贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终762号 上诉人（原审被告）：石阡县龙塘镇鄢家箐种养殖村级集体经济农民专业合作社，统一社会信用代码93520623MA6GWLXK8C，住所地贵州省石阡县龙塘镇鄢家箐村金木组（村委会办公楼）。 法定代表人：李国军，系该社社长。 委托诉讼代理人黄可尧，贵州省石阡县龙井法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邹国军，男，1973年11月15日出生，土家族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：杨笔，贵州杨笔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨丛琼，贵州杨笔律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：邹国全，男，1977年11月19日出生，土家族，住贵州省石阡县。系邹国军之弟。 上诉人石阡县龙塘镇鄢家箐种养殖村级集体经济农民专业合作社（以下简称鄢家箐专业合作社）因与被上诉人邹国军承揽合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院(2019)黔0623民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭于同年5月25日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鄢家箐专业合作社的上诉请求：1.依法撤销原判，并依法改判；2.一、二审诉讼费由邹国军负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定邹国军施工的产业路已初步验收并投入使用错误，邹国军所挖的产业路未经验收并未合格，要求其返工，其拒绝返工。邹国军未按照合同履行其义务，一审法院没有现场勘查，错误认定产业路已投入使用。且一审法院认定鄢家箐专业合作社将鄢家箐村茶园全部发包给邹国军错误，挖做茶园的土地均是村民个人承包的土地，茶园也是归村民个人所有，茶园开挖条件是经土地实际承包人同意，否则就由土地实际承包人自行开挖，所以合同中约定的是“拟计划茶园开挖”。二、关于茶园开挖的亩数。在茶园开挖初期，由于邹国军施工进度缓慢，挖出的土地不平整达不到要求，鄢家箐专业合作社另外请人返工，花费平整费用21384元。茶园开挖工作结束后，邹国军主动要求统计数据，经统计，邹国军开挖的实际亩数为267.3亩。但邹国军并未在统计数据上签名。 邹国军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，应当驳回上诉，维持原判。 邹国军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决终止邹国军与鄢家箐专业合作社签订的《合同协议书》；2.请求依法判决由鄢家箐专业合作社向邹国军支付承揽款项共计352211.6元（产业路开挖：12.902公里×12000元/公里＝154824元；茶园开挖：840.67亩×280元/亩＝235387.6元，以上工程款共计390211.6元，扣除鄢家箐专业合作社支付的38000元整，现还欠352211.6元）；3.本案诉讼费用由鄢家箐专业合作社负担。 一审法院认定的事实：2018年12月20日，邹国军与鄢家箐专业合作社在石阡县龙塘镇鄢家箐村村委会签订《合同协议书》。该协议书约定鄢家箐专业合作社将龙塘镇鄢家箐村产业路、茶园开挖工程承包给邹国军，产业路开挖单价为12000元/公里。茶园开挖单价为280元/亩。2019年06月09日，鄢家箐专业合作社及鄢家箐村村民委员会对龙塘镇鄢家箐村2018年-2019年新植茶园进行验收，其茶园建设面积为840.67亩。2019年07月24日邹国军与鄢家箐专业合作社双方及鄢家箐村村民委员会对邹国军所施工的工程量进行了验收，经验收邹国军开挖产业路12.902公里。邹国军开挖茶园总价款为235387.6元（840.67亩×280元/亩），开挖产业路总价款为154824元，两项共计390211.6元（235387.6元＋154，824元）。邹国军施工完成的产业路和茶园已经实际投入使用。鄢家箐专业合作社在支付了邹国军38000元后，余款352211.6元至今未付。 一审法院认为，邹国军与鄢家箐专业合作社签订的《合同协议书》，具有合同性质，未违反法律规定，依法应予保护，双方均应按照该协议书约定如实履行自己的义务。结合本案事实，邹国军已如实履行自己的义务，且该工程已经鄢家箐专业合作社初步验收，并投入使用，鄢家箐专业合作社应履行支付邹国军价款的义务，故对邹国军要求鄢家箐专业合作社支付工程款352211.6元的诉求予以支持。鄢家箐专业合作社辩解的该工程款系政府拨款，该款尚未到位，因此无钱支付给邹国军，以及丈量产业路只能是初步统计，不能视为是验收，且提供了一定的证据予以证实，但根据合同的相对性原则，合同的双方仅是邹国军与鄢家箐专业合作社，与政府无关，在邹国军做完工程后，邹国军与鄢家箐专业合作社及鄢家箐村村民委员会对邹国军所实施完成的产业路进行了验收，各方对邹国军完成的长度已经认可，鄢家箐专业合作社就有义务支付邹国军工程款，至于其工程款的来源与本案无关，故对鄢家箐专业合作社的辩解不予采纳。