中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再190号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佰加尔旅游授权财产公司（PGATOURLicensedProperties，Inc.)，住所地美利坚合众国佛罗里达州蓬特德拉海滩PGA旅游大道**。法定代表人：小里奥纳德·D.布朗，该公司副总裁兼秘书。委托诉讼代理人：杨祖民，北京市正见永申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李寅，北京市正见永申律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司，住，住所地中华人民共和国广东省深圳市福田区华富街道莲花三村社区红荔西路**长福花园**104/div>法定代表人：马兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：易海东，广东海瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚清，广东海瀚律师事务所律师。再审申请人佰加尔旅游授权财产公司（以下简称佰加尔公司）因与被申请人深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司（以下简称鹰达信公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服中华人民共和国广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第398号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2017年2月28日作出（2016）最高法民申3368号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人佰加尔公司的委托诉讼代理人杨祖民、李寅，被申请人鹰达信公司的委托诉讼代理人易海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佰加尔公司申请再审请求：撤销中华人民共和国广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第398号民事判决，改判确认鹰达信公司、佰加尔公司于2003年7月签订的《PGATOUR许可协议》有效，并驳回鹰达信公司全部诉讼请求。事实与理由：1.涉案《PGATOUR许可协议》是商标许可合同，不是特许经营合同。合同条款中没有关于“统一经营模式”的约定。合同履行中，鹰达信公司将多个品牌一起销售，不存在“统一经营模式”，没有证据显示门店风格、装修等均需佰加尔公司批准。2.即使《PGATOUR许可协议》属于特许经营合同，因未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应合法有效。3.二审判决数额不当，超出鹰达信公司的上诉请求，应予纠正。4.一审法院未向佰加尔公司送达鹰达信公司的上诉状，违反法定程序。且鹰达信公司于案件实体审理六年后变更案由和诉讼请求，属于滥用诉讼权利。一审法院一味偏袒鹰达信公司，程序违法。5.鹰达信公司的诉讼请求违背我国法律关于诉讼时效以及除斥期间的相关规定，依法应予驳回。6.本案证据足以证明鹰达信公司在佰加尔公司发出解除通知前实施了多项违约行为，佰加尔公司解除许可协议完全符合约定的条件，不构成违约。7.即使佰加尔公司解约行为构成违约，鹰达信公司也未能证明解约行为给其造成任何的经济损失，也没有尽到应有的减损义务，未能扣除解约之后的侵权获利，故其要求佰加尔公司赔偿损失没有事实依据。鹰达信公司辩称：二审判决认定双方合同属于特许经营合同，不是商标许可使用合同，事实清楚，适用法律正确。二审法院认定双方签订的《PGATOUR许可协议》属于无效合同是正确的，于法有据，判决的赔偿数额正确、适当。请求驳回佰加尔公司的再审申请。鹰达信公司向一审法院起诉，请求判令：1.佰加尔公司赔偿因违约给鹰达信公司造成的经济损失人民币767.68万元，间接可得利益损失由专业机构审计，损失数额确定后再予追加；2.佰加尔公司赔偿因违约给鹰达信公司造成的库存存货损失共计人民币891.28万元；3.佰加尔公司赔偿鹰达信公司因店面装修产生的经济损失共计人民币181万元；4.佰加尔公司承担本案诉讼费、审计评估费及律师费等费用。一审期间，鹰达信公司经法院释明后，变更诉讼请求为：确认合同无效，关于赔偿损失数额不变。一审法院认定事实：SummitPropertiesInternational（以下简称SPI）代表佰加尔公司管理许可关系。2003年7月1日，鹰达信公司与佰加尔公司签订《PGATOUR特许经营协议》，协议约定：鹰达信公司作为“PGATOUR”高尔夫巡回赛服装和配套产品在中国大陆（含香港、澳门）的独家许可特许经营产品经销商，佰加尔公司授权鹰达信公司享有在中国生产、经销、零售“PGATOUR”标志和商标商品的排他性权利，协议生效和终止日期为2003年7月1日至2006年12月31日，协议还约定了第二阶段的续展，续展的条件是在2006年9月31日之前赚取并于2006年10月15日之前报告的实际许可费相当于或者超过250000美元，被许可人可以在不迟于2006年11月1日以书面通知续展本协议，延长期限两年，从2007年1月1日至2008年12月31日。协议首段载明“根据所附《条款与条件》（其为本协议所引用和包含及并为本协议的组成部分）”。协议信用证部分载明“被特许方确认（1）同意前面上述内容并且其已经阅读和理解并且同意接受本协议所附作为协议部分的《条款与条件》的约束。《条款与条件》第三条声明和支付3.1所有的付款应当以美元电汇至给被许可方的书面通知中载明的银行和账户……至首次报告生效日开始，被许可方应当通过SPI在协议开头注明的地址向许可方的财务人员提供（1）准确而细致的报告，能够反映许可方或代表许可方书面要求的所有与净销售总额和许可使用费相关的信息；……；第五条质量控制：批准5.1所有的特许产品应当遵循高标准并且其风格、外观和质量应当适合用于以对许可方最有利的方式进行宣传、经销和销售，且至少应与其他被许可方生产的许可产品质量一致。为了确保被许可方遵守该标准和本协议的其他条款，在进行特许产品生产之前，被许可方应当向SPI提交在每个开发阶段的特许产品的样品……；第十四条违约：不履约14.2无论本协议是否有其他规定而且也不限于其他规定，出现下列情形时，许可方有权通过书面通知完全终止本协议或者减少或者撤销被许可方根据本协议所享有的权利。14.2.1被许可方未能支付协议到期款项、或者未能提交被要求提交的报告或信用证，并且该不履行状态在收到书面违约通知后持续10日；《条款与条件》14.2.5，上述事项属于被许可方未能履行或者违反本协议的其他条款与条件，需要满足“该违约在许可方发出违约书面通知后持续30日”的条件；《条款与条件》第192条载明“应依据纽约州法律进行解释”。一审庭审中，佰加尔公司主张依上述约定协议签订后，鹰达信公司分三次支付佰加尔公司及其代理SPI保证金25000美元、10000美元、64000美元，共计99000美元。2004年5月25日，SPI总法律顾问凯文发送传真件致鹰达信公司总经理王威，称“我们仍未收到贵方已同意制作的关于许可协议生效日至2004年3月31日期间许可使用费的报表。我们确实曾收到过一张表格，然而它似乎更像是一份陈述各授权商的产品销售情况的报告，因为其中并不包含足以表明、计算或确认贵方应缴纳的许可使用费的相关信息，同时其中似乎只提到了一个月的内容”；并载明“贵方可以使用许可协议后附的许可使用费报表模板”，该函所附的模板显示需要按照季度列明产品数量，按照“地方生产的产品”与“从其他被许可人进口的产品”分列产品金额与使用费金额。“此外，我们也未收到贵方许可协议中所要求的如下材料：第三方特许产品制造商、经销商名称、地址的书、地址的书面通知以及其签署的承诺书条所规定的保险凭证。2004年6月11日，SPI以联邦快件形式致王威，标题是“关于解除许可协议和撤销使用、分许可产品附有名称和徽标的权利的通知”，称“现予终止上述协议及据此授予的一切权利，即刻生效”，立即解除和撤销贵方许可协议的理由包括被许可方：在一再要求（包括针对该等报告发出的正式书面要求）的情况下仍不提交许可使用费报告（第14.2.1条）；在未事先提交送审的情况下制造、销售和分销产品，及制造、销售和分销明显异于已根据许可协议提交并得到批准的内容的产品（第5条和第14.1条）等。