浙江省遂昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1123民初2799号 原告：何金文，男，1973年4月26日出生，汉族，住浙江省 武义县西联乡景阳城平8号。 委托诉讼代理人：刘忠华，浙江炉西律师事务所律师。 被告：遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会，住所地浙江省遂 昌县濂竹乡大竹小岱村。 法定代表人：周发贵，系村委会主任。 委托诉讼代理人：刘建君，浙江浩平律师事务所律师。 第三人：浙江利化爆破工程股份有限公司，住所地浙江省遂 昌县庄山，统一社会信用代码91331123763942872X。 法定代表人：汪艮忠。 委托诉讼代理人：朱建崇，浙江开弘律师事务所律师。 原告何金文诉被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会（以下 简称大竹小岱村委会）、第三人浙江利化爆破工程股份有限公司 （以下简称利化爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于 2019年12月12日立案受理。2020年1月17日，原告何金文向 本院申请财产保全，请求对遂昌县濂竹乡大竹小岱村经济股份合 作社银行账号存款在500000元范围内予以保全，本院经审查后， 于2020年1月17日作（2019）浙1123民初2799号民事裁定书 -2- 予以准许。本案依法由审判员吴忆玲适用简易程序，于2020年5 月14日公开开庭进行了审理。原告何金文委托诉讼代理人刘忠华、 被告大竹小岱村委会法定代表人周发贵、委托诉讼代理人刘建君、 第三人利化爆破公司委托诉讼代理人朱建崇到庭参加诉讼。本案 现已审理终结。 原告何金文诉称：2015年11月5日，第三人利化爆破公司经 招投标取得濂竹乡大竹小岱村至丘岭水库道路新建工程，并于 2015年11月11日签订《濂竹乡大竹小岱村大竹至丘岭水库道路 新建工程合同协议书》（以下简称《合同协议书》），工程发包 方为被告，实际施工人为原告。合同签订后，原告即安排人员进 场施工，在施工过程中，由于被告政策处理未到位，变更了原先 的路线方案，增加了施工难度和施工时间，并增加了工程量。施 工结束后，原告将道路交付给被告使用。双方于2016年9月24 日委托潘建成（工程师）做工程结算，经结算，工程总造价款为 1433394.18元，被告方已支付80万元，余款633394.18元未支付， 原告方经多次催讨无果，遂诉至本院，诉请判令：1.被告再支付 原告工程款633394.18元及逾期利息（逾期利息按年息6%从起诉 之日起计算至款还清日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。 被告大竹小岱村委会辩称：答辩人与利化爆破公司签订的《合 同协议书》约定的工程造价及利化爆破公司中标价均为93.5万元， 由原告实际施工后，被告已支付原告80万元。本案纠纷原在（2018） 浙1123民初3855号案件中处理过，原告提出撤诉，原案件中委 -3- 托多个鉴定公司进行鉴定，因所选择的鉴定公司无法确定工程量， 最终双方同意委托浙江建航工程咨询有限公司对工程造价进行鉴 定，该公司在出具鉴定报告前告知原告方工程造价不足89万元后， 原告才撤诉，原、被告双方在该案的笔录中约定第二次起诉时仍 然选定该公司进行鉴定。本案起诉后，答辩人提起鉴定，浙江建 航工程咨询有限公司最终鉴定结论为工程造价1088500元，远超 前一次鉴定结果，不符合常理，且在本次鉴定过程中，鉴定公司 未派人到场进行实际测量，故答辩人对鉴定结论不予认可，故请 判令驳回原告不合理的诉讼请求。 第三人利化爆破公司辩称：原告挂靠在答辩人公司，系案涉 工程实际施工人，原、被告对此均是明知的。工程结束后，被告 曾出具情况说明，载明了何金文实际施工人身份，并明确工程若 有其他纠纷，与答辩人公司无关，现原告亦未要求我公司承担付 款责任，他们之间的纠纷希望双方能够协商友好解决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行 了证据交换和质证，原告何金文提供的1.《合同协议书》，待证 被告与第三人就本案工程签订合同及工程款按实际工程量结算等 事实，被告质证对该证据真实性无异议，第三人质证对该证据亦 无异议，但提出实际施工人为原告。对该《合同协议书》本院予 以采纳。 2.工程结算书，待证原、被告曾共同委托案外人潘建成对案 涉工程进行结算及工程款结算结果为1433394.18元的事实，被告 -4- 质证认为出具该工程结算书的目的系用于向上级部门申请补贴方 才出具，因对该结算书存有异议，被告方才申请司法鉴定；第三 人质证应按实际施工量进行结算。因该鉴定系诉讼前双方委托有 关人员出具的鉴定意见，在诉讼后原被告双方均同意由法院委托 相应的鉴定机构鉴定，故对该工程结算书确定的工程款结算结果 本院不予采纳。 