广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初12898号原告：邢建亮，男，1993年1月25日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：李莉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范虹霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：乐金显示（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城开泰大道59号。法定代表人：BYUNYOUNGSANG，该公司Center长。委托诉讼代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉华，广东胜伦律师事务所律师。原告邢建亮与被告乐金显示（广州）有限公司（以下简称乐金公司）劳动争议一案，本院于2019年12月30日立案受理后，依法适用简易程序于2020年3月2日公开开庭进行了审理。原告邢建亮的委托诉讼代理人李莉、范虹霞，被告乐金公司的委托诉讼代理人高鹏飞、陈婉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢建亮向本院提出诉讼请求：1.确认邢建亮与乐金公司2010年4月5日至2019年7月15日存在劳动关系；2.判令乐金公司支付邢建亮违法解除劳动关系赔偿金137938.1元（7259.9元/月×9.5个月×2），代通知金7259.9元，以上共计145198元。事实与理由：2010年4月5日，邢建亮全职入职乐金公司处，担任技能职一职，工作周期为当月20日至次月19日，每月工资为底薪3010元＋岗位津贴100元＋加班费＋大夜班补贴的模式，次月25日左右发放。2019年6月21日邢建亮被刑事拘留，7月19日被取保候审释放。7月15日，乐金公司在邢建亮不知情的情况下，单方违法解除劳动合同。邢建亮自2010年4月5日入职，有固定的岗位以及工作时间、工作内容、具体的工资报酬标准，2010年4月5日至2011年4月20日期间虽未签订劳动合同，但邢建亮也并非是利用业务时间勤工俭学，而是全职在乐金公司处工作，且邢建亮当时已经符合《中华人民共和国劳动法》关于就业年龄的规定，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。因此，双方的关系符合劳动关系的本质特征，双方已于2010年4月5日建立劳动关系。2019年6月21日邢建亮被刑事拘留，7月19日被取保候审。邢建亮于2019年7月22日返回乐金公司处上班时，得知乐金公司已于2019年7月15日单方与其解除劳动关系，同时没收其厂牌，要求其立即搬离宿舍，并指派两名保安将其宿舍的生活用品全部扔出厂区门外。2019年7月26日，邢建亮要求乐金公司出具解雇通知书，乐金公司一直推托不提供，而是希望邢建亮主动写辞职单，说“按照派出所的破案通知书我们是解雇掉你的，这是毫无疑问的……就像你说的谁的风险？你也有风险我也有风险，我要是没风险，我懒得理你……你们CS部门那些人不都自己申请离职……”因此，乐金公司是为了避免其单方解除劳动关系的后续补偿问题，诱骗邢建亮主动辞职。邢建亮认为与事实不符，故拒绝。后乐金公司又要求邢建亮签解除劳动关系的证明书，解除事由是涉嫌盗窃公司财物，邢建亮认为自己并未盗窃，再次拒绝。谈话期间，邢建亮多次询问乐金公司，其是否7月15日已经解雇自己，乐金公司却反口否认，认为是7月17日解雇邢建亮。以上谈话内容有录音为证。邢建亮认为，乐金公司已于2019年7月15日单方解除与邢建亮的劳动关系，并与2019年7月22日通知原告，2019年7月26日的谈话并非就协商解除劳动关系的事情进行协商，而是已经解除劳动关系，双方在出具什么证明文件上分歧，而乐金公司明显是为了避免自己的赔偿风险而一直不愿意出具解雇通知书。首先，劳动者被刑事拘留并非用人单位解除劳动合同的法定情形，除非劳动者已经被定罪处罚，不能因为怀疑劳动者有犯罪就直接解除劳动合同。邢建亮涉及的刑事案件当时尚在侦查，并不能证明邢建亮已经犯罪，且邢建亮了解到，其涉及的刑事案件中其并未被移送起诉。因此，乐金公司若根据邢建亮被公安局拘留就解除劳动合同，属于违法解除。其次，因乐金公司已解除与邢建亮的劳动关系，后续双方僵持不下的不过是解除劳动关系的文件形式而已，并非是协商继续工作还是解除劳动合同的事宜。