安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1048号 上诉人（原审原告）：陈广珍，女，汉族，缝纫工，1967年12月3日出生，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：付明友，安徽兴才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘勇，安徽兴才律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审被告）：广德运通丝绸服饰有限公司，住所地安徽省广德市邱村镇。 法定代表人：周佰康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣义山，广德市邱村镇法律服务所法律工作者。 上诉人陈广珍因与被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司(以下简称运通公司)劳动争议一案,不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈广珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.陈广珍与运通公司劳动关系存续期间，运通公司未依法为陈广珍缴纳各项社会保险费，在陈广珍年满50周岁时，运通公司与陈广珍重新签订劳务合同，但陈广珍并未享受职工基本养老保险待遇和基本医疗保险待遇，运通公司与陈广珍解除劳动关系应按照劳动合同法相关规定支付陈广珍经济补偿金；2.一审法院以陈广珍诉请超过仲裁时效为由不予支持，属于法律适用错误。陈广珍提起仲裁之日应为其知道或应当知道其权利受到侵害之日，应以该日为仲裁时效的起算点。3.运通公司并未明确春节放假是带薪年休假，故春节假期不应抵扣陈广珍的带薪年休假；4.陈广珍于2012年7月到运通公司上班，运通公司未给陈广珍办理社保，直至2017年8月才开始为陈广珍办理养老保险，导致陈广珍基本养老保险缴费时间过短，且养老保险账户显示2019年9月双方仍为职工关系，故养老保险损失客观存在，运通公司82个月未给陈广珍缴纳养老保险费，应按照82个月核定运通公司未给陈广珍办理养老保险的损失；5.陈广珍要求运通公司赔偿的医疗保险损失系用人单位应按照职工工资的1.1%划转到职工个人医保账户的金额，应予支持。 运通公司辩称，坚持一审中的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 陈广珍向一审法院起诉请求：1.确认双方于2019年11月13日解除劳动合同关系。2.运通公司给付陈广珍解除劳动合同经济补偿金22792.5元（3039元/月×7.5个月）、医疗保险损失2941.7元（3039元/月×88个月×1.1%）、带薪年休假工资10212.6元（3039元/月÷20.83天×35天×200%）、养老保险损失42789元（3039元/月×88个月×16%）。 一审法院认定事实：陈广珍于2012年7月4日入职运通公司，从事缝制工作。2017年8月运通公司为陈广珍办理社保中的企业基本养老保险和失业保险。2018年3月6日，陈广珍向运通公司提交书面申请“自愿退出养老等社会保险”，在欠缴费用的情况下其养老账户保留至2019年9月。陈广珍工作期间未享受带薪年休假待遇。2018年11月3日，陈广珍、运通公司因陈广珍已达法定退休年龄签订《劳务雇佣协议书》，解除了双方的劳动关系，建立了新的劳务关系。2019年11月13日，陈广珍向广德市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委未予受理，后陈广珍诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1.关于劳动关系的解除。陈广珍于2017年12月3日已达法定退休年龄，陈广珍与运通公司自愿签订《劳务雇佣协议书》，变更双方用工关系。因此认定双方劳动关系2017年12月3日因陈广珍达到法定退休年龄而解除。2.关于解除劳动关系经济补偿金。相关法律规定：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者有权解除劳动合同，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。陈广珍已建立社会保险账户，因陈广珍申请而退保，陈广珍以运通公司未足额交纳其社会保险费主张解除劳动关系经济补偿金违背诚信原则；因陈广珍达到法定退休年龄双方自愿变更用工关系，无其他违法解除劳动关系行为。因此陈广珍该项诉请不予支持。3.关于医疗保险损失，陈广珍无证据证明因未建立医疗保险而遭受的损失，因此该项诉请不予支持。4.关于带薪年休假工资。经审理查明，陈广珍工作至退休时止不满十年，带薪年休假应为5天。鉴于陈广珍每年已享受春节休假十天，扣除春节法定假日7天后，陈广珍每年少休带薪年休假2天。陈广珍与运通公司劳动关系存续至2017年12月3日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。年休假工资非劳动报酬，应当适用一年的诉讼时效，因此陈广珍诉请已超过诉讼时效，不予支持。6.养老保险损失。运通公司已为陈广珍建立社会保险账户，因陈广珍达到法定退休年龄其养老保险缴费年限不足十五年而申请退保。因此陈广珍各项诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决:一、陈广珍与运通公司之间劳动关系于2017年12月3日解除；二、运通公司无须支付陈广珍解除劳动合同经济补偿金、职工带薪年休假工资、养老保险损失、医疗保险损失。一审案件受理费10元，由运通公司负担。 二审中，双方当事人均未提举新证据。经对一审证据审查，本院对一审法院认定除陈广珍与运通公司因签订《劳务雇佣协议书》而变更为劳务关系一节事实外的其他事实依法予以确认。二审另查明：1.2018年3月6日，陈广珍向运通公司出具《关于退出养老等社会保险的申请》，载明：“申请人陈广珍，女，身份证号码3425231967××××××××，住址：广德县***号。本人因家庭等自身原因，自愿退出养老等社会保险。请予批准！申请人（签名）：陈广珍2018年3月6日电话：131××××0100”。2.陈广珍于2019年11月12日离开运通公司。根据陈广珍提供的离职前一年的工资表，其月平均工资为2840.17元。3.2018年11月3日，运通公司因陈广珍于2018年12月3日达到法定退休年龄，与陈广珍签订《劳务雇佣协议书》，此后陈广珍继续在运通公司工作。陈广珍未享受职工基本养老保险待遇。4.运通公司每年安排员工春节休假半个月左右。5.经向广德市人力资源和社会保障局了解，职工达到法定退休年龄后社会保险不能补办。6.2012年7月至2013年6月社会保险每月最低缴费基数为2032元；2013年7月至2014年6月为2305元；2014年7月至2015年6月为2390元；2015年7月至2016年6月为2620元；2016年7月至2017年6月为2849元；2017年7月至2018年6月为3064元；2018年7月至2019年4月为3396.35元;2019年5月至2019年6月为2711.24元；2019年7月至2019年10月为3017.01元。2012年至2016年4月30日，企业职工养老保险单位缴费费率为20%；2016年5月1日至2019年4月30日为19%；2019年5月1日后为16%。医疗保险个人账户金额由个人缴费和单位缴费组成，45周岁以下医疗保险个人账户为本人工资的3.1%；45周岁以上至退休之前医疗保险个人账户为本人工资的3.4%，职工按本人工资2%缴纳的基本医疗保险费全部计入个人账户，其余由单位缴费部分划入。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.陈广珍达到法定退休年龄后与运通公司是否存在劳动关系及运通公司应否支付陈广珍经济补偿金；2.陈广珍主张的养老保险损失和医疗保险损失应否支持及数额如何确定；3.陈广珍主张的未休年休假工资应否支持。 关于焦点1。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同的终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，陈广珍虽于2018年12月3日达到法定退休年龄，但未享受职工基本养老保险待遇，且其仍在运通公司继续工作，岗位、薪资均未发生改变，双方的劳动合同关系并未终止，即使双方签订《劳务雇佣协议书》，但双方之间的用工性质仍属于劳动关系。陈广珍于2019年11月12日离职，故本院认定双方的劳动关系于2019年11月12日解除。陈广珍于2018年3月6日向运通公司出具了《关于退出养老等社会保险的申请》，申请自愿退出养等社会保险，后再次以此为由主张解除劳动合同经济补偿金，不予支持。 关于焦点2。陈广珍自2012年7月开始与运通公司建立劳动关系，但运通公司至2017年8月方为其办理数月的养老保险。因陈广珍超过法定退休年龄，无法补办养老保险，无法享受基本养老保险待遇，陈广珍向运通公司主张养老保险损失，依法应当支持。赔偿损失数额可根据用人单位缴费标准确定，因陈广珍未提举证据证明其2018年前的工资情况，其离职前一年月平均工资低于当年社保缴费基数下限，故本院以社保最低缴费基数及当年度的单位缴费费率核算其养老保险损失。2017年8月至2018年3月（8个月）运通公司已为陈广珍缴纳了养老保险费，予以扣除。经核定，运通公司应赔偿陈广珍养老保险损失数额为40456.31元（详见附表一）。运通公司未依法为陈广珍缴纳医疗保险费，陈广珍要求运通公司按照单位缴纳的医疗保险统筹费用中划入个人账户的部分赔偿其医疗保险待遇损失，应予支持，根据陈广珍诉请，本院确定该项损失数额为2580.31元（详见附表二）。本案中无证据证明陈广珍此前知晓社会保险不能补办，陈广珍主张此项权利并未超过仲裁时效期间，对运通公司关于陈广珍诉请保险损失已超过仲裁时效期间的上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点3。