江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1522号上诉人（原审原告、反诉被告）：林如辉，男，1965年12月5日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司，住所地江苏省姜堰经济开发区淮海西路南侧鸿杨华庭******。负责人：刘招惠，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志勇，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建来宝建设集团有限公司（原福建省来宝建设工程有限公司），住所地福，住所地福建省福清市环球商业大厦**v>法定代表人：王毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州冠建置业有限公司，住所地江，住所地江苏省姜堰经济开发区淮海路北侧v>法定代表人：冯学珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。上诉人林如辉因与上诉人福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司（以下简称福建来宝姜堰分公司）、被上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝公司）、被上诉人泰州冠建置业有限公司（以下简称泰州冠建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2013)泰中民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林如辉及其委托诉讼代理人朱长春、曾强，上诉人福建来宝姜堰分公司的委托诉讼代理人徐志勇，上诉人福建来宝姜堰分公司及被上诉人福建来宝公司的共同委托诉讼代理人杨元峰，被上诉人泰州冠建公司的委托诉讼代理人钱宝军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林如辉上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、判决福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司支付林如辉工程款418万元及利息；3、判决泰州冠建公司对上述款项承担一般保证责任。事实和理由：一审法院认定涉案工程造价为71938385元错误，应增加以下部分费用：1、屋面保温发泡水泥板、外墙抗裂砂浆、外墙保温砂浆少计造价1298486元。双方合同约定该三项材料由林如辉购买，福建来宝公司违反合同约定采购材料，林如辉为避免损失配合使用，并不代表已变更为甲供材，鉴定机构按照甲供材计价违背双方合同约定。2、基（槽）坑打底夯少计造价16806.54元。国家施工规范要求基（槽）坑打底夯，诉争工程已竣工验收合格，该部分费用应予计取。3、卫生间、厨房、阳台楼地面找平层少计造价52793.27元。施工图纸《室内装修做法说明》明确要求水泥砂浆找平，诉争工程已竣工验收合格，故该部分已实际施工。现场勘验时双方确认所有楼面未做仅指“面层由业主自理”，故该部分费用应予计取。4、表面加浆随打随抹少计造价335850.9元。施工图纸《室内装修做法说明》明确要求表面加浆随打随抹，诉争工程已竣工验收合格，故该部分已施工完毕。现场勘验时双方确认所有楼面未做仅指“面层由业主自理”，故该部分费用应予计取。5、屋面随打随抹少计造价22352元。屋面随打随抹已实际施工，鉴定机构扣除水泥砂浆材料费用错误。6、天棚抹灰应增加人工处理费用402000元。施工中取消天棚素水泥浆必然增加人工处理费用。鉴定机构仅增加人工贴胶带费用不能满足实际需要，应按清水混凝土面批腻子与抹灰混凝土面批腻子的差价计算，增加模板总价的10%。7、钢筋量应调增造价约165万元。水平方向钢筋搭接方式为绑扎，鉴定机构按单面焊方式少计造价1054068.51元。另，鉴定报告漏算钢筋量约100吨，应增加造价约60万元。8、商品混凝土泵送费应调增286529元。虽然定额中含泵送费，但泰州市信息价中对该泵送费进行了调价，按照合同约定，该费用应按信息价调增。9、外墙钢筋混凝土线条应增加造价88万元。设计图纸中17幢楼外墙均有钢筋混凝土线条且已实际施工，鉴定报告除A9#楼线条外均未计费错误。10、混凝土门窗框应调增造价约7万元。用未来软件计算墙体时，该软件已考虑门框混凝土的扣减量，不应再行扣减。11、塔吊进退场费应调增造价约17万元。无论施工惯例还是现场实际使用的均是自升式塔吊，鉴定报告按一般塔吊计价错误。12、卷扬机进退场费用应调增造价约8.8万元。工程现场实际使用了卷扬机，鉴定机构未计取该费用错误。13、脚手架费用应调增造价约4.5万元。鉴定报告对每幢楼的脚手架费用均有遗漏。14、模板超高费用应调增造价约2.6万元。按定额工程量计算规则，建筑层高超过3.6米需要计算模板超高费用，如A1-A3#、A9#、A31#、B2-B3#、B5-B12#楼一楼商业层均属超高，鉴定报告未计超高费错误。15、人工挖土方应调增造价约30万元。人工挖土应套用深度4米以内的挖土子目，鉴定报告套用1.5米以内的挖土子目错误；鉴定报告对于人工挖土类别及干（湿）土未依据勘察报告揭示的土质情形计价错误。16、垂直运输费应增加造价约17万元。鉴定报告少计垂直运输天数，其中A1-A3#楼各少计14.25天，A6#楼少计150天，A9#楼少计41.5天，B区共少计135天。17、除上述项目外，鉴定报告中还应增加造价部分约225万元。针对林如辉的上诉请求，福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司辩称：1、关于三项材料差价。合同约定外墙保温工程为单独分包项目，林如辉并未组织报价且施工中大量材料在泰州冠建公司担保下购入，福建来宝公司直接购买上述材料不违反任何约定，林如辉使用时也未提出异议。鉴定机构按照甲供材计价符合施工实际。2、关于基（槽）坑打底夯。施工规范并未要求对基底进行打底夯，林如辉也未提交合同约定的隐蔽工程验收记录、签证，或设计院、地质部门、地质部门的报告和签证以证明实施了打底夯构认为无需机械打底夯正确。3、关于卫生间、厨房、阳台楼地面。现场勘察笔录已明确所有楼面未施工，面层原本就约定由业主自理，无需在现场勘察时再次强调。4、关于表面加浆随打随抹。现场为毛地面，现场勘察笔录已明确所有楼面未施工，面层原本就约定为业主自理，无需在现场勘察时再次强调。5、关于屋面做法。图纸和签证未要求随打随抹时加浆，如加浆应单独说明。现场勘察笔录也表明未施工。6、关于天棚抹灰。鉴定机构已按定额书相应章节计价规则调整了模板综合单价，林如辉主张过低缺乏依据。7、关于钢筋。鉴定机构根据钢筋的制作、绑扎、安装、焊接固定，依据图纸设计要求计取钢筋费用规范正确，不存在漏算少算问题。8、关于泵送费。泵送费属于机械费，定额中已含泵送费，不应按信息价调整。9、关于外墙钢筋混凝土线条，其他楼栋均已计取。