河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再167号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐兵，男，1974年3月15日出生，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：庞华东，河南节节高律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺焕焕，河南节节高律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：薛铁锤，男，1962年7月21日出生，住河南省郑州市惠济区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州铭建建筑工程有限公司。住所地荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号。法定代表人：李光全，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄帅，该公司员工。再审申请人徐兵因与被申请人薛铁锤、郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫01民终18572号民事判决和郑州高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0191民初9759号民事判决，向本院申请再审。本院2020年2月24日作出（2019）豫民申8448号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人徐兵及其委托诉讼代理人庞华东、贺焕焕，以及被申请人铭建公司的委托诉讼代理人黄帅出庭参加诉讼，被申请人薛铁锤经传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。徐兵申请再审时诉称，请求撤销一、二审判决，依法改判铭建公司和薛铁锤共同向徐兵支付劳务费485980元。事实与理由：一、原审判决事实不清。1.一审法院在薛铁锤没有出庭答辩情况下，在判决书中为其制造答辩意见并予以采信。2.薛铁锤系铭建公司委托代理人，代铭建公司履行职务，铭建公司与徐兵建立了劳务分包合同关系，铭建公司应当向徐兵支付劳务费。3.有转款记录、铭建公司出具的书面证明等证据，足以证明铭建公司与徐兵直接结算并向徐兵支付劳务费的事实，且铭建公司也依据二审法院的另案判决，将铭建公司支付给其他劳务人员的劳务费从徐兵劳务费中扣除。二、原审法院适用法律错误。原审法院在审理涉案工程的其他类似案件中，判决铭建公司与薛铁锤对薛铁锤欠付工程款承担连带清偿责任，而本案仅让薛铁锤个人承担还款责任。铭建公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审请求。事实与理由：一、徐兵要求铭建公司承担共同责任没有法律依据。铭建公司与薛铁锤之间系借用资质的挂靠关系，铭建公司没有参与工程施工，约定的管理费也没收到。在司法实践中，挂靠关系的双方需要承担共同责任情形只有表见代理，具体到建筑工程领域，只存在工程质量出现问题时，才能向发包人承担责任，徐兵请求铭建公司与薛铁锤共同承担连带责任，没有事实和法律依据。二、徐兵认为铭建公司直接向其支付工程价款的事实不正确。铭建公司向其支付价款是在其合同相对人、实际施工人薛铁锤委托下进行的。徐兵称铭建公司按照另案判决直接向其下面劳务工人付款的事实，铭建公司予以认可，但该付款行为系在有关政府部门要求之下，代薛铁锤支付其所欠农民工工资，后期铭建公司也依法向薛铁锤进行了追缴。故徐兵所述并不能证明其诉请目的。徐兵向一审法院起诉请求：请求判令铭建公司和薛铁锤支付所欠农民工工资485980元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月13日，徐兵与薛铁锤签订《劳动承包合同》一份，载明：工程名称：付庄城中村改造工程，工程地点：高新区梧桐街，结构类型：剪力墙结构，承包方式：劳务大清包（地下室基础与层面加一层）。付款方式：1.按薛铁锤和本工程发包方所签订付款合同执行付款，如付款方式有所冲突，依本条为准，另行协商。2.对徐兵的付款方式均按大合同要求执行，二次结构付款参照大合同付款条款，给予分批付款已完成工程量、工程款。薛铁锤所承包工程整体验收合格后付总工程款的95%，剩余5%质保金质保期满后第一个月付清。