山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁08民终1234号上诉人（原审被告）：邹城市宏城置业有限公司，住所地邹城市宏泰路199号，统一社会信用代码913708836817107442。法定代表人：赵德光，董事长。委托诉讼代理人：周长亮，该公司职员。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：尹明社，男，1967年9月8日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：黄霞(系原告雇员），女，1964年4月20日出生，汉族，住邹城市。原审被告：邹城市第二建筑公司，住所地邹城市峄山南路388号，统一社会信用代码91370883166143570W。法定代表人：武胜利，经理。委托诉讼代理人：岳涛，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张旭，山东匡衡律师事务所律师。上诉人邹城市宏城置业有限公司因与被上诉人尹明社建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市宏城置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间没有合同法律关系，尹明社不具备本案原告诉讼主体资格，不是适格原告。上诉人开发的邹城泉兴家园是依法经过招投标程序，由邹城市第二建筑公司中标并与上诉人签订了《建筑工程施工合同》。合同中的权利义务只为招投标双方，并不是尹明社个人，其不是合同中的当事人，依法不能享有权利，尹明社不具备施工资质，无权承包工程。根据投标文件及合同约定，该项目负责人为顾兴元，尹明社仅是联络接受人。根据最高法院对于建筑工程的司法解释，尹明社也不符合实际施工条件。据此，其不具备原告主体资格，无权向上诉人主张权利。二、本案诉争事实已经山东至诚工程咨询有限公司出具了工程审核报告，邹城市第二建筑公司已盖章确认认可。山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告书不应作为有效证据采信。对于泉兴小区地下车库四标段、五标段部分工程已于2017年4月28日由山东至诚工程咨询有限公司进行了审核，第二建筑公司加盖了公章及作为经办人的尹明社已签字认可。第二建筑公司对审核报告无异议。从法律而言，是当事人对该工程造价的认可，是不可争议的法律事实。据此，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告书对双方不具有法律约束力，不应作为法院认定工程价款的依据。因此，一审法院对双方当事人已无争议的事实，应按山东至诚工程咨询有限公司的审核报告作为认定工程价款的唯一依据，而不应采信山东仲泰工程造价咨询有限公司的报告书，支持尹明社的请求。三、该鉴定中对于工程降排水的费用为1519929.81元不应支持，不应计算在工程价款范围内。根据《邹城市泉兴家园住宅小区地下车库工程施工招标文件》招标标号：ZCZB-2011-175招标要求。在P78投标报价说明第二款：投标人应当根据招标人提供的招标文件、施工图设计文件及相关资料、工程量清单及国家和省、市有关工程量清单计价规定，结合施工现场情况、工程类别和投标人自身实力，投标人应充分了解地下水位情况，此部分排降水费用以及争创安全文明工地发生的费用、基础土坑支护费用等全部考虑在报价中，并且综合考虑多种风险因素编制投标报价。降水方案只是该公司编制的施工措施，降水费用已在投标报价时综合考虑。即招标文件对降排水已作出了明确的说明，不应单独计价。投标人对招标文件所述内容以及工程所在地的地质及地下情况均已十分清楚，且已回应同意了招标人的条件。尔后在此基础上双方签订了《建筑工程施工合同》，上述不可分割的统一法律文书，均是双方真实意思的表示，符合法律规定。而被上诉人尹明社以发生的降排水工程主张费用，显然违反了上述约定。鉴定机构未能全面客观审查招投标文件，片面孤立作出的鉴定结论是不客观不公正的。四、山东仲泰出具的人工工资57元/工日，既没有证据支持，又违反了招投标文件及双方合同约定。同降排水问题一样，对于工资问题同样已在招投标文件及双方签订的《建筑工程施工合同》有明确约定。即为日工资44元。然而，鉴定机构不顾双方约定，不依据客观真实证据出具鉴定意见，违反了公正、公平的鉴定原则。该意见不应作为法院认定事实的依据。对于四标施工五标部分工程约690万，面积约2300平方，造价中人工工资就是44.00元/日。被上诉人已明知日工资44/元，三方已签订调整补充协议。五、山东仲泰鉴定意见对采保费的计取没有依据。根据定额解释，造价中的材料预算价格是由材料原价，材料运杂费，运输损耗费，采购及保管费，检验试验费组成。因此，鉴定意见不应另行计取。根据招标文件规定：“物价波动引起的价格调整”的价格在施工期间与招标人发布的招标控制价中的材料价格相比，波动幅度在±5%以内(含±5%)的不予调整，其价差由承包人承担或受益。波动幅度超过±5%时，其超出部分的价差由发包人承担或受益。价格调整时只调整价差及其规费和税金，不计取其他费用。该工程钢筋招标一级钢筋价格是4566元/吨，正5%价格是4794.3元/吨，负5%价格是4337.7元/吨。三级钢筋招标价是4564元/吨，正5%价格是4792.2元/吨，负5%价格是4335.8元/吨。