3.被告大竹小岱村委会出具的证明三份，待证原告系实际施 工人、增加工程量及选定工程监理人的事实，被告质证对三份证 明无异议，第三人未提异议，因三份证明均系被告提供，被告对 该证据无异议，故本院予以采纳。 4.挡土墙工程图，待证2018年第一次起诉时原告未取得该图 纸，导致第一次鉴定时遗漏该部分工程，后也及时向鉴定机构提 出了该工程遗漏的情况。被告质证认为第一次原告提起诉讼至原 告撤诉经过一年之久，原告均未提供该部分图纸，且自认不存有 新的材料，现又在本案提交该部分图纸作为证据，对该部分图纸 真实性存疑，且该图纸为设计图纸，并非实际施工图纸。因挡土 墙工程鉴定机构的鉴定人员在出庭作证时说明在现场勘察时确实 有该项工程，故本院予以采纳。 被告大竹小岱村委会提供的（2018）浙1123民初3855号询 问笔录三份，被告待证双方同意按实际工程量结算，第一次诉讼 后申请撤诉情况及双方同意再次诉讼时提交同一家鉴定机构进行 工程量及工程造价的鉴定，原告及第三人质证对该三份质证笔录 -5- 均无异议，对该三份询问笔录，本院予以采信。 第三人利化爆破公司提供的情况说明，待证原告为该工程的 实际施工人。原、被告确认本案纠纷与第三人无关的事实，原、 被告质证对该情况说明无异议，因原被告对该证据无异议，本院 予以采纳。 2020年1月15日，被告大竹小岱村委会向本院申请建设工程 造价司法鉴定，对案涉工程的工程造价、工程量进行司法鉴定。 经原、被告同意，本院委托浙江建航工程咨询有限公司对该工程 进行鉴定。该公司于2020年4月20日作浙建航咨字[2020]0197 号工程造价鉴定意见书，鉴定意见“濂竹乡大竹小岱村至山丘岭 水库道路新建工程已完成工程造价款：壹佰零捌万捌仟伍佰元整 （￥：1088500）”。原告质证对鉴定书的真实性、合法性无异议， 但认为此前其与被告自行委托潘建成结算时的结算价格为 1433394.18元，该份鉴定意见书鉴定结论的工程款偏低、不合理； 被告质证认为该案在第一次诉讼时亦委托该鉴定机构进行鉴定， 当时曾口头告知鉴定结论为890000元，现鉴定人员未至现场进行 实地勘查，也没有进行破坏性检测，同时该工程没有挡土墙工程 而计算了挡土墙工程量。另外，鉴定报告中“施工技术措施项目”、 “施工组织措施项目”及排污、农民工保险等项目均应以实际发 生有台账记载为准，但鉴定报告中未有台账体现，为此被告申请 鉴定人出庭作证。在庭审当中，该公司的鉴定人杨某及其鉴定 助手王子凌出庭进行了作证。鉴定人就相关问题接受了本院及双 -6- 方当事人的询问，鉴定人认为在（2018）浙1123民初3855号案 件中，原被告双方同意委托浙江建航工程咨询有限公司进行鉴定， 现双方均同意本案亦委托浙江建航工程咨询有限公司进行鉴定， 在原告第一次提起诉讼时公司已经派员对该工程进行了现场勘 查，现场勘查中有挡土墙工程，至于挡土墙工程原告所做是否符 合工程质量要求不是本次鉴定的要求，所以不会进行爆破性检测， 至于鉴定报告中的“施工技术措施项目”、“施工组织措施项目” 是按国家标准计算支付，不以是否有台账作为鉴定标准。鉴定机 构在原鉴定基础上作出现有的鉴定结论并无不妥，且第一次进行 鉴定时并未出具鉴定结论报告，具体鉴定结果应当以鉴定结论报 告为准。因本次鉴定机构系原、被告一致同意选定，该鉴定公司 具有相应的鉴定资质，且针对该鉴定结论鉴定人出庭已经接受了 法庭以及双方当事人的询问，并针对当事人有异议的问题进行了 充分的说明，说明符合客观性真实性合法性，对该鉴定结论本院 予以采信。 根据当事人庭审陈述和审查确认的证据，本院认定案件事实 如下：案涉濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程的招标 人为被告大竹小岱村委会，第三人利化爆破公司经招投标中标该 工程，原告何金文为该工程实际施工人，原告未取得建筑施工企 业资质。2015年11月11日，被告及第三人就该工程签订《合同 协议书》及相关附件，约定合同签约价为93.5万元，《合同协议 书》第二部分12.1条合同价格形式约定“（1）按实际工程量结 -7- 算方式：a、工程结算以实际完成的工程量为依据……”，合同还 对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告组织人员进场施 工，施工过程中，增加了部分工程量。期间被告陆续向原告支付 工程款800000元。2017年10月30日，案涉工程完工并交付被告 使用。原、被告及第三人曾于2016年9月共同委托潘建成进行工 程造价结算，经潘建成核算，案涉工程总工程造价为1433394.18 元。2018年12月10日，原告以被告未按上述潘建成出具的工程 结算书支付工程款为由，向本院提起诉讼，本院以（2018）浙1123 民初3855号案件予以立案审理，审理过程中，因被告对上述结算 书所载的工程款金额有异议，经被告申请、原告同意先后多次委 托鉴定公司对案涉工程造价进行鉴定，后浙江建航工程咨询有限 公司接受委托对该工程量及工程造价进行鉴定，但未出具鉴定报 告，该案于2019年11月20日以原告申请撤回起诉结案，撤诉后 对鉴定事宜原被告双方均同意就该工程再起诉时委托浙江建航工 程咨询有限公司进行鉴定。