新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院行 政 判 决 书（2019）新0105行初322号 原告：马欣，女，1993年1月17日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。委托代理人：马志明（马欣的父亲），男，1968年2月22日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。被告：乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理局（乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局），住所地乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西路652号。法定代表人：高杰峰，乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理局（乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局）局长。委托代理人：周学军，男，1970年9月17日出生，汉族，乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局法制科科长，住乌鲁木齐市。委托代理人：万彦君，新疆鼎信旭业律师事务所律师。原告马欣与被告乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理局（乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局）（以下简称沙区执法局）城市管理行政强制一案，原告马欣于2017年8月3日向本院提起行政诉讼，本院于2018年1月15日作出（2017）新0105行初154号行政判决，原告马欣不服，上诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。2018年5月31日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2018）新01行终72号行政裁定，撤销本院作出（2017）新0105行初154号行政判决；本案发回本院重新审理。本院2019年10月25日立案后，于当日向被告沙区执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。原告马欣的委托代理人潘建军、马志明，被告沙区执法局的委托代理人周学军、万彦君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告沙区执法局于2017年7月1日作出沙限拆决［2017］190001号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定原告马欣未办理建设工程规划许可证，擅自在乌鲁木齐市××区建设陆间砖混结构房屋，面积320㎡，一处彩钢板房，建筑面积980㎡。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《新疆维吾尔自治区实施办法》第三十五条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《新疆维吾尔自治区实施办法》第五十九条的规定，责令马欣于2017年7月4日之前自行予以拆除，逾期未拆除，将依法强制拆除。原告马欣诉称，2017年7月1日原告收到被告作出的沙限拆决［2017］190001号责令限期拆除违法建设决定书一份，以原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，于2002年在乌鲁木齐市××区建设的陆间砖混结构房屋，面积320平方米；另一处彩钢板房，建筑面积980平方米的行为，被告认定原告的上述建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《新疆维吾尔自治区实施办法》第三十五条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《新疆维吾尔自治区实施办法》第五十九条的规定，要求原告限期自行拆除。原告认为被告的行政处罚行为违背客观事实且适用法律错误具体理由如下：一、原告所建房屋系合法取得并被沙区政府认定为合法建筑。1、原告所有的上述建筑系原告于2002年5月向九家湾村委会申请宅基地和养殖场，获批后建设的320平方米砖混结构房屋和980平方米彩钢板房，原告作为九家湾村五队的村民在获批的土地上建造上述建筑属合法行为；2、对于原告所建的上述建筑的合法性，2011年被沙依巴克区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室出具的《关于协调处理原九家湾村五队土地证房产证的函》予以了认定，认定原告的建筑符合办理双证的条件，函告相关部门给予办理；3、2013年九家湾五队兰新线拆迁名单公示表中马俊杰、寇园、兰美玲等人被征迁的房屋建筑和原告所建房屋性质相同，均按具有双证的标准给予的补偿，由此也能推定原告所有的建筑的合法性。