福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1084号 上诉人（一审被告）：吴炳根，男，1946年10月10日出生，汉族，住厦门市思明区。 被上诉人（一审原告）：厦门佰仕达物业管理有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路******。 法定代表人：戴继光。 委托诉讼代理人：尹宝义、邬敏，该公司职员。 上诉人吴炳根因与被上诉人厦门佰仕达物业管理有限公司（以下简称佰仕达物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7850号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人吴炳根上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。2.依法对上诉人的反诉准予立案，进行审理。3.请求对厦门市思明区屋顶公共部位的渗漏点予以司法检测鉴定。4.本案一、二审诉讼费及检测鉴定费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人因被上诉人长期未修复房屋公共部位屋顶的渗漏，造成上诉人房屋受损等，而拒付物业服务费，是正当的维护自身合法权益。上诉人所称的屋顶渗漏不是指建筑物的专有部位，而是至建筑物公告部位的屋顶渗漏。根据一审查明的事实，被上诉人与明发海景苑小区业委会签订的《物业服务合同》约定对建筑物公共部位的维修、养护、管理应当承担职责和义务，未维修屋顶渗漏，就是未履行合同，必须承担责任。2.一审判决关于“本院经审理认定事实”部分没有认定上诉人拖欠物业服务费的期限和数额，而作出的认为和判决，不符合法律程序，上诉人无须执行一审判决主文第一条。 被上诉人佰仕达物业公司答辩称，一审并没有确定渗水部分是公共部分，房屋漏水不能归责于佰仕达公司。上诉人一审提供的材料没有原件，无法确认。佰仕达物业公司已积极配合业委会、配合业主进行维修，但这个责任尚未确认，不能认定佰仕达物业公司没有作为。 佰仕达物业公司向一审法院起诉请求：判令吴炳根立即向其支付自2017年1月1日至2018年9月30日期间会展南区108号2401室物业管理服务费5216.72元、房屋公共维修金1043.34元，逾期缴费违约金3952.78元，总计9318.54元。 一审法院查明：涉案房产经厦门市国土资源与房产管理局登记，所有权人为吴炳根，房地座落为厦门市思明区，建筑面积为（含跃层）165.29㎡。明发海景苑第三届业委会（甲方）与佰仕达物业公司（乙方）先后签订两份《物业服务合同》，约定：明发海景苑第三届业委会聘请佰仕达物业公司为明发海景苑提供物业管理服务，合同期限分别为2014年2月1日至2017年2月1日、2017年2月1日至2018年6月30日；委托管理事项包括房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，共用绿地、花木、建筑小品等的养护和管理，附属配套建筑和设施的维修、养护和管理，公共环境卫生，交通与车辆停放秩序的管理，维护公共秩序，管理与物业相关的工程图纸、住用户档案与竣工验收资料、公共维修金档案等资料的保管和移交，等等；住宅的物业管理服务费按建筑面积每月每平方米1.5元向业主或物业使用人收取，房屋公共维修金按建筑面积每月每平方米0.3元向业主或物业使用人收取；业主、物业使用人每月十日前向物业公司缴交综合物业管理服务费、房屋公共维修金和公摊水电费，逾期交纳的，从逾期之日起每日按应交金额的千分之三交纳滞纳金。2018年11月7日，厦门市明发海景苑小区第四届业主委员会向佰仕达物业公司发出《告知函》，载明“贵我双方签定的物业管理服务合同已到期，新一轮物业管理公司选聘已展开。请你们近期拟好适合明发海景苑小区物业管理服务整改方案提供给我们。在新的合同未签订之前，一切按贵公司于2017年2月1日与我方签定的合同条款行使乙方物业管理责权”。 一审法院认为，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，明发海景苑第三届业委会与佰仕达物业公司先后签订的物业服务合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效合同，对涉案房产的所有权人吴炳根具有约束力。吴炳根接受佰仕达物业公司提供的物业管理服务，应当缴纳物业服务费。