中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2423号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：大姚凯帝房地产开发有限公司，住所地云南省楚雄彝族自治州大姚县金碧镇新世界花园3幢58号。 法定代表人：谢商勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨锦，云南勤业律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：重庆市泰诚建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号。 法定代表人：李建伟，该公司总经理。 再审申请人大姚凯帝房地产开发有限公司（以下简称凯帝公司）因与被申请人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民终1147号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 凯帝公司申请再审称，（一）关于本诉部分，应当追加黄诚训作为本案当事人，在查明案件事实的基础上驳回泰诚公司的诉讼请求。1.二审判决对于黄诚训与泰诚公司之间属于转包关系的认定错误，黄诚训与泰诚公司之间形成的是挂靠关系;由于本案审理中未追加黄诚训参加诉讼，导致本案事实认定错误。黄诚训以被挂靠单位泰诚公司的名义签订《建设工程施工合同》之后，根据凯帝公司与泰诚公司签订的《工程项目内部经济考核责任制合同》及附件约定内容，大姚县核桃文化产业园项目第二期61#、62#楼工程（以下简称61#、62#楼工程）实际施工情况看，黄诚训与泰诚公司之间的关系符合司法实践中对于挂靠关系的认定。施工过程中，由黄诚训自筹资金，自行施工，被挂靠单位泰诚公司并未参与工程的施工及管理。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，本案的焦点问题之一即在于除泰诚公司认可的已付工程款外，黄诚训认可的以其个人名义向凯帝公司借支的大量款项未被认定为已付工程款。黄诚训作为实际施工人和工程款项结算的负责人，与本案建设工程款项支付事实的认定有直接利害关系，黄诚训未参加诉讼将造成本案原审对于凯帝公司己付黄诚训的4111264.48元工程款未作认定，导致凯帝公司在已付清建设工程款后仍被判决向泰诚公司支付工程款3827150.48元，严重损害凯帝公司的合法权益。2.云南省大姚县人民法院作出的(2018)云2326民初687号民事判决认定泰诚公司承包了施工的大姚县核桃文化产业园项目第二期其他标段工程，对项目经理（也是该案的委托诉讼代理人）邱润武不同时期向凯帝公司借款20余次计5761380元的款项以及凯帝公司代泰诚公司支付的地勘检测费、招投标代理费、刘明砖款等均无异议。而本案由于黄诚训未参加诉讼，导致同样发生在项目施工中挂靠人的借款、招投标代理费以及凯帝公司的垫付款项的行为却未得到认定。3.本案《建设工程施工合同》约定“本工程属承包人垫支建设工程”，正是由于泰诚公司未在工程建设中垫资，将本应承担的垫资责任转嫁给黄诚训，导致黄诚训在实际施工中由于拖欠材料款被起诉后承担还款责任（另案），也正是由于泰诚公司未垫资，才出现黄诚训向凯帝公司借款或以抵款的方式向凯帝公司借款以推进工程建设施工。二审审理期间，经与凯帝公司对账，黄诚训本人已经出具书面《情况说明》，明确说明并认可收到的凯帝公司4111264.48元是凯帝公司所支付的61#、62#楼工程款的事实。4.泰诚公司作为61#、62#楼工程的承包人，黄诚训作为挂靠泰诚公司的实际施工人，对外应当共同承担因61#、62#楼工程建设施工中产生的民事责任。泰诚公司在对外与黄诚训共同承担民事责任后，可以按照其与黄诚训签订的《工程项目内部经济考核责任制合同》向黄诚训追究民事责任。但本案中，泰诚公司抛开黄诚训对凯帝公司发起诉讼，并且置黄诚训认可凯帝公司已付工程款项的事实于不顾，意图在于将内部经营问题及产生后果转嫁凯帝公司，以对冲其工程建设中出现的风险及问题。5.本案中，案涉工程造价经鉴定总价款为18554991.4元，扣除诉讼中双方当事人无异议的凯帝公司已付工程款13033467.43元、保修金185549.91元、双方争议款项中经法院认定的628000元、凯帝公司己代缴税款858651.26元、未缴纳税款22172.32元以及未被认定的己由凯帝公司支付黄诚训的4111264.48元，凯帝公司实际已多付工程款284114元。