宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终774号 上诉人（原审被告）：江西省福潞祥建筑集团有限公司。 法定代表人：夏某。 委托诉讼代理人：利某，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1，住湖北省黄梅县。 被上诉人（原审原告）：张某2，住湖北省黄梅县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：金某，宁夏嘉睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某3，住青海省西宁市。 原审被告：银川碧桂园房地产开发有限公司。 法定代表人：张某4。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司（以下简称福潞祥公司）与被上诉人张某1、张某2、张某3及原审被告银川碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初11229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 福潞祥公司上诉请求：一、请求依法撤销银川市金凤区人民法院作出的（2019）宁0106民初11229号民事判决书，裁定案件发回重审，或在查明案件事实后，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。二、一二审诉讼费用三被上诉人承担。上诉理由：原审法院判决错误，严重损害上诉人合法权益，应予以纠正，理由如下：本案案由应为劳务合同纠纷，并非建设工程分包合同纠纷，原审法院事实认定不清，案由认定错误，适用法律错误，导致判决错误。本案中，被上诉人张某1、张某2为被上诉人张某3砼分项工程提供劳务，且进行了结算，双方实际形成劳务合同关系。被上诉人张某3与上诉人福潞祥公司签订《砼分项工程施工合同》，合同约定由被上诉人张某3采用包工不包料、包质量、包工期等方式承包砼分项工程。被上诉人张某1、张某2受被上诉人张某3管理，具体工作由被上诉人张某3安排，被上诉人张某1、张某2为被上诉人张某3提供劳务服务，本案系劳务合同纠纷。最高法院以司法解释的形式将建设工程合同纠纷案件的当事人扩大到了实际施工人的层面，但实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，而不是指具体进地施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。实际施工人是特指工程转包或违法分包的情形下的承包人，是无效合同的承包人，应限于“包工头”这一层次。允许农民工直接提起建设工程合同纠纷不符合立法目的，本案不能适用《建设工程施工合同纠纷司法解释（一、二）》。被上诉人张某3招募劳务人员组织施工，被上诉人张某1、张某2包含在劳务人员之内，本案实际施工人系被上诉人张某3，不是被上诉人张某1、张某2，被上诉人张某1、张某2仅是提供相关劳务，被上诉人张某3拖欠其劳务费，被上诉人张某1、张某2的诉讼请求“工程款”与事实严重不符，实际上被上诉人张某1、张某2与被上诉人张某3之间产生的是劳务费，并非工程款。因此，原审法院错误判决劳务费为工程款，事实认定错误，案由错误认定为建设工程分包合同纠纷，适用法律错误，导致判决错误，恳请二审法院予以纠正。本案被上诉人张某1、张某2受被上诉人张某3工作安排，负责1#楼、2#楼、13#楼砼分项劳务工作，被上诉人张某1、张某2未按照工期时间节点和质量要求完成砼分项劳务作业，上诉人福潞祥公司项目部代工费及其他班组代工费、应在被上诉人张某3向其出具的结算中，应予以扣除，原审法院事实查明不清，遗漏未扣除款项，导致判决错误。被上诉人张某1、张某2向原审法院提交材料证实，本案被上诉人张某1、张某2受被上诉人张某3工作安排，负责1#楼、2#楼、13#楼砼分项劳务工作。但是在实际工作过程中，被上诉人张某3和被上诉人张某1、张某2并未按照工期时间节点和质量要求完成砼分项劳务作业，造成工期严重滞后，导致银川碧桂园房地产开发有限公司和监理方多次对上诉人福潞祥公司进行处罚，为避免工期严重滞后造成更大经济损失，上诉人福潞祥公司项目部对本应由被上诉人张某3或被上诉人张某1、张某2负责的砼分项工作进行代工，产生的代工费用应由被上诉人张某3或被上诉人张某1、张某2向代工人员支付，为维护代工人员的利益，防止被上诉人张某3挪用代工费，上诉人福潞祥公司直接向项目部代工人员或其他班组人员支付代工费，该代工费应在向被上诉人张某3或被上诉人张某1、张某2支付的款项中予以扣除。另，在被上诉人张某3向被上诉人张某1、张某2出具结算中可以证实被上诉人张某1、张某2负责1#楼、2#楼、13#楼的砼分项工作，产生的代工费用未计算，本案需要扣除项目部代工费及其他班组代工费；因此，原审法院事实查明不清，遗漏未扣除款项，导致判决错误，恳请二审法院予以纠正。三、上诉人福潞祥公司已将款项支付完毕，且超付1848554.15元，该款项被上诉人张某3应向上诉人福潞祥公司返还，原审法院未查明上诉人福潞祥公司与被上诉人张某3之间欠付工程款数额，判决上诉人福潞祥公司承担连带清偿责任有违公平原则，原审法院事实查明不清，导致判决错误。被上诉人张某3在案涉项目中，未按合同约定严格执行建筑质量标准进行施工作业，施工质量不达标，多次返修重做，导致业主方和监理方多次进行处罚，后被上诉人张某3在没有完成总工程量中途退场，造成工程停工数日，给上诉人福潞祥公司带来巨大损失。