广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终934号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东华阳路桥建设有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道亨美社区******亨美商业大厦901、903、905号。法定代表人：饶振水，该公司总经理。委托诉讼代理人：周徐海，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪娇，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十一局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区*******。法定代表人：何义斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张子林，湖北经立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省公路建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区*************五羊新城广场728房。法定代表人：王康臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎荣贵，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣，广东南国德赛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东省公路建设有限公司江罗分公司，住所地：广东省广州市越秀区*****************自编711房。法定代表人：罗志光，该公司负责人。委托诉讼代理人：黎荣贵，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣，广东南国德赛律师事务所实习律师。上诉人广东华阳路桥建设有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）、广东省公路建设有限公司（以下简称省路建公司）、广东省公路建设有限公司江罗分公司（以下简称路建江罗分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1287号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持华阳公司全部诉讼请求，驳回中铁十一局全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中铁十一局、省路建公司、路建江罗分公司承担。事实和理由：（一）一审法院未审理查明华阳公司用碎石、石屑调差与中铁十一局柴油调差相互抵消的事实，且将华阳公司的抗辩混淆成中铁十一局的反诉请求，错误认定华阳公司应支付中铁十一局柴油调差。（二）路建江罗分公司于2019年1月28日支付的款项性质并不是质保金，省路建公司支付质保金的时间分别为2017年1月20日、同年9月29日，中铁十一局应于2017年2月20日起支付逾期支付质保金的利息。（三）涉案《补充协议书》无效，该协议关于付款时间的约定也应无效，一审法院仍按照该协议约定的付款方式认定本案进度款及质保金的支付时间属于适用法律不当。事实上，华阳公司进度款、质保金支付期限早已届满。无论涉案《补充协议书》关于付款时间是无效还是约定不明，均应从涉案分包工程交付之日起计算付款时间。即便按照涉案《补充协议书》约定的付款方式，一审法院亦错误认定进度款及质保金的支付时间。就进度款而言，2016年6月底华阳公司已全部完成分包工程施工内容，按照合理支付时间，中铁十一局应于2016年8月底或2016年9月初支付工程款。截止2016年9月5日，路建江罗分公司已累计支付中铁十一局228965133.66元工程款，该金额已覆盖华阳公司分包合同总金额107476853元，中铁十一局应于2016年9月12日前支付华阳公司全部的进度款。就质保金而言，涉案分包工程质保金为4838193元，省路建公司分别于2017年1月20日、同年9月29日向中铁十一局支付了608万元、405万元质保金。根据施工先后顺序，应属于华阳公司分包工程的质保金，中铁十一局应支付华阳公司全部的质保金。（四）涉案总工程于2016年12月20日交工，2年缺陷责任期于2018年12月19日届满，省路建公司应于2018年12月19日前支付中铁十一局公司质保金。省路建公司尚未支付中铁十一局全部的质保金，且未支付金额为9099827.95元，远远超过中铁十一局欠付华阳公司工程款，省路建公司依法应向华阳公司承担连带责任。中铁十一局辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，华阳公司上诉没有事实和法律依据，应予驳回上诉。（一）涉案《劳务承包合同补充协议》第二条第三款约定，材料调差根据中铁十一局与业主施工承包合同执行。中铁十一局与华阳公司于2017年5月4日签订涉案《工程竣工结（决）算协议书》，中铁十一局与业主结算确认材料调差的时间是2018年1月，可见，中铁十一局与华阳公司签订涉案《工程竣工结（决）算协议书》时，业主关于材料调差的项目、金额并不确定。