广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3273号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某某，男。辩护人雷某某，广东xx律师事务所律师。原审被告人程某某，男。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人黄某某、程某某犯职务侵占罪一案，于2019年10月15日作出（2019）粤0307刑初1279号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2013年12月，被告人黄某某入职xx公司（以下简称xx公司），2014年2月被分配到xx公司广州企业业务部深圳业务部任职客户经理，主要负责客户为政府系统部门的xx公司产品、技术、设备的销售工作。之后，被告人黄某某作为客户经理经办了最终买家客户为深圳市xx中心的"xx项目第十二期硬件扩容部分"(下简称XX项目)的销售工作，在该项目中，黄某某主要负责沟通客户采购需求、选择渠道代理商、为客户申请特价等工作。被告人程某某为深圳xx公司(以下简称xx公司)的法定代表人兼总经理，负责该公司的全面经营管理。xx公司于2012年底开始代理销售xx公司产品，被告人程某某于2014年初认识了被告人黄某某。2014年9月份，被告人黄某某为侵吞xx公司在XX项目中的应得利润，遂指使xx公司的代理商xx公司的法定代表人即被告人程某某配合在XX项目中"过单"。具体方式是：首先由被告人黄某某联系其公司的童某作为XX项目的产品经理，负责该项目的产品配置、技术参数设置、报价等工作，同时为xx公司、深圳xx公司、深圳xx等3家公司出具XX项目所必需的《技术偏离表》及《报价单》；其次，由被告人黄某某于2014年10月10日在xx公司内部为前述3家公司同时申请XX项目所必需的《xx制造商授权函》和《xx制造厂商售后服务承诺函》，申请成功后，被告人黄某某将上述材料通过快递全部邮寄给被告人程某某；其三，2014年10月9日，被告人黄某某从被告人程某某处获取客户的预算价(高于487万元作为废标处理)。2014年10月13日，被告人黄某某在xx公司内部正式为xx公司发起特价申请并审批成功。之后，被告人程某某安排其销售助理同时制作了xx公司(投标价格为4633026元)、深圳xx公司(投标价格为4728173元)、深圳xx(投标价格为4802206元)等3家公司参与XX项目的投标材料，并提供给深圳市xx研究中心。最终xx公司低价中标该项目，并于2014年10月23日与该中心签订了《**系统扩容12期硬件部分合同书》。经对比发现，xx公司、深圳xx公司、深圳xx的投标材料中的《投标分项报价表》，除了单价和总价外，该3家公司投标所使用的"设备名称"、"品牌"、"型号/规格"、"数量"，以及文字排版格式基本相同。被告人黄某某在xx公司内部同时为前述3家公司申请XX项目所必需的《xx制造商授权函》和《xx制造厂商售后服务承诺函》时所填写的联系人、电话、地址均为被告人程某某及其xx公司。2014年12月1日，xx公司工商银行对公账户收到深圳市xx中心转来的XX项目货款4533458元人民币。2014年12月19日，被告人程某某指示其公司财务从其公司对公账户转账支付45万人民币至其个人工商银行账户中，再将该笔款转账支付给其下属王某业的深圳工商银行账户，于当天下午提现后将该笔款项交给被告人黄某某指定的人。经深圳市xx资产评估有限公司对"XX项目第十二期硬件扩容部分—服务器存储/云计算"的损失价值咨询意见书，xx公司在XX项目中的损失价值估算含税金额为691710.10元人民币，不含税金额为592059.92元人民币。2017年4月20日，xx公司向公安机关报案。2018年9月18日9时许，被告人程某某在深圳市福田区xx号xx房被抓获。同日10时许，被告人黄某某在深圳市龙岗区xx被抓获归案。原审另查，2018年10月16日，被告人程某某家属退赃人民币70万元给xx公司；xx公司表示，对被告人程某某侵害xx公司的行为予以谅解。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：1．违法犯罪经历比对报告(未发现前科情况)、两被告人身份信息、到案经过(两被告人均系于2018年9月18日经公安机关书面传唤到案)、招商银行退赃款凭证(程某某妻子退赃70万元人民币至xx公司账户)、xx公司出具的关于对程某某的谅解书。