广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终232号上诉人（原审原告）：广东衡达建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区**************，统一社会信用代码：914**********330。法定代表人：陈创标，公司总经理。委托诉讼代理人：罗云生，该公司员工。委托诉讼代理人：刘彦君，广东汇迅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州兴鑫涂料化工有限公司，住所地：博罗县******，统一社会信用代码：914************401。法定代表人：尹国治，公司总经理。委托诉讼代理人：张秀武，广东金卓越律师事务所律师。上诉人广东衡达建设有限公司（以下简称衡达公司）与上诉人惠州兴鑫涂料化工有限公司（以下简称兴鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2403号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人衡达公司的委托诉讼代理人罗云生和刘彦君、上诉人兴鑫公司的委托诉讼代理人张秀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人衡达公司上诉请求：1.判令兴鑫公司支付衡达公司工程款的差额部分69451元（原审诉讼请求为114703.74元减原审法院支持的工程款45252.74元）；2.判令评估鉴定费由兴鑫公司负担；3.本案诉讼费用由兴鑫公司承担。事实和理由：一、衡达公司合同外增加工程量有理有据的，而一审法院没有全部认定，是属于认定事实不清。1、衡达公司的合同外工程承建围墙增加工程项目有：一、请机械打掉原来水泥路面和清运余泥，共有385平方。二、路面浇灌混凝土垫层，C20混凝土，10公分厚共385平方。三、路面浇灌混凝土厚度为30公分，C30混凝土，共385平方。四、水泥路面旁边制做挡水梁项目，规格为50公分高，20公分宽，总长度为135米，包括钢筋混凝土模板和人工费搞好。五、水泥路面旁边砌砖批荡12墙，20公分高共45米长。六、浇灌水泥路面制做沙井共6个，铁板沙井盖。七、浇灌水泥路面安装排水管，规格为110Cm联塑管共35米长。八、浇灌水泥路面门口台间浇灌水泥面积1.5平方2个台间。九、原来水池刷防水胶批荡搞好。十、建垃圾房砌砖批荡。十一、垃圾房填石粉50公分厚。十二、垃圾房地面浇灌混凝土。十三、油库底安装排污管请挖机挖泥土规格为1.5米宽、3.5米深、3.2米长。十四、油库底安装排污管联塑管110管约6米长。十五、围墙侧面增加混凝土结构墙约50平方工程项。十六、围墙侧面增加混凝土结构墙体柱顶2个、规格为30cmx40cm、柱顶基础为1.5米×1.5米、深度为5米。以上工程项目包人工材料大包干共造价人民币壹拾万元整全部做好。十七、承建围墙合同项目内，地面增加钢筋壹万伍仟元人民币，增加项目的工程款共计人民币壹拾壹万伍仟元。2、虽然主合同内容第一项约定有：两处挡土墙修复和维修段地面抬升及浇灌混凝土工程；而增加工程项目中也约定有：一、打掉原来水泥路面和清运淤泥；二、路面浇灌混凝土垫层及路面浇灌混泥土；三、水泥路面旁边制作挡水梁项目（规格为50公分高、20公分宽、总长度为135米）。从表面上看，合同内工程项目与增加工程项目的内容表述极其相似，但两者并非同一地段或同一地块的工程，也不存在替换关系，而是不同地段的路面处理项目。主合同内的工程项目均标注在施工图纸上（原审法院以作为证据提交），而增加工程项目是施工期间经兴鑫公司的要求才予以添加。所以，《工程造价鉴定报告书》的分部分项工程计价表中序号1-13的项目并非主合同内部分项目工程被替换后的替换工程造价。二、原审法院没有采信惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》，是属于认定事实不清。首先，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》，是2018年10月25日由原审法院法官组织涉案当事人及鉴定方勘查现场的结果作出来的，当时鉴定公司把鉴定的项目和数量都经过衡达公司与兴鑫公司双方同意，还签名按过手印的。是在法院组织下，兴鑫公司以及衡达公司、法院派员一起到施工现场，衡达公司与兴鑫公司确认下的工程量，第三方惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的评估报告，是合法的。