江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1026号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘捷，男，汉族，1986年3月10日出生，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市泓强机械设备有限公司，住所地为浙江省义乌市上溪镇毛塘楼村，统一社会信用代码91330782MA29LNUR8D。法定代表人：吴本贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。上诉人刘捷因与被上诉人义乌市泓强机械设备有限公司（以下简称泓强公司）买卖合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘捷及其委托诉讼代理人刘垣亮，被上诉人泓强公司的委托诉讼代理人张郁清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘捷上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审，或将一审判决第一项改判为：判令泓强公司向刘捷退回定金58000元，并向刘捷支付违约金117600元（暂算至2019年1月21日，实际违约金计算至泓强公司实际支付日止）；2.本案一、二审的诉讼费用由泓强公司承担。事实与理由：一审判决在泓强公司显然存在逾期交付货物的情况下，错误地驳回了刘捷要求泓强公司返还定金并承担违约责任的请求，应当予以改判。泓强公司没有在合同约定的期限内即2018年8月27日前向刘捷交付货物，刘捷依据合同约定要求泓强公司返还定金并支付违约金符合双方的约定，依法应当予以支持。根据双方签署的《设备购销合同》第三条关于交货时间的约定，明确泓强公司应当于收到定金之日起60天交货。刘捷于2018年6月28日向泓强公司转账支付定金58000元，泓强公司应当在60天之后2018年8月27日前向刘捷交货。但泓强公司并没有按时交货，并且根据泓强公司提交的双方聊天记录以及杨国璟之证言显示，2018年11月份，泓强公司生产的机器仍在调试，并没有按照约定完成机器的生产，已经违反了双方约定的交货时间。根据《设备购销合同》第七条的约定，如泓强公司不能如期交货，刘捷有权要求其退回首付款，泓强公司超过70天未能交货，按每日800元向刘捷支付违约金。因此，在泓强公司违反约定逾期交货的情况下，刘捷依据《设备购销合同》的约定要求泓强公司返还定金58000元，并自超过逾期70天之日（即2018年9月7日）起按每日800元向刘捷支付违约金符合双方的约定，应当依法予以支持。并且，是否追究泓强公司的违约责任是刘捷的权利，刘捷有权在泓强公司违约的情况下与泓强公司进行沟通及协商，一审法院竟以此认定刘捷放弃追究泓强公司违约责任的权利。这显然是一审判决没有任何依据的随意臆想，这种判决观点也会给社会带来重大的负面影响。难道在合同出现违约的情况下当事人只能通过立即诉讼的方式才能以此表示未放弃追究违约责任的权利吗？综上所述，一审法院认定事实以及适用法律存在错误，明显违背双方的约定作出了错误判决。为维护上诉人的合法权益，现特向贵院提起上诉，请贵院依法予以支持。泓强公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律完全正确，请二审法院维持一审判决。刘捷在上诉状中称杨国璟的证言可以证明2018年11月泓强公司生产的机器仍在调试，并没有完成机器的生产，这完全是对证人证言的误解。首先，机器的制造完成和调试是两个概念，杨国璟想表达的意思是因为整个机器的一部分是由杨国璟的公司提供的，因此杨国璟经常会到泓强公司调试组合完成后的机器运行情况，2018年11月刚好杨国璟在泓强公司，而刘捷也刚好来泓强公司，杨国璟就把机器开给刘捷看，想证明的是机器完全可以按质完成生产。刘捷上诉总的理由是他认为付完定金的60日后没有交货，但没有交货是有合法合理的理由的。首先，从聊天记录可以看出，刘捷在经过60天的交货期后，一直在变更合同内容，并且一直在找适合生产的原材料。全部的过程，没有一次催告逾期交货的意思表示。一直到起诉前，都在保持跟泓强公司的沟通，沟通的内容都是相关生产材料的事宜。本案事实很简单，机器生产出来棉签的用途是用于电子烟，由于国家对电子烟的管控，导致刘捷不想继续履行合同，所以想利用合同中的60天交货期来让泓强公司承担巨大的损失。但事实就是事实，如果事实真如刘捷所说，那么显示的聊天记录就不可能是现在的内容。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘捷向一审法院起诉请求：1.判令泓强公司向刘捷退回已支付的定金58000元；2.判令泓强公司向刘捷支付违约金117600元（暂算至2019年1月21日，实际违约金计算至实际支付完毕之日止）；3.本案诉讼费用由泓强公司承担。泓强公司向一审法院起诉请求：1.判令刘捷继续履行《设备购销合同》；2.判令刘捷立即支付120000元设备款；3.判令刘捷支付违约损失3600元（自2018年9月1日按年利率6%暂计算至起诉之日）。一审法院认定事实：2018年6月21日，刘捷（需方）与泓强公司（供方）签订《设备购销合同》一份，载明：……一：合同标的品名棉签单支连排包装生产线（铝膜包装），规格棉签长度78㎜-85㎜，数量1，单价：￥195000.00元，备注：不含税价格含运费。