浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初18175号 原告：宁波市柘泰装饰工程有限公司（统一社会信用代码为91330212MA282FRL3N）。住所地：宁波市鄞州区天达巷252号1403室。 法定代表人：朱福轩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庄彬杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：钱驾浩，浙江红邦律师事务所律师。 被告：王思鸣，男，1993年8月7日出生汉族，户籍所在地：象山县。 委托诉讼代理人：何凌均，北京大成（宁波）律师事务所律师。 原告宁波市柘泰装饰工程有限公司（以下简称柘泰公司）与被告王思鸣劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月19日通过微法院开庭进行了审理。原告柘泰公司的委托诉讼代理人庄彬杰、钱驾浩，被告王思鸣及其委托诉讼代理人何凌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告柘泰公司向本院提出诉讼请求（变更后诉请）：原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金82600元。事实和理由：原告不存在违法解除劳动合同的事实。2017年6月30日，被告出具《个人岗位承诺书》一份，其中第一条为认真遵守国家法律、法规，遵守公司各项规章制度，履行岗位职责，服从公司的工作安排和调动。原告两次安排被告去西藏处理职责范围内的工作，但被告均未完成交办的任务就擅自返回，造成原告的经济损失，该行为既违反了劳动法的第二十五条规定、劳动合同法第三十九条规定，也严重违反劳动纪律。“履行岗位职责，服从公司的工作安排和调动”，既然是公司要被告承诺的条款，就相当于公司要求被告遵守的劳动纪律，被告既承诺了上述条款，就说明其知道该劳动纪律的存在，也保证了他会遵守该劳动纪律，那被告连续两次擅自离岗的行为就是严重违反劳动纪律。原告据此做出辞退的决定是符合劳动法的规定的。被告两次擅自离开工作岗位的行为应视为其自动离职。2.被告就千岛湖皇冠假口酒店装修工程胡乱报价，造成原告经济损失470282元。（因被告不交出业主、审价单位的初审意见书，只能暂按现有资料统计）该项目被告报价37520056.66元，而实际结算却只有26353395元，且漏算57491元，原告因此被追加审计费470282元。被告该行为不仅严重违反劳动纪律，也违反《个人岗位承诺书》第六条承诺，其应当赔偿原告损失。原告不服浙甬鄞州劳人仲案（2019）1482号仲裁裁决书，提起本案诉讼。 被告王思鸣答辩称：1.被告并未擅自离岗，原告主张被告视为自动离职不成立。被告未收到过处分单据。原告未明确过劳动纪律，未向被告送达过管理制度。2.原告主张的经济损失未经劳动仲裁前置处理，且原告未举证证明存在经济损失。3.从未签过《个人岗位承诺书》，申请法院对签名真伪进行鉴定。劳动合同法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故承诺书关于员工承担单位损失的条款系违法的。综上，原告系违法解除合同，请求驳回原告诉请。 对双方无争议的事实，本院认定如下：被告于2017年2月6日入职原告，从事造价员工作，2018年2月起担任预算部副经理至2019年8月23日离职。双方签订过三份劳动合同。第一份合同期限为2017年2月6日至2020年2月5日，约定被告实行月薪制，月基本工资6000元+绩效提成+年终奖或年薪10万元。第二份合同期限为2018年1月1日至同年12月31日，订立于2018年1月1日，约定被告月工资为3500元。第三份合同由原告法定代表人朱福轩个人名义与被告签订，期限与第二份合同一致，约定履行起始日期为2018年3月1日，被告月工资为12000元，其中基本工资（含通讯费）9600元，绩效工资2400元，绩效工资在年底前一次性支付，另备注“年终奖叁个月工资，年薪18万元”；合同落款下发书写有“本合同展期至2021年2月28日”的字样，字样上加盖朱福轩私章，被告在右下方签名。原告确认三份合同均合法有效。第一份合同第七条无第三款，后两份合同第七条第三款内容均为：“（三）符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定情形的，甲方可以解除劳动合同……”。 原告为被告缴纳社会保险至2019年7月，其中2018年5月至2019年4月个人缴费部分为344.30元/月，2019年5月至7月个人缴费部分为371.60元/月。被告每月工资一般于次月中旬通过银行代发，部分有延迟或提前，其中2018年3月至2019年1月实发工资为9600元/月，2019年2月至4月实发工资为4955.70元/月，5月实发工资为4928.40元，6月、7月实发工资合并发放10000元，另2019年1月31日发放2018年下半年绩效工资和年终奖共50000元。2019年8月21日，原告出具《员工辞退书》，载明：“根据本公司与您签订的劳动合同第七条第三款的规定，决定于终止劳动合同，请您于2019年8月23日前完成手中资料移交，办理财务结账。合同终止日为2019年8月23日。您的一切待遇按照劳动合同法第三十九条规定办理。”同日，被告与预算部经理林志坚办理了资料移交，对方在《员工离岗资料移交单》上签名接收时备注：“以上提供资料电子版无提供，所有工程结算对账未完成。”