浙江省温州市洞头区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0305民初1343号 原告（反诉被告）：温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司，住所地浙江省温州市洞头区灵昆街道九村村（瓯江口新区行政中心一号楼305室）。 法定代表人：林彬，董事长。 原告（反诉被告）：温州港城发展有限公司，住所地浙江省温州市洞头区灵昆街道九村村（瓯江口新区行政中心一号楼109室）。 法定代表人：李建储，董事长。 上述原告共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈珍文，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波中水鼎鸿建设有限公司，住所地浙江省宁波市江东区兴宁路42弄1号（12-12）。 法定代表人：罗卫星，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：郭红标，上海市申泰和律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。 法定代表人：吴开国，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘成禄，贵州久同律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李泰，贵州久同律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：海南中水路桥工程有限公司，住所地海南省海口市海秀中路120号顺发新村9栋102-202房。 法定代表人：汪顺章，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：魏伟，男。 原告（反诉被告）温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司（以下简称“开发公司”）、温州港城发展有限公司（以下简称“港城公司”）与被告（反诉原告）宁波中水鼎鸿建设有限公司（以下简称“宁波中水”）、被告（反诉第三人）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州七建”）、被告（反诉第三人）海南中水路桥工程有限公司（以下简称“海南中水”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，因案情重大复杂，依法转为普通程序进行审理。因开发公司、港城公司、宁波中水均申请鉴定，本案审限于2019年3月19日暂停，于2020年6月12日恢复。本案于2020年6月15日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）开发公司、港城公司的共同委托诉讼代理人陈珍文，被告（反诉原告）宁波中水的委托诉讼代理人郭红标到庭参加诉讼，被告（反诉第三人）贵州七建、被告（反诉第三人）海南中水经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开发公司、港城公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1、本诉三被告共同偿还本诉两原告代为支付的民工工资、材料款、工程款等费用共计22732727元；2、本案受理费由本诉三被告共同负担。事实与理由：2013年8月，经立项批准，原告就温州市瓯江口新区医院（三甲）综合医院建设工程等5个房建、市政工程ＢＴ转Ｂ0Ｔ（投资项目-移交）工程建设项目通过招标代理（浙江建航工程咨询有限公司、浙江**诚建设工程招标代理有限公司）进行公开招标。三被告组成联合体，以宁波中水为牵头人参加投标并中标。2013年9月24日，原告与三被告联合体签订《合同协议书》，第六条6.4约定，贵州七建为施工总承包单位。《合同协议书》的“项目概况”包括温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程（一期）、瓯江口新区总部基地（发展大楼）工程、瓯江口新区××段、温州市瓯江口新区环岛南路道路工程（东环路至南口大桥）、温州市瓯江口新区灵昆街道“六路一河”市政工程一期（王相路、绿居路）等5个建设项目。 