山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2686号 上诉人（原审被告）：青岛亿联建设集团股份有限公司，住所地青岛市黄岛区铁橛山路1911号。 法定代表人：李海涛，总经理。 委托诉讼代理人：李庆峰，男，1989年1月5日出生，汉族，系该公司职工。 委托诉讼代理人：李想，山东天宇人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁波，男，1979年11月12日出生，汉族，住高密市。 上诉人青岛亿联建设集团股份有限公司（以下简称青岛亿联公司）因与被上诉人丁波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2019)鲁0703民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛亿联公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人丁波的起诉；二、诉讼费用由丁波承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人丁波不是涉案工程的实际施工人。1、上诉人与山东精诚消防工程集团有限公司胶州分公司（以下简称精诚消防胶州分公司）签订的《消防工程施工合同(2014年7月13日）》，丁波是精诚消防胶州分公司派住涉案工程的驻工地代表，是合同签订的委托代理人，是涉案款项的代收人，并非是实际施工人。2、精诚消防胶州分公司出具的证明，不能作为认定涉案工程实际施工人的依据。3、上诉人青岛亿联公司将涉案工程款支付给被上诉人丁波完全符合《消防工程施工合同(2014年7月13日）》内容的约定，而且上诉人提供的两份《收据》也完全可以证明收款方是精诚消防胶州分公司，被上诉人丁波只是款项代收人，并非实际施工人。二、一审适用法律错误。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，精诚消防胶州分公司应作为本案的被告或者第三人的身份参加诉讼审理，一审判决未依法追加，遗漏诉讼参加人。三、一审认定涉案合同系无效合同，缺乏事实依据。合同签订主体精诚消防胶州分公司具备承揽消防施工合同的资质，不违背法律规定情形，而且丁波不是本案的实际施工人，因此涉案合同合法有效。涉案工程仅交付使用，并未验收合格，且精诚消防胶州分公司未交付所有工程资料等义务，应承担相应的违约责任。 被上诉人未提交书面答辩意见。 丁波向一审法院起诉请求：1、判令青岛亿联公司支付原告工程款230000元；2、本案诉讼费用由青岛亿联公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月13日，青岛亿联公司与精诚消防胶州分公司签订《消防工程施工合同》一份，约定：青岛亿联公司将潍北监狱九标段四号加工车间工程的“消防喷淋和消防报警所包含的人工费、材料费、资料费、验收费、措施费等所有工程(不含税金）”发包给精诚消防胶州分公司施工，该工程总造价为850000元，丁波系工地代表。另，丁波作为委托代理人、合同经办人在合同中签字，并将个人开户银行(中国建设银行高密支行人民大街分理处）及账号(62×××99丁波）附在合同落款中。后，丁波作为实际施工人，对涉案工程进行了施工。现该工程已实际投入使用。 另查明，2014年10月22日至2015年2月6日期间，青岛亿联公司向丁波的中国建设银行个人活期账户62×××99支付工程款五笔，共计620000元。2017年6月21日，丁波就欠付的工程款与青岛亿联公司当面协商未果。 庭审中，双方均认可涉案工程未经招投标程序，丁波认可青岛亿联公司已付工程款630000元，青岛亿联公司认可涉案工程已经实际投入使用。 一审法院认为，结合丁波提交精诚消防胶州分公司出具的挂靠证明及工程款打款明细等，可以证实丁波系实际施工人，青岛亿联公司向丁波本人支付部分工程款的事实。青岛亿联公司对此虽不予认可，但未提供证据予以反驳，应承担于己不利责任。因丁波作为实际施工人借用他人资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，丁波有权起诉青岛亿联公司要求支付工程款。故，对青岛亿联公司辩称的丁波非适格当事人，应驳回丁波起诉的答辩意见，不予支持。另，丁波提交的谈话录音可以证实2017年丁波向青岛亿联公司主张欠付工程款的事实，故，对青岛亿联公司辩称丁波起诉已超诉讼时效的意见，亦不予支持。 丁波作为个人，并不具备涉案消防工程施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”施工的合同应认定为无效的规定，《消防工程施工合同》系无效合同。因涉案工程现已交付并实际投入使用，参照该解释第二条、第十四条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，对丁波主张的青岛亿联公司应参照合同约定支付工程款的请求，予以支持。《消防工程施工合同》约定涉案工程总造价为850000元，扣除青岛亿联公司已支付的630000元，尚欠220000元工程款未支付，对该部分，青岛亿联公司应向丁波支付。 关于青岛亿联公司辩称的精诚消防胶州分公司未按合同约定工期完工及竣工验收等，给青岛亿联公司造成了损失，丁波对此应承担相应责任的辩解意见，因青岛亿联公司对该主张未提供证据证实，不予支持。 综上，按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：青岛亿联集团股份有限公司支付给丁波欠付的工程款220000元，限于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元，由丁波承担103元，由青岛亿联建设集团股份有限公司承担2272元；保全费1670元，由青岛亿联集团股份有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，丁波借用精诚消防胶州分公司资质与青岛亿联公司签订《消防工程施工合同》，因违反法律规定，为无效合同。本案中，丁波作为实际施工人，其已经对涉案工程进行了实际施工，根据法律规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现涉案工程已经投入使用，青岛亿联公司应当按照合同约定支付剩余工程款，故一审判决青岛亿联公司支付丁波剩余工程款，并无不当。上诉人主张其与精诚消防胶州分公司签订《消防工程施工合同》系有效合同，丁波不是涉案工程的实际施工人，但根据在案证据可以证实，丁波系借用精诚消防胶州分公司与上诉人签订《消防工程施工合同》，并作为实际施工人对涉案工程进行了施工，丁波作为自然人，并不具备涉案消防工程的相关资质，其与上诉人签订的《消防工程施工合同》因违反法律规定而无效，故以上主张，本院不予有采信。上诉人主张精诚消防胶州分公司应作为本案的被告或者第三人的身份参加诉讼审理，因已经查明涉案工程约定总造价为850000元，青岛亿联公司已支付的630000元，剩余工程款220000元，对此双方均无异议，故一审未追加精诚消防胶州分公司参加诉讼，并无不当。 综上所述，青岛亿联建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2375元，由上诉人青岛亿联建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年六月十六日 书记员  褚诗舒