福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0681民初4059号 原告：曾永民，男，1978年12月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉聪，福建闽荣律师事务所律师。 被告：福建天映建设有限公司，住所地厦门市湖里区禾山镇祥店农科站内办公楼三楼302室-1。统一社会信用代码：913502007378612350。 法定代表人：张春兰，总经理。 委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所律师。 被告：聂廷跃，男，1967年8月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：林文军，福建鹭锴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林泽锴，福建鹭锴律师事务所实习律师。 被告：申太彬，男，1975年9月18日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：宁新财，福建信海律师事务所律师。 被告：吴元添，男，1948年11月18日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：宁新财，福建信海律师事务所律师。 原告曾永民与被告福建天映建设有限公司（简称：天映公司）、聂廷跃、申太彬、吴元添建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案，经审理作出（2018）闽0681民初5400号民事裁定书裁定驳回原告的起诉，原告不服裁定提起上诉，漳州市中级人民法院经审理作出（2019）闽06民终1660号民事裁定书裁定撤销原裁定，指令本院审理。本院于2019年7月17日收案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王清木、王玉聪和被告天映公司的委托诉讼代理人黄昌榕、唐帅华，被告聂廷跃的委托诉讼代理人林文军、林泽锴，被告申太彬、吴元添的委托诉讼代理人宁新财等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令四被告立即向原告支付工程款14111578元及逾期付款资金占用利息（自2017年11月27日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；2、判令四被告向原告支付违约金655321.60元；3、诉讼费由四被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求为：1、判令被告申太彬、吴元添立即向原告支付工程款14111578元及逾期付款资金占用利息（自2017年11月27日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；2、判令被告申太彬、吴元添向原告支付违约金655321.60元；3、判令被告天映公司、聂廷跃对被告申太彬、吴元添所欠原告工程款承担连带责任；4、案件受理费、申请费、鉴定费由四被告承担。事实和理由：福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段由福建厦漳大桥有限公司开发，工程内容包括福建厦漳跨海大桥海门岛服务区、收费站、管理中心等房屋建筑以及室外工程的施工、缺陷修复等，被告天映公司的中标。事后，四被告将该工程转包给原告施工，为此，被告天映公司、申太彬、吴元添与原告签订一份《建筑工程施工合作协议》，约定工程实际由原告进行施工，项目扣除公司挂靠费1.5%和甲方约定利润后的剩余款项归乙方所有，甲方不及时通知乙方到账款项，无故扣押达15天以上，则视甲方违约，影响乙方支付已完成工程造价的1%违约金，并赔偿损失。协议签订后，原告按约定进场施工并按时完工，但四被告在取得全部工程款后并未将款项支付给原告。涉案工程总造价65532159.40元，四被告已支付给原告47252736元，扣除本工程应承担的建安发票税率4.86%（3184862.95元）、应支付挂靠费1.5%（982982.40元），尚欠原告工程款14111578元。四被告未能及时付款构成违约，原告依法提起诉讼。 被告天映公司辩称，1、天映公司与原告之间不存在合同关系，原告要求天映公司对其应得的剩余工程款承担连带责任没有事实及法律依据。天映公司与聂廷跃之间是挂靠关系，聂廷跃与原告也没有合同关系，原告主张天映公司承担连带责任没有法律依据;2、天映公司已按协议约定支付绝大部分工程款，未支付给聂廷跃工程款为1242944.45元，天映公司对外承担付款责任不应超过未付款金额；3、原告应得工程款应按协议约定扣除相应款项。