采购平均价4482.94元/吨，在工程结算时如加2.5%采保费价格是4595.01元/吨，仍在±5%内，不予调整。六、被上诉人不应享有社保费权利，作为合同当事人主体，即上诉人和邹城市第二建筑公司，只有该公司享有社保费权利，尹明社作为自然人不能取得该项权利。第二建筑公司不会同意将社保费给付尹明社。依据只能是法人单位缴纳，建设主管部门不对自然人征缴。七、上诉人与被上诉人不存在建设工程合同关系，同时客观上上诉人并不拖欠第二建筑公司工程款，因此，上诉人对被上诉人不存在支付工程款及利息的合同义务，一审法院判决上诉人对被上诉人支付利息明显无法律及事实依据，应予纠正。尹明社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。尹明社向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款等费用4786988.82元及利息（从2015年6月1日起按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告尹明社借用二建公司资质于2011年12月与邹城市恒成房地产开发有限公司（以下简称恒成公司）签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建邹城市泉兴家园住宅小区地下车库工程四标段，后恒成公司退出，由宏城公司代替恒成公司履行发包方的权利义务。该合同签约价32600632元；工期为120日历天，从2011年12月29日至2012年4月27日；缺陷责任期二年，工程全部材料均由承包人负责采购供应；招标文件中约定部分材料价格在施工期间与招标人发布的招标控制价中的材料价格相比，波动幅度在±5%以内（含±5%)的不予调整，其差价由承包人承担或受益，波动幅度超过±5%时，其超出部分的差价由发包人承担或受益；无预付款，工程开工后，按月工程形象进度经审查核实后拨付70%，工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清。工程最终结算以竣工审计为准。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，原告尹明社按约定进行了施工。该工程于2015年5月完工并交付使用，2016年12月进行了竣工验收。2013年6月1日甲方恒成公司、乙方江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）与丙方二建公司签订《关于调整邹城市泉兴家园住宅小区车库工程四标、五标段施工范围的协议》，约定由乙方将中标的泉兴家园住宅小区车库五标段部分工程调整给四标段中标的二建公司施工。调整范围:乙方将五标段中的75-83轴交3/Q1-X1轴(27＃、28＃楼南侧)(见附图)车库施工范围交由丙方施工；调整价款：本次乙方移交的工程价款约为690万元(以最终审定的结算为准)，应从原中标的五标段总价款1659.8615万元中标价中扣出，剩余的约969万元工程款属于乙方所有，乙方其它原合同内容仍继续履行。丙方接收施工的本次移交工程应同甲方另行签订施工合同。乙方、丙方对各施工的工程的质量、安全、进度及债权债务负全责。2013年9月、2014年9月原告尹明社同样借用二建公司资质就邹城市泉兴家园住宅小区室外工程及室外道路工程与宏城公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价分别为1707452.00元及2394793.49元。上述三项工程由尹明社施工完成后，与泉兴家园住宅小区地下车库四标段工程一起并交付使用。2017年3月山东至诚工程咨询有限公司对上述工程初步审计，各项工程造价分别为：四标段车库造价31326580.12元，五标段车库造价6270009.57元，道路造价3011141.92元，室外工程造价1710134.77元，共计42317866.38元。初审报告出具后，原告就审计报告中未纳入审计的部分以二建公司的名义向宏城公司及泉兴家园指挥部提出异议，主要包括：1、签证未确认的部分有：①降排水费用，约为1528499.00元；②钢筋马镫未安装签证未计取，但已按照消耗量定额计算规则计入（签证35、36）；③签证55、56轴-57轴间挖土方及回填土未计取，费用为155904.00元；2、根据甲方通知要求，商砼添加微膨胀剂费用；3、社会保障费；4、钢材采保费；5、室外工程排水管道安装应按照铸铁管结算；6、人工费调整，分别调整为56元/工日及57元/工日；7、施工配合费。原告就被告将合同中人防门、高压电气、车库灯具及玻璃雨棚安装等分项工程分包给其他单位施工，应支付配合费。因被告未作任何调整，双方产生纠纷。2019年8月26日原告申请对案涉工程变更增加的工程量及相关费用进行司法鉴定，2019年10月29日山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书，鉴定结论为：被告未纳入审计的降排水费用1519929.81元；三、四标段分界处土方16689.59元；后浇带增加膨胀剂2138.18元；社保费1047363.43元；钢材采保费328051.66元；五标段人工调差359658.33元；部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费88750.41元，合计3362581.41元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是:1、一、原、被告之间的法律关系及责任承担问题；2、原告施工的工程价款如何确定问题；3、原告主张的逾期付款利息问题。