山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1792号 上诉人（原审原告）：张福荣，女，1984年12月2日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：沈胜，临朐九山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨振贵，男，1973年12月16日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高佩文，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市八岐山泉水业有限公司，住所地潍坊市奎文区宏伟南路12号。 法定代表人：魏勇，经理。 被上诉人（原审被告）：潍坊市八岐山泉水业有限公司临朐分公司，住所地临朐县五井镇花园东村50米。 负责人：魏勇，经理。 上诉人张福荣因与被上诉人杨振贵、潍坊市八岐山泉水有限公司（以下简称八岐山公司）、潍坊市八岐山泉水有限公司临朐分公司（以下简称八岐山临朐分公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张福荣上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人连带赔偿上诉人5年内各项损失588486元，后又变更上诉请求由被上诉人连带赔偿上诉人5年内各项损失860000元；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一是杨振贵承包潍坊市八岐山泉水业有限公司涉案工程后将外墙涂料工程以清工方式转包给高涛施工，涂料是杨振贵赊购，并非是以包工包料方式转包给高涛施工。上诉人和其他施工人员与高涛之间是雇佣关系。二是一审认定张福荣出院后的护理费计算标准明显过低，因张福荣构成一级伤残且需要完全护理依赖，出院后的护理费计算标准应当按住院期间的护理费计算标准，即每天应按108.35元计算。三是一审判决杨振贵、潍坊市八岐山泉水业有限公司分别赔偿张福荣损失15%明显过低。四是在涉案工程发包和转包过程中存在明显的选任过失，杨振贵、潍坊市八岐山泉水业有限公司对张福荣的损失应当承担连带赔偿责任。五是根据山东省高级人民法院的通知，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。 被上诉人杨振贵辩称，上诉人的增加的诉讼请求不属于二审审查范围，同时上诉人的上诉请求没有法律依据，请求依法驳回上诉。 被上诉人八岐山公司、八岐山临朐分公司未提交书面答辩意见。 张福荣向一审法院起诉请求：1、判令杨振贵、八岐山公司、八岐山临朐分公司赔偿残疾赔偿金、医疗费等费用共计220000元；2、诉讼费用由杨振贵、八岐山公司、八岐山临朐分公司承担。审理期间变更第一项诉讼请求为1500000元。 一审法院认定事实：八岐山公司将八岐山临朐分公司厂房的施工、地面及外墙处理工程承包给杨振贵施工，杨振贵将外墙涂料工程施工以包工包料的形式发包给张福荣的丈夫高涛，高涛找其妻子张福荣等人进行施工。杨振贵、张福荣及高涛没有建设工程施工相应资质。 2017年6月14日，张福荣与其丈夫高涛在八岐山临朐分公司内安装脚手架过程中，因脚手架歪倒，将张福荣砸伤。 张福荣受伤后于2017年6月14日入中国人民解放军第八十九医院住院治疗58天，支出医疗费120016元；于2017年8月12日、2017年9月2日两次入山东大学齐鲁医院住院治疗21天和20天，分别支出医疗费16862.49元和20452.85元；于2017年10月11日入山东中医药大学附属医院住院治疗49天，支出医疗费55796.55元；于2017年12月6日入临朐县海浮山医院住院治疗55天，支出医疗费11848.49元；于2018年3月26日入临朐县海浮山医院住院治疗54天，支出医疗费11899.52元；于2018年8月20日入中国人民解放军第八十九医院住院治疗13天，支出医疗费21198.70元。张福荣在山东大学齐鲁医院门诊治疗，共花费医疗费22844元；在山东中医药大学门诊治疗，共花费医疗费752.92元；在临朐县海浮山医院门诊治疗，共花费医疗费490.46元；在青州市中医院门诊治疗，花费医疗费3435.60元。另，张福荣主张在潍坊市长亭假肢矫形器有限公司购买截瘫行走矫形器一具，花费19800元；在潍坊百特医疗器械有限公司购买电动轮椅一辆，花费3500元；在临朐县医药连锁有限公司购买药物等，花费1569.41元。 经张福荣申请，法院委托山东信源法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年1月21日出具鉴定意见，鉴定意见为：1、张福荣截瘫属一级伤残、腰1爆裂性骨折属九级伤残；2、张福荣休治期为自受伤之日至鉴定之日前一日，休治期治疗费按医院实际合理支付处理；3、张福荣住院期间2人护理，出院后为完全护理依赖；4、张福荣后续治疗费按相关医疗机构实际合理支付处理；5、张福荣需持续营养，建议每日营养费按30元处理；6、张福荣残疾辅助器具按相关医疗机构实际合理支出处理。张福荣支出法医鉴定费3200元。张福荣系农村居民。2018年度山东省农村居民人均纯收入为16297元，农村居民人均消费支出为11270元。张金国系张福荣之父，张金国于1958年3月22日生，张金国有两个子女。高康欣、高康帅系张福荣之子女，高康欣于2007年11月5日生，高康帅于2010年2月14日生。