四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1304民初1063号 原告：王乾洲，男，1973年3月6日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈霞，重庆法谷律师事务所律师。 被告：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地南充市嘉陵区文峰大道企业服务中心**。 法定代表人：弋学强，董事长。 委托诉讼代理人：李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋彦，四川绸都律师事务所律师。 第三人：江西昌万建设集团有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区麻丘镇文教路**楼****。 法定代表人：魏平根,总经理。 原告王乾洲与被告南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称“经开区投资公司”）、第三人江西昌万建设集团有限公司（以下简称“江西昌万公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王乾洲及其委托诉讼代理人陈霞，被告经开区投资公司的委托诉讼代理人李晓帆、宋彦到庭参加了诉讼，第三人江西昌万公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王乾洲向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决确认原告为南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段的实际施工人；二、请求判令被告将南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段的剩余工程款、投资回报及回购款利息共计5990000.00元直接支付给原告;三、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月15日，原告挂靠的第三人中标了南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段项目，并于2014年12月23日签订了《南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段合同协议书》。2015年1月1日，原告组织班组进场施工。2015年1月5日，原告与第三人签订《项目经营责任承包合同书》约定第三人将上述工程委托原告负责项目经营责任承包管理，并对工程款的拨付进行了约定。项目施工过程中，因作为项目业主的被告通知终止该项目BT建设，2019年3月4日，原告以第三人的名义与被告签订了《南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程一标段解除原BT投资合同的终止协议书》，该协议书对已完成工程量、损失、投资回报及利息、保证金的退还等权利和义务进行了约定。《终止协议书》签订前，被告已先后于2017年1月17日、2017年1月25日、2018年11月2日分三笔共计向第三人账户转入了687.557468万元款项；《终止协议书》签订后，被告又于2019年5月24日向第三人账户转入了399.832975万元款项。现该项目的最终审计已出具，审定项目土石方已完成工程量对应产值为915.0577万元、施工便道及施工驻地临时设施已完成工程量对应价值为137.888554万元。依据上述《终止协议书》约定的计算方式及确定金额和最终审计结论金额计算，被告目前还需支付已完工程量对应价款、投资回报款及利息共计599万元。在被告前期将共计1087.39051万元转入第三人账户后，第三人出于恶意至今仍有300余万元未向原告支付。为防止被告将上述待付款项转至第三人账户后，再次发生第三人恶意不予转付的情况，原告作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定，诉请人民法院判令被告将上述待付款项直接支付给原告，望判如所请。 被告经开区投资公司辩称，第一、被答辩人并非案涉项目合同当事人，原告主体不适格。答辩人与第三人签订的《BT投资合同》中，原告系以第三人的委托代理人的身份在《BT投资合同》中签字，原告不是合同当事人，故原告主体不适格。二、即使原告为实际施工人，第三人违反合同约定将工程违法分包，答辩人有权解除合同，并按合同约定追究第三人的违约责任。第三、第三人将工程违法分包给原告，原告不应享有合同约定的投资回报收益及资金利息，只能按定额计算工程价款。第四、在扣除投资回报收益及利息等违法利益后，答辩人应当只在欠付的工程款（不含投资回报和利息）之内对原告承担责任。第五、原告应在欠付工程款的范围内先向第三人主张权利，答辩人在欠付工程款的范围内应扣减已付款项中包含的投资回报及利息。综上，原告诉请要求答辩人将南充化学工业园规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段的剩余工程款、投资回报及回购期利息直接支付给原告没有事实和法律依据，应驳回其对答辩人的诉讼请求。 第三人江西昌万公司未答辩、未应诉、未举证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，将在下文详述。根据双方无异议的证据，查明如下事实: 2014年11月27日，原告王乾洲和任军共向第三人江西昌万公司转入规划七路保证金440万元。同月，第三人江西昌万公司将500万元保证金打入南充化学工业园投资建设开发有限责任公司账户。2014年12月23日，南充化学工业园投资建设开发有限责任公司（甲方）与第三人江西昌万公司（乙方）就案涉工程签订《南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段合同协议书》,合同约定“第一条定义1.3BT模式：BT是英文BUILD-TRANSFER的缩写，在本合同的中文意思即：建设-移交；双方认可的BT模式是指乙方按本合同的约定负责项目融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担其期间的风险。