陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕01民终7916号     上诉人（原审原告）：张国兵，男，1963年8月19日出生，汉族，住江苏省通州市。   委托诉讼代理人：邢宇，陕西卓煌律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王宁，陕西卓煌律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：陈广秦，男，1963年2月12日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。   委托诉讼代理人：王鹏飞，陕西东瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西泰阳建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区。   法定代表人：陈刚,该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：高媛，陕西东瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈雅雯，陕西东瑞律师事务所实习律师。   上诉人张国兵、陈广秦因与被上诉人陕西泰阳建设有限公司（以下简称：泰阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   张国兵上诉请求：1.撤销原判，改判解除张国兵与陈广秦于2016年3月10日签订的《水电暖安装工程劳务分包合同》，由泰阳公司、陈广秦退还履约保证金100000元及逾期付款利息（以100000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年12月31日计算至实际支付之日）；2.一、二审诉讼费由泰阳公司、陈广秦承担。事实和理由：一、一审法院驳回张国兵要求泰阳公司退还保证金的诉请属认定事实不清，明显错误。一审法院对陈广秦的身份认定错误，泰阳公司系承继陈广秦的合同权利义务，并非无任何关联。基于合同承继关系，泰阳公司2017年7月4日承诺愿意在2017年12月31日前将保证金返还给张国兵。张国兵缴纳履约保证金10万元，系基于双方分包合同关系支付，故陈广秦和泰阳公司均应承担退还保证金的责任。二、一审法院认定合同无效，但未对张国兵释明变更诉请，直接驳回张国兵的诉请，程序明显违法。   泰阳公司辩称，张国兵和泰阳公司所签合同与张国兵和陈广秦所签合同并非一份合同，亦非承继关系。张国兵和陈广秦所签合同约定，陈广秦收取张国兵5万元保证金，而泰阳公司并未收到张国兵任何保证金款项。因此，张国兵要求泰阳公司退还保证金无事实和法律依据。泰阳公司的工程指令单中仅表示在张国兵完成工程后就保证金返还进行协调，并非由泰阳公司承担退还保证金的义务。请求驳回上诉，维持原判。   陈广秦辩称，张国兵主张泰阳公司承继了陈广秦的合同权利义务没有事实及法律依据。张国兵主张一审法院应该向其释明变更诉讼请求没有法律依据，一审未释明程序合法。合同约定履约保证金为5万元，陈广秦收到了5万元，尚欠张国兵履约保证金2万元，同意支付。   陈广秦上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回张国兵的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张国兵承担。事实和理由：陈广秦已向张国兵退还了3万元履约保证金，张国兵于2016年9月30日出具了收据。张国兵隐瞒这一事实，以致一审法院错误判令陈广秦向张国兵退还5万元保证金。一审法院认定事实错误，请求驳回张国兵的诉讼请求。   张国兵辩称，其并未收到陈广秦退还的3万元履约保证金，请求驳回陈广秦的上诉请求。   泰阳公司述称，其不清楚陈广秦和张国兵之间保证金的事实。   张国兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除张国兵与陈广秦于2016年3月10日签订的《水电暖安装工程劳务分包合同》；2.判令泰阳公司、陈广秦退还履约保证金100000元及逾期付款利息（以100000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年12月31日计算至实际支付之日），截止起诉之日利息为9724.31元；3.本案诉讼费由泰阳公司、陈广秦承担。   一审法院认定事实，张国兵与陈广秦于2016年3月10日签订《水电暖安装工程劳务分包合同》，约定由张国兵从陈广秦处承包亨阳大厦综合楼水电暖安装工程图纸设计范围内的安装内容，主要包括：电气安装工程、给排水安装工程、采暖系统工程，承包方式为包工不包料。合同生效后，张国兵应向陈广秦支付50000元合同履约保证金，陈广秦委托刘某某作为案涉项目负责人。合同签订后，张国兵于2016年3月10日向刘某某支付50000元履约保证金。陈广秦于2016年6月4日在一份收款人为陕西有色建设工程有限公司（未加盖公章）的收款收据上签字，该收款收据载明“今收到乙方张国兵（身份证号：320XXXXXXXXXXXXXXX）缴来（亨阳大厦综合楼）水电暖安装工程劳务分包合同履约保证金伍万元人民币，以此为证，收款人：陕西有色建设工程有限公司，2016年3月10日”。庭审中张国兵称2016年5月12日应陈广秦要求向刘某某通过转账的形式补缴50000元合同履约保证金，陈广秦于2016年5月12日向张国兵出具一张借条载明“今借到张国兵人民币50000元（伍万元整）。”又称泰阳公司在2017年7月4日向张国兵出具的工程指令单中表示认可收到合同履约保证金50000元一事，并承诺由其在2017年12月31日前返还，泰阳公司称指令单中载明的“由我部负责在2017年12月31日前予以解决”指的是由其协调张国兵与陈广秦合同履约保证金退还事宜，并不代表其承诺与陈广秦共同承担返还保证金的义务。双方并未就前述所称提供其他相关证据予以证明。   