福建省福鼎市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0982刑初325号 公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 被告人陈阿利（曾用名陈阿弟），男，1969年6月18日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地福建省福鼎市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年3月8日被福鼎市公安局刑事拘留，2018年4月13日被福鼎市公安局决定取保候审；2018年9月22日，经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕；2019年1月18日，被福鼎市公安局取保候审。2019年7月29日，经本院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人黄少雄，福建雄昕律师事务所律师。 辩护人郑清香，福建雄昕律师事务所律师。 被告人吴本德（曾用名吴本禄），男，1965年11月13日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地福建省福鼎市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年8月31日被福鼎市公安局抓获，同年9月1日被福鼎市公安局刑事 拘留，同年9月22日，经福鼎市人民检察院决定批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕；2019年1月18日，被福鼎市公安局取保候审。2019年7月29日，经本院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人廖云坚，福建惠尔（福鼎）律师事务所。 辩护人王宇凌，福建惠尔（福鼎）律师事务所。 被告人范金平，男，1968年10月1日出生于福建省福鼎市，汉族，小学肄业，无业，户籍地及住所地福建省福鼎市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年12月11日被福鼎市公安局决定取保候审。2019年7月29日，经本院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人李剑锋，福建民哲律师事务所律师。 辩护人林经鼎，福建民哲律师事务所实习律师。 福建省福鼎市人民检察院以鼎检生刑诉〔2019〕9号起诉书指控被告人陈阿利、吴本德、范金平犯非法转让土地使用权罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，福鼎市人民检察院指派检察员徐晖、检察官助理陈丹出庭支持公诉，被告人陈阿利及其辩护人黄少雄、郑清香、被告人吴本德及其辩护人廖云坚、被告人范金平及其辩护人李剑锋、林经鼎到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省福鼎市人民检察院指控，2014年10月，福鼎市太姥山镇建国村村委会将康湖路办公楼（原养鱼场办公楼）国有划拨地，向社会公开拍租。2014年12月30日，被告人陈阿利以人民币（币种下同）336万元中标该地块35年土地使用权和收益权，并与建国村签订《建国村康湖路办公楼租赁合同》及《补充协议书》。2015年初，被告人陈阿利、吴本德、范金平伙同王怀龙（另案处理），在未经土地主管部门批准的情况下，擅自对康湖路涉案土地进行平整、打桩，建造并出售地基。2015年5月25日被福鼎市国土资源局责令停止违法建设。2016年初，被告人陈阿利、吴本德、范金平假借建设建国村村民议事中心之名，在国土资源局责令停止违法决定未解除的情形下，继续对涉案土地进行建设、出售地基，至2016年6月建成16榴六层钢筋水泥框架结构榴房。期间，被告人陈阿利、吴本德、范金平以49万元至56万元不等价格，将涉案12榴地基出售给朱某2、林某5等12位购房者，共收取“地基款”“租金”631.6万元，双方约定房屋框架由购房者出资建设；剩余4榴地基被陈阿利、吴本德、王怀龙自用。经鉴定，被告人陈阿利、吴本德、范金平建设地基造价共109.2601万元。该四人通过非法转让土地使用权，非法获利382.3399万元。 