河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终204号上诉人（一审被告）：河南郑牛食品有限公司,住所地河南省郑州市**马寨镇（马寨产业集聚区）先锋路**。法定代表人：刘娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：位申奥，河南力冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥，河南力冠律师事务所律师。上诉人（一审被告）：河南郑牛饮品有限公司，，住所地河南省郑州市金水区花园路**办公室**法定代表人：刘祥辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：位申奥，河南力冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥，河南力冠律师事务所律师。上诉人（一审被告）：济源市黄龙饮品有限公司，住所地河南省济源，住所地河南省济源市轵城镇黄龙村iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李保军，该公司总经理。委托诉讼代理人：位申奥，河南力冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥，河南力冠律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司,住所地浙江省杭州,住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文彬，河南妙德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑孟阳，河南妙德律师事务所律师。上诉人河南郑牛食品有限公司（以下简称郑牛食品公司）、河南郑牛饮品有限公司（以下简称郑牛饮品公司）、济源市黄龙饮品有限公司（以下简称黄龙饮品公司）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01知民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回农夫山泉公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由农夫山泉公司承担。事实与理由：一、郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司不存在不正当竞争行为。被诉侵权产品正面使用的是“花花牛”字样，而农夫山泉公司使用的是“茶π”字样,无论是汉字构成还是含义均不相同且不相近似，并且郑牛饮品公司在瓶体最明显的正面位置突出使用“花花牛”字样,清楚表明商品来源,不会引起消费者的混淆。二、被诉侵权产品的包装装潢系郑牛饮品公司独立设计完成,该包装装潢的构成元素是对商标及商品成分的描述性使用,属于合理使用的范围,不属于不正当竞争。被诉侵权产品为表明产品成分，在包装装潢中使用了树木、芒果、山楂、奶牛等图案元素,该图案元素无论是单个还是组合在市场同类产品中并不具有显著性，而奶牛图案也是体现被授权使用的“花花牛”注册商标，属合理使用,并不存在不正当竞争行为。三、郑牛食品公司并非被诉侵权产品的生产方和销售方,其作为产品监制方是在依法履行质量监督义务。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十三条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。”郑牛食品公司作为第“4735856”号注册商标的授权许可方,依照法律规定,有义务监督被许可人郑牛饮品公司使用该注册商标的商品质量。郑牛食品公司依法履行监督义务,一审法院判决郑牛食品公司承担巨额赔偿责任有失公平。四、连带责任以法律规定或当事人约定为前提,一审法院决郑牛食品公司、黄龙饮品公司承担连带赔偿责任没有法律依据。1.郑牛食品公司并未参与被诉侵权产品的生产、销售和包装设计,一审判决郑牛食品公司承担连带赔偿责任没有法律依据。2.黄龙饮品公司仅是被诉侵权产品的受托加工方,黄龙公司的加工生产行为应当视为委托方的生产行为,而且黄龙饮品公司收取的也仅是代加工费,一审判决黄龙饮品公司承担连带赔偿责任违背了权利、义务相一致原则,没有法律依据。农夫山泉公司辩称：一、农夫山泉公司“茶π”饮料自2016年投入市场以来，依托“农夫山泉”品牌的巨大优势，通过高投入、高密度、大范围的广告宣传，使得该产品迅速被市场消费者所知晓，销售区域遍布全国，销售额巨大。同时，其使用的“农夫山泉”商标是驰名商标，农夫山泉“茶π”饮料系列产品在中国境内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。二、农夫山泉公司“茶π”产品的包装装潢系农夫山泉公司享有专利权和著作权的设计,其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特,色彩鲜明、构图精美,给人以深刻的视觉印象,具有区别商品来源的显著特征,符合特有的包装装潢的构成要件。