山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1793号 上诉人（原审被告）：四川凯茨实业集团有限公司，住所地四川省自贡市高新工业园区锦里路65号。 法定代表人：吴克成，总经理。 委托诉讼代理人：刘国军，四川悬衡知平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：诸城市圣阳机械有限公司，住所地山东省诸城市百尺河镇驻地。 法定代表人：钟明仁，总经理。 委托诉讼代理人：臧运杰，山东浩远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荆连法，山东浩远律师事务所律师。 上诉人四川凯茨实业集团有限公司（以下简称凯茨公司）因与被上诉人诸城市圣阳机械有限公司（以下简称圣阳公司）定作合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2018)鲁0782民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯茨公司的委托诉讼代理人刘国军，被上诉人圣阳公司的委托诉讼代理人臧运杰、荆连法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯茨公司上诉请求：1.撤销山东省诸城市人民法院(2018)鲁0782民初08364号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求。2.判令被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。上诉人与被上诉人双方于2018年6月9日《备忘录》(附件二)证实：锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)与技术协议有巨大差距，不具备验收条件。又加上被上诉人未在备忘录签订后30日内向上诉人提供90%增值税发票，导致不具备付款条件。不是判决书所称应当付款。二、一审法院违法管辖是造成错判的根本原因。(一)本案合同履行地在凯茨公司厂区内。1.2015年4月28日，凯茨公司与圣阳公司签订《加工承揽合同》(附件三，实际上是商品买卖合同)第三条约定“在甲方(甲方即凯茨公司)厂区内交货。”2.2018年6月9日，凯茨公司代表杨柳、周亚夫、刘斌同圣阳公司代表魏本伟(该公司总经理)、王启龙(两公司《加工承揽合同》圣阳公司方委托代理人)、辛立收，共同在凯茨公司签订《备忘录》，明确载明“合同履行地凯茨公司厂区内”。3.2018年11月6日，圣阳公司向凯茨公司《复函》(附件四)明确承认“2018年6月9日《备忘录》”。(二)本案应由合同履行地法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定合同履行地约定管辖优先，因此本案应当由合同履行地四川省自贡市沿滩区人民法院管辖，而合同履行地之外的山东省诸城市人民法院对该案管辖没有法律依据。三、一审法院违反法定程序是造成错判的直接原因。上诉人于2019年6月16日收到他人转送的一审法院《法院专递邮件1022765981293》，内有两页法律文书，其中一份是一审法院2018年11月14日发出的开庭传票，一份是山东省潍坊市中级人民法院2019年5月23日作出的民事裁定书。上诉人以《邮政特快专递1099576228231》(附件五)向一审法院提出了质疑，一审法院未回复。（一）2019年6月16日，当天收到一审法院寄出的山东省潍坊市中级人民法院关于本案管辖的二审裁定，同时收到了一审法院寄出的开庭传票，但一审法院没有在法院管辖确定后给予上诉人合理合法的举证期限就开庭，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款“人民法院应当确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日”规定。上诉人要求在收到山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民辖终194号民事裁定书后给予30日举证期限，让上诉人有时间收集证据，有利于法院查明案件事实。（二）一审法院于2018年11月14日向上诉人发出的(2018)鲁0782民初08364号传票(附件六)，涉嫌违反法定程序，因为当时法院管辖权尚未确定、有争议。（三）通知2019年6月18日上午10：00开庭，而上诉人收到开庭传票是2019年6月16日，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”的规定。