湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终311号原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾祥杨，男，1970年11月27日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，原湖北奥信创业投资管理有限公司副总经理、团队长，户籍地武汉市江夏区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人曾祥杨犯非法吸收公众存款一案，于2019年12月20日作出（2019）鄂0102刑初947号刑事判决。原审被告人曾祥杨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2003年11月，武汉奥信投资担保有限公司（以下简称“奥信担保公司”）成立，王某3（另案处理）系股东，担任公司监事，蔡某任法定代表人，后法定代表人变更为李某。2006年12月，王某2（另案处理）成为该公司股东，并担任公司法定代表人。2013年11月至案发时，由徐某2（另案处理）任该公司法定代表人。该公司主营范围为担保业务、与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。2008年9月，王某2、王某3与奥信担保公司共同出资成立湖北奥信创业投资管理有限公司（以下简称“奥信创投公司”），王某2任法定代表人、执行董事，王某3任监事，孙峻（另案处理）任经理。主营范围为为创业企业提供创业管理服务、参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构、创业投资、代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资、创业投资咨询。奥信创投公司自2014年6月4日取得私募投资基金管理人资格。2009年6月，王某2与奥信创投公司共同出资成立湖北信诚阳光创业投资有限公司（以下简称“信诚阳光公司”）。2009年6月至2014年4月，王某2任该公司法定代表人。此后直至2014年11月该公司注销，王某3任法定代表人。该公司经营范围为创业投资、创业投资咨询、代理其他创业投资企业或个人的创业投资。2009年11月，湖北奥信科技集团有限公司（以下简称“奥信集团公司”）成立。2010年4月至案发时，王某2任法定代表人。2013年11月，奥信创投公司、信诚阳光公司出资成立有限合伙企业武汉华夏创新投资中心和武汉华夏恒盈投资中心以发行私募基金。奥信创投公司为两家合伙企业的普通合伙人，负责执行合伙事务。2008年4月，经王某2决策，由奥信创投公司、信诚阳光公司以发行“信诚阳光”、“华夏恒盈”、“华夏创新”等私募基金的形式向公众募集资金。在募集资金的过程中，王某2等人违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规关于合格投资者、募集人数、募集方式的规定，降低投资门槛，以实地考察推介、发放宣传资料等方式公开宣传，按照三个月至十二个月的投资期限向社会公众承诺给予9%至12%的年化收益，与集资参与人签订《出资协议书》、《基金认购申请书》并出具基金业务专用收款凭证，变相吸收公众存款。在上述犯罪过程中，曾祥杨作为湖北奥信创业投资管理有限公司副总经理、团队长，通过亲自发展客户、组建团队等方式销售上述基金并获取佣金和管理提成。经审计，2008年4月至2015年8月，本案涉及吸收客户资金累计4,664,760,030.01元；累计归还客户本金2,604,113,530.00元。截止2015年8月31日，未归还客户本金计2,060,646,500.01元。上述吸收的资金主要去向为：1、支付客户利息和业务员提成；2、用于下属公司湖北大别山饮料集团有限公司（包括红安大别山饮料有限公司、麻城大别山食品饮料有限公司）、武汉光谷奥源科技有限公司、湖北奥信畜禽实业有限公司等“奥信系”公司；3、用于购买奥信天力集团有限公司股票增发款；4、用于外借其他单位和个人往来资金；5、购置固定资产；6、用于支付期间职工工资和日常经费开支；7、用于徐某2任武汉奥信担保公司法定代表人期间以湖北奥信创投公司名义吸收资金净额42,933,658.01元，由该公司使用。截止2018年12月24日，本案共2379人报案。报案人累计投入本金计2,110,661,000.01元，到期未归还本金合计1,497,768,400.01元，累计收取利息282,402,335.53元。被告人曾祥杨个人及所在团队吸收资金的情况为：截至2018年12月24日，已报案的投资人共计78人，报案人累计投入本金合计42,990,000元，到期未归还本金合计42,890,000元，累计收取利息1,717,300元。2015年12月1日，被告人曾祥杨经公安机关电话通知到案，在接受公安机关询问时如实供述了自己的罪行，但公安机关未采取任何强制措施。2019年1月25日，被告人曾祥杨被公安人员抓获归案，归案后能如实供述自己的罪行。在本院审理中，被告人曾祥杨主动退缴违法所得100,000元，暂扣于本院。