陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   (2020)陕01民终3612号 上诉人（原审被告）陕西鼎成电力工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人贾军章，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏文广，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广东康菱动力科技有限公司，住所地东莞市。法定代表人赵锐，该公司副总裁委托诉讼代理人：赵开燮，重庆信豪律师事务所律师。上诉人陕西鼎成电力工程有限公司（以下简称鼎成公司）因与被上诉人广东康菱动力科技有限公司（以下简称康菱公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原审原告诉称，2016年10月10日，其与原审被告鼎成公司签订《柴油发电机组采购合同》，合同编号为:HONNYCD160930002。合同约定:其为鼎成公司提供四台全新科克柴油发电机组(型号分别为HGM1100型1台、HGM1650型2台、HGM2063型1台)，货物总价款为330万元。双方还约定了交货地点、验货及付款时间，逾期付款超过合同规定日期10周，乙方（康菱公司）有权终止合同，甲方（鼎成公司）仍需支付乙方合同总款的5％作为违约金。合同签订后，其依约于2016年11月14日将货物运至原审被告指定地点陇南火车站阶州广场项目所在地，并由鼎成公司签收，且按约定安装到位。但鼎成公司收货后并未依约履行付款义务，经其多次催收，原审被告仅支付了153万元，剩余货款177万元一直拖延未付，后又经其数次催收，原审被告于2017年12月28日向其出具《付款承诺书》一份，承诺在2018年元旦期间在其将所供应的设备联动调试完毕后30天内付清全部款项。若在此承诺期限内未支付上述货款，原审被告陕西鼎成电力工程有限公司除承担付款责任外，并按未付货款总额每日支付3％延迟付款违约金。案涉设备已在该承诺书出具后的2018年1月3日联动调试完毕并验收，1月4日移交，但鼎成公司至今未付货款，为维护其合法权益，诉讼请求：一、判令原审被告鼎成公司支付货款177万元及违约金1565551元（2016年11月14日-2017年1月5日，以198万元为基数；2017年1月6日-2017年3月1日，以247.5万元为基数;2017年3月2日起至2017年6月14日，以297万元为基数；2017年6月15日--2017年12月26日，以197万元为基数，2017年12月27日至付清，以177万元为基数，统一按照银行贷款月利率5.5463%计算至货款付清之日止；二、本案诉讼费用由原审被告承担。原审被告辩称，第一，其公司不欠康菱公司货款，康菱公司的诉讼请求没有事实依据。首先，康菱公司起诉其公司的依据是采购合同上加盖的其公司的合同专用章，但该章是他人新制的假合同专用章，其与康菱公司之间没有买卖合同关系。其次，在采购合同上签字的签约代表人赵小征，不是其公司的人员，也不知道赵小征的身份情况，显然该采购合同与其公司无关。再次，康菱公司提交的四份机组安装、调试验收单和工程设备移交单上加盖的其公司的公章也是他人仿制。该印章加盖的时间分别为2017年12月30日和2017年1月4日，但其公司早在2012年11月23日就启用了带编码的新印章，并且在公安机关进行了备案。显然，该单据上加盖的印章是他人仿冒，也证明其公司与本案无关。第二，康菱公司主张的违约金1565551元没有依据，其公司也不应承担。原审原告主张违约金金额的依据，是其向法院提交的《付款承诺书》，但其公司从未向康菱公司出具过该承诺书，该承诺书上的承诺人是山西鼎盛成电力工程有限公司，却加盖了其公司的印章，而且加盖的印章是假的。其公司早在2012年就启用了防伪的带编码的公章，不可能在2017年12月又出现该印章。很明显，该承诺书上其公司的印章是他人仿冒，其公司与该承诺无关。第三，本案的买卖关系是发生在康菱公司与康恒公司之间，与其公司无关。从康菱公司向法院提交的两张《送货单》上，可以得到充分的证明。康菱公司在2016年12月20日送货单上填写的容户名称是康恒公司，康恒公司也在送货单上客户签收栏上加盖公章，确认收到康菱公司货物的事实，也证明本案的买卖合同关系是康菱公司与康恒公司之间发生的。而2016年11月14日的送货单上，虽然客户名称填写了其公司、但客户协议栏上盖的是假的鼎成公司公章。康恒公司是陇南市的公司、工程地点也在陇南市，康菱公司与康恒公司发生买卖关系才符合情理。综上所述，请法庭查明本案事实，依法驳回康菱公司对其公司的起诉。经审理查明，2016年10月10日，原审原告康菱公司（乙方、卖方）与原审被告鼎成公司（甲方、买方）签订编号为:HONNYCD160930002的《柴油发电机组采购合同》一份。合同约定：乙方同意出售全新康菱HGM1100型柴油发电机组1台、全新康菱HGM1650型柴油发电机组2台、全新康菱HGM2063型柴油发电机组1台(采用中美合资科克Googol柴油机)给甲方。其中HGM1100型机组每台单价47.7万元；HGM1650机组每台单价94.8万元，两台价款189.6万元；HGM2063型机组每台单价111万元，合同总价348.3万元，优惠到330万元。