广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民终782号 上诉人（原审原告）：南宁美之林太阳能设备有限公司，住所：南宁市西乡塘区发展大道189号安吉华尔街工谷2号楼4楼403号，统一社会信用代码：914501003226023626。 法定代表人：潘治山，该公司经理。 委托诉讼代理人：姚春荣，广西振昆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈巨栋，男，1978年9月6日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。 被上诉人（原审被告）：钦州市中医医院，住所：广西钦州市钦南区蓬莱北大道66号，统一社会信用代码：12450700499708859E。 法定代表人：赵开亮，该院院长。 委托诉讼代理人：卢业东，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敬明，男，钦州市中医医院干部。 上诉人南宁美之林太阳能设备有限公司因与被上诉人陈巨栋、钦州市中医医院建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初260号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 南宁美之林太阳能设备有限公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院(2020）桂0702民初260号之一民事裁定书，发回钦州市钦南区人民法院重审，并对本案进行实体审理。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有向上诉人阐明过本案是何种法律关系，也没有对本案的法律关系进行过认定，更没有依法告知上诉人变更诉讼请求，存在认定错误，程序违法。首先，在一审审理过程中，上诉人已明确诉请被上诉人支付太阳能设备款，包含支付设备采购、运输、安装施工款，不仅仅是货款。一审法院片面认定是支付货款，认定错误。其次，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”但一审法院并没有向上诉人阐明过本案属于何种法律关系，仅仅是询问上诉人认为本案属于何种法律关系，上诉人结合其与被上诉人陈巨栋签订的《钦州中医院主楼太阳能热水设备采购及安装合同》，以及被上诉人钦州市中医医院提交《建设工程施工合同》认可工程范围包含了土建、装修、设备含主楼太阳能热水设备采购及安装的事实，并认可本案涉案太阳能热水系统设备的采购及安装属于水电工程里的组成部分，因此上诉人认为本案属于建设工程施工合同纠纷。而当上诉人向法庭核实法庭认为本案属于何种法律关系时，法官回应上诉人称“不是法庭认为是何种法律关系，而是原告你方认为是什么关系，法庭就按什么法律关系进行审理”。由此可见，一审法院并没有向上诉人释明过本案属于何种法律关系，也没有根据前述法律规定告知上诉人可以进行变更诉讼请求，明显认定错误，程序违法。二、一审法院认为本案涉及支付工程款和支付货款，是建设工程施工合同和买卖合同两重法律关系，不宜在同一案件中审理，认定事实错误，与司法实践相悖，缺乏事实和法律依据。具体如下：首先，本案不存在两重法律关系，从上诉人与被上诉人签订的《钦州中医院主楼太阳能热水设备采购及安装合同》来看，本身就包含了设备的采购及安装，明显属于同一事项的两种行为，故基于同一事项的两种行为，不应当认定为两重法律关系。其次，正如前述，有被上诉人提交的《建设工程施工合同》，证实工程施工范围包含了土建、装修、设备含主楼太阳能热水设备采购及安装的事实，并且被上诉人认可属于水电工程的组成部分。由此可见，本案涉案太阳能热水系统设备的采购及安装明显属于涉案工程建设工程施工合同的范畴，故本案应属于建设工程施工合同纠纷。再者，根据《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……(四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。……”的规定，本案涉案太阳能热水系统设备安装属于给排水管道、设备安装工程，属于建设工程的范畴。因此，本案也应当认定为建设工程施工合同纠纷。最后，从一般常理来看，工程通常包含了材料的采购和施工，工程款也包含了材料款和施工费，两者密不可分，现实工程施工合同中也普遍存在包工包料的现象，并且被上诉人均认可涉案太阳能热水系统设备的采购及安装是由上诉人完成，故不应当将采购及施工区分为两重法律关系进行审理，司法实践中也从未有过将工程施工合同中的材料采购及施工区分审理，如每个工程纠纷都区分采购及施工进行审理，必将浪费司法资源，也不利于案件审理。此外，也没有任何的法律规定，工程施工合同包含材料采购及施工的，应当区分为买卖合同及建设工程施工合同两重法律关系。因此，一审法院认定本案需按两重法律关系进行审理，与司法实践相悖，完全是主观认定，于法无据。三、一审法院以货款未经双方确认，及工程量也未经双方结算，从而认定诉讼请求不明确、具体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三)项的规定驳回上诉人的起诉，缺乏事实和法律依据，适用法律错误。1、根据前述可知，购买材料及施工是同一事项(即安装太阳能设备)的两个不同行为，且都为上诉人独立完成，不应分开货款及工程款进行结算。