中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1918号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：武汉山曲房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口小区11号地。 法定代表人:邓新吉,该公司总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳大道20号。 法定代表人:邓池良,该公司董事局主席。 再审申请人武汉山曲房地产开发有限公司（以下简称山曲公司）因与被申请人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）（2019）鄂民终864号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 山曲公司申请再审称，一、二审判决关于延误工期、已付款、水电费、维修费损失等事实认定的主要证据不足，适用法律明显错误。（一）中太建设公司应承担延误工期的违约责任，原审法院未予认定是错误的。中太建设公司与山曲公司签订的《武汉豪生大酒店工程协议书》并未终止，该协议约定土建部分的工期为317天，含取得竣工备案证的工期为335天，承包人没有完成工程时间节点，每延误一天从当期应付款中扣除总价1‰作为罚金等。原审法院认定中太建设公司开工时间为2009年10月31日，据此计算，土建部分应于2010年9月30日竣工验收合格并取得竣工备案证。即使按照原审法院认定的中太建设公司实际竣工日期为2011年9月30日，中太建设公司也延误了364天工期，其应向山曲公司支付违约金1820万元，山曲公司同意中太建设公司按照1000万元支付违约金。（二）原审法院认定“中太建设公司确认已收取的工程款为43629537.34元”是错误的。中太建设公司于2012年8月13日发出的工程联系函中明确载明“山曲公司已支付工程款4500万元”。同时，山曲公司二审审理中提交的中太建设公司出具的证明，证实应从工程余款中扣除工程款150万元，说明山曲公司已付中太建设公司150万元。综上，山曲公司共计支付工程款为4650万元。（三）中太建设公司应承担案涉工程未获黄鹤杯或楚天杯称号，以及管理人未到位的违约责任。《武汉豪生大酒店工程协议书》约定：“未获黄鹤杯或楚天杯称号赔偿50万元”“三位经理需要全程在项目现场，不得兼任其他项目职务，违约赔偿50万元”，上述约定属于中太建设公司的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，中太建设公司没有提供任何证据证明其履行了相应的义务，原判决举证责任分配错误，导致该节事实认定不当。（四）《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》仅确认中太建设公司施工存在问题，并没有确认设计不当，原审法院据此认定山曲公司承担35%的责任，并判决中太建设公司承担78万元的赔偿责任是错误的。应由中太建设公司承担底板渗水、维修费等损失120万元。综上，山曲公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求依法再审本案，撤销原审判决，或者将本案发回重审。 中太建设公司未向本院提交书面意见。 本院经审查认为：一、关于中太建设公司应否承担延误工期违约责任的问题。本案中，山曲公司与中太建设公司于2009年10月1日签订《武汉豪生大酒店工程协议书》，于2010年7月8日签订《湖北省建设工程施工合同》用以备案。2011年9月30日，中太建设公司将其承包的未完工土建项目移交给案外人湖北云天装饰设计工程有限公司（以下简称云天公司），退出了案涉工程的施工。之后，山曲公司与云天公司就案涉土建主体遗留项目签订《承包合同》。2012年5月11日，山曲公司与中太建设公司就案涉项目工程土建结算事宜达成结算协议（以下简称“511协议”）。以上事实表明，中太建设公司仅履行了部分施工内容，2011年9月30日以后，中太建设公司退出案涉工程的建设，后续工程由云天公司进行施工。“511协议”签订后，《武汉豪生大酒店工程协议书》《湖北省建设工程施工合同》两份合同项下的权利义务终止。