湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂02刑终14号原公诉机关黄石市铁山区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁章汉，男，1970年9月13日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化，系荆州市郢都景苑商业管理有限公司总经理，住荆州市荆州区。因犯单位行贿罪于2018年12月28日被襄阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯串通投标罪于2016年7月25日被黄石市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。因涉嫌犯串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪于2017年3月27日被黄石市公安局取保候审。2018年7月18日被铁山区人民法院取保候审。2019年11月29日被铁山区人民法院监视居住。辩护人董文高，湖北真武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐何清，男，1972年7月16日出生于湖北省江陵县，汉族，高中文化，系荆州市郢都景苑商业管理有限公司法定代表人，住荆州市沙市区。因涉嫌犯串通投标罪于2016年8月24日被黄石市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。因涉嫌犯串通投标罪于2017年2月27日被黄石市公安局取保候审。2018年7月18日被铁山区人民法院决定取保候审。辩护人刘志，湖北易圣律师事务所律师。原审被告人李德坤，男，1972年5月8日出生于湖南省益阳市，汉族，高中文化，系湖北金采建设有限公司总经理，住荆州市沙市区。2016年8月9日因犯单位行贿罪、行贿罪被湖北省红安县人民法院判处有期徒刑一年三个月。2017年12月7日因犯单位行贿罪被湖北省洪湖市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯串通投标罪、非国家工作人员受贿罪于2018年7月9日被黄石市公安局取保候审。2018年7月18日被铁山区人民法院取保候审。2020年4月10日经铁山区人民法院决定监视居住。黄石市铁山区人民法院审理黄石市铁山区人民检察院指控原审被告人丁章汉、齐何清、李德坤犯串通投标罪一案，于2019年11月29日作出（2019）鄂0205刑初16号刑事判决。原审被告人丁章汉、齐何清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、湖北省江北监狱中心监区关押点新建工程第三标段（以下简称江北监狱三标段）串通投标的事实2013年5、6月间，丁章汉得知江北监狱三标段拟在湖北省公共资源交易中心公开招标的信息后，通过关系人找到湖北省建工第二建设有限公司（以下简称湖北二建、另案处理）分管经营的副总经理陈金宝（另案处理），提出想借用湖北二建的名义参与江北监狱三标段的投标，中标后向湖北二建支付管理费。同时为保证中标率，丁章汉请求陈某帮忙另外找几家公司参与陪标。陈某表示同意并安排该公司负责招投标事宜的经营部经理张某具体经办。张某随即联系了宝业湖北建工集团有限公司（以下简称宝业集团、另案处理）、湖北楚安建筑工程有限公司（以下简称楚安）、武汉钢铁集团民用建筑工程有限责任公司（以下简称武钢）等多家单位报名参与陪标。资格预审结果公布后，六家单位入围（含上述四家单位）获得投标资格。丁章汉了解到入围的另外两家公司即湖北冶金建设有限公司（以下简称冶金）和福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南）系李德坤联系的陪标单位后，向李德坤提出由其支付10万元、李德坤安排这两家公司帮助丁章汉陪标的提议。随后，丁章汉支付10万元现金给李德坤，李德坤收下该笔现金后，安排其公司负责招标事宜的赵某2具体经办冶金、闽南两公司的陪标事宜。2013年7月29日，因投标单位需缴纳投标保证金10万元，丁章汉将40万元人民币转给陈某的个人账户，由陈某转到湖北二建公司账户，再由湖北二建分别转款10万元给楚安、武钢，再由上述单位转到湖北省公共资源交易中心指定账户缴纳了投标保证金，因宝业集团系湖北二建集团公司，湖北二建直接缴纳了保证金。同时，丁章汉将20万元现金交给赵某2，由赵某2转交冶金和闽南分别缴纳了投标保证金。与此同时，湖北二建开始编制湖北二建、宝业集团、楚安及武钢四家单位的投标文件，李德坤安排编制冶金和闽南公司的投标文件。在投标文件编制过程中，为确保湖北二建中标，陈某安排以湖北二建的报价为基础，其余五家单位的报价均在此基础上上浮1％至2％，从而保证湖北二建商务报价得分最高。商务报价确定后，陈某告知丁章汉并经丁章汉同意，完成了投标文件的编制并找上述六家公司盖章封标。2013年8月6日，湖北二建顺利中标，中标金额34624100元。2014年5月项目竣工，丁章汉支付湖北二建管理费55万元。经黄石荆山联合会计师事务所鉴定，该项目获利最小值为2769934.65元。