陕西省西安市长安区人民法院  民事判决书(2019)陕0116民初3429号原告：西安药善堂医药有限公司，住所地：陕西省西安市由北向南第三间门面房,统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：王建武，该公司经理。委托代理人：孙向阳，该公司法律顾问。被告：胡少举，男，汉族，19XX年XX月26日出生，户籍地:陕西省宁强县，现住西安市，公民身份号码:61232XXXXXXXXX2。委托代理人：余亚利，陕西云德律师事务所律师。原告西安药善堂医药有限公司与被告胡少举劳动争议纠纷一案,双方均对西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出的西咸劳人仲案字（2017）第152号裁决书不服，分别向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告西安药善堂医药有限公司的法定代表人王建武及其委托代理人孙向阳、被告胡少举及其委托代理人余亚利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安药善堂医药有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告间不存在劳动关系,并确认被告申请仲裁事项不属于劳动人事争议仲裁委受理范围；2、原告无须支付被告2015年1月至5月的劳动报酬45303.54元；3、原告无须支付被告经济补偿金21399.48元；4、原告无须为被告补缴2015年1月至2018年3月8日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险；5、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、裁决书确认胡少举与西安药善堂医药有限公司自2018年3月8日解除劳动关系是错误的，被告与王建武是两个出资股东，股东《协议书》约定分工由王建武担任公司法定代表人，被告是公司经理，实际是代理另一股东经营管理公司。形式上是由法定代表人下达任命书被告为公司经理，故无须与公司签订劳动合同书，其工作报酬系代理费，并非公司招用雇员的劳动报酬。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，胡少举是管理者并非是接受管理的劳动者，故被告与公司不存在劳动关系。依照《公司法》等法律和《民事案件案由规定》，被告所诉事项属于企业出资人权益纠纷，不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围。二、裁决原告为被告胡少举支付45303.54元的劳动报酬是错误的，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效是一年，被告于2017年11月6日才申请仲裁，明显已经超过时效。2015年1月被告与王建武商定合伙出资开办医药公司，并约定先注册登记公司后筹备开办公司，筹备期间股东不要报酬，待股东款到位后再商议股东的具体分工和工作职责及报酬。经半年筹备（2015年1月27日至6月6日）公司正式开业并签订了《协议书》，约定股东的各自职责和工作报酬，两个股东并向公司财务出纳交付出资款，此前公司筹备期间的股东均不要工作报酬。三、原告支付被告经济补偿金的裁决也是错误的，因被告与王建武签订的协议书约定由被告负责公司经营管理工作。被告应该恪尽职守的搞好公司经营管理，但却因其与王建武发生民间借贷纠纷擅自离职到其他药店工作。公司曾三次通知其回公司工作未果。之后被告又以解散公司为由起诉至西安市中级人民法院而败诉。被告无理取闹的目的就是要搞垮公司，公司无须支付其经济补偿金。裁决为被告补缴2015年1月至2018年3月的养老、医疗、失业、工伤和生育保险也是错误的。公司是2015年6月6日正式营业，在此之前是不可能为员工缴纳社保的，即使要交也是从公司正式开业至2017年7月被告擅自离职为止。被告担任公司经理，报酬内包括着社会保险费，故公司不能为其重复补缴。被告担任公司经理总揽公司经营管理大权，公司印鉴、账簿、财务收支等全部由其管理，未为员工缴纳社保之责应由被告承担，公司对此不应承担责任。被告在职期间严重失职渎职，并于2017年7月擅自离开工作岗位到他人药店工作，原告已于同年7月、8月三次通知其回公司执行经理职务，但被告未回公司工作。其行为给原告造成了重大经济损失。公司和王建武将会另案起诉要求被告赔偿所造成的经济损失。裁决书驳回被告请求双倍工资和经济赔偿金是正确的。