山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初478号 原告：山东纵横地质工程有限公司，住所地：淄博市张店区新村西路185号紫园大厦B座707室。 法定代表人：刘福贵，董事长。 委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：初学平，北京市振邦律师事务所律师。 被告：山东龙翔市政工程有限公司，住所地：临朐县龙山高新技术产业园龙翔路7号。 法定代表人：董志强，总经理。 委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。 原告山东纵横地质工程有限公司（简称纵横地质公司）与被告山东龙翔市政工程有限公司（简称龙翔市政公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年8月10日作出（2017）鲁07民初223号民事判决，山东龙翔市政工程有限公司不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终2180号民事裁定，撤销本院作出的（2017）鲁07民初223号民事判决，发回重审。本院立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告纵横地质公司的董事长刘福贵及委托诉讼代理人高传、初学平，被告龙翔市政公司的委托诉讼代理人陈林、郭洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告纵横地质公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款30153045.4元，并自2014年10月31日起按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息至履行之日止；2、自2014年10月31日起被告按照合同约定（日万分之五）支付违约金至履行之日止；3、被告返还保证金300000元并自2013年7月6日支付银行利息至履行之日止；4、诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。事实和理由：2013年4月19日，原、被告签订了《排污管道工程施工意向书》，双方约定由原告为被告承包的潍坊滨海经济开发区海惠路污水管道工程施工，负责排污管道的改造施工、污水管道顶管及路面恢复等，同时约定，该意向书签订后五日内，原告向被告缴纳300000元保证金到指定账户。原告按约定履行。2013年4月底，原告开始按照被告的要求进场施工，直至2013年7月2日，被告才与原告正式签订《排污管道承包合同》，合同约定工程造价暂定25000000元，结算金额以建设单位与甲乙双方共同参与确定的工程竣工结算金额为准。原告于2014年10月底施工完毕，该工程项目也于2015年12月份初步验收合格并交付发包方潍坊滨海经济技术开发区建设局使用，但被告至今未支付任何工程款项，严重损害了原告合法权益，特提起本案诉讼，望依法得到支持。 被告龙翔市政公司辩称，原告主张无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。具体理由如下：1、原告并不具备涉案工程施工资质，故双方签订的《排污管道承包合同》因原告无施工资质、超越经营范围承揽建设工程而无效。2、原告无证据证实施工了涉案工程及施工的具体工程量，应承担举证不能的法律后果。3、本案原告自认进入工地时间为2013年4月25日，在原告进入工地以前，答辩人对涉案工程进行了大部分施工，并提交了相应证据予以证明。4、原审的鉴定报告不具有证明力。因涉案工程工程量，未经双方确认，鉴定报告系依据图纸、分包合同的施工范围、工程现状作出，故该鉴定报告不具有证明力。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本案原一审证据排序按证据名称，发回重审后当事人提交的证据排序为证据一、证据二……，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院认定如下： 2019年2月13日，山东龙翔园林工程有限公司更名为山东龙翔市政工程有限公司。 2013年4月19日，原、被告签订《排污管道工程施工意向书》，约定由原告承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路污水管道工程。意向书签订后，原告按约定向被告缴纳300000元保证金。 2013年5月30日，潍坊滨海经济开发区建设局作为发包方与被告龙翔市政公司签订《山东潍坊滨海经济开发区政府采购建设项目施工合同》，约定被告龙翔市政公司承包潍坊滨海经济开发区海惠路（新海大街-港营路）绿化工程（标准段），施工内容包括：施工图纸、工程量清单范围内的开挖控卤沟、排水、供水、一般土外运、种植土调运、苗木种植等。 