河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终617号上诉人（原审原告）：李效花，女，1951年1月12日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：驻马店市惠邦置业有限公司，住所地驻马店市骏马路**。法定代表人：刘保民，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：蔡海彬，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。一审被告：河南天桥建设有限公司（原河南天桥建设工程公司），住，住所地漯河市召陵区解放路中段**/div>法定代表人：江河，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊领，男，1963年8月19日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。该公司员工。上诉人李效花因与上诉人驻马店市惠邦置业有限公司（以下简称惠邦置业公司）、一审被告河南天桥建设有限公司（以下简称天桥建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初8652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李效花的委托诉讼代理人单中强，上诉人惠邦置业公司的委托诉讼代理人蔡海彬，一审被告天桥建设公司的委托诉讼代理人李俊领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李效花上诉称:1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2018）豫1702民初8652号民事判决第二项、第三项；2、判令惠邦置业公司向其支付工程款24510059.2元，即在一审判决应支付工程款数额18255934.15元的基础上，增加支付6254125.05元；3、判令惠邦置业公司向其支付延迟支付工程款的利息，以24510059.2元为基数，自2017年11月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清款项之日止；4、本案一、二审诉讼费全部由惠邦置业公司负担。事实和理由：1、一审法院判决依据无效合同约定的固定单价标准确定1#楼工程价款属适用法律错误。法律规定参照合同约定计算工程价款，应当以该合同系当事人达成的真实合意为基础。天桥建设公司和惠邦置业公司对其是本案工程实际施工人的身份均无异议，天桥建设公司始终坚持未参与案涉工程实际施工，对工程相关的情况均不知情。惠邦置业公司亦承认对其实际组织施工的事实明知。其与惠邦置业公司建立了事实上的施工合同关系。其与天桥建设公司签订的《内部承包责任书》日期在前，而惠邦置业公司与天桥建设公司签订的《建设工程施工合同》在后，其对该合同不知情，该合同不能作为工程价款结算的依据。应当通过鉴定方式确定工程价款。本案依据鉴定意见确认工程价款，应采用优惠前的造价标准，而一审判决依据固定单价确认1#楼工程价款错误。2、一审法院对A区地下车库E、F标段工程造价下浮9%，属适用法律错误。如前所述，案涉《建设工程施工合同》不能作为结算工程价款的依据。退一步讲，即便参照该合同约定，由于双方对A区地下车库E、F标段工程并未形成相应的预算价格，而根据工程竣工后的鉴定意见确定的工程造价与预算价格并非等同，无参照适用的前提基础。一审判决在鉴定意见确定的工程造价基础上下浮9%计算工程款，混淆了预算价格与鉴定造价的概念。3、一审判决对应付工程款利息起算日期认定错误。其向惠邦置业公司交付1#楼工程的时间是2017年10月21日，交付A区地下车库E、F标段工程的时间为2017年11月21日。即便按最晚交付日期计算，本案应付工程款利息的起算日期应为2017年11月21日。一审判决依据竣工验收备案时间确定涉案应付工程款利息起算日期错误。惠邦置业公司答辩称:本案一审所依据的鉴定报告鉴定错误，该鉴定意见不应当被采信，一审法院采信该鉴定报告致使一审判决认定事实错误。李效花提出的三点上诉意见均不能成立。惠邦置业公司上诉称:1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初8652号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或发回重审；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、其与天桥建设公司之间的合同应视为有效，合同条款对各方具有约束力。2、一审法院采信鉴定意见错误。（1）既然一审法院论述参照2016年4月11日合同约定计算价款，本案就不应当允许李效花申请鉴定。且鉴定意见认定“惠邦联盟新城1#楼（优惠6%）：5、1#楼（北阳台塑钢窗）：171572.32元。（北阳台增加塑钢窗）182523.74元﹝预算造价（优惠前）﹞，社会保障费为1457.85元”错误，该工程为天桥建筑公司单独发包，不属于李效花的施工范围，该部分费用不应计入李效花的工程款。（2）鉴定意见显示“惠邦联盟新城地下车库E、F标段降水（优惠6%）1、地下车、地下车库E降水井安装（6眼井）：13117.67元。地下车。地下车库E降水井每天使用费（6眼井）1278.62元”错误，事实上，在主体工程建设时并未进行降水作业，该项鉴定数额不应计入工程款内。3、一审法院对A区地下车库E、F标段工程认定错误。双方就该部分工程签订有作为结算依据的工程预算书，但由李效花持有。该项费用应依据合同约定计算，不应以鉴定意见作为工程造价的依据。且鉴定意见中关于此部分工程的钢筋单价写错，致使造价偏高，一审未予调整错误。4、一审法院对变更部分认定错误。