河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2519号上诉人（原审原告）：南阳天顺钢化玻璃有限公司。住所地：河南省南阳市卧龙区大寨村西北角金御合作社。法定代表人：刘永田，任总经理。委托诉讼代理人：刘倩，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何攀，男，汉族，1984年8月27日出生，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：陈学广，南阳市功能区公信法律服务所法律工作者。上诉人南阳天顺钢化玻璃有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人何攀劳动争议纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初10212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。天顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认双方不存在劳动关系。事实和理由：双方是根据劳务时间计算劳务报酬的，每月劳务报酬发放数额不固定，双方之间是劳务关系，不是劳动关系；一审法院认定双方属于事实劳动关系依据不足，与事实不符。何攀辩称，从劳务报酬发放情况看，被上诉人何攀每月劳务报酬发放数额虽不固定，但并不影响双方劳动关系的确认；一审法院认定双方之间存在劳动关系符合法律规定，于法有据。天顺公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：何攀因与天顺公司发生劳动争议向南阳市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，何攀为申请人，天顺公司为被申请人。2019年11月25日，南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会作出宛劳人仲案字（2019）169号仲裁裁决书。内容为：申请人诉称：申请人于2019年4月4日被被申请人聘为切割玻璃师傅，未与被申请人签订劳动合同，月工资为4800元。2019年8月7日10时50分左右，申请人在工厂工作中，被叉车挤伤右足第1-5趾，诊断为：1、右足第1-5趾毁损伤；2、右足第1-5趾骨开放性骨折；3、右足第1-5趾皮肤撕脱伤。事故发生后，有在场的工友和被申请人办公室领导开车送往南阳万和创伤显微外医院治疗，住院45天，被申请人支付了治疗费。仲裁请求如下：依法确认申请人与被申请人双方的劳动关系存在。被申请人辩称：第一点：申请人请求确认劳动关系不能成立，申请人月工资不固定，也不受单位的指派管理，单位为申请人交纳有意外险，所以双方的关系不属于劳动关系。第二点：申请人工作内容是切割玻璃，其被叉车碰伤与工作内容无关，当时申请人迅速跑向叉车受伤，有故意碰伤的嫌疑，应当自行承担责任，与公司无关。申请人提交证据：第一组：身份证复印件和企业信用信息公示报告各1份。证明申请人被申请人双方主体适格。第二组：病历8份。证明申请人在被申请人处工作受伤住院45天，诊断为：1、右足第1-5趾毁损伤；2、右足第1-5趾骨开放性骨折；3、右足第1-5趾皮肤撕脱伤。第三组：指纹考勤记录（打卡)单1份。证明申请人接受被申请人管理的情况。第四组：微信截图4份。证明被申请人为申请人发放工资，每月为4800元情况属实。第五组：申请人与被申请人老板娘通话录音及同步文字内容1套。证明被申请人认同与申请人存在事实劳动关系的事实。被申请人进行质证：证据一：真实性与证明方向均无异议；证据二：真实性与证明方向均无异议；证据三：真实性有异议，该证据来源不清，不能说明是考勤记录，也不显示被申请人的信息，不能证明申请人接受被申请人的管理；证据四：从申请人提交的微信记录来看，说明申请人报酬数额是不固定，不是每月4800元，而是按照干活时间和干活量发放报酬，与劳动关系固定工资不同；证据五：因老板娘不是法人代表，不能代表公司，且老板娘也明确表示是否有劳动关系咱俩说了不算，不能说明双方存在事实劳动关系。南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会查明：申请人于2019年4月4日到被申请人处上班，从事玻璃切割工作，双方未签订书面劳动合同，申请人于2019年8月7日10时50分左右在厂区内受伤。南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会认为：申请人与被申请人均属于适格的劳动者及用人单位。被申请人提交《营业执照》经营范围是玻璃加工，申请人在被申请人处从事玻璃切割工作，属于申请人的主要业务组成部分；申请人在被申请人工厂工作，被申请人安排其工作岗位，从事有报酬的工作，切割出被申请人要求的尺寸规格玻璃，被申请人认为不对申请人进行管理，本委认为不成立；在现行法律法规中没有规定工资数额必须固定，被申请人提出的申请人工资不固定并不影响双方劳动关系的确认。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定是认定事实劳动关系的必要条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，申请人请求确认与被申请人之间存在劳动关系，本委予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第五十条之规定，裁决如下：自2019年4月4日被申请人用工之日起即与申请人建立劳动关系。另查明，（一）天顺公司的经营范围为玻璃加工。（二）2018年，何攀曾经工友介绍在天顺公司工作过。（三）2019年3月底，天顺公司工作人员杨昭打电话邀请何攀到天顺公司工作。何攀在2019年4月4日进入公司后主要从事切割玻璃工作。（四）何攀进入天顺公司后，天顺公司向何攀发放2019年4月份工资4160元，5月份工资4880元，6月份工资4160元，7月份工资5100元，8月份工资929元。（五）何攀住院期间，医疗费均由天顺公司支付，并派了护工一名在医院照顾何攀。（六）乔小娟是天顺公司法定代表人刘永田的妻子。天顺公司共有两个股东，分别是刘永田、张太普。（七）何攀与天顺公司未签订劳动合同，也未签订劳务合同。（八）何攀于2019年9月23日出院后，一直在家康复。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。本案中，何攀与天顺公司均为符合法律、法规规定的主体资格，何攀自2019年4月4日到天顺公司工作，主要从事切割玻璃工作，其工作受天顺公司管理，天顺公司按月向何攀支付工资，且何攀从事的切割玻璃工作是天顺公司业务的组成部分。综上，虽然天顺公司未与何攀签订书面的劳动合同，但何攀在天顺公司工作的上述情况符合关于劳动关系成立的条件，且天顺公司也未举出其与何攀之间不是劳动关系的证据。因此，本院认定何攀与天顺公司自2019年4月4日起建立了事实劳动关系，天顺公司认为其与何攀之间不构成劳动关系的诉讼请求，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、原告南阳天顺钢化玻璃有限公司与被告何攀之间于2019年4月4日起存在事实劳动关系；二、驳回原告南阳天顺钢化玻璃有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告南阳天顺钢化玻璃有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人天顺公司和被上诉人何攀分别属于适格的用人单位及劳动者，被上诉人何攀自2019年4月4日到上诉人天顺公司工作，天顺公司安排其工作岗位，主要从事玻璃切割工作，切割出符合要求的尺寸规格玻璃，并按月向被上诉人何攀支付劳动报酬，且该工作是天顺公司的主要业务组成部分。双方虽未签订书面的劳动合同，但符合事实上的劳动关系，其上诉称双方是劳务关系的理由不能成立。综上所述，天顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南阳天顺钢化玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  张艳霞审判员  王邦跃二〇二〇年六月二十九日法官助理陈斌书记员郭晓薇