四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民初23号 原告：四川省广安嘉铭房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：蒋建华，执行董事。 委托诉讼代理人：汪明，重庆永和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓霞，重庆永和律师事务所律师。 被告：许道军，男，1975年8月30日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：丁艳霞，重庆融策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅春荣，重庆融策律师事务所律师。 被告：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：陈锡忠，经理。 委托诉讼代理人：蔡仲辉，四川信和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋静波，四川信和信律师事务所实习律师。 原告四川省广安嘉铭房地产开发有限公司（以下简称“嘉铭公司”）诉被告许道军、重庆第六建设有限责任公司（以下简称“重庆六建”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告嘉铭公司的委托诉讼代理人汪明、张晓霞，被告许道军及其委托诉讼代理人丁艳霞，被告重庆六建的委托诉讼代理人蔡仲辉、蒋静波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉铭公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告许道军向原告嘉铭公司返还工程款20,915,319.73元，并支付资金占用利息损失（以20,915,319.73元为基数，自2020年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.请求判决被告重庆六建对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费由被告许道军、重庆六建承担。事实和理由：原告嘉铭公司与被告重庆六建于2013年6月26日就广安市广安区南城印象建设工程签订《建设工程施工承包合同》，被告许道军为该项目实际施工人。因被告许道军、重庆六建偷工减料未按合同约定施工，故应扣减被告许道军、重庆六建未按图施工部分的工程款，被告许道军、重庆六建已得的工程款应当返还给原告嘉铭公司。 被告许道军辩称，1.原告嘉铭公司起诉超过三年的诉讼时效，案涉工程于2016年10月15日竣工验收合格，若承包人存在未按图施工的情形，原告嘉铭公司此时应知道权利被侵害。故其起诉已过诉讼时效；2.承包方完成案涉工程全部内容，且经竣工验收合格，原告嘉铭公司从未提出质量缺陷或整改要求，竣工验收报告记载了完成合同约定的全部内容，说明对质量、按图施工没有异议。原告嘉铭公司于2016年12月31日向业主交房，不存在没有按约定完成施工的情形；承包人只承包主体工程，若未完成施工，其他后续的装饰装修、门窗玻璃、消防绿化就无法施工，更无法交房；3.原告嘉铭公司主张被告许道军返还工程款无法律依据，因被告许道军不是合同相对方；4.原告嘉铭公司支付被告被告全部工程款不属实。工程款案（2019）川16民初48号案件正在审理中。故请求驳回原告嘉铭公司的诉讼请求。 被告重庆六建辩称，（2019）川16民初48号案件中原告嘉铭公司的答辩、庭审陈述、反诉都不涉及本案的事实和理由，并陈述应当支付被告许道军的工程款，且已经支付；施工人施工中每道工序、每项工作都有原告方、监理单位、设计部门严格监控，不存在偷工减料、不按图施工的情形；被告重庆六建作为总包单位严格管控被告许道军的施工程序、工艺；工程完工后依法进行了竣工验收，验收单位包括原告嘉铭公司都确认施工符合施工要求才验收合格；原告嘉铭公司从未向我方提出过偷工减料、未按图施工的问题。