吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1413号上诉人（一审原告）：德惠市天成物业服务有限公司。住所地吉林省德惠市西六道街盛世名家1号楼法定代表人：王法，经理。被上诉人（一审被告）：安兵，男，1964年9月29日生，汉族，住德惠市。上诉人德惠市天成物业服务有限公司（以下简称天成物业公司）因与被上诉人安兵物业服务合同纠纷一案不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。德惠市天成物业服务有限公司上诉请求：一、撤销（2019）吉0183民初3896号民事判决，依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实未查清，适用法律错误，判决结果错误。一、被上诉人以《前期物业服务合同》（即上诉人与被上诉人签订的《博文雅苑小区委托物业管理服务合同》）到期为由，将上诉人撵走，是错误的，是一种侵权行为。1、自2018年4月27日开始至2019年6月14日止，上诉人与小区内382户住宅的业主（本小区内住宅住户共有439户）、1个门市业主、30个车库业主相继签订了《物业服务协议》，协议是业主们自愿签订的，上诉人也没有与业主串通、对业主进行威胁等恶劣行为，一审法院认为是私下签订的，用词不当，更不存在什么一审法院陈述的暗箱操作之嫌，也不违背社会公共利益，协议的签订，虽然没有召开会议，但也反映了业主的意愿，表明88％以上的业主对上诉人提供物业服务是认可的，签订的业主数量也符合《物权法》第76条的规定，怎么能说是违背社会公共利益呢。协议签订后，也进行了实质性的履行，业主缴纳物业费，上诉人提供了物业服务，所以不能简单的就认为协议无效。2、前期物业合同应该继续履行，被上诉人及小区的建设单位即开发商均无权解除前期物业合同，无权将上诉人撵走。如认定上诉人与业主签订的物业服务协议无效，那么前期物业合同仍继续履行，因为该小区至今未成立业主委员会，只有业主委员会才有权解除前期物业合同，建设单位无权解除，业主委员会没有成立，无法选择物业服务公司，那么前期物业服务合同并未终止，前期物业服务合同履行期间届满后，前期物业合同仍继续履行，履行至小区内业主委员会成立，由业主委员会选择上诉人的去留。二、上诉人为被上诉人垫付资金购买相关设施、垫付的预存电费、空置房漏水造成楼下业主损失，上诉人垫付赔偿款2000元等款项共计197310元（诉状主张的是192670元，开庭时已变更为197310元，一审法院仍按192670元陈述的）被上诉人应该返还。上诉人进入小区后，小区内的相关设施未完善，如监控、道闸杆、广角镜、减速带等未安装，1000张电梯卡3500元钱等都是上诉人出资购置的，上诉人只有安装的义务，没有出资购买设备的义务。上诉人垫付电费（给业主安电表，须在农电每户先交200元电费）126800元，在上诉人被撵走前，上诉人只收回88200元，尚有38600元未收回，此款被上诉人应该支付给上诉人。还有，空置房5-2-702室漏水，造成楼下即5-2-602室业主损失2000元，此款由上诉人支付的。以上垫付的钱款上诉人提供了明细表一份，在此不一一陈述。三、关于被上诉人收取上诉人20万元是否应该返还问题。上诉人认为，被上诉人无权以双方签订前期物业服务合同为由收取20万元承包费，被上诉人构成不当得利。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的前期物业服务合同，建设单位将小区物业转让物业服务企业，该合同具有买卖合同的性质，不存在无效情形，20万元具有转让费性质，被上诉人有权收取，这是错误的。即使是业主也不能将物业服务进行买卖、转让或发包。前期物业管理，是指在业主大会、业主委员会成立之前，由建设单位选聘的物业服务企业进行的物业服务活动，物业管理权是一种存在于他人所有物上的物权，谁可以行使该权利呢，应当由物的所有权人即业主决定，被上诉人不是楼房的所有权人，不是业主，被上诉人无权进行物业服务买卖从中牟利。另外，《物业管理条例》二十四条规定，国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业，投标人少3人或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。依此规定，前期物业服务应该是由建设单位与物业公司签订的，并且通过招投标或经批准采用协议方式选聘的。