山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1235号上诉人（原审被告）：山东宝硕生物科技包装有限公司，住所地：山东省济宁市微山县经济开发区夏阳东路38号。统一社会信用代码：91370826328439033A。法定代表人：李保真，总经理。委托诉讼代理人：段咏，山东德亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建，男，1989年12月10日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：郑安平，山东畅通律师事务所律师。上诉人山东宝硕生物科技包装有限公司因与被上诉人张建劳动争议一案，不服山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东宝硕生物科技包装有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二项、第三项，依法改判驳回原审原告要求支付残疾辅助器具费和11个月的双倍工资的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人没有超过仲裁时效系错误。按照被上诉人仲裁申请书中的自认：其于2016年11月份进入被申请人处工作，故其仲裁时效应至2018年10月31日止，而微山县劳动人事争议仲裁委员会微劳人仲案字【2019】第66-1、第66-2号仲裁裁决书均认定：被上诉人于2018年12月才提起仲裁，对于被上诉人一审提交的证据2，显然不能对抗已生效的微劳人仲案字【2019】第66-1号仲裁裁决书，因此被上诉人一审提出的双倍工资的诉讼请求超过了仲裁时效，依法应当驳回。二、一审判决法律适用错误。本案系因劳动关系引起的劳动争议纠纷，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。因此本案不应当适用该司法解释，本案一审判决适用该司法解释第二十六条作为判决依据属于适用法律错误。三、一审判决不应当将山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定意见作为定案依据。1、山东省正邦假肢赔偿鉴定中心无权就本案的残疾器具配置类型、费用、周期等给予鉴定。工伤保险条例第三十二条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。人力资源和社会保障部2018年12月14日修订的《工伤保险辅助器具配置管理办法》第1-6条明确规定：设区的市级劳动能力鉴定委员会负责工伤保险辅助器具配置的确认工作。因此因工伤导致的残疾辅助器具配置鉴定应当由劳动能力鉴定委员会出具，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定意见显然不能作为定案依据。2、山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定意见依据明显错误。本案系因工伤引起的，因此对辅助器具的配置种类及费用限额要依据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》（2013年修订），因此正邦鉴定中心依据《中国康复辅助器具目录》及参照《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》的规定出具鉴定意见显然错误。四、一审判决上诉人一次性支付给被上诉人48年的残疾辅助器具费不符合法律规定。1、工伤保险条例第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。上诉人作为被上诉人的用人单位，有合法证照、正常营业，不属于该条规定一次性赔偿的单位类型，故一审判决一次性支付给被上诉人48年的残疾辅助器具费不符合法律规定，也与法院一贯判决原则不符。2、被上诉人违反操作规程，戴手套从事粉碎废颗粒工作致使受伤，存在重大过错，亦应承担相应责任。综上，一审判决事实认定错误，证据不足，法律适用不当。张建辩称，一、对于请求双倍工资的诉讼时效。法律规定的诉讼时效期间为一年，裁决书也认定张建实际参加工作的时间是2016年11月26日，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用人之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资”，也就是从2017年12月26日起双方应当签订劳动合同，本案的诉讼时效期间也就应当从那一天开始起算，到2018年12月26日满一年。张建是2018年11月5日申请仲裁的，没有超过仲裁时效。上诉状称本案仲裁时效应至2018年10月31日止，不知是怎么算的。即使按裁决书认定的2018年12月提起仲裁，张建也没有超过仲裁时效。上诉状另一理由是“2018年12月提起仲裁”已被两份裁决书所认定，就应该直接采证，这一观点也是站不住脚的。事实上只有66-2号裁决书涉及到了双倍工资的问题，因张建提起诉讼而没有生效，况且，微山县仲裁委根据收案纪录又专门出具了证明，证明张建提起仲裁的时间是2018年11月5日，因此还是没有超过仲裁时效。二、上诉状指责一审判决适用“司法解释”第二十六条是适用法律错误，这是对法律的曲解。山东宝硕生物科技包装有限公司是未参保企业，只是参照“工伤保险待遇”标准进行赔偿。不可能享受像“工伤保险条例”第四十八条规定的，“由保险经办机构足额向协议辅助医疗器具配置机构支付费用”的待遇。而对于辅助医疗器具费未参保企业如何赔偿，“工伤保险条例”并没有明文规定。根据司法实践，各地法院有很多类似判例都是适用“司法解释”第二十六条进行裁判的。三、鉴定是山东宝硕生物科技包装有限公司申请的，鉴定机构也是山东宝硕生物科技包装有限公司选定的，现在又指责一审判决采信鉴定意见是“显然错误”，叫人无法理解。