陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终4807号 上诉人（原审原告）：毛明力，男，1974年8月10日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：王宏利，西安市灞桥区红旗法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘军，西安市灞桥区红旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常亚梅，女，1980年2月1日出生，汉族，住西安市灞桥区。上诉人毛明力因与被上诉人常亚梅不当得利纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2001年1月15日，以毛明力名义成立西安市灞桥区一棵树打字复印部，当时毛明力、常亚梅已经同居生活，常亚梅也参与经营该复印部。2001年12月31日，毛明力、常亚梅结婚，2010年7月5日离婚，协议约定一棵树打字复印部经营权归毛明力，常亚梅分得10万元及家中生活用品，二人离婚后并未分居，依然共同生活、一起抚养孩子，并经营一棵树打字复印部，常亚梅管理账务。2013年6月1日，毛明力以西安市灞桥区一棵树打字复印部名义与常亚梅签订“合伙投资协议”，约定双方各投资15万元，期限5年。2014年，为经营方便，又分别于2014年9月29日在毛明力的名下成立西安弋航广告装饰工程部，2014年5月15日在常亚梅名下成立西安市灞桥区创美广告装饰部，2014年9月17日在常亚梅名下成立西安驰瑞广告文化传播有限公司。2014年12月30日，毛明力、常亚梅再次登记结婚，2015年6月9日离婚，离婚协议约定，夫妻双方无共同财产。之后，双方继续同居生活至2018年底，期间继续经营打字复印部，常亚梅管账，常亚梅管账期间，分别有经营的四个企业资金进入毛明力、常亚梅个人账户，个人账户款项部分用于支付材料款等经营支出，部分用于家庭生活、个人支出及抚养孩子。毛明力2019年以合伙协议诉至法院，要求终止合伙协议，常亚梅停止侵权，并支付毛明力合伙经营期间的利润收入等。2019年7月，法院作出生效判决，认为，毛明力、常亚梅之间签订合伙协议，约定各出资15万元，常亚梅对该协议予以否认，毛明力未能提交其投入资金15万元的证据，以证明该合伙协议实际履行。因此，毛明力与常亚梅之间的合伙协议未生效，毛明力要求解除该协议的诉讼请求，不予支持。“一棵树打字复印部”为毛明力2001年开办，在2010年双方第一次离婚之时，约定毛明力享有经营权，故该打字复印部的经营权及经营收入应归毛明力所有。2014年9月29日开办西安弋航广告装饰工程部（个人独资企业）收入亦应归属毛明力，故毛明力要求常亚梅返还“一棵树打字复印部”的诉讼请求，应予支持。就毛明力名下两打字复印部收入，若被常亚梅侵占，毛明力可另案要求常亚梅返还财产，因本案为合伙之诉，不宜进行处理，故毛明力要求常亚梅给付毛明力合伙经营期间的利润收入的诉讼请求，不予支持。判决常亚梅将西安市灞桥区一棵树打字复印部钥匙归还毛明力，并停止侵占该复印部。驳回毛明力其余诉讼请求。毛明力诉至原审法院称，其与常亚梅原为夫妻关系，2010年离婚，2014年12月28日复婚，又于2015年6月9日协议离婚，其2001年1月5日注册成立西安市灞桥区一棵树打字复印部，2013年6月1日其以该复印部名义与常亚梅签订合伙投资协议，期限从2013年7月1日至2018年7月1日，2014年5月15日常亚梅开办西安市灞桥区创美广告装饰部。于2014年9月17日开办西安驰瑞广告文化传播有限公司，其于2014年9月29日开办了西安弋航广告装饰工程部，2018年12月其与常亚梅双方多次因一棵树打字复印部发生纠纷，其于2018年12月以合伙协议纠纷为由将常亚梅诉至灞桥区人民法院，要求常亚梅停止侵占“一棵树打字复印部”，将该复印部钥匙返还毛明力，灞桥法院作出（2019）陕0111民初318号民事判决书，判决常亚梅10日内将一棵树复印部钥匙归还其，并停止侵占该复印部，同时认定一棵树和弋航工程部的经营权和收入均归毛明力，就其名下两打字复印部收入，若被常亚梅侵占，其可以另案要求常亚梅返还财产，由于常亚梅占有其的两打字复印部，且从2014年11月3日至2017年12月15日从一棵树打字复印部账户上向其个人转账1027600元，从2015年11月24日至2017年12月6日从弋航账户上向其个人转账取款253000元，其认为常亚梅的行为侵犯了其的合法权益，现请求法院判令常亚梅返还从其两打字复印部账户上转走取走的资金供给1280600元并支付资金占用费。综上，请求：1、请求常亚梅向其返还从其所有的西安市灞桥区一棵树打字复印部和西安弋航广告装饰工程部两打字复印部账户上转走取走的不当得利款1280600元并支付资金占用费124858元（资金占用费以年利率6%为标准从2018年1月1日起暂计算至2019年8月15日，具体计算至常亚梅给付之日）；2、诉讼费由常亚梅承担。常亚梅辩称，不同意毛明力的诉讼请求。虽然有四个营业执照，但实际是一起经营的，只是为了对外签合同方便。