福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民再87号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：厦门众途网络科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路287-309号201单元K区70室。 法定代表人：李明珍，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏永达，福建英合律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘安慧，女，1984年10月26日出生，侗族，住贵州省黎平县。 委托诉讼代理人：段永彬，系刘安慧丈夫。 再审申请人厦门众途网络科技有限公司（以下简称众途公司）因与被申请人刘安慧劳动争议一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终521号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月30日作出（2019）闽民申1394号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 众途公司再审请求：1、撤销福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终521号民事判决第一项、第三项；2、改判众途公司向刘安慧支付2017年4月1日至5月25日工资及提成82268.5元、众途公司不应向刘安慧支付解除劳动关系赔偿金216554元。事实与理由：（一）二审法院未认定刘安慧泄漏众途公司商业秘密的事实，导致认定众途公司非法解除劳动关系是错误的。在二审期间，众途公司向二审法院提交了新的证据，分别是众途公司系统加密截图和照片、电脑后台监控截图组、众途公司系统信息截图组等，上述证据与其他证据可以相互印证，证实刘安慧在工作期间，通过企业QQ将客户名单发送至名称为“段永彬”的个人QQ，段永彬系刘安慧丈夫，其丈夫是与众途公司业务无任何关联的第三方。根据双方签订的《保密协议》，违反本协议规定，为他人窃取、刺探、收买或违章提供甲方商业秘密的。众途公司有权解除与刘安慧的劳动关系且无需向刘安慧支付任何赔偿。（二）二审法院在认定刘安慧2017年5月份的工资及提成收入时，未扣除刘安慧所负责团队的团队开支费用是错误的。根据《4月结算工资明细表》载明了刘安慧所负责的团队在2017年4月份的工资收入应当扣除团队支出等。即团队开支的数额不可能为零。但是二审法院在认定2017年5月份工资收入时，并未扣除团队支出，明显与事实不符。（三）二审法院认定刘安慧的平均月工资标准为43310.8元是错误的，导致经济补偿金计算错误。二审法院确认双方劳动关系于2017年5月26日解除，那么在劳动关系解除的前12个月即2016年5月至2017年4月。根据刘安慧提供的农业银行账户明细，即前12个月的工资总收入为391288元+46538元=437826元，故刘安慧的平均月工资为437826元/12个月=36485.5元，并非刘安慧所主张的43310.8元。（四）二审判决认定众途公司应向刘安慧支付解除劳动关系赔偿金216554元，属于适用法律错误。根据劳动合同法第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”根据厦门市人力资源和社会保障局发布的《关于全市在岗职工平均工资执行口径有关问题的通知》（厦人社［2017］135号），厦门市2016年度职工月平均工资为5768元。本案中，按照二审法院认定的刘安慧的月平均工资，明显超过了厦门市2016年度职工月平均工资的三倍。因此，众途公司向刘安慧支付经济补偿的标准按职工平均工资的三倍的数额支付即可，即5768元*3*5个月=86520元，而非二审法院认定的216554元。 刘安慧辩称，众途公司违法解除劳动合同的事实清楚，刘安慧没有泄露公司的商业秘密，没有造成公司的损失。刘安慧是销售团队负责人，月提成比例按团队业绩35%计提，团队开支为公司负责，与刘安慧无关。一二审审理过程众途公司未对赔偿金的数额及计算方式提出任何异议，应视为认可赔偿金。工资应是应发工资，还应包括被扣除的个人所得税及社保费，绩效资金等，所以刘安慧的月平均工资还应高于二审认定的43310.8元。请求驳回众途公司的再审，维持二审判决。 众途公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令众途公司向刘安慧支付2017年4月1日至5月25日工资及提成合计82268.5元；2.判令众途公司不应向刘安慧支付2017年1月至6月山东美车仔运营商结算款提成合计40000元；3.判令众途公司不应向刘安慧支付解除劳动关系赔偿金合计216554元。 一审法院认定事实：2017年3月18日，刘安慧与众途公司签订一份《劳动合同》及《保密协议》和《竞业禁止协议》，任销售一职，后调整负责山东业务。合同期限至2019年3月17日止。众途公司为刘安慧缴交社会保险。