河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1730号 上诉人（原审被告）：胡爱军，男，1968年5月24日出生，汉族，住所地：邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：刘艳东，河北宝星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李社海，男，1969年12月16日出生，汉族，住邯郸市。 委托诉讼代理人：葛清立，河北紫微星律师事务所律师。 上诉人胡爱军因与被上诉人李社海建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2018）冀0406民初421号民事移送，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡爱军上诉请求：依法开庭审理，撤销纠正（2018）冀0406民初421号民事判决，依法支持上诉人的上诉请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人有权提出被上诉人承担外墙保温工程保修费用。承包基本事实在2015年，峰峰矿区涤河湾小区18＃、20#楼外墙保温工程承包给肥乡县李社海组织人员施工，承包方式为清包工，每平米为21元，总工程款为21万余元，工程在2015年冬完工，按照双方协议完工后支付90％的工程款，剩余10%为质保金（维修款）……”。被上诉人认可胡爱军己支付183800元，余款32920元作为工程质保金（维修款）；2、上诉人有权提出被上诉人依法应当承担其怠于保修，上诉人安排他人保修产生的37600元保修费用。虽然被上诉人可以请求退还工程质保金（维修款），但其具体施工工程外墙保温工程出现质量问题，需要其给予保修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，被上诉人应当继续承担施工工程不合格的保修义务；3、一审判决以“胡爱军辩称李社海施工质量不合格另找他人返工费用37600元，因胡爱军所举证据，不足以证实滏河湾小区二期18＃、20＃楼外墙保温工程出现质量问题后返工费用37600元，且李社海不予认可，故对胡爱军该辩称理由，本院不予采信。”理由相互矛盾，根本不符合法律规定，一审判决如此公开偏袒被上诉人，裁判明显不公。在本案审理中，上诉人提出被上诉人李社海怠于对具体施工工程外墙保温工程出现质量问题给予保修，上诉人安排他人进行保修所发生的费用37600元，被上诉人李社海应当承担。上诉人提出的要求被上诉人承担安排他人进行保修所发生的费用37600元的请求，完全符合反诉的特征，不仅仅是一般意义上的反驳。上诉人提供证据能够充分证明，被上诉人李社海承包的滏河湾小区18＃、20＃楼外墙保温工程发生施工质量问题，被上诉人通知被上诉人及时安排人员予以保修，但被上诉人就是怠于进行保修，上诉人胡爱军只好另找他人返工维修，发生实际费用37600元，人民法院应当对上诉人的反驳进行实体审理，上诉人实际损失远远大于被上诉人诉讼请求数额，予以抵销被上诉人返还诉讼请求。 李社海答辩称，一、原审判决正确合法，应依法予以维持原审判决审理查明的事实清楚到位，运用的证据确实充分，适用的法律正确无误，审理程序合法有效，且说理也明确具体，故应依法予以维持；二、原审被告述称的上诉理由不成立，应依法予以驳回。综观原审被告列举的上诉事实和理由，还都是原审期间所反复强调和诡辩的那些说法，没有任何新意，还是利用不承认事实，强拉硬扯的方式进行胡搅蛮缠，以达到其拖延时日之非法目的，故应依法予以驳回；三、上诉人提出的工程质量问题不属本案的审理范围，应依法予以驳回本案原审被告在一审应诉过程中，曾多次口头提出施工质量问题，且主张以返修费折抵其欠原审原告的劳动报酬，现在又被其反复强调为最主要的上诉事实与理由。对此，原审原告认为，即使退一万步说，原审被告的上诉理由也是不成立的，应依法予以驳回的；1、是原审判决书已阐明的非常充分：“本院认为……胡爱军辩称李社海施工质量不合格另找他人返工费用37600元，因胡爱军所举证据不足以证实滏河湾小区二期18＃、20＃楼外墙保温工程出现质量问题后返工费用37600元，且李社海不予认可，故对胡爱军该辩称理由，不予采信；2、是原审被告胡爱军并未在法定的十五天答辩期内以书面方式提出反诉，仅是在应诉过程中口头提出反诉方面的要求，且在多方明示的情况下，也未依据《诉讼费用交纳办法》第18条、第20条之规定，交纳案件受理费。未交纳案件受理费的，不属于人民法院审理范围，人民法院不应予以审理；3、是原审原告提起的拖欠劳务报酬之诉是给付之诉，原审被告提出的施工质量问题之诉是确认之诉。