西藏自治区拉萨市城关区人民法院刑事判决书（2020）藏0102刑初59号公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。被告人巴桑，男，1973年10月26日出生于西藏自治区拉萨市，藏族，小学文化，无业，住址本市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月19日被抓获并羁押，2018年7月20日被刑事拘留，2018年8月3日释放，2018年8月7日变更强制措施取保候审，2019年7月31日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。指定辩护人张倩倩，西藏方诺律师事务所律师。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院以城检职检刑诉〔2020〕5号起诉书指控被告人巴桑犯合同诈骗罪，于2020年3月10日向本院提起公诉，并建议适用普通程序。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指派检察员旦增罗布、小旦增罗布出庭支持公诉，被告人巴桑及其指定辩护人张倩倩到庭参加诉讼。其间，经本院建议补充侦查。现已审理终结。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控，2016年11月份，被告人巴桑虚构领导承诺给其分配本市小昭寺北路新修门面房的事实，与被害人杨某约定将位于本市小昭寺新修门面房一楼正面商铺承租给被害人，2016年11月21日，被告人以需预支押金为由，从被害人处骗取人民币26万元，后双方于2016年11月30日签订门面租赁合同，2017年5月18日，被告人以需要支付房屋相关费用为由，以预支租金为名，从被害人处骗取人民币30万元。事后，被告人将其中人民币38万元用于偿还证人普某、白某的债务。2017年7月19日侦查机关将被告人抓获，并于次日立案侦查。2019年7月31日，侦查机关从被告人巴桑处扣押人民币2万元，其余赃款现未追回。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为被告人巴桑以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，未具备实际履行能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，诱骗被害人杨某签订合同，以收取房屋押金及租金为由，骗取被害人共计人民币56万元，后未实际履行合同并将大部分钱款用于偿还债务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。综上，建议对被告人巴桑判处有期徒刑五年至七年，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人巴桑辩解称，巴桑当时找过城关区住建局局长，局长答应只要有多余房源就会给巴桑购买房屋的名额，因多余房屋分给了他人导致巴桑未分到房。巴桑没有实施诈骗，对指控的金额无异议，杨某支付的钱用于盖娘热乡的房子及偿还普某、白某的债务。其辩护人的辩护意见为：主观上无非法占有的目的，客观方面看被告人巴桑也从未实施以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，本案中被告人巴桑签订合同时使用的是真实姓名，真实的身份证号码，不存在欺骗。被告人从始至终没有实施诈骗的行为，不能做出主观有罪推定。因种种原因，经努力仍未能完全履行合同的，属经济纠纷。故从主客观上看，巴桑行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，其行为是典型的经济纠纷。经审理查明与公诉机关指控事实一致。另查明，2019年7月31日，侦查机关从被告人巴桑处扣押人民币2万元，未随案移送。上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：1、抓捕经过，证实2018年7月19日从城关区廉租房附近一家茶馆内抓获巴桑。2018年7月20日决定立案侦查并刑事拘留。2、常住人口基本信息，证实巴桑已达到负刑事责任的年龄。3、门面租赁合同、借记卡产品资料查询及中国农业银行卡交易明细清单、中国农业银行回单及收条、合同一份，证实⑴于2016年11月30日甲方巴桑与乙方杨某签订合同，约定巴桑位于小昭寺新修门面房一楼正面商铺租给杨某使用，面积必须大于30㎡，租期为五年，杨某需预交押金人民币26万元，如未能按合同约定履行巴桑需向杨某赔偿押金的五倍以上；⑵户名马某的账号为×××；户名为普某账号为×××；户名九某的账号为×××；⑶2016年11月21日户名九某尾号0274上康某转存人民币10万元；2016年11月22日该笔款转支至户名为普某尾号2763的账户上；2017年5月18日马某账户尾号0276向九某的账户尾号0274转账人民币30万元，次日向觉某账号×××转支人民币17万元、向普某账户尾号2763转支人民币11万元。