山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终77号 原公诉机关山东省利津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵卫，男，汉族，1987年2月26日出生于山东省利津县，初中文化，户籍地利津县，住东营市东营区。因侵犯公民个人信息于2017年12月12日被利津县公安局刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。2018年9月29日被利津县人民法院取保候审。2019年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于利津县看守所。 辩护人扈荣华、田超，山东津城律师事务所律师。 山东省利津县人民法院审理利津县人民检察院指控被告人赵卫犯侵犯公民个人信息罪、非法经营罪一案，于二〇二〇年三月三十一日作出（2018）鲁0522刑初143-1号刑事判决。宣判后，原审被告人赵卫不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决查明： 一、侵犯公民个人信息罪 2017年以来，被告人赵卫违反国家有关规定，从武栋、张忠亮、微信昵称“浪子”等人处购买车辆档案信息和车辆轨迹信息，共计560条，其中车辆档案信息4条，车辆轨迹信息556条。违反国家有关规定，以其他方式非法获取车辆档案信息558条。 原审认定上述事实的证据有： （一）证人证言 1.同案犯武栋供称，赵卫使用微信名×××、昵称“东营数禾小伟”微信向他购买过车辆档案和车辆轨迹信息。两人不认识，微信交易都是买卖车辆档案、车辆轨迹信息。 2.证人郭某证实，他和赵卫、闫某合伙开设公司，负责给担保公司回收抵押车。他们通过定位器、车辆保险和卡口违章寻找抵押车。卡口违章信息由赵卫负责，需要时赵卫就发送到三人微信群。 3.证人闫某证实，2017年3月，赵卫让他帮担保公司找抵押车。赵卫把要找车辆的信息发到微信群，车辆信息包括车辆保险、车辆违章和卡口轨迹信息。 （二）物证 苹果手机1部、苹果手提电脑1部，系赵卫交易、储存车辆轨迹信息及车辆档案信息所使用的手机和电脑。 （三）电子数据 1.赵卫使用苹果手机中微信转账数据证实，2017年6月21日至同年12月2日，赵卫向武栋微信转账27006.66元。 2.被告人赵卫微信号微信图片信息证实，张忠亮经微信向赵卫发送车辆档案信息共4条；微信昵称“浪子”、武栋通过微信向赵卫发送车辆轨迹信息共556条。 3.赵卫使用苹果电脑中电子表格信息证实，赵卫电脑中保存车辆档案信息558条。 （四）被告人供述与辩解 被告人赵卫供称，2017年2月，他跟郭某、闫某合伙注册“数禾商务咨询有限公司”，帮担保公司寻找抵押车。他通过微信购买车辆档案信息、车辆轨迹信息等以找到抵押车并从担保公司获得报酬。他通过微信×××购买车辆档案信息和车辆轨迹信息。他从微信“翰林典当行”、“浩瀚汽车商贸公司”、“浪子”、“天涯”、张忠亮处购买车辆轨迹信息，通过微信发送照片买卖信息及转账。2019年8月14日扣押的白色苹果电脑是他用来储存车辆信息的。车辆信息是他浏览微信群时自动保存到电脑的，他没使用过这些信息。 二、非法经营罪 2016年11月至2017年12月，被告人赵卫使用商户名“东营区木森食品经营部”与“东营区货商行”的ＰＯＳ机，本人或安排孙某给王某、陈某、沈某与韩娟等人虚构交易，套取现金790568元。使用商户名“东营区木森食品经营部”的ＰＯＳ机，用本人多张信用卡虚拟交易，套取现金494718.80元。以上累计套取现金1285286.80元。 原审认定上述事实的证据有： （一）物证 POS机5台、POS机刷卡小票1168张、银行卡44张、A4纸14页、内容为刷信用卡相关信息的蓝色塑料文件夹1个及文件、档案袋、记事本等一宗（附扣押清单），系赵卫套取信用卡现金所用的POS机、刷卡小票、银行卡以及记账所用的工具。 （二）证人证言 1.证人孙某证实，2017年3月初至12月初，她在赵卫经营的数禾商务咨询公司，工作是按赵卫要求为别人代还信用卡并收取手续费。ＰＯＳ机商户名为东营区木森食品经营部和东营区货商行，收费标准是刷卡金额的0.006至0.01之间，都没有真实交易。她将刷卡信息用表格进行记录。 2.证人王某证实，他通过代刷信用卡广告联系到赵卫，约定代刷1万元付手续费120元。2017年2月至9月，他的六张银行卡在东营区木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡共379016元；在东营区货商行ＰＯＳ机刷卡金额共67020元。他们没有真实交易，刷卡套现为归还银行欠款。 3.证人沈某证实，他委托赵卫代刷信用卡，每刷一次收1%手续费。2017年1月至5月，他的三张银行卡在东营市东营区木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡金额53997元，韩娟的五张银行卡在同一ＰＯＳ机刷卡金额203390元，累计257387元。双方没有真实交易，刷卡为套现归还银行欠款。 4.证人陈某证实，他通过赵卫代还信用卡。2016年11月至2017年7月，他的银行卡在东营市东营区木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡金额87145元。双方之间没有真实交易，就是刷卡套现归还银行欠款。 （三）书证 1.ＰＯＳ机刷卡记录证实，赵卫的三张信用卡在东营市东营区木森食品经营部的ＰＯＳ机刷卡金额共494718.8元；2017年2月至9月，王某的六张信用卡在东营市东营区木森食品经营部的ＰＯＳ机刷卡金额共379016元、在东营区货商行ＰＯＳ机刷卡金额共67020元；2017年1月至5月，沈某的三张信用卡在东营市东营区木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡金额共53997元、韩娟的五张信用卡在同一ＰＯＳ机刷卡金额共203390元；2016年11月至2017年7月，陈某的信用卡在东营市东营区木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡金额共87145元。以上合计1285286.80元。 2.个体户信息、经营者信息，东营区木森食品经营部流水信息及办理资料证实，S90型号POS机系赵卫使用个人经营的东营区木森食品经营部的个体工商户营业执照于2016年10月申领。 