所以，上诉人无法在2019年6月18日上午10：00到庭参加诉讼。综上所述，一审法院认定事实错误，违法管辖，违反法定程序，该判决应当依法撤销。 被上诉人圣阳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、涉案设备符合双方合同约定，是合格设备。截止到2018年1月25日，被上诉人按照合同约定，已经全部完成了案涉设备的安装调试和对上诉人方操作人员的培训。设备运转正常，上诉人方操作人员也了解了设备的构造、性能，能够正常操作。设备调试和人员培训完成后，上诉人并没有按照合同约定提出书面异议，而是一直使用设备正常生产至今，说明被上诉人所交付的设备是符合合同约定的，是合格的。上诉人应该按照合同约定支付剩余货款。二、上诉人在上诉时提交的《备忘录》，不能证明被上诉人交付的设备不符合合同约定。（一）该《备忘录》形成时间是2018年6月9日，不属于《民事诉讼法》规定的新证据。（二）该《备忘录》是在上诉人迟迟不支付被上诉人货款情况下，上诉人利用被上诉人迫切回笼货款的心理迫使被上诉人工作人员签字的。即使如此，《备忘录》第3条中被上诉人工作人员也没有认可液压机存在质量问题，而是表述为“双方意见未能达成一致”。（三）该《备忘录》的内容与事实不符。被上诉人在一审中提交的《设备售后客户培训记录表》、2018年10月27日上诉人生产现场视频等证据，已充分证明截止到2018年1月25日，被上诉人已全部完成了案涉设备的安装调试和对上诉人方操作人员的培训。设备运转正常，上诉人一直使用设备正常生产。（四）2015年4月28日双方签订的《加工承揽（定作）合同》第六条明确约定：调试完成后，上诉人给被上诉人出具设备验收报告，否则视为被上诉人提供的设备完全合格。第七条约定：上诉人如对设备性能有异议时，应自产品验收合格之日起15日内提出书面异议。在规定期限内未提出书面异议的，视为所供产品合格。安装、调试、培训完成后，上诉人既不给被上诉人出具验收报告，也没有按照约定提出书面异议，而是一直使用设备生产至今。按照上述合同约定及合同法的规定，即使没有验收报告，也应视为被上诉人所供设备符合合同约定，是合格设备。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 圣阳公司向一审法院起诉请求：判令凯茨公司立即支付货款1520000元、利息54150元，共计1574150元。并承担本案的诉讼费保全费。诉讼过程中，圣阳公司自愿放弃了对利息54150元的主张。 一审法院认定事实：圣阳公司、凯茨公司于2015年4月24就凯茨公司向圣阳公司定作辗环机、锻造制坯液压机的主要技术参数、主机结构及要求、电气控制系统、设备验收、人员培训等协商一致，分别签订了D53K-1200数控径轴向辗环机技术协议、Y32ZP-1600吨移动工作台锻造制坯液压机技术协议。2015年4月28日，凯茨公司作为甲方、圣阳公司作为乙方签订了编号为SY/KTZ2015424的加工承揽(定作)合同，主要内容为:乙方按照甲方提出的产品要求或签订的技术协议,为甲方制造生产规格型号为D53K-1200/470的辗环机一台,规格型号为Y32ZP-1600的锻造制坯液压机一台，合同总价款为3800000元;双方签订合同后,甲方支付总货款的30%(即1140000元)为预付款,提货时付到总货款的60%,调试完成一周内再付到总货款的90%,余款10%作为质保金，质保金在质保期到期后一周内付清;自甲方按照约定支付货款后160个日历日内乙方完成甲方所定做的全部产品的生产制造（即加工），甲方应及时提货。如果乙方不能按期交货，每延期一个月，须向甲方支付违约金10000元，从提货款扣减，如果四方到期不提货，每延期提货一个月，须向乙方缴纳延期提货违约金10000元，提货时支付；乙方代甲方办理运输,费用由乙方负担,卸车由甲方负责,卸车费用由甲方负担,交货地点为乙方厂内;乙方派人到甲方工厂协助安装,指导调试,甲方必须密切配合,调试完成后,甲方给乙方出具设备验收报告,否则视为乙方提供的设备完全合格；如果因为甲方原因导致设备到达甲方工厂后二个月仍不能安装调试，甲方应该向乙方支付调试货款，按照每天1000元计算。质保期从设备到达甲方工厂之日起计算。如果设备安装完成后，乙方在二个月内仍不能调试合格的，甲方有权撤销合同，由乙方退还甲方向乙方支付的全部货款并承担和支付合同总额30%的违约金后乙方方可将设备运离甲方场地；产品质量标准按双方签订的技术协议和/或乙方企业标准执行，若乙方企业标准与技术协议抵触时按技术协议为准。甲方如对设备性能有异议，应自产品验收合格之日起15日内提出书面异议，在规定的期限内未提出书面异议的视为所供产品合格；双方签订的技术协议是本合同不可分离的一部分，与本合同一起生效；本合同自定金到达乙方指定账户之日起生效。