安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终312号 上诉人（一审原告）：宣城金达房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市区叠嶂中路。 法定代表人：孙立群，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王懿，安徽峭正律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：马鞍山中加投资有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区国际华城商业街。 法定代表人：蒋宗连，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴用，安徽临湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鑫，安徽明博律师事务所律师。 上诉人宣城金达房地产开发有限公司（以下简称金达房地产公司）与上诉人马鞍山中加投资有限公司（以下简称中加投资公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，安徽省马鞍山市中级人民法院于2017年11月8日作出（2016）皖05民初80号民事判决。中加投资公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月13日作出（2018）皖民终83号民事裁定，将该案发回一审法院重审。发回重审后，一审法院重新组成合议庭，作出（2018）皖05民初82号民事判决。金达房地产公司、中加投资公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。金达房地产公司的委托诉讼代理人产兵华，中加投资公司的委托诉讼代理人吴用、王鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金达房地产公司上诉请求：依法改判一审判决第一项，并由中加投资公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、《房地产合作开发合同》及补充协议中均明确约定了“实际可销售面积”，该约定系双方真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定。金达房地产公司提交的销售合同和发票均能直接反映“跃层面积不含在实际销售面积之内”。另外，顶楼房屋的跃层面积并不包括在不动产权属证书中。一审法院认定跃层面积应计入实际可销售面积既不符合双方合意，也违背了相关法律规定。二、一审法院对金达房地产公司主张的律师代理费的认定，事实不清，适用法律不当。首先，双方《借款协议》第八条明确约定了违约方需承担对方为实现债权所产生的律师费；其次，金达房地产公司提交了《委托合同》，该代理费是金达房地产公司为实现债权必然发生的合理费用。综上，请求二审法院依法支持金达房地产公司的上诉请求。 中加投资公司答辩称：1、跃层面积应当计入实际可销售面积。《房地产合作开发合同》约定的1600元/㎡固定回报，及《房地产合作开发补充协议（二）》约定的1200元/㎡工程建设费用，均是以项目开发需产生的费用、支出、成本等为基础，而跃层面积的开发建设与其他楼层一样需产生费用、支出、成本。一审法院调取的房产分户图（即不动产权属证书后附图），其中明确记载了跃层面积信息及跃层平面图。由此可见，跃层面积是作为登记信息记载于不动产权属证书中的。金达房地产公司提供的销售合同，可证明带跃层楼层的销售单价远高于相同单元其他楼层的销售单价，虽名为赠送面积实际却在销售中以提高单价的形式收取跃层面积房款。2、金达房地产公司主张的律师代理费不应支持，合作开发合同中未约定律师代理费的承担，金达房地产公司未提交证据证明其已支付律师代理费。 中加投资公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金达房地产公司的诉讼请求，并由金达房地产公司负担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定金达房地产公司已支付中加投资公司363028153.6元事实不清。1、对“未盖章签字仅移交手续”所涉167118411.98元资金数额，全部予以认定存在错误。