山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2300号 上诉人（原审原告）：青州中联水泥有限公司，住所地山东省青州市邵庄镇。 法定代表人：刘尊科，执行董事。 委托诉讼代理人：何数数，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李松江，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中工租赁有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼**。 法定代表人：门建，经理。 委托诉讼代理人：孙资论，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘健，男，该公司员工。 原审第三人：青州市东方圣鼎经贸有限公司，住所地青，住所地青州市孟家日用批发市场v> 法定代表人：曾范仁，经理。 委托诉讼代理人：张蔚，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓敏，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。 上诉人青州中联水泥有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人山东中工租赁有限公司（以下简称中工公司）及原审第三人青州市东方圣鼎经贸有限公司（以下简称圣鼎公司）运输合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初5532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中联公司上诉请求：1、撤销青州市人民法院(2019)鲁0781民初5532号民事判决，依法改判支持中联公司的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由中工公司承担。事实和理由：1、是否有最终司法裁决不是判断中工公司的承运行为是否违约的必要条件。本案中，中工公司的违约行为为没有按照合同约定履行承运义务，将中联公司与圣鼎公司约定的混凝土运送至指定工地，给中联公司造成损失，无论中工公司是否存在违约行为，还是中联公司产生的损失，法律均没有规定必须经过先行司法裁决确认。2、(2018)鲁07民终100号民事裁定书已就相关事项进行了确认。首先，中工公司是否按照合同约定履行承运义务应当由中工公司提供证据；其次，(2018)鲁07民终100号民事裁定书已经就相关事实进行认定，包括认定署名为冯勇的发货单上冯勇签字非一人所写，且部分发货单上的签字人员在以前对账中从未出现过，二审法院在法院认为部分对此进行了阐述，并依此为由裁定发回重审。3、中联公司提供的证据足以证实中联公司的主张。中联公司、中工公司、圣鼎公司之间结算的重要凭证就是发货单，抛开是否已经过法院确认，中联公司在本案提供的发货单，从其本身看甚至无需进行笔迹鉴定就可以确定署名冯勇的发货单上冯勇的签字不是同一人所写，圣鼎公司无论是在已经审结的另案中还是在本案中均确认了存有异议的发货单，因此结合中联公司提供的与圣鼎公司的买卖协议和价格协议等，中联公司不能向圣鼎公司主张货款的事实及不能主张的金额是确定的，一审法院可以直接审查进而进行裁判。 中工公司答辩称，中工公司按照混凝土运输协议及中联公司的安排、管理、调度，完成运输后将水泥发货单交付给中联公司，该发货单系中联公司和第三人买卖混凝土的原始根本依据，买卖混凝土价格的形成是中联公司和第三人之间的买卖合同关系，而非是中工公司与中联公司之间的运输关系导致的，中联公司应当向第三人主张权利，即使是第三人不认可该发货单，中联公司也可以通过收集其他证据或申请法院调查取证等程序予以求证，这是中联公司在买卖合同关系中的举证义务，不能以此说明中工公司未履行合同，存在违约。中工公司已正确适当履行运输协议，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 圣鼎公司答辩称：1、中联公司严重违反与圣鼎公司的合同约定，拒不履行合同附随义务。2015年3月20日圣鼎公司与中联公司签订《预拌混凝土买卖合同》第四条第二款第五项约定“中联公司提供青州市建设工程质量安全监督站砼相关资料。”因中联公司延迟交付资质材料，圣鼎公司提起诉讼，青州市人民法院(2019）鲁0781民初字4763号一审判决、潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民终1512号二审判决均判令中联公司向圣鼎公司履行交付资质材料义务，但中联公司至今仍未履行。