贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终346号上诉人（原审原告）：马其会，女，1957年12月21日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：杨国勇，汇川区高桥法律服务所律师。上诉人（原审原告）：马其鹃，女，1965年3月15日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：杨国勇，汇川区高桥法律服务所律师。上诉人（原审原告）：马其珍，女，1968年3月7日出生，汉族，住香港特别行政区。被上诉人（原审被告）：马其文，男，1962年5月2日出生，汉族，住贵州省遵义市。委托诉讼代理人：刘远齐，男，1954年8月16日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，系其表兄。委托诉讼代理人：王成忠，男，1952年2月2日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，系其表兄。上诉人马其会、马其鹃、马其珍因与被上诉人马其文土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）黔01民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定,合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人马其会、马其鹃及其委托诉讼代理人杨国勇，被上诉人马其文及其委托诉讼代理人刘远齐到庭接受询问调查。本案现已审理终结。上诉人马其会、马其鹃、马其珍上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持三上诉人一审诉讼请求；二、由被上诉人马其文承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.三上诉人提交的第二轮土地承包分户登记表可以证明三上诉人是马世英户内土地承包人员，对6.02亩土地享有承包经营权。一审法院以三上诉人婚迁而认定三上诉人不是马世英户的承包人口，且与涉案土地不存在依附关系，剥夺三上诉人原本享有的土地承包经营权，属于事实认定不清。第二轮土地承包分户登记表登记承包人口为6.5人，虽未对承包人详细列明，但结合当时土地承包政策及三上诉人出生时间可以确定三上诉人对涉诉土地享有承包经营权。同时三上诉人在新居住地未取得新承包地，涉案土地发包方也未收回土地。另外，一审法院应当对登记的6.5人进行查明，一审法院在未查明事实的情况下认定三上诉人不享有承包经营权属于认定事实不清。2.我国法律没有规定享有土地承包经营权要以需要在原村土地上生产、生活或需要以依靠该土地作为生活来源进行判断。一审法院提到的司法实践也仅是关于集体经济组织成员资格的认定的说明，无法就三上诉人已取得土地承包经营权以婚迁为由予以否认。三上诉人从出生到土地承包时系本村集体经济组织成员，与父母共同承包6.02亩土地，虽外嫁但未在新居住地取得承包地。根据农村土地承包法第三十一条规定，三上诉人享有涉案土地承包经营权。3.我国土地承包以户为单位，户内成员去世后不发生承包经营权继承，而是由其他成员继续承包，同时农村集体经济组织并不收回去世成员的土地。本案三上诉人父母去世后，其户内承包经营权人仅有上诉人三人，应当确认三上诉人享有6.02亩土地承包经营权。4.被上诉人马其文第二轮土地承包时已经单独分户并取得承包地，其已不是马世英承包户成员，涉案承包地的经营权应当由户内剩余的承包人享有。5.上诉人马其鹃2007年离婚后单独居住，没有工作也没有相应收入来源，同时患有糖尿病及心肌梗塞等疾病，其享有的土地承包经营权与其后续生活来源具有必然联系。并且，1998年第二轮土地承包是对第一轮土地承包的延续，发包方没有重新发包，也不存在更改承包人的情况，按照承包期限30年计算，三上诉人的土地仍在承包期内，户籍迁出并不会导致其土地承包经营权丧失，且三上诉人是在取得涉案土地承包经营权后再结婚迁户的，对土地依附关系不应作为判定土地承包经营权丧失的前提。被上诉人马其文辩称：1.马其文作为原始承包户家庭成员及当下本户家庭户主，依法享有涉诉地的承包经营权。马其文一直和父母共同承包耕种土地，共同生活至父母去世，在父母过世三个姐姐外嫁后，马其文与妻子、子女继续承包耕种土地至今，三上诉人则远离农耕数十年，不再依托土地生活。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦正确。三上诉人婚嫁后多年居住在遵义中心城区和香港，有稳定生活来源，她们既不是原籍农户，也不是原籍农村集体经济组织成员，更不是目前马其文承包户家庭成员。马其会、马其鹃、马其珍向一审法院起诉请求：一、依法将位于遵义市红花岗区XX镇XX村XX组（三原告与户主马世英共同承包的）6.02亩的集体土地为三原告平均确认承包经营权份额；二、依法判令被告马其文立即向三原告返还6.02亩的承包地及该地的退耕还林补偿款1万元；三、本案的诉讼费用由被告马其文承担。