针对上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了证人林某1、陈某1、张某1、赖某、李某1、王某1、杨某1、李某2、朱某1、朱某2、林某2、李某3、林某3、林某4、丁某、林某5、陈某2、韦某、王某2、王某3、杨某2、雷某、卢某、蒋某、张某2证言，同案犯王怀龙供述，辨认笔录，福建天泽司法鉴定所天泽司法鉴定［2019］建筑鉴字第Ａ169-2号专家鉴定意见书，现场勘验笔录、现场照片、指认笔录，关于鼎国用（2008）第1047号土地证的用地性质说明、土地证、土地证遗失补办申请、福鼎市国土资源局关于太××康湖路原建国村养鱼场办公楼用地查处的相关情况、太姥山镇人民政府关于要求对建国村康湖路办公楼违规出租行为免以处理的建议函、福鼎市国土局局务会议纪要（［2015］8号、9号）、福鼎市国土局关于对太姥山镇人民政府要求对建国村康湖路办公楼违规出租行为免以处理的建议函的复函、责令改正违法行为通知书、建国村办公楼租赁招标公告、福鼎市太姥山镇建国村康湖路办公楼租赁项目补充通知、选址申报表、设计图、太姥山镇建国村村民中心用地勘测定界图、村民议事中心平面图、建设项目选址意见书、福建省建设项目环境影响登记表、福鼎市发展和改革局文件（鼎发改审批［2016］15号）、固定资产投资项目节能登记表、福鼎市太姥山镇建国村村民委员会关于要求太姥山建国村村民议事中心建设项目可行性进行审批的申请报告（建国村委［2016］1号）、太姥山镇人民政府关于建国村村民议事中心要求审批建设的请示（太政［2015］113号）、太姥山镇建国村民委员会关于要求审批建设村民议事中心的报告、建设工程设计合同、设计图纸、会议记录、福建省村集体专用收款票据、协议书、承诺书、工程结算单、现金付出凭证、福鼎市太姥山镇供水审批表、申请安装水表的报告、户籍证明、到案经过、投案自首证明、邮政储蓄银行、农业银行、工商银行转账明细、桩基工程图纸会审纪要、福鼎市第四中学高中教学楼检测报告、静压预制桩施工汇总表、扣押决定书、扣押清单，责令停止土地违法行为通知书、建国村康湖路办公楼租赁合同、建国村康湖路楼项目建设合作合同、协议书、承诺书、房屋租赁合同、户籍证明及被告人陈阿利、吴本德、范金平的供述及辩解等证据，据此，公诉机关认为被告人陈阿利、吴本德、范金平以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款规定追究各被告人的刑事责任。 被告人陈阿利辩解其行为不构成非法转让土地使用权罪，建国村让其怎么做，其就怎么做。 被告人陈阿利辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控陈阿利犯非法转让使用土地权罪罪名不成立。首先，公诉机关起诉书指控事实不当，三被告人的行为是在建国村公告招标的情况下中标拥有对案涉地承租权，被告人主观上没有犯罪故意。其次，土地上未经审批建设的行为不入刑，公诉机关以三被告人非法土地使用权立案，指控被告人违反刑法第二百二十八条的规定，证据不充分。2.起诉书指控的非法获利数额也没有事实与法律依据，被告人行为不构成犯罪。 被告人吴本德辩解其行为不构成非法转让土地使用权罪，其对公开招投标没有意见，是建国村村书记、村主任说可以建设，如果没有建国村的同意，其不敢建设，一切都是按协议进行建设；其没有非法转让土地使用权，协议约定可以转租给别人，土地证依然登记在建国村的名下，并未变更；对建设地基造价鉴定价格有异议，建设涉案土地前期就花费208.95万元。 被告人吴本德辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的部分事实错误，证据不足，被告人吴本德不构成非法转让土地使用权罪，被告人吴本德没有违反土地管理法规的规定，故不构成非法转让土地使用权罪。2.从非法转让土地使用权罪构成要件来看，被告人吴本德不构成犯罪。首先，被告人吴本德等人并未出让土地，其行为是承租建国村委会后，再转租给承租户，因此被告人吴本德等人的行为不构成犯罪。其次，非法转让土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的。被告人吴本德等人是经过建国村招标取得承租权后再转租，其主观上并未有故意出让土地的行为，不构成犯罪。3.公诉机关关于获利金额认定错误。首先，鉴定结论形式不合法，不能作为定案依据。其次，公诉机关将剩余4榴自留地基也做为被告人的获利，没有事实和法律依据，剩余的4榴地基被告人并没有出售，不应计算在获利金额中。4.承租人关于是买还是租的证言，前后矛盾，应当通知证人出庭。5.本案涉案土地，被告人等中标后，依据合同约定转租给他人，且是在司法部门见证下签订了相关合同，确认办理相关施工许可证书由建国村委会负责，后建国村委会通知被告人等可以施工。综上所述，公诉机关指控被告人吴本德构成非法转让土地使用权罪事实不清、证据不足、缺乏法律依据。 被告人范金平辩解其不构成犯罪。 被告人范金平辩护人提出如下辩护意见：1.