广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4612号上诉人（原审原告）：潘东，男，1962年8月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：周芹，广东天地正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区西樵镇市政管理办公室，住所地广东省佛山市南海区。负责人：李启锐，主任。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周伯康，男，1966年8月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：潘贵芬（被上诉人周伯康的妻子），住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：周伯忠（被上诉人周伯康的哥哥），住广东省佛山市南海区。上诉人潘东与上诉人佛山市南海区西樵镇市政管理办公室（以下简称西樵市政办）、被上诉人周伯康因健康权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘东上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令西樵市政办尚需向潘东赔偿285753.56元，周伯康对此承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由西樵市政办、周伯康承担。事实与理由：一、一审法院认定潘东有重大过错而需自行承担50%的责任，属事实认定不清。（一）（2019）粤0605刑初2025号刑事判决书只认定潘东对本案的引发有较大过错，并非一审判决记载的重大过错。（二）对于重大过错与较大过错，两者表明的过错程度不同，较大过错比重大过错要轻，承担的责任也不同。（三）一审法院明显是受到西樵市政办提供的半截视频证据影响，从而得出因潘东踢了一脚才引发周伯康的反击如此错误的结论。事实上，在潘东撞倒雪糕筒后掉头停车开门时，潘东向在场的市政施工人员口头道歉并且质疑在高峰时间作业的合适性，态度、言语平和，但此时周伯康已经出言不逊，后潘东、周伯康发生口舌之争，之后周伯康手拿作业工具并用肢体先行往潘东处推桑，周伯康挑衅在先，后周伯康的暴力动作逐步升级，一系列动作都是延续的、不能分割的，故不能将潘东、周伯康某个动作单独从整个事件中独立分离出来，即不能据此指责潘东轻微的一脚引发周伯康的反击。况且，潘东并非直接踢到周伯康身上，而是踢到周伯康的工友小腿部位，周伯康的工友侧身轻微倾斜到周伯康身上。潘东此等力度造成的伤害微不足道，但周伯康第一次用拳头袭击潘东的左眼之后，潘东根本无力反抗，在此情况之下，周伯康还继续对潘东进行更为严重的拳脚殴打。对于周伯康对潘东的强势攻击，其他市政工作人员没有任何拦阻，以致潘东身体严重受损。故一审法院将潘东、周伯康方的责任同等化是不公平的，请二审法院予以纠正。二、一审法院对于潘东主张的部分赔偿项目数额未予支持，存在不当。（一）潘东第二次住院发生的医疗费4123.15元，确实是被周伯康殴打致伤而需要治疗所发生的。虽然潘东自身血糖偏高，但如非受伤眼睛手术需要，潘东是不需要强行降压到手术所需要的条件，潘东的血糖指数即使略高也不影响日常生活，不需要进行术前强行降糖治疗。上述医疗费用的发生与周伯康的故意伤害事件存在因果关系，理应全部计入潘东的损失。（二）潘东主张误工时间为212天，是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定计算到定残之日止。潘东因本次事件误工的时间不能仅以接受手术治疗的时间确定，潘东术后有门诊治疗，为彻底康复也到处求医问药，且潘东需要配合公安机关调查取证等。从潘东提交的医疗费发票可以看出，潘东最后的门诊时间是在2018年11月21日，也就是说，此前潘东均在治疗和复诊期间，最后一次门诊时间也就是治疗终结时间即2018年11月21日。至此，潘东在征询主治医生的意见后才委托鉴定伤残等级。故潘东主张2018年5月16日起至2018年11月21日期间的误工费既符合法律规定也符合实际情况。另外，一审法院依据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的标准计算潘东的误工费，存在不当。潘东是多家私人纺织企业的股东和法定代表人，身家丰厚，并非私营企业的普通就业人员，理应以私营企业主的标准认定误工费用，潘东是佛山市南海新恒贸易有限公司的总经理且是该公司的股东之一，潘东每月的工资10000元是客观存在的，潘东不但提供了佛山市南海新恒贸易有限公司出具的书面证明，还提供了银行流水予以证实。潘东仅是主张最基本的固定收入，并没有将分红或其他投资收入列入计算。