四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终463号 上诉人（原审原告）：四川杰地建设投资有限公司。住所地四川省成都市武侯区新希望路********。 法定代表人：胡朝林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周海洋，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛强，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司。住所地北京市丰台区西四环南路**。 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁建军，男，1992年9月6日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：徐智，男，1982年2月8日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人四川杰地建设投资有限公司（以下简称杰地公司）因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，杰地公司委托诉讼代理人周海洋、毛强，中建一局委托诉讼代理人梁建军、徐智到庭参加了询问。本案现已审理终结。 杰地公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持杰地公司的诉讼请求或依法发回重审；2.中建一局承担本案一审诉讼费、二审上诉费。事实和理由：一、一审判决将未经双方质证的证据作为认定事实依据，审判程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。然而，根据一审判决认定：“徐伟在案涉项目施工了旋挖桩钢筋、旋挖桩混凝土、土石方外运、零星机械、平场和机械开挖工程，与被告直接办理结算。”对徐伟施工上述工程的证据，一审中并未出示及质证便将其作为本案认定依据，属于严重程序违法，依法应当发回重审。二、一审判决事实认定错误。（一）徐伟进行了部分基桩灌注施工，喻军文、贾黄森两人出租给中建一局二台旋挖钻机，以及中建一局购买混凝土均与本案诉争主张没有关系，原因在于徐伟的施工人工费，喻军文、贾黄森的机械出租费和混凝土材料款均已在结算协议书中扣除，也未计入诉讼请求中。一审判决认定：“喻军文、贾黄森、徐伟施工部分与原告提交的已完工程的施工内容存在重合”，据此认定杰地公司未进行施工属事实认定错误。事实上徐伟在另案中主张的施工内容为兴文中学项目的土石方工程、水稳工程、零星工程等，与杰地公司所承包的桩基础工程没有关系，而徐伟和中建一局的结算单中5万余元桩基灌注费用，系施工时为抢工期增派了部分徐伟的工人进行了部分基桩灌注，由徐伟与中建一局之间结算，但在杰地公司与中建一局之间的结算协议书中扣除。杰地公司所提交的《兴文中学迁建项目挖孔桩及基础土石方分包工程竣工结算协议书》已明确规定：“己扣除代付材料、机械、人工费等费用2131458元。”已经将中建一局购买商品混凝土的材料款，贾黄森、喻军文提供两台旋挖钻机的机械款，以及徐伟施工桩基部分的人工费在剩余工程款中扣除。（二）一审中双方认可且证人证实现场共有四台旋挖钻机进行施工的事实，其中两台短期施工，两台长期施工，中建一局提供了短期租用贾黄森、喻军文两台旋挖钻机的证据，并无法否认另外两台长期施工的旋挖钻机是由杰地公司提供，而杰地公司提供了两台旋挖钻机的购买证明文件，且该两台旋挖钻机贯穿整个工程项目的施工过程，并完成了绝大部分桩基施工内容。而一审判决未对此重要事实进行确认就径行认定杰地公司未进行过施工。三、一审判决法律适用错误。（一）一审判决以郑某1与郑某2系兄弟关系便认定其证言存疑，系适用法律错误。一审判决认定：“证人郑某1与郑某2系兄弟关系，其证言客观性存疑，同时郑某1施工部分与被告直接办理结算。”一审法庭仅凭郑某1与郑某2之间有兄弟关系就认定郑某1的证言客观性存疑是对证据规则的错误适用。