山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2357号 上诉人（原审原告）：义乌市潍达房地产经纪有限公司，住所地：浙江省义乌市大陈镇八里桥头村清泉小区1号，统一社会信用代码：91330782MA2DDY2412。 法定代表人：周良春，执行董事。 委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李甜甜，山东鲁潍同心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路581土木大厦，统一社会信用代码：91330782717603562U。 法定代表人：王跃进，董事长。 委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郇长杰，山东豪德律师事务所律师。 上诉人义乌市潍达房地产经纪有限公司（以下简称义乌潍达公司）因与被上诉人浙江土木建设有限公司（以下简称浙江土木公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌潍达公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定上诉人以自己名义对外出售房屋构成根本违约属认定事实错误。1、被上诉人选择上诉人订立本案房产委托销售合同的目的就是以包销方式委托上诉人对外销售涉案房屋及车库，上诉人以自己的名义对外销售并以自己的名义签订房屋买卖合同符合委托销售合同的约定，没有任何违约行为。被上诉人理解必须以其名义对外签订买卖合同是错误的，与合同约定的协助办理过户等内容相矛盾，一审以合同字面含义作为认定事实的依据与合同整体内容不符。涉案房产委托销售合同文本由被上诉人起草，合同解释应当按不利于文本提供方来解释、来运用衡平原则，以显示诚信公平原则。2、上诉人依据合同目的销售房产时，对房产来源进行了说明，已尽到了善意提示义务，符合合同约定和诚实信用原则。被上诉人之所以选定上诉人完成“其享有产权的房屋和车库”对外出售，系因上述财产的实际来源是上诉人的法定代表人周良春作为实际施工人独立投资、施工管理而来。一审未审查认定上诉人提交的涉案房产实质来源的证据，作出的认定违反合同约定及合同目的。二、上诉人一审时已提交了充分证据证明被上诉人存在根本违约情形应赔偿上诉人的可得利益损失，一审未予审查认定是错误的。被上诉人了解到上诉人销售价格高于评估价格，整个项目销售完毕将产生巨大的经济效益，出于贪婪目的，被上诉人企图占有全部经济利益，提出了种种违法理由，阻止上诉人合法销售房产，并将全部房产钥匙收回由其管理占有控制，被上诉人的行为导致上诉人的合法权益受到侵害，也将导致已产生的交易法律关系出现混乱，损害市场交易主体的合法权益。三、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。1、本案委托销售合同签订时，系依据法院判决和执行拍卖裁定确定的价格，其中当时的评估价格在9800万元以上，委托销售合同确定的价格为5600万元，直接差价为4200万元以上。如果按上诉人提供的商品房销售合同约定的价格，已超过评估价格，大约在1.2亿元以上。因此，上诉人的预期利益是可得到的。除已实现的销售外，扣除正常的销售费用和必要的过户费，经上诉人测算，造成的经济损失在29000000元以上，是否存在可得利益应由专业评估机构进行评估。2、上诉人为履行委托销售合同以实现销售目的，依据购房户要求及项目实际，为办理产权登记做好准备，对于没有完成的消防设施项目进行了施工，已支出直接材料费702098元，该费用属上诉人的直接损失，且由被上诉人造成，应由被上诉人承担赔偿责任。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 浙江土木公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 义乌潍达公司向一审法院起诉请求：1、判令浙江土木公司赔偿义乌潍达公司经济损失（可得利益损失）29000000元；2、判令浙江土木公司支付消防费用702908元；3、诉讼费、保全费等费用由浙江土木公司负担。 