山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终214号原公诉机关山东省栖霞市人民检察院。上诉人（原审被告人）路艳平，男，1978年12月26日出生于山东省栖霞市，汉族，中专文化，农民，中共党员，户籍所在地栖霞市，住栖霞市。2018年11月12日因殴打他人被栖霞市公安局庄园派出所罚款伍佰元；2019年4月12日因吸毒被栖霞市公安局行政拘留十日，并处罚款贰仟元；2019年4月25日因寻衅滋事被栖霞市公安局行政拘留十日，并处罚款壹仟元。2019年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于栖霞市看守所。辩护人肖寒、王琛，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。原审被告人刘洪雷，男，1976年12月7日出生于山东省栖霞市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址栖霞市。2017年11月24日因赌博被深圳市公安局罗湖分局行政拘留十日，并处罚款伍佰元。2019年7月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于栖霞市看守所。栖霞市人民法院审理栖霞市人民检察院指控原审被告人刘洪雷、路艳平犯贩卖毒品罪一案,于二0二0年三月九日作出（2019）鲁0686刑初273号刑事判决。原审被告人路艳平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘洪雷向被告人路艳平借款三百余万元。2018年，被告人路艳平多次向被告人刘洪雷索要欠款，在得知刘洪雷有冰毒（甲基苯丙胺）后，以朋友吸毒的名义向刘洪雷索要冰毒，为缓和与路艳平的关系，被告人刘洪雷两次送给路艳平冰毒39克。路艳平将39克冰毒藏匿。2018年至2019年，被告人路艳平多次取出冰毒与孙某一起吸食并将吸食剩余的毒品给与孙某，将其中的1克以600元的价格通过孙某贩卖给姜某。原审认定上述事实的证据有：1.被告人供述（1）被告人刘洪雷供述，其收苹果赔钱后，先后向路艳平借了三四百万，2018年路艳平让其还钱，二人翻脸了，正好路艳平需要冰毒，其就想将从广东购买的冰毒给路艳平一些以缓和关系，先后给了路艳平两次冰毒，大约50克。其没有想让路艳平卖毒品，如果让路艳平帮忙卖冰毒，其会和路艳平商量毒品的价格和数量，但是其没有和路艳平商量这些。（2）被告人路艳平供述，2016年夏天，其听孙某说刘洪雷能弄到冰毒，就给刘洪雷打电话说有个朋友想弄点冰毒耍耍，让刘洪雷帮忙，其实是想弄回来自己耍。刘洪雷分两次送给其冰毒四五十克，其回家后将冰毒放在卫生间的管道箱内。这些冰毒其偶尔拿一二克去孙某家一起吸，剩下的都给孙某了，孙某怎么处理的其不知道，其没有向姜某和孙某收取毒资。其和孙某关系不错，孙某条件差，其免费给孙某冰毒就是想帮帮孙某。姜某2018年底通过支付宝还的600元是还的欠款，孙某还欠其10000元左右。2.证人证言（1）证人孙某证实，其从路艳平手里买过四次冰毒，共计38克，共花了19000元，其中一次通过微信转给路艳平4000元。2019年1月，姜某说一个朋友要买1克冰毒，问其有没有，其给路艳平打电话说要1克。过了两三天路艳平到其家中给了其1克用透明密封袋装的冰毒，其对路艳平说过后给钱，路艳平说行。晚上，姜某到其家中拿走了这1克冰毒，姜某问多少钱，其说600元，并让姜某自己转给路艳平。姜某和路艳平具体怎么转的账其不清楚。路艳平肯定知道姜某转的这600元是毒资。（2）证人姜某证实，2018年10月，其去孙某家，看见路艳平在北面卧室炕上坐着，其就跟路艳平打了个招呼，一会路艳平就走了。路艳平走后，其看见孙某拿出用透明密封袋包装的冰毒，大约10克，孙某将冰毒装进背包里就走了。当晚，其问孙某这些冰毒是路艳平给的吗，孙某说是。其才知道孙某从路艳平手里买冰毒。第二次是2019年1月一天中午，其去孙某租房处，看见孙某和路艳平在北面卧室炕上坐着，其过去跟路艳平打了个招呼。路艳平走了后，其看见孙某拿出一个红色塑料袋，里面装了七八克冰毒，孙某找出一些小密封袋，在一袋一袋分装，然后其和孙某就出门了。2019年1月的一天，周林找其买冰毒，其就问孙某有没有，孙某说有，其就让周林给其转了800元，从孙某那里买了一袋1克冰毒，其问孙某怎么付钱，孙某说直接把钱转给路艳平。其就在微信上对路艳平说给他转600元买冰毒的钱，路艳平说转支付宝吧，其就给路艳平的支付宝转了600元。3.受案登记表，证实栖霞市公安局禁毒大队在办理孙某贩卖毒品、容留他人吸毒一案中发现，路艳平多次将冰毒贩卖给孙某、姜某，共计39克。4.人员查询信息，证实二被告人均达刑事责任年龄。5.到案经过，证实刘洪雷、路艳平均系被抓获归案。6.电话查询记录，证实刘洪雷2015年因赌博被栖霞市公安局庄园派出所罚款500元，2017年12月因赌博被深圳市公安局罗湖分局口岸派出所行政拘留。路艳平2018年11月12日因殴打他人被栖霞市公安局庄园派出所罚款500元，2019年4月12日因吸毒被栖霞市公安局行政拘留十日并处罚款2000元；2019年4月25日因殴打他人被栖霞市公安局行政拘留十日并处罚款1000元。7.孙某的微信账单截图，证实2019年2月23日，孙某向路艳平转账4000元。8.姜某支付宝账单截图，证实2019年1月10日，姜某向路艳平的支付宝转账600元。9.辨认笔录公安机关组织的辨认笔录，证实路艳平辨认出刘洪雷系两次给其毒品的人；刘洪雷辨认出路艳平系其两次给与毒品的人；孙某辨认出刘洪雷系手里有冰毒的男子。10.视听资料同步录像资料，证实路艳平在公安机关供述的情况。关于被告人路艳平的辩护人辩称路艳平不构成贩卖毒品罪的意见。