贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终561号 上诉人（原审第三人）：重庆渥太华装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路**浪高凯悦商务楼23-C2。 法定代表人：杨再洪，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：范尚杰，男，汉族，1964年生，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：钟在勇，重庆大鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜仁汇源置业有限责任公司，住所地铜仁市碧江区东太大道新华村。 法定代表人：李姝姝，总经理。 诉讼代表人：贵州锦江河律师事务所，住所地贵州省铜仁市万山区，系铜仁汇源置业有限责任公司管理人。 委托诉讼代理人：李兴海，贵州锦江河律师事务所律师。 上诉人重庆渥太华装饰装修工程有限公司（以下简称渥太华装饰公司）因与被上诉人范尚杰、铜仁汇源置业有限责任公司（以下简称汇源置业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2019)黔0602民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 渥太华装饰公司向本院提出的上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判为：撤销一审判决第一项，改判为驳回范尚杰的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案范尚杰的诉求系确认其对汇源置业公司享有破产债权，理由为其系汇源置业公司装饰装修工程的实际施工人。而一审法院否定了范尚杰非实际施工人，但一审法院却在范尚杰没有变更诉求的情况下，直接变更了本案的案由，根据《合伙企业法》进行判决，超出了一审原告的诉讼请求范围，违背了民事诉讼不告不理的原则。二、一审判决错误认定范尚杰实际履行了合同、否定了上诉人的合法主体资格及实际履行行为。不符合事实。从《补充协议》、《收条》、《协商协议》可以看出，杨再洪从范尚杰处借钱投入塞纳风情酒店装修工程，而杨再洪给予范尚杰固定的利润分成，工程所有的风险由杨再洪承担，系典型的民间借贷关系，双方不是合伙关系。三、一审判决法律适用错误。一审判决已认定涉案《装饰装修合同》有效，根据合同法等相关法律规定，只有承包人才能向发包人主张权利。而范尚杰并非《装饰装修合同》的合同相对方、也并非实际施工人，其无权主张工程款。上诉人并没有放弃主张工程款的权利，因该工程未完工结算，发包人未对已完工程量进行确认，且前期上诉人也收到了发包人预期工程款，不存在怠于行使权利的行为。一审认定上诉人怠于行使主张工程款的权利没有事实依据；且本案也不是代位权诉讼，被上诉人范尚杰没有直接向发包人主张权利的主体资格。综上，一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院发回重审或直接改判驳回被上诉人诉讼请求。 范尚杰、铜仁汇源置业有限责任公司二审未作答辩。 范尚杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令汇源置业公司支付范尚杰房屋装修款6,807,018.79元（装修款以评估数额为准、补交诉讼费），并以评估金额为基数，从2016年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；2、本案诉讼费、评估费由汇源置业公司承担。审理过程中，范尚杰于2019年6月30日向一审法院申请变更原诉讼请求为：1、确认汇源置业公司欠付范尚杰房屋装修款6,398,865.53元，并以此房屋装修款6,398,865.53元为基数，从2017年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至本案判决生效时；2、本案的案件受理费、公告费、鉴定费等各项诉讼费，由汇源置业公司负担。 一审查明的事实：2014年12月18日，汇源置业公司与第三人渥太华装饰公司签订《装饰装修工程施工合同》，约定，汇源置业公司将塞纳风情酒店装饰装修工程发包给第三人渥太华装饰公司进行施工，合同对双方的权利和义务进行了约定。