山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2634号 上诉人（原审原告、反诉被告）：朱仁济，男，1985年8月20日出生，汉族，居民，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：姜涛，潍坊潍城蓝盾法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杜建立，潍坊潍城蓝盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张磊，男，1992年11月18日出生，汉族，居民，住宁夏回族自治区盐池县。 被上诉人（原审被告）：冯永昊，男，1992年3月29日出生，汉族，居民，住宁夏回族自治区盐池县。 被上诉人(原审被告)：宁夏瑞禾建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县长城北路6号。 法定代表人：陈华明，执行董事。 委托诉讼代理人：鱼杰钧，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：罗世威，董事长。 原审被告：潍坊光正实验学校，住所地潍坊市潍城区玄武街以南、乐川街以北、三里庄路与清平路之间。 法定代表人：吴浩，校长。 上诉人朱仁济因与被上诉人张磊、冯永昊、宁夏瑞禾建设工程有限公司（以下称瑞禾公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下称中建一局）、原审被告潍坊光正实验学校（以下称光正学校）劳务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱仁济上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。1、张磊系瑞禾公司授权的工程负责人，其雇佣冯永昊负责工地现场管理（包括支付劳务款），冯永昊出具工程量单的行为构成表见代理，张磊、瑞禾公司、冯永昊应当承担连带责任。2、冯永昊自述工程量单是其自测，是为方便计算朱仁济的介绍费而出具的工程总量不符合常理，也无证据证明。3、张磊提交的证人彭某、程某的证言内容不明确，且证人从事的工作不是涉案工程组成部分，与本案无关。4、刘德明系朱仁济雇佣的人员，由朱仁济支付报酬。冯永昊支付给刘德明的报酬系朱仁济单独雇佣刘德明所干工程，与本案无关。一审认定上诉人的工程系由刘德明为张磊施工错误。 张磊、冯永昊、瑞禾公司、中建一局未提交答辩意见。 光正学校未提交陈述意见。 朱仁济向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令张磊、冯永昊、瑞禾公司连带偿还朱仁济工程款372582.00元及利息；2、依法判令中建一局、光正学校在未付工程款范围内支付朱仁济工程款372582.00元；3、诉讼费用由张磊、冯永昊、瑞禾公司、中建一局、光正学校承担。 张磊向一审法院提出反诉请求：1、依法判令朱仁济返还张磊超额支付的劳务费25677元；2、朱仁济赔偿张磊维修费28800元；3、朱仁济赔偿张磊因其施工工期延误以及工程质量问题被罚款损失62000元；4、诉讼费用由朱仁济承担。 一审法院认定事实：1、中建一局总承包了建设单位潍坊光正实验学校投资有限公司的潍坊光正实验学校中学教学楼工程后，将该建设工程中的天然石粉工程分包给了瑞禾公司，双方于2018年8月22日签订了《潍坊光正实验学校中学教学楼项目之天然石粉工程分包合同》，对分包范围、合同价款等相关事宜作了约定，并确定瑞禾公司驻现场代表（项目经理）为张磊。履行中，中建一局与瑞禾公司又签订了《天然石粉工程分包合同之补充协议》一份，在《天然石粉工程分包合同》的基础上，又对工程量和合同额调整相关事宜达成协议。 上述分包合同及补充协议中约定：工程量及价款暂定为：墙面26179.8平方米（14995平方米+11184.8平方米），单价47元/平方米，计款1230450.6元（704765元+525685.6元）；天棚19734平方米（8278平方米+11456平方米），单价34.5元/平方米，计款680823元（285591元+395232元），共计款1911273.6元。 