河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1521号上诉人(原审被告)：钟岩，男，1984年10月25日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人:薛刚，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玲玲，女，1980年12月19日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘国强，河南北纬律师事务所律师。上诉人钟岩因与被上诉人陈玲玲买卖合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初12263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟岩以及委托诉讼代理人薛刚，被上诉人陈玲玲及其委托诉讼代理人刘国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟岩上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回陈玲玲的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，上诉人钟岩所经营的新蔡县钟岩食品厂（法定代表人钟立军）于2106年3月份与被上诉人陈玲玲、案外人张俊夫妻设立的驻马店驿城区天驰钢结构有限公司形成了事实上的建筑工程施工合同关系，口头约定由驻马店市驿城区天驰钢结构有限公司承建位于新蔡县月亮湾街道文化路与创业路南500米路东的新蔡县钟岩食品厂新厂房，总建筑面积4800平方米，承包方式为包工包料，一次性包死价为350元每平方米，为证明上述事实，上诉人在一审中提供了上诉人与被上诉人的电话通话录音、证人证言、天驰公司的工商登记信息、施工图纸、上诉人与案外人满意等人的录音以及银行交易记录清单等证明。上述证据足以证明钟岩所经营的新蔡县钟岩食品厂于2016年3月与陈玲玲、案外人张俊夫妻设立的驻马店市驿城区天驰钢结构有限公司形成事实上的建设工程施工合同纠纷，口头约定由驻马店市驿城区天驰钢结构有限公司承建位于新蔡县月亮湾街道文化路与创业路南500米路东的新蔡县钟岩食品厂新厂房，总建筑面积4800平方米，承包方式为包工包料，一次性包死价350元每平方米，然而一审法院未尽审慎审查义务，上诉人认为一审法院认定事实不清。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，依据主要证据是2017年7月1日，上诉人钟岩向被上诉人陈玲玲出具60万元借条一张，该份证据既不符合证据的形式要件，也不符合证据的实质要件，且为已经撕毁作废的证据。上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，在被上诉人没有出具借款支付凭证的前提下，不能证明上诉人与被上诉人之间存在借款关系。而且上诉人出具的借条实为欠条，但是不是买卖关系的欠款，该笔欠款实质为上诉人工地上建筑工程款的前期结算欠款，该笔欠款经2017年12月22日结算新蔡县钟岩食品厂共欠下工程施工款2476000元，并有上诉人父亲钟立军向被上诉人公司出具的欠条为证。被上诉人出具借条是在2017年12月22日结算时，被上诉人陈玲玲将借条交还给上诉人钟岩的妻子吴雪梅，后吴雪梅销毁，但一审中被上诉人陈玲玲又出示相同的借据进行诉讼，为此上诉人认为被上诉人陈玲玲这一行为涉嫌犯罪。三、上诉人钟岩出具借条和案外人钟立军出具的欠条仅仅是职务行为，所有的法律后果应由新蔡县钟岩食品厂承担，上诉人钟岩不是适格的被告，应当驳回陈玲玲的起诉。陈玲玲辩称，一、陈玲玲根本不存在与本案所涉及的任何主体有建筑工程施工合同关系，本案的起因就是答辩人陈玲玲向钟岩供应钢结构材料所产生的贷款，上诉人在一审、二审均陈述本案诉争的款项是基于上诉人购买了答辩人钢结构材料所产生的货款。二、关于的本案的主体问题，首先答辩人向上诉人供应钢结构材料时，是答辩人与上诉人达成的口头协议，贷款的核算也是上诉人与答辩人核算后出具的欠款凭证，在双方履行供货协议中根本不显示有新蔡县钟岩食品厂这一主体，且上诉人在一审庭审中也认可答辩热供应钢结构材料的厂房是上诉人所建的，根据合同相对性，应当由上诉人承担还款责任。