河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终222号上诉人（一审被告）：辉县市希望能动英语文化艺术培训学校，住所地河南省辉县市体育场。法定代表人：李丽霞，该学校校长。委托诉讼代理人：靳万保，河南佑祥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京能动时代教育科技有限公司，住所地北京市海淀区农大南路**院**楼**。法定代表人：杨明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴玉博，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：温泉，河南光法律师事务所律师。上诉人辉县市希望能动英语文化艺术培训学校（以下简称辉县希望能动学校）因与被上诉人北京能动时代教育科技有限公司（以下简称北京能动公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫07知民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辉县希望能动学校上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回北京能动公司的诉讼请求或发回重审；北京能动公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.辉县希望能动学校行为不构成侵权。辉县希望能动学校的字号与北京能动公司的商标文字不相同也不近似，北京能动公司的商标为“能动英语”，辉县希望能动学校的字号是“希望能动”。“英语”属于行业划分，与“能动”均为“现代汉语词典”里的固定词汇。直观地看两者文字差异较大，不构成相同或者近似。辉县能动希望学校所教授的内容广泛不仅包含英语，还包括数学、书法等，而北京能动公司所从事的教育培训仅包含英语。辉县能动希望学校使用自己的字号时多为黄色而北京能动公司的商标指定的颜色是黑色。在辉县市辖区内，辉县能动希望学校被当地大众以“希望学校”来称呼，北京能动公司在当地并不出名，不会使当地大众产生误认，辉县能动希望学校也没有搭便车的必要与故意。2.北京能动公司的公证书证据存在重大瑕疵。根据《中华人民共和国公证法》第25条规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中厦门的公证处无权审理本公证事项。第31条规定，“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的；”本案中的公证申请人和本案没有利害关系。3.北京能动公司主张的损失没有事实依据。北京能动公司提供的票据与本案没有关系，其在辉县市和新乡市都没有分支机构，不会对其产生影响。北京能动公司辩称：1辉县能动希望学校在未获得北京能动公司授权就在其店内使用“希望能动英语”字样的行为，容易使相关公众混淆服务来源，构成对北京能动公司注册商标专用权的侵权。北京能动公司作为第3474283号“能动英语”商标的注册人，在第41类服务项目上享有注册商标专用权。辉县能动希望学校在辉县市开办培训班提供有偿教育培训，与北京能动公司注册商标核定使用的服务项目相同。北京能动公司注册商标是文字构成，文字本身不具有显著性，但是经过北京能动公司多年的推广和经营，已经使得北京能动公司的注册商标与教育、培训服务产生密切联系，案涉注册商标早已具有高度的市场知名度和显著性。辉县能动希望学校使用的“能动希望英语”与北京能动公司注册商标相比仅多了“希望”两字，从整体比对两者构成实质相同。容易造成相关公众的混淆。2.本案的公证不存在瑕疵，应作为定案依据。《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定是可以选择住所地等处的公证机构提出，并非不可以选择其他公证处，公证书的证明效力也不应因此不被采纳；其次，本案侵权公证书的公证申请人已获得北京能动公司授权。辉县能动希望学校所称“公证申请人与本案没有利害关系”与事实不符，本案公证书经过公证处的严格审查，不存在效力瑕疵。北京能动公司向一审法院起诉请求：1.判令辉县能动希望学校立即停止侵犯北京能动公司第3474283号“能动英语”、第9158688号“能动英语屋”商标专用权的行为及不正当竞争的行为，拆除经营场所内带有与“能动英语”等相同或近似标志的店招、宣传海报、店内装潢及用品，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.判令辉县能动希望学校赔偿北京能动公司经济损失300000元（包含北京能动公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令辉县能动希望学校变更企业名称，变更后的企业名称不能包括“能动英语”及其近似的字样；4.判令辉县能动希望学校承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准，北京能动公司系第3474283号“能动英语”注册商标的注册人，核准服务项目为第41类，包括学校（教育）、函授课程、教育、组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织学术讨论会、安排和组织培训班、图书出版（广告宣传册除外）、在线电子书籍和杂志的出版、课本出版（非广告材料）、节目制作（商品截止），有效期自2004年8月14日至2014年8月13日。