后双方于2015年1月3日又签订了一份《装饰装修工程施工合同》，该合同对双方的权利和义务作了明确、详尽的约定，约定汇源置业公司作为发包方（甲方），将位于贵州省铜仁市碧江区内装饰装修工程、水电及消防（除主立管外的所有分管项目）安装工程发包给第三人渥太华装饰公司（乙方）进行装饰装修；工程期限180日历天，开工日期2015年1月3日，竣工日期2015年6月30日；工程价款暂定450万元，最终以本合同第十二条的约定实际结算为准；合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算；本工程由乙方免费设计,甲方委派罗志远为甲方代表，乙方委派范尚杰为乙方代表，全权负责合同履行；工程造价根据贵州省建筑装饰装修定额《2004版》及安装定额《2004版》进行计算，人工费按定额基价调增100元／工日计算；主材（钢筋、水泥、砖、砂、石）及定额未计价材由甲、乙双方实行现场签证（定品牌、定材质、定价款标准）认可；付款时间及金额：春节前完成装修工程量的60%以上，甲方支付乙方装修进度款100万元；工程施工完毕经验收合格15日内甲方支付乙方装修进度款300万元；工程办理完结算30日内支付工程结算款总价的90%，酒店营业后90日内无装饰装修及室内空气质量问题支付结算总价款的5%，留结算总价款的5%作为质量保修金，保修金的返还按本合同的约定进行；合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。 上述合同签订后，第三人渥太华装饰公司于2015年1月15日与赖喜鹏签订《装饰工程劳务合同》，组织赖喜鹏木工组对案涉塞纳风情酒店进行木工作业。 2015年2月13日，汇源置业公司支付杨再洪装修工程款40万元。 2015年2月17日，杨再洪出具《补充协议》一份，载明：“现范尚杰追加投资铜仁塞纳风情酒店20万元（大写：贰拾万元整），将分红30万元（叁拾万元整），此款保证2015年6月10日前归还，如未归还将以3分利息计算。此据：杨再洪（捺印）2015.2.17”。下方注明：“此工程款100万（壹佰万元）已到账，已用于工地发工资。杨再洪（捺印）此工程必须顺利完成，一切后果由杨再洪自行负责，工程完工之后，将归还本金100万（壹佰万元）以及归还分红款130万（壹佰叁拾万元），总共计230万元（贰佰叁拾万元）”。 2015年4月23日，杨再洪向范尚杰出具收条一份，载明：“今收范尚杰人民币50,000元（伍万元整）为投资工程款铜仁塞纳风情酒店。”。 2015年5月15日，范尚杰与杨再清签订《协商协议》，载明：兹有范尚杰与杨再洪装饰铜仁市塞纳风情酒店室内装饰工程，因前期种种原因，经双方协商，达成如下协议：1、范尚杰投资125万元，属于个人投资；2、杨再洪投资15万元，属于个人投资；3、从2015年5月15日前的材料款及其他不属于该工程中支付的欠款属于杨再洪个人承担；4、4月份的管理人员的工资由范尚杰在管理该工程款中安排支付；5、该工程全权由范尚杰负责管理安排，在工程款金额10万元以上须与杨再洪商量处理；6、木工、泥工、电工按照劳务合同执行，在2015年5月15日前支付的生活费按照领款签字的金额，在总结算款中扣除。 2015年5月18日，委托人（杨再洪）与受委托人（范尚杰）签订《委托书》，载明：“兹有渥太华装饰公司，于2014年12月在铜仁市内工程装饰，委托范尚杰全权处理：该项目管理和工程款结算等一切事物处理；委托方：渥太华装饰公司法人及受委托人签字盖章生效，该委托书一式三份，建设方：汇源置业公司及委托人和受委托人各执一份具有同等法律效力。”委托人处有杨再洪的签字捺印，受委托人处有范尚杰的签字捺印。范尚杰于2015年5月份开始陆续组织工人何燕、陈代荣等进入案涉塞纳风情酒店进行施工和管理。原告范尚杰从2015年5月份开始组织人员对案涉酒店装饰装修工程进行施工管理。 2015年8月15日，杨再洪向范尚杰出具《收据》，载明：收到范尚杰投资塞纳风情工程款100万元，用于工地材料款及人工费，以向某项目经理签字为准，将分红30万元。 汇源置业公司因资金链断裂，案涉装修工程无法继续施工，范尚杰于2016年1月组织施工队伍离场。该装修工程未全面施工完成，双方尚未对已完工程部分进行结算。鉴于此，汇源置业公司于诉前委托正业造价公司对已完工程部分进行结算审核，该造价公司于2016年12月作出《结算审核报告书》，审定金额为3,908,270.81元。范尚杰不认可该审定金额，其曾于2017年3月2日以渥太华装饰公司的名义诉至一审法院，要求汇源置业公司支付工程款。渥太华装饰公司于2017年4月24日向一审法院表示其未向一审法院提起诉讼，亦未授权他人提起诉讼，并于当日向一审法院申请撤回了该次诉讼。2018年1月3日，范尚杰以其本人名义将汇源置业公司及渥太华装饰公司诉至一审法院，要求汇源置业公司支付装修款，从而提起本次诉讼。因汇源置业公司经债权人申请破产，后经贵州省铜仁市中级人民法院审查，于2018年7月1日裁定受理汇源置业公司破产清算一案，并于2018年10月12日指定贵州锦江河律师事务所为汇源置业公司的管理人。 在（2018）黔0602民初64号一案的审理过程中，经范尚杰申请，请求对案涉工程价款进行鉴定。原审法院依法委托正业司法鉴定所对案涉工程价款进行鉴定，并征求各方当事人意见，各方均表示同意按照《结算审核报告》载明的工作量作为本次鉴定机构鉴定的案涉工程量。