河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初3041号原告：郑州建安建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路北段173号。法定代表人：孙广彦，总经理。委托诉讼代理人：李瑞，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡泽晶，河南亚太人律师事务所律师。被告：河南中建环保建设工程有限公司，住所地安阳市解放大道180号（原安阳县政府院内）。法定代表人：于恩浩，执行董事。委托诉讼代理人：董少佳，河南思敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐渊斌，河南思敬律师事务所实习律师。原告郑州建安建筑工程有限公司（以下简称郑州建安公司）与被告河南中建环保建设工程有限公司（以下简称中建环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州建安公司的委托诉讼代理人胡泽晶，被告中建环保公司的委托诉讼代理人董少佳、唐渊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州建安公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付原告维修费223000元；2.请求被告支付违约金298225元（以223000元为基础，按月利率2％，自2014年12月5日暂计算至2020年6月1日，以后违约金付至全部款项付清之日止）；3.本案的诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2014年11月9日，原、被告双方签订施工合同，约定原告将郑州市管城区五里堡中街道路工程水泥粉煤灰稳定碎石及沥青混凝土结构层以包工包料形式包给被告。合同中明确约定，施工质量应执行GB5002-96《沥青路面施工及验收规范》及CJJ-90《市政道路工程质量检验评定标准》，如乙方原因不能履行正当维修义务时，须向甲方承担维修费用双倍的违约金。2014年11月30日，被告单方草草将涉案工程施工结束，但存在严重质量问题，监理单位多次发出整改通知单，要求施工单位进行整改，但被告迟迟不予维修，原告亦多次要求被告按要求履行维修义务，但被告以种种理由继续推诿，为减少损失，无奈之下，原告只能委托第三人维修，2017年11月4日，原告将涉案工程维修工作交由第三人维修，由此支付维修费用223000元，此部分费用系工程款的一部分，被告应支付给原告，但被告至今未付，被告已构成违约。综上，为维护原告的合法权益，特依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定诉至贵院，望判如所请。河南中建环保建设工程有限公司辩称：中建环保公司施工符合合同约定的标准及相关行业标准，且使用原材料均符合约定质量标准，工程不存在质量问题。一、就案涉道路的施工，中建环保公司严格按照《施工合同》约定的GB50092-96《沥青路面施工及验收规范》及CJJ-90《市政道路工程质量检验评定标准》标准进行施工。根据建安公司委托制作的《水泥粉煤灰综合稳定碎石配合比报告》、《沥青混合料配合比报告》，中建环保公司施工所使用原材料是经过建安公司认可的，不存在质量问题。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”案涉道路在2014年11月30日已经完成施工，并交付建安公司投入使用。在此之后，建安公司从未向中建环保公司主张过任何质量问题和维修责任。因此，应当认为涉案工程质量符合合同约定、符合相关文件规定标准，原告关于工程质量不合格的主张，不应当予以支持。二、涉案工程已经超过合同约定的质保期，且原告主张的维修不属于中建环保公司的质保范围，维修费用与中建环保公司无关。