内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1329号   上诉人（原审被告）：谭广祥，男，1972年10月5日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：何伟，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：柴剑宇，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王洪卫，男，1969年11月19日出生，住包头市。   被上诉人（原审原告）：李建波，男1968年4月18日，住包头市。   二被上诉人的委托诉讼代理人：宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。   二被上诉人的委托诉讼代理人：王佳宁，内蒙古天祺律师事务所律师。   原审被告：翟志宏，男，1970年2月2日出生，住河南省平顶山市。   原审被告：湖北烽能商贸有限公司。   法定代表人：康晓鸽。   上诉人谭广祥与被上诉人王洪卫、李建波及原审被告翟志宏、湖北烽能商贸有限公司因合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   谭广祥上诉请求：一、请求贵院依法撤销包头市昆都仑区人民法院作出的（2019）内0203民初2123号民事判决书第二项，发回重审或依法改判上诉人不承担连带还款责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，证据不足，导致作出错误判决。一审法院认定被上诉人王洪卫、李建波在保证期间内向上诉人谭广祥主张过权利的事实依据共有三方面：1.上诉人先后两次在《还款协议》上签字；2.上诉人向被上诉人偿还了部分退伙款项；3.被上诉人向上诉人发送的短信记录和通话记录。上诉人认为一审法院认定的事实不清，以上三方面事实均为一审法院主观推测，没有事实依据。首先，上诉人虽然两次在还款协议上签字，但上诉人在两份协议中身份有本质的不同。上诉人及被上诉人所举证据充分证明，案涉合作协议中，上诉人与被上诉人均为合作一方与原审被告翟志宏合作洗煤，后由于合伙经营不善形成欠款，在退伙过程中，上诉人与被上诉人均是债权人，翟志宏为债务人，这是双方均认可的事实。在2014年5月2日的《还款协议》上诉人也是作为债权人一方（乙方谭广祥、李某、王洪卫）签订还款协议，而且该协议内容也是约定是翟志宏一方向债权人一方还款，一审法院在没有查清事实的情况下，以上诉人签订两次还款协议就盲目认定上诉人承担保证责任，明显属事实认定不清。其次，一审法院认定上诉人向被上诉人偿还了部分退伙款项，该认定也与事实不符。如前所述，上诉人也是债权人之一，投入合伙的资金至今没有收回，原审被告翟永红也应向其支付退伙款，上诉人不是个人合伙的债务人，没有义务向被上诉人偿还退伙款项。一审法院查明的2017年1月25日、2018年11月28日上诉人向案外人李某、王某转款，是因为上诉人与李某、王某之间有其他的债权债务往来，李某、王某不是上诉人作为担保人的《还款协议》的主体之一，至于李某、王某收到上诉人转款后向被上诉人支付多少款项与上诉人无关，不能认定为上诉人偿还了被上诉人退伙款。上诉人如果还款可以直接支付给被上诉人王洪卫和李建波，而不必支付给李某和王某，再由他们转给被上诉人，明显不符合常理。因此，上诉人的转款行为并非是偿还退伙款项，也不能证明上诉人在保证期间内履行保证义务承担了还款责任。第三、被上诉人向法庭出示的与上诉人之间的通话记录和短信记录，该证据只能证明双方之间曾经有过沟通，无法证实沟通的具体内容。保证人承担保证责任必须具备两个前提即1.时间前提：债权人在保证期间内提出；2.内容前提：要求保证人承担保证责任，这两个前提缺一不可。被上诉人王洪卫和李建波所出示的通话记录和短信记录均不能证明要求上诉人谭广祥承担保证责任的内容。事实上，被上诉人对于翟志宏是实际债务人没有争议，其在一审当庭也证实与上诉人之间的通话只是要求上诉人与其一起向翟志宏追索欠款，并非向上诉人主张担保责任。二、上诉人谭广祥的保证期间已超过，保证责任已经免除，没有义务对原审被告翟志宏的债务承担连带保证责任。