将农夫山泉公司“茶π”产品的包装装潢与被诉侵权产品的包装装潢相比较,无论从整体构造、颜色搭配、瓶子形状、瓶贴颜色、瓶贴正面的文字结构及整体排列等相关元素,在隔离状态下,公众施以一般的注意力,无论是从整体还是从要部观察,两者在视觉上均相近似。被诉侵权产品使用与农夫山泉公司“茶π”产品近似包装装潢,其目的在于借助农夫山泉公司产品特有的影响力,使消费者对商品的来源产生混淆,误认被诉侵权产品源于农夫山泉公司,或与农夫山泉公司存在某种特定联系,构成不正当竞争。三、“监制”就是监督制造，委托加工关系中的委托方在定制产品或其包装上将自己标识为“监制”（人），监制人当然应对其监制生产的产品质量承担完全的产品责任。本案郑牛饮品公司的股东及法定代表人为刘祥辉，郑牛食品公司的股东为刘祥辉、刘娜，二者为关联公司。郑牛食品公司对于郑牛饮品公司委托生产侵权产品的行为理应明知，应当与郑牛饮品公司承担共同侵权责任。同时，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复（2002）》认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。郑牛食品公司作为“花花牛”商标的所有权人，同时将企业名称标注在侵权产品上，应当认定为“花花牛”饮料的生产者，与郑牛饮品公司、黄龙饮品公司承担共同责任。农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司停止生产、销售与农夫山泉公司“茶π”果味茶饮料包装、装潢相近似的“花花牛”饮料产品；2.判令郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司共同赔偿农夫山泉公司经济损失100万元，共同赔偿农夫山泉公司因制止侵权行为所支出的合理开支33000元（律师代理费30000元，公证费3000元）；3.判令郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：农夫山泉公司系一家成立于1996年9月26日的股份有限公司，经营范围主要包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售，食品销售，水果蔬菜的收购等，旗下拥有多款具有较高市场知名度的饮用水、果汁饮料产品。2006年，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字（2016）第3440号裁定书认定关于“农夫山泉”商标为驰名商品。2006年10月，浙江省工商行政管理局向其颁发“农夫山泉”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标的证书。2003年，农夫山泉公司生产的农夫山泉牌瓶装饮用水为中国名牌产品。2015年，农夫山泉公司的“农夫山泉”注册商标延续确认为浙江省著名商标。2016年9月，农夫山泉公司及其产品被指定为G20杭州峰会特级赞助商和指定产品。2016年8月，农夫山泉公司被中华全国工商业联合会评为“中国民营企业500强”。2014年12月，农夫山泉公司生产的农夫山泉饮用水被浙江省质量技术监督局评为“浙江名牌产品”等相应的荣誉称号。2017年，农夫山泉公司生产的天然饮用水、农夫果园及“茶π”等产品被评为全国产品和服务质量诚信示范企业。1999年12月7日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经国家商标局核准注册第1341841号“农夫山泉”商标，核定使用商品类别为第32类，包括果汁饮料，食用碱水，豆类饮料，植物饮料，啤酒，矿泉水（饮料），无酒精饮料，果汁，水（饮料），苏打水，茶饮料。奶茶（非奶为主），蔬菜汁（饮料），汽水制作配料，注册有效期至2009年12月6日，后该注册商标经依法核准续展至2019年12月6日，于2002年4月24日注册人变更为农夫山泉公司。2010年12月21日，农夫山泉公司经国家商标局核准注册第7858057号“农夫山泉”商标，核定使用商品类别为第32类，包括啤酒，果汁，水（饮料），矿泉水，苏打水，果汁饮料（饮料），无酒精饮料，植物饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），饮料制剂（截止），注册有效期至2020年12月20日。2017年4月28日，农夫山泉公司经国家商标局核准注册第19380826号“茶π”商标，核定使用商品类别为第30类，包括咖啡饮料，茶，茶饮料，糖果，蜂胶，谷粉，谷类制品，以谷物为主的零食小吃，冰淇淋，调味品（截止），注册有效期至2027年4月27日。2017年7月7日，农夫山泉公司经国家商标局核准注册第20015124号“农夫山泉茶π”商标，核定使用商品类别为第30类，包括咖啡、茶、茶饮料、糖、蜂胶、方便米饭、面条、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、冰淇淋、调味品、食用芳香剂（截止），注册有效期至2027年7月6日。农夫山泉公司的“茶π”饮料产品是包括四种口味的系列产品，即“柠檬红茶”、“蜜桃乌龙茶”、“柚子绿茶”及“西柚茉莉花茶”。该系列产品使用的瓶体获得了国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20153047××××.2名为“瓶子”的外观设计专利权。