浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1598号 上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉凯城集团商业资产管理有限公司店口分公司，住所地浙江省诸暨市店口镇解放路南侧（三新创业园公司内）。 负责人：徐昊，该分公司项目总。 上诉人（原审被告）：嘉凯城集团商业资产管理有限公司，住所地上海市虹口区海宁路137号7层（集中登记地）。 法定代表人：谈博娴，该公司董事长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张丽。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐田美，女，1983年11月21日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：田遥（系徐田美之夫），住浙江省杭州市萧山区。 上诉人嘉凯城集团商业资产管理有限公司店口分公司（以下简称嘉凯城店口分公司）、嘉凯城集团商业资产管理有限公司（以下简称嘉凯城公司）因与被上诉人徐田美租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉凯城店口分公司、嘉凯城公司共同上诉请求：撤销原判第一、三项，维持原判第二、四、五项，改判驳回被上诉人的全部原审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人未有提交任何有关双方已对被上诉人独家经营面包类业务的排他性事宜达成一致的协议，其提供的证据仅能证明被上诉人当时提出过这方面的诉求，但两上诉人并未同意。二、一审适用法律错误。一审仅根据被上诉人自行制作的销售清单、损失依据说明、流水及汇总数据等，就酌定两上诉人赔偿38万元，没有法律依据。一方面该系列证据是被上诉人单方制作，无法真实反映销售情况，另一方面该系列证据所覆盖的时间段并未包含第三方面包店开业前后的数据对比，不能作为参考依据。根据合同法和最高人民法院关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见，被上诉人主张的损失属于经营利润损失，必须具有一定的确定性和可预见性。但被上诉人提供的系列材料，均无法确定其经营利润，相关数据与两上诉人的违约行为之间没有因果关系，一审参照的市场环境、个体经营能力、行业净利润等也均无标准，属于滥用自由裁量权。故一审判决违背公平、客观、公正原则，导致被上诉人在租赁期间不但不用支付租金，还可以向两上诉人索赔损失，严重损害了两上诉人的合法权益。三、一审判决书严重疏漏，存在四处文字记载错误，且审理本案期限过长，并更换案号，损害当事人权益。 徐田美辩称，一、一审认定事实正确，两上诉人的诉称没有任何依据，被上诉人享有从事面包烘焙类业务的排他经营权。1.从双方洽商过程来看，《店口城市客厅项目商务条款审批表》可知双方已对排他性经营权进行了协商，并经两上诉人的负责人逐级审批同意，只是未完成相关补充协议的签署。2.从租金价格来看，被上诉人的租金是2元/天/平方，而与被上诉人存在竞争关系的第三人租金是0.72元/天/平方，这种巨大的差价只能说明被上诉人享有排他经营权。3.租赁合同并非要式合同，双方可以口头约定，两上诉人将审批表交给被上诉人的行为足以说明同意被上诉人的排他经营权。4.双方已就本案讼争事宜召开过专门会议，确认了被上诉人的排他性经营权。二、两上诉人的违约行为具有重大主观恶意。两上诉人为招商给予了被上诉人承诺，但事后立即反悔，并撤换补充协议。在被上诉人于2016年就排他经营权和商铺漏水问题起诉时，假意协商拖延时间，诱使被上诉人撤诉，但在被上诉人撤诉后，又拒绝了被上诉人的诉求，主观恶意明显。三、被上诉人因排他经营权受到侵犯所遭受的损失，远大于一审酌定的金额。双方曾就此问题召开过专门会议，两上诉人对被上诉人的损失完全可以预见，一审予以酌定并无不妥，但被上诉人的实际损失只多不少。四、一审适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐田美向一审法院起诉请求：1.