中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2508号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新郑市第二人民医院，住所地河南省新郑市。 法定代表人：赵培林，该医院董事长。 委托诉讼代理人：韩军营，男，该医院工作人员。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南中航天建设集团有限公司，住所地海南省海口市国贸大道。 诉讼代表人：海南新概念律师事务所，海南中航天建设集团有限公司破产管理人。 再审申请人新郑市第二人民医院（以下简称新郑二医）因与被申请人海南中航天建设集团有限公司（以下简称中航建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)最高法民终254号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新郑二医依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定向本院申请再审。主要事实和理由：（一）原判决适用法律错误。中航建公司系出借施工资质的被挂靠方，并非实际施工人和实际承包人，新郑二医与中航建公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》《协议》均属无效协议。原判决认定中航建公司以承包人地位提起诉讼并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》径直作出判决，将案涉工程的价款判令支付给被挂靠方，严重损害了实际施工人的合法利益，适用法律错误。樊某某为案涉工程的实际承包人，与新郑二医之间存在事实上的法律关系，只能是樊某某主张工程款。（二）原判决把案涉工程款判给了中航建公司，又引发了更大的社会矛盾。案涉工程的实际施工人也不是樊某某，而是樊某某借用资质订立合同后又将案涉工程违法分包给了崔某某、毛某某、周某某等18个施工队，现导致实际参与直接施工的有近4000名农民工没有足额拿到工资，18个施工队不断向新郑二医索要工程款并到各级政府及司法机关多次信访，造成了很多社会不安定因素。（三）原判决存在部分程序违法。原判决已经认定中航建公司出借资质违法，导致合同无效，应当将法庭查明的中航建公司从新郑二医领取的管理费数额，依据民法总则的规定予以收缴国库。但二审判决并未判决收缴其非法所得，未能保障法律的正确实施，也变相支持了违法出借资质的行为。施工协议被判定无效后，原协议书中并未约定垫资的利息，违法的无效合同更不应当支持出借资质的被挂靠方获取一审判决所支持的应付利息款项。本案开庭审理时中航建公司并未依法进入破产程序，中航建公司出庭的委托代理人是程康喜、董泽立二人，二审判决中中航建公司的诉讼代表人海南新概念律师事务所、委托代理人任渭生、张玲律师与开庭的事实不符，于法无据。（四）原判决认定事实错误。解除施工合同后，新郑二医另行发包给其他人继续施工的工程量价款，也判决给了中航建公司，显失公平，应予以纠正。1、关于娄某某承包二院工程鉴定价款5819197.16元及社会保障费95792.53元，共计5914989.69元,应从本案的诉讼标的中扣除。2、关于柳某某承包二院南院放疗楼主体工程，鉴定价款18793704.02元、社会保障费364584.93元，共计19158288.95元，应从本案诉讼标的中扣除。3、关于马某、常某承包二院新址土方工程，鉴定价款4639254.44元、社会保障费166223.02元，共计4805477.46元，应从本案诉讼标的中扣除。4、关于已结算并支付给张某南院医技门诊楼三层以下建筑工程款33197570.61元后，鉴定机构又将张某已施工的工程拆解单项鉴定，鉴定价款共计38378972.88元。差额5181402.27元、社会保障费810498.67元，共计5991900.94元,应从本案诉讼标的中扣除。5、关于余某承揽二院建筑工程施工劳务费778900元及材料费151595.29元，应从本案诉讼标的中扣除。6、关于李某、潘某承揽二院南院医技、门诊楼、二次结构及粉刷等工程劳务费16398344.97元，应从本案诉讼标的中扣除。7、应从本案诉讼标的中扣除5023450元劳务款。