安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终23号 上诉人（原审原告）：黎文华，男，1961年6月24日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 委托诉讼代理人：邹松生，上海通券律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李家陆，男，1965年4月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：王多林，上海市郑传本律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路****。 法定代表人：沈卫兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：铜陵拓基房地产开发有限责任公司，住所地安徽，住所地安徽省铜陵市托莱多欧陆花园会所**> 法定代表人：肖业文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何鹏，该公司员工。 委托诉讼代理人：金华，安徽众佳律师事务所律师。 上诉人黎文华、李家陆与上诉人上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）、铜陵拓基房地产开发有限责任公司（以下简称拓基公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人黎文华及其委托诉讼代理人邹松生，上诉人李家陆及其委托诉讼代理人王多林，上诉人金桥公司的委托诉讼代理人孙照圣，上诉人拓基公司的委托诉讼代理人何鹏、金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结，关于金桥公司一审中提起的反诉，本院将另行制作民事裁定书予以驳回。 黎文华、李家陆的上诉请求：1、维持原判第一、三、五项，撤销原判第二、四项，改判金桥公司按实际对账应付金额支付黎文华和李家陆工程款，拓基公司对前述款项承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由金桥公司和拓基公司负担。事实和理由：一、原判据以认定金桥公司应支付黎文华和李家陆工程款的相关数据，是来源于安徽蓝天会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》及《司法补充鉴定意见书》。因上述鉴定意见记载的相关内容是不完整或是带有不明确结论的，黎文华和李家陆一直持有异议。从整个鉴定过程来看，鉴定意见所列账务支出情况大部分取自于金桥公司单方提供的财务记账凭证，且鉴定报告本身也明确该鉴定意见是在提供的财务资料不完整、会计手续不齐全及会计核算不规范的背景下，依据现有检材所作的反映。根据黎文华2016年5月12日针对该鉴定补充意见提交的《反馈意见》可以证实，当时7900余万数据的构成经与鉴定机构沟通，鉴定机构采纳的数据包括：1、项目实际工程支出68215183.48元(注：此项数据加上金桥公司借给李家陆的325万元，即得出鉴定报告认可的数据71465183.48元，当时算作李家陆的工程投入支出，但后期作了剔除，因为虽然金桥公司账面显示这笔325万元作为支出，但该325万元是金桥公司借给李家陆的款项，后金桥公司又以往来款名义将该325万元款项收回。因此，原判涉及的71465183.48元在此处就多列了325万元，实际工程支出金额当时就是68215183.48元)；2，以房抵材料款6068700元（含税金30万）；3铜陵华厦应付工程款105834元及案件受理费1208.5元，两项合计107042.5元；3、黎文华前期投入支出3303119及李家陆前期投入支出1867353.3元。然而鉴定补充意见正式稿却未对上述数据进行体现，即截止2015年6月29日工程施工支出7900余万数据中，以房抵材料款项、铜陵华厦款及黎文华和李家陆项目前期支出三项数据存在多列支出情况，扣减这三项，工程实际支出截止2015年6月29日也就是68215183.48元；鉴定机构在出具正式补充意见时所列数据明显错误。且鉴定报告所谓黎文华提出的8197868元争议款项，因李家陆当时并未参与现场对账，事实上其确认的5948648元中大部分款项均是包含在前述鉴定报告所述71465183.48元工程支出中，这是同一笔账，不应分开列支。此外，其他一些数据的差错也客观存在，如原判第18页鉴定补充意见显示，应付账款902449.82元，这其中包括铜陵华厦的诉讼款107042.5元。