湖南省桃源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0725民初1278号 原告：刘大富，男，1964年11月3日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：聂中峰，桃源县飞龙法律服务所法律工作者。 被告：黄**球，女，1967年10月15日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：黄**珍，女，1964年3月29日出生，汉族，住湖南省桃源县，系黄**球姐姐。 委托诉讼代理人：王世立，男，1954年4月5日出生，汉族，住湖南省桃源县，系黄**球姐夫。 被告：汪新明，男，1964年2月22日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：孙桂秋，湖南凌风律师事务所律师。 被告：湖南桃花源建设有限公司，住所地常德市桃源县漳江镇二里岗社区理鸣路**。 法定代表人：彭海权。 委托诉讼代理人：陈振兴，桃源县宏远法律服务所法律工作者。 第三人：湖南省创辉农牧发展有限公司，，住所地湖南省常德市桃源县青林回族维吾尔族乡青林村漳江工业园内 法定代表人：剪辉。 委托诉讼代理人：倪宏，男，1988年8月10日出生，汉族，住湖南省桃源县。 原告刘大富与被告黄**球、汪新明、湖南桃花源建设有限公司（以下简称桃花源公司），第三人湖南省创辉农牧发展有限公司（以下简称创辉公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，依法适用普通程序，于同年6月12日公开开庭进行了审理。原告刘大富及其委托诉讼代理人聂中峰，被告黄**球的委托诉讼代理人黄**珍、王世立，被告汪新明的委托诉讼代理人孙桂秋，被告桃花源公司委托诉讼代理人陈振兴，第三人创辉公司委托诉讼代理人倪宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘大富向本院提出诉讼请求：1.判决确认刘大富是创辉公司仓库修建工程的实际施工人；2.判决确认创辉公司应付工程款740000元归刘大富所有；3.判决桃源县人民法院（2020）湘0725财保24号民事裁定书不予执行；4判决被告承担诉讼费用。事实和理由：刘大富与汪新明得到了修建创辉公司仓库的业务后，双方于2017年2月5日签订了一份工程合伙协议，协议约定：工程由两人平均出资；收入两人平均分配，亏损平均负担；两人进出账目请魏星做账，账目由双方签字共同确认，有收入来源时及时分配。随后，刘大富与汪新明又与桃花源公司达成承包工程，以桃花源公司名义修建并给公司管理费及工会经费1.18%的口头协议。2017年2月19日，刘大富与汪新明以桃花源公司的名义与创辉公司签订了湖南省建设工程施工合同。创辉公司按合同约定的付款方式给桃花源公司付工程款后，桃花源公司按约定扣除管理费及工会经费1.18%后，其余工程款全部付给了刘大富、汪新明雇请的会计魏星的账户上。2019年10月8日，刘大富与汪新明通过结算，两人在合伙修建的教仁学校和创辉公司仓库工程中，汪新明多领工程款665067.5元。因此，双方约定教仁学校未付工程款30000元与创辉公司未付工程款约900000元（合同工程款约740000元+合同之外增补工程款）归刘大富所有。由此可见，创辉公司应付工程款不属于桃花源公司所有。2019年10月8日，刘大富与汪新明合伙结算分配后也不属于汪新明所有，该工程款早已归刘大富所有。黄**球对此款申请诉前保全错误，桃源县人民法院于2020年1月9日作出的（2020）湘0725财保24号民事裁定书不当。基于此，刘大富向桃源县人民法院提出了案外人诉前财产保全异议申请书，桃源县人民法院于2020年4月17日作出（2020）湘0725执异5号执行裁定书，裁定驳回刘大富的异议请求。 黄**球辩称，1.刘大富的四项诉讼请求没有事实依据和法律依据：创辉公司是严格按照施工合同约定支付工程款给桃花源公司，无任何违约行为；汪新明无权设定或改变桃花源公司是应收创辉公司工程款的权利人；刘大富无合法依据妄断“创辉公司的应付工程款不属于桃花源公司所有”；2.刘大富于2020年4月2日对黄**球的查封申请提出书面异议的行为及2020年4月28日对黄**球的诉讼行为属恶意诉讼，并已实际造成黄**球损失，依法应当承担民事侵权赔偿责任：交通费、打印费1000元、误工费18400元、诉讼费12000元，合计31400元。 汪新明辩称：创辉公司仓库的建设由汪新明与刘大富实际完成施工；桃花源公司与创辉公司尚未就工程款进行结算，更未付清该项工程款，汪新明尚不能从桃花源公司领取承包工程款。故刘大富请求汪新明支付分配的承包款的条件尚未成就，恳请法院对刘大富的异议请求依法作出处理。 桃花源公司辩称：1.与创辉公司的建设施工合同是合法有效，应依法确认（给创辉公司修建车间，项目经理为汪新明）；2.结算应由桃花源公司与创辉公司进行，签约、施工等都由桃花源公司进行，而不是刘大富或汪新明等其他以个人名义进行；3.刘大富与汪新明的约定不对桃花源公司产生约束力，无论双方约定，均与桃花源公司无关，应由二人自行处理。剩余工程款的归属应由法院依法裁判。 创辉公司辩称：创辉公司在县工业园修建仓库的业务是与桃花源公司签订的建设合同；仓库实际上是刘大富与汪新明修建的，谈价、验收结算等，确是创辉公司与刘大富、汪新明进行的；创辉公司与桃花源公司签订合同了的工程款还有约740000元未付；按合同约定，创辉公司只能付工程款给桃花源公司，若法院判决确认此款归刘大富所有，创辉公司在案外再与刘大富协商给付事宜。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对于刘大富提交的工程合伙协议，黄**球认为与建设工程合同无关，系其申请诉前保全后签订的；汪新明、桃花源公司认为该协议是否有效应当有法院认定，经审查该份协议系刘大富与汪新明个人签订，系二人真实意思的表示，本院对该协议真实性予以采信。