被告人范金平基于政府的公信力才参与涉案土地的招投标及后期的建设，双方采取合作建设方式的行为经过村集体同意，也经过太姥山镇领导的同意，被告人范金平的行为并不构成犯罪。2.本案涉案犯罪的主体应是建国村村委会及其工作人员，而非被告人范金平。在建国村获取了巨大利益的情况下，仅追究被告人范金平的责任是严重不公的。3.双方采取的是合作建设的模式，土地使用权并未转让。4.关于涉案的获利金额。本案的获利金额并未达到50万元。5.合同约定的建国村收回出租屋的条件是完全可行的，并不存在以租代售的情况。6.若认定犯罪，被告人范金平在其中的作用小，应认定为从犯。 经审理查明： 2014年10月，福鼎市太姥山镇建国村村委会未经批准，擅自将坐落福鼎市太××康湖路办公楼（原养鱼场办公楼）国有划拨地，面积1854.64平方米，通过公开招投标，向社会公开招租。2014年12月被告人陈阿利以336万元中标涉案地块20年土地使用权和收益权。中标后，被告人陈阿利纠集吴本德、范金平、王怀龙（另案处理）入股，每人占股1／4。被告人陈阿利于2014年12月30日与建国村村委会签订闽建国（ＦＤ-2014）合字第001号《建国村康湖路办公楼租赁合同》。2015年1月5日，被告人陈阿利与建国村村委会签订《补充协议书》，将20年的租赁期限延续至35年。2015年初在未经土地主管部门批准的情况下，被告人陈阿利伙同吴本德、范金平、王怀龙擅自对涉案土地进行平整、打桩并出售地基。2015年5月被福鼎市国土资源局责令停止违法建设。2015年7月23日，被告人陈阿利与建国村村委会签订协议书，解除闽建国（ＦＤ-2014）合字第001号《建国村康湖路办公楼租赁合同》及《补充协议》，并于同日重新签订了主要内容基本一致的闽建国（ＦＤ-2015）合字第001号《建国村康湖路办公楼项目建设合作合同》及《承诺书》。2015年7月23日，福鼎市太姥山镇人民政府以建国村村委会与陈阿利已解除合同为由，向福鼎市国地资源局建议对建国村的违规行为免予处罚。2015年8月17日，福鼎市国土资源局复函太姥山镇人民政府采纳免予处罚的建议。之后，建国村和被告人等委托张某2，以假借建设建国村村民议事中心的名义办理了建设规划许可手续。 2015年12月，在福鼎市国土资源局责令停止违法决定未解除的情形下，被告人陈阿利、吴本德、范金平假借建设建国村村民议事中心的名义，继续对涉案土地进行建设、出售地基，至2016年6月建成16榴六层钢筋水泥框架结构居住榴房。期间，被告人陈阿利、吴本德、范金平等以49万元至56万元不等价格，将涉案12榴地基出售给朱某2、林某5等12位购房者，共收取出售地基款项631.6万元，双方约定房屋框架由购房者另行出资建设；剩余4榴地基被被告人陈阿利、吴本德及王怀龙自用。经福建天泽司法鉴定所鉴定，涉案土地建设地基造价为109.2601万元。被告人陈阿利、吴本德、范金平实际非法获利为：631.6万元＋（30万元×4榴）-336万元-109.2601万元＝306.3399万元。 另查明，被告人陈阿利经侦查人员电话通知后于2018年3月8日向福鼎市公安局投案，被告人吴本德于2018年8月31日被福鼎市公安局抓获，被告人范金平于2018年12月11日主动到福鼎市公安局投案。2019年1月18日，被告人陈阿利、吴本德、范金平分别退出部分违法所得各25万元。 上述事实，有经法庭经举证、质证的下列证据证实： 1.证人林某1（原系福鼎市太姥山镇建国村村书记）证言，证实因建国村长期收支不平衡，由其提议，经村两委讨论，决定对坐落福鼎市太姥山镇建国村养鱼场办公楼长期对外出租，2014年12月26日进行公开招投标，陈阿利以336万元价格中标，并于2014年12月30日、2015年1月5日签订租赁合同；2015年3月，陈阿利等人在建设榴房打桩过程中被福鼎市国土资源局责令停止建设，因建国村无法退还陈阿利等人土地租金和损失，经协调，由建国村支付陈阿利停工损失（按月利率1.5%标准支付利息），并由建国村负责办理养鱼场办公楼改建手续，但实际上由陈阿利等人办理，现该地已建好16榴五层半榴房的事实。 2.证人陈某1（原系福鼎市太姥山镇建国村村主任）证言，证实因建国村长期收支不平衡，经林某1提议并经村两委讨论，决定对福鼎市太姥山镇建国村养鱼场办公楼长期对外出租，2014年12月26日进行公开招投标，陈阿利以336万元价格中标，并于2014年12月30日、2015年1月5日签订租赁合同；2015年3月，陈阿利等人在建设榴房打桩过程中被福鼎市国土局责令停止建设，因建国村无法支付陈阿利等人土地租金和损失；2015年7月23日，建国村村委与陈阿利签订解除合同，并签订新的合同，约定该地点作为村民议事中心，可以转租，租期为35年，并约定由建国村负责办理养鱼场办公楼审批手续的事实。 3.