贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民初206号原告：唐可维，男，汉族，1969年11月22日出生，重庆市人。委托诉讼代理人：杨明，贵州大智律师事务所律师。被告：遵义万大房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市南部新区龙坑镇大土村尖丰村民组，统一社会信用代码：915203210699338881.委托诉讼代理人：贺启成，该公司员工。第三人：四川省华城建筑有限公司，所在地眉山市东坡区乐业巷36号1栋1单元2—4层。委托诉讼代理人：杨小芳。第三人:黄启文，男，汉族，1954年12月15日，住贵州一省遵义市红花岗区。第三人：汪义友，男，汉族，1972年4月21日，住重庆市铜梁县。原告唐可维与被告遵义万大房地产开发有限公司（以下简称万大公司）、第三人四川华城建筑有限公司（以下简称华城公司）、黄启文、汪义友建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐可维及其委托代理人杨明、第三人黄启文到庭参加了诉讼，被告遵义万大房地产开发有限公司、第三人四川华城建筑有限公司、汪义友，经合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告唐可维向本院提出诉讼请：一、请求判令被告立即支付工程款22559006元，从2015年12月30日起至起诉之日的逾期付款利息50万元；并按月利率3%计算利息至付清为止；二、请求确认原告唐可维对“香奈国际项目”1#、2#楼的工程折价或者拍卖的价款在22559006元内享有优先受偿权；三、本案诉讼费由万大公司承担。事实和理由：2013年12月19日，被告万大公司与第三人华城公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，黄启文、汪义友、唐可维与第三人华城公司签订《项目负责人岗位管理责任书》，约定管理费20万元，该款已全部付清。同日黄启文、汪义友补签《关于香奈国际工程承建的内部协议书》，约定，黄启文不投资，只是按照工程每平方提30元利润，汪义友、唐可维各投资50%，按照各方的约定，唐可维投资300万元作为保证金，后期陆续投资近500万元，该工程得以顺利开工。在修建过程中，被告万大公司没有按照约定支付进度款，第三人多次向被告催缴工程进度款，但万大公司仍然不断拖欠进度款。在2016年8月左右，黄启文将被告拨付的工程款410万元，返还被告公司使用，导致工程再次停工，在万般无奈之下，唐可维再次筹款组织施工，后期又一次无法继续施工，通过播州区龙坑镇人民政府组织各方协商，2017年3月29日签订《建设工施工合同补充协议》，约定第一个月被告万大公司支付50万元工程进度款用于支付各班组，开工第二个月被告万大公司支付150万元进度款。但被告万大公司仅支付452545元，未按照约定支付，尽管如此，唐可维仍然组织资金继续施工，并于2018年3月20日，全面竣工，并达到竣工验收条件，完全可以进行工程总结算，第三人华城公司已经向万大公司提交竣工验收结算书，工程验收申请等，但万大公司没有回复，也没有支付进度款。近四个月以来，被告万大公司将商住楼和营业房出售并移交业主入住。因此修建的“香奈国际项目”1#、2#楼工程属于合格工程，被告万大公司应当支付余款22559006元，原告唐可维对修建的涉案工程具有优先受偿权。综上所述，请求支持原告的诉讼请求。被告万大公司辩称，一、涉案工程至今未验收，原告未履行完合同义务，因此，无权主张支付工程尾款；二、即便支付条件成就，也应当扣除未完工部分；三、未经我公司同意委托增加的工程量价款鉴定，不应当得到支持；四、我公司已经支付41909690.19元，但原告仅提供1500万元的建安发票，原告在合同中的先履行义务未完成，同时总价款的8%以及质保金的2%均不具备支付条件。第三人华城公司辩称，公司未授权任何人以公司名义承建涉案项目，同时也未享受涉案项目的权利，因此公司不承担涉案项目的义务，其次，涉案项目上公司的印章不是公司使用的印章，该印章是私刻的，综上，请求驳回原告对公司的诉请。第三人黄启文辩称，我与原告唐可维、汪义友合伙承建涉案工程，被告支付我们350多万的工程款后，尚有尾款未付，现工程已经交付使用，被告应当支付我们工程款，并由我们支付工人工资和材料款后，余款按照合伙协议进行处理。第三人汪义友未提交书面答辩意见。经审理查明，2013年12月19日，黄启文挂靠华城公司并以华城公司委托代理人的名义与万大公司签订《建设工程施工合同》，通用条款约定：一、工程概况。