中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1603号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国云南路建集团股份公司，住所地云南省昆明市官渡区金汁路567号。 法定代表人：邓小顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张兴，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：许慰，男，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：余典洋，男，1972年10月9日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 一审第三人：林定香，男，1955年10月2日出生，汉族，住福建省福清市。 一审第三人：国道214线香德二级公路工程建设指挥部，住所地云南省香格里拉市建塘镇州康巴路12号。 法定代表人：和永清，该指挥部指挥长。 委托诉讼代理人：和宇翔，云南润泽律师事务所律师。 再审申请人中国云南路建集团股份公司（以下简称云南路建公司）因与被申请人余典洋，一审第三人林定香、国道214线香德二级公路工程建设指挥部（以下简称香德公路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民终1082号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 云南路建公司申请再审称，（一）一审法院对案件事实认定有误。1.香德公路指挥部做出的结算是云南路建公司与该指挥部之间的结算，与余典洋无关。余典洋不是实际施工人，没有资格代表云南路建公司向香德公路指挥部移交竣工材料。云南路建公司也没有授权余典洋该项权利。2.关于余典洋诉称的12587037元履约保证金，云南路建公司确实通过案外人周邦彀支付600万元、刘伟支付598万元，剩余由云南路建公司支付，周邦彀和刘伟支付的全部保证金已由云南路建公司返还。余典洋声称的关于其支付保证金的主张是虚假陈述，上述款项与余典洋没有任何关系。关于余典洋所诉称其支付了1100万元的转包费，没有事实依据。3.关于余典洋的项目来源和起诉依据，其项目来源于周邦彀，周邦彀支付600万元的工程保证金后取得了施工权，但是云南路建公司将600万元返还周邦彀之后，已经与其解除了关系。余典洋诉称其在2010年1月25日归还了650万元给周小丁，对于该主张其应该提供相应的银行转账凭证。（二）一、二审法院在认定采信证据上存在错误。1.从总体上看，余典洋所提交的证据中，原件不足5%，剩余部分皆为复印件，且复印件皆来源于云南路建公司和一审第三人所提交的证据，证据的形式要件不符合证据规则。且余典洋提交证据的时间违反举证期限，提交证据一共提交了六七次。2.二审中，余典洋所提交的七张证据经云南路建公司审核，皆为虚假证据，云南路建公司在审核甄别印章真伪后，将会追究私刻印章的相应刑事责任。3.余典洋一审提交的证据中，证据四财务报表虚假，是余典洋单方制作，且为复印件，不能单独作为裁判依据。证据五和证据六是真实的，但是余典洋如果缴纳了相关款项，则应该提供相应的个人银行转账凭证。公司账户注销和公章收回系公司行为，与余典洋无关。证据七的认定与事实不符，云南路建公司管理人员被非法拘禁经警察出警解救后，当即报案，出警记录等证据证明云南路建公司管理人员是在受胁迫的情况下作出的违背自己意愿的意思表示。证据十竣工资料的移交是公司的职务行为，余典洋所称其委托云南路建公司的工作人员王云普办理结算完全不符事实。（三）一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定认定余典洋是实际施工人，适用法律不当。本案案涉工程造价近3亿元，施工期限达四年之久，余典洋主张自己是实际施工人，应当由其提供证据证明实际完成的工程量、工程单价、进度款、尚欠尾款等事实，一审法院认定该举证责任由云南路建公司承担，明显不符合法律规定。综上，云南路建公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审。 香德公路指挥部提交意见称，（一）香德公路指挥部与云南路建公司具有建设工程施工合同关系，与余典洋、林定香没有任何法律关系。（二）香德公路指挥部就案涉工程的工程款支付对象为云南路建公司授权下的国道214路线香德二级公路工程路基第十六合同项目经理部（以下简称项目部），而非其他自然人主体。（三）案件起诉前香德公路指挥部与云南路建公司就案涉工程所属款项还剩余9658859.12元，其中应付工程款4094216.12元，保留金5564643元。（四）云南路建公司被诉之后款项拨付情况：1.2018年1月26日因云南路建公司急需支付相关费用，请款500000元，已支付至项目部账户；2.2019年1月8日，香德公路指挥部收到昆明市盘龙区人民法院《协助执行通知书》，要求协助冻结余典洋在云南路建公司的应付工程款7039543.65元，冻结期限两年；3.2019年1月21日，余典洋向云南省迪庆藏族自治州中级人民法院提出执行申请，该院划扣执行款2113546.95元；4.2020年3月12日，昆明市盘龙区人民法院根据（2019）云01民终6047号生效民事判决及（2014）盘法民一初字第638号民事调解书对剩余工程款进行执行，合计划拨7039543.65元到该院账户；5.2006年4月15日，香德公路指挥部代云南路建公司支付竣工资料复印、装订、整理归档服务费5768.52元，已扣除。上述款项共计9658859.12元。 