2013年7月2日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《排污管道承包合同》，约定原告承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路长度约8公里污水管道工程，具体包括排污管道基坑开挖、土方回填施工、顶管、路面恢复等整体污水管道工程；合同价款暂定25000000元，合同价款采用图纸工程量加现场签证等可调价合同方式确认，结算金额为建设单位与甲乙双方共同参与确定的工程竣工结算金额为准；工程结算总值确定依据：按照现行2002年《山东省市政工程消耗量定额》、2013年《山东省市政工程消耗量定额潍坊市市政价目表》及《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（2011）的结算办法，相应施工期潍坊造价处公布的材料信息价及有关的规定和文件、施工图纸、设计变更、现场签证、经审批的施工组织设计及施工方案、其他有关造价的文件、会议纪要等相关资料，市政定额中不包含的项目，结算时执行相近类似定额（2013年价目表）；工程款拨付：工程完成十天内甲乙双方共同验收完毕，若有质量问题整改合格后30天内拨付暂定合同价款的60%，经业主验收合格后10天内，拨付至暂定合同价款80%，余款20%一年内结清；甲方收取乙方工程施工管理费为工程价款结算值的6%，工程竣工结算后由甲方从建设单位拨款中留取；合同签订三日内，甲方无息退还乙方交纳的叁拾万元保证金；如甲方未按约定向乙方付款，双休日法定假日除外，每延迟一天，甲方向乙方支付逾期付款部分金额万分之五的违约金，甲方逾期付款，乙方工期顺延；合同另约定了其他条款。合同约定期满后，被告未按合同约定返还原告300000元保证金。合同签订后原告进行了施工。 对事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告施工的涉案工程工程量问题。原告主张其依被告提供的图纸及相应的变更进行了施工，工程量为海惠路（渤海大街—科创北街）段污水管工程，渤海大街以南东西向2＋700、3＋210及南北向3＋215至3＋255三处顶管工程。提交：证据一、施工图纸一份，证明被告给原告图纸后，原告依图纸及相应的变更进行了案涉工程的施工。证据二、监理工程师通知书一份，原告与案外人闫建强签署的污水管道清淤施工合同、清淤工程量明细、清淤工程量统计表及预算书各一份，雨水淹没原告施工的污水管道现场照片80张，证明2013年5月25日涉案工程监理单位山东经纬工程管理有限公司对原告下发了对疏通因施工导致堵塞的海王排水沟渠的通知，主要内容为因强降雨开挖排污管沟渠挖出的土方，堵塞了海王公司的排水沟渠，限期整改；原告接通知后与闫建强签订合同清淤，支付清淤费338935元，原告认为应由被告承担。证据三、监理工作联系单6份，综合证明原告在此时间段内对海惠路污水管道（桩号3＋646—10＋566）工程进行了施工，才会向监理单位提供上述工作联系单。证据四、工作联系单4份及潍坊市市政工程设计研究院作出的工程联系变更单一份，证明原告以被告名义提出设计变更后，设计单位出具书面工程联系变更单，主要将过海惠路顶套管内穿ＨＤＰＥ管变更为钢筋混凝土玻璃钢内衬管。证据五、共8组，第1组原告施工队施工（海惠路污水主管道）范围明细，共54页，证明原告施工范围为海惠路3＋646—10＋566，共计6787米、检查井147套。第2组原告施工队施工（海惠路污水支主管道）范围明细，共27页，证明原告施工了海惠路4＋020—8＋466间的16道东西向支管道，共计1621米，检查井52套。第3组原告施工队施工（海惠路顶管）范围明细共计18页，证明对顶管进行了施工，施工范围为：（1）渤海大街以南跨海惠路东西2＋700、3＋210，共56米；（2）渤海大街以南南北向3＋215—3＋255顶管40米；（3）海惠路路东4＋452—5＋958之间5道顶管198米；（4））海惠路路西南北向3＋657——10＋158之间5道顶管共164米；总计458米。因施工人闫建强施工的顶管为包工不包料，原告给闫建强供顶管工程的“钢承口套管”，其中直径1200的206米，直径1000的204米，直径1350的48米，共计458米。第5组原告施工涉案工程自购ＨＤＰＥ钢带管明细，共35页，证明原告承接涉案工程后，自行购买ＨＤＰＥ钢带管ＤＮ1000型号的3876米、ＤＮ800型号的492米、ＤＮ600型号的168米，共计4536米。第6组原告租赁挖掘机进行沟槽开挖的证明材料，共22页，证明原告租赁潘立魁等多人挖掘机进行涉案工程沟槽开挖及回填，共使用707台班（每台班280元／小时×8小时）。第7组原告采购石屑明细，共计18页，证明原告购买石屑用于涉案工程。第8组采购砖明细，共5页，证明购买砖用于涉案工程。证据六、施工日志五本141页，证明原告的施工人员于新作等的原始记录，证明原告施工了涉案工程的事实。