文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终752号上诉人（原审原告）：刘佳，女，1992年8月4日出生，回族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：刘玉芳，山东民瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡春英，女，1974年8月14日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。上诉人刘佳因与被上诉人胡春英委托合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘佳上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1623民初3564号民事判决书，将本案予以改判或者发回重审。2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审根据一审原告为一审被告出具的书证，认定双方之间存在委托理财关系证据不足，显属不当。该书证的最后一句话是“从2018年7月份开始，如果遗失由刘佳承担偿还”。如果的意思是带有不确定性，是对未来可能发生或者可能不发生的事实上的一种约定，该“如果”的约定符合在投资理财中对收益及风险不确定性者显著特征的认可，故从这句话中的表述来看，当事人双方之间至少存在着一种投资理财的关系。本案中，双方当事人就是否建立起委托理财关系产生争议的是人民币，即货币，货币属于种类物，货币的显著特征是“占有即所有”，从“如果遗失由刘佳承担偿还”这句话的表述即可看出，在双方当事人的心中，涉案的款项依然属于被上诉人胡春英所有，胡春英享有该笔款项的收益，也承担该笔款项的风险，而刘佳对该笔款项仅是受托人的地位，受托人是按照委托人的指示成功做事。委托人胡春英因为是如此大额的投资，对受托人刘佳不放心，怕受托人不按照委托人的指示，把涉案款项打入约定的账户，故有此“遗失”的约定，也即只要刘佳按照和胡春英的约定，把款项打入约定的金融平台账户，该笔款项即为没有遗失。同时遗失二个字也表明，双方之间是委托代理关系而非借贷关系，因为借贷关系没有遗失的说法，更不存在“如果”这样的不确定性的表述。a:该书证中有“存款”“转出”“转入”等字样，从书写格式来看，更像是一个会计做得流水账，具体到本案应是受托人向委托人报告委托事项。b：书证中仅有存款100万，转出15万，存入25万的表述，对于存转入的账户、利率、期限等均未提及，甚至书写日期都没有，对于如此大额的交易明显不符合常理，据此可以推断双方对于书证中应该记载的要素，账户、利率、期限等是明知的，据此可以推断出双方之间于2017年8月25日签署委托理财合同的真实性。双方之间签署的委托理财合同复印件第五条也明确约定（“本合同原件有甲方持有，乙方的复印件具有同等法律效益”）原件由被上诉人持有，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。物证应该提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。本案中上诉人刘佳只能提供合同复印件。《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百一十一条第二款规定，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。故一审法院对于委托理财合同的书证，应结合其他证据和案件情况并采用文书提出命令作出判决，而不是因为潍坊鑫诚司法鉴定所撤销先前作出的胡春英签名与样本字迹是出自同一人的笔迹的鉴定意见，即否定双方当事人签署委托理财合同的真实性。鉴定机构既然曾经作出过关于签名和建材是同一人笔迹的鉴定意见，加之委托理财合同第五条明确约定原件由被上诉人保存，那么该原件存在的可能性就非常大，一审法院对此却置若罔闻，一意纠结于上诉人提供的委托理财合同复印件的真实性错误。2.2019年6月27日胡春英在无棣县公安局刑侦大队的询问笔录中，胡春英自始至终都在陈述是自己通过刘佳进行的投资理财，一审法院对此没有采信，反而仅仅采信了刘佳在同一天公安机关询问笔录，因为胡春英是以诈骗的罪名报案的，刘佳涉世不深，法律意识淡薄，加之对公安机关天然的畏惧心理，害怕因此坐牢，一时间无法做出正确的判断，也是情理之中的。