安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终451号 上诉人（原审被告）：李兴伟，男，1982年5月20日出生，汉族，住安徽省金寨县梅山镇江店社区双桥组，身份证号码34242619820520021X。 委托诉讼代理人：强猛，安徽汉合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟文伟，男，1983年1月19日出生，汉族，住安徽省金寨县新城区世纪新城欧雅顿，身份证号码342426198301195457。 委托诉讼代理人：张思祥，安徽事顺律师事务所律师。 上诉人李兴伟因与被上诉人钟文伟股权转让纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2019年10月6日作出的（2019）皖1524民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴伟及其委托诉讼代理人强猛、被上诉人钟文伟及其委托诉讼代理人张思祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审中钟文伟诉讼请求：判令李兴伟支付所欠钟文伟股权转让款93万元及利息（按年利率6%支付，从2019年3月4日开始计息，至还清欠款止）。事实和理由：2017年7、8月份，钟文伟、李兴伟共同成立了金寨县金万峰装饰工程有限公司（以下简称金万峰公司）。钟文伟累计投入资金63万元。2019年3月4日，钟文伟、李兴伟经过协商，将钟文伟持有的公司全部股份转让给李兴伟。经核算，公司利润60万元，双方确定股权转让款为93万元。因李兴伟当时没有现金支付，由李兴伟出具借条一张，承诺于2019年6月4日付清。 原审中李兴伟辩称，钟文伟称出资63万元不属实，其主张的利润因还有一名股东未参加核算，且利润计算未考虑公司借款，不能认可。双方既不是借贷关系，也不是股权转让关系，出具借条只是证明钟文伟在公司中有93万元权益。 原审查明：2019年3月4日，钟文伟与李兴伟达成股权转让协议，但未签订书面合同。双方约定由李兴伟受让钟文伟在金万峰公司的股权，股权转让价格为93万元，由李兴伟出具借条一张，并注明于2019年6月4日付清。 原审认为，钟文伟与李兴伟就钟文伟在金万峰公司的股权达成转让协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。钟文伟要求李兴伟给付股权转让款并支付逾期利息，符合法律规定。李兴伟辩称出具的借条是对钟文伟出资数额的确认，证据不足，不予采信。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，作出判决：被告李兴伟于本判决生效后10日内给付原告钟文伟股权转让款93万元及逾期利息（以93万元为基数，按年利率6%计算，自2019年6月5日起至实际给付之日止）。案件受理费13100元，由被告李兴伟负担。 李兴伟上诉称：一、李兴伟与钟文伟并未达成股权转让合意，即涉案股权转让协议并未成立；因股权转让协议未成立，所以更不可能生效；即使股权转让协议成立，但也应认定为无效；（一）本案上诉人与被上诉人并未达成股权转让合意；所以，股权转让协议尚未成立；结合本案证据材料：1、无论从李兴伟原审中的答辩，还是从李兴伟原审庭审陈述，还是对钟文伟提供的证据的质证意见，均可以看出，李兴伟一直坚持主张本案中的《借条》是李兴伟与钟文伟对公司经管情况阶段性结算，而非双方间达成的股权转让合意。2、钟文伟提供的证据：人证且证人证言内容中诸多是由证人推测的再与李兴伟提供的证据材料相比较，明显钟文伟提供的证人证言的证明力小于李兴伟提供的证人证言；足以说明钟文伟与李兴伟达成股权转让的合意证据不足。（二）本案其他方面的事实均可证实李兴伟与钟文伟不可能达成股权转让的合意。1、2018年4月28日，金寨现代产业工业园区管委会下发公司经营的工厂属十典型“小散乱污企业”应加以整顿的通知；至2019年5月9日，金寨县梅山镇人民政府又向公司下发《关于关闭工厂加工点的通知》。通过上述两个通知，李兴伟与钟文伟完全知道公司未来的经营及发展势态、状况。