一审法院法官在主观臆断下作出对衡达公司合同外工程量不认可，有违公平正义。其次，兴鑫公司对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》，兴鑫公司没有任何证据可以推翻，而且《工程造价鉴定报告书》在对工程量以及合同外增加量都有一个总工程量的评估，工程鉴定造价汇总表明确合同内工程造价760000万元，合同外增加工程造价为：141903.74元，合计901903.4元，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》合同外增加工程造价为：141903.74元，是在2018年10月2日由原审法院法官组织涉案当事人及鉴定方、勘查现场的结果作出来的，一审法院没有采用双方确认的工程量，并且有《工程造价鉴定报告书》的评估，这是存在错误的。三、案涉工程款，应以第三方惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》最终核定的工程总量901903.74元为依据。工程鉴定造价汇总表明确合同内工程造价760000万元，合同外增加工程造价为：141903.74元，合同外工程量造价有明确的造价141903.74元，是确定的，一审法院没有采信，是认定事不清，适用法律错误。四、一审法院在评估鉴定费负担明显不公平，损害了衡达公司的合法权益。一审法院对评估鉴定费负担明显不公平，损害了衡达公司的合法权益。因为兴鑫公司拒不承认存在增加的工程，才导致我方申请工程量的鉴定。现一审法院判决认定确有合同以外的工程项目由我方承建，因此鉴定费用应当由兴鑫公司全额承担。退一万步来说，即使鉴定机构没有按照一审法院的意思来作出鉴定，是鉴定机构理解错误，并非是我方的过错导致。因此该鉴定费用更不应由我方来支付。五、本案中确有增加工程的产生，首先根据双方的合同约定，按进度付款，兴鑫公司付的款已经超出合同约定的76万元的包干价。最后一次2016年3月8日，转账了5万元，备注为围墙建设费。可见兴鑫公司清楚明白的知道是支付围墙的工程款，不存在超额付款的问题。假若存在超额支付的情况，兴鑫公司必然会要求我方返还不当得利，而直到2018年我方提起诉讼至今1年多的时间，兴鑫公司从未向我方主张返还不当得利。其次，合同以外存在着很多的项目，如果不是兴鑫公司主动要求添加，我方不可能擅自施工，即便我方执意如此，兴鑫公司一方也可以加以阻止，要求我方停止侵权，恢复原状。更不可能之后工程还顺利地通过竣工验收交给兴鑫公司使用，如此长的时间，兴鑫公司不提出任何异议可见兴鑫公司之所以极力的否认合同以外的工程项目，其目的只是为了逃避其应付的工程款。六、即便鉴定报告书是对合同内的项目没有审定而直接援用合同，但合同以外的项目，鉴定机构是根据法院转交的由我方提供的资料，约同几方当事人到现场进行确认和核实的，这个过程是公开透明的。如若兴鑫公司对合同以外的增加工程有异议，兴鑫公司现场的两位代表均可以不予确认。如此以来，鉴定机构必然不会把有争议的项目列入鉴定范围以内，而本案中并不存在这种情况。鉴定机构并非只是书面的审查，而是实际现场勘查，由几方到场确认才制作出来的结论。如若由法院指定的第三方机构公平公正地作出鉴定都不能被采纳，还有什么样的证据可以来支持我方的主张？综上所述，一审法院在工程量的认定等方面的认定存在错误，导致作出的判决对衡达公司明显不公平，损害了衡达公司的合法权益，衡达公司特此提出上诉，恳请贵院撤销一审判决，并依法改判。兴鑫公司辩称，一、衡达公司称有合同外增加工程，没有支付工程款，但并没有提供相应的证据证实有合同外增加的工程。1.衡达公司在一审期间提供的《惠州兴鑫涂料化工工程公司承建围墙结算表》均是上诉人为本案诉讼而单方制作的，没有经过我方的认可，而且是否有合同外增加工程，为什么期间没有任何双方就合同外增加工程交涉过程产生的合同、聊天记录等证据呢？这显然不符合常理，实际上这些所谓合同外增加的工程是包含在《工程承包合同》内的，一部分是衡达公司私自改变工程而产生的替代性工程或补救措施，均是属于合同内的工程。2.惠州市捷信工程造价咨询事务所出具《工程造价鉴定书》，存在多次错误、违规，不应当采信。首先，在工程造价鉴定说明第二条鉴定依据的第1点“广东省惠州市惠城区人民法院《鉴定委托函》{委托号：（2018）博法司委鉴字189号”}并非惠城区人民法院，而是博罗县人民法院。作为鉴定机构，出具的鉴定文书必须科学、严谨，对任何的文字、数据均应当真实、谨慎，但却出现非常低级的错误，可见其出具的鉴定意见可信度存疑。