根据合同第五条、第六条，原告获得的工程款应按约定扣减各项费用及应缴纳税金，原告在本案中主张案涉工程税金为4.86%，而天映公司已提供案涉工程完税凭证及发票，证实案涉工程实缴税金为工程总造价的5.73%，被告聂廷跃、申太彬、吴元添也当庭确认这一事实，本案各方均认可原告应得工程款应扣除税金，标准应按已证实税金为工程总造价的5.73%扣除；4、因案涉工程存在多次转包，且各方签订的施工协议属于无效协议，原告主张的违约金和逾期付款利息没有事实和法律依据，因此，原告应依据合同向被告吴元添、申太彬主张剩余工程款，驳回原告对天映公司的诉讼请求。 被告聂廷跃辩称，1、其与原告之间不存在任何合同关系，不是合同相对人，不是本案适格被告；2、被告天映公司和聂廷跃于2019年9月28日签订协议书确认，案涉工程款65128315.69元已由天映公司全部收取，即使还有未付工程款也应由天映公司支付，天映公司还尚欠聂廷跃工程款1242944.45元；3、合同约定聂廷跃提取合同总价5.3%作为利润，合同外增加工程量部分，按投标单价结算的，甲方提取5.3%作为甲方利润，如按当月市场信息价结算的，甲方提取1.5%作为甲方利润，乙方另补300000元劳务费，付款过程中，聂廷跃只从天映公司拿到2222226元，将1052863元转给吴元添，余款1169363元，相抵扣其应得的款项2934484.41元，尚余1765121.41元，聂廷跃已经在收到工程款后及时履行了付款义务，不存在拖延付款及拖欠工程款的情形；4、聂廷跃不是发包人，无论是否拖欠工程款，均不承担连带责任。5、合同无效，违约条款自然无效，原告无权主张违约金，而利息系原告与吴元添、申太彬之间的合同关系，与聂廷跃无关，因此，要求驳回原告对聂廷跃的诉讼请求。 被告申太彬、吴元添辩称，1、被告申太彬、吴元添不是本案适格被告，根据原告与被告申太彬、吴元添签订的《建筑工程施工合作协议》第三条、第七条的条款都能体现出被告申太彬、吴元添与原告在案涉工程项目中是合作施工关系，被告吴元添在该工程项目中承担的是施工商务方面的工作，原告在该工程项目中承担的是施工上技术和具体实施方面的工作，如果被告申太彬、吴元添有存在被拖欠所谓的工程款，也是原告和被告申太彬、吴元添共同一起向被告天映公司、聂廷跃主张，被告聂廷跃也自认其欠原告工程款100多万元。在诉讼当事人关系上被告申太彬、吴元添从某种意义上也应该作为原告的角色；2、本案不存在有合同约定的“本项目其他增补部分”内容。本案福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段是福建省厦漳跨海大桥建设工程项目的一个单项工程，根据《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款，该条特别约定是“本项目其他增补部分”发生按当月市场信息价计价的，其总价的3%（税后）作为甲方利润。“本项目其他增补部分”中的“本项目”是指上述案涉工程的单项工程，“其他增补部分”是指上述案涉工程的单项工程以外的其他增补部分，而该案涉单项工程竣工验收时不存在有上述单项工程以外的增补部分，超出福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段这个单项工程以外，若有增补部分才是需要鉴定并按当月市场信息价计价的部分，本案目前还没有发现也不存在“本项目其他增补部分”；3、鉴定机构出具的《工程造价鉴定书》违反有关国家强制性标准规定，不应作为本案的证据，应重新进行鉴定。鉴定机构没有依据原告与被告申太彬、吴元添签订的《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款约定的内容来鉴定，且混淆了“本项目”与“合同”的概念，“本项目”是单项工程而“合同内”“合同外”是指福建厦漳大桥有限公司与被告天映公司签订的合同以内、合同以外，鉴定意见书上的“合同内”、“合同外”都是作为单项工程的福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段组成部分，没有原告与被告申太彬、吴元添签订合同约定的“本项目”，“工程变更”部分也是该单项工程的组成部分，也不是该单项工程以外的其他增补部分。《工程造价鉴定书》鉴定程序、文本格式以及鉴定机构的资格等等都是依据中华人民共和国住房和城乡建设部2018年3月1日起实施的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（编号为GB/T51262-2017）来进行的。