二：付款方式银行汇款，预付设备定金伍万捌仟元整（￥58000.00元），设备制造调试好后付壹拾贰万圆整（￥120000.00元）发货，余下设备款人民币壹万柒仟圆整（￥17000.00元）自交货之日起60天内付清。三：交货日期自收到定金之日起60天交货……五：设备安装与技术培训：设备到需方后由需方联系供方，供方及时安排技术员免费为需方安装调试与技术培训（设备安装调试好后免费培训时间1-3天）……七：违约条款：1.如供方不能如期交货，需方有权要求供方退回首付款。2.设备到需方安装调试好后如需方不能如期付款，供方有权收回所安装调试的设备并不退回定金。3.如需方要求解除合同，供方有权不退回首付款。4.如有纠纷不能协商解决，双方可在各自所在地法院上诉。5.供方如超过70天未能交货，每超过一天供方需支付需方违约金800元……2018年6月28日，刘捷向泓强公司转账支付定金58000元。此后，泓强公司完成了设备制造，刘捷将相关材料寄到泓强公司进行试生产并微信告知“感觉这次寄到您这边的有点软”；2018年9月3日，泓强公司微信告知刘捷“刘总你好，膜试过了，太厚了你的膜有8丝，别人的是6丝的，最多不能超6丝”。此后，刘捷陆续找相关材料到泓强公司进行试生产，双方持续保持沟通，泓强公司还将改槽费用告知刘捷，并按照刘捷提供的地址邮寄了机器生产的成品。此后，双方未就解除合同还是继续履行合同达成一致意见，刘捷遂诉至一审法院，泓强公司随即提起反诉。一审法院认为，双方形成了买卖合同关系，该买卖关系并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。从双方合同约定的内容来看，如果双方均严格履行合同义务，流程如下：刘捷支付定金58000元，泓强公司按照合同制造机器并在收到定金之日起60天内通过物流将设备运到刘捷处（交货），设备到刘捷处安装调试好后刘捷支付货款120000元，余款17000元自交货之日起60天内付清。现刘捷按约定支付了定金，泓强公司理应按约定及时交货，其未在约定期限内交货则构成违约，对其关于因先履行抗辩权而没有交货的主张不予采纳，因为合同依约定“设备到需方安装调试好后如需方不能如期付款，供方有权收回所安装调试的设备并不退回定金”。但此后，刘捷未明确表示不放弃追究泓强公司违约责任的情况下继续和泓强公司保持沟通并持续提供相关材料进行试生产，还提出机器修改意见，应视为其放弃追究泓强公司逾期交货的责任并愿意继续履行合同。现刘捷在未提供充分证据证实泓强公司所制造的设备不符合合同约定的情况下要求解除合同，已构成违约，则泓强公司有权依据合同不退回定金。关于泓强公司要求刘捷支付设备款120000元及赔偿损失的主张，根据合同约定，设备到刘捷处安装调试好后刘捷支付120000元，现该条件尚未成就，故对其要求刘捷支付款项及利息损失的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十八条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回刘捷对义乌市泓强机械设备有限公司的诉讼请求；二、驳回义乌市泓强机械设备有限公司对刘捷的诉讼请求。案件受理费3812元，由刘捷负担，反诉案件受理费2772元，由义乌市泓强机械设备有限公司负担。二审中，刘捷提交棉签实物样品一份，刘捷称该样品系从马来西亚进口的机器生产出来的产品，其与泓强公司签订本案买卖合同的要求是泓强公司的机器能生产出这样的产品，泓强公司承诺能做出来，但是一直未做出来，拟证明泓强公司违约。泓强公司质证认为，该证据与本案无关，双方的《设备购销合同》中并未约定泓强公司的机器要生产出这种样品。本院认为，经查阅本案《设备购销合同》，合同对设备质量没有明确约定，故对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：泓强公司应否返还刘捷定金58000元以及应否向刘捷支付逾期交货违约金。双方签订的《设备购销合同》第二条约定：“预付设备定金58000元，设备制造调试好后付120000元发货，余下设备款人民币17000元自交货之日起60天内付清。”第三条约定：“自收到定金之日起60天交货。”按照该约定，泓强公司应在收到定金后60天内调试好设备，刘捷付120000元，泓强公司再发货。目前查明的事实是：1.双方在设备调试阶段即产生分歧，刘捷认为该设备生产出的棉签达不到其提供的样品标准，泓强公司认为其制造的设备符合质量标准，且双方并没有约定生产出的棉签要达到刘捷所谓的样品标准；2.本案《设备购销合同》对设备质量没有明确约定；3.双方的微信聊天记录可以证明，泓强公司在2018年9月3日之前已对设备进行调试，刘捷认为生产出的棉签达不到其要求而未付后续货款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”依照上述规定，因刘捷不能提供证据证明双方对设备质量有特别约定，亦不能证明泓强公司制造的设备不符质量标准，故对刘捷要求泓强公司返还定金及支付违约金的主张不予支持。综上所述，刘捷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7528元，由刘捷负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  李伟杰二〇二〇年六月二十二日书记员  王荷英