二、被告认定违法建筑及所做决定适用的法律错误；1、原告2002年5月向九家湾村申请宅基地和养殖场，获批后建设的上述建筑，320平方米砖混结构房屋和980平方米彩钢板房均于2002年修建完成，而《城乡规划法》自2008年1月1日施行，依据“法不溯及既往”之原则，被告适用《城乡规划法》对原告实施行政强制措施，于法无据；2、《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。结合本案来看，原告完成建设房屋的时间是2002年距今已15年，且该建筑在2011年被沙依巴克区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室认定符合办双证（土地证、房产证）的标准，致函相关部门要求办理双证，至今也已五六年，依据法律规定，不应再给予行政处罚。关于房屋面积，现场勘测面积为六间房屋，建筑面积为749平方米，彩钢板房建筑面积为1296平方米，和决定书中认定的六间房屋建筑面积为320平方米，彩钢板房建筑面积为980平方米，我方认为面积不一致。同时，我方认为被告方依据《城乡规划法》作出限期拆除决定主体不适格，依据《城乡规划法》第六十八条，主体应当是城乡规划管理部门。综上所述，原告所有的建筑设施属合法建筑且被告作出的行政强制执行决定违反法律规定，请贵院查清事实予以撤销，保护原告的合法权益。故提起行政诉讼，请求：1、撤销被告作出的沙限拆决［2017］190001号《责令限期拆除违法建设决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。原告马欣针对其诉讼请求提交以下证据：证据1、2011年12月21日沙区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室出具的《关于协调办理原九家湾五队土地证房产证的函》；证明九家湾五队132人身份经核对，协调办理土地证和房产证，该函是沙依巴克区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室确认132人的房屋是合法的，后面附的名单中第54号是马欣，第55号的寇志良在原一审时也出庭作证，证明寇志良的房屋2016年按照5000多元每平米被征迁。被告沙区执法局辩称，一、责令限期拆除不属于行政处罚，系行政机关作出的强制性决定，其目的是为了消除违法行为、恢复法律秩序，具有行政管理的属性，不具有可诉性，原告的起诉不符合法律规定，应当依法驳回。1、根据我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，其保底条款中法律、行政法规规定的其他行政处罚，而只有《土地管理法》对责令限期拆除做了明确的规定属于行政处罚。但《城乡规划法》也并未明确责令限期拆除作为行政处罚。故将责令限期拆除作为行政处罚缺乏法律依据。而且在城建执法实践中，城建部门对违法建筑作出责令限期拆除决定时，有专门适用的《责令限期拆除决定书》或《责令限期拆除通知书》等法律文书。2、2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。3、责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。我国《行政强制法》第四十四条对违法建筑的拆除也进行了相应的规定。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。二、原告事实的违法。原告的建设行为事实清楚、证据确凿，答辩人所做的行政管理行为具有充分的事实及法律依据，原告的违法建设行为并未取得政府有权相关单位的批准，未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、未取得施工许可证进行施工，所建设的房屋未取得政府部门合法的产权证书，原告所述“其房屋属于合法权益，并得到沙区政府的认可”并不属实。1、根据《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请办理建设工程规划许可证。”2、《城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，原告违法建设行为属实，答辩人依法履行法定职责、进行管理的行为合法有效，该《责令限期拆除违法建筑决定书》不具有行政诉讼可诉性，应当依法驳回原告起诉。现场勘验面积为六间房屋，建筑面积为749平方米，彩钢板房建筑面积为1296平方米；决定书认定的六间房屋，建筑面积为320平方米，彩钢板房建筑面积为980平方米。