福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2634号 上诉人（原审原告）：李代军，男，1975年11月17日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：吴作哲，福建信得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州永隆盛建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区新村二里**，统一社会信用代码91350103789044114K。 法定代表人：卓锋。 被上诉人（原审被告）：福州华群投资有限公司，，住所地福建省福州市仓山区浦上大道**红星点金商务中心金华小区（红星国际**）第******统一社会信用代码913501045595819853。 法定代表人：林文龙。 委托诉讼代理人：温雪生、俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市第三建筑工程公司，住所地福建，住所地福建省福州市六一路北段福新路口用代码91350102154381379X。 法定代表人：张帆。 委托诉讼代理人：温雪生、俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：陈铭耀，男，1970年5月8日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原审第三人：许榕，男，1959年7月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：温雪生、俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人李代军因与被上诉人福州永隆盛建筑劳务有限公司（以下简称“永隆盛公司”）、福州华群投资有限公司（以下简称“华群公司”）、福州市第三建筑工程有限公司（以下简称“福州三建”）及原审被告陈铭耀、原审第三人许榕建设工程合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 李代军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由永隆盛公司、福州三建承担连带责任，由华群公司在欠付的工程款范围内直接向李代军给付工程报酬款；2、本案一、二审诉讼费用由永隆盛公司、华群公司、福州三建共同承担。 事实和理由：一、本案客观事实是因陈铭耀在工程施工过程中无法联系，永隆盛公司、华群公司、福州三建为不影响工期让李代军继续施工，2014年2月的工程进度款由永隆盛公司、华群公司、福州三建按照雷光荣与陈铭耀签订的《模板制安分项工程承包合同》共同向李代军支付，并由工人签字捺印后领取并制作工资花名册由永隆盛公司、华群公司、福州三建保管。期间陈铭耀、永隆盛公司、华群公司、福州三建按照《合同》约定共同向李代军给付工程总价款的95%，合计1358000元，尚有余款79562.435元未给付李代军。李代军一审中提交的光盘就是许榕的证言，其中，许榕系华群公司的股东，事实上也是永隆盛公司的股东，许榕称工程款的确尚有5%予以保留未支付，但要求李代军通过诉讼途径解决并以各种理由予以推脱。李代军提供的《模板制安分项工程承包合同补充协议》有许榕的签字足以体现其是代表永隆盛公司，也证实许榕为劳务发包方，一审已予确认。但一审以“李代军提供的光盘，因主体无法确认为本案当事人，故对李代军的待证事实，不予确认”，该认定错误。在许榕的代理人否定录音时，李代军也当庭表示可以对该份光盘声音主体予以鉴定，但一审并未予以记录并同意鉴定。李代军认为为进一步查明客观事实，该份光盘证据及永隆盛公司、华群公司向李代军支付工资的事实应由许榕本人到庭质证或接受调查，而不应由代理人歪曲事实。根据《民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。李代军为实际施工人且2014年2月份后的工程进度款由永隆盛公司、华群公司、福州三建共同向李代军支付，并由工人签字捺印后领取并制作工资花名册由永隆盛公司、华群公司、福州三建保管，这些资料足以证实李代军陈述的2014年2月份后的工程进度款由永隆盛公司、华群公司、福州三建共同向李代军支付的事实及华群公司尚有5%的工程款未支付实际施工人。二、鉴于永隆盛公司为该工地的劳务派遣单位，且在明确知道陈铭耀为无施工资质的自然人情况下，将模板制安分项工程违法分包给陈铭耀，根据相关法律规定，永隆盛公司应对陈铭耀的行为承担连带责任。同时，福州三建为施工单位，在永隆盛公司违法分包工程中未予监督、制止，致使工程交由无施工资质的自然人完成并无法支付工程款，应对陈铭耀和永隆盛公司的行为承担连带给付责任。华群公司为本案发包方，应当在欠付工程款范围内对李代军承担责任。同时，华群公司未向法院举证证明其已将工程款全额支付给福州三建，福州三建也未举证证明已将工程中的劳务部分全额支付给永隆盛公司，华群公司、福州三建应承担举证不能的责任。