河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3778号 上诉人（原审被告）：神通建设工程河北有限责任公司，住所地石家庄市裕华区建设南大街223号。 法定代表人：李进功，公司总经理。 委托诉讼代理人：王建军，河北观颐新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许义山，男，1962年10月25日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 委托诉讼代理人：刘凤英，河北远曌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。 原审第三人：河北省总工会温塘工人疗养院，住所地平山县温塘镇。 法定代表人：赵永扬，院长。 委托诉讼代理人：许克军，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人神通建设工程河北有限责任公司（以下简称神通公司）因与被上诉人许义山、原审第三人河北省总工会温塘工人疗养院（以下简称温塘工人疗养院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人神通公司委托诉讼代理人王建军、被上诉人许义山委托诉讼代理人刘凤英、温塘工人疗养院委托诉讼代理人许克军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神通公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律不正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，本案一审法院已认定上诉人与被上诉人签订的合作协议无效，上诉人仅负有参照合同约定支付工程款的义务，而不是按照案涉工程实际结算的工程总价款支付工程款。2、在建设工程实践中，承包方往往采取低价中标，而后在实际施工中按照投标时的工程量清单报价和实际工程量计算出较高的实际工程价款，从而获得超额利润。在合同无效的情况下，不应支持超出合同约定的工程价款，如果据实结算工程款，就会使无效合同和有效合同在法律效果上趋于一致，明显不符合保护合法行为、制裁违法行为的立法目的。任何人不得从违法中获得利益，被上诉人违反了法律的禁止性规定，应承担其应负的法律责任。庭审中补充上诉理由：原判判令上诉人支付393328.66元工程款，因时任法定代表人庞丽媛违法挪用拒不支付，裕华分局已对庞丽媛涉嫌挪用资金一案正式立案，根据先刑后民的诉讼原则及民诉法150条第五项规定，刑事立案侦查的范围包括了本案涉及的工程款，本案审理需参照刑事案件的处理结果而定，故申请对本案中止审理。 许义山辩称：一、一审判决适用法律正确。虽然一审认定双方签订的《合作协议》无效，但被上诉人作为实际施工工人，已经完成了全部工程，且已竣工验收，所以，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条完全正确。上诉人认为上述法律规定的“参照合同约定支付工程款”就是“按照”《合作协议》中约定的工程价款支付工程款系对该法律规定的错误解读。首先，“参照”并非“按照”；其次，各方已经对工程量进行了鉴定，北京永拓同望工程造价咨询有限公司出具的《建设工程审核定案表》审定金额为7866573.13元，该审核定案表有委托单位、建设单位、施工单位及审核单位的盖章认可，且本案第三人已按上述定案表支付了工程款至上诉人账户。所以，被上诉人按照审定金额主张剩余工程款完全合理合法。二、被上诉人只是主张其应得的利益，上诉人才真正从违法行为中获取了利益。（一）上诉人收取管理费系从违法行为中获取利益。上诉人在整个施工中没有参与任何施工，却收取了1.5%的管理费，且是按照最终审定金额7866573.13元为基数计算的，也没有按照《合作协议》约定的工程款金额进行计算。（二）上诉人在试图获取更多的非法利益。上诉人主张按照合作协议约定的工程款金额（6016808.96元）支付工程款，而第三人已按审定金额（7866573.13元）将款项支付至上诉人账户，按上诉人的意思，二者的差额就应当归属上诉人，可见上诉人的主张与说辞令人啼笑皆非。针对上诉人庭审补充内容辩称：上诉人公司内部的法律关系，不能对抗包括被上诉人在内的所有债权人，上诉人应当按照合作协议以及实际的工程造价向被上诉人支付剩余工程款。请求：驳回上诉，维持原判。 温塘工人疗养院述称：第三人不知道上诉人和许义山的挂靠关系或转包关系，第三人已经将全部的工程款支付给了上诉人，因此，本案依法判决。上诉人法定代表人的职务犯罪，不影响公司对外承担的民事责任。 许义山向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告工程款393328.66元，以及逾期付款违约损失（以393328.66元为基数，从2018年11月20日开始至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率的1.5倍计算）；二、判令被告承担本案案件受理费、保全费等相关诉讼费用。 一审查明的事实：2015年被告神通公司（承包人）与第三人温塘工人疗养院（发包人）签订《河北省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称温塘工人疗养院改造综合楼室内装修工程三标段，工程内容“施工图纸和工程量清单所含全部内容，三标段4、5、6层精装修、给排水、电气及采暖工程”，工期100天，自2015年3月10日至2015年6月20日，合同总价6016808.96元。质量保证金约定质量保证金为合同总价款的5%，自工程竣工验收合格满两年后的28天内给付。该合同有被告与第三人的签章及代表人签字。2015年4月18日，原告（乙方）许义山与被告（甲方）神通公司签订《合作协议》，双方协商一致，同意乙方在甲方名义下，从事甲方的经营项目。该协议约定：工程名称温塘工人疗养院改造综合楼室内装修工程三标段，合同价款6016808.96元，付款方式为甲方把本项目交由乙方管理，包工包料，采取财务自负盈亏制。