河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终205号上诉人（一审被告）：郑州太阳谷生物科技有限公司，住所地河南省新郑市梨河镇工业区双周路北侧。法定代表人：韩伟强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李菲菲，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建伟，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（一审被告）：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路****。法定代表人：孙沁，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑媛媛，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白晓明，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市，住所地江西省南昌市高新区火炬大道**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：卢小青，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。一审被告：韩伟强，男，1974年11月26日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：李菲菲，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建伟，河南亚太人律师事务所律师。上诉人郑州太阳谷生物科技有限公司（以下简称太阳谷公司）、上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）、一审被告韩伟强不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人太阳谷公司和一审被告韩伟强的共同委托诉讼代理人李菲菲，上诉人寻梦公司的委托诉讼代理人郑媛媛，被上诉人江中公司的委托诉讼代理人刘明锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太阳谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江中公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由江中公司承担。事实和理由：1.太阳谷公司是经授权后合法使用“江中集团股份有限公司”名称，不存在不正当竞争行为。江中集团股份有限公司是在香港合法注册的公司。2018年2月28日，太阳谷公司与江中集团股份有限公司签订产品监制协议书，江中集团股份有限公司同意太阳谷公司在涉案产品上使用其监制字样。2.一审法院认定涉案产品与江中公司产品存在混淆，属于认定事实不清、证据不足。太阳谷公司在涉案产品上明显标有自己的注册商标图案“卜体”，足以使消费者辨别生产者。涉案产品经江中集团股份有限公司监制，授权使用江中集团股份有限公司名称，并且未突出使用“江中”字样。江中公司未生产葡萄糖补水液产品，并且江中公司广告投放最多的是其健胃消食片。涉案产品与江中公司产品不具有相似性或类型，不会误导公众，不存在不正当竞争行为。即使江中公司的企业名称有一定影响力，但不能以涉案产品上显示江中集团股份有限公司名称中的“江中”二字就认定涉案产品与江中公司产品存在混淆。3、太阳谷公司不存在侵权行为或者不正当竞争行为，不应当承担侵权责任。太阳谷公司的行为未造成江中公司市场经营份额的减少，没有给江中公司造成任何实际经济损失。涉案产品只是太阳谷公司经营产品的一小部分。一审法院判决太阳谷公司赔偿江中公司经济损失10万元缺乏事实及法律依据。江中公司辩称：江中集团股份有限公司虽然是香港注册的公司，但太阳谷公司的产品在大陆地区内流通，该行为构成不正当竞争。被控侵权产品与江中公司的产品从法律上来讲是一样的产品。一审判决赔偿数额偏低。一审判决认定事实清楚，请求驳回太阳谷公司的上诉。寻梦公司述称，尊重法院判决。韩伟强述称，与太阳谷公司意见一致。寻梦公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判驳回江中公司对寻梦公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院判决寻梦公司立即删除涉诉商品链接，属于事实认定不清、适用法律错误。寻梦公司已于2019年9月26日删除了涉诉商品链接，一审法院判决寻梦公司立即删除涉诉商品链接已无事实基础。一审法院判决寻梦公司立即删除涉诉商品链接，与该院认为寻梦公司不应当承担侵权责任相矛盾。江中公司辩称：寻梦公司已经删除了涉诉商品链接，尊重法院判决。太阳谷公司、韩伟强述称，寻梦公司已经删除了涉诉商品链接，尊重法院判决。江中公司向一审法院起诉请求：1、判令太阳谷公司在中国大陆范围内停止使用含有“江中”字样的企业名称（江中集团股份有限公司），停止不正当竞争行为；2、判令太阳谷公司在中国知识产权报刊登声明消除影响；3、判令寻梦公司立即删除涉案商品链接，并关闭带有“江中”字号的涉诉店铺；4、判令太阳谷公司、韩伟强、寻梦公司连带赔偿江中公司经济损失及本次维权所支出合理费用共计50万元；5、本案诉讼费用、保全费用由太阳谷公司、韩伟强、寻梦公司承担。