《合同协议书》签订后，三被告联合体违约，原告多次发函催告、约谈法定代表人均无果。2014年6月11日，原告向当时的洞头县人民法院起诉。法院在受理之后，经调查取证，查明被告宁波中水在投标过程中，提交虚假的《资金存款证明》和《银行信贷证明书》，导致中标无效，遂以（2014）温洞民初字第129号民事判决书，判决《合同协议书》无效。因此，三被告在《合同协议书》被确认无效前已部分施工，2015年2月前后，发生民工和材料商向原告要求支付工资和材料款等群体事件，出于维稳，原告代为支付民工工资、材料款、部分工程款等费用共计22732727元，该代为支付的款项，当时约定，从工程结算款中直接扣回，但是由于三被告不办理结算，原告的垫付款一直不能追回。原告曾多次催告三被告进行施工工程款的结算，并于2018年6月份发送《律师函》，通知限期办理结算，但三被告均不予理睬，以至涉案工程至今未办理结算。 综上，原告认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发、承包双方按实主张工程价款结算的，均应予以支持。承包方不办理结算，致使发包方垫付的民工工资和材料款等款项无法扣回，造成损失，故主张被告偿还代为支付的款项。 宁波中水辩称：1、因双方原因导致涉案合同无效，未办理建设工程规划许可证、未招先定、指定分包人都归责于本诉原告；2、双方工程款已经过结算；3、被告未收到本诉原告所发的律师函；4、本诉原告应当支付的工程款是26802975元，已经支付22732727元，还应当继续支付剩余部分。故原告起诉无事实和法律依据，请求驳回。 宁波中水向本院提出反诉请求，要求判令：1、二反诉被告向反诉原告支付工程款20070248元（以最终的司法鉴定结果确认），并从2015年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款付完日止；2、二反诉被告互负连带支付责任。案件审理过程中，反诉原告将诉讼请求变更为：1、判令二反诉被告共同向反诉原告支付按工程量计算的工程尾款4070248元；2、判令二反诉被告共同向反诉原告支付已实施工程量以外的工程款17631556元（以最终的司法鉴定结果确认）；3、判令二反诉被告共同向反诉原告支付以诉请1、2中的工程款为本金，从2015年2月2日起按中国人民银行3-5年期贷款基准利率上浮25%计算至实际支付完毕时的资金占用费；4、判令二反诉被告共同向反诉原告交付其代为支付的22730978元的发票；5、判令二反诉被告对上述支付和交付负连带责任。事实与理由：2013年7月11日，温州市瓯江口新区开发建设管理委员会（甲方）与海南中水、宁波中水（乙方）签订《浙江省温州市瓯江口新区市政、房建及配套工程BT转BOT（投资项目-移交）协议书》，约定：1、甲方拟实施温州市瓯江口新区环岛南路道路工程（东环路-南口大桥段）、温州市灵昆岛六路一河市政工程绿居路、王相路道路工程的建设，甲方指定本建设项目业主为开发公司或港城公司，行使业主方职责，与乙方共同负责项目建设管理。2、……，乙方同意以BT转BOT模式建设上述建设项目，……执行项目的所有权。（见合同第1页）。3、本建设项目由甲方指定的项目业主按照具体项目与乙方通过招标后签订BT转BOT合同（见合同第2页）。4、工程费总额暂定为27亿元。 2013年8月，二反诉被告作为招标人就上述5个工程BT转BOT进行招标。反诉原告及反诉第三人组成联合体，以反诉原告为牵头人参加投标。2013年9月22日二反诉被告向反诉原告和反诉第三人发出中标通知书，并于同年9月24日签订了《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》。 然而，二反诉被告不履行作为业主的法定义务和合同义务，从招标、签订建设工程合同，再到强令反诉原告施工的过程中，一直没有取得相应土地的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证，没有经过施工图审查机构审查合格的施工图蓝图（只有白图），并导致无法办理施工许可证，此行为违反了合同协议书第5条5.1、5.5之规定。同时，土地没有达到三通一平（指水通、路通、电通；土地平整），此行为违反了合同协议书第5条5.1、5.3之规定，同时，二反诉被告也不按照招标文件及合同协议书约定签订补充协议书，导致每个具体项目的价款和工期无法确定。 