山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2578号 上诉人（原审原告）：潘德昌，男，1987年7月27日生，汉族，住昌邑市。 被上诉人（原审被告）：山东宏力地产有限公司，住所地：潍坊高新区东风东街以南惠贤路以西（艾维尼尔院内）。 法定代表人：于奎明，董事长。 委托诉讼代理人：王春燕，女，该单位工作人员。 上诉人潘德昌因与被上诉人山东宏力地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0791民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘德昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一二审诉讼费用由山东宏力地产有限公司负担。事实与理由：1、山东宏力地产有限公司应自2017年2月16起向潘德昌支付逾期交房违约金；2、山东宏力地产有限公司进行虚假宣传，擅自变更房屋设计，应承担赔偿义务。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 山东宏力地产有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 潘德昌向一审法院起诉请求：1、判令山东宏力地产有限公司支付潘德昌逾期交房违约金59866元；2、山东宏力地产有限公司赔偿潘德昌因户型欺诈宣传带来的损失58056元；3、诉讼费用由山东宏力地产有限公司负担。 一审法院认定事实：2016年，山东宏力地产有限公司与案外人潍坊华龙消防工程有限公司（以下简称华龙公司）签订《工程款抵顶房屋协议》，约定：华龙公司购买山东宏力地产有限公司开发的部分房屋，其中包括涉案房屋A3-3-601号，面积134.44平方米，单价4187元，总价562900元，地下室41265元，备案费160元。华龙公司同意山东宏力地产有限公司以双方签订的消防工程施工合同工程款抵顶购房款。潘德昌称，其从中介处了解到涉案房屋，是顶账房，可以从开发商处办理手续。2016年6月20日，华龙公司为山东宏力地产有限公司出具证明一份，同意将涉案房屋过户给潘德昌，以购房款抵顶工程款。当天，山东宏力地产有限公司为潘德昌出具收款收据两份，载明收到潘德昌（A3-3-601）房款604165元、备案费160元。2016年8月10日，潘德昌与山东宏力地产有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定潘德昌购买山东宏力地产有限公司开发的英伦花园项目4号楼3单元3-601号房屋，预测建筑面积134.44平方米，总价款604165元，于2016年6月20日一次性付款。山东宏力地产有限公司应于2015年12月31日前交付房屋。出卖人逾期交房，买受人同意从逾期交房三个月起，由出卖人按同期建设银行流动资金贷款利率计算利息，支付给买受人作为赔偿。2017年，潘德昌起诉山东宏力地产有限公司，要求办理备案手续，并赔偿因户型设计变更造成的损失。法院于2017年7月5日作出（2017）鲁0791民初404号民事判决，判令山东宏力地产有限公司为潘德昌办理备案登记手续，对设计变更造成的损失，因房屋未实际交付，户型变更尚待交付房屋后确认，未予支持。山东宏力地产有限公司不服该判决，上诉至潍坊市中级人民法院。2017年10月31日，潍坊市中级人民法院作出（2017）鲁07民终5494号民事判决，维持原判。2019年2月21日，山东宏力地产有限公司向潘德昌交付房屋钥匙。潘德昌主张，主体户型没有发生变动，宣传材料中的露台，是从户内进入，但是实际交房后发现，露台是从户外边进入，有单独的门，钥匙没有给潘德昌。山东宏力地产有限公司主张，关于露台，在合同中没有约定归属潘德昌，与华龙公司的顶账合同也没将露台作为房屋一部分抵顶给华龙公司。至于华龙公司如何向潘德昌承诺的，山东宏力地产有限公司不清楚。如果潘德昌认为户型更改，应该向华龙公司主张权利，潘德昌起诉户型欺诈无依据。潘德昌主张的损失如下：1、逾期交房违约金，按照合同约定的利率即银行同期贷款利率计算，从2016年10月计算至2019年2月21日。2、户型欺诈宣传造成的损失，根据设计图计算，露台面积为2.5×2.5即6.25平米，乘以房屋单价4493.94元/平米的二倍计算。“二倍”是欺诈给予的处罚。 一审法院认为，潘德昌与山东宏力地产有限公司签订的商品房买卖合同，经生效法律文书认定为有效合同，直接予以认定。