镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1191民初241号原告：薛云，男，1974年12月5日生，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：唐军，江苏汇典律师事务所律师。被告：江苏奥凯电气有限公司，住所地镇江新区港南路88号。法定代表人：张政洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建兵，江苏恒强律师事务所律师。第三人：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地扬中市前进南路51号。法定代表人：蒋爱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洪平、卢成，江苏学益律师事务所律师。原告薛云与被告江苏奥凯电气有限公司、第三人扬中市建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日作出（2019)苏1191民初1192号民事判决，经镇江市中级人民法院审理，于2019年12月4日裁定发回本院重审。本院于2020年1月15日立案受理后，依法另行组成合议庭,于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告和委托诉讼代理人唐军，被告委托诉讼代理人孙建兵、第三人委托诉讼代理人卢成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付工程款125139.48元及自2017年6月20日至实际付清之日的利息；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：被告公司厂区内的6、7号厂房的土建、水电及其他设施由第三人承包施工，第三人分别于2014年、2015年将施工的工程竣工验收，交付被告使用。原告承建了第三人施工的6、7号厂房及变更和临时食堂的水电、室外消防增补工程，被告也对原告施工的工程量进行了确认，原告根据被告确认的工程量进行核算，确认原告施工的工程价款应为125139.48元。2017年第三人与被告就工程价款的结算和支付产生争议，第三人诉至法院，第三人原将原告施工的工程量一并起诉，后在诉讼中撤回，法院仅仅针对第三人施工的部分(不包含原告施工的部分）进行了司法审计和判决，并形成了（2017）苏1191民初45号判决书。被告不服该份判决，向镇江市中级人民法院提起上诉，经镇江市中级人民法院调解，被告和第三人达成调解，被告履行完毕。2018年11月7日，对于原告施工的6、7号楼的变更（大部分为室外接水、供电等）和临时食堂的水电、室外消防增补工程，第三人出具说明一份，明确该部分工程由原告施工，工程价款应归原告所有，由原告直接向被告主张，并通过邮寄的方式送达给被告。此后，原告多次向被告主张该款项，被告拒绝支付，原告诉至法院。被告辩称：1、原告与第三人之间没有分包合同，无法证明其为实际施工人，被告和第三人之间存在建设工程施工合同关系。原告本身也为第三人公司的员工，第三人目前经营状况良好，原告不能突破合同相对性直接向被告要求给付。2、原告要求的该部分的工程款，事实依据不足，原告所提供的签证单不符合工程的签证手续，且部分签证单所涉内容在被告和第三人的建设工程施工案件中已经审计结算。3、被告和第三人之间的工程价款已经镇江市中级人民法院调解处理结束，且第三人书面向被告出具情况说明，如因涉案工程涉及到任何人（包括薛永胜）向被告主张任何权利均由第三人负责出面处理。4、原告起诉所依据的12万余元的结算报价，其中绝大多数项目已经包含在原预算报价中，即该部分属于原合同之内的工程量。原合同内的工程量及价款已经通过诉讼解决，原告此次再要求被告给付，没有事实依据。5、原告诉请依据的事实互相矛盾，原告一方面在案件中认为其是实际施工人，言下之意其是扬中建安公司或者说薛勇胜的分包人，一方面其又称原告与被告之间发生了直接的建设工程施工关系，被告认为该两方事实既相互矛盾，又不可能同时存在，从诉请的角度来讲，原告必须在本案中明确诉讼主张依据的事实，否则应当作为诉请不明确不符合起诉的条件，人民法院驳回起诉。