再次，乐金公司通知邢建亮回去上班是为了制造能单方解除劳动关系的条件。邢建亮的生活用品已经被扔出，工作牌也被抢走，乐金公司也在2019年7月26日的谈话中说：“这就是你一进来我就跟你谈了这个事，第一个我不想你在，就像你说的你在公司怎么做，你在公司怎么做我不知道，也不能做。我理解你绝对待不下去，就是问都不用问，部门都不敢给你安排业务。”因此，乐金公司并没有要求邢建亮继续工作的意愿，且双方已经在谈出具何种解雇文件的事宜，邢建亮也没有说过要回公司上班，乐金公司还让邢建亮回去工作是不符合常理的，其目的就是为了制造能单方解除劳动关系的条件。因此，邢建亮自2010年4月5日就与乐金公司建立了劳动关系，乐金公司未提前通知邢建亮且无正当合法解除事由，单方于2019年7月15日解除劳动关系属于违法解除劳动关系，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》支付赔偿金及代通知金。邢建亮未离职前12个月的平均工资为7259.9元，一共在乐金公司工作了9年零2个多月。因此，乐金公司应该支付邢建亮违法解除劳动合同赔偿金137938.1元（7259.9元×9.5个月×2）及未提前一个月通知的代通知金7259.9元，合计应支付145198元。被告乐金公司辩称，一、双方劳动关系的起止时间是2011年4月20日至2019年8月24日，而不是邢建亮主张的2010年4月至2019年7月。2011年4月20日，双方第一次签订劳动合同并约定了试用期，之后公司依法为邢建亮缴纳五险一金，因此，双方劳动关系的起始时间是2011年4月20日。2019年8月24日，因邢建亮严重违纪，乐金公司依法与其解除劳动关系，因此，双方劳动关系的解除时间是2019年8月24日。二、因邢建亮严重违纪，公司依法与其解除劳动关系，无需支付赔偿金。根据乐金公司《惩戒管理基准》第15条规定，连续旷工达3天或因违法违规被公安机关处理的，构成严重违纪，乐金公司有权解除劳动关系。2019年6月21日，邢建亮因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑事拘留，后于7月19日被取保候审，案件目前仍在侦查中。7月26日，乐金公司与邢建亮沟通后续工作安排等事项，邢建亮承诺将于7月29日给答复。但7月29日并未答复，此后乐金公司多次通过电话、短信、快递等多种方式催告邢建亮返岗沟通，邢建亮电话不接，短信不回，快递不收，长期旷工达3天以上。因此，乐金公司依法通知工会后与邢建亮解除劳动关系，无需支付赔偿金。三、乐金公司没有根据《劳动合同法》第四十条解除劳动关系，因此邢建亮主张代通知金没有法律依据，依法不应得到支持。此外，2019年7月16日乐金公司收到公安机关的破案告知书，明确已破获该案，赃款赃物在追缴中，7月22日邢建亮来到乐金公司并且手持7月19日公安机关作出的取保候审的决定，7月22日之前邢建亮符合单方解除的条件，在7月22日当天乐金公司告知其为了避免出现负面的影响希望他自己提出辞职，乐金公司之前对其他违法违纪的员工也有过这样的处理方式。邢建亮提出要申请失业保险，7月26日双方试图协商一致解除劳动合同，但邢建亮笃定不和公司协商，当天邢建亮自己书面承诺7月29日给答复但在7月29日之后乐金公司给邢建亮打电话和发短信均未回复，发EMS拒收，乐金公司在7月22日及之前并未作出任何单方解除劳动关系的决定，邢建亮主张的违法解除不成立。本院经审理认定事实如下，2010年4月5日，邢建亮以实习生身份进入乐金公司，有《应聘申请表》《员工档案管理清单》为证，当时邢建亮尚未大学毕业，其毕业时间为2011年7月。2011年4月20日，邢建亮与乐金公司签订第一份劳动合同，合同期限为2011年4月20日起至2013年4月19日止。双方共签订三份劳动合同，最后一份劳动合同是于2016年4月20日签订的无固定期限劳动合同，合同约定邢建亮的工作内容为技能职，实行标准工时制，按计时工资计算工资，每月为2665元，每月25日发放工资，如遇节假日或休息日，提前到最近的工作日支付。其中第九条约定，双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以本合同所列明的通讯地址履行送达义务，一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方。第十二条第3款约定，乙方（邢建亮）有以下情况之一的，甲方（乐金公司）有权解除本合同且无需支付经济补偿金：（1）严重违反劳动纪律或甲方规章制度，经甲方作出劝告辞职/解雇的处罚决定的。