在此情况下若李兴伟与钟文伟达成股权转让协议，实在有违常理及正常人的逻辑。2、至提起上诉时，从公司的工商登记信息所载内容与双方结算时的公司的登记信息内容没有任何项目的变更。若双方为股权转让，从双方结算至二审时达半年之久，公司的工商登记信息却无任何变化，有违商业习惯及正常人的逻辑。综上（一）、（二），李兴伟与钟文伟关于股权转让并未达成合意，即该协议根本就未成立。合同成立是生效的前提，所以涉案股权转让协议不可能生效。（三）即使原审法院认定股权转让协议成立，但也应认定无效；通过本案证据材料及庭审可确定结算包括成本、开支、产值、利润，而这些内容全部为公司的财产或公司的权益，任何人非经法定程序不得转让、取得、使用。根据《公司法》第三条、第四条，公司是企业法人具有独立的人格，公司的财产独立且财产所有权归公司；公司的合法权益受法律保护，不受侵犯；《公司法》第二十条李兴伟与钟文伟结算行为，应当遵守法律和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；《公司法》一百六十四条公司每一年度都应当依照法律规定制作财务会报告；《公司法》一百六十六条公司应依法提取法定公积金及任意公积金，以来保障公司的正常经营及公司职工的合法利益。而本案股权协议涉及的财产均为公司的财产，同时也涉及其他股东及债权人的利益。所以李兴伟与钟文伟的转让行为，属于股东非法转让公司财产即侵犯公司利益的行为，违反了公司法的强制性规定，即使成立也因违反法律强制规定而无效。再退一步，即使不是全部无效，但至少在涉及公司所有的财产方面不得转让、使用；除非股东按法律规定、经过法定程序清算下方可进行。但本案中钟文伟并没有提供材料加以佐证：结算行为是客观真实且符合法律规定不侵害公共利益。综上，李兴伟与钟文伟并非股权转让的纠纷，而是李兴伟与钟文伟对公司经营的阶段性结算。这样结算行为也应认定无效，因为股东谋取利益，变相分配公司利益的行为，该行为贬损了公司的资产，使得公司资产不正当流失，侵害了公司职的财产权益，损害了公司债权人的利益，也损害了其他股东的利益。此种股东会决议违反了《公司法》强制性规定为无效。所以，本案即使股权转让协议成立，但也应认定无效。二、原判决诉讼主体错误属于《民诉法及解释》第三百三十五条规定的认定案件基本事实错误且程序严重违法，应裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。金寨金万峰装饰工程有限公司于2017年12月25日经金寨县市场监督管理局核准设立。从公司成立至今，李兴伟便是公司法定代表人、执行董事，无论对外签订合同、收付经营款、结算债权债务等事务均是李兴伟代表公司予以完成。具体重点列举如下：2018年9月10日与储友胜签订的房屋租赁合同（用于公司经营所需的厂房），签订合同的双方是储友胜、李兴伟，房租也是由李兴伟转付；2018年7月20日，李兴伟与吴具良签订的房屋租赁协议（用于公司经营所需的厂房）房租是由李兴伟委托叶敏转付；2018年10月1日，李兴伟与储修琪签订的房屋租赁协议（用于公司经营所需的厂房）房租是由李兴伟委托叶敏转付；2017年4月1日，李兴伟与储友维签订的房屋租赁协议（用于公司经营所需的厂房）房租是由李兴伟委托叶敏转付；2017年8月9日，由公司签章、李兴伟签名的与格林东方酒店的施工合同，收款为李兴伟且公司有记账；2017年9月1日，由公司签章、李兴伟签名的与安徽汉润有限公司签订的施工合同，收款力李兴伟且公司有记账；2017年12月28日，由李兴伟签名的与叶集格林豪泰酒店的施工合同，收款为李兴伟且公司有记账；同时，从公司成立至今，公司的大部分收、付款事务均由李兴伟代为公司完成。综合上述事实，得出：1、根据《公司法》第三条，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。李兴伟作为公司的法定代表人，具有独立的代为公司完成经营管理义务。所以，2019年3月4日的结算行为，完全可认定是李兴伟代表公司与钟文伟的结算行为，本案被告应为公司，而非李兴伟。2、不论李兴伟与钟文伟的结算行为是否合法、有效。但除了本案的借条外，李兴伟与钟文伟曾有过两次类似的结算行为，一次为56万元（2018年7月31日），一次为65万元（2018年）但这此证据都在钟文伟处，庭审中李兴伟要求钟文伟也提交法庭遭其拒绝。