中联公司严重违反双方约定，导致建设项目无法进行竣工验收，也影响圣鼎公司与建设单位的对帐结算。2、根据中联公司与圣鼎公司的合同约定，中联公司负责混凝土运输相关事宜。《预拌混凝土买卖合同》第二条“说明”中约定“单价为混凝土送到工地的价格”，即中联公司承担送货至项目工地的义务。圣鼎公司非中联公司与中工公司签订的《混凝土运输协议》的合同相关方，不清楚中联公司与中工公司之间的运输合同相关约定及争议。3、《发货单》不是中联公司与圣鼎公司货款结算凭证。中联公司用以主张供货的《发货单》由中联公司单方拟定、打印，且始终由其单方持有，从未交付给圣鼎公司，故《发货单》并非双方结算货款的有效凭证。四、冯勇签字的《发货单》真实性、有效性尚待查证。中联公司认可冯勇在《发货单》的签字重大存疑，故冯勇签字的《发货单》的真伪及与本案的关联性尚待查证。另，圣鼎公司不清楚冯勇是何人，冯勇非圣鼎公司员工，未委托其代为签收货物。 中联公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中工公司赔偿货物损失269049元，并依照合同约定支付违约金50000元，共计319049元；2、诉讼费由中工公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月10日，中联公司（甲方）与中工公司（乙方）签订《混凝土运输协议》一份，约定甲方生产的混凝土全部由乙方负责运输，合作期限自2015年3月10日至2016年3月9日。运费标准，运距25公里内每立方米混凝土运费27元，超出每公里每方加收1元；结算方式，每月5日前双方进行统计、对帐，10日前结算。乙方未能按规定时间及时、准确将混凝土送达目的地及相关作业，根据原因应承担相应违约责任。若甲方未能按期付款，则应给与乙方付款额的同期贷款利息。如有违约，违约方应向对方支付5万元的违约金等内容。双方间的运输协议已履行完毕，中联公司应支付中工公司的运费已全部清结。 2015年3月20日，中联公司（乙方）与圣鼎公司（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定甲方自乙方处购买各种型号的商品混凝土，用于青州市江南温泉酒店、江南名苑、青云紫府南区地下车库、青云紫府三期、西店安置区、一诺大厦、云门世泰园的建设；甲、乙双方依据合同的标的价格和甲方现场验收签认的混凝土运单数量、证明条、欠条等为准办理价格结算；付款方式及期限为，甲方使用乙方混凝土的费用冲抵乙方使用甲方外加剂的费用，冲抵后所余货款甲方需每3个月结算一次，甲方使用乙方混凝土的费用必须在2015年12月31日前结清；如未按约定支付货款，乙方可停止向甲方供应混凝土，货款及违约金应当自停供之日起一个月内付清。如逾付款，甲方应按当期潍坊商业银行规定的贷款利率的3倍向乙方支付违约金。2015年6月30日、12月1日，双方又先后签订两份预拌混凝土价格补充、变更协议，分别对C30、C35型号的混凝土价格进行了变更。 后因圣鼎公司拖欠混凝土款，中联公司提起违约诉讼，要求圣鼎公司支付货款3602216.84元及相应违约金，一审法院经审理于2017年10月10日作出（2016）鲁0781民初6474号民事判决书，判决支付圣鼎公司向中联公司支付货款3602216.84元及相应违约金。圣鼎公司不服判决提起上诉，潍坊中院以该案事实不清为由裁定发回青州法院重审。案件重审期间，中联公司变更其诉讼请求，撤回了由“冯勇”签字的72张以及李邦莹、孙凤文、孙小浩、季小龙签字的5张“商砼发货单”所载金额为269049元的起诉（注：该269049元未经双方对帐确认，在原一、二审诉讼中，圣鼎公司亦未认可），将主张的货款金额变更为3333167.84元，以及相应违约金，一审法院经审理又作出（2018）鲁0781民初4766号民事判决书，判决圣鼎公司支付货款3301475.44元及相应违约金，担保人于武对上述债务承担连带清偿责任。圣鼎公司不服再次提起上诉，潍坊中院判决维持了该判决。中联公司已对生效判决向一审法院申请强制执行，一审法院执行局立案后对被执行人的部分财产采取了查封、拍卖等措施，该案正在执行过程中。 一审法院认为，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。中联公司与中工公司存在货物运输合同关系，如果中工公司有违约行为并造成货物损失，中联公司作为托运人有权获得赔偿。中工公司辩称该案起诉已超过诉讼时效，中联公司则称直到2018年8月6日潍坊中院作出发回重审的裁定，故起诉时间应从该日起算，未超诉讼时效。《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。