云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终766号上诉人（一审被告）：昆明市盘龙区文小小副食经营部，住所：云南省昆明市盘龙区江东花园北路23号。统一社会信用代码：92530103MA6KPFNXXB。经营者：颜华德，男，汉族，1969年11月5日出生，户籍住址：浙江省温岭市。委托诉讼代理人：代文荣，金星法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：广州蓝月亮实业有限公司，住所：广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。统一社会信用代码：9144010172562876XM。法定代表人：罗文贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明市盘龙区文小小副食经营部（以下简称文小小经营部）因与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月19日在本院法庭公开开庭进行了审理。上诉人文小小经营部的经营者颜华德及其委托诉讼代理人代文荣、被上诉人蓝月亮公司的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文小小经营部上诉请求：1、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2217号民事判决的第二项，即昆明市盘龙区文小小经营部于判决生效之日起十日内赔偿广州蓝月亮实业有限公司经济损失及维权费用共计人民币8000元。2、判令广州蓝月亮实业有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：由于一审审理阶段上诉人没有及时找到能证明涉案侵权产品的合法来源依据，导致败诉，二审期间，其通过发货的批发商找到了合法来源证明，上诉人属守法经营的个体工商户，涉案的洗涤用品均是从官渡区仁和百货经营部购进，有合法来源。请求二审查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。蓝月亮公司答辩称：上诉人在一审举证期限内没有提供任何证据证实涉案侵权商品的合法来源，其在二审期间提供的昆明仁和百货贸易部的销售单形成于2018年12月，不能成立新证据。上诉人长期经营副食经营部，应有不能售假、保管好进货凭证及与经营相关的单据等认知能力，上诉人应当承担举证不力的责任。原判事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉人的上诉请求。蓝月亮公司向一审提出诉讼请求：1.判令文小小经营部立即停止销售侵犯“蓝月亮”注册商标专用权的商品；2.判令文小小经营部支付蓝月亮公司商标侵权赔偿款20000元及蓝月亮公司为制止本次侵权行为支出的维权合理费用5000元（一审庭审中，蓝月亮公司明确该费用包括公证费600元、律师代理费3000元及差旅费1400元），合计25000元。一审确认如下事实：蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第3类“肥皂；……洗衣液；……”，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。该商标现在有效期内。2019年4月2日，昆明市明信公证处依据蓝月亮公司的申请，委派公证人员与蓝月亮公司的委托代理人共同到达位于昆明市盘龙区，蓝月亮公司的委托代理人在该店内购买了标识有“蓝月亮”字样的洗衣液两瓶，微信付款70元（收款主体显示为华德）。之后，公证人员在公证处对购买的相关物品进行了封装，并制作《工作记录》。2019年4月23日，云南省昆明市明信公证处就上述公证保全过程出具了（2019）云昆明信经证字第11580号公证书。一审庭审中，在文小小经营部确认公证保全实物封存完好的情况下，蓝月亮公司对公证保全实物进行了拆封。上述公证保全的洗衣液瓶身正、背面均标识有蓝色、醒目的“蓝月亮”字样，并标注生产批号及限用日期为“CY0520180309”。文小小经营部的经营者为颜华德，其当庭认可公证书所反映的“文小小平价商店”商铺由其实际经营。一审归纳双方当事人的争议焦点在于：文小小经营部是否侵犯了蓝月亮公司的注册商标专用权？如果构成，应如何承担法律责任？一审法院认为，蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”注册商标的注册人，该商标的核定使用商品为第3类“肥皂；……洗衣液；……”，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。该注册商标在公证取证时在有效期内，依法应受法律保护。经当庭在隔离的状态下进行比对，文小小经营部销售的洗衣液瓶体正、背面使用的“蓝月亮”标识与蓝月亮公司的注册商标“蓝月亮”相比较，在视觉上无差别，构成相同。蓝月亮公司经鉴别认为文小小经营部销售的洗衣液：1.产品说明各部分间的白色分割线呈锯齿状，与正品不同；2.生产批号及限用日期所用字体与正品不同；3.瓶体正、背面张贴的纸张不平整；4.活性物含量为8.4，而行业标准为15，不是蓝月亮公司的产品。综上，可以确认被控侵权产品不是蓝月亮公司或其授权生产。文小小经营部销售的被控侵权产品属于未经蓝月亮公司许可，在相同商品上使用与蓝月亮公司注册商标相同标识的产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所规定的侵权行为，依法应承担相应的法律责任。关于文小小经营部承担侵权责任的方式，蓝月亮公司要求文小小经营部立即停止销售侵犯其第7613055号“蓝月亮”注册商标专用权的洗衣液商品，一审认为停止销售被控侵权商品属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对于蓝月亮公司要求文小小经营部赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，鉴于蓝月亮公司不能提供有效证据证明文小小经营部因销售被控侵权商品的侵权获利或蓝月亮公司因文小小经营部侵权所遭受的实际损失，一审结合商标知名度、蓝月亮公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的情节、社会危害性以及蓝月亮公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由文小小经营部赔偿蓝月亮公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元。