故应当驳回原告嘉铭公司的诉讼请求。 经过本院主持双方证据交换。原告嘉铭公司举示证据：1.《南城印象建设工程施工招标文件》《投标函》《关于工期、投标有效期、质量要求、招标范围、履约担保等的承诺》《中标通知书》《工程施工合同》，以上证据证明原告嘉铭公司、扬中仕等457户将南城印象主体工程项目公开招标，招标文件表明工程范围是施工图及工程量清单内全部工作内容；被告重庆六建投标承诺同意招标文件规定的质量，符合国家现行《工程施工质量验收规范》一次性验收合格，承诺按照招标规模和设计图纸设计范围施工等；2013年3月2日，被告重庆六建中标；双方于同年6月26日签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围包括南城印象小区施工图所示的1-10栋建筑基础工程、主体工程；第六条约定组成本合同文件包括图纸，具体条款32条约定修建标准严格按审定的施工图修建。2.《项目施工管理目标考核风险责任书》《补充协议》，证明2013年1月13日，被告许道军与被告重庆六建签订内部承包合同，后以被告重庆六建参与本工程招投标并与原告嘉铭公司签订施工合同；被告许道军挂靠被告重庆六建，参与合同的磋商、签订，自筹资金、自负盈亏、自主经营、自行施工、自担风险，被告重庆六建不参与施工管理，不承担质量经济风险，仅按比例收取管理费。3.施工图，证明车库地下室施工做法为石英砂耐磨地面、水泥砂浆喷涂料顶棚，1-10号楼施工做法为水泥豆石楼面、卫生间使用20厚1:2.5水泥砂浆（防水）保护层、水泥砂浆喷涂料顶棚。4.南城印象一期车库、房屋现场照片。证明被告许道军未按施工图要求做法施工，偷工减料，施工质量达不到施工图要求，导致车库和房屋地面、顶棚严重破损，影响业主正常使用。5.重庆市建功盛汇工程项目管理有限公司四川分公司对南城印象一期未按图施工计算的招标控制价，证明被告许道军未按图施工部分的工程招标控制价为20,915,319.73元（包括地下室及1-10号楼地面及顶棚）。 被告许道军质证认为，对证据1、2、3真实性认可，但达不到原告嘉铭公司证明目的。被告许道军与被告重庆六建是转包关系；原告嘉铭公司提供的图纸不完整车库大样图没有提供，无法比对，被告许道军是按图施工；证据4、5三性不认可，工程已使用四年多，即使工程出现破损属正常情况。 被告重庆六建质证认为，证据1、2真实性认可，证明目的不认可，被告重庆六建与原告嘉铭公司有合同关系，且招投标法允许招标人是单位、组织，不包括个人，招标文件等与原告嘉铭公司诉请无关；被告许道军执行公司制度规定，被告重庆六建作为总包方严格按法律规定施工，管理质量；证据3不能仅以施工图证明偷工减料、按图施工；证据4不认可真实性，只能表明工程现在状况，工程若在质保期内才应该承担责任；证据5不认可真实性。 被告许道军举示证据，1.发文薄，证明2016年3月23日、6月1日被告许道军向原告嘉铭公司提出验收申请，完工后到10月15日前原告嘉铭公司未提出整改、修复要求；2.竣工验收报告，证明案涉工程于2016年10月15日经原告嘉铭公司、施工方、设计单位、勘察单位、监理单位五方验收合格，验收结论为工程按照设计文件要求、合同约定内容全部完成；验收报告第4页对完成情况描述是已完成设计文件要求、合同约定内容全部；工程质量整改描述为工程建设过程中已发现问题已整改完毕，符合要求；分部工程质量评定结果为主体结构工程、建筑装饰装修、建筑屋面工程合格；3.接房通知，证明原告嘉铭公司于2016年12月31日向业主交房，不存在承包人未按约定完成施工内容的情况；4、地下车库建筑通用大样做法一览表，证明车库竣工图上标注的车库地面是做的水泥金刚砂面层，该竣工图有原告嘉铭公司的盖章认可，如做法不经认可，原告嘉铭公司就不会计量拨款。 原告嘉铭公司质证认为，对发文薄只有标题，没有内容，且没有收到，不能达到被告许道军证明目的；对竣工验收报告，形式真实性认可，但记载质量合格与事实不符；车库地面破损才知道被告许道军未按图施工，做法与施工图不符，存在偷工减料行为；竣工图是否与施工图一致，是否有变更需要被告许道军进一步举证证实。 