10、关于混凝土门窗框，不存在重复扣减的问题。11、关于塔吊进退场费。一审中鉴定人已答复不应按照自升式塔吊计价，林如辉也无证据证明使用了自升式塔吊。12、关于卷扬机进退场费。依据定额计算规则说明，只有特、大型机械才计取进退场费，卷扬机不属于该范围，不应计取进退场费。13、关于脚手架费用，鉴定报告计量正确。14、关于模板超高费用。A1#楼一层局部大厅层高超过3.6米，但所占比例极小，林如辉在一审中也未提及，按照惯例不应调整。15、关于人工挖土方。人工挖土在1米以内，应套用深度在1.5米内的子目。人工挖土类别合同中已有约定。16、关于垂直运输费。鉴定机构按国家工期定额正确计取垂直运输费，不存在少计天数。17、林如辉其他造价异议均缺乏依据。综上，请求驳回林如辉的上诉请求。针对林如辉的上诉请求，泰州冠建公司辩称：1、林如辉所称未按照约定计价没有事实依据，其在履行时并未提出异议，鉴定机构按照甲供材计价，符合造价鉴定规则。2、涉案工程是管桩基础无需打底夯，鉴定机构已明确答复根据惯例和经验不需要机械打底夯。3、关于未做工程有勘察笔录记载。4.其他答辩意见同福建来宝公司意见。福建来宝姜堰分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第三项，改判支持福建来宝姜堰分公司的全部一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由林如辉承担。事实和理由：一、一审判决本诉部分认定事实错误，适用法律不当。（一）一审判决认定林如辉所完成的工程造价错误。1、关于太阳能基座。一审法院依据林如辉自行绘制的简图及主张，认定太阳能基座造价2万元缺乏依据。2、田建国完成的B6-B12#楼内外墙粉刷工程相应造价32万元应予扣减。福建来宝姜堰分公司在收到鉴定报告初稿后及时提出该问题，并提供了相关分包合同、工程结算单、决算单、田建国的收条、其与监理单位出具的情况说明等证据，足以证明该部分工程量系田建国完成，故相应造价32万元应予扣减。3、一审法院认定涉案施工合同及补充协议无效，则造价鉴定中计取的规费、配合费、企业管理费、利润应予扣减。4、商品混凝土计价错误。双方合同约定材料价格按泰州工程造价管理中的建筑安装材料指导价执行，鉴定机构对商品混凝土按照姜堰地区的价格执行，多计造价约462600元。（二）一审判决对于福建来宝姜堰分公司已付工程款认定错误。一审判决对于2013年1月22日收条的420330元和2013年8月19日收条中的1.9万元未认定为已付款错误。按照双方交易习惯，林如辉向福建来宝姜堰分公司支取款项时出具收条，上述两张收条均为林如辉本人书写。2013年1月22日收条左上角备注代付20万元是根据林如辉要求向沙治坚支付的材料款，可以印证该款项已支付。2013年8月19日收条中仅有1.9万元未支付不符合常理。林如辉此后多次支取款项，从未就该两笔付款提出过异议。二、一审判决反诉部分认定事实错误，适用法律不当。1、关于管理费。福建来宝姜堰分公司成立了包括管理、技术、安全人员在内的管理机构，相关人员常驻施工现场，对工程质量、进度、安全、资金进行全面监督管理，并为林如辉购买建筑材料进行担保，垫付农民工工资、保证金等。一审判决林如辉取得了工程造价中的企业管理费，对于福建来宝姜堰分公司主张的管理费未予支持有违公平。2、关于税金。涉案合同对税金没有约定，并非不计取税金。林如辉获得全额工程款后有开票纳税的法定义务，福建来宝姜堰分公司向发包人开具工程款发票，代缴税款4236299.75元，综合税率6%。而工程造价的税率仅为3.477%，两者之间的差额由福建来宝姜堰分公司承担缺乏依据，应由林如辉承担。3、关于10万元保证金。建工局收取的10万元保证金并未全额退还，实际仅退还95000元，差额应从林如辉工程款中扣除。4、关于超付工程款利息计算错误。林如辉于2014年9月24日要求先支付450万元后解除其错误查封，福建来宝姜堰分公司不得以于次日付款，故超付款利息损失应从超付款时即2014年9月24日起算。一审法院认定利息起算时间错误，且判决主文中遗漏超付款利息。5、关于违约金200万元。根据涉案合同约定及林如辉的承诺书内容，可以确定林如辉存在违约和延误工期，福建来宝姜堰分公司主张200万元违约金作为损失赔偿，应予支持。三、一审判决福建来宝姜堰分公司承担鉴定费22.5万元错误。林如辉恶意抬高标的额诉讼并申请工程造价鉴定，但根据鉴定意见，福建来宝姜堰分公司已超付工程款，一审判决驳回了林如辉的诉讼请求。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费应由林如辉承担，一审判决福建来宝姜堰分公司承担22.5万元错误。针对福建来宝姜堰分公司的上诉请求，林如辉辩称：1、关于太阳能基座。双方一审中确认为林如辉施工，鉴定报告没有计入造价系因太阳能基座图纸变更后没有正式图纸，故林如辉画了草图，庭审时由福建来宝公司确认或到现场核实。2、关于田建国32万元费用。福建来宝姜堰分公司主张B6-B12#楼内外墙粉刷有部分质量瑕疵，但涉案工程已竣工验收合格，该分公司提交的相关证据真实性无法认定且不能证明该事实。该分公司从未通知林如辉即由泰州冠建公司直接将质量瑕疵发包给田建国修补，不符合程序及常理。3、关于规费、配合费、企业管理费、利润，均应参照合同条款计算，不应扣减。4、关于混凝土材料价。涉案合同约定按照材料信息指导价，工程所在地在姜堰地区，按照姜堰地区指导价更为准确，并不违背合同约定。5、关于已付款。双方收付款流程和习惯是林如辉先出具收条，泰州冠建公司刘日新签字后发放款项，刘日新对此已确认，故仅凭收条不能证明林如辉收到了相应款项。另，福建来宝姜堰分公司转付沙治坚的20万元已包含在2013年1月28日林如辉出具的收条中。6、关于管理费。福建来宝姜堰分公司所称其实施的管理属于合同主体应尽义务，并非施工管理行为，不能作为收取管理费的依据。7、关于税金。税金为不可竞争费且合同约定税金不计入造价，故涉案税金不应由林如辉缴纳或承担风险。企业所得税是福建来宝公司履行总包合同应承担的缴纳义务，林如辉并非纳税主体。8、关于10万元保证金。相关主管部门已退还9.5万元，余款5000元仍会退还，如主张扣除应提供相应依据。9、关于超付工程款利息。如果确定超付，由法院依法判决。10、关于200万元违约金。合同无效则违约条款无效，不能根据无效条款主张违约金。11、关于鉴定费，由法院依法判决。针对福建来宝姜堰分公司的上诉请求，福建来宝公司述称：同意福建来宝姜堰分公司的上诉意见。针对福建来宝姜堰分公司的上诉请求，泰州冠建公司述称：同意福建来宝姜堰分公司的上诉意见，另补充如下：1、关于税金。泰州冠建公司与福建来宝公司对于税金没有约定，工程造价中应当计取税金，并由福建来宝公司依法开具发票。泰州冠建公司和福建来宝公司的造价决算与福建来宝公司与林如辉的造价结算一致，不存在额外超出的造价。2、关于管理费。工程管理贯穿施工全过程，双方对于管理的具体内容和细节没有约定的，管理费应当根据施工实际和各方的管理内容确定。