二反诉被告明知不符合开工条件，仍强令反诉原告开工并举行开工仪式。许多工地就在海边，比正常地面低一米左右，里面水深近一米，并且水底有淤泥，积水难以排出，工地上空有数公里高压线，导致桩机无法工作。工程所需碎石按照合同协议书约定必须到反诉被告指定的料场拉运，但反诉被告为索取巨额贿赂对反诉原告一方申请故意不予批准。二反诉被告还违反合同约定，将反诉原告一方已做好开工准备的部分工程转而发包给其他人。由于反诉被告无法办理施工许可证，施工又被瓯江口住房和城乡规划建设局暂停。反诉被告上述行为，给反诉原告造成的工程款损失达1700余万元。 2014年，二反诉被告向洞头县人民法院提起诉讼，洞头县人民法院作出（2014）温洞民初字第129号民事判决书，确定双方2013年9月24日签订的合同协议书无效，并判令反诉原告于判决生效后7日内撤离施工设备并履行清场义务。2015年2月2日，为了缓解民工工资、工程款、材料设备费用等相关债权人迫切要求偿还债务的情绪，维护社会稳定，解决民生问题，反诉原、被告签订《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同相关的务工人员工资、材料设备款、工程款等费用代为支付协议书》（以下简称《代为支付协议书》），约定经双方初步确认在《合同协议书》确认无效前乙方在《合同协议书》范围内实际已实施工程量的工程款为26802975元，并且明确该工程款仅为双方初步确认，如今后发现差额，最终的工程清算款以双方最终确认的工程预算书为准。约定甲方先行代乙方支付的代付款为20205417元。 根据反诉原告的计算，至（2014）温洞民初字第129号民事判决书作出后反诉原告一方陆续撤场时止，二反诉被告应当支付给反诉原告的工程款约为4900万元。除2015年2月2日代为支付协议书初步确认的26802975元外，还至少有1600万元工程款应当支付给反诉原告。反诉原告一直催促反诉被告尽快支付全部工程款，但二反诉被告一直推诿，至今未付，遂成诉讼。 开发公司、港城公司辩称：1、工程款余额应该以代付款相冲抵为前提，总额应该以本次法院委托的司法鉴定结论作为计算金额，不能以代为支付协议书确定的2600多万作为计算金额，鉴定金额如果少于代付款应该返还；2、关于1700余万元的损失没有依据，即使事实成立也是属于一事不再审范围；3、关于损失的证据，都是中院已出示过的，即使反诉原告提起对牟郑宇笔迹进行鉴定，也不属于新证据，且该司法鉴定没有牟郑宇本人出庭作证，不能反映当时真实的事实，即使有损失也是宁波中水的主要过错导致；4、关于基金占用费，合同已经被认定为无效合同，基金占用费不应当被支持；5、代付款发票即使有，抬头也是开给宁波中水的，因此该发票不可能会给我方,实际应该是宁波中水将发票开给我方，但宁波中水没有开，只是开具了收款收据，我方据此代付；6、本诉原告之间的责任要么共同责任要么连带责任；7、施工资料应该由宁波中水一并交付，在判决主文中写明；8、发票应该由宁波中水开给本诉原告，要求在判决书中写明，如果不开要写明按照工程款9%进行抵扣；9、施工管网的维修费初步预估是385万元，要求宁波中水一并承担。 贵州七建、海南中水在本诉和反诉答辩期限内均未作答辩，且在举证期限内未向本院提供证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于开发公司、港城公司对宁波中水已实际施工的工程款申请司法造价鉴定的合理性问题。宁波中水一再对该鉴定申请提出异议，理由为1、工程造价意见为26802975元的预算书（初步）是在双方合同协议书被洞头区人民法院确认无效后，根据清算方案，由相关各方参与，现场测量，然后由本诉原告委托编标单位（浙江建航工程咨询有限公司）编制，同时由瓯江口新区财政部门委托监标单位（温州为民工程造价咨询有限公司）进行监督形成，又经过代为支付协议书进一步确认，对各方具有约束力；2、根据《代为支付协议书》，“发现差额”是变更该工程量工程款的前提，然而本诉原告无证据证明“发现差额”；3、本诉原告委托的造价人员林依笑承认，所谓相差的这些工程确实存在，即宁波中水确实做了这些工程，只是资料不齐全，但资料不齐全与发现差额是两个完全不同的概念；4、本诉原告及其造价人员认可我方做了这些工程，只是资料不齐全（事实上除了联系单因监理单位刁难我方不给签字外，在清算过程中，其他资料都已交给本诉原告），如果这800余万元工程量被本诉原告白白得去，也违反了公平原则；5、反诉被告如果对该部分工程量和工程款有异议，那么在当初清算时就应该提出来，当时具体完成这些工程的各分包公司、劳务公司和人员（这些人员有上万人）也都在工地现场，当时可以很方便的进行核实。