被告重庆六建认可被告许道军的证据，认为原告嘉铭公司在（2019）川16民初48号案件中认可发文薄及验收报告。 被告重庆六建举示技术、经济签证核定单移交清单，证明代表原告嘉铭公司签字的颜莉与发文薄上签字的颜莉是同一人，属履职行为，代表原告方。原告嘉铭公司对该证据不予认可。 对原被告所举示的证据，本院认证如下，原告嘉铭公司举示的证据1、2、3均为书证，本院予以采信；证据4相片不能证明拍摄时间，不予采信；证据5系原告嘉铭公司单方委托计算，不予采信。被告许道军举示的四组证据均为书证，本院予以采信。被告重庆六建举示的书证予以采信。 在诉讼过程中，原告嘉铭公司以被告许道军、重庆六建偷工减料未按合同约定施工，施工工艺做法达不到施工图要求，导致工程出现重大质量问题为由向本院提出鉴定申请：1.请求对广安区及地下车库的地面及顶棚施工工艺做法进行鉴定；2.请求对广安区及地下车库的地面及顶棚施工工艺做法与按图施工工艺做法的差价进行鉴定；3.请求对广安区及地下车库工程未按图施工部分，以现状整改为按图施工工艺做法的工程造价进行鉴定。 就建设工程的施工工艺做法专业性问题，本院咨询了广安市建设工程质量监督站，该站站长对施工工艺做法进行了解答。1.建筑施工工艺属于建筑质量范畴；2.鉴定范围只能针对建筑是否达到设计要求，建筑工艺是否符合国家规定的建筑规范；3.原告嘉铭公司举示有关建筑物地面质量的相片主要表现为蜂窝麻面状及凹凸，属建筑物质量通病，属于质量保修范畴；4.建筑施工工艺不属于合同约定范畴，而是按国家规定规范执行；设计图明确的是做法，施工工艺是施工流程，有国家规范规定；5.是否需要鉴定还需举证证明施工方未按图施工（比如施工是否和设计一致性问题，质量是否符合建筑规范要求）；如果鉴定质量问题就与验收合格相矛盾。 对本院的咨询笔录，原告嘉铭公司认为，1.原告嘉铭公司的鉴定申请的内容是可以鉴定的，只有鉴定才能查明案件事实；2.原告嘉铭公司的鉴定是对做法是否按图施工，是否存在偷工减料；3.原告嘉铭公司不认可被告许道军实际做成的是水泥金刚砂面层。 被告许道军质证认为，1.对笔录真实性无异议；2.车库地面设计要求为水泥金刚砂面层，竣工图各方均签字认可，说明原告嘉铭公司认可被告许道军按设计图要求使用水泥金刚砂完成了施工。现在提鉴定无任何意义，且验收合格；3.原告嘉铭公司质量问题相片属于质量通病，且我方交付工程后，原告嘉铭公司使用存在磨损；现在已经超过质量保修期，现在的相片不能反映交付工程时和质保期内的情况；4.我方在施工过程中，甲方请了监理且有多名现场代表，如存在偷工减料情形，会及时下发质量通知和整改通知；施工材料向质监站送检。 被告重庆六建质证认为，1.对笔录真实性、合法性无异议；2.笔录没有对原告嘉铭公司主张作出回应，与原告嘉铭公司的主张不具有关联性；3.设计图与竣工图不一致，看是否存在合法的设计变更，且验收时未提异议视为默认。表明原告嘉铭公司已经认可被告许道军按约履行了义务。 经审理查明，2013年1月，南城印象一期合伙建房办公室发布南城印象建设工程施工招标的《招标文件》：第一卷第二章投标人须知前附表1.1.2招标人名称为四川广安嘉铭房地产开发有限公司。1.1.4项目名称南城印象建设工程。1.2.1资金来源业主自筹。1.3.1招标规模及范围建筑面积约22.3万平方米（其中地下车库及地下设备用房约6.4万平方米，配建幼儿园2903.16平方米）。施工图及工程量清单范围内全部工作内容（消防、绿化、门窗、护栏、电梯、节能部分、外墙装修除外）（基础工程增减不计量）。1.3.2计划工期为2年；计划开工时间2013年6月底（以市住建局批准时间为准）。1.3.3质量要求为符合国家现行《工程施工质量验收规范》一次性验收合格。…总则第2.1招标文件的组成本，招标文件包括…（5）施工设计图纸（电子文档）。第四章合同条款及格式…合同协议书第二条承包范围：施工图所示全部内容；第六条组成合同文件包括7、图纸。 