2016年7月27日，农夫山泉公司获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.5名为“瓶贴（蜜桃乌龙茶）”的外观设计专利权。2016年7月6日，农夫山泉公司获得了国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.2名为“瓶贴（柚子绿茶）”的外观设计专利权。2016年7月6日，农夫山泉公司获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.7名为“瓶贴（西柚茉莉花茶）”外观设计专利权。2016年7月6日，农夫山泉公司获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.8名为“瓶贴（柠檬红茶）”的外观设计专利权。从产品的外包装上来看，瓶子是采用透明塑料材质的四棱方瓶，四棱均有弧度，瓶口至瓶颈部分较细，瓶颈为圆柱形，瓶颈下部较瓶颈上部粗，瓶身贴有瓶贴。名称为“蜜桃乌龙茶”瓶贴整体底色为橘红色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，该长方形下底端为锯齿状，其中写有“茶π”蜜桃乌龙茶等字样，瓶贴正面左上角标有“农夫山泉”商标。瓶贴上为落雨的空间，标有各种颜色的桃子人做着奔跑、跳跃、走路、站立等姿势，桃子有深黄色、浅黄色、浅粉色等颜色，桃子人裤子及鞋子等为粉色、紫色、绿色、蓝色等，整体色彩鲜明。名称为“柠檬红茶”的瓶贴整体底色为蓝色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，长方形下端为锯齿状，其中写有“茶π”柠檬红茶字样，瓶贴为热带雨林，有色彩鲜明的豹子、猴子、蛇、鸟等各种动物。名称为“柚子绿茶”的瓶贴整体底色为绿色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，该长方形下端为锯齿状，其中写有“茶π”柚子绿茶等字样，瓶贴整体色彩鲜明，不同肤色的人们在茶园里搬运柚子。名称为“西柚茉莉花茶”的瓶贴整体底色为粉色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，该长方形下端为锯齿状，其中写有“茶π”西柚茉莉花茶等字样。以红、蓝为主色调的茉莉花人和西柚人舞蹈嬉戏。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290049号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料柠檬红茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290050号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料西柚茉莉花茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290052号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料柚子绿茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290051号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料蜜桃乌龙茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。天健会计师事务所分别出具了天健审（2017）6409号审计报告。天健审（2017）6409号审计报告中，自2016年3月至2017年4月，销售数量总计69792780.1箱，销售金额共计人民币2654491516.96元。农夫山泉公司投入的广告宣传自2016年4月至2017年4月，先后在湖南卫视、浙江卫视、北京卫视、爱奇艺等媒体进行广告宣传，并邀请代言人，共投入广告费用共计114649491.43元。自2016年4月至2017年4月，终端市场消费共计23351341.99元。此外，农夫山泉公司还在全国知名视频网站“爱奇艺”、“腾讯”、“优酷”等视频网站及地铁、候车厅、校园等处对“茶π”饮料进行广告宣传。2017-2019年中国品牌力指数（C-BPI）茶饮料品牌排行榜中，农夫山泉茶π分别位于第12、第7、第5位。2019年3月14日，农夫山泉公司的委托代理人张文彬向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全。2019年3月14日12时24分，该处公证员与工作人员孙璐以及农夫山泉公司代理人张文彬、曹原来到位于郑州市兴隆铺路与丰乐路交叉口向西30米左右路北门头显示有“刘宝君米线”的商铺前，由公证员对门头进行拍照。根据店内营业执照显示该店经营主体为“郑州市惠济区刘宝君小吃店”。由张文彬在该店通过微信支付（微信支付凭证显示购买时间为2019年3月14日，12:26:41）购得两瓶瓶身显示有“花花牛”字样的物品，支付人民币10元整。同日12时30分，上述人员来到郑州市兴隆铺街与南阳路交叉口向东50米左右路南门头显示有“信阳南湾鱼村”的商铺，公证人员对门头进行了拍照。根据店内营业执照显示该店经营主体为“郑州市惠济区信阳南湾鱼村”。