山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3138号 上诉人（原审原告）：昌邑市蓝盾保安服务有限公司，住所地昌邑市富昌街**。 法定代表人：林明海，经理。 委托诉讼代理人：李旭九，昌邑浩信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李明海，该公司业务经理。 被上诉人（原审被告）：王占伟，男，1969年12月8日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：赵燕燕，昌邑龙池法律服务所法律工作者。 上诉人昌邑市蓝盾保安服务有限公司因与被上诉人王占伟劳动争议一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌邑市蓝盾保安服务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人与王占伟之间系劳务关系而不是劳动关系，王占伟的损失应按灵活就业者标准计算，不应按在职职工标准计算。2.解除劳动关系的时间是2016年8月而不是2018年8月。3.王占伟一审提交的门诊票据因没有门诊病历应为无效。4.王占伟所驾摩托车无牌无证，导致上诉人雇主责任险不予赔偿。 王占伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 昌邑市蓝盾保安服务有限公司向一审法院起诉请求：依法撤销昌邑市昌劳人仲字（2019）第241号仲裁裁决书，依法判决其公司不予承担王占伟的各项工伤保险待遇182425.24元。 一审法院认定事实：2016年6月16日，王占伟到昌邑市蓝盾保安服务有限公司处工作，并由昌邑市蓝盾保安服务有限公司派至昌邑市石化公司担任保安职务。2016年8月7日22时32分，王占伟在上班途中，与案外人徐立华发生交通事故，王占伟承担事故次要责任，徐立华承担事故主要责任。事故发生后，王占伟入住昌邑市人民医院，花费住院费1197.77元。后入住潍坊市脑科医院治疗，经医院诊断为：脑挫裂伤伴硬脑膜下血、创伤性硬膜外血肿等，花费住院费83208.47元。以上共计84406.24元。案外人徐立华驾驶的车辆在都邦财产保险股份有限公司投保交强险及商业三者险，事故发生后，都邦财产保险公司与王占伟达成赔偿协议，医疗费84406.24元，剔除医保外用药9584.81元，核定74821.43元。按照事故责任，都邦财产保险公司在交强险及商业三者险限额内共计赔付55375元，尚有29031.24元未获赔偿。昌邑市蓝盾保安服务有限公司主张昌邑市人民医院1197.77元住院费发票系复印件，但该证据与保险公司出具的协议及证明载明的数额能相互印证，法院予以确认。 2017年11月22日，昌邑市蓝盾保安服务有限公司向昌邑市人民法院提起诉讼，主张昌邑市劳动人事争议仲裁委确认其公司与王占伟之间存在劳动关系与事实不符，要求依法确认其公司与王占伟之间构成劳务关系。昌邑市人民法院经审理查明认为：昌邑市蓝盾保安服务有限公司具有合法的用工主体资格。根据王占伟提供的银行活期存款交易明细，可以确认昌邑市蓝盾保安服务有限公司通过潍坊银行股份有限公司昌邑北海路支行为王占伟按月发放工资的事实，能够认定王占伟系昌邑市蓝盾保安服务有限公司处职工，接受昌邑市蓝盾保安服务有限公司的工作安排和劳动管理，工资由昌邑市蓝盾保安服务有限公司发放，已形成事实劳动关系。并于2018年2月11日作出（2017）鲁0786民初3448号民事判决书，判决：确认昌邑市蓝盾保安服务有限公司公司与王占伟之间存在劳动关系。 2017年7月21日，王占伟向昌邑市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，昌邑市人力资源和社会保障局受理后，于2018年4月28日作出认定工伤决定书，认定王占伟受到的事故伤害为工伤。昌邑市蓝盾保安服务有限公司不服该认定工伤决定书，向法院提起行政诉讼要求撤销该工伤决定书。昌邑市人民法院经审理认为，王占伟系昌邑市蓝盾保安服务有限公司公司职工，在昌邑市的工作岗位上班途中发生非本人主要责任的交通事故而受伤，符合工伤认定条件。昌邑市蓝盾保安服务有限公司在工伤认定过程中，虽提出异议认为与王占伟不存在劳动关系，但经生效民事判决认定，昌邑市蓝盾保安服务有限公司与王占伟存在劳动关系，据此，昌邑市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，并于2018年12月21日作出（2018）鲁0786行初39号行政判决书，判决驳回昌邑市蓝盾保安服务有限公司的诉讼请求。 2018年8月1日，经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定，王占伟的劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。 