广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤07民终1403号 上诉人（原审原告）：江门市蓬江区华羚电气有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区***************。统一社会信用代码：914***********591L。 法定代表人：郭小敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：张**扬，广东良匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘毅辉，广东良匠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江门市法日电器有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区******分坑口自编之一。统一社会信用代码：91440700MA526MUT9G。 法定代表人：刘民权，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：刘民权，男，1973年3月15日出生，住广东省江门市蓬江区水南市85号502。公民身份号码：441************510。 两被上诉人的共同委托代理人：汤佳杰，广东泓科律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托代理人：甄健安，广东泓科律师事务所律师。 上诉人江门市蓬江区华羚电气有限公司（以下简称华羚公司）因与被上诉人江门市法日电器有限公司（以下简称法日公司）、刘民权侵犯商业秘密及竞业限制纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华羚公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，支持华羚公司的诉讼请求，法日公司、刘民权所得收入100万元归华羚公司所有，并且二者立即停止与华羚公司商业客户的业务往来。刘民权与华羚公司做好工作交接。2.一、二审诉讼费用由法日公司、刘民权承担。事实和理由：一、华羚公司并未同意刘民权从事与华羚公司同类业务。刘民权称华羚公司同意其离职后自由开展相关业务单并无提供证据证明，且其该说法明显与常理不符，刘民权掌握华羚公司的全部客户信息和生产信息，若华羚公司同意其开展与华羚公司同类业务，必然会给华羚公司带来重大影响及损失。二、刘民权所述离职时间不属实。刘民权认为其离职时间为2018年9月，但并无证据证明，且其在9月仍然使用华羚公司油卡，9月20日还操作工会银行卡提取工会款项。由此证明刘民权此时仍然在职。三、根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条规定，刘民权作为公司高管负有法定的竞业禁止义务。四、刘民权早已违反竞业禁止规定。刘民权在华羚公司任职期间已成立法日公司，筹备成立如法日公司规模的生产企业除需要大量时间外，还需向工商部门申请资料并等待审批；法日公司生产这么多不同品种的产品、模具制造等也至少需要半年时间，由此可见刘民权早有准备。另外，从法日公司开具的销售发票也可推算出刘民权是在华羚公司任职期间就已成立法日公司。华羚公司原员工谢青祥2018年7月、吴华云、余学琼、傅玉芳、黄保尚2018年8月从华羚公司辞职后也在法日公司工作。以上都说明刘民权利用其掌握的华羚公司的产品、技术、客户等商业信息，违反竞业禁止规定，于2018年8月或更早便筹划创立法日公司，提前与华羚公司客户取得联系并生产与华羚公司同类的产品，其所销售的产品、型号、单价与华羚公司完全一致。五、刘民权应做好离职工作交接。退一步说，即使刘民权无法控制华羚公司是否继续为其购买社保，但不能一次证明华羚公司继续为其购买社保就是劳动关系没有接触。同样，刘民权作为公司厂长，全权负责公司运作，其未经华羚公司自行外出深圳拒不签任何书面内容，华羚公司也无法掌控。根据法律规定，刘民权作为公司高管，应当与华羚公司就竞业禁止、竞业限制、保护商业秘密等作出相关书面约定，其必须以书面形式告知华羚公司离职后的工作绩去向。刘民权属于公司法所规定的竞业禁止义务的主体，在未解除所任职务的情况下，其成立法日公司的行为已违反竞业禁止义务，其与法日公司的所得收入理应依法归华羚公司所有。同时，其离任后也不能完全免除对公司的竞业禁止义务，其离职后经营同类业务确系在华羚公司任职期间接洽、联系，或者确实利用了其在公司任职期间的职务或者影响的，应认定其违反了竞业禁止义务，其应对此承担相应责任。