河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1131号上诉人（原审被告）：河南中野建筑安装有限公司，住所地新乡市高新区和平路**维多利亚城**楼******房。法定代表人：刘明星，该公司经理。委托诉讼代理人：张广平，河南日诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南中野建筑安装有限公司驻马店分公司，经营地驻马，经营地驻马店市顺河办事处院内>负责人：雷世付，该公司经理。委托诉讼代理人：古炜华，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘雪锋，男，1973年2月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张**，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳陆，男，1966年9月26日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：驻马店市盛达粮油有限公司，住所地驻马，住所地驻马店市雪松大道与蔡州大道交叉口东南侧>法定代表人：尹位红，该公司经理。委托诉讼代理人：欧阳陆，男，1966年9月26日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系驻马店市盛达粮油有限公司员工。上诉人河南中野建筑安装有限公司（以下简称中野建筑公司）、上诉人河南中野建筑安装有限公司驻马店分公司（以下简称中野建筑公司驻马店分公司）因与被上诉人刘雪锋、欧阳陆、驻马店市盛达粮油有限公司（以下简称盛达粮油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中野建筑公司的委托诉讼代理人张广平、上诉人中野建筑公司驻马店分公司的委托诉讼代理人古炜华，被上诉人刘雪锋及其委托诉讼代理人张**，被上诉人欧阳陆本人并作为被上诉人盛达粮油公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中野建筑公司上诉请求：维持一审判决第二项、第三项，变更一审判决第一项为由欧阳陆、盛达粮油公司负担工程欠款及利息，中野建筑公司和中野建筑公司驻马店分公司不承担责任。事实和理由：1、案涉合同系刘雪锋与欧阳陆签订，中野建筑公司与中野建筑公司驻马店分公司均与本案无关；2、中野建筑公司驻马店分公司在本案中完全没有盈利，该公司与欧阳陆恶意串通签订合同涉嫌诈骗，应当将本案移送公安机关，案涉合同对中野建筑公司不产生效力；3、一审法院对中野建筑公司驻马店分公司和盛达粮油公司关于合同印章的鉴定申请应当予以准许；4、本案工程款欠款手续是张小九出具，一审法院未追加张小九参加诉讼程序违法。中野建筑公司驻马店分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中野建筑公司和中野建筑公司驻马店分公司向刘雪锋支付下欠工程款1696250元（上诉金额12150元）。事实和理由：1、刘雪锋承建的厂房长91.5米，宽45.96米，一审法院认定实际施工面积4232平方米，多计算了27平方米计价12150元；2、双方在合同中约定的付款方式为垫资且没有约定欠付工程款应当支付利息，一审判决中野建筑公司驻马店分公司支付利息错误；3、刘雪锋提起诉讼时尚不到合同约定的付款时间，即使应当支付利息，利息的起算时间也应当从一审判决确定的给付日期届满后计算。中野建筑公司的答辩意见同上诉意见。中野建筑公司驻马店分公司的答辩意见同上诉意见。刘雪锋辩称：1、刘雪锋系本案实际施工人，一审庭审中双方对诉争工程的建筑面积4232平方米均无异议，刘雪锋主张工程款及利息具有事实和法律依据；2、中野建筑公司驻马店分公司系中野建筑公司的分支机构，分公司的民事责任应当由成立分公司的公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。欧阳陆辩称，中野建筑公司驻马店分公司直接将案涉工程转包出去了并未从中盈利，工程款应当由盛达粮油公司支付。盛达粮油公司辩称，中野建筑公司驻马店分公司直接将案涉工程转包出去了并未从中盈利，工程款应当由盛达粮油公司支付。刘雪锋向一审法院起诉请求：判令中野建筑公司驻马店分公司和中野建筑公司支付工程款1828000元及利息（工程交付之日2017年8月1起至工程款全部清偿之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算），欧阳陆及盛达粮油公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年6月30日，被告盛达粮油公司（甲方）与被告中野建筑公司驻马店分公司（乙方）签订工程承包合同一份，约定：1、甲方愿将雪松路东段盛达粮油公司车间委托乙方全部承包。2、工程名称为油厂车间、仓库，按图施工，按实际尺寸结算。车间、仓库约20000平方米左右，每平方450元。3、乙方提供建筑资金、工人工资、原材料。4、工期为2016年8月1日起至2016年12月10日止。5、乙方垫资施工，工程完工后，经甲方验收合格后贰年后付款，质量保修期为三年等条款。2016年8月31日，原告刘雪锋（乙方）以驻马店恒兴钢结构有限公司名义与被告中野建筑公司驻马店分公司（甲方）签订工程承包合同一份，约定：1、工程名称为油厂车间、仓库，按图施工，按实际尺寸结算。