山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院     民 事 判 决 书     （2019）鲁0791民初1689号     原告（反诉被告）：潍坊舜德房地产开发有限公司（现已进入破产程序），住所地：潍坊高新区北宫东街以北荷欢路以东SOHO新E城A20室，社会信用统一代码：9137070057662334XQ。     法定代表人：孙丰海，该公司总经理。     诉讼代表人：王文周，清算组组长。     委托诉讼代理人：尹明英，山东骏博律师事务所律师。     委托诉讼代理人：李洪霞，山东骏博律师事务所律师。     被告（反诉原告）：山东华辰制药有限公司，住所地:潍坊高新区昌顺街207号。     法定代表人：姜正军，该公司董事长。     委托诉讼代理人：郭美青，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。     委托诉讼代理人：李冬，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。     原告（反诉被告）潍坊舜德房地产开发有限公司（以下简称“舜德房地产公司”）与被告（反诉原告）山东华辰制药有限公司（以下简称“华辰制药公司”）对外追收债权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。原告的委托诉讼代理人尹明英、李洪霞，被告的委托诉讼代理人郭美青、李冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     原告舜德房地产公司向本院提出诉讼请求，请求法院依法判令：1、被告返还土地转让款本金120万元，并承担相应的违约赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月25日，原、被告就潍国用2006第E090号部分土地买卖达成协议，原告受让被告上述土地中约4.91亩部分，总价款736.5万元，双方就付款、违约等相关事宜作了明确约定和承诺。协议签订后，原告通过银行汇款首次付土地款120万元，但所涉土地并非被告所承诺和保证的状况，无法实现双方协议中约定的目的。后被告将所涉土地转让他方并办理登记。2016年5月5日，原告因资不抵债，被高新区人民法院依法裁定破产清算。基于以上客观情况，双方的协议已经履行不能且已解除，被告应依法返还原告的120万元土地转让款并按照协议承担相应的违约赔偿责任。为维护原告及众多债权人的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。     被告华辰制药公司辩称，1、原告的诉求没有任何事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉求。且因原告违约给被告造成的各项损失已经远远超过120万元，因此该款也不应当予以返还。2、抵押和查封期间土地并不意味着土地使用权在法律意义上不能转让，且本案不是签订合同，如果原告按时付款，我方完全可以提前解押，办理过户手续，因此抵押和查封并非是导致土地不能过户的原因，因此原告主张的该事实不能成立。     被告华辰公司提出反诉，请求法院判令：1、反诉被告潍坊舜德房地产开发有限公司赔偿因其违约给反诉原告华辰公司造成的各项损失暂计135.54万元。2、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2014年3月25日，山东华辰制药有限公司与潍坊舜德房地产开发有限公司签署《土地转让协议书》，约定舜德地产购买华辰制药4.91亩土地使用权（潍国用2006第E090号），每亩价格为150万元，土地转让款共计736.5万元。同时合同约定，首付款120万在合同签订后2日内支付，4月25日前支付300万转让款，5月25日前支付剩余的316.5万元，逾期付款的利息按照同期银行贷款利率2倍执行。合同签订后，华辰公司依约搬迁设备，拆除厂房，清空地上附着物。然而，舜德地产在支付首付款120万元后，剩余的土地转让款未支付。截止到2016年5月份该土地被政府收购纳入储备用地前，舜德地产共拖欠华辰制药利息损失135.54万元。因厂房、设备拆除，导致涉案土地闲置长达两年时间，给我方的生产经营造成严重影响，初步估算造成的生产损失在千万元以上。为维护反诉原告的合法权益，现诉至法院，望贵院依法判决。     反诉被告辩称，反诉原告的反诉请求无事实与法律依据，依法不能成立，应予依法驳回。1、根据双方签署的土地转让协议约定，反诉原告保证所转让土地不存在任何抵押、查封等权利瑕疵存在，但实际情况却是在签署转让协议之时，涉案土地已经被抵押，后期又出现被查封的情况，据此可以确定反诉原告违约和欺骗在先；2、后期反诉原告将涉案土地转让案外人，从而导致转让合同不能实际履行。对此反诉被告不存在任何过错和责任；3、基于反诉原告方的违约在先情形，反诉被告有权不予交纳后续款项，也不构成任何违约，无需承担任何违约责任。