李效花就该部分工程中供电主干路、供水系统、楼宇门等均未施工，该部分产生的工程款应当扣减，一审法院仅采用了地下室坡道的费用，并未进行扣减，另外，鉴定意见中该部分社会保障费已包含在所列的工程造价内，不应再次重复计算。5、一审法院将案涉1300万元借款认定为工程款错误。从其提供的相关证据可以看出，该费用为李效花的借款，与本案的工程款无关，一审法院也认定具体情形另案处理，但却将该款按工程款对待错误。6、一审法院认定质保金在支付工程款时一并支付错误。双方存在施工关系的事实，质保金是用于保证施工人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，不属于工程款，不应作为工程款一并支付。李效花辩称:1、关于合同效力问题，其未请求确认惠邦置业公司与天桥建设公司之间的合同无效，一审判决其与天桥建筑公司之间的合同无效正确。2。关于鉴定意见的采信问题，其系本案的实际施工人，有权向惠邦置业公司主张工程款，因案涉合同不是双方真实意思，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。关于地下车库E、F标段工程款的确定，因惠邦置业公司未能提供双方认可的预算书，一审法院依据鉴定意见，参照合同约定的比例进行了下浮。惠邦置业公司称其持有预算书不符合事实。鉴定意见系经其申请，由法院委托进行的，鉴定意见初稿作出后，双方对此多次发表质证意见，最终形成本案鉴定意见，惠邦置业公司虽有异议，但并未提供充分证据予以反驳，鉴定意见应当作为定案依据。3、其与天桥建筑公司之间管理费的问题与惠邦置业公司无关，不影响其作为实际施工人向惠邦置业公司主张工程款的权利。天桥建设公司陈述称，其对李效花及惠邦置业公司的上诉不发表意见。李效花向一审法院起诉请求：一、确认2014年5月8日、2016年4月11日原告与被告天桥建设公司签订的《惠邦·联盟新城1#楼内部承包责任书》及《惠邦·联盟新城地下车库A区E、F标段内部承包责任书》无效。二、判令二被告连带支付工程款2974.36万元（暂定）。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求为判令二被告连带支付工程款27979220.41元及利息，从2017年11月1日起，计至付清之日止，以下欠款27979220.41元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。一审法院认定事实：2014年5月8日，原告李效花（联盟新城1#项目部责任人、乙方）与天桥建设公司豫南分公司（甲方）签订惠邦·联盟新城地下车库1#内部承包责任书一份，约定：“1、工程名称：惠邦·联盟新城1#，承包范围为施工图纸及变更内容，工程造价为见公司与建设单位签订的施工合同，工期、质量标准为见公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》。2、如乙方未能执行甲方与建设单位（业主）所签订的合同条款，或者私自将工程转包给他人，甲方有权终止该项目合同，并通知建设单位（业主）停止对该项目的拨款，乙方应无条件退出本项目，并赔偿给甲方造成的经济损失。3、本项目为该项目部负责人独立核算，实行自负盈亏，该项目按工程结算总额的6%向甲方上缴管理费及税金”等内容。2014年6月3日，被告惠邦置业公司（发包人、甲方）与天桥建设公司豫南分公司（承包人、乙方）签订惠邦·联盟新城1-11#楼施工总包合同一份，约定：“一、工程名称：惠邦·联盟新城1-11#楼。工程地点：驻马店市雪松大道与靖宇路交叉口西北侧。二、承包范围：（1）图纸范围内：1、含图纸内的所有施工内容（土方开挖外运、电梯相关配套、通风设备基础及各类小型设备基础等相关工作内容）、给水安装等。2、不含通风消防、电梯、暖气。3、8#楼含地暖。（2）图纸范围外:1、含桩头破除清运、褥垫层、打桩产生的余土清理外运、降水、基坑支护等。2、含单体楼与大底盘车库连接处按规范甩筋，防水工程按施工规范预留。三、工程工期：合同工期总日历天数600天。开工日期以开工报告为准。四、合同价款：（一）固定单价：1#、2#、8#:1400元/平方米；3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#:1380元/平方米。（二）±0.00完成后退还保证金（不计息）。（三）合同价款中双方约定其它：（1）承包范围内的工程项目一次性包干，本合同己充分考虑风险因素，所有政策性变动及人工、材料（主体部分钢材、商品混凝土除外）、机械等市场变动均不予调整。（2）本工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额计价；材料价格参照2014年第1季度驻马店市建设工程造价信息。（3）为保证工程质量，商品混凝土由甲方指定厂家指定价格，C15:255/立方米,C20:265/立方米,C25:275/立方米,C30:285/立方米,C35:300/立方米,C40:315/立方米;抗渗混凝土，C35:315/立方米,C40:330/立方米。（4）除室内环境检测外的所有检测、试验、验收、备案等相关手续组织、办理及费用缴纳，乙方负责。（5）社会保障费由乙方按照规定缴纳，乙方向政府主管部门索要，乙方如不缴纳由甲方代乙方缴纳，甲方按照每天千分之三向乙方收取利息。（6）新型墙体材料专项基金由乙方交纳，乙方按政府规定申请退还。（7）甲方仅提供水电接驳点，施工用电总盘、给排水、门卫室及项目安保管理、安全文明展示、场内共用施工道路铺设及维护和拆除、甲方管理人员用房、办公配套及水电费用、由各投标人按承包面积分摊；共用道路至投标人承包范围内的道路、用水接驳点至投标人承包范围的用水、配电单盘至投标人承包范围内的用电等由投标人自行负责。（8）甲方己缴纳下列费用，乙方不需重复缴纳：散装基金、超标噪声排污费、地震安、地震安评费置施工技术检测费。（9）施工期间使用的钢材用量及价格，甲方以驻马店建设工程造价信息2014年第1季度公布价为基础，按实际使用的月度发布价调整，±5%以内不予调整，±5%以外部予以调整（仅调整材差），调整的价款在竣工时直接进入竣工结算，调整时间以现场形象进度及甲方施工日记为准。