在乙方按约定将本工程建成竣工移交给甲方或甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款收回投资。……1.10回购期：指本工程承包范围内的工作内容竣工完成并验收合格之日起开始，按约定完成回购款支付之日止结束。本工程回购期3年。……第三条回购结算价款及支付3.1回购结算价款的确认回购结算价款=投资结算成本+投资收益+利息。投资结算成本=经南充市审计局审核确认的建安工程费结算金额（含按规定报批并获准的工程变更），其建安工程费结算方式见工程价款的结算原则。投资收益=投资结算成本乘以投资回报率。投资回报率为11.2%。利息=竣工验收后未支付投资结算成本的资金利息，按1-3年期贷款基准利率（利息若有浮动，分段计算）。3.2回购价款的支付及时间本项目在全部竣工验收合格并经南充市审计局审计结果后方开始回购。本项目回购期三年。项目回购结算价款在项目竣工验收合格后分三次支付，支付比例为4:3:3。3.2.1、第一次：自本项目全部竣工验收之日起算的第12个月内，首先支付投资结算成本（即：审计金额）与投资结算收益之和的40%，按投资结算成本的40%计息，同时，该笔利息按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即：1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算支付（本次应付利息=投资结算成本×回购期利率），计算时间为竣工验收之日起至本次回购时间止。3.3.3、第二次：自本项目全部工程竣工验收之日起算的第24个月内，按投资结算成本的30%计息，由项目业主支付投资结算成本（即：审计金额）与投资结算收益之和的30%，同时，该笔利息按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即：1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算支付（本次应付利息=投资结算成本×60%×回购期利率），计算时间为竣工验收之日起至本次回购时间止。3.2.3、第三次：自本项目全部工程竣工验收之日起算的第36个月内，由项目业主支付投资结算成本（即：审计金额）与投资结算收益之和的30%，同时，该笔利息按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即：1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算支付（本次应付利息=投资结算成本×30%×回购期利率），计算时间为竣工验收之日起至本次回购时间止。其中建设期不计利息。3.2.4提前回购：若资金充足，甲方有权可以进行提前回购，提前回购（按回购时间结算，回购期提前三个月以上视为提前回购）本合同约定的投资回报率下浮不低于20%。”合同还对被告及第三人的主要权利义务，工程质量、管理及验收，工程移交、合同的转让、变更与解除、违约责任等进行了约定。 2015年1月5日，原告王乾洲（乙方）与第三人江西昌万公司（甲方）签订《项目经营责任承包合同书》，约定“甲方将案涉工程委托乙方负责项目经营承包管理。第二条1、甲方收到本工程款后，乙方必须提供工程税票和发票交财务做账用（建安发票、记账联），财务方可转付工程款给乙方。本工程的管理费按开具的发票总额的0.8%收取（缴纳的各项税款由乙方承担）。甲方与业主正式签订合同后按每次实际拨款总额扣付管理费，每次拨付工程款必须提供所拨付工程款总额35%的民工工资表及其身份证复印件、材料款发票65%（收据也可）交由甲方财务做账。2、本项目应交纳的一切税费（合同印花税、营业税、城建税、教育附加、地、地方教育附加会经费、残疾金、个人所得税、企业所得税等）及税务部门代征的各项税收附加费用等均由乙方承担。4、……如因业主原因造成BT建设主合同废除和提前结清工程款，可将款项直接由业主拨付至甲方基本账户（五日内再转入乙方个人账户，如未转入乙方，甲方将按银行最高利息的4倍赔偿乙方）。5、企业所得税必须按规定回甲方注册地税务部门缴纳，甲方按乙方通知时间并见乙方汇来足额税款负责开具税务《外经证》至工程所在税务部门，所得税率为2.5%。第九条5、……（伍佰万投标保证金已转为履约保证金并已完全由乙方王乾洲支付，其中叁佰万是由甲方指定人任军转入江西昌万建设集团有限公司，王乾洲在2015年2月17日前将任军转入江西昌万集团有限公司投标四川省南充市化学工业园区规划七路一标段BT项目的叁佰万元人民币已全部还给任军）。6、本工程所需的保证金伍佰万元是由乙方缴纳，乙方将该款支付到江西昌万建设集团有限公司后由公司代乙方转入南充化学工业园区的账户。……建设单位如将履约保证金退还后，甲方应在到账后1个工作日内将此款转入王乾洲账户，逾期则按银行同期贷款最高利息的4倍赔偿乙方。”在合同尾部，甲乙双方均捺印和签字。2015年7月24日，建设方向第三人江西昌万公司发出解除合同通知书。2016年6月5日，原告王乾洲（乙方）与第三人江西昌万公司（甲方）签订《项目经营管理承包合同补充协议》，约定“1、经甲乙双方协商同意将本项目管理费变更为0.8%。2、企业所得税必须按规定，回甲方注册所在地税务部门缴纳，甲方必须及时为乙方办理《外经证》，将外经证所得税率调整为1.8%，若国家政策有变动，以实际变动为准。4、本项目乙方只提供水泥、钢材发票，其他材料收据即可（另乙方还要向甲方提供民工工资表和名单）。”在协议书尾部，甲乙双方均用印和签字。 2018年2月7日，四川鑫顺建设项目管理有限公司作出南鑫审（2018）014号《规划七路施工便道及施工驻地临时设施工程结算审核报告书》，审核结果为“该工程报审的结算价为：1548315.68元，审核后的金额为1378885.54元（其中施工便道805012.11元，临时设施573873.43元），已扣除已完工程临时设施费及税金，审减金额为169430.14元。” 