反诉原告的反诉请求缺少相应的事实和法律依据。     当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人提供的证据，本院经审理认定事实如下：     2014年3月25日，原、被告签订《土地转让协议书》一份，约定协议签订的背景为：因原告需建27层高楼，影响被告下一步开发，被告将名下地块的部分土地使用权转让给原告。一、土地的基本情况：土地坐落位置：潍坊高新区玉清东街以南、金马路以东。该土地适用高新区“退二进三”政策，可在办理相关手续后变更为商住用途土地。土地证号潍国用2006第E090号。交易面积：18.7×175.09=3274.1平方，约合4.91亩，具体以双方地块交界线向北平移18.7米范围内土地。二、土地转让价格及支付方式。每亩150万元，共计4.91亩，土地转让款共计736.5万元。本协议签订后2日内，原告一次性支付被告120万元作为土地首付款，剩余土地款在该协议三个月内付清，即4月25日前支付300万元，5月25日前支付316.5万元，逾期利息按同期银行贷款利率2倍执行。土地性质变更费用由原告承担。三、被告权利义务。1、被告确认所转让土地所有权是其合法拥有，不存在抵押、查封、第三人主张权利等产权瑕疵；2、应原告要求，被告及时协助原告办理土地过户手续。四、原告的权利义务。原告负责办理所有土地转让手续，被告协助。被告应为原告出具办理“退二进三”手续的相关文件，全力协助原告享有该优惠政策。土地所有权转让过程中产生的税费均由原告承担。双方还对违约责任、保密等事项进行了约定。     签订合同当日，原告向被告汇款120万元。之后原告未再向被告支付剩余款项，被告也未向原告移交涉案土地。原告进入破产程序后，发现该债权，为此起诉追要。     2016年5月，包含涉案土地的潍国用2006第E090号地块被潍坊高新技术产业开发区土地储备中心收购，2016年9月通过招拍挂程序出让给潍坊厚德置业有限公司，不动产权证号为鲁（2017）潍坊市高新区不动产权第0000999号。     另查明（一），2013年8月29日，被告为向银行贷款，以潍国用2006第E090号地块设置抵押权，于2016年4月6日注销抵押登记。2016年1月6日，潍国用2006第E090号地块被人民法院依法查封，后于2016年2月17日解除查封。自2014年开始，原告因债务违约，被诉至人民法院，形成大量的诉讼案件。2016年1月，有债权人申请对原告进行清算。清算过程中发现资不抵债，遂转入破产程序。     另查明（二），针对案涉土地转让协议的效力及120万元转让款问题，原告曾于2018年向本院提起诉讼，要求确认：双方之间的土地买卖协议无效；华辰公司返还土地转让款本金120万元及同期银行贷款利率四倍的利息。本院作出（2017）鲁0791民初197号民事判决，认定：关于抵押及查封期间转让土地使用权合同的效力问题，在抵押及查封期间并不意味着土地所有权在法律意义上绝对不能转让，只是因受到限制而依法不能在抵押、查封期间产生物权变动的法律效果，但不影响转让合同的合法成立。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。舜德公司主张涉案土地设定抵押导致合同无效的请求，不予支持。基于此，舜德公司主张的返还土地转让款120万元及利息的主张，缺乏事实基础，不予支持。双方的债权债务关系可根据相关法律规定另行处理。后，潍坊市中级人民法院作出（2018）鲁07民终4829号民事判决书，维持了（2018）鲁0791民初197号民事判决的判决事项。     本诉部分，双方有争议的事实认定如下：     （一）、原告舜德公司主张：被告在签订上述土地转让协议时，涉案土地已经抵押，被告在签订协议时就存在不诚信的违约行为，原告据此可以行使不安抗辩权而无需承担任何违约责任；涉案协议在法律上属于客观上履行不能的情形以及在破产清算状态下属于已经解除的合同，被告依法应当返还原告已经支付的120万元土地款并承担相应的违约责任。     被告华辰公司对此不予认可，主张：涉案土地在2016年4月6日已经解除抵押，而在此日之前原告均未付清余款，因此原告所主张的系因被告将土地抵押导致不能按照约定取得土地相关使用权的事实也不成立。且原告在长达两年的时间内未向被告主张不安抗辩权，因此原告在不能履行合同的前提下主张不安抗辩权没有任何法律依据和实际意义。且土地在抵押和查封期间并不意味着土地使用权在法律意义上不能转让，如果原告按时付款，被告完全可以提前解押，办理过户手续，因此抵押和查封并非是导致土地不能过户的原因，因此原告主张的该事实不能成立。     关于反诉部分，双方有争议的事实认定如下：     （一）、反诉原告华辰公司提交：1、土地转让协议书一份，证明在该协议的第2条第2款中明确约定反诉被告应在2013年4月25日、5月25日前分别支付300万元和316.5万元土地转让款，逾期利息按照同期银行借款利率2倍执行，按照此标准，被告的实际利息损失为135.54万元。