和休息交叉或轮流进行，而非固定休息，故对余万林主张支付周六、日加班工资的请求，不予支持。法定节假日的加班工资，一审判决的计算方式、参数、数额正确，本院予以维持。二、欣正物业公司于2018年9月30日向余万林送达辞退通知书单方终止劳动关系，根据业已生效的南漳县人民法院（2019）鄂0624民初818号民事判决认定的余万林尚不存在“监守自盗”“、“偷”、“贪污”等事实，可以认定欣正物业公司在尚无充分证据证明余万林存在严重违反公司规章制度的情形下终止双方的劳动关系，属于违法终止劳动关系，应当支付双倍赔偿金，即经济赔偿金4500元的双倍9000元。三、未签书面劳动合同的双倍工资差额属于工资性质，其只要在双方终止劳动关系后一年内主张，就未超过仲裁时效，那么，欣正物业公司应当支付余万林11个月的双倍工资差额，即1500元/月×11＝16500元。综上所述，余万林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1909号民事判决第一、二、三、四、五项，即：余万林与南漳欣正物业服务有限公司自2015年12月4日形成劳动关系；余万林与南漳欣正物业服务有限公司自2018年9月30日解除劳动关系；南漳欣正物业服务有限公司向余万林支付法定节假日加班工资差额1100元；南漳欣正物业服务有限公司退还余万林服装费205元；南漳欣正物业服务有限公司赔偿余万林垫付的社保费损失9016.80元；二、撤销湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1909号民事判决第六、七项，即：南漳欣正物业服务有限公司向余万林支付经济补偿4500元；驳回余万林的其他诉讼请求；三、南漳欣正物业有限公司向余万林支付未签订书面劳动合同双倍工资差额16500元，违法终止劳动关系赔偿金9000元；四、驳回余万林的其他诉讼请求。上述各项费用于本判决生效后十日内日支付。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由南漳欣正物业服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由余万林负担。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年六月二日书记员 王            硕