然而，铜陵华厦前述涉案工程是由孙飞清作为涉案工程项目分包方，铜陵华厦款项应由孙飞清支付，不应计入涉案工程支出。综上，原判在计算金桥公司应付工程款时计算思路及方式基本正确，但原判依据有争议的鉴定意见，客观上将金桥公司工程费用支出多列支9170695.5元（77278831.48-68215183.48+107042.5)。二、拓基公司明知黎文华和李家陆为实际施工人，在案件审理过程中，仍然向金桥公司付款，对该部分款项应承担连带责任。请求二审法院查明事实，改判支持黎文华和李家陆的上诉。 金桥公司辩称，本案事实应以鉴定结论和各方举证予以确定，黎文华、李家陆的上诉请求不明确，且所述事实不真实，应驳回黎文华、李家陆的上诉。 拓基公司辩称，不论黎文华、李家陆与金桥公司债权债务如何处理，如果拓基公司上诉意见得不到支持，也仅在差欠金桥公司工程款1605866元工程款范围内承担责任。 金桥公司上诉请求：1、撤销原判，指令一审法院继续对金桥公司的反诉请求予以审理，或者在查明事实基础上改判支持金桥公司的反诉请求；2、本案全部诉讼费用由黎文华、李家陆负担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1、原本诉案件中，黎文华列为原告，李家陆、金桥公司、拓基公司列为被告，案号为（2015）铜中民三初字第00007号。该案仍然处于受理、审理阶段，但一审法院未作任何程序上处理。现一审法院将黎文华、李家陆列为原告，将金桥公司、拓基公司列为被告，未经立案程序，显属违法。二、一审法院认定部分有误。1、金桥公司一审举证的证据九列明2249220元的详细构成及依据，其中经李家陆签字确认金额为151.2万元，另13.5万元的律师代理费中有9万元亦经李家陆签字支付，其余款项虽未经李家陆签字，却真实发生。因此，上述160.2万元，一审法院不予确认，显属错误。2、金桥公司一审举证的证据三表明，李家陆与上海盈玺贸易有限公司（以下简称盈玺公司）签章确认的欠款及利息明细确认表，以及上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初6780号民事调解书确认金额为3670236元，一审法院仅对钢材款2124441元予以确认，对利息不予确认，于法无据。3、金桥公司一审举证的证据五表明，在案件审理过程中发生的应付账款1127908.43元，应由黎文华、李家陆负担。4、一审法院（2019）皖07民终481号民事判决书已确认发生的涉案工程维修费用1035530.04元，应从2878907元（即3%保修金）中扣除。三、一审法院遗漏部分事实，具体包括：黎文华支取的90万元和李家陆支取6380090元，以及涉案工程应付税款和以房抵付工程款应付税金。四、原判适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，主张涉案工程款的权利主体应为承包人金桥公司，但本案判决却认定李家陆、黎文华为涉案工程款的权利人，显属不当。请求二审法院查明事实，改判支持金桥公司的反诉请求。 黎文华、李家陆辩称，金桥公司的上诉主张和客观事实不相符。一、关于金桥公司实际支出多少钱，鉴定数据中有7100多万元，争议支出达810多万元，黎文华、李家陆已对此提出上诉意见。2、关于这2124441元及利息，即使按李家陆当时签字确认的，当时共管账户上资金充足，正常支付了就不会产生利息，恰恰因为金桥公司于2014年6月份改变了账户，导致正常项目无法支付，因此产生的逾期利息应由金桥公司承担。3、关于3%的保修金问题，一审法院认定正确。请求二审法院驳回金桥公司的上诉。 拓基公司辩称，除了金桥公司上诉状中提出应扣除的1035530.04元外，其他与拓基公司无关。 拓基公司上诉请求：1、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民初39号民事判决书，改判驳回黎文华、李家陆对拓基公司的全部诉讼请求；2、由黎文华、李家陆负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、黎文华、李家陆虽基于挂靠关系成为实际施工人，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在非法转包或分包前提下，实际施工人可直接向发包人主张工程价款，挂靠关系的实际施工人无此权利。因此，黎文华、李家陆突破合同相对性直接向拓基公司主张工程价款，于法无据。二、即使拓基公司上述观点不被采信，拓基公司承担责任的范围也仅在欠付工程款范围内，一审法院的判决超出了法定范围。