山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1479号 上诉人（原审被告）：山东上冶钢构股份有限公司，住所地：安丘市兴安街道双丰大道南侧2号。 法定代表人：崔名兴，董事长。 被上诉人（原审原告）：张久旭，男，1975年10月24日生，汉族，居民，住潍坊市奎文区。 原审被告：潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区装备制造业产业园海韵路以东、海韵一路以西、渤海一街以南、渤海大街以北。 法定代表人：侯兰增，执行董事兼总经理。 上诉人山东上冶钢构股份有限公司（简称上冶钢构公司）因与被上诉人张久旭、原审被告潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司（简称鸿鹄科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上冶钢构公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判令上诉人支付工程款欠款认定事实错误。（一）双方2014年6月1日签订的《建设工程合同》专用部分第26条约定：“响应上冶公司与潍坊鸿鹄公司所签合同中付款方式”，即上诉人付款执行鸿鹄科技公司付款进度。鸿鹄科技公司尚欠上诉人14200591.31元【案号为（2019）鲁07民初212号民事判决书】，已付款仅占已完成工程量的41.3%。因建设单位资金不到位导致上诉人和被上诉人不能按时收回工程款，所以上诉人也是涉案工程的受害方，被上诉人工程款未及时收回是鸿鹄科技公司不付款造成的。（二）2018年9月28日，上诉人与被上诉人签订《借款协议》，该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，且并未排除被上诉人付款请求仅为双方当事人附条件的付款行为。协议第三条约定：“在潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司未支付所欠工程款，不得向山东上冶钢构股份有限公司或总承包方申请支付工程款”，该条款应视为双方对建设工程施工合同付款条款的变更，双方应当履行变更后的付款条款，即上诉人支付工程款的条件是鸿鹄科技公司支付工程款后，上诉人才向被上诉人按相应的比例支付工程款。现鸿鹄科技公司未按约向上诉人支付大部分工程款，付款条件不成立，因此上诉人不应承担付款责任。此外，一审认定双方变更付款条款系显失公平属于程序错误，该协议不属于显失公平的情形，且一审违反了不告不理原则。二、一审法院认定涉案工程已经分项验收合格，支持被上诉人按照实际工程量支付相应价款系认定事实错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程属于在建工程，至今尚未整体竣工验收合格。并且被上诉人主张的分项验收合格是施工中阶段性验收，而非整体竣工验收，因此付款条件未成就。三、一审认定质保期为一年错误。根据《建设工程质量管理条例》第40条第一款：“正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，即房屋建筑的地基基础工程保修期为50年。双方签订的《建设工程施工合同》质保期为1年，违反行政法规，属于无效条款。四、一审认定工程欠款数额错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款约定“承包方向发包方缴纳5%的管理费，税金由承包方承担，其相应费用在付款时扣除”。自2014年2月4日至2016年2月4日止，上诉人向被上诉人分八次共计支付781万元（含土建部分款项），双方对已付款事实无异议即认可合同中约定扣除5%的管理费及3.5%税费。一审未审理管理费及税费问题，仅根据审计报告确认工程款欠款数额系认定事实错误。 张久旭未提交答辩意见。 鸿鹄科技公司未提交陈述意见。 张久旭向一审法院提出诉讼请求：1、判令上冶钢构公司支付张久旭工程款3019186.96元及利息；2、判令鸿鹄科技公司在欠付上冶钢构公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、确认张久旭对所施工工程折价、拍卖价款享有优先受偿权；4、诉讼费由上冶钢构公司、鸿鹄科技公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月28日，上冶钢构公司与鸿鹄科技公司（发包人）就鸿鹄科技公司的4#车间、8#原材料仓库工程以及图纸中包含的全部工程内容签订《建设工程施工合同》，由上冶钢构公司对上述工程进行施工，合同就工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款（约计）、工程款的支付和结算等进行了明确约定，上冶钢构公司在合同承包人处加盖公章、鸿鹄科技公司在合同发包人处加盖公章。 