福建省平潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0128刑初52号 公诉机关福建省平潭县人民检察院。 被告人林汝文，男，1991年1月24日出生，汉族，初中肄业，务工，住福建省平潭县。2018年5月23日，因本案被平潭县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款三千元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月7日被平潭县公安局刑事拘留，同年7月6日变更强制措施为取保候审，2019年7月5日解除取保候审，2019年8月29日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人杨长清，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉〔2020〕45号起诉书指控被告人林汝文犯开设赌场罪，于2020年2月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被告人林汝文及其辩护人杨长清到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年10月至2018年5月，被告人林汝文建立微信群，招揽他人入群，在微信群中使用其获取的“机器人”软件链接赌博网站、设置赔率，接受他人投注，由“机器人”软件将他人的投注数通过其赌博网站账户转投至赌博网站上，按照“重庆时时彩”的开奖情况在微信群中显示赌博输赢结果，其通过支付宝、微信、银行转账方式与他人结算赌资，从中赚取赌博网站设置的较高“赔率”与其对“机器人”软件设置的较低“赔率”的差额款项。期间，被告人林汝文为逃避微信运营商监管，使用其获取不同的微信账号频繁建立微信群用于他人赌博，先后接受4人投注的赌资共计1527184.27元（币种人民币，下同）。2018年5月22日，被告人林汝文被平潭县公安局民警传唤到案，又于2019年8月29日经民警通知后到案。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言、微信记录、支付宝交易记录、微信交易记录、银行交易记录、前科查询证明，到案经过、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人林汝文利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林汝文主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚。提请依法审判。 被告人林汝文对起诉指控事实、罪名均无异议。 辩护人杨长清提出：（一）被告人林汝文的行为应认定为赌博罪。被告人林汝文只是利用赌博网站的参赌数据及自己的赌博网站账号组织、招引朋友或通过朋友介绍的较为特定的人员，在自己的账户内投注，其建立的微信群仅具有通报赌博信息和召集参赌人员的基本功能，各参赌人员没有单独设立账户并独立操作，其与赌博网站也没有利润分成，没有额外回扣或者返点，未收取分红，不存在担任赌博网站代理的意思联络。（二）指控赌资数额为1527184.27元是直接将参赌人员向被告人林汝文转账总金额认定为赌资数额，但上分不等于投注或赢取的点数，该认定方式不符合事实和法律规定，本案不属于情节严重。（三）被告人林汝文具有以下从轻、减轻处罚情节：主动投案，如实供述自己的构成自首。林汝文出于娱乐动机，邀约他人参赌，主观恶性与人身危害性较小，其认罪态度好，系初犯、偶犯，有悔罪表现，自愿认罪认罚。（四）被告人林汝文因本案被行政拘留的十五日应予折抵刑期。综上，请求判处被告人林汝文有期徒刑一年。 经审理查明，2017年10月至2018年5月，被告人林汝文建立微信群，招揽他人入群，在微信群中使用其获取的“机器人”软件链接赌博网站、设置赔率，接受他人投注，由“机器人”软件将他人的投注数通过其赌博网站账户转投至赌博网站上，按照“重庆时时彩”的开奖情况在微信群中显示赌博输赢结果，其通过支付宝、微信、银行转账方式与他人结算赌资，从中赚取赌博网站设置的较高“赔率”与其对“机器人”软件设置的较低“赔率”的差额款项。期间，被告人林汝文为逃避微信运营商监管，使用其获取不同的微信账号频繁建立微信群用于他人赌博，先后接受赌博人员林某1赌资363732元、陈某赌资118495元、林某2赌资594081.27元、李某赌资440876元，共计赌资1517184.27元。被告人林汝文累计从中获利约5万元。 2018年5月22日，被告人林汝文被平潭县公安局民警书面传唤到案，2019年7月5日被告人林汝文被解除取保候审，同年8月29日，经电话通知到案。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、证人李某的证言，证实他和林汝文是多年的朋友。2017年年底加入林汝文建立的微信赌博群。他通过微信转账给林汝文，林汝文就在赌博群里的“机器人”给他上分，他就可以在微信群里投注，与每十分钟开奖一次的“重庆时时彩”开奖结果对照是否中奖，“机器人”会自动结算分数，如果中奖会按照设定好的赔率给予分数，未中奖则损失分数。