由张文彬在该店通过微信支付（微信支付凭证显示购买时间为2019年3月14日，12:32:18）购得四瓶瓶身显示有“花花牛”字样的物品，支付人民币二十元整。同日12时39分，上述人员来到郑州市南阳路与宋寨南街交叉口向南150米左右路西门头显示有“得劲经典小吃”的商铺，公证人员对门头进行了拍照。随后张文彬在该商铺通过微信支付（微信支付凭证显示购买时间为2019年3月14日，12:41:09）购买了一箱箱体显示有“花花牛”字样的物体，支付人民币75元整。同日14时，公证工作人员孙璐对上述所购物品进行了拍照，随后，公证人员将上述所购物品密封，并加贴公证处封条。以上有（2019）豫郑大证内民字第10224号、10225号及10226号公证书予以证明。一审法院经当庭查验公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷，当庭开启公证封存物可见被诉侵权产品为：“花花牛”山楂汁饮料及“花花牛”芒果汁饮料：、。将被诉侵权产品与农夫山泉公司的享有的、两款产品相对比发现，两者在包装瓶的设计、瓶贴的位置及颜色部分一致，仅在被诉侵权产品的瓶盖为白色，与农夫山泉公司产品瓶盖为透明色部分及瓶贴图案不同。被诉侵权产品的瓶贴正面中间部位均有一自上而下白色为底色的长方形，且长方形的下端为锯齿状，白色长方形中部纵向标有“花花牛”及其相对应口味的相关字样，瓶贴左上角标有“花花牛”的标识。“花花牛”山楂汁饮料瓶贴整体为蓝色，其上绘有动物牛、鸟、山楂树、卡通人物、花卉等图案，整体颜色鲜明。“花花牛”芒果汁饮料瓶贴整体为绿色，其上绘有动物牛、鸟、树、芒果、花卉等图案，整体颜色鲜明。以上两种产品瓶贴背部均标有郑牛食品公司监制，委托方为郑牛饮品公司，被委托方为黄龙饮品公司，地址为济源市轵城镇黄，地址为济源市轵城镇黄龙村信息。一审法院另查明：1.2008年3月7日，郑牛食品公司经国家商标局核准注册第4735856号“花花牛”商标（指定颜色），核定使用商品类别为第32类，包括啤酒、果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料、汽水、可乐、植物饮料、饮料制剂（截止），注册有效期至2018年3月6日。该注册商标经依法核准续展至2028年3月6日；2.2013年1月28日，郑牛食品公司许可郑牛饮品公司在第32类商品上使用其第4735956号“花花牛”注册商标，使用期限自2013年1月28日起至2023年1月28日止；3.2017年5月4日，郑牛饮品公司作为委托方（甲方）与黄龙饮品公司作为被委托方（乙方）签订产品代加工合同，约定：甲方委托乙方代加工“花花牛”商标芒果汁、山楂汁瓶装饮料产品。合同第六项第2条约定，甲方需保证涉及的图案、商标信息不侵权和不违反国家相关法律规定，否则造成的一切损失及法律责任（包括给乙方造成的直接及间接损失）均由甲方自行全部承担；合同第十二项（一）第1条约定，甲方提供营业执照……并承诺因违反国家有关法律规定或对第三方造成侵权等而造成乙方法律责任和经济损失的，由甲方负责一切法律责任和经济损失；4.2018年7月30日，郑牛饮品公司出具致黄龙饮品公司函件一份，从即日起终止黄龙饮品公司对500ml芒果汁、500ml山楂汁两种产品的代工，对于1.5L芒果汁和山楂汁据市场情况予以下单生产等相关内容；5.农夫山泉公司为本案支付律师费30000元，公证费3000元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.农夫山泉公司的“茶π”饮料产品的包装装潢是否为有一定影响的商品包装装潢；2.被诉侵权产品的包装装潢是否与农夫山泉公司涉案产品的包装装潢近似而构成不正当竞争行为，是否应承担相应的民事法律责任；3.农夫山泉公司要求赔偿数额有无事实及法律依据。一、关于农夫山泉公司“茶π”饮料产品的包装装潢是否为有一定影响的商品包装装潢农夫山泉公司系1996年注册成立的公司。在此期间，获得了农业产业化国家重点龙头企业、中国最具有影响力食品企业/品牌等相关荣誉称号。同时，该公司的“农夫山泉”商标被评为中国驰名商标。其所生产的“茶π”饮料产品自2016年投入市场以来，依托“农夫山泉”品牌的巨大优势，在各个网站及各新闻媒体进行了大量的宣传及广告投入。虽然农夫山泉“茶π”投放的市场时间不长，但因其采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传以及市场占有率使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，销售区域遍布全国。该产品已在国内具有较高的商品声誉，成为了国内茶饮料的知名品牌，因此农夫山泉公司的“茶π”饮料产品具备了一定的影响力。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。农夫山泉公司“茶π”饮料的包装装潢系农夫山泉公司独有设计，且享有外观设计及著作权等专有权利。该产品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上具有独特的创意，其鲜明的色彩、精美的构图，在视觉上具有区别于一般商品来源的显著特征，符合特有的包装装潢构成要件。据此，农夫山泉公司“茶π”饮料产品的包装装潢具有特有性，该产品的包装装潢系具有一定影响力的包装装潢。