广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂13刑终96号 抗诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴伟，男，1990年7月20日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区武宣县，住武宣县。因犯危险驾驶罪于2019年7月12日，被判处拘役一个月，缓刑二个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。 辩护人覃炳飞、李常军，广西仙城律师事务所律师。 广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人吴伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月27日作出（2020）桂1323刑初9号刑事判决。宣判后，武宣县人民检察院提出抗诉，经来宾市人民检察院审查，于2020年5月12日作出来检刑支刑抗〔2020〕5号支持刑事抗诉意见书支持抗诉；原审被告人吴伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案，来宾市人民检察院指派检察员彭颖出庭履行职务，证人张某、陈某1，上诉人吴伟及其辩护人覃炳飞、李常军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人吴伟与吸毒人员陈某2、何某、高某1等人相互认识，吴伟与陈某2、何某、高某1互加微信，吴伟的微信号是×××，昵称是Survival伟，陈某2的微信号是×××，昵称是阿统，何某微信号是×××，昵称是明，高某1的微信号是×××，昵称是GK。2019年8月底至9月初期间，吴伟多次贩卖毒品氯胺酮给陈某2、高某1、何某等人吸食，具体事实如下： 一、吴伟贩卖毒品氯胺酮给陈某2的事实 1.2019年8月30日上午，陈某2电话联系吴伟需要购买450元的毒品氯胺酮，并通过手机微信转账450元给吴伟，后陈某2到三里镇吴伟家旁边，吴伟将一小包毒品氯胺酮交给陈某2，毒品氯胺酮已被陈某2吸食完。 2.2019年8月31日18时许，陈某2电话联系吴伟购买410元的毒品氯胺酮，并通过手机微信转账410元给吴伟，后陈某2到三里镇吴伟家旁边，吴伟将一小包毒品氯胺酮交给陈某2，毒品氯胺酮已被陈某2吸食完。 二、吴伟贩卖毒品氯胺酮给何某的事实 1.2019年8月30日中午，何某通过手机微信转450元毒资给吴伟，当天20时许，吴伟在三里镇老街将一小包毒品氯胺酮交给何某。毒品氯胺酮已被何某吸食完。 2.2019年8月31日晚，何某电话联系吴伟购买450元的毒品氯胺酮，并通过手机微信转450元毒资给吴伟，当晚吴伟在三里镇老街将一小包毒品氯胺酮交给何某。毒品氯胺酮已被何某吸食完。 3.2019年9月1日晚，何某电话联系吴伟购买450元的毒品氯胺酮，并通过手机微信转账450元毒资给吴伟，当晚吴伟在三里镇老街将一小包毒品氯胺酮交给何某。毒品氯胺酮已被何某吸食完。 三、吴伟贩卖毒品氯胺酮给高某1、徐某的事实 1.2019年9月1日傍晚，吸毒人员徐某邀约高某1吸毒，通过手机微信转账500元给高某1。高某1电话联系吴伟购买毒品氯胺酮后，用微信转账500元给吴伟，当晚在三里镇中心校附近的一网吧附近，吴伟将一小包毒品氯胺酮交给高某1，之后高某1和徐某一起将毒品氯胺酮吸食完。 2.2019年9月2日16时许，在武某县三里镇三里街“社公岭”附近，徐某交给高某1400元，还通过微信转账100元给高某1，之后高某1电话联系吴伟购买毒品氯胺酮，吴伟驾车到“社公岭”附近，高某1将400元交给吴伟，还通过微信转账100元给吴伟，吴伟将一小包毒品氯胺酮交给高某1，后高某1和徐某一起把购买来的毒品氯胺酮吸食完。 3.2019年9月5日中午，徐某用手机微信转账500元给高某1要求购买毒品，高某1联系吴伟并将500元毒资转给吴伟，高某1驾驶桂Ｇ×××××小轿车搭乘徐某到达按吴伟约定的地点武某县武某镇头窝路口（十八米街附近），吴伟将一小包毒品氯胺酮交给高某1。高某1驾车搭乘徐某到达圣湖豪庭小区停车后，二人在车上吸食氯胺酮时，被公安机关当场查获。公安机关扣押二人吸食剩下的氯胺酮可疑物一小包（净重0.55克）。后经来宾市公安局物证鉴定所鉴定，从扣押的毒品氯胺酮可疑物中检出氯胺酮成分。 原判另查明，2019年9月5日13时许，公安民警从吴伟手上提取到黑色苹果牌手机1部、从何某手上提取到黑色三星牌手机1部、从陈某2手上提取到银色苹果牌手机1部，用于提取转账交易记录，后发还陈某2、何某。经尿样检测，何某、徐某、高某1呈阳性，2019年9月6日武宣县公安局对何某处以行政拘留十五日的处罚，对徐某、高某1分别处以行政拘留十日的处罚。2019年7月12日，吴伟因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金2,500元，罚金已缴纳。案发时吴伟处于缓刑考验期内，实行社区矫正期间。 