每次开奖，微信群中会有一个账号发送开奖走势图，体现投注人员的分数情况。如果不想投注了，可以找林汝文“回分”，林汝文会按照他在“机器人”的分数转账到他的银行卡或支付宝。林汝文的微信群经常被封掉，所以林汝文经常换微信号建群，再把他们拉入或发二维码让他们自行加入群内进行赌博。他在林汝文的微信群中，一天投注从几十元到二千元不等，一直玩到被民警查获，总共输了约10万元。因他和林汝文是朋友，林汝文陆续向他借了18万元，平时还有一起吃喝玩乐，各付一半，他大约转账1万元给林汝文。经辨认相片，确认林汝文。 2、证人陈某的证言，证实2017年10月左右，他被拉入一个投注“重庆时时彩”的微信赌博群，看明白投注方式后便也开始投注，到2018年2月后他就很少玩了。微信群是群主临时创建的，一般存续一二天，开群的人就会另换一个微信群再拉入他们这些玩家投注赌博，他记得其中一个群名叫“王者荣耀”。群里有一个“机器人”，会发布玩家输赢、中奖、上分、退分等情况。他在微信群中发送“查＊”并把钱相应支付给开群的人，对方确认后他们就可以获得相应的分数进行投注，投注后等待每十分钟正规“重庆时时彩”的开奖结果以确定是否中奖，要退分的话就发送“回＊”，开群的人就会把钱付给他们，并扣减相应游戏分数。他投注的是赔率9.6倍的，总投注达到一定数额，开群的人还会给予返利，但具体数额他不清楚，他记得和开群的人赌博交易往来都是用支付宝进行结算。开群的人支付宝账号中一个昵称是“高大帅”、一个是“泪花了淡妆”，他在赌博群中赌输了钱，但没有统计过具体数额。 3、证人林某1的证言，证实2017年10月左右至2018年4月左右，他在微信赌博群中投注“重庆时时彩”，每十分钟开奖一次。为避免被查封，群主每隔一两天就会换一个群，把赌博人员拉入群中，微信群里的“机器人”会发布群里玩家输赢、中奖、上分、退分等情况。在微信群中发送“查＊”，将钱支付到固定的支付宝账户或微信，开群的人确认后他们就可以获得相应的分数进行投注，投注后等待每十分钟正规“重庆时时彩”的开奖结果以确定是否中奖，要退分的话就发送“回＊”，开群的人就会把钱付给他们，并扣减相应游戏分数。支付的固定支付宝账号中一个昵称是“高大帅”（真实姓名林汝文）、一个是“泪花了淡妆”（真实姓名冯某），支付的固定微信账号为“ｆｍ994216”就是开群的人用的。 4、证人林某2的证言，证实2018年1月左右，他在一个微信群中发现有人发了一个二维码，说可以投注“重庆时时彩”。他扫码进群后学会了如何投注，并与开群的人互相添加了微信好友、支付宝好友用以结算赌资。开群的人一般一两天就会换一个群，并把群的二维码发给他，让他自行扫码加入。他一直玩到2018年4月，因老是输钱，他就没再玩了。在微信群中发送“查＊”并把钱相应支付给开群的人，开群的人确认后他们就可以获得相应的分数进行投注，投注后等待正规“重庆时时彩”的开奖结果以确定是否中奖，要退分的话就发送“回＊”，开群的人就会把钱付给他们，并扣减相应游戏分数。他在微信群中都是对球号进行投注，开群的人规定投注赔率是9.6倍。他的微信昵称是“逍遥狂龙”，开群人的微信号是“ｆｍ994216”、“ｌｉｎｒｕｗｅｎ422401163”。他和开群的人语音聊天过，对方是一个会讲平潭方言的年轻男子。 5、证人冯某的证言，证实她是林汝文的妻子。2017年年底，林汝文购买过软件，并利用软件进行赌博，但具体情况她不清楚。那段时间，她的手机、微信、支付宝都是林汝文在使用。 6、扣押决定书、证据保全清单、传唤证，证实2018年5月22日，平潭县公安局治安管理支队传唤林汝女，并于次日从林汝文处证据保全黑色苹果X手机1部、白色OPPO手机1部、黑色VIVO手机1部，后发还黑色VIVO手机，另于2018年11月9日扣押上述黑色苹果X手机1部、白色OPPO手机1部。 7、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴〔2018〕800号检验报告，证实受平潭县公安局治安管理大队委托，福建省公安厅物证鉴定中心对黑色VIVO手机、黑色苹果手机、金色OPPO手机提取微信、QQ、支付宝记录，形成取证报告。 8、支付宝交易记录、微信交易记录，证实经统计林汝文、冯某的支付宝、微信账号以及林汝文浦发银行、招商银行账户，李某、林某2、陈某、林某1累计转账给林汝文1707184.27元，累计收入1184517.54元。 9、重庆彩票网截图，证实2018年4月16日，重庆市福利彩票中心在其官方网站发布公告称，鉴于非法组织盗用“时时彩”的开奖号码进行私彩销售，该中心决定停止在重庆彩票网、微信公众服务号“重庆福彩”上发布“时时彩”开奖公告，改为通过投注站销售网点向社会实时发布开奖公告，调整时间自2018年4月22日0时0分起。 10、行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实2018年5月23日，林汝文因以营利为目的为赌博提供条件，被平潭县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款三千元；执行期限为2018年5月23日至6月7日。同日，李某、林某2因参与林汝文组建的微信群赌博被行政处罚。