现九某的账户余额为人民币108.16元；⑷巴桑出具收到杨某支付的承租位于小昭寺新修门面房租金人民币30万元凭证；⑸巴桑出具了于2018年4月17日起十五日内（2018年4月27日之前）把小昭寺新修门面房租给杨某，如不能履行巴桑向杨某赔偿人民币80万元。4、西藏自治区拉萨市城关区人民法院民事裁定书，证实于2018年6月26日杨某向法院提交撤诉申请，法院准许撤诉。5、拉萨市城关区热木齐居民委员会出具的行政介绍信，证实该居委会的治保人员中无叫平某的人。6、拉萨市城关区小昭寺管委会出具的情况说明，证实小昭寺近几年未修建任何新门面，也未向新租客租赁原有门面房，已有租客中无巴桑。7、城关区住房和城乡建设局出具的情况说明、关于老城区房屋分配及不出售证明、中共拉萨市城关区委员会办公室拉萨市城关区人民政府办公室关于下发拉萨市城关区现有公房出售暂行办法的通知城委办【2014】28号、拉萨市城关区住房和城乡建设局关于《城关区现有公房出售暂行办法》延续实施和有关公房出售事项的通知，证实⑴巴桑现场指认照片中的二座大院为措杰康桑、达龙吉，该二座大院一同的还有达龙北均属城关区居民公房大院，因主体出现不同程度的受损，该三座大院为2016年公租房改造建设项目，工程开工于2017年3月15日，竣工于2017年10月27日，2017年11月6日对该工程进行实地、实物验收。2017年12月进行原住户回迁安置工作。该局在原住户名单中查找，巴桑未在该局分配人员名单中；门面房按照相关政策是不予出售。平日有很多群众到局里进行咨询和递交房屋申请书，如无居委会及办事处意见会要求逐级申请。因群众咨询量较大对巴桑无印象，但确定巴桑未申请购买吉崩岗社区的改造房屋；⑵分配房屋时以公房、私房、门面房三类进行分配，老城区改造时个别大院因设计合理会出现多余房子及门面房的现象，多余的住宅房屋按照相关政策逐级上会原则，会给老城区无房低保户收入家庭解决。门面房交由城关区国投公司，并由国投公司拍卖使用权。按照2014年城关区委、区政府出台的《城关区现有公房出售暂行办法》文件精神，对老城区公房住宅根据文件精神能享受优惠，老城区内营业性门面房不在此次出售的范围内；⑶根据城委办【2014】28号文件精神，地处临街的经营性门面房未在该文件中规定的公房出售范围内，购买公房申请人必须为公房居住权的原住户；⑷有关公房出售事项通知中的出售范围内不包括沿街商铺。8、拉萨市城关区八郎学社区居委会出具的证明，证实⑴该居委会于2017年11月16日向城关区住建局出具证明证实该居委会辖区的居民巴桑无任何经济来源，该家庭属该辖区低保户。该证明上还盖有拉萨市城关区民政局、拉萨市城关区吉日街道办事处的章子，并注有该证明内容属实；⑵虽出具证明，但未向住建局以巴桑名义申请房屋，也从未承诺给巴桑分配小昭寺新建商品房当中的一间。9、扣押物品清单，证实2019年7月31日从物品持有人巴桑处扣押人民币2万元。10、拉萨市经济犯罪侦查支队出具的情况说明，证实⑴在办理巴桑涉嫌合同诈骗一案过程中，从巴桑处未提取巴桑自述的签有曲某名字、日期、电话号码的凭证；⑵依法羁押巴桑时按照看守所的相关羁押规定，将巴桑带至医院进行羁押前体检，体检过程中无任何不适宜羁押的疾病，体检过后将相关体检报告移交至看守所存档。11、入所体检表及五项体检登记表，证实经对巴桑身体进行体检其双肺纹理增多，主动脉突出，脊柱后凸畸形。其它未见异常。12、干部任免审批表，证实2016年11月份曲某所任职务为西藏自治区拉萨市政投建设项目代建管理有限公司副总经理。13、居民最低生活保障金领取证、残疾人证，证实巴桑及巴桑之子旦某为肢体残疾。2017年6月29日起给巴桑发放最低生活保障金。14、证人曲某的证言及辨认笔录，证实曲某于2016年10月份之前担任拉萨市城关区住房和城乡建设局局长。2016年前后，曲某印象中有一名叫巴桑的居民曾到办公室申请居民住宅，曲某给巴桑解释了老城区住宅大院改造后的住房首先要给原先居住在院内的居民分配，如有剩余房屋就可以根据其他居民提交的申请、居委会的证明等材料及通过相关审批后进行分配，也告知目前无可分配给巴桑的房屋。如有可分配给居民的房屋将严格按照规定层层审批后，逐级分配住房。巴桑申请房屋时，曲某未承诺过可以给巴桑解决房屋，未提过任何房屋具体位置的信息，也未收取过任何的费用。因当时没有计划解决的房源，所以未审核过巴桑的申请资格。巴桑涉案指认照片中的房屋为商品房，根据政策商品房是不允许出售给个人的，首先要保障原住商铺的安置，多余商铺按照政策由城关区国有公司进行经营。