上诉人承担担保责任的唯一原因是其在2016年8月23日作为担保人签订了《还款协议》，协议中约定了翟志宏最后还款期限为2017年2月1日。但直至被上诉人2019年4月4日起提起的诉讼，被上诉人并未向上诉人主张过保证责任。根据担保法规定上诉人的保证责任已经免除。一审法院认定被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利的证据，均属于一审法院的主管臆断，与客观事实不符，依法不能成立。综上所述，上诉人谭广祥认为一审法院判决上诉人承担连带还款责任属认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。   王洪卫、李建波：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   翟志宏、湖北烽能商贸有限公司未作书面答辩。   王洪卫、李建波向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令三被告共同偿还原告剩余投资款项本金626079.57元及逾期利息35036.3元（截止到2019年3月24日，逾期利息暂计为35036.3元，利随本清，具体利息计算详见附件明细表）；2.本案诉讼费和保全费由三被告共同承担。   一审法院经审理认定事实：2011年4月1日，被告谭广祥（甲方）、原告王洪卫（丙方）、李建波及李某（乙方）签订了《合作协议》，约定甲乙丙三方共同出资500万元（其中谭广祥出资200万元，李建波及李某出资200万元，王洪卫出资100万元）与烽能公司合作成立洗煤厂，约定出资款应在2011年6月底前到位，按照投资比例分成，并汇入谭广祥指定账户，由谭广祥负责将全部投资款汇入烽能公司指定账户，在经营期间若有一方要求退股，经由其他两方同意后由谭广祥负责协调烽能公司将投资款退还。2013年5月15日，原告李建波、王洪卫提出退股，谭广祥、王洪卫、李建波及李某签署《退股协议》，载明：“投资人投资款一直没有到位”、“实际到款：谭广祥：人民币：柒拾伍万元整”、“实际到款：李某：人民币：伍拾万元整”、“实际到款：李建波：人民币：壹佰万元整”、“实际到款：王洪卫：人民币：壹佰万元整”、“合伙人一直没有与河南平顶山翟总签订协议”、“经营始终无法正常运营，全体股东同意李建波、王洪卫退股，由谭广祥负责与河南平顶山翟总协商，协商后并承诺在6月底全部退还”，上述四人在该协议上签字。2014年5月2日，被告翟志宏（甲方：湖北烽能公司代表人翟志宏）、谭广祥（乙方谭广祥、李某、王洪卫）签订《还款协议》，约定“双方于2011年合作在宁夏石嘴山开设洗煤厂，因各种原因现决定停止合作，对于乙方的合作款项退款事宜，双方经协商达成如下协议：1经往来对账，乙方于2011年共计入烽能公司合作款340万元，翟志宏于2013年8月及2014年元月共计退回合作款40万元。2经协商，对于乙方剩余300万元合作款，甲方予以认可，因财务紧张，甲方承诺于2014年12月31日前予以退清。”被告翟志宏与谭广祥在该协议上签名。2016年8月23日，李建波、王洪卫（甲方）、翟志宏（乙方）、谭广祥（丙方）签订《还款协议》，载明：“2013年4月23日，乙方欠甲方李建波、王洪卫各人民币壹佰万，共计人民币贰佰万（200.00万）元整。承诺当年6月还清，并由丙方担保。2013年至今陆续归还甲方李建波王洪卫人民币各63万元共计人民币126万元整，还欠人民币74万元未能归还，现由丙方牵头并担保签订还款协议如下：一2016年8月底前偿还甲方李建波王洪卫人民币各20万元整，共计人民币40万元整。二2017年2月1日前偿还甲方李建波王洪卫人民币各17万元整，共计人民币34万元整。并于2016年一月一日起计息，利息按月息4.35厘计算。违约责任一如乙方未能如期在2016年8月底前还清甲方40万元，承担如下责任1从2016年1月1日起此笔款项40万元开始计息，从2016年1月1日至2016年9月1日按月息4.35厘计算，从甲方承诺还款日期2016年9月1日起至还清此笔40万元款项之日利息按月息1分2厘计算。2如乙方未能如期于2017年春节前如期归还甲方34万元，逾期利息按月息1分2厘计算。丙方自愿对上述乙方所欠甲方款项及约定的还款义务向甲方承担连带保证责任，保证范围包括74万元本金及约定的利息、违约金等以及甲方实现债权的各项费用。