甘肃省通渭县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘1121民初893号原告：段德勤，男，1966年5月23日出生，汉族，农民，住甘肃省通渭县。被告：陈庆智，男，1977年8月23日出生，汉族，农民，住甘肃省通渭县。原告段德勤与被告陈庆智建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告段德勤与被告陈庆智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。段德勤向本院提出诉讼请求：1.判令被告交付原告所属的5套铺面的完整使用权、钥匙及该5套铺面2016年9月18日至2020年2月28日，三年半租金以每套每年2000元人民币计算，至今合计35000元人民币。另从即日起至实际付清之日所产生的租金和利息，租金依原市场行情租金计算，利息按本地民间借贷利息计算。交付完成后，原告不再出租上述涉案房屋给被告；2.判令被告支付由原告垫付的涂料工程款30622.80元人民币及自即日起至实际付清之日所产生的利息，利息按本地民间借贷利息计算；3.判令被告支付原告的其它工程款11136元人民币及自即日起至实际付清之日所产生的利息，利息按本地民间借贷利息计算；4.在和被告的债权互索诉讼中，原告主张行使原告的抵消权，以债权债务、等价物品的形式参与执行支付；5.请求法庭并案处理；6.要求被告按照国家有关规定移交应当移交的有关施工资料，配合原告办理竣工验收手续，否则请求优先行使拒绝权，对被告在民初104号索称全部尾款给以拒绝。事实与理由:1.2013年10月15日，原告和被告达成常家河镇综合农贸市场工程建设承包合同，由被告为原告修建常家河镇综合农贸市场。定于2014年10月15日交付使用。2016年9月18日交工后，但被告至今仍未将所属原告的五套铺面钥匙移交给原告(铺面分别为:第22、25、38、43、48号房)。由于被告未将案涉五套铺面的钥匙交付给原告，导致原告不能将其出售出租，被告的行为对原告造成了较大的经济损失。鉴于实际使用人是被告的情况，所以租金费用应该由被告承担。从《合同法》第113条的规定看，该租金赔偿额“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，该损失既可以是直接损失，也可以是间接损失，只不过间接损失中的预期利益应合乎法条规定的精神；2.该房屋是被告包工包料建设，但在实际施工过程中，墙体粉刷的涂料费用30622.80元现金是由原告垫付的，被告应把涂料款还给原告；3.在施工过程中，被告施工中因施工材料问题被原告发现两次，原告当场声明要罚款。被告予以知晓，也表示同意。在(2018)甘1121民初104号达成时，原告遗忘了此项费用，所以在次此诉讼中应当以返还的形式给予扣除。在被告施工期间因清理垃圾产生的费用500元，第18号铺面拉电费用636元，也是由原告垫付，这部分费用被告也应当返还给原告；4.被告陈庆智所修建的31套房子均存在房屋上下两层，屋内地基严重裂缝，47、48两套房子，屋内地基沉降，墙体严重裂缝，多套房子湛水水泥边、脚踩易脱落；外墙涂料脱落，楼房二层女儿墙出现裂缝，并有严重水泥掉落等问题；地基下沉、裂缝等问题非专业人员无法维修。致使房屋存在安全隐患。但是，鉴于原(2018)甘1121民初104号达成的维修办法，并非最终办法，原告经过认真核算费用远远不够，参考建设部《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2017]138号)按工程价款结算总额3%左右的比例预留保证金的比例。但(2018)甘1121民初104号调解，以28260元作为永久性维修金显然有失普遍公平原则，也于法无据，加之被告是想一次性解决维修义务的意图，按理应该支付给原告比保证金高的金额，又根据《人民调解法》第32条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。”特此请求法庭此项费用给予主张。为公平起见，原告认为应给原告事后救济的权利。在程序上作此设计，有利于生效判决得以充分、全面的执行，有利于推动诚信社会的建立；5.基于原(2018)甘1121民初104号书达成的调解协议，原告已履行给陈庆智35000元人民币现金执行款，因为原告对次此诉讼1、2、3、4条内容没有主张，原104号书并未规定原告必须以现金支付被告，为了有效地保护债权人的合法权利，因原告享有优先受偿权，特此请求优先行使抵消权、以债权债务、等价物品的形式参与执行支付，从而维护双方的公平原则；6.根据我国《民事诉讼法》第五十三条规定，因本案原告和被告是基于同一诉讼标的互为原告和被告，根据一事不再理的原则，所以请求法庭并案处理；7.原告认为，配合原告办理工程竣工验收手续是被告的法定义务，原告有权要求其配合。理由有:第一，根据我国《建筑法》第58条的规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，因此，在建设工程施工完毕后，承包人应当将建设工程交由发包人验收。第二，从验收的含义看，所谓验收是指发包人根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准或约定的质量检验标准，对建设工程进行的检验和验收。验收，从法律上看，包含了承包人的交付行为和发包人的接收行为。因此，建设工程的行业特征也决定了必须要由承包人配合发包人办理工程竣工验收手续。