2、提交（2017）鲁0791民初197号判决书复印件一份，证明土地使用权的回收属于政府行为，在双方签署的合同中明确约定政府行为属于不可抗力。根据《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”3、照片的打印件一宗，证明原、被告双方签署土地转让协议中4.91亩土地，系反诉原告公司原材料生产车间。合同签署后，反诉原告于2014年4月份开始着手拆除、搬迁生产车间的设备设施。反诉原告已按照协议中约定腾退车间厂房，但是反诉被告违反合同约定未支付后续土地转让款，其违约行为造成了反诉原告的巨大损失。     反诉被告质证，1、对土地转让协议书一份：真实性无异议，根据该合同第3条第1款的内容，可以证实该签署协议当时反诉原告明确向反诉被告承诺和保证所转让土地不存在抵押、查封、第三人主张权利等产权瑕疵，但涉案土地已经在2013年8月29日设定抵押，该事实在反诉原告提供的第2份证据材料（2017）鲁0791民初第197号判决书中予以确认。根据该情形，反诉被告在缴纳120万元首付款后得知该土地存在着抵押的情形，在反诉原告未解除抵押的情况下，反诉被告基于不安抗辩权和先履行抗辩权可以不予缴纳后期约定的300万元，无需承担任何违约责任。2、对（2017）鲁0791民初197号判决书复印件一份：真实性无异议。根据该判决可以确定涉案土地在2016年1月6日被法院依法查封，在2016年4月解除抵押后将涉案土地转让给案外人，导致合同不能履行的原因系反诉原告存在不诚信及违约在先，及后期将土地转让他人所导致。所有的相关损失及责任应由反诉原告承担，反诉被告存在任何过错及违约。3、对照片打印件：真实性及关联性不予认可，该材料系打印件，且该材料上无法确定与本案的案件事实有相应的关联，也无法确定该照片的形成时间，更无法证明反诉原告所谓的损失主张，因此对该证据反诉被告不予认可。     反诉原告华辰公司主张，反诉被告以涉案土地转让之前存在查封抵押为由行使先履行抗辩权和不安抗辩权的理由是不成立的。1、首先反诉被告没有提供充分的证据证明反诉原告无履行土地转让的能力，在查封抵押期间并不意味着土地的使用权在法律意义上绝对不能转让，只要反诉被告按照合同的约定履行付款义务，我方完全可以解除抵押，后期在高新区政府国有土地收回时，我方及时解除了抵押，说明我公司是有能力来解除抵押的，并非不能履行后续合同义务。2、另外在合同签订后我方也将涉案4.91亩厂房和设备进行了拆除和搬迁，及时履行了合同义务。按照法律规定，先履行义务人在行使不安抗辩权时应当及时通知相对方，但是从土地转让协议签订到反诉被告公司破产，这期间反诉被告一直没有通知我方行使不安抗辩权，就直接终止了后期的付款，因此我方对反诉被告无故履行后续合同义务要求其承担违约责任。反诉原告并未将涉案土地转让第三方，该土地由高新政府进行回购。根据合同签订的背景，当时是反诉被告需要建27层的高楼，在土地转让协议书的首页已经明确，影响了反诉原告的使用，反诉被告为了自身利益，才购买该土地使用权，而抵押行为是发生在签订协议之前，反诉原告不可能在签订协议时就立即解除抵押，当时抵押的金额仅为1000万元，而反诉被告的应付款就是736.5万元，因此反诉被告履行合同后反诉原告也完全有能力去解押。并且后来的事实证明反诉原告即使没有该部分资金也完全具备解押能力，且已经履行。3、本次庭审中反诉被告主张的不安履行抗辩权，只是反诉被告为自己不履行付款义务找的借口而已，在签订合同后，反诉被告不到两年的时间即进入破产程序，也证明是反诉被告违约。因此根据协议约定应当支付逾期利息。4、关于抵押的瑕疵，在一审、二审的判决书中已经明确，该瑕疵并不影响合同的效力，当时也不影响合同的履行。因此，反诉被告未按照合同履行，已构成违约。     反诉被告认为，1、对于不安抗辩权和先履行抗辩权法律有明确规定，双方的转让协议中也有关于违约的明确约定。2、双方转让协议签署的背景，也只是签署合同的因素之一，但并不必然影响合同的违约责任的承担，至于双方单位实际能力的因素也并非是违约或不违约的必然因素，实际能力强的不一定不存在违约，实际能力差的不一定存在违约，至于反诉原告在解除抵押后将土地直接转让第三方，该相关情形，反诉原告并未通知反诉被告，也未与被告进行相应的沟通，系反诉原告再次违约。3、根据反诉原告当庭陈述的所谓的中止合同的几条情形之一，在双方签订合同时涉案土地已经抵押，但反诉原告却在协议中毅然保证不存在抵押等权利瑕疵，已经构成丧失商业信誉，凭这一点反诉被告就可以中止合同的履行。4、依据转让协议中反诉原告不存在抵押的承诺，即实际已经抵押的事实，足以证明反诉原告的违约在先行为，反诉原告应承担违约行为。     （二）、反诉原告主张，其损失包括：除了上述按照协议计算的利息损失之外，还有实际损失，即厂房、设备拆除后的停产损失和设备拆除的搬迁损失，对于逾期利息不能弥补的部分，我方保留诉权。其中，利息的计算方式为：1、自2014年4月25日至2014年5月25日，本金300万元，共30天，贷款利息5.6%，逾期利息为2.8万元。