四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初3244号 原告（反诉被告）：周德军，男，彝族，1966年7月15日出生，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：龙江南，四川豪达（凉山）律师事务所律师。（特别授权） 被告（反诉原告）：四川江诚建设工程有限公司，住所地位于四川省成都市成华区天祥街59号1单元4层16号，统一社会信用代码：915100000761219763。 法定代表人：易延森，男，汉族，1994年5月7日出生，四川省南充市人，现住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：杨骏华，四川泰仁（凉山）律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人：马玉生，男，回族，1973年9月16日出生，四川省西昌市人，现住四川省西昌市，系公司项目负责人。（特别授权） 被告（反诉第三人）：西昌市西溪乡营盘村村民委员会。 负责人：代兴全，男，汉族，1963年10月24日出生，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：余明霏，四川月都律师事务所律师。（特别授权） 原告周德军（反诉被告，以下简称原告）与被告四川江诚建设工程有限公司（反诉原告，以下简称被告江诚公司）、被告西昌市西溪乡营盘村村民委员会（反诉第三人，以下简称“村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周德军及其委托诉讼代理人、被告江诚公司委托诉讼代理人、村委会法定代表人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周德军向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判决被告江诚公司支付实际施工人周德军工程劳务费407926.72元，并从2015年3月开始按每年6%计算资金占用费；2.判决发包人村委会在欠付江诚公司工程款氛围内承担支付责任；3.案件受理费全部由被告承担。事实和理由：被告江诚公司于2014年12月30日与村委会签订《兴国田园新村联建房工程承包合同》承建兴国田园新村联建房工程，被告江诚公司承建该工程后于2015年1月5日将该工程劳务部分全部转包给第三人周德军施工建设。双方签订《兴国田园新村联建房工程承包合同》，合同对验收方式，单价及工程款付款方式进行了详细约定（详见承包合同）。合同签订后，江诚公司经常未按约定支付工程款，但原告在被告违约的情况下，坚持组织人员施工，至主体工程封顶完成（第三楼封顶完成），被告也未按约定支付款项，不仅如此，被告还将剩余工程劳务部分分包给案外人施工完成。综上，原告认为：被告违反合同约定未按期支付工程款，后来又将剩余工程另行承包给其他人完成，被告的行为已经构成违约。由于被告的违约导致后期合同未能履行，但对于原告已经实际施工完成的部分（至第三楼封顶完成），被告应当按约定支付80%的工程款。另依据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第24条规定：被告村委会作为发包方应当在欠付工程款范围内承担责任。恳请法院查明事实，依法判决。 被告江诚公司反诉请求：1.依法判令原告周德军赔偿被告江诚公司损失共计970400.00元；2.诉讼费由原告周德军承担。事实和理由：被告于2014年12月30日与西昌市西溪乡营盘村“兴国田园”新村联建业主委员会签订建设施工合同，并将劳务分包给原告。根据与原告签订的合同约定，原告应严格按照图纸施工，并保证工期。合同签订后，原告便组织进行施工，但在施工过程中，原告未按照图纸施工，导致厨房阳台未进行沉降，厕所厨房周围也未倒混凝土，业主方要求进行赔偿，在此情形下，被告补偿每户1.5万元，且为业主方修建沼气坑，每户补助3吨水泥（340元/吨），该损失即为320400.00元。