这些人员2015年2月根据代付协议书拿到工资费用后早已离开我方，并且分散在全国各地，宁波中水在客观上也不具备向这些人收集有关证据的条件；6、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故宁波中水认为法院应当根据《已实施工程预算书（初步）》及《代为支付协议书》，确认已实施工程量工程款为26802975元，不应当再同意开发公司、港城公司鉴定申请。本院认为，《代为支付协议书》载明：“经双方初步确认在《合同协议书》确认无效前乙方在《合同协议书》范围内实际已实施工程量的工程款为26802975元，该工程款26802975元仅为双方初步确认，如今后发现差额，最终的工程清算款以双方最终确认的工程预算书为准”，已明确表明26802975元仅为初步确认的工程款，反诉被告另外提供了一份2019年2月25日的涉案工程造价咨询报告书，其结论为“预算（清算）金额18151387元，其中工程费用17215120元，资金占用费936267元”，两份报告书均由浙江建航工程咨询有限公司出具，经办人均为林依笑，本院据此向林依笑作了谈话笔录，该谈话笔录内容与《代为支付协议书》内容相符，开发公司、港城公司对谈话笔录无异议，宁波中水也未能对谈话笔录内容提出明确反驳意见，本院对林依笑的谈话笔录予以确认，其提出两份报告书存在差额是因为宁波中水在第一次做预算书的时候，仅口头承诺有资料，在做第一次预算书的时候先算进去了，但宁波中水自始至终未提交资料，所以这部分的工程量在第二次出具报告的时候予以扣减。综上，本院认为《代为支付协议书》中提及的涉案工程款为26802975元仅为初步确认款项，应通过司法鉴定程序对涉案工程款进行造价审定，对宁波中水该异议不予采纳。 二、关于鉴定报告书中宁波中水退出前已完成工程量的造价问题。对该造价结论反诉被告无异议，反诉原告仅提出安全文明施工费及资金占用费的计算存在错误，认为安全文明施工费应以26802975元为计算基础，资金占用费的计算应以合同为准。本院认为，安全文明施工费的计算标准应以司法鉴定意见为基础，资金占用费并未计入鉴定意见，该部分费用将在本院说理部分再进行阐述，故本院确认宁波中水退出前已完成工程量的造价为鉴定报告书中确认的18745780元。 三、关于宁波中水窝工损失问题。反诉原告对牟郑宇笔迹鉴定意见无异议，但认为窝工损失鉴定存在错误，并要求退还多收的鉴定费。反诉被告认为笔迹鉴定意见仅停留在技术层面，仅能证明样本笔迹一致，不能证明签字的真实情况，应由牟郑宇本人书写并出庭作证，否则由牟郑宇签字的有关停工损失均不应计算在内，鉴定意见里的窝工损失鉴定情况说明也不能作为反诉原告主张窝工的证据。本院认为，鉴定机构是本院依法选取，具备相应资质，且双方均认可牟郑宇笔迹鉴定意见，故本院对该鉴定意见书予以确认。对反诉原告提及的窝工损失情况2中的工程联系单部分，因工程联系单上已标明“2013年12月19日进场两台三一旋挖机（型号分别为SL250、SL280H）以及8台GPS15回旋钻机，由于现场场地未平整回填完成不具备开工条件造成我方设备及人员闲置延误。其中旋挖机操作员十人，回旋钻机操作员三人，管理人员七人”，监理也予以确认，本院对该部分存在窝工事实予以确认。反诉原告主张该部分窝工天数为35天，本院认为，2013年12月19日仅是进行开工典礼及试桩工作，既然现场不具备开工条件，反诉原告理应尽可能减少停工时间，不放任损失扩大，本院酌定窝工天数为15天，参考鉴定机构出具的人员工资及其他费用价格，本院确认该部分的窝工损失为270000元。对于温州瓯江口新区住房和城乡规划建设局于2014年5月7日、2014年5月13日分别向贵州七建对发展大楼工程及向贵州七建、港城公司对经七路路面工程发出的停工通知单，因停工确实发生，本院予以采信。对停工时间及归责原因本院一并分析。两份停工通知单载明的原因均为未申报施工许可、未申报质量监督、未签订安全生产责任书及未申报安全监督。宁波中水认为反诉被告未做到场地三通一平，未办理施工许可证，不具备施工条件，无法施工。反诉被告认为安全生产责任书应由宁波中水签订好后自行提交给自己，且己方作为业主，已履行申报施工许可、质量监督、安全监督的义务，但申报施工许可最主要文件如施工资质和保险文件等，应由施工方提供。