山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1481号 上诉人（原审被告）：陈一河，男，1977年10月4日生，汉族，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：李恩会，齐河齐杰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李臣，齐河齐杰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：许晖，男，1979年8月29日生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：马吉鹏，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京战区空军工程代建第五项目部，住所地：辽宁省沈阳市浑南区蓝天佳苑大门口沿街（长青南街16甲25门）。 负责人：胡青军，主任。 被上诉人（原审被告）：汇江建设有限公司，住所地：山东省潍坊高新区新城街道锦城社区潍县中路2309号金域国际1号楼1212。 法定代表人：耿维宁，董事长。 被上诉人（原审被告）：付程，男，1978年8月21日生，住山东省临朐县。 上诉人陈一河因与被上诉人许晖、付程、北部战区空军工程代建第五项目部（以下简称第五项目部）、汇江建设有限公司（以下简称汇江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈一河上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、从汇江公司与付程签订的承包合同看，汇江公司将工程转包给付程的时间系2015年12月7日，而一审法院认定付程与陈一河的转包时间为2015年10月28日，在付程承包汇江公司转包的工程在后的情况下不可能将工程转包给陈一河。2、陈一河与许晖签订合同系受付程指派，属于职务行为，合同的实际履行者系付程，责任应由付程承担。汇江公司将工程转包给付程，汇江公司所收工程款在扣除管理费后全部支付给了付程。从许晖提供的银行明细清单看，许晖收到的全部工程款均系付程支付给许晖的，而非陈一河。陈一河既非工程的承包人、转包人，亦未收取任何工程款，更非该工程的受益人，不应承担责任。3、付程与陈一河于2015年10月28日签订的劳动协议未在法庭上出示，亦未经当事人质证，一审法院将其作为认定案件事实，并作为判令陈一河承担付款责任的依据，程序违法。4、涉案工程于2019年1月竣工验收合格，结算金额为924.81万元，至判决之日第五项目部累计向汇江公司拨付工程款704.33万元，至今未全额拨付。计算利息日最早为提交竣工结算之日即2019年1月。一审判决计算利息日自2016年11月1日于法无据。5、建设工程施工合同无效，承担付款责任的应首先是发包人，欠款不足以偿还时，转包人、违法分包人再承担责任。一审判令既非发包人，也非转包人、违法分包人的陈一河承担付款责任于法无据。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律不当。 被上诉人许晖辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人付程、第五项目部、汇江公司均未提交书面答辩意见。 许晖向一审法院起诉请求：1、依法判令第五项目部等支付工程款358323.75元及欠付工程款相应利息；第五项目部在欠付工程款范围内向许晖支付，汇江公司及陈一河、付程作为转包和分包人对许晖承担连带责任。2、诉讼费、保全费由第五项目部等承担。 一审法院认定事实：2015年11月3日，中国人民解放军0120工程建设指挥部（发包人，转隶后为北部战区空军工程代建第五项目部）与汇江公司（承包人）签订营房三标段工程承包合同，约定由汇江公司承建0120工程营房三标段，工程地点位于山东省高密市，工程内容通信营宿办楼N7、内场机库N10、航材保障中心W2共3栋单体。开工日期为2015年11月5日（以监理或建设单位批准的开工报告为准），竣工日期为2016年8月30日（300日历天。冬季停工期以监理或建设单位书面通知为准）。合同价款9071005.18元。2015年12月7日，汇江公司与付程签订工程内部承包合同，将承接的0120工程营房三标段工程承包给付程施工，按工程竣工总造价的1%提取管理费。营业税金、印花税等税费按规定缴纳，由付程承担，税票交汇江公司财务科。按定案值的5‰缴纳企业所得税，由汇江公司代扣后统一缴纳。工程款的收取、拨款执行汇江公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定，拨款后首先存入公司专用账户，公司按照本次拨款数额收取相应管理费及各项税费后当日拨付付程。 付程与陈一河于2015年10月28日签订劳动协议一份，约定将0120工程营房三标段工程转给陈一河，合同总造价9071005.18元。付程提取工程总造价的净百分之十。除去合同外的变更签证部分付程提取签证部分的（除去成本费用）的百分之五十。付程整个工程不再承担任何费用及责任。2016年7月10日，陈一河与许晖签订外墙保温施工合同书一份，将0120工程营房三标段工程N10内外墙装饰工程及车库顶处保温交由许晖施工。2016年10月25日、2016年10月26日，陈一河一方为许晖出具施工平方数及价格详单，许晖完成外墙保温1959.55平方米，单价为105元，计205752.75元；顶部保温5060平方米，单价为60元，计303600元；内外墙涂料12068平方米，单价为25元，计301700元。防盗门、彩铝门、玻璃安全门、塑钢门共同47271元。总价款858323.75元，付程已向许晖支付500000元，剩余358323.75元未支付。 