陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终8202号上诉人（原审原告）：侯亚勤。委托诉讼代理人：段旻，陕西英博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司。委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁丽，陕西秦石律师事务所实习律师。上诉人侯亚勤与上诉人西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司（以下简称“枫叶物业公司”）因劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人侯亚勤及其委托诉讼代理人段旻，上诉人枫叶物业公司之委托诉讼代理人田磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。侯亚勤上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判枫叶物业公司支付拖欠的周六周日加班工资113563元；2.枫叶物业公司支付侯亚勤解除劳动合同的经济补偿金24700元；3.枫叶物业公司支付侯亚勤失业保险损失29160元；4.枫叶物业公司支付侯亚勤服装押金200元；5一、二审案件受理费由枫叶物业公司承担。事实及理由：一审法院采信西安市人力资源和社会保障局批复的已失效的审批文件认定侯亚勤工时制度属于认定事实错误。不定时仅适用于特定岗位，侯亚勤系保洁岗位，不适用不定时工作时制。枫叶物业公司在西安市人力资源和社会保障局2011年8月1日审批到期后未通过延续审批，而就劳动合同期限内是否一直适用不定时系用人单位的举证责任。枫叶物业公司未提供已经安排侯亚勤每年休息111天的证据，应承担不利后果。枫叶物业公司掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，应由用人单位承担不利后果。双方劳动关系存续期间，因枫叶物业公司拖欠加班工资、拒不缴纳社保、拒不支付工伤医疗费导致侯亚勤被迫辞职，枫叶物业公司应向侯亚勤支付经济补偿金。枫叶物业公司答辩称，其公司不同意侯亚勤的上诉请求。一审判决第二项对其主张的加班工资、经济补偿金、失业保险损失及服装押金四项请求予以驳回是正确的。因此枫叶物业公司请求维持一审判决第二项。枫叶物业公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判枫叶物业公司不支付侯亚勤2018年和2019年未休年休假工资1720.80元。2.一、二审案件受理费由侯亚勤承担。事实与理由：一审判决的认定事实有误。侯亚勤主张的2018年及2019年未休年休假工资已过一年仲裁时效，且侯亚勤已休带薪年假，不存在支付带薪年假工资的情形。侯亚勤答辩称，1.一审判决所支持的2018年、2019年未休年休假工资未超出仲裁时效。2.枫叶物业所称侯亚勤已休带薪年休假完全是虚构事实。侯亚勤自2010年入职枫叶公司以来，根本未休过一天带薪年休假，而且连基本的双方和法定节假日都不能保证。枫叶公司的主张无依据，请求驳回枫叶公司的全部上诉请求。侯亚勤向一审法院起诉请求：1.枫叶物业公司为侯亚勤补缴劳动关系存续期间养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险（自2010年3月至2019年9月）；2.枫叶物业公司支付侯亚勤经济补偿金24700元（工作9年6个月，补偿9.5个月工资）；3.枫叶物业公司支付侯亚勤带薪年休假工资差额10041元（共计42天）；4.枫叶物业公司支付侯亚勤失业保险损失29160元（每月1620元，18个月）；5.退还服装押金200元；6.枫叶物业公司支付拖欠周六周日加班工资113563元。一审法院认定的事实：侯亚勤分别于2012年1月18日、2013年3月29日签署《参保证明》，并书面承诺：因无原因/农村已办，现自愿放弃参加公司社会保险，由此产生的不利后果由本人自行承担。《参保证明》第4条C项同时载明：自愿放弃参加社会保险权利人员，随时可以向公司提出书面申请参加社会保险。公司将自员工递交申请次月起为其办理社会保险。2012年1月18日,侯亚勤与枫叶物业公司建立劳动关系。2014年12月1日双方签订书面劳动合同中约定，侯亚勤担任保洁工作，合同期限为2年，执行不定时工作制。2019年9月2日侯亚勤当面向枫叶物业公司提出辞职，枫叶物业公司对此表示认可，双方劳动关系于当日解除。劳动关系存续期间，枫叶物业公司未安排侯亚勤休年休假。侯亚勤2018年月平均工资2215元，2019年1-9月平均工资2481元。另查明，2011年8月1日，西安市人力资源和社会保障局批准枫叶物业公司对保洁人员等岗位实施不定时工作制和综合计算工时工作制。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于侯亚勤第一项诉请，社会保险费的征缴纠纷不属于人民法院审理民事劳动争议案件的受理范围，不予支持；关于侯亚勤第二项诉请，侯亚勤书面承诺自愿放弃参加公司社会保险，事后又以用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿金，违反诚实信用原则，不予支持；关于侯亚勤第三项诉请，枫叶物业公司称已安排侯亚勤休年休假，但未提供有效证据，不予采纳。劳动者连续工作满一年，享有带薪年休假。2013年至2017未休年休假工资，因超过仲裁时效，不予支持。双方于2019年9月2日解除劳动关系，故对侯亚勤主张的2018年、2019年未休年休假工资，予以支持。侯亚勤累计工龄未满10年，2018年享有带薪年休假5天，带薪年休假工资为2215元÷21.75天×200%×5天=1018.39元；2019年享有带薪年休假3天，带薪年休假工资为2481元÷21.75天×200%×3天=684.41元，故枫叶物业公司应向侯亚勤支付未休年休假工资1720.80元；关于侯亚勤第四项诉请，侯亚勤书面承诺自愿放弃参加公司社会保险，事后又以用人单位未缴纳社保为由要求枫叶物业公司支付失业保险损失，违反诚实信用原则，不予支持；关于侯亚勤第五项诉请，侯亚勤未提供枫叶物业公司收取其200元服装押金的有效证据，不予支持；关于侯亚勤第六项诉请，侯亚勤作为劳动者，应对其加班承担举证责任。侯亚勤未提供存在加班事实的证据，应承担举证不能的不利后果，对该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告侯亚勤支付2018年和2019年未休年休假工资1720.80元；二、驳回原告侯亚勤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由侯亚勤负担。