重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3174号上诉人（原审原告,反诉被告）：重庆拓创实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路77号，统一社会信用代码91500107787450282M。法定代表人：秦鹏，总经理。委托诉讼代理人：何志强，重庆三大律师事务所律师。委托诉讼代理人：余玥佳，重庆三大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：黄勇刚，男，汉族，1973年7月31日生，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司，住所地重庆市永川区人民大道777号1幢1-5，统一社会信用代码91500118305231459R。法定代表人：黄勇刚，执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张志新,重庆新源律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：熊巧巧，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆拓创实业有限公司（以下简称“拓创公司”）与被上诉人黄勇刚、重庆市永川区泰轩餐饮服务有限公司（以下简称“泰轩公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初9197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人拓创公司委托诉讼代理人何志强、余玥佳，被上诉人黄勇刚与泰轩公司委托诉讼代理人张志新、熊巧巧，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拓创公司上诉请求：1.撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初9197号民事判决书第一、二项；2.请求改判二被上诉人共同向上诉人支付租金（含推广费）1137757.20元；3.请求改判二被上诉人共同向上诉人支付违约金（以应付租金42224.46元为基数，自2016年2、3、4、5、6、7、8月的每月1日起按月利率2%计算至付清之日止；以应付租金44758.93元为基数，自2016年9、10、11、12月的每月1日起按月利率2%计算至付清之日止；以应付租金44758.93元为基数，自2017年1、2、3、4、5月的每月1日起按月利率2%计算至2019年4月11日止；以应付租金44758.93元为基数，自2017年6、7、8月的每月1日起按月利率2%计算至2019年7月13日止；以应付租金47442.77元为基数，自2017年9、10月的每月1日起按月利率2%计算至2019年12月3日止；以应付租金47442.77元为基数，自2017年11、12月份及2018年1、2、3、4、5、6、7、8月的每月1日起按月利率2%计算至付清之日止；以应付租金50290.93元为基数，自2018年9、10月的每月1日起按月利率2%计算至付清之日止；以应付租金33527.29元为基数，自2018年11月1日起按月利率2%计算至付清之日止）3、诉讼费、保全费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉推广协议与租赁合同属于主从合同关系，租金与推广费实为一体，原审判决未支持推广费诉请错误。此外，被上诉人以租金形式缴纳推广费的实际履行行为、被上诉人承租商业门面租金与市场价格价差两方面亦可印证前述论断。2.原审判决租金（含推广费）计算至2018年10月属于事实认定错误，应计算至2018年11月20日。3.原审判决认定法院裁定扣划租金构成被上诉人支付条件不成就错误，判决支付租金与法院协助执行划扣租金并不冲突。4.原审判决对上诉人所主张违约金计算截止时间认定错误。只有当被上诉人将欠付租金缴存到法院后，才应视为被上诉人履行了支付租金义务。综上，原审判决存在认定事实和适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人上诉请求。二被上诉人共同辩称，1.租金与推广费属于两项不同性质的费用，不能混为一谈，一审未支持上诉人请求正确。2.因人民法院对案涉2017年1月至2018年10月期间的租金进行扣划，被上诉人向上诉人支付前述租金客观上不符合支付条件，一审对此认定正确。