安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终11号原公诉机关安徽省镜湖区人民检察院。上诉人(原审被告人)朱国锋，男，1987年5月1日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地安徽省当涂县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人曲跃红，江苏苏恒律师事务所律师。上诉人(原审被告人)舒畅，男，1974年8月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因犯故意伤害罪于2010年11月3日被镜湖区人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月9日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，2019年11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住。2019年12月11日一审宣判后镜湖区人民法院决定逮捕舒畅，但芜湖市第一看守所以舒畅患有疾病为由不予羁押，遂镜湖区人民法院于2019年12月20日对其取保候审。辩护人刘涛，安徽平衡律师事务所律师。辩护人伍云召，安徽新弋达律师事务所律师。上诉人(原审被告人)朱勤园，男，1982年1月1日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人桂仁建，安徽江声律师事务所律师。上诉人(原审被告人)汪旭清，男，1988年10月11日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人王**，安徽盛国律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李晨，男，1989年12月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省繁昌县，经常居住地安徽省繁昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月18日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人何小芳，安徽方振律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张强，男，1988年10月18日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省繁昌县，经常居住地安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人李晏，安徽银佳律师事务所律师。辩护人汪浩翔，安徽银佳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈忠伟，男，1989年10月7日出生，汉族，初中文化，芜湖格力电器公司员工，户籍地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月5日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月7日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住，12月11日一审宣判后由镜湖区法院决定、芜湖市公安局镜湖区分局执行逮捕，2020年1月22日被本院取保候审。辩护人陶月红，安徽纬纶律师事务所律师。原审被告人强国，男，1976年6月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省繁昌县，经常居住地安徽省芜湖市三山区。因犯非法吸收公众存款罪于2013年12月29日被芜湖市三山区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元。因赌博于2010年7月19日被芜湖市公安局三山分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人胡燕，男，1976年2月8日出生，汉族，初中文化，厨师，户籍地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月26日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月9日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，2019年11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住。原审被告人李云，男，1964年1月9日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月28日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月9日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，2019年11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住。原审被告人张礼荣，男，1979年8月31日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月9日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，2019年11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住。