山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终122号 抗诉机关寿光市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱永强，男，汉族，1983年12月6日出生于山东省寿光市，中专文化，住寿光市。2019年8月23日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于寿光市看守所。 寿光市人民法院审理寿光市人民检察院指控原审被告人朱永强犯挪用资金罪一案，于2020年1月3日作出（2019）鲁0783刑初989号刑事判决。宣判后，寿光市人民检察院提出抗诉，朱永强提出上诉。本院于2020年3月11日审查立案受理后依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派检察员仉杰出庭履行职务，上诉人朱永强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1．2016年11月9日，被告人朱永强利用担任寿光市圣城街道办事处东七村会计的职务便利，挪用山东泰和华宇地产集团有限公司支付给该村土地补偿费利息180万元归个人使用；2017年10月18日，又挪用该公司支付给本村土地补偿费利息90万元归个人使用。以上挪用资金数额共计270万元，至今未还。 2．被告人朱永强利用担任寿光市圣城街道东七村会计的职务便利，2016年12月6日挪用朱丙强交纳的东七村委办公楼租赁费0.7万元归个人使用；2016年12月8日挪用李效峰交纳的东七村委办公楼租赁费2.18万元归个人使用；2017年5月29日挪用李效峰交纳的东七村委办公楼租赁费1.83万元归个人使用；2017年10月9日挪用山东寿光巨能地产有限公司交纳给东七村委的土地租赁费0.6万元归个人使用。以上挪用资金数额共计5.31万元，均超过3个月未还。 3．2018年2月，东七村委扣留被告人朱永强2017年度工资2.7522万元，2019年1月扣留被告人朱永强2018年度口粮款0.9415万元，以上扣留共计3.6937万元，以抵顶收取后未上交村委的租赁费。 同时查明，2019年7月20日寿光市监察委通知朱永强进行谈话，该供述了挪用本村土地补偿费利息270万元和租赁费4万余元归个人使用。2019年8月2日，寿光市监察委对朱永强以涉嫌挪用资金罪立案调查，朱永强如实供述了自己挪用村集体资金共计275.31万元的犯罪事实。 原审判决认定的证据有证人李某1、付素红、张某1、李某2、崔某1、苏某、吴某、李树棣、王某、魏港、崔某2、李某3、袓金丰、张某2等人的证言，立案决定书、到案经过、常住人口信息、主体证明材料、寿光市公安局张建桥派出所证明、中国工商银行转账支票复印件、中国建设银行转账支票复印件、进账单、中国工商银行交易凭证、银行交易明细、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国建设银行取款凭证、崔凤丽中国工商银行查询信息及账户交易明细、朱永强恒丰银行信息查询及账户交易明细、李峰恒丰银行账户及交易明细、个人业务凭证、崔锡仁中国建设银行个人活期账户交易明细、山东泰和华宇房地产集团有限公司银行付款凭证、寿光市圣城街道东七居民委员会与山东泰和华宇房地产集团有限公司协议、寿光市圣城街道东七村居民委员会与寿光市圣城街道办事处土地补偿协议、寿光市圣城街道东七村居民委员会证明、寿光市圣城街道财政经管站证明、收款凭证、付款凭证、崔某2提供的欠条等书证，以及被告人朱永强的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人朱永强利用职务之便，挪用集体资金归个人使用，数额较大且未归还，其行为已构成挪用资金罪。鉴于被告人系自首，愿意接受处罚，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人朱永强犯挪用资金罪，判处有期徒刑5年；责令被告人朱永强于判决生效后10日内退还被害单位寿光市圣城街道办事处东七村居民委员会人民币273.8789万元。 宣判后，寿光市人民检察院不服，以“原审法院对本案适用认罪认罚从宽处罚制度规定予以审理的程序错误，该判决确有错误，原审判决量刑畸轻”为由，提出抗诉；原审被告人朱永强不服，以“原审判决量刑过重”为由，提出上诉。 庭审中，抗诉机关提出的抗诉意见是，被告人朱永强在审查起诉阶段、一审判决阶段均自愿认罪认罚，原审法院适用认罪认罚程序审理本案并从轻进行判决，但宣判后，被告人朱永强在本案事实、证据没有任何变化的情况下，仅以量刑过重为由提出上诉，属于对原先的认罪认罚表示反悔，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，因此，原审判决认定被告人朱永强认罪认罚并从宽处理，属于适用法律发生错误并导致量刑不当，应予改判。 经二审开庭审理查明的事实、证据与一审相同。 对于抗诉机关提出的“原审法院对本案适用认罪认罚从宽处罚制度规定予以审理的程序错误，该判决确有错误，原审判决量刑畸轻”的抗诉理由，经查：（1）上诉权是被告人的重要诉讼权利，刑事诉讼法第227条第3款规定“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”；（2）2018年10月26日全国人大常委会决定修改《中华人民共和国刑事诉讼法》，增设了被告人认罪认罪从宽处罚制度，其中第15条仅规定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，但并未规定适用认罪认罪从宽处罚制度后被告人不得上诉；（3）被告人朱永强在侦查阶段自愿如实供述犯罪事实，在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，在审理中适用认罪认罚程序并采纳检察机关的量刑建议对被告人从宽处理并无不当；（4）尽管被告人仅以原审判决量刑过重为由提出上诉，违背了诚实信用原则，还导致检察机关以此为由提出抗诉跟进与被告人对抗，引起二审程序的启动，加大司法成本，在一定程度上浪费司法资源，但原审判决并无不当，毕竟保证上诉权是程序公正的基本要求，是结果公正的救济途径，也是认罪认罚从宽处罚制度可以持续发展和良好运行的保证，只有保证被告人认罪认罚反悔上诉的权利，才能使其拥有对最终的裁判结果和诉讼结果的自由选择权，进而对最终的裁判结果不产生抵触情绪，增强其对认罪认罚结果的接受度。综上，本院对抗诉机关提出的抗诉理由不予支持。 对于上诉人朱永强提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，根据刑法第272条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第6条的规定，朱永强挪用资金数额较大不退还，应处3年以上10年以下有期徒刑，并应责令退赔所挪用资金。原审法院综合考虑其犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，并且根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决罚当其罪，刑罚并无不当。综上，上诉人朱永强所提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其上诉理由不予支持。 本院认为，上诉人朱永强利用职务之便，挪用集体资金归个人使用，数额较大且未归还，其行为已构成挪用资金罪，应依法处罚，鉴于其系自首且愿意接受处罚，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但判决责令被告人朱永强退还被害单位人民币273.8789万元计算错误，正确的退赔数额应当是人民币271.6163万元，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持寿光市人民法院（2019）鲁0783刑初989号刑事判决的第一项； 二、撤销寿光市人民法院（2019）鲁0783刑初989号刑事判决的第二项； 三、责令上诉人（原审被告人）朱永强于判决生效后10日内退还被害单位寿光市圣城街道办事处东七村居民委员会人民币271.6163万元。 本判决为终审判决。 审判长  吴进元 审判员  邵 淼 审判员  杨金华 二〇二〇年六月三日 书记员  张雅涵 附项：相关法律及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当依照刑法第384条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在300万元以上的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在100万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在50万元以上不满100万元的； （三）挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的； （四）其他严重的情节。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在5万元以上的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额较大”；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额巨大”。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在200万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的； （三）挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的； （四）其他严重的情节。 第十一条刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。 刑法第272条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。 刑法第164条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第7条、第8条第1款关于行贿罪的数额标准规定的2倍执行。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。