安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终495号 上诉人（一审原告）：吴英，女，1983年5月17日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：何世常，安徽神州行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子芃，安徽神州行律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：安徽德合典当有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区祁门路辉隆大厦。 法定代表人：钟刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈辉，安徽元贞律师事务所律师。 一审第三人：安徽海拓置业有限公司，住所地合肥市包河区包河大道**滨江花月小区秀水苑**商业**。 法定代表人：王松山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王彪，该公司员工。 上诉人吴英因与被上诉人安徽德合典当有限公司（以下简称德合典当公司）、一审第三人安徽海拓置业有限公司（以下简称海拓置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴英上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持吴英的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由德合典当公司承担。事实及理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院认定吴英未能提供东皖公司与海拓置业公司有效的以商品房抵付工程款协议属事实认定不清。首先，海拓置业公司与东皖公司之间存在《以在建商品房抵付工程进度款协议书》，虽然该协议没有海拓置业公司的签章，但是海拓置业公司已经认可未签章的原因是“德合典当公司监管了海拓置业公司的账户、公章、财务章”，其法定代表人王松山出具的《情况说明》说明海拓置业公司与东皖公司认可吴英签订的《蓝天花园物业认购书》。同时，该“情况说明”还确定了“2018年初，蓝天花园小区房屋交付时，在征得海拓置业公司同意后，部分抵付工程款的房屋也实际交付给了小业主，部分小业主与海拓置业公司委托的物业公司办理了领取房屋钥匙、交付物业费、装修押金等相关入住手续”。因此，海拓置业公司与东皖公司签订的《以在建商品房抵付工程进度款协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。其次，根据东皖公司和海拓置业公司的协议，海拓置业公司以案涉房产抵付欠付东皖公司的工程进度款，因此，《以在建商品房抵付工程进度款协议书》已得到实际履行。案涉《蓝天花园物业认购书》签订时，海拓置业公司进一步确认以房抵付工程款的方式一次性付清购房款。2017年9月19日，东皖公司（甲方）与合肥同功工贸有限公司（乙方）、巢湖威力水泥粉磨有限公司（丙方）签订一份《协议》，约定：因甲方将案涉房产抵付给乙方，乙方将该房产抵付给丙方货款。2017年9月30日，合肥同功工贸有限公司（甲方）、巢湖威力水泥粉磨有限公司（乙方）与吴英签订《协议》，约定由吴英以98万元购买案涉房产。吴英于2017年10月10日支付了全部购房款。鉴于东皖公司已经抵付案涉购房款，应当视为海拓置业公司已收到全部购房款。至于购房余款，应按照双方“买卖协议”支付，但这是吴英与东皖公司的债权债务处理问题，不影响海拓置业公司已收到全部购房款的事实，况且海拓置业公司认可案涉房产是以工程款全额抵付，实质是确认案涉购房款已全部抵付完毕。据此，应当认定海拓置业公司已收到全部购房款。再次，吴英提交的“交纳物业费收据”、“交纳装修押金收据”、“装修许可证”等证据，可以证明海拓置业公司已按照约定向吴英交付了案涉房产，吴英已进行装修并入住。2、德合典当公司利用其债权人的地位控制海拓置业公司的公章，已经违反了《民法总则》和《公司法》的相关规定，又通过阻碍吴英与海拓置业公司签订正式的《商品房买卖合同》来获取利益，明显存在过错，一审法院对此未予认定，属事实认定不清。3、《蓝天花园物业认购书》明确约定了案涉房屋具体房号、面积、总价、单价、付款方式(已明确记载)，海拓置业公司也当庭认可该认购书的真实性和有效性，一审法院认为“对于商品房总价、付款方式、付款时间”等内容未作约定，明显与事实不符。二、一审法院法律适用不当。本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，认定案涉《蓝天花园物业认购书》为合法有效的房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条，以及《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第16条之规定，应当支持吴英的诉讼请求。 