根据合同约定，工期应为1年，即自2015年1月20日至2016年1月30日，在此期间，因为原告未按图纸施工，此前就因原告未按图纸施工，对业主方进行了补偿，故被反诉人在2015年12月停止施工。对于后续的外墙瓷砖，房顶找平、内外墙抹灰等，原告担心再次被扣款，在被告及业主方的多次催促下，原告却不敢去施工，导致工期无限期拖延，因为工期的拖延，被告针对业主方，其中3人户每户补偿3万元，4人户每户补偿3.5万元，该损失共计650000.00元整。综上所述，原告未按图纸施工，且也未在约定时间内竣工，给被告造成了极大的经济损失，现根据民诉法相关规定，特诉请原告赔偿损失。 针对本诉，被告江诚公司辩称，一、原告与答辩人之间并未进行实际的结算，原告所诉无事实和法律依据。2014年12月30日，答辩人经过公开竞标方式中标了西昌市新村联建房工程”，并与兴国田园业主委员会签订了《兴国田园新村联建房工程承包合同》。2015年3月5日，答辩人将工程劳务部分分包给了原告，并在合同第五条约定了竣工验收方式，但是因为原告未按图纸施工，给答辩人造成了极大经济损失，故双方未进行任何形式的收方，也未进行结算。原告所起诉的金额是其单方作出，这就必须得由原告举证证明答辩人欠了40余万元的工程款未付，否则应当承担举证不能的后果。二、原告未按图纸施工及拖延工期，根据合同约定及法律规定，原告本应当返工或是折价赔偿。根据答辩人与原告签订的《兴国田园新村联建房工程承包合同》第三条规定，原告应当按照图纸施工，质量必须合格，如未合格返工所产生的费用由原告自行承担。原告在施工过程中未按照图纸施工，导致厨房、卫生间未作沉降，且厨房、卫生间20公分的素混未打。因二楼楼层已经封闭，不可能进行返工，最终由答辩人对业主方每户赔偿1.5万元，并为业主方开挖沼气池，每户补贴3吨水泥。根据《中华人民共和国合同法》第107、110条规定，原告应当赔偿答辩人损失。双方签订的合同约定工期为12个月，竣工日期为2016年1月30日，因为原告未按图纸施工，导致答辩人对业主进行了赔偿。原告担心答辩人扣其工程款，对于剩余工程不敢再继续做，经答辩人多次催促，原告也不复工。最终，答辩人只得另行找施工队施工，导致工期无限期拖延，工期延误近两年的时间，后在营盘村村委的协调下，答辩人与业主方达成一份调解协议，但是在该调解协议中，部分业主也以原告未按图纸施工为由，不同意调解方案。导致目前案涉工程未进入验收，后续工程款也无法领取，再次给答辩人造成了极大经济损失。现答辩人也对上述损失，依法向人民法院提起了诉讼。三、原告实际已经领取了115万元的劳务费，已经将工程价款全部领取。综上，答辩人与原告的建筑工程施工合同纠纷一案，尚未进行最终的结算，其起诉毫无事实根据，且原告未按图纸施工，给答辩人造成了极大经济损失，因此，请法院在查明事实的基础上依法驳回原告诉请。被告江诚公司委托诉讼代理人马玉生辩称，周德军来找我，叫我把工程劳务部分分包给他做，他将图纸拿去看了几天说他会做，我要求原告（周德军）必须按照图纸施工，我们签订的是建房工程承包合同，实际施工人是原告。原告所说的点工费是不存在的，原告将房屋第一层施工错误后，业主就不干，他的工人说施工错了，周德军说不管他，他这样好施工，业主就不干，就说要赔偿，经过乡村组业主委员会的多次协调达成协议每户人赔偿15000.00元损失，每户人家挖沼气，每户人家补助三顿水泥。协议达成后周德军又开始施工，周德军经常和他的工人吵架，导致工程未按时完工，按照图纸第三层是要做成斜坡、后面屋顶上的找平层加做成防水和玻璃瓦，（但）内外墙没有抹面，底楼的外墙砖没有粘贴，后房的屋面及斜坡后面屋面顶上的找平层加做防水和玻璃瓦也没有粘贴，后房内外墙没有抹面，后房的外墙砖没有粘贴。我曾经多次叫原告尽快完工，但是原告都没有按时将工程完工，原告到乡上说他差民工工资，但是按照工程约定我已经将他做完的工程款全部结算给他，他未做的工程，我是不会给他钱的。