广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2038号上诉人（原审被告）：申力，男，1960年5月19日出生，汉族，住中山市。委托诉讼代理人：尹海报，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：中山亚太医院有限公司，住所地中山市石岐区悦来南路南安路2号。法定代表人：华伦荣，该公司院长。委托诉讼代理人：刘梅玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈娟优，女，该公司员工。上诉人申力、中山亚太医院有限公司（以下简称亚太医院公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。申力上诉请求：变更一审判决第三项为：亚太医院公司自判决生效之日起七日内向申力支付2019年1月1日至同年10月8日期间及2018年4天应休未休带薪年休假15天工资36551.72元。事实与理由：1.一审判决认定事实部分不清，导致判决错误。仲裁及一审已经确认申力入职亚太医院公司前已满20年工作年限的事实，亚太医院公司给予申力带薪年休假15天/年，符合《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》。根据相关规定，申力2017年及2018年可享有年休假30天，2019年1月1日至10月8日期间享有年休假11天（281=365x15天=11.55天，折算后不足1整天的部分不享有年休假）。由于亚太医院公司已经安排申力2018年至2019年期间年休假11天（2017年已休完），故结合申力的工资标准，亚太医院公司应支付申力2018年1月1日至2019年10月8日期间应休未休带薪年休假工资36551.72元（26500元/月=21.75天x（15天+11天-11天）x200%）。15天是2018年应休完年假天数，11天是2019年的应休年假天数，11天是2018年已休完年休假天数，还有4天未休完，总共未休完的年休假是2109年的11天加上2018年未休的4天，共15天。而一审法院认定申力已休完2018年年休假15天，未休完的年休假仅仅为2019年年休假11天是与事实不符的。2.根据《广东省工资支付条例》的规定，用人单位对工资支付台账应当至少保存两年。申力于2019年10月25日申请仲裁，亚太医院公司有义务保存2017年的工资支付台账。亚太医院公司没有按照一审法院要求提供申力2017年的年休假资料，应依法承担举证不能的不利后果。申力共有年休假41天，亚太医院公司只提供了申力26天的休假证明，还有15天没有提供，证明申力还有15天年休假未休。申力的真实休假情况为：2017年休了15天，2018年休了11天，共26天。没休完的年假是：2018年未休完的4天，2019年的11天，一共是15天，也就是仲裁的结果。申力的总年休假是15+15+11=41天，未休的年假：41-26=15天。一审若认定申力未休完的年休假是11天，就需要亚太医院公司提供申力休完年休假30天的证明材料，41-30=11天，而亚太医院公司仲裁和一审提交的证据材料并未证明申力休完了2017年和2018年合计30天的年假。据此，一审认定的11天年假是有误的，应予以纠正。由于休年休假单上未设计注明休哪一年的年假，亚太医院公司应提供申力休30天的休假证明。亚太医院公司针对申力的上诉辩称，一审庭审中申力的辩称与他的上诉有矛盾，亚太医院公司认为申力的年休假已休完。亚太医院公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，纠正一审中错误的判决或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.申力的工资构成应为基本工资及绩效工资两部分。申力于2017年1月20日入职亚太医院公司，入职时签署《劳动合同》，约定申力试用期满每月正常工作时间基本工资为10000元。因签署《劳动合同》时申力不满《劳动合同》上仅约定基本工资，未约定绩效工资情况，于是双方在当天同时签署了一份《补充协议》，约定申力年薪税前30万元人民币。由于《劳动合同》和《补充协议》页码数为连页，可知两份文件是同时签订，因此不可能存在《补充协议》的内容与《劳动合同》的内容冲突，有不同意思表示的情况，所以《劳动合同》约定的申力的工资标准为10000元/月是真实意思表示，《补充协议》约定的工资应为基本工资加绩效工资。一审判决认为申力工资标准为26500元/月，是认定事实不清。