2019年1月，全部过程完成竣工结算审核，营房三标段工程竣工结算审核金额为924.81万元，由北部战区空军工程代建第五项目部累计向汇江公司拨付工程款704.33万元，明细如下：2015年12月21日拨付181.42万元、2016年1月12日拨付90.71万元、2016年4月27日拨付90.71万元、2016年8月拨付90.70万元、2016年11月11日拨付136.00万元（其中抵扣罚款4.5万元，实际拨付131.50万元）、2017年1月6日拨付45.35万元、2018年8月31日付结算审核费抵扣拨付工程款4.45万元，2019年3月27日拨付工程款64.99万元，合计704.33万元。上述工程款，汇江公司已按与付程的约定向付程拨付。 一审法院认为，第五项目部与汇江公司签订的建设工程承包合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照约定全面履行合同义务。但汇江公司在明知付程不具备建筑施工企业资质的情况下，仍将承包的工程项目全部转包给付程，付程转包给陈一河，陈一河又转包给了许晖，均违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《工程内部承包合同》为无效合同。因案涉施工工程于2019年1月竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，第五项目部只应在欠付工程款的范围内向许晖支付已完工程工程款。对许晖要求陈一河支付工程款的请求，对许晖而言，陈一河系合同相对方，其有权向陈一河主张欠付工程款。对该请求，予以支持。 对许晖要求汇江公司、付程作为转包和分包人对许晖承担连带责任的请求问题。连带责任是严格责任，承担连带责任必须有法律明确规定或当事人明确约定。本案中，许晖主张的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的规定，该条规定一方面突破了合同相对性，规定实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但只规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，对转包人、违法分包人的责任方式没有规定。而本案汇江公司、付程是违法分包人，不是发包人，因此，该请求没有法律依据。但因其将工程违法分包给无资质的个人，对许晖与陈一河签订的施工合同无效负有过错，根据合同法第五十八条的规定，一方因合同无效受到损失，有过错方应当负责赔偿。为保护实际施工人利益，汇江公司、付程在陈一河的财产不能全部支付所欠许晖工程款的情况下，对许晖因此而受到的损失应承担补充赔偿责任。 关于许晖要求的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，许晖与陈一河未对利息计付标准、付款时间作出明确约定，可从陈一河方出具价格详单之日起计算，许晖主张自2016年11月1日起计算，不违反法律规定。对该请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、陈一河向许晖支付尚欠工程价款358323.75元及利息（以358323.75元为基数，自2016年11月1日起计至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、北部战区空军工程代建第五项目部在欠付汇江建设有限公司工程价款范围内承担清偿责任；三、汇江建设有限公司、付程对上述第一、二项确定的义务承担补充赔偿责任。上述第一、二项，均于判决生效后十日内付清。四、驳回许晖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6775元，财产保全费2520元，合计9295元，由陈一河负担。 二审当事人未提交新证据。二审中，针对一审中付程提交的2015年10月28日付程与陈一河签订的劳动协议，陈一河提交书面质证意见称，该协议系付程为逃避施工人员上访自行制作的，不是陈一河签字摁的手印；涉案工程的实际施工人系付程，并非陈一河，付程并未提交其向陈一河转工程款的证据。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，许晖参与涉案工程施工，依据的系其与陈一河签订的外墙保温施工合同，陈一河作为该合同的相对方，且为许晖出具施工平方数及价格详单，一审法院确认陈一河承担支付许晖施工款的责任有事实依据。陈一河主张其系受付程聘用负责涉案工程施工，但并未提交证据证明其与付程之间存在雇佣关系的相关证据。陈一河主张其与许晖签订外墙保温施工合同系受付程指派，但上述施工合同中明确载明合同相对方系陈一河，且其该主张并未得到付程的确认。关于付程提交的付程与陈一河签订的劳动协议问题，二审中陈一河提交了书面质证意见，虽主张该协议系付程自行制作，并非其签字和摁的手印，但对案件事实的审查，需要结合全案证据综合认定。综合本案其他证据，以及另案对相关事实的认定，一审法院确认陈一河系与许晖签订外墙保温施工合同的相对方符合查明的事实，陈一河关于一审程序违法，认定事实不清的主张，本院不予采信。许晖完成约定施工，陈一河出具价格详单，双方对施工款具体数额已作确认的情形下，陈一河应及时支付施工款，一审确认自2016年11月1日起计算利息并无不妥，陈一河对一审判决利息起算日期所持异议，本院不予采信。 综上，上诉人陈一河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6775元，由上诉人陈一河负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年六月五日 书记员  李朋朋