山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申206号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中煤平朔集团有限公司，住所地山西省朔州市平朔生活区。   法定代表人：王祥生，执行董事。   委托诉讼代理人：冯永继，山西晋商律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某，女，满族，中煤平朔集团有限公司职工，现住山西省朔州市平朔生活区。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朔州市平鲁区守清养殖场，住所地山西省朔州市平鲁区白堂乡马鞍山村。   经营者：苗守清，男，1975年4月22日出生，汉族，朔州市平鲁区白堂乡白堂村人，现住山西省朔州市平鲁区平安街上窑小区**。   再审申请人中煤平朔集团有限公司（以下简称平朔公司）因与被申请人朔州市平鲁区守清养殖场（以下简称守清养殖场）财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终923号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   平朔公司申请再审称，请求：1.撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终923号民事判决书；2.依法改判驳回被申请人守清养殖场的全部诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由为：一、平朔公司从未主动将工业废水排放，未实施过任何侵权行为，不应承担侵权责任。《朔州市环保局责令改正违法行为决定书》（朔环函〔2017〕129号）明确说明：“7月22日13时08分至下午16时10分降雨量过大，废水调节池内流入大量雨水，导致废水调节池水量激增造成外溢”，因此是大量降雨造成的损失，与平朔公司无关。原判决也未明确平朔公司实施了侵权行为，但却认定平朔公司应当承担侵权责任无事实依据和证据支持。二、守清养殖场根本不存在损害事实。1.守清养殖场所谓的建筑违反了《山西省河道管理条例》第十二条的规定，属违法建筑群，其无权主张权利。2015年10月16日、2016年1月12日、2017年4月10日、2017年5月30日、2017年6月24日的现场照片都可以看出涉案建筑破烂不堪，一直废弃，也没有判决认定的预制板房。2.从本案当事人提供的所有的照片中均看不出有养羊的痕迹。证人山西优凯农牧有限公司证明了买羊的事实，证人任俊亮、刘凤英证明了养羊的事实，证人王占宝证明了买料的事实，但这些证据都无法直接证明羊群损失。证人山西优凯农牧有限公司的法定代表人李先录与证人苗润平的证言互相矛盾。证人任俊亮的书面证言不是其书写。其他证人证言因证人未出庭，更不能作为直接证据证明羊群损失。三、原审判决依据的山西恒山价格评估有限公司作出晋恒评字［2018］第021号价格评估结论书（以下简称《价格评估结论书》）程序违法，内容依据全部为守清养殖场单方制作并提供，事实依据不足，不能作为证据使用。1.未通知再审申请人参与选择评估机构和现场勘查，评估依据也未经法庭质证。2.《价格评估结论书》中签字的两名鉴定人员，杨倩倩未到现场进行勘查，雷新陶进行实地勘查时未进行实地测量。3.《价格评估结论书》中显示的地理位置与实际不符，记载的羊棚、房屋有塑钢窗、防盗门、采钢瓦顶、地面硬化等，2017年5月30日的现场照片上没有这些设施。4.评估报告仅依据守清养殖场单方制作并提供的财产清单，未与现场情况对应，也未查验是否有羊群，不客观、不公正、不科学。5.《价格评估结论书》中显示，守清养殖场2015年的利润为97.8万余元，而2015年10月25日才购买种羊，该利润明显造假。四、守清养殖场的建设行为不符合法律规定，其不能因违法行为而获得间接损失，故经营损失不应予以支持。   