同时，参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定，在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。故华群公司、福州三建应在欠付工程款范围内承担先行垫付责任。 永隆盛公司、华群公司辩称，一、李代军与福州三建、华群公司及陈铭耀之间均不存在合同关系，福州三建、华群公司并非本案适格被告，李代军诉请福州三建、华群公司支付工程款属起诉错误。1、《劳务承包合同》《模板制安分项工程承包合同》并非李代军与福州三建、华群公司签署，李代军并非相关合同相对方，即李代军与福州三建、华群公司之间不存在合同关系。2、福州三建与永隆盛公司签订《劳务承包合同》，将金华小区（红星国际二期）模板工程发包给永隆盛公司施工，不可能与李代军发生合同关系，更不可能雇佣李代军。3、李代军据以主张实际施工人身份、主张工程款的《分项工程承包合同》，系雷光荣与陈铭耀之间签订，与福州三建、华群公司及永隆盛公司无关。二、从李代军主张的事实看，李代军仅属于雷光荣雇佣的劳务工人，或者从雷光荣处承接劳务工作的实际施工人，李代军不具备适用“实际施工人”法律规定的主体资格，也就无权根据该规定要求福州三建、华群公司承担连带付款责任。1、李代军在诉状自认“永隆盛公司于2013年7月30日将其中工程以包工包料形式包给实际施工人雷光荣”“雷光荣与永隆盛公司签订合同后除自行组织工人进行施工外，还应永隆盛公司的要求让李代军班组同时施工直至工程验收合格并交付使用止”，也就是说，李代军其实是受雇于雷光荣，对相应工程提供一定的劳务工作。因此，李代军仅属于劳务工人，而不属于法律意义上的“实际施工人”。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所称的实际施工人应当是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。李代军在本案中并未有任何能证明与被上诉人之间签订建设工程施工合同或其他能证明其与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系的证据，故李代军不属于“转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”，即李代军并非实际施工人。三、即便李代军系实际施工人，其主张福州三建、华群公司承担连带责任也无任何法律依据。1、《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任由法律规定或当事人约定”，李代军诉请福州三建承担连带责任，没有法律依据。2、华群公司与福州三建之间的工程款已全部结清，李代军无任何证据证明华群公司存在欠付工程款的情形，故李代军主张华群公司承担连带责任不能成立。四、李代军的起诉已超过诉讼时效期间，不能得到支持。根据李代军主张，李代军于2015年1月15日与陈铭耀进行模板量的工程决算，而根据其与永隆盛公司的约定，以及其所主张依据《合同》的约定，陈铭耀应当于模板量工程决算之日起三个月付清余款，但李代军在2019年才提起本案诉讼。根据法律规定，李代军提起本案诉讼已超过诉讼时效期间，应予驳回。 许榕辩称，一、二审都与许榕无关。 永隆盛公司、陈铭耀未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 李代军向一审法院起诉请求判令：一、陈铭耀、永隆盛公司、福州三建连带向李代军支付工程报酬款共计79562.735元；二、华群公司在欠付的工程款范围内直接向李代军给付工程报酬款；三、诉讼费由陈铭耀、永隆盛公司、华群公司、福州三建承担。 一审法院认定事实：2013年，福州三建（甲方）与永隆盛公司（乙方）签订《劳务承包合同》，约定甲方将金华小区（红星国际二期）第3标段施工工程包给乙方施工。2013年7月21日，永隆盛公司（甲方）与陈铭耀（乙方）签订《模板制安分项工程承包合同》，约定甲方将金华小区（红星国际二期）工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、连接体及地下室模板制安分项工程分包给乙方施工，并于2014年2月13日签订《模板制安分项工程承包合同补充协议》，对前述《模板制安分项工程承包合同》相关规定进行补充。2013年7月30日，陈铭耀（甲方）与雷光荣（乙方）签订《模板制安分项工程承包合同》，约定陈铭耀将仓山区浦上大道金华小区（红星国际二期）2#、4#楼、6#楼、2#商业、6区、7区、8区商业地下室主体以及商业分段区的模板制安分项工程包给原告施工（包工包料）。2014年8月15日，李代军确认金华小区（红星国际二期）工资已全部结清。2015年1月15日，陈铭耀对金华小区（红星国际二期）D区李代军班组模板量进行确认，总工程量为41073.221㎡，总工程价款为1437562.735元，其中按工程量总价款95%计的金额已付1358000元，尚余7684.59825元未付，另余工程量总价款5%亦未支付，共未支付79562.735元。