金达房地产公司与中加投资公司对该部分资金数额所涉付款明细进行对账，中加投资公司对其中1.26亿余元予以认可，但对金达房地产公司主张剩余4000余万元系代中加投资公司支付给案外人的事实持有异议。严家艮的签收行为不具有代表中加投资公司确认付款的效力，金达房地产公司也未举证证明代付款项事实。2、对“未盖章签字也未移交手续”所涉7384880.67元资金数额，全部予以认定存在错误。一审法院第一次审理判决中，就曾以该部分资金数额没有证据证明系金达房地产公司代中加投资公司支付为由不予认定，金达房地产公司也未就该部分资金数额未予认定提出上诉或异议。二、一审判决并未结合金达房地产公司欠付中加投资公司款项事实，仅以借款合同签订时间为节点，将该节点后发生的支付资金27910732.19元全部认定为借款本金，以致中加投资公司需承担利息29196485.56元，适用法律错误。1、金达房地产公司提交的2012年6月11日之后的财务资料中，所显示的部分资金数额来源于“未盖章签字仅移交手续”及“未盖章签字也未移交手续”的财务资料，中加投资公司对部分代付款项事实不予认可。2、在双方当事人先建立基础合同法律关系，后发生借贷法律关系的情况下，理应以先建立的基础合同法律关系的合同义务是否履行完毕为前提，再认定借贷法律关系中实际发生的借贷本金，不应将金达房地产公司负有履行基础合同法律关系义务的应付资金数额认定为借款本金。3、一审判决将借款利息及借款本金从金达房地产公司应付款项中予以优先抵充，错误适用合同法解释二第二十一条之规定。上述规定应适用于债务人既存在主债务，又存在主债务产生的利息和费用，其给付的款项不足以清偿主债务、利息及费用的情形，并未规定在先建立的基础合同法律关系中的债务人（即金达房地产公司）所应支付的款项，可优先认定为其之后建立的借贷法律关系中的借款本金。三、一审判决认定金达房地产公司应付资金数额部分，错误将双方约定的1600元/㎡固定回报下调109.6元/㎡。双方约定的结算价格下调需满足“销售收入的70%不能足额支付全部债务”这一条件，金达房地产公司未能举证证明上述条件的成立。 二审庭审中，中加投资公司增加部分事实与理由：一、一审判决将双方约定的1600元/㎡固定回报下调109.6元/㎡缺乏事实和法律依据。双方约定金达房地产公司每代中加投资公司付款1000万元，每平方米结算价格下调80元，该约定是中加投资公司承担金达房地产公司代为付款的资金占用利息损失。案涉项目实际可销售面积为106423.86平米（102011.12平米+4412.74平米），如果金达房地产公司代付1000万元，则中加公司要承担的资金占用损失为851.4万元，双方约定的资金占用损失过高，明显超过了年利率24%的规定，不符合赔偿损失的相关规定，应该予以下调。二、审计报告不得作为裁判依据。1、审计结论仅依据金达房地产公司单方提供的财务资料作出，鉴定检材未经质证即作为审计依据。2、金达房地产公司的付款中哪些是借款及借款的时间节点、哪些是合作开发款项、哪些是代付款等，属于法律事实的范畴，应由人民法院审查认定。3、审计范围是对金达房地产公司2012年12月至2017年5月开发案涉项目支付资金超过合同约定情况进行专项审计。但审计内容既包括借款，也包括2012年12月之前金达房地产公司付款的事实。该审计报告超越了审计范围。4、鉴定人员万建飞不具有鉴定资格。万建飞并非在安徽兴永会计师事务所专职执业，其不具有注册会计师的执业资格。5、审计报告遗漏了如下项目未审计：（1）金达房地产公司在2009年2月28日欠付中加公司的款项数额，此后金达房地产公司应按照日万分之五支付给中加投资公司的违约金；（2）双方借款协议签订时金达房地产公司欠付中加投资公司的合作款项数额。 金达房地产公司答辩称：1、一审认定的金达房地产公司已支付给中加投资公司资金数额363028153.6元，事实清楚。无论是杨方平（中加投资公司总经理），还是严家艮（中加投资公司会计）的签字确认行为均在其职责范围之内，属于履行职务行为。由于中加投资公司隐瞒土地抵押给安徽轻工国际贸易有限公司（以下简称轻工国贸）的事实，为解决中加投资公司债务以及案涉项目的销售限制，双方签订了《房地产合作开发补充协议（一）》。之后，双方又签订了《房地产合作开发补充协议（二）》，由中加投资公司全面接管施工，金达房地产公司除了支付中加投资公司固定利润之外，另支付每平方米1200元的包干价，此外，金达房地产公司不再承担工程款及与工程相关的一切费用。