本院经审查认为，本案争议的焦点为：1.再审申请人平朔公司应否承担侵权责任；2.被申请人守清养殖场的损失是否存在，如存在应当如何确定损失；3.被申请人守清养殖场对建筑物损失与经营损失有无主张的权利。   关于第一个焦点，再审申请人平朔公司是否应承担侵权责任的问题，再审申请人平朔公司主张其未主动将工业废水排放，未实施过任何侵权行为，不应承担侵权责任。本院认为，再审申请人平朔公司提交的2017年7月22日照片和被申请人守清养殖场提交的照片和视频、证人苗润平、李先录的证人证言、朔州市环境保护局作出的《责令改正违法行为决定书》、守清养殖场举报电话清单和新闻报道等证据，证明守清养殖场受损是2017年7月22日大量降雨后，平朔公司废水调节池外溢，当天约1500吨工业废水外排至七里河而造成。朔州市环境保护局认定：“环评要求废水调节池上游的明渠全部建设为暗道，但实际中发现，多处渠道为明渠，直接导致7月22日降雨时，大量雨水汇入废水调节池形成外溢”，证明造成平朔公司废水调节池外溢的原因是平朔公司没有按环评的要求，将其废水调节池上游的明渠全部建设为暗道，故原审法院认定平朔公司对守清养殖场的损失承担侵权赔偿责任并无不当，再审申请人平朔公司主张未主动实施排放工业废水的行为，造成守清养殖场损失与其无关的理由不能成立，本院不予支持。   关于第二个焦点，被申请人守清养殖场的损失是否存在，如存在应当如何确定损失的问题，被申请人守清养殖场提供了证人证言、录像、照片以及《价格评估结论书》予以证明，再审申请人平朔公司认为，守清养殖场主张的损失不存在，价格评估程序不合法，《价格评估结论书》是依据被申请人守清养殖场单方提供的证据作出，不能作为依据。本院认为，从双方当事人提供的录像和照片看，守清养殖场内确有房屋和漫水桥被冲塌。被申请人守清养殖场主张损失的主要依据是原审法院委托鉴定机构山西恒山价格评估有限公司作出的《价格评估结论书》，该评估确定的损失数额为4422870元，其中包括：①羊棚、羊圈、房屋、漫水桥、地面硬化、垃圾处理等养殖场建筑物损失625847元，②死羊、尚存活羊群的寄养费用及草料损失为1914662元，③玉米、土豆、复垦费用等种植物损失12400元，④经营损失1869961元。原审法院在认定被申请人守清养殖场的损失时，并没有完全采纳《价格评估结论书》的意见，而是依据双方当事人所举的证据，并在充分考虑了再审申请人平朔公司提出的异议的情况下，经过综合论证，认定了66.36平方米预制板房的损失46452元、漫水桥损失26106元、死羊损失1563700元和经营损失1869961元，共计3506219元。再审申请人平朔公司在山西恒实价格评估有限公司通知之后没有参加现场勘验，其对于《价格评估结论书》提出异议，原审法院通知鉴定人员出庭作出了说明，其仍有意见，但也没有向一审法院提出重新鉴定的申请，对于鉴定意见不能提供充分的反驳证据，再审申请人平朔公司应承担举证不利的后果。再审申请人平朔公司的该项再审理由不能成立，本院不予采信。   关于第三个焦点，被申请人守清养殖场对建筑物损失与经营损失有无主张权利的问题，再审申请人平朔公司认为，被申请人守清养殖场的建设行为违反了《山西省河道管理条例》，建筑物属违法建筑不能获得赔偿，违法经营行为不能获得经营损失赔偿。本院认为，被申请人守清养殖场提交的《承包土地调查表》及草图证明其是合法承包村集体土地，《营业执照》证明其是合法经营。被申请人守清养殖场的建设行为是否违反《山西省河道管理条例》的规定，应由相关行政主管部门依法进行认定和处理，不能因此而剥夺被申请人守清养殖场请求侵权损害赔偿的权利。再审申请人平朔公司的该项主张没有法律依据，本院不予采纳。   综上所述，再审申请人平朔公司的再审理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回中煤平朔集团有限公司的再审申请。   审判长 卜文礼   审判员 何炳武   审判员 宋政富     二〇二〇年六月二十八日   法官助理 刘莉媛   书记员 杨 姝