广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终539号上诉人（原审被告）：广东省盐业集团梅州有限公司。住所地：广东省梅州市***（中心坝市场对面）。统一社会信用代码：914************030。法定代表人：张悦兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑茂宏，广东汉诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平远益电通电力工程有限公司。住所地：广东省平远县*********。统一社会信用代码：914***********769G。法定代表人：谢欢云，该公司执行董事，经理。委托诉讼代理人：黄晓锋，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林拮英，女，汉族，1953年11月22日出生，现住广东省梅州市梅江区*********。身份证号码：441************724。被上诉人（原审原告）：杨琴芳，女，汉族，1982年5月16日出生，现住广东省梅州市梅江区*********。身份证号码：350************521。被上诉人（原审原告）：钟锐，女，汉族，2002年6月1日出生，现住广东省梅州市梅江区*********。身份证号码：441************729。法定代理人：杨琴芳，钟锐的母亲。被上诉人（原审原告）：钟广涛，男，汉族，2006年6月26日出生，现住广东省梅州市梅江区*********。身份证号码：441************719。法定代理人：杨琴芳，钟广涛的母亲。上列四被上诉人的委托诉讼代理人：肖劲波（受害人钟志建的姑丈），男，汉族，1960年11月9日出生，住址：广东省梅州市梅江区******。身份证号码：430************014。被上诉人（原审被告）：梅州市欣业建筑工程有限公司。住所地：广东省梅州市*************。统一社会信用代码：914***********763B。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：黄诗林，广东诚优律师事务所律师。原审第三人：李瑞青，男，汉族，1962年2月12日出生，住址：广东省梅县*****委会黄石伦电站宿舍。身份证号码：441************737。委托诉讼代理人：刘凯，广东卓凡律师事务所律师。上诉人广东省盐业集团梅州有限公司（以下简称盐业公司）、平远益电通电力工程有限公司（以下简称益电通公司）因与被上诉人林拮英、杨琴芳、钟锐、钟广涛、梅州市欣业建筑工程有限公司（以下简称欣业公司）及原审第三人李瑞青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盐业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四判项；2.改判驳回杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英要求盐业公司承担赔偿责任的诉讼请求；3.改判由益电通公司赔偿杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英的全部合法损失。事实与理由：一、一审判决认定钟志建对事故承担30%的责任，盐业公司认为一审认定的责任明显过轻，钟志建应承担不少于50%的责任。1、钟志建是成年人，其具备完全的民事行为能力，对其从事的工作和风险具备足够的认知和判断力，因此其明知自己无电工证而从事用电气作业，其责任不可能是次要责任。2、相关证据显示钟志建事发时是带电作业，同时事发使用的工作梯很明显不符合安全要求，因此钟志建就该部分的过错，也应承担相应的责任。二、一审判决认定盐业公司承担主要过错责任，对杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英的合法损失承担50%的赔偿是错误的。1.盐业公司与益电通公司就案涉工程已订立书面合同。盐业公司在一审提交的相关证据材料已显示，盐业公司就案涉工程已与益电通公司订立书面形式的合同，主要是以数据电文的形式体现，具体见盐业公司一审提交的证据：益电通公司提交的纸质《工程量清单预算》，由原审第三人李瑞青代表益电通公司以数据电文的形式确定的施工合同及其相关内容。所以，本案主要以数据电文形成、订立的合同，符合《合同法》第十条、第十一条关于书面合同的法律规定。盐业公司在钟志建发生事故前已与具备施工资质的益电通公司订立了书面施工合同，该数据电文形式订立的合同合法有效。2.益电通公司具备案涉工程的施工资质，因此盐业公司已履行完毕审慎审查和选任义务，不存在过错。钟志建属益电通公司聘请的施工人员，盐业公司对钟志建不负审查选任义务，该义务应全部由益电通公司承担。因此，钟志建发生事故所造成的合法赔偿责任应由益电通公司承担，盐业公司无需承担赔偿责任。三、退一步来说，纵使法院认定盐业公司存在过错，需承担责任，在量化责任的情况下，由盐业公司承担主要责任，而益电通公司承担次要责任，不仅与事实不符，也是显失公平的。1、益电通公司作为专业的工程承揽方，其在选任电气施工人员时必须尽审慎审查和选任义务，但益电通公司却丝毫未做这些，连钟志建是否有电工证都不清楚，放任其施工，现场施工时也未尽专业公司的管理、监督义务，造成事故发生，盐业公司认为其过错责任不可能低于钟志建本人的过错责任。2、益电通公司是案涉工程的施工方，且是具备资质的专业公司，对于施工合同的订立和执行、施工人员的选任、施工现场管理、施工作业等其所负的审慎审查、选任、管理义务，应当比上诉人盐业公司更高。