贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4328号上诉人（原审被告）：贵州黔冠建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区大学城贵安数字经济产业园3号楼第12层1-10号房。法定代表人：李仲业，系公司总经理。被上诉人（原审原告）：罗小彬，男，1975年7月25日出生，汉族，住重庆市万盛区。上诉人贵州黔冠建设工程有限公司因与被上诉人罗小彬侵权责任纠纷一案，上诉人贵州黔冠建设工程有限公司不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初6823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州黔冠建设工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方当事人之间系建设工程分包合同关系，而非一审认定的承揽关系。二、损失金额的认定上不应适用城镇居民标准；三、虽然鉴定报告中确定的误工期、护理期、营养期的最高值为180日，90日、90日，但结合本案案情不应适用最高值，另外，虽然受害人被确定为十级伤残，但其自身有重大过错，不应支持精神抚慰金5000元。被上诉人罗小彬答辩称，一审法院认定事实清楚，我方认为一审法院适用法律不适当，应当适用建筑施工合同及相关司法解释，一审法院对被上诉人的相关损失计算不恰当。被上诉人父母的费用是按照农村标准计算，而子女是按照城镇标准计算。我方对上诉人提出的法律适用错误观点，我方不做评判由二审法院认定。对于一审法院依据加工承揽合同关系认定上诉人选用不当且有重大过失，我方认为是正确的。因被上诉人没有相应的资质，从事该工程施工及按照隔水保温层的孔洞超过25cm的口径直，按照相关规范应当安装安全防护措施，而上诉人并没有采取相关措施，是被上诉人受伤的主要原因。上诉人在上诉状对误工期、护理期、营养期，我方认为应当按照鉴定结论中出具的最高期限来计算相应的费用。精神抚慰金因被上诉人造成了伤残，5000元精神抚慰金应当予以支持。请求法院驳回上诉，维持原判。罗小彬向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费、护理费等费用共计217163.65元（详见损失费用清单）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年2月28日，贵州黔冠建设工程有限公司官店镇易地搬迁二台子安置点项目部（以下简称“贵州黔冠公司二台子项目部”）与罗小彬（承包方）、古中发签订《外墙保温工程分包合同》，协议约定发包方将承建的习水县官店镇易地扶贫搬迁工程中的外墙保温工程分包给承包方，承包方必须具备相应资质，承包方现场负责人罗小彬。2017年5月23日，罗小彬在前述工程的工地上左腿受伤，当天被送入遵义市第一人民医院住院治疗，被诊断为左侧胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折，共住院9天。2017年6月1日出院，出院医嘱为建议院外继续治疗。2017年6月1日，罗小彬以左侧胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折为由进入重庆医科大学附属第一医院万盛医院住院治疗，住院22天，2017年6月23日出院。2018年1月21日，罗小彬因左小腿感染进入重庆医科大学附属第一医院万盛医院住院治疗，住院9天，2018年1月30日出院。2018年8月27日，原告委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其伤残等级及三期进行鉴定，产生鉴定费1300元。该鉴定机构出具鉴定意见书认定原告2017年5月23日所受损伤致左胫腓骨下段、左内踝骨折遗留左踝关节活动功能障碍评定为十级伤残，误工期评定为120-180日、护理期评定为30-90日、营养期评定为60-90日。2019年初，原告将被告诉至贵州省习水县人民法院。此后于2019年1月21日以自愿与被告协商解决为由申请撤诉，贵州省习水县人民法院准予原告撤回起诉。现原告因赔偿问题与被告产生争议，遂诉至一审法院，诉请如前。另，原告陈述其于受伤当天在案涉工程的房屋二楼做保温，自己手拿一块保温板，挡住了自己的视线，过程中踩进了烟道受伤。审理中，原告提交平安保险赔款计划书、医疗费发票复印件、医院费用明细、住院病案、万盛司法鉴定所司法鉴定意见书（工伤标准）及其发票，拟证明原告诉请要求医疗费金额的依据及鉴定费依据。被告对平安保险赔款计划书、住院病案真实性无异议，但保险是原告按照《外墙保温工程分包合同》约定购买的，被告方不应该承担责任。对医疗费发票复印件、医院费用明细三性不予认可，该证据不符合证据规则的要求。对万盛司法鉴定所司法鉴定意见书（工伤标准）及其发票真实性无异议，但是关联性不认可，适用标准错误，费用不应该被告承担。原告提交证明、户口本主张原告的父亲罗玉学（1948年5月8日出生）、母亲杜朝容（1953年12月3日出生）生育两子。原告还提交了一份青年镇青年街社区居民委员会出具的证明主张其长期居住和生活在重庆市万盛区。另查，原告与其前妻育有一女儿名叫罗义媛，罗义媛于2000年9月12日出生。