湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0902民初2058号原告：丁进叶，男，1966年1月15日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。委托诉讼代理人：黎先明，湖北名流律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：孝感东方亿佳房地产开发有限公司。住所地湖北省孝感市孝南区毛陈镇春云路中段。统一社会信用代码：914209026736890257。法定代表人：魏继平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张继文，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：参与法庭审理，调解、和解，代收法律文书等。原告丁进叶与被告孝感东方亿佳房地产开发有限公司（以下简称东方亿佳公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年6月28日、2020年6月12日公开开庭进行了审理。本案因鉴定扣除审限五个月；因“新冠”××疫情防控扣除审限三个月，原告丁进叶及其委托诉讼代理人黎先明，被告东方亿佳公司的委托诉讼代理人张继文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁进叶向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告返还部分投资款1600万元及利息损失（按月利率2%）计算或相同价值的不动产；2.判令被告承担本案的诉讼费用、保全费、担保的保险费。事实和理由：2013年12月6日，湖北联翔置业有限公司与东方亿佳公司签订《合作开发协议书》和《合作开发补充协议》，约定合作开发孝南区广场街熊咀社区三、四组地块（项目名称：熊咀东方丽都），合作项目对外签订合同和从事重大民事活动以及内部财务管理均须由魏继平与丁进叶共同签字方才有效，还对合作方式、出资金额及比例、土地“招拍挂”、甲乙双方负责人等事宜进行了约定。由于湖北联翔置业有限公司未出资，实际出资人为丁进叶，2016年8月12日湖北联翔置业有限公司（甲方）、东方亿佳公司（乙方）、丁进叶（丙方）三方签订《股权变更协议书》，约定湖北联翔置业有限公司（甲方）在东方丽都项目中的股份、权利义务变更为丁进叶（丙方），由丁进叶（丙方）享受权利和承担义务。2017年9月28日，为取得合作开发地块土地使用权所需资金等事宜，原告与东方亿佳公司签订《合作开发补充协议（二）》，约定了双方出资的期限、持股比例、股权份额等事宜。2018年3月21日，原告与东方亿佳公司就合作项目股权确认、股权返还、红利分配达成补充协议，约定：丁进叶在本合作项目中占股比例38.5%，乙方占股比例61.5%：先返还股本，再按占股比例分配红利等。原告先后投入3021.39万元资金，被告取得该项目土地使用权。该项目分二期开发。目前，第一期开发二栋，已办理包含商品房预售许可证在内的“五证”，住房已售351套、车库13个。第二期一栋，正在施工中，已建成20层，并已办理商品房预售许可证，已销售住房58套。由于东方亿佳公司仅凭被告单方印章使用资金，不按约定共同管理财务，售房款不入项目部账，私自挪用售房款至少3822余万元。被告不告知原告，私自装修、占有该项目商铺办公，面积约524平方米。被告能返还却不返还投资款，能分配红利却不分配红利。原告丁进叶多次要求无果后，故诉至法院。被告东方亿佳公司辩称，1.原告的诉讼请求违背法律规定，应当依法驳回。（1）原、被告之间确有项目合作，但这个项目到目前为止，尚未合作完成，在项目未结算之前要求返还投资款于法无据，于理不符；（2）至本案诉讼时，原告总投资现金1700万元，欠拆迁户的补偿款1300万元，目前原告已在项目部借支1700万元，仅有欠拆迁户的补偿款1300万元，被告认为应在项目结算时有盈利的情况下，双方到场由原告签发给拆迁户；（3）项目合作过程中，原告经常长时间“不理朝政”，拒不参与合作项目事务，造成工程因不能付款而停工，被告只得在原告不参与的情况下，支付工程款、上缴国家税费，使项目合法健康运行。2.原告谈到的私自装修，私自挪用售房款等系原告猜测。本案当事人围绕其诉讼主张依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据一、二、三、四、五、六无异议；原告对被告提交的证据一无异议，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的证据七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五有异议；原告对被告提交的证据二、三、四、五有异议。对上述有争议的证据，本院认定如下：原告丁进叶提交证据七系书证，证明了东方丽都项目3号楼的建设事实，对该证据本院依法予以采信；证据八、九、十系原告单方制作提交，且被告方不予认可，对该证据本院依法不予采信；证据十一收据没有40张，不能证明原告丁进叶向项目部已投资3021.39万元的事实，对该证据本院依法部分予以采信；证据十二系原告方单方委托孝感伯玉企业管理咨询有限公司所作出的财务咨询报告书，该报告书不能达到原告的证明目的，且与本案缺乏真实性、关联性，对该证据本院依法不予采信；证据十三、十四与本案无关联性，对该证据本院依法不予采信；证据十五与本案缺乏真实性，对该证据本院依法不予采信。