经查，刘洪雷的供述与路艳平的供述无法证实二人商量卖冰毒，路艳平贩卖冰毒给孙某，只有孙某的证言证实，姜某只是在路艳平走了之后才看到冰毒，无法证实冰毒系路艳平卖给孙某的。故对辩护人的此条辩护意见予以采纳。关于路艳平及其辩护人辩称路艳平没有贩卖1克冰毒给姜某的意见。经查，孙某的证言与姜某的证言能够相互印证，证实路艳平通过孙某将1克冰毒卖给姜某的事实。故对路艳平及其辩护人的此条辩解理由和意见不予采纳。关于路艳平的辩护人辩称毒品成分无法确定的意见。经查，冰毒系刘洪雷从广东购买，刘洪雷的供述、路艳平的供述、姜某的证言、孙某的证言均能证实涉案毒品为冰毒。故对辩护人的此条辩护意见不予采纳。关于路艳平的辩护人辩称路艳平揭发刘洪雷的犯罪行为系立功的意见。经查，路艳平在被采取强制措施后，揭发了刘洪雷的犯罪行为，后公安机关对刘洪雷采取了强制措施，其行为系立功。故对辩护人的此条辩护意见予以采纳。关于路艳平的辩护人对路艳平2019年6月19日的供述申请非法证据排除的意见。经查，公诉机关提供的路艳平2019年6月19日的同步讯问录像能够证实，侦查机关在对路艳平进行讯问时保障了路艳平必要的休息时间和生活需求，侦察机关的侦查活动符合刑事诉讼法的规定。故对辩护人的排除非法证据申请予以驳回。综上，原审法院认为，被告人刘洪雷非法持有冰毒39克，其行为构成非法持有毒品罪；被告人路艳平非法持有冰毒38克，贩卖冰毒1克，其行为构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。被告人刘洪雷具有坦白情节，认罪态度较好，对其从轻处罚。被告人路艳平具有立功情节，尽管其认为自己不构成贩卖毒品罪，但在非法持有毒品罪上具有坦白情节，对路艳平从轻处罚。刘洪雷辩护人的辩护意见正当，予以采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人刘洪雷犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币一万元。以被告人路艳平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币九千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万四千元。追缴被告人路艳平的违法所得人民币600元，上缴国库。原审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人刘洪雷服判不上诉。原审被告人路艳平不服，以一审判决认定其贩卖1克冰毒、非法持有38克毒品事实错误，没有证据证明本案所涉毒品系冰毒，侦查人员没有宣读《诉讼权利义务告知书》、其供述系疲劳审讯所得为由，提出上诉，请求依法改判其无罪。上诉人路艳平的辩护人提出如下辩护意见：1.认定路艳平犯贩卖毒品罪，属于事实认定错误；2.路艳平不具有贩卖1克毒品的主观故意，不应以贩卖毒品罪定罪；3.本案证据未达到排除合理怀疑的证明标准；4.上诉人路艳平具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。综上，请求二审法院正确适用法律，对上诉人路艳平公正裁判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人路艳平、原审被告人刘洪雷违反毒品管理法规，非法持有毒品；上诉人路艳平并有贩卖行为，其行为均构成非法持有毒品罪，路艳平还构成贩卖毒品罪，应数罪并罚。上诉人路艳平所提一审判决认定其贩卖1克冰毒、非法持有38克毒品的事实错误，没有证据证明本案所涉毒品系冰毒，请求改判其无罪的上诉理由和其辩护人关于一审判决认定路艳平贩卖1克冰毒事实错误，路艳平没有贩卖毒品的主观故意，路艳平不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，上诉人路艳平非法持有毒品的事实，有同案人供述、证人证言和其在侦查阶段的多次供述及当庭陈述等证据证实；其贩卖1克毒品的事实，有证人证言、支付宝转账记录等证据证实，证据间能相互印证，足以证实上诉人路艳平非法持有和贩卖毒品的事实。虽然本案未提取到冰毒物证，但综合全案证据，能够证实上诉人路艳平持有和贩卖的是甲基苯丙胺，即冰毒，且栖霞市公安局行政处罚决定书和栖霞市人民法院生效刑事判决书均证实上诉人路艳平多次吸食毒品冰毒，其尿液检测结果为甲基苯丙胺呈阳性。因此，上诉人路艳平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人路艳平所提公安侦查人员没有宣读诉讼权利义务告知书，其供述系疲劳审讯所得的上诉理由和其辩护人关于本案证据未达到排除合理怀疑的证明标准的辩护意见，经查，上诉人路艳平归案后，其阅读了《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》并在告知书上签字按印，办案人员也告知了相关权利义务，审讯过程保障了其相关权利，其他证据的收集、提取、固定也符合法律规定，全案证据达到了排除合理怀疑的证明标准。因此，不存在其上诉理由所述情形。故，该项上诉理由及辩护意见也不成立，本院亦不予采纳。关于上诉人路艳平的辩护人所提路艳平有法定和酌定从轻、减轻处罚情节的辩护意见，经查，上诉人路艳平的立功情节一审已经予以认定，二审不再重复评价；其在贩卖毒品罪中也不是从犯；其作为一个有一定生活经历的成年人，又是农村基层党员、干部，走上违法犯罪道路最主要的是其主观上原因，而不是其他；其也没有如实供述、真诚悔罪。因此，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇二〇年六月二十三日书记员  贺妍妍