一审法院认定事实：浙江土木公司与潍坊市家福置业有限公司（以下简称家福置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，潍坊市中级人民法院于2016年9月12日作出（2015）潍民一初字第98号民事判决书，判决：一、家福置业公司支付浙江土木公司工程款54929699.08元及相应的利息；二、浙江土木公司对家福置业公司投资开发的潍坊市中华茶博城酒店、商务楼ＡＢＣ、地下车库工程的工程折价或拍卖价款在54929699.08元的范围内享有优先受偿权。该案执行过程中，潍坊市中级人民法院于2018年5月18日作出（2016）鲁07执95-5号执行裁定书，裁定：一、将家福置业公司位于潍坊2555号中华茶博城2号楼潍2013房预售证号第00003387号项下37套房产（面积1766.95平方米）所有权交付浙江土木公司。二、将家福置业公司位于潍坊2555号中华茶博城4号楼潍2013房预售证号第00005080号项下175套房产（面积8502.04平方米）所有权交付浙江土木公司。三、将家福置业公司位于潍坊2555号中华茶博城5号楼潍2013房预售证号第00005081号项下74套房产（面积3152.49平方米）所有权交付浙江土木公司。四、将家福置业公司位于潍坊2555号中华茶博城商业部分地下车库Ｂ区全部（面积8755.33平方米）使用权交付浙江土木公司。五、将家福置业公司位于潍坊2555号中华茶博城商业部分地下车库Ａ区角部分（东西均长75.78米，南北宽30.88米，面积约2340平方米）使用权交付浙江土木公司。六、将上述一到五项财产权所占用的潍国用2011第Ｂ42号相对应的土地使用权交付浙江土木公司。七、以上房产所有权和商业部分地下车库使用权作价55092240元，交付浙江土木公司抵偿（2015）潍民一初字第98号生效法律文书所确定的部分义务。房产所有权、商业部分地下车库使用权自本裁定送达浙江土木公司时起转移。八、浙江土木公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。附：1、抵顶房产明细表2、抵顶商业部分地下车库Ａ平面图左上角方框内部分3、抵顶商业部分地下车库Ｂ平面图。浙江土木公司据此取得上述房产所有权及商业部分地下车库使用权。 2018年8月2日，浙江土木公司（甲方、委托方）与义乌潍达公司（乙方、销售方）签订《房产委托销售合同》一份，主要内容约定：1、甲方将（2016）鲁07执95-5号执行裁定书项下确定的286套房产及地下车库使用权全部委托给乙方对外销售；2、乙方以总价56000000元的价格包销上述房地产及地下车库，即无论市场行情如何变化，乙方均应以该价格向甲方支付销售资金，超出部分归乙方，不足的部分由乙方自行补足；3、乙方销售期限暂定为二年，即从双方签订本合同之日起计算；4、因该房屋系二次销售，因此产生的所有税收，及超过包销价格以外的收入所产生的税收，均由乙方自行承担并负责缴纳；5、因所有房屋需以甲方的名义对外销售，并签订销售合同，协助购房业主网签过户备案等，故甲方有义务协助乙方及购房业主办理房屋过户等手续，由此产生的费用与甲方无关；6、甲方应指派一名人员代表甲方对房屋的销售及回笼资金进行监管，此外该人员还应代表甲方协助乙方及购房业主办理房产交易过户手续；乙方应每周向甲方汇报本周房屋销售及资金回笼情况；双方还对其他事项作了约定。 合同履行中，因义乌潍达公司以自己的名义对外销售案涉房产，浙江土木公司于2019年1月11日向义乌潍达公司的法定代表人送达了《要求严格履行〈房产委托销售合同〉的函》，主要内容为：义乌潍达公司以其自己名义对外销售案涉房产、订立房屋买卖合同、收取购房款，同时不向浙江土木公司支付购房款、每周汇报房屋销售情况及资金回笼情况，已构成严重违约；要求义乌潍达公司立即纠正违约行为，采取补救措施，将已收取的房款汇入浙江土木公司，并以浙江土木公司名义对外销售房屋；否则将依法行使合同解除权等。 因义乌潍达公司继续以其名义销售房产、签订房屋买卖合同、未将收取的购房款交与浙江土木公司，浙江土木公司于2019年5月21日向义乌潍达公司送达《解除合同的通知》，解除了双方于2018年8月2日签订的《房产委托销售合同》。 截止2019年6月30日，义乌潍达公司以自己的名义对外销售案涉房产38套，均以其名义与购房户签订了《商品房销售合同》，并收取了销售款额10360753元。义乌潍达公司与38位购房户签订的合同文本为潍坊市住房和城乡建设局示范文本，除购房者姓名、房屋位置面积价款、付款方式不同外，其他内容基本一致，出卖人均为义乌潍达公司，项目建设依据均为“出卖人以出让方式取得位于×编号为×的地块的土地使用权出让证号为：潍国用（2011）第××号。”根据义乌潍达公司的诉前财产保全申请，法院依法采取了相应的保全措施（详见（2019）鲁0702财保870号卷内材料）。 