2017年7月28日，雷光荣就本案诉争工程报酬向仓山区人民法院提起诉讼，诉请要求判令陈铭耀支付工程款361342.78元，判令福州三建、华群公司对前项诉讼请求承担连带清偿责任。2018年4月12日，福州市仓山区人民法院作出（2017）闽0104民初3827号民事判决书，确认2013年7月30日，陈铭耀与雷光荣签订《模板制安分项工程承包合同》的事实，查明华群公司系福州市仓山区浦上大道金华小区（红星国际二期）建筑工程的发包方，福州三建系该工程的承包方。并基于雷光荣自认361342.78元中79562.735元系李代军所做工程量的事实，认定陈铭耀应支付雷光荣工程款281780.045元。雷光荣不服前述判决，提起上诉。2018年11月30日，福州市中级人民法院作出（2018）闽01民终9317号民事判决书，确认一审法院认定的事实，同时查明：雷光荣承包案涉工程后，因单独无法完成，退出部分工程由李代军完成，雷光荣与李代军对所做工程分别独立核算，并各自签承诺函并领取款项，雷光荣对一审认定的欠款金额没有异议。并对一审判决予以维持。 一审法院认为，李代军主张其为案涉工程的实际施工人，有生效法律文书即（2018）闽01民终9317号民事判决书及陈铭耀签字确认的金华小区（红星国际二期）D区李代军班组模板量表为据，事实清楚，证据充分，予以确认。陈铭耀应当对未付的工程款承担相应的偿还责任。因李代军作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，陈铭耀亦不具有转包建筑工程的资质，故陈铭耀将案涉工程包给李代军，违反了法律的强制性规定，其双方之间的建设工程合同关系无效。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同关系被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复原状，仍应按照实际完成的工程量来计算并支付工程款。故李代军主张陈铭耀支付工程款79562.735元，予以支持。李代军以华群公司、福州三建、永隆盛公司分别作为诉争工程的发包人、总承包人及劳务分包人为由，要求福州三建、永隆盛公司对本案未付款项承担连带清偿责任，不符合合同相对性原则，亦无法律依据；要求华群公司在欠付工程款范围内直接向李代军给付工程款，但未能举证证明华群公司存在欠付工程款的情况，故均不予支持。陈铭耀、永隆盛公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 一审判决：一、陈铭耀应于判决生效之日起十日内支付李代军工程款79562.735元；二、驳回李代军的其他诉讼请求。案件受理费1789.06元，由陈铭耀负担。 二审中，双方均未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，在案并无证据证明永隆盛公司、华群公司及福州三建向李代军支付了2014年2月之后的工程进度款，无法认定李代军与永隆盛公司、华群公司及福州三建就案涉工程形成直接合同关系。而根据一审查明的事实可见，李代军于2014年8月15日确认工程工资已全部结清，后于2015年1月15日与陈铭耀进行工程结算，即李代军施工部分的最终价款结算是由李代军与陈铭耀进行，并非与永隆盛公司、华群公司及福州三建进行，亦表明李代军认可其合同相对方是陈铭耀，李代军据此诉请陈铭耀向其支付剩余未付的工程款，于法有据，本院予以支持。但对于李代军提出永隆盛公司、福州三建承担连带责任的诉请，因该项诉请不符合合同相对性原则，且无法律依据，故本院不予支持。 李代军在一审提交录音证据拟证明华群公司尚有部分工程款未支付。本院对此注意到，即使该份录音证据的对话主体可确认是许榕，但在案证据仅能体现许榕曾作为永隆盛公司的签约代表于2014年2月13日与陈铭耀签订《模板制安分项工程承包合同补充协议》，并不能证明许榕在签约之时乃至工程施工过程中与华群公司存在关联关系。同时，虽然许榕在庭审中自认其于2018年（案涉工程竣工验收后）变更为华群公司董事，但李代军提交的录音证据并未体现具体录制时间，无法认定该录音是许榕成为华群公司董事后录制，也即无法认定许榕在录音对话时有权代表华群公司。综合上述分析，李代军提交该份录音证据无法证明其拟证明的证明对象。因本案无任何初步证据证明华群公司存在欠付工程款的情况，故对于李代军提出华群公司在欠付工程款范围内承担还款责任的诉请，本院亦不予支持。 综上，李代军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费64623元，由百洲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 陈 辉 审 判 员 林星星 二〇二〇年六月十五日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星