贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1190号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。法定代表人：张林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云芳，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州大容房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华中路建设大楼四楼。法定代表人：张儒珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡红梅，该公司员工。委托诉讼代理人：郜海军，贵州驰铭律师事务所律师。原审第三人：曹光礼，男，1965年11月11日出生，汉族，重庆市人，住重庆市沙坪坝区。上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工八公司）与被上诉人贵州大容房地产开发有限公司（以下简称大容公司）及原审第三人曹光礼建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2019)黔0602民初198号民事判决，向本院提起上诉。一审法院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭于同年6月9日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建工八公司的上诉请求：1.维持原审判决结果，对判决书认定建工八公司与曹光礼之间是挂靠关系的错误事实予以纠正；2.一、二审诉讼费由大容公司负担。事实和理由：曹光礼为案涉项目的一般施工人员，与建工八公司并非挂靠与被挂靠关系。首先，2013年重庆精物实业集团有限责任公司出具的《法定代表人授权委托书》中明确声明，曹光礼是该公司在案涉项目中的代理人，负责与大容公司签订案涉工程的施工合同和施工事宜，与建工八公司无关。其次曹光礼在庭审中提交了书面陈述意见，承认其是大容公司经理赵菲菲、建工八公司委托负责管理现场的工作人员。故曹光礼系案涉项目一般施工人员，请二审重新认定。大容公司答辩称，生效判决已经认定曹光礼系案涉工程实际施工人，与建工八公司系挂靠关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。曹光礼未作二审答辩。大容公司向一审法院起诉请求：1、依法判令建工八公司立即履行与大容公司办理位于铜仁市碧江区建设项目的结算义务；2、本案诉讼费用由建工八公司承担。一审法院认定的事实：2012年10月23日，大容公司作为发包人与承包人建工八公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-1999-0201），合同约定：工程名称：容湾小区商住楼2#、10#楼及中央地下室；工程地点：贵州省铜仁市；工程内容：建筑面积约60000㎡，土建、水电安装、暖通施工图所示的工程内容（除电梯、门窗、阳台栏杆、消防、电表以前的电、屋面钢结构）及甲方（大容公司）指定的附属工程；工程立项批准文号：铜地发改备案（2009）25号、26号、27号；工程承包范围：本协议书部分第一条工程概况的工程内容；合同工期：开工日期为2012年10月29日（以正式开工日期为准），竣工日期为2014年5月28日（以正式开工日期加合同工期），合同工期总日历天数570天；工程质量标准：达到《建设工程施工质量验收统一标准》；合同价款：暂定42000000元；承包人应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日向发包人提交统一格式的当月已完工程（分楼栋且整层已全部完成）进度报表一式三份，并提供下月工程计划；承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划时间：图纸会审和设计交底后10日内提交，工程师确认的时间：收到相关文件后七日内；合同价款采用固定价格，实行单价包干，工程造价的计算方法（含包干价计算依据）根据贵州省建筑、装饰装修及安装计价定额（2004版）及执行相关配套文件计算；完成工程量的确认：甲方、监理方对乙方（建工八公司）每月所完成工程量的范围进行签证确认，以便工程结算时材料价差的调整；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付法人方式和时间：2#、10#楼及中央地下室乙方自筹资金修建到主体转换层（楼面混凝土）完工，甲方支付乙方实际完成工程量80%的进度款（七日内支付40%、次月同时间支付20%、第三月同时间支付20%）；标准层按月实际完成工程量（按整层计算）的80%支付进度款，竣工验收合格后14日内付至已完工程量90%（甲方供材料款视同已付工程款），办理完竣工结算且备案后30日内付至工程总价的97%，留3%的质量保修金，甲方在每次支付进度款足额的情况下乙方必须提供等额的建安发票；工程竣工验收合格后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天进行核实或提出修改意见；发包人在60天内审核完竣工结算，并作为工程价款支付依据，结算总价款扣除已支付部分，剩余尾款发包人应在竣工结算审核完毕后30天内向承包人支付除3%保修金外的工程结算价款，同时承包人向发包人提供与结算总价款数额的建安发票，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。