广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终687号 上诉人（一审被告）：广西东盟商贸城有限公司，住所地：钦州市金海湾东大街**，统一社会信用代码：91450700073783624E。 法定代表人：张传能，执行董事。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘云龙，1986年1月2日出生，汉族，住黑龙江省伊春市美溪区。 委托诉讼代理人：张明喜，广西海竞律师事务所律师。 上诉人广西东盟商贸城有限公司（以下称东盟商贸城）因与被上诉人刘云龙委托合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初542号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，上诉人东盟商贸城于2020年6月11日向本院申请对案件进行书面审理，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东盟商贸城上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初542号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将案涉合同认定为租赁经营合同是错误的。本案尚未达到支付收益的条件，上诉人无需向被上诉人支付收益，一审法院判决上诉人支付收益是错误的。第一，从双方合同名称和合同条款可以看出，本案为委托合同，并非租赁合同，双方是委托与被委托的关系。鉴于本案为委托合同，上诉人没有向被上诉人支付租金的义务，被上诉人能否取得收益取决于商铺是否能够出租。根据委托合同的法律属性，如商铺空租并无收益，则受托人无需支付任何收益。第二，上诉人在本委托合同中的义务为受托管理、经营商铺，只要上诉人不存在合同法第四百零六条的过错、故意或重大过失情形，则受托经营的商铺是否能够出租的风险和后果都应由被上诉人自行承担。第三，合同履行过程中上诉人已积极宣传、招商，履行了妥善管理、经营商铺的责任。被上诉人的物业未能对外出租，并非上诉人的责任。综上，涉案商铺获得收益需以物业已对外出租为前提，否则不会产生收益，被上诉人也无权基于委托关系要求上诉人支付相应款项。一审判决上诉人承担收益支付义务，加重了受托人的责任，与本案委托合同的合同性质与合同目的不相符，应予纠正。二、一审判决上诉人向被上诉人支付收益，违背了公平原则。被上诉人作为商铺的所有权人，本应自行承担商铺经营所带来的利益或风险。本案商铺若由被上诉人自行招商，也必然是无法出租的结果且被上诉人还要承担招租期间的宣传费、物业费、管理费用等成本支出。商铺委托给上诉人招商经营后，上诉人投入了大量的资金对广西东盟商贸城进行统一业态规划、统一招商推广、统一经营管理等的经营活动，并实际承担了招商宣传、物业、管理等费用支出。即便合同中约定了收益支付标准，对于商铺因客观因素未能对外出租实现收益的后果，依据公平原则，不应由上诉人承担。三、即便是商铺有应付的委托经营收益而未支付，一审判决上诉人承担逾期支付的违约金也是错误的。1、《商铺委托经营管理合同书》第五条约定“乙方在取得租赁发票后方可办理收益结算事宜”，基于此约定，被上诉人提供发票是支付委托经营收益的前提。本案被上诉人未提供发票，上诉人有权不予支付委托经营收益，也无需承担逾期支付的违约金。2、《商铺委托经营管理合同书》第五条5.2条约定，每三个月结算支付一次，一审法院判决以前三个委托年度与第四个委托年度的委托经营收益总额作为计算违约金的基数错误。四、一审判决不利于实现法律效果和社会效果的统一。广西东盟商贸城作为钦南区重点引进的商业项目，上诉人投入大量资金进行商业运营管理，为钦南区经济发展做出了巨大贡献。为妥善解决争议，化解矛盾，上诉人积极应对，提出了多种方案与业主进行磋商，并已与超过百分之九十的一期业主达成了协议。一审判决如不予纠正，将有可能引发广西东盟商贸城更大范围内的业主群体性诉讼。另外，因新型冠状病毒感染的××疫情，广西东盟商贸城在很长一段时间暂停营业，新招商户暂无法进场，原有商户亦无法正常营业，商铺经受到重创。综上，一审法院对事实认定错误，判决结果有失公正，请二审法院撤销原判决并依法改判。 被上诉人刘云龙没有提交书面答辩状，视为其放弃答辩的权利。 刘云龙向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告2015年9月1日至2019年8月31日的委托经营收益21030元及违约金（违约金计算方法：以21030元为基数，从2018年9月15日开始按每日万分之一计算至付清之日止）;2、判令本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月12日，原、被告签订了一份《中国广西东盟商贸城一期商业B区（凤凰商业广场）商铺委托经营管理协议》，约定原告将中国广西东盟商贸城一期商业B区的第B-1-304号商铺委托给被告经营管理，委托期限自2015年９月1日起至2025年８月31日止共计10年。协议约定，第一个委托经营年度至第三个委托经营年度期间，乙方（被告）按每年2629元的标准计算租金（税前），第四个委托经营年度乙方（被告）按13143元的固定租金标准计算租金（税前）。协议约定支付租金的时间为：第一个委托经营年度至第三个委托经营年度的租金与第四个委托经营年度的固定租金一并支付，首次支付租金的时间为第四个委托经营年度起算日（即2018年9月1日）后15个工作日（即2018年9月21日）内。同时，协议还约定被告逾期支付租金的，每逾期一日，被告按应付而未付款金额的万分之一向原告支付违约金。约定支付租金的期限届满，被告未能按时向原告履行合同义务，拖欠原告第一至第四委托经营年度收益21030元未付，引起纠纷，原告诉至该院，请求解决。 另查明，原告起诉状请求的委托经营收益为税后，庭审中，经与被告核实，原告变更请求的委托经营收益为税前。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。本案中，被告将原告购买的商铺进行租赁经营，收取租金，双方签订的合同实质是租赁经营合同，合同约定的委托经营收益是被告的最低收益租金。