2019年3月6日，金桥公司向安徽省铜陵市铜官区人民法院提起诉讼，要求拓基公司除代其垫付的维修金233610元外，还应返还其工程保证金801920.04元。该案经二审判决确认拓基公司除代金桥公司垫付的维修金233610元外，还应返还其工程保证金801920.04元，合计1035530.04元。经金桥公司申请强制执行，该款项拓基公司已予全额返还，应从3%质保金中扣除。此外，涉案工程自2019年4月至2019年9月30日止，陆续发生237641元维修费用，也应从3%质保金中扣除。请求二审法院支持拓基公司上诉请求。 黎文华、李家陆辩称，关于3%质保金的答辩意见与对金桥公司的答辩意见一致。 针对拓基公司的上诉，金桥公司无意见。 黎文华、李家陆一审诉讼请求：1、确认金桥公司与拓基公司就铜陵托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程签署的《建、地下车库工程签署的《建设工程施工承包合同》及补充协议和《铜陵托莱多景观塔工程承包合同》无效就铜陵托莱多工程与黎文华、李家陆进行结算，并将支付工程款暂计500万元（以实际决算金额为准）；3、本案诉讼费及保全费由金桥公司、拓基公司负担。 一审法院认定事实：2011年2月23日，李家陆（甲方）与黎文华（乙方）签订一份《工程施工合作合同》，约定：1、工程名称为铜陵托莱多三期；2、工程概况：连体别墅工程；3、承包范围：双包；4、双方职责：投入资金各50%（暂估各150万元)；5、甲方义务：负责工程招标、签订合同、组织项目管理人员及劳务班组、对外协调。乙方义务：参与组织项目管理人员及劳务班组、内部协调管理；6.双方权利和利益：设立材料采购、劳务价格预案，双方确定认可后进行实施，各种费用在2000元以上时双方签字生效，如有乙方不在用通电话形式进行核批。待工程全部竣工核算利润后（包括收到保修金）双方各得50%；7.风险共担、利益共享。2011年6月23日，金桥公司（甲方）与李家陆（乙方）签订《建筑工程施工内部承包协议》，约定：甲方总承包的铜陵托莱多佩德拉萨示范区1#、2#、3#、20#、21#、33#、34#楼及会所的土建、安装工程，现由乙方分包。1、工程内容：依照施工图纸所包含的所有土建、安装工程；2、合同金额为1300万元；3.工程付款：甲方按工程总造价的1%收取甲方管理费用。双方还对其他内容进行了约定。其中第七项约定：承包人与所有分包人及材料供应商的一切债权债务关系由承包人承担，与公司无关。2011年8月22日，金桥公司（甲方）与李家陆（乙方）签订《建筑工程施工内部承包协议》，约定：甲方总承包的铜陵托莱多佩德拉萨示范区4-19、23-32、35-51#住宅楼及地下车库单体工程由乙方分包。1、工程内容：依照施工图纸所包含的所有土建、安装工程；2、合同金额为7646.728万元；3、工程付款：甲方按工程总造价的1%收取甲方管理费用。双方还对其他内容进行了约定。其中第七项约定：承包人与所有分包人及材料供应商的一切债权债务关系由承包人承担，与公司无关。2011年2月15日，金桥公司向李家陆出具委托书，委托李家陆为金桥公司授权委托人，负责铜陵托莱多三期项目工程的相关事宜。2011年3月7日，金桥公司与李家陆签订《关于铜陵托莱多项目部银行账户的管理》，其中约定：共管账户印鉴由公司财务专用章、沈卫兴私章、李家陆私章组成，公司保管前两枚，李家陆保管私章，任何一笔账务支出，都必须由公司与李家陆同时盖章才生效。后因当事人为财务支出管理发生矛盾，金桥公司于2014年11月起不按上述共管账户约定执行。2011年8月15日，拓基公司委托铜陵市铜建建设监理有限责任公司对铜陵托莱多佩德拉萨组团及地下车库、合家福商城及人防地下室工程进行招标。2011年9月5日，金桥公司向拓基公司递交投标文件，并交纳了10万元投标保证金。2011年9月5日，金桥公司签署投标文件签署授权委托书，委托李家陆作为金桥公司签署铜陵托莱多佩德拉萨组团及地下车库、合家福商城及人防地下室工程的投标文件的受托人，全权代表金桥公司参加投标活动。2011年9月13日，拓基公司、铜陵市铜建建设监理有限责任公司、铜陵市招投标采购交易中心向金桥公司发出中标通知书。 拓基公司（发包方）与金桥公司（承包方）签订了以下四份合同：一、2011年9月30日，拓基公司（甲方）与金桥公司乙方）签订《协议书》，协议约定：工程名称：托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程。