3.东营区货商行的流水信息及办理资料证实，Ｓ90型号ＰＯＳ机系赵卫使用王朝霞经营的东营区货商行的个体工商户营业执照办理。 4.记账表格2本证实，孙某给赵卫负责记账的情况。 （四）被告人供述与辩解 被告人赵卫供称，他通五台ＰＯＳ机经营代还信用卡业务，也套现个人使用。他代还信用卡的人有王某、沈某、韩娟、李军、陈某、罗新胡、王贞民、刘闰农。他借用信用卡套现并使用的人有李建森、宋超、窦海涛、李福强、闫某、闫涛，他们都是朋友，这些刷卡记录都没有真实交易。2016年12月至2017年8月，王某的信用卡在木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡共379016元；沈某和韩娟的信用卡在木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡共257387元；陈某的信用卡在木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡共87145元；他个人信用卡在木森食品经营部ＰＯＳ机刷卡共494718.8元，以上刷卡金额共计1218266.8元。 原审认定的涉案综合证据有： 1.受案登记表、立案决定书，发破案经过、抓获经过证实，2017年8月11日，立案侦查。同年12月12日，赵卫被抓获归案并如实供述犯罪事实。 2.户籍证明证实，赵卫，男，汉族，1987年2月26日出生，户籍地山东省利津县。 原审法院认为，被告人赵卫违反国家有关规定，向他人购买或者以其他方式非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。被告人赵卫违反国家规定，未经国家主管部门批准，使用销售终端机具（POS机）以虚构交易的方式套取现金，其行为构成非法经营罪。被告人赵卫一人犯二罪，应数罪并罚。被告人赵卫被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百二十五条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵卫犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金六万元。二、作案工具手机一部、笔记本电脑一台予以没收。 宣判后，原审被告人赵卫以“一审判决对侵犯公民个人信息罪的事实认定错误，部分车辆轨迹信息系他人赠予、应予扣除。部分车辆档案信息重复、应予扣减。侵犯公民个人信息罪适用法律错误，不应认定情节特别严重；非法经营罪应免予刑事处罚；一审量刑过重，应适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出“一审判决对侵犯公民个人信息罪的事实认定错误，导致适用法律错误，不应认定情节特别严重”的辩护意见。 经二审审理查明的案件事实与一审相同。原审判决认定的证据已经一审庭审质证、认证，均合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人赵卫及辩护人未提供新的证据。 本院认为，上诉人赵卫违反国家有关规定，通过购买等方法非法获取公民个人信息，其行为构成侵犯公民个人信息罪，并属情节特别严重，依法应予惩处。上诉人赵卫违反国家规定，使用销售终端机具（POS机）以虚构交易的方式向信用卡持卡人套取现金，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人赵卫犯两罪，应数罪并罚。关于上诉人赵卫提出的“侵犯公民个人信息罪中部分车辆轨迹信息系他人赠予，应予扣除；部分车辆档案信息重复，应予扣减”的上诉理由和辩护人提出的“一审对侵犯公民个人信息罪的事实认定错误”辩护意见，审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。第十一条第三款规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定。但是有证据证明信息不真实或者重复的除外”。结合到本案，上诉人赵卫提出“他人赠予的车辆轨迹信息应予扣除”的上诉理由及辩护人提出的“一审对侵犯公民个人信息罪的事实认定错误”辩护意见，未提供相关证据证实且与相关法律规定不符，不能成立。上诉人赵卫提出的“重复的车辆档案信息应予扣减”的上诉理由，原审认定的涉案车辆档案信息条数已是去重后的数据,上诉人及辩护人均未提交相关证据证实原审认定数据依然存在重复情况，故对该上诉理由和相关辩护意见不予采纳。关于上诉人赵卫及辩护人提出的“侵犯公民个人信息罪适用法律错误，不应认定情节特别严重”的上诉理由及辩护意见，审理认为，根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款（三）、（四）项及第二款（三）项的规定，上诉人赵卫的侵犯公民个人信息犯罪已属情节特别严重情形，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立。关于上诉人赵卫提出的“非法经营罪应免予刑事处罚”的上诉理由，审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据该司法解释第十二条第二款规定，数额在一百万元以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”。本案中，上诉人赵卫实施非法经营数额达1285286.80元，已属犯罪情节严重，不符合犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人赵卫及辩护人提出的“一审量刑过重，应适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，审理认为，原审法院根据查明的案件事实及犯罪情节首先确定基准刑幅度，再充分考虑相关量刑情节，最终确定对上诉人赵卫犯侵犯公民个人信息罪和非法经营罪的主刑、附加刑以及数罪并罚决定执行的刑罚，量刑均在法定幅度内，并无不当。上诉人赵卫一人犯两罪，其情形不符合《刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓宾 审 判 员 桑爱红 审 判 员 马梅元 二〇二〇年六月九日 法官助理 许福吉 书 记 员 杨延岭