中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5258号原告普罗比公司，住所地瑞典王国隆德佛斯卡拜恩艾德昂。法定代表人汤姆·洛恩仑，首席执行官。专利代理人李慧惠，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。专利代理人李进，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人刘新蕾，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人史晶，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告普罗比公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家知识产权局原专利复审委员会（简称专利复审委员会）做出的第164037号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告普罗比公司的委托代理人李慧惠、李进，被告国家知识产权局的委托代理人刘新蕾、史晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对普罗比公司就其申请号为201410290210.9、名称为“乳杆菌用于增加选自铁、锌、钙的金属及其离子的吸收的用途”的发明专利申请（简称本申请）所提复审申请而做出的，专利复审委员会认定：1、审查文本的认定被诉决定所针对的审查文本是：2014年6月25日提交的说明书第1-14页（即第1-85段）、说明书摘要以及2018年6月19日提交的权利要求第1-26项。2、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款本案中，权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件2公开的内容相比，区别技术特征在于：权利要求1与对比文件2公开的菌种不同，且其非发酵组合物相对于不含该菌的组合物相比增加Fe及其离子的体内吸收。基于上述区别特征所能达到的技术效果，可以确定权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件2实际解决的技术问题是：获得另外一种可以增加Fe及其离子体内吸收的菌种非发酵组合物。针对上述区别技术特征，本领域技术人员公知：益生素主要由活菌制剂组成，能够促进有益菌群的建立和稳定，调节肠道正常机能。益生素对营养物质的代谢作用：双歧杆菌、乳杆菌等能合成多种微生物素和氨基酸供宿主利用。益生素降低肠道pH值，有利于二价铁/钙等元素的吸收。微生物优势菌群中最突出的有保加利亚乳杆菌、干酪乳杆菌、嗜酸乳杆菌、植物乳杆菌，还有嗜热链球菌、粪链球菌及双歧杆菌等。由此可知，植物乳杆菌活菌可以促进肠道中有益菌群的建立和稳定，可以降低肠道pH值，有利于二价铁/钙等元素的吸收，本领域技术人员有动机将对比文件2中的菌种替换为植物乳杆菌，其活菌可以增加铁吸收的效果也是可以合理预期的。因此，选用具体种类的植物乳杆菌仅是所属领域技术人员根据对Fe或其离子的吸收改善效果而进行的常规选择，且带来的技术效果，例如与不含有所述活力的植物乳杆菌相比，有活力的菌能够增加Fe及其离子的体内吸收也能够合理预期的。因此，在对比文件2的基础上结合所属领域普通技术知识得到权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有创造性。基于上述相同的理由，权利要求2-4也不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。权利要求5进一步限定了Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合或者与另一种元素络合结合。选用Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合是本领域技术人员的常规技术选择。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求5也不符合有关创造性的规定。权利要求6进一步限定了所述组合物包含载体材料。权利要求7进一步限定了载体材料种类。载体材料例如麦片粥、抗性淀粉、膳食纤维、碳水化合物、蛋白质、糖基化蛋白和脂类等，均是本领域技术人员的常规技术选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求6-7也不符合有关创造性的规定。权利要求8-9进一步限定了所述组合物的种类和食品的种类，而膳食补充剂、营养品、功能食品和医疗食品也是本领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求8-9也不符合有关创造性的规定。权利要求10-11进一步限定了所述组合物包含Fe及其离子以及具体的离子形态。