辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0281民初2074号原告：时广林，男，1962年10月10日出生，汉族，户籍地瓦房店市，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：刘绍娥（系原告妻子），女，1964年3月7日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：李刚，系辽宁昌信律师事务所律师。被告：大连锦海合食品有限公司，住所地瓦房店市岗店办事处云台村。统一社会信用代码：91210281058070079Y。法定代表人：宋希富，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：葛运英，男，1956年5月19日出生，汉族，系被告公司法律顾问。被告：宋希富，男，1959年4月29日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：葛运英，男，1956年5月19日出生，汉族，系大连锦海合食品有限公司推荐的公民代理。原告时广林与被告大连锦海合食品有限公司（以下简称锦海合公司）、宋希富劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告时广林及其诉讼代理人刘绍娥、李刚及二被告的诉讼代理人葛运英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间的劳动关系。2.被告向原告支付工伤保险待遇共计113760元。（1）一次性伤残补助金7110元/月×60%×7个月=29862元。（2）一次性伤残医疗补助金7110元/月×7个月=49770元；（3）一次性伤残就业补助金：7110/月×60%×8个月=34128元。3.被告向原告支付经济补偿金3000元×16年=48000元。4.本案的诉讼费用由被告承担。审理中变更诉讼请求为：1.请求追加宋希富为本案共同被告，并要求宋希富本人出庭参加诉讼。2.请求变更本案诉讼请求为：（1）解除原告时广林与被告大连锦海合食品有限公司之间的劳动关系。（2）被告大连锦海合食品有限公司和宋希富连带赔偿原告工伤保险待遇共计113760元。一次性伤残补助金：7110元/月×60%×7个月=29862元。一次性工伤医疗补助金：7110元/月×7个月=49770元。一次性伤残就业补助金：7110元/月×60%×8个月=34128元。（3）被告大连锦海合食品有限公司和宋希富共同向原告支付经济补偿金3000元×16年=48000元。（4）本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2004年3月原告到被告处工作，2008年11月份（以鉴定书上日期为准），原告在工作时受伤（左手中指末节压掉），事发后被告将原告送至瓦房店市妇婴医院治疗，两天后原告继续在被告处工作至今。被告一直承诺一定会给原告予以赔偿，但由于公司应该状况不好，一旦经济状况好转就予以兑现。2019年10月25日被告委托大连市劳动能力鉴定委员会对原告的受伤进行了鉴定，结论为伤残十级。同时被告没有为原告缴纳社会保险，也未及时足额支付原告劳动报酬。原告于2020年4月8日向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会作出了瓦劳仲不字（2020）第130号不予受理通知书。原告与锦海合公司之间的劳动争议一案法院已受理，由于原告2004年3月到瓦房店市岗店办事处珠龙肉食加工厂（以下简称珠龙肉食厂）工作，该厂的经营者是宋希富。2008年11月20日，原告在该厂工作时受伤，2012年12月25日，宋希富注销了该厂，以个体转企业的方式成立了大连锦海河食品有限公司，该公司的法定代表人还是宋希富，而原告也一直在该公司工作，两者之间存在承继关系，故应对原告的工伤承担连带赔偿责任。被告锦海合公司辩称，不同意原告诉讼请求，1.原告起诉被告主体不适格，原告诉称是2006年，庭审更正为2008年受伤，而被告是2012年12月27日注册成立，因此原告起诉被告主体是不适格的。2.原告认定工伤超过法定时效，法定规定为1年时效，而原告是发生工伤后11年时效。3.原告提起本案诉讼超过法定诉讼时效。4、原、被告之间不存在劳动关系。5、原告起诉被告承担连带责任没有事实和法律依据。因为被告2012年12月27日注册成立，而原告诉称其受伤时间是2006年，这个时候还没有被告，因此被告作为有限责任公司，没有义务承担宋希富的个人责任。被告宋希富辩称，原告与原肉食品加工厂之间没有劳动关系，原告只是临时为被告送货，双方之间没有签订劳动合同，也没有固定的劳动约定，跑一趟给一趟钱，因此双方不存在劳动关系。