江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0891民初641号原告：淮安恒隆房地产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城5区16号。法定代表人：严明沅，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦长江，该公司工作人员。委托诉讼代理人：魏春西，江苏天哲律师事务所律师。被告：淮安万润置业有限公司，住所地淮安经济技术开发区淮海西路179号办公楼6层。法定代表人：王水林，该公司执行董事。被告：王水林，男，1963年12月13日生，汉族，住昆山市。两被告共同委托诉讼代理人：孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。原告淮安恒隆房地产开发有限公司（以下简称恒隆公司）与被告淮安万润置业有限公司（以下简称万润公司）、王水林损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告恒隆公司的委托诉讼代理人韦长江、魏春西，被告万润公司的法定代表人王水林及委托诉讼代理人孙卫东，被告王水林及其委托诉讼代理人孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒隆公司向本院提出诉讼请求：判令两被告连带赔偿13004418.3元。事实与理由：2007年4月5日，原告公司由王水林、严明沅、黄淑粮、孟青青、孟琴琴出资800万元设立，占股分别为25%、25%、6.25%、37.5%、6.25%，经营范围为房地产开发、商品房销售等，王水林担任执行董事兼总经理。2008年10月13日，原告与淮安经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）签订《协议书》，约定由原告参与管委会组织的青年路北侧、中经路西侧约15亩商业用地（兴建菜场项目）的挂牌竞牌，并支付履约保证金100万元。同日，双方签订《补充协议书》约定，因挂牌土地兴建项目属于新港片区配套项目，管委会同意原告中标后给予企业发展扶持基金，及扶持基金额度=（每亩挂牌成交单价-20万元）*挂牌成交亩数。2009年2月18日，王水林（时任原告执行董事兼总经理）未经原告股东会同意，私自与他人共同出资成立万润公司，王水林任该公司执行董事、总经理、财务负责人，经营范围为房地产开发、销售等，与原告一致。2009年3月10日，开发区管委会正式对青年路北侧、中经路西侧“青年路农贸市场”项目立项。2010年2月9日，王水林代表万润公司与淮安市国土资源局签订淮安市国有建设用地使用权挂牌竞价交易成交确认书、此后，万润公司开发了新港农贸市场菜场、配套商业楼项目，并进行了销售，共销售配套商业楼39间，面积4157.98平方米，销售金额25993092元，菜场商铺30间，面积798.3平方米，销售金额8725302元。有未销售摊位152个，面积2544.21平方米。在此期间，王水林又与开发区管委会签订徐杨商业中心街的开发和徐杨老街配套改造的协议，通过万润公司竞拍受让徐杨中心路西侧、徐杨老街北侧、扬州街东侧约7亩商业用地，协议参考价75万元/亩，扶持基金额度=（每亩挂牌成交单价-75万元）*挂牌成交亩数，共开发徐杨商业中心街商铺面积4279平方米，销售金额24541300元，通过万润公司垫资对徐杨老街改造，获得工程款6187717.5元。经过审计，万润公司利润共计13004418.3元。被告万润公司辩称，本公司不是《公司法》第一百四十八条规定的调整对象，故本公司不是适格被告。本公司的合法经营所得收入是公司财产，原告与本公司之间无任何关系，原告无权向本公司主张营业收入。王水林虽然是公司的法定代表人，但其也是股东，股东有权分红，但因本公司经营亏损，王水林至今未从本公司获得收入，不知其主张的1000万元违法所得从何而来。本公司财务账册涉及商业秘密和财务秘密，原告在没有任何证据的情况下，要求审计本公司账册，本公司不能同意。本案与（2015）淮开商初字第247号案件系重复起诉。被告王水林辩称，原告在2015年就以本人及万润公司损害公司利益为由向法院提起诉讼，要求连带赔偿2018万元。审理过程中，原告向法院提出申请，要求对万润公司开发的工程进行审计，在法院确定审计之后，万润公司也将账册全部交给法院用于审计，原告在得知万润公司亏损后，申请不再审计。经法院开庭再次释明，原告明确表示不申请审计，而要求对涉案工程进行价格评估，并以评估价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润21%计算利润，法院对此未能允许，并驳回原告的诉讼请求。