新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2301民初6960号 原告：赵汝志，男，1965年4月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。被告：新疆际华七五五五职业装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路40号。法定代表人：陈辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭守伟，新疆金仕诚律师事务所律师。被告：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路28号。法定代表人：柴太山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王新风，女，该公司人力资源部部长。原告赵汝志与被告新疆际华七五五五职业装有限公司（以下简称七五五五公司）、被告新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月30日立案后，依法适用普通程序于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告赵汝志及其委托诉讼代理人阎俊，被告新疆际华七五五五职业装有限公司的委托诉讼代理人郭守伟，被告新疆润通建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人王新风均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告赵汝志向本院提出诉讼请求：1.判令被告新疆际华七五五五职业装有限公司向原告优先支付工程款12399068.33元；2.判令被告新疆际华七五五五职业装有限公司向原告支付利息1174500元；3.判令被告新疆润通建设工程集团有限公司向原告支付工程款2737670元；4.要求二被告支付原告因保全支付的保险费用19761.75元，保全申请费5000元，合计24,761.75元。事实与理由如下：2014年原告以被告润通公司的名义中标承建被告七五五五公司职工住宅楼工程，该工程中标价款为57,469,610.63元。两被告于2014年11月18日签订建设工程施工合同。合同签订后,原告积极组织人员按期施工，该工程所有支出均由原告投入。2016年年底该工程全部竣工，2017年7月该工程交付被告七五五五公司并分配给职工入住。期间，被告七五五五公司陆续向被告润通公司支付工程款40,100,000元，被告润通公司向原告支付工程款约34,690,000元，尚欠润通公司工程款一千余万元未付，润通公司已收到的工程款中扣减原告向润通公司支付的管理费、税金,被告润通公司尚欠原告工程款2,737,670元未付。综上,原告作为该工程的实际施工人,为承建完成该工程项目投入大量资金、人力、机械设备,致使现在尚欠农民工工资700余万元未付。在索款过程中,两被告相互推诿,既不进行工程结算，也不支付剩余工程款,严重损害原告的合法权益。为维护原告合法权益,依据《中华人民共和国合同法》286条之规定,特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。被告新疆际华七五五五职业装有限公司辩称，本案涉及的工程造价为52,499,068.33元，其中地下车库金额9,684,884.36元包含在总造价里，是润通公司代建，本公司不向润通公司支付工程款。按双方约定地下车库由润通公司经营管理。地下车库之外工程款42,814,183.97元，本公司已向润通公司支付工程款34,991,060元，替润通公司垫付农民工工资5,400,000元，因润通公司债务原因，米东区法院从本公司账户扣划7,516,657.21元，本公司替润通公司垫付劳动统筹费1,643,631元，根据双方签订的代建协议书，地下车库17%的成本费用也应由润通公司承担，其中包括：整个项目建筑物评估价值的17%（557,600元），土地出让金的17%（1,470,500元），整个建筑物的契税17%（44,850,025元），人防支出的17%（142,409.85元），项目设计费的17%（123,301元），垃圾费的17%（39,703.84元），维修款（136,450元），以上均由润通公司承担，应从总工程款中扣除。