6.按照双方所签《建设工程施工合同》附件一第一条第一款第4项的约定，工程尾款在验收合格、取得建设部门备案通知书和决算后，剩余工程款在二个月内一次性支付给承包方。案涉工程2018年8月9日取得备案，2018年10月15日司法鉴定中心出具鉴定报告。按照约定，即使凯帝公司应支付工程款，其利息起算点也应从2018年12月15日起算。 （二）关于反诉部分。1.根据《建设工程施工合同》附件一第一条第一款第4项对于工程尾款支付的约定，本案工程造价结算在2018年10月才由评估鉴定机构出具，在此之前工程未最终结算，合同最基本问题未解决，凯帝公司向泰诚公司主张工期逾期违约责任未过诉讼时效。2.由于泰诚公司工期逾期，导致凯帝公司向购房户支付延迟交房违约金总计1580222元，应由泰诚公司承担。凯帝公司在一审提交的由购房户签字的收条中已明确记载了各购房户收到的延迟交房违约赔付款，在二审中又提交了有凯帝公司和购房户签名的接房相关费用明细作为凯帝公司支付购房户违约金的补充证据，两组证据能相互印证。二审仅以补充证据未出现“违约金”字样为由对凯帝公司支付购房户违约金的事实不予认定，属于认定事实错误。另外凯帝公司是在购房户应付凯帝公司款项中抵扣的方式进行，二审法院以上述款项未实际支付为由不予支持与事实不符。3.关于凯帝公司主张的结算费用100000元，系凯帝公司与黄诚训于2014年11月7日所签承诺书中约定，按照泰诚公司出具给黄诚训的《委任书》，黄诚训全面负责核桃文化产业园第三期61#、62#楼工程结算，黄诚训与凯帝公司所在承诺书中所约定的内容当然对泰诚公司具有拘束力，且该结算审核费已实际产生，按约定应由黄诚训或泰诚公司承担。 综上，凯帝公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项的规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于原审未追加黄诚训为第三人是否错误，以及是否导致案涉工程的工程款支付情况未能查明的问题。首先，凯帝公司与泰诚公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。该合同签订后，泰诚公司通过签订《工程项目内部经济考核责任制合同》，将工程交由黄诚训施工，完成了案涉工程。因凯帝公司未依约支付工程款，双方对工程款也存在争议，故泰诚公司向人民法院提起诉讼。泰诚公司作为合同相对方，有权向凯帝公司主张工程款。对于泰诚公司主张权利的行为，黄诚训没有提出异议。关于黄诚训与泰诚公司的关系，根据双方签订的《工程项目内部经济考核责任制合同》的约定，一、二审判决认定双方为转包关系并无不当，故凯帝公司提交的另案判决不足以推翻本案原审判决的认定。 其次，因泰诚公司与黄诚训为转包关系，黄诚训并非本案必要共同诉讼参与人；又因本案为《建设工程施工合同》双方凯帝公司与泰诚公司之间的诉讼，在黄诚训未主动申请参加诉讼的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，人民法院可以通知其参加诉讼，但非“应当”通知其参加诉讼，故二审法院未追加黄诚训为共同诉讼人或第三人参加诉讼，并不违反法律规定。 再次，对于凯帝公司申请再审称，因未追加黄诚训参加诉讼，导致已付的4111264.48元应当计入工程款而未能计入的问题，本院分析如下：第一部分为“招标代理费”27794.48元，系凯帝公司与黄诚训口头约定的费用，仅存在于凯帝公司的单方付款明细表中，在没有其他证据证明的情况下，原审判决未予支持并无不当；第二部分为共计159万元的借款，借条上均有黄诚训的签名，因未加盖“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”印章（以下简称项目部印章）或“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”（以下简称业务专用章），泰诚公司又不予认可，原审判决根据双方交易习惯未予认定并无不当；第三部分共计2493470元，凯帝公司提出的扣款依据为黄诚训与其他人签订的买卖合同与协议书，但仅凭该两组证据尚不足以确定该部分款项作为工程扣款的真实性，二审判决未予认可，符合证据证明力大小的认定规则，是正确的。