林如辉向一审法院起诉请求：1、判令福建来宝姜堰分公司支付其工程款25615594元及利息；2、判令福建来宝公司对福建来宝姜堰分公司应承担的上述义务承担补充赔偿责任；3、判令泰州冠建公司对福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司的上述责任承担连带责任。福建来宝姜堰分公司向一审法院反诉请求：1、判令林如辉赔偿该分公司各项损失暂为600万元；2、判令林如辉支付管理费120万元；3、判令林如辉承担其所收取的工程款相应的发票税费；4、判令林如辉立即向该分公司交付全套竣工备案资料及完整的竣工决算资料；5、本案诉讼费由林如辉承担。一审诉讼过程中，福建来宝姜堰分公司多次变更、增加诉讼请求，于2016年3月21日确认的诉讼请求为：一、返还超额支付的工程款3146526.54元；二、支付管理费120万元；三、返还垫付的税款4704053.22元（工程造价71817606元×6.55%）；四、返还垫付的监督管理费、保证金259271.91元；五、返还垫付的水电费65937.55元；六、赔偿损失639万元，包括：1、返还超额支付工程款的利息损失283187元（以3146526.54元为基数，按同期银行贷款利率从2014年9月24日起至实际给付之日止，暂计算至2016年3月24日）；2、因财产保全错误造成的损失130万元，以2600万元为基数，按同期银行贷款利率从2013年11月19日计算到2014年9月23日；3、赔偿修理费5200元；4、因工期延误导致商品房销售单价下降产生的损失280万元；5、支付违约金200万元，其中根据2011年10月8日承诺书，应承担罚金13721818元；根据施工合同及补充协议，应承担违约金5653173元。七、交付全套竣工备案资料和竣工决算资料。八、本案诉讼费由林如辉承担。一审法院认定事实：2011年7月19日，林如辉（乙方）与福建来宝姜堰分公司（甲方）签订建筑工程施工合同一份，约定：甲方同意将君安世纪城一期工程的A1#楼、A2#楼、A3#楼、A6#楼、A7#楼、A8#楼共6栋单体项目承包林如辉施工，工程量约五万平方米左右。承包内容为各单体内的土建、水电安装、室内外装饰等施工图纸所包含的全部施工内容。……四、6、经双方协商乙方自愿本合同内的工程总造价下浮6%。7、当乙方施工工期超出合同工期后，若非甲方原因造成工期拖延的，所发生的所有材料价格上涨之差价由乙方承担，甲方不予考虑。8、费用计取：经双方协商同意本合同的各项工程所有取费均按三类工程类别进行取费，有关措施费按（临时设施费1.6%，夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护三项共计取0.2%，材料检验试验费按0.2%，住宅分户验收按0.08%计取，安全文明施工费按2.2计取。社会保障费按3%计取，公积金按0.5%计取）除此之外甲方不再付给任何费用。此条规定的费用内已包含全部费率在内。乙方在施工期间必须按有关规定做好各项施工安全文明施工的各种防护措施并所有当做的工作及一切政府规定需要办理的所有工作含现场工人各项保险等。安装工程有关措施费按（临时设施费1.05%，夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护三项共计取0.15%，材料检验试验费按0.2%，安全文明施工费按0.8计取。社会保障费按2.2%计取，公积金按0.38%计取）除此之外甲方不再付给任何费用。此条规定的费用内已包含全部费率在内。乙方在施工期间必须按有关规定做好各项施工安全文明施工的各种防护措施并所有当做的工作及一切政府规定需要办理的所有工作含现场工人各项保险等。9、有关建设主管部门规定属于施工单位应缴纳的费用均由施工队自行承担。10、经双方协商乙方应于每年12月份前向甲方交纳管理费30万元人民币。一期工程交纳二年，二期工程的管理费另行协商。……15、施工配合费：乙方可向甲方计取施工配合管理费项目。（若以下项目不在承包范围内，乙方可收取相应的配合费。若以下项目最终商定由乙方承包施工则不收取任何配合费。）15.1各幢楼单元入口门厅二次装饰、各层电梯前室及门套、消防、弱电（智能化）、通风排烟工程、电梯工程、防水工程、设备安装工程、上述甲方分包的工程在分包单位施工期间乙方应提供便利垂直运输设备、脚手架等。垃圾清理运输属分包方的垃圾由乙方督促其外运。15.2配合费收取：入户金属防盗门项目的按入户门100元/樘计取配合费、管理费，乙方负责四周框边水泥砂浆，塞缝及交接处抹灰，墙面地面卫生清洁；外墙面砖按外墙面积2.5元/㎡计取配合费、管理费；配电箱和控制箱、柜等设备按甲方采购价2.5%计取配合费、管理费；屋面及厨、卫防水项目按防水承包价2.5%计取配合费。其它分包项目乙方积极做好配合工作。……五、工程保证金及工程款给付方式：5.1工程保证金：工程履约保证金：经双方协商，乙方在签订本合同后三天内向甲方指定银行帐号内支付200万元人民币作为对本工程合同签订履约保证金。到乙方未能履行本协议或单方面终止本协议时，此款作为违约金不予退还，甲方有权另行选择施工单位。若甲方单方面终止本协议则应按乙方所交的保证金双倍返还。5.2工程进度款及工程款付给方法：5.2.1乙方进场施工到所承包的工程混凝土主体框架结构3万平方后，甲方应付给乙方已完成的工程量的60%的工程款。乙方施工到所承包的工程混凝土主体框架全部完成时甲方应付给乙方已完成的总工程量总价的60%工程款，（即此次甲方需付给乙方的进度款为已完成工程量总价的60%减去之前所支付款项之和）；5.2.2乙方施工到主体完成（包括砌体、二次结构）后，甲方再付给乙方所有进度款总和为乙方所完成的工程量总价的70%（即此次甲方需付给乙方的进度款为已完成工程量总价的70%减去之前所支付款项之和）；5.2.3乙方施工到内外装修完成、外架落地后甲方再付给乙方所有进度款总和为乙方所完成的工程量总价的85%（即此次甲方需付给乙方的进度款为已完成工程量总价的85%减去之前所支付款项之和）；5.2.4乙方施工到工程竣工验收通过后，乙方办理所有竣工验收备案手续后，甲方应付给乙方所完成的工程量总价的90%（即此次甲方需付给乙方的进度款为已完成工程量总价的90%减去之前所支付款项之和）；5.2.5到工程决算审核通过后按规定预留工程质量保证金、余款付清。（决算审核时间为4个月，审核时间为乙方完整报送竣工决算资料之日算起）。工程质量保证金的返还按国家规定的保修年限，及分项工程实际价款的预留比例进行返还。……六、合同工期：6.1开工日期：以甲方向乙方签发的开工通知书（须取得施工许可证之后）确定的日期为准。6.2竣工日期：以乙方递交竣工验收书日期为准。6.3本工程工期所有11+1层工期为360个日历天，所有18+1层工期为400个日历天，以各单体的开工日期到竣工日期计算，各阶段施工工期时间乙方要严格执行（除约定的不可抗力因素及设计重大变更影响工期并经甲方及监理签证予以顺延工期的除外，但甲方不支付因工期延长而引起的费用）。除工期规定之外，乙方必须按照甲方要求于2011年12月底前完成四栋单体的11层建筑钢筋混凝土结构框架工程量。乙方必须根据合同要求配备有关施工力量及所需的材料，包括模板的套数必须满足施工进度要求。