三、答辩人向上诉人所供应的钢结构材料所建的厂房，从厂房所悬挂的标识牌显示是河南省益康食品有限公司，结合该公司成立时为2017年12月7日，股东为上诉人及其父亲钟立军，本案诉争的钢结构材料应该是该公司在设立阶段建设厂房使用的，根据公司法以及民法总则的规定，答辩人也有权选择向以自己的名义订立买卖合同的设立人钟岩主张本案的欠款。陈玲玲向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付欠款60万元及利息。庭审中，原告将利息变更为支付逾期付款违约金（从2017年10月1日起计算至还清货款之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：一、庭审中，原告向一审法院提交借条一份，载明“今钟岩从陈玲玲手里借款人民币陆拾万元整（600000.00元整），借款期限为叁个月（3个月）。特此借条为证。借款人：钟岩。2017年7月1日”。原告陈述借条形成的经过为“原告是做钢材生意的，从2017年2月14日到2017年6月底，被告购买原告的钢材，因为原、被告是亲属关系，所以当时没有签订合同。原告是从别人那里买的钢材再卖给被告，原告只是赚了个差价。被告的厂房是别人建的，我只是供应建房用的钢材等材料。材料拉过去交给工地上接收材料的人，当时并没有约定单价。材料款有58万多元还有1万多的运费加起来共计60万元。当时想着借款好要，就让被告打的借条”。在一次庭审中，钟岩针对该份借条质证称：“1、被告从来没有让原告供应钢材。事实是被告在新蔡县××一个净水厂，后被告将该厂的工程承包给原告。2017年7月份，被告没有支付工程款，原告停工，被告为了开工向原告出具了一个60万元借条。工程完毕后，原、被告双方于2017年12月22日经过结算，被告支付给原告8万元现金，还下欠24万元已经债务转移给被告的父亲钟立军，钟立军向原告出具一个24万元的条，另外28万元现金被告也陆续向原告偿还完毕，工程款已支付完毕。后被告将60万元的借条原件收回交给了被告的妻子后撕毁。2、被告整个厂的工程都是原告承建的，原告不是仅仅供应钢材。借条是欠的工程款，应当打欠付工程款的欠条，但是原告要求打借条，所以才出具的借条。3、原、被告双方没有签订建设工程施工合同，具体干厂房的是原告的亲戚叫张林，总共工程共计一百多万，具体不清楚，给原告付了很多，付的都是现金”。在第二次庭审中，被告钟岩质证称：“被告钟岩与驻马店市天驰钢结构工程有限公司（以下简称天驰公司）之间形成建设工程施工合同关系，该公司是原告陈玲玲与丈夫二人建立的，原告只是该公司股东，原告没有主体资格。被告与天驰公司口头约定的施工合同，包工包料，工程价款为170多万元。具体施工的有张俊、张林，田伟，邢海磊、满意。二、原告为证明其主张提交了：1、2019年6月17日，原告与被告之间的电话录音一份，该份录音中显示原告向被告钟岩催要欠款的经过，但未显示欠款的性质及具体数额。2、2019年8月11日，原告与被告钟岩的父亲钟立军之间的电话录音一份，该份录音中显示原告向被告钟岩的父亲钟立军催要欠款的经过，但未显示欠款的性质及具体数额。3、2019年9月12日，原告与被告钟岩的父亲钟立军之间的电话录音一份，主要内容为：“……陈（陈玲玲）：我这边主要是太多了，钟岩让我给拉材料，拉了那么多，这打了条一两年了，一分钱也不给。这六十多万货款都压到我身上，我这边也喘不过来气啊，哥。钟（钟立军）：给这弄完以后我给你解决。陈：主要是拖的战线太长了，哥。钟：现在啥办法呢：这边不弄了，你没想一下一百二十万什么概念？……陈：我这边欠的太多，钢材款压里太多。钟：我知道你欠，你先捂着呗。陈：那六十多万元会捂住了吗？咋捂会捂住啊，不是说小钱啊，三万二万能捂住。钟：我知道，你先给他一点，你先捂着。陈：打完条儿两年了，一分钱都没给，我咋捂啊？咋捂也捂不住啊哥。钟;快弄好了，弄好了就可以了，等弄好了我给你打电话。陈：钟岩电话也不接，自从打完条儿电话也不接，连个解释也没有解释法。钟：我知道，不用解释，你放一百二十个心，不少你一分钱，好吧。陈：那拉材料的时候钟岩说的好的很，这会没影了……”。4、2019年9月19日，原告与被告钟岩的父亲钟立军之间的电话录音一份，主要内容为：“……陈（陈玲玲）：你给我弄得咋样啦？钟（钟立军）：我原来不是给你说了吗？等我弄的差不多了给你弄好不妥了……陈：你看从2017年7月1号钟岩给我打60万元的条到现在你们有钱也不给我，有点钱你们买商混里弄着弄那里，弄一堆东西，你们一分钱也不给我，我这也动不了。