广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终439号 上诉人（原审原告）：陈怡良，男，1984年10月12日出生，汉族，住江苏省新沂市草桥镇。现住广西壮族自治区。 被上诉人（原审被告）：钦州市大鹏鸟装饰有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市盛天华府第A区2#幢店面07号。统一社会信用代码：91450703571829621C。 法定代表人：黄毅，该公司执行董事兼经理。 上诉人陈怡良因与被上诉人钦州市大鹏鸟装饰有限公司（以下称大鹏鸟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2349号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈怡良到庭参加诉讼，被上诉人大鹏鸟公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 陈怡良上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2349号民事判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.法院己认定被上诉人承认收到上诉人预付装修款22888元，且己确认被上诉人未按装修许可证上面日期2018年5月1日前装修完成项目，违约责任应由被上诉人承担。2.工程造价费用应由被上诉人支付，被上诉人违约实际产生装修费应由被上诉人举证。出完工程鉴定造价后，将上诉人预付款22888元工程款退还上诉人。若产生鉴定费用，应当由被诉人承担。 被上诉人大鹏鸟公司未到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。 陈怡良向一审法院起诉请求：1.判决被告退还原告预付装修款22888元及从2018年5月到2019年6月按月1%计资金利息2746.56元。2.判决被告赔偿原告因超期装修不能入驻，已付房租损失人民币3万元。3.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月8日，原告与被告公司的员工黄磊商谈装修业务装修钦州港海富中心××室作办公室。2018年3月21日、3月24日，原告两次通过微信转预付装修款6000元、16888元共计22888元给黄磊代为收取。被告员工黄磊拿到钦州港海富中心××室钥匙之后，张贴了装修许可证，写明工期：从2018年3月至2018年5月1日，项目装修内容包括水电，地板，墙面等。2018年5月1日，原告从外地返回钦州港，发现装修的办公室海富中心××室除了铺了部分瓷砖外，水电、灯线均没装修、墙面屋顶没刮油漆，因而引起双方的纠纷，至今原、被告双方均没有对钦州港海富中心××室的装修工程进行竣工结算。2019年7月15日，原告诉至该院，请求判令如所请。由于钦州港海富中心××室的装修工程没有竣工，原、被告没有对工程进行结算，对被告所完成的工程量看法不一致，案件在审理的过程中，原告于2019年8月30日向该院提交申请司法鉴定，请求对被告完成的工程量造价进行评估。2019年11月21日广西标鼎工程项目管理有限公司钦州分公司受理并通知原告预交评估费用3000元，但原告在收到通知后没有按时预交评估费，2020年1月14日，故依据广西壮族自治区高级人民法院《关于委托鉴定、评估工作管理规定（试行）》第二十二条规定、第四十三条规定，终结了本案的委托。 一审法院认为，2018年3月23日，原告陈怡良与被告大鹏鸟公司就钦州港海富中心××室的装修工程进行口头约定后，双方并没有签订书面合同，致使原、被告双方在合同的履行过程中权利义务约定不明，至今，原、被告双方没有对装修工程量进行核对。在本案审理过程中，原告向该院申请对装修工程的造价进行司法鉴定后，因不交司法鉴定费而撤回了司法鉴定的申请，故原告未能向该院提供充分确凿的证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的后果。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:驳回原告陈怡良的全部诉讼请求。案件受理费1190元，减半收取595元，由原告陈怡良承担。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 上诉人陈怡良在二审期间向本院申请对钦州港海富中心××房屋装饰造价进行鉴定。经查明，上诉人陈怡良在一审期间已经向一审法院申请对被上诉人完成的工程量造价进行评估鉴定，但被上诉人收到通知后没有按时预交评估费，一审法院依法终结本案的委托鉴定程序。本院认为，一审法院已经向上诉人陈怡良释明其应承担的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应承担举证不能的法律后果。”对上诉人陈怡良在二审期间再一次提出评估鉴定的申请，本院不予准许。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院对一审查明的法律事实予以确认。 本院综合评判如下： 本案中，上诉人陈怡良以被上诉人大鹏鸟公司不能交付装修成果为由，要求被上诉人返还装修款及相应利息并赔偿房租损失。上诉人主张被上诉人没有依约按时完成装饰装修工程，应返还预付装修款22888元。被上诉人在一审时抗辩称其已完成的工程造价为20955元，加上代上诉人垫付的3000元装修押金，不存在返还装修款的问题。本院认为，被上诉人对于其抗辩理由提供了已完成工程的报价单，该报价单的材料单价与被上诉人于2018年4月13日通过微信发送给上诉人的装修报价单（最终报价83951元）材料单价一致。上诉人在微信上对于2018年4月13日收到的装修报价单回复“好的，就八万”、“放心做吧”予以确认。因此，被上诉人对于其已经完成的工程造价已完成初步的举证，上诉人认为被上诉人已完成工程的工程造价尚未达到其预交的装修款，应承担进一步的举证责任。本案一审审理期间，上诉人申请对被上诉人完成的工程量造价进行评估鉴定，在一审法院依照法定程序选定了评估机构并向上诉人送达了评估费用缴费通知书后，上诉人没有按时预交评估费，一审法院依法终结本案的委托鉴定程序，应视为上诉人对举证权利的放弃。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应承担举证不能的法律后果。”上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人在二审庭审结束后向本院申请对钦州港海富中心××房屋装饰造价进行鉴定，但因其在一审时已经放弃了对被上诉人已经完成的工程造价申请评估鉴定的权利，本院对上诉人在二审期间再一次提出评估鉴定的申请不予准许。根据被上诉人在一审时提交的双方微信聊天记录，上诉人对于被上诉人于2018年4月13日通过微信发送给上诉人的装修报价单（最终报价83951元），回复“好的，就八万”、“放心做吧”予以确认。但此后，被上诉人催促上诉人继续支付款项，上诉人回复“哪有空搭理这事”“在外忙生意”，上诉人没有继续支付装修款，被上诉人遂停工退场。根据本案现有证据，无法证明导致装饰装修工程未能完工的责任归责于被上诉人。综上，上诉人陈怡良要求被上诉人退还已经交付的22888元及利息并赔偿房租损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于已完成的装修成果已经由出租房屋的屋主占有，对此上诉人陈怡良可另行解决。 综上所述，陈怡良的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1190元，由上诉人陈怡良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年六月十九日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波