2．xx公司提交的报案证据材料清单(包括xx公司营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、黄某某员工档案信息--于2013年12月23日入职、员工聘用协议书、岗位职责、黄某某与深圳市xx公司经办人之间关于《深圳xx院2016年存储服务器及交换机采购竞价采购》项目的往来电子邮件、项目的《购销合同》、深圳市政府采购中心竞价公告、成交结果公告)、xx公司2014年10月21日与xx公司签订的"XX项目第12期硬件扩容部分—服务器存储和云计算"购销合同、深圳市xx有限公司、深圳xx公司、xx公司参与该项目的投标文件等。3．公安机关向深圳市xx研究中心调取的该中心与xx公司签订的购销合同、xx公司、xx公司、xx公司参与“XX项目第12期硬件扩容部分-服务器存储和云计算”项目的投标文件、黄某某为xx公司申请授权函、承诺函的往来电子邮件(童某签名确认)、xx公司与总代理xx公司关于XX项目的购销合同、黄某某为xx公司申请特价的电子申请单、审批单、xx公司在XX项目中的损失明细、xx公司同期同类产品正常销售价格的购销合同。4．提取笔录，2018年9月19日黄某某妻子将黄某某日常使用的电脑主机提供给公安机关扣押，公安机关当场审查并予以扣押，并对电脑主机内容进行检查，发现备份的与程某某号码为135xxxx6863、与肖某燕号码为186xxxx2763的手机短信文件并予以提取、打印(黄某某拒绝签名)--程某某所发的短信其中一条内容为“注意事项：（1）授权书用户单位为深圳市xx研究中心。（2）高于487万元作为废标处理。”，一条内容为“老黄，收到了3张服务承诺函”，一条为“6份原厂安装服务承诺函也收到了”；发给肖某燕的短信中，其中一条为转发程某某“注意事项…”内容的短信；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，民警抓获被告人黄某某后，在其随身携带的物品中查获尾号为2077的招商银行卡一张、苹果7PLUS手机一部、笔记本电脑一部予以扣押；搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书:在深圳市福田xx室查获黄某某用于侵占公司财物的银行卡5张、黄某某日常办公所用的联想S5电脑主机一台。5．调取的深圳市xx有限公司、陈某杰、陈某山等银行账户的开户信息、交易明细及对手信息等、存现的底单凭证，2014年12月1日尾号为9165的工行账户收到深圳市xx中心转账4533458元；2014年12月19日xx账户转给程某某尾号为5122的工行账户45万元，当日程某某转给王某业尾号为3456的工行账户45万元，当日王某业的卡取出45万元；2014年12月20日陈某山尾号为1281的中国邮政储蓄银行卡现金存入10万元，2014年12月20日黄某某尾号为6598的邮政储蓄银行账户现金存入16万元，12月22日外部系统转入11万元；2014年12月20日黄某某尾号为2077的招行账户存入8万元，次日转出活期30214.14元，同日往其尾号为6598的邮政储蓄银行账户转出11万元；陈某杰于2014年12月22日14时45分现金存入11万元至其尾号为9946的光大银行账户。6．李某兰提供的深圳市xx研究中心与xx公司签订的《×××系统扩容12期硬件部分合同书》（合同金额为4633026元）、xx有限公司深圳分公司与xx签订的《销售合同》（xx公司向xx公司购买XX项目第十二期硬件扩容部分设备，合同总金额2300441.3元）、xx与其他公司的购销合同、银行转账回单(2014年12月19日从xx公司账户转入程某某尾号为5122的工行账户45万元)、合同明细表、采购合同、记账凭证等文件资料。7．提取肖某燕手机上2014年9月份至11月份与黄某某的短信息聊天截屏及电子邮件。8．深圳市xx科技有限公司、深圳市xx有限公司、深圳市xx有限公司档案资料(包括营业执照、注册登记申请书、审批文件、公司章程、股东材料等有关文件资料)。9．石某华提交的EAS健康中心实施报告、服务合同、记账凭证及发票、陈某的银行开户资料及交易明细及交易对手。10.公安机关出具的关于xx公司法定代表人米某某多次联系未果、经调取黄某某工资卡流水并与xx公司出具的黄某某的收入证明进行比对核查，二者一致等的情况说明、xx公司出具的黄某某任职收入说明(与黄某某工资卡流水一致)、吕某蓉提供的深圳市xx有限公司《公章使用登记表》复印件(盖章日期10.13，国安局系统扩容12期硬件投标文件)。