至少可以说明李兴伟与钟文伟不止一次进行阶段性经营结算，而这种结算绝不可能是股权转让，只能为公司经营中阶段性的结算行为即为股东请求公司分配利润案件。根据《公司法解释四》第十三条，股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。所以本案的诉讼主体明显错误，不是李兴伟而应为公司。3、根据《公司法解释四》第十五条股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求。通过本文第一项、第三项论述及本案证据，本案结算行为存在严重失实及不合法情形，且钟文伟一审提供的证据明显不足以证明其诉讼主张，所以原审法院应当驳回其诉讼请求。原审法院的判决明显存在事实认定錯误及严重程序违法。三、涉案借条所载内容与客观事实不符，存在严重的错误；涉案借条形成基础是钟文伟一审中提供的陈飞于2019年6月13日出具的说明，连同说明一起的还有一张陈飞手抄的记账流水单，而这个手抄记账流水单是从陈飞2019年2月份制作的从其接手公司账目以来的账目流水上抄的（该账本一审中钟文伟并没有向法院提交），在双方谈判过程中，叶敏用手机拍到过。仅从说明及手抄账单的表面核算便可发现如下问题，1、123885.3元的税金未在结算中计算，具体为：盛世学府9.8万税金，蓝城工地16802.74元税金，小南京9082.57元，合计123885.3元；2、公司经营期间所欠外债约14万元（主要为工人工资及工人的施工费），没有在结算中计算：3、2018年6月22日向陈进禄借款20万元至2019年5月14日以公司名义还清的利息3.2万元；4、据钟文伟提供的陈飞出具的说明及与说明一起的记账流水账，被上诉人在结算中重复计算了30万元盛世学府的工程款；5、另在双方投资款方面，李兴伟投资48万，钟文伟投资48.8，双方的投资款中本身包括机器设备的费用，所以在结算中就不能再以折旧增加15万元，这明显是多算15万元。上述五项合计，至3月4日的结算中至少应减去外债约745885.3元。所以按钟文伟提供的说明核算结果为结余为60万元；但应减去结算中没有核算在内的所负外债745885.3。结算的结果是负债145885.3元。再加2019年4月2日，陈飞从公司领取的87565元账，至今陈飞未向李兴伟出示任何材料说明该款项用处，应计在结算的数额中。总计：233450.3即为负债。所以涉案“借条”的内容法院认定债权确认，但债权确认的本身内容存在严重错误，导致原审认定事实错误。四、原判决遗漏必须参加诉讼的当事人及遗漏了有独立请求权的第三人，属于法定的严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。1、至提起上诉时，李兴伟向工商部门调取的公司最新工商登记信息公司股东仍为：股东修立兵占股10%、李兴伟占股55%、钟文伟占股35%；除此之外公司的登记信息在与调取前的信息没有任何变更的记载。再结合本案中李兴伟与钟文伟提供的证据可说明：修立兵并未参与上诉人与被上诉人间的结算，而是修立兵在诉讼中作为证人时才充分了解到上诉人与钟文伟之间争议的事。李兴伟与钟文伟结算时，首先，应参加股东会议的股东修立兵因不知情而未参加：其次，结算并将将所有公司经营期间的账目统一核算；再次，结算的内容不仅要维护股东自身合法权益，但也须同时遵守公司法第三条即不能侵犯股东及公司的利益。2、根据《公司法》公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司成立后无论股东的股金及股东其他所有投入，还有经营期间的收入，均应为公司的财产。综合全案来认定李兴伟与被上诉人的结算，首先，结算本身就不符合法律程序；其次，结算的内容并没有客观依据支持即结算的内容明显存在与实际账目不符的情形。再根据《公司法》第二十条李兴伟与钟文伟在没有依法及依法定程序情况下的结算行为，侵犯公司的财产权益，同时侵犯修立兵的股东及财产权益。3、本文第一项、第二项的第2项论述的内容结合《公司法解释四》第十三条股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。