河南省南阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1391民初1293号原告：马红森，男，汉族，1969年8月9日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：郭凯歌，河南宛龙律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路**，统一社会信用代码91410000170050705A。法定代表人：高兴文，任公司董事长。被告：杨紫红，男，汉族，1969年2月1日出生，住南阳市。被告：白廷金，男，汉族，1961年2月20日出生，住邓州市。被告：肖子中，男，汉族，1968年12月26日出生，住南阳市卧龙区。上述四被告共同委托诉讼代理人：李舜佶、尹振红，河南豫宛律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。被告：南阳市地震局，，住所地河南省南阳市宛城区建设东路联通大厦统一社会信用代码124113004190348085。负责人：张晔，任局长职务。委托诉讼代理人：刘化雷，河南宛英律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。第三人：杨轩，男，汉族，1985年6月1日出生，住河南省社旗县。原告马红森与被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中、南阳市地震局建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院于2020年5月9日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马红森及其委托诉讼代理人郭凯歌，被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中共同委托诉讼代理人李舜佶、尹振红，被告南阳市地震局的委托诉讼代理人刘化雷，第三人杨轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马红森向本院提出诉讼请求：1、依法判令五被告共同支付原告工程款314561.53元及利息（其中利息自起诉之日按年利率6%计算至款项付清之日止，暂计38.47元）合计：314600元。2、诉讼费由被告负担。事实及理由：被告河南国基建设集团有限公司承建被告南阳市地震局发包的南阳市防灾减灾应急指挥中心，该工程位于南阳市信××与××交叉口（××路北侧××店乡××），被告杨紫红、白廷金、肖子中借用被告河南国基建设集团有限公司，系南阳市防灾减灾应急指挥中心承包人。2014年5月30日,原告借用郑州凌达消防工程有限公司的资质，与被告河南国基建设集团有限公司签订消防工程施工专业分包合同；2014年6月1日，原告借用南阳市新洲建筑劳务分包有限公司的资质，与被告河南国基建设集团有限公司签订水电劳务分包合同。原告系两份合同的实际施工人，截止到2016年11月25日前，原告委托杨轩进行现场管理及对民工发放工资。经与第三人杨轩对账，并结合杨轩给被告河南国基建设集团有限公司出具的承诺书，针对2016年11月25日前原告作为实际施工人完成的工作量可以确定，对应的工程款数额可以明确。原告委托河南华明工程造价咨询有限公司对原告完成工作量进行了价格鉴定，经过价格鉴定，原告作为实际施工人应得到的劳务费为1064561.53元，扣除被告已支付的75万元劳务费，五被告应当继续支付原告工程款为314561.53元。五被告违背诚实守信原则，对原告垫资实施的工程量予以抵赖，尤其是被告杨紫红、白廷金、肖子中威逼、利诱之下迫使杨轩签订的所谓的承诺书，用此来混淆2016年11月25日之后原告应得的工程款，现原告不计前嫌，对2016年11月25日之后的工程量对应的工程款不再要求结算，仅要求五被告支付2016年11月25日前原告单独完成工程量对应的工程款。为维护原告合法权益，原告遂诉至法院。被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中辩称，按照原告所完成的工程量被告已足额支付相应的工程款，不存在未支付拖欠工程款情况；原告要求支付工程款已经明显不足。被告南阳市地震局辩称，第一，南阳市地震局不是适格的被告，本案是施工合同之诉，，地震局与原告不存在合同的权利义务关系因此不能将地震局列为共同被告，没有事实依据。第二，原告借用他人施工，其依据的施工合同是无效的，应由过错方承担由此产生的法律后果；第三，本案应追加凌达公司和新洲公司参加诉讼；第四，原告违反一事不再理原则，应当驳回其诉讼请求。原告为证明其主张向本院提交如下证据：第一组证据，消防工程施工专业分包合同一份、郑州凌达消防工程有限公司南阳分公司出具的证明一份，证明河南国基建设集团有限公司将其承建的南阳市地震局发包的“防震减灾指挥中心”消防施工项目工程转包给郑州凌达消防工程有限公司南阳分公司，本案原告系实际施工人；第二组证据，水电安装、暖通工程施工专业分包合同一份；南阳市新洲建筑劳务分包有限公司出具的证明一份，证明河南国基建设集团有限公司将其承建的南阳市地震局发包的“防震减灾指挥中心”水电安装、暖通工程施工项目工程转包给南阳市新洲建筑劳务分包有限公司，本案原告系实际施工人。