云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终2号原公诉机关云南省砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）王志豪，男，1994年5月12日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，农民，户籍地砚山县，住砚山县。曾因犯故意伤害罪于2014年3月12日被文山市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年1月12日刑满释放。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人谢月亮，云南云誉（文山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄兴旺，男，1988年4月16日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人赵键亦，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗荣亮，男，1994年1月14日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，居民，住砚山县。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人卢伟，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘文斌，男，1973年10月13日生，云南省砚山县人，汉族，小学文化，农民，住砚山县。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人吴文斌，云南西华律师事务所律师。原审被告人李白林，男，1980年9月29日生，云南省砚山县人，汉族，初中文化，农民，住砚山县。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。指定辩护人肖元鸿，云南圆合圆律师事务所律师。云南省砚山县人民法院审理云南省砚山县人民检察院指控原审被告人王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌犯开设赌场罪一案，于2019年11月20日作出（2019）云2622刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人王志豪、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人意见，并讯问上诉人王志豪、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮四人经共同商议后，购买了麻将牌、桌子等赌具于2019年2月11日，到砚山县罗荣亮的家中开设赌场，罗荣亮负责抽头打水（抽成渔利）、记账，黄兴旺、王志豪、李白林三人负责召集赌博人员，以“推豹子”的方式供赌博人员进行赌博，至2019年3月2日止，被告人王志豪、黄兴旺、罗荣亮、李白林抽成渔利数额为155000余元，其四人各分得34000余元，其余的19000余元王志豪给了沙某。后因其他一些原因，王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮找到熟人即被告人刘文斌，五人商议由刘文斌提供场地供参赌人员赌博，五人分红，刘文斌同意见后，于2019年3月3日将赌场搬至砚山县刘文斌家中，后刘文斌提出其分红以每天按1200元“场地费”方式支付，至2019年3月11日公安机关查获时，被告人王志豪、黄兴旺、罗荣亮、李白林、刘文斌抽头渔利数额为78400余元，王志豪、黄兴旺、罗荣亮、李白林每人分得9700余元，刘文斌分得9600余元，同时刘文斌还收到赌场内“庄家”给其的1300余元红钱。剩余未分账款为30000余元，其中20000元被王志豪归还债务，10000元王志豪转给罗荣亮，3月11日罗荣亮又转给黄兴旺保管。2019年3月11日公安机关查获被告人黄兴旺时扣押了11928元（其中10000元即为罗荣亮所转的未分账款、1928元为赌资）、扣押被告人李白林的赌资6930元、扣押被告人罗荣亮赌资6900元。后被告人罗荣亮退出非法所得5000元，被告人刘文斌之妻替刘文斌退出非法所得10815.2元。另查明，被告人王志豪因犯故意伤害罪于2014年3月12日被文山市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，2015年1月12日刑满释放。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：1.被告人王志豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币伍万元。2.被告人李白林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币肆万元。3.被告人黄兴旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币肆万元。4.被告人罗荣亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币肆万元。5.被告人刘文斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币叁万元。