山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终109号   上诉人（原审被告）晋中市榆次区人民政府。   法定代表人李军，职务区长。   委托代理人卢海萍，晋中市榆次区郭家堡乡人民政府副乡长。   委托代理人宁翔宇，山西杏梅律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）黄双合，男，汉族，1945年11月30日出生，住山西省晋中市榆次区。   委托代理人朱月华，北京京平律师事务所律师。   委托代理人刘丽薇，北京京平律师事务所律师。   黄双合诉晋中市榆次区人民政府土地清表行为一案，晋中市榆次区人民政府不服山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11行初168号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晋中市榆次区人民政府的委托代理人卢海萍、宁翔宇，被上诉人黄双合及其委托代理人刘丽薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明，原告黄双合在晋中市榆次区郭家堡乡小东关村拥有承包地，2019年该承包地被清表用于晋中市锦纶路南延（思凤街-环城南路）建设项目。2019年6月19日，原告通过信息公开方式获得山西省人民政府土地审批文件《关于榆次区2017年第一批次建设用地的批复》【晋政地字（2018）51号】，该批复同意征收涉及郭家堡乡小东关村等2个乡镇5个村的集体建设用地。2019年8月6日，原告黄双合认为晋中市榆次区人民政府实施了其承包地清表行为，向本院提起行政诉讼。   原审法院认为，原告黄双合为晋中市榆次区郭家堡乡小东关村村民，其承包的本村集体土地已经山西省人民政府土地审批文件《关于榆次区2017年第一批次建设用地的批复》【晋政地字（2018）51号】予以征收，2019年该承包地被清表用于晋中市锦纶路南延（思凤街-环城南路）建设项目。被告晋中市榆次区人民政府否认其对原告承包地实施过清表及毁坏地上物的行为，在法定举证期限内未提交证据。庭审中，晋中市榆次区人民政府提交了晋中市城区城建重点工程建设领导组《关于下达2019年市城区城建重点工程项目建设任务的通知》【市城建领导组发（2019）1号】文件，认为晋中市锦纶路南延（思凤街-环城南路）建设项目责任单位是晋中市住房和城乡建设局，施工单位是中国电建市政建设集团有限公司，有可能是上述二单位实施了原告承包地清表及毁坏地上物行为。但上述文件并无明确指向晋中市住房和城乡建设局或中国电建市政建设集团有限公司为实施黄双合承包地清表行为的主体，反而明确要求晋中市榆次区人民政府全力抓好征地拆迁工作，确保城区城建重点工程建设项目顺利推进。因上述证据不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，本院不予采纳。晋中市榆次区人民政府辩解清表原告承包地及毁坏地上物的行为可能是其他单位所实施的理由，本院不予采信。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。根据上述规定，在土地征收实施过程中，只有市、县级人民政府才具有实施土地征收及地上附着物清理的职权。因此，在原告黄双合承包地位于晋中市榆次区人民政府征收土地范围内，晋中市榆次区人民政府不能够证明原告土地被清表及毁坏地上物的行为是其他部门实施的情况下，其应承担被诉行为的主体责任，这是其责任所在，也是其职权所在。综上所述，被告未按照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规的规定实施被征收土地的征补、安置程序，即对原告拥有的承包地进行清表，该清表土地行为不具有合法性。因行政强制行为已经实施完毕，不再具有可撤销的内容，应当确认晋中市榆次区人民政府对原告黄双合承包地实施强制清表及毁坏地上物的行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告榆次区人民政府对原告黄双合的承包地强制清表及毁坏地上物的行为违法。   晋中市榆次区人民政府上诉称，一、上诉人并非本案的适格被告，一审法院认定上诉人对被上诉人的承包地进行清表证据不足。本案中，被上诉人描述其承包地被用于晋中市锦纶路南延（思凤街一环城南路）项目的建设。根据上诉人提交的市城建领导组发（2019)1号文件，该项目为晋中市政府重点工程，责任单位为晋中市住房和城乡建设局，项目涉及的征收及拆改费用3774万元，资金来源为晋中市财政。另外，根据被上诉人提交的山西招标网关于该项目中标结果的公示，可以明确项目的招标人为晋中市住房和城乡建设局，而施工单位为中国电建市政建设集团有限公司。因此，作出清表行为的主体实际是施工单位中国电建市政建设集团有限公司，而建设单位与施工单位为行政委托的法律关系。被上诉人对清表行为不服，应当以委托的行政机关晋中市住房和城乡建设局为被告。因此，若清表行为违法应当由晋中市住房和城乡建设局承担相应的责任。另外，被上诉人在一审中并没有证据证明是上诉人实施了清表行为。由此可见，上诉人没有实施任何的清表行为。因此，上诉人不是本案的适格被告。一审法院确认上诉人对被上诉人承包地强制清表行为违法，缺乏事实依据。二、原审判决适用法律错误，应依法予以撤销。一审法院适用土地管理法第四十六条认定上诉人未按照法律规定实施被征收土地的征补、安置程序，属于适用法律错误。本案中被上诉人的诉讼请求为确认上诉人对其承包地进行清表及毁坏地上物的行为违法，并非确认行政征收行为违法。被上诉人所诉清表行为实际属于一种行政事实行为，不能与行政征收混淆。