浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0723刑初332号 公诉机关浙江省武义县人民检察院。 被告人何金阳，男，1966年8月1日出生于浙江省武义县，汉族，大专文化，住浙江省武义县。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2018年10月22日被武义县公安局刑事拘留，于2018年11月7日被逮捕，于2019年5月21日被取保候审，于2020年6月3日被本院逮捕，现羁押于武义县看守所。 辩护人曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。 辩护人徐慧菲，浙江今日律师事务所律师。 被告人朱晓宇，男，1963年2月17日出生于浙江省武义县，汉族，大专文化，住浙江省武义县。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2018年10月12日被武义县公安局刑事拘留，于2018年11月7日被逮捕，于2019年5月21日被取保候审，于2020年6月3日被本院逮捕，现羁押于武义县看守所。 辩护人吕志国，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。 武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2019〕305号起诉书指控被告人何金阳犯非法采矿罪、虚假诉讼罪，被告人朱晓宇犯虚假诉讼罪，于2019年7月17日向本院提起公诉。本院于同日受理立案后依法适用简易程序进行审理，后因被告人何金阳不认罪，依法转为普通程序，并组成合议庭，分别于2020年4月16日、同年6月3日两次公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员江琳出庭支持公诉，被告人何金阳及其辩护人曾宣龙、徐慧菲，被告人朱晓宇及其辩护人吕志国到庭参加诉讼。案经一次延期审理，现已审理终结。 武义县人民检察院指控： 一、虚假诉讼 2014年9月6日，被告人何金阳与被告人朱晓宇商量后虚构何金阳向朱晓宇借款300万元的事实，撰写了三张金额分别为80万元、100万元、120万元的借条。2014年9月9日，朱晓宇以虚假的三张共计300万元的借条起诉至武义县人民法院，并约好在庭审过程中双方均承认该三笔借款事实。2014年9月28日，武义县人民法院开庭审理了该民事借贷纠纷案，何金阳与朱晓宇在庭审过程中承认借款事实，自愿达成协议，当日武义县人民法院作出（2014）金武商初字第1177号民事调解书，导致法院裁定生效，妨碍司法秩序。2015年11月23日，武义县人民法院作出（2014）金武执民字第2294号执行裁定书。 二、非法采矿 2015年3月至2016年8月期间，被告人何金阳在未办理建设部门的建设用地许可证、工程规划许可和建设工程施工许可证，未取得采矿许可证的情况下，对其以国有出让方式获得的武义县白洋街道胡长畈村地块（其获得国有出让面积为18493平方米）进行挖掘，并将工程中挖掘出的石块进行外运销售。经浙江省第三地质大队（以下简称地质大队）勘查，胡长畈村非法采挖点开挖总方量为75035.26立方米。经鉴定，胡长畈村非法采挖点开挖的矿产品属于普通建筑石料。经武义县价格认证中心认定，普通建筑石料的价格为14元/立方米，合计胡长畈村非法采挖点开采的矿产品价值人民币1050493.64元。 2017年11月21日，被告人何金阳到武义县投案称其参与虚假诉讼。2018年10月12日，被告人朱晓宇在武义县壶山派出所办理业务时被民警抓获。 公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、讯问光盘等证据，以证实上述指控。公诉机关认为，被告人何金阳、朱晓宇以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，两人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚假诉讼罪追究其刑事责任。被告人何金阳违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。何金阳与朱晓宇系共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条。 被告人何金阳对起诉书指控的虚假诉讼的事实无异议，辩称其只是配合被告人朱晓宇保全其女儿的房产，且对朱晓宇向法院申请执行的事情不知情；对非法采矿不认罪，辩称其虽有采矿的行为，但开采的数量并未达到犯罪数额。