而严家艮签字部分及未签字、盖章部分均有相关凭证及票据，均是与案涉项目关联并实际发生，金达房地产公司在庭审中已经提交质证并移交审计机构作为审计依据。中加投资公司对否认的部分亦未逐项提供任何反驳的证据。2、双方于2012年6月11日签订的《借款协议》明确约定：本协议所有借款直接用于国际华城“层峰岭”项目建设和配套项目所需资金，…发生的实际数额累加为借款总额。月利率3%。审计报告显示，签订《借款协议》之后，实际数额累加为27910732.19元，利息按照实际发生的时间以月利率2%的标准计算。一审法院对该借款本息的认定并无不当。3、2008年3月13日，金达房地产公司、中加投资公司、轻工国贸签订《还款协议》，约定销售收入必须进监管账户受轻工国贸监管，无论项目后续实际销售情况如何，最迟于2008年7月10日之前完全清偿中加投资公司积欠轻工国贸的全部债务本息，而为了保障合作项目的顺利实施，减少损失，金达房地产公司不得不按《还款协议》另行从自己账户支付了1370万元清偿了中加投资公司积欠轻工国贸的全部债务本息。账户是由轻工国贸监管的，如果销售收入的70%能足以清偿全部债务，无需金达房地产公司从自己账户支付。 对于中加投资公司当庭增加的事实理由，金达房地产公司当庭答辩如下：1、对与损失约定标准及应否调减问题，在之前的庭审过程中，中加投资公司从未提出有关答辩意见，不属于二审的处理范围。2、对于审计人员的鉴定资格问题，在第一次二审、第二次一审过程当中，鉴定人员出庭进行了说明。综上，中加投资公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。 金达房地产公司向一审法院提出诉讼，请求判令中加投资公司：1、偿还借款及利息合计42486815.64元（利息暂计至2016年4月30日，之后利息按年利率24%计算至实际付清之日止。根据鉴定结论，应偿还的借款及至2017年5月31日止的利息合计应为49871696.31元）；2、承担律师费40万元并负担本案诉讼费。 一审法院查明：2007年11月8日，金达房地产公司、中加投资公司双方就合作开发马鞍山国际华城三期项目签订《房地产合作开发合同》，合同约定，金达房地产公司投入资金，以中加投资公司名义开发合作项目，金达房地产公司获得合作项目全部房产实际可销售面积销售收入，中加投资公司按可销售面积1600元/㎡计算固定报酬，金达房地产公司有义务在实现销售时及时向甲方缴纳销售额12%的各种税金。双方商定，在金达房地产公司向中加投资公司缴纳销售额12%的税金后，该项目所有应当缴纳的税金全部由中加投资公司完成，金达房地产公司不再负担其他任何税金等。2008年3月12日，金达房地产公司、中加投资公司又签订《房地产开发补充协议》，为解决轻工国贸对金达房地产公司、中加投资公司双方合作开发房屋销售的限制，约定轻工国贸之所以对双方合作开发房屋的销售进行限制，是因为甲方（以下均为中加投资公司）未按期归还借款本息，经甲乙双方及轻工国贸协商，确定乙方（以下均为金达房地产公司）将双方合同中规定的应支付给甲方的款项（共计约8600万元）直接支付给轻工国贸。具体支付办法为：在轻工国贸要求的每个阶段（含最后期限日）还款日期之前如果销售收入的70%不能足额支付全部债务，甲方应支付剩余的款项，如果届时甲方不能支付，乙方将直接以自己的名义支付剩余的款项给轻工国贸，同时甲方同意当乙方每实际代中加投资公司支付剩余款项1000万时，即将双方在《房地产合作开发合同》中约定的1600元/平方米的原结算价格下调80元/平方米，实际支付金额和下调价格按照同等比例等。2008年11月1日，金达房地产公司、中加投资公司又签订《房地产开发补充协议二》约定，本协议签署后，双方应在数日内将前期金达房地产公司为工程施工所做的相关工作向中加投资公司进行交接，双方交接完成后，国际华城三期项目已经开工的4#、7#、11#、14#楼由中加投资公司接管，后续小高层开工建设等全面工程管理由中加投资公司负责；金达房地产公司已经开工的4#、7#、11#、14#楼施工所做的各项工作包括选择的配套工程材料设备，分包项目等，中加投资公司将予以认可并连贯履行；除按照《房地产合作开发合同》的约定，金达房地产公司按照可销售面积1600元/㎡向中加投资公司支付费用外，双方一致同意金达房地产公司按照可销售面积1200元/㎡向中加投资公司承担工程建设费用，该费用为双方确定的包干价，除此费用外，中加投资公司为完成国际华城三期项目14#楼工程建设而实际需要支付的工程款及与工程相关的一切费用，金达房地产公司不再承担。 