山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终140号上诉人（原审原告）：傅善享，女，1965年1月10日出生，汉族，住邹城市。上诉人（原审原告）：孔凡妮，女，1988年12月10日出生，汉族，住邹城市。上诉人（原审原告）：孔芳芳，女，1990年9月27日出生，汉族，住山东省海阳市。上诉人（原审被告）：孙燕子，男，1973年5月2日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：乔玉栓，邹城古邾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘帅，男，1986年4月20日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：王安祥，邹城中正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:孟庆贞，男，1963年1月17日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李涛，邹城中正法律服务所法律工作者。上诉人傅善享、孔凡妮、孔芳芳、孙燕子因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅善享、孔凡妮、孔芳芳上诉请求：1、请求撤销一审判决的第三项，改判原一审判决的第一、第二项；2、请求判令被上诉人支付死亡赔偿金662202元、丧葬费21152.5元、精神损害抚慰金100000元、尚未支付的工资5300元；3、本案上诉费、保全费、保险费由被告承担。事实和理由：一、本案中死亡赔偿金应当按照城镇标准赔偿，一审按照农村标准赔偿错误，应予纠正。一审中已查明，受害人孔庆柱自2015年至2017年一直跟随建筑队干活，2017年至2018年在济宁务工，自2018年3月起至事发时一直跟随孙燕子进行苗圃、树木的栽种。一审中三上诉人曾向法院提交相关证据，但法院没有认定，错误将孔庆柱按照农村人口标准进行死亡赔偿，该做法缺乏法律依据，显失公平。二元户籍制度是新中国成立初期特殊的国内国际环境的产物，因被绑定了多种社会管理功能，造成城乡隔离、导致城乡居民间的不平等。中国二元户籍制度改革也已由试点到全面放开、由点到面逐步地展开，逐步实现“法律上人人平等”的生命价值同等化应是司法公正必然的选择。关于进城务工人员遭遇人身损害究竟是按照城镇还是农村标准进行赔偿问题，最高人民法院曾进行了改进：将户籍所在地与实际生活所在地结合到一起考虑，如果是农村户口，但在城镇里工作、生活了一定时间后，可按城镇居民标准赔偿。受害人孔庆柱虽然系农村户口，但是全家土地稀少，早已不以农业收入作为家庭主要收入来源，且其常年外出在工地打工，完全符合城镇赔偿标准，一审法院以农村标准计算死亡赔偿金，判决有误。二、三被上诉人应当共同对本案的损害后果共同承担连带赔偿责任，一审判决二位被上诉人按份独立分担责任不当，应予纠正。理由如下：上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，树木的出卖人孟庆贞及买受人刘帅，明知包工头孙燕子没有相关采伐作业的条件或作业能力仍发包给孙燕子。而作为接受劳务的一方，出卖人孟庆贞、买受人刘帅系劳务活动的组织者、指挥者、监督者，没有对提供劳务活动的雇员尽到劳动安全注意与保护义务，其作为风险的防控者没有为提供劳务的雇员提供安全的劳务活动的场所、环境及工作条件。因此，被上诉人孟庆贞也应当为孔庆柱的死亡承担连带赔偿责任。三、精神损害抚慰金与死亡赔偿金属于二个独立的、不同的赔偿项目，应当同时适用，一审判决认定错误，应予纠正。理由如下：依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，自然人因生命权、健康权、身体权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。根据规定，死亡赔偿金是因受害人死亡而导致的经济收入的减少，在性质上属于经济补偿，不包含精神损害抚慰金。一审法院对此适用法律错误，被上诉人应另行支付精神损害抚慰金。