辩护人提出的意见：一、对虚假诉讼的事实和罪名无异议，但何金阳只是配合朱晓宇参与诉讼，对朱晓宇向法院申请执行不知情，也未实施协助或配合，在虚假诉讼的共同犯罪中起次要作用，系从犯，且何金阳系自首，请求对其减轻或免除处罚；二、对非法采矿一罪，1、系单位犯罪，对胡长畈地块的开发、建设都是以浙江金阳农业开发有限公司（以下简称金阳农业公司）为主体办理相关手续，被告人何金阳只是该公司的法定代表人；2、本案所涉开采属于工程性采挖，无需办理采矿许可证，只需办理相关手续即可，但相关职能部门在事发当时从未对此实施监管，故何金阳的行为虽属违法，但情节相对轻微；3、公诉机关对开采数量的认定证据不足，有关开挖方量的两份鉴定意见书中，地质大队作出的鉴定意见没有以该地块实际存在的原始地形图中的标高作为起始标高，浙江鼎晟工程项目管理有限公司（以下简称鼎晟公司）作出的鉴定意见起始标高使用的是该地块的设计标高而非实际标高，且两份鉴定意见认定的开挖面积都是以武义县国土资源局单方提供的数据为依据，该开挖面积不准确，鉴定结果也未区分泥土方量和石块方量，且武义县经济开发区管委会（以下简称开发区管委会）在2013年至2017年间对该地块先后进行了三次平基，平基范围及数量与何金阳的开采范围及数量无法明确区分，该两份鉴定意见均不能作为本案非法采矿数量的认定依据。 被告人朱晓宇对指控的虚假诉讼的事实和罪名均无异议，辩称其是为了配合被告人何金阳保全其资产，且是民警电话通知到案。辩护人提出的意见：一、本案虚假诉讼分为诉讼与执行两个阶段，对诉讼阶段，被告人朱晓宇是为配合被告人何金阳保全资产，在何金阳的授意下伪造借条进行，朱晓宇仅起配合作用；二、被告人朱晓宇有坦白情节，且系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、虚假诉讼 2014年1月9日，被告人朱晓宇使用女儿朱徐曌的房产为被告人何金阳向银行贷款提供最高额抵押保证，贷款金额为人民币200万元。2014年9月6日，被告人何金阳、朱晓宇为保全资产，在经共同商议后，伪造了借款金额分别为人民币80万元（落款日期为2013年11月20日）、100万元（落款日期为2013年11月28日）、120万元（落款日期为2013年12月3日）的借条三张，虚构何金阳及武义金阳茶业有限公司（以下简称金阳公司）向朱晓宇借款人民币300万元的事实。2014年9月9日，被告人朱晓宇以该三张借条为据向本院提起民事诉讼，要求何金阳归还借款人民币300万元。2014年9月28日，本院对该案进行了开庭审理，被告人何金阳当庭对借款事实予以认可，双方达成了于2014年10月9日前归还借款本金人民币300万元及利息的调解协议，本院于当日制作了（2014）金武商初字第1177号民事调解书。2014年12月1日，被告人朱晓宇向本院申请执行该调解书。2015年11月23日，本院基于该调解书对被告人何金阳的车辆拍卖款制作了财产分配方案，并向被告人朱晓宇发放了执行款人民币210820元。 上述事实，被告人何金阳、朱晓宇在庭审中无异议，且有书证人口基本信息、扣押决定书及清单、民事调解书、民事庭审笔录、执行申请书、执行裁定书、加工制茶厂及机器设备转让协议、借条复印件、说明、笔迹分析意见复印件、再审申请书、金华市中级人民法院民事裁定书、不支持监督申请决定书、金华银行贷款还款凭证等；证人朱某1、徐某1、俞某、何某1、吴某等人的证言；被告人何金阳、朱晓宇的供述与辩解；辨认笔录、搜查笔录；照片等证据证实，足以认定。 庭审中，被告人朱晓宇辩护人向本院提交了下列证据：1、借条二张，证明被告人何金阳与朱晓宇相识已久；2、劳动合同一份，证明朱晓宇自2014年8月1日起在金阳公司上班；3、说明复印件一份、便函复印件一份、金华银行账户对账单及网上银行交易凭证各两份、法院诉讼费票据一份，证明何金阳曾使用朱晓宇的金华银行账户作为其公司的代扣账户，本案虚假诉讼的诉讼费17560元也是从该账户中支取，朱晓宇在虚假诉讼过程中起次要作用；4、金华市人民检察院分析意见书复印件、金华天鉴司法鉴定所鉴定意见书一份，证明本案中朱晓宇、何金阳共伪造了四张金额分别为300万元、80万元、100万元、120万元的借条，且300万元借条在前，其余三张在后。经质证，公诉人认为第1组证据无法证明何金阳与朱晓宇相识已久的事实，第2组没有异议，第3组证据无法证明被告人朱晓宇在虚假诉讼过程中起次要作用的事实，第4组证据只能证实四张借条均系何金阳签署，无法确认签署的先后顺序；被告人何金阳对朱晓宇在其公司上班无异议，但从未签订过劳动合同，其公司也从未使用朱晓宇的账户作为代扣账户，300万元的借条也不是其签署；何金阳的辩护人认为第1组证据无法证明何金阳与朱晓宇相识已久，何金阳也未与朱晓宇签订后劳动合同，第3组证据无法证明其证明目的，而且即使何金阳公司使用了朱晓宇的银行账户作为代扣账户，也并不意味着该账户已被何金阳完全掌控，第4组证据只能证明该四张借条均系伪造的事实。经审查，第1、3、4组证据无法证明待证事实，不予认定；对第2组证据，被告人何金阳虽表示未与朱晓宇签订过劳动合同，但对2014年8月1日朱晓宇已在其公司上班的事实无异议，对这一事实予以认定。 二、非法采矿 2015年3月至2016年8月间，被告人何金阳以建造冷库的名义，在未取得采矿许可证的情况下，对其以公司名义购买的坐落于武义县白洋街道胡长畈的土地（使用面积为18493平方米）进行开采，并将开采出的石块对外销售。经地质大队鉴定，该地块开采的岩石属于普通建筑石料。经鼎晟公司鉴定，该地块开采总方量为66136.1立方米。经武义县价格认证中心认定，开采出的普通建筑石料价格为人民币14元/立方米。综上，胡长畈地块非法采挖点开采的矿产品价值为人民币925905.4元。