安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1113号 上诉人（原审被告）：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路与当涂路交叉口璟泰大厦1201号。 法定代表人：吴晓东，该公司经理。 委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞清，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：六安经济开发区星晨广告装饰部，住所地安徽省六安市经济开发区皋陶学校门面房。 经营者：沈贤国，男，1981年11月24日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：田红，安徽徽蕴律师事务所律师。 原审被告：蔡昌明，男，1972年11月15日出生，汉族，住安徽金寨县。 上诉人安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济公司）因与被上诉人六安经济开发区星晨广告装饰部（以下简称星晨装饰部）、原审被告蔡昌明定作合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初5599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同济公司上诉请求：一、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初5599号民事判决中有关“安徽同济建设集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付六安经济开发区星晨广告装饰部报酬40180元”的内容，改判上诉人对被上诉人不承担支付责任；二、一、二审诉讼费由一审被告及被上诉人承担。事实和理由： 一、上诉人与被上诉人之间没有合同关系，一审判决上诉人承担支付责任，有违合同相对性，明显错误。1、本案通过一审开庭、举证、质证，可以确定的事实是：上诉人与被上诉人星晨装饰部经营者沈贤国素不相识，上诉人也从未向被上诉人定作过任何广告、牌匾等宣传产品；上诉人与被上诉人之间没有定作事实，不存在所谓的定作合同关系；2、依据合同相对性原则，定作合同即使界定责任，责任也仅能在建立合同关系的当事人之间发生，鉴于上诉人与被上诉人之间无任何合同关系，一审判决上诉人对其承担共同给付责任，明显有悖合同相对性原则； 二、一审法院有关李向阳的身份认定，与客观及生效判决认定的事实不符，一审法院存在认定事实错误。1、李向阳与上诉人之间不存在用工关系。通过一审诉讼中上诉人举证的生效判决书所确定的法律事实来看，李向阳系受雇于蔡昌明，其与上诉人之间无雇佣关系，一审法院认定李向阳具有双重身份，明显错误；2、上诉人与一审被告之间系工程转包关系，一审被告系案涉工程实际施工人，李向阳作为蔡昌明的雇工，其因蔡昌明实际施工工程对外所产生责任，应由其雇主蔡昌明承担。一审判决上诉人共同承担付款责任，缺乏事实、合同及法律依据； 三、一审法院认定李向阳系受上诉人安排的观点存在错误，应予纠正。一审法院以上诉人曾对一审被告雇佣的雇工李向阳有支付款项行为，即认定李向阳的行为系上诉人安排的观点，与其认定的李向阳受雇于蔡昌明的认定相互矛盾，难以自圆其说；同时，该说法明显不能让人信服。上诉人与蔡昌明之间系建设工程法律关系，上诉人仅对蔡昌明在查明事实确定欠其工程款后，具有支付义务。对于蔡昌明所雇佣人员支付款项，明显系代蔡昌明付款行为，一审判决认定熊言林、李向阳等人工资由上诉人直接支付与本案法律事实不符。 星晨装饰部辩称，上诉人与被上诉人构成事实上的定作承揽合同关系。通过（2018）皖15民终2158号生效判决认定的事实，同济公司承接六安二中河西校区建设工程，将工程转包给蔡昌明，蔡昌明聘请李向阳等人为工程现场工作人员，同济公司派其员工王超在现场负责。李向阳工资由同济公司发放。因工地需要，该工地工作人员联系星晨广告装饰部定制安全生产等广告宣传标牌，被上诉人到工地丈量尺寸后，按要求制作安装并交付使用，与施工单位同济公司形成事实上的定作承揽合同关系。二、该案李向阳验收被上诉人定作成果、在结算单上签字确认的行为构成表见代理。因为该工地对外公示的承建单位是同济公司，李向阳是工地材料管理员，被上诉人定制的标牌内容也是同济公司安全施工等字样、图案，且所定制的广告标牌均用于该工地，被上诉人有充分的理由相信定作人是上诉人同济公司。建设工程造价中明确有安全文明施工措施费这一项，被上诉人的定作成果已经物化成工程造价的一部分由上诉人同济公司享有，一审判令其支付承揽人报酬有充分法律依据。三、蔡昌明是涉案工程的项目负责人，该负责人为该项目实施的聘用人员行为是职务行为，因该项目产生的一切后果应当由公司承担。同济公司与蔡昌明之间系工程转包关系，工地悬挂的广告宣传产生的费用由蔡昌明承担，无法律依据。同济公司与蔡昌明的内部承包合同并没有在工地或其他任何地方公示，只是到了法庭，同济公司才提供其与蔡昌明的内部承包协议，但这只是他们内部的管理协议，属于违法转包协议，无效。被上诉人不知道也无法知道该内部协议，是善意第三人。相反，建委档案中“建设工程施工报告”上明确蔡昌明为项目负责人，在该系列案件中，蔡昌明提交同济公司为其参办社保的证据，同济公司虽百般辩解，但对其真实性表示认可。这种情况下，任何第三人都有充分的理由相信蔡昌明及其手下工作人员的行为代表同济公司。本案蔡昌明聘用李向阳是代表公司进行的职务行为，同济公司支付李向阳工资，说明认可这一行为。