德合典当公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、吴英认为海拓置业公司与东皖公司之间存在以商品房抵付工程款的合同关系，但其提供的《以在建商品房抵付工程进度款协议书》仅加盖东皖公司的印章，并无海拓置业公司印章，不足以证明双方成立合同关系，而且直至案涉房屋被查封，双方仍然没有办理以房抵付工程款的任何手续。涉案房屋仍然登记在海拓置业公司名下，根据《物权法》第九条之规定，海拓置业公司是涉案房屋的所有权人，东皖公司无权处分涉案房屋。吴英不能通过与东皖公司签订协议的方式取得该房屋的所有权，故吴英的上诉请求没有事实依据。2、吴英在涉案房产查封之前未与海拓置业公司签订合法有效的商品房买卖合同，不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，不享有足以排除强制执行的民事权益。3、吴英认为没有签订正式商品房买卖合同的原因是德合典当公司监管了海拓置业公司的公章，但无证据证明。况且无论何种原因均不影响案涉合同自始未成立的事实，如因他人过错导致合同无法订立，则应当追究过错行为人缔约过失责任，与本案没有关联性。4、吴英虽证明其已向东皖公司交付部分款项，但东皖公司并无权利对涉案房屋进行处分。5、向业主交付案涉房产的最早时间是2018年1月，在人民法院查封案涉房产时间2017年9月20日之后。综上，请求驳回吴英的上诉请求。 海拓置业公司辩称：吴英的上诉理由是否成立，由法院裁定。 吴英向一审法院提出诉讼请求：1.判决立即停止对蓝天花园小区5幢102室房屋的强制执行；2.确认上述房产的使用权归吴英所有。一审法院审理期间，吴英变更第2项诉讼请求为:确认上述房产的所有权归吴英所有。 一审法院经审理查明：2017年9月19日，东皖公司（甲方）与合肥同功工贸有限公司（乙方）、巢湖威力水泥粉磨有限公司（丙方）签订一份《协议》，约定：因甲方欠乙方砼款，甲方现以承建的蓝天花园项目5幢102室房屋抵冲砼款金额1032152元；因乙方欠丙方水泥款，乙方现将上述甲方抵款房屋再同价抵付给丙方；乙方应于本协议签字之后开收据给甲方，丙方开收据给乙方，丙方在办理完一切购房手续后，由海拓置业公司开购房发票；甲方有义务协助丙方办理购房手续，将房屋办至丙方名下；办理房屋认购手续及抵款手续，三方应互相协助，确保各自权益实现。该协议尾部甲方处加盖“安徽东皖建设集团有限公司蓝天花园工程资料专用章”，乙方处除加盖合肥同功工贸有限公司印章，还有其法定代表人张璋签字。 2017年9月30日，合肥同功工贸有限公司（甲方）、巢湖威力水泥粉磨有限公司（乙方）与吴英丈夫高学廉（丙方）签订一份《协议》，载明：“甲方双方于2017年9月19日与东皖公司签订了三方协议，乙方取得蓝天花园项目5幢102室房屋所有权，甲方与东皖公司承诺协助乙方办理相关手续，现由于乙方急需资金周转，主动将该房屋所有权（包括但不限于办理产权证、土地证等）转让给丙方，三方协商达成以下协议：1、丙方于2017年9月30日之前支付购房款98万元给甲方指定账户，丙方所支付的全额购房款98万元由甲方代丙方支付给乙方指定账户，甲方收到款项后应立即给丙方出具房款收据，并向丙方移交该套房屋所有资料、权益，并于2017年11月31日前将该房屋钥匙交于丙方；2、甲乙双方务必保证2017年9月19日与东皖公司签订的三方协议的真实有效（原三方协议日期2017年10月19日为填写错误），该三方协议中甲乙双方保证乙方对该转让房屋拥有处分权，保证没有产权纠纷，转让前无其他拖欠费用及法律上的障碍。若因该三方协议无法实现或其他权利瑕疵导致丙方无法获得房屋所有权，甲方双方承诺全额归还丙方购房款98万元，对于在此期间内的资金使用成本费用由甲乙丙三方共同协商；3、甲乙双方承诺，在丙方顺利获得所有权证书前协助丙方办理相关手续，丙方在取得房屋所有权过程中只承担正常办证费用、公共维修金、测绘面积差价；……7、本协议附件为：甲乙与东皖公司签订的三方协议、合肥市蓝天花园项目5幢102室认购书。该协议签订后，高学廉支付了购房款98万元。张璋于2017年10月10日出具一份《收条》，载明“今收到高学廉购买合肥市蓝天花园5幢102室购房款全款98万元，已付给水泥厂”。2018年9月19日，海拓置业公司销售部经理许力在张璋作为认购人与海拓置业公司签订的《蓝天花园物业认购书》的左上方注明“变更为吴英”，该认购书中载明“认购时间为2016年2月29日，认购房屋为蓝天花园5幢102室房屋，房屋面积133.67平方米，单价7721.65/平方米，总价1032153元；认购人签订认购书后，应于七日内至蓝天花园营销中心与海拓置业公司签订《商品房买卖合同》，并备注：抵工程款。”此后，吴英、高学廉均未与海拓置业公司签订《商品房买卖合同》。吴英主张其于2018年3月16日拿到房屋钥匙后装修入住。海拓置业公司不否认与东皖公司之间存在以房抵工程款磋商的过程，但认为最终的结算手续并未完成。 另查明，德合典当公司诉海拓置业公司、龙之域公司、四惠大成公司、王松山、江燕、郭飞、陈莉、芦青典当纠纷一案，一审法院作出的（2017）皖01民初521号民事调解书已经生效。