经查，被告人何金阳支付的挖机款等费用共计人民币338000元，非法获利人民币587905.4元。 2017年11月21日，被告人何金阳到武义县公安局刑事侦查大队投案称其参与虚假诉讼。2018年10月12日，被告人朱晓宇在武义县壶山派出所办理业务时被民警抓获。 上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证的下列证据证实： 1、人口基本信息及到案经过，证实被告人何金阳的户籍信息及何金阳系完全刑事责任能力人以及被告人何金阳系主动投案并称其参与虚假诉讼，被告人朱晓宇系在武义县壶山派出所办理业务时被得知该情况后赶到的民警抓获归案的事实； 2、武义县国土资源局出具的违法案件移送处理呈批表、涉嫌犯罪案件移送书、公司基本情况、调查报告、违法线索登记表、立案呈批表、不定产权属查询结果单、本院司法建议书及（2016）浙0723民初4578号案卷相关材料、延时报告呈批表、现场照片一张，证实本院在审理（2016）浙0723民初4578号金阳农业公司与王某合同纠纷一案中，发现双方涉嫌非法采矿，并将相关线索及材料移送至武义县国土资源局，国土资源局对此进行了初步调查，发现非法采矿地块所有权人为金阳农业公司，法定代表人为何金阳，土地面积为18493平方米，且何金阳与王某确实存在非法采矿并进行外运销售的行为，后将该案移送公安机关处理； 3、武义县建设局出具的对武义县国土资源局协查函的回复，证实金阳农业公司对胡长畈地块的开发、建设未办理过建设用地规划许可证、工程规划许可证和建设工程施工许可证； 4、关于地下冷库整体基础开挖工程的内部约定、金阳农业公司新建厂区工程承包协议书、月收支情况一览表，证实金阳农业公司、何金阳与王某关于地下冷库开挖工程签订内部约定，写明浙江武义鑫宇建筑工程有限公司与金阳农业公司签订的“新厂区工程承包协议”不实际履行，仅为应付检查用途，王某在该厂区挖掘土石方不计算工程款，开挖地下冷库过程中的副产品（如转卖碎石、黄泥及其他可销售的物品）销售收入何金阳与王某双方五五分成，机械费等投入由王某承担，纳入分成前的成本； 5、武义县公安局出具的情况说明、武义县发展和改革局出具的说明，证实何金阳在2015年4月至2015年7月期间因债务问题被民事诉讼，其对现场挖掘、运输人员、看管人员均谎称在胡长畈地段建设地下冷库，但当时其并没有资金建造地下冷库，在实施过程中，也从未有图纸，在其所谓建造过程中仅有挖掘和运输石料的挖机和车辆在工作，并无其他相关施工人员工作，对现场的记账账目均由何金阳自行保管，其对现场非法开采并外销的主观恶意明显；2015年1月-2019年3月，金阳农业公司在武义县发展和改革局无地下冷库立项项目； 6、协议书，证实何金阳、王某与陈某1、张某1签订协议，四人合作经营东寺山解石场，协议书中第五条第1款载明库存的从胡长畈地块采购的石料计款人民币28万元； 7、武义县基本建设项目审批联办意见表、土地证、采石场及加工设备申请书，证实浙江省武义县经济开发区白洋街道胡长畈地块拟建设禽类屠宰加工项目等，联办部门初审意见同意（开发区管委会、经济商务局、国土资源局、农业局），胡长畈地块土地使用权人为金阳农业公司，因胡长畈建造新厂房冷藏库过程中需要堆放石料和粉碎使用，申请租用东寺山采石场； 8、开发区管委会出具的涉案胡长畈地块三次平基承包合同、决算书、付款凭证、原地标高图、平基竣工测量标高图、《关于胡长畈地块平基土石方工程说明》及附图一至五、《关于面积数据存在差距的原因》，证实在被告人何金阳向开发区管委会购得胡长畈地块后，开发区管委会对该地块进行了三次平基，其中涉案开采点地块已于2015年5月第一次平基时竣工，并于2015年6月8日对该地块平基竣工后的标高进行了测量，之后两次平基均未涉及开采点地块； 9、证人廖某的证言，证实其是武义县白洋街道工作人员，当时负责国土的工作。金阳农业公司在2013年12月5日通过拍卖购买了胡长畈地块，当时何金阳跟他们说是用来做冷库的。2015年初的时候，白洋街道得到他人举报说何金阳买去的那块地上有非法采石的情况存在，街道就派国土工作人员到现场阻止，并告诉何金阳非法采矿并出售是违法行为，当时这块地被挖掉的不多，具体数量记不清楚了。过了一段时间，一个叫王某的人到街道里找其，说是何金阳跟他签订了一份合同，意思是王某与何金阳是合作关系。王某跟其说何金阳叫他以此合同，起诉开发区白洋街道，街道阻止胡长畈地块的施工，要求开发区白洋街道赔偿，其就对王某进行了解释和劝导，王某又告诉其，要是他不和何金阳一起起诉开发区白洋街道，何金阳就要起诉他，其就继续对他进行劝导，并且告诉他胡长畈地块挖出来的石头不能用于出售，但是可以用于工地建设。又过了一段时间，通过巡查发现王某又在东寺山砂场生产了，事后其从东寺山砂场所属单位武义县林场了解到，这个砂场也是何金阳租来的。