3.因法院划扣导致的被上诉人向上诉人支付租金条件不成就，被上诉人不应承担此期间内迟延履行的违约责任。重庆市九龙坡区人民法院于2017年9月22日向被上诉人送达协助执行通知书，要求划扣应向上诉人支付的2017年1-9月租金，因被上诉人提出异议申请，九龙坡区人民法院尚未作出裁定。2019年1月8日，重庆市江北区人民法院向被上诉人送达协助执行通知书，要求划扣应向上诉人支付的2017年1-10月租金，被上诉人予以支付。一审判决作出后，重庆市九龙坡区人民法院于2020年4月15日向被上诉人送达限期履行债务通知书，被上诉人按照通知要求进行了支付。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，恳请驳回上诉，维持原判。拓创公司向一审法院起诉请求：1.要求黄勇刚、泰轩公司共同支付2016年1月1日至2018年11月20日的租金（含推广费）1595646.85元及违约金（以当月未付的租金为基数，按月利率2%计算至2019年7月31日），自2019年8月1日起，以1595646.85元为基数，按月利率2%支付违约金至租金付清时止；2.诉讼费、保全费、律师费20000元由黄勇刚、泰轩公司承担。一审法院认定事实：2014年4月25日，拓创公司（甲方）与黄勇刚（乙方）签订《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》，约定：甲方将位于重庆市永川区人民大道777号1幢1-X的房屋出租给乙方开设“主题餐饮店”，租赁场所建筑面积为497.93㎡；租赁期限为七个租约年，自乙方按照合同约定应开始支付租金的起始日起计算，次年当月当日的前一天为第一个租约年，以后每个租约年均按此计算，直至租赁期限届满；甲方同意自租赁房屋进场日之次日起给予乙方2个月的免租装修期，供乙方进行装修，乙方无需承担上述期间的租金，但乙方在此期间发生的施工实耗水、电等费用则由乙方自行承担,乙方须在2个月的免租装修期内完成装修并开业，甲方同意自乙方开业之日起给予乙方2个月的免租期，免租期内，乙方免交租金，但所产生的能源费、营运费等由乙方自行承担，装修免租期及免租期从甲方向乙方发出的《租赁房屋交付通知书》之日开始计，如因甲方原因导致乙方装修工期延长的，免租期顺延，如因乙方自身原因导致装修工期延长的，由乙方自行负责，免租期不顺延；租赁场所租金自租金起租日起计，第一个租约年租金标准为40元／月／平方米（建筑面积），第2年44.80元／月／平方米，第3年49.89元／月／平方米，第4年55.28元／月／平方米，第5年61元／月／平方米，第6年67.06元／月／平方米，第7年73.48元／月／平方米。乙方在合同签订之日起三个工作日内，向甲方支付履约保证金119503.2元，在合同约定的免租期期满后第一个月开始，其中履约保证金为79668.8元转为租赁房屋押金，剩余的履约保证金39834.40元转为房屋租金及推广协议费，在乙方应向甲方支付的房屋租金中抵扣，直至抵扣完毕为止；合同期限届满或合同提前解除、终止之日起十日内，甲方应将租赁房屋押金全额无息返还乙方，甲方收到保证金后，应向乙方出具收据；乙方应按月支付租金，甲方采用先缴后用的原则，乙方应于每月1日前将当月租金以人民币形式支付到甲方指定银行账户上，甲方须在收到乙方支付租金5个工作日内，向乙方出具等额的合法发票；乙方将合同项下的权利义务予以转让时，如受让方为乙方控股的子公司、分公司，且合同项下乙方的所有权利义务为受让方概括地予以受让，在此条件下，乙方有权将合同权利义务全部概括转让毋须征得甲方同意，但乙方必须保证合同约定的主题餐饮品牌不改变，集团公司更名除外；乙方违约逾期支付租金及物业管理费等应支付费用的，每逾期一日应按应付金额千分之五的标准向甲方支付延期支付的违约金，计算至付清应缴纳费用为止，乙方逾期支付超过2个月的，甲方有权解除合同。同日，双方又签订《红河广场项目推广协议》，约定乙方向甲方每月缴纳红河广场项目推广费用19917.20元（按每平米40元乘以租赁建筑面积计算），乙方应在每月1日前将当月推广费用以人民币形式支付到甲方指定银行账户上，甲方须在收到乙方支付费用5个工作日内，向乙方出具等额的合法票据，甲方根据红河广场项目施工进度、招商任务、开业时间及后续红河广场整体经营情况来制定整个项目的推广活动和方案，并包括后期的方案执行，甲方制定的推广活动和方案不需征求乙方意见，且乙方不参与甲方推广方案的制定，不干涉甲方的推广活动执行，甲方在每次推广活动前，会告知乙方，乙方应全面配合甲方，甲乙双方必须严格遵守合同约定，甲方应全力做好项目整体推广，乙方应全力配合甲方工作，并遵照合同约定，按时缴纳推广费，逾期支付的，每逾期一日应按应付金额千分之五的标准向甲方支付延期支付的违约金，计算至付清应缴费用为止，乙方逾期支付超过2个月的，甲方有权单方解除与乙方签订的《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》及该推广协议，该协议为租赁合同的从合同。