河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终746号 上诉人（原审被告、申请执行人）：刘智环，女，1949年6月16日出生，汉族，现住衡水市枣强县。 委托诉讼代理人：丁维玉，男，汉族，1945年1月25日出生，系上诉人之夫。 委托诉讼代理人：朱广通，枣强县法律援助中心律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：赵春雨，男，1984年11月17日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：刘广,河北中衡诚信律师事务所律师。 原审第三人：衡水红日房地产开发有限公司，住所地：衡水市桃城区中华南大街233号。 法定代表人：李冀光，经理。 委托诉讼代理人:王涛，衡水市经严法律服务所法律工作者。 原审第三人：衡水银信投资担保有限公司，住所地：衡水市桃城区中华南大街233号。 法定代表人：李志勇，经理。 上诉人刘智环因与被上诉人赵春雨、原审第三人衡水红日房地产开发有限公司（红日公司）、衡水银信投资担保有限公司案外人执行异议之诉一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5499号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘智环上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由： 一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审没有审查被上诉人认购协议付款的真实性，因为协议中的大部分款项是用工程款抵顶，也就是以物抵债是否存在该工程款应予以审查。2、被上诉人没有合法的交房手续、提供的物业单据上的6-602不能确定为涉案房屋；而且自2013年2月份，被上诉人已经开始缴纳6-602的费用，但是涉案6-1-602房屋的认购协议2013年4月24日才签订。被上诉人的证据不能证明其已经购买了涉案第6栋1单元602室。3、假如被上诉人购买了涉案房屋，不可能不办理过户。因为在法院查封该房屋的2016年12月21日，涉案房屋所在的整栋楼其他房屋都办理了过户，仅剩该涉案房屋，可见被上诉人所说房屋存在质量等不能过户不真实。法庭单方面主观认定“非因买受人自身原因未办理过户”是错误的。被上诉人没有签订商品房买卖合同，也不符合《异议复议规定》28条的其他规定，被上诉人不能依据该条款排除执行。4、《异议复议规定》第29条明确规定了房地产公司名下的房屋排除执行的条件，被上诉人既没有商品房买卖合同、也不能证明该房为其唯一住房。对该专门条款法庭应优先适用。综上所述，被上诉人没有涉案房屋的不动产权证，也不能证明其符合法律规定的排除执行的条件，二审应驳回被上诉人的排除执行请求。 赵春雨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院查明事实，驳回上诉人上诉请求。 红日公司辩称，认可一审判决认定事实和判决结果。 赵春雨向一审法院提出诉讼请求：一、依法解除对位于红日SOHO第6栋1单元602室房屋的查封，不得拍卖执行该房屋；二、请求确认位于红日SOHO第6栋1-602室归原告所有。事实与理由：原告申请解除查封的以上房屋，原告已于2013年4月24日与衡水红日房地产开发有限公司签订房屋认购协议，原告已经履行了交款手续，第三人红日房地产公司向原告出具了房款收据。房屋已经于2013年交付给原告，交付房屋后，原告对房屋进行了装修。原告得知被告刘智环与衡水红日房地产开发有限公司存在经济纠纷，已经将该房产予以查封并欲进行评估拍卖，现原告提出异议。因原告在查封房产前已经实际购买，并履行了认购协议的内容，且房产一直由原告占用使用，涉案财产为原告的财产，法院不应当进行查封、拍卖。综上所述，贵院将原告的财产予以查封并进行评估拍卖，明显错误，请求依法予以裁决。原告赵春雨提出本案异议时，提交了其与红日房产公司的认购协议、收款收据、装修该房屋交纳装修保证金、物业费收据等为据。 被告刘智环辩称，一、原告没有对涉案房产进行不动产登记，没有取得涉案房屋的所有权。二、原告起诉中依据最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条，作为排除法院强制执行的依据是片面的、不符合法律规定。对于原告提供认购协议、缴费单据存在合理怀疑被告不予认可。 第三人红日房产公司辩称，我方认可原告与第三人红日房产公司订立的案涉房产的认购协议，原告已交付房款并已实际入住。未能办理产权登记手续是因为该栋楼房手续不全，所有业主均未办理产权登记。 