河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1525民初2308号原告：李永清，男，汉族，1966年4月6日出生，住址固始县。委托诉讼代理人：马洪海，河南振蓼律师事务所律师。被告：路孝红，男，汉族，1972年8月10日出生，住址固始县。委托诉讼代理人:丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅挺，河南振蓼律师事务所律师（实习）。原告李永清与被告路孝红建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李永清及委托诉讼代理人马洪海，被告路孝红及委托诉讼代理人丁中亚、梅挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李永清向本院提出诉讼请求：因建设工程施工合同纠纷诉请贵院责令被告1、支付给原告建设工程款4477277元并按同期银行贷款利率计息至款付清之日；2、承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年5月10日，原、被告签订一份建设工程施工合同，同年10月18日双方又签订补充协议，约定被告将二栋住宅楼主体部分承包给原告包工包料施工，工程一楼为车库，二至六层为住宅，工程据实结算。2019年3月份工程竣工后，原告将工程交付被告，被告应于两个工作日内验收，工程余款需在验收合格后六个月内一次性支付给原告。合同签订后，原告积极施工并按合同约定将工程交付给被告，2019年9月20日，原告与被告对原告已交付给被告的工程进行了决算，决算价格为8523547元，同时对工程变更、合同争议、工程杂项开支等部分及其他费用待双方确定后再结算，随后双方又对工程决算及变更补充部分达成协议，确认被告因工程变更部分应当支付给原告134460元+30720元+23550元，上述双方没有争议的部分被告共应当支付给原告工程款为8712277元，扣除原告已经领取款项4235000元，被告还应当支付给原告工程款4477277元。被告路孝红辩称，1、原告的诉讼请求所依据的事实与理由，与客观事实完全不符，也没有证据材料支持。2、原告与被告之间的合同总价款为8523547元，原告没有施工的主要项目承包费用为2562325.21元应当从合同总价款中扣除，补充协议中约定的附条件增加40元／平方米的部分，费用为422843.60元，应当从合同总价款中扣除。3、原告诉请工程款，不符合支付条件。涉案工程，因为原告的严重违约行为而直接导致至今尚未完工，不具备验收条件，根本不存在“工程验收合格”的情形。4、原告应当向被告支付逾期竣工验收交工罚款及违约金为2757064.10元。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院在庭审中组织当事人进行了质证。原告李永清举证如下：1、工程承包协议，证明工程的范围、工程质量、工期、价格双方都有约定，在验收方面没有具体约定；2、工程承包补充协议，证明双方约定将工程价款由每平方米760元调整为每平方米800元；3、外墙真石漆工程合同，证明合同中约定的外墙漆部分，实际是真石漆价款高于外墙漆，外墙漆部分，被告另行分包给他人，且合同中的甲方李保固作为见证人；4、工程决算书一份，证明原、被告对工程进行了决算，涉案工程总价款8523547元，工程决算第五项不含在该价款内；5、工程决算及变更补充部分，证明在诉讼请求中，第一大块12项价款134460元被告应当支付给原告，没有争议；第二页第二大部分中的2、4部分没有争议，且该部分含在诉讼请求中；6、原告已经支付的工程款清单，证明被告付给原告工程款423.5万元；7、被告已经出售的部分房屋收取的款及收取买房人的票据，证明本案被告给付款