原告申请仲裁不符合法律规定一年的时效，原告向人民法院提起本次诉讼不符合法律程序，劳动争议调解仲裁法第5条规定，发生劳动争议，先申请仲裁，对仲裁裁决不服再起诉，而原告没有出示仲裁委的仲裁裁决。劳动争议调解仲裁法第29条规定，对不予受理裁定不服，可以对劳动争议事项向人民法院起诉，而原告本次起诉并不是劳动争议，而是工伤赔偿，不符合法律程序。工伤保险条例第17条第2款规定工伤认定申请时效，如果单位不给申请认定工伤，个人认定工伤时效自事故发生起或者职业病鉴定之日起一年。第21条规定关于劳动能力鉴定问题，病情或者伤情相对稳定后，存在残疾影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。所以不符合规定。劳动争议调解仲裁法规定申请仲裁时效也是一年，但是原告没有出示符合法律规定的例外情况，从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算就是一年。按照发生事实，原告和宋希富之间是雇佣关系，如果按照雇佣关系，雇员伤害应该适用人身伤害诉讼时效，也是一年，一年系除斥期间。从程序上、时效上都没有理由向人民法院提起诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：被告对原告提交的劳动能力鉴定委托书及鉴定结论有异议，认为程序不合法，且不能证明原告的受伤经合法程序认定为工伤，被告锦海合公司虽以其名义委托进行劳动能力鉴定，并在委托书载明“现委托人主动要进行赔偿，但必须要求进行鉴定”，但该行为与内容均发生在本案诉讼前，系为进行劳动能力鉴定出具的相关材料，并不能直接认定为诉讼过程中被告锦海合公司的自认，故被告的异议成立；对原告提供冷连芝的微信转账记录被告有异议，但未提交证据反驳，对其证明力本院予以确认；对原告提交的金兰的录音材料、宋希富的录音材料及微信转账记录，被告有异议，但证据间能相互印证形成完整证据链条，且被告无反驳证据，故对其证明力本院予以确认；对原告提交的李爽、汪红君证人证言，因未到庭参与质证，无法核实真实性，对其证明力本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原珠龙肉食厂系起字号的个体工商户，经营者为被告宋希富，成立于2000年5月22日，2012年12月25日注销。2012年12月27日，被告锦海合公司成立，原告到被告锦海合公司处从事送货工作至2019年8月17日，被告未给原告缴纳相关社会保险费。2019年9月4日，被告锦海合公司以公司名义为原告2008年的左手指受伤委托大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，该委员会于2019年9月25日作出委托鉴定结论书：伤残十级。2019年10月29日，原告因与被告锦海合公司为工伤保险待遇一事，向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出瓦劳仲不字[2019]第435号不予受理通知书。2019年11月11日，原告因不服该仲裁裁定起诉至瓦房店市人民法院，2019年12月2日，因原告申请撤诉，瓦房店市人民法院作出（2019）辽0281民初7204号民事裁定：准许原告时广林撤回起诉。2020年4月8日，原告因解除与被告锦海合公司劳动关系、支付工伤保险待遇及经济补偿金争议一事，向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出瓦劳仲不字[2020]第130号不予受理通知书。另查，原告自2018年12月至2019年7月受被告锦海合公司指派向案外人金兰、宝贝微笑（微信昵称）送货并收取货款，并将收取货款微信转账给被告锦海合公司人员冷连芝与宋仁刚，被告锦海合公司人员冷连芝分别于2019年6月4日，2019年6月5日，2019年7月8日和2019年8月17日向原告微信转帐1500元、1000元、500元和1700元。庭审原告陈述2008年在原珠龙肉食厂工作时受伤。本院认为，本案的争议焦点是:1、原珠龙肉食厂与被告锦海合公司是否存在承继关系，对于原告主张的工伤待遇与经济补偿金是否承担连带责任；2、原告主张的工伤保险待遇是否应依法先进行工伤认定及劳动仲裁的前置程序；3、原告主张2012年前的解除劳动关系的经济补偿金是否应依法先经劳动仲裁前置程序；4、原告与被告锦海合公司之间是否存在事实劳动关系以及是否应当给付经济补偿金。