此外，《还款确认书》所表达的内容并非是华羚公司允许刘民权从事竞争性业务，是对欠款情况的确认。因模具的特殊性，无论是华羚公司的黄松茂还是时任华羚公司厂长的刘民权都要保证模具的异质性。退一步讲，也仅仅是宇华公司的备注，并不涉及其他客户公司。若是一种特殊约定，应另行签订协议或每个客户都有类似备注才符合常理。 法日公司与刘民权共同辩称，法日公司、刘民权没有侵犯华羚公司的商业秘密，华羚公司客户的名称、地址、联系电话均不属于商业秘密，因为在华羚公司的办公地点就已经将上述信息公开。因为华羚公司的办公室平常客户下单都是通过传真方式，而在传真机旁边就有华羚公司的文员打印的一份客户相关信息，而该份文件是压放在打印机的玻璃下。因此，华羚公司本身并没有对以上信息进行保密，因此，并不属于商业秘密。恳请法庭驳回其上诉请求。 华羚公司向一审法院起诉请求：一、法日公司、刘民权将所得收入200万元归华羚公司所有。二、刘民权偿还侵占华羚公司的工会款项26867.90元。三、刘民权偿还华羚公司的油卡加油款项17214.70元。四、法日公司、刘民权立即停止与华羚公司商业客户的业务往来。五、刘民权与华羚公司做好工作交接。六、本案相关诉讼费用由法日公司、刘民权承担。一审期间增加诉讼请求：一、刘民权归还华羚公司的货款88262元。二、保全费用由法日公司、刘民权承担。 一审法院认定事实：华羚公司于1999年11月11日成立，注册资本50万元，股东2名，文雁翎占90%股权，黄松茂占10%股权，黄松茂任法定代表人，2019年至今变更法定代表人为郭小敏，经营范围：生产加工热水器外壳与内胆，家用电器；销售：家用电器，电子元器件，计算机及配件，汽车音响，五金，塑料。2008年3月5日，华羚公司与刘民权经蓬江区劳动和社会保障局鉴证签订《劳动合同书》，内容约定华羚公司聘用刘民权为管理人员，合同期限从2008年2月1日至2010年1月31日，该合同尾部的“变更或续签合同记录”栏载明：本合同期限续签至2018年5月30日。期间，华羚公司从2009年3月至2019年5月为刘民权购买社保。2016年5月26日，华羚公司申请成立工会并获批准，刘民权任工会主席。在《广东省工会社会团体法人资格证申请表》中的法定代表人简介栏，载明刘民权从1999年至今任华羚公司厂长职务。刘民权在任职期间，其名下的粤J*****车辆由华羚公司购买保险和支付加油费用。2018年中秋节，华羚公司以工会名义向包括刘民权在内23名员工每人发放慰问金1200元，并支付购买月饼聚餐等费用合计39660元，全体员工均有签名认定。 2018年8月22日，华羚公司与客户肇庆市宇华电器有限公司(简称宇华公司)订立《还款确认书》，内容定明宇华公司欠华羚公司货款2160545元，分16个月至2019年12月31日还清。备注：由于模具独立性问题，无论由黄总华羚和刘民权供货都行，但必须保证宇华公司的法兰供货为前提。刘民权提供上述《还款确认书》为据，认为从备注内容可证明华羚公司与宇华公司同意由其承接宇华公司的业务。同年10月16日，华羚公司最后一次通过银行转帐支付刘民权工资2182.42元。2018年8月27日，刘民权以个人独资申请注册法日公司即一审被告，经营范围是：生产、销售、加工：空气能热水器，洗澡机、内衣消毒机、热水器、不锈钢制品。随后，刘民权离开华羚公司经营其法日公司。华羚公司遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，刘民权名下的粤J*****号牌小汽车系华羚公司购买配置给刘民权使用，刘民权在华羚公司工作期间，该车的日常维修、保险和用油均由华羚公司支付。华羚公司诉讼请求主张的油卡加油款17214.70元也发生在刘民权尚任职期间。还有，华羚公司诉请主张返还的货款88262元，提供的证据是客户肇庆志威电器有限公司与华羚公司于2018年5月至8月交易的金额。 一审法院认为，华羚公司与刘民权原属劳动合同关系，后因劳动合同期满而解除，劳动合同解除后，刘民权不再属于华羚公司的员工。本案华羚公司以刘民权及其成立的法日公司为提起共同侵权之诉，立案时以损害公司利益责任纠纷为案由欠妥，应调整为侵犯商业秘密竞业限制纠纷较为准确。华羚公司以刘民权是其公司高级管理人员掌握全部客户资料信息、技术信息和业务信息另外成立经营范围相同的法日公司，侵害其利益为由，主张要求法日公司和刘民权将所得收入200万元归其所有，并立即停止与其客户的业务往来，另要求刘民权偿还工会款、加油费和货款等。法日公司和刘民权均否认华羚公司的各项诉讼请求。