第三人述称：原告诉请的工程款不在被告发包给第三人施工的范围内，而是由被告直接交由原告施工，他们之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，此施工范围与第三人无关。第三人与被告达成的调解书和情况说明范围仅涉及到被告与第三人签订的工程范围，与本案诉请无关。经审理查明：2015年4月1日，被告与第三人签订一份建设工程施工合同，主要约定被告将6号厂房及附属楼土建、水电、钢结构工程发包给第三人，2015年4月5日开工，2015年6月9日竣工，第三人委派案外人薛永胜作为项目经理。后被告与第三人又签订了建设工程施工合同，主要约定被告将7号厂房土建、水电工程发包给第三人，第三人委派案外人薛永胜作为项目经理。合同签订后，2015年6月9日，第三人完成了7号厂房工程，同年9月28日，完成了6号厂房工程，后双方因工程款结算问题产生纠纷。2017年，第三人将被告诉至本院，要求被告支付6号和7号厂房欠付的工程款及延期付款利息，其主张中包括本案标的125139.48元。后在审理中，江苏高智项目管理有限公司于2017年12月28日出具鉴定意见书，载明第三人完成的工程总造价4519850.48元（合同内工程造价3647560.08元，其中土建3326000元，安装321560.08元。合同内变更工程造价330694.73元，其中土建243352.2元，安装87342.53元。合同外工程造价541595.67元，其中土建450402.14元，安装91193.53元）。关于本案的诉讼标的，鉴定意见书中载明：安装工程合同外6号、7号厂房签证部分双方无法达成一致，第三人未在约定时间内提供证据证明工程量签证，此部分作为不可确定部分造价，因签证手续不齐全，此部分造价为125139.48元。后第三人认为鉴定意见不客观，撤回了对不确定部分签证的水电工程款125139.48元的诉求（即本案涉案的工程款），另行主张。本院于2017年12月29日作出（2017）苏1191民初45号民事判决，判令被告给付第三人工程款1569840.48元及自2017年6月20日起至实际给付之日止以1569840.48元为基数按中国人民银行同期贷款年利率计算的逾期付款利息损失。被告不服该判决，上诉至镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）苏11民终1090号民事调解书，载明被告支付第三人工程款150万元；被告与第三人因案涉工程工程价款无其他纠纷等。2018年6月28日，第三人出具《情况说明》给被告，载明：第三人与被告的建设工程合同纠纷已经镇江市中级人民法院调解结案，被告已经按照生效的法律文书给付了全部工程款（厂房大门维修费除外），双方就涉案工程款再无其他争议。如因涉案工程涉及到任何第三人（包括薛永胜）向被告主张任何权利均由第三人负责出面处理。2018年7月25日，案外人薛永胜起诉被告和第三人，主张支付工程款1569840.48元及水电、消防工程款125139.48元（本案涉案的工程款），本院作出（2018）苏1191民初2235号民事判决书，认为第三人系涉案工程的承包人，驳回了案外人薛永胜的诉讼请求。被告、第三人均未提起上诉。另查明，原告的项目经理证上公司一栏填写的系第三人公司名称。原审查明的以上事实与重审一致。重审中原告当庭提供证据1、2016-2018年原告在第三人处个人上缴的社保收款收据复印件三张，证明虽然原告工作单位在第三人处，但社保是其个人缴纳的，其所施工的被告消防工程与第三人没有关系，是被告工地代表李洪斌找到其施工做的涉案工程，经审计为十二万多。被告对该证据真实性不认可，对其证明目的不认可，认为该证据内容仅涉及个人缴费部分，收据上看单位缴费部分应当是单位承担的，所以从该证据看原告应当是第三人公司的员工，而并不是所谓的挂靠关系，原告在法庭陈述与被告之间直接成立了合同关系是不能成立的。第三人对证据1真实性不认可，称原告与其是挂靠关系，不是其正式职工，双方于2019年6月27日解除挂靠关系。重审中第三人提供证据1、原告的上诉状一份，证明原告承建的工程，不在被告发包给第三人施工的范围内，是由被告直接与原告建立的工程施工关系。