广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终361号上诉人（原审原告）：冼雄新。委托诉讼代理人：何玲玲，广东凡登律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢榕，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中海建设工程有限公司中山分公司，住所地：广东省中山市**********之二。负责人：刘铨堂。被上诉人（原审被告）：刘铨堂。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：旷冰珑，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁树添，男。原审被告：北京中海建设工程有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区***兴谷A区6号—16。法定代表人：胡某1。原审被告：何根洪，男，1971年11月7日出生，汉族，住广东省中山市*********之一。公民身份号码：440************654。上诉人冼雄新因与被上诉人北京中海建设工程有限公司中山分公司（以下简称中海中山分公司）、刘铨堂、袁树添、原审被告北京中海建设工程有限公司（以下简称中海公司）、何根洪建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初4742号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冼雄新上诉请求：1.维持一审判决第一判项；2.撤销一审判决第二判项，中海中山分公司、刘铨堂向冼雄新支付工程款3674954元及利息523430.95元(利息暂计至2018年8月31日，从2018年9月1日起至实际清偿完毕之日止的利息，以工程款3674954元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算)，袁树添在欠付工程款内就本案工程款承担清偿责任。事实和理由：（一）中海中山分公司应就涉案工程款向洗雄新承担清偿责任。刘铨堂在一审过程中表示袁树添通过转账方式向刘铨堂个人账户支付工程款。何根洪作为涉案工程的项目经理，其在一审庭审中也陈述刘铨堂是个人收取袁树添支付的全部工程款。因此，根据刘铨堂及何根洪所陈述的事实，可以证明中海中山分公司的负责人刘铨堂已收取袁树添所支付的工程款项，中海中山分公司与中海公司之间的财务是独立核算的，中海中山分公司具有独立的财产。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，中海中山分公司应当以其独立管理的财产对本案工程款承担清偿责任，不足部分由中海公司承担。（二）刘铨堂私自占有涉案工程款，其应就涉案工程款向洗雄新承担清偿责任。根据刘铨堂及何根洪在一审的陈述，袁树添所支付的工程款全部通过转账方式向刘铨堂个人账户支付，刘铨堂应将私自收取袁树添支付的工程款中的涉案工程款支付给冼雄新。刘铨堂作为中海中山分公司的负责人，对中海中山分公司仅享有管理权，其私自占有的涉案工程款项属于中海公司的财产，刘铨堂的行为涉嫌职务侵占罪，冼雄新将就刘铨堂涉嫌职务侵占罪向公安机关检举控告。（三）袁树添应在欠付工程款范围内就涉案工程款承担清偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款以及第八条第二款的规定，刘铨堂在一审中表明袁树添未支付完毕工程款项，袁树添未出庭应诉以及举证，视为袁树添承认存在未付工程款，应判决袁树添就涉案工程款承担清偿责任。中海中山分公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，法律适用正确，中海中山分公司不应当对中海公司承担清偿责任。中海中山分公司一审庭后已经向法院提交情况说明，中海中山分公司没有独立的财产，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，中海中山分公司依法不需要承担责任，请求二审法院维持一审判决。刘铨堂辩称，冼雄新认为刘铨堂私自占有涉案工程款构成职务侵占缺乏依据，刘铨堂不需要对涉案工程款承担清偿责任。刘铨堂是中海中山分公司的负责人，收取工程款是履行职务行为，且收取的款项以中海中山分公司支付给冼雄新，不存在职务侵占。由于袁树添认为工程存在质量问题，且何根洪承接了原本应由中海中山分公司承接的外围工程，所以袁树添没有向刘铨堂支付合同约定的工程款。刘铨堂没有向冼雄新支付工程款，冼雄新应当向其他方主张权利。刘铨堂与中海中山分公司不存在财产混同情况，中海中山分公司不具备独立的法人资格，刘铨堂履行职务收取款项系履行职务行为。袁树添、何根洪及中海公司在二审中均未作答辩。冼雄新向一审法院起诉请求：1.中海公司、中海中山分公司、刘铨堂、何根洪向冼雄新支付工程款3674954元及利息（自2015年9月2日起至工程款实际支付完毕之日止，以尚欠工程款3674954元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2018年8月31日止，利息为人民币523430.95元。）2.袁树添在欠付工程款范围内就上述工程款向冼雄新承担清偿责任；3.本案诉讼费由中海公司、中海中山分公司、刘铨堂、何根洪、袁树添承担。一审法院经审理查明，2013年10月23日，中海中山分公司与冼雄新签订《钢结构工程承包合同》。合同约定“工程概况：1、工程名称及内容：钢屋架结构车间1号厂、2号厂房；……3、工程总造价人民币：不含税：每平方278元，约23543平方。总金额6544954元。4、承包方式：以下包工期、包质量、包施工、包材料（注：铝窗及门不包含在内）包安全的全部形式（包验收资料）。