四、丧葬费的法定赔偿标准为6个月的职工平均工资，一审判决再次扣除1万元属于重复扣除，扣除错误，应予纠正。上诉人之所以一审起诉时主张丧葬费21152.5元是因为被上诉人孙燕子已经支付了1万元，故在诉讼时原告已近扣除了孙燕子垫付的1万元。一审判决中在总额中再次扣除1万元的判决不当，不应当重复扣除。而且丧葬费及其数额属于法定赔偿项目，有法定赔偿标准，一审中“酌定”亦属不当。五、一审判决对诉讼保全的费用4823元以及保费1800元如何承担未予判决，属于漏判，二审应予做出判决。上诉人在一审起诉状中要求被告承担本案保全费等费用，但一审法院虽经审理未与处理此项请求，属于一审中漏判诉讼请求。综上，为维护上诉人合法权益特诉至贵院。孙燕子上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0883民初7955号民事判决书，依法改判或发回重审；2、上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审审理事实不清，理由如下：1、上诉人与被上诉人1、2、3的近亲属孔庆柱之间不构成雇佣关系，双方只是临时搭伙合作法律关系，双方对移栽树的刨树工作都是临时性的组合和工资当日结清。上诉人同孔庆柱之间在本次事件中不存在雇佣的事实，双方在刨树的工作中都是临时搭伙合作，人员不固定，谁愿意去做谁去，并不是固定的长期的跟随上诉人刨树，上诉人从中获取利益。被上诉人4以及上诉人的工友均能证实，上诉人在整个事件中没有任何的获取利益的行为；且上诉人在刨树的工作中也是工人，各自挣各自的工钱，果树也是随机自己挑选，自己刨树，整个过程一个人完成。因此，上诉人认为：上诉人与孔庆柱之间不是长期合作刨树、上诉人在刨树中没有任何的获利行为双方没有构成雇佣关系，双方是临时搭伙合作关系。2、上诉人与孔庆柱之间不存在管理与被管理的关系，原审法院认定上诉人承担60%的责任无任何法律依据；双方均是在进场后自己随机挑选所刨果树，各自在所挑选的果树范围内，各自刨果树。孔庆柱的死亡是被果树挤压导致死亡，属于意外事故。上诉人在整个事件中，没有任何的安排指示、也没用任何的过错，上诉人认为：原审法院认定上诉人承担60%的责任无任何的法律依据，孔庆柱的死亡属于意外事故而不是责任事故，上诉人不应承担责任，假如需要分担责任的话孔庆柱作为完全行为能力人，自己独自刨树应承担导致意外发生的主要或者全部责任。3、原审法院以上诉人出具的欠条来推定上诉人同孔庆柱为雇佣关系，上诉人在孔庆柱去世后支付的10000元，是在孔庆柱近亲属拦住上诉人的车不让走，经报警后基于人道主义的同情支付而不是给付被上诉人的赔偿金，明显属于错误。上诉人在孔庆柱死亡后出具欠工资款是对孔庆柱及其近亲属的尊重，孔庆柱曾跟随上诉人在苗圃内种植花草，工资是按天计算，且苗圃至今没有给上诉人结算清工费，上诉人是基于事实也是遵守法律和道德，对应该给付孔庆柱的工资会全额支付。但所欠工资和双方临时搭伙刨树没有任何的关联，原审法院以此来推定双方形成雇佣法律关系属于错误；孔庆柱死亡后上诉人基于工友到孔庆柱家中看望其近亲属，随后其近亲属拦住上诉人的车辆不让走，要求结算工资等要求，上诉人无奈之后报警，后在民警的解救下才得以脱身，欠钱也是在当日书写。4、上诉人认为被上诉人刘帅作为雇主，应承担雇主责任，而不是按份责任。二、由于原审法院认定事实不清，因而致使适用法律不当。1、原审法院支持被上诉人1被扶养人抚养费，明显属于错误，被上诉人1965年生人，事发时年满53周岁，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度”成年人需要被抚养的必须符合“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的”被上诉人1庭审时并未提供丧失劳动能力程度的鉴定也为提供无其他生活来源的证明，被上诉人1育有两子女现均已成年，有供养被上诉人1的能力和义务，被上诉人1向法院提交的《伤残鉴定书》不仅能证明：被上诉人1没有丧失无劳动能力，还能证明被上诉人1以此证明获取伤残赔偿金，被上诉人1有其他生活来源。因此，上诉人认为：依据该解释判决全额支持被扶养人生活费属于适用法律错误。