（10）设计变更和现场签证：如进场施工后发生设计变更、签证，按发生当月驻马店建设工程造价信息当季发布价基础，材料价格按甲方材料封样表中的类型参照当月驻马店市建设工程造价信息，以《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额计价，对工程量增减部分进行结算，结算价款优惠5%后在竣工结算时支付。五、工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）±0.00完成（梁、柱、板）：退还保证金（不计息）；（2）基础-3层封顶：付完成工程量价款（固定综合单价×完成面积）的40%;（3）主体封顶：付完成工程量价款（固定综合单价×完成面积）的40%;（4）移交完成：付完成工程量价款的90%;（5）工程拿到工程竣工备案证书后完成结算，并于完成结算后30日内，付至结算总价款的97%；（6）剩余结算总价款的3%作为工程质量保修金；（7）工程竣工日期满2年由客服部无息付工程质保金的40%，竣工日期满3年由客服部无息付工程质保金的40%，竣工5年后由客服部无息付工程质保金的20%。（8）竣工时间以竣工验收合格并移交物业签字之日为最终竣工日期”等内容。签订上述合同后，被告天桥建设公司将惠邦·联盟新城1#楼交由原告李效花进行施工。2016年4月11日，被告惠邦置业公司（发包人、甲方）与天桥建设公司豫南分公司（承包人、乙方）签订惠邦·联盟新城A区车库施工总包合同一份，约定：“一、工程名称：惠邦·联盟新城地下A区车库。工程地点：驻马店市雪松大道与靖宇路交叉口西北侧。二、承包范围：（1）土建图纸范围内：地下A：地下**车库标段A施工图内的所有施工内容方开挖，且乙方应考虑施工留土工程量及回填土方用量（回填土方量，合理计划现场留土），结算仅考虑余土外运，运距定为4km，商砼运输距离定为4km。设备图纸范围内：消防避雷接地。（2）图纸范围外：1、含与地下车库B区连接处按规范留缝、甩筋；2、与主楼接茬处理（防水、基础换填等）；3、外墙穿墙管道防水处理。（3）图纸范围内不含：防火卷帘门及预埋。三、工程工期：合同工期总日历天数210天。开工日期：2016年04月12日，竣工日期：2016年11月07日。四、合同价款：（一）合同价款：按预算下浮9%。（二）合同价款中双方约定其它：（1）本合同已充分考虑风险因素，所有政策性变动及人工、材料（主体部分钢材除外）、机械等市场变动均不予调整。（2）本工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额计价，取费标准详见附件1。（3）为保证工程质量，商品混凝土由甲方指定厂家指定价格，C15:250元/立方米,C20:260元/立方米,C25:270元/立方米,C30:280元/立方米,C35:295元/立方米,C40:310元/立方米;抗渗混凝土，C35:310元/立方米，C40:325元/立方米。（4）除室内环境检测外的所有检测、试验、验收、档案保管、备案等相关手续组织、办理及费用缴纳由乙方负责。（5）社会保障费由乙方按照政府相关部门规定代甲方交纳，由乙方向管理部门索要。（6）甲方仅提供水电接驳点，施工安全文明措施施工、防尘处理措施等费用由各施工单位按承包面积分摊，共用道路至乙方承包范围内的道路、用水接驳点至乙方承包范围内的用水、配电总盘至乙方承包范围内的用电等由乙方自行负责。（7）甲方已代乙方应缴纳费用，随拨款时扣除。甲方已缴纳下列费用，乙方不需重复缴纳：散装基金、超标噪声排污费、地震安、地震安评费置施工技术检测费。（8）工程竣工结算价格以驻马店建设工程造价信息2016第2季度发布价（有封样的按封样价格）为基础进行决算，并按报价下浮比率进行结算。（9）设计变更和现场签证：如进场施工后发生设计变更、签证，按驻马店建设工程造价信息2016第2季度发布价（有封样的按封样价格）为基础，按报价下浮比率计入结算。五、工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）筏板浇筑完成：退还保证金（不计息）；（2）顶板结构全部完成并经甲方验收合格后付暂定工程价款的40%；（3）工程初验完成付暂定工程价款的40%;（4）工程拿到工程竣工备案证书后完成结算，并于结算结果认可后30日内，付至结算总价款的97%;剩余结算总价款的3%作为工程质量保修金；（5）工程竣工2年后由客服部无息付工程质保金的40%，竣工3年后由客服部无息付工程质保金的40%，竣工5年后由客服部无息付工程质保；（6）竣工时间以竣工验收合格并移交物业签字之日为最终竣工日期”等内容。同日，原告李效花（联盟新城1#项目部责任人、乙方）与天桥建设公司豫南分公司（甲方）签订惠邦·联盟新城地下车库A区标段E标段F内部承包责任书一份，约定：“1、工程名称：惠邦·联盟新城地下A区车库标段E标段F，承包范围为施工图纸及变更内容，工程造价为见公司与建设单位签订的施工合同，工期、质量标准为见公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》。2、如乙方未能执行甲方与建设单位（业主）所签订的合同条款，或者私自将工程转包给他人，甲方有权终止该项目合同，并通知建设单位（业主）停止对该项目的拨款，乙方应无条件退出本项目，并赔偿给甲方造成的经济损失。3、本项目为该项目部负责人独立核算，实行自负盈亏。该项目按工程结算总额的6%向甲方上缴管理费及税金”等内容。签订上述合同后，被告天桥建设公司将惠邦·联盟新城A区地下车库E、F标段交由原告李效花进行施工。后原告以诉称理由诉至一审法院，酿成纠纷。另查明，一、诉讼中，原告李效花陈述称，惠邦·联盟新城1#楼交付给被告惠邦置业公司的时间是2017年10月11日，A区E、F标段地下车库交付给被告惠邦置业公司的时间是2017年11月21日。竣工验收备案日期原告不清楚。