曲某可能给过巴桑一张写有曲某电话号码的A4纸张，一般老弱病残群众到曲某办公室后为了方便群众会将个人的电话写在纸张上交给群众以便电话咨询，但承诺解决房屋的条子曲某从未出具。曲某能确定尼某书记未曾因巴桑申请商品房事宜把曲某叫至办公室，曲某当着办案民警的面给尼某书记打电话经核实，尼某书记称不认识叫巴桑的人，也未曾接待并听取解决商品房的事宜。经辨认人曲某进行辨认，指出9号就是巴桑。15、证人白某的证言，证实2017年5月19日白某接到巴桑电话称要还本金及利息共计人民币17万元，因白某名下无农业银行卡，就让孙女觉某带着农行卡（×××）到纳金路银行。将农行卡及身份证交给巴桑后，巴桑在柜台操作后将人民币17万元转入觉某的农行卡上。16、证人觉某的证言及中国农业银行卡复印件，证实2017年5月19日接到爷爷白某的电话要借用觉某的农行卡转账。觉某将名下尾号2161的农行卡送至纳金路支行，与爷爷在一起的一个驼背的男子在柜台进行操作后将人民币17万元转入觉某的农行卡中。觉某的卡号为×××。17、证人边某（阿某）的证言，证实巴桑是边某介绍给杨某的，巴桑称正在新建的商品房有名额，居委会确定给巴桑一套商品房，且面积不小于37㎡，商品房在小昭寺附近吉崩岗居委会对面。目前还未分房所以无法确定具体是哪一套。签订合同当天杨某以现金形式支付定金人民币13万元，第二天转款支付了人民币13万元。2017年5月，巴桑给杨某说房子需要补差价，让杨某提前支付房屋租金30万元，杨某向九某的账户转账。2018年春节前，发现小昭寺附近的房屋已修建且正准备营业，再次找巴桑时，巴桑以各种理由拖延，2018年4月份巴桑称没有房子，给杨某赔偿人民币80万元，但一直未支付，在报案前巴桑从边某处要了杨某的电话，在电话里给杨某承诺会卖完房子进行偿还。当初巴桑和杨某达成房屋租赁协议后，双方承诺各给边某支付人民币2万元的介绍费但至今未给。18、证人琼某的证言及辨认笔录，证实琼某是拉萨市城关区物价局的工作人员，与巴桑是同一个居委会的，巴桑从未让琼某打听关于城关区住建局在小昭寺一带承建的商铺的事，也未曾听说巴桑到政府提出诉求。经辨认人琼某进行辨认，指出3号就是巴桑。19、证人九某的证言，证实2016年巴桑称身份证消磁，要收取一些资金要借用九某的身份证，当时跟着巴桑去了银行但未进大厅，是巴桑在柜台办理的，有无办卡未给九某说。尾号0274的银行卡九某从未见过也未曾使用过。九某名下无房产，现居住在小儿子洛某家中。20、证人普某、索某的证言、照片一张，证实⑴2016年左右，普某朋友得知巴桑在东孜苏路有商品房要出售，便将巴桑的电话号码给了普某，2016年8月底左右，普某与巴桑商谈买房事宜，当时索某也在场，巴桑说东孜苏路有一套房屋要出售系其父母在居委会份子，现正在拆迁，政府答应要给巴桑父母分一套商品房，巴桑承诺一拿到房子便交给普某。普某要求与巴桑父亲九某当面核实，九某当着索某的面向普某承诺东孜苏路有商品房且同意出售给普某。2016年9月30日普某与巴桑签订房屋买卖合同，约定价格为人民币100万元，先支付房款人民币50万元，交房后支付人民币50万元。签订合同当天普某从尾号2763的农行卡中提现人民币50万元后交给巴桑和九某后一起合影了。签订合同及支付房款时索某一直在场。之后巴桑一直以各种理由拖延，普某见所有商品房已开门经营怀疑被骗，但巴桑称政府未给巴桑分房说会在措美林附近分到一套商品房让普某耐心等待。经普某多次催要房款后，2017年5月开始巴桑通过银行转账及现金形式将人民币50万元返还给普某。当时巴桑父亲也承诺称会还房款，如未还会将位于娘热路的住宅归普某所有。2018年冬天普某接到巴桑电话说，如有公安机关找普某询问巴桑向普某转款人民币50万元的情况，要求普某说系借款的还款记录；⑵证实巴桑、普某、九某一起合影，当时普某手提装有现金的袋子。21、证人强某的证言，证实巴桑系其儿子，家里无能力帮巴桑进行退赔，也未与杨某达成任何赔偿协议，向办案单位退的人民币2万元系强某和九某的存款。22、被害人杨某的陈述及辨认笔录，称2016年11月底，阿某给杨某说巴桑在小昭寺北路有一个门面正在新建需不需要，后经阿某介绍杨某与巴桑见面协商，巴桑自称是八郎学居委会的居民，前期八郎学改建并分配居民住房时巴桑没有要住房，居委会答应巴桑在小昭寺新建商品房当中给巴桑一间商品房，巴桑想提前找人签合同出租。商铺的具体位置在吉崩岗居委会对面，当时商铺正在新建中，政府和居委会同意给巴桑其中一个商品房，巴桑向杨某承诺商品房面积不小于37平方米。因转让费和五年的租金只需交人民币126万元，杨某觉得很划算，于2016年11月23日、30日给巴桑交纳了定金人民币26万元（人民币16万元现金、人民币10万元是通过朋友康某的账户转至九某的账户），并约定剩余的人民币100万元交付商铺时支付，商铺交付后杨某再向阿某支付好处费人民币2万元。