根据以上计算，润通公司倒欠本公司1,735,321.97元。因此本公司对原告主张的工程款不予认可，本公司并不欠付原告的工程款，所以主张利息没有依据。本公司不同意承担原告支出保全费用。被告新疆润通建设工程集团有限公司辩称，2017年11月底，七五五五公司给本公司支付工程款40,391,060元。七五五五工程项目是本公司施工，原告是受本公司委托，对此项目进行管理、施工。双方有内部承包合同，合同明确双方权利和义务。根据七五五五公司工程款结算数额，原告从本公司领取37,337,800元工程款，按付款进度款计算，内部承包协议书明确，扣除商业保险费88,900元，2%管理费1,041,000元，二级建造师证费44,412.84元，合计1,183,294.21元，以及5.39%税金1,870,330元（不包含540万元的税金），双方的工程款还需进一步核算。经审理查明：2014年9月25日，被告七五五五公司与被告润通公司签订《代建协议书》一份，协议约定，七五五五公司委托润通公司建设职工集资住宅楼项目，工程总价款以竣工结算为准，地下车位建筑面积4136.55平方米，地下公共配套用房（消防、配电等）建筑面积745平方米以及地下车位进出口面积68.12平方米由被告建设，所需建安费、设备购置费和装修（资金）全部由润通公司出资并承担，同时润通公司还须承担上述工程的设计费、热力市政配套费、环卫等相关费用。按照谁投资谁受益的原则，润通公司享有地下车位的销售权和使用权。车位由润通公司负责销售，收益归润通公司所有。地下公共配套用房所有权归原告。该协议第三条约定，甲乙双方应分摊的费用：该项目建设用地出让金8,650,000元、契税263,800元、集团公司土地和地上建筑物评估值约3,280,000元，合计总金额约12,193,800元。上述土地出让金、契税、土地和地上建筑物评估值及该建设项目工程设计费、热力、市政配套、垃圾环卫、监理、审计、人防、招标代理等及与该工程有关的配套费及其他相关费用，由七五五五公司承担83%，被告承担17%；润通公司应分摊的费用在七五五五公司向润通公司支付地上建筑工程款中分期扣除。2014年10月28日被告润通公司对七五五五公司职工全额集资房建设项目工程中标，中标工程范围为施工图范围内所有内容，中标工程价格为57,469,610.63元。计划施工自2014年11月1日至2015年9月30日。2014年11月18日，被告七五五五公司与被告润通公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定七五五五公司将新疆际华七五五五公司职工全额集资商住住宅楼工程发包给润通公司施工，计划开工日期2014年11月1日，竣工日期2015年9月30日，工期总日历天数198天；合同价为57,469,610.63元。该合同12.4.1关于付款周期的约定，按月支付承包人每月25日前报送完成进度情况和已完的工程量，14日内经监理人发包人审核后支付工程进度款80%，当工程款支付至总合同价款的90%后停止支付，等结算审计完成后支付至审定结算价款的95%，其余5%作为质保金。该合同14.2竣工结算审核约定：发包人在收到承包人提交的最终决算资料后10日内由发包人确认委托第三方决算审计三个月内完成审核决算，发承包双方对审计结算确认后14天内颁布最终结算证书，发包人应在颁发最终结算证书30知内完成支付。该合同15.2缺陷责任期约定为24个月。该合同在城建部门备案。2014年11月25日，被告七五五五公司与被告润通公司双方签订《七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议》一份，协议约定：一、润通公司应承担和分摊的费用按照双方于2014年9月25日签订的《代建协议书》执行；二、润通公司承担和分摊的费用从原告每月支付的工程款中扣除，工程款达到60%时起扣，每月扣除进度款费用的20%，6个月扣完。三、付款方式，本工程采用完工进度款方式，不支付工程预付款。地下车库和地下配套设施用房建设主体完成，住宅楼完成地上三层，七五五五公司开始支付被告地上建筑部分工程款。四、完工日期2016年10月1日。五、合同价款调整，按2014年11月18日双方签订的《职工全额集资高层住宅楼施工合同》和补充协议执行。