2、上诉人要求被上诉人支付拖欠的涉案太阳能系统设备工程款并支付违约金，具有充分的事实和法律依据。首先，双方之间的合同已经依法成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，本案中，虽然双方没有就太阳能系统工程管材、管件及附材的采购及安装形成书面合同，但上诉人已经按照约定完成了相应的采购及安装工作，且被上诉人已经接受并使用，故双方之间的合同已经依法成立。其次，双方对工程量进行了现场核对清点，确定了工程量，上诉人也提供了相应市场价格查询单，本案涉案太阳能工程设备及安装总价完全可以根据工程量及市场价格计算确定，被上诉人应当根据该计算结果向上诉人支付本案涉案工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(三）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”的规定。合同价款可以通过约定计价方式确定，也可以根据交易习惯确定，或者按照市场价格履行。一审庭审中，被上诉人陈巨栋提出进行现场清点后，由上诉人提供相应材料的市场查询价格后确定涉案工程价款，上诉人也认可该结算方式，即视为了双方约定了计价方式。庭后，双方也实际进行了该结算约定，上诉人与被上诉人于2020年4月9日在监理方的见证下，就本案涉案大阳能系统设备的管材管件、附材安装情况进行了现场清点，即确认了工程量。上诉人也通过“广材网”查询相应管材管件等材料的市场价格单提供给了被上诉人。并且上诉人于2020年4月20日已向一审法院提供了双方现场核对工程量的清单以及“广材网”查询的材料市场价格里，工程总价计算清单，故本案的涉案大阳能工程价款完全可以根据工程量及市场价格计算确定，且以此计算涉案工程价款，符合前述双方的约定，也符合交易习惯，符合前述法律规定，被上诉人应当根据计算结果向被上诉人支付工程价款。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，本案工程已经交付被上诉人一方使用，现上诉人要求被上诉人付款，符合法律规定。并且因被上诉人不履行付款义务，其应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”的规定可知，双方对于工程价款具有争议的，可以通过鉴定进行确定，且人民法院应当向当事人进行释明。而上诉人在双方清点工程量并查询市场价格后，于2020年4月20日向一审法院提供了双方现场核对工程量的清单以及“广材网”查询的材料市场价格单、工程总价计算清单，并申请法院对工程总价（包括材料款及施工费等)进行价格评估鉴定，但一审法院对此却置之不理，更没有主动向上诉人或者被上诉人释明进行鉴定，对于上诉人的鉴定申请没有任何的回复，更没有采纳按照市场价格的方式计算认定本案涉案工程总价，就片面以货款未经双方确认，工程量也未经双方未结算，认定诉讼请求不明确，驳回上诉人的起诉，显然缺乏事实和法律依据，与前述要释明鉴定的法律规定相违背，程序上违法，故应当撤销一审裁定并进行实体审理。4、一审法院裁定驳回上诉人的起诉，不是替当事人解决纠纷，而是推托责任，激起双方更大的矛盾。试想，一方已经提供了材料并施工完毕，却迟迟得不到工钱，一方自持双方没有达成一致结算，堂而皇之地使用，却无需支付任何款项，这是不能让人信服的，必然引起更大的矛盾。并且按照一审法院的观点，如果被上诉人一方永远不与上诉人一方进行结算，也不准许进行价格评估鉴定确定结算价款，那被上诉人一方永远不需要支付工程款了。这是既没有天理，也没有法律依据，且与公平公正相悖。因此，一审裁定驳回上诉人的起诉明显不当，缺乏事实和法律依据，应当予以撤销。5、本案中各方均认可由上诉人完成了涉案工程的采购及安装施工等工作，故上诉人对涉案工程具有直接利害关系，本案的被告是明确的（即作为工程的接受和使用方的被上诉人)，涉案工程价款也可以通过市场价格计算确定，或者通过有资质的第三方进行评估鉴定确定，诉求具体且具有事实与理由，本案也属于民事诉讼的范围，一审法院也具有管辖权，完全符合了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，人民法院应当依法受理并进行审理，故一审驳回上诉人的起诉，认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销。四、一审法院遗漏当事人，程序违法，一审裁定也应当予以撤销，发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，被上诉人提出涉案工程已经发包给钦州市建设工程有限公司承建，钦州市建设工程有限公司显然与本案有利害关系，上诉人也依法申请追加钦州市建设工程有限公司作为被告参与诉讼，但是一审法院对此置之不理，致使本案遗漏当事人，程序违法，根据前述规定，应当撤销一审裁定，发回重审。 钦州市中医医院答辩称，一、上诉人起诉被上诉人钦州市中医医院不符合法律规定。一是上诉人在一审主张的是太阳能设备款货款，案由定性为买卖合同纠纷，经法院释明后主张的仍然是买卖合同的货款；二是本案属被上诉人陈巨栋与上诉人双方签订的《钦州中医院主楼太阳能热水设备采购及安装合同》的买卖合同纠纷，被上诉人不属本案合同的当事人，根据合同相对性的原理，本案合同纠纷与被上诉人无关，被上诉人亦依法不承担合同约定的付款责任和违约责任。因此被上诉人不是本案适格的当事人，上诉人诉被上诉人没有法律依据。二、上诉人起诉遗漏当事人。