……第五条：工程价款的支付及结算：1、本合同生产即预付工程款10万元整，待材料进场三天前支付总工程款25%，彩瓦进场五天前支付总工程款15%，钢结构全面完工验收合格15天内支付总工程款10%，余下工程款分四个季度一年内付清。（每季度付总工程款12.5%）；2、工程量有增减，根据变更签证进行实际验收结算，按双方议定之价格计算。”中海中山分公司在合同上盖章，何根洪在合同甲方代表处签名，冼雄新在合同乙方处签名。冼雄新另持有《江门工地钢结构工程》单据一份，内容载明“1#2#厂房：面积23543平方米×278元/平方米=6544954元；1#厂房风吹棚，补30000元。合共6574954元，付2870000元，其中400000元（支票2张，37252091，37252094）未兑现，即实收2470000元。实欠材料款4104954元。”甲方确认为中海中山分公司，但中海中山分公司未盖章，由何根洪签名。乙方确认处由冼雄新签名。落款时间为2015年9月2日。冼雄新主张2015年9月2日后，刘铨堂通过其个人账户转账支付工程款330000元、以现金形式支付工程款100000元，尚欠工程款为3674954元。中海中山分公司、刘铨堂对已付工程款430000元无异议，但刘铨堂主张上述工程款是其受中海中山分公司的委托付款。中海中山分公司确认何根洪是其单位员工，担任项目经理，工程进度的完成情况属于何根洪的业务范围，但无权对工程款进行对数，故中海中山分公司、刘铨堂对冼雄新主张的欠付工程款事实不予确认。另查，刘铨堂是中海中山分公司的负责人。中海中山分公司隶属于中海公司。一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）符合国家规定的注册资本；（二）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”的规定，本案涉案工程的实际施工人是冼雄新，是自然人，不具有建筑施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，涉案《钢结构工程承包合同》应为无效合同。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案钢结构工程已经竣工，各方当事人亦未对工程质量提出异议，故作为实际施工人的冼雄新，诉请义务人支付工程价款，合理有据，应予支持。冼雄新据其与何根洪签订的《江门工地钢结构工程》文件，主张工程总价款为6574954元（含厂房造价6544954元、厂房风吹棚补30000元）。对工程总价款是否为6574954元的问题。一审法院认为，中海中山分公司确认何根洪是其单位员工，担任项目经理，工程完成情况属于何根洪的业务范围。据此：第一，中海中山分公司与冼雄新签订的《钢结构工程承包合同》中约定的工程单价、面积、总造价，与《江门工地钢结构工程》涉及“1#2#厂房”的单价、面积、总造价均是一致。上述《江门工地钢结构工程》“1#2#厂房”总造价的内容，实质是何根洪对工程已经完成的情况确认；第二，何根洪作为中海中山分公司的员工，与冼雄新签订《钢结构工程承包合同》，同时有权对工程量进行确认，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，结合上述事实及增加工程量价款的数额大小，一审法院认为，冼雄新有理由相信何根洪有权对上述“1#厂房风吹棚，补30000元”增加工程量及价款进行确认。综上，涉案工程总造价应为6574954元。中海中山分公司虽辩称何根洪无权对工程款对账，但中海中山分公司与冼雄新签订的《钢结构工程承包合同》对工程总造价已经明确约定，上述工程总造价是对工程量的简单相加，无需对工程价款进行逐一核算。因此，对中海中山分公司的上述辩称，一审法院不予采信。对涉案工程款的给付义务承担问题。冼雄新诉请中海公司、中海中山分公司、刘铨堂、何根洪连带承担工程款的支付义务，袁树添在未付工程款内承担清偿责任。对此一审法院逐一分析如下：一审法院认为，中海中山分公司是中海公司的分公司。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”、《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”的规定，中海中山分公司与冼雄新订立《钢结构工程承包合同》，而分公司本身并不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故中海中山分公司的工程款给付义务应由中海公司承担。冼雄新主张刘铨堂与中海中山分公司存在财产混同，对此应承担工程款的支付责任。一审法院认为，中海中山分公司并不具有法人资格，自不能适用公司法人人格否认制度，刘铨堂作为中海中山分公司的负责人，无须承担工程款项的支付责任。何根洪是中海中山分公司的员工，冼雄新诉请其承担款项支付责任，缺乏事实基础与法律依据。冼雄新又诉请袁树添在未付工程款的范围内承担款项支付责任。一审法院认为，刘铨堂辩称“涉案工程项目没有得到总公司的授权，合同由中海中山分公司与袁树添签订，袁树添未支付完毕工程款项”，但刘铨堂向一审法院提交的合同复印件所显示的工程项目并非本案涉案工程。因袁树添未到庭应诉，各方当事人亦无证据证实袁树添是否已经向承包人支付完毕工程款，故对冼雄新的该项请求，一审法院不予支持。综上所述，中海公司对已付工程款情况未到庭应诉抗辩，扣减冼雄新及中海中山分公司、刘铨堂无异议的已付工程款（中海中山分公司支付工程款2470000元、刘铨堂支付工程款430000元），中海公司尚应向冼雄新支付工程款3674954元。冼雄新诉请从2015年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.75%计算逾期付款利息至工程款支付完毕之日止。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，中海中山分公司于2015年9月2日确认工程总造价为6574954元，扣减已付款项，实际欠付4104954元。