江西省于都县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0731民初87号原告：杜永生，男，汉族，1970年9月29日生，住于都县。委托代理人：刘文明，江西红土地（于都）律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：江西省宏顺建筑工程有限公司地址：江西省南昌市进贤县进贤架桥街法定代表人：梵考顺。委托代理人：周军勇，江西省宏顺建筑工程有限公司经理，代理权限：特别代理。委托代理人：张志军，江西省宏顺建筑工程有限公司法律顾问，代理权限：一般代理。原告杜永生与被告江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称：宏顺建筑公司）劳动争议一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告杜永生及其委托代理人刘文明、被告宏顺建筑公司的委托代理人周军勇、张志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜永生向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告解除劳动关系；2.被告按照工伤保险待遇标准支付原告一次性伤残补助金48600元、一次性医疗补助金37800元、一次性伤残就业补助金91800元、停工留薪期工资64800元、治疗工伤的医疗费用和康复费用22982.68元、住院伙食补助费1590元、交通宿舍费1547.5元，鉴定费600元，合计269720.18元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加和变更诉讼请求：1.诉讼请求第二项变更为被告按照工伤保险待遇标准支付原告一次性伤残补助金70200元（13个月×5400元）、一次性医疗补助金70200元（13个月×5400元）、一次性伤残就业补助金135000元（25个月×5400元）、停工留薪期工资64800元、治疗工伤的医疗费用和康复费用22982.68元、住院伙食补助费1590元、交通宿舍费1547.5元，鉴定费600元，合计366920.18元。2.增加第四项诉讼请求为：依法判令被告支付停工留薪期满后至劳动关系解除前的工资即2019年3月16日至2019年11月21日的生活津贴11760元（8个月×1470元江西最低工资标准）。事实和理由：被告宏顺建筑公司招用原告在其承建的于都县贡江镇新地村二号安置地工程从事架子工工作，因工程赶工，原告在工地搬运钢管材料时，被高空掉落的钢管砸伤，造成当时原告肩部、脚部严重受伤的事故。原告在于都县人民医院住院53天。2019年9月4日，经原告申请，经赣州市、江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定劳动能力，原告伤残等级维护九级。2019年9月27日，原告就本案现给于都县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年11月21日作出裁决，2019年11月25日收到仲裁。原告认为，被告宏顺建筑公司系合法用人单位，原告因工受伤，有权享受相应的工伤保险待遇。原告已经向仲裁庭提交了原告工资为5400元的证明，应当按照原告本人的月工资5400元进行计算，根据江西省工伤保险条例第八条的规定，用人单位应当支付原告的治疗工伤的医疗费用和康复费用（其应当包括住院期间和出院后的医疗费、护理费）、住院伙食补助费、交通食宿费等，而仲裁庭却没有支付原告护理费、住宿费的主张。为维护原告合法权益，故向贵院提起诉讼，恳请裁判如前所请。被告宏顺建筑辩称，原告变更诉讼请求无法律依据。对原告工伤认定的事实和伤残等级没有异议，但原告提出要求被告赔偿项目有的系赔偿主体错误，也就是程序和实体错误；有的要求赔偿金额过高，依法应当予以调整。一、被告按照法律规定已为原告缴纳工伤保险，原告主张要求被告公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费等标准不仅过高，而且缺乏法律和事实依据。根据《工伤保险条例》第八条、第五十五条，以上项目的赔偿主体是于都县人力资源和社会保障局，且以上项目的赔偿，该局有些已经支付，被告仅仅是转付而已。对以上的赔付有异议，其只能以该局为被告，依法提起行政复议或行政诉讼。因此，应驳回其要求被告所涉以上项目及金额赔付的起诉或者驳回该诉讼请求。虽然劳动仲裁就以上项目作出了由被告赔付的裁决，但该裁决也是违法裁决，申请到法院执行也会因此原因被法院驳回的。因此，被告也就无需就此裁决而起诉。二、被告应承担的费用及金额：1.停工留薪期工资：4558×4个月×60%＝10939元；2.一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月的本人工资。因此，一次性伤残补助金应该为4558×17个月×60%＝46491.6元；3.护理费：根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条规定，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。4558×2个月×70%＝6381.2元；三、原告所谓的工资和原告未足额缴纳工伤保险主观臆断，既没有事实依据和法律依据。根据江西省实施《工伤保险条例》办法第六条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》、《江西省建筑业参加保险实施方案》、《赣州市建筑业参加工伤保险实施方案》规定，请求法庭依法驳回应该由社保局给付工伤保险待遇的部分，依法核减由被告给付的部分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告为证明自己的主张向本院提交证据如下：1.