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点是：一、双方当事人是否存在竞业限制的约定；二、刘民权是否存在侵占华羚公司的工会款26867.90元、加油费17214.70元和货款88262元。 首先，关于双方当事人是否存在竞业限制的约定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”和第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”的规定，华羚公司作为用人单位与作为高级管理人员的刘民权可以依法约定保密义务和竞业限制的，如果双方签订了保密和竞业限制协议，则双方均应严格履行各自的义务，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违约的应向用人单位支付违约金。经审查，华羚公司与刘民权没有订立上述协议，故此刘民权在劳动合同期满离职后，自己开业生产同类产品，从事同类业务应不受限制的，同时，也不受《中华人民共和国公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理员人应当遵守法律，行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”和第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：......(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；......(八)违反对公司忠实义务的其他行为”的约束，也即，刘民权成立法日公司经营同类产品是其权利和自由。市场经济下应允许存在竞争的，刘民权经营的法日公司盈亏均应属刘民权及其法日公司享有和承担。现华羚公司诉请将刘民权、法日公司所得收入200万元归其所有，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 其次，关于华羚公司主张刘民权侵占其工会款、加油费和货款的认定问题。一、工会款方面，刘民权任职期间兼任公司工会主席，根据华羚公司提供工会的银行帐户反映，2018年9月13日和20日，帐户先后9次每次2000元发生提取款项28000元。华羚公司以此为据认为刘民权侵占工会费26867.90元。刘民权否认个人侵占的事实，并提供当年中秋节华羚公司以工会名义向23名员工每人发放1200元及购买食品庆祝节日、共计支出39660元的员工签收表为证。一审法院认为，刘民权以“2018年中秋员工福利”为由将公司支付给工会的经费发放慰问员工，应属履行职务行为，不构成个人侵占行为，华羚公司该项请求，理据不足，一审法院不予支持。二、加油费方面，华羚公司提供2018年1月至10月公司车辆的加油记录为据，主张刘民权擅自用公司油卡加油侵占油费17214.70元。刘民权否认侵权，认为其车辆一直以来均由单位加油和维修保养等。经审查，华羚公司主张的加油费是刘民权从2018年1月至同年9月4日期间，该期间刘民权应属于在任尚未离职，结合涉案车辆(粤J*****)一直由华羚公司购买保险的事实，可认定该车辆由单位加油。刘民权的抗辩理由成立，一审法院予以采信。华羚公司该项请求，理由也不当，一审法院不予支持。三、货款方面，华羚公司提供2018年5月至8月其单位与客户肇庆志威电器有限公司交易的《送货单》为据，认为刘民权侵占该货款88262元。刘民权予以否认。经审查，华羚公司所提供的《送货单》载明客户是肇庆志威电器有限公司，也即肇庆志威电器有限公司才是支付货款的义务主体。刘民权在职期间代表华羚公司对外发生的交易属职务行为，华羚公司可持有关《送货单》向肇庆志威电器有限公司主张权利。华羚公司该请求，也没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。 此外，关于华羚公司请求判令法日公司、刘民权立即停止与华羚公司商业客户业务往来的问题。由于华羚公司没有与刘民权签订竞业限制协议，故刘民权不应受该限制约束，也即法日公司、刘民权与任何客户均有业务往来的自由权利，华羚公司该请求不符合法理，一审法院依法不予支持。另外，华羚公司请求判令刘民权与其做好工作交接问题。刘民权否认尚有工作需要交接，华羚公司亦未能举证证明有何工作存在需要办理交接手续，故华羚公司该请求也因缺乏证据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回江门市蓬江区华羚电气有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费23152.66元，保全费5000元，合计28152.66元，由江门市蓬江区华羚电气有限公司负担。 