“钦州市中医院迁建项目门诊综合楼”经公开招标，由钦州市建设工程有限公司（以下简称钦州建设公司）作为承包人中标，工程范围包含了主楼太阳能热水设备采购及安装，双方签订有《建设工程施工合同》，因主楼太阳能热水设备属材料暂估价，承包人钦州建设公司对该主楼太阳能热水设备进行二次招标，广西良兵消防工程有限公司（简称良兵消防公司)中标，成为涉案太阳能热水设备的中标供应商，被上诉人与钦州建设公司的《建设工程施工合同》约定分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人不得向分包单位支付工程款。钦州建设公司与良兵消防公司《建设工程暂估价施工分包合同》明确约定该批太阳能热水设备款由承包人钦州建设公司与中标人良兵消防公司独立结算，被上诉人无义务向其结算。上诉人只起诉分包人陈巨栋和被上诉人钦州市中医医院属遗漏当事人。三、上诉人向被上诉人主张连带偿还太阳能热水设备款的条件不具备。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上诉人起诉被上诉人要求连带清偿工程款，需具备两个条件：一是被上诉人作为发包人仍欠承包人钦州建设公司工程款；二是上诉人所主张的工程款符合投标文件确定的工程量、项目、数量、单价及数额。本案上诉人所主张的太阳能热水设备款，被上诉人钦州市中医医院已于2017年8月29日支付给承包人钦州建设公司，不存在拖欠工程款。上诉人主张设备款所依据的《钦州中医院主楼太阳能热水设备采购及安装合同》、《钦州市中医院主楼太阳能工程不锈钢管材管件清单、附材清单》工程价款畸高，远超中标价，不符工程款结算的约定，严重损害国家利益。再者被上诉人钦州市中医医院与钦州建设公司《建设工程施工合同》、钦州建设公司与分包人良兵消防公司《建设工程暂估价施工分包合同》均明确约定分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人不得向分包单位支付工程款。因此，上诉人不具备向被上诉人主张太阳能热水设备款的条件。综上所述，一审裁定以上诉人的起诉不符合法律规定依法驳回上诉人的起诉事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审人民法院依法驳回上诉，维持原裁定。 陈巨栋未向本院提交答辩意见。 南宁美之林太阳能设备有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一陈巨栋立即向原告南宁美之林太阳能设备有限公司支付拖欠太阳能热水设备款项共485,643.70元；2、请求判令被告一陈巨栋向原告南宁美之林太阳能设备有限公司支付逾期付款违约金373,945.65元（计算方式：以485,643.7元为基数，自2018年8月29日起暂算至2019年9月17日,共385天，按日0.2%计算，违约金为373,945.65元；后期违约金计算至实际款项全部付清之日止）；3、请判令被告一陈巨栋向原告南宁美之林太阳能设备有限公司支付律师代理费、应诉人员差旅费、交通费等39,000.00元；4、请求判令被告二钦州市中医医院对被告一前述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院经审查认为，原告南宁美之林太阳能设备有限公司与被告陈巨栋于2017年6月22日签订《钦州中医院主楼太阳能热水设备采购及安装合同》，约定：原告承包钦州中医院主楼太阳能热水设备采购及安装工程，合同价款541,000.00元，并约定付款方式及其他双方的权利和义务。因被告陈巨栋未能全部支付原告请求的款项，原告提起诉讼。其起诉请求内容是支付货款，经该院向原告进行释明后，原告表示坚持按照建设工程施工合同审理，但请求的仍是货款及支付违约金。经审查，本案涉及支付工程款和支付货款，是建设工程施工合同和买卖合同两重法律关系，不宜在同一案件中审理。且货款未经双方确认，及工程量也未经双方结算，其诉讼请求不明确、具体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项、第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告南宁美之林太阳能设备有限公司的起诉。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定，起诉条件之一是有具体的诉讼请求。具体的诉讼请求是指，原告必须明确其起诉所要解决的问题，也就是向人民法院提出保护自己民事权益的具体内容。本案中，上诉人请求被上诉人履行给付义务，诉讼请求是具体的。而当事人之间法律关系的性质、货款是否经双方确认、工程量是否经双方结算是实体审理的问题，不属于法定起诉条件的范畴，因此，一审法院以上诉人提出的诉讼请求不具体为由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定，裁定驳回上诉人的起诉不当，本院予以纠正。上诉人提起的本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，一审法院应继续审理。 综上所述，一审法院对本案起诉条件认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初260号之一民事裁定； 二、本案指令钦州市钦南区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁明晔 审 判 员 黄富丽 审 判 员 张艳蓉 二〇二〇年六月十九日 法官助理 曾佩云 书 记 员 李日雄