6.4因乙方原因工期延误30天以内罚工程总造价的万分之三；工期延误30天以上的处罚工程总造价的万分之五；工期延误45天以上的，甲方有权保留解除合同或除处罚以外（必要的话甲方可以另行进行项目分包），乙方不得有任何异议，由此造成的损失及相关费用由乙方工程款扣除，分包产生的高出定额外的费用也由乙方承担（高出部分费用甲方不予以承担）。累计处罚不超过工程总价的1‰。7.8陈小华为甲方工程部代表，甲方全权授权工程部代表负责合同履行，对工程质量、进度、安全进行监督检查。当工程部代表不在现场时，工程的施工质量、工程进度、施工安全由刘孙华负责……。2011年9月9日，福建来宝姜堰分公司（甲方）与林如辉（乙方）签订《工程施工合同补充协议》一份，约定：一、增补工程承包范围：一期工程中的A9#、A31#、A32#、B区全部工程量均包括在内。……四、合同工期：本补充协议中新增补的工程量中，除了A9#楼工期按A6#、A8#楼的工期相等外，其它多层的工期均按250天计算，工期计算方法按甲方向乙方开具各栋开工通知书之日起计算到乙方递交竣工验收书日期为准。……六、付款方式：工程进度款付给方法：1、多层建筑乙方进场施工到主体混凝土框架结构封顶后五个工作日内，甲方付给乙方已完成的工程量的60%的进度款。此后乙方施工到砖砌体完成后五个工作日内，甲方付给乙方已完成工程量的70%进度款。乙方完成工程量外脚手架落地后五个工作日内，甲方再付给乙方所有进度款总和为乙方所完成的工程量总价的85%。到工程验收通过后，五个工作日内甲方支付给乙方的所有工程款总和为乙方所完成的工程量总价的90%。工程决算审核通过后（决算时间按乙方交全决算资料后四个月），除按规定应预留的工程质量保证金3%后支付剩余工程款。2、A9#楼高层建筑乙方进场施工到主体混凝土框架结构8层后五个工作日内，甲方付给乙方本栋已完成工程量的60%进度款，……乙方施工到工程竣工验收通过后，乙方办理所有竣工验收备案手续后，甲方应付给乙方所完成的工程量总价的90%（即此次甲方需付给乙方的进度款为已完成工程量总价的90%减去之前所支付款项之和）；到工程决算审核通过后按规定预留工程质量保证金，余款付清。工程质量保证金的返还按国家规定的保修年限满后28天内按各分项工程实际价款的预留比例进行返还。上述合同及协议签订后，林如辉组织人员进行了施工。后双方因工程款问题诉至法院。另查明：2011年7月19日，泰州冠建公司出具承诺书一份，载明：福建来宝公司与林如辉签订工程合同后，若福建来宝公司与林如辉在经济上无法偿还时，一切由泰州冠建公司承担偿还。又查明：林如辉所施工工程中A1-A3、A32、B2-B3、B5-B12号楼的开工日期为2011年9月23日，竣工验收日期为2013年6月25日，竣工验收备案日期为2013年7月16日；A6-A9、A31号楼的开工日期为2012年7月22日，竣工验收日期为2013年11月1日，备案日期为于2013年11月19日。一审诉讼中，经林如辉申请及其他当事人同意，一审法院依法委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称德道天诚公司）对林如辉所完工程的工程造价进行了鉴定。鉴定过程中，鉴定机构出具鉴定报告征求意见稿送达双方征求意见，双方分别提出的相应的意见，一审法院组织双方及鉴定机构对鉴定问题进行听证，鉴定机构当庭对当事人提出的意见逐一进行了反馈答复。后该公司于2015年11月20日出具正式鉴定报告书：鉴定价为71817606.46元；配合费根据双方提供的材料只计取了进户门、外墙面砖、配电箱，其他项目未提供相关材料，本次鉴定报告未计取；太阳能基座没有提供图纸，本次鉴定报告未计取；工程税金按合同约定未计取；工程水电费双方自行结算，本次鉴定报告中未扣除……。双方当事人针对该鉴定报告提出了各自的质证意见，鉴定机构进行了答复并到庭接受双方当事人质询。其中福建来宝公司提出配电箱的配合费2.16万元，属于多计算，应当扣减。鉴定机构认为，初审时没有提到此问题，可以作出调整，属于重复计算，予以扣减。关于窗、栏杆、防水、涂料等四部分的配合费，林如辉认为应由福建来宝姜堰分公司提交上述项目分包合同，但其在申请对其他项目的造价及配合费进行鉴定后又撤回鉴定申请，致其他项目的配合费未确定。一审诉讼过程中，林如辉申请财产保全并提供担保，一审法院依法对福建来宝姜堰分公司、福建来宝公司、泰州冠建公司采取了相应的财产保全措施。2014年9月22日，各方就财产保全事宜达成和解协议。后一审法院根据林如辉申请依法解除了对福建来宝姜堰分公司、福建来宝公司、泰州冠建公司的财产保全措施。上述事实有当事人陈述及建筑工程施工合同、补充协议、工程签证单、鉴定报告等证据予以佐证。关于本诉部分：经当事人共同确认，本案本诉部分的争议焦点为：案涉工程施工合同及补充协议的效力如何认定；案涉工程造价、已付款及欠付款如何认定，林如辉主张支付欠付工程款25615594元及逾期利息有无事实和法律依据，福建来宝姜堰分公司、福建来宝公司、泰州冠建公司的责任如何认定。一审法院认为：一、关于本案合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因林如辉系不具有施工资质的个人，福建来宝姜堰分公司将案涉工程转包给林如辉违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，林如辉与福建来宝姜堰分公司签订的案涉《建筑工程施工合同》及补充协议，依法应认定为无效。二、关于案涉工程造价及已付工程款、欠付工程款如何认定的问题。一审法院根据林如辉申请，依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。各方当事人对鉴定意见书进行了质证，提出了质证意见。鉴定人员出庭接受质询，就相关异议及专业问题进行了解答，并在此基础上形成了最终的鉴定意见。经审查，该鉴定意见书的鉴定程序合法，结论科学合理，应作为认定案涉工程造价的依据。根据鉴定意见书，案涉工程造价应为71817606.46元（不含税金）。其中配电箱的配合费2.16万元，鉴定机构认为属于重复计算，故应扣减。另福建来宝姜堰分公司提出，该鉴定价中包含由案外人田建国所完工程的工程款98万元并提供分包合同、工程结算单、决算单、田建国出具的700万元收条、田建国与监理单位共同出具的情况说明等证据以证明A3#、B6-B12#楼的内外墙粉刷系发包给案外人田建国另行完成，要求扣减98万元。林如辉质证认为，鉴定机构从未将福建来宝姜堰分公司所称的98万元工程款计算给其，鉴定机构是根据双方在现场确认对林如辉没有做的项目扣除。福建来宝姜堰分公司提出的只存在林如辉施工质量瑕疵，不是林如辉应当施工的项目没有施工需要再次扣除。关于质量的修补，根据结算单无法确认，更不能确认修理费用。鉴定机构在庭审中答复称，A3#楼已经提供了界面划分资料，根据资料已经调整过，B6-B12#楼部分没有资料证明不是林如辉做的。一审法院认为，对于福建来宝姜堰分公司提出的A3#楼内外墙粉刷问题，鉴定机构已经调整过，不存在再次扣减的问题。