广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终328号上诉人（原审被告三）：邓晓洪，男，汉族，1964年12月8日出生，住广东省惠州市惠城区**********。身份证号码：441************537。委托诉讼代理人：叶晴，广东标远律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩宁，广东标远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱伟，男，汉族，1973年12月17日出生，住广东省东莞市南城区****************。身份证号码：513************916。委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。原审被告一：甘肃机械化建设工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市西固区*****************。法定代表人：陈某1。原审被告二：甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市*****************。负责人：童意雄。原审被告一、二的共同委托诉讼代理人：肖茶花，广东泰旭律师事务所律师。原审被告一、二的共同委托诉讼代理人：杨雪娇，广东泰旭律师事务所律师。上诉人邓晓洪与被上诉人朱伟，原审被告一甘肃机械化建设工程有限公司、原审被告二甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县（2019）粤1303民初2116号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓晓洪的委托诉讼代理人叶晴、被上诉人朱伟及其委托诉讼代理人李惠江、原审被告一和原审被告二的共同委托诉讼代理人肖茶花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销原审判决发回重审或依法改判驳回原审原告的所有诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定本案基础事实错误，导致裁判错误，应当依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回原审原告的诉讼请求。一、原审判决认定75215部队的坦克平台工程系原审原告实际施工完成，系认定事实错误。1、根据民事诉讼法第六十四条的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审原告应当举证证明75215部队的坦克平台工程系其实际施工完成，但原审原告并无任何直接证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。2、原审认定75215部队坦克平台的工程系原审原告实际施工完成，主要是依据了龙华派出所的《证明》，但该证明不具有证据资格，不能作为定案根据采信，且其也不能直接证明原审原告完成75215部队坦克平台工程。（1）该《证明》形式上不符合《最高人民法院关于适用的司法解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该证明不具有证据资格。（2）该《证明》的出具单位对涉案工程的事实调查是违法行政，原审原告向派出所报案是其选择救济渠道的自由，但公安机关在接到报案后，只有两种情况下才能启动调查程序，即作出行政案件或刑事案件立案决定。但该派出所并没有相关立案文书证明其调查是合法程序。（3）该《证明》的出具单位实质上是国家公安部等部门联名发文指出的公安插手民事经济纠纷，其本身不具有合法性、正当性。根据《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》（1989年3月15日）的规定，基层公安机关不得以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理，本案中博罗县龙华派出所在上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案在东莞市第三人民法院审理期间，龙华派出所作为基层公安机关以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理，明显是违法的。同时根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（2018年1月1日起施行）的相关规定，公安机关在调查经济犯罪中，严禁调取与经济犯罪案件无关的证据材料，不得以侦查犯罪为由滥用侦查措施为他人收集民事诉讼证据。（4）该《证明》所谓的向75215部队和原审被告甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司多次调查纯属子虚乌有。原审被告甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司在庭审中也对该证明的真实性及合法性提出异议，民警虽有到公司询问，但分公司的工作人员均向民警陈述涉案工程的实际施工人为邓晓洪，并非原审原告朱伟及案外人黄霖；另外，原审法官也到龙华派出所调查过，发现该派出所的证明并没有任何的调查笔录、书证及物证予以佐证，法院完全可以驳回原审原告的诉讼请求；原审代理人在开庭前也到派出所核实过，派出所的民警称其去调查过，但没有任何的证据予以证明，派出所的指导员也表示，出具证明的行为确实不合法，这次错了也就错了，以后不会再出这样的证明。（5）该《证明》充其量是传来证据，即使作为证据使用，其证明力很小。该《证明》是该派出所依据原审原告的说法出具的，即使是派出所向部分人员了解的，但均与书证（工程过程文件、验收文件等书证）完全不符合，故属于传闻，不是事实。3、上诉人有充分的证据可以证明75215部队的坦克平台工程是上诉人实际施工完成。（1）上诉人与广州军区75215部队的《广州军区75215部队营建工程项目砌体工程劳务合同》，足以证明上诉人系75215部队营建工程十五标段的劳务分包人。