内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终655号上诉人（原审被告）陈某，现住内蒙古自治区五原县。被上诉人（原审原告）：蔡某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：顾某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市，系蔡某表妹。上诉人陈某因与被上诉人蔡某租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2020）内0802民初5145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡某向一审法院起诉请求：判令陈某给付尚欠租金83418.62元、违约金1万元，返还租赁蔡某钢管2771米（15元/米）、扣件979个（4.5元/个）、顶丝299根（8元/根），如不能返还赔偿48362.5元。一审法院认定事实：2014年5月1日，蔡某、陈某签订《建筑施工物资租赁合同》，后陈某从蔡某处拉走钢管35146米、扣件12230个、顶丝5185根，陈某给付蔡某押金5000元。至2015年7月，陈某分批次将租赁物退还给蔡某，尚有钢管2771米、扣件979个、顶丝299根未还，租赁期产生租赁费98418.62元。经蔡某催要，陈某给蔡某用酒顶付1万元，核减陈某押金5000元，陈某尚欠蔡某租金83418.62元未付。蔡某、陈某在租赁合同中对违约金的承担进行了约定，如陈某不能按约给付租金，承担日3%的违约金，同时约定了如陈某不能返还租赁物，则按约定价款赔偿。一审法院认为，2014年5月1日，蔡某、陈某协商一致所签的租赁合同系双方真实意思表示，属有效合同，应受法律保护。陈某租赁蔡某物资应按约给付租赁费，返还租赁物。庭审中，陈某提出的双方账未算清，租赁物的数量不对等抗辩，因其不能提供相应证据，该院不予支持。蔡某诉求的违约金、租赁物丢失赔偿金，在双方签订的合同中均有约定，且蔡某的请求未超过法律规定的标准，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条之规定，判决：一、陈某于该判决生效后十日内，给付蔡某尚欠租金83418.62元，并赔偿违约金1万元。二、陈某于该判决生效后返还蔡某钢管2771米、扣件979个、顶丝299根，如不能返还，陈某赔偿蔡某48362.5元。案件受理费3136元，蔡某已预交3136元，由陈某承担1568元，退还蔡某1568元。陈某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡某的诉讼请求。事实和理由：1.蔡某在一审法庭出示的证据（提货单据）上有4个人签名，其中有签名为“王建”的部分单据和另一部分单据中“王建”的签名明显不一样，有签名为“陈某”的部分单据和另一部分单据中“陈某”的签名明显不一样，对此，陈某对签名明显不一样的提货单据不认可。另有一部分提货单据签名为“郭利忠”，因陈某和郭利忠素不相识，故对蔡某出示的“郭利忠”签名的提货单据也向法庭表示不认可。一审法院在蔡某出示的证据有明显瑕疵的情况下还全部予以采信，属于基本事实认定不清。2.-审法院关于陈某用酒抵顶租赁费的事实认定错误。陈某给蔡某抵顶租赁费的该批酒，是第三人抵顶给陈某的，陈某又将该批酒同时抵顶给其它人（包括蔡某），抵顶价款并非是蔡某所称的1万元。一审法院在蔡某未提供任何证据佐证的情况下，采信蔡某的说法，属于事实认定错误。3.陈某向蔡某支付过部分租赁费。一审时陈某向法庭陈述支付过部分租赁费，而法庭在未做调查的情况下对该事实不予认可，属于事实认定错误。4.一审法院关于违约金的认定明显违反法律规定。陈某和蔡某约定日3%的违约金明显过高，在蔡某未能证明其损失的情形下，应当按照银行同期贷款利率计算较为合适，而一审法院在陈某提出异议并且基本事实都认定错误的情况下，还按照日3%的标准给陈某计算违约金，属于适用法律错误。5.陈某从未接到和签收过一审法院的开庭通知。当日，陈某接到一审法院电话通知，称有几个问题需要向陈某了解，陈某到指定地点后，法官并没有宣布开庭，只是让陈某核对蔡某出示的证据，陈某经过核对并提出了前述四条异议后让陈某在每页上签名并捺印。一审法院在未经法定程序通知陈某开庭的情况下，便径行做出了判决，剥夺了陈某的诉权，属于程序违法。综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法撤销一审判决，查清事实后改判。蔡某辩称，1.陈某上诉状中称提货单中王建的部分签名与另一部分王建的签名不一样，其本人在提货单上的签名与一部分签名不一样，和郭利忠不认识，对郭利忠在提货单上的签名不认可。但陈某多年来一直对其在向蔡某提走的货物数量认可没有提出异议，当时有白建林、王建、郭利忠、陈某四人在提货单上签名，除陈某本人在提货单上签名外，其余三人都是陈某提货前给蔡某打电话，派车来蔡某处提货，货到工地后，陈某让其工地上的人在提货单上签名，拉货的四轮车司机再把提货单交付给蔡某。蔡某有王建的电话录音为证，郭利忠是陈某工地上的人，给王建带班。2.关于陈某用酒给蔡某顶租赁费，陈某用20件酒，每件500元抵顶租赁费1万元，蔡某给陈某出具了收据，陈某隐瞒证据，拒不向法院提供蔡某给其出具的用酒抵顶租赁费的收据，后果由陈某自负。3.陈某上诉状中称其向蔡某支付过部分租赁费，不是事实，且没有证据证实。蔡某多年来向陈某索要租赁费，陈某经常避而不见，拖延不付。4.