广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终123号上诉人（原审原告）：东莞市**饮食有限公司南城文园酒楼，住所地：东莞市南城区*****，统一社会信用代码：914***********333P。负责人：黄丽茜，该公司经理。委托代理人：邹益群，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局，住所地：广东省东莞市莞城区********，统一社会信用代码：11441900MB2C899432。法定代表人：司琪，该局局长。委托代理人：赖淦洪，该局工作人员。委托代理人：张维，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府，住所地：广东省东莞市******，统一社会信用代码：114***********010D。负责人：肖亚非，东莞市市长。委托代理人：黎伟明，东莞市司法局工作人员。委托代理人：温栩欣，东莞市司法局工作人员。原审第三人：蔡仕升，男，汉族，1963年2月2日出生，住址：广西平南县*************，公民身份号码：452************050，系韦瑞娟的配偶。原审第三人：林旭坤，女，汉族，1941年12月2日出生，住址：广西平南县************，公民身份号码：452************648，系韦瑞娟的母亲。原审第三人：蔡晓雯，女，汉族，1985年9月7日出生，住址：广西平南县*************，公民身份号码：450************084，系韦瑞娟的长女。原审第三人：蔡晓彬，女，汉族，1988年7月29日出生，住址：广西平南县*************，公民身份号码：450************069，系韦瑞娟的次女。原审第三人：蔡珍成，男，汉族，1992年7月7日出生，住址：广西平南县*************，公民身份号码：450************016，系韦瑞娟的儿子。上述五位原审第三人共同委托代理人：龙海洋，广东名道律师事务所律师。上诉人东莞市**饮食有限公司南城文园酒楼（以下简称“文园酒楼”）因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局（以下简称“东莞人社局”）、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）以及原审第三人蔡仕升、林旭坤、蔡晓雯、蔡晓彬、蔡珍成（以下简称“蔡仕升等五人”）社会保障行政确认及行政复议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初818号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年10月22日，文园酒楼向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞人社局所作的东人社工伤认字第GSRD2203688611号《认定工伤决定书》及东莞市政府所作的东府行复〔2019〕444号《行政复议决定书》；2.东莞人社局、东莞市政府重新作出新的具体行政行为；3.本案诉讼费用由东莞人社局、东莞市政府承担。原审法院查明：韦瑞娟是文园酒楼楼面杂工，于2019年5月12日13时许在酒楼上班时感到身体不适，于当日14时许被同事送往东莞市南城医院，后转往东莞市人民医院接受治疗。2019年5月13日1时20分，韦瑞娟经东莞市人民医院救治无效死亡，死亡原因为“右侧小脑半球及小脑蚓部脑出血并破入脑室”。2019年6月12日，东莞人社局作出东人社工伤认字第GSRD2203688611号《认定工伤决定书》，认定韦瑞娟因2019年5月12日突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，予以认定为工伤。东莞市政府于2019年9月25日作出东府行复〔2019〕444号《行政复议决定书》，维持东莞人社局作出的案涉《认定工伤决定书》。原审法院认为：（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《广东省高级人民法院行政审判庭关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》（2012年8月1日）也明确：“劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》也明确：“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”本案中，韦瑞娟突发疾病死亡时虽已超过法定退休年龄，但根据平南县社会保险事业局出具的《证明》，可证实韦瑞娟未领取养老待遇。因此，依据上述规定，韦瑞娟在工作时间、工作岗位突发疾病且在48小时之内经抢救无效死亡，应适用《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的规定，视同为工伤。文园酒楼主张，上述答复中明确要求在工作时间内、因工作原因伤亡的情形，方可适用《工伤保险条例》进行认定，韦瑞娟属于突发疾病死亡，不应参照上述答复。原审法院认为，根据上述答复内容可知，答复旨在保护达到或超过法定退休年龄但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的职工发生属于《工伤保险条例》法定工伤情形时所应享有的工伤保险待遇权益，《工伤保险条例》设定了关于“突发疾病死亡”在特定情况下属工伤的法定情形，韦瑞娟突发疾病死亡，亦应适用《工伤保险条例》判定是否属于工伤，文园酒楼此主张，理由不能成立，原审法院不予采纳。综上，东莞人社局决定视同韦瑞娟的死亡为工伤，并无不妥。东莞市政府复议维持上述工伤决定，亦无不妥。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回东莞市**饮食有限公司南城文园酒楼的全部诉讼请求。本案收取案件受理费50元，由东莞市**饮食有限公司南城文园酒楼负担。一审宣判后，文园酒楼不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.东莞市政府、东莞人社局重新作出具体行政行为；3.诉讼费由东莞市政府、东莞人社局承担。