双方均应按合同约定遵照履行。虽然双方在商品房买卖合同中约定，潘德昌应于2015年12月31日前交付房屋，但双方签订合同的时间为2016年8月10日，因此约定的时间不具有履行的可能性。涉案房屋为工程顶账房，通过合同约定的交房时间早于签约时间来看，双方并未就交房时间进行协商约定。潘德昌主张，山东宏力地产有限公司承诺于2016年10月交付房屋，但山东宏力地产有限公司予以否认，潘德昌未提供证据证明该项主张，因此，应视为双方未约定交付时间。根据合同法第六十二条第一款第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。潘德昌未提供证据证明其要求山东宏力地产有限公司交房的时间，法院从其提交诉状的时间即2018年10月作为其要求交房的时间。双方合同约定，出卖人逾期交房，买受人同意从逾期交房三个月起，由出卖人按同期建设银行流动资金贷款利率计算利息，支付给买受人作为赔偿。山东宏力地产有限公司于2019年2月21日交房，考虑到必要的准备时间，并从三个月后开始计算逾期交房违约金，逾期交房违约金没有计算的基础，故不予支持。关于户型虚假宣传造成的损失，潘德昌提供的宣传图不能证明是山东宏力地产有限公司提供的，并且涉案房屋为顶账房，山东宏力地产有限公司与潘德昌签订商品房买卖合同系履行与案外人华龙公司的抵顶房屋协议，潘德昌未能证明签订合同时，山东宏力地产有限公司对户型做了虚假宣传，在山东宏力地产有限公司与华龙公司的抵顶房屋协议中也未涉及潘德昌主张的露台。另外，潘德昌明知涉案房屋为顶账房，应当预见到工程顶账房可能存在的交房、办证等合同履行瑕疵及法律风险，并采取合理的防范措施，在与山东宏力地产有限公司签订合同时核实房屋相关情况并在合同中进行明确约定，但潘德昌并未证明其合同中包括其所称的露台，故其要求赔偿欺诈宣传造成的损失，缺乏事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十二条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回潘德昌的诉讼请求。案件受理费2658元，由潘德昌负担。 二审审理期间，潘德昌提交山东宏力地产有限公司与其他业主张华忠签订的商品房买卖合同，证明山东宏力地产有限公司与其他业主约定交房时间为2017年3月1日，故涉案房屋交房时间也应该是2017年3月1日。山东宏力地产有限公司认为，该证据与本案无关。潘德昌提交录音整理文字材料一份，证明2017年2月16日潘德昌与其他业主就涉案房屋交房问题上访，山东宏力地产有限公司一位姓李的负责人与业主就房屋交房日期进行过约定。山东宏力地产有限公司对该证据不予认可，2017年2月16日，潘德昌与山东宏力地产有限公司就涉案房产的纠纷尚在诉讼阶段，房屋归属尚未确定，不可能就交房时间作出约定。潘德昌提交书面证人证言一份，证明山东宏力地产有限公司对户型进行了欺诈宣传；山东宏力地产有限公司认为，房屋出售时都与业主签订了商品房买卖合同，合同中都对户型进行了约定，户型应以商品房买卖合同为准。另外，潘德昌购买的房屋系顶账房，山东宏力地产有限公司与华龙公司之间未就空中花园进行约定。二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，潘德昌与山东宏力地产有限公司签订的商品房买卖合同已由生效法律文书认定为有效合同，本院予以认定。涉案房屋系工程顶账房，商品房买卖合同中约定的交房时间早于合同签订时间，可以认定合同签订时当事人之间未约定交房时间。潘德昌主张山东宏力地产有限公司应自2017年2月16日起向其支付逾期交房违约金，但在一二审期间提交的证据不足以证实其主张，潘德昌关于山东宏力地产有限公司应自2017年2月16日向其支付逾期交房违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。山东宏力地产有限公司与华东公司之间抵顶房屋协议未就潘德昌主张的露台作出约定，潘德昌与山东宏力地产有限公司签订的商品房买卖合同亦未就露台作出约定，潘德昌主张山东宏力地产有限公司应向其支付虚假宣传造成的损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，潘德昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2658元，由潘德昌负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年六月二十九日 书记员 张瑞丰