安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3181号 上诉人(原审原告)：夏元鑫,男,1979年1月1日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区长江东路**付**。 委托诉讼代理人：刘金，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜帅，安徽王良其律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：安徽盛世欣兴格力贸易有限公司,住所地安徽省合肥市新站区瑶海工业园纬B路。 法定代表人：刘晓东,该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡志，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦圆，安徽华人律师事务所律师。 上诉人夏元鑫与上诉人安徽盛世欣兴格力贸易有限公司（以下简称盛世欣兴公司）因劳动争议一案，均不服安徽省合肥市瑶海区人民法院作出的（2019）皖0102民初12071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏元鑫上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判盛世欣兴公司支付夏元鑫2018年度及2019年度1-10月份未休年休假工资31550元；2.改判盛世欣兴公司支付夏元鑫夏元鑫2018及2019年度加班费50480.16元。3.盛世欣兴公司承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：1.原审关于未休年休假工资认定事实不清，适用法律错误。原审判决关于未休年休假的认定中，遗漏计算夏元鑫2018年度未休年休假工资17209.2元。夏元鑫与盛世欣兴公司双方劳动关系已于2019年10月31日解除，夏元鑫有权主张2018年度和2019年度1-10月的未休年休假工资。夏元鑫自1997年参加工作，2017年累计工作满20年，2018年度和2019年1-10月夏元鑫享受带薪年休假27.5天（15+10/12×15）。盛世欣兴公司提供的夏元鑫关于年休假的申请主要内容为夏元鑫请求将未休的年休假转化成年休假工资发放，盛世欣兴公司应当具有相应书面发放记录并提供法庭核实，但盛世欣兴公司至今未能提供，应当承担不利后果，该申请的真实性、合法性也存疑。案外人袁武在一审法院向盛世欣兴公司提起诉讼，该案与本案诉讼请求、案件事实、证据材料和法律依据几乎一样，该案判决支持了案外人袁武2018年未休年休假工资，本案中夏元鑫2018年度未休年休假工资却未获支持，有违司法公正。2.一审判令盛世欣兴公司支付夏元鑫加班工资部分认定事实不清，金额计算错误。夏元鑫2018年和2019年1-10月份，累计加班44天，盛世欣兴公司应当依法支付加班费50480.16元。夏元鑫在一审阶段提供了自2016年起的部分钉钉考勤记录，足以证明周末加班的基本事实，完整的考勤记录由盛世欣兴公司掌握，现盛世欣兴公司拒不提供相应考勤记录，应当承担不利后果。盛世欣兴公司未支付加班费，未安排调休，其提供的证据也无法证明加班费已经结清。盛世欣兴公司安排劳动者加班却拒不支付加班费用，夏元鑫依法在劳动关系存续期间提起加班费仲裁等，未超过仲裁时效。本案中，夏元鑫正常劳动情形下上一年度月平均收入12476.63元应当作为加班费的计算基数。 盛世欣兴公司辩称，夏元鑫主张加班费无事实依据，盛世欣兴公司已经足额支付加班费，夏元鑫也出具了加班费已支付的说明，足以证明盛世欣兴公司已经支付了加班费，其加班费的主张属于重复主张，依法应不予支持。一审法院对加班费的计算错误，盛世欣兴公司与夏元鑫在双方签订的劳动合同附件中明确了加班费的计算基数为2500元/月，根据相关法律规定，在加班费有约定明确的计算标准时，应按照约定计算。夏元鑫主张的未休年休假工资不应得到支持，夏元鑫书面申请了不休年休假，盛世欣兴公司已将年休假工资支付，其主张的年休假工资无事实与法律依据。 盛世欣兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判盛世欣兴公司无需向夏元鑫支付2019年度加班费20651元及2019年度未休年休假工资17209.1元，或发回重审。事实与理由：1.原审认定夏元鑫2018年8月至2019年7月的平均工资为12476.63元/月，系认定事实有误。