陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终234号 上诉人（原审被告）陕西建工第三建设集团有限公司,住所地西安市碑林区。法定代表人李家卫，系该公司董事长。委托代理人刘帅，该公司员工。委托代理人龙发平，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）西安懋盛实业有限责任公司,住所地西安市。法定代表人赵景歌，该公司总经理。委托代理人张晓丽，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）陕西嘉园置业有限公司,住所地西安市高陵区。法定代表人吕长江，该公司总经理。委托代理人李水绵，该公司员工。委托代理人王坤，该公司员工。被上诉人（原审第三人）党升学，男，1965年2月11日出生，汉族，现住西安市雁塔区。委托代理人李朝阳，陕西伟龙律师事务所律师。上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕三建公司）因与被上诉人西安懋盛实业有限责任公司（以下简称懋盛公司）、陕西嘉园置业有限公司（以下简称嘉园公司）、党升学买卖合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审经审理查明，2013年1月5日党升学代表陕三建公司与嘉园置业公司签订了《嘉园·蓝湖九郡7#、8#楼桩基工程施工合同》,合同约定由陕三建公司承建嘉园·蓝湖九郡小区7#、8#楼的桩基工程，合同签订后,党升学对外以陕三建公司的名义按照合同约定进行了施工，基于7#、8#楼桩基工程施工合同，之后党升学又以陕三建公司的名义与嘉园置业公司签订了1份补充协议，补充协议约定由陕三建公司承建嘉园·蓝湖九郡小区9#、10#楼的桩基工程。2013年10月，党升学以陕三建公司名义与懋盛公司签订了《西安市预拌商品混凝土供需合同》，合同约定由懋盛公司向陕三建公司承建的嘉园·蓝湖九郡小区9#、10#楼的桩基工程供应混凝土，供需合同约定了混凝土强度等级及相应的单价,约定结算方式为“按合同约定的单价和现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算”，约定付款方式为“桩基工程供应完后付至所供货款70%,余款30%在砼试件检验合格后三个月内付清”。合同签订后，懋盛公司开始按照约定供应混凝土，后经结算确认，懋盛公司从2013年10月26日至2014年1月15日共向陕三建公司供应混凝土2766.8立方米、金额为839095元，2014年3月14供应混凝土10立方米、金额为3150元，共计842245元，扣除防冻费20770元后，混凝土货款共计821475元，陕三建公司已支付懋盛公司货款60万元，剩余货款221475元至今未向懋盛公司支付。另查明，陕三建公司于2012年11月16日由陕西省第三建筑工程公司更名为陕西省建工集团第三建筑工程公司，2013年6月13日更名为陕西第三建设集团有限公司。嘉园置业公司已将陕三建公司施工的工程款全部付清。原审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。经过庭审该案争议的焦点为党升学以“陕西省第三建筑工程公司高陵项目部”名义与懋盛公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》的行为是否构成对陕三建公司的表见代理。表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。陕三建公司当庭对2013年1月5日与嘉园置业公司签订的《嘉园·蓝湖九郡7#、8#楼桩基工程施工合同》予以认可,嘉园置业公司称当时签合同时，陕三建公司的代表就是党升学，合同签订后，党升学也进行了实际施工，嘉园置业当庭也称从签订合同到工程完结结算付款的所有手续都是与党升学对接办理，所以党升学对外客观上形成了对陕三建公司具有代理权，且基于此客观事实，之后党升学又以陕三建公司名义与嘉园置业公司就嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程签订了补充协议，而且进行了实际施工，且嘉园置业公司已将所有工程款付清，所以党升学个人就嘉园·蓝湖九郡7、8、9、10号楼对外以陕三建公司所实施的行为均构成对陕三建公司的表见代理，那么期间党升学以 “陕西省第三建筑工程公司高陵项目部”名义与懋盛公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》就构成对陕三建公司的表见代理，因此该供需合同对陕三建公司具有约束力，懋盛公司在合同签订后已按约定实际向嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼的桩基工程提供了混凝土，那么陕三建公司就应按约定向懋盛公司支付相应的货款，故对懋盛公司要求陕三建公司向其支付剩余货款221475元的诉请依法予以支持。