上述协议签订后，2015年4月七五五五公司办理工程施工许可证。2015年2月10日原告赵汝志与被告润通公司签订《内部责任承包合同书》，被告润通公司将上述涉案工程承包给赵汝志，被告润通公司收取3%的管理费用。该工程实际系由赵汝志组织施工。2017年6月27日该工程进行五方验收。被告七五五五公司直接向被告润通公司支付工程款34,991,060元，2017年9月经原告、被告润通公司的同意代被告垫付农民工工资5,400,000元，合计支付40,391,060元。在案件的审理过程中，2019年11月18日经原、被告三方签字盖章确认本工程施工造价为52,499,068.33元。其中1.高层住宅楼工程造价42,814,183.97元；2.地下室附属用房金额为2,438,719.5元；3.地下车库金额为6,094,566.41元；4.住宅楼、附属用房及地下车库争议部分金额为1,151,598.45元。合计52,499,068.33元。双方存在争议的问题：被告七五五五公司要求扣减的费用：1.地下室工程款8,533,285.91元，（包括6,094,566.41元，附属用房2,438,719.5元）。2.地下室成本17%的费用，包括：土地出让金1,470,500元，契税44,850.25元、人防费142,409.85元、设计费123,301元、垃圾费39,703.84元，以上合计1,820,764.94元。3.米东区法院扣划款7,516,657.2元。4.代为交纳的农民工劳保统筹1,643,631元。5.支付业主房屋补偿金70,000元、维修金30,000元，被告垫付维修材料款11,450元。6.判决书确认润通公司承担违约金、保全费、诉讼费合计243,774元。7.扣除税金1,924,179.78元。被告润通公司仅认可代缴劳保统筹费1,501,473.35元，房屋补偿金70,000元，维修材料费11,450元，对其余扣款不认可。原告赵汝志仅认可房屋补偿金70,000元，维修材料费11,450元，对其余不认可。被告润通公司认可收到七五五五公司工程款40,391,060元，其中有直接领取工程款34,991,060元，及被告七五五五公司支付农民工工资5,400,000元。被告润通公司支付原告赵汝志工程款36,867,800元。被告润通公司主张应扣减原告赵汝志承担的费用有保险费88,900元，建造师费用44,412.84元，按总工程价款的2%扣减管理费52499068.33×2%＝1,049,981.37元，另外扣减未开发票工程款47,099,068.33元的5.39%的税金2,538,639.78元，以上合计3,721,933.99元，原告赵汝志表示认可。原告赵汝志表示此工程还交给被告润通公司保证金1,000,000元，及借给润通公司下属公司宏伟公司500,000元工程款，要求润通公司一并支付，被告润通公司表示认可，也同意1,500,000元保证金及借款同意一并支付原告赵汝志。在案件的审理过程中原告申请对被告的财产采取保全措施，原告支出保全申请费5,000元，并为提供担保支出保险费。以上事实有原告提交的中标通知书、建设工程施工合同、内部承包合同、收据、授权委托书、收据、三方协议、说明、行政裁定书、工作提醒函、协助执行通知书、告知书、民事调解书、银行转账支票，收据、保单及保函、保险费票据、保证金收据及借据，被告七五五五公司提交的代建协议书、补充协议书、付款清单、公函、劳保统筹费电子回单、收费单，鉴定报告、承诺书、维修费支票存根、业务回单、付款凭证、承揽合同及付款凭证、收条及出库单、发票、土地出让金支付凭证上、契税支付凭证、人防费用支付凭证、设计合同及设计费支付凭证、垃圾费支付凭证、执行裁定书2份及电子回单、关于违约金等费用的民事判决书，被告润通公司提交的付款清单及收知、承包合同和明细清单等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，二被告签订了《代建协议书》后，被告润通公司参加招投标后中标，并签订《建设工程施工合同》，但在结算过程中，原告及润通公司认为，房屋建成后，原告及润通公司无法行使地下车库的使用及收益权，故不同意承担代建协议约定的地下室工程款及相应的17%的成本费用，同时因润通公司欠他人的债务原因，从被告七五五五公司账户划款7,516,657.2元，导致双方发生争议。