夏元鑫提交的银行记录中，有多笔资金不应计入月平均工资的计算基数，夏元鑫的月平均工资应为7413.07元，原审判决认定该部分事实有误。2.原审判令盛世欣兴公司支付2019年度加班工资20651元系适用法律错误。加班费已于每月发放工资时一并足额发放给夏元鑫，其出具的多份说明及盛世欣兴公司提供的工资表也足以印证该事实。原审判决按照夏元鑫平均工资作为基数计算加班费，也无事实依据。双方劳动合同附件明确约定以劳动合同约定的基本工资作为计算加班费的基数，即2500元/月。3.原审判令盛世欣兴公司支付未休年休假工资17209.1元系适用法律错误。夏元鑫书面申请了不休年休假，盛世欣兴公司依法只需支付其正常工资即可，原审判决判令盛世欣兴公司额外支付未休年休假工资于法无据。本案原审诉讼时2019年度尚未结束，但因其于2019年10月31日自行书面申请离职，致其未休年休假，盛世欣兴公司不应再支付2019年度的未休年休假工资。原审判决认定盛世欣兴公司对本案仲裁阶段裁决盛世欣兴公司支付17209.1元没有异议，系审查事实错误。 夏元鑫辩称，1.一审关于夏元鑫的月平均工资的认定，事实清楚。2.一审判令盛世欣兴公司支付夏元鑫加班工资适用法律错误，加班费金额计算错误。3.一审判令盛世欣兴公司支付未休年休假工资认定事实错误，遗落计算夏元鑫2018应得未休年休假工资。 夏元鑫向一审法院起诉请求：1.判令盛世欣兴公司支付夏元鑫自2016年的加班费50480.16元;2.判令盛世欣兴公司支付夏元鑫自2016年以来的未休年休假工资59658.37元;3.判令盛世欣兴公司承担所有的诉讼费用、鉴定费用等。 一审法院认定事实：2004年8月，夏元鑫入职安徽新兴格力空调销售有限公司工作。2013年1月入职到盛世欣兴公司，任合肥办事处业务经理。2019年5月15日，盛世欣兴公司下发皖格字（2019）103号《通知》，将夏元鑫调至公司上班。2019年8月2日，盛世欣兴公司下发《人事调动通知》，将夏元鑫调至淮北办事处任业务储备一职，夏元鑫当即提出书面异议。2019年8月5日，盛世欣兴公司针对夏元鑫的书面异议给予书面回复，称“根据你与公司签订的劳动合同，工作地点确定为安徽省内。鉴于公司业务发展需要，根据劳动合同约定，现将你的工作地点调至安徽省淮北市。对你工作岗位并没有调动，望你服从公司安排，准时到岗报道上班”。2019年8月8日，盛世欣兴公司向夏元鑫下达《到岗通知书》，限夏元鑫接到通知之日起2日内前往淮北办事处报到，夏元鑫表示不同意本次工作调动。 2019年10月31日，夏元鑫向盛世欣兴公司递交了书面解除劳动合同申请书，盛世欣兴公司亦当庭确认收到该申请。盛世欣兴公司陈述其发放工资至2019年9月份。 后夏元鑫以盛世欣兴公司为被申请人在合肥新站高新技术产业开发区劳动人事劳动争议仲裁院提起劳动仲裁，申请：1、确认盛世欣兴公司违法解除劳动合同，支付赔偿金386775.53元；2、盛世欣兴公司支付夏元鑫自2016年以来的加班费50480.16元；3、盛世欣兴公司支付夏元鑫自2016年以来的未休年休假工资59658.37元。合肥新站高新技术产业开发区劳动人事劳动争议仲裁院做出（2019）合新劳人仲案字第249-1号仲裁裁决书，裁决：1盛世欣兴公司支付夏元鑫加班费3678.2元；2、盛世欣兴公司支付夏元鑫未休年休假工资17209.1元。（2019）合新劳人仲案字第249-2号仲裁裁决书，裁决：驳回夏元鑫要求支付赔偿金的仲裁请求。夏元鑫不服（2019）合新劳人仲案字第249-1号仲裁裁决书的裁决，在我院提起诉讼。盛世欣兴公司在法律规定的期间内未向合肥市中级人民法院提起撤销之诉。夏元鑫和盛世欣兴公司对（2019）合新劳人仲案字第249-2号仲裁裁决书的裁决均未在法律规定的期间内提起诉讼。 一审另查明，夏元鑫和盛世欣兴公司于2018年12月1日签订《劳动合同书》，劳动合同约定期限为2018年12月1日至2021年11月20日止，工作岗位为业务员，工作地点为安徽省，工资标准为2500元/月（基本工资）、绩效工资（奖金）等按照盛世欣兴公司的工资分配制度和夏元鑫实际劳动贡献确定。劳动合同附件第八条约定，延长工时加班、双休日加班、法定节假日加班，不能安排调休的，以合同签订的基本工资为计算加班费的基数；第十条约定，双方对社会保险缴费基数以合同签订的基本工资缴纳。 一审再查明，夏元鑫分别于2016年12月31日、2019年7月1日、2018年1月2日、2018年7月7日、2019年1月2日出具《说明》，载明截至2018年12月31日，夏元鑫在盛世欣兴公司工作期间的所有加班费已结清，其与盛世欣兴公司不存在加班费纠纷。夏元鑫分别于2016年12月31日、2017年12月31日、2018年12月29日出具《申请》，提出不休年休假，申请将年休假转换成相应的年休假工资。 