总之，被告申请仲裁的事项不属于劳动人事争议范围，且部分裁决结果缺乏事实和法律依据，望法院判如所请。被告向本院提出诉讼请求并对原告的诉讼请求辩称：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、原告补发拖欠被告的工资155499元；3、原告支付被告未签订劳动合同的双倍工资106279.64元；4、原告支付被告经济补偿金21399.48元；5、原告支付被告经济赔偿金155499元；6、原告补交被告从2015年1月27日开始参保至今的社会保险费。事实及理由：2014年11月8日，原告公司在筹备中开了第一次全体股东大会，任命胡少举为公司总经理，王建武为公司法定代表人，2015年1月公司开始正式经营，鉴于公司刚营业，各项制度不健全，王建武就与被告协商在公司开业后，正常经营之前的这段时间，被告的工资先不予发放。待公司运转正常后，再确定被告的工资待遇。到时候再补发这段时间的工资，被告表示同意。在公司经营过程中，被告担任公司的店长，负责药品的销售，同时担任中药药剂师和中药验收员，负责中药的看方抓药和验收。被告还取得了西药方面的医师资格证和医师执业证，对西药的销售起着至关重要的作用。公司法定代表人与被告约定的工资标准为每天100元及销售收入的15%，但原告未按照约定足额向被告支付工资待遇，亦未为被告缴纳社保，该行为已经严重侵害了被告的合法权益。被告已向西咸新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因不服仲裁结果，诉至本院，望判如所请。并辩称：原告前后自相矛盾，一方面在诉请中称本案不属于劳动争议案件的受案范围，又在论述中称被告的申请仲裁已经超过诉讼时效。被告在原告处具有双重身份，一是作为出资者的股东身份，该身份以其出资拥有股东分红的权利，只要出资，就享有股东权益，无需其他付出。二是以劳动者付出劳动进而获得劳动报酬的劳动者身份，只要付出了劳动，就应该获得相应的报酬。被告拥有双重身份，根据不同性质的付出获得回报。与原告所述的是否为管理者没有任何的关系。被告的工资与原告公司已经做出了明确的约定，原告应该按照约定及时支付拖欠的工资。原告单位既未按照劳动合同法的规定给被告足额支付报酬，也未给被告缴纳社会保险，导致被告受伤后无法享受工伤赔付，损失巨大。被告请求与原告解除劳动合同。依据《劳动合同法》第四十六条规定、第三十八条第二项、第三项规定，原告应该支付被告经济补偿金。依据《劳动合同法》第八十五条规定原告未足额支付被告劳动报酬，应加付经济赔偿金。原告对被告的诉讼请求辩称：被告与原告之间不存在劳动关系，因被告与王建武签订《任命书》产生于公司成立之前，故依法无效。被告诉请第二项补发拖欠工资，因其与公司不存在劳动关系，依法不归劳动仲裁委管辖。2015年1月至5月公司筹备期间王建武与胡少举均商定不要工作报酬，被告在担任总经理期间完全有权随时补发筹备期间工作报酬,而未补发的事实足以证明筹办公司期间均无报酬。另协议书约定按中药销售量的15%提成，并非按营业额提成。仲裁委未支持双倍工资是正确的，因被告胡少举作为股东和总经理的代理人，应当知道自己与公司不存在劳动关系，无须签订劳动合同书，其工作报酬系代理费而已。其所诉的经济补偿金、经济赔偿金均基于所谓的未签订劳动合同、拖欠工资事由。其所诉的事由均发生在被告担任公司总经理期间，如果其在履行代理总经理职务期间能够忠诚、勤勉工作，就不会发生这些问题，足以证明其渎职失职造成所诉问题，依照《公司法》第一百五十条规定胡少举应当承担全部赔偿责任。关于社保应该依法先由行政部门处理，在行政部门处理之前，即就是法院判决也无法执行，请求驳回胡少举的无理起诉。原告为支持其主张，提供了以下证据：1、2015年6月6日收款收据，证明被告是公司的开办人，与原告不存在劳动关系；2、2015年6年6日协议书，证明协议书约定被告与公司关系，无需签订劳动合同书，协议书五-2项约定胡少举按照每天100元加15%中药提成，并非是营业额提成；3、工商注册档案，证明王建武担任公司总经理，被告胡少举担任公司监事；4、2015年1月27日经理委托书，证明王建武授权委托胡少举经营管理公司，系公司出资人内部分工，无需签订劳动合同书；5、考勤表，证明被告已经领取全部工资报酬（含中药提成），协议书约定中药提成并非营业额提成； 6、银行现金账户，证明被告2015年6月至2017年6月底每月工资4000元以上，工资报酬之中含中药提成；7、2017年7月28日王建武用手机发信息通知被告、2017年8月4日公司用快递通知被告、快递告知函给被告，通知被告到岗，证明被告2017年7月擅自离职到其他单位工作，按照劳动部关于职工离职的规定和劳动合同法第39条、90条之规定，不能享有经济补偿和经济赔偿；8、2017年11月7日中院庭审笔录，证明被告承认离开公司到他人药房上班，违约离职依法不能享有经济补偿和赔偿；9、2018年3月8日被告的仲裁申请书，证明被告主张2016年11月5日之前权利，已超过仲裁一年时效；10、仲裁委庭审笔录，证明被告主张的工资已经超过时效；11、两份判决书，证明王建武向被告催要借款，被告怨恨王建武而擅自离职，恶意搞垮公司。