贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初14963号 原告：毕节远大建筑工程开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处尚家寨村，统一社会信用代码：915205000508050852。 法定代表人：尚子翔。 委托诉讼代理人：田小兵，系该司员工。 被告：董文陶，男，1968年1月28日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：陈铸，贵州辰胜思速律师事务所律师。 被告：贵州通达道路交通工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办百里杜鹃路白金府邸A2-28-2号，统一社会信用代码：91520502MA6DMQG537。 法定代表人：董文陶，该司总经理。 被告：中交二公局东萌工程有限公司，住所地：西安市高新区信息大道2号企业壹号公园19号，统一社会信用代码：91610131MA6U0FBF96。 法定代表人：王世君，该司董事长。 被告：中交第二公路工程局有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路262号，统一社会信用代码：91610000220521254B。 法定代表人：赵桢远，该司董事长。 上列二被告共同委托诉讼代理人：曹园园，该司员工。 上列二被告共同委托诉讼代理人：杨克利，陕西博纳新律师事务所律师。 被告：毕节市七星关区交通运输局，住所地：贵州省毕节市松山路86号，统一社会信用代码：1522401009655871B。 法定代表人：戴德润，该局局长。 委托诉讼代理人：周旭，贵州众正律师事务所律师。 原告毕节远大建筑工程开发有限责任公司（以下简称远大公司）诉被告董文陶、贵州通达道路交通工程有限公司（以下简称通达公司）、中交二公局东萌工程有限公司（以下简称东萌公司）、中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交二公局）、毕节市七星关区交通运输局（以下简称交通运输局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理，原告远大公司的委托诉讼代理人田小兵、被告董文陶及其委托诉讼代理人陈铸、被告通达公司的法定代表人董文陶、被告东萌公司与中交二公局共同委托诉讼代理人曹园园、杨克利、被告交通运输局的委托诉讼代理人周旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告远大公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付原告工程款2,906,175元；2.被告支付违约金279,555元；3.对前两项工程款及违约金，被告董文陶、通达公司、东萌公司、中交二公局承担连带支付责任，交通运输局在其欠付工程款范围内承担支付责任；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年12月19日，原告公司与被告董文陶签订了《沥青路面施工合同》，被告将杨家湾至放珠道路改造工程沥青混凝土路面摊铺工程承包给原告。原告依据合同约定完成了全部工作内容，但被告并没有依约支付工程款，至今尚欠2,906,175元，已然违约。根据合同约定原告在起诉之时可依法主张违约金279,555元(从其欠款之日起暂计至起诉之日止)。以上款项原告进行了多次催收，但被告拒不付款。为维护原告合法权益，故提起诉讼。因董文陶以通达公司与东盟公司签订了《工程施工合作协议》，东盟公司和中交二公局与本案有关(东盟公司系中交二公局控股公司)且前述二公司签订了《毕节市十三五农村公路建养一体化项目杨家湾至放珠实施协议》，交通运输局作为工程发包方与业主方与中交二公局签订了施工合同，由于通达公司不具备相关施工资质，东盟公司、中交二公局将涉案工程项目承包给通达公司，形成无效合同。原告公司具有沥青路面专业资质公司，涉案工程属于专业分包。由于通达公司与前述公司存在无效合同，因此原告公司以实际施工人身份依法要求董文陶、通达公司、东萌公司、中交二公局承担连带支付责任，交通运输局在欠付工程款范围内承担支付责任。因此申请追加以上三公司与交通运输局作为本案被告参加诉讼。 被告董文陶与通达公司一并辩称：1.答辩人与被答辩人合同约定的沥青路段尚未审计完毕，只能参照合同的约定作为支付依据，是900米长，单价为49元每平方米，合计4,050,000元，我方已支付原告1,500,000元，现只欠2,550,000元，而不是原告起诉的2,906,175元；2.