因此，盐业公司认为纵使盐业公司存在过错和责任，益电通公司应承担的责任比例应比盐业公司高。四、欣业公司是否在本案中承担责任，由二审法院根据事实和法律规定予以认定。综上所述，一审判决存在上述错误，请求二审法院予以改判，并支持上诉人盐业公司的上诉请求。益电通公司上诉请求：1.撤销广东省梅州市梅江区人民法院(2019）粤1402民初2028号民事判决第一、二、三、四判项；2.判决驳回被上诉人杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英要求益电通公司承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定益电通公司与盐业公司形成事实承包关系，为事实认定错误。1.原审法院以受害人钟志建施工在先，益电通公司工程报价在后，原审第三人李瑞青与盐业公司进行过工程报价及合同文本沟通为由，据此判断益电通公司系本案工程的承揽方，为事实认定错误。益电通公司在本案工程之前曾挂靠广东安信电力工程有限公司（以下简称安信公司）承包了盐业公司的外电工程，该工程已经完工，但盐业公司尚未付清全部工程款。鉴于盐业公司对益电通公司陈述其工期紧迫，要求益电通公司继续对内电工程进行施工，但此时，益电通公司业务繁忙，无人手对盐业公司内电工程进行施工，但益电通公司为了维护与盐业公司的良好关系，以期望获得盐业公司其他房地产项目的大工程，故益电通公司让副总即原审第三人李瑞青寻找其他主体为盐业公司内电工程进行施工。李瑞青找到周中元，周中元再找到受害人钟志建。关于内电工程，李瑞青与受害人协商，由受害人先行施工，包工包料，工程价款待盐业公司审核后才能确定，受害人钟志建表示同意。李瑞青与受害人协商确定后，向益电通公司法定代表人谢欢云汇报以益电通公司名义对内电工程进行报价，谢欢云表示同意，但挂靠益电通公司名义签订合同，益电通公司必须收取一定的费用。因此，2018年10月8日，才以益电通公司名义对内电工程进行报价141897.19元，该报价行为系益电通公司对内电工程向盐业公司提出的要约。但盐业公司经审核，不同意益电通公司提出的报价141397.19元，回复给的价格太低，即否定了益电通公司提出的要约。益电通公司对盐业公司提出的价格表示无法接受，即否定了盐业公司提出的新要约。至此，益电通公司与盐业公司签订合同的意向已经被否定。但是，为维护与盐业公司良好的关系，益电通公司不想再获取任何费用，也不再同意给受害人钟志建挂靠，益电通公司要求李瑞青向受害人钟志建转达审核价格，最终，受害人表示同意，即由受害人直接与盐业公司李小青经理联系施工。李瑞青也为维护与盐业公司的良好关系，为促成工程的顺利完工，从中仍有进行协调的行为。因此，不能因为受害人提前施工，益电通公司报价在后，李瑞青从中协商而直接认定益电通公司与盐业公司的事实承包关系，原审法院的推断无法律上和事实上的依据，请二审法院予以纠正。2.原审法院以《中华人民共和国民法通则》第六十六条判断原审第三人李瑞青代表益电通公司工作，无事实根据。在本案中，在盐业公司未否定益电通公司的报价前，李瑞青是代表益电通公司工作，但是在盐业公司否定益电通公司的报价后，益电通公司已经退出内电工程的沟通协调，李瑞青为维护与盐业公司良好的关系而进行的帮助行为、协调行为已经不是代表益电通公司的行为。3.原审法院凭《现场勘查审核报告》，以工程完工现状与益电通公司提供的施工图及调整图基本一致而认定益电通公司与盐业公司形成事实承包关系，为错误推断。益电通公司之前向盐业公司报价的时候附上了相关的工程量报价明细及施工图，盐业公司之后是采用了原来益电通公司提供的施工图，才使得《现场勘查审核报告》中工程完工现状与益电通公司之前提供的施工图及调整图基本一致。但据此判断益电通公司与盐业公司形成事实承包关系，是原审法院牵强附会，随意推断，错误推断。二、益电通公司与盐业公司之间的内电施工项目并不符合合同成立的要件，双方的承包合同并未成立，益电通公司对受害人的损失不应承担责任。益电通公司与盐业公司就涉案内电工程进行的报价、协调、沟通，从来没有达到协商一致的结果，仅停留在要约和新要约阶段，没有任何证据能证明益电通公司与盐业公司达成过一致。更没有关于合同工期、价款、支付方式等达成的一致协议。益电通公司与盐业公司的内电工程合同从未成立，据此，益电通公司对受害人的损失不应承担赔偿责任。三、并不能因为原审第三人李瑞青系益电通公司的员工而推断其实施的所有法律行为均应由益电通公司承担。李瑞青系益电通公司的副总经理，并不是益电通公司的法定代表人，其对外实施的法律行为在没有益电通公司授权的情况下，益电通公司不应承担责任。另外，在益电通公司退出内电工程后，益电通公司并不知道李瑞青是否以公司的名义对外协调沟通，相关单位或个人在没有审查其是否有代表益电通公司授权的情况下，误认为其代表公司的行为，应对自已没有尽到审查核实的义务自行承担责任。四、周中元明确表示涉案工程是李瑞青将工程介绍给他，他表示没有人手，再转介绍给他人做的。一审法院对该事实并未予以确认。另外，在周中元将涉案工程介绍给钟志建之前，周中元还曾经把涉案工程介绍给一个姓黄的人做，但姓黄的人只做了三日就没有做了，继而周中元再将涉案工程介绍给钟志建。在一审法院审理案件过程中，益电通公司多次要求法院到广东中水工程监理有限公司调查2018年10月6日到2018年10月30日期间的会议纪要，但一审法院并未依职权调取，而仅凭盐业公司提供的2018年9月29日的外电工程的会议纪要有李瑞青的签名就推定内电工程是李瑞青代表益电通公司施工。实际上，从2018年10月6日到2018年10月30日期间的会议纪要李瑞青从未到场开会和签名。益电通公司认为该证据对认定本案的事实有十分重要的作用，故请求二审法院依法调取。