鄢家箐专业合作社还辩解茶园并非是邹国军一人开挖的，但从双方签订的《合同协议书》来看，鄢家箐专业合作社确是将鄢家箐村的茶园全部发包给了邹国军，且邹国军对鄢家箐专业合作社的该辩解未予认可，鄢家箐专业合作社又未提供充分证据予以证实，故对该辩解不予采纳。对邹国军主张的终止双方签订的《合同协议书》的问题，邹国军与鄢家箐专业合作社双方在该协议书中已经约定在该工程验收合格后，该协议书即行终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条“……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”的规定，邹国军与鄢家箐专业合作社双方约定合同终止的情形已经成就，故对邹国军的该诉求予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、终止邹国军与鄢家箐专业合作社于2018年12月20日签订的《合同协议书》；二、由鄢家箐专业合作社支付邹国军工程款352211.6元。案件受理费3291.6元，由鄢家箐专业合作社负担。 二审中，鄢家箐专业合作社出示了下列证据： 1.龙塘镇鄢家箐村产业路开挖验收方案，拟证明产业路开挖前的分工及验收标准。邹国军质证称，该组证据应当在一审中提供，不能作为证据采信。 2.鄢家箐产业路统计表及附件，拟证明邹国军对产业路开挖里程及应得款项。邹国军质证称，未经双方确认，不予认可。 3.茶园栽种面积表及附件，拟证明鄢家箐村茶园中邹国军开挖栽种面积。邹国军质证称，不符合证据的形式，没有签字或盖章，没有确认。 4.拨款清册及附件，拟证明鄢家箐专业合作社向每个施工人拨付款项的事实。邹国军质证称，是在一审后才拨的款，不是事实，不予认可。 5.证人万某证实万某名下有茶园105亩，邹国军挖了55亩。在鄢家箐村茶园挖田的挖机还有杨秀勇、车崇刚。证人杨某证实合作社的茶园有八百多亩，邹国军挖了二百多亩，剩余的是另外两个人挖的。其栽种了二十多亩油茶，邹国军帮其挖了一亩多。鄢家箐专业合作社对证人证言没有意见。邹国军质证称，证人证言绝大部分不真实，不予认可。 本院对证据的分析与认定：对于龙塘镇鄢家箐村产业路开挖验收方案、鄢家箐产业路统计表及附件、茶园栽种面积表及附件、拨款清册及附件，均系鄢家箐专业合作社单方制作，未获得邹国军的认可，依法不予采信。对于证人证言，二位证人虽证实在鄢家箐××开挖茶园的除了邹国军以外还有其他人，但二人均系鄢家箐专业合作社成员，与本案有利害关系，且二人均未证实其他人开挖茶园的面积，对二人的证言不予采信。 邹国军出示了证人证言33份，拟证明产业路、茶园均是按合同开挖，并经验收的事实。鄢家箐专业合作社质证称，证据已过举证期，证言是写完后找人签字的，不予认可。 对证据的分析与认定：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。”、第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，邹国军并未向法庭申请证人出庭作证，其提供的书面证言不能作为认定案件事实的根据，依法不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案工程款付款条件是否成就；2.一审认定邹国军开挖茶园面积是否正确。 关于焦点1：经查，《合同协议书》中对工程款的支付条件没有约定，但案涉产业路开挖及茶园开挖工程已经全部施工完毕，鄢家箐专业合作社已经进行了丈量和验收，案涉茶园也已投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”邹国军可以随时要求履行。本案工程款支付条件已经成就，鄢家箐专业合作社应当支付工程款。 关于焦点2：经查，2018年12月20日，鄢家箐专业合作社与邹国军签订的《合同协议书》约定：鄢家箐专业合作社将龙塘镇鄢家箐村产业路、茶园开挖工程承包给邹国军，产业路开挖单价为12000元/公里。茶园开挖单价为280元/亩（拟计划产业路开挖31公里，茶园土开挖800亩）。2019年06月09日，鄢家箐专业合作社及鄢家箐村村民委员会对龙塘镇鄢家箐村2018年-2019年新植茶园进行验收，其茶园建设面积为840.67亩。鄢家箐专业合作社提出茶园并非全部由邹国军开挖，但鄢家箐专业合作社并未提供与邹国军确定开完茶园面积的依据，也未提供充分证据证实其他挖机开挖茶园的面积。一审法院以双方签订的合同及茶园自查验收表认定邹国军开挖茶园面积并无不当。 综上所述，上诉人鄢家箐专业合作社的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6583元，由石阡县龙塘镇鄢家箐种养殖村级集体经济农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 代静云 二〇二〇年六月十九日 法官助理罗依婷 书记员龚鉴