广西壮族自治区百色市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）桂10民终709号   上诉人（一审原告）：百色市人民医院。住所地：百色市右江区城乡路8号。   法定代表人：李廷阳，该医院院长。   委托诉讼代理人：农罗骁，广西齐川律师事务所律师。   被上诉人（一审被告)：南宁昊冠住宅建筑有限责任公司。住所地：南宁市英华路5号。   法定代表人：何辉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁振武，广西方园律师事务所律师。   上诉人百色市人民医院因与被上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司（以下简称“昊冠公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年6月1日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人百色市人民医院的委托诉讼代理人农罗骁，被上诉人昊冠公司的委托诉讼代理人梁振武到庭。本案现已审理终结。   百色市人民医院上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审提出的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人昊冠公司存在工期逾期违约事实的计算时间为387天，不是一审认定的18天。双方约定2006年12月31日完成工期，但2008年1月22日才竣工验收合格。故工期逾期天数应从20017年1月1日起至2008年1月22日计算。建设工程必须经过验收合格才能交付使用，本案因被上诉人屡次拒不配合上诉人提交相关工程验收材料，导致工程迟迟未得以验收投入使用；2、上诉人的起诉没有超过诉讼时效。违约金的诉讼时效起算应是自知道或应当知道权利受损之日起算。从2007年8月28日右江区人民法院作出（2015）右民二初字第33号民事判决中第10页倒数第一段释明“原告可以另行起诉”开始起算，鉴定结果出来后，才知具体的竣工时间，从而知道工期违约天数及违约金计算问题。   昊冠公司辩称，上诉人一审起诉已经超过诉讼时效。上诉人在2007年1月18日就知道被上诉人的违约行为，诉讼时效只能在2009年1月18日之前。   百色市人民医院向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工期违约金1115525元（以22310500元为基数，按每日万分之四计算，最高不超过基数的5%，从2007年1月1日起至2008年1月22日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2004年8月31日，发包人百色市人民医院与承包人南宁昊冠建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同规定工程名称：百色市人民医院新建门诊大楼工程，工程地点：百色市城乡路8号，结构类型：框架结构（地上九层，地下一层），建筑面积：11624㎡，承包范围：土建、水电、防雷、消防工程，计划开工日期：2004年9月18日，计划竣工日期：2006年1月18日，合同工期总日历天数472天，合同价款：22310500元。合同对质量标准、生效条件、通用条款、专用条款等都作了明确规定。工程开工建设后，甲方百色市人民医院与乙方南宁昊冠建筑公司于2006年12月2日又签订了一份《补充协议》，协议约定经双方协商一致，就百色市人民医院门诊大楼工程款拨付、施工配合费、投标暂定价商定、工程量签证、工程竣工等事宜达成协议。其中第1条规定“乙方应在2006年12月31日前完成《工程施工合同》及设计和甲方要求变更的施工内容，发出竣工申请报告。”。2008年1月22日，施工单位南宁昊冠建筑公司、勘察单位广西建业勘察工程有限公司、设计单位济南中建建筑设计院、监理单位南宁华轻建设监理有限公司、建设单位百色市人民医院共同签署了《建设工程质量竣工验收意见》，该意见注明开工时间2004年11月26日，竣工日期2007年1月18日。为百色市人民医院新门诊大楼工程，百色市人民医院与南宁昊冠建筑公司几经诉讼：百色市中级人民法院2014年12月30日作出（2014）百中民二终字第142号民事裁定，撤销右江区人民法院（2012）右民二初字第247号民事判决，发回重审。右江区人民法院重审后，被告南宁昊冠建筑公司反诉原告百色市人民医院支付变更设计对玻璃幕墙、实木门等15项工程欠款1441150元（增加部分的工程造价1649750元-已付款208600元）请求100万元及违约金，将消防工程交由他方承建应得利润100万元及利息。2015年3月20日依百色市人民医院的申请，右江区人民法院对设计变更的玻璃幕墙、实木门等15项工程施工造价及消防工程的利润损失委托广西金算子建设工程咨询有限公司进行鉴定。