被告东方亿佳公司提交的证据二证明了原、被告的合作关系的由来，以及原、被告约定的权利和义务，对该证据本院依法予以采信；证据三投资明细证明了原、被告部分账目情况，对该证据本院依法部分予以采信；证据四与本案无关联性，对该证据本院依法不予采信；证据五与本案缺乏真实性，对该证据本院依法不予采信。本案在审理过程中，原告丁进叶申请对孝感东方亿佳房地产开发有限公司开发的“熊咀东方丽都”期间的账目进行审计鉴定，2020年5月29日本院立案庭给本庭出具了一份中止鉴定的情况说明：丁进叶未向鉴定机构交纳鉴定费用，造成该审计鉴定无法进行。现中止丁进叶申请对孝感东方亿佳房地产开发有限公司开发“熊咀东方丽都”期间的账目进行审计。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月6日，湖北联翔置业有限公司（甲方）与被告东方亿佳公司（乙方）签订《合作开发协议书》和《合作开发补充协议书》，协议约定：双方合作开发孝感市孝南区广场街熊咀社区三、四组地块，合作开发的楼盘和其他项目以乙方名义办理各类手续，费用由甲乙双方共同承担，楼盘和其他项目的产权及所有权归甲乙双方所有。甲方前期投入资金折算成10%的股权，后期甲方只出资35%。甲乙双方第一期共出资4000万元，甲方按35%股权出资1400万元（10%干股部分不出资），乙方按55%股权出资2200万元。由乙方先出资到1000万元后（含已先行支付秋枫转让款700万元），甲乙双方共同同时补齐剩余资金，即甲方出资1400万元，乙方出资1200万元。如需再次出资，则按股权比例（即甲方按35%，10%干股不出资，乙方按55%）共同出资。甲方委托丁进叶作为合作项目的具体负责人。就合作项目对外签订合同和从事重大民事活动以及内部财务管理均须由乙方魏继平与甲方丁进叶共同签字方才有效。上述协议原告丁进叶作为甲方签了字并加盖了湖北联翔置业有限公司印章，被告法定代表人魏继平代表被告公司签了字并盖了被告公司印章。2016年8月12日湖北联翔置业有限公司（甲方）、被告东方亿佳公司（乙方）、原告丁进叶（丙方）三方签订《股权变更协议书》，约定：由于甲方未在案涉项目中实际出资，甲方的股份变更为丙方，乙方予以认可。湖北联翔置业有限公司（甲方）在案涉项目中的权利义务变更为丁进叶（丙方），由丁进叶（丙方）享受权利并承担义务。2017年9月28日，为取得合作开发地块土地使用权所需资金5750万元事宜，原告丁进叶与被告东方亿佳公司签订《合作开发补充协议（二）》，协议约定，按双方持股比例，甲方应出资2200万元，乙方应出资3550万元。双方必须保证该资金在国土局规定的最后期限前20天内将所需资金注入项目备用账户。双方还就出资期限、持股比例、股权份额等事项上进行了约定。2018年3月21日，原告丁进叶（甲方）与被告东方亿佳公司（乙方）再次签订《合作开发补充协议（三）》，协议中与本案有关联的条款如下：甲方在本合作项目中占股比例38.5%（由实际出资股本28.5%和干股10%组成）；乙方在本合作项目中占股比例61.5%；股本返还方式：依据甲、乙双方应实际出资比例在保证双方实际出资股本资金平衡的前提下，按照甲、乙双方实际出资股本据实返还直至股本退还结清后再行分配红利；红利分配方式：按照甲、乙双方在本合作项目中占股比例进行红利分配。上述协议签订后，原告丁进叶先后投入大约3000万元资金（含拆迁户的借款）。被告东方亿佳公司取得该项目的土地使用权，并以被告公司的名义合作进行开发，开发的项目名称为“东方丽都”。该项目分二期开发，目前，第一期二栋（1号楼、2号楼）已完工，均办理了商品房预售许可证。第二期一栋（3号楼）现正在施工中，并亦办理了商品房预售许可证。原、被告在合作过程中，双方均在该项目中返还部分股本（投资款），由于原告丁进叶认为被告东方亿佳公司在合作过程中，不按照约定共同管理财务，售房款不入项目部账，有私自挪用售房款等现象发生，以致成讼。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。被告东方亿佳公司具有房地产开发的资质，本案中原告丁进叶与被告东方亿佳公司共同出资，以被告公司的名义合作开发房地产项目，原、被告双方签订的《合作开发补充协议（二）》、《合作开发补充协议（三）》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，真实、合法、有效。根据《合作开发补充协议（三）》第二条的规定，甲乙双方在保证双方实际出资股本资金平衡的前提下，按照甲乙双方实际出资股本据实返还直至股本退还结清后再行分配红利。从该条款可以看出，甲乙双方可在保证项目正常运行的情况下，按照出资股本的比例进行返还股本（投资款）。但是在本案辩论终结前，原告丁进叶所提供的证据不能证明在案涉项目中的双方投资股本数额、剩余股本的数额，项目的盈亏情况、项目实际可分配的资产等事实,致使本院无法确定原告主张可退还投资款的数额。