山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1628号 上诉人（原审被告）：张安奎,男,1968年7月25日生,汉族,住山东省兰陵县。 被上诉人（原审原告）：戚艳飞,男,1970年3月4日生,汉族,打工，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：吕高玉，山东上和律师事务所律师，执业证号：13713200920748697。 上诉人张安奎因与被上诉人戚艳飞民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张安奎上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决，发回重审；或者查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，依法应撤销原判决，发回重审或者依法改判。1.2018年7月8日上诉人向被上诉人出具12万借条，双方未约定利息，上算人出具借条后，被上诉人以种种理由并未依约向上诉人交付借款，借款合同无效，上诉人没有承担清偿的义务。而一审法院如何认定为8万借款的，并无事实及法律依据。2.上诉人并未收到被上诉人的借款，且借条上也没有约定利息，又是如何对账结算的，如何产生利息的，在没有证据以及事实的前提下，一审法院认定双方之间存在借款事实，且认定借款利息，既无事实依据，也没有法律依据，因此一审法院并未查清事实，作出错误的判决。3.关于一审法院认定12万元借款包含8万元，其中2.7万元系现金交付，约定月息3,000元，事实认定错误。上诉人2018年7月8日向被上诉人出具借条后，被上诉人以种种理由不向上诉人支付借款，上诉人并未收到被上诉人的款项，因此双方之间借款合同并未生效。一审法院错误认定上诉人与被上诉人之间经济往来3,000元系偿还利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定均已经超过法律规定的最高限额，在没有证据的前提下，一审法院便错误认定双方之间月息3,000元的约定，没有事实及法律依据。4.上诉人因资金需要于2016年11月份曾经向被上诉借款5.3万元，上诉人已经通过中国建设银行向被上诉人清偿4.5万元。2018年7月8日上诉人欲向被上诉人借款12万并向其出具12万借条，双方未约定利息，被上诉人以种种理由并未依约向上诉人交付借款。而一审法院未查清事实，做出错误判决。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人及不存在借款事实，也不存在约定利息，一审法院未查明事实做出错误判决。 被上诉人戚艳飞辩称，一、上诉人向被上诉人借款8万元，约定月息3,000元，借条上的12万元系上述借款本金及利息结算后重新出具，一审认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。上诉人并没有向法院请求返还已支付的超过36%部分的利息，与本案无关。 戚艳飞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还原告借款12万元及利息和律师费；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月8日,被告在建设银行临沂启阳支行向原告借款12万元,2018年7月8日被告以其冷库作为抵押,为原告重新出具借条,约定于2018年10月8日还清。到期未还经原告多次催要未果。 一审法院认定事实：2016年11月8日张安奎向戚艳飞借款8万元，该借款的交付情况为，现金交付2.7万元，2016年11月8日通过ATM机分两次各转账3万元、2万元，2016年11月9日通过ATM机转账3,000元。双方口头约定借款使用期限1年，期间利息为月息3,000元。后被告于2016年12月10日、2017年1月9日、2017年2月16日、2017年3月10日、2017年4月7日、2017年5月9日、2017年6月14日、2017年7月9日、2017年8月9日分9次通过银行每月各支付借款利息3,000元。2017年8月9日以后的利息被告没有再支付。2018年7月8日就之间借款本息，双方进行对账结算，形成借条一份，主要内容为：今借戚艳飞现金壹拾贰万元整，到2018年10月8号还清，以学田村冷库做抵押。张安奎2018年7月8号。该12万元结算款项含借款本金8元及2017年8月10日至2018年10月8日期间14个月的利息，该期间利息总额为4.2万元，双方结算时将零头2,000元抹去，实际计入利息4万元，形成了借款金额为12万元的借条。该借条出具后，被告没有按照约定期限偿还借款，形成诉讼。还查明，针对被告提交的银行个人账户对账单载明的2017年3月3日转款2.1万元，原告质证认为：2016年12月下旬即农历快到腊月时，被告以急需用钱为由，又到原告家中借款2万元，约定春节前还清，后被告未能依约还款，经原告多次催要，被告于2017年3月3日即农历二月初六，还清原告借款本金2万元，并支付了利息1,000元，该2万元借款被告向原告出具了借条，但在被告还清该笔借款时，该借条交付被告，被告当面撕毁，因此该笔还款2.1万元，是对本案外另笔借款2万元的还款本息，而且该内容在原告提交的通话录音中也能体现；银行个人账户对账单载明的其他所还款项系被告支付的每月利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张安奎向戚艳飞借款8万元的事实，有当事人的陈述、借条、银行账户交易明细及庭审调查所证实，一审法院对此予以确认。本案原告诉讼请求主张的是2018年7月8日结算借条中载明的借款金额及利息，2017年8月9日之前双方实际履行中是按每月3,000元支付借款利息，有银行转账记录可以证实，后2018年7月8日双方结算时对2017年8月10日至2018年10月8日期间的借款利息按月息3,000元计算，涉案借条对利息的计算超出了法律支持的范围，一审法院依法确定该时间段的利息按月息2%进行计算。对2018年10月8日借款逾期以后的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院确定2018年10月8日以后的利息按照借期内的利息执行。被告作为一完全民事行为能力人，抗辩出具借款金额为12万元的借条后但出借人没有向其实际交付借款，而被告却不能提交要求自原告处抽条的相关证据，与常理相悖，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、被告张安奎于本判决发生法律效力后十日内偿还原告戚艳飞借款8万元及利息（利息自2017年8月10日起至借款实际付清之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告戚艳飞的其他诉讼请求。案件受理费1,350元、诉讼保全费1,170元，共计2,520元，由原告戚艳飞负担832元，被告张安奎负担1,688元。 本院二审查明的事实和一审查明的一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人张安奎未能提供证据证明其主张已经还清第一次借款，第二次借款没有支付的事实，故本院对张安奎的上述主张不予支持。关于张安奎分九次、每次支付3,000元给戚艳飞利息的问题，因超过年息36%，超过部分应当抵扣本金，截止2017年8月9日，张安奎尚欠借款本金73,904元，张安奎应当偿还戚艳飞本金73,904元及自2017年8月10日起至实际付清之日止按照月息2%计算的利息。 综上所述，上诉人张安奎的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初451号民事判决第二项，即：驳回原告戚艳飞的其他诉讼请求。 二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初451号民事判决第一项为：张安奎于本判决发生法律效力后十日内偿还戚艳飞借款73,904元及利息（利息自2017年8月10日起至借款实际付清之日止，按月利率2%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,350元、诉讼保全费1,170元，共计2,520元，由戚艳飞负担850元，张安奎负担1,670元。二审案件受理费1,350元，由戚艳飞负担150元，由张安奎负担1,200元。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年六月一日 书记员 白 华