2004年9月13日，佰加尔公司通过北京市立方律师事务所对外发布“关于深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司被终止使用PGATOUR（美国职业高尔夫球巡回赛）标识或商标的通知”声称：“深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司不再是美国职业高尔夫球巡回赛的产品制造和销售被许可人，自2004年6月15日起，对深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司制造、销售带有PGATOUR标识或商标的商品（包括高尔夫服饰及配件）的授权正式终止”，2004年9月16日，佰加尔公司由其代理SPI在《法制日报》发布声明，重申自2004年6月15日起，对鹰达信公司的授权正式终止。鹰达信公司申请证人LAUCHELLHOR出庭作证，证人国某,4属马来西亚，陈述其于1997、1998年左右入职，大概在2004年3、4月份离开，担任SPI亚洲区总裁，其工作是调查被特许经营公司的能力，被特许经营公司在高尔夫行业有无固定的网络、是否可以为PGA发展品牌。在有特许经销商的国家监督市场，不让特许经销商做不允许的事情，为其提供市场计划。在尚未与鹰达信公司签合约时与他们做过开门店的方案，对门店做一些监管工作。在公司与鹰达信公司签署协议后要求过鹰达信公司给拓展计划和推广计划。关于样品的批准，证人称特许经销商做好样板直接邮寄给SPI，或直接给他，SPI批完之后通过电子邮件告知，证人再通过邮件或电话通知特许经销商。有的特许经销商必须要其签证明，要求书面确认。本案的三张征询函确定是其所签，日期分别是2003年9月6日、2003年10月15日、2003年12月17日，代表批准的意思。证人不记得鹰达信公司有无直接寄样品给他。关于权利金报表，证人称中国的特许经销商自行生产在时间上来不及，是从马来西亚的特许经销商买的一批货。对马来西亚供货的部分产品的权利金报表予以确认。但是对于是否经其手交给SPI，证词前后不一致。关于广告，证人陈述SPI提供广告软片之后，鹰达信公司做任何与SPI提供的广告软片一样的广告不需要SPI再批准，除非有改变。鹰达信公司每三个月向SPI提供许可报告，2004年1月8日鹰达信公司与北京市九州盛世文化传播有限公司（以下简称九州盛世公司）签署的协议的服装、帽子、鞋子是赞助费用，没有必要批准，因为属于做广告的性质，而不是重新生产一批货。SPI于2004年6月11日向鹰达信公司发出解约通知以及解除许可协议的原因不清楚。证人知道鹰达信公司在何处开店，但是已忘记其任职期间鹰达信公司所开门店数量。佰加尔公司对鹰达信公司提交的深圳正风利富会计师事务所专项审核报告不予确认，一审法院委托利安达会计师事务所有限责任公司深圳分所对鹰达信公司代理期间费用支出以及损失、存货进行审计和评估，利安达会计师事务所有限责任公司深圳分所以鹰达信公司提交的账簿不符合专业审计要求为由不予审计。一审法院于2012年11月14日委托深圳长城会计师事务所对鹰达信公司2003年7月至2008年12月会计凭证进行审计。审计内容为：2003年－2008年的主要费用支出明细表、管理费用汇总表、代理协议、保证金支付原始凭证、广告、展览费用支出相关合同、相关记账凭证、总账以及明细表、存货盘点表、装修费用明细表。深圳长城会计师事务所2013年6月6日出具专项审计报告，审计结论为：1.鹰达信公司2003年7月至2008年代理美国PGA品牌产品期间，投入的保证金支出、广告推广赞助费支出、店铺装修费、期间人员工资、办公室、仓库租金、期间管理费用、营业费用经审计确认金额为人民币6667522.32元，其中保证金支出人民币824950.00元，赞助费支出金额人民币1370279.00元，其中2004年6月30日支出人民币12万元，该支出所依据的合同系2004年5月27日签订；租金为人民币1722800.00元；店铺装修费为人民币340000.00元；管理费用人民币2208549.96元，营业费用人民币200943.36元。2.鹰达信公司2003年－2008年期间销售毛利人民币4057328.48元，由于鹰达信公司的商品采购凭据无品名、型号、单价、数量等详细信息，无法对商品销售成本予以确认，也无法计算销售毛利。3.鹰达信公司的存货结存数量以实地盘点数量为准。由于上述存货还存在所有权问题，以及存货的计价问题，均是需要考虑的问题。4.因鹰达信公司商品采购业务无采购清单等可以证明采购数量、单价等商品详细情况的辅助资料；商品销售业务无销售清单等可以证明销售数量、单价等商品详细情况的辅助资料，无法核实结存商品数量的合理性、正确性，无法核实结存商品的单价、价值等数据。鹰达信公司主张存货存放于深圳市公明镇楼村、北京市和平里以及北京市汪芝麻胡同内，一审法院委托深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司对鹰达信公司拥有的存货进行评估。深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司于2014年5月6日出具价值咨询报告。经当事人双方确认咨询基准日为2014年4月2日。咨询报告结论为：存货数量20080件，复原重置成本人民币17418968.00元，价值咨询结论为人民币2438667元。双方当事人对审计报告、价值咨询报告均不申请复核。另鹰达信公司提供北京市工商行政管理局大兴分局于2008年5月16日出具的《北京市工商行政管理局大兴分局扣留（封存）财务通知书》，清单显示各类服装、帽子、皮带、背心等合计1074件。鹰达信公司在一审庭审中主张本案应适用中华人民共和国法律，佰加尔公司亦同意适用中华人民共和国法律。一审法院认为：佰加尔公司将自己所拥有的商标、经营模式等以特许经营合同的形式授予鹰达信公司使用，鹰达信公司按合同规定，遵守佰加尔公司制定的质量控制、门店要求，为佰加尔公司开拓市场，在佰加尔公司的监督下开展市场规划、产品生产以及销售等经营活动，并向佰加尔公司支付相应的费用，双方因此产生的纠纷属于特许经营纠纷。一审法院确定本案争议焦点：适用法律、合同的效力以及合同有效或者无效情形下双方责任的承担。关于适用法律问题，本案双方虽然在合同中约定适用美国纽约州法律，但是鹰达信公司在庭审中主张本案应适用中华人民共和国法律，佰加尔公司亦同意适用中华人民共和国法律。另外，特许经营行为具有特殊性，根据我国相关法律规定，商业特许经营在特定时期属于限制行业。佰加尔公司属于外国企业，其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益，受中国法律保护，但是必须遵守中国的法律法规，遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。我国《商业特许经营管理办法（试行）》第三条规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动的企业、个人或其他经济组织”；同时，《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”；2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行”；2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件；《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1．商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、……”。另，根据以上法律、行政法规等上位法的规定，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条第一款第四项规定，特许经营是为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等；《外商投资商业领域管理办法》第三条第二款规定，“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第（一）、（二）、（三）、（四）项所规定的经营活动。”由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的；在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。