浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终1153号 上诉人（原审原告）：陈**庭，男，1949年7月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：李雪品，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯震远，浙江百家律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上饶市功成旅就房地产营销策划有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区少阳乡少阳村横街16号。统一社会信用代码91361122MA35MRC07H。 法定代表人：周渊，执行董事。 委托诉讼代理人：杜平，浙江银资律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫珍，浙江银资律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉兴宝泽房地产经纪有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区殷秀路1090号321室。统一社会信用代码91330411069220618B。 法定代表人：李斌，执行董事。 被上诉人（原审被告）：浙江世博置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市海宁市许村镇人民大道2368号龙渡广场1幢1006室。统一社会信用代码91330481698293430M。 法定代表人：沈建林，执行董事。 委托诉讼代理人：杜平，浙江银资律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫珍，浙江银资律师事务所律师。 上诉人陈**庭因与被上诉人上饶市功成旅就房地产营销策划有限公司（以下简称功成旅就公司）、嘉兴宝泽房地产经纪有限公司（以下简称宝泽公司）、浙江世博置业有限公司（以下简称世博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈**庭上诉请求：撤销（2019）浙0481民初7128号民事判决，依法改判。事实和理由：（一）功成旅就公司、宝泽公司、世博公司通过一系列的虚假宣传和欺诈手段，骗取陈**庭财产，侵害陈**庭合法权益，构成共同侵权。三公司在宣传材料中欺骗陈**庭案涉楼盘在杭州且楼盘旁有5A级天然湖、欧式装修、永久包租。在此情况下，陈**庭以为支付166万元购房款购买的是位于杭州的房产。一审中，陈**庭以侵权责任为案由提出诉讼，但一审最终以商品房预售合同纠纷为案由，仅对《会员服务协议》进行审理，未依据陈**庭的请求对案件进行审理，存在适用法律错误。（二）三公司恶意串通，以欺诈的手段使陈**庭在违背其真实意思的情况下订立合同，存在偷税漏税、损害国家利益的可能性，若查证属实，则《会员服务协议》无效。但一审并未查明功成旅就公司与世博公司之间合作协议的内容和款项往来明细，案件的主要事实尚未查清，导致一审认定事实存在重大错误。三公司通过一系列欺诈行为欺骗陈**庭购买案涉房屋。在双方签订商品房买卖合同后，发现系争楼盘位于海宁市，合同价款从原来口头约定的166万元变成130余万元。当时，陈**庭已经支付了大部分房款，销售人员表示若退房，所支付的款项都不能退回来。故三公司一直欺骗陈**庭，而一审仅以《会员服务协议》上有陈**庭的签名就认定该协议是陈**庭的真实意思表示，属于认定事实重大错误。（三）三公司未履行与陈**庭之间的真实约定，且未提供与巨额服务费价值相当的服务，应当退还该款项。1.三公司未按照广告宣传和与陈**庭缔约时承诺的服务内容提供服务。2.功成旅就公司未提供与巨额服务费价值相当的服务。《会员服务协议》约定的服务费高达296749元，但其上约定的服务内容“代办房屋产权证”、“代办交房手续”等系开发商或代理商按照一般交易习惯本就应履行的义务，三公司收取高额服务费，显失公平。3.三公司收取如此高额的服务费无相应收费标准。三公司收取如此高额的服务费，显然是为避税而将房款拆分，通过收取服务费的形式损害国家利益、逃避履行纳税义务。（四）世博公司、宝泽公司应当对功成旅就公司的返还义务承担连带责任。三公司共同侵权，应当承担连带责任。 功成旅就公司辩称，（一）本案系合同纠纷，而非侵权纠纷。陈**庭起诉时依据侵权责任法要求三公司承担返还不当得利的侵权责任，在功成旅就公司提供《会员服务协议》且经一审释明后，其变更案由为商品房预售合同纠纷。