山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终213号 原公诉机关寿光市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘根伟，男，汉族，1991年4月20日出生于湖南省涟源市，初中文化，住涟源市。2019年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月19日被逮捕。现押于寿光市看守所。 寿光市人民法院审理寿光市人民检察院指控原审被告人刘根伟犯诈骗罪一案，于2020年5月21日作出（2020）鲁0783刑初232号刑事判决。宣判后，刘根伟提出上诉。本院于2020年6月11日审查立案受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年3月，被告人刘根伟伙同刘某（另案处理）等人共谋设立彩票盘，采取先让买家获利诱使被害人投资，后关闭平台出钱的方式骗取被害人财物。被告人刘根伟负责建立微信群，通过聊天引诱被害人进群投资购买彩票。2019年3月28日，刘根伟伙同刘某将彩票盘网址关闭，冻结被害人王某投资款人民币28.536万元，将资金转移到刘某联系购买的银行卡中。被告人刘根伟与刘某提取该款项后挥霍、消费。 原审判决认定的证据有被害人王某的陈述，辨认笔录，受案登记表、抓获经过、刘根伟电子档案、银行转账记录等书证，证人刘某、曾某的证言，电子证据，以及被告人刘根伟的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人刘根伟以非法占有为目的，利用网络采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘根伟归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人刘根伟犯诈骗罪，判处有期徒刑3年7个月，并处罚金人民币8万元；责令被告人刘根伟于判决生效后10日内退赔被害人王某人民币26.161万元。 宣判后，原审被告人刘根伟不服，以“原审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 另查明，2020年5月10日被害人王某承认已从被告人刘根伟处获利人民币2.375万元。 对于上诉人刘根伟提出的“原审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，在案书证证实被害人将款转入吴某单和彭某银行卡共计人民币28.536万元，而同案犯刘某证实使用该银行卡的正是上诉人刘根伟并辨认出刘根伟，并且这与被害人提供的微信聊天记录显示的充值账户与解封账户均完全一致，上诉人刘根伟在侦查阶段对犯罪事实予以供述，并在庭前自愿签署了认罪认罚具结书，且在一审庭审中对指控的利用电信实施诈骗犯罪的事实供认不讳，现上诉人刘根伟既没有证据推翻以前的有罪供述和在案客观证据，亦不能对其无罪的翻供行为与理由作出合理解释，本案诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人刘根伟提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其上诉理由不予支持。 本院认为，上诉人刘根伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴进元 审判员  朱 峰 审判员  杨金华 二〇二〇年六月二十二日 书记员  杨晓云 附项：相关法律及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 （一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 2年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 （二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚： 1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的； 2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的； 3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的； 4．在境外实施电信网络诈骗的； 5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者2年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的； 6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的； 7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的； 8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的； 9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的； 10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。 （三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（2）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。 上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的80%以上。 （四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： 1．发送诈骗信息5000条以上的，或者拨打诈骗电话500人次以上的； 2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计5000次以上的。 具有上述情形，数量达到相应标准10倍以上的，应当认定为刑法第266条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。 因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。 （五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 （六）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。 （七）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。 （八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。