因投资联合体未成立项目公司，未提供施工资质文件，施工总承包贵州七建未派一人参与工程施工管理、未提供任何资料，并提出退出联合体协议及解除合同协议书，因此导致申报施工许可的资料不齐全，无法申报。反诉被告协商联合体各方，但一直没有结果，因此可以认定，施工许可未办的原因应归责于宁波中水，业主方已穷尽义务，不应承担责任。本院认为，贵州七建于2014年4月8日向反诉被告复函确认“未派一人参与工程施工管理”、“我方同意退出联合体协议，解除与贵方签订的合同协议书”；2014年4月21日，反诉被告约谈反诉原告、第三人的法定代表人，披露贵州七建复函内容并征求其他联合体成员意见，联合体三家成员要求于2014年4月30日前作出书面答复是否同意解除与业主签订的合同协议书，但未按约提交书面回复；2014年5月26日，开发公司通知联合体三方召开补充合同签订会议，但最终协商未果；2014年6月11日，反诉被告向我院提起诉讼，请求判令《合同协议书》无效。反诉原告虽主张从停工开始至本院判决确认《合同协议书》无效止为停窝工时间，均应计算停窝工损失，但其无法证明该段时间窝工一直实际延续，且根据上述实际情况，反诉原告及反诉被告均应尽可能采取措施减少停工时间而非放任损失扩大，故考虑各方在合同协议书被确认无效前的应对程度，本院酌定停工天数为30天，由反诉原告承担窝工70%的责任，反诉被告承担窝工30%的责任。上述窝工损失分别为642000元（由反诉原告承担449400元，反诉被告承担192600元）、299900元（由反诉原告承担209930元，反诉被告承担89970元）。对于何才良部分，因宁波中水未能举证证明因反诉被告的过错导致存在实际窝工事实，本院对反诉原告提出的该部分窝工损失不予采信。至于其他部分的窝工损失内容，因反诉原告提交的停工窝工期限、损失金额等均是宁波中水单方陈述，无其他有效证据佐证，本院不予采信。另外，关于宁波中水提出的要求鉴定机构退还多收的鉴定费问题，鉴定机构认为按浙高法鉴（2004）11号浙江省人民法院对外委托司法鉴定部分鉴定项目协商收费参考意见的收费标准，以15354661元作为计算基数，再按该基本鉴定费九折预收，且未考虑交通费、食宿费、取证听证补贴、难度系数等因素，不存在多收鉴定费的事实。本院认为，宁波中水未能明确指出鉴定机构存在违规收费问题，本案中不作处理。 本院经审理认定事实如下：2013年7月11日，温州市瓯江口新区开发建设管理委员会（甲方）与海南中水、宁波中水（共同为乙方）签订《温州市瓯江口新区市政、房建及配套工程ＢＴ转ＢＯＴ（投资项目-移交）协议书》，约定：甲方拟实施温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程、瓯江口新区总部基地（发展大楼）工程、瓯江口新区××段、温州市瓯江口新区环岛南路道路工程（东环路-南口大桥段）、温州市灵昆岛六路一河市政工程绿居路、王相路道路工程的建设，甲方指定本建设项目业主为开发公司（或港城公司），行使业主方职责，与乙方共同负责项目建设管理等内容。 2013年8月开发公司、港城公司作为招标人就上述5个工程BT转BOT（投资项目-移交）进行公开招标。宁波中水、贵州七建、海南中水组成联合体，以宁波中水为牵头人参加投标并中标，双方于2013年9月24日签订了《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》，约定贵州七建为施工总承包单位。 涉案工程于2013年12月20日举行开工典礼。监理人一直未向投资建设人发出开工通知，宁波中水在瓯江口新区××段已动工部分零星工程。在合同履行期间，联合体未按合同约定成立项目公司、未能按投标文件《投标人针对本项目的融资计划和年度投资计划表》的期限与金额到位资金。贵州七建未能按投标文件的规定派员进入施工现场，经原告多次发函催告，贵州七建于2014年4月8日复函确认“未派一人参与工程施工管理”、“我方同意退出联合体协议，解除与贵方签订的合同协议书”。2014年4月21日，反诉被告约谈宁波中水、贵州七建、海南中水的法定代表人，披露贵州七建复函内容并征求其他联合体成员意见，联合体三家成员承诺于2014年4月30日前作出书面答复是否同意解除与业主签订的合同协议书，但未按约提交书面回复。2014年5月26日，开发公司通知联合体三方召开补充合同签订会议。同年5月30日该会议召开，但协商未果，双方未签订补充合同。 2014年6月11日，开发公司、港城公司向本院提起诉讼，要求判令解除《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》。