经中铁十一局与业主结算涉及华阳公司的材料调差仅有柴油为-1788709元，并没有碎石、石屑调差。华阳公司上诉主张双方签订涉案《工程竣工结（决）算协议书》时就已明确柴油、碎石、石屑材料调差并相互抵消的事实不客观、不真实。（二）中铁十一局与华阳公司签订涉案《补充协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十九条的规定，合同无效并不影响合同中有关结算及争议解决条款的效力。省路建公司、路建江罗分公司共同辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。华阳公司上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。（一）路建江罗分公司不存在欠付中铁十一局工程款的情况，路建江罗分公司已向中铁十一局支付了全部工程进度款及相当于工程结算款总额2.7%的工程质保金，尚未支付的相当于工程结算款总额2.3%的工程质保金，根据路建江罗分公司与中铁十一局的约定，需在完成项目竣工决算审计并通过竣工验收后一个月内按竣工决算审计结果返还，目前项目未完成竣工决算审计且未通过竣工验收，剩余的2.3%工程质保金尚未达到支付条件，不属于到期债务，中铁十一局在一审中亦确认路建江罗分公司并不存在拖欠其工程款的情况，故省路建公司和路建江罗分公司无需在欠付工程款范围内向华阳公司承担支付责任。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，不管中铁十一局和华阳公司签订的涉案《补充协议书》是否有效，但该合同是其双方实际履行的合同，其双方仍应参照该合同的约定结算工程价款。根据中铁十一局和华阳公司签订的涉案《补充协议书》《工程竣工结（决）算协议书》，华阳公司分包工程需预留5%共计4838193元的工程质保金，并不是工程交付验收完毕就需要支付全部工程价款，且华阳公司的质保金需按中铁十一局与路建江罗分公司签订的涉案《承包合同补充协议》的约定支付，现华阳公司要求中铁十一局在未达到约定条件的情况下支付所有的工程质保金没有合同和法律依据，也不存在从交付验收完毕后起计算工程质保金利息的问题。（三）华阳公司与中铁十一局于2017年5月4日结算工程款并确定具体的工程款数额时，并未把材料调差考虑在内，现经中铁十一局与路建江罗分公司对工程款结算，确实存在材料调差，中铁十一局要求华阳公司承担分包工程的材料调差符合涉案《补充协议书》第二条第三款的约定。（四）华阳公司要求按其向中铁十一局移交工程的时间即2016年6月18日起计算工程质保金的利息没有依据，与其双方签订的涉案《补充协议书》《工程竣工结（决）算协议书》相关约定不符。且即使有利息，亦不属于发包人有义务支付的范围。（五）本案为合同之诉，省路建公司、路建江罗分公司与华阳公司之间无合同关系，华阳公司向省路建公司、路建江罗分公司主张工程款无依据。华阳公司属于专业的工程承包单位，拥有相关工程承包资质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的“实际施工人”范围。路建江罗分公司不存在欠付中铁十一局工程款问题，也就不存在需在欠付的工程款范围内承担支付责任的问题。二审法庭调查中，省路建公司、路建江罗分公司补充以下意见：1.审计结果情况。广东省交通集团有限公司委托江苏正中会计师事务所有限公司对江门至罗定高速公路项目竣工决算开展专项审计。2020年2月26日，江苏正中会计师事务所有限公司出具《江门至罗定高速公路项目竣工决算专项审计报告》显示，中铁十一局负责施工的江罗高速路面第三合同段工程的合同金额为437962833元，送审结算金额为390229427元（结算书金额390578483元-核减工程款349056元），本次审计核减金额为1097156.02元，审计核增金额为170.41元，调整金额为1096985.61元，经审计调整后的工程结算价为389132441.39元。2.新发生工程质保金清退情况。2019年12月30日，路建江罗分公司向中铁十一局清退工程质保金6278399.22元。路建江罗分公司目前尚未向中铁十一局支付的工程款为1724443.12元，全部属于中铁十一局涉案第三合同段的工程质保金，剩余该笔质保金尚未达到支付条件，待江罗高速公路项目（包括涉案工程）完成项目竣工验收手续后，才能向中铁十一局支付剩余的工程质保金。3.华阳公司主张省路建公司、路建江罗分公司应于2018年12月19日前支付全部工程质保金没有事实和法律依据，与涉案涉案《补充协议书》《工程竣工结（决）算协议书》《承包合同补充协议》所约定不符。华阳公司向一审法院起诉请求：1.中铁十一局支付华阳公司工程款4362988.81元；2.中铁十一局按中国人民银行同期同类贷款利率支付华阳公司工程款利息(从涉案工程移交之日起，分段计算)，计算方式详见附表，暂计1159526.30元；3.省路建公司、路建江罗分公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由中铁十一局、省路建公司、路建江罗分公司承担。中铁十一局向一审法院反诉请求：1.华阳公司承担材料调差款1789000元；2.华阳公司承担用地复垦费900000元；3.