若其仍旧坚持本案为侵权责任纠纷，则功成旅就公司取得该标的款有合同依据，应驳回其上诉请求。（二）功成旅就公司不存在欺诈行为。1.临杭新区系海宁市政府的官方规划，案涉项目在临平旁边，功成旅就公司未加隐瞒。2.陈**庭看房当日签署了《会员服务协议》及《商品房认购协议》，其上均有项目名称，一查便可知其地理位置。3.案涉房屋为现房，陈**庭看房多次才购买，知道交通路线和地理位置。4.售楼处的宣传资料均载明案涉楼盘在海宁许村。5.陈**庭明知服务费款项性质、金额和收费主体。6.宝泽公司是行政处罚决定书的处罚对象，此与功成旅就公司无关。（三）《会员服务协议》合法有效。1.双方在协议上签字盖章，且服务费加上购房款未超过双方协商确定的购房总价，该协议是双方真实意思的表示。2.《会员服务协议》已经履行，功成旅就公司提供了相应的服务，即帮助陈**庭以团购价购买房屋。3.陈**庭以《会员服务协议》存在恶意串通，损害国家利益以及以合法形式掩盖非法目的等情形，主张该协议无效，但并未举证证明。（四）功成旅就公司收取服务费合理、合约、合法。该服务费包含外地客户往返看房、签约的交通食宿费用等。该费用经双方协商确定，并未违反法律的强制性规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宝泽公司未作答辩。 世博公司辩称，其意见与功成旅就公司一致。 陈**庭向一审法院提出诉讼请求：1.判令功成旅就公司返还其服务费304683元，并赔偿相应利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2018年5月9日起计算至实际给付之日止，暂计算至起诉之日为19095.58元）；2.宝泽公司和世博公司对上述功成旅就公司应付款项承担连带责任；3.确认陈**庭与功成旅就公司签订的《会员服务协议》无效。 一审法院认定事实：2018年5月9日，陈**庭和功成旅就公司签订《会员服务协议》一份，载明：“鉴于甲方（陈**庭）拟购买世博广场2幢1012号，现甲、乙（功成旅就公司）双方经过平等、友好、充分协商，就乙方为甲方提供会员服务达成如下协议：……2.乙方服务内容：1）提供该项目购房信息咨询服务；2）组团购买该项目房产，甲方拟购买的该套房产售价为?1660000.00元，优惠后总房价为1363251.00元（以实际签约价格为准）；3）根据甲方委托，代甲方办理房屋产权证；4）根据甲方委托，代甲方办理交房手续；5）根据甲方委托，协助甲方出租该套房屋；6）为甲方提供该套房屋二手房交易咨询服务。3.会员费：1）甲方于本协议签署当日向乙方支付会员服务费?296749.00元（大写：贰拾玖万陆仟柒佰肆拾玖元整），该会员服务费不属于购房款，乙方出具收据……4）甲方与开发商正式签订《商品房买卖合同》后，乙方关于本协议的主要义务已履行完毕，甲方不得以任何理由解除本合同；由于甲方原因退房或解除《商品房买卖合同》的，甲方已缴纳的会员服务费亦不予退还……” 陈**庭自述，其于2018年5月9日前接到推销房产电话，并于5月9日乘坐功成旅就公司销售员安排的车辆前往售楼现场，在售楼现场就坐落于海宁市××镇××道××号××广场××幢××室房屋（以下简称：1012室房屋）谈好的价格为1660000元。2018年6月1日，陈**庭与世博公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定由陈**庭向世博公司购买1012室，房屋总价为1365318元。陈**庭自认其签订上述《浙江省商品房买卖合同》时已经知道1012室所涉楼盘是在海宁而不是在杭州，后主张功成旅就公司、世博公司在宣传房屋时存在欺诈而到海宁市市场监督管理局投诉，最终陈**庭和世博公司协商一致将原合同中的1012室房屋变更为同小区同幢房屋的2112室房屋。 2018年9月20日，陈**庭签订购房合同签约流转单一份，载明“本人自愿将世博广场二幢1012室换为二幢2112室”，并确认2112室房屋的签约总价为1365318元。同日，陈**庭和世博公司签订合同编号为第1809200097号的《浙江省商品房买卖合同》一份，载明陈**庭向世博公司购买2112室房屋，建筑面积99.03平方米，房屋总价为1365318元。合同约定世博公司应当在2018年12月31日前，将符合条件的商品房交付陈**庭，双方在合同附件四中约定了房屋的装饰、设备标准。现陈**庭与世博公司已就2112室房屋办理交付手续。 陈**庭分别于2018年5月9日、2018年6月1日向功成旅就公司支付100000元和204683元，合计304683元，双方确认上述陈**庭支付给功成旅就公司的款项中有10000元系2112室房屋购房款，由功成旅就公司代陈**庭交付给世博公司；陈**庭于2018年6月1日向世博公司分两笔支付440000元、235318元，于2018年9月20日向世博公司支付680000元，合计1355318元。