一审法院认定事实如下：申请执行人刘智环与被执行人衡水红日房地产开发有限公司、衡水银信投资担保有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月26日作出（2016）冀1102民初4159号民事判决，缺席判决：衡水红日房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还所欠刘智环借款本金260000元及利息94640元；衡水银信投资担保有限公司承担连带清偿责任。案件受理费减半收取3310元，由衡水红日房地产开发有限公司承担，衡水银信投资担保有限公司承担连带责任。判决生效后，衡水红日房地产开发有限公司、衡水银信投资担保有限公司没有履行生效判决确定的给付义务。刘智环申请强制执行，本院立案执行，执行案号（2016）冀1102执2456号、（2018）冀1102执恢262号。执行中，本院于2016年12月21日在衡水市住建局查封了登记在衡水红日房地产开发有限公司名下位于衡水市桃城区房产。案件恢复后，本院于2019年3月21日发出执行公告，通知被执行人衡水红日房地产开发有限公司限期履行生效判决确定的给付义务，逾期则依法拍卖上述房产。 根据原告赵春雨提交的证据显示，赵春雨于2013年4月24日与衡水红日房地产开发有限公司签订认购协议，协议约定：赵春雨认购衡水红日房地产开发有限公司开发的红日SOHO小区第6栋1单元602室住宅，房屋建筑面积97.87平方米，该房屋总价款322971元，签订本认购协议时赵春雨支付定金40000元，签订本认购协议后7日内赵春雨支付总房款的100%，扣除已缴纳定金后，金额为282971元（此款根据施工合同以桩基工程款抵顶）。2013年4月24日衡水红日房地产开发有限公司出具收据，今收到赵春雨交来红日景园6-602房款及费用294984元。之后，物业记录显示，赵春雨在2013年2月缴纳了6—602室的物业费及装修保证金、垃圾清运费、管理费等费用，2013年10月27日缴纳暖气打压费、2014年4月16日开始缴纳物业费，但至今未办理产权变更登记。以上事实，有原、被告及第三人提交的证据、庭审笔录在卷为证。 一审法院认为，原告赵春雨所提异议，属于依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，基于实体权利对执行标的提出了排除执行异议，又作为利害关系人提出了执行行为异议，应当依照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条金钱债权执行中，买受人在对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权力能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前以签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告赵春雨于2013年4月24日与第三人红日房产公司签订认购协议，认购红日房产公司开发的红日SOHO小区（红日景园小区）6号楼1单元602室住宅，并于协议当日2013年4月24日交付衡水红日房地产开发有限公司房款及费用294984元（此款根据施工合同以桩基工程款抵顶），并实际入住至今。其提交物业费及装修保证金、垃圾清运费、管理费、天然气供用气协议等证据，可以证实其主张的争议房屋即为本案查封的标的房产，可以证实其为本案执行的标的房产的权利人。涉案房产至今未办理产权登记的原因，系涉案房产至今没有通过质检验收存在一个违章建筑情形，暂时无法办理产权登记。故，原告赵春雨的主张，依法应予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决，1、确认位于红日SOHO第6栋1-602室归原告赵春雨所有。2、依法解除对位于红日SOHO第6栋1单元602室房屋的查封，不得拍卖执行该房屋。 本院二审期间当事人没有提交新的证据。一审法院在执行中，赵春雨以已经购买了争议房产，签订了认购协议、履行了交款手续、房屋交付后对争议房屋进行了装修等理由，请求不得拍卖执行争议房屋。一审法院于2019年9月3日作出（2019）冀1102执异161号执行裁定，驳回赵春雨提出的执行异议。赵春雨不服该执行裁定书，提起本案执行异议之诉。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，本案一审判决认定赵春雨享有本案诉争房产所有权并可排除执行是否正确？ 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，本案案外人赵春雨的民事权益需要符合上述四个要件，才可以排除申请执行人刘智环对争议房产的强制执行。 首先，关于案外人赵春雨在人民法院查封之前是否签订了合法有效的书面买卖合同问题。