二、关于被诉侵权产品的包装装潢是否与农夫山泉公司涉案产品的包装装潢近似而构成不正当竞争行为，是否应承担相应的民事法律责任根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（一）、（四）项规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，以及“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”是不正当竞争行为。就本案而言，将农夫山泉公司“茶π”饮料的包装装潢与被诉侵权产品的包装装潢相比，无论从整体的构造、颜色的搭配、瓶子的形状、瓶贴上的颜色、瓶贴正面的文字结构及整体排列等相关元素，在隔离的状态下，相关公众以一般的注意力，无论从整体还是要部来看，两者在视觉上均构成近似。虽然在瓶贴中图案元素不同，但以普通消费者的一般注意力，容易认为两者具有某种关联，导致消费者对产品的来源产生混淆，该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了农夫山泉公司的合法权益。因此，农夫山泉公司请求判令郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司立即停止生产销售与其包装装潢近似的被诉侵权产品包装装潢的理由成立，一审法院予以支持。关于郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司应承担的民事法律责任，本案被诉侵权产品瓶贴上标注明确，即郑牛食品公司为产品监制，委托方为郑牛饮品公司，被委托方为黄龙饮品公司。由此可知，作为被诉侵权产品的产品监制、委托生产及生产商，郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司应对其行为承担相关的民事责任。关于郑牛食品公司所出示的注册商标证、商标使用许可证，郑牛饮品公司出具的外观设计检索等相关证据均不能证明其不存在侵权的主张，故一审法院对该项辩解理由不予支持。三、关于农夫山泉公司要求赔偿损失的事实及法律依据《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营证违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其被侵害所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”农夫山泉公司为本案支付的律师费30000元及公证费3000元为合理费用支出，一审法院予以酌情考虑。本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司在侵权期间所获得利润，一审法院综合考虑郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司侵权行为的性质、侵权时间、农夫山泉公司涉案产品的知名度，以及农夫山泉公司的维权合理开支等综合因素，酌定其赔偿数额为40万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款，第六条第（一）项、第（四）项，第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即立即停止生产销售与农夫山泉公司“茶π”饮料包装、装潢近似的包装、装潢产品；二、郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司于判决生效之日起十日内共同赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计40万元；三、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14097元，由农夫山泉公司负担7300元，郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司负担6797元。本院二审期间，经本院询问，各方当事人二审均无新证据。本院除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：1.郑牛食品公司第4735856号商标系图文商标，指定颜色底色为枣红色，“花花牛”三字为白色，竖向排列嵌入枣红色长方形框中，长方形框的四边有白色花纹图案装饰。2.郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司对被诉侵权产品未使用第4735856号商标指定颜色、图案及字体不能给出合理解释。3.郑牛食品公司、郑牛饮品公司认可二者系关联公司，与河南花花牛乳业集团股份有限公司无任何关联。本院认为，本案系擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷。根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”属不正当竞争行为。根据查明事实，本案争议焦点在于：1.农夫山泉公司“茶π”饮料是否为“有一定影响的商品”；2.被诉侵权产品的包装装潢与农夫山泉公司“茶π”产品的包装装潢是否构成近似和混淆？3.郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司被诉行为是否构成不正当竞争及相关法律责任如何承担。