2、2018年9月，瑞禾公司（甲方）与张磊（乙方）签订《工程承包协议书》一份，约定甲方同意将上述天然石粉工程转由乙方施工，并同意乙方以甲方项目代表名义承包该工程等。后双方又签订《工程承包协议书》一份，约定在原合同的基础上增加工程量等。施工中，张磊雇佣冯永昊负责工地现场管理。 上述承包合同协议约定，工程量及价款仍暂定为：墙面26179.8平方米（14995平方米+11184.8平方米），单价47元/平方米，计款1230450.6元（704765元+525685.6元）；天棚19734平方米（8278平方米+11456平方米），单价34.5元/平方米，计款680823元（285591元+395232元），共计款1911273.6元。 3、2018年7月3日，朱仁济（乙方）与张磊（甲方）签订《劳务分包合同》一份，主要内容约定：承包工程项目：潍坊光正实验学校二期教学楼天然石粉找平、石粉面料；工程质量合格；施工工期：按甲方要求完成，并及时提供施工计划；施工方案：加气块墙面天然石粉找平，梁、柱与加气块交界处挂网格布，门、窗收口找平，普通石膏找角，石粉面料二遍成活；承包方式：包清工负责日常所用工具；工程单价：墙面17元/㎡、顶面10元/㎡；付款方式：按每层完成天然石粉找平及第一遍石粉付每层工程款50%，全部成活完成付总工程款80%，余款2019年春节之前全部付清；双方还对其他事项作了约定。张磊共向朱仁济支付费用196000元。 4、工程完工后，经中建一局与瑞禾公司结算，工程总价款为1911273.6元。中建一局已按合同约定支付瑞禾公司65%的工程进度款1240000元，余款尚未到期。 双方当事人争议的焦点是:张磊是否还欠朱仁济费用372582元；朱仁济应否返还张磊劳务费25677元、赔偿维修费28800元及罚款62000元。 对于焦点问题。1、朱仁济提供了以下证据：⑴2018年9月30日，冯永昊签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》一份；⑵朱仁济与张磊通话录音、微信聊天、借记卡明细；⑶朱仁济与刘德明通话录音（2019年10月23日）、微信聊天记录。 张磊质证称，对⑴证据有异议，无工程负责人张磊签字认可，也没有工程量的实际价格，且工程在2018年9月30日没有完工也没有验收，因此本工程单是冯永昊给朱仁济出具的整个工程的工程总量，以便结算介绍费，而不是朱仁济的实际施工量。朱仁济以此要求支付劳务费无事实和法律依据。朱仁济应当提供其具体施工的施工量及价目表，转账记录等，来印证工程单为其施工量；对⑵证据真实性无异议，但通话内容不能证明张磊欠朱仁济所称的劳务费。2018年7月31日，张磊与朱仁济通过短信聊天，张磊让朱仁济在3-5楼过道、教室原基础价格墙顶各加两元，无条件配合工地加人要求，楼梯间按原价，付款方式按原合同履行，但3-5楼实际施工人并非朱仁济，而是张磊与其他工人签订合同，并且把工程款直接支付于工人。朱仁济微信称按照合同价格起诉，但实际施工人并非朱仁济；对⑶证据有异议，不能证明涉案工程系朱仁济施工完成。刘德明应出庭接受双方当事人询问。另刘德明工程款是张磊通过冯永昊支付的。 冯永昊质证称，对⑴证据是其本人签名，当时朱仁济施工速度慢，有些质量不合格，且人员不足，赶不上工期，双方经协商，朱仁济介绍工人，按照朱仁济介绍工人实际施工量每平方付朱仁济2元介绍费，后朱仁济让其出具一个总的工程量以便计算介绍费，总工程是其自己测算出来的，朱仁济来到其住处拿到草稿，回去打印后来让其签的字，不是朱仁济的实际施工量，且工程没有经过验收，其他人并不知情，因此朱仁济拿这个工程单来起诉没有事实依据；对⑵证据意见同张磊；对⑶证据有异议，系在庭审之后形成，且没有提供完整的录音内容及原始载体，不具备真实性和合法性。如果作为证人证言，刘德明应当出庭接受询问。从内容上看，并没有刘德明承认涉案工程是朱仁济施工或其是朱仁济雇佣的施工人员。刘德明此前确实给朱仁济干过活，后由朱仁济介绍到工地，并受雇于张磊，完成了涉案教学楼三、四楼的刮腻子施工。所谓的“跟着朱仁济干活”，其实是指朱仁济介绍来的工人，而非受雇于朱仁济。