2019年8月23日，被告与会计刘显君办理了办公用品移交，并电话联系庄彬杰经理要求移交18个软件狗，对方让被告先向鄞州区劳动保障监察中队撤回投诉。 2019年9月16日，被告向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其违法解除劳动合同赔偿金90000元，2019年2月1日至同年8月23日拖欠工资71113.50元，报销差旅费6592.32元，按照15000元/月工资基数补缴社会保险缴费差额。该委于2019年11月29日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）1482号仲裁裁决，裁决柘泰公司支付王思鸣2019年2月1日至同年8月23日工资差额49436.10元（含绩效工资），违法解除劳动合同赔偿金82600元，驳回了被告的其他仲裁请求。原告对此不服，诉至本院。 以上事实，由原告柘泰公司提供的浙甬鄞州劳人仲案（2019）1482号仲裁裁决书，被告王思鸣提供的劳动合同、银行业务回单、《员工辞退书》等证据，以及原、被告所作陈述予以证明。 关于被告工资水平问题。本院认为，本案双方当事人在第一份劳动合同期限内又签订了第二份和第三份劳动合同，其中第二份劳动合同实际并未履行。根据2018年3月起被告的工资水平，以及《员工辞退书》记载的劳动合同条款并不涉及第一份劳动合同，可以认定2018年3月1日起双方当事人实际履行的系第三份劳动合同，第一份劳动合同虽未到期但已被新合同替代而失效。第三份劳动合同中劳动报酬条款虽然有“年薪18万元”的备注约定，但根据该条款的整体内容，结合之前劳动合同的工资约定，该“年薪”应系指在月薪制的基础上增发年终奖以保证其全年收入达到一定金额。故本院认定被告月应发工资为12000元，其中基本工资（含通讯费）9600元按月支付，绩效工资2400元年底前一次性支付，另有年终奖3个月工资。 审理中，原告提交落款时间为2017年6月30日的《个人岗位承诺书》一份，载明：一、认真遵守国家法律、法规，遵守公司各项规章制度，履行岗位职责，服从公司的工作安排和调动。……六、公司利益高于一切，勤奋敬业，工作不拖拉、不懈怠，如由于个人原因造成公司损失，愿个人按时间责任大小，承担损失的金额5-50%（具体按事故调查结论）。承诺人栏签有“王思鸣”。被告王思鸣认为签名系伪造，申请对签名真伪进行鉴定。 本案争议焦点为柘泰公司单方解除合同是否构成违法解除劳动关系。本院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定产生争议的，由用人单位对于解除的依据承担举证责任。原告在《员工辞退书》中载明根据双方劳动合同第七条第三款即存在劳动合同法第三十九条规定的情形解除合同，仲裁时又进一步主张因被告两次赴西藏项目均未完成交办的任务就擅自返回，以及在千岛湖工程中存在工作失误，造成公司损失。原告向本院提供了邱康来证人证言、违纪处理意见、深圳市洪涛装饰股份有限公司项目部预算人员岗位职责牌照片、《个人岗位承诺书》，被告均不予认可。本院认为，邱康来系西藏项目的项目经理，其与原告有利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据；违纪处理意见系原告单方制作，无被告的反馈意见，不具有证明力；照片内容为深圳市洪涛装饰股份有限公司职责，被告为原告公司员工，故该证据与本案无关；关于《个人岗位承诺书》，被告对其上“王思鸣”签名提出笔迹鉴定，本院认为，即便签名真实，该承诺书亦不能证明被告存在严重违纪行为，故无笔迹鉴定必要。综上，本院认为，原告提供的证据不足以证明被告存在严重违反劳动纪律或规章制度行为，也不能证明其在千岛湖工程中存在工作失误，造成公司重大损失。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位在单方解除劳动合同时，应事先通知工会并听取意见予以反馈，即使用人单位本身没有建立工会的，亦可通过告知并听取职工代表意见或者当地工会组织征求意见等变通方式履行告知义务，但被告并未提供证据证明其已经过上述必经程序。综上，本院认为，原告对其主张未提交充分有效的证据予以证明，应当承担不利后果，其解除双方劳动关系缺乏事实与法律依据，构成违法解除。 经核算，被告2018年8月至2019年7月期间劳动报酬合计165200元（9600元/月×12个月+50000元），原告应支付的违法解除赔偿金为82600元（165200元÷12个月×3个月×2倍）。 仲裁裁决原告支付被告2019年2月1日至同年8月23日工资差额33160.20元、绩效工资16275.90元，合计49436.10元。被告对此未起诉，原告虽在向本院起诉时要求不予支付前述工资差额，但本案审理中又撤回了该诉请，故本院对前述支付内容予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告宁波市柘泰装饰工程有限公司的诉讼请求； 二、原告宁波市柘泰装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告王思鸣违法解除劳动合同赔偿金82600元； 三、原告宁波市柘泰装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告王思鸣2019年2月1日至同年8月23日工资差额49436.10元（含绩效工资）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。 审 判 员 阮佳志 二〇二〇年六月二十三日 代书记员 张 楠