为解决国际华城三期层峰领项目后期建设资金问题，中加投资公司与金达房地产公司于2012年6月11日签订《借款协议》约定，本协议所有借款直接用于国际华城层峰领项目建设和配套项目所需资金，即当中加投资公司无力及时支付上述资金时，金达房地产公司以中加投资公司名义直接进行支付，支付的时间和数额即为本协议借款时间和数额，发生的实际数额累加为借款总额，每笔借款结息时间以每笔支付发生时间为准。借款期限内，中加投资公司同意以月利率3%向金达房地产公司支付利息，中加投资公司承诺每30日一个结息期间结息一次，于每个结息期间的最后一日支付利息，利息汇入金达房地产公司指定的账户，按实际借款时间支付利息。根据《专项审计报告》的审计结果，自《借款协议》签订后，金达房地产公司代付资金27910732.19元，截至2017年5月31日该笔资金按照年利率24%的标准计算应付利息29196485.56元。 一审法院认为，结合双方当事人在本案中的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、案涉《房地产合作开发合同》的性质;2、金达房地产公司诉请中加投资公司偿还借款及支付相应利息依据是否充分；3、金达房地产公司是否超付中加投资公司合作开发款，如果超付，中加投资公司是否应予返还并支付相应利息。 关于案涉《房地产合作开发合同》的性质问题。《最高人民法院的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，双方签订的《房地产合作开发合同》约定了中加投资公司以获得固定回报的方式收回投资及取得合作收益，即中加投资公司获得回报的计算方式，但上述合同及双方后续签订的《房地产开发补充协议》《房地产开发补充协议二》中均未约定提供土地使用权的当事人即中加投资公司不承担经营风险。故《房地产合作开发合同》的性质并非土地使用权转让合同。 关于金达房地产公司诉请中加投资公司承担偿还借款及支付相应利息的依据是否充分的问题。第一，关于金达房地产公司已支付中加投资公司的资金转化为借款的问题。经一审法院释明，金达房地产公司要求将房地产合作开发合同纠纷与借贷纠纷一并处理。因案涉两个法律关系当事人相同，案涉事实紧密关联，从节约司法资源，方便当事人的角度出发，一审法院将两个法律关系中所涉及的款项一并处理。第二，金达房地产公司、中加投资公司《借款协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。《借款协议》约定，金达房地产公司在中加投资公司无力支付该项目资金时，以中加投资公司名义直接支付相关资金，支付的时间和数额即为本协议借款时间和数额，发生的实际数额累加为借款总额，每笔借款结息时间以每笔支付发生时间为准。故中加投资公司应当按协议约定偿还本金并支付利息。第三，安徽兴永会计师事务所出具的《专项审计报告》审计借款本金为27910732.19元（不含支付的税金和车库佣金），中加投资公司未对借款本金数额提出异议，仅辩称其中有部分款项是金达房地产公司应当支付给该公司的费用，不应计算利息。一审法院认为，1、2012年6月11日签订的《借款协议》明确约定了金达房地产公司直接支付相关资金，支付的时间和数额即为《借款协议》借款时间和数额，而中加投资公司未明确哪些款项应当扣除，亦未提供证据予以证明。2、双方签订的《房地产合作开发合同》《房地产合作开发补充协议》约定了金达房地产公司应在期限内支付中加投资公司8000万元，而《专项审计报告》以《借款协议》签订日期2012年6月11日为时间节点，确认金达房地产公司已支付中加投资公司85532833.07元，之后借款给中加投资公司本金27910732.19元。故借款本金并未包括金达房地产公司依相关协议应当支付中加投资公司的款项。3、双方于2008年11月1日签订的《房地产开发补充协议二》约定，除按照《房地产合作开发合同》的约定，金达房地产公司按照可销售面积1600元/㎡向中加投资公司支付费用外，双方一致同意金达房地产公司按照可销售面积1200元/㎡向中加投资公司承担工程建设费用，该费用为双方确定的包干价，除此费用外，中加投资公司为完成国际华城三期项目14#楼工程建设而实际需要支付的工程款及与工程相关的一切费用，金达房地产公司不再承担。故金达房地产公司应支付给中加投资公司的款项中固定利润、包干价、应付税金等与借款本金没有关联，且金达房地产公司其余未付款项未约定明确的支付期限，不应在借款本金中予以扣除。