本案一审法院查封争议房产的时间是2016年12月21日，赵春雨在2013年4月24日与红日公司签订了争议房屋认购协议，该认购协议的内容包括了商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、付款方式、房屋面积误差处理方式、违约责任等主要条款，赵春雨以定金和桩基工程款抵顶房款的方式支付全部购房款,红日公司于2013年4月24日向赵春雨出具了收到房款的收据，应视为赵春雨已向红日公司交付全部购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，依照上述事实和规定，本案认购协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，红日公司于本案诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，本案认购协议书符合上述规定，应当认定合法有效。上诉人刘智环上诉称认购协议明确了应当签订买卖合同、认购协议不属商品房买卖合同的理由与上述司法解释的规定相悖，本院不予支持；其上诉称涉案楼房属违章建筑，认购协议非法的理由，因一审认定事实，“涉案房产至今未办理产权登记的原因，系涉案房产至今没有通过质检验收存在一个违章建筑情形，暂时无法办理产权登记。”只是确认了没有办理产权登记是因为存在一个违章建筑，本案争议房产没有办理过户并非案外人原因，没有认定争议楼房属违章建筑，上诉人以此为由否认认购协议的合法性，本院不予支持。 其次，关于案外人赵春雨是否在一审法院查封之前已合法占有争议房产的问题。根据本案查明的事实，本案认购协议签订之前，案外人赵春雨即已交纳了物业费及装修保证金、垃圾清运费、管理费等费用，2013年10月27日缴纳暖气打压费、2013年8月21日签订了《管道天然气供、用气协议》，并交纳了费用。自2014年4月16日开始缴纳物业费。上述事实足以证明在一审法院2016年12月21日查封之前，红日公司已为案外人办理入住手续，案外人已合法占有了争议房产。上诉人刘智环上诉称，无法确认被上诉人是否实际占有案涉楼房的理由与事实不符，本院不予采信。其上诉称，一审法院查明的房产与认购协议的房产不能确定为同一房产，根据本案在卷证据，包括认购协议、交款收据、管道天然气供、用气协议等均表明一审法院查封的房产与认购协议的房产为同一处房产，为本案争议房产，上诉人的该上诉理由不能成立。其上诉称在没有认购房屋两个多月前，已经缴纳各种使用费用，只能说明其缴纳的是其他房屋的费用，不是认购协议中的房屋费用也与事实不符，本院不予采信。对于其上诉称，《房地产管理法》第二十七条的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。《建筑法》第六十条：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。既然楼房验收不合格，被上诉人根本不可能合法占有。上述规定是行政管理性法律规定，违反规定，应当承担相应的行政责任，不是否定本案案外人赵春雨是否已合法占有房产的依据。对该上诉理由本院不予支持。 第三，关于案外人赵春雨是否已支付全部价款问题。如前所述，本案争议房产的价格为322971元，案外人赵春雨签订认购协议时交纳了4万元定金，剩余购房款282971元，案外人赵春雨以桩基工程款抵顶，连同费用款共交纳了292940元。本案案外人赵春雨与红日公司均确认，本案争议房产的部分房购房款是用红日公司拖欠赵春雨岳父田立秋的桩基工程款抵顶，将拖欠的建设工程的工程款转化为已付购房款，并签订商品买卖合同，本案由原建设工程合同关系，转变为商品房买卖合同关系，不违反法律和行政法规的强制性规定，如前所述，本院对本案商品房买卖合同的效力予以确认，上述事实证据证明本案争议房产的房款已全部支付。上诉人对上述事实予以否认，没有证据支持，其上诉理由不能成立。 第四、关于一审法院确认位于红日SOHO第6栋1-602室归赵春雨所有是否正确问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依照该规定，物权的变更需要办理登记手续才能生效，本案争议房产虽已订立合法有效的商品房买卖合同，但尚未办理物权变更登记手续，所有权未发生变更，仍属红日公司所有，该争议房产的权属不能通过执行异议之诉进行确权。一审法院确认归原告赵春雨所有，适用法律有误，应予纠正。 综上所述，案外人赵春雨对本案争议房产享有排除强制执行的民事权益，本案应依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定进行裁决，但一审判决解除对位于红日景园小区6栋1单元602室房屋的查封，同时，判决确认争议房产归赵春雨所有，判决事项有误，应一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5499号民事判决； 二、不得执行衡水红日房地产开发有限公司开发建设的位于红日景园小区6栋1单元602室房屋； 三、驳回赵春雨的其他诉讼请求。 一审案件受理费6145元，二审案件受理费6145元，均由上诉人刘智环负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年六月三日 书记员  王聪颖 ——