车间、仓库约5000平方米左右，每平方450元。2、乙方提供建筑资金、工人工资、原材料。3、工期为2016年8月10日起至2016年12月10日止。4、乙方垫资施工，工程完工后，经甲方验收合格后贰年后付款，质量保修期为三年等条款。签订上述合同后，原告刘雪锋进场组织施工。另查明，一、原告刘雪锋称诉争工程于2017年7月完工并于2017年7月14日将诉争工程钥匙交付给被告盛达粮油公司人员欧阳陆，但未提交相关书面交接手续。被告盛达粮油公司对此不予认可，并称2017年11月30日后诉争工程才投入使用。诉讼中，原告刘雪锋与被告中野建筑公司驻马店分公司、驻马店市盛达粮油有限公司对诉争工程建筑面积为4232平方米均无异议。二、原告提交张小九出具的欠刘雪锋工程款1828000元的欠条一张，并称张小九是诉争工程的介绍人，当时结算工程款的时候，欧阳陆不给原告方出具欠条，张小九出了此欠条，张小九说他是代表欧阳陆出具的。被告方对该欠条均不予认可，但被告盛达粮油公司以及被告中野建筑公司驻马店分公司均认可诉争工程尚未结算。三、被告中野建筑公司驻马店分公司提交原告刘雪锋出具的收条等单据四份，用以证明被告在施工期间已经支付给驻马店恒兴钢结构有限公司196000元。中野建筑公司驻马店分公司同时称，当时原告要求先支付部分工程款，盛达粮油公司和中野建筑公司驻马店分公司联系后，中野建筑公司驻马店分公司同意先支付部分工程款。原告认可欧阳陆支付18万元，16000元玻璃钱顶工程款，一共196000元。被告欧阳陆称18万元是当时原告施工中需要资金，经过公司同意，被告个人借给原告的钱。四、诉讼中，被告方主张诉争2016年8月31日工程承包合同相对人应为驻马店恒兴钢结构有限公司，原告为该公司的代理人，并提交驻马店恒兴钢结构有限公司委托书等证据证明其主张。原告对此不予认可并提交驻马店恒兴钢结构有限公司出具的声明一份以及原告为建设诉争工程以个人名义对外签订合同一组，用以证明驻马店恒兴钢结构有限公司没有参与施工，刘雪锋也不是驻马店恒兴钢结构有限公司员工，该工程与驻马店恒兴钢结构有限公司无关。一审法院于2019年6月10日对驻马店恒兴钢结构有限公司进行调查，调查笔录显示，驻马店恒兴钢结构有限公司表示和刘雪锋没有关系，也没有向刘雪锋出具过委托书，工程承包合同以及委托书加盖印章不是驻马店恒兴钢结构有限公司印章（驻马店恒兴钢结构有限公司备案印章有编码，合同及委托书加盖印章无编码），驻马店恒兴钢结构有限公司没有参与诉争工程施工，也未将资质借用给他人参与诉争工程施工。被告中野建筑公司驻马店分公司以及盛达粮油公司质证称驻马店恒兴钢结构有限公司陈述不属实，并申请对合同及委托书印章进行鉴定。对于驻马店恒兴钢结构有限公司印章加盖情况，原告刘雪锋主张欧阳陆称因为备案存档需要加盖公司印章，欧阳陆拿的是盖好章的合同要原告签字，被告欧阳陆对此不予认可。一审法院认为，原告刘雪锋以驻马店恒兴钢结构有限公司的名义与被告中野建筑公司驻马店分公司签订工程承包合同，约定被告中野建筑公司驻马店分公司将其从被告盛达粮油公司承包的工程部分转包给原告方组织施工。经一审法院向驻马店恒兴钢结构有限公司调查，该公司明确表示和刘雪锋没有关系，也没有向刘雪锋出具过委托书，工程承包合同以及委托书加盖印章不是驻马店恒兴钢结构有限公司印章，驻马店恒兴钢结构有限公司没有参与诉争工程施工，也未将资质借用给他人参与诉争工程施工，又依据刘雪锋实际组织施工以及刘雪锋直接向被告方借支工程款等情况，原告刘雪锋应系诉争工程的实际施工人，且系诉争建设工程施工合同关系的真实缔约者，也即诉争建设工程的真实承包人，诉争建设工程施工合同关系形成在原告刘雪锋与被告中野建筑公司驻马店分公司之间。法律规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，本案中，被告中野建筑公司驻马店分公司将其承包的部分工程转包给没有建筑施工资质的原告刘雪锋，故2016年8月31日原告刘雪锋以驻马店恒兴钢结构有限公司名义与被告中野建筑公司驻马店分公司签订的工程承包合同应为无效合同。因上述已认定诉争建设工程施工合同关系形成在原告刘雪锋与被告中野建筑公司驻马店分公司之间，故被告方主张合同相对方应为驻马店恒兴钢结构有限公司，不予采信，被告申请对合同及委托书上加盖的驻马店恒兴钢结构有限公司印章进行鉴定，不予准许。关于原告请求被告中野建筑公司驻马店分公司支付下欠工程款，上述虽已确认诉争建设工程施工合同为无效合同，但依据原、被告提交的证据，诉争工程最迟已于2017年11月30日交付给被告盛达粮油公司使用。法律规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故诉争工程应于2017年11月30日竣工并交付。诉讼中，原告刘雪锋主张诉争工程于2017年7月14日交付给被告盛达粮油公司，未提交相关书面交接手续，被告对此也不予认可，故不予采信。法律同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现诉争工程已经交付给发包方且发包方已开始使用，故原告请求被告中野建筑公司驻马店分公司支付工程款，于法有据，应予支持。诉讼中，原、被告对诉争工程建筑面积为4232平方米，单价为450元每平方米均无异议，经计算，诉争工程工程价款为1904400元。庭审中，原、被告对原告从被告盛达粮油公司一方通过借支等方式取得工程款合计196000元均无异议，故扣除该款后，下欠工程款应为1708400元。