上述两份合同签订前，即2014年4月22日，租赁房屋已交付黄勇刚使用，后由泰轩公司经营使用。泰轩公司于2014年9月29日登记成立。一审另查明，2017年9月22日，重庆市九龙坡区人民法院裁定扣划拓创公司位于重庆市永川区人民大道777号（泰轩公司）门面租金收入443367.75元（2017年1月至9月），限期10天缴纳，10月份之后租金按此标准缴纳。2017年5月26日，重庆市江北区人民法院对被执行人拓创公司名下的位于重庆市永川区人民大道777号1幢1-X、2-X号房屋进行查封，并将进行司法拍卖、变卖。2018年11月20日，拓创公司名下的位于重庆市永川区人民大道777号1幢1-X房屋司法拍卖成交。2018年12月25日，重庆市江北区人民法院对泰轩公司及黄勇刚做询问，泰轩公司及黄勇称尚欠拓创公司2017年1月至2018年10月租金累计438178.40元未支付，重庆市江北区人民法院要求泰轩公司及黄勇刚暂停向拓创公司支付，于2019年2月28日前打入江北法院账户。2019年1月8日，重庆市江北区人民法院向泰轩公司下发协助执行通知书，从泰轩公司应向拓创公司支付的租金中扣除318675元，并将此款打入法院账户中，以偿还重庆绿野实业有限公司、拓创公司、秦鹏、秦梓超、唐平安、唐锐、唐坤对重庆天润股权投资基金管理有限公司的欠款，在此款未足额支付前，暂停向拓创公司支付。黄勇刚分别于2019年4月12日向重庆市江北区人民法院转账200000元、于2019年7月14日转账118675元。2014年4月8日，黄勇刚向拓创公司交纳履约保证金119503.20元。一审庭审中，黄勇刚举示了收据和10张发票，以及银行交易明细，证实向拓创公司交纳了2014年9月25日至2016年2月期间的租金和推广费，其中有一笔系交三个月免一个月，对此拓创公司未予认可。拓创公司认为起租日系从2014年8月25日开始，2014年8月25日至2014年9月24日期间的租金系黄勇刚交纳的履约保证金中的39834.40元转为房屋租金及推广协议费，余下履约保证金为79668.80元拓创公司同意在本案中抵扣租金（含推广费）。拓创公司主张的2017年1月1日至2017年8月31日的租金标准为49.89元／月／平方米，2017年9月1日至2018年8月31日的租金标准为55.28元／月／平方米，2018年9月1日至2018年11月20日的租金标准为61元／月／平方米。一审法院认为，本案争议焦点为拓创公司主张的推广费是否属于租金或转化为了租金？黄勇刚是否承担本案责任？黄勇刚、泰轩公司是否欠付拓创公司租金、推广费及其金额？拓创公司主张的违约金、律师费应否支持？黄勇刚、泰轩公司已向拓创公司支付的推广费应当退还？双方主张的请求是否超过诉讼时效？围绕争议焦点，现逐一评析如下：一、拓创公司主张的推广费是否属于租金或转化为了租金？案涉合同双方签订的《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》、《红河广场项目推广协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据上述合同及推广协议的约定，双方对每年的租金进行了约定，且逐年递增，对推广费的缴纳亦进行了约定，而每月标准固定不变，且推广协议的签订目的系为了把红河广场项目打造成永川一流商业项目，由拓创公司根据红河广场项目施工进度、招商任务、开业时间及后续整体经营情况来制定整改项目的推广活动及方案，从协议的约定来看，推广费系拓创公司进行推广而收取的费用，不应等同于租金。拓创公司未举示证据证明推广费转化为了租金,故推广费和租金应为不同性质的费用。二、黄勇刚是否承担本案责任？黄勇刚系《永川红河广场主体餐饮店房屋租赁合同》、《红河广场项目推广协议》的合同相对方，虽具体使用系泰轩公司，但黄勇刚理应作为合同的相对方与泰轩公司承担共同责任。三、黄勇刚、泰轩公司是否欠付拓创公司租金、推广费及其金额？