贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3458号上诉人（原审被告）：泸县第二建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县毗卢镇。统一社会信用代码：91510521204868098Y。法定代表人：刘昭阳。委托诉讼代理人：冯文品，习水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王少杰，男，汉族，生于1972年2月8日，贵州省习水县人，住本县。委托诉讼代理人：杨佺昆，习水县官店镇法律服务所法律工作者。上诉人泸县第二建筑工程有限公司（以下简称泸县第二建筑）因与被上诉人王少杰劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初6292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。泸县第二建筑上诉请求：撤销习水县人民法院作出的（2019）黔0330民初6292号民事判决书，依法将该案发回重审或改判驳回被上诉人。本案的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：双方之间不存在劳动关系，是临时雇佣关系，签订合同表面看是劳动用工的版本，实际薪酬结算方式为按套以平方计算量，其工作不是以月结算工资表方式进行，被上诉人虽然申请了工伤认定，但实际是为获取保险公司赔偿，双方协商，以被上诉人向保险公司索赔，上诉人协助提供相关资料，最终被上诉人通过人民法院以获取120000元的赔偿，表明被上诉人因雇佣关系遭受的损伤已获取赔偿。上诉人因与被上诉人不是劳动用工关系，上诉人才为被上诉人购买人身保险，若被上诉人与上诉人系用工关系，那上诉人为被上诉人应购买工伤保险，且劳动关系或劳动合同应通过劳动部门备案，其获取赔偿方式均不一样。按照保险法精神，同一受伤行为，应只获取一样损害赔偿结果，两者不能兼而有之。故一审认定本案被上诉人系工伤欣慰，又确认民事调解书赔偿行为，两者矛盾，应系事实认定错误。被上诉人在工伤认定后，同意选择主张雇佣关系赔偿，才向保险公司主张赔偿，其适用法律为民事诉讼法调整的雇佣关系行为，而工伤待遇赔偿适用的是劳动法或工伤保险条例的规定，两者法律关系均不一样，就本案而言，被上诉人一个行为，一个损害后果，不可能同时获取多种赔偿，除非法律强制规定，本案顶多也就差额补偿。上诉人投人身保险并非法律规定的强制行为，作为投保人也应是受益人，被上诉人获取的人寿保险赔偿实际就是上诉人应获取赔偿的部分，上诉人为转移赔偿，才使被上诉人能在保险公司获取赔偿，其法律关系不一样。王少杰二审期间未提交书面答辩意见。王少杰向一审法院起诉请求：一、判决解除王少杰与泸县第二建筑之间的劳动关系；二、判决泸县第二建筑向王少杰支付工伤九级伤残待遇183125.36元；三、判决泸县第二建筑向王少杰支付解除劳动关系经济补偿金15000元；四、本案诉讼费由泸县第二建筑承担。一审法院认定事实：2017年8月，王少杰到泸县第二建筑承包的位于习水县红都世纪城六期工程二批次工程处从事内墙粉刷工作。2017年9月15日，双方签订《企业用工劳动合同书》，约定合同期限为2017年9月21日至2017年12月20日，并约定月工资为3000元。2017年10月15日王少杰在做工过程中受伤，被送往习水县人民医院住院治疗13天，经诊断为：1.第12胸椎椎体陈旧性压缩性骨折；2.腰椎退行性变。王少杰所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局遵市人社工认字[2018]80401号《认定工伤决定书》认定为工伤。同时王少杰所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会NO:20192299号《遵义市劳动能力鉴定结论书》鉴定为“伤残九级”。泸县第二建筑未为王少杰缴纳工伤保险，但为其缴纳了人身意外伤害险。2019年10月16日，王少杰向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.由被申请人向申请人支付“伤残九级”工伤保险待遇183125.36元，其中医疗费189.36元、住院伙食补助费130元、交通食宿费1000元、住院护理费15450元、停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金35018元、一次性伤残就业补助金35018元、劳动能力鉴定费320元；3.由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金15000元。该委于2019年11月19日作出习劳人仲字（2019）361号裁决书，以王少杰已就同一事故向法院起诉，再次诉请工伤待遇属重复主张为由裁决驳回王少杰的仲裁请求。另查明，2018年11月15日，王少杰就人身保险合同纠纷案向原审法院提起诉讼，诉请中国人寿保险股份有限公司习水支公司支付其伤残赔偿金180000元。原审法院于2018年12月19日作出（2018）黔0330民初4927号民事调解书，由中国人寿保险股份有限公司习水支公司支付王少杰赔偿款120000元。一审法院认为，王少杰经泸县第二建筑聘用从事内墙粉刷工作，双方签订了书面劳动合同。泸县第二建筑未为王少杰缴纳工伤保险，王少杰受伤经依法认定为工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，王少杰的工伤待遇应由泸县第二建筑承担。对泸县第二建筑提出王少杰系重复主张的辩解，工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度，为职工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，该法定义务是不能通过任何形式予以免除或变相免除。用人单位在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险，该投保行为纯粹属于给员工的额外福利，无法起到替代工伤保险的功能，且我国现行法律法规并不禁止受工伤的职工同时获得民事赔偿和工伤保险待遇赔偿。