第三组证据，补充协议一份，证明2015年7月6日，原告与被告白廷金、杨紫红、肖子中签订补充协议一份，摘除暖通部分后，其余仍然按原合同施工，人工费为65元/平方米，2016年11月25日前，原告系实际施工人；第四组证据，杨轩与马红森施工工程范围分界线、安装工程劳务结算书一份、原一、二审中杨轩向被告出具的证明三份，证明2016年11月25日前，马红森作为实际施工人完成的工程内容及对应的工程款，2016年11月25日后，杨轩作为实际施工人完成的工程内容及对应的工程款，涉及的工程内容，在双方划分工程量时明确为杨轩施工；第五组证据，（2019）豫13民终6406号民事判决书一份，证明通过审理已查明，2016年11月25日作为马红森与杨轩分别担任实际施工人的分界点，同时结合马红森与杨轩工程量的区分，马红森作为实际施工人完成的工程量已可以明确，被告有义务继续向马红森支付拖欠的工程款；第六组证据，2018年4月29日肖子中与原告的聊天记录，证明被告并没有对原告完成工程量进行结算，被告仍然拖欠原告工程款；第七组证据，2016年11月20日杨轩给原告出具的收据一份，证明2016年11月20日，原告给杨轩5000元生活费，2016年11月25日前原告仍然是实际施工人。被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中对原告提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据，原告提供的是复印件有修改的痕迹，不能证明原告是实际施工人。对第二组证据，同样是复印件，内容不清楚，对证明方向存疑，不能证明原告是实际施工人。对第三组证据，真实性无异议；对第四组证据，对证明方向存疑，是原告单方申请，被告对相应的工程量不予认可，对第三人的工程量不准确的，而是受被告委托负责施工的，与杨轩不是分包关系，是雇佣关系，该份结算中，原告的工程量不准确，因此不能作为劳务结算的依据。对第四组证据，真实性无异议，该证证实了原告完成的工作量，被告已经支付了工程款，并且也证明了双方的工程量分界线存在错误。第五组证据，真实性无异议，证明方向存疑，不能证明原告与杨轩的工程量区分和施工点的划分，反证明了原告的所列的工程量存在不真实。对第六组证据，只是涉及地震局未按时支付工程款，但对原告的事情未涉及。第七组证据，出具收条的时，原被告合同还未解除，杨轩还跟着原告干活，该证据与本案无关，短信内容是说的肖子中与原告私人借贷的事与本案无关。被告南阳市地震局发表质证意见：对第一、二组证据真实性我们无法确认，但对证明方向有异议，按照地震局与国基公司签订的承包合同，禁止分包转包，证据证明国基公司私自分包转包。对第三至七组证据，，地震局不知道具体的施工细节无法质证。第三人杨轩发表质证意见，对第四组证据，2016年11月25日开始，我是和被告签的，跟着被告干，被告给我开工资，之前是跟着原告干的，对其他证据无异议。被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中就其质证意见向本院提交一下证据：第一组证据，施工日志5份，证明2016年11月25日解除合同之后，原告并没有从事过鉴定报告中的施工，而是由杨轩完成的；第二组证据，经销商送货单、被告进货单、杨轩申报购买材料单（三份），证明被告在2017年根据杨轩的申请购买吸顶灯、脸盆、水龙头大便阀、小便阀等设施，在2016年11月25日解除合同前，不存在安装；第三组证据，2016年12月28日进货单、罚款单各一份，证明在2016年12月28日进避雷用材料，2017年3月避雷没有安装，原告鉴定报告中却认定是自己安装，鉴定报告错误，证明鉴定报告的工程量虚假，鉴定报告不能作为原告要求工程款的依据；第四组证据，（2018）豫1302民初8497号民事判决书及庭审笔录，证明杨轩陈述前后矛盾，不具有可信性，应以之前书面材料为准；第五组证据出库单、杨轩出具的凭据，证明2016年11月25日之后，购买的灯具八万余元均有杨轩负责安装；第六组证据，照片两张，证明原告存在盗割电缆，给被告造成损失。原告马红森发表如下质证意见：对第一组证据真实性及证明方向存疑，施工日志不显示施工的年份，而且上面也没有实际施工人的签名，不能证明真实的施工情况，施工日志应当是事后补的。对第二组证据真实性及证明方向存疑，并没有显示出卖方的营业执照和增值税发票，也没有购买方支付的凭证，无法证实交易的真实性。对第三组证据，杨轩出具的三份申请是杨轩独自完成工程量的部分，对罚款单存疑，出具人和罚款人均不明确，是否交付均不明确，避雷这部分，我已完成过，杨轩完成的部分是后期维护产生的。对第四组证据真实性无异议，证据证明当时为了赶工期，没有给原告商量的情况下，为了避免工人闹事，杨轩向被告出具了情况说明。对第五组证据，是杨轩完成的工程量里面的部分。对第六组证据，与本案没有关联性，如果被告认为有人盗割电缆可以向公安机关报案，而不能毫无证据怀疑原告。