选用Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合也是本领域技术人员的常规技术选择，权利要求10-11不符合有关创造性的规定。权利要求12、14-15进一步限定了菌种在组合物中的含量。所属领域技术人员能够通过常规调整得到合适的活菌数目。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求12、14-15也不符合有关创造性的规定。权利要求13具体限定了哺乳动物是人，所属领域技术人员能够预期其也能用于人以促进Fe的吸收。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求13也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求16所要求保护的技术方案与对比文件2公开的内容相比，区别技术特征在于：（1）权利要求16中乳酸菌的种类与对比文件2不同；（2）并将该菌用于制备预防和/或治疗贫血的非发酵的药用组合物中。基于上述区别特征所能达到的技术效果，可以确定权利要求16所要求保护的技术方案相实际解决的技术问题是：获得另外一种用于制备预防和/或治疗贫血的非发酵的药用组合物菌种。对于区别技术特征（1），本领域技术人员公知植物乳杆菌活菌可以促进肠道中有益菌群的建立和稳定，可以降低肠道pH值，有利于二价铁/钙等元素的吸收，本领域技术人员有动机将对比文件2中的菌种替换为植物乳杆菌，其活菌可以增加铁吸收的效果也是可以合理预期的。因此选用具体种类的植物乳杆菌仅是所属领域技术人员根据对Fe或其离子的吸收改善效果而进行的常规选择，且带来的技术效果也能够预期。在上述基础上，本领域技术人员有动机将相应的可以提高铁吸收的菌种制备成相应的可以预防和/或治疗贫血的非发酵的药用组合物。因此，在对比文件2的基础上结合所属领域普通技术知识得到权利要求16所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求16不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。权利要求17-19进一步限定了所述药用组合物的制剂类型。然而，液体制剂和固体制剂仅是药用组合物的常规形式，其具体的制剂类型也是所属领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求17-19也不符合有关创造性的规定。权利要求20-21进一步限定了组合物中包含铁及其离子以及具体离子形态。选用Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合也是本领域技术人员的常规技术选择。权利要求20-21也不符合有关创造性的规定。权利要求22-24进一步限定了菌种在组合物中的含量。所属领域技术人员能够通过常规调整得到合适的活菌数目。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求22-24也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求25-26进一步限定了组合物包含植酸以及组合物的种类。植酸广泛存在于豆类和谷物中是本领域技术人员的常规技术知识。而将相应提高铁吸收的菌株用于面包、饼干和谷类也是本领域技术人员的常规技术选择。因此在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求25-26也不符合有关创造性的规定。综上，被诉决定维持了原驳回决定。原告普罗比公司诉称：本申请权利要求具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。被告认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本申请涉及申请号为201410290210.9、名称为“乳杆菌用于增加选自铁、锌、钙的金属及其离子的吸收的用途”的发明专利申请，申请人为普罗比公司，申请日为2006年7月4日，优先权日为2005年7月5日，公开日为2014年12月17日。2017年10月17日，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定，以权利要求1-24不具备创造性为由驳回了本申请。2017年2月3日，普罗比公司向专利复审委员会提出了复审请求,同时提交了意见陈述书以及权利要求书全文替换页（共2页26项）。2017年6月21日，专利复审委员会受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。2018年3月1日，合议组向普罗比公司发出复审通知书。2018年6月19日，普罗比公司再次提交了意见陈述书以及权利要求书全文替换页（共2页26项）。修改后的权利要求书如下：“1.至少一种选自下列的有活力的植物乳杆菌菌株在非发酵的组合物中用于与不含所述至少一种有活力的植物乳杆菌菌株的非发酵的组合物相比增加哺乳动物对Fe及其离子中至少一种的体内的吸收的用途，所述菌株选自植物乳杆菌299，DSM6595、植物乳杆菌299v，DSM9843、植物乳杆菌HEAL9，DSM15312、植物乳杆菌HEAL19，DSM15313、植物乳杆菌HEAL99，DSM15316。