朱仁济已经承认了并没有干完全部工程，部分工程是刘德明施工的，焦点就是刘德明受谁雇佣、谁支付劳务费。施工期间，张磊已陆续支付了刘德明劳务费，且刘德明也接受张磊的指示及管理。张磊与刘德明间形成雇佣关系，朱仁济与刘德明间不存在雇佣关系。 2、张磊提供了以下证据：⑴朱仁济实际工作区域施工量及价格明细一份；⑵2018年8月2日、8月16日朱仁济签名的收款收据两张、2018年8月31日朱仁济出具的收到条一份、2018年9月16日转款30000元明细一份、2019年2月份通过朱仁济朋友朱峰转交6000元；⑶中建一局给瑞禾公司转发的涉案工程质量不合格以及罚款通知（附照片）；⑷张磊与承包人张某的《石粉工程劳务承发包协议书》、实际施工人张某工作区域及工程价格明细一份、收款收据两张、收到条两张、微信转款记录两份；张向阳工作区域以及工程造价明细一份，收到条一份，微信转款记录一份；袁德红工作区域以及工程造价明细一份，收到条6份，微信转款记录7份；刘德明工作区域以及工程造价明细一份，收款收据1份,收到条5份，微信转款记录8份；王帅伟工作区域以及工程造价明细一份，收到条8份，微信转款记录6份；张东工作区域以及工程造价明细一份，收款收据1份,收到条5份，微信转款记录一宗；⑸光正学校二期天然石粉收口工资统计表一份，收到条一份，微信转账记录18份；⑹光正二期天然石粉零工工资统计表一份、微信转账记录一宗；⑺证人张某、程某、岳某、彭某出庭作证，均称跟着张磊干活。 朱仁济质证称，⑴证据系其个人制作，没有朱仁济签字，实际施工量应以朱仁济提交的工程量为准；⑵证据无异议，朱仁济认可收到张磊付款196000元；对⑶证据，根据双方签订的劳务分包合同，并没有对工期及施工人数进行约定。对于罚款的真实性不清楚，也与本案无关。施工过程中如有不合规范的地方，张磊指出后朱仁济均系当场更改。该证据系发给瑞禾公司，并未表明具体的质量问题在几期教学楼，而朱仁济与张磊的合同是潍坊市光正实验学校二期教学楼，所以朱仁济认为该证据与其没有关联性；⑷⑸⑹证据真实性不认可，该几组证据与本案无关联，即便张磊向其他案外人支付过相应的款项，也并非朱仁济施工量的款项，也与朱仁济的施工量无关；⑺张磊所承包的工程量远远大于朱仁济所实际施工的工程量，证人证言并不能证明其所进行的施工是朱仁济的施工量还是朱仁济实际施工量之外的施工，从彭某的证人证言来看，其所提供的工作是以维修为准，而不是原始工程，从程某的证人证言看，其所提供的工程有大部分是维修过道，也就是以维修为准，从张某证人证言看，他的顶棚工程量为1839平方米，墙面为1800平方米，其所提供的工程量与朱仁济的工程量包含在中建一局提交的合同的工程量当中，所以张磊提供的证人证言的工程量与本案没有关联性。 3、冯永昊提供了以下证据：2018年8月7日视频和照片，系涉案教学楼4层当时的状况；其与刘德明微信聊天记录一宗，证明刘德明实际施工教学楼四层天然石粉部分工程，并由其支付相应款项。 朱仁济质证称，对上述证据不予认可。刘德明是朱仁济雇佣的在光正工地施工的；从微信聊天记录看，并不能证明刘德明干的是4楼的工程，因聊天记录中明确有一楼工程的记录；2018年8月18日4:51分，冯永昊与刘德明的聊天记录中明确说明“朱给你打电话你不接”；从该聊天记录中看不出冯永昊所述的有关付款记录，其中最显著的是冯永昊要求刘德明请客消费，刘德明表明最近手头紧张，如必须消费，那么向冯永昊借款1700元，此外未见明确的支付款项；作为证言，刘德明应出庭应询，第一次开庭时张磊已经向法庭提供证人出庭作证，冯永昊应明知需刘德明本人出庭作证，但冯永昊仅提交微信聊天记录，逃避应尽义务。综上，冯永昊提交的该证据不能证明其主张，不予认可。 一审法院认为，根据中建一局与瑞禾公司工程结算值，可看出完工的天然石粉工程中的墙面、天棚工程量与合同中约定的工程量相符，也与朱仁济提供的冯永昊自测签字的工程量单中的墙面、天棚工程量基本相符，由此可以认定，冯永昊自测签字的工程量单中的墙面、天棚量系总工程量；张磊提供的⑵⑷⑸⑹⑺证据，可形成较为完整的证据链，证明天然石粉工程中，有其雇佣的工人施工完成了有关工程；关于刘德明与朱仁济、张磊的关系，判断雇佣关系是否成立，最主要的就是要看受雇人由谁授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动、由谁对其劳务活动进行监督，并发放报酬。