的方式和来源且被告已经将房屋销售给别人；8、视听资料（图片），证明被告已经将上述原告建设工程出售给他人，他人正在进行装修的现状；9、视听资料（图片），证明原告建设的建设工程外观图及被告方告知购房人事项，被告已经对房屋进行接收并交付他人；10、（2019）豫1525民初7955号民事裁定书，证明被告另案起诉，后来撤诉了；（2019）豫1525民初8007号民事裁定书，证明原告起诉被告被驳回，驳回理由是未到履行期限；11、《附属工程和不在合同内的工程》结算清单，证明哪些是附属工程，哪些是不在合同内的工程，清单涉及的工程是不在852万元之内的，852万元是9月20日工程决算书中的1至4项和7月7日的决算书中的1至3项结算。材料中的第13项院内地平不在合同之内。被告路孝红在对原告提供的证据质证时认为，对证据1真实性没有异议，但不能证明原告的证明目的，根据证据1该工程采取包工包料包验收的工程，而且属于全额垫资属于交钥匙工程，但原告未完全施工，其中原告退出后，经固始县工程质量监督站现场勘查并发出整改通知列举的未施工项目（见工程决算及变更补充部分），都是原告应施工而未施工的部分，同时证据1约定了工期为6个月以及预期罚款的计算方法和约定的违约金为20万元；对证据2的真实性没有异议，但补充协议是在原告垫资困难和停工的情况下签订的，签订的前提是原告必须保证按约定完成施工任务和验收合格；对证据3不具有真实性、关联性，不能作为本案的证据使用，同时外墙真石漆属于原告的承包范围但原告未施工；对证据4、5，真实性没有异议，实际上是一份材料标注有页码1、2、3，对证据4中工程总价款852万余元包括双方未做的工程256万余元，还包括双方争议的部分，852万余元是根据合同约定的面积和价款在原告完工并验收合格后所计算出来的总价款，同时决算书的第一页第五项也注明其他未做的和争议的部分从总工程款中多退少补，第二页被告并没有认可，在第二页的下半部分列举的未做部分与县质监站登记的部分相吻合，第三页双方签字认可的合同要求而未做部分包括院内地坪、外墙漆、上下水管道等截止到开庭还没有施工整改，第三页的材料检测部分属于原告承包的范围，原告在自己施工中所做的检测与被告无关，且原告也未提供支付凭证，第二大部分的第一小项，实际上是减少成本，原告减少了图纸设计的框架，自己决定把灰砖变红砖，也是质监站通知整改的项目之一，第二小项属于建筑面积之内，不应该单独计算，第三小项外墙漆价格23元在客观上是不可能的，现市场价格最低在50元左右，第3、4项都含在总工程价款之内，不能单独计算；对证据6与本案不具有关联性，不能证明原告的诉讼请求，同时客观性也无法查实；对证据7与本案不具有关联性，不能证明原告的证明目的，证据8、9不能证明原告的证明目的；证据8007号民事裁定书已经生效，法院已经认定和裁定原告的起诉不符合合同约定的条件，未到合同履行期，从裁定做出至今原有情况没有发生任何变化，该工程没有竣工，原告仍然没有诉权，对7995号真实性没有异议，但原告长期停工，被告提出解除合同并要求赔偿损失的诉讼，后鉴于原告春节期间信访，住建局组织调解，在此情况下被告撤回诉讼，在春节后另行诉讼。证据11：1、原告提供的证据材料不具有客观性而且属于复印件。2、原告承包被告的工程，属于包工包料包验收，属于全额垫资的工程，8523547元属于本案争议工程全部完成后经验收合格的总价款，原告刚才陈述的其他的项目都属于总价款范围之内，但是原告没有把工程做完，提前退场，原告没有施工的工程包括固始县工程质量监督管理站通知整改的项目在内的费用，应当从合同总价款852万余元内扣除，对此有双方签订的两份合同和施工图纸和工程现场可以充分证实，截至到今天开庭时，本案争议的工程尚未完工。