诉讼中，原告刘雪锋依据案外人张小九出具的欠条主张下欠工程款为1828000元，因张小九并非合同当事人，且被告对此也不予认可，故对原告的该项主张，不予采信。综上，被告中野建筑公司驻马店分公司下欠原告工程款为1708400元，现原告请求被告中野建筑公司驻马店分公司支付该款，于法有据，予以支持。原告请求超出上述数额的部分，不予支持。关于利息，法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，法律同时规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，本案中，诉争合同已被确认为无效合同，其付款时间等约定条款也为无效，故应当适用上述法律规定处理原告的利息请求。本案中，上述已认定诉争建设工程实际交付日期为2017年11月30日，故利息应以下欠款为基数，从2017年11月30日起至付清之日止，按照有关规定确定的利率标准计算。原告请求超出上述范围的部分，不予支持。又因法律规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故原告请求被告中野建筑公司对其下属驻马店分公司欠付工程款承担共同支付责任，予以支持。被告中野建筑公司辩称其对分公司承包、转包诉争工程不知情，其不应承担责任，于法无据，不予支持。依据目前证据，被告盛达粮油公司作为诉争工程的发包方，应与被告中野建筑公司驻马店分公司进行结算但尚未结算。法律规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告盛达粮油公司应在欠付被告中野建筑公司驻马店分公司工程款范围内对原告刘雪锋承担给付责任。因被告欧阳陆系被告盛达粮油公司员工并履行职务行为，其并非诉争建设工程施工合同关系的合同相对人，也无证据显示其为实际发包人，故原告刘雪锋请求被告欧阳陆对欠付工程款承担责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告河南中野建筑安装有限公司驻马店分公司、河南中野建筑安装有限公司在本判决生效后十日内向原告刘雪锋支付下欠工程款1708400元及利息（以下欠款为基数，自2017年11月30日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、被告驻马店市盛达粮油有限公司在欠付被告河南中野建筑安装有限公司驻马店分公司工程款范围内对本判决第一项确定的债务承担给付责任。三、驳回原告刘雪锋的其他诉讼请求。如当事人未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21252元，保全费5000元，合计26252元，由原告刘雪锋负担1717元，由被告河南中野建筑安装有限公司驻马店分公司、河南中野建筑安装有限公司、驻马店市盛达粮油有限公司负担24535元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：1、关于案涉欠款，河南中野建筑安装有限公司应否承担支付责任；2、一审判决对于下欠工程款及利息的认定是否正确。关于焦点1，刘雪锋以驻马店恒兴钢结构有限公司的名义与中野建筑公司驻马店分公司签订工程承包合同并实际施工，中野建筑公司驻马店分公司对刘雪锋负有支付工程款的义务。中野建筑公司称案涉合同系在中野建筑公司驻马店分公司与欧阳陆串通下签订，但是未能提交证据予以证明，对其该上诉理由不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，一审法院判令中野建筑公司与中野建筑公司驻马店分公司共同向刘雪锋支付下欠工程款并无不当。中野建筑公司驻马店分公司是否盈利与本案承包合同的成立无关，中野建筑公司与中野建筑公司驻马店分公司之间的内部纠纷亦不影响该公司对外承担责任，中野建筑公司称其对案涉工程不知情以及中野建筑公司驻马店分公司涉嫌诈骗故其不应承担支付责任的上诉理由不能成立，不予采信。案外人张小九并非本案必要共同诉讼参与人，对中野建筑公司称一审法院未追加张小九参加诉讼程序违法的上诉理由不予采信。关于焦点2，中野建筑公司驻马店分公司一审中认可实际施工面积是4232平方米，故对其称一审判决多计算了27平方米的上诉理由不予采信。虽然中野建筑公司驻马店分公司与刘雪锋在工程承包合同中对欠付工程款的利息未做约定，但是利息属于欠付工程款的法定孳息，中野建筑公司驻马店分公司应当予以支付。案涉合同系无效合同，合同中的付款时间等约定也应为无效，刘雪锋亦未主张工程交付使用之前的垫资利息，中野建筑公司驻马店分公司称案涉合同系垫资合同且未到合同约定的付款时间其不应支付利息的上诉理由不能成立，不予采信。诉争工程最迟已于2017年11月30日交付给盛达粮油公司使用，一审判决欠付工程款的利息自该日起算并无不当。综上所述，上诉人河南中野建筑安装有限公司、河南中野建筑安装有限公司驻马店分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21356元，由上诉人河南中野建筑安装有限公司负担21252元，上诉人河南中野建筑安装有限公司驻马店分公司负担104元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  郭留会审判员  杨振松二〇二〇年六月二十四日书记员  董福林