原审被告人罗时强，男，1996年4月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省六安市裕安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。2019年12月11日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。原审被告人张军，男，1993年1月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年5月14日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。2019年12月11日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。原审被告人储伟建，男，1990年5月22日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月26日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月9日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，2019年11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住。原审被告人孔军，男，1988年9月3日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地安徽省繁昌县，经常居住地安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月26日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月9日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，2019年11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住。原审被告人骆志翔，男，1995年10月8日出生，汉族，高中文化，芜湖格力电器公司员工，户籍地安徽省繁昌县，经常居住地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月26日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年7月13日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，11月9日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，2019年11月8日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住。安徽省镜湖区人民法院审理安徽省镜湖区人民检察院指控原审被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、强国、李晨、胡燕、李云、张礼荣、张强、罗时强、张军、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟犯开设赌场罪，于2019年12月11日作出（2018）皖0202刑初429号刑事判决。原审被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、李晨、张强、陈忠伟等7人不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，原计划公开开庭审理，因新冠肺炎疫情而推迟，疫情期间通过视频形式可以对案情简单的、单个当事人的案件开庭审理，但本案上诉人人数众多，不便通过视频形式开庭审理。2020年4月1日芜湖市人民检察院建议本院延期审理，4月10日本院裁定本案中止审理，同年6月28日本院裁定恢复审理。芜湖市人民检察院阅卷后同意本案不开庭审理，并向本院出具书面意见。本院经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年2月底3月初某日，被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、强国、朱勤园因在他人组建的赌博微信群中赌博而结识，之后便商议也组建类似赌博微信群。2018年3月某日，被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、强国、朱勤园、胡燕约定各出资10000元，共同入股组建赌博微信群。2018年3月8日，被告人舒畅指使被告人张礼荣租赁本市伊顿公馆10幢3单元603室作为运营赌博微信群的工作地点。2018年3月9日，被告人强国的入股资金未到位，经商议由被告人李晨出资10000元入股，后被告人强国支付被告人李晨5000元，二人共同持有股份。被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、胡燕的出资也陆续到位。赌场的股东雇佣被告人张礼荣、张强、罗时强、张军、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟作为赌场的工作人员承担运营工作。