广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1502号上诉人(原审被告、反诉原告)：广州中科鑫洲科技有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区***********自编106房。法定代表人：陈洁芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：广州善嵘科技有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区****************。法定代表人：王锦翔，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘思睿，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人广州中科鑫洲科技有限公司（以下简称鑫洲公司）因与被上诉人广州善嵘科技有限公司（以下简称善嵘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初5247号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项、第三判项，善嵘公司向鑫洲公司支付126467元维修款；2.一、二审诉讼费由善嵘公司承担。二审法庭调查中，鑫洲公司变更上诉请求：撤回上诉请求第一项中关于撤销一审判决第一判项的部分。事实和理由：（一）鑫洲公司为防止业主损失扩大，而先行替善嵘公司履行维修义务符合交易习惯以及常理。业主作为处理整个乡镇污水的污水处理厂，停工一天对整个乡镇的影响以及带来的损失均无法预估，无法允许鑫洲公司与善嵘公司来回函件交流的时间。鑫洲公司为减少业主损失，先行制定维修方案代替善嵘公司履行维修义务无可厚非，并且在维修完毕后，已经向善嵘公司发函要求履行义务。一审法院以需要提前通知善嵘公司并遭到拒绝后才可自行履行维修义务，属于错误适用法律。在工程装修完工的一个月内，鑫洲公司就向善嵘公司发函要求支付所垫付的修理费用，但是善嵘公司并未予以回应。（二）鑫洲公司在一审中提交了案涉设备内过滤罐的滤网制作合同、滤罐内的填料购买合同、安装滤网及填料掏出等加工合同，并且均提交了合同价款的支付明细，足以证明善嵘公司安装的设备由于质量问题进行了维修并产生维修费用。过滤罐内的滤网未按图安装，导致滤网腐蚀损坏、滤料跑漏明显是善嵘公司的原因造成，善嵘公司在一审中将责任归于设计图纸、业主使用等第三方，完全逃避作为最了解现场的实际施工人善嵘公司应当承担的责任。一审法院认定鑫洲公司未能提交证据证明案涉设备是否发生质量问题、设备的质量问题是否由善嵘公司的原因造成等，属事实认定错误。善嵘公司辩称，（一）针对维修费用，善嵘公司对鑫洲公司主张的质量问题的维修经过和维修费用完全不知情，鑫洲公司没有履行通知义务，剥夺了善嵘公司的知情权，在善嵘公司完全不知情的情况下所产生的费用应由鑫洲公司自行承担。根据一审中鑫洲公司提交反诉状以及相关证据，鑫洲公司主张2019年9月30日接到业主通知，从2019年10月21日到2019年11月17日进行维修，鑫洲公司接到通知到开始维修有21天时间，而维修过程也有27天的时间，鑫洲公司仅以情况紧急为由，在长达48天的时间里都没有履行通知义务，明显不合常理，鑫洲公司主张的维修事实及维修费用不具备真实性。鑫洲公司在上诉状中主张停工一天所带来的影响和损失无法预估，但与其陈述2019年9月30日接到业主通知，10月21日开始维修，中间相差21天与鑫洲公司所陈述的紧急性自相矛盾。（二）鑫洲公司与第三人签订的合同，善嵘公司不知情，也无法得知是否鑫洲公司与第三方恶意串通签订虚假合同，倒签合同时间，伪造事实。（三）善嵘公司在2019年10月12日向一审法院起诉，鑫洲公司在同年10月17日已经收到一审法院所送达诉讼文书，且主动联系善嵘公司要求撤诉，但却只字未提质量问题及维修事宜。一审法院在2019年12月25日开庭，鑫洲公司却在开庭前的12月10日发出告知函，单方主张收到业主通知以及进行维修，存在为了逃避支付工程款而故意虚构事实，甚至恶意诉讼的嫌疑。至于质量问题，善嵘公司在一审中已经指出鑫洲公司完全没有证据证明工程是否存在质量问题，以及质量问题由什么原因导致。在鑫洲公司所提交证据中，善嵘公司也发现鑫洲公司所委托第三方进行的工程显示采用焊接方式进行固定，但是原工程采用扎带固定方式，两种固定方式截然不同，善嵘公司仅负责按图安装，如果原设计图存在问题，应当由鑫洲公司承担责任。（四）善嵘公司是在鑫洲公司的设计师熊键的确认下，才采用膨胀螺丝固定挡水钢板，即便出现问题也应该是鑫洲公司自行承担。善嵘公司向一审法院起诉请求：1.鑫洲公司向善嵘公司支付欠付的工程款62984元以及逾期利息2032元(按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年1月19日起暂计至起诉之日，后应计算至实际支付之日止)；2.鑫洲公司赔偿善嵘公司因维权所产生的律师费8000元；3.鑫洲公司支付本案诉讼费。鑫洲公司向一审法院提出反诉请求：l.