证据七、涉案工程竣工图纸一份，证明因涉案工程变更较多，潍坊市市政工程设计研究院有限公司于2014年底出具涉案工程竣工图纸，与原告提交的其他证据相互印证，证明原告施工了涉案工程。证据八至证据十，在（2017）鲁07民初223号案中已提交，双方亦进行质证。证据十一、涉案污水闭水试验资料一宗，证明原告申请法院调取涉案污水闭水试验资料，与监理工程师宋某出具的情况说明等证据相互印证，证明原告从3＋646Ｗ65处向北施工的事实。证据十二、原告申请姜建新、綦伟、杨同堂、马维顺、闫建强出庭作证，姜建新作证主要称，其2013年3月至5月在被告处工作，2013.6月至2014年底在原告处工作，原告从渤海大街南侧第一个检查井至以南第一个向东西的支管，主管道有变更，有顶管施工、有清淤，材料有原告买的也有被告买的。綦伟主要作证称，其通过网上招聘到原告负责技术工作，原告施工的工程量从主管道3＋646—10＋566渤海大街到科创主街16道支管的施工、顶管施工、过路包封、所有的检查井安装、清淤，施工中有变更，被告施工了10＋566路东第一个检查井往北。杨同堂主要作证称，其2013年8月至2014年5月施工海惠路污水管道，其中：主管3000多米、主管检查井63个、支管1600米、检查井52个、管道包封100多米，化工厂门口的硬化也是我干的。原告开挖完管沟后，我负责管道焊接、填石粉、检查井安装，吊车是我的，负责回填管道以上半米。开挖、回填系原告施工。我施工的总价款100万左右，未结清。马维顺作证主要称，2013年5月至2013年7月，原告挖槽，我干的管道安装、焊接、检查井安装，主管道的总工程量1800米左右。闫建强作证主要称，2013年8月至2014年4月，其干的主管和支管的顶管和清淤，干了450多米顶管，清淤5700多米，顶管单价每米1100元至1200元。 被告质证主要称，对证据一的真实性无异议，但不能证明原告进行了施工；证据二系复印件，无被告方人员签名，不认可；证据三为复印件，签字人员为被告方人员，说明系被告方施工；证据四不能证明原告以被告名义向监理提供，亦不能证明原告施工的事实；证据五不认可，不能证实案外人进行真实施工和施工范围；证据六系单方出具，与证据五存在多处矛盾，不能证明原告的具体施工范围；证据七图纸系2013年4月出具，并非2014年底出具，且该图纸系变更工程图纸，对原告的主张不认可。证据十一不能证明原告对涉案工程进行了施工；证据十二、对原告申请的证人证言不认可。被告不认可原告施工的工程量，主张涉案工程原告施工，申请证人刘某、丁某出庭作证，刘某主要作证称，其与被告系雇佣关系，从2013年4月底开始至2014年3月结束，挖掘机是我的，不经常去，由司机操作，我大约干了200万元的活，干的绿化和管道的活，具体干那段不清楚，双方没有合同，是口头约定。丁某主要作证称，其给被告干过活，2013年3月开始至2014年8月15日结束，具体挖土由施工员安排，具体干了多少小时记不清了，大约100多万元，没有合同，口头约定，我的挖掘机，还找了铲车、吊车，具体干那段不清楚。提交本案二审庭审笔录复印件一份，证明证人朱某、吴某、徐某、宋某在山东省高级人民法院二审审理本案出庭作证的情况。朱某作证主要称，2013年4月我有辆挖掘机给被告干活，主要做沟槽方面，在海惠路西加油站附近，一共干了二三十万元的活，给被告出具了单据。吴世波作证主要称，2013年5、6月份，其给被告干活，主要是人工（污水管道铺设、机械施工后需要人工的部分），干到2013年底，干了大约200万元的活，具体进场时间记不清了，只干人工，提供不了标段号。徐某作证主要称，2013年通过被告公司马益平向工程送碎石，约50万元左右，碎石从哪里进的、几个车拉的、雇佣谁拉的都记不清了。宋某作证主要称，其是涉案工程的监理，其认为施工方是被告，被告再分包给谁其不知道。原告对被告申请的证人证言不认可。 综合本案证据，对该争议作如下认定：因双方于2013年4月19日签订《排污管道工程施工意向书》，对原告承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路污水管道工程进行了约定；被告于2013年5月13日出具的施工说明中载明原告进场的施工时间为2013年4月25日；双方在2013年7月2日签订的《排污管道承包合同》，约定原告承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路长度约8公里污水管道工程，具体包括排污管道基坑开挖、土方回填施工、顶管、路面恢复等整体污水管道工程；原告申请的证人对涉案工程起始点及终某陈述清楚，被告虽亦申请了证人出庭作证，但对具体的施工未陈述清楚。综合双方提交的证据，原告提交的证据证明力优于被告提交证据的证明力，故本院对原告施工的涉案工程工程量为海惠路（海惠路3＋646—10＋566）段污水管工程，渤海大街以南东西向2＋700、3＋210及南北向3＋215至3＋255三处顶管工程的事实予以认定。本案双方提交的部分证据虽于本案有关联，但系原告、被告与案外人之间的合同关系，与本案并非同一法律关系，故本院不予处理。 