中华人民共和国 吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终164号 上诉人（一审原告）：程灿。 委托诉讼代理人：许光男，吉林平岗律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：延吉市威尔斯演艺酒吧。 经营者：南迎花。 委托诉讼代理人：黄昌林，吉林金达莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。 上诉人程灿因与被上诉人延吉市威尔斯演艺酒吧（以下简称威尔斯酒吧）合同纠纷一案，不服中华人民共和国吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年12月14日作出的（2018）吉24民初445号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程灿的委托诉讼代理人许光男，被上诉人威尔斯酒吧的委托诉讼代理人齐晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程灿向一审法院提出诉讼请求：1、判令威尔斯酒吧立即返还合同押金15万元；2、判令威尔斯酒吧承担全部诉讼费用（包括律师代理费）。事实和理由：2018年1月21日，程灿与威尔斯酒吧经营者南迎花签订了一份承包合同，合同约定将威尔斯酒吧承包给程灿。合同签订后，程灿支付押金15万元，承包经营期间的一切经营行为由程灿承担，同时又约定若一方违约，守约方为维护自身合法权益支出的各项费用（包括律师费）由违约方承担。合同签订后，程灿亲自通过面试招聘了店铺销售经理及服务等员工，进行了培训并投入酒吧经营。但在经营过程中，南迎花总是以各种理由妨碍原告正场经营，甚至多次谎称自己是实际经营人，擅自解雇了数名程灿招聘的销售经理及服务员，给程灿经营带来了极大损失。同时，该店铺POS机是由南迎花申请办领的，绑定的是南迎花手机号码，因此双方经协商决定，由南迎花重新申请一张银行卡绑定到其手机号码后用于酒吧经营帐户，交付给程灿保管使用。但南迎花虽然把银行卡交付给程灿保管，但多次以手机银行转帐的方式动用银行卡内酒吧经营资金。程灿多次警告南迎花不得挪用经营资金，但南迎花仍多次擅自挪用经营资金，给程灿经营带来极大威胁。南迎花屡次干涉程灿的正常经营且挪用酒吧经营资金，严重妨碍了程灿正常经营酒吧，南迎花的违约及违法行为致使程灿根本无法实现合同目的，给程灿带来巨大经济损失。故请求判令解除双方签订的承包合同，同时判令被告立即返还押金15万元。 威尔斯酒吧一审辩称，威尔斯酒吧登记的经营者南迎花从未妨碍程灿的正常经营，员工都是程灿雇佣的，南迎花无权解雇，而事实上也未解雇过任何员工。双方每月对营业收入进行结算，不存在给程灿资金、财务带来极大威胁问题。程灿经营期间除了4、5月份盈利外，其他时间一直亏损，还拖欠承包期间发生的各项费用及员工工资。由于酒吧是以威尔斯酒吧名义对外经营，登记业主为南迎花，程灿拖欠的债务给南迎花和酒吧的商业声誉造成极大损害。双方签订合同的目的是由程灿经营酒吧，南迎花以分取利润的形式收取承包费和租金，是程灿先关门停业并向法院提起诉讼要求解除合同，应视为程灿根本违约。2018年5月至2018年11月末已连续6个月亏损，根据合同约定及程灿的根本违约行为，无权要求返还押金和律师代理费。请求驳回程灿的诉讼请求。 一审法院审理查明，2018年1月21日，南迎花以其在行政管理机关登记注册的延吉市威尔斯演艺酒吧名义与程灿签订了一份书面合同，合同内容：甲方（发包方）延吉市威尔斯演艺酒吧，经营者南迎花；乙方（承包方）程灿。甲乙双方经协商一致，就乙方承包经营威尔斯演艺酒吧事宜达成以下协议，1、甲方同意乙方承包经营位于延吉市爱丹路44号益华广场5楼，名称为威尔斯演艺酒吧、建筑面积为407平方米的店铺。2、乙方的承包经营期自2018年2月1日起至2019年1月31日止。承包期满后双方共同协商续签或终止。3、乙方在签订合同之日，应当向甲方支付押金15万元人民币：1）每月经营利润的50％于每月最后日向甲方支付。2）乙方应当通过现金方式或转帐方式支付给甲方。3）乙方在经营时连续六个月亏损时甲方不退还乙方的15万押金。4）乙方支付的人民币15万元从承包之日起2018年2月1日起第9个月开始甲方分期返给乙方（以盈利的情况下返还）。4、甲方在收到乙方支付的承包费之后，应当向乙方出具有效的凭证。5、甲方应当于乙方支付固定承包费后一日内向乙方交付上述店铺与附属设施设备供乙方承包经营。附属设施设备包括音响设备、舞台设备、桌椅、厨房设备等。6、乙方应当于2018年1月31日前，确认上述店铺无房屋质量、屋内附属设施设备齐全并符合使用要求，逾期视为甲方已按本合同约定履行交付义务。7、自2018年2月1日起至承包期限到期止，该店铺的水费、电费、取暖费、维修费、税费、卫生费、排污费、物业费、燃气费、租赁费等费用由乙方承担。甲方保证在把该店铺交给乙方时，已结清有关该店铺之前经营过程中产生的上述所有费用…，13、在乙方承包经营期间，由甲方指派的人员每日核对当日店铺的经营收支情况…，18、一方违约，守约方为维护自身合法权益支出的各项费用（包括但不限于交通费、住宿费、餐饮费、文印费、诉讼费、律师代理费、鉴定费等费用）由违约方承担。 合同签订后，程灿于2018年1月22日、1月25日向延吉市威尔斯演艺酒吧经营者南迎花支付了15万元押金。并开始经营延吉市威尔斯演酒吧至2018年9月停业。程灿经营延吉市威尔斯演艺酒吧期间的2018年4月、5月有盈利，其他经营期间没有盈利。2018年11月末，程灿将延吉市威尔斯酒吧交还给南迎花，解除了双方订立的合同。 另查明，南迎花于2017年7月11日以延吉市威尔斯演艺酒吧字号在行政管理机关申请注册了的营业执照，经营类型为个体工商户。 