2、2014年5月26日至2016年4月30日，本金616.5万元，共703天，利率标准：一至三年，逾期利息为132.74万元。（详见书面利息计算方式）。     反诉被告对反诉原告主张不予认可，1、违约的前提尚不存在，谈不上利息的支付问题。2、至于双方约定的同期银行贷款利息的2倍在各个期间段国家都有相应的利息标准，应当按照国家规定的标准予以计算。反诉原告并未提供相应的国家规定的利率标准相关证据。3、如果根据反诉原告的逻辑，即合同对等的原则，基于反诉原告的违约，反诉被告在本诉中主张的利息应当按照国家规定的相应标准核实利息。     以上事实，有原告提供的土地转让协议书、银行转账凭证、裁定书等，被告提交的土地转让协议书、（2017）鲁0791民初197号判决书等证据，以及当事人的陈述在卷为凭，经庭审质证，本院审查，足以认定。     本院认为，关于本诉部分，被告华辰公司是否应当返还已付款120万元及承担赔偿责任的问题。     根据双方提交的土地转让协议书的约定，土地转让款共736.5万元，在协议签订2日内，一次性支付给被告120万元作为土地首付款，剩余土地款应于2014年4月25日前支付300万元、5月25日前支付316.5万元，逾期利息按同期银行贷款利率2倍执行。根据被告提交的照片等证据，能够证明被告在收到120万元首期款后进行了厂房、设备的拆除和搬迁，及时履行了前期的合同义务。原告主张，在签订转让协议之前，案涉土地上存在抵押，违反了协议第三条约定的“不存在抵押、查封、第三人主张权利等产权瑕疵”，被告存在不诚信的违约行为，因此可以行使不安抗辩权，不予支付后续土地转让款，并要求被告返还首期转让款120万元。但根据本院（2017）鲁0791民初197号判决书及潍坊市中级人民法院（2018）鲁民终4829号判决书，均已认定案涉土地虽存在抵押，但既不影响合同的效力，也不影响案涉土地的依法转让。     原告主张，基于不安抗辩权及先履行抗辩权，不再缴纳后续款项，不存在任何违约。根据《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”；第六十八条关于不安抗辩权的规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。第六十九条规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”因此，根据法律规定，先履行抗辩权系法律赋予后履行义务人对抗先履行义务人的违约行为的抗辩权。本案中，原告系土地转让协议的先履行义务人，其未支付剩余土地转让款，违反了先履行合同义务，被告作为后履行义务人享有对抗原告的先履行抗辩权。同时，根据法律规定，不安抗辩权的行使有严格的条件和程序，中止履行应有确切的证据证明和履行及时通知的义务。但原告未提供证据证明被告存在经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金等可行使不安抗辩权的几种法定情形，也未提交证据证明其履行了及时通知的义务。原告也未提交证据证明其在付第二笔款项之前即已知晓了案涉土地存在抵押的情况。因此，对原告主张基于先履行抗辩权及不安抗辩权，不再缴纳后续款项，不构成违约，本院不予采信。     另，在原告及时支付剩余土地转让款的情况下，双方完全可以继续履行合同，完成土地的过户、转让。但在2014年至2016年，土地被潍坊高新技术产业开发区土地储备中心收购之前的2年时间里，原告完全可以付清剩余土地转让款取得案涉土地的所有权。但原告因自身原因未付款，违约在先，无权要求返还已支付的土地转让款。因此，对原告要求被告返还120万元及承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。     关于反诉部分，反诉被告舜德房地产公司是否应支付反诉原告逾期付款利息的问题。     根据查明的事实，案涉土地已于2016年5月被潍坊高新土地储备中心收购，于2016年9月通过招拍挂程序出让给潍坊厚德置业有限公司，舜德公司也已于2016年5月5日被宣告破产，合同已实际履行不能。且反诉原告未提供证据证明其预期利益损失，其主张的利息损失135.54万元，证据不足，本院不予支持。     综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：     （2）驳回原告潍坊舜德房地产开发有限公司的诉讼请求。     二、驳回反诉原告山东华辰制药有限公司的反诉请求。     本诉案件受理费15600元，由原告潍坊舜德房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费8485元，由被告山东华辰制药有限公司负担。     如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。         审判长高鹏       人民陪审员  徐昌伟     人民陪审员  齐昌宗     二〇二〇年六月十日     法官助理张伟伟     书记员王琮