江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终504号上诉人（原审原告）:葛慧祥，男，1985年11月8日出生，汉族，住姜堰市。委托诉讼代理人：汤荣华，江苏悦道律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江苏兴达钢帘线股份有限公司，住所地兴化市戴南镇人民西路88号。法定代表人：刘锦兰，董事长。委托诉讼代理人：陈志坚，江苏四牌楼律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜纯军，系江苏兴达钢帘线股份有限公司法务专员。上诉人葛慧祥因与上诉人江苏兴达钢帘线股份有限公司（以下简称兴达公司）劳动争议纠纷一案，不服兴化市人民法院（2019）苏1281民初4266号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛慧祥上诉请求：撤销原判,依法改判或发回重审。事实和理由：1.2019年1月兴达公司通知葛慧祥转岗，但一直未能安排葛慧祥工作岗位，后以葛慧祥违反规章制度单方解除劳动合同，兴达公司无证据证明规章制度制定程序和内容合法，亦无证据证明葛慧祥违反规章制度。兴达公司与葛慧祥解除劳动合同违法，应支付经济赔偿金。2.葛慧祥2018年的工资平均计算均超过兴化市社会平均工资的3倍，但兴达公司发放的2019年1月份、2月份的工资仅为最低工资标准1830元，按照葛慧祥2018年全年平均工资计算，葛慧祥的月工资超过兴化市社会平均工资的3倍，葛慧祥主张三倍，有事实依据，也不违反法律的规定，故葛慧祥的工资应当补足。3.葛慧祥的奖金是客观存在的，并且葛慧祥提交了相应的完税证明，奖金的发放情况，足以证明葛慧祥在兴达公司的奖金情况，葛慧祥的奖金应当按照其提交的证据来计算，或者按照2018年兴达公司其他销售员工的奖金计算依据进行计算，确定奖金数额，实行同工同酬，不能酌定奖金数额。兴达公司辩称：1.葛慧祥严重违反用人单位规章制度事实清楚，证据充分，其自2019年1月2日起未到公司上班，通知上班不来，未履行劳动者的基本义务，一直旷工，严重违反用人单位的规章制度及员工手册的规定。兴达公司员工手册经法院确认制定程序及内容合法，用人单位依据旷工的事实及合法的规章制度解除劳动关系合法。一审不支持旷工工资及经济赔偿金合法有据。2.葛慧祥将销售费用列入工资计算不能成立，其三倍工资的诉请没有依据。3.关于往年以及其他销售人员发放奖金就必定发放葛慧祥2018年奖金的上诉理由没有依据，不成立。兴达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回葛慧祥第三项诉讼请求。2.两审诉讼费由葛慧祥承担。事实和理由：企业给职工发放年终奖是企业给予劳动者的额外报酬，一定程度上是属于企业的自主经营权。如果既无约定又无规章制度规定，则企业完全可以依据自身经营情况及各劳动者的工作自行决定是否发放及发放多少。本案既没有给葛慧祥发放年终奖对号入座的规章制度，也没有诉争双方有关2018年年终奖的任何约定，因此，相关判决没有依据。葛慧祥辩称，奖金是工资的一种形式，葛慧祥已经完成了一年度的工作量且上班期间每年均有奖金发放，2018年兴达公司其他销售人员均发放了奖金，故奖金并非兴达公司所称的属于其经营自主权，该陈述违反了劳动法规定的同工同酬原则，故奖金应当发放。葛慧祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴达公司支付葛慧祥工资38415元；2.判令兴达公司向葛慧祥支付解除劳动关系赔偿金336600元；3.判令兴达公司支付葛慧祥2018年度奖金410000元。一审认定事实如下：江苏兴达钢帘线股份有限公司系股份有限公司，成立于1998年3月27日。葛慧祥自2004年3月即到兴达公司工作，先后担任办公室主任、销售等工作。2019年1月2日，兴达公司通知葛慧祥及汪涛、刘红锦等六人转岗。对具体转岗情况，兴达公司称系因葛慧祥在工作中不尽义务造成公司重大损失，故要求葛慧祥转岗，并给葛慧祥提供了新的岗位，但葛慧祥予以拒绝；葛慧祥称兴达公司以其不适合继续担任销售工作为由要求其转岗，但仅提供了机修工、叉车工、维修工等岗位，兴达公司并没有安排岗位给葛慧祥。2019年春节后，葛慧祥即未到兴达公司工作。2019年2月13日，兴达公司通过EMS邮政速递的方式向葛慧祥寄送通知函，要求其在收到通知函后2个工作日内到人力资源部报道。在寄送该通知函前，兴达公司即明确告知葛慧祥会向其寄送通知函，葛慧祥向兴达公司提供了送达通知函的地址，兴达公司亦按葛慧祥告知的地址寄送了通知函。经查询，该通知函于2019年2月15日显示由他人签收。2019年2月22日，兴达公司向兴达公司工会发出《关于解除与葛慧祥劳动合同关系的通知》，决定解除葛慧祥与兴达公司的劳动关系。同日，工会回复对解除与葛慧祥的劳动关系无异议。