江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终424号 上诉人（原审被告）：陈伟毅，男，1997年1月20日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：张莲治，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李迎迎，福建闽荣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐佳丽，女，1995年7月16日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：闵庆群，江西红阳光律师事务所律师。 上诉人陈伟毅因与被上诉人徐佳丽民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈伟毅委托诉讼代理人张莲治，被上诉人徐佳丽及其委托诉讼代理人闵庆群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈伟毅上诉请求：1、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1523号民事判决书，裁定发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决公告送达程序违法，应撤销缺席判决，发回重审。上诉人与被上诉人系情侣关系，被上诉人完全知道上诉人已经离开原住所地外出生活和工作，但被上诉人故意隐瞒该情况，未向法院披露上诉人的真实经常居住地。一审法院未要求被上诉人披露上诉人有效的送达地址导致上诉人未收到开庭传票及诉讼材料，不知道开庭时间，无法参与庭审调查。二、一审判决认定事实不清，应裁定发回重审。（一）《借条》产生的基础不是真实民间借贷关系，双方系情侣关系，2019年6月20日，在上诉人飞往被上诉人经常居住地时，在被上诉人一再要求下，上诉人违背真实意思表示按被上诉人要求出具了《借条》，不存在对之前经济往来进行结算，且上诉人还特意在《借条》金额处不写“万”字。（二）被上诉人主张诉求依据的事实与理由是对《借条》出具之日前的结算确认，违背常识，且与客观事实严重不相符。第一，《借条》中的起始点是2019年6月20日，不符合常理和正常逻辑。第二，被上诉人未提供双方进行结算过程的相关证据。第三，被上诉人出借款项汇总表金额与《借条》金额完全不相符。（三）《借条》出具后，被上诉人也未向上诉人交付过四十万元的借贷本金，诉争《借条》不具有40万元借贷的实践属性。被上诉人在《借条》出具之后，与上诉人的经济往来仅为70500元，之后再无任何往来，《借条》出具之后无交付40万元本金的实践性事实。（四）信用卡的持卡人是被上诉人，被上诉人自行刷卡行为应自行承担还款义务。（五）被上诉人没有证据证明其具备出借40万元的经济能力。 被上诉人辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方当事人系民间借贷关系。首先，被上诉人具备出借款项的能力，通过被上诉人二审提交的材料，被上诉人曾从事空姐工作，每月收入丰厚稳定，而上诉人至今没有正当工作，消费却大手大脚，经常入住五星级酒店，其存在从被上诉人借款维持生活的动机。上诉人通过支付宝、微信、信用卡消费等方式从被上诉人借款四十余万元，再结合事后补写的借条，应认定双方之间确实存在民间借贷关系。二、上诉人向被上诉人的转款不应折抵。根据转账记录，上诉人转入的520元属于表达爱意的金额，应认定为赠与，不属于归还借款。而且借条和录音记录也证明上诉人经对账后认可拖欠40万元的借款。三、上诉人一审逃避诉讼，应承担不利的法律后果。被上诉人已经通过各种方式告知上诉人诉讼一事，但上诉人均不理会，知道法院判决后才提起上诉。上诉人在一审中放弃自身的诉讼权利，应承担不利的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。 徐佳丽向一审法院起诉请求：1.判令陈伟毅偿还借款本金400000元及利息（以400000元为基数，按年利率6%自2019年7月1日计算至债务实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由陈伟毅承担。 一审法院认定事实：徐佳丽与陈伟毅曾是恋人朋友关系。自2018年12月始，因陈伟毅需资金周转，徐佳丽遂通过支付宝、微信、信用卡等方式陆续向陈伟毅出借款项，其中支付宝197300元、微信×××元、信用卡87583.58元。2019年6月20日，陈伟毅向徐佳丽出具借款400000元的借条1张，并注明借款期限自2019年6月20日至2019年7月1日一次还清等。到期，陈伟毅未归还借款。2019年7月15日，徐佳丽诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。 一审法院认为，徐佳丽与陈伟毅之间借款事实清楚，法律关系明确，有徐佳丽举证的陈伟毅出具的借条以及相关资金交易清单证明，予以确认。