广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终887号 上诉人（原审原告、反诉被告）：来宾市桂恒教育科技有限公司，住所地广西来宾市兴宾区政和路66号永佳大厦三楼。 法定代表人：李泽耐，公司总经理。 委托诉讼代理人：卢彪，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石刚，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：来宾市兴宾区泊燕装饰建材综合经营部，住所地广西来宾市兴宾区铁北大道2号（高铁站旁）的来宾义乌国际小商品批发城B区4栋一层铺位。 经营者：李秋燕。 上诉人来宾市桂恒教育科技有限公司（以下简称桂恒公司）因与被上诉人来宾市兴宾区泊燕装饰建材综合经营部（以下简称泊燕经营部）装饰装修合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人桂恒公司上诉请求：1.请求二审法院依法判决撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4137号民事判决第二项、第三项、第四项，并依法改判支持桂恒公司的一审诉讼请求或发回重审；2.请求判决泊燕经营部承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏查明泊燕经营部违约的事实。1.根据桂恒公司与泊燕经营部签订《装修合同》的第六条：“质量标准双方约定本工程施工质量标准：参考预算及施工图”以及第7.1条：“双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）基础工程（消防、水电项目、隔墙）（2）地面工程（贴砖、墙砖）……承包人应提前两天通知发包人进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单”的约定，泊燕经营部在施工时应提供设计图纸，但直至桂恒公司向其发函解除合同时，泊燕经营部仍未取得装修施工设计图。2.泊燕经营部使用的装修材料与约定不符。根据桂恒公司与泊燕经营部签订的《装修合同》的附件，室内装饰工程预算清单第二条墙面造型中隔墙项目的施工工艺及要求约定：“红砖、水泥、沙、人工，抹灰等”可知，合同约定的隔墙项目采用的装修材料应为“红砖”。但泊燕经营部实际在隔墙项目中采用的材料为泡沫砖，与合同约定的红砖不符。在上述两种情形下，桂恒公司有权解除合同并要求泊燕经营部退还工程款及支付违约金。二、一审判决认定泊燕经营部不构成违约无事实和法律依据。如上所述，泊燕经营部在施工时并未取得装修施工设计图，且未经桂恒公司同意私自采用其他材料进行装修，该行为已构成违约。另《装修合同》约定的工期为100天（2019年5月9日至2019年8月9日），但截止竣工日期2019年8月9日，泊燕经营部完成的工程量尚未达1/3，其行为也构成违约。三、一审判决桂恒公司支付工程款及利息无事实和法律依据。基于前述两点论述，桂恒公司解除合同有事实和法律依据，有权要求泊燕经营部退还工程款及支付违约金。一审判决仅依据泊燕经营部提供的单方制作的，未经桂恒公司认可的《施工清单结算明细》及单据判决桂恒公司支付工程款及利息，明显存在错误。另外泊燕经营部从未取得过施工设计图，也未将施工设计图交付桂恒公司，而原审法院判决桂恒公司支付泊燕经营部设计费也无事实和法律依据。四、一审判决桂恒公司按日千分之三的标准支付违约金明显过高，如果按照年计算超过了年100%的利率。综上所述，请二审法院支持桂恒公司的上诉请求。 被上诉人泊燕经营部辩称，1.在合同履行过程中是桂恒公司违约在先，没有按时支付工程款，合同约定的第一笔款陆续一个多月才给完。现在桂恒公司都在使用泊燕经营部装修的东西，泊燕经营部仅要求要回垫支的钱。2.施工设计图与桂恒公司没有关系，泊燕经营部是施工方，桂恒公司只要按时验收就可以了，桂恒公司现在使用的格局就是按照装修设计图上面的，泊燕经营部要的钱都是有单子证实的。请二审法院驳回上诉，维持原判。 桂恒公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令与泊燕经营部解除装修合同，并退还桂恒公司已支付工程款141000元；2.