《工程造价鉴定书》为一名鉴定人员进行鉴定，严重违反上述国家强制性标准，《工程造价鉴定书》无任何鉴定附件，无法判断鉴定机构及人员是否具有鉴定资格，被告申太彬、吴元添对鉴定结论有异议，应重新鉴定；4、原告按合同约定应得工程款49239611.70元，已领取了工程款49876200元，超额领取工程款636588.30元，具体如下：厦门仲裁委员会裁决案涉工程款为65128315.69元，建安发票税为7.8%（含挂靠费1.5%及外管费）即税后工程款为60048307元，原告与被告申太彬、吴元添约定的“本项目合同总价的18%（税后）作为甲方利润”和“本项目扣除公司挂靠费1.5%和甲方约定利润后的剩余款项归乙方所有”，原告应得工程款为60048307X82%（扣除税后18%利润）=49239611.70元，原告已经从被告申太彬、吴元添处领取工程款40626200元，原告在仲裁裁决后已经由被告聂廷跃委托原告直接从被告天映公司领取了工程款8850000元（已扣除7.8%税、挂靠费、外管费），原告同意被告申太彬、吴元添从该工程款扣除原告所欠他人的款项400000元；5、被告聂廷跃在本案中实际是挂靠被告天映公司投标而中标，被告聂廷跃既不是被告天映公司的股东，也不是其员工，其作为代理人在协议上签字，实际上是挂靠被告天映公司，被告申太彬、吴元添是从被告聂廷跃处转包该案涉项目后与原告合作施工，因此，被告天映公司、聂廷跃应承担本案所支付工程款的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理对本案事实认定如下：2012年2月2日，福建厦漳大桥有限公司作为发包人与被告天映公司作为承包人就福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程签订《建设工程施工合同》，工程内容包括福建厦漳跨海大桥海门岛服务区、收费站、管理中心（所）等的房屋建筑以及室外工程的施工及缺陷修复等。合同采用单价合同形式，签约合同价为50888214.47元。2012年4月1日，被告天映公司（甲方）与被告聂廷跃签订一份《工程施工承包协议书》，合同约定承包范围为甲方与业主（福建厦漳大桥有限公司）签订的相关合同所确定的工程内容，并约定甲方按工程决算总造价的7.8%收取管理费、税金及其他需要缴交的费用，税金由甲方替乙方代扣代缴（业主已经代扣的除外）。在此之前即2012年3月31日，被告聂廷跃作为甲方与被告申太彬、吴元添作为乙方签订一份《关于合作承建厦漳跨海大桥房屋建筑工程XZ-FWJZ标段的补充协议》，约定：双方共同组建项目经理部负责本项目的施工，本项目全部工程任务由乙方施工，利润分配和费用结算约定按本项目合同总价的5.3%作为甲方利润，合同外另增加工程量的部分，如按投标单价结算的，甲方提起5.3%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润，如按当月市场信息价结算的，甲方提取1.5%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润，本项目扣除公司挂靠费1.5%和甲方约定利润后的剩余款项归乙方所有，乙方另外补甲方300000元作为甲方处理与投标相关的关系劳务费等。2012年5月间，被告吴元添、申太彬作为甲方与原告作为乙方签订一份《建筑工程施工合作协议》，合同第一条约定：“合同”指项目中标后，甲方同业主签订的实施工程项目的合同及附件。合同第三条约定：本项目全部工程任务由乙方（原告）施工。合同第五条利润分配和费用结算约定：“1、本项目合同总价的18%（税后）作为甲方利润，利润分配的支付方法：第一笔预付款到项目经理部专用账户后甲方提走本项目合同总价的2%（税后），余下的16%（税后）按业主拨付的工程进度款比例提走。2、本项目其他增补部分如按投标单价计价的，其总价的18%（税后）作为甲方利润，如按当月市场信息价计价的，其总价的3%（税后）作为甲方利润，如当月市场信息价计价后再上调部分（税后）全部归甲方作为利润所有。3、本项目扣除公司挂靠费1.5%和甲方约定利润后的剩余款项归乙方所有，且乙方通过劳务分包、材料采购或设备租赁等形成获取的合理利润均归乙方所有，甲方不再参与分配。”合同第六条税金缴纳“经双方协商约定，由乙方代为负责本项目全部应缴纳税金（包括但不限于营业税及附加，企业所得税，其他税款），如工地所在税务部门要求施工单位开具外出经营税收管理证明时，则由甲方负责办理。”合同第七条违约责任第四款第2项“本项目实施过程中有下列情况之一者，则视为甲方违约，应向乙方支付已完成工程造价的1%的违约金，并赔偿损失”。 案涉工程项目福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程于2012年3月28日开工，原告在合同签订后以“福建天映建设有限公司福建厦漳跨海大桥房建工程项目经理部”进场施工，工程于2014年1月10日竣工验收合格并交付使用。