张金国、高康欣、高康帅均为农村居民。 张福荣主张的损失有：残疾赔偿金391128元（16297元/年×20年×120%）、误工费43877.12元（75.52元/天×581天）、被扶养人生活费225400元（其中高康欣11270元/年×9年/2人×100%、高康帅11270元/年×11年/2人×100%、张金国11270元/年×20年/2人×100%，三人分段计算后计款225400元）、住院期间护理费60704元（护理费108.40元/天×280天×2人）、出院后护理费791320元（108.40元/天×365天×20年×100%）、医疗费287111.23元、营养费219000元(30元/天×365天×20年)、住院伙食补助费8400元（30元/天×280天）、法医鉴定费3200元、交通费5000元、残疾器具费23300元、复印费261元、精神损害抚慰金10000元，共计2068701.35元。张福荣主张与高涛系事实雇佣关系，依照法律规定杨振贵、八岐山公司、八岐山临朐分公司应对其损失的70%承担连带赔偿责任。 一审法院认为，本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，经审查本案案由应为侵权责任纠纷。 公民的健康权受法律保护。关于双方的民事法律关系的问题。通过双方提供的证据及庭审查明的事实，能够确认八岐山公司与杨振贵间系建设施工合同承包关系，高涛分包八岐山临朐分公司厂房外墙涂料施工工程后，与其妻子张福荣共同施工，系为其家庭经营而共同进行的承包，故张福荣、高涛和杨振贵系建设工程承包关系。张福荣主张与高涛系事实雇佣关系的主张无依据，不予支持。关于张福荣主张的损失责任承担及如何承担赔偿责任的问题。八岐山公司将八岐山临朐分公司厂房的施工、地面及外墙处理工程承包给没有相应建筑资质的杨振贵施工，杨振贵又将外墙涂料工程施工以包工包料的形式发包给没有相应建筑施工资质的高涛、张福荣进行施工，且八岐山公司对杨振贵又将外墙涂料工程施工分包给没有相应建筑施工资质高涛、张福荣进行施工的事实知情，其也未予以制止。因此，八岐山公司在本案中存在选任过失，应对张福荣的损失承担相应的赔偿责任。杨振贵又将外墙涂料工程施工分包给没有相应建筑施工资质高涛、张福荣进行施工，杨振贵在本案中存在选任过失，应对张福荣的损失承担相应的赔偿责任。结合张福荣的损害过程及八岐山公司、杨振贵的过失程度，酌定八岐山公司、杨振贵对张福荣的合理损失各自承担15%的赔偿责任。八岐山临朐分公司厂房的施工、地面及外墙处理工程是八岐山公司承包给杨振贵，与杨振贵系承包合同关系，且八岐山临朐分公司系八岐山公司设立的分公司，依法应由八岐山公司承担民事责任。 关于张福荣主张的损失问题。张福荣主张的残疾赔偿金最高赔偿比例不能超过100%，故其主张的残疾赔偿金超过100%的部分不予支持，其残疾赔偿金为325940元（16297元/年×20年×100%）。张福荣主张误工费43877.12元符合法律规定，予以支持。张福荣主张张金国被扶养人生活费，但张金国在张福荣发生事故时年龄为59周岁，未满60周岁，其也未提供张金国已丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，对张金国被扶养人生活费的主张不予支持。张福荣发生事故时，高康欣9周岁，高康帅7周岁，高康欣需要扶养9年，高康帅需要扶养11年，故张福荣主张高康欣、高康帅的被扶养人生活费112700元（高康欣11270元/年×9年/2人×100%+高康帅11270元/年×11年/2人×100%）符合法律规定，予以支持。张福荣主张住院期间护理费按2018年山东省城镇居民人均可支配收入计算，按司法鉴定意见书确认的住院期间需2人护理计算，符合法律规定，予以支持，但经审查张福荣住院天数应为270天，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入每天为108.35元，故张福荣住院期间护理费为58509元（护理费108.35元/天×270天×2人）。张福荣主张其出院后护理费应按2018年山东省城镇居民人均可支配收入，按20年计算，不予支持，其出院后护理费用应按2018年山东省农村居民人均纯收入16297元，按5年计算为宜，如超出该5年后实际支出部分可另行主张，张福荣出院后护理费为81485元（16297元/年×5年×100%）。张福荣主张住院期间和出院后门诊医疗费共计285597.58元，有医疗费票据和病历相印证，予以支持。张福荣主张在临朐县医药连锁有限公司购买药物等花费1569.41元，但未提供相应处方、医嘱或诊断证明相印证，不予支持。张福荣主张营养费按法医鉴定意见书意见每天30元，按20年计算，不予支持，应按每天30元，计算5年为宜，如超出该5年后实际支出部分可另行主张，其营养费为54750元(30元/天×365天×5年)。张福荣主张其住院伙食补助费应按280天计算与实际住院天数不符，其住院伙食补助费为8100元(30元/天×270天)。张福荣主张法医鉴定费3200元、复印费261元符合法律规定，予以支持。张福荣主张交通费5000元未提供相应的证据证实，根据其就医情况，酌定为3000元。张福荣主张残疾器具费23300元，系符合其实际情况的支出，且有相应票据印证，予以支持。张福荣主张精神损害抚慰金10000元，虽其因损害构成一级伤残，精神受到损害，但在本案中，八岐山公司、杨振贵并非侵权人，仅是依照法律规定承担选任过失过错，故张福荣向八岐山公司、杨振贵主张精神损害抚慰金无法律依据，不予支持。