原告主张的违约金的时间错误且违约金过高，合同约定工程完工经收方结算后30日支付工程款，由于原告提交结算资料时间在2019年7月，导致9月才完成结算，且结算单里面我方明确以审计结果为准。对违约金的起算时间至少应当在2019年9月；3.因交通局和中交公司尚欠付一千余万元的工程款，故应当在欠付范围内承担责任。 被告东萌公司与中交二公局一并辩称：1.东萌公司是中交二公局的全资子公司，两公司与原告没有发生任何有关涉案道路沥青施工的任何合同关系，原告要求两公司承担连带责任，于法无据。2.原告所述自己是专业公司，从董文陶个人处承包工程是合法的，反而东萌公司承包给通达公司是违法分包行为，这逻辑是不通的。3.东萌公司将涉案工程劳务分包给当地的有营业执照的单位来施工，这个行为业主是知道的，合法性表现在经业主同意。原告向董文陶主张违约金本与我们无关。因董文陶或通达公司将工程分包给原告是严重违法分包，原告主张违约金没有法律依据。4.本案处理应按司法解释规定，不管合同有效无效，对本案实体没有影响，因为工程已交付使用，我们在差额未付部分承担责任，而不是承担连带责任。 被告交通运输局辩称：涉案工程是2015年发改局立项，2016年省公路局批复，经招投标后2016年7月交通局将杨家湾至放珠公路改造工程发包给被告中交二公局，交通局与原告无任何合同关系，也不知道沥青混凝土摊铺工程由本案原告完成，也不知道本案原告与其他当事人之间的关系，交通局只是与中交二公局有合同关系。涉案工程至今仍未审计，交通局不知道最终审计价格。现在交通局已支付19,360,000元，均打在中交二公局账户上，只能在审计结果出来后在应付而未付的范围内支付给中交二公局或实际施工人。原告所诉违约金和连带责任，交通局与原告无合同关系，与交通局没有关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证,对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、对原告远大公司提交的第一组证据营业执照、法定代表人身份证，用以证明1.原告的身份情况以及适格主体；2.具有沥青路面专业施工资质。被告提出异议，经本院审查认为，该组证据达不到原告所举第二个证明目的，故对该组证据，本院部分采信。对原告远大公司提交的第二组证据2016年8月4日杨家湾至放珠招标公告，用以证明毕节市七星关区交通运输局是该条公路的业主，该工程总投资为33,385,203元。被告提出异议，经本院审查认为，该组证据来源不清，且该证据上无相关人员的签字及相关部门的盖章，故对该证据，本院不予采信。对原告远大公司提交的第三组证据2016年7月3日签订的毕节市“十三五”农村公路“建养一体化”项目杨家湾至放珠实施协议，用以证明1.该涉案公路业主为交通运输局，总包单位为中交二公局；2.合同总价为28,563,779.66元；3.工程款支付上明确约定验收合格后支付工程款为60%，养护期内按比例进行支付，该工程已经交付使用三年，交通运输局到起诉之日起应当支付了该工程88%的款项。被告提出异议，经本院审查认为，五被告对该证据真实性均不持异议，故对该组证据的真实性予以确认，但该工程的实际付款情况应以交通运输局实际支付的工程款金额为准，故该组证据不能完全达到原告的证明目的，本院部分采信。对原告远大公司提交的第四组证据东盟营造工程有限公司与通达公司签订的协作协议、通达公司营业执照，用以证明1.东盟营造工程有限公司将工程劳务部分包含路基、防护、排水等路面工程转包给通达公司；2.通达公司并无专业劳务资质，该分包协议属于无效合同；3.通达公司与东盟公司工程量清单涉及路面沥青混凝土部分，数量为97,904.6平方米，单价为54.56元，调整后金额变更5,611,892元。被告提出异议，经本院审查认为，原告提交的该协作协议系复印件，无法核实其真实性，故对该组证据，本院不予采信。对原告远大公司提交的第五组证据原告与董文陶签订的沥青路面施工合同，用以证明合同约定单价为45元每平方米，最后的支付时间是2018年4月前付清，2019年4月连同质保金支付给原告公司，也约定了违约责任，违约金为合同总价款4,406,175元的5%。被告提出异议，经本院审查认为，被告对真实性不持异议，但根据原告与被告董文陶签订的该合同第十条约定：工程完工经验收结算后30日内支付工程款总额70%，而原告与被告进行工程结算的时间系2019年7月26日，则支付工程款总额70%的时间应为2019年8月26日，故该组证据达不到原告的证明目的，本院不予采信。对原告远大公司提交的第六组证据明细账、工程结算单，用以证明1.董文陶曾经一共向原告公司转款1,500,000元，2,906,175元尚未支付；2.工程数量为97,915平方米，单价45元，合计结算总价4,406,175元，扣减已支付的就是本案起诉金额2,906,175元；3.