决定书认定的建筑面积的依据是：2017年5月27日给马志明制作的询问笔录中其本人确认的建筑面积。我局作为被告主体适格的依据为《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法试行办法》第四条。被告沙区执法局向本院提交了证明其行政行为合法性的证据、依据：1、案件登记表；2、行政执法立案呈报表；3、2017年5月27日对马志明制作的询问笔录附身份证复印件及委托书；4、现场勘验笔录、照片四张；5、责令改正通知书及送达回证；6、关于福海路马欣建设房屋合法性认定的函；7、关于福海路马欣建设房屋规划认定的答复函；证明原告房屋属于违章建筑，没有取得规划部门的批准。8、关于确定国网乌鲁木齐供电公司输变电工区项目上违章建筑土地性质的函（沙行执函［2017］第19号）；9、关于确定国网乌鲁木齐供电公司输变电工区项目上违章建筑土地性质的函（沙行执函［2017］第14号）；10、采取强制措施审批表；11、责令限期拆除违法建设决定书的送达回证；12、公告；13、履行行政决定催告书及送达回证；法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条。经庭审质证，对被告沙区执法局提交证据1-3、5-14，原告马欣均予以认可。对证据4现场勘验笔录、照片四张，真实性认可，合法性、关联性不认可。与实际面积不符，该案件根据《城乡规划法》第六十四条，被告作为作出沙限拆决［2017］190001号《责令限期拆除违法建设决定书》的主体不适格。被告答辩状也明确，主体应当是规划局。对原告马欣提交证据，被告沙区执法局对证据1的真实性、合法性和关联性均不认可。理由：1、领导小组已经不存在了，无法核对公章的真伪；2、上述文件只是说协助办理，无法证实是否办理下来，相关单位也给了回复函，原告的房屋是没有规划手续的；3、撤村建居是2002年到2004年，撤村建居已经全面结束，沙区执法局认为原告的房屋仍然属于违章建筑。关于领导小组出具的函中132人名单，附件上也没有明确的位置，而且领导小组致函区规划分局要求其协助办理相关手续。2017年6月7日，区规划分局给我局回函中明确马欣在福海路1952号房屋未办理规划许可。本院综合全案情况审查对当事人提交的证据作如下确认：本院对原告马欣和被告沙区执法局提交全部证据的真实性予以确认。经审理查明，2002年原告马欣经申请获得乌鲁木齐市沙依巴克区福海路宅基地一块，未取得建设工程规划许可在乌鲁木齐市××区建设陆间砖混结构房屋，一处彩钢板房。2011年12月21日，沙区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室给区规划分局出具了《关于协调办理原九家湾五队土地证房产证的函》，载明“按照市委、市政府解决撤村建居遗留问题工作的整体部署及11月11日市解决撤村建居遗留问题工作会议要求，区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室，对原九家湾五队（乌鲁木齐众盛昌隆实业发展有限责任公司）上报的人员名单进行身份审核，经与原村队花名册核对，首批符合村民身份有132人。按照相关程序，现需区规划分局、土地分局办理相关手续，请给与协助办理为谢！附：沙区原九家湾五队办理房产证人员名单”。在沙区原九家湾五队办理房产证人员名单中。序号54、马欣、五队、身份证号码：×××、需办证件：土地证、房产证。2017年5月26日，被告沙区执法局就原告马欣未取得建设工程规划许可手续建房及彩钢板房立案调查。2017年5月27日被告制作了现场勘验笔录，勘验情况记录为“1、在乌市福海路1952号畅和苑BRT车站东侧有一排房屋共六间，砖混结构，现做为洗车房和歺馆的门面房使用，长53.5米，宽14米，建筑面积749平方米；2、在砖混结构门面房南侧巷道内，有一栋彩钢板房，长81米，宽14米，建筑面积1296平方米，现租赁给修理厂作为厂房使用；3、房屋系乌市九家湾五队村民马欣所有，马欣委托其父亲马志明全权处理此处房屋事宜，马志明全程参与勘验”。当日给马志明制作了询问笔录，询问笔录中马志明称“2002年5月，当时九家湾五队当时还是农村生产队，将此处划给我女儿作为宅基地，同时也用于养殖业，于是我们就在此处施工建设，修建了陆间砖混结构的门面房，建筑面积叁佰贰拾平方米（320㎡），现用于洗车房；同时在南侧修建了一处彩钢板房，建筑面积玖佰捌拾平方米（980㎡），现出租给三家修理厂使用”。2017年5月27日，被告沙区执法局作出沙改通［2017］第1900036号《责令整改通知书》，并于当日向原告马欣送达，责令马欣于2017年6月1日之前自行拆除。2017年6月7日，被告沙区执法局向乌鲁木齐市城乡规划管理局沙依巴克区分局（以下简称沙区规划局）发函询问马欣在乌鲁木齐市××区建设的房屋是否办理了相关规划手续予以书面答复。2017年6月7日，沙区规划局函告被告沙区执法局称，马欣在福海路1952号建设的房屋未在我局办理工程规划许可。