原告身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格；2.被告企业信用信息公示报告，拟证明被告诉讼主体资格；3.仲裁裁决书复印件、送达回执，拟证明原告于2019年11月25日收到仲裁裁决书，在法定期限内因不服仲裁而提起诉讼；4.工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、再次鉴定结论书，拟证明原告于2018年10月16日因工受伤，系工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定伤残为九级；5.证明、调查笔录、证明人身份证复印件，拟证明原告工资为5400元（180元×30天）；6.于都县人民医院出院记录、诊断证明书，拟证明原告因工受伤住院53天，出院时，右肩、足部等多个部分骨折，且医生医嘱4-6周避免下地活动，术后定期复查的事实；7.广州市第一人民医院病历、肌电图报告单、诊断意见，拟证明原告2019年6月6日复查后，仍然是右液神经不完全性重度损害；9.于都县人民医院、广州市人民医院收费票据、车票、收款收据，拟证明原告因工受伤原告在于都县人民医院支出医疗费1754元；在广州市人民医院复查支付1006.68元，因治疗工伤花费交通费1547.5元；9.于都中立司法鉴定中心出具司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明原告出院后仍需护理期为90天而不仅仅是住院53天需要护理；鉴定费600元。被告质证认为，对证据1三性无异议；对证据4中鉴定书的合法性不予认可，有一些手写医疗费的票据真实性不予认可；对证据5工资收入、调查笔录证明真实性不予认可；其他证据均无异议。本院认定，当事人无异议的证据予以确认。有异议的证据认定：1.鉴定书合法性予以认定；鉴定费600元予以认定；2.医疗费认定为1767.28元；3.车费及租车费用中除一张车票目的信丰、火车票一张是案外人外和一次租车费600元认定为300元外，交通费认定为1154元；4.原告工资为5400元的证据不予认定。被告向本院举证如下：1、被告营业执照；2、工伤保险的参保证明，证明我方给原告购买了工伤保险；3、建设项目工资变更参保证明；4、于都县仲裁委的裁决书；5、赣州市参加工伤保险条例的实施方案，证明我方参保的方法。原告质证认为，对证据1三性无异议；对证据2参保证明三性均有异议，提交的是复印件，不能证明被告给原告购买了工伤保险；对证据3与本案无关，应该以工伤保险条例规定的工资来计算待遇，同时原告也举证证明了其本人工资是5400元。本院认定，工伤参保证明无原件和其他证据佐证，被告已为原告办理工伤保险的真实性不予认定。另原告方提交的《劳务用工协议》，被告予以认可。经本院对当事人证据的认定和当事人陈述，综合认定事实如下：被告宏顺建筑公司招用原告在其承建的于都县贡江新村二号安置地工程从事架子工工作，原告与被告项目部签订了《劳务用工协议》，施工期限为2017年9月2日至2019年8月30日，被告宏顺建筑公司安排原告从事架子工作业，双方协商按日标准支付薪酬，每月考核一次，考核时间为上月25日至本月25日。月末原告到被告财务部门按核算情况进行工资结算。原告日工资标准为180元，按实际天数计酬。2018年10月16日，原告在工作中，因钢管材料从高空掉落被砸伤，送往于都县人民医院住院治疗，同年12月8日出院，共计住院53天，经诊断：原告右肩胛骨开放性粉碎性骨折；右肩部软组织挫裂伤，右侧多发肋骨骨折，右肺挫伤等疾病。此后，原告到赣南医学院第一附属医院、广州市第一人民医院门诊检查治疗。于都县人力资源和社会保障局对原告杜永生作出于人社伤认字【2019】第34号《工伤认定决定书》。认定杜永生在这次事故中受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，系因工受伤，2019年7月5日，赣州市劳动能力鉴定委员会作出的赣市劳鉴2019年881号《初次鉴定结论书》，对被鉴定人杜永生鉴定结论为：九级伤残。无护理依赖。无需辅助器具配置。同年9月4日，被鉴定人杜永生，被江西省劳动能力鉴定委员会作出的《再次鉴定结论通知书》鉴定为九级伤残。2019年9月，原告向于都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除申请人与被申请人劳动关系；被申请人支付一次性伤残补助金48600元、一次性就业补助金91800元、一次性工伤医疗补助金37800元、停工留薪期工资64800元、住院伙食补助1590元、护理费7208元、营养费1590元、交通费住宿费2000元。2019年11月21日，于都县劳动争议仲裁委员会作出于劳仲案字【2019】第181号仲裁裁决书。仲裁委认为，申请人所受伤害被依法认定为工伤，并鉴定为九级伤残，根据《劳动法》、《工伤保险条例》、《江西省工伤停工留薪期管理暂行办法》和《江西省实施办法》的规定，双方解除劳动关系，应由被告申请人依法支付给申请人如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金9个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金7个月的本人工资、一次性伤残就业补助金17个月的本人工资、停工留薪期5个月的本人工资、住院伙食补助费1060元（53天×20元／天）、住院护理费11909元（53天×4887元／月÷21.75天／月）、交通费300元。对于申请人本人工资，标准按2017年度赣州市在岗职工平均工资4887元计算。