况且2018年6月27日刘佳是在下午14:40分被刑警队上门带走的，但做笔录的时间为17:12分，在长达三个多小时的等待中，难免会产生出种种对自己的不利的猜测，又受对方报案罪名的误导，刘佳把联璧金融平台应该承担的返还义务错误的当成了受托人应该承担的义务。所以并不排除刘佳为了摆脱涉嫌诈骗的罪名而做出有违事实与内心真意的虚假承诺。不能用这种时候的心理状态来评价先前签订委托理财合同的真实意思表示。对此刘佳曾去联璧金融平台的所在地上海对投资事宜了解详细情况，并在上海致电胡春英，告知平台可以返还30万理财款，在一定意义，是刘佳基于对平台的信任代表平台作出以上承诺。物业分红银行业务回单，该回单能够充分证明被上诉人胡春英是以自己的行为和名义进行投资理财。物业项目的投资和在上海联璧金融平台的投资是属于同一类型两个平台的投资项目，具有不可分割性，否则刘佳为胡春英出具的流水账书证上不会书写在一起。只不过在上海联璧金融平台的投资，属于隐明代理，物业项目的投资，刘佳对第三人进行了披露，该代理行为直接约束委托人和第三人。综上，上诉人刘佳和被上诉人胡春英之间是委托理财关系，一审法院对此认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告刘佳的诉讼请求，显属适用法律错误。刘佳提供的委托理财合同、流水账书证、银行流水、广州二、三号线物业管理有限公司出具的物业项目投资、胡春英的物业分红电子银行业务回单等，均能证实其主张成立。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法实现上诉人的上诉请求。胡春英辩称，1.上诉人刘佳提供的《委托代理合同》系复印件，且一审鉴定机构也不能鉴定出复印件上“胡春英”的三个字是其本人所写，因此无法确认《委托代理合同》的客观真实性，不能确认刘佳与胡春英在之间存在委托关系，缺少委托理财法律关系的书面载体。2.胡春英的110万元款项均汇入刘佳的个人账户，然后由刘佳个人汇入上海联璧金融平台账户，且该平台的账户和密码均是刘佳个人设立并操作，此为刘佳同上海联璧金融平台之间的投融资关系，无法证实刘佳是受胡春英委托进行理财，缺少委托理财的实际意思表示。3.刘佳在通话录音、无棣县公安机关的询问中均承诺偿还胡春英给其的款项，在刘佳为胡春英出具的书证中也承诺“从2018年7月份开始，如有遗失由刘佳承担偿还”，此也说明刘佳对于胡春英给付她的款项承诺偿还。因此双方事件发生前后的真实意思表示为刘佳偿还胡春英给付她的款项，并未体现出胡春英委托刘佳理财的意思表示。4.无论是上海联璧电子科技有限公司是否能够偿还投资款及偿还多少，因刘佳为账户的投资人，胡春英的财产权益均不能得到保护。故刘佳的上诉理由不能成立，故请求驳回上诉人刘佳的上诉请求，维持一审判决。刘佳向一审法院起诉请求：1.依法解除原告刘佳与被告胡春英的委托理财关系，判令被告支付原告委托管理费和因此给原告造成的损失；2.依法判令被告承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：原告刘佳在庭审中向本院提交了《委托理财合同》复印件一份，该合同约定：甲方为胡春英，乙方为刘佳，甲乙双方经过友好协商，本着平等互利友好意愿达成本合同，并郑重声明共同遵守。一、甲方委托乙方代理操作乙方在上海联壁金融开设资金账户理财，资金账号为：15×××77，甲方可以查询，甲方向乙方打款账户为62×××14。二、理财期限一年，按甲方向乙方打款日期的整年计算。三、甲方获得年化利率为7.5%，乙方以收取上海联壁金融平台多给出甲方的年化利率7.5%的资费作为委托管理费。四、甲方承诺本人具备独立思考和决策能力，对于理财投资项目的风险与受益清楚。五、本合同原件由甲方持有，乙方的复印件具有同等法律效益。六、甲方委托乙方理财仅限甲乙双方知情，并向甲乙双方家属保密。七、甲方打给乙方的理财款如有遗失，由乙方承担偿还。该合同的下方，书写有“胡春英本人已阅读了解利益的不确定性。”在甲方处签署“胡春英”字样，刘佳在乙方处签名。签署日期2017年8月25日。该合同中的资金账号15×××77，该号码为原告刘佳的手机号码。