另查，王占伟受伤时，昌邑市蓝盾保安服务有限公司未为其参加工伤保险社会统筹。 又查，2015年度潍坊市职工月平均工资为4850元/月，2018年度潍坊市社会保险缴费平均基数为5776元/月。 再查，王占伟（申请人）因解除劳动关系、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等问题与昌邑市蓝盾保安服务有限公司（被申请人）发生争议，向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.请求被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、停工留薪期工资等损失共计200000元。该仲裁委员会于2019年12月23日作出昌劳人仲案字（2019）第241号仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人于2018年8月30日解除劳动关系；二、由被申请人支付给申请人一次性工伤医疗补助金40432元、一次性伤残就业补助金69312元、一次性伤残补助金26190元、停工留薪期工资17460元、医疗费29031.24元，以上各项工伤保险待遇共计182425.24元，于裁决生效之日起七日内一次性付清。昌邑市蓝盾保安服务有限公司不服该裁决书，向法院提起诉讼。 本案双方当事人争议的焦点：一、昌邑市蓝盾保安服务有限公司与王占伟之间是否存在劳动关系；二、昌邑市蓝盾保安服务有限公司与王占伟劳动关系解除时间；三、王占伟主张的工伤保险待遇能否支持及相关数额。 关于焦点一。昌邑市蓝盾保安服务有限公司主张与王占伟系劳务关系，为证明自己的主张提交保安队员档案、查体表、王占伟身份证复印件、大地保险公司保险单，法院认为，通过昌邑市蓝盾保安服务有限公司提交的证据可以确认王占伟受雇于昌邑市蓝盾保安服务有限公司的事实，对双方之间关系的性质认定，昌邑市蓝盾保安服务有限公司向法院提起诉讼，要求确认双方不构成劳动关系，而是劳务关系，经昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初3448号案件审理认定，确认昌邑市蓝盾保安服务有限公司与王占伟之间形成劳动关系。昌邑市蓝盾保安服务有限公司虽对确认的劳动关系有异议，但无证据推翻，该判决现已生效，法院对双方之间存在劳动关系予以确认。 关于焦点二。根据上述焦点确认，王占伟系昌邑市蓝盾保安服务有限公司处职工，双方存在劳动关系。关于双方劳动关系解除的时间，昌邑市蓝盾保安服务有限公司主张王占伟自2016年8月7日发生交通事故后再未到昌邑市蓝盾保安服务有限公司处工作，此时双方关系已解除。王占伟主张2018年8月30日提起仲裁，但因仲裁裁决书未生效，故劳动关系还未解除。法院认为，2016年8月7日王占伟因发生交通事故构成工伤，昌邑市蓝盾保安服务有限公司主张公司工作人员到王占伟家中与王占伟协商解除合同，但无证据证明，法院不予采信。昌邑市蓝盾保安服务有限公司作为用人单位，应就解除劳动合同承担举证责任，昌邑市蓝盾保安服务有限公司认可未向王占伟发出书面解除劳动合同通知，且昌邑市蓝盾保安服务有限公司亦无其他证据证明，对昌邑市蓝盾保安服务有限公司2016年8月解除劳动合同的主张，法院不予支持。王占伟于2018年8月30日向劳动仲裁委提出解除劳动合同申请，法院确认双方解除劳动关系的时间为2018年8月30日。 关于焦点三。王占伟受伤后被认定为工伤，经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定，王占伟构成伤残玖级，无生活自理障碍。事故发生时，昌邑市蓝盾保安服务有限公司未给王占伟参加工伤保险社会统筹，依法应由昌邑市蓝盾保安服务有限公司支付王占伟的相关工伤保险待遇。 王占伟主张一次性工伤医疗补助金40432元、一次性伤残就业补助金69312元、一次性伤残补助金51984元、停工留薪期工资26190元、医疗费22915元，以上各项工伤保险待遇共计210833元。法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，王占伟因工伤构成九级伤残，其要求昌邑市蓝盾保安服务有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，法院予以支持。其中，一次性工伤医疗补助金数额为：5776元/月×7个月=40432元；一次性伤残就业补助金数额为：5776元/月×12个月=69312元。