云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5343号上诉人（一审原告）：云南云岭城镇开发投资有限公司，住所地云南省昆明市官渡区季宏路云岭星河庄园**商铺。法定代表人：张泽林，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：余坤、虞洁莹，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张耀，男，1974年11月7日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：付明世，云南衡炜律师事务所律师。上诉人云南云岭城镇开发投资有限公司（以下简称“云岭公司”）因与被上诉人张耀劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。云岭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定张耀是以云岭公司未为其缴纳社会保险为由离职，并据此判决云岭公司支付经济补偿金和失业保险损失，存在严重的事实认定和法律适用错误。张耀主张的未休带薪年休假工资已过诉讼时效，一审法院裁决应支付2011、2012、2016、2017年的未休年休假工资没有法律依据。故请求二审法院支持云岭公司的上诉请求。张耀答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云岭公司向一审法院起诉请求：判决云岭公司不应向张耀支付解除劳动关系经济补偿68913元、失业保险损失21294元以及带薪年休假工资24643元，以上合计114850元。一审法院经审理确认以下事实：张耀于2010年3月进入云岭公司工作，岗位为工程管理部副经理，双方未签订书面劳动合同，云岭公司未为张耀缴纳社会保险。2018年9月因张耀重新竞聘工程技术管理部副经理一职未成功，云岭公司安排张耀到人力资源中心待岗三个月，张耀服从安排并签字确认。2018年10月至2019年2月28日期间，张耀未到云岭公司处上班，未为云岭公司提供劳动。云岭公司发放张耀2018年10月工资3500元，2018年11月工资2150元，2018年12月工资2150元。2019年1月、2月云岭公司按昆明市最低工资标准1670元/月发放张耀工资。2019年3月1日，云岭公司停发张耀工资，张耀以云岭公司未为其缴纳社会保险等为由离职。云岭公司安排张耀2013年休年休假5天，2015年休年休假5天，2018年休年休假5天，云岭公司发放张耀2010年度未休年休假工资1149.43元，2014年度未休年休假工资1489.66元。张耀2018年8月及以前的月平均工资为7657元。经张耀申请，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字（2019）378号《仲裁裁决书》，裁决：1.由云岭公司向张耀支付解除劳动关系的经济补偿68913元；2.由云岭公司向张耀支付失业保险损失21294元；3.由云岭公司向张耀支付带薪年休假工资24643元；4.驳回张耀的其他仲裁请求。一审法院认为：双方系符合法律、法规规定的劳动关系主体，云岭公司依法制定的各项规章制度适用于张耀，张耀受云岭公司的劳动管理，从事云岭公司安排的有报酬的劳动，张耀提供的劳动是云岭公司业务的组成部分。故双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方虽未签订书面劳动合同，但已依法建立事实劳动关系。双方对张耀于2010年3月入职的事实均无异议，依法予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿问题。本案中，张耀以云岭公司具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并以此向云岭公司主张经济补偿，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故云岭公司应按照劳动关系解除前十二个月张耀的正常月平均工资及工作年限向张耀支付解除劳动关系的经济补偿68913元（7657元/月×9个月）。云岭公司主张张耀旷工及未提出任何原因自行离职，故不应支付张耀解除劳动关系的经济补偿，但未提交合法有效的证据予以证实，依法不予采纳。故对云岭公司不支付张耀解除劳动关系经济补偿的诉请依法不予支持。关于失业保险损失的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定云岭公司未依法为张耀缴纳社会保险费，张耀以此为由提出解除劳动关系，符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项规定的非因本人意愿中断就业的情形，根据《社会保险法》第四十五条之规定，张耀符合领取失业保险金的条件。因云岭公司未依法为张耀缴纳失业保险，导致张耀不能享受失业保险待遇，由此造成的损失云岭公司应予赔偿。张耀在云岭公司处工作已满一年以上，根据《云南省失业保险条例》第二十条的规定，云岭公司应按照昆明市失业保险待遇标准支付张耀失业保险损失21294元（1183元/月×18个月）。关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，本案张耀在云岭公司处工作期间，每年应享受5天的带薪年休假。云岭公司已支付张耀2010年度及2014年度未休年休假工资并安排被告2013年、2015年、2018年休年休假，云岭公司未举证证实已安排张耀2011年、2012年、2016年、2017年休年休假，其应根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定支付张耀未休年休假工资14082元（7657元/月÷21.75天×20天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十四条、第十八条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、云岭公司于判决生效之日起十日内支付张耀解除劳动关系的经济补偿68913元；二、云岭公司于判决生效之日起十日内支付张耀失业保险损失21294元；三、云岭公司于判决生效之日起十日内支付被告未休年休假工资14082元；四、驳回云岭公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由云岭公司负担，其余5元按规定退还云岭公司。二审中，双方当事人未提交新的证据。经审理，云岭公司对一审法院认定的案件事实提出异议：张耀是2018年9月29日开始旷工，未到云岭公司工作；并要求补充：云岭公司向张耀送达劳动合同书文本，张耀于2013年11月5日予以签收。此外，双方对一审法院认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，云岭公司提出的异议未提交证据予以证明，本院不予确认；云岭公司提出的补充有证据予以证明，且张耀对该事实予以认可，本院依法予以确认。根据证据和双方当事人陈述，本院补充确认如下案件事实：云岭公司向张耀送达劳动合同书文本，张耀于2013年11月5日予以签收。二审中，云岭公司对一审法院认定经济补偿金68913元、失业保险损失21294元的计算标准和金额无异议。根据诉辩主张，归纳争议焦点：云岭公司应否支付张耀经济补偿金、失业保险金、未休年休假工资？本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，云岭公司与张耀自2010年3月建立合法有效的劳动关系后，云岭公司一直未与张耀签订劳动合同，虽云岭公司于2013年11月5日提供了劳动合同文本，但在其后长达近5年的时间里仍未与张耀签订书面劳动合同。云岭公司在二审中陈述，双方未签订劳动合同系张耀的原因造成的，但并未举证证实。若张耀拒绝签订劳动合同，云岭公司可以此为由解除双方的劳动合同关系，但截止2018年10月张耀一直在云岭公司工作，故双方未签订劳动合同的责任在云岭公司。且云岭公司未依法为张耀缴纳失业保险，张耀据此主张解除双方的劳动合同关系，要求云岭公司依法应当向张耀支付经济补偿金和失业保险损失有事实和法律依据，本院予以支持。因云岭公司对一审法院认定的经济补偿金、失业保险损失的金额无异议，本院依法予以维持。云岭公司在一、二审中均未提交证据证明张耀于2011年、2012年、2016年、2017年已休年休假，应当承担举证不力的法律后果。且云岭公司不能举证证明张耀在2011年、2012年、2016年、2017年的工资收入情况，一审法院按解除前12个月月平均工资计算合理，本院依法予以维持。关于云岭公司主张未休带薪年休假工资已过仲裁时效的问题。本院认为，张耀和云岭公司之间的劳动关系于2019年3月1日解除,按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系解除或终止的，应当自劳动关系解除或终止之日起一年内提出，张耀于2019年7月18日申请仲裁并未超过仲裁时效。综上，云岭公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南云岭城镇开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨雪二〇二〇年六月二十八日法官助理王本福书记员王雨薇