一、关于农夫山泉公司“茶π”产品的知名度根据《解释》第一条、第二条的规定，《反不正当竞争法》所称的“知名商品”是指“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。商品是否知名以及知名程度应根据其存在的市场具体情况予以认定。农夫山泉公司于1996年注册成立，先后取得第7858057号“农夫山泉”、第19380826号和第20015124号“农夫山泉茶π”注册商标，其“农夫山泉”注册商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，农夫山泉公司获得中国最具有影响力食品企业/品牌等相关荣誉称号。2016年8月，农夫山泉公司被中华全国工商业联合会评为“中国民营企业500强”。农夫山泉公司提供的2017-2019年中国品牌力指数（C-BPI）茶饮料品牌排行榜中，“农夫山泉茶π”分别位于第12、第7、第5位。以上事实可以证明农夫山泉公司“茶π”饮料的市场占有率较高，在中国境内具有一定市场知名度和影响力，为相关公众所知悉的知名商品。二、关于农夫山泉公司“茶π”饮料包装装潢的特有性根据《解释》第二条的规定，《反不正当竞争法》保护知名商品特有的包装、装潢是指“具有区别商品来源的显著特征”的包装、装潢。覆盖于商品表面用以保护商品的塑料外包装、盛放商品的容器以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于《反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢，其“特有性”既包括构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合而具有独特性，也包括原本不具有识别性的包装、装潢经过长期使用取得的显著特征。就本案而言，农夫山泉公司“茶π”产品是包括四种口味的系列饮料，即“柠檬红茶”、“蜜桃乌龙茶”、“柚子绿茶”及“西柚茉莉花茶”，其包装装潢（瓶贴图案）相应取得国家版权局国作登字-2016-F-00290049号（柠檬红茶）、国作登字-2016-F-00290051号（蜜桃乌龙茶）国作登字-2016-F-00290052号（柚子绿茶）、国作登字-2016-F-00290050号（西柚茉莉花茶）美术作品登记证，获得国家知识产权局核准授予的专利号ＺＬ20163006××××.8（柠檬红茶）、ＺＬ20163006××××.5（蜜桃乌龙茶）、ＺＬ20163006××××.2（柚子绿茶）、ＺＬ20163006××××.7（西柚茉莉花茶）外观设计专利，其设计要点在于“产品的图案和色彩的组合”，设计产品请求保护色彩。尽管农夫山泉公司“茶π”产品四款饮料瓶贴的展开图案和整体底色不同，但图案中无论是卡通人物、动物，或是花卉、树木等构成元素设计独特，构图精美，色彩鲜明，瓶贴正面中间均为自上而下白色为底色的长方形，长方形下底端为锯齿状，写有“茶π”字样，瓶贴正面左上角标有“农夫山泉”商标。农夫山泉公司“茶π”产品自2016年投入市场以来，依托“农夫山泉”品牌的巨大优势，通过高投入、高密度、大范围的广告宣传，销售区域遍布全国，在市场推动下，农夫山泉公司“茶π”产品迅速被市场和消费者所知晓，形成不同瓶贴色彩与不同口味饮料之间的整体对应关系，即“蜜桃乌龙茶”瓶贴整体底色为橘红色、“柠檬红茶”的瓶贴整体底色为蓝色、“柚子绿茶”的瓶贴整体底色为绿色、“西柚茉莉花茶”的瓶贴整体底色为粉色。农夫山泉公司通过在其“茶π”系列产品包装装潢上长期使用体现其外观设计专利基本要素产品“图案和色彩的组合”，形成农夫山泉公司“茶π”饮料系列产品特有而显著的色彩搭配、构图设计及排列组合的整体形象，足以使相关公众将其包装装潢的整体形象与农夫山泉公司的“茶π”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于《反不正当竞争法》所保护的特有的包装、装潢。三、关于相关公众是否容易对被诉产品与农夫山泉公司“茶π”产品产生混淆、误认由于不同生产者生产的商品存在材料、质量、用途、功能、服务、宣传等诸方面差异，具有不同的商品声誉和市场信誉，消费者往往会根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上具有一定良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。但对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。本案农夫山泉公司诉请的是以制止不正当竞争行为的方式保护其“茶π”产品由“图案和色彩的组合”整体设计构成的包装装潢。根据《解释》第四条的规定，“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此，判断商品装潢是否构成相同或近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，对商品装潢进行整体比对和主要部分比对。郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司被诉侵权产品与农夫山泉公司“茶π”产品同为饮品，为《解释》第四条规定的“相同商品”。