新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2302民初2902号  原告：阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池南街**房**楼**房。法定代表人：杲莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨再辉，男，该公司职员。委托诉讼代理人：范红燕，新疆百森律师事务所律师。被告：新疆强升建工（集团）股份有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市iv>法定代表人：卢胜奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红霞，新疆施安律师事务所律师。第三人：朱世春，男，1963年3月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司（以下简称：天池住投）与被告新疆强升建工（集团）股份有限公司（以下简称：强升公司）、第三人朱世春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，于同年12月11日依法适用普通程序，公开开庭进行了第一次审理。原告天池住投的委托诉讼代理人杨再辉、范红燕到庭参加诉讼，被告强升公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。因原告变更诉讼请求、本院依职权追加朱世春作为第三人参加诉讼，2020年4月24日、4月28日本院依法适用普通程序，公开开庭进行了第二次审理。原告天池住投的委托诉讼代理人杨再辉、范红燕到庭参加诉讼，被告强升公司的委托诉讼代理人张红霞、第三人朱世春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天池住投向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付原告垫付的工程款744867元。诉讼中，原告增加诉讼请求，将工程款金额变更为1074201元。事实和理由：原告与被告于2012年4月10日签订了阜康市康宁住宅小区建设项目（第二标段）《建设工程施工合同》，双方又于2012年6月29日签订阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观工程阳光花园小区建设项目（第五标段）《建设工程施工合同》。后强升公司进场进行施工建设。但工程至今仍存在未完成工程量，工程在质保期内发生大量质量问题，如墙体裂缝、门窗密封不严、分水器漏水，其中消防工程的未实施导致整个小区未通过消防验收。经多次催告，被告仍不进行整改。由于两项工程涉及众多百姓，不容拖延，原告只能另行寻找施工单位进行整改。原告因被告不按《建设工程施工合同》履行义务额外支出，故诉至法院，请求法院依法判决。强升公司辩称，原告主张垫付1074201元工程款无事实依据，被告已完成合同约定的工程，并已经竣工验收，不存在未完工程量，原告要求整改的部分均已超出约定的质保期，反而是原告不履行与被告进行结算以及付款的义务。第三人朱世春述称，我是实际施工人，康宁小区（第二标段）工程实际由我施工完成，该工程于2013年12月就已交付使用，原告至今未将工程款支付完毕。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《建设施工合同》两份，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告天池住投提交的证据：1、整改通知、通知函、微信截屏各2份、短信截屏1张，证明双方签订施工合同后，被告进行了施工，原告已向被告支付95%以上的工程款后，发现按照合同约定的工程内容还有未完工部分，并且已完工部分出现大量的质量问题，如墙体裂缝，门窗封闭不严实、分水器漏水、排水管未安装、排水水泵配电箱未安装等等，在我方口头、微信、书面多次告知无果的情况下，下发了书面的整改通知，被告签收后还是没有进行维修。被告对2018年3月26日，康宁住宅小区二标段通知函的真实性、合法性及关联性无异议，但根据中标通知书和合同中约定工期为2012年4月23日-2013年11月29日，业主实际入住是2013年年底，通知函的接收日期2018年4月10日，已过质保期。通知函中所述的消防工程至今未建设完成，未竣工验收交付使用与事实不符。通知函述称的未完工项目未见明细详单。没有收到阳光花园5标段的通知函和整改通知，对真实性、合法性及关联性均不认可，微信、短信截屏认为自己不是当事人，不发表质证意见。第三人对微信截屏的真实性无异议，认可是自己的微信号，但只收到了康宁住宅小区第二标段的通知函，没有收到阳光花园第五标段的通知函，微信发的通知函与原告提交和通知函内容不符，原告提交的通知函是2018年4月10日送达的，该工程2013年年底就已入住，已过质保期，没有收到过整改通知。对被告及第三人无异议的2018年3月26日康宁住宅小区二标段通知函、微信截屏两份、短信截屏的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。对阳光花园小区第五标段通知函、两份整改通知由于被告及第三人否认收到，原告也没有提供其已将上述通知送达给被告及第三人的证据，本院对其证明力不予确认。2、票据31张、维修合同4份、施工报价清单3张、预算总价1份、情况说明1份，证明因施工质量存在大量问题和消防工程急需建设实施，原告要求被告限期整改，被告不予整改，原告不得不找第三方进行维修整改工程，产生维修费用1074201元。