江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终936号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湖口支公司，住所地为江西省九江市湖口县双钟镇三里大道，统一社会信用代码913604297363852309。法定代表人：骆雪初，该公司经理。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，1952年11月1日出生，住所地为江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：王月耀，男，汉族，1969年1月9日出生，住所地为江西省九江市湖口县，系原告儿子。被上诉人（原审被告）：陈斌，男，汉族，1976年5月10日出生，住所地为江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）：江西九江长途汽车运输集团有限公司湖口出租车公司，住所地为江西省九江市湖口县汽车站，统一社会信用代码913604295686525112。法定代表人：潘建成，系该公司经理。委托诉讼代理人：李喜林，系该公司职工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖口支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王某、陈斌、江西九江长途汽车运输集团有限公司湖口出租车公司（以下简称出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销原审判决，在查明事实基础上依法改判上诉人减少赔付52213.61元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：江西九江司法鉴定中心对被上诉人作出非医保用药鉴定意见不合法，不应当予以采信，原审只判决核减3%的非医保用药没有事实和法律依据。该鉴定意见不具有证据的三性要求，不能作为证据使用，原审按照该鉴定意见判决核减3%的非医保用药没有事实和法律依据。被上诉人王某同意20%非医保用药核减，根据当事人意思自治原则，本案非医保用药应核减20%。被上诉人王某主张的误工费不应当得到支持，事故发生时王某已年满66周岁，达到法定退休年龄，应推定为无劳动能力，对其养猪、养鸡事实没有相关营业执照或行政许可手续材料，仅凭村委会证明不能证明其从事畜牧业，故上诉人不应向其支付误工费，一审认定误工期307天过长，应当按照270天计算。王某辩称，一审判决正确，请求维持。出租车公司辩称，所有的证据材料一审已经提交，请求依法处理，认可一审判决。王某向一审法院起诉请求：1、被告三在交强险、商业范围内赔偿原告各项损失326868.67元；2、被告一、二在超出交强险、商业险范围内承担连带赔偿责任并赔偿鉴定费8080元；3、本案的诉讼费用由三被告共同负担。一审法院认定事实：2018年8月10日，陈斌驾驶出租车公司所有的车牌号为赣Ｇ×××××的小型轿车沿石钟山东大道从湖口县城往金砂湾方向行驶，当车行驶至湖口县金砂湾学校路段时，与正在横过道路的行人王某发生碰撞，致使车辆受损及王某受伤的交通事故。事故发生后，王某先后在湖口县人民医院、湖口县中医院、九江学院附属医院住院接受治疗。2018年8月10日于湖口县人民医院接受治疗，并于当天转院至九江学院附属医院，2018年8月10日至2018年8月29日于九江学院附属医院第一次住院治疗19日。2018年8月29日至2018年9月5日于九江学院附属医院第二次住院治疗7日。2018年9月5日至2018年10月8日于湖口县中医院第三次住院治疗33日。2018年10月9日至2018年10月29日于湖口县中医院第四次住院治疗20天。2019年4月25日至2019年5月27日于湖口县中医院第五次接受住院治疗32天。共计花费医疗费145744.54元。2018年8月22日，经湖口县公安局交通警察大队出具了第360429120180000145号《道路交通事故认定书》，其认定：“当事人陈斌负全部责任；当事人王某无责任”。王某委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，2019年6月10日，江西求实司法鉴定中心做出赣求司【2019】精鉴字第073号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见如下：“被鉴定人王某患脑挫裂伤后综合征”。2019年6月14日，江西求实司法鉴定中心做出赣求司【2019】医鉴字第04167号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见如下：“（一）被鉴定人王某系脑挫裂伤后综合征，伤残等级评定为十级。（二）被鉴定人王某双侧多发肋骨骨折伤残等级评定为十级。（三）被鉴定人王某右上肢损伤伤残等级评定为十级。（四）被鉴定人王某后续治疗费评定为人民币肆仟元整。（五）被鉴定人王某误工（休息）期评定为270日，护理期评定为120日，营养期评定为90日。鉴定费合计8080元。本案审理过程中，保险公司申请对王某的非医保用药进行鉴定。一审法院委托江西九江司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月25日，江西中正司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，其鉴定意见如下：“1、参阅【医保标准】对鉴定人王某2018-8-10至2018-8-29在九江学院附属医院住院期间医疗费进行非医保用药范围审核，核减金额为：叁佰壹拾元贰角（310.20元）。