河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1364号 上诉人（原审被告）：张晓东，男，1963年7月13日生，汉族，住河北省承德市双滦区。 委托诉讼代理人：李元元，河北蓝岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于立新，男，1984年5月10日生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：李春雨，河北博开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄磊，河北博开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德陆合房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双桥区冯营子镇信用社左侧。 法定代表人：王长平，职务：总经理。 上诉人张晓东因与被上诉人于立新、承德陆合房地产开发有限公司（以下简称陆合房地产）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初5248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张晓东的委托诉讼代理人李元元，被上诉人于立新的委托诉讼代理人李春雨、黄磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张晓东上诉请求：ｌ、请求二审人民法院撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初5248号民事判决：2、发回原审人民法院重审或依法改判，驳回于立新关于撤销（2019）冀0802执异129号执行裁定书、解除对其购买的位于承德市的查封等全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双桥区人民法院（2019）冀0802民初5248号民事判决，是在没有审理查明于立新享有的物权期待权是否符合排除执行的情形且其是否能够排除执行、在基本事实不清的基础上，没有适用法律及违背法律，继而作出的错误结论。请求二审人民法院予以纠正。一、作为执行标的银河丽都商业10号楼103商铺的建设单位是“承德陆合房地产开发有限公司”。该商铺至今没有登记在于立新的名下，被上诉人于立新不是“103商铺”的房屋所有权人；张晓东请求人民法院执行“承德陆合”享有所有权的财产合法有据。二、于立新对案涉“103商铺”不享有足以排除执行的物权期待权。物权期待权保护的条件，既金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产是否享有足以排除执行的权利、是否具备排除执行的情形，在最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条以及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中有具体明确规定。在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合法定条件：首先、于立新不构成消费者买受人，所购“103商铺”不是用于居住且其名下有4套可用于居住、经营的房屋。于立新不符合消费者买受人排除执行的情形。1、“103商铺”不是用于居住的住宅，而是用于经营的商铺：于立新通过《认购协议》购房的目的是生产经营，而非居住、生活；2、经上诉人申请双桥区人民法院向房地产行政管理机关调取了于立新的不动产登记记录。于立新名下有04套用于居住、经营的房屋；包括①承德市双桥区欣雅山庄01号楼1003室131.01平方米住宅一套；②承德市双桥区欣雅山庄02号楼103室133.47平方米住宅一套；③承德市开发区阳光四季城Ａ-3地块南侧商业120商铺和220商铺各一套。其次、于立新不符合一般不动产买受人排除强制执行的情形，于立新对“103商铺”自始至终没有合法占有、实际占有。“对执行标的物的物权期待权已经以一定的方式对外公示”是排除执行的法定情形。“103商铺”为“承德陆合房地产开发有限公司”的在建工程，该工程至今没有竣工验收，更不存在交付买受人，尚不具备居住使用条件。于立新在《民事起诉状》中也自认“承德陆合”没有交付房屋。纵观全案，从始至终都不存在于立新对“103商铺”合法占有、实际占有的情形。