山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2691号 上诉人（原审原告）：范巧玲，女，1970年10月26日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：花瑞洁，山东日中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫晴，山东日中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东寿光凯声置业有限公司，住所地寿光市凯德华有限公司大酒店**。 诉讼代表人：张昆诚，山东寿光凯声置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：任生平，男，系该管理人工作人员。 上诉人范巧玲因与被上诉人山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初4145号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范巧玲的委托诉讼代理人花瑞洁、闫晴，被上诉人山东寿光凯声置业有限公司的委托诉讼代理人任生平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范巧玲上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院依据双方签订的协议书内容，认定协议是以买卖合同作为民间借贷合同的担保，该认定错误。上诉人范巧玲与山东寿光凯声置业有限公司之间应为房屋买卖合同关系，而非民间借贷。上诉人与山东寿光凯声置业有限公司双方之间存在房屋买卖的合意。2011年9月5日，上诉人范巧玲作为乙方与被上诉人山东寿光凯声置业有限公司（甲方）签订《协议书》，《协议书》的内容均为上诉人与山东寿光凯声置业有限公司之间就购买房屋事宜作出的约定，其中对房屋的基本情况，预定期限有明确约定，第四条及第五条甲乙两方的承诺也是围绕乙方购买甲方房屋的相关事宜作出的约定。《协议书》的订立目的系“乙方借款给甲方作为预定甲方开发建设的商品房的前提条件，就相关事宜双方达成协议”，由此可见双方的缔约目的为商品房买卖。该《协议书》系双方在真实的意思表示下签订，不违反法律的禁止性规定，不存在《合同法》规定的合同无效的情形，属于依法成立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，《协议书》为有效，其约定的被上诉人的权利义务为有效条款，双方在协议书中体现的房屋买卖的合意为双方真实的意思表示。上诉人范巧玲为购房已向山东寿光凯声置业有限公司缴付150万元。其一，金海水岸定购房屋售价统计表中列明上诉人预约房屋1＃5层东单元，面积333.38（平方米），已签订协议，房价348（万元），已交款150（万元）。该统计表对商品房的基本情况，商品房的总价款及上诉人范巧玲已交款都有列明，该统计表证明上诉人所交的150万款项为商品房的订金。其二，金海水岸订金明细表（附表）中列明上诉人范巧玲房号为1＃5层东单元，已交订金1500000元。由此可见上诉人范巧玲所交的150万元为“已交订金”，系上诉人向山东寿光凯声置业有限公司购买商品房的订金。因此该150万元款项的性质系为购房所缴纳，并非借款。上诉人缴付购房款150万元的行为系履行合同的行为，山东寿光凯声置业有限公司已收到上诉人缴付的150万元。山东寿光凯声置业有限公司出具盖章的收款收据一份，该收据载明山东寿光凯声置业有限公司收到上诉人范巧玲购房款150万元整，收据上记载“金海水岸小区1＃5层东单元（订金）”。由此可见，范巧玲向山东寿光凯声置业有限公司缴付的150万元系购买金海水岸小区1＃5层东单元的订金，有山东寿光凯声置业有限公司的盖章说明其认可该款项为购房款订金，上诉人与山东寿光凯声置业有限公司之间为房屋买卖合同关系。在一审中上诉人提交了证人张某（山东寿光凯声置业有限公司董事长、股东、实际控制人）、纪某（山东寿光凯声置业有限公司总经理、法人代表）作出的视频证词及书面证词，证词均表示，2011年9月5日范巧玲向寿光凯声置业有限公司缴纳的房款150万元系用于购买凯声金海水岸小区1号楼5层东单元住房的订金而非借款。因此，上诉人与山东寿光凯声置业有限公司双方之间的关系应为商品房买卖合同关系。所有证据都充分证明上诉人与山东寿光凯声置业有限公司之间在签订协议书时的意思表示为买卖房屋，且山东寿光凯声置业有限公司出具的收款收据明确载明该150万元款项为房屋订金，上诉人已履行合同缴付房款，双方之间有一致的买卖房屋意思表示，双方之间系合法的房屋买卖合同关系，并非民间借贷关系。被上诉人在其《债权确认通知书》中认定上诉人为非购房者系错误认定，认定上诉人与山东寿光凯声置业有限公司之间的法律关系为民间借贷关系更是错误，应当依法予以撤销。