一审时张建提供了“济宁市德辉假肢鉴定中心”出具的鉴定意见，该机构是保险经办机构的协议单位，山东宝硕生物科技包装有限公司不服才申请委托的“山东正邦假肢赔偿鉴定中心”进行鉴定，现在又称该机构无权对残疾器具配置类型、费用、周期予以鉴定、按人均平均寿命判赔不合法等等。总之，只要不符合自己的口味不是无权便是不合法。从事法律工作的人都知道，人力资源和社会保障部及保障厅制定和下发的规范性文件属于部门规章，其效力仅限于部门内部，也就是说仅规定社会保障部门在办理工伤赔付案件中所应当遵循的原则。例如上诉状提到的《工伤保险辅助器具配置管理办法》第三条二款规定：“社保经办机构对辅助器具配置和医疗机构进行协议管理，并按照规定核付配置费用”。很清楚，前提是工伤保险和核付配置费用，也就是说只有参保工伤的辅助器具配置才适用该办法，本案并不适用。四、张建是2018年1月受伤的，家里只有孤儿寡母相依为命，从2018年4月开始就与山东宝硕生物科技包装有限公司协商赔偿事宜，不成，又经历了工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、起诉，一审时第一次开庭山东宝硕生物科技包装有限公司故意不到，庭后又强烈要求鉴定，现在又提起上诉。两年多了，山东宝硕生物科技包装有限公司就是为了拖时间。一审判决无论是在程序、认定事实还是适用法律上都是正确的，希望二审法院予以维持。张建向一审法院起诉请求：1．依法判决被告向原告支付停工留薪工资37858.8元；2．依法判决被告支付原告残疾辅助器具费（包含更换假肢的维修费、更换期间的护理费及食宿费）416700元；3．依法判决被告支付原告11个月双倍工资37400元；4．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张建2016年11月份进入被告山东宝硕生物科技包装有限公司公司小分切岗位上工作。2018年1月13日下午七时许原告张建在车间打废颗粒的过程中，废颗粒料机将申请人的左手打伤，致使原告张建的左手截肢，2018年10月18日经济宁市劳动能力鉴定委员会认定原告张建构成工伤五级伤残。2018年11月5日原告张建的向微山县劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请及相关的材料，因仲裁申请书书写的不规范、材料不完备微山县劳动争议仲裁委员会未给立案；2018年12月3日原被告解除了劳动合同关系，2018年12月26日微山县劳动争议仲裁委员会收到了原告张建有关申请仲裁的完整材料，2019年2月18日济宁市德辉假肢鉴定中心对原告张建残疾辅助器具的费用进行了鉴定，出具了一份鉴定意见书。2019年4月15日微山县劳动争议仲裁委员会作出了的微劳人仲字【2019】第66-2仲裁裁决书，该裁决书支持了第一项原告要求被告支付停工留薪工资（每月平均工资3154.9元）总计37858.8元的请求，驳回了原告张建第二项要求被告支付残疾辅助器具费及被告未与原告签订劳动合同要支付原告11个月双倍工资的请求。2019年4月17日原告张建收到裁决书后不服，于2019年4月30日向法院提起了诉讼，其理由:一、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：残疾辅助器具按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。原告依据法律规定作了相应的鉴定，被告应当向原告赔偿原告出具辅助器具费。二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议仲裁申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者知道其权利被侵害之日起计算。原告于2016年11月26日到被告处工作，根据《劳动法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，至用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。诉讼时效应当从2017年12月26日开始起算，至2018年12月26日届满。原告是于2018年12月26日前提出的申请，没有超出一年的诉讼时效。请求法院依法判令：1.被告向原告支付停工留薪工资37858.8元；2.被告支付原告残疾辅助器具费（包含更换假肢的维修费、更换期间的护理费及食宿费）416700元；3.被告支付原告11个月双倍工资37400元；4.诉讼费用由被告承担。2019年8月5日第一次庭审被告山东宝硕生物科技包装有限公司没有到庭，2019年9月11日被告山东宝硕生物科技包装有限公司向法院提交了对原告张建残疾辅助器具配置费用、更换周期及次数进行重新鉴定的申请，法院为查明案件的事实，委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对原告张建鉴定后，2019年12月9日山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具了鉴定报告，该报告的结论是：原告张建安装假肢后，每四年需要更换一次，使用年限参照山东省人均寿命，在鉴定报告中没有涉及配置假肢的交通、食宿及护理费用。一审法院认为，尽管本案原告的诉讼请求涉及的实体部分有三个方面的内容，实际被告对原告第一项依法判决被告向原告支付停工留薪工资37858.8元的诉讼请求，没有异议，且该项请求于法有据，予以确认。原被告争执的焦点之一，是关于残疾辅助器具费用的问题。残疾辅助器具费(即假肢安装及维修费)。因该费用属必然发生，依法应予赔偿。2010年生效的《侵权责任法》第十六条明确规定了造成残疾的应当赔偿残疾生活辅助器具费，但未明确规定其赔偿年限及配置标准；而现行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条是这样规定的：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。