陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终4650号上诉人（原审原告）：张亲娟。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司第五建设公司。负责人：赵向东。委托诉讼代理人：李卓，陕西博硕律师事务所律师。上诉人张亲娟因与被上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称“中天五公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张亲娟、被上诉人中天五公司之委托诉讼代理人李卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张亲娟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张亲娟一审诉讼请求，即：1、判决中天五公司向张亲娟支付因没有与劳动者签订书面劳动合同应向劳动者每月支付二倍的工资88000元；2、判决中天五公司补缴张亲娟于2014年3月开始至2015年2月的社会统筹保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险），若不能补缴，按最低缴费基数给予经济补偿，补偿金为18018元；3、判决中天五公司支付张亲娟2014年3月至2016年2月的公休假上班工资补偿共计67678元；4、判决中天五公司支付张亲娟2014年3月至2016年2月法定节假日上班补偿工资17655元；5、判决中天五公司支付张亲娟2015年国家法定带薪年假未休补偿，共计5517元；6、判决中天五公司支付张亲娟2015年2月12日至2015年2月27日拖欠工资款4413元；2016年2月3日至2016年2月26日拖欠工资款6620元；7、判决中天五公司支付张亲娟2016年2月27日、29日办理离职交接两天工资735元；8、判决中天五公司支付张亲娟辞退经济赔偿金40000元；9、判决中天五公司支付张亲娟未提前一个月书面通知辞退补偿金8000元；10、判决中天五公司支付张亲娟应出具解除或终止劳动合同书面证明，但未出具该证明给张亲娟造成的损失，承担相应的赔偿责任；11、判决中天五公司退还张亲娟证件办理押金5500元。二、本案一、二审诉讼费由中天五公司承担。张亲娟在庭审中所谈的数字与上诉状中的数字不一致的，以张亲娟庭审陈述为准。事实与理由：一、本案的事实经过。张亲娟于2014年2月22日入职中天五公司工作,职务是中天五公司项目经营部行政人事经理，月工资为8000元。2016年2月7日（农历大年三十）晚上中天五公司电话辞退张亲娟。2016年2月27日至2016年2月29日张亲娟无奈之下被迫办理辞退离职交接手续。各项手续移交办理完结，并签字确认，张亲娟要求留存离职交接单，中天五公司将电脑资料加密，离职交接单隐藏，以各种理由拒绝给张亲娟复印留存。张亲娟因重新应聘找工作，新工作单位要求出具原单位离职或劳动关系解除书面证明，张亲娟要求中天五公司给予协助办理，中天五公司非但不予出具，还让张亲娟填写扭曲事实的“解除劳动关系备忘”。此行径再次给张亲娟造成重新择业机会的损失。张亲娟认为，中天五公司不与张亲娟签劳动合同，不依法缴纳社会保险，拖欠工资，安排加班不支付加班工资，不安排带薪年休假，无故辞退张亲娟，上述行为严重违反劳动合同法律法规，对张亲娟各项权益造成侵害。张亲娟与中天五公司存在劳动关系的证据充分，应当依法支持张亲娟的各项请求。二、高院、中院分别指令再审和发回重审。雁塔区人民法院不依法判案。本劳动争议案张亲娟不服西安市中级人民法院（2017）陕01民终9392号判决，西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初10663号判决，2017年11月依法向陕西省高级人民法院提起再审。陕西省高级人民法院（2018）陕民申309号民事裁定书“指令西安市中级人民法院再审本案”，西安市中级人民法院对本案进行再审。