对于B6-B12#楼的内外墙粉刷问题，福建来宝姜堰分公司在双方对林如辉未施工部分进行确认时并未提及，后鉴定机构亦到现场查看并与双方就鉴定事项进行了再次确认时福建来宝姜堰分公司也未提及，现福建来宝姜堰分公司虽然提供了与田建国形成的相应证据，但因田建国与福建来宝姜堰分公司之间存在利害关系，上述证据的证明力较低，且根据上述证据显示，田建国所完成的工作内容并不仅限于B6-B12#楼的内外墙粉刷工程，与其所主张的事实不相符，故对福建来宝姜堰分公司的此项辩称，不予采信。关于林如辉提出太阳能基座的造价问题，福建来宝姜堰分公司对林如辉已完成该项工作并无异议，因双方未提供图纸致鉴定机构无法确定。后林如辉自行绘制了详细尺寸简图，福建来宝姜堰分公司对该简图无异议，现林如辉根据上述简图主张2万元，较为合理，予以确认。双方当事人虽对该鉴定意见的其他部分持有异议，但并未提交反驳证据推翻鉴定意见，不予采信。关于窗、栏杆、防水、涂料等四部分的配合费，林如辉认为应由福建来宝姜堰分公司提交上述项目分包合同，否则应按其自行测算的造价乘以2.5%的费率计取，为613581.228元。在福建来宝姜堰分公司提供了相应的分包合同后，林如辉在申请对上述分包工程造价及配合费进行鉴定后又撤回了申请，主张由法院根据双方举证确定，致上述四项分包工程的配合费无法通过鉴定来确定。福建来宝姜堰分公司提供窗、栏杆、防水等三项分包工程合同及决算材料等相关证据，主张防水工程的决算总价为516161.64元，门窗工程的决算价为3503606.16元，栏杆的决算价为875396.61元。关于外墙涂料部分，福建来宝姜堰分公司先是在庭审中主张结算价为90万元，后又主张为60万元，前后矛盾，且未提供相应决算材料予以佐证。对此，一审法院认为，林如辉所主张的配合费613581.228元系自行测算，并无任何证据佐证，难以采信。相反，福建来宝姜堰分公司针对上述窗、栏杆、防水等三项分包工程的造价提供了分包合同、决算等证据予以证明，林如辉虽不予认可，但因其撤回对上述分包工程造价进行鉴定的申请，且未提供其他相反证据推翻，林如辉应承担举证不能的不利后果，故应按福建来宝姜堰分公司所提供证据计算窗、栏杆、防水等三项分包工程的配合费，即以4895164.41元乘以2.5%为122379.11元。至于涂料工程的配合费，因双方均未能提供相应证据证明各自的主张，且林如辉又不申请鉴定，致该事实无法查清，故本案中对此不予处理，林如辉可另行主张。综上，林如辉所完工程的造价应为71817606.46元（不含税金）-2.16万元（配电箱配合费）+2万元（太阳能基座）+122379.11元（窗、栏杆、防水等三项分包工程的配合费）=71938385.57元。关于已付款，福建来宝姜堰分公司主张为73984133元，并提供林如辉出具的相应收条等予以佐证。林如辉对其中2013年1月22日收条的42万元、2013年1月17日收条的306640元及同年8月19日收条中的19000元有异议，认为没有实际收到款项，对其余款项没有异议。一审法院认为，对于2013年1月17日的306640元，在林如辉提出异议后，福建来宝姜堰分公司另行提供了银行查询单和付款委托书，能够证明该公司于2013年1月21日按照林如辉出具的付款委托书的要求将该款汇入案外人赵如君的农业银行卡中，故应认定已支付该款项。对于其余两笔款项，虽然林如辉出具了相应的收条，但根据庭审中双方认可的“林如辉先签字出具收条，福建来宝姜堰分公司后支付款项”的交易习惯，林如辉收条并不能证明福建来宝姜堰分公司已实际支付了相应款项，在林如辉提出异议时，福建来宝姜堰分公司应进一步提供实际付款的证据予以证明，然其并未提供，故应承担举证不能的后果。对上述两笔共计439000元，不予认定。综上，福建来宝姜堰分公司实际已付款项为73545133元。关于欠付款，根据上述认定，福建来宝姜堰分公司已实际支付款项73545133元与林如辉所完工程造价为71953385.57元相比，已超付1606747.43元，不存在欠付，故林如辉主张福建来宝姜堰分公司给付欠付工程款及利息的诉讼请求，与事实不符，应予驳回。关于反诉部分：本案反诉部分的争议焦点为：福建来宝姜堰分公司主张的超付工程款、管理费、税费、建筑安全监督管理费及保证金、水电费，并要求赔偿损失639万元、交付全套竣工备案资料和竣工决算资料如何认定。一审法院认为：关于工程款，根据本诉部分认定的事实，福建来宝姜堰分公司已向林如辉超付工程款1606747.43元，林如辉应当予以返还。至于福建来宝姜堰分公司主张超付工程款3143526.54元，与事实不符，不予采信。关于管理费，因双方之间系非法转包关系，案涉合同因违反国家法律的强制性规定而被认定无效，福建来宝姜堰分公司依据该无效合同主张管理费，于法无据，且该公司并未提供证据证明在施工过程中提供了相应的管理服务，故不予支持。关于税金问题，因鉴定机构在计算工程造价时根据合同约定未计取税金，故福建来宝姜堰分公司要求林如辉返还所谓税金，没有事实依据，不予支持。关于建筑安全监督管理费（以下简称安监费）及保证金，福建来宝姜堰分公司提供由林如辉签署的确认单主张应返还259271.91元。林如辉对该确认单的真实性没有异议，但认为保证金10万元相关部门会退还缴纳人，不应再由林如辉承担。剩余的159271.91元是全部19栋楼的安监费，林如辉只承包17栋楼，另外2栋的应扣除。一审法院认为，虽然林如辉出具了确认单，但保证金10万元按规定会退还缴纳人，福建来宝姜堰分公司要求林如辉承担没有依据，不予支持。对于安监费，因该费用对应全部19栋楼的工程，而林如辉实际只承包了17栋楼，故其应按比例承担142506.45元。关于垫付的水电费65937.55元，福建来宝姜堰分公司提供了相应的票据，林如辉并未提供相反证据推翻，其应当承担。关于竣工验收备案资料和竣工决算资料问题，根据查明的事实，案涉工程已经竣工验收并办理了备案手续，而工程造价已经通过司法鉴定予以确定，故福建来宝姜堰分公司主张交付的上述材料已无实际意义，不再理涉。关于福建来宝姜堰分公司主张赔偿损失部分：1、超付工程款的利息损失，虽然双方所签订的合同无效，但福建来宝姜堰分公司实际多付了工程款，林如辉实际占用的资金，根据公平原则，林如辉应向福建来宝姜堰分公司支付所超付部分的利息。因福建来宝姜堰分公司于2015年12月15日才提出增加此项诉讼请求，故宜从当日起按同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日止。福建来宝姜堰分公司要求从2014年9月25日起计算，没有事实依据，不予支持。2、因财产保全错误造成的损失，因福建来宝姜堰分公司提出的该项诉讼请求所基于的法律关系与本案并非同一法律关系，在本案中不予理涉，其可依法另行主张。3、修理费5200元，福建来宝姜堰分公司提供了2013年11月25日及12月4日发送给林如辉的书面通知、工程维修工作单等证据，林如辉质证认为不存在发通知的情况，其在现场安排了人员进行维修。一审法院认为，福建来宝姜堰分公司提供了上述证据证明其所主张的维修费用实际发生，林如辉虽否认但并未提供相反证据予以推翻，故应予支持。4、因工期延误导致商品房销售单价下降产生的损失280万元，因福建来宝姜堰分公司并非案涉工程的开发商，即使存在商品房销售单价下降的情况，也与其无关，其主张此项损失于法无据，且其并未提供证据证明，不予支持。