大量的民间借贷均以签订借贷合同在先，转化为房屋买卖合同在后，最初的目的都是借贷，而且在实践中，借款往往是在特定对象之间发生，而本案是在山东寿光凯声置业有限公司与不特定的多数人之间发生，有多份《协议书》可证明，符合买卖房屋的表现，本案的情况为典型的房屋买卖关系：有多个购房者，在《协议书》及金海水岸定购房屋售价统计表、金海水岸订金明细表（附表）中均有其各自购买的房屋的详细情况，上诉人缴付150万元房款的行为是履行合同的行为，《协议书》的内容均为上诉人与山东寿光凯声置业有限公司之间就预定房屋事宜作出的约定，其中对房屋的基本情况，预定期限有明确约定，第四条及第五条甲乙两方的承诺也是围绕乙方购买甲方房屋的相关事宜作出的约定。《协议书》体现的双方一致的意思表示系房屋买卖，该《协议书》的订立目的系房屋买卖。二、一审法院适用法律不当。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条认定上诉人与被上诉人之间的法律关系为民间借贷法律关系，适用法律明显不当。（一）本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定。在当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保时，民间借贷合同为主合同，买卖合同是主合同的担保，具有从属性，为从合同，只有当事人直接请求履行从合同即买卖合同时，才应当按照主合同即民间借贷法律关系进行审理，该条规定并没有提及此种情况下买卖合同的效力，仅规定了买卖合同的履行限制问题，属于合同履行的范畴，并不是合同效力的规定。因此不能依据该条款认定上诉人与山东寿光凯声置业有限公司双方之间为民间借贷关系。（二）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合《协议书》、金海水岸定购房屋售价统计表、金海水岸订金明细表（附表）及收款收据，充分证明上诉人与山东寿光凯声置业有限公司双方之间就商品房的买卖事宜达成约定，山东寿光凯声置业有限公司已经收受上诉人150万元购房款，有收款收据证明，符合构成房屋买卖合同关系的要件，因此，上诉人与山东寿光凯声置业有限公司双方之间为合法的房屋买卖合同关系。（三）按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，房地产企业破产案件中的商品房或在建工程等资产对破产债权清偿顺位中消费者购房款优先权是第一顺位，优先于普通债权。本案双方之间本系房屋买卖关系，上诉人的权利应为购房款优先权，《债权确认通知书》的认定使大量购房者丧失优先权，非常不利于社会稳定。消费购房者作为需方，购买一套房屋往往倾尽毕生积蓄，相较于其他市场主体理应优先保护，尽可能维护消费购房人权益的实践做法具有普适意义。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人根据民事诉讼法相关规定，提起上诉。请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，维护上诉人的合法权益，维护公平正义。 山东寿光凯声置业有限公司答辩称，不认可上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉，维持原判。 范巧玲向一审法院起诉请求：1.依法确认双方之间的房屋买卖合同有效，要求山东寿光凯声置业有限公司继续履行合同并交付房屋给范巧玲；2.本案的诉讼费用由山东寿光凯声置业有限公司承担。 一审法院认定事实：2011年，为了保障山东寿光凯声置业有限公司开发的金海水岸小区的顺利建设，范巧玲作为乙方，山东寿光凯声置业有限公司作为甲方，双方经友好协商，范巧玲借款给山东寿光凯声置业有限公司并作为预定山东寿光凯声置业有限公司开发建设的商品房的前提条件，就相关事宜达成如下协议。协议书约定：1.范巧玲预定山东寿光凯声置业有限公司开发建设的位于寿光市房屋一套，建筑面积约平方米（最终面积以产权登记面积为准），房屋销售价格以开盘价格为准；2.本协议签订时，范巧玲借款给山东寿光凯声置业有限公司人民币1500000元，利息按月息2％计算，期限为借款之日至商品房开盘之日。上述借款及利息在双方签订商品房买卖（预售）合同时，抵作该房屋的购房款。如果在此商品房开盘之日前范巧玲想撤销预定权，山东寿光凯声置业有限公司将此借款加银行同期贷款利息全额返还给范巧玲。3.预定期限：山东寿光凯声置业有限公司承诺范巧玲借款给山东寿光凯声置业有限公司后所预定房屋保留至此商品房开盘之日。4.山东寿光凯声置业有限公司承诺，在本协议签订后为范巧玲保留该房屋至保留期届满之日，且不得与第三方签订该房屋之商品房认购协议书或商品房买卖（预售）合同，并承诺范巧玲携本协议与山东寿光凯声置业有限公司签订商品房买卖（预售）合同时，山东寿光凯声置业有限公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、房款等条款。如山东寿光凯声置业有限公司违反上述约定，山东寿光凯声置业有限公司需向范巧玲返还借款及利息（利息按月息3％计算，期限为借款之日起到被告违约之日止），同时本协议自动失效。5、山东寿光凯声置业有限公司承诺：在本协议签订后，如范巧玲不能履行本协议书确定的义务，视为范巧玲自行放弃该房屋的房号保留权，山东寿光凯声置业有限公司有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，并按第二条范巧玲撤销权的约定返还借款。