西安市中级人民法院2019年2月1日作出（2018）陕01民再199号民事裁定书，撤销（2017）陕01民终9392号判决书及（2016）陕0113民初10663号判决，以原审判认定事实不清发回西安市雁塔区人民法院重审。以上经过两任高一级法院分别指令再审和发回重审，西安市雁塔区人民法院在重审过程中不依法认定事实，不依据张亲娟提供的能证明劳动关系的直接据（先进工作者荣誉证、工程师证）及中天五公司提供的直接证据（内部承包协议）公正判案，只结合中天五公司庭审言词及中天五公司项目经理的庭后笔录作为判案依据，有失公允。该案在一审重审判案中存在严重的事实认定错误，运用法律错误问题，判决内容自相矛盾，不能自圆其说，判决文书法律推理逻辑混乱，断章取义，舍本求末。张亲娟对判决结果严重不予认可。根据民事诉讼法相关规定，张亲娟特向西安市中级人民法院再次提起上诉，请求法院依法维护张亲娟的合法权益，纠正原判错误，彰显司法公正。三、张亲娟认为，1、依据劳社部发【2005】12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条第二项内容“先进工作者”荣誉证，工程师证作为事实劳动关系成立的证据，完全符合举证要求。张亲娟与中天五公司劳动关系确立完全符合法律载明的举证事项。另外张亲娟提交的中天西北集团叶氏经营部2015年度总结即表彰大会实况彩色照片、张亲娟工作照片、张亲娟在中天五公司工作期间相关工作文案、张亲娟代表中天五公司与智联招聘签订的“服务合同”、离职录音等其他证据更进一步证明张亲娟与中天五公司劳动关系确立的事实。2、在西安市中级人民法院重审中，中天五公司提交的新证据“工程项目经营目标责任书”证明其与叶国陶系内部项目承包关系，叶国陶具有代表中天五公司行使项目人事招聘及决定薪酬给付的权利。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。鉴于以上中天五公司提交的证据及法律载明事项，无论是内部承包还是发包，张亲娟与中天五公司的用工事实完全符合以上法律条款载明事项。3、在劳动关系确立的基础上，应依法支持张亲娟的所有诉讼请求。中天五公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回张亲娟的上诉请求，维持原判。张亲娟的诉请1已过诉讼时效，并且没有事实及法律依据。诉请2不属于人民法院受案范围，也不应以现金支付。诉请3、4、5因为张亲娟并未给中天五公司提供任何劳动，所以中天五公司没有给其发放工资的义务，且其诉请3、4是加班工资，张亲娟应当举证证明加班事实的存在，承担相应举证责任。诉请5因为张亲娟并非中天五公司的员工，其没有向中天五公司主张带薪年休假的权利。诉请6、7因为张亲娟并未给中天五公司提供任何劳动，所以中天五公司没有给张亲娟发放工资的义务。张亲娟并非中天五公司的员工，也未办理过任何入职手续，故其诉求缺乏事实依据。诉请8、9不符合法律规定、不符合用人单位应当给付的情形，因为张亲娟并非中天五公司员工，中天五公司根本不存在将张亲娟辞退，更不存在违法辞退。所以其诉请8、9没事实及法律依据。因为张亲娟不是中天五公司员工，所以其诉请10缺乏事实依据，诉请10中张亲娟要求中天五公司承担因没有给张亲娟出具解除或终止劳动合同书面证明而给张亲娟造成损失的赔偿责任，在一审中，张亲娟也没有这项请求，属于二审新增加的诉请，二审法院不应审理。诉请11，因为张亲娟在本案劳动仲裁阶段已经放弃诉请11，所以二审法院不应再审理。张亲娟向一审法院起诉请求：1、判令中天五公司支付张亲娟没有签订劳动合同应向劳动者每月支付二倍的工资，自2014年2月24日至2016年2月29日，共计192000元；2、判令中天五公司现金支付张亲娟2014年3月至2016年2月的基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险18018元；3、判令中天五公司支付张亲娟2014年3月至2016年2月的公休假上班工资补偿共计67678元；4、判令中天五公司支付张亲娟2014年3月至2016年2月法定节假日上班补偿工资17655元；5、判令中天五公司支付张亲娟2015年1月1日至2015年12月31日期间的法定带薪年假工资5517元；6、判令中天五公司支付张亲娟2015年2月12日至2015年2月27日拖欠工资款4413元；2016年2月3日至2016年2月26日拖欠工资款6620元；7、判令中天五公司支付张亲娟2016年2月27日至29日办理离职交接三天工资1103元；8、判令中天五公司支付张亲娟辞退经济赔偿金40000元；9、判令中天五公司支付张亲娟未提前一个月书面通知辞退补偿金8000元；10、判令中天五公司向张亲娟出具解除或终止劳动合同书面证明；11、判令中天五公司退换张亲娟证件办理押金5500元。