广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1516号 上诉人(原审被告)：黄伟，男，1980年2月22日出生，汉族，户籍地贵港市港**。 被上诉人(原审原告)：贵港市普佳木业有限公司，住所地贵港市港**三水铝综合利用实验厂闲置地。统一社会信用代码：91450800MA5KAA268F。 法定代表人：黄骁，总经理。 委托诉讼代理人：周文涛，广西正大五星律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃薇，广西正大五星律师事务所律师。 原审被告：广西贵港市恒森家具有限公司，住所地贵港市江南工业园星辉工业小区。统一社会信用代码：91450800MA5KECRQ82。 法定代表人：周鹏，总经理。 上诉人黄伟因与被上诉人贵港市普佳木业有限公司（以下简称普佳公司）、原审被告广西贵港市恒森家具有限公司（以下简称恒森公司）买卖合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人黄伟的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、本案案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。对于恒森公司实际未付金额上诉人是有异议的，上诉人多次与被上诉人协商，但是被上诉人不愿意结算清楚，涉案的总货款及已付的货款未结算清楚，而一审认定该金额是434401元是事实不清，证据不足。二、一审适用法律错误。上诉人只是在对账单“担保人”处签名，是在恒森公司不能清偿债务的情况下才承担责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条的规定，一审法院不能判决上诉人承担连带责任。从2019年10月15日的对账函可知，双方约定的还款期限未届至，虽然恒森公司有其他案件需要执行，标的不是很大，这些情况也并不是恒森公司无法履行偿还能力的表现。恒森公司有履行债务的能力，上诉人有权拒绝支付未到期的货款给被上诉人。另外，违约金问题，根据《最高人民法院关于修改的批复》的规定以及2019年10月15日对账函的约定，从2019年10月15日起计算8个月，如恒森公司未支付货款，违约金才开始计算，及从2020年6月14日才开始计算违约金，应当对违约金进行调整。 被上诉人普佳公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、恒森公司与被上诉人没有签订书面买卖合同，但是双方的对账单上有上诉人与恒森公司签章确认，依据买卖合同司法解释第一条上诉人如不能提出相反的证据推翻上述事实，那么恒森公司与被上诉人之间的买卖合同成立，拖欠货款金额是清楚的。二、对账函约定本案货款434410元从2019年10月15日起按月支付（分8期支付完毕），从2019年10月15日起到目前为止第八期货款就要届满，恒森公司至今都没有付款。2019年被上诉人可查的信息中，显示恒森公司已经对列为失信被执行人名单，涉案拖欠的多数是货款，因此，我方有理由相信恒森公司已经丧失了商业信誉，其拒不履行货款的行为构成违约，上诉人为恒森公司提供连带责任保证，因为担保具有同属性不能离开主合同的债权债务而独立存在，恒森公司的主债务提前到期，上诉人的保证期间开始起算应该对该债务进行连带责任。三、关于违约金过高，因为债务已经到期，所以一审认定的违约金是正确的，本案也没有属于法定调低违约金的情形。 原审被告恒森公司的法定代表人未到庭，恒森公司也未提交书面陈述意见。 普佳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告广西贵港市恒森家具有限公司支付原告货款434,401元及违约金（违约金计算：以434,401元为基数，从2019年1月16日起按照每日1‰计算至付清之日止）；2、判令被告黄伟对被告广西贵港市恒森家具有限公司的上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实，2018年8月至10月期间，原告与被告恒森公司有业务往来，被告恒森公司向原告购买木制品用于家具生产。2018年12月25日，原告与被告恒森公司对双方合作的往来账目进行结算，原告制作《贵港市普佳木业有限公司对账函》给被告恒森公司，其中，《贵港市普佳木业有限公司对账函》主要载明：截止2018年12月25日恒森公司尚欠原告434,401元，经双方约定：恒森公司须在2019年1月15日前结清所有欠原告货款，如恒森公司逾期无法结清，原告将以恒森公司所欠货款金额按每日1‰计算利息，直至恒森公司结清所欠原告所有货款为止。恒森公司在《贵港市普佳木业有限公司对账函》上盖章，被告黄伟也签字。恒森公司出具对账函后，没有按约定时间向原告支付货款。经原告追讨，2019年10月15日，被告恒森公司重新出具《贵港市普佳木业有限公司对账函》给原告，再次确认截止2018年12月25日恒森公司尚欠原告434,401元，被告黄伟自愿作为恒森公司上述债务的担保人在《贵港市普佳木业有限公司对账函》的担保人栏处签字。并注明：以上货款金额恒森家具有限公司共分8个月付清。如未付清，余下金额以月息1‰计算给普佳木业有限公司。恒森公司在注明处加盖公章确认。二被告在重新出具对账函后也没有按约定按期向原告支付货款，至今仍欠原告货款434,401元。另查明，被告恒森公司因不履行或未能履行已生效的裁判文书确定的履行义务，现已被执行法院列为多起执行案件的失信被执行人。还查明，被告黄伟是恒森公司的监事。 一审法院认为，被告恒森公司向原告购买木制品，原告按约定向被告恒森公司供应了木制品，双方并对账确认了货款，并约定了还款计划、违约责任等。为此，双方形成事实上的买卖合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。