到现在原告都没有和我结算过，我没有验收，原告做的工程到现在业主都未承认合格。 被告村委会辩称，一、答辩人并不是本案适格的被告。2014年，西昌市西溪乡营盘村新农村建设，由营盘村建房户成立了业主委员会，建房主体是业主委员会，而不是答辩人。根据与江诚建设工程有限公司签订的《兴国田园新村联建房工程承包合同》中注明的甲方为营盘村业主委员会，而非答辩人，合同签订后，合同的履行也并不是答辩人。首先，在招投标中，答辩人只是协助业主委员会进行招投标活动，招投标过程中，业主委员会也是全程进行了参与招投标评选活动；在选定了江诚公司为施工单位后，对于江诚公司的建设活动，也是由业主委员会进行监督管理。款项的支付也不是由答辩人支付，而是由业主委员会予以支付。本案中，答辩人虽然在合同上进行了盖章，原因在于业主委员会无法盖章，所以答辩人仅仅是监章。答辩人按照上级党委政府（要求）对新农村建设（履行）引导和协调责任，对资金进行监督。二、案涉工程是经过合法招投标程序发包给了江诚公司，答辩人或者业主委员会与周德军之间并无直接的法律关系。本案中，营盘村新农村建设，是经过招投标程序，依法选定了江诚公司为施工方，江诚公司也具有相关建筑资质。至于江诚公司将劳务分包给了周德军，还是其他人，与答辩人及业主委员会均无任何关联。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，该法律的适用于在违法发包的情形下，业主方才承担责任。三、现案涉工程还未进行验收，因施工方未按照图纸施工、未按照合同约定完成工期，超期近2年的时间，经答辩人多次组织业主方与施工方就超期赔偿进行协调，至今，双方也未就赔偿事宜达成一致意见，导致案涉工程无法验收，政府的补助款无法发放。综上，答辩人不是建房的业主方，不是本案适格被告，请依法驳回原告诉讼请求。 针对反诉，原告周德军辩称，一、被告江诚公司在反诉状中自认将案涉工程的劳务部分分包给周德军，所以案涉工程并非全部转包。反诉原告所谓未按图纸施工，阳台未进行沉降问题：是劳务施工时设计院明确表示房屋的阳台可以沉降也可以不沉降，沉降与否不影响房屋主体质量及结构问题，但确实有一定现实施工和图纸稍微有不到两公分的误差是事实。但具体施工时，江诚公司代表及技术人员均在现场，当时是允许不做沉降处理的。二、案涉工程是劳务分包（以上第一点答辩意见中已经得到反诉原告自认）。既然是劳务分包，在具体施工过程中就必须有业主代表（营盘村村委会业主代表）、第三方监理及施工单位的技术员或是项目负责人在场。劳务施工人员在进行具体施工时，每进行下一道工序操作施工时，都需要第三方代表或是人员到场验收合格才能进行下一步工程。反诉被告人要求庭审中，江诚公司提交施工日志及验收材料证实以上内容。本案中，如果是周德军单方面私自更改设计图不沉降阳台，其他在场的另外三方均应当提出异议，在其他各方均提出异议，周德军仍强行施工，后果自然由施工人承担，否则责任不由周德军承担。但答辩人体现法庭注意，在被提异议后强行施工的举证责任在提出异议一方，当时周德军向马玉生反馈意见时，马玉生电话中反驳周德军：你是老板还是我是老板，听你的还是听我的。所以厨房未进行沉降至少是江诚公司认可的。三、厕所厨房周围倒混凝土问题：本身就不在周德军的施工范围，即使假设就是周德军施工范围，材料也是被告江诚公司承担，同样，整改施工过程，江诚公司同样没有提出异议，也是认可的。四、案涉工程只是将劳务部分施工交付给反诉被告周德军，周德军不是承包整个全部工程。依据相关法律规定，江诚公司作为施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，同时监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。如果实际施工和图纸不一样的地方，也是规范均许可的，即使产生实际损失，也是公司承担主要责任。五、反诉原告诉称自己补偿业主每户1.5万元，修建沼气池，实际损失达320400.00元，答辩人不予认可。