一审法院查明，张亲娟称其2014年2月22日经猎头公司招聘进入中天五公司下设的中天西北集团叶氏经营部从事行政经理工作，2016年2月7日叶国陶电话辞退张亲娟，张亲娟每月工资为8000元，自2015年2月起每月发放4000元，其余4000元在年底一次性发放，并称叶国陶经营的叶氏经营部并无独立主体资格，系中天五公司下设的经营部。中天五公司对以上事实均不予认可，称张亲娟系叶国陶个人招聘，中天五公司亦未设立经营部。张亲娟向一审法院提交荣誉证书、工程师资格证、专业技术职务任职资格评审表、服务合同、银行流水、2015年度表彰大会工作图片，证明其与中天五公司之间存在劳动关系。中天五公司对荣誉证书、工程师资格证、专业技术职务任职资格评审表的真实性认可，证明目的不认可，称张亲娟并非中天五公司的员工，上述证据的印章不清楚是怎么加盖的。评审表上的时间与张亲娟陈述至中天五公司工作的时间及张亲娟起诉状上的时间不一致，是张亲娟为了办理证书中天五公司才给张亲娟签订的评审表，该证明并不能证明张亲娟系中天五公司员工；对服务合同的真实性及证明目的均不予认可，认为无原件，且该合同上没有张亲娟经手的信息，不能体现张亲娟与中天五公司之间的关联信息；对银行流水的真实性认可，对证明目的不认可，该证据显示张亲娟的工资系叶国陶发放，中天五公司并未向张亲娟发放过工资；对2015年度表彰工作图片的真实性及证明目的均不予认可，认为并非中天五公司年会照片，系叶氏经营部的年会，不能证明叶氏经营部系中天五公司经营部。张亲娟提交（2018）陕01再199号民事裁定书,证明叶国陶的经营部与中天五公司是内部承包关系。中天五公司对该裁定书的真实性认可，但对证明目的不予认可。张亲娟提交工程项目经营目标责任书三份，证明叶国陶具有代表中天五公司行使项目人事招聘及决定薪酬给付的权利。中天五公司对上述证据的真实性不予认可，认为没有原件无法核实，称张亲娟是叶国陶个人招聘的叶氏经营部的员工，并非中天五公司员工，张亲娟并不适用工程项目经营目标责任书中的关于薪酬给付的条款。张亲娟提交工作记录单，证明叶国陶经营部的建设项目系中天五公司的业务组成部分。中天五公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为没有中天五公司盖章，也无法体现张亲娟与中天五公司之间的关联，与本案无关。张亲娟提交应聘表，证明闫含系张亲娟助理，叶国陶经营部的建设项目是中天五公司的业务组成部分。中天五公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为系复印件，且张亲娟未提交其他证据佐证，无法证明张亲娟参加了中天五公司的工作。中天五公司提交情况说明，证明张亲娟系叶国陶录用的员工。张亲娟对该情况说明的真实性认可，但对证明目的不予认可。一审庭审中，经一审法院向叶国陶调查，叶国陶称其系中天五公司项目经理，中天五公司为其缴纳各项社会保险，并与其签订书面劳动合同，但叶氏经营部系叶国陶个人经营，与中天五公司无关，张亲娟系叶国陶个人经营的叶氏经营部招聘的员工，工资也是叶国陶个人向张亲娟发放，张亲娟的工作亦由叶国陶个人安排。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参考工资支付凭证、其他劳动者证言等。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张亲娟主张与中天五建公司之间存在劳动关系，中天五建公司对此不予认可，因此，张亲娟与中天五建公司是否存在劳动关系应当结合工资收入、缴纳保险以及张亲娟是否接受中天五建公司规章制度制约等因素予以综合判断。