一审法院认为，双方当事人签订的《房产委托销售合同》有效成立，双方应当按约履行。因合同明确约定“房屋系二次销售；所有房屋需以甲方（即浙江土木公司）的名义对外销售，并签订销售合同”，但义乌潍达公司却以自己的名义对外销售房屋并以自己的名义签订房屋买卖合同，其行为已经违反合同约定。在浙江土木公司通知义乌潍达公司按合同约定履行义务后，义乌潍达公司仍继续以自己的名义对外销售房屋并以自己的名义签订房屋买卖合同，已构成根本违约，浙江土木公司据此解除合同不违反法律规定。义乌潍达公司因其违约在先导致合同解除，相应的法律后果应当自行承担。义乌潍达公司要求浙江土木公司支付消防费用702908元，与本案不是同一法律关系，义乌潍达公司可另行主张权利。故，义乌潍达公司要求浙江土木公司赔偿可得利益29000000元理由不当，证据不足，不予支持。浙江土木公司的抗辩理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回义乌市潍达房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费186800元，财产保全费5000元，合计191800元，由义乌市潍达房地产经纪有限公司负担。 二审查明，义乌潍达公司的法定代表人周良春于2019年6月4日以浙江土木公司、家福置业公司为被告诉至本院【案号：（2019）鲁07民初462号】，诉讼请求为：1、判令被告浙江土木公司支付工程款57108860.05元（执行以物抵债55108860.05元、2000000元的已到期的工程质量保修金）及延期付款利息损失（自涉案工程竣工之日2012年11月29日起至本案判决生效之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，截止至2019年5月31日止为16985334.22元）；2、判令被告家福置业公司在未付工程款内承担支付责任；3、诉讼费、保全费、保全保险费等由被告负担。本院于2020年5月14日作出（2019）鲁07民初462号民事判决书，判决如下：一、浙江土木建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付周良春工程款45015791.99元及利息（利息以欠付工程款45015791.99元为基数，自2018年5月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、潍坊市家福置业有限公司于本判决生效之日起十日内在2000000元未付工程款范围内承担清偿责任；三、驳回周良春其他诉讼请求。浙江土木公司不服，已提起上诉，该判决尚未生效。 本案审理过程中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人陈述（包括庭审陈述及上诉状等）、（2015）潍民一初字第98号民事判决书、（2016）鲁07执95-5号执行裁定书及（2019）鲁07民初462号民事判决书（浙江土木公司对周良春依据内部责任承包合同等证据向其主张权利这一主体资格并无异议）等证据载明的内容，能够认定义乌潍达公司的法定代表人周良春对浙江土木公司享有工程款债权权益、涉案房产委托销售合同的签订原因与周良春实现其所享有的工程款债权权益密切相关等事实。基于上述事实，综合考虑周良春已向法院起诉主张其对浙江土木公司所享有的工程款债权权益、该工程款债权权益尚未最终确定、房产委托销售合同涉及的税费等费用不能确定、与购房户签订的商品房销售合同将来能否完全履行亦处于不确定状态及房产销售受市场行情影响等事实及因素，在委托销售合同对违约责任的承担方式未作出明确约定且义乌潍达公司未提交确实充分的证据证明其可得利益损失数额为29000000元（从上诉状内容看，该数额系义乌潍达公司参考评估价格、委托销售合同确定的价格、已实现的销售收入、扣除销售费用及必要的过户费等因素，经测算造成的损失为29000000元以上）等情况下，义乌潍达公司关于可得利益损失的主张依据并不充分，一审未予支持并无不当。关于702098元消防费用问题，与本案并非同一法律关系，一审未予支持亦无不当。 综上所述，上诉人义乌潍达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费186800元，由上诉人义乌市潍达房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年六月二十三日 书记员 张瑞丰