现原告认为委托潘建成出具工程结算 书系各方当事人真实意思表示，被告应当以该工程结算书所载工 程款金额足额支付工程款，被告未按该结算书支付工程款，故提 出如上诉请。本案在审理过程中，被告再次申请委托浙江建航工 程咨询有限公司对该工程的工程量及工程造价进行鉴定，2020年 4月20日，浙江建航工程咨询有限公司出具浙建航咨字 [2020]0197号鉴定意见书，确定濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库 道路新建工程已完成工程造价款1088500元。 -8- 本院认为，第三人利化爆破公司承包被告大竹小岱村委会发 包的濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程并与之签订 《合同协议书》，合同签订后由原告何金文实际施工，因原告没 有建筑施工企业资质，其没有资质的实际施工人即原告借用第三 人利化爆破公司名义进行施工的，该《合同协议书》无效，现因 该工程已经实际完工并交付使用，原告有权要求被告按照《合同 协议书》约定的以实际工程量结算方式支付工程款，经浙江建航 工程咨询有限公司鉴定确定濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路 新建工程已完成工程造价款1088500元，剔除已支付原告工程款 800000元，尚欠原告工程款288500元及利息被告应予以给付。现 原告要求被告以案外人潘建成出具的工程结算书所载工程款 1433394.18元为标准支付尚欠的工程款633394.18元，该结算书 虽系各方当事人共同委托他人结算出具，但在原告起诉后，被告 对该结算书金额有异议并提出申请鉴定，原告业已同意鉴定，案 涉工程款总额应以本院委托鉴定得出的鉴定结论1088500元计算 为宜，现原、被告均承认被告已支付原告800000元工程款，故被 告尚欠原告工程款288500元，对原告合理部分的诉讼请求本院予 以支持，超出部分的诉讼请求，本院不予支持；原告要求被告从 起诉之日起按年利率6%计算逾期付款利息的诉讼请求，因被告未 及时支付工程款已经造成原告一定的损失，故应当赔偿原告利息 损失，但利息损失应以未付工程款为计算基数，从起诉之日即2019 年12月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场 -9- 报价利率（LPR）计算为宜。被告辩称认为在（2018）浙1123民 初3855号案件中委托浙江建航工程咨询有限公司对工程款进行鉴 定时，已有鉴定结果，鉴定结论为案涉工程造价890000元，现该 鉴定报告最终鉴定的工程造价过高不合理，因（2018）浙1123民 初3855号案件中浙江建航工程咨询有限公司并未出具鉴定结论报 告，且鉴定人在庭审中对被告对鉴定报告的异议已作出合理的解 释，被告亦未提供有效证据证明其答辩意见成立，故对该答辩意 见，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五 十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第 二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、 第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 之规定，判决如下： 一、被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会在本判决生效之 日起十日内支付原告何金文工程款288500元，并赔偿原告何金文 逾期付款利息损失（逾期付款利息损失从2019年12月12日起按 同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计 付至款付清之日止）。 二、驳回原告何金文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟 延履行期间的债务利息。 -10- 本案减半收取案件受理费5067元，由原告何金文负担2253 元，由被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会负担2814元；两鉴 定人出庭费用1200元，由被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会 负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水 市中级人民法院。 审 判 员 吴忆玲 二〇二〇年六月十日 代书记员 赵 迪