湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终1636号上诉人（原审被告）：白象食品股份有限公司湖南分公司，住所地岳阳经济技术开发区工业园（王家畈路）。负责人：罗叙齐，总经理。委托诉讼代理人：何辉日，该公司员工。委托诉讼代理人：赵志伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张坤，男，1981年8月8日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：陈雅文，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人白象食品股份有限公司湖南分公司（以下简称白象公司）因与被上诉人张坤劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白象公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、被上诉人在长达两年多的时间内未接受上诉人的管理、未提供劳动，双方的劳动关系事实上已终止,双方均不再享有和承担劳动法上的权利义务。1、被上诉人因个人原因于2017年8月23日主动离开上诉人，至2019年8月15日申请劳动仲裁，此期间未提供劳动，未接受上诉人的管理。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，双方劳动关系事实上已终止。2、依照北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条规定：“劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。”及各省高级人民法院指导意见以及司法判例，劳动关系终止可以依据双方事实上是否履行劳动法上权利义务来确定，一审判决认定双方仍存在劳动关系适用法律有误。3、法律、法规对用人单位和劳动者解除劳动合同是否采取明示方式没有明确规定。鉴于劳动合同建立、解除体现的是双方意思表示，故只要能体现双方意思表示，是否明示并非解除劳动合同构成要件。被上诉人并未向上诉人明示解除劳动合同，但其存在和武汉克明面业有限公司劳动关系的事实，从而可以认定已和上诉人解除劳动合同。二、上诉人依法不应支付经济补偿金。1、上诉人已为被上诉人建立社会保险账户并缴纳了社会保险，被上诉人以缴费年限不足及欠缴保险等为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿，没有法律依据。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，只有当用人单位未及时支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动合同的情况下，用人单位才支付经济补偿金。本案中，上诉人不存在未及时支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险的情形，被上诉人和武汉克明面业有限公司建立劳动关系时间在2017年11月6日，上诉人停止缴纳社会保险的时间在2018年10月，上诉人实际多为其缴纳了11个月的社会保险，因此，被上诉人主张经济补偿没有事实依据。三、本案实际情况是被上诉人和武汉克明面业有限公司建立了劳动关系而解除与上诉人的劳动关系，该行为系被上诉人主张解除劳动合同的行为，上诉人不应支付经济补偿金。四、被上诉人作为上诉人的中层管理干部，故意隐瞒已和武汉克明面业有限公司建立劳动关系而申请劳动仲裁，其行为违反诚实信用原则，一审判决有悖司法公平正义。综上，被上诉人已与武汉克明面业有限公司建立了劳动关系，上诉人与被上诉人的劳动合同已于2017年11月6日解除，被上诉人申请劳动仲裁已超过仲裁时效，其诉讼请求应予驳回。张坤辩称，1、法律没有禁止双重劳动关系，被上诉人也未与上诉人签订禁业协议，被上诉人为了养家才在其他单位从事劳动，被上诉人未向上诉人故意隐瞒与武汉克明面业有限公司的劳动关系，且该劳动关系未给上诉人造成损失。综上，一审判决正确，请求维持。张坤向一审法院起诉请求：1、对岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的岳市劳人仲裁字[2019]第106号仲裁书予以纠正；2、解除其与白象公司的劳动关系；3、由白象公司补发从2017年8月23日起至判决书生效之日止的工资；4、由白象公司支付经济补偿金97686元。一审法院查明，2003年10月9日，被告白象公司经工商注册成立。被告公司成立之初，原告即入职被告公司。原、被告于2013年6月14日签订书面劳动合同，合同期限为无固定期限，职位为管理人员，工资不低于岳阳市最低工资标准，被告应当按照国家法律、法规的有关规定，为原告办理相应的社会保险。被告自2017年9月起停发原告工资，原告自2017年8月23日起未在被告处工作。原告离职前十二个月实际平均工资为9652.4元。被告为原告购买了至2018年10月的基本养老保险及基本医疗保险。2019年8月15日，原告向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年11月26日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳人仲裁字[2019]第106号仲裁裁决书，认为原告自2017年8月23日起未在被告处工作，其主张被告支付2017年8月起的工资没有法律依据，原告申请经济补偿的请求超过仲裁时效，申请补缴社会保险的请求不属于劳动仲裁的范围，故作出裁决驳回原告的全部仲裁请求。2019年12月10日，原告向一审法院提请民事诉讼。一审法院认为，本案系劳动合同争议纠纷，争议的焦点为原告张坤与被告白象公司之间的劳动关系何时解除、被告是否应当补发原告工资及支付经济补偿、本案是否超过仲裁时效。一、原、被告双方的劳动关系何时解除。原、被告签订的书面劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方的劳动法律关系受《中华人民共和国劳动合同法》调整，该法第三十八条规定了劳动者解除劳动合同的情形，第三十九条规定了用人单位单方解除劳动合同的情形，第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。即法律对于劳动关系的解除有着严格的适用条件并且应当遵循一定的解除程序。