广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初5396号原告：伍健，男，1988年7月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：霍凯俐，广东奇才律师事务所律师。委托诉讼代理人：何焯玲，广东奇才律师事务所律师助理。被告：佛山市正善餐饮管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：何炜鹏。委托诉讼代理人：莫柳俭，广东环球经纬律师事务所律师。上列原、被告合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月4日立案受理后，依法适用简易程序于同年4月22日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人霍凯俐、何焯玲、被告的法定代表人何炜鹏、委托诉讼代理人莫柳俭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2019年8月23日签订的《合作协议书》；2.被告向原告退回合伙出资款85574.05元及利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；3.被告向原告支付违约金17114.81元；4.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年8月23日，原、被告签订《合作协议书》，约定双方共同投资成立佛山市南海区*街角小串餐饮店（以下简称“街角小串”），各出资38200元，各占总投资额的50％。被告是该店铺的日常负责人，在经营期间，被告多次告知店铺需要加大投资，原告为了店铺存续发展，又转给被告投资款共47374.05元。2019年11月，被告擅自关闭店铺不再进行经营。被告在未经全体合伙人同意就自行退出，因此，按照协议约定，原告有权要求退出合作、退还出资款项及承担违约责任。原告共出资85574.05元，经多次沟通，被告均拒绝将出资款返还给原告。庭审期间，原告补充陈述称，街角小串于2019年9月12日正式开业，但不知道何时停止营业，根据随手记app记录，2019年11月23日之后就没有收支账目，故原告推定当日停业。庭审后，原告提交书面代理词，补充陈述：1.关于双方的关系以及案由问题。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷，合伙协议纠纷案由适用于民事合伙，即《民法通则》规定的个人合伙。而退伙纠纷是指合伙人因退出合伙企业，与其他合伙人脱离合伙关系而产生的纠纷，退伙纠纷案由适用于商事合伙，即《合伙企业法》规定的依法设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本案中，原、被告并没有设立《合伙企业法》规定的合伙企业，而是基于合作协议出资而形成的经营体，双方共同劳动、共同经营。虽然原告不参与合作店铺的实际经营，仅行使监督权，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”规定，双方应为个人合伙法律关系，本案案由为合伙协议纠纷而非退伙纠纷,适用《民法通则》及《合同法》；2.关于双方的合作的过程。原告与邵焯恒（街角小串的经营管理者）、莫刚健（被告的股东）曾经是汇桔网的同事，因邵悼恒、莫刚健有经营餐饮店经验，以及多次告知原告街角小串是被告名下的品牌，该项目有很多成功的投资，大概出资4万元即可，双方才签订《合作协议书》，双方各出资38200元，各占总投资额的50%，被告负责财务、店铺日常管理及运作，原告享有监督权，但不参与经营。之后，被告在微信创建了“街角小串【横江店】vip”微信群，群成员有邵焯恒、何炜鹏、伍健、莫刚健、何炜健，并告知店铺日后收支会在“随手记”app进行记录，但该app所有的支出收入均由被告录入。2019年9月12日，店铺正式开张。由于被告花费完第一笔出资，继续要求原告增加出资，因此双方于2019年9月18日签订《合同补充协议书》，约定分别继续出资38621.25元,各占总投资额的50%，利润分配为原告占60%，被告占40％。2019年9月29日，原告询问生意为何不见起色时，被告提出将街角小串改为“肥佬炸野”，由于原告前期已投入大量资金，且尚未见收益，加上自己又没有经验，只能同意被告的意见。店铺经营期间，被告多次要求原告继续出资，原告均已依约完成自己的出资义务。2019年11月8日，被告初步统计认为原告共出资85574.05元，第二日向原告提出退出。店铺仅仅经营了两个月的时间即关闭，这与常规不符，原告不同意被告方案，建议按照合同继续执行，被告回答同意。2019年11月22日，邵焯恒将该店铺《租赁合同书》发至微信群，原告才得知该店铺的租赁期限是自2019年7月30日至2020年1月1日止。2019年12月27日，原告建议按照合同执行，被告在微信群也表示“ok啦，你走法律流程吧，我们这边处理店铺，会给翻6你的”，但在10多分钟后，被告又告知原告无法退还。后来，原告登入随手记app时,发现最后一笔记账是2019年11月23日，即被告在未符合退出合作机制的情况下，擅自关闭店铺。经统计，原告实际共支付投资款102505.63元；3.关于合伙过程中投入、支出以及剩余财产价值的问题。店铺日常经营管理均是由被告负责，原告仅能确认随手记app上的数据被告有告知过原告，但没有其他账目数据，app上的支出是否实际支出，原告无法确认。原告最后一笔出资在2019年12月10日，之后至原告提出诉讼前，店铺已没有对外的债权债务，除了押金、店铺内设备之外亦没有剩余的流动资金。因此，店铺自2019年8月23日起至11月23日连续亏损，根据《合作协议书》规定，“自原告投资款项到账之日起3个月内店面连续亏损或者6个月内净利润未达到30%，原告有权提出退出合作，被告应当向原告返还不低于60％的投资款项”以及“原告因前述事项退出合作的，合伙店面租金、人工、物品处理及等善后事宜由被告负责，相关费用由被告承担”，“发生本合同约定或法定退出合作事由的，双方应在一个月内处理完毕善后事宜，返还相应款项。