证人张某1（系福鼎市太姥山镇建国村现任村主任）证言，证实2014年12月26日建国村将养鱼场办公室进行公开招投标，陈阿利以336万元价格中标，后因陈阿利等人被福鼎市国土资源局责令停止建设，经商议，由建国村每月支付陈阿利租金和损失；之后王怀龙交给其三份审批材料后继续开工建设，现涉案地点已建起16榴榴房用于居住。 4.证人赖某（系福鼎市太姥山镇建国村财务）证言，证实2015年陈阿利等人以336万元中标康湖路养鱼场办公楼地块，并通过银行转账方式将中标款汇至建国村村委会账户；建国村近几年的财政保持收支平衡的事实。 5.证人李某1证言，证实其担任建国村文书期间，负责记录建国村两委开会记录，并证实该会议记录内容的真实性的事实。 6.证人王某1及其提供的收款收据，证实2016年2月，其与陈阿利、吴本德等人商谈，约定其以51万元地基款、1.95万元／层框架费的方式向陈阿利等人购买建国村康湖路第九榴房屋，次月7日，其以现金、转账形式付款20万元，吴本德出具内容为“地基款”收款收据，后该收款收据被吴本德等人收回，更换成“租金”收款收据，并表示该房产只能租赁不能买卖；随后其因需入住盖房陆续交付地基款、框架费共计53万元；其表示该房产系其向陈阿利等人购买而非租赁的事实。 7.证人杨某1证言及其提供的收款收据，证实2015年9月，其与陈阿利、吴本德等人商谈，约定其以56万元地基款、1.95万元／层框架费的方式向陈阿利等人购买建国村康湖路第十一榴房屋，同年9月8日、2016年1月15日其转账购买地基款共计40万元给吴本德，吴本德出具内容为“预收地基款”收款收据，后该收款收据被吴本德等人要回，更换成内容为“第十一榴租金”的收款收据；因陈阿利等人保证该房产租赁期为35年，且到期后须等价回收房产，故而其才与陈阿利等人签订租赁合同；其认为其系购买房屋而非租赁房屋的事实。 8.证人李某2、朱某1、朱某2、林某2、李某3、林某3、林某4、丁某、林某5、陈某2、韦某、王某2、王某3、杨某2、雷某证言及其提供的收款收据，与证人王某1、杨某1证言的内容大体一致，均证实上述人员以购房置业久居为目的，向陈阿利等人以49万元至56万元不等价格购买涉案房屋地基，并支付房屋框架费用，上述人员认为系购买房子而不是租房子的事实。 9.证人卢某证言，证实2015年，陈阿利、吴本德等人从太姥山镇建国村拍得建国村康湖路原养鱼场办公楼35年开发权，随后进行打桩、建房，次年5、6月份，加上其现居住的一榴共建设一排17榴房屋，其所居住的房屋的地基系其与建国村另外结算，陈阿利等人只收取了其建设房屋的费用，陈阿利等人将其中12榴地基卖给他人；吴本德让其帮忙拉客卖地基，并承诺成功后给其0.3万元报酬的事实。 10.证人蒋某证言，证实吴本德等人将康湖路原养鱼场办公楼进行开发，建设成16榴地基进行出售，其知道吴本德等人委托一个姓卢老人帮忙出售地基的事实。 11.证人张某2证言，证实2015年9月，其受张某1、吴本德委托，帮助办理建国村康湖路养鱼场办公楼建设村民议事中心的相关审批手续，未办理成建设许可证，其告知吴本德需要交纳人防费用才可办理施工许可证，但吴本德等人告知其办理到此处即可，其中吴本德支付报批报酬2万元，现该地块已建成16榴榴房的事实。 12.福建天泽司法鉴定所天泽司法鉴定[2019]建筑鉴字第A169-2号专家鉴定意见书，证实2019年12月25日，受福鼎市自然资源局和福鼎市公安局共同委托，该鉴定所对涉案建筑造价成本进行鉴定，经鉴定，涉案地点桩长为25.7米，采取灌注桩方式完成，涉案地基造价共109.2601万元的事实。 13.现场勘验笔录、现场照片、指认笔录，证实2015年5月3日，福鼎市公安局民警至福鼎市太姥山镇建国村××、155-1号至155-15号，该地址为福鼎市太姥山镇建国村养鱼场办公楼旧址，该建筑为一排6层框架结构建筑，共计17榴榴房，17榴榴房相互隔开2层及以上互不相通，每榴以第一层为店面，第二层至六层均为住宿、生活区；同日，陈阿利到门牌为××至155-15号进行指认，上述16榴榴房就是其伙同吴本德、王怀龙、范金平将太姥山镇建国村康湖路养鱼场空地改建为16榴榴房的位置。 14.关于鼎国用（2008）第1047号土地证的用地性质说明、土地证（鼎国用（2008）第1047号）、土地证遗失补办申请，证实福鼎市太姥山镇（原秦屿镇）康湖路土地使用权人为福鼎市太姥山镇（原秦屿镇）建国村民委员会，地类为办公用地，使用权类型为划拨（国有划拨地），使用权面积为1854.64平方米的事实。 15.关于要求土地使用权登记归属的说明、康湖居委会证明、太姥山镇（原秦屿镇）人民政府证明，证实建国村居委会原2号渔场办公楼（1854.64平方米）坐落于福鼎市，属于建国村委会集体管理；2007年11月13日，建国村要求对建国渔场办公楼（村集体所有）进行土地使用权登记的事实。 16.