2、上诉人与孔庆柱属于临时搭伙合作，不属于雇佣关系，孔庆柱的死亡属于意外而非责任事故，原审法院引用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇佣法律关系的规定来判决此案，不符合本案的客观事实。综上所述，上诉人认为：孔庆柱的死亡属于意外事故而非侵权造成，上诉人与孔庆柱之间只是临时搭伙合作，上诉人在整个过程中没有管理指挥行为，也没用从中获取任何利益，不应认定雇佣关系。由于上诉人在整个事件中没有任何的过错，孔庆柱是在自己所刨的树坑内死亡，判决上诉人承担60%的责任明显不公，由于原审法院审理事实不清因而致使适用法律不当，被上诉人1没有提交任何丧失劳动能力程度的证明判决支持被扶养人生活费属于适用法律错误。因此请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘帅辩称，孙燕子与刘帅之间为承揽关系，刘帅作为定作人仅承担因未尽到提醒义务的赔偿责任。傅善享、孔凡妮、孔芳芳主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”要求刘帅承担连带责任，法律关系明显不妥。根据该规定，发包人、分包人承担连带责任的前提条件是雇员因安全生产事故遭受人身损害而“安全生产事故”必须是政府相关职权部门才有权予以认定，法院不能自行确定，因此在司法实践中必须予以严格，应以相关部门的认定为依据。孙燕子与刘帅之间的法律关系为承揽合同关系，刘帅将购买的孟庆贞的树移植到自家，在实施过程中，如何进行施工，皆由孙燕子自山支配，不受刘帅的指挥，双方不存在人身依属关系。根据《中华人民共和国合同法》第百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，孙燕子与刘帅之间虽然没有订立承揽合同，但是，存在事实上的承揽行为，符合承揽关系的法律特征，孙燕子与刘帅之间系承揽合同关系根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案涉及的树木为孟庆贞个人所有，卖与刘帅后移植，并不是采伐，不需要具备专业的伐木许可资质的承揽人，答辩人对定作、指示或者选任没有过失，仅因未尽到提醒义务上应承担相应的赔偿责任。综上所述，一审判决答辩人承担10%赔偿责任的事实认定清楚，法律适用正确，恳请二审法院驳回对答辩人的上诉请求。孟庆贞辩称，一、被上诉人孟庆贞不是适格主体。1、上诉人提起的是侵权纠纷(提供劳务者受害责任纠纷属侵权法的范畴)。根据侵权构成要素分析，被上诉人孟庆贞在本案中没有过错，与死者孔庆柱的身亡没有法律上的因果关系，因此，一审法院判决被上诉人孟庆贞不承担责任，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。2、孟庆贞将果树卖给案外人史广泉，史广泉按价支付了树款后，标的物就转移给了史广泉。一审期间被上诉人提供了果树买卖合同。二审期间孟庆贞又让史广泉出具了证明。史广泉又将果树卖给他人与孟庆贞没有关系。果树权属转移后，被上诉人孟庆贞就不再享有管理权、收益权。上诉人诉孟庆贞“系劳务活动的组织者、指挥者、监督者”实属牵强。3、被上诉人孟庆贞与死者孟庆柱不存在雇佣关系，更不是发包和分包的关系。上诉人引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条应为适用法律错误。综上，被上诉人孟庆贞在本案中不是适格主体，一审判决认定事实清楚，请二审法院依法维持一审法院对被上诉人孟庆贞的判决。傅善享、孔凡妮、孔芳芳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付死亡赔偿金662202元、丧葬费21152.5元、被抚养人生活费68946.67元、交通费3000元、精神损害抚慰金100000元、尚未支付的工资5300元。2、本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。一审法院认定事实，2018年10月，被告刘帅购买他人种于邹城市大束镇白塔寺社区苹果园的苹果树后，因欲将果树移走，遂将挖树工作包给了孙燕子，双方约定挖一棵大树给130元、挖一棵小树给80元。孙燕子承接任务后，组织了包括受害人孔庆柱在内的其他工人干活，并承诺按照挖一棵大树130元、一棵小树80元结算工资。