3月10日，微信赌博群正式建立，群名为“CCTV10-1000”（此后赌博微信群每天重新组建并更名），被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、强国等人分别在微信中拉参赌人员进群赌博，相关股东又参考其他赌博群制定了群规、赌博玩法及抽头提成比例，在赌博群运营期间，财务由被告人朱国锋、汪旭清、强国、朱勤园轮流担任，后勤保障由被告人舒畅负责，赌资收支公共账户由被告人张礼荣、张强提供，操作统计软件的“机器人”由被告人张军、罗时强担任，“托号”群由被告人张强负责进行管理，“托号”由被告人张强、张礼荣、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟等人担任。3月下旬某日，被告人胡燕从赌博群撤股；2018年3月底某日，因被告人李云在赌博群内输钱过多，被告人舒畅介绍被告人李云入股，并代为出资5000元入股，参与分红用于归还赌债。4月9日，赌博微信群被公安机关查获，内有群成员约200人。公安机关依法扣押银行卡、手机等用于开设赌场工具。经安徽华审正大会计师事务所对赌资结算账户交易情况进行审计核实，自2018年3月10日至4月9日，各涉案账户入账总金额为4563.37万元。其中，涉案被告人张礼荣支付宝账户共有430个账户向其转账汇款，金额为2841.11万元；涉案被告人张强支付宝账户共有232个账户向其汇款，金额为536.77万元；涉案被告人张礼荣微信账户共有364个账户向其汇款，金额为286.13万元；涉案被告人张礼荣浦发银行个人银行结算账户共计收汇款815.61万元；涉案被告人张强浦发银行个人银行结算账户共计收汇款81.23万元；被告人张礼荣、张强微信、支付宝、银行账户零星收汇款2.52万元。被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、强国、李晨、胡燕、李云利用赌博微信群组织网络赌博抽头渔利30余万元。其中，被告人朱国锋获利约60000元；被告人舒畅获利约60000元；被告人汪旭清获利约60000元；被告人朱勤园获利约50000元；被告人强国获利约30000元；被告人李晨获利约20000元；被告人胡燕获利约20000元；被告人李云获利约20000元用于偿还个人赌债。被告人张礼荣、张强、张军、罗时强、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟明知他人开设赌场仍受雇佣为其工作并领取高额报酬。其中，被告人张礼荣获利约20000元；被告人张强获利约9000元;被告人张军获利约10000元；被告人罗时强获利约6000元；被告人储伟建获利约6000元；被告人孔军获利约4000元；被告人骆志翔获利约5000元；被告人陈忠伟获利约4000元。2018年4月9日，被告人朱国锋、舒畅、朱勤园、强国、罗时强、张强、汪旭清、张军分别被公安机关抓获归案。案发后，被告人张礼荣、李晨、胡燕、李云、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟先后主动到公安机关投案。在本案侦查阶段，被告人汪旭清通过其妻子储某劝说被告人储伟建投案；被告人舒畅劝说被告人张礼荣投案；被告人舒畅退款120000元，被告人胡燕退款55000元，被告人李云退款70000元，被告人张礼荣退款3600元。在本案一审审理阶段，被告人朱国锋退出违法所得60000元；被告人汪旭清退出违法所得60000元；被告人李晨退出违法所得20000元；被告人胡燕退出违法所得15000元；被告人张礼荣退出违法所得16400元；被告人罗时强退出违法所得6000元；被告人张军退出违法所得10000元；被告人储伟建退出违法所得6000元；被告人孔军退出违法所得4000元；被告人骆志翔退出违法所得5000元。原判据以认定上述事实的证据有各原审被告人的供述与辩解，证人刘某1、陈某1、张某1、刘某2、张某2、孔某1、薛某、陶某1、李某1、后某、王某1、陶某2、王某2、许某1、刘某3、赵某、汪某、吴某1、施某、邰某、郭某1、刘某4、许某2、吴某2、郑某、章某、楚良伟、郭某2、叶某、翟某、徐某、何某、袁某、孔某2、屠某、杨某、姚某、潘某、许某3、李某2、罗某、鲍某、王某3、张某3、张某4、陈某2、储某、胡燕的证言，书证户籍信息、到案经过、抓获经过、扣押决定书及清单、刑事判决书、行政处罚决定书、证明、残疾人证、交易记录、审计报告、情况说明，搜查笔录、电子数据检查工作笔录、辨认笔录、提取笔录、检查笔录，司法鉴定意见书及电子数据等。原判认为：关于被告人朱国锋的辩护人提出被告人朱国锋通过其妻子徐有文劝说被告人胡燕投案，构成立功的意见。经查，经公安机关向被告人朱国锋、胡燕、证人戴荣超核实，徐有文劝说胡燕投案的时间、方式，被告人与证人证言有差异，且被告人胡燕自述是公安机关电话通知其到案，故对于该情节不予认定，对辩护人的该意见不予采纳。对于各辩护人提出本案赌资数额有重复计算的意见。经查，本案“赌场”为赌博微信群，其投注方式灵活便利，与一般传统实体赌场有较大差异。经审计的微信、支付宝、银行账户真实反映了赌场入账出账流水，可以证明赌场赌博活动活跃，但是在没有其他证据证明的情况下，不能当然的以该入账金额认定为赌场赌资。故涉案账户的入账情况作为考量本案犯罪行为的重要量刑情节，但不宜直接认定为本案开设赌场的赌资。故对各辩护人的该意见予以采纳。被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、强国、李晨、胡燕、李云以营利为目的，积极出资组建微信群开设网络赌场，组织参赌人员进行赌博活动，情节严重；被告人张礼荣、张强、罗时强、张军、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟明知是网络赌场，仍受雇佣为赌场提供资金结算、直接帮助等服务活动，领取高额工资，情节严重；其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、强国、李晨、胡燕、李云在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张礼荣、张强、张军、罗时强、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人张礼荣案发时系限制刑事责任能力，予以从轻处罚。