2.一审判决认为亚太医院公司应向申力支付解除劳动合同的经济补偿金，无事实和法律依据。亚太医院公司已每月按照公司规章制度于15日前足额发放工资，同时已为申力缴纳社会保险费。因此本案不符合支付经济补偿金的法定条件，应予撤销。3.一审判决关于未休年休假情况适用法律不当。亚太医院公司按照规定保存了2018年、2019年两年的工资支付台账及考勤记录。申力2017年年休假情况应由申力举证证明。亚太医院公司辩称：中山亚太医院有限公司的上诉事实与理由与案件事实不符，具体答辩意见坚持仲裁和一审的意见。请法院依法驳回中山亚太医院有限公司的上诉请求。亚太医院公司向一审法院起诉请求：1.判决亚太医院公司无须支付申力2019年5－9月工资差额49779元；2.判决亚太医院公司无须支付申力解除劳动关系的经济补偿金50634元；3.判决亚太医院公司无须支付申力2018年1月1日至2019年10月8日期间应休未休带薪年休假工资36551.72元。一审法院查明：申力于2017年1月20日入职亚太医院公司，任耳鼻喉科主任医师。当日，亚太医院公司（甲方）与申力（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限从2017年1月20日起至2020年5月18日止；乙方的岗位为耳鼻喉科，职务为主任医师；乙方正常工作时间基本工资为10000元/月，每月10日发上月薪酬。合同还约定了其他事项。同日，双方签订《补充协议》，约定：期限为五年；乙方年薪税前30万元，按每年12个月平均发放，此外每月补贴1500元；本补充合同与主合同具有同等法律效力，如有不同之处，以补充合同为准。申力已足额领取工资至2019年4月。申力主张其2019年5－9月已领取的实发工资为15701.32元、21630.85元、9065.95元、9065.94元及9065.95元。申力认为亚太医院公司应按照约定的26500元/月为应发工资标准支付其2019年5－9月工资差额。亚太医院公司则称双方在申力入职时已口头约定工资中包括绩效工资15000元/月，申力与其方签订《亚太医院个人业绩奖励提成协议》证明申力个人年效益净利润能达到50万元，且申力申请购置了高达300万元的医疗设备，并提交医疗设备的可行性报告指出可在1－2年内回本，但实际上耳鼻喉科收益未达成预期，因此其方于2019年4月11日出具《关于亚太医院耳鼻喉科成本核算的通知》，约定个人绩效工资与科室绩效收入相匹配，申力当月绩效工资按照科室的绩效计算，其方已按照该标准足额发放申力2019年5－9月期间工资（包括绩效工资）。亚太医院公司提交2019年5－9月工资条、《亚太医院个人业绩奖励提成协议》、医疗设备情况表、申请购置医疗设备的可行性报告、耳鼻喉科收入表、2017年至2019年利润表及纳税申报表、《关于亚太医院耳鼻喉科成本核算的通知》拟证上述主张。对上述证据，申力的意见为：申力确认工资条中除2019年5月实发工资外的其余应发工资与实发工资金额，不确认工资构成；确认《亚太医院个人业绩奖励提成协议》，但称该协议在《补充协议》后签订，且该协议没有约定未达到50万元个人年效益净利润则扣减申力工资；不确认《关于亚太医院耳鼻喉科成本核算的通知》，该通知是该公司未经申力同意而单方发出的，且其上约定违反了《补充协议》中关于工资待遇的约定；不清楚其余证据的真实性，但认为申请购买医疗设备是申力的职责范围，并非与工资挂钩，其从未可行性报告中保证能回本，双方也未约定不回本的后果。经查，工资条反映申力2019年5－9月应发工资分别为21360元、25811元、11850元、11850元及11850元，其上反映申力工资构成为基本工资、绩效工资、津贴等，但没有申力的签名确认；《亚太医院个人业绩奖励提成协议》由亚太医院公司与申力双方于2017年3月2日签订，约定申力个人年效益净利润超过50万元的各项业务收入的，给予申力10%的业绩奖励提成；《关于亚太医院耳鼻喉科成本核算的通知》由亚太医院公司于2019年4月11日出具，约定个人绩效与科室绩效收入相匹配，每月科室总收入少于应完成收入总额，个人绩效工资按完成科室总收入额比例折算发放绩效工资；医疗设备情况表及可行性报告反映申力申请购买医疗设备，并提出可行性报告，其上并未约定医疗设备回本与申力工资待遇的关联性；耳鼻喉科收入表反映亚太医院公司耳鼻喉科2017年至2019年期间收入情况；2017年至2019年利润表及纳税申报表反映亚太医院公司的收入和利润情况。申力在亚太医院公司的最后工作时间为2019年10月8日。