被告地震局发表质证意见认为被告提交的证据，我们不了解具体情况，不予质证。第三人杨轩发表如下质证意见：对第三组证据，避雷是安装了两次，第一次是原告安装，后来遭到破坏，我又从新安装，总共装了两次，对其他证据无异议。被告南阳市地震局就其辩解向本院提交以下证据，第一组证据，，地震局与本案被告国基公司签订的合同一份证明方向合同中约定该工程禁止转包分包，依据法律规定如果产生诉讼，需要追加实际分包人为第三人；第二组证据，判决书两份及原告诉状，证明本案中被告国基公司违法转包分包该工程，并且国基公司未按合同规定组织施工，实际施工人是本案的三个自然人；第三组证据，南阳市中级人民法院的裁定书，证明国基公司和地震局关于工程款是否已经付清，事实不清楚，被发还重审。原告马红森发表如下质证意见：对第一组证据真实性无异议，我们认为现有证据以能证明工程款的情况，不需要增加其他第三人，对于地震局是否追究其他人的责任与本案无关联性。被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中发表如下质证意见：对第一组证据无异议，我们与国基公司签订的是劳务分包，不是工程分包，不存在违法情况，和原告这次诉讼无关，依据合同，，地震局还欠付我们360万元工程款还欠付200万元违约保证金。第三人杨轩对上述证据均无异议。经庭审质证，对原、被告双方无异议的证据，本院予以认可，在案佐证。根据以上有效证据，结合庭审中当事人对案件事实的陈述以及质证意见，本院确认以下法律事实：南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初8497号民事判决书载明：“……国基公司、杨紫虹、白廷金、肖子中辩称，1.一审判决认定马红森是实际施工人，答辩人对此并不否认，新洲公司和凌达公司出具的证明仅能说明马红森是实际施工人，不能说明马红森的施工日期和工程款的计算方式。事实是马红森中途停工，双方谈崩后，答辩人已明确告知马红森与其解除合同，之后答辩人与杨轩形成了合同关系。2.2016年11月25日答辩人与杨轩签订合同后，实际施工人已经变更。3.马红森称与杨轩之间是委托关系，答辩人不知情，与实际情况不符。4.一审未追加新洲公司和凌达公司参加诉讼正确。……本院确认以下事实：河南国基建设集团有限公司承建南阳市地震局的“南阳市防灾减灾应急指挥中心”工程，2014年5月30日，郑州凌达消防工程有限公司与河南国基建设集团有限公司签订消防工程施工专业分包合同一份，约定：……按图纸设计的建筑面积计算，每平方23元，基础与屋面不另计建筑面积。设计增减工作内容合同造价不变。……。2014年6月1日，南阳市新洲建筑劳务分包有限公司与河南国基建设集团有限公司签订水电安装、暖通工程施工专业分包合同：……按图纸设计的建筑面积计算，每平方米47元，基础与屋面不另计建筑面积。设计增减工作内容合同造价不变……。2015年7月6日，杨紫红、白廷金、肖子中与马森（本案原告）、韩金胜达成补充协议：摘除原水电合同中暖通部分人工费，其余按照原合同据实结算每平方米65元。另查明，消防工程、水电安装工程均系马红森以郑州凌达消防工程有限公司、南阳市新洲建筑劳务分包有限公司与河南国基建设集团有限公司签订，实际施工人均为马红森……”判决送达后，马红森上诉至南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院以（2019）豫13民终6406号民事裁定书载明：“……本院对一审法院查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：2016年11月25日，南阳市防灾减灾应急指挥中心项目部作为甲方与杨轩作为乙方签订协议，约定将水电安装、消防、通风等未完工工作量交由杨轩施工，并约定了工程计价和工程款支付进度。后国基公司向杨轩支付部分款项，杨轩也曾向国基公司出具过保证支付工人工作的承诺……。该涉案项目在2016年11月25日前后共有马红森和杨轩两个实际施工人……马红森与杨轩前后施工只有一个时间分界点而无明确的工程数量分界点，两人应得工程款数量计算条件不具备。综上，本院认为，本案马红森就全部工程款主张权利原告主体资格不适格，其可在与杨轩明确各自工程量后再另行主张……”。后马红森与杨轩就工程数量进行了划分，为确定工程价款数额，原告委托第三方河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司进行评估鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司出具《安装工程劳务费结算书》，结算书载明工程名称为南阳市防灾减灾应急指挥中心，建筑面积为19149.19平方米，总劳务费为1244697.35元，马红森劳务费为1064561.53元，杨轩劳务费为180168.33元。扣除已向原告支付的劳务费75万元，下余314561.53元未付。另查明，河南国基建设集团有限公司与南阳市地震局因建设工程施工合同纠纷诉至宛城区人民法院，河南国基建设集团有限公司诉讼请求：1.依法对涉案工程进行拍卖、变卖并确定原告对拍卖、变卖价款享有受偿权；2.