贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1953号上诉人（原审原告）：陈星羊，男，1991年5月29日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州宗庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梅，贵州宗庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司。住所地，贵州省毕节市黔西县莲城办事处同心商贸城********。负责人：薛军，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：屈超勇，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：斐迪，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州广电网络多彩云科技发展有限公司。住。住所地，贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**负**及地上**/div>法定代表人：旷宗仁，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：冉茂任。被上诉人（原审第三人）：贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司。住所地，。住所地，贵州省毕节市七星关区市东街道办威宁路**办公楼**v>法定代表人：杨鹏，系公司经理。上诉人陈星羊与上诉人贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司（以下简称广电网络公司）和被上诉人贵州广电网络多彩云科技发展有限公司（以下简称多彩云科技公司）、贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019）黔0522民初3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈星羊的上诉请求：一、撤销黔西县人民法院（2019）黔0522民初3479号判决第二项，并改判被上诉人广电网络公司支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金5400元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定上诉人增加被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金5400元的诉讼请求未经仲裁前置程序，不予处理，驳回上诉人的此项诉求属于事实认定不清，适用法律错误。根据《最高人民法院劳动争议司法解释一》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，此处的“不可分性”主要是指增加的诉讼请求与原诉讼请求是否基于同一法律关系或事实。2017年6月20日在开始一直在被告处上班，工作性质及工作岗位未发生变化，且在一审中，原审第三人志洁公司也阐述：“上诉人辞职需经被上诉人公司同意”，与上诉人在一审庭审中提出被上诉人出具的离职证明相互印证，一审法院虽然认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，但是时间仅截止到2018年6月30日，上诉人实际在被上诉人处工作至2019年4月20日，离职证明上也准确记载了上诉人在被上诉人处的工作时间，证明一审法院事实认定不清。2019年4月20日，上诉人向被上诉人提出辞职，上诉人提出的辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人在被上诉人公司工作两年，被上诉人应向上诉人支付两个月的经济补偿金，上诉人虽未在仲裁中提出过该诉求，但上诉人在一审庭审中增加被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金5400元的诉讼请求，该诉求系劳动合同解除，原诉求系劳动合同签订，劳动合同的签订与解除，根据劳动合同法规定，属于同一法律关系，该诉求与原诉争的劳动争议具有不可分性，是基于同一法律关系产生，一审法院事实认定不清，适用法律错误。被上诉人广电网络公司二审中答辩称：1、上诉人在一审中增加的诉讼请求未经仲裁，违反了仲裁前置的规定；2、该请求超过仲裁时效，该请求不能成立。被上诉人多彩云科技公司无答辩意见。被上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司无答辩意见。上诉人广电网络公司的上诉请求：一、依法判决撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初3479号民事判决，改判驳回被上诉人陈星羊的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人陈星羊承担。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人陈星羊与上诉人存在事实劳动关系，其认定事实不清。陈星羊并非广电公司的员工，陈星羊的服务牌是为了方便服务客户，该卡片不是工作关系的证明，目的就是为了方便广电的用户识别，该卡片没有工作牌以及工作证的字样。原审判决不予采信证人卢某个人向被上诉人支付报酬的“转账记录”，系事实认定不清；上诉人认为，该证据可证明上诉人与被上诉人之间不存在工资发放的事实。被上诉人陈星羊是由卢某个人叫来帮忙，而非由上诉人招聘进入公司工作；所谓“工作牌”是被上诉人经第三人多彩云公司录用为站长后才取得的，是以方便用户辨识为目的，不能作为认定被上诉人与上诉人存在劳动关系的证据。本案的陈星羊所有的诉讼请求都是以认定事实劳动关系为前提，而陈星羊未就认定事实劳动关系申请过仲裁。因此，原审直接判决，违反了仲裁前置的规定，即便人民法院认定陈星羊与广电黔西分公司构成事实劳动关系，那么陈星羊的绝大部分主张已经超过了一年的仲裁时效，应当予以驳回。被上诉人陈星羊二审答辩称：1、原审判决认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系认定事实清楚，上诉人提供的证人卢某也就是广电公司的员工，从证言所知，陈星羊是从2017年6月开始在上诉人公司上班，卢某向陈星羊的转账并不能证明就是工资发放；2、上诉人对陈星羊提供的离职证明及工作牌真实性均无异议，足以证明一审法院认定事实清楚，陈星羊自2017年6月开始在上诉人公司上班以后，对外的工作性质，服务内容、公司名称均未发生改变，足以证明陈星羊一直在上诉人公司上班；3、一审法院适用法律正确，根据劳动仲裁法第六条及工资支付暂行规定第六条，上诉人已将工资造册，工资册是上诉人举证范围。