本案反诉受理费用由华阳公司承担。一审法院经审理查明，2014年12月12日，中铁十一局与路建江罗分公司签订《江门至罗定高速公路项目路面工程施工合同第(三)合同段》，该合同约定路建江罗分公司将江门至罗定段高速公路项目(起讫桩号为K34+900至K59+560，全长25.25KM)发包给中铁十一局施工，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为437962833元，工程质量符合合格标准，承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；在发包人与承包人已经签订结算协议、承包人提供与50%质保金等额的银行担保后，发包人可退换50%质保金给承包人，剩余的50%质保金，在整个工程缺陷责任期满(自实际交工日期起计算2年)、承包人提供竣工决算资料并配合审计完成后，按照审计最终结果调整增减金额后退还给承包人。中铁十一局的委托代理人在该合同上签名并盖印中铁十一局公章，路建江罗分公司的委托代理人在该合同上签名并盖印路建江罗分公司的合同专用章。中铁十一局与路建江罗分公司于2017年1月10日签订《施工承包合同补充协议》，约定质保金在交工验收合格后，发包人返还30%的质保金给承包人，承包人同时提交等额的银行保函给发包人，在承包人履行了质量缺陷期责任和保修任务，经竣工验收质量合格后一个月内，将银行保函返还承包人；签订结算协议后，发包人返还20%的质保金给承包人，承包人同时提交等额的银行保函给发包人，在承包人履行了质量缺陷期责任和保修义务，经竣工验收质量合格后一个月内，将银行保函返还承包人；质保金剩余50%的现金部分转为工程尾款，在承包人履行了质量缺陷期责任和保修义务，完成竣工决算审计并通过竣工验收后一个月内，按竣工决算审计结果一次性结清工程尾款。中铁十一局、路建江罗分公司的授权代理人分别在该协议上签名并盖印公司公章。在未经路建江罗分公司同意下，中铁十一局与华阳公司签订《补充协议书》，约定中铁十一局将江门至罗定高速公路路面工程路面三标第一水稳拌合站施工范围为K34+900-K50+000，具体工程内容为第一水稳拌合站范围内的垫层、底基层、基层施工及第一水稳拌合站发包给华阳公司建设，合同总金额暂定为107647768.53元，由于物价波动引起的价格调整，根据中铁十一局与业主(路建江罗分公司)施工承包合同执行，属于华阳公司第一水稳拌合站K34+900-K50+000施工范围内材料价格调整差额归华阳公司所有；华阳公司与中铁十一局共同采购的散装水泥、统料及其他地材料款支付，根据中铁十一局与供应商签订的供货合同确的支付方式及节点，以华阳公司与供应方确认的数量、金额为准，由华阳公司书面委托中铁十一局支付，质保金或暂留金余额中铁十一局随进度款及时支付给华阳公司，结算时统一支付；华阳公司完成本协议书确定的所有工程后，以华阳公司与中铁十—局双方交付验收完毕之日起，中铁十一局在一个月内支付全部应付华阳公司款项(除业主方尚未支付的质保金和变更款项)给华阳公司；按招标文件及业主合同的约定，中铁十一局在收到对应款项后五个工作日内支付给华阳公司；该协议约定了其他事项。华阳公司与中铁十一局的委托代理人分别在该协议上签名并盖印公司公章。华阳公司完工后，于2017年5月4日与中铁十一局签订《工程竣工结(决)算协议书》，内容为：华阳公司与中铁十一局确认华阳公司完成所有的工程数量，工程最终结算价款总额为92933056元；本工程截止签此协议之日，中铁十一局已支付华阳公司83070057.19元，剩余9862988.81元，其中应扣华阳公司质保金4838193元，本次应支付5024805.81元，除质保金外，实际应支付在中铁十一局拿到最后一期业主计量款后一个月内支付给华阳公司；质保金按(施工承包合同补充协议)合同规定支付，中铁十一局拿到对应质保金款项后一个月内支付给华阳公司；该协议还约定了其他事项。华阳公司与中铁十一局的负责人分别在该协议上签名并盖印公司公章。2017年8月19日，华阳公司向中铁十一局出具一份《关于江罗高速路面三标一站复垦复绿事项的承诺》，内容为：“鉴于项目结算需要，我方同意由十一局项目部与当地政府、业主、出租方或第三方评估机构按照实测面积及当时复垦复绿标准确定费用，该费用由我方承担，在结算款中扣除。”2018年11月12日，中铁十一局与麦展星签订《场地复垦协议书》，约定由麦展星施工广东省江门市**********经济合作社(原广东华阳使用的水稳一站)场地复垦工作，并保证通过验收；施工期限为2018年11月15日至2018年12月15日；合同价款为900000元；工程完工后一个月内付清所有款项。麦展星在该合同上签名并按捺指模。另查明，华阳公司仅具备水利工程施工、建筑工程施工、环保工程、市政公用工程施工三级资质。路建江罗分公司将江门至罗定段高速公路项目(起讫桩号为K34+900至K59+560，全长25.25KM)工程核减后的工程款为390229427元，路建江罗分公司已向中铁十一局支付工程款381129599.05元，质保金9099827.95元未支付给中铁十一局，中铁十一局至今已向华阳公司支付工程款5500000元，华阳公司与中铁十一局双方确认涉案分包工程的柴油调料差金额为负1600000元，涉案分包工程使用的临时复垦费最高以900000元为限，待中铁十一局实际支付复垦费后再处理。2016年12月20日，江门至罗定高速公路二期交工验收合格，并于2016年12月28日通车使用。