钟：啥是不给你啊？你看我们的东西盖到一半在那停着呐，钱到位会停那下吗？关键是你不弄他不给你办证……陈：咱们啥关系啊是不是，你管压我两年一分钱不给吗？钟：你等我这几天磨了以后再给你打吧。陈：你得给我当回事，抓紧点，哥。钟：好”。上述证据原告用以证明原告多次向被告钟岩及钟立军催要诉争款项，被告钟岩及被告的父亲钟立军均认可欠款的事实。被告钟岩质证称：在2017年12月22日双方结算的时候，被告向原告支付8万元后，还下欠24万元已经转移给被告的父亲，录音中的欠款是24万元的欠款不是60万的欠款。原告与钟岩的录音以及原告与钟岩父亲的录音都是债务转移后的录音。三、原告还向一审法院提交了销货清单17份，其中4份清单为原件，另外13份清单系复印件。原告用以证明原告向他人购买材料给被告供货的事实，包括：H形钢，房屋钢结构相关材料、房屋顶上的铁皮瓦，所有建厂的材料都是原告供应。四、被告钟岩为证明其主张向一审法院提交了：1、天驰公司的工商登记信息、施工图纸。被告用以证明：原、被告双方以公司名义口头约定的建设工程施工，本案具有原告主体资格的是天驰公司，原告主体不适格。2、被告钟岩农村信用社历史交易明细清单2份、钟立军邮政储蓄银行账户交易明细2份、钟立军农村信用社历史交易明细清单1份、农村信用社客户回单4份、微信聊天记录7份、王宝璐收条1份、电话信息聊天记录3份，上述证据被告用以证明：①2017年7月1日之前，钟岩向案外人张俊转账37万元；钟立军向张俊转账10.3万元。②2017年7月1日之后，被告钟岩于2017年11月20日向张俊转账3万元；钟立军于2017年12月20日取现金8万元，被告于当月22日将8万元支付给原告；原告分三次向王宝璐转账16.8万元，系为天驰公司垫付的混凝土款。③被告与天驰公司之间形成建设工程施工合同关系。2017年12月22日，双方经结算后被告还欠天驰公司工程款24万元，并由被告的父亲钟立军出具24万元的欠条一份，同时60万元的借条作废。3、被告提交2017年6月1日的《产品购销合同》1份，被告用以证明替天驰公司垫付污染物监测费用1.18万元。4、被告提交电费统一收据13份，被告用以证明替天驰公司垫付电费1.3199万元。5、被告提交吴雪梅与杨鼎之间的微信聊天记录3份，被告用以证明被告的妻子替天驰公司垫付窗口款2万元。5、被告提交被告钟岩与陈玲玲、满意、田威、杨鼎、邢海磊等人的电话录音摘抄笔录共计九份，被告用以证明被告与天驰公司是建设施工合同关系及在施工过程中被告支付的工程款。原告陈玲玲对上述证据质证称：上述证据均与本案无关。上述证据均显示系钟岩及钟立军向案外人转的款，被告未向原告支付过任何款项。被告与原告录音中原告也没有认可不是材料款。从原告提供的证据中显示是原告个人向被告供货，被告出具借条，且被告及其父亲一直认可60万元是钢结构材料款并愿意偿还。五、庭审后，被告钟岩又向本院提交了：1、案外人邢海磊的借记卡账户历史明细清单9份；2、被告钟岩的委托诉讼代理人对案外人禹连海、赵书华、邢克社、邢海磊四人的调查笔录各一份；3、欠条一份（复印件），内容为“今钟立军欠张俊南面2幢厂房（100.63m×28.48m）＜100.63m×20.48m＞工程尾款共贰拾肆万柒仟陆佰元整。小写（247600）元。欠款人：钟立军。2017.12.22号。2018.2.20号之前还清”。4、河南天驰建设工程有限公司出具的任命书一份（第001号文件，复印件）。原告陈玲玲质证称，上述证据均与本案无关联性，且真实性无法核实，不予认可。另查明，1、天驰公司成立于2012年2月29日，原股东为张俊、陈玲玲，现股东为高汉河、杨焕荣，法定代表人为高汉河。2、被告主张将24万元债务转让给被告的父亲，未向本院提交相关证据。3、被告钟岩对原告供应的钢材材料送到被告水厂工地的事实予以认可。4、诉讼中，被告钟岩对原告提交借条的真实性提出异议，并申请对该份借条是否为原件进行司法鉴定。鉴定过程中，被告钟岩又撤回了鉴定申请，不再申请司法鉴定。上述事实，有原、被告双方提交的相关证据材料及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，本院据以认定。一审法院认为，原告陈玲玲主张其与被告钟岩系买卖合同关系，并以此为由要求被告钟岩支付下欠货款60万元及逾期付款违约金；而被告钟岩则主张其与天驰公司形成建设工程施工合同关系，与原告陈玲玲之间不存在买卖合同关系，且不欠原告任何款项。