本案纠纷发生于2004年12月之前，应当适用上述法律法规的规定。佰加尔公司与鹰达信公司在2003年7月签订的特许经营合同中，约定佰加尔公司授权鹰达信公司使用其商标从事经营活动，属于国家限制其从事的商业特许经营方式，明显违反了上述法律、行政法规与规章的强制性规定。综上，本案双方虽然在合同中约定适用美国纽约州法律，但是双方已经同意适用中国人民共和国法律，且因其从事特许经营的行为属于违反我国强制性法律规范的行为，故本案应当适用中华人民共和国法律。关于合同的效力。《外商投资商业领域管理办法》是依据上位法《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国公司法》制定的，《外商投资产业指导目录》及其附件本身是由国务院发布，虽然《外商投资商业领域管理办法》属于部门规章，但是本案所涉及的法律法规意在特定时期禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动，是对外资市场准入的限制，涉及国家和社会公共利益，所规制的对象是外国企业。慎重把握合同效力，不轻易认定合同无效，主要是为维护市场交易的安全和稳定，相比较而言，国家的产业政策和国家利益与公共利益的维护更显重要。而且，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案即属于违反国家限制经营、特许经营的情形。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定涉案的特许经营合同属于无效合同。关于本案的诉讼时效。无效合同双方当事人均未完全履行合同义务，诉讼时效应当从合同约定的履行期限届满之日起计算。本案合同约定的第一阶段期限期满之日为2006年12月31日，鹰达信公司起诉时间为2008年10月，未超过两年的诉讼时效。关于合同无效后赔偿责任的确定和承担。双方当事人应当知道我国限制经营范围的强制性规定，仍然签订特许经营合同，对于该合同无效造成的损失双方均有过错，应当各自承担相应的责任，酌定双方各自承担全部损失的50％。关于合同无效后双方应当返还的款项。依据深圳长城会计师事务所2013年6月6日出具的专项审计报告，鹰达信公司2003年7月至2008年代理美国PGA品牌产品期间，投入的保证金支出为人民币824950.00元，保证金支出属于鹰达信公司给付佰加尔公司的款项，佰加尔公司应当全额返还。关于合同无效后鹰达信公司可主张的损失。依据深圳长城会计师事务所2013年6月6日出具的专项审计报告，鹰达信公司2003年7月至2008年代理美国PGA品牌产品期间，投入的保证金支出、广告推广赞助费支出、店铺装修费、办公室、仓库租金、期间管理费用、营业费用经审计确认金额为人民币6667522.32元，其中赞助费支出金额人民币1370279.00元，其中2004年6月30日支出人民币12万元，该支出所依据的合同系2004年5月27日签订；租金为人民币1722800.00元；店铺装修费为人民币340000.00元；管理费用人民币2208549.96元，营业费用人民币200943.36元。该审计确认的支出为其投入经营的费用总和。关于管理费用和营业费用，鹰达信公司未提交证据证明该公司所有业务仅限于本案合同的履行，亦未能证明专为涉案合同的履行所支出的管理费用和营业费用，不应予以支持。赞助费用、店面装修费用与仓储租金费用作为专为涉案合同投入的费用，应予合理认定。2004年6月佰加尔公司发出解除合同的通知，鹰达信公司虽不予认可，但是在双方纠纷未解决的情况下，鹰达信公司应当采取合理的措施减少或者避免进一步的损失，故发生在2004年6月佰加尔公司解除合同之后的赞助费费用，属于鹰达信公司可以避免的损失，且根据审计报告载明，第二笔赞助费用发生在2005年6月，与解除合同通知发出相距一年，不属于合理时间段内发生的损失，故仅对于第一笔赞助费金额人民币120000.00元，予以确认。鹰达信公司的装修属于特许经营的专卖店装修，其装修风格、所用商标的特殊性决定其无法进行转让以减少损失，合同无效后专柜的装修价值损失殆尽，故全部装修费用人民币340000.00元应认定为鹰达信公司损失。租金和保存存货的仓储费用属于无法避免和减少的费用，且仓储费用持续至今。对于协议约定的第二阶段履行期限届满之后的仓储费用，鹰达信公司未提出请求，不予处理，对于审计报告确认的费用1722800.00元，应为鹰达信公司合理损失。故认定佰加尔公司承担鹰达信公司支出中上述店面装修费用、仓储租金费用、部分赞助费共计人民币2182800.00元的50％即人民币1091400.00元。至于库存存货损失，依据深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司2014年5月6日出具的估价咨询报告，该批存货咨询值为人民币2438667.00元，与复原重置成本人民币17418968.00元相比较，已经严重贬值。因为本案属于特许经营合同，协议的主要内容之一为鹰达信公司生产、销售带有佰加尔公司商标的产品，现合同无效，鹰达信公司丧失被许可权，不能自行处理，应当全部退回佰加尔公司，交由佰加尔公司处理。因该批存货的价值咨询报告未区分时间段，鹰达信公司在收到解除合同通知后尚有商品入库，对于该批存货损失的认定，同样应当考虑鹰达信公司应当承担的减损义务，即鹰达信公司未能及时采取措施减损导致的损失，应当由鹰达信公司自行承担。虽然鹰达信公司已于2004年6月收到解约通知，但是鹰达信公司对于该通知有提出异议的合理期限，双方对于合同最终是否解除有合理的磋商期间，鹰达信公司已经为履行合同义务做了充分的准备和投入，在收到佰加尔公司通知之后一段合理时间仍然有生产经营行为符合情理，佰加尔公司在解除通知后未采取适当方法与鹰达信公司协商解决纠纷以及存货的处理，是导致存货堆放至今严重贬值的主要原因，故酌定对于该批咨询值为人民币2438667.00元的存货的70％，即人民币1707066.9元予以确认为双方应当共同承担的损失，佰加尔公司应承担该项损失的50％即人民币853533.45元。存货交回佰加尔公司处理，存货取回发生的费用由佰加尔公司自行承担。上述佰加尔公司应承担的店面装修费用、仓储租金费用、部分赞助费、存货损失费用共计人民币1944933.45元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国外资企业法》第三条，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条，《指导外商投资方向规定》第四条，《外商投资产业指导目录》限制外商投资产业目录六，《商业特许经营管理办法（试行）》第三条，《外商投资商业领域管理办法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，一审法院判决：一、确认深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司与佰加尔旅游授权财产公司于2003年7月签订的《PGATOUR特许经营协议》无效；二、佰加尔旅游授权财产公司于判决生效之日起十日内返还深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司保证金人民币824950.00元；三、佰加尔旅游授权财产公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司损失人民币1944933.45元；四、驳回深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司其他诉讼请求。一审案件诉讼费人民币132197元，鹰达信公司承担人民币66098.50元，佰加尔公司承担人民币66098.50元；审计费人民币100000元、评估费人民币66500元，合计人民币166500元，鹰达信公司承担人民币83250元，佰加尔公司承担人民币83250元。鹰达信公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判佰加尔公司赔偿鹰达信公司人民币8853223.39元，诉讼费用由佰加尔公司承担。佰加尔公司不服一审判决，上诉请求：1．确认《PGATOUR许可协议》合法有效；2．驳回鹰达信公司关于缔约过失责任的所有赔偿请求；3．由鹰达信公司承担诉讼费用。