该案二审维持原判，省高院不予受理再审申请。原告再次起诉属于重复起诉。原告的诉讼请求已过诉讼时效，本人与他人成立万润公司是在2009年2月18日，工程在2011年底基本竣工和销售完毕。如果此时原告公司的股东还不知万润公司是由本人及他人成立并开发项目，那么到2013年5月28日，原告无力支付开发区管委会规费合计5221008元时，是由万润公司担保，才免于被开发区管委会处罚，恒隆公司股东对此都是知情的。从知道或应当知道之日起，其一直未主张，故已过诉讼时效。原告公司在成立时，公司章程中，并未规定不准本人和他人成立新公司用于开发房地产项目，因本人与开发区管委会签订的开发徐杨商业街的《协议书》是2007年2月9日，此时原告公司尚未成立。在《协议书》中均明确要求需成立新的法人并交纳税费，否则不给于优惠，所以在公司章程中没有规定本人不能成立新的公司用于开发房地产。万润公司成立后，原告的监事也未对本人的行为提出纠正意见，故本人的行为不属于《公司法》第一百四十八条规定的情形。原告陈某，本人与他人成立万润公司系私自成立，未经原告和其他股东同意。实际上，在本人与管委会签订开发“青年路农贸市场”和“老街改造”项目协议后，均多次和股东商量开发事宜，直到《协议书》约定的缴纳保证金的时间过期，原告和其他股东也不愿意成立新的法人用于开发。这一点原告的法定代表人严明沅是清楚的，他直到2009年年底才离开徐杨商业街的销售，而万润公司是在2009年2月成立的。由于万润公司开发和改造的工程亏损，本人至今未从公司获得分红和其他所得，投资的408万元至今尚未返还，故原告的请求不应支持。本院经审理认定事实如下：恒隆公司于2007年4月5日登记成立，公司注册资本800万元，股东为王水林、严明沅、黄淑粮、孟青青、孟琴琴，占股分别为25%、25%、6.25%、37.5%、6.25%。第一次股东会决议通过公司章程并决定由王水林担任公司法定代表人、执行董事兼总经理，严明沅担任公司监事。恒隆公司经营范围为：房地产开发；商品房销售；物业管理、水电安装；室内外装饰等。2008年10月13日，王水林代表恒隆公司与开发区管委会签订《协议书》，对青年路北侧、中经路西侧约15亩土地挂牌出让进行约定，协议第三条第二款约定，乙方必须在淮安经济开发区注册成立新的法人企业并交纳所有税费，否则不享受甲方给予的各项优惠政策。同日，双方签订的《补充协议书》。2010年2月9日，王水林代表万润公司与淮安市国土局签订《挂牌竞价交易成交确认书》，受让青年路北侧地块。2009年2月18日，万润公司登记设立，法定代表人王水林。注册资金800万元，经营范围为房地产开发、销售等。公司章程第二十四条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司按照股东的出资比例分配。2009年3月10日，“青年路农贸市场”项目立项。2011年7月20日，万润公司取得了商品房预售许可。2009年，王水林与开发区管委会签订《协议书》，对徐杨中心路西侧、徐杨老街北侧、扬州街东侧土地挂牌出让事宜进行约定，双方还签订了《补充协议书》。2010年11月11日，王水林代表万润公司与淮安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让徐杨老街北侧土地，后万润公司办理了建设工程施工许可证。2011年7月，开发区管委会与万润公司签订了徐杨老街改造（BT）工程《开发项目合同》。2014年底，严明沅以公司监事身份召集临时股东会议，2015年1月10日上午，孟青青、严明沅、孟琴琴、黄淑粮参加股东会并作出决议：更换法定代表人，免去王水林的执行董事兼总经理职务，选举严明沅为执行董事兼总经理。2015年1月16日，公司法定代表人变更登记为严明沅。2015年1月27日，王水林诉至法院，请求判决撤销2015年1月10日作出的免除原告执行董事长和法定代表人职务的决议；确认恒隆公司于2015年1月16日在工商部门将公司法定代表人变更为严明沅的行为无效。法院判决撤销2015年1月10日的股东会决议，驳回王水林其他诉讼请求。恒隆公司不服判决，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。2015年9月19日，严明沅以公司监事的身份向王水林提议在当年10月10日前召开临时股东会，对公司机构进行调整，王水林未召集临时股东会。