（三）潘东委托伤残鉴定的加急费500元是因本次事件而发生的，由于刑事案件即将开庭，如未确定潘东的伤残等级则难以与西樵市政办协商处理，故需要鉴定机构尽快出具鉴定意见。（四）潘东未获得精神损害赔偿，实属不公。周伯康严重伤害潘东，潘东的左眼即使经过手术治疗也已然是彻底失明，而且周边神经坏死，日后肌肉逐渐萎缩，潘东不但视觉功能欠缺，外观形象上也遭受严重破坏。潘东经过三次住院手术治疗后仍未康复，精神上遭受严重的打击，潘东至今仍不断求医问药希望能恢复半成视力功能。因此，周伯康的侵权行为对潘东造成的心理创伤极度之大，潘东未能获得精神损害赔偿于理于情不合。针对潘东的上诉主张，西樵市政办辩称，潘东的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。一、根据本案的视频，潘东对于本次事件的发生具有全部过错，潘东至少应当承担70%的责任。一审法院调取了完整的视频，可看出整个事件的主导方是潘东。视频3分47秒，潘东掉头前故意撞倒三个雪糕筒，潘东掉头后故意斜插进靠近花基的车道；4分07秒，潘东靠近花基的位置停车并下车，与周伯康发生口头争执，现场工作人员有隔开双方，潘东把工作人员甩开，飞起一脚踢到周伯康身上。从纠纷的发生经过看，潘东应承担主要责任。在本次事件过程中，西樵市政办的工作人员一直对协调潘东、周伯康，潘东损害后果的发生是因潘东把西樵市政办的工作人员甩开踢到周伯康，周伯康才上前与潘东打斗。故本次事件是因为潘东、周伯康的个人情绪的演变而成的，西樵市政办没有任何责任。二、关于医疗费。4123.15元确实是潘东治疗糖尿病和身体疾病支出的费用，该费用应由潘东与周伯康承担，不应由西樵市政办承担。关于误工费。一审法院酌定误工期间100天，但按照相关法律规定，误工期间是根据医疗机构出具的意见确定的。根据医疗机构出具的证明，医疗机构认为潘东仅误工44天，一审法院酌定100天，存在不当。另外，潘东主张其每月工资10000元没有事实依据。佛山市南海新恒贸易有限公司是潘东的弟弟开办的公司，潘东提供的所谓的工资条与银行流水是无法相互对应的，潘东虽提供了银行流水，但银行流水与正常公司发放工资也不吻合，银行流水反映的收入金额也不固定。三、关于加急费用500元。该票据是在2018年12月12日出具的，而刑事案件的开庭时间是在2019年6月，故不存在潘东所称的为了刑事案件而加急形成鉴定意见的问题。四、潘东对于本次事件的发生有重大过错，潘东应负主要责任，故潘东无权主张精神损害抚慰金。针对潘东的上诉主张，周伯康辩称：一、一审判决认定事实清楚。潘东对于本次事件的发生具有重大过错，应当自行承担相应的责任。2018年5月16日8时许，周伯康与同事在西樵镇樵高路新城广场红绿灯位的分隔带做绿化工作；9时许，潘东驾驶小车途径该处时无故将周伯康及其同事正常摆放的用于封闭道路的雪糕筒全部撞倒，后潘东与周伯康之间发生了争吵、推搡，期间，潘东先用脚往周伯康右脚膝盖踢了一下，周伯康不堪受辱才用拳头向潘东还击，之后双方被拉开。由此可见，潘东将周伯康和同事正常放置的雪糕筒无故全部撞倒后又先动手打人，周伯康不堪挑衅及受辱才予以反击。潘东具有多个过错行为，其行为直接引起本次事件。（2019）粤0605刑初2025号刑事判决书也认定潘东对本案的引发有较大过错。因此，综合双方的过错程度及对损害引发的原因力大小，潘东应承担主要过错责任，一审判决认定潘东承担50%的责任，已经减轻了潘东应负的责任，应认定潘东负70%的责任为宜。二、一审判决对潘东主张的各项损失认定正确，但应由潘东承担70%的责任。（一）关于治疗糖尿病和高血压的费用，该费用因医院要求潘东在血糖控制稳定后才能进行眼科手术治疗而产生，但如上文所述，潘东对本次事件的发生具有重大过错，从而导致其自身受伤害后需要降血糖才能进行手术，在各方未就申请鉴定的情况下，潘东本项治疗与本次事故的关联度按70%确定为宜。（二）关于误工费。潘东提供了佛山市南海新恒贸易有限公司的工资表以证明其收入，但该公司的法定代表人是潘东的胞弟，不能排除工资表存在伪造的可能性，而且，工资表中的工资和社会保险参保缴费证明中记载的缴费工资数额差异较大，一审法院按照2018年度城镇私营单位就业人员年平均工资的标准计算误工费正确，应予维持。（三）关于加急费。该费用不是必然发生的费用，潘东主张没有鉴定报告便难以与西樵市政办协商的理由不能成立。一审法院对该项费用不予支持正确。（四）关于精神损害赔偿。如上所述，潘东对本次事件的发生具有重大过错，其应对本次事件承担主要责任，故潘东该项请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持正确，应予维持。综上所述，潘东的上诉请求没有任何事实及法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。西樵市政办上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回潘东对西樵市政办的全部诉讼请求；2.