浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初3881号原告：温州进鑫酒店投资管理有限公司，住所地：浙江省乐清市雁荡镇响岭头村石塘头11号，统一社会信用代码：91330382MA28583Y4D。法定代表人：金明友，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林幼丹，女，系原告员工。被告：上海桑闲建筑设计工程有限公司，住所地：上海市金山区卫昌路293号2幢8313室，统一社会信用代码：91310116MA1J8YTQXU。法定代表人：赵翼飞，该公司执行董事。被告：周武，男，1980年10月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。原告温州进鑫酒店投资管理有限公司与被告上海桑闲建筑设计工程有限公司（以下简称桑闲公司）、周武装修装饰合同纠纷一案，本院于2019年4月7日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林幼丹到庭参加诉讼。被告桑闲公司、周武经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告桑闲公司、周武共同返还工程款225000元、迟延完工损失50000元、垫付木工工资5700元，合计280700元。事实与理由：2018年10月21日，原告负责人金良华与被告周武签订了位于乐清市××镇××路××幢××号文化演艺中心内ＫＴＶ、酒吧的隔音工程意向协议，约定，该意向协议签订后，原告先预付20000元，待室内装修定格后再签订正式合同。2018年10月22日，原告向被告周武的银行账户汇入20000元预付款。2018年11月3日，原告室内装修已经定格，当天原告与被告桑闲公司、周武签订了正式的《工程设计施工承包协议书》，约定了工程总价款为750000元，被告桑闲公司包工包料。协议签订被告方进场后，原告预付工程总价款的30%即225000元，工程施工一半，原告支付工程款的20%即150000元，工程完工后，原告支付工程款的20%即150000元，验收合格后，原告支付工程款的17%即127500元，工程余款3%即22500元于2019年1月30日付清。同时约定，工程期限为30天，开工时间为2018年11月15日至12月15日。协议履行期间，如由于被告方原因造成工程无法完工，则按一天5000元的迟延费用计算。协议签订后，原告按协议约定于2018年11月12日将第一笔30%的工程款205000元汇入被告周武的账户。原告出于对被告桑闲公司、周武的信任，一直没有派人去查验工程进度。2018年12月初快接近完工时间时，原告派人去工程所在地，才发现工程根本没有负责人，也没有人在施工，属于停工状态。原告联系两被告，两被告称会按时完成。但经原告多次催讨，两被告均不予理睬。协议约定工期届满后，由于不能影响整个项目进度，原告于2018年12月26日重新将工程委托他人施工。2019年1月3日，由于被告方拖欠多名木工工资，经雁荡镇人民调解委员会调解，原告帮被告方垫付了5700元工人工资。现经原告多次向两被告要求退回工程款及垫付的工资，两被告均不予退回，故原告诉至人民法院。原告向本院提供了以下证据：营业执照，以证明原告的主体资格；2.企业信用信息公示报告、当事人查询信息，以证明被告桑闲公司、周武的主体资格；3.《隔音工程意向协议》，以证明原、被告约定2万元预付款的事实；4.《工程设计施工承包协议书》（含预算表），以证明原、被告之间工程承包的事实；5.《人民调解协议书》（含收条），以证明原告垫付工资的事实；6.银行转账记录，以证明原告有向被告方转账的事实；7.光盘，以证明合同签订地在原告办公室。被告桑闲公司未做答辩，亦未向本院提供相关反驳证据。被告周武提供书面答辩状辩称，一、原告违约在先。按照协议约定，协议签订后乙方进场，原告支付乙方预付款30%。2018年11月3日协议签订，同月6日，乙方工地负责人刘吉本进场对接，但同月11日时，原告仍未按协议打款，导致工程材料未能及时到达现场。且原告水电、空调、消防工期延误，不按照工序施工，乙方工地负责人多次提出，原告并未按要求施工，导致乙方工程量增大，工程延误。