11．被害单位授权代表余某浪陈述，2017年4月初，xx公司在日常例行性业务审计中发现，2016年7月左右在《深圳xx院2016年存储服务器及交换机竞价采购项目》中，黄某某涉嫌以虚假理由申请特价，侵占xx公司财物15万多元人民币。黄某某于2013年12月23日入职xx公司，是xx公司深圳业务部销售类项目负责人，负责深圳业务部客户群的全面客户关系沟通、联系、管理、深圳区域市场的销售目标、回款目标及市场目标的完成和客户关系的提升等工作。在2016年这个项目中是客户经理，负责联系该项目的执行，并协调报价、投标、发货和交付等工作。黄某某向xx申请特价的理由是客户深圳xx院需要外购件，但2016年12月份，其公司在购销合同中发现深圳xx院并没有外购件的实际需求，即黄某某当时在向xx公司申请特价时相当于压低了最终客户的预算购买需求，该批设备如果不走特价，xx公司正常出货给总代xx有限公司的价格为563048元，特价为408851.19元，被侵占的金额是154196.81元。经xx公司初步调查，发现黄某某通过同样的手法，涉嫌在《深圳市地籍测绘大队存储设备竞价采购项目》、《盐田综合保税区一期封关验收应急项目国产网络交换机设备采购项目》、《跨区域ISV机场口岸IT系统建设》等多个项目中侵占xx公司财物。12．被告人黄某某供述，其2013年12月入职xx，2014年2月被分配到广州企业业务部深圳业务部任职客户经理，主要负责销售xx技术设备。不认识xx公司的王某业，没有收过程某某给的好处费。不清楚其账户于2014年12月20日至22日存现的24万元、其岳父账户上存现的10万元、其前妻账户存现的11万元共45万元来自哪里，可能是其父亲给的。其申请的特价是如实申请的，没有虚构事实的情况，其是作为发起人，但小组成员及领导都有否决权。不清楚在XX项目中为xx公司、xx公司申请项目授权函时将联系人、联系地址、联系电话均写为xx公司的地址和程某某，也不知道为什么陈某山的光大银行卡和邮政储蓄卡会在其住处。程某某手机于2014年10月9日给其手机所发短信称“注意事项：（1）授权书用户单位为深圳市xx中心。（2）高于487万元作为废标处理。”，意思是用户单位为深圳市xx中心这个项目客户的招标价不能高于487万，是xx公司所提的要求。在2014年10月9日其在xx公司的特价申请系统中为xx公司申请特价时，修改预计客户成交价275万元，其印象中标书有部分是非xx设备，具体细节其记不清，此客户为涉密单位，xx侧事先不可能知道预计客户的成交价，正常的流程是代理商要告诉xx预计成交价为多少，最后由xx决策团队复核并决策。记不清不如实填写客户真实价格的原因。13．被告人程某某供述，xx公司是2008年5月注册成立的，其是法人代表及总经理，还有一个股东是王某军，2014年与2015年之间其入股了xx公司，注资大概30万元，2015年底就撤资退股了。王某业2008年入职其公司，担任的是后勤部的负责人，主要负责收发货和公司一些打杂的事务。xx公司是2012年底开始代理销售xx公司产品，主要代理销售交换机、路由器及服务器存储和网络安全、视频监控。其于2014年初左右认识黄某某，2014年10月xx公司"XX项目第十二期硬件扩容部分，即社会发展研究中心项目的负责人就是黄某某，他是这个项目的客户经理，他让其公司过个单，公司收取过单费，整个项目过程其都是按照他的指示去做。当时有xx公司和xx公司参与投标，最终是其公司中标，中标金额是460多万元，预算价黄某某是知道的，当时也跟其说过投标价格。这个项目是有申请特价的，但是具体如何申请特价的，都是由黄某某来操作的，他让其怎么做其就怎么做，其只知道其跟总代理xx公司签约的金额是230万元人民币左右。这个项目的毛利是170万元左右，其公司有7%到8%的过单服务费，大概是30万元，税费是17%，大概30万元，有45万元是交给黄某某的，剩下大概65万元的利润是给到xx公司的。这45万元是2014年12月19日前两天，黄某某来到其办公室交给其一张纸条，上面写了一个电话号码和一个姓氏，让其去取来现金到深圳市福田区附近交给这个人。12月19日，其就从其公司账上转了45万元到其个人工商银行账户，让王某业取现出来装好后，12月20日早上，让王某业去交给纸条上那个人。因为其当时要出差，有事要做。