山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终153号 抗诉机关青州市人民检察院。 原审被告人秦德胜，男，汉族，1965年4月28日出生于内蒙古自治区，高中文化，农民，住青州市。2017年11月3日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕，2020年5月2日被取保候审。 原审被告人朱洪伟，别名朱怡璇，女，汉族，1978年9月26日出生于山东省邹城市，小学文化，农民，户籍地邹城市，住曲阜市。2017年12月20日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕，2020年3月19日被取保候审。 辩护人刘伟，山东滕国律师事务所律师。 青州市人民法院审理青州市人民检察院指控原审被告人秦德胜、朱洪伟犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年7月4日作出（2018）鲁0781刑初449号刑事判决，以被告人秦德胜犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元；以被告人朱洪伟犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币4万元。宣判后，秦德胜、朱洪伟分别以“原审判决认定事实不清，证据不足”、“原审判决认定事实不清，证据不足，且其应系共同犯罪中的从犯，原审判决量刑过重”为由，提出上诉。本院于2019年9月5日作出（2019）鲁07刑终390号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、审判程序违法为由，撤销青州市人民法院（2018）鲁0781刑初449号刑事判决，发回青州市人民法院重新审判。青州市人民法院重审后于2020年1月15日作出（2019）鲁0781刑初526号刑事判决。宣判后，秦德胜、朱洪伟服判不上诉，青州市人民检察院提出上诉。本院于2020年3月25日审查立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派检察员孙绪红、检察官助理唐承佑出庭履行职务，原审被告人秦德胜、原审被告人朱洪伟及其辩护人刘伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 2016年3月，被告人秦德胜注册成立潍坊市惠美家园网络科技有限公司（以下简称惠美公司），其任法定代表人，被告人朱洪伟负责公司日常管理。在惠美公司成立之初，被告人秦德胜成立惠美家园互助理财项目。该项目分为小盘、中盘和大盘，每盘又分为A、B、C三级，C级下设有三个B级，B级下设有九个A级。参加者缴纳400元可成为该项目的小盘A级会员，公司每日返现5元，120日共返还600元，小盘A级会员介绍发展27人加入公司成为小盘C级会员，以此类推，最高至大盘A级会员。小盘会员每发展一名会员可提成5元，中盘会员每发展一名会员可提成50元，一名会员最终可获利108000元。在该项目实际运营过程中，大量会员为更快晋升为中盘会员获取更多提成，借用他人名义，一次性缴纳多人会费直接成为中盘会员。同时，惠美公司还通过搭售商品的方式，变相收取会员传销资金。至2016年11月，已查实的秦德胜、朱洪伟直接或间接发展的下线人数达42人，层级达到3级以上。 原审判决认定的证据有证人薛某的证言，辨认笔录，户籍证明、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、抓获经过、拘留证、逮捕证、惠美公司营业执照、会员构架图、银行转账记录、微信聊天记录截图等书证，电子数据，以及被告人秦德胜、朱洪伟的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人秦德胜、朱洪伟以提供互助理财服务为名，要求参加者缴纳一定费用获得加入资格，并按照加入的先后顺序组成一定的层级，直接或间接以发展会员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应予刑罚。被告人归案后均能如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以被告人秦德胜犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币4万元；以被告人朱洪伟犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑2年3个月，并处罚金人民币2万元。 宣判后，原审被告人秦德胜、朱洪伟服判不上诉，青州市人民检察院不服，以“原审判决未认定被告人秦德胜、朱洪伟组织、领导传销活动属于情节严重的情节，属于适用法律错误，重罪轻判、量刑不当，原审判决确有错误”为由，提出抗诉。 二审庭审中，原审被告人秦德胜、朱洪伟对原审判决认定的事实和证据没有异议，建议二审法院驳回抗诉，维持原判；原审被告人朱洪伟的辩护人提出“原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关提出的抗诉理由没有确实、充分的证据，建议二审法院驳回抗诉，维持原判”的辩护意见。山东省潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“本案参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计250万元以上，属于组织、领导传销活动情节严重的情形，且一审法院不予认定26名非法集资参与人的自述材料属于适用法律错误，建议二审法院对该26名非吸参与人员的自述材料作为书证予以采信，并依法对本案二被告人以情节严重予以改判”的出庭意见，并提供了青州市公安局经济犯罪侦查大队的办案说明以及涉案26人的户籍证明。 经二审开庭审理查明的事实、证据与一审相同。 对于抗诉机关提出的“原审判决未认定被告人秦德胜、朱洪伟组织领导传销活动属于情节严重的情节，属于适用法律错误，重罪轻判、量刑不当，原审判决确有错误”的抗诉理由及庭审中发表的庭审意见及提供的证据，经查：（1）侦查机关提供的26名集资参与人的自述材料尽管在一审庭审时经举证质证，但该自述材料不符合刑事证据的法定形式要件，依法不能作为证据使用，原审法院不予采信并无不当；（2）大量会员为更快晋升为中盘会员获取更多的提成，借用他人名义，一次性缴纳多人会费直接成为中盘会员，同时，惠美公司还通过搭售商品的方式，变相收取会员的传销资金，现有在案证据能够认定本案参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上，但既不能认定本案参与传销的人数达1000余人，也不能认定被告人直接或者间接收取参与传销人员缴纳的传销资金数额累计250万元以上，即无法认定本案属于情节严重的情形，原审法院根据刑法第224条之一以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对秦德胜、朱洪伟均处5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金不属重罪轻判、量刑不当，原审判决适用法律并无错误。综上，抗诉机关所提出的抗诉理由无事实和法律依据，本院对其抗诉理由不予支持。 本院认为，原审被告人秦德胜、朱洪伟以提供互助理财服务为名，要求参加者缴纳一定费用获得加入资格，并按照加入的先后顺序组成一定的层级，直接或间接以发展会员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，应予刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴进元 审判员  邵 淼 审判员  杨金华 二〇二〇年六月十九日 书记员  刘倩楠 附项：相关法律及司法解释 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。 2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》 一、关于传销组织层级及人数的认定问题 以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。 组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达3级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。 组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。 办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。 四、关于“情节严重”的认定问题 对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第224条之一规定的“情节严重”： （一）组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的； （二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的； （三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的； （四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的； （五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。