被告惠邦置业公司陈述称，原告陈述的是初验日期，不是竣工验收日期，初验之后还需要整改。1#楼开工时间是2014年4月份，竣工时间是2018年9月11日，2019年1月31日经质检站验收备案。A区E、F标段地下车库开工时间是2016年4月份，竣工时间是2018年11月9日，2019年1月30日经质检站验收备案。二、原告李效花称，天桥建设公司承包惠邦置业公司的工程后，将工程分包给原告，原告认为是一种分包关系。被告惠邦置业公司称，我方是和天桥建设公司签订的施工合同，工程款打给了天桥建设公司，我方知道李效花是实际施工人，实际组织施工，其他不清楚。被告天桥建设公司称，李效花是涉案工程的实际施工人，李效花是借用了天桥建设公司的资质进行施工，天桥建设公司没有参与具体施工。三、原、被告均认可被告已通过多种方式直接支付1#楼工程款2544.60万元；原、被告均认可原告代为出售1#楼房屋冲抵工程款数额为4051087元。原、被告均认可被告已通过多种方式直接支付A区E、F标段地下车库工程款2283.20万元；原、被告均认可原告代为出售地下车库冲抵工程款数额为4918212元。被告提交代支付的款项明细一组，用以证明被告代原告支付商砼款等款项3801925元，原告对此未提出异议。被告提交一审法院（2018）豫1702执保1410号协助执行通知书等证据，用以证明因原告与案外人纠纷，法院冻结原告在被告处工程款300万元，在向原告支付工程款时应予以扣除。原告对此无异议。被告天桥建设公司称，打入我公司的工程款我们也已经足额转给原告李效花一方。对于李效花与惠邦置业公司之间具体如何施工以及如何借支等情况，我公司没有参与，均不知情。四、诉讼中，原告提交2014年4月10日驻马店市惠邦·联盟新城1A#、1B#、2A#、2B#楼建设工程施工合同复印件一份，合同显示：“1、工程名称：驻马店市惠邦·联盟新城1A#、1B#、2A#、2B#。工程地点：驻马店市雪松大道与靖宇路交叉口西北侧。2、承包范围：施工图及专用条款补充内容。3、本合同采用固定总价合同形式，金额为65904600元”等内容。原告用以证明诉争工程是惠邦置业公司发包给天桥建设公司，天桥建设公司分包给原告，这也是原告要求二被告连带支付工程款的理由。但原告未说明复印件来源。被告天桥建设公司质证称，对该证据真实性有异议。是我公司把活给原告的，李效花是实际施工人，天桥建设公司豫南分公司已经注销了，李效花承包的是1#楼。被告惠邦置业公司质证称，对该证据真实性有异议，没有签订合同日期，没有法定代表人签字，也没有加盖齐缝章，又系复印件。五、诉讼中，原告申请对惠邦·联盟新城A区E、F标段地下车库及1#楼所有工程依照08定额进行工程造价司法鉴定。被告惠邦置业公司对此提出异议称，我方不同意进行鉴定，对鉴定标准也有异议，按照我公司与天桥建设公司所签订的合同，约定工程款按每平米1400元计算，原告与天桥建设公司签订的内部承包合同约定，工程价款按照天桥建设公司与建设单位签订的施工合同约定工程造价为准。既然双方对工程款的单价已经有明确约定，原告申请进行工程造价鉴定，不符合最高法院司法解释的规定，原告的申请因不符合法律规定，不应准许。原告称，原告和天桥建设公司的内部合同是签订在2014年5月8日，而天桥建设公司和惠邦置业公司合同签订的时间是2014年6月3日，原告和天桥建设公司签订合同在前，根本不知道后合同约定的建筑价格，对于工程款单价及决算，原告与天桥建设公司的合同中没有约定，不能以后合同的约定来约束签订在前的原告与天桥建设公司签订的合同。我方与天桥建设公司签订的施工合同中造价、决算和工程款拨付没有任何约定，按照法律规定，应当本着实事求是的原则对原告施工图纸内，及图纸外变更施工完成的工程造价进行鉴定，因原告已将已完成工程交付给惠邦置业公司实际使用，已具备鉴定的条件，请求法院准许我们的鉴定申请。经一审法院充分告知原告李效花可能鉴定不能以及鉴定意见可能不被采信的鉴定风险，原告李效花仍然坚持申请司法鉴定，一审法院依法委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出驻中信工程【2019】工鉴字012号汇邦联盟新城1#楼、地下车、地下车库（**E）工程工程造价司法鉴定意见书，该意见书鉴定结果为：“汇邦联盟新城1#楼（优惠6%）：1、1#楼（主体结构）：34845468.11元；2、1#楼（装饰、防水）：12558951.53元；3、1#楼（安装）：5384492.16元；4、1#楼（地下室（地下室坡道42649.82元；5、1#楼（北阳台塑钢窗）：171572.32元。汇邦联盟新城地下车库E、F标段（优惠6%）：1、地下车、地下车库E标段26633.39元；2、地下车、地下车库E标20170.04元。汇邦联盟新城1#楼护坡、降水（优惠6%）：1、1#楼护坡：423833.51元；2、1#楼降水井安装（27眼井）：58275.32元；3、1#楼降水井每天使用费（27眼井）：5551.30元。汇邦联盟新城地下车库E、F标段降水（优惠6%）1、地下车、地下车库E降水井安装（6眼井）：13117.67元。地下车。地下车库E降水井每天使用费（6眼井）：1278.62元”。鉴定意见书备注部分写明：“1、由于无法认定社会保障费发包人是否足额向建设劳保费管理机构缴纳,本鉴定结果已扣除社会保障费。根据豫建建〔2016〕62号第五条“凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于己办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方”。如果发包人未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用，已扣除的社会保障费在鉴定结果中应于增加。2、鉴定结果不包括合同范围外增加楼梯、配电房、屋面增建房屋。3、优惠按照“内部承包责任书”的约定，优惠6%计算。4、降水时间按现有鉴定材料无法确定，降水费用按1天费用单列。降水天数确定后，降水费用按实调整。