因被告天映公司与工程项目业主福建厦漳大桥有限公司之间的工程款发生纠纷，被告天映公司向厦门仲裁委员会申请仲裁，厦门仲裁委员会于2016年9月20日受理后，委托福建省闽建工程造价咨询有限公司对“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”工程造价进行鉴定，鉴定机构出具的《福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程造价鉴定报告书》审核结算价为65532159.40元。厦门仲裁委员会据此认定案涉工程造价为65532159.40元，扣除双方均认可的施工奖励基金403843.71元，认定案涉工程的结算工程款为65128315.69元并作出裁决书，该裁决书已发生法律效力，业主福建厦漳大桥有限公司已将剩余工程款支付给被告天映公司，被告天映公司与被告聂廷跃结算后，被告天映公司尚欠被告聂廷跃工程款1242944.45元。原告已向被告吴元添、申太彬领取了案涉工程款38402736元和被告聂廷跃委托被告天映公司向原告支付了案涉工程款8850000元（已扣除曾永明支付天映公司740000元），合计47252736元。并从被告吴元添、申太彬退还了原告的保证金2000000元。原告向被告吴元添、申太彬催讨尚欠工程款未果，双方发生纠纷，原告诉至本院。 诉讼中，经原告申请，本院委托福建兴诚建工程管理有限公司对原告曾永民施工的“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”增补部分工程量数额及该部分工程量在《鉴定报告》中按市场信息价计价的工程量数额进行鉴定。福建兴诚建工程管理有限公司作出了《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》，鉴定结果是:“1、根据已生效的厦门仲裁委员会裁决书的裁决金额65128315.69元及福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的《福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程造价鉴定报告书》，按司法委托要求的鉴定内容，经我司计算，福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程【其他增补（合同外）】造价金额（税后）为30950092.60元，其中按投标单价计价的造价金额（税后）为9441768.85元；按当月市场信息价格计价的造价金额（税后）为21508323.75元。具体为：一、完成合同内项目造价（税后）34178223.09元；二、其他增补部分（合同外）造价（税后）30950092.60元，其中（1）、按投标单价计价的造价（税后）9441768.85元；（2）、按当月市场信息价计价的造价（税后）21508323.75元。2、工程造价鉴定成果文件中没有存在按当月市场信息价格计价后再上调部分（税后）的金额。并且鉴定单位对被告申太彬、吴元添关于鉴定意见提出的质疑书面函复本院，由鉴定人出庭接受质询，原告支付了鉴定费165776元。 另查明，被告天映公司提供的《税收通用完税证》和收款方记帐凭证上载明“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”缴纳的税率为5.73%。诉讼中，原告向本院申请财产保全，本院于2019年8月8日作出（2019）闽0681民初4059号民事裁定书裁定：冻结被申请人福建天映建设有限公司、吴元添银行存款10000000元，冻结期限1年。原告支付了申请费5000元。 认定以上事实的证据是：《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议书》、《关于合作承建厦漳跨海大桥房屋建筑工程XZ-FWJZ标段的补充协议》、《建筑工程施工合作协议》、委托书（付款）、天映公司与聂廷跃结算的《协议书》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、厦门仲裁委员会裁决书、《福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段工程造价鉴定报告书》、《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》、《关于厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）被告申太彬、吴元添质疑的复函》、《税收通用完税证》和收款方记帐凭证、（2019）闽0681民初4059号民事裁定书、申请费发票、鉴定费发票以及双方当事人的委托诉讼代理人在庭审中的陈述，经庭审质证，本院予以确认。 