经原、被告双方结算，被告恒森公司确认尚欠原告货款434,401元，并约定货款按8期还清，被告应按约定按期向原告支付货款，被告至今未向原告支付任何货款的行为显属违约，理应承担相应的违约责任。虽然货款的付款期限尚未到期，但根据查明事实，被告恒森公司因不履行或未能履行已生效的裁判文书确定的履行义务，现已被执行法院列为多起执行案件的失信被执行人，被告恒森公司已经以自己的行为表明不履行义务或已经没有履行能力，现原告起诉要求被告恒森公司支付货款，即是表明要解除双方之间的买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项和第九十七条的规定，现原告要求被告恒森公司支付货款434,401元事实清楚，理由充分，证据确凿，予以支持。对原告要求被告恒森公司从2019年1月16日起按每日1‰支付违约金的请求，因双方在2019年10月15日的《对账函》重新约定了如逾期未付，余下金额以月息1‰计算给原告，该约定视为双方对违约金的计算方式重新进行了约定，因此原告的违约金请求应从2019年10月15日起按月利率1‰计算，对超出部分，不予支持。被告黄伟在对账函上的担保人栏处签字，自愿为被告恒森公司欠付原告的货款承担保证责任，是其真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定。因此，对于原告要求被告黄伟对被告恒森公司的上述债务承担连带清偿责任，予以支持。被告恒森公司、黄伟经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身依法享有诉权的放弃，由此产生不利于其本人的法律后果，应当自负。一审判决：一、被告广西贵港市恒森家具有限公司向原告贵港市普佳木业有限公司支付货款434,401元；二、被告广西贵港市恒森家具有限公司向原告贵港市普佳木业有限公司支付违约金（违约金计算：以434,401元为基数，从2019年10月15日起按月利率1‰计至清偿之日止）；三、被告黄伟对被告广西贵港市恒森家具有限公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费9,330元，适用简易程序减半收取计4,665元（原告已预交），由原告贵港市普佳木业有限公司负担1,000元，被告广西贵港市恒森家具有限公司、黄伟负担3,665元。 二审中，被上诉人普佳公司提供了以下证据：1、中国执行信息公开网截图，拟证明恒森公司已经是失信被执行人，已经无法实际履行对被上诉人的债务；2、启信宝信息截图、附表，拟证明自2020年以来，恒森公司已成为13个案件的被执行人，被执行标的达457847元，已经无法实际履行对被上诉人的债务。对上述证据，上诉人黄伟质证意见如下：两份证据都是从网上查询到的信息，在外面的信息被上诉人都没有去查过，恒森公司对外享有的债权远远超过其应当负担的债务。对于上述证据，本院将综合全案进行认定。 对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于本案尚欠货款金额的问题，2019年10月15日恒森公司出具的对账函载明恒森公司尚欠普佳公司货款为434401元，恒森公司对此予以确认并加盖公司公章，上诉人黄伟也予以确认并在对账函上签字。一审法院据此认定恒森公司尚欠货款金额为434401元有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人黄伟主张货款只有43万元，但是没有能提供相关证据证明其该项主张，故本院不予支持。关于违约金问题，2019年10月15日对账函中约定恒森公司尚欠的货款分八个月偿还，如未付清，余下金额按照月息1‰计算。出具对账函后，恒森公司一直未偿还过任何欠款，且恒森公司已被执行法院列为多起执行案件被执行人，恒森公司已经以其行为表明无法履行还款义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，普佳公司现在诉请恒森公司偿还欠款并承担违约责任依据充分。对于违约金的计算，普佳公司于2019年11月7日起诉请求恒森公司偿还欠款并支付违约金，则本案违约金应以434401元为基数，按照月息1‰从2019年11月7日起计至付清之日止。一审法院从对账函出具之日起计算不当，本院予以纠正。上诉人黄伟主张不应从2019年10月15日计算，部分有理，本院予以部分支持。关于本案上诉人黄伟担保责任的问题，上诉人黄伟在2019年10月15日的对账函中以担保人身份签字，未写明担保的方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，一审法院判决上诉人黄伟对恒森公司所应承担债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人黄伟的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1784号民事判决第一、三项； 二、变更贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1784号民事判决第二项为：广西贵港市恒森家具有限公司向贵港市普佳木业有限公司支付违约金（违约金计算：以434401元为基数，从2019年11月7日起按月利率1‰计至清偿之日止）； 三、驳回上诉人黄伟的其他上诉请求。 一审案件受理费4665元，由黄伟、广西贵港市恒森家具有限公司负担3665元，由贵港市普佳木业有限公司负担1000元。二审案件受理费7816元，由上诉人黄伟负担7000元，被上诉人贵港市普佳木业有限公司负担816元。 本判决为终审判决 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年六月三十日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