一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于双方均未提出诉讼和异议的赔偿金的裁决结果，予以确认。关于双方当事人的争议焦点问题，一审法院认定如下。 关于夏元鑫的平均工资问题。夏元鑫主张其月平均工资为12476.63元/月，提供了2018年8月至2019年7月的工资发放银行交易流水予以证明。盛世欣兴公司主张夏元鑫提供的银行交易流水中2018年8月27日发放的5420.54元系2018年2月-4月的提成、2019年1月15日发放的6466.02元系2018年度的年休假工资、2019年1月16日发放的7113.01元系2018年5月至7月的业务提成、2019年1月30日发放的30388.5元是年终奖，都不应计算至月平均工资内，故夏元鑫的平均工资应为7413.07元，但对该主张其未提供任何证据予以证明，不予采纳。关于盛世欣兴公司主张2019年1月30日发放的17464.69元系报销款，不应计算至平均工资内，并提供了报销记账凭证、发票证明，但其提供的报销记账凭证没有夏元鑫的签字和领导审批，而夏元鑫的银行交易流水显示其该笔收入的交易摘要为“工资”，故对盛世欣兴公司的上述主张均不予采纳。因原、被告双方均未提供夏元鑫2019年8月至9月的工资发放记录，故根据夏元鑫提供的12个月的工资流水认定其平均工资为12476.63元/月。 关于加班费问题。夏元鑫诉请盛世欣兴公司支付其2016年以来的加班费50480.16元。盛世欣兴公司主张其已经全额支付了夏元鑫2016年至2018年12月31日期间的加班费，并提供了夏元鑫出具的《说明》予以证明。夏元鑫主张其出具的说明系受盛世欣兴公司强制所写，但未提供任何有效证据予以证明，且夏元鑫作为完全民事行为能力人，应当知道其出具说明的法律后果，也应对自己的行为承担法律责任。故采纳盛世欣兴公司的主张，对夏元鑫诉请盛世欣兴公司支付其2016年至2018年12月31日的加班费不予支持。关于夏元鑫主张的2019年度的加班费，盛世欣兴公司仍主张其已经足额支付了加班工资，但未提供任何证据予以证明，故对其主张不予采纳。夏元鑫上班至2019年9月底，每月加班两天，其2019年度共计加班18天。关于加班费的计算基数，虽双方签订的劳动合同附件约定以合同约定基本工资作为计算加班费的基数，但双方劳动合同约定的基本工资为2500元/月，盛世欣兴公司提供的夏元鑫工资表显示其2016年8月至2017年12月基本工资为1200元/月，2017年1月至2018年年4月基本工资为1300元/月，2018年年4月至2019年7月基本工资为1600元/月，基本工资的前后约定不一致，故认定双方在劳动合同中的约定不明，酌定按照已查明平均月工资作为基数计算夏元鑫的加班费，故盛世欣兴公司应当支付夏元鑫加班费20651元（12476.63元/月÷21.75天×18天×200%）。 关于未休年休假工资问题。对于夏元鑫诉请的2016年度、2017年度、2018年度的未休年休假工资，盛世欣兴公司主张系夏元鑫本人向公司申请不休年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入，不需要额外支付其未休年休假工资。夏元鑫主张该申请系公司强制要求书写的，但未提供任何有效证明予以证明，不予采纳。且带薪年休假系给予劳动者的福利，应当适用一年的诉讼时效，结合年休假可跨年主张的性质，夏元鑫的2016年度、2017年度的未休年休假工资也超过了诉讼时效。关于夏元鑫主张的2019年未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，夏元鑫于1997年11月参加工作，2003年4月至2004年7月期间失业，至2009年5月满10年，可享受10天的带薪年休假，至2019年5月满20年，享受15天的带薪年休假。夏元鑫在2019年10月后未到盛世欣兴公司上班，且其于2019年10月31日向盛世欣兴公司递交了解除劳动关系申请书，公司亦认可收到其解除劳动关系申请，故盛世欣兴公司应当支付夏元鑫2019年度未休年休假工资10516.7元[12476.63元/月÷21.75天×（5个月÷12个月×10天）×200%+12476.63元/月÷21.75天×（4个月÷12个月×15天×200%）]。鉴于盛世欣兴公司对仲裁裁决其支付夏元鑫未休年休假工资17209.1元无异议，对未休年休假工资17209.1元予以确认。 