被上诉人多彩云公司二审答辩意见：陈星羊在我们公司工作以及解除劳动合同都是按照法定程序办理的。被上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司二审中无答辩意见。上诉人陈星羊向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告支付原告自用工之日起超过一个月不满一年未签订劳动合同的每月二倍工资的差额29700.00元（2700元/月×11个月）；2、被告为原告补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费。一审法院经审理查明：2017年6月1日，原告陈星羊经被告广电网络公司职工卢某介绍，到被告广电网络公司下设的金碧服务站从事金碧片区有线电视的维修、收费、安装等工作，2018年3月，卢某被调回黔西上班，此后金碧服务站的业务就由原告管理。原、被告双方至今未签订书面劳动合同，被告为了方便服务广电黔西分公司的用户还向原告发放了加盖公司印章的工作牌，工作牌上载明，原告为金碧服务站站长。2018年6月1日，被告与第三人多彩云公司签订渠道代理协议，约定由第三人多彩云公司作为被告方的渠道代理商，在经被告同意的区域开展、代办被告业务。2018年7月1日，原告应聘到第三人多彩云公司上班并签订劳动合同，担任多彩云公司黔西办事处金碧服务站站长。原告分别于2018年7月24日和2018年8月16日出具《关于7月社保未缴纳成功的说明》和《关于8月社保未缴纳成功的说明》给第三人多彩云公司，表明因原告已在黔西社保局参保且未停保，导致7、8月在毕节无法参保，在多彩云公司未参保期间产生的一切后果均由其本人承担，与公司无关。2018年12月30日，原告与多彩云公司协商一致解除劳动合同并签订了解除劳动合同协议书。2018年12月25日，被告与第三人志洁公司签订渠道代理协议，约定由志洁公司作为被告方的渠道代理商，代办被告业务。同日，原告与志洁公司签订劳动合同书，约定由第三人志洁公司安排原告到被告广电网络公司担任辅工，2019年4月8日，原告提出辞职，第三人志洁公司予以准许。志洁公司为原告缴纳了2019年1月至2019年4月期间的养老保险费。2019年4月29日，被告广电网络公司职工林琳为原告出具离职证明一份，载明：“兹有陈星羊同志于2017年6月20日至2019年4月30日期间在我公司担任乡镇服务站站长职务……”。原告的基本养老保险自2013年4月起缴纳至2019年4月止，在2017年12月至2018年9月期间存在中断缴费情况。原告陈星羊于2019年5月28日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，要求裁决：1、被告支付原告自用工之日起超过一个月不满一年未签订劳动合同的每月二倍工资差额29700.00元；2、被告为原告补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费。2019年6月3日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳人仲案字［2019］13号不予受理通知书，决定对原告的仲裁申请不予受理。原告陈星羊不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告将其起诉状中第1页第20行“2018年7月”至第25行“被告因此继续管理”段落予以删除，对其第一项诉请作补充说明，即原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资的起止时间为2017年7月1日至2018年6月30日，并增加诉讼请求，要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金5400.00元（2700元×2个月）。一审法院认为：争议焦点为：1、原告的诉请是否已过诉讼时效；2、原、被告是否存在事实劳动关系；3、原告的诉请是否有事实及法律依据；4、原告补充的诉请能否在本案中一并处理；5、原告与第三人之间是否存在劳动关系。根据2005年5月25日劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原告与被告符合法律、法规规定的主体资格，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，且被告为了方便服务广电黔西分公司的用户还向原告发放了加盖公司印章的并载明原告为金碧服务站站长的工作牌，被告申请出庭的证人卢某也证实原告经其介绍于2017年6月1日到被告下设的金碧服务站工作，综上，足以认定原告与被告自2017年6月1日起存在事实劳动关系。原告向本院提交的被告广电网络公司职工林琳为原告出具的离职证明，因无出具证明的人或单位负责人的签字，且出具证明时间早于证明上记载的离职时间，结合林琳的证言，该证明不能作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”本案在审理过程中，原告将其起诉状中第1页第20行“2018年7月”至第25行“被告因此继续管理”段落予以删除，但并未提交相反证据予以推翻，故对该部分事实本院予以确认。综上所述，第三人多彩云公司代办被告业务后，于2018年7月1日与原告签订书面劳动合同，双方建立了新的劳动合同关系，原告的工作地点及工作内容虽未发生改变，但其劳动合同相对方已经改变，此时不宜再认定原告与被告仍存在事实劳动关系，故原告与被告之间的事实劳动关系止于2018年6月30日（与第三人多彩云公司建立劳动关系前一日）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知（黔高法［2012］136号）第二十五条第一款规定：未签订书面劳动合同两倍工资的仲裁申请时效的期间为1年，自用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之日起计算；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算。原告在被告广电网络公司工作已满一年，仲裁时效期间应从2018年6月1日起计算，原告于2019年5月28日提出仲裁申请，未超过一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定，被告未提交证据证明原告工资收入情况，应承担举证不能的法律后果，原告主张其每月平均工资2700.00元，未超过2017年毕节市城镇在岗职工的月平均工资4898.42元，依法应予支持。