山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终179号 原公诉机关山东省临朐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宗文勇，男，1998年2月12日出生于山东省临朐县，汉族，中专文化，务工，户籍地临朐县，住所地临朐县。2015年9月1日因殴打他人被行政拘留十日并处罚款伍佰元。2018年6月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。2019年6月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于山东省临朐县看守所。 辩护人褚燕海，山东瀚晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高志磊，曾用名高志金，男，1995年9月18日出生于山东省临朐县，汉族，初中文化，无业，住临朐县。2019年6月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于山东省临朐县看守所。 原审被告人张洪图，男，1994年2月26日出生于山东省临朐县，汉族，大专文化，无业，户籍地临朐县，住所地临朐县。2019年6月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于山东省临朐县看守所。 山东省临朐县人民法院审理山东省临朐县人民检察院指控原审被告人宗文勇犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人高志磊、张洪图犯聚众斗殴罪一案，于2020年3月27日作出(2020)鲁0724刑初22号刑事判决。原审被告人宗文勇、高志磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）聚众斗殴犯罪事实 2019年6月14日晚，被告人宗文勇与张某1、刘某2（二人均另案处理）因琐事发生口角并相约打架。被告人宗文勇联系被告人高志磊、被告人张洪图及郭家瑞、郭某2（二人另案处理）等人到临朐县人民医院北门与刘某2、张某1、王某1、赵某等人殴斗，后被告人宗文勇一方逃离现场。付文豪、张洪臣等人找到被告人宗文勇、高志磊等人后，再次返回到临朐县人民医院北门口附近，与刘某2、赵某等人继续殴斗，期间被告人高志磊持刀子进行殴斗。赵某、郭某2、刘某2等人在殴斗过程中受伤。经鉴定，赵某的伤情构成轻微伤。 另认定：1、2019年6月21日、6月26日，被告人宗文勇、高志磊、张洪图先后到临朐县公安局城里派出所投案，如实供述犯罪事实；2、郭某2出生于2003年10月15日，案发时系未成年人。 上述事实，有经一审庭审质证后确认的书证发破案经过、抓获经过、受案登记表、调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录、病例及伤情照片、监控截屏照片、认罪认罚具结书，证人刘某2、张某1、郭某1、郭某2、刘某3、王某1、赵某的证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录及照片等证据予以证实。 （二）寻衅滋事犯罪事实 2018年5月12日20时30分许，被告人宗文勇与王某2（已判决）、刘某4、宿某等人在临朐县粟山东路“火焰山烧烤店”吃烧烤时，刘某4与在邻桌就餐的孟某因琐事发生争吵，被告人宗文勇等人遂对孟某进行拳打脚踢，致孟某头面部受伤；后因宿某嫌“火焰山烧烤店”老板刘某1打电话时说话难听，两人产生口角，被告人宗文勇等人又对刘某1进行殴打，致刘某1右手腕受伤。经鉴定，孟某头面部伤情构成轻微伤，刘某1右手腕部伤情构成轻微伤。 2018年6月7日，被告人宗文勇在临朐县鑫宏网吧被抓获。 上述事实，有经一审庭审质证后确认的书证发破案经过、抓获经过、认罪认罚具结书，证人宿某、王某2、张洪图、刘某4、王某3、张某2、刘某5、刘某6、苏某、王某4、李某、吴某、杨某的证言，被害人孟某、刘某1的陈述，被告人宗文勇的供述与辩解，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书，笔录辨认笔录及照片，视听资料案发现场监控视频等证据证实，足以认定。 上述聚众斗殴犯罪、寻衅滋事犯罪事实，还有经一审庭审质证后确认的户籍证明、前科查询、行政处罚决定书等综合证据予以证实。。 原审法院认为，被告人宗文勇、高志磊、张洪图伙同他人进行斗殴，扰乱社会公共秩序，其中被告人高志磊系持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人宗文勇伙同他人在公共场所逞强耍横，随意殴打他人，致二人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。三被告人聚众斗殴犯罪系共同犯罪，且参与斗殴人数超过十人。被告人宗文勇纠集未成年人郭某2参与斗殴，从重处罚。三被告人聚众斗殴犯罪案发后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，认定为自首。三被告人聚众斗殴犯罪自愿认罪认罚，有自首情节，对宗文勇、张洪图可从轻处罚，对高志磊可减轻处罚。被告人宗文勇寻衅滋事犯罪到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚。