广东省茂名市茂南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0902刑初167号 公诉机关茂名市茂南区人民检察院。 被告人吴响君（绰号：阿阔、阔少），男，1986年5月12日出生，广东省茂名市茂**人，汉族，公民身份号码440************197，初中文化，无业，住广东省茂名市茂南区*********。曾因犯盗窃罪于2011年4月6日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，2014年5月7日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月18日被羁押，同日被刑事拘留，因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2019年12月17日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。 辩护人许土观，茂名市茂南区公职律师事务所律师。 茂名市茂南区人民检察院以茂南检一部刑诉［2020］55号起诉书指控被告人吴响君犯故意毁坏财物罪、开设赌场罪，于2020年3月17日向本院提起公诉，本院于2020年3月20日立案。本院依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员张晓丽出庭支持公诉，被告人吴响君及其辩护人许土观到庭参加诉讼。现已审理终结。 茂名市茂南区人民检察院起诉指控：一、故意毁坏财物的犯罪事实 2019年3月28日晚21时40分许，被告人吴响君纠集吴某君、吴某清、吴某达等人去推倒大路椰子村石碑，吴某清从上村公庙大厅里拿了一把铁锤，之后吴响君等人开摩托车去到茂名市茂南区**************口，吴某清用铁锤砸坏椰子村石碑，用手掰断一块袂花镇宋村路牌丢进路边水渠后逃离现场。2019年4月7日18时40分许，吴响君在袂花镇大路上村正武堂再次召集吴某胡、吴某君、吴某清、吴某达、吴某波去推倒椰子村石碑，由吴某胡去到附近的吴某贵沙场偷开铲车，吴某君、吴某清、吴某达、吴某波、吴响君五人戴口罩步行跟随，吴响君等人去到袂花镇大路村委会旁输油管道路口后，吴某君和吴响君在附近看水，吴某清、吴某波、吴某达指挥过往车辆通行，吴某胡操作铲车推倒椰子村石碑，之后众人原路折返逃离现场，吴某君、吴某清等人在原路折返中途将沿路的两块袂花镇大路村委会严禁倒垃圾指示牌损毁。经茂南区物价局鉴定，被损毁的石碑、两块指示牌、一块路牌一共价值人民币1818元。 二、开设赌场罪的犯罪事实 张锡凤、陈勇光（均另案处理）于2019年4月份在广东省高州市***************边山岭上开设赌场，被告人吴响君伙同林满英、陈新才（均另案处理）多次在该赌场做庄，利用纽扣作赌具以翻摊的形式设赌供他人赌博并从中获利，抽头渔利一万多元。 公诉机关认为，被告人吴响君无视国法，纠集3人故意毁坏公私财物，又开设赌场，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以故意毁坏财物罪、开设赌场罪追究其刑事责任。吴响君在刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。 被告人吴响君对公诉机关指控其犯故意毁坏财物罪和开设赌场罪没有异议，并当庭表示认罪认罚，但辩称其没有纠集他人参与故意毁坏财物的行为，亦没有出资进行开设赌场，仅是参与开设赌场。 被告人吴响君的辩护人对公诉机关指控吴响君犯故意毁坏财物罪和开设赌场罪没有异议，辩称：一、被告人吴响君具有自首的情节，依法可以对其从轻处罚。二、在故意毁坏财物中，被告人吴响君已经和被害人达成了调解，得到了被害人的谅解，依法可以对其酌情从轻处罚。三、被告人吴响君表示认罪认罚，依法可以对其从宽处罚。综上所述，建议法院对被告人吴响君从轻处罚。 经审理查明：一、被告人吴响君犯开设赌场罪的犯罪事实 张锡凤、陈勇光（均另案处理）于2019年4月份在广东省高州市***************边山岭上开设赌场，在张锡凤、陈勇光进行“一摊”（指场主作为庄家）开设赌场结束后，被告人吴响君伙同林满英、陈新才（均另案处理）多次在该赌场做庄进行“二摊”（指场主作为庄家不做后，场主会现场向参赌人员询问谁想做庄家，现场参赌人员临时组合做庄）开设赌场，利用纽扣作赌具以翻摊的形式设赌供他人赌博并从中获利，抽头渔利一万多元。 另查明，被告人吴响君于2019年11月18日自动到茂名市公安局茂南分局袂花派出所投案。 再查明，被告人吴响君曾因犯盗窃罪于2011年4月6日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，2014年5月7日刑满释放。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、案情说明表、收缴/追缴物品清单、证据保全清单、证据保全决定书、现场照片、证人陈新才的证言、证人林满英的证言和辨认笔录、证人张锡凤的证言、证人陈勇光的证言、证人潘康杨的证言和辨认笔录、证人柯云德的证言和辨认笔录、证人陈何均的证言和辨认笔录、被告人吴响君的供述和辩解及其辨认笔录、现场检测报告书、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片、视听资料等证据证实，足以认定。 二、被告人吴响君犯故意毁坏财物的犯罪事实 2019年3月28日晚21时40分许，被告人吴响君纠集吴某君、吴某清、吴某达等人去推倒大路椰子村石碑，吴某清从上村公庙大厅里拿了一把铁锤，之后吴响君等人驾驶摩托车去到茂名市茂南区**************口，吴某清用铁锤砸坏椰子村石碑，用手掰断一块袂花镇宋村路牌丢进路边水渠后，大家逃离现场。2019年4月7日18时40分许，吴响君在袂花镇大路上村正武堂再次召集吴某胡、吴某君、吴某清、吴某达、吴某波去推倒椰子村石碑，由吴某胡去到附近的吴某贵沙场偷开铲车，吴某君、吴某清、吴某达、吴某波、吴响君五人戴口罩步行跟随。吴响君等人去到袂花镇大路村委会旁输油管道路口后，吴某君和吴响君在附近望风，吴某清、吴某波、吴某达指挥过往车辆通行，吴某胡操作铲车推倒椰子村石碑，之后众人原路折返逃离现场。