原告以为承包人交付施工资料是其固有的法定义务，理由是:第一、从我国的有关法律法规规定看，建筑施工企业在从事建筑活动中，负有保持并提交有关工程技术资料的义务。如《建筑法》第61条第1款规定:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第16条规定:“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，建设工程竣工验收应当具备下列条件:……（二）有完整的技术档案和施工管理资料:(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和设备的进场试验报告……”该《条例》第29条规定:“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑物配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。”第二，从建筑活动的特点看，建筑施工人的建筑活动直接决定了其施工完成的工程质量能否合乎国家法律规定及当事人约定的质量标准要求，其在施工过程中不仅负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故保留并交付与建设工程相关的一系列技术资料，对确保其施工完成的工程在竣工验收后，使发包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三，从法理上看，发包人在支付工程款尾款时，有权行使要求承包人先行或同时交付施工资料的抗辩权。因为，承包人在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务，故在发包人诉请要求承包人支付工程款尾款时，承包人有权反诉或另案起诉要求发包人交付相关技术资料。从我国司法实践看，不少法院对提出的诉请要求履行交付相关技术资料的请求均能持支持的意见。在本案中原告2百万左右的工程款都给予支付的情况下，诚实守信的做法应该给子肯定。但被告在款项已经基本收回的情况下还缠诉不休、与情与理不通。值得注意的是，最高人民法院法释(2004)14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定:“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据上述规定，可以作出如下几点判断:一是被告在请求给付已完工工程量的工程款时须提交证据证明其施工完成的工程质量是合格的，换个角度来说，如被告未能举证该内容，则原告可以付款条件未具备为由抗辩无须支付工程款；二是在诉讼过程中，如被告未能在举证期限内完成上述举证责任的(含申请司法鉴定)，则被告要求给付工程款的诉请目前实际各省判决将很难获得支持;三是建设工程的质量合格与否在正常情况下是要到竣工验收时才能知晓，故在被告未申请质量鉴定的情况下，被告急于索要给付工程款的起诉于情于理不通。所以在没有厦行完成原告诉求“7”的情况下，尾款拒绝支付。综上所述，因此诉讼，请求人民法院依法裁决，以维护当事人的合法权益。陈庆智辩称，原告所述不实，该案已经调解结案，请求裁定不予受理或者驳回原告的诉讼请求。理由如下：2013年10月15日，原、被告达成常家河镇综合农贸市场工程建设承包合同，由被告为原告修建常家河镇农贸市场，被告2014年为原告完成工程，因原告一直拖欠被告工程款，2017年1月14日两人将工程余款进行了结算，原告欠被告工程款总额为648260元，双方对还款期限进行了约定：2017年1月24日之前原告付款5万元，2017年10月30日前原告付款25万元，剩余款项在2018年10月30日前还清。双方约定违约金按照尾欠工程款总额648260元的1%以日计算向被告支付违约金。后因原告拒不偿付被告工程款，被告起诉后，法院在2018年1月18日作出的（2018）甘1121民初104号民事调解书中约定原告以房屋抵顶部分房款，对剩余的128260元，原告于2018年2月13日前给被告支付50000元，2018年10月1日前支付50000元，其余28260元作为维修基金不再支付。该调解书已经部分履行。《民事诉讼法》第一百二十四条规定，人民法院对下列起诉分别情形予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。因为该案已经全部进行了处理，故对于该案原告属于重复诉讼，应该裁定不予受理。正如原告所诉，根据一事不再理原则，法院不应该再受理该案。原告所诉五套铺面的钥匙没有交付不是事实，该工程的全部房屋在2018年开庭时已经全部交付，不存在交付不完全的情况。关于原告所诉涂料款、垃圾费、电费等也没有事实，两人在2017年1月14日算账时，已经将以上款项全部结算清楚。关于施工过程中的材料问题，被告不知道，没有事实依据。关于原告所诉其他工程款11136元，原告在事实部分也没有叙述清楚，被告不知道原告起诉的事实依据。关于原告所诉抵消权在本案中不存在，因为双方之间的纠纷已经在法院2018年1月18日作出的（2018）甘1121民初104号民事调解书中进行处理，现原告再次起诉，属于两个案件，不存在并案处理的问题，原告的该项请求及对法律的应用属于对法律的误解。关于两套房屋的工程质量问题，双方在法院2018年处理时将28260元作为维修基金不再支付，因此应该由原告自己承担维修义务，而不是由被告承担维修责任。