其次，在工程造价鉴定说明第二条鉴定依据第2点：“法院转交的鉴定资料。”该鉴定资料的来源是衡达公司单方制作提供的，没有经过我方的确认和认可，该鉴定材料实际上就是衡达公司在一审提供的证据2、3、4，在一审庭审时，兴鑫公司对该3份证据的三性均提出异议，而鉴定机构仅根据衡达公司单方制作的数据、工程量，并未实际取样检测、也没有打洞对鉴定事项进行检测等。该鉴定资料的来源均是不真实、不可靠，那出具的鉴定意见显然不能采信。再次，在鉴定机构出具《补充鉴定资料的函（3）》中，均要求补充的资料：一、当事人确认的施工合同范围内现场实际施工中无施工部分的详细内容及工程量。二、当事人确认的施工合同范围外现场实际施工的具体内容及详细工程量。其均要求是当事人确认材料，但最终所依据的法院转交的鉴定资料，均是衡达公司单方制作的，没有经过兴鑫公司确认或认可的。最后，鉴定意见不是按一审法院的要求内容进行鉴定。在一审法院的鉴定委托函中，“一、原告施工的被告挡土墙修复工程，双方签订的《工程承包合同》工程图纸是否包含；二是原告施工的被告挡土墙修复工程的总造价；三是原告提出的是其增加的工程施工项目（第一个鉴定项目中的12个项目）的工程造价。”，但是鉴定机构只出具了第三个鉴定要求。实际上鉴定机构只是出具了衡达公司单方所述“合同外增加工程”的鉴定意见，机械地加上双方合同约定价款，根本无视合同内外工程存在重复计算或替代工程。二、衡达公司所述的合同外增加工程实际上已包含在《工程承包合同》施工内容当中。根据《工程承包合同》第二条第（1）项主工程名称：“惠州兴鑫涂料化工有限公司两处档土围墙修复和维修段地面抬升及浇灌混凝土（工程质量标准以施工图纸要求为准，所涉围墙周围损坏和有裂缝的水泥地面，要重新开挖和浇注混凝土）”、第（3）附属工程（二）：“甲方北面大门入口整体路面降低放坡并部分扩建，整个附属工程含混凝土开挖、基础平整及C30#商品混凝土20CM厚的全部硬化”。以及第六条工程价款第1项：“甲、乙双方经协商确认围墙工程款项为76万元人民币，该价格包括人工费、材料费、机械等所有工程相关的一切费用，具体以甲方验收工程量为准。在修建过程中，乙方不得以任何理由增加工程款项。”从以上合同约定条款中，可以确认衡达公司称的合同外增加的工程量实际上已包含在《工程承包合同》施工内容中，双方也约定了工程款76万元已包括了所有工程相关的一切费用，并不得以任何理由增加工程款项。三、衡达公司称我方在鉴定机构去现场勘查现场时，确认了鉴定的项目、数量和工程量，是无稽之谈。在2018年10月28日由法院、惠州捷信造价公司、双方在《现场确认签到表》上签名，只是代表我方有在现场，并不是衡达公司所述的确认了鉴定的项目、数量和工程量。四、衡达公司所称的合同外增加工程是否存在，是不是其施工都存在疑问，而且我方一直对此没有确认，衡达公司也没有相应的证据予以证实。综上所述，衡达公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据。恳请贵院依法驳回衡达公司的上诉请求，维护兴鑫公司的合法权益。兴鑫公司上诉请求：撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2403号《民事判决书》判决内容，改判兴鑫公司无需支付衡达公司工程款及措施项目费共计45252.74元及利息；无需支付衡达公司鉴定费用3451元。事实和理由：一审判决认定事实不清，请求二审查明事实并作出公正判决。理由如下：一、惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定书》未按一审法院要求鉴定，存在重复计算替代工程。兴鑫公司与衡达公司的争议焦点应为“是否存在合同外增加工程”，而不是“合同外增加工程”的价格，故应对整个工程的造价进行鉴定，判断其与合同约定的760000元或兴鑫公司支付的787200元是否相符。一审庭审时，兴鑫公司坚持需要鉴定所有工程，确定衡达公司实际完成的工程量，而不是鉴定所谓的增加，但鉴定公司却出具了衡达公司单方所述“合同外增加工程”的鉴定报告，机械地加上双方合同约定价款，根本无视合同内外工程存在重复计算或替代工程。二、兴鑫公司已付清所有工程款，衡达公司所述“合同外增加工程”都是衡达公司私自改变工程设计而产生的替代工程和补救措施，应属于合同内工程。实际上，衡达公司所述的“合同外增加工程”，即《工程造价鉴定报书》中《分部分项工程计价表》项目都属于合同约定项目的替代工程或补救措施，具体如下：1.《分部分项工程计价表》序号1-13项：一审判决已确认属于合同内部分工程的替代工程，在此不再累述，兴鑫公司意见与一审庭审、质证及答辩意见一致。2.