云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2606号上诉人（原审被告）：张馨予，女，汉族，1980年3月31日出生，身份证登记住址云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：沈明，云南法安律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南同路国际旅行社有限公司，住所云南省昆明市西山区日新路中段广福城****。统一社会信用代码：91530112MA6K3N2LXC。法定代表人：李德瑞。委托诉讼代理人：柏在彬，云南越鹰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张馨予因与被上诉人云南同路国际旅行社有限公司（以下简称：同路公司）劳动争议一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。张馨予上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。首先，其与陈加亮签订的《合伙协议书》协议是一份没有履行的协议，同路公司的实际控制人就是陈加亮，由于上诉人在2015年8月份应聘于同路公司，当时被上诉人公司营业执照还在办理过程中，公司的法定代理人李德瑞面试并招录上诉人张馨予。2015年11月30日，被上诉人公司老板陈加亮以欺骗的方式向上诉人借款10万元并写下借条。2015年12月份因被上诉人公司未给上诉人发放工资，被上诉人公司老板陈加亮又欺骗上诉人以之前10万元借款作为入股云南同路国际旅行社网站部门并参与收益分配。实际上被上诉人云南同路国际旅行社公司就是合同中“昆明国旅同路假期”该约定中的“公司”，因双方共同出资10万元，对方没有任何出资凭证亦未实际转过款，故老板陈加亮与其签订《合伙协议书》是无效的。综上，被上诉人公司与上诉人之间系劳动合同关系。其次，一审判决确认被上诉人云南同路国际旅行社有限公司的公章未在公安机关备案，并确认上诉人提交的工作证明无效属认定错误。一审期间上诉人提交的收入证明、证人证言等证据足以证实双方系劳动合同关系。综上，本案认定事实错误，裁判结果不公正，请求二审法院查清事实并依法改判。同路公司答辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉。同路公司向一审法院起诉请求：1.原告无需支付被告工资45000元、经济补偿金5000元；2.原告无需为被告补缴2015年11月30日至2016年8月期间的社会保险；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原告于2015年11月30日登记成立，登记的法定代表人系李德瑞。《中国建设银行账户交易明细》，记载：2016年5月27日，从李德瑞的账户向被告的账户转账4250元，备注530085036张馨予代付公司新增中移；2016年6月3日，从原告的账户向被告的账户转账4460元，备注：530085036团款过账。被告的提交的《工作证明》：“兹证明我给我公司员工张馨予，自2015年8月入职担任网络部总经理一职。月收入为8000.00元人民币。特此证明。”在该《工作证明》落款处盖有名称为“云南同路国际旅行社有限公司”的公章，在公章上有“91530112ＭＡ6Ｋ3Ｎ2ＬＸＣ”编码。被告于2019年向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请裁决：1.原告向被告支付2015年8月至2016年8月的工资96000元（12个月×8000元）；2.原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资88000元（11个月×8000元）；3.原告违法解除劳动合同的赔偿金16000元（2个月×8000元∕月）；4.原告向被告支付经济补偿金8000元；5.原告为被告补缴2015年8月至2016年8月期间的各项社会保险。2019年6月18日，昆明市西山区劳动人事争议仲裁院作出西劳人仲字（2019）第14号仲裁裁决书，裁决：一、原告于裁决生效之日起15日内支付被告拖欠的工资45000元，经济补偿金5000元，共计50000元；二、原告自裁决生效之日起60日内，为被告补缴2015年11月30日至2016年8月期间的社会保险，参保项目和费用经社会保险经办部门核定后，单位应缴部分由原告承担，个人应缴部分由被告承担；三、驳回被告的其他诉讼请求。后原告不服该裁决向本院提起诉讼。另，2015年12月18日的《合伙协议书》：“甲方：陈加亮……乙方：……张馨予经甲、乙双方协商一致，就共同经营云南同路国际旅行有限公司网站达成以下协议：第一条合伙宗旨经过双方友好协商，甲乙双方共同经营网站昆明国旅同路假期网站域名ｗｗｗ.ｔｏｎｇ1ｕ8.ｃｏｍ，使合作人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。第二条合伙名称、主要经营地：合伙经营的店名为：昆明国旅同路假期经营场所位于：云南省昆明市西山区条合作经营项目和范围经营项目为：昆明国际同路假期网路运营第四条合伙期限合伙期限2年，自2015年12月15日起至2017年12月15日止……”。该《合伙协议书》“合伙人签章处”有原告的法定代表人、被告以及陈加亮的签字。《昆明市官渡区人民法院于2017年8月1日作出的（2017）云0111民初1495号民事判决书：“……被告陈加亮针对其答辩意见向本院提交了如下证据材料：1、合伙协议书一份，欲证实双方就共同经营云南同路国际旅行社有限公司形成合伙关系……”。