河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1104民初1316号原告：张占威，男，1978年1月10日生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：王奇萌，河南精锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子喜，河南师道律师事务所律师。被告：漯河正邦金运肉食品有限责任公司，住所地漯河市召陵区人民东路98号。法定代表人：李顺辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄永祥，该公司员工。委托诉讼代理人：林全立，漯河市召陵区豫龙法律服务所法律工作者。原告张占威与被告漯河市金运肉食品有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年4月1日立案后，原告张占威申请司法鉴定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王奇萌、张子喜、被告的委托诉讼代理人黄永祥、林全立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、依法确认原被告双方于2017年11月30日签订的《建设工程二次施工合同》无效；2、依法判令被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司向原告张占威支付拖欠的2号楼工程款据实结算（暂定3500000元，实际价格以评估机构的评估价格为准，）；后变更为4784929.37元，并请求享有优先受偿权；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。事实与理由：2017年11月30日，原告张占威与被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司签订《建设工程二次施工合同》，由原告为被告承建正邦金运花园2号楼的11层以上主体、二次结构、安装等工程。承包方式是“包工包料、包安全文明施工、包质量、包工期”。合同签订后，原告按时将设备机具等运进工地，现已将主体封顶。按照合同约定，主体结构封顶甲方验收合格支付已完成工程量造价的80%，二次结构完成支付已完成工程量的80%。原告已经完成了主体结构封顶和二次结构工程，完成了工程的80%，但被告未按照施工合同约定付款。为了收回被告拖欠的工程款，尽量减少原告损失，原告组织专人多次与被告交涉，被告以种种借口予以推拖。原告为支持其主张向本院提供的证据有：证据一双方于2017年11月30日签订的施工协议，用以证明原被告双方签订有施工协议，原告具有原告主体资格，被告未履行该施工协议约定的义务，应向原告支付工程款；证据二2018年2月14日被告方出具承诺书，承诺书最后是被告公司法定代表人签名，用以证明被告没有按照施工协议和承诺书的约定履行义务。被告第一次庭审时辩称：1、原告主体不适格，原告不具有施工资格，该工程实际施工人为许昌泰鑫公司，施工备案合同也是许昌泰鑫公司，故原告诉讼主体不适格，不具有诉讼资格；2、原告要求被告支付工程款暂定350万元无法律依据和事实依据，原告已经收到被告40万元左右工程款，原告现起诉被告第一没有工程量，第二没有诉讼主体，第三未按合同履行，综上，原告的起诉违反施工协议及相关法律规定，请求驳回原告诉讼请求。被告第二次庭审时辩称：原告未取得建设工程资质，合同是未经招投标签订的，应无效，并对造价鉴定有异议，造价太高，因工程质量不合格致工程延期，不应享有优先受偿权。并当庭提出反诉，要求原告赔偿因所建工程质量不合格的损失490万元，本院当庭对被告进行释明，本案中对该反诉不予处理，可另行起诉。通过原告举证、质证及双方陈述，本院对本案事实确认如下：2017年11月30日，原告张占威与被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司签订建设工程二次施工合同，合同约定：承包方式包工包料、包安全文明施工、包质量、包工期；承包范围原告承建被告正邦金运花园2号楼的11层（含11层）以上施工图纸范围内的所有分部、分项工程以及11层以下除主体工程外的施工图纸范围内的所有分部、分项工程（主体、二次结构、安装等，除甲方分包的消防、电梯工程外）；工期约定总工期260天，其中2#楼自甲方开具进场通知正式开工之日（预计2017年11月15日）起到2018年7月30日交工验收，不可抗拒的和政府因素造成的停工工期顺延。质量标准合格；付款方式，主体结构封顶甲方验收合格支付已完成工程量造价的80%，二次结构完成支付已完成工程量的80%，工程完工支付到工程总造价的90%，交工验收合格备案后14日内支付工程总造价的97%，剩余3%质量保证金保修期满，无质量问题时14日内一次付清。