为打击犯罪，维护社会秩序，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以聚众斗殴罪，判处被告人宗文勇有期徒刑一年八个月，以寻衅滋事罪，判处被告人宗文勇有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑三年；以聚众斗殴罪，判处被告人高志磊有期徒刑二年六个月；以聚众斗殴罪，判处被告人张洪图有期徒刑一年四个月。 宣判后，原审被告人宗文勇以“寻衅滋事罪量刑过重”为由，提出上诉。原审被告人高志磊以“虽然持械，但没有动手伤害被人，量刑过重”为由，提出上诉。宗文勇的辩护人提出以下辩护意见：1、宗文勇不是聚众斗殴犯罪的组织者，是从犯；2、没有考虑自首情节，量刑不均衡；3、宗文勇系故意伤害行为，不构成寻衅滋事罪；4、在寻衅滋事罪中，宗文勇取得了被害人的谅解，应当依法从轻、减轻处罚；5、宗文勇犯罪情节较轻，社会危险性和人身危险性相对较小，有明显的悔罪表现，应当对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，二审审理期间，上诉人宗文勇取得了寻衅滋事犯罪中的被害人刘某1的谅解。该事实有收到条、谅解书等证据予以证实。 本院认为，上诉人宗文勇、高志磊、原审被告人张洪图伙同他人进行斗殴，扰乱社会公共秩序，其中高志磊系持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人宗文勇伙同他人在公共场所逞强耍横，随意殴打他人，致二人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。宗文勇一人犯数罪，应予并罚。宗文勇、高志磊、张洪图聚众斗殴犯罪自愿认罪认罚，有自首情节，对宗文勇、张洪图可从轻处罚，对高志磊可减轻处罚。关于宗文勇的辩护人提出“宗文勇不是聚众斗殴犯罪的组织者，是从犯；没有考虑自首情节，量刑不均衡；宗文勇系故意伤害行为，不构成寻衅滋事罪；在寻衅滋事罪中，宗文勇取得了被害人的谅解，应当依法从轻、减轻处罚；宗文勇犯罪情节较轻，社会危险性和人身危险性相对较小，有明显的悔罪表现，应当对其适用缓刑”的辩护意见，经查，其一，聚众斗殴犯罪中，是宗文勇因其女朋友与对方产生矛盾引发，根据高志磊、张宏图、宗文勇的供述能够证实系宗文勇叫上一起在ＫＴＶ的高志磊、张宏图、郭某2等人去与对方打仗，在县医院被对方打跑，付文豪等人介入后，宗文勇为泄愤又积极参加斗殴，故宗文勇系先纠集他人后又积极参加斗殴的主犯，而不是起次要、辅助作用的从犯。其二，原审法院在判决中，已经认定了宗文勇构成自首，并对其从轻处罚。原审法院根据每名被告人在共同犯罪中的地位、作用以及是否具有赔偿等情节，在法律规定的幅度内量刑，并无不当。其三，在寻衅滋事犯罪中，因邻桌对服务员态度不好后因烧烤店老板报警就对他人实施殴打，和宗文勇更是毫无关联，是典型的逞强耍横行为，情节恶劣，破坏社会秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件，应当认定为构成寻衅滋事罪。其四，宗文勇曾因殴打他人受过行政处罚，又犯聚众斗殴罪、聚众斗殴罪，无法认定其没有再犯罪的危险，不符合适用缓刑的条件。第五，二审期间，宗文勇取得了寻衅滋事罪中的被害人刘某1的谅解，可以对其从宽处罚。故上述上诉理由及辩护意见，本院部分予以采纳。关于上诉人高志磊提出“虽然持械，但没有动手伤害被人，量刑过重”的上诉理由，经查，持械聚众斗殴是情节加重犯，不是结果加重犯，只要行为在聚众斗殴中持械就构成该加重情节，不需要具备将他人伤害的结果发生。同时，原审法院根据本案的具体事实和情节，对高志磊已经给予减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724刑初22号刑事判决第一项对被告人宗文勇聚众斗殴罪的定罪部分、量刑部分以及寻衅滋事罪的定罪部分，第二项对被告人高志磊的定罪部分、量刑部分，第三项对被告人张洪图的定罪部分、量刑部分，即“被告人宗文勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月”“被告人宗文勇犯寻衅滋事罪”“被告人高志磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月”“被告人张洪图犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月”。 二、撤销山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724刑初22号刑事判决第一项对被告人宗文勇寻衅滋事罪的量刑部分和决定执行的刑期部分，即“判处被告人宗文勇有期徒刑一年十个月”“决定执行有期徒刑三年”。 三、上诉人宗文勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月，决定执行有期徒刑二年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月21日起至2022年2月22日止） 本判决为终审判决。 审判长  冉青松 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇二〇年六月二十八日 书记员  韩肖肖