以上报价含柴油发电机组价格、运输至陇南现场运费(不含卸货、吊运、二次转运)、安装、调试费(不含调试用柴油)、税费(17%增值税)。机组控制器采用英国深海DXXXXX0控制模块。合同签订后收到预付款后30日内交货，甲方指定交货地点。合同签订后5天内,甲方支付合同总额10%、即33万元的预付款给乙方;发电机组及相关设备到达甲方指定地点经点验后卸货前,甲方支付合同总额60%为到货款、即198万元给乙方；安装调试完毕，调试正常后5个工作日内支付合同总额的15%为验收款、即49.5万元给乙方,等发电机满负荷运行6小时后(安装调试正常60天内),甲方支付合同总额的15%为到货款、即49.5万元给乙方。甲方在支付最后15%货款的同时乙方开具合同总额5%的银行保函给甲方为设备的质保金,期限为1年,期满后设备无质量问题退还给卖方。货款由甲方直接汇至乙方指定的银行帐号:户名:广东康菱动力科技有限公司，帐号: XXXXXXXXXXXXXX7149 ，银行:东莞农村商业银行股份有限公司大朗支行。关于质量保证，合同约定乙方保证货物全新,质量、规格和性能与本合同规定相符,设备进排风、出力必须满足乙方所提供的设计方案要求。关于产品的交货初步验收方式合同约定：(一)乙方应在设备制造(厂家组装调试合格后),发货前乙方应到安装现场考察指导,满足安装条件(土建)完成后,甲乙双方协商发货;(二)乙方以书面形式通知甲方,通知准确的发货日期、到货时间、货物型号规格、数量以及货物接收与保管的要求,并说明需要起吊设备的大小(吊车的吨位)。(三)到货后,甲方负责召集相关技术及采购人员,会同乙方代表到现场进行验收,清点货物箱数及箱内货物情况,若货物与装箱数目不相符,箱内货物有丢失或损坏,或者货物的包装、品种、型号、规格、质量等不符合合同规定,乙方须按照合同规定补齐,并不能影响安装工期,按照合同第9条甲方的权力执行处罚。甲方验完后货物由乙方保管,并进行安装工作。关于设备安装、调试及验收，合同约定：(一)设备抵达甲方工地现场后,甲方负责二次运输到安装场地,由乙方进行安装。乙方保管现场的设备及配件,丢失或损坏自行承担。甲方负责协调工作,乙方确定安装日期,应按期完工。(二)设备安装好后,由乙方初步调试合格后,乙方不能隐瞒设备或调试当中出现的缺陷,若甲方发现扣除合同总额的20%合同款。乙方申请甲方组织验收,甲方应在收到乙方申请后5日内组织验收,并出具书面的验收结论给乙方。若甲方逾期不组织验收或者验收后不出具书面的验收结论的,则视为甲方认可设备的质量及安装调试合格。(三)双方对设备是否调试合格有争议时,乙方应委托有资质的“国家内燃机质量检测中心”鉴定,根据《建设安装工程承包合同条例》,鉴定结论对双方有约束力。其鉴定费用由乙方先预付,若鉴定合格则费用由甲方承担,不合格则费用由乙方承担,并且乙方承担一切经济损失和法律责任。(四)乙方配合甲方向业主方做交接验收,发电机必须满负荷运行6小时后,机组一切正常,甲方负责人签字,最终验收合格。保修期内，因产品制造品质问题造成的故障,乙方提供免费维修服务,并在6小时内到达现场处理;保修期外,设备如需维修,由乙方出具维修报价单并经甲方确认后进行。乙方负责给甲方培训合格的操作人员2-3名。关于双方责任及权利，合同约定：甲方:(一)定期支付合同款项,如果甲方不能按照合同约定支付合同款,从推迟付款的第二周开始,每推迟一周付款，甲方支付合同总款0.1%的违约金,不足一周按一周计算,最多不超过合同总价的3%;如甲方超过合同规定日期10周支付合同款项,乙方有权终止合同,甲方仍需支付乙方合同总款的5%作为违约金。(二)如发现乙方所提供货品与合同规定不符,有权退货,并向对方收取合同总款的10%作为违约金。（三）甲方支付预付款后不提货,应跟乙方及时沟通,说明原因推迟提货。乙方:(一)乙方明确安装日期,提供安装流程及安装的技术参数,提供竣工资料。(二)按时交货,如果乙方不能按照合同约定交货,从推迟交货的第二周开始,每推迟一周交货乙方支付合同总款的0.3%的违约金,不足一周按一周计算,最多不超过合同总价的3%:如乙方交货期超过合同规定日期3周,甲方有权终止或撤消合同,乙方仍需支付甲方合同总款的10%作为违约金。(三)乙方负责培训甲方工作人员2周,培训人员应某某操作及更换叁滤及日常维护,学会应急处理故障。(四)甲方应按合同约定的时间支付合同款项,逾期未支付的,在乙方发出催款通知七日内,仍未支付,甲方应无条件将机组返还给乙方,由此造成的机房拆墙、合同标的物的搬运、吊装、运输、折旧等费用由甲方承担,并赔偿给乙方造成的直接损失。上述合同签定后，原审原告依约于2016年11月14日将货物运至原审被告指定的甘肃陇南火车站阶州广场项目所在地，并由鼎成公司盖章签收。此后，原审原告按照约定将设备安装到位，2017年12月30日经原审被告确认调试验收，2018年1月4日正式办理设备移交，原审被告在移交单上盖章确认。同时，原审被告于2016年11月4日通过其开设于陕西秦农农村商业银行股份有限公司东元路支行的2701034701201000072990账户向原审原告支付货款33万元，2017年6月14日通过该账户向原审原告支付货款100万元，2017年12月26日，原审被告通过其开设在陕西秦农农村商业银行股份有限公司辛家庙支行的2701032601201000658765账户向原审原告支付货款20万元，另有311450元通过其他方式支付，剩余货款1458550元原审被告一直拖延未付。