上述合同及协议签订后，凯茨公司于2015年6月9日付款600000元、2015年7月3日付款540000元、2015年12月1日付款300000元、2015年12月11日付款240000元、2016年7月6日付款300000元、2016年7月8日付款300000元，共计2280000元，尚有1520000元未支付。圣阳公司于2016年1月11日委托高密市源鑫物流有限公司（驾车司机朱超、赵玉华）将合同项下机器送至凯茨公司处，因凯茨公司建成机器底座等基础配套设施较晚，圣阳公司于2018年1月25日完成机器设备的安装调试，并于2018年1月22日至2018年1月25日派出工作人员对凯茨公司的刘贵川、黄志刚、谢敏等进行了上机培训。2018年10月27日，圣阳公司工作人员辛立收到凯茨公司车间查看上述机器设备的运行情况，并用其手机录制了现场的视频，该视频内容显示两台机器均由凯茨公司工作人员操作使用，并运转正常。因凯茨公司一直未偿付剩余款项，圣阳公司诉至一审法院。 一审法院认为，凯茨公司与圣阳公司签订的加工承揽(定作)合同及技术协议，是双方真实意思表示，且相关内容不违反法律、法规的强制性规定，双方之间的定作合同关系成立并生效。依法成立的合同，对双方均具有法律约束力，圣阳公司按合同约定履行了制造机器设备、送货、安装调试及人员培训义务。根据合同约定，设备调试完成后,甲方如不给乙方出具设备验收报告,应视为乙方提供的设备完全合格，且从圣阳公司提供的视频也可确认合同项下机器设备运转正常，在圣阳公司已完全履行了合同义务，双方约定的质保金支付期限也已界满的情况下，凯茨公司应履行支付全部报酬的义务。因此，圣阳公司关于凯茨公司应偿付其1520000元的主张，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。本案开庭审理时，凯茨公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证、抗辩的权利，相应法律后果自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：凯茨公司偿付圣阳公司报酬1520000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18968元，减半收取9484元，财产保全费5000元，共计14484元，由凯茨公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 凯茨公司为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.备忘录一份，证明合同履行地为凯茨公司厂区内；锻造制坯液压机（Y32ZP-1600）与技术协议有巨大差距，不具备验收条件；30内提供90%增值税专用发票。 2.关于辗环机、液压机备忘录履行情况的函、复函，证明圣阳公司承认2018年6月9日双方备忘录。 圣阳公司对上述证据质证后认为，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议。1.备忘录形成时间为2018年6月9日，上诉人在一审中并没有提供，不属于民事诉讼法规定的二审新证据，该备忘录内容与事实不符，该备忘录是在上诉人一直拖延支付被上诉人货款情况下上诉人利用被上诉人迫切回笼货款心理迫使被上诉人签字的，即便是这样备忘录中第三条被上诉人工作人员也没有认可液压机存在质量问题，而是表述为双方意见未能达成一致，被上诉人在一审中提交的设备售后客户培训记录表及2018年10月27日上诉人生产现场视频资料，充分证明截至2018年1月25日被上诉人全部完成了涉案设备的安装调试和对上诉人方工作人员的培训，明确记录了设备运转正常，且上诉人一直使用设备正常生产，结合双方于2015年4月28日签订的加工承揽合同，第6条明确约定调试完成后上诉人给被上诉人出具设备验收报告，否则视为被上诉人提供的设备完全合格，第7条约定上诉人如对设备性能有异议时，应当自产品验收合格之日起15天内提出书面异议，在规定期限内未提出书面异议的，视为所供产品合格，涉案设备在安装调试且完成了人员培训后上诉人不给被上诉人出具验收报告，也没有按照合同约定提出书面质量异议，而是一直使用设备生产至今，按照合同约定及合同法规定，即便没有验收报告也应当认定被上诉人所提供的设备符合合同约定，是合格设备。对上诉人提交的证据2从内容看恰恰证明了双方在备忘录中的内容与事实不符，被上诉人一直没有认可液压机存在质量问题，进一步印证了备忘录第3条中双方意见未能达成一致是当时真实情况，也印证上诉人一直使用设备进行生产的事实。 