泊燕经营部应承担违约金责任，赔偿桂恒公司的经济损失109000元；3.本案诉讼费由泊燕经营部承担。 泊燕经营部向一审法院反诉请求：1.请求判令桂恒公司向泊燕经营部支付工程款48475.9元；2.请求判令桂恒公司向泊燕经营部支付违约金（从起诉之日起至支付之日止，每日按工程款48475.9×3‰=145.43元进行结算）；3.本案诉讼费由桂恒公司负担。 一审法院认定事实：2019年5月9日，桂恒公司（发包方）与泊燕经营部（承包方）签订《装修合同》，约定工程地点：永佳大厦三楼，工程承包方式：双方商定采取包工包料，工程期限100天，开工日期2019年5月9日，竣工日期2019年8月9日；本合同工程造价为63万元整；发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延；双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：基层工程（消防、水电项目、隔墙）、地面工程（贴砖、墙砖）、墙面工程（腻子/乳胶漆、木工柜子）、天花工程、竣工保洁/保护，承包人应提前两天通知发包人进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；双方约定，合同生效后，发包人按下列约定协议直接向承包人支付工程款：开工前预收工程款20%作为启动资金12.6万元，期限为签订合同15日内一次性付清（可分3次付款，分别为4.6万元、4万元、4万元），（备注：收到款项之后材料、人工逐次进场）；按工程进度支付工程款，基础工程（水电、卫生间、砂石、水泥进场完毕）验收合格收取预算报价的20%；，地面工程验收合格收取预算报价的25%；墙面、天花工程验收合格收取预算报价的30%，期限2019年12月31日前付清；预算报价的5%作为工程尾款，验收合格之日起一年内结清工程尾款，期限2020年3月31日前付清；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金1000元；发包方如未按期支付工程进度款，超过5日则暂停施工，待支付工程进度款完后恢复施工；发包人如未按期支付工程尾款，超过合同约定时间15日后，则按每日收工程总尾款的3‰作为违约金赔偿给承包方；合同还就相关事项进行了约定。合同签订后，泊燕经营部于2019年5月16日安排工人、材料进场，桂恒公司于2019年5月8日前向泊燕经营部支付定金10000元、2019年5月8日支付工程款76000元、2019年6月27日支付40000元、2019年7月7日支付3000元、2019年7月17日支付10000元、2019年8月3日支付2000元，共计141000元。2019年8月12日，桂恒公司单方通知泊燕经营部停止施工，后泊燕经营部于当日停工，但双方没有办理交接手续，且至今没有结算。 另查，桂恒公司已经将案涉工程交由案外人施工。在一审庭审中，桂恒公司对泊燕经营部提供的案涉工程清单结算明细中的辅料中的红砖、砌墙、木工、顶面喷漆、轻质砖人工上楼费、垃圾清理费以及设计费有异议，对其他费用没有异议。 一审法院认为，桂恒公司与泊燕经营部签订的《装修合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，桂恒公司单方通知泊燕经营部停止施工，并安排案外人进场施工，现桂恒公司要求解除案涉合同，在一审庭审中，泊燕经营部亦同意解除，故一审法院依法确认解除桂恒公司与泊燕经营部签订的《装修合同》。关于双方是否存在违约问题，合同签订后，泊燕经营部按照合同约定安排材料、工人进场，而按照合同约定桂恒公司应于2019年5月24日前向泊燕经营部支付启动资金126000元，但桂恒公司在2019年6月27日才足额支付启动资金，桂恒公司已经构成违约。且在泊燕经营部按照合同约定正常施工过程中，桂恒公司无故要求泊燕经营部停止施工，在没有办理交接手续及结算情况下，桂恒公司即安排案外人对案涉工程施工，泊燕经营部不存在违约，桂恒公司主张泊燕经营部退还工程款及赔偿损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。