贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终929号上诉人（原审原告）：广州弘烨广告有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路111-115号1016-1房。法定代表人:叶涛，系公司总经理。委托诉讼代理人:肖宇、肖冰，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹寨县小镇商业管理有限公司，住所地贵州省黔东南州丹寨县大楼万达办公室。法定代表人：张德鑫，系公司执行董事。委托诉讼代理人：何冠尧，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人广州弘烨广告有限公司（以下简称弘烨公司）因与被上诉人丹寨县小镇商业管理有限公司（以下简称小镇公司）合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2019）黔2636民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘烨公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判被上诉人向上诉人支付违约金1628112元；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。1、双方应于2017年5月18日签订本案的讼争合同。讼争合同约定的五个项目分别在五、六、七月完成。如果双方在2017年10月8日才签订合同,不符合事实与常理。2、截止至2017年12月22日上诉人已向被上诉人提交了所有有关讼争合同的资料。3、上诉人是因被上诉人迟延提供开具发票的信息导致2018年12月1日才开出发票，上诉人享有先履行抗辩权。4、根据被上诉人提供的最终结算资料，双方确认的第二次应付款时间应是2018年3月。5、合同约定的活动在2017年7月3日已经全部结束并验收合格，上诉人在整个项目执行过程中均为垫资工作，被上诉人在合同约定的项目结束后十七个月才支付完合同款，造成了上诉人巨大的经济损失。二、上诉人认为，本案争议的焦点并非被上诉人支付首付款和尾款的时间是否违反约定,而是被上诉人是否存在违约行为。上诉人认为被上诉人存在违约行为，应支付违约金。讼争合同已于2017年5月30日、6月25日、7月3日、6月19日、6月1日、5月28日验收合格。双方确认的第二次应付款时间也是2018年3月。截止至2017年12月22日，上诉人已向被上诉人提交了所有有关此合同的资料。然而，被上诉人迟迟没有向上诉人支付尾款，上诉人先后于2018年2月、2018年3月向被上诉人催告，并明确要求被上诉人在2018年3月16日前付款。被上诉人在上诉人一再催告后仍未在5个工作日内纠正错误予以付款，已属违约。即使，被上诉人认为上诉人提交的资料不齐，即使本合同费用需要慈善总会及政府部门审核属实，也应该在验收合格后的一两个月内一次性提出补正的要求。经上诉人多次催款后，被上诉人仍然没有一次性要求上诉人补充修改资料，没有告知上诉人应开具增值税专用发票还是增值税普通发票并进行付款，应属违约。上诉人要求被上诉人支付2018年3月16日起到实际支付尾款前的违约金符合合同约定，也合情合理。三、一审法院适用法律错误。上述案件事实有上诉人与被上诉人的证据为证，形成证据链，足以证明被上诉人存在违约行为。根据双方的合同约定，以及合同法第一百零七条、第一百一十二条等规定，被上诉人应向上诉人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查清本案事实，撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。小镇公司辩称，根据合同约定，被上诉人的付款行为并未违反合同约定，一审判决符合本案基本事实。2017年5月，因被上诉人开业时间紧迫，无法与上诉人协商确认合同细节，故在活动结束后，双方才于2017年10月8日共同签订的合同，明确双方的权利义务。上诉人随即按照合同约定开具了256800元的发票，并通过邮寄的方式交付给被上诉人，被上诉人于2017年10月29日收到发票，于2017年11月9日完成付款义务。2018年11月，双方最终结算完成，结算总价为1182015.88元，被上诉人在2018年12月1日收到上诉人提供的有效发票后，于2018年12月20日付清剩余款项。