福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6303号 上诉人（原审原告）：曹纯伟，男，1982年11月11日出生，汉族，住湖北省郧县。 委托诉讼代理人：汪小燕，福建正成功（南安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪莲，福建正成功（南安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘富兴，男，1971年6月18日出生，汉族，户籍地湖北省郧县，现住福建省南安市。 委托诉讼代理人：戴志猛，福建诚全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽坤，福建诚全律师事务所律师。 上诉人曹纯伟因与被上诉人刘富兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 曹纯伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审审理程序违法、认定事实错误。一、一审庭审中，刘富兴对手机通话录音是否原始载体提出质疑，并要求进行鉴定，但至一审审结，刘富兴仍未依法向一审法院申请鉴定，一审法院也未对曹纯伟释明是否同意和不同意鉴定。庭后，曹纯伟一直在等待法院通知鉴定事宜，但一审法院未经任何程序即径行判决，并以曹纯伟拒绝刘富兴鉴定申请为由，未采纳手机通话录音内容，直接驳回曹纯伟的诉讼请求。二、一审法院未依法追加必要共同诉讼人即业主参加本案诉讼，也未向曹纯伟释明是否追加或放弃，程序违法。证人蔡某出庭作证，其证言证实了曹纯伟因提供劳务受伤的事实，只是二人系受雇于不同人员，证人虽对曹纯伟受何人雇佣不清楚，但能明确其与曹纯伟参与同一业主的工程，故一审法院应核实曹纯伟在哪个业主处受伤，并依法传唤业主到庭，以调查业主与刘富兴之间是否存在承揽合同法律关系以及对曹纯伟受伤情况的处理过程。因本案涉及到业主是否应承担相应赔偿责任，业主为必要共同诉讼人，一审法院应当依职权追加或者向曹纯伟依法释明是否追加业主作为被告或第三人，一审法院径行作出判决，程序违法。 刘富兴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，曹纯伟的上诉没有任何依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 曹纯伟向一审法院起诉请求：刘富兴支付曹纯伟伤残赔偿金58010.4元、医疗费69833.84元、护理费15920元、营养费2985元、住院伙食补助费285元、交通费500元、误工费27368元、二次手术费25000元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金10000元，以上共计211302.24元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曹纯伟要求刘富兴承担赔偿责任，前提应先证明刘富兴的有赔偿的义务，但在案件审理中，刘富兴始终否认与曹纯伟的损伤存在关联，曹纯伟提供的通话录音并非原始载体且拒绝刘富兴的鉴定申请，故不予认定，曹纯伟提供的证据并不足以证明其与刘富兴存在雇佣关系，因此曹纯伟应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回曹纯伟的诉讼请求。案件受理费4469元，减半收取计2234元，由曹纯伟负担。 本院二审审理期间，曹纯伟围绕上诉请求依法提交了照片打印件一张，以证明照片中的地点为刘富兴经营不锈钢业务的地点。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘富兴认可照片中的地点系其从事电焊工作所在地，该照片的真实性可予确认，但刘富兴的工作地点与本案不具关联性，故对该证据不予采信。曹纯伟主张业主的信息对本案具有重大意义，因其本人在湖北，又需照顾生病住院的父亲，向本院申请延长举证期限，以到事故发生地核实具体位置、查询业主的基本信息，本院准许其延长举证期限的申请。后曹纯伟回复，因印象模糊无法确定事故发生地，此前业主有通过刘富兴支付了15000元左右，业主不愿再牵扯此事，曹纯伟并不认识业主，也找不到业主，故其未提交相关材料给法院。另经查阅一审卷宗，补充查明如下事实：曹纯伟在一审第二次庭审中，提交其主张的手机通话录音原始载体。刘富兴质证认为，曹纯伟在第一次庭审时，经要求后许久未能出示录音原始载体，其在第二次庭审中提交的并非录音原始载体，要求对该手机通话录音是否原始载体进行鉴定，曹纯伟认为没有必要鉴定，也未提出鉴定申请。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题为：曹纯伟是否为刘富兴提供劳务；一审审理程序是否违法。二审中，曹纯伟补充提交其所主张的手机通话录音原始载体，刘富兴质证称曹纯伟提交的手机型号为ＶｉＶｏＸ20Ａ，该型号手机于2017年9月21日发布，于9月22日在全国预售，于9月30日正式上市出售，而手机通话录音修改时间为2017年8月22日，故曹纯伟提交的手机通话录音并非原始载体。当天，刘富兴与曹纯伟在电话中也谈到曹纯伟与黄静的离婚问题，很多谈话内容录音中并未体现，“录音”里的声音确实是曹纯伟的声音，但录音的内容不是原始的谈话内容。经核实，手机通话录音修改的时间即2017年8月22日早于录音存储手机的发售时间，本院责令曹纯伟提交其手机来源等相关证据，其未能提交，本院询问其是否申请对该手机通话录音是否原始载体进行鉴定，其明确表示不申请鉴定，同意对方提出鉴定申请。因该手机通话录音是否原始载体确实存疑，曹纯伟负有申请鉴定的举证责任，但其一二审均未提出鉴定申请，刘富兴二审亦主张应由曹纯伟提出鉴定申请，且手机通话内容亦未明确曹纯伟为刘富兴提供劳务的事实，故对该证据不予采信。而曹纯伟一审申请的证人蔡某并不清楚曹纯伟为何人提供劳务，也不清楚刘富兴有无在其诉称的地点，亦不足以证明曹纯伟的主张，故应由曹纯伟承担举证不能的法律后果，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。另，曹纯伟所主张的业主身份不明确，其一审也未对业主提出诉讼请求，且业主并非必要共同诉讼人，曹纯伟主张一审法院未追加业主参加本案诉讼或对其进行释明，程序违法，理由不能成立，不予采纳。 综上所述，曹纯伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4469元，由曹纯伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺张翡 审 判 员 陈志杰 审 判 员 郑昭文 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 康艳华 书 记 员 赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。