答辩人认为案涉工程并没有发生实际损失或即便有细微损失，也不可能高达320400.00元。在江诚公司没有提供合法有效真实的鉴定结论前，江诚公司与业主或是其他任何第三方达成的《赔（补）偿协议》，均对合同以外的第三人没有法律约束力。《赔（补）偿协议》就是协议，是合同，只要是合同就只对签订合意的双方具有法律约束力，对反诉被告周德军没有约束力。何况江诚公司与业主协商赔偿也罢，支付补偿金也罢，并没有征询周德军的意见，周德军也不会对协议效力表示追认。江诚公司赔偿了多少均与周德军无关，江诚公司应当提供合法有效的损失依据。第六、至于反诉原告提到的工程延期延误问题：答辩人的证人也可以证明实际系江诚公司不按约定支付劳务费，导致工人无法领取到工资，工人不做工，周德军才不得已停止施工。综上，恳请法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。 反诉第三人村委会未提出具体意见。 经审理查明：2014年12月30日，被告江诚公司与发包方“兴国田园新村联建房业主委员会”订立《兴国田园新村联建房工程承包合同》（被告村委会在该合同的“发包方”、“甲方”处盖章），约定由江诚公司承建位于西昌市联建房工程。2015年1月5日，原告周德军与被告江诚公司的授权委托人订立《兴国田园新村联建房工程承包合同》，约定由周德军实际施工由江诚公司承建的兴国田园新村联建房工程。前述2份合同，名称相同，具体条款基本一致（与第一份合同相比较，第二份合同中除了第五条约定的单价由“981每平方米”变更为“322每平米”、第七条尾部手写添加了“乙方不担保证金”内容外，其余条款内容均一致）。原告周德军与被告江诚公司订立合同后，周德军组织人员实际施工。在具体施工过程中，周德军与江诚公司、江诚公司与发包方发生纠纷，纠纷的主要争议为原告周德军认为被告江诚公司未按工程进度及时按约拨付工程款（应拨付未拨付的工程款金额计407926.72元），被告江诚公司认为原告周德军未按设计图纸施工、工程质量出现问题导致其损失巨大（损失金额计970400.00元），发包方认为工程质量存在问题，因施工方未按图纸施工、超期近2年、赔偿事宜未达成一致意见从而导致案涉工程无法验收。现已有人户装修、入住案涉建设工程中的房屋，但前述争议尚未了结，案涉建设工程尚未验收。 另查明，村委会与“兴国田园新村联建房业主委员会”职责混同。 上述事实，有当事人陈述、2份《兴国田园新村联建房工程承包合同》、调解情况说明、补偿协议、调解协议、结算单据、借支单、会议记录、新农村建设实施方案、工程款支付证书、证人证言等证据予以证明，本院予以认定。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合诉辩双方意见，本院简要评析以下几个问题： 一、关于发包方诉讼主体的认定问题 被告村委会认为其并不是发包方，不是本案适格被告，与江诚公司签订合同的主体是“兴国田园新村联建房业主委员会”，村委会在合同上所盖的章只是监章。本院认为，合同中并未注明村委会仅仅是见证人或监督人，村委会知道或者应当知道在《兴国田园新村联建房工程承包合同》头部“发包方：……简称甲方”、尾部“甲方”处盖章的法律后果，且根据村委会的陈述，前述业委会不能刻印章，根据现有证据，本院不能确定业主业委会是否是具有民事行为能力的民事主体（如是否具有独立的财产、可独立承担民事责任等），现村委会与业委会共同对外的职责混同，本院认定村委会为案涉工程的发包方，系本案适格被告。至于村委会与业主委员会、具体农户之间究竟是什么关系，其属于内部事务，不对外产生法律效力。 二、案涉纠纷属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷 本案中，周德军的委托诉讼代理人及江诚公司的委托诉讼代理人均陈述认可双方是劳务分包关系，但村委会（发包人）委托诉讼代理人认为周德军与江诚公司系建设工程非法转包关系。