判令潘东承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、潘东与周伯康的打架行为不是周伯康履行职务的行为，西樵市政办不应对潘东的损失承担赔偿责任。（一）从法院调取的视频可知，在周伯康与潘东发生口头争执后，西樵市政办的多名工作人员立即将二人拉开，制止了双方的争吵，此时潘东、周伯康均已经清楚知道双方不应当继续争执甚至打架。但潘东与周伯康不听劝阻，而是任凭个人情绪发展，此时已经是潘东与周伯康个体之间的对立、矛盾和冲突。双方打架并造成潘东身体受伤，不是因周伯康从事雇佣活动造成的，而仅是在周伯康从事绿化工作期间因私人矛盾升级而导致的，与西樵市政办无关。（二）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”结合本案的事实，周伯康与潘东打架是与周伯康履行职务无关的，西樵市政办不应对此承担赔偿责任，应由潘东、周伯康按照各自的过错分别承担相应的责任。二、潘东对于本次事件的发生存在主要过错，其应对自身损失承担至少70%的责任。法院调取的视频及证人李健发的证言可以证实：1.潘东在行车过程中一直用脏话骂人，是潘东故意制造、引发矛盾；2.潘东在车辆掉头后完全可以离开现场，但潘东故意停车、下车，并与周伯康发生推揉、争执，进一步引发矛盾升级；3.潘东在被周围的人制止、拉开后，又主动挑衅踢周伯康一脚，诱发周伯康反击造成潘东受伤。从事件的起因、经过及结果来看，潘东受伤是在潘东主动的行为主导下发生的，潘东对于本次事件的发生，相较于周伯康具有更大的过错。因此，潘东应按其过错程度承担70%的责任。一审法院认定潘东承担50%的责任，与事实不符。三、一审计算的赔偿项目有误。（一）关于医疗费。潘东第二次住院是治疗糖尿病和高血压，潘东自身有该二项疾病。无论出于什么原因进行治疗，该治疗对于潘东都是有利和必需的。因此，潘东第二次住院发生的费用不应计入损失。第二次住院相关的住院伙食补助费等也应随之调整。（二）关于被扶养人生活费。根据潘东提交的户口本记录显示，潘东的母亲虽然已达退休年龄，但其在退休前有工作，退休后也有退休收入，属于有其他生活来源的人员。而计算被扶养人生活费需要被扶养人同时具备无劳动能力又无其他无生活来源的条件。因此，本案不应计算被扶养人生活费。针对西樵市政办的上诉主张，潘东辩称，本案纠纷确实是因雪糕筒被撞而发生，雪糕筒被撞的原因是西樵市政办在上下班高峰期用雪糕筒拦下一条车道，导致交通拥堵。潘东当时刚好经过红绿灯口，西樵市政办绿化作业的方式非常不妥当。当时潘东撞倒雪糕筒的行为虽然存在不当，但也是对西樵市政办不当作业的一种抗议行为。潘东的行为没有造成雪糕筒破损，但周伯康及周伯康的同事却对潘东进行口头辱骂。潘东经过红绿灯掉头时，摇下车窗与周伯康等人进行口头质询，质疑周伯康等人在上下班高峰期作业是否恰当，后引发口舌之争。周伯康从作业的路基走到潘东车前，并用拿着铁铲要殴打潘东，周伯康的该动作导致矛盾升级。在整个事件中，周伯康的行为与其职务密切联系，一审法院对此认定正确。从完整视频可看到，周伯康的行为始终占据上风。周伯康手持铁铲进行推搡，潘东之后的行为是被周伯康之前的行为所激怒的反击，潘东反击的力度与周伯康对潘东的推搡和用铁铲作势殴打的行为比较是非常轻微的。而且，视频上没有反映周伯康的脚是否被潘东踢到，反而是周伯康的同事踉跄往前碰撞了周伯康，但周伯康不问青红皂白便对潘东进行殴打，周伯康的殴打的动作非常暴力，潘东毫无还手之力。在整个事件过程中，西樵市政办的工作人员没有任何阻拦。潘东眼睛致残的损害后果完全是周伯康造成的，周伯康对于本次事件有重大过错，一审法院却将潘东、周伯康的责任同等化，极为不公。对于赔偿数额的认定，详见潘东的上诉意见。针对西樵市政办的上诉主张，周伯康辩称，认同一审判决关于周伯康事发时在履行职务及由西樵市政办承担相应责任的认定，其他答辩意见与周伯康对潘东的答辩意见一致。潘东向一审法院起诉请求：1.西樵市政办向潘东支付各项人身损害赔偿损失合共471224.29元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止，以中国人民银行同期贷款利率计付）；2.周伯康及其法定代理人潘贵芬在上述诉讼请求范围内承担共同连带责任；3.本案诉讼费用由西樵市政办、周伯康及潘贵芬承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、西樵市政办应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿159047.48元予潘东；二、周伯康对西樵市政办上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回潘东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2856.12元，减半收取计1428.06元（潘东已预交），由潘东负担780.44元，由西樵市政办负担647.62元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予潘东，一审法院不另收退。