在司法实践中，对两个不同种类之诉原则上是不予合并审理，这就是说，如果原审原告仍认为存有施工质量问题，也应另案起诉。此外，按原审原告代理律师计算出的数额（见原审代理词）原审判决还少让原审被告给付9880元，其中包括移吊栏费4000元。对此，既然原审被告已提起上诉，原审原告也望二审能在维持原判的基础上，增判9880元。 李社海向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告立即支付原告工人工资36920元；2、本案的诉讼费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：2015年7月l日李社海与胡爱军签订《协议》，约定：“为明确双方在履行协议过程中的权利和义务，根据《合同法》《建筑法》《安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的有关规定，结合本工程的具体情况，遵循平等自愿公平和诚实信用的原则，经双方协商一致达成如下条款。一、滏河湾二期18＃、20＃楼外墙保温施工工程，做到工程质量合格（按照发包方提出的施工技术要求》。价格按施工面积每平方米21元；二、付款方式根据施工进度每2000平方米付工程量的80%，等工程全部施工验收后，结清剩余工程款,施工过程中可以支取工人生活费；三、安全方面，在施工过程中必须按照规范施工，文明施工，如违章作业施工方负全部责任，本协议一式两份，双方签字生效作为依据”。《协议》签订后，李社海组织工人对滏河湾小区二期18#、20#楼外墙保温工程进行施工。庭审中，胡爱军认可李社海实际施工面积10320平方米，双方认可胡爱军共向李社海支付工程款183800元。另查明，胡爱军曾向峰峰矿区建设局出具《关于滏河湾18#、20#楼外墙保温工程款情况说明》，载明：“在2015年，峰峰矿区滏河湾小区18#、20＃楼外墙保温工程承包给肥乡县李社海组织人员施工，承包方式为清包工，每平米为21元（人民币），总工程款为21万余元，工程在2015年冬完工，按照双方协议完工后支付90％的工程款，剩余10%为质保金（维修款）……”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，李社海与胡爱军签订协议，约定由李社海对滏河湾小区二期18＃、20＃楼外墙保温工程进行施工，胡爱军按施工面积每平方米21元向李社海支付工程款。双方之间的协议不违反法律法规的强制性规定，双方均应全面履行自己的义务。协议签订后，李社海组织工人实际施工面积10320平方米，以每平方米21元计算，工程款为216720元。双方认可胡爱军己支付183800元，余款32920元胡爱军应予以支付。李社海主张胡爱军应支付移吊栏费4000元,因双方签订的《协议》上未约定移吊栏费用，且李社海所举证据不足以证实该费用应由胡爱军负担，同时胡爱军不予认可，故对李社海该项诉求，不予支持。胡爱军辩称李社海施工质量不合格另找他人返工费用37600元，因胡爱军所举证据不足以证实滏河湾小区二期18＃、20#楼外墙保温工程出现质量问题后返工费用37600元，且李社海不予认可，故对胡爱军该辩称理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、胡爱军于判决生效之日起十日内支付李社海工程款32920元；二、驳回李社海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费723元，由胡爱军负担645，李社海负担78元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，胡爱军安排李社海做滏河湾二期18＃、20＃楼外墙保温工程，双方签订了协议，价格为每平方米21元。一审庭审中，胡爱军认可李社海实际施工面积10320平方米，因此李社海施工的工程款应为216720元。李社海认可胡爱军共向其支付工程款183800元，因此胡爱军尚欠李社海32920元，故一审判决胡爱军支付李社海下余32920元工程款，并无不当。 胡爱军上诉称李社海应承担外墙保温工程保修费用37600元，要求扣除问题。本院认为，胡爱军称李社海施工中存在质量问题，但因其并未提交充分证据证明。在一审未认定其提交的自己制作的返修费用清单的情况下，其上诉后仍未提交证据证明其存在返工及返工维修费用37600元，故对其所述返工维修费用37600元事实，不予认定，对其主张扣除该费用，不予支持。 综上所述，胡爱军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费620元，由胡爱军负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年六月二十四日 书记员  闫昭杰 ——