案件审理过程中，本院依职权查明中国工商银行宁波市江东支行并未向宁波中水出具过《资金存款证明》及《银行信贷证明书》，且宁波中水2013年8月12日在该行的账户余额为零。就合同效力问题释明后，原告提出要求确认合同无效的诉请。2014年8月11日，本院作出（2014）温洞民初字第129号民事判决书，判决确认《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》无效。 2015年2月2日，开发公司、港城公司与宁波中水签订《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同相关的务工人员工资、材料设备款、工程款等费用代为支付协议书》。该协议书中载明：工程已完成部分工程量，由于签订的合同协议书被确认为无效合同，目前工程进入清算阶段，现年关已近，为了缓解民工工资、工程款、材料设备费用等相关债权人迫切要求偿还债务的情绪，维护社会稳定，解决民生问题，双方达成本协议，经双方初步确认在合同协议书被确认无效前宁波中水在合同协议书范围内实际已实施工程量的工程款为26802975元，该工程款26802975元仅为初步确认，如今后发现差额，最终的工程清算款以双方最终确认的工程预算书为准。开发公司、港城公司先行代宁波中水支付20205417元给工程相关债权人，代付的款项在工程清算款中直接扣除。宁波中水应在开发公司、港城公司代为支付前提供此次代付款项22730978元的正式发票，如未能提供，该发票的税费将从工程清算款26802975元的剩余款项中扣除。经庭审确认，宁波中水对开发公司、港城公司代为支付的款项为22732727元无异议。 另查明，开发公司、港城公司两次委托浙江建航工程咨询有限公司就案涉温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）已实施工程预算造价进行鉴定，该公司分别于2015年2月4日、2019年2月25日出具两份《工程造价咨询报告书》，案涉工程预算造价的鉴定意见分别为26802975元、18151387元，造价人员签字盖章均为林依笑。另外，本院依反诉原、被告申请，委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司对宁波中水退出前已完成的工程量及窝工损失进行鉴定，鉴定结果为工程造价（不含窝工费）为18745780元，窝工损失则出具情况说明。本院依宁波中水申请，委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所进行笔迹鉴定，鉴定意见为：落款日期为2014年5月7日的建设工程停工通知单、施工班组进出场记录及两页机械设备进出场管理记录表上“属实.牟郑宇”中“牟郑宇”签名与2014年一季度、二季度监理服务费申报表及2014年一季度、二季度施工监理服务费审核表中“牟郑宇”的签名是同一人所签。 再查明，2013年12月25日，贵州七建在开发公司工程联系单上载明：“由我单位承建的瓯江口新区总部基地（发展大楼）项目，根据业主要求本项目2013年12月19日进行开工典礼及试桩工作，我方于2013年12月19日进场两台三一旋挖机（型号分别为SL250、SL280H）以及8台GPS15回旋钻机，由于现场场地未平整回填完成不具备开工条件造成我方设备及人员闲置延误。其中旋挖机操作员十人，回旋钻机操作员三人。管理人员七人”，牟郑宇作为总监理工程师对该情况予以确认。温州瓯江口新区住房和城乡规划建设局于2014年5月7日向贵州七建对发展大楼工程发出停工通知单，于2014年5月13日向贵州七建、港城公司对经七路路面工程发出停工通知单，理由均为“1、未申报施工许可；2、未申报质量监督；3、未签订安全生产责任书；未申报安全监督”。 本院认为，关于本诉部分，宁波中水庭审中已确认代付的款项为22732727元，本院对本诉原告要求宁波中水偿还该款的诉请予以支持。但《代为支付协议书》系开发公司、港城公司与宁波中水签订，并经双方签字盖章生效且已履行，该协议未牵涉联合体另外两方，本诉原告事后也未要求贵州七建及海南中水对该协议进行确认，在本诉原告未能明确举证证明贵州七建、海南中水需共同偿还代付款的情况下，本院对其要求三被告共同偿还代付款的诉请不予支持。