昆明市中级人民法院于2019年7月12日作出的（2019）云01民终2230号民事判决书：“……工商登记显示同路公司的法定代表人为李德瑞，陈加亮并非该公司的股东……”。本院于2019年10月16日向昆明市公安局西山分局发函询问，昆明市公安局西山分局于同日回函，称云南同路国际旅行社有限公司在昆明市公安局西山分局没有备案登记的印章。庭审中，原告陈述，其与被告之间是合作关系，被告从网络上招揽旅客，由原告来安排后续事宜，之后，原、被告进行结算。被告与陈加亮合作经营昆明国旅同路假期的网站以后，就只是断断续续的与原告合作。被告与陈加亮没有经营上述网站后，原、被告之间就没有业务往来了。2016年5月27日、2016年6月3日向被告的账户转账的款项不是工资，因李德瑞新办了中移互迅科技有限公司事情是被告去办的，4250是代办费；4460元是原告代收的团款打给被告的。被告陈述，原、被告之间是劳动关系，没有签订书面的劳动合同，其于2015年8月17日到原告处上班，工作岗位为客服专员。工资以银行转账的方式、错月发放，被告的工资一直没有发放过。因为原告一直拖欠被告的工资，所以被告于2016年7月28日左右就没有再去原告处上班了，双方的劳动关系于2016年7月28日左右已经解除。2016年5月27日转账的4250元是原告委托被告去办理中移互迅科技有限公司营业执照，因该公司在企业黑名单中，请人代办，被告垫付了8000多元，但是当时只给被告打了4000多元。2016年6月3日的4460元是被告垫付的款项，原告给被告进行报销，所以产生了一个团款过账。认可仲裁裁决的结果。一审法院认为：结合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为原、被告双方是否存在事实劳动关系？认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被告主张其于2015年8月17日到原告处工作，但原告是于2015年11月30日才登记成立的。被告提交的盖有名称为“云南同路国际旅行社有限公司”的公章，在公章上有“91530112MA6K3N2LXC”编码的《工作证明》，经本院向昆明市公安局西山分局发函，该分局回复原告没有在其处有备案登记的印章。故就被告提交的涉及上述公章部分及《工作证明》一审法院在本案均不予采信。从被告提交的银行交易流水来看，原告的法定代表人及原告分别于2016年5月27日、2016年6月3日向被告的账户转账4250元、4460元。而就上述两笔款项的性质，按照原、被告双方的陈述，其性质并不属于工资，即并非原告向被告支付的报酬。另，在被告主张的其与原告存在劳动关系的期间，其与案外人陈加亮签订《合伙协议书》，约定双方共同经营云南同路国际旅行有限公司网站，同时原告的法定代表人在该《合伙协议书》的“合伙人签章处”签字。综上所述，根据本案现有的证据并不能确认原、被告之间存在事实劳动关系，在相关案件事实无法确认的情况下，被告作为负有举证责任的一方由其承担举证不能的不利后果。因无法确认原、被告之间是否存在事实劳动关系，故本院对原告要求其无需支付被告工资45000元、经济补偿金5000元的诉讼请求予以支持。至于被告在仲裁时要求原告向其支付未签订劳动合同的工资88000元、违法解除劳动合同的经济赔偿金16000元请求，昆明市西山区劳动人事争议仲裁院就被告的该两项请求予以驳回，庭审中，被告表示认可仲裁裁决的结果。关于原告要求其无需为被告补缴自2015年11月30日至2016年8月6日期间的社会保险的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，因缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性义务，并非劳动争议当事人之间的民事关系，原告的该部分主张不属于人民法院审理民事案件的范围，本院在本案中不作处理。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告云南同路国际旅行社有限公司无需向被告张馨予支付工资45000元、经济补偿金5000元；二、驳回原告云南同路国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元免予收取。”二审审理期间，张馨予向本院提交《收入证明》一份，欲证实其在被上诉人公司担任网站运营经理职务，并由被上诉人盖章确认。同路公司对该证据的合法性、客观性、关联性均不予认可。对于该证据本院结合查明的事实于判决书说理部分予以综合评判。二审审理期间，上诉人张馨予称“一审判决遗漏2015年12月18日签订的《合伙协议》没有实际履行的事实”，但针对其所提异议，张馨予未提交证据予以证实，故本院不予采纳。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人张馨予主张“其与被上诉人同路公司系劳动合同关系，并要求被上诉人公司向其支付工资及经济补偿金”的观点，针对其所提上述观点，张馨予提交的证据不足以证实双方存在劳动关系的事实，加之其认可陈加亮系同路公司的实际控制人，并认可《合伙协议》系其自己签字，现无法排除其与陈加亮合伙开办同路公司的可能，应由其承担举证不能的法律后果，故其基于此观点项下所提此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，张馨予的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张馨予负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  李 鸿二〇二〇年六月二十二日书记员  韩佩君