善嵘公司应向鑫洲公司支付因善嵘公司对案涉工程设备的不当安装行为，导致案涉工程设备质量不合格，无法正常运行，反为此垫付的维修费等费用共计126467元；2.鑫洲公司为维权支付的律师费5000元；3.反诉的诉讼费用由善嵘公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条和《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、鑫洲公司应在判决生效之日起10日内给善嵘公司支付工程款62984元及逾期利息(利息计付办法：以所欠的工程款为基数，从2019年5月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回善嵘公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫洲公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费813元(已由善嵘公司预交)，由善嵘公司负担100元，鑫洲公司负担713元。善嵘公司多预交的案件受理费713元，由一审法院予以退回；鑫洲公司应向一审法院补缴案件受理费713元。一审案件反诉费2930元(已由鑫洲公司预交)，由鑫洲公司负担。二审中，善嵘公司没有提交新的证据。鑫洲公司提交视频光盘，用以证明：案涉设备由于出水水质不合格已停工维修，并且挡水板由于未有效固定已倾斜，两边水质已混合，无法达到过滤目的。善嵘公司对该证据认为，（一）鑫洲公司已陈述该视频拍摄于2019年10月23日，不属于二审新的证据，不能作为二审的认定依据。（二）视频内容无法反映质量问题，亦无法证实已进行维修工程。（三）视频内容无法反映螺丝腐蚀的问题，即便螺丝发生腐蚀也是鑫洲公司的工程设计问题，与善嵘公司无关。经审查，鑫洲公司提交的上述证据在本案诉前已经存在，其无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，且视频内容不足以证实鑫洲公司所主张的事实，该证据与本案不具有直接关联性，故本院依法不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对鑫洲公司的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点是：鑫洲公司主张善嵘公司承担案涉工程维修费126467元，应否予以支持？2019年5月12日，善嵘公司负责的案涉工程完工并通过验收。次日，鑫洲公司将案涉工程交付给业主使用。同年6月20日，业主对案涉工程进行复查，鑫洲公司未向善嵘公司反映案涉工程存在质量问题。鑫洲公司陈述同年9月30日接到业主通知案涉工程的设备运行不正常；同年10月15日，鑫洲公司与案外人签订多份合同对案涉工程进行维修。在此期间，鑫洲公司未告知善嵘公司案涉工程所存在的质量问题并要求善嵘公司履行保修责任。在善嵘公司就案涉工程款项向鑫洲公司提起本案诉讼后，鑫洲公司于同年12月10日向善嵘公司发函告知案涉工程存在质量问题且已于同年11月17日全部维修完成，要求善嵘公司承担维修费并提起本案反诉。在鑫洲公司向善嵘公司发函之前，鑫洲公司亦未告知善嵘公司案涉工程所存在的质量问题并要求善嵘公司履行保修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”以及第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；……承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”的规定，善嵘公司按照鑫洲公司所提供设计图纸进行工程施工，案涉工程完工后亦已验收合格，鑫洲公司在接到业主通知案涉工程存在质量问题时未要求善嵘公司履行保修责任，而另行选择案外人进行维修。鑫洲公司未能举证证明善嵘公司拒绝履行保修责任，且在鑫洲公司于2019年9月30日接到业主通知至同年10月15日与案外人签订合同进行维修的合理期间，鑫洲公司以避免业主损失扩大为由，而选择在不告知善嵘公司的情况下，自行维修后再主张善嵘公司承担相应维修费，于法不符。况且，鑫洲公司于2019年12月10日向善嵘公司发函时，鑫洲公司委托案外人对案涉工程已于同年11月17日维修完毕，以致案涉工程是否存在质量问题、产生质量问题的原因、善嵘公司和鑫洲公司对质量问题的产生是否存在过错、维修工程是否属于善嵘公司保修责任范围、鑫洲公司主张的维修费用是否合理等问题均难以认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鑫洲公司对此承担举证不能的不利后果。因此，鑫洲公司主张案涉工程存在质量问题进而要求善嵘公司承担维修费126467元，理据不足，本院不予支持。综上所述，鑫洲公司的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2829.34元（广州中科鑫洲科技有限公司已预交），由广州中科鑫洲科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月十七日法官助理 吴慧仪书 记 员 李艳斌