上述事实，有原、被告陈述、遵义市第一人民医院住院病例资料、重庆医科大学附属第一医院万盛医院住院病例资料、遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、（2019）黔0330民初474号民事裁定书、离婚证、户口本等证据收集在卷，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，原告非被告直接雇佣进入工程，而是在其明知自己没有资质的情况下与被告签订《外墙保温工程分包合同》并进入工程进行作业，加之根据原告自己陈述，原告是在手拿保温板，被挡住视线的情况下继续行走或作业导致受伤。因此，原告自己对自己的受伤有明显的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。”之规定，被告将外墙保温工程给没有资质的自然人罗小彬承包，被告在选任上有明显的过失，被告亦存在明显的过错。综合各方的过错，一审法院认定事故的发生由原告自行承担50%的责任、被告承担50%的责任。现将原告诉请的损失确认如下：1、医疗费，原告未提交医疗费发票原件，一审法院不予支持；2、残疾赔偿金，根据遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定意见书的认定原告构成十级伤残，原告提交的证明证实居住在城镇，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为29080元/年×20年×10%＝58160元，予以支持；3、误工费，根据遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定意见书取最高值认定误工期为180天，参照2017年贵州省建筑业年收入的标准计算为27748元；4、护理费，根据遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定意见书取最高值认定护理期为90天，参照贵州省上一年度服务行业收入标准计算为38568元/年÷365天×90天=9510元，予以支持；5、营养期，根据遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定意见书取最高值认定营养期为90天，按每天50元计算为4500元；6、住院伙食补助费，原告共计住院44天，每天按照100元计算为4400元；7、被扶养人生活费：（1）原告受伤时其母亲64周岁，其抚养费为8299元×16年÷2×10%=6639.2元；原告受伤时其父亲69岁，其抚养费为8299元×11年÷2×10%=4564.45元；（2）原告女儿罗义媛，原告受伤时罗义媛17周岁，按照贵州省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算至十八周岁为20348元÷2×10%=1017.4元。上述被抚养人生活费合计12221.05元。8、交通费，结合原告受伤及入院的情况，一审法院酌情支持1000元；9、原告主张鉴定费，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定意见书产生的鉴定费1300元，一审法院予以支持；10、精神损害赔偿金，鉴于原告构成伤残，确实会给其造成精神损害，故原告要求5000元精神抚慰金的诉请，一审法院予以支持。上述损失合计123839.05元。被告应承担50%的赔偿责任即61919.53元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州黔冠建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗小彬各项损失合计61919.53元；二、驳回原告罗小彬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4558元，由原告罗小彬负担3258元、被告贵州黔冠建设工程有限公司负担1300元。二审期间，当事人未提交证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案受害人受伤前双方构成何种法律关系；2.上诉人二审中提出的几项赔偿项目的计算是否适当。关于焦点一，虽然双方当事人签订了《外墙保温工程分包合同》，但因承包人罗小彬没有相应的施工资质，故该《外墙保温工程分包合同》因违反法律强制性规定而应当认定为无效，故只能认定双方构成承揽关系。但承包人罗小彬因无合格的施工资质，上诉人依然将该工程交付罗小彬承揽施工，在选任承揽人上存在重大过错，因此对承揽活动中的事故责任应当依法承担相应责任。而承揽人在承揽活动中未尽到安全注意义务亦未采取足够的安全防护措施，亦应承担相应责任，一审判决据此认定双方当事人对全部损失各负50%的责任，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，鉴定意见确定本案受害人的误工期、护理期、营养期的最高值为180日，90日、90日，一审判决综合本案案情，确定误工期、护理期、营养期分别为180日，90日、90日，并未超过鉴定意见的最高值，并无不当，本院予以确认。关于赔偿标准是否应当适用城镇居民标准，因罗小彬举证其离婚协议与等书证证实罗小彬长期居住于城镇，且其在本案中受伤时也长期在贵阳市工地务工，故一审判决按城镇居民标准计算其相关损失，符合法律规定，本院予以确认。关于精神抚慰金5000元，因罗小彬在提供承揽活动中受伤，并造成十级伤残，一审确定精神抚慰金5000元，并无不当，本院亦予以确认。综上所述，上诉人贵州黔冠建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4558元，由上诉人贵州黔冠建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李云鹤二〇二〇年六月十二日法官助理钟钦书记员黄子怡