2019年3月4日，被告南充经济开发区投资集团有限公司作为甲方与作为乙方的第三人江西昌万公司签订《南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程一标段解除原BT投资合同的终止协议书》，约定“一、暂时认定乙方已完成工程量产值为983.224954万元（其中工程建设产值845.3364万元、施工便道80.501211万元、临时设施57.387343万元），最终以审计认定为准。本协议签订后30个工作日内甲方完成向审计机关送审，乙方全力配合项目审计工作。二、损失的认定2、乙方同意根据经投集团第9期党委会以及经投集团第10期总经理办公会议精神，对停工时间以及停工期间人工、机械损失的认定。停工时间认定:4个月零13天共计135天，即:2015年3月7日至2015年3月13日、2015年3月17日至2015年3月22日、2015年3月30日至2015年7月30日；停工期间人员损失按每人每月1万元计算，共11人，共471935.49元；经询价结果，机械损失按每月505,333.33元计算，共2,168,043.01元。人工机械停工损失总金额263.99785万元，并相应计算投资回报及利息共53.597892万元。人工机械停工损失、投资回报及利息317.595741万元。3、因该项目终止，雨、污水管道及电缆交由甲方后利用率极低，经甲乙双方协商，货物不再交由甲方，由乙方自行处理。雨、污水管道215万元及电缆定金20万元甲方不予认可，本金235万元不再支付，只对相应的投资回报及利息予以认可，即47.710634万元。4、乙方已向招标代理机构支付的招标代理费由甲方承担，共17.4555万元。5、乙方向甲方交纳的保证金500万元，甲方已分三次退还完毕。甲方按同期同档贷款利息向乙方支付该笔保证金利息17.0711万元。三、款项支付6、本合同第1条款项，甲方按第三方审计认定金额的70%为回报款计算基数，已向乙方支付687.557468万元。剩余款项待审计机关审计结论出具后30个工作日内一次性付清。7、本合同第2、3、4、5条款项，在乙方补齐第三条资料后甲方于本合同签订20个工作日内一次性支付本金、投资回报及利息共计399.833039万元。8、回购结算价款按原合同约定计算，即11、2%。9、回购时间的约定自2015年7月30日起算，分三次支付，支付比例4:3:3。2016年7月30日进行第一次回购，2017年7月30日进行第二次回购，2018年7月30日进行第三次回购。”甲乙双方在合同尾部签字捺印。现因原告王乾洲未及时收到案涉项目的回购结算价款，故起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明:1、南充化学工业园投资建设开发有限责任公司于2015年12月21日更名为南充经济开发区投资集团有限公司。 2、四川鑫顺建设项目管理有限公司出具了《规划七路施工便道及施工驻地临时设施工程结算审核报告书》及《关于建设工程竣工结算审核金额认定的函》、《建筑工程（结）算审核认定表》中载明的案涉工程的施工便道、工地临时设施审定金额为1,378,885.54元，路基土石方工程审定金额为9,150,577.00元。 3、2017年1月17日、2017年1月25日、2018年11月2日、2019年5月24日，被告南充经济开发区投资集团有限公司共向第三人江西昌万公司转款10,878,329.75元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，原告王乾洲系无建筑施工资质的自然人，其与第三人江西昌万公司签订的《项目经营责任承包合同书》为无效合同。 关于确认原告王乾洲为实际施工人的问题。所谓“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。在（2019）川1304民初3562号案件审理过程中，第三人江西昌万公司承认其与原告王乾洲系挂靠关系，案涉工程由原告王乾洲负责出资和经营管理，并承担合同中第三人江西昌万公司的所有的权利和义务，故原告王乾洲系南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT一标段项目工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。”之规定，案涉项目工程虽未完工，但发包方南充经济开发区投资集团有限公司就实际施工人已经完成的工程量进行了结算和交付，故原告王乾洲请求支付工程款、投资回报等款项的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 关于南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT一标段项目工程回购结算价款的问题。南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程系BT模式，《合同协议书》第三条第1款约定回购结算价款=投资结算成本+投资收益+利息，其中按照四川鑫顺建设项目管理有限公司出具的《规划七路施工便道及施工驻地临时设施工程结算审核报告书》及《关于建设工程竣工结算审核金额认定的函》、《建筑工程（结）算审核认定表》载明的案涉工程的施工便道、工地临时设施审定金额为1,378,885.54元，路基土石方工程审定金额为9,150,577.00元（庭审中原被告对上述审核金额均无异议），故案涉工程已完成工程的投资结算成本为10,529,462.54元；投资收益为10,529,462.54×11.2%=1,179,299.80元。