钟志建并非是益电通公司的员工，公司从未对其发放过工资，其与公司没有劳动关系，也不是劳务关系。欣业公司才是涉案工程的中标方，涉案工程是在其中标范围内，理应对实际承包人遭受的人身损害承担赔偿责任。综上，请二审法院依法查明案件事实，从而维护上诉人的合法权益。针对盐业公司的上诉，益电通公司辩称，对钟志建应该承担的责任比例，由二审法院依法认定。关于盐业公司是否应当承担责任以及承担多少责任，与益电通公司的上诉意见一致。针对盐业公司的上诉，林拮英、杨琴芳、钟锐、钟广涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。但在责任分担比例上，对受害人而言过重，承担20%比较妥当。针对盐业公司的上诉，欣业公司辩称，一审认定欣业公司与钟志建不存在法律上的利害关系，判定欣业公司无需承担任何赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。对于本案责任主体及分担的问题，由二审法院依法进行认定和判决。针对盐业公司的上诉，李瑞青述称，李瑞青未对涉案工程进行实际承接，其只是将工程转介绍给周中元后，由周中元介绍钟志建实际施工。李瑞青及益电通公司均未实际参与工程，不应承担本案赔偿责任。针对益电通公司的上诉，盐业公司辩称，一、涉案工程是由益电通公司承揽并实施的，工程负责人李瑞青代表公司履职，一审判决认定的事实与理由，与本案事实相符，不存在错误。从盐业公司在一审提交的证据材料，特别是李瑞青与盐业公司工程负责人李小青的微信记录，明确显示了合同双方是盐业公司与益电通公司，微信中有李瑞青对于工程施工图纸的修改、价格调整的确认，还有施工合同及工程实施以及在本案事故发生前李瑞青在微信中语音明确确认他已经将案涉工程A厂房的工作全部完工。二、益电通公司与盐业公司的施工合同符合《合同法》的合同成立和生效要件，本案通过微信交流、传输的施工合同是符合建筑工程书面合同的法律要件，而且该工程也已经由李瑞青代表益电通公司实施完毕。所以该施工合同不仅成立而且有效。益电通公司的上诉理由不能成立，且一审判决认定盐业公司与益电通公司未签订书面合同，以此作为判定盐业公司应承担赔偿责任的理由，不予认可。本案全部赔偿责任应由益电通公司承担。三、一审对于李瑞青是代表益电通公司的事实认定以及盐业公司提交的相关证据，已经充分说明李瑞青的行为是代表益电通公司。盐业公司将外电工程发包给安信公司时也是益电通公司实际实施的，详见梅江区安监局对益电通公司法人代表谢欢云的问话笔录，谢欢云明确确认外电工程的实际实施者是益电通公司，工程负责人是李瑞青。本案案涉工程的报价资料，是李瑞青代表益电通公司提交给盐业公司的。李瑞青与李小青的微信记录，李瑞青所发送给盐业公司的合同承揽方是益电通公司，并不是李瑞青。益电通公司从未因为工程价格向盐业公司提出异议，或者明确表示不承接该项工程。根据谢欢云上述问话笔录，当钟志建受伤住院时，谢欢云听到消息后，马上到医院看望伤者和安抚家属，所以谢欢云在笔录中的陈述其实已经明确显示了是益电通公司在承揽工程。一审开庭时谢欢云明确确认了李瑞青可以以益电通公司的名义去承揽工程，不仅包括本案，其他工程也允许。综上，上述几点可以看出李瑞青的行为是代表益电通公司的。四、1、益电通公司提出案涉工程李瑞青只是介绍人，中间还有姓黄的一个人在承接，与一审事实不相符，而且相关证据材料显示该项工程李瑞青并不是介绍人，而是代表益电通公司在实施该项工程，因为李瑞青与李小青的微信记录中可以显示所有工程事宜都是李瑞青与盐业公司进行沟通协商确认的，并不存在周中元和钟志建与盐业公司有对工程的事项进行过交涉。李瑞青在语音中明确确认了其已经完成了案涉工程A厂房的所有工作，所以如果只是介绍人，是不可能有这些语音往来记录的。2、《会议纪要》纵使李瑞青未参与，但其他证据均显示这些工程都是李瑞青代表益电通公司实施的。所以李瑞青有没有参加会议并不影响承包工程事实的认定。3、到钟志建出事时，其工作周期还不到一个月，所以也达不到发工资的期限，纵使到了发工资期限，益电通公司没有发工资只能说明其拖欠钟志建工资，也不能以该项理由否定钟志建受聘于益电通公司。针对益电通公司的上诉，林拮英、杨琴芳、钟锐、钟广涛辩称，受害人钟志建是10月4日到盐业公司的厂房做事的，一直到10月30日其出事，留下了与盐业公司的微信记录。从钟志建受伤到2019年7月11日去世期间一直昏迷不醒。对于家属来说，也不知道钟志建究竟在给谁做事，唯一证据就是其向家里人陈述其在盐业公司找到了工作，留下了钟志建与盐业公司李小青的聊天记录。对整个事情，家属都不清楚。但后期通过诉前三四次的调解，一审也多次开庭，已经将事实认定清楚。针对益电通公司的上诉，欣业公司辩称，欣业公司虽然是盐业公司技改项目的总承包人，但因为盐业公司的赶工要求及自身资质的问题，经欣业公司与盐业公司协商一致，已经将技改项目A厂房及厂区值班室电气工程交回给了业主盐业公司，由盐业公司另行发包给其他公司进行施工。经过一审庭审及各方举证，可证明该工程实际上是交给了益电通公司进行施工，所以受害人钟志建是实际的施工人员，与欣业公司不存在任何的法律关系，益电通公司要求欣业公司承担法律责任没有任何事实与法律依据。针对益电通公司的上诉，李瑞青述称，对益电通公司的上诉请求及理由认可。补充几点：李瑞青协助涉案工程的背景是，盐业公司在本工程之后有一个新的项目，李瑞青协助该工程是为了推动后期项目的承接，而且本工程工期比较紧张，所以李瑞青协助修订了图纸，而且在与盐业公司的微信语音记录显示工程已完工，也是因为该协助的义务要了解现场情况。钟志建与李瑞青及益电通公司没有实际用工关系。李瑞青与钟志建之间没有实际的工作指挥安排，从李小青与钟志建的微信聊天记录显示，涉案工程均是由盐业公司的李小青直接安排指挥钟志建进行施工的。