安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终308号 上诉人（一审原告）：李存保，男，汉族，1982年7月16日出生，住合肥市。 委托诉讼代理人：何世常，安徽神州行律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽德合典当有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区祁门路辉隆大厦。 法定代表人：钟刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈辉，安徽元贞律师事务所律师。 原审第三人：安徽海拓置业有限公司，住所地合肥市包河区包河大道**滨江花月小区秀水苑**商业**。 法定代表人：王松山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王彪，该公司员工。 上诉人李存保因与被上诉人安徽德合典当有限公司（以下简称德合典当公司）、原审第三人安徽海拓置业有限公司（以下简称海拓置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李存保上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持李存保的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由德合典当公司和海拓置业公司承担。事实及理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院认定李存保未能提供东皖公司与海拓置业公司有效的以商品房抵付工程款协议属事实认定不清。首先，海拓置业公司与东皖公司之间存在《以在建商品房抵付工程进度款协议书》，虽然该协议没有海拓置业公司的签章，但是海拓置业公司已经认可未签章的原因是“德合典当公司监管了海拓置业公司的账户、公章、财务章”，其法定代表人王松山出具的《情况说明》说明海拓置业公司与东皖公司认可李存保签订的《蓝天花园物业认购书》。同时，该“情况说明”还确定了“2018年初，蓝天花园小区房屋交付时，在征得海拓置业公司同意后，部分抵付工程款的房屋也实际交付给了小业主，部分小业主与海拓置业公司委托的物业公司办理了领取房屋钥匙、交付物业费、装修押金等相关入住手续”。因此，海拓置业公司与东皖公司签订的《以在建商品房抵付工程进度款协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。其次，根据东皖公司和海拓置业公司的协议，海拓置业公司以案涉房产抵付欠付东皖公司的工程进度款，因此，《以在建商品房抵付工程进度款协议书》已得到实际履行。案涉《蓝天花园物业认购书》签订时，海拓置业公司进一步确认以房抵付工程款的方式一次性付清购房款，应当视为海拓置业公司已收到全部购房款。李存保也支付海拓置业公司40万元购房款，且鉴于东皖公司房款已付清（抵工程款），应当视为海拓置业公司已收到全部购房款。余款按照双方“买卖协议”支付，但这是李存保与东皖公司的债权债务处理问题，不影响海拓置业公司已收到全部购房款的事实。再次，李存保提交的“交纳物业费收据”、“交纳装修押金收据”、“装修许可证”等证据，可以证明海拓置业公司已按照约定向李存保交付了案涉房产，李存保已进行装修并入住。2、德合典当公司利用其债权人的地位控制海拓置业公司的公章，已经违反了《民法总则》和《公司法》的相关规定，又通过阻碍李存保与海拓置业公司签订正式的《商品房买卖合同》来获取利益，明显存在过错，一审法院对此未予认定，属事实认定不清。3、《蓝天花园物业认购书》明确约定了案涉房屋具体房号、面积、总价、单价、付款方式(已明确记载)，海拓置业公司也当庭认可该认购书的真实性和有效性，一审法院认为“对于商品房总价、付款方式、付款时间”等内容未作约定，明显与事实不符。二、一审法院法律适用不当。本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，认定案涉《蓝天花园物业认购书》为合法有效的房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条，以及《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第16条之规定，应当支持李存保的诉讼请求。 德合典当公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、李存保认为海拓置业公司与东皖公司之间存在以商品房抵付工程款的合同关系，但其提供的《以在建商品房抵付工程进度款协议书》仅加盖东皖公司的印章，并无海拓置业公司印章，不足以证明双方成立合同关系，而且直至案涉房屋被查封，双方仍然没有办理以房抵付工程款的任何手续。涉案房屋仍然登记在海拓置业公司名下，根据《物权法》第九条之规定，海拓置业公司是涉案房屋的所有权人，东皖公司无权处分涉案房屋。