广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初768号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人徐某，男，1985年6月19日出生，布依族，文化程度大学，户籍住址广东省广州市天河区。因本案于2019年1月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人龙锦强、颜旭棠，均为广东君直律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕757号起诉书、穗天检刑补诉〔2020〕4号补充起诉决定书指控被告人徐某犯职务侵占罪，分别于2019年5月24日、2020年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员黄**丽出庭支持公诉。被告人徐某及辩护人龙锦强、颜旭棠，被害单位诉讼代理人广东胜伦律师事务所骆某律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2018年2月至10月期间，被告人徐某利用担任阿某法斯博特（广州）健康咨询有限公司（以下简称阿某法公司，工商注册办公地址广州市天河区金穗路30号之一108房）的总经理助理职务上的便利，通过虚报采购货款的方式侵占公司款项87800元人民币，以及把公司应支付给外教的培训费11000美元（约78000元人民币）占为己有。另外于2018年2月份，徐某以总价高于市场价约50万人民币的价钱，向悟动体育用品（上海）有限公司（以下简称悟动体育公司）采购52辆动感单车等健身设备，并通过阿某法公司对公账户汇款1386600元人民币到悟动体育公司的对公账户，之后悟动体育公司安排员工把其中422282元人民币通过转账的方式以及取出后汇款的方式返还至徐某的个人银行账户，并将10万元人民币通过转账的方式返还至徐某母亲孙某的个人账户，徐某将上述款项占为己有。2019年1月19日19时许，被告人徐某在广州市天河区侨鑫国际中心被抓获归案。公诉机关认为被告人徐某的行为已构成职务侵占罪，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人徐某对公诉机关指控的罪名不持异议并表示认罪，对本案的犯罪数额提出以下意见：1.起诉书指控的87800元货款其已经归还给阿某法公司的法定代表人郑某；2.其曾经两次发起支付外教的培训费，但因不明原因外教没有收取。其对外教提供的培训不满意，双方存在纠纷。其事后有向外教要账户，但外教没有给，所以没有归还成功；3.阿某法公司曾向其的新生餐饮公司借款16万元，阿某法公司实际控制人林某同意以冰箱款11300元用于抵扣债务。综上，上述款项均应从犯罪数额中予以扣除。辩护人提出以下辩护意见：一、关于本案的犯罪数额：1.涉案的鞋款、锁扣款、毛巾款共计76500元，徐某已经退还给郑某，冰箱款11300元系林某同意用于抵扣阿某法公司对徐某新生餐饮公司的16万元欠款的一部分；2.外教培训费用1.1万美元未能及时支付是因为外教提供的转账账户错误，且不及时向徐某提供新的汇款账户。徐某拖延付款的目的在于给外教制造麻烦。徐某在不知道林某已经还款的情况下，仍然向外教索要新的汇款账户，证实其主观上仍有还款意愿，并没有非法占有外教培训费的目的。综上，上述款项共计165800元均应从指控的职务侵占的数额中予以扣除。二、徐某归案后对自己收受悟动体育公司的回扣款的事实供认不讳，应认定如实供述罪行。三、徐某愿意主动退还指控的全部赃款。综上，建议法庭对被告人徐某从轻处罚并适用缓刑。诉讼代理人提出以下意见：一、起诉书以被告人徐某的实际获利数额作为犯罪数额指控被告人徐某侵占阿某法公司动感单车采购款有误。被告人徐某伙同悟动体育公司、巨庸安某机械设备（上海）有限公司共同骗取阿某法公司共计614450元，属于共同犯罪，应以阿某法公司的损失数额来认定被告人徐某的犯罪数额；二、被告人徐某及其辩护人提出应当扣除指控的部分职务侵占犯罪数额的意见与在案证据不符，不应采纳；三、被告人徐某认罪态度较差，没有积极退赃，亦没有悔罪表现。