林拮英、杨琴芳、钟锐、钟广涛向一审法院起诉请求:1.请求法院依法判令被告盐业公司赔偿四原告损失共计1122526.4元，被告益电通公司承担连带赔偿责任。2.由两被告承担本案全部诉讼费用。一审审理中，原告变更第一项诉请损失金额为1344345.3元。一审法院认定事实：原告杨琴芳是受害人钟志建的妻子，林拮英是钟志建的母亲，原告钟锐、钟广涛是钟志建与杨琴芳的婚生子女。自2018年10月6日起，受害人钟志建到被告盐业公司位于梅州东升工业园厂房内干活，2018年10月30日工程完工之际钟志建在该厂房的车间内实施安装照明工程（即盐业公司A厂房及厂区值班室的电气工程，以下简称内电工程）时，从约2-3米高的人字木梯上摔下，致头部受伤，当天被送至梅州市中医医院抢救，诊断为重型颅脑损伤，次日转院至梅州市人民医院治疗，2019年4月16日转入中山大学附属第三医院粤东医院治疗，至2019年7月11日因呼吸衰竭死亡。钟志建住院的医疗费用总计486841.27元（其中梅州市中医医院32565.19元，梅州市人民医院249333.8元，中山大学附属第三医院粤东医院204942.28元），及其他费用41731.69元均由被告盐业公司进行了垫付，合计垫付528572.96元。该垫付费用由原告向盐业公司出具了38张借条（计495892元），其余金额32680.96元由盐业公司直接支付至钟志建住院账户内。第三人李瑞青支付了13000元给原告。原告的剩余损失未得到赔偿，遂于2019年7月18日向一审法院起诉，提出诉讼请求，三被告和第三人作了答辩。案件审理过程中，被告盐业公司、益电通公司均向一审法院申请追加李瑞青作为案件第三人参加诉讼，被告益电通公司还认为欣业公司为本案工程的总承包单位，负有安全生产管理责任义务，应承担连带责任，据此再申请追加欣业公司作为案件共同被告参加诉讼，经审查后，依法进行了追加。原告表示如果法院审理后认定第三人对本案负有责任，则其请求第三人承担连带赔偿责任，对欣业公司未作权利请求。另查，被告盐业公司（发包方）与被告欣业公司（总承包方）签订了《标准施工合同》，本案内电工程是被告欣业公司总承包工程中的一部分，后在施工过程中，被告欣业公司以请求报告形式将本案内电工程交回给被告盐业公司，被告盐业公司接受了欣业公司该请示报告。被告盐业公司主张已将该内电工程另行发包给了益电通公司，由益电通公司雇请钟志建进行施工。被告益电通公司称，其公司只进行过一次报价14万元，提供过一份图纸，但因盐业公司核减报价过低，故最终未承接该工程，后由公司的副总经理李瑞青介绍他人承领了该工程，且公司允许第三人个人对外接私活。第三人李瑞青称，因其个人挂靠广东安信电力工程有限公司承接了盐业公司的外电工程，觉得其做得又快又好，故盐业公司希望其继续承接本案的工程，几次报价后，因核价低而未承领，便通过周中元介绍钟志建去做了。原告称，家里只知道钟志建到被告盐业公司厂房做室内装修，由周中元介绍去干活，具体如何约定家里人不清楚，因为钟志建事发后一直未苏醒，故主张是由盐业公司雇请的。又，一审法院对周中元进行了调查了解，周中元到庭陈述：其与钟志建会一块干活认识，本案工程由李瑞青通过电话与其联系后，介绍钟志建去做的，他们一般只负责干活，不负责材料，材料由李老板（李瑞青）负责购买，按天数或工程量计酬。庭审中，被告盐业公司对原告请求的损失计算表示需将钟志建的医疗费用纳入一起计算，并将其已支付及原告出具了借条的费用进行抵对，原告表示同意，第三人则表示即使法院认定其需要承担责任，其支付的费用也无需抵扣。被告盐业公司确认本案工程在钟志建发生事故当天已完工，现已投入使用，工程款未作结算。涉案各方当事人均确认钟志建的劳务报酬至今未结算，未领取。2019年8月16日，一审法院向梅州市梅江区应急管理局调取了该局在事发后向谢欢云、李瑞青所作的询问笔录及事发现场拍摄的照片，在上述询问笔录中，第三人确认益电通公司承包了盐业公司的外电工程，完工后因内电工程工期较紧，经周中元介绍钟志建先行施工，钟志建确认盐业公司报价后继续施工下去；益电通公司确认因其公司挂靠广东安信电力工程有限公司施工了盐业公司的外电工程，想让其公司继续施工内电工程，但盐业公司核价过低，故未承领，便由李瑞青介绍钟志建做了。2019年11月8日经一审法院向梅州市住房和城乡建设局发函调查，梅州市住房和城乡建设局回复被告益电通公司具备承包本案工程的资质。被告益电通公司则表示其在2019年3月变更登记前不具备承包本案工程的资质，第三人李瑞青表示其本人具有电工证，但不具备承包本案工程的资质。原告确认受害人钟志建没有电工证。庭审中，原告表示钟志建在整个施工过程中受谁安排不清楚，被告盐业公司则表示，根据微信聊天记录显示钟志建是由李瑞青代表益电通公司安排工作，本案工程的施工图纸是交给李瑞青，没有交给钟志建，第三人则称钟志建是由盐业公司的工作人员李小青安排工作的，钟志建手中有施工图纸，是其与李小青一起复印图纸后拿给钟志建的。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据当事各方的诉辩意见及举证，本案争议主要焦点是：1.本案三被告及第三人相互间的法律关系应如何认定，受害人钟志建死亡造成的损失的应如何承担？2.原告诉请的损失是否合理，应作如何认定？一、关于焦点1。㈠被告欣业公司于2018年8月22日向被告盐业公司提交书面请示，提出其公司因不具备高压变配电施工资质，将其中标的电气分项部分的工程（本案内电工程包含在内）退回给被告盐业公司，被告盐业公司接受该请示将该电气分项部分工程另行发包，其中本案内电工程由受害人钟志建施工完成，以上事实本案各方当事人均无异议，盐业公司与欣业公司就该工程的施工变更约定符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，予以确认，该变更约定合法有效，应受法律保护。