一审法院认为，本案属涉外民事纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案双方当事人在订立合同时未协议选择适用的法律，但在诉讼期间，双方当事人均同意以中华人民共和国法律为准据法，且涉案合同最密切联系地为中国，故本案应适用中华人民共和国法律进行调整。原告与被告订立的合同是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，原告请求判令被告退还合同押金15万元，系原告为履行当事人所订立合同的第3条规定而向被告交纳的。而合同第3条中对于如何退还15万元押金也作出了“乙方在经营时连续六个月亏损时甲方不退还乙方押金”以及“乙方支付的人民币15万整押金，从承包之日起2018年2月1日第九个月开始，甲方分期返还给乙方（以盈利的情况下返还）”的相关约定，原告请求返还的押金在符合约定的条件下才能予以返还。原告在开始经营延吉市威尔斯演艺酒吧至解除合同期间，仅在2018年4月及5月产生盈利，从2018年6月起至2018年11月末合同解除时已连续六个月没有盈利，且其在经营期间的总体的盈亏状况是亏损的，因此按照合同约定不符合给其返还押金条件。但是由于双方约定的15万元押金是一年合同期的押金，而双方已于2018年11月末解除了合同，原告未履行完全部的一年合同期，与原订一年合同履行终止尚有两个月的期间，故被告应对尚未履行完的2个月的押金按照予以退还，2个月的押金按照比例应为2.5万元（15万元x1／6）。综上所述，原告请求退还15万元押金的理由不充分，被告应退还给原告未履行合同期间的抵押金2.5万元，原告的其他诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告延吉市威尔斯演艺酒吧于判决生效之日起五日内退还给原告程灿2.5万元押金；二、驳回原告程灿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300.0元，由原告程灿负担2750元，由被告延吉市威尔斯演艺酒吧负担550元。 程灿上诉称，2018年9月程灿经营的威尔斯酒吧已经停业，南迎花取回酒吧的钥匙和银行卡，程灿不再享有酒吧的经营权，南迎花此时已经取得酒吧的经营权，双方实际解除合同并非11月末。即便认定11月份解除合同，因2018年4、5月份处于盈利状态，从2018年6月1日至2018年11月30日止才满六个月，按照合同约定应当以2018年12月1日作为分届点，此前解除合同，并不满足扣留押金的合同约定。因此，程灿经营酒吧连续亏损的月数并没有达到六个月，应当返还全部押金。综上，原审认定事实存在错误，请求撤销原判，依法改判。 威尔斯酒吧辩称，一、程灿与威尔斯酒吧在一审法官组织调解下于2018年末双方解除合同并进行了交接；二、双方合同明确预定押金是在酒吧盈利的情况下返还，双方对此进行了补充约定，但由于程灿经营酒吧亏损，9月份就停业了，故其要求返还押金的理由不能成立。请求法院依法驳回程灿的请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程灿为支持其主张向本院提交了一份微信聊天记录并申请证人林斌出庭作证，但其所提交的微信聊天记录为复制件，无法与原件核对，不符合证据形式要求，且不属于法律法规的新证据；证人林斌与程灿具有一定的利害关系，其证言又无其他证据佐证。故本院对上述证据不予采信。一审审理查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案为涉外合同纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案当事人双方并未协议选择合同适用的法律。该合同的签订地、履行地均在中华人民共和国境内，故本院依据最密切联系原则，适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。 程灿（乙方）与威尔斯酒吧（甲方）、南迎花（甲方）签订的《合同书》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。程灿主张其与威尔斯酒吧解除合同的时间为2018年9月，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，程灿应当提供证据支持其主张，但其提供的证据不足以证明双方在2018年9月已经达成解除合同的合意。且在一审庭审中，程灿认可双方于2018年11月末解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，双方当事人应当依合同约定全面履行各自的义务。程灿与威尔斯酒吧签订的《合同书》第3条（3）、（4）分别约定：“乙方在经营时连续六个月亏损时甲方不退还乙方押金；”“乙方支付的人民币15万元数（属）押金，从承包之日起2018年2月1日第九个月开始，甲方分期返还给乙方（盈利的情况下返还）”。程灿经营威尔斯酒吧于2018年9月停业，自2018年6月至2018年11月末威尔斯酒吧已经连续六个月没有盈利，且程灿经营期间整体处于亏损状态，在未盈利的情况下，程灿主张威尔斯酒吧应当向其返还15万元押金并不符合双方合同约定的条件。故程灿的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，程灿的上诉请求不不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2750.00元，由上诉人程灿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 娜 审 判 员  刘海英 审 判 员  张咏林 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  张亦弛 书 记 员  宋 洋