众途公司发放刘安慧的工资及提成至2017年3月份。 2017年6月12日，刘安慧与众途公司因支付工资等发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决众途公司：一、支付2017年4月1日至5月31日的工资152980.55元（2017年4月份工资：203469元×抽成35%-团队开支24676元+2017年5月份工资：300000元×抽成20%+132633元×抽成35%）；二、支付2017年1月份至6月份山东美车仔云运营商结算款提成40000元（100000元×抽成40%）；三、支付违法解除劳动关系的赔偿金216554元（平均月工资43310.8元×5个月）；四、为刘安慧办理退工手续并返还刘安慧出资购买的设备。2017年7月31日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案【2017】318号裁决书，裁决：一、众途公司支付刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日期间的工资以及提成152980.55元；二、众途公司支付刘安慧2017年1月1日至2017年5月26日期间山东美车仔运营商结算款提成40000元；三、众途公司支付刘安慧违法解除劳动关系的赔偿金216554元；四、众途公司为刘安慧办理退工手续；五、驳回刘安慧的其他仲裁请求。众途公司对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。 审理中，众途公司提供刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日提成82268.5元明细，但明细没有刘安慧的签名，且刘安慧不予认可。众途公司提供案外人济南通海汽车用品有限公司出具的不存在2017年1月至6月其司向众途公司支付款项的《证明》，济南通海汽车用品有限公司未出庭作证，且刘安慧不予认可。 一审法院认为，刘安慧与众途公司存在劳动合同关系，刘安慧的合法权益应当受到保护。(一)关于支付2017年4月1日至2017年5月26日的工资及运营商提成的问题。首先，关于2017年4月份的工资问题。刘安慧提交了《4月结算工资明细表》作为证据，证明其4月份的工资数额，众途公司对该证据的真实性也予以认可。同时查明，刘安慧的工资众途公司只发放至2017年3月份。因此，采信刘安慧2017年4月份的工资数额以及众途公司拖欠的数额。其次，关于2017年5月份的工资问题。刘安慧的工资众途公司只发放至2017年3月份。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）及《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）之有关规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故众途公司对刘安慧的月工资标准及实际领取情况负有举证责任。众途公司提供刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日提成82268.5元明细，但明细没有刘安慧的签名，且刘安慧不予认可。众途公司未能举证证明刘安慧的月工资标准、提成及实际领取情况，应承担举证不能的后果。因此，对刘安慧所主张的众途公司拖欠其工资、提成的具体期间及数额均予以确认。综上，众途公司请求向刘安慧支付工资、提成82268.5元的请求，不予支持。(二)关于支付2017年1月至6月的山东美车仔运营商结算款提成的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及《工资支付暂行规定》之有关规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故众途公司对刘安慧的提成标准及实际领取情况负有举证责任。众途公司提供济南通海汽车用品有限公司出具的不存在2017年1月至6月其司向众途公司支付款项的《证明》，由于济南通海汽车用品有限公司未出庭作证，无法判定证明的真伪，且刘安慧不予认可，故对该《证明》不予采信，众途公司应承担举证不能的后果。因此，对刘安慧所主张的众途公司拖欠其提成的具体期间及数额均予以确认。综上，众途公司请求不应向刘安慧支付提成40000元的请求，不予支持。(三)关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，众途公司应当就刘安慧违反保密义务承担举证责任。本案中，众途公司提供《QQ聊天记录》作为证据，证明刘安慧通过其个人QQ向第三人段文彬发送材料。但是根据众途公司提供的该份证据中无法体现刘安慧向第三人发送的材料属于众途公司的商业秘密。因此对于众途公司的主张，不予采信。关于解除劳动关系的时间。刘安慧自2017年5月26日后未再向众途公司提供劳动，且根据众途公司提供的《2017年5月26日报警回执》及刘安慧提供的经众途公司确认的《录音》，均体现双方劳动关系于2017年5月26日解除。因此，对于刘安慧的主张，依法予以采信，即确认双方劳动关系于2017年5月26日解除。