周伯康对西樵市政办上述受理费承担连带清偿责任。二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。经审查，除一审法院于2019年7月30日作出（2019）粤0605刑初2025号刑事判决，认定潘东对本案的引发具有重大过错，并判决周伯康犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年外，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。另查明，一审法院于2019年7月30日作出（2019）粤0605刑初2025号刑事判决，认定潘东对本案的引发具有较大过错，并判决周伯康犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。本院认为，本案为健康权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕潘东、西樵市政办的上诉请求进行审理。针对本案的二审争议，本院分析如下：关于责任划分问题。经审查，潘东因不满西樵市政办在上下班高峰期进行绿化作业而故意开车撞倒西樵市政办工作人员摆放的雪糕筒，且潘东主动下车与西樵市政办的工作人员发生口舌之争，其后潘东与西樵市政办的工作人员周伯康的矛盾进一步升级，潘东遂先行踢了周伯康一脚，最终引发周伯康反击造成潘东受伤，由此可见，潘东对于本次事件的发生存在明显过错；虽然本次事件后来是因潘东先行踢了周伯康一脚才引发周伯康反击，但从现场监控视频来看，潘东的踢脚行为并未对周伯康造成实质性的人身威胁，在此情形下，周伯康便对潘东进行猛烈打击，并造成潘东左眼严重损伤，可见周伯康对于潘东的身体损伤也明显存在过错。综合本案的实际情况，一审法院酌定由潘东、周伯康各承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。关于西樵市政办应否担责的问题。本案中，西樵市政办应否承担责任关键在于周伯康在事发时是否在履行职务。对此，本院认为，本次事件发生在西樵市政办绿化作业期间，因潘东开车撞倒雪糕筒的行为影响了西樵市政办的正常作业，西樵市政办的工作人员包括周伯康才与潘东发生争执，可见，周伯康是为了维护西樵市政办的利益才与潘东产生矛盾，而周伯康伤害潘东也并非是周伯康为达到个人不法目的行为。故从事件发生的时间、地点、场合以及行为的受益人等方面进行分析，周伯康的行为与其职务有着内在联系。因此，一审法院认为周伯康在履行职务过程中致人损害并认定西樵市政办应当承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于各赔偿项目的核定问题。第一，关于潘东第二次住院期间的费用。经审查，从潘东第二次住院的诊疗记录情况来看，医院建议潘东继续针对血糖控制治疗后至眼科手术治疗，故潘东该次治疗产生的费用与本次事件存在一定关联。但诊疗记录同时反映了潘东前列腺增生症、混合型高脂血症等，现有证据不能证明潘东的相关治疗与本次事件存在必然联系，故一审法院结合本案的情况，酌定潘东该次治疗与本次事件有关联的医疗费按50%计算，并无不当，本院予以维持。另外，因潘东该次住院治疗确实与本次事件相关，故一审法院按照潘东的住院期间计算住院伙食补助费，并无不当，本院亦予维持。第二，关于误工费。经审查，潘东提供的证据不足以证明其实际收入、因误工减少的损失以及潘东需要误工至定残前一天，故一审法院根据本案的实际情况，参照城镇私营单位就业人员平均工资标准按误工时间100天计算潘东的误工费，并无不当，本院予以维持。第三，关于被扶养人生活费。经审查，潘东的母亲吴丽庄已达80多周岁，故一审法院根据本案的实际情况计算被扶养人生活费，并无不当，本院予以维持。第四，关于加急费。经审查，潘东主张因鉴定事宜产生的加急费并不属于必然发生的费用，故一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。第五，关于精神损害抚慰金。经审查，潘东对于本次事件的发生存在明显过错，故一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，潘东、西樵市政办的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3223.99元，由上诉人潘东负担1928.76元，上诉人佛山市南海区西樵镇市政管理办公室负担1295.23元。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二〇年六月二十四日书记员  陈倩晴