这个事情其没有跟王某军说过，也没有书面的决策文件，他很少管公司的事情，这个钱是黄某某问其要的，而且整个项目都是黄某某操作的，其公司就签个合同，财务上记账是往来款，财务记账是李某兰，记账凭证在公司。过单的意思就是通过其公司帮黄某某套出一些钱来给他，顺便再套出一些钱留给xx公司，过单不容易查出来，都是通过公司走的帐，有合同有发票。黄某某当时在其办公室跟其说的，时间是2014年，具体时间记不住了，他说这个XX项目需要由其公司去中标，签合同和走账，货就由总代发给客户，不需要给到其公司，叫其通过这个方式套钱给他，由他去打点，全部都是黄某某负责沟通对接的，签订合同是其公司的销售肖某燕去签的，其让她全程听从黄某某的安排。xx公司和xx公司参与XX项目竞标时所需要的xx公司授权函、服务承诺函也是黄某某在xx公司开具的，他开好后就快递到其公司了。其公司中标后就按照黄某某的要求从xx的总代下单、签合同，向总代付款，同时与客户深圳xx中心签订和购销合同，并让xx公司把货发给深圳xx中心，并从中收取货款，后期其还会帮忙做一些安装调试的服务，其他就没有了。黄某某负责其公司关于政府这一块的客户项目，黄某某参与的项目其可以辨认出来，其还向黄某某支付过2万、8万、12万的过单费，2万的其记不住是哪个项目了，8万的是上海万达，项目其记不住了，12万是记错重复了，就是XX项目的过单费，有45万元，都是一样的操作手法。2014年10月9日其收到黄某某的短信，告知高于487万元作为废标处理，意思是如果高于487万元的话这个项目就废标了，不能中标，所作的前期准备工作就没有意义了。深圳xx公司和深圳xx公司申请XX项目的《制造商授权函》、《制造厂商售后服务承诺函》上的联系人、地址和联系电话都写的是其和其公司，是因为这样便于黄某某统一来指挥和运作，所以在黄某某的授意下，这些文件都是统一投送到其公司的，具体承办的是其公司的肖某燕，她应该知道实情。其公司的投标价是黄某某来确定的，报价最低是为了便于其公司中标，这个也是黄某某授意其确定的事情，三家公司的投标文件都是黄某某授意其公司的员工具体承办的，具体操作都是黄某某负责的，所以两家公司投标所使用的“设备名称”、“品牌”、“型号/规格”、“数量”的内容与其公司的基本相同，文字排版、格式、间距都是一样的，其公司的报价比xx、xx公司的都低是为了便于公司中标，都是黄某某授意的。那两家公司投标文件上的公章是黄某某去运作的。14.证人黎某华（xx公司销售助理）的证言，证实2014年其在xx公司做销售助理工作，程某某是老板，他安排其日常的工作。当时公司有AB这个销售项目，其是这个项目的授权投标代表，是程某某或肖某燕安排其来做的，其主要负责制作标书、整理材料、后期装订、盖章，并在授权代表的地方签名。里面的《制造商授权函》、《制造厂商售后服务承诺函》、投标报价一览表和投标分项报价表是他们提供给其，其整理齐全后就做了标书，装订好加盖了公司的公章。其他事宜不清楚，和黄某某没有联系，工作上没有交集。15.证人徐某安（xx公司销售经理）的证言，证实其2008年底入职xx公司，任销售部经理，在12期硬件部分项目中投标文件上"徐某安"的签名是其的签名，但xx公司的投标报价一览表和投标分项报价表不是其制作的，具体是谁其不清楚。其就是代表公司在上面签了个名，其公司没有中标。和xx公司的黄某某不熟悉，很少联系，公司当时没让黄某某出具过《制造商授权函》、《制造厂商售后服务承诺函》，黄某某和童某也没向其提供过这两个文件及技术偏离表，公司也没和深圳市xx研究中心进行答标和技术交流。16.证人吕某蓉（xx公司销售代表）的证言，证明2005年12月入职xx公司做销售代表，2013年4月离职。2014年10月左右，xx公司的黄某某给蒋某电话转告说国安局有个项目(后来其才知道是深圳市xx中心的12期硬件部分项目)需要公司去参与报价，让其在投标文件上盖个章签个名即可，其他的事情都不用公司做。后来其让公司的销售助理杨某晶去找负责盖章的同事在投标文件上加盖了公司公章，盖完章由蒋某通知了黄某某，他将标书带走了。投标文件是黄某某做好了送过来的，"吕某蓉"的签名不是其签的。因为黄某某是xx公司的销售人员，其公司是xx公司的产品代理商，其是公司的销售人员，其代理销售xx公司的产品都需要黄某某向xx公司为其申请到项目的厂家授权函，并且要提供商务及技术上的支持，所以同意配合黄某某参与报价，主要也是想维护好和黄某某的关系，以免在后续的其他项目中他不支持其公司，如果没有他们的支持，没办法做这些销售工作。17.