2.至少一种选自下列的有活力的植物乳杆菌菌株在制备非发酵的组合物中的用途，所述菌株选自植物乳杆菌299，DSM6595、植物乳杆菌299v，DSM9843、植物乳杆菌HEAL9，DSM15312、植物乳杆菌HEAL19，DSM15313、植物乳杆菌HEAL99，DSM15316，所述非发酵的组合物用于在哺乳动物中增加至少一种选自Fe及其离子的金属/金属离子的吸收。3.至少一种选自下列的有活力的植物乳杆菌菌株在非发酵的组合物中用于增加哺乳动物对至少一种选自Fe及其离子的金属/金属离子的吸收的用途，所述菌株选自植物乳杆菌299，DSM6595、植物乳杆菌299v，DSM9843、植物乳杆菌HEAL9，DSM15312、植物乳杆菌HEAL19，DSM15313、植物乳杆菌HEAL99，DSM15316。4.至少一种选自下列的有活力的植物乳杆菌菌株在组合物中用于与不含所述至少一种有活力的植物乳杆菌菌株的组合物相比增加哺乳动物对Fe及其离子中至少一种体内的吸收用途，所述菌株选自植物乳杆菌299，DSM6595、植物乳杆菌299v，DSM9843、植物乳杆菌HEAL9，DSM15312、植物乳杆菌HEAL19，DSM15313、植物乳杆菌HEAL99，DSM15316，其中所述组合物没有通过所述至少一种有活力的植物乳杆菌菌株发酵。5.权利要求1的用途，其中所述Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合或者与另一种元素络合结合。6.权利要求1-5中任一项的用途，其中所述组合物包含载体材料。7.权利要求6的用途，其中所述载体材料选自麦片粥、乳酸发酵食物、抗性淀粉、膳食纤维、碳水化合物、蛋白质、糖基化蛋白和脂类。8.权利要求1-7中任一项的用途，其中所述组合物选自食品、膳食补充剂、营养品、功能食品和医疗食品。9.权利要求8的用途，其中所述食品选自饮料、酸奶、果汁、冰淇淋、面包、饼干、谷类、健康棒和酱。10.权利要求1-9中任一项的用途，其中所述组合物包含至少一种选自Fe及其离子的金属/金属离子。11.权利要求10的用途，其中所述至少一种金属/金属离子与另一种元素缔合或者与另一种元素络合结合。12.权利要求1-11中任一项的用途，其中所述至少一种菌株在组合物中的量为约1×106-约1×1014CFU。13.权利要求1的用途，其中所述哺乳动物是人。14.权利要求12的用途，其中所述至少一种菌株在组合物中的量为约1×108-约1×1012CFU。15.权利要求12的用途，其中所述至少一种菌株在组合物中的量为约1×108-约1×1012CFU。16.至少一种选自下列的有活力的植物乳杆菌菌株在制备用于预防和/或治疗贫血的非发酵的药用组合物中的用途，所述菌株选自植物乳杆菌299，DSM6595、植物乳杆菌299v，DSM9843、植物乳杆菌HEAL9，DSM15312、植物乳杆菌HEAL19，DSM15313和植物乳杆菌HEAL99，DSM15316。17.权利要求16的用途，其中所述药用组合物是液体制剂或固体制剂。18.权利要求17的用途，其中所述固体制剂选自片剂、含片、糖、咀嚼片、口香糖、胶囊剂、香囊剂、散剂、颗粒剂、包衣颗粒和包衣片、肠溶包衣片和胶囊剂以及熔解条带和薄膜。19.权利要求17的用途，其中所述液体制剂选自口服溶液、混悬液、乳液和糖浆剂。20.权利要求16-19中任一项的用途，其中所述组合物包含至少一种选自Fe及其离子的金属/金属离子。21.权利要求20的用途，其中所述至少一种金属/金属离子与另一种元素缔合或者与另一种元素络合结合。22.权利要求16-21中任一项的用途，其中所述至少一种菌株在药用组合物中的量为约1×106-约1×1014CFU。23.权利要求22的用途，其中所述至少一种菌株在药用组合物中的量为约1×108-1×1012。24.权利要求23的用途，其中所述至少一种菌株在药用组合物中的量为约1×109-1×1011。25.权利要求1-24中任一项的用途，其中所述组合物包含植酸。26.权利要求1-24中任一项的用途，其中所述组合物选自面包、饼干和谷类。”2018年10月31日，专利复审委员会做出被诉决定，被诉决定所依据的对比文件为：对比文件2：铁强化牛奶生物发酵对铁吸收率的影响及贫血干预效果的研究”，毛丹丹，中国优秀硕士学位论文全文数据库，医药卫生科技辑，第1期，第12-22,31,33页，2005年3月15日。经查，对比文件2具体公开了以下内容：首先，以第三代嗜热链球菌和保加利亚乳杆菌传代的混和菌种制备发酵酸奶。每毫升55Fe标记的生物发酵酸奶含55Fe0.053mg。动物按照体重随机分为对照组和实验组，给予对照组每只大鼠1.5ml55Fe强化牛奶，给予实验组每只大鼠1.5ml55Fe强化生物发酵酸奶，实验组和对照组每只大鼠55Fe摄入量为0.08mg。之后连续收集120小时的粪便，处死动物,取各组织样品进行相关指标测定。