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、华阳公司与中铁十一局签订的《补充协议书》是否有效；二、中铁十一局是否应向华阳公司支付工程款；三、华阳公司是否应向中铁十一局支付材料调差款；四、华阳公司是否应向中铁十一局支付用地复垦费；五、中铁十一局是否应向华阳公司支付工程款利息；六、省路建公司、路建江罗分公司是否对中铁十一局所欠款项承担连带责任。一、关于华阳公司与中铁十一局签订的《补充协议书》是否有效的问题。中铁十一局发包给华阳公司的施工工程为高速公路路面建设，建设高速公路需要建筑施工或者公路施工甲级资质，根据华阳公司提供的《建筑企业资质证书》，华阳公司无建设高速公路的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”之规定，中铁十一局将建设工程分包给无施工资质的华阳公司施工，且中铁十一局分包工程未经过发包方路建江罗分公司的同意，中铁十一局将工程分包给华阳公司的行为属于违法分包，故华阳公司与中铁十一局签订的《补充协议书》无效。二、关于中铁十一局是否应向华阳公司支付工程款的问题。路建江罗分公司发包的江门至罗定段高速公路项目(起讫桩号为K34+900至K59+560，全长25.25KM)工程至今未竣工验收，但该工程已于2016年12月20日交工验收合格，且已于2016年12月28日通车使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，发包人即路建江罗分公司擅自使用未验收的涉案工程，视为路建江罗分公司对该涉案工程的认可，视为该涉案工程验收合格。华阳公司与中铁十一局签订的《补充协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，中铁十一局应参照华阳公司与中铁十一局签订的《工程竣工结(决)算协议书》约定向华阳公司支付剩余工程款，截止至2017年5月4日中铁十一局尚欠华阳公司工程款共计9862988.81元(包括质保金4838193元及工程款5024805.81元)，中铁十一局已向华阳公司支付5500000元，故中铁十一局尚欠华阳公司工程款4362988.81元(9862988.81元-5500000元)，该工程款金额未超过质保金金额，故该剩余工程款4362988.81元应为质保金。依照华阳公司与中铁十一局签订的《工程竣工结(决)算协议书》第一条第五款约定，质保金将按中铁十一局与路建江罗分公司签订的《施工承包合同补充协议》规定支付，《施工承包合同补充协议》规定退还相应质保金应提供相应的银行保函，《工程竣工结(决)算协议书》约定中铁十一局拿到对应质保金款项后一个月内支付给华阳公司，视为对《施工承包合同补充协议》的变更，故中铁十一局应在拿到对应质保金后一个月内支付给华阳公司，无需华阳公司提供银行保函。根据中铁十一局与路建江罗分公司签订的《施工承包合同补充协议》约定，质保金50%的现金转为工程尾款，在中铁十一局履行了质量缺陷期责任和保修义务，完成竣工决算审计并通过竣工验收后一个月内，按竣工决算审计结果一次性清结尾款。因涉案工程至今竣工决算审计未完成，故路建江罗分公司应待涉案工程竣工审计完后，再向中铁十一局结清剩余尾款。因路建江罗分公司已于2019年1月28日已退回中铁十一局53.36%的质保金，故中铁十一局也应于2019年2月28日前向华阳公司退还53.36%的质保金2581739.70元(4838193元×53.36%)，综上，中铁十一局应向华阳公司退还属于质保金的工程款2106535.51元[2581739.70元-(5500000元-5024795.81元)]，剩余质保金2256453.30元(4838193元-2581739.70元)待涉案工程竣工审计结算后，再由华阳公司、中铁十一局进行协商，一审法院不作处理。三、关于华阳公司是否应向中铁十一局支付材料调差款的问题。因华阳公司与中铁十一局双方确认涉案分包工程的柴油调料差金额为负1600000元，且庭审上华阳公司与中铁十一局亦明确了材料调差正负值的含义，故华阳公司应向中铁十一局支付柴油调料差款1600000元。中铁十一局提供证据为其单方制作，华阳公司没有确认，且中铁十一局未提供其他证据证明剩余碎石石屑调差款为负值，故对中铁十一局请求华阳公司超出支付材料调差款部分189000元(1789000元-1600000元)，一审法院不予支持。四、关于华阳公司是否应向中铁十一局支付用地复垦费的问题。因华阳公司与中铁十一局双方确认涉案分包工程使用的临时复垦费最高以900000元为限，待中铁十一局实际支付复垦费后再处理，故对中铁十一局请求的复垦费，一审法院不予支持，待该复垦费实际发生后，由华阳公司与中铁十一局另案协商处理。综合上述二、三项，中铁十一局应向华阳公司支付作为质保金的工程款2106535.51元，华阳公司应向中铁十一局支付柴油调料差款1600000元，相互抵扣后，中铁十一局应向华阳公司支付作为部分质保金的工程款506535.51元(2106535.51元-1600000元)。五、关于中铁十一局是否应向华阳公司支付工程款利息的问题。因中铁十一局应于2019年2月28日向华阳公司支付作为部分质保金的工程款343892.31元，中铁十一局至今未支付，其行为造成华阳公司损失，故中铁十一局应从2019年3月1日起向华阳公司支付逾期付款利息至实际还清之日止。