保证期间为两年，自上述74万元欠款还款期限届满之日起计算。”原告李建波、王洪卫、被告翟志宏、谭广祥在该协议上签字捺印。2017年1月25日，被告谭广祥向李某转账16.5万元，李某向原告李建波转款8.5万元，2017年1月25日，被告谭广祥向王某转账8.5万元，2018年11月28日，被告谭广祥向李某转账24万元，李某当日分别给二原告转账8万元。   一审法院审理认为，原告王洪卫、李建波与被告谭广祥之间的合伙关系，有双方签订的《合作协议》、《退股协议》足以认定，上述协议系各方真实意思的表示，合法有效。二原告经全体合伙人一致同意退伙，故二原告有权按照《退伙协议》要求退还投资款。因二原告与被告翟志宏、谭广祥于2016年8月23日签订《还款协议》，约定由翟志宏对剩余退伙款承担还款责任，并由被告谭广祥承担连带保证责任，该协议亦系各方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，故二原告要求被告翟志宏承担还款责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告谭广祥提出签署《还款协议》并非真实意思表示，要求其与被告翟志宏、烽能公司承担还款责任没有事实和法律依据，且二原告未在保证期间内要求答辩人承担保证责任，保证责任已经免除的抗辩，因被告谭广祥先后两次在《还款协议》上签字，且向二原告实际偿还了部分退伙款项，二原告向被告谭广祥发送的短信记录及通话记录均能够证明二原告已经在约定保证期限内向被告谭广祥主张权利的事实，故对被告谭广祥的抗辩不予采信。关于二原告主张的利息，被告翟志宏、烽能公司、谭广祥抗辩合伙关系中不存在利息，不认可原告关于利息的诉请，但利息的约定是双方自愿达成并书面确认，且不违反法律规定，故本院对二原告主张的利息予以支持。关于二原告主张被告烽能公司承担还款责任的诉请，因证据不足，本院不予支持。综上所述，本院对原告王洪卫、李建波的诉讼请求部分予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：一、被告翟志宏于本判决生效之日起三十日内支付原告王洪卫、李建波借款本金62.607957万元及利息（从2016年1月1日起至2018年11月28日欠付0.551039万元，从2018年11月29日起至付清时止，按照双方约定月息1.2%计算）；二、被告谭广祥对上述欠款承担连带还款责任；三、驳回原告王洪卫、李建波其他诉讼请求。案件受理费10412元（原告王洪卫、李建波已预付），由被告翟志宏、谭广祥共同负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，且几方当事人在二审期间均无提交新的证据。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点：上诉人谭广祥对2016年8月23日签订的《还款协议》中保证责任是否免责。上诉人谭广祥上诉提出其保证期间已超过，保证责任已经免除，因一审法院已经查明上诉人谭广祥给案外人李某（被上诉人李建波的哥哥）、王某（被上诉人王洪卫的儿子）分别进行转账，但上诉人谭广祥在一、二审中均未提供证据证实其与案外人李某、王某有何经济往来，且案外人李某收到上诉人谭广祥转款后，均给被上诉人王洪卫、李建波进行转款，被上诉人王洪卫、李建波均认可收到该款，所以一审法院认定上诉人谭广祥在保证期间偿还了部分退伙款项正确，本院予以确认。另外，一审法院认定被上诉人王洪卫、李建波在保证期间发送的短信记录及通话记录均能够证明其已经在约定保证期限内向上诉人谭广祥主张权利的事实成立。故上诉人谭广祥上诉提出的免除保证责任的请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人谭广祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规之定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10412元，由上诉人谭广祥负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杨励昕   审 判 员 岳海岩   审 判 员 李 梅  二〇二〇年六月十一日   法官助理 于 雁   书 记 员 于 娜