该维修费用应当由被告承担。被告及第三人对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为上述费用的产生没有经过自己同意，与自己无关。对该组证据的真实性本院予以确认。二、被告强升公司提供的证据：康宁西苑小区分户验收表11份，证实2013年8月30日竣工，建设单位、施工单位、监理单位、物业公司签字盖章。工程施工完毕验收合格并实际使用。原告对真实性无异议，对关联性和证明的问题有异议，认为该组证据仅能证实康宁小区第2标段项目施工过程中进行了两方分户，户内现存设备设施的数量的验收，并不能证实施工合格和设备设施质量合格。第三人无异议。因各方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。三、第三人朱世春提交的证据1、收条一份，证实2016年5月4日，分户验收资料已交给原告指定的华宝物业公司，第三人实际施工的工程已于2013年8月30日竣工验收合格并交付使用。原告对收条的真实性、合法性及关联性均不认可，认为该收条出具单位是阜康市华宝物业服务有限公司，该公司与原告无关，原告未收到分户验收资料。分户验收资料不能替代竣工验收资料。被告对真实性、合法性及关联性均无异议，分户验收资料由天池住投指示交由物业公司。证明工程实际施工完毕，质量合格，验收并投入使用。本院对真实性予以确认。2、分户验收表16张，证实第三人实际施工的工程已经建设单位、施工单位、监理单位、物业公司签字盖章认可，工程质量合格。原告对真实性无异议，关联性及证实问题有异议，认为分户验收表仅能证明在施工过程中施工方向发包单位、监理单位、物业单位提出了验收申请，不能证明验收质量是否合格。分户验收表不能替代竣工验收。分户验收表是施工过程资料，不具备对工程质量是否合格的证明效力。被告对真实性、合法性及关联性均无异议。因各方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。3、现场签证单一份，证实第三人对消防工程进行了施工，消防水泵、喷淋给水泵等均存在并合格。原告对真实性无异议。对证明的问题有异议，认为该证据仅能证实在康宁小区消防水池及泵房工程中进场材料数量，不能证实康宁小区消防水池及泵房的建设工程质量合格，这是一份施工过程资料。第三人对真实性、合法性及关联性均无异议。因各方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。4、移交资料清单1份，证实康宁小区第二标段工程已经竣工验收。原告对真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为该清单上明确强升公司交付给原告的资料是技术资料，并非竣工资料，在证据中有明显的修改。双方于2019年5月17日予以确认。被告对真实性、合法性及关联性均无异议。因各方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月9日，被告中标原告开发的阜康市康宁住宅小区建设项目（第二标段），4月10日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包阜康市康宁住宅小区建设项目（第二标段），工程范围包括图纸范围以内全部，工期为2012年4月23日至2013年11月29日，共587天，工程质量标准为合格，合同价款48801641元，同时双方在专用条款中约定工程价款采用可调价格，合同价款调整方法：依据实际发生工程量，工程竣工当年工程造价管理部门发布的价格信息及政策性调整。合同签订机械进场14天内预付合同价款总额10%的预付款；合同进度款根据计量和进度拨付，累计付至合同总价款80%时暂停支付，余额款扣除5%保修金，依照结算方法办理结算。保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为设计使用年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2件采暖期；室外的上下水各小区道路等市政公用工程为2年。质量保修责任条款约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣除；发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等）承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。本工程双方约定的质保金为4440000元，质保金利率无，发包人在质保期满后14天内，返还承包人。合同签订后，被告以内部承包的方式将上述工程转包给第三人朱世春实际施工。2013年8月30日，上述工程质量经分户验收合格。2012年5月26日，被告中标阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观工程阳光花园小区建设项目（第五标段）。5月28日，原、被告签订双方签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包阜康市阳光花园小区建设项目（第五标段），工程范围包括图纸范围以内全部，工期为2012年5月28日至2013年10月14日，共505天，工程质量标准为合格，合同价款48300574.14元，同时双方在专用条款中约定工程价款采用可调价格，合同价款调整方法：依据实际发生工程量，工程竣工当年工程造价管理部门发布的价格信息及政策性调整。合同签订机械进场14天内预付合同价款总额10%的预付款；合同进度款根据计量和进度拨付，累计付至合同总价款80%时暂停支付，余额款扣除5%保修金，依照结算方法办理结算。