证人蒋某的证言，证实"**12期硬件部分项目"是深圳市国安局的项目，2014年国庆节后的一天，xx公司的黄某某打电话给其说有这一个项目，让其公司参与下报价，其就告诉了吕某蓉，让她来跟踪这个项目的后续投标工作。投标文件不是其制作的，其曾经代吕某蓉签过字。18.证人王某业的证言，证实其2008年到2015年10月份在xx科技公司任职，老板是程某某，平时做的主要是装送货以及老板交办的一些杂事。2014年12月19日，程某某通过他尾号为5122的工行账户转给其45万元，要其取现出来交给他。第二天上午，程某某给了其一个已经封装好的纸箱子，让其送到车公庙的皇冠体育中心门口交给别人。20日，其将钱送到上述地点，是一个陌生男子开车拿到这个装有现金的纸箱以后就离开了，不记得车颜色和型号，电话号码也不记得了。认识黄某某，但在车公庙接头的不是黄某某。“XX项目”其送过货给深圳市xx中心，其送的都是xx的设备和产品，其在xx就是负责送货的。19.证人蒋某坤的证言，其是黄某某的母亲，老公叫黄某新，其没有上班有退休金，每个月1000元左右，黄某新以前做过清洁工工作，后来收废旧的纸品，收入不固定，有时候上万，有时候有八九千，来深圳之前开了一家商标厂，当时是盈利的，具体多少其不知道。陈某杰是其儿媳，其名下的招商银行卡是其开的，平常是黄某新使用。2015年7月17日存现10万元的钱是其从老家带来的。2015年8月31日存现3万元不是其存的，不知道谁存的，其不会使用银行的ATM机。20.证人陈某杰的证言，其是黄某某的前妻，2014年12月至2015年8月陆续有7笔大额现金存现记不清了，部分是黄某某给的，有部分是其爸给的，都是其本人去存现的。黄某某的父母每个月两个人加起来有上万元，在保安西乡收废品。21.证人谢某波的证言，证实2015年10月的一天，他说有一些大额自己不方便存入银行，怕被他所在的xx公司查到，叫其先通过其银行转账到他妹妹的银行账户里，当时其没带U盾，没转，几天后他将其叫到他家里，其带上U盾，通过其招行网银转了八九万元到他妹妹账户，他给其现金，之后的二、三个月时间内，其以相同方法帮忙转了3次共十几万元到他妹妹账户，共帮黄某某转了二十五、六万元。他在xx公司做客户经理，说他不方便去将现金存现到他自己的卡里，他说的意思是跟代理商之间会有一些不能让xx公司发现的经济往来。2017年年底2018年年初时，黄某某找其说有人问转账这些事情就说是其借给他的钱，还叫其要在微信上假装催他还钱，他截图下来万一有人找到他说到这个事情他就可以拿出来说。22.证人李某兰（xx公司出纳）的证言，证实2011年7月其进入xx公司做出纳，负责公司对公的收付款业务，负责人是程某某。2015年程某某为了补偿其将他在xx公司的股份转让给其，因为公司上了黑名单做不了xx的代理了。可以提供xx公司代理销售xx公司产品的购销合同。23.证人童某（xx公司产品经理）的证言，证实2012年2月其入职xx，2013年10月至2016年初在深圳业务部做产品经理，2014年9月至12月，是XX项目的产品经理，具体负责为客户制作投标的偏离表、投标的xx产品配置及参数设置、协助客户经理进行项目特价申请、与客户进行技术交流、解释技术方面的疑问等工作。黄某某是XX项目的客户经理，负责客户关系及渠道关系，了解客户的采购需求及预算，了解这个项目有哪些代理商，负责项目的特价申请。XX项目的机会点是黄某某发现的，在完成交付前其本人没有见过客户，一般情况下产品经理在交付前要见一下客户，要与客户进行技术方面的交流，但这个项目黄某某说很靠谱，没有风险，意思是不需要去见，其便没见。当时有xx公司、xx公司和xx公司参与投标，其当时给xx公司的销售人员肖某燕发送过邮件，附件内容是给xx和xx两家公司做的报价，其同时还发给了黄某某和程某某，黄某某让其发的，他说由xx公司来同时做xx和xx的投标文件。其于2014年9月27日发给黄某某的邮件中的价格，是根据之前黄某某发给其的产品配置，其根据经验作出的价格。按一般的经验，如果黄某某将客户的设备采购需求发给其，客户的采购预算黄某某应该是知道的，当时客户的预算价格其不知道，但根据后来黄某某让其给xx和xx的报价单，估计客户的预算价格肯定会超过270万元。其查到了其当时的工作日志，黄某某在2014年10月2日在xx公司内部创建了特价申请，10月3日他通过内部聊天软件和其沟通交流XX项目的特价情况，告诉其会倾向于xx公司，xx和xx两家公司会配合这个项目。