本院认为，二被告签订的《代建协议书》与双方在中标后签订的《建设工程施工合同》中部分条款内容不相符，其中不相符的部分主要是在代建协议中约定地下室使用权、收益约定归被告润通公司，由润通公司承担相应的工程款及配套17%的成本费用，但在施工合同中约定所有施工项目由润通公司完成，七五五五公司支付相应的工程款。因该施工合同属于备案登记的合同，并且该合同与双方中标价格一致，因此该备案登记的合同属于合法有效的合同，而代建协议违背中标内容，该协议无效。原告及润通公司主张按施工合同约定支付工程价款符合法律规定。原、被告一致认可原告是本案涉及工程的实际施工人，根据相关法律规定，实际施工人可向发包人主张权利。因本案原告赵汝志系个人，不具备承包施工的施工资质，其也不是润通公司的工作人员，其与被告润通公司签订的内部施工合同属于无效施工合同，其与被告七五五五公司之间不存在直接的合同关系，因此原告不是合法的工程承包人，因此原告无权向被告七五五五公司主张优先付款。关于被告润通公司与被告七五五五公司之间的工程款的结算，三方当事人均存在争议，原告与被告润通公司的意见一致，被告七五五五公司认为应当扣减七项费用，分别是：1.地下室工程款8,533,285.91元。2.地下室成本费用1,820,764.94元。3.米东区法院扣划款7,516,657.2元。4.农民工劳保统筹1,643,631元。5.房屋补偿金7万元、维修金3万元、材料款11,450元。6.判决书确认润通公司承担违约金、保全费、诉讼费合计243,774元。7.扣除税金1,924,179.78元。原告及被告润通公司对上述七项存在异议。关于地下室工程款8,533,285.91元，因双方签订的代建协议无效，双方应当按施工合同约定履行，因此本院对被告七五五五公司主张扣减地下室工程款的意见不予采纳。同样关于地下室17%的成本费用1,820,764.94元，亦不予采纳。关于米东区法院扣划款7,516,657.2元，该款系因被告润通公司债务关系被扣划，至今未取回，因此此款应视为被告七五五五公司支付的工程款项，应予扣减。关于农民工劳保统筹费1,643,631元，系被告七五五五公司代付，但被告润通公司认为劳保统筹费应为总工程款的2.86%，因此只同意扣减款52,499,068.33元×2.86%＝1501473.35应予扣减。本院认为，由于双方最终结算价款少于中标价款，所以产生差额。本院认为应以结算价比例扣减相应的统筹费用1,501,473.35元，关于被告七五五五公司多交的费用可另行处理。关于房屋补偿金，因原告赵汝志向被告七五五五公司承诺同意支付70,000元作为雷亚武集资房的补偿金，并同意在工程款中扣减。事后七五五五公司找专业维修人员赵慧进行维修时，由原告赵汝志与赵慧签订维修协议，约定加固费用为30,000元。被告七五五五公司以业主的收据及其向赵慧付款的票据来主张原告赵汝志应当承担的费用。本院认为，因加固费用实际为30,000元，赵汝志已答应支付70,000元作为补偿，故该70,000元应当包含30000的维修费用，被告七五五五公司主张两项费用与常理不服。关于维修材料款11,450元，双方当事人均一致认可，应予扣减。关于判决书确认的数额，因为该判决书尚未生效，故尚不确定，故在本案中不予扣减。关于税金，被告润通公司表示不同意扣减，可另行提交发票，因此税款不应当扣减。综上，本案涉及工程原、被告三方当事人认可工程造价为52,499,068.33元，已付润通公司款项为40,391,060元，扣减农民工劳保统筹费1,501,473.35元、雷亚武集资房的补偿70000、米东区法院扣划款7,516,657.2元、维修材料款11,450元，被告七五五五公司还欠付被告润通公司工程款为3,008,427.78元。原告主张被告七五五五公司作为发包人在欠付工程款3,008,427.78元范围内承担付款义务，本院予以支持。原告主张的超出该数额的工程款请求，本院不予支持。关于工程款利息，按二被告之间的合同约定：工程款支付到合同价款的90%后停止支付，待审核后支付至合同价款95%，留5%的质保金。同时约定：竣工验收后，发包人在收到承包人提交的最终决算资料后10日内由发包人确认委托第三方决算审核，三个月内完成审核决算，发承包双方对审计结果确认后14天颁布最终结算证书，发包方在应在颁发最终结算证书30日内完成支付。本工程缺陷责任期为24个月，质保金为5%的工程款。