4、《专项审计报告》审计借款本金均有相应票据和凭证等财务资料作为依据，一审法院予以认可。对中加投资公司称其中有部分金额是金达房地产公司应当支付其的费用，不应计算利息的辩解意见不予采纳。金达房地产公司出借给中加投资公司的借款本金为27910732.19元（不含支付的税金和车库佣金），一审法院予以认可。第四，关于借款利息的问题。1、《专项审计报告》审计截至2017年5月31日利息数额为29196485.56元（按24%的年利率计算），中加投资公司提出异议，但并没有提供证据予以反驳。2、依据双方2012年6月11日签订的《借款协议》关于贷款提供、利率及利息支付的约定，金达房地产公司以中加投资公司名义直接进行支付的资金，支付的时间和数额即为本协议借款时间和数额，发生的实际数额累加为借款总额，每笔借款结息时间以每笔支付发生时间为准。借款期限内，中加投资公司同意以月利率3%向金达房地产公司支付利息，中加投资公司承诺，每30日一个结息期间结息一次，于每个结息期间的最后一日支付利息，利息汇入金达房地产公司指定的账户，按实际借款时间支付利息。双方虽约定中加投资公司以月利率3%标准向金达房地产公司支付利息，但《专项审计报告》按照金达房地产公司诉请的月利率2%计算借款利息以及资金占用期间的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于利率上限的规定。故对借款利息29196485.56元予以认可。3、对于2017年5月31日之后的利息，金达房地产公司诉请按年利率24%的标准计算资金占用期间的利息，不违反法律规定，予以支持。 关于金达房地产公司是否超付应支付中加投资公司合作开发款，如果超付，中加投资公司是否应返还并支付相应利息的问题。第一，关于实际可销售面积。1、双方在《房地产合作开发合同》中约定，甲方（中加投资公司）获得的固定回报计算方式及数额，经双方协商确定为：1600元/平方米×实际可销售面积，双方暂定可销售面积为11万平方米……该回报数额包括了甲方在该项目中已经投入的土地成本、前期项目运作成本、前期为该项目交纳的各项费用和各种支出、为完成该项目需要交纳的各项税费、该项目范围内除约定由乙方（金达房地产公司）承担的以外的各项建设成本、甲方从该项目中应当获得的利润等。双方在《房地产开发补充协议二》约定，除按照《房地产合作开发合同》的约定，乙方（金达房地产公司）按照可销售面积1600元/平方米向甲方（中加投资公司）支付费用外，双方一致同意乙方按照可销售面积1200元/平方米向甲方承担工程建设费用，该费用为双方确认的包干价。上述相关合同中约定的可销售面积乘以每平方米单价是支付给中加投资公司为完成案涉合同房屋建筑所投入的各项费用、支出、成本等，而房屋建筑跃层的开发建设和其他楼层一样均需投入费用、支出金额、产生成本；2、房屋建筑跃层可以与顶楼一同进行销售符合常理，跃层面积作为可销售面积亦符合常理，把跃层面积算作可销售面积并未超出“可销售面积”的语意涵射范围；3、将跃层与其他楼层等价销售或是半价销售亦或是完全赠送，仅仅是房屋销售方经营销售策略，不应当影响其作为可销售面积；4、根据金达房地产公司提供的销售明细，在未计算跃层面积的情况下，10号楼每单元各楼层同等面积而顶楼总价较高即顶楼每平方米单价较高，23号楼每单元顶楼面积明显较小而总价明显较高即顶楼每平方米单价明显高于其他楼层，明显不符合日常生活经验法则。综前所述，中加投资公司提出跃层面积应当计入实际可销售面积的意见，予以支持，双方签订的《房地产合作开发合同》中所约定的实际可销售面积应为106423.86㎡（102011.12㎡+4412.74㎡）。第二，关于金达房地产公司应支付中加投资公司资金数额。1、依照双方《房地产合作开发合同》及《房地产开发补充协议二》约定，金达房地产公司按照可销售面积1600元/㎡向中加投资公司支付费用（固定利润）外，双方一致同意金达房地产公司按照可销售面积1200元/㎡向中加投资公司承担工程建设费用，该费用为双方确定的包干价。因此，固定利润为170278176元（106423.86㎡×1600元/㎡），包干价为127708632元（106423.86㎡×1200元/㎡）。2、依据双方签订的《房地产开发补充协议二》第三款的约定，如果届时中加投资公司不能支付，金达房地产公司将直接以自己的名义支付剩余的款项给轻工国贸，同时中加投资公司同意当金达房地产公司每实际代中加投资公司支付剩余款项1000万时，即将双方在《房地产合作开发合同》中约定的1600元/㎡的原结算价格下调80元/㎡，实际支付金额和下调价格按照同等比例等。