内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1505号上诉人（原审被告）：赤峰中一建筑工程有限公司，住所地：赤峰市松山区平双公路东松山物流园区五金机电城**01012。统一社会信用代码：91150404399713052L。法定代表人：赵素芹，总经理。委托诉讼代理人：姜佳乐，内蒙古千孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋士海，男，1955年3月6日出生，汉族，市民，住赤峰市。原审被告：韩建文，男，1965年3月22日出生，汉族，农民，住赤峰市。原审被告：赵连成，男，1978年9月26日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人：孙树红，赤峰市松山区振兴法律服务所法律工作者。上诉人赤峰中一建筑工程有限公司因与被上诉人宋士海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤峰中一建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人各项费用合计10336.95元（其中：误工费114.76元/天×45天=5164.2元）。庭审中变更上诉请求为改判误工费91.65元/天×45天=4124.25元。事实和理由：原审法院对误工费的认定缺乏证据及法律支持，应予改判。根据《最高人民法院》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人已年满64周岁，无固定工作及固定收入。被上诉人在案涉工程中提供劳务仅一月左右，该劳务不属于其固定工作；日工资350元由其雇主赵连成认可，与我公司无关，且不属于其固定工资。被上诉人亦不能举证其近三年的收入情况，故其误工费应参照内蒙古自治区上一年度农、林、牧、渔业从业人员日平均工资91.65元计算，根据鉴定意见误工期为45天，误工费为4124.25元。被上诉人宋士海答辩服判。原审被告赵连成称宋士海是由其介绍为上诉人施工，从事木工工作，日工资350元，对一审判决无异议。原审被告韩建文未发表答辩意见。宋士海向一审法院起诉请求：判令被告赔偿宋士海医疗费2318元，住院伙食补助费900元，误工费15750元（350元×45天），护理费1629.60元（108.64元×15天），交通费500元，鉴定费880元，合计21977.60元。一审法院认定事实：一、中一公司将其承建的元宝山区工业园区瑞阳化工公司五金库和门卫支模工程中木工工程分包给赵连成，宋士海受赵连成雇佣做木工，工资每天350元。2018年9月10日上午，宋士海在工作中自二楼摔落受伤，被赵连成送往赤峰松山医院住院治疗9天，支付医疗费2318.44元。赵连成垫付医疗费400元。二、本案中，宋士海主张其受赵连成雇佣，韩建文系中一公司的项目经理，中一公司将案涉工程分包给不具有施工资质的赵连成，中一公司、赵连成、韩建文应负连带赔偿责任。庭审中，中一公司提交赵连成出具的结算单一枚，主要内容为：“外包工赵连成包机修五金库、门卫等木工支模，合计壹拾壹零捌仟元整（￥108000.00元）……工地经手人签字：高扬，冯延东。（中一公司章）。另加5000元整，共计113000元整，以上结算数认可，18年12月31日前开瑞阳工资已全部结清，以后出现工资事与中一建筑公司无关，我赵连成负责。”三、诉讼中，宋士海申请对误工期、护理期进行鉴定，赤峰学院附属医院司法鉴定中心接受本院委托做出鉴定意见：被鉴定人宋士海所受损伤的误工期为45日左右，护理期为15日左右。宋士海支付鉴定费880元。四、2019年4月25日，宋士海向赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年4月25日做出元劳人仲不字〔2019〕第25号不予受理通知书，以申请人主体不适格为由决定不予受理。宋士海不服，以中一公司为被告、韩建文、赵连成为第三人诉至该院，该案开庭审理中，证人隋某、吕某出庭作证，隋某证言主要内容为：“2018年我经宋士海的儿子宋志平介绍到瑞阳化工厂工地给赵连成干活，从事支模工作。宋志平说是赵连成承包的工程，工地牌子上写着中一建筑公司。我们工作中受宋志平管理，工资按一天350元，当天结算。