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，佰加尔公司提交两份新证据，第一份是网页打印件，用以证明鹰达信公司经营PGATOUR的同时还在经营其他品牌。第二份是（2011）京长安内经证字第19138号公证书，用以证明惠州财银集团装饰工程总公司于1998年12月21日被吊销营业执照。鹰达信公司质证认为，对第一份证据的三性均不予确认，即使网页文章的公司是鹰达信公司，也仅涉及违约行为而与合同效力无关。对第二份证据，对真实性无异议，但不具有关联性，该公司的情况应以工商行政查询为准，不能以网页打印件为准，网页查询的主体是否就是审计报告中的惠州财银公司，无法确认。二审法院认证认为：第一份证据系佰加尔公司自行打印的网页复印件，网址及网页内容的真实性难以认定，且图文内容的提供人不清楚，图文内容的真实性和关联性均难以认定，故对第一份证据不予确认。第二份证据的真实性当事人无异议，予以确认，公证书记载通过广东省人民政府主办的广东省企业信用信息网查询到惠州财银集团装饰工程总公司的工商信息，显示该公司于1998年12月21日被吊销营业执照。二审法院另查明：一、2008年10月18日，鹰达信公司向一审法院起诉，请求：1．佰加尔公司继续履行2003年7月1日所签PGATOUR特许经营协议；2．佰加尔公司赔偿因其违约给鹰达信公司造成的直接损失人民币767.68万元，间接可得利益损失由专业机构审计，损失数额确定后再予追加；3．佰加尔公司承担本案诉讼费、审计评估费及律师费等费用。2011年2月16日，鹰达信公司变更诉讼请求为：1．增加请求判令佰加尔公司赔偿因其违约给鹰达信公司造成的库存存货损失共计人民币891.28万元；2．增加请求判令佰加尔公司赔偿鹰达信公司因店面装修产生的经济损失共计人民币181万元；3．放弃原诉讼请求第一项，即放弃请求佰加尔公司继续履行2003年7月1日所签PGATOUR特许经营协议。2014年12月10日，鹰达信公司经一审法院释明后明确诉讼请求为，请求确认合同无效，佰加尔公司赔偿因合同无效给鹰达信公司造成的损失，此前诉讼请求中关于赔偿损失的数额不变。二、《PGATOUR特许经营协议》在“销售承诺”中约定“被特许人保证特许经营产品应在以下销售期内至少在以下领土区域范围内的绿草和高尔夫用品零售店内投放对外销售”，并约定北京、广东、上海等省份或城市的绿草和高尔夫店数量，还约定“零售店同时必须要有一个专门的销售展示柜，并为PGATOUR产品预留销售展柜”。《PGATOUR特许经营协议》附件B是《非加盟生产商担保书》，《条款和条件》要求被许可人须让非加盟生产供应商签订该担保书；附件C是《非加盟分销商担保书》，《条款和条件》要求被许可人须让非加盟分销商签订该担保书。《PGATOUR特许经营协议》所附《条款和条件》中，条款1.1约定“许可方许可被许可方按照本协议的条款和条件将授权商标用于与特许产品的生产、经销和零售相关的特许产品的设计、包装、促销和广告”，条款5.3约定“在生产、经销或出版包含有授权商标的宣传和广告材料之前，被许可方应当将其送交SPI，由其代表许可方书面批准”，条款11.1约定“被许可方应当就指定区域的特许产品的生产、经销和销售作出并维持恰当安排，及时发送足量特许产品给指定区域的经销商和零售商……被许可方同意限定并确保其经销商限定将特许产品给更好的零售商店经销，该商品需经销和销售同类竞争产品，在充分考虑指定区域内不同地区的品味、风俗、礼仪、敏感和礼节差别的基础上，保持更高质量的产品、展示、形象、氛围、员工和顾客支持、产品目录、质量和产品的可获得性”。三、深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司出具的《价值咨询报告书》记载：“本次咨询采用成本法进行测算”，“成本法，是用现时条件下重新购建一套相同功能全新状态的被咨询资产所需全部成本称为重置全价，考虑被咨询资产已发生的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值等因素，确定综合成新率，以相乘后的数额，作为被咨询资产的咨询值的一种资产测算方法”，“本次复原重置成本咨询人员根据相关当事人提供资产价格乘以物价指数确定”，“咨询人员综合以上因素考虑，并结合被咨询资产实际情况、咨询目的以及市场调查等因素，建议综合成新率为14％”。四、鹰达信公司于2008年10月27日向一审法院缴纳案件受理费人民币65537元。一审法院于2011年2月23日向鹰达信公司送达诉讼费缴纳通知单后，鹰达信公司于2011年3月2日向一审法院补缴案件受理费人民币66660元。二审法院认为：本案当事人之一佰加尔公司为美国企业，故本案为涉外纠纷。双方当事人对一审法院适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法没有提出异议，予以确认。二审争议焦点为：1.本案纠纷的定性，即鹰达信公司与佰加尔公司之间的争议为特许经营合同纠纷还是商标许可使用合同纠纷；2.涉案合同的效力，即该合同为无效合同还是有效合同；3.法律后果，即在确定合同效力后合同双方的责任承担。一、本案纠纷的定性合同的性质应根据合同内容而定。《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第四十条第一款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。《商业特许经营管理办法（试行）》（1997年）第二条规定，“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”。从本案鹰达信公司与佰加尔公司于2003年7月1日签订的《PGATOUR特许经营协议》及其合同附件的内容来看，合同方约定以PGATOUR商标的授权使用为基础。与此同时，合同条款还对销售渠道、零售店的特点和数量、展示柜的安排、广告投放、促销、供货进度和分销安排等作出具体约定，鹰达信公司需按照佰加尔公司的要求或经过其批准或SPI代表其批准，开展以上经营活动。合同中佰加尔公司对产品有关的展示、形象、氛围、员工也提出一定要求，还对鹰达信公司生产销售等经营过程中潜在的非加盟生产商、非加盟分销商，也提出签订指定内容担保书的要求。可见，《PGATOUR特许经营协议》及其附件除了关于许可使用商标和许可人监督被许可人使用其注册商标的商品质量的内容外，还有一些合同条款显示出佰加尔公司对鹰达信公司生产、销售等经营活动中业务模式的要求。证人LAUCHELLHOR关于担任SPI亚洲区总裁期间所做工作的陈述，也进一步印证了以上内容。佰加尔公司怀疑证人作伪证，但对证人的身份并无异议，也没有提供相反证据足以导致证言真伪不明，故佰加尔公司关于证人证言不能采信的主张不予支持。综上，《PGATOUR特许经营协议》及其附件属于商业特许经营合同，当事人双方因此产生的纠纷属于特许经营合同纠纷，一审法院对双方之间纠纷的定性正确，予以维持。二、涉案合同的效力2000年10月31日施行的《中华人民共和国外资企业法》（2000年修订）第三条规定，“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”，《中华人民共和国外资企业法实施细则》（2001修订）第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”。根据上述法律和行政法规的规定，国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定，并进一步体现在国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录中，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。2002年4月1日施行的《指导外商投资方向规定》第四条规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》；第六条规定，属于国家逐步开放的产业的列为限制类外商投资项目。2002年3月1日施行的《外商投资产业指导目录》在“十三、产品全部直接出口的允许类外商投资项目限制外商投资产业目录”中列明，六、批发和零售贸易业1．商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理……”，并在附件中明确“3、特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。