河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终1550号上诉人（原审原告）：赵家录，又名赵建华，男，1965年2月23日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：吴心阳，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨义周，男，1974年6月22日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：李思远，河南明信律师事务所律师。上诉人赵家录因与被上诉人杨义周民间借贷纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵家录及其委托诉讼代理人吴心阳、被上诉人杨义周的委托诉讼代理人李思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵家录上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或裁定发回重审；2、诉讼费由杨义周承担。事实和理由：1、一审适用简易程序开庭两次，后转为普通程序，但一审法院并未向当事人送达简易转普通的裁定，违反法定程序。一审中，杨义周提供了证人岳某的电话录音，但岳某本人并未出庭作证，一审采信该录音，程序严重违法。2、杨义周向上诉人借款256000元的事实清楚，上诉人提供的证据能够形成完整的证据链，一审法院只认定上诉人向杨义周支付256000元，而没有认定杨义周向上诉人借款256000元，属认定事实错误。杨义周辩称：本案一审经过三次开庭审理，双方当事人均提供了大量证据，能够认定双方之间不存在民间借贷关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。赵家录向一审法院起诉请求：1、判令杨义周偿还借款256100元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由杨义周承担。一审法院认定事实：赵家录、杨义周均从事粮油购销生意。2015年9月27日，杨义周和案外人徐某一起去案外人张某处购买小麦，小麦装车后经算账小麦款共计156000元，因杨义周和徐某未付款，张某未放行车辆。杨义周通过电话联系到赵家录，赵家录通过银行转账方式向张某支付156000元。2015年9月28日，杨义周通过妻子吴保丽的工商银行账户向赵家录转账100000元。2015年10月5日，赵家录向杨义周的农业银行账户转账200000元。双方除上述资金往来凭据外，赵家录未提交杨义周出具的借据或者欠条等债权凭证，赵家录亦未提交自2015年10月以后向杨义周追要借款的电子数据、视听资料等证据。另查明：1、杨义周提交了2015年9月27日至2015年10月4日和赵家录的短信聊天记录。聊天记录显示，杨义周每日将所销售货物的车牌号码、司机电话、货物毛重、皮重、净重等信息发送给赵家录，并向赵家录发送了杨义周的农行账号，该农行账号和赵家录2015年10月5日向杨义周转账200000元的账号一致。2、赵家录提交一份红色记账单，记账单上显示的部分货物信息与杨义周通过短信向赵家录发送的货物信息一致。据赵家录陈述，该证据来源是案外人徐某和杨义周算账后放置在赵家录车上。3、经调查询问，案外人张某陈述，2015年9月27日，杨义周和徐某一起去其家中收购小麦，装车算账后未付款，杨义周联系赵家录赶到后通过银行转账付的款，其知道杨义周和徐某是合伙关系，赵家录与杨义周、徐某是否是合伙关系其不清楚。4、案外人徐某出庭证明，其和杨义周是合伙关系，赵家录和他们二人不是合伙关系。徐某认可证人张某的陈述，自认其和杨义周的合伙尚未清算。5、杨义周于庭审中播放一段案外人岳某（音）和徐某之间的谈话录音，录音中岳某劝说徐某让他们三人（赵家录、杨义周、徐某）通过私下算账的方式解决合伙之间的纠纷，徐某称其和赵家录曾经找过杨义周算账，因杨义周不算账，赵家录才起诉。徐某在录音中认可赵家录兑20多万。6、赵家录提供证人王某、周某出庭作证，拟证实赵家录、杨义周于2016年、2017年同去河南新乡追要货款期间赵家录要求杨义周偿还欠款，杨义周质证不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，赵家录以民间借贷为由要求杨义周偿还借款，杨义周辩称双方并非民间借贷关系而是合伙关系，故本案争议的焦点为双方是何种法律关系。从双方提交的证据来看，赵家录于2015年9月27日向案外人张某支付156000元小麦款，案外人徐某对此认可，考虑到徐某自认其和杨义周是合伙关系且合伙尚未清算，其个人可能承担共同偿还合伙欠款的可能，其该部分证言因对其个人不利而形成一种自认，具有相对较强的客观真实性，予以采信。赵家录于2015年10月5日向杨义周农行账户转账200000元有转账记录为证，予以确认。杨义周于2015年9月28日通过其妻子的工行账户向赵家录转账100000元有转账记录为证，予以确认。综上，赵家录向杨义周转账及向张某支付货款共计356000元，扣除杨义周支付给赵家录的100000元，赵家录向杨义周支付256000元，予以确认。对于该款的性质，即该款是借款还是合伙入股资金的问题，从双方的证据分析，第一，从赵家录、杨义周发生资金往来到2019年9月赵家录起诉杨义周的四年时间内，据赵家录陈述及证人证言，赵家录、杨义周多次有机会在一块讨论双方的经济往来问题，但赵家录未让杨义周出具借条或者欠条等债权凭证，不合常理。第二、在双方发生资金往来期间，杨义周将货物销售详细情况和自己的农业银行账号通过短信方式发送给赵家录，而赵家录于2015年10月5日向杨义周转账的200000元正是杨义周发送的农业银行账号，杨义周向赵家录通报经营状况的行为对于民间借贷关系没有必要，相反地更符合合伙关系中合伙人相互沟通经营状况并督促赵家录及时出资入股资金的情形，且赵家录对于杨义周向其通报货物销售详细情况的行为不能做出合理解释。