一审法院认定事实：江中公司是第4074508号“江中”文字商标的商标专用权人，核定使用商品为第5类人用药、维生素制剂等商品，有效期至2007年6月21日至2017年6月20日，经续展有效期至2027年6月20日。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）商标字2006第30号文件载明，江中公司使用在第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。江中公司江中健胃消食片系列产品在中央电视台、亲子杂志社等多家媒体进行广告发布。江中公司委托代理人余清敏2018年8月2日来到厦门市陆江公证处，对网上购买被控侵权产品订单及收到的包裹及内部商品进行证据保全。余清敏在公证处员及工作人员监督下现场打开机“魅族”牌手机，经拨打验证确认该手机号码为181××××****，用该手机登录拼多多181××××****账号，查看被控侵权产品订单详情并进行截图打印。截图显示，拼多多“幻想巴士食品商贸”商铺中展示有葡萄糖补水液商品信息，江中公司通过网络购买了被控侵权产品。2018年8月4日，申通快递工作人员将投递单编号为3370327399188的邮件包裹投递至公证处，公证处工作人员代为签收了包裹。经公证员及公证处工作人员现场检查，该包裹外观无破损，余清敏于2018年8月7日来到公证处现场拆开包裹，查看物品后公证处工作人员将该包裹重新包装并进行封存，密封后的物证交由余清敏保管。公证书所附图片显示，包裹内为三瓶名称为江中集团股份有限公司葡萄糖补水液的瓶装液体。郑州市黄河公证处对上述过程出具（2018）夏鹭证内字第37320号公证书予以确认。当庭比对，被控侵权产品为450毫升运动饮料，名称为葡萄糖补水液。产品瓶贴最上部使用了“江中集团股份有限公司”名称。太阳谷公司提供的产品监制协议书显示受委托方为太阳谷公司，监制方为江中集团股份有限公司。太阳谷公司没有提供监制协议显示的江中集团股份有限公司企业登记信息，不能证明该公司为合法存在的市场主体，不能证明成立使用企业名称的时间早于江中公司企业成立及商标注册时间。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。江中公司提供的证据显示，江中公司成立时间较早，经营时间较长，客观上对其市场声誉积累具有积极作用。且该公司生产的江中健胃消食片、江中乳酸菌素片产品在电视台、杂志等多家媒体进行长期、大量的广告宣传。在宣传特定产品的同时，必然对其企业名称的影响力也有极大提升，故足以认定江中公司企业名称为具有一定影响的企业名称。江中公司提供的公证书证实太阳谷公司在其生产的产品上使用了江中公司有一定影响的企业字号。太阳谷公司未经江中公司授权，擅自在保健饮料上使用的行为，容易使消费者对被控产品来源产生混淆，或认为太阳谷公司与江中公司存在特定联系，已构成不正当竞争。太阳谷公司虽辩称其系获案外人“江中集团有限公司”授权而合法使用该企业名称。一审法院认为，太阳谷公司没有提供证据证明案外人“江中集团股份有限公司”系合法存在的企业的证据，且证明该企业注册成立时间早于江中公司。江中公司长期使用企业名称，并已具有一定影响力，故可认为江中公司对“江中”字号享有在先权利，应受法律保护。无论太阳谷公司使用被诉企业名称是否获得案外人授权，均构成不正当竞争。江中公司主张太阳谷公司停止在商品上使用“江中”企业名称的不正当竞争行为的诉讼请求成立，予以支持。关于韩伟强是否应当承担连带责任的问题。一审法院认为，首先，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。太阳谷公司系一人股东公司，其没有提供股东财产独立于公司财产的证据，故韩伟强对公司债务承担连带责任。江中公司主张韩伟强作为股东对公司债务承担连带责任的诉请成立，予以支持。关于寻梦公司是否应当承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，网络服务提供者主观上对被控侵权产品或行为的法律性质的认知是决定其是否承担责任的关键。寻梦公司作为较多涉及知识产权诉争的相关行业经营者，应当对被控侵权商品或行为是否构成侵权有一定的审查能力并可作出初步判断。若寻梦公司发现疑似侵权而未采取合理措施预防侵权的继续发生或损失的进一步扩大，则构成共同侵权，应承担相应的民事责任。本案中，网上店铺并非某一品牌的专营专卖店，寻梦公司在审核经营者营业执照外，一般不可能对其所经营的商品进行事前商标权属审查，故不能认为寻梦公司违反了事前注意义务。寻梦公司提供的证据显示寻梦公司已删除链接，寻梦公司已对被投诉链接进行删除处理，江中公司没有提供进一步证据证明太阳谷公司有继续发布侵权商品信息的行为及寻梦公司未采取有效措施加以制止，可以认为尽到了相应的平台管理责任。江中公司主张寻梦公司未尽合理注意义务的理由并不充分，不能认为寻梦公司存在过错，故寻梦公司不应当承担本案的侵权责任。关于江中公司要求寻梦公司关闭带有“江中”字号的涉案店铺的诉讼请求，因本案证据显示涉案店铺名称为“幻想巴士食品商贸”，没有使用“江中”作为字号，该涉案网店使用该店铺名称的行为并不侵犯江中公司商标权或构成不正当竞争，故江中公司要求寻梦公司关闭该店铺的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。关于太阳谷公司应承担的具体民事责任。太阳谷公司所侵犯的系江中公司的财产性权益而非人身权，江中公司亦没有提供直接证据证明太阳谷公司的行为给其企业经营造成了其它不利影响，故江中公司主张太阳谷公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不能成立，不予支持。