据此，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《安徽省工资支付规定》第十六条、《安徽省劳动争议处理证据规则》第五条之规定，判决：一、盛世欣兴公司于判决生效后十日内支付夏元鑫2019年度加班费20651元；二、盛世欣兴公司于判决生效后十日内支付夏元鑫2019年未休年休假工资17209.1元；三、驳回夏元鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免于收取。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，一审法院依据夏元鑫提供的工资发放银行交易流水核定夏元鑫的月平均工资为12476.63元/月，夏元鑫对此无异议，盛世欣兴公司对该工资标准不予认可并主张夏元鑫工资标准为7413.07元/月，但盛世欣兴公司未能提供相应证据对其主张予以证明，一审法院对盛世欣兴公司主张未予采纳，并无不当。 关于加班费。盛世欣兴公司提供的由夏元鑫出具的《说明》显示，夏元鑫2018年度的加班费盛世欣兴公司已经支付，夏元鑫上诉要求盛世欣兴公司支付其2018年度的加班费，本院不予支持。盛世欣兴公司主张其已足额支付夏元鑫2019年度加班费，但未提供充足有力的证据予以证明，对其主张本院不予采纳。夏元鑫2019年工作期间每月加班两天，其工作至2019年9月底，一审认定其2019年度共计加班18天，本院予以确认。因双方劳动合同中对加班费的计算基数约定不明，一审酌定按照已查明平均月工资作为基数计算夏元鑫的加班费，并认定盛世欣兴公司应当支付夏元鑫加班费20651元（12476.63元/月÷21.75天×18天×200%），并无不妥。 关于未休年休假工资。夏元鑫诉请的2016年度、2017年度、2018年度、2019年度的未休年休假工资，盛世欣兴公司主张系夏元鑫本人向公司申请不休年休假并提交了夏元鑫出具的申请为证，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，盛世欣兴公司可以只支付夏元鑫正常工作期间的工资收入，不需要额外支付其未休年休假工资。夏元鑫主张该申请系公司强制要求而书写，因未提供任何有效证明予以证明，一审法院不予采纳，于法有据。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额，实发数额，支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述规定，盛世欣兴公司应当对2018年度、2019年度已经安排夏元鑫休年休假或已发放年休交工资予以举证，但是盛世欣兴公司未能就此提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据夏元鑫的实际工作年限，其2018年度应享受10天带薪年休假，故盛世欣兴公司应当支付夏元鑫2018年度未休年休假工资11472.8元（12476.63元/月÷21.75天×10天×200%），一审法院对夏元鑫2018年度未休年休假工资的诉请未予支持不当，本院予以纠正。另，一审法院依据2019年夏元鑫在盛世欣兴公司的实际工作时间，核定盛世欣兴公司应当支付夏元鑫2019年度未休年休假工资10516.7元，未有不妥，本院予以确认。综上，盛世欣兴公司应当支付夏元鑫2018年度、2019年度未休年休假工资合计21989.5元（11472.8元﹢10516.7元）。 综上所述，盛世欣兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；夏元鑫的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初12071号民事判决第一项即：“安徽盛世欣兴格力贸易有限公司于判决生效后十日内支付夏元鑫2019年度加班费20651元”； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初12071号民事判决第二项、第三项； 三、安徽盛世欣兴格力贸易有限公司于本判决生效后十日内支付夏元鑫2018年度、2019年度未休年休假工资21989.5元； 四、驳回夏元鑫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，免于收取；二审案件受理费20元，由夏元鑫负担10元，安徽盛世欣兴格力贸易有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 严 审判员 方玮韡 审判员 余海兰 二〇二〇年六月十五日 法官助理张明武 书记员施佳佳 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。