协议约定、地下车库工程：招标文件中界定的施工图纸范围内容；2、开工、竣工日期以工程开工、竣工报告为准；3、合同价款：87374553元；4、工程款支付：按发包人审查签证的工程月进度统计报表中完成工作量的75%每月拨付一次，承包人承包范围内的工程全部完工并经验收合格后付再完工程量的80%，工程竣工资料完备并经监理单位审核合格，且甲方完成工程内部审核后付至审核总价的85%，项目外审定案后一个月内再付审核总价的95%，余款5%为质量保修金，备案后满二年后甲方按结算总价的2%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）；满五年后甲方按结算总价的3%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）。双方还对其他事项进行了约定。二、2011年8月11日，拓基公司（甲方）与金桥公司（乙方）签订《铜陵托莱多佩德拉萨4-9#、23-32#、35-51#住宅楼及地下车库单体工程承包合同（施工承包合同补充协议）》，双方对铜陵托莱多佩德拉萨4-9#、23-32#、35-51#住宅楼及地下车库单体工程施工事宜作出了相关约定，其中第十一条11.4约定甲方驻工地代表为何鹏，乙方驻工地代表为李家陆。三、2011年3月16日，拓基公司（甲方）与金桥公司（乙方）签订《铜陵托莱多佩德拉萨示范区住宅及会所单体工程承包合同（施工承包合同补充协议）》，双方对铜陵托莱多佩德拉萨示范区住宅1#、2#、3#、20#、21#、33#、34#楼及会所单体工程施工事宜作出相关约定，其中第十一条11.4约定甲方驻工地代表为何鹏，乙方驻工地代表为李家陆。四、2012年1月18日，拓基公司（甲方）与金桥公司（乙方）签订《铜陵托莱多景观塔工程承包合同（施工承包合同）》，双方对铜陵托莱多景观塔施工图纸载明的所有土建、安装内容作出了相关约定，其中第十一条11.4约定甲方驻工地代表为何鹏，乙方驻工地代表为李家陆。 涉案工程已通过竣工验收合格，当事人各方均认可涉案工程总造价为95963574元，拓基公司已付金桥公司工程款93084666.73元。2013年1月18日、12月4日，涉案工程陆续竣工验收合格。2014年10月21日，涉案工程完成竣工验收备案。2014年9月9日、2015年3月9日，拓基公司向金桥公司发送工程维修函。 在（2015）铜中民三初字第00007号案件审理期间，2015年7月7日，根据黎文华的申请，法院委托安徽蓝天会计师事务所委托对如下事项进行鉴定：1、涉案各方资金投入及收回投资款的确认；2、应付人工款、材料款、分包工程款及涉诉尚未执行的款项确认；3、项目施工所发生的总支出确认。安徽蓝天会计师事务所于2016年2月25日出具了皖蓝天司鉴字【2016】001号《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》。《鉴定意见书》及《补充意见书》显示：截止到2016年7月29日出具意见书时，涉案工程总造价为95963574元；拓基公司已支付金桥公司工程款89393180元；黎文华为涉案工程施工投资3503119元，李家陆为涉案工程投资3267353.3元。《司法鉴定意见书》《司法鉴定补充意见书》，经过（2015）铜中民三初字第00007号案件当事人的质证以及在本案当事人质证，当事人对鉴定意见书提出的部分意见，鉴定机构在《司法鉴定补充意见书》中对当事人存在争议的部分内容进行披露和鉴定说明。在（2017）皖07民初65号案件审理期间，李家陆要求重新鉴定申请，因涉案当事人在本案委托鉴定期间未按要求提交相关鉴定资料，李家陆也未预缴重新鉴定费用，致使重新鉴定无法启动。此后，根据当事人要求，经多次开庭对案件事实进行调查和组织当事人进行对账，因当事人不配合，对账无重大进展。在（2017）皖07民初65号案件中，经六次庭审，各方当事人对最后一次对账结果仍然存在重大分歧，黎文华对金桥公司提交的流水账清单中部分支出项目，不予认可。 拓基公司（甲方）与金桥公司（乙方）于2011年9月30日签订《协议书》，协议约定：工程款支付：按发包人审查签证的工程月进度统计报表中完成工作量的75%每月拨付一次，承包人承包范围内的工程全部完工并经验收合格后付再完工程量的80%，工程竣工资料完备并经监理单位审核合格，且甲方完成工程内部审核后付至审核总价的85%，项目外审定案后一个月内再付审核总价的95%，余款5%为质量保修金，备案后满二年后甲方按结算总价的2%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）；满五年后甲方按结算总价的3%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）。根据建设单位拓基公司主张“满五年后甲方按结算总价的3%质保金一次性无息返还给乙方”，主张质保期未满五年，乙方金桥公司予以认可。