当时发现东寺山砂场周边也有盗挖迹象，为此国土所对东寺山砂场进行了处罚，其在东寺山砂场执法过程中发现有从胡长畈挖出来的石料运过来，其就又跟王某教育了一下，告诉他这些石头不能加工出售，但是可以加工用回工程； 10、证人王某的证言以及东寺山采石场平整工程施工协议、武义县国土资源局催告书、浙江省罚没财物专用票据，证实武义县白洋街道胡长畈村地块是金阳农业公司买来的工业用地，其和公司法定代表人何金阳在2015年3月25日签订了《关于地下冷库整体基础开挖工程的内部约定》，要在厂区开挖地建冷库，双方约定开挖出的副产品（如碎石、黄泥等）销售收入两人五五分成，《内部约定》中说是由其负责开挖，但是其只负责了围墙的建造，并没有参与石料的采挖，其就为做围墙找过一台挖掘机，开始时其以为是挖冷库工程所以要挖石头，后来才发现何金阳的意思是要以借挖冷库为名采挖矿石，所以其就不来挖了，没有参与采挖，胡长畈的采挖工程主要由何金阳负责，挖掘机、运输车等机械都是由何金阳自己找的，其知道何金阳找了他的大哥何志方（白洋街道茭塘村人）在现场管理的，具体名字不清楚，电话号码是688××7。在开挖之前，胡长畈地块是平整的荒地。2015年7月15日其就退出了胡长畈冷库采挖工程，《内部约定》中也有写明“2015年7月15日以后与王某无关”，退出后何金阳就把胡长畈场地的冷库采挖工程采挖出来的矿石运出卖掉了。当时，何金阳觉得挖冷库出来的石头没有地方堆，最好找个地方堆放，以后建设还会需要用到，于是想把石头堆在东寺山采石场，2015年4月，其花费135万元受让东寺山采石场平整工程项目，这个采石场最开始是其和何金阳两个的，后来又和陈某1、张某1签订了《协议书》，四个一起合伙，其和何金阳各持有35%，陈某1、张某1各持有15%。2015年6、7月左右（具体时间记不清）有一批价值286240元的石料运到了东寺山采石场，并在2016年底被何金阳和陈某1他们卖掉。其他石料的处置，其只知道大概2015年7月份之后价值148045元的石料卖给了当时承包武义北站工程的张某3，之后其就不清楚了。在经营东寺山采石场期间，有从其他地方买过原石进行加工，完成后再进行售卖，当时这些都是有账本的，后来被何金阳拿走了。在平整采石场的时候，因为将平整出的石料进行售卖其还被国土资源局处罚过； 11、证人陈某1的证言，证实其与张某1曾入股何金阳与王某承包的东寺山采石场，其与张某1各持有15%的股份。其与张某1入股之前，胡长畈地块采挖出来的石头是堆放在东寺山准备加工后再卖，但何金阳提出加工这些石头要给他钱，所以一直没有加工，后来东寺山采石场关闭，为了减少部分损失，经大家同意后将堆放在东寺山的石头和石粉卖掉，石头都是从胡长畈地块采挖出来的，石粉是从外面收购回来的石头加工成的，当时是通过何某4、董某卖到了金华南站，总共卖了四十来万元，石头卖了大概三十四万元，石粉卖了六万元左右，其当时分到六万元，何金阳分到的钱是何某4给他的； 12、证人张某1的证言，证实其与陈某1后来入股何金阳与王某承包的东寺山采石场工程，其听王某说过胡长畈有运来28万元的石头堆放在东寺山，当时有个叫“老饶”的是在采石场记账的； 13、证人何某2的证言，证实大概是2015年6、7月，何金阳让其到胡长畈场地记运输车运采挖出来的石头车数，何金阳每个月给其2400元工资，采挖出的石头都是运出去卖，一部分是运到东寺山采石场的（稍好一点的石头），一部分是运到武义高铁北站卖给他们填基（稍差一点的石头），还有一部分是用拖拉机拉到石桥头村卖给他们给小溪砌坎，其做了两个半月后就不做了，发票都交给了东寺山采石场的会计“老饶”； 14、证人何某3的证言，证实其是何金阳的姐姐，其在2016年上半年在胡长畈地块干活，帮何金阳记录运出去的砂石车数，每天下班后再把车数票据交给何金阳，一共做了四个月，其间，工地上一直在挖石头，是一个叫何某5的人挖的； 15、证人马某和的证言，证实何金阳是其妻弟，其不清楚胡长畈地块是何时开始挖和挖了多少石头，其是2015年4月份左右去东寺山采石场帮何金阳看场地的，刚到东寺山采石场的时候，那里就有从胡长畈场地采挖出来的石头堆放着，现场正在安装解石设备，还未开始解石，东寺山采石场的账都是会计饶某记的； 16、证人饶某的证言，证实2015年5月，王某叫其在东寺山采石场看管场地、开票记账，一直工作到12月底，东寺山采石场是2015年5月开工的，有一部分石头是在2015年7月前从胡长畈场地那边运过来，是价值28万元的原石，这些原石在其走之前都还堆放在那里，是何金阳按市场价乘以方量算出来的，王某也是认可的，当时这些石头的方量是有记账的，但账本在2015年7月份的时候被何金阳收走了；有一部分是从别的地方买过来的石头，然后拿到这边解石；还有一部分是别人的原石运过来换已经解好的石料的； 17、证人张某2的证言，证实2013年6、7月份，其和陈某3、陈某2三个人一起合伙在东寺山采石场进行采石、加工，2014年5月19日，其与武义县林场签订了《东寺山采石场平整工程施工协议》，由其负责平整已停工的东寺山采石场（期限自2014年5月10日至2015年5月9日），后因武义县对全县范围内的废弃矿山进行整治，就没有做了。2015年4月份左右，王某和何金阳来找其，说他们在胡长畈村有个场地，想把场地里采挖出来的石头拉到东寺山采石场进行碎石加工，让其把采石场设备租给他们使用，但其说不租，要用的话就把设备买走。