被诉侵权产品为“花花牛”山楂汁饮料和“花花牛”芒果汁饮料，对应农夫山泉“茶π”产品之“柠檬红茶”和“柚子绿茶”饮料。郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司设立在后，原本可以充分利用饮料产品包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与农夫山泉公司在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。但将两两产品的包装装潢对应对比来看,二者在整体结构、排列布局、颜色搭配基本一致，虽然二者的商标、企业名称、产品信息等商业标识不同,但所涉文字与图案的分布位置、色彩选择、搭配方式存在视觉上的近似性。被诉侵权产品正面虽使用的文字是郑牛食品公司第4735956号注册商标“花花牛”，但规避使用该注册商标指定的枣红色和字体、图案设计，而是选择使用与农夫山泉公司“茶π”系列产品通用的白色，正面中间主要部分自上而下白色为底色的长方形下底端同样设计为“锯齿状”，与农夫山泉公司“茶π”系列产品的通用设计完全相同，其中“花花牛”字体明显与注册商标的字体不同，完全背离第4735956号注册商标的指定颜色和图文，失去该商标区别其商品来源的基本功能。被诉侵权产品瓶贴使用的树木、芒果、山楂、奶牛等图案元素,无论是单个还是组合在市场同类产品中并不具有显著性，不构成与农夫山泉公司在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。由于被诉侵权产品瓶贴使用的图案与文字的分布位置、大小比例、色彩搭配方式等组成元素及整体布局结构与农夫山泉公司对应权利产品的包装装潢表现手法雷同，风格近似，即使二者产品存在价格、质量、口味等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，其整体视觉的近似性仍不免使相关公众易于误认其与农夫山泉公司“茶π”系列产品存在某种经济上的联系。郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司刻意规避对第4735956号注册商标的正当使用，而是全面模仿使用与农夫山泉公司“茶π”产品具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，其目的在于攀附农夫山泉公司同类产品的市场知名度和竞争力，意欲牟取不正当利益,其行为明显违背了《反不正当竞争法》第二条第一款要求的市场经营者应当遵循的诚实信用原则与公认的商业道德,构成不正当竞争。郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司辩称其瓶体最明显的正面位置突出使用“花花牛”商标,清楚表明商品来源,不会引起消费者混淆的上诉理由不能成立，本院不予采信。四、关于赔偿数额及责任承担《反不正当竞争法》第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案被诉侵权产品由郑牛饮品公司委托黄龙饮品公司生产，郑牛饮品公司与黄龙饮品公司共为侵权产品的生产商。郑牛食品公司为第“4735856”号商标权人，许可郑牛饮品公司在第32类商品上使用第4735956号“花花牛”注册商标。《商标法》第四十三条第一款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。”郑牛食品公司作为第4735956号商标的授权许可方,依照法律规定,有义务监督被许可人使用该注册商标及商品质量。但郑牛饮品公司在被诉侵权产品的包装装潢上刻意规避使用第4735956号注册商标的指定颜色和图文，郑牛食品公司作为郑牛饮品公司的关联公司及郑牛饮品公司、黄龙饮品公司生产、销售被诉侵权产品的监制商，明知而放任其不正当竞争行为，违反了《反不正当竞争法》第十七条第一款上述规定，亦构成共同侵权，一审判决认定郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司均构成不正当竞争，判决其承担连带赔偿责任于法有据，应予维持。郑牛食品公司辩称其作为产品监制方依法履行质量监督义务，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院予以驳回。《反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”由于农夫山泉公司未能提供证据证明其因本案不正当竞争行为所遭受的实际损失或者郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司因本案不正当竞争行为所获得的利益，一审法院综合考虑综合被诉侵权行为的性质、侵权时间、农夫山泉公司“茶π”产品的知名度、以及农夫山泉公司维权合理开支等综合因素，酌定赔偿数额为40万元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑牛食品公司、郑牛饮品公司、黄龙饮品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6797元，由河南郑牛食品有限公司、河南郑牛饮品有限公司、济源市黄龙饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年六月五日书记员  谢园园