5、违约金200万元，因双方签订的案涉合同被认定为无效，不存在违约的问题，故福建来宝姜堰分公司依据无效合同中的违约责任条款主张违约金，于法无据，不予支持。关于泰州冠建公司提起的反诉，经审查，与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，一审法院另行裁定驳回其反诉，其可另行起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、驳回林如辉的诉讼请求；二、林如辉于判决生效之日起十日内支付福建来宝姜堰分公司1820391.43元；三、驳回福建来宝姜堰分公司的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费169800元，财产保全费5000元，由林如辉负担；鉴定费450000元，由林如辉负担225000元，福建来宝姜堰分公司负担225000元（此款林如辉已预交鉴定机构，福建来宝姜堰分公司负担部分由林如辉在履行判决确定的义务时予以冲抵）；反诉案件受理费31100元，由福建来宝姜堰分公司负担27510元，林如辉负担3590元（福建来宝姜堰分公司已预交，剩余3590元由一审法院退还，林如辉应负担3590元于判决生效后十日内向一审法院缴纳）。本院审理过程中，福建来宝姜堰分公司、福建来宝公司提供如下新证据：1、2013年1月30日的取款凭条，用以证明该公司已代付沙治坚20万元砂石款，可以印证2013年1月22日林如辉收条左上角载明的代付20万元的事实。2、刘典福2013年1月26日及1月28日部分取款回单，用以证明该公司有大量取现和现金支付行为。3、福建来宝姜堰分公司营业执照，工地例会会议纪要16页，委托付款书面报告5份，工资发放表3份，刘典福取款凭条、承诺书、收条共4份，用以证明刘典福于2010年12月31日起担任该分公司负责人、陈小华为该分公司工程代表、刘孙华为质量、进度、安全负责人，该三人正常参加例会提出意见和要求，该分公司负责与发包方结算、向林如辉支付工程款、代垫工资及材料款，履行了监督管理职责。4、发票4份及完税凭证11份，江苏省建设工程造价管理总站苏建价函（2011）9号文，用以证明建设工程费用组成中的税金提取为工程总价的3.445%，福建来宝姜堰分公司向发包方开具发票实际支出税款为4596299.75元。5.预算拨款凭证，用以证明建工局收取的10万元保证金，实际退还了9.5万元。林如辉质证认为：1、对于2013年1月30日收条的真实性予以认可，关联性不认可。2、刘典福取款回单的真实性予以认可，关联性不认可。双方争议的42万余元收条应当是委托付款收据，而不是现金往来。3、福建来宝姜堰分公司的营业执照无法确认，其负责人在施工期间已变更为林梅生。会议纪要的真实性予以认可，但相关人员是代表建设单位泰州冠建公司出席会议并签字。付款委托书、工资发放表、承诺书、收条的真实性没有异议，但仅是履行付款义务，不能证明该分公司履行了管理职责，该材料显示双方付款习惯为卡卡转账。4、对发票及完税凭证的真实性没有异议。发票注明为一期工程，但一期工程除林如辉外，还有他人施工，无法看出发票与完税凭证、税收缴款书的对应关系以及是否本案工程项目。该证据与税金争议没有关联，企业所得税及地方基金等是福建来宝公司作为总承包方应缴纳部分，与林如辉无关。根据涉案施工合同的约定，税金不计入造价，福建来宝姜堰分公司主张林如辉承担税金没有合同及法律依据。5、对于预算拨款凭证的真实性没有异议。泰州冠建公司质证认为：对于证据的真实性和证明内容均予以认可。关于税金，泰州冠建公司收到了福建来宝公司开具的工程款发票，纳税主体虽然是福建来宝公司，但工程实际施工人是林如辉，故税费最终承担者也应为林如辉。本院对上述证据认定如下：福建来宝姜堰分公司的营业执照有泰州市姜堰工商行政管理局《分公司准予设立登记通知书》予以印证，林如辉、泰州冠建公司对于其他证据的真实性均不持异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认。本院二审审理过程中，德道天诚公司的鉴定人员出庭对各方当事人提出的工程造价鉴定异议进行了答复，并在原鉴定意见基础上补充进行鉴定金额的调差，于2018年6月20日出具《工程造价司法鉴定补充意见书（征求意见稿）》。林如辉与福建来宝公司分别于2018年7月7日、2018年6月28日对该征求意见稿提出书面异议，德道天诚公司复核及重新调整后，于2020年6月18日出具天诚造价字【2015】第006号【补】《工程造价司法鉴定补充说明书》。补充鉴定意见为：确认增加部分金额424847.86元；争议项部分十二项，该补充说明阐述了原鉴定意见中相应部分的计价理由，并按照异议方的单方主张列明了争议金额由法院裁判，包括：天棚基层处理部分304964.69元；钢筋搭接方式影响钢筋量部分102021.02元；基槽打底夯部分12136.94元；厨、卫、阳台楼地面水泥砂浆楼地面厚20mm部分83877.4元；基坑排水费用部分37063.19元；圈梁主筋、构造柱主筋、墙体拉结筋的植筋费用部分737390.46元；泵送费计取费用部分286529元；“屋面保温、外墙抗裂、外墙保温”三项甲供材费用部分1298486元；商品混凝土信息价地区选用部分-462600.72元；塔吊进退场费部分176249.41元；楼地面水泥砂浆加浆抹光随捣随抹部分37063.19元；外墙钢筋混凝土线条费用部分0元。林如辉对该补充说明书质证认为：该补充说明书是对本案鉴定事项进行的补充鉴定，对于确定增加部分没有异议，对于争议项中林如辉主张的部分应增加相应费用，福建来宝姜堰分公司提出的扣减材料差不应支持。福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司、泰州冠建公司质证认为：对于补充说明书确认增加部分没有异议，对于争议项中林如辉的主张不应调增，鉴定机构已给出了意见；对于争议项中福建来宝姜堰分公司提出的混凝土差价应予扣减。本院另查明：2014年1月16日，甲方泰州冠建公司、乙方福建来宝公司、丙方林如辉签订《协议书》一份。协议约定，丙方于2011年9月20日向乙方交纳了150万元“欠薪”保证金，以保证不拖欠参与本项目工程施工人员的工资。现出现农民工以林如辉拖欠其工资为由集体上访的情况，经有关部门协调，甲、乙、丙三方经协商，达成如下协议：一、甲、乙、丙三方一致同意，从甲方向泰州市中级人民法院提供已查封的担保款账户中支取600万元，由姜堰经济开发区会同姜堰经济开发区派出所及相关部门按备案发放清单花名册发放给相关施工人员。此后，林如辉承诺不会再出现任何施工人员上访或向甲方、乙方索要工资的情况，如果再出现类似情况，一切责任由林如辉个人承担。二、因上述担保账户已被泰州市中级人民法院冻结，由甲、乙、丙三方共同提出申请，请求人民法院从该账户中解除冻结600万元，余款继续冻结。三、甲、乙、丙三方一致确认，本协议确定支取的上述款项600万元，首先冲抵乙方应当返还给林如辉的“欠薪”保证金，超出部分作为预付林如辉应得的工程款。对于乙方应当返还的“欠薪”保证金数额及林如辉最终应得的工程款数额以人民法院生效裁判文书为准，如有超支，林如辉应当予以返还，并按银行同期贷款利率计付利息。