本案李兴伟与钟文伟未达成股权转让合意情况下，双方的结算仅为钟文伟请求公司分配利润的行为。所以，公司应为本案的被告。综上原审法院将本案被告认定错误，同时没有依法追加修立兵参加诉讼，所以，原判决认定本案被告错误及遗漏了当事人及有独立请求权的第三人，严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。五、原判决违法适用证据规则即为适用法律错误，从而导致认定事实的错误，应撤销原判发回重审或查清事实后直接改判。钟文伟为证明诉讼主张，申请了证人修立兵、储士昌，李培芳，陈飞；李兴伟为抗辩钟文伟的诉讼主张，申请了证人叶敏，叶乃举，李士跃，贺新成；1、证人陈飞的证言内容是虚构的，完全背离事实的，原审认定错误。具体分析如下：钟文伟一审中提供的陈飞于2019年6月13日出具的说明：连同说明一起的还有一张陈飞手抄的记账流水单，而这个手抄记账流水从陈飞2019年2月价制作的从其接手公司账目以来的账目流水（该账本一审中被上诉人没有向法院提交）在双方谈判过程，叶敏用手机拍到过。2019年3月4日，参与结算的有李兴伟、钟文伟、叶敏、陈飞，陈飞作为公司会计并未结合公司所有账册总体核算，仅仅是凭借其记账本的流水账，核算出公司经营至2019年3月4日盈余60多万元，通过上述第三项内容论述明显是负债20万多元，而非盈余60多万元。同时陈飞作为会计在结算中故意重复计算了30万元。另外陈飞是钟文伟表妹的老公，即证人与钟文伟间存在亲戚关系。2、证人李培芳证言：我是公司聘请的厂长，2018年农历7月25左右离开公司，因为我走时他们俩就要散伙了，厂子都停了，所以过来时我就问李兴伟和钟文伟是不是还在一起干，李兴伟跟我说：“钟文伟股权转让给他了，李兴伟欠钟文伟93万元”。（1）李培芳并没有参与李兴伟与钟文伟2019年3月4日结算；（2）该证言内容本身就是虚假的，厂停是因金寨县梅山镇政府下发关于“小散乱污”整改通知所致。（3）李培芳于2018年7月25日被公司辞退。而本案结算发生在2019年3月4日，况且其在公司时是2018年7月前，其根本不可能知道股权转让一事，明显是做伪证的行为。（4）李培芳所说的股权转让一事，其陈述是听李兴伟说的，但李兴伟抗辩根本没有说过；最后，李培芳在任厂长期间，因侵占公司的材料款，已与李兴伟产生矛盾（李兴伟于2018年中秋节时发现，后把李培芳辞退），在2019年9月，李兴伟向公安局控告李培芳工作期间侵占公司材料款，因数额未达刑事立案标准而未以立案。综上，李培芳的证言内容是听说而得，又存在虚假陈述。同时，因李培芳侵占公司被料款与李兴伟之间存在利害关系。所以，李培芳的证言不符合法定的证据资格不能认定本案证据使用，原审法院认定明显错误。3、证人修立兵证言“当时是李兴伟给我打的电话，问我什么时候回来，讲我那10%的股价他要收回去，因为公司他收购钟文伟算过账了，93万元”。首先，修立兵作为公司的股东并没有参与2019年3月4日结算；其次，修立兵也仅是通讨电话与李兴伟沟通且通话内容未提及李兴伟与钟文伟股权转的事，庭审中李兴伟提交了与修立兵的另外通话录音，明显两次通话的内容相反；最后，修立兵于2019年7月17日向李兴伟借款3万元，至7月30日还2万，余下1万元修立兵于2019年8月2日向李兴伟出具借条，在此过程中修立兵欠李兴伟工程款及施工工人劳务费4万多元，为借款及工程款的事，修立兵与李兴伟关系僵化，2019年9月李兴伟以修立兵欠付工程款4万多元为由将其诉至金寨县人民法院。综上，修立兵的证言内容是听说而得且前后通话内容完全相反，同时修立兵与李兴伟之间因借贷及工程款问题形成矛盾，双方存在利害关系。所以，修立兵的证言不符合法定的证据资格不能认定本案证据使用。即便具备证据资格，但因修立兵前后电话内容完全相反，不足以采信。原审法院认定明显错误。4、证人储士昌证言“2019年8月12号中午偶遇李兴伟在一起吃饭…李兴伟说盛世学府的钱如果要来，先支付钟文伟60万元，叫他撤诉，剩余钱庭后协商，让我和钟文伟说”；首先，储士昌是钟文伟妻子小爷，即证人与被上诉人间存在亲戚关系；其次，针对该李兴伟中请当时一起吃饭的叶乃举（当天吃饭请客的人）吃饭前后并没有说到股权转让一事；再者，储士昌也并未参与李兴伟与被上诉于2019年3月4日的结算。