综上所述，被上诉人严格按照合同约定履行合同义务，上诉人主张被上诉人逾期付款行为与事实不符，也与合同约定不符，恳请贵院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，以体现法律的公平和公正。弘烨公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金1628112元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3-4月间，被告经营的丹寨县万达小镇因正式开业需要，万达集团发出关于丹寨万达开业并准备进行预热活动的邀标。原告收到万达集团发出关于丹寨万达开业并准备进行预热活动的邀标通知后，经反复研究，决定参与相关项目的投标，并中标。原告中标后，经双方就2017年开业预热（五项）活动策划与执行进行协商，由原告负责整个活动的前期策划、活动场地布置、活动区域物料的设计及制作、演出人员的聘请和管理、灯光舞台设备的提供、现场工作人员的聘请和管理等。后双方签订《2017年开业预热（五项）活动策划与执行合同》。原告提交的合同签订的日期是2017年5月18日，被告提交的合同没有签订日期。双方对合同的内容均无异议。合同约定：第一条第2款，活动时间为2017年5月30日至2017年6月30日；第一条第3款，活动内容为乙方（原告）负责包括但不限于整个活动的前期策划、活动场地的布置、活动区域物料的设计及制作、演出人员的聘请和管理、灯光舞台设备的提供、现场工作人员的聘请和管理、活动方案涉及政府职能部门审批事宜，活动结束后乙方相关设备的撤场等；第二条第1款，活动费用共计人民币1284000元；第二条第2款，本合同签订后15个工作日内，甲方（被告）向乙方支付活动费用20%，乙方如约履行本合同项下全部工作义务、活动圆满结束后15个工作日内，乙方应当向甲方提交活动总结报告、实际发生的活动费用全部明细、以及本合同第三条第1款及第四条第11款约定的资料，经甲方验收合格并结算完成后20个工作日内，甲方向乙方支付剩余活动费用；第二条第3款，甲方付款前，乙方应当提供符合甲方要求的与所支付款项等额的增值税专用发票或增值税普通发票，否则，甲方有权顺延支付活动费用，直至乙方提供前述发票，且不因此承担任何责任；第五条第1款，如甲方不能按本合同第二条第2款的约定履行付款义务，且经乙方书面催告后未能在5个工作日内纠正的，每迟延一日，甲方应向乙方支付相当于应付未付活动费用金额0.5%的违约金。双方协商后，原告于2017年5月30日开始实施协商的活动内容，2017年6月底，原告完成开业预热（五项）活动策划以及其他各项活动内容，并经被告验收合格。2017年10月9日，原告开具首付款256800元的发票，被告收到首付款发票的时间为2017年10月29日，付款时间为2017年11月9日。2018年11月22日，双方进行最终结算，结算金额为1182015.88元。2018年12月1日，原告开具尾款发票，被告收到尾款发票时间为2018年12月11日，付款时间为2018年12月20日。在庭审中，原告法定代表人叶涛陈述：“合同是我签的，按照被告的要求，合同是不写日期，被告寄（合同）过来的时候，我签了字，我又寄回去，被告没有写日期，我留底的签了日期。”一审法院认为，本案的争议焦点是被告支付首付款和尾款的时间是否违反约定，应否承担违约责任。一、被告支付首付款的时间是否违约的问题。首先，被告提交的合同没有签订日期，而原告提交的合同签订的日期是2017年5月18日。但从原告法定代表人叶涛在庭审中陈述可以看出，原告寄回给被告的合同，不仅被告方没有签时间，而且原告方也没签时间，只是原告方留存的合同由原告法定代表人叶涛签了时间，即2017年5月18日。在庭审中，原告方没有其他证据证明合同签订的时间是2017年5月18日，且不排除原告为了诉讼，后来在留存的合同上补签2017年5月18日的时间。因此，原告主张合同是2017年5月18日签订，该院不予认定。故原告以被告至2017年11月9日才支付首付款，违反了“本合同签订后15个工作日内，甲方向乙方支付活动费用20%”的约定为由，要求被告承担首付款0.5%违约金的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。其次，根据合同第二条第3款“甲方付款前，乙方应当提供符合甲方要求的与所支付款项等额的增值税专用发票或增值税普通发票”的约定，被告付款的前提是原告先开具发票。