河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3879号 上诉人（原审被告）：河北旭远祥华房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区肖家营联合社区居委会大院西侧办公楼。 法定代表人：王治，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈军，公司员工，1981年11月22日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：刘瑞文，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李延泽，男，1980年7月25日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。 委托诉讼代理人：张金杰，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾鹏媛，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人河北旭远祥华房地产开发有限公司（以下简称旭远祥华公司）因与被上诉人李延泽房屋买卖合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人旭远祥华公司委托诉讼代理人陈军，被上诉人李延泽委托诉讼代理人张金杰、顾鹏媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旭远祥华公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定认定上诉人与被上诉人2017年5月29日人签订的《森林城买卖协议》《森林城小区地下室使用权出售协议》无效系法律适用错误。1、上诉人与被上诉人之间签订的合同系预约合同，该合同合法有效。预约是指将来订立一定契约的契约，仅根据当事人合同内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。另，最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》《2008年第4集》一书中也认为：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。2、《商品房买卖合同解释》第5条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取房款的，该协议应该认定为商品房买卖合同”。根据此规定，认定预约实为本约应当具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容。二是出卖人已经按照约定收取的房款。根据《商品房销售管理办法》第16条规定商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中双方签订的《森林城买卖协议》的主要条款约定的并不全面，对于是上述条款中“（六）、（七）、（八）”均没有约定，不符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，可见上诉人与被上诉人签订的是一份预约合同。同时，双方在该协议第九条第6款中明确约定：“在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》如因买受人原因未在指定的时间内与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》影响出卖人办理市属房屋所有权手续，导致出卖人无法为买受人办理市属房屋所有权手续或延迟办理的，出卖人不承担任何责任，并有权追究买受人的责任。”因此。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《森林城买卖协议》《森林城小区地下室使用权出售协议》无效是错误的。上诉人与被上诉人之前签订的协议是预约合同，不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的限制，《森林城买卖协议》《森林城小区地下室使用权出售协议》是双方真实的意思表示，合法有效。二、一审法院判决上诉人返还被上诉人购房款222764元并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息是错误的。1、上诉人与被上诉人签订的《森林城买卖协议》《森林城小区地下室使用权出售协议》合同法有效，上诉人不应退还被上诉人房款并支付利息。现在上诉人已经取得本案所涉及房屋的预售证，被上诉人应该按照合同的约定在上诉人指定的时间签订正式的《商品房买卖合同》，现被上诉人请求确认合同无效，要求上诉人返还购房款并支付利息，于法无据。被上诉人的行为违背诚实信用原则，不利于市场交易秩序的稳定，其应当承担因违约给上诉人造成的全部损失。2、假设合同无效，被上诉人签订协议前对合同涉及房产的现状是明知的，被上诉人也有过错，双方应各自承担各自损失，互不担责。根据合同法第58条，签订合同双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，被上诉人方经过充分调研，了解情况后才与上诉人签订了合同，后违反诚实信用原则，要求确认合同无效，损失应当自行承担。 李延泽辩称：一、上诉人与被上诉人签订的《森林城买卖协议》及《森林城小区地下室使用权出售协议》，具备商品房管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人已经按照约定收受购房款。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。上诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明，提供虚假商品房预售许可证明，与被上诉人签订该协议应当认定无效。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被上诉人有权请求返还已付购房款及利息损失。二、即便上诉人与被上诉人签订的《森林城买卖协议》及《森林城小区地下室使用出售协议》是预约合同性质。预约合同的主目的是为了签订正式合同，但该协议并未对诉争房屋的交付时间进行约定，经双方协商后，对交房时间等正式合同主要条款无法达成一致意见。依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金，作为订立商品房买卖合同担保的因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。