依法判令被告支付原告工程款（不含保证金）13468637.61元……南阳市宛城区人民法院作出（2019）豫1302民初323号民事判决，驳回河南国基建设集团有限公司的诉讼请求。河南国基建设集团有限公司不服判决上诉至南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院于2020年5月25日作出（2020）豫13民终2189号民事裁定书，裁定撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初323号民事判决，发回河南省南阳市宛城区人民法院重审。现该案正在审理中。本院认为，原、被告双方对马红森、杨轩施工的工程总量以及马红森为实际施工人均不持异议，本案争议焦点为马红森实际施工的工程量。原告马红森与第三人杨轩对各自施工的工程量委托河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司进行评估，河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司根据相关材料作出评估并出具安装工程劳务结算书，载明马红森劳务费为1064561.53元，杨轩劳务费为180168.33元，并对马红森及杨轩各自施工工程范围分界线进行了划分，被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中对上述工程量及工程数量分界点均不予认可，认为部分工程量存在重合，并就上述主张并提交了被告单方出具的施工日志、工程结算单以及购货清单，以证明马红森与杨轩的工程量及工程数量分界线均不准确，关于上述四被告提交的施工日志、工程结算单均为单方出具，施工日志不显示实际施工人，不能证明实际施工情况，工程结算单无其他证据予以印证，购货清单只能证明购买物品种类、数量及价格等，并不能证明具体安装使用及施工情况，本院均不予采信；对于上述四被告提交的杨轩出具的证明，杨轩在庭审过程中对于安装工程劳务结算书中其与马红森施工重复部分的解释为马红森进行的是前期施工，其是后续施工，部分属于维修，所以工程量中显示有重复，并对上述四被告提出的其他疑问均作出了解释，但没有相应的证据予以证明，综上，关于原告马红森的实际施工量及与杨轩的施工分界线，原、被告双方分别举出了相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判。”经本院示明，四被告均不申请对该工程数量和价款进行重新鉴定评估，结合原、被告双方庭审过程中的陈述以及双方提交的证据，原告提交的证据证明力相对较大，故对于原告提交的安装工程劳务结算书本院予以采信，原告马红森主张的314561.53元工程款，本院予以支持。关于原告主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告主张的利息应当以314561.53元为基数，自起诉之日即2020年5月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至款项付清之日止。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告杨紫红、白廷金、肖子中与被告河南国基建设集团有限公司实际上系挂靠关系，均应对原告主张的工程款及利息共同承担支付责任。被告南阳市地震局作为该项目的发包方，与被告河南国基建设集团有限公司就涉案工程款项纠纷正在审理中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。关于被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中提出的已足额支付相应的工程款不存在拖欠工程款情况的辩解意见，其未能提交相应证据予以证明，本院不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条、第十四条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告杨紫红、白廷金、肖子中于本判决生效后十日内向原告马红森支付的工程款314561.53元及利息，利息以314561.53元为基数，自2020年5月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至款项付清之日止；二、被告河南国基建设集团有限公司对上述第一项款项共同承担支付责任；三、被告南阳市地震局在欠付工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任。四、驳回原告马红森其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3010元，由被告河南国基建设集团有限公司、杨紫红、白廷金、肖子中、南阳市地震局共同负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  刘文祥二〇二〇年六月三十日书记员  张永生