因本案涉及村委会（发包人）利益，而劳务分包关系和建设工程非法转包关系会产生不同的法律后果（该法律后果与村委会会产生法律上的利害关系，即如果二者系建设工程非法分包关系，如果工程出现质量问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第四条规定，周德军如果借用江诚公司资质实际施工，则应当突破合同相对关系向发包方承担连带赔偿责任；如仅是劳务分包关系，周德军不承担责任），本院不能径自认定周德军与江诚公司系劳务分包关系。现村委会（发包人）、江诚公司之间订立的合同与江诚公司、周德军之间订立的合同不仅合同名一致，内容也几乎完全一致，在没有其他充分证据证明江诚公司、周德军系劳务分包的情况下（本案中，除了双方口头陈述，周德军、江诚公司均未提供证据证明建设工程主体及主要建设工程相关工作由江诚公司完成，周德军仅从事建设工程中的劳务部分），不能排除二者企图规避法律责任而作虚假陈述的可能性（我国法律禁止建设工程非法转包，但认可劳务分包;当然，周德军作为自然人并无用工资质，如果其与江诚公司订立劳务分包合同，也属于无效合同），本院采纳村委会（发包方）代理人的代理意见，认定二者系建设工程非法转包关系，周德军为实际施工人，本案系建设工程施工合同纠纷。 三、关于原告周德军的本诉诉请和被告江诚公司的反诉诉请是否应当得到本院支持的问题 根据本院上述意见，周德军与江诚公司订立的合同因违反法律禁止性规定而无效，现案涉工程尚未竣工验收，原告周德军作为实际施工人尚不能参照合同约定请求被告支付工程价款。周德军主张按照工程进度支付价款，现有证据尚不能证实周德军实际施工部分的建设工程质量合格，且双方未进行结算，周德军应当承担举证不能的后果，对其要求江诚公司支付407926.72元工程款及其利息、村委会在应付未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于江诚公司反诉诉讼请求，本院现认定周德军在实际组织施工后，江诚公司与村委会（包括业委会、具体农户）就建设工程质量是否存在问题发生纠纷，江诚公司与村委会达成了补偿协议，江诚公司承担了相关费用，但前述补偿协议，周德军并未参与，也未追认，且现有证据尚未证明周德军实际施工部分的建设工程质量不合格，本院采纳周德军委托诉讼代理人的意见，认为江诚公司与村委会达成的协议不对周德军发生法律效力，江诚公司所主张的损失并不具有必然性和合法性，应当承担举证不能的后果，对江诚公司请求周德军赔偿970400.00元损失的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，本案系建设工程施工合同纠纷，纠纷的根源在于江诚公司、周德军盲目追求经济利益，罔顾国家法律禁止性规定，现因无资质的自然人周德军实际施工建设工程，导致出现诸多问题，已涉嫌严重侵害发包人的合法利益，江诚公司与周德军均知道或应当知道其非法行为的法律后果。另，本院并无建设工程建设方面的专业知识，无从对周德军施工部分是否质量合格等诸多问题作出评析，只能在案件审理过程中贯彻证据裁判原则，认为周德军与江诚公司均应承担举证不能后果，对本诉及反诉均不予支持，双方可收集相关证据，另行主张权利，也可自行协商处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）周德军的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）四川江诚建设工程有限公司的诉讼请求。 案件本诉受理费7419.00元，减半收取3709.50元，由原告（反诉被告）周德军负担；反诉受理费13504.00元，减半收取6752.00元，由被告（反诉原告）四川江诚建设工程有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 木戈约布 二〇二〇年六月十六日 书记员 何 小 菊 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。