拓创公司主张黄勇刚、泰轩公司支付从2016年1月开始的租金，但从后者举示的收据、发票以及银行交易明细，可以印证其已交纳了2014年9月25日起至2016年1月期间的租金和推广费，至于其提出的其中一笔系交三个月免一个月的说法，未提供证据证实，亦未得到拓创公司的认可，故不能认定其已交纳租金和推广费至2016年2月底，故一审法院认定黄勇刚、泰轩公司2016年2月1日之前的租金及推广费已向拓创公司支付。按照案涉合同双方对装修免租期的约定，合同起租日从2014年8月25日开始，更符合本案实际。即2016年2月至12月的租金为255517.76元（44.8元／月／平方米×497.93平方米×7个月+49.89元／月／平方米×497.93平方米×4个月）。根据双方的约定，2017年1月至2018年10月租金应为589788.12元（49.89元／月／平方米×497.93平方米×8个月+55.28元／月／平方米×497.93平方米×12个月+61元／月／平方米×497.93平方米×2个月）。黄勇刚向拓创公司支付的履约保证金119503.20元，由于双方约定其中39834.40元转为房屋租金及推广协议费，另外的79668.80元转为租赁房屋押金。拓创公司称39834.40元已转为2014年8月25日至2014年9月24日期间的租金和推广费，符合黄勇刚交纳费用的情况。对于履约保证金中余下的79668.80元，拓创公司同意扣除，即扣除履约保证金中的79668.80元后，2017年1月至2018年10月应付租金为510119.32元（589788.12元-79668.80元）。黄勇刚、泰轩公司欠付拓创公司2017年1月之后的租金属实。但因九龙坡区人民法院已对2017年1月之后的租金进行了扣划，故本案中拓创公司主张该部分的租金暂不符合支付条件，不予支持。根据双方签订的推广协议中之约定，拓创公司应全力做好项目整体推广，在做好推广活动的前提下，泰轩公司按约缴纳推广费应系其本意，因拓创公司未举示证据证实在上述期间做了推广，故其推广费，不予支持。四、拓创公司主张的违约金、律师费应否支持？由于合同中对逾期支付租金的违约责任进行了约定，黄勇、泰轩公司刚应于每月1日前将当月租金交至拓创公司指定银行账户，未按期支付租金，应当承担违约责任。由于双方约定的违约金过高，拓创公司主张按月利率2%计算不违反法律规定，予以支持。即2016年2月至2016年12月期间产生的违约金以当月未付租金为基数，按月利率2%计算至付清时止，即分别从2016年2月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按44.80元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止；从2016年9月起、10月起、11月起、12月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止。而2017年1月之后的租金，法院虽于2017年9月22日进行了扣划，但在扣划之前黄勇刚、泰轩公司仍应按约定期缴纳租金，故2017年1月至法院扣划前，黄勇、泰轩公司未按约支付租金仍存在违约责任，仍应按约定支付违约金直至法院扣划之日止。即从2017年1月起、2月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日；从2017年9月起，每月按55.28元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日。拓创公司要求律师费由黄勇刚、泰轩公司承担，因无双方约定，不予支持。因拓创公司主张的推广费未受支持，故其要求的推广费的违约金亦不予以支持。五、黄勇刚、泰轩公司已支付的推广费应否退还？黄勇刚、泰轩公司已支付的推广费，一审法院认为系其自愿行为，且截至其提起反诉前，无证据证实其曾向拓创公司主张退还已支付部分的推广费，对黄勇刚、泰轩公司要求拓创公司退还推广费的反诉请求，不予支持。六、双方主张的请求是否超过诉讼时效？从拓创公司举示的催收函等证据可以看出其向泰轩公司催收过租金，故租金的诉讼时效未超过。