安徽兴永会计师事务所出具的《专项审计报告》注明：金达房地产公司于2018年7月14日支付轻工国贸1000万，8月13日支付轻工国贸370万，以上款项均从金达房地产公司账户转出，为代中加投资公司额外支付欠款，按照合同需将1600元/㎡的成本下调109.6元/㎡。因此，应将1600元/㎡的成本下调109.6元/㎡（1370万÷1000万×80元/㎡），成本应减少11664055.06元（106423.86㎡×109.6元/㎡）。3、《专项审计报告》中应付税金60628271.91元及其他应付资金5724499元的审计结果有税票单据等凭证，予以认可。综前所述，扣除成本下调后，金达房地产公司应支付给中加投资公司固定利润、包干价、应付税金、其他等应付资金数额为352675523.85元（170278176元+127708632元-11664055.06元+60628271.91+5724499元）。第三，关于金达房地产公司已支付中加投资公司的资金数额。1、安徽兴永会计师事务所出具的《专项审计报告》审计数额为363028153.6元，对该审计数额中分类为“有中加投资公司盖章的收据或付款证明”的139050095.52元，予以认定。2、对“未见中加投资公司盖章但有总经理杨方平签字”的49474765.43元，中加投资公司虽对上述款项的真实性提出异议，但并没有提交证据证明杨方平签字系伪造，且杨方平作为中加投资公司的总经理，签字确认金达房地产公司与中加投资公司之间的往来账目在其职责范围之内，属于履行职务行为，对该笔资金数额予以确认。3、对“中加投资公司未盖章、签字但办理移交手续移交给中加投资公司”（会计严家艮签字确认）的167118411.98元，中加投资公司虽对上述款项的真实性提出异议，但并没有提交证据证明严家艮签字系伪造，所提交的证据也不能证明严家艮并非中加投资公司的会计。严家艮作为中加投资公司的会计，签字确认金达房地产公司与中加投资公司之间的往来账目在其职责范围之内，属于履行职务行为，且没有证据证明中加投资公司在本案诉讼前对该组往来账目提出异议，故对该笔资金数额予以确认。4、对于金达房地产公司已支付的资金中“未见盖章、签字和移交手续”的7384880.67元，虽然中加投资公司在本案诉讼中不予认可，但该项审计结果均有相应票据和凭证等财务资料作为依据，均与案涉项目紧密联系且实际发生，如其中4465015.67元税金等，故予以认定。综前所述，金达房地产公司已支付中加投资公司的资金数额为363028153.6元。第四，据前所述，金达房地产公司按照约定，应当向中加投资公司支付的款项为352675523.85元（已包含12%税金60628271.91元），已支付中加投资公司的资金数额为363028153.6元（其中27910732.19元依据双方的《借款协议》已转化为借款并计算利息，应予扣除），因此金达房地产公司欠付中加投资公司的款项为17558102.44元[352675523.85元-（363028153.6元-27910732.19元）]。故一审法院对中加投资公司关于金达房地产公司并未超付款项的抗辩意见予以采纳。中加投资公司认为相关款项应予抵扣的抗辩意见予以认可，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务。中加投资公司对抵扣后的借款本金及利息仍应予以返还，返还的金额为39549115.31元[27910732.19元+（29196485.56元-17558102.44元）]，金达房地产公司要求中加投资公司返还该笔款项的诉请，予以支持。 关于律师代理费问题。双方在合同中并没有约定，金达房地产公司提交的证据不足以证明其已支付40万元律师代理费，故该项诉请没有事实及法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、中加投资公司于判决生效之日起30日内向金达房地产公司返还款项39549115.31元。二、中加投资公司于判决生效之日起30日内向金达房地产公司支付以27910732.19元为基数，按照年利率24%计算自2017年6月1日起至判决第一项款项实际付清之日止的利息。三、驳回金达房地产公司其他诉讼请求。一审案件受理费256234元，保全费5000元，合计261234元，由中加投资公司负担21万元，金达房地产公司负担51234元。