被告人朱国锋、汪旭清、朱勤园、舒畅、强国、张强、张军、罗时强到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人李晨、胡燕、李云、张礼荣、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人汪旭清、舒畅能劝说同案犯投案，系立功，予以从轻处罚。被告人朱国锋、舒畅、汪旭清、李晨、胡燕、李云、张礼荣、罗时强、张军、储伟建、孔军、骆志翔能退出违法所得，予以酌情从轻处罚。被告人舒畅、强国有犯罪前科，予以酌情从重处罚。为了维护公共秩序，打击犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十八条第三款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱国锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人舒畅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人朱勤园犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人汪旭清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人强国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人李晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。七、被告人胡燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元。八、被告人李云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元。九、被告人张礼荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。十、被告人张强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。十一、被告人罗时强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万四千元。十二、被告人张军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万四千元。十三、被告人储伟建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十四、被告人孔军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十五、被告人骆志翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十六、被告人陈忠伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。十七、被告人朱国锋违法所得人民币六万元，被告人舒畅违法所得人民币六万元，被告人汪旭清违法所得人民币六万元，被告人朱勤园违法所得人民币五万元，被告人强国违法所得人民币三万元，被告人李晨违法所得人民币二万元，被告人胡燕违法所得人民币二万元，被告人李云违法所得人民币二万元，被告人张礼荣违法所得人民币二万元，被告人张强违法所得人民币九千元，被告人罗时强违法所得人民币六千元，被告人张军违法所得人民币一万元，被告人储伟建违法所得人民币六千元，被告人孔军违法所得人民币四千元，被告人骆志翔违法所得人民币五千元，被告人陈忠伟违法所得人民币四千元，上述违法所得予以追缴；涉案手机予以没收。朱国锋上诉提出：要求认定其构成立功；3月10日-4月2日其和汪旭清每天给张军500元，每人算250元，应从获利中扣除；4月2日-8日胡燕把抽头渔利的钱都给其和汪旭清，胡燕自己留500元，其和汪旭清大概每天分得1000元；李云、张礼荣、张强、罗时强、陈忠伟等人是舒畅叫来的，后勤、人员安排也都是舒畅安排的，因此舒畅作用更大；其没有拿财务工资，只是偶尔接替做一点财务工作。辩护人提出辩护意见：一审认定朱国锋负责赌群中的财务工作与事实不符，他只在其他被告人有需要的时候才帮忙；朱国锋未收受每天500元的财务工资，其与汪旭清每日向张军发放的500元应从其渔利中扣除；本案各被告人作用、地位相当，不宜区分主从犯；应认定朱国锋有立功情节；朱国锋有坦白情节，积极悔罪，且系初犯，请求二审法院从轻或减轻刑罚。舒畅上诉提出：1、舒畅在共同犯罪中的作用及股份与其排名不符。本案是由朱国锋和强国提议的，初始投资是1万元，后期胡燕将自己的1万元股份转给了朱国锋和汪旭清，致二人入股资金达到1.5万，舒畅后期虽然追加了5000元，但该部分股份实际所有人为李云，舒畅仅代为领取分红。舒畅在犯罪中仅从事为他人购买盒饭等打杂工作，与其他被告人负责财务和操作机器人等行为相比显然作用和地位较低。舒畅获利6万元中包含李云的1.4万元，其获利仅为4.6万元。2、舒畅有众多从轻或减轻情节在一审量刑中未体现。3、舒畅在一审判决后提出有3万余元违法所得没有被追缴的线索，请求法院从轻处罚。辩护人提出辩护意见同上诉理由。