2013年3月1日，被告重庆六建向原告嘉铭公司发出以下投标文件：一、《投标函》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司及杨中仕等457人：本公司投标报价为每平方米建筑面积1108元（人民币大写：壹仟壹佰零捌元）”。二、《关于工期、投标有效期、质量要求、招标范围、履约担保等的承诺》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司：我公司完全响应：1.同意招标文件关于工期（二年）的要求；2.同意招标文件规定的投标有效期（从投标截止之日算起20天）要求；3.同意招标文件规定的质量：符合国家现行《工程施工质量验收规范》一次性验收合格；4.按照招标规模和设计图纸设计的范围施工，响应业主确定的项目主体工程施工单价1108元/平方米；5.如我公司中标，将严格按照招标文件投标人须知7.3.1条规定提供25,000,000元的现金作为履约担保；6.承诺按照投标人须知10.11条增加工程量的管理办法；7.响应施工合同全部条款”。三、《关于项目经理和技术负责人任职情况的承诺》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司：本投标人拟派往本工程的项目经理牟元清同志，建筑工程一级造价师，注册编号渝15000×，证书编号00019×，高级工程师，具有安全生产考核合格证，…。技术负责人古明尧同志，工民建高级工程师，证书编号05010×，本单位在职员工。…”。四、《投标承诺函》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司及杨中仕等457人：本公司参与南城印象建设工程施工招标做出以下承诺：1.不对招标人及其招标行为的合法性提出质疑；2.认可并接受南城印象建设项目合伙人代表集体确定的合理低价作为中标价和工程承包价；3.接受南城印象建设项目合伙人代表集体对本公司的资格审查结果；4.正面回应招标文件，不得利用招标文件的疏漏，向招标人提出无理要求”。上述一、二、三、四投标文件，尾部均加盖有被告重庆六建的印章和法定代表人牟正发签名。 2013年3月2日，原告嘉铭公司向被告重庆六建发出《中标通知书》：“重庆第六建设有限责任公司：你方于2013年3月2日所递交的南城印象主体工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标单价：1108元/平方米。工期：734个日历天。工程质量：符合《工程质量验收规范》。项目经理：牟元清。请你方在接到本通知书后于2013年6月开工前与我方签订施工承包合同，签订合同时并缴纳履约保证金。四川广安嘉铭房地产开发有限公司（公章），法定代表人：陈庚（签名）。”10名建房合伙人代表也在中标通知书上签名。 2013年6月26日，原告嘉铭公司与被告重庆六建签订《建设工程施工承包合同》，合同的主要条款：第一条、工程概况：…工程名称：广安市广安区南城印象建设工程；工程地点：广安市广安区中桥街道办事处东南片区；工程结构：本工程为框架结构；工程规模：约22.3万平方米，以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准；资金来源：自筹。第二条、工程承包范围：南城印象小区施工图所示第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10栋建筑基础工程、主体工程（不包括消防、绿化、门窗、玻璃幕墙、栏杆、电梯、外墙技能部分、外墙装修、化粪池、给水管）及中庭。其中，地下车位2层，1、2栋楼为26层，7、8栋楼是25层，4、5、6、9、10栋楼为纯住宅28层，3栋为幼儿园，7、8栋的1-3楼为商业、4-25层为住宅。主要包括以下内容：地下室及防水、钢筋混凝土结构、砖砌体、内外墙抹灰及厨房、卫生间、屋面的防水、四周600mm-800mm宽散水、女儿墙防雷设施预埋、公共部位装修按设计施工、强弱电管预埋、排水管安装及预埋。第三条、合同工期：开工日期：2013年6月底前；合同工期总日历天数：730个日历天。第四条、质量标准：按国家现行工程施工质量验收规范一次性验收合格。