湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂02刑终218号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘细全，男，1972年9月20日出生于湖北省黄石市，汉族，大学文化，原系中共党员（现已开除党籍），原下陆区团城山街道办事处肖家铺社区党支部书记、主任，户籍所在地黄石市，现住黄石市。因本案于2018年6月20日被下陆区监察委员会采取留置措施，2018年9月19日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人方松林、张云，湖北鸣伸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周金胜，男，1970年3月14日出生于湖北省黄石市，汉族，高中文化，原系中共党员（现已开除党籍），原黄石市下陆区团城山街道办事处肖家铺社区副书记、党委书记，住黄石市。因涉嫌犯贪污罪于2018年9月21日被黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人宋华荣，湖北鸣伸律师事务所律师。辩护人何有志，湖北鸣伸律师事务所实习律师。原审被告人伍毅，男，1978年2月13日出生于湖北省黄石市，汉族，大专文化，原系中共党员（现已开除党籍），原黄石市下陆区团城山街道办事处肖家铺社区党委委员，住黄石市。因涉嫌犯贪污罪于2018年9月25日被黄石市下陆区人民检察院决定取保候审，2019年3月29日被黄石市下陆区人民法院取保候审。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人刘细全、周金胜、伍毅犯贪污罪、原审被告人刘细全犯非法转让、倒卖土地使用权罪、挪用公款罪一案，于2019年8月15日作出（2018）鄂0204刑初236号刑事判决。原审被告人刘细全、周金胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，黄石市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，经湖北省高级人民法院批准延长审理期限两个月。现已审理终结。原判认定：（一）被告人刘细全、周金胜、伍毅贪污事实2013年5月，黄石经济技术开发区建设管理局委托黄石经济技术开发区团城山街道办事处对下陆区肖家铺社区李家垅湾及刘宪章湾用地范围内的私房、集体房屋进行拆迁。2013年8月，团城山街道办事处在肖家铺社区成立了李家垅湾及刘宪章湾拆迁工作指挥部，时任团城山街道办事处党工委书记陈某1担任指挥长，时任团城山街道办事处党工委副书记、副主任吴某1等街道干部及时任肖家铺社区党支部书记、主任刘细全、时任肖家铺社区党支部副书记周金胜、时任肖家铺社区副主任伍毅等社区工作人员均为指挥部成员。拆迁指挥部下设三个拆迁小组，吴某1、杜某、张某2分别任拆迁小组组长。被告人刘细全负责拆迁过程中的总协调工作；被告人周金胜负责所有拆迁协议的保管及上报工作；被告人伍毅负责所有拆迁附属物的清算工作。2013年8月9日，拆迁指挥部在肖家铺社区召开刘宪章湾拆迁工作推进会，刘细全、周金胜、伍毅等人参加了会议，会上陈某1统一了拆迁标准，明确了拆迁纪律，确定了拆迁补偿如要超过统一标准等特殊情况必须上报指挥部集体研究等程序。2013年8月中旬，陈某1与刘细全就刘细全家位于刘某7湾的私房（户名石某1，系刘细全妻子，该房屋于2013年4月经湖北九州房地产评估经纪事务所评估，面积为269.861112平方米，系新房，简易结构）进行拆迁谈判，并表示按照评估报告和拆迁标准来，不让刘细全吃亏。刘细全经考虑后同意，并与吴某1签订了补偿还建300平方米房屋面积、各项拆迁补偿款合计人民币10万元的拆迁补偿协议。刘细全签订协议后，拆迁指挥部将其作为示范宣传，周金胜、伍毅等人均知晓。2014年1月，被告人刘细全认为自家在拆迁补偿中吃了亏，利用担任肖家铺社区党支部书记、主任协助团城山街道办事处从事房屋拆迁补偿等公务活动的职务便利，在未经请示报告的情况下，违反指挥部确定的拆迁工作规定和统一补偿标准，要求被告人周金胜利用其在拆迁工作中负责代为签订、保管拆迁协议的职务便利，将刘细全签订的第一份拆迁协议归还，并与刘细全重新签订补偿还建房屋面积680.7平方米的拆迁协议；另要求被告人伍毅利用其在拆迁工作中负责土地附属物清算的职务便利，将刘细全各项拆迁补偿提高到人民币30万元。