本院经审查认为，首先，实际施工人是指没有资质的个人或公司借用有资质的建筑施工企业名义参与建设工程的施工，具体表现应当包括为实际投入了资金、材料和劳力等。本案中，根据当事人于原审中提交的证据材料，在项目部的印章被云南路建公司收回之前，余典洋掌握项目部印章，并对案涉工程施工活动进行了管理。工程竣工后，因工程款支付问题，余典洋多次与云南路建公司发生冲突，并因此导致公安机关的介入，公安机关介入后所作询问笔录，印证了余典洋对案涉工程施工的事实。云南路建公司在项目部的负责人于2016年1月16日与余典洋等人签订了《关于指挥部拨款的分配》、于2016年1月13日与余典洋等人开会协商作出《会议纪要》、余典洋于2016年3月24日作出《承诺书》、2016年3月26日项目部作出《关于办理国道214线香德二级公路改建工程第十六合同段债权债务清算的通知》，上述材料中，云南路建公司承诺向余典洋支付工程款，间接认可了余典洋的实际施工人地位。从工程施工的过程和工程款支付情况看，余典洋确有参与案涉工程施工，并就具体工程项目与第三人签订相关合同，在合同竣工之后又向云南路建公司主张工程款，故一、二审判决认定其为实际施工人并无不当。至于云南路建公司认为履约保证金并非余典洋缴纳且该公司已将600万元保证金返还案外人周邦彀的问题，根据已查明的事实，余典洋确未直接缴纳该笔保证金，但其出示证据证明其向周邦彀借了该笔款项，而云南路建公司并未提交证据证明该笔款项系周邦彀代该公司支付。对于云南路建公司关于归还周邦彀600万元后便“与其解除了关系”的主张，现有证据显示，云南路建公司返还该笔款项系在案涉工程完工之后、工程款尚未结算之前，退还履约保证金的行为并不代表建设工程施工合同关系的彻底结束。余典洋所称1100万元的转包费问题，因该笔费用系余典洋与林定香在《内部承包协议》中约定，系二人之间的经济纠纷，本案二审判决并未对双方是否合伙关系作出认定，也未对余典洋在二审中所提交的收据予以采信，故该份证据对本案事实和结果的认定不产生影响。 因此，依照工程竣工之后2016年产生的《关于香德公路指挥部拨款的分配》《会议纪要》《承诺书》和《关于办理国道214线香德二级公路改建工程第十六合同段债权债务清算的通知》等材料的内容，即在与余典洋协商工程款支付的过程中，云南路建公司认可扣除必要的管理费、借支款、调解费等款项后，剩下款项由余典洋（或与林定香共同）支配处理。因林定香在一审中没有出庭，二审法院已经当庭向其释明可另行主张权利，其未提出异议，故二审判决认定根据施工中实际发生的工程量结算的工程款支付给余典洋具有事实依据。而在余典洋系实际施工人的前提下，由余典洋还是项目部或云南路建公司与发包方香德公路指挥部进行结算，均不影响结算结果，且路建公司、余典洋对结算金额均未提出异议。 再次，云南路建公司自认余典洋所提交证据复印件来自于该公司和香德公路指挥部提交的证据，则云南路建公司事实上认可该部分证据的真实性，余典洋提交的部分证据即使为复印件，也不影响人民法院的采信。余典洋反复多次提交证据和违反举证期限，不影响判决结果的认定，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条关于案件应当进入再审情形的规定。二审中，余典洋提交的七张证据因对本案结果不产生影响，法院也未采信。其次，云南路建公司和余典洋均未提交充分证据证明案涉工程中的各工程队应当取得的款项及是否已经支付完毕。对余典洋提交的财务报表，一、二审法院仅对加盖项目部印章的部分予以了认定，该部分证据虽系复印件，但人民法院对余典洋实际施工人身份的认定并非仅仅依靠该一组证据，而是结合其他多份证据综合作出；至于余典洋缴纳虚假招投标罚款费用一事，云南路建公司在此前的庭审中对余典洋提交的《罚没收入专用收据》等证据的真实性没有否认，只是认为与本案无关，现其虽否认这一事实，但并未进一步提交证据系其自己缴纳了该笔费用，故其该项再审申请理由，不应支持；云南路建公司称，余典洋所提交《关于香德公路指挥部拨款的分配》《关于办理国道214线香德二级公路改建工程第十六合同段债权债务清算的通知》《会议纪要》等证据系云南路建公司受胁迫作出，经审查，上述材料的产生时间为2016年1月至3月，云南路建公司并未持续处于被胁迫状态，且根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，云南路建公司可在法定期限内主张上述具有合同性质的约定的撤销，但云南路建公司并未主张，现其称上述证据材料并非真实意思表示，不应支持。 最后，余典洋的身份为实际施工人，已经提出相关证据予以证明，余典洋为实际施工人这一事实具有高度可能性，一、二审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条并无不当。关于举证责任的分担问题，余典洋确未提交关于工程量、进度款、尾款等的详细证据，但是，考虑到余典洋的身份问题，其在二审中也陈述签证上报给云南路建公司由该公司与香德公路指挥部对接，故其未能保留相关材料的说法亦符合情理。本案系在确定余典洋为实际施工人的前提下，根据发包方香德公路指挥部尚未支付的、据实结算的剩余工程款金额和余典洋与云南路建公司达成的对剩余工程款的约定作出最终认定，由此，为证明己方主张，云南路建公司应当进一步举证证明其所支付工程款的具体情况，证明其应当支付的工程款确已支付完毕，从而使余典洋的诉讼主张达到真伪不明的程度，但云南路建公司对此未尽到相应的证明责任。二审判决综合建设工程施工法律关系的特点，结合本案现有证据材料，最终支持余典洋的主张，并不违反证据规则。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中国云南路建集团股份公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 孙晓光 二〇二〇年六月十二日 法官助理王小娟 书记员罗映秋