被告路孝红举证如下：1、路孝红的居民身份证复印件1份，主要证明路孝红基本情况等；2、《工程承包协议》复印件1份，主要证明路孝红以包工包料的形式将本案工程发包给李永清负责施工，包括房屋主体结构建设及入户门等；工程余款需在本工程验收合格后六个月内一次性支付；本工程工期为六个月，每超过一个月甲方（路孝红）有权在总工程款中扣乙方（李永清）总工程款10%；双方如有一方违约，违约方承担工程损失费用并赔付对方违约金20万元等；3、《补充协议》复印件1份，主要证明工程承包费用由760元/平方米，附条件增加40元，即附条件按照800元/平方米结算工程款；乙方（李永清）不得以工程款不足消极怠工和推迟工期；乙方（李永清）所做工程量以现有工程量结算，工程款按原合同执行；其他按原合同执行，双方都不得违反，违约方除赔偿对方损失外并承担工程总费用20%的违约金等；4、2019年7月7日《工程决算书》复印件1份，主要证明李永清于2019年7月7日退出施工后，将其单方准备的《工程决算书》（1份3页，含工程决算书、工程决算及变更补充部分）送给路孝红要求签字，路孝红没有同意等；5、2019年9月20日《工程决算书》复印件1份，主要证明本案工程按照补充协议约定的价格（800元/平方米）、工程设计面积（主体面积为8782.4平方米、车库面积为1788.69平方米）、交警队围墙为8220元、自来水及下水涵等5项为41915元，全部完工并验收合格后，总工程款为8523547元，李永清没有完成施工并退出；李永清没有施工项目的工程承包费用，应当从总工程款8523547元中扣除等；6、汇龙工程咨询有限公司作出的《预算书》原件3份，主要证明李永清没有施工的主要项目承包费用为2562325.21元；7、固始县建设工程质量监督站作出的《固始县建设工程质量整改通知书》复印件1份，主要证明李永清没有施工的主要项目等；8、（2019）豫1525民初8007号《民事裁定书》原件1份，主要证明李永清起诉路孝红没有过合同履行期限，没有诉权等。原告李永清在对被告路孝红提供的证据质证时认为，证据1没有异议；对证据2和本案原告提供的证据相同，真实性没有异议，但是对该份证据的关联性有异议：1、对本案合同内的工程范围与合同外的工程范围有争议，外墙漆是原告承包范围，但被告又另行发包给他人，由原告补差价；2、原告方认为地坪是室内不含室外地坪，室外地坪不属于合同内；3、对于工程如何验收合同未具体约定，且该工程的相关建设手续应当由被告完善，被告要求原告提供验收报告和质检报告是超过合同约定范围，不应当支持；4、工程已经交付，被告应当在两个工作日内验收，六个月内付款；对证据3真实性没有异议，合同价款的调整没有附条件一说；对证据4，是2019年7月7日的，不是最终决算；对证据5真实性无异议，总工程款已经确认，对于变更和争议部分双方另行再结算，所以才出现工程决算和补充协议，有争议和未决算的部分不含在本次诉讼请求中，没有争议的部分134460、30720、23550三项数额含在诉讼请求中；对证据6真实性、关联性、合法性有异议，是预算不是决算，是被告放单方委托，对内容不认可；对证据7“三性”不予认可，申请人与原、被告双方无关，案外人向县质监站申请验收不是本案双方当事人合意的结果，固始县质监站不具有法定验收资格，不是双方当事人委托，原告不知情，原告未到场；证据8真实性无异议，质证意见与举证意见一致。根据双方举证、质证情况，本院经审理查明事实如下：2018年5月10日，路伟（下同）即被告路孝红以甲方的名义与原告李永清以乙方的名义签订了一份《工程承包协议》，协议约定：经甲乙双方友好协商，本着公平自愿公正互利原则。甲方将自建小区（报建名称为张敏、李纪祥、袁维刚、潘春雨）住宅楼发包给乙方承建。一、工程概况。1、工程名称：张敏、李纪祥、袁维刚、潘春雨住宅楼。2、工程地点：固始县交警队家属院南院墙外侧。3、工程结构：一楼车库框架、二楼至六楼住宅砖混。4、承包内容：甲方以包工包料的形式将本工程发包给乙方施工，乙方负责房屋的主体结构建设及入户门和窗子（无防盗窗、栅栏）、外墙漆和地坪。