另查明，案发后公安机关依法冻结了曾祥杨个人账户71,692.51元。上述事实有经原审法院庭审举证、质证并予以确认的集资参与人褚某、张某等人的陈述，证人戴某、鲍某、王某1等人的证言，报案材料、到案经过、常住人口基本信息、检查笔录，私募投资基金管理人登记证书、湖北证监局关于湖北奥信创业投资管理有限公司涉嫌非法集资有关情况的报告、企业信息咨询报告，奥信集团通讯录、任命文件、奥信担保公司通讯录，报案材料、出资协议书、基金认购申请书、收款凭证、各业务员业务提成电子记账凭证，奥信创投公司及信诚阳光公司募集资金方案（试行）、调整方案（试行），发行“秦东魔芋”项目基金实施细则、招募说明书，湖北奥信创业投资管理有限公司2014年员工招聘及工资调整方案（试行）（2014-8-27）、湖北信诚阳光创业投资有限公司银行渠道营销方案、奥信创投及基金独立核算方案、促销通知（2008-12-23）、投资人褚某写给王某2要求增加投资返点的信件（2015-1-20）微信、电子邮件截图，湖北奥信科技集团有限公司宣传册及其办公场所宣传图示照片，楚天金报对王某2及名下企业的报道、华夏恒泰基金宣传册、银行流水账单、经营承包合同（2011-3-30），职责清单，定岗定员清单、通讯录、工资单和社保统计、湖北省暂扣款物票据、奥信资产查封冻结情况一览表（股权、房产、银行资产），扣押清单、办案说明、情况说明等书证，审计报告、补充审计报告，在逃人员登记表，另案处理的同案犯王珍、肖某、易某、劳喆、安某等人的供述，被告人曾祥杨的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人曾祥杨伙同王某2等人，未经有关部门批准，利用散发宣传册、口头宣传、互联网宣传、实地考察推介等形式向社会公开宣传，以高额返利的方式发行基金，与不特定的社会公众签订《出资协议书》、《基金认购申请书》，变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对于被告人曾祥杨非法占有、处置的集资参与人的财产，应当依法予以追缴或责令退赔。在共同犯罪中，被告人曾祥杨起主要作用，是本案的主犯。被告人曾祥杨犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。在该院审理期间，被告人曾祥杨能积极主动退缴部分违法所得，自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条；最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款、第三款之规定，认定被告人曾祥杨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人曾祥杨退缴的违法所得人民币十万元，分别按比例发还本案集资参与人；公安机关依法冻结的被告人曾祥杨的存款人民币七万一千六百九十二元五角一分，责令被告人曾祥杨退赔，分别按比例发还本案集资参与人；不足部分责令被告人曾祥杨继续退赔后，按照同等原则分别发还本案集资参与人。上诉人曾祥杨上诉称：1.原审认定其为主犯的事实错误。公司任命其为副总是因为公司拟定在湖南设立分公司，后该分公司并未设立，关于该任命亦未撤销，其并未享受任何副总的待遇和薪酬，亦不具有副总的任何职权。2.原审量刑过重。关于上诉人曾祥杨提出，公司任命其为副总是因为公司拟定在湖南设立分公司，后该分公司并未设立，关于该任命亦未撤销，其并未享受任何副总的待遇和薪酬，亦不具有副总的任何职权，不应认定为主犯的上诉理由。经查，奥信控股有限公司、湖北奥信科技集团有限公司任命文件（奥字[2013]21号）证实任命曾祥杨为湖北奥信创业投资管理有限公司副总经理，且另案处理的同案犯王珍、易某、劳喆、安某的供述，证人王某4、徐某1等人的证言均能证实曾祥杨系奥信创投公司的副总经理、团队长。曾祥杨具体负责一个业务团队，带领团队吸收公众存款，包括接待来访客户、参与洽谈、签署协议等，或者直接非法吸收存款，并按其管辖的业务员团队吸收存款的总额获取提成，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。此外，原审法院已根据曾祥杨的任职时间，对其实际参与的非法吸收资金的数额予以认定。故该上诉理由与事实、证据不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾祥杨伙同他人，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审认定曾祥杨犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人曾祥杨的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，并结合其在共同犯罪中所起的作用、实际参与非法吸收资金的数额，对其量刑适当，故上诉人曾祥杨称原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘旎审判员  施茜审判员  田炼二〇二〇年六月二日法官助理王**书记员陈晖