经查看特价申请电子流，刚开始黄某某报上去的价格是280万，后来改为270多万和220多万，最后即2014年10月13日为xx公司成功申请的特价是2300441.3元。XX项目的交易路径是xx公司将这批产品销售给总代xx公司，xx公司再销售给二级代理商xx公司，二级代理商再销售给最终的买家深圳市xx中心。不管是正常销售还是特价销售，总代只是一个资金物流平台，他的销售价格xx公司是给他固定好的，他们公司就是走销量。二级代理商如果想多收益，一般都会说项目竞争很激烈，有很多家竞争对手，然后在xx申请特价压低xx的出货价，抬高他的最终销售价即可。24.证人肖某燕（xx公司销售员）的证言，其2010年上半年入职申网，是一般的销售员，具体的工作就是负责公司的销售业务，做合同、投标、代表公司签订合同等，有时也做一些招投标书之类的，程某某是老板。XX项目是其在2014年10月23日代表xx公司签订的，最终客户是深圳市xx中心，合同金额是4633026元，销售的产品是xx公司的服务器和交换机等设备，XX项目的采购总价是2705998元，设备来源于一部分是xx公司，金额是230441.3元，另一部分是其他公司，价格是405558元。当时xx公司的黄某某和童某参与了这个项目，黄某某是客户经理，童某是产品经理，有xx公司、xx公司和xx公司参与投标。黄某某同时给三家公司出具了xx公司的授权函，当时是快递到xx公司办公室，还发送过电子扫描件给其，这三家公司的分项报价清单和技术偏离表都是老板程某某让其做的，是老板和黄某某他们沟通的。申网做的价格最低，三家公司的投标文件是其公司做的，黎某华和陶某也在制作标书。黄某某肯定知道最终客户深圳市xx中心的预算价，2014年10月他曾将程某某的短信转发给其，大概内容是投标报价不要高于487万元，高于487万元要作为废标处理。黄某某在XX项目中有给xx公司申请项目特价，是程某某和黄某某进行沟通的，后来程某某通知其中标了，让其代表公司去签订了合同。2014年10月12日其发给童某的内容为“做三家的，谢谢！”，并附有与最终合同的采购清单完全一致的报价清单的邮件，三家指的是xx、xx和xx，要用作XX项目的投标使用，程某某让其等人做的。确认了相关短信、邮件内容。25.证人黄某新的证言，其是黄某某的父亲，其名下的银行卡是其本人开的，也是本人使用，2015年7月17日存现10万元，8月29日存现46400元，9月9日存现37700元，9月29日存现9700元，2016年12月2日其让其女儿帮其存现97800元，存入的几笔现金都是其平时收废品的积蓄。黄某某没有给其过大额现金，2016年他买房的时候其还给过他90多万现金帮忙他买房。其爱人蒋某坤没有经济来源，就每月的退休金1000元左右。26.证人石某华（xx公司的法人兼老板）的证言，证实其是具体负责整个公司的管理、运营等一切工作。大概2010年认识黄某某，他当时已经在xx公司工作，做服务经理，他和其就是合作关系，他本人的行为没法对其公司产生什么影响。黄某某私底下有一次让其以其公司名义帮他接业务，2013年黄某某指示xx有限公司来跟其公司签合同，2013年11月份签订的《EAS健康中心服务合同》，金额是197000元人民币，都是黄某某自己跟xx公司谈的，实际其公司没有参与。这个项目的产品是xx公司的，xx公司将产品卖给xx公司，xx公司觉得产品性能不够优化，便找其公司为产品做性能优化，但服务内容全部由黄某某完成。最后合同的费用扣除相关税费之后剩余172572元，通过其公司财务陈某的个人银行账户转到黄某某的账号由其公司转给了黄某某，其公司没有获利。可以提供记账凭证。27.证人陈某的证言，2013年1月1日至2014年12月31日期间其在xx公司担任财务一职，法人及总经理是石某华。其不认识黄某某。2013年11月xx有限公司跟xx服务公司签约了合同，合同金额197000元人民币，这个项目外包给了黄某某个人，172572元是给黄某某做项目的费用，是石某华通过电子邮件给其下达转账指令，其用个人账户以"合作费"的名义转账给包括黄某某在内的11个人共计29.8万元。28.证人陶某（xx公司员工）的证言，2010年1月至2015年10月其在xx科技有限公司任职，主要是售后技术支持方面的工作。程某某是老板兼法人，肖某燕是其公司的销售代表，2014年8月份到10月份其有参与公司投标文书的封装，但文书里面的具体内容其不参与制作。其有拿着公司的制作好标书的U盘去打印，其在现场监督，当时打出来的标书有深圳xx公司、深圳xx公司、深圳xx公司的三份标书，里面的内容有产品厂家授权函，参数描述，产品描述，商务条款，报价单，售后服务等内容，其中报价单是由xx公司的客户经理黄某某提供的详细内容。