上述欠款经原审原告催收，原审被告于2017年12月28日向原审原告出具《付款承诺书》一份，承诺书载明：“广东康菱动力科技有限公司：由贵公司承接的XX广场XX组及配套工程项目。合同总额RMB3578550元(其中陕西鼎盛成电力工程有限公司合同金额RMB3300000元；陇南康恒电力工程有限公司RMB278550.00元)。现己支付总额RMB2120000.00元。尚未支付货款总额RMB1458550.00元(大写人民币:壹佰肆拾伍万捌仟伍佰伍拾元整）。我承诺，本次设备调试完毕后30个历天内(设备单机或联动调试正常之日算起。若单机调试正常后设备供应商的原因无法联动调试的,以单机调试正常之日算起。)付清上述货款。若在此约定日期内未支付上述货款,我们两家公司愿承担连带责任并按未付货款总额每日3%支付延迟付款的违约金。”原审被告在该承诺书后加盖公章。《付款承诺书》出具后，案涉设备已在2018年1月3日联动调试完毕并验收，1月4日移交，但原审被告鼎成公司至今未付剩余货款。另查，2016年11月15日，原审被告签收了原审原告四份、金额共计330万元的增值税专用发票。同时，原审原告提供东莞市农村商业银行业务凭证，证明2018年8月之前原审原告向银行贷款的月利率为5.5463%。同时查明，原审被告鼎成公司于2016年5月4日分别中标《陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电室工程（一期、变配电设备）》项目及《陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电工程（二期备用电源）》项目，中标价分别为5768681.28元及4539735.89元，该两项目建设方均为陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司。2016年5月8日，原审被告鼎城公司与陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司同时签订《高低压变配电设备及安装工程合同》和《备用电源设备及安装工程合同》，嗣后，原审被告鼎成公司和原审原告康菱公司签订了前述《柴油发电机采购合同》。在陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司与原审被告双方合同履行期间，原审被告通过在陇南市龙江城乡发展有限公司项目建设资金（预付）拨款审批表上盖章确认陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司先后5次向原审被告账户支付进度款共计800万元（其中：2016年10月7日支付200万元；2016年10月8日支付300万元；2017年3月7日支付150万元；2017年7月3日支付150万元）；2016年12月5日，陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司通过国家开发银行向原审被告支付200万元，上述款项收款单位均为原审被告陕西鼎成电力工程有限公司，开户行为陕西秦农农村商业银行股份有限公司东元路支行，收款账户为2701034701201000072990，其中2017年7月3日的《建设资金（预付）拨款审批表》关于工程形象进度说明中特别记载了“土建全部完成，发电机组4组全部安装就位”,说明原审被告中标承包的XX组XX组的购置、安装与调试。上述事实有原审原告提交的《柴油发电机采购合同》、《送货单》、《付款承诺书》、机组安装调试验收单、工程设备移交单、东莞农村商业银行业务回单、增值税发票签收单、中标通知书、《高低压变配电设备及安装工程合同》、《备用电源设备及安装工程合同》、《建设资金（预付）拨款审批表》、东莞农村商业银行客户收款通知及庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，原审原告康菱公司与原审被告鼎城公司签订的《柴油发电机组采购合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违背法律法规的强制性规定，应认定合同合法有效。有效合同双方当事人均应严格遵守合同约定，自觉履行合同义务。本案原审原告依约向原审被告履行了供货义务，原审被告理应按时足额支付货款而未支付，其行为违约，原审原告请求支付货款中1458550元部分诉讼请求理由充分，法院依法予以支持；其余部分因与原审原告自己提供的《承诺函》承诺的欠款金额不符法院不予支持。对于原审原告按照银行贷款月利率5.5463%分段主张违约金一节，因合同约定违约金标准过高，原审原告主动下调为贷款利率符合法律规定，唯原审原告主张的分段计算基数未扣减原审被告已经支付过的款项，而且时间节点与法院查明的亦有出入，对其该项请求法院依据查明的时间节点和实际欠付货款金额予以支持。