被告人周金胜、伍毅明知刘细全提出的拆迁补偿要求明显超出拆迁指挥部制定的统一标准且属于拆迁工作中的特殊情况需上报拆迁指挥部集体研究，在未得到相关领导同意的情况下，仍按照刘细全要求制作了三份拆迁还建面积共计680.7平方米、拆迁补偿款共计人民币30万元的补偿协议，周金胜签字加盖了肖家铺社区公章。2014年7月，肖家铺社区将刘宪章湾拆迁报表经刘细全签字后上报团城山街道办事处审批通过。截止案发，被告人刘细全通过上述拆迁补偿协议共获得拆迁尚未还建的房屋面积320平方米，获得360平方米拆迁还建面积的货币回购款人民币136.8万元及拆迁补偿款人民币30万元，获得拆迁超期过渡费人民币7.952万元。经鉴定，被告人刘细全尚未就地还建的320平方米住宅房屋资产评估基准日2014年1月31日的评估价值为人民币122.24万元。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍资料、刘细全、周金胜、伍毅的任职文件、湖北省九州房地产评估经纪事务所出具的关于市经济开发区三九地块房屋调查项目的情况说明、关于对2013年经济开发区三九地块（刘宪章等）房屋调查项目的说明、九州房地产评估经纪事务所现场查勘平面示意图及现场勘查图、会议记录、情况说明、报告、开发区管委会办公室关于印发《团城山花湖地区房屋拆迁货币补偿安置试行办法》的通知、委托合同、肖铺社区李家垅湾、刘宪章湾地块拆迁委托协议书、湖北九州房地产评估经纪事务所评估报告书、拆迁协议书三份、银行及财物账证等书证，证人吴某1、陈某1、伍某1、刘某1、张某1、卢某1、杜某、张某2、饶某、贾某、程某、陈某2、丁某、刘某2、刘某3、刘某4、石某1的证言，武汉建达荆山资产评估事务所（2019）第008号资产评估报告书，被告人刘细全、周金胜、伍毅的供述和辩解。（二）被告人刘细全非法转让、倒卖土地使用权事实被告人刘细全2012年11月至2015年8月担任肖家铺社区党支部书记、主任期间，违反土地管理法规，通过非法转让、倒卖肖家铺社区集水堂公墓土地使用权，使肖家铺社区从中获利人民币524.163032万元。1、被告人刘细全在担任肖家铺社区党支部书记、主任期间，明知集水堂公益性公墓未经有权机关批准，仍以肖家铺社区的名义转让集水堂公益性公墓土地使用权，使肖家铺社区获利人民币150.175652万元。2000年12月，经黄石经济技术开发区社会发展局同意，南湖乡政府在肖家铺村筹建集水堂公墓。2002年5月，肖家铺社区在未办理规划、土地等相关手续的情况下，陆续动工建设数千平米的办公楼、道路以及相关配套设施。经国土部门现场勘查，违规建成用地面积共计131.35亩（林地97.46亩、交通运输地2.01亩、水域及水利设施用地0.02亩、城镇村及工矿用地31.86亩）。2007年，肖家铺社区开始以收取墓碑石材费等名义对外出售公墓。2014年11月15日，开发区国土分局根据开发区管理委员会专题会议纪要精神，就集水堂公墓尚未支付的51.69亩用地补偿问题与肖家铺社区签订了补偿协议，完成了征地手续，支付各项补偿费等共计人民币261.18万元。2013年，黄石市民政局、国土资源局等部门对肖家铺社区经营的集水堂公墓在未办理土地、规划等审批手续情况下对外经营行为进行集中整治、责令停业，但被告人刘细全明知集水堂公墓未完善相关审批手续，依然一直对外经营并将获取的利益用于社区日常开支。经湖北荆山联合会计事务所鉴定，2012年11月至2015年8月集水堂公墓管理处收入人民币759.955769万元（其中石碑材料收入723.62万元），支出人民币609.780117万元，盈利人民币150.175652万元。2、被告人刘细全在担任肖家铺社区党支部书记、主任期间，在未获得有权机关审批的情况下，将集水堂公墓北片的67.86亩土地使用权转让给金某公司，并与金某公司合作开发建设公墓并入黄石市殡葬管理所统一管理和销售。2014年3月，被告人刘细全在未向上级主管部门团城山街道办事处报告，也未召开居民代表大会讨论的情况下，擅自以社区名义与金某公司签订《用地补偿协议》，将集水堂公墓北片的67.86亩土地使用权转让给金某公司。2014年12月，金某公司向肖家铺社区支付土地补偿费等共计人民币301.74584万元。