之后，其以135万元的价格把东寺山采石场的碎石加工设备卖给他们，其中有30万元是用胡长畈地块挖地基挖出来的石块抵的； 18、证人陈某2的证言，证实其与张某2、陈某3、李小侃几人合伙于2010年至2013年期间承包过白洋街道东寺山采石场，后因证批不出来就没有做过了，最后是卖掉了，卖了100多万，具体情况其不清楚； 19、证人陈某3的证言，证实大概2010年3、4月份左右，其和陈某2、张某2合作在东寺山采石场采石、加工。大概是2013年10月份，采矿许可证到期，其就没有再继续采石加工了。2015年上半年，何金阳和王某一起来找其和张某2，说他们在胡长畈场地采出的石头想运到东寺山采石场，想租用采石场流水线碎石加工设备进行解石加工，其不同意租，要的话就买走。后在2015年3、4月份左右，其以135万元的价格把东寺山采石场的碎石加工的设备卖给何金阳和王某； 20、证人张某3的证言，证实2015年5月，何金阳找到其说要给武义县火车北站站前广场填基工程提供石头，后何金阳从胡长畈地块运了大概6000方左右的石头到填基工程里，当时商定大概是标准后八轮的运输车270元每车（每车大概15方左右），运了一个月左右，当时记车数的是潘某，其总共付了何金阳9万余元； 21、证人潘某的证言，证实2015年5月份，其帮张某3承包的武义县火车北站广场工程看管工地。何金阳找到张某3提出来给工程提供石头，何金阳大概陆续送了一个月左右的石头到北站广场的工地。何金阳提供的这些石头是胡长畈的一个工地上运过来的，何金阳带其去胡长畈工地上看过的。何金阳一共提供了二三百车的石头，一车大概十至十二方石料，每车270元； 22、证人卢某的证言，证实其有从东寺山采石场那里买过加工过的三分子，大概在2015年5、6月份的时候跟张某2联系的，其打电话让他运一些过来，然后他就直接把石料运到其公司里的，车也是他叫的，大概是有40-50车，每车运50-60吨，每吨50元，石料是从哪里运来的其不知道； 23、证人朱某2的证言，证实其系武义县白洋街道汤村岭碎石场的负责人，2015年王某到其碎石场说有几车石料要卖给其，王某出售的砂石料都是一些原石，体积较大，应该是刚才挖出来还没加工过的，当时的石料价格是9元／吨，每车300元左右，大概是几千元； 24、证人陈某4的证言，证实2015年其担任永康市永捷商品混凝土有限公司材料采购部经理后，其都是跟张某2合作的，公司场地上没有石料了，其就打电话让他运一些三分子过来，然后他就直接把石料运到我们公司里，车也是他叫的，如果石料符合其公司的要求，就把石料留下了，但具体张某2是从哪里运来的其就不知道了，2015年其公司从张某2处购买的三分子大概是有十来万吨，2016年大概4万-5万吨，每吨40-50元左右； 25、证人徐某2的证言，证实其没有在胡长畈场地购买过石头，大概三四年前，其在东寺山采石场买过碎石加工后的石料，当时是跟王某联系的； 26、证人丁某的证言，证实2016年3月，其到金华市龙鼎混凝土有限公司担任材料科科长，主要负责材料采购，在其任期内，其公司没有从胡长畈和东寺山采石场购买过石头； 27、证人何某4的证言，证实2016年的时候，其朋友王某（也有可能是董某）说他们之前和何金阳合作的，双方闹得不太愉快，然后那天找到其的时候，有一个叫陈某1（好像也是与何金阳、王某一起合股做生意过的）的拿出一个国土的什么文件，意思是武义东寺山那边有一块地，还有一个月时间清理，之后就要给三美公司了，他说让其找何金阳沟通一下，让何金阳、王某他们将那里的东西清理出去好了。之后，其当面找到何金阳，将他们说的情况跟何金阳说了一下，何金阳就告诉其说他相信其的，那就运出去处理掉好了，在当日或者是第二天，何金阳带其到武义县寺山那边，在现场指了一下，说哪些石头是他的，之后其又和王某（或是董某）说了一下，说何金阳同意他们处置那里的石头了。之后一段时间，其也没有再和这些人联系，过了快一个月的时候，董某叫其到他家中，然后给了其两袋钱，说其中一袋给其的，另外一袋叫其拿给何金阳，其之后就将董某给其的这袋钱交给了何金阳。董某给其的那袋钱，其记着是五万元； 28、证人董某的证言，证实大约在2016年年初的时候，张某1找到其说她之前和何金阳、王某、陈某1等人合股投资东寺山的砂石场，她出资了，然后何金阳一分钱都没有出，就说出了28万元的石头堆那里投资的，后来砂场被停掉了，堆那里的石头有村民阻拦不让运出去卖，张某1和王某去找村民讲也不行，因为其在茭道那边人员比较熟，张某1说帮她这件事情处理掉的话分的钱归其。之后其找到阻拦的罗山村村民章建航，讲了一下他同意让其运输。之后，堆放在东寺山的石头和石粉就让运出去卖了，刚好“阿耀”找到东寺山砂场这边，其联系了他之后就将石头和石粉由“阿耀”拿去卖了，一共卖了四十多万元，石头好像是15元每方，石粉好像是18元每方，卖掉的钱是其和何某4、何金阳、陈某1，章建航分的； 29、证人刘某的证言及辨认笔录，证实2015年穿短袖的时候，其跟着黄尧在武义县做找石头卖到其他地方赚差价的事情，武义县杨家这边的董某联系黄尧，后其与黄尧一起来到武义一个地方，负责在这个工地上帮黄尧统计每天运输的车数，后因为政府制止，不允许装车运输了，其每天统计好车数后与陈某1核对。工地上除了挖机和运输车，就是石头和石粉，没有制砂设备和外墙这些东西的。工地上运输车每天多的话六七十车，少的时候也有五六十车，运了将近一个月。工地负责人听黄尧说是一个叫何总的人。