浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0781民初5365号 原告：徐甦，男，1962年5月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：滕卫仙，浙江大名律师事务所律师。 被告：兰溪市蓝调之美度假有限公司，住所地兰溪市黄店镇肥皂村。 法定代表人：鲍进。 委托诉讼代理人：吕汶烟，女，汉族，1966年5月1日出生，住兰溪市。 委托诉讼代理人：黄建林，浙江溪源律师事务所律师。 第三人：浙江瑞翔建设有限公司，住所地兰溪市赤溪街道**综合楼。 法定代表人：江马海。 委托诉讼代理人：龚贺胜，北京盈科（金华）律师事务所律师。 原告徐甦为与被告兰溪市蓝调之美度假有限公司、第三人浙江瑞翔建设有限公司建设工程合同纠纷一案，于2019年6月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告徐甦及其委托诉讼代理人滕卫仙，被告兰溪市蓝调之美度假有限公司的委托诉讼代理人吕汶烟、黄建林及第三人浙江瑞翔建设有限公司的委托诉讼代理人龚贺胜到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告徐甦诉称，2012年8月25日，浙江瑞翔建设有限公司与被告签订施工合同，由浙江瑞翔建设有限公司承建被告在兰溪市黄店镇肥皂村新建和配套项目，而原告徐甦是浙江瑞翔建设有限公司实际施工人，且浙江瑞翔建设有限公司说明该工程的价款均由原告享有，该工程拖欠的有关材料、人工工资等费用也均由原告承担。2014年10月13日，浙江瑞翔建设有限公司与被告签订解除施工合同协议书，同日，原告与被告又签订解除施工合同补充协议，由双方共同核算已建工程（包括附属增加工程）的工程款大约为人民币1600万元，被告自愿补偿原告损失费600万元。双方约定工程款的支付不超过2015年2月中旬，逾期按所欠款项月息2分计算利息直到还清为止。事实上该协议签订后，被告并未支付过工程款，经原告多次催讨未果，原告因资金紧张，负债累累，拖垮了身体。原告为维护自己的合法权益不受损害，故向法院提起诉讼，请求：1、判决被告支付原告工程款1600万元，补偿损失600万元，合计2200万元；2、判决原告对位于兰溪市黄店镇肥皂村被告的建设工程（包括会所、连体别墅一层、单体别墅、茶楼等附属设施）折价或拍卖的价款在工程款1600万元范围内享有优先受偿权；3、本案的诉讼费用由被告承担。 原告向本院提供了以下证据：1、原告身份证复印件、被告营业执照、被告法定代表人鲍进身份证复印件，拟证明原告、被告诉讼主体资格。被告、第三人无异议；2、证明一份，拟证明原告是该工程的实际施工人员。被告质证认为，我们对证明目的有异议，该证明内容明确徐甦挂靠浙江瑞翔建设有限公司，是没有法律效力的，违反建筑市场禁止挂靠的法律法规，这个证明是无效的。第三人无异议；3、施工合同复印件，拟证明双方签订的承包施工合同。被告质证认为，本身真实性无异议，但是施工合同因为有前面的证明，建筑施工合同是不能挂靠的，不存在合法性，是无效的。第三人无异议；4、解除协议书、补充协议，拟证明解除施工合同，被告与实际施工人原告约定工程款金额及补偿损失的金额以及支付的期限和逾期约定的利息。被告质证认为，解除施工合同真实性、关联性无异议，合法性有异议，因为施工合同是违法的，解除也是无效的，没有法律效力。补充协议真实性、关联性无异议，合法性有异议，因为是被告方与徐甦签订的合同。第三人无异议；5、报告，拟证明鲍进关押期间原告及其他债权人要求处理工程价款的债权事宜。被告、第三人无异议；6、工程造价结算书、汇总表，拟证明被告工程总工程款是16045034元。被告质证认为，汇总表没有经过施工单位的盖章，我们认为三性均有异议。第三人无异议；7、备忘录，拟证明被告与原告签订的补偿事宜的备忘录证明损失是有标准和依据的。