李存保不能通过与东皖公司签订协议的方式取得该房屋的所有权，故李存保的上诉请求没有事实依据。2、李存保在涉案房产查封之前未与海拓置业公司签订合法有效的商品房买卖合同，不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，不享有足以排除强制执行的民事权益。3、李存保认为没有签订正式商品房买卖合同的原因是德合典当公司监管了海拓置业公司的公章，但无证据证明。况且无论何种原因均不影响案涉合同自始未成立的事实，如因他人过错导致合同无法订立，则应当追究过错行为人缔约过失责任，与本案没有关联性。4、李存保虽证明其已向东皖公司交付部分款项，但东皖公司并无权利对涉案房屋进行处分。5、向业主交付案涉房产的最早时间是2018年1月，在人民法院查封案涉房产时间2017年9月20日之后。综上，请求驳回李存保的上诉请求。 海拓置业公司辩称：李存保的上诉理由是否成立，由法院裁定。 李存保向一审法院起诉请求：1、判决立刻停止对蓝天花园小区5幢2704室房屋的强制执行；2、确认上述房产的使用权归李存保所有。本院审理期间，李存保变更第二项诉讼请求为:确认案涉房产所有权归李存保所有。 一审法院经审理查明：2015年12月20日，李存保（乙方）与安徽东皖建设集团有限公司蓝天花园项目部（甲方）订立《买卖协议》，约定：甲方承建蓝天花园项目工程，建设单位（海拓置业公司）以部分房屋抵付甲方工程款，现甲方将5＃2704室房屋按建设单位抵房时的价款出售给乙方。房屋面积170.06平方米，出售单价7870元／平方米，合计总价1338372元。乙方在签订本协议后支付一半房款，剩余房款在乙方与建设单位办理正式房屋买卖合同时一次性付清，房屋办证按照政府相关规定由乙方自行承担。该合同尾部甲方处为安徽东皖建设集团有限公司蓝天花园工程资料专用章及李存保签名。 2015年12月23日，李存保与海拓置业公司签订《蓝天花园物业认购书》，其中约定李存保认购蓝天花园5幢2704室房屋，面积为170.06平方米，房款总价部分、付款方式部分为空白。该认购书约定，认购人应在签订认购书七日内至蓝天花园营销中心开发商签订《商品房买卖合同》。此后，李存保与海拓置业公司未能签订《商品房买卖合同》。就房款交纳事宜，李存保提交三份收据，其中两份记载分别于2016年5月、2017年5月向海拓置业公司支付款项5万元、35万元，合计40万元。对于该40万元，海拓置业公司予以认可。李存保另提供加盖东皖公司蓝天花园工程资料专用章的收款收据复印件一份（附2019年1月徽商银行电子回单复印件两份），其中记载李存保支付蓝天花园5＃2704室房款转吴卡，金额为50万元。李存保主张案涉房款通过直接支付及东皖公司与海汇公司之间抵付工程款方式支付了房款。本案中，李存保主张案涉房屋系海拓置业公司作价抵付给东皖公司用以支付工程款，但未能提供东皖公司、海拓置业公司的抵债协议及相关结算手续。 另查明，李存保于2018年1月占有案涉房屋至今。 再查明，德合典当公司诉海拓置业公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、江燕、郭飞、陈莉、芦青典当纠纷一案，一审法院（2017）皖01民初521号民事调解书已经生效，双方当事人自愿达成如下协议：1、双方确认郭飞尚欠安徽德合典当有限公司：当金本金4000万元、当期内综合服务费48000元、截至2017年11月14日资金损失费3584933元、律师代理费40万元、诉讼保全担保费25564元；2、郭飞于2017年11月30日前向安徽德合典当有限公司给付9058497元（当金500万元＋服务费48000元＋欠资金损失费3584933元＋律师代理费400000元＋诉讼保全担保费25564元）；于2018年3月31日前给付当金400万元；于2018年4月30日前给付当金800万元；于2018年5月31日前给付当金1000万元；于2018年6月30日前给付当金1300万元。上述当金自2017年11月15日起以实际拖欠当金本金数额为基数按月利率1.67%计息至当金本金付清之日止；3、郭飞如未按期足额支付上述款项，安徽德合典当有限公司有权就剩余全部款项申请强制执行；4、安徽德合典当有限公司对郭飞所持有的安徽海拓置业有限公司32.5%的股权变现所得价款享有优先受偿权；5、安徽德合典当有限公司对王松山所持有的安徽海拓置业有限公司17.5%的股权变现所得价款享有优先受偿权；6、安徽德合典当有限公司对安徽海拓置业有限公司所有的合国用（2014）第172号国有土地使用权证项下位于合肥.24平方米国有建设用地使用权变现所得价款享有优先受偿权；7、安徽海拓置业有限公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、芦青、江燕、陈莉对郭飞在本案中应承担的上述债务承担连带清偿责任；8、本案案件受理费253839元，减半收取计126919.5元、保全费5000元，合计131919.5元由郭飞、安徽海拓置业有限公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、芦青、江燕、陈莉承担（该费用由安徽德合典当有限公司垫付，郭飞、安徽海拓置业有限公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、芦青、江燕、陈莉于2017年11月30日前支付给原告）；9、双方就本案无其他争议；10、本协议自双方当事人或代理人签字或盖章后即发生法律效力。