后进行工程量统计，被上诉人张某3在中途退场前，工程量统计共计8092442.65元，其中砼分项工程量336526.08元，根据上诉人福潞祥公司与被上诉人张某3之间签订的《砼分项工程施工合同》第四条第2项，“乙方进度和质量达不到合同要求，甲方有权作出限时增加劳动力及技术人员的要求，若乙方在规定的时间内不能达到甲方的要求，甲方有权作出终止本合同的决定，并按已完成工程量的70%结算，作为甲方再联系施工队伍的延期、窝工补偿”，该条款是双方真实意思表示，符合法律规定，上诉人福潞祥公司依据上述合同条款，按70%与被上诉人张某3结算砼分项工程款235568.27元（336526.08元×70%），上诉人福潞祥公司已支付9940996.8元（其中财务借支7368219元，扣其他班组代工费、材料费、罚款等2572777.8元），上诉人福潞祥公司已将款项支付完毕，且已超付1848554.15元，上诉人福潞祥公司并不欠付被上诉人张某3任何款项，被上诉人张某3应向上诉人福潞祥公司返还已超付的1848554.15元。上诉人福潞祥公司不承担任何责任，本案中欠付款项应由被上诉人张某3承担。综上所述，上诉人认为，原审法院查明事实不清，认定事实存在错误，致使判决严重损害上诉人合法权益，为维护上诉人合法权益，上诉人恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人上诉请求。 被上诉人张某1、张某2辩称：一、关于本案的案由,本案属于建设工程分包合同纠纷，一审法院对案由认定正确，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法予以维持。1.本案基本事实：2019年5月17日，银川碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）作为发包人将碧桂园山海湾项目工程发包给福潞祥公司并签订《补充协议书》，工程内容为施工总承包，2018年12月13日，福潞祥公司与张某3签订《砼分项工程施工合同》，约定承包内容暂定为1#、2#、13#楼及相邻地下室按施工图基础、主体结构所有混凝土浇筑、砼垫层浇筑、飘窗台板、女儿墙压顶、阳台和楼梯栏杆拦水砼、厨房和卫生间四周后浇防水基面砼，承包方式包工不包料、包工期，包质量、包安全文明施工，并对承包价款、付款方法、工期及质量要求等进行了约定。张某3又将上述部分工程分包给张某1、张某2。2018年11月29日，张某3给张某1、张某2出具工程结算单，确认下欠张某1、张某2工程款88428元。福潞祥公司于2019年1月17日向张某1、张某2支付20000元工程款，至今下欠张某1、张某264428元工程款未予支付。2.张某1、张某2和张某3虽未签订书面的劳务分包合同，但根据出具的工程结算单，能够证明张某1、张某2和张某3之间形成了事实上的劳务分包合同关系。2015年3月1日起实施的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。因此劳务分包合同纠纷也属于建设工程施工合同纠纷。同时最高人民法院以司法解释的形式将实际施工人纳入建设工程施工合同纠纷案件的当事人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一、二）》的规定，实际施工人是指转包或违法分包情况下的承包人，即无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括企业或个人。本案中福潞祥公司将砼分项工程违法分包给无施工资质的张某3，张某3又将部分劳务工程分包给张某1、张某2，张某1、张某2符合实际施工人的身份。因此，一审法院将本案案由认定为建设工程施工合同纠，一审法院案由认定正确，请求二审依法予以维持。二、关于福潞祥公司主张未扣代工费问题。张某1、张某2承包的砼分项工程，并未产生代工费，福潞祥公司在一审中并未提出该主张，张某3及福潞祥公司也均未提供任何证据予以证明产生代工费及代工费的数额，因此一审法院判决按照剩余工程款64428元进行支付，判决正确，请求二审法院依法予以维持。张某1、张某2承包的砼分项工程，是按照张某3及福潞祥公司的要求保质保量完成的。张某3于2018年11月29日在对涉案的工程量、工程质量、工程价款进行了核对确认的情况下出具工程结算单，确认欠付答辩人张某1、张某2工程款合计84428元。福潞祥公司在一审中并未提出该主张，张某3及福潞祥公司均未提供任何证据予以证明张某1、张某2分包完成的砼分项工程在施工过程中延误工期、产生代工费的事实及代工费的具体数额。因此一审法院判决按照剩余工程款64428元进行支付，判决正确，请求二审法院依法予以维持。三、关于福潞祥公司是否超付张某3的工程款，张某1、张某2不知晓，也与张某1、张某2无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，福潞祥公司将砼项工程分包给无施工资质的张某3，张某3作为转包人，应当向张某1、张某2支付剩余工程款，福潞祥公司也应当对涉案剩余工程款64428元承担连带清偿责任，因此，一审法院判决正确，请求二审法院依法予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法予以维持。 被上诉人张某3经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原审被告述称，因上诉人的上诉请求、事实及理由不涉及碧桂园公司，故请二审法院依法裁判。 