一、关于原、被告之间的法律关系及责任承担问题。在泉兴家园小区车款施工中，发包方原则上要求谁施工住宅楼谁负责承建住宅楼下对应的车库，22、24号住宅楼系青岛建设集团中标，由尹明社实际施工，故22、24号住宅楼对应的四号车库由尹明社另行借用二建公司的质证通过招投标程序与发包方签订了《建设工程施工合同》，其他各项工程亦是原告尹明社借用二建公司的资质与发包方签订施工合同，投标代理费及交易服务费等相关费用15万余元均由尹明社自行缴纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程于2015年5月竣工并交付使用，2016年12月通过竣工验收，故原告请求发包方宏城公司支付相应工程款，应予支持。二建公司因未实际参与工程决算,并将宏城公司每次拨付的工程进度款及时支付给了尹明社，二建公司不欠付尹明社工程款，没有向尹明社支付工程价款的义务，原告尹明社亦未向二建公司主张权利，故二建公司不应向原告尹明社支付工程款。二、关于原告施工的工程价款如何确定问题。2017年12月29日山东至诚工程咨询有限公司对案涉工程出具最终审核报告，该审核报告与初审报告一致，共计42317866.38元。扣除宏城公司已付工程款42124883.43元，扣除2017年11月26日及2018年2月14日工程维修款5000元，原告剩余工程款为192982.95元。2019年8月26日原告申请对案涉工程变更增加的工程量及相关费用进行司法鉴定，2019年10月29日山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书，鉴定结论为：①降排水费用1519929.81元，②三、四标段分界处土方16689.59元，③后浇带增加膨胀剂2138.18元，④社保费1047363.43元，⑤钢材采保费328051.66元，⑥五标段人工调整费用359658.33元，⑦部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费88750.41元，合计3362581.41元。被告宏城公司对各项目鉴定提出异议。对此，一审法院认为：①关于降排水费用。双方签订的泉兴家园地下车库四标段《建设工程施工合同》专用合同条款第4.11条规定，不利物质条件范围执行通用条款，而通用合同条款第4.11条规定，承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质的合理措施继续施工，并及时通知监理人，监理人应当及时发出指示。2011年12月16日原告在案涉工程基础开挖至垫层上0.2米处（绝对标高+76.95米）出现明水，是双方在签订合同时无法预见的不利物质条件，原告为保证地基工程施工质量，经与监理、发包方协商，于2011年12月27日制作《泉兴小区地下车库第四标段基坑降水施工方案》，采用集水坑及明沟降水措施，发包方予以认可。原告施工后，监理方予以签字。无论从招投标文件还是从双方签订的建设工程施工合同内容来看，均未约定降排水费用为固定价、包死价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告尹明社提供的工程签证单及其他相关证据可以认定降排水的实际工程量，由此而产生的费用应当纳入原告工程款范围内；②关于三、四标段分界处土方工程款。泉兴家园地下车库第三标段与第四标段招标文件规定以56轴与57轴之间的伸缩缝为界，由于第四标段土方开挖后，为方便施工，三、四标段施工单位双方协商，施工界限以57轴与58轴之间的后浇带西边线为界线(58轴线以西4.6米)，后浇带以西主体及后期装饰工程由第三标段(山东宁建建设集团)施工，后浇带以东主体及后期装饰工程由第四标段施工。由于协商时间过晚，第四标段将56铀与57体轴之间的伸缩缝以东土方开挖并完成基础钎探。主体施工时墙板水平钢筋、筏板、顶板横向钢筋、止水钢板、防水卷材等搭接都由第四标段向西预留不小于规范规定搭接长度，57轴以东的人防密闭门由第四标段施工。相应的工程款发包方亦应与第四标段施工人结算。被告宏城公司提交的说明原告并不认可，不能证明原告施工的三标段工程款已与山东宁建建设集团协商折抵；③关于后浇带增加膨胀剂费用。2011年12月22日建设单位向各项目部、监理部、混凝土供应商下发《通知》，决定在车库中的基础、顶板及墙体混凝土配合比中不再掺加SY-K膨胀纤维抗裂防水剂，按照普通抗渗混凝土P6执行，后浇带混凝土膨胀剂掺加量加倍。原告为执行该《通知》而加倍增加的膨胀剂费用应当予以计取。④关于社保费用。根据山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅鲁建建管字（2018）17号文要求，到2018年12月31日全省停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。鉴定机构按照工程造价鉴定会议纪要双方达成的意见，依据审定结算书中计算的金额计取社保费，合法有据，应予支持。⑤关于钢材采保费。