2018年10月15日上午9时许，孔庆柱在挖树时被倒下的果树砸中后死亡。另查明，受害人孔庆柱自2015年至2017年一直跟随建筑队干活，自2018年3月起至事发时一直跟随孙燕子进行苗圃、树木的栽种，后因欠付工资，孙燕子曾出具《欠条》一张，载明：“截至今日，本人欠付孔凡柱（死者）自2018年3月28日至2018年10月10日期间的工资共计人民币7300元整（大写：柒仟叁佰元整），本人承诺于2018年10月20日前还清。欠款人：孙燕子身份证号：”。孔庆柱去世后，孙燕子已支付10000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、受害人孔庆柱与各被告之间的法律关系及各被告应承担责任的比例。2、原告主张的损失金额是否符合法律规定。关于争议焦点1，原告主张受害人孔庆柱受孙燕子雇佣，孙燕子作为雇主应承担赔偿责任，刘帅、孟庆贞作为项目的违法发包人，应承担连带责任。被告孙燕子主张其与受害人为工友，其召集工友干活但未获取报酬，不应承担赔偿责任。被告刘帅主张其与孙燕子系承揽合同关系，其不存在定作、指示或选任过失，不应承担赔偿责任。被告孟庆贞主张涉案果树已经卖给案外人，其不应承担责任。本院根据双方提交的证据认为，受害人孔庆柱自2018年3月份即跟随孙燕子从事苗圃、植物的种植工作，截至2018年10月10日被告仍欠付受害人工资7300元，由此可见，孔庆柱长期跟随孙燕子干活，工资由孙燕子发放，工作受孙燕子管理，双方已形成雇佣关系。虽事发当日孙燕子并未抽取报酬提成，但从孔庆柱工资发放情况来看，双方并不是每天结清当日工资，而是定期结算，即双方的雇佣关系在一定期间内保持稳定，不能单纯地以雇主未在某一次的劳务中获取利益而否定雇佣关系的存在；从事发当日施工组织情况看，工人系由孙燕子召集，应由孙燕子管理；从长远来看，孙燕子虽未在当日的施工中获取经济上的利益，但进行本次施工在客观上对内给雇员带来了收益、维系并稳固了雇佣关系，对外完成施工任务后将提高其行业知名度、扩大其影响力，即雇主利益的获得不应局限于直接的经济利益。综上，在孙燕子未提交其他证据证明雇佣关系已经解除的情况下，其否认双方存在雇佣关系，本院不予采纳。刘帅作为果树的所有人，将挖树工作交付给孙燕子，孙燕子根据刘帅的要求组织人员完成工作，双方形成承揽关系。孟庆贞作为果树的原所有权人，因已将果树卖与他人，与本案原告无法律上的关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因事发时受害人孔庆柱系自己挖树，存在有一定安全隐患，孙燕子作为雇主未在确保安全的情况下组织施工，亦未在施工过程中及时发现、解决隐患，对事故发生具有主要过错；受害人孔庆柱在自己挖树的情况下未尽到合理的安全注意义务，对事故的发生具有一定责任；刘帅作为定作人及劳务的实际接受人，在应当预见挖树的危险性的情况下，未尽到相应的提醒义务以防止事故的发生，亦应承担相应责任。孟庆贞与本案无关，不承担责任。综上，结合本案案情，本院认定孙燕子承担60%、刘帅承担10%的赔偿责任为宜。关于争议焦点2，对原告的损失金额，本院认定如下：1、死亡赔偿金，原告孔庆柱虽然系农村户口，但是全家土地稀少，早已不以农业收入作为家庭主要收入来源，且其常年外出在工地打工，故应当依照城镇标准计算各项赔偿数额，即36789元×（20-2）年=662202元。本院认为，受害人孔庆柱虽常年在外打工，但其经常居住地仍为其户籍所在地，原告亦未提交相反的证据予以证明，故仍应按照户籍地确定计算标准，受害人死亡赔偿金应为272124元（15118元*18年）。2、丧葬费，原告主张21152.5元。因原告未提交证据证实其主张，本院酌定20000元。3、被扶养人生活费，原告主张68946.67元符合法律规定，本院依法予以支持。4、交通费，原告主张3000元。本院酌定1500元。5、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”即死亡赔偿金已具有精神损害抚慰性质，对原告该主张，本院依法不予支持。6、尚未支付的工资5300元。因与本案不是同一法律关系，本院不再处理，原告可另行主张或由被告自行给付。综上，原告的损失金额合计362570.67元。