如前所述，泊燕经营部按照合同约定进场施工，并完成了一定的工程量，虽然双方没有结算，但桂恒公司对泊燕经营部提供的清单结算明细中大部分的工程量及费用没有异议，有异议的部分设计费30000元，泊燕经营部只支付了6000元给设计师外，余下24000元泊燕经营部并未实际支付，应从清单结算明细中予以扣除，而其他有异议的部分，桂恒公司未能提供证据证明不是泊燕经营部施工或支付费用，亦未能提供证据证明泊燕经营部施工的部分存在质量问题，故泊燕经营部主张桂恒公司支付工程款，有事实和合同依据，一审法院予以支持。但泊燕经营部主张桂恒公司支付工程款，除了应扣除已经收取的工程款外，还应扣除设计费中的24000元，故桂恒公司向泊燕经营部支付的工程款为14475.9元（即179475.9元-141000元-24000元）。由于双方没有及时结算，对泊燕经营部向桂恒公司主张违约金问题，一审法院依法确认以14475.9元为基数，从反诉之日即2019年11月15日起按日3‰计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除桂恒公司与泊燕经营部于2019年5月9日签订的《装修合同》；二、桂恒公司向泊燕经营部支付工程款14475.9元；三、桂恒公司向泊燕经营部支付违约金，违约金以14475.9元为基数，从反诉之日即2019年11月15日起按日3‰计算至实际清偿之日止；四、驳回桂恒公司的其他诉讼请求；五、驳回泊燕经营部的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由桂恒公司负担；案件反诉费506元，由泊燕经营部负担，由桂恒公司负担151.1元。 本院二审期间，桂恒公司向本院提供施工设计图一份，证明1.泊燕经营部一直未取得施工设计图就进行施工，而桂恒公司在发函解除《装修合同》后与原涉案工程设计师另行签订设计合同，设计师才出具设计图；2.施工设计图达数十页，包含涉案施工各个方面，无设计图施工难以符合合同约定的工程质量及装修效果。 对于上述证据，泊燕经营部的质证意见是：这些证据与桂恒公司没有关系，这个合同没有产生什么设计费，泊燕经营部是装到哪里设计图就出到哪里，没有设计图并不影响施工进度。 对于上述证据，本院的质证意见是，该设计图纸是桂恒公司与案外人另行签订设计合同后出具的设计图纸，与本案没有关联性，本院不予认定。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于涉案合同在履行过程中是哪方违约的问题。桂恒公司上诉主张泊燕经营部在装修过程中未提供施工图纸以及使用的轻质砖违反了合同的约定，已经构成违约。本院经审查后认为，从泊燕经营部在一审诉讼过程中提交了其经营者李秋燕与桂恒公司法定代表人李泽耐的微信聊天记录中可以看出，双方在合作过程中沟通一直很顺畅，对于泊燕经营部在装修过程中是否提供了施工图纸以及使用轻质砖的问题，李泽耐从未提及。且在桂恒公司提出让泊燕经营部停止施工，终止合同后，李秋燕在2019年8月17日的微信聊天中曾问李泽耐施工图是否与桂恒公司确定过，但李泽耐对该问题并未正面回答。因此，桂恒公司提供的证据不足以证明其上述主张，本院不予支持。反而，桂恒公司未严格按照《装修合同》约定的付款时间支付工程启动资金，已经构成违约，且在没有与泊燕经营部清算的情况下对涉案的场地进行装修。因此，一审法院根据泊燕经营部的实际施工情况判决桂恒公司向泊燕经营部支付的工程款14475.9元具有事实和法律依据，本院予以维持。关于违约金的计算标准问题，因涉案合同无法继续履行系桂恒公司违约造成的，且双方在涉案合同中已经明确约定了违约金的计算标准，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，一审法院结合涉案合同的实际履行情况并结合泊燕经营部的主张，判决桂恒公司以14475.9元为基数从2019年11月15日起按日3‰计算至实际清偿之日止向泊燕经营部支付违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，桂恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5164元，由上诉人来宾市桂恒教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱卢璐 审判员  黄月秀 审判员  韦玉娟 二〇二〇年六月二十八日 书记员  韦志梅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。