在该案诉讼期间，一审法院于2017年9月20日查封了被执行人海拓置业公司开发的位于合肥市包河区（具体房号：1幢3003，2幢1203、1703、2801，3幢203、403、901、2602，5幢102、201、1704、1903、1904、2104、2504、2704，6幢504、1904、2002、2003，7幢901）。案涉蓝天花园项目5幢102房产在一审法院查封时登记在海拓置业公司名下。因该案中各义务人未履行生效调解书确定义务，德合典当公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年7月2日立案执行，于2018年11月21日张贴拍卖预告，告知一审法院将评估拍卖案涉资产，与该资产有利害关系的权利人可以自公告公布之日起15日内，向一审法院书面主张权利，逾期视为放弃等。后案外人吴英提起本案异议，经一审法院执行庭作出（2019）皖01执异35号执行裁定书驳回吴英的异议请求，后吴英提起本案诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故吴英应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 案涉房屋系属登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，吴英主张其购买案涉房屋后就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应当提供证据证明其同时具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件。根据该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房产查封时登记在海拓置业公司名下，吴英虽主张其购买了案涉房产，但其提供的协议系与案外人合肥同功工贸有限公司、巢湖威力水泥粉磨有限公司所签，此后为了履行该协议，海拓置业公司只是将原先登记在张璋名下的《蓝天花园物业认购书》变更为吴英，并未与吴英签订正式的《商品房买卖合同》；即便该《蓝天花园物业认购书》视为吴英与海拓置业公司所签，而签订时间也已在案涉房屋被法院查封之后，且认购书对于购房款的具体支付方式、付款时间以及交付使用、违约责任等基本内容均未作出明确约定，并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条规定的“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的情形。据此，吴英与海拓置业公司之间并不符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的基本情形，吴英主张就案涉房产享有所有权及诉请排除强制执行，事实及法律依据不足，不予支持。 吴英本案中另主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行的情形，一审法院认为，该条规定适用于商品房消费者之外的一般买受人提出异议的情形，且从本案事实来看，吴英实质上在买卖合同的订立以及房屋占有时间等方面亦均不符合该条规定，故对其主张，不予支持。 综上，案外人吴英关于案涉房产属其所有，法院应停止对案涉房屋执行的请求不成立，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回吴英的诉讼请求。一审案件受理费14089元，由吴英负担。 二审期间，吴英向本院新提交了以下两份证据：证据一、安徽省合肥市中级人民法院2019皖01**民初11017号民事调解书，证明：人民法院就海拓置业公司欠付东皖公司工程款进行了调解，案涉房屋所抵工程款已经扣除，并进行了结算。证据二、合肥市城乡建设局出具的《关于合肥市包河区人民法院将划转东莞公司、海拓置业公司蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金的告知函》，证明：案涉工程款已经结算完毕。 德合典当公司质证称：对证据一，首先，该民事调解书落款日期是2019年6月17日，形成于一审判决前。吴英在一审中未提交，不属于二审新证据。其次，对该调解书的真实性无异议，证明目的有异议。该调解书是在房产查封后通过诉讼达成的调解，不能对抗之前的生效文书，不能处分被人民法院查封的房产，且该份证据与本案没有关联性。对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议。 海拓置业公司质证称：对两份证据的真实性无异议，对证明目的及关联性不发表意见。 本院认证意见：因德合典当公司、海拓置业公司对于上述证据的真实性不持异议，本院对于其真实性予以确认。对其关联性、证明目的将结合其他证据予以综合认定。 各方所举其他证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同一审。