2019年2月23日，兴达公司按照葛慧祥提供的地址向葛慧祥寄送了解约函，告知葛慧祥因其未正常出勤，故依据《员工手册》第八十三条规定解除双方劳动关系。经查询，该解约函于2019年2月24日显示由他人签收。葛慧祥在收到该解约函后即向兴化市劳动人事争议仲裁委员会（下称兴化仲裁委）申请劳动仲裁，兴化仲裁委立案受理后未能在45日内裁决，葛慧祥不同意继续由兴化仲裁委审理，兴化仲裁委遂于2019年5月10日作出兴化劳人仲案字（2019）第51号决定书，决定终止审理。葛慧祥遂诉来一审法院，并提出如前诉请。另查明，2017年1月1日，兴达公司（甲方）与葛慧祥（乙方）签订《2017年销售目标责任书》一份，约定乙方2017年产品销售指标为山东长虹钢帘线2000吨、山东国风钢帘线5000吨、胎圈钢丝600吨、山东龙跃5000吨，产品销售佣金标准为钢丝帘线、胎圈钢丝均按销售金额0.8%提取；销售账期信用额度，正常贸易甲方给予乙方销售承包客户90天货款周转天数。核销业务甲方给予30天货款周转天数。对乙方承包的销售客户账期不足甲方给予的周转天数，甲方对乙方提前回笼的货款依照中国人民银行同期贷款基准利率结算的20%对乙方奖息。对乙方承包的销售客户账期超出甲方给予的货款周转天数，甲方按上述标准的20%对乙方进行罚息；销售佣金结算，甲方将对乙方实施绩效考核，甲方按照年终绩效考核实际得分比例来折算乙方销售佣金所得比例，如有年度承包亏损，对亏损部分转入销售承包人下一年的考核结果；甲方每月给乙方支付一次出差费用，编排阅读出差费用额度是按照乙方上月回笼货款金额数来确定当月出差费用金额；责任期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。2018年，双方并未签署相应的销售目标责任书。又查明，通过葛慧祥个税查询记录反映其2014年7月全年一次性奖金收入30万元，缴纳税款73995元；2015年3月全年一次性奖金收入18万元，缴纳税款43995元；2016年3月全年一次性奖金收入15万元，缴纳税款36495元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.兴达公司解除与葛慧祥的劳动关系是否违反相关法律规定，是否应支付赔偿金；2.葛慧祥主张的工资、奖金有无事实和法律依据。一审法院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……，第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，结合双方所提供的的证据及各自陈述，可以确认兴达公司曾于2019年1月2日告知葛慧祥欲对其转岗，葛慧祥称兴达公司未为其安排岗位，兴达公司称给葛慧祥安排的岗位葛慧祥未予接受。双方对此均未能提供充分证据佐证。但不管是否转岗，均非葛慧祥不遵守兴达公司规章制度的理由。葛慧祥在2019年春节后即未到兴达公司工作，兴达公司亦在2019年2月13日通过向葛慧祥寄送通知函的方式要求其报到，但直至兴达公司作出解除劳动关系之前，葛慧祥均未到兴达公司报到，且葛慧祥亦未能提供证据证明其在此期间未正常上班系经过兴达公司允许。葛慧祥上述行为已违反《员工手册》，属于严重违反用人单位的规章制度，兴达公司据此作出解除劳动关系决定，并已书面通知工会，符合法律规定。葛慧祥要求兴达公司支付赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点2，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有义务提供证据加以证实。不能提供证据的或者所提供的证据无法证实其主张的，应承担相应的法律后果。葛慧祥主张兴达公司支付2019年1月、2月工资38415元，但葛慧祥并未举证证明其在此期间为兴达公司提供相应的劳务。在解除劳动关系前，兴达公司已按1830元/月的标准支付了葛慧祥2019年1月、2月的工资，该标准不低于本地区最低工资标准。葛慧祥要求兴达公司支付工资38415元，无事实和法律依据，不予支持。关于葛慧祥主张的奖金，实质为销售佣金。劳动者主张销售佣金，要有销售佣金的约定，还要有劳动者销售业绩。本案中，葛慧祥主张兴达公司支付2018年度销售佣金41万元，其提供的《2017年销售目标责任书》虽约定“销售佣金标准为钢丝帘线、胎圈钢丝均按销售金额0.8%提取”，但亦约定“甲方对乙方提前回笼的货款依照中国人民银行同期贷款基准利率结算的20%对乙方奖息。对乙方承包的销售客户账期超出甲方给与的货款周转天数，甲方按上述标准的20%对乙方进行罚息；销售佣金结算，甲方将对乙方实施绩效考核，甲方按照年终绩效考核实际得分比例来折算乙方销售佣金所得比例，如有年度承包亏损，对亏损部分转入销售承包人下一年的考核结果”，说明销售佣金的最终发放不仅要考虑销售金额还要考虑货款回笼，且最终的发放还要结合年终绩效考核实际得分比例折算，并非完全依据销售金额计算。