河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1788号上诉人（原审被告）：上蔡县苏豫中学。住所地：上蔡县城蔡侯路东段北侧。法定代表人：蔡开军，该校校长。委托诉讼代理人：王东明，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东康佳诚餐饮管理有限公司。住所地：山东省泰安市新泰市青云街道新安社区新安路中段路南。法定代表人：王长东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李素芳，河南博建律师事务所律师。上诉人上蔡县苏豫中学因与被上诉人山东康佳诚餐饮管理有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上蔡县苏豫中学的委托诉讼代理人王东明，被上诉人山东康佳诚餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人李素芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上蔡县苏豫中学上诉请求：1.依法撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初5569号民事判决书。2.改判驳回被上诉人的不合理诉请或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定被上诉人7、8两个月的劳务费分别为29821元、12381元，合计153692元，进而判决上诉人向被上诉人再行支付133692元劳务费既偏离了事实，亦有失公允。山东康佳诚餐饮管理有限公司答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。山东康佳诚餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方于2019年7月5日签订的《上蔡县苏豫中学学生餐厅委托经营管理合同》;2.判令被告支付拖欠原告的劳务费用204000元；3.判令被告支付原告违约金61200元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月5日,上蔡县苏豫中学(甲方)与山东康佳诚餐饮管理有限公司(乙方)签订《上蔡县苏豫中学学生餐厅委托经营管理合同》一份,约定双方就乙方食堂承包事宜达成协议,部分内容如下：“第二章细则第一条，委托管理内容及范围：……服务期内，正常供餐人数不超过5000人，如果甲方就餐人数增加（或减少），则按照1:50的比例，乙方增加（或减少）相应服务人员，双方协商增加（或减少）劳务费用。第二条、委托管理服务期限:2019年7月4日起至2020年7月11日止；本协议期满，双方可自愿续签协议，在同等条件下，乙方享有优先权……第四条、服务费用和结算方式：4.1、合同期内劳务费用壹拾陆万零伍佰贰拾贰元整/月（小写：160522.00元/月），主要用于乙方的经营管理费、员工工资、部分人员社保、员工体检、员工工装等其他费用……甲乙双方约定采取先服务后付款的方式，甲方须于每月（5号）前结算上个月劳务费，转账到乙方指定账户。服务期限届满甲方应当将上述费用一次性结清支付到乙方指定账户……第十条、合同变更、解除和终止：10.1经甲乙双方协商一致，可以变更、解除本合同……第十一条、违约责任：1、任何一方不得随意终止合同，如单方擅自终止合同，对方有权追究其法律责任。2、甲方有第十条第三款约定的情形之一但不足以解除合同的，应每日按拖欠金额的5%向乙方支付违约金。3、合同终止时，甲乙双方应按照合同约定结清应付款项，甲方在三个工作日内结清乙方劳务费，否则视为违约，甲方应每日按拖欠金额5%的向乙方支付违约金……”。2019年8月24日，被告上蔡县苏豫中学向原告支付20000元员工工资，同时原告公司河南区域总经理张成林出具收据一张,载明:“今收到苏豫中学食堂员工工资贰万圆整（￥20000.00）以此证明,山东康佳成餐饮公司，张成林2019.8.24，核。高峰，2019.8.24，同意支付，陈具法，2019.8.24”。2019年7月18日，原告山东康佳诚餐饮管理有限公司开始实际履行合同，2019年8月27日，原告山东康佳诚餐饮管理有限公司从被告上蔡县苏豫中学撤出。另查明，原告认可其提供餐饮服务正常用工人数为每月45人，每月160000元。2019年7、8月份被告学校就餐人员较少，其中，2019年7月为被告提供劳务人员为20人，8月份提供劳务人员为40人。一审法院认为，原、被告之间签订的《上蔡县苏豫中学学生餐厅委托经营管理合同》系双方真实意思表示,合法有效，本院予以确认。根据被告上蔡县苏豫中学提供的微信截图及原告提供的通话录音可以证明原告山东康佳诚餐饮管理有限公司将其雇佣的服务人员交由被告管理使用，对合同解除的事实已经认可，被告主张双方系协商一致解除合同本院予以采信，对原告要求解除与被告之间的《上蔡县苏豫中学学生餐厅委托经营管理合同》的诉讼请求，本案不再处理。按照合同约定，原告为被告提供餐饮服务，被告应按约定支付服务费用。对原告诉称其提供劳务的时间为2019年7月18日至8月27日，被告予以认可，本院予以采信。被告提供的证据主张7、8月份就餐人数较少，原告认可服务期内7月份用工20人，服务13天，8月份用工40人，服务27天，对被告的该主张，本院予以采信。按照每月用工45人，服务费为160000元来计算，则7月份的服务费（包括人员工资）为71111元，服务13天的费用为29821元（71111元/31天*13天），8月份的服务费为142222元，服务27天的费用为123871元（142222元/31天*27天）。因被告已支付原告20000元，该款应从中直接扣除。关于原告请求的违约金，根据双方的合同约定,如果甲方（被告）就餐人数增加（或减少），则按照1:50的比例，乙方（原告）增加（或减少）相应服务人员，双方协商增加（或减少）劳务费用。被告学校7、8月份就餐人员减少系事实存在，原、被告双方对就餐人数变更后的劳务费一直未达成一致意见，造成被告未支付下余劳务费的后果，对此，原告也存在一定的责任，对原告要求被告上蔡县苏豫中学支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于被告主张因7、8月份就餐人员减少，7月份劳务费应为20000元，8月份劳务为52880元的主张，提供了的上蔡县苏豫中学暑假放假通知、2019年高三艺术生培训统计明细、高三暑假补课课时统计表等证据，上述证据系其自行制作，原告不予认可，被告的该主张属举证不能，其应承担不利的法律后果。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条之规定,判决:一、被告上蔡县苏豫中学于判决生效后十日内支付原告山东康佳诚餐饮管理有限公司劳务费133692元（29821元+123871元-20000元）；二、驳回原告山东康佳诚餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5478元,原告山东康佳诚餐饮管理有限公司负担2137元,被告上蔡县苏豫中学负担3341元（原告已预交，被告应予判决生效后十日内将应负担款项支付原告）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人上蔡县苏豫中学与被上诉人山东康佳诚餐饮管理有限公司签订《餐厅委托经营管理合同》时已充分考虑到学生就餐存在人数的不恒定性，双方对就餐人数进行了概况性的约定。上诉人上蔡县苏豫中学认为应当严格按照具体日期和具体人数支付劳务费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。经原审审理查明7月份用工20人，服务13天；8月份用工40人，服务27天。根据双方合同约定的服务费数额，据此计算出7月份劳务费用29827元，8月份劳务费用123871元，认定事实并无错误。综上所述，上蔡县苏豫中学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5478元，由上蔡县苏豫中学负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年六月二十八日书记员  张艺多