总之，就凯帝公司在一、二审诉讼中提出的证据以及黄诚训所作《情况说明》，不足以充分证明上述款项与泰诚公司所请求工程款的关联性。 最后，凯帝公司提出，云南省大姚县人民法院在另案（2018）云2326民初687号民事判决中对实际施工人向凯帝公司借支的款项均作认可，对此，本案中黄诚训向凯帝公司所出具的加盖“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”印章或“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”的出借凭据，人民法院对所载金额也予以了认可。但每个案件案情不同，当事人的陈述、自认和所提交证据均可能有所不同，另案所做认定并不必然导致本案应当作出完全相同的认定。凯帝公司称泰诚公司未在案涉工程建设中垫资，但凯帝公司也未按约定支付工程款。关于凯帝公司所称泰诚公司排除黄诚训提起本案诉讼的问题，泰诚公司依法提起本案诉讼是法律赋予的权利，至于其提起诉讼的目的，不是本案审查的范围，凯帝公司并无证据证明系泰诚公司的意志导致黄诚训未能参与本案诉讼。 综上，二审法院未追加黄诚训为本案第三人，对判决结果不产生影响，凯帝公司主张的从应付工程款扣除的4111264.48元证据不足，二审判决未予支持并无不当。 （二）关于本案剩余工程款的支付利息起算时间如何确定的问题。虽凯帝公司与泰诚公司因工程价款问题一直未能结算，但泰诚公司于2014年3月25日即将案涉工程交付凯帝公司，凯帝公司随即投入使用，二审判决以泰诚公司提起诉讼之日为欠付工程款的利息起算点，较凯帝公司在再审申请中提出的以司法鉴定中心出具鉴定报告之后两个月的时间进行计算，更为合理。凯帝公司的该项再审申请理由不能成立。 （三）关于凯帝公司主张的向购房户支付延迟交房违约金总计1580222元是否应当作为其损失从工程款中予以扣除的问题。凯帝公司为证明因泰诚公司工期逾期迟延交房，向购房户支付了延迟交房违约金，向人民法院提交的证据包括：一审提交的由购房户签字的收条、二审提交的有其和购房户签名的接房相关费用明细。就该两组证据，尚不能够证明凯帝公司已经向购房户支付了延迟交房的违约金，二审判决未予认定并无不当。 （四）关于凯帝公司向泰诚公司主张工期逾期违约责任的诉讼时效问题。凯帝公司与泰诚公司于2013年4月17日签订的《建设工程施工补充协议》约定：如泰诚公司复工后不能在80天工期内全面竣工达到初验条件，凯帝公司将把后期工程复工施工工期与前期违约工期合并一起计算，并追究泰诚公司案涉工程责任人应承担的相应法律责任及经济责任。由此可以确认，凯帝公司对违约工期的情况此时已经明知，之后泰诚公司并未依照约定的2013年7月6日竣工，也未按之后会议确定的同年10月30日完工时间竣工，但至2014年3月25日案涉工程经初验后交付使用时，凯帝公司仍未向泰诚公司主张工期逾期违约责任。结合《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效期间和《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条关于“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，凯帝公司虽提出未及时向泰诚公司主张逾期违约责任系为了督促泰诚公司尽早完工，但这一理由不能成为对抗法定诉讼时效期间的事由，其未依法在诉讼时效期间向泰诚公司主张工程逾期完工的违约责任，二审判决对其该项诉讼主张未予支持符合法律规定。 （五）关于凯帝公司主张的诉争10万元结算费用是否应当由泰诚公司支付的问题。凯帝公司与黄诚训于2014年11月7日签订的《承诺书》中约定了诉争10万元结算费用的支付，因此时凯帝公司与泰诚公司对案涉工程总造价存在分歧，在泰诚公司提起本案诉讼之前，双方均各自对案涉工程价款进行了计算。但经人民法院委托鉴定后，双方此前主张的工程结算价款均未得到采信，故由此产生的结算费用，由双方各自承担更为公平。凯帝公司要求泰诚公司承担10万元结算费用的再审申请理由不能成立。 综上，凯帝公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大姚凯帝房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 孙晓光 二〇二〇年六月十九日 法官助理王小娟 书记员罗映秋