根据《合同协议书》第三条第2款及《终止协议书》中关于回购价款的支付、回购时间以及回购利息计算方式的约定，本案中的利息应为1,148,180.18元（计算标准见下表）：                                        序号                                   回购时间                       利息计             算方式                       回购利率             （中国人民银行1-3年期贷款基准利率）                                   利 息（元）                                                       1                                               2015.3.30-2016.7.30                       投资结算成本×回购期利率                       2015.3.30-2015.5.11 5.75%             2015.5.12-2015.6.28 5.5%             2015.6.29-2015.8.26 5.25%             2015.8.27-2015.10.24 5%             2015.10.25-2016.7.30 4.75%                                   10529462.54*5.75%/365*42+10529462.54*5.5%/365*47+10529462.54*5.25%/365*58+10529462.54*5%/365*58+10529462.54*4.75%/365*279=698,045.66                                                       2                                               2016.7.31-2017.7.30                       投资结算成本×60%×回购期利率                                   2016.7.31-2017.7.30 4.75%                                   10529462.54*60%*4.75%/365*365=300,089.68                                                       3                                   2017.7.31-2018.7.30                       投资结算成本×30%×回购期利率                       2017.7.31-2018.7.30 4.75%                       10529462.54*30%*4.75%/365*365=150,044.84                               总计：1,148,180.18元                综上，南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT一标段项目已完成工程回购结算价款为投资结算成本10,529,462.54元+投资收益1,179,299.80元+利息1,148,180.18元=12,856,942.52元。关于损失及损失投资回报、招标代理费、保证金利息的问题。《南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程一标段解除原BT投资合同的终止协议书》第三条认定人员机械停工损失、投资回报及利息共计3,175,957.41元；雨、污水管道投资回报及利息477,106.34元；代交招标代理费174,555.00元；保证金利息170,711.00元，以上款项共计3,998,329.75元。虽《终止协议书》第7条载明“一次性支付本金、投资回报及利息共计3,998,330.39元”，但根据协议书第2、3、4、5条载明的金额计算款项共计3,998,329.75元，且原告在庭审中也认可上述款项的金额为3,998,329.75元，本院对原告自认的金额予以认可。综上，南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT一标段项目已完成工程总价款为投资结算成本10,529,462.54元+投资收益1,179,299.80元+利息1,148,180.18元+损失及投资回报、利息3,998,329.75元=16,855,272.27元。案涉工程被告经开区投资公司已支付10,878,329.75元（其中已完成工程量工程款6,880,000.00元，停工损失、投资回报、招标代理费、保证金共计3,998,329.75元），故被告经开区投资公司对案涉工程还应支付款项为16,855,272.27元-10,878,329.75元=5,976,942.52元。 关于支付主体的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中作为实际施工人的王乾洲诉请发包人在欠付的工程价款5,976,942.52元对其承担责任符合法律规定，本院予以支持。南充化学工业园投资建设开发有限责任公司于2015年12月21日更名为南充经济开发区投资集团有限公司，其权利和义务应由更名后的被告经开区投资公司继受。综上，被告经开区投资公司应向原告王乾洲支付未付工程结算价款5,976,942.52元。 综上，为了结纠纷，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条之规定，判决如下： 一、确认原告王乾洲为南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT一标段项目工程的实际施工人； 二、被告南充经济开发区投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王乾洲支付工程结算价款5,976,942.25元； 三、驳回原告王乾洲其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案收取受理费53,730.00元，由原告王乾洲承担300.00元，被告南充经济开发区投资集团有限公司承担53,430.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  杨小华 人民陪审员  王燕红 人民陪审员  吴启德 二〇二〇年六月十八日 法官 助理  杨 煦 书 记 员  周 瑞