该案诉讼期间，一审法院于2017年9月20日查封被执行人海拓置业公司开发的位于合肥市包河区（具体房号：1幢3003，2幢1203、1703、2801，3幢203、403、901、2602，5幢2704、201、1704、1903、1904、2104、2504、2704，6幢504、1904、2002、2003，7幢901）。案涉蓝天花园项目5幢2704号房产在一审法院查封时登记在海拓置业公司名下。 因各义务人未履行生效调解书确定义务，德合典当公司向一审法院申请执行，一审法院于2018年7月2日立案执行，于2018年11月21日张贴拍卖预告，告知一审法院将评估拍卖案涉资产，与该资产有利害关系的权利人可以自公告公布之日起15日内，向一审法院书面主张权利，逾期视为放弃等。后案外人李存保提起本案异议，经一审法院执行庭作出（2019）皖01执异39号执行裁定书驳回李存保的异议请求，后李存保提起本案诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故李存保应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 案涉房屋系属登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，李存保主张其购买案涉房屋后就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应当提供证据证明其同时具备《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条符合的条件。根据该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，李存保虽主张其购买了案涉房产，然其提供的买卖协议系与案外人东皖公司之间订立，此后为了履行该买卖协议，李存保与海拓置业公司签订了《蓝天花园物业认购书》，然此后李存保、海拓置业公司并未按照《蓝天花园物业认购书》中“应在签订认购书七日内至蓝天花园营销中心开发商签订《商品房买卖合同》”的约定订立《商品房买卖合同》。即至今李存保及海拓置业公司之间仅就案涉房产订立认购书，且该认购书中仅约定由李存保自海拓置业公司处认购案涉房产，对于商品房的总价、付款方式、付款时间及交付使用、违约责任等基本内容未作约定，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的情形，故双方之间并不符合在查封前签订合法有效的书面买卖合同的基本条件，李存保据此主张对案涉房产享有所有权及诉请排除强制执行，事实及法律依据不足，不予支持。 李存保本案中另主张其符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条排除执行的情形，一审法院认为，该条规定适用于商品房销售者之外的一般买受人提出异议的情形，且从本案事实来看，李存保实质上在合同订立及占有时间等方面亦不符合该项规定，故对其主张，不予支持。 综上，案外人李存保关于案涉房产属其所有，法院应停止对该房屋执行的请求不成立，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：驳回李存保的诉讼请求。一审案件受理费16845元，由李存保负担。 二审期间，李存保向本院新提交了以下两份证据：证据一、安徽省合肥市中级人民法院2019皖01**民初11017号民事调解书，证明：人民法院就海拓置业公司欠付东皖公司工程款进行了调解，案涉房屋所抵工程款已经扣除，并进行了结算。证据二、合肥市城乡建设局出具的《关于合肥市包河区人民法院将划转东莞公司、海拓置业公司蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金的告知函》，证明：案涉工程款已经结算完毕。 德合典当公司质证称：对证据一，首先，该民事调解书落款日期是2019年6月17日，形成于一审判决前。李存保在一审中未提交，不属于二审新证据。其次，对该调解书的真实性无异议，证明目的有异议。该调解书是在房产查封后通过诉讼达成的调解，不能对抗之前的生效文书，不能处分被人民法院查封的房产，且该份证据与本案没有关联性。对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议。 海拓置业公司质证称：对两份证据的真实性无异议，对证明目的及关联性不发表意见。 本院认证意见：因德合典当公司、海拓置业公司对于上述证据的真实性不持异议，本院对于其真实性予以确认。对其关联性、证明目的将结合其他证据予以综合认定。