原告公司实际完成了涉案工程的沥青路面摊铺，实际履行了合同，是涉案工程的实际施工人。被告提出异议，经本院审查认为，根据原告与被告董文陶签订的合同上第九条约定：若董文陶在工程竣工后10日内不完成收方，则视为董文陶认同原告单方面进行收方、结算的结果，且该证据系原告与被告董文陶确认事实的基础上签字认可的结算结果，故该组证据能达到原告的证明目的，本院予以采信。二、对被告东萌公司与中交二公局提交的第一组证据东萌公司与通达公司签订的《工程劳务分包合同》，用以证明1.东萌公司将路面工程劳务分包给了通达公司，而不是分包给董文陶个人；2.该合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人有约束力；3.通达公司仅取得了该段路面工程的劳务分包任务，即沥青路面的摊铺碾压的人工、机械费用的承包任务，该段沥青路面工程所需沥青混凝土混合料“由甲方(即东萌公司)提供”；4.假如查明认定通达公司将劳务分包的这部分路面工程转包或再次分包给了本案原告，他们之间形成的任何分包协议不受法律保护，对案外的其他被追加的被告没有任何约束力。并且，由于通达公司没有履约，东萌公司有权扣除履约保证金以弥补由此造成的一切损失；5.与证据三《沥青砼采购合同》相互印证，证明给东萌公司负责提供的沥青混凝土混合料是东萌公司通过对外采购方式解决，由销售沥青混凝土混合料的第三方将合格的沥青混凝土混合燃料按时、足量的交给通达公司，使通达公司顺利的完成了沥青路面工程；6.与本案提交的其他证据共同印证，通达公司涉嫌转包的路面工程劳务工程量含税价格为248,986.5元。依据合同约定，东萌公司不予支付质量保证金124,493.25元不属于违约；东萌公司因通达公司转包工程，属于严重不履约行为，东萌公司扣留其提交的248,986.5元履约保证金符合双方的合同约定。经本院审查认为，该证据系东萌公司与通达公司签订的合同，综合审查该合同内容，对该合同的1、2、3、5个证明目的，本院予以确认，对其他证明目的，本院不予确认。综上，对该组证据，本院部分采信。对被告东萌公司与中交二公局提交的第二组证据《沥青砼采购合同》，用以证明1.东萌公司向七星关区文钱建材销售中心采购杨家湾至放珠沥青路面工程所需全部沥青混凝土混合料提供给通达公司；2.通达公司的法定代表人(同时也是现场负责人)自始至终全程参与东萌公司与文钱建材销售中心达成书面协议、代表销售中心经办沥青混凝土混合料销售数量和结算价款等；3、与证据四、证据五等相互印证，证明通达公司施工该沥青路段所需的全部沥青混凝土混合料全部是由东萌公司采购提供的；4.东萌公司总共提供了沥青混凝土混合料共计11,550吨，合计价款5,197,500元，已由东萌公司全额支付给了文钱建材销售中心；5.无论是否查明通达公司背着东萌公司又将沥青混凝土混合料的来源做出了其他安排，都不能否定东萌公司已全部出资购买并提供了这段公路的沥青混凝土混合料的客观法律事实。被告东萌公司与中交二公局提交的第三组证据发票汇总表、验收单、七星关项目物资对账单，第四证据对外付款单、银行转账凭证、收据，用以证明通达公司施工该沥青路段所需的全部沥青混凝土混合料全部是由东萌公司采购提供的，东萌公司总共提供了沥青砼共计11,550吨，合计价款5,197,500元，已由东萌公司全额支付给了文钱建材销售中心。原告提出异议，经本院审查认为，被告东萌公司与中交二公局提交的第二、三、四组证据能相互印证被告东萌公司向七星关区文钱建材销售中心支付了沥青砼的购货款5,197,500元的事实，但达不到被告东萌公司与中交二公局提出的其他证明目的，故对该三组证据，本院部分采信。 根据前述审查确认的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 2016年7月3日，毕节市七星关区交通运输局与中交第二公路工程局有限公司签订《毕节市“十三五”农村公路“建养一体化”项目杨家湾至放珠实施协议》，该协议书约定：毕节市七星关区交通运输局将七星关区杨家湾至放珠公路改造工程发包给中交二公局建设，工程内容为13.520公路路基工程、路面工程、排水、安保、桥涵工程等施工图设计全部内容，工程的合同价款为28,158,179.66元。2016年9月11日前，东盟营造工程有限公司与通达公司签订《工程施工协作协议》，协议约定：东盟营造工程有限公司将七星关区杨家湾至放珠的路基土石方、防护及排水、路面、涵洞、交安及绿化工程等整体转包给通达公司建设施工，该合同实行综合单价承包，甲方（东盟营造工程有限公司）在施工总价的基础上提取16%的施工管理费，其他相关施工事宜交由乙方（通达公司）实施。该合同拆分为具体的劳务合同、机械合同及材料供应合同。合同价款和工程数量见附表1：工程量清单。