上述功成旅就公司转付世博公司的10000元加上陈**庭直接向世博公司支付的1355318元，合计1365318元，该数额跟陈**庭与世博公司签订的《浙江省商品房买卖合同》中所涉2112室房屋价款一致。一审确认陈**庭向功成旅就公司支付服务费294683元。 2019年2月18日，海宁市市场监督管理局对宝泽公司出具海市监处字［2019］114号行政处罚决定书一份，载明：“2018年9月29日，本局执法人员依法对位于海宁市许村镇人民大道2368号世博公司开发的龙渡广场售楼中心进行检查。现场发现该售楼中心大厅右侧悬挂有世博公司区位图。该区位图中标示的‘ＡＡＡＡＡ级天然湖（扩建中）’内容涉嫌虚假。经核查，上述内容系该楼盘代理销售商宝泽公司标示。当事人的上述行为涉嫌虚假宣传。同日，本局立案调查。经查明：当事人于2017年10月24日起代理销售由世博公司开发的‘龙渡广场’2号楼剩余房源，并于2018年4月30日起代理销售‘龙渡广场’1号楼剩余房源。2018年6月，当事人为更好宣传代理销售的‘龙渡广场’所在位置，在位于海宁市××镇××道××号××广场××楼中心右侧悬挂的世博公司区位示意图中原‘龙渡湖’位置贴上由其打印的‘ＡＡＡＡＡ级天然湖（扩建中）’字样……另查明，当事人为宣传‘龙渡广场’至周边配套的交通快捷性，于2018年6月在该楼盘售楼中心左侧放置含有‘杭州城区后花园--临杭经济区区位优势：临平副城5分钟／机场30分钟／火车东站25分钟’内容的展板……还查明，当事人在售楼中心设置名为‘世博广场销控图展示’的销控图以展示‘龙渡广场’的销售情况……本局认为：当事人将含有虚假内容的字样张贴在其代理销售的楼盘销售中心悬挂的区位图上的行为和通过销售员微信朋友圈发布含有虚假内容的文字和图片的行为，以及在售楼中心通过销控图展示虚假销售情况的行为均违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，已构成虚假宣传……” 一审法院认为，本案争议焦点是陈**庭与功成旅就公司间的《会员服务协议》是否无效，功成旅就公司是否需要返还已收取的服务费。陈**庭认为，该份协议并非双方真实意思表示，陈**庭对协议的内容并不了解，功成旅就公司未就合同条款进行说明，双方实际也未就服务费达成合意，且陈**庭所购2112室房屋系陈**庭与世博公司协商的结果，功成旅就公司未提供服务；同时，该协议涉及以合法形式掩盖非法目的，将原本谈好的1660000元房价拆分为合同载明的房价和服务费，这样的方式损害了国家和社会的利益，功成旅就公司在收款后只向陈**庭出具收据，未出具正式发票，使功成旅就公司、世博公司达到了偷税漏税的目的。故陈**庭认为该协议是一份无效的协议，功成旅就公司应当返还其收取的服务费。功成旅就公司认为，该协议系陈**庭本人签字捺印，是协议双方的真实意思表示，已经成立并生效，且已履行完毕；该协议既不存在以合法形式掩盖非法目的情形，也不存在偷税漏税问题，功成旅就公司在确定该笔收入后会开具等额发票，依法纳税，该协议未损害他人和社会公共利益，不存在无效的情形。 综合本案案情，就本案争议焦点作如下阐述：第一，从民事法律行为构成要件来看，案涉《会员服务协议》系由陈**庭本人签字捺印、功成旅就公司加盖公章，合同双方均具备相应的民事行为能力。陈**庭在2020年2月28日的庭审中自述，其在购买房屋过程中，谈妥购房总价1660000元，说明陈**庭对1660000元的金额是认可的；同时，在签约过程中，陈**庭看到《会员服务协议》，知道《会员服务协议》的存在，且因《会员服务协议》载明的服务费与购房认购书载明的房款总价未超过上述1660000元，故签署了《会员服务协议》。可见，陈**庭对1660000元的组成是明知的，金额分别以《会员服务协议》和购房认购书的形式予以确认。故认为该份《会员服务协议》系双方当事人的真实意思表示，陈**庭对协议内容不知情的抗辩，不予采信。第二，从合同无效的情形看，《中华人民共和国合同法》第五十二条就合同无效的几种情形作出明确规定，陈**庭主张《会员服务协议》存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”等，但陈**庭未就其主张进行举证。另，陈**庭支付给世博公司的购房款，由世博公司开具发票，陈**庭支付给功成旅就公司的服务费，根据《会员服务协议》的约定陈**庭有权要求由功成旅就公司开具相应发票，且现没有证据证实功成旅就公司有逃税意图拒开发票，陈**庭主张功成旅就公司和世博公司恶意串通、偷税漏税，依据不足，不予采信。