同济公司是依据蔡昌明请款委托支付给李向阳工资，也不能否定同济公司承建二中河西校区、李向阳是该项目工地材料管理人员的事实。蔡昌明是项目负责人，当然负有统筹安排工地各项开支的职责。但只要工程款没有进入蔡昌明私人账户，不是由蔡昌明通过自己账户支付给李向阳，都不能说明李向阳是蔡昌明所雇佣。同济公司违法将工程转包给不具资质的自然人存在重大过错，依据《建筑法》、《侵权法》等相关法律规定，亦应当对该工程款承担支付责任。五、蔡昌明不是实际施工人，和同济公司也不是挂靠关系。通过系列案件所有证据看，蔡昌明与同济公司仅有一份空头合同，并未实际履行。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，是层层转包关系中最后一个实际干活的人。通过系列案件可知，涉案工程已知的实际施工人有多个，他们包工包料，由他们投入的财力、物力共同构筑成河西二中整个工程。蔡昌明未在该工程中投入材料、劳务，也没有和发包方重点局结算、领取工程款，工程款的结算权、实际控制权、支配权在同济公司。本案蔡昌明没有向同济公司上交管理费，更谈不上同发包方重点局结算、领取工程款，统一支配工程款，不具备挂靠特征。上诉人一边从发包方接受工程款，一边却要求法院判令项目管理人员承担支付工程款义务，与法理相悖，与民法的对等原则相悖。 星晨装饰部向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告定做费用40180元；2、本案诉费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月25日，承包人同济公司与发包人六安市重点工程建设管理局签订了一份《六安二中河西校区教学楼、实验楼、图书行政楼工程施工合同》，承包六安二中河西校区教学楼、实验楼、图书行政楼工程。同日，承包人将全部工程转包给蔡昌明个人施工，并与其签订《安徽同济建设集团有限责任公司项目内部管理承包责任书》，约定采用包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负等全面经济管理责任制，建设单位所付工程款必须汇入同济公司统一帐户，同济公司收取3%的工程管理费。蔡昌明聘请李向阳为工程现场材料员，同济公司派其员工王超在工程现场负责（熊言林、李向阳、王超的工资由被告安徽同济建设公司直接支付）。 2014年下半年，两被告因承建的六安二中河西校区施工工地需要悬挂、张贴宣传广告标牌，遂向原告定制。原告按被告要求制作安装并交付使用。2015年10月18日，结算单载明：今结算沈贤国广告制作费40180元；落款为：河西二中二标项目部，经办人：李向阳。 一审法院认为，本案案由是定作合同纠纷并非建设施工合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告按照被告的要求完成了工地宣传广告标牌工作并交付使用，且双方于2015年10月18日结算，经办人李向阳具有双重身份，一是受聘于蔡昌明，二是其工资由同济公司支付并受公司安排。蔡昌明与同济公司共享承揽人工作成果，应为共同定作人，共同支付承揽人报酬40180元。原告主张报酬40180元的诉讼请求，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项规定判决：被告蔡昌明、安徽同济建设集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告六安经济开发区星晨广告装饰部报酬40180元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，由被告蔡昌明、安徽同济建设集团有限责任公司共同负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3643号、3644号判决书，只能证明李向阳系蔡昌明雇佣人员，不能证明李向阳出具结算单的行为不是同济公司的职务行为，同济公司不是合同相对人，对该证据的真实性、合法性、关联性及部分证明目的予以认定。上诉人提供的蔡昌明的承诺书、项目内部管理承包责任书、委托付款明细、银行客户专用回单，能够证明蔡昌明与同济公司存在内部约定，同济公司接受蔡昌明委托向李向阳支付了部分款项，对该证据的真实性、关联性予以认定，对部分证明目的予以认定。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要是同济公司应否承担付款责任。同济公司承包六安二中河西校区教学楼、实验楼、图书行政楼工程后，以内部承包的方式，将工程全部交给蔡昌明施工，同时为蔡昌明交纳社保，并在建设工程开工报告中标注蔡昌明为单位工程负责人，说明其与蔡昌明签订项目内部管理承包责任书是其经营管理的一种模式。蔡昌明在施工过程中，雇佣李向阳为其收料员，李向阳签收材料、进行结算应视为代替蔡昌明履行职务行为，因该行为产生的权利义务，应由蔡昌明承担。又因蔡昌明系同济公司案涉工程负责人，蔡昌明在施工中实施的行为以及安排他人实施的行为，产生的权利义务应由同济公司承担。故李向阳对材料款进行结算产生的权利义务，应由同济公司承担。至于同济公司与蔡昌明之间的权利义务关系，可由其按照项目内部管理承包责任书的约定另行解决。 综上所述，同济公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费810元，由安徽同济建设集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年六月十六日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。