河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1031号 上诉人（原审原告）：耿振峰，男，1981年10月18日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：付丙涛，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1984年5月7日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 上诉人耿振峰因与被上诉人陈亮定作合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿振峰上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人玻璃款18400元及损失7320元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由： 上诉人认为桃城区人民法院(2019)冀1102民初3577号民事判决书认定事实错误，导致判决错误。 首先，在履行合同过程中上诉人发现被上诉人未按合同约定向上诉人交付玻璃，上诉人曾通知被上诉人履行交付玻璃义务，被上诉人一直不予理职，无奈上诉人委托第三方对被上诉人交付的玻璃进行清点，并制作了明细表，客观的印证了被上诉人交付的玻璃数量，被上诉人辩称送玻璃2940块，差70块玻璃30个平方，没有任何证据能够证实，根据证据规则，被上诉人对已送2940块玻璃负有举证责任，否则，承担举证不能法律后果。一审法院将举证责任分配给上诉人错误，根据证据规则的规定不应由上诉人提供证据，且在一审中上诉人提供了银行转账记录、搬运协议、清点明细等证据，足以证实上诉人给付被上诉人价款及收到玻璃的数量。 其次，一审法院认定王某系上诉人员工错误。被上诉人证人王某并非上诉人员工，王某与被上诉人系朋友关系，王某是被上诉人介绍王某给上诉人安装玻璃，被上诉人与王某之间存在法律上的利害关系，其当庭所做的证言系孤证、漏洞百出、不符合常理，其事后出具的所谓的纸板上写的收货单明显不具有真实性，不符合常理，显系被上诉人与王某恶意串通。 第三、一审庭审中被上诉人辩称其所送玻璃缺少的原因是玻璃丢了或损坏了，但没有提供任何证据证明玻璃丢失及损坏的事实，根据证据规则的规定，被上诉人对此应承担举证责任，否则，承担举证不能法律后果。 第四、上诉人提交的证据及庭审足以证实被上诉人未按合同约定向上诉人交付合同约定的玻璃，被告的行为违反了合同约定及法律规定，其行为已构成违约，应负有退还上诉人18400元玻璃款，及违约行为给原告造成的经济损失7320元。 综上，原审判决认定的事实存在错误，且适用法律错误，上诉人所提交的证据形成完整的证据链条，相互印证被上诉人未按合同约定履行合同未履行18400元玻璃及给上诉人造成7320元损失的事实。故希望贵院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人返还上诉人玻璃款18400元及损失7320元，以维护法律的尊严和保护当事人的合法权益得以实现。 陈亮辩称，送货后都由工地的安装人员签字，安装人员是我向上诉人介绍的，但并不是朋友关系。上诉人说我违约但是合同中并没有标明将玻璃全部送齐的日期，是上诉人自己更改了合同，是上诉人自己填写的日期。至于上诉人所述70块玻璃是按照3000多块玻璃除以2，平均半平方米一块，现就差对方70块玻璃。其它意见同一审。 耿振峰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告玻璃款18400元及损失7320元。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年11月7日原告与被告签订玻璃加工定做合同一份，合同约定：被告为原告生产L0W-E中空玻璃1800平米，每平方米72元，总价款129600元，合同签订后原告给付被告货款130000元，被告收到原告全部货款后未按合同约定向原告交付货物，仅支付1550平米玻璃，后经原告多次催要，被告仍不履行供货义务，故诉至法院。 被告陈亮辩称：我给原告送玻璃确实收到13万元玻璃款，我给原告送了2940块玻璃，还差70块玻璃。相差只有30个平方，单价是72元，其中有15端原告的工人接受没有签字，后来我找到那个工人，签了字。 一审法院经审理查明：2018年11月7日原告与被告签订玻璃加工定做合同一份，合同约定被告为原告生产L0B中空玻璃1800平米，每平方米72元，总价款129600元、合同签订后原告给付被告货款130000元。以上事实有当事人的陈述、证据以及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告诉称被告未交付250平方米的中空玻璃。并要求被告返还玻璃款18400元及损失7320元，但原告的计算缺失玻璃的依据为其与案外人购买玻璃的协议及对已安装玻璃的统计。上述证据均不能够证明被告未按合同交付玻璃。且被告辩称仅欠原告30平方米价值2160元中空玻璃未交付。并有证人王某（原告工人）出庭作证，原告的上述诉讼请求，因未提交相应证据予以证明，故本院仅支持由被告退还2160元。其他诉讼请求不予支持。据此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，1、被告陈亮于本判决生效五日内退还原告玻璃款2160元。2、驳回原告耿振峰的其他诉讼请求。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要问题是上诉人收到的玻璃的数量是多少。 根据一审上诉人提供的证据，可以证实，本案双方当事人签订玻璃加工定做合同后，被上诉人陈亮向上诉人耿振峰进行交付，但上诉人耿振峰在安装过程中，发现玻璃数量不够，随后进行了清点，并另行与他人签订了玻璃加工定作合同，另行定作玻璃313平方米，其中上诉人耿振峰诉称被上诉人少送的玻璃数量为250平方米，合款18000元。对此，被上诉人陈亮否认，认为是上诉人丢失或损坏了，称仅差上诉人30平方米的玻璃。2019年8月19日，一审开庭审理中，被上诉人方证人、上诉人耿振峰的玻璃安装工王某出庭作证，“被上诉人陈亮送货时，后期送的货没有开单子，没有单子，当时玻璃都是王某接的，每次送的多少块记不清了，被上诉人一审提交的纸板记录的15次送货记录，是开庭前两天司机找到王某签的字，没有核对数量，送货的趟数差不多。”综合以上事实，被上诉人陈亮向工地送货时，后期没有开具送货单让王某核对签字，其一审开庭中提交的由王某开庭前两天签字的送货记录，与王某开庭中的证言有矛盾，其记载的玻璃数量不能证明是实际送货的数量。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案被上诉人不能证明上诉人缺少的玻璃是由于上诉人原因造成，结合上诉人多次找被上诉人共同核实玻璃数量，被上诉人予以拒绝，上诉人雇人进行清点并支付费用的事实，以及被上诉人在不能提供原始送货凭证，又没有提交原始出库证明，开庭前被上诉人找证人王某在纸板上补签送货证明且王某出庭证言与补签的送货证明矛盾的情况下，本院确认，被上诉人没有按合同约定的数量向上诉人送货。被上诉人不能证明其送货的准确数量，又没有证据否认上诉人经过清点后的玻璃数量，应当认定缺少的货物数量为250平方米，合款18000元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依照该规定，被上诉人陈亮对该部分货款及上诉人多支付的货款400元应当返还。对于上诉人主张的损失，对于其为清点玻璃数量付出的费用2000元，本院予以支持。对于其他费用，上诉人不能证明与本案有直接的关系，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实、适用法律有误，应予变更。上诉人的上诉请求部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3577号民事判决第二项； 二、撤销衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3577号民事判决第一项； 三、被上诉人陈亮应于本判决生效后十日内返还上诉人耿振峰货款18400元，赔偿损失2000元，共计20400元。 一审案件受理费222元，由耿振峰负担46元，陈亮负担176元；二审案件受理费389元，耿振峰负担53元，陈亮负担336元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年六月四日 书记员  王聪颖 ——