该协议签订后，范巧玲按协议约定将借款交付给山东寿光凯声置业有限公司。山东寿光凯声置业有限公司于2011年9月5日为范巧玲出具收款收据载明“预收金海水岸小区1＃东单元5层订金”。后山东寿光凯声置业有限公司于2016年破产，在破产过程中，山东寿光凯声置业有限公司管理人对范巧玲的债权经审核为民间借贷，不属于购房款。另，山东寿光凯声置业有限公司金海水岸小区并未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，依据破产法规定，管理人有权对债权人申报的债权予以审查。债权人对于管理人审查确认的债权有异议的，可以向人民法院提起诉讼。本案的争议焦点，涉案债权的性质是否属于购房户债权。范巧玲认为，山东寿光凯声置业有限公司在出具的收款收据中明确该款项为房屋订金。在双方签订的协议书中，约定在商品房开盘前该预付房款按借款处理，但是协议书中同时约定山东寿光凯声置业有限公司必须为范巧玲保留所购房屋至商品房开盘之日，这说明山东寿光凯声置业有限公司认可双方之间的关系为房屋买卖合同关系。山东寿光凯声置业有限公司认为，直至其被受理破产之日也没有取得《商品房预售许可证》，因此，国家法律、法规是不允许山东寿光凯声置业有限公司对外销售房屋，收取的资金性质上也不是购房款；且根据范巧玲与山东寿光凯声置业有限公司签订的协议书可以看出，双方系民间借贷关系，并非商品房买卖合同关系。一审法院认为，双方在协议中约定：山东寿光凯声置业有限公司承诺，在本协议签订后为范巧玲保留该房屋至保留期届满之日，且不得与第三方签订该房屋之商品房认购协议书或商品房买卖（预售）合同，并承诺范巧玲携本协议与山东寿光凯声置业有限公司签订商品房买卖（预售）合同时，山东寿光凯声置业有限公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、房款等条款，据此可以看出，在协议签订时，双方并未签订商品房买卖合同，且从内容上看，该协议是以买卖合同作为民间借贷合同的担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，对双方之间的法律关系应按民间借贷法律关系认定。山东寿光凯声置业有限公司管理人对范巧玲的债权没有认定为购房户债权并无不当，一审法院予以确认。综上，双方并未签订房屋买卖合同，双方之间系民间借贷关系，范巧玲要求确认双方之间的房屋买卖合同有效，并要求山东寿光凯声置业有限公司继续履行合同并交付房屋给范巧玲，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回范巧玲的诉讼请求。案件受理费100元,由范巧玲负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，商品房买卖合同是出卖人转移商品房的所有权于买受人，买受人支付商品房价款的合同。本案当事人争议的焦点问题是范巧玲与山东寿光凯声置业有限公司之间是否存在商品房买卖法律关系。范巧玲与山东寿光凯声置业有限公司之间法律关系的性质应以双方签订协议的内容所体现的真实意思表示来认定。从双方签订的协议内容分析，双方是以山东寿光凯声置业有限公司融资向范巧玲借款用以开发建设商品房为目的，范巧玲向山东寿光凯声置业有限公司出借款项预定商品房，借款及利息在双方签订商品房买卖（预售）合同时，抵作购房款。若在商品房开盘之日前范巧玲撤销预定权，山东寿光凯声置业有限公司将借款及利息全额返还给范巧玲。就协议内容看，范巧玲对其与山东寿光凯声置业有限公司之间是借款还是购买商品房具有选择权，其可以选择借款给山东寿光凯声置业有限公司并在双方签订商品房买卖（预售）合同时，抵作购房款；也可以选择不购买商品房，由山东寿光凯声置业有限公司返还借款及利息，说明范巧玲购买商品房的意思并非完全确定，存在撤销预定的情况。虽然范巧玲在一审中提供了张某、纪某等证人证言，证明其向山东寿光凯声置业有限公司缴纳150万元系用于购买住房的订金而非借款，但上述证人证言与双方所签协议内容不符，协议中亦虽载明了商品房的具体位置，但双方并没有按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定签订包括房价总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等主要内容的商品房买卖合同，范巧玲依据其一审诉讼中提供的金海水岸定购房屋售价统计表、订金明细表亦不能证明双方存在商品房买卖合同关系，且山东寿光凯声置业有限公司出具的收款收据上载明的也是订金而非房款，案涉楼房未取得商品房预售许可证亦未开盘，在双方没有签订商品房买卖合同的情况下，不存在范巧玲主张的确认双方之间房屋买卖合同有效、山东寿光凯声置业有限公司继续履行合同并交付房屋的问题。一审法院认定范巧玲与山东寿光凯声置业有限公司间为民间借贷法律关系，没有认定范巧玲的债权为购房户债权并无不当。 综上所述，范巧玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人范巧玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年六月一日 书记员  吕 静