福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2093号 上诉人（原审被告）：杨雨，男，1954年8月3日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：李斌，北京市旺林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省泉州市培元中学，住所地福建省泉州市鲤城区新华路北段。 法定代表人：蔡向阳，校长。 委托诉讼代理人：黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宝琳，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 原审第三人：鲤城区浩龙游泳馆，住所地福建省泉州市鲤城区培元中学东校区内。 经营者：杨雨，男，1954年8月3日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人杨雨因与被上诉人福建省泉州市培元中学（以下简称培元中学）、原审第三人鲤城区浩龙游泳馆合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨雨的委托诉讼代理人李斌，被上诉人培元中学的委托诉讼代理人黄文龙、张宝琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨雨上诉请求：一、撤销泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502民初3402号民事判决，依法改判或者发回重审。二、本案一审、二审全部诉讼费用由培元中学承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认为杨雨与培元中学的原校长杨一彪恶意串通，损害培元中学的利益，认定该事实所依据的证据是培元中学提交的纪检组对杨一彪和杨雨的谈话笔录，但该份证据并不能证明杨雨与杨一彪存在恶意串通，损害了培元中学的利益，一审法院认定上述事实的证据不足。首先，虽然杨一彪在笔录中陈述承包合同未经过校领导集体讨论决定，但在合同成立之时以及在之后承包期内，培元中学其他领导并未提出任何异议，视为默示承认及事后追认。其次，杨雨正当合法签订承包合同，在签订合同时对《泉州市人民政府关于进一步规范机关事业单位房产租赁行为的意见》(泉政文(2010)267号文)并不知情，也没有审查义务。合同签订程序以及约定的承包期限等内容并不违反法律、法规的规定。最后，本案双方当事人签订的承包合同合法、自愿、协商一致。二、一审程序违法。杨一彪并非本案的当事人，其陈述属于证人证言，根据《民事诉讼法》第70条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”本案中，培元中学并未申请证人出庭作证，一审法院也未通知证人出庭作证。三、一审判决适用法律错误。一审法院根据《泉州市人民政府关于进一步规范机关事业单位房产租赁行为的意见》的规定，认为案涉《承包合同》违反该《意见》中关于承包期限和公开招租程序的规定，因此认定杨雨与杨一彪恶意串通，损害培元中学的利益。该《意见》不属于法律、法规的范围，不能适用该《意见》即认定合同无效。且本案《承包合同》也不符合《合同法》关于合同无效的规定，一审法院认定合同无效无法律依据。 培元中学辩称，一、一审判决以杨雨与杨一彪恶意串通，损害培元中学的利益为由，认定合同无效属认定事实及适用法律正确，依法应予以维持。杨雨主张一审判决事实不清、证据不足缺乏事实和法律依据，依法应不予采纳。根据培元中学一审提交的证据《泉州市培元中学游泳馆承包经营合同》（以下简称《承包合同》）《泉州市人民政府关于进一步规范市直行政事业单位房产租赁行为的意见》(泉政文[2010]267号)及中共泉州市纪委驻市教育局纪检组对杨一彪及杨雨制作的谈话笔录，综合本案实际情况足以认定杨雨与杨一彪恶意串通，损害培元中学的利益。首先，杨雨获取合同承包权的方式及约定的合同期限违反相关政策规定，具有不正当性。