实验显示，实验组肠道中55Fe的肠道吸收率15.2±3.4%，对照组为11.0±3.2%，实验组55Fe肠道吸收率高于对照组，相差非常显著(p其次，就铁强化牛奶生物发酵对铁存在形式的影响而言，铁在肠道以两种形式被吸收，即以离子形式被吸收和以复合物形式被吸收。Fe3+或Fe2+可以与肠道中某些小肽、氨基酸、维生素C等形成络合物或螯合物，不仅提高了铁在肠道的溶解性，同时也使肠粘膜细胞对铁的吸收率明显提高（参见对比文件2第19页最后1段至第20页第1段）。选用Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合也是本领域技术人员的常规技术选择。最后，对比文件2还公开了生物发酵牛奶及酸奶，活性乳酸菌数超过1×106个/ml（参见对比文件2第16页第13行）。就铁强化牛奶发酵对缺铁性贫血的防治效果进行了试验研究，通过建立贫血动物模型，证实铁强化牛奶生物发酵酸奶对改善动物缺铁性贫血的效果优于非生物发酵的铁强化牛奶（参见对比文件2的第15页第1段、第36页）。在本案开庭审理过程中，普罗比公司当庭表示，其对于被诉决定之“一、案由”、“二、决定的理由”之“1、审查文本的认定”部分均无异议。上述事实，有经过庭审质证的本申请文本、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。一方面，其应能知晓申请日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但不具有创造能力。另一方面，如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，其也应具有从该其他技术领域中获知该申请日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。本院将基于前述法律规定，结合原告在庭审过程中发表的相关意见，对本申请予以评述。本案中，权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件2公开的内容相比，区别技术特征在于：权利要求1与对比文件2公开的菌种不同，且其非发酵组合物相对于不含该菌的组合物相比增加Fe及其离子的体内吸收。基于上述区别特征所能达到的技术效果，可以确定权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件2实际解决的技术问题是：获得另外一种可以增加Fe及其离子体内吸收的菌种非发酵组合物。针对上述区别技术特征，本领域技术人员公知，益生素主要由活菌制剂组成，能够促进有益菌群的建立和稳定，调节肠道正常机能。益生素对营养物质的代谢作用：双歧杆菌、乳杆菌等能合成多种微生物素和氨基酸供宿主利用。益生素降低肠道pH值，有利于二价铁/钙等元素的吸收。微生物优势菌群中最突出的有保加利亚乳杆菌、干酪乳杆菌、嗜酸乳杆菌、植物乳杆菌，还有嗜热链球菌、粪链球菌及双歧杆菌等，由此可知，植物乳杆菌活菌可以促进肠道中有益菌群的建立和稳定，可以降低肠道pH值，有利于二价铁/钙等元素的吸收，本领域技术人员有动机将对比文件2中的菌种替换为植物乳杆菌，其活菌可以增加铁吸收的效果也是可以合理预期的。因此，选用具体种类的植物乳杆菌仅是所属领域技术人员根据对Fe或其离子的吸收改善效果而进行的常规选择，且带来的技术效果，例如与不含有所述活力的植物乳杆菌相比，有活力的菌能够增加Fe及其离子的体内吸收也能够合理预期的。因此，在对比文件2的基础上结合所属领域普通技术知识得到权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。基于上述相同的理由，权利要求2-4也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求5进一步限定了Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合或者与另一种元素络合结合。选用Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合也是本领域技术人员的常规技术选择。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求5也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求6进一步限定了所述组合物包含载体材料，权利要求7进一步限定了载体材料种类。对比文件2公开了生物发酵牛奶及酸奶。其他载体材料例如麦片粥、抗性淀粉、膳食纤维、碳水化合物、蛋白质、糖基化蛋白和脂类等，也均是本领域技术人员的常规技术选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求6-7也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求8-9进一步限定了所述组合物的种类和食品的种类。对比文件2公开了生物发酵牛奶及酸奶。而膳食补充剂、营养品、功能食品和医疗食品也是本领域技术人员的常规选择，并在对比文件2公开的食品形式的基础上，可以常规选择饮料、果汁、冰淇林、面包、饼干、谷类、健康棒、酱等其他常规食品形式。