6.被告人罗荣亮、刘文斌退出的非法所得15815.2元予以没收，上缴国库；被告人黄兴旺被扣押的10000元系非法所得，予以没收，上缴国库；被告人黄兴旺被扣押的赌资1928元、被告人李白林被扣押的赌资6930元、被告人罗荣亮被扣押的赌资6900元予以没收，上缴国库。7.继续追缴被告人王志豪非法所得68450元、被告人李白林非法所得48450元、被告人黄兴旺非法所得48450元、被告人罗荣亮非法所得43450元，上缴国库。8.麻将、麻将垫、骰子、木桌、软壳记账本、硬壳记账本予以没收销毁。宣判后，原审被告人王志豪提出以下上诉意见：1.原判将其以赌场名义筹借后用于赌场经营的20000元认定为其个人非法所得予以追缴错误，应扣减。2.其具有坦白情节，又认罪认罚，原判对其量刑过重。请二审依法改判，对其从轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.根据本案对社会管理秩序造成的影响程序等因素考虑，本案不应认定为“情节严重”。2.本案认定抽成渔利的数额是根据被告人供述，对照“记账本”推算得出，证据上存在一定瑕疵。3.王志豪具有坦白情节，自愿认罪认罚，二审主动上缴罚金及非法所得。综上，原判对王志豪量刑过重，请二审对其从轻处罚。原审被告人黄兴旺及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.本案开设赌场的规模、受众范围、影响力都小，社会危害性不大，不足以达到“情节严重”的认定标准。2.黄兴旺到案后积极配合侦查，坦白认罪，主动交出赌资和非法所得，可从轻处罚。3.其自愿认罪认罚，只因法律意识淡薄而未签署认罪认罚具结书，一审错失从宽处罚机会。综上，请二审对黄兴旺从轻、减轻处罚，依法改判在三年以下量刑。原审被告人罗荣亮提出以下上诉意见：1.其不参与赌博，被扣押的6900元不是赌资，应认定为其非法所得扣减。2.其行为达不到“情节严重”，已部分退赃，具有坦白情节，并自愿认罪认罚，家庭特殊、困难，原判对其量刑过重，罚金过高。请二审对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出以下辩护意见：1.现行法律和司法解释对常规开设赌场的“情节严重”标准并无规定，一审适用网上赌博和利用赌博机赌博相关规定认定本案属“情节严重”属适用法律错误，显属不当。2.罗荣亮的法定刑应为三年以下有期徒刑，请二审结合罗荣亮系初犯、部分退赃，有悔罪态度并坦白认罪的表现，依法作出公正判决。原审被告人刘文斌及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：与另外四名同案犯相比，刘文斌参与开设赌场的时间仅有八天，参与期间的抽头盈利额仅是全案总额的三分之一，且其积极全部退赃，自愿认罪认罚，悔罪表现明显，家庭情况特殊、困难，完全符合缓刑的适用条件。一审对刘文斌的量刑过重，请二审其减轻处罚，改判适用缓刑。原审被告人李白林的辩护人提出以下辩护意见：李白林在共同开设赌场过程中只负责拉客，起次要、辅助作用，应认定为从犯；其到案后认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、偶犯。请二审对其从轻处罚。文山壮族苗族自治州人民检察院提出以下审查意见：1.原判认定五名原审被告人开设赌场的基本事实清楚，但对团伙抽头渔利总额、个人非法所得及应追缴额的认定不准确。（1）罗荣亮现场被扣押的现金6900元中的5000元及其微信中的5000元均应认定为赌资予以没收，剩余的1900元可抵扣其个人非法所得。（2）黄兴旺现场被扣押的现金11928均应认定为赌资予以没收。（3）原判认定五名原审被告人开设赌场的抽头渔利总额为233400元，其中刘文斌参与的为78400元不准确，根据本案事实、证据，抽头渔利总额应认定为244750元，其中刘文斌参与的为61600元。（4）原判认定应向王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮继续追缴的个人非法所得分别为68450元、48450元、48450元、43450元不准确，根据本案事实、证据，应分别认定为63700元、43700元、43700元、41800元。2.本案属开设赌场“情节严重”的情形，原判主认五名原审被告人均具有坦白情节，王志豪具有累犯情节，王志豪和罗荣亮具有认罪认罚情节，刘文斌具有积极退赃情节准确，但认定罗荣亮具有部分退赃情节不当。原判抽头渔利总额为233400元，虽经二审查明应为244750元，但受一审指控不准确及上诉不加刑原则影响，二审不能加重刑罚，建议对李白林、黄兴旺、罗荣亮的量刑予以维持；王志豪二审增加积极缴纳罚金和退缴违法所得的从轻处罚情节，建议对王志豪酌情从轻处罚；二审查明刘文斌参与的抽头渔利数额比原判认定的少，建议对其适当从轻处罚，但其仍属开设赌场“情节严重”的情形，且其作用、地位与其他同案被告人相当，不能认定为从犯，故不能适用缓刑，建议二审对刘文斌改判为有期徒刑三年，罚金予以维持。3.原判刑期折抵有误，对罗荣亮、黄兴旺、李白林、刘文斌的刑期折抵应从2019年3月12日被刑事拘留之日起算，二审应予纠正。经二审审理查明：原审被告人王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮四人经共同商议后，购买了麻将牌、桌子等赌具，于2019年2月11日到砚山县罗荣亮的家中开设赌场，由罗荣亮负责抽头打水（抽头渔利）、记账，由黄兴旺、王志豪、李白林三人负责召集赌博人员，以“推豹子”的赌博方式开设赌场。