江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0803民初159号 原告：淮安市农业开发建筑工程公司，住所地淮安市淮安区东门大街楚城浴室西侧。 法定代表人：徐乃松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈师宇（实习），江苏山阳律师事务所律师。 被告：张汝斌，男，1969年11月9日出生，汉族，住淮安市。 委托诉讼代理人：张雄鹰，江苏天淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。 被告：中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安市淮海东路118号。 法定代表人：贾炳奇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。 原告淮安市农业开发建筑工程公司（以下简称农业开发公司）与被告张汝斌、中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称太平洋保险淮安公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年1月4日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行审理。原告农业开发公司的委托诉讼代理人张建银和陈师宇、被告张汝斌及其委托诉讼代理人张雄鹰、被告太平洋保险淮安公司的委托诉讼代理人王丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告农业开发公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告张汝斌赔偿因保全错误给原告造成的损失合计394677.15元；2、被告保险公司对上述第一项请求承担连带赔偿责任；3、由被告承担诉讼、保全、保全担保服务费用。 事实和理由：原告因建设工程施工合同纠纷一案，被告张汝斌于2018年8月2日向淮安区法院提起保全申请，要求冻结我公司账户300万元，同时保全了原告在淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司的工程款300万元。该案经审理驳回张汝斌的诉请，后被告张汝斌不服提起上诉，经过二审、发回重审、上诉二审，最终被告张汝斌诉请被驳回。另被告张汝斌保全申请由被告保险公司提供保单担保，保险责任为300万元。2019年11月18日，原告申请法院解除保全，淮安区法院于2019年11月18日作出裁定，解除对于上述财产的保全措施。因被告张汝斌的保全，原告在天恒公司的工程款无法提取，同时单位的流动资金贷款141万余元本息无法清偿，同时承担了另案当事人诉讼的违约责任8万元及其律师费2万元，该部分损失都是因为被告的不当保全行为所导致。张汝斌申请保全行为存在过错，认为张汝斌在经过一审第一次开庭审理查清相关事实后，仍然对农业开发公司进行财产保全，张汝斌的实际施工人身份最终不能得到法院认定支持，在该案终结后，张汝斌又以受田庆东雇佣管理人员身份提起另案诉讼，显然张汝斌主观上对自己身份是清楚的，其保全农业开发公司的行为存在过错。 被告张汝斌辩称，1、本案因财产保全引起的损害赔偿纠纷，适用侵权责任法的过错责任归责原则，故认定保全申请人的申请是否存在过错，应由申请人对出现财产保全的错误是否存在故意或重大过失为前提，不能仅以申请人的诉讼请求有无被生效判决支持作为判断标准；2、本案中根据生效判决事实查明的部分，确认了被告张汝斌在案涉工程垫付工程款的事实，生效判决也没有认定本案原告不应当向被告张汝斌支付工程款，根据生效判决确认的事实，张汝斌是涉案工程的实际施工人，只是无法证明其一人独立施工，可以通过另案诉讼进行处理，故被告张汝斌起诉要求原告等支付工程款是行使法律赋予其诉讼权利的表现，不属于恶意行使诉权的行为；3、本案中原告没有证据证明其直接损失的客观存在，且被告张汝斌已经向被告保险公司投保了诉讼保全保险，即使申请诉中保全错误，也应当由被告保险公司承担赔偿责任。综上请求驳回对被告张汝斌的诉讼请求。 被告太平洋保险淮安公司辩称，1、张汝斌申请财产保全有事实和法律依据，主观上并不存在通过财产保全恶意损害原告利益的故意或者重大过失。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必能与裁判机关的最终裁判结果相一致，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。被告张汝斌基于实际施工人的身份起诉原告，有事实和法律依据，符合一般人的认知和法律关系判断。张汝斌的诉讼请求未得到支持的原因系张汝斌所提供证据不能得出张汝斌是工程唯一实际施工人身份，张汝斌不能证明其实际完成的工程范围和内容，无法启动造价鉴定程序。另外，原告存在多起因其违法分包涉案工程引发的建设工程纠纷诉讼，张汝斌提起诉讼原因是原告严重的违法分包和施工管理混乱，并非张汝斌无中生有或滥用诉权。2、原告提交的证据不能证明其因保全措施遭受了损失，原告诉请的损失是其迟迟未履行到期债务所应承担的付款义务本身，而非保全措施产生的损害后果，故不应由被告承担赔偿责任。3、原告并非保险合同的向对方，我公司并非本案适格被告，诉讼财产保全责任保险不属于可以突破合同相对性直接主张保险公司承担赔偿责任的案件范围。4、如果被告张汝斌的保全行为被认定为存在故意或重大过失，系滥用诉权，依据保险合同对责任免除的约定，我公司不应承担保险责任。综上，请求依法驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告主张被告张汝斌在相关联的建设工程纠纷案件中，于2018年8月2日申请冻结原告账户300万元，同时保全原告在淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司工程款300万元，由被告保险公司提供保单担保，保险责任为300万元。该案经审理驳回张汝斌的诉请，后张汝斌不服提起上诉，经过二审、发回重审、上诉二审，最终张汝斌诉请被驳回。2019年11月18日，经原告申请，法院解除对上述财产的保全措施。