工程名称：香奈国际1、2号楼。工程地点：遵南大道中段东侧。工程内容：施工图说明。二、工程承包范围。承包范围：土建工程（含基础、主体、门窗、装饰等。孔桩深度包平均6米）、水电工程（含室内给排水管网、避雷、照明线路安装等）承包完成施工图所有工程内容（不包含电梯、消防及二次装修。）。三、合同工期：两年。四、质量标准：合格。五、合同价款。金额51077656元。专用条款第23条合同价款及调整。23.1本合同价款采用单价包干可调方式确定，（1）单价包干方式：高层1360元/平方米（按设计图纸、施工建筑面积计算为准）。（2）工程结算单价的组成：1、包干价。2、甲方认可的基础超深部分、设计变更、现场签证等原因造成的部分工程价款，增减工程按《贵州省建筑工程2004定额》及相关文件进行调整。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1单价包干部分：（1）基础主体结构施工至十二层现浇板完成后10日内支付工程款800万，此后每月按总单价的55%支付进度款。主体封顶时补足工程进度款总单价的55%。（2）主体内外砌体完成每月按总单价支付10%进度款。（3）抹灰、室内地坪，外墙保温及装饰、厨面、排水、门窗、水电、栏杆、防盗门。按总单价的15%支付进度款。（4）工程验收合格后1月内支付总单价的10%。（5）工程竣工验收合格后，乙方将工程所有相关的施工资料在遵义县住建局完善竣工档案备案，拿到备案证之后五十天后，甲方支付该工程总价的8%给乙方，留2%作质保金，一年质保期满后退1%，两年质保期满后退1%，不计息。2014年5月16日，黄启文与唐可维、汪义友签订《关于香奈国际工程承建的内部协议书》约定：黄启文每平方米提取30元，唐可维、汪义友各投资50%，后原告唐可维、汪义友、黄启文进场施工。由于被告万大公司未按照约定支付进度款，导致工程停工。2017年3月29日，万大公司与华城公司签订《建设工程施工合同补充协议》约定：一、甲乙双方均表示愿意通力合作，并自愿继续按照2013年12月19日签订的《建设工程施工合同》履行。二、本协议签订后，乙方应立即全面复工，严格按照《建设工程施工合同》保质保量完成，经竣工验收合格后，双方应立即对工程质量及增加面积进行结算，甲方应按照《建设工程施工合同》约定支付工程尾款。三、甲方除严格执行《建设工程施工合同》有关工程款支付相关条款外，自愿以工程验收合格后尚未出售的本工程房产（一二号楼三层商业部分相应的建筑面积按有关部门确认的价格）作价410万元作为香奈国际1、2号商住楼工程款的保障，并进行公证，工程验收合格前不得对外销售。四、乙方开工一个月内甲方必须支付50万元工程进度款用于支付各班组，乙方开工第二个月内，甲方应立即支付150万元工程进度款，从龙坑政府主持协调会后，于2017年2月15日起至5月10日止共计支付200万元，剩余工程款按合同约定按时支付。五、乙方于本协议签订后60天内完工（不可抗力除外）。协议签订后，万大公司未按照协议履行。唐可维自筹资金修建完工。并由万大公司将部分商住楼交由业主使用。在此期间，万大公司以现金支付工程款39889690元，以车位抵偿塔吊款497856元，以房抵偿方程款520000元，合计支付40907546元，黄启文将其中360万元拨付款出借给贺启成，并由贺启成出具借条和收条共计9张，并约定在结算时作为未付工程款。2018年5月10日，原告唐可维向本院提起诉讼，本院受理后，在审理中万大公司申请对未完工工程价款进行鉴定。2019年12月11日，贵州开元工程造价咨询有限公司贵开造咨字（2019）第248号工程造价鉴定意见书造价鉴定结果如下：1、“香奈国际”项目1-3层外墙漆工程价款为的鉴定金额为：129696.90元。2、“香奈国际”项目外墙漆保温工程价款鉴定金额为312164.65元。3、“香奈国际”项目1-3层护窗栏杆工程价款为95272.05元。4、“香奈国际”项目1-3玻璃推拉门工程价款鉴定金额为91760.12元。5、“香奈国际”项目1-3层窗工程价款鉴定金额为53.666元。6、“香奈国际”项目4-28层客厅玻璃门工程价款的鉴定金额为681273.91元。7、“香奈国际”项目给水管道工程价款的鉴定金额为134238.73元。8、“香奈国际”项目户内水电安装工程价款为1263177.00元。9、“香奈国际”10KV配电（接入点至配电房）工程价款的鉴定金额为1384644.87元。10、“香奈国际”项目主干线配电（配电房出线至入户配电箱）工程价款鉴定金额为847110.37。以上鉴定金额合计为5470004.60元。