后因有人捣乱等原因，王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮与原审被告人刘文斌商议后，于2019年3月3日将赌场搬至砚山县刘文斌家中继续开设至2019年3月11日被公安机关查获。在罗荣亮家和刘文斌家开设赌场的抽头渔利数额共计244750元，其中，在刘文斌家中开设赌场的抽头渔利数额为61600元。在开设赌场期间，李白林、黄兴旺、罗荣亮所分得的抽头渔利数额均为43700元，王志豪分得的抽头渔利数额为63700元，刘文斌以收取“场地费”等方式分得的抽头渔利数额为10815.2元，沙某（另案）分得19000元。2019年3月11日，公安机关现场查获并扣押了黄兴旺的现金11928元、李白林的现金6930元、罗荣亮的现金6900元。2019年6月1日，公安机关扣押了罗荣亮的涉案款5000元。2019年5月20日，公安机关扣押了刘文斌的亲属为刘文斌退缴的非法所得款10815.2元。二审期间，王志豪的亲属主动为王志豪退邀了其非法所得63700元，缴纳了罚金50000元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的软壳记账本1本、硬壳记账本1本、受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品笔录、扣押清单、发还清单、协助查询财产通知书、银行流水查询情况、相关证明、云南省非税收入收款收据、现金交款单、云南省行政事业单位资金往来票据、随案移送清单、行政处罚决定书及告知笔录、原审被告人对开设赌场的场地、工具等进行辨认的辨认笔录及照片、微信及转账记录辨认笔录及照片、人像辨认笔录及照片，证人沙某、胡某、张某1、杨某1、卢某、毛某、李某1、杨某2、杨某3、尹某1、陈某1、尹某2、张某2、雷某、朱某1、王某1、王某2、朱某2、高某、张某3、孔某、陈某2、巨某、刘某、王某3、李某2的证言，原审被告人王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌的供述与辩解，户口证明、网上查询证明、前科劣迹证明、刑事判决书、释放证明书等证据证实。以上证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，形成证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人王志豪的辩护人提交了缴纳罚金和非法所得的收款票据，证实二审期间，王志豪的亲属自愿代王志豪缴纳了罚金50000元、非法所得款63700元，具有悔罪表现，请求二审对王志豪从轻处罚。以上辩护人二审提交的量刑证据经质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证明观点与查明的事实相符，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王志豪、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌及原审被告人李白林无视国法，提供赌博工具及场所供他人赌博并从中抽头渔利的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。关于王志豪、黄兴旺、罗荣亮、李白林抽头渔利的数额认定，经二审查明应为244750元，但因一审公诉机关指控的数额为233400余元，根据有利于被告人的原则及上诉不加刑原则，本院对原判认定的抽头渔利的数额予以确认，即亦认定为233400余元。但原判认定刘文斌参与的抽头渔利数额为78400元不准确，经二审查明应为61600元，本院依法予以纠正。关于上诉人王志豪、黄兴旺、罗荣亮及其辩护人均提出本案不应认定为“情节严重”的上诉及辩护意见。经审理认为，因现行法律及相关司法解释对普通开设赌场的“情节严重”认定标准尚无明确规定，司法实践中，一般均参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，即应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。本案中，王志豪、黄兴旺、罗荣亮、李白林的抽头渔利数额达23万余元，刘文斌参与的抽头渔利数额为6万余元，均已达到3万元以上的数额认定标准，结合本案事实、性质及对社会的危害程度综合考虑，五名原审被告人开设赌场的行为均应认定为“情节严重”，法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑。上诉人及辩护人提出本案不应认定为“情节严重”的意见不能成立，本院不予采纳。关于对原审被告人的个人非法所得、应追缴数额及扣押财物的性质认定问题。经查，原判认定五名原审被告人的个人非法所得数额并无不当，王志豪将未分账的团伙抽头渔利款20000元用于归还其个人债务，应视为个人非法所得款。但原判在认定应追缴数额时，将另案处理的沙某分得19000元认定在王志豪、黄兴旺、罗荣亮、李白林的应追缴数额内不当，本院根据查明的事实予以扣减。黄兴旺被现场查获并扣押的现金11928元中，经查有10000元系参赌人员归还的赌资，有1928元系黄兴旺自己参赌的赌资，均应予以没收，原判虽对该11928元的性质认定不准确，但均已判决没收并无不当。罗荣亮被扣押的11900元（现场查获扣押6900元、2019年6月1日扣押5000元）中，经查，有10000元系罗荣亮借给参赌人员赌博的赌资，虽存在参赌人员已归还、微信转账套现等情况，亦不影响其赌资性质的认定。