广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1141号 上诉人（原审原告）：磨冠州，男，1963年11月13日生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：吴东，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎炜，男，1978年8月9日生，瑶族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦青，广西铁义律师事务所律师。 上诉人磨冠州因与被上诉人黎炜居间合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1591号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 磨冠州上诉请求：撤销一审判决，该判判令黎炜退还其预付款75万元并支付利息（利息自2014年9月3日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率6%计付）。事实与理由：一、黎炜收取磨冠州的75万元属于非法占有，应予退还。黎炜收取上诉人的75万元属于非法占有，其实就是刑事诈骗行为。本案中，双方经人介绍认识后黎炜吹嘘其有浸出渣要提供给磨冠州（价格为每吨450-500元），带领磨冠州去浸出渣的现场了解情况，并提供相应的化验单据，这是其为了骗取磨冠州钱财的必要行为。在黎炜一系列言行的欺骗下，磨冠州相信其说法，认为浸出渣系其所有，2012年5月8日，应黎炜的要求将50万元交付给其，其为此亲笔书写了收到50万元的预付渣款。这个时候，磨冠州根本不知道这个浸出渣是金河公司的，根本不知道买卖浸出渣需要公开招标，根本不知道个人是不能买卖这个浸出渣的。磨冠州交付50万元的预付渣款后的一个星期内，多次要求黎炜交付浸出渣。此时黎炜才告知磨冠州需要公开招投标才能买卖浸出渣。在公开招投标结果公布后，其中一家参与招标的南宁市来翔有色金属有限责任公司自愿放弃所取得的中标购买2万吨浸出渣的权利，黎炜却谎称需要拿100万元去活动、找关系并将这笔款付给该公司，该公司才退标，才放弃购买2万吨浸出渣的权利，并将该2万吨浸出渣的购买权转让给磨冠州。磨冠州信以为真，分两次将100万元交付给黎炜。事实上，黎炜并没有将任何一分钱付给南宁市来翔有色金属有限责任公司，也没有付给浸出渣的所有人金河公司的相关领导以及人员。从以上过程来看，黎炜取得的150万元系非法占有，是诈骗。其实黎炜也知道自己行为的违法性，多次向公安机关承认错误承诺退款，之后其也退回了20万元。经过多次追索、报案后，磨冠州已经追回了75万元，但尚有75万元没有追回。磨冠州现在目的是要追回被骗的钱财，无意要求有关司法机关追究黎炜的刑事责任。二、所谓的每吨60元的好处费系黎炜单方陈述，与事实不符。三张收条总共150万元，收条上的文字均系系黎炜亲笔书写，上面清清楚楚、明明白白，写的是预付浸出渣款，并不是好处费或者居间费。如果是居间费或者好处费的话，其断然不会写成预付款。三、磨冠州最终没有收到浸出渣，没有从中得到任何利益。其一、环保部门不允许个人买卖浸出渣、河池市政府不允许本案浸出渣运出河池市行政区域外、当时广西尚无任何一家单位取得相应的关于浸出渣危险废物经营许可证，磨冠州是在被黎炜骗取150万元后多次到环保部门咨询、了解才知道这些规定的。其二，河池市津泰资源再生有限公司是独立与浸出渣的所有人广西金河矿业股份有限公司签订购销合同，磨冠州只是为了要回投标保证金才以河池市津泰资源再生有限公司代理人的身份出现在合同中，磨冠州并没有从中得到任何利益。河池市金城江区人民检察院的不起诉决定书证实这个事实。 黎炜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 磨冠州向一审法院起诉请求：判令黎炜退还磨冠州预付款75万元并支付利息（利息自2014年9月3日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率6%计付）。 一审法院认定事实：2012年5月初，黎炜知悉广西金河矿业股份有限公司（下称金河公司）有约5.5万吨的“浸出渣”出售，后告知磨冠州该信息，并称可以帮其要这批“浸出渣”拉走拿去卖，如促成该笔生意其需支付其每吨60元好处费提成。磨冠州答应后，双方到厂区看该批“浸出渣”，黎炜要求磨冠州预付50万元，磨冠州于2012年5月8日转账给黎炜50万元，黎炜书写收条给磨冠州收执。 2012年5月10日，金河公司在互联网网站进行招标公告，对该批约5.5万吨的“浸出渣”招标出售，磨冠州认为要招标就做不成生意，要求黎炜退还其50万元预付款，黎炜拒绝并向磨冠州称招标是走程序，磨冠州找一家有资质的公司来挂靠招标就行，其可以帮磨冠州要到这批“浸出渣”。后磨冠州找到武宣荣隆废渣再生金属有限公司（下称荣隆公司）挂靠竞标。2012年5月12日，金河公司通过招投标程序给荣隆公司中标3万吨，给南宁市来翔有色金属有限责任公司（下称来翔公司）中标2万吨。招投标结束后，来翔公司主动退标。磨冠州想购买全部的“浸出渣”。黎炜经金河公司负责招标人员介绍后找到来翔公司联系人潘卫、李建霖等人，经协商，黎炜答应给潘卫、李建霖等人55万元，让李建霖拿来翔公司的退标声明书给磨冠州看。