投标的文书打印出来之后，是黎某华在上面盖章，后续的工作其没有参与。深圳市xx中心是在深圳市福田区免税大厦旁边，没有牌子，进出很严，需要登记。29.证人陈某山的证言，证实黄某某原是其四女婿，2010年去的深圳，在深圳6年左右时间收废品收入大约是50万，没有其他收入，在深圳开立的几张银行卡不清楚，有时候是四女儿陈连杰把其身份证要去开的，印象中其只存过一次10万元人民币现金，但2014年其没有存过，其将卡交给了陈某杰。黄某新是黄某某的父亲，他家里情况中等偏上，做过印刷的小作坊，雇了一两个人。30.证人刘某（xx公司变更后的法定代表人）的证言，证实2013年8月份，其母亲段某芳过世后，深圳市xx有限公司变更法人由其担任，其没有经办过"XX项目第十二期硬件扩容部分"这个销售合同项目，上面有其公司印章的事情当年经办的吕某蓉和蒋某已经说清楚了，当年只是为了配合xx公司的销售代表黄某某的要求去围标的，这是行业的潜规则，就是有时为了公司发展的需要，会配合销售代表的要求去虚投一些围标的文件，在深圳市xx中心这个XX项目中，其公司没有中标，深圳市xx中是在深圳市福田区免税大厦旁边，没有牌子，进出很严，需要登记。31.视听资料，2018年9月18日11时08分至13时38分被告人黄某某在宝岗所的讯问录像，2018年9月18日22时35分至23时43分在宝岗所的讯问录像，在深圳市福田区xx室搜查黄某某银行卡资产录像视频；招商银行总行营业部调取相关涉案银行账户的光盘资料；2018年12月3日前往深圳市xx公司找米某某核实案件相关情况的执法情况的记录视频。32.鉴定意见：深圳市xx有限公司对xx公司"XX项目第十二期硬件扩容部分一服务器存储/云计算"的损失金额进行评估，根据销售清单，xx公司按正常折扣率与本次销售的较低折扣率进行比较，测算得出该次较低折扣率出货与正常折扣率出货的含税金额差额为691710元，不含税金额为592059.92元。原判据此认为，被告人黄某某身为公司人员，伙同被告人程某某，共同利用其职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄某某、程某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人黄某某关于其申请特价是为争抢客户的辩解，经查，根据最终客户深圳市xx中心与xx公司签订的合同，双方签订的合同金额是400余万元；而根据电子申请单，被告人黄某某向公司申请的特价为230余万元，所上报的预计最终客户成交价为275万元，与实际并不相符；根据被告人程某某的供述，xx网业在涉案的XX项目中只是过单公司，并不提供服务，黄某某是通过其公司套钱，故该辩解与事实不符，不予采纳；关于其没有收取程某某好处费的辩解，经查，被告人程某某供述，2014年12月19日，其将45万元转给王某业，让王某业取现装好后，次日早上，其便让王某业将钱交给黄某某指定的人；证人王某业的证言、相应银行账户交易明细也可印证被告人程某某的供述内容，故其辩解与事实不符，不予采纳。被告人黄某某的辩护人关于侦查机关侦查范围远远宽于报案人报案范围、侦查机关涉嫌滥用职权的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十五条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料；《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十七条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或者罪重的证据材料，可见，侦查机关有权也有责任调取能证明被告人有罪或者无罪、罪轻或罪重的所有证据材料，故上述辩护意见，没有法律依据，不予采纳；关于被告人黄某某既不具有利用职务便利的条件，也不具有以虚假理由骗取xx公司特价审批的事实的辩护意见，经查，涉案项目的特价申请是由被告人黄某某发起，实际上其发起的特价申请亦已通过审批，故上述辩护意见，与事实不符，亦不予采纳。被告人黄某某作为xx公司深圳业务部客户经理，理应恪尽职守，积极遵循公司相关行为准则，维护公司利益，却利用有权申请特价的职务便利，向xx公司内部申请特价，以特价将产品从xx公司出货，在销售链条中将xx公司添加作为二级代理商“过单”，从中赚取xx公司产品的差价，其行为已构成职务侵占罪，故其辩护人关于公诉机关指控被告人黄某某犯职务侵占罪事实不清、证据不足、应宣告被告人黄某某无罪的辩护意见，不予采纳。