故对罗荣亮被扣押的11900元，应认定其中的10000元为赌资予以没收，余款1900元可视为罗荣亮退缴的个人非法所得，抵扣其应追缴数额。故罗荣亮提出其被扣押的6900元均应认定为其非法所得予以扣减的上诉意见不能成立，但原判对此亦认定不当，本院根据查明的事实依法予以纠正。综上，对李白林、黄兴旺、罗荣亮的个人非法所得均应认定为43700元，王志豪的个人非法所得应认定63700元，刘文斌以收取“场地费”等方式分得的个人非法所得为10815.2元。王志豪、刘文斌的个人非法所得已全额退缴，罗荣亮已退缴1900元，应继续追缴的个人非法所得即为：李白林43700元、黄兴旺43700元、罗荣亮41800元。本案系共同犯罪，五名原审被告人在共同开设赌场犯罪中的作用、地位相当，只是分工不同，不宜区分主、从犯；刘文斌系后期加入，其提供场所给王志豪等人开设赌场并从中分利，使赌场得以延续，故在其加入王志豪等人共同开设赌场的犯罪过程中，其作用、地位与王志豪等人相当，不能认定为从犯。但刘文斌参与的开设赌场抽头渔利数额较王志豪等四人少，量刑时应有所区别。上诉人王志豪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其到案后能如实供述其犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可从轻、从宽处罚。原判根据其犯罪事实及所具有的量刑情节，对其量刑并无不当，鉴于其二审主动缴纳罚金，退缴了个人非法所得，增加了从轻处罚的量刑情节，本院依法对其从轻处罚，予以改判。上诉人黄兴旺、罗荣亮、刘文斌及原审被告人李白林到案后能如实供述犯罪事实，坦白认罪，罗荣亮自愿认罪认罚，刘文斌积极退缴非法所得，原判对以上量刑情节均已予认定，并已据此对几名原审被告人从轻处罚，二审以此为由再予从轻的上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但二审查明刘文斌参与开设赌场的抽头渔利数额比原判认定的数额少，量刑时亦应有所体现，本院根据本案实际对其从轻处罚。因本案系开设赌场“情节严重”情形，不属犯罪情节较轻，可适用缓刑的情形，上诉人罗荣亮、刘文斌及其辩护人提出其二人家庭情况原因亦不能成为适用缓刑的理由，故其二人及辩护人提出对二人改判缓刑的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据法律规定，对被告人的羁押日期应当从对被告人采取拘留、逮捕强制措施之日起算。本案中，李白林、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌虽于2019年3月11日被公安机关传唤到案，但均于2019年3月12日才被采取刑事拘留的强制措施，故原判对该四名原审被告人的刑期从2019年3月11日起算错误，本院依法予以纠正。原判认定基本事实清楚，定罪准确。审判程序合法。二审检察机关所提审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省砚山县人民法院（2019）云2622刑初267号刑事判决第一项至五项中对被告人王志豪、李白林、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌的定罪部分及对被告人李白林、黄兴旺、罗荣亮的量刑部分。二、撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622刑初267号刑事判决第六项、第七项、第八项，以及第一项至五项中对被告人王志豪、刘文斌的量刑部分及对被告人李白林、黄兴旺、罗荣亮、刘文斌的刑期计算部分。三、上诉人（原审被告人）王志豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2023年9月11日止。罚金已缴纳。）四、上诉人（原审被告人）黄兴旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2023年9月11日止。罚金限判决生效后30日内缴清，逾期强制缴纳。）五、上诉人（原审被告人）罗荣亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2023年5月11日止。罚金限判决生效后30日内缴清，逾期强制缴纳。）六、上诉人（原审被告人）刘文斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2022年3月11日止。罚金限判决生效后30日内缴清，逾期强制缴纳。）七、原审被告人李白林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2023年9月11日止。罚金限判决生效后30日内缴清，逾期强制缴纳。）八、公安机关扣押的黄兴旺的赌资11928元、罗荣亮的赌资10000元及退缴的个人非法所得1900元、刘文斌退缴的个人非法所得款10815.2元、李白林的赌资6930元依法予以没收，上缴国库。九、对原审被告人李白林未退缴的个人非法所得款43700元、原审被告人黄兴旺未退缴的个人非法所得款43700元、原审被告人罗荣亮未退缴的个人非法所得款41800元继续追缴。十、公安机关扣押的作案工具麻将、麻将垫、骰子、木桌依法没收销毁；扣押的软壳记账本和硬壳记账本各一本，记录在案，依法没收销毁。本判决为终审判决。审判长  彭光达审判员  郑朝恒审判员  刘建鹏二〇二〇年六月四日书记员  夏振议