因此，被告欣业公司与钟志建在本案中不存在法律上的利害关系，依法无需承担赔偿责任。㈡根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，本案的内电工程为安装工程，属建设施工合同的一种，被告盐业公司作为国企单位，该法律规定属于其知道或应当知道的认知范畴，但其在未签订书面合同的情形下便将工程交由他人先行施工，违反了上述法律规定，存在过错，且发包时未对施工单位或自然人作施工资质或安全生产条件方面的审慎审查和选任，亦存在过错，因此本案事故的发生，被告盐业公司需承担主要过错责任。受害人钟志建在明知自己没有施工资质（无电工证）的情况下仍接受并实施本案内电工程，未尽安全施工注意义务，导致事故的发生，存在过错，应承担次要责任。㈢本案事发后，梅州市梅江区应急管理局所作询问笔录及拍摄的现场照片，系该局依职权所为，调查程序合法，予以采信。第三人李瑞青与被告益电通法定代表人谢欢云在梅州市梅江区应急管理局所作询问笔录中的陈述与在案件审理中的陈述存在前后不一致的表述（如：李瑞青、谢欢云在询问笔录中确认益电通公司挂靠广东安信电力工程有限公司对外电工程施工；在庭审及答辩中李瑞青、谢欢云又表示系李瑞青个人挂靠，益电通公司还表示知道李瑞青个人挂靠并允许其个人干私活），第三人李瑞青系被告益电通公司的副总经理，双方存在法律上的利害关系，且第三人与益电通公司对各自的主张未提供证据证明，因此事故发生后双方所作的有利于对方意见的陈述依法不能采信，双方各自认为对方无需承担责任的意见，于法无据，理由不成立，不予采纳。㈣根据当事各方的庭审陈述及被告盐业公司提供的证据可见，在受害人钟志建2018年10月5、6日进场施工后，被告益电通公司于2018年10月8日作了本案工程的报价，至工程施工接近完工之际（即2018年10月28日）第三人李瑞青与被告盐业公司的施工负责人李小青就内电工程合同文本签订事宜进行联系、沟通，以上事实显示被告益电通公司系在钟志建进场施工后才作出工程报价及合同文本等方面的沟通协商，因此钟志建非本案工程的承包人，益电通公司才是本案工程的承揽方。第三人李瑞青在整个施工进程中就合同预算、合同文本、施工指令、施工图纸交付等方面实施联系、沟通工作，在事故发生后第三人与公司法定代表人一起到医院探望钟志建并支付费用，以及在梅州市梅江区应急管理局所作询问笔录中陈述的事件经过，结合案外人周中元向法庭所作的陈述，以上事实显示益电通公司对作为其副总经理的李瑞青在施工现场及工程方面的联系沟通所为均未有作出否认的表示，李瑞青也没有作出其不代表公司的意思表示，因此根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，一审法院有理由认定李瑞青在本案工程中的所为均系代表益电通公司工作。又，被告盐业公司提供了广东信仕德建设项目管理有限公司在2019年8月16日作出《现场勘查审核报告》，证明工程完工现状与益电通公司提供的施工图及调整图基本一致，第三人及益电通公司就此未能提供证据予以反驳，因此应认定被告盐业公司的举证已形成了证据链，足以证明其主张，予以采信。被告盐业公司与益电通公司虽最终未签订书面承包合同，但双方已形成事实承包关系，双方在未达成书面合同的情况下便进行工程施工，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，双方均存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中受害人钟志建作为个人一方提供劳务受到损害，依照上述法律规定应由被告盐业公司与益电通公司承担主要过错责任，明知自己无施工资质而进行施工，钟志建应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”的规定，本案中被告盐业公司在未签订书面合同便将工程发包并让钟志建进场施工，未尽到审慎审查和选任义务将工程发包给具备施工资质的单位或自然人施工，作为国企单位的发包方理应承担主要责任。被告益电通公司主张其事发时不具备施工资质，但其作为具备建筑企业相关施工资质的公司，无论其是否具备内电工程的施工资质，均属于法律上规定的知道或应当知道的认知范畴，并在选任施工人员方面亦未尽到审慎义务，因此作为承包方亦存在过错，依法应承担次要责任。㈤综上认定，酌定原告的合法损失由钟志建自行承担30%，由被告盐业公司承担50%，由被告益电通公司承担20%。二、关于焦点2。㈠根据原告提供的证据和相关法律规定，对原告请求的各项损失计算作如下认定：1.钟志建住院的医疗费，总计486841.27元（其中梅州市中医医院32565.19元，梅州市人民医院249333.8元，中山大学附属第三医院粤东医院204942.28元），原告为此提供了梅州市人民医院和中山大学附属第三医院粤东医院的医疗发票原件，该部分的费用454276.08元予以认定。梅州市中医医院的医疗费原告未提供发票原件，表示已作医保报销，同意不予计算，故该部分费用32565.19元予以剔除。2.误工费，钟志建自2018年10月30日住院至2019年7月11日死亡，计254天，原告请求按5000元/月计算，因原告未提供收入证明，依法可按广东省2019年度建筑安装业72795元/年计，则计算为50657.34元（72795元/年÷365天×254天），原告请求超过部分不予支持。3.护理费76200元，原告按150元/天、2人陪护计算，经审查有医嘱，计算合法有理，予以支持。4.交通费7620元，原告按30元/天、254天计算，该请求计算合法合理，予以支持。5.住院伙食补助费25400元，原告按100元/天、254天计算，该请求计算合法正确，予以支持。6.