其次，对于被上诉人承包地究竟被谁清表存在多种可能性，而一审中被上诉人的证据证明不了清表行为是上诉人实施的。根据证据优胜原则，被上诉人的诉求没有任何事实依据。一审法院适用关于土地征收的相关法律规定，推断应由上诉人承担违法征收的法律责任显然是不符合法律规定的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法驳回被上诉人的起诉，以维护上诉人的合法权益。   黄双合答辩称，一、上诉人为本案适格被告，一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不成立。根据答辩人提供的证据能够证明答辩人在晋中市榆次区郭家堡乡小东关村合法拥有承包地，且案涉土地己经被强推并用于锦纶路南延（思凤街一环城南路）项目建设。根据清除及强占土地时适用的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。该法第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”因此，案涉土地用于锦纶路南延（思凤街一环城南路）项目或者其他项目建设必须经省级人民政府或者国务院批准征收并办理农用地转用，这是案涉土地进行项目建设的必备条件及相关单位的职权所在。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”而行政行为包括行政法律行为和行政事实行为。同时该法第十二条第十二款规定，认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的均可以起诉。结合本案，上诉人作为案涉土地法律上的征收主体，同时也是本次强制清除地上物及强占土地的直接受益主体，因此应当成为此次强推和强占土地违法的责任主体。二、法定举证期限内上诉人并未举证证明强推案涉土地为其他主体所为，应承担举证不能的法律后果，一审法院事实认定清楚。无论案涉土地是否征收，根据涉案土地被用于具体项目建设的事实，都能推定应当由上诉人对案涉土地实施征收。因此无论从征收责任主体还是直接受益主体考虑，上诉人都是本案适格责任主体。尽管其一再否认并指出为其他主体所为，但未提供明确证据予以证明。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”上诉人应该承担举证不能的法律后果。上诉人一审中提交了晋中城区城建重点工程建设领导组《关于下达2019年市城区城建重点工程项目建设任务的通知》市城建领导组发（2019）1号文件，该文件内容明确要求上诉人全力抓好征地拆迁工作确保城区城建重点工程建设项目顺利推进。因此前述能反映上诉人作为涉案项目进行统一征收拆迁实施活动及组织领导活动的事实。上诉人应是本案适格被告。三、一审法院适用法律正确，上诉人强制清场并强占土地行为违法。答辩人的地上物及青苗等合法财产依附于其享有合法使用权的承包地，二者不可分割，且案涉土地目前已经用于锦纶路南延（思凤街一环城南路）项目建设，答辩人丧失案涉土地使用权。案涉土地属于法定征收项目范围内，而该征收责任主体即为本案上诉人。根据法律规定上诉人负有征收的法定职权。无论从职权角度还是目前土地现状被占用的情况看，上诉人都是本案的适格被告。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”相关部门并未就案涉土地及地上物等补偿内容与答辩人达成一致，也未经人民法院强制执行，因此上诉人应当承担违法强推土地的法律责任。综上，上诉人强推答辩人土地及强制清除地上物的行为违法，答辩人作为涉案土地及地上物的所有权人，根据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十九条规定，其财产权益受到法律保护。因此，上诉人应当承担非法强制清除地上物及强占土地的违法后果。   二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系黄双合不服晋中市榆次区人民政府实施土地清表行为提起的诉讼。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。根据上述规定，在土地征收实施过程中，只有市、县级人民政府才具有实施土地征收及地上附着物清理的职权。即，晋中市榆次区人民政府作为被征收土地所在地的县级人民政府，是本案被诉土地清表行为的适格被告。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第四款规定，征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。晋中市榆次区人民政府并未在举证期限内提交征地补偿、安置方案的批准文件。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。根据原审查明的事实，黄双合承包地在山西省人民政府土地审批文件《关于榆次区2017年第一批次建设用地的批复》【晋政地字（2018）51号】征收范围内。晋中市榆次区人民政府在一审期间提交的证据，不足以证明其在实施清表行为之前已经向黄双合足额支付了青苗补偿费等费用。在此情形下，晋中市榆次区人民政府对黄双合使用的土地实施了清表，该清表行为显然属程序违法。   综上，晋中市榆次区人民政府实施的土地清表行为程序违法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人晋中市榆次区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 群   审判员 彭志祥   审判员 李克恭     二○二○年六月二十四日   法官助理 郭 伟   书记员 田显军