江西省宜丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0924民初725号 原告：邹智洪，女，1976年12月13日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县。 原告：荣志红，女，1976年10月25日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县。 被告：江西一号建材有限公司，地址宜丰县建材市场81号，统一社会信用代码：91360924MA35FL5Q04。 法定代表人：龚国锋，该公司总经理。 委托代理人：宋菁，江西国风律师事务所律师。 委托代理人：熊威，江西崇文律师事务所律师。 原告邹智洪、荣志红与被告江西一号建材有限公司（下称一号建材公司）合伙协议纠纷一案，本案因一号建材公司在二审期间提出司法鉴定申请，于2019年4月29日由宜春市中级人民法院发回我院重审。本院于5月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邹智洪、荣志红及被告一号建材公司委托诉讼代理人宋菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邹智洪、荣志红向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付160359.93元给原告并按年利率6%计算赔偿损失；2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2015年11月26日，原告以邹智洪名义与被告订立了《江西一号建材有限公司陶瓷仓储连锁经营部合作合同》（以下简称《合作合同》），二原告各自出75000合计15万元与被告共同投资经营奉新仓，《合作合同》约定：原告占15%、被告占85%的比例，投资100万元共同经营奉新仓建材，2年的经营盈亏都在第二年一起计算并分配，合作期3年。期间由原告直接管理奉新仓，原告对效益好坏承担主要责任，但如果亏损达到乙方投资款（15万元）时扣除乙方出资款。合同签订以后，原告按约支付了投资款15万元，随后荣志红即驻奉新仓经营。至2016年底，奉新仓账面盈利10045.15元。2017年10月10日，被告违反约定单方面免除荣志红职务，自行另派罗采平接手奉新仓经营，荣志红被迫离开奉新仓。 离开时到当年10月账面亏损97532.15元，在原告负责经营二年期间，表面上看账面数据累计亏损，但实际并未亏损，原告对该亏损数据不认可，因这是被告单方面强行计算的，被告擅自从利润中提取了4%的管理费100664元、擅自多分摊装修折旧费37485元［实际已分摊折旧费112453元-应分摊费用74968元（其中一仓应提取折旧：总装修79807元÷3年×已使用2年=53204.64元，二仓应提取折旧：总装修111930元÷3年×已使用7个月=21764.16元）］。这二项强迫计入的所谓管理费、折旧费应作为利润分配，而不是进成本，二项合计多计算成本138149元（应是利润），扣减账面亏损数87487元，应是累计盈利50662元。加上原告撤出时的应收款18404元，合计可分配利润为69066元。该利润69066元应由原告分配15%即10359元，该款应支付给原告。此外，原告退出合伙，投资款15万元应退回。以上二项合计160359元，应归原告所有。 原告认为，双方签订的合作合同合法有效，双方都应依法履行，被告擅自单方违法折旧、提取管理费的行为，应认定为无效行为，被告违反约定违法更换人员、擅自清除原告的行为是单方终止合同的违约行为，应承担违约赔偿责任。为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告一号建材公司辩称：一、被答辩人退伙时间应为其起诉之日即2018年7月4日。自答辩人收到两被答辩人的起诉状之日才得知被答辩人要求退出与答辩人签订的《合作合同》，即被答辩人的退伙意思表达是在答辩人收到其起诉状时才收到的，那么根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的规定，2018年7月4日被答辩人起诉之日为其退伙意思表达之日，为合伙企业财产状况进行结算之日。