2020年1月10日，原告唐可维申请对增减工程量及价款进行鉴定，经本院外委办主持双方选定贵州开元工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。2020年3月30日，贵州开元工程造价咨询有限公司贵开造咨字（2020）第44号鉴定意见书鉴定结论为：初步鉴定金额合计54899119.63元。其中（一）实际建筑面积为39135平方米，单价为1360元/平方米，总价为53223600.00元；（二）工程签证单及设计变更部分金额为1387591.65元；（三）基础超6米部分金额为287927.98元。上述事实有原告提交的项目负责人目标管理职责书、关于香奈国际工程承建的内部协议书、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、关于香奈国际1号、2号楼工程停工损失函、关于香奈国际1号、2号楼工程停工支付函、关于遵义香奈国际项目进度款未拨付造成工程停工的情况说明、香奈国际工程进度拨付申请表、遵义市预拌混凝土购销合同、结算单、银行卡取款凭证、建设工程结算书，被告提交的营业执照、法定代表人身份证明、建设工程施工合同、配电工程施工合同、一户一表及供水管道安装工程协议书、供水设备产品购销合同、香奈国际工程部分外墙施工承包合同、香奈国际工程外墙漆工程劳务合同及附件、未完工工程由第三方完成导致万大公司违约金汇总表、万大公司已支付工程款记账凭证，第三人提交的授权委托书、项目负责人岗位管理责任书、内部协议书、香奈国际工程项目对账结论、香奈国际工程黄启文拨付收入支出情况说明等证据，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案的焦点是：一、涉案建设工程施工合同是否有效；二、涉案工程的工程款的权利主体是原告唐可维还是原告唐可维及第三人黄启文、汪义友；三、被告万大公司是否应当支付工程款，支付的数额是多少；是否应当承担逾期付款利息；四、第三人华城建设有限公司是否负有支付工程款的义务；五、原告唐可维主张的优先权是否应当得到支持。一、涉案建设工程施工合同是否有效。由于涉案建设工程施工合同是黄启文借用华城公司名义签订，且涉案工程的承建人黄启文、汪义友、唐可维系自然人，不具备承建涉案工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，涉案建设建工程施工合同为无效合同。二、涉案工程的工程款的权利主体是原告唐可维，还是原告唐可维及第三人黄启文、汪义友。2014年5月16日，原告唐可维与第三人汪义友、黄启文签订《关于香奈国际工程承建的内部协议书》约定：由唐可维、汪义友负责资金投入，并负责施工及现场管理，黄启文负责协调与建设单位的关系。黄启文每平方米提取30元的利润，余款由唐可维、汪义友均分。从该协议的内容看，三人系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人共同管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，涉案工程的工程款的权利主体是黄启文、唐可维、汪义友。三、被告万大公司是否应当支付工程款，支付的数额是多少；是否应当承担逾期付款利息。原告唐可维请求支付工程款，被告以涉案工程未验收，支付尾款的条件未成就为由抗辩。由于涉案工程已经交付业主装修入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告的抗辩理由不成立，对原告请求支付工程的主张，本院予以支持。即被告万大公司应当支付工程款。至于支付工程款数额的问题，首先，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条合同价款及调整。23.1本合同价款采用单价包干可调方式确定，（1）单价包干方式：高层1360元/平方米（按设计图纸、施工建筑面积计算为准）。（2）工程结算单价的组成：1、包干价。2、甲方认可的基础超深部分、设计变更、现场签证等原因造成的部分工程价款，增减工程按《贵州省建筑工程2004定额》及相关文件进行调整。本院委托贵州开元造价咨询有限公司按照该约定，对原告完成的工程进行价格鉴定，2020年3月30日，贵州开元工程造价咨询有限公司贵开造咨字（2020）第44号鉴定意见书鉴定结论为：初步鉴定金额合计54899119.63元。其中（一）实际建筑面积为39135平方米，单价为1360元/平方米，总价为53223600.00元；（二）工程签证单及设计变更部分金额为1387591.65元；（三）基础超6米部分金额为287927.98元。