根据《施工合同》的约定，中建环保公司承担保修义务的期限为施工完成当日起1年，承担的工程保修内容为因沥青混合料自身质量产生的问题，非混合料自身质量原因产生的质量问题(如路基或基层问题导致沥青层出现破坏或损毁、车辆超载引起沥青层的破坏或损毁等)中建环保公司不承担任何责任。而建安公司主张的其委托第三人对案涉道路维修的时间为2017年11月4日，早已超过合同约定的质保期。且建安公司委托第三人维修的内容是对案涉道路进行整体铣刨、重新摊铺，明显超出了《施工合同》约定的质保范围。2017年建安公司委托第三方对案涉工程就行维修的原因是道路两侧房地产开发过程中使用重型机械导致路面损坏，根本不是中建环保公司的施工质量问题。综上，建安公司主张的223000元维修费用与中建环保公司无关。三、中建环保公司不存在违约情形，建安公司主张由中建环保公司承担违约金的诉讼请求没有任何事实和法律依据。答辩人中建环保公司的施工不存在质量问题，不存在应当承担违约责任的情形。1，中建环保公司施工所使用的材料符合合同及相关标准。《水泥粉煤灰综合稳定碎石配合比报告》和《沥青混合料配合比报告》，能够有效证明中建环保公司施工所使用的原材料符合合同约定和相关质量标准。上述两份配合比报告的出具日期为2014年11月10日，均在涉案《施工合同》签订之后，足以证明建安公司对施工所使用的原材料质量及规格标准知情并认可。根据道路施工实务，中建环保公司在摊铺之前需要由建安公司方技术人员对原材料进行抽检，若原材料不合格，建安公司则不会同意进行施工。2，中建环保公司的施工行为不存在任何瑕疵。就涉案道路的施工，中建环保公司严格按照《施工合同》约定履行，严格执行《施工合同》载明的GB500296《沥青路面施工及验收规范》、CJ-90《市政道路工程质量检验评定标准》及国家相关规范。建安公司并未提供证据证明中建环保公司的施工行为存在瑕疵，且建安公司从未向中建环保公司主张过任何质量问题和维修责任。3，对建安公司委托案外人魏巍对涉案道路进行维修的内容中建环保公司不予认可。就涉案道路存在的质量问题是否严重到需要整体铣创、重新推铺，建安公司并未提供任何证据证明，且案外人维修的内容与建安公司所主张的中建环保公司施工所存在的问题不一致，不能认定中建环保公司施工存在违约情形。4，案涉道路的损坏维修与被告的施工无关。案涉道路由案外人进行维修的原因在于，因道路周边房地产施工，大型机械车辆通过，导致案涉道路损毁。案涉道路的损坏与被告的施工不存在任何关系，对此被告也提供了相应的证据予以证明，原告起诉主张的维修责任与被告无关。综上，建安公司的主张没有任何事实和法律依据，其诉讼依法不应当得到支持。请求贵院依法查明案件事实，判决驳回其诉讼请求，依法维护中建环保公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月24日，郑州市××区城乡建设和交通运输局（发包人，以下简称管城交通局）与郑州建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为郑州市××区五里堡中街道路工程，工程地点位于郑新公路-刘庄街；承包范围为工程的施工、竣工验收、保修；开工日期为2014年2月16日，竣工日期为2014年5月15日；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人等。同日，管城交通局（委托人）与河南省天隆工程管理咨询有限公司（监理人，以下简称天隆公司）签订《建设工程监理合同》一份，主要约定：监理人向委托人承诺，按照本合同约定提供监理与相关服务，工程名称为郑州市××区五里堡中街、刘庄中街道路工程，工程位于郑州市××区。2014年11月9日，郑州建安公司（甲方）与郑州市爱德市政工程有限公司（乙方，以下简称爱德公司，后名称变更为中建环保公司）签订《施工合同》一份，主要约定：1.甲方将郑州市××区五里堡中街道路工程水泥粉煤灰稳定碎石及沥青混凝土结构层以包工包料的形式发包给乙方，工程地点为郑州市××区五里堡中街，施工面积约4000平方米（以实际施工的面积为准），承包内容为水泥粉煤灰稳定碎石和沥青混凝土拌合、运输、摊铺、碾压；2.4%水泥粉煤灰稳定碎石的单价为36元/平方米，中粒式沥青的单价为66.5元/平方米，细粒式沥青的单价为52.5元/平方米，工程量均为4000平方米，施工结束后，实际完成的工程面积不得少于合同中列明的工程量，如实际完成的工程量超出合同中的工程面积，工程单价仍应按照上述单价保持不变；3.