2015年9月25日，严明沅向王水林、孟青青、孟琴琴、黄淑粮发出通知，定于2015年10月11日上午9时在昆山市马鞍山蚂蚁咖啡厅召开临时股东会，严明沅、王水林、孟青青、孟琴琴、黄淑粮均参加了此次会议，会上，严明沅、孟青青、孟琴琴、黄淑粮同意免去严明沅监事职务，重新选举孟青青为监事，免去王水林法定代表人、执行董事兼总经理职务，重新选举严明沅为公司法定代表人、执行董事兼总经理，并在会议记录、股东会决议上签字。2015年10月22日，恒隆公司登记法定代表人为严明沅。2015年6月18日，恒隆公司以王水林未经股东会同意，利用职务便利谋取属于原告的商业机会，自营与原告同类业务，被告万润公司一并实施侵权行为为由，向法院起诉，请求判令王水林与万润公司连带赔偿2018万元（以销售总额93255626.3元，以2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算）。法院认为，王水林系公司的股东及法定代表人，是竞业限制的适格主体；王水林未提供充分证据证明其成立万润公司是经股东会同意，且万润公司的经营业务与所任职公司为同类业务；故其违反规定所得收入应归恒隆公司所有。原告恒隆公司没有提供被告王水林实际所得或恒隆公司所受损失的证据，以被告王水林、万润公司的销售额作为要求赔偿损失的依据，经审查，原告主张的销售额有部分系推算，也没有考虑被告投资情况、销售情况、销售数额的到位率、资金回收类型等，现原告坚持要求通过评估涉案房屋的价格，而不通过审计得出具体利润和所得，于法无据；其要求以评估涉案房屋价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%进行计算赔偿数额，被告系有限责任公司，也不是上市公司，该计算方式也缺乏法律依据。据此驳回了恒隆公司的诉讼请求。恒隆公司不服判决，提起上诉，二审法院认为，王水林作为恒隆公司的股东，在担任恒隆公司法定代表人及执行董事期间，未经恒隆公司股东会同意，私自设立万润公司，并经营与恒隆公司同类业务，王水林作为恒隆公司的股东及法定代表人，未尽勤勉及忠实义务，该行为应属于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条所规定的行为，故一审判决认定王水林设立万润公司违反该条规定具有事实及法律依据。对于恒隆公司所主张的赔偿数额，恒隆公司主张以2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算其损失，无事实及法律依据。在一审审理过程中一审法院已向恒隆公司释明要求其对涉案工程利润进行审计，但恒隆公司坚持申请对涉案工程进行价格评估，以评估价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%计算利润，而非对涉案工程利润进行审计，故一审对上诉人的评估申请未予准许并无不当。判决驳回上诉，维持原判。本案审理中，原告明确要求万润公司承担连带责任的依据是《侵权责任法》第八条及《公司法》第二十条的规定。被告明确恒隆公司知道或应当知道王水林有违反《公司法》第一百四十八条第五项情形的时间为2009年2月18日。原告则陈某其在2015年才得知王水林存在违反《公司法》第一百四十八条第五项的情形。审理中，经原告申请，本院委托淮安鹏程联合会计师事务所对万润公司截至2015年12月31日的财务进行审计，万润公司的净利润为5776418.3元，同时载明，审计调整结果中不含未销售的新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡，合计2574.41㎡的房产价款。据说该房产已被法院拍卖，价款为803.1万元，如扣除10%税费80.3万元左右，尚可调增利润722.8万元（具体数额由双方当事人根据相关证据在庭审时确定）。2、因合同纠纷，法院出具判决书共85份（被告提供，其中2014年度15份，2015年度20份），因没有具体支付凭证，无法确定赔偿金额，这笔费用应调减利润，待以后在开庭时由被告自行举证，作调减利润处理。特别说明，上述赔偿费用已于2015年度在开发成本中列支了一部分赔偿款，金额1051177.14元（其中：①24份是2015年以前判决书反映的赔偿款，金额为967177.14元；②调解书1份反映5户的赔偿款，金额为84000.00元），再调减利润时，需从上述85份赔偿总额中扣除上述24份判决书已赔偿967177.14元部分。审理中，经原告申请，本院通知鉴定人到庭接受询问，鉴定人陈某，关于鉴定报告中的调增、调减，新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡房产，如果确实被拍卖，净利润应当予以增加房屋价款的约90%，这是个估计的数字，实际操作过程中可能有误差。