湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂02刑72号抗诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨先莉，女，1980年5月8日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省大冶市，住大冶市。因犯贩卖毒品罪于2017年5月11日被黄石市下陆区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元;因犯非法持有毒品罪于2018年10月17日被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2019年1月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人柯汉英，湖北群力律师事务所律师。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人杨先莉犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月3日作出（2019）鄂0281刑初641号刑事判决。湖北省大冶市人民检察院提出抗诉。原审被告人杨先莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，黄石市人民检察院检察员袁群荣、万新胜出庭履行职务。原审被告人杨先莉及其辩护人柯汉英到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年4月至6月间，被告人杨先莉先后多次将毒品“麻古”卖给吸毒人员萧某吸食。具体事实如下:1．2019年4月27日18时许，被告人杨先莉卖给吸毒人员萧某毒品“麻古”5粒，萧某通过微信转账支付杨先莉人民币300元。2．2019年4月29日16时许，被告人杨先莉卖给吸毒人员萧某毒品“麻古”8粒，萧某通过微信转账支付杨先莉人民币400元。3.2019年4月30日15时许，被告人杨先莉卖给吸毒人员萧某毒品“麻古”4粒，萧某通过微信转账支付杨先莉人民币200元。4．2019年5月1日23时许，吸毒人员萧某向被告人杨先莉购买300元毒品“麻古”，通过微信转账支付杨先莉人民币300元。5.2019年5月15日21时许，被告人杨先莉卖给吸毒人员萧某毒品“麻古”10粒，萧某通过微信转账支付杨先莉人民币500元。6.2019年5月20日14时许，被告人杨先莉卖给吸毒人员萧某毒品“麻古”6粒，萧某通过微信转账支付杨先莉人民币300元。7．2019年5月20日20时许，吸毒人员萧某向被告人杨某购买150元毒品“麻古”，通过微信转账支付杨先莉人民币150元。8．2019年5月22日13时许，吸毒人员萧某向被告人杨先莉购买300元毒品“麻古”，通过微信转账支付杨先莉人民币300元。9．2019年5月23日14时许，被告人杨先莉卖给吸毒人员萧某毒品“麻古”8粒，萧某通过微信转账支付杨先莉人民币400元。10．2019年5月23日17时许，吸毒人员萧某向被告人杨先莉购买190元毒品“麻古”，通过微信转账支付杨先莉人民币190元。11.2019年5月26日16时许，吸毒人员萧某向被告人杨先莉购买60元毒品“麻古”，通过微信转账支付杨先莉人民币60元。12.2019年5月26日20时许，吸毒人员萧某向被告人杨先莉购买280元毒品“麻古”，通过微信转账支付杨先莉人民币280元。13.2019年5月27日11时许，被告人杨先莉卖给吸毒人员萧某毒品“麻古”6粒，萧某通过微信转账支付杨先莉人民币300元。另查明，2019年6月18日10时许，被告人杨先莉与吸毒人员萧某在大冶市东风路叶家坝门楼东侧路段进行毒品交易时被公安机关查获，并在现场查获毒品疑似物“麻古”4粒和“冰毒”2小筒，净重O.76克。经检测，均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实，有经原审庭审质证的公安机关查获毒品“麻古”和“冰毒”等物证，户籍身份信息、线索来源、到案经过、扣押清单、称量笔录、取样笔录、微信转账记录、刑事判决书、刑满释放证明等书证，证人萧某、赵某1的证言，黄石市公安司法鉴定中心的鉴定意见，辨认笔录，被告人杨先莉供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人杨先莉多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨先莉在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人杨先莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；（二）依法追缴被告人杨先莉非法所得款人民币三千六百八十元，上交国库。