河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再27号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：郑州春光冷暖设备安装有限公司。住所地：郑州市高新开发区合欢路**。法定代理人：张跃进，任该公司董事长。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：河南伟祺置业有限公司。住所地：郑州市金水区西太康路**楼******。法定代表人：叶卫东，任该公司总经理。委托诉讼代理人：祖国涛，河南鹰与鲨律师事务所律师。申诉人郑州春光冷暖设备安装有限公司（以下简称郑州春光公司）因与被申诉人河南伟祺置业有限公司（以下简称河南伟祺公司）合同纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2015）周民终字第1567号民事判决，向周口市人民检察院申诉，周口市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2018]41000000280号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年12月4日作出（2019）豫民抗166号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。河南省人民检察院指派检察员黄玮林、王慧出庭。申诉人郑州春光公司委托诉讼代理人汤晓恒，被申诉人河南伟祺公司委托诉讼代理人祖国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为：周口市中级人民法院（以下简称二审法院）（2015）周民终字第1567号民事判决适用法律确有错误。理由如下:虽然郑州春光公司存在部分违约行为,但是在已经完成大部分工程量的情况下判决解除合同有违诚信原则和公平原则。原审根据双方约定投资总额的罚金比例计算违约金与违约金补偿性为主的性质相悖。(一)关于合同解除的问题。河南伟祺公司以郑州春光公司超过约定时间没有完成全部工程要求解除合同,郑州春光公司承担违约责任。郑州春光公司举证是因为河南伟祺公司延付工程款、没有提供施工条件的场地,停电等不确定因素导致工程延期,截至郑州春光公司施工人员离开现场时,一、二期基础工程已经全部完成,独栋楼也已完成全部工程量70%以上。在郑州春光公司完成大部分工程量,合同义务基本结束的时候河南伟祺公司提出解除合同并要求对方承担高额违约金的诉讼请求违背诚信原则，法院判决合同解除还会使郑州春光公司失去合同约定的部分所有权和经营权,对郑州春光公司显失公平。根据本案情况,考虑到施工时的天气、电力、资金等因素,虽然郑州春光公司没有在合同约定期限内完成施工,但已履行了绝大部分合同义务,其主观上对完成合同义务也是积极的,判决郑州春光公司在承担违约责任后继续履行合同更符合双方当时签约的合同目的。（二）关于违约金问题。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《合同法解释(二)》第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”根据本条规定,人民法院调整过高的违约金时应当综合衡量多种因素。根据上述规定,虽然违约金具有补偿性和惩罚性双重性质,但其仍以补偿性为主,除“违约造成的损失”是衡量违约金是否过高的基础、最重要的标准外,违约结果和造成违约的主观态度也是考虑的标准，对几近履行完毕的合同和尚未履行的合同来说,违约所造成的后果存在较大区别。本案中,虽然双方在合同中约定的是“按甲方投资总额日5‰罚金”承担违约责任,但根据违约金的性质,在双方约定违约金的情况下,仍然应当把实际损失作为计算违约金的标准。诉讼过程中,河南伟祺公司提供了“万家灯火”赔偿业主违约金的明细表,证明自己因工程延期所受的损失,但该明细表没有领取违约金业主的签字,该证据并不能起到证明实际支付违约金数额的作用。二审判决虽然减少了郑州春光公司承担的违约金数额,但仍是以约定的投资总额为基数计算的,法院应当查明河南伟祺公司的实际损失,根据实际损失,判决郑州春光公司应当承担的违约金。综上所述，二审法院（2015)周民终字第1567号民事判决适用法律错误。郑州春光公司申诉称：一、《低碳暖通工程能源管理服务合同》第三条第一款明确约定双方共同投资涉案工程，第四条第一款又约定涉案工程建成后郑州春光公司20%所有权，河南伟祺公司80%所有权，由此可确定双方系合伙投资关系，不是承揽关系，原判认定本案为承揽关系判定本案错误。