当日，申力通过特快专递向亚太医院公司邮寄解除劳动关系告知书，以该公司2019年5月起不足额支付工资，2017年1月开始未依法足额缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系。亚太医院公司于次日收到该邮件。申力入职亚太医院公司前工作年限已满20年，其享受的带薪年休假为15天/年。2019年10月25日，申力（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决亚太医院公司（被申请人）支付：1.2019年5月至9月工资差额67969.99元；2.经济补偿金79500元（26500元/月×3个月）；3.2018年至2019年期间17天的应休未休带薪年休假工资41425.29元。该会于2019年11月4日立案受理该案。2019年12月6日，该会出具中劳人仲案字[2019]5595号仲裁裁决：“被申请人须于本裁决书生效后即支付申请人：一、2019年5月至9月工资差额49779元；二、解除劳动关系的经济补偿金50634元；三、2018年1月1日至2019年10月8日期间应休未休带薪年休假工资36551.72元；以上合计136964.72元。”亚太医院公司（被申请人）不服仲裁裁决，于2019年12月18日向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。仲裁中，申力主张其离职前月平均工资为26500元，亚太医院公司主张申力离职前月平均工资为22351元。一审诉讼中，双方一致确认：1.申力申请仲裁的时间为2019年10月25日；2.申力2019年1月1日至同年10月8日期间的应休带薪年休假的天数为11天。对亚太医院公司如何安排申力休2017年至2019年期间的带薪年休假的问题，亚太医院公司称其系当年安排申力休当年的年休假，申力则称：1.其入职后2017年并没有休年假；2.2017年的年假是在2018年休的，已休完15天，2018年的年假是在2019年休的，已休完15天；3.其2019年应休的11天年休假没有休，故主张该11天的带薪年休假工资。因申力申请仲裁的时间为2019年10月25日，一审法院在诉讼中要求亚太医院公司在规定的期限内提供申力2017年的休年假资料，亚太医院公司向一审出具情况说明，称该公司仅保存了2018年、2019年两年的工资支付台账及考勤记录，申力2017年休年假的情况应由申力举证证明。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方的争议焦点有：一、亚太医院公司是否拖欠申力2019年5－9月期间的工资差额；二、申力能否享受解除劳动合同的经济补偿金；三、亚太医院公司是否拖欠申力2018年1月1日至2019年10月8日期间的带薪年休假工资差额。关于焦点一。双方签订的劳动合同约定申力月正常工作时间基本工资为10000元。双方签订的《补充协议》约定申力年薪税前30万元，按每年12个月平均发放，此外每月补贴1500元，且约定本补充合同与主合同具有同等法律效力，如有不同之处，以补充合同为准。由此可见，亚太医院公司与申力关于工资待遇应以《补充协议》为准，即申力的工资标准为26500元/月。《补充协议》上并未约定申力的具体工资构成，也未约定工资与绩效（个人绩效或者耳鼻喉科绩效）挂钩的情况。亚太医院公司以申力申请购置高达300万元的医疗设备未达到预期效益，耳鼻喉科及其方近几年收入差为由而出具《关于亚太医院耳鼻喉科成本核算的通知》，要求申力绩效工资与科室绩效相匹配，该通知实际上是对申力的工资约定进行变更，该变更并无合理的依据：第一，该通知并非与申力进行协商一致的结果，而是亚太医院公司单方面对申力的工资约定进行变更；第二，申力作为亚太医院公司耳鼻喉科的主任医师，申请购置医疗设备并出具可行性报告属于其职责范围，双方并未就医疗设备回本问题进行约定；第三，申力并非该公司耳鼻喉科效益的唯一决定因素，决定效益的因素还包括该公司的管理、人力资源的配备等因素，亚太医院公司将耳鼻喉科的效益差归咎于申力明显不当。综上，亚太医院公司无法证明申力关于绩效工资的约定情况，也无法举证其方单方面变更工资约定的合理性，该公司对其方主张应承担举证不足的不利后果，故一审法院认定亚太医院公司应按照《补充协议》约定的工资标准支付申力2019年5－9月期间的工资差额49779元（26500元/月×5个月－21360元－25811元－11850元－11850元－11850元）。关于焦点二。一审法院已认定亚太医院公司未足额支付申力2019年5－9月期间工资，申力以该理由提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条及第四十七条的规定，亚太医院公司应向申力支付解除劳动合同的经济补偿金。