2017年8月7日广西金算子建设工程咨询有限公司分别作出（2015）右民二初字第33号-1、2两份工程造价鉴定成果文件，鉴定结论为：百色市人民医院门诊大楼工程总造价为22130769.21元（含消防工程、扣工期违约金，不含手续不全的签证造价）。其中：消防工程造价为590013.18元，工期违约金为1115525元，手续不全的签证造价为119953.66元（仅有一方盖公章的为52939.04元，无一方盖章的为67560.62元）。原告提出分部分项工程量中玻化砖楼面1037996元、塑胶卷材墙裙1006944元、天棚抹混合砂浆69017.51元，被告没有施工及地下室防空密闭门30028.51元是另外单位施工等11项，多计算费用2752519.22元，应从工程总造价22130769.21元中扣减的主张，经重审，除玻璃幕墙的费用400891.20元有签证单证实已实际施工外，其他项目确实存在多计算费用2351628.02元的事实，予以采信。因消防工程590013.18元是其他单位施工，故被告实际已完成的百色市人民医院门诊大楼工程总造价为19189128.01元。原告已向被告支付工程款23380000元，应退还4190871.99元并支付占用该款期间的利息，对于原告要求被告承担工期违约金1115525元的主张，因已超出本诉，不予审理，原告可另行起诉。于2017年8月28日作出（2015）右民二初字第33号民事判决书判决：一、确认被告南宁昊冠建筑公司实际完成百色市人民医院门诊大楼工程总造价为19189128.01元；二、确认被告南宁昊冠建筑公司增加对玻璃幕墙、实木门等15项工程施工的工程造价为945192.35元；三、由被告南宁昊冠建筑公司退还原告百色市人民医院多支付的工程款3245679.64元（实际领取工程款23380000元-工程总造价为19189128.01元-增加15项工程款945192.35元）及占用该款项期间的利息（以3245679.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起至还请之日止）；四、驳回原告百色市人民医院的其他诉讼请求；五、驳回被告南宁昊冠建筑公司的其他反诉请求。南宁昊冠建筑公司对该判决不服，向百色市中级人民法院提起上诉。百色市中级人民法院经审理后认为消防工程由案外人广西大方美源设备安装有限责任公司施工，该项消防工程造价590013.18元应于本案工程款总额中扣除；对于当事人有争议的违约金须经裁判才能确定，鉴定单位不具有裁判权，不能确认违约金的给付，鉴定结论中违约金1115525元不应作为工程款的构成，应当扣除；广西金算子建设工程咨询有限公司《工程造价鉴定报告书》结论3“总造价21540756.03元（不含消防工程、扣工程违约金、不含手续不全的签证造价）。”符合证据的真实性、合法性、关联性，予以确认；一审法院自行审查另外单位施工等11项多计算费用2752519.22元应从工程总造价22130769.21元等主张，除玻璃幕墙的费用400891.20元有签证单证实已实际施工外，其他项目确实存在多计算费用2351628.02元的事实，没有得到双方当事人结算确认，也没有具有工程造价的鉴定机构评估结论，确认事实不清，不予认定，如该款权利人有新的证据证实，可另行诉讼另行评估另案裁判；广西金算子建设工程咨询有限公司分别作出（2015）右民二初字第33号-2工程造价鉴定成果文件，鉴定结论为：玻璃幕墙400891.20元，实木门等14项工程造价544301.15元，合计945192.35元。事实清楚，鉴定工程造价程序合法，予以确认。2018年6月19日以（2018）桂10民终38号民事判决书判决：一、维持右江区人民法院右江区人民法院（2015）右民二初字第33号民事判决第二、四、五项;二、变更（2015）右民二初字第33号民事判决第一项：“确认被告南宁昊冠建筑公司实际完成百色市人民医院门诊大楼工程总造价为19189128.01元”为“确认被告南宁昊冠建筑公司实际完成百色市人民医院门诊大楼工程总造价为21540756.03元”；三、变更（2015）右民二初字第33号民事判决第三项：“由被告南宁昊冠建筑公司退还原告百色市人民医院多支付的工程款3245679.64元（实际领取工程款23380000元-工程总造价为19189128.01元-增加15项工程款945192.35元）及占用该款项期间的利息（以3245679.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起至还请之日止）”为“由被告南宁昊冠建筑公司退还原告百色市人民医院多支付的工程款894052.38元及占用该款项期间的利息（以894052.38元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起至还请之日止）”。据此，百色市人民医院再向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、被告是否存在工期违约的事实？2、原告违约金的诉讼请求有无超过诉讼时效？   