2014年10月前后，被告人刘细全又擅自以社区名义与金某公司签订《公墓合作协议》，金某公司以集水堂荒山土地67.86亩使用权作为投资与肖家铺社区合作建设公墓并入黄石市殡葬管理所统一管理和销售，合同期限20年，市殡葬管理所前10年按年销售收入的12%提成，后10年按销售收入的13%提成，社区按年销售收入的5%提成。2015年元月，金某公司在未获得有权机关审批的情况下，建设公墓并对外出售，将出售的收入按比例转账至黄石市殡葬管理所、肖家铺社区账户。经湖北涵信会计师事务有限公司鉴定，集水堂生态园项目已建成1087座，已建成未完工1626座，共计2713座。并于2015年1月开始出售，其中已售846座，未售1867座。已销售墓穴收入人民币2348.5515万元，已售部分获利人民币246.441091万元，其中肖铺社区已实际获利人民币72.24154万元。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的黄石经济技术开发区社会发展局关于筹建集水堂公益性公墓的批复、下陆区政府文件、黄石市开发区团城山街道办事处文件、黄石市民政局关于同意建设下陆区集水堂生态园（城市公益性公墓）的函、用地补偿协议、会议记录、记账凭证、客户收款入账通知书、收据、黄石市国土资源局调查处理有关材料、黄石市国土资源局关于湖北金某实业有限公司和肖家铺社区居委会违法用地行为认定的意见、黄石市国土资源局关于肖家铺社区自留墓地有关问题认定的函等书证，证人李某1、吴某1、谭某、张某3、张某4、周金胜、伍毅、汤某、伍某2、贾某、刘某5、余某、张某5、伍某3、王某、赵某、冯某、王某、赵某、冯某、卫某的证言，湖北荆山联合会计师事务所鄂荆师[2018]鉴字第115号会计鉴定意见书和湖北涵信会计师事务有限公司鄂涵信[2018]司会鉴字第88-1号司法鉴定意见书及补充鉴定，被告人刘细全的供述和辩解等证据证实。（三）被告人刘细全挪用公款事实2011年6月15日，团城山街道办事处与湖北美尔雅房产公司签订肖家铺社区新西南国际花园地块拆迁工作责任总承包协议，协议约定由团城山街道办事处承包肖家铺社区拆迁范围，即美尔雅新西南国际花园一、二期内四个村民组。2012年1月16日，经时任肖家铺社区党支部副书记、全面负责肖家铺社区工作的刘细全决定，由肖家铺社区向团城山街道办事处申请拨付美尔雅项目12户居民私房拆迁补偿款人民币150万元。同月18日，该笔款项由团城山街道办事处会计服务中心账户转至肖家铺社区出纳刘某8的个人账户。次日，被告人刘细全以发放部分拆迁户征地补偿款为由，要求出纳刘某8将该笔款项中80万元转至其个人交通银行账户（账号：62×××82）。2月20日，被告人刘细全将该笔款项中的30万元转至其妻子石某1的建设银行账户（账号：62×××08），将该笔款项中的20万元转至其三哥刘双喜的建设银行账户(账号：26×××72)，次日，被告人刘细全将其实际持有并控制的上述石某1银行卡、刘双喜银行卡账户中的50万元转账至黄石非马广告传媒有限公司基本户（建设银行账号：42×××58）用于黄石非马广告传媒有限公司注册验资。同年3月14日，黄石非马广告传媒有限公司向刘细全个人账户转账人民币40万元，后被告人刘细全将其保管的拆迁款发放给社区拆迁户。2018年6月20日，下陆区监察委员会决定对刘细全进行立案调查并采取留置调查措施。同日上午8时许，办案人员到黄石长乐投资发展有限公司院内发现刘细全的车辆停放在大厦一楼侧面临街过道内。随后，办案人员上六楼蹲守，上到二楼时正好碰到刘细全下楼。办案人员未与刘细全打招呼直接上到六楼。在六楼等候约20分钟后未见刘细全上楼。办案人员一行到该公司负责人陈某1办公室，告知有事找刘细全了解核实，要求其电话通知刘细全回单位。陈某1当即拨通刘细全电话，简单询问去向后，便要刘细全到他办公室来，电话中未告知区监察委找刘细全。约5分钟后，刘细全赶到陈某1办公室。区监察委办案人员将其带至市纪委反腐倡廉教育中心，随后办理留置手续，在留置前期，被告人刘细全对其涉嫌贪污和非法转让、倒卖土地使用权违法犯罪行为未如实供述，但如实供述监察机关尚未掌握的挪用公款违法犯罪行为。2018年8月30日，被告人周金胜、伍毅在接到商务新区纪工委黄某电话后，向下陆区监察委员会投案。经下陆区社区矫正工作管理局对被告人伍毅进行社会调查，建议对被告人伍毅适用非监禁刑。