山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1165号 上诉人（原审原告）：梁炳，男，1937年2月14日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：孙天峰，山东豪德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊向阳房地产开发有限公司，住所地潍坊市奎文区樱前街13300号21号楼12楼。 法定代表人：李咸春，董事长。 委托诉讼代理人：赵敏，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市全利来王子食品有限公司，住所地潍坊市高新区福寿东街与东方路交叉口西北角。 法定代表人：郭静，董事长。 委托诉讼代理人：刘国栋，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 上诉人梁炳因与被上诉人潍坊市全利来王子食品有限公司（以下简称全利来公司）、潍坊向阳房地产开发有限公司（以下简称向阳公司）恢复原状纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2019)鲁0702民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁炳上诉请求：1.依法撤销潍城区人民法院（2019）鲁0702民初字第1054号民事判决书；2.依法判令被上诉人（原审被告）潍坊向阳房地产开发有限公司将我的厦子（潍城区向阳小区26号楼3-401）恢复原状，被上诉人（原审被告）潍坊市全利来王子食品有限公司承担协助义务；3.依法判令诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定潍坊向阳房地产开发有限公司妨害我厦子不动产物权正确。但认定潍坊市全利来王子食品有限公司未妨害我厦子不动产物权错误，认定涉案房产不具备恢复原状的客观可能性和必要性更是错误。 被上诉人向阳公司辩称，上诉人上诉理由不成立。 被上诉人全利来公司辩称，上诉人主张的恢复原状现为消防通道，不具备恢复原状的可能性和必要性，一审法院判决正确。 梁炳向一审法院起诉请求：1、被告将原告的厦子停止侵权，恢复原状。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1994年，原告梁炳购买被告向阳公司开发的坐落于向阳小区26号楼3－401室楼房一套附厦子一间，并由潍坊市房产管理局核发了房屋所有权证。1996年，被告向阳公司拆除了涉案小区中的三间厦子（包括原告的一间厦子），改为向阳小区26号楼东3号房屋地下室出入口通道，并在小区内另行选址建造新厦子交给原告使用。2005年，被告向阳公司将向阳小区26号楼东3号房屋卖给被告全利来公司的法定代表人郭静之夫王文波。2008年，西市场居委会对小区进行综合整治改造时，新厦子因系被告向阳公司私建，原告无法拿出有效证件，而被西市场居委会拆除。厦子被拆除后，原告多次向相关部门进行反映，于2011年向我院提起诉讼，要求恢复厦子原状。本院于2012年12月23日，作出（2011）潍城民初字第992号民事裁定书，驳回原告梁炳的起诉。原告梁炳不服该裁定，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于2013年6月26日作出（2013）潍民终字第1745号民事裁定书，撤销原裁定，指令本院审理本案。本院又于2015年11月4日作出（2011）潍城民初字第992号民事判决书，判令：被告向阳公司将原告梁炳的厦子恢复原状，被告全利来公司、全利来公司二分公司应予协助；驳回原告梁炳的其他诉讼请求。被告向阳公司、全利来公司不服该判决，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院于2016年7月26日作出（2016）鲁07民终1850号民事判决书，驳回上诉，维持原判。案件执行过程中，潍城公安局南关派出所就封堵地下室出入口以恢复厦子原状的行为，向被告全利来公司出具了责令改正通知书，同时潍城消防大队就封堵地下室出入口行为向被告全利来公司出具了潍公城（消）行罚决字【2016】-0005号行政处罚决定书，全利来公司依照该行政处罚决定书向潍坊市公安局潍城分局缴纳3000元罚款。被告向阳公司、全利来公司依据潍公城（消）行罚决字【2016】-0005号行政处罚决定书，向山东省潍坊市中级人民法院提出申诉，山东省潍坊市中级人民法院于2018年7月4日作出（2018）鲁07民监20号民事裁定再审本案，并于2019年3月6日作出（2018）鲁07民再75号民事裁定书，裁定撤销（2016）鲁07民终1850号民事判决书及本院（2011）潍城民初字第992号民事判决书，将案件发回本院重审。 本案重审期间，原告梁炳以潍城消防大队作出的潍公城（消）行罚决字【2016】-0005号行政处罚决定书侵害了原告权益，应予撤销为由，于2019年4月23日向本院提出行政诉讼。本院于2019年4月29日作出（2019）鲁0702行初24号行政裁定书，裁定驳回起诉。梁炳对该行政裁决不服，向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。