二、按照合同约定，工程施工一半，原告支付乙方工程款20%，但原告并未支付，被告周武垫付了大部分材料款和工人工资，超出了原告支付的预付款，以致无力购买材料及支付工人工资，被迫停工。被告周武一直承诺完成工程，是原告要求解除合同，被告周武被逼无奈。三、原告还拖欠被告周武工程款及工人工资，被告周武多次前往原告处协商解决，但原告采用非法拘禁等手段，威胁被告周武人身安全，有黑社会性质。综上，被告周武认为，原告的诉请于法无据，请求人民法院驳回其诉讼请求，并要求原告支付被告周武垫付的材料款及工人工资350382元。原告采取非法拘禁等手段，威胁被告周武人身安全，要求原告对被告周武进行赔偿。被告周武向本院提供的以下证据：1.11、12月工地报表；2.减振器、减振砖等清单；3.微信聊天记录截图；4.办公室照片；5.销货清单；6.动车票及周邦静个人说明；7.《工程设计施工承包协议书》（含预算表）。被告桑闲公司、周武未到庭，视为放弃质证权利，对原告提供的证据，本院认证如下，对证据1-4、6、7予以认定。对证据5，本院认为与本案装修装饰合同纠纷无必要关联性，不予认定。对被告周武提供的证据1-6，原告对其真实性不予认可，本院亦难以确认，对证据7，同原告提供的证据4，予以认定。经审理本院认定事实如下：2018年10月21日，原告与被告桑闲公司签订《隔音工程意向协议》，协议前部列明甲方、乙方处，由原告、被告桑闲公司分别盖公司公章，协议内容有“甲、乙双方根据有关法律、法规，本着互惠互利的原则，现就隔音工程事宜达成如下合作意向协议。甲方将位于乐清市××镇××路××幢××号文化演艺中心内的ＫＴＶ、酒吧的隔音工程定于乙方施工，正式合同待室内装修定格后再签订，正式合同签订后该协议作废。意向协议签订后，甲方预付2万整工程款给乙方。乙方账号：开户：中国农行周武……”协议文末甲方签字处原告盖公司公章，并由金良华签字，乙方签字处被告桑闲公司盖公司公章，并由被告周武签字。2018年11月3日，原告与被告桑闲公司签订《工程设计施工承包协议书》，协议前部列明甲方为原告，乙方为被告桑闲公司，协议内容有：工程为雁荡山文化演艺酒吧所有隔音工程（包括所有门隔音工程），工程内容及做法详见项目报价清单（注：包厢隔音每个单独隔音），工程承包方式为承包人包工、包料，工程期限为30天，开工期限为2018年11月15日至12月15日完工（如水电工程时间拖延施工时间同时推移），工程总造价为750000元，付款方式为协议签订后乙方进场，甲方支付乙方预付款30%即225000元，工程施工一半，甲方支付乙方工程款的20%即150000元等，乙方账户开户银行为中国农行，户名为“周武”，还约定“在施工中如由于乙方原因造成总完工时间的有乙方负责，推迟按照一天五千计算。如是甲方原因的乙方不负责。按时完工并提前甲方给于一定奖励一天一千……施工期间如应甲方施工、消防、空调或其它问题造成乙方无法施工的，乙方积极与其他施工单位配合解决，如需要甲方出面协调的，甲方无条件协调。”协议文末落款处，甲方由原告盖公司公章，并由金良华签字，乙方由被告桑闲公司盖公司公章，并由赵翼飞签字，另有被告周武签字。该协议书后附工程预算表。2018年10月23日，原告向被告周武银行账户转入预付款20000元。前述《工程设计施工承包协议书》签订后，原告于2018年11月12日向被告周武银行账户转入205000元。后乙方并未完成涉案工程，原告将该工程重新委托他人施工，现施工已经完成。经查，金良华系原告方涉案工程项目的负责人。诉讼过程中，原告自认涉案工程已经完成的工程量可认定为127500元，故其减少诉讼请求，认为被告桑闲公司、周武还需返还的款项为153200元。本院认为，本案《工程设计施工承包协议书》已经原告公司签章及代表人签字、被告桑闲公司公司签章及法定代表人签字，属双方真实意思表示，其内容无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。原告认为，被告周武与被告桑闲公司属挂靠关系，本院认为，被告周武虽在该协议乙方落款处签字，但在该协议及之前《隔音工程意向协议》前部均列明协议乙方为被告桑闲公司，亦无其他内容表明被告周武挂靠被告桑闲公司经营，对原告该主张，本院不予采纳。