8、应从本案诉讼标的中扣除450000元挂靠管理费。（五）应从鉴定总价款108288284.1元中扣除上述施工队的工程款、劳务费、材料款、社会保障费等共计62600947.74元。（六）依据法律相关规定收款方应提供增值税发票。对于中航建公司自认收到的214707895.9元工程款，也未向新郑二医开具增值税专用发票，开具税票也是中航建公司的法定义务，也是工程款结算的前置程序。 本院审查期间，新郑二医向本院提交一组新证据，内容为新郑市薛店镇人民政府起诉新郑市中医院、新郑二医返还垫付款5216万元及利息一案的相关诉讼材料及证据。 中航建公司未向本院提交书面意见。 本院经审查认为，中航建公司依据案涉《建设工程施工合同补充协议书》《协议》《解除建设工程施工合同协议书》，起诉请求新郑二医支付工程款，新郑二医在一审答辩中对中航建公司作为合同一方当事人的地位未提出任何异议，且诉讼中双方经过多次对账，确定新郑二医已向中航建公司支付工程款212242187.9元。案涉协议虽然无效，但中航建公司和新郑二医为协议当事人系不争的事实。故原判决将工程款判给中航建公司不缺乏事实和法律依据。 中航建公司在本案中收取管理费，涉及中航建公司与实际施工人之间的法律关系。对于新郑二医而言，其法律义务为按照工程量支付工程款，与中航建公司应否向实际施工人收取管理费无关。新郑二医申请再审称原判决未就管理费问题作出处理构成程序违法，该主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 《建设工程施工合同补充协议书》《协议》均约定了中航建公司垫资建设，建成后发包人按工程总价上浮一定比例支付工程款，后双方协议解除案涉协议。对于中航建公司已经垫资建设部分，原判决判令新郑二医按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，符合公平原则。 中航建公司在二审期间破产，按照破产法相关规定，破产管理人代表公司参加诉讼，破产管理人对中航建公司原委托诉讼代理人的诉讼代理行为进行了追认，未影响新郑二医的实体权利。新郑二医申请再审称原判决所列中航建公司诉讼代表人、委托诉讼代理人错误、构成程序违法，理由不能成立。 关于新郑二医申请再审主张的原判决认定事实错误、合计62600947.74元应从总价款中扣除问题。中航建公司退出工程后，中航建公司、新郑二医、各施工班组三方对退出前工程量进行了实际丈量，三方共同对丈量结果进行了确认。诉讼中，一审法院根据双方当事人的申请，委托河南博达工程管理咨询公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定单位结合现场勘察、施工图纸、合同约定及各方共同签字认可的工程量，作出鉴定意见和补充意见，鉴定程序合法，结论可作为认定工程价款的依据。对于新郑二医申请再审所提的八项应扣除费用，其中管理费如前所述，系中航建公司与实际施工人之间的法律关系，与新郑二医应付的工程款并非同一法律关系。其中案涉南院医技门诊负一至三层工程、南院医技门诊土方工程、病房楼土方工程、核辐射楼工程、北院西配楼工程的相关价款及劳务费，在一审法院组织双方当事人质证时，新郑二医明确认可：张某施工的案涉南院门诊医技楼负一到三层部分已经转让给中航建公司；双方争议的土方、桩基、水井、其他人施工但算到工程量中的工程款，按照双方签字认可的工程量由鉴定单位进行造价鉴定，再扣除新郑二医已经支付的工程款；核辐射楼中航建公司施工了一层和地下室；案涉西配楼工程施工到四层之前均是娄某某跟着中航建公司施工的。由此可见，新郑二医申请再审的相关主张，与其一审质证意见不符，缺乏事实依据，不能成立。 在一审诉讼中，新郑二医抗辩提出，中航建公司在取得案涉工程款时，应为其出具增值税发票。对此，一审判决在裁判理由中已经予以支持。新郑二医以此申请再审，理由不能成立。 新郑二医在申请再审中作为新证据提交的相关委托书、借条均系中航建公司向新郑市薛店镇人民政府出具，薛店镇人民政府另案起诉新郑二医请求返还款项，人民法院予以受理但未经审理，该部分证据材料不足以推翻本案原审相关认定。 综上，新郑二医的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回新郑市第二人民医院的再审申请。 审判长  张代恩 审判员  贾劲松 审判员  王朝辉 二〇二〇年六月二十八日 书记员  李雪婍