湖北省大冶市人民检察院以杨先莉多次贩卖毒品，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，原判对其判处有期徒刑七年六个月量刑不当，且未对被告人杨先莉适用毒品再犯的刑法条款，判决错误为由提出抗诉。黄石市人民检察院支持了上述抗诉意见，并当庭建议对杨先莉判处有期徒刑六年六个月。原审被告人杨先莉上诉提出：1.其与萧某之间存在借款往来，微信转账系萧某还款，不能仅凭萧某一人证言认定系毒品交易往来；2.被抓当天其并未与萧某进行毒品交易，不能认定被查获的毒品系其持有；3.请求对其从轻判决。其辩护人对原判认定的犯罪事实和定性不持异议，但提出原判量刑不当，且杨先莉具有犯意引诱的从轻处罚情节的辩护意见。经二审审理查明，2019年4月至6月间，原审被告人杨先莉先后多次将毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员萧某。具体事实如下:1．2019年4月27日18时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂5粒，萧某通过微信转账支付毒资人民币300元给杨先莉。2．2019年4月29日16时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂8粒，萧某通过微信转账支付毒资人民币400元给杨先莉。3.2019年4月30日15时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂4粒，萧某通过微信转账支付毒资人民币200元给杨先莉。4．2019年5月1日23时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂，萧某通过微信转账支付毒资人民币300元给杨先莉。5.2019年5月15日21时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂10粒，萧某通过微信转账支付毒资人民币500元给杨先莉。6.2019年5月20日14时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂6粒，萧某通过微信转账支付毒资人民币300元给杨先莉。7．2019年5月20日20时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂，萧某通过微信转账支付毒资人民币150元给杨先莉。8．2019年5月22日13时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂，萧某通过微信转账支付毒资人民币300元给杨先莉。9．2019年5月23日14时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂8粒，萧某通过微信转账支付毒资人民币400元给杨先莉。10．2019年5月23日17时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂，萧某通过微信转账支付毒资人民币190元给杨先莉。11.2019年5月26日16时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂，萧某通过微信转账支付毒资人民币60元给杨先莉。12.2019年5月26日20时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂，萧某通过微信转账支付毒资人民币280元给杨先莉。13.2019年5月27日11时许，原审被告人杨先莉贩卖给吸毒人员萧某甲基苯丙胺片剂6粒，萧某通过微信转账支付毒资人民币300元给杨先莉。另查明，2019年6月18日10时许，原审被告人杨先莉与吸毒人员萧某在大冶市东风路叶家坝门楼东侧路段进行毒品交易时被公安机关查获，并在现场查获毒品疑似物“麻古”4粒和“冰毒”2小筒，净重O.76克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）物证扣押决定书、物证毒品照片，证实大冶市公安局于2019年6月18日依法从萧某处扣押疑似“麻古”4粒、疑似“冰毒”2筒。（二）书证1、线索来源、到案经过，证实2019年6月18日9时许，萧某到东岳路派出所实名举报，称有个叫杨先莉的女子贩卖毒品。