2、参阅【医保标准】对鉴定人王某2018-8-29至2018-9-5在九江学院附属医院住院期间医疗费进行非医保用药范围审核，核减金额为：贰仟伍佰零柒元贰角壹分（2507.21元）。3、参阅【医保标准】对鉴定人王某2018-9-5至2018-10-8在湖口县中医院住院期间医疗费进行非医保用药范围审核，核减金额为：壹仟伍佰肆拾捌元零伍分（1548.05元）。4、参阅【医保标准】对鉴定人王某2018-10-9至2018-10-29在湖口县中医院住院期间医疗费进行非医保用药范围审核，核减金额为：玖拾玖元叁角肆分（99.34元）。5、参阅【医保标准】对鉴定人王某2018-8-10至2018-8-29在湖口县中医院住院期间医疗费进行非医保用药范围审核，核减金额为：叁佰陆拾元伍角叁分（366.53元）。”共计4831.33元。鉴定费2000元，已由保险公司缴纳。赣Ｇ×××××小型轿车系出租车公司所有。事故发生时，该车由陈斌驾驶。该车已在中国人民财产保险股份有限公司湖口支公司处购买机动车交强险及不计免赔50万元商业第三者责任险。另查，保险公司于事故发生后已赔付46765.42元，其中10000元直接转向九江学院附属医院为原告进行治疗，另外36765.42元支付给被告出租车公司，后出租车公司仅转给陈斌35965.42元，陈斌仅转账35965元，余800元未向原告转账。陈斌于事故发生后已向王某预付19000元赔偿款，此外保险公司已支付鉴定费2000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告王某因此次交通事故造成损失，赔偿义务人应依法予以赔偿，本次交通事故发生后，湖口县公安局交通警察大队对本次事故作出的《道路交通事故责任认定书》，可作为认定本案民事赔偿责任的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照相关规定承担赔偿责任。又因被告陈斌挂靠于被告出租车公司，依据法律规定，被告出租车公司应与被告陈斌承担连带责任。本案中，总医疗费用为医疗费145744.54元+住院伙食补助费2240元+营养费2160元+后续治疗费4000元=154144.54元，被告保险公司除交强险医疗费用赔偿限额（10000元）内剩余医疗费144144.54元，又经九江司法鉴定中心鉴定五次住院存在共4831.33元非医保用药，占总医疗费比例为4831.33÷154144.54=3%。医疗费超出交强险保险限额部分的3%即4324.33元（144144.54X3%），由陈斌及出租车公司承担。医疗费超出交强险保险限额部分的97%即139820.2元（144144.54元X97%），由保险公司在第三人责任险保险限额内予以赔偿。误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计107654.34元，由被告保险公司在交强险伤残类保险限额内予以赔偿。鉴定费10080元中8080元伤残鉴定费用及2000元非医保用药鉴定的35%，即8780元，由被告陈斌及出租车公司承担；非医保用药鉴定费用65%，即1300元由保险公司承担。综上，保险公司应赔偿原告王某合计金额10000＋131672.2＋116054.34＋1300＝259026.54元。被告陈斌及出租车公司应赔偿4072＋8780＝12852元。原告王某获得的总赔偿额为271878.54元。另，由于被告陈斌向原告预付19000元应自赔偿款中予以抵扣，剩余部分6148（19000-12852）元，且陈斌于38765.42元中有800.42元未支付原告，故5347.58元（6148-800.42）可由保险公司代原告王某向被告陈斌返还。被告保险公司为原告王某预付46765.42元及垫付鉴定费2000元，计48765.42元，应予从赔偿款中予以抵扣，即被告保险公司应向原告王某赔付204913.54元（259026.54元-48765.42元-5347.58元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湖口支公司于本判决生效之日起十五日内向原告王某赔付人民币204913.54元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司湖口支公司于本判决生效之日起十五日内向被告陈斌返还垫付款人民币5347.58元；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6324.23元，其中，5349.11元由被告陈斌及江西九江长途汽车运输集团有限公司湖口出租车公司负担；1075.12元由原告王某负担。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一审中根据上诉人保险公司的申请，一审法院委托江西九江司法鉴定中心对被上诉人王某的非医保用药进行鉴定。一审根据鉴定意见核减的金额计算非医保用药的数额并无不当。上诉人保险公司称被上诉人王某同意20%非医保用药核减，但并未提供证据证明，对其主张扣减非医保用药数额的上诉请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。被上诉人王某在涉案交通事故发生前从事养殖业有养殖收入，一审按照2018年江西省城镇私营单位农、林、牧、渔就业人员平均工资和其误工时间计算其误工费并无不当。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1105元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖口支公司负担。本判决为终审判决。审判长  江晓芹审判员  黄丽丽审判员  毛江东二〇二〇年六月十二日书记员  王 康