内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1393号   上诉人（原审原告）：山东国泰创新供水技术有限公司。   法定代表人：洪涛。   委托诉讼代理人：邓鹏飞，内蒙古维创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王蕾，内蒙古维创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：万郡房地产（包头）有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市。   法定代表人：王忠发，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：任彩霞，该公司法务人员。   委托诉讼代理人：任淼，该公司法务人员。   上诉人山东国泰创新供水技术有限公司因与被上诉人万郡房地产（包头）有限公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   山东国泰创新供水技术有限公司上诉请求：1、请求依法撤销包头市青山区人民法院作出的(2019)内0204民初2315号民事判决书，发回重审或者改判支持上诉人一审的全部诉求。2、请求判令被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人应全额支付工程款。一审法院在庭审过程中已经查明，被上诉人开发的万郡三期在2019年1月24日取得了二次供水许可证，即根据双方签订的《万郡大都城三期自来水供水设备供货及安装合同》约定，在2019年1月24日被上诉人应将85%工程款给付上诉人，但实际上被上诉人在2019年8月25日才付清85%的工程款。被上诉人已经违反双方合同约定，构成违约。上诉人与被上诉人签订的《万郡大都城三期自来水供水设备供货及安装合同》中约定的付款方式为分期付款，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”,虽然该条规定针对的是买卖合同，但根据该法第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定”,涉案合同为有偿合同，可以应参照买卖合同的有关规定。综上，被上诉人延期支付工程款的行为已经构成违约，延期支付工程款已达到总价款的五分之一，根据合同法相关规定应支付全部价款。二、一审法院认定事实错误，混淆了质保金与履约保证金，被上诉人应将履约保证金返还给上诉人。根据上诉人与被上诉人签订的《万郡大都城三期自来水供水设备供货及安装合同》第五条第1款约定，“发出中标通知书后合同签订前提供合同总价5%（且不低于五万元）的履约保证金（可以保函方式缴纳），待工程竣工验收合同后如无工期、质量等违约行为后一次性无息退还，如施工项目需要复验的，则需在复验合格后退还保证金”,以及第七款约定，“剩余5%作为设备的质量保证金，质保期4年，在质保期满后无任何质量问题7个工作日内，由甲方无息支付给乙方”。质保金应该是总价款的5%，在质保期后被上诉人支付给上诉人，而履约保证金是在工程开始前上诉人额外支付给被上诉人的，待工程竣工验收后，被上诉人就能予以返还给上诉人，一审法院混淆了履约保证金和质保金。现因被上诉人违约在先，根据合同法相关规定被上诉人应将履约保证金全额返还给上诉人。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求，维持上诉人的合法权益。   万郡房地产（包头）有限公司辩称，被上诉人不欠上诉人工程款，并已超付，且上诉人所施工工程存在严重质量问题，给被上诉人造成了较大损失，上诉人所提出的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   一审法院认定事实：2017年10月26日原告国泰公司与被告万郡公司签订《万郡·大都城三期自来水供水设备供货及安装合同》。合同约定原告为被告进行自来水供水设备供货及安装，工程总价款为550800元。计划开工日期为2018年4月16日，计划竣工日期为2018年6月15日。合同约定，国泰公司在签订合同前提供合同总价5%且不低于伍万元的履约保证金，待工程竣工验收合格后如无工期、质量等违约行为后一次性无息退还，如施工项目需要复验的，则需要在复验合格后退还保证金。合同签订后，原告国泰公司于2018年5月25日向被告万郡公司缴纳50000元履约保证金。合同第五条还约定合同签订后，国泰公司将全部设备进场放到万郡公司指定地点，经万郡公司、监理方验收合格后，万郡公司向国泰公司支付至合同总价的50%。安装完成且经包头市相关主管部门验收合格后，万郡公司向国泰公司支付至合同总价的85%。国泰公司按照城建档案馆要求向总包方提交工程竣工资料（含竣工图、洽商变更等资料）各四套，以及向万郡公司提交结算书等资料，所有资料经万郡公司、监理验收合格后并签字、盖章或者国泰公司办理完交接手续且系统达到正常使用后，国泰公司全部撤离现场，进入结算程序，双方结算完毕后20日内万郡公司向国泰公司支付至工程结算总价款的95%。