陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终7227号上诉人（原审被告）： 柳曦，男，1974年9月5日出生，汉族，住宁夏隆德县，无业。委托诉讼代理人：李海涛，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西金龙护卫有限公司。住所地：西安市经开区。法定代表人：孙久涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔元谋，陕西九成宫律师事务所律师。上诉人柳曦因与被上诉人陕西金龙护卫有限公司（以下简称“金龙公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初19634号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。柳曦上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判金龙公司支付柳曦违法解除劳动关系赔偿金177612.24元；2.金龙公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。在本案中，金龙公司提交的证据不足以证明柳曦旷工的事实及金龙公司所适用的规章制度合法有效，且征求工会同意的文件有伪造的高度可能性，金龙公司应当承担举证不能的不利后果。二、柳曦在事假期满后口头向金龙公司总经理王培和请假，王培和并未要求柳曦办理书面审批手续，柳曦并不知道金龙公司要以此为由开除自己，并没有对此进行录音录像，因此无法向法庭提交证据证明。且本案的主要证明责任在金龙公司，柳曦只需要证明自己的工作年限、月平均工资、金龙公司开除自己的事实，不需要举证证明自己在事假期满后请假，一审法院错误地将该举证责任分配给柳曦，属于适用法律错误。综上，请求法院依法改判。金龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金龙公司向一审法院起诉请求：1.不支付柳曦违法解除劳动合同赔偿金177612.24元；2.不为柳曦补办补缴2000年4月至2013年5月期间的养老、医疗、生育、工伤、失业保险。一审法院经审理查明，2000年4月28日，柳曦到金龙公司工作。双方签订书面劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限自2018年7月30日至2019年7月29日。合同第四条、第五条约定：柳曦在培训岗位工作，岗位职责、工作内容详见金龙公司的《勤务管理规定》等相关条款。第二十二条约定：柳曦因个人原因全年请事假累计超过一个月或者旷工2天以上的，金龙公司有权单方解除劳动合同。同时合同载明：柳曦确认从金龙公司领取了双方签字、盖章的《劳动合同》、《勤务管理规定》、《押运勤务实施规程》等相关工作岗位书、册及相关劳动工具。2019年2月22日，柳曦请休年假10天。期满后，柳曦请事假自2019年3月12日至31日。期满后，柳曦未再履行请假手续，亦未到岗上班。2019年4月13日，金龙公司向其工会征求意见，称柳曦长期旷工，拟予以开除。工会于次日回函同意开除决定。2019年5月7日，金龙公司作出《告知函》，以柳曦自2019年4月1日至5月7日连续旷工，违反《劳动合同法》及公司有关规定为由，决定对柳曦予以开除。柳曦于次日收到该函。后柳曦申请劳动仲裁，请求：1.金龙公司支付违法解除劳动关系赔偿金183807.9元；2.金龙公司为其补缴2000年4月至2013年5月期间的社会保险；3.金龙公司支付2017年度克扣的工资2000元；4.金龙公司支付2019年1月至3月绩效工资4750元；5.金龙公司退还安全保证押金1000元。2019年10月24日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）〔2019〕第531号裁决书，裁决：1.金龙公司支付柳曦违法解除劳动合同关系赔偿金177612.24元；2.金龙公司为柳曦办理各项社会保险手续，补缴2000年4月至2013年5月期间的社会保险；3.驳回柳曦的其他仲裁请求。金龙公司不服，诉至一审法院。因金龙公司不同意调解，致庭审调解不能。庭审中，金龙公司提交《关于下发公司〈勤务管理规定〉的通知》，载明“2009年9月30日通知公司各部（室）、指挥中心、基地：《勤务管理规定》修订稿经2009年8月1日公司第二次职工代表大会表决通过，予以公布，自2009年10月1日起执行”。该规定的奖惩制度（二）处分6载明：“旷工两天（含）以上或全年事假超过21天的，解除合同辞退直至开除处理”。柳曦在金龙公司的具体岗位为指挥中心副主任。