一审诉讼中，三原告变更第一项诉讼请求为：依法确认三原告系遵义市红花岗区XX镇XX村XX组村民马世英（已去世）为户主的土地承包户户内成员，对马世英户的6.02亩承包地享有承包经营权；三原告撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：马其会、马其鹃、马其珍、马其文与案外人马其学、马其军、马其先七人系遵义市红花岗区XX镇XX村XX组村民马世英、陈其兴夫妇（现均已过世）生育的子女。马世英户第二轮土地承包分户登记表载明：XX镇XX村XX组马其文户共有承包人口1人，承包土地面积1.2亩。马其鹃于1986年婚迁至遵义市汇川区AA镇AA村AAA小组，于2007年离婚，马其鹃自述离婚后现居住在夫家这边，生活来源是孩子给。马其鹃陈述，马其珍2003年嫁到香港，现为香港永久居民，马其会于1981年结婚迁走。马其会、马其鹃、马其珍目前均未居住在XX村XX组，现三人主张对上述6.02亩土地承包地享有承包经营权，与马其文发生纠纷并诉至遵义市红花岗区人民法院后，该院判决驳回三人的诉讼请求。马其会、马其鹃、马其珍不服一审判决向遵义市中级人民法院提出上诉，遵义市中级人民法院经审查认为该案属于涉港案件，遵义市中级人民法院无管辖权，遂撤销原判，将本案移送一审法院审理。一审法院认为，本案一审争议焦点为：马其会、马其鹃、马其珍是否是XX村XX组农村集体经济组织成员，是否享有马世英户承包地的土地承包经营权。目前我国的司法实践中，集体经济组织成员资格的认定通常采取结合其户口和是否在该集体经济组织成员所在地长期生产、生活，是否依靠该土地作为生活来源进行判断。马其鹃陈述，自己于1986年婚迁至遵义市汇川区AA镇AA村AAA小组，于2007年离婚，离婚后现居住在夫家这边，生活来源是孩子给；而马其珍2003年嫁到香港，现为香港永久居民；马其会于1981年结婚后将户口迁走。马其会、马其鹃、马其珍出嫁后即到夫家所在地生产、生活，并不以原村土地为其基本生活来源，说明其与原集体经济组织成员已不存在较为固定的生产、生活关系，故马其会、马其鹃、马其珍不再属于XX村XX组集体经济组织成员，马其珍已经成为香港永久性居民。综上，马其会、马其鹃、马其珍不是马世英户承包户内人口，与涉案土地不存在依附关系，且也不属于XX村XX组集体经济组织成员，对涉案土地不享有土地承包经营权。马其会、马其鹃、马其珍的诉讼请求于法无据，其诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告马其会、马其鹃、马其珍的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告马其会、马其鹃、马其珍负担。二审举证期间，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人马其会、马其鹃、马其珍是否享有马世英户承包地的土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》(2002年)第二十二条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十三条第一款规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”据此，订立承包合同、持有土地承包经营权证是承包人取得土地承包经营权的法律依据。而本案争议的马世英户第二轮土地承包分户登记表中记载的家庭承包人口为6.5人，根据现有证据无法核实第二轮土地承包时作为家庭成员参与马世英户土地承包的6.5人具体包括哪些人。马其会、马其鹃、马其珍认为其享有涉案土地承包经营权,但未能提交第二轮土地承包合同、土地承包经营权证等法定权属证明,亦不能提供其他证据证实其对涉案6.02亩土地享有承包经营权，故难以认定马其会、马其鹃、马其珍已经取得涉案土地的承包经营权。马其会、马其鹃、马其珍是否享有土地承包经营权，应以其是否具有XX村农村集体经济组织成员资格为前提条件。而判断马其会、马其鹃、马其珍是否取得和丧失XX村农村集体经济组织成员资格的标准，应以三人是否依法登记为XX村的常住户口为形式要件，以其是否在XX村固定生产和生活并依赖于XX村分配的承包土地为其基本生活保障为实质要件。本案中，马其鹃陈述其于1986年婚迁至遵义市汇川区AA镇AA村AAA小组，于2007年离婚，离婚后现居住在夫家，生活来源是孩子负担；马其珍于2003年嫁到香港，现为香港永久性居民；马其会于1981年结婚后将户口迁出XX村。因此，马其会、马其鹃、马其珍现在的户籍均不在XX村，三人也没有提供充分的证据证实在出嫁后仍在XX村固定生产和生活，并以XX村分配的涉案土地为其基本生活来源。马其会、马其鹃、马其珍三人已不具有XX村集体经济组织成员资格，对涉案土地不享有土地承包经营权。因此，马其会、马其鹃、马其珍认为其享有涉案土地承包经营权的上诉理由缺乏事实和法律依据。综上所述,上诉人马其会、马其鹃、马其珍的上诉请求不能成立,依法予以驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币50元,由上诉人马其会、马其鹃、马其珍负担。本判决为终审判决。审判长  秦娟审判员  雷蕾审判员  白帆二〇二〇年六月十二日法官助理江绍杰法官助理喻琪书记员罗小敏