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的到案经过、美尔雅房地产开发有限公司新西兰花园开发部关于拆迁情况的简介、团城山街道办事处与美尔雅房地产开发公司签订的新西兰国际花园地块拆迁工作责任总承包协议、团城山街道办事处社区账务、资金“双代理”资料汇编、相关银行账目及社区财务账目、黄石非马广告传媒有限公司注册资料等书证，证人贾某、伍某1、石某1、吴某1、杜某、胡某、刘某6、饶某、张某6、梁某、李某2、谢某的证言，湖北荆山联合会计师事务所鄂荆师[2018]鉴字第081号会计鉴定意见书，被告人刘细全的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人刘细全、周金胜、伍毅身为村基层组织人员，在协助政府从事土地征收、征用补偿费用管理的公务时，利用职务之便，共同骗取国家拆迁补偿还建面积380平方米（其中60平方米还建面积以货币回购方式获得人民币23.4万元，另外价值人民币122.24万元的320平方米房屋面积尚未还建），各项拆迁补偿款人民币20万元、拆迁超期安置费人民币4.9256万元，共计骗取公共财产折合人民币170.5656万元，数额巨大，被告人刘细全、周金胜、伍毅的行为均构成贪污罪。在共同贪污犯罪过程中，被告人刘细全、周金胜、伍毅在套取的320平方米（价值人民币122.24万元）还建房尚未具体分配，公共财物没有实际发生转移时，即被相关部门查处，属于由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同贪污过程中，被告人刘细全起主要作用，系主犯；被告人周金胜、伍毅起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。肖家铺社区违反土地管理法规，在集水堂公益性公墓未经有权机关批准的情况下，转让集水堂公益性公墓土地使用权，在被告人刘细全担任肖家铺社区党支部书记、主任期间，肖家铺社区获利人民币150.175652万元，情节特别严重，被告人刘细全系单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为已构成非法转让土地使用权罪。肖家铺社区违反土地管理法规，将67.86亩土地使用权非法转让，并在集水堂公益性公墓未经有权机关批准的情况下，与其他单位合作，共同倒卖集水堂公益性公墓土地使用权，情节特别严重，被告人刘细全系单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人刘细全身为村基层组织人员，在协助政府从事土地征收、征用补偿费用管理的公务时，利用职务之便，挪用公款人民币50万元用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人刘细全到案后，如实供述侦查机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，系自首，依法可以对其所犯挪用公款罪从轻或者减轻处罚。被告人刘细全如实供述了非法转让、倒卖土地使用权的事实，系坦白，依法可以对其所犯非法转让、倒卖土地使用权罪从轻处罚。案发后，被告人周金胜、伍毅接到侦查人员电话通知到侦查机关配合调查，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发前，被告人刘细全所挪用的公款已全部归还，依法可以对其所犯挪用公款罪从轻处罚。根据被告人伍毅的犯罪情节和悔罪表现，且下陆区社区矫正工作管理局建议对被告人伍毅适用非监禁刑，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，法院依法对被告人伍毅宣告缓刑。原审法院依据相关法律规定作出如下判决：（一）被告人刘细全犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百七十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百九十万元；（二）被告人周金胜犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；（三）被告人伍毅犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；（四）对于被告人刘细全、周金胜、伍毅已共同贪污的违法所得人民币48.3256万元予以追缴，上缴国库；对于肖家铺社区居民委员会非法转让、倒卖土地使用权的违法所得人民币524.163032万元予以追缴，上缴国库；对于集水堂生态园项目已建成未出售和已建未完工的墓穴共计1867座予以追缴，上缴国库。