对于原审被告辩解原审原告起诉其公司所依据的合同上加盖的鼎成公司的合同专用章系他人刻制的假合同专用章，其与原审原告公司之间没有合同买卖关系一节，法院认为原审被告该项辩解不能成立，理由是：其一，原审被告公司印章即使系他人刻制，亦或是否备案，在原审被告知晓另有其公司印章存在并实际使用时，其并未及时采取制止措施，亦未积极防止相对人的利益损害，作为相对人无法审查合同所用印章是否备案或为他人刻制的情况下，被使用公章的公司应当承担责任；其二、原审被告曾通过其公司银行账户数次向原审原告支付过货款；第三、原审被告签收了原审原告4份、总金额为330万元的增值税专用发票；第四、原审被告系涉案设备项目的中标人及工程实际承包人，工程发包方陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司将包括涉案设备在内的陇南市火车站站前综合开发项目费用均转至原审被告开设于陕西秦农农村商业银行股份有限公司东元路支行的2701034701201000072990账户，原审被告向原审原告支付的部分货款亦通过该账户，综合以上原因，法院认为原审被告的辩解不能成立。关于原审被告申请印章鉴定问题，即使合同使用印章与原审被告备案印章不一致，但因原审被告默许使用人使用与其公司备案印章不一致的印章，且自己亦实际参与涉案工程设备款项的接收与支付，为节约司法资源，综合评判原审原告所有证据的相互关联关系，从证据优势分析亦能判断出法院所认定的事实，故对原审被告申请司法鉴定法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决如下:一、原审被告陕西鼎成电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告广东康菱动力科技有限公司支付货款1458550元；二、原审被告陕西鼎成电力工程有限公司于本判决生效之日起，以银行贷款月利率5.5463%为标准，向原审原告支付自2016年11月14日至判决确定的给付之日的违约金（自2016年11月14日至2017年6月14日，以198万元为基数；自2017年6月15日起至2017年12月27日，以98万元为基数；自2017年12月28日起至判决确定的给付之日以1458550元为基数）；三、驳回原审原告其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33484元（原审原告已预交）,其中5864元由原审原告承担，其余27620元由原审被告承担，由原审被告承担部分于上述款项支付时一并付给原审原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向法院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。宣判后，陕西鼎成电力工程有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。依法改判驳回被上诉人起诉，本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由双方不存在买卖关系，签订的合同公章是对方私刻的，违约金过高，请求：1、撤销一审判决,驳回对方诉讼请求，违约金酌减。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。广东康菱动力科技有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，陕西鼎成电力工程有限公司称合同金额减去已付款就是第一项，就是违约金高了。本院认为，康菱公司与鼎城公司签订的《柴油发电机组采购合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违背法律法规的强制性规定，应认定合同合法有效。二审中，陕西鼎成电力工程有限公司称合同金额减去已付款就是第一项，就是违约金高了。经审查，二审法院依法予以调整计算幅度为年利率24%。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。陕西鼎成电力工程有限公司上诉请求部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8702号民事判决第（一）项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8702号民事判决第（二）、（三）项；三、陕西鼎成电力工程有限公司于本判决生效之日起，以年利率24%为标准，向广东康菱动力科技有限公司支付自2016年11月14日至判决确定的给付之日的违约金（自2016年11月14日至2017年6月14日，以198万元为基数；自2017年6月15日起至2017年12月27日，以98万元为基数；自2017年12月28日起至判决确定的给付之日以1458550元为基数）；四、驳回广东康菱动力科技有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费陕西鼎成电力工程有限公司预交33484元，由陕西鼎成电力工程有限公司负担13484元，其余由对方负担。在履行上述义务时一并计算给付。本判决为终审判决。   审 判 长  马 延 萍审 判 员  田 丽 娟审 判 员  马 志 超 二○二○年六月二十三日 书 记 员  李 秦 龙 1