被告沙区执法局于2017年6月12日、2017年6月15日分别向乌鲁木齐市国土资源管理局沙依巴克区分局、乌鲁木齐市国土资源管理局发函询问关于确定国网乌鲁木齐供电公司输变电工区项目上违章建筑土地性质的函。2017年7月26日，乌鲁木齐市国土资源勘查规划院回复被告复制了国网乌鲁木齐供电公司输变电工区项目上违章建筑土地利用现状图及面积量算图。2017年6月30日，被告沙区执法局负责人审批同意对马欣作出《责令限期拆除违法建设决定书》。2017年7月1日被告沙区执法局作出沙限拆决［2017］190001号《责令限期拆除违法建设决定书》，其内容为：责令马欣应于2017年7月4日前自行拆除所建设的违法建筑。逾期未拆除的，将由城市管理行政综合执法机关依法组织强制拆除，并于当日向马欣送达。2017年7月1日，被告沙区执法局作出乌沙拆公告。2017年7月17日，沙区执法局作出沙履决催［2017］190001号《履行行政决定催告书》，责令马欣自收到本催告书3日内履行《责令限期拆除违法建设决定书》（沙限拆决［2017］190001号）；履行方式：自行拆除，并告知马欣有权进行陈述和申辩。无正当理由，逾期仍不履行行政决定的，将依法申请实施强制执行。另查明，2019年3月10日，乌鲁木齐市机构改革，被告名称变更为乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理局（乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局）。本院认为，根据《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法试行办法》的相关规定，被告沙区执法局作为乌鲁木齐市城市管理行政综合执法的主管机关，具有对本辖区城市规划区域内未取得建设工程规划许可证或临时建设规划许可证件，或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的单位或者个人进行查处的职责，执法主体适格。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行全面审查，其中，被诉行政行为认定事实是否清楚、主要证据是否充分即为人民法院审查其合法与否的重要内容之一。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案被告沙区执法局作出拆除违法建设的决定，应当就涉案建筑物属违法建筑及该建筑的具体坐落、面积、建成时间等情况提供证据材料。本案被诉行政行为系被告沙区执法局于2017年7月1日作出的沙限拆决［2017］190001号《责令限期拆除违法建设决定书》，该决定书认定马欣未办理建设工程规划许可证，擅自在乌鲁木齐市××区建设陆间砖混结构房屋，面积320㎡，一处彩钢板房，建筑面积980㎡。被告向法庭提交了对涉案房屋制作的现场勘验笔录并附照片，认定“砖混结构房屋共六间，建筑面积749平方米，一栋彩钢板房，建筑面积1296平方米”、对马志明制作的询问笔录，陈述为“陆间砖混结构的门面房，建筑面积320㎡，一处彩钢板房，建筑面积980㎡。对于涉案建筑物的面积，被告认定事实不清。庭审中，原告向法庭提交了2011年12月21日沙区解决撤村建居遗留问题领导小组办公室出具的《关于协调办理原九家湾五队土地证房产证的函》，该函对包括原告马欣在内的132名符合村民身份的人员名单进行了确认，并致函区规划分局、土地分局办理相关手续。法庭要求被告对该函进行核实，被告至今未对该函的核实情况向法庭作出说明。因此，虽然乌鲁木齐市城乡规划管理局沙依巴克区分局作出的乌城规沙函〔2017〕13号关于福海路马欣建设房屋规划认定的答复函确认“马欣在福海路1952号的房屋，未在我局办理规划许可”，但不足以据此即认定涉案房屋系违法建筑物。由上，被告沙区执法局以“马欣未办理建设工程规划许可证，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响”为由，作出被诉《责令限期拆除违法建设决定书》，显属认定事实不清，主要证据不足，该被诉行政行为应予撤销。综上，原告要求撤销被告沙区执法局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对被告的辩解意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销原乌鲁木齐市沙依巴克区城市管理行政执法局2017年7月1日作出的沙限拆决［2017］190001号《责令限期拆除违法建设决定书》的行政行为。案件受理费50元（原告马欣已预交），由被告乌鲁木齐市城市管理局（乌鲁木齐市城市管理行政执法局）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   薛 琳人民 陪 审员   李惠敏人民 陪 审员   李东生二 〇 二 〇 年 六 月 十 二 日书  记  员   潘晓璇