汪旭清上诉提出：一审罚金过重，量刑过高。辩护人提出辩护意见：汪旭清符合认罪认罚从宽制度的适用条件而未适用，且有退赃、坦白、立功等从轻情节，应当给予更大的从宽幅度。一审判决罚金远高于其非法获利，请求二审法院予以酌减并从轻处罚。朱勤园上诉提出：一审量刑过重，罚金过高，愿意退赃、预交罚金。辩护人提出辩护意见：本案赌博的微信群中存在一人使用多个账号的情况，因此不能认定参赌人数约200人；朱勤园对渔利数额模糊不清且无其他证据证明，一审认定朱勤园渔利5万元证据不充分；朱勤园仅出资，受他人委托代班过财务工作，未积极参与赌博微信群的组建、运营管理工作，不能认定为主犯，属于从犯。请求二审法院从轻处罚。李晨上诉提出：一审量刑过重，罚金过高，前期其不在，是强国找其的，实际没有参与过操作。辩护人提出辩护意见：李晨主观恶性较小，虽然同意入股，但未参与实际管理和操作，犯罪情节相对轻微；主动投案如实供述且积极退赃，请求二审法院从轻处罚。张强上诉提出：因为张礼荣的账号被禁言，舒畅让其提供账号，只用了3天左右。其是雇佣人员，虽然是群主，但是很多都是舒畅跟其说了，其再在群里说的。所以，其作用很小。辩护人提出辩护意见：一审法院认定张强负责“托号”群的管理不属实，该账号其他主犯也会使用，“打托”的账号也不止张强一人，强国、汪旭清均请人“打托”，且“打托”系用于烘托气氛，作用较小，不同于操作“捷豹机器人”；张强提供账户系经老板要求，并非主动提供，且该账户只用了3天不到。因此张强系从犯，且犯罪情节轻微，一审法院量刑过重，请求二审从轻判处。陈忠伟上诉提出：一审量刑过重，有诸多从轻情节，恳请适用缓刑。辩护人提出辩护意见：上诉人陈忠伟的罪行在共同犯罪中最轻微，但原审其他被告人都宣告缓刑，上诉人未获缓刑不公平；上诉人系从犯，作用较小，主观恶性较小，有自首情节，认罪悔罪，积极退赃预缴罚金，请求二审阶段办理认罪认罚，从轻处罚，建议在其被羁押期限内对其处以拘役。芜湖市人民检察院提出审查意见：原审判决认定的事实清楚，全案证据已经达到了确实充分的程度，审判程序合法。针对上诉人提出的上诉请求，发表如下具体意见：1、上诉人朱国锋提出一审判决认定其负责赌博群中的财务工作与事实不符的上诉理由不可采信。上诉人舒畅、汪旭清、朱勤园及原审被告人张军在侦查机关供述中均称赌博群的财务共有四人，即朱国锋、强国、汪旭清、朱勤园轮流担任财务，主要职责就是上分以及记账。朱国锋在供述中也称其负责每天的赌资、提成结算和人员工资结算、股东分红等工作。一审判决认定其负责赌博群中的财务工作，供述能够相互印证，证据确实充分；朱国锋及其辩护人提出一审判决认定的其犯罪金额过高，其未收受财务工资，并且还支付了张军的工资，应当在犯罪金额中扣除，且本案不宜区分主从犯的上诉理由不可采信。朱国锋在赌博群中担任财务并领取财务报酬，证据确实充分，张军的工资是在赌场总的获利中予以支付，该金额不可从朱国锋个人获利中扣除。朱国锋在供述中称自己个人单独获利6万至8万元，一审法院从低认定其获利6万元，并无不当。上诉人朱国锋参与了一开始的赌博群的谋划、筹建工作，并实际出资1万元，成为赌场股东之一。微信赌博群实际运行过程中，朱国锋负责每天的赌资、提成结算和人员工资结算、股东分红等工作，其获利金额在各被告人中也是最多的，其在共同犯罪中明显起主要作用且不可替代，一审认定其为主犯是适当的；上诉人朱国锋提出其有通过其妻子徐有文劝说被告人胡燕投案的情节，应构成立功。但徐有文劝说胡燕投案的时间、方式与证人证言有较大差异，该上诉理由并不能得到在案证据印证，不应认定构成立功。2、上诉人舒畅提出其在共同犯罪中作用较低，一审判决将其作为第二被告，排名过高的上诉理由不可采信，上诉人舒畅参与了一开始的赌博群的谋划、筹建工作，并实际出资1万元，成为赌场股东之一，在赌场群前期准备过程中，其安排张礼荣租赁房屋用于网络赌博，微信赌博群实际运行之后，舒畅负责后勤保障与人员上下班管理，其邀集张强、张礼荣帮忙，让他们当托，并让张礼荣提供支付宝账户作为赌博使用的公共账户。在赌场群人手不够情况下，上诉人舒畅提出聘请人员，之后其聘请罗时强来操作机器人，参赌人员李云欠账较多，也是由上诉人舒畅提议给其股份，让其还钱。之后舒畅为李云垫资5000元入股。舒畅在共同犯罪中作用较大且不可替代，一审法院综合认定其为第二被告是适当的；上诉人舒畅提出其获利金额应当扣除给李云的分红1.4万元，其实际到手4.6万元的上诉理由不可采信。舒畅供述称，李云作为参赌人员之一，在赌博群中输了十几万元，只支付了十万不到现金，其余都是欠账。为让其还钱，舒畅提议给李云入股，用分红还债。李云此后的分红全部用来归还赌场欠债，自己并未实际获取分红。因此给李云的分红不应当从舒畅的获利金额中扣除。3、上诉人朱勤园提出一审法院认定参赌人数约200人缺乏法律依据、抽头渔利5万元证据不足、其在共同犯罪中属于从犯等上诉理由不可采信。一审法院在判决书中仅提到微信群中有群成员200人，但并不是以参赌人数作为主要量刑依据，对各上诉人的量刑主要依据其抽头渔利数额及参赌金额综合认定。关于朱勤园抽头渔利金额，朱勤园在供述中称其他股东获利和他差不多。考虑到上诉人朱勤园作为股东之一，出资金额与朱国锋、舒畅等人相同，均为1万元，且朱勤园作为赌博群四名财务人员之一，其与朱国锋、强国、汪旭清轮流担任财务并领取每日财务工资。朱勤园在供述中称赌博群每天都会进行结算抽头金额，去除开销，按照股份进行获利分配。在获利规则不变的前提下，朱勤园的获利金额与朱国锋、舒畅等人的获利金额差异很小。一审法院从低认定其获利5万元是适当的。上诉人朱勤园与上诉人朱国锋、舒畅等人一样，从一开始就参与了赌博群的谋划、筹建工作，并实际出资1万元，成为赌场股东之一。在实际运行过程中，朱勤园也是担任财务这一关键职务。其实际分红不仅包括股东分红还有每日担任财务的工钱，朱勤园的获利金额相比一审认定的从犯明显较高。一审认定其为主犯是适当的。