原告施工完涉案工程后，本案审理中，应原告书面申请，本院依法前往潍坊滨海经济开发区建设局调取了《工程初验造价审核报告书》、《竣工验收报告（初验）》、《海惠路绿化工程现场确认单》、《渤海大街-科创北街污水管道工程现场确认单》、《海惠路污水管道工程现场确认单》等证据。2015年2月16日，山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具《工程初验造价审核报告书》，对包括涉案工程在内的潍坊滨海经济开发区海惠路（新海大街-港营路）绿化工程（招标段）进行了造价审核。同日，潍坊滨海经济开发区评审中心就上述工程出具初验造价评估函。现原告施工的涉案工程已全部完工并交付使用。 二、关于涉案工程的价款问题。 对涉案工程价款，经原告申请，本院依法委托潍坊大有佳华工程项目管理咨询有限公司就其施工的工程造价进行司法鉴定，原告支出鉴定费288480元。该机构出具鉴定报告，意见为：纵横地质公司施工的工程量鉴定结果为34059882.40元。该鉴定值对应范围为海惠路3+646至10+566处顶管过海惠路第一个检查井路路段内污水管道工程，渤海大街以南东西向2+700、3+210及南北向3+215至3+255三处顶管工程。 鉴定值分项列表                            序号                       鉴定值分项                       工程造价（元）                       鉴定值说明                               1                       鉴定值一                       34059882.40                       纵横地质公司施工的工程量造价                               2                       鉴定值二                       14416000.30                       纵横地质公司认可龙翔市政公司供材所涉及的工程量造价                               3                       鉴定值三                       28198484.91                       龙翔市政公司供材所涉及的工程量造价（包含纵横地质公司不认可供材所涉及工程量造价13782484.61元）                               4                       鉴定值四                       169920.65                       污水管道工程施工范围内绿化工程槽床至原始高程之间土方所涉及的工程量造价                               5                       鉴定值五                       2206947.08                       桩号10+566处顶管过海惠路第一个检查井至科创北街段污水管道工程量造价                并作如下补充说明：1、被告龙翔市政公司对其供材部分涉及的工程量造价（包含人工、材料、机械）不予认可，该工程量造价包含两部分，一部分是原告纵横地质公司认可的供材涉及工程量造价为14416000.30元（见上述分项列表鉴定值二），一部分是原告纵横地质公司不认可的供材涉及工程量造价为13782484.61元，合计造价为28198484.91元（鉴定值二、鉴定值三）。2、被告龙翔市政公司对于部分土方工程量不予认可，该部分土方为污水管道工程施工范围内绿化工程槽床至原始高程之间的土方，该部分工程量造价为169920.65元（鉴定值四），此部分造价包含在原告纵横地质公司施工的工程量造价34059882.40元中。3、根据原告纵横地质公司提供图纸，还有一段工程量为桩号10＋566处顶管过海惠路第一个检查井至，该部分工程量造价为2206947.08元（鉴定值五），原告纵横地质公司认可没有施工此部分工程量。 对于本院依法委托潍坊大有佳华工程项目管理咨询有限公司就涉案工程造价所出具的鉴定报告，原告无异议，被告有异议。本案审理中，应原、被告要求，本院依法通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭并出具书面答复意见。