四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1922民再3号 再审申请人（原审原告）：罗正海，男，1972年5月18日出生，汉族，重庆市璧山区青杠大字街**附**，现住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：邓钧（特别授权）,重庆弘平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊克远，男，1969年7月20日出生，汉族，住重庆，住重庆市璧山区iv> 被申请人（原审被告）：南江县同创房地产开发有限公司（原名南江县同光投资有限公司），地址：四川省巴中市南江县红光镇南京桥街**，统一社会信用代码91511922073988654K。 法定代表人：谭耀东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宪（特别授权），女，1971年9月2日出生，汉族,住重庆,住重庆市渝**司经理。 原审第三人：重庆祥云建设工程有限公司，地址：重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路**，统一社会信用代码915002252038076486。 法定代表人：王祥炳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨琴（特别授权），女，1971年9月29日出生，汉族，住重庆，住重庆市龙坡区司经理。 再审申请人罗正海与被申请人南江县同创房地产开发有限公司（以下简称南江县同创公司）、原审第三人重庆祥云建设工程有限公司（以下简称重庆祥云公司）建设工程施工合同纠纷一案，再审申请人罗正海不服本院（2015）南民初字第01668号民事调解书，向本院申请再审。本院于2017年6月8日作出（2017）川1922民申13号民事裁定，裁定再审本案，并于2017年9月6日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，2018年1月25日作出（2017）川1922民再1号民事判决书，被申请人南江县同创公司不服判决上诉至巴中市中级人民法院，巴中市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）川19民终609号民事裁定，裁定：一、撤销四川省南江县人民法院（2017）川1922民再1号民事判决；二、本案发回四川省南江县人民法院重审。本院依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人罗正海及其委托诉讼代理人邓钧、熊克远，被申请人南江县同创公司的委托诉讼代理人李宪，原审第三人重庆祥云公司的委托诉讼代理人杨琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人罗正海向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款1888220元；2、从起诉之日起，以前项工程款余额为基数，被告按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用利息损失；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年10月14日，原被告签订协议，约定由原告为被告投资开发的南江县正直镇河滨国际村项目提供回旋转施工。协议约定了因被告原因造成原告停工损失计算方式、结算方式、单价、付款方式、单独计付原告施工中的合理差旅费40000元等。原告施工中，因被告与第三人纠纷造成停工，双方确认了原告误工费4900元，施工中，双方确认由被告在2015年2月16日、2015年春节开工后分别支付900000元、100000元，但被告除支付了450000元以外，未按约定支付完毕。使原告因不能在春节期间足额发放农民工工资而遭受严重困难，原告按约定将钻桩施工全部完工后，被告又不依法按约进行结算，使原告不能取得符合约定的工程款，而且被告开发施工的整个项目经营恶化，施工不正常，几乎限于停滞，使原告的利益遭到极大危险。为保护自身以及施工农民工的合法权益，特提起诉讼，要求被告立即支付下欠的所有工程款及资金占用利息损失。 被申请人南江县同创公司辩称，诉状中部分是属实的，但后来经过一次会议协商，合同关系是罗正海与祥云公司签的。1、对于合同问题，我方认为同创公司不具备签订施工合同的资质，该份合同不成立，但施工是事实。2、针对工程量，工程量无法单纯以收方单作为工程结算，因为罗正海现场采用不正当的行为，骗取同创公司现场监理、项目经理及施工人员。3、根据检测报告，该检测公司具有资质，检测报告也说明罗正海采用不正当行为对工程量的认定进行干扰。4、第三人公司的工程款是以张纯林进行的支付，故第三人公司认为张纯林支付的13.3万元不是第三人公司行为的说法不成立。5、因合同不成立，但施工是事实，故此不存在违约和利息。6、未支付工程款，不在于被告方，在于罗正海隐瞒实际桩深，导致无法结算。 原审第三人重庆祥云公司述称，原被告签订的合同，我方未参与合同，与我方无关。工程量的确认应当是原告与被告直接的结算，原合同约定按照现场实际收方来确定工程量，并不是按照检测意见来确定工程量。另检测报告只是对工程质量的检测，但对桩深并没有参考价值。对工程款支付与我方公司无关，因为原告并未与我方签订合同。被告提到张纯林向原告支付的工程款应当视为第三人公司向原告支付的，但我方委托张纯林向原告支付工程款都是出具了委托授权手续的，故此对没有委托的付款我方不认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：位于四川省南江县正直镇的“南江县正直镇河滨国际村”是被申请人南江县同创公司开发建设的工程项目，原审第三人重庆祥云公司是该项目的施工单位。