佰仕达物业公司主张吴炳根在2017年1月1日至2018年9月30日期间拒不缴纳相关物业服务费用，而吴炳根以佰仕达物业公司未修复屋顶渗漏作为拒交事由，并且据此提出反诉，要求佰仕达物业公司支付其维修费用及赔偿损失。吴炳根提供的若干图片可以证明涉案房产的墙壁和地板因受潮进行过维修的事实，但是吴炳根提供的《房屋补漏协议》《收条》没有原件予以核对，佰仕达物业公司不予认可。由于吴炳根提供的证据不足以证明佰仕达物业公司的物业管理服务行为与涉案房产屋顶渗漏之间存在因果关系，对其提出的反诉不予受理，对其抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。因此，吴炳根应当向佰仕达物业公司支付涉案房产在2017年1月1日至2018年9月30日期间的物业服务费5206.64元（165.29㎡×1.5元／㎡·月×21个月）、房屋公共维修金1041.33元（165.29㎡×0.3元／㎡·月×21个月）。关于违约金（滞纳金），合同约定每日按应交金额的3‰（即月9%）明显畸高，故根据公平原则和诚实信用原则予以酌情调整，兼顾合同的履行情况，按欠费总额的20%计算，即吴炳根应当支付佰仕达物业公司违约金（5206.64元+1041.33元）×30%＝1249.59元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、吴炳根于本判决生效之日起五日内支付厦门佰仕达物业管理有限公司关于厦门市思明区房产在2017年1月1日至2018年9月30日期间的物业服务费5206.64元、房屋公共维修金1041.33元及违约金1429.59元；二、驳回厦门佰仕达物业管理有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 二审中，吴炳根提交了新的证据，即1.函件（2016年），证明公共部位屋顶渗漏，并影响上诉人房屋的事实，以及被上诉人接受报修的事实。2.房屋漏水维修协议，上诉人未予签署。证明被上诉人对屋顶渗漏与房间受潮已作检查，并同意承担相应维修费用的事实。3.房屋补漏协议，证明被上诉人对建筑物公共部位的屋顶渗漏进行维修的事实。4.收据，证明上诉人已经完成公共维修并支付费用的事实。5.上诉人与物业管理处的经理通话录音，证明屋顶渗漏、上诉人维修以及支付维修费的事实。被上诉人明知应当履行维修义务以及被上诉人同意支付维修费的事实和双方仍在协商解决的事实。被上诉人质证认为，函件只能证明上诉人保修，被上诉人配合维修的事实。房屋补漏协议，上面没有盖章没有签名，真实性有异议。录音，没提交录音资料。 本院认为，佰仕达物业公司作为案涉小区的物业服务公司，其依约为包括吴炳根在内的业主提供含电梯维护、保安、保洁、公共环境卫生、垃圾处理等方面物业管理服务，其主张收取物业管理等费用，依据充分，吴炳根以佰仕达物业公司未修复房屋屋顶漏水为由抗辩不支付物业费缺乏事实和法律依据，本院不予支持，其应缴交物业管理等费用。鉴于佰仕达公司未能提供证据证明其就吴炳根提出的房屋漏水问题已尽妥善处理之责，故吴炳根作为业主通过迟延支付相关费用进行救济和抗辩，不宜认定为违约，佰仕达公司关于物业管理费滞纳金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持，原审判决对此予以支持不妥。现有证据不足以证明佰仕达物业公司的物业管理服务行为与涉案房产屋顶渗漏之间存在因果关系，原审法院对吴炳根提出的反诉不予受理是正确的。原审判决认定事实部分不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7850号民事判决第二项即驳回厦门佰仕达物业管理有限公司的其他诉讼请求； 二、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7850号民事判决第一项为：吴炳根于本判决生效之日起五日内支付厦门佰仕达物业管理有限公司关于厦门市思明区房产在2017年1月1日至2018年9月30日期间的物业服务费5206.64元、房屋公共维修金1041.33元。 如果吴炳根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费50元，由吴炳根负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （林丽珊） 二〇二〇年六月二十九日 书记员（ 林斐 珺） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。