原审被告人刘细全上诉提出：1.湖北九洲房地产评估事务所对石某1房屋进行测量时未通知石某1及其亲属现场见证，评估报告的真实性存疑；2.其房屋系有证房屋，依征收方案应补偿672平方米；3.原判仅依据证人吴某1的证言认定其贪污既遂面积60平方米、未遂面积320平方米证据不足；4.其明知监委的工作人员找其，主动到陈某1办公室，到案后如实供述犯罪事实，系自首；5.其挪用的是美尔雅公司私人企业资金，不属于公共财产，肖家铺社区是基层群众自治组织，原判认定其构成挪用公款罪有误，且其具有自首情节，挪用款项已归还，依法可免予刑事处罚；6.本案非法转让、倒卖土地使用权罪系单位犯罪，应判处单位罚金；7.集水堂公墓系经黄石经济技术开发区社会发展局同意后筹建，涉案67.86亩土地开发成公益性公墓是经下陆区政府、团城山街道办事处、黄石市民政局同意后建设。67.87亩土地转让和联合经营是在下陆区政府、黄石市民政局相关文件指导下开展，亦经村委会代表开会，不是非法故意转让。原审被告人刘细全的辩护人提出如下辩护意见：1.原判所认定的第一次拆迁协议缺乏书证证实，原判认定刘细全构成贪污罪事实不清、证据不足；2.在案拆迁协议与实际拆迁补充标准相符，原判认定刘细全贪污数额亦事实不清、证据不足，且具有未遂情节，原判量刑畸重；3.肖家铺社区对外经营公墓属于历史遗留问题，且政府部门介入共同经营，刘细全主观上无犯罪故意，客观上并未获益，不应认定刘细全构成犯非法转让、倒卖土地使用权罪；4.即使法院认定刘细全构成非法转让、倒卖土地使用权罪，但是本案系单位犯罪，原判对刘细全量刑显属不当。原审被告人周金胜上诉提出：1.其对吴某1、伍毅与刘细全签订了300平方米房屋拆迁补偿协议不知情；2.2014年2月其未找刘细全谈房屋拆迁补偿事宜；3.2014年2月刘细全、伍毅要求其将一份草拟的680平方米协议分成三份，其作为下属仅按领导要求办事；4.其部分供述未仔细阅读，与其所说不一致；5.请求二审从轻处罚。原审被告人周金胜的辩护人提出如下辩护意见：1.在共同犯罪中周金胜与伍毅作用相当，且二人均具有犯罪未遂、自首、从犯情节，与伍毅的处刑相比，原判对周金胜量刑偏重；2.周金胜在本案中并未获利，且认罪悔罪，系初犯、偶犯，周金胜犯罪与拆迁办把关不严、审核不周有关，原判对周金胜判处罚金十万元偏高；3.请求对周金胜从轻处罚，或者适用缓刑。经二审审理查明，原判认定原审被告人刘细全、周金胜、伍毅犯贪污罪、原审被告人刘细全犯非法转让、倒卖土地使用权罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人刘细全提出湖北九洲房地产评估事务所对石某1房屋进行测量时未通知石某1及其亲属现场见证，评估报告的真实性存疑的上诉理由，经查认为，根据湖北九洲房地产评估经纪事务所房地产估价现场勘查调查表，证实该公司对石某1在刘某7湾的房屋进行调查时，石某1在场并在调查表上签字确认。证人石某1的证言亦证实其在调查表上签字。故对上诉人刘细全的此项上诉理由不予支持。关于上诉人刘细全提出其房屋系有证房屋，依征收方案应补偿672平方米的上诉理由及其辩护人提出在案拆迁协议与实际拆迁补偿标准相符的辩护意见，经查认为，根据黄石市下陆区团城山街道办事处出具的关于肖家铺社区李家垅、刘宪章湾房屋拆迁情况说明、证人吴某1、伍某1、饶某等人的证言以及上诉人刘细全的供述均证实此次拆迁过程中明确了拆迁补偿标准为合法房屋未加层的上浮一层，新建面积给予承认面积，但不上浮层次，简易结构按附属物补偿。根据湖北九洲房地产评估经济事务所评估报告书、现场勘查图、房屋平面图、现场查勘调查表、现场照片，以及证人张某1、卢某2、饶某、刘某4、石某1的证言、上诉人刘细全的供述，均证实刘细全家涉案拆迁房屋系新建房屋，评估面积269.86平方米不包括违建部分。黄石市下陆区团城山街道办事处城市管理办公室出具的关于肖家铺社区刘细全房屋情况说明与刘细全的供述相互印证，证实刘细全家涉案房屋周围的违章建筑先后两次被城管部门发现并拆除。拆迁指挥部的吴某1、陈某1按照补偿标准，结合刘细全家实际评估情况，决定根据新建房屋标准，按照300平方米给予补偿并无不当。刘细全身为拆迁指挥部成员，即使认为自己所签订房屋拆迁补偿协议未按照相关标准执行，亦应按照规定流程向相关部门反映，采取私自销毁原协议，私下伪造协议的方式，明显违反法律规定。