2014年6月份，张久旭与上冶钢构公司签订建设工程施工合同，上冶钢构公司将其承揽的鸿鹄科技公司的4＃车间、8＃原材料仓库工程转包给张久旭施工，工程地点位于潍坊滨海经济技术开发区内，工程内容为鸿鹄科技公司的4＃车间、8＃仓库、1＃、2＃、3＃仓库的土建工程。合同约定工程款支付方式和时间为：基础完成付工程量的70%；钢构件进场付工程量的30%；钢结构主体完成付工程量的70%；工程验收合格后付至工程量的75%；工程量结算后付至工程量的95%，余款5%为质保金，一年内无质量问题，一次性付清。合同签订后，张久旭组织施工力量进行施工。在施工过程中，因鸿鹄科技公司资金问题致涉案工程停工（张久旭主张停工时间为2016年3月，上冶钢构公司主张停工时间为2015年10月，但双方均未举证证明），现涉案工程建设施工合同无法继续履行，双方均认可涉案工程未竣工，也未实际交付使用，涉案工程已完成部分经分项验收合格，并制作分项工程验收记录、质量检查记录及质量验收报告。受鸿鹄科技公司委托，山东瀚广建设项目管理有限公司对已完成工程的造价进行了审计，并于2018年6月22日出具瀚广工审字［2018］06-04号结算审核报告，上冶钢构公司、鸿鹄农业科技公司均在该结算审核报告上盖章，张久旭作为实际施工人在该结算报告上签字确认。经审计，该结算审核报告确认由张久旭施工的涉案工程造价为5864874.96元。 另查明，2018年9月28日，张久旭为避免工人因催要工资上访而向上冶钢构公司借款500000元，与上冶钢构公司签订借款协议一份，协议第三条约定：“在潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司未支付所欠工程款，不得向山东上冶钢构公司股份有限公司或者总承包方申请支付工程款”；第四条约定“在潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司支付工程款时，按双方施工工程量的比例将款项分配拨付，拨付最后一笔时扣除本协议中的借款及利息”。本案诉讼过程中，双方均同意以该借款本金利息抵顶涉案工程欠款，张久旭同意将借款本息565000元（利息按约定月利率1%计算，自2018年9月28日至2019年10月27日）冲抵欠付工程款，上冶钢构公司对此未提出异议。 又查明，张久旭认可上冶钢构公司主张的已支付工程款数额为2855688元，综上，上冶钢构公司尚欠张久旭工程款2444186.96元（5864874.96元-2855688元-565000元），现张久旭要求上冶钢构公司支付欠付工程款并按照中国人民银行同期贷款利率自审计报告出具之日（即2018年6月22日）起开始计算利息至上冶钢构公司实际支付之日止。上冶钢构公司抗辩称，涉案工程属于在建工程，双方合同属于无效合同，因工程未经竣工验收合格，张久旭请求支付工程款无依据；对于张久旭主张的利息不予认可，认为双方未约定利息，应依法驳回张久旭的诉讼请求。 再查明，截止至2018年11月3日，鸿鹄科技公司已向上冶钢构公司支付工程款10004000元，尚欠工程款14200591.31元。 一审法院认为，上冶钢构公司与鸿鹄科技公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上冶钢构公司将工程转包给张久旭施工，张久旭与上冶钢构公司签订的《建设工程施工合同》，因张久旭作为自然人不具备相应的施工资质，且该转包行为违反相关法律规定，故双方形成的转包合同属无效合同。但因涉案工程已经分项验收合格，相应的工程造价经审计也已确定，张久旭请求按照实际完成的工程量支付相应价款，应予以支持。退一步讲，即使按照张久旭主张的涉案工程停工时间2016年3月推算，至2017年3月份双方施工合同约定的一年质保期届满，而上冶钢构公司未举证证明张久旭已施工工程存在质量问题，因此，对张久旭所施工的工程对应的工程款，上冶钢构公司应予支付。关于上冶钢构公司以双方借款协议中关于在鸿鹄科技公司向其付款之前，张久旭不得向其申请付款的约定，抗辩不应支持由其向张久旭付款的诉讼请求，对此，该借款协议虽然约定了张久旭向上冶钢构公司催要欠款的条件，但并未约定张久旭放弃通过诉讼方式向上冶钢构公司、鸿鹄科技公司主张债权的权利；而且，该借款协议是张久旭在工人不断催要工资的情形下，通过与上冶钢构公司签订借款协议向其借款支付工人工资，上述约定的付款条件条款，明显排除张久旭的主要权利，对张久旭显失公平。