4、上诉人张强提出一审判决认定其负责赌博群“托号”管理与事实不符的上诉理由不可采信。上诉人舒畅、汪旭清、朱勤园在供述中均提到平时在群里的托号由张强负责下注和管理。供述稳定一致且相互印证。一审法院认定上诉人张强负责赌博群“托号”管理是完全正确的。5、各上诉人均提出一审量刑过重，应从轻处罚，出庭检察员认为一审判决对于各上诉人从轻减轻情节，在犯罪中的地位、作用均予以充分考虑，二审中不应重复评价。综上，一审判决书认定上诉人朱国锋、舒畅、朱勤园、汪旭清、张强、李晨、陈忠伟犯开设赌场罪，主要犯罪事实已经查清，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、强国、李晨、胡燕、李云、张礼荣、张强、罗时强、张军、储伟建、孔军、骆志翔、陈忠伟犯开设赌场罪有经一审庭审举证、质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明，在本案侦查、起诉期间，公安机关冻结原审被告人张强、张礼荣用于存放赌资的6个账户，其中包括上诉人舒畅在二审讯问中提供的、没有被追缴的赌资账户，冻结期限为2018年4月12日至2018年10月11日，2018年11月9日该案起诉至一审法院时，上述账户已经解冻。二审期间为防止赌资被转移，根据本院要求，一审法院向芜湖市镜湖区人民检察院、芜湖市公安局镜湖分局发出《关于继续冻结支付宝、微信账户的函》，要求继续查封涉案账户，芜湖市镜湖区人民检察院、芜湖市公安局镜湖分局分别于4月23日、24日签收该函。同年5月11日，一审法院执行局冻结上诉人张强名下浦发银行账户内的1388.15元及支付宝账户内的300元。在本院二审期间，上诉人舒畅缴纳4万元，已预缴一审判决全部罚金；上诉人张强退赃9千元；上诉人朱勤园退赃5万元；上诉人陈忠伟退赃4千元、预缴罚金5千元。上述事实有书证现金缴款单予以证实。二审期间，朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、李晨、张强、陈忠伟等7名上诉人均在二审期间签署了认罪认罚具结书，对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，本院经对各上诉人认罪认罚的自愿性及具结书内容的真实性和合法性进行审查，对认罪认罚具结书的效力均予以认定。关于各上诉人的上诉理由及辩护意见，本院评述如下：一、关于上诉人朱国锋能否成立立功的问题，朱国锋虽然让戴荣超转告妻子徐有文劝说胡燕自首，但没有证据证明徐有文实施了劝说胡燕自首的行为，胡燕供述仅仅收到过徐有文的微信，内容并不是劝其自首，而是告诉其朱国锋被抓的消息，且胡燕接收微信的时间为2018年4月10日，距离胡燕归案的4月20日相差10日，因此一审法院不认定朱国锋成立立功具备事实和法律依据，本院予以支持。上诉人朱国锋及其律师辩称其不负责财务，只是偶尔参与财务工作以及应当将张军的工资从其获利中扣除的意见与事实不符，本院不予采信。本案中各犯罪分子的作用、地位明显不同，一审判决依据犯罪事实、情节区分主、从犯合法合理，本院予以支持，对朱国锋及其辩护律师的相关辩护意见不予采纳。二、上诉人舒畅是微信赌博群的策划、筹建、运作的主要人物之一，系最大的股东之一，他负责后勤保障，指使张礼荣租赁工作地点，介绍李云入股并代为出资5千元，指使张礼荣、张强提供账号作为赌资账户，指使罗时强、张强、张礼荣等人操作机器人、管理“托号”群，作用不可谓不大，尤其是舒畅因见李云赌博输钱过多，主动拉李云入股并代为出资5千元，让李云用参与分红的钱归还赌债，实际李云入股后的获利全部被股东分成。舒畅及其辩护人的相关辩解均与事实不符，本院不予采纳。三、开设赌场的目的是获取非法的巨大利益，上诉人朱勤园作为赌场的股东，投资入股、参与分红，被划分为主犯符合情理更符合法理，上诉人朱勤园的辩护人提出其“仅出资，受他人委托代班过财务工作，未积极参与赌博微信群的组建、运营管理工作，不能认定为主犯，属于从犯”的观点没有事实和法律依据，应予驳斥。一审根据朱勤园的供述、出资金额、领取每日财务工资以及获利规则等情况从低认定其获利5万元并无不当，对相关辩护意见不予采纳。四、上诉人张强负责管理“托号”群虽然是舒畅安排的，但客观上张强实施了日常的管理行为，其他主犯也会使用相关账号“打托”的情节不妨碍张强负责“托号”群的管理的认定，对相关辩护理由本院不予采纳。五、各上诉人提出的从轻减轻情节，一审判决已经予以考虑，本院结合二审审理情况以及各上诉人的认罪悔罪态度，予以综合考量。本院认为：上诉人朱国锋、舒畅、朱勤园、汪旭清、李晨、张强、陈忠伟与原审被告人强国等人以营利为目的，通过微信群开设赌场，已构成开设赌场罪，且情节严重，原判定罪正确，应予支持。原判依据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位、作用区分主、从犯准确，本院予以支持。原审被告人张礼荣案发时系限制刑事责任能力，原判予以从轻处罚正确。原判关于上诉人朱国锋等人具有坦白情节、上诉人李晨等人具有自首情节、上诉人汪旭清、舒畅具有立功情节的认定符合事实和法律规定，本院予以支持。原判以上诉人朱国锋等人一审期间能退出违法所得，对其酌情从轻处罚于法不悖。上诉人舒畅、原审被告人强国有犯罪前科，原判予以酌情从重处罚适当。上诉人朱国锋、舒畅、汪旭清、朱勤园、李晨、张强、陈忠伟在二审审理期间签署认罪认罚具结书，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，其中上诉人朱勤园退赃5万元、上诉人张强退赃9千元、上诉人陈忠伟退赃4千元并预缴罚金5千元，本院酌定对各上诉人从轻处罚。