被上诉人圣阳公司为证明其主张，向本院提供邮政快递查询单一份，证明一审法院审理程序合法，上诉人故意混淆了开庭传票和举证期限通知两个法律概念，实际上在一审中一审法院从来没有限制过上诉人举证期限，上诉人在上诉状中也说收到的是人民法院的开庭传票和管辖权的民事裁定书，不是举证期限通知书，通过被上诉人查询邮政快递上诉人收到开庭传票的时间为2019年6月11日，符合在开庭三日前通知的民事诉讼法规定，一审法院程序是合法的。 被上诉人凯茨公司质证后认为，开庭传票是他人转交的，不是上诉人收到的，转交时间为2019年6月16日。法院确定了管辖权时应当给举证期限，被上诉人也承认没有举证期限通知。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院分析、认定如下：对上诉人凯茨公司提交的证据1、2，被上诉人圣阳公司对真实性无异议，且来源合法与本案有关联，本院确认为有效证据；对被上诉人圣阳公司提供的邮政快递查询单，上诉人未对真实性持有异议，且来源合法与本案有关联，本院确认为有效证据。 根据本院确认的有效证据，结合双方当事人陈述并查阅一审卷宗，本院确认如下事实： 2018年6月9日，凯茨公司与圣阳公司签订《备忘录》一份，该《备忘录》载明：双方确认对圣阳公司向凯茨公司出售的数控径轴辗环机（D53K-1200/470)和锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)于2016年1月及2016年6月送达合同履行地凯茨公司厂区内。经调试运行，现就上述两台配套设备验收事宜作以下纪要：1.数控径轴辗环机（D53K-1200/470)，经测试运行正常，现完成验收。双方同意将试制产品12RFTB1A15F-02阀盖更换为16RFTB1A06F-02阀盖（圣阳公司已收到16阀盖图纸），模具45天完成制作，协助轧制出合格产品。30日内提供90%增值税专用发票，收到发票后7日内将该台设备款付到90%。2.辗环机现芯辊下轴承座空心套损坏，圣阳公司承诺在本备忘录签订之日起一个半月（即45天）内重新制作芯辊下轴承座空心套1件。3.锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)与技术协议有巨大差距，不具备验收条件。介于双方意见未能达成一致，该设备仍处生产调试阶段。期间，圣阳公司承诺不得以任何理由干扰或设置软件障碍，影响设备的调试及试生产运行。4.辗环机验收合格进入质保期，双方按合同履行义务。5.本备忘录一式两份，双方各执一份，签字生效。 2018年10月7日，凯茨公司向圣阳公司出具《关于辗环机、液压机备忘录履行情况的函》，该函载明：贵司与我司于2018年6月9日在凯茨公司厂区内双方就数控径轴辗环机（D53K-1200/470)和锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)两台配套设备验收事宜达成了相关协议，协议执行情况如下：1.关于数控径轴辗环机（D53K-1200/470)试制产品16RFTB1A06F-02阀盖的模具（制坯模和辗压模）45天完成制作：我司只收到了辗压模，收到的时间是2018年9月3日，但至今都还未收到该产品的制坯模，请贵司尽快将完成制坯模，协助轧制出合格产品，为顺利推进后续相关工作创造条件。2.辗轧机芯辊下轴承空心套1件，收到的时间是2018年9月3日，目前运行情况正常。3.锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)在生产调试中对中装置、摆臂、油路系统、压机主缸、顶出缸、工作台都存在不同程度的问题。其中对中装置经贵司现场处理后，经一段时间的试运行，又回复成原状态。不能达到合同约定中的设备装置能力，严重影响正常生产，请贵司尽快提出处理意见。 2018年11月6日，圣阳公司向凯茨公司出具《复函》，该函载明：贵公司2018年10月7日《关于辗环机、液压机备忘录履行情况的函》我公司已收悉，对贵公司提出的问题回复如下：1.贵公司在函件的第一条款中提到的制坏模具属于锻造制坏液压机上的设备，不属于辗环机上的配套模具。2018年6月9日的《备忘录》中并没有要求我公司提供该制坯模具。2.贵公司在函件的第3条中提到的“锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)在生产调试中对中装置、摆臂、油路系统、压机主缸、工作台存在不同程度的问题”的表述是不符合实际情况的。锻造制坯液压机贵公司已实际使用了2年有余，虽然贵公司一直未出具验收结论，但该台设备的基本生产功能没有问题，否则贵公司也不会两年多来一直正常生产。