原告与被告签订的《中国广西东盟商贸城一期商业B区（凤凰商业广场）商铺委托经营管理协议》，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方应按照合同的约定履行义务。在合同的履行过程中，原告已按合同的约定交付了商铺，被告接收了商铺进行了经营管理，但是被告并没有履行合同的约定，被告已经拖欠原告2015年9月1日至2019年8月31日的委托经营收益21030元，事实清楚，证据充分，该院予以确认。关于违约金问题。被告逾期不支付委托经营收益给原告，已构成违约，应承担支付违约金的违约责任。原告请求被告支付违约金按每日万分之一计付的请求，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，没有超出法律的规定，原告请求被告支付违约金，该院予以支持，但原告请求违约金起算时间为2018年9月15日不当，违约金应从2018年9月22日起计算。被告主张商铺未成功出租，被告不应支付收益给原告，该院认为被告的该抗辩意见缺乏相应的依据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”被告在享受权利的同时，应当承担相应的义务。从原、被告签订商铺经营管理合同的履行情况来看，原告已经将其购买的商铺出租权让渡于被告，被告作为一个完全市场经济主体，追求利益是其市场经济法则，被告应该预见商铺不能出租的商业风险，但其仍作出支付委托经营收益的承诺，应当承担因此产生的法律后果。被告认为其作为受托人，如实告知了商铺的实际情况，原告不积极采取措施导致商铺目前尚未取得收益，被告已尽相关义务，不存在违约，不应支付违约金。该院认为，被告向原告提供几种解决方案，是被告向原告提出变更原合同的意思表示，但原告不接受，双方未能达成新的协议，双方应按原合同履行，而被告没有履行原合同约定的支付委托经营收益的义务，其行为构成了违约，应承担违约责任。 综上所述，原告请求被告支付拖欠的委托经营收益及违约金，合法有理，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、被告广西东盟商贸城有限公司支付给原告刘云龙中国广西东盟商贸城一期商业B区第B-1-304号商铺2015年9月1日至2019年8月31日期间的委托经营收益金21030元；二、被告广西东盟商贸城有限公司支付给原告刘云龙逾期付款违约金（违约金的计算办法：以21030元为基数，从2018年9月22日起计算至付清款项之日止，按每日万分之一计算）。案件受理费326元，减半收取163元，由被告广西东盟商贸城有限公司承担（原告已预交163元，被告在付款时一并加入付还原告）。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：被上诉人请求上诉人支付的委托经营收益及违约金是否有事实和法律依据。 本院综合评判如下： 上诉人（受托方）与被上诉人（委托方）签订《中国广西东盟商贸城一期商业B区（凤凰商业广场）商铺委托经营管理协议》，该协议约定被上诉人将涉案商铺委托给上诉人进行经营，是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，协议合法有效，双方当事人均应依照协议约定履行各自权利义务。协议明确约定，委托期内，上诉人承诺每年向被上诉人支付委托经营收益，协议签订以后，被上诉人已经依约将涉案商铺交付给上诉人经营管理，但上诉人至今尚未向被上诉人支付任何经营收益，因此，一审法院判决上诉人向被上诉人支付委托经营收益，本院予以支持。上诉人以商铺尚未出租且被上诉人尚未向上诉人提供发票为由主张不支付委托经营收益。本院认为，双方当事人在签订协议时应当预见一定的经营风险，协议中并未约定涉案商铺闲置是上诉人拒绝支付委托经营收益的免责理由，因此，上诉人以商铺尚未出租为由主张无需支付委托经营收益，缺乏依据，本院不予支持。至于发票问题，协议第5.3条约定被上诉人委托上诉人就该商铺租金（委托经营收益）到税务局核税并领取租赁发票，故上诉人以被上诉人尚未提供发票为由拒绝支付委托经营收益，理由不成立，本院不予支持。 关于违约金问题。依据双方协议第14.1条约定了逾期支付租金（委托经营收益）的违约责任，上诉人逾期支付委托经营收益，每逾期一日，按应付而未付款金额的万分之一承担违约责任。依据双方协议第5.2条“首次支付租金的时间为第四个委托经营年度起算日后15个工作日内，第一个委托经营年度至第五个委托经营年度期间的租金（委托经营收益），一共等额支付八次（即自首次支付租金的时间起，每三个月结算支付一次）”约定，上诉人应自第四个委托经营年度起算日15个工作日内开始向被上诉人支付委托经营收益，违约金计算方法为：以5257.5元为基数，从2018年9月22日起计算至实际清偿之日止；以5257.5为基数，从2018年12月22日起计算至实际清偿之日止；以5257.5元为基数，从2019年3月22日起计算至实际清偿之日止；以5257.5元为基数，从2019年6月25日起计算至实际清偿之日止；以上均按每日万分之一的利率计算。 综上所述，广西东盟商贸城有限公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初542号民事判决第一项； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初542号民事判决第二项为：上诉人广西东盟商贸城有限公司支付给被上诉人刘云龙逾期付款违约金（违约金的计算办法：以5257.5元为基数，从2018年9月22日起计算至实际清偿之日止；以5257.5为基数，从2018年12月22日起计算至实际清偿之日止；以5257.5元为基数，从2019年3月22日起计算至实际清偿之日止；以5257.5元为基数，从2019年6月25日起计算至实际清偿之日止；以上均按每日万分之一的利率计算）。 一审案件受理费163元,由上诉人广西东盟商贸城有限公司负担146.7元，被上诉人刘云龙负担16.3元；二审案件受理费326元，由上诉人广西东盟商贸城有限公司负担293.4元，被上诉人刘云龙负担32.6元。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  阮 真 审 判 员  黄应锐 审 判 员  何 海 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  杨雯民 法官助理  覃彦凤 书 记 员  陆瑞丽