双方当事人争议的焦点是：1、原告曾永民与被告天映公司、聂廷跃、申太彬、吴元添之间的法律关系如何认定；2、《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》能否作为原告曾永民结算工程款的依据；3、原告曾永民尚欠的工程款金额如何认定；4、原告曾永民尚欠的工程款由谁承担偿还责任。 1、原告曾永民与被告天映公司、聂廷跃、申太彬、吴元添之间的法律关系如何认定。 本院认为，案涉工程的发包人是福建厦漳大桥有限公司，《建设工程施工合同》是由被告聂廷跃作为被告天映公司的委托代理人与福建厦漳大桥有限公司签订承包施工合同，合同由被告聂廷跃签名并加盖被告天映公司的公司印章，且被告聂廷跃不是被告天映公司的员工，其与被告天映公司签订《工程施工承包协议书》约定“甲方按工程决算总造价的1.5%收取管理费”。其与被告吴元添、申太彬签订的合同明确约定“本项目扣除公司挂靠费1.5%”，故可以认定，被告聂廷跃系挂靠被告天映公司与福建厦漳大桥有限公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，被告天映公司作为甲方与被告聂廷跃作为乙方签订《工程施工承包协议书》，由被告聂廷跃作为甲方与被告吴元添、申太彬作为乙方签订《关于合作承建厦漳跨海大桥房屋建筑工程XZ-FWJZ标段的补充协议》，再由被告吴元添、申太彬作为甲方与原告曾永民作为乙方签订《建筑工程施工合作协议》。除发包人（业主）福建厦漳大桥有限公司与承包人被告天映公司签订的《建设工程施工合同》外，其他施工合同的承包范围均为甲方同业主签订的实施工程项目的合同及其附件。根据上述合同及各方当事人在庭审中的陈述，可以认定，在案涉工程中，被告聂廷跃与被告天映公司是挂靠与被挂靠关系，被告聂廷跃与被告吴元添、申太彬是转包关系，被告吴元添、申太彬与原告曾永民是转包关系，原告曾永民为案涉工程实际施工人。 2、《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》（简称：《鉴定意见书》）能否作为原告曾永民结算工程款的依据。 本院认为，因原告曾永民与被告吴元添、申太彬对合同约定利润分配和费用结算中关于“本项目其他增补部分如按投标单价计价的，其总价的18%（税后）作为甲方利润，如按当月市场信息价计价的，其总价的3%（税后）作为甲方利润，如当月市场信息价计价后再上调部分（税后）全部归甲方作为利润所有”发生争议，原告曾永民向本院申请对原告施工的“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＸＺ-ＦＷＪＺ标段”增补部分工程量数额及该部分工程量在《鉴定报告书》中按市场信息价计价的工程量数额进行评估鉴定，本院委托福建兴诚建工程管理有限公司进行司法鉴定，鉴定单位作出《鉴定意见书》，被告吴元添、申太彬对该《鉴定意见书》的合法性、关联性、真实性均有异议，认为《鉴定意见书》的鉴定程序、文本格式以及鉴定机构的资格等等都是依据中华人民共和国住房和城乡建设部2018年3月1日起实施的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）来进行的，本次鉴定机构出具的《鉴定意见书》为一名鉴定人进行鉴定，严重违反上述国家强制性标准。《鉴定意见书》无任何鉴定附件，无法判断鉴定机构及人员是否具有鉴定资格，属于程序严重违法的鉴定结论，应重新鉴定。本院对被告吴元添、申太彬上述意见向鉴定单位发函要求鉴定单位作出答复，鉴定单位复函本院认为：一、合法性：1、鉴定工作按照贵方要求和《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）规定的程序进行；2、根据《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）第3.4.3规定，案涉委托鉴定的内容是按已生效的厦门仲裁委员会裁决书（含福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书）进行分别列出（1）完成合同内项目造价；（2）按投标单价计价的其他增补部分造价；（3）按当月市场信息价计价的其他增补部分造价。由于涉及工程专业小（仅土建与安装工程），且无需再计算工程量（案涉项目的鉴定造价已由厦门仲裁委员会根据福建省闽建工程造价咨询有限公司的福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段工程造价鉴定报告书的裁决书确定），相应的工作量较小，故我司在鉴定收费函、鉴定人员组成人员通知书后中均已告知指派方烨、林丰崇两名造价师负责本案的鉴定工作，并负责盖章和出庭，是符合《建设工程造价鉴定规范》（编号为ＧＢ／Ｔ51262-2017）第3.4.3规定，且我公司在提供鉴定人员组成通知书后也无收到当事人的任何异议函件。