（2）原审原告提供的证据《工程施工合同》以及《75215部队挂靠工程量结算单（老班长邓晓洪）》，足以证明上诉人系案涉工程的实际施工人。《工程施工合同》体现的75215部队营建工程第十五标段的工程承包人系甘肃机械化建设工程有限公司，《75215部队挂靠工程量结算单（老班长邓晓洪）》中有班组负责人邓晓洪的签名，足以证明案涉工程的实际施工人是上诉人邓晓洪。根据《民事诉讼法》第六章的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”、第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”及第六十六条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，认定案件事实应当依据足以证明案件事实的证据、结合本案证据之间的关联程度作出裁判，但原审认定事实显然与上述规定不符，属于认定事实错误。二、原审认定上诉人实际施工完成的工程全部都是被上诉人实际施工完成毫无根据。被上诉人自己是否有实际施工，具体施工完成了什么，均没有明确的陈述，也没有任何证据予以证实，其主要提及75215部队坦克平台工程，被上诉人在证据清单中也只提及坦克平台工程，但根据《75215部队挂靠工程量结算单（老班长邓晓洪）》中体现的坦克平台工程的工程款共计101118.45元，扣除管理费后为91026.83元，即工程量结算清单中的第2项及第4项体现的项目，该工程量结算清单显示上诉人实际施工完成的工程不仅有坦克平台，还有14标032清单外签证——主营区沥青砼道路拆装雨水口井圈工程、15标039清单外签证——修理连周边区域挖土方、回填土方工程以及15标清单内——修理连砼道路工程。原审原告朱伟主张其是涉案工程的实际施工人，但其对自己施工的工程的标的额是多少都不清楚，而是在龙华派出所调取工程结算清单后才主张其应得的工程款为357898.26元，但该数额远远超出坦克平台的工程款。原审认定全部工程都是被上诉人实际施工完成，系在被上诉人没有明确请求范围的情况作出的裁判，违背了民事诉讼请求应当具体明确的规定。三、原审法院判决上诉人向被上诉人朱伟支付工程款，主要是依据博罗县公安局龙华派出所于2015年7月27日出具的证明，现该证明已被博罗县公安局龙华派出所于2019年12月23日主动撤销。因此，原审判决查明事实确有错误，请法庭依法驳回原审原告所有诉讼请求。基于上述事由，上诉人特此上诉，请能支持上诉人的请求。被上诉人辩称，本案一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。上诉人上诉请求缺乏事实及法律依据，其理由如下：一、一审判决认定答辩人是案涉工程的实际施工人事实清楚、证据确实充分。1、为证实诉讼主张，答辩人一审提供了下述证据：1)工程施工现场照片（照片中有答辩人组织的施工人员）；2）施工人员工资表、施工人员工资支付、借支凭证；3)混凝土送货单、收款收据，大理石购买材料送货单、支付凭证、青石送货单、其他建筑材料送货单、支付凭证等（其中2013年3月31日青石送货单并有上诉人邓晓洪本人字确认）；4)现场实际施工管理人黄霖、大理石材料供应商吕文户等证人证言：5)建设方出具的证明（证实工程款已经向施工方支付完毕）；6)龙华派出所调取的施工合同、结算单、收款收据等证据资料；7）龙华派出所出具的证明。2、上诉人诉称一审判决对本案事实的认定仅仅只是依据龙华派出所的证明，完全错误。1)答辩人提交的上述证据资料中能够证实答辩人是实际工人的证据资料：有答辩人组织的施工工人现场施工的照片、有答辩人支付施工工人工资的支付凭证、有答辩人购买施工材料的购货及支付凭证、有参与项目工程其他相关人员的证言等证据资料。2)答辩人提交的上述证据中建设方出具的证明、龙华派出所出具的证明以及龙华派出所调查收集的施工合同、结算单、收款收据等证据资料，足以证实，答辩人在完成案涉工程后，追索工程款的客观事实。3)答辩人提交的上述在施工过程中形成的证据资料与索要工程款的证据资料相互印证，已经形成了完整的证据链，足以证实答辩人是涉案工程的实际施工人。一审判决对本案事实的认定也是基于答辩人一审提交的上述证据综合予以认定的，上诉人诉称一审判决对本案事实的认定仅仅只是依据龙华派出所的证明，完全错误。3、龙华派出所出具的证明合法有效。龙华派出所在接到事主报案后，对报案情况进行调查，完全是依法、依职权履行职务的行为；在对报案涉及之案涉工程的施工情况进行了详细的调查后，根据调查情况出具证明亦完全合理、合法；龙华派出所出具的证明合法、客观、真实且与答辩人提供的证据资料亦相互印证，该证明作为本案定案依据合法有效。二、上诉人否认案涉工程为答辩人实际施工，称由其自行施工，但上诉人就案涉工程的施工却未能提供任何证据予以证实，其抗辩根本不足以采信。1、依照我国民事诉讼法的相关规定和最高院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实有责任提证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2.上诉人所谓证实其是案涉工程实际施工人的证据仅是劳务分包合同、工程款结算单，但前述证据能够证实的仅仅是案涉工程是以上诉人的名义承包的。这也是上诉人能够进行案涉工程结算并偷偷领取工程款拒绝支付给答辩人的明证。3.完成案涉工程施工的证据资料，从本案纠纷报案至龙华派出所到答辩人提起诉讼，无论是面对公安机关的配合调查的要求还是面对人民法院诉讼的举证责任规定，上诉人均未予提供。足以说明，上诉人所谓实际施工人的主张根本没有任何证据予以证实。综上所述，本案一审判决认定事实清楚、证据充分确实、适用法律正确，并无任何不当；上诉人的上诉无任何事实及法律依据，且显属无理，其明显是无理缠诉，以拖延应当履行的义务。一审判决所依据的并非仅为龙华派出所的证明，根据上诉人当庭提交的2019年12月23日撤销证明的决定，该决定并没有否认原一审所依据的龙华派出所出具证明的客观真实性。恳请二审法院依法审理查明案件事实，驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。原审被告一、原审被告二述称，其并非本案二审中的被上诉人，一审法院已经判令其无需支付工程款，依据不告不理原则，二审应当维持原审对此的判决。