2018年10月24日，正业司法鉴定所作出正业工程技术投资有限公司司鉴［2018］工程造价鉴字34号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：案涉工程造价总金额为6,398,865.53元，其中：塞纳风情8号楼2、3、4层酒店装饰装修工程5,388,775.03元，塞纳风情8号楼2、3、4层酒店电气工程549,464.63元，塞纳风情8号楼2、3、4层酒店给排水工程257,299.43元，塞纳风情8号楼2、3、4层酒店消防工程203,326.44元。因本次司法鉴定，范尚杰向正业司法鉴定所交纳了鉴定费50,000元。 2016年6月23日，重庆市南岸区人民法院作出（2016）渝0108民初字第08211号《民事判决书》，该判决书认定渥太华装饰公司对案涉塞纳风情酒店室内装饰工程亦有实际组织工人施工的事实。该判决主文为：渥太华装饰公司于本判决生效后三日至支付赖喜鹏工资等共计5万元。 另查明，渥太华装饰公司经营范围为：建筑装修装饰工程专业承包叁级等。 一审法院认为，关于案涉《装饰装修工程合同》的效力问题。 范尚杰与杨再洪签订的《协商协议》的“兹有范尚杰与杨再洪装饰铜仁市塞纳风情酒店室内装饰工程，经双方协商，达成如下协议：范尚杰投资125万元，属于个人投资，杨再洪投资15万元，属个人投资。”的内容，结合杨再洪于2015年2月17日出具的《补充协议》以及杨再洪分别于2015年4月23日、2015年8月15日向范尚杰出具的《收条》的内容，可以印证范尚杰与杨再洪存在合作共同完成铜仁市塞纳风情酒店室内装饰工程的合意。加之第三人在庭审中亦陈述杨再洪向范尚杰的借款均用于第三人的案涉工程中，案涉工程不存在杨再洪的个人投资，应认定本案杨再洪的投资系第三人的投资，范尚杰与杨再洪之间就案涉工程的合作关系实为范尚杰与第三人渥太华装饰公司之间的合作关系，故，本案不存在无资质的人借用有资质的单位承揽工程的情形，汇源置业公司与第三人渥太华装饰公司系在平等自愿的基础上签订的《装饰装修工程合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。 关于范尚杰主体是否适格的问题。该院认为，案涉《装饰装修工程合同》签订后，工程系第三人渥太华装饰公司与范尚杰合作完成，范尚杰曾于2017年3月2日以第三人渥太华装饰公司的名义诉至本院，要求被告汇源置业公司支付工程款。渥太华装饰公司于2017年4月24日向该院表示其未向法院提起诉讼，亦未授权他人提起诉讼，并于当日向该院申请撤回了该次诉讼，并未再提起诉讼，因此，应当赋予范尚杰作为原告主张其对案涉工程享有的权利，否则会出现合作一方怠于主张权利而致合作其他方的权利受损而无从救济之情形，与有损害则有救济之原则相悖。故，范尚杰作为本案原告的主体适格。 关于范尚杰要求确认对汇源置业公司的装修款及利息之债权的诉讼主张是否成立的问题。该院认为，从重庆市南岸区人民法院作出（2016）渝0108民初字第08211号《民事判决书》的内容可以看出，渥太华装饰公司对案涉塞纳风情酒店室内装饰工程亦有实际组织工人施工的事实；证人向某陈述2015年5月-6月份范尚杰介入案涉工程,之后就是范尚杰转钱，杨再洪再没有转钱的内容，与范尚杰与杨再洪于2015年5月18日签订的《委托书》相互印证，可以反映从2015年5-6月份起，案涉塞纳风情酒店室内装饰工程已完成工程量的剩余部分全部由范尚杰投资组织工人施工完成的事实；再结合杨再洪于2015年2月17日出具的《补充协议》以及杨再洪分别于2015年4月23日向范尚杰出具的《收条》的内容（即在《协商协议》签订前，范尚杰存在对案涉塞纳风情酒店工程的多次实际投资），可以认定案涉《协商协议》所约定的范尚杰投资125万元，杨再洪投资15万元实系杨再洪代表渥太华装饰公司与范尚杰对整个案涉塞纳风情酒店室内装饰工程的各自合作投资额的约定。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，鉴于范尚杰与渥太华装饰公司均有实际组织工人对案涉工程施工管理的事实，结合范尚杰实际出资情况，以案涉《协商协议》中约定的各自出资即125：15作为范尚杰与渥太华装饰公司对案涉塞纳风情酒店装修装饰已完成的工程量的工程款分配比例较为合理，鉴于正业司法鉴定所对案涉塞纳风情酒店装饰工程已完工程量造价进行了鉴定，鉴定结论为案涉装修总价款为6398865.53元，故，该院确认范尚杰对汇源置业公司享有的装修工程款债权为5713272.79元（6398865.53元×125÷140），渥太华装饰公司对汇源置业公司享有的装修工程款债权为285592.74元（已扣除汇源置业公司向渥太华装饰公司支付的400000元），对范尚杰主张的超出部分的工程款债权，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”的规定，案涉装修工程尚未完全施工完毕的责任在汇源置业公司，范尚杰于2016年1月离场，对范尚杰已完成部分的装修部分，汇源置业公司已委托案外人于2016年12月进行结算审核，此时案涉已完成的装修工程已进行了实际交付，汇源置业公司应对已完成装修工程部分款项向范尚杰履行付款义务。