被告质证认为，真实性无异议，合法性有异议，有一个函告没有看到，本案是经过招投标的，我们要求所有的都按照招投标进行。第三人无异议。 被告兰溪市蓝调之美度假有限公司辩称，我也是在管理公司的事务，不知道招投标事情。第一、被告与原告没有签订施工合同，我们是跟浙江瑞翔建设有限公司签订的合同。第二、原告提供的结算书根据规定没有提交过被告，按照规定是单方行为我们认为是无效结算。第三、原告提供的还有补充协议，被告认为是敲诈勒索诈骗行为。我们整个工程款是2000万元，但是实际上按照后面的招投标还是浙江瑞翔建设有限公司违约，是他们违约在先，与原告没有关系，还要索要我们被告的停工补偿费600万元，也不知道哪里来的依据，肯定要按照合同来约定。停工补偿费是哪里来的要求举证。工程结算也是哪里来的？按照招投标规定，是瑞翔要全盘接受按照招投标文件，工程价款是要按照审计结算出来，原告提出的1600万元是否审计过。停工补偿费法律依据哪里来的？而且，根据我们招投标施工文件，浙江瑞翔建设有限公司承诺全部接受要约的工程价款也是有规定的，在附件里面第三点付款方式，工程完工支付工程总价的60%，其余的在结算审核后分两年支付。我们招投标程序还经过兰溪市公证处公证是合法有效的。根据中华人民共和国招投标法等法律规定，本案是违法行为，本案的建设施工是整个违法的，浙江瑞翔建设有限公司出具的证明，我们跟浙江瑞翔建设有限公司签订的解除协议与浙江瑞翔建设有限公司出具给原告的证明日期是不一致的，是在我们跟浙江瑞翔建设有限公司解除之后第三天跟原告签订。这张证明是出具给原告不是出具给被告，我们根本不知道。收到法院的材料之后才知道，所以说挂靠的情况是违法的，我们也是不清楚的，整个的施工活动我们认为是浙江瑞翔建设有限公司与原告对我们单位的欺诈，应该还要赔偿我们的损失。 被告兰溪市蓝调之美度假有限公司向本院提交了以下证据：1、统计表、银行流水明细、收条，拟证明经原告经手被告已经向浙江瑞翔建设有限公司支付了207.4万元。原告质证认为，无异议，但是工程款在解除合同前汇入的，与本案的工程款是没有关联的，已经扣除了207.4万元。第三人意见同原告；2、询问笔录，拟证明第三人浙江瑞翔建设有限公司在中标之后承建被告工程期间没有按照施工合同履行自己义务，中途停工拖延工期，以停工威胁被告方，要求被告方不按合同支付工程款的事实。原告质证认为，真实性无异议，证明的目的有异议，从笔录中更加能明确反映这个蓝调的所有工程是全部原告垫资是不可能的，只能跟鲍进协商不超过500万元，鲍进自己也陈述，他的目的是帮房造起来就是融资，进一步履行的可能性不大的。第三人意见同原告；3、兰政办发【2010】166号文件复印件，拟证明被告工程系兰溪市2010-2012年服务业重大项目，根据兰溪当时政策被告的建筑工程施工单位被要求招投标程序确定。原告、第三人无异议；4、中标通知书复印件、公证书复印件、施工招标文件复印件、施工招标文件附件合同条款及格式复印件、瑞祥公司投标书复印件、瑞祥公司投标承诺书复印件，拟证明：⑴被告工程是经过招投标的；⑵第三人全部承诺按照招投标文件履行自己的中标义务及施工义务，施工工期是320天而不是360天；⑶工程的结算要经过审计，必须经过兰溪市审计局审计；⑷工程款要在工程竣工以后支付60%，浙江瑞翔建设有限公司是全部工程完工之后才有权向被告方经过程序进行结算；⑸原告在2013年、2014年停工的违约性；⑹原告备忘录的违法性。原告质证认为，真实性都无异议，但是关联性和证明目的有异议，双方重新签订了解除合同的协议，所以原先签订的合同也就没有履行的必要了。第三人意见同原告。 第三人浙江瑞翔建设有限公司辩称，第一、徐甦借用第三人资质以第三人浙江瑞翔建设有限公司的名义与被告签订建设工程施工合同，原告是实际施工人。第二、第三人没有参与案涉工程的建设和管理，由原告自筹资金自主经营独立核算自负盈亏。第三、案涉工程的价款是被告公司与原告直接结算并支付的。