剩余5%作为设备的质量保证金，质保期4年，在质保期满后无任何质量问题7个工作日内，由万郡公司无息支付给国泰公司。合同违约责任9.7条还约定，如万郡公司未按合同规定支付货款，需征得国泰公司书面同意，万郡公司可延期支付货款，但须向国泰公司支付该期间应付价款与银行同期存款利率的资金利息。2018年6月9日原告国泰公司设备进场。2018年8月27日被告万郡公司支付原告国泰公司工程款275400元。2019年1月24日，万郡公司建设小区取得包头市青山区卫生和计划生育局颁发的卫生许可证，许可项目为二次供水。2019年8月25日，被告万郡公司支付原告工程款192780元。两笔付款合计468180元，占工程总价款的85%。还查明，现本案涉及的万郡大都城自来水供水安装工程未经竣工验收。   一审法院认为，原、被告双方签订的《万郡·大都城三期自来水供水设备供货及安装合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，本院予以确认。双方应按照合同严格履行相应义务。2019年1月24日，万郡三期已取得二次供水许可证。应视为按照合同约定的85%的付款条件已成就。被告万郡公司直至2019年8月25日才付清85%工程款应视为其延期支付工程款。按照合同9.7条约定如万郡公司未按合同规定支付货款，须向国泰公司支付该期间应付价款与银行同期存款利率的资金利息。故被告万郡公司应支付原告国泰公司工程款192780元的利息，从2019年1月25日至2019年8月25日止，按照中国人民银行同期存款利率计算。国泰公司现没有证据证明已按照城建档案馆要求向总包方提交工程竣工资料，以及向万郡公司提交结算书等资料，所有资料经万郡公司、监理验收合格后并签字、盖章。即没有证据证明已满足了合同中关于支付95%工程款的约定，故其主张万郡公司支付剩余工程款55080元及利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。合同明确约定质保期为4年，现质保期间尚未经过，故原告请求被告返还质保金及支付利息的请求，本院不予支持。被告在未取得卫生许可证前提下用水，违反了《包头市城镇二次供水管理（办法）》。万郡公司的行为应得到行政法规的规制。与本案非同一法律关系。故原告据此主张被告支付剩余工程款的辩称，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告万郡房地产（包头）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东国泰创新供水技术有限公司工程款192780元的利息，从2019年1月25日起至2019年8月25日止，按照中国人民银行同期同类人民币存款利率计算；二、驳回原告山东国泰创新供水技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2990元，诉讼保全费2080元，原告山东国泰创新供水技术有限公司已预交，由原告负担4270元，由被告万郡房地产（包头）有限公司负担800元。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，上诉人山东国泰创新供水技术有限公司与被上诉人万郡房地产（包头）有限公司签订的《万郡·大都城三期自来水供水设备供货及安装合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人山东国泰创新供水技术有限公司提出2019年1月24日万俊三期已取得二次供水许可证，被上诉人万郡房地产（包头）有限公司于2019年8月25日给上诉人付清85%工程款，存在未按照合同约定时间给付工程款的行为，应当承担违约责任。关于上诉人山东国泰创新供水技术有限公司提出要求被上诉人万郡房地产（包头）有限公司支付95%工程款等的上诉理由，上诉人一审、二审均未提供充分证据佐证其已满足合同中关于支付95%工程款约定，应当承担举证不能的法律后果。上诉人山东国泰创新供水技术有限公司要求被上诉人万郡房地产（包头）有限公司返还履约保证金50000元，履约保证金是上诉人履行合同义务的担保，双方合同尚在履行中，待合同义务履行完毕，再另行按照合同约定予以返还。故上诉人山东国泰创新供水技术有限公司要求撤销一审判决，支持其要求万郡房地产（包头）有限公司支付95%工程款及要求返还50000元履约保证金等的请求，没有相关事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，山东国泰创新供水技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2990元，由山东国泰创新供水技术有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杨励昕   审 判 员 岳海岩   审 判 员 李 梅  二〇二〇年六月十八日   法官助理 于 雁   书 记 员 于 娜