广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终78号 上诉人(原审原告)横县鑫艺咖啡厅，所在地广西横县横州镇江北路333号贵源国际新城6号楼第二层2-01、2-02、2-03号商铺。统一社会信用代码：92450127MA5MGF0D07。 经营者宋华仔，男，1985年10月18日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。 委托代理人莫荣光，广西辉博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）横县文化广电体育和旅游局。住所地：广西横县横州镇司北路。统一社会信用代码：11450127742079176F。 法定代表人袁健，该局局长。 委托代理人韦宁，该局工作人员。 上诉人横县鑫艺咖啡厅与被上诉人横县文化广电体育和旅游局行政取缔决定一案，不服宾阳县人民法院（2019)桂0126行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论。上诉人横县鑫艺咖啡厅经营者宋华仔及委托代理人莫荣光，被上诉人横县文化广电体育和旅游局的委托代理人韦宁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月2日晚，横县文化市场综合××队执法人员在对横县鑫艺咖啡厅进行检查的时候，发现有七间包厢设有KTV点歌系统，在二楼还发现X1、X10、XY三间包厢有消费者正在消费，遂当场制作《现场检查笔录》，并下达《调查询问通知书》，通知横县鑫艺咖啡厅经营者宋华仔到横县文化市场综合××队接受调查询问。横县文化新闻出版广电和体育局经调查取证，认定横县鑫艺咖啡厅未经许可擅自从事娱乐场所经营活动，于2019年2月8日作出（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》，并于2019年2月8日送达给横县鑫艺咖啡厅。原告不服，提起行政诉讼，请求：撤销被告横县文化广电体育和旅游局于2019年2月8日作出的（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》。又查明，2014年12月15日，横县鑫艺咖啡厅成立，经营者为宋华仔，类型为个体工商户，经营范围餐饮服务（具体项目以审批部门批准），并特别注明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展。再查明，2019年2月14日，横县开展机构改革，不再保留县文化新闻出版广电和体育局，将县文化新闻出版广电和体育局的文化广播电视体育管理职责和事业单位县旅游事业局的行政职能整合，组建县文化广电体育和旅游局，作为县政府工作部门。 原审判决认为，根据《娱乐场所管理条例》第四十一条“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔；……”的规定，被告横县文化广电体育和旅游局系负责横县行政区域内娱乐场所日常经营活动监督管理的文化主管部门。所以，被告具有作出《取缔决定书》的法定职权。本案中，被告的行政执法人员在对横县鑫艺咖啡厅进行检查的时候，发现7间包厢设有KTV点歌系统。被告行政执法人员当场制作现场检查笔录，同时对横县鑫艺咖啡厅经营者宋华仔出具《调查询问通知书》，经过调查后得知其没有办理娱乐场所经营许可。本案中被告提供的证据《现场检查笔录》、现场检查录像光盘、照片、《调查询问笔录》形成证据链，足以证明横县鑫艺咖啡厅未经文化主管部门的批准擅自从事娱乐场所经营活动的事实。而《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》均明确规定从事娱乐场所经营需以取得《娱乐经营许可证》为前提，原告横县鑫艺咖啡厅未得到文化主管部门的批准擅自从事娱乐场所经营活动，被告据此适用《娱乐场所管理条例》的规定，对其作出取缔的行政强制决定，适用法律正确。被告在作出被诉行政行为之前，进行了调查取证，之后制作了《取缔决定书》并送达给横县鑫艺咖啡厅，行政程序并无不当。原告横县鑫艺咖啡厅提出取缔属于责令停产停业的行政处罚，应依照行政处罚程序进行听证的主张，本院认为，取缔是国家对违法活动采取的一系列制止性、制裁性措施的统称，这些措施既可能包括行政强制措施，也可能包括行政处罚。从本案来看，原告没有取得《娱乐经营许可证》娱乐场所经营活动是事实，被告对其的制裁只是对无证经营行为的管理，不属于责令停产停业的行政处罚，故对原告的主张不予采信。故对原告主张不予采信。综上，被告作出的《取缔决定书》认定原告横县鑫艺咖啡厅未经许可擅自从事娱乐场所经营活动事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告横县鑫艺咖啡厅的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告横县鑫艺咖啡厅负担。 