宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4273号 上诉人(原审被告)：宁夏瑞泽建筑安装工程有限公司。 法定代表人：冯某。 委托诉讼代理人：陈某，宁夏黄河志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马某，宁夏黄河志律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：银川博源房地产开发有限公司。 法定代表人：徐某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏搏强律师事务所律师。 上诉人宁夏瑞泽建筑安装工程有限公司（以下简称瑞泽公司）被上诉人银川博源房地产开发有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 瑞泽公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法发回重审或依法改判上诉人不对涉案银川市金三角现代物流市场四期22号楼外墙保温工程进行维修；二、一二审诉讼费用由双方承担。事实与理由：1.一审人民法院认定事实错误。一审人民法院庭审后组织双方现场勘查，但法院所认定涉案工程“外墙保温有部分破损、脱落”，严重与现场客观事实不符。实际情况是有部分墙面外墙保温板表层所涂刷的漆面装饰层，也就是表层真石漆，东墙和西强有极少部分出现了轻微起皮、掉落现象，但涉案工程四面墙体无任何一块保温板破损、脱落的事实。从现场实地察看的事实来看也是外墙装饰层出现起皮脱落的轻微情况。2、一审人民法院适用法律错误。真石漆是外墙面最外一层的装饰物，属于装饰装修，依据《建设工程质量管理条例》第40条的第四项其质保期为2年，涉案工程自2015年8月27日竣工验收，其在质保期内无任何问题，被上诉人在质保期内也未对墙面真石漆提出任何异议，现今已经超出2年的质保期，上诉人不存在真石漆维修义务。一审法院判令的主要事实依据是现场勘验，一审法院庭后组织双方在主办法官的带领下现场勘验，但人民法院在勘验后没有对现场勘验经过及情况制作勘验笔录，也没有组织双方对现场情况进行质证，更没有勘验人及双方的签字，其程序严重违反《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第43之规定，不能作为定案的依据。上诉人不否认真石漆有掉皮、脱落情况，但上诉人从庭审到勘验未以任何形式认可“外墙保温有部分破损、脱落”的事实，而事实上也不存在该事实。人民法院不能仅仅因为上诉人参加了现场勘验，就把法院主观臆断的认识强加上诉人身上，以此来认定案件事实，参与不等于认同法院的臆断，相反上诉人一直在向人民法院解释真石漆与保温层的关系及区别，但人民法院完全不予理会。一审开庭中，被上诉人对真石漆已过2年的质保期是予以认可的，庭审笔录应当予以了记载。上诉人对涉案工程真石漆无维修义务，而四面墙体的保温层更不存在脱落事实，何来维修义务。综上，一审事实不清，适用法律错误，恳请二审人民法院依法予以改判或发回重审。 被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人施工的外墙保温工程存在破损、脱落问题，现仍在质保期内，被上诉人应当进行维修。因上诉人施工的外墙漆皮开裂、脱落，被上诉人多次要求上诉人维修，上诉人一直不予维修，被上诉人找到防水、外墙保温工程的维修人员进行维修，维修人员答复墙面外墙起皮、脱落是外墙保温层工程施工存在质量问题所导致的，外墙保温层也出现了破损，外墙保温层出现问题，维修起来很麻烦，维修成本高，被上诉人才启动了本案，在一审审理过程中，一审法院组织双方对涉案工程进行现场勘查显示，上诉人施工的部分防水工程发生渗漏、外墙保温工程部分破损、掉落，可以确定对于外墙保温工程需要进行维修。根据《建设工程质量管理条例》、《民用建筑节能条例》的相关规定，外墙保温工程质保期为5年，涉案工程于2015年8月27日竣工验收，故涉案的防水、外墙保温工程现仍在质保期内。故上诉人应当履行维修义务。一审法院根据案件事实采取现场勘验的方式对本案外墙保温防水工程存在的问题进行勘验并制作了笔录，程序合法，应当作为认定本案依据。