任何一方违反约定拒不返还相应投资款的，需承担返款款项20％的违约金”，以及根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议约定”及第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”规定，双方签订的协议未违反法律、行政法规规定，双方应依照协议全面履行权利与义务。双方合伙不适用《合伙企业法》，不存在合伙企业解散，应当进行清算的问题。因此，本案没必要再确认合作过程中被告实际投入和支出问题，剩余设备等也由被告自行处理即可，被告只需按照双方约定向原告返还不低于60％的投资款项。综上所述，原告有权提出退出合作（解除协议）并要求被告退回原告不低于60％的款项及承担应返款项20％的违约金。被告答辩称:1.本案案由应为合伙纠纷；2.确认原告出资和追加出资及日常支出合计102505.63元，同意解除《合作协议书》，但不同意退回出资款和利息及违约金。被告一直和原告关于合伙企业的问题进行协商，原告无任何证据证明其行使了合伙协议第六条规定的内容进行退伙。双方都清楚合伙企业持续亏损，已经达到合伙企业第八十五条第五款双方约定的合伙目的无法实现，所以合伙企业需要解散;3.街角小串从开始经营至停止经营期间每月都亏损，被告与原告协商如何改进，之后新购置设备。2019年11月9日，被告提出原告给被告2万元，就将店铺交给原告经营，原告不同意接手，同日被告核算了资产发给原告，想转让店铺，如果转让不了就结业，原告是同意的。被告在11月22日结业时在群聊上面告知了原告，12月27日原告在微信群上要求被告按原合同继续经营；4.街角小串经营期间自2019年9月12日起至11月22日止，随手记app是对合伙期间的收入和支出进行记账,11月23日的支出是被告给材料商的尾款。综上，请求驳回原告主张，被告愿意按照合伙企业的剩余价值进行分配；5.被告与原告签订协议前就已经在准备涉案项目，原告是中途加入的，所以签订协议之前装修、店铺的转让费等被告已经支出了82357元。原、被告协商时讲过如果原告入伙就要平分之前的支出，原告是同意的。街角小串负责采购的人不固定，采购完回来找被告的法定代表人何炜鹏报销，因有些去菜市场买菜的没有小票，所以并不是凭发票报销，有时是给钱采购人员，采购完后把剩下的钱还给何炜鹏。签订协议后，双方的钱就混在一起用了，有些钱在何炜鹏的微信里，有些钱在何炜鹏的招商银行账户内，所以不能计算被告总共投了多少。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告对被告自制资产明细表有异议，经审查，该明细为被告自行制作，未经双方确认，本院不予确认；2.原、被告确认随手记app记载街角小串总支出为229979.58元，总收入为19475.97元，但关于实际支出方面双方存在争议，经审查，本院对该证据的真实性予以确认，内容将综合其他证据予以认定。本院经审理认定事实如下：对双方当事人没有异议的事实予以确认。另查明，原告（乙方）与被告（甲方）签订的《合作协议书》还约定：1.饮食店经营连续亏损3个月的，双方协商是否需追加投资，甲乙双方继续按上述比例出资；2.乙方投资款项到账之日起3个月内店面连续亏损的，乙方有权退出合作；3.乙方投资到账之日起6个月内净利润未达到30%的，乙方有权退出合作；4.为提升投资人信心，甲方承诺若乙方因上述2、3事项退出合作的，甲方须返还不低于乙方原投资款项60％作为投资保证金；5.发生本合同约定或法定退出合作事由的，双方应在一个月内处理完毕善后事宜，返还相应款项。任何一方违反约定拒不返还相应投资款的，需承担返还款项20％的违约金。本院认为，本案为合伙协议纠纷。原、被告签订的《合作协议书》（包含《合同补充协议书》）是双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，对双方具有约束力。《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，虽然合伙一方为法人，但双方合伙经营的街角小串未进行注册登记，因此，双方形成的是个人合伙关系，适用《中华人民共和国民法通则》有关合伙的法律规定。本案争议焦点一，原告是否有权解除协议；争议焦点二，被告应否按照原告投资款的60%返还原告；争议焦点三，被告应否支付违约金。关于争议焦点一，经审查，涉案店铺开业后连续三个月亏损，根据协议约定，原、被告可以协商追加投资继续经营，或原告选择退出，但被告在未经原告同意的情况下停止经营，导致协议目的已无法实现，原告有权按照约定解除协议。关于争议焦点二，经审查，原告无论选择主张解除协议或是主张退伙，实际上均为终止合伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理……”、第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”规定，结合双方约定，被告应按照原告实际投资款102505.63元的60%返还原告61503.38元，原告已经主张了违约金，故本院对原告主张支付利息的请求不予支持。关于争议焦点三，经审查，按照约定，出现退出事由的，双方应在一个月内处理并返还相应款项，但被告至今未返还，应按照约定的违约金计算标准支付违约金，据此计算，违约金为12300.68元（61503×20%）。综上，对原告主张超出部分不予支持，对被告的相关答辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第53条的规定，判决如下：一、解除伍健与佛山市正善餐饮管理有限公司于2019年8月23日签订的《合作协议书》（包含2019年9月18日签订的《合同补充协议书》）；二、佛山市正善餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还61503.38元予伍健；三、佛山市正善餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金12300.68元予伍健；四、驳回伍健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353.78元，减半收取计1176.89元（伍健已预交），由伍健负担353元，佛山市正善餐饮管理有限公司负担823.89元并应与上述款项同期迳付予伍健，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  肖志军二〇二〇年六月四日书记员  黄嘉裕