2019年8月2日，林某2因参与微信群赌博被行政处罚。 11、到案经过，证实2018年5月22日，平潭县公安局书面传唤林汝文到案接受调查，后平潭县公安局以林汝文为赌博提供条件的违法行为予以行政拘留十五日。2018年6月7日，平潭县公安局以涉嫌开设赌场罪对林汝文予以刑事拘留，2018年7月6日变更强制措施为取保候审，后解除取保候审。2019年8月28日，平潭县人民检察院以涉嫌开设赌场罪批准逮捕林汝文，经平潭县公安局电话通知，林汝文于2019年8月29日主动到平潭县公安局投案。 12、被告人林汝文供述，2017年10月，他通过淘宝网购得用于投注“重庆时时彩”的“机器人”软件。随后，他将“机器人”按相应赔率进行参数设置后，挂接到他建立的微信群。因挂接行为类似于微信插件，微信官方很快会识别到异常，所以除了起初是用自己以及妻子冯某的微信号外，之后他建立微信群都是用网上购买的微信号，基本一个微信号只用一天。微信群里的人会通过微信、支付宝、银行卡转账的方式向他支付钱款，他确认他和妻子冯某的微信、支付宝收款款项后，会在“机器人”里为参赌人员上分，一元对应游戏分一分，此后参赌人员就可以在微信群里发送固定格式的信息进行投注，“机器人”会按照“重庆时时彩”开奖结果来核算输赢，参赌人员如果不想继续参与，可以找他“回分”，他会清零该玩家在“机器人”中的分数，并把余款转账给该玩家。他建立的微信赌博群只是提供投注平台，他先在金沙、葡京、葡金、永利等赌博网站注册账户并充值，微信群里的参赌人员的投注其实是通过他的账户投注到赌博网站。他在开群的时候再将“机器人”再挂接到赌博网站上，他设置的投注赔率低于赌博网站给他的赔率，从中赚取差价，一直经营到2018年5月，每天的赌资有三千到五千元不等，共计赚取约5万元。“机器人”的作用主要是帮他收集参赌人员的投注，自动在赌博网站上投注，并给投注玩家自动结算分数。他有建立“王者荣耀”、“好又多”等多个微信赌博群，他会购买一些“死人号”进群虚假上分、虚假投注，带动其他玩家投注，也有叫他哥哥林汝心帮忙拉一些人，他会把微信群的二维码发送给真实玩家，想要投注参赌的就扫码进群。赌博人员中，他记得有他的朋友李某，其余的都知道真实身份，平时有数个人参与赌博，多的时候会有八九个人。经辨认微信、支付宝、银行账单，林某2（微信昵称“逍遥狂龙”）、林某1（微信昵称“ＬＫＢ”）、陈某（微信号：×××）与他的经济往来，都是赌博往来。因李某和他是朋友，部分往来是正常往来，他记得的有向李某陆续借了18万元,此外还有一些共同消费的交易往来。 关于辩护人杨长清提出被告人林汝文应构成赌博罪的辩护意见，经查，本案中被告人林汝文利用互联网为赌博建立微信群，实质是为赌博提供场所；其使用获取的“机器人”软件链接赌博网站，在微信赌博群内设置赌博规则及赔率，由参赌人员押注进行赌博，系设定赌博方式的行为；被告人林汝文接受参赌人员赌资进行“上分”，系提供筹码的行为。因此被告人林汝文的行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。辩护人此节辩护意见无事实法律依据，不予采纳。 关于本案赌资的认定,经查,证人陈某、林某2、林某1、李某的证言及被告人林汝文的供述及辨认笔录，能够相互印证，证实该四人支付给林汝文的款项，除了李某与林汝文存在18万元借款及1万元日常消费往来外，其余均用于“上分”获取赌博的筹码，且每1元对应1分。根据相关司法解释规定，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定，故本案中实际上分资金应当认定为涉案赌资。公诉机关指控数额中，已将李某与林汝文所一致陈述的18万元借款予以扣除，但未扣除二人间1万元日常消费往来，本院予以纠正，故本案涉案赌资为1517184.27元。 本院认为，被告人林汝文利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，赌资数额累计达到1517184.27元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关指控罪名成立。被告人林汝文主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人林汝文被先行羁押的一个月及因本案被行政处罚的十五日均予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人林汝文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2022年10月13日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳） 二、扣押在平潭县公安局的作案工具黑色苹果X手机1部、白色OPPO手机1部，予以没收； 三、继续追缴被告人林汝文违法所得5万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卓维佳 人民陪审员  邵群英 人民陪审员  吴丽玲 二〇二〇年六月一日 法官 助理  林海泽 书 记 员  施丽雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。