保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为设计使用年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2件采暖期；室外的上下水各小区道路等市政公用工程为2年。质量保修责任条款约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣除；发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等）承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。质保金为施工合同价款的5%，发包人在质保期满后14天内，将保修金和利息返还承包人。合同签订后，被告履行了该合同，工程已经竣工验收。2013年10月，原(发包人）、被告（承包人）签订《阜康市康宁住宅小区建设项目（二标段）补充协议》，约定：发包方因配套工程消防水池工程位于承包人施工地域，经双方协商一致，将消防水池土建及设备安装工程由承包人承揽施工。工程名称：阜康市康宁小区消防水池、泵房，承包范围：施工图纸所有内容；工期：2013年10月20日至2013年11月30日；工程价款暂定1471291.84元；工程款支付：工程主体完工，按计量合格工程拨付协议总价的30%，余款在设备安装完毕验收合格后拨付至协议总价的70%，最终以审计预算加签证为准结算。合同签订后，第三人朱世春组织人员、机械进行了施工，至今未竣工验收。2018年3月26日，原告向被告发出通知函，要求其在5人完成康宁小区消防工程的施工及验收工作并交付使用，逾期将起诉解除合同，安排第三方完成该工程，相应的工程款由被告承担。2018年4月10日，第三人朱世春签收该通知。2018年9月21日，原告与他人签订一份《消防工程施工合同》，将康宁小区二标段遗留未完工的消防工程以包干价150000元另行承包他人。2019年3月1日，原告与他人签订康宁小区二标段消防气体灭火系统合同书，购买气体灭火设备，合同价款26600元。另查明，2014年3月至6月，康宁小区业主陆续入住。2014年5月起阳光花园小区业主陆续入住，地下车，地下车库也投入使用6年11月12日，原告的工作人员以短信方式要求第三人朱世春来拿整改通知；2016年12月16日，原告的工作人员以微信方式向第三人送达了康宁小区的整改通知。2019年，原告陆续安排他人对康宁住宅小区建设项目（第二标段）及阳光花园小区建设项目（第五标段）进行维修，包括康宁小区消防工程未完工部分共计产生费用1074201元，已实际支付633987元。本案的争议焦点为：原告主张被告支付维修垫付工程款有无依据？本院认为，被告中标阜康市康宁住宅小区建设项目（第二标段）及阳光花园小区建设项目（第五标段）后，原、被告签订的两份《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，真实、合法、有效。被告将康宁小区建设项目（第二标段）又非法转包给第三人朱世春，第三人朱世春虽无建设施工资质，但其施工的工程已经竣工验收合格，并且2014年3月至6月，康宁小区业主陆续入住。2014年5月起阳光花园小区业主陆续入住，地下车，地下车库也投入使用最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”被告承包的两项工程质量应当认定为合格。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》约定的质保期：从工程实际竣工之日起算，土建工程为设计使用年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2件采暖期；室外的上下水各小区道路等市政公用工程为2年。质量保修责任条款约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣除；发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等）承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。从合同约定来看，原告主张维修费由被告承担必须满足以下条件：1、质保期内；2、属于保修范围和内容；3、施工方施工质量不合格；4、经发包人通知，承包人拒绝维修。而本案中原告提供的证据仅能证实原告2016年时通知了康宁小区需要维修，但其以微信通知的整改通知与其提供的整改通知内容不一致，要求对阳光花园小区进行维修的通知没有证据证实其向被告进行了送达。同时原告也没有证据证实维修的内容是由于被告施工质量不合格造成。原告提供的维修票据基本上都发生在2019年，此时已过质保期，因此原告要求被告承担维修费用的诉讼请求无事实和法律依据，另外原告认可主张的1074201元当中还包括康宁小区消防工程中未完工部分的工程款，双方补充协议及经济签证可证实康宁小区消防水池、泵房工程不在其建设工程施工合同内容内，对消防工程双方尚未竣工验收，也未进行工程款结算，原告也没有提供证据证实其已支付了该工程的全部工程款，对未完工部分另行安排他人施工的工程款也未实际支付完毕，原、被告就消防工程可据实结算，不存在垫付的问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司的诉讼请求。案件受理费14468元，由原告阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王云凌人民陪审员  王 兰人民陪审员  杨益雄   二 ○ 二 ○ 年 六 月 二 十 五 日 书 记 员  郭苗苗