郑某1带领班组进行施工的事实、郑某1与中建一局签署劳务费125万元的结算协议书的事实均得到双方的确认，同时郑某1又证实该125万元金额最终计入了杰地公司与中建一局的结算协议书中，郑某1的劳务施工内容及劳务费用应当认定为属于杰地公司的施工组成部分。（二）一审判决没有正确适用证据规则，杰地公司已经举证了施工合同、结算协议书，也举证证明杰地公司进行过施工，中建一局没有提供有效证据对前述证据予以反驳，故杰地公司已经完成举证责任。 中建一局辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。 杰地公司向一审法院起诉请求：1.判令中建一局立即向杰地公司支付工程款3595825.6元；2.判令中建一局以3595825.6元为基数，按照年利率6%为标准，自2015年11月26日起向杰地公司支付逾期利息至全部本金付清之日止；3.判令本案诉讼费由中建一局承担。诉讼过程中，杰地公司将诉讼请求金额变更为支付工程款3565825.6元，并以此为基数计算资金利息。 一审法院认定事实：2015年1月20日，杰地公司（乙方）与中建一局（甲方）签订《土石方挖运回填、基坑支护施工合同》，约定将兴文中学拆迁项目的挖孔桩及基础土石方工程的施工任务交由乙方承担。承包方式为包工包料，及本工程有关的一切人工、机械、材料等内容，还包括原有基坑支护，，地表、地下障碍物清除本工程合同总价10093000元。付款方式，整体地下室除正负零及地下车库顶板完成后，经业主、监理公司共同验收合格并书面确认后于当月20日前报送甲方确认，甲方根据前述完成的工程量审核，于下月25日前支付完成工程量造价的80%；结构封顶支付至合同包干价款的95%；剩余工程款在竣工验收后六个月内一次性付清。杰地公司驻地代表为郑某2，中建一局驻地代表为徐智等内容。 2016年11月2日，中建一局为甲方，杰地公司为乙方签订《兴文中学迁建项目挖孔桩及基础土石方分包工程竣工结算协议书》，载明，合同内容挖孔桩及基础土石方分包工程竣工结算金额为10093000元，其中保修金为546500元，已付金额为4365716.4元，已扣除代付材料、机械、人工等费用2131458元，剩余金额3595825.6元，郑某1旋挖班组结算1250000元由乙方全额支付等内容。李文均（军）以甲方代表签字并加盖了中建一局兴文中学迁建项目部印章。杰地公司在乙方加盖公司印章。 一审审理中，中建一局对杰地公司提交的合同和结算协议书的真实性无异议，对其客观性和关联性有异议。认为该合同和结算系中建一局原项目负责人李文均（军）为了公司走账需要而签订，双方没有实际发生合同关系。杰地公司为证明实际施工事实提供了一份桩基础工程质量验收报告，该报告对钢筋混凝土灌注桩验收合格，但该验收报告没有施工单位的签章，也没有杰地公司的公司签章。杰地公司又提供了7册地基和桩基础验收资料，用于证明杰地公司实际施工的事实，但其验收资料上载明的施工班组大部分均是徐伟、杨某而不是杰地公司及杰地公司委托的人郑某2聘请的。杰地公司申请了5名证人出庭作证。其中郑某1证实，接受郑某2的委托将其旋挖机一台在案涉工程兴文中学干活，施工期间杰地公司向其支付了40万元工程款进度款，但未提供依据。施工结束后与中建一局进行结算，工程价款为125万元。2018年2月14日在中建一局委托诉讼代理人徐智处领款3万元。冯家军证实，受郑某2的安排在案涉旋挖工程作现场管理人员，其工资系郑某2支付。杨某证实，受郑某2的安排在案涉项目做钢筋设计安装，但工资是付仁恩发放。文健证实，受郑某1雇佣在案涉工程负责旋挖，郑某2曾向其发过工资。张国兵（彬）证实，郑某2雇佣他在案涉项目管理后勤，在施工期间徐伟支付钢筋制作的人工费是徐伟支付的工程款，证实徐伟与郑某2系合作关系。另前述证人均证实除了郑某1和郑某2安排旋挖机械施工外，还有其他旋挖设备在工地上同时施工。 中建一局申请涉案监理工程师张超出庭作证，在案涉工程施工期间并不知道杰地公司施工的事实，且不认识郑某2、郑某1，桩基础验收需要建设单位参加，且验收资料上如果有分包的事实即应当有分包单位的签章。 中建一局辩称案涉旋挖基础工程的商混系巴中市强盛建材有限公司提供，并提供转账依据四份，证明向该公司支付500万元的商混款。 