广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1971刑初654号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人陈子洋，男，1991年7月8日出生，居民身份证号码445************510，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省潮州市潮安县**************之501。因涉嫌非法经营罪于2019年7月6日被羁押,次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。辩护人杜佳，广东国政律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2020〕275号起诉书指控被告人陈子洋犯非法经营罪，于2020年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓燕玲出庭支持公诉，被告人陈子洋及其辩护人到庭参加诉讼。本案因新冠肺炎疫情防控的需要，于2020年3月3日延期审理，于2020年4月17日恢复审理。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，2019年4月开始，被告人陈子洋经朋友介绍到本市南城区石鼓宝石路一街一巷2号102铺位为一男子（另案处理）管理存放在该处的香烟，并按照该男子指示收货、运输、给买家送货等。2019年7月6日，公安机关联合烟草专卖部门在上述铺位将陈子洋抓获，现场查获小熊猫、玉溪、五叶神香烟等32个品种共57.82万支（价值425062.66元），以及运输车辆一辆。经查，陈子洋在东莞市范围内未取得有效的《烟草专卖零售许可证》，案发地点也未提取到有效的《烟草专卖零售许可证》。公诉机关在法庭出示了以下证据:一、现场勘验笔录、现场方位、现场照片、提取笔录：证实案发现场位于东莞市南城区***************位的情况。现场提取面包车一辆。二、鉴定意见1、检验报告：证实未发现送检的粤M*****号牌日产面包车的车架号码和发动机号码有改动痕迹。2、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：证实经广东省烟草质量监督检测站检验，送检的17个样品中，除了1条茶花（硬细支福）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他均为真品卷烟。三、物证货车、香烟。四、书证1、到案经过：证实被告人陈子洋于2019年7月6日被抓获归案。2、人口信息、全国违法犯罪人员信息表：证实陈子洋作案时已达到刑事责任年龄，无犯罪前科。3、搜查笔录：证实公安机关在陈子洋身上搜到一部手机，并在手机里提取到陈子洋与其老板的微信聊天记录。4、扣押清单：证实公安机关扣押陈子洋魅族手机一部、日产牌小货车一辆，扣押张良志纸质租赁合同一份。5、行政处罚决定书：证实张良志为使陈子洋逃避法律制裁而向公安机关提供虚假租赁合同和虚假证言，被东莞市公安局处以行政拘留五日并罚款200元。6、东莞市烟草专卖局证明：证实陈子洋在东莞市范围内未取得该局核发有效的《烟草专卖零售许可证》，案发地点也未提取到有效的《烟草专卖零售许可证》。7、涉案烟草专卖品核价表：证实经东莞市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组核价，本案中东莞市烟草专卖局查获各类香烟共计57.82万支（共2891条），合计425062.66元。8、东莞市烟草专卖局移送财物清单、证据先行登记保存通知书：证明烟草专卖局扣押、移送涉案香烟共计2891条。9、退样证明：证明送检的BLACKDEVIL（ICEBLAST）等15个样品因广东省烟草质量监督检测站无实物对照样品，无法接受委托检验。10、烟草专卖零售许可证：证实张良志负责经营的东莞市****日用品店被东莞市烟草专卖局许可卷烟销售，有效期为2017年8月28日至2021年9月30日。11、情况说明：证实陈子洋提到的“老板”因没有真实身份信息，暂未抓捕归案。五、证人证言张良志：证实其在东莞市**镇开便利店，2019年7月6日16时许，其接到老乡陈合莞的电话，说他老乡有一批货被查扣了，叫其借给他一个烟草经营许可证，其就答应了。2019年7月7日凌晨1时许，其从陆丰市回来后，陈合莞已经将其烟草经营许可证拿去处理了，随后还给了其一份“铺位租赁合同”，说拿着这份合同到公安机关处理后就可以拿回其烟草经营许可证，于是其就于当日15时许来到洪梅派出所，称本案被查处的仓库是其租下来的，后经审讯其承认自己拿虚假合同冒充货主包庇陈合莞的老乡没有烟草经营许可证一事。六、被告人供述和辩解陈子洋：219年4月，其经老家朋友将其介绍给东莞市一名40多岁的男老板打工，该老板叫其帮他运输香烟，并把粤M*****号日产面包车的钥匙和东莞市南城区***************店的钥匙给其。