上诉人横县鑫艺咖啡厅上诉称，一、一审法院认定上诉人在2019年2月2日晚未经许可擅自从事娱乐场所经营活动，事实不清，证据不足。(一）《娱乐场所管理办法》第二条规定，《条例》所称娱乐场所是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所……从该规定内容可知道，从事歌舞娱乐场包含以下4种经营行为：1.提供伴奏音乐、2.提供歌曲点播服务、3.提供舞蹈音乐、4.提供跳舞场所。一审法院只是笼统地讲上诉人在2019年2月2日晚未经许可擅自从事娱乐场所经营活动，但上诉人具体从事何种经营行为，一审法院尚未查明，属事实不清，证据不足。（二）2019年2月2日晚上，上诉人出资在X1、X10、XY三间包厢请自己琴行的老师和亲朋好友吃饭，是合法经营行为，受法律保护。上诉人于2014年12月15日成立，登记经营范围：餐饮服务。上诉人场所设有10间包厢，其中7间包厢内设置有KTV点歌系统是事实，但上述包厢、点歌设备刚装修、安装完毕，还没有从事过任何营利性的经营活动。2019年2月2日晚上，上诉人出资在X1、X10、XY三间包厢请自己琴行的老师和亲朋好友吃饭，属从事餐饮服务行为。一审法院把上诉人的餐饮服务行为定性为未经批准擅自从事娱乐场所经营活动行为，是错误的，属认定事实错误，证据不足。二、被上诉人作出的行政取缔行为程序违法。上诉人在2017年9月29日在横县人民政府门户网站公示的自治区文化旅游厅市、县二级权责清单规范化通用目录第12项行政处罚（对擅自从事娱乐场所经营活动的处罚）的主体责任事项中明确被上诉人在对擅自从事娱乐场所经营活动的处罚前应向相对人告之享有陈述、申辩要求听证的权利及向相对人送达处罚决定的法定义务。在本案中，被上诉人并未履行告知上诉人享有陈述、申辩、提出听证的权利的法定义务，也未向上诉人送达取缔决定书。因此，被上诉人作出（横）文取字〔2019〕第1号《取缔决定书》程序违法。三、一审判决程序违法。被上诉人没有在答辩期限内提交现场检查光盘及视频而是在庭审时才提交，按行政诉讼法规定该证据不能作为被上诉人作出（横）文取字〔2019〕第1号《取缔决定书》的证据，但一审法院仍将该证据作为定案依据，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。为此，特提起上诉，请求：一、依法撤销（2019)桂0126行初55号行政判决；二、依法撤销被上诉人2019年2月8日作出的（横）文取字〔2019〕第1号《取缔决定书》。 被上诉人横县文化广电体育和旅游局辩称，一、上诉人擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，事实清楚，证据确凿。（一）《娱乐场所管理办法》并没有把歌舞娱乐场所划分为上诉人诉称的4种经营行为。显然，演出场所不会因为提供伴奏音乐而变成娱乐场所，商场也不会因为提供舞蹈音乐变成娱乐场所。可见，上诉人把歌舞娱乐场所划分为4种经营行为是错误的，也是没有依据的。（二）横县鑫艺咖啡厅是按KTV形式装修，其中7间包厢有点歌系统，能为消费者提供点唱歌服务，并向消费者开放，以此进行营利，符合《条例》所称的以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞娱乐场所的特征。上诉人诉称：2019年2月2日晚上，自己出资在XI、X1O、XY三间KTV包厢请自己琴行老师和亲朋好友在这三间KTV包厢吃饭，属于从事餐饮服务行为的说法是错误的。横县鑫艺咖啡厅作为营业场所已经开始对外营业，而且向消费者提供点唱歇服务，其服务费用与餐饮服务费用产生了关联，已经不属于单纯的从事餐饮服务行为了。不论消费者是否使用点唱歌服务，不论是谁出资消费，都改变不了该场所的性质。因此在本案中，不论是上诉人自己出资，还是他人出资都是属于场所在正常经营。上诉人没有取得《嫉乐经营许可证》，符合《条例》规定的擅自从事娱乐场所经营活动行为。二、被上诉人作出的（横）文取字〔2019〕第1号《取缔决定书》适用法律正确，程序合法。（一）2017年9月27日前，根据《无照经营查处取缔办法》的规定，对擅自从事娱乐场所经营活动行为的取缔附带有其他行政处罚手段。2017年10月1日起，《无证无照经营查处办法》实施，2003年1月6日国务院公布的《无照经营查处取缔办法》同时废止，对擅自从事娱乐场所经营活动行为的取缔不再附带行政处罚。《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；……（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。