华阳公司请求逾期付款利息从涉案工程移交之日起分段计算，因中铁十一局不作为质保金的工程款已按时付清，仅作为质保金的部分工程款未按时支付给华阳公司，故对华阳公司请求逾期付款利息起算时间，一审法院不予支持。华阳公司请求逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，该利率符合法律规定，一审法院予以支持。六、关于省路建公司、路建江罗分公司是否对中铁十一局所欠涉案工程款承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，省路建公司、路建江罗分公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，路建江罗分公司将江门至罗定段高速公路项目(起讫桩号为K34+900至K59+560，全长25.25KM)工程核减后的工程款为390229427元，路建江罗分公司已向中铁十一局支付了工程款共计381129599.05元，因发包工程未竣工决算审计，质保金9099827.95元未支付，故省路建公司、路建江罗分公司无需对中铁十一局的涉案工程欠款承担连带责任。故对华阳公司该请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条第二款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、中铁十一局于判决发生法律效力之日起十日内向华阳公司支付作为部分质保金的工程款506535.51元及逾期付款利息(以506535.51元为本金，自2019年3月1日起至本判决规定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)；二、驳回华阳公司本诉的其他诉讼请求；三、驳回中铁十一局反诉华阳公司支付超出一审法院核定材料调差款数额外的请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费50457.60元，保全费5000元，本诉诉讼费共计55457.60元。由华阳公司负担34303.58元，中铁十一局负担21154.02元。华阳公司已预交本诉诉讼费55457.60元，一审法院予以退回21154.02元。本案一审反诉受理费为14156元，由华阳公司负担8423.06元，中铁十一局负担5732.94元。中铁十一局已预交反诉受理费14156元，一审法院予以退回8423.06元。本诉与反诉费用相抵扣，一审法院予以退回给华阳公司12730.96元(21154.02元-8423.06)元，中铁十一局于判决生效之日起七日内向一审法院补缴诉讼费12730.96元。二审中，中铁十一局没有提交新的证据。华阳公司补充提交如下证据：证据1.微信聊天记录，用以证明：中铁十一局多扣除华阳公司碎石、石屑材料调差，其中中铁十一局的一审委托诉讼代理人李拓已认可的碎石、石屑材料调差有130万元。证据2.《关于发布公路工程标准施工招标资格预审文件和公路工程标准施工招标文件2009年版的通知》【交公路发（2009）221号】、《和试行规定》（九部委56号令）及附件修正规定、《合同条款及格式第一节通用合同条款及第二节专用合同条款》（中铁十一局与路建江罗分公司所签订的施工合同中省略的章节），共同用以证明：第一，华阳公司完工后，针对华阳公司施工的工程，省路建公司和路建江罗分公司最长的支付时间是42天及中铁十一局应当支付的时间为2016年9月12日；第二，涉案总包工程应当以交付验收后42天内支付完质保金外的所有工程款，涉案总包工程在2016年12月20日取得交工验收证书，省路建公司和路建江罗分公司应当在42天内（即2017年1月31日前）支付质保金外的全部工程款。根据路建江罗分公司的实际支付记录，其于2017年1月18日支付了款项，则中铁十一局应于五个工作日内（即2017年1月25日前）付清华阳公司除质保金外的所有工程款；第三，根据中铁十一局和路建江罗分公司所签订施工合同中的通用合同条款部分的第17.4.2条的约定，正常退还质保金的时间是在缺陷责任期满后的14天内；第17.6条约定缺陷责任期终止后42天内完成最终的清算。二审中，华阳公司向本院申请律师调查令，查询微信号“lituo112137390”用户姓名及身份证号码。中铁十一局对上述证据认为：（一）对聊天记录的真实性无法评判，对该证据的证明对象及证明内容有异议。聊天记录显示是中铁十一局的一审委托诉讼代理人在庭下促成案件调解与祝辉球谈论的内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，该证据不得作为本案定案依据予以采信。中铁十一局与华阳公司签订《工程竣工结（决）算协议书》，确认了工程结算款项，不存在多扣石屑、碎石材料款的事实。该聊天记录是对华阳公司一审诉讼标的额及涉案《工程竣工结（决）算协议书》的否定。（二）对第二组证据的真实性没有异议，对证明对象以及证明内容有异议。根据合同相对性原则，华阳公司不是中铁十一局与省路建公司、路建罗江分公司签订合同的一方当事人，华阳公司无权审查中铁十一局与省路建公司、路建罗江分公司签订合同条款的效力。对剩余工程款的支付，华阳公司与中铁十一局在《工程竣工结（决）算协议书》中有明确约定，工程款是在收到业主支付工程款最后一期一个月内支付，质保金是收到业主质保金款项后一个月内支付。