现冼雄新以3674954元为基数，从2015年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止，合理有据，一审法院予以支持。暂计至2018年8月31日为523680.94元（3674954元×4.75%÷365×1095天），现冼雄新主张为523430.95元，系对其权利自愿处分。中海公司、袁树添经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中海公司应在判决生效之日起十日内一次性支付冼雄新工程款3674954元及利息523430.95元（利息暂计至2018年8月31日，从2018年9月1日起至实际清偿完毕之日止的利息，以中海公司欠付的工程款为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算）；二、驳回冼雄新的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为40387.08元（冼雄新已经预交），由中海公司负担。冼雄新已经预交的诉讼费，由一审法院予以退回；中海公司应向一审法院补缴一审案件诉讼费40387.08元。二审中，冼雄新、中海中山分公司、刘铨堂、袁树添、中海公司及何根洪均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对冼雄新的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：中海中山分公司、刘铨堂应否就欠付工程款及利息承担清偿责任？袁树添应否在欠付工程款范围内就本案工程款承担清偿责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，涉案工程的承包人及实际施工人是作为自然人的冼雄新，其不具备相关建筑施工资质，故冼雄新与中海中山分公司签订的涉案《钢结构工程承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案钢结构工程已经竣工并投入使用，各方当事人亦未对工程质量提出异议，故冼雄新诉求付款义务人支付工程价款，符合法律规定，应予支持。各方当事人对一审判决认定的涉案工程总造价、欠付工程款金额及利息计算均未提出异议，本院予以确认。冼雄新与中海中山分公司签订涉案《钢结构工程承包合同》，中海中山分公司应向冼雄新支付工程价款及利息。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，中海中山分公司是中海公司所设立的分支机构，中海公司应在中海中山分公司所管理财产不足以支付冼雄新工程款及利息的范围内承担清偿责任，冼雄新该上诉主张，符合法律规定，本院予以支持，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。鉴于中海公司对一审判决不提起上诉，应视为服从一审判决。因此，中海公司和中海中山分公司应共同向冼雄新支付欠付的工程款3674954元及利息523430.95元（利息暂计至2018年8月31日，从2018年9月1日起至至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。刘铨堂是中海中山分公司的负责人，冼雄新未能举证证明刘铨堂的个人财产与中海中山分公司的公司财产存在财产混同，刘铨堂受中海中山分公司的委托向冼雄新付款，冼雄新主张刘铨堂承担本案欠付款项的连带责任，理据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中海中山分公司将涉案工程违法分包给实际施工人冼雄新，刘铨堂向一审法院提交的合同复印件所显示的工程项目与冼雄新所承包的涉案工程并不一致，在案证据未能证实发包人袁树添就实际施工人冼雄新所承包的涉案工程欠付违法分包人中海中山分公司工程价款，故冼雄新主张发包人袁树添在欠付工程款内就涉案工程款承担清偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，冼雄新的上诉请求，有理部分予以支持，无理部分不予支持。一审判决部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初4742号民事判决；二、北京中海建设工程有限公司中山分公司、北京中海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同向冼雄新支付工程款3674954元及利息523430.95元（利息暂计至2018年8月31日，从2018年9月1日起至至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回冼雄新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为40387.08元（冼雄新已预交），由北京中海建设工程有限公司中山分公司、北京中海建设工程有限公司共同负担。冼雄新已经预交的一审案件受理费，由一审法院予以退回；北京中海建设工程有限公司中山分公司、北京中海建设工程有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费40387.08元。二审案件受理费40387.08元（冼雄新已预交），由北京中海建设工程有限公司中山分公司、北京中海建设工程有限公司共同负担。冼雄新已经预交的二审案件受理费，由本院予以退回；北京中海建设工程有限公司中山分公司、北京中海建设工程有限公司应向本院补缴二审案件受理费40387.08元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月三日法官助理 吴慧仪书 记 员 李艳斌