陈伟毅未按期归还徐佳丽借款，已构成违约，故对徐佳丽要求陈伟毅归还尚欠借款400000元并支付相应利息的请求予以支持。陈伟毅经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响对本案的正常审理。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：陈伟毅在本判决生效之日起十五日内归还徐佳丽借款400000元，并支付利息（利息计算办法：以借款400000元为基数，自2019年7月2日起按年利率6%计算至借款还清之日止）。案件受理费7310元，由陈伟毅负担。 本院二审期间，双方当事人均补充提供了证据，本院组织双方进行了举证、质证。本院对上诉人提供的其向被上诉人转款金额的相关证据真实性、合法性、关联性予以认可；对上诉人提供的飞机票、徐佳丽工作牌及上诉人收入情况证据的关联性、证明目的不予认可。对被上诉人提供的飞行日志、朋友圈截图、保障证书、信用看交易记录证明目的不予认可，不足以信用卡的款项系上诉人使用；对被上诉人工商银行工资记录的真实性、关联性予以认可。 经本院审理查明，徐佳丽曾在中国东方航空公司从事空乘工作，徐佳丽与陈伟毅曾是恋人朋友关系。2018年12月19日至2019年7月1日期间，徐佳丽通过支付宝、微信等方式陆续向陈伟毅转款316640元，而陈伟毅通过支付宝、微信等方式陆续向徐佳丽转款29286.03元。2019年6月20日，陈伟毅向徐佳丽出具一张借款40万元的《借条》，并注明借款期限自2019年6月20日至2019年7月1日一次还清等。后徐佳丽以借款纠纷诉至一审法院，要求陈伟毅偿还借款本息。 本院认为，一、关于一审送达是否严重程序违法的问题。根据一审法院的送达记录显示，一审法院通过电话方式联系到陈伟毅，通知其开庭时间及电子签收相关法律文书，陈伟毅表示会签收，但未签收和到庭应诉，后一审法院再也无法联系到陈伟毅。此后，一审法院又通过法院邮政专递的方式按照陈伟毅的户籍地址和之前联系的电话邮寄送达诉状、传票等相关法律文书未果。在前述送达未果的情况下，一审法院采取公告送达方式向陈伟毅公告送达诉讼文书。本院认为，陈伟毅未在一审应诉系其怠于行使诉讼权利所导致，一审送达程序不存在程序严重违法。 二、关于双方是否存在借款法律关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，徐佳丽为支持其诉请向法院提供了《借条》、转款凭证等证据，虽然《借条》记载的金额与证据证明的实际借款金额存在差异，但民间借贷合同是实践性合同，即以实际借款履行作为合同生效的要件，故《借条》与实际借款金额的差异并不影响借款法律关系的认定，借款金额的最终认定可以根据证据证明的实际借款金额进行确定。其次，虽然徐佳丽与陈伟毅曾是恋人朋友关系，但该关系并不是否定借贷关系的法定事实和理由，也无任何证据证明陈伟毅是在被胁迫等违背其意愿的情况下向徐佳丽出具的借条。最后，从徐佳丽的空乘职业、收入状况来看，借款金额也未明显超过其经济能力，即使上诉人有一定经济来源，也不能当然推断出其不会借款。而考虑到双方之间的特殊关系，即使涉案的款项属于双方对交往期间经济往来的一种结算，也并未违反法律强制性规定及公序良俗原则。综上，一审认定双方之间存在借贷关系有事实和法律依据。 三、关于借款本金金额问题。民间借贷合同属于实践性合同，即以实际借款履行作为合同生效的要件，因此徐佳丽除了提供借条以外，还应提供其实际履行的证据。首先，对于其主张的将信用卡借给陈伟毅使用而产生的借款部分，因徐佳丽提供的现有证据并不足以证明系陈伟毅使用其信用卡导致的欠款，故对徐佳丽主张的该部分金额不予认定。其次，对徐佳丽主张的转到“天道酬勤”账户的23000元，因无法证明该账户系上诉人账户，不予确认，对被上诉人其他转款金额予以确认。最后，根据双方提供的证据，陈伟毅向徐佳丽也存在转款行为，该部分金额也应予以扣除。综上，本院认定陈伟毅的实际借款金额为287353.97元（316640元-29286.03元），陈伟毅应归还徐佳丽该借款本金及从2019年7月2日起的利息。 综上，一审认定事实存在错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1523号民事判决为：上诉人陈伟毅于本判决生效之日起十五日内归还被上诉人徐佳丽借款本金287353.97元及利息（利息计算办法：以借款287353.97元为基数，自2019年7月2日起按年利率6%计算至借款还清之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7310元，由上诉人陈伟毅负担5263元，被上诉人徐佳丽负担2047元；二审案件受理费7300元，由上诉人陈伟毅负担5263元，被上诉人徐佳丽负担2037元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 周 雪 二〇二〇年六月十一日 法官助理 曾心泉 书 记 员 涂巧君