丧葬费53289.5元，原告按106579元/年÷12个月×6个月计算，请求计算合法正确，予以支持。7.被扶养人生活费，原告提供了学校、村委证明及租房合同，足以按法律规定按城镇标准计算，原告据此请求计算，予以支持。则计算如下：(1)钟广涛，2006年6月26日出生，计抚养年限为5年，72187.5元（28875元/年×5年÷2人）；(2)钟锐，2002年6月1日出生，计抚养年限为1年，14437.5元（28875元/年×1年÷2人）；(3)林拮英，1953年11月22日出生，生育5个子女，计抚养年限为14年，80850元（28875元/年×14年÷5人），合计167475元，原告该请求超过部分不予支持。8.死亡赔偿金841320元（42066元/年×20年），请求计算合法正确，予以支持。9、办理丧葬事宜的交通费、住宿费、误工费损失：(1)交通费请求3000元，原告未提供票据，但有实际发生，请求合理，酌情予以支持2000元；(2)误工费请求30000元，该请求符合法律规定，可依城镇就业人员年平均工资58258元/年计算，酌定按10天、6人计，则计算为4788.3元（58258元/年÷365天×10天×3人），合计6788.3元，该请求超过部分不予支持。以上9项损失总计1683026.22元。10.精神损害抚慰金50000元，钟志建本人有过错，该请求酌情予以支持20000元。㈡以上原告合法损失，根据上述认定责任承担比例，由被告盐业公司承担50%，计算为841513.11元（1683026.22元×50%），扣除已支付的528572.96元，仍需承担312940.15元（841513.11元-528572.96元）。原告已出具借条给被告盐业公司收执的费用，在本案中已纳入计算，原告对此无异议，因此借条的债权债务关系已抵消。被告益电通公司承担20%，计算为336605.24元（1683026.22元×20%）。精神损害抚慰金20000元，由被告盐业公司承担15000元，由被告益电通公司承担5000元。第三人李瑞青支付的13000元，第三人表示无需抵对返还，予以准许。案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第三十五条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条第一、三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，判决：一、被告广东省盐业集团梅州有限公司应于判决生效后十日内赔偿钟志建因提供劳务死亡造成的损失312940.15元给原告杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英；二、被告平远益电通电力工程有限公司应于判决生效后十日内赔偿钟志建因提供劳务死亡造成的损失336605.24元给原告杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英；三、被告广东省盐业集团梅州有限公司应于判决生效后十日内支付精神损害抚慰金15000元给原告杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英；四、被告平远益电通电力工程有限公司应于判决生效后十日内支付精神损害抚慰金5000元给原告杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英；五、驳回原告杨琴芳、钟锐、钟广涛、林拮英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6112.64元（原告已预交），由被告广东省盐业集团梅州有限公司负担3056.32元，由被告平远益电通电力工程有限公司负担1222.53元，由原告负担1833.79元。根据益电通公司的申请，本院向广东中水工程监理有限公司调取东升工业园国家食盐定点改造项目2018年10月6日至2018年10月30日期间的《会议纪要》。广东中水工程监理有限公司向本院提供了一份关于该工程项目在2018年10月16日召开的《会议纪要》，根据广东中水工程监理有限公司派驻到涉案工地的专业监理工程师邹占先陈述，2018年10月6日至2018年10月30日期间仅在2018年10月16日开会一次，仅有一份《会议纪要》即2018年10月16日的。根据2018年10月16日的《会议纪要》记载，李瑞青未参加该日的会议。邹占先向本院陈述，会议前已经通知了李瑞青，但是其并未到场参会，当天会议上电气工程专业也无人参加。邹占先陈述涉案厂房的内电工程是益电通公司承包的，工程施工期间一直都是李瑞青在负责，其作为监理单位的人员，在工程中发现的一些可能存在安全隐患的问题都是与李瑞青进行沟通，或者在工作微信群上进行沟通，从该微信群也可以看出，李瑞青在群上也有反馈工程的施工情况。邹占先还陈述，受害人钟志建的工作是由李瑞青安排的，钟志建做工所用的材料也是由李瑞青载过来，钟志建只负责做工。本院就邹占先的陈述向其制作了《问话笔录》。经向各方出示本院向广东中水工程监理有限公司调取的2018年10月16日的《会议纪要》及向邹占先的《问话笔录》，各方发表如下质证意见：盐业公司认为《会议纪要》虽然显示李瑞青未参加，但是根据盐业公司提交的微信群聊天记录，当时监理已通知李瑞青出席会议，所以李瑞青因为个人原因没有出席会议不影响工程承揽的关系和事实。对《问话笔录》的内容无异议，邹占先的陈述反映了益电通公司承揽工程的事实，该工程由益电通公司副总李瑞青现场负责，说明本案案涉工程是由益电通公司承揽和实施的。钟志建的各项赔偿应由益电通公司全部承担。