故本案审理的焦点应为原、被告双方是否形成买卖合同关系及被告钟岩是否下欠原告货款未支付。一、根据有关法律规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”；“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，虽然原告向一审法院提交的借条中显示的款项为借款，但原告还向一审法院提交了部分销货清单及通话录音证据加以证明，且在原告与被告父亲钟立军的通话中，原告曾多次提到：“钟岩让我给拉材料，拉了那么多，这打了条一两年了，一分钱也不给。这六十多万货款都压到我身上，我这边也喘不过来气啊，哥”；“我这边欠的太多，钢材款压里太多”；“你看从2017年7月1号钟岩给我打60万元的条到现在你们有钱也不给我，有点钱你们买商混里弄着弄那里，弄一堆东西，你们一分钱也不给我，我这也动不了”，钟立军对此也未予否认，并承诺会积极还款。被告钟岩主张录音中所陈述的欠款是24万元的欠款而不是60万的欠款，无证据证明，一审法院不予采纳。同时，被告钟岩对原告供应的钢材材料送到被告水厂工地的事实也予以认可。结合原告提交的上述证据，一审法院对原告主张其与钟岩形成买卖合同关系予以采纳。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于被告钟岩主张其与天驰公司形成建设工程施工合同关系。根据有关法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，被告钟岩既未与天驰公司签订书面的建设工程施工合同，也未提交天驰公司如何参与施工、钟岩如何向天驰公司支付工程款及该工程如何进行建设、验收等相关证据材料加以证明；被告钟岩所提交的电话录音、调查笔录等其他证据均不能证明其与天驰公司形成建设工程施工合同关系，故被告钟岩的上述主张，无事实依据，一审法院不予采纳。本案中，陈玲玲作为出卖方以原告的名义提起诉讼，主体适格。被告钟岩抗辩主张陈玲玲主体不适格，一审法院不予采纳。二、根据有关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，1、原告陈玲玲向被告钟岩供货后，被告钟岩于2017年7月1日向原告出具“借条”一份，其中载明了“借款金额”及“借款期限”等内容。结合本案查明的事实，一审法院认为被告钟岩向原告出具的“借条”应为双方之间的一种结算凭证，该“借条”名为借条，实为欠条，欠款金额为60万元，还款期限为出具借条后3个月，即2017年9月30日前偿还下欠货款。2、关于被告钟岩下欠货款数额。原告陈玲玲主张出具欠条后，被告至今未偿还任何款项。被告钟岩则主张款项已支付完毕，不欠原告任何款项。本案中，①被告钟岩提交的交易明细清单、客户回单、微信聊天记录、收条、电话信息聊天记录等相关证据，只显示了钟岩、钟立军向案外人付款及邢海磊付款的相关情况，且部分款项系发生在2017年7月1日（被告出具欠条）之前，同时原告陈玲玲对上述款项也均不予认可，故被告钟岩持上述证据证明其已向原告支付过款项，一审法院不予采纳。②被告钟岩主张“在2017年12月22日支付给原告8万元现金，经结算后被告还欠天驰公司工程款24万元，并由钟立军出具24万元的欠条一份，后被告又陆续向原告偿还了28万元现金，工程款已支付完毕，同时60万元的借条作废”，虽然被告钟岩向一审法院提交了欠条一份，但该份欠条系复印件，且欠条中载明的金额（247600元）与被告陈述金额不符；另外，被告主张24万元债务转移给钟立军的时间为2017年12月22日，而在原告陈玲玲与钟立军的通话中（2019年9月12日、19日），钟立军也未提及关于24万元债务转移的相关事实。同时，该60万元借条原件仍由原告所持有，被告钟岩也未提交其他相关证据证明付款事实，且原告对此也不予认可，故一审法院对被告的上述主张不予采纳。③关于被告提交的《产品购销合同》、电费统一收据、微信聊天记录等证据，用以证明被告替天驰公司垫付污染物监测费用1.18万元、电费1.3199万元、窗口款2万元。因上述证据均显示系向案外人付款，与本案无关联性，且原告对此也不予认可，故一审法院对上述证据不予采纳。综上，被告钟岩主张其已将款项支付完毕，不欠原告任何款项，一审法院不予采纳。