山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5117号上诉人（原审被告）：郭炳友，男，1962年7月3日出生，汉族，住山东省诸城市。上诉人（原审被告）：郭玲玉，女，1987年10月25日出生，汉族，住山东省诸城市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张恺、刘玉华，山东汇公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海诚益汽车销售有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。负责人：丁浩，经理。委托诉讼代理人：王笃瑞，男，该公司员工。原审被告：郭剑英，男，1991年2月14日出生，汉族，住山东省诸城市。上诉人郭炳友、郭玲玉因与被上诉人威海诚益汽车销售有限公司济南分公司（以下称简称诚益公司）及原审被告郭剑英追偿权一案，不服济南市市中区人民法院(2018)鲁0103民初9288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭炳友、郭玲玉上诉请求：1.请求撤销(2018)鲁0103民初9288号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由诚益公司承担。一、一审法院程序违法。本案与(2017)鲁0103民初7006号民事判决相同，均为诚益公司对郭炳友、郭玲玉及郭剑英的追偿权纠纷，在（2017)鲁0103民初7006号一案中，法院也未采取直接送达的方式，未通过郭炳友、郭玲玉居住地的人民法院代为送达，仅仅通过一份诸城市公安局辛兴派出所的户籍证明即径行了公告送达，严重剥夺了郭炳友、郭玲玉的诉讼权利，违反法定程序。同样，本案在一审过程中，郭炳友、郭玲玉也未收到任何开庭传票开庭通知，即又被采取公告送达的方式，剥夺了郭炳友、郭玲玉在本案的诉讼权利，直接导致郭炳友、郭玲玉被判决承担不利法律责任。一审法院在审理过程中未能尽到送达通知义务，程序严重违法，应当予以纠正，因此一审判决不合法，应当予以改判或发回重审。二、一审法院认定事实不清。本案中，郭炳友、郭玲玉并未为郭剑英提供反担保，郭炳友、郭玲玉并没有在所谓的反担保合同上签字，对于郭剑英借款以及为郭剑英提供反担保一事，郭炳友、郭玲玉并不知情，因此涉案反担保合同不应当对郭炳友、郭玲玉成立并生效。一审法院首先违反法定程序，后又在未查明案件事实的前提下，做出的判决实属错误，应当予以改判。三、一审法院适用法律错误。在未查明案件事实的前提下，一审法院适用法律判决郭炳友、郭玲玉承担担保责任，属适用法律错误。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误，所做出的判决违法，严重侵害了郭炳友、郭玲玉的合法权益，恳请二审法院依法改判，以维护郭炳友、郭玲玉的合法权益。诚益公司辩称，认可郭炳友、郭玲玉主张的不是其二人在案涉《反担保合同》上签字的事实。该案可能涉及骗贷，违法犯罪情形，请求法院将本案移交公安机关立案侦查。郭剑英未陈述意见。诚益公司向一审法院起诉请求：1.判令郭剑英向诚益公司支付已代偿贷款银行的汽车消费借款67464元；2.判令郭剑英向诚益公司支付违约金22000元；3.郭炳友、郭玲玉对郭剑英的上述责任承担连带责任；4.本案诉讼费、公告费由郭剑英、郭炳友、郭玲玉负担。一审法院认定事实：诚益公司与郭剑英于2017年1月签订《汽车消费借款服务合同》一份，约定郭剑英向中国工商银行济南南辛支行借款本金180000元，用于购买别克GL8小型客车，借款期限36个月，郭炳友、郭玲玉以连带责任保证方式提供信用反担保保证，郭剑英应按照与贷款银行签订的《信用卡汽车专项分期付款/担保合同》中约定日期或银行规定日期按时足额还款，如发生逾期，导致诚益公司代郭剑英向贷款银行偿还当期应还汽车消费贷款金额，郭剑英应向诚益公司偿还代偿的汽车消费贷款金额，须按本合同约定向诚益公司缴纳履约保证金，并遵守本合同特别约定条款中约定，由诚益公司按照本合同特别条款中约定处置抵押车辆，还应承担诚益公司由此遭受的经济损失。2017年1月16日，诚益公司与郭炳友、郭玲玉签订《反担保合同》，郭炳友、郭玲玉自愿为郭剑英的本次贷款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的本金及利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金，诚益公司代郭剑英清偿的全部债务，包括本金、利息、复息、罚息以及由此产生的违约金、赔偿金、资金占用费等，诚益公司实现债权的全部费用，保证期间为债务履行期限届满之日起两年等。