其中，针对鉴定值分项列表中各鉴定值之间的包含关系及被告龙翔市政公司所提出的书面异议（1、鉴定报告中鉴定范围渤海大街以南东西向2+700、3+210及南北向3+215至3+255三处顶管，该三处施工地点超出滨海建设局发包给被告的施工范围，不应计入原告的施工范围内；2、鉴定报告中桩号10+566处顶管过海惠路第一个检查井是指路西还是路东的检查井，路西至路东检查井之间的工程造价值多少？），鉴定人员出庭答复称：1、鉴定值一包含了鉴定值二、三、四，但因纵横地质公司认可鉴定值五未施工，故鉴定值一中未包含鉴定值五；2、鉴定报告中鉴定范围渤海大街以南东西向2+700、3+210及南北向3+215至3+255三处顶管工程在图纸排水工程设计说明第八项第5条中有明确要求，在原告纵横地质公司提供的污水管道现场确认单中也有明确的记录，具体顶管长度依据确认单计算，因此应计入原告申请的鉴定造价范围，该三处顶管工程造价为177177.45元；3、鉴定报告中桩号10+566处顶管过海惠路第一个检查井是指路东第一个检查井，路西至路东顶管加路东第一个检查井工程造价为150020.01元。经质证，原告对此无异议；被告坚持其异议，但未提交有效反驳证据。 本院已依法委托潍坊大有佳华工程项目管理咨询有限公司就其施工的工程造价进行了司法鉴定，该鉴定报告经过了庭审质证，鉴定人员亦出庭接受了质询并针对当事人所提异议进行了书面答复，鉴定报告经庭审质证具备证据的客观性、合法性、关联性，合法有效，可以作为定案依据。被告龙翔市政公司对此提出的异议，鉴定机构已逐项予以答复，答复客观有效，本院予以确认，对原告施工的涉案工程造价34059882.40元，本院予以确认。被告对鉴定报告未提出充分有效的反驳证据，对其异议本院不予采信。 三、关于已付工程款及应扣款问题。被告主张2013年4月25日前，其自行施工支出的费用，提交：1证据一、单据24份，证明2013年4月25日前被告自行施工支出费用共计870585元（其中人工费单据4份，金额104230元；机械费单据20份，金额766355元）。证据二、被告支出费用单据646份，合计16485154元。证明被告委托他人施工并支出相应的费用。原告质证主要称，对单据24份及支出费用的真实性均有异议，其中大部分费用注明“男女工人”、“绿化”、“草帘子”，系自已施工的绿化工程支出，与本案不具有关联性。 对被告提交单据24份及支出费用的单据646份，因原告不认可，且被告主张其施工的部分在双方签订的协议中并未明示，被告提交的证据又不足以证明与涉案工程存在关联性，故本院不予采纳。 被告还提供了收款收据、付款凭证、经销合同、协议书、供货合同等一宗证据材料，据此主张因原告未按期完工、施工部分存在质量问题未整改等原因，被告另行委托他人施工或自行组织施工，为此支付材料费、机械费、工程款共计6721403.88元（其中Ｄ600钢带管主材264960元、Ｄ800钢带管主材235425元、Ｄ1000钢带管主材1401744元、付污水检查井主材1407495.88元、ＨＤＰＥ钢带增强波纹管1700628元、德源管业供材216000元、付立强材料款1483896元、吴某工程款63000元、杨东升138600元、机械费1711784元、工程款已付880598元、借款85000元、报销费用49420元、领款单2520元、垫付工亡人员赔偿金500000元）。经质证，原告认可被告支付材料款1297425元（其中对Ｄ600钢带管主材264960元、Ｄ800钢带管主材235425元均无异议，但仅认可Ｄ1000钢带管主材797040元）、污水检查井主材1228814元、已付款880598元、垫付工亡人员赔偿金500000元，以上合计3906837元。 针对争议的垫付款，被告提交如下证据： （一）被告针对D1000钢带管主材付款，提交如下证据： 1、2013年4月22日收款收据0787983一份，金额350000元； 2、2013年5月7日收款收据0787989一份，金额22288元； 3、2013年7月9日收款收据9782234一份，金额58104元； 4、2013年7月10日收款收据9782237一份，金额58104元； 5、2013年7月13日收款收据0773705一份，金额116208元。 经庭审质证，原告认可被告代付的D1000钢带管主材款仅为797040元，对被告提交的上述五份收款收据（合计金额604704元）提出异议，认为收据中“姜建新”签字并非本人签署。为此，原告提交对姜建新的调查视频资料一份，并对调查过程予以了公证。在该视频中，对上述五份单据中姜建新签字的真实性予以了核实，姜建新表示不是其本人签字。经质证，被告认为姜建新作为证人应出庭接受质询，对该证言真实性不予认可。 （二）被告提交其与案外人潍坊天信管业有限公司签订的《产品经销合同》、产品发货单63份、材料款收据8份及付款凭证等，据此主张代付污水检查井主材1407495.88元。经质证，原告质证称该经销合同未加盖被告单位公章，对其真实性不予认可；对8份收据及对应凭证，因无原告方人员签字，真实性不予认可；对63份发货单中2014年6月22日的0011987（检查井1套）、2014年8月21日0010901（检查井4套）、2014年8月22日0010732（检查井3套）、0010725（检查井3套）、0010921（检查井3套）发货单真实性有异议，主张无原告签字，施工中原告亦未收到上述材料，不能证实用于了原告施工的项目，根据无异议的发货单并经核实，原告认可被告供应检查井共190套，金额1228814元。 