《分部分项工程计价表》序号14-15项：水池并未重新刷防水胶，鉴定公司鉴定时仅凭衡达公司单方口头所述内容进行确认，并未采样核实鉴定，故第14项内容根本不存在。第15项水池批荡属于衡达公司自愿提出为兴鑫公司修补漏水而采取的行为，不应计算工程量。3.《分部分项工程计价表》序号16-18项：因衡达公司私自将原本设计的截水沟改变成挡水地梁，导致原垃圾房门打不开，无法正常倾倒和清运垃圾，不得不采用垫高的形式上升垃圾房。该工程是衡达公司私自改变工程的补救措施，不应由兴鑫公司为衡达公司的错误买单。4.《分部分项工程计价表》序号19-28项：属于排水系统替代工程的部分，因衡达公司不再制作截水沟，改为制作管道＋挡水地梁等而产生的工程量，应属于原合同工程的一部分。5.《分部分项工程计价表》序号29项：围墙加墙体原属合同内工程，衡达公司所述增加钢筋15000元没有任何购买及使用的单据，预埋工程也没有通知兴鑫公司，现场勘验无法证实有此项存在。综上所述，《工程造价鉴定书》未按一审法院要求鉴定，存在重复计算替代工程；衡达公司所述“合同外增加工程”是衡达公司私自改变工程设计而产生的替代工程和补救措施，应属于合同内项目。兴鑫公司已付清所有工程款，请二审查明事实，并依法改判。一审原告衡达公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款114703.74元；2、判决被告向原告支付上述款项的暂计利息13459元（以114703.74元为基数，以中国人民银行同期贷款利息为准从2015年7月26日暂计算至还清欠款之日止）；3、诉讼费与鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，被告（甲方：发包方）惠州兴鑫涂料化工有限公司与原告（乙方：承包方）广东衡达建设有限公司签订《工程承包合同》,双方达成一致协议：甲方因公司围墙倒塌需要重建，同意乙方在作出保证的基础上将围墙工程和部分附属工程有偿发包给乙方承建，双方约定围墙工程款项为760000元人民币，该价格包括人工费、材料费、机械费等所有工程相关的一切费用，具体以甲方验收工程量为准，工程工期为40天（2015年6月16日开工至2015年7月26日竣工），对于《工程承包合同》合同约定的760000元工程款，被告已按照双方的约定支付完毕。现原、被告双方的争议焦点是合同外增加工程项目，双方并未签订书面合同，原告称双方口头约定价格为115000元，被告支付了部分款项后，对剩余的87800元工程款拒不向原告支付。被告辩称原告所谓的增加工程项目都包含在合同约定范围内，双方约定施工金额为包干价，被告已超出合同金额多支付27200元，其已按照双方的约定超额支付案涉工程款。案件审理过程中，原告向一审法院提出鉴定申请，鉴于双方争议较大，一审法院准予原告提出的鉴定申请，并依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案全部工程造价进行鉴定，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2019年5月24日作出《工程造价鉴定报告书》，该报告书对合同内的工程造价依据合同约定确认为760000元，对合同外增加的工程造价依据一审转交补充资料计算为141903.74元，原告广东衡达建设有限公司向惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司支付了10823元鉴定费用。另查明，被告惠州兴鑫涂料化工有限公司与中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司曾因保险合同纠纷一案诉至东莞市第一人民法院，就惠州兴鑫涂料化工有限公司围墙含围桩和挡土墙整体重置及塌陷地面修复工程委托广东金夏工程管理造价咨询有限公司进行了工程造价鉴定，该公司于2015年11月4日作出编号[2015]-183工程造价鉴定编制报告书，鉴定结果工程造价为407388.12元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。人民法院可以对案件中已经查明的事实部分先行判决。本案中，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》关于合同外增加工程造价为141903.74元是否可以采信，原告增加、变更诉请为114703.74元是否应予以支持。《工程造价鉴定报告书》给出的意见中对双方合同内部分项目工程被替换而变更后的替换工程造价与合同外增加工程项目造价未作区分，对原告施工的工程的总造价没有按照本院委托内容给出鉴定意见。