江中公司未能证明其因侵权行为所受的损失或太阳谷公司因侵权行为所获利益，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款之规定，综合考虑太阳谷公司侵权性质、江中公司企业名称的影响力及江中公司为制止侵权支出的合理开支，确定赔偿数额为100000元。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、太阳谷公司停止生产、销售使用“江中”企业名称的葡萄糖补水液产品；二、太阳谷公司、韩伟强于判决生效之日起十日内连带赔偿江中公司经济损失人民币100000元；三、寻梦公司立即删除涉诉商品链接；四、驳回江中公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由江中公司负担3000元，太阳谷公司、韩伟强负担5800元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：1.太阳谷公司的行为是否对江中公司构成不正当竞争，如果构成，民事责任如何承担；2.寻梦公司是否承担删除涉案商品链接的责任。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(二)项规定:经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。本案中，江中公司成立于1996年9月18日，经营范围包括口服液的生产和销售、饮料的生产和销售等。经过多年的经营和宣传，江中公司具有较大的生产规模，获得了多项荣誉，其享有的“江中”商标被商标局认定为驰名商标，因此“江中”作为江中公司的企业字号，在同行业中具有较高知名度，应当受到法律保护。太阳谷公司的经营范围为生产销售食品、饮料,与江中公司部分业务存在重叠，二者具有同业竞争关系。太阳谷公司成立于2006年4月4日,成立时间晚于江中公司，太阳谷公司应明知“江中”是江中公司的企业字号且权利在先，却在其生产的被控侵权产品上突出使用“江中集团有限公司”标识，基于“江中”字号的知名度和影响力,容易造成相关公众误认为被控侵权产品与江中公司具有某种特定关系,从而对商品来源产生误认。太阳谷公司的行为具有攀附江中公司声誉以获取不正当利益的主观故意，违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则,扰乱了正常的市场竞争秩序,构成不正当竞争,太阳谷公司依法应当承担停止不正当竞争行为并赔偿损失民事责任。诉讼中，太阳谷公司主张其与江中集团有限公司签订了《产品监制协议书》，江中集团有限公司同意太阳谷公司在被控侵权产品上标注江中集团有限公司监制字样，江中集团有限公司系在香港注册登记的公司。但是，太阳谷公司既未提供江中集团有限公司的企业登记信息，不能证明江中集团有限公司合法存在，亦未提供其他证据佐证《产品监制协议书》的真实性，故太阳谷公司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于太阳谷公司承担赔偿责任的数额问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，江中公司未能举证证明其实际损失及太阳谷公司的获利情况，一审法院综合考虑太阳谷公司侵权性质、江中公司企业名称的影响力及江中公司为制止侵权支出的合理开支等因素，确定赔偿数额为100000元并无不当。太阳谷公司关于一审判决赔偿数额不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于寻梦公司是否承担删除涉案商品链接责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。寻梦公司作为电子商务交易平台的网络服务提供者，在发现网络用户利用网络服务实施不正当竞争行为后，负有及时采取必要措施、制止不正当行为的保护义务。在本案不正当竞争行为发生前，寻梦公司与涉案店铺签署了《拼多多平台合作协议》，对网络用户销售商品可能涉及的知识产权问题进行了提前预警，并在平台上公示《拼多多网站资产维权投诉指引》，对网络用户进行知识产权维权投诉指引，其已采取了预防侵权的相关措施。寻梦公司接到本案起诉材料后，已对被控侵权产品采取禁售措施，尽到了相应平台管理责任。一审法院在认定寻梦公司不应当承担本案侵权责任的情况下，仍判决寻梦公司承担删除涉诉商品链接的民事责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，太阳谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。寻梦公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，判决太阳谷公司承担民事责任正确，本院予以维持；一审判决寻梦公司承担民事责任适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初815号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初815号民事判决第三项、第四项；三、驳回江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由江中药业股份有限公司负担3000元，郑州太阳谷生物科技有限公司、韩伟强负担5800元；二审案件受理费2350元，由郑州太阳谷生物科技有限公司负担2300元，江中药业股份有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  谷彩霞审判员  赵 筝二〇二〇年六月十日法官助理江辉书记员彭锦涛