5、社会保障费、优惠前工程造价等详见‘单项工程汇总表’后附”。该意见书还显示：“1#楼（地下室（地下室坡道4733.85元【预算造价（优惠前）】，社会保障费为34955.40元；1#楼（北阳台增加塑钢窗）：182523.74元【预算造价（优惠前）】，社会保障费为1457.85元；地下车；地下车库E标段22155992【预算造价（优惠前）】，社会保障费为440777.82元；地下车；地下车库F标16404436【预算造价（优惠前）】，社会保障费327450.73元；地下车；地下车库E降水井安装（6眼井）：13954.97元【预算造价（优惠前）】。社会保障费393.50元；地下车；地下车库E降水井每天使用费（6眼井）：1360.23元【预算造价（优惠前）】，社会保障费每天48.48元；惠邦·联盟新城1#楼主体结构建筑面积为40800.77平方米；联盟新城地下车库E标段建筑面积为14407.96平方米，联盟新城地下车库F标段建筑面积为10425.55平方米”等内容。原告认为该鉴定意见书客观真实，并主张地下车库E标段降水335天，F标段降水243天，E、F标段各3口井。被告惠邦置业公司坚持主张不应启动鉴定程序，对该鉴定意见书不予认可。被告天桥建设公司称，我方没有实际参与施工，对本案诉争工程具体情况不清楚。六、原告提交以下证据：1、微信聊天记录一组，共八页。系王岩与张俊玲、张俊红微信聊天记录。证明：①王岩根本不知道总共借支了多少钱。2017年12月22日明确告诉王岩这次拨款可能要扣一部分工程款。每次支付工程款是李效花先开发票，被告惠邦置业公司再拨付，税金由李效花承担。②张俊红作为刘东民的妻子，在2018年2月13日告诉王岩要尽快结账结息，刘东民交代财务说若不结算就不管了，该1300万元借支款是被告惠邦置业公司支付给李效花的。③张俊红在2018年4月1日凌晨5点27分明确是她担保借款，出借主体不是她。2、2019年1月25日驻马店市公安局胡庙分局询问笔录一份，被询问人为张俊玲。证明其是被告惠邦置业公司财务经理。3、2018年4月2日案外人张俊红起诉李效花民事起诉状一份；2019年4月28日驻马店市驿城区人民法院作出的（2018）豫1702民初10494号民事裁定书一份；2018年4月2日案外人张俊玲起诉李效花民事起诉状一份；2019年4月28日驻马店市驿城区人民法院作出的（2018）豫1702民初10497号民事裁定书一份；2018年4月2日案外人李春明起诉李效花民事起诉状一份；2019年5月6日驻马店市驿城区人民法院作出的（2018）豫1702民初10498号民事裁定书一份。证明：①张俊玲、张俊红、李春明分别向驻马店市驿城区人民法院起诉李效花、王岩，请求判决被告偿还借自己的500万元、300万元、500万元及利息，共计本金为1300万元；②李春明在法院调查笔录称她不认识李效花，不知道借款的事情，不是出借主体，驻马店市驿城区人民法院驳回了其起诉。张俊玲、张俊红撤回起诉。3、2019年1月30日被告惠邦置业公司1#楼工程款支付情况统计一份，该统计显示：“一、合同暂定总价款：5700万元；二、己付工程款累计：5554.2528万元。2.1、已付工程款2514.60万元；2.2、己付工程材料款：365.8185万元，计税6%后387.7676万元；2.3、承建商卖房冲抵工程款：405.1087万元，计税6%后429.4152万元；2.4、担保借款本息合计（截止到2019.1.31日）2096.6667万元，计税6%后2222.47万元。三、剩余工程质量保证金（暂定）：171万元。四、结算支付工程款：5700万元-5554.2528万元-171万元=-25.2528万元”。原告用以证明被告惠邦置业公司向驻马店市驿城区劳动保障监察大队自认已支付了1300万工程款，不过是加上利息的，共计2222.47万元。4、2019年6月6日案外人张俊红起诉李效花、王岩的民事起诉状一份。该案案号为（2019）豫1702民初7918号。原告用以证明张俊红向驻马店市驿城区人民法院起诉李效花、王岩，请求判决被告偿还借自己1300万元本金及利息，该案件已开庭审理，李春明出庭作证又称她知道借款的事，显示其为出借人的借条资金是张俊红的。上述综合证明1300万元是被告惠邦置业公司应支付给李效花的工程款。被告质证称，该1300万元实际上是个人借款，有借条借据，并且约定的有利息。原告称1300万元是冲抵的工程款明显是错误的，1300万元属于个人借款，现另案已经起诉并且开庭，我方不同意将1300万元及利息计算在工程款内。一审法院认为，2014年5月8日，原告李效花与被告天桥建设公司豫南分公司签订惠邦·联盟新城地下车库1#内部承包责任书一份，约定被告天桥建设公司将惠邦·联盟新城1#楼以内部承包方式交由原告李效花组织施工，并约定“工程造价为见公司与建设单位签订的施工合同”。2014年6月3日，被告惠邦置业公司与被告天桥建设公司豫南分公司签订惠邦·联盟新城1-11#楼施工总包合同一份，约定被告惠邦置业公司将惠邦·联盟新城1-11#楼发包给被告天桥建设公司施工。2016年4月11日，被告惠邦置业公司与天桥建设公司豫南分公司签订惠邦·联盟新城施工总包合同一份，约定被告惠邦置业公司将惠邦·联盟新城A区车库发包给被告天桥建设公司施工。同日，原告李效花与天桥建设公司豫南分公司签订惠邦·联盟新城地下车库A区标段E标段F内部承包责任书一份，约定将惠邦·联盟新城地下车库A区E、F标段交由原告李效花组织施工，并约定“工程造价为见公司与建设单位签订的施工合同”。签订上述合同后，诉争工程实际由原告李效花借用天桥建设公司资质组织施工，李效花系实际施工人，天桥建设公司仅收取挂靠费用，并未实际参与施工，且原告李效花与被告惠邦置业公司之间进行了直接的工程款支付、借支、冲抵。故本案应认定为原告李效花与被告惠邦置业公司之间在施工过程中形成了实际上的建设工程施工合同关系。法律规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，故原告李效花与被告惠邦置业公司形成的实际上的建设工程施工合同关系应为无效。