综上，储士昌与钟文伟存在亲戚关系，其证言内容又与同时在场其他人说法不一致，所以，储士昌证言应不足以采信。综合如上事实，原审法院在认定涉案证据违法适用证据规则即适用法律错误，从而导致认定事实错误，应撤销原判发回重审或查清事实后直接改判。六、原判决违法剥夺当事人辩论权利，属于严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审法院判决认定的涉案法律关系与钟文伟主张的法律关系经过庭审后完全不同，须改变情况下，应向当事人释明法院认定的案件性质。同时，原判决及庭审笔录中也没有任何关于向当事人释明改变涉案法律关系的任何记载。在此情况下，且在没有充分事实支持下，原审法院直接将钟文伟主张的民间借贷关系，定性为股权转让纠纷，实属剥夺当事人辩论权利的行为。另原审法院未征得当事人意愿的情况下，擅自改变钟文伟主张的法律关系加以审理，改变后又未给予李兴伟充分的合理的举证期限，予以保障上诉人诉讼权利。因此，原判决违法剥夺当事人辩论权利，属于明显严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案李兴伟与钟文伟并未达成股权转让合意，原判决认定基本事实错误；原审认定案件主体错误并遗漏必须参加诉讼的有独立请求权的第三人；同时，原审适用法律错误并存严重违反法定程序的情形。请求撤销金寨县人民法院作出的（2019）皖1524民初2144号民事判决，发回重审或者查清事实后改判即判决驳回原审原告的诉讼请求。 二审期间，李兴伟提供证据一、截至2019年12月5日，公司工商登记基本信息及企业内档登记信息，证明从公司的工商登记信息所载内容，股东修立兵占股10%、李兴伟占股55%、钟文伟占股35%。2019年3月4日结算时公司的登记信息内容没有任何项目的变更，足以说明涉案双方间不可能存在股权转让的合意。证据二、2018年4月28日，金寨现代产业工业园区管委会下发公司经营的工厂属于典型“小散乱污企业”应加以整顿的通知；至2019年5月9日，金寨县梅山镇人民政府又向公司下发《关于关闭工厂加工点的通知》，证明李兴伟与钟文伟完全知道公司未来的经营及发展势态、状况，在此情况下若李兴伟与钟文伟达成股权转让协议，实在有违常理及正常逻辑。足以说明涉案双方间不可能存在股权转让的合意。证据三、（2019）皖1524民初2144号案件2019年7月22日庭审笔录（下称原庭审笔录一）；证据四、（2019）皖1524民初2144号案件2019年8月29日庭审笔录二（下称原庭审笔录二）；证据三、四单独或结合证明：1、李兴伟从未与钟文伟达成股权转让的合意，双方间仅是公司经营中阶段性的结算；2、钟文伟提交及申请的证人及证言，存在明显的不真实性、合法性、关联性，不符合法定的证据资格不能为本案证据使用；故不能说明李兴伟与钟文伟间，存在股权转让的合意及股权转让行为。综上，该组证据单独或组合证明本案李兴伟与钟文伟从未达成股权转让合意，即涉案股权转让协议并未成立；因股权转让协议未成立，所以股权转让协议更不可能生效。证据五、公司经营期间，李兴伟作为法定代表人代为公司签订的合同；证据六、公司经营期间，有李兴伟签名并盖有公司公章的合同；证据七、公司经营至今所有会计凭证账簿；证据八、公司经营期间，李兴伟代为公司向员工发放工资及工人劳务费的会计凭证账簿；证据九、李兴伟代为公司收、付款的银行交易明细；公司经营中收、付款的银行交易明细；证据十、2018年6月至2019年元月，李兴伟与被上诉人进行的公司经营期间阶段性结算。证据十一、公司委托或李兴伟委托叶敏，代为公司经营有关的收、付款银行交易明细；该组证据单独或组合证明1、从公司成立至今，李兴伟便是公司法定代表人、执行董事，无论对外签订合同、收付经营款、结算债权债务等事务均是李兴伟代表公司予以完成。结合《公司法》第三条，李兴伟作为公司的法定代表人，完全可独立代为公司完成经营管理事务，所以，2019年3月4日的结算行为，仅是李兴伟代表公司与钟文伟的结算行为，本案的被告应为公司，而非李兴伟。2、不论李兴伟与钟文伟的结算行为是否合法、有效。但除本案借条外，李兴伟与钟文伟曾有过两次类似的结算行为，一次为56万元（2018年7月31日），一次为65万元（2018年），但此证据都在钟文伟处，庭审中李兴伟要求钟文伟提交法庭遭其拒绝。