双方针对该合同又签订了《建设工程施工合同补充协议》三份，协议约定：工程范围变更：甲、乙双方原签订的《建设工程施工合同》中，因甲方2#楼工程场地尚未具备开工条件，而3#楼工程平基工作已完成，故经双方协商同意将原《建设工程施工合同》中项目名称为“容湾小区商住楼2#、10#楼及中央地下室工程”，变更为“容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程”；3#楼及中央地下室开工日期定为2013年3月9日；变更后的3#、10#楼及中央地下室，仍按双方于2012年10月23日所签订的《建设工程施工合同》相关条款约定执行，原《建设工程施工合同》未明确之处以补充协议为准，如有抵触仍以补充协议为准；3#楼主体及水电工程实行包干价，其中主体工程包干价款为16763271.73元，给排水工程价款845219.37元，电气工程价款1427176.6137元。2013年9月7日，大容公司又将花果山6号4#楼的土建、电安装（强电、弱电预留埋）、暖通施工图所示的工程内容（除给排水、入户门、电梯、门窗、阳台栏杆、消防、配电柜到住户、屋面钢结构）及大容公司指定的附属工程发包给建工八公司施工建设，并签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2015年1月10日，合同工期总日历天数480天；合同价款21000000元。合同对价款调整、工程量确认、工程款支付、竣工验收与结算及双方的其他权利与义务进行了约定。2014年10月29日，双方签订《补充协议》一份，约定：由甲方（大容公司）开发建设的铜仁花果山6号4#楼工程，主体已封顶，甲方与该项目的原施工单位精物公司（项目负责人曹光礼）因故于2014年6月解除了施工合同；经友好协商，甲、乙（建工八公司）双方基于甲方以后开发项目的合作，就4#楼工程施工的相关事宜达成协议；在本补充协议签订前4#楼工程所涉及的质量和债权债务等与乙方无关，由甲方与原施工单位精物公司及项目负责人曹广（光）礼自行解决；由于该项目以前已办理了相关手续，现需要变更，相关手续的变更由甲方负责，乙方提供相关资料，并将双方签订的《建设工程施工合同》的签订时间提前为2013年9月7日；本补充协议签订后4#楼的后续施工内容及相关事宜，甲方以乙方大容公司项目部的名义进行管理，并承担相应责任，但甲方需向乙方交纳一定比例的综合服务费，具体事宜按双方签订的内部责任书办理。2014年11月20日，大容公司向建工八公司出具授权委托书，载明：大容公司授权其公司赵菲菲代表大容公司签订关于容湾商住小区4#楼《贵州建工集团第八建筑有限责任公司项目施工内部承包责任书》，该责任书中所有相关乙方的经济及法律责任均由大容公司承担。2014年11月24日，建工八公司作为甲方与乙方赵菲菲签订了《贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司项目施工内部承包责任书》，约定：工程名称：铜仁市容湾商住小区花果山6号4#楼；工程地点：贵州省铜仁市凉水井路；结构类型：框架；承包人及职务：甲方同意组建以赵菲菲为项目负责人的项目部；施工日期：480日历天；工程造价：21000000元；乙方按工程造价的3%上缴甲方综合服务费，最后以实际竣工结算金额为准。该责任书对双方的其他权利和义务进行了约定。2013年9月10日，赵菲菲作为发包人与承包人曹光礼签订《花果山6号4#楼项目施工内部承包责任书》，约定：工程名称为容湾商住小区（花果山6号）4#楼；甲方（赵菲菲）同意组建以曹光礼为项目负责人的项目部，施工合同所有条款均由项目负责人履行，大容公司与建工八公司签订的容湾商住小区4#楼《建设工程施工合同》引起的一切风险及责任均由乙方（曹光礼）承担。该责任书对双方的其他权利和义务进行了约定。另查明，在案外人起诉建工八公司及曹光礼追索劳动报酬系列案中，经贵州省铜仁市中级人民法院作出的终审生效判决，认定就案涉工程曹光礼与建工八公司之间系挂靠与被挂靠关系。2019年5月30日，大容公司向一审法院提交了《评估申请书》和《审计申请书》，申请“对案涉工程中的（铜仁市碧江区工程）按双方合同约定的计价标准及建工八公司实际完成的施工量进行工程总价评估。”及“对位于铜仁市碧江区工程的建设项目申请人支付的凭证及往来账目进行审计（并确定申请人支付给被申请人和第三人及代为被申请人支付的工程款共计多少元）。”审理中，经一审法院多次向大容公司进行释明，告知其主张的结算义务诉求属行为之诉，不涉及财产，大容公司坚持要求申请评估及审计。大容公司与建工八公司经多次自行协商并多次到一审法院进行核对，对鉴定事宜，大容公司于2019年8月30日重新提交了《工程量造价鉴定申请书》，对鉴定内容及事项进行了明确：申请对案涉3＃、4＃楼及中央地下室存在争议的以下工程按双方合同约定的计价标准及建工八公司实际完成的工程量进行造价鉴定：1、3＃楼孔桩、签证及装饰工程（内抹灰、内保温、外抹灰、线条、外墙贴砖）；2、中央车库孔桩、签证及主体工程；3、4＃楼孔桩、签证、内抹灰工程（不含一层）；4、3＃、4＃楼主体工程以包干价为准，不再进行鉴定；3＃、4＃楼及中央车库水电工程以办理结算协议为准，不再进行鉴定。