同时，被告天桥建设公司与原告李效花签订内部承包责任书，由李效花借用天桥建设公司建筑资质以规避不具备相应建筑资质的个人不得承揽建设工程的禁止性规定，亦属无效合同，现原告请求确认该两份内部承包责任书为无效合同，于法有据，予以支持。关于原告请求被告惠邦置业公司支付下欠工程款，上述虽已确认诉争建设工程施工合同关系为无效，但依据目前证据，诉争1#楼工程已于2019年1月31日、诉争A区地下车库E、F标段工程已于2019年1月30日经有关部门竣工验收备案。法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告请求被告惠邦置业公司支付工程款，于法有据，应予支持。关于诉争工程的工程造价。1、关于1#楼工程，本案中，原告李效花与被告惠邦置业公司双方对1#楼工程量及工程款均未进行决算。诉讼中，原告以对2014年6月3日施工协议不知情为由，申请对1#楼工程按照08定额标准进行司法鉴定；被告主张2014年6月3日施工合同约定有固定单价1400元/平方米为由，主张不应当进行鉴定。因原告在一审法院充分告知鉴定风险后仍然坚持申请鉴定，且该工程确实存在工程量尚未决算的情况，一审法院依法委托进行司法鉴定，鉴定意见得出惠邦·联盟新城1#楼建筑面积为40800.77平方米等内容。因法律规定建设工程施工合同被确认为无效，但经竣工验收备案合格的工程应“参照合同约定支付工程价款”，且原告李效花与被告天桥建设公司签订的内部承包协议上写明有：“工程造价为见公司与建设单位签订的施工合同”，故综合案件情况，本案仍然依据司法鉴定所得建筑面积×参照2014年6月3日施工合同约定的固定单价确定1#楼工程造价，即40800.77平方米×1400元/平方米，得出该部分工程造价为57121078元。又因本案系依法参照合同约定的固定单价计算工程造价，故其他应包含在固定价内的费用不再予以增加。变更部分依据目前证据和鉴定意见书显示，1#楼（地下室（地下室坡道4733.85元【预算造价（优惠前）】，社会保障费为34955.40元；1#楼（北阳台增加塑钢窗）：182523.74元【预算造价（优惠前）】，社会保障费为1457.85元；合计1753670.84元。又参照合同约定：“对工程量增减部分进行结算，结算价款优惠5%后在竣工结算时支付”，变更部分造价参照合同约定下浮5%为1665987.30元，被告主张1#楼总工程款应下浮5%，无事实依据，不予采信。又因合同约定：“承包范围：……（2）图纸范围外:1、含桩头破除清运、褥垫层、打桩产生的余土清理外运、降水、基坑支护等”，故1#楼降水、基坑支护等工程已在合同承包范围内，现原告另行要求被告支付1#楼护坡、降水相关费用，不予支持。故依据目前证据，1#楼工程总造价应为58787065.30元。2、关于A区地下车库E、F标段工程。该建设工程施工合同关系依据上述认定仍应为无效，但该工程已经竣工验收备案，故仍应当参照2016年4月11日合同约定计算价款，合同显示：“合同价款按预算下浮9%”，合同还显示：“本工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额计价”，而诉讼中，被告并未提交经当事人之间认可的预算书，故一审法院以原告申请鉴定所出具的鉴定意见书显示内容作为确认工程造价的依据，鉴定意见书显示地下车库E标段22155992.97元【预算造价（优惠前）】，社会保障费为440777.82元；地下车；地下车库F标16404436【预算造价（优惠前）】，社会保障费327450.73元。降水依据施工日志等证据显示，原告主张地下车库E标段降水335天，F标段降水243天，E、F标段各3口井，予以采信，又依据鉴定意见书显示“地下车库E、F标段降水井安装（6眼井）：13954.97元【预算造价（优惠前）】。社会保障费393.50元；地下车；地下车库E降水井每天使用费（6眼井）：1360.23元【预算造价（优惠前）】，社会保障费每天48.48元”，该部分费用为165267.95元+5890.32元+227838.53元+8120.40元+13954.97元+393.50元=421465.67元。以上A区地下车库E、F标段工程总造价合计为39750123.40元。又依照法律规定参照合同约定：“合同价款按预算下浮9%”，A区地下车库E、F标段工程款下浮9%后应为36172612.29元。本案中，鉴定意见书显示：“优惠按照‘内部承包责任书’的约定，优惠6%计算”，内部承包责任书显示“该项目按工程结算总额的6%向甲方上缴管理费及税金”，该内部承包责任书系原告李效花与被告天桥建设公司之间的意思表示，并无证据显示原告李效花与被告惠邦置业公司之间也有此意思表示可予以参照，故上述确认工程造价时均采用优惠前预算造价。以上诉争工程总造价为94959677.59元。关于被告惠邦置业公司已向原告李效花支付工程款。原、被告均认可被告已通过多种方式直接支付1#楼工程款2544.60万元；原、被告均认可原告代为出售1#楼房屋冲抵工程款数额为4051087元。原、被告均认可被告已通过多种方式直接支付工程款2283.20万元；原、被告均认可原告代为出售地下车库冲抵工程款数额为4918212元。被告主张代原告付款3801925元，原告对此未提出异议。被告主张法院冻结原告在被告处工程款300万元，原告未提出异议并同意扣除。关于双方争议的1300万元，本案中，被告惠邦置业公司在向驻马店市驿城区劳动保障监察大队出具的联盟新城1#楼工程款支付情况统计中显示：“二、已付工程款累计：5554.2528万元……2.4、担保借款本息（截止到2019年1月31日）2096.6667万元，计税6%后2222.47万元”。原告李效花与被告惠邦置业公司对此款即涉及双方争议的1300万元均无异议，但原告主张该款虽向案外人出具有借条，但实际系惠邦置业公司应支付给原告的工程款，不应计息，原告在请求工程款时已经予以扣除该1300万元。