判令嘉凯城店口分公司、嘉凯城公司赔偿因违反独家经营权承诺给徐田美造成的损失共计人民币131.67万元；2.判令嘉凯城店口分公司、嘉凯城公司因房屋漏水给徐田美造成的损失81243元。 嘉凯城店口分公司向一审法院反诉请求：判令徐田美支付房屋租金237839.61元、滞纳金336780.89元。 一审法院经审理查明：2014年12月8日，徐田美与嘉凯城店口分公司签订房屋租赁合同一份，约定徐田美向嘉凯城店口分公司租赁位于诸暨市××镇××路××层××号商铺，用于烘焙类面包经营，商户名称为ＭＵ麦卡秀，面积计268.02平方米，租赁期限5年，暂定为2014年12月8日至2019年12月7日止，免租期12个月，自交付日起计算，暂定为2014年12月8日至2015年12月7日止。免租期包括装修免租期和经营免租期，装修免租期3个月，经营免租期9个月。合同6.1条约定，自计租日起，第1个至第2个租赁年度的租金标准为每日每平方米1.84元，自第3个租赁年度起，每两个租赁年度环比递增一次，递增幅度为5%。支付方式为自计租日起，每3个月支付一次，对于每个交租周期的租金，乙方应在该交租周期开始之前15个工作日内交付，先付后用。租金计算公式为：每月租金＝租赁建筑面积×日租金单价×365日÷12个月，破月月租金＝租赁建筑面积×日租金单价×实际租赁天数。另查明，签订租赁合同时，徐田美与嘉凯城店口分公司招商员洽谈时，要求独家经营面包房，嘉凯城店口分公司店口城市客厅项目处不再招商与徐田美同类客户，嘉凯城店口分公司同意了徐田美的要求，并经总公司等相关部门批准同意。但后来为提高开业率，嘉凯城公司上海的招商团队又招商了与徐田美同类的面包房进行经营。合同签订后，嘉凯城店口分公司于2014年12月30日将涉案租赁商铺交付给徐田美，后因房屋漏水致装修延期，徐田美装修后于2015年3月28日开始营业。2015年5月1日，嘉凯城店口分公司又招商了商户名称为麦西尔面包房，与徐田美经营同类业务，该店于2019年5月退出经营。后因涉案租赁商铺漏水及嘉凯城店口分公司违反了徐田美独家经营面包合同约定，徐田美一直未缴纳租金。2016年3月18日，经徐田美与嘉凯城店口分公司协商，双方形成会议纪要，纪要载明：商户提出该铺装修时由于漏水导致其延期开业和货物损失，商务意向审批表有面包类排他条款，但实际二楼麦西尔品牌也是面包类租户，租户提交书面报告，申请将租金调整为0.5元／每平方米／天，并继续4个月免租作为漏水补偿。租户提交书面报告后，我司也已书面回复商户申请，并将总部回复意见告知租户，告知我司目前可接受的租金单位调整为0.5元／每平方米／天，租户不予接受。本着友好合作精神，双方积极谈判沟通，力争达成一致调解结果，但目前双方的要求差距较大，免租期已结束，长时间不付租金即不利我司，也无法表示租户的积极态度。经过与商户多次沟通，商户暂按5000元／月支付租金，自2016年3月起付。待双方协商达成一致后，则按照协商结果多退少补商铺租金。特别说明的是5000元／月的暂付租金，不代表双方已实际接受此租金价格。后徐田美按照上述会议纪要协商意见，自2016年4月开始每月暂付租金5000元，除2016年12月的5000元未予支付外，其余一直支付至2017年8月，即2016年4月至2017年8月合计支付租金80000元。此后按合同约定支付租金，但2016年4月之前的租金，因漏水及排他性争议未予缴纳。因房屋漏水造成徐田美延期开业及冰柜维修等相关损失，2017年7月31日，徐田美与嘉凯城店口分公司相关工作人员签署商户索赔汇总表，备注栏载明因屋顶漏水造成延期开业天数损失费用由资管承担，建议免租期形式抵扣；漏水造成的损失6000元（包含冰柜维修费），由公司承担，建议抵扣租金。经该院查询，徐田美在诸暨市店口镇城市客厅经营的面包店工商注册名称为诸暨市展麦蛋糕店，该店2015年8月至同年12月经营数据平均每月约11万余元，2017年12月至2018年经营数据平均每月约18万余元。 一审法院认为，徐田美与嘉凯城店口分公司签订房屋租赁合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案本诉部分的争议焦点主要为：一、嘉凯城店口分公司有无违反关于徐田美独家经营面包烘焙类业务，进而涉及到嘉凯城店口分公司是否承担相应违约责任及违约损失的金额；二、嘉凯城店口分公司对徐田美因房屋漏水造成的损失是否承担赔偿责任及承担赔偿责任的金额。