经辨认，其工作的工地属于东寺山地块； 30、证人叶某的证言，证实2015年，何金阳雇佣其去胡长畈村的场地采挖泥土平地基，具体是几月份记不清楚了。大概在那做了三个月，主要是负责用挖机挖土装车，装车时有少量原石还有黄泥。当时何金阳欠其的工程款有七万多元人民币，已付给其一万八人民币，当时采挖的是胡长畈村场地的表皮部分，后来发现何金阳不给其结算工程款，其就不去做了。当时现场还未采挖，只是表皮清理泥土，刚好到岩石层就不采挖了； 31、证人何某5的证言，证实2016年6月初左右，何金阳打电话给其，让其开挖掘机和炮头机去金阳农业公司位于胡长畈村地块帮他挖地下冷库，并把挖出来的石头装到前来买石头的运输车上，采挖地点就是做冷库的1万平方米左右，呈正方形，在其去挖之前，现场已有采挖过的痕迹。其挖出来的石头是以原石的形式出售。其在该地块采挖到2016年8月，中间因天气原因停过几天，一共采挖了四十几天，平均下来每天有400方左右的石头，一共算下来采挖了有1万6千方左右石头。机械费用（就是挖机、炮头机的费用）就是按照采石量来计算，根据其与何金阳签订的合同，炮头机、挖机费用由其本人自负，石头挖出来后每出售一方石头何金阳拿2.5元，其余的都归其作为机械费。其记得当时石头的价格是18元钱一方，其分到15.5元一方，何金阳分到2.5元一方，一共算下来出售石头产值有28万多元； 32、被告人何金阳的供述和辩解，证实2015年3月至2015年7月15日期间，胡长畈地块的石头和泥土挖出来的有部分其卖给了张某3，就是运到武义火车站北站广场的地基用的，是通过张某3的亲属介绍的，售卖款抵了在胡长畈地块开炮头机的机械费，总共是抵了9万余元，其还欠炮头机师傅1万多元。另外还有部分其运到了东寺山的制砂场，那些石头价值286240元，到了2016年，堆放在东寺山的制砂场那里的石头，因其与王某有纠纷，无法拉出去卖，最后是何某4等人出面处理掉的，卖掉之后何某4给了其7万元。2016年其与王某发生民事纠纷并诉至法院，在庭审中，其与王某对胡长畈地块采挖土石方价值434285元，其中堆放东寺山砂场的286240元土石方这两个金额均予以认可，但其忘记是如何计算出来的； 33、地质大队出具的测绘工程技术报告，证实2017年10月12日，地质大队开展野外踏勘定界，2017年10月20日进行野外测绘工作，2017年10月27日提交测绘技术报告，具体内容：开挖范围方量计算：根据2017年10月20日实测地形图由委托方指定的开挖范围作为计算范围；方量计算面积：9169.08平方米；挖方方量75035.26立方米；开采销售的可利用的岩石体重（吨）：75035.26立方米×2.40g/立方厘米=180084.62t； 34、地质大队出具的武义县白洋街道胡长畈村石料开采点岩石材质属性说明，证实地质大队对武义县白洋街道胡长畈村开采点进行实地勘察，采集样品进行岩矿鉴定，并编写石料材质属性说明报告，认定从武义县白洋街胡长畈村石料开采点开采岩石为富钠流纹英安质含角砾晶玻屑凝灰岩。根据浙土资办【2010】85号文中3.1普通建筑石料定义，武义县白洋街道胡长畈村石料开采点开采的富钠流纹英安质含角砾晶玻屑凝灰岩为普通建筑石料； 35、武义县价格认证中心出具的关于建筑用石料的价格认定结论书（武价证认【2017】116号），证实武义县价格认证中心对武义县国土资源局要求鉴定的武义县白洋街道胡长畈村石料开采点非法开采的建筑用石料（凝灰岩）进行价格鉴定在认定基准日原开采地堆场的市场批量单价进行认定，认定标的无实物。经认定，在价格认定基准日原开采地堆场的市场批量单价为每立方计人民币14元； 36、现场勘查笔录，证实2017年8月19日，武义县国土资源局对涉嫌非法开采矿产资源的金阳农业公司新建厂区红线范围内地块进行勘查，该地块目前闲置，地表有碎石，伴有杂草生长，无建筑物，整个厂区的四至为：东至空地、西至空地、南至山、北至路（桂花路）。厂区东南侧靠近山体一侧地块作为地下冷库用途的位置已挖了一个明显低于地面的深坑，有一定深度，深坑内有蓄水，具体深度、面积以及方量待相关技术单位测量为准。 以上证据1-32、34-36均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，予以认定；对证据33的真实性予以认定，对其待证事实，综合其他相关证据予以认定。 被告人何金阳及其辩护人向本院申请鉴定人肖某、周某庭作证，并提交了下列证据： 1、建设工程施工合同、金阳农业公司及新建厂区总平面布置图、设计费支付清单、金阳农业公司在胡长畈地块筹建活禽宰杀加工项目及建设预拌混凝土项目的相关材料复印件，证明金阳农业公司于2014年1月、3月、2015年3月对胡长畈地块地上及地下冷库项目进行规划设计，对该地块的采挖属于工程性采挖的事实； 2、胡长畈地块原地标高及平基竣工测量标高，证明地质大队以无原始地形图为由采用开挖范围西侧“三通一平”平场标高的平均值作为起始标高存在错误； 3、出庭鉴定人员肖某的证言，证实其是地质大队的工作人员，负责对本案中涉案开采点地块开挖方量的测量工作。在测量过程中，地质大队对开采点进行了勘查，并对委托方武义县国土资源局指定的开采范围进行测量，得出现状地形图，因武义县国土资源局未提供原始地形图（即“三通一平”后的标高图），地质大队采用了开采点西侧“三通一平”平场标高的平均值作为起始标高，并依据现状地形图中的标高，计算开挖方量。