本案中，张亲娟荣誉证书、工程师资格证、专业技术职务任职资格评审表、服务合同、银行流水、2015年度表彰大会工作图片证明其与中天五公司之间存在劳动关系，但荣誉证、工程师资格证并非用人单位工作证、服务证，不属于能够证明身份的证件范畴，服务合同系复印件，银行流水中张亲娟的工资为叶国陶个人发放，2015年度表彰照片也无法看出叶氏经营部与中天五公司的关系。张亲娟另提交工程项目经营目标责任书三份，证明叶国陶具有代表中天五公司行使项目人事招聘及决定薪酬给付的权利，但该项目经营目标责任书中约定的是叶国陶对项目部工作人员有权决定其工资登记、薪酬数额等，但张亲娟认可其在叶氏经营部工作，其并未提交证据证明叶氏经营部系中天五公司项目部，结合张亲娟自述其入职经过、所属行业、工作岗位及工作任务等相关事实情况，以及一审法院与叶国陶的谈话笔录，张亲娟提交的证据不能证明其与中天五公司之间具有人身隶属性质、其所提供的劳动是中天五公司业务的组成部分等事实。故张亲娟主张其与中天五公司之间建立劳动关系，事实和法律依据不足，对张亲娟基于劳动关系要求中天五公司支付的各项诉请，均不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告张亲娟的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告自行承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。且均表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参考工资支付凭证、其他劳动者证言等。诉讼中，张亲娟主张其与中天五公司之间存在劳动关系，中天五公司对此不予认可。在双方当事人未签订劳动合同，双方对彼此之间是否存在劳动关系产生分歧的情况下，也可根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的上述规定，来判断张亲娟与中天五公司之间是否存在事实劳动关系。本案中，张亲娟与中天五公司之间没有签订过书面劳动合同，中天五公司也没有向张亲娟发放过工资，根据张亲娟提供的银行流水可知，其工资均由案外人叶囯陶个人向张亲娟发放。中天五公司的规章制度也不适用于张亲娟。且张亲娟起诉时亦称，其于2014年2月22日经猎头公司招聘进入中天五公司下设的中天西北集团叶氏经营部从事行政经理工作，2016年2月7日叶国陶电话辞退张亲娟。而中天五公司否认叶氏经营部为中天五公司下设。经一审法院向叶囯陶调查，叶国陶证明其系中天五公司项目经理，中天五公司为其缴纳各项社会保险，并与其签订书面劳动合同，但叶氏经营部系叶国陶个人经营，与中天五公司无关，张亲娟系叶国陶个人经营的叶氏经营部招聘的员工，工资也是叶国陶个人向张亲娟发放，张亲娟的工作亦由叶国陶个人安排。通过以上事实综合判断，张亲娟与中天五公司之间也不存在事实劳动关系。至于张亲娟提供的荣誉证书、工程师资格证、专业技术职务任职资格评审表、服务合同、银行流水、2015年度表彰大会工作图片欲证明其与中天五公司之间存在劳动关系一节，因荣誉证、工程师资格证并非用人单位工作证、服务证，不属于能够证明身份的证件范畴，服务合同系复印件，银行流水中张亲娟的工资为叶国陶个人发放，2015年度表彰照片也无法看出叶氏经营部与中天五公司的关系。张亲娟另提交工程项目经营目标责任书三份，证明叶国陶具有代表中天五公司行使项目人事招聘及决定薪酬给付的权利，但该项目经营目标责任书中约定的是叶国陶对项目部工作人员有权决定其工资登记、薪酬数额等，并不包括叶氏经营部的人员，且张亲娟认可其在叶氏经营部工作，同时张亲娟也未提交证据证明叶氏经营部系中天五公司项目部。故本院认为张亲娟提交的证据不足以证明其与中天五公司之间存在劳动关系。所以一审法院认定张亲娟主张其与中天五公司之间存在劳动关系不能成立，并无不妥。因此，张亲娟基于劳动关系主张中天五公司支付的各项诉请也不能成立。综上所述，张亲娟的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张亲娟负担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二〇年六月六日书记员  周媛媛