被告钟岩向原告出具欠条后，未按期偿还货款，构成违约，现原告请求被告钟岩支付下欠货款60万元及逾期付款违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。逾期付款违约金以60万元为基数，从2017年10月1日起开始计算至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起计算至全部货款返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：限被告钟岩于本判决生效后十日内向原告陈玲玲支付下欠货款60万元及逾期付款违约金（以60万元为基数，从2017年10月1日起开始计算至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起计算至全部货款返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告钟岩如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，财产保全费3520元，以上共计13320元，由被告负担。本院二审期间，上诉人申请禹连海等四个证人出庭，拟证明陈玲玲与张俊是夫妻关系，张俊是天驰钢结构公司的老板，天驰钢结构公司于2016年包工包料承包了钟岩食品厂的厂房。被上诉人提交：1、钢结构照片四张，拟证明该厂房悬挂的是河南益康食品有限公司，诉争的钢结构材料属于该公司。2、河南益康食品有限公司的工商登记信息一份，拟证明该公司的股东为钟岩，公司成立时间是2017年12月7日，成立前作为设立人钟岩所签订的合同，被上诉人有权选择其承担责任。本院组织当事人进行了证据交换及质证。对于上诉人申请的证人出具的证言，被上诉人发表质证意见称，四位证人的证言与本案无关，且对真实性有异议，邢克社之外的其他三位证人均所陈述的是在河南天驰建设工程有限公司打工，工商信息查询可知该公司成立时间为2018年1月26日，但在本案发生的事情均发生在该公司成立之前，可以证明上述证人陈述不真实。禹连海、赵书华陈述的事实都是听说的，属于传来证据，这四位证人证明的事情与一审提供的证据包含钟岩及其父亲的录音证据不一致。对于被上诉人提供的证据，上诉人发表质证意见称，对两组证据的真实性无异议，对证明目的关联性均有异议，上诉人与被上诉人之间没有书面的建筑施工合同，也没有买卖合同关系，因此对方没有选择对象，钟岩食品厂是个体工商户，经营者是钟岩的父亲钟立军，没有签订施工合同，因为张俊和钟立军是亲戚关系，对方一直回避签订书面合同，为了办理食品认证的相关手续，后钟岩与钟立军重新成立了河南益康食品有限公司。本院经审查认为，对于上诉人提交的证人证言，缺乏证明力，不予采信。对于被上诉人提供的证据的真实性予以确认。通过上述证明，能够认定2017年12月7日，河南省益康食品有限公司成立，法定代表人为钟岩，股东为钟立军、钟岩。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，关于陈玲玲与钟岩之间是否存在买卖合同关系，陈玲玲要求钟岩支付60万元材料款是否有依据的问题。本案中，一审期间陈玲玲提供的相关证据，已经形成较为完整的证据链条，在现有证据条件下，能够认定陈玲玲向钟岩供应钢材，钟岩向其出具60万元的借条，双方之间形成买卖合同关系。陈玲玲已经依约将案涉钢材交付钟岩一方，钟岩应及时支付货款。关于钟岩上诉称其与天驰钢构公司存在建设施工合同关系，该60万元应属于建设工程款的问题。钟岩虽提供有证人证言、其与张俊之间的转账记录，但是上述证据并不能证明建设合同已实际履行的相关具体情况。其该上诉理由缺乏证据支持和事实基础，不予支持。关于钟岩上诉称其截止2017年12月22日钟立军出具欠条时，上诉人仅欠247600元的问题。上诉人的该上诉理由缺乏证据支持，不予支持。至于钟岩上诉称上诉人钟岩出具借条和案外人钟立军出具的欠条仅仅是职务行为，所有的法律后果应由新蔡县钟岩食品厂承担，其不是适格的被告的问题。本案中，与陈玲玲建立买卖合同关系的是钟岩，而非所谓新蔡县钟岩食品厂。钟岩的该上诉理由缺乏依据，不予支持。综上所述，钟岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由钟岩负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年六月二十四日书记员  陈 倩