第三，从案涉《会员服务协议》的履行情况看，在签订协议后，陈**庭总共向功成旅就公司支付服务费294683元，该金额未超过协议约定的服务费金额。功成旅就公司作为提供服务的一方，在陈**庭购房过程中，提供了购房咨询、带领陈**庭看房选房等服务，且陈**庭亦可依据协议约定要求功成旅就公司履行其他服务内容。因此陈**庭和功成旅就公司实际已经履行该份《会员服务协议》。虽然陈**庭将原本选定的1012室房屋变更为2112室房屋，但是陈**庭在购买1012室房屋时功成旅就公司提供了协议约定的服务内容，协议已经履行，且陈**庭换房是基于其与世博公司之间协商一致确定的，房屋总价也未变更，陈**庭不能以最终所购房屋并非《会员服务协议》确定的房源而认为功成旅就公司没有履行合同义务。 综上，一审认为陈**庭和功成旅就公司签订的《会员服务协议》是双方当事人真实意思表示，依法成立，对当事人具有约束力，协议双方理应按约履行自己的义务。对陈**庭认为该份《会员服务协议》无效的主张，不予采信。另，关于陈**庭主张的案涉楼盘坐落于海宁而非杭州，与其本意不符，但是陈**庭自认其在签订购房合同时已经知道房屋坐落于海宁，在协商换房后也签订合同、支付剩余房款，现已办理房屋交接手续，且陈**庭未对其与世博公司之间的商品房买卖合同提出异议，故对陈**庭的该项主张亦不予采信。由于陈**庭要求确认《会员服务协议》无效的诉请不能成立，故基于该项诉请产生的其余诉讼请求，一并予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈**庭的全部诉讼请求。一审案件受理费6156元，由陈**庭负担。 各方当事人在二审中均未提供新的证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，首先，陈**庭一审诉状中称其与功成旅就公司之间未达成服务合同的合意，无口头及书面约定。功成旅就公司、宝泽公司、世博公司通过一系列推广、销售、签约、分批收款等欺诈行为，共同实施侵权行为，非法收取其服务费304683元。此后，功成旅就公司提供了一份《会员服务协议》，证明其收取服务费有合同依据，其上有陈**庭的签字捺印，故可认定功成旅就公司与陈**庭之间有收取服务费的合意，功成旅就公司收取系争服务费有合同依据，陈**庭所称的其与功成旅就公司之间无收取服务费的合意，三公司非法收取其服务费的诉讼理由，明显不能成立。2019年10月16日，陈**庭增加一项诉讼请求，要求确认《会员服务协议》无效，此时案件的争议已转变为合同效力问题，一审围绕《会员服务协议》的效力进行审理，符合当事人的诉辩主张，并无不当。陈**庭上诉称一审未对其以侵权请求权基础对案件事实进行审理存在适用法律错误的理由，不能成立。 其次，陈**庭主张系争协议书无效的理由是该协议违反合同法第五十二条第（二）、（三）款的规定，即三公司恶意串通，偷税漏税，损害国家利益以及以签订《会员服务协议》的合法形式掩盖三公司将案涉位于海宁许村的房屋以160余万元的价格成交的非法目的（陈**庭认为该房屋只值合同约定的1365318元）。对此，本院认为，无论是“恶意串通，损害国家利益”还是“以合法形式掩盖非法目的”的合同均指签订合同的双方当事人之间所达成的真实合意是非法的，则法律上对其评判为无效，不予保护。但本案中，即便三公司存在非法目的，也是三公司单方面实施的行为，三公司与陈**庭之间并未有非法的合意，故陈**庭的无效主张系对法律的误读，不应予以支持。更何况，目前并无证据证明功成旅就公司签订系争协议是为逃税，而陈**庭一审自认其在购房过程中谈妥的房屋总价是1660000元，说明其对此是有预期的，故三公司也不存在陈**庭所称的“非法目的”。 至于欺诈和虚假宣传，此涉及合同的可撤销事由，陈**庭未提出请求，本院不作审查。 最后，经二审释明后，陈**庭认为其自始主张功成旅就公司、宝泽公司、世博公司共同侵权，《会员服务协议》是功成旅就公司、宝泽公司、世博公司实施欺诈行为的手段之一。对此,本院认为，侵权行为的构成要件以存在损害后果为必要，而本案中，陈**庭所谓的损害后果是其履行《会员服务协议》所支付的对价，但关于该对价是否是功成旅就公司欺诈所得、该对价是否合理等问题均涉及《会员服务协议》的效力及履行问题，此为合同纠纷，陈**庭以侵权为请求权基础，属对法律关系理解错误，其以此主张权利，理应予以驳回。 综上，陈**庭的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6156元，由上诉人陈**庭负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 超 审判员 毛 彦 审判员 章玉萍 二〇二〇年六月二十九日 书记员 张叶娟 15