经审查，原告提出异议的上述发货单(差额178681.88元)，无原告交接人员签字确认。 （三）被告提交与案外人陈立强签订的《HDPE钢带增强波纹管供货合同》、收款收据等，据此主张代付材料款1700628元。原告质证称，该合同无被告公章，真实性无法确认，亦无材料款支付凭证予以佐证，无法证实与原告施工的项目存在关联性；收款收据中2013年8月28日编号为5717960的收据与2013年9月6日编号为5717953的收据、2013年11月6日编号为5341532的收据与2013年12月7日编号为5341501、2013年11月6日编号5841532的收据与2013年12月30日编号5841513、2014年1月4日编号5841519的收据，收据时间与收据时间先后顺序颠倒，明显系伪造。诉讼中，被告未能提交双方供材交接证据，亦未能就上述收据存在的瑕疵作出合理说明。 （四）被告提交德源管业材料款收据4份及相应付款凭证，据此主张代付材料款216000元。原告质证称，对该4份收据的真实性无异议，但系重复主张。 （五）被告提交其与案外人吴某签订的《协议书》、材料款收据及工程款支付凭证等，据此主张因原告未施工完毕，被告将未完工程另行发包给吴某施工，为此支付付立强材料费1483896元、工程款63000元。原告质证称，该协议书无被告单位公章，真实性不予认可；且该协议书签订时间系2013年8月26日（正值我方施工过程中），结合被告提交的潍坊天信管业有限公司产品发货单（2013年8月25日，单号0000982），可以证实被告一方面主张原告早已退场，迫使其与案外人吴某另行签订施工协议，另一方面又同时主张我方收取了甲方供材（天信管业），前后主张明显自相矛盾；对收据和付款凭证的真实性有异议，与原告无关。 （六）被告提交案外人杨东升D1000钢带管及顶管统计表、收据、借据、付款凭证等，据此主张因原告未完成施工，其另行委托杨东升施工，并支付材料款138600元。原告质证称，该证据无法证实被告的主张，与原告施工的工程无关联性。 （七）被告提交自行制作的机械费明细表及收据一宗，据此主张因原告未完成施工，被告自行施工、委托他人施工，为此支出机械费1711784元。原告质证称，对上述证据的真实性有异议，上述支出实际系苗木绿化时支出的机械费，与本案无关。 经审查，上述收据无原告人员签字确认，亦无法看出与原告主张的工程存在直接关联性。 （八）被告提交借据三份（合计85000元，分别是2013年9月7日5000元、9月18日15000元、2014年1月24日65000元，三份借据均系“闫建强”作为借款人签字领款，用途：借生活费）；费用报销单复印件一份（49420元）、领款单复印件一份（2520元），据此主张垫付款项情况。原告质证称，对三份借据真实性有异议，非原告签字借款；对费用报销单、领款单（针对“王凤波”）的真实性无异议，但该两项费用原告已与王凤波结清，支付完毕后，王凤波已将原件交付原告，被告主张上述两笔费用无事实依据，并提交了王凤波出具的书面证明及支付王凤波机械费的收据、付款凭条等为证。 （九）被告主张扣除价值100000元的商砼款，提交单据号为2677188的商砼款收据及十一份混凝土运输单（2013年6月16日单据号1013199，2013年6月26日单据号分别为1013926、1013927、1013929、1013934、1013937、1013938、1013940、1013941、1013942、1013943）。对此，原告质证称，单据号为2677188的收据无原告人员签字，不能证实系原告使用；原告共使用被告混凝土价值23848元，且双方早于2016年3月3日已在结算单据中由被告工作人员马益平签字确认，该款已包含在原告认可的被告已付款880598元中。 （十）被告主张应扣除税金653702.91元、规费1084887.18元、已完工程及设备保护费1208.18元、企业管理费1278406.27元、闭水试验费74550.81元。对此，原告质证称，关于税金问题，因原告本身即纳税主体，无需被告代扣代缴，且被告亦未提交证据已代缴，故对被告要求扣除税金的请求不予认可；各种规费均系原告依照合同工程结算总值确定应得的，属于原告已承担支出的费用，被告未曾垫付，要求扣除没有依据；合同未约定管理费，原告组织人员进行施工，该费用应由原告所有；被告主张的施工管理费6%中本身既已涵盖了设备保护费、闭水试验费等，本身既不应得到支持且属于重复计算扣款项目；按照合同约定，被告收取原告施工管理费为工程计算价款的6%，根据鉴定报告分项费用表记载，此费用已在鉴定值一中扣除。 因双方对于被告垫付的D600钢带管主材264960元、D800钢带管主材235425元及工亡人员赔偿款500000元、付款880598元均无异议，本院直接予以确认。对有争议部分，本院逐项确认如下： ⑴付D1000钢带管主材款。被告为证实其对D1000钢带管主材供材情况，提交了有“姜建新”署名的五份收款收据及部分银行转账交易记录等予以佐证。