同时，《指导外商投资方向规定》第三条还规定，“《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部会同国务院有关部门制订，经国务院批准后公布……”，因此，《外商投资产业指导目录》经过了国务院的批准。可见，经国务院批准的《外商投资产业指导目录》中，有关国家禁止或者限制设立外资企业的行业目录，是根据法律、行政法规关于“按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”的明确规定制定的，是对上位法相关规定的具体执行。据此，在本案合同签订的时期，商业特许经营属于我国逐步开放的限制类外商投资项目，允许开放的时间为2004年12月11日，在开放日期之前，一律不允许外商投资，无论是市场准入主体资格，还是经营活动范围都受到严格的限制。本案签订《PGATOUR特许经营协议》时正处于我国未向外商投资开放的时期，合同所涉经营范围违反国家限制经营的规定。2004年7月16日国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》规定，“（一）改革项目审批制度，落实企业投资自主权。……区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准”，“（二）规范政府核准制。……对于外商投资项目，政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准”，“十二、《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）1亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准。《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）5000万美元及以上限制类项目由国家发展和改革委员会核准。国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更（增资减资、转股、合并）事项，由商务部核准。上述项目之外的外商投资项目由地方政府按照有关法规办理核准”。2004年6月1日施行的《外商投资商业领域管理办法》第二条规定，“外国公司、企业和其它经济组织或者个人（以下简称“外国投资者”）在中国境内设立外商投资商业企业，从事经营活动，遵守本办法”，第三条规定，“外商投资商业企业是指从事以下经营活动的外商投资企业：……（四）特许经营：为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等。外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第（一）、（二）、（三）、（四）项所规定的经营活动”。上述行政法规、部门规章是在《PGATOUR特许经营协议》签订后合同履行期间颁布实施的。由此可见，当时我国从维护社会公共利益出发，通过效力性强制规定对包括外商投资项目在内的限制类项目进行核准制，对主体亦有严格的限制。即便在2004年12月11日我国允许外商投资之后，外商投资该领域也必须通过在中国境内设立外商投资企业的方式从事经营活动。《PGATOUR特许经营协议》的合同方佰加尔公司是外国企业，该合同不但在订立时违反国家对商业特许经营产业项目的限制经营规定，其后也不符合我国外资准入制度。《PGATOUR特许经营协议》合同双方也未采取任何补救措施，未补办相关核准手续，佰加尔公司亦未在我国境内设立外商投资企业。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。本案中，《PGATOUR特许经营协议》涉及商业特许经营活动，违反了国家限制经营的规定，也不符合我国当时关于外商投资限制类项目必须核准和设立外商投资企业的效力性强制规定。《PGATOUR特许经营协议》及构成合同内容的附件应认定为无效。至于佰加尔公司主张按照最高人民法院［2010］民四他字第18号复函的答复意见，应认定合同有效的问题。二审法院认为，《最高人民法院关于申请人天瑞酒店投资有限公司与被申请人杭州易居酒店管理有限公司申请承认仲裁裁决一案的请示报告的复函》（［2010］民四他字第18号）是针对当事人申请承认国际仲裁裁决所作答复，主要围绕国际仲裁裁决的程序是否违法，以及该仲裁裁决是否违反我国公共政策等问题进行审查，并未直接就该案中的商业特许经营合同的效力作出认定。本案不同于该复函的情形，更无法据此得出合同有效的结论。三、法律后果《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。关于保证金款项，本案商业特许经营合同无效后，佰加尔公司因合同取得的保证金应全额返还鹰达信公司。根据审计报告对鹰达信公司分三次支付美元款项的审计，审计认定的保证金总额为人民币824950元，予以确认。关于库存存货。本案纠纷发生后，鹰达信公司拥有的库存货物经一审法院清查并被查封至今，一审法院委托深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司进行了价值评估。首先，对存货的处理问题，考虑到存货确因鹰达信公司为履行合同而产生，存货全部标有佰加尔公司商标标识，在合同无效的情况下鹰达信公司不能擅自销售或以其他方式处分该批商品，而佰加尔公司可以处理存货并防止损失扩大，故存货交由佰加尔公司自行处理为恰。原审要求存货全部退回佰加尔公司的处理合法合理，本院予以维持。其次，存货系鹰达信公司生产，佰加尔公司取得存货后应向鹰达信公司支付相应对价。以2014年4月2日为咨询基准日作出的存货价值评估为人民币2438667元，该咨询值是在充分考虑综合成新率等因素的基础上，按照成本法计算得出的，双方当事人对价值咨询报告均不申请复核，故确认佰加尔公司向鹰达信公司支付人民币2438667元。最后，根据价值咨询报告，存货的复原重置成本为人民币17418968元，价值咨询值为人民币2438667元，综合成新率为14％，可见存货已发生严重贬值。综合考虑以下因素，将存货减少值中的一部分确认为实际损失，并根据双方当事人各自过错程度责令负担：1．鹰达信公司和佰加尔公司是平等的民事主体，在从事经营活动时，都应当审慎地了解合同签订地和履行地国家的法律法规，并依法遵守，故双方对合同无效均负有过错。鹰达信公司以佰加尔公司是跨国大公司为由主张自身只承担较小的过错责任，于法无据；佰加尔公司以鹰达信公司为中国企业，且合同中只约定鹰达信公司确认遵守所有法律法规为由，主张由鹰达信公司承担全部过错责任，也没有法律依据。2．复原重置成本按照鹰达信公司提供的资产价格乘以物价指数计算得出，其中鹰达信公司提供的资产价格主要按照商品标价确定，其商品标价和真实销售价格往往存在较大出入，在确定存货贬损数额时应予考虑。3．双方均负减损义务，而双方当事人在纠纷发生过程中较长时间内均未积极主动磋商解决，也未采取合理措施或提出合理方案尽量避免存货价值的大幅减损，因此都应对存货确已发生实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值、经济性陈旧贬值承担责任。4．存货的生产和入库时间不详，难以按照生产日期准确区分存货，并根据合同约定期间和纠纷发生情况一一分别作出处理，但鹰达信公司在收到解约通知时就应积极与佰加尔公司磋商，在纠纷期间的经营活动更应谨慎克制。因此鹰达信公司对存货贬值损失负主要过错责任，佰加尔公司负次要过错责任。一审认为佰加尔公司在解除通知后未采取适当方法是导致存货堆放至今严重贬值的主要原因，一审认定双方过错比例不当，予以纠正。据此，存货复原重置成本与价值咨询值的差额人民币14980301元，酌定其20％即人民币2996060.2元为佰加尔公司应负的存货贬损损失，其余80％中含因价格虚高而不属于贬值损失的部分，以及鹰达信公司应自行承担的存货贬损部分。关于鹰达信公司主张的经营支出损失。由于司法委托的审计报告，仅审计确认广告赞助费、店铺装修费、办公仓库租金、管理费用、营业费用的支出金额，而无法计算并确认鹰达信公司的销售毛利，因此根据现有证据无法认定鹰达信公司经营活动中的实际获利或损失情况。而且，各项具体的经营支出与合同之间是否存在直接因果关系，哪些属于合同无效的损失而非鹰达信公司应自行承担的商业风险等等，鹰达信公司未能予以举证证明，故鹰达信公司请求赔偿经营支出的主张不予支持。此外，关于佰加尔公司主张一审程序违法的问题。本案纠纷发生时间较早，举证存在一定困难，案涉证据繁多，又有存货清点、审计、评估等事项，一审多次开庭、质证、听证、委托审计评估等，程序繁琐，确有审理时间较长的情况，但一审本着查明事实之意，程序并无明显违法。