吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1443号上诉人（原审被告）：卢玮，女，1977年10月12日出生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王向新，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兵，男，1969年3月18日出生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣然，吉林阳光博舟律师事务所律师。原审被告：刘景利，男，1966年10月14日出生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王向新，吉林策业律师事务所律师。上诉人卢玮因与被上诉人张兵、原审被告刘景利合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兵一审诉请：1.请求法院依法判令卢玮、刘景利支付张兵承包费用280555元以及相应利息（从2015年12月20日起至承包款全部给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令卢玮、刘景利返还酒店内物品；3.诉讼费用等由卢玮、刘景利承担。事实和理由：2012年11月23日，张兵与卢玮在长春市果木炭鲜羊坊红旗街店签订了《酒店承包经营协议》，承包期限为四年，自2012年12月20日起至2016年12月20日止。关于承包费用，协议中明确约定第一年与第二年卢玮每年缴纳50万元，第三年为60万元，第四年为65万元。关于缴纳方式协议约定以合同签订的承包日期为准，以年度上缴。协议签订后，张兵按照约定将自己经营所用的餐桌等固定资产交付卢玮使用，并协助卢玮投入生产经营，卢玮已结清前三年度酒店承包费用。由于酒店房屋为吉林省军区第四干休所的军产，因中央军委要求部队停止对外有偿服务，要求收回房屋，故卢玮于2016年9月30日撤出房屋。关于第四承包年度，按照约定，卢玮应在2015年12月20日前向张兵缴纳65万元，因卢玮提前撤出，因此卢玮应缴纳承包款第四年度承包款为505555元（9个月10天），但是截止2016年9月30日，卢玮除替张兵向房东缴纳了房屋租金225000元外，一直未缴纳剩余承包款，张兵多次催要，卢玮均以各种理由推脱。另，刘景利与卢玮为夫妻关系，且刘景利参与经营，应承担给付责任。一审法院认定事实：位于长春市朝阳区新华路1000号房屋归属于中国人民解放军吉林省军区第四离职干部休养所（以下称省军区第四干休所）。省军区第四干休所将该房屋出租给案外人王向荣，租赁期限为2011年9月21日至2016年9月20日。2011年12月11日，张兵与王向荣的合作单位吉林省新鹏风力发电有限公司（以下称新鹏公司）签订合作协议，承租了涉案房屋，张兵以此房屋开办了渝香汇酒店，经营川菜·火锅。2012年11月23日，张兵与卢玮分别作为甲乙方签订《酒店承包经营协议》。协议约定卢玮承包张兵位于新华路1000号渝香汇酒店，承包期限四年，自2012年12月20日起至2016年12月20日止，以年度上交承包费，第一年与第二年每年50万元，第三年为60万元，第四年为65万元。协议签订后，张兵的妹妹张彤收取卢玮押金2000元，张彤与卢玮就渝香汇酒店设备进行交接后，将酒店交给卢玮承包经营。卢玮将渝香汇酒店更名为果木炭鲜羊坊，并重新办理了营业执照。因张兵需要向王向荣交纳房屋租金，张兵要求卢玮从交纳的承包费中扣除房租费交给王向荣。卢玮自2012年12月20日起至2015年12月20日止，已按协议约定将三年的承包费付清，张兵得到的承包费由张彤收取并为卢玮出具相应的收据。涉案房屋的供暖费应由张兵缴纳，但涉及2015年9月至2016年4月的供暖费27000元，已由卢玮交到省军区第四干休所。自2015年12月20日起，在履行第四年承包合同期间，省军区第四干休所根据中央军委决定，停止对外有偿服务，要求收回房屋。2016年9月30日，卢玮从涉案房屋中撤出并将房屋租金交付至2016年9月30日，交付租金225000元。没有向张兵交付第四年承包费。另查明，刘景利与卢玮系夫妻关系。2017年2月17日，张彤曾向长春市朝阳区分局白菊路派出所报案，称店内物品被盗，价值约70000元，长春市公安局朝阳区分局于同月23日作出不予立案通知书。张兵曾以张彤为原告于2017年4月21日向原审法院提起诉讼，因主体问题被驳回起诉。庭审中，张兵撤回了要求返还酒店内物品的诉讼请求。