涉案工程的总造价为95963574元（其中包含了5%的保修金），3%的质量保修金为2878907元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、涉案《建设工程施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》及《铜陵托莱多景观塔工程施工承包合同》是否有效；2、涉案工程总造价为多少，已付工程款多少，尚欠款多少，金桥公司和拓基公司应否付款义务；3、金桥公司的反诉要求黎文华、李家陆给付6872714.56元，是否符合法律规定。 关于争议焦点一。本案黎文华、李家陆属于合伙关系，由李家陆借用金桥公司施工资质与拓基公司签订施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，涉案《建设工程施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》及《铜陵托莱多景观塔工程施工承包合同》无效。 关于争议焦点二。李家陆以金桥公司名义签订的施工合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，拓基公司应支付涉案工程欠款，以弥补实际施工人的工程投入。涉案工程造价为95963574元，当事人各方均不持异议。关于已付工程款，首先，拓基公司已付金桥公司93084666.73元；其次，关于金桥公司已付款（含工程实际支出）分析如下：1、涉案《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》显示：从金桥公司的财务账目反映，截止2015年6月29日，托莱多项目实际支付的工程施工支出（不包括鉴定报告中以房抵付材料款支出、已支付执行诉讼款支出、项目前期支出）为71465183.48元；存在争议的支出8197868元，金桥公司提交证据证明经李家陆签字确认的金额合计为5948648元，未经李家陆签字部分，但有证据证明实际支付金额为2249220元。金桥公司主张上述费用发生在2014年11月前，但根据金桥公司与李家陆签订的《关于铜陵托莱多项目部银行账户的管理》《建筑工程施工内部承包协议》的约定，金桥公司单方违反双方约定，从2014年11月开始擅自更改工程款收款共管银行账户，过错责任在于金桥公司，故对经李家陆签字确认的5948648元，应予认可，对未经李家陆签字确认的部分2249220元，不予认定。此外，其中13.5万元不应计入工程支出，故涉案工程支出费用应为77278831.48元（71465183.48元+5948648元-135000元）。2、涉案《司法鉴定补充意见书》显示：拓基公司、金桥公司与托莱多项目的材料供应商之间达成的以房抵付工程款协议，总共以房屋抵付·工程款为5768700元（其中未扣除需要支付的税金），应作为工程施工所发生的支出。对该款项税费，因未实际发生且缴纳税费税率标准不确定，故不予认定，若实际发生，金桥公司可另行主张权利。3、涉案《司法鉴定意见书》显示，安徽省铜陵市铜官区人民法院从金桥公司账户扣划被执行的金额合计120924元（鉴定报告以列表方式认定），应作为涉案工程所发生的支出。4、涉案《司法鉴定补充意见书》显示，从金桥公司提供的检材证实，应付账款合计为9024449.82元，黎文华、李家陆对其中的3670235.87元提出异议，根据上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初6780号民事调解书反映：“进飞公司（原盈玺公司）及原告（盈玺公司）共计向金桥公司供货16324440.87元，金桥公司已付货款1420万元，尚欠货款2124441元未支付，盈玺公司要求赔偿逾期付款及尚欠货款利息损失，双方在法院调解下达成协议金桥公司支付上海盈玺公司3670236元一次性了结纠纷”，金桥公司支付盈玺公司货款2124441元，应认定为工程支出，逾期付款及尚欠货款利息损失，无证据证明是黎文华、李家陆责任造成的，不应认定为已付工程款，故对应付账款7478654.82元，予以认定。5、应付账款的增加部分费用1227908.43元发生在2015年6月29日以后，金桥公司从2014年11月份擅自变更共管账户，并根据李家陆与金桥公司签订的《关于铜陵托莱多项目部银行账户的管理》中“任何一笔账务的支出，都必须由公司与李家陆同时盖章才生效”的有效约定，该部分增加的费用不符合双方约定的支付方式，不宜认定为涉案工程支出。