吴某君、吴某清等人在原路折返中途将沿路的两块袂花镇大路村委会严禁倒垃圾指示牌损毁。经茂名市茂南区物价局价格认定，被损毁的石碑、两块指示牌、一块路牌，共价值人民币1818元。 另查明，被告人吴响君于2019年11月18日自动到茂名市公安局茂南分局袂花派出所投案。 再查明，案发后，茂名市茂南区******民吴某君、吴某达、吴某清、吴某波、吴响君、吴某胡等人家属于2019年5月8日与被害人方茂名市茂南区******代表达成和解，上村村民将被推倒的彩虹石碑恢复原状，椰子村表示不再追究上述人员的民事和刑事责任，给上述人员一个改过自新的机会。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、《到案经过》、发案立案侦查经过、拘留证、逮捕证、相关人员的行政处罚决定书、吴响君的常住人口个人信息表、违法犯罪记录查询登记表、（2011）茂南少刑初字第17号刑事判决书、释放证明书、茂南价格认定[2019]0510、0814号价格认定结论书、价格认定复核决定书、价格认定结论通知书、接受证据材料清单、证明、指认照片、辨认笔录、和解协议书和证明、情况说明、关于2019年3月28日晚吴某清等人作案用的铁锤情况说明、情况说明、证人吴某胡的证言、证人吴某波的证言、证人吴某君的证言、证人吴某达的证言、证人吴某清的证言、证人陈某棠的证言、证人陈某旺的证言、证人梁某文的证言、证人梁某庆德证言、证人陈某纳的证言、证人吴某兆的证言、证人吴某贵的证言、证人吴某成的证言、证人吴某广的证言、证人梁某帝的证言、证人吴某林的证言、证人吴某祺的证言、证人陈某有的证言、证人梁某进的证言、被害人陈某日的陈述、被告人吴响君的供述和辩解、现场勘验笔录、现场图、现场照片，视听资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴响君以营利为目的，伙同他人开设赌场并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关之指控事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以认定。在开设赌场的共同犯罪中，被告人吴响君伙同他人共同参与开设赌场，抽头渔利，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴响君曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其犯开设赌场罪从重处罚。被告人吴响君犯罪以后自动投案，虽然未能够如实供述主要犯罪事实，无法认定其具有自首情节，但针对其自动投案的情节，依法可以对其犯开设赌场罪酌情从轻处罚。被告人吴响君在法庭上对其犯开设赌场罪表示认罪认罚，依法可以对其犯开设赌场罪从宽处罚。 被告人吴响君还无视国家法律，纠集多人故意毁坏公私财物，其行为已构成故意毁坏财物罪，对其依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者罚金的量刑幅度内进行处罚。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以认定。吴响君一人犯两罪，依法应当予以数罪并罚。被告人吴响君在法庭上对其犯故意毁坏财物罪表示认罪认罚，依法可以对其犯故意毁坏财物罪从宽处罚。鉴于本案被告人吴响君在案发后通过家属修复了被损坏的财物，与被害方达成和解，依法可以对其犯故意毁坏财物罪酌情从轻处罚。案发后，被告人吴响君自动到公安机关投案，虽然未能够如实供述主要犯罪事实，无法认定其具有自首情节，但针对其自动投案的情节，依法可以对其犯故意毁坏财物罪酌情从轻处罚。 对于被告人的辩解意见及辩护人的辩护意见，综合分析，评判，认定如下： 一、对于被告人吴响君辩称其没有纠集他人进行故意毁坏财物之辩解意见，经查，根据证人吴某胡的证言、证人吴某达的证言、证人吴某清的证言及公诉机关在法庭上出示的其他证据，本院可以查明被告人吴响君有纠集他人进行故意毁坏财物的事实，证据之间彼此关联，相互印证，足以认定。因此对该辩解意见，理据不足，本院不予采纳。 二、对于被告人吴响君辩称其仅参与开设赌场，没有出资进行开设赌场之辩解意见，经查，根据同案人林满英和陈新才供述吴响君有参与出资共同开设赌场，并获得利润，证据之间彼此关联，先后印证，足以认定，因此对该辩解意见理据不足，本院不予采纳。 三、对于被告人的辩护人辩称吴响君具有自首的情节，经查，被告人于2019年11月18日自动到茂名市公安局茂南分局袂花派出所投案，但并没有如实供述其参与故意毁坏财物及开设赌场的犯罪事实，因此不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，其仅具有犯罪以后自动投案的情节，未能如实供述自己故意毁坏财物和开设赌场的罪行，依法不应认定其具有自首的情节，因此对于辩护人的上述辩护意见，理据不足，本院不应采纳。 四、对于被告人的辩护人辩称在故意毁坏财物中，被告人吴响君已经和被害人达成了调解，得到了被害人的谅解，依法可以对其酌情从轻处罚及被告人吴响君表示认罪认罚，依法可以对其从宽处罚等辩护意见，有事实和法律依据，理据充分，本院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人吴响君犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月；总和刑期有期徒刑十个月，拘役五个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2020年9月17日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴碧洁 人民陪审员  江源清 人民陪审员  莫永春 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  刘 璐 附本案有关法律及司法解释条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。