同时，被上诉人非本市户籍居民家庭，不符合石家庄市人民政府文件关于加强房地产市场调控的意见中，非本市户籍居民家庭的购房条件，被上诉人无购房资格，导致双方签订的森林城买卖协议无法继续履行，依法应当解除双方签订的协议，上诉人仍应返还被上诉人的购房款。 李延泽向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告李延泽返还购房款222764元并支付利息损失（以222764元为基数，自2017年5月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审查明的事实：2017年5月28日，原告李延泽与被告旭远祥华公司签订编号为SLC-MM-80号《森林城买卖协议》，该协议约定原告购买被告森林城二期1-1-2902号房产，建筑面积92.94平方米，总房款为1602621元，付款方式为签订本协议之日原告向被告支付房屋总款的12%即200000元，第二次于2017年11月28日或贷款（以时间先到为准）前向被告支付所购房屋总款的18%即282621元，其余购房款由原告向被告指定的贷款银行申请贷款，贷款金额1120000元，同时约定原告全部房款交清后或银行贷款全部到账后，被告于2019年12月31日前将房屋交付原告使用。同日，原、被告签订《森林城小区地下室使用权出售协议》，原告购买被告位于该小区1号楼1单元地下室-3/17，建筑面积为10.84平方米，总金额为22764元。同日原告向被告分别支付购房款200000元、购买地下室房款22764元。庭审中，原告称被告在出售该房屋时并未取得预售许可证，且截止起诉之日被告仍未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。涉案房屋截止起诉之日尚未取得商品房预售许可证，故原、被告签订的《森林城买卖协议》及附随的《森林城小区地下室使用权出售协议》均无效。被告应当退还原告交纳的购房款200000元，地下室房款22764元，共计222764元，并支付原告相应利息损失，利息损失应按中国人民银行同期贷款利率计算，以222764元为基数，自2017年5月29日起计算至实际付清之日止。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，亦符合缺席判决之条件。 一审判决：被告河北旭远祥华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李延泽购房款222764元，并支付利息（利息以222764元为基数，自2017年5月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4642元，由被告河北旭远祥华房地产开发有限公司负担（此费用原告已预交）。 二审中，上诉人旭远祥华公司提交2019年9月10日取得的商品房预售许可证原件及副本，被上诉人李延泽质证意见：对真实性没有异议，但通过该证记载的发证日期也能够证明双方在签订买卖协议时未取得许可证，且在被上诉人起诉前仍未取得，更加证明双方签订买卖协议无效。被上诉人李延泽提交证据：1、通话录音、河北增值税电子普通发票、结婚证。证明被上诉人李延泽的妻子张会艳使用其名下150××××0142手机号与上诉人公司员工侯凯沟通交房时间，小区配套学校问题等正式合同主要条款问题。经协商，双方未达成一致意见，导致协议无法继续履行。2、被上诉人户籍信息、石家庄市人民政府文件关于加强房地产市场调控的意见以及补充意见。证明被上诉人非本市户籍居民家庭，不符合石家庄市人民政府限购政策中的购房条件，无购房资格，双方签订的协议无法继续履行，依法应解除双方签订的协议，由上诉人返还被上诉人相关款项。上诉人旭远祥华公司质证意见：对结婚照、户口本真实性无异议，但与本案无关；对录音的真实性合法性关联性均有异议。该录音不能证明双方对话人身份，也不能证明双方经过充分协商，因合同签订应当双方面对面进行充分的沟通交流，来确定最终的意见，而不能在电话中通过一个电话就能证明双方不能签订正式的商品房买卖合同。该录音未经播放对其清晰度等我方不能得知；石家庄市人民政府文件内容并不能说明被上诉人没有购房资格，非本市户籍居民家庭不得通过补缴个人所得税购买房屋，并不是说非本市户籍家庭不能在石家庄市购买房屋。 经审理查明，2019年9月10日石家庄市行政审批局颁发商品房预售许可证载明，高远森霖城（二区）1号、4号住宅楼取得商品房预售许可。 本院认为，预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同，判断系本约合同还是预约合同应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。本案中2017年5月28日双方签订的《森林城买卖协议》第九条第6项约定，在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。在签订协议时，涉案项目尚未取得商品房预售许可证，出现了事实和法律上的障碍导致无法签订正式《商品房买卖合同》，所以协议的性质应当为预约合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中协议只约定了十条，缺少了房屋交付的条件标准以及装饰、设备标准，供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应认定为商品房买卖合同，不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定。《森林城买卖协议》、《森林城小区地下室使用权出售协议》是双方的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。二审中，被上诉人李延泽提交的证据不能证明案涉协议无效。综上所述，一审法院判决双方签订的协议无效，上诉人旭远祥华公司返还被上诉人李延泽购房款及利息，属于适用法律错误，应予纠正。旭远祥华公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6111号民事判决； 二、驳回被上诉人李延泽的诉讼请求。 一审案件受理费4642元，二审案件受理费4642元，共计9284元，由被上诉人李延泽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 史兆宏 审 判 员 李荣水 审 判 员 孟志刚 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 谈梦雅