提供（2018）苏0803民初2337号民事裁定书、（2018）苏0803民初2337号之一民事裁定书、（2018）苏0803民初2337号民事判决书、（2018）苏08民终3102号民事裁定书、（2019）苏0803民初456民事判决书、（2019）苏08民终2760号民事判决书、保函、天恒公司出具的暂付工程款告知书、（2018）苏0803民初2337号之二民事裁定书，（2018）苏0803民初2337号之三民事裁定书、诉状。 两被告对证据真实性无异议。经双方质证，本院确认以下事实：2018年4月19日，张汝斌向本院起诉农业开发公司、淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷，经张汝斌申请，本院于2018年7月30日作出（2018）苏0803民初2337号民事裁定书，裁定冻结农业开发公司在中国建设银行股份有限公司淮安楚州支行账号为32×××55上存款300万元。2018年8月2日，因农业开发公司账户系轮候冻结，经张汝斌申请，本院作出（2018）苏0803民初2337号之一民事裁定书，裁定冻结农业开发公司在淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司工程款300万元进行保全或其他等额财产。被告太平洋保险淮安公司为张汝斌申请保全提供保函担保，保险金额300万元。本院于2018年8月13日作出（2018）苏0803民初2337号民事判决书，判决驳回张汝斌的诉讼请求。张汝斌对判决不服提起上诉，2018年11月30日，淮安市中级人民法院作出（2018）苏08民终3102号民事裁定书，撤销（2018）苏0803民初2337号民事判决，发回本院重审。2019年7月2日，本院作出（2019）苏0803民初456号民事判决书，判决驳回张汝斌的诉讼请求。张汝斌对判决不服提起上诉，2019年11月7日，淮安市中级人民法院作出（2019）苏08民终2760号民事判决书，判决认为，双方当事人均认可张汝斌在涉案工程中参与了工程的施工管理，张汝斌亦提供证据证明其对涉案工程进行投资的事实，总承包人农业开发公司认可的实际施工人田庆东亦承认张汝斌涉案工程投入了资金。但张汝斌提供证据不能得出其是工程唯一施工人身份的结论，且张汝斌也不能证明其实际完成的工程范围和内容，故张汝斌对工程的投资及应取得的利益，应当与田庆东进行结算，应另行主张。判决驳回上诉，维持原判。2019年11月18日，经农业开发公司申请，本院作出（2018）苏0803民初2337号之二、之三民事裁定书，裁定解除对农业开发公司在中国建设银行股份有限公司淮安楚州支行账号为32×××55上存款300万元的冻结，解除对农业开发公司在淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司工程款300万元的冻结。 本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属于侵权损害赔偿纠纷，应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即应当以申请人对财产保全行为是否具有主观上的故意或重大过失为损害赔偿的前提条件；因当事人对事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，不能仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据。 本案争议焦点是张汝斌申请保全是否存在主观故意或重大过失。 原告主张张汝斌申请保全行为存在过错，认为张汝斌在原一审第一次开庭审理查清相关事实后，对农业开发公司进行财产保全，张汝斌的实际施工人身份最终不能得到法院认定支持，在该案终结后，张汝斌又以受田庆东雇佣管理人员身份提起另案诉讼，显然张汝斌主观上存在过错。被告张汝斌辩称其在申请保全时不存在恶意，也不存在重大过失，张汝斌是涉案工程的实际施工人，只是无法证明其一人独立施工，法院判决可以通过另案诉讼，张汝斌起诉要求农业开发公司支付工程款不属于恶意诉讼。 根据生效判决，总承包人农业开发公司认可张汝斌在涉案工程中参与了工程的施工管理，张汝斌亦提供证据证明其对涉案工程进行投资的事实，农业开发公司认可的实际施工人田庆东亦承认张汝斌为涉案工程投入了资金；但张汝斌提供证据不能得出其是工程唯一施工人身份的结论，且张汝斌也不能证明其实际完成的工程范围和内容，张汝斌对工程的投资及应取得的利益应当与田庆东进行结算，故张汝斌的诉讼请求虽被法院驳回，但张汝斌依据自身对工程的投资来向工程承包人农业开发公司主张工程款并申请保全，张汝斌主观并不存在恶意诉讼保全的故意或者重大过失，被告张汝斌不承担诉中财产保全损害责任。 原告主张的律师费3万元和另案江苏祥淮建材有限公司起诉律师费2万元，是其为应诉或起诉所聘请律师所支出的费用，是非必然发生的费用，该部分的费用本院不予认定。原告主张另案原告承担的违约金13万元与保全无直接关联，且是非必然发生的费用，该费用本院不予认定。原告主张银行贷款利息损失，因张汝斌申请冻结原告银行账户系轮候冻结，冻结金额0元，故原告主张银行贷款利息损失无事实和法律依据，本院不予认定。原告主张剩余债权利息损失，张汝斌虽未能提供充分证据证明其投资施工范围，但张汝斌确为涉案工程投资资金，主观并不存在恶意诉讼保全的故意或者重大过失，且农业开发公司违法分包、未与田庆东按时结算、未尽监督管理职责亦是造成纠纷产生的原因，故原告主张的剩余债权利息损失不应由张汝斌承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决如下： 驳回原告淮安市农业开发建筑工程公司的诉讼请求。 案件受理费7220元（原告已预交7220元），保全费2520元，合计9740元，由原告淮安市农业开发建筑工程公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院。 审 判 长  侯中淮 人民陪审员  胡晓琳 人民陪审员  李文芳 二〇二〇年六月二十二日 法官 助理  白文君 书 记 员  张梦雅 附页 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。