省路建公司、路建江罗分公司对上述证据认为：（一）对于聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可。从华阳公司提供的聊天记录复印件无法判断其真实性，微信聊天记录头像可以随意修改。该微信记录反映的是双方在协商和解时的内容，按照法律规定，该谈话内容不能作为定案证据使用。从该微信记录内容亦不能证实双方就有关的材料调差等事项达成一致意见。另外，该微信聊天记录和省路建公司、路建江罗分公司没有任何关系，属于华阳公司与中铁十一局之间的事情，其双方对付款的约定和省路建公司、路建江罗分公司没有关系。（二）对第二组证据，第一，根据路建江罗分公司和中铁十一局所签订的施工承包合同的约定，合同条款适用有优先顺序，有关质保金的清退不是按照华阳公司所提供的通用合同条款、专用合同条款的约定履行，应当是按照涉案施工承包合同的项目专用条款及涉案《施工合同补充协议》履行，华阳公司所提供的通用合同条款、专用合同条款不能作为最终的质保金清退的依据。第二，华阳公司提交的通用合同条款、专用合同条款并不是路建江罗分公司和中铁十一局所签订的施工承包合同的构成部分，华阳公司只是利用某个部门在市场出售或者网络文本作为本案的证据，对其真实性不予认可。第三，根据合同相对性原则，省路建公司、路建江罗分公司和中铁十一局签订的合同，华阳公司并非合同的一方，无权对与其没有合同关系的第三方所签订的合同提出异议。第四，根据路建江罗分公司和中铁十一局所签订合同中的项目专用合同条款以及涉案《施工合同补充协议》的约定，明确约定路建江罗分公司是在工程完成竣工决算且项目验收后才把质保金清退给中铁十一局。双方也是按照该约定履行，到现在为止，路建江罗分公司已经向中铁十一局清退绝大部分的质保金，剩下的质保金只有一百多万，支付质保金的进度远远超出了涉案《施工合同补充协议》约定的进度。因此，省路建公司、路建江罗分公司不存在拖欠中铁十一局质保金的问题。华阳公司把清退时间推算到某天完全没有依据，系其单方计算。第五，华阳公司与中铁十一局所签订涉案《补充协议书》《工程竣工结（决）算协议书》关于质保金的清退亦有约定，应按照路建江罗分公司和中铁十一局所签订涉案《施工承包合同补充协议》的约定履行。省路建公司、路建江罗分公司补充提交如下证据：证据1.《审计报告》（摘录），用以证明：中铁十一局负责施工的江罗高速路面第三合同段工程经审计调整后的工程结算价为389132441.39元。证据2.工程款收据、付款凭证，共同用以证明：本案一审结束后，路建江罗分公司于2019年12月30日再向中铁十一局清退工程质保金人民币6278399.22元。本次支付后，路建江罗分公司合计已向中铁十一局支付工程款387407998.27元，未支付的工程款为1724443.04元，该款为工程质保金，目前项目尚未完成竣工验收手续，待完成项目竣工验收手续后才能支付。路建江罗分公司不存在欠付中铁十一局工程款的情况，故无需在欠付工程款范围内向华阳公司承担支付责任。华阳公司对上述证据认为：（一）对于证据一的真实性、合法性、关联性没有意见。根据省路建公司一审提交的第六组证据约定的审计完成时间是2019年6月9日，而实际完成时间是2020年2月26日，逾期达八个多月，再次证明中铁十一局、省路建公司、路建江罗分公司对涉案工程的工程款支付及结算存在怠于履约的行为，单方阻止付款条件成就。（二）对第二组证据的真实性、合法性、关联性没有意见，但不认可省路建公司、路建江罗分公司无需承担连带责任的事实。第一，路建江罗分公司于竣工验收前支付6278399.22元质保金，证明无须待竣工验收即可支付涉案承包工程款。第二，据此路建江罗分公司已累计支付中铁十一局99.56%的工程款，即便按照华阳公司与中铁十一局所签订《补充协议书》的约定，中铁十一局也应在收到该质保金五个工作日内支付华阳公司99.56%的工程款。中铁十一局对上述证据认为：对证据的真实性及证明事实没有异议。上述证据亦证明一审判决认定事实清楚，裁判正确。经审查，华阳公司提交的第二组证据在本案诉前已经存在，其无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，且该组证据的证明内容及证明目的与路建江罗分公司和中铁十一局所签订涉案《施工合同第（三）合同段》对组成合同的各项文件的优先适用顺序不符。另外，华阳公司所提交的证据一聊天记录即使发生于中铁十一局的一审委托诉讼代理人，但该聊天记录所反映内容实质属于双方就涉案争议问题的协商过程，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，该证据不能作为本案定案证据，本院对华阳公司申请的律师调查令不予准许。故本院对华阳公司提交的上述证据不予采纳。省路建公司、路建江罗分公司所提交上述证据属于二审程序新的证据范畴，证据真实、合法且与本案具有直接关联性，故本院依法予以采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2019年12月30日，路建江罗分公司向中铁十一局支付“路面3标合同款”6278399.22元。本次支付后，路建江罗分公司合计已向中铁十一局支付工程款387407998.27元，未支付的工程款为1724443.04元。再查明，广东省交通集团有限公司委托江苏正中会计师事务所有限公司对路建江罗分公司负责建设的江门至罗定高速公路项目竣工决算进行审计。