关于反诉部分，对宁波中水要求反诉被告支付工程款尾款，因反诉被告的垫付款超出了反诉原告已完成的工程量价款，反诉被告无需再支付工程款，本院对该反诉诉请不予支持；对宁波中水要求反诉被告支付窝工损失17631556元，本院已确认归责于反诉被告的窝工损失为552570元，本院仅对该部分窝工损失予以支持；对宁波中水要求的资金占用费问题，因《合同协议书》已被确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，故反诉原告要求反诉被告支付资金占用费，于法无据，本院不予支持；对宁波中水要求反诉被告向其交付代为支付22730978元的发票，因反诉被告系基于代为支付协议书才代付该部分款项，宁波中水对代为支付的款项金额也予以确认，发票应由宁波中水向收款方催要，在双方对此并无约定的情况下，宁波中水无权要求反诉被告让收款方直接向宁波中水开具发票，故对该反诉诉请，本院不予支持。另外，因《代为支付协议书》第1条约定“乙方（宁波中水）应在甲方（开发公司、港城公司）代为支付前提供此次代付款项22730978元的正式发票，如未能提供，该发票的税费将从工程清算款26802975元的剩余款项中扣除”，故该税费应以22730978元为基数进行计算，并从本次鉴定意见金额18745780元中予以扣减，因反诉被告未提交税费证据，不在本案中一并处理；对宁波中水要求二反诉被告对反诉诉请承担共同且互负连带支付义务的诉请，因二反诉被告系《合同协议书》共同业主，本院对要求二反诉被告承担共同支付义务的诉请予以支持，但并无证据证明需二反诉被告再互负连带支付义务，本院对该部分诉请不予支持；对反诉被告提出的施工资料尚未完整问题，因宁波中水在庭审中明确表态愿意配合，故不在本案中一并处理；对中铝施工部分，反诉原、被告双方均同意不在本案中处理，本院亦不予处理。对本案鉴定费用的分担,其中工程造价鉴定费用105757元，本院考虑双方的举证责任以及最终确认的工程造价意见，酌定由反诉原、被告各半承担，因该款已由开发公司、港城公司预缴，故宁波中水应返还开发公司、港城公司52878.5元。窝工部分鉴定费用73419元，本院根据鉴定意见及窝工损失的承担情况，确认由宁波中水负担71119元，开发公司、港城公司共同负担2300元，因该款已由宁波中水预缴，故开发公司、港城公司应返还宁波中水2300元。笔迹鉴定费用10000元，本院考虑双方的举证责任以及最终的鉴定意见，由开发公司、港城公司共同负担，因该款已由宁波中水预缴，故开发公司、港城公司应返还宁波中水10000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）宁波中水鼎鸿建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司代为支付的民工工资、材料款、工程款等费用共计22732727元； 二、反诉被告温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁波中水鼎鸿建设有限公司窝工损失552570元； 三、驳回反诉原告宁波中水鼎鸿建设有限公司的其他反诉诉讼请求； 四、被告（反诉原告）宁波中水鼎鸿建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司代为支付的鉴定费用共计405785元； 五、上述第一、二项相抵后，扣除原告（反诉被告）温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司应支付的工程款18745780元，被告（反诉原告）宁波中水鼎鸿建设有限公司于本判决生效之日起十日内还需支付原告（反诉被告）温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司3434377元。 如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费155464元，由被告宁波中水鼎鸿建设有限公司负担；反诉受理费88021元，由反诉原告宁波中水鼎鸿建设有限公司负担86209元，由反诉被告温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司共同负担1812元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。 审 判 长  董文锐 审 判 员  陈 璐 人民陪审员  林 军 二〇二〇年六月三十日 代书 记员  叶 帆