在鉴定时，被告提供了部分判决书，没有提供全部的判决书，在审计时，发现有部分判决确定的义务已经在财务中列支，共计1051177.14元，该部分不应重复扣除。新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡，经本院拍卖，所得价款为8031440元，缴纳税费585338.98元。经本院查询法院办案系统，万润公司在本院执行案件共计68件，执行依据均为法院判决书、裁定书，均为2016年（含）之前案件，共计执行到位2718543.29元。万润公司陈某，该公司作为被告的案件均为本院审理，法院生效文书所确定的给付义务也均经过法院强制执行。目前，在本院执行案件中，万润公司尚有部分逾期办证违约金没有支付。经查询，万润公司在本院诉讼案件共计90件，2017年（含）之后的案件中，原告对万润公司的诉讼请求均被法院驳回。本院认为：《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。王水林作为恒隆公司的执行董事、法定代表人，其被告主体适格。原告依据《侵权责任法》第八条，《公司法》第二十条的规定，要求万润公司承担连带赔偿责任，因《侵权责任法》第八条是关于共同侵权的规定，《公司法》第二十条是关于股东不得滥用股东权利的规定，均不能支持原告的诉讼请求，故被告万润公司被告主体不适格，原告对万润公司的诉讼请求应当予以驳回。关于诉讼时效，本案为侵权纠纷，王水林同他人成立万润公司，从事房地产开发，其侵权行为一直延续，原告在2015年6月18日提起诉讼，要求王水林、万润公司承担赔偿责任，在法院判决驳回诉讼请求之后，又提起上诉，二审判决之后又提起再审，现提起本案诉讼，其一直在主张自身权利，应认定未过诉讼时效。关于是否为重复起诉。《民诉法司法解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案符合上述规定的第（一）（二）项，在2015年6月18日起诉的案件中，原告按照2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算损失，本案原告是根据审计意见计算损失，其请求并不相同，本案诉讼请求实质也未否定前诉判决结果，故不符合第（三）项，不构成重复起诉。关于王水林是否有《公司法》第一百四十八条第五项规定情形。因王水林担任恒隆公司执行董事、法定代表人，未经公司股东会同意，与他人成立万润公司，经营与恒隆公司相同的业务，应认定其存在《公司法》第一百四十八条第五项规定情形。《公司法》第一百四十八条规定内容是董事、高级管理人员是法定义务，虽公司章程并无关于禁止和他人成立新公司进行房产开发的规定，董事、高级管理人员仍应遵守法律规定。公司监事是否对王水林提醒也并非免责事由,故王水林所得的收入应当归恒隆公司所有。关于数额。经委托审计，截至2015年12月31日，万润公司的净利润为5776418.3元，新港农贸市场菜场一层101号2544.21㎡、131号30㎡，经本院拍卖，所得价款为8031440元，缴纳税费585338.98元，净利润应调增7446101.02元。万润公司被法院强制执行2830107.19元，净利润应调减2830107.19元，故万润公司净利润应为11443589.27元。万润公司章程第二十四条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司按照股东的出资比例分配。因王水林占股51%，净利润的51%应认定为王水林所得，应归恒隆公司所有。因万润公司尚有部分逾期办证违约金在执行过程中没有支付，在本案中预留100万元，此部分可待逾期办证违约金支付之后原告再另行主张，故王水林应付恒隆公司5326230元。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告王水林于本判决生效之日起十日内向原告淮安恒隆房地产开发有限公司给付5326230元；二、驳回原告淮安恒隆房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，保全费5000元，鉴定费300000元，鉴定人出庭费1000元，合计405800元，由原告淮安恒隆房地产开发有限公司负担322698元，由被告王水林负担83102元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（账户名称：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，收款银行账号：62×××15）审 判 长  张大鹏人民陪审员  许致远人民陪审员  王华云二〇二〇年六月二十九日书 记 员  王晓萌