2018年12月，金龙公司保安员岗前培训考核登记表及毕业报告上，有柳曦签名或盖章，考核登记表载明培训内容含公司制度等。柳曦认可工作期间打卡进行考勤。另查明，2019年5月12日，柳曦曾向金龙公司邮寄《解除劳动关系通知书》一份，称金龙公司未为其缴纳2000年至2013年5月的社会保险，2017年无故克扣工资，故依据劳动合同法第三十八条之规定，解除与金龙公司的劳动合同。该通知落款时间为2019年4月1日。以上事实有《勤务管理规定》、《关于下发公司〈勤务管理规定〉的通知》、《职工请、休假审批表》、考勤打卡记录、《劳动合同书》、《通知》、《回复函》、岗前培训考核登记表、第108批毕业报告、市劳人仲案字（经开）〔2019〕第531号裁决书及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，金龙公司、柳曦签订的劳动合同明确约定柳曦旷工两天以上的，金龙公司有权解除劳动关系。金龙公司的《勤务管理规定》中亦有明确规定。柳曦称其在事假期满后曾电话请假，且期间亦到岗处理工作，但未提供证据证明。柳曦主张金龙公司的规章制度未经民主程序制定，且未向其公示，但金龙公司提供的证据证明《勤务管理规定》已经职工代表大会表决通过并公布，且劳动合同中柳曦亦认可收到了该规定，故柳曦的主张不能成立。2019年4月1日至5月7日期间，柳曦未履行请假手续，亦未打卡上班，金龙公司经工会同意后，决定解除与柳曦的劳动合同，并无不当。现金龙公司主张不支付柳曦违法解除劳动合同赔偿金，依法应予支持。柳曦未对仲裁裁决提起诉讼，故对仲裁裁决驳回其要求金龙公司支付扣发工资2000元、绩效工资4750元、返还押金1000元的请求，一审法院予以确认。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：原告陕西金龙护卫有限公司不支付被告柳曦违法解除劳动合同关系赔偿金177612.24元；二、驳回被告柳曦的其他请求。案件受理费10元（原告已预交）,现由被告负担，于本判决生效后五日内给付原告。                 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：金龙公司是否应该向柳曦支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，金龙公司以柳曦旷工为由与其解除了劳动关系。柳曦对旷工事实不予认可，其主张自己已经于2019年4月1日口头向金龙公司总经理王培和请假，不存在旷工事实。金龙公司对柳曦主张不予认可，对该主张柳曦提交了《2019年1月理发票发放结算登记表》，但该证据只能证明柳曦于2019年4月1日曾到金龙公司办理理发票的结算，不能证明柳曦于当日向相关领导口头请假。且柳曦作为金龙公司的指挥中心副主任，属于金龙公司的中层干部，负责员工的业务培训和纪律培训，知晓相关纪律和规定。加之，柳曦在2019年2月22日、2019年3月12向金龙公司请假时均办理了书面请假手续，证明柳曦是知道请假时应办理书面请假手续。其在本案中主张口头请假本身就不符合金龙公司请假惯例。故应认定柳曦于2019年4月1日至5月7日期间未履行请假手续，无故不到金龙公司上班，应属于旷工。劳动者向用人单位提供劳动，是劳动者基本义务，双方签订的劳动合同明确约定柳曦旷工两天以上的，金龙公司有权解除劳动关系。柳曦长期旷工属于不履行劳动合同约定的基本义务。金龙公司提交的《勤务管理规定》亦明确规定，劳动者旷工两天以上，应解除与其劳动关系，且柳曦在劳动合同中确认从金龙公司领取了《勤务管理规定》。综上，柳曦在2019年4月1日到5月7日期间旷工，已严重违反双方签订的劳动合同和金龙公司的《勤务管理规定》，金龙公司有权与柳曦解除劳动合同。柳曦主张金龙公司未在2019年4月13日通知工会，亦未经工会同意解除劳动合同，该通知系金龙公司在仲裁前伪造，故应支付违法解除合同赔偿金。柳曦对该主张未提供证据予以证明，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，而并非经工会同意。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条规定，用人单位可以在起诉前补正有关通知工会程序。金龙公司提供证据显示其已经于2019年4月13日将解除与柳曦劳动合同的理由通知工会，工会给予答复，故本院对柳曦主张不予采纳。双方当事人对一审其他判项均无异议，本院予以维持。综上，柳曦的上诉理由不成立，本院不予支持其上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人柳曦承担。本判决为终审判决。          审判长张静审判员范水艳审判员刘春梅二〇二〇年六月十八日法官助理孙浩谋书记员韦蛟蛟       1