浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0212民初1785号原告：闫庆华,男,1967年9月21日生,汉族,住安徽省颖上县。委托诉讼代理人：郭尚继，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。被告：谈胜,男,1994年12月21日生,汉族,住河南省光山县。委托诉讼代理人：刁昆明，浙江法校（宁波）律师事务所律师。第三人：徐小聪，男，1969年9月18日出生，汉族，住浙江省三门县。原告闫庆华为与被告谈胜提供劳务者受害责任纠纷一案，于2020年3月31日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员周文君适用简易程序进行审理。审理中，本院依职权追加徐小聪为第三人。本案于2020年5月6日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人、第三人均到庭参加诉讼。证人张某1、张某2出庭作证。本案现已审理终结。原告闫庆华起诉称：原告在2019年9月5日受工友徐小聪之邀，到宁波市鄞州区为被告谈胜经营的重庆小面店做装修工作（泥工），日工资300元。次日，原告在用切割机切割轻体砖时，切割机将右脚背切伤。当即被送医院住院治疗，经诊断为右足骨折、肌断裂等，构成十级伤残。原告认为，被告谈胜系业主也是雇主，原告在为其从事雇佣工作中受伤，应承担赔偿责任。为此，要求被告赔偿医疗费11072.66元、住院伙食补助费300元、误工费36000元、护理费11769.66元、营养费3000元，合计62169.32元。被告谈胜答辩称：其将泥工活发包给第三人徐小聪承揽，双方约定价款为7000元，完工后一次性支付。徐小聪又自行联系了闫庆华等人和其一起干活，闫庆华等人的工资由徐小聪自由决定和支付。被告系与徐小聪建立承揽关系，徐小聪又雇佣闫庆华提供劳务。闫庆华受伤系其自身过失造成，当时被告没有在现场指挥，不存在指示、选任过错，被告无须承担赔偿责任。此外，受疫情影响，被告目前经营惨淡，客观上也没有能力赔偿。请求驳回原告对其的诉讼请求。第三人徐小聪陈述称：2019年8月30日，被告打电话给其，让其过去做一点小活，并让其介绍泥工。9月1日其和杨国立敲墙，2日其和张某1（泥工）敲墙，3日其和缪伟胜（贴瓷砖师傅）敲地坪。4日其介绍了木工来搭架子，木工工资由木工和谈胜自行洽谈和支付。5日其找了原告干活。原告受伤后，泥工活由缪伟胜完成。其只是做后续的水电。杨国立、张某1的工钱，由其转付。缪伟胜和原告的工钱，其没有付过。其认为，其不需要承担责任。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据材料如下：1.病历资料一份,用以证明原告受伤的情况。被告对该证据无异议；第三人对该证据表示不清楚；2.医药费收据三张,用以证明原告受伤后花费的医疗费用。被告和第三人对该证据无异议；3.司法鉴定书、鉴定费发票各一份,用以证明三期期限及花费鉴定费的事实。被告对该证据中的工伤结论不认可，对三期期限无异议；第三人表示不懂；4.原告申请证人张某1、张某2出庭作证。证人张某1当庭陈述，我跟原告都是做泥工的，和第三人徐小聪住同个村庄，徐小聪叫我去干活，我说多少钱一天，他说到了那边再问，反正又不是他承包的。就是在做活的那天，徐小聪说他帮我问了老板，是350元一天。一开始徐小聪跟我说是要我把泥工活都做完，我觉得路太远而且还有其他活要做，我做了一天就不去了。我跟徐小聪说如果他要泥工，就帮他介绍别人，之后我就打电话给原告，问他要不要去做，做点工。大概到2020年1月份我跟徐小聪说，我是他带去干活的，工资要让徐小聪帮我要过来。后来快过年的时候徐小聪才把350元工资给了我。证人张某2当庭陈述，徐小聪给我介绍说有木工活，价格让我自己跟老板谈，老板说包清工，价格谈好是4600元，我另外请了二个师傅一起去，做了一天，就是搭阁楼架子，本来搭阁楼是要1500元，老板说我们干活太快，最后老板只给了我们1000元。徐小聪是做打杂的，会一点点水电。