本案中，根据朱仁济、冯永昊提供的证据，刘德明的劳务活动系由冯永昊安排、监督，并由冯永昊支付了报酬，而冯永昊系张磊雇佣的负责工地现场管理人员，故，可认定刘德明与张磊间系雇佣关系。冯永昊对其自测签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》的解释更为符合客观事实。根据查明的事实，因该工程并非朱仁济自行完成，故朱仁济依据其持有的冯永昊自测签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》主张该单中的全部劳务费不当。朱仁济提供的证据，不能证明其主张，不予认定。 张磊主张的朱仁济施工工作量系其单方制作，不能证明其多付给朱仁济劳务费25677元，对张磊提供的⑴证据，不予认定；主张维修费28800元、罚款62000元，因在该天然石粉工程中，朱仁济、张磊方均参与施工，出现质量问题时间跨度较长（2018年7月17日至2018年10月25日），而朱仁济持有的冯永昊自测签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》落款时间为2018年9月30日，张磊据此要求朱仁济予以全部承担不当，张磊提供的⑶证据不能充分证明其主张，不予认定。 综上所述，朱仁济与张磊签订的《劳务分包合同》有效成立，双方间的法律关系为劳务合同纠纷，本案案由应为劳务合同纠纷。朱仁济提供的证据不能充分证明其主张，对其诉讼请求，不予支持。张磊反诉提供的证据也不能充分证明其主张，对其反诉请求，不予支持。光正学校无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：一、驳回朱仁济的诉讼请求。二、驳回张磊的反诉请求。案件受理费6889元，财产保全费2383元，合计9272元，由朱仁济负担。反诉案件受理费2630元，减半收取1315元，由张磊负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为朱仁济主张的施工工程量及工程款是否成立。 根据查明的事实，涉案天然石粉工程系由中建一局发包给瑞禾公司，瑞禾公司又转包给张磊，张磊又与朱仁济签订《劳务分包合同》，约定由朱仁济施工涉案天然石粉工程，但从《劳务分包合同》内容看，双方只约定了工程单价（包括墙面17元／平方米和顶面10元／平方米），并未约定工程量，本案纠纷亦是因工程量问题产生争议。关于施工的工程量，朱仁济主张其施工了顶棚18848平方米、墙面22006平方米，并提供了由冯永昊签字确认的“潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单”予以证明。张磊主张该工程量单载明的平方数不是朱仁济实际施工的工程量，是整个工程的总工程量，不能作为与朱仁济结算的依据，除朱仁济参与施工外，还有案外人参与施工。对此，本院认为，从瑞禾公司与张磊签订的《工程承包协议书》看，约定墙面面积为26179.8平方米、顶棚面积为19734平方米，该工程量与冯永昊出具的工程量单载明的数量比较接近，再结合张磊提交的案外人张某、程某、岳某、彭某所作证人证言及大量微信转账记录、工程造价明细等反驳证据，可以认定案外人参与涉案工程施工的事实；而且，朱仁济除提交“潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单”外，并未提交其他有效证据证明其实际施工的工程量。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”故，朱仁济依据“潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单”主张其施工的工程量及工程款，事实不清，证据不足。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6889元，由朱仁济负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年六月十二日 书记员  褚诗舒