浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1655号 上诉人（原审原告）：华某，男，汉族，住宁波市鄞州区。 法定代理人：周某（系华某母亲），1978年10月18日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托代理人：舒辰，浙江甬润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波中青旅旅游有限公司。住所地：宁波市鄞州区百丈东路856-862号（3-4）。 法定代表人：丁少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛放，浙江天职正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤菲菲，浙江天职正律师事务所律师。 上诉人华某因与被上诉人宁波中青旅旅游有限公司（以下简称中青旅公司）旅游合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初14998号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人华某的上诉请求：撤销原判第三项，改判中青旅公司赔偿医疗费22597.79元、住院伙食补助费750元、护理费4847.95元、交通费472元、精神损害抚慰金20000元，合计48667.74元。事实和理由：华某第一次由于食物中毒导致急性腹泻住院，因其年仅5周岁不到，免疫力和恢复能力远不如成年人，极易导致并发症。一审法官没有专业知识来判断华某的发热、咳嗽和支气管肺炎与其旅游食物中毒之间有无直接因果关系。对于华某的发热、咳嗽、支气管肺炎与旅游食物中毒之间有无直接因果关系，应当由中青旅公司承担举证责任。如认为没有因果关系，应当申请鉴定，而中青旅公司未提出申请，应承担举证不能的责任。本案虽系合同纠纷，但此次伤害给华某带来了严重的身心损害，给其父母带来了沉重的精神压力，本着人道主义，主张精神损害抚慰金并不为过。 被上诉人中青旅公司辩称：华某支气管肺炎的形成是有多方面的原因，一审法院酌情让中青旅公司承担30%的责任，是合理的。在第一次住院和第二次住院之间间隔了10天，中间发生什么是不清楚的。根据查询，这一段时间宁波以阴雨天气为主，本来就是小孩呼吸道疾病多发季节。精神损害抚慰金不应在合同之诉中支持。原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 华某向一审法院起诉请求判令：一、确认华某与中青旅公司之间签订的《出境旅游合同》部分解除（自2019年6月9日起的合同内容）；二、中青旅公司返还华某旅游费用1299.50元；三、中青旅公司赔偿华某各项费用合计55616.79元（医疗费22597.79元、住院伙食补助费750元、护理费5000元、交通费472元、赔偿金2599元×3＝7797元、精神损害抚慰金20000元）。 一审法院认定的事实： 2019年5月27日，华某等11名游客（作为旅游者）、中青旅公司（作为出境社）通过网签的形式签订编号为ＣＪ2019001819号《团队出境旅游合同》一份，约定华某等11人参加中青旅公司组织的“泰尊享（泰国曼谷芭提雅）”5晚6天的拼团旅游（无自费），出发时间2019年6月6日，结束时间2019年6月11日，共6天，饭店住宿五夜，成人2599元／人，儿童2599元／人，其中导游服务费50元／人，合计28589元，签约当天付清；旅游者在人身、财产遭受侵害的，有权依法获得赔偿；其中“第十七条出境社的违约责任”约定“……2.出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3.出境社具备履行条件，经旅游者要求仍然拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”；……等等。华某等11人通过代表周某向中青旅公司支付旅游费合计28500元。2019年6月6日华某等共17人按计划出行，于6月8日入住泰国芭提雅ＡＩＹＡＲＡＰＡＬＡＣＥ酒店。次日早上在该酒店用好早餐前往海岛，午饭后多位旅客陆续出现呕吐、腹泻、发烧等症状，中青旅公司遂将包含华某在内的14人送医诊治，并垫付华某在境外治疗的相关医疗费用。后华某按原日程安排返回宁波，并于次日至宁波市妇女儿童医院住院治疗，入院、出院诊断均为急性小儿腹泻病、肝功能异常。住院8天，2019年6月20日出院。包括入院当天门诊该期间共花费医疗费5449.44元。同年6月23日、6月25日、6月27日、6月30日，华某多次因咳嗽、发热、扁桃体红肿等症状挂儿科门诊就诊，共花费医疗费1015.77元。同年7月1日，华某因“咳嗽2天伴发热1天”再次入院，诊断为支气管肺炎，住院15天后，7月16日出院，出院诊断亦为支气管肺炎。该期间共花费医疗费15998.33元。出院后华某又于同年7月29日、8月5日两次赴小儿呼吸科复诊，花费医疗费134.25元。双方曾就赔偿等事宜进行协商，中青旅同意退还旅游费230元，补偿住院游客每人1300元，误工费、护理费、营养费需按保险公司要求提供相关材料和凭证，以保险公司实际理赔金额为准，但华某不同意，故双方协商不成，遂酿成本纠纷。 一审法院认定陈亮因本起事故的各项损失如下：1.