山曲公司要求中太建设公司赔偿其损失，应举证证明中太建设公司存在违约行为且给山曲公司造成了损失。现山曲公司不仅未举证证明工期延误责任归责于中太建设公司，而且双方亦未约定工期延误的违约责任。原审法院认为山曲公司要求中太建设公司承担延误工期损失无事实和法律依据，并无不当。 二、关于山曲公司已付工程款的认定问题。根据原审查明事实，“511协议”第三条约定，山曲公司付给中太建设公司工程款以双方财务对账为准。而中太建设公司2012年8月13日出具的《工程联系函》系其单方制作，并非双方根据“511协议”经双方财务对账后所作的“关于支付工程款的结算函”，原审法院未依据此函认定山曲公司已支付工程款并无不当。 关于山曲公司再审申请主张的应在未支付工程款中扣除150万元的问题。本案中，2011年9月30日，中太建设公司与云天公司签订《武汉山曲豪生酒店未完土建项目移交协议》约定，由山曲公司与中太建设公司于2011年9月18日签订的补充协议内的约500万元项目，于2011年9月26日由中太建设公司移交给云天公司，协议内未包含室内土建项目（砌墙、粉刷、构造梁柱及钢筋砼）项目款暂定100万元，土建项目据实计算完毕，由山曲公司直接在中太建设公司项目款中扣除并支付云天公司。2011年10月10日，山曲公司与云天公司签订《承包合同》，约定承包范围为土建主体项目遗留工程等。二审审理中，山曲公司提交2011年12月31日中太建设公司证明、云天公司证明、中太建设公司与云天公司2011年12月5日核对工程协议（协议外已核对部分工程量）、付云天公司650万元工程款明细（12份），拟证明150万元应在未付工程款中扣除。虽然中太建设公司出具证明表示同意将该150万元在未付工程款中扣除，但是由于原审法院认定中太建设公司工程造价的鉴定报告，并不包含由云天公司施工的该150万元对应的工程量，故原审法院认定“该150万元工程款未计入鉴定意见书，本案工程总价款是以鉴定意见为基础，故该费用不应扣减”并无不当。 三、关于中太建设公司应否承担案涉工程未获黄鹤杯或楚天杯称号，以及管理人员未到位的违约责任问题。山曲公司一审反诉请求第三项为“中太建设公司支付工程转包（包括砌墙、粉刷、钢造梁柱、混凝土）的赔偿50万元，质量未达标（即工程未获得黄鹤杯或楚天杯称号）的违约金50万元及管理人员未到位（即3位经理需全部在现场不能兼任其他职务，但项目经理只有罗辉，没有其他项目经理，且没有尽职尽责管理项目，没有专业资质）的违约责任50万元”，山曲公司应举证证明案涉工程管理人员未到位以及工程未获得黄鹤杯或楚天杯称号是由于中太建设公司违约所造成。如前所述，案涉工程先由中太建设公司进行施工，后由云天公司承包，山曲公司未提供证据证明未获得黄鹤杯或楚天杯称号归责于中太建设公司，亦未提供证据证明中太建设公司的管理人员未到位，原审法院认定中太建设公司不存在违约并无不当。山曲公司此项再审申请理由不能成立。 四、关于中太建设公司应承担地下室底板渗水、维修费等损失的数额问题。根据原审查明的情况，案涉地下室渗水后，经山曲公司委托武汉市建设科学技术委员会建筑施工业委员会对案涉工程地下室底板裂缝和渗水问题进行技术咨询。该委员会出具的编号武建科施工[2012]04号《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》，载明“……（3）底板产生裂缝的原因，主要是底板面积较大，厚度相对较厚，且底板混凝土在2010年5月份施工，白天与夜晚温差较大，如加上养护不到位等情况，大面积底板容易产生收缩裂缝……二、下步工作的建议……（3）取消原设计底板上填煤渣的设计，改设与底板同强度等级的钢筋混凝土底板……”，由于设计图纸是由发包方山曲公司提供的，原审法院据此行使自由裁量权，酌定中太建设公司、山曲公司就渗水原因均存在过错，由中太建设公司承担65%（即78万元）、山曲公司承担35%（42万元）的民事责任，并无明显不当。 综上，山曲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回武汉山曲房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  关晓海 二〇二〇年六月二十八日 法官助理韩丹丹 书记员张晓旭