因此，说明李兴伟与被上诉人不止一次进行阶段性经营结算，而此种结算绝不可能是股权转让，仅能为公司经营中阶段性的结算行为即为股东请求公司分配利润案件。根据《公司法解释四》第十三条，股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。所以本案的诉讼主体明显错误，本案被告李兴伟而应为公司。3、结合本案第三组证据及其他证据材料，本案结算行为存在严重失实且不符合《公司法解释四》第十五条规定，且钟文伟原审提供的证据明显不足以证明其诉讼主张，所以原审法院应当驳回其诉讼请求，原审法院的判决明显存在事实认定错误及严重程序违法。4、结合《公司法解释四》第十三条本案李兴伟与钟文伟未达成股权转让合意情况下，双方的结算仅为钟文伟请求公司分配利润的行为。所以，公司应为本案的被告。5、再结合《公司法》第二十条，李兴伟与钟文伟的结算行为侵害了公司及股东修立兵的合法权益。所以，原审法院应依法追加公司及修立兵出庭。该组证据单独或组合证明：原判决认定本案被告错误且遗漏了当事人及有独立请求权的第三人，严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第三组证据：证据十二、2019年5月10日，在李兴伟与钟文伟第二次谈判时，叶敏用手机拍到陈飞公司账目记账流水本照片；证明：钟文伟原审中仅向法院提交账目流水本中的一张即上述的“算账单据”明显属于以偏概全，隐瞒事实的行为；且该账目流水本所载公司账目完全可以证明原审法院认定事实的错误。证据十三、公司与盛世学府的税票、付款凭证及工程决算单；公司与蓝城公司工程决算单；证据十四、2018年6月，李兴伟代表公司向陈进禄的借款及因此产生的利息；证据十五、证人马阳、贺祖林、张昌金、贺新成的证人证言；马阳、贺祖林劳务费明细。证据十六、付利离职前对公司账目的小结；单独或结合本证据目录第二组证据，证明2019年3月4日李兴伟与钟文伟间的结算完全错误，且是因陈飞故意隐瞒所致。至2019年3月4日公司根本不可能存在盈余，而是亏损20万元-40万元，也就是说3月4日的结算中未包括如下项目（应由股东按投资比例共分的债务）1、93555元的税金未在结算中计算，具体为：盛世学府67320万税金，蓝城工地7920元税金，小南京18315元，合计93555元；结合本证据目录第二组2、公司经营期间所欠外债约146500元（主要为工人工资及工人的施工费），没未在结算中计算；3、2018年6月22日向陈进禄借款20万元至2019年5月14日以公司名义还清的利息3.2万元；4、据钟文伟提供的陈飞出具的说明及与说明一起的记账流水账，钟文伟在结算中重复计算了30万元盛世学府的工程款；5、钟文伟与李兴伟结算时，是按公司与盛世学府签订合同工程款198万元计算，但公司于2019年12月与盛世学府的决算中实际工程款为163万元，所以，钟文伟在结算时多计算了33万元；6、另在双方投资款方面，李兴伟投资48万，钟文伟投资48.8万元，双方的投资款中本身包括机器设备的费用，所以在结算中就不能再以折旧增加15万元，这明显是多算15万元。上述六项合计，至3月4日的结算至少减去的1252055元未在计算中。即便按钟文伟提供的说明核算结余为60万元；所以，实际的结算结果，应是负债652055元。综上，该组证据单独或组合证明借条是本案最主要证据，但该借条不仅形成上要符合法定证据资格且借条所载内容必须真实，原审法院仅以借条表面记载认定案件事实，明显属于认定案件基本事实错误。第四组证据十七、修立兵向李兴伟借款的材料及李兴伟诉修立兵工程款纠纷的诉讼材料；证据十八、原庭审笔录二第3页倒数第6-10行；原庭审笔录二第4-5页；证据十七、十八证明修立兵的证言内容是听说而得且前后通话内容完全相反；同时，修立兵与李兴伟间因借贷及工程款问题形成矛盾，双方存在利害关系，所以，修立兵的证言不符合法定的证据资格不能认定本案证据使用；即便具备证据资格，但因修立兵前后电话内容完全相反，不足以为本案采信，原审法院认定明显错误。证据十九、李兴伟控告李培芳职务侵占的所有材料；证据二十、原庭审笔录一第6页；证据十八、十九证明李培芳的证言内容是听说而得，又存在虚假陈述；同时，因李培芳侵占公司材料款与李兴伟间存在利害关系，所以，李培芳的证言不符合法定的证据资格不能认定本案证据使用，原审法院认定明显错误。