第五条、合同价款：按建筑面积每平方米1108元计算。以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准，本合同涉及金额均以人民币计算。施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运、平整场地、堡坎等所有开工前期工程按3,000,000元包干。第六条、组成合同的文件还包括：1.中标通知书；2.中标人的投标文件及其附录；3.本合同具体条款，与招标文件不一致的以招标文件为准，招标文件为明确的以本合同为准；4.标准、规范及其技术文件（按国家有关标准、规范及技术要求）；5.图纸；6.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。第七条、本合同中有关词语含义与本合同第二部分《具体条款》中分别赋予它们的定义相同。第八条、未尽事宜，双方可签订补充合同进行约定，补充合同与本合同具有同等法律效力。…尾部发包方由嘉铭公司加盖印章和法定代表人陈庚签名，承包方由重庆六建加盖印章及法定代表人牟正发签名。 合同具体条款：一、词语定义及合同文件…3.适用标准、规范按国家现行技术规范、规程、标准及操作规定执行。4、图纸：合同签订后7日内提供施工图三套（包含质监及监理各一套）…四、质量与验收10.隐蔽工程和中间验收：按国家有关规定和项目所在地质监站的有关要求执行。各分部分工程必须符合质量验收规范规定。乙方在开工前10日内必须到工程地建设工程质量监督管理站办理质量监督手续，全面接受质量监督，同时接受甲方现场代表和监理单位的监督。…32.修建标准：乙方严格按甲方经有关部门审定的施工图修建，若确需变更须经甲方12个代表的多数和监理同意后实施，并按程序及时补齐相关资料。 原告嘉铭公司和被告重庆六建还同时签订了《工程质量保修书》，双方就工程质量保修范围、内容，质量保修期、保修责任进行了约定。本工程质保期为2年。 在原告嘉铭公司提供的部分《图纸目录》5.楼地面工程…5.2地下室地坪均为建筑地坪，具体做法详见“室内装修做法选用表”。在室内装修做法选用表中对地面做法有石英砂耐磨地面一、二、三3种做法，顶棚有棚1、棚2、棚3三种做法。地下车库地面是石英砂耐磨地面一（地1），顶棚为水泥砂浆喷涂料顶棚（棚1）。楼地面做法有楼1、2、3、地1四种做法，在室内装修做法措施表中，顶棚有棚1-水泥砂浆喷涂料顶棚，并标明具体做法。 2013年1月15日，被告重庆六建与被告许道军签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，双方就南城印象建设工程由许道军作为项目负责人全面落实施工管理目标考核责任制。同日许道军向重庆六建出具《风险责任承诺及保证书》《风险责任金缴纳声明》。2016年12月5日双方又签订《项目施工管理目标考核风险责任书之补充协议一》，约定就南城印象建设工程由被告许道军出资施工建设，向被告重庆六建交纳各项管理费，实行独立核算，自负盈亏，独立承担法律、经济责任。 合同签订后，被告许道军组织施工，2016年10月15日，工程经原告嘉铭公司组织相关单位竣工验收，工程合格后，原告嘉铭公司于同年12月31日通知业主接房。 本案证据交换后，本院要求原告嘉铭公司提供与被告许道军举示的地下车库竣工图相对应的施工图，以证明施工图标注的石英砂耐磨面层与竣工图标注的地下车库地面水泥金刚砂面层不一致的原因，是否存在设计变更。原告嘉铭公司未提供相应图纸，但出具情况说明，表明地下车库施工图于2013年12月经过补充设计，施工图与被告许道军提供的竣工图一致。 