宋志平受赵连成雇佣，以微信转账方式给我们发工资，我从2018年8月末干到9月20日左右，宋士海出事后，工资一直未发放。2019年2月，中一公司将剩余的工资汇到银行卡中。”吕某证言主要内容为：“2018年8月份，我认识了赵连成，他介绍我到瑞阳化工厂工地干活儿，和宋士海一样从事木工工作，约定日工资350元。我打听到这个工程是中一公司承建的，承包给了韩建文。韩建文负责现场施工，赵连成给我们安排工作。9月上旬的一天，宋士海摔伤了，我打电话给赵连成，赵连成将宋士海送去医院。我们的工资先是一天一结算，由赵连成从中一公司和韩建文处拿钱给我们发放，后期的工资于2019年1月29日由中一公司汇到银行卡中。”2019年7月24日，宋士海申请撤回起诉，该院做出（2019）内0403民初1964号民事裁定书，准许宋士海撤诉。另查明，内蒙古自治区××区单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资每天91.65元，伙食补助费标准每天100元。一审法院认为，第一个争议焦点是：宋士海与中一公司、韩建文、赵连成之间形成何种法律关系。根据本案双方陈述及（2019）内0403民初1964号案件中隋某、吕某出庭证言：“宋士海系赵连成找的工人，工作中由赵连成负责管理，与赵连成商定工资”，中一公司提交赵连成签字的结算单记载中一公司与赵连成按平米结算工程款，注明：“外包工赵连成包机修五金库、文卫等木工支模”，证据之间能够相互印证，证明中一建筑公司将涉案工程分包给赵连成，宋士海受赵连成雇佣，在该工程中从事木工工作，工资每天350元，2018年9月10日在工作中受伤。故本案中，中一公司与赵连成之间形成承揽合同关系，宋士海与赵连成之间形成劳务合同关系。第二个争议焦点是：本案如何确定赔偿责任主体。宋士海受赵连成雇佣，在工作过程中从楼上摔落受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，宋士海受赵连成雇佣，在工作过程中自楼上摔落受伤，其所受人伤损失应由接受劳务一方赵连成进行赔偿。涉案工程系中一公司承建，分包给没有施工资质及安全生产条件不完备的自然人赵连成，应对宋士海损失与雇主赵连成承担连带赔偿责任。韩建文系中一公司项目经理，在涉案工程中安排工作属于职务行为，宋士海请求韩建文连带承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。三、本案各项损失认定如下：医疗费2318元，住院伙食补助费900元，鉴定费880元。宋士海主张护理费1629.60元，本案中未举证证明护理人员情况，故按内蒙古自治区××区单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资每天91.65元计算，根据鉴定意见护理期以15天为准，护理费为1374.75元（91.65元/天×15天）。宋士海主张误工费15750元，宋士海系农业家庭户口，发生事故前工资每天350元，根据鉴定意见误工期以45天为准，宋士海主张误工费15750元，合法有据，予以支持；宋士海主张交通费500元，未提交相应证据，该院考虑其治疗之需，酌情支持交通费100元。上述费用，合计21322.75元。扣除赵连成垫付款400元，余款20922.75元，由赵连成、赤峰中一建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条之规定，判决：一、赵连成、赤峰中一建筑工程有限公司连带赔偿宋士海各项费用合计20922.75元，于本判决生效后立即付清。二、驳回宋士海的其他诉讼请求。二审中，上诉人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张误工费应按内蒙古自治区上一年度农、林、牧、渔业从业人员的平均工资计算。宋士海在本案工程中从事木工工作，发生事故前日工资350元，鉴定意见误工期45天，以350元每天计算宋士海的误工费符合其实际减少的收入情况，一审法院的判决并无不妥。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65元，由上诉人赤峰中一建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 盛明智审 判 员 苏力德审 判 员 郭 宇 二〇二〇年六月九日法官助理 斯 璐书 记 员 冯 冰