原告对被告提交的上述五份合计金额604704元的五份收款收据提出异议，认为收据中“姜建新”签字并非本人签署，并提交了对姜建新的公证视频一份。虽然姜建新的身份在该视频中已到核实，但姜建新从被告处离开后又应聘于原告处，与原告存在一定利害关系，且从该视频中可见，姜建新本人意识清楚，行动亦可自理，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的证人确有困难不能出庭作证的法定情形，原告亦未向法庭提出证人无法出庭的申请，亦不符合证人可以不出庭作证的程序性前提，上述五份单据涉及的数额较大，姜建新作为关键证人应依法出庭接受质询，公证不能当然产生替代出庭接受质询的法律效力，故对姜建新在调查视频中所作证言的真实性本院不予确认。原告对姜建新签名的真实性提出异议，但并未申请进行笔迹鉴定。综上，原告提交的证据尚不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。本院对被告提交的上述收据的真实性予以确认，据此，被告付D1000钢带管主材款合计应为1401744元（无异议的797040元+争议的604704元）。 ⑵付污水检查井主材款。原告认可被告代付污水检查井主材款合计1228814元，被告主张1407495.88元。根据被告提交的收据，可以确认双方对于主材均有双方管理人员签字交接的惯例，现双方争议部分发货单中并无原告方人员签字确认交接，不能证实用于了原告施工的项目，被告主张的数额证据不足，应以双方签字确认的数额（1228814元）为准。 ⑶付HDPE钢带增强波纹管供材款。被告主张代付材料款1700628元，原告不予认可。经审查，被告提交的上述供货合同总价4454600元，与被告主张代原告支付的数额并不一致，即使被告存在向多个施工单位同时供材的情况，因被告并未提交与原告的供材交接的直接证据，仅据此并结合被告提交的上述存在瑕疵的收款收据，无法有效证实该供材用于了原告施工的范围及材料款的实际垫付数额，被告主张代扣的供材款1700628元证据不足，本院不予支持。被告可待证据充分后，另行解决。 ⑷付德源管业D1000供材款。被告主张代付德源管业材料款216000元，但经核实被告提交的4份收据实际已包含在被告主张的D1000材料款中（即被告所列D1000钢带管主材料款列表序号14、15、16、17四笔款项），系重复主张，故对被告重复主张的此部分垫付款本院不予支持。 ⑸付吴某工程款、付立强材料款。被告主张系因原告未施工完毕迫使其另行对外发包支出相关费用，但并未提交证据证实原告在2013年8月26日前后已停工或向原告发出过督促复工方面的任何证据或提交监理日志等予以佐证其主张，故被告主张另行发包后支出的垫付款无事实依据，本院不予支持。 ⑹付杨东升工程款、材料款。该部分垫付款亦是被告主张原告未施工迫使其另行对外发放支出的费用，因被告既未提交其与案外人签订的有效施工协议，亦未证实该费用系因原告未施工完毕导致被告的合理支出，如前所述，被告主张的此项垫付款证据不足，本院不予支持。 ⑺另行发包后支出的机械费。被告主张的此部分费用无相关证据佐证系为原告未施工部分垫付的合理机械支出，与本案不具关联性，对被告此项主张本院不予支持。 ⑻其他垫付款(借款、报销费、领款单)。其中对于“闫建强”作为借款人签字的三份借支生活费的借据，经质证，原告对该借据的真实性不予认可，且该借据中无原告相关人员签字确认，被告亦未证实“闫建强”的身份及与本案关联性，故无法证实被告所主张的代付款事实，本院不予支持。关于对“王凤波”的费用报销单及领款单，原告已将结算过程作了合理说明并提交了上述报销单、领款单原件及王凤波出具的证明及收据、付款凭条等为证，可以证实原告的主张，被告主张的此项垫付款证据不足，本院不予支持。 （9）商砼款。被告主张代付原告商砼款100000元，但其提交的收据无原告方工作人员签字确认，且双方在2016年3月3日结算时已由被告工作人员马益平签字确认商砼价值为23848元，该款已包含在被告已付款880598元中，故对被告主张的此项扣款请求，本院不予支持。 （10）被告主张应扣除税金、规费、已完工程及设备保护费、企业管理费、闭水试验费等。被告主张的代扣税金问题，因原告本身亦是纳税主体且被告尚未实际代缴，故对此本院不予支持，双方可另行解决。被告要求扣除规费、已完工程及设备保护费、企业管理费、闭水试验费等的主张于法无据，本院不予支持。虽然承包合同无效，但考虑到承包合同中约定的6%的施工管理费系双方的真实意思表示，且原告在质证答辩过程中也予以认可，为提高诉讼效率，减少当事人诉累，对承包合同约定的6%管理费本院予以确认，即数额为2043593元（工程造价34059882.40元×6%）。被告提交完税证明12份、发票10张，证明被告交纳涉案工程税款情况。原告质证称完税证明12份、发票10张，与本案不具有关联性。因被告承包涉案工程后依法缴纳的并非仅针对本案涉案工程的税款,故本院不予认定。 