故对上诉人刘细全及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人刘细全提出原判仅依据证人吴某1的证言认定其贪污既遂面积60平方米、未遂面积320平方米证据不足的上诉理由及其辩护人提出原判认定其构成贪污罪及犯罪数额事实不清、证据不足的辩护意见，经查认为，根据证人吴某1、吴某2、卢某2的证言、上诉人刘细全、周金胜和原审被告人伍毅的供述、在案拆迁协议书、相关记账凭证及银行转账支票存根等，证实刘细全未向团城山街道办事处请示报告，利用其协助团城山街道办事处从事房屋拆迁补偿公务活动的职务便利和周金胜、伍毅在房屋拆迁补偿过程中各自的职务便利，私自签订680平方米和30万元拆迁补偿款的补偿协议，替换掉之前已合法签订的300平方米和10万元拆迁补偿款的补偿协议，骗取国家拆迁补偿款，并已以货币方式实际获得360平方米房屋补偿费、拆迁补偿款30万元、超期过渡费7.952万元。因此，原判认定刘细全构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分，对刘细全非法占有超过应补偿面积部分的60平方米、拆迁补偿款20万元和拆迁超期安置费4.9256万元认定为贪污既遂，对其他尚未实际占有的320平方米拆迁补偿面积认定为贪污未遂，适用法律正确，且已采取有利于被告人的方式认定犯罪数额。监察机关对原300平方米和10万元拆迁补充协议无法调取到案系犯罪行为所致，不足以否定在案相关证据所证实犯罪事实的成立。故对上诉人刘细全及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人刘细全提出其明知监委的工作人员找其，主动到陈某1办公室，到案后如实供述犯罪事实，系自首的上诉理由，经查认为，根据下陆区监察委员会出具的到案经过说明，证实下陆区监察委员会办案人员通过陈某1联系刘细全到办公室过程中，陈某1并未告知刘细全系下陆区监察委找其。后刘细全在被留置前期，对其涉嫌贪污和非法转让、倒卖土地使用权行为未如实供述。因此，刘细全犯贪污罪和非法转让、倒卖土地使用权罪不符合自动投案和到案后如实供述犯罪事实的自首的构成要件。故对上诉人刘细全的此项上诉理由不予支持。关于刘细全的辩护人提出原判对刘细全犯贪污罪量刑畸重的辩护意见，经查认为，刘细全伙同他人利用职务上的便利，骗取国家拆迁补偿款共计折合人民币170.5656万元，其中122.24万元系犯罪未遂，依法应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。原判考虑刘细全的认罪态度、悔罪表现等，在法定刑幅度内对其犯贪污罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，量刑不属于过重。故对刘细全的辩护人的此项辩护意见不予支持。关于上诉人周金胜提出相关上诉理由及其辩护人提出原判对周金胜量刑偏重，请求从轻处罚的相关辩护意见，经查认为，周金胜、伍毅在侦查阶段经二人签字确认的供述笔录相互印证，伍毅将刘细全家第一次签订的300平方米拆迁补偿协议交给了周金胜，且在2014年刘细全对二人提出第一次协议补偿少了，要重新签订。周金胜在侦查阶段的供述与在案证据能够相互印证，其翻供不能说明正当理由，二审仍采信其在侦查阶段的供述。周金胜身为拆迁指挥部成员，违反规定私下与拆迁户签订协议，帮助拆迁户骗取国家拆迁补偿款，其行为已构成贪污罪的共犯。其事前是否知晓第一份拆迁补偿协议的存在并不影响其构成犯罪的认定。原判考虑周金胜系从犯，具有犯罪未遂、自首等情节，并区分其与伍毅的地位、作用、认罪态度及悔罪表现等，对周金胜在法定刑幅度以下判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。故对上诉人周金胜及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人刘细全及其辩护人提出刘细全无非法转让、倒卖土地使用权的故意，不应构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且本案系单位犯罪，原判对刘细全量刑不当的上诉理由及辩护意见，经查认为，原肖家铺村筹建集水堂公墓时虽经南湖乡政府和市民政局审批，但是未办理土地审批手续。