因原告刘佳提交的《委托理财合同》系复印件，经被告胡春英质证后有异议，胡春英称其并未签订过该份合同，且原件不在其处。原告刘佳向本院提出司法鉴定申请，请求对涉案的委托理财合同复印件中胡春英的签名及“胡春英本人已阅读了解利益的不确定性”是否系其本人书写进行鉴定。一审法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具了潍鑫（2019）文痕检字第251号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：检材中的“胡春英本人已阅读了解利益的不确定性”及“胡春英”签名与样本字迹是出自同一人的笔迹。被告胡春英对该鉴定意见书有异议，又申请鉴定人员出庭接受质证，鉴定人员出庭说明了鉴定意见书所依据的规范及作出鉴定的过程，并接受了原被告双方的询问。2019年11月8日，潍坊鑫诚司法鉴定所又出具了《撤销司法鉴定文书的通知》，该通知载明“经审查，根据现有的鉴定材料，不能满足鉴定要求。我所决定撤销潍鑫司鉴所（2019）文痕检字第251号鉴定意见书。”2019年11月19日，潍坊鑫诚司法鉴定所又出具了《关于撤销潍鑫司鉴所（2019）文痕检字第B251号鉴定意见书的进一步说明》，具体如下：1.本案的检材字迹不是原件，根据《中华人民共和国GB/T37239=2018笔迹鉴定技术规范》第10.3.2规定检材字迹不是原件的，鉴定意见中应表述为“是否是出自同一人的笔迹”。在审查过程中，我所发现该检材（复制件）存在不真实的可能性。2.本案的检材不是原件，结合鉴定材料及委托要求，根据《中华人民共和国GB/T37329-2018笔迹鉴定技术规范》之规定，只能出具“是否是出自同一人的笔迹”的鉴定意见，不能出具“是否系其本人书写”的鉴定意见。3.根据《司法鉴定程序通则》第十条之规定，司法鉴定机构应当管理和监督司法鉴定人的执业活动，发现存在问题应当予以纠正。对于鉴定材料的真实性存疑的情况，根据《山东省司法鉴定条例》第三十六条、第三十八条之规定，我所应当撤销鉴定意见书，并终止鉴定。综上所述，我所应当撤销潍鑫司鉴所（2019）文痕检字第B251号鉴定意见书且终止鉴定。被告胡春英于2017年8月25日转账存入刘佳账户（62×××14）200000元，2017年8月26日转账存入499990元，2017年9月14日转账存入200000元，2017年11月3日转账存入100000元。后刘佳将其收取的胡春英的转账100万元，通过连连银通电子支付有限公司的连连支付方式转入联壁金融平台。2017年11月3日，胡春英又向刘佳转账100000元。2018年6月13日至2018年6月14日，刘佳分四次共向胡春英转账200000元。另查明，2018年8月27日，上海市公安局松江分局发布警方通报一份，内容为：2018年6月21日，上海市公安局松江分局对上海联壁电子科技有限公司（下称联壁电子）涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。截至目前，联壁电子实际控制人顾某平、法定代表人侬某等10人因涉嫌集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪被松江区人民检察院批准逮捕。经警方调查，联壁电子未经有关部门批准，设立“联壁金融”线上投资理财平台，通过公开宣传的方式，对外承诺6%-12%不等的年化收益，向社会不特定公众非法募集资金。现该案已由上海市人民检察院第一分院向上海市第一中级人民法院提起公诉，尚未判决。再查明，被告胡春英曾于2018年6月27日到无棣县公安局刑侦大队报警，称其多次通过刘佳购买华康公司的理财产品，并向刘佳交付款项100万元；2018年5月，又通过刘佳投资入股“增能友俱乐部管理服务有限公司”，其在刘佳的说服下，投资了25万元，其中给付刘佳现金5万元，从华康公司的投资款里转出15万元，通过邮政银行卡转账5万元。同日，无棣县公安局刑侦大队对刘佳进行了询问，刘佳在询问中称2016年7、8月份，刘佳在阳信县华康金融公司上班，其介绍胡春英购买了该公司的理财产品。2017年8月，胡春英购买的理财产品到期后没有续存，其又介绍胡春英购买了联璧金融投资平台的理财产品。胡春英在2017年8月至11月份，共计向刘佳转账100万元，在收到胡春英的款项后，刘佳将该款项转入联璧金融平台，当时每次收胡春英的钱都给胡春英写了借条。