二、被答辩人退伙应当按照法律规定，对合伙企业财产状况进行结算。根据《合伙企业法》第五十一条第一款以及第八十五条第五款和第八十六条的约定，自被答辩人表达了退伙的意思，那么双方签订《合作合同》所约定的合伙目的已经无法实现，因此合伙企业应当解散，对合伙企业进行清算，但基于本案实际情况，双方已经无法协商确定清算人，因此，本案应当由法院指定有资质的第三方机构，对本次合伙财产进行评估，对合伙经营的财务进行审计。综上所述，本案双方签订的《合作合同》合法有效，应当受《合伙企业法》的约束，被答辩人要求退货符合法律规定，但其退货的同时应当对合伙期间的财务进行清算，并以清算的结果，按照《合作合同》的约定进行财产份额的分配。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人对对方证据的真实性没有提出异议，只是对证据的证明效力提出异议。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月26日，原告邹智洪（乙方）与被告一号建材公司（甲方）签订上述《合作合同》，合作经营江西一号建材有限公司陶瓷仓储奉新连锁经营部（简称奉新仓）。合同约定：该经营部投资总额100万元，原告出资15万元，占股15%，被告出资85万元，占股85%。合同的“收益分配”部分约定：“甲方任命乙方负责经营部的具体经营管理，但在管理过程中，必须遵守甲方制定的相关人事、财务、仓库进销存等管理制度。每年元月31日统计上一年度经营收益，2月15日分红到账。”合同的“双方责任及义务”部分约定：“在经营过程中，货物的采购由乙方向公司提出申请所需产品，然后，甲方以公司名义采购。人事及财务的管理由甲方统一安排，乙方无权在货物的购销、人事和财务的管理上未经甲方同意擅自做主，如经发现，甲方可单方面终止合同并没收乙方的投资及分红薪金，情节严重的追究司法责任。”“作为单独核算盈亏的独立仓储，乙方为直接经营管理方，对经营效益好坏，承担直接主要的责任。当经营亏损额达到乙方出资额时，甲方可单方面终止合同并责令乙方撤出仓储经营部，亏损额将从乙方投资额中扣除。如乙方担心撤出仓储经营部而追加投资额的，甲方必须同意追加，但追加额要在股份约定的范围内，所有核算则按追加后的比例执行。”“在经营过程中，乙方上报甲方的仓储营运费用及产品销售价格必须真实，如发现有虚报或隐瞒的，一经查实，乙方承担一切责任，甲方可单方面终止合同并没收乙方的投资及分红薪金，情节严重的追究司法责任。” 合同期限从2015年11月26日起至2018年12月31日止。如双方自愿终止合同，库存产品原则上以成本的七折折价，但实际以甲乙双方所出价高为准。 上述合同签订后，2015年12月1日，原告方以邹智洪的丈夫邹选明名义通过转账方式交付被告15万元出资款。甲方制订了“操盘手（店长）工作职责及考核要素”“仓储操盘手义务及职业道德承诺书”等制度，双方商定乙方的操盘手（店长）为邹智洪。 2015年12月21日被告与案外人江西飞宇竹业集团有限公司签订租赁合同，约定从2016年1月1日至2016年12月31日租赁案外人的仓库（下称老仓）用于存储货物，全年租赁费42000元。原告邹智洪的丈夫邹选明在乙方处签字。2016年3月29日，被告与案外人江西飞宇竹业集团有限公司签订补充协议，约定增加租赁面积214平方米，全年租赁费17976元。该仓后花费装修费79807元进行了装修，但仅使用一年。2017年3月15日，被告与案外人奉新县佳丰包装有限公司签订仓库（下称新仓）租赁合同，合同期自2017年3月15日至2020年3月31日。新仓于2017年3、4月间装修，花装修费111930元，奉新仓使用该仓至今。 2016年3月14日，经双方同意，奉新仓的操盘手（店长）由邹智洪变更为荣志红。其后，被告与荣志红签订补充协议（下称补充协议一），约定被告总部营运费用直接按每仓营业额的百分之四抽取，不再需要各仓额外分担。2016年7月18日被告（甲方）与荣志红（乙方）签订《江西一号建材有限公司陶瓷仓储连锁经营部合作合同》补充协议（下称补充协议二），其中约定，未经甲方同意，乙方不得将仓储所属货物擅自拖运出范围内，一经查实，乙方要承担一切责任，甲方可单方面终止合同并没收乙方的投资及分红薪金，并给予乙方双倍投资额违约金处罚。 2017年6月，原告认为被告提出的新的合作协议条款、经营项目、采购制度、提供的货源的价格等问题不合理，使经营业绩下滑，向被告提出退出合作、退回合作的股金，被告没有答应。