原告开具首付款发票的时间是2017年10月9日，被告收到发票的时间是2017年10月29日，支付首付款的时间是2017年11月9日。从被告收到发票的日期和付款日期来看，被告付款的时间并未超过“15个工作日”的约定。且原告也没有证据证明被告收到发票的时间不是2017年10月29日，合同也未约定被告收到发票后支付首付款的期限。因此，被告支付首付款的时间并未违约。二、被告支付尾款的时间是否违约的问题。双方最终结算的时间为2018年11月22日，原告开发票的时间为2018年12月1日，被告收到发票的时间为2018年12月11日，被告支付尾款的时间为2018年12月20日。从最终结算日期、开具发票日期、被告收到发票日期、被告支付尾款日期来看，从被告收到发票到被告支付尾款未超过20个工作日，符合第二条第2款“经甲方验收合格并结算完成后20个工作日内，甲方向乙方支付剩余活动费用”以及第二条第3款“甲方付款前，乙方应当提供符合甲方要求的与所支付款项等额的增值税专用发票或增值税普通发票”的约定，且合同也未约定被告收到发票后支付尾款的期限。因此，被告并未违约，原告也没有其他证据证明被告支付尾款的时间存在违约行为。故原告要求被告承担尾款0.5%违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告没有证据证明被告违约，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，驳回原告的诉讼请求，由原告自行承担举证不能的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告广州弘烨广告有限公司的诉讼请求。案件受理费9726.50元，由原告广州弘烨广告有限公司承担。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，弘烨公司与小镇公司对于《2017年开业预热（五项）活动策划与执行合同》（以下简称合同）约定的内容无异议，均认可曾签订该合同，但是双方对合同签订的时间存在争议。弘烨公司认为合同签订的时间应为2017年5月18日，小镇公司则认为合同签订的时间应为2017年10月8日。经审理查明，合同的签订过程是，小镇公司将无签订日期的一式两份合同加盖公司公章后邮寄给弘烨公司，弘烨公司加盖公司印章后将其中一份合同（没有落款签订时间）回寄给小镇公司。弘烨公司自持的合同上载明签订时间2017年5月18日系其自行填写的，小镇公司并不认可。弘烨公司、小镇公司提供的证据均不足以证明涉案合同签订的具体时间，涉案合同具体的签订时间真伪不明。弘烨公司称合同签订的时间应为2017年5月18日、小镇公司称合同签订的时间应为2017年10月8日的理由，本院均不予采纳。弘烨公司要求以2017年5月18日为合同签订的时间起算点，要求小镇公司承担逾期支付首付款256800元的逾期付款违约金，依据不足，本院不予支持。涉案合同第二条第三款约定“甲方付款前，乙方应当提供符合甲方要求的与所支付款项等额的增值税专用发票或增值税普通发票。否则，甲方有权顺延支付活动的费用，直至乙方提供前述发票，且不因此承担任何责任。”小镇公司收到弘烨公司2017年10月9日开具的发票的时间是2017年10月29日，支付的首付款256800元的时间是2017年11月9日。一审判决认定小镇公司向弘烨公司支付首付款时并不存在逾期付款违约行为，并无不当。弘烨公司实施完成涉案合同约定的活动内容后，双方对弘烨公司实施涉案合同约定项目实际产生的活动费用先后形成多份《结算验收确认书》，这一系列的结算行为说明最后一次《结算验收确认书》才是双方最终确定的活动费用金额，此时小镇公司应支付的活动费用余款的前提条件才具备。双方最后一次结算的时间为2018年11月22日，弘烨公司开发票的时间为2018年12月1日。小镇公司收到发票的时间为2018年12月11日，支付尾款的时间为2018年12月20日。依照涉案合同第二条第二款和第三款的约定，一审判决认定小镇公司支付尾款时并不存在逾期支付款项违约行为，并无不当。弘烨公司要求小镇公司支付2018年3月16日起到实际支付尾款前的违约金，依据不足，本院不予支持。综上所述，弘烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19453元，由广州弘烨广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年六月一日法官助理罗安松书记员汪玲