因此被告万达公司应支付的总工程款为54899119.63元。其次，原告承建工程的范围为：土建工程（含基础、主体、门窗、装饰等。孔桩深度包平均6米）、水电工程（含室内给排水管网、避雷、照明线路安装等）承包完成施工图所有工程内容（不包含电梯、消防及二次装修。），2019年12月11日，贵州开元工程造价咨询有限公司贵开造咨字（2019）第248号工程造价鉴定意见书造价鉴定结果如下：1、“香奈国际”项目1-3层外墙漆工程价款为的鉴定金额为：129696.90元。2、“香奈国际”项目外墙漆保温工程价款鉴定金额为312164.65元。3、“香奈国际”项目1-3层护窗栏杆工程价款为95272.05元。4、“香奈国际”项目1-3玻璃推拉门工程价款鉴定金额为91760.12元。5、“香奈国际”项目1-3层窗工程价款鉴定金额为53.666元。6、“香奈国际”项目4-28层客厅玻璃门工程价款的鉴定金额为681273.91元。7、“香奈国际”项目表前给水管道工程价款的鉴定金额为134238.73元。8、“香奈国际”项目户内水电安装工程价款为1263177.00元。9、“香奈国际”10KV配电（接入点至配电房）工程价款的鉴定金额为1384644.87元。10、“香奈国际”项目主干线配电（配电房出线至入户配电箱）工程价款鉴定金额为847110.37。以上鉴定金额合计为5470004.60元，即按照合同约定应由原告完工未完工部分工程款5470004.60元。最后，被告已支付工程款问题，对账单显示万大公司已支付现金39889690.00元，以车位抵偿塔吊款497856元，以房抵偿方程款520000元，合计支付40907546元，黄启文将其中360万元拨付款出借给贺启成，并由贺启成出具借条和收条共计9张，并约定在结算时作为未付工程款。虽然贺启成辩称已偿还30万元，并出具了转账记录，但黄启文质证时称系偿还其他担保借款，贺启成提交的证据又不能有效证明是否是偿还该借款，因此，本院对贺启成的辩解，不予采信。即万大公司已支付的工程款为37307546元。综上所述，被告万达公司应支付工程款的数额为12121569.03元。至于是否应当支付逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款以未结算的，为当事人起诉之日。”，结合本案，由于未结算，交付时间也不明确，因此，被告应当承担支付逾期付款利息，从2018年5月10日起以12121569.03为基数按同期银行利率支付逾期付款利息至2019年9月20日止，2019年9月20日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清为止。四、第三人华城建设有限公司是否负有支付工程款的义务。由于华城公司是原告及第三人汪义友、黄启文的挂靠单位，其既不是涉案建设工程施工合同的受益者，又不是原告及第三人汪义友、黄启文的合同相对方，因此其对原告及第三人汪义友、黄启文主张的工程款不承担支付责任。五、原告唐可维主张的优先权是否应当得到支持。由于涉案工程双方未结算，在诉讼中，原告、被告申请对工程造价鉴定后才确定了被告应付工程款的数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，唐可维主张的优先受偿权未过期，本院对其主张的优先受偿权予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、第一条、第二条、第十三条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由遵义万大房地产开发有限公司支付唐可维、黄启文、汪义友工程款12121569.03元，从2018年5月10日起以12121569.03为基数按同期银行利率支付逾期付款利息至2019年9月20日止，2019年9月20日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清为止。二、由唐可维、黄启文、汪义友对“香奈国际”项目1#、2#楼的工程折价或者拍卖的价款在12121569.03元内享有优先受偿权。三、驳回原告唐可维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157095元，由唐可维、黄启文、汪义友负担65950元，由遵义万大房地产开发有限公司负担91145元。如不服本案判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年六月十二日法官助理张辉云书记员杨涛