邢建亮在合同中填写的通讯地址为其法定住址。乐金公司自2011年6月起为邢建亮缴纳社保和公积金。乐金公司制定的《惩戒管理基准》第七条惩戒决定第一款规定：1级惩戒的措施为解除劳动合同，不负任何提前通知或补偿责任；第十五条1级惩戒事由员工有下列情形之一者，予以1级惩戒：（1）连续旷工达3天，或一个日历年内累计旷工达15天；（33）因员工违反法律法规受到公安机关或检察院等司法机关处理的行为。乐金公司提交了《（征求意见稿）公开征求意见的通知》《（意见征求稿）部分员工讨论记录》《（意见征求稿）工会讨论记录》《说明会公告》《（确定稿）教育记录》《实施公告》及公告图片证明该规章制度系通过民主程序制定并已于2015年11月公示，其中《（意见征求稿）部分员工讨论记录》《（确定稿）教育记录》上有邢建亮字样的签字，邢建亮确认为本人所签。2019年5月6日，乐金公司以被职务侵占为由向广州市公安局黄埔分局报案，当日广州市公安局黄埔分局经济犯罪侦查大队出具《受案回执》，并在2019年6月5日向乐金公司发出《立案告知书》，对乐金公司报称的被职务侵占案认为有犯罪事实发生，予以立案。2019年6月21日，广州市公安局黄埔分局向邢建亮发出《拘留证》，对邢建亮执行拘留，送广州市黄埔看守所羁押。2019年6月24日，广州市公安局黄埔分局作出穗公埔变字〔2019〕01451号《变更羁押期限通知书》，延长邢建亮的拘留时间，羁押期限从2019年6月25日至2019年7月21日。2019年7月4日，广州市公安局黄埔分局向乐金公司发出《破案告知书》，告知经过侦查，已破获该案，犯罪嫌疑人为唐聪等9人，赃款赃物正在追缴中，该案现正在进一步侦查中。2019年7月19日，广州市公安局黄埔分局作出穗公埔取保字[2019]00532号《取保候审决定书》，邢建亮被取保候审，期限从2019年7月19日起算。邢建亮在乐金公司处实际工作至2019年6月21日。2019年6月22日至7月21日期间，邢建亮未办理请假手续。2019年7月22日，邢建亮返回乐金公司处。邢建亮主张乐金公司人事主管乔海军口头告知乐金公司已于2019年7月15日与其解除劳动关系，并强行没收其厂牌，指派两名保安将其宿舍用品全部用被单包裹扔出厂区门外。乐金公司确认收走邢建亮厂牌并让邢建亮拿走其物品，但抗辩是根据当日邢建亮拿来的文书上载明的公安机关的要求，邢建亮涉嫌职务侵占罪，在取保候审期间禁止进入原涉嫌犯罪的场所。邢建亮否认取保候审通知书上载有此项要求。2019年7月26日，邢建亮再次回到乐金公司，并主张其回到公司是要求乐金公司出具解雇通知书，乐金公司却要求其主动填写辞职单，离职理由是自己申请离职，邢建亮认为与事实不符，拒绝签字，乐金公司又以邢建亮盗窃财物为由要求其在解除劳动关系证明书上签字，其认为其未参与盗窃，再次拒绝签字。邢建亮提交了与乔海军谈话的录音证据，并当庭出示了手机录音原件，以证明2019年7月15日乐金公司已与其解除劳动关系的主张及7月26日与乔海军谈话的情况。乐金公司确认该证据的真实性，否认其合法性、关联性，称该录音是偷偷录制，属于非法证据，且该录音只能证明双方在协商解除劳动合同的问题上没有达成一致意见，而不能证明乐金公司已经单方解除劳动关系，依据公安机关发出的《破案告知书》，乐金公司认为邢建亮已符合被单方解除劳动关系的条件，但并未实际与邢建亮解除劳动关系，乔海军的真实意图是希望与邢建亮协商解除劳动关系，对公司来说可以避免违法解除的风险，对邢建亮来说可以避免离职证明中出现负面评价，影响将来找工作，又可以领取失业保险金，最后双方并未就协商解除劳动关系达成一致意见。录音显示，乔海军告知“我不想解雇你，我的风险，另外解雇了你，你这上面写解雇，你找工作都不好找，并且在黄埔有影响。就是在，起码在取保候审这段时间，这个案子只要没结了，你也会有影响”“因为你之前是被抓进去了，我们就按照派出所给的破案通知书我们是解雇掉你，这是毫无疑问的……我是在跟你协商这个事情，就是在说这个道理。就说你听进去了当然是最好的，就像你说的谁的风险？你也有风险我也有风险”，邢建亮坚持要求乐金公司出具解雇通知书，乐金公司同意出具解除劳动关系证明书但要求解除事由写明涉嫌盗窃公司财物，邢建亮拒绝签字，双方并未协商一致。邢建亮在2019年7月26日写下书面承诺“我需要回去考虑下，星期一（7月29日）给答复”，且留下了其可以接收文件的现住址及联系方式。邢建亮主张其承诺并不是答复是否协商解除劳动合同，而是就解除劳动合同出具何种文件进行答复。乐金公司抗辩邢建亮在承诺的2019年7月29日没有给出任何答复，乐金公司从该日起，通过电话、短信联系邢建亮，邢建亮不接电话，不回短信，有短信及通话记录为证。