对于原审被告人胡燕、李云、张礼荣、罗时强、张军、储伟建、孔军、骆志翔，原判根据其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其定罪量刑适当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十八条第三款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省镜湖区人民法院（2020）皖02刑终11号刑事判决第五项、第七至九项、第十一至十五项以及第十七项，即“五、被告人强国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。七、被告人胡燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元。八、被告人李云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元。九、被告人张礼荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。十一、被告人罗时强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万四千元。十二、被告人张军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万四千元。十三、被告人储伟建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十四、被告人孔军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十五、被告人骆志翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十七、被告人朱国锋违法所得人民币六万元，被告人舒畅违法所得人民币六万元，被告人汪旭清违法所得人民币六万元，被告人朱勤园违法所得人民币五万元，被告人强国违法所得人民币三万元，被告人李晨违法所得人民币二万元，被告人胡燕违法所得人民币二万元，被告人李云违法所得人民币二万元，被告人张礼荣违法所得人民币二万元，被告人张强违法所得人民币九千元，被告人罗时强违法所得人民币六千元，被告人张军违法所得人民币一万元，被告人储伟建违法所得人民币六千元，被告人孔军违法所得人民币四千元，被告人骆志翔违法所得人民币五千元，被告人陈忠伟违法所得人民币四千元，上述违法所得予以追缴；涉案手机予以没收。”二、撤销安徽省镜湖区人民法院（2020）皖02刑终11号刑事判决第一至四项、第六项、第十项以及第十六项，即“一、被告人朱国锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人舒畅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人朱勤园犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人汪旭清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人李晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。十、被告人张强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。十六、被告人陈忠伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。”三、上诉人朱国锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月9日起至2022年8月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人舒畅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）五、上诉人朱勤园犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月9日起至2021年12月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）六、上诉人汪旭清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月9日起至2021年10月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）七、上诉人李晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年十个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月18日起至2021年2月17日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）八、上诉人张强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月9日起至2020年8月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）九、上诉人陈忠伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑两年，并处罚金人民币五千元。十、上诉人张强的微信、支付宝账户内的赌资予以没收。本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年六月二十八日书记员 童 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。