被上诉人是自然人，不符合此条的主体条件，也没有进行招投标或经批准，被上诉人依据此协议收取20万元承包费是违法收取的，构成不当得利，应返还。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判安兵辩称，原审法院认定事实清楚，证据恰当。天成物业公司向一审法院起诉请求：1、要求安兵停止侵害，将德惠市博文雅苑小区物业用房交付给天成物业公司，以便天成物业公司继续为小区业主提供物业服务；2.要求安兵给付天成物业公司为其垫付资金购买相关设备、物品、维修费赔偿款等共计192670.00元；3.要求安兵返还违法收取的物业承包费20万元。事实与理由：安兵是位于德惠市中央街与广电胡同交汇处博文雅苑小区的开发商，安兵以开发建设单位的名义将博文雅苑小区前期物业委托天成物业公司进行物业管理服务，双方于2018年4月15日签订了《委托物业管理服务合同》，物业类型为住宅及商铺，建筑面积为50000平方米，约定了双方的权利义务，安兵在合同最后一页下面写上“委托管理年限为一年”。合同签订后，安兵为天成物业公司提供了物业用房，天成物业公司进入小区开始进行了物业服务，无违约情形。2019年6月18日，安兵以合同到期为由，带领10余人强制将天成物业公司从博文雅苑小区内迁出，天成物业公司被迫搬出物业用房，被迫停止物业服务，安兵的行为侵害了天成物业公司的权利。从2018年4月28日至2019年6月14日期间，本小区88%（381户，小区共计430户）以上的业主选聘了天成物业公司作为小区的物业服务企业并签订合同，符合物权法的规定，所以，小区业主与天成物业公司签订的物业服务合同合法有效，天成物业公司与安兵签订的前期物业服务合同已在2019年4月15日之前终止，天成物业公司有权为小区业主提供物业服务。另外，天成物业公司、安兵签订前期物业服务合同时，安兵违法收取物业承包费20万元，天成物业公司进入小区后，因小区相关设备、设施不完善，天成物业公司垫付资金进行购买，维修等共支付192670.00元，要求安兵一并返还。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人双方对签订前期物业服务合同，合同履行期限为1年，即从2018年4月15日至2019年4月15日，合同履行期满后，安兵于2019年6月18日将天成物业公司迁出物业服务小区没有异议，原审法院予以确认并在卷佐证。双方有异议的证据和事实，原审法院认定如下：1、天成物业公司从2018年4月28日至2019年6月14日期间，与邓艳秀等413户业主签订物业服务协议的效力。天成物业公司主张，小区88％的业主与天成物业公司签订物业服务合同，符合法律规定的专有面积过半数及业主过半数的规定，因此，小区全体业主已选聘天成物业公司作为该小区物业服务企业，前期物业服务合同已终止，安兵无权要求天成物业公司迁出物业服务区域，安兵行为构成侵权，要求排除妨害。一审法院认为，天成物业公司的上述主张是对法律的错误理解，物权法规定业主选聘物业服务企业应遵循公开、公正、公平原则，择优选聘物业服务企业。法律明确规定业主选聘、解聘物业服务企业的程序是召开业主大会，选举业主委员会，并由业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同，业主大会做出的决议必须符合法律规定的专有面积占总面积的比例及决议业主占总业主的比例。天成物业公司在具备召开业主大会的条件下，不按照法律规定程序及与安兵签订的前期物业服务合同约定，组织召开业主大会，并对相关事项做出决议，而是违反公开原则，违反法律规定程序，私下与邓艳秀等413户业主签订物业服务协议，有暗箱操作之嫌，违背社会公共利益，对天成物业公司与邓艳秀等413户业主签订的物业服务协议应确认无效。因此，天成物业公司并未与小区全体业主形成物业服务关系，其主张的停止侵害，排除妨害，没有法律根据，原审法院不予支持。2、天成物业公司要求安兵给付垫付资金、维修费等192670元及返还违法收取的物业承包金20万元是否有法律根据。天成物业公司、安兵双方签订前期物业服务合同后，对双方的权利义务作出明确约定，安兵将小区物业按合同约定交付天成物业公司后，小区物业由天成物业公司经营管理，由此发生的费用，应由天成物业公司自己承担。因此，天成物业公司要求安兵给付维修费等192670元的请求，既无合同约定，又无法律依据，原审法院不予支持。