一审法院认为，张国兵与陈广秦签订的《水电暖安装工程劳务分包合同》，从合同双方约定的权利义务的内容来看，该合同符合建设工程分包合同的特征，系建设工程分包合同。张国兵及陈广秦作为自然人，没有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，双方签订的建设工程分包合同应属无效合同，不存在解除的基础，因此张国兵要求解除与陈广秦签订的《水电暖安装工程劳务分包合同》于法无据，依法不予支持。根据《合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应当返还。张国兵于2016年3月10日依合同向张国兵支付的50000元合同履约保证金属因无效合同取得的财产，张国兵要求返还，有事实和法律依据，依法予以支持。张国兵于2016年5月12日向陈广秦支付的50000元，因其未提供充分的证据证明该笔款项不是借款而是基于双方签订合同而收取的履约保证金，故张国兵要求其返还，无事实和法律依据，依法不予支持。张国兵要求泰阳公司与陈广秦共同承担返还保证金的义务，无事实和法律依据，依法不予支持。张国兵主张的逾期付款利息，依据不足，故对该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈广秦于判决生效之日起十日内向张国兵退还50000元履约保证金；二、驳回张国兵其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2494元减半收取1247元，由张国兵负担623元，由陈广秦负担624元。   本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。   另查明，二审中，陈广秦提供了2016年9月30日张国兵向陈广秦出具的《收据》，载明“今收到现金叁万元整（30000元）”，以期证明其已向张国兵退还履约保证金3万元。张国兵对该收据的真实性认可，对证明目的不认可，认为其收到的该3万元现金是涉案工程的劳务费，泰阳公司2017年的工程指令单中载明保证金5万元，说明截止2017年还未退还5万元保证金。   张国兵、陈广秦确认双方所签合同未就履约保证金的退还时间以及是否支付利息作出约定。张国兵称其要求支付保证金利息的依据是陈广秦早已不做涉案项目，保证金早应退还，故其主张利息损失。陈广秦对张国兵主张的利息不认可，认为虽然陈广秦退出涉案项目，但早期施工的涉案项目要承担相应责任，张国兵施工的工程存在质量问题，泰阳公司和张国兵也就质量问题正在处理。经法庭询问，双方代理人均表示对工程款的支付情况不清楚。   本院认为，本案争议焦点是：1.涉案《水电暖安装工程劳务分包合同》的效力及其应否解除；2.陈广秦应向张国兵退还的履约保证金的数额及其利息；3.泰阳公司应否承担退还履约保证金的责任。   本案中，一、关于涉案《水电暖安装工程劳务分包合同》的效力及其应否解除的问题   张国兵与陈广秦所签涉案《水电暖安装工程劳务分包合同》虽系双方真实意思表示，但因张国兵、陈广秦属于没有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，而合同解除权的行使针对有效合同，因涉案合同无效，故不存在解除合同的问题。张国兵提出的一审法院未就合同无效进行释明的问题，并未影响本案的处理。因此，一审法院对张国兵要求解除合同的诉请不予支持，并无不当。   二、关于陈广秦应向张国兵退还的履约保证金的数额及其利息的问题   张国兵与陈广秦所签《水电暖安装工程劳务分包合同》约定张国兵应向陈广秦交纳5万元履约保证金，张国兵实际于2016年3月10日向陈广秦支付了合同约定的5万元履约保证金。之后张国兵于2016年5月12日向陈广秦支付的5万元，因陈广秦就此出具借条载明“借到张国兵5万元”、现有证据未能反映双方就除了合同约定的5万元履约保证金之外张国兵再向陈广秦支付5万元履约保证金达成一致，张国兵主张该笔5万元借款性质为履约保证金依据不足，其可另案主张。陈广秦主张其于2016年9月30日向张国兵退还了3万元履约保证金，但张国兵认为该款系涉案工程的劳务费，因张国兵就此出具的收据未载明款项的用途，而双方之间基于工程承包合同关系客观上存在工程款项的往来，本案审理中双方未提供涉案合同项下工程款支付的情况，且双方之间还存在借款关系，因此，该3万元无法认定为陈广秦向张国兵退还的履约保证金。基于以上，张国兵向陈广秦交纳的涉案《水电暖安装工程劳务分包合同》项下的履约保证金为5万元，陈广秦尚未退还，因该合同无效，同时考虑到合同未就履约保证金的退还时间作出约定，陈广秦作为张国兵的发包方已退出涉案工程，故一审法院判令陈广秦向张国兵退还履约保证金5万元正确，应予维持。因合同并未约定陈广秦退还履约保证金时需要支付利息，亦未约定退还的时间，张国兵主张自2017年12月31日起算利息依据不足，一审法院对其有关履约保证金利息的诉请未予支持并无不当。   三、关于泰阳公司应否承担退还履约保证金的责任的问题   张国兵系与陈广秦签订的涉案《水电暖安装工程劳务分包合同》并向陈广秦交纳了该合同约定的5万元履约保证金，陈广秦是张国兵的合同相对方、退还履约保证金的责任主体。泰阳公司出具的工程指令单的内容并不能证明陈广秦退出了合同而由泰阳公司承继陈广秦在涉案《水电暖安装工程劳务分包合同》项下的权利义务，张国兵在向其合同相对方陈广秦主张退还履约保证金的同时又主张泰阳公司承继了陈广秦的合同权利义务自相矛盾，其要求泰阳公司承担退还履约保证金的责任事实和法律依据不足，不予支持。   综上，张国兵、陈广秦的上诉理由均不成立，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费4988元（张国兵预交2494元、陈广秦预交2494元），由张国兵负担2494元、陈广秦负担2494元。   本判决为终审判决。     审 判 长  张   熠   审 判 员  臧 振 华   审 判 员  侯 林 泉     二〇二〇年六月十二日     法 官助 理  郑   蓉   书 记 员  华 罗 庚          1