本案的防水工程和外墙保温工程，存在的问题是肉眼直接可以看到并判断的，故一审法院进行现场勘查确定的本案外墙保温和防水工程施工需要进行维修的事实认定是正确的。 博源公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告对其施工工程履行维修义务，如不维修则给原告支付维修费431754．6元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月4日，博源公司与瑞泽公司签订《建筑工程施工承包框架协议》，约定博源公司将银川市金三角现代物流市场四期22号楼及地下室工程中处消防工程外的所有建筑及安装工程发包给瑞泽公司施工；结算造价的5％为质保金，待保修期满后返还，第一次在验收合格满2年后支付30％，第二次在5年防水期满后支付70％。当日，博源公司与瑞泽公司还签订《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》附件3为工程质量保修书，约定土建基础、主体结构工程为设计规定的合理使用年限，屋面防水为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖、供冷期。《建筑工程施工承包框架协议》签订后，瑞泽公司组织人员进行了施工。2015年8月27日，涉案工程经博源公司验收合格，同年9月10日进行了备案。2016年1月20日，博源公司与瑞泽公司签订《结算协议》，载明：“甲方：银川博源房地产开发有限公司，乙方：宁夏瑞泽建筑安装工程有限公司，经甲、乙方友好协商就乙方承建甲方开发的银川金三角现代物流市场22号商业楼项目工程结算达成以下协议：一、双方确认乙方实际完成总工程量为12910000元，大写壹仟贰佰玖拾壹万元整；二、乙方在施工前期给甲方支付了90万元保证金，因乙方原因未能按合同约定时间交工，给双方造成严重损失，经现双方协商，乙方所交给甲方的90万元保证金作为补偿金，补偿给甲方，甲方无需退还；3、三、经双方核对协商，截止2015年12月31日，甲方通过多种形式已经给乙方合计7123465元，剩余工程款5786535元，甲方以房产抵顶给乙方，具体支付方式及形式如下：1、甲方在本协议签订后先将位于金三角现代物流市场6-119号营业房（面积158．72平方米）的房产办给乙方或者乙方指定的人员单位下，此房产抵顶的金额为：2190336元；2、乙方收到上述房产手续后在2016年4月20日前将金额为11060000元的工程款发票开具给甲方；3、甲方按时收到乙方的上述发票后10日内，再将位于金三角现代物流市营业房（面积209．95平方米）的房产办理给乙方或者乙方指定的人员单位下，此房产抵顶的金额为2897310元；四、办理完上述房产后，剩余698889元作为质保金，乙方承诺必须按照甲方要求及相关法律法规履行保修责任，质保期满后，若乙方完全履行保修义务，则甲方将质保金结算后支付给乙方；五、另甲方给予乙方350件六盘雪白酒作为补偿，待乙方将工程款发票交于甲方后可到甲方处领取；六、乙方保证该项目的所有农民工工资都已妥善解决，若在本协议履行期间发生因本项目有农民工追讨事件，则甲方停止办理本协议中的顶账房手续，若在此后发生类似事件，给甲方造成不良影响，则乙方赔偿给甲方相应损失并承担违约金50万元；七、本次结算金额项目包含了由乙方负责施工的土建、防水、水暖、给排水、电气安装等所有项目的金额，同时包含了由荀平施工的门窗安装的配合费50000元；八、原甲方与乙方签订的拆除机械存放大棚协议中涉及的工程量及工程款均由甲方与实际施工负责人李金钟进行结算，与乙方无关；九、乙方保证在2016年4月20日前将该工程项目的所有资料交给档案馆，保证乙方所涉及的该项目所有手续完善；十、其他事宜：1、该协议中涉及到的22-B号楼109号营业房属本工程项目建设楼盘内房产，暂没有全面交验完毕，不能办理房产证，甲方只负责办理合同备案等合法手续，待该项目整体交验完毕后方可办理；2、该结算中涉及到荀平施工的50000元配合费用，是由甲方代为暂扣支付给乙方的，日后若因此发生纠纷，乙方应配合甲方共同协商处理；3、乙方要求甲方将此顶账的房产办理到他人或单位名下时，必须出具书面的委托书；十一、本协议一式四份，双方签字、盖章后生效，如发生纠纷，由银川市兴庆区法院解决”。 