本项目由其中一名造价师先行完成造价鉴定工作，另一名造价师结合相关材料对前者的鉴定成果进行验证复核审查，二者按相关要求分别在鉴定报告封面的“鉴定人”及“鉴定审核人”处盖章，该成果由两名造价师共同完成，程序符合要求。3、我司为在漳州市中级人民法院司法鉴定管理处备案在册机构，方烨、林丰崇两人均为持有执业资格的注册造价师（相关鉴定附件补充提供，并可在官网中查询）；4、我司在确定接受委托函后，按贵方要求，依据司法委托事项、原被告签订的《建筑工程施工合作协议》、已生效的厦门仲裁委员会裁决书及福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果，按《建设工程造价鉴定规范》规定的程序对其他增补部分（合同外）进行鉴定，所有的鉴定依据、方法、步骤都遵循合法、独立、客观、公正的原则，并符合《建设工程造价鉴定规范》的相关规定；二、关联性：1、原、被告签订《建筑工程施工合作协议》的工程项目是厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＸＺ-ＦＷＪＺ标段；2、我司已按委托事项内容完成将厦门仲裁委员会裁决书及福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果进行拆列出（1）按投标单价计价的其他增补部分造价；（2）按当月市场信息价计价的其他增补部分造价，并对没有存在按当月市场信息价格计价后再上调部分（税后）的金额作出鉴定说明（祥见工程造价鉴定意见书内容）；3、根据《建筑工程施工合作协议》约定条款内容所指的项目是厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段，其他增补部分是指完成原招标工程量清单子目（或细目）以外的分部分项程量清单子目（或细目）及设计变更单的部分；4、根据贵方的要求、厦门仲裁委员会裁决书、福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果，我司将完成合同内项目造价（税后）、其他增补部分（合同外）造价（税后）分别计列，符合《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款的约定的计算要求。其中（1）完成合同内项目造价（税后）是指完成原招标工程量清单子目（或细目）工程量的含税造价；（2）其他增补部分（合同外）造价（税后）是指完成原招标工程量清单子目（或细目）工程量以外部分及设计变更单的含税造价【鉴定成果中的合同内、外是为了更好区别项目子目（或细目）内容是属于原合同内承包范围内或不属于原合同承包范围内的新增（或变更）内容】；5、工程变更存在情形：（1）原招标工程量清单中已有子目（或细目）的变更；（2）原招标工程量清单中没有子目（或细目）的变更。根据贵方的要求、厦门仲裁委员会裁决书、福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的鉴定成果，我司将（1）原招标工程量清单中已有子目（或细目）的变更按在投标单价计价的造价（税后）计列；（2）原招标工程量清单中没有子目（或细目）的变更按在当月市场信息价计价的造价（税后）计列。符合《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款的约定的计算要求；三、真实性：原、被告对厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段的就责、权、利等方面进行约定并签订形成的《建筑工程施工合作协议》，对厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＺＸ-ＦＷＪＺ标段的项目合作各方具有约束力。因此，根据上述鉴定机构函复意见，本院经鉴定人出庭并补充送达鉴定附件和补充质证，可以认定：1、《鉴定意见书》由鉴定人方某鉴定审核人林丰崇共同完成，鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定程序合法；2、本次鉴定的目的是针对原告与被告吴元添、申太彬签订《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算第2款“本项目其他增补部分如按投标单价计价的，其总价的18%（税后）作为甲方利润，如按当月市场信息价计价的，其总价的3%（税后）作为甲方利润，如当月市场信息价计价后再上调部分（税后）全部归甲方作为利润所有。”进行鉴定。符合原告申请鉴定事项及本院委托鉴定的要求，鉴定内容客观、真实。综上，《厦漳跨海大桥房屋建筑工程第ＸＺ-ＦＷＪＺ标段（争议部分）工程造价鉴定意见书》可以作为原告曾永民结算工程款的依据。 3、原告曾永民剩余的工程款金额如何认定。