依据上述约定，在完成竣工验收后，最晚在竣工后的4个月零25天后应当完成支付，留5%的工程质保金。本工程于2017年6月27日进行五方验收。缺陷责任期于次日起算即2017年6月28日后两年，5%的质保金为2,624,953.41元，此款应于2019年6月28日起计息，即合同约定利率标准按同期人民银行公布的贷款利率年息4.35%计算，自2019年6月28日至2019年8月19日共计54天，计16893.2（2624953.41×4.35%÷365×54）。自2019年8月20日至本判决生效之日，被告七五五五公司还应承担欠付款总计2866270.13，按银行同业拆借利率标准支付。对于质保金之外的工程款3,008,427.78元-2,624,953.41元＝383,474.37元，按同期贷款利率计算，即在2017年6月27日后的四个月25日后即2017年11月22日开始计息，原告主张自2018年1月1日起计算利息至2019年8月19日计595天利息，利率标准按同期人民银行公布的贷款利率年息4.75%计算，即383474.37×4.75%÷365×597＝29,793元。以上二项利息合计为46,686.2元。自2019年8月20日至本判决生效之日，被告七五五五公司还应承担欠付款总计3,008,427.78元，按银行同业拆借利率标准支付。关于原告主张润通公司支付工程款2,737,670元的诉讼请求，由于被告七五五五公司实际支付润通公司工程款40,391,060元，其中包括通过劳动监察大队支付农民工工资5,400,000元，直接付润通公司34,991,060元。润通公司支付原告工程款36,867,800元工程，关于双方争议的47万元工程款，因原告出示了相应的支票原件，并表示该支票所载明的金额因账户资金不足退回，但被告润通公司记账表明已付，实际未支付。因被告润通公司未提交该470,000元支票金额实际已支付到位的证据，故本院对原告的主张予以采纳。原告赵汝志与被告润通公司双方认可还需扣减保险费88,900元，建造师费用44,412.84元，按总工程价款的2%扣减管理费52499068.33×2%＝1,049,981.37元，扣减5.39%的税金2,538,639.78元，以上合计3,721,933.99元。此外原告赵汝志交给被告保证金1,000,000元及借款500,000元，被告润通公司同意一并支付。因此40,391,060元+1500000-3721933.99-36867800＝1,301,326.01元，故本院对原告主张的部分诉讼请求予以支持。关于本案的保全费5,000元，系因被告七五五五公司及润通公司欠付工程款造成，故应由二被告承担。关于保全保险费用，系原告为提供担保义务而支出的费用，应由原告自行承担，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告新疆际华七五五五职业装有限公司应于本判决生效后十日内支付原告赵汝志工程款3,008,427.78元；二、被告新疆际华七五五五职业装有限公司应于本判决生效后十日内支付原告赵汝志工程款利息46,686.2元；被告新疆际华七五五五职业装有限公司还应支付原告赵汝志以3,008,427.78元为基数，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、被告新疆润通建设工程集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告赵汝志工程款1,301,326.01元；四、本案保全费5,000元，由被告新疆润通建设工程集团有限公司承担1,500元，由被告新疆际华七五五五职业装有限公司承担3,500元，以上款项应由二被告于本判决生效后十日内支付；五、驳回原告赵汝志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58,637.00元，由原告赵汝志承担10,884元，被告新疆润通建设工程集团有限公司承揽16,512元，被告新疆际华七五五五职业装有限公司承担31,241元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   唐文琳审  判  员   木尼热人民 陪 审员   范 翠二 〇 二 〇 年 六 月 十 五 日书  记  员   杜雅楠