2019年6月19日，本院组织原告及二被告对厦子原址进行了现场勘验，勘查情况为：向阳小区26号楼地下室南北距离超出26号楼地上建筑物南北距离约3米，地下室超出部分的地面上，自东向西修建了一排厦子，其中最西边原有的三间厦子（包括原告所有的一间）于1996年被拆除，被拆除的三间厦子地面为26号楼地下室的楼顶，被告向阳公司在此位置开通了26号楼地下室的出入口，如果要恢复厦子原状，必须将地下室出入口进行封堵（详见勘验笔录及照片）。本院于2019年7月23日向原告送达变更诉讼请求申请通知书，告知其恢复厦子原状的诉讼请求，与潍公城（消）行罚决字【2016】-0005号行政处罚决定相悖，无法实现，应当在收到上述通知书三日内变更诉讼请求。原告遂以对潍公城（消）行罚决字【2016】-0005号行政处罚决定书提出行政诉讼，该行政诉讼与本案有利害关系为由，申请中止审理本案，本院予以准许，并于2019年9月19日作出（2019）鲁0702民初1054号民事裁定书，裁定中止审理。2019年9月19日，山东省潍坊市中级人民法院针对原告提出的行政诉讼作出（2019）鲁07行终345号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定系终审裁定。本院遂于2019年10月30日在本院约谈原告委托代理人，告知因本案中止事项消除，现案件恢复审理，并再次送达变更诉讼请求申请通知书，告知其恢复厦子原状的诉讼请求，无法实现，应当在收到上述通知书三日内变更诉讼请求，向被告向阳公司提出赔偿损失等诉讼请求，且如变更诉讼请求，需对拆除涉案厦子损失或向阳小区26号楼3－401室楼房现有价值提出鉴定申请，同时告知了其拒绝变更诉讼请求的后果。原告委托代理人在听取本院上述告知后，拒绝在变更诉讼请求申请通知书送达回证上签字，也未在规定时间内向本院提交变更诉讼请求申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、拆除原告厦子的行为人是谁，是否承担侵权责任。二、原告厦子是否能恢复原状。 关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”向阳小区26号楼3－401房产所附厦子系原告合法购买所有，被告向阳公司于1996年擅自拆除房产所附厦子侵害了原告的所有权，对原告承担侵权责任。被告向阳公司、全利来公司虽辩称已另行择址提供新厦子给原告使用，新厦子没有被相关部门认定为违章建筑，其被拆除与被告无关，但新厦子被拆除的原因，本质上系被告向阳公司所提供的新厦子产权具有瑕疵，原告无法取得新厦子的合法产权，所谓提供新厦子给原告使用，并不能弥补侵害原告房产所附合法厦子所有权的损失，更何况现在新厦子也已不复存在，原告无厦子可以占有使用。二被告的辩称，与事实不符，理由不能成立，本院不予采信。因本案系侵害不动产物权，拆除行为虽系一次完成，但对原告不动产物权的妨害是处于持续状态的，故不适用诉讼时效，且原告自1996年房产所附厦子被拆之后一直向各部门进行投诉，也不存在超出诉讼时效的情况。二被告关于本案诉讼时效的辩称，没有事实和法律依据，本院不予采信。被告全利来公司系2005年4月19日购买向阳小区26号楼东3号房屋，此时原告房产所附厦子早已拆除改为地下室出入口消防通道，原告要求被告全利来公司承担侵权责任，缺少事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”原告作为向阳小区26号楼3－401室所附厦子的所有权人,可以要求被告向阳公司承担相应责任。但请求恢复原状的不动产应具有恢复原状的客观可能性及必要性。向阳小区26号楼3－401室所附厦子原址现已成为地下室进出口通道，如果要恢复原状，必须将地下室出入口封堵，但潍公城（消）行罚决字【2016】-0005号行政处罚书已经认定禁止封堵该地下室出入口，本院无法作出与行政决定相悖的民事判决，且基于公共安全考虑，该地下室出入口也不宜加以堵塞，因此，恢复厦子原状已无实现可能。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在本院已向原告释明，恢复厦子原状已经不能实现，原告可变更诉讼请求，向被告向阳公司主张赔偿损失的情况下,原告拒绝变更诉讼请求,本院对其恢复原状的诉讼请求不予支持。但被告向阳公司擅自拆除厦子，侵害了原告的合法利益，原告可据此另行主张权利。依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定,判决:驳回原告梁炳的诉讼请求。案件受理费100元，由原告梁炳负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人梁炳的厦子能否恢复原状的问题。向阳小区26号楼3－401室所附厦子原址已成为地下室进出口通道，恢复原状必须将地下室出入口封堵，而封堵地下室出入口的行为已为潍城公安局南关派出所和潍城消防大队所禁止。因此，根据现有的规划，梁炳的厦子已无法恢复原状。一审已向上诉人梁炳释明，可变更诉讼请求，向被告向阳公司主张赔偿损失。 综上所述，梁炳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人梁炳负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 勇 审判员 李传军 审判员 迟文文 二〇二〇年六月二十三日 书记员 安春晓