3.薛铁锤有权对徐兵工人工资支付的监督，徐兵必须保证工人工资的正常发放。在施工过程中徐兵违反合同约定不履行合同，薛铁锤有权解除合同。并另行安排队伍进场施工，徐兵不得以任何理由阻拦。本工程合同保证金70万元，进场后付清。所有保证金于2013年4月15日中午12点前交齐，否则本协议作废。退还保证金，一次结构完毕10层退还50%，一次结构完毕验收合格后退还50%至100%。甲方代表处有薛铁锤签字、捺印确认。乙方代表处有徐兵签字、捺印确认。2013年4月18日，河南新合鑫置业有限公司（下文简称新合鑫公司）与铭建公司签订《建设工程施工协议》一份，载明：工程名称：睿智禧园项目开发区A10、A11、A12#楼工程，工程地点：郑州市高新技术开发区梧桐街与雪松路交汇处，承包范围：付庄城中村改造《睿智禧园》工程中A10、A11、A12#楼的土建安装工程，建筑面积暂估25112平方米。具体位置详见《睿智禧园》总平面图和相应的施工图。甲方处有新合鑫公司盖章确认，并有其委托代理人张学民签字确认。乙方处有铭建公司盖章确认，并有其委托代理人薛铁锤签字确认。附件（一）工程质量保修协议书，约定：质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式移交新合鑫公司，双方在移交书上签字之日起计算，保修期为：1.基础设施工程、房屋建筑工程的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限；2.层面防水工程、卫生间、厨房、阳台、外墙面的防渗漏（包括台风、暴风雨等自然条件下的影响），为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；4.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程，为2年；5.供热及制供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.外墙涂料为5年；7.其他项目的保修期为2年。质量保修完成后，由新合鑫公司组织验收。竣工验收5年后，无质量缺陷，余款无息一次性付清。甲方处有新合鑫公司盖章确认，并有其委托代理人张学民签字确认。乙方处有铭建公司盖章确认，并有其委托代理人薛铁锤签字确认。2018年1月6日，徐兵与薛铁锤签署《分项工程结算一览表》显示：金额9719602.5元（100%），已付金额8724200元，应扣质保金485980元（5%）。庭审中，徐兵称其诉请劳务费用485980元系涉案工程款剩余5%的质保金，该工程在2015年年底已经交工，至今已超出国家规定最长两年质保期限。薛铁锤辩称工程已于2015年年底交付铭建公司，已竣工验收；其从铭建公司处承包涉案工程后，又与徐兵签订了《劳务施工合同》。一审法院认为，铭建公司从新合鑫公司处承包睿智禧园项目A10、A11、A12#楼工程后，将上述工程转包给了薛铁锤。薛铁锤又将上述工程转包给了徐兵，该工程在2015年年底已经交工。徐兵与薛铁锤签订的《劳动承包合同》约定：对徐兵的付款方式均按大合同要求执行。《建设工程施工协议》附件（一）工程质量保修协议书载明，其他项目的保修期为2年。自2015年底至今已超2年，故徐兵主张薛铁锤支付涉案工程5%的质保金485980元，理由正当，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因铭建公司与徐兵并不存在合同关系，徐兵亦未提交证据证明铭建公司欠有薛铁锤到期工程款未支付，故对徐兵该诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、薛铁锤于本判决生效后十日内支付徐兵485980元。二、驳回徐兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8590元，减半收取计4295元，由薛铁锤负担。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审本院认为，新合鑫公司将睿智禧园项目A10、A11、A12#楼工程发包给铭建公司，铭建公司以内部承包的名义将上述工程转包给了薛铁锤，薛铁锤又将上述工程中的劳务分包给了徐兵。工程在2015年年底已经交工已超2年，薛铁锤应支付涉案工程5%的质保金485980元。铭建公司以内部承包的名义将上述工程转包给了薛铁锤，薛铁锤又将上述工程中的劳务分包给了徐兵，徐兵要求铭建公司承担支付485980元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8590元，由徐兵负担。