医疗费：2019年6月12日至6月20日期间治疗的小儿腹泻的医药费5449.44元，予以认定；后又因发热、咳嗽等问题多次赴医院门诊就诊，并于同年7月1日因支气管肺炎入院治疗15天，再次出院后又两次复诊，共计花费医疗费17148.35元，与华某在旅游中食物中毒无直接因果关系，但鉴于华某因食物中毒患小儿急性腹泻病后其身体免疫力可能因此而下降，感染其他疾病的风险相对增加，酌情认定中青旅公司承担华某因发热、咳嗽、支气管肺炎而支出的医疗费用的30%，计5144.51元。该项合计10593.95元。住院伙食补助费和护理费的认定同理。2.住院伙食补助费：375元。3.护理费：2423.97元。4.交通费：250元。上述四项合计13642.92元。 一审法院认为，华某、中青旅公司签订的《团队出境旅游合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履约。根据《中华人民共和国旅游法》相关规定，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。本案涉及的食物中毒事故系履行辅助人原因所致，华某作为旅游者在食物中毒后无法继续后续旅游行程，合同目的不能实现，其有权解除与组团社即中青旅公司之间食物中毒后尚未履行部分的合同，并主张返还合同未履行部分的费用及损失赔偿。华某享受了2019年6月9日中午之前即3天半的旅游服务，故应返还旅游费按照未完成的旅游行程比例按时间标准确定为1079.55元（2590.91元×2.5÷6）。中青旅公司在华某食物中毒后为其所支出的住宿、交通等费用属于承担损失赔偿责任，不应在应返还旅游费用中扣减。但华某要求中青旅公司按旅游费的三倍赔偿损失，于法无据，因无论根据涉案合同约定还是《旅游法》的相关规定，旅游者可按旅游费的一倍以上三倍以下主张赔偿金的适用条件为“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同的，且造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的”，而本案是在旅游合同履行过程中，因未能提供安全卫生的饮食导致食物中毒，使得旅行社无法按旅游合同约定提供旅游服务，不符合该法条的适用前提，故对华某的该项主张，不予支持。华某主张合同第十七条第3款分号前后是并列的两种情形，旅游者有权主张旅游费的一倍以上三倍以下赔偿金并不以“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同”为前提条件，一审法院认为华某此理解有误、与合同文义不符，不予采纳。因华某主张违约之诉，故精神损害抚慰金亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第七十条、第七十一条第一款，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、确认华某与宁波中青旅旅游有限公司签订的编号为ＣＪ2019001819号的《团队出境旅游合同》中后两天半合同内容解除；二、宁波中青旅旅游有限公司返还华某旅游费1079.55元，于判决生效后五日内履行完毕；三、宁波中青旅旅游有限公司赔偿华某医疗费、住院伙食补助费等损失合计13642.92元，于判决生效后五日内履行完毕；四、驳回华某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1223元，减半收取计611.50元，由华某负担527.50元，宁波中青旅旅游有限公司负担84元。 二审中，当事人没有提交新证据。对于华某上诉提出其损失金额问题，本院认为，因承担违约责任而赔偿的损失金额，应以直接损失为限。华某在泰国旅游期间因食物中毒而造成腹泻等消化道疾病，对于其治疗腹泻产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费等，系中青旅公司违反旅游合同造成的直接损失，应予赔偿。华某此后因发热、咳嗽、支气管肺炎等呼吸道疾病住院治疗，与中青旅公司的违约行为并无直接关联，但一审法院虑及华某年幼体弱，此前的食物中毒事件造成其免疫力下降，增加了其染病的风险，故酌情判令中青旅公司对华某治疗呼吸道疾病费用承担30%的赔偿责任，并无不当。华某上诉指其呼吸道疾病与食物中毒有直接因果关系，与事实不符，本院不予采信；对于因果关系的举证责任，亦应由华某承担。综上，华某对于其损失金额的异议主张，不能成立，本院不予支持。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系旅游合同纠纷。旅行社履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。华某在参加中青旅公司组织的旅游活动中，因食物中毒造成的相关损失，中青旅公司应予赔偿；无直接因果关系的间接损失部分，则不属于违约赔偿责任范畴。一审法院对于华某可获赔偿部分的损失认定，符合本案事实与法律规定，应予维持。华某另提出要求获得精神损害抚慰金，因不属于违约之诉，故也不予支持。 综上，上诉人华某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费676元，由上诉人华某负担。 本判决为终审判决。 审判长 房 伟 审判员 王 坚 审判员 尹振国 二〇二〇年六月五日 书记员 李萍辉