甲方按工程造价1.5%提取管理服务费。开具工程款发票时，按开票金额结算并支付。工程回款后，按甲方财务要求提供相关资料后五日内付款。合同签订后，原告按合同约定进场施工，并在约定时间内将涉案工程完工并交付第三人温塘工人疗养院。2017年12月26日，建设工程审核定案表确定温塘工人疗养院改造综合楼室内装修工程三标段审定金额7866573.13元。该核定表有建设单位温塘工人疗养院、施工单位神通公司及审核单位等签章。现第三人温塘工人疗养院已经将全部工程款7866573.13元支付给被告神通公司，其中质保金393328.66元已于2018年11月19日转账给被告神通公司。原告许义山已经向被告神通公司付清管理费117998.6元（已支付总造价1.5%的管理费7866573.13×1.5%），被告神通公司已支付给原告许义山工程款7473244.47元，尚欠许义山工程款393328.66元(7866573.13元-7473244.47元）元。另查明，原告于2019年4月22提出财产保全申请，一审法院于2019年4月22日作出（2019）冀0131民初1340号民事裁定书，冻结被告神通建设工程河北有限责任公司名下银行存款430000元或相应价值的财产。 一审法院认为，2015年被告神通公司（承包人）与第三人温塘工人疗养院（发包人）签订《河北省建设工程施工合同》，是原被告双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同有效。被告神通公司在承包合同后，又将该工程转包给原告许义山，并收取管理费，该转包行为违反了法律禁止性规定，故原、被告签订的合作协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案建设工程经竣工验收合格，合同各方经结算确定工程总价款为7866573.13元，现原告许义山请求按照各方工程结算的约定支付工程价款，应予支持。经审查，被告神通建设工程河北有限责任公司尚欠原告许义山工程款393328.66元，有被告公司原法定代表人赵琦出具的情况说明及银行转账凭证予以证实，应予认定。原告主张按照银行同期贷款利率的1.5倍由被告支付违约金，因原、被告双方未约定违约金，故违约损失可自2018年11月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。 一审判决：被告神通建设工程河北有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告工程款393328.66元及违约金（自2018年11月24日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费7200元，保全费2670元，共计9870元，由被告负担（判决生效后五日内交纳）。 二审中，上诉人神通公司出示从公安机关调取的账户流水、立案决定书、协助查询通知书。证明目的：涉案的款项第三人温塘工人疗养院打到上诉人神通公司账户，后庞丽媛分八次连续转入其本人账户，该工程款被庞丽媛个人挪用。被上诉人神通公司质证意见：对真实性没有异议，对证明目的不认可，上诉人神通公司作为独立法人其经营是一个整体，庞丽媛作为企业原法定代表人是否存在挪用资金的情况是公司内部的问题，其可通过追究庞丽媛刑事责任或民事责任来保障自己的权利，不能以此对抗被上诉人许义山。第三人温塘工人疗养院述称，挪用资金是公司内部职务犯罪，与本案没有关联性。 本院经审理，对一审查明的事实，予以认定。 本院认为，针对涉案的改造综合楼室内装修三标段工程，发包人第三人温塘工人疗养院与承包人上诉人神通公司签订《河北省建设工程施工合同》（合同编号：WT-201506），双方之间依法属于建设工程施工合同关系。上诉人神通公司以签订《合作协议》的形式又将该工程转包给被上诉人许义山，转包行为虽无效，但被上诉人许义山确已实际施工并竣工验收合格。2017年12月26日北京永拓同望工程造价咨询有限公司出具的建设工程审核定案表载明，改造综合楼室内装修三标段工程审定金额为7866573.13元，该表加盖了第三人温塘工人疗养院、上诉人神通公司等四家单位的公章，形式要件齐备，能够作为认定工程款数额的证据使用。上诉人神通公司已实际收取被上诉人许义山管理费117998.6元（7866573.13元×1.5%）且上诉人神通公司已实际给付被上诉人许义山工程款7473244.47元。因此，被上诉人许义山向上诉人神通公司主张给付剩余的工程款393328.66元（7866573.13元-7473244.47元），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，亦与《河北省建设工程施工合同》第68条关于质量保证金返还的约定相符。上诉人神通公司认为，上诉人神通公司仅应参照合同约定的工程价款支付工程款而不应按照实际结算的工程价款支付工程款，于理不合，不予采信。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别处理，主要有下列情形：（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的。2019年5月21日，石家庄市公安局裕华分局决定对庞丽媛挪用资金案立案侦查，系上诉人神通公司向公安机关报案，涉及上庞丽媛的行为定性及法律后果，与被上诉人许义山通过民事诉讼向上诉人神通公司主张欠付工程款，分属不同的法律关系和处理原则。因此，本案应当继续审理。上诉人神通公司认为，本案需要参照刑事案件的处理结果而定并申请本案中止审理，于法无据，不予采纳。综上所述，神通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费720元，由上诉人神通建设工程河北有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 史兆宏 审 判 员 李荣水 审 判 员 孟志刚 二〇二〇年六月十六日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 谈梦雅