二、湖北省江北监狱中心监区关押点新建工程第四标段（以下简称江北监狱四标段）串通投标的事实2013年8月间，齐何清得知江北监狱四标段拟在湖北省公共资源交易中心公开招标的信息后，想复制丁章汉中标模式，遂找到陈某提出借用资质参与投标，同时为保证中标率，齐何清请求陈某帮忙另外找几家公司参与陪标。因一家公司不能在同一工程中多次中标的招投标相关规定，陈某提议可以借用宝业集团名义参与投标，并向宝业集团分管经营的副经理戴某（另案处理）告知此事，戴某表示同意并联系武汉傅友建设集团有限公司（以下简称傅友）参与陪标。之后，陈某安排张某用湖北二建帮助陪标，张某又联系楚安参与陪标，戴某以宝业集团和傅友报名投标。资格预审结果公布后，上述四家单位均入围，获得投标资格。2013年9月12日，因每家单位需缴纳投标保证金8万元，齐何清将32万元人民币转给陈某的个人账户，由陈某转到宝业集团账户，再由宝业集团分别转款8万元给湖北二建、楚安和傅友，再由上述单位转到湖北省公共资源交易中心指定账户缴纳投标保证金。与此同时，戴某安排编制上述四家单位的技术标投标文书，湖北二建安排编制上述四家单位的商务标。商务报价确定后，齐何清要求宝业集团报价按拦标价下浮3个点，其他几家单位的报价在此基础上上浮，从而保证宝业集团商务报价得分最高。陈某按照齐何清要求完成了投标文件的编制并找各单位盖章封标。2013年9月24日，宝业集团顺利中标，中标价17731900元。2014年10月项目竣工，齐何清支付宝业集团管理费29.55万元。经黄石荆山联合会计师事务所鉴定，该项目获利最小值为1418552.85元。另查明，丁章汉于2018年12月28日因犯单位行贿罪被襄阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。判决已发生法律效力。李德坤于2016年8月9日因犯单位行贿罪、行贿罪被红安县人民法院决定执行有期徒刑一年三个月，于2017年12月7日因犯单位行贿罪被洪湖市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。缓刑考验期间自2017年12月19日起至2018年12月18日止。判决已发生法律效力。湖北二建及陈金宝、宝业集团及戴鹏斌因本案串通投标事实被铁山区人民检察院作出不起诉决定。湖北二建退出违法所得55万元，陈某退出违法所得5万元。宝业集团退出违法所得29.55万元。本案案发后，丁章汉、齐何清、李德坤均自动投案，如实供述本案犯罪事实。2016年9月6日，李德坤向黄石市公安局经济犯罪案件侦查支队退出违法所得10万元。2017年8月16日，丁章汉向黄石市公安局经济犯罪案件侦查支队退出违法所得100万元。齐何清向黄石市公安局经济犯罪案件侦查支队退出违法所得60万元。本案在审理过程中，荆州市沙市区社区矫正局接受黄石市铁山区人民检察院委托分别对李德坤、齐何清进行审前社会调查，出具评估意见，同意接收李德坤进行社区矫正；齐何清符合社区矫正监管条件，建议适用非监禁刑罚。认定上述事实，有经原审庭审质证的常住人口基本信息、扣押清单、湖北省暂扣款物票据、到案经过、刑事判决书、执行通知书、调查评估材料、江北监狱三标段、四标段招标资料汇编、工商登记资料等书证,证人赵某1、张某、徐某等人的证人证言,黄石荆山联合会计师事务所黄荆师[2016]鉴字第34号、第36号司法鉴定意见书,被告人丁章汉、齐何清、李德坤的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人丁章汉、齐何清、李德坤分别与湖北建工、宝业集团及直接负责的主管人员共同串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。丁章汉因犯单位行贿罪已被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同串通投标过程中，丁章汉系犯意提起者及具体安排实施者，系主犯。李德坤从中予以配合，起帮助作用，系从犯，可以从轻处罚。丁章汉、齐何清、李德坤自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。丁章汉、齐何清、李德坤退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑齐何清、李德坤的犯罪情节、悔罪表现，结合调查评估意见，可对齐何清、李德坤适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：（一）被告人丁章汉犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691刑初137号刑事判决书对被告人丁章汉所宣告的缓刑，与前罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人齐何清犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；（三）被告人李德坤犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；（四）被告人丁章汉、齐何清、李德坤退出的违法所得共计一百七十万元予以追缴，上缴国库（丁章汉一百万元、齐何清六十万元、李德坤十万元）；剩余违法所得一百零六万九千九百三十四元六角五分继续从丁章汉、李德坤处追缴；剩余违法所得五十二万三千零五十二元八角五分继续从齐何清处追缴，上缴国库。