二、《低碳暖通工程能源管理服务合同》明确约定河南伟祺公司应按阶段投入应投入资金，郑州春光公司提供的工程款支付申请表清楚显示河南伟祺公司没有按合同约定的阶段投入应投入资金，河南伟祺公司先违约。1.依据合同约定，河南伟祺公司自2013年4月25日至2014年7月20日应支付资金4410516元，实际支付3490000元，差920516元未支付，河南伟祺公司没有按合同约定投入工程进度资金。2.郑州春光公司被强制赶出工地时仍在进行施工，事实上，郑州春光公司在2013年10月17日之后已完成主要部分施工，先后多次要求河南伟祺公司支付应投入的资金，河南伟祺公司均以各种理由拒绝支付。3.综合郑州春光公司的工程款支付申请表、收据、河南伟祺公司的转账记录，足以证明河南伟祺公司没有按合同约定投入应投入的资金。三、合同约定安装工期是2013年2月28日至2014年5月1日，郑州春光公司所安装的工程依附河南伟祺公司所建楼房，事实上，河南伟祺公司始终没有证据证明在约定安装工期内已提供给郑州春光公司所需要的工程环境或约定安装工期内楼房全部竣工的证据。四、原二审依据《合同法》一百一十四条判决郑州春光公司支付违约金，适用法律错误。合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，原审法院认定合同解除又依据《合同法》第一百一十四条判决支付违约金，适用法律错误。五、本案河南伟祺公司诉讼请求是解除《低碳暖通工程能源管理服务合同》，解除该合同是双方的权利，不需要法院审判，原审判决解除合同，超出法院职能范围，适用法律错误。六、郑州春光公司拥有该工程80%产权和30年自由经营权，河南伟祺公司拥有该工程20%产权，原审法院判决解除合同，剥夺郑州春光公司按份共有人和经营权利人的资格，郑州春光公司无法行使所有权和经营权，将给郑州春光公司造成上亿元损失。请求撤销原审判决，合同不应该解除。河南伟祺公司辩称：一、郑州春光公司施工超期一年之久，仍然没有施工完毕，存在严重违约行为，不解除合同将导致河南伟祺公司对购房客户的交房日期的一再延长，只能导致河南伟祺公司损失的进一步扩大。这与郑州春光公司完成工程量的多少没有关系。不解除合同才是对诚信原则和公平原则的滥用。郑州春光公司的违约行为已经给河南伟祺公司造成巨额损失，导致其公司合同目的不能实现，严重侵害了其公司的合法权益，合同应当解除。二、双方在合同中对于违约金的计算已经有明确约定，郑州春光公司在一审时没有以违约金过高为由进行抗辩，在上诉时才提出。二审时对此直接予以改判已经是对郑州春光公司进行了照顾。请求维持原生效判决。2014年10月19日，河南伟祺公司向河南省鹿邑县人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求:1.判令解除河南伟祺公司、郑州春光公司签订的《低碳暖通工程能源管理服务合同》；2.判令郑州春光公司向河南伟祺公司支付违约金200万元；3.诉讼费用由郑州春光公司负担。一审法院认定的事实：2013年2月26日，河南伟祺公司与郑州春光公司签订《低碳暖通工程能源管理服务合同》，约定经双方协商，由双方共同投资河南伟祺公司开发的鹿邑县鸣鹿路“万家灯火”居民住宅小区的供热、制冷、热水工程（投资每平方约160元），河南伟祺公司按供热制冷建筑面积每平方80元投入，其余全部由郑州春光公司投资。合同第三条2.（1）约定：甲方（河南伟祺公司）按每栋比例付款。乙方（郑州春光公司）施工室内末端设备风机盘管全部到位后，甲方应向乙方支付本栋工程项目甲方应投资金的20%。（2）约定：每栋室内末端设备风机盘管安装完毕，甲方应在3个工作日内再向乙方支付本工程项目甲方应投资金的25%…。第八条工程安装时间及有偿使用时间约定，工程安装工期为第一期1#2#3#4#5#6#7#8#从2013年2月28日至2013年9月1日。其中2013年7月1日前末端、水井、室外管网、机房必须施工完毕。第二期9#10#2013年3月1日至2014年5月1日。第九条第（二）项5约定，非甲方及合同约定原因乙方必须在合同工期内完成运营前期的施工作业，不得拖延工期，否则按甲方投资总额日5‰罚金支付给甲方。第十二条解除合同条件约定，守约方认为违约方的违约行为造成履约失去诚信，可能造成守约方或第三人损失时，守约方有权单方面解除合同，终止合同的履行。解除合同，终止合同履行的后果由违约方承担。合同签订后，郑州春光公司组织人员进行了安装施工工作。2014年8月2日，河南伟祺公司以郑州春光公司未能按照约定工期完成工程，使河南伟祺公司无法按时交房提出解除合同。截止解除合同时，河南伟祺公司共向郑州春光公司支付前期工程款369万元。施工期间因停电原因郑州春光公司停工3天。