6、关于托基公司提交的铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705民初1190号生效的民事判决书认定涉案工程的维修费等费用，拓基公司从金桥公司已扣除1016403.09元，对此款项，黎文华虽不予认可，但未提供相反的证据予以否定的情况下，应予认定。关于拓基公司主张的2018年、2019年维修费736925元，因其未能证明维修的范围、维修责任、维修款是否实际支付，且双方对维修费用存在争议，故本案不予处理，可另行处理。7、关于后续工程款应缴税金676405.25元。依据李家陆与金桥公司签订的《建筑工程施工内部承包协议》有关“金桥公司代扣代缴税金及规费”的约定，因金桥公司未提交证据证明应缴税金676405.25元已实际发生，故本案不予认定，金桥公司可另行主张权利。综上，涉案工程支出费用合计为=91663513.39元（77278831.48元+5768700元（以房抵付材料款）+120924元（法院已执行款项）+案涉工程的应付账款7478654.82元+1016403.09元（已判决的维修费）。8、工程管理费、安全管理基金部分。金桥公司自认前期支付工程款项中已扣除，后期工程管理费为（95963574元-86833480元）×1%=91300.94元，安全管理基金为95963574元×1‰=95963.57元，合计为187264.51元。综上，金桥公司收到拓基公司涉案工程款93084666.73元，减去涉案工程支出91663513.39元及工程管理费、安全管理基金两项187264.51元，金桥公司应付黎文华、李家陆工程款1233888.83元。3%的质保金2878907元（95963574元×3%）属于工程款组成部分，于2019年10月21日满足支付条件，应由拓基公司直接支付给实际施工人。 关于争议焦点三。本案是建设工程施工合同纠纷，金桥公司反诉黎文华、李家陆给付工程利润，此属于内部利益纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷审理范围，故本案不予审查，可另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决：一、确认金桥公司与拓基公司就铜陵托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程签署的《建、地下车库工程签署的《建设工程施工承包合同》及《施工承包合同补充协议》和《铜陵托莱多景观塔工程施工承包合同》无效后十日内支付黎文华、李家陆工程款1233888.83元；三、拓基公司自2019年10月21日起十日内返还黎文华、李家陆工程质量保证金2878907元；四、驳回黎文华、李家陆的其他诉讼请求；五、驳回金桥公司的起诉。本诉案件受理费46800元，由黎文华、李家陆负担8304元，金桥公司负担38496元；反诉案件受理费59909元，退回反诉金桥公司；保全费5000元、鉴定费7万元，由黎文华、李家陆负担35000元，金桥公司负担4万元。 二审庭审中，当事人各方的举证与质证同一审，本院认证意见与一审一致。 本院对一审法院查明的事实予以确定。 本院认为，综合各方的举证质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原判对涉案工程费用支出数额的认定是否正确；2、拓基公司应否承担退还工程质保金责任；3、一审法院审理程序是否合法。 （一）关于原判对涉案工程费用支出数额的认定是否正确。黎文华和李家陆上诉主张涉案《司法鉴定意见书》和《司法补充鉴定意见书》可以作为本案审理时的参考，但在计算金桥公司工程费用支出时不能完全据此所列数据来计算，主要理由是上述鉴定意见是鉴定单位依据金桥公司单方面提供的记录不全的财务账本出具的，黎文华和李家陆提出了众多异议。但客观情况是，审计金桥公司为涉案工程产生的支出，则必需审计金桥公司的单方面财务账簿。由于金桥公司未依法健全财务记录，导致无法还原客观真相，黎文华和李家陆因此产生异议属正常现象。由于黎文华和李家陆未能提供充分有效的证据证实涉案鉴定意见存在具体错误的情况下，本院以该鉴定意见为定案依据，并无不当。黎文华和李家陆上诉特别提及71465183.48元中多列了325万元支出，经审查，该325万元款项收据开具时间分别为2011年9月25日100万元、2011年11月26日70万元、2013年2月6日135万元、2013年10月11日20万元，与涉案《司法鉴定意见书》和《司法补充鉴定意见书》支出列表不存在重复，因此，本院对黎文华和李家陆的该节意见不予采信。金桥公司上诉亦提出一系列的支出费用问题，由于金桥公司亦未能提供充分有效的证据予以佐证，本院亦不予支持。对金桥公司上诉特别提及的以下问题，本院分析如下：1、关于13.5万元问题。