民警在萧某的配合下，在大冶市东风路叶家坝门楼东侧路段抓获杨先莉。2、人口信息，证实杨先莉的身份情况。3、情况说明，证实2019年6月18日9时30分许，萧某向东岳路派出所民警口头举报杨先莉贩卖毒品。民警安排萧某与杨先莉联系，并进行布控。萧某用手机微信（昵称：“曲终人散”）和杨先莉（昵称：“快乐每一天”）联系购买毒品。萧某向杨先莉微信转账300元购买毒品并利用微信语音联系交易方式和地点，民警拍摄了相关视频。杨先莉提出将毒品放在东风路街道叶家坝门口附近，让萧某自己去拿。萧某不同意，要求退款。后双方约定在叶家坝门楼见面。萧某在叶家坝门楼边的卫生室门口路段遇到杨先莉，杨先莉指着门卫室门口的一棵树底下的一个绿色塑料格说“东西就在那里，还多送了点白的给你”，后萧某在杨先莉的指引下拿到毒品。杨先莉往叶家坝门楼里面走，民警跟随其后，杨先莉发现后拼命跑并将手机摔倒地上，意图损毁手机，民警将其控制住并捡起手机。萧某将所购买毒品（4粒麻古、2筒冰毒）交给民警，交毒过程现场录像。以上交易过程，二名办案民警在场看见。4、萧某微信内容照片，证实萧某通过微信于2019年4月27日17：49转账300元给“快乐每一天”（即杨先莉微信账户名），2019年4月29日16：06转账400元给“快乐每一天”，2019年4月30日14：53转账200元给“快乐每一天”，2019年5月1日22：51转账300元给“快乐每一天”，2019年5月15日21：27转账500元给“快乐每一天”，2019年5月20日14：16转账300元给“快乐每一天”，2019年5月20日20：38转账150元给“快乐每一天”，2019年5月22日13：01转账300元给“快乐每一天”，2019年5月23日14：17转账400元给“快乐每一天”，2019年5月23日17：53转账190元给“快乐每一天”，2019年5月26日16：15转账60元给“快乐每一天”，2019年5月26日20：37转账280元给“快乐每一天”，2019年5月27日11：39转账300元给“快乐每一天”，2019年6月18日转账300元给“快乐每一天”。5、办案民警出具的情况说明，证实因杨先莉微信密码被修改，无法提取杨先莉与其他人员贩卖毒品的记录。赵某1得知公安机关找其了解找杨先莉买毒情况，因害怕将自己手机微信记录删除。2019年6月18日民警对杨先莉进行过尿检，结果呈阴性。因萧某系举报人，故未对其进行尿检。6、刑事判决书、刑满释放证明，证实2017年5月11日杨先莉因犯贩卖毒品罪，被黄石市下陆区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2017年8月20日刑满释放。2018年10月17日杨先莉因犯非法持有毒品罪，被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。2019年1月9日刑满释放。（三）证人证言及辨认笔录1、证人萧某的证言及辨认笔录：2019年6月18日9时30分许，我来公安机关举报杨先莉贩卖毒品。警察询问情况后，安排我和杨先莉联系购买毒品。我用手机微信和杨先莉语音联系购买毒品，后微信转账300元给杨先莉，杨先莉告知在叶家坝门楼见面。民警安排我去和杨先莉见面拿毒品，并穿着便衣跟在我后面。在叶家坝门楼边的卫生室门口路段看到杨先莉，她指着卫生室门口树底下的一个绿色塑料格说“东西就在那里，还多送了点白的给你”。我在杨先莉指的树下拿到一个洁柔纸巾包装袋，里面有4粒麻古和2筒冰。之后杨先莉就被民警抓了。后来我就把毒品交给了民警。我跟杨先莉不是很熟，微信转账给她均是购买毒品。2019年4月27日我转账300元给她，在叶家坝小学附近她卖给我5颗麻果；2019年4月29日转账400元给她，买了8颗麻果；2019年4月30日转账200元给她，买了4颗麻果；2019年5月1日转账给她300元；2019年5月15日21时许，我在幸福公寓门口找杨先莉买了10颗麻古，微信转账给她500元；2019年5月20日13时30分许，我在大冶妇幼有附近的防疫疾控中心门口找杨先莉买了6颗麻古，微信转账给她300元；5月20日20时38分转账给她150元；5月22日转账给她300元；2019年5月23日13时30分许，我在大冶妇幼附近的防疫疾控中心门口找杨先莉买了8颗麻古，微信转账给她400元；5月23日17时53分转账给她190元；5月26日16时15分转账给她60元买了麻果；5月26日20时37分转账给她280元；2019年5月27日11时许，我在大冶妇幼附近的防疫疾控中心门口找杨先莉买了6颗麻古，微信转账给她300元。萧某依法辨认出多次卖毒品给其的杨先莉。