第三，赵家录提交的红色算账清单上显示的部分货物销售情况与杨义周通过短信向其报告的情况一致。据赵家录称该证据来源是案外人徐某和杨义周算账后放在赵家录车上的。鉴于算账清单对于经营者的重要性，根据常理判断，合伙人算账后应当妥善保管算账清单，而徐某在和杨义周算账后将算账清单放置在与合伙无关的赵家录车上长期不管不问，不合常理。第四，徐某虽然出庭证明赵家录与杨义周、徐某没有合伙关系，但杨义周提交的徐某和案外人岳某的谈话录音证实，徐某认可三方存在合伙关系，且合伙没有算账。正是因为杨义周不及时算账，赵家录才通过诉讼途径解决。鉴于徐某就该问题的言辞前后矛盾，对其该部分相互矛盾的证言均不予采信。第五，证人王某、周某出庭证实赵家录曾要求杨义周结算还款，但二人不能明确证实双方经济纠纷的性质。综合以上分析与认定，赵家录以民间借贷为由要求杨义周偿还借款，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回赵家录的诉讼请求。案件受理费5141元、财产保全费2020元，共计7161元，由赵家录承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，赵家录提供：一、赵家录与案外人张国明的短信聊天截图七张及赵家录与同行方娟的聊天截图一张，证明：1、因赵家录与张国明有良好的合作关系，赵家录的六个同行为了让张国明少扣或不扣粮食款以及尽快要回粮食款，将磅码单、车辆信息（粮食品质差）、银行账户、收款人信息等通过短信发送给赵家录，让赵家录向张国明求情。2、赵家录的同行方娟将信息发送给赵家录，赵家录随后转发给张国明。二、杨义周与徐某合伙期间的账本复印件，证明2015年9月至10月，杨义周与徐某核对账单后将账目誊写到账本上，红色账单已经作废。三、徐某与案外人岳某的通话录音，证明：1、杨义周、岳某、徐某三人曾合伙做生意，杨义周与岳某已经结算，但至今不与徐某结算，徐某给岳某打电话的目的是让岳某确认杨义周没有与其本人结算，有求助于岳某的意思。2、录音显示岳某在录音前已被杨义周要求出庭作证，在通话过程中岳某一直诱导徐某让徐某承认杨义周、赵家录、徐某系合伙关系，但徐某予以否认。杨义周质证意见为：一、因无法与原件核实，对聊天截图的真实性有异议，且该组证据不能证明赵家录是为了杨义周的利益而请求张国明不克扣粮款。二、赵家录未提供账本原件，对该组证据的真实性无法确认，不予质证。三、录音形成于一审庭审后，对录音的真实性及证明目的均有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、短信/彩信截图上载明的信息与本案无关联，不予采纳。2、账本复印件无法与原件核对，且来源不明，不予采纳。3、通话录音显示，徐某在与岳某通话过程中并没有表明其与杨义周、赵家录之间不存在合伙关系及本案诉争款项是借款。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、本案诉争款项是借款还是合伙出资款。关于第一个争议焦点。一审卷宗显示，一审法院将本案由简易程序转为普通程序之前作出（2019）豫1724民初4112号之一裁定并向双方当事人送达了该裁定。赵家录认为一审法院没有向当事人送达简易转普通裁定，程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。另外，虽然岳某不是本案的证人，但赵家录申请出庭作证的证人徐某对岳某与其本人的通话录音真实性予以认可，该录音具备真实性、合法性、关联性，一审法院对该证据予以采纳并未违反法定程序。关于第二个争议焦点。首先，本案中，赵家录没有提供借据、收据、欠条等债权凭证，也没有提供向杨义周催要借款的相关证据，其起诉要求杨义周偿还的款项是借款还是合伙出资款，应综合双方提供的证据进行审查确定。其次，虽然赵家录一审申请出庭作证的证人徐某作证时称其与杨义周存在合伙关系，不知道赵家录与杨义周之间是否存在合伙关系，但其在与岳某通话过程中称“杨义周做得不对，太不对了，你就是赔了，你把人家的母子钱给人家，把人家兑的钱给人家”，同时称“赵建华（赵家录）兑了二十多万，这是抹不掉的事实”，徐某在录音中提到的“母子钱”、“兑的钱”本地话的意思是几个人为合伙做生意而共同出资的款项，徐某显系认可杨义周与赵家录之间为合伙关系。一审出庭作证过程中，徐某对录音的真实性予以认可，但解释录音当天迷迷糊糊，当时说的是其和杨义周之间的账。经查，徐某在与岳某通话过程中思路清晰、观点明确，其在对话过程中称杨义周、赵家录产生纠纷的根源是杨义周、赵家录合伙做粮食生意，杨义周不与合伙人结算，也没有退还合伙出资款。鉴于通话录音是在徐某没有察觉的情况下形成，与徐某庭审中的证言相比，徐某在录音中陈述的内容更为客观真实，具有更高的可信度。第三，杨义周提供其与赵家录之间的短信记录显示，其曾将运输粮食的车辆车牌号，粮食的皮重、毛重、净重，手机号码及其本人的银行卡号发送给赵家录，且短信记录的内容与赵家录提供的算账清单上记载的车辆、货物及联系方式基本一致。赵家录解释短信记录是杨义周卖的粮食有问题，发送短信是为了通过其向张国明讲情；算账清单是杨义周、徐某在2016年坐其本人的车去要账时放到车上的。根据日常生活经验法则判断，如果杨义周通过赵家录向张国明讲情，没有必要反复向赵家录发送银行账号，且算账清单如果与赵家录无关，赵家录不可能长时间予以妥善保管。因此，赵家录对短信内容及其持有算账清单所作解释不具合理性，不能成立。综合以上，杨义周提供的证据能够印证其提出的其与赵家录之间系合伙关系，本案诉争款项为赵家录合伙出资款的主张，一审法院认定本案诉争款项为合伙出资款而非借款并无不当。综上所述，赵家录的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5141元，由赵家录负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年六月十九日书记员  丁宇慧