关于焦点1，《建设工程施工合同》规定的计划竣工日期是2006年1月18日，《补充协议》变更为2006年12月31日前完成，《建设工程质量竣工验收意见书》最后确定竣工日期是2007年1月18日。一审法院据此确认被告逾期18天竣工，违约事实存在。   关于焦点2，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，被告逾期18天竣工，原告应该在2009年1月18日前按照《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”13.3的约定就工期违约事宜提起诉讼，逾期便已超过诉讼时效。   综上所述，一审法院认为被告南宁昊冠建筑公司承建百色市人民医院新门诊大楼逾期18天竣工，已经构成违约，原告百色市人民医院要求被告支付工期违约金1115525元已经超过诉讼时效，该诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告百色市人民医院的全部诉讼请求。案件受理费14838元，减半收取7419元，全部由原告百色市人民医院负担。   二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交。   经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人的起诉是否超过诉讼时效；2、涉案工程竣工验收日期如何确定，被上诉人是否违约并承担违约责任。      关于上诉人的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，上诉人百色市人民医院因与被上诉人昊冠公司签订的《建设工程施工合同》发生纠纷，就工程款事宜进行诉讼，本院于2018年6月19日作出（2018）桂10民终30号民事判决。虽然上诉人在涉案工程竣工时，就已知被上诉人工期违约，但因上诉人提起诉讼，本案诉讼时效中断，上诉人于2019年11月21日以被上诉人工期违约为由提起的诉讼尚在诉讼时效内。故一审认定上诉人要求被上诉人支付工期违约金已经超过诉讼时效不当，本院予以纠正。     关于涉案工程竣工验收日期如何确定，被上诉人是否违约并承担违约责任。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期是2006年1月18日，后双方签订《补充协议》将竣工日期变更为2006年12月31日。2008年1月22日，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位共同签署了《建设工程质量竣工验收意见》，确定竣工日期为2007年1月18日。由此可知，上诉人与被上诉人均认可涉案工程竣工日期为2007年1月18日。因此，双方约定竣工日期为2006年12月31日，实际竣工日期为2007年1月18日，被上诉人逾期18天竣工，已构成违约，应当承担违约责任。上诉人主张涉案工程于2008年1月22日才竣工验收合格，工期逾期时间实为387天没有事实依据，本院不予采信。根据（2018）桂10民终38号民事判决，涉案工程总价款为21540756.03元。依据双方约定的违约责任：“承包人每延误一天，向发包人支付按合同价款万分之四的违约赔偿金”，被上诉人应向上诉人支付工期违约金155093.44元（21540756.03元×0.0004×18天=155093.44元）。    综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：      撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4790号民事判决；     被上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司向上诉人百色市人民医院支付工期违约金155093.44元；    三、驳回上诉人百色市人民医院的其他诉讼请求。   上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。   一审案件受理费7419元，由上诉人百色市人民医院负担6669元，被上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司负担750元；二审案件受理费14838元，由上诉人百色市人民医院负担13338元，被上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司负担1500元。   本判决为终审判决。                                       审 判 员  凌除   审 判 员  张力夫   审 判 长  玉江           二〇二〇年七月三日                                                      法 官助 理 胡芯瑜   书  记  员 陈杨