本院再审认定的事实除与原审认定的事实一致外，另查明：一、徐兵再审时提交的新证据，即铭建公司诉薛铁锤建筑施工合同纠纷一案生效的一审法院（2019）豫0191民初10133号民事判决和二审法院（2020）豫01民终1852号民事判决，能够证明铭建公司仍欠付薛铁锤工程款979565.11元工程款和未到期质保金157801.79元。另外，铭建公司认可薛铁锤至今没有提起诉讼向其索要该工程价款。二、在涉案工程徐兵劳务队施工过程中，因欠付农民工工资，另外两案判决铭建公司对徐兵所欠农民工工资与薛铁锤承担连带清偿责任。在该两案二审或执行环节，铭建公司均与对方达成和解并支付了相应欠款。后铭建公司直接从应支付给徐兵工程款中予以扣除，并给徐兵出具两份加盖铭建公司公章的“证明”，分别载明“郑州铭建公司只针对下面徐兵劳务施工队进行结算”“郑州铭建只针对劳务队徐兵结算”。本院再审认为，一、本案铭建公司与新合鑫公司签订的《建设工程施工协议》，实际上是薛铁锤借用铭建公司的资质实施的，薛铁锤和铭建公司之间构成挂靠关系。作为挂靠人的薛铁锤承接新合鑫公司发包的睿智禧园项目开发区A10、A11、A12#楼工程后，以自己名义将剪力墙等工程以劳务大清包的形式分包给了徐兵，徐兵与薛铁锤之间的《劳动承包合同》仅有二人签字，没有铭建公司的签章，徐兵也没有提交铭建公司授权薛铁锤签订该合同的委托书等证据，且从内容看也仅约定了二人之间的权利义务，故徐兵认为薛铁锤是铭建公司的委托代理人证据不足，涉案《劳动承包合同》的相对方能够认定为薛铁锤和徐兵。因此，铭建公司称其不应承担连带责任的理由成立。在涉案建筑工程施工过程中，新合鑫公司直接对着铭建公司结算工程款，铭建公司再对薛铁锤结算工程款，薛铁锤作为分包人与实际施工人徐兵之间进行结算，对此事实各方均与认可。根据徐兵与薛铁锤2018年1月6日签署《分项工程结算一览表》显示，徐兵已完成的工程价款为9719602.5元，薛铁锤已付金额8724200元，另扣徐兵5%工程款的质保金共计485980元。现各方对徐兵已经将本案《劳动承包合同》项下的工程施工完毕并交付且工程质保期已满的事实均无异议。因此，薛铁锤应该依照合同和结算结果，返还徐兵的质保金485980元。原审法院判决“薛铁锤在判决生效后十日内支付徐兵485980元”正确，应予维持。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案铭建公司从新合鑫公司承接了睿智禧园项目开发区A10、A11、A12#楼工程后，以内部承包方式转包给了无资质的薛铁锤，薛铁锤又将剪力墙等工程分包给徐兵，现铭建公司仍欠其承包人薛铁锤工程款979565.11元工程款和质保金157801.79元未付，薛铁锤又欠实际施工人徐兵工程款485980元未付。铭建公司虽然不是涉案《劳动承包合同》的相对方，但由其在欠付薛铁锤工程价款范围内向施工人徐兵承担付款责任，既符合上述司法解释的规定精神，也与铭建公司前期代薛铁锤直接支付给徐兵工程款的意思表示相一致，又不会增加铭建公司的实际负担，还能减少各方之间的讼累。因此，徐兵要求铭建公司共同承担付款责任部分理由成立，铭建公司应该在欠付薛铁锤工程价款范围内承担付款责任。铭建公司该项付款责任系替代责任，在其实际承担付款责任后，可以折抵欠付薛铁锤相应的工程款。综上，徐兵的再审理由部分成立，原审判决处理结果欠妥，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初9759号民事判决第一项，即薛铁锤于本判决生效后十日内支付徐兵485980元；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终15209号民事判决和郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初9759号民事判决第二项；三、郑州铭建建筑工程有限公司在欠付薛铁锤的工程价款485980元范围内，对上述第一项判决向徐兵承担付款责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4295元，二审案件受理费8590元，由薛铁锤负担8590元，郑州铭建建筑工程有限公司4295元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  邹新哲审判员  丁 亮二〇二〇年六月二十八日书记员  董奕风