被告主张该款系因原告组织施工资金短缺时从案外人处所借，系案外人个人资金，惠邦置业公司一方仅对该借款本息提供了担保，现因案外人已经另案起诉，并未起诉惠邦置业公司，故该借款本息不应再作为工程款予以扣除。本案中，被告惠邦置业公司在向相关职能部门报送的情况统计中已将诉争1300万元作为已支付工程款，而依据目前证据，涉及1300万元其他纠纷存在借条显示出借人主体混乱，借条显示出借人与惠邦置业公司存在一定关联等情形，具体情形有待另案作出认定。但综合案件情况，被告惠邦置业公司在相关证据中自认对该款负有相应责任，且即使依被告惠邦置业公司自认的下欠工程款数额24353582.58元，也足以冲抵该双方对数额无争议的1300万元，故在被告惠邦置业公司已将该1300万元作为已支付工程款的情况下，原告主张该1300万元为已支付的工程款，予以采纳。综上，依据目前证据能够确认的被告惠邦置业公司通过各种方式向原告李效花支付工程款合计为77049224元。综上，经计算，诉争工程总造价减去能够确认的已支付工程款，并扣除上述已确认在本案中暂不予处理的单列款项1300万元，依据目前证据目前能够认定的被告惠邦置业公司下欠原告李效花工程款为18255934.15元。对于质保金，因诉争建设工程施工合同关系已被确认为无效，故诉争施工合同中对于质保金的相关约定亦属无效，该款项应在支付工程款时一并予以支付。但该款项的返还，并不免除承包人应承担的法定保修义务。现原告请求被告支付下欠工程款18255934.15元，予以支持。关于利息，法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，又因诉争合同已被确认为无效合同，其付款时间等约定条款也为无效，综合本案实际存在混合支付工程款的情形以及工程竣工验收备案显示时间，一审法院以2019年1月31日作为欠付工程款利息起算时间。故被告惠邦置业公司应以下欠款为基数，从2019年1月31日起至付清之日止，按照相关规定确定的利率标准支付利息。原告请求超出上述范围的部分，不予支持。对于其他本案未处理的部分零星工程等，原告李效花与被告惠邦置业公司可另行解决。因原告李效花与被告天桥建设公司之间实际系借用资质关系，被告天桥建设公司收取原告李效花挂靠费用，双方之间并无真实的建设工程施工合同关系，且原告举证不足以证明二被告应当承担连带责任，故原告请求被告天桥建设公司对欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认原告李效花与被告河南天桥建设有限公司于2014年5月8日签订的《惠邦·联盟新城1#楼内部承包责任书》以及原告李效花与被告河南天桥建设有限公司于2016年4月11日签订的《惠邦·联盟新城地下车库A区E、F标段内部承包责任书》为无效合同。二、限被告驻马店市惠邦置业有限公司在本判决生效后十日内向原告李效花支付下欠工程款18255934.15元及利息（以下欠款为基数，从2019年1月31日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。三、驳回原告李效花的其他诉讼请求。如当事人未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190520元，保全费5000元，合计195520元，由原告李效花负担67947元，由被告驻马店市惠邦置业有限公司负担127573元。鉴定费40万元，由原告李效花负担20万元，由被告驻马店市惠邦置业有限公司负担20万元。二审中，惠邦置业公司提交竣工验收备案证书两份，证明案涉的1#楼工程在2019年申请备案和验收时的建筑面积为40733.51平方米，同时还证明一审中鉴定机构作出的两份建筑工程预算书面积均存在误差，鉴定报告所采用的面积和实际不相符，鉴定机构未实际勘查房屋面积而作出了错误的鉴定。李效花质证称，其对证据的真实性无异议，一审中双方对备案时间已经确认，但备案不等于实际交付。该工程其实际交付时间是2017年10月21日，验收备案证书是根据备案施工图纸做出的，与实际施工增减有偏差并不矛盾。一审鉴定中双方提交了施工图纸、施工日志，并经过了充分质证，鉴定机构及当事人在法院的主持下，多次去现场勘查，且在鉴定意见初稿出具后，双方对初稿发表了充分的质证意见，最终形成鉴定报告定稿，鉴定报告载明的是其实际施工的范围。惠邦置业公司提交的该组证据不能证明要证明的目的。天桥建设公司称其对证据的真实性及目的均无异议。本院对该证据评定如下，鉴定机构系法院委托，鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定机构根据双方提交鉴定材料最终形成鉴定报告，该报告所载明的房屋面积较该竣工验收备案证书显示的面积更具有客观性。惠邦置业公司提交的竣工验收备案证书不能否定该鉴定报告，惠邦置业公司提交的证据不能证明欲证明的目的，对该竣工验收备案证书，不予采信。经审理查明，就惠邦置业公司提出鉴定报告中钢筋单价写错的问题，本院向驻马店市中信工程造价咨询有限公司进行核实，该公司名称于2019年11月11日变更河南欧瑞工程咨询有限公司。该公司经核实后向本院出具了惠邦联盟新城地下车库E、F标段工程造价司法鉴定意见书的补充说明，该补充说明第三条补充意见主要内容为：“我公司对地下车库（A区E、F标段）“人材机价差”表中钢筋Φ10以外ⅡⅢ级市场价进行复核，经我公司复核，该价格单位有误，应于调整。”该补充说明单项工程费用汇总表显示“地下车库E标段21384627.35元【预算造价（优惠前）】，社会保障费为440777.82元；地下车；地下车库F标段15741353【预算造价（优惠前）】，社会保障费327450.73元”。二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：李效花要求惠邦置业公司支付下欠的工程款应否得到支持。根据一审查明的事实,本案案涉工程实际由李效花借用天桥建设公司资质组织施工，李效花与惠邦置业公司之间进行了直接的工程款支付、借支、冲抵，天桥建设公司并未实际参与施工，李效花系实际施工人。