四、本协议经甲、乙、丙三方与见证单位共同签字或盖章后发生法律效力。落款处甲方由刘日新签字并加盖泰州冠建公司印章，乙方由林梅生签字并加盖福建来宝姜堰分公司印章。2014年1月17日，泰州冠建公司转账支付收款人杨缤600万元，用途载明为工程款。2014年1月21日，江苏省姜堰经济开发区管理委员会、泰州市姜堰区公安局开发区派出所出具《情况说明》一份，载明：由于“君安世纪城”一期项目工程在建设过程中承包人林如辉拖欠2013年和2014年农民工工资，而且在协调过程中林如辉故意回避矛盾不出面解决，多次逃避造成农民工聚集到姜堰区政府以及经济开发区上访闹事。为了解决这个矛盾，姜堰区经济开发区和派出所出面协调解决，要求泰州冠建公司协助开发区解决矛盾并拿出600万元（解冻法院保全资金）解决农民工工资。经泰州冠建公司与林如辉双方确认共发放农民工工资计4400868元，工程材料款计1129229元，总额计5530097元，余额计469903元整。现在农民工工资已经全部发放平息了事件，社会得到了稳定。特此说明！落款处江苏省姜堰经济开发区管理委员会加盖印章，泰州市姜堰区公安局开发区派出所加盖印章并有杨缤签名。本院二审期间，福建省来宝建设工程有限公司变更名称为福建来宝建设集团有限公司，福建省福清市市场监督管理局于2018年2月24日出具《名称变更登记通知书》，准许该公司的变更登记。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：一、涉案工程造价应当如何认定。二、福建来宝姜堰分公司已付款数额应当如何认定。三、福建来宝姜堰分公司向林如辉主张管理费是否应予支持。四、福建来宝姜堰分公司向林如辉主张的税金差额是否应予支持。五、5000元保证金是否应从林如辉工程款中扣除。六、福建来宝姜堰分公司超付工程款利息或逾期支付工程款利息应当如何计算。七、福建来宝姜堰分公司向林如辉主张违约金200万元是否应予支持。八、一审鉴定费用应当如何负担。一、关于涉案工程造价应当如何认定的问题。关于林如辉与福建来宝姜堰分公司对原工程造价鉴定意见的异议。本院认为，针对双方当事人提出的工程造价异议，德道天诚公司于二审庭审中再次出庭进行了答复，并在复核和调整后出具了《工程造价司法鉴定补充说明书》，确认增加部分金额为424847.86元，并列出了12项争议项交由法院裁判。各方对于该补充说明书中确认增加部分均没有异议，本院予以确认。对于12项争议问题，虽然鉴定机构按照林如辉与福建来宝姜堰分公司的单方主张列明了争议金额，但鉴定机构已经具体阐述了该12项争议问题未予调整的理由，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，回复意见符合相应的计价规则和工程实际，林如辉与福建来宝姜堰分公司未能提供充分证据证明上述12项争议项应予调整，故本院对于上述争议项仍沿用原鉴定意见不作调整。除该补充说明书确认增加部分外，林如辉与福建来宝姜堰分公司有关工程造价鉴定的其他上诉主张均不能成立，本院不予支持。关于太阳能基座的问题。本院认为，各方当事人认可该部分为林如辉施工，一审中因各方未能提供图纸导致鉴定机构无法确定该部分造价，后林如辉提供了自行绘制的简图并主张该部分费用2万元，福建来宝姜堰分公司及泰州冠建公司均没有提供反驳证据予以推翻，一审法院采信林如辉的主张认定该部分造价2万元，符合本案现有证据事实，福建来宝姜堰分公司对该部分的上诉理由不能成立。关于B6-B12#楼内外墙粉刷工程是否应扣减造价32万元的问题。本院认为，鉴定机构在一审期间组织各方进行了现场勘察并形成记录，对林如辉未施工部分进行了现场确认，并在工程造价中予以相应扣减，其间福建来宝姜堰分公司并未提出B6-B12#楼内外墙粉刷工程非林如辉施工的意见。一审庭审中该分公司亦仅称B6-B12#楼内外墙粉刷林如辉部分没有做，部分没做好，由田建国完成了施工和修补。该分公司提供的田建国施工相关证据真实性无法确认，亦不足以证明B6-B12#楼内外墙粉刷中林如辉未施工的范围，即便该部分工程存在质量瑕疵，福建来宝姜堰分公司也未提交其通知林如辉修补的证据，故该分公司上诉主张直接扣减相应造价32万元，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于规费、配合费、企业管理费、利润是否应予扣减的问题。本院认为，涉案施工合同和补充协议无效，但涉案工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，林如辉有权请求参照合同约定支付工程价款。福建来宝姜堰分公司主张在工程造价中扣减规费、配合费、企业管理费、利润，与涉案合同和补充协议内容不符，该上诉主张不能成立。综上，涉案工程造价应为72363233.43元（71938385.57元+424847.86元=72363233.43元）。二、关于福建来宝姜堰分公司已付工程款数额应当如何认定的问题。福建来宝姜堰分公司上诉主张2013年1月22日收条的420330元和2013年8月19日收条中的1.9万元应认定为已付款。本院认为，虽然该分公司持有林如辉出具的上述收条，但林如辉对该两笔付款不予认可，鉴于各方当事人在一审庭审中均确认收付款流程为林如辉先签字出具收条，福建来宝姜堰分公司后支付款项，故仅凭收条并不足以证明福建来宝姜堰分公司支付了相应款项。虽然福建来宝姜堰分公司提供了2013年1月30日的取款凭条，显示其已代付沙治坚砂石款20万元，但林如辉一、二审中均认可该笔代付事实，仅认为该笔付款已计入2013年1月28日收条中。福建来宝姜堰分公司未能提交证据证明在2013年1月28日收条以外还存在该20万元付款，亦无其他证据证明争议的两笔付款已实际发生，一审法院依据本案现有证据未认定该两笔已付款，并无不当。福建来宝姜堰分公司关于已付款数额的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据本院二审查明的事实，林如辉、福建来宝公司、泰州冠建公司于2014年1月16日签订的《协议书》约定，泰州冠建公司账户中支取的600万元首先冲抵福建来宝公司应当返还林如辉的欠薪保证金，超出部分作为预付林如辉应得的工程款。泰州冠建公司依约于2014年1月17日向相关部门转账600万元，林如辉在一审庭审中亦称《协议书》已确认欠薪保证金返还时间为2014年1月16日，故此次付款中的150万元已用于冲抵福建来宝公司应返还林如辉的欠薪保证金。福建来宝姜堰分公司的已付工程款数额应当相应扣减150万元，已付工程款应调整为72045133元（73545133元-1500000元=72045133元）。三、关于福建来宝姜堰分公司向林如辉主张的管理费是否应予支持的问题。本院认为，福建来宝姜堰分公司上诉主张林如辉按照合同约定支付其管理费，但福建来宝姜堰分公司将涉案工程转包给不具有施工资质的林如辉个人并约定收取管理费，违反了法律的强制性规定，涉案施工合同和补充协议应认定无效，双方关于管理费的约定亦属无效。