综上，建议法庭对被告人徐某从重处罚，且不应当适用缓刑。经审理查明：2017年10月8日，被告人徐某与阿尔法公司（住址广州市天河区金穗路30号之一108房）签订顾问协议，担任阿某法公司单车工作室业务运营咨询顾问，协议约定徐某为阿某法公司提供包括但不限于开业筹备、市场营销、活动策划推广等咨询服务工作，期限一年。同时徐某还负责对外宣传、接待供应商、采购用品设备的工作。2018年2月至10月，被告人通过虚报采购货款的方式侵占阿某法公司采购毛巾、锁鞋、卡扣的款项76500元人民币，并把公司应支付给外教的培训费11000美元（折合人民币75783.4元）占为己有。2018年2月份，徐某以总价1386600元的价格向悟动体育用品（上海）有限公司（以下简称悟动体育公司）采购52辆动感单车等健身设备（实际价格人民币772150元），并通过阿某法公司对公账户汇款1386600元到悟动体育公司的对公账户。后悟动体育公司安排员工把其中422282元返还至徐某的个人银行账户，并将10万元返还至徐某母亲孙某的个人账户，徐某将上述款项占为己有。综上，被告人徐某共侵占阿某法公司款项人民币674565.4元。2018年11月30日，阿某法公司股东林某报案。同年12月27日，公安机关对本案立案侦查。2019年1月19日，被告人徐某被抓获归案。2019年1月26日，郑某代表徐某向阿某法公司退还货款人民币76500元。在本案审理过程中，被告人徐某的家属代其赔偿阿某法公司人民币35万元。上述事实，有被害单位阿某法公司股东林某的报案陈述及其提交的报案材料，证人郑某、曾某、何某、蔡某、张某、马某、宋某、孙某的证言，受案登记表、立案决定书、抓获经过，阿某法公司的工商登记资料、顾问协议、在职职工证明、阿某法公司出具的《证明》，武汉市哈哈便利科技有限公司出具的《说明》，深圳市踩辐贸易有限公司出具的《证明》，阿某法公司与悟动体育公司签订的《合同》、银行流水清单、发货单、增值税发票、转账凭证、微信聊天记录、情况说明、阿某法公司出具的收款确认书，户籍材料以及被告人徐某的供述等证据证实，足以认定。关于本案争议焦点，本院综合评析如下：一、关于被告人徐某及其辩护人辩称涉案冰箱采购款11300元系林某同意用于抵扣阿某法公司对徐某经营的新生餐饮有限公司16万元债务的一部分，应从指控的犯罪数额中予以扣除的意见。经查，现有证据可以证实阿某法公司曾向徐某的新生餐饮公司借款16万元。被告人徐某归案后的供述均称阿某法公司向其转账的11300元系林某向其支付的还款。辩护人提交的证人郑某的证言亦称林某在冰箱采购不成后口头同意将冰箱款11300元作为对徐某的新生餐饮公司的还款。虽然诉讼代理人提出款项转账的备注是智能冰箱，但不能排除郑某所言的在采购冰箱不成后，林某口头同意用于抵扣债务的可能性。故现有证据不足以证实被告人徐某对上述11300元有非法占有的目的，该笔款项应从犯罪数额中予以扣除。被告人徐某及其辩护人的该节意见本院予以采纳，诉讼代理人的该节意见本院不予采纳。二、关于被告人徐某及其辩护人辩称涉案的鞋款、锁扣款、毛巾款共计76500元，徐某已经退还给郑某，应从犯罪数额中予以扣除的意见。经查：1.深圳市踩辐贸易有限公司蛇口分公司出具的证明、被告人徐某的银行账户流水可以证实被告人徐某于2018年7月25日收到鞋款、锁扣款共计66400元的当天便将款项转入自己的其他银行账户，并未用于购买鞋和锁扣，也未将上述款项及时转给阿某法公司；2.银行流水、林某的陈述可以证实被告人徐某于2018年7月9日收到阿某法公司的毛巾采购款26100元，但实际采购花费16000元，余款10100元并未及时返还给阿某法公司；3.被告人徐某及其辩护人辩称上述鞋款、锁扣款66400元及毛巾款余款人民币10100元共计76500元已经及时归还给郑某的意见缺乏证据支持。即使其辩解属实，但徐某在明知证人郑某与被害单位实际控制人林某之间明显存在经济纠纷的情况下，将款项退回给郑某，证人郑某又是在本案已经立案侦查，被告人徐某被抓获之后才将款项退回阿某法公司，不足以证实被告人徐某有通过郑某返还被害单位阿某法公司款项的意图。