关于月工资标准的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及《工资支付暂行规定》之有关规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故众途公司对刘安慧的月工资标准负有举证责任。虽然众途公司提供了《劳动合同》证明刘安慧的月工资标准，但是众途公司提交的该份《劳动合同》签订时间为2017年3月18日，并无法证明解除劳动关系前12个月的平均工资标准。因此，众途公司未能举证证明刘安慧的月工资标准，依法应承担举证不能的后果。对刘安慧关于平均月工资标准为43310.8元/月的主张，依法予以采信。综上，众途公司的行为系违法解除劳动关系的行为，依法应向刘安慧支付赔偿金。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。刘安慧要求众途公司支付违法解除劳动关系的赔偿金请求，符合法律规定，依法予以支持。众途公司不应向刘安慧支付解除劳动关系赔偿金216554元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、众途公司应于判决生效之日起七日内一次性支付刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日期间工资及提成152980.55元；二、众途公司应于判决生效之日起七日内一次性支付刘安慧2017年1月1日至2017年5月26日期间山东美车仔运营商结算款提成40000元；三、众途公司应于判决生效之日起七日内一次性支付刘安慧违法解除劳动关系赔偿金216554元；四、众途公司应于判决生效之日起七日内为刘安慧办理退工手续；五、驳回众途公司的其他诉讼请求。 众途公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。 二审法院认定事实与一审法院基本一致。另外，二审法院采信了众途公司申请的证人张某1的语言，认定张某1出具的《证明》的真实性。同时认定众途公司与刘安慧之间关于《保密协议》的纠纷，已经过厦门市中级人民法院审理判决，已发生法律效力。 二审认为，（一）关于刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日的工资及运营商提成。双方劳动关系于2017年5月26日解除。关于刘安慧的工资，众途公司只发放至2017年3月份。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”和《工资支付暂行规定》第六条规定的“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，众途公司对刘安慧的月工资标准及实际领取情况负有举证责任。众途公司主张刘安慧2017年4月1日至5月26日提成82268.5元，并提供2017年4、5月刘安慧提成结算单，王秀芝、王燕萍医社保记录及其2017年4、5月工资收入、提成结算单。二审法院认为，2017年4、5月提成结算单没有刘安慧签名，刘安慧亦不予认可，王秀芝、王燕萍的工资收入、提成结算单亦与本案无关联性。众途公司所举证据不足以证明刘安慧的月工资标准、提成情况。从双方对工资和提成的陈述看，分歧主要是提成计算方式，即是否存在团队提成以及团队负责人的提成是否高于其他成员。众途公司确认刘安慧是负责人，但认为负责人与一般销售人员提成是一样的，不存在负责人按团队业绩提成的情况。但是众途公司对其所称提成方法未能提供相应证据证明。刘安慧就其所称提成方法，提供了2017年“新开端口”提成表和3月份收款、提成明细表佐证。上述表格内容与刘安慧实际收到的款项金额及其所陈述提成方法吻合。众途公司对该提成表的真实性不认可，但未能提供相反证据反驳。综上分析，众途公司关于刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日提成应为82268.5元的主张，证据不足，不予采信。（二）关于刘安慧2017年1月至5月26日山东美车仔运营商结算款提成问题。众途公司二审申请了证人张某2出庭，证明通海公司与众途公司之间没有账务往来。张某2的证言能与众途公司一审提供的通海公司出具《证明》相互印证。虽然刘安慧不予认可，但其提交的证据并不足以反驳。因此，刘安慧主张众途公司应支付2017年1月至5月26日山东美车仔运营商结算款提成40000元，证据不足，不予支持。（三）关于众途公司是否应当向刘安慧支付违法解除劳动合同赔偿金问题。众途公司主张刘安慧泄露公司客户名单的行为违反双方之间的《保密协议》，公司有权解除劳动关系。二审法院认为，双方关于履行《保密协议》的纠纷已经厦门市中级人民法院（2017）闽02民终5410号生效判决作出处理，该判决认定众途公司提供的证据不足以证明刘安慧泄露秘密以及因此给公司造成损失。因此，众途公司以此为由解除双方的劳动合同，证据不足。众途公司主张刘安慧提供虚假医嘱其有权解除双方劳动合同，亦缺乏事实和法律依据。