同时，根据协议内容，亦不能确认被告周武为该《工程设计施工承包协议书》中的独立一方当事人，故本案因《工程设计施工承包协议书》而发生的法律关系，应属于原告与被告桑闲公司之间的装饰装修合同关系。现被告桑闲公司未按约履行合同主要义务，其行为已构成根本性违约，原告有权据此解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告周武辩称，系原告违约在先造成工程停工，即乙方进场，原告未按协议约定付款30%，原告水电、空调、消防工期延误，未按乙方要求施工，导致工程量增大、工程延误，此外，工程施工一半，原告未付款20%，以致被告周武无钱款继续购买材料、支付工人工资，被迫停工。本院认为，协议约定开工时间2018年11月15日，对进场时间并未约定，现亦无证据证实乙方实际进场时间，原告于2018年11月12日付款205000元，在约定开工时间前三天，尚属合理，以此认为原告该笔付款违约，本院认为依据不足。被告周武称原告水电、空调、消防工期导致工程延误。原告认为，正常程序是减振器先做，然后做水电、空调、消防，再做隔音棉、隔音板，乙方减振器做了几个，进度跟不上了，便水电、空调、消防先做了，减振器大部分没有做了，直接做隔音棉和隔音板。本院认为，被告周武对原告水电、空调、消防工期导致工程延误，并无证据加以证明，本院难以采纳。关于被告周武所称原告未在工程施工一半时付款20%，原告并不认可乙方已完成施工一半，被告周武亦无证据以证明已完成一半施工，故其该辩称，本院不予采纳。故对被告周武上述所称原告违约在先的抗辩，本院不予采纳。原告诉请要求被告桑闲公司、周武返还153200元，其中工程款97500元、迟延完工损失50000元、垫付木工工资5700元。本院认为，考虑到涉案工程已施工一定时日，完成部分工程，其完成部分，应认为具有一定的价值。后原告将工程委托他人，并完成了施工，被告桑闲公司一方完成的施工量已难以区分。现原告将已完成部分按整个工程量的15%计算，确定已完成工程量为127500元，本院认为，其主张尚属合理，且被告桑闲公司一方亦不能举证证明其实际完成工程为多少，应当承担举证不利的后果，故对原告主张的已完成工程量为127500元，本院予以采纳。故对原告要求被告桑闲公司返还工程款97500元的诉讼请求，本院予以支持。《工程设计施工承包协议书》约定承包人包工包料，故被告桑闲公司一方若有已购买工程材料，未在已完成工程部分中使用的，由被告桑闲公司一方自行承担。关于原告主张的违约损失，原告认为，协议中关于迟延完工的约定赔偿标准过高，现其酌情按50000元主张。本院认为，协议中关于延迟完工的约定赔偿标准过高，此外，鉴于协议约定完工时间为2018年12月15日，庭审中，原告自认后其委托他人施工于次年1月份完工等因素，本院酌定被告桑闲公司应赔偿其因违约给原告造成的损失13500元。关于原告所称其代为垫付工人工资5700元，本院认为与本案并不属于同一法律关系，可由原告另案主张权利。如前所述，本案装饰装修合同纠纷属于原告与被告桑闲公司之间的法律关系，原告对被告周武的诉讼请求，本院难以支持。关于被告周武所主张的原告应支付被告周武垫付的材料款及工人工资350382元，以及原告应对其进行赔偿，实已不属抗辩，应作为诉讼请求提出，可由其另行起诉主张。被告周武申请本院向乐清市公安局雁荡山公安分局调查取证，调取2018年12月17日的报警记录，本院认为该内容与本案无关，本院不予准许。被告桑闲公司、周武经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海桑闲建筑设计工程有限公司应返还原告温州进鑫酒店投资管理有限公司工程款97500元并赔偿损失13500元。款限本判决生效后十五日内交本院大荆人民法庭转付。二、驳回原告温州进鑫酒店投资管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5511元，由原告温州进鑫酒店投资管理有限公司负担3332元，被告上海桑闲建筑设计工程有限公司负担2179元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  包素素人民陪审员  周 青人民陪审员  叶金江二〇二〇年六月二十八日此件与原本核对无异书 记 员  余藤爱