2017年11月4日，原告远大公司与被告通达公司的法定代表人董文陶签订了《沥青路面施工合同》，合同约定：杨家湾至放珠道路改造工程沥青混凝土路面摊铺工程承包给原告远大公司施工，双方约定工程量约90000平方米，承包方式：包工包料，工程单价45元每平方米及若被告未按合同约定的付款日期（工程完工经收方结算后30日内支付工程款70%）给付工程款，则由被告以实际欠款金额为基数，按2%的月息计算给付原告利息等内容。原告远大公司完成工程施工后，被告除向原告支付1,500,000元工程款外，剩余工程款至今未付。为此，原告将五被告诉至本院，遂产生此诉。 另查明：东萌公司与七星关区文钱建材销售中心签订了沥青砼采购合同，合同约定：沥青砼450元/吨。东萌公司共计向七星关区文钱建材销售中心购买11,550吨，支付货款5,197,500元。2019年7月26日，原告远大公司与董文陶对原告已完工工程进行结算，结算结果为工程量97,915平方米，单价45元每平方米，工程款合计为4,406,175元，结算单上有董文陶及远大公司相关负责人舒增权及朱明泰的签字按印。东盟营造工程有限公司与广东华盟路桥工程有限公司合并，合并后，成立了中交二公局东萌工程有限公司。中交二公局东萌工程有限公司系中交第二公路工程局有限公司的全资子公司。七星关区文钱建材销售中心的实际控制人为董文陶。 本院认为：综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要是：1.涉案工程款是多少及如何计算违约金；2.承担责任的主体有哪些及承担责任的方式是什么。 对双方当事人争议的焦点1：根据原告远大公司与被告通达公司的法定代表人董文陶签订的工程施工合同上第九条约定：若董文陶在工程竣工后10日内不完成收方，则视为董文陶认同原告单方面进行收方、结算的结果，且原告提供的工程结算单上有被告董文陶的签字捺印，故本案的工程款应以工程结算单确定的工程款金额为准，即工程款总额为4,406,175元，扣除被告董文陶已支付的1,500,000元，尚欠付的工程款为2,906,175元。根据原告远大公司与被告通达公司的法定代表人董文陶签订的工程施工合同第十一条约定：“若甲方未按合同约定的付款日期（工程完工经收方结算后30日内支付工程款70%）给付工程款，则由甲方以实际欠款金额为基数，按2%的月息计算给付乙方利息。”被告董文陶应以欠付工程款2,906,175元为基数，从2019年8月26日起按月利率2%向原告支付利息作为违约金，直至工程款付清之日止，但因原告仅主张279,555元的违约金，该主张系原告对自身民事权利的处分，且不违反法律强制性规定，故本院予以支持。因涉案工程系被告通达公司与被告东盟公司签订劳务分包等合同后获得的建设工程，董文陶作为通达公司的法定代表人，其将通达公司承包得来的涉案工程分包给原告实际施工的行为，应认定为对通达公司履行职务的行为，故董文陶与原告签订的沥青路面施工合同应认定为通达公司与原告签订的施工合同，因此，董文陶差欠原告的工程款债务应认定为系通达公司差欠原告的工程款债务（该债务为工程款2,906,175元，违约金279,555元）。 关于焦点2：被告交通运输局向被告中交二公局拨付工程款后，中交二公局以其全资子公司（中交二公局东萌工程有限公司）的名义向董文陶支付了涉案工程的工程款5,197,500元，该工程款已超过原告施工的整个工程的工程款数额，故原告要求被告交通运输局在欠付工程款范围内承担付款义务，无事实及法律依据，本院不予支持。被告东萌公司及中交二公局与原告不存在直接的权利义务关系，且其已将涉案工程款全部支付给被告董文陶，故原告要求上述二被告承担连带付款责任，于法无据，本院不予支持。被告董文陶收到东萌公司支付的涉案工程的工程款后，其未将该工程款专款专用，而是将该款项挪作他用，最终，导致原告完成工程施工后未获得全部工程款项，因此，原告要求被告董文陶支付工程款2,906,175元，违约金279,555元，有事实及法律依据，本院予以支持。又因被告董文陶系被告通达公司的法定代表人，其上述一系列行为均系为被告通达公司履行职务的行为，故被告董文陶尚欠原告的上述债务应由被告通达公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告贵州通达道路交通工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告毕节远大建筑工程开发有限责任公司工程款2,906,175元、违约金279,555元； 二、驳回原告毕节远大建筑工程开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33,886元，由被告贵州通达道路交通工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  聂 健 人民陪审员  朱少华 人民陪审员  龙胜利 二〇二〇年六月九日 书 记 员  刘 钦