因为双方之间的债权债务已经法院调解结案，故应根据法律规定裁定不予受理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。段德勤为证明自己的主张向本院提交了如下证据：1.身份证复印件1份，证明原告的身份情况；2.常河段德勤农贸市场工程复印件2页、常家河农贸市场工程涂料款复印件1页，证明涂料款30622.80元未付，没有算在原、被告的结算里面，算在（2018）甘1121民初104号民事调解书里面确定的义务予以抵消；3.收据复印件3张、销货清单复印件1张，证明原告清理卫生支出500元，建筑工程缺钢筋监理发现后罚款10000元，销货清单证明接电原告支出600元，都没有算在原、被告的结算里面，算在（2018）甘1121民初104号民事调解书里面确定的义务予以抵消；4.房屋租赁合同复印件2页，证明原告在常家河镇的农贸市场的房屋每年每间的租费是2000元；5.照片12张，证明被告给原告修建的常家河镇农贸市场房屋的工程质量出现问题。经质证，陈庆智对第1组证据无异议;对第2组证据里面常河段德勤农贸市场工程复印件2页无异议，该复印件里面已经将垃圾款、电费、涂料款都含在里面，总共的工程款是2247164元，原告向被告支付了1400000元的现金，减去垃圾款、涂料款、电费等198904元，结算后原告实际欠被告工程款648260元，已在通渭县人民法院作出的（2018）甘1121民初104号民事调解书里面处理；对第2组证据中的常家河农贸市场工程涂料款复印件、第3、4、5组证据有异议，被告都不知道，工程质量没有问题，涂料是原告叫人刷的，涂料款在算账时在工程款里面已经扣除了，与被告没有关系。陈庆智为证明自己的主张向本院提交了如下证据：1.身份证复印件1份，证明被告的身份情况；2.常河段德勤农贸市场工程复印件2页，证明原、被告的总工程款、电费、垃圾清理款、涂料款等都已经算清，包含在总工程款里面，结余工程款648260元，也就是被告在2018年起诉的标的；3.（2018）甘1121民初104号民事调解书复印件1份，证明原、被告在2018年的剩余款项648260元已经通渭县人民法院调解处理，此项工程已经算清楚了。经质证，段德勤对第1组证据无异议;对第2组证据常河段德勤农贸市场工程复印件有异议，实际上垃圾清运费、电费、涂料款等都没有算在原、被告的总工程里面;对第3组证据有异议，实际原、被告的工程款没有算清楚。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷作证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对段德勤提交的常家河农贸市场工程涂料款复印件、收据复印件、销货清单复印件、房屋租赁合同复印件因段德勤未提交其他证据予以印证，本院不予采信;对段德勤提交的常河段德勤农贸市场工程复印件，证据形式虽然与陈庆智提交的第2组证据一致，但其再未提交其他证据予以印证待证事实，故本院不予采信。对陈庆智提交的第2、3组证据，因证据之间能相互印证，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2013年10月15日，段德勤与陈庆智签订通渭县常家河镇综合农贸市场工程建设承包合同，工程完工后，双方对工程款进行了结算，并约定了偿还期限，段德勤共欠陈庆智工程款648260元。2018年1月18日，经本院主持调解，达成如下调解协议：段德勤将位于通渭县常家河镇综合农贸市场由陈庆智修建的铺面29后、30号、31号、34号（上下两间，包括每号房子的后院）以每间130000元的价格顶给陈庆智，共计520000元。剩余128260元，段德勤于2018年2月13前给陈庆智支付50000元，2018年10月1日前支付50000元，28260元作为永久性维修基金再不给陈庆智支付，陈庆智以后再不给段德勤维修房子。该调解书生效后，段德勤已向陈庆智履行了执行款35000元，剩余执行款65000元至今未履行。本院认为，一、段德勤请求陈庆智交付由其所属的5套铺面的完整使用权和钥匙，但并未提交证据证明陈庆智占有了由其所属的5套铺面的完整使用权和钥匙，故对其诉讼请求不予支持；二、段德勤所述由其垫付的涂料工程款、其他工程款、垃圾清运费等因其未提交证据证明双方在结算工程款时未将上述项目进行结算，其实双方的工程款已结算，且在本院（2018）甘1121民初104号民事调解书中进行了调解确认，段德勤已履行了一部分执行款，现就同一事实重复向法院再行起诉，属于滥用诉权及对司法资源的浪费，根据一事不再理原则，应当判决驳回段德勤的诉讼请求；三、段德勤请求法院并案处理，但并不存在需要并案处理的两个或两个以上案件，也不存在债权互索的情形，对其请求并案处理及行使抵消权的诉讼请求亦不予支持；四、段德勤要求陈庆智移交有关施工资料，配合段德勤办理竣工验收手续，但其与陈庆智签订的通渭县常家河镇综合农贸市场工程建设承包合同中，陈庆智本身不具备建设工程承包资质，工程竣工后双方对工程款进行了结算，且陈庆智已实际交付了该工程，段德勤亦将该工程投入使用，不存在移交施工资料的情形，故对其诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回段德勤的全部诉讼请求。案件受理费860元，由段德勤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审判员  王润华二〇二〇年六月十六日书记员  刘利园