此外，一审允许鹰达信公司变更诉讼请求，尊重当事人的合法诉权，并据以明确审理范围，亦不存在严重违反法定程序的问题。一审认定的一审案件受理费数额分担不当，依法予以纠正。审计费、评估费，一审判令鹰达信公司和佰加尔公司各自承担一半，双方均无异议，予以维持。综上所述，一审判决就法律后果的责任承担方面存在认定事实不清和适用法律不当之处，依法予以改判，一审其他事实认定清楚，适用法律正确，依法予以维持。鹰达信公司、佰加尔公司上诉主张不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国外资企业法》（2000年修订）第三条，《中华人民共和国外资企业法实施细则》（2001年修订）第四条，《指导外商投资方向规定》（2002年）第三、第四、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，二审法院判决：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民四初字第334号民事判决第一、二项；二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民四初字第334号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民四初字第334号民事判决第三项为：佰加尔旅游授权财产公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司经济损失人民币2996060.2元。四、佰加尔旅游授权财产公司在收到深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司全部存货之日支付深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司人民币2438667元；五、驳回深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币132197元，由佰加尔旅游授权财产公司负担人民币44973.42元，深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司负担人民币87223.58元。佰加尔旅游授权财产公司应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳一审案件受理费。审计费人民币100000元、评估费人民币66500元，合计人民币166500元，深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司承担人民币83250元，佰加尔旅游授权财产公司承担人民币83250元。二审案件受理费人民币73772.56元，由佰加尔旅游授权财产公司负担人民币45288.97元，深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司负担人民币28483.59元。佰加尔旅游授权财产公司二审多预交的案件受理费人民币86908.63元，深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司二审多预交的案件受理费人民币45288.97元，分别予以退回。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实，认定如下：再审期间，佰加尔公司提交鹰达信公司一审期间提交审计的听证证据作为证据，用以证明在佰加尔公司发出违约通知前后鹰达信公司存在大量违约行为。证据1:2004年5月25日（违约通知发出之日）前，鹰达信公司与多家运动服装公司订立的关于生产带由“PGATOUR”商标服装的3份销售合同及6份生产确认书。证明2004年3月末和5月20日鹰达信公司曾分别委托深圳市先锋鸟运动服装有限公司（以下简称先锋鸟公司）与深圳市马龙服装发展有限公司（以下简称马龙公司）生产带有“PGATOUR”商标的服装产品，但是没有要求该生产商签署表B给出的保证书，更未将该保证书发送给佰加尔公司获得批准，违反《条款与条件》第10.1条的规定；鹰达信公司未将其委托生产的特许产品提交SPI获得书面批准，违反《条款与条件》第5.1条的规定；其委托马龙公司生产的服装商品上使用的图形不符合许可协议附件A中约定的使用方式，违反《条款与条件》第7.1条的规定。证据2：2004年5月28日（解约通知发出之日前），鹰达信公司与马龙公司订立的12份关于生产带有“PGATOUR”商标服装的生产确认书。证明2004年5月28日，鹰达信公司仍继续在未经佰加尔公司同意的情况下再次委托马龙公司生产带有“PGATOUR”商标的服装商品，违反《条款与条件》第10.1条的规定；鹰达信公司未将其委托生产的特许产品提交SPI获得书面批准，违反《条款与条件》第5.1条的规定；其委托生产的服装商品上使用的图形不符合许可协议附件A中约定的使用方式，违反《条款与条件》第7.1条的规定。在佰加尔公司发函明确指出上述第10条的违约行为之后，鹰达信公司仍未纠正。证据3：2004年5月25日前，鹰达信公司与多家公司订立的3份关于销售带有“PGATOUR”商标的高尔夫用品的合作协议或代销协议，证明2004年5月25日之前鹰达信公司曾与多家公司就租赁场地销售或委托第三方销售带有“PGATOUR”商标的高尔夫球用品签订了合作协议或代销协议，但是没有要求该销售商签署表C给出的保证书，更未将该保证书发送给佰加尔公司获得批准，不符合《条款与条件》第11.6条的规定；鹰达信公司未将其宣传材料及销售或委托销售的特许产品的样品提交SPI获得书面批准，不符合《条款与条件》第5.1与5.3条的规定。鹰达信公司质证意见：对以上证据真实性予以确认，但达不到佰加尔公司的证明目的，以上行为仅是其在履行合同过程中的轻微违约行为，不足以达到合同解除的条件。本院认证意见：对以上证据的真实性予以确认，至于关联性及证明力大小将在判决理由中予以详述。再审期间，鹰达信公司提交以下证据：8份中国PGATOUR注册商标的详情，均是与高尔夫周边产品相关的类别，证明美国高尔夫球会（THEPROFESSIONALGOIFER'SASSOCIATIONOFAMERICA）在中国注册了大量的商标，本案属于特许经营授权，内容中包含的是美国的注册商标，故本案并非商标许可合同。佰加尔公司质证意见：对以上证据真实性予以确认，但以上商标大部分是在双方签约之后注册的商标，和本案不具有关联性。本院认证意见：对以上证据的真实性予以确认，第4747734号、9832234号、9832233号、9088083号商标的注册时间在本案纠纷发生之后，第1220421号、1390271号商标与涉案商标不同，第3423041号、3029633号商标核定使用的类别与涉案商标不同，以上证据与本案均不具有关联性，不予采信。本院再审另查明：一、鹰达信公司与佰加尔公司签订的于2003年7月1日生效的协议名称为《PGATOUR许可协议》，《PGATOUR许可协议》及所附《条款与条件》相关内容如下1.《PGATOUR许可协议》约定（1）特许产品由如下类别的如下产品组成：套服：高尔夫衬衫，编织衬衫、休闲穿戴和裤子外套：夹克，风衣，套衫和雨衣配件：帽，袜子，手套，皮带，领带、雨伞行李：旅行袋，波士顿手提包（2）许可费率为：净销售额度的如下比例，由随附《条款和条件》定义：当地生产的产品：出厂价的12%或者净零售价的2%,选其中较高者。从全球范围“PGATOUR”许可的被许可方进口的产品：离岸价格（FOB）的10%。（3）保证金：最低保证金总额：167500美元。本协议签署之日即为全部保证金到期和支付之日。但如果被许可方使用下述信用证，并且被许可方一直遵守本协议条款，该保证金可按照如下时间表支付：25000美元—签署本协议时（为“预付款”）10000美元—不迟于2004年4月1日13000美元—不迟于2004年7月1日10500美元—不迟于2004年10月1日15000美元—分别不迟于2005年1月1日，2005年4月1日和2005年7月1日16000美元—分别不迟于2006年1月1日，2006年4月1日2006年7月1日和2006年10月1日2.《条款与条件》相关内容第一条许可协议1.1在协议期限和指定区域内，许可方许可被许可方按照本协议的条款和条件将授权商标用于与特许产品的生产、经销和零售相关的特许产品的设计、包装、促销和广告。