责令停止土地违法行为通知书（鼎国土资监［2017］580号、鼎国土资监［2015］第909号、鼎国土资监［2015］第910号），证实2015年5月22日、25日福鼎市国土资源局分别对建国村村委会、陈阿利就未经批准，擅自将政府划拨地（涉案地块）出租、打桩建设的行为，责令立即停止土地违法行为，2017年9月13日，陈阿利因“未经批准，擅自在太××山镇××建国村养鱼场办公楼地点建房”被责令停止土地违法行为。 17.福鼎市国土资源局关于太××康湖路原建国村养鱼场办公楼用地查处的相关情况（鼎国土资综［2019］6号），证实福鼎市国土资源局就本案行政查处情况进行说明的事实。 18.太姥山镇人民政府关于要求对建国村康湖路办公楼违规出租行为免以处理的建议函、福鼎市国土局局务会议纪要（[2015]8号、9号）、福鼎市国土局关于对太姥山镇人民政府要求对建国村康湖路办公楼违规出租行为免以处理的建议函的复函、责令改正违法行为通知书，证实因建国村委会与陈阿利于2015年7月23日自愿解除《建国村康湖路办公楼租赁合同》，该合同违规行为未造成实质后果及影响，已执行纠正到位，太姥山镇政府建议国土局对建国村的违规行为免以处理；同年8月14日，经国土局局务会讨论决定，对建国村委会的违法行为先免于立案查处，由太姥山镇人民政府加大对该宗地的后续督查力度，监督该宗地依法依规使用；同月17日，福鼎市国土局责令建国村在15日内对该违规租赁行为自行纠正整改到位，并依法依规使用该宗地。 19.建国村办公楼租赁招标公告、福鼎市太姥山镇建国村康湖路办公楼租赁项目补充通知（招标编号：闽建国（FD-2014）招字第001号），证实福鼎市太姥山镇建国村将康湖路办公楼租赁权35年对外招标的事实。 20.建国村康湖路办公楼租赁合同（闽建国（ＦＤ-2014）合字第001号）、补充协议书，证实福鼎市太姥山镇建国村民委员会（甲方）与陈阿利（乙方）于2014年12月30日签订租赁合同，合同约定甲方将划拨位于福鼎市的土地及地上建筑物（建筑物由乙方建设）租赁给乙方作为办公使用，租期20年（2015年8月29日至2035年8月28日），租金中标价336万元；租期届满后，甲方有权按建筑物（包括土地）的评估价向乙方支付款项后收回租赁物；若20年届满后甲方无能力按建筑物的评估价向乙方支付款项，乙方有权继续使用；乙方有权对外转租，甲方积极配合乙方办理相关建房手续，以及租赁房屋建成后的房产证，由此产生的相关费用由乙方承担；2015年1月5日双方签订补充协议，租赁期限变更为35年的事实。 21.建国村康湖路办公楼项目建设合作合同（闽建国（FD-2015）合字第001号），证实福鼎市太姥山镇建国村民委员会（甲方）与陈阿利（乙方）于2015年7月23日签订建设合作合同，合同约定甲方对办公楼建设项目采用引进社会资本合作形式，即由乙方注资建设并支付一定使用费，建成后乙方享有办公楼35年收益权的方式进行建设；协议签订后，乙方有权依法在约定的土地上建设办公楼；乙方享有35年收益权期间的使用费是336万元，35年收益权期限届满后，甲方有权以收益权期限届满后办公楼地价评估价的70%加上建安价向乙方支付款项后收回办公楼，若甲方无能力按上述约定向乙方支付款项收回办公楼，乙方有权继续使用。 22.选址申报表、设计图、太姥山镇建国村村民中心用地勘测定界图、村民议事中心平面图、建设项目选址意见书、福建省建设项目环境影响登记表、福鼎市发展和改革局文件（鼎发改审批[2016]15号）、固定资产投资项目节能登记表、福鼎市太姥山镇建国村村民委员会关于要求太姥山建国村村民议事中心建设项目可行性进行审批的申请报告（建国村委[2016]1号）、太姥山镇人民政府关于建国村村民议事中心要求审批建设的请示（太政[2015]113号）、太姥山镇建国村村民委员会关于要求审批建设村民议事中心的报告、建设工程设计合同、设计图纸,证实太姥山镇建国村村民议事中心拟规划总用地1295平方米，总建筑面积2230平方米，2015年11月12日，福鼎市太姥山镇建国村村委会委托福鼎市建筑设计院设计太姥山镇建国村村民议事中心（五层砖混结构）；福鼎市发改委于2016年1月29日同意建设太姥山镇建国村村民议事中心建设项目（用地性质为行政办公用地），建设内容包括村民服务中心及附属用房、道路绿化及相关配套设施；项目已按国家用能和节能的标准规范进行节能审查；项目投资由建国村委筹集解决。 23.会议记录，证实建国村村集体开会讨论涉案地块对外招租、与陈阿利等人签约、进行项目报批等事宜。 24.福建省村集体专用收款票据，证实被告人陈阿利缴纳建国村新办公楼投标保证金、租金等共计336万元的事实。 25.