汇源置业公司至今未予履行，则范尚杰要求汇源置业公司支付逾期付款的利息损失符合法律规定，范尚杰主张利息从2016年1月1日起计算，该院认为，利息从2017年1月1日起计算较为合理，计息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。鉴于汇源置业公司于2018年7月1日由贵州省铜仁市中级人民法院裁定受理破产清算，故，该院支持汇源置业公司欠付范尚杰的利息为：以5,713,272.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年1月1日起计算至2018年7月1日止，超出部分利息，不予支持。 对本案诉讼费、鉴定费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第一项、第二项“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；”及第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”以及第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，本案诉讼费及鉴定费应由汇源置业公司负担。 综上所述，对范尚杰要求确认汇源置业公司欠付装修款5,713,272.79元及以5,713,272.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月1日起计算至2018年7月1日止的利息的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、确认铜仁汇源置业有限责任公司尚欠范尚杰装修款5,713,272.79元及利息（利息以5,713,272.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月1日起至2018年7月1日止）；二、驳回范尚杰的其他诉讼请求。 案件受理费59,449元、公告费300元、鉴定费50,000元，合计109,749元，由原告范尚杰负担9,749元，被告铜仁汇源置业有限责任公司负担100,000元。 二审双方当事人未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点为：1、范尚杰与渥太华装饰公司之间是否构成合伙关系。2、范尚杰是否属于案涉装修装修工程的实际施工人，其是否具备本案的诉讼主体资格； 本院认为，关于焦点1，范尚杰与渥太华装饰公司是否构成合伙关系。从双方在履行装饰工程合同的情况分析，杨再洪以渥太华装饰公司的名义签订合同以后，前期委托项目工程负责人向某管理，范尚杰向杨再洪以出借借款的方式投资，并约定到期分红。之后，杨再洪与范尚杰于2015年5月15日达成补充协议，商定将范尚杰的借款转为投资款125万元，授权范尚杰管理该工程项目以及与汇源置业公司处理工程结算等相关事务，范尚杰继续组织人员施工至2016年1月。在此过程中，范尚杰虽然系受杨再洪委托，但事实上，直接参与对工程进行投资并管理，范尚杰与渥太华装饰公司不仅仅是委托人的被委托人的关系，实际上是共同对工程项目进行出资管理。因此，一审认定双方的关系是合作合伙关系并无不当。 关于焦点2，本案中，范尚杰与杨再洪于2015年5月15日达成协议，双方约定案涉工程由范尚杰、杨再洪各自投资125万元和15万元，并对案涉工程前期投入和后期管理及相关债权债务的事务进行了约定，之后，杨再洪向范尚杰出具委托书，由范尚杰直接参与对案涉工程项目进行管理和施工，范尚杰在管理过程中进行垫资并组织工人对项目进行了施工。虽然工程仍然以渥太华装饰公司的名义进行经营，但范尚杰与渥太华装饰公司是合作承揽案涉装饰工程的关系。因此，应当认定范尚杰亦是案涉装饰工程的实际施工人之一。本案中，渥太华装饰公司未积极向债务人请求履行合同义务，且债务人汇源置业公司已进入破产程序，实际施工人范尚杰可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”向人民法院主张权利。因此，范尚杰是本案适格的原告。渥太华装饰公司认为工程是其承包的项目，但案涉工程并不是由其单独投资承建，其作为项目的承包人，并没有积极向人民法院主张合同权利。因此，范尚杰作为合伙人，可以向人民法院提起诉讼。 综上，上诉人渥太华装饰公司提出的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51,792.90元，由上诉人重庆渥太华装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 熊 健 审判员 谢稼祥 审判员 代静云 二〇二〇年六月二十九日 法官助理向俊 书记员雷芳