《工程造价鉴定报告书》的分部分项工程计价表中序号1-13的项目工程造价，依据原告提供的图纸，明显可知是双方合同内部分项目工程被替换后的替换工程造价。《工程造价鉴定报告书》对于合同内被替换的部分项目工程与替换工程项目二者之间的造价差额未给出鉴定意见，双方亦对此未提供证据予以证实，故对于序号1-13的工程项目造价合计79272.31元，本院暂不能作为是新增项目予以支持。当事人双方如果认为替换工程项目的造价高于或者低于被替换的合同内部分项目工程，二者之间存在造价差额的，可在能够提供证据证明后另行主张，被告已超出合同金额多支付的27200元也应当在当事人另行的主张中再作认定处理。对于《工程造价鉴定报告书》序号14-29的项目造价合计37115.74元，因确实属于合同外增加工程项目造价，故本院暂时对有证据证明能够认定的部分先行处理，予以支持被告向原告支付合同外增加工程项目分部分项工程造价37155.74元。关于《工程造价鉴定报告书》措施项目清单与计价表（一）措施项目清单与计价表（二）其他项目清单计价表、规费和税金项目计算表中的费用合计25515.69元，因分部分项工程计价表中均会产生上述表中的相关费用，故本院予以按各分部分项工程造价的比例予以支持，即被告需向原告支付合同外增加工程项目措施项目费8137元。关于原告要求被告支付利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，对于原告关于利息的主张，鉴于原告已将涉案工程交付给被告，且双方也进行了结算，故本院予以支持被告向原告支付利息（以45252.74元为基数，自2015年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。关于鉴定费用10823元，由被告承担3451元，由原告承担7372元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告惠州兴鑫涂料化工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东衡达建设有限公司支付工程款及措施项目费共计45252.74元及利息（以45252.74元为基数，自2015年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、被告惠州兴鑫涂料化工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东衡达建设有限公司支付鉴定费用3451元。三、驳回原告广东衡达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1162元（原告已预交），由原告广东衡达建设有限公司负担603元，由被告惠州兴鑫涂料化工有限公司负担559元。本案二审期间，衡达公司提交了一份双方签订合同时的附件及图纸。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，综合双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是兴鑫公司是否应向衡达公司支付工程款，如果需要，应支付的工程款是多少。双方签订的《工程承包合同》第二条的约定中已包含围墙修复、维修段地面抬升、浇灌混凝土工程、沙井盖、整个附属工程含混凝土开挖和基础平整及C30#商品混凝土20cm厚的全部硬化、做好围墙的排水系统等，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》中列明的1-13项与上述《工程承包合同》第二条约定的工程项目是一致的，衡达公司也不能举证证明两者的区分，兴鑫公司虽认为不存在新增工程，但对于为何存在超出合同约定价款进行付款以及该超付金额为何是27200元均无法做出较为明确、合理、客观的解释，故一审对能明确确定的合同外增加工程项目造价及措施项目费认定为45252.74元正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2555元负担。上诉人广东衡达建设有限公司负担1537元，上诉人惠州兴鑫涂料化工有限公司负担1018元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年六月二十七日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。