证据2、原告与薛永胜签订的《工程施工内包合同》及扬中市人民法院对薛永胜的谈话笔录各一份，证明被告将7、8号厂房工程发包给第三人，薛永胜挂靠第三人承建该工程，薛永胜为实际施工人，即使涉案工程在被告发包给第三人范围内，也是薛永胜转包给原告施工，而不是由第三人发包给原告施工，根据合同相对性原则，发包人和付款义务人是薛永胜而不是第三人。证据3、原告与第三人签订的解除挂靠关系协议书，证明第三人不欠原告任何款项。原告认可证据1的证明目的，认为被告直接与原告建立了施工关系；对证据2认为与本案无关联性；对证据3认为与本案无关联性。被告对证据1形式无异议，但不认可上诉状相关内容，该上诉状相当于原告单方陈述，且相关事实没有经过人民法院相关民事判决确认；对证据2真实性不认可，证明目的不认可，不能证明原告和被告之间发生直接的业务关系，从该合同内容上看是第三人薛永胜项目部通过内部承包方式由其完成，仅是第三人完成施工的模式，即使这种内部完成的工作方式是真实的，也不能在案件中认为薛云为实际施工人，对于实际施工人不光是施工过程发生还要有相关法定条件，该证据最多证明原告作为第三人员工按照内部承包方式完成相关施工但不能认定为实际施工人；对证据3真实性不认可，因为与第三人提供的其他证据矛盾，第三人在本案中提供的内包合同中的发包人是薛永胜项目部而非其本身，解除挂靠协议中甲方是第三人，这两份证据直接存在矛盾。第三人公司薛永胜项目部作为发包人与原告作为承包人于2014年11月6日签订《工程施工内包合同》，约定将奥凯电气7幢厂房水电、消防工程交由原告承包，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏，工程价款为254499.12元，总工期为160天。薛永胜于2019年6月12日在扬中市人民法院所作的谈话笔录中载明，其是第三人正式职工，具体合作模式为其在外面谈好工程项目后，由第三人签合同，工程具体由其施工，工程款支付到第三人处，第三人扣除2%的管理费后将剩余工程款给其，由其支付人工费、材料费等，奥凯电气的项目也是这个合作模式，其认为第三人在镇江市中级人民法院让步24万元工程款调解侵犯了他的利益。2019年6月27日，第三人作为甲方与原告作为乙方签订《解除挂靠关系协议书》，约定甲方同意乙方将建造师证转出；乙方原以甲方名义承接的工程，质量、维修、收款等后续事宜均由乙方负责，乙方在外工程款，需进甲方账户，甲方扣除税收和2%管理费后，余款甲方于工程款到账后即转给乙方；双方不存在工资、保险等相关劳动争议，此后乙方自行办理社会保险事宜，双方确认不存在其他债权债务，互不相欠，乙方在以前承接工程时如有欠款，由乙方负责，与甲方无关。以上事实，有建设工程施工合同、鉴定意见书、签证单、民事调解书、起诉状、解除挂靠协议书、情况说明、谈话笔录及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：原告诉称涉案工程系被告要求其个人予以承建，但仅提供涉案工程的签证单，并未提供被告要求其承建的相关证据，被告对此亦予以否认，原告无法证明其与被告之间存在合同关系，原告应承担举证不能的法律后果。根据镇江市中级人民法院作出的（2018）苏11民终1090号民事调解书及第三人出具的《情况说明》，第三人作为工程实际施工人已与发包人被告就案涉工程所有款项争议一揽子解决，其中包含了本案涉及工程，原告可就涉案工程另案向第三人主张工程款。综上，本案经本院审委会讨论决定，依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告薛云的全部诉讼请求。案件受理费3066元，由原告薛云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  李平波审 判 员  吴 强人民陪审员  朱金顺二〇二〇年六月三十日法官 助理  汪海涛书 记 员  陈 贝附：上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可联系本案书记员查询汇款账号（联系电话0511-85319022）；请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。附：援引的相关法律法规规定《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。