2020年2月26日，江苏正中会计师事务所有限公司对此出具《江门至罗定高速公路项目竣工决算专项审计报告》【苏正中专审字（2020）第031号】，其中涉及中铁十一局承包的路面第三合同段，经审计调整后的工程结算价为389132441.39元。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对华阳公司的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.华阳公司应否向中铁十一局支付材料调差款的问题？2.涉案未付款项及利息如何认定及处理？3.省路建公司、路建江罗分公司就涉案未付款项应否向华阳公司承担连带责任？关于争议焦点一。华阳公司上诉主张其与中铁十一局结算时已对材料调差款予以相互抵销，其无需向中铁十一局支付柴油调差款。本院认为，华阳公司和中铁十一局签订的涉案《补充协议书》第二条第三款“材料调差”约定，由于物价波动引起的价格调整，根据甲方（中铁十一局）与业主施工承包合同执行，属于乙方（华阳公司）第一水稳拌合站K34+90-K50+000施工范围内材料价格调整差额归乙方所有。华阳公司和中铁十一局于2017年5月4日签订涉案《工程竣工结（决）算协议书》，结算时间早于中铁十一局和路建江罗分公司于2018年6月7日签订涉案《合同结算书》的时间，涉案《工程竣工结（决）算协议书》所约定内容不能体现华阳公司和中铁十一局已就材料调差款相互抵销达成一致意见，华阳公司和中铁十一局结算时的各分项及费用细目表亦未反映存在材料调差抵销的情况，故华阳公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。华阳公司应向中铁十一局支付柴油调差1600000元，若华阳公司认为其与中铁十一局除柴油调差外，还存在其对中铁十一局享有的碎石、石屑调差，鉴于华阳公司在一审时对该部分内容未提出诉求，本院对此不作审查处理，华阳公司可另寻途径解决。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程属于高速公路路面建设工程，华阳公司并不具备相关建设高速公路的资质，中铁十一局未经发包人路建江罗分公司同意违法分包涉案工程给华阳公司，华阳公司和中铁十一局签订的涉案《补充协议书》无效，但华阳公司所承包工程已交付中铁十一局，且包括华阳公司所承包工程在内的江门至罗定段高速公路项目已于2016年12月28日通车使用，应视为涉案工程验收合格，中铁十一局应参照其与华阳公司签订涉案《工程竣工结（决）算协议书》的约定向华阳公司支付工程款。华阳公司与中铁十一局签订的《工程竣工结(决)算协议书》约定，工程最终结算价总额为9862988.81元(包括质保金4838193元及工程款5024805.81元)。双方结算后，中铁十一局已向华阳公司支付5500000元，故中铁十一局尚欠华阳公司工程款4362988.81元(9862988.81元-5500000元)未超过双方约定的质保金金额，该剩余工程款4362988.81元应为质保金。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，承前所述，虽华阳公司和中铁十一局签订的涉案《补充协议书》无效，但华阳公司所承包工程质量合格，故华阳公司和中铁十一局就前述剩余4362988.81元质保金的履行，仍应按涉案《工程竣工结(决)算协议书》的约定进行。涉案《工程竣工结(决)算协议书》第一条第五款约定，质保金将按中铁十一局与路建江罗分公司签订的涉案《施工承包合同补充协议》规定支付，即中铁十一局拿到对应质保金款项后一个月内前支付给华阳公司。该约定与路建江罗分公司和中铁十一局所签订涉案《施工承包合同补充协议》中退还相应质保金应提供相应的银行保函的约定不符，视为华阳公司和中铁十一局对此约定予以变更，中铁十一局无须华阳公司提供银行保函而应在收到路建江罗分公司对应质保金后一个月内支付给华阳公司。根据涉案《施工承包合同补充协议》第一条第一款的约定，质保金50%的现金转为工程尾款，在中铁十一局履行了质量缺陷期责任和保修义务，完成竣工决算审计并通过竣工验收后一个月内，按竣工决算审计结果一次性清结尾款。本院认为，（一）截止2019年1月28日，涉案工程尚未完成竣工决算审计并通过竣工验收，但路建江罗分公司已向中铁十一局退回53.36%的质保金，故中铁十一局也应依约于2019年2月28日前向华阳公司退回53.36%的质保金2581659.78元（4838193元×53.36%），一审判决对此金额计算错误，本院予以纠正。华阳公司确认中铁十一局在双方签订《工程竣工结(决)算协议书》后已支付5500000元，超出5024805.81元的部分属于质保金475194.19元，即于2019年2月28日前中铁十一局须向华阳公司退回质保金2106465.59元（4838193元×53.36%-475194.19元）。（二）截止2019年12月30日，中铁十一局确认路建江罗分公司又退回质保金6278399.22元，鉴于路建江罗分公司向中铁十一局支付的该笔质保金远超出中铁十一局剩余未向华阳公司支付的质保金2256533.22元【4838193元×46.64%】，且已完成竣工决算审计，为避免当事人诉累，中铁十一局也应依约于2020年1月30日前向华阳公司支付剩余质保金2256533.22元。