乙方所采用的水泥粉煤灰稳定碎石及沥青混凝土自身质量须符合现行国家及行业标准要求，并提供所用混合料实验报告及合格证；4.开工日期以甲方为准，乙方机械进场前，甲方支付乙方水泥粉煤灰稳定碎石工程款的50%预付款，在中粒式沥青混凝土（第二层）施工前，甲方须将水泥粉煤灰稳定碎石工程款全部付清，并支付乙方沥青混凝土结构层全部工程款的50%，乙方全部施工结束当日起一个月内，甲方应支付乙方总工程款的95%至乙方指定账户，剩余5%在甲方交工验收之日起7日内，一次性支付给乙方；5.乙方承担保修义务的期限为乙方施工完成当日起1年，乙方施工的路面如因沥青混合料自身质量产生的问题，乙方负责维修，并承担由此产生的相应费用，但因混合料自身质量之外的原因产生的质量问题，乙方不承担任何责任，如因乙方原因不能履行正当维修义务时，须向甲方承担维修费用双倍的违约金；6.甲方应按合同的约定及时向乙方支付工程款，对于在规定付款期限内出现应付而未付或应付而少付的行为，甲方应向乙方承担剩余应付款项双倍的违约金等。2014年12月5日，天隆公司管城区建设交通局项目监理部向郑州建安公司发出《监理工程师通知单》，载明：“沥青混凝土面层施工完毕后存在以下问题：1.个别地方表面不平整和面层不坚实……4.个别地方有积水现象。针对以上存在的问题，限你单位在5日之内整改完毕，整改完成后上报我方检查。”2014年12月23日，天隆公司管城区建设交通局项目监理部向郑州建安公司发出《监理工程师通知单》，载明：“沥青混凝土面层整改完毕后还存在以下问题：1.表面还存在不平整和面层不坚实的情况。2.面层还有脱落、掉渣的现象。3.个别地方有积水现象。针对以上存在的问题，限你单位在5日之内整改完毕，整改完成后上报我方检查。”2017年10月20日，天隆公司管城区建设交通局项目监理部向郑州建安公司发出《监理工程师通知单》，载明“沥青混凝土面层及人行道路侧石存在以下问题：1.表面还存在不平整和面层不坚实的情况……4.部分路边石破损严重，人行道砖破损严重。针对以上存在的问题，限你单位在5日之内整改完毕，整改完成后上报我方检查。”2019年7月26日，管城交通局出具《五里堡中街建设情况说明》一份，载明：“五里堡中街道路工程西起新郑路，东至刘庄街，规划宽度20米，路段长度349米，为东西向城市支线道路。该道路2014年完成主体施工，但因沥青混凝土路面质量问题于2014年底被监理单位下达通知单要求整改，经多次修整未达到《市政道路工程质量检验评定标准》要求，2017年11月五里堡中街施工单位对沥青混凝土路面进行了返工处理。目前，五里堡中街由于资料尚未整理齐全，施工单位正在进一步完善中，因此道路暂未完成竣工验收程序。”诉讼过程中，原告提交一份李新廷与案外人魏巍签订的施工合同，并提供两份转款凭证用于证明李新廷向魏巍支付了维修工程款共计223000元。另查明，涉案路段已经投入使用。本院认为，涉案合同合法有效，双方约定依约履行。双方关于剩余工程款及违约金问题已经诉讼解决。关于被告双方应当承担维修费问题。双方在《施工合同》中第八条约定保修期为施工完成后一年，现早已经超过1年的保修期限，且涉案工程未经验收但已经投入使用；在被告施工完成及撤场后，原告无证据证实向被告提出维修要求，现原告提出质量及维修问题有悖社会常理。诉讼中，原告申请案外人魏巍出庭作证，但该证人未到庭，对原告出示的与案外人魏巍之间的合同，法庭亦无法核实其真实性。综上，原告应当承担举证不能的不利法律后果。综合以上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告郑州建安建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9012元，减半收取计4506元，由原告郑州建安建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  范利辰二〇二〇年六月二十八日书记员  张泽源