协议书、会议记录、承诺书、工程结算单、现金付出凭证，证实2015年7月22日，林某1、陈某1等人召开建国村村两委会议，决议解除陈阿利原合同所需条件和支付无法建设造成损失的利息；福鼎市太姥山镇建国村民委员会与陈阿利于2015年7月23日签订协议书，双方同意解除2014年12月30日签订的闽建国（ＦＤ-2014）合字第001号《建国村康湖路办公楼租赁合同》和2015年1月5日签订《补充协议书》，上述合同和协议约定的双方权利义务即行终止；就解除上述合同、协议，建国村村民委员会承诺：一是陈阿利前期投资208.95万元，自2015年6月25日起按月利率1.5%计付利息；二是建国村负责办理建筑许可证手续，办理建设许可证期限为6个月，提前办结，则按办结交付陈阿利时终止给付利息，超出六个月未办结建设许可证，造成陈阿利损失，其有权向人民法院起诉；三是办理许可证的费用，5万以下由建国村负责，超出部分由建国村和陈阿利各承担一半，四是已建设的73根桩正常利用。 26.房屋租赁合同，证实陈阿利分别与林某4、丁某等部分购买地基者签订名为“房屋租赁合同”的协议，约定陈阿利将位于福鼎市太××康湖路建国村办公楼五层半砖混结构房地产出租给杨某1等人使用，房屋及屋内装修由买房者自行处置，租赁期限为35年；租赁期届满后，陈阿利有权以办公楼地价评估价70%加上建安价支付后收回办公楼，若陈阿利无力支付款项的，则由购房者继续使用。 27.福鼎市太姥山镇供水审批表、申请安装水表的报告，证实2016年7月11日，杨某2、林某3、陈国畅、朱某2以位于太××康湖路后岐房屋拆旧重建，还未引水入户为由申请安装水表的事实。 28.福鼎市住房和城乡规划建设局、福鼎市发展和改革局、福鼎市生态环境局审批材料，证实涉案土地以建设建国村村民议事中心的名义申请办理相关审批手续的事实。 29.户籍证明，证实被告人陈阿利、吴本德、范金平犯罪时均已达刑事责任年龄的事实。 30.到案经过、投案自首证明，证实陈阿利经侦查人员电话通知后于2018年3月8日向福鼎市投案；2018年8月31日，福鼎市公安局民警在太姥山镇行政服务中心将吴本德抓获；范金平于2018年12月11日主动到福鼎市投案的事实。 31.邮政储蓄银行、农业银行、工商银行转账明细，证实吴本德银行收取部分款项的情况。 32.桩基工程图纸会审纪要、福鼎市第四中学高中教学楼检测报告、静压预制桩施工汇总表，证实2006年1月2日至10日福鼎市第四中学高中楼静压预制桩实际桩长（平均桩长17.70米，43根桩仅7根超过20米）的事实。 33.扣押决定书、扣押清单，证实2019年1月18日，福鼎市公安局向陈阿利、吴本德、范金平分别扣押25万元的事实。 34、被告人陈阿利的供述与辩解，证实2014年12月，其以336万元价格中标建国村养鱼场办公楼租赁项目，租期20年，当月30日其与建国村村委会签订租赁合同，2015年签订补充协议书，将租期变更为35年；2015年3月，其在打桩时被福鼎市国土资源局叫停，同年7月，建国村村委会与其解除租赁合同，并重新签订项目建设合作合同，约定其对养鱼场办公楼有35年租赁权，同年12月其继续施工，次年6月建成16榴六层钢筋水泥框架结构房屋；期间，其将12榴房子以地基款50万元至56万元不等、框架费11.7万元价格将房屋“租赁”给杨某1等人，租期35年；其本人与吴本德、王怀龙自留的地基，按每一榴作价30万元，与“出租”的另外12榴“租金”收入统筹，根据投入资金的情况进行分配；其知晓涉案地块系建国村村委会集体所有，土地性质是办公用地，其建设房屋并未经过有关部门审批的事实。 35.被告人吴本德的供述与辩解，证实2014年12月，其与陈阿利等四人以336万元价格中标建国村养鱼场办公楼租赁项目，租期20年，当月30日与建国村村委会签订租赁合同，2015年签订补充协议书，将租期变更为35年；2015年3月，在打桩时被福鼎市国土资源局叫停，同年7月，建国村村委会与陈阿利解除租赁合同，并于同日签订项目建设合作合同，约定项目为村民议事中心，陈阿利享有35年租赁权；同年12月继续施工，次年6月建成16榴六层钢筋水泥框架结构房屋；期间，其与陈阿利等人将12榴地基以地基款50万元至56万元不等价格“租赁”给他人，框架费用由“承租户”自行出资，约定35年租期届满后，需支付70%地基款及100%建筑物估价收回该地基；其本人与陈阿利、王怀龙自留的地基，按每一榴作价30万元，与“出租”的另外12榴“租金”收入统筹，根据投入资金的情况进行分配；其只负责出租地基和房屋，不负责也没有能力收回该地基的事实。 36.被告人范金平的供述与辩解，证实2014年12月，陈阿利以336万元中标福鼎市建国村康湖路养鱼场办公楼空地35年转租权，随后邀其共同参与投资建设16榴榴房“转租”获利；其主要负责联系采购建筑原材料等事项，并获利的事实。 37、同案人王怀龙供述与辩解，关于土地招投标、签订协议、入股分红等情况与被告人陈阿利、吴本德的供述基本一致，同时还证实其听吴本德说全部报批完整需要十多万元，随后其找到张某1询问是否要继续办证事宜，因涉案地块是建设办公楼而其与陈阿利等人系建设居民住宅性质榴房，所以张某1称“证办不下来”后其重新开始动工；其主要负责清点工程材料、帮助吴本德开租金手续及工地的杂事等事项，并获得两榴榴房，按每一榴作价30万元，与“出租”的另外12榴“租金”收入统筹，根据投入资金的情况进行分配的事实。 