益电通公司认为法院调取的《会议纪要》是与本案内电工程施工无关联的《会议纪要》，据益电通公司了解，自2018年10月16日开始还有两次《会议纪要》才与本案有关联性。邹占先的陈述完全歪曲本案事实，不属实。李瑞青并未接到通知要求其参加2018年10月16日的会议。内电工程李瑞青已经转介绍给了钟志建，要通知参加会议也要通知钟志建去参加会议。邹占先陈述内电工程是发包给益电通公司属于其主观猜测或是故意作虚假陈述。经与李瑞青核实，其并没有安排钟志建工作，所有的工作都是盐业公司直接与钟志建沟通联系，所有材料均是钟志建自行购买。林拮英、杨琴芳、钟锐、钟广涛认为对《会议纪要》不清楚。对邹占先的《问话笔录》，其在笔录中陈述是李瑞青叫钟志建做工的，这并不是事实，事实上是盐业公司叫钟志建做工的。如果确实是益电通公司安排钟志建做工的，那后面的工作也是盐业公司安排的，是益电通公司与盐业公司双方一起安排钟志建做工的。欣业公司对两份证据的三性无异议，可证实涉案电气工程并不是由欣业公司进行施工，受害人钟志建也不是欣业公司的员工，所以欣业公司无需就涉案事故承担任何责任。李瑞青对该《会议纪要》的真实性、合法性无异议，但因该《会议纪要》无电气工程部分参与人员的签字，该《会议纪要》与本案无关。而且《会议纪要》有几份，不仅有这一份2018年10月16日的，因为该工程在施工期间每周都有召开会议并形成书面的《会议纪要》，故请求二审法院依法调取完整的《会议纪要》材料。对《问话笔录》的真实性有异议，涉案内电工程非益电通公司承揽，在微信聊天记录中涉及李瑞青沟通的内容均是外电工程即安信公司承接的工程，李瑞青仅购买了外电工程的工程材料，钟志建施工的材料是由其本人购买的非由李瑞青购买。另外，邹占先在笔录中所述2018年10月16日的会议李瑞青没有参加，事实上该工程与李瑞青无关，也从未通知李瑞青参与该此会议。另，邹占先在笔录中陈述钟志建的工作是李瑞青安排的，与事实不符。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：根据李瑞青与李小青的微信聊天记录记载，2018年10月10日早上11:53分，李小青向李瑞青发送了《东升A厂房电气核对2018.10.10.dwg》文档；2018年10月17日下午16:25分，李小青向李瑞青发送了《盐业公司厂房、值班室照明安装工程-省集造价公……》文档；2018年10月17日晚上50:26分，李小青向李瑞青发送了《NO.1盐业公司厂房、值班室照明安装工程.xlsx》文档；2018年10月18日早上08:36分，李瑞青向李小青发送了《预算和审核数量单价对比.xlsx》文档；2018年10月21日晚上20:48分，李瑞青向李小青发送了《预算和审核数量单价对比.xlsx》文档；2018年10月22日早上11:12分，李小青向李瑞青发送了《盐业公司厂房、值班室照明安装工程-甲方反馈》文档；2018年10月22日晚上19:29分，李瑞青向李小青发送了《盐业公司厂房、值班室照明安装工程-甲方反馈》文档，并发送了“改动的在分部分项内请查阅”的文字；2018年10月24日早上09:41分，李小青向李瑞青发送了《盐业公司厂房、值班室照明安装工程2018.10.24……》文档；2018年10月25日早上11:54分，李瑞青向李小青发送文字“平远益电通电力工程有限公司”；2018年10月25日中午12:35分，李小青向李瑞青发送文字“合同发过来”，“还有你纸质预算图纸盖章，我得走流程，没这资料是不行的，走不了流程”；2018年10月26日早上11:30分，李小青向李瑞青发送了《A厂房及厂区值班室电气工程施工合同.docx》文档；2018年10月28日晚上20:27分，李瑞青向李小青发送了《A厂房及厂区值班室电气工程施工合同.docx》文档，根据该文档的内容来看，载明的承包方为“平远益电通电力工程有限公司”；2018年10月28日晚上20:47分，李小青向李瑞青发送文字“嗯，主要合同现在才签，给人感觉那样付款方式不太合理的，现在工程都完工，那就这样按所有节点累积申请付款”，李瑞青向李小青发送文字：“好的”。根据“梅盐厂房建设工作”微信群的聊天记录记载，监理公司人员邹占先于2018年10月10日下午16:37在该群发送“对于设备房车间各专业（监控，空调，电气，网络）的施工单位，明天上午十点进行隐蔽工程验收并核对图纸，无误后。下一步转入天花吊顶。各专业单位收到后回复”。2018年10月10日晚上18:04，李瑞青（微信群中昵称为“梅盐电力李总”）在该群发送文字“收到”。2018年10月14日下午17:33分及2018年10月18日晚上19:13分，李瑞青在该群中分别发送了现场室内灯光照明照片。益电通公司提交的营业执照记载，2016年5月30日颁发的营业执照载明其营业范围为：“城市及道路照明工程专业承包叁级（可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的380V及以下的城市广场、道路、公路、建筑物外立面、公共绿地等照明工程）……”2019年3月14日颁发的营业执照载明其营业范围为：“建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、城市及道路照明工程（可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的380V及以下的城市广场、道路、公路、建筑物外立面、公共绿地等照明工程）……”。李瑞青、益电通公司认为涉案的内电工程属于“建筑装修装饰工程”类别，在钟志建受伤之时，益电通公司不具备该项目的施工资质。一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.欣业公司应否对钟志建的损害承担责任；2.