计算出的开挖方量未区分石块方量与泥土方量，在测量当时，没有在开采点发现浮土，四周边缘地块也已经都是石块，且该地块已经过“三通一平”，基本是不会有浮土的； 4、出庭鉴定人员周飞的证言，证实其是鼎晟公司的工作人员，负责对本案中涉案开采点地块开挖方量的测量工作。在测量过程中，因开挖现场已经破坏，无法测量现场数据，所以其采用了法院从开发区管委会调取的平基竣工测量标高图中的标高作为起始标高，并根据地质大队测量出的现状地形图中的标高，计算开挖方量，未区分石块方量与泥土方量； 经质证，公诉人对第1组证据的真实性未提出异议；对第2组证据的证明目的有异议，鉴定机构在委托方未提供原始地形图的情况下，采用开挖范围西侧“三通一平”平场标高的平均值作为起始标高并不存在错误；对第3、4组证据均无异议，根据出庭鉴定人员肖某的证言，开采面积是实地测量得出，且在现场勘查时，开采点及其相邻地块已基本均为石块。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定，对其待证事实，综合其他相关证据予以认定。 本案在审理过程中，本院应被告人何金阳的申请依法委托鼎晟公司对涉案开采点地块开挖方量进行重新鉴定，鉴定机构以2015年6月开采点地块平基竣工测量标高图中的标高作为起始标高，并根据地质大队做出的现状地形图中的标高，计算得出涉案开采点开挖方量为66136.1立方米。经质证，公诉人对该份证据无异议，被告人何金阳及其辩护人认为平基竣工测量标高图无测量时间，开挖面积是武义县国土资源局提供，无事实依据，且鉴定意见没有区分土方和石方，该份鉴定意见书不能作为定案依据。经审查，本院对该份证据的真实性予以认定，对其鉴定意见综合相关证据予以认定。 针对公诉机关的指控、各被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，本院作出评判意见如下： 一、关于公诉机关指控被告人何金阳犯非法采矿罪的矿产品数量问题。经查，何金阳非法采矿的矿产品数量先后经过两次鉴定，第一次鉴定，地质大队接受武义县国土资源局的委托，在委托方未提供涉案开采点地块“三通一平”后的测量标高的情况下，采用了涉案开采点西侧“三通一平”平场标高的平均值作为起始标高，并依据经实地测量得出的开采点地块开挖后的现状地形图中的标高，计算得出开采点开挖方量为75035.26立方米，公诉机关以此数量指控；第二次鉴定，鼎晟公司接受本院依法委托，采用了开发区管委会在2015年6月8日开采点地块“三通一平”后实际测量出的平基竣工测量标高图中的标高作为起始标高，并在开采点地块已被破坏的情况下，依据地质大队做出的现状地形图中的标高，计算得出开采点开挖方量为66136.1立方米。两次鉴定的区别在于鉴定机构采用了不同的起始标高，因鼎晟公司采用的起始标高是涉案开采点地块本身的平基竣工测量标高，且测量时间是在开发区管委会对该地块进行“三通一平”之后，相对于地质大队采用的开采点西侧“三通一平”后平场标高的平均值的起始标高更为客观真实，据此作出的鉴定意见更为准确，此次鉴定程序合法，内容客观真实，本院予以采纳，认定被告人何金阳非法采矿的矿产品数量为66136.1立方米。 二、关于被告人何金阳及其辩护人提出何金阳对该地块的开挖与开发区管委会对该地块的三次平基时间上存在交叉，无法区分两者开挖的范围与数量，且开采点地块平基竣工测量标高的测量时间不明确的辩解和辩护意见。经查，被告人何金阳辩护人提交的开发区管委会于2017年8月11日做出的武开信访复字【2017】02号处理意见书与公诉机关提交的开发区管委会出具的《关于胡长畈地块平基土石方工程说明》（以下简称《说明》）及附图一至五，能够相互印证，何金阳非法采矿的地块已于2015年5月经开发区管委会“三通一平”平基竣工，开发区管委会在之后未对开采点进行再次平基，且根据何金阳当庭提交的其为非法采矿签订的挖掘机《租机合同》等证据，其非法采矿的起始时间在该地块平基竣工之后，因此，不存在何金阳非法采矿与开发区管委会平基时间交叉、开挖范围与数量无法区分的问题，而根据《说明》，该地块平基竣工测量标高的测量时间为2015年6月8日，亦在平基竣工之后，该标高可以作为何金阳非法采矿矿产品数量鉴定的起始标高。被告人何金阳及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。 三、关于被告人何金阳及其辩护人提出地质大队和鼎晟公司做出的鉴定意见书中确定的开挖面积9169.1平方米是依据武义县国土资源局提供的数据测量得出，没有法律依据的辩解和辩护意见。经查，根据在案证据，被告人何金阳非法采矿的开挖面积是在武义县国土资源局现场辨认后，地质大队根据开采点地块的现状实际测量得出，且开采点地块在何金阳非法采矿之前已经平基竣工，根据现有证据，也不存在第三人在此采挖的情况，该开挖面积客观真实，可以作为鉴定依据。被告人何金阳及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。 四、关于被告人何金阳及其辩护人提出地质大队和鼎晟公司鉴定出的开挖方量均未区分泥土方量与石块方量的辩解和辩护意见。