因合同双方明确钢材定价价格不含采保费，故应计取。⑥关于五标段人工调差。《关于调整邹城市泉兴家园住宅小区车库工程四标、五标段施工范围的协议》签订于2013年6月1日，合同约定二建公司接受五标段工程应当同发包方另行签订施工合同，但双方一直未签订施工合同。原告依据上述施工协议对泉兴家园住宅小区车库五标段进行了施工，并于2015年6月完工。因双方未另行签订施工合同，未具体约定工程价款的结算办法及人工单价，山东仲泰工程造价咨询有限公司依据山东省住房和城乡建设厅鲁建标字（2013）7号《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》规定，参照同时期泉兴家园四标段室外工程、室外道路工程人工单价57元/工时的约定，人工单价按57元/工时最低标准计算，并无不当。⑦关于部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费。因该工程为招标内容，属于四标段整体工程，后由发包方分包给其他单位施工，工程完工后整体验收，应当计算施工配合费。综上，鉴定机构依据双方签订的施工合同、招投标文件，结合原告提供的资料、图纸、签证单等材料,对案涉工程造价出具的鉴定报告书,并未超出合同约定的鉴定范围,鉴定程序合法,鉴定结论可以作为认定工程款的依据。被告宏城公司结算报告中未纳入审计的工程款及有关费用依法应予审计并支付给原告。据此，案涉工程款总额为：42317866.38元+3362581.41元=45680447.8元，原告剩余工程款为：45680447.8元-42124883.43元=3555564.36元。因宏城公司对涉案工程价款不认可,尹明社申请对工程造价进行鉴定而产生的鉴定费用66000元，系因工程结算支出的必要、合理费用,该鉴定费用,应由发包方宏城公司承担。三、关于原告主张的逾期付款利息问题。邹城市泉兴家园小区发包方与二建公司签订《建设工程施工合同》约定，本工程无预付款，工程开工后，按每月工程形象进度经审查核实后拨己完工程量70%，工程竣工验收合格，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%作为质量保证金，缺陷责任期为二年，期满后无质量问题一次付清。案涉工程于2015年5月交付业主使用，宏城公司自认于2016年12月进行竣工验收，2017年12月29日出具最终结算报告。从工程交付使用之日起到结算报告出具时，缺陷责任期已届满，至此，原告的工程款应全部结清。因双方对逾期付款利息未做约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告尹明社请求宏城公司支付工程款的利息可从应付工程价款之日即2017年12月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十九条之规定,判决：一、被告邹城市宏城置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告尹明社工程款3555564.36元及利息（以3555564.36为基数，自2017年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告邹城市宏城置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告尹明社鉴定费66000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45096元，原告尹明社负担11602元，被告邹城市宏城置业有限公司负担33494元。二审期间双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，尹明社主张借用二建公司资质承担案涉工程，其为实际施工人，故尹明社与二建公司为挂靠法律关系。而在挂靠施工情形中，存在两不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案建设工程合同的当事人为二建公司和邹城市宏城置业有限公司，邹城市宏城置业有限公司亦是向二建公司支付了相应的工程款，尹明社提供的证据不能证明其与邹城市宏城置业有限公司形成了事实上的建设工程合同关系，因此，即使认定尹明社为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的邹城市宏城置业有限公司主张建设工程合同权利。尹明社可依据其与二建公司的约定，向其主张合同权利。鉴于尹明社在本案中不要求二建公司承担民事责任，本案对此不予审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形，故尹明社在与邹城市宏城置业有限公司之间不存在建设工程合同关系的情况下，向其主张建设工程合同权利属于被告主体不适格，应裁定驳回起诉。综上所述，邹城市宏城置业有限公司的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初2928号民事判决；二、驳回尹明社的起诉。一审案件受理费45096元，退还被上诉人尹明社；上诉人邹城市宏城置业有限公司预交的二审案件受理费35773元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月二十二日书记员  宋 颖