该案是基于运输合同而提起的追偿诉讼，在双方合同履行过程中，中联公司并未发现所托货物有何不妥，直到与案外人发生货物欠款纠纷而形成诉讼，才知道到部分货物的交付存在争议，其权利可能受到损害，根据上述法律规定，其诉讼时效期间应从此时开始计算。因此本案并未超过诉讼时效，中工公司的辩驳意见缺乏法律依据，一审法院不予采信。 义务人不履行合同或履行合同不符合约定，是义务人承担违约损害赔偿的法定要件。在中联公司与圣鼎公司的欠款纠纷诉讼中，案涉的77张发货单所对应货款原一审判决是支持的，只是二审法院认为一审对争议事实查得不清楚，才裁定发回重新审理，二审裁定并未对上述证据应否采纳作出明确意见，而是建议一审法院重审查明后作出认定，因此对上述证据尚未形成结论性司法认定。重审期间，中联公司主动撤回涉案77张发货单所对应价款269049元的起诉，是对其所享诉讼权利的依法处分，但却放弃了将上述证据交由一审法院进行审查并作出最终司法确认的机会，故需自行承担相应的法律后果。因为即使圣鼎公司不认可发货单上的签名，中联公司也可以收集其他旁证，或申请法院启动调查取证程序求证案件事实，进而综合作出判断。当然其结果可能是采信，亦可能是否定，但只有依据最终的司法裁决结果，才能判断中工公司的承运行为是否构成违约，可见这种违约的认定需要根据另一案件中的生效判决而得出损害实际发生的司法结论。因此，在目前情况下，中联公司提交的涉案证据不能证明其在与圣鼎公司的欠款纠纷中已确定造成损失，推断中工公司在运输合同中是否存在违约行为的前提条件尚不成立，因此中联公司主张中工公司存在违约并造成损失的事实主张证据不足，应承担举证不能的法律后果，一审法院对此不予采纳。 综上，中联公司的涉案违约赔偿诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回青州中联水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费6086元，减半收取3043元，由青州中联水泥有限公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审第三人提交（2020）鲁07民终1512号民事判决书一份，证明上诉人未按照与原审第三人的合同约定履行交付混凝土资质材料的义务，导致项目工程无法进行验收，影响了原审第三人与建设单位的对账结算。经质证，上诉人、被上诉人均对证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性。本院经认证认为，该证据虽与本案无直接关联性，但是能否反映出上诉人在与原审第三人的买卖合同中未完全履行合同义务。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是上诉人是否存在货款损失及具体数额；被上诉人应否向上诉人支付货款损失269049元及违约金50000元。上诉人主张因被上诉人未完全履行运输合同义务，导致其在与原审第三人的混凝土买卖合同中损失货款269049元，该损失应由被上诉人承担。对此，本院认为，上诉人主张的该损失系其与原审第三人因买卖合同关系产生，该损失产生的具体原因目前尚无法确定，而本案系运输合同关系，上诉人与原审第三人之间的买卖合同关系不属于本案审理的范围。上诉人也未提供其他有效证据证明该损失确实存在以及具体数额，故一审判决认定上诉人主张损失的证据不足，并无不当。在上诉人是否存在损失及具体损失情况尚无法确定的情况下，更谈不上该损失系因被上诉人的运输行为所致，故一审判决未支持上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，并无不当。从本案现已查明的事实以及当事人在庭审中的陈述看，被上诉人系按照上诉人的指示将混凝土运到指定地点，上诉人并未指示被上诉人将混凝土交付特定收货人，被上诉人已将发货单交付给上诉人，上诉人在本案之前并未就货物交付情况提出异议且已将运费结清，因此在无有效证据证明被上诉人存在违约的情况下，其要求上诉人赔偿损失，支付违约金，无事实依据，不予支持。关于上诉人所述本院(2018)鲁07民终100号民事裁定书已就有关事实进行确认问题，本院认为该裁定书中关于部分发货单的描述系认为一审对相关事实未查清，故将该案裁定发回重审进一步审理，而并未对相关事实作出具体认定，故上诉人以该裁定书作为认定被上诉人存在违约行为的依据，证据不足，不予支持。 综上，中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6086元，由上诉人青州中联水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇二〇年六月二十四日 书记员  池鹏飞