益电通公司认为其不是内电工程的承包方，钟志建才是承包方的主张能否支持；3.一审对各方的责任认定比例是否恰当。关于欣业公司应否对钟志建的损害承担责任的问题。欣业公司是东升工业园国家食盐定点厂技术改造项目（土建工程）的中标单位，但在施工过程中，因发包方盐业公司对生产用电等进行了变更修改，变更修改后的生产用电涉及到高压变配电部分，而欣业公司没有高压变配电施工资质，所以欣业公司在2018年8月22日向发包人盐业公司发请示函件，请示将生产用电的高压和低压及照明用电等电气部分全部交回发包人，由发包方另请具有专业施工资质的单位实施。盐业公司亦认可并表示同意收回上述工程。因此，钟志建在2018年10月30日从事内电工程时受伤与欣业公司没有法律关系，一审认定欣业公司无需对钟志建的损害承担责任正确。益电通公司上诉认为欣业公司要承担责任，没有事实依据，不予支持。关于益电通公司认为其不是内电工程的承包方，钟志建才是承包方的主张能否支持。首先，本案各方当事人均未提交任何证据证实钟志建与盐业公司签订了施工合同，或者双方就工程的范围、造价、工期、结算、竣工验收、双方的权利义务等施工合同的主要条款进行磋商确定，至今无任何证据显示钟志建是内电工程的承包人。其次，益电通公司认为其在2018年10月5日或6日已经退出了涉案的工程，但是从益电通公司的副总李瑞青与盐业公司在涉案工地的工程管理人员李小青的微信聊天记录来看，李瑞青在此后还与李小青就涉案工程的预算进行磋商、调整，对施工图纸进行修改变更，并且还在工程将要完工之际向李小青发送了电气工程施工合同，该合同写明的承包方正是益电通公司，两人此后还就工程款支付事宜进行协商。此外，从名称为“梅盐厂房建设工程”微信群的聊天记录显示，在2018年10月6日以后，李瑞青仍有对监理单位派驻到涉案工地的专业监理工程师邹占先在微信群上的通知进行回复，并有将涉及内电工程施工的现场照片发在微信群上。而现有证据显示，同样也加入群聊的钟志建则未在群上发言。益电通公司认为李瑞青仅是为了维持与盐业公司的良好关系而帮助协调盐业公司与钟志建之间的承包关系，不符合常理，且也与李瑞青直接参与合同主要条款磋商，直接就施工事宜与发包方、监理方沟通反馈的行为不相符。李瑞青虽未参加监理公司在2018年10月16日组织召开的协调会，但并不足以否定李瑞青一直参与涉案工程的事实。第三，李瑞青是益电通公司的副总，盐业公司的外电工程是由益电通公司实际施工，李瑞青正是该工程的负责人，而从上述事实来看，涉案的内电工程李瑞青也参与其中。从现有证据来看，在事发之前李瑞青或者益电通公司的法定代表人均未表示益电通公司退出承揽涉案的内电工程，李瑞青也未表示其属于个人承揽工程。况且，李瑞青发送的施工合同写明的承包方也是益电通公司。另外，根据梅州市梅江区安全监管局向益电通公司法定代表人谢欢云所作的《询问笔录》记载，谢欢云表示其在得知钟志建受伤后马上从平远县赶往医院，看望受伤工人和安抚家属情绪。益电通公司上诉认为其公司与钟志建的施工行为无关，亦与其公司法定代表人谢欢云在钟志建受伤后的行为表现不符。本院有理由相信李瑞青的行为是代表益电通公司。据此，一审认定益电通公司是涉案内电工程的承包方正确，益电通公司认为钟志建才是承包方，缺乏证据证实，不予采信。关于一审认定各方的责任承担比例是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任》第三十五条的规定，个人劳务关系的责任承担是根据各自的过错承担相应的责任。1.钟志建的责任承担。钟志建作为个人提供劳务，其明知自己没有电工证仍从事内电工程作业，其未对自身安危尽到必要的安全注意义务，并致自身从人字木梯上摔下头部受伤致死。钟志建应自负一定的责任。2.盐业公司的责任承担。虽然在内电工程施工过程中，盐业公司的工程管理人员李小青与益电通公司的副总李瑞青有进行施工合同事项的沟通联络，但直至钟志建因施工受伤之时，双方仍未正式签订书面的施工合同。盐业公司在未签订书面合同的情况下，就将工程交给他人先行施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式”的规定。并且，施工人员钟志建无电工证，其从事内电工程有一定的安全风险。此外，根据益电通公司提交的证据及其陈述，益电通公司在当时并不具有内电工程的施工资质。因此，盐业公司在未签订书面合同的情况下将工程发包给无施工资质的益电通公司进行承包，并且实际施工的工人亦无相关资质，盐业公司应对钟志建的损害承担相应的责任。盐业公司上诉认为其无需承担责任的理由不充分，不予支持。3.益电通公司的责任承担。如前所述，益电通公司是内电工程的承包方，其在明知不具备内电工程施工资质的情况下，仍承包涉案工程，并且未审查实际施工人钟志建是否有相应的施工资质，在施工过程中对施工人员未尽安全防护义务，亦应承担一定的过错。4.一审根据本案的具体情形，在综合考虑各自过错大小的情况下，酌定钟志建自负30%的责任，盐业公司承担50%的责任，益电通公司承担20%的责任，确定责任的比例恰当，且一审法院酌情确定各方责任比例属于行使自由裁量权，符合法律规定，予以维持。综上所述，盐业公司、益电通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7221.72元，由广东省盐业集团梅州有限公司负担5158元，平远益电通电力工程有限公司负担2063.72元。广东省盐业集团梅州有限公司分别预交二审案件受理费10495.45元，由本院退回5337.45元给广东省盐业集团梅州有限公司，退回8431.73元给平远益电通电力工程有限公司。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  黄伟玲审判员  张孟棋二〇二〇年六月十八日书记员  叶 绮