云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云31民终416号上诉人（一审原告、执行案外人）：刘欣，女，1993年12月7日出生，阿昌族，住址云南省保山市腾冲县。委托诉讼代理人：闫自章，男，1992年6月4日出生，汉族，住址云南省腾冲市，系原告刘欣配偶。委托诉讼代理人：刘朝继，云南援边律师事务所。被上诉人（一审被告、执行申请人）：周庆华，男，1973年10月8日出生，汉族，现住腾冲市。委托诉讼代理人：张桥，云南星震（芒市）律师事务所。被上诉人（一审被告、被申请执行人）：杨志林，男，1963年11月3日出生，汉族，住址广西河池市。上诉人刘欣与被上诉人周庆华、杨志林案外人执行异议之诉一案，不服瑞丽市人民法院（2019）云3102民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，于2020年6月11日依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人刘欣的委托诉讼代理人闫自章、刘朝继，被上诉人周庆华的委托诉讼代理人张桥，被上诉人杨志林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘欣上诉请求：一、撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人明知被上诉人杨志林将本案所涉房屋抵押在银行，从而要求上诉人支付的款项应当负有监督被上诉人向银行付款的义务，从而认定被上诉人有过错的事实是错误的。根据上诉人与被上诉人杨志林签订的合同约定，是由被上诉人向银行偿还贷款，拿出房产证；第二，该款项也只能由被上诉人自行去偿还，向银行偿还的账户是被上诉人杨志林的，也只能由上诉人支付给被上诉人杨志林后，再由其偿还。期间导致不能偿还的责任并不是上诉人造成的，不应当认定上诉人是有过错的。二、一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，认为上诉人与被上诉人签订的合同无效是错误的。第一，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定是管理性强制性规定，就不动产而言，针对的是抵押的不动产的“过户”行为，“不得转让”即不得过户。该条款不是《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，并非针对抵押的不动产转让合同的效力。第二，本案中，一审法院在查明被上诉人杨志林所涉房屋有抵押权时，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款但书部分的规定，向上诉人释明告知行使涤除权，应当是在上诉人不行使的情况下，才应当判决驳回。被上诉人周庆华辩称，上诉人的事实和理由不能成立，其上诉请求不应得到支持，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人杨志林答辩称，房子是2018年10月份就已经交付给上诉人了，当时，没有办理产权登记，产权登记是在2019年才办理下来。后来，因杨志林与周庆华之间发生了纠纷，房子才被瑞丽市人民法院保全了。双方之间发生纠纷是在房子交付以后，发生纠纷后恰好产权证就办理下来，但房子确实是在2018年就已经交付给上诉人了。刘欣向一审法院起诉请求：一、终止执行（2019）云3102执329号执行裁定书，解除对原告2018年10月13日向被执行人杨志林购买并实际占有及使用的位于腾冲市香槟庄园31幢1单元301室房屋的查封；二、撤销（2019）云3102执20号执行裁定书；三、确认位于腾冲市香槟庄园31幢1单元301室房屋归原告所有，由被告杨志林配合将该套房屋过户登记至原告刘欣名下；四、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年10月13日，原告刘欣（乙方）与被告杨志林（甲方）签订《房地产买卖合同》。约定：甲方同意将其所拥有的位于香槟庄园31幢1单元301室住房出售给乙方。该房地产建筑面积183.32平方米，房权证号暂无，合同备案登记号TC2016050900865。房屋现状为毛坯房。房屋成交总价为壹佰壹拾叁万元整，该成交价款包括附随房屋一并转让的设施、设备价格。乙方于2018年10月15日向甲方支付购房定金壹拾万元整作为购房担保。如乙方未能按时足额付清剩余的款项，则视为乙方违约，甲方有权另行处理该套房屋，已收取乙方的定金不再退还给乙方。支付房款伍拾万元整于2018年11月1日之前支付到甲方账户，由甲方还清银行贷款，拿出不动产证。（不动产证和契税发票移交乙方）每次付款后由甲方出具收款收据。除定金和已支付房款以外剩余尾款伍拾叁万元整甲乙双方约定于过户后半年内由乙方一次性付清（如乙方贷款及时放款，则乙方提前支付给甲方，否则视为乙方违约）。房产登记机关准予登记的双方提出申请的时间为该房屋权利转移时间；办理产权交易过户手续所发生的税费由乙方承担……甲方应于足额收到陆拾万元整三日内腾出该房屋交付给乙方占有、使用，并交付该房屋房门钥匙作为房屋转移占有的标志。