福建来宝姜堰分公司虽然提交了工地例会纪要等证据以证明其工作人员实施了现场管理，但会议纪要中相关人员系在建设单位泰州冠建公司处签字，并不能证明是代表福建来宝姜堰分公司实施的管理行为，而相关付款凭证仅表明福建来宝姜堰分公司履行了支付工程款的义务，亦不足以作为其收取管理费的依据，一审法院未支持福建来宝姜堰分公司关于管理费的主张并无不当，本院对其关于管理费的上诉主张不予支持。四、关于福建来宝姜堰分公司向林如辉主张的税金差额是否应予支持的问题。本院认为，涉案施工合同和补充协议约定的工程款结算中并不包含税金，鉴定意见对该部分费用未予计取与合同约定相符。福建来宝姜堰分公司上诉主张林如辉应承担工程造价税率3.477%与实际开票税率之间的差额，但涉案施工合同和补充协议中并未约定林如辉一方需要开具工程款发票或承担相应税金，福建来宝公司作为涉案工程承包人在开具工程款发票后，向林如辉主张税率差额，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。福建来宝姜堰分公司关于林如辉应返还其税金差额的上诉主张不能成立，本院不予支持。五、关于5000元保证金是否应从林如辉工程款中扣除的问题。本院认为，福建来宝姜堰分公司上诉主张其代林如辉缴纳给相关主管部门的保证金有5000元未予退还，应从林如辉的工程款中扣除。本院二审中要求福建来宝姜堰分公司核实5000元未予退还的原因，该分公司回复称系按惯例扣除部分费用，但不能提交相关书面材料。因福建来宝姜堰分公司未能举证证明相关主管部门对该5000元已明确不予退还且系林如辉的原因导致，故该分公司上诉主张从林如辉工程款中扣除该5000元的事实依据不足，本院不予支持。六、关于福建来宝姜堰分公司超付工程款利息或逾期付款利息应当如何计算的问题。本院认为，根据本案二审查明的事实，涉案工程造价为72363233.43元，福建来宝姜堰分公司已付工程款为72045133元，扣除林如辉应承担的安监费142506.45元、水电费65937.55元、修理费5200元后，福建来宝姜堰分公司还欠付林如辉工程款104456.43元（72363233.43元-72045133元-142506.45元-65937.55元-5200元=104456.43元），故福建来宝姜堰分公司关于超付工程款利息的上诉主张不能成立。关于林如辉主张的欠付工程款利息。本院认为，涉案施工合同约定，工程质量保证金的返还按国家规定的保修年限及各分项工程实际价款的预留比例进行返还。补充协议约定，工程质量保证金的返还按国家规定的保修年限届满后28天内按各分项工程实际价款的预留比例进行返还。涉案工程相关楼栋最迟竣工验收日期为2013年11月1日，工程质量保证金的最后付款期限应为2018年11月28日，故福建来宝姜堰分公司应以104456.43元为基数，从2018年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向林如辉支付逾期付款利息，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。林如辉关于逾期付款利息的部分上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。林如辉一审诉讼主张福建来宝公司对福建来宝姜堰分公司应承担的义务承担补充责任符合上述法律规定，本院予以支持。另，泰州冠建公司出具的承诺书载明“若福建来宝公司与林如辉在经济上无法偿还时，一切由泰州冠建公司承担偿还”，应视为泰州冠建公司为福建来宝公司的债务提供了一般保证，林如辉主张泰州冠建公司对上述债务承担一般保证责任，本院予以支持。七、关于福建来宝姜堰分公司向林如辉主张违约金200万元是否应予支持的问题。本院认为，福建来宝姜堰分公司上诉主张依据涉案施工合同及施工期间的承诺书，林如辉应支付该公司违约金200万元。但如前所述，涉案施工合同无效，则该合同及因履行该合同形成的承诺书中的违约金条款均无效，福建来宝姜堰分公司依据无效合同和承诺书主张违约金，缺乏法律依据，一审判决未予支持，并无不当。福建来宝姜堰分公司该上诉主张不能成立。八、关于福建来宝姜堰分公司对于一审鉴定费用负担的异议问题。本院认为，林如辉与福建来宝姜堰分公司均有义务对涉案工程价款进行结算，在双方对工程造价存在争议的情况下，林如辉申请本案工程造价鉴定是处理双方争议的需要，双方对于该费用的发生均有责任，在林如辉向鉴定机构预交该费用后，一审法院决定由双方各半负担，并无不当。福建来宝姜堰分公司对于一审鉴定费用负担的异议不能成立。综上所述，由于本案二审中出现了新的证据，林如辉的上诉请求部分成立，本院予以支持。福建来宝姜堰分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第00128号民事判决；二、福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司于本判决生效后三十日内向林如辉支付剩余工程款104456.43元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年11月29日起计算至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；福建来宝建设集团有限公司对福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司的上述债务承担补充责任；三、泰州冠建置业有限公司对福建来宝建设集团有限公司的上述债务承担一般保证责任；四、驳回林如辉的其他诉讼请求；五、驳回福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费169800元，财产保全费5000元，合计174800元，由林如辉负担174087元，福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司负担713元；鉴定费450000元，由林如辉负担225000元，福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司负担225000元（此款林如辉已预交鉴定机构，福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司应负担部分在履行本判决确定的义务时一并支付林如辉）；一审反诉案件受理费31100元，由福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司负担31100元。二审案件受理费71340元，由林如辉负担39234元，福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司负担32106元（林如辉已预交二审案件受理费169800元，福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司已预交二审案件受理费169800元，超出各自应负担的部分由本院退还）。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  陈 皓审判员  陈 丽二〇二〇年六月二十九日书记员  朱亚萍