再审申请人罗正海于2014年8月31日与原审第三人重庆祥云公司的项目负责人张纯林签订《钻孔灌注桩劳务施工合同》，罗正海承包了南江县正直镇河滨国际村项目钻孔灌注桩工程，约定工程量以现场收方量为准，工程量计量以实际钻孔深度（米）为计量基础（即场平标高至孔底标高），按钻孔直径800MM1200MM确定的不含税金的单价，计算工程款。工程款支付方式为桩基施工完成支付40%的工程款，结构主体封顶支付工作量的80%，余下的20%在装饰工程基本完工后10天内全部付清。罗正海施工一段时间后，认为工程难度增大，单价太低，准备停工退场。南江县同创公司得知后，于同年10月14日以南江县同光投资有限公司正直镇河滨国际项目部的名义(甲方)与罗正海(乙方)签订协议，该协议约定：“1、施工事项：乙方提供回旋钻（不少于8台）进入甲方河滨国际村开发场地，甲方保证乙方施工桩数量不少于两百根（其中孔径800mm的80根，孔径1000mm-1200mm的120根），并提供乙方施工用水用电及施工场地平整。由甲方原因造成停工四天以上，甲方负责乙方停工损失（机器台班费用以￥1000.00元/天计算，工人￥200.00元/天计算）。乙方负责回旋成孔、按图纸及规范制作钢筋笼、浇筑砼等相关事宜并保证桩基验收合格，对于验收不合格桩基乙方无条件返工至合格为止，由返工造成的一切损失由乙方自行负责，甲方不另行支付费用。2、结算方式：在乙方完成施工图纸范围内桩基并由相关检测检测合格后，甲、乙双方约定甲方以乙方桩基开挖土石方量每立方￥465.00元（大写：人民币肆佰陆拾伍元整）结算给乙方，乙方于河滨国际村施工场地内所成桩均进入上述决算，桩基开挖方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准。3、付款方式：乙方完成甲方开发地块内的桩基后，由甲乙双方共同签字确认的回旋桩基础结算书起7日内，甲方支付乙方已完工程产值的40%；甲方开发房屋主体封顶后7日内，甲方支付乙方已完工程产值的40%，甲方开发房屋外墙抹灰工程结束后7日内，甲方支付乙方已完工程产值的20%，至此甲乙双方结算完结。另考虑乙方施工期间差旅费用，乙方按施工图纸完成甲方开发场地内桩基础及机械全部撤场后，甲方额外支付乙方差旅费用￥40000.00元（大写：人民币肆万元整）……”。该协议签订后罗正海又继续施工至2015年7月结束，期间，重庆祥云公司一直对罗正海施工进行监督、管理。2015年2月13日，南江县同创公司与罗正海未经重庆祥云公司同意签订《协议转付》，约定将双方于2014年10月14日签订的回旋桩施工协议转由重庆祥云公司与罗正海共同遵守。南江县同创公司并于2015年2月11日,2015年2月16、17日支付给罗正海工程款45万元。2015年3月16日至3月20日，由于南江县同创公司与当地农民发生纠纷，导致无法施工，双方确认误工损失4900元。2015年3月29日，南江县同创公司主持召集罗正海、重庆祥云公司召开工程项目例会，会议确定对罗正海2015年3月29日前完成的每根回旋桩的总深度扣除0.6米,回旋桩单价仍然按照465元每立方米计价，罗正海与南江县同创公司签订的回旋桩施工合同作废，罗正海重新与重庆祥云公司签订施工合同。罗正海于2015年3月30日在重庆祥云公司借支工程款10万元。同年7月9日，罗正海又向重庆祥云公司借支工程款3.3万元。后罗正海与重庆祥云公司未能达成新的协议。2014年南江县同创公司委托四川鑫瑞志工程检测有限公司对罗正海已经完成的机械钻孔灌注桩进行检测，结果均为合格，所建房屋已在诉讼之前交付使用。 另查明，本院在审理（2015）南民初字第01668号案件过程中，经罗正海的申请，本院追加重庆祥云公司作为第三人参加诉讼。本院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书，调解达成的协议如下：“一、被告南江县同创房地产开发有限公司在2016年2月4日前向原告罗正海预支工程款30万元正。此款由被告南江县同创房地产开发有限公司直接汇入原告罗正海开设在中国农业银行的62×××10账户。第三人重庆祥云建设工程有限公司于2016年2月4日前向被告南江县同创房地产开发有限公司完善30万元工程款的委托支付手续。二、下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司、第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量进行核实后结算支付”。该调解书生效后，罗正海申请执行了调解书第一条工程款30万元，但调解书第二条因未办理结算，故无法执行。庭审中查明，南江县同创房公司在诉讼之前已经支付给罗正海工程款45万元，调解后支付30万元，共计支付75万元。重庆祥云公司已经支付给罗正海工程款13.3万元。罗正海与重庆祥云公司签订合同后所完成的部分工程未作结算。本案在审理过程中，罗正海提出对案涉工程量及劳务产值金额进行鉴定。本院受理后依法委托中科坤林建设有限公司进行司法鉴定，2020年4月29日，中科坤林建设有限公司出具工程造价鉴定意见书（坤林字（2020）第0003号），鉴定结果计算如下：1、确定挖方数量4896.93立方米，单价465元∕立方米，确定计价：2277070.33元（鉴定机构对该金额进行了说明）；2、按照收方深度计算（属于2015年3月29日前开挖的桩孔深度扣减0.6米）的工程量超出本次鉴定工程量的差异部分列入争议部分，争议挖方数量237.587立方，单价465元∕立方，争议计价：110478.07元。鉴定结果为，鉴定总价：2387548.40元，其中确定计价2277070.33元，争议计价由法院判定或协调解决部分：110478.07元。该鉴定经质证，罗正海要求对鉴定意见的结果计算方式第二项的内容作详细说明。2020年6月5日，中科坤林建设有限公司对罗正海质证意见进行了书面回复。 