做到内外墙光滑平整，室内地面平整无建筑垃圾，以及工程建设中分户各个线位的线管和水管的铺设（乙方工程不含消防、电线不穿线、楼顶保温、防水、细石混凝土、公用楼梯扶手、走廊部分涂料等）。5、甲方做好开工前三通一平（即水通、电通、施工道路畅通平整）。6、甲方指派一名施工监理、工程质量以工程监理和工程最后验收合格为准。7、乙方工程量一楼结顶甲方付乙方工程款伍拾万元整（￥500000.00元）。二、工程施工程序及质量。三、工程结算依据和价格。1、该工程量按实际结算，即建筑砼板打到哪算到哪。其他建设项目以实际发生的计算。2、该工程一楼车库框架、二至六楼为住宅砖混，建筑总面积为以实际丈量，建筑价格为：柒佰陆拾元（￥760.00元）每平方米结算工程费用。四、工程开工时间和付款。1、工程施工时间为2018年5月10日。2、工程开工至工程竣工，甲乙双方预售的房款全部交给乙方作为施工工程款使用，甲方必须在乙方交付甲方工程两个工作日内验收，工程余款需在工程验收合格后六个月内甲方一次性全部返还给乙方。3、考虑甲乙双方资金周转方便乙方有权在总工程款未付完前处理所建房屋的产权……四、双方责任。1、房屋验收合格后甲方不能履行合同交付乙方工程余款，乙方有权在5000平方米范围内以每平方米贰仟（￥2000.00）元的价格，拍卖甲方拖欠乙方建筑款额内房屋面积，甲方无权干涉。六、工期时限及违约责任。1、本工程有效工期为六个月，每超过一个月甲方有权在总工程款中扣除乙方总工程款10%。2、双方如有一方违约并对工程造成损失，违约方承担工程损失费用并赔付对方违约金贰拾万元整。2018年10月18日，双方又签订一份《补充协议》，甲方为路伟，乙方为原告李永清。内容为：考虑乙方全额垫资本工程款和各种建筑材料及人员工资上涨的实际情况，经甲乙双方友好协商，甲方在原工程承包合同760元每平方米建筑基础上再增加40元，即甲方按800元每平方米的价格给乙方结算工程款，其他附属双方另行商定后再施工等内容。2019年9月20日，双方签订一份《工程决算书》，甲方路伟，乙方李永清。工程位于固始县××队××院墙外幸福佳苑××、袁维刚）。1、工程主体面积8782.4×800﹦7042460.00元。2、车库面积（含出挑部分）1788.69×800﹦1430952元。3、交警队围墙13.7×600＝8220元。4、院内主自来水及下水函等5项款41915元。建筑工程总合计款8523547.00元（捌佰伍拾贰万叁仟伍佰肆拾柒元零角）。5、工程图纸变更部分、合同争议部分、乙方工程杂项开支部分及其他费用待双方确实后再结算，所需费用在总工程款中多退少补。9月20日同日双方又签订了一份《工程决算及变更补充部分》。一、乙方工程变更及争议部分12项，合计费用134460.00元。二、甲方工程图纸及合同乙方未做甲方扣除部分：1、图纸设计未做部分4项；2、合同要求未做部分5项；3、材料检测部分3项，费用为30200+10450+6000。三、甲乙双方争议部分4项，其中：1、粉煤灰压砖变更成红砖差价；2、壹号楼后沿砖板增加，费用30720元；3、外墙油漆价格为23元／平米（实方实算）；4、院内出土共计157车，每车150元，共计23550元。本案在审理过程中，被告路孝红提起反诉，本院未准许，告知其可以另行主张权利。本院认为，第一，原、被告双方对《工程承包协议》、《补充协议》、《工程决算书》、《工程决算及变更补充部分》等证据材料的客观性不持异议，只是双方对对方的证明目的不予认可，且对部分条款的理解上意见不一致。本院对双方没有异议的事实予以确认。从上述双方没有异议的证据材料的内容可以看出，涉案建设工程应当是双方自愿、充分协商达成合意的结果，对双方应当有拘束力。从内容上看，涉案工程在建设施工过程中，发生了变化，有变更补充，且变更补充也经过了双方协商并签字确认。