加之原告丁进叶申请对孝感东方亿佳房地产开发有限公司开发的“熊咀东方丽都”期间的账目进行审计鉴定的过程中，因原告丁进叶在规定的期限内没有交纳鉴定费用，而中止鉴定。综上，原告丁进叶所主张由被告东方亿佳公司返还部分投资款（股本）1600万元及利息损失的诉讼请求，属证据不足，本院依法予以驳回其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告丁进叶的诉讼请求。案件受理费117800元，保全费5000元，两项共计122800元，由原告丁进叶负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  董劲松人民陪审员  吴紫瑶人民陪审员  胡 静二〇二〇年六月二十二日书 记 员  黄思怡附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。附证据目录：原告丁进叶证据目录：证据一：丁进叶身份证、户口本复印件。拟证明原告的身份信息及诉讼主体资格。证据二：营业执照复印件。拟证明被告的诉讼主体资格。证据三：《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书》。拟证明湖北联翔置业有限公司与东方亿佳公司签订协议，约定合作开发孝南区广场街熊咀社区三、四组地块，合作项目对外签订合同和从事重大民事活动以及内部财务管理均须由魏继平与丁进叶共同签字方才有效，合作方式、出资金额及比例、土地“招拍挂”、甲方负责人丁进叶、乙方负责人魏继平等事宜。证据四：《合作开发补充协议二》、《合作开发补充协议三》。拟证明丁进叶与东方亿佳公司共同出资通过“招拍挂”程序取得合作开发地块使用权，丁进叶最终占股比例38.5%，东方亿佳公司占股比例61.5%。在保证双方实际出资股本资金平衡的前提下，按实际出资股本据实还清后再按占股比例分配红利。证据五：《股权变更协议书》。拟证明2016年8月12日，因湖北联翔置业有限公司未实际出资，丁进叶是实际出资人，湖北联翔置业有限公司、丁进叶、东方亿佳公司三方签订股权变更协议书，确认湖北联翔置业有限公司在《合作开发协议书》及《合作开发补充协议书》中的权利义务变更到丁进叶名下，丁进叶享有其权利并承担义务。证据六：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证、不动产证。拟证明丁进叶与东方亿佳公司共同开发的“东方丽都”项目依法办理开发手续。证据七：照片、3号楼施工承包合同。拟证明东方丽都项目第一期已竣工，第二期已完成了主体工程的三分之二。3号楼工程款包干价5100万元。证据八:共同管理收支一览表、明细分类表。拟证明1、截止2019年1月31日共同管理的账目情况，其中丁进叶有1821.5万元投资款未退还。2、截止2019年1月31日熊咀项目1号、2号楼已销售351套，销售合同金额合计15856.7401万元，已收预付款入共管账10136.0753万元，已收按揭款入共管账3865万元。东方亿佳公司未将销售款转入共管账1855.6648万元。3号楼已售58套，实际入共管账销售45套，实际入共管账销售合同金额合计2479.6022万元，已收预付款入共管账1267.4071万元，未入共管账款合计1175.8608万元。以上1号、2号、3号栋楼未入账款项被东方亿佳公司挪用，此款可以用来退还原告投资款。3、共管账资金余额791.0952万元，1号、2号、3号楼未入共管账合计3822.6208万元可用于丁进叶退还投资款。证据九：熊咀（东方丽都）项目备案表、3号楼销售实际情况。拟证明3号楼58套房屋已销售完毕，销售合同金额5346.4945万元，东方亿佳公司未将销售款转入共管账，未入共管账款合计1175.8608万元，销售合同备案47套。证据十：凭证。拟证明东方亿佳公司多付投资款后，按月息3%收取合作项目部利息的事实。按对等原则，东方亿佳挪用项目部资金后，应按月息3%向项目部支付利息。证据十一：收据40张。拟证明丁进叶向熊咀项目部投资3021.39万元。证据十二：东方丽都项目财务咨询报告书。拟证明东方丽都项目基本情况、项目财务情况、项目销售情况、项目成本费用情况及估算、项目盈亏情况预测。证据十三：企业工商查询两份。拟证明东方亿佳公司未经原告同意，与关联公司湖北亿佳物业服务有限公司签订前期物业服务合同。证据十四：明细。拟证明东方亿佳公司挪用公司项目资金，汇入魏继平的关联人梁琼珍、涂宏伟等人账户。证据十五：销售明细表（2019.1.3－2019.6.1）。拟证明2019年1月以后被告挪用项目房屋首付款711万余元。被告孝感东方亿佳房地产开发有限公司证据目录：证据一：孝感东方亿佳房地产开发有限公司营业执照、法定代表人身份证明。拟证明被告的基本情况及适格的诉讼主体资格。证据二：《项目转让协议书》、《付款凭证》、《合作开发补充协议》、《合作开发协议书》、《股权变更协议书》、《合作开发补充协议》（二）、《合作开发补充协议》（三）。拟证明原、被告就东方丽都项目合作签订的合作协议，双方对出资比例、占股比例、结算方式均作了明确约定。证据三：投资明细。拟证明原、被告在东方丽都项目的投资情况。证据四：借支明细。拟证明原、被告在东方丽都项目部借支资金的情况。证据五：情况说明。拟证明孝感东方亿佳房地产开发有限公司熊咀项目部就原告在合作开发的东方丽都项目中不履行合伙人职责的情况说明。