结算双方确定在预算造价的基础上上调8%的投资消耗基金。基准价依据河南08定额及漯河市建委发布的施工同期建筑工程材料基准价格据实结算，人工费按照市场最新指导价进行调差，最终结算价格=（预算价+变更签证价+材料市场差价+人工差价）×1.08（2#楼）；关于税金，由于本工程特殊性，付款时甲方按国家规定将税金及管理费支付给备案单位，工程款应直接以现金或转账方式支付给乙方。原告张占威在乙方处签字，被告在甲方处盖章。原告完成了2号楼的主体结构封顶和二次结构工程，被告未按约定付款，原被告双方发生矛盾，原告于2019年3月份离开工地。原告申请造价鉴定后，本院委托鉴定部门鉴定后，关于工程质量的鉴定意见及建议为：混凝土强度、钢筋间距、现浇构件截面尺寸均符合有关规定要求；钢筋保护层厚度合格率，低于有关规定，建议采取措施避免产生钢筋锈蚀等影响构件耐久性和使用寿命现象产生；现浇构件外观质量缺陷69处，严重质量缺陷10处，一般缺陷58处，缺陷类别主要表现为裂缝、露筋外形缺陷，建议采取措施避免产生钢筋锈蚀、构件渗水等影响构件耐久性和使用寿命现象产生，建议对严重缺陷部位采取加固措施。未发现梁柱结合处存在影响结构整体性能和安全的质量缺陷存在。关于工程造价鉴定部门依据2008定额的作出的意见为：原告承建正邦金运花园2号楼的11层以上主体、二次结构、安装等工程造价4319920.27元，此造价含税和管理费717569.29元。原告张占威系实际施工人，没有提供相关资质证书。另查明，被告称已支付原告920000元，代原告缴纳罚款99000元，支付工人工资14700元。原告认可收到420000元，称500000元系被告支付另外一个案件的。罚款是罚被告的，2019年5月份时原告已经离开工地，支付工资与原告无关。本院认为，本案争议的焦点是：1、张占威是否适格原告；2、合同效力问题；3、工程质量和价款问题。4、原告是否具有建设工程优先受偿权的问题。关于焦点1，2017年11月30日的施工协议系张占威与被告签订的，所以张占威是施工合同相对人，其履行了施工义务，所以其作为实际施工人，是适格原告。关于焦点2，原告张占威作为实际施工人没有提供相关资质证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与被告签订的施工合同为无效合同。关于焦点3，原被告签订的合同无效，双方对于该合同无效均有过错，不能因该合同无效，原告就丧失了依据合同进行施工后获得工程款的权利。该合同签订内容系原被告双方真实意思的表示，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”故本案中，根据涉案工程并参照合同的约定，原告要求支付全部工程款的请求不予支持，被告应支付80%工程款，所以，原告张占威要求被告按合同约定支付工程款的合理部分请求，本院应予支持，对于被告辩称工程款不应上浮8%的主张，本院不予支持。关于被告应支付款项，鉴定意见为原告已完成的工程造价为4319920.27元，本院应予认定。被告辩称鉴定造价过高，对鉴定意见不认可，但未提供充足证据及理由，本院不予采纳。减去应由被告支付给备案单位的税金及管理费717569.29元，应支付工程款为3682350.98元，参照合同约定的主体结构封顶和二次结构完成支付80%，应支付款项为2881880.78元，减去原告认可收到的42万元，应支付原告2461880.78元。参照合同约定的付款时间及工程存在质量缺陷的这一实际情况，下余款项应双方协商解决或另行起诉。被告称扣除罚款及工人工资应当原告负担，但未提供证据证明，可待有证据后另案主张。关于焦点4，原告主张对该涉案该工程享受优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告在2020年鉴定结果作出后的庭审中才提出该诉求，已经超过规定的期限，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原被告双方于2017年11月30日签订的《建设工程二次施工合同》无效；二、被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告张占威工程款2461880.78元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费44740元，被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司负担27130元，原告承担17610元。诉讼保全费5000元，被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审 判 长  李占锋审 判 员  杨素华人民陪审员  庞喜梅二〇二〇年六月二十七日书 记 员  焦 阳