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：李存保就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，根据该规定，案外人李存保应就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，根据一审已经查明的事实，李存保不是与海拓置业公司直接签订房屋买卖合同，而是向东皖公司购买海拓置业公司以房抵付东皖公司工程款的房屋，实质是以房抵债，属于债的变通履行方式，李存保并非通常意义上的“消费者”，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，但可以参照该规定第二十八条进行审查。 关于李存保是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。本案中，李存保与东皖公司签订《买卖协议》的目的是为了购买东皖公司“以工程款抵付”海拓置业公司的案涉房屋，但从李存保提供的证据看，不足以认定李存保与海拓置业公司签订了真实有效的商品房买卖合同。首先，李存保主张其从案外人东皖公司购买了案涉房产，但李存保提供的东皖公司与海拓置业公司签订的《以在建商品房抵付工程进度款协议书》，仅加盖有东皖公司印章，而无海拓置业公司印章，不足以证明东皖公司与海拓置业公司签订了合法有效的商品房买卖合同。其次，从李存保提交的安徽省合肥市中级人民法院2019皖01**民初11017号民事调解书的内容看，该调解书系实际施工人吴奇智向总承包人东皖公司以及发包人海拓置业公司主张工程价款，调解书所确认的内容仅是发包人海拓置业公司在欠付总承包人东皖公司2334万元工程价款范围内，对东皖公司欠付实际施工人吴奇智的工程款2334万元承担连带给付责任，未确认东皖公司与海拓置业公司是否就案涉房屋进行工程价款抵扣、抵扣数额以及抵扣时间等，且该调解书的形成时间是2019年6月17日，在案涉房屋被查封之后。李存保提交的合肥市城乡建设局出具的《关于合肥市包河区人民法院将划转东莞公司、海拓置业公司蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金的告知函》，仅能证明蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金划转通知事项，亦不足以证明案涉工程款的结算以及抵扣情况。再次，为了履行李存保与案外人东皖公司之间的案涉房屋买卖协议，李存保与海拓置业公司仅签订了《蓝天花园物业认购书》，但并未按约在该认购书签订后七日内与海拓置业公司签订正式《商品房买卖合同》，且该《蓝天花园物业认购书》仅注明“抵工程款”，未写明抵付债权的来源、抵付金额、抵付时间，不能认定该协议书已经明确约定了付款方式、付款金额、付款时间，且该协议书亦未约定房屋交付时间、违约责任等主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的情形，不能证明李存保与海拓置业公司成立了合法有效的商品房买卖合同。李存保虽认为上述《以在建商品房抵付工程进度款协议书》未加盖海拓置业公司印章，以及其与海拓置业公司未签订正式的《商品房买卖合同》均系德合典当公司作为债权人扣留海拓置业公司印章所致，但未提供充分证据证明，海拓置业公司亦不予认可，况且上述《以在建商品房抵付工程进度款协议书》未签章的原因属于合同当事人之外的第三人行为，该第三人行为是否属于侵权行为，以及该行为有无侵害李存保的合法权益，不属于本案审查范围，亦不足以否定东皖公司与海拓置业公司，以及李存保与海拓置业公司之间均未成立合法有效的《商品房买卖合同》的事实。 此外，李存保提交的海拓置业公司法定代表人王松山出具的《情况说明》表明李存保占有案涉房屋时间是2018年，在人民法院依法查封案涉房屋时间2017年9月20日之后。综上，李存保不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一、二项之规定，亦不符合《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条之规定。 关于一审法院是否存在适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条是关于商品房销售广告视为合同要约的条件及承担民事责任的规定；第六条是关于登记备案对商品房预售合同效力影响的认定问题。本案属于案外人执行异议之诉，既不涉及商品房销售广告内容，亦不涉及登记备案对商品房预售合同效力影响的认定问题。因此，李存保主张认为一审法院适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定审理本案，缺乏依据。 综上，李存保的上诉请求及理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16845元，由李存保承担。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年六月九日 法官助理杨福来 书记员江亚芸