1.3本协议任何内容不得被解释为被许可方获得如下权利（1）使用授权商标以外的任何其他PGATOUR或PGATournaments的名称、标识、象征、标志、设计或者符号，或者（2）自称PGATOUR或PGATournaments的“官方许可方”。第二条报酬2.1被许可方应当支付给许可方前文说明的保证金，保证金应依照本协议在协议期限、指定区域内发生的所有销售行为所产生的许可使用费（在2.2节定义）而增加。保证金的任何部分都不会被放弃权利，也不会被返还给被许可方。第三条声明和支付3.1所有的付款应当以美元电汇至给被许可方的书面通知中载明的银行和账户。付款在协议期限内的每个季度末的三十天内进行（或者更频繁，但至多每个月一次，依SPI或许可方提前一个月的书面要求而定），自首次报告生效日开始，被许可方应当通过SPI在协议开头注明的地址向许可方的财务人员提供准确而细致的报告，能够反映许可方或代表许可方书面要求的所有与净销售总额和许可使用费相关的信息。第五条质量控制；批准5.1所有的特许产品应当遵循高标准并且其风格、外观和质量应当适合用于以对许可方最有利的方式进行宣传、经销和销售，且至少应与其他被许可方生产的许可产品质量一致。为了确保被许可方遵守该标准和本协议的其他条款，在进行特许产品生产之前，被许可方应当向SPI（代表许可方进行检查，审核和批准）提交在每个开发阶段的特许产品的样品，其纸箱和包装箱（包括包装材料）、广告或其他使用授权商标的材料，包括……未经SPI的事先书面批准，被许可方不得生产、经销或销售任何特许产品。5.3在生产、经销或出版包含有授权商标的宣传和广告材料之前，被许可方应当将其送交SPI，由其代表许可方书面批准。在任何情况下，未获得该批准之前，被许可方不得使用该宣传或广告材料。第七条授权商标的使用；权利保护7.1被许可方使用授权商标时应当完全遵守本协议的条款和图形标准手册注明的规定，并且应当体现授权商标相关的印记或其它合适的设计，……被许可方不得以本许可协议规定以外的方式使用这些商标。7.6如无许可方或SPI的预先书面批准，被许可方不得将其他商标、图形商标、标识或任何其他财产性权利与授权商标相联系，无论是用于特许产品或者其包装、广告、宣传或展示材料。第十条由非关联生厂商生产的特许产品10.1在任何时候如被许可方意图由非关联生产商生产带有授权商标的特许产品或其部件，被许可方应当通知许可方该生产商的名称和地址、涉及的特许产品及部件，并应当获取许可方的预先书面许可。是否给予这种许可完全由许可方自行决定，但条件是被许可方应当要求该生产商签署表B给出的保证书，并将前述的保证书复印件发送给许可方。第十一条经销；遵守11.6在任何情况下，如被许可方希望由第三方经销特许产品，其应当通知许可方该经销商的名称、地址，以及许可的产品和经销的指定区域，并应当获取许可方的预先书面许可。该许可的条件是该经销商签署表C给出的保证书，并且将签署的保证书复印件发送给许可方。第十三条赔偿；保险13.2如果特许产品的销售商和经销商可以在指定区域内或指定区域的某个地区为类似产品合理投保，被许可方应当以符合审慎商业实践的做法，取得并维持一般商业保险和产品责任保险，在被许可方的保险单上增加许可方的索赔方为被保险人，以应对任何请求、要求、诉讼或赔偿，以便为其提供充分保护。第十四条违约；不履约14.2无论本协议是否有其他规定而且也不限于其他规定，出现下列情形时，许可方有权通过书面通知完全终止本协议或者减少或撤销被许可方根据本协议所享有的权利：14.2.1被许可方未能支付协议到期款项、或者未能提交被要求提交的报告或信用证，并且该不履行状态在收到书面违约通知后持续10日；14.2.5被许可方未能履行或者违反本协议的其他条款和条件，并且该违约在许可方发出违约书面通知后持续30日；第十七条通知通知均应以书面形式送达协议各方在本协议开头所留地址二、鹰达信公司总经理王威2004年6月21日致函佰加尔公司，称收到佰加尔公司决定取消其代理权的信函。为了权利金报表，其公司上了“用友软件”系统，至今未能学会使用，现才根据要求重新提交。对于所有的生产、销售、及经销之产品，其至今只卖给一家（青岛公司），所有产品均未正式推出市场，只在公司所属专卖店销售。为了节省生产周期，其在深圳找到两家生产厂家，到目前为止，还未正式生产，生产产家合同已发给刘先生，等待佰加尔公司指示。为了推广PGATOUR产品，其公司费尽所有人力、物力、财力，请佰加尔公司给其机会，不要把其公司赶向绝路。2004年6月30日，SPI刘国辉致函鹰达信公司总经理王威，称佰加尔公司强调合约已经终止，请停止所有生产及销售行为及活动。2004年7月6日，鹰达信公司总经理王威又致函佰加尔公司，提出为了PGATOUR产品，其公司做了大量工作，如果取消其公司代理权，其不能接受。该函件中列出其公司共付出人民币8988000元和904775.72美元。2004年10月14日，鹰达信公司委托广东财富东方律师事务所发表声明称：近来，有些人在有关媒体上散布言论，声称“鹰达信公司没有权利使用PGATOUR标识及商标”的行为严重侵犯鹰达信公司的权利和商誉。根据其与佰加尔公司签订的协议，其是该标识和商标在中国地区的合法许可使用人，使用期限从2003年7月1日直至2006年12月31日。任何人散布与此不符的言论，均将承担相关的法律责任。同日，广东财富东方律师事务所曹华茂律师发送名为《关于立即停止鹰达信公司PGATOUR标识及商标许可使用权的律师函》给北京市立方律师事务所，指出该所及SPI在没有获得佰加尔公司授权的情况下，在鹰达信公司的许可使用权没有被有效、合法终止的情况下，在今年（2004年）9月13日向鹰达信公司客户发出《关于鹰达信公司被终止使用PGATOUR标识和商标的通知》严重侵犯了鹰达信公司的权利和商誉，鹰达信公司保留追究责任的权利。同时强调鹰达信公司亦是PGATOUR标识和商标在中国地区的合法许可使用人。2005年2月22日，鹰达信公司发函给佰加尔公司要求在收到该函30日内，归还其公司已缴纳的9.9万美元。否则，其公司将委托律师、诉诸法律。三、在本案一审期间，佰加尔公司提供证据证明鹰达信公司存在下列违约行为1.鹰达信公司对2004年1月8日与九州盛世公司签订协议所涉服饰的生产未按照《条款和条件》第5.1条的规定提交SPI批准，且该协议中同意将授权商标与其他商标混用违反《条款和条件》第7.6条的规定；2.鹰达信公司对2004年3月12日与九州盛世公司签订的《东方高尔夫》栏目服装费赞助协议书中所涉服装、帽子、鞋的生产未按照《条款和条件》第5.1条规定提交SPI批准；3.鹰达信公司对2004年5月27日与深圳市威马世逊广告有限公司签订的广告刊登合同未按照《条款和条件》第5.3条的规定交SPI申请批准；4.鹰达信公司对与深圳市新财富广告有限公司签订的合作协议中所述宣传行为以及广告页和背景板未按照《条款和条件》第5.3条的规定交SPI申请批准，也未就该协议中赞助的高尔夫球衫和球帽按照《条款和条件》第5.1的规定提交SPI批准。一、二审判决认定除鹰达信公司损失以外的其他事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本案再审争议焦点：1.涉案合同的性质以及效力问题；2.合同双方是否存在违约行为，合同约定的解除条件是否成立以及双方相应的法律责任；3.鹰达信公司的诉讼请求是否违背诉讼时效以及除斥期间的法律规定。本院再审认为：一、关于涉案合同的性质以及效力问题商标使用许可合同是指商标所有人与被许可人就商标的许可使用订立的合同。特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。两者的区别主要在于：特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。从本案看，首先，涉案合同并未就门店的设计、产品形象、店面环境布置、装修风格、展示柜的风格样式等做具体的规定。根据在案证据，能够证明PGATOUR产品是与其他高尔夫品牌放在同一商店销售。其次，涉案合同确实约定鹰达信公司需要向SPI提交在每个开发阶段的产品的样品、纸箱和包装箱（包括包装材料）、广告或其他使用授权商标的材料等，在获得SPI批准后，方能生产销售使用上述材料，但合同亦明确SPI仅就使用本协议注明的商标的使用及特许产品的质量进行批准。合同涉及许可使用报告的提交，但由于双方约定的许可费率基础是产品出厂价的12%或者零售价的2%，佰加尔公司要求鹰达信公司提交报告，是出于自身收取许可费用之需，并不属于对鹰达信公司管理权的控制。合同虽要求非关联生产商、经销商的确定须经佰加尔公司批准并由非关联生产商、经销商签订保证书，但保证书内容强调的是商标的规范使用以及合同届满终止后，对含有商标的产品的处理，虽有对产品销售范围或对象的约定，但该约定不等同于统一经营模式。