内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）内08民终805号上诉人（原审第三人）：徐某，现住山东省德州市。委托诉讼代理人：毕某，现住山东省禹城市。被上诉人（原审原告）：樊某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。被上诉人（原审原告）：杨某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。二被上诉人委托诉讼代理人：聂某，内蒙古法修律师事务所律师。原审被告：天津久缘建设工程集团有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：许某。原审被告：五原县住房和城乡建设局。负责人：乔某，局长。上诉人徐某因与被上诉人樊某、杨某，原审被告天津久缘建设工程集团有限公司（以下简称天津久缘公司）、五原县住房和城乡建设局（以下简称五原县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2019）内0821民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人毕某，被上诉人樊某、杨某及其委托诉讼代理人聂某，原审被告天津久缘公司的委托诉讼代理人许某到庭参加诉讼。原审被告五原县住建局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。徐某上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回樊某、杨某对工程款优先受偿权的诉讼请求，并由樊某、杨某承担本案诉讼费用。事实和理由：㈠一审判决认定事实不清。1.-审判决依据的《五原县公共资源交易工程项目验收报告》实际验收时间不准，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，樊某、杨某主张工程价款优先受偿权已超过行使优先受偿权的期限；2.涉案工程是天津久缘公司依法投标竞标所得，是天津久缘公司与五原县住建局签订承包合同，涉案工程从投标、中标、签订合同、履行合同，都是发包人五原县住建局和承包人天津久缘公司之间履行。仅凭一个挂靠协议，不能证明樊某、杨某是实际施工人；3.涉案《建设工程施工合同》，均经过招标、投标、评标、签订合同、施工备案、验收、结算、审计等法定程序，整个过程都有监督机制，从合同履行过程来看，全部已付工程款均转入了天津久缘公司账户。樊某、杨某与天津久缘公司签订的《协议书》仅是该两方当事人之间的内部协议，对其他当事人均无约束力，并不因此构成涉案《建设工程施工合同》无效。㈡本案程序严重违法。-审庭审中，徐某发现五原县住建局提交的“验收报告”不真实，当庭明确表示再补充证据，印证该证据，但一审法院既不采信，也不再次开庭质证，程序违法。㈢一审判决适用法律不当。综上，本案是针对德州市中级人民法院执行的虚假诉讼，应撤销立案或驳回起诉。樊某、杨某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，根据相关法律规定，樊某、杨某作为实际施工人对所欠工程款具有优先受偿权，且徐某作为无独立请求权的第三人，在本案中没有上诉的权利，请求驳回上诉，维持原判。天津久缘公司陈述，我公司只是被挂靠单位，实际施工人是樊某、杨某，五原县住建局给我公司转来的工程款，我公司每笔工程款扣除1%的挂靠费，将剩余款项全部给付实际施工人。一审判决正确，应予维持。五原县住建局未到庭也未提交书面陈述意见。樊某、杨某向一审法院起诉请求:1.判令天津久缘公司给付樊某、杨某工程款189.7968万元及利息；2.确认樊某、杨某对天津久缘公司在五原县住建局的189.7968万元工程款享有优先受偿权；3.五原县住建局在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4.本案诉讼费由天津久缘公司、五原县住建局承担。一审法院认定事实如下：2015年10月20日、2016年4月5日，樊某、杨某与天津久缘公司签订《协议书》，该协议双方约定由樊某、杨某挂靠天津久缘公司资质欲投标五原县住建局发包的五原县隆兴昌镇污水处理管理网配套工程（一标段、四标段），2015年11月、2016年4月天津久缘公司中标五原县住建局发包的五原县隆兴昌镇污水处理管理网配套工程（一标段、四标段）。中标后由樊某、杨某实际施工。工程完工后，从2016年5月18日至2018年9月10日，工程业主单位五原县市政设施管理站对工程质量存在问题要求实际施工人杨某、樊某进行整改，并于2019年3月27日，2019年4月7日进行验收，后2019年5月出具结算，结算载明2015年四标段决算工程款金额4179340元，拨付3580329元，下欠金额599011元，2016年一标段决算工程款金额3303466元，拨付2004509元，下欠金额1298957元，下欠款合计1897968元未支付。徐某因申请执行本案天津久缘公司，山东省德州市中级人民法院于2018年因（2018）鲁14执138号案件，对本案天津久缘公司申请执行，山东省德州市中级人民法院作出执行裁定书，裁定冻结了天津久缘公司在五原县住建局的374.5705万元工程款。经查明本案被德州中院冻结的374.5705万元工程款中，樊某、杨某起诉1897968元要求天津久缘公司和五原县住建局支付并对该款享有优先受偿权。