第三、“103商铺”所在银河丽都10号楼商品房预售许可证的许可日期是2018年1月，双桥区人民法院依（2018）冀0802财保574号民事裁定对“103商铺”等采取保全措施的日期是2018年11月21日。是因为消极、怠于办理而非判决中所述的因查封导致意志以外不可归责于立新的原因未能完成备案登记。张晓东和“承德陆合”之间、于立新同“承德陆合”之间均为债权关系，于立新对“103商铺”也不享有足以排除执行的物权期待权。基于“债权平等性”原则，张晓东、于立新之间的权利不存在谁优谁劣、谁先谁后的情形，也不存在“借款建设103商铺”的权益小于“付款购买103商铺”权益的问题。原审人民法院在诉讼中，既不审理于立新是否具备消费者买受人排除执行的情形，又不查明于立新是否具备一般不动产买受人排除执行的情形；对“103商铺”于立新没有合法占有、实际占有以及该商铺是用于生产经营且于立新名下另有4套可用于居住、经营的房屋不予认定，在基本事实不清且明显与司法解释相违背的基础上，直接认定于立新享有足以排除执行的民事权益，没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等的相关规定，请求承德市中级人民法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 于立新答辩称：一、本案事实概述。1、2016年12月16日答辩人于立新与被上诉人陆合房地产达成《购房协议》，购买陆合房地产开发的银河丽都住宅小区商业10号楼103商铺（三层、负一层），总价款为5499430元整，于立新已全额支付。2019年6月17日，承德市双桥区人民法院作出(2019)冀0802民初2647号民事判决书，该判决确认了上述事实，并认定双方签订的商品房预约合同合法有效。2、2016-2017年，案外人王宗光向被答辩人张晓东借款，陆合房地产提供保证担保，但未用所开发房地产设定抵押。3、2018年11月19日，张晓东向双桥区人民法院申请诉前全，要求查封王宗光、陆合房地产1184万元的财产或冻结等额的银行存款、其他财产权。法院在执行过程中，查封了银河丽都小区几十套房产，总面积3300多平米。4、于立新得知其所购房产被查封后，先后针对执行行为和实体权利提出执行异议和执行异议之诉，双桥区人民法院作出(2019)冀0802民初5248号民事判决书，支持了于立新的诉讼请求，要求解除对该房屋的查封。二、法律适用方面。本案不应当适用被答辩人张晓东一直强调的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的相关规定。该两部规定只适用于执行阶段中执行异议对于权利外观进行的形式上的审查，而不能适用于诉讼阶段的执行异议之诉中对于权利内部所做的实体审查，关于执行异议之诉我国目前在立法层面尚属空白。根据《九民纪要》的精神，在民商事审判中，法律无明确规定的情况下，要依据立法的基本原则进行价值判断。结合本案，也就是依据诚实信用原则与公序良俗原则对价值进行衡量。首先，依据诚实信用原则，本案中，于立新作为善意购房人，支付了全部购房款，而陆合房地产亦承认已经于2018年取得涉案房屋预售许可并明确表示要为于立新办理备案登记，只是因为意志以外且不可归责于于立新的原因未能实现。因此保护于立新与陆合房地产之间的交易符合诚实信用原则。其次，依据公序良俗原则，本案中，于立新为善意购房人，无任何过错，张晓东符合《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》精神中要求严厉打击的、以赚取高额利息为目的的职业放贷人。谁的权利应当得到优先保护更加符合公序良俗原则，答案是显而易见的。三、张晓东申请保全的执行行为以及对涉案房屋的实体权利存在如下问题：1、执行行为方面。依照法律规定诉前保全的执行应以当事人的申请为限，而本案的保全措施严重超额。一是张晓东未申请保全房产，二是实际保全的房产总价值最少超出张晓东申请额2000余万。尤其需要强调的是，经我方查阅该案的保全卷宗以及法院向不动产登记机关送达的协助执行手续，均未明确记载查封银河丽都住宅小区商业10号楼103商铺（三层、负一层），即于立新所购房屋。执行行为存在明显瑕疵，对诉争房产不应产生查封的效力。2、实体权利方面。执行异议之诉的本质就是判断申请执行人的一般债权与案外人的物权期待权，谁应当得到优先保护的问题。