到2017年11月10日，被告下发“奉新仓人事变动通知”：奉新仓荣志红由于连续几个月业绩严重下滑，总经理决定从2017年11月11日起辞去荣志红奉新仓经理职务，截止2017年11月10日之前的欠款，由荣志红负责回收，奉新仓经理人选公司另外再作安排，安排人员未到位前，奉新仓一切事务暂由店长罗采平负责。荣志红接到该通知后，离开奉新仓，奉新仓由被告另行安排了人员管理。此后至今，原告未再参与有关奉新仓的事务，被告也未通知原告参与奉新仓的事务，双方也未一起对合伙期间的债权债务、盈余、库存、出资款等进行结算和处理。2018年7月，原告诉至本院。 另查明，江西一号建材（奉新仓）2017年10月的资产负债表显示，现金47689.8元，应收账款23397.18元，存货499965.9元，待处理财产损益-3676.78元，长期待摊费用126353.76元，实收股本15万元，流动负债合计631217.77元，未分配利润-87487元，股东权益62513元。2017年11月的资产负债表显示，现金65559.59元，应收账款9872.92元，存货466919.02元，待处理财产损益-3676.78元，长期待摊费用113560元，实收股本15万元，流动负债合计600865.3元，未分配利润-98630.55元，股东权益51369.45元。奉新仓2016、2017年度损益统计表显示，至2017年11月止，被告按营业额4%的比例共提取奉新仓收入中的100664.75元作为被告总部运营费用。2016、2017年度损益统计表显示，老仓装修费79807元已全部计算到奉新仓2016年3月至2017年2月的支出中；新仓装修费总装修111930元按两年时间分摊以每月4663.75元的标准计算了奉新仓2017年4月至2017年11月的37310元新仓装修支出。 本院认为：商务合同的双方系平等的主体，双方应遵循公平原则确定各方的权利和义务。原、被告之间签订的《合作合同》及《补充协议》一、《补充协议》二系合伙经营合同。该合同中部分约定，如“乙方承担一切责任，甲方没收乙方的投资及分红薪金”、“荣志红要承担一切责任，没收荣志红的投资及分红薪金，并给予双倍投资额违约金处罚”的内容，违背合同法的公平原则，过分加重一方责任，排除一方主要权利，应予以撤销。其他的条款合法有效，双方应依约履行。 被告未到《合作合同》约定的中止期（2018年12月31日），即单方通知原告退出管理，安排与原告无关的新的管理人员管理合伙体“奉新仓”，实际上同意了原告退出合伙、解除《合作合同》的要求。因此可以认定原、被告之间的合伙关系自2017年11月11日起终止，原告自该日退出合伙。被告称双方合作期尚未届满，至今未终止合伙关系，与事实不符，本院不予支持。 合作期间，人事及财务的管理由甲方（即被告）统一安排。双方解除合作合同后，被告应与原告进行结算，但被告不与原告清算合伙财务，原告诉至本院期间，又不提供相关账目，配合法院和委托的审计机构与原告结算，造成拆伙2017年11月至今没有结算。因此被告所辩要求结算，造成不能结算的责任在被告。如果被告长期不配合结算，原告的合法权益无法得到保障。 根据原、被告提供的财务资料，本院核定原、被告合作期间的财务数据如下： 补充协议一关于将奉新营业额的百分之四作为被告总公司的营运费用的约定，原告已经同意，不违背法律的根本性规定，该约定下的100664.75元营业额作为营运费用的列分摊应予以认定。 老仓在2017年年初未再使用，被告将老仓装修费79807元分摊到奉新仓2017年2月及之前的支出中，并无不妥。原告该项异议本院不予支持。 新仓租赁合同期自2017年3月起算三年，被告至今仍在使用新仓，且未提供证据证明其对原装修项目重新进行了翻新，被告将奉新仓的装修费111930元按两年分摊并不妥当，其多计入2017年11月11日前奉新仓装修成本的部分应予以核减。2017年4月1日至2017年11月10日为（7＋1/3）月，应核减金额为11395元［111930元×（1/24-1/36）×（7＋1/3)月]。2017年10月资产负债表载明未分配利润-87487元，即不考虑奉新仓多计算的新仓装修费用11395元因素，至2017年10月底奉新仓共亏损87487元。 根据原告认可的损益表，奉新仓2017年11月亏损11143元，该月1-10日的亏损，以当月的1/3计算，即3714元。