进货时，老板没空就叫其去提货，他提供的一些地址一般是不固定的，提货的方式是从别的车辆搬到其的货车，其直接把香烟搬回并储存在门店，一般一个星期进货2次左右。老板一般在微信（微信名：雪碧）里发销售单给其，其通过百草软件看到订单情况再送货，其不知道老板是从哪里获得客源的。老板给其提供客源后，外地的客户其就通过快递发货给对方，本地的其就亲自送货到门店。提货的钱和收货的钱均由其老板自己收，其每个月领取工资4000元，没有提成，就这样做了3个多月，直到东莞市烟草局的工作人员前来将其查获。被查获的店铺是其老板提供给其储存香烟的一个仓库，没有营业执照，除了老板就只有其一人，每日的营业额多的时候有几万，少的时候没有营业额。被查获当天，店里有18箱香烟，共价值约15万元，货车存放有15箱香烟，共价值约10万元。被查获的香烟是其在东莞市***********边直接从一辆面包车里提的。其最近几次的出货情况是：2019年7月4日16时许，其根据老板的订单，开着粤M*****号牌货车送了100多条香烟到厚街镇珊瑚路附近一烟草店一名叫“厚原”的客户；2019年7月3日13时20分许，其开车到厚街镇厚街大道送货200条香烟给一个叫“亿”的客户，然后于当日14时许，送了100多条香烟到厚街镇珊瑚路附近一个叫“厚亿”的客户；2019年6月30日16时许，其到厚街镇送了200条香烟给厚原，送了100多条香烟给厚亿，17时许，其开车到虎门镇虎门大道附近送了200多条给一个叫“虎李”的男子。其认识张良志，张在厚街镇开百货店，曾与张聊天几次。检察笔录：辩解称不清楚仓库有无营业执照或者经营许可，不清楚有无香烟销售许可。其负责仓库香烟的收货、送货、运输和仓库管理。被查获的香烟是其在厚街镇益源大厦附近马路边直接从一辆面包车里提的。当时是晚上十点左右，其不认识面包车上的人，每次人都不一样。指认照片：指认其存放香烟的仓库、仓库内的香烟、运输的货车。公诉机关据此认为被告人陈子洋的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。庭审中，被告人陈子洋对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控陈子洋非法经营的数额有误；2、公诉机关指控陈子洋非法经营证据不足。经审理查明，公诉机关出示的证据，经控辩双方质证查实，证据来源合法，证据内容客观、真实，可以作为本案的定案根据。且上述证据互有关联，相互印证。公诉机关据此指控被告人陈子洋非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于本案的争议焦点，本院做综合评析如下：1、关于涉案香烟的价格认定，本案查获的香烟有16种被鉴定为真烟，有1种被鉴定为假烟，有15种无法检验，现无法查清涉案香烟的购买价格和零售价格，公诉机关依据查获地烟草部门出具的零售价格来认定非法经营数额合法有据。2、关于本案犯罪事实的认定，被告人陈子洋称见过张良志,但从其供述中可推断出张良志并不是老板，证人张良志证实案发后，其将烟草专卖许可证借给涉案铺面使用，东莞市烟草专卖局出具的证明证实本案涉案铺面及陈子洋本人并未取得烟草专卖局合法有效的《烟草专卖零售许可证》，公诉机关指控陈子洋非法经营香烟，事实清楚，证据充分。本院认为，被告人陈子洋无视国法，未经许可销售经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈子洋犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈子洋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，被告人陈子洋着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈子洋归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人提出的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。暂扣在东莞市公安局洪梅分局的一辆小货车，并非被告人陈子洋所有，本院在本案中不作处理，由暂扣机关依法处理。根据被告人陈子洋的犯罪事实及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人陈子洋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2021年10月5日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的一部手机，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘树棠审 判 员  黄 新人民陪审员  莫汉秋二〇二〇年五月二十七日书 记 员  陈莹莹（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。