对刘大富提交的合同协议书，汪新明、桃花源公司认为未提供完整版，无法核实真伪，经审查，该组证据内容客观真实，与刘大富提交的其他证据材料之间相互印证，能证明案件的基本事实，本院对该组证据真实性予以采信。对刘大富提交的湖南桃花源建设有限公司证明，黄**球认为其提供的更正声明已替代该份证明，经审查，黄**球质证意见成立，对该组证据本院不予采信。对刘大富提交的教仁中学及创辉公司付款、领款明细，经审查，汪新明认可该份证据，本院对该组证据的真实性予以采信。 对黄**球提交的桃花源公司出示的更正声明，刘大富对其关联性有异议，本院对该组证据予以采信。对黄**球提交的合同，刘大富认为该份合同在履行过程中发生了变更，创辉公司在答辩中予以了确认，经审查，本院对该组证据不予采信。 经审理查明，2017年2月5日，刘大富与汪新明以个人名义签订了一份工程合伙协议，协议约定：工程由两人平均出资；收入两人平均分配，亏损平均负担；两人进出账目请魏星做账，账目由双方签字共同确认，有收入来源时及时分配。 2017年2月19日，创辉公司与桃花源公司签订合同协议书，约定创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程由桃花源公司承建，计划竣工日期为同年6月19日，签约合同价为4491600元，该项目承包人项目经理为汪新明。该工程现已竣工并交付使用，但未进行验收与结算。 另查明，汪新明、创辉公司均认可创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程的实际修建人为刘大富与汪新明。桃花源公司认可该工程的项目经理系汪新明。 创辉公司与桃花源公司在创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程外，签订了增补工程合同协议。 2019年10月8日，刘大富与汪新明通过个人结算，两人在合伙修建的教仁学校和创辉公司仓库工程中，汪新明多领工程款665067.5元。因此，双方约定教仁学校未付工程款与创辉公司未付工程款归刘大富所有。 2020年1月9日黄**球向本院申请诉前财产保全，桃源县人民法院作出（2020）湘0725财保24号民事裁定，裁定扣留桃花源公司、汪新明在创辉公司的工程款550000元，期限为三年。黄**球因汪新明欠其借款500000元,向桃源县人民法院提起诉讼，桃源县人民法院于2020年3月24日作出（2020）湘0725民初350号民事调解书，双方约定汪新明偿还黄**球借款本金500000元。刘大富向本院书面提出执行异议，本院于2020年4月17日作出（2020）湘0725执异5号执行裁定，驳回了刘大富的异议请求。 本院认为，本案的争议焦点：1.刘大富是否为创辉公司仓库修建工程的实际施工人；2.刘大富提出的创辉公司工程款740000元应确认归其所有的主张应否支持；3.桃源县人民法院（2020）湘0725财保24号民事裁定书的执行行为是否适当，应否继续执行。 关于焦点一，本院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同中的承担实际施工义务的承包人。本案中，汪新明以个人名义与刘大富签订工程合伙协议，在桃花源公司与创辉公司签订的建设工程施工合同中所涉创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程中，二人共同参与施工，是该工程的实际施工人，故对刘大富要求确认刘大富系创辉公司2#、4#、5#生产车间修建工程的实际施工人的诉讼请求予以支持。 关于焦点二，根据合同相对性原则，工程款应当是建设工程施工合同的相对方承担支付责任，即使存在违法转包、分包的情形下，亦应坚持该原则，违法转包、分包合同关系中的实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，只有在法律特别规定的情形下，才准许突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人”。该条款规定虽然突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在支付责任承担的主体上仅限于向存在欠付工程款的发包人主权权利。本案中，系创辉公司与桃花源公司签订的合同协议书，就涉案工程结算也应由合同相对方进行，且该涉案工程目前尚未进行验收、结算，工程款尚不能确定具体金额。故对刘大富提出确认740000元应归其所有的诉讼请求本院不予支持。 关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”如前所述，黄**球有权申请诉前财产保全，且该涉案工程尚未验收、结算，工程款尚不能确定具体金额。刘大富对涉案工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，故对刘大富要求不予执行（2020）湘0725财保24号民事裁定书的诉讼请求不予支持。 综上所述，对刘大富的诉讼请求予以部分支持，对黄**球、桃花源公司的辩解意见部分支持。对黄**球提出的要求刘大富承担民事侵权赔偿责任，赔偿其31400元损失的辩解意见，因未提交相关证据，对该辩解意见本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、确认刘大富系湖南省生产车间修建工程的实际施工人； 二、驳回刘大富的其他诉讼请求。 案件受理费11200元，由刘大富负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  李淑军 人民陪审员  曾锦星 人民陪审员  黄忠和 二〇二〇年六月十二日 法官助理张璇 书记员邬玲