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求8-9也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求10-11进一步限定了所述组合物包含Fe及其离子以及具体的离子形态。选用Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合也是本领域技术人员的常规技术选择。权利要求10-11也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求12、14-15进一步限定了菌种在组合物中的含量。根据对比文件2公开的活性乳酸菌数，所属领域技术人员能够通过常规调整得到合适的活菌数目。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求12、14-15也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求13具体限定了哺乳动物是人。然而，虽然对比文件2是采用大鼠进行实验，然而这种实验通常都是使其能够应用于人的前期实验，所属领域技术人员能够预期其也能用于人以促进Fe的吸收。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求13也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求16所要求保护的技术方案与对比文件2公开的内容相比，区别技术特征在于：（1）权利要求16中乳酸菌的种类与对比文件2不同；（2）并将该菌用于制备预防和/或治疗贫血的非发酵的药用组合物中。基于上述区别特征所能达到的技术效果，可以确定权利要求16所要求保护的技术方案相实际解决的技术问题是：获得另外一种用于制备预防和/或治疗贫血的非发酵的药用组合物菌种。对于区别技术特征（1），本领域技术人员公知植物乳杆菌活菌可以促进肠道中有益菌群的建立和稳定，可以降低肠道pH值，有利于二价铁/钙等元素的吸收，本领域技术人员有动机将对比文件2中的菌种替换为植物乳杆菌，其活菌可以增加铁吸收的效果也是可以合理预期的。因此选用具体种类的植物乳杆菌仅是所属领域技术人员根据对Fe或其离子的吸收改善效果而进行的常规选择，且带来的技术效果也能够预期。在上述基础上，本领域技术人员有动机将相应的可以提高铁吸收的菌种制备成相应的可以预防和/或治疗贫血的非发酵的药用组合物。因此，在对比文件2的基础上结合所属领域普通技术知识得到权利要求16所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求16不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。权利要求17-19进一步限定了所述药用组合物的制剂类型。然而，液体制剂和固体制剂仅是药用组合物的常规形式，其具体的制剂类型也是所属领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求17-19也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求20-21进一步限定了组合物中包含铁及其离子以及具体离子形态。选用Fe及其离子中至少一种与另一种元素缔合也是本领域技术人员的常规技术选择。权利要求20-21也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求22-24进一步限定了菌种在组合物中的含量。根据对比文件2已经公开的活性乳酸菌数，所属领域技术人员能够通过常规调整得到合适的活菌数目。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求22-24也不符合专利法有关创造性的规定。权利要求25-26进一步限定了组合物包含植酸以及组合物的种类。植酸广泛存在于豆类和谷物中是本领域技术人员的常规技术知识。而将相应提高铁吸收的菌株用于面包、饼干和谷类也是本领域技术人员的常规技术选择。因此在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求25-26也不符合专利法有关创造性的规定。因此，本申请权利要求均不具备创造性。原告有关主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。由于原告对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告普罗比公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告普罗比公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告普罗比公司可于收到本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  梁 京人民陪审员  刘梦娇二〇二〇年六月十九日法官 助理  何 洋书 记 员  张靖思