针对第一焦点，原珠龙肉食厂系起字号的个体工商户，经营者为被告宋希富，成立于2000年5月22日，2012年12月25日注销，被告锦海合公司成立于2012年12月27日，两者系不同的民事主体，原珠龙肉食厂作为个体工商户不存在分立、合并、转让的情形，其注销以前及以后相关的债务应由经营者个人承担，而被告锦海合公司系依法设立的有限责任公司，是以其全部财产独立承担民事责任，故两者不存在法律规定的承继关系，原告主张两者承担连带责任无法律依据，本院不予支持；针对第二焦点，原告庭审陈述受伤发生在原珠龙肉食厂未注销前，被告锦海合公司虽以其名义委托进行劳动能力鉴定，并在委托书载明“现委托人主动要进行赔偿，但必须要求进行鉴定”，但该行为与内容均发生在本案诉讼前，系为进行劳动能力鉴定出具的相关材料，并不能直接认定为诉讼过程中被告锦海合公司的自认，亦不能直接推定原告在原珠龙肉食厂的受伤依据《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第十八条的规定构成工伤，故依法应先进行工伤认定前置程序；依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定：劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。故原告与原珠龙肉食厂之间的工伤保险待遇争议应依法先进行劳动争议仲裁委员会仲裁。原告辩称不能在法定期限内进行工伤认定的原因系被告宋希富造成，未提交证据证明，本院不予采信。针对第三焦点，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。本案原告提交的证据《瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》仅是原告与被告锦海合公司之间解除劳动关系的仲裁，原告庭审陈述2012年前在原珠龙食品厂工作，故其要求被告宋希富支付2012年前解除劳动关系的经济补偿金必须先经劳动仲裁的前置程序；针对第四焦点，本案原告与被告锦海合公司虽未签订劳动合同，但双方符合法律法规规定的主体资格，且原告所从事的送货工作是被告的业务组成部分，并有被告以现金方式发放报酬，原告按照被告要求到不同地方送货、收取货款，并将货款转给公司人员，接受被告的管理，被告锦海合公司庭审陈述也认可原告在公司主要是送货，公司没有固定的考勤制度，也没有固定员工，工资的发放是来一次发一次，按干活次数以现金形式发钱。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定工资支付凭证、考勤记录由用人单位负责举证，但被告锦海合公司作为用人单位在本院指定举证期限内未能提交工资支付凭证等证据，应承担举证不能的法律后果。故原、被告之间形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，因本案被告锦海合公司未依法为原告缴纳社会保险费，故原告有权解除双方劳动关系，本院予以支持；原告依据被告锦海合公司人员冷连芝微信转账1700元主张17天工资每天100元，被告锦海合公司有异议，但未提交反驳证据，故本院认定原告的日平均工资为100元/天，原告未提交月工作天数证明，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的规定确定原告的月计薪天数为21.75天，故原告的月平均工资按100元/天×21.75天（法定月工资天数）=2175元，原告庭审自认在被告锦海合公司工作至2019年8月17日，故被告锦海合公司应给付原告经济补偿金年限应从2012年12月27日计算至2019年8月17日，即2175元/月×7=15225元，本院予以支持。原告主张原珠龙肉食厂与被告锦海合公司有承继关系，应连续计算经济补偿金年限，但原告到被告锦海合公司系原珠龙肉食厂注销后，不存在两用人单位的变更、分立、合并的情形，故该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条、《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下：一、解除原告时广林与被告大连锦海合食品有限公司的事实劳动关系。二、被告大连锦海合食品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告时广林经济补偿金15225元。三、驳回原告时广林的其他诉讼请求。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连锦海合食品有限公司承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王慧洁人民陪审员  刘玉华人民陪审员  张淑苹二〇二〇年六月二十三日书 记 员  苍 茜