综上，张福荣因本次损害造成的合理损失为1000719.70元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定,判决：一、杨振贵赔偿张福荣残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、住院期间护理费、出院后护理费、医疗费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费、残疾器具费、复印费等共计1000719.70元的15%，计款150107.96元，于判决生效后十日内付清；二、潍坊市八岐山泉水业有限公司赔偿张福荣残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、住院期间护理费、出院后护理费、医疗费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费、残疾器具费、复印费等共计1000719.70元的15%，计款150107.96元，于判决生效后十日内付清；三、驳回张福荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半收取9150元，由杨振贵负担1451元，由潍坊市八岐山泉水业有限公司负担1451元，由张福荣负担6248元。财产保全费2020元，由杨振贵负担1010元，由潍坊市八岐山泉水业有限公司负担1010元。 二审中，上诉人提交了门诊病历及门诊发票一宗，主张一审判决后上诉人又产生医疗费6882.08元。经质证，被上诉人认为，对部分医疗费的真实性予以认可，对没有医嘱及清单的发票不予认可，且主张一审判决后产生的费用二审中依法不应支持。 经二审中审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，杨振贵承包了八岐山临朐分公司厂房的施工、地面及外墙处理工程，高涛又从杨振贵处分包了八岐山临朐分公司厂房外墙涂料施工工程并与其妻子张福荣共同施工。本案中，八岐山公司将工程承包给没有相应建筑资质的杨振贵施工，杨振贵又将外墙涂料工程分包给没有相应建筑施工资质的高涛、张福荣进行施工，八岐山公司和杨振贵均存在选任过失，应对张福荣的损失承担相应的赔偿责任，故一审根据本案的实际情况，结合张福荣的损害过程及八岐山公司、杨振贵的过失程度，酌定八岐山公司、杨振贵对张福荣的合理损失各自承担15%的赔偿责任，并无不当。关于护理费问题。一审根据本案的实际情况，依法确定护理费用标准，并无不当，本院予以维持。 关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，一审依据当时的法律规定进行计算并无不当，但因现在有关残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算法律依据发生变化，且本案并未审结，故依法应予以重新计算。2018年城镇居民人均可支配收入为39549元，城镇居民人均消费性支出为24798元。张福荣发生事故时，高康欣需要扶养9年，高康帅需要扶养11年，故高康欣、高康帅的被扶养人生活费为247980元（24798元/年×9年/2人+24798元/年×11年/2人）；张福荣的残疾赔偿金为790980元（39549元/年×20年）。故张福荣的合理损失为被扶养人生活费247980元+残疾赔偿金790980元+误工费43877.12元+住院期间护理费58509元+出院后护理费为81485元+住院期间和出院后门诊医疗费285597.58元+营养费为54750元+住院伙食补助费8100元+法医鉴定费3200元+复印费261元+交通费3000元+残疾器具费23300元等，共计人民币1601039.7元。 关于上诉人主张一审判决之后产生的医疗费，系当事人二审中提出新的诉讼请求，依法不予支持，当事人可另行主张。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初615号民事判决。 二、杨振贵赔偿张福荣残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、住院期间护理费、出院后护理费、医疗费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费、残疾器具费、复印费等共计1601039.7元的15%，计款240155.96元，于判决生效后十日内付清； 三、潍坊市八岐山泉水业有限公司赔偿张福荣残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、住院期间护理费、出院后护理费、医疗费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费、残疾器具费、复印费等共计1601039.7元的15%，计款240155.96元，于判决生效后十日内付清； 四、驳回张福荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18300元，减半收取9150元，由杨振贵负担1451元，由潍坊市八岐山泉水业有限公司负担1451元，由张福荣负担6248元。财产保全费2020元，由杨振贵负担1010元，由潍坊市八岐山泉水业有限公司负担1010元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年六月十九日 书记员  褚诗舒