徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初347号原告：徐州市铜山区同福老年护理康复中心，住所地徐州市铜山新区街道庙山驿城敬老院。法定代表人：周文华，该中心院长。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。被告：许文斗，男，1960年5月14日出生，汉族，住徐州市铜山新区。第三人：江苏润航建筑装饰工程有限公司，住所地徐州市二环西路**锦湖大厦**。法定代表人：路明明，该公司总经理。委托诉讼代理人：路培杨，该公司员工。原告徐州市铜山区同福老年护理康复中心（以下简称同福康复中心）诉被告许文斗、第三人江苏润航建筑装饰工程有限公司（以下简称润航建筑公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，适用普通程序公开开庭进行审理。原告同福康复中心的委托诉讼代理人李涛、被告许文斗、第三人润航建筑公司的委托代理人路培杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告同福康复中心向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告先行赔付款45000元；2、请求判令被告赔偿原告各项损失105365.55元；3、请求判令第三人对被告赔偿责任承担连带责任。事实和理由：2018年10月30日，被告原居住的18+1层1单元104室发生漏水事故，原告接到被告通知后进行各种检查，未发现漏水点。2018年12月9日，被告原居住的18+1层1单元104室再次发生漏水事故，经原被告多次协商后，双方于2019年4月10日达成《赔偿协议书》，原告为解决矛盾先行赔付被告45000元，并约定如原告方取得生效法律文书或者其他有资质的鉴定机构出具的鉴定报告，能证明该漏水事故并非原告及其委托的装修方原因造成的，则原告有权要求被告退回先行赔付的款项并要求被告承担原告的损失。2019年3月28日，原告起诉第三人，并在诉讼中申请了司法鉴定，但鉴定公司以漏水事故是偶发性事件为由未予鉴定，后法院以此为由作出（2019）苏0312民初3970号判决，判决原告败诉。因原告重新起诉要求被告退还先行赔付的款项，且偶发性原因并不能排除第三人的责任，第三人应对原告承担连带赔偿责任。被告许文斗辩称，1、被告从原告处购买的房子，如果没有新的颠覆性证据证明被告有过错行为，那么对赔偿协议的签署就证明被告无过错和赔偿协议履行的终结。厨房西墙角第一次及第二次漏水都有原被告双方的相关人员在第一时间赶到现场，都看到水从地面涌出的真实情况，基于此事实而签订的责任赔偿协议书，和原告与装修方面后续调查的结果无因果关系，即与被告无关联性。2、原告依据赔偿协议中约定条款起诉，双方原来各执一份，而被告要求添加的“且确有证据证明乙方有过错行为”那份协议书被原告会计收回后不予承认。因此，此份赔偿协议书中的所谓约定条款是建立在明显缺失公平公正的基础上的，正确的约定条款应是原告有新证据证明被告有过失责任。3、原告实施赔偿的行为本身已经确认被告在此次漏水事件中无过错责任，原告作为开发商及管理者在第一次漏水之后未尽到警示义务和采取有效的避让措施，导致第二次大面积漏水造成损失，除非原告有新证据证明被告在漏水事件中有过错，原告方与装修方的结果都与被告无关。第三人润航建筑公司述称，本工程是合格竣工验收，到目前为止没有发现卫生间明显漏水等质量问题的迹象，鉴定报告鉴定为偶发性事件，非持续性渗漏，（2019）苏0312民初3970号判决驳回了原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月27日，原告同福康复中心与第三人润航建筑公司签订了《铜山区驿城敬老院改建工程康复护理中心楼（18+1）装饰装修协议》，约定同福康复中心将驿城敬老院改建工程康复护理中心楼（18+1）装饰装修工程以清包工的方式承包给润航建筑公司进行施工。协议签订后，第三人进行了施工，竣工后双方组织人员对该工程进行了验收并于2018年9月21日出具验收报告。涉案房屋分别于2018年10月30日下午、2018年12月9日早上出现了漏水情况，原告相关工作人员至现场进行了检查。2019年4月10日，原告（甲方）与被告（乙方）就被告因房屋漏水造成的损失签订了《赔偿协议书》，协议内容为：乙方租住的甲方投资建设的同福康复中心驿城敬老院改建工程康复护理中心楼（18+1）1单元104室发生漏水事故，乙方在该房屋内的家具等物品因此遭受人民币肆万伍仟元的损失，双方协商后自愿达成如下协议：1、为妥善处理双方之间的纠纷，在该漏水事故原因未明的前提下，甲方先行赔付乙方物品（附物品明细）损失费肆万伍仟元人民币。2、甲方先行赔付后，乙方保证就此事不再以任何形式、任何理由向甲方提出任何赔偿费用要求。3、本协议为双方平等自愿协商的结果，是双方的真实意思表示。协议签订及甲方先行赔偿后，如甲方取得生效法律文书或其他有资质的鉴定机构出具的鉴定报告，能证明该漏水事故并非甲方及甲方委托的装修方原因造成的，则甲方有权要求乙方立即退还已收取的赔偿费，并承担甲方的全部损失（包括且不限于：诉讼费、律师费、销售损失等直接或间接损失）。该协议经双方签字盖章确认。2019年3月28日，本案原告起诉了第三人要求赔偿漏水损失。在审理期间，经原告申请，本院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对同福康复中心1单元104室漏水原因及漏水是否系装修施工不当所造成进行了鉴定。2019年9月23日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司向我院出具工作联系函，其内容为：我单位鉴定人员于2019年9月6日到现场进行检查，鉴定人员现场未发现涉案104室存在漏水现象，现场向双方人员了解后要求进水总阀打开后再对104室进行观察两周，截至本报告发出之日，我单位分别向申请方和被申请方电话询问得知，104室至今仍未发生漏水现象。综上分析认为由于104室无漏水事实存在，无法对104室漏水原因进行鉴定，因此将本案及相关材料退回。同时，鉴定机构向本院出具了《退案函》，认为涉案房屋渗漏为偶发性事件，并非持续性渗漏，无法对原因进行鉴定。本院于同年11月20日作出（2019）苏0312民初3970号判决，驳回原告的诉讼请求。本院认为，原告要求被告许文斗返还赔偿款并赔偿损失的诉讼请求不能成立。理由如下：首先，赔偿协议中双方约定：“协议签订及甲方先行赔偿后，如甲方取得生效法律文书或其他有资质的鉴定机构出具的鉴定报告，能证明该漏水事故并非甲方及甲方委托的装修方原因造成的，则甲方有权要求乙方立即退还已收取的赔偿费，并承担甲方的全部损失（包括且不限于：诉讼费、律师费、销售损失等直接或间接损失）”。原告依据该约定要求被告赔偿，应根据该约定提供生效法律文书、鉴定报告证明“该漏水事故并非原告及原告委托的装修方原因造成的”，但鉴定机构并未出具鉴定报告，法律文书亦未认定漏水原因，故不能由此认定该漏水事故与原告无关。其次，原告对于房屋两次漏水并造成被告损失的事实并无异议，在原告没有证据证明存在其他致损原因的情况下，不能免除其作为建设方、出租方对所交付房屋应承担的瑕疵担保义务。原告认为漏水事件为偶发性原因并不能排除第三人的责任，要求第三人承担连带责任，无法律依据和事实依据，本院亦不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告徐州市铜山区同福老年护理康复中心的诉讼请求。案件受理费3307元，由原告徐州市铜山区同福老年护理康复中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘莉平人民陪审员  吴 华人民陪审员  李慎运二〇二〇年六月二十四日书 记 员  吕林宇