综上所述，因众途公司二审提供新证据，众途公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决关于山东美车仔运营商结算款提成问题的认定应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初12781号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初12781号民事判决第二项、第五项；三、驳回众途公司的其他诉讼请求。 再审审查中，众途公司对刘安慧一审提供的《4月结算工资明细表》真实性没有异议，并认为刘安慧2017年5月的工资计算应适用同一计算标准。刘安慧对众途公司提供的《厦门市人力资源和社会保障局发布的《关于全市在岗职工平均工资执行口径有关问题的通知》中记载的厦门市2016年度职工月平均工资为5768元，不持异议。 本案的争议焦点为（一）关于众途公司是否属于违法解除劳动关系的问题。（二）关于刘安慧2017年5月份的工资及提成收入计算是否应扣除团队开支费用的问题。（三）关于众途公司应向刘安慧支付的经济赔偿金数额的认定问题。 本院再审认为，（一）关于众途公司是否属于违法解除劳动关系的问题。已经生效厦门市中级人民法院（2017）闽02民终5410号判决已作出认定，众途公司提供的证据不足以证实刘安慧泄露商业秘密以及造成众途公司经济损失的事实，因此众途公司主张其系因刘安慧泄露商业秘密而解除双方劳动关系不属于违法解除，与生效判决认定的事实不符，理由不能成立。 （二）关于刘安慧2017年5月份的工资及提成收入计算是否应扣除团队开支费用的问题。根据双方当事人认可的《4月结算工资明细表》载明了刘安慧4月份的工资提成计算方式为“203469元×抽成35%-团队开支24767元=46538元”。因此刘安慧工资收入应扣除团队开支。而刘安慧提供的“2017年5月份工资：300000元×抽成20%+132633元×抽成35%”未扣除团队开支。由于团队开支客观存在，二审判决以刘安慧对团队开支不予认可而不予认定，明显有违客观事实。鉴于2017年5月的团队业绩高于2017年4月份的业绩，5月份的团队开支应不低于4月份的团队开支。因此本院酌情认定5月份的团队开支按4月份团队开支24767元计算，因此刘安慧5月份的工资提成收入应为“300000元×抽成20%+132633元×抽成35%-24767元=81654元”双方当事人对刘安慧2017年4月的工资提成收入46538元不持异议，因此刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日期间工资及提成为46538元+81654元=128192元。二审判决对此认定有误，本院予以纠正。 （三）关于众途公司应向刘安慧支付解除劳动关系赔偿金数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”以及根据厦门市人力资源和社会保障局发布的《关于全市在岗职工平均工资执行口径有关问题的通知》载明“厦门市2016年度职工月平均工资为5768元”。无论按照二审认定的刘安慧月平均工资43310.8元，还是众途公司申请再审主张的刘安慧月平均工资36485.5元，均高于厦门市2016年度职工月平均工资的三倍即5768元×3=17304元。按上述法律规定，刘安慧支付经济补偿金的标准应按该地区上一年度职工平均工资三倍的数额计算，即5768元×3×5=86520元。二审判决在赔偿金的计算方面存在适用法律错误，本院亦予以纠正。 综上所述，众途公司的申请再审请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终521号民事判决第二项。 二、维持福建省厦门市思明区人民法院(2017)闽0203民初12781号民事判决第四项，即厦门众途网络科技有限公司应于判决生效之日起七日内为刘安慧办理退工手续。 三、撤销福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终521号民事判决第一项和第三项。 四、变更福建省厦门市思明区人民法院(2017)闽0203民初12781号民事判决第一项为厦门众途网络科技有限公司应于判决生效之日起七日内一次性支付刘安慧2017年4月1日至2017年5月26日期间工资及提成128192元。 五、变更福建省厦门市思明区人民法院(2017)闽0203民初12781号民事判决第三项为厦门众途网络科技有限公司应于判决生效之日起七日内一次性支付刘安慧违法解除劳动关系赔偿金86520元。 六、驳回厦门众途网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费10元，由厦门众途网络科技有限公司各负担5元、刘安慧各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李为民 审 判 员 陈乐思 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年六月二十日 法官助理 林三凤 书 记 员 陈美燕 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。