综上，一审依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、昆明市盘龙区文小小副食经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯广州蓝月亮实业有限公司第7613055号“蓝月亮”注册商标专用权的洗衣液商品；昆明市盘龙区文小小副食经营部于判决生效之日起十日内赔偿广州蓝月亮实业有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元；驳回广州蓝月亮实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币425元，由广州蓝月亮实业有限公司负担200元，由昆明市盘龙区文小小副食经营部负担225元。本院二审期间，当事人围绕诉辩主张提交了证据。文小小经营部提交了以下证据：1、昆明市盘龙区文小小副食经营部与批发商昆明市官渡区仁和百货经营部的工商登记信息，欲证实文小小经营部和批发商昆明市官渡区仁和百货经营部均为工商登记的合法商户。2、昆明仁和百货经营部出具的供货清单，欲证实文小小经营部销售的涉案商品具有合法来源。3、检验报告及说明，欲证实其销售的蓝月亮洗衣液是上游供货商从正规厂家批发来的，系合格产品。蓝月亮公司质证提出，对文小小经营部提交的证据1无异议；认为证据2记载的出货方昆明市官渡区仁和百货经营部已注销，且供货清单上记载的2kg洗衣液不能与涉案侵权产品一一对应；证据3与本案没有关联性。蓝月亮公司针对上诉方的举证，提交了国家企业信用信息公示系统中昆明市官渡区仁和百货经营部的查询信息，欲证实上诉人提交的证据2不具有真实性。文小小经营部质证对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。由于上述证据的认证结果关涉上诉人的合法来源抗辩是否成立，所以本院将以上证据的认证过程放在说理部分进行。对于一审判决认定的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、文小小经营部所提合法来源抗辩是否成立；二、文小小经营部应当如何承担责任。关于第一个争议焦点，文小小经营部提出，其销售的涉案商品具有合法来源，不应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担责任。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；其他能够证明合法取得涉案商品的情形，属于商标法第六十条规定能够证明商品是自己合法取得的情形。本院认为，合法来源抗辩条款规定的目的是为了保护善意零售商，同时让售假行为能够被追溯，以更好的保护权利人的合法权益和维护市场经济秩序。结合本案，关键要审查文小小经营部在二审期间提出的证据是否能够证明其销售的涉案商品具有合法来源。蓝月亮公司的诉讼代理人在答辩过程中提出，一审已预留给文小小经营部足够的举证时间，其怠于举证，应承担相应责任,文小小经营部二审所列证据，均是一审以前形成和存在的，不属新证据。本院认为，根据文小小经营部自述，文小小经营部所列举的证据2，系一审庭审结束后找到的，且该证据可能直接影响裁判结果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应列入二审中的新证据予以审查。而文小小经营部所提交的证据1、3，系为围绕证据2起辅助证明的相关证据，也应列入二审证据范围进行审查。对文小小经营部出示的证据1，对方没有提出异议，该证据符合证据的真实性，本院予以采信。文小小经营部提交的证据2供货清单为客户保管的红单，户名为昆明仁和百货贸易部；收货单位为文小小；供货时间为2018年12月15日；右下部有昆明市官渡区仁和百货经营部的印章，开单人记载为“唐”。而根据蓝月亮公司提交的国家企业信用信息公示系统查询到的官渡区仁和百货经营部早于2014年3月13日即行注销。文小小经营部提供的供货清单上的户名不属交易当时依法登记注册的合法工商户，印章显示的主体也不属于交易当时注册登记的合法主体，供货清单上显示的时间为官渡区仁和百货经营部被注销多年之后，从证据审查的角度，本院对证据2的真实性、合法性不予认可。即使文小小经营部的确从销售清单上所载明的昆明仁和百货贸易部进货，但因该主体被注销，现在蓝月亮公司也无法找寻涉嫌销售侵权产品的的上游商家，不利于维护商标所有权人的权利。相反，蓝月亮公司提交的关于昆明市官渡区仁和百货经营部的国家企业信用信息查询，符合证据真实性、合法性、关联性的要求，能够证实文小小经营部所列证据2不具有真实性、合法性，本院予以采信。文小小经营部所列证据3，因无其他证据佐证，不能证实其真实性及与本案的关联性，故本院也不予采信。综上，文小小经营部二审所提合法来源的抗辩不能成立。关于第二个争议焦点，蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”注册商标的注册人，其生产的“蓝月亮”牌洗衣液属依法享有商标专用权的商品，本案查获的涉案商品使用的商标属未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，文小小经营部作为零售商，销售侵犯注册商标专用权的商品，已构成侵害商标权。一审判令其停止销售被控侵权商品属于制止侵权的合理判项。对于蓝月亮公司要求文小小经营部赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，鉴于蓝月亮公司不能提供有效证据证明文小小经营部因销售被控侵权商品的侵权获利或蓝月亮公司因文小小经营部侵权所遭受的实际损失，一审结合商标知名度、蓝月亮公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的情节、社会危害性以及蓝月亮公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由文小小经营部赔偿蓝月亮公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人昆明市盘龙区文小小副食经营部负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二〇年六月二十四日书记员  王 浩