对前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化……等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给子两次以上罚款的行政处罚。”第十七条规定：许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条规定有没收违法所得、罚款等行政处罚，所以在2017年10月1日前，对擅自从事娱乐场所经营活动的处罚前应向告知当事人享有陈述、申辩、要求听证的权利及向相对人送达处罚决定的法定义务。2017年10月1日起，根据《无证无照经营查处办法》第十二条规定：从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。对擅自从事娱乐场所经营活动的处罚依照《条例》第四十一条规定：“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔执行”。这条规定里的取缔并没有附带行政处罚，所以上诉人诉称的“在2017年9月27日在横县人民政府门户网站公示的自治区文化旅游厅市、县二级权责清单规范化通用目录第12项行政处罚的主体责任事项中明确被上诉人在对擅自从事娱乐场所经营活动的处罚前应向相对人告知享有陈述、申辩、要求听证的权利及向相对人送达处罚决定的法定义务。”该权责清单第12项行政处罚的主体责任事项不再适用被上诉人于2019年2月8日作出的《取缔决定书》。（二）《取缔决定书》内容不属于行政处罚，不适用《行政处罚法》直接交付当事人的规定。各行政管理部门对《取缔决定书》的送达要求各有不同。如2006年3月29日通过的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十一条（新程序规定第二百零九条）规定：“作出取缔决定的，可以采取在经营场所张贴公告等方式予以公告，责令被取缔者立即停止经营活动；”这里规定在经营场所张贴公告即送达，不需要直接交给当事人。文化部门的部门规章没有规定送达具体方式，被上诉人通过上诉人场所工作人员宋英樾送达当并不违规。事实上，上诉人也收到了该份《取缔决定书》。签收人宋英樾在2019年2月2日当晚的《证据先行登记保存通知书》和《证据先行登记保存物品清单》已经有签收，上诉人也在场。综上所述，被上诉人于2019年2月8日作出（横）文取字〔2019〕第1号《取缔决定书》不存在程序违法。三、一审法院程序没有违法。综上所述，被上诉人对上诉人擅自从事娱乐场所经营活动的行为予以取缔，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人认定上诉人未经许可擅自从事娱乐场所经营活动事实是否清楚；被上诉人作出的取缔决定程序是否合法。 一、关于被上诉人认定上诉人未经许可擅自从事娱乐场所经营活动事实是否清楚的问题。《娱乐场所管理办法》第二条规定：“《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。”本案中，被上诉人提供的《现场检查笔录》、现场检查照片、调查询问笔录以及《证据先行登记保存物品清单》均能证明上诉人的经营范围为餐饮服务，未能取得《娱乐经营许可证》等相关证件，但其在包厢内设置了视翰点歌服务器，被上诉人现场检查时有三间包厢有消费者正在消费，被上诉人据此认定上诉人未经许可擅自从事娱乐场所经营活动事实清楚。上诉人认为被上诉人未明确上诉人从事的娱乐场所经营活动的种类属于事实不清的主张不成立，本院不予支持。 二、关于被上诉人作出的取缔决定程序是否合法问题。上诉人主张取缔属于行政处罚,被上诉人未告知陈述申辩权利的理由属于程序违法。而根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚的种类,以及国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》均未将取缔规定列为行政处罚的范畴,所以上诉人主张应适用行政处罚的规定没有依据,对该理由本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉主张均不成立，一审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人横县鑫艺咖啡厅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  晏 琼 审 判 员  韦影年 审 判 员  黄影颖 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  林国帅 书 记 员  谢其珈 附相关法律条文: 《中华人民共和国行政处罚法》 第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。