况且该目标责任书明确期间为2017年1月1日起至2017年12月31日止，并非针对2018年度，加之葛慧祥亦未能提供充分证据证明双方对2018年度销售任务、销售佣金如何约定，故葛慧祥以《2017年销售目标责任书》主张2018年度销售佣金，不予支持。但葛慧祥作为销售人员，其收入确有部分系年终结合其业绩一次性发放，且其提供的证据亦证明其自2013年至2017年期间每年均发放有“全年一次性奖金”，故一审法院确认兴达公司存在对员工发放年终奖的制度。兴达公司虽辩称葛慧祥未尽销售人员义务导致大量坏账，但其并未提供充分证据证明，且亦未能提供证据证明葛慧祥不符合2018年度“全年一次性奖金”的条件，故其应向葛慧祥支付2018年度“全年一次性奖金”。关于奖金数额，双方均未能提供证据证明双方对2018年度奖金如何约定，一审法院结合葛慧祥之前年度发放奖金情况、兴达公司反映的葛慧祥工作业绩情况，酌情认定葛慧祥2018年度奖金为12万元，此款兴达公司应予支付。据此，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《江苏省工资支付条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏兴达钢帘线股份有限公司于判决生效之日起十日内向葛慧祥支付奖金12万元；二、驳回葛慧祥的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由葛慧祥、兴达公司各半负担。二审中，葛慧祥提交了自述为兴达公司两名销售人员的奖金发放情况，内容反映其中一人2018年的奖金为163万元，另一人的奖金为110万元，证明其他销售人员2018年销售奖金已发放。兴达公司对该两份证据不予认可，辩称因材料没有盖章，无法确认真实性，且与上诉人的诉请没有关联性，也不能据此认定为必须发放葛慧祥奖金的依据。关于奖金的发放，同其上诉意见。兴达公司提供：1.德瑞宝轮胎有限公司等七家公司合并破产分配方案、管理人地址告知书、关于受领破产分配款的银行账户信息告知书，证明葛慧祥负责的客户德瑞宝轮胎有限公司合并破产，清偿比例为8.05%，造成公司损失4176万元。2.江苏省兴化市人民法院执行裁定书，证明葛慧祥负责的山东国风橡塑有限公司货款12762990.6元无法执行。葛慧祥认为公司破产不是葛慧祥能左右的，与葛慧祥的工作性质无关，商业风险不应由葛慧祥承担。二审查明的其它事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，关于兴达公司解除与葛慧祥的劳动关系是否违法，应当支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，葛慧祥在2019年春节后即未到兴达公司工作，且葛慧祥亦未能提供证据证明其在此期间未正常上班系经过兴达公司允许，该行为属于严重违反用人单位的规章制度，兴达公司据此作出解除劳动关系的决定，并书面通知工会，符合相关法律规定。故葛慧祥要求兴达公司支付经济赔偿金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于兴达公司是否应当向葛慧祥支付2019年1月、2月工资38415元的问题。本案中，葛慧祥未举证证明其在2019年1月、2月期间为兴达公司提供相应的劳务，且根据查明的事实葛慧祥在2019年春节后即未到兴达公司工作，而在解除劳动关系前，兴达公司已按1830元/月的标准支付了葛慧祥2019年1月、2月的工资，该标准并不低于本地区最低工资标准。综上，葛慧祥要求兴达公司支付工资38415元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于葛慧祥的奖金问题。葛慧祥所主张的2018年度奖金实质是销售佣金，然葛慧祥一审中仅提供了《2017年销售目标责任书》，但该目标责任书的期间是2017年1月1日至2017年12月31日，葛慧祥以2017年的目标责任书的约定主张2018年的销售佣金显然缺乏依据。因双方并未签署2018年度相应的目标责任书，故无法认定双方之间存在销售佣金的明确约定。考虑到葛慧祥的工作是销售人员，且2015年至2017年期间均有奖金发放的情况，兴达公司虽辩称不应当发放2018年度奖金，但其所举证据不足以证明葛慧祥完全不符合2018年的奖金发放条件，故一审法院认定兴达公司应向葛慧祥支付2018年度奖金并无不当，本院予以支持。一审法院结合葛慧祥之前的奖金发放情况以及兴达公司所反映的葛慧祥的工作业绩情况，酌情认定葛慧祥2018年度奖金为12万元亦无不当之处，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由葛慧祥、江苏兴达钢帘线股份有限公司各半负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 潘贻杰审判员 缪翠玲二〇二〇年六月二十二日书记员 刘 非