陈某上诉状中称一审法院关于违约金认定明显违反法律规定，不符合事实，一审法院判决查明事实认定租赁合同中约定承担日3%的违约金，但判决本院认为部分认为蔡某主张1万元违约金没有超过法律规定的标准，从陈某2014年5月1日向蔡某租赁建筑物品，到2019年11月4日一审法院作出判决5年多时间，蔡某主张1万元违约金不到日1%的违约金，远远低于法律规定的标准。5.陈某上诉状中称其从未接到和签收过法院的开庭传票，一审法院未经法定程序通知陈某开庭便径行做出了判决，属歪曲事实。《民事诉讼法》规定人民法院一审选用简易程序审理的案件，可以选用简便的方式通知当事人到庭参加诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间陈某提交证据如下：收款收据0013416号票据一张。欲证明：陈某于2015年5月15日给蔡某支付过5000元租赁费，该笔款项在一审中没有核减。蔡某委托诉讼代理人顾某对该证据质证认为，如果有收据，就应该是给蔡某支付过5000元租赁费，但是我不知道是不是蔡某签的字，我之后和蔡某核对。之后，蔡某提供书面“情况说明”，认为该5000元即为陈某交付的押金。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，经与当事人双方核对支付租赁费的事实，陈某主张，现金支付押金5000元、2015年5月15日支付租赁费5000元（有收据）、汇款给蔡某3000元、以20件白酒抵顶16000元。蔡某主张，不认可现金支付押金5000元，只有2015年5月15日的5000元抵顶押金；汇款3000元不认可，没有给付过；白酒当时约定500元一件，抵顶10000元，当时我方给陈某打了收条。经本院审查，蔡某在起诉状中自认“合同签订后，被告给付原告押金5000元”，其在二审中则主张，2015年5月15日支付的5000元抵顶押金，其在一、二审中的陈述前后矛盾。案涉租赁合同于2014年5月1日签订并开始履行，至2015年5月15日交付合同押金，既不符合常理，亦不符合交易习惯。故本院对该两笔款项均予以认定。陈某主张，其汇款给蔡某3000元，但其未能提供相应证据佐证其主张，且蔡某亦予以否认，故对该笔款项不予认定。陈某主张以20件白酒抵顶16000元，但蔡某认可抵顶10000元，因陈某不能提供相应证据佐证其该主张，故应以蔡某认可抵顶10000元予以认定。综上，陈某共计给付蔡某租赁费20000元，应予核减。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是蔡某要求陈某给付租赁费并承担违约金以及返还租赁物的诉讼请求有无事实及法律依据。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：蔡某与陈某签订的《建筑施工物资租赁合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。1.陈某提出部分签名为“王建、陈某”的提货单据中，“王建、陈某”的签名字样不一样，对签名为“郭利忠”提货单据不认可。首先，其该主张中不认可签名为“王建、陈某”的部分提货单据与一审庭审笔录记载内容明显矛盾。其亦未能提供推翻自己一审庭审笔录的证据。根据禁反言原则，采信其之前陈述认定其认可“王建、陈某”签名的提货单据。其次，对于部分由郭利忠签名的租赁单位：陈某，施工地点：万象新天地的提货单，蔡某已举证证明郭利忠是陈某万象新天地工程处的工人，有王建的证言可以佐证。一审法院对该部分由郭利忠代签提货单的认定并无不当。陈某虽对上述部分提货单持有异议，但其并未申请鉴定亦未提供其他证据佐证其主张。经核算，陈某租赁期间产生租赁费98418.62元，核减已付租赁费2万元，尚欠78418.62元应予给付。2.案涉《建筑施工物资租赁合同》合法有效，双方均应按约履行。陈某未能按期给付租赁费已经构成违约，按照合同约定应承担违约责任。虽然合同约定的违约金为欠付租金每日3%，但蔡某仅主张1万元的违约金，经核算对比，该违约金数额接近于欠付租金每日万分之一计算的违约金数额，故蔡某要求陈某承担1万元违约金的请求并未超过法律规定的标准，一审判决对违约金的认定并无不当。3.陈某在二审中向法庭提交的证据，虽然形成于一审法庭辩论结束前，不属于二审新证据，但与本案的基本事实认定有关，本院应予采纳。根据《诉讼费用交纳办法》第四十条规定：“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”的规定，由于陈某自身原因未能在一审举证期限内举证，导致二审诉讼费增加，二审增加的诉讼费应当由陈某负担。综上所述，根据二审中当事人提供的证据，对陈某的上诉请求成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2020）内0802民初5145号民事判决第二项及诉讼费的判项；二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2020）内0802民初5145号民事判决第一项；三、陈某于本判决生效后十日内给付蔡某租赁费78418.62元，并赔偿违约金1万元。四、驳回蔡某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审案件受理费3136元，由陈某负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  邬忠良审判员  徐文军二〇二〇年六月十日书记员  陈 元