二审中，侯亚勤提交了两组证据。第一组证据：华夏银行代发工资流水。证明侯亚勤与枫叶物业公司的劳动关系形成于2010年3月。第二组证据：枫叶物业公司人员分配单、收款收据及侯亚勤在枫叶物业公司工作时的三套工服照片（侯亚勤当庭向出示了工服三套），证明枫叶物业公司应向侯亚勤退还200元工服押金。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。枫叶物业公司针对侯亚勤提交的上述证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可。该银行流水无法证明代发工资的单位系枫叶物业公司。对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可。该证据与本案无关，物业公司人员分配单和收款收据均系刘小荣的，与本案无关。对工服的真实性、关联性及证明目的均不认可，不能证明该工服系侯亚勤的工服。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：侯亚勤二审中提交的华夏银行代发工资流水不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实不具有证明力，无法证明代发工资单位系枫叶物业公司，故无法证明侯亚勤与枫叶物业公司之间的劳动关系于2010年3月形成的事实。故本院对侯亚勤二审提交的第一组证据，依法不予认定。对于第二组证据，虽枫叶物业公司质证认为该证据与本案无关联性，但枫叶物业公司二审认可其公司存在发放工服及收取押金的事实。故本院认为该组证据与本案案件事实具有关联性，能够证明侯亚勤交纳工服押金200元的事实。因此对该组证据予以采信。另，一审判决查明的其余事实属实。本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案争议焦点为：一、侯亚勤是否存在周日加班的事实，枫叶物业公司是否应当向侯亚勤支付周日加班工资113563元；二、枫叶物业公司是否应当向侯亚勤支付解除劳动合同的经济补偿金24700元及失业保险损失29160元；三、枫叶物业公司是否应当向侯亚勤支付服装押金200元；四、枫叶物业公司是否应当向侯亚勤支付2018年和2019年未休年休假工资1720.80元。关于争议焦点一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，侯亚勤主张其于2010年3月入职枫叶物业公司，且每周天均存在加班的事实，故枫叶物业公司应当向其支付2010年3月至2019年9月2日的周日加班工资113563元。对此，首先，侯亚勤提交的银行流水无法认定其于2010年3月22日入职枫叶物业公司。其次，侯亚勤仅提交了员工签到表予以证明其加班事实，但该签到表中即无枫叶物业公司的印章，亦无相关人员的签字确认。现枫叶物业公司对该签到表的真实性不予认可。而侯亚勤就加班事实的基础证据亦无提交其他证据予以印证该签到表的真实性，故侯亚勤所提交的证据无法形成证据链，不能达到高度盖然性的证明标准，故侯亚勤上诉主张加班工资，本院不予支持。关于争议焦点二、本案中，侯亚勤书面承诺自愿放弃参加公司社会保险，结合枫叶物业公司已普遍为劳动者补缴社会保险的事实，应当认定侯亚勤未能办理社会保险的主要原因为其个人的意志，若仍支持其要求的经济补偿金及失业保险损失的请求，有违诚实信用原则。现侯亚勤虽上诉主张该承诺系其本人在不知情的情况下签署的，但侯亚勤作为完全民事行为能力人，在未提供证据证实枫叶物业公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律后果。故一审判决未支持其主张支付经济补偿金及失业保险损失的诉求符合立法本义，侯亚勤的此节上诉请求不能成立。关于争议焦点三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，侯亚勤提交了枫叶物业公司收取刘小荣的物业公司人员分配单及收款收据，并当庭出示了三套工服。虽枫叶物业公司认为侯亚勤提交证据与本案无关联性，对工服是否系侯亚勤的事实亦不予认可。但结合枫叶物业公司二审所陈述的事实，可以认定枫叶物业公司存在给公司员工发放工服并收取押金的事实。故，本院结合上述证据及当事人陈述，足以认定侯亚勤在枫叶物业公司工作期间领取了工服并交纳了200元押金的事实，现侯亚勤与枫叶物业公司解除劳动关系，侯亚勤应当向枫叶物业公司退还工服，枫叶物业公司亦应当向侯亚勤返还押金。故侯亚勤此节上诉请求，本院予以支持。关于争议焦点四，根据《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，枫叶物业公司并未提交证据证明侯亚勤已经休过2018年与2019年期间的年休假，也未提供证据证明已向侯亚勤支付过该期间的年休假工资。故枫叶物业公司应支付侯亚勤2018年及2019年期间共计8天的未休年休假工资为1720.80元。至于枫叶物业公司上诉主张侯亚勤此节诉请已过仲裁时效一节，因于法无据，故本院不予支持。综上，因二审出现新证据，侯亚勤的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初50号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初50号民事判决第二项；三、西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司于本判决生效后十日内返还侯亚勤工服押金200元，同时侯亚勤应向西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司返还所领取的工服；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回侯亚勤其余诉讼请求。一审案件受理费10元（侯亚勤已预交），二审案件受理费20元（侯亚勤已预交10元，西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司已预交10元），均由西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司负担。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二〇年六月十八日书记员  周 燕