经查，依照司法解释规定，犯非法采矿罪的，非法开采的矿产品价值以销赃数额认定，无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据相关机构出具的矿产品价格和数量的报告认定。本案中，证人饶某、何某2、何某3等人的证言、被告人何金阳的供述，能够相互印证，非法采矿的销售账本由何金阳保存，因何金阳供述称该账本已遗失，无法提交，致使本案难以查证矿产品的销赃数额，本院根据有资质的鉴定机构作出的鉴定意见确定矿产品价值，于法有据。被告人何金阳及其辩护人要求区分泥土与石块方量，但其未提交账本等相关线索，本案非法采矿开采出的物品也均已被何金阳销售或处置，无法查实，而涉案开采点地块在何金阳非法采矿之前已经过“三通一平”，出庭鉴定人员肖某的证言亦能证实开采点地块及周边地块已均为石块，综上，本案非法采矿的矿产品数量不宜再区分泥土与石块方量。被告人何金阳及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。 五、关于被告人何金阳及其辩护人提出本案非法采矿系单位犯罪的辩解和辩护意见。经查，被告人何金阳与王某签订的关于地下冷库整体基础开挖工程的内部约定、武义县发展和改革局出具的说明、武义县建设局出具的回复、武义县公安局出具的情况说明、证人王某的证言等，能够相互印证，何金阳在金阳农业公司未实际获得工程立项，也未办理建设用地规划许可证、工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，假借金阳农业公司对胡长畈地块开发、建设的名义，对该地块实施非法采矿，所得款项均由何金阳个人支配与使用，公司未从中获利，本案所涉非法采矿不符合单位犯罪的构成要件。被告人何金阳及其辩护人的该辩解与辩护意见不成立，不予采纳。 六、关于被告人何金阳、朱晓宇在虚假诉讼犯罪中是否系从犯的问题。经查，在案证据能够相互印证，被告人何金阳、朱晓宇出于保全资产的目的，经过商议，共同伪造了三张借条，虚构民事法律关系，向法院提起民事诉讼，致使法院基于捏造的事实制作了调解书，后又向法院申请执行该调解书，致使法院基于该调解书制作了财产分配方案并向朱晓宇发放了执行款，何金阳与朱晓宇在上述共同犯罪中共同商议、分工协作，并无主次之分，不宜区分主、从犯。被告人何金阳认为其仅参与了本案虚假诉讼的诉讼部分，对执行部分的事实不知情，但其与朱晓宇伪造借条、虚构民事法律关系的目的即为了通过法院执行从而保全资产，其应当知道朱晓宇会向法院申请执行基于二人捏造的事实做出的调解书，故朱晓宇申请执行并致使法院制作财产分配方案的行为未超出何金阳本人概括故意的范围。被告人何金阳、朱晓宇及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，不予采纳。 七、关于被告人朱晓宇提出其系在民警电话通知后主动到派出所投案的辩解。经查，根据公安机关出具的到案经过，被告人朱晓宇是在2018年10月12日到武义县公安局壶山派出所办理无违法犯罪记录证明时，被得知该情况后立即赶到的武义县公安局刑侦大队民警谢林骏、李广抓获，而非朱晓宇主动投案。被告人朱晓宇的该辩解不成立，不予采纳。 本院认为，被告人何金阳、朱晓宇以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪，系共同犯罪；被告人何金阳违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关上述指控成立，本院予以支持。被告人何金阳一人犯数罪，予以数罪并罚。被告人何金阳主动投案，在归案后和庭审中如实供述了虚假诉讼的犯罪事实，系自首，对其犯虚假诉讼罪予以从轻处罚。被告人朱晓宇在归案后和庭审中如实供述，且已退出违法所得，予以从轻处罚。二被告人的辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何金阳犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2022年2月2日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人朱晓宇犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2020年8月23日止；罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 三、被告人朱晓宇退出的违法所得人民币210820元，发还本院执行局依法处理；被告人何金阳非法采矿的违法所得人民币587905.4元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  任 胜 人民陪审员  徐家荣 人民陪审员  胡晓斐 二〇二〇年六月三日 代书 记员  陈 晨 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零七条之一第一款以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。