关于物业承包费20万元，由于天成物业公司、安兵之间签订的是前期物业服务合同，建设单位将小区物业转让物业服务企业，因此，前期物业服务合同具有买卖合同的性质，天成物业公司作为从事物业服务多年的企业，应明确双方签订前期物业合同的性质。双方签订的前期物业服务合同不存在法律规定的合同无效情形，并且，合同已实际履行，是双方当事人真实意思表示。安兵收取的20万元承包费，具有转让费的性质，不存在违法收取的情形，因此，天成物业公司要求安兵返还20万元承包费的请求，没有法律根据，原审法院不予支持。综上，天成物业公司、安兵之间签订前期物业服务合同，并明确合同履行期限，天成物业公司在前期物业服务合同履行期间，未依法定程序与小区全体业主签订物业服务合同，因此，前期物业服务合同并未终止，前期物业服务合同履行期间届满后，天成物业公司应及时退出物业服务区域，交付物业服务用房及业主相关信息资料。安兵于2019年6月18日以合同到期为由，要求天成物业公司迁出物业服务区域并无不当。因此，天成物业公司的诉讼请求，没有法律根据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、第七十五条、第七十六条、《物业管理条例》第三条、第十条、第十五条、第二十一条、第二十三条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：驳回德惠市天成物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费3595元，由天成物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，天成物业公司在本院审理过程中表示其是基于物业服务合同法律关系要求安兵返还物业用房，天成物业公司主张涉案小区在本案审理期间在街道办事处组织下成立了业主委员会，业主委员会选聘其为物业公司，于2019年12月16日与其签订了《博文雅苑小区物业服务合同》，期限为3年，因此天成物业公司主张依据该份合同其有权要求安兵向其返还物业用房。再查明，安兵表示案涉小区开发商为吉林省润达房地产开发有限公司，其是借用该公司资质进行开发。本院认为，关于天成物业公司提出的要求安兵交付物业用房的问题。首先，双方所签订的前期物业服务合同于2019年4月15日到期，即此时天成物业公司据以占用物业用房的前期物业服务合同效力终止。然后，天成物业公司提出在本案诉讼期间与案涉小区的业主委员会签订了2019年12月16日《博文雅苑小区物业服务合同》，天成物业公司提出依据此份合同其有权要求安兵返还物业用房。但是，在2019年12月16日《博文雅苑小区物业服务合同》签订之前，如前所述，天成物业公司已经失去了占有物业用房的合同依据，并且已经迁出了物业用房，其本次要求交付物业用房所依据的物业服务合同系与案涉小区业主所签订，其依据合同行使合同义务履行请求权的对象应当为合同相对人，即案涉小区业主，因此，在2019年12月16日《博文雅苑小区物业服务合同》签订之后，而物业用房尚未交付给天成物业公司之前，负有向天成物业公司交付房屋义务的为物业服务合同相对人。如安兵并无合法理由占有物业用房，要求安兵腾迁物业用房的权利人应当为房屋的所有权人即小区全体业主，并非天成物业公司。关于天成物业公司要求安兵给付购买相关设备、物品、维修费赔偿款的问题。对于该部分费用的承担，因天成物业公司并未提交证据说明双方曾经以口头或书面的形式约定系由天成物业公司替安兵垫付，安兵应当予以偿还，或是虽然没有过约定，但该部分费用本应当由安兵支付，天成物业公司系发生无因管理行为而要求安兵予以赔偿，故对于该项请求，本院无法予以支持。关于20万元转让费的问题。虽然在前期物业服务合同中没有约定，而且双方当事人对于该20万元的交付动因表述各异，但在订立合同时已由天成物业公司实际给付给了安兵，说明当时为了履行前期物业服务合同，对于由天成物业公司交付给安兵20万元这一事实双方达成了一致。对于该法律行为，天成物业公司不能证明其无效或是通过行使撤销权否认其效力，故天成物业公司要求安兵予以返还并无事实和法律依据。综上所述，德惠市天成物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7190元，由德惠市天成物业服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王忠旭审判员  王 博二〇二〇年六月九日书记员  杨 雪