事实与理由：一、韦瑞娟进入文园酒楼工作时已达法定退休年龄。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十二条的规定，韦瑞娟与文园酒楼建立的是劳务关系而非劳动关系。依据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，认定工伤的前提是受伤员工与公司建立的是劳动关系，而非劳务关系，达到法定退休年龄的人员和已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不再适用《广东省工伤保险条例》。二、原审法院适用法律错误。依据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，应为员工一直在用人单位工作，直至达到法定退休年龄，用人单位继续聘用，应当适用工伤保险条例。从该规定第二款也可以推出，因韦瑞娟已达法定退休年龄，无法参加社保缴纳工伤保险费，故不能适用《工伤保险条例》。原审法院在未加区分两种情形（一是继续在原用人单位工作、二是用人单位招用已经退休的人员），一味以达到法定退休年龄，只要还继续务工，未参加社保缴纳工伤保险费，就适用《工伤保险条例》属于适用法律错误。《广东省高级人民法院行政审判庭关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》相较《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条为旧法，应当不再适用，或者区别适用，原审判决直接适用前一答复属于适用法律错误。三、根据《广东省工伤保险条例》第六十五条、《工伤认定办法》第一条的规定，《工伤认定办法》是基于《工伤保险条例》而制定，韦瑞娟不适用《工伤保险条例》就不能适用《工伤认定办法》作出认定为工伤的决定。四、依据东中法〔2019〕73号《东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事仲裁委员会关于劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第二十九条、《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，劳动者达到法定退休年龄不应当被认定为工伤，即使认定为工伤也应当按照民事诉讼方式解决，而不应当按照工伤保险待遇支付赔偿。上述意见，望二审法院予以参考，撤销原审判决，责令东莞人社局重新作出新的具体行政行为。被上诉人东莞人社局答辩：原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当予以维持。韦瑞娟在工作时间突发疾病死亡虽然超过了法定退休年龄，但其尚未享受养老保险，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，属于视同工伤的情形。被上诉人东莞市政府答辩称：案涉《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。原审第三人蔡仕升等五人陈述：一、案涉《工伤认定决定书》事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。二、根据《工伤保险条例》第二条第二款、〔2012〕行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休的进程务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》、《广东省高级人民法院行政审判庭关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》、《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见（二）》的规定，文园酒楼作为韦瑞娟的用人单位，且东莞人社局已核实其未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，因此，对韦瑞娟在工作期间发生事故伤亡，东莞人社局适用《工伤保险条例》进行工伤认定，符合法律规定。原审判决应予以维持。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为，本案的争议焦点为,东莞人社局作出的案涉《认定工伤决定书》及东莞市政府作出的案涉《行政复议决定书》是否合法有据。结合文园酒楼、东莞人社局和蔡仕升等五人的诉辩意见，各方当事人对于原审查明韦瑞娟于2019年5月12日13时左右在文园酒楼工作时感到身体不适，被送医治疗，于2019年5月13日1时20分，经东莞市人民医院救治无效死亡的事实，均无异议。文园酒楼主张韦瑞娟入职文园酒楼时已经超过法定退休年龄，不能认定为工伤。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动法》未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”的规定，达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员属于劳动者，应与其他劳动者有同等就业及享受社会保险和福利的权利。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（（2010）行他字第10号）明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，韦瑞娟发生事故时已超过职工法定退休年龄，但其尚未享受基本养老保险待遇，东莞人社局适用《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，认定韦瑞娟发生受到的事故伤害为视同工伤，事实清楚，依据充分。东莞市政府作出案涉《行政复议决定书》，维持案涉《认定工伤决定书》并无不当。综上所述，文园酒楼的上诉请求没有事实根据及法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市**饮食有限公司南城文园酒楼负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年六月五日书记员  詹舒琪