一审法院认定李效花与惠邦置业公司在施工过程中形成了实际上的建设工程施工合同关系,并认定该合同关系无效，及天桥建设公司与李效花所签订的内部承包责任书属无效合同。该认定符合法律的规定。诉争建设工程施工合同关系无效，但案涉工程已竣工验收备案，一审法院认定李效花可以向惠邦置业公司请求支付工程款正确。双方对应否进行鉴定意见不一，但鉴于案涉工程确实存在工程量尚未决算的情况，一审法院依法委托进行司法鉴定，并无不当。李效花与天桥建设公司签订的内部承包协议上明确载明：“工程造价为见公司与建设单位签订的施工合同”。一审法院依据司法鉴定所得建筑面积×参照2014年6月3日施工合同约定的固定单价确定1#楼工程造价，符合法律的规定。李效花上诉称应当完全按照鉴定意见确定工程价款，及惠邦置业公司上诉称不应当鉴定，应当完全参照2016年4月11日合同约定计算工程价款的上诉理由均不足，本院不予支持。就惠邦置业公司上诉所称的部分工程系天桥建设公司所作，该部分工程款不应计入本案工程款及李效花未支付管理费侵犯天桥建设公司权益的问题。天桥建设公司并未实际参与施工，天桥建设公司对此并未提出上诉，且管理费的问题系李效花与天桥建设公司之间的问题，惠邦置业公司所称扣款的理由不足，不予支持。关于A区地下车库E、F标段工程。因双方之间的合同无效，但工程已经竣工验收备案，一审法院认定参照2016年4月11日合同约定计算价款正确。惠邦置业公司称双方所签订的预算书由李效花持有，但李效花对此不予人的可，惠邦置业公司不能提供充分的证据证明其主张。因惠邦置业公司未能提交经当事人之间认可的预算书。一审法院以鉴定意见书显示内容作为确认工程造价的依据并无不当。因鉴定意见显示的为预算造价，一审法院参照合同约定下浮9%符合法律规定。就惠邦置业公司提出鉴定报告中钢筋单价写错的问题，经本院向鉴定机构核实，确实存在钢筋价格单位错误的问题，鉴定机构就此向本院出具了补充说明，对该问题进行的更正。更正后，A区地下车库E、F标段工程总造价合计为38315675.34元（21384627.35元+440777.82元+15741353.77元+327450.73元+421465.67元），下浮9%后为34867264.56元。结合一审法院查明的情况可计算出，双方诉争工程总造价为93654329.86元【58787065.30元(57121078元+1665987.30元)+34867264.56元】。关于降水，惠邦置业公司称案涉工程地下车库未进行降水作业，但并未提供相应证据予以证明，一审法院依据施工日志等证据及鉴定意见，认定降水天数及水井安装及相关费用，并无不当。关于社会保障费是否重复计算的问题。从鉴定意见备注1可以看出，鉴定机构对此已经作了说明，即惠邦置业公司如已将该部分费用向当地建设劳保费管理机构缴纳，则该部分费用不应再计算入工程款，否则应当计入。惠邦置业公司未提供证据证明其已将该部分费用向当地建设劳保费管理机构缴纳，其上诉称一审法院存在重复计算的理由不足，不予支持。关于工程款利息的起算时间问题，李效花称案涉工程1#楼交付的时间为2017年10月21日，A区地下车库E、F标段工程时间为2017年11月21日，即便按最晚交付时间，本案工程款利息的起算日期也应为2017年11月21日。但李效花对以上所称的工程交付的时间不能提供证据予以证明。一审法院以工程竣工验收备案的日期，即2019年1月31日作为欠付工程款利息起算时间，并无不当。李效花的该项上诉理由不足，不予支持。关于双方争议的1300万元。惠邦置业公司在向相关职能部门报送的情况统计中已将诉争1300万元作为已支付工程款，依据目前证据，涉及1300万元其他纠纷存在借条显示出借人主体混乱，借条显示出借人与惠邦置业公司存在一定关联等情形，一审法院认为具体情形有待另案作出认定，但惠邦置业公司在相关证据中自认对该款负有相应责任，即使依惠邦置业公司自认的下欠工程款数额24353582.58元，也足以冲抵该双方对数额无争议的1300万元，故在惠邦置业公司已将该1300万元作为已支付工程款的情况下，一审法院认定该1300万元为已支付的工程款，并无不当。关于质保金，因诉争建设工程施工合同关系被确认无效，因此施工合同中对于质保金的相关约定亦属无效，一审法院据此认定该款项应在支付工程款时一并予以支付，符合法律规定。惠邦置业公司称质保金不应退还的理由不足，不予支持。综上，诉争工程总造价减去能够确认的已支付工程款，并扣除已确认在本案中暂不予处理的单列款项1300万元，依据目前证据目前能够认定的惠邦置业公司下欠李效花工程款为16605105.86元（93654329.86元-77049224元）。综上所述，李效花的上诉请求不能成立，应予驳回；驻马店市惠邦置业有限公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初8652号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初8652号民事判决第二项“限被告驻马店市惠邦置业有限公司在本判决生效后十日内向原告李效花支付下欠工程款18255934.15元及利息（以下欠款为基数，从2019年1月31日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）”为“限驻马店市惠邦置业有限公司在本判决生效后十日内向李效花支付下欠工程款16605105.86元及利息（以下欠款为基数，从2019年1月31日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）”；三、驳回李效花的上诉请求；四、驳回驻马店市惠邦置业有限公司其他上诉请求。如当事人未在判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费246090元，李效花负担72798元，驻马店市惠邦置业有限公司负担173292元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年六月十六日书记员  邱营峥