一审法院认为，河南伟祺公司、郑州春光公司双方签订的《低碳暖通工程能源管理服务合同》是双方真实意思表示，为有效合同，双方应按照合同约定行使权力、履行义务。合同第八条对工期作出了明确的约定，即2014年5月1日之前完成工程，郑州春光公司到2014年8月2日仍然没有完成工程，没有在约定的工期内完成工程，构成违约。依照合同第十二条的约定，河南伟祺公司认为郑州春光公司违约给河南伟祺公司造成损失，有权单方面解除合同，对于河南伟祺公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于违约金支付，合同第九条第（二）项5约定非甲方及合同约定原因造成乙方拖延工期，乙方应按甲方投资总额日5‰罚金支付给甲方，即郑州春光公司应按河南伟祺公司投资总额369万元按日5‰支付违约金，从合同约定的工期结束日2014年5月1日至河南伟祺公司以实际行动终止合同的2014年8月2日，扣除施工期间因停电原因停工的3天，期间为90天，郑州春光公司应向河南伟祺公司支付违约金1660500元（3690000元×5‰×90天），对于河南伟祺公司要求郑州春光公司支付违约金200万元的诉讼请求，部分支持。郑州春光公司抗辩河南伟祺公司首先违约，没有按期足额支付工程款，造成郑州春光公司拖延工期。郑州春光公司对没有按约完成工程的原因解释为1.室内涂建工程没有完工，无法施工;2.外网场地被建筑材料及垃圾堆积无法施工；3.停电及自然原因造成的因素；4.河南伟祺公司一直未按期拨款；郑州春光公司解释的以上4方面原因中停电3天河南伟祺公司予以认可；关于河南伟祺公司没有按期付款，郑州春光公司提供工程款支付申请表予以证明，但河南伟祺公司提供的郑州春光公司收据显示，河南伟祺公司最后向郑州春光公司支付工程款是在2014年1月12日，而郑州春光公司提供的工程款支付申请表中最后时间是2013年10月17日，且在总额上郑州春光公司申请的数额远少于河南伟祺公司实际支付的工程款，故郑州春光公司仅凭工程款支付申请表抗辩河南伟祺公司一直没有按期支付工程款，证据不足，抗辩理由不能成立。对于其他几方面致使郑州春光公司没有按约完成工期的原因，郑州春光公司没有提供证明系河南伟祺公司原因造成。郑州春光公司抗辩理由不能成立，不予支持。一审法院于2015年5月10日作出（2014）鹿民初字第1226号民事判决：一、解除河南伟祺公司与郑州春光公司2013年2月26日签订《低碳暖通工程能源管理服务合同》；二、郑州春光公司于判决生效之日起十日内向河南伟祺公司支付违约金1660500元；三、驳回河南伟祺公司的其他诉讼请求。如未按判决规定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，河南伟祺公司负担3870元，郑州春光公司负担18930元。郑州春光公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，《低碳暖通工程能源管理服务合同》是双方真实意思表示，合同成立有效。郑州春光公司未按照合同约定的工期完成工程，一审认定郑州春光公司构成违约，并无不当。因郑州春光公司的违约行为，河南伟祺公司认为其履约失去诚信，已给河南伟祺公司造成损失，其有权单方解除合同，一审对其解除合同的诉请予以支持，并无不当。郑州春光公司按照合同约定应承担支付违约金的违约责任，但一审计算的违约金1660500元（3690000元×5‰×90天）超过了其投资总额的30%，应认定为过分高于造成的损失，酌定将违约金调整为1107000元（3690000元×30%），郑州春光公司的该项上诉理由，予以采纳。郑州春光公司的其他上诉请求，其没有充分证据予以证明，不予支持。一审判决认定事实清楚，但判处不当，应予部分纠正。二审法院于2015年8月11日作出（2015）周民终字第1567号民事判决：一、维持鹿邑县人民法院（2014）鹿民初字第1226号民事判决第一项、第三项；二、变更鹿邑县人民法院（2014）鹿民初字第1226号民事判决第二项为：郑州春光公司于判决生效之日起十日内向河南伟祺公司支付违约金1107000元；一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，共计45600元，由河南伟祺公司负担20360元，郑州春光公司负担25240元。本院再审认定的事实除与原审一致外，另查明：1.案涉《低碳暖通工程能源管理服务合同》约定：供热制冷工程的资产所有权归双方所有，河南伟祺公司占20%，郑州春光公司占80%，经营权归郑州春光公司所有。有偿使用及服务时间为30年。2.施工中，郑州春光公司向河南伟祺公司申请付款4410518元，河南伟祺公司审核后向郑州春光公司支付349万元，另外20万元付款给第三方，河南伟祺公司称是受郑州春光公司委托所为，但缺少书面的委托手续，郑州春光公司不予认可。