本院受理的原告许道军（反诉被告）诉被告重庆六建（反诉被告）、嘉铭公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案（主要争议工程款及违约责任），于2019年5月13日以（2019）川16民初48号立案受理，该案于2020年6月1日作出一审判决：一、重庆六建向许道军支付工程款36,581,247.35元及利息，嘉铭公司在欠付重庆军承担支付责任；二、许道军向嘉铭公司交付南城印象一期工程1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋；三、许道军向嘉铭公司支付逾期交付1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋的资金占用利息，以2,088,913.62元为计算基数，按银行同期贷款利率从2016年10月16日计算至2019年7月1日；……。该案双方当事人现已上诉于四川省高级人民法院。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告嘉铭公司的鉴定申请是否应予准许；二、原告嘉铭公司的起诉是否已过诉讼时效：三、原告嘉铭公司诉请返还工程款是否应予支持。 被告重庆六建与被告许道军就南城印象建设工程先签订内部项目目标管理责任书，后被告重庆六建与原告嘉铭公司签订建设工程施工承包合同，被告许道军属借用被告重庆六建资质挂靠施工，被告许道军为实际施工人，相应合同应属无效。 一、原告嘉铭公司的鉴定申请是否准许。首先、原告嘉铭公司是对被告许道军施工的建筑物地面、顶棚（楼面）的施工工艺做法申请鉴定，鉴定目的是证明被告许道军存在未按图施工、偷工减料的情形而达到减少价款或赔偿损失。而施工工艺做法体现在每一道施工工序中，建筑物地面、顶棚的施工工艺做法属装饰装修范畴，不属于隐蔽工程，外观肉眼可见，案涉建筑竣工交付已达四年之久，现原告嘉铭公司申请对建筑物地面、楼面的施工工艺做法进行鉴定应不予准许；其次，建筑物地面、楼面施工工艺做法既属于工程质量范畴，也属于施工方质量保修范围。被告许道军的施工过程有原告嘉铭公司方的业主代表和监理的监督，也有建筑质量监督部门的监管，如施工过程中出现问题原告嘉铭公司或监理会及时通知停工或整改，现原告嘉铭公司并无任何证据显示因施工工艺做法被停工整改的情形；第三、案涉工程经验收合格。在验收报告的分项工程验收评定显示，建筑屋面工程、装饰装修工程的质量评定结果为合格；在验收结论显示工程已按设计文件要求和合同约定的内容全部完成，质量验收合格；第四、原告嘉铭公司无证据证明被告许道军施工过程存在未按约定按图施工、偷工减料的情形。原告嘉铭公司提出的地下车库由石英砂耐磨地面变成水泥金刚砂地面是因为合法的设计变更，该变更得到原告嘉铭公司的认可；原告嘉铭公司举示存在质量问题的相片既属于建筑质量通病，也属于质量保修范围，且现在保修期已过，在保修期内原告嘉铭公司未举示要求被告许道军保修整改的证据。综上所述，原告嘉铭公司的鉴定申请本院不予准许。 二、原告嘉铭公司的起诉是否已过诉讼时效。因原告嘉铭公司的主张涉及建筑质量问题，其称在发现质量问题就主张权利，故原告嘉铭公司的起诉未过诉讼时效。二被告的该项抗辩理由不成立。 三、原告嘉铭公司诉请返还工程款是否应予支持。原告嘉铭公司举示南城印象地下车库及1-10号楼地面、楼面的招标控制价，该证据没有二被告的参与认可，计算依据也不充分，本院不予采信。即使地面、楼面施工工艺做法与施工图存在差异，也只能按建筑物现状与施工图标注做法计算出的差价损失。故原告嘉铭公司诉请返还工程款的请求依据不足，本院不予支持。 综上所述，原告嘉铭公司的诉讼请求证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款、第一百二十一条第一款之规定，判决如下： 驳回原告四川省广安嘉铭房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费146,377元，由原告四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，连同案件上诉费，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  蒋 濒 审 判 员  张 强 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  杜青青 书 记 员  王 茜