山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终27号   上诉人（原审原告）：太原市奥马眼镜公司。住所地：山西省太原市府东街**。   法定代表人：张某，该公司经理。   委托诉讼代理人：董某（系张某之配偶），女，汉族，1961年12月13日出生，住山西省太原市。   委托诉讼代理人：杨某，山西国韵律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区人民政府。。住所地：山西省太原市杏花岭区胜利街**   法定代表人：李某，该区人民政府区长。   委托诉讼代理人：刘某1，该区人民政府司法局副局长。   委托诉讼代理人：王某，山西国华律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区杏花岭街道办事处。住。住所地：山西省太原市杏花岭区国师街**/div>   法定代表人：韩某，该街道办事处主任。   委托诉讼代理人：郝某，该街道办事处工作人员。   委托诉讼代理人：刘某2，山西瑞哲律师事务所律师。   上诉人太原市奥马眼镜公司（以下简称奥马眼镜公司）因诉太原市杏花岭区人民政府（以下简称杏花岭区政府）、太原市杏花岭区杏花岭街道办事处（以下简称杏花岭街道办事处）履行征收补偿安置协议及违约损失一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行初410号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明，原告董某与丈夫张某开办的奥马眼镜公司位于太原市××区，有太原市房地产管理局颁发的房权证并字第XX**房屋权属证，登记的房屋所有权人为奥马眼镜公司。2013年，杏花岭区政府对府东府西街地块的房屋进行征收并进行了公告，原告的房屋在被征收范围内。2013年5月9日，张某与董某与被告杏花岭街道办事处签订了房屋征收与补偿安置协议，对张某加建的66㎡按建安成本单价1517元/㎡给予了补偿。2013年12月1日，奥马眼镜公司又与杏花岭街道办事处签订了房屋征收与补偿安置协议。该协议备注中特别标明：“前期拆除66㎡，现剩余建筑面积为192.20㎡，该户要求等面积置换成商铺，安置地点为府东街山佑巷口。经请示区领导同意安置府东街山佑巷口192.20㎡底商”。2015年3月，原告发现被告承诺的建筑小区并没有底商，多次与被告沟通无果后，遂起诉至法院。另查明，奥马眼镜公司的法定代表人张某于2016年12月22日因病死亡。在重审期间，经原、被告双方同意情况上，本院对涉案补偿安置的太原市××区口192.20㎡底商进行了评估，在扣除土地出让金后，确定了估价对象市场价值为人民币304.8万元（单价15860/平方米）。   原审法院认为，涉案《房屋拆迁补偿协议》是由原告奥马眼镜公司与征收实施单位杏花岭街道办事处签订，且奥马眼镜公司已领取《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》约定的搬迁费、过渡费、附属物补偿费，并同意等面积置换商铺一套，其已实际认可了涉案《房屋征收与补偿安置协议》的效力。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”之规定，因《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》约定的××街口192.20㎡底商已无法实际履行，而原告奥马眼镜公司亦同意选择货币补偿，在原、被告均同意的情况下，本院对涉案底商进行了价值评估，评估的价值时点为二〇一九年八月二十七日市场价值为人民币304.8万元，（单价15860元/平方米），本院对此评估价值予以认可，被告杏花岭区政府应当按照此评估价值对原告奥马眼镜公司进行安置补偿。   关于原告所提因拆迁造成的经济损失的问题，经查，本案致使被告杏花岭区政府和杏花岭街道办事处无法履行与原告签署的安置补偿协议中交付192.2平方米底商的原因，系由于城市规划所致，考虑到行政协议虽然是协议各方当事人平等协商的结果，但是协商订立不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系，在特定情形下，法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，意即当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标的实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。本案中，由于城市规划导致无法履行安置补偿协议中的底商安置项目，被告杏花岭区政府可以就此行使行政优益权而变更相关行政协议之内容，此变更行为并不具有违法性，亦不具备赔偿之基础，故原告所提赔偿之请求无法律依据，本院不予支持。虽然原告所提赔偿之请求不予支持，但被告在行使行政优益权时，亦应当保障原告之合法权益，采取必要的补救措施，弥补原告由此造成的损失，综合本案实际情况，原、被告双方对编号为fzds-2013001号产权人奥马眼镜公司的征收与补偿安置协议中除底商项目外的其他项目均予以认可，原审对该征收与补偿安置协议的效力亦予以认可，参照国家赔偿法的精神，原告因被告行使优益权所受直接损失主要集中在过渡费方面，因此，被告杏花岭区政府应采取补救措施增加原告过渡费用，综合本案实际情况和涉案协议规定的过渡费标准，本院酌情认定原告过渡期限为六年，即从2013年12月1日至2019年12月1日，过渡费总额为人民币276768元（192.2㎡×20元/㎡月×72月）（含已经支付给原告部分）。