参照《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》{粤人社发[2019]93号}的规定，2018年广东省第二类片区全口径从业人员月平均工资为5626元，而申力离职前月平均工资高于该标准，故亚太医院公司应向申力支付解除劳动合同的经济补偿金的金额为50634元（5626元/月×3倍×3个月）。关于焦点三。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用工单位对工资支付台账应当至少保存两年。申力于2019年10月25日申请仲裁，亚太医院公司有义务保存2017年的工资支付台账。一审法院要求亚太医院公司提供申力休2017年的休年假资料，该公司没有提交，其依法应承担举证不能的不利后果。由此，一审法院对该公司的主张不予采信，从而采信申力的主张，即2017年的带薪年休假于2018年度休，2018年的年休假于2019年度休，2019年的11天带薪年休假并未休，故亚太医院公司依法应向申力支付2019年1月1日至同年10月8日期间应休未休带薪年休假工资26804.6元[26500元/月÷21.75天/月×11天×（300%－100%）]。基于上述认定，亚太医院公司的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、亚太医院公司于判决生效之日起七日内向申力支付2019年5－9月期间的工资差额49779元；二、亚太医院公司于判决生效之日起七日内向申力支付解除劳动合同的经济补偿金50634元；三、亚太医院公司于判决生效之日起七日内向申力支付2019年1月1日至同年10月8日期间应休未休带薪年休假工资26804.6元；四、驳回亚太医院公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由亚太医院公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要有下列争议焦点：一、关于申力月工资标准。虽然双方签订的劳动合同约定申力月正常工作时间基本工资为10000元，但双方同日签订的《补充协议》约定申力年薪税前30万元，按每年12个月平均发放，另每月补贴1500元，且《补充协议》载明本补充合同与主合同具有同等法律效力，如有不同之处，以补充合同为准。因此申力的工资待遇应以《补充协议》约定为准，即申力的工资标准为26500元/月。亚太医院公司主张申力由基本工资和绩效工资组成，首先上述《补充协议》并未约定申力的工资由基本工资和绩效工资共同组成，也未约定申力工资需与绩效挂钩；其次亚太医院公司出台《关于亚太医院耳鼻喉科成本核算的通知》要求申力绩效工资与科室绩效相匹配，该通知未得到申力的同意，实际上是亚太医院公司单方面对申力的工资约定进行变更，没有任何依据。一审认定申力的工资标准为26500元/月，并判令亚太医院公司支付申力2019年5－9月期间工资差额正确，本院予以维持。二、关于亚太医院公司应否向申力支付解除劳动合同的经济补偿金。亚太医院公司确实未足额支付申力2019年5－9月期间工资，申力以此提出解除劳动关系，符合用人单位应支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的情形，一审判令亚太医院公司向申力支付解除劳动合同的经济补偿金正确，本院予以维持。三、关于申力未休带薪年休假具体天数。申力于2019年10月25日申请仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，亚太医院公司有义务保存2017年的工资支付台账，亚太医院公司上诉称应由申力承担2017年休假情况举证责任依据不足。关于申力在亚太医院公司任职期间总带薪假期天数双方无异议，争议的是申力未休年休假具体天数，一审期间，申力自认2017年年休假于2018年休完、2018年年休假于2019年休完，其主张的是2019年11天带薪年休假未休，现申力主张其还剩15天年休假未休，需提供证据推翻上述自认对己不利的事实，由于申力未能举证证明，故对其上诉请求不予支持。综上所述，申力、亚太医院公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人中山亚太医院有限公司、申力各负担10元。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年六月八日书记员 邹以颖