因此，至2017年11月10日，奉新仓亏损额为79808元[(至2017年10月底的亏损额87487元+2017年11月1日至10日亏损额3714元)-多算的新仓装修费11395元]。 关于合伙结算时库存品是否以成本价的7折折价问题。双方终止合伙后，库存品由被告保管。被告未提供至2017年11月10日止的库存品数量，根据奉新仓10月、11月的资产负债表，本院认定为488950.27元[499965.9-（499965.9-466919.02）/3]。原、被告并非自愿协商终止合伙关系，终止合伙后库存品由被告保管和出售，且被告未提供证据证明该批次库存品与账面价值存在贬值及贬值的数额，故合伙结算时库存品价格应以账面价值即488950.27元为准。被告掌握了库存品，却未及时通知原告就库存品价值进行协商，造成现在难以评估当时的库存品价值，被告称库存品应以成本价的7折折价，本院不予支持。 关于分摊合伙亏损问题。原告方在合伙期间存在所出原单与电脑单有差价、部分无手工单、电脑单、拖欠广告费用等不适当履行职务行为，对造成合伙经营亏损有明显过错，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第４７条关于“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，原告应多承担一些亏损，结合原告15%的投资比例，本院酌定原告共应承担亏损的35%，即27933元（79808元×35%）。 关于应收款分摊问题。根据11月负债表可知，奉新仓至2017年11月底的应收款为9872.92元，比10月的应收款更少，可见至2017年11月10日，奉新仓的死账、呆账不可能多于9872.92元。被告掌握有9872.92元应收账款明细，但未提供应收账款存在死账、呆账方面的证据，因此，本案结算时，9872.92元应收账款应由被告享有。今后如这些债权中确实存在死账、呆账，被告可就该方面的损失向原告另行主张权利。 关于原告要求退回股金问题。合作合同、补充协议一、二中有关甲方没收乙方的投资及分红薪金内容的条款，过分加重一方责任，排除一方主要权利，根据合同法第四十条的规定，该类条款应属无效，故原告要求被告退回15万元股金（投资款、出资款），本院予以支持。 关于荣志红在从事奉新仓操盘手（店长）期间，是否存在不适当履行职务的行为。被告提供对魏绪风等客户的回访电话记录，廖进生、魏绪凤在本案原审的二审期间出具证据，证明所交货款与被告提供的电脑记账单一致，而且客户原单并不是荣志洪登记，荣志洪无权收取货款。该部分事实，本院不予认定。 综上，在至2017年11月10日奉新仓现金、存货、待处理财产损益、长期待摊费用归被告所有，至2017年11月10日奉新仓的流动负债由被告清偿，应收账款由被告负责收取和享有（对于应收账款中如存在死账、呆账，可由被告另行主权益）情况下，被告应支付原告122067元（150000-27933）。由于没有结算的主要原因是被告，因此，原告要求按照年利率6%计算利息以赔偿损失的要求，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告江西一号建材有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告邹智洪、荣志红退伙欠款122067元及利息（以122067元为基数自2017年11月11日起至还清欠款日按年利率6%计算）。 二、驳回原告邹智洪、荣志红的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3548元，由被告承担3000元，原告承担548元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按上诉标的预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：农行宜春市分行袁山支行，账号:14×××07。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 若到期不履行，权利人可在两年内向法院申请强制执行。 审 判 长  徐映晖 人民陪审员  蔡革新 人民陪审员  李建学 二〇二〇年六月十五日 法官助理陈凡 书记员熊淑琴