其次，原审判决对于甘肃公司以及甘肃东莞分公司的相关事实查明清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款人民币357898.26元及利息（按照中国人民银行规定的逾期贷款利率计算，从起诉之日起计至工程款全部付清之日止）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月，被告甘肃机械化建设工程有限公司与75215部队营建工程指挥部（下称“建设方”）签订了《工程施工合同》，约定由被告甘肃机械化建设工程有限公司承建75215部队营建工程第十五标段工程。《工程施工合同》签订后，由被告甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司具体负责施工。2012年3月，被告邓晓洪以挂靠被告甘肃机械化建设工程有限公司的方式承包了第十五标段的部分工程。施工完毕后，被告邓晓洪与被告甘肃机械化建设工程有限公司、甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司计算，工程结算价总计640228.51元，在原告提供的《75215部队挂靠工程量结算方（老班长邓晓洪）》中显示税金及管理费为总价的9.98%。被告甘肃机械化建设工程有限公司、甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司在工程竣工验收后，扣减管理费、税费后，已将全部工程款支付给被告邓晓洪。原告朱伟主张其与案外人黄霖系涉案坦克台工程的实际施工人，负责施工了上述《75215部队挂靠工程量结算方（老班长邓晓洪）》中注明的第2、3、4项工程，共计工程款397576.38元，扣减9.98%的税金及管理费，工程款实际为357898.26元，原告向一审法院提供由博罗县龙华派出所调取的《工程施工合同》、75215部队营建工程现场签证单、施工现场照片、单位工程费汇总表、定额分部分项工程费汇总表、人工材料机械价差表、由75215部队营建工程指挥部出具的证明、75215部队坦克施工人员工资表、购买建材及施工费用的收款收据、混凝土送货单、其他建材的送货单等予以佐证。因涉案款项由被告邓晓洪领取，案外人黄霖于2013年9月6日向博罗县公安局龙华派出所报案，博罗县龙华派出所于2015年7月27日出具一份《证明》，注明经查证实该75215部队坦克台工程项目是由朱伟和黄霖组织实际具体施工。案外人黄霖出具《确认书》给原告，确认涉案工程系其与原告一起施工，同意工程款由原告主张并享有权利。一审法院依法对案外人黄霖进行调查时其陈述涉案工程由其与原告施工，其报警后，公安部门到发包方出调取了相应的施工合同等相关工程施工材料给原告，并到部队核实情况后才出具的证明。一审法院认为，原告其与案外人黄霖系涉案坦克台工程的实际施工人，负责施工了上述《75215部队挂靠工程量结算方（老班长邓晓洪）》中注明的第2、3、4项工程，共计工程款397576.38元，扣减9.98%的税金及管理费，工程款实际为357898.26元，有博罗县龙华派出所调取的《工程施工合同》、75215部队营建工程现场签证单、施工现场照片、单位工程费汇总表、定额分部分项工程费汇总表、人工材料机械价差表、由75215部队营建工程指挥部出具的证明、75215部队坦克施工人员工资表、购买建材及施工费用的收款收据、混凝土送货单、其他建材的送货单等予以佐证，且博罗县龙华派出所已出具《证明》给原告，确认经查证实该75215部队坦克台工程项目是由朱伟和黄霖组织实际具体施工，以上事实清楚，证据充分，予以确认。原告向一审法院提供案外人黄霖出具《确认书》，证实涉案工程款由原告享有，事实清楚，予以采信。因被告甘肃机械化建设工程有限公司、甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司已将涉案工程的工程款支付给被告邓晓洪，现原告请求被告甘肃机械化建设工程有限公司、甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司支付工程款，缺乏法律依据，不予支持。因涉案工程款357898.26元已由被告邓晓洪领取，原告请求被告支付上述款项，理由充分，予以支持。关于逾期支付工程款应付利息的问题。被告邓晓洪未按约给付工程款，属违约行为，应支付逾期后的利息。原告主张被告应以工程款357898.26元为基数，从起诉之日起即2016年5月27日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告邓晓洪于本判决发生法律效力之日起10日内向原告朱伟支付工程款357898.26元及逾期付款利息（以357898.26元为基数，从2016年5月27日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告朱伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6668元，由被告邓晓洪负担。本案二审期间，上诉人提交了《情况说明》、《关于撤销我所于2015年7月27日出具“证明”材料的决定》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人支付工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人虽在一审时对被上诉人提出的主张予以反驳、在二审上诉时提出被上诉人不是涉案工程的实际施工人的主张，但均未提供直接能证明是由其自行组织施工的证据；另外，虽博罗县龙华派出所对其作出的证明予以了撤销，但并不代表证明中所载的内容不具有客观性，且被上诉人一审时亦提交了诸如送货单、施工人员工资表等证据足以证明其主张，故一审法院认定应由上诉人支付被上诉人工程款正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6668元由上诉人邓晓洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年六月十五日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。