2018年5月，刘佳又推荐胡春英投资广州嘉禾望岗一个公司的理财产品，胡春英给付刘佳现金5万元，又转账给刘佳5万元，从之前投资的联璧金融平台转出15万元，共计25万元投资了广州嘉禾望岗的理财。其中，该询问笔录第2页第19行至第21行载明“随后算着我欠胡春英85万元，我就给胡春英打了一个85万元的欠条，之前打的欠条都收回来撕了”；第3页第17行至18行载明“我认可欠胡春英这85万元钱，她手里也有我写的欠条，现在我想先还她30万元，剩下的分月还，我现在一时还不上这么多钱”。无棣县公安局未予立案。2018年5月25日，广州二三号线物业管理有限公司出具了《“物业项目投资款”回执说明》一份，证实其公司于2018年5月24日收到胡春英“物业项目”投资认购款25万元，其中收到通过刘佳的中国农业银行账户转入20万元，收到胡春英通过中国邮政储蓄银行转入5万元。资金已入账，特此证明”。刘佳又为胡春英出具了书证一份，内容为“2017年8月份存款100万转出15万元。2018.5.24剩余85万元。2018年5.24日存入25万元整，按月领取。从2018年7月份开始，如果遗失由刘佳承担偿还。”一审法院认为，本案的争议焦点为原告刘佳与被告胡春英之间是否存在委托理财合同关系？首先，对潍坊鑫诚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据？经原告刘佳申请，本院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行司法鉴定，委托事项为涉案委托理财合同是否系被告胡春英本人书写，该所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材中的“胡春英本人已阅读了解利益的不确定性”及“胡春英”签名与样本字迹是出自同一人的笔迹。在向原被告双方出示该份鉴定意见书后，被告胡春英提出异议，并向潍坊市司法局进行投诉，后，该鉴定所又出具了《撤销司法鉴定文书的通知》及说明，认为其所出具的司法鉴定意见书，因鉴定材料的真实性存疑，应当撤销鉴定意见，并终止鉴定。该院认为，经原告刘佳申请，依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，且该鉴定事项并未超出该鉴定机构的执业范围，程序合法；但该鉴定机构出具的鉴定意见书的鉴定意见与委托事项不一致，且其在出具鉴定意见后，又出具撤销鉴定的通知，其证明力明显丧失，故对潍坊鑫诚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，不予采信。虽然胡春英与刘佳均在公安机关所作的询问笔录中提及委托理财事宜，因原告刘佳提交的《委托理财合同》的真实性无法确定，且上海联璧金融平台的账户及密码均由刘佳设立并操作，无法证实刘佳系受胡春英的委托进行理财；广州二三号线物业管理有限公司出具的《“物业项目”回执说明》中载明的款项系登记在胡春英名下，且刘佳主张该公司直接将分红汇入胡春英账户，也无法证实该投资项目系由刘佳接受胡春英的委托所进行。同时，刘佳在无棣县公安局所作的询问笔录中，认可其欠胡春英85万元，并承诺还款，并且为原告胡春英出具了书证，承诺“从2018年7月份开始，如果遗失由刘佳承担偿还”。综上，原告刘佳主张其与胡春英之间存在委托理财关系，证据不足，不予支持。原告刘佳据此诉求解除与胡春英之间的委托理财关系，于法无据，不予支持；诉求被告胡春英支付委托管理费及赔偿损失，亦无法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告刘佳的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘佳负担。二审期间，上诉人提供《关于委托投资理财的声明》一份，用于证明在上海联璧金融平台和广州嘉禾的物业投资项目投资，均是胡春英的个人投资，投资风险均由胡春英个人承担，并证明2017年8月25日上诉人和被上诉人之间签订过委托理财合同，上诉人一审中提交的委托理财合同复印件是真实的，该合同原件由被上诉人保存的事实。被上诉人质证称，对真实性有异议。首先对这份证据的提交时间有异议。这份证据上诉人陈述2018年5月24日形成，但是无论是在公安机关侦查询问时还是本案的一审七次开庭中，上诉人均未提交也从未提到过该份声明，因此该证据提交我们认为不符合民事诉讼的有关规定。