因双方均认可工伤事故前王占伟月工资为1500元，低于王占伟受伤时上一年度即2015年潍坊市职工月平均工资4850元的60%即2910元，故王占伟的一次性伤残补助金应以2910元为基数计算，即：2910元/月×9个月=26190元；关于停工留薪期工资，王占伟受伤后未向昌邑市蓝盾保安服务有限公司申请停工留薪期，昌邑市蓝盾保安服务有限公司也未确定王占伟的停工留薪期，王占伟提交的潍坊市脑科医院住院病例记载“创伤性硬膜外血肿”及疾病编码S06.4，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定王占伟的停工留薪期为6个月，昌邑市蓝盾保安服务有限公司应支付王占伟停工留薪期工资17460元（2910元/月×6个月）。关于医疗费，王占伟因工伤共花费医疗费84406.24元，事故发生后，都邦财产保险公司理赔55375元，尚有29031.24元未获赔偿。昌邑市蓝盾保安服务有限公司主张王占伟与保险公司协商作出让步部分不应由昌邑市蓝盾保安服务有限公司承担，无法律依据，法院不予支持。昌邑市蓝盾保安服务有限公司主张王占伟医疗费未获赔偿部分，已由昌邑市蓝盾保安服务有限公司向其为员工投保商业险的保险公司申请理赔，但未提交证据证明王占伟已获得该理赔款。故王占伟医疗费未获赔部分29031.24元，应由昌邑市蓝盾保安服务有限公司承担。现王占伟主张22915元，系对自身权利合法处分，法院予以支持。以上工伤保险待遇款共计176309元（40432元+69312元+26190元+17460元+22915元）。 综上，王占伟在昌邑市蓝盾保安服务有限公司处工作构成工伤，应依法享受相关的工伤保险待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《山东省贯彻》实施办法》第二十五条之规定，判决：一、确认昌邑市蓝盾保安服务有限公司与王占伟于2018年8月30日解除劳动关系；二、昌邑市蓝盾保安服务有限公司支付王占伟一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费，共计176309元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由昌邑市蓝盾保安服务有限公司负担。 二审中，昌邑市蓝盾保安服务有限公司提交王占伟保安队员档案一份，证实王占伟作为自由职业者不要求加入社会保险，双方之间为劳务关系，不是劳动关系；提交门诊收费票据六张，其中二张名字为“王建伟”，因无门诊病历，上述票据不能作为报销凭证；提交雇主责任险保险单和意外伤害保险单各一份，证实因王占伟驾驶的摩托车无牌无证，导致保险公司不能赔偿，由此造成的损失应由王占伟自己承担。王占伟经质证认为，加入社会保险是单位的法定义务，上诉人提交的该证据更能证明王占伟系该单位的职工；王占伟仲裁时只主张了两次住院期间的费用，对上诉人提交的门诊费用并未主张；雇主责任险和意外伤害险是否理赔与本案无关。对一审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人王占伟与上诉人昌邑市蓝盾保安服务有限公司之间形成劳动关系已由生效判决予以认定，昌邑市蓝盾保安服务有限公司虽有异议，但一二审期间均未提供相反证据推翻生效裁判所确认的事实，一审法院以在职职工标准计算王占伟各项工伤保险待遇符合法律规定，故昌邑市蓝盾保安服务有限公司提出的“与王占伟不存在劳动关系，王占伟的损失应按灵活就业者标准计算，不应按在职职工标准计算”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于昌邑市蓝盾保安服务有限公司提出的“解除劳动关系的时间是2016年8月而不是2018年8月”的上诉理由，因上诉人认可未向王占伟发出书面解除劳动合同通知，亦未就其解除劳动合同的时间进行举证，一审法院以王占伟向劳动仲裁委提出解除劳动合同申请的时间为双方解除劳动关系的时间并无不当，昌邑市蓝盾保安服务有限公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的“王占伟一审提交的门诊收费票据因没有门诊病历无效”的上诉理由，因王占伟未就该部分医疗费主张权利，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的“王占伟所驾摩托车无牌无证，导致保险公司拒赔，应自行承担损失”的上诉理由，因保险是否理赔与本案劳动争议属不同的法律关系，上诉人可另行处理，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，昌邑市蓝盾保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由昌邑市蓝盾保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  邵 淼 审判员  刘宇宁 二〇二〇年六月二十四日 书记员  冯 雪