原审被告人丁章汉提出上诉理由如下:1其在串通投标过程中，既不是组织者也不是主要实施者，不属于主犯；2、鉴定意见根据中标金额计算，未考虑实际增补工程量、工程款结算时间等因素，与实际结算情况有重大误差。原判据此认定违法所得数额错误;3、其适用缓刑符合法律规定，希望二审改判其缓刑。丁章汉的辩护人提出以下辩护意见：1、丁章汉通过湖北二建参与投标，一审判决丁章汉承担串通投标的全部刑事责任，违背罪刑相一致原则。2、本案不属于在缓刑考验期间发现的漏罪，对丁章汉撤销缓刑的理由不成立。3、第三标段工程的利润认定有误，并且将全部利润均作为丁章汉的违法所得继续予以追缴，处罚不公。二审期间，丁章汉及其辩护人提交五组证据：1、丁章汉疫情期间个人捐赠现金发票、定向捐赠防控物资证明，拟证明丁章汉积极参与社会慈善事业，疫情期间捐款捐物；2、湖北一科制药有限公司复工复产审批表、复工复产返岗职工花名册，拟证明丁章汉负责的企业属第一批复工复产企业，对其判处缓刑有利于企业稳定；3、荆州经济开发区招商局《关于对丁章汉酌情考虑判处缓刑》的情况说明，拟证明当地政府恳请对丁章汉判处缓刑；4、辩护人从江北监狱调取《关于湖北省江北监狱中心监区关押点新建工程三标段监舍（西）车间（西）造价咨询报告》，拟证实三标段工程中有部分工程（如水电、门窗）由发包人实际交由其他施工单位承包、该部分工程金额应当从工程价款中予以扣除。5、鉴定费发票、《关于湖北省江北监狱中心监区关押点新建工程三标段监舍（西）、车间（西）招标代理服务费的通知》、证明函，拟证实丁章汉在因本案支付了鉴定费，招投代理服务标费等，应作为成本从违法所得中予以扣除。6、《建设项目资金支付审批表》、《支付凭证》，拟证明三标段工程的支付对象为湖北二建公司，其项目主体自始自终是湖北二建而非丁章汉个人，由于发包人延迟支付工程款，丁章汉个人承担巨额垫款资金成本，上述成本应当从其违法所得中予以扣除。原审被告人齐何清上诉提出第四标段实际施工工程量有所扣减，鉴定意见未予扣除，原判据此认定的违法所得数额事实不清，适用法律错误。齐何清的辩护人提出一审判决认定的齐何清违法所得数额有误的辩护意见。并提交湖北荆州农村商业银行股份有限公司万达支行结清证明、银行流水、江北监狱四标段中标服务费发票、鉴证咨询服务会计鉴定费发票，拟证实因湖北监狱延迟付款，期间齐何清支付银行贷款利息及齐何清所缴纳招票代理费、鉴定费均应计入成本，从违法所得数额中予以扣减。经二审审理查明，原判认定原审被告人丁章汉、齐何清犯串通投标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人丁章汉提出其不是主犯及其辩护人提出不应由丁章汉承担串通投标的全部刑事责任，违背罪刑相一致原则的辩护意见，经查认为，湖北二建因本案串通投标事实已被人民检察院作出不起诉决定。丁章汉为提高中标概率，通过围标的方式实际操控投标报价参与投标，其行为违背公平公正的竞争原则，严重扰乱了市场竞争和管理秩序，原判认定其构成串通投标罪，并依法追究其刑事责任并无不当。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人丁章汉、齐何清及其各辩护人提出原判认定的违法所得数额有误的上诉理由及辩护意见，经查认为，二审期间，原审被告人丁章汉及其辩护人提交疫情期间捐款物和复工证明与本案无关。丁章汉2019年12月7日交纳鉴证咨询服务费、会计鉴定费6万元、齐何清2019年12月7日交纳鉴证咨询服务费、会计鉴定费6万元不属于涉案工程支出，丁章汉、齐何清缴纳招投票代理费系为实现串通投标而支出，均不能从违法所得中扣除。原审被告人丁章汉提供的支付凭证及被告人齐何清及其辩护人提交的贷款结清证明及银行流水，不能证实该贷款与涉案工程有直接关联，不予采信。黄石荆山联合会计师事务黄荆师【2016】鉴定第34号司法鉴定意见书对应税收入额的确定已明确在尚未通过竣工决算审核的情况下，根据湖北省建设工程施工合同确认的合同价值计算应税收入额，即获利所得。湖北省江北监狱中心监区工程项目完成了竣工决算审核后，则根据最终确定的该项目建设工程造价金额与合同价款的差额调整应税收入额。根据丁章汉及其辩护人提交从湖北省江北监狱调取《关于湖北省江北监狱中心监区关押点新建工程三标段监舍（西）车间（西）造价咨询报告》咨询内容：施工方原合同总价为34624183.16元，扣除非本合同施工的门窗等工程2259351.58元，实际本合同总价为32364831.58元，结算审定金额为36765960.81元，该咨询报告中合同结算金额较原合同总额增加4401129.23元。结算审核金额超出原合同价款，据此重新计算的获利所得将超出鉴定意见计算的获利所得。依据上诉不加刑原则，二审不能加重对被告人丁章汉的处罚，故对此项予以维持。原审被告人丁章汉、齐何清及各自辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人丁章汉及其辩护人提出应对丁章汉适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查认为，丁章汉系在缓刑考验期内有漏罪，原判依照《刑法》第七十七条规定，撤销缓刑，数罪并罚，符合法律规定。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年六月二十二日法官助理艾楠书记员付晓