此外，该合同还约定房屋交付的其他事项以及违约责任。原告刘欣在合同落款乙方处签字按印，被告杨志林在合同落款甲方处签字按印，还加盖“瑞丽市广宏金属矿产有限公司”字样印章。原告于2018年10月13日向被告杨志林名下中国建设银行尾号为1150的银行账户转入5万元，于2018年10月14日向该账户转入5万元，于2018年10月27日向该账户分三次，第一次10万元，第二次20万元，第三次20万元，合计转入50万元。原告向被告杨志林交付上述60万元后取得上述房屋房门钥匙，随即对案涉房屋进行装修并实际入住至今。原告自认，其尚未向被告杨志林交付剩余购房款。另查明，周庆华与广宏公司（法定代表人杨志林）、杨志林合同纠纷一案，一审法院于2019年3月6日依据周庆华的书面申请作出（2019）云3102民初329号民事裁定书，裁定查封杨志林名下位于腾冲市腾越镇观音堂社区玉泉校区香槟庄园31幢1单元301室【不动产权证号：云（2018）腾冲市不动产权第××号】中价值62.61万元的部分。该合同纠纷经一审法院主持调解，双方当事人于2019年3月21日达成调解一致，确认周庆华与广宏公司、杨志林自愿解除双方于2017年12月26日签订的金额分别为150万元和50万元的两份《销售协议》，广宏公司、杨志林共同偿还周庆华欠款本金156万元及利润44万元，并以156万元为基数，按月利率0.6%计付自2019年4月1日起至实际付清欠款之日止的利息。上述欠款分别于2019年4月30日和2019年5月30日前每月支付利息9360元，从2019年6月起每月30日前支付10万元及剩余本金利息，至2021年1月30日付清全部本金及利息。如广宏公司与杨志林未按期履行任何一笔欠款及利息，周庆华有权申请强制执行剩余全部欠款及利息。因广宏公司与杨志林未按期支付利息及本金，故周庆华向一审法院申请强制执行，一审法院依法审查并立案。2019年8月12日，原告以案外人的身份向一审法院提出执行异议，请求终止执行（2019）云3102执329号执行裁定，解除对刘欣于2018年10月13日向杨志林购买并实际占有及使用的位于腾冲市香槟庄园31幢1单元301室房屋的查封。一审法院于2019年8月23日依法作出（2019）云3102执异20号执行裁定书，裁定驳回案外人刘欣的异议请求。随后，原告依法向一审法院提起案外人执行异议之诉，一审法院于2019年9月16日受理。另查明，案涉位于腾冲市香槟庄园31幢1单元301室不动产系由被告杨志林向开发商购买；经开发商进行阶段性担保，被告杨志林于购房时向中国建设银行股份有限公司腾冲支行办理贷款。该不动产所属的香槟庄园31幢1单元整体于2018年3月30日首次办理不动产登记并核发不动产权证书。案涉不动产在中国建设银行股份有限公司腾冲支行的贷款中开发商的阶段性担保已经解除，现为住房抵押贷款，抵押权证书证号为云（2019）腾冲市不动产证明第0001158号；截至2019年12月19日，被告杨志林尚欠该行贷款本金及508201.53元，拖欠贷款利息22236.03元。原告自认，与被告杨志林签订《房地产买卖合同》时知晓该不动产在中国建设银行有贷款。一审法院认为，一、关于原告与被告杨志林，案外人广宏公司签订的《房地产买卖合同》的效力问题。认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押，但应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，案涉香槟庄园31幢1单元310室系在原告与被告杨志林签订《房地产买卖合同》前已经存在银行贷款，且已转为以该不动产为抵押的抵押贷款，并办理抵押登记。因该抵押贷款至今仍未偿还，抵押登记未被涤除，原告亦未能举证证实其与被告杨志林签订上述房地产买卖合同时已取得抵押权人书面同意，亦无证据显示被告杨志林已将偿还贷款的金额进行提存，故可推定被告杨志林未能取得抵押权人的同意，所以，原告与被告杨志林即便基于真实意思表示签订《房地产买卖合同》，但该合同因违反法律禁止性规定而无效。二、关于原告对案涉房屋是否享有足以排除执行的实体权利，原告的诉请应否得到支持的问题。一审法院认为，原告认为其系善意第三人，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形，即与被告杨志林签订了合法有效的买卖合同，已实际占有不动产，已支付部分价款，且表示愿意在人民法院要求下支付剩余尾款主张其为善意第三人。然而，原告与被告杨志林签订的《房地产买卖合同》因违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的强制性规定而无效，且原告对双方签订合同时已存在上述银行贷款系明知，明确其交付的60万元系让被告杨志林偿还上述银行贷款，但原告未能督促被告杨志林清偿上述债务，亦未能自行代为清偿上述债务，因此，原告提出据以排除强制执行的理由不能成立；其与被告杨志林因签订合同而支付的款项系其对被告杨志林的一般债权，应由原告自行向被告杨志林主张。综上，原告对案涉不动产没有足以排除强制执行的实体权利。