本案中，于立新为善意购房人无任何过错，张晓东是以赚取高额利息为目的的职业放贷人；于立新的购房行为发生在前，张晓东的借款行为发生在后：于立新对涉案房屋享有物权期待权，张晓东享有一般金钱债权，债权设立时也未与涉案房屋产生关联；如果在本案中对张晓东的一般金钱债权予以优先保护，允许其执行涉案房屋以实现其债权，那么于立新在丧失房屋之后将不得已只能向陆合房地产主张返还购房款，如此处理则相当于将本来由张晓东承担的债权风险转嫁给于立新，由此必将引发新的社会矛盾，从法理上和普世价值观上，绝对得不出为了保护一方利益就可以以牺牲另一方合法权利为代价的结论。综上，按照最高人民法院的观点和司法实践的共识，物权期待权优于一般债权，即于立新的权利应优于张晓东的权利。张晓东的保全申请以及法院的保全行为均未明确指向涉案房屋，存在重大瑕疵，不应产生查封的效力。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人张晓东的上诉请求，维持原判。 陆合房地产书面答辩称：一审法院认定事实正确、适用法律正确，应予以维持。1、我公司已经将涉诉房产与于立新签订了认购协议，将涉案房屋卖给了于立新，但因宽城县人民法院超标的查封的原因，导致未能与于立新签订正式买卖合同并办理备案登记。2、张晓东存在超标的查封行为。张晓东查封了我公司名下的、208、307、308、407、408、507、508、607、608、707、708、807、808、907、908、1007、1008、1107、1108及于立新购买的涉诉房屋，总面积已经高达3570平方米，最低价值3500万元，已经远高于我公司欠付张晓东的借款本息数额，存在超标的查封行为。一审认定事实正确，判决公正合理，依法应予以维持。 于立新向一审法院起诉请求：1、请求依法判令撤销（2019）冀0802执异129号执行裁定书，解除对原告购买的位于承德市的查封；2、请求依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实，被告张晓东于2018年11月19日向本院提出诉前财产保全申请，“请求人民法院依法查封、扣押被申请人王宗光、承德陆合房地产开发有限公司1184万元的财产或冻结等额的银行存款、其他财产权。”本院于2018年11月21日作出（2018）冀0802财保574号民事裁定书，裁定如下：“依法查封被申请人王宗光、承德陆合房地产开发有限公司名下11840000.00元银行存款或其他相应等值财产予以冻结、查封。”又于2018年11月23日作出（2018）冀0802财保574号协助执行通知书，内容为：“依法查封承德市高新区银河丽都商业101铺-105铺、负101-负104地下室（10号楼）、银河丽都3号楼1单元208—1108共10套、1单元207—1107共10套。”后于2019年1月29日，对原告张晓东与被告王宗光、承德陆合房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，作出（2018）冀0802民初5698号民事调解书，该调解书已经发生法律效力并进入执行程序，即为执行依据。该调解书主文：“一、被告王宗光、被告承德陆合房地产开发有限公司于2019年3月24日前一次性偿还原告借款本金300万元及利息（利息自2017年5月24日起，计算至本息全部付清之日止，按年利率24％计算）。二、被告王宗光、被告承德陆合房地产开发有限公司于2019年5月31日前偿还原告借款本金500万元及利息（利息自2017年2月9日起，计算至本息全部付清之日止，按年利率24％计算）。三、原、被告双方无其他争议。”另查明，2016年12月16日，原告与被告陆合房地产达成购房意向，交纳了部分购房款，并于2017年1月17日签订《认购协议》，主要内容为原告购买被告陆合房地产开发的位于承德市高新区，建筑面积499.95平方米，价款为5499430元整。原告已将购房款全额支付给被告陆合房地产。2019年6月17日，承德市双桥区人民法院对原告与被告陆合房地产商品房销售合同纠纷一案，作出（2019）冀0802民初2647号民事判决书，该判决确认了上述事实，并认定《认购协议》为商品房预约合同，且合法有效。再查明，被告陆合房地产自认已经于2018年取得涉案房屋预售许可，并明确表示要为包括原告在内的部分购房人办理备案登记，只是因其他法院曾对该项目的整体查封这一客观障碍而未能实现。 一审法院认为，一、关于原告对涉案房屋享有何种权益的争议。我国房地产项目在开发建设期间，开发商为了融资，在未取得预售许可的情况下，以订立认购协议、交诚意金等形式对外售房的情形较为常见。虽然此种交易不符合我国商品房销售管理的法规，但对其合同性质和效力性判断方面，最高人民法院在制定相关司法解释时亦考虑到我国房地产开发市场的客观实际，区别不同情形作出了规定。