依照上述规定，原告张建庭审中提交的济宁市德辉假肢鉴定中心鉴定意见书与被告申请法院委托的山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的《鉴定报告》，安装假肢使用年限均是依据或者参照山东省人均寿命来计算的；因此被告山东宝硕生物科技包装有限公司以残疾辅助器械费最长计算前期的20年的辩驳，没有法律规定，不予采信。山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定报告的内容是：张建安装假肢后，每四年需要更换一次，使用年限参照山东省人均寿命计算至78.5岁，共需更换12次，在鉴定报告中不包含配置假肢的交通、食宿及护理费用，但配置假肢的交通、食宿及护理费用必然发生，为减少诉累，法院酌情给予认定。原告张建需残疾辅助器具费355080元(见附表)，虽然被告认为张建主张的金额过高，但鉴定机构山东省正邦假肢赔偿鉴定中心是被告申请后法院委托的，且被告未提供证据予以证明；故一审法院认为原告张建主张残疾辅助器具费，具有事实及法律依据，予以确认。山东宝硕生物科技包装有限公司庭审中认为残疾辅助器具费应当是在实际发生后在进行主张，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定相悖，不予采信。原被告争执的焦点之二,是关于被告支付原告11个月双倍工资的问题。微山县劳动争议仲裁委员会所作的微劳人仲字【2019】第66-2仲裁裁决书以原告张建2018年12月提起仲裁，已超过了仲裁时效为由，驳回了被告应向原告张建支付11个月双倍工资的请求；而在2019年8月5日微山县劳动争议仲裁委员会出具的说明中确认仲裁委是在2018年11月5日收到了原告张建的仲裁申请及相关的材料，仅是申请书不规范、材料不完备未给立案。此份说明确认了2018年11月5日原告张建向仲裁委请求了权利的救济，符合仲裁时效中断的情形，因此原告张建在2018年12月26日将全部的材料提交给仲裁委，是在仲裁时效的期间内提出的仲裁申请，微山县劳动争议仲裁委员会所作的微劳人仲字【2019】第66-2仲裁裁决书以超过了仲裁时效为由，驳回了被告应向原告张建支付11个月双倍工资的请求，缺少了事实依据。一审法院认为张建系山东宝硕生物科技包装有限公司的员工，双方自用工日起就应当签订书面劳动合同，山东宝硕生物科技包装有限公司未能提供该公司要求张建签订劳动合同的相关证据；因此未签订的书面劳动合同的，应当依照劳动合同第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，故原告张建要求被告山东宝硕生物科技包装有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉请，予以支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决：一、被告山东宝硕生物科技包装有限公司于判决生效之日起十日内向原告支付停工留薪工资37858.8元；二、被告山东宝硕生物科技包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告残疾辅助器具费（包含更换假肢的维修费、更换期间的护理费及食宿费）355080元(详见附表)；三、被告山东宝硕生物科技包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告11个月双倍工资34703.9（3154.9元/月*11个月）。如果被告山东宝硕生物科技包装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东宝硕生物科技包装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：一、被上诉人主张双倍工资是否超过诉讼时效；二、被上诉人残疾器具费的数额及上诉人是否应一次性支付。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”本案中，被上诉人张建于2016年11月26日到上诉人处工作，上诉人应当在一年内即2017年11月25日前与被上诉人签订劳动合同，因上诉人与被上诉人未签订劳动合同，故劳动争议一年仲裁时效在2018年12月25日届满。微山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日出具的说明中载明：“申请人张建与被申请人山东宝硕生物科技包装有限公司因工伤残待遇发生劳动争议后，于2018年11月5日到微山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，并递交了相关材料。本委审查后发现申请人的仲裁申请书不规范、材料不齐备，当即告知了申请人需要补正的全部材料并将材料退回给申请人。申请人补正材料后于2018年12月26日再次将全部材料提交至本委。”该证明可以说明被上诉人向微山县劳动人事争议仲裁委员会首次提出仲裁的时间为2018年11月5日，仲裁时效因被上诉人提出仲裁中断，故本案未超过仲裁时效。关于焦点问题二，上诉人对被上诉人单方在济宁市德辉价值鉴定中心作出的鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，一审法院依据其申请，与被上诉人共同委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作出鉴定，该鉴定机构系双方共同选定，具有鉴定资质，且鉴定程序合法，对其作出的鉴定意见一审法院予以采信并无不当。上诉人称该鉴定意见不应作为定案依据的主张，本院不予支持。张建与山东宝硕生物科技包装有限公司已经解除了劳动合同关系，一审法院依据张建伤情状况，从便利劳动者及照顾弱势群体的角度，判决山东宝硕生物科技包装有限公司一次性支付残疾辅助器具费并无不当，本院予以维持。综上所述，山东宝硕生物科技包装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东宝硕生物科技包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月二十二日书记员  宋 颖