故，原告要求停止执行（2019）云3102民初329号民事裁定书，撤销（2019）云3102执异20号执行裁定书，确认其对案涉不动产享有所有权的主张没有法律依据，依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，据此判决如下：驳回原告刘欣的诉讼请求。案件受理费14，970元，由原告刘欣负担。在二审诉讼中，上诉人刘欣对一审提交的证据没有补充说明，但向本院提交如下新的证据：（2020）云0581民初1274号民事调解书复印件一份，欲证明上诉人与杨志林签订合同时，确实没有征得建行的同意，但合同的签订没有侵害到建行的权利，因此，本案合同是合法有效的。经质证，被上诉人周庆华对上诉人刘欣提交的上述证据真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明内容有异议。经质证，被上诉人杨志林对上诉人刘欣提交的上述证据认可。根据双方当事人的举证、质证，本院认为，上诉人刘欣提交的上述证据来源合法，内容真实，被上诉人对其真实性、合法性均认可，故本院仅对其真实性及合法性予以采信，对于涉案《房地产买卖合同》的效力本院将结合其他证据、事实及相关法律规定进行综合认定。在二审诉讼中，被上诉人周庆华对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。在二审诉讼中，被上诉人杨志林对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。二审诉讼中，上诉人刘欣，被上诉人周庆华、杨志林对一审判决认定的法律事实均无异议。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：上诉人对诉争涉案房地产是否享有物权？是否足以排除执行？上诉人的上诉请求应否支持？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，上诉人刘欣在法律规定的期限内提出诉讼，故本案应属于案外人执行异议之诉。关于上诉人对诉争涉案房地产是否享有物权的问题。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，首先，在本案中，虽然刘欣与杨志林的房地产转让行为并未经得抵押权人的同意，但刘欣与杨志林对涉案的2018年10月13日《房地产买卖合同》的真实性及合同效力均不持有异议，而刘欣也依合同约定向杨志林支付了购房款60万元（包括定金10万元），并且双方在合同第四条第二项约定了支付购房款50万元，由杨志林还清银行贷款，拿出不动产证，此合同约定并不妨害抵押权人的利益，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”，《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，刘欣与杨志林之间的转让行为有效，涉案的2018年10月13日《房地产买卖合同》应认定合法有效。一审判决对于涉案合同效力的认定存在不当，本院予以纠正。其次，鉴于刘欣与杨志林在签订《房地产买卖合同》后，双方并未积极办理涉案房地产的产权变更登记手续，致使涉案房地产物权并未发生变动，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，上诉人刘欣对诉争涉案房地产并不享有物权。关于是否足以排除执行？上诉人的上诉请求应否支持的问题。本院认为，如上所述，虽然涉案的2018年10月13日《房地产买卖合同》是合法有效的，但上诉人刘欣对诉争涉案房地产并不享有物权。加之，从本案现有证据材料看，上诉人刘欣并未能提交充分的证据佐证其已将剩余购房款按照人民法院的要求交付执行，也没有就涉案房地产的过户登记作出积极行为，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定情形。所以，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”，第二十五条第一款第（一）项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第（二）项“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”的规定，上诉人刘欣对涉案房地产没有足以排除强制执行的实体权利，其提出的上诉请求证据不足，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，原审判决事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人刘欣的上诉请求证据不足，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14，970元，由上诉人刘欣负担。本判决为终审判决。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年六月十六日书记员  李 云