打字复印部一直是自己在经营，平时还需要支出材料等成本，从经营的账户上将钱转到自己账户，需要支出成本时，由自己账户支出，有部分钱款也转到毛明力名下，另外自己和毛明力这些年结婚、离婚，又结婚、离婚，但一直在一起同居，直到2018年底才分开，孩子才某某。所以钱款还用于养孩子等生活支出，这些年自己管账，并无盈余。原审法院认为，没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。毛明力、常亚梅经营的打字复印部收入用于支付经营成本、共同生活费用、孩子抚养费等，双方对此均予以认可，生效判决虽认定西安弋航广告装饰工程部（个人独资企业）、西安市灞桥区一棵树打字复印部属毛明力所有，但毛明力主张的金额无法确定为纯收益，故毛明力请求常亚梅向毛明力返还从毛明力所有的西安市灞桥区一棵树打字复印部和西安弋航广告装饰工程部两打字复印部账户上转走取走的不当得利款1280600元并支付资金占用费124858元的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，原审法院遂判决：驳回原告毛明力的诉讼请求。案件受理费17450元，原告已预交，由原告负担。宣判后，毛明力不服向本院提起上诉称，一审法院判决的本院认为部分对事实认定和法律适用不正确。第一，灞桥法院(2019)陕0111民初318号判决书已经认定“一棵树打字复印部”和“弋航广告部”两企业的经营权和收入归其所有，该判决已经生效，而一审法院却认为常亚梅从其所有的企业账户上转走的款项，其若要主张应以纯收入计算，其认为一审法院的这样认为与318号判决相违背，明显不符合该判决的文义。第二，其在离婚期间以其名义开了“一棵树复印部”和“弋航广告部”，但是，常亚梅亦在离婚期间以常亚梅的名义开办了“创美广告部”和“驰瑞广告公司”而且一审也查明，这四个企业实际上是在一个地方经营，只是用不同的名义对外开展业务，且这四个企业均有进账收入，同时查明这四个企业都由常亚梅管账，也即四个企业的收入都在常亚梅的掌控下，而灞桥法院(2019)318号判决书认定一棵树复印部和弋航广告部两企业归其所有，收入也归其所有，创美和驰瑞公司的收入仍在常亚梅掌控下，如果按一审认定一棵树和弋航的收入要按纯收入计算，那么由常亚梅掌控的创美和驰瑞的账面上却是毛收入，这四个企业的收入都在常亚梅处，所以对其按纯收入，而常亚梅的两企业收入却是毛收入，两者是互相矛盾的。故一审认定其要求常亚梅返还转走的款项应是账面毛收入而不是纯收入。第三，既然318号判决认定一棵树和弋航的收入归其所有，那么常亚梅在离婚期外从该两企业账上转走的款项则构成不当得利，退一步说，即使有支出，那么也应由常亚梅同法庭举证证明支出的费用，因为按照谁主张谁举证的原则，常亚梅也承认从其的两企业上转走款项，而对于其到底支出多少费用向其返还多少应由其承担举证责任，况且该两企业都是常亚梅管账，更应由其承担举证责任，而一审法院认为其提出的常亚梅转账款是账面收入而不是纯收入就将其驳回是不正确的。一是违反了谁主张谁举证和民诉法90条的规定，二是其未管账无法承担举证责任。综上，请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初6182号民事判决书，并将该案发回重审或改判为由常亚梅返还其不当得利款1280600元及资金占用费124858元共计1405458元。2、一审、二审诉讼费用由常亚梅承担常亚梅辩称，一审另案判决合伙协议不成立，毛明力没有出资，证明就是我投资的。前两个店是我与毛明力一起创建，后我又创建了两个店，四个店都是我在经营，驰瑞广告部在我名下，2010年我们离婚的，离婚后2018年10月毛明力分很多次去店里把很多账目东西拿走，毛明力说要封存查账。毛明力说的一百多万不是我一次性拿走的，这一百多万是四个店三四年的流水收入，这些都是用于家庭开支、店内经营支出、抚养孩子的费用，同时毛明力也不断的在我这里要钱，断断续续差不多二十多万。综上，毛明力的主张依法不能成立，主张的数额不应予以返还。经审理查明，原审法院认定的事实属实。本院认为，毛明力、常亚梅原系夫妻关系，且育有一女。二人虽然先后两次离异，但仍存在离婚之后同居生活、共同养育子女、共同经营四家打字复印及广告装饰店铺的事实行为，而且涉案四个经营实体的收入除了经营成本支出外，其余部分也用于家庭、个人及抚养孩子的正常支出。常亚梅虽然认可其占有了案涉1280600元的经营收入，但毛明力不能证明该1280600元收入仅应由其个人所有，不包括抚养子女、常亚梅自身生活开支以及共同经营成本等其他非由其毛明力个人所得的费用，而且上述各项开支的厘清亦涉及共同经营、抚养子女等其他法律关系。因此，本案并不符合不当得利的法定构成要件，毛明力认为常亚梅构成不当得利，并主张返还相应款项及利息的诉讼请求无事实依据，依法应予驳回。综上所述，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。毛明力预交的17450元二审案件受理费，由毛明力负担。本判决为终审判决。   审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二○二○年六月十七日  书 记 员  范 致 远 1