因被告杏花岭街道办事处系被告杏花岭区政府的征收实施单位，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条之规定，其所实施行为的法律后果由被告杏花岭区政府承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，判决如下：一、被告杏花岭区政府于本判决生效后三十日内一次性支付原告奥马眼镜公司房屋征收补偿款人民币304.8万元，作为无法安置原告在太原市××区口192.20㎡底商的补救措施。二、被告杏花岭区政府在本判决生效后三十日内支付原告奥马眼镜公司过渡费人民币276768元（192.2㎡×20元/㎡月×72月）（含已经支付给原告奥马眼镜公司部分）。三、本案鉴定费人民币26200元，由被告杏花岭区政府负担，在本判决生效后三十日内支付。四、驳回原告奥马眼镜公司的其他诉讼请求。   奥马眼镜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03行初40号行政判决并给予依法改判。事实和理由：一、上诉人奥马眼镜公司与被上诉人杏花岭区政府及杏花岭区街道办事处之间系房屋征收与补偿安置的法律关系，而非上诉人出让商铺给被上诉人的法律关系。（一）奥马眼镜公司与杏花岭区政府签订的《房屋征收与补偿安置协议》明确约定在2016年12月1日前杏花岭区政府给奥马眼镜公司补偿安置位于太原市××街山佑口192.20平方米商业用途的一层底商。（二）上诉人奥马眼镜公司购置太原市府东街89号一层底商的时间在1985年，而《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》在2001年才开始实施的。然原审法院依据的《晋弘房估字第（2019）-4228评估报告书》中核减土地出让金的评估认定方法及主观表述是错误的，与上诉人奥马眼镜公司的评估鉴定申请及原审法院的鉴定委托内容是不相符的。（三）杏花岭区政府至今未向奥马眼镜公司履行协议约定的交付义务，致使奥马眼镜公司的权益受到侵害。故奥马眼镜公司同意将商铺安置补偿变更为货币安置补偿，同时向人民法院提出以2019年8月为基准日，购置位于太原市××街山佑口192.20平方米商业用途的一层底商（具备商铺销售的五证齐全）所需价款的评估认定申请。根据法律规定，杏花岭区政府应当按照2019年8月购置太原市府东街山佑口192.20平方米商业用途的一层底商（具备商铺销售的五证齐全）的价格进行赔偿，而非《晋弘房估字第（2019）-4228评估报告书》中所认定的房屋价格。二、被上诉人杏花岭区政府及杏花岭区街道办事处不依约履行《房屋征收与补偿安置协议》中所确定的义务，应依法向上诉人承担因其延期交房给上诉人造成的经营损失。（一）奥马眼镜公司与杏花岭区政府签订的是《房屋征收与补偿安置协议》，协议明确约定在2016年12月1日前杏花岭区政府给奥马眼镜公司补偿安置位于太原市××街山佑口192.20平方米，用途为商业用途的一层底商。（二）依据《房屋征收与补偿安置协议》的约定，被上诉人应在2016年12月1日前向上诉人交付位于太原市××街山佑口192.20平方米商业用途的一层底商，然被上诉人并未向上诉人履行合同约定的交房义务，应承担给上诉人造成停产停业的经营损失286万元。三、原审法院认定的“法律允许行政机关享有一定的行政优益权，可单方变更、解除行政协议，变更行为不违法，无需向上诉人承担赔偿责任”是对法律的亵渎及对上诉人合法权益的践踏。综上，原审法院认定事实不清、适用法律不当，请求撤销上述判决，并依法改判。   杏花岭区政府答辩称：一、本案是行政协议履行过程中发生的纠纷，双方就协议的履行违约要受到安置协议的约束，本案当中，上诉人在签订涉案协议时与征收单位杏花岭街道办事处已约定了过渡费，根据当时的征收补偿方案规定，过渡费和经营损失是或者关系，不是并列关系，上诉人要求主张经营性损失突破了双方签订安置补偿协议和约定，同时实施单位杏花岭街道办事处一直以支付过渡费主方式来履行签订的协议。二、上诉人认为房屋评估存在各种问题，上诉人没有对评估报告提出异议，现在评估报告是合法有效的。同时，就评估报告问题一审法院专门组织三方做了笔录，上诉人是同意的。   杏花岭街道办事处答辩称：一、杏花岭街道办事处作为房屋征收实施单位与上诉人协商一致签订房屋征收与补偿安置协议，杏花岭街道办事处已经履行了除安置房屋之外的其他职责，但因城市规划等原因，协议中履行约定的底商未能实际履行，双方同意以货币形式补偿。二、根据上诉人的鉴定申请，一审法院指定鉴定评估机构所做的专业评估，上诉人未提出任何异议，应当作为法院认定事实的依据。三、上诉人主张的房租损失、再投资损失，没有事实依据，应当驳回诉请，涉案房屋在安置协议中明确约定过渡费，上诉人也实际领取过渡费，不存在另行支付上诉人各种损失。   本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系奥马眼镜公司诉被上诉人履行征收补偿安置协议及违约损失案，是上诉人与被上诉人之间在行政协议履行过程中发生的纠纷。本案的焦点是在征收补偿安置协议签订时间与实际履行时间相隔较长之情形下，被上诉人应如何正确履行协议，保障被征收人的合法权益不因此受到减损。   