证据二十一、原庭审笔录二第3页倒数第6-10行；原庭审笔录二第7-8页；证明储士昌证言的虚假，不能为本案证据使用。综上，该组证据单独或组合证明：原判决违法适用证据规则即为适用法律错误，从而导致认定事实的错误，应撤销原判发回重审或查清事实后直接改判。证据二十二、李兴伟与付利的通话录音、付利离职时手写的公司账目清单，申请证人付利出庭作证申请书，申请专门知识人出庭申请书；证明1、李兴伟与被上诉间2019年3月4日的结算行为存在严重错误；2、是因陈飞故意隐瞒所致。至2019年3月4日公司根本不可能存在盈余，而是亏损60多万元以上。 钟文伟质证意见：第一组证据的真实性不持异议，不能达到其用以证实“上诉人与被上诉人从未达成股权转让合意，股权转让协议不可能生效”的证明目的。第二组证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议。1、该组证据与本案没有关联性。2、在上诉人提交的共十份合同中，其中有五份是盖有公司印章的，这也证实上诉人虽是公司法定代表人，在代表公司办理相关事宜时，也不是以个人名义。3、上诉人提交的会计凭证，不能证实双方2018年6月至2019年元月，进行了阶段性结算，上诉人与被上诉人也根本没有进行结算。该组证据最后两页记载2018年6月10日“钟伟现金陆拾五万元”以及2018年7月31日“钟伟共给李伟伍拾陆万元”、“2018年11月27日李伟拿钟伟1万元”、“2019年元月8日，李伟拿钟伟3万元”，这些只是双方对被上诉人交给上诉人现金金额的确定。4、该组证据不能证实2019年3月4日，上诉人出具的《借条》，是上诉人代表公司与被上诉人的结算行为，更不是股东之间分配利润。更为重要的是，在一审中，上诉人也从未提及其是代表公司打的借条。上诉人出具借条上的93万元，就是股权转让款。因此，上诉人认为本案诉讼主体错误，一审被告应该为公司，且一审遗漏了当事人（即修立兵应为第三人）没有任何事实和法律依据。第三组证据中第十二号证据账单的真实性没有异议，但对该记账流水最后一页倒数两行将被上诉人的投资63万元，扣除了15万元作为机械固定资产，是没有征得被上诉人同意的，后来被上诉人知道这个情况后，明确表示不同意扣除，上诉人也同样不再扣除，被上诉人投资款不是48万元。因此，被上诉人在一审提交的算账单据，不存在以偏概全，隐瞒事实。第十三号证据发票及工程决算单的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。1、关于合同价款问题，在上诉人与被上诉人股权转让时，双方就约定合同价款以与盛世学府约定的价款计算，无论今后上诉人与盛世学府最终结算多少，都与被上诉人无关。上诉人在与盛世学府决算的时间是2019年12月，那时被上诉人早已将股权转让给了上诉人，根据双方约定，上诉人最终与盛世学府结算价款多少与被上诉人无任何关系，包括上诉人要交多少税金，也与被上诉人无关。2、关于是否重复计算了30万元盛世学府工程款的问题，账目中没有重复计算，在上诉人提交的账单流水中确实有这一笔账，但该30万元工程款是合同之外的附属工程，即地面铺砖附属工程，不在合同价款之内，不属于重复计算。第十四号证据上诉人出具给陈进禄借款说明的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该说明明确写明“这笔是李兴伟个人借款”，不是上诉人代表公司借款，该借款本金及利息应该由上诉人承担。第十五号证据证人证言的真实性有异议，1、欠张昌金的工资款是12000元，不是13000元，该工资款在公司流水账单中已计入；2、是不是欠马阳、贺祖林、贺新成的工资，被上诉人不知情，根据证人之证言，该工资款是从2017年开始欠的，被上诉人于2017年10月份才开始入股，在被上诉人在公司期间，马阳、贺祖林、贺新成从未提出公司欠其工资款未付，上诉人在一审中也从没有提及欠该三人的工资款，因此，该三证人证言的真实性无法确认。第十六号证据付利离职前对公司账目的小结，在上诉人提交的证据中没有该份证据。第四组证据中第十七号证据“修立兵向李兴伟借款及李兴伟诉修立兵材料”的真实性没有异议，但与本案没有关联性。