综上，被告应支付原告未签订劳动合同二倍工资差额为29700.00元（2700元×11个月）。根据贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知（黔高法［2012］136号）第二十九条之规定，原告要求补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，本院不予处理。本案在审理过程中，原告增加诉讼请求，即要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金5400.00元，因原告在仲裁程序中未提出该申请，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原告的此项诉讼请求未经仲裁前置程序，本院不予处理，原告可向黔西县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对被告广电网络公司辩称的原告主张被告支付二倍工资的诉讼请求建立在确认双方存在劳动关系的基础上，原告须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认双方存在劳动关系的抗辩意见，因原告主张的二倍工资诉请已经过仲裁前置程序，而法律并未规定原告诉讼请求的基础（前提条件）也需经仲裁前置程序，故对被告的该项抗辩意见，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工资支付暂行规定》第六条、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知（黔高法［2012］136号）第二十五条、第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈星羊未签订劳动合同二倍工资差额29700.00元；二、驳回原告陈星羊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审相一致。本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人陈星羊的诉请由贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司支付上诉人陈星羊未签订劳动合同二倍工资差额29700.00元是否已过诉讼时效，是否需要以确认双方存在事实劳动关系为仲裁前置程序；二、上诉人陈星羊的一审中增加的请求贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司支付经济补偿金5400元是否需要仲裁前置程序，在本案中是否应一并处理。关于争议的焦点一：上诉人陈星羊的诉请由贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司支付上诉人陈星羊未签订劳动合同二倍工资差额29700.00元是否已过诉讼时效，是否需要以确认双方存在事实劳动关系为仲裁前置程序的问题。经查，上诉人陈星羊系由贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司工作人员卢某介绍于2017年6月1日到贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司下设的金碧服务站工作至2018年6月30日，工资由卢某从金碧服务站的服务站经费中支付，卢某系贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司工作人员，代表公司支付报酬，管理工作人员，双方形成事实上的劳动关系。上诉人陈星羊于2017年6月1日到贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司下设的金碧服务站工作，至2018年6月1日时满一年，上诉人于陈星羊于2019年5月28日提出仲裁申请。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知（黔高法［2012］136号）第二十五条第一款规定：未签订书面劳动合同两倍工资的仲裁申请时效的期间为1年，自用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之日起计算；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算。原告在被告广电网络公司工作已满一年，仲裁时效期间应从2018年6月1日起计算，上诉人陈星羊于2019年5月28日提出仲裁申请，请求贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司支付未签订劳动合同二倍工资差额29700.00元，并未超过一年的仲裁时效。双方是否存在劳动关系，系是否应支付未签订按劳付酬合同二倍工资的前提，一审中已经予以查明，并不需要再行申请仲裁，一审判决并无不当。故上诉人贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。关于争议的焦点二：上诉人陈星羊的一审中增加的请求贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司支付经济补偿金5400元是否需要仲裁前置程序，在本案中是否应一并处理。经查，上诉人陈星羊于2019年5月28日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，要求裁决：1、被告支付原告自用工之日起超过一个月不满一年未签订劳动合同的每月二倍工资差额29700.00元；2、被告为原告补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费。2019年6月3日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳人仲案字[2019]13号不予受理通知书，决定对原告的仲裁申请不予受理。上诉人陈星羊在仲裁中并未提出要求支付经济补偿金5400元。该主张与上诉人的仲裁请求分别属于不同的争议，应先向仲裁机构申请仲裁，一审不予处理并无不当。故上诉人陈星羊的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决结果得当，依法应予维持。二上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陈星羊负担10元，由上诉人贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  朱 莉审 判 员  曹建军二〇二〇年六月二十二日法官助理  吴 丹书 记 员  刘莉丽