上述事实有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书、现场检测报告书、电话号码机主信息和通话清单，证人陈某2、何某、徐某、高某1、李某的证言，提取笔录及照片、扣押物品清单、发还物品清单，现场勘查笔录、现场示意图及照片，指认现场笔录及照片，毒品称量、取样、封存笔录及照片，鉴定意见，被告人的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人吴伟以牟利为目的，明知是毒品仍予以贩卖，其行为确已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，吴伟贩卖毒品八次，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。吴伟在缓刑考验期内犯罪，依法应当撤销缓刑，与本罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销武宣县人民法院（2019）桂1323刑初227号刑事判决书中对被告人吴伟缓刑部分的判决；二、被告人吴伟犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金2,500元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金5,000元；合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金7,500元；三、追缴被告人吴伟违法所得3,710元，依法上缴国库；四、随案移送的作案通讯工具手机1部，予以没收，作为物证保存。 武宣县人民检察院抗诉提出，吴伟构成贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但认为原判认定吴伟犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金2,500元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金5,000元；合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金7,500元属于适用法律错误，导致量刑错误，建议二审改判。来宾市人民检察院支持武宣县人民检察院的抗诉意见。 上诉人吴伟上诉及其辩护人辩护称，原判认定吴伟贩卖毒品给陈某2、何某、高某1的事实不清，证据不足，应宣告吴伟无罪。理由如下：1.陈某2两次通过微信分别转账450元、410元给吴伟不是毒资，其中450元是陈某2还钱给吴伟，410元是吴伟向陈某2购买六合彩中奖的奖金；2019年8月30日、31日，吴伟在武某县城，与张某在合租的一房间内，没离开过县城，没有在三里街贩卖毒品；陈某2于2019年9月5日经尿样三合一检测，结果为阴性，证明陈某2没有吸食毒品，也没有向吴伟购买毒品；本案没有查获毒品实物和其他物证，仅凭证人证言和微信转账记录认定吴伟犯贩卖毒品行为，事实不清，证据不足。2.2019年8月30日、31日、9月1日，何某的三次微信转账均是还给吴伟的借款，不是毒资。9月1日，吴伟才从县城回到三里街上；何某作证称，那两天他在三里街上分别向吴伟两次购买毒品，实为编造虚假事实，陷害吴伟；何某与吴伟三次微信转账记录只能证明他们之间有资金往来行为，不能认定为毒品交易的毒资。3.2019年9月1日、2日、5日，高某1与吴伟手机微信发生的转账，只能证明他们之间有资金往来行为，无证据证实是毒品交易的毒资；9月2日，无证据证实吴伟收到高某1给的现金400元；当时在修理厂路口，高某1通过微信转100元给吴伟，吴伟已当着陈某1的面给高某1100元现金，因此，吴伟与高某1微信发生的100元转账关系不能认定为毒品交易的毒资，在场人陈某1可以证实。4.要求调取认定吴伟毒品交易现场的监控视频证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审一致，原判认定事实的证据均经庭审举证、质证属实，来源合法，本院予以确认。 二审庭审中，根据上诉人吴伟的申请，本院通知证人张某、陈某1出庭作证。证人张某当庭陈述，其与吴伟是好朋友关系，与吴伟合租在武某县文化广播站的房间，租金各负一半。2019年8月30日，其晚上在出租房内，中午外出；吴伟也在出租房内，12时许二人分开。30日10时09分其在睡觉，不确定吴伟在做什么。31日其与吴伟在一起。证人陈某1当庭陈述，其与吴伟关系很好。2019年9月2日，其已不记得吴伟有没有用100元现金跟其换微信钱；2日其在三里街家里，14时许见过吴伟，没见过高某1。证人张某、陈某1证言与在案证据吻合的部分，本院予以采信。 针对检察机关提出的抗诉意见、上诉人吴伟及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于吴伟提出，2019年8月30日、31日，其没有在三里街贩卖毒品给陈某2和何某的意见。经查，（1）吴伟与高某1是邻居，素来关系好，从来没有矛盾；与何某同是三里街人，二人系表叔侄关系，关系非常好；与陈某2同是三里街人，从小就认识，是吴伟的表叔，关系非常好。（2）通话清单证实，吴伟手机号180××××1911与陈某2手机号156××××0888和何某手机号159××××7888于2019年8月30日、31日吴伟出现在武某三里镇，与陈某2、何某有电话联系，与证人陈述联系购买毒品的时间相吻合。（3）证人张某当庭陈述，30日晚上，其在出租房内，中午外出；吴伟也在出租房内，12时许二人分开；30日10时09分其在睡觉，不确定吴伟在做什么；31日其跟吴伟晚上在一起，白天也在。张某的陈述自相矛盾，不能证明吴伟30、31日一直在武某县城。