2014年8月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准，该商标有效期续展至2024年8月13日。2011年12月31日，法制晚报社授予能动英语“公众最值得信赖的教育机构”称号。2011年12月，新京报社北京科技教育促进会授予能动英语“我最信赖的培训品牌”称号。2012年12月，新京报社授予能动英语“2012年度教育行业评选最信赖的培训品牌”称号。2013年2月，中国连锁经营协会认证北京能动公司为“中国连锁经营协会理事单位”（2013-2017）。2014年11月，中国连锁经营协会授予北京能动公司“2013年度中国特许经营O2O及网络营销奖”。2015年1月，新京报社授予能动英语“年度最具成长力品牌”。2016年9月，腾讯教育授予能动英语“2016中国好老师·金牌教育机构”。2017年12月，中国互联网新闻中心授予能动英语“口碑影响力少儿英语机构”。2018年12月5日，申请人厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人李洋到福建省厦门市开元公证处称，申请人受托代为处理北京能动公司在河南省的相关维权事宜，现申请人发现河南省有些商家涉嫌侵犯北京能动公司的商标权等合法权益，为维权的需要，申请人委托其代理人李洋向该处申请对涉嫌侵权商家的标识、现状及消费情况进行保全证据公证。根据相关法律规定，该公证处受理了申请人的公证申请。公证员对申请人的委托代理人李洋提交的申请材料进行了审核，并对其进行了询问，就关于办理保全证据公证的法律意义和法律后果对其进行了告知。2018年12月8日，公证处公证员周某、工作人员吴景花随同李洋来到位于河南省辉县市共和路标有“希望能动教育”的场所，在公证员周某和工作人员吴景花的监督下，李洋在上述场所预定课程，支付人民币500元，并取得POS签购单一张（商户名：辉县市希望能动英语文化艺术培训学校，商户号：8214980829900VC，终端号：1017515）、收据一张（课程：预报七年级英语一对一定金）、台历一本、宣传单一张、无纺袋一个。李洋在公证员的监督下对上述物品和票据进行拍照，公证书后附照片显示，收据由辉县市希望能动英语学校盖章，台历、宣传单、无纺袋上均有“希望能动教育”字样。公证员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，公证书后附照片显示，该场所门头为“希望能动教育”，其内部装饰、收费价格表等多处有“希望能动教育”字样。福建省厦门市开元公证处对上述过程制作了（2019）闽厦开证内民第181号公证书。2018年12月8日，公证处公证员周某、工作人员吴景花随同李洋来到位于河南省辉县市和谐路标有“希望能动教育”的场所，在公证员周某和工作人员吴景花的监督下，李洋在上述场所取得名片一张，随后交由公证员保管。公证员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，公证书后附照片显示，该场所门头为“希望能动教育”，其内部接待前台后面的背景墙上有“希望能动英语”字样、宣传页有“希望能动教育”字样。福建省厦门市开元公证处对上述过程制作了（2019）闽厦开证内民第180号公证书。2018年12月8日，公证处公证员周某、工作人员吴景花随同李洋来到位于河南省辉县市体育馆标有“希望能动教育”的场所。公证员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，公证书后附照片显示，该场所门头为“希望能动教育”，其内部接待前台后面的背景墙上有“希望能动英语”字样、消防安全知识宣传栏有“希望能动教育”字样。福建省厦门市开元公证处对上述过程制作了（2019）闽厦开证内民第179号公证书。一审法院另查明，辉县希望能动学校成立于2018年3月19日，法定代表人：李丽霞，类型：民办非企业单位，经营范围：针对全市小学生、中学生、高中生开展英语、数学、音乐、美术等学科的培训。福建省厦门市开元公证处制作（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书，共收取公证费3900元。一审法院认为，根据北京能动公司、辉县希望能动学校的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本案的争议焦点如下：一、辉县希望能动学校是否侵害了北京能动公司的注册商标专用权《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。根据上述法律规定，北京能动公司作为第3474283号“能动英语”商标的注册人，在第41类（包括教育、培训等）服务项目上对上述商标享有的注册商标专用权应受法律保护。辉县希望能动学校在其培训机构内部前台接待后面的背景墙上使用“希望能动英语”字样的行为构成商标侵权，具体理由如下：第一，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品的交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，辉县希望能动学校提供的是有偿的教育培训，这种在商业活动中突出使用“希望能动英语”字样，起到区分识别服务来源标识作用，是商标性使用行为。第二，商标法第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。