被告胡少举为支持其主张，提交了以下证据：1、任命书，证明胡少举与西安药善堂医药有限公司之间存在劳动关系；2、协议书，证明原告与被告之间存在劳动关系，胡少举作为劳动者，与公司约定的劳动报酬是以公司营业收入为基数按每天100元加百分之15提成组成，用人单位应该按照约定向劳动者支付拖欠的工资，并根据法律规定承担相应的赔偿责任；3、2015年1月至5月的考勤，证明2015年1月公司开始正常营业，胡少举的考勤是全勤，但公司却未向胡少举支付2015年1月至5月的工资，根据法律规定，用人单位不但应该全额支付拖欠的工资，还应该承担赔偿责任；4、2015年1月至2017年6月销售报表，证明用人单位应该按照约定，根据公司的营业收入计算拖欠胡少举的销售提成。经质证，本院对上述证据作如下认定，原告提供的证据1-10与被告提供的证据1-4均客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定，原告提供的证据11两份民事判决书与本案无关联性，本院不予认定。经审理查明，2014年11月8日，原告西安药善堂医药有限公司在筹备中召开了第一次全体股东大会，会议由出资多的股东王建武召集主持，会议选举并任命胡少举为公司总经理。2015年1月27日原告西安药善堂医药有限公司成立，法定代表人为王建武，胡少举为监事，王建武为执行董事兼总经理。同日，原告向被告胡少举出具总经理授权委托书，委托被告作为公司在日常经营运作管理上的全权代表，代表公司总经理签署各种文件，处理各类公司事件，并承担相应的法律责任。2015年6月6日原告法定代表人王建武与被告签订协议书，双方对出资额、风险承担、公司经营管理和利润分配等均进行了约定，其中第三条约定“经营管理方面：1.协议人胡少举统筹安排公司经营管理各项事宜，制定并落实公司各项规章制度，定期向股东汇报公司经营情况及员工工作进展情况；······”，第五条约定“利润分配方面：······以公司营业收入为基数，按下列顺序依次支出上述款项：······2.胡少举按每天100元加百分之15提成；······4.上述项目支出完成后，余额即为纯利润，划入股东分红范畴。分红按季度进行······”。被告胡少举在第五条第2项约定即“胡少举按每天100元加百分之15提成”后面手动添加了“中药提成”四个字。原告自2015年1月1日起运营。被告担任公司的店长，负责药品的销售，同时担任中药药剂师和中药验收员，负责中药的看方抓药和验收。被告自2015年1月1日至5月31日一直正常出勤，但原告未向被告发放劳动报酬。原告未与被告签订书面劳动合同，也未为被告参加社会保险。2017年7月被告离开原告处。被告离职前12个月平均工资为4411.97元。之后被告向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年1月15日作出西咸劳人仲案字（2017）第152号裁决书，裁决：原、被告自2018年3月8日解除劳动关系；原告支付被告2015年1月至5月的劳动报酬45303.54元；原告支付被告经济补偿金21399.48元；原告为被告补缴2015年1月至2018年3月8日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险；驳回被告其他仲裁请求。原、被告均对该裁决不服，分别向本院提起诉讼。庭审调解，原、被告各执己见，调解未果。上述事实，有庭审笔录、原、被告提供的有效证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，劳动关系的基本法律特征为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告系依法登记的企业单位，具备用人单位主体资格。被告既是出资人，具有公司股东身份，同时也是符合法律规定的劳动者。被告除享受分红外，还接受原告的管理，从事原告安排的有报酬的劳动，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分。双方之间符合建立劳动关系的法律特征。