综上，被告已付工程款为4511541元（264960元+235425元+500000元+880598元+1401744元+1228814元），尚欠付原告工程款应为27504748元（工程造价34059882.40元-被告代付款4511541元-管理费2043593元）。 四、被告提交竣工验收证书（终验）一份，证明涉案工程最终验收时间2017年8月7日。原告质证主要称，对竣工验收证书（终验）一份的真实性无异议，但对证明内容有异议，因原告施工的是污水管道工程，包括污水管道工程在内的绿化工程已于2014年10月30日进行了验收，验收合格，双方在合同中并未约定终验程序。竣工验收证书（终验）载明：涉案工程最终验收时间为2017年8月7日，本院予以认定。 本院认为，关于涉案承包合同法律效力及被告应否支付给原告涉案工程款问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十六条、二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，施工合同无效。原告未提交市政（污水）工程施工资质证书等证明其具备相应的施工资质，故双方所签订的承包合同应属无效。虽然涉案施工承包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工的涉案工程造价为34059882.40元，被告已付工程款为4511541元（264960元+235425元+500000元+880598元+1401744元+1228814元），尚欠付原告工程款应为27504748元（工程造价34059882.40元-被告代付款4511541元-管理费2043593元），被告应当支付给原告。 关于原告主张的违约金问题，涉案施工承包合同系无效合同，原告根据合同约定要求被告支付逾期付款违约金于法无据，本院不予支持。根据审理查明的事实，被告虽提交证据，证明涉案工程于2017年8月7日进行整体最终验收，但潍坊滨海经济开发区评审中心就上述工程出具初验造价评估函，山东德勤招标评估造价咨询有限公司此前也已出具《工程初验造价审核报告书》，对包括涉案工程在内的潍坊滨海经济开发区海惠路（新海大街-港营路）绿化工程（招标段）进行了造价审核，涉案工程已全部完工并交付使用，被告至今尚未支付工程款不当，亦给原告造成了实际损失，虽不能按照承包合同约定标准计算违约金，但考虑涉案承包合同并未约定逾期付款利息问题，故为平衡双方利益，被告应自2015年2月17日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至实际付清之日止。 关于原告要求返还保证金及支付利息的请求。争议的300000元保证金系签约（履约）保证金性质，原告已支付并与被告签订承包合同，履行了签约义务，被告应按约定及时返还。但合同签订后被告至今仍未返还，长期无偿占用该保证金于法无据，原告要求被告返还并自2013年7月6日起按同期银行贷款利率支付利息至实际返还之日理由正当，应予支持。 原告支出的诉讼保全担保费系自愿向第三方中介机构支出，非诉讼必要支出，其要求被告分担费用理由不当，本院不予支持；原告主张的司法鉴定费，系诉讼中的合理必要支出，可参照相关规定，由双方予以合理分担。 关于被告主张应扣除相应的税款问题。因依法缴纳税款系企业应尽的义务，被告虽提交了缴纳税款的发票等，但并未提交证据证明系代原告缴纳的本案涉案工程的税款，故本院对被告该辩解意见，不予采信。对涉案工程应缴纳的相应税款，双方当事人可另行解决。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告山东龙翔市政工程有限公司支付原告山东纵横地质工程有限公司工程款27504748元及利息（以27504748元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年2月17日起计算至实际付清之日止）； 二、被告山东龙翔市政工程有限公司返还原告山东纵横地质工程有限公司保证金300000元及利息（以300000元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率，自2013年7月6日起计算至实际付清之日止； 上述一、二项，均于本判决生效后十五日内付清。 三、驳回原告山东龙翔市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费207642元，财产保全费5000元，合计212642元，由原告山东纵横地质工程有限公司负担12642元，由被告山东龙翔市政工程有限公司负担200000元。司法鉴定费288480元，由原告山东纵横地质工程有限公司负担144240元，由被告山东龙翔市政工程有限公司负担负担144240元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  崔福涛 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇二〇年六月一日 书记员  房艳萍