具体而言，首先，辉县希望能动学校的被控侵权行为系开办培训班招收学员从事教育培训活动,与诉争第3474283号注册商标核定使用的“学校(教育)、教育、培训”服务项目相同。其次，辉县希望能动学校使用的“希望能动英语”字样，与北京能动公司的注册商标相比，仅多了“希望”二字，二者构成实质相同；再者，北京能动公司的注册商标虽然本身不具有显著性，但经过北京能动公司多年的推广和经营，其注册商标已经具有一定的市场知名度，具有了服务来源的指示功能。因此，以相关公众的一般注意力为标准，易认为其服务来源与北京能动公司的注册商标存在联系，容易造成相关公众混淆，侵犯了北京能动公司对涉案注册商标享有的专用权。辉县希望能动学校在其所开办的培训机构门头招牌、内部装饰、宣传海报等处使用“希望能动教育”字样，没有侵害北京能动公司的注册商标专用权，具体理由如下：第一，北京能动公司注册商标仅及于“能动英语”这一词组，而不能及于“能动”“英语”等词汇。“能动英语”文字商标是由“能动”“英语”两个现有词汇组成的词组，而构成这一词组的每个现有词汇都有相对确定的含义，其中“能动”，主要指“积极主动，自觉的展现出能动的而非被动的力量”。而这也与北京能动公司对“能动英语”注册商标中“能动”一词阐述所表达的含义基本一致。换言之，北京能动公司在申请注册商标时也采用的是“能动”一词的固有含义，而且“能动”一词也未因北京能动公司的后续使用而产生“第二含义”，因此，北京能动公司对“能动英语”文字商标享有的排他权，不及于“能动”“英语”等单个词汇，商标权人无权禁止他人在商业活动中单独使用“能动”或“英语”等词汇。第二，辉县希望能动学校在商业活动中所使用的“希望能动教育”字样，从其基本内容看，由“希望”“能动”“教育”三个现有词汇组成，与北京能动公司注册商标相同部分仅有“能动”一词，另因“能动”一词为现有词汇，北京能动公司也未通过使用使其产生商标法意义上的“第二含义”，因此不论从整体还是从被控标识的主要部分进行单独比对，都不会引起相关公众的混淆，辉县希望能动学校的行为属于对“能动”一词的正当合理使用，不构成商标侵权。二、辉县希望能动学校的行为是否构成不正当竞争商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案中，北京能动公司提交的证据证明其对“能动英语”商标进行了长期的使用和宣传，使得该品牌在相关消费群体中具有一定知名度。辉县希望能动学校作为从事教育培训机构的经营者对此应当明知，其在登记企业名称时不但不对该品牌进行合理的避让，反而将北京能动公司享有商标专用权的“能动英语”登记为自己的企业字号，主观上存在故意攀附北京能动公司企业商誉知名度的故意，客观上容易使相关公众对原辉县希望能动学校双方提供的服务造成混淆，或者误以为两者之间存在关联关系。侵害了北京能动公司的合法权益，违反了公平竞争、诚实信用的经营原则和市场经营者应共同遵循的商业道德，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”故北京能动公司要求辉县希望能动学校在企业名称中停止使用“能动英语”字样的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。关于辉县希望能动学校辩称其企业名称是经工商行政管理机关依法核准，享有合法的企业名称权的意见，一审法院认为，工商行政管理机关对辉县希望能动学校企业名称的核准登记，仅能说明辉县希望能动学校的企业名称符合现行工商登记条件，并不能证明当事人已尽到全部注意义务。当事人企业注册不能与他人的在先权利相冲突，否则侵犯他人在先权利时仍应承担相应不利后果，工商行政管理机关核准企业名称注册不能成为辉县希望能动学校行为的合法性依据及免责事由。因此，辉县希望能动学校的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。三、关于辉县希望能动学校应当承担的责任辉县希望能动学校侵害了北京能动公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条对此亦有相同规定。本案中，北京能动公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及辉县希望能动学校因侵权所获利益，一审法院对赔偿数额予以酌定。一审法院综合考虑涉案商标、企业名称的知名度和影响力，辉县希望能动学校办学规模、侵权行为的地域范围及持续时间等侵权情节，以及北京能动公司为制止侵权所支出的必要合理费用等因素，将赔偿数额酌定为30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、辉县希望能动学校于判决生效之日立即停止侵害北京能动公司第3474283号“能动英语”注册商标专用权的行为；二、辉县希望能动学校于判决生效之日起三十日变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“能动英语”字样；三、辉县希望能动学校于判决生效之日赔偿北京能动公司经济损失及合理开支共计30000元；四、驳回北京能动公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由北京能动公司负担1800元（已交纳），由辉县希望能动学校负担4000元。本院二审期间，辉县希望能动学校提交一份国家知识产权局的受理通知书作为新证据，拟证明希望能动四字有可能被批准为教育类的商标。