3.请贵公司尽快按照合同及备忘录的要求支付所拖欠的我公司货款。 另查明，2018年11月21日，一审法院向凯茨公司邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，邮件回执显示凯茨公司于2018年11月25日签收。因凯茨公司就一审法院管辖权提出异议，管辖权异议程序结束后一审法院于2019年6月5日再次向凯茨公司邮寄送达开庭传票，邮件回执显示凯茨公司于2019年6月11日签收，一审法院于2019年6月18日开庭审理了本案。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，双方对于涉案货款的数额为3800000元，上诉人凯茨公司已支付2280000元，剩余货款1520000元尚未支付未有异议，本院对此直接予以确认。双方当事人有争议的焦点问题有两个：一是上诉人凯茨公司应否支付被上诉人圣阳公司货款1520000元；二是一审法院程序是否违法。 关于第一个争议焦点，上诉人凯茨公司应否支付被上诉人圣阳公司货款1520000元的问题。根据双方签订的《加工承揽（定作）合同》，圣阳公司共向凯茨公司交付了数控径轴辗环机（D53K-1200/470)和锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)各一台，凯茨公司就上述两台设备分别支付60%的货款共计2280000元，剩余货款1520000元凯茨公司应否向圣阳公司继续支付本院分别阐述如下： 首先，关于数控径轴辗环机（D53K-1200/470)剩余货款720000元应否支付的问题。本院认为，根据凯茨公司提供的《备忘录》能够证明数控径轴辗环机（D53K-1200/470)已经验收合格，凯茨公司虽主张圣阳公司应先向其开具90%的增值税发票，但双方当事人签订的是《加工承揽（定作）》合同》，圣阳公司交付合格设备和凯茨公司按时支付货款是合同双方应负的对价义务，在圣阳公司已向凯茨公司交付合格设备前提下，支付货款是凯茨公司应负的对价义务，而开具增值税发票只是圣阳公司的合同附随义务而非主要义务，与支付货款并不形成对价关系，凯茨公司以此为由拒付数控径轴辗环机剩余货款720000元没有依据，本院不予支持。 其次，关于锻造制坯液压机(Y32ZP-1600)剩余货款800000元应否支付的问题。本院认为，根据圣阳公司提供的货物运输合同、培训记录表及凯茨公司提供的备忘录，能够证实涉案设备至迟于2016年6月前已全部交付至凯茨公司，且圣阳公司对涉案设备进行了调试并对凯茨公司人员进行了培训，但至双方于2018年6月9日在凯茨公司签订备忘录，在设备交付近两年的时间内未有证据显示凯茨公司就设备的调试及质量问题向圣阳公司主张过权利。涉案备忘录中虽有不具备验收条件的表述，但该备忘录中亦载明双方对此并未达成一致意见，且在签订备忘录后从双方的函复往来中可以看出圣阳公司再次向凯茨公司催要剩余货款，但直至圣阳公司向一审法院提起诉讼凯茨公司并未就此作出回复。再之，圣阳公司提供的于2018年10月27日拍摄的视频显示，在双方签订备忘录后涉案设备运转正常，凯茨公司虽有异议但并未提供足以推翻上述事实的反证。综合上述事实能够认定涉案设备已经调试完成，凯茨公司应当依据双方合同约定向圣阳公司支付剩余货款，故其关于不应支付剩余货款的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，一审法院程序是否违法的问题。凯茨公司主张一审法院未能保障其举证期限且未在开庭三日前通知其出庭应诉，故程序违法。经查阅一审卷宗，一审法院于2018年11月21日向凯茨公司邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，凯茨公司于2018年11月25日签收，且在管辖异议程序结束后一审法院于2019年6月5日再次向凯茨公司邮寄送达开庭传票，邮件回执显示凯茨公司于2019年6月11日签收，一审法院于2019年6月18日开庭审理了本案，一审法院已有效保障了凯茨公司的诉讼权利，并不存在凯茨公司主张的一审法院未能保障其举证期限等诉讼权利，故凯茨公司的该上诉主张依据不足，本院不予支持。凯茨公司还主张一审法院违法管辖故程序违法。对此，本院认为，对于管辖问题，已经有关程序进行了审理，本院依法不予审查。 综上，上诉人凯茨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18968元，由上诉人四川凯茨实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年六月六日 书记员  吕 静