2019年8月2日，乐金公司向邢建亮发出《返岗催告通知书》，通知邢建亮在收到通知书次日起三日内返回工作岗位，并对缺勤行为给予合理解释以及明确取保候审期间能否正常工作的事项。若邢建亮未按规定返回工作岗位，将从其收到本通知书次日起的第四日开始计算连续缺勤天数，若连续缺勤天数达到3天，将按《惩戒管理基准》第十五条第一款给予Ⅰ级惩戒，即解除劳动合同。乐金公司通过EMS分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢建亮留下的送达地址向邢建亮邮寄送达《返岗催告通知书》，邮寄至劳动合同约定的通讯地址的EMS有被签收，显示“2019年8月4日他人收，邢建亮”，邮寄至2019年7月26日邢建亮留下的送达地址的邮件被退件。由于邢建亮之后一直未返回公司上班，2019年8月16日，乐金公司作出《惩戒告知书》，载明：“邢建亮因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑事拘留，于2019年7月19日被取保候审，并于2019年7月22日到公司取回个人物品离开公司后至今未返回公司工作也未依据公司规章制度申请休假或请假，期间公司曾尝试联系，但原与邢建亮联系的手机号无人接听，公司于2019年8月2日向邢建亮发出《返岗催告通知书》，但其仍然未返岗，且未作任何回复或联系公司，现邢建亮已连续旷工超过3天，该行为已严重违反公司规章制度，因此公司拟根据《惩戒管理基准》第十五条（1）连续旷工3天，或一个日历年内累计旷工15天；（33）因员工违反法律法规受到公安机关或检察院等司法机关处理的行为，给予其1级惩戒，决定于2019年8月24日与其解除劳动合同。如对该决定有任何异议，可自发出本决定之日起7日内向人事总务Team劳经Section提出复审申请。逾期未提出复审申请的，惩戒决定自复审申请期满之日，即发出本告知书之日起第8日起生效。”乐金公司通过EMS分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢建亮留下的送达地址向邢建亮邮寄送达该《惩戒告知书》,均被退回。2019年8月24日，乐金公司作出《惩戒决议书》，并在告知工会后向邢建亮发出《解除劳动关系证明书》，载明：“邢建亮系合同制职工，自2011年4月20日就职于品质部CS科，于2019年8月24日起，因违纪被解除劳动关系”。乐金公司同样通过EMS分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢建亮留下的送达地址向邢建亮邮寄送达该《解除劳动关系证明书》，均因“收件人不在指定位置”被退回。乐金公司提交了通话记录、返岗催告短信、《返岗催告通知书》《惩戒告知书》《惩戒决议书》《告工会通知书》《解除劳动关系证明书》、EMS邮单及物流证明为证。邢建亮否认收到过上述《返岗催告通知书》《惩戒告知书》《解除劳动关系证明书》的邮件。邢建亮主张乐金公司于2019年7月15日违法解除与其的劳动关系，乐金公司抗辩认为双方劳动关系于2019年8月24日解除。双方确认邢建亮解除劳动关系前12个月月平均工资为7259.9元。双方发生争议，邢建亮于2019年8月29日向广州市黄埔劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认邢建亮与乐金公司2010年4月至2019年6月存在劳动关系；2.乐金公司支付邢建亮违法解除劳动合同赔偿金137938.1元；3.乐金公司支付邢建亮代通知金7259.90元。邢建亮在仲裁庭审时变更第1项仲裁请求为：请求确认邢建亮与乐金公司2010年4月至2019年7月存在劳动关系。2019年12月6日，该仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1978号仲裁裁决书，裁决：一、确认邢建亮与乐金公司2011年4月20日至2019年7月期间存在劳动关系；二、驳回邢建亮其他仲裁请求。邢建亮不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至本院。本院在案件审理过程中，为查明案件事实，依法调取了公安机关对邢建亮所做的讯问笔录以及公安机关移送预审案件退回通知书。邢建亮在讯问笔录中承认其曾和其他员工一起将乐金公司的显示屏运送出厂区三至四次，其知道此种做法不符合公司规定，其主张是听从上级的工作安排实施的行为，其担心不听从上级安排会影响其晋级，但其并未从中获利。