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作1年不满十年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天；第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。根据已查明的事实，运通公司每年安排员工春节休假半个月左右，春节应休假天数为7天，春节休假期间运通公司并未扣发陈广珍工资，故认定运通公司已经通过春节放假的方式对陈广珍年休假进行了统筹安排。陈广珍在运通公司工作不满十年，其应享受年休假天数5天，陈广珍已完全享受年休假。陈广珍主张运通公司支付未休年休假工资，无事实依据，不予支持。 综上，陈广珍的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初397号民事判决； 二、确认上诉人陈广珍与被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司之间的劳动关系于2019年11月12日解除； 三、被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人陈广珍养老保险损失40456.31元、医疗保险损失2580.31元，合计43036.62元； 四、驳回上诉人陈广珍一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年六月二十八日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹                            附表一                                                                                                                       缴费时间段                       缴费月份（累计）                       社保最低缴费基数                       单位缴费费率                       应缴数额                               2012.7-2013.6                       12                       2032                       20%                       4876.80                               2013.7-2014.6                       12                       2305                       20%                       5532.00                               2014.7-2015.6                       12                       2390                       20%                       5736.00                               2015.7-2016.4                       10                       2620                       20%                       5240.00                               2016.5-2016.6                       2                       2620                       19%                       995.60                               2016.7-2017.6                       12                       2849                       19%                       6495.72                               2017.7-2018.6                       （12-8）                       3064                       19%                       2328.64                               2018.7-2019.4                       10                       3396.35                       19%                       6453.07                               2019.5-2019.6                       2                       3396.35                       16%                       1086.83                               2019.7-2019.10                       4                       3017.01                       16%                       1930.89                                                                                                 合计                       40675.54                                                                               附表二                                                                                                                       缴费时间段                       缴费月份（累计）                       社保最低缴费基数                       单位缴费部分                       数额                               2012.7-2013.6                       12                       2032                       1.10%                       268.22                               2013.7-2014.6                       12                       2305                       1.10%                       304.26                               2014.7-2015.6                       12                       2390                       1.10%                       315.48                               2015.7-2016.6                       12                       2620                       1.10%                       345.84                               2016.7-2017.6                       12                       2849                       1.10%                       376.07                               2017.7-2018.6                       12                       3064                       1.10%                       404.45                               2018.7-2019.6                       12                       3396.35                       1.10%                       448.32                               2019.7-2019.10                       4                       3017.01                       1.10%                       132.75                                                                                                 合计                       2595.39                附：相关法律条文 《中华人民共和国社会保险法》 第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十四条【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； …… 第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……