公诉机关以远低于xx公司在涉案的项目中赚取的差价数额即《损失价值咨询意见书》中认定的数额对被告人进行指控，已是对被告人作出的更轻的指控，故辩护人关于《损失价值咨询意见书》不能作为定案依据的辩护意见，不予采纳。考虑到被告人程某某系受被告人黄某某指使参与犯罪，且主要系利用被告人黄某某的职务便利实施犯罪，被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人程某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人程某某的辩护人的相关辩护意见，予以采纳。鉴于被告人程某某系从犯，且归案后认罪态度较好，并主动退赃，取得被害单位的谅解，有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定作出判决：一、被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、被告人程某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。宣判后，原审被告人黄某某上诉提出：上诉人不具利用职务便利的条件，作为xx公司客户经理，仅有对相关项目申请特价的建议权，特价需层层审批，无实际的报价权和审批权。上诉人没有以虚假理由骗取xx公司特价，本案的“XX项目”系xx公司深圳业务部重点关注项目，深圳业务部部长邮件中指示“务必拿下此项目”，如此典型的项目，虚假理由怎么会被公司申批通过。公诉机关指控上诉人侵占xx公司45万，程某某所送涉案赃款时间为2014、12、20中午，陈某山账户内10万元存款时间为2014、12、20上午，时间点明显不符，黄某某账户的8万、16万均有合理解释；程某某是整个项目受益者，招投标的实际组织者，操作者。黄某某仅为一名业务员，又不参与招投标，何谈主犯。请求二审法院依法撤销原审判决书，并依法改判上诉人无罪。辩护人提出,根据一审判决认定的上诉人职务侵占45万元的金额，其量刑基准应在2年左右，二审期间上诉人认罪认罚，依法可以从宽处罚，经与上诉人家属沟通，愿意将违法所得45万元全部退赃，上诉人系初犯、偶犯，请求二审依法改判。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄某某身为公司人员，伙同原审被告人程某某，共同利用黄某某职务上的便利，将公司的财物非法占为己有，数额较大，均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人黄某某系犯意提起者和主要实施人，是起主要作用的主犯；原审被告人程某某系受上诉人黄某某指使参与犯罪，且主要系利用被告人黄某某的职务便利实施犯罪，是起次要作用的从犯。对于上诉人黄某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，1.黄某某作为xx公司深圳业务部客户经理，利用有权申请特价的职务便利，向xx公司内部申请特价，以特价将产品从xx公司出货，在销售链条中将xx公司添加作为二级代理商“过单”，从中赚取xx公司产品的差价，其行为已构成职务侵占罪，上诉及辩护关于黄某某无罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳；2.据程某某供述，2014年12月19日，其将45万元转给王某业，让王某业取现装好后，次日早上，其便让王某业将钱交给黄某某指定的人，证人王某业的证言、相应银行账户交易明细也可印证被告人程某某的供述内容，上诉及辩护关于其没有收取程某某好处费的意见，与查明的事实不符，不予采纳；3.本案是共同犯罪，黄某某系犯意提起者和主要实施人，原判根据其在共同犯罪中的地位和作用，认定其是主犯并无不当，上诉及辩护关于黄某某不属主犯的意见，理由不能成立，不予采纳；4.二审期间，并无黄某某退赃或受害公司对其谅解的事实发生。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 王    丽二〇二〇年六月十二日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。