因此，中铁十一局应在2020年1月30日前向华阳公司支付作为质保金的工程款4362998.81元，华阳公司请求中铁十一局支付工程款4362988.81元，系对自有权利的自主处分，本院予以准许。华阳公司上诉主张付款时间应从其所承包涉案工程交付之日起算，没有合同和法律依据，本院不予支持。至于利息问题，中铁十一局未能依约按前述两个时间段向华阳公司退回质保金，造成华阳公司利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，中铁十一局不作为质保金的工程款已按时付清，仅作为质保金的部分工程款未按时支付，华阳公司请求逾期付款利息起算时间，理据不足，本院不予支持，但华阳公司请求逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持。自2019年3月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故中铁十一局应分别从2019年3月1日起至2020年1月30日止以2106465.59元为基数向华阳公司支付逾期付款利息（自2019年3月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月30日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；从2020年1月31日起至实际清偿之日止以4362988.81元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向华阳公司支付逾期付款利息。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中铁十一局确认省路建公司、路建江罗分公司就涉案工程不存在欠付工程，路建江罗分公司至今合计已向中铁十一局支付工程款387407998.27元，未支付的工程款为1724443.04元待整个高速公路工程竣工验收后支付。况且，承前所述，截止2019年12月30日，中铁十一局确认路建江罗分公司又退回质保金6278399.22元，已超过中铁十一局未向华阳公司支付的质保金金额，故省路建公司、路建江罗分公司无需对中铁十一局的涉案工程欠款承担连带清偿责任，华阳公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，华阳公司的上诉请求有理部分，本院予以支持；无理部分，不予支持。一审判决认定事实清楚，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1287号民事判决第三判项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1287号民事判决第一、第二判项；三、中铁十一局集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广东华阳路桥建设有限公司支付作为质保金的工程款4362988.81元及逾期付款利息【以2106465.59元为基数，从2019年3月1日起至2020年1月30日止支付逾期付款利息（自2019年3月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月30日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；以4362988.81元为基数，从2020年1月31日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向华阳公司支付逾期付款利息】；四、驳回广东华阳路桥建设有限公司的其他诉讼请求。五、广东华阳路桥建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中铁十一局集团有限公司支付柴油调差1600000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费50457.60元，保全费5000元，本诉诉讼费共计55457.60元（已由广东华阳路桥建设有限公司预交）。由广东华阳路桥建设有限公司负担11644.07元，中铁十一局集团有限公司负担43813.53元。广东华阳路桥建设有限公司多预交本诉诉讼费43813.53元，由一审法院予以退回，中铁十一局集团有限公司向一审法院补缴本诉诉讼费43813.53元。本案一审反诉受理费为14156元（已由中铁十一局集团有限公司预交），由广东华阳路桥建设有限公司负担8423.06元，中铁十一局集团有限公司负担5732.94元。中铁十一局集团有限公司多预交反诉受理费8423.06元，由一审法院予以退回，广东华阳路桥建设有限公司向一审法院补缴反诉受理费8423.06元。二审案件受理费49995.17元（已由广东华阳路桥建设有限公司预交8865.36元），由广东华阳路桥建设有限公司负担14660.12元，由中铁十一局集团有限公司负担35335.05元。广东华阳路桥建设有限公司向本院补缴二审案件受理费5794.76元，中铁十一局集团有限公司向本院补缴二审案件受理费35335.05元。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月八日法官助理 吴慧仪书 记 员 李艳斌