故吴伟及其辩护人提出的该节上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。 2.关于吴伟提出9月2日16时许，其在三里街“社公岭”附近没有收到高某1给的现金400元；当时高某1通过微信转账100元给其，其已当面还款现金100元给高某1，有在场人陈某1证实，微信发生的100元转账不能认定为毒品交易的毒资的意见。经查，证人徐某、高某1的证言均证实在修理厂门前路口徐某交给高某1400元现金，还通过微信转账100元给高某1，之后高某1电话联系吴伟购买毒品，吴伟驾车到“社公岭”附近，高某1将400元现金交给吴伟，还通过微信转账100元给吴伟，吴伟将一小包毒品氯胺酮交给高某1的事实。证人陈某1到庭作证，证实2019年9月2日，在修理厂路口，他记不清吴伟是否用100元现金跟高某1换微信钱；当天14时许，他见过吴伟，没见过高某1。吴伟及其辩护人提出的该节上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。 3.关于吴伟提出，原判认定其于8月30、31日两次贩卖毒品给吸毒人员陈某2，陈某2得到毒品后已吸食完，而陈某2于9月5日经尿检为阴性，说明陈某2没有向其购买毒品；30、31日其与陈某2微信发生的转账行为不能认定为毒品交易的毒资的意见。经查，手机通话清单、指认手机微信照片、指认现场勘查检查笔录，证人陈某2、何某的证言等证据，均证实2019年8月30、31日，吴伟两次贩卖毒品给陈某2的事实。恰如出庭检察员所讲，若陈某2自9月1日至5日没吸食过毒品氯胺酮，或者吸食量少含量低的，相隔五天时间做尿检为阴性，符合常识。吴伟及其辩护人提出的该节上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。 4.关于吴伟提出，原判认定其八次贩卖毒品缺少现场监控视频证据，证据不充分的意见。经查，武宣县公安局禁毒大队出具的办案说明证明，因时间久远，无法提取相关监控录像。本院认为，即使无法调取吴伟的八次毒品交易地点监控录像，在案证据足以认定吴伟的行为构成犯罪。吴伟及其辩护人提出的该节上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。 5.关于吴伟及其辩护人提出，原判认定吴伟贩卖毒品予陈某2、何某、高某1的事实不清，证据不足，应宣告吴伟无罪的意见。该意见原判已作出评判，本院予以确认，不再赘述。 6.关于抗诉机关提出原判认定吴伟犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金2,500元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金5,000元；合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金7,500元属于适用法律错误，导致量刑错误。建议二审改判的意见成立，本院予以支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴伟以牟利为目的，明知是毒品仍予以贩卖，其行为确已构成贩卖毒品罪。吴伟贩卖毒品八次，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。吴伟及其辩护人提出的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。吴伟是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十九条第二款、第七十七条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决如下： 一、维持武宣县人民法院（2020）桂1323刑初9号刑事判决的第一、三、四项，即撤销武宣县人民法院（2019）桂1323刑初227号刑事判决书中对被告人吴伟缓刑部分的判决；追缴被告人吴伟违法所得3,710元，依法上缴国库；随案移送的作案通讯工具手机1部，予以没收，作为物证保存。 二、撤销武宣县人民法院（2020）桂1323刑初9号刑事判决的第二项，即被告人吴伟犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金2,500元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金5,000元；合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金7,500元。 三、上诉人（原审被告人）吴伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金5,000元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金2,500元；决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金7,500元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2025年2月5日止。罚金已经缴纳2,500元，剩余罚金5,000元限于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年六月十七日 法官助理 李 龙 书 记 员 沈雪良