安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0504民初4071号原告：印体君，男，汉族，1979年12月18日出生，户籍地安徽省马鞍山市雨山区,现住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：田玉庭，男，汉族，1971年12月16日出生，住安徽省马鞍山市。被告：马鞍山市金马建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区贵都花园16-19室，统一社会信用代码91340500798122276B。法定代表人：蔡胜玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程峻，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王懿，安徽峭正律师事务所律师。第三人：尹霞，女，汉族，1969年5月15日出生，住安徽省马鞍山市花山区。原告印体君诉被告马鞍山市金马建筑安装工程有限公司（以下简称金马公司）、第三人尹霞债权人代位求偿权纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于2019年11月25日裁定转换为普通程序，公开开庭进行了审理。原告印体君及其委托诉讼代理人田玉庭、被告金马公司委托诉讼代理人王懿到庭参加诉讼，第三人尹霞经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告印体君向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告代为清偿原告借款1050000元、利息463000万元和迟延履行金381666.425元(自2015年10月8日至2019年9月5日),合计1894666.425元；2.本案诉讼费用由第三人承担。事实与理由：2011年12月起,第三人尹霞因承包桥山二期安置房项目陆续向原告借款，原告多次催要未果,后向马鞍山市花山区人民法院提起诉讼，2015年6月20日马鞍山市花山区人民法院做出(2014)花民一初字第02689号民事判决书，判令第三人偿还原告借款1513000元。现第三人没有能力清偿借款，但第三人与被告之间存在建设工程项目,被告对第三人有到期未清偿的工程款约16000000元,而第三人又怠于主张其到期的工程款,导致原告的民事判决无法执行。原告为维护自身合法权益，故诉至法院请求判如所请。被告金马公司辩称：被告就案涉桥山项目的工程款已经结算完毕，被告不欠第三人尹霞工程款，原告代为主张清偿无事实及法律依据，故请求驳回原告诉请。第三人尹霞未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据1身份证复印件、证据2工商信息打印件、证据4工程价款结算审核报告，被告金马公司无异议，第三人尹霞未予质证，本院经审查予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告所举证据3民事判决书复印件系生效法律文书，予以认定；证据4花山区城投公司与金马公司结算单复印件、证据5内部承包协议原件及庭审笔录原件，证据7证明原件因真实、合法，且与本案具有关联性，均予以认定；证据6被告给付第三人桥山二期安置房1#-8#及1号地下车库工程款明细、金额的真实性予以认定，可以证明被告已付第三人工程款31638714元，故予以认定；二、被告所举证据1付款明细表及付款凭证因客观真实，且与本案具有关联性，予以认定，可以证明除原告陈述的被告已支付的工程款31638714元外，截至2014年1月9日被告还支付了案涉项目工程款10105247元；证据2被告统计的付款明细表及付款凭证，其中2017年9月、11月及2018年3月至今的案涉项目维修费共计32060元因原告未提供充足的付款凭证予以支持，且被告不认可，故不予认定，但该付款明细表中的其他付款项目及相应付款凭证可以相互印证，可以证明2014年9月以后被告还支付案涉项目工程款7551541.42元，故予以认定；证据3（2016）皖05执复10号民事裁定书、（2016）皖执监27号民事裁定书系生效法律文书，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月5日，甲方（金马公司）与乙方[金家庄区桥山二期安置房1#～8#楼及1#地下车库工程（尹霞项目部）]签订《马鞍山市金马建筑安装工程有限公司工程内部承包协议书》，主要约定甲方将金家庄区桥山二期安置房1#～8#楼及1#地下车库工程交由乙方施工管理；乙方暂按合同总造价（包括业主供应材料款的所有造价组成项目）的7.0%上缴公司管理费和税费（此费包括税金和所得税）；若该工程能按期、按质、无安全事故、无因安全质量问题和无农民工投诉等给公司造成不良影响而顺利交工的，则按合同总价的6.8%收取管理费和税费，待竣工验收合格后，先前暂扣工程款的0.2%由公司一并返还；若该工程不能按期按质交付业主单位，或因质量安全问题受到建设主管部门通报批评或因拖欠农民工工资遭到投诉影响公司信誉的则按合同价的7.0%收取管理费和税费；甲方代扣代缴合同鉴定等费用以及建设方代扣的各种款项；进度款支付：建设方支付的工程款到帐后，甲方扣除管理费和税金后及时支付乙方；本工程质保期按甲方与业主签订的合同质保期一致，乙方承担工程竣工后的保修及维护责任；本工程质保金业主退还给甲方后，甲方支付给乙方（若乙方不履行保修责任，甲方有权代为维修并扣除其费用）。第三人尹霞在该协议乙方项目负责人处签字确认。嗣后尹霞即对上述项目工程组织施工。案涉项目工程竣工后，2016年6月30日经安徽江南工程咨询有限公司审定该工程总造价为48464752.07元。截至2018年2月9日案涉项目工程建设单位马鞍山市金家庄城市发展投资有限公司累计支付施工单位金马公司47988352.07元。金马公司自2012年3月15日至2018年2月期间为案涉项目工程累计支付工程款共计49295502.42元。2014年9月5日，原告以第三人尹霞为被告向安徽省马鞍山市花山区人民法院提起诉讼，要求尹霞偿还其借款及利息1513000元。马鞍山市花山区人民法院在诉讼中依印体君的申请向金马公司送达保全裁定书和协助执行通知书，要求金马公司暂停支付尹霞在该公司工程款1513000元。2015年6月25日该院作出判决，判令：“被告尹霞于本判决生效后十日内偿还原告印体君的借款1050000元，并支付利息463000元，合计1513000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”嗣后因尹霞未履行上述判决，印体君向该院申请强制执行。该院作出（2015）花执字第1285号责令协助单位追款通知书，责令金马公司在该通知书送达之日后，于2016年7月18日前如数追回擅自支付的款项1513000元，并将上述款项汇至该院。执行中金马公司提出异议，并表明尹霞对该公司无到期债权。2016年10月31日安徽省马鞍山市中级人民法院作出（2016）皖05执复10号民事裁定书，撤销（2015）花执字第1285号责令协助单位追款通知书。现因尹霞至今未履行上述判决确定的给付义务，以致成讼。本院认为，债权人行使代位权应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，根据《马鞍山市金马建筑安装工程有限公司工程内部承包协议书》，尹霞需支付被告金马公司合同总价的6.8%或7%的管理费和税费，即被告金马公司最多支付尹霞合同总价93.2%的工程款，而被告金马公司作为案涉工程项目施工单位已支付工程款49295502.42元，超过案涉工程项目审定总造价48464752.07元，故第三人尹霞对被告金马公司不存在到期债权，原告要求次债务人即被告直接向其承担还款责任的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人尹霞经法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回印体君的诉讼请求。案件受理费21852元、公告费600元，由印体君负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  陈宏伟人民陪审员  宁伦平人民陪审员  姚 军二〇二〇年六月三日书 记 员  郑 薇附本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。