故郑某是在被告人徐某的上述职务侵占行为已经既遂的情况下退还赃款人民币76500元，上述款项不应从犯罪数额中予以扣除，但可以在量刑时酌情考虑。三、关于被告人徐某及其辩护人辩称徐某没有非法占有外教培训费11000美元的主观意图的意见。经查：1.银行流水显示阿某法公司已于2018年2月6日将外教培训费用157800元转至郑某账户，郑某于2018年2月6日转账23750元至徐某账户，于2018年6月30日转账73300元至徐某账户。徐某尾号为2238的账户于2018年7月2日收到11025美元并转出，又于2018年8月15日收到11000美元，但被分多笔消费完；2.境外汇款申请书、林某的报案陈述、被告人徐某的供述可以证实徐某于2018年7月2日成功汇款11025美元至外教Krista账户，于2018年7月25日第二次向外教Krista账户发起汇款11000美元，汇款失败，两次汇款显示的收款人帐号一致；3.微信聊天记录显示被告人徐某向Krista承认拖欠其费用的事实，承诺2018年10月份可以付款，并要求Krista不要将此事告诉林某。Krista于10月底再次催款，但徐某仍未支付。在聊天过程中，被告人徐某并未提及对外教培训质量不满意或者存在其他纠纷的情况，亦未提及外教提供的转账账户有错误的情况。综上，上述证据相互印证，足以证实被告人徐某在收到阿某公司的外教的培训费后长期拒不支付，占为己有的事实，上述11000美元（按立案时间2018年11月27日的汇率中间价计算折合为人民币75783.4元）应当计入本案犯罪数额。被告人徐某辩称系因外教提供账户错误，与外教存在纠纷故未支付的辩解缺乏证据支持，且不合常理，本院不予采纳，公诉机关指控该部分的职务侵占数额超出人民币75783.4元的部分本院不予支持。四、关于被害单位诉讼代理人辩称被告人徐某伙同悟动体育公司、巨庸安某机械设备（上海）有限公司共同骗取阿某法公司共计614450元，属于共同犯罪，应以该数额来认定被告人徐某的犯罪数额的意见。经查，公诉机关仅指控被告人徐某在该部分职务侵占犯罪中通过其本人账户和孙某账户分别获利422282元和10万元，并未将悟动体育公司在本案中的获利金额作为起诉金额，亦未指控徐某与他人构成共同犯罪。根据控审分离的原则，本院不能超越公诉机关指控的范围进行审判，否则属于代行控诉职能，违背程序正义的要求。被告人徐某对其以远高于实际交易价格开具发票，侵占阿某法公司款项522282元的行为供认不讳，且有证人证言、银行流水、转账凭证、发票等证据印证，本院予以确认。被害单位诉讼代理人的上述意见本院不予采纳。综合上述四点，被告人徐某的职务侵占犯罪金额共计人民币674565.4元，公诉机关指控的犯罪金额超出的部分本院不予支持。本院认为，被告人徐某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，已构成职务侵占罪，依法应当适用“处五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。被告人徐某归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，并退赔被害单位大部分经济损失，可以从轻处罚。被告人徐某当庭仍否认部分犯罪事实，且未全额赔偿被害单位经济损失，根据其犯罪情节，不应对其适用缓刑。辩护人提出的对被告人徐某从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳，但其建议对被告人徐某适用缓刑的意见本院不予采纳。追缴被告人徐某的违法所得，发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月19日起至2021年1月18日止）。二、追缴被告人徐某的违法所得人民币248065.4元发还被害单位阿尔法斯博特（广州）健康咨询有限公司，不足以弥补的损失部分责令被告人徐某退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长 张 凯审判员 曹 虎审判员 隋 岳二〇二〇年六月二十三日书记员 谭珊珊