对争议焦点一，根据上述证据分析认定，徐田美就面包独家经营虽未提交补充协议，但根据其提交的商务条款审批表及证人证言，足可以认定嘉凯城店口分公司同意了徐田美关于独家经营面包烘焙类业务的要约邀请，双方之间的关于徐田美独家经营面包类业务的排他性条款已经成立，后为提高开业率，嘉凯城店口分公司于2015年5月1日又招商引进了麦西尔面包业务，显然违反了上述独家经营的约定，故嘉凯城店口分公司应承担相应违约责任。对于徐田美主张的损失金额问题。该院认为，虽然商业经营受市场环境、个体经营能力等综合因素影响，但嘉凯城店口分公司违反独家经营约定引起另一家面包店与徐田美开展同类经营业务，必定会分流一部分客户，对徐田美的经营产生一定程度的影响，但由于在徐田美于2015年3月底刚开业后，嘉凯城店口分公司便于2015年5月引进了另一家面包店经营，前后开业相隔时间较短，没有前后经营数据可比对徐田美因另一家新开店经营同类业务所致的营业损失，故该院仅能参照徐田美的相关经营数据及波动情况，结合两家店的营业位置（楼上楼下）、另一家店的营业期限（约四年）、会议纪要协商意见、案涉商铺的整体租赁费用等本案实际情况，并考虑到市场经营受市场环境、个体经营能力等综合因素影响，对徐田美的经营数据作一定程度的上浮处理，并结合行业净利润率情况，该院酌情支持38万元。对争议焦点二,该院认为，根据徐田美提交证据的9及嘉凯城店口分公司提交的证据13，可以证明涉案租赁房屋交付徐田美存在漏水的事实，根据法律规定，出租人应在租赁物租赁期间保持租赁物符合约定的用途，故嘉凯城店口分公司对此应承担违约责任。鉴于徐田美及嘉凯城店口分公司工作人员均在2017年7月31日的索赔表中签字确认，故该索赔表可以作为处理因漏水承担违约责任的依据，该索赔表虽在备注栏载有延期开业天数损失费用由资管承担，建议以免租期形式抵扣的内容，但根据租赁合同中嘉凯城店口分公司给予徐田美3个月装修免租期及9个月经营免租期的约定，并结合嘉凯城店口分公司于2014年12月30日向徐田美交付租赁商铺，以及徐田美于2015年3月28日开始营业的事实，装修期间的漏水问题并未影响徐田美在装修免租期届满前开业，故徐田美不存在延期开业损失。对于徐田美主张的冰箱及房屋维修损失，因商业索赔表核准的赔偿损失11000元中已包括冰箱维修等损失，故嘉凯城店口分公司因房屋漏水应承担损失金额应以该索赔表确定的11000元为限，即嘉凯城店口分公司应赔偿徐田美因案涉租赁商铺漏水造成的损失11000元。嘉凯城店口分公司虽作为租赁合同当事人依法对徐田美承担违反独家经营及房屋漏水等违约责任，但考虑到该分公司系嘉凯城公司的分支机构，其不具有法人资格，故其应承担的上述民事责任依法应由嘉凯城公司承担。综上，嘉凯城公司应赔偿徐田美上述经济损失合计391000元。 对于嘉凯城店口分公司要求徐田美支付租金及滞纳金的反诉请求。该院认为，根据查明事实，嘉凯城店口分公司于2014年12月30日将涉案商铺交付给徐田美，再结合租赁合同中关于12个月免租期的约定，故依照合同约定，案涉租赁商铺应当于2015年12月30日起开始计租，再结合合同中关于租金支付标准的约定，截至2017年8月，徐田美应支付嘉凯城店口分公司租金300003.6元（20个月×15000.18元/月），扣除徐田美于2016年4月至2017年8月期间按每月暂付5000元标准支付的租金合计80000元（2016年12月的5000元未交），尚应支付嘉凯城店口分公司租金220003.6元。对于徐田美是否应支付尚欠租金的滞纳金问题，依照法律规定及双方约定，出租人在租赁期间应当保持租赁物符合约定用途，并保证徐田美在嘉凯城店口城市客厅项目处独家经营面包类业务的权利，但在租赁物交付后，涉案商铺便存在屋顶漏水等情况，对徐田美经营造成相应损失，并在2015年5月违反关于徐田美独家经营面包类业务的约定引进另一家面包店经营面包业务，故在上述违约责任未解决之前，徐田美依法享有相应抗辩权，且徐田美自2016年4月起的暂付租金行为也符合双方会议纪要的约定，故对嘉凯城店口分公司要求支付滞纳金的反诉请求，该院不予支持。