3.郑州春光公司未完成的后续工程已经由河南伟祺公司交于第三方柘城县亿诺电器有限公司施工完毕，工程已经实际投入使用。目前案涉居民住宅小区的供热、制冷、热水工程的收益维护工作，河南伟祺公司已交给其它物业公司在管理。4.郑州春光公司基于河南伟祺公司已解除合同的事实，对于其在本案中的损失已在本案后另案起诉，要求河南伟祺公司赔偿损失300万以及违约金329800元，因其没有提供相关证据，起诉金额不明确，鹿邑县人民法院作出裁定，驳回了郑州春光公司的起诉。5.再审中，合议庭要求河南伟祺公司提交其损失的证据，河南伟祺公司称一审中其损失包括延期交房违约金，但延期交房导致其无法按揭贷款发生的利息损失的证据无法提供，业主的违约金大部分是通过免除业主物业费以及与购房户协商解决的。本院再审认为，一、关于本案合同应否解除的问题。经查，2013年2月26日，河南伟祺公司与郑州春光公司签订《低碳暖通工程能源管理服务合同》，约定由双方共同投资河南伟祺公司开发的鹿邑县鸣鹿路“万家灯火”居民住宅小区的供热、制冷、热水工程，该合同系双方真实意思表示，为有效合同，双方应按照合同的约定行使权利、履行义务。合同签订后，郑州春光公司组织人员进行了安装施工工作，涉案合同第八条对工期作出了明确的约定，即2014年5月1日之前完成工程，但郑州春光公司没有在约定的工期内完成工程，已构成违约，应承担相应的违约责任。按照合同约定，河南伟祺公司为防止损失扩大，有权提出解除合同。郑州春光公司离开施工现场后，后续工程河南伟祺公司交由第三方柘城县亿诺电器有限公司施工完毕，工程现已经实际投入使用，案涉居民住宅小区的供热、制冷、热水工程的收益维护工作，河南伟祺公司已交给其它物业公司管理。另外，郑州春光公司基于河南伟祺公司已解除合同的事实，对于其在本案中的损失已另案提起诉讼，要求河南伟祺公司赔偿损失300万以及违约金329800元。以上客观事实证明，双方当事人的矛盾纠纷已导致无法再继续合作下去，无法再继续履行合同，因此，原审判决支持河南伟祺公司解除合同的诉求并无不当。二、关于违约金问题。经查，虽然郑州春光公司存在逾期完工的违约行为，但郑州春光公司向河南伟祺公司申请付款4410518元，河南伟祺公司审核后仅向郑州春光公司支付349万元，其将另外20万元付款给第三方也没有郑州春光公司的授权委托，故可以认定河南伟祺公司在本案中也存在欠付工程款的违约行为，该行为也是导致郑州春光公司不能按期交工的原因。原审中，河南伟祺公司向郑州春光公司主张违约金，提供了其赔偿业主违约金的明细表,证明其因工程延期所受的损失,但该明细表没有领取违约金业主的签字,不能证明实际支付违约金的事实。再审中，合议庭要求河南伟祺公司进一步提交其损失的证据，河南伟祺公司称延期交房导致其无法按揭贷款发生的利息损失的证据无法提供，给业主的违约金大部分是通过免除业主物业费以及与购房户协商解决的，对此，河南伟祺公司没有提交证明其实际损失的证据。根据最高人民法院《合同法解释(二)》第29条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。原一、二审判决虽然将违约金标准进行了调整，但违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，有无实际损失是判断违约金应否支付的基础标准，鉴于河南伟祺公司和郑州春光公司均存在违约行为，河南伟祺公司又未能提交证明其实际损失存在的证据，故原审判决郑州春光公司向河南伟祺公司支付违约金1107000元缺乏事实依据和法律依据，河南伟祺公司主张违约金的请求不能成立，本院不予支持，应予驳回。按照《低碳暖通工程能源管理服务合同》的约定，郑州春光公司拥有案涉工程的80%产权和30年的经营权，河南伟祺公司拥有该工程20%产权，因合同解除会导致郑州春光公司失去合同约定的部分所有权和经营权，郑州春光公司可基于合同解除的事实就其损失部分另行主张。综上，原审认定部分事实不清，适用法律错误，实体处理部分不当，应予纠正。检察机关的抗诉理由及郑州春光公司的申诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省周口市中级人民法院（2015）周民终字第1567号民事判决第一项；二、撤销河南省周口市中级人民法院（2015）周民终字第1567号民事判决第二项。一审、二审案件受理费各22800元，共计45600元，由郑州春光冷暖设备有限公司、河南伟祺置业有限公司各负担22800元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  丁 亮二〇二〇年六月二十八日法官助理郝明亮书记员赵雪冰