鉴定费3万元，由中加投资公司负担24000元，金达房地产公司负担6000元。 二审期间，当事人各方举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审。 本院认为：根据当事人双方举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、金达房地产公司应付中加投资公司的款项是多少，一审确定的计价面积以及固定回报下浮是否正确；2、一审认定的金达房地产公司已付中加投资公司款项是否正确；3、一审判令中加投资公司应当支付金达房地产公司利息2900余万元是否正确；4、金达房地产公司上诉主张中加投资公司应当承担的律师费用有无依据。 （一）关于金达房地产公司应付中加投资公司的款项问题。1、案涉《房地产合作开发合同》第四条约定“甲方（中加投资公司）获得的固定回报计算方式及数额，经双方协商确定为：1600元/平方米×实际可销售面积，双方暂定可销售面积为11万平方米”。《房地产开发补充协议二》约定，除按照《房地产合作开发合同》的约定，金达房地产公司按照可销售面积1600元/㎡向中加投资公司支付费用外，双方一致同意金达房地产公司按照可销售面积1200元/㎡向中加投资公司承担工程建设费用，该费用为双方确定的包干价。金达房地产公司上诉称可销售面积应当以其对外销售合同发票中载明的面积为准，跃层面积不应包含在内。本院认为，《房地产合作开发合同》《房地产开发补充协议二》均指出合同约定的固定回报以及包干价包括中加投资公司的成本、费用及其他支出，据此一审法院从文字内容、价格的构成要素以及公平合理的角度认定实际可销售面积为可以对外销售实现商业价值的面积，并无明显不当。因合同具有相对性，确定中加投资公司的固定回报应当以中加投资公司与金达房地产公司之间的合同约定为准，中加投资公司或者金达房地产公司对外与第三人之间签订的销售合同中约定的计价面积对确定本案固定投资回报不具有当然约束力。金达房地产公司该节上诉请求，本院不予支持。2、案涉《房地产合作开发补充协议》第二条第二款第4项约定“在轻工国贸要求的每个阶段性（含最后期限日）还款日期之前如果销售收入的70%不能足额支付全部债务，甲方应当支付剩余的款项，如果届时甲方不能支付，乙方将直接以自己的名义支付剩余的款项给轻工国贸，同时甲方同意当乙方每实际代甲方支付剩余款项1000万时，即将双方《房地产合作开发合同》中约定的1600元每平方米的原结算价格下调80元每平方米，实际支付金额和下调价格按照同等比例。”该约定系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，金达房地产公司代中加投资公司支付轻工国贸1370万元，据此一审法院按合同约定同比例将回购成本下调109.6元每平方米，符合合同约定。中加投资公司上诉称没有达到合同约定的条件以及庭审补充称该约定的下浮应予下调的理由，本院不予采信。 （二）关于金达房地产公司已付中加投资公司的款项问题。原一审中，经金达房地产公司申请，一审法院依法委托安徽兴永会计师事务所对金达房地产公司2012年12月至2017年5月开发马鞍山国际华城三期项目支付资金超过合同约定情况进行了专项审计。鉴定机构及鉴定人员具备相应资质资格，鉴定程序合法，其依法作出的鉴定意见能够作为本案定案依据。中加投资公司二审中申请对金达房地产公司开发国际华城三期项目支付资金是否超过合同约定、对金达房地产公司提交财务资料中“未见盖章但有杨方平签字”“未见盖章、签字但办理移交手续移交给中加投资公司”等部分内容申请重新审计，本院不予支持。 一审中，经鉴定，就案涉项目金达房地产公司已支付363028153.6元，包括中加投资公司盖章的收据或付款证明139050095.52元，未见盖章但有杨方平签字49474765.43元，未见盖章、签字但办理移交手续移交给中加投资公司167118411.98元，未见盖章、签字和移交手续的7384880.67元。杨方平系中加投资公司高级管理人员，金达房地产公司有理由相信其代表中加投资公司。对于未见盖章、签字仅移交财务资料给严家艮的款项，因严家艮系中加投资公司人员，其有权代表中加投资公司接受财务资料。中加投资公司接受财务资料后，在一审委托鉴定时又未提供反驳证据，据此一审法院认定该167118411.98元为金达房地产公司已付中加投资公司的款项，不违反民事诉讼证据规则。对于未见盖章、签字和移交手续的7384880.67元，因中加投资公司不认可，又没有签字盖章，金达房地产公司也没有证据证明将该财务资料移交中加投资公司及该等款项应由中加投资公司支付，依据民事诉讼证据规则，该款项不应计入金达房地产公司已付款。