虽然该笔费用有李家陆签字，但该笔费用不属于因涉案工程施工产生的支出，原判不予采纳，并无不当。2、关于盈玺公司钢材款利息问题，由于该笔款项未经李家陆签章确认，不符合双方约定，且金桥公司提供的证据不能证明该利息的产生系黎文华和李家陆责任造成的，因此，金桥公司要求将上述钢材款利息计入涉案工程支出，依据不足，本院亦不予支持。关于安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2019）皖0705民初1519号民事判决书判决拓基公司按期返还金桥公司801920.04元工程质保金问题，虽然该判决生效后已进入执行程序，但是拓基公司提供的证据不能证明该款项已执行完毕。因此，拓基公司上诉要求将该款项从涉案2878907元工程质保金中扣除不能成立，本院不予支持。 综上，原判对涉案工程费用支出数额的认定并无不当，本院予以确认。 （二）关于拓基公司应否承担退还工程质保金责任。 拓基公司和金桥公司上诉均主张依照相关司法解释的规定，主张涉案工程款的权利人应是承包人，不是挂靠人。本案黎文华和李家陆是挂靠承包人金桥公司施工，因此，作为挂靠人，黎文华和李家陆直接向发包人拓基公司主张权利，于法无据。经审查，2011年2月15日，金桥公司向李家陆出具委托书，委托授权李家陆负责涉案工程相关事宜。2011年2月23日，李家陆和黎文华签订涉案《工程施工合作合同》，约定双方合作开发涉案工程。2011年6月23日，金桥公司和李家陆签订涉案《建筑工程施工内部承包协议书》，约定金桥公司将涉案工程交由李家陆施工。自2011年9月30日起，拓基公司和金桥公司签订四份合同，约定由拓基公司将涉案工程发包给金桥公司施工，金桥公司驻地代表为李家陆。李家陆一直声称，涉案工程系其与拓基公司联系好后，先联系黎文华谈合作开发，后借用金桥公司施工资质。从上述多项合同签订轨迹分析，李家陆称述客观真实，拓基公司、金桥公司和李家陆之间的法律关系，当事人各方均属明知，且拓基公司、金桥公司均认可李家陆和黎文华是涉案工程实际施工人，金桥公司未参与工程施工。因此，李家陆和黎文华直接诉请拓基公司支付拖欠的工程质保金，原判予以支持，并无不当。但李家陆和黎文华要求拓基公司、金桥公司承担连带责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 （三）关于一审法院审理程序是否合法。其一，本案发回一审法院重审后，李家陆诉讼地位的变更，系为了便于案件审理，理顺各方当事人之间法律关系，并未违背法律强制性规定，亦未损害金桥公司的合法利益，不存在程序违法。其二，关于反诉问题的处理。一审法院认为，金桥公司反诉李家陆和黎文华给付工程利润，属于内部利益纠纷，不属于本案审理范围，故不予审理，可另行处理，遂判决：驳回金桥公司的起诉。本院认为，金桥公司的反诉属于与本诉不宜合并审理的范畴，告知当事人另诉解决后，应裁定：驳回起诉。因此，一审法院审理程序确有不当，本院予以纠正。 综上所述，原判认定事实清楚，除有关程序问题外，各方当事人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民初39号民事判决第一、二、三、四项，即：“确认上海金桥工程建设发展有限公司与铜陵拓基房地产开发有限责任公司就铜陵托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程签署的《建、地下车库工程签署的《建设工程施工承包合同》及《施工承包合同补充协议》和《铜陵托莱多景观塔工程施工承包合同》无效&rdquo桥工程建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付黎文华、李家陆工程款1233888.83元”、“铜陵拓基房地产开发有限责任公司自2019年10月21日起十日内返还黎文华、李家陆工程质量保证金2878907元”、“驳回黎文华、李家陆的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民初39号民事判决第五项，即：“驳回上海金桥工程建设发展有限公司的起诉”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费按原判执行；二审案件受理费85438.63元，由黎文华、李家陆负担15905元，上海金桥工程建设发展有限公司负担39702.37元，铜陵拓基房地产开发有限责任公司负担29831.26元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年六月十九日 法官助理李军 书记员张丽娟