一审另查明，郑某1在案涉项目实际参与旋挖劳务施工属实，且郑某1与中建一局单独结算，结算金额为125万元。施工期间中建一局分三次向杰地公司转款共计4365716.4元。2015年6月16日，杰地公司出具税务发票一份，载明付款方为中建一局，收款方为杰地公司，发票金额为10093000元。徐伟在案涉项目施工了旋挖桩钢筋、旋挖桩混凝土、土石方外运、零星机械、平场和机械开挖工程，与中建一局直接办理结算。中建一局辩称杰地公司诉称的工程与徐伟实际施工的工程存在重合，且该案已经一审法院作出判决，现在上诉期间内。徐伟于2015年2月17日向付仁恩转账272932元。 中建一局提交两份结算总单，分别为喻军文、贾黄森与中建一局的结算资料，载明喻军文、贾黄森分别在案涉工程参与旋挖孔桩施工，分别与中建一局结算214006.8元和192294元。其中喻军文施工内容为教学楼1-42号桩，塔吊桩1-4号，宿舍楼2#、4#、5#、13#、14#桩，大门1#、2#、5-10#桩，贾黄森施工内容为食堂旋挖桩1-51#桩、大门3#、4#、11-20#桩。 另查明，徐伟与中建一局的结算单载明，徐伟施工范围为平场开外16920立方米，基坑开挖16871立方米，和部分机械签单等内容。杰地公司提交的郑某2与李文均（军）的结算明细表，载明杰地公司施工范围包含1＃宿舍楼、2＃宿舍楼、3＃宿舍楼、4＃宿舍桩基工程、教学楼桩基工程、周转楼桩基工程、食堂桩基工程、大门桩基工程、混凝土工程及钢筋混凝土工程以及前述漏洞桩基的土石方工程。 一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。杰地公司与中建一局订立《兴文中学迁建项目挖孔桩及基础土石方施工合同》的三性双方均无异议，依法认定有效。合同双方当事人应当履行合同义务并享有合同权利。本案的争议焦点为杰地公司是否实际履行了合同约定的施工任务。关于杰地公司是否履行了施工任务的问题。杰地公司提交了竣工验收资料，但其竣工验收资料并未记载施工单位为杰地公司，仅载明施工班组为徐伟、杨某、徐智，一审法院认为，徐伟实际参与案涉项目施工，且施工部分与中建一局直接办理结算，故徐伟以施工班组施工的部分不能证明系杰地公司施工的事实；杨某证实系受郑某2雇请参与案涉项目的钢筋制作施工，但证实工资是付仁恩发放，故不能证明杨某直接与郑某2发生合同关系的事实，一审法院查明在案涉项目施工期间徐伟向付仁恩转账支付工程款，因此杨某的施工部分与徐伟承包的部分存在必然联系，且杰地公司及证人均未证明杰地公司及郑某2与杨某发生合同关系的其他证据，故杨某的证言存疑，不能单独认定案件事实，依法不予采信，因此杨某施工班组的签字的竣工验收资料不能证明杰地公司实际施工的事实；徐智系中建一局员工，更不能证明其签证资料与杰地公司存在任何关联，一审法院对杰地公司提交该证据的证明目的不予采信。证人郑某1与郑某2系兄弟关系，其证言的客观性存疑，同时郑某1施工部分与中建一局直接办理结算，故不能以郑某1施工事实证明杰地公司实际施工的事实。文健证实受雇于郑某1在案涉工程务工，故不能证明其与杰地公司之间存在合同关系；冯加军、张国兵陈述受雇于郑某2参与案涉项目的施工，但未提供具体证据证明双方的关系，故其证言不能单独认定案件事实。中建一局提交的喻军文、贾黄森的结算单证明二人曾受雇于中建一局参与案涉旋挖桩施工，证明旋挖工程由中建一局自己组织施工并办理结算。监理张超证明，在施工监理过程中，未发现杰地公司承包案涉工程并施工的事实。喻军文、贾黄森、徐伟施工部分与杰地公司提交的已完工程的施工内容存在重合，且实际施工人与中建一局直接结算与杰地公司不发生合同关系。因此，杰地公司提交施工结算资料不能证明杰地公司实际施工的事实。综上，本案杰地公司与中建一局虽然订立了施工合同，签订了结算协议，但杰地公司不能证明实际履行施工任务，而中建一局提交证据证明结算中的部分系中建一局单独施工并与施工班组直接结算并付款。杰地公司没有实际履行合同约定施工任务，故杰地公司主张工程价款及逾期付款的资金利息于法无据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回杰地公司的诉讼请求。