被告孙燕子应承担217542.4元，扣减已给付的10000元，还应给付207542.4元，被告刘帅应承担36257.1元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告孙燕子自本判决生效之日起五日内赔偿原告傅善享、孔凡妮、孔芳芳死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费共计207542.4元。二、被告刘帅自本判决生效之日起五日内赔偿原告傅善享、孔凡妮、孔芳芳死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费共计36257.1元。三、驳回原告傅善享、孔凡妮、孔芳芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6203元，由原告傅善享、孔凡妮、孔芳芳负担4446元，被告孙燕子负担1496元，由被告刘帅负担261元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，受害人孔庆柱自2018年3月份即跟随孙燕子从事苗圃、植物的种植工作，工资由孙燕子发放，工作受孙燕子管理，双方已形成雇佣关系。从孔庆柱工资发放情况来看，双方并不是每天结清当日工资，而是定期结算，即双方的雇佣关系在一定期间内保持稳定，不能单纯地以雇主未在某一次的劳务中获取利益而否定雇佣关系的存在。从事发当日施工组织情况看，工人系由孙燕子召集，应由孙燕子管理,故一审判决认定双方存在雇佣关系，并无不当；受害人孔庆柱在从事雇佣活动中遭受人身损害，孙燕子作为雇主，未在确保安全的情况下组织施工，亦未在施工过程中及时发现、解决隐患，对事故发生具有过错，但受害人孔庆柱系自己挖树过程中发生本案事故，孔庆柱对自身安全负有更高的注意义务，王帅作为定作人，仅承担因未尽到提醒义务的赔偿责任，结合本案案情，本院认定孙燕子承担35%的赔偿责任，王帅承担5%的赔偿责任；关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，傅善享、孔凡妮、孔芳芳未能提供傅善享丧失劳动能力程度的鉴定，也未提供无其他生活来源的证明，故孙燕子关于不应支付被扶养人生活费的上诉主张，理由成立。关于死亡赔偿金，傅善享、孔凡妮、孔芳芳主张应按照城镇标准赔偿，理由成立，即死亡赔偿金为662202元；关于丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。故傅善享、孔凡妮、孔芳芳扣除已支付的10000元上诉主张丧葬费21152.5元，应予支持；关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”即死亡赔偿金已具有精神损害抚慰性质，故一审法院对精神损害抚慰金不予支持，并无不当。综上，傅善享、孔凡妮、孔芳芳的损失金额合计684854.5元，孙燕子应承担239699元，王帅应承担34243元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7955号民事判决第三项；二、变更山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7955号民事判决第一项为：孙燕子自本判决生效之日起五日内赔偿傅善享、孔凡妮、孔芳芳死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计239699元；三、变更山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7955号民事判决第二项为：刘帅自本判决生效之日起五日内赔偿傅善享、孔凡妮、孔芳芳死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计34243元；四、驳回傅善享、孔凡妮、孔芳芳的其他诉讼请求。一审案件受理费6203元，由傅善享、孔凡妮、孔芳芳负担4216元，孙燕子负担1739元，由刘帅负担248元。二审案件受理费16100元，由傅善享、孔凡妮、孔芳芳负担7627元，孙燕子负担8473元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月二十日书记员  李梦琦