2017年1月16日，诚益公司向中国工商银行股份有限公司济南南辛支行出具《担保承诺函》，承诺为郭剑英申请办理的中国工商银行信用卡(卡号：62223300********)汽车专项分期付款业务项下全部债务提供全程连带责任保证担保，保证期间为债权到期日之次日起两年。诚益公司依约定于2018年1月5日至2018年11月5日期间通过威海诚益汽车销售有限公司法定代表人王霞的账户代偿了郭剑英应偿还银行的借款67464元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，诚益公司与郭剑英签订的汽车消费借款服务合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。现诚益公司按合同约定代郭剑英偿还了银行贷款，郭剑英应按约定向诚益公司偿还代偿款项。诚益公司要求郭剑英支付代偿的汽车消费借款67464元，合法有据，一审法院依法予以支持。同时，郭剑英应就其违约行为承担相应的违约责任，郭剑英逾期偿还银行贷款后，诚益公司进行代偿，郭剑英应按照合同约定承担贷款金额10%的违约金18000元，至于诚益公司主张的超出18000元的部分违约金，于法无据，一审法院不予支持。诚益公司与郭炳友、郭玲玉签订反担保合同，郭炳友、郭玲玉自愿为郭剑英的贷款提供连带责任保证，诚益公司要求郭炳友、郭玲玉对涉案代偿款承担连带责任的诉请，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郭剑英于判决生效之日起十日内偿还威海诚益汽车销售有限公司济南分公司代偿的银行借款67464元；二、郭剑英于判决生效之日起十日内支付威海诚益汽车销售有限公司济南分公司违约金18000元；三、郭炳友、郭玲玉对上述第一、二项确定的付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，申请费1120元，公告费600元，由郭剑英、郭炳友、郭玲玉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，经审查一审卷宗中工作记录及照片，一审法院曾于2018年12月28日下午1点至诸城市兴镇东饮马村1号向郭炳友、郭玲玉直接送达一审诉讼材料，该住址大门紧锁，无人居住。经询问邻居称郭炳友、郭玲玉已经好几年未回过村里。诚益公司二审答辩时明确认可郭炳友、郭玲玉未在案涉《反担保合同》签字的事实；诚益公司陈述其现并未就其主张的本案涉嫌刑事犯罪线索向公安机关报案。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审送达程序，一审法院在对郭炳友、郭玲玉采用公告送达前，已至郭炳友、郭玲玉户籍地址进行了直接送达，因郭炳友、郭玲玉下落不明，采取直接送达未果，后采用公告送达，故对郭炳友、郭玲玉主张一审法院径行采用公告送达缺席审理本案，违反法定程序的上诉理由，本院不予支持。郭炳友、郭玲玉上诉主张其并未在案涉《反担保合同》上签字，诚益公司二审中明确认可郭炳友、郭玲玉的上诉主张，因此导致本案事实发生变化，故对郭炳友、郭玲玉的上诉请求，本院予以支持。诚益公司主张本案涉及骗贷等刑事犯罪行为，但其未并提交证据证实其上述主张，其亦未作为受害人向公安机关报案，故对诚益公司主张本案应移交公安机关处理的请求，本院不予支持。综上所述，郭炳友、郭玲玉的上诉请求成立，因二审发生新的事实变化，导致本案改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9288号民事判决第一、二项即“一、郭剑英于判决生效之日起十日内偿还威海诚益汽车销售有限公司济南分公司代偿的银行借款67464元；二、郭剑英于判决生效之日起十日内支付威海诚益汽车销售有限公司济南分公司违约金18000元”；二、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9288号民事判决第三项及案件受理费负担部分；三、驳回被上诉人威海诚益汽车销售有限公司济南分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2040元，申请费1120元，公告费600元，由原审被告郭剑英负担；二审案件受理费2040元，由被上诉人威海诚益汽车销售有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年六月十五日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川