一审法院认为，博源公司与瑞泽公司签订的《建筑工程施工承包框架协议》、《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，属有效合同，博源公司与瑞泽公司均应按合同约定全面履行各自义务。现博源公司以瑞泽公司施工的防水、外墙保温工程存在质量问题为由，要求瑞泽公司履行维修义务。首先应当确定案涉防水、外墙保温工程是否存在质量问题及是否在质保期内。瑞泽公司对博源公司提交的照片、视频均不予认可，但根据一审法院组织双方现场勘查结果显示，瑞泽公司施工的部分防水工程发生渗漏，外墙保温工程部分破损、掉落，可以确定瑞泽公司施工的部分防水、外墙保温工程需维修。对于防水、外墙保温工程是否在在质保期内，《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书约定防水工程为5年，涉案工程于2015年8月27日竣工验收，可以认定案涉防水工程尚在质保期内，瑞泽公司应履行维修义务。瑞泽公司主张外墙保温工程质保期已过，因工程质量保修书未约定外墙保温工程质保期，一审法院参照《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。及《民用建筑节能条例》第二十三条：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”规定，确定涉案外墙保温工程质保期为5年，现仍在质保期内，瑞泽公司需履行维修义务。判决：被告宁夏瑞泽建筑安装工程有限公司于判决生效之日起六十日内对其施工的金三角现代物流市××楼防水、外墙保温工程进行维修。案件受理费3888元，由被告宁夏瑞泽建筑安装工程有限公司负担。 本案二审期间，上诉人提交证据一：保温层板模型留存照片2张，证明目的：证明目前工程墙体采用的几乎都是先在外墙上做一层6-8厘米厚的一块块保温层板，然后在保温层上面挂一层纤维网布找平，再在保温层上面根据颜色的需求涂一层漆面装饰层（俗称真石漆），保温层板与真石漆是完全不同的两种物质结合在一起，但彼此是独立的。证据二：照片打印件4页12张、视听资料1段，证明目的：代理人于2020年5月11日到工程现场对涉案22号楼进行实地查勘，从现场拍摄视频及照片能够清楚确定工程墙体采用的是先在外墙上做了一层保温层，然后在保温层上面挂网找平后涂一层砖红和乳黄色漆面装饰层，也就是真石漆。表面真石漆破损起皮脱落不等同于保温层板脱落，不能直接划等号。涉案22号楼四面墙体不存在保温层板整块破损、脱落的情况，仅是真石漆局部小范围起皮，因此将保温层板与真石漆混淆从而判令对整个保温层进行维修严重违背事实，有失公正公平，保温防水质保期5年，真石漆质保期2年，两者存在本质的区别。现场看到东面墙体保温层表面刷上去的表皮真石漆局部确实有轻微起皮脱落现象，但真石漆与保温层板是完全分离的，二者不可等同为一体，两者分别受各自质保期的约束，真石漆虽有脱落，但已超过2年质保期，上诉人无维修义务。 被上诉人对上述证据一、二的三性及证明目的均不认可。该保温层板模型照片与本案的外墙保温工程没有关联性。脱落是保温层的施工工艺问题导致的，现有外墙保温工程保温层也有开裂、破损情况。 上诉人提供的证据不属于新证据，且不能达到上诉人所称的证明目的，被上诉人不认可，本院不予采信。 被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人所称的外墙保温表层真石漆脱皮，且真石漆质保期为2年，故外墙保温质保期已过的上诉理由，根据《民用建筑节能条例》第二十三条：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”之规定，一审法院认定涉案外墙保温工程质保期为5年，上诉人并未能提交外墙保温中真石漆质保期限为2年的法律和事实依据，应当对外墙保温破损、脱落处进行维修，一审法院处理并无不妥。 综上所述，上诉人瑞泽公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3888元，由上诉人宁夏瑞泽建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年六月五日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。