根据《泉州市人民政府关于进一步规范市直行政事业单位房产租赁行为的意见》(泉政文[2019]267号)第六条规定，房产出租期限一般不超过5年，特殊情况经行政主管部门批准后可以适当延长，但最长不得超过8年。房产租赁期内，承租人不得转租。第八条规定，各单位租赁到期后经批准可继续出租或者新增出租的房产，统一进入泉州市产权交易中心，采取公开竞价招租的方式确定承租人。本案杨雨获取承包经营合同时，并未按照如上规定公开竞价招租，承包合同的期限也超过如上规定的最高期限。即，杨雨合同承包权的获取方式不具有正当性，以及合同期限的约定均违反了泉州市人民政府及泉州市教育局关于规范市直行政事业单位房产租赁的政策。其次，杨一彪及杨雨在中共泉州市纪委驻市教育局纪检组的谈话笔录中分别自认在签订合同之前就知晓本案承包经营合同违反政策规定和合同约定，足以认定杨一彪与杨雨构成恶意串通，损害培元中学的利益。杨一彪在中共泉州市纪委驻市教育局纪检组对其的谈话笔录中自认：“其在明知根据《泉州市人民政府关于进一步规范市直行政事业单位房产租赁行为的意见》的规定，培元中学游泳池需进入泉州市产权交易中心公开招租的情况下，未经学校集体研究就与其同学杨雨签订涉案《承包合同》，并约定长达十年的经营期限，且前五年免收经营承包费。”同理，杨雨在中共泉州市纪委驻市教育局纪检组对其的谈话笔录中也自认：“其在签订合同之前就和杨一彪的弟弟杨一龙约好要一起来承包经营培元中学游泳池项目，因杨一龙是培元中学时任校长的弟弟，由杨一龙来签字不太符合规定。其和杨一龙口头约定各占百分之五十股份，由杨一龙负责日常管理，并且其明知合伙经营不符合合同规定。”根据杨一彪和杨雨的上述自认，在案涉《承包合同》签订之前，杨一彪就已知晓《承包合同》违反了政策规定，杨雨就与杨一彪的弟弟杨一龙约定了违反合同约定的承包经营方式，其已知晓其行为不符合相关规定及合同约定，并在合同签订后付诸实践，故足以认定杨一彪与杨雨主观上存在恶意串通，损害培元中学的利益。二、一审判决适用法律正确，杨雨主张一审判决适用法律错误缺乏事实和法律依据，依法应不予采纳。杨雨主张《泉州市人民政府关于进一步规范市直行政事业单位房产租赁行为的意见》不属于法律、法规的范围，不能适用该规定认定合同无效。但一审法院并非以该规定认定合同无效，而是适用《合同法》第五十二条第(二)项的规定，根据如上所述杨雨与杨一彪存在恶意串通，损害培元中学利益的行为，一审判决以此认定合同无效属适用法律正确。三、一审法院程序合法，杨雨主张一审程序违法缺乏事实和法律依据，依法应不予采纳。民事诉讼法上的证人证言，是指证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述。本案培元中学一审提交的中共泉州市纪委驻市教育局纪检组制作的谈话笔录，系中共泉州市纪委驻市教育局纪检组为了查明案件事实，对相关人员进行调查而制作的问答式书面记录，属于国家机关制作的书证材料，而并非证人证言，故无需申请证人出庭作证。此外，中共泉州市纪委驻市教育局纪检组制作的谈话笔录形式要件合法，制作程序及制作方法合法，具备证据能力。杨雨否认该证据的合法性，但并未能提供证据予以证明，一审法院据此予以认定并无不当。 鲤城区浩龙游泳馆未作陈述。 培元中学向一审法院起诉请求：1.确认培元中学、杨雨于2015年6月17日签订的《泉州市培元中学游泳馆承包经营合同》于2019年4月19日终止；2.杨雨立即腾空并向培元中学退还址于培元中学东校区的游泳馆；3.本案诉讼费用由杨雨承担。诉讼中，培元中学将诉讼请求变更为：1.确认培元中学与杨雨于2015年6月17日签订的《泉州市培元中学游泳馆承包经营合同》无效；2.杨雨、浩龙游泳馆立即腾空并共同向培元中学退还址于泉州市的游泳馆；3.本案诉讼费用由杨雨承担。 一审法院认定事实：2015年6月17日，培元中学作为甲方与杨雨作为乙方签订了一份《承包合同》，约定：承包经营的游泳馆座落在泉州市，游泳馆的承包经营期限为十年，自2015年9月1日起至2025年9月1日止，期满后在同等条件下乙方可以优先续签。甲方提供场所，乙方投资1600000元购买安装游泳馆各类设施设备。