第二，涉案工程的总量，协议没有明确约定具体的施工工程数量，只有每平方米760元（后变更为每平方米800元）的结算标准，没有工程的总造价，协议约定为“该工程量按实际结算……其他建设项目以实际发生的结算”等，所以涉案工程价款是按照实际施工的工程量结合约定的结算标准计算的。诉讼中，双方也没有提供彼此认可，或直接的证据材料可以证实在签订协议时约定的有施工的工程总量。应当认定涉案工程，双方是按照原告实际完成的工程量来进行决算的。第三，《工程决算书》、《工程决算及变更补充部分》等证据材料，对涉案原告实际施工的工程进行了结算，且对变更补充部分进行了协商并签字确认，列明了原告实际施工的工程范围、数量、价款，对施工中变更部分、争议部分、未做的部分在《工程决算及变更补充部分》中也一一列举，从文字用语的表述以及《工程决算书》、《工程决算及变更补充部分》文本采取分开方式设置可以看出，对原告李永清实际施工的工程总量进行了决算；对变更、补充和有争议的部分，在《工程决算书》中进行了“待双方确实后再结算”的约定，且又在《工程决算及变更补充部分》中对该部分进行了分项载明，应当认定《工程决算书》中的8523547元是原告李永群清实际完成的工程量，且不包括《工程决算及变更补充部分》涉及的工程项目，《工程决算及变更补充部分》中的工程项目应当是在施工过程中发生了部分变化后双方再协商的结果；其中确定的三项数额134460.00元+30720元+23550元，被告路孝红应当支付。第四，涉案工程因在实际施工中有变更，双方协议对合同的内容进行了变更调整。《工程决算及变更补充部分》涉及的变更、补充或未做的部分，双方有争议，被告路孝红辩称涉案工程原告李永清未实际完成，原告李永清诉称已完成且双方对实际完成的工程量进行了决算，并签订了《工程决算书》和《工程决算及变更补充部分》等证据材料予以佐证。从举证责任的分配上，被告路孝红应当举证证明涉案工程有哪些项目应当属于原告李永清完成但实际未完成的，且应当举证证明双方签订的《工程决算书》中的“建筑工程总合计款”8523547.00元含“工程图纸变更部分、合同争议部分、乙方工程杂项开支部分及其他费用”等，也即《工程决算及变更补充部分》列举的工程项目均应当含在8523547.00元中；诉讼中被告路孝红提供了单方委托的《预算书》，原告李永清未认可；且在勘验等过程中，没有实际施工人即原告李永清的参与，该《预算书》的证据“三性”不合法，达不到被告路孝红的证明目的，且不能推翻《工程决算书》等证据材料的证明力。被告路孝红的答辩意见，本院不予采纳。第五，合同双方应当按照约定全面适当的履行义务，并遵循诚实信用原则。合同在履行过程中，允许通过协商予以变更或调整。涉案工程是施工方全额垫资工程（包工包料），原告李永清已完成的工程量，双方进行了决算并签名确认，应当认定是得到了被告路孝红的认可，可以认定原告李永清完成的工程已实际交付，现原告李永清主张被告支付未付的工程款，符合合同约定的支付条件，被告应当支付。除已付的工程款数额外，被告路孝红应当按照上述决算的数额支付未付的工程款。原告李永清同时请求支付利息，双方未有此约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，判决如下：被告路孝红在本判决生效后三十日内一次性支付下欠原告李永清工程款4477277元。若被告未按上述指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用42620元，减半收取21310元，由被告路孝红负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提起上诉，并递交上诉状一式三份，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  饶培杰二〇二〇年六月十九日法官助理赵兴华书记员漆玉明