支付完押金后于2016年11月30日签订了门面租赁合同，当时阿某也在场，合同中约定租期为五年，面积不少于30㎡，门面位置必须是小昭寺北路与北京××路。当商品房盖至四层时，2017年5月17日巴桑打电话给杨某说已给巴桑分了商品房，现需办理商品房的上户手续及支付全部的房款，说该商铺政府低价卖给了巴桑，一共需交纳人民币30万元。巴桑无现钱让杨某提前支付人民币30万元。第二天马某的账户（尾号0276）向巴桑父亲九某账户（尾号0274）上转账人民币30万元。杨某和马某是合作关系。转账时杨某、巴桑、九某、阿某、马某在场。之后杨某发现巴桑根本没有商品房，巴桑又一直以各种理由拖至2018年3月17日，巴桑说承诺给房子的领导调走了，房子拿不到了，杨某提出按照合同退赔，巴桑承诺退人民币80万元，后以无现金巴桑说用位于娘热乡巴桑父亲名下的房屋给杨某，但最终未拿到房屋钥匙也未退款。经辨认人杨某进行辨认，指出11号就是巴桑。23、被告人巴桑供述，称2016年12月份左右，巴桑找到城关区尼某书记请求根据政策为低保户的巴桑解决商铺，书记将城关区住建局曲某局长叫到办公室，让巴桑给曲某局长说，按照曲某局长的要求大概四天左右巴桑拿到居委会的证明，局长看完证明还给了巴桑，并说小昭寺那边如有多余商铺会给巴桑一间。巴桑便给阿某说了有商铺要转让，让阿某帮忙找人，阿某便将杨某介绍给了巴桑，经巴桑与杨某商谈，达成巴桑将位于小昭寺的面积大于30㎡的商铺，五年转让费为人民币126万元。2016年11月30日，巴桑和杨某签订门面租赁合同，阿某也在场，杨某支付了人民币26万元定金，后听拉萨市物价局的琼某说，商铺需购买一平方是人民币9000元左右，巴桑便给杨某说需购买商铺，让杨某先支付人民币30万元，以后再从租金中扣除，杨某给巴桑转账人民币30万元，其实承诺给杨某的商铺是城关区住建局建的与小昭寺无关。巴桑是没有分配商铺的名额，但巴桑认为自己找了领导，政府方面承诺给商铺，加之巴桑需要偿还债务便从杨某处共收款人民币56万元，其中人民币16万元现金支付，剩下的人民币40万元分两次转账至巴桑父亲九某名下的农行卡上，该银行卡系巴桑以父亲名义办理，该卡一直是巴桑在使用。收取的人民币56万中还了普某人民币54万元，剩下的人民币2万元用于平时的开支。给普某偿还的原因是巴桑为了骗取钱款，承诺给普某出售商品房其实该商铺与巴桑无关。巴桑出具了人民币30万元的收条，之后巴桑与杨某签订了人民币56万元的一份合同。2017年11月份，巴桑知道了拿不到承诺给杨某的商铺之后，巴桑找了曲某局长，曲某局长承诺会赶走一个门面的业主后把商铺给巴桑。24、现场指认照片，证实承诺给杨某承租的商铺的方位巴桑进行指认。辩护人提交的证据。起诉状、传票，证实2018年5月18日原告杨某向城关区人民法院起诉被告巴桑、九某房屋租赁合同纠纷一案立案，诉请为请求依法判令二被告向原告杨某退还定金人民币56万元及支付违约金人民币24万元。开庭时间确定为2018年6月28日。本院认为，被告人巴桑以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取人民币56万元，属数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当，本院予以支持。鉴于被告人部分退赃，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人提出的被告人的行为不构成合同诈骗罪应属经济纠纷的辩护意见，经查，被告人巴桑在无履行合同的条件及履约能力的情况下，与被害人签订合同，在收取钱款后，大部分钱款用于偿还债务，后又在无履行及偿还能力情况下仍与被害人杨某签订继续履行及偿还协议，被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上述该意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人巴桑犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2025年6月14日。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）二、依法将扣押的人民币二万元退给被害人杨某，由扣押机关执行；继续追缴赃款人民币五十四万元，追缴后退还被害人杨某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向西藏自治区拉萨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   西罗曲珍审  判  员   洛松曲西审  判  员   格桑曲珍二〇二〇年六月二十二日书  记  员   边巴卓玛