而黄勇刚、泰轩公司未提供证据证实在提起反诉前曾向拓创公司主张退还已支付的推广费，故已超过诉讼时效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决：一、由黄勇刚、泰轩公司于本判决生效后十日内支付拓创公司2016年2月至12月的租金255517.76元及违约金（分别从2016年月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按44.80元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止；从2016年9月起、10月起、11月起、12月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至付清时止；从2017年1月起、2月起、3月起、4月起、5月起、6月起、7月起、8月起，每月按49.89元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日；从2017年9月起，每月按55.28元／月／平方米标准计算的租金为基数按月利率2%计算至2017年9月22日）；二、驳回拓创公司的其他诉讼请求；三、驳回黄勇刚、泰轩公司的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交一份《催款函》，一份《委托付款函》及一份银行转账流水，拟证明其对案涉红河广场进行了推广活动。被上诉人对该组证据的真实性、合法性及关联性均表示异议，主要理由为上诉人一审陈述其无该类证据、该证据显示费用时间及性质与案涉推广活动无关联性。经法庭调查，上诉人明确其与该组证据所示广告服务提供者并未签订书面合同。被上诉人提交一份《重庆市九龙坡区人民法院限期履行债务通知书》及银行转账回单一份，拟证明其向上诉人支付欠付租金条件不成就并已向执行法院支付执行款项。被上诉人对该证据真实性、合法性及关联系无异议，但认为其仅可证明被九龙坡区法院强制执行部分款项条件不成就，其余部分仍应及时支付。因上诉人提交的证据所显示案外人提供广告服务时间为2015年，而本案争议租金及推广费期限为2016年2月之后，其拟证明事项与本案无关联性，本院不予采纳。上诉人对被上诉人提交的证据无异议，本院予以采纳。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，结合当事人上诉及答辩意见，本案当事人争议焦点主要为案涉推广费应否得到支持、被上诉人欠付租金截止计算时间与被上诉人应承担的违约金截止计算时间三项。以下逐一评析：一、案涉推广费能否计入租金，应否得到支持？正如本案一审所述，案涉租赁合同与推广合同性质各异，给付不同，且上诉人提供的其他证据无法支持其将推广费用计入租金的主张。因上诉人未举证证明在诉争期间其已切实提供推广服务，其请求被上诉人支付推广费的主张亦无法得到支持。二、被上诉人欠付租金应截止计算至何时？根据一审查明的事实，2017年5月26日，案涉租赁房屋被司法查封并启动拍卖、变卖程序；2018年11月20日，案涉租赁房屋完成司法拍卖程序。因司法拍卖程序完成前，案涉租赁房屋仍属上诉人所有，且此期间被上诉人因租赁关系继续占有使用该房屋。因此，被上诉人依约向上诉人支付租金应截止计算至司法拍卖成交之日，即2018年11月20日。原审判决将被上诉人欠付租金截止计算至2018年10月错误，本院予以纠正。但因重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107执6797号之一执行裁定书已扣划上诉人应当收取的2017年1月之后的租金，故上诉人要求被上诉人直接向其支付2017年1月之后的租金因重庆市九龙坡区人民法院的执行扣划行为导致支付条件不能成就，故上诉人认为租金应支付至2018年11月20日的理由成立，但其请求不应予以支持。三、被上诉人须承担的违约金截止计算至何时？本案二审中，上诉人主张被上诉人欠付2017年1月至8月租金应计算至被上诉人向执行法院实际支付价款之日。经查明，2019年9月22日重庆市九龙坡区人民法院向被上诉人送达前述（2016）渝0107执6797号之一执行裁定书，要求被上诉人停止向上诉人清偿到期租金债权，后被上诉人对扣划金额提出异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号）第五百零一条之规定，前述异议行为系被上诉人正当程序性权利，异议期间执行法院无法强制执行，且协助执行期间客观上导致被上诉人向上诉人给付前述欠付租金条件无法成立。在重庆市九龙坡区人民法院未要求其继续支付租金之前，被上诉人未按时支付租金的理由成立。故，一审认定其迟延支付租金的违约行为导致上诉人损失应承担违约金截止计算至2017年9月22日并无不当。综上所述，拓创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26540元，由重庆拓创实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢英姿审 判 员 陈 华审 判 员 芦明玉二〇二〇年六月二十四日（院印）法官助理 王旺旺书 记 员 王丽丽