案件受理费35565元，由杰地公司负担。 二审审理查明：李文军系案涉项目的项目负责人。对杰地公司提交的有李文军签字的证据，一审法院给予中建一局三个工作日核实其真实性，并告知中建一局如有异议三日内答复，不回复视为对签字认可，中建一局未回复。一审审理中，中建一局称其不清楚郑某1是什么身份，因为郑某1闹事，所以支付了3万元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为：中建一局认可李文军系案涉项目的项目负责人，对于杰地公司提交的有李文军签字的《结算协议书》、结算汇总表，中建一局有义务向李文军核实该证据的真实性，一审法院告知中建一局核实李文军签字的真实性，如有异议便回复法院，如不回复即视为对签字认可，在一审法院指定的期限及一审判决作出前，中建一局未向法院作出回复，应当认定中建一局对杰地公司提交的上述证据予以认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合杰地公司与中建一局签订案涉施工合同、与项目负责人签署结算协议书及汇总表以及中建一局向杰地公司支付大部分工程款等事实，应当认定杰地公司实际完成了案涉工程、并由中建一局项目负责人李文军出具了结算，现杰地公司依据结算协议载明的内容，扣减结算后已向郑某1支付的3万元，杰地公司主张中建一局支付下欠工程款3565825.6元，应当予以支持。而中建一局辩称与杰地公司签订合同并出具结算是为了公司公对公走账，但中建一局在具体实施工程过程中，又单独与其他施工班组直接进行结算的事实，与其陈述需公对公走账的要求相悖。中建一局除提出上述抗辩外，并未提交充分证据证实签订合同和出具结算是为了公对公走账。且在一审中中建一局陈述其并不清楚郑某1的身份，是因为郑某1闹事所以支付了他3万元，与其二审中陈述的郑某1是李文军安排的施工班组的说法相互矛盾。即使具体施工过程中，中建一局确实另行安排了其他施工班组进行了部分施工任务或由中建一局购买了部分材料，但在结算书中，已对代付材料、机械、人工等费用予以了扣除，因此，无法否认中建一局在结算书中认可的杰地公司完成了合同约定的施工内容及下欠的工程款的事实，对中建一局的上述抗辩理由，本院不予支持。 关于杰地公司主张的欠付工程款的资金利息问题。双方签订的合同中约定工程款应当在竣工验收后6个月内一次性付清，但杰地公司所提交的质量验收报告上，无法体现竣工验收的具体时间，因此，本案计算欠付工程价款的利息时间，本院确定从双方出具结算次日起计算，即应当从2016年11月3日起计算欠付工程价款的资金利息。因案涉合同中双方并未对欠付工程款是否计算资金利息进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，本案欠付工程价款的利息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上，上诉人杰地公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4698号民事判决； 二、由中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效后10日内支付四川杰地建设投资有限公司工程款3565825.6元及欠付工程款的资金利息（利息计算方式：以3565825.6元为基数，2016年11月3日至2019年8月20日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至上述款项付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35565元，由原审被告中国建筑一局（集团）有限公司负担。 二审案件受理费35565元，由被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年六月三十日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