上列证据，相互印证，形成证据锁链，足以证实本院认定的上述事实。 关于被告人陈阿利、吴本德、范金平行为性质认定的问题。 经查，1.建国村村委会与被告人陈阿利签订的《建国村康湖路办公楼项目建设合作合同》、陈阿利与李某3等12人签订的《房屋租赁合同》，虽然协议名称为租赁合同，但是结合协议的条款内容、价格、交易习惯，实质上是达成对涉案土地使用权的买卖的合意，系以租赁形式掩盖出售目的性质，被告人及其辩护人关于土地使用权未转让的辩解、辩护意见，与本院查证事实不符，本院不予采纳。2.根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，涉案土地用途为办公用地，但是客观现状是涉案土地上已建成16榴居民住宅榴房；被告人等明知涉案土地用途为办公用途，仍假借建设村民议事中心的名义申请报批建设规划许可证、《建国村康湖路办公楼项目建设合作合同》和《房屋租赁合同》表面约定涉案土地的建筑为办公楼、将载明“地基款”的收据收回更改为载明“租金”的收据，上述虚构事实的手段，都反映了被告人等人的犯罪故意及逃避法律制裁的企图，特别是被告人等在被福鼎市国土资源局责令停止违法建设后，在责令停止违法建设决定未解除的情形下，仍继续建设，该违法行为具有恶劣性，因此被告人的行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，辩护人关于被告人未违反法律规定的辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。3.被告人及辩护人关于基于政府公信力实施本案行为的辩解和辩护意见。经查，本案存在一定程度政府的不当支持，但实质并未改变被告人等非法转让土地使用权的性质，本院在量刑时可酌情考量。综上，被告人的行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件，被告人及辩护人关于 本案不构成犯罪的辩解、辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 关于非法获利数额认定的问题。 经查，1.本案福建天泽司法鉴定所天泽司法鉴定[2019]建筑鉴字第A169-2号专家鉴定意见书，系由具备司法鉴定资质的机构做出，鉴定主体适格；鉴定人员根据相邻建筑物的地质情况、上部结构样式、建筑物的层数和鉴定人员的工作经验，综合分析得出结论，鉴定方法科学。被告人等依据《承诺书》主张地基造价达200多万元，但《承诺书》系被告人等自行制作，未有其他证据印证该数额的产生的真实性，本院不予采纳。福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书，本院予以采信，可认定涉案土地地基造价成本为109.2601万元。被告人及其辩护人关于鉴定意见不能准确体现地基造价成本的辩解、辩护意见，本院不予采纳。2.被告人等自留的4榴地基，虽然并未流入外部市场进行销售，但被告人等就此已完成内部的交易结算行为，已侵害了土地市场秩序；依据存疑有利于被告人的刑事规则，可就低按被告人一致供述的每榴30万元的交易额来认定该4榴地基价格，合计120万元；公诉机关以每榴对外销售最低价49万元来认定欠妥，本院予以纠正。综上，被告人及辩护人关于非法获利数额认定错误的辩解、辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。 综上所述，本院认为被告人陈阿利、吴本德、范金平等以牟利为目的违反土地管理法规，未经行政主管部门审批擅自改变土地用途，在办公用途的土地上建设居民住宅建筑进行出售，非法获利306.3399万元，其行为造成土地市场秩序和城市规划秩序的双重侵害，情节特别严重，均构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈阿利、吴本德、范金平及辩护人关于本案被告人的行为不构成非法转让土地使用权犯罪的意见，法律依据不足，本院不予采纳。被告人陈阿利、范金平案发后能自动投案，并如实供述主要犯罪事实，认定为自首，予以从轻处罚。被告人吴本德归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。案发后，三被告人退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人范金平在共同犯罪中起积极、主要作用，不应认定为从犯，被告人范金平辩护人关于从犯的辩护意见，本院不予采纳。依据三被告人的作用、地位及悔罪表现，本院依法区别予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项的规定，判决如下： 一、被告人陈阿利犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵156日，即自2019年7月29日起至2022年4月25日止。） (罚金于本判决生效之日缴纳） 二、被告人吴本德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵141日，即自2019年7月29日起至2022年5月10日起止。） (罚金于本判决生效之日缴纳） 三、被告人范金平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月29日起至2022年7月28日止。） （罚金于本判决生效之日缴纳） 四、扣押在案的被告人陈阿利、吴本德、范金平退赃款共计人民币75万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。 五、继续追缴被告人陈阿利、吴本德、范金平及其他同案犯尚未退出的违法所得人民币231.3399万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  潘其雄 审 判 员  彭莉莉 人民陪审员  吴董邦 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  王惠蓉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法 转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者 拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以 上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下 有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百 分之二十以下罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中， 犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯， 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述 自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别 严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴 或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和 供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一 律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒 卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地 使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法 转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚： （一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的； （四）非法获利五十万元以上的； （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。 第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属 于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”： （一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的； （四）非法获利一百万元以上的； （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶 劣情节，如造成严重后果等。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 官方