广州市公安局黄埔分局预审大队以邢建亮涉嫌职务侵占事实不清，证据不足，不符合提请批准逮捕、移送审查起诉条件为由，将该案于2019年7月14日退回广州市公安局黄埔分局经济犯罪侦查大队。以上事实，有《应聘申请表》《员工档案管理清单》《劳动合同》《受案回执》《立案告知书》《拘留证》《破案告知书》《变更羁押期限通知书》《取保候审决定书》、录音、书面承诺、通话记录、考勤记录、返岗催告短信、《返岗催告通知书》《惩戒管理基准》《（征求意见稿）公开征求意见的通知》《（意见征求稿）部分员工讨论记录》《（意见征求稿）工会讨论记录》《说明会公告》《（确定稿）教育记录》《实施公告》《惩戒告知书》《惩戒决议书》《告工会通知书》《解除劳动关系证明书》、EMS邮单及物流证明、仲裁裁决书、讯问笔录、公安机关移送预审案件退回通知书及当事人陈述等证据为证。本院认为，邢建亮与乐金公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应全面、诚信履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点为乐金公司是否违法解除与邢建亮的劳动关系。本院对此分析如下：首先，邢建亮提交的2019年7月26日与乔海军的谈话录音，只能证明乐金公司与邢建亮在就解除劳动关系的事情进行协商，并未明显有邢建亮主张的乐金公司已于2019年7月15日单方解除劳动关系的意思指向，结合邢建亮于当日出具的回去考虑并将在2019年7月29日给出回复的书面承诺，本院认为双方于2019年7月26日仍在对解除劳动关系一事进行协商，对邢建亮主张乐金公司于2019年7月15日违法解除与其的劳动关系，本院不予采信。其次，乐金公司提交的证据可证明，在2019年7月29日后，乐金公司通过电话、短信方式联系邢建亮及通过EMS向邢建亮发出《返岗催告通知书》《惩戒告知书》《解除劳动关系证明书》的事实，上述文件乐金公司分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢建亮确认的送达地址邮寄送达，邢建亮拒收邮件，并未给出合理解释，邮件被退回之日即可视为送达之日。因此，本院认定上述文件乐金公司均已有效送达给邢建亮。最后，邢建亮并未按照承诺于2019年7月29日给出回复，也未返回乐金公司上班，在乐金公司2019年8月2日发出《返岗催告通知书》要求其收到通知书次日起三日内返回公司沟通，邢建亮于2019年8月4日收到此邮件，但仍未返回乐金公司，其旷工事实成立，乐金公司于2019年8月24日依据《惩戒管理基准》第十五条第1款的规定，在告知工会后，对邢建亮作出1级惩戒解除劳动关系的处理决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，属于合法解除，本院认定双方劳动关系在《解除劳动关系证明书》被退回之日即2019年9月3日解除。故，邢建亮要求乐金公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金和代通知金，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于劳动关系存续期间。首先，《员工档案管理清单》可证明邢建亮明确知悉其2010年4月5日是以实习生的身份进入乐金公司的事实；其次，根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同”之规定，邢建亮2010年4月5日是在校大学生，并未大学毕业，其以实习生的身份进入乐金公司实习，在2010年4月5日至2011年4月19日期间邢建亮与乐金公司并不存在劳动关系，双方于2011年4月20日开始建立劳动合同关系。综合前述本院已认定双方劳动关系于2019年9月3日解除，结合邢建亮的诉讼请求，本院确认邢建亮与乐金公司于2011年4月20日至2019年7月15日期间存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十二条之规定，判决如下：一、确认原告邢建亮与被告乐金显示（广州）有限公司于2011年4月20日至2019年7月15日期间存在劳动关系；二、驳回原告邢建亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告邢建亮负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李小伟二〇二〇年六月十九日法官助理彭逸婷书记员王汝欣