游泳馆承包经营期间，前五年免缴管理费，乙方从第六年起开始向甲方缴纳管理费，以100000元为起点，每年递增50000元，200000元封顶，即第六年缴纳管理费100000元，第七年150000元，第八年200000元，第九年起每年缴纳200000元。管理费于每年9月1日之前一次性缴清。甲方负责游泳馆及附属用房的水、电等设施配套到位并安装好计量表。在乙方对外经营期间，甲方同意乙方使用东校区负二层停车场。学校开设游泳课，并按教育、物价部门的规定向学生收取游泳费，该费用每学期结算，一次性付给乙方。乙方在承包经营过程中不得转包和改变游泳馆及附属用房的体育功能。本合同期限届满或终止，须将承租的游泳馆及附属用房按可经营现状完好地交还甲方。未经甲方同意，乙方将游泳馆及附属用房转包给第三者（包括与他人合伙经营）的视为乙方违约，乙方应承担违约责任，甲方有权终止本合同。因法律法规政策规定的原因，导致本合同无法继续履行，本合同可终止。乙方返还游泳馆及附属用房的时间，为本合同期限届满后的一个月内。合同还对其他事项进行了约定，培元中学的原校长杨一彪在合同落款的甲方处签字并加盖公章确认，杨雨在合同落款的乙方处签字并捺印确认。2018年7月24日上午，中共泉州市纪委驻市教育局纪检组（以下简称纪检组）向培元中学的原校长、党支部书记杨一彪调查，并制作了谈话笔录，在该谈话笔录中，杨一彪陈述：在2015年6月，其本人和杨雨签订合同并加盖公章。签订合同没有经过学校集体研究，其与杨雨系同学关系。杨雨和其签订合同后，其弟弟杨一龙的女儿杨柳颖及女婿朱少辉与杨雨参与管理该游泳池。签订合同2个月其就退休了。其清楚《泉州市人民政府关于进一步规范机关事业单位房产租赁行为的意见》（泉政文【2010】267号文）的规定，知道培元中学游泳池需要进入泉州市产权交易中心公开招租。其知道自己的行为是错误的，应承担责任。同日下午，纪检组向杨雨调查，并制作了谈话笔录，杨雨陈述：其与杨一彪系初中同学，该游泳池由其和杨一龙合伙经营，其和杨一龙各占百分五十的股份，由杨一龙负责日常管理，日常都是杨一龙委派女儿杨柳颖、女婿朱少辉对该游泳池进行管理。财务人员也是由杨一龙委派的，每年底的时候统一结算。杨一龙大概有出资100多万，因为都互相信任没有记账，杨一龙出资的具体金额其也不清楚。培元中学游泳池每年营业额七八十万元人民币，财务支出的情况其不是很清楚。在签合同之前，其就和杨一龙约定好要一起来承包经营培元中学游泳池项目。其和杨一龙只是口头约定各占百分五十股份，共同出资，共同受益，但没有签订书面合同。杨一龙是培元中学时任校长的弟弟，由杨一龙来签字不太符合规定。其清楚与杨一龙合伙经营该游泳馆不符合合同规定。2019年1月11日，泉州市教育局作出《泉州市教育局关于责令培元中学终止的通知》，其上载明：根据泉州市纪委驻市教育局纪检组《纪律检查建议书》（驻泉教纪［2018］26号）意见，你校2015年6月17日与杨雨签订的《泉州市培元中学游泳馆承包经营合同》系原校长杨一彪在未通过泉州市产权交易中心公开招租程序的情况下，擅自违规签订的，违反了《泉州市人民政府关于进一步规范市直行政事业单位房产租赁行为的意见》（泉政文［2010］267号）中关于我市行政事业单位房产出租应制定招租方案、应经主管部门审核审批、应集体研究、应统一进入泉州市产权交易中心公开招租、租期一般不超过5年等相关规定。且该合同明确约定，未经你校（出租方）同意，承包方将游泳馆及附属用房转包给第三方（包括与他人合伙经营）的，视为承包方违约，出租方有权终止合同；杨雨违规与杨一彪的弟弟杨一龙合伙经营你校游泳馆已构成违约。你校应自收到本通知之日起3个月内终止与杨雨签订的《泉州市培元中学游泳馆承包经营合同》，并将处理结果报告市教育局。2019年1月18日，中共泉州市直教育系统委员会作出《中共泉州市直教育系统委员会关于给予杨一彪同志党内严重警告处分的决定》，其上载明：“……在担任校长期间，未经集体研究、未经公开招租，违规与其同学杨某签订培元中学游泳馆承包合同，之后，知晓其亲属参与游泳馆经营却未加阻止，违反了组织记录和廉洁纪律……”2019年4月19日，培元中学作出《关于终止游泳馆承包经营合同的通知》，通知游泳馆承租人按文件规定停止营业，终止承包合同。