陕三建公司提出对《补充协议》、委托书、付款委托书及收款收据上均加盖的“陕西省第三建筑工程公司”印章的真伪进行司法鉴定，懋盛公司当庭称即便加盖的公章是假的,但因7、8号楼在先，9、10号楼党升学构成表见代理，属于陕三建公司重大的管理失误，所以没有必要鉴定，该辩称不违反法律规定，党升学当庭也承认要求鉴定加盖的公章均是伪造,所以对该鉴定申请不予准许。懋盛公司还要求陕三建公司以剩余货款221475元为基数，从 2014年3月15日起至判决生效之日止，按日3‰向懋盛公司支付违约金，懋盛公司最后一次供应混凝土的时间为2014年3月14日，供需合同约定“余款30%在砼试件检验合格后三个月内付清”，所以违约金应从2014年6月15日起计算，逾期付款虽属违约，但合同约定的按日3‰标准计算违约金显属过高，该院依法酌情调整为按同期银行贷款利率两倍标准计算违约金为宜。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：被告陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安懋盛实业有限责任公司混凝土货款221475元及违约金（从2014年6月15日起以221475元为基数按同期银行贷款利率两倍标准计算至判决生效之日止）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4700元，由被告陕西建工第三建设集团有限公司承担（原告已预交4700元，被告履行判决义务时一并支付原告4700元）。宣判后，陕三建公司不服向本院提起上诉称：1.原审认定基本事实错误，党升学与懋盛公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》不构成表见代理。2.懋盛公司在签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》时存在明显过失，事实上懋盛公司并非7#、8#楼供应商，即使党升学构成表见代理与懋盛公司主张法律责任基于的是两个不同的法律关系；构成表见代理只是要求其承担责任的前提，并不代表其要必然承担责任；其在一审申请对相关公章鉴定，有利于查明本案事实，原审不予准许，无法律依据。综上，原判错误，请求二审法院依法改判驳回懋盛公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由懋盛公司承担。懋盛公司答辩理由，嘉园公司7#、8#楼是陕三建公司建的，个人无法承建，党升学承认是挂靠陕三建公司，只是未缴纳挂靠费， 9#、10#楼也是其供货，其有理由认为党升学代表陕三建公司，懋盛公司不具有恶意。原判正确，请求维持。嘉园公司答辩理由，嘉园蓝湖九郡7#、8#楼桩基施工合同为党升学签字，陕三建公司盖章，在9#、10#楼桩基工程工程决算书中也有陕三建公司和党升学的签字盖章，故，党升学对外形成对陕三建公司的代理权权利外观。党升学答辩理由，涉案9#、10#楼是党升学个人所建，懋盛公司供应混凝土是通过当地村组织，结算也是通过该村组织，涉案欠款应该由党升学承担责任，但具体数字不对。二审经审理查明，原审判决认定事实属实。二审庭审中，各方均无新证据向法庭提交。本院认为，陕三建公司庭审中表示，其仅让党升学向嘉园公司送过其与嘉园公司7#、8#楼桩基合同，但党升学后来告知其该项目不做了，其也再未委托过党升学处理过其他任何与嘉园公司和懋盛公司之间的项目，其他合同上的章子均为伪造，党升学涉嫌刑事犯罪，故党升学与懋盛公司之间的嘉园项目9#、10#楼混凝土供需合同并不构成表见代理的权利外观。由于党升学实际以陕三建公司的名义进行了7#、8#楼桩基施工，懋盛公司向该7#、8#楼供应混凝土，进而，双方又签订了补充协议，将9#、10#楼桩基继续交给党升学施工。党升学以陕三建公司名义与懋盛公司签订9#、10#楼混凝土供需合同，基于以上事实，懋盛公司有理由相信党升学能够代表陕三建公司，上述行为已经构成了表见代理。现懋盛公司已依约履行合同义务，懋盛公司向陕三建公司主张权利并无不妥。综上，陕三建公司上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原判正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6180元，由陕西建工第三建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  杜  红 莉审  判  员  王      珂审  判  员  宋      亮 二○二○年六月四日    法 官 助 理   张      颖                  书 记 员  孙   浩1