本案中，原、被告双方在建立劳动法律关系时遵循了严格的程序要求，按照公平原则，原、被告双方在解除劳动关系时也应当以明示的方式告知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，原告于2019年8月15日申请劳动仲裁，以被告未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同关系，原、被告之间的劳动合同应于2019年8月15日因原告提出解除合同关系而解除。原告虽然于2017年8月23日起未在被告处工作，但被告未按照法律要求以明示的方式解除劳动合同，原、被告之间的劳动法律关系并未于该时间解除。被告虽然为原告购买了至2018年10月的基本社会保险，但不能仅以停止缴纳社会保险费的单方行为认定劳动者与用人单位之间劳动关系解除。二、被告是否应补发工资、支付经济赔偿金的问题。劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，劳动报酬的支付前提是劳动者提供了劳动。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条规定：“劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬”。原、被告签订的书面劳动合同中虽约定了“最低工资”，但原告自2017年8月23日起未履行正常的劳动义务，在诉讼中也未提供证据证明其未参加劳动存在法定或约定事由，故原告主张被告应当补发其自2017年8月23日起至判决生效之日止工资的诉讼请求，不予支持。用人单位为劳动者在劳动合同期限内办理社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务和合同义务，该义务不因劳动者未提供劳动而消灭，原告自2017年8月23日起虽未履行劳动义务，但原、被告的劳动关系并未终止，被告自2018年10月起未为原告缴纳社会保险费，原告以此为由主张解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定的用人单位支付经济补偿的情形。自2003年10月原告入职被告公司至2019年8月15日原、被告之间的劳动关系解除，原告在被告处工作年限为15年10个月，已超过支付经济补偿金的最高年限十二年，故被告支付原告经济补偿金的标准为12个月的工资，被告应支付原告经济补偿金115829元（9652.4元×12个月），原告诉求被告支付经济补偿金97686元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以认可，故被告应当支付原告经济补偿金97686元。三、仲裁时效是否经过的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。被告自2018年10月起未给原告继续缴纳社会保险费，原告应自该日起知道或应知道自己的权利被侵害，仲裁时效从2018年10月起算，故原告于2019年8月15日申请劳动仲裁，仲裁时效未经过。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告白象食品股份有限公司湖南分公司于判决生效之日起十日内支付原告张坤经济补偿金97686元；二、驳回原告张坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。二审中，白象公司提交了以下证据：1、2017年11月6日张坤与武汉克明面业有限公司签订的劳动合同；2、武汉克明面业有限公司新员工入职须知；3、湖北政务服务网个人缴费信息查询表。证明：张坤于2017年11月6日已与武汉克明面业有限公司建立劳动关系并缴纳社会保险，张坤提出的诉讼请求没有事实依据，且有悖诚实信用原则。张坤对上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议，张坤认为劳动法并未禁止双重劳动关系，上诉人拒绝被上诉人上班，被上诉人为了养家不得已与武汉克明面业有限公司建立劳动关系，被上诉人的行为未损害上诉人的利益，不影响被上诉人向上诉人主张权利。本院经审查对白象公司提交的上述证据是真实性予以确认，对其关联性本院将结合本案其他事实进行认定。二审审理查明，2017年11月6日张坤与武汉克明面业有限公司签订劳动合同，并于2017年11月9日在该公司担任设计主管，2019年3月与该公司解除劳动关系。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、双方的劳动合同解除时间；二、本案是否超过了仲裁时效；三、白象公司应否向张坤支付经济补偿金。关于焦点一，白象公司与张坤签订的劳动合同未约定期限，白象公司虽于2017年8月22日要求张坤暂不上班，但并未向张坤提出解除劳动合同，双方的劳动合同并未于2017年8月23日解除。张坤于2019年8月15日申请劳动仲裁，以白象公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同关系，双方的劳动合同应于2019年8月15日因张坤提出解除而解除。张坤虽于2017年11月6日与武汉克明面业有限公司签订了劳动合同，但劳动合同法并未禁止双重劳动关系，在白象公司要求张坤暂不上班，等待上班通知，且没有发放工资的情况下，张坤因生活所需在其他单位上班并不违反法律规定和双方签订的劳动合同的约定。因此，白象公司提出张坤于2017年8月23日开始未在其公司上班，双方的劳动关系已于该日解除，及其提出张坤与其他单位签订了劳动合同，其与张坤签订的劳动合同最迟已于2017年11月6日解除的上诉理由，均没有依据，本院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中,白象公司与张坤签订的劳动合同未约定劳动期限，属于无固定期限的劳动合同，白象公司于2017年8月22日要求张坤暂不上班，等候上班通知，但未解除双方的劳动关系。因白象公司于2018年10月起未为张坤继续缴纳社会保险费，张坤应自该日起知道或应知道自己的权利被侵害，其于2019年8月15日申请仲裁，未超过仲裁时效。白象公司主张本案已超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予采信。关于焦点三，张坤虽按照白象公司的要求未上班，白象公司也未向张坤发放劳动报酬，因双方的劳动合同并未解除，白象公司仍应为张坤缴纳社会保险费，其于2018年10起未为张坤继续缴纳社会保险，张坤以此为由主张解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定的用人单位支付经济补偿的情形。一审判决白象公司支付张坤经济补偿金97686元，并无不当。综上所述，白象公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇二〇年六月二十二日书记员  张周舟