本案中，泸县第二建筑为王少杰缴纳人身意外伤害保险，王少杰因本次事故已获得人身意外伤害保险赔偿，并不影响其主张工伤保险赔偿，即泸县第二建筑有向王少杰支付工伤保险待遇的义务。王少杰的“九级伤残”工伤待遇确定如下一、医疗费，根据发票，王少杰主张189.36元，原审法院予以支持；二、住院伙食补助费王少杰住院治疗13天，主张按10元/天计算，13天×10元/天=130元；三、交通食宿费王少杰主张1000元，由于王少杰未提供正式发票，原审法院不予支持；四、护理费王少杰住院治疗13天及根据医嘱，护理天数原审法院支持103天，护理费参照2018年贵州省居民服务业职工平均工资43654元/年计算，计算为43654元/年÷365天×90天=10800元；五、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，对王少杰主张的停工留薪期工资酌情支持4个月，参照2018年贵州省建筑业62684元/年计算，计算为62684元/年÷12个月×4个月=20896元；六、一次性伤残补助金参照2018年贵州省建筑业62684元/年计算，计算9个月，计算为62684元/年÷12个月×9个月=47013元；七、一次性工伤医疗补助金根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条之规定，参照2018年贵州省在岗职工月平均工资5836.33元/月计算，计算为5836.33元/月×6个月=35017.98元；八、一次性伤残就业补助金参照《工伤保险条例》第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，因王少杰48周岁，应计算6个月，参照2018年贵州省在岗职工月平均工资5836.33元/月计算，计算为5836.33元/月×6个月=35017.98元；九、鉴定费根据票据，支持320元；十、解除劳动关系经济补偿金王少杰在泸县第二建筑处工作期间，泸县第二建筑未依法为王少杰缴纳工伤保险，应支付经济补偿。王少杰于2017年8月到泸县第二建筑处工作，2019年10月才申请仲裁，应计算2.5个月，参照2018年贵州省建筑业62684元/年计算，计算为62684元/年÷12个月×2.5个月=13059元。据此判决：一、解除王少杰与泸县第二建筑工程有限公司的劳动关系；二、由泸县第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向王少杰支付解除劳动关系经济补偿金13059元；三、由泸县第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向王少杰支付“九级伤残”待遇合计149384.32元；四、驳回王少杰其余诉讼请求。本案案件受理费收取10元，由泸县第二建筑工程有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、泸县第二建筑与王少杰之间是否存在劳动关系；2、泸县第二建筑是否应支付王少杰工伤保险待遇，如应支付，是否应扣除人身意外伤害保险已赔偿的部分。针对本案争议焦点一，本院认为。2017年8月，王少杰到泸县第二建筑承包的位于习水县红都世纪城六期工程二批次工程处从事内墙粉刷工作。双方自愿于2017年9月15日签订《企业用工劳动合同书》，约定合同期限为2017年9月21日至2017年12月20日，并约定月工资为3000元。根据《劳动部关于若干条文的说明》第十七条、第十八条之规定，双方签订该合同时没有违反法律、行政法规，也未采取欺诈、威胁等手段，该劳动合同合法有效。故本院对泸县第二建筑上诉认为其与王少杰之间系临时雇佣关系不是劳动关系的主张不予支持。针对本案争议焦点二，本院认为。2017年10月15日王少杰在做工过程中受伤，经遵义市人力资源和社会保障局遵市人社工认字[2018]80401号《认定工伤决定书》认定为工伤。同时王少杰所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会NO:20192299号《遵义市劳动能力鉴定结论书》鉴定为“伤残九级”。因泸县第二建筑未给王少杰缴纳工伤保险，原审根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，认为王少杰的工伤待遇应由泸县第二建筑承担正确。双方对一审法院认定的王少杰工伤待遇费用共计149384.32元均未提出异议，本案予以确认。因泸县第二建筑公司已为王少杰办理人身意外伤害保险，并且王少杰已从保险公司获得赔偿款120000元，该商业保险系泸县第二建筑为保障职工受伤后其权益得到保护而购买，并不是用人单位的法定义务，也没有证据证明是用人单位给职工的福利待遇。故商业保险的理赔款可以抵扣用人单位应当支付的工伤赔偿费用。但是，抵扣之后的余款应归劳动者所有。因此，本院认为将保险公司理赔的部分进行扣除，由泸县第二建筑支付王少杰工伤保险待遇29384.32元（149384.32元－120000元）。原审判决泸县第二建筑向王少杰支付全部的工伤保险待遇不当，本院予以改判。王少杰起诉提出解除与泸县第二建筑的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，原审判决双方解除劳动关系正确，本院予以确认。且王少杰作为劳动者提出解除劳动合同，应由泸县第二建筑支付其经济补偿金。原审参照2018年贵州省建筑业标准，认为泸县第二建筑应支付王少杰解除劳动关系经济补偿金13059元并无不当，本院予以确认。综上所述，泸县第二建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初6292号民事判决书第一项、第二项；二、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初6292号民事判决书第三项、第四项；三、变更贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初6292号民事判决书第三项为由泸县第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向王少杰支付工伤保险待遇29384.32元；四、驳回王少杰其余诉讼请求。二审案件受理费10元，由泸县第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年六月九日法官助理马琇峰书记员张剑