黎炜告诉磨冠州，给其100万元协调把来翔公司2万吨“浸出渣”争取过来给磨冠州，磨冠州答应。后潘卫、李建霖、潘勇全拿到来翔公司退标声明书，原件已丢弃，三人提交声明书复印件给黎炜。黎炜持该复印件给磨冠州看后，金河公司与磨冠州协商一致，将来翔公司中标的2万吨“浸出渣”给磨冠州经营。后磨冠州于2012年5月21日、5月22日分别转账50万元，共计100万元给黎炜，黎炜再次书写收条给磨冠州收执。之后黎炜付给潘卫、李建霖、潘勇全共计55万元。 因荣隆公司未通过环保部门条件，金河公司未与荣隆公司签订购销合同。磨冠州又找到株洲市鑫佳源贸易有限责任公司（下称鑫佳源公司），以鑫佳源公司“副总”身份与金河公司签订购销合同，但由于鑫佳源公司亦未能通过环保部门条件，鑫佳源公司未能经营该批“浸出渣”生意。2012年6月底，金河公司退还来翔公司300万元投标保证金，但荣隆公司的300万元保证金未退还。磨冠州为要回该300万元保证金，联系河池市津泰资源再生有限公司（下称津泰公司）购买该批“浸出渣”。后磨冠州以津泰公司代理人身份与金河公司签订购销合同，后津泰公司通过了环保部门的审批。津泰公司是独立与金河公司签订合同，津泰公司、磨冠州、金河公司三方协议，津泰公司转300万元给磨冠州，磨冠州原交纳的300万元保证金转抵津泰公司购买货款。 另查明，磨冠州认为黎炜构成诈骗，在2014年7月向金城江区公安局报案。金城江区公安局立案侦查后，潘卫、李建霖、潘勇以及黎炜已退还磨冠州款项共计75万元。金城江区公安局立案侦查后于2016年3月26日向金城江区人民检察院移送审查起诉。金城江区人民检察院曾于2016年4月26日、7月11日先后两次退回侦查机关补充侦查。于2016年6月24日、9月9日先后两次延长审查起诉期限。2016年9月26日，金城江区人民检察院作出金检刑不诉（2016）1号《不起诉决定书》，该决定书认为，磨冠州与黎炜约定黎炜帮助磨冠州购买金河公司“浸出渣”，帮助磨冠州竞标成功其按每吨60元收取好处费，是双方自愿约定，不违反法律规定，磨冠州以津泰公司代理人在购销合同上签字，黎炜没有诈骗犯罪事实，故依法对黎炜不起诉。后双方均未对该《不起诉决定书》向河池市人民检察院申诉。 一审法院认为，关于磨冠州诉请黎炜返还预付款75万元的主张。磨冠州认为其与黎炜之间是买卖合同关系，其是向黎炜购买“浸出渣”。本案中，2012年5月17日，磨冠州代表荣隆公司参加金河公司“浸出渣”的公开招标，2012年5月21日，其亦收到金河公司出具的《中标通知书》，其通过参加公开招标以及收到中标通知后，应该知道“浸出渣”的出售方为金河公司，而不是黎炜。在明知出售方不是黎炜的情况下，磨冠州于2012年5月22日再次向黎炜转款50万元，其主张是与黎炜购买浸出渣”与事实不符，且本案涉案的“浸出渣”属于危险废物，任何个人不得经营、加工处置，只有取得环保部门认可资质的单位才能经营处置，故磨冠州只能以单位委托人的身份参与经营，其也不能直接与黎炜买卖该批“浸出渣”，最终磨冠州以津泰公司代理人的身份与金河公司签订“浸出渣”购销合同。故磨冠州主张黎炜返还预付款75万元，缺乏事实及法律依据，该院不予以采信。判决：驳回磨冠州的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实除“后双方均未对该《不起诉决定书》向河池市人民检察院申诉”不能认定外，其他属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：磨冠州要求黎炜退回预付款75万元并支付相应利息的理由是否成立。 本院认为，从一审判决认定的当事人之间的民事交互行为考究，磨冠州与黎炜之间形成的是合法有效的居间合同关系，一审判决不予确定其性质和认定其效力不当，本院予以纠正。同时，一审判决确定案由为合同关系亦不当，本院予以确定为居间合同纠纷。 关于磨冠州要求黎炜退回预付款75万元并支付相应利息的理由是否成立的问题。本院认为，是否要退回75万元或退回多少数额，认定黎炜与磨冠州之间是何种法律关系起决定性的影响，如果是磨冠州主张的买卖合同关系，则黎炜需要交付磨冠州约定数量的浸出渣，在黎炜交付不能的本案中，其应当退还预付款；如果是居间合同关系，则需要审理认定黎炜与磨冠州之间约定的居间费数额，再认定应当退回的数额。但是，本案经过一审法院将“黎炜与磨冠州之间的法律关系是买卖合同关系还是居间合同关系”归纳为焦点问题进行审理，磨冠州坚持不变更其诉讼请求，还是以买卖合同关系主张权利，故一审判决以其与黎炜之间不存在买卖合同关系为由，认为其诉讼请求没有事实依据而予以驳回，该判决依法有据，本院予以维持。如前所述，磨冠州认为其与黎炜之间是买卖合同关系、黎炜应退回75万元及相关利息的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 因为一审判决不予写明诉讼费用负担问题，本院予以纠正，本案的一、二审案件受理费由败诉方磨冠州负担。 综上，磨冠州的上诉请求成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费11300元，二审案件受理费11300元，共计22600元，由上诉人磨冠州负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年六月九日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。