同日，大容公司向一审法院提交《申请书》一份，申请撤回2019年5月30日的《审计申请书》及申请事项。一审法院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月10日作出皓价鉴字（2019）第072号《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，并于2020年1月16日作出皓价鉴字（2019）第072号《工程造价鉴定意见书》。经鉴定，大容公司申请的鉴定事项的工程总造价为21422636.96元。一审法院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、双方之间就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否合法有效；2、大容公司的诉讼请求是否于法有据。关于焦点一，民事主体从事民事活动，应当遵循公平、诚信原则，不得违反法律，不得违背公序良俗。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案属建设工程施工合同纠纷，建设工程合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”该法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”经庭审查实，第三人曹光礼与建工八公司之间就案涉工程系挂靠与被挂靠关系。案涉4#楼工程，大容公司作为该工程发包人其又借用建工八公司资质承建，建工八公司向大容公司收取相应管理费。大容公司仅具有房地产开发、销售资质，不具备建筑施工企业资质，第三人曹光礼作为自然人同样不具备建筑施工资质，本案双方及第三人的行为违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，大容公司与建工八公司签订的案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》应属无效。关于焦点二，对大容公司的第一项诉讼请求即要求建工八公司履行案涉工程的结算义务，对此，庭审中，向大容公司进行释明，告知其此项诉讼请求不明确具体，要求其进行明确，并告知大容公司其此项诉求系行为之诉，不涉及财产。对此，大容公司在建工八公司对本案提出管辖权异议时就已明知。针对大容公司的行为之诉，建工八公司应诉后，就案涉工程双方多次自行进行结算，同时多次到一审法院进行核对结算。经结算，双方对部分工程结算无争议，针对有争议部分工程量及价款，经大容公司申请鉴定，一审法院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出了《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，大容公司申请鉴定事项的工程总造价为21422636.96元。综上，对双方的结算事宜，经双方自行结算及申请鉴定机构进行鉴定，双方就案涉工程有争议部分和无争议部分的工程结算行为已履行完毕，大容公司的该项行为之诉的诉讼请求已得以实现，其已实现了诉的目的。故，大容公司的该项诉讼请求已无诉的意义。对大容公司要求确认其尚欠建工八公司工程款的问题，审理过程中，大容公司向一审法院撤回了审计申请，庭审中，大容公司提交的证据不足以证明其尚欠建工八公司工程款的具体金额。就案涉工程，大容公司是否尚欠建工八公司工程款，建工八公司明确表示保留诉权。大容公司的该项诉讼请求可通过建工八公司在行使工程款给付之诉中予以体现。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，大容公司提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故对大容公司要求建工八公司履行结算义务并要求确认其尚欠建工八公司工程款的诉讼请求，于法无据，依法予以驳回。对本案诉讼费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，本案诉讼费、鉴定费，由大容公司负担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回大容公司的诉讼请求。案件受理费13900元，鉴定费400000元，合计413900元，由大容房公司负担。二审中，双方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：建工八公司与曹光礼之间是否是挂靠关系。经查，本院（2018）黔06民终370号、（2018）黔06民终371号、（2018）黔06民终371号生效判决均已认定在本案案涉工程中，曹光礼与建工八公司是挂靠与被挂靠关系，且该事实也是建工八公司在前述三案上诉理由中自认事实。现建工八公司未对（2018）黔06民终370号、（2018）黔06民终371号、（2018）黔06民终371号生效判决申请再审，也未提供新的证据推翻原生效判决，其上诉请求不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人建工八公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王永生审判员  龙 俊审判员  代静云二〇二〇年六月九日书记员  龚 鉴