其次，对于该份证据是否是胡春英本人的签名，有异议。同时对该份证据的内容、形成时间以及胡春英个人签字的形成时间，也有异议。2020年3月20日，被上诉人胡春英提交鉴定申请，要求对《关于委托投资理财的声明》中，1.胡春英的签名是否是其书写进行鉴定；2.打印部分的内容形成时间进行鉴定；3.打印部分的内容形成时间与胡春英的签名形成时间是否一致进行鉴定。后本案中止审理，将申请书及检材转交技术室，委托本院技术室进行委托鉴定。2020年5月8日，技术室出具终止委托函：2020年4月1日移送的关于胡春英与刘佳委托理财合同一案，因涉及对有关签名真伪及打印字迹形成时间进行鉴定，我室已组织各方选择鉴定机构。关于签名真伪鉴定，我室已委托至鉴定部门，现申请方在规定期限未交纳鉴定费用；关于打印字迹形成时间鉴定，目前尚无可供选择的鉴定机构。根据《全省法院对外委托工作管理规定》第四十三条第四款规定，终止委托。2020年6月，本院技术室电话通知，说找到申请人申请书第二、三鉴定要求的鉴定机构，允许当事人再次申请鉴定。后申请人胡春英邮寄来申请书，随将鉴定申请书、《关于委托投资理财的声明》原件、上诉状连同对外委托工作移交单移送本院技术室。6月19日，本院技术室出具终止委托函，内容为：你庭审理的刘佳与胡春英委托合同纠纷一案，移送我室对该案中涉及的打印字迹形成时间进行鉴定事项作对外委托，现因双方未能提供协商一致的鉴定机构，经法院咨询，也未有能够鉴定该事项的机构，且双方对样本的确定也未达成一致，致使鉴定事项无法进行，根据《全省法院对外委托工作管理条例》第四十三条（四）项之规定，予以终止委托。对于上诉人提交的《关于委托投资理财的声明》，被上诉人虽提出异议，并两次申请鉴定，第一次鉴定过程中，对第一项鉴定请求“签名真伪鉴定”，由于申请方在规定期限未交纳鉴定费用，导致法院技术室终止委托；对第二次申请鉴定即打印字迹形成时间进行鉴定，由于双方未能提供协商一致的鉴定机构，经法院咨询，也未有能够鉴定该事项的机构，法院技术室终止委托。对上诉人提交的《关于委托投资理财的声明》，上诉人虽然对真实性持有异议，但没有提供证据予以推翻，本院对《关于委托投资理财的声明》予以确认。二审查明，2018年5月24日，胡春英出具《关于委托投资理财的声明》，内容为：本人胡春英，身份证号，于2017年8月25日与刘佳签订了《委托理财合同》，由本人委托刘佳在上海联壁金融（以下简称平台）开设资金账户进行理财（具体约定详见《委托理财合同》）；2018年5月24日又委托刘佳购买了“曾能友俱乐部管理服务有限公司”的物业投资项目。今我再次确认声明，如委托理财款（含本金和投资回报）在平台和物业项目里交付不能或部分交付不能等任何风险均由本人承担，如发生上述情况，保证不予追究刘佳任何法律责任，后果自负且绝不后悔。本院查明的其他的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为诉讼双方是否存在委托理财合同关系，上诉人要求解除委托理财合同并支付委托管理费及损失的请求应否支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据上诉人提供的被上诉人签字的《关于委托投资理财的声明》可以看出，上诉人委托刘佳在上海联壁金融开设资金账户进行理财及购买“曾能友俱乐部管理服务有限公司”的物业投资项目，是委托人胡春英委托刘佳进行，因此双方之间形成委托理财合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。现上诉人即受托人要求解除双方委托理财合同的请求，符合法律规定，应予准许，对于上诉人要求支付委托管理费及造成的损失，鉴于该主张上诉人没有提供证据证明，不予支持。综上，上诉人在二审期间提供新证据，导致案件事实发生变化，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3654号民事判决；二、解除上诉人刘佳与胡春英之间的委托理财合同；三、驳回上诉人刘佳的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人胡春英负担。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇二〇年六月二十二日书记员  盛 美