原告、第三人对两证人的证言无异议；被告认为证人与原告、第三人有关系，张某1的证言有可能有不属实的地方，对张某2的证言无异议。被告为证明自己的答辩意见，向本院提交证据材料如下：1.起诉状一份，用以证明原告第一次起诉时在诉状中认可其劳务费由第三人支付，故可以证明原告系与第三人建立雇佣关系。原告认为其确实是第三人找去的，这个事实没有变化，但接受劳务的一方是被告，原告是受被告雇佣；第三人对此表示不清楚。2.微信转账截屏一份，用以证明原告向第三人支付价款的事实。第三人对收到款项无异议，认为其收到款项后支付给杨国立工资350元，张某1工资350元，给了原告医疗费6600元，还陪了原告5天。原告认可第三人在医院陪了其5天，急诊费付了600元、医药费付了4000元，出院时又给了2000元。本院认为，原告提供的证据1、2和被告提供的证据1、2具有真实性、合法性和关联性，本院予以认定。原告提供的证据3，当事人对三期期限无异议，本院对该部分予以认定。原告提供的证据4，证人均出庭作证，陈述大部分较为客观，但其中证人张某1陈述第三人说装修工程不是其承包的，因为是听第三人单方陈述，无其他证据佐证，对该部分内容不予认定，对两证人的其余证言本院予以采信。综上，本院认定以下事实：2019年9月1日起，第三人徐小聪到被告谈胜经营的宁波市鄞州区从事水电工等装修活。第三人徐小聪先后叫了杨国立、张某1、缪伟胜等人和其一起干活。1日其和杨国立敲墙，2日其和张某1（泥工师傅）敲墙，3日其和缪伟胜（贴瓷砖师傅）敲地坪。期间第三人徐小聪还介绍了张某2承揽木工活，木工活的价款由张某2与被告自行商谈和结算。2019年9月5日，第三人徐小聪又通过张某1打电话联系原告闫庆华，让其来做泥工活，劳务报酬按日300元计算。9月6日中午，原告在用切割机（切割机由徐小聪提供）切割轻体砖时，被切割机割伤右足背。原告受伤后，被告谈胜和第三人徐小聪等人将原告送至宁波明州医院住院治疗，后于9月12日出院，花费医疗费用11072.66元。2019年11月26日，经宁波诚和司法鉴定所司法鉴定，原告因故致右足第1跖骨开放性骨折，右足内侧楔骨开放性骨折，建议伤后的休养时间为4个月，护理时间2个月，营养期限2个月，原告为此支付鉴定费1900元。被告在9月5日、9月6日、9月9日通过微信支付给第三人1000元、3000元、3000元。第三人徐小聪在原告急诊时垫付医疗费600元，后又在9月6日付给原告4000元，在9月12日为原告垫付医疗费2000元，并在医院陪护原告5天。另杨国立、张某1两人各350元的劳务报酬，亦由第三人徐小聪支付。另查明，原告曾在2019年12月23日向本院提起诉讼，在起诉状中将谈胜、徐小聪列为共同被告，认为谈胜是业主也是雇主，徐小聪受业主委托以日工资350元代找泥工，并从中营利每日50元，具有分包性质，要求两人承担连带赔偿责任。后该案按自动撤诉处理。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明，举证不力的应承担不利后果。原告主张其系受被告雇佣，要求被告承担雇主赔偿责任。但在本案中，经查，原告是受第三人邀请到被告处干活，劳务报酬的金额和支付方式系由第三人与其商定，事故发生时使用的切割机系由第三人提供，而且先前一同在现场干活的杨国立、张某1的劳务报酬也均由第三人结算和支付，结合原告在第一次起诉时陈述第三人具有分包性质，综上可以初步推定原告是受第三人雇佣，在原告以及第三人没有相反证据予以反驳的情况下，原告主张其系受被告直接雇佣的证据不足，本院难以采信。对原告要求被告承担雇主赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。对本院依职权追加的第三人，原告在审理中明确不要求其承担责任，故本院不再作进一步审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告闫庆华的全部诉讼请求。案件受理费1354元，减半收取677元，由原告闫庆华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审判员  周文君二〇二〇年六月二十三日书记员  徐 超