对辉县希望能动学校提交的新证据，北京能动公司发表质证意见为，对于该份证据的真实性请法庭予以核实，对于其证明目的不予认可。原因如下：1.商标申请人与辉县能动希望学校不是同一主体；2.该商标尚在申请过程中，尚未核准注册；3.该商标的申请不能够证明希望能动四个字的显著性，也不能证明辉县希望能动学校不构成侵权，所提交证据与本案无关。对于辉县希望能动学校二审提交的新证据本院认证如下，对于受理通知书的真实性本院予以认可，但该商标受理通知书中记载的商标尚在申请过程中，并未经核准注册为商标，因此与本案的关联性本院不予认可。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：辉县希望能动学校是否侵犯了北京能动公司的注册商标专用权；如构成侵权，侵权责任如何承担。本院认为，关于辉县希望能动学校是否侵犯了北京能动公司的注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，辉县希望能动学校在其培训机构内部前台接待后面的背景墙上使用“希望能动英语”字样,与北京能动公司“能动英语”注册商标相近似，“希望能动英语”相较与“能动英语”在文字方面仅多了“希望”两字，该细节差异对于一般消费者而言区别并不显著。且涉案的“能动英语”注册商标经过持续、广泛的宣传和使用，已经为相关公众所熟知，获得了较高的市场声誉，具有了一定的市场知名度，辉县希望能动学校同样作为教育培训行业经营者，对于同样用于教育培训行业的北京能动公司“能动英语”注册商标在应属于明知的情况下，仍然在其培训机构内部前台接待后面的背景墙上使用与“能动英语”相近似的“希望能动英语”字样，明显具有搭便车的故意。以普通消费者的一般注意力为标准，辉县希望能动学校的上述行为容易使普通消费者误认为该培训机构系北京能动公司的分支机构，进而认为其与北京能动公司之间具有某种特定的联系，辉县希望能动学校的上述行为构成对北京能动公司第3474283号“能动英语”注册商标专用权的侵犯。关于（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书委托人不具有委托资格的上诉理由。根据《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。本案中,（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书记载的公证内容并不属于法律规定必须由本人办理公证的事项,北京能动公司可以委托他人代为办理。在本案的一审审理过程中,北京能动公司将（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书作为证据提交,意在证明辉县希望能动学校实施了侵权行为,表明其认可厦门市光法法律咨询服务有限公司代理人李洋受其委托代为办理公证事项,辉县希望能动学校以公证申请人不具有委托资格为由主张（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书无效的上诉理由与法相悖，本院不予支持。另根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”第十四条第一款规定:“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”本案中,双方当事人住所地分别为辉县市和北京市,行为地、事实发生地在辉县市,而受理公证事项并出具（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书的福建省厦门市开元公证处则位于北京市。根据《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。根据该规定,福建省厦门市开元公证处受理案涉公证业务是否属违规跨区域执业、应否受到行政处罚,属司法行政机关职权范围。目前,法律、法规并无效力禁止性规定对跨区域执业的福建省厦门市开元公证处作出的（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书效力予以否定,即便本案确实存在公证机构跨区域执业的问题,亦不必然导致（2019）闽厦开证内民第179号、第180号、第181号公证书无效。关于侵权责任承担问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定、第十七条第一款规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中由于北京能动公司未举证证明其因侵权所受到的损失数额或辉县希望能动学校因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标、企业名称的知名度和影响力，辉县希望能动学校的办学规模、侵权行为的地域范围及持续时间等侵权情节，以及北京能动公司为制止侵权所支出的必要合理费用等因素，将赔偿数额酌定为30000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。辉县希望能动学校的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由辉县市希望能动英语文化艺术培训学校负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年六月二十二日法官助理郑峥书记员王蒙