因此金达房地产公司已付中加投资公司款项为355643272.93（363028153.6-7384880.67）元，该款项包括金达房地产公司对中加投资公司的借款。中加投资公司该节上诉请求，本院部分予以支持。 （三）关于金达房地产公司主张的利息问题。中加投资公司上诉称，2012年6月11日《借款协议》签订后的付款不应全部认定为借款。本院认为，本案金达房地产公司与中加投资公司之间签订了合作开发合同、借款合同，双方之间形成复合型法律关系。2012年6月11日签订的《借款协议》约定，本协议所有借款直接用于国际华城“层峰领”项目建设和配套项目所需资金，当中加投资公司无力支付上述资金时，金达房地产公司以中加投资公司的名义直接进行支付，支付的时间和数额即为本协议借款时间和数额，发生的实际数额累加为借款总额，每笔借款结息时间以每笔支付发生时间为准。该《借款协议》明确约定金达房地产公司以中加投资公司名义直接用于工程建设对外支付的款项为借款，支付的金额为借款金额。中加投资公司又没有指出哪些款项系其他特定用途。据此，一审将2012年6月11日之后金达房地产公司对外支付的与工程建设相关的款项27910732.19元认定为借款本金，不违反《借款协议》约定。因《借款协议》约定的月利率为3%，一审调整按照月利率2%计息，截止到2017年5月31日利息为29196485.56元。扣除按照《借款协议》认定的借款外，金达房地产公司已付中加投资公司的数额为327732540.74（363028153.6-7384880.67-27910732.19）元。金达房地产公司欠付中加投资公司24942983.11（352675523.85-327732540.74）元。因截止2017年5月31日，中加投资公司应付金达房地产公司本息57107217.75（27910732.19+29196485.56）元，扣除金达房地产公司应付中加投资公司的款项24942983.11元，中加投资公司应返还32164234.64元。至于，一审判令借款在2017年6月1日之后的利息仍应继续支付，不违反法律规定。 （四）关于金达房地产公司主张的律师费用问题。金达房地产公司上诉称中加投资公司应承担40万元律师费用。本院认为，双方签订的《借款协议》虽然约定“因乙方逾期偿还本息，甲方须通过诉讼实现债权的，乙方除按上述比例赔偿甲方损失外，还应承担甲方为实现债权而支出的费用，此费用包括但不限于律师代理费、评估费、拍卖费、调查取证费、交通费等”，但金达房地产公司与中加投资公司的基础法律关系为合资合作开发房地产合同，金达房地产公司也没有提供证据证明其实际支付了40万元律师费，一审不予支持金达房地产公司该诉讼请求，并无不当，金达房地产公司该节上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定部分事实不清，证据不足，中加投资公司部分上诉请求成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初82号民事判决第二、三项，即“马鞍山中加投资有限公司于本判决生效之日起30日内向宣城金达房地产开发有限公司支付以27910732.19元为基数，按照年利率24%计算自2017年6月1日起至本判决第一项款项实际付清之日止的利息”、“驳回宣城金达房地产开发有限公司其他诉讼请求”。 二、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初82号民事判决第一项为：马鞍山中加投资有限公司于本判决生效之日起30日内向宣城金达房地产开发公司返还款项32164174.64元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费256234元，保全费5000元，合计261234元，由马鞍山中加投资有限公司负担162150元，宣城金达房地产开发有限公司负担99084元。鉴定费3万元，由马鞍山中加投资有限公司负担2万元，宣城金达房地产开发有限公司负担1万元；二审案件受理费337879.61元，由宣城金达房地产开发有限公司负担143063.61元，马鞍山中加投资有限公司负担194816元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年六月十二日 法官助理唐婷 书记员张丽娟