另卢玮提出涉案房屋内卫生间暖气管爆裂漏水，花费维修费用6218元，提供的10张票据均为白条收据。一审法院认为，张兵与卢玮签订的《酒店承包经营协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规有关强制性规定，协议有效。（一）主体资格问题，卢玮以承包期内变更营业执照，经营者变更为王晓红为由主张其主体不适格。对此问题，一审法院认为，承包期内变更营业执照不影响张兵与卢玮之间承包合同的效力。根据合同相对性，张兵向卢玮主张权利有合同依据，卢玮提出主体不适格的主张无事实依据，一审法院不予支持。（二）承包费下调问题，卢玮主张在合同履行期间，承包费已降低，第四年承包费由65万元调整为60万元，得到了王向荣的同意，因没有证据证明张兵与卢玮达成承包费调整为60万元的合意，且王向荣并非是与卢玮签订合同签订的一方主体，在张兵否认承包费下调的情况下，卢玮的上述主张不能成立。（三）给付承包费问题，按照协议约定，承包费在每一承包年度到期前一个月一次性付款，第四年的承包费为65万元，卢玮应将第四年承包费于2015年11月20日付清，但卢玮没有按照协议约定时间给付承包费，卢玮已违反协议约定。卢玮于2016年9月30日撤出，承包经营期限为9个月零10天，承包费为505555元（650000÷12×9＋650000÷12÷30×10），扣除9个月的租金225000元，卢玮尚欠张兵承包费280555元。考虑到卢玮承担了2015年至2016年度供暖费27000元，该费用可从承包费中扣减，即卢玮应给付张兵承包费253555元，并承担相应的利息。利息起算时间，酌定从2017年4月21日主张权利时开始起算。（四）卢玮提到的损失问题，卢玮提出承包期限内包房及卫生间内因暖气管爆裂花费维修费用6218元，另提出距承包期限尚有三个月未到期，按照四年装修比例赔偿31251元。就此问题，一审法院认为，首先暖气管爆裂维修费用6218元没有原始发票，仅有10张收据，无法确认维修费用的真实金额。其次，承包未能到期并非张兵本人意愿所致，装修损失没有足够证据加以证明，且损失部分卢玮没有提出反诉，故一审法院对卢玮提出的赔偿损失主张不予支持。（五）刘景利是否承担责任问题，刘景利没有在承包合同上签字，虽然有一笔租金在交纳时写有刘景利的名字，但不足以证明刘景利参与经营，张兵也没有提供足够证据证明刘景利实际参与到承包酒店经营活动之中，故无法认定卢玮所欠付的承包费为夫妻共同债务，张兵提出由刘景利承担给付承包费的主张难以成立。刘景利在本案中不应承担给付责任。鉴于张兵已作出撤回返还酒店内物品的请求，故一审法院对该项请求不再作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条规定，判决如下：一、卢玮于判决生效后三日内给付张兵承包费253555元；二、卢玮于判决生效后三日内支付张兵承包费的利息（以253555元为基数，自2017年4月21日起至承包费实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）；三、驳回张兵其他诉讼请求。卢玮上诉请求：1.请求依法改判卢玮仅承担10万元承包费；2.案件受理费由张兵承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。2012年11月23日，张兵与卢玮分别作为甲乙方签订了《酒店承包经营协议》。协议约定卢玮承包张兵位于新华路1000号渝香汇酒店。本案纠纷主要来自于协议的以下两个条款：1.租期为四年，自2012年12月20日起至2016年12月20日止。2.费前两年为50万，第三年60万，第四年65万。这两个条款之所以产生纠纷事实如下：本案张兵承包给卢玮的酒店的房产所有人是吉林省军区第四干休所（以下简称四干）。四干将房屋租给了王向荣，租赁合同的时间是2011年9月21日至2015年9月20日（卢玮当时不知情）因此，仅就签订合同时间一事张兵就存有欺骗卢玮的主观故意。因为，长春市四季度火锅店生意最好是不争的事实，恰恰张兵隐瞒了9月20日租房合同到期的事实（与卢玮签的协议是12月20日到期）。无论合同签订几年或受客观条件约束合同能履行几年，只要缺少了一个四季度的旺季，任何人都不可能签订一个递增上交利润的合同。所以说张兵欺骗卢玮是有计划的，在双方签订协议的其它条款中也能得到佐证。一审法院严重忽视了张兵有故意欺骗这一事实以及火锅店四季度旺季的事实，简单的按照履行合同的天数加减承包费，并作出被告付给原告253555元的判决不仅有失公正更有悖常理。因此，一审法院认定事实不清，证据不足。