因此，双方在借款协议中约定的付款条件并不能对抗张久旭依法通过诉讼方式向义务方主张权利。 根据前述认定，张久旭施工的涉案工程造价为5864874.96元，扣除上冶钢构公司已付工程款数额2855688元以及用于抵顶工程款的借款本息565000元，上冶钢构公司应再向张久旭支付工程款2444186.96元。对于张久旭主张的欠款利息，因张久旭与上冶钢构公司签订的转包合同属无效合同，该转包合同自始无效，故不存在违约之说，又因涉案工程未竣工，已完成工程量价款需提交结算文件经各方造价审计后才能确定应付工程款数额，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项的规定，上冶钢构公司应自审计报告出具之日即2018年6月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。对于张久旭主张的工程优先权，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，建筑工程优先受偿权应限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故对张久旭的该项诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，因鸿鹄科技公司尚欠上冶钢构公司的工程款14200591.31元，应在欠付工程款的范围内对上冶钢构公司欠付张久旭的工程款承担清偿责任。鸿鹄科技公司经合法传唤未到庭，视为自动放弃其应享有的质证、辩论权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东上冶钢构股份有限公司支付张久旭工程款2444186.96元及利息（以2444186.96元为基数，自2018年6月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司在欠付山东上冶钢构股份有限公司工程款的范围内承担清偿责任；三、驳回张久旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30954，由张久旭负担5895元，由山东上冶钢构股份有限公司负担25059元。 二审双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，鸿鹄科技公司与上冶钢构公司就涉案工程签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应认定为合法有效。上冶钢构公司与张久旭签订的建设工程施工合同，因张久旭无相应资质，且该转包行为违反法律规定，故该合同无效。合同签订后，张久旭组织对涉案工程进行了施工，虽然涉案工程尚未竣工验收，但已分项验收合格，山东瀚广建设项目管理有限公司对已完成工程进行了造价审计，张久旭据此要求上冶钢构公司、鸿鹄科技公司支付已完工部分工程款合法有据，应予支持。上冶钢构公司与张久旭签订的借款协议中虽然约定在鸿鹄科技公司向上冶钢构公司付款之前，张久旭不得向上冶钢构公司、鸿鹄科技公司主张支付工程款，但该约定剥夺了张久旭向上冶钢构公司主张欠付工程款的权利不符合法律规定，有失公允，上冶钢构公司据此主张不支付工程款不能成立。至于应付工程款的数额，山东瀚广建设项目管理有限公司就涉案已完成工程造价出具了结算审核报告，各方当事人均予以确认，故依据该报告认定张久旭已完成部分的审计值为5864874.96元并无不当。 关于上冶钢构公司主张的质保期问题。涉案工程已进行分项验收合格，且上冶钢构公司未提交张久旭施工的涉案工程存在质量问题的相关证据，双方在合同中亦未对质保金作出明确约定，故双方依据约定或法律规定履行质保义务不影响本案工程款支付。 关于上冶钢构公司主张的扣除管理费及税费的问题。上冶钢构公司与张久旭签订的建设工程施工合同中关于管理费和税费的约定不明，且未举证证明在实际支付工程款过程中就管理费及税费进行了扣除，故上冶钢构公司主张在欠付工程款中扣除管理费和税费缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上冶钢构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30954元，由上诉人山东上冶钢构股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛培忠 审 判 员 李玉信 审 判 员 贾元胜 二〇二〇年六月二日 法官助理 胥力萌 书 记 员 褚诗舒