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”且原告曾永民不具备承包建筑工程施工资质，故原告曾永民与被告吴元添、申太彬签订的《建筑工程施工合作协议》因违反法律、行政法规强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告施工的工程已于2014年1月10日竣工验收合格并交付使用，可以参照合同约定确定工程价款。《建筑工程施工合作协议》第五条利润分配和费用结算的约定和鉴定机构按该条约定作出的《鉴定意见书》，案涉工程经仲裁生效的工程造价为65128315.69元，完成合同内项目造价（税后）34178223.09元，其他增补部分（合同外）造价（税后）30950092.60元，其中：按投标单价计价的造价（税后）9441768.85元，按当月市场信息价计价的造价（税后）21508323.75元。原告曾永民应扣除的工程款为：（1）合同内18%为34178223.09×18%=6152080.16元。（2）其他增补部分按投标单价计价18%(税后)为9441768.85×18%=1699518.39元，其他增补部分按当月市场信息价计价3%（税后）为21508323.75×3%=645249.71元。（3）本项目公司挂靠费1.5%为65128315.69×1.5%=976924.74元。（4）应缴纳税金（合同第六条）按5.73%计为65128315.69×5.73%=3731852.49元。（5）原告曾永民已领取的工程款47252736元。以上款项抵扣后，原告曾永民剩余工程款为：65128315.69-6152080.16-1699518.39-645249.71-976924.74-3731852.49-47252736=4669954.20元。 4、原告曾永民尚欠的工程款由谁承担偿还责任。 本院认为，原告曾永民是与被告吴元添、申太彬签订《建筑工程施工合作协议》，双方形成合同关系。合同承包范围是“甲方同业主签订的实施工程项目的合同及附件”，并且合同第三条“甲乙双方约定：本项目全部工程任务由乙方施工，乙方负责资金，甲方派技术人员力量，相关财务人员共同配合顺利完成本项目工程”。故合同名为“合作协议”，实为“转包”，即被告吴元添、申太彬向被告聂廷跃转包案涉工程项目后全部转包给原告曾永民施工，因此，被告吴元添、申太彬应对原告曾永民的工程款承担付款责任。被告天映公司、聂廷跃与原告曾永民没有合同关系，也不是案涉工程项目的发包人，被告聂廷跃与被告吴元添、申太彬的工程款尚未结算，原告不能举证证明被告天映公司、聂廷跃欠付被告吴元添、申太彬工程款金额，故原告曾永民主张被告天映公司、聂廷跃承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告请求被告吴元添、申太彬向原告支付工程款14111578元，不符合双方合同的约定和法律规定，应按上述本院认定的剩余工程款数额4669954.20元予以支持；原告主张在合同无效情况下，各方收取的利润、管理费均是无效行为，应当各自返还或收缴的意见，因原告系不具备施工资质导致合同无效而非从事非法活动所取得的利益，对约定取得利益不适用返还和收缴，本院不予采纳；原告主张工程款扣除其应承担的建安发票税费按税率4.86%计算，因双方合同未约定税率，原告未举证证明应缴纳税费的相关依据，而被告天映公司提供的《税收通用完税证》和收款方记帐凭证上载明“福建省厦漳跨海大桥房屋建筑工程第XZ-FWJZ标段”缴纳的税率为5.73%，本院对该证据以予采信，各方当事人均主张扣除税费，符合合同第六条约定，故本院确认原告承担的税费按5.73%计算并在剩余工程款中予以扣除；原告请求被告吴元添、申太彬支付从2017年11月27日起按年利率6%计算利息，因双方未约定利息和付款时间，工程于2014年1月10日竣工验收合格并交付使用，原告请求从2017年11月27日起算，不违反法律规定，可予支持，但利息按年利率6%计算与法不符，故利息可从2017年11月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；原告请求被告支付违约金655321.60元，因合同无效不存在违约情形，故该请求不予支持；原告请求被告天映公司、聂廷跃承担连带偿还责任，缺乏法律依据，不予支持；原告请求被告承担财产保全申请费5000元、鉴定费165776元，因财产保全申请费属于诉讼费范畴，应由败诉方承担。鉴定费因双方对工程款未结算导致发生的费用，应由合同双方各承担一半即由被告吴元添、申太彬承担鉴定费82888元；被告吴元添、申太彬辩解与原告是合作关系，不是适格被告的意见，与事实不符，不予采纳；被告吴元添、申太彬辩解本案不存在有合同约定的“本项目其他增补部分”，认为“本项目”是指案涉工程的单项工程，“其他增补部分”是指案涉的单项工程以外的其他增补部分，而案涉单项工程竣工验收时不存在有上述单项工程以外的增补部分的意见。