其次，承包费下调是王向荣、张兵和卢玮的三方合意。事实是：在卢玮履行协议的第二年（2013年12月），由于张兵没有及时向王向荣缴纳房租，王向荣通知卢玮要收回房屋，彼时，卢玮才知道还有王向荣这位房东，继而知道了真正的房东是四干。才有了王向荣、张兵、卢玮三人会，结果是三人合意约定承包费在《酒店承包经营协议》约定的费用基础上每年下调五万，卢玮自2013年12月起将承包费分别付给王向荣（房租）和张兵（承包费）。2013年和2014年都是这样履行的（有收条为证）。因此，承包费下调既是事实也有依据。二、一审法院严重忽视了以下事实。1.王向荣和四干签订的房屋租赁合同的时间是2011年9月起至2015年9月止。2015年9月至2016年9月续签的一年合同是在王向荣和卢玮的共同努力下多次与四干协商达成的协议（可查阅中央军委下发的文件日期）。事实是：2015年9月四干通知火锅店要在9月20日收回房屋，卢玮接到通知分别与王向荣和张兵商量此事，张兵表示要把合同续签到2016年12月20日。卢玮明确表示合同续签了才能缴纳2016年的承包费。之后，卢玮多次奔跑于四干和王向荣之间协调此事，结果四干给王向荣续签了一年的合同，但是合同的终止日是2016年9月。对卢玮来说是续签了9个月的合同。进一步证明了张兵的欺诈行为。尤其是后三个月是旺季，卢玮的损失是巨大的。因此，卢玮就承包费一事始终与张兵协商未果。2.在张兵与卢玮履行协议期间，发生类似暖气管爆裂维修等费用时，惯用做法始终是卢玮告知张兵后自行安排购件并修理，也始终是白条收据，但是有照片为证，费用从次年的承包款中扣除。而本案涉及的6218元维修费一审法院没有关注双方既往的对此类问题的处理方式，以没有原始发票，10张收据无法确认真实性为由不予保护卢玮的主张。包括卢玮提出合同提前终止要求张兵承担的酒店装修费31251元的主张均被一审法院驳回。一审法院认定事实不清，适用于法律不当。综上，本案张兵作为三房东，开始就有主观故意欺骗卢玮的事实。因为，二房东王向荣与一房东四干签订租房合同的时间与三房东张兵与卢玮签订的合同时间差三个月。而且在履行合同期间承包费下调也是事实，因此，张兵与卢玮所签的合同本质上属于无效合同，一审法院依据该合同做出的判决事实不清适用法律不当。因此，卢玮申请追加王向荣和四干为第三人参与再审诉讼。同时再一次强调，提前三个月终止合同。不容忽视的是这三个月是火锅店实现利润的重要时段。从一审判决来看，张兵虽然提前解约终止合同，但是没有任何损失。而买单的只有卢玮一人。这样的判决显然有失公正，如何能服判息诉。所以，卢玮申请二审法院依法对此案改判或发回重审，并申请追加第三人参与诉讼，维护卢玮的合法权益。张兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回卢玮上诉请求。刘景利述称，与卢玮意见一致。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，案涉合同双方当事人为卢玮与张兵，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合全案证据及双方当事人陈述，本院认为在2014年、2015年承包费均较合同约定下调、且下调金额均为5万元的情况下，案涉2016年承包费用比合同约定价格减少5万元的事实具有高度可能性；且考虑到双方签订合同时限为四年，当时约定的历年承包费，亦是基于对合同正常履行的合理信赖，且卢玮在此基础上进行了相应投入，故，从欠付承包费253555元扣除5万元亦为保护公平交易。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律略有瑕疵，应予纠正；卢玮的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4144号民事判决；二、上诉人卢玮于本判决生效之日立即给付被上诉人张兵承包费203555元及利息（以203555元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人张兵其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5508元，由上诉人卢玮负担4020元，被上诉人张兵负担1488元，二审案件受理费5103元，由上诉人卢玮负担3420元，由被上诉人张兵负担1683元。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王 博审判员  王忠旭二〇二〇年六月二十八日书记员  杨 雪