对申请人的营养费、住宿费，于法无据，予以驳回。被申请人未提供证据证明申请人工资标准等主张，不予采信。裁决如下：一、双方解除劳动关系；二、被申请人支付给申请人工伤待遇合计198975元，具体项目如下：①、一次性伤残补助金43983元（9个月×4887元／月）；②、一次性工伤医疗补助金34209元（7个月×4887元／月）；③、一次性伤残就业补助金83079元（17个月×4887元／月）；④、停工留薪期工资24435元（5个月×4887元／月）；⑤、住院护理费11909元（53天×4887元／月÷21.75天／月）、住院伙食补助费1060元（53天×20元／天）、交通费300元，合计13269元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，原告申请损伤三期鉴定，2019年11月29日，于都县中立司法鉴定中心作出于中司【2019】临鉴字第116号《司法鉴定意见》，鉴定意见为杜永生受伤后误工期为240日、护理期为90日、营养期为120日。原告杜永生收到仲裁决定书不服，诉至本院，请求判所请。本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。被告未为原告参加工伤保险及缴纳工伤保险费,现原告发生工伤,根据《工伤保险条例》第三十条的规定,被告应按照该条例规定的工伤保险待遇的项目和标准向原告支付费用。一、关于受伤前原告工资标准问题。本案中,被告提交证明和调查笔录未能充分证明原告受伤前的工资标准为5400元。对于原告工资标准原告与被告双方均不能举证证明的,根据2017年赣州市城镇私营单位就业人员年平均工资为58642元，认定原告的本人工资为4887元／月。二、关于原告的伤残等级问题。根据《工伤保险条例》第二十六条，江西省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。本案原告2019年9月4日，经江西省劳动能力鉴定委员会作出的《再次鉴定结论通知书》鉴定为九级伤残。该鉴定为最终结论，原告认为其伤残应按七级进行工伤待遇赔偿，无事实和法律依据，本院不予采信。三、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等工伤待遇问题。被告应按照《工伤保险条例》第三十七条的规定支付原告一次性伤残补助金43983元（9个月×4887元／月）；、一次性伤残就业补助金一次性伤残就业补助金83079元（17个月×4887元／月）和一次性工伤医疗补助金34209元（7个月×4887元／月）；四、关于停工留薪期待遇工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告应当支付原告工伤期间停工留薪期工资24435元（5个月×4887元／月）；五、关于生活津贴的问题。根据《江西省工伤停工留薪期管理暂行办法》第十一条规定，工伤职工停工留薪期满，因伤情不能工作的，由用人单位发个生活津贴，其标准不得低于因医疗期内的病假工资。应从2019年3月16日起至2019年9月4日作出最终结论的劳动能力鉴定止，共计五个半月。原告请求的生活津贴为每月1470元江西省最低工资计算，即生活津贴8085元（5.5个月×1470元／月）；六、关于住院伙食补助费问题。应按实际住院天数计算，原告请求按每天30元标准，应予采信。即1590元（53天×30元／天）；七、关于交通食宿费问题。本案中,原告提交的交通费用票据,本院确定交通费1154元。八、关于医疗费和鉴定费问题。本案原告治疗期间外出检查医疗费认定为1767.28元，应予认定；原告鉴定三期的鉴定费600元，应予认定；九、护理费问题。根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条规定，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上半年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。原告护理期为90日，护理费为10262.7元（4887元／月×3个月×70%）；被告对于护理费用自愿承担，应予采信。综上所述,根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《江西省实施办法》第八条、第二十二条、《江西省工伤停工留薪期管理暂行办法》第十一条规定,判决如下:一、解除原告杜永生与被告江西省宏顺建筑工程有限公司的劳动合同；二、被告江西省宏顺建筑工程有限公司于本判决生效后一个月内向原告杜永生支付一次性伤残补助金43983元（9个月×4887元／月）；三、被告江西省宏顺建筑工程有限公司于本判决生效后一个月内向原告杜永生支付一次性伤残就业补助金83079元（17个月×4887元／月）；四、被告江西省宏顺建筑工程有限公司于本判决生效后一个月内向原告杜永生支付一次性工伤医疗补助金34209元（7个月×4887元／月）；五、被告江西省宏顺建筑工程有限公司于本判决生效后一个月内向原告杜永生支付停工留薪期工资24435元（5个月×4887元／月）；六、被告江西省宏顺建筑工程有限公司于本判决生效后一个月内向原告杜永生支付生活津贴8085元（5.5个月×1470元／月）；七、被告江西省宏顺建筑工程有限公司于本判决生效后一个月内向原告杜永生支付医疗费1767.28元、住院伙食补助费1590元、住院护理费10262.7元、交通费1154元、鉴定费600元，共计15373.98元；八、驳回原告杜永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  严继东人民陪审员  曾丽华人民陪审员  谢玉环二〇二〇年六月四日代理书记员  梁 娜