2019年4月22日，浩龙游泳馆作出《关于培元中学游泳馆重新招租事项相关问题报告》，其上载明：“4月19日下午，本游泳馆接到学校通知，要求立即终止营业……”后杨雨至今未能将址于培元中学东××游泳馆××并××给××中学，培元中学遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据培元中学提供的纪检组谈话笔录，杨一彪作为培元中学的原校长,自认在明知根据《泉州市人民政府关于进一步规范机关事业单位房产租赁行为的意见》的规定，培元中学游泳池需进入泉州市产权交易中心公开招租的情况下，未经学校集体研究就违规与其同学杨雨签订涉案《承包合同》，并约定了长达十年的承包经营期限，且前5年免收承包经营费。而杨雨也在谈话笔录中自认，其在签订合同之前，就和杨一彪的弟弟杨一龙约定好要一起来承包经营培元中学游泳池项目，因杨一龙是培元中学时任校长的弟弟，由杨一龙来签字不太符合规定。其和杨一龙口头约定各占百分之五十股份，由杨一龙负责日常管理，财务人员也是由杨一龙委派，并且其明知合伙经营不符合合同规定。综合本案的上述情形，可以认定杨一彪代表培元中学与杨雨签订《承包合同》的行为构成恶意串通，损害了培元中学的利益，因此该合同应属无效。对培元中学要求确认承包经营合同无效的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条有关规定，合同无效后,因该合同取得的财产，应当予以返还。故培元中学要求杨雨、鲤城区浩龙游泳馆立即腾空并向培元中学返还址于泉州市的游泳馆，符合法律规定，应予以支持。杨雨经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决:一、培元中学与杨雨于2015年6月17日签订的《泉州市培元中学游泳馆承包经营合同》无效；二、杨雨、鲤城区浩龙游泳馆应于判决生效之日起30日内将址在培元中学东校区的游泳馆腾空并移交给培元中学。案件受理费12300元，由杨雨负担。 对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院认为，本案争议焦点在于一审认定涉案《承包合同》无效是否正确。根据《泉州市人民政府关于进一步规范市直行政事业单位房产租赁行为的意见》（泉政文［2010］267号）的规定，全市行政事业单位房产出租应制定招租方案、经主管部门审核审批、集体研究、统一进入泉州市产权交易中心公开招租。涉案游泳馆属于该文件调整对象，应该依据该文件进行公开招租，防止国有资产流失，确保国有资产保值增值。本案中，根据培元中学提供的杨一彪、杨雨在纪检组谈话笔录，杨一彪称其知道《泉州市人民政府关于进一步规范机关事业单位房产租赁行为的意见》的规定，清楚游泳池应进入泉州市产权交易中心公开招租，却未经学校集体研究就违规与其同学杨雨签订涉案《承包合同》，并约定了长达十年的承包经营期限，且前5年免收承包经营费。而杨雨在谈话笔录中称，其在签订合同之前，就和杨一彪的弟弟杨一龙约定好要一起来承包经营游泳池项目，因杨一龙是培元中学时任校长（杨一彪）的弟弟，由杨一龙来签字不太符合规定，其和杨一龙口头约定各占百分之五十股份，由杨一龙负责日常管理。结合谈话笔录的内容，可以认定杨一彪与杨雨签订涉案《承包合同》的行为构成恶意串通，损害了培元中学的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；…”的规定，该《承包合同》应认定为无效，故一审判决认定涉案《承包合同》无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故一审判决杨雨、鲤城区浩龙游泳馆立即腾空并向培元中学返还址于泉州市的游泳馆符合法律规定，并无不当。综上，杨雨的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12300元，由上诉人杨雨负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年六月五日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。