二审期间，华羚公司向本院提交以下证据：1.法日公司工商内档资料，以证明刘民权一早就筹划办厂并付诸行动，与其一审所述相矛盾的事实；2.《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》，以证明华羚公司利润总额超过30万以上的事实；3.《证明》、4.《辞职申请书》，证据3、4以共同证明吴华云、余学琼、傅玉芳、黄保尚、谢青祥等人原是华羚公司员工，现在法日公司处工作的事实；5.银行流水明细，以证明华羚公司每年分红给刘民权，其中包括了竞业限制及其他相关费用。法日公司没有提交新的证据。上述证据1至4与本案争议事实无关，本院不予采纳。证据5，该银行流水明细未能明确显示华羚公司向刘民权的相关转账是竞业限制费用，未能显示与本案争议焦点的相关性，本院对此亦不予采纳。 本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。 本院认为，本案系侵犯商业秘密及竞业限制纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对华羚公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。 综合双方的诉辩意见及证据，二审各方的争议焦点为：应否支持华羚公司关于刘民权侵犯其商业秘密及违反竞业限制义务的诉请。本案中，一审查明事实“2018年中秋节，华羚公司以工会名义向包括刘民权在内23名员工每人发放慰问金1200元，并支付购买月饼聚餐等费用合计39660元，全体员工均有签名认定”可见在该年中秋节所在月份即2018年9月刘民权仍作为华羚公司的员工享受华羚公司向员工发放的节日补贴，所以刘民权与华羚公司在2018年9月份仍存在劳动关系，结合刘民权的工作岗位与工作性质，其属于华羚公司的高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理员人应当遵守法律，行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”和第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：......(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；......(八)违反对公司忠实义务的其他行为。”虽然刘民权作为华羚公司的高级管理人员时即2018年8月27日成立法日公司，但成立公司的行为并不必然损害华羚公司的利益，而且华羚公司并未举证证明刘民权作为高级管理人员期间存在违反上述法律规定的具体情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”和第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”的规定，在双方结束劳动关系后，由于双方并不存在竞业限制协议，刘民权经营法日公司属于其个人合法行为，而且华羚公司也并未能充分举证证明其主张的客户联系资料属于该公司的商业秘密，刘民权在结束双方劳动关系后也无违反上述法律规定。综上，一审法院认定刘民权并未侵犯华羚公司的商业秘密及违反竞业限制，并无不当，本院予以维持。华羚公司上诉主张刘民权侵犯其商业秘密及违反竞业限制，要求刘民权、法日公司赔偿所得收入100万元并停止与其商业客户业务往来的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 另外，华羚公司关于刘民权配合其做好工作交接的诉请，属于双方的劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，华羚公司需先提起劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，才可向人民法院提起诉讼。一审法院直接对该项诉请予以审理，属于实体处理不当，本院予以纠正，但对该诉请的处理与否并不影响本案的最终处理结果。华羚公司关于刘民权配合其做好工作交接的诉请，需经劳动仲裁前置程序，本院在本案中不予处理。 综上所述，华羚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由江门市蓬江区华羚电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁宇俊 审 判 员 谢敏忠 审 判 员 冒庭媛 二〇二〇年六月十二日 法官助理 冯春桃 书 记 员 杨美玉