原告与被告建立了事实上的建设工程施工关系，原告是合同权利的享有者，义务的履行者，因此原告向被告主张权利是妥当的，也是符合法律规定的。浙江瑞翔建设有限公司在本案中不承担任何的责任。 第三人浙江瑞翔建设有限公司未向本院提供证据。 本院经审查，对原告提供的证据1、3、4、5、7予以认定，对原告提供的证据2、6的真实性予以认定，对被告提供的证据1、3、4予以认定，对被告提供的证据2的真实性予以认定。 根据上述认定的证据和双方当事人的陈述，本院认定如下事实：2012年8月25日，第三人浙江瑞翔建设有限公司与被告兰溪市蓝调之美度假有限公司签订施工合同，约定由第三人承建被告公司度假区项目，合同金额约贰仟万元。之后被告兰溪市蓝调之美度假有限公司在2012年12月应兰溪市政府办公室要求对该工程进行公开招投标，第三人浙江瑞翔建设有限公司中标，工程报价2302.4323万元。第三人浙江瑞翔建设有限公司未参与工程施工，而是由原告徐甦在2012年12月之后作为实际施工人入场承建了案涉的整个工程。后工程停工，原告徐甦作为项目负责人与被告兰溪市蓝调之美度假有限公司签订备忘录，载明工程自2013年11月18日起暂停施工，并约定了停工期间经济补偿事宜。期间被告通过银行打款及现金方式共支付原告工程款207.4万元。之后工程一直未复工，被告分别与原告、第三人签订了解除施工合同协议，约定解除原施工合同，双方共同核算已建工程款约1600万元，以决算为准，同时被告与原告约定，由于工程延期所造成的损失，被告愿额外补偿原告综合损失费600万元，该款须等到工程完工办理房产证贷款出来后，另外工程款优先支付原则上不超过2015年2月中旬，所欠款月息二分计息直到还清为止。之后双方未对工程款进行重新决算，原告在诉讼过程中向本院提交第三人盖章的工程结算书，合计工程造价为1604.5034万元。该工程目前仍处于未完工状态，更无法办理相关房产证件手续。 本院认为，我国建筑法中规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案原告作为工程项目实际施工人，而施工合同上表现第三人承揽施工，这种行为构成上述禁止性规定的违反。合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定是构成合同无效的情形之一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立施工合同的，应当认定合同无效。因此，本院认定本案施工合同无效。对于造成合同无效的过错，本院认为被告对于挂靠应当是明知的，其过错同等。本案施工合同虽为无效合同，但原告已按合同要求进行施工，在解除施工合同协议时双方对工程已完成部分的工程款进行大致核算，到协议约定支付日甚至之后数年双方也未对工程款进行重新决算，故原告要求参照双方协议支付工程款，本院予以支持。被告已支付的工程款应当从诉请款项中予以扣除，原告称双方核算工程款时已扣除已付工程款，理由不充分，且与原告自己提供的工程结算书相矛盾，本院不予采纳。对原告要求被告补偿损失的诉请，因支付条件未成就，本院不予支持。对原告要求优先受偿权的诉请，已超过法定主张期限，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告兰溪市蓝调之美度假有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐甦工程款1392.6万元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费151800元，由原告徐甦承担46444元，被告兰溪市蓝调之美度假有限公司105356元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  潘 燕 人民陪审员  方素庭 人民陪审员  章秒丹 二〇二〇年六月十日 代书 记员  王 岚