第十八号证据的真实性没有异议，但无法达到证明目的。第十九号证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。第二十号证据、第二十一号真实性无异议，无法达到证明目的。第二十二号证据“上诉人与付利的通话录音”的真实性有异议，该录音是何时录制的不清楚，并且被上诉人没有听到该录音，该录音内容与记录是否一致也无从知晓，该录音也不能证实2019年3月4日上诉人与被上诉人算账是错误的。 本院认证意见：上述证据中，钟文伟对其真实性不持异议的部分，本院确认其证据效力。对第二十二号证据，由于付利未到庭确认，真实性无法认定，同时钟文伟亦不认可，对其证据效力不予认定。 二审查明案件事实与原审一致。 本案争议焦点：一、关于本案的定性即本案借条款项是基于股权转让行为产生还是基于结算行为产生。二、原判程序是否合法：1、原判确定的诉讼主体是否正确，是否存在漏列当事人的情形；2、原判在证据采信方面程序是否符合证据规则的规定；3、原审在确定本案法律关系时是否存在未向当事人释明的问题。三、关于李兴伟在二审期间申请证人出庭作证问题。四、关于李兴伟在二审期间申请鉴定的问题。 一、关于本案的定性：本案钟文伟持李兴伟出具的93万元借条起诉主张权利，其主张该款系双方之间的股权转让款。并举证陈飞（公司会计）出具的证明（前期投入63万元、利润30万元），当时算账有李兴伟、钟文伟、叶敏（李兴伟之妻）、陈飞在场。李兴伟抗辩称：双方无股权转让的合意，不存在股权转让的事实，上述借条实为李兴伟代表公司与钟文伟进行的阶段性的结算。同时认为结算中因陈飞未将公司借款计算在内，公司实际为亏损状态，不存在有利润60万元。同时李兴伟的出资额为48万元，而非63万元。而利润分配纠纷的适格主体应当是公司，因而一审存在主体错误。综合双方诉辩意见，本院认为，本案李兴伟出具的是借条，同时在借条中明确注明还款时间，这与李兴伟主张该借条是双方阶段性结算产生的，显然与常理不符。该借条的产生是双方股权转让产生较为符合实际。因此，原审将本案定性为股权转让正确。由此可见，如果李兴伟认为股权转让时存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形存在，可依法行使撤销权。但其坚持认为本案借条非股权转让而是阶段性的结算产生的，因其不能提供充分证据证明，对其抗辩理由不予支持。 二、关于本案程序，第一，原审基于本案系公司股东之间的股权转让纠纷的认定，进而确定两股权转让的股东作为本案诉讼主体符合《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款的规定，主体正确。第二，原判在证据采信方面，是基于对全案证据的综合评价的结果，并无违反证据规则的情形。第三，从钟文伟在原审的诉讼请求即要求李兴伟支付股权转让款93万元及利息看，其请求的基础法律关系显然是股权转让纠纷。原审以民间借贷纠纷立案系操作上存在失误，原审在审理过程中亦按股权转让纠纷审理，同时原审于2019年12月17日已裁定进行补正。因此，原审并不存在应当向当事人释明而未予释明的情形。 三、关于李兴伟在二审期间申请证人出庭作证问题。由于其未提供证人具体身份信息和联系方式，同时根据证据规则即谁主张谁举证的原则，其有义务向法庭提供证人。或其存在客观不能自行收集证据的情形存在时，可申请法院调查。而非要求法院强行通知证人出庭。因此，对其申请不予采纳。 四、关于李兴伟在二审期间申请鉴定的问题。二审基于对本案法律关系的确定，而李兴伟申请鉴定的主要目的是为了证明公司从成立至2019年11月经营期间没有盈利而是亏损近30多万元。这与股权转让诉讼并无关联。二审期间，经向李兴伟释明，其仍坚持本案定性应为阶段性结算。因此，对其鉴定申请不予支持。 综上，李兴伟的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13100元，由李兴伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年六月二十二日 法官助理鲍芳 书记员芦婕 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；