一审法院认为，樊某、杨某借用天津久缘公司资质与五原县住建局签订的《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为无效合同。天津久缘公司对樊某、杨某已完工程质量无异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，樊某、杨某有权要求天津久缘公司就已完工程支付工程价款。依据2019年5月29日，五原县住建局出具工程结算证明，确认2015年五原县隆兴昌镇污水处理厂管网配套工程四标段、2016年污水处理厂管网配套工程一标段下欠工程款共计1897968元。樊某、杨某请求要求天津久缘公司支付欠付的工程款1897968元，该院予以支持。樊某、杨某要求五原县住建局对天津久缘公司欠付工程款范围内承担给付责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，五原县住建局应当对工程款1897968元承担连带给付责任。关于樊某、杨某主张对其建设的一标段、四标段欠付的工程款享有优先受偿权问题，五原县住建局在本案中提供的竣工验收报告为2019年3月27日及2019年4月7日完成竣工验收，竣工验收合格即有权索要工程款，樊某、杨某主张优先受偿权尚未超过行使优先受偿权期限，故依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”故该院对樊某、杨某此主张建设工程优先受偿权予以支持，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。关于樊某、杨某请求支付工程款利息问题因樊某、杨某没有提供证据，故该请求该院不予支持。关于徐某辩称本案与樊某、杨某在山东省德州市中级人民法院就本案相同标的提起了案外人执行异议之诉问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定，本案诉讼与山东德州中级人民法院樊某、杨某提出执行异议之诉诉讼请求及法律关系均不同，故不属于重复诉讼，故该意见该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，判决:一、天津久缘建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付樊某、杨某工程款1897968元；二、确认樊某、杨某对五原县住房和城乡建设局2015年五原县隆兴昌镇污水处理厂管网配套工程四标段、2016年五原县隆兴昌镇污水处理厂管网配套工程一标段，欠付工程款合计1897968元享有优先受偿权；三、五原县住房和城乡建设局对欠付樊某、杨某工程款1897968元范围内承担给付责任；四、驳回樊某、杨某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10941元，由天津久缘建设工程集团有限公司和五原县住房和城乡建设局负担。二审中，徐某提供以下证据：1.反映徐某对调查处理答复性情况的意见。证明一审判决后徐某就一审伪证问题向五原县纪委投诉，经纪委调查，认定一审中验收报告所显示的验收时间是樊某、杨某自行添加的，该证据为无效证据，不能以验收报告时间作为工程优先权的起算时间，应以合同约定竣工时间为起算时间；2.（2019）最高法民再258号民事判决书；3.（2018）最高法民申5769号民事裁定书。2-3号证据证明最高人民法院认为实际施工人不享有建设工程优先权，樊某、杨某在起诉状中和答辩中称自己是实际施工人，根据该两份法律文书可以认定其没有优先受偿权。樊某、杨某对1号证据的真实性认可，但认为该答复意见与本案无关；对2、3号证据真实性认可，认为该案案情与本案不一致，实际施工人是否享有优先受偿权的问题，法律规定明确，《最高人民法院民事审判指导与参考》对实际施工人享有优先受偿权指导意见明确，樊某、杨某享有优先受偿权。天津久缘公司对上述证据认为与其公司无关，不予质证。二审中，樊某、杨某、天津久缘公司、五原县住建局均无新证据提供。本院二审查明，一审判决表述的“天津久缘建筑工程集团有限公司”名称应为“天津久缘建设工程集团有限公司”；“五原县住房和城市建设局”名称应为“五原县住房和城乡建设局”。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。显然，对于无独立请求权的第三人，该条规定赋予了其在特定条件下具有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”。本案中，徐某作为第三人参加了本案诉讼，但其对本案的诉讼标的无独立的请求权，徐某在本案中属无独立请求权第三人，一审法院作出的（2019）内0821民初1693号民事判决也未判决其承担民事责任，根据上述法律及司法解释的规定，无独立请求权第三人徐某没有上诉权，故对其上诉，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，裁定如下：驳回上诉人徐某的上诉。二审案件受理费21430元，退还上诉人徐某。本裁定为终审裁定。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇二〇年六月十七日书记员  范 林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条……对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。