对徐田美提出的嘉凯城要求其支付房屋租金超出诉讼时效的抗辩意见，该院认为，依照该院确定的计租日期，徐田美应于2015年12月30日前缴纳第一期租金，但根据徐田美提交的录音资料内容，嘉凯城店口分公司在2016年12月便向徐田美催讨租金，且依照合同约定，租金系分期缴纳，故即使计算租金时效，也应以最后一期缴纳时间开始计算，故嘉凯城店口分公司向徐田美催讨租金，并未超出诉讼时效，对徐田美上述抗辩意见，不予采信。综上，嘉凯城公司应赔偿徐田美经济损失合计391000元，徐田美应支付嘉凯城店口分公司2016年1月至2017年8月期间的租赁费220003.6元，嘉凯城店口分公司虽与嘉凯城公司系不同民事主体，但嘉凯城店口分公司系嘉凯城公司的分支机构，为兼顾执行及减轻当事人讼累，该院对上述两项债务作折抵处理，折抵后，嘉凯城公司尚应赔偿徐田美经济损失合计170996.4元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、嘉凯城公司应赔偿徐田美经济损失计人民币391000元；二、徐田美应支付嘉凯城店口分公司2016年1月至2017年8月期间的租金计人民币220003.6元；三、上述第（一）、（二）项债务折抵后，嘉凯城公司尚应支付徐田美赔偿款计人民币170996.4元，款限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回徐田美的其余诉讼请求；五、驳回嘉凯城店口分公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17381元，依法减半收取8690.5元，由徐田美负担6450.5元，由嘉凯城公司负担2240元；反诉案件受理费9546元，依法减半收取4773元，由嘉凯城店口分公司负担2931元，由徐田美负担1842元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，各方当事人对一审判令的漏水损失11000元、租金220003.6元均无异议，故本案二审中的争议焦点主要是两上诉人是否需要向被上诉人赔偿38万元经济损失。两上诉人主张其无须赔偿该笔款项的理由有二：其一是双方并未就被上诉人的排他性经营权达成过一致意思表示；其二是即使有过达成，被上诉人的损失亦无法确定，且双方已通过协商予以处理，无须再行赔偿。纵观全案证据，首先，案涉《店口城市客厅项目商务条款审批表》的主要条款中明确载有被上诉人“专业面包烘焙类品牌排他”，而该审批表已经两上诉人的相关负责人逐级审批同意。虽然两上诉人现予以否认，但未能提供充分反证。其次，案涉2016年3月18日的会议纪要中亦明确载有“商务意向审批表有面包类排他条款但实际二楼麦尔西品牌也是面包类租户”，而两上诉人也认可该次会议的与会人员中有其公司员工。然后，时任两上诉人案涉项目招商人员揭鑫的证人证言，一方面佐证了上述审批表和会议纪要的真实性，另一方面也印证了被上诉人申请的排他经营权已经两上诉人当时的负责人同意。故应认为，双方已就被上诉人在案涉项目中享有面包烘焙类排他经营权达成了一致意思表示，然两上诉人仍违约招租其他面包类商家，明显侵犯了被上诉人的排他经营权，应当承担赔偿责任。至于具体的赔偿金额问题，两上诉人主张双方已经协商处理，但未能提供证据证明，本院不予采信。一审参照被上诉人的相关经营数据及波动情况，并结合与被上诉人存在竞争关系的第三方商铺位置、营业期限，以及相关会议纪要协商意见、行业净利润等实际情况，酌定两上诉人赔偿被上诉人38万元并无不当。虽然两上诉人对此酌定方式存有异议，但未能提供其他更加有理有据的计算方式来确定被上诉人的损失，故本院对两上诉人的该项异议不予支持。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。但在案号的处理上有失妥当，本院予以指出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为7000元，由上诉人嘉凯城集团商业资产管理有限公司店口分公司、嘉凯城集团商业资产管理有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年六月九日 书记员  张 珺 4 3