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：吴英就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，根据该规定，案外人吴英应就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，根据一审已经查明的事实，案涉房屋通过层层抵债最终抵付给合肥同功工贸有限公司、巢湖威力水泥粉磨有限公司，吴英与该两公司签订《协议》购买案涉房产，并非与海拓置业公司直接签订房屋买卖合同，实质是以房抵债，属于债的变通履行方式，吴英并非通常意义上的“消费者”，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，但可以参照该规定第二十八条进行审查。 关于吴英是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。本案中，吴英与合肥同功工贸有限公司、巢湖威力水泥粉磨有限公司签订《协议》的最终目的是为了购买东皖公司“以工程款抵付”海拓置业公司的案涉房屋，但从吴英提供的证据看，不足以认定吴英与海拓置业公司签订了真实有效的商品房买卖合同。首先，吴英提供的东皖公司与海拓置业公司签订的《以在建商品房抵付工程进度款协议书》，仅加盖有东皖公司印章，而无海拓置业公司印章，不足以证明东皖公司与海拓置业公司签订了合法有效的商品房买卖合同。其次，从吴英提交的安徽省合肥市中级人民法院2019皖01**民初11017号民事调解书的内容看，该调解书系实际施工人吴奇智向总承包人东皖公司以及发包人海拓置业公司主张工程价款，调解书所确认的内容仅是发包人海拓置业公司在欠付总承包人东皖公司2334万元工程价款范围内，对东皖公司欠付实际施工人吴奇智的工程款2334万元承担连带给付责任，未确认东皖公司与海拓置业公司是否就案涉房屋进行工程价款抵扣、抵扣数额以及抵扣时间等，且该调解书的形成时间是2019年6月17日，在案涉房屋被查封之后。吴英提交的合肥市城乡建设局出具的《关于合肥市包河区人民法院将划转东莞公司、海拓置业公司蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金的告知函》，仅能证明蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金划转通知事项，亦不足以证明案涉工程款的结算以及抵扣情况。再次，为了履行吴英与案外人合肥同功工贸有限公司、巢湖威力水泥粉磨有限公司签订《协议》，吴英与海拓置业公司仅签订了《蓝天花园物业认购书》，但并未按约在该认购书签订后七日内与海拓置业公司签订正式《商品房买卖合同》，且该《蓝天花园物业认购书》仅注明“抵工程款”，未写明抵付债权的来源、抵付金额、抵付时间，不能认定该协议书已经明确约定了付款方式、付款金额、付款时间，且该协议书亦未约定房屋交付时间、违约责任等主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的情形，不能证明吴英与海拓置业公司成立了合法有效的商品房买卖合同。吴英虽认为上述《以在建商品房抵付工程进度款协议书》未加盖海拓置业公司印章，以及其与海拓置业公司未签订正式的《商品房买卖合同》均系德合典当公司作为债权人扣留海拓置业公司印章所致，但未提供充分证据证明，海拓置业公司亦不予认可，况且上述《以在建商品房抵付工程进度款协议书》未签章的原因属于合同当事人之外的第三人行为，该第三人行为是否属于侵权行为，以及该行为有无侵害吴英的合法权益，不属于本案审查范围，亦不足以否定东皖公司与海拓置业公司，以及吴英与海拓置业公司之间均未成立合法有效的《商品房买卖合同》的事实。 此外，吴英提交的海拓置业公司法定代表人王松山出具的《情况说明》表明吴英占有案涉房屋时间是2018年，在人民法院依法查封案涉房屋时间2017年9月20日之后。综上，吴英不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一、二项之规定，亦不符合《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条之规定。 关于一审法院是否存在适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条是关于商品房销售广告视为合同要约的条件及承担民事责任的规定；第六条是关于登记备案对商品房预售合同效力影响的认定问题。本案属于案外人执行异议之诉，既不涉及商品房销售广告内容，亦不涉及登记备案对商品房预售合同效力影响的认定问题。因此，吴英认为一审法院适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定审理本案，缺乏依据。 综上，吴英的上诉请求及理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14089元，由吴英承担。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年六月九日 法官助理杨福来 书记员江亚芸