原告请求确认原、被告之间不存在劳动关系，被告申请仲裁事项不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围，理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告一直未向被告支付2015年1月至5月的工资，未为被告参加社会保险，被告提出与原告解除劳动关系，符合上述法律规定，本院予以支持。鉴于被告已于2017年7月离开原告处，本院依法确认原、被告双方自2017年7月1日起解除劳动关系。   《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《陕西省企业工资支付条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的，用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“ 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。······劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告诉称被告主张的2015年1月至5月的劳动报酬已经超过仲裁时效，请求无须支付被告2015年1月至5月的劳动报酬，与上述法律规定相悖，本院不予支持。被告请求补发拖欠的工资155499元，理由正当，唯其请求数额不当，本院予以变更。鉴于原、被告对于2015年1月至5月的劳动报酬约定情况均未提供有效证据予以证明，本院根据被告提供的考勤表，结合双方2015年6月6日签订的协议书第五条第2项之约定，和原告提供的银行现金账簿记载内容，酌情按照被告离职前12个月平均工资4411.97元予以计算，原告应支付被告2015年1月至5月的工资22059.85元（4411.97元×5个月）。被告请求原告支付经济赔偿金155499元，不符合《劳动合同法》第八十五条之规定，本院不予支持。原告请求不予支付被告经济补偿金，于法无据，本院不予支持。被告请求支付其经济补偿金21399.48元，符合《劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，唯其请求数额不当，本院予以变更，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿13235.91元（4411.97元×3个月）。关于被告请求原告支付其未签订劳动合同双倍工资106279.64元一节，根据被告与原告法定代表人签订的《协议书》的约定，被告负有“统筹安排公司经营管理各项事宜，制定并落实公司各项规章制度”的责任，作为公司的发起者和管理者，负有熟知劳动保障法律法规的职责，其中包括与员工订立劳动合同。被告未与原告签订书面劳动合同的责任在其自身，故对被告该项诉讼请求本院不予支持。依据《社会保险法》第六十三条之规定，社会保险费由社会保险费征收机构追缴，故补缴社会保险费不属于人民法院民事诉讼受案范围，本院对原告请求无须为被告补缴社会保险和被告请求原告为其补缴从2015年1月27日开始参保至今的社会保险费之请求均不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款、《社会保险法》第六十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第二款、《陕西省企业工资支付条例》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、    确认被告胡少举与原告西安药善堂医药有限公司自2017年7月1日起解除劳动关系；二、    本判决生效之日起十日内，原告西安药善堂医药有限公司支付被告胡少举2015年1月至5月的工资22059.85元；三、    本判决生效之日起十日内，原告西安药善堂医药有限公司支付被告胡少举解除劳动关系经济补偿13235.91元；四、    驳回原告西安药善堂医药有限公司的诉讼请求；五、    驳回被告胡少举其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，原、被告均已预交，全部由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长        王华人民陪审员        杜黎人民陪审员        李静     二0二0年六月二十一日书  记  员      杜雪雯 1