具体到本案中，人民法院已经依法据实认定原告与被告陆合房地产所签认购协议为商品房预约合同且合法有效，该合同对双方的主要权利义务约定明确，而原告履行了合同义务，依法享有相应的合同权利。本案中，被告陆合房地产承认已经于2018年取得涉案房屋预售许可并明确表示要为原告办理备案登记，只是因为意志以外且不可归责于原告的原因未能实现。由此可见，随着本案被告陆合房地产逐步取得房屋销售许可以及逐步实现交房条件，原告对涉案房屋也随之逐步获得更为现实的可期待权益，该权益明确指向涉案房屋，属于特定化的物权期待利益，而非一般金钱债权。二、关于原告所享有的权益能否排除强制执行的争议。解决该争议，实质就是分析判断，针对同一执行标的，案外人权利与执行债权人的权利，谁应当优先保护的问题。首先，从原告与被告张晓东针对被告陆合房地产所享有权利的内容和性质上分析。原告与被告陆合房地产订立合同的目的就是购得涉案房屋，其权利直接指向涉案房屋，具有特定性。而被告张晓东与被告陆合房地产订立的民间借贷合同目的是为了获得更高额的利息收益，系一般金钱债权，债权设立时也未与涉案房屋产生关联。此外，原告、被告张晓东与被告陆合房地产之间两种合同关系设立时的实际情况表明，两者并不产生相互影响。被告陆合房地产并未将涉案房屋作为债务担保提供给被告张晓东，而是向原告销售，按照诚实信用的基本交易原则，涉案房屋实际已经不属于被告陆合房地产对被告张晓东所负债务的责任财产。综合以上两点，被告张晓东的一般债权并无优先性可言。其次，如果在本案中对被告张晓东的一般金钱债权予以优先保护，允许其执行涉案房屋以实现其债权，那么原告必然丧失其对被告陆合房地产所享有的特定的、对房屋的期待利益，而被迫转化为一般债权，如此处理则相当于将本来由被告张晓东承担的债权风险转嫁给原告。由此极易引发新的纠纷甚至诉讼，难以体现法律维护社会公平正义的价值，难以实现法律效果和社会效果的良好统一。因此，即使将两者的权利都视为一般债权对待，按照平等保护原则，也不能得出法律为了保护一方实现债权，可以牺牲另一方合法权益为代价的结论。综上分析，原告针对涉案房屋享有特定的物权期待利益，应优先保护，排除执行。三、对于原告提出的执行行为异议，鉴于本院已经对其实体异议做出上述分析认定，本案中不再详述。无论其异议理由是否客观、能否成立，其能够表达人民群众对人民法院执行行为的严谨性、规范性提出的更高标准和要求，本院对此予以充分尊重并对其合理观点予以了认真考量。综上所述，原告对本案执行标的享有足以排除执行的民事权益。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定判决：不得执行位于承德市，解除对该房屋的查封。 一审案件受理费67800元，由被告张晓东负担。 本院二审期间，上诉人与二被上诉人均未提交新的证据。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：2017年1月17日于立新为购买承德市高新区与陆合房地产签订的《认购协议》经承德市双桥区人民法院作出的（2019）冀0802民初2647号民事判决书，认定为商品房预约合同，且合法有效。自2016年12月16日，于立新与陆合房地产达成购房意向，至2017年1月17日签订《认购协议》，于立新已经缴纳了全部购房款5499430.00元。陆合房地产承认于2018年取得涉案房屋预售许可并明确表示要为于立新办理备案登记，只是因为意志以外且不可归责于于立新的原因未能实现。故于立新对涉案房屋享有特定化的物权期待权，而非一般金钱债权。 张晓东与案外人王宗光、陆合房地产的民间借贷纠纷案中，陆合房地产为担保人，涉案房屋并未设定抵押，张晓东于2018年11月19日申请诉前财产保全查封王宗光、陆合房地产1184万元的财产，其民间借贷合同目的是为了获得更高额的利息收益，系一般金钱债权。 于立新对涉案房屋的物权期待权产生在先，张晓东申请对涉案房屋查封在后，如果对张晓东的一般金钱债权予以优先保护，允许其执行涉案房屋以实现其债权，那么于立新必然丧失其对陆合房地产所享有的特定的、对房屋的期待利益，而被迫转化为一般债权，如此处理则相当于将本来由张晓东承担的债权风险转嫁给于立新，这样违反了民法的公平、诚实信用原则。综上，一审判决于立新对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，解除对涉案房屋的查封，并无不当，本院认同。上诉人张晓东的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67800.00元，由上诉人张晓东承担。 本判决为终审判决。 审判长 白云审判员崔向京审判员范典 二〇二〇年六月十五日 书记员 孙     秋     晨