以上事实有原、被告的身份信息，协议，协议转付，银行明细，技术签证核定单，收方记录表，三方会议记录，班组结算单，方量统计清单，钻孔灌注桩劳务施工合同，检测报告，四川省建设工程合同，借条，工程造价鉴定意见书及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院再审认为，本院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司、第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量进行核实后结算支付”的内容，确定了三方进行结算的时间，但无给付的具体金额，任何一方不积极履行结算义务，均可导致该条款的不确定性，其条款不具有强制执行的效力，应予以撤销。 本案争议的焦点：一、关于案涉工程款由谁承担支付责任问题。二、关于案涉工程的工程量及工程款金额问题。三、关于被申请人南江县同创公司及原审第三人重庆祥云公司已支付给罗正海工程款如何处理的问题。 一、关于案涉工程款由谁承担支付责任问题。根据查明的事实，罗正海先与原审第三人重庆祥云公司签订《钻孔灌注桩劳务施工合同》后，罗正海在施工过程中自动停止施工，且准备退场的情况下，罗正海又与被申请人南江县同创公司就同一项目签订《协议》，并且在“三方会议”后罗正海亦未与原审第三人重庆祥云公司签订新的合同，说明罗正海与原审第三人重庆祥云公司签订的合同未再继续履行，故罗正海继续施工到工程结束系按与被申请人南江县同创公司签订的协议履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，故被申请人南江县同创公司于2014年10月14日与没有相应的建筑资质再审申请人罗正海签订的《协议》应属无效合同。但是在再审申请人罗正海施工完成后，已对案涉工程进行检测，检测报告为合格，视为案涉工程被验收合格。故罗正海请求南江县同创公司按照合同约定的价款465元每立方支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。 二、关于案涉工程的工程量及工程款金额问题。因罗正海与南江县同创公司就案涉工程量未能达成一致意见，经罗正海的申请，本院依法委托了中科坤林建设有限公司对罗正海已完成的南江县正直镇河滨国际村项目钻孔灌注桩工程量及劳务产值金额进行了工程造价司法鉴定，鉴定确定挖方数量为4896.93立方米，单价为465元每立方米（已确认的单价），本院对该造价鉴定意见确定的工程量及确定计价予以采信，并且作为本案计算案涉工程的工程量和工程款的依据。 三、关于被申请人南江县同创公司及原审第三人重庆祥云公司已支付给罗正海工程款如何处理的问题。根据查明的事实，对南江县同创公司已经支付罗正海工程款750000元，根据上述的理由，该款应在工程款总额中扣减。对重庆祥云公司已经支付给罗正海工程款133000元。因重庆祥云公司作为案涉工程的施工单位，南江县同创公司作为建设单位，双方亦签订了《四川省建设工程施工合同》，重庆祥云公司作为施工单位在整个施工过程中，罗正海与重庆祥云公司、南江县同创公司都就同一项目签订了合同，且均未进行结算，并且罗正海向重庆祥云公司出具的借据中明确借款原因为“工程款”。结合本案“特殊”的承包关系，且因本案诉讼长达近5年，为了减少诉累，化解三方的矛盾，故该工程款作为罗正海前期已完成工程中的部分工程款，可在总额中予以扣减。扣减金额纳入南江县同创公司与重庆祥云公司双方的结算总额中。 对罗正海要求南江县同创公司给付误工损失4900元的诉请，因双方对此费用均认可，故本院予以支持。对罗正海要求给付撤离施工现场等费用的诉请，根据无效合同的法律后果，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，立即终止履行。故对罗正海请求南江县同创公司给付撤离施工现场等费用的诉讼请求，本院不予支持。2020年5月29日，被申请人南江县同创公司申请对中科坤林建设有限公司出具《工程造价鉴定意见书》中计算的原始数据的真实性、合理性进行鉴定，但该鉴定意见书鉴定符合法律规定，故对被申请人南江县同创公司的该申请，本院不予准许。 综上，案涉工程的工程款总额为2277070.33元，扣减883000元（750000元＋133000元）后，南江县同创公司应支付罗正海工程款1394070.33元。罗正海要求从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本院予以准许。经查明，罗正海起诉之日为2015年10月20日。支付利息的基数问题，根据本案实际情况，以未支付的1394070.33元为本案计算利息的基数。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量核实后结算支付”的内容； 二、由被申请人（原审被告）南江县同创房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付再审申请人（原审原告）罗正海工程款余款1394070.33元及利息，利息从2015年10月20日起以1394070.33元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止； 三、由被申请人（原审被告）南江县同创房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付再审申请人（原审原告）罗正海误工损失4900.00元； 四、驳回再审申请人（原审原告）罗正海的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案再审受理费18300.00元，由被申请人（原审被告）南江县同创房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  贾友国 人民陪审员  佘孝奎 人民陪审员  严亨金 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  张 瑞