刘细全任某家铺社区书记、主任期间，黄石市民政局、国土资源局等部门联合对集水堂公墓未办理土地、规划等审批手续情况下对外经营行为进行整治后，刘细全已明知集水堂公墓对外变相出售墓地违法，但其依然放纵该社区继续对外经营公益性公墓，变相转让土地使用权，其主观上具有犯罪故意。刘细全明知金某公司与肖家铺社区合作开发67.86亩公墓尚未办理土地、规划等手续，仍代表社区与金某公司签订《用地补偿协议》，将67.86亩土地使用权转让给金某公司，后合作开发公墓后对外销售，主观上亦具有犯罪故意。原判认定刘细全身为肖家铺社区直接负责的主管人员，构成非法转让、倒卖土地使用权罪正确。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，非法转让、倒卖其他土地40亩以上的，或者非法获利100万元以上的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”的情形。因此，刘细全身为社区直接负责的主管人员，参与非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。原判考虑其犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现，对其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的量刑符合法律规定。故对上诉人刘细全及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人刘细全提出原判认定其构成挪用公款罪有误的上诉理由，经查认为，根据《新西兰国际花园地块拆迁工作责任总承包协议》、美尔雅房地产开发有限公司新西兰花园开发部关于拆迁情况的简介以及证人胡某、刘某6、饶某等人的证言，均证实团城山街道办事处2011年6月承包了新西兰国际花园地块拆迁工作，后团城山街道办事处将征地拆迁款的支付工作委托给肖家铺社区负责。刘细全身为肖家铺社区负责人，利用协助政府从事征地拆迁工作的职务之便，挪用征地拆迁补偿款用于经营活动，其行为构成挪用公款罪。涉案资金虽然系美尔雅房地产公司垫付给团城山街道办事处，但资金一旦进入国家机关账户就属于公共财产，资金来源不影响本案定性。故对上诉人刘细全的此项上诉理由不予支持。本院认为，原判认定上诉人刘细全、周金胜与原审被告人伍毅犯贪污罪、上诉人刘细全犯非法转让、倒卖土地使用权罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。根据查明的事实，上诉人刘细全、周金胜与原审被告人伍毅共同贪污既遂部分的实际违法所得48.3256万元为刘细全一人据为己有，资金去向明确，应向刘细全予以追缴，一审判决向刘细全、周金胜、伍毅三人追缴不准确，二审予以纠正。原审被告人刘细全担任肖家铺社区负责人期间，肖家铺社区违反土地管理法规，将67.86亩土地使用权非法转让，并与其他单位合作，共同倒卖集水堂生态园公墓土地使用权，原审判决第四项判令“对于集水堂生态园项目已建成未出售和已建未完工的墓穴共计1867座予以追缴，上缴国库”缺乏法律依据。对涉案土地上违法建设的墓地应由相关职能部门依据《中华人民共和国土地管理法》等有关规定予以处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二百二十八条、第二百三十一条、第三百八十四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国监察法》第四十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人刘细全、周金胜的上诉；二、维持黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204刑初236号刑事判决书第一、二、三项对被告人刘细全、周金胜、伍毅的定罪量刑；三、撤销黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204刑初236号刑事判决书第四项；四、对上诉人刘细全贪污实际违法所得人民币四十八万三千二百五十六元予以追缴，上缴国库；对肖家铺社区居民委员会非法转让、倒卖土地使用权的违法所得人民币五百二十四万一千六百三十元三角二分予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年六月二十八日法官助理艾楠书记员付晓