原告向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告张某3、江西省福潞祥建筑集团有限公司立即支付原告工程款64428元；2．判令被告银川碧桂园房地产开发有限公司对上述债务在欠付工程款范围内承担责任；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月17日，碧桂园公司作为发包人将碧桂园山海湾项目工程发包给承包人福潞祥公司并签订《补充协议书》，工程内容为施工总承包。2018年12月13日，福潞祥公司与张某3个人签订《砼分项工程施工合同》，约定承包内容暂定为1＃、2＃、13＃楼及相邻地下室按施工图基础、主体结构所有混凝土浇筑、砼垫层浇筑、飘窗台板、女儿墙压顶、阳台和楼梯栏杆拦水砼、厨房和卫生间四周后浇防水基面砼，承包方式为包工不包料、包工期、包质量、包安全文明施工，并对承包价款、付款方法、工期及质量要求等进行了约定。张某3又将上述部分工程分包给原告张某1、张某2。2018年11月29日，经被告张某3与原告结算并出具结算单，确认欠付原告工程款84428元。之后支付部分款项，下欠原告64428元工程款未予支付。现原告诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，原告与被告张某3虽未签订书面的分包合同，但根据原告提供的结算单，原被告双方之间形成建设工程施工合同关系，被告张某3作为转包人应继续履行支付工程款64428元的义务。对于原告主张福潞祥公司付款的诉请，因承包人福潞祥公司将砼分项工程违法分包给无施工资质的张某3且庭审中福潞祥公司认可碧桂园公司按约定足额支付了工程款，故福潞祥公司应对涉案工程款承担连带清偿责任。对于原告主张碧桂园公司支付工程款的诉请，被告碧桂园提交了证据，承包人福潞祥公司认可发包人碧桂园公司按约定足额支付工程款，并未欠付工程款，故对该项诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告张某3于判决生效后十日内支付原告张某2、张某1工程款64428元；二、被告江西省福潞祥建筑集团有限公司对上述第一项中的款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张某2、张某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1411元，由被告张某3、江西省福潞祥建筑集团有限公司负担。 二审期间，上诉人、被上诉人未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，碧桂园公司将山海湾项目地下室及商业住宅楼发包给福潞祥公司，福潞祥公司将上述工程转包给张某3，张某3将上述工程中劳务工作非法分包给张某1、张某2。 对于上诉人福潞祥公司提出的本案涉案被上诉人张某1、张某2与张某3之间系劳务费，并非工程款，故一审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷错误的上诉理由，经查，2015年3月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条也规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，故人民法院在审理此类案件时，需将案由确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定并无不当。 对于上诉人福潞祥公司提出其项目部代工费及其他班组代工费应当扣除的上诉理由，经查，一审期间，其公司提供《模板分项工程施工合同》，证明目的系合同有效，产生劳务费应由张某3承担。除此之外，一、二审期间并未提交其他证据，故一审法院依法律规定认定其公司承担责任并无不妥。 因连带责任须法定，本案中一审法院认定福潞祥公司对张某3欠款承担连带责任不妥，上诉人福潞祥公司在欠付工程款范围内就本案64428元对张某2、张某1承担付款责任，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初11229号民事判决第一项、第三项即“一、被告张某3于判决生效后十日内支付原告张某2、张某1工程款64428元”、“三、驳回原告张某2、张某1的其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初11229号民事判决第二项即“二、被告江西省福潞祥建筑集团有限公司对上述第一项中的款项承担连带清偿责任”； 三、上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司在欠付张某3工程款范围内就本案64428元对张某2、张某1承担付款责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1411元，由被上诉人张某3、上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司负担。二审案件受理费1411元，由上诉人江西省福潞祥建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年六月二十九日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。