因对“本项目其他增补部分”的理解，首先，应按双方签订的《建筑工程施工合作协议》第一条关于“合同”指项目中标后，甲方同业主签订的实施工程项目的合同及附件，包括：本合作协议书、合同协议书、招标通知书、投标文件及其附件、通用条款、专用条款、技术规范、图纸、备忘录、业主发布的其他文件和资料以及本合作协议可能有的补充或修改条款。其次，除发包人（业主）福建厦漳大桥有限公司与承包人被告天映公司签订的《建设工程施工合同》外，其他施工合同的承包范围均为甲方同业主签订的实施工程项目的合同及其附件。其三，从被告聂廷跃与被告吴元添、申太彬签订的转包合同即《关于合作承建厦漳跨海大桥房屋建筑工程XZ-FWJZ标段的补充协议》上的利润分配和费用结算约定“按本项目合同总价的5.3%作为甲方利润，合同外另增加工程量的部分，如按投标单价结算的，甲方提起5.3%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润，如按当月市场信息价结算的，甲方提取1.5%（增加工程量部分的工程款）作为甲方利润”直接载明是“合同外另增加工程量的部分”各转包人基本沿用上一份转包合同制定，故“本项目其他增补部分”指合同外其他增补部分更符合签订合同双方当时的真实意思表示。其四，鉴定机构认为“本项目其他增补部分”造价是指完成原招标工程量清单子目（或细目）工程量以外部分及设计变更单的含税造价【鉴定成果中的合同内、外是为了更好区别项目子目（或细目）内容是属于原合同内承包范围内或不属于原合同承包范围内的新增（或变更）内容】。因此，本院采纳鉴定机构的意见， 被告吴元添、申太彬辩解案涉工程不存在“本项目其他增补部分”的意见不予采纳；被告吴元添、申太彬辩解《鉴定意见书》违反有关国家强制性标准规定，要求重新鉴定的意见，如上述本院认定所述，不予采纳；被告吴元添、申太彬辩解原告按合同约定应得工程款49239611.70元，已领工程款49876200元，原告已超额领取工程款636588.30元的意见，因被告吴元添、申太彬对原告应得工程款49239611.70元的计算方式是65128315.69×（1-7.8%）×（1-18%）=49239611.70元，与双方合同约定的结算方式不符，不予采纳；对原告已领取的工程款49876200元，经查：其中2016年1月29日记账90000元、陈福文的工资费用61464元、2012年1月至2013年3月建造师占用费72000元，三笔合计223464元，被告吴元添、申太彬未实际支付，原告也没有收到该款项，不应计算在原告已领取的工程款项中，至于该三笔费用是否抵扣原告应得的工程款，双方合同约定不明，且被告吴元添、申太彬未提供相应证据证明实际发生的费用以及应由原告承担的依据，故本院不予采纳。另一笔聂廷跃转给吴元添的400000元的债务，原告虽原先同意从工程款扣除，但实际履行时由聂廷跃的收条证实并未在工程款中扣除，故该400000元债务也不应计入原告已领取的工程款项中。再三笔2013年1月11日转款650000元、2013年1月23日转款350000元、2014年1月8日转款1000000元，合计2000000元的转款凭据上载明系退还原告交纳的履约保证金，不应计入原告已领取的工程款项中。据此，原告已领取的工程款为：49876200-223464-400000-2000000=47252736元，本院予以确认，故被告吴元添、申太彬辩解原告已超额领取了工程款与事实不符，不予采纳；被告吴元添、申太彬辩解被告聂廷跃挂靠被告天映公司转包工程，应由被告天映公司、聂廷跃承担本案支付工程款责任的意见，缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第二十九条、第三十八条第三款的规定，判决如下： 一、被告吴元添、申太彬于本判决生效之日起30日内支付原告曾永民剩余工程款4669954.20元。 二、被告吴元添、申太彬于本判决生效之日起30日内支付原告曾永民工程款利息，利息以4669954.20元为基数，从2017年11月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、被告吴元添、申太彬于本判决生效之日起30日内支付原告曾永民财产保全申请费5000元、鉴定费82888元。 四、驳回原告曾永民对被告福建天映建设有限公司、聂廷跃的诉讼请求。 五、驳回原告曾永民的其他诉讼请求。 案件受理费114212元，由原告曾永民负担64662元，被告吴元添、申太彬负担49550元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  李以强 人民陪审员  严美慧 人民陪审员  康余斌 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  郑秋婉