2、赵某1证言及辨认笔录：我通过微信联系“快乐每一天”多次购买麻古，均是微信转账付款。赵某1依法辨认出多次贩卖毒品给其的杨先莉。（四）称量、取样笔录1、称量笔录，2019年6月18日公安机关依法对从萧某处扣押的毒品进行称量，4粒红色的毒品麻古总净重0.39克，2筒冰毒总量（含包装）0.37克。2、取样笔录，2019年6月18日公安机关依法对对从萧某处扣押的毒品进行取样。（五）鉴定意见黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（司）鉴（化）字[2019]196号检验报告，送检的红色片剂和白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。（六）视听资料1、现场视频，证实2019年6月18日杨先莉将东西丢于树下，并现场用手机录像，后萧某到现场捡起毒品。2、萧某（微信账户名“曲终人散”）与杨先莉（微信账户名“快乐每一天”）的微信语音对话及视频，证实萧某通过微信联系杨先莉购买毒品，萧某转账300元。杨先莉接受转账后，语音留言称还送了一点“油”，并将现场树下毒品包装及位置情况拍摄成视频发送给萧某。3、对萧某跟拍视频，证实萧某与杨先莉联系购买毒品的经过。（七）原审被告人的供述和辩解原审被告人杨先莉在侦查阶段的供述：2019年他人介绍我认识了“曲终人散”，“曲终人散”叫我借钱给她，我通过微信转账给她，然后她用微信转账还我钱。杨先莉一审当庭供述：我的微信名叫“快乐的每一天”，萧某转账18次的钱都是还款，我和萧某是朋友。帮对方买了起诉书指控的最后那次毒品。以上证据客观、真实，本院予以确认。关于上诉人杨先莉提出其被抓当天并未与萧某进行毒品交易，与萧某之间微信转账系萧某还款的上诉理由，经查认为，根据证人萧某的证言、现场视频、办案民警出具的情况说明及现场查获的毒品，足以证实原判认定杨先莉被抓当天与萧某进行了毒品交易。杨先莉在侦查阶段仅能供述“曲终人散”的微信名，不能明确说出证人萧某的真实姓名，缺乏多次借款给萧某的基础，其辩称与萧某之间的微信转账系萧某还款的辩解缺乏事实依据。故对上诉人的此项上诉意见不予支持。关于辩护人提出杨先莉具有犯意引诱的从轻处罚情节的辩护意见，经查认为，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。本案中，杨先莉多次贩卖毒品给吸毒人员萧某，属于长期贩卖毒品人员，因此，杨先莉持有毒品待售的情况下，采取特情接洽而破获案件，不存在犯罪引诱。故对辩护人的此项意见不予支持。关于检察机关提出原判适用法律错误、量刑不当的抗诉和支持抗诉意见，以及上诉人杨先莉提出请求从轻判决的上诉理由，辩护人提出原判量刑不当的辩护意见，经查认为，杨先莉曾因犯贩卖、非法持有毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，依法构成毒品犯罪的再犯，应从重处罚。原判遗漏认定该情节，属于适用法律错误，二审依法予以纠正。杨先莉多次向他人贩卖毒品，依法应以贩卖毒品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院对杨先莉在法定刑幅度以上判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元，属于量刑错误，二审予以纠正。故对检察机关的抗诉、支持抗诉意见及上诉人和辩护人的此项意见予以支持。本院认为，上诉人杨先莉违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品，情节严重，依法构成贩卖毒品罪。综合考虑杨先莉的犯罪事实，具有累犯、毒品再犯的从重处罚情节，及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第六款、第三百五十六条、第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持湖北省大冶市人民法院（2019）鄂0281刑初641号刑事判决书对被告人杨先莉的定罪部分和对违法所得追缴部分；二、撤销湖北省大冶市人民法院（2019）鄂0281刑初641号刑事判决书对被告人杨先莉的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）杨先莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2025年12月17日止；罚金自本判决生效后七日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年六月二十五日法官助理艾楠书记员付晓