关于应如何正确履行协议约定的“192.20㎡底商”安置补偿问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”在本案中，上诉人奥马眼镜公司与杏花岭街道办事处签订《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》，协议除约定补偿奥马眼镜公司搬迁费、过渡费、附属物补偿费外，该协议备注中特别标明：“前期拆除66㎡，现剩余建筑面积为192.20㎡，该户要求等面积置换成商铺，安置地点为府东街山佑巷口。经请示区领导同意安置府东街山佑巷口192.20㎡底商”。协议签订后，奥马眼镜公司领取了协议约定的搬迁费、过渡费、附属物补偿费，并同意等面积置换商铺一套，其已实际认可了补偿安置协议的效力，在没有证据证明该协议被撤销或者确认无效的情形下，该协议合法有效。由于城市规划导致无法履行安置补偿协议中的“192.20㎡底商”安置，经双方协商同意由原协议的底商补偿方式变更为货币补偿方式，系协议双方达成了新的合意，被上诉人应当依据协议变更之后约定的货币补偿的方式，正确履行约定的义务。上诉人请求被上诉人按评估日为基准日同等地段底商商铺面积192.20㎡评估价值赔偿原告，一审法院依据双方认可的评估日（评估人员现场评估时间），对涉案底商进行了价值评估，评估的价值时点为二〇一九年八月二十七日（评估人员进入评估现场之日），市场价值为人民币304.8万元。一审判决杏花岭区政府按照此评估价值对奥马眼镜公司进行安置补偿，既符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》《国有土地上房屋征收评估办法》规定的保障被征收人合法财产权益不因房屋征收而受到减损的评估价值目的，亦保障上诉人的合法权益不因被上诉人的迟延履行受到减损，支持了上诉人的该项诉讼请求。   二、关于评估报告结果是否能够作为本案安置补偿的依据问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定：“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条第一款规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”第二十二条规定：“被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。……”本案中，上诉人奥马眼镜公司自收到评估报告之后既未在法定期限内向房地产价格评估机构申请复核评估，亦未向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定，应视为上诉人对该评估报告的认可。因此，一审判决依据此评估报告认定的价值对奥马眼镜公司进行安置补偿，符合法律规定，奥马眼镜公司关于评估报告问题的相关上诉理由不能成立。   三、关于对上诉人过渡费的补偿问题。过渡费是拆迁后对被拆迁人给予临时安置的费用，目的是保障被拆迁人在原居住房屋被拆迁后至入住新安置房期间的基本居住和生活条件。在本案中，由于城市规划所致，被上诉人未能对奥马眼镜公司按时予以安置补偿，一审判决综合本案实际情况和涉案协议规定的过渡费标准，认定原告过渡期限为六年（从2013年12月1日至2019年12月1日），酌情增加上诉人的过渡费总额276768元，既是对因杏花岭区政府迟延履行协议给上诉人合法权益造成损失的补偿，亦符合在房屋征收中给予被征收人过渡费目的。   （四）关于本案是否存在行政机关行使行政优益权，单方变更协议问题。行政优益权是行政机关在特定情形下，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标的实现时，不必经过双方的意思表示一致，所行使的单方变更、解除行政协议权。在本案中，由于城市规划所致，《府东、府西街改造工程房屋征收与补偿安置协议》约定的××街口“192.20㎡底商”已无法实际履行，被上诉人愿给予上诉人奥马眼镜公司货币补偿，奥马眼镜公司亦同意货币补偿，在双方告均同意的情况下，由原协议的安置192.20㎡底商补偿方式变更货币补偿方式系双方意思的一致表示，参照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，应视为双方对补偿安置协议达成了新的合意，并非系被上诉人行使行政优益权所作出的单方变更、解除之结果，一审判决对此认定有误，本院予以指正。   （五）关于上诉人主张被上诉人应赔偿其停产、停业等损失问题。被上诉人未能及时履行补偿协议约定的商铺安置义务系太原市城市规划所致，被上诉人对补偿方式进行变更亦是经过双方协议的结果，此变更行为并不具有违法性，亦不具备赔偿之基础。因此，上诉人请求被上诉人赔偿其停产、停业等经济损失的理由不能成立，依法不应得到支持。   综上，太原市奥马眼镜公司的上诉请求依据不足，原审判决正确，太原市奥马眼镜公司的上诉理由不成立，原审依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人太原市奥马眼镜公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 闫成先   审判员 魏晓俊   审判员 石春英     二〇二〇年六月二十八日   书记员 高 天