最后，《条款和条件》第1.3条明确鹰达信公司不得使用授权商标以外的任何其他PGATOUR或PGATournaments的名称、标识、象征、标志、设计或者符号，或者自称PGATOUR或PGATournaments的“官方许可方”，因此，涉案合同授权使用的范围，并不涉及PGATOUR名称、象征等等其他经营资源。综上，由于本案合同仅涉及商标许可内容，就统一经营模式并无约定，故本案应为商标使用许可合同，并非特许经营合同。双方签订的商标使用许可合同系双方真实意思表示，且不违背国家法律、法规的强制性规定，故该合同合法有效。二、合同双方是否存在违约行为，合同约定的解除条件是否成立以及双方相应的法律责任（一）鹰达信公司是否存在违约行为根据《PGATOUR许可协议》及所附《条款与条件》相关规定，鹰达信公司具有以下合同义务：1.应当通过SPI在协议开头注明的地址向许可方的财务人员提供详细而细致的报告，能够反映许可方或代表许可方书面要求的所有与净销售总额和许可使用费相关的信息；2.在生产、经销或销售任何特许产品，在生产、经销或出版包含有授权商标的宣传和广告材料之前，在将其他商标、图形商标、标识或任何其他财产性权利与授权商标相联系等行为前都必须获得许可方许可；3.如由非关联生厂商生产特许产品，鹰达信公司应当通知许可方该生厂商的名称和地址、涉及的特许产品及部件，并获取许可方的预先书面许可且将该经销商签署的保证书复印件发送给许可方；4.如鹰达信公司希望由第三方经销特许产品，其应当通知许可方该经销商的名称、地址，以及许可的产品和经销的指定区域，并获取许可方的预先书面许可且将该经销商签署的保证书复印件发送给许可方；5.如果特许产品的销售商和经销商可以为产品合理投保，鹰达信公司应取得并维持一般商业保险和产品责任保险，在保险单上增加许可方的索赔方为被保险人。而鹰达信公司并未履行合同约定的以上相关义务。首先，2004年5月25日，SPI书面通知鹰达信公司，明确指出其违约：“未提交符合协议要求的许可费报告”，提醒其“可以使用许可协议后附的许可使用费报表模板”，同时还指出鹰达信公司还存在“未提交第三方特许产品制造商、经销商名称、地址的书、地址的书面通知以及其签署的承诺书以及形式符合许可方协议第13定的保险凭证”等违约行为。鹰达信公司在佰加尔公司发出该书面违约通知后，对上述违约行为未予纠正。其次，2004年6月11日，SPI发送书面函件通知鹰达信公司解除双方许可协议，再次明确指出鹰达信公司的违约行为：“立即解除和撤销贵方许可协议的理由包括被许可方：在一再要求（包括针对该等报告发出的正式书面要求）的情况下仍不提交许可使用费报告（第14.2.1条）；在未事先提交送审的情况下制造、销售和分销产品，及制造、销售和分销明显异于已根据许可协议提交并得到批准的内容的产品（第5条和第14.1条），……贵方在未经SPI或许可方授权同意的情况下擅自选用第三方制造商和分销商，因此违反了许可协议，并且，贵方在收到书面和口头通知的情况下仍未提供以下材料：关于各个第三方特许产品制造商的名称和地址的书面通知以及各个该等制造商按照许可协议第11条规定签署的如许可协议附表C中所示的承诺书。关于各个第三方特许产品分销商的名称和地址的书面通知以及由各个该等分销商按照该许可协议第10条规定签署的如许可协议附表B中所示的承诺书。形式符合许可方要求的许可协议第13.2条所规定的保险凭证”。再次，佰加尔公司一审及再审期间提交的证据证明鹰达信公司存在以下违约行为：未能提供被要求提交的许可使用费报告；将授权商标与其他商标混用；生产产品未按规定报请批准；广告及宣传未按规定申请批准，在生产销售含有授权商标的宣传和广告材料之前未按规定申请批准；未经批准委托第三方非关联生产商生产带有授权商标的商品；未经事先许可委托第三方经销带有授权商标的商品；生产的鞋类产品超出许可协议的授权范围；在其委托生产的产品上使用授权商标的方式不符合许可协议的约定。鹰达信公司辨称不存在违约行为，一直在履行合同，一审期间申请证人LAUCHELLHOR（原SPI工作人员）出庭作证，证明证人对涉案合同负有监管义务，鹰达信公司生产、广告都经过证人审批，证人未提出任何书面异议。佰加尔公司2004年5月25日发出通知仅是提醒鹰达信公司应提交什么格式的书面报告，且2004年6月11日所发出的通知也并非正式的解约通知。对此，本院认为：其一，鹰达信公司再审庭审中已认可在履行合同过程中存在轻微违约行为；其二，《条款和条件》约定鹰达信公司相关事项应取得佰加尔公司书面同意，证人LAUCHELLHOR虽作证称特许经销商做好样板直接邮寄给SPI，或直接给他，SPI批完之后通过电子邮件告知，他再通过邮件或电话通知特许经销商，而鹰达信公司却未能提供佰加尔公司书面同意的证据。且证人LAUCHELLHOR虽曾在SPI任职，但在2004年3、4月份即已离职，而佰加尔公司发出违约通知时间是2004年5月，故该证人证言不足以证明鹰达信公司不存在违约行为。综上，鹰达信公司在合同履行中存在违约行为，特别是在2004年5月25日收到佰加尔公司书面违约通知后，对于未能提交被要求提交许可使用费报告的行为直至2014年6月11日仍未予纠正，在收到通知后其仍不履行合同义务的状态持续时间已超出10日。（二）佰加尔公司是否存在违约行为鹰达信公司在一审期间主张佰加尔公司存在以下违约行为：1.佰加尔公司于2004年6月11日终止双方协议；2.在合同期间，佰加尔公司违反协议约定，从未对鹰达信公司提供培训和指导；3.2006年12月31日，第一阶段合同到期后，佰加尔公司拒绝返还保证金，且对鹰达信公司要求协助继续履行合同的书面请求不予理会。对此，本院认为：首先，涉案《PGATOUR许可协议》及《条款和条件》并未约定佰加尔公司负有对鹰达信公司提供培训和指导的义务；其次，如前所述，因鹰达信公司存在违约行为，佰加尔公司于2004年6月11日向其发出解除合同的通知具有相应的事实及法律依据，此后，佰加尔公司不再履行合同义务并不构成违约。同理，鹰达信公司提出第一阶段合同到期后，佰加尔公司拒绝返还保证金，且对其要求协助继续履行合同的书面请求不予理会构成违约的主张亦无事实及法律依据。综上，鹰达信公司未能提供证据证明佰加尔公司在合同履行过种中存在违约行为。（三）合同约定的解除条件是否成立问题《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《条款和条件》第14.2条规定：被许可方未能支付协议到期款项、或者未能提交被要求提交的报告或信用证，并且该不履行状态在收到书面违约通知后持续10日；许可方有权通过书面通知完全终止本协议或者减少或者撤销被许可方根据本协议所享有的权利。因此，在涉案许可合同已约定许可方佰加尔公司解除合同条件的情况下，鹰达信公司未能提交被要求提交的许可使用费报告，且其不履行该合同义务的状态在2004年5月25日收到佰加尔公司书面违约通知后持续10日以上。佰加尔公司解除合同条件成立，佰加尔公司可以解除合同。综上，佰加尔公司于2004年6月11日向鹰达信公司发出解除合同的通知具有相应的事实及法律依据。鹰达信公司辨称2004年6月11日解约通知的发出方不是佰加尔公司而是SPI，SPI不具有发出解约通知的权利，因此鹰达信公司没有收到正式的解约通知。对此，本院认为，根据双方签订的《PGATOUR许可协议》的规定，“佰加尔公司信函经由SPI转交”，协议中明确载明SPI的地址、联系方式及联系人等信息，且《条款和条件》第十七条亦明确约定：通知均应当书面形式送达协议各方在本协议开头所留地址。故佰加尔公司的解约通知通过SPI发布符合双方协议约定，鹰达信公司的该辩解不能成立。综上所述，佰加尔公司申请再审的请求成立，应予支持。鹰达信公司一审诉讼请求无事实和法律依据，不能成立，一、二审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第398号民事判决；二、撤销中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2008）深中民四初字第334号民事判决；三、驳回深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费132197元，审计费100000元，评估费66500元，二审案件受理费73772.56元，共计372469.56元，均由深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇二〇年六月二十八日书记员 袁雨田