北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初1750号原告：上海流利说信息技术有限公司，住所地上海市杨浦区长阳路1687号西1168幢（C楼）一层C2101室。法定代表人：王翌，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：付冶，北京市万慧达律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：李斌，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。（未到庭）被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：相峥，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第281489号关于第35318274号“达尔文英语”商标（以下简称诉争商标）驳回复审决定被诉决定作出时间：2019年11月22日本院受理时间：2020年2月19日开庭审理时间：2020年6月18日被诉决定认定：诉争商标与第16627662号“达尔文”商标（以下简称引证商标一）、第23987759号“达尔文声控智播”商标（以下简称引证商标二）、第29341814号“达尔文”商标（以下简称引证商标三）、第34004233号“哒尔文”商标（以下简称引证商标四）已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、经撤三程序，被告已于2019年12月16日决定撤销引证商标一在全部核定使用服务上的注册，待该撤销决定生效，引证商标一经被撤销，不应成为诉争商标获准注册的在先障碍。二、诉争商标与引证商标一至四不构成类似服务上的近似商标，共存不易导致相关公众混淆误认，诉争商标的申请注册不违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：353182743.申请日期：2018年12月14日4.标识：5.指定使用服务（第42类）：技术研究、地质研究、化学研究、材料测试、工业外观设计、建筑学服务、把有形的数据或文件转换成电子媒体、云计算、软件设计和开发、平面美术、质量控制等二、引证商标一1.注册人：上海鲶鱼网络科技有限公司2.注册号：166276623.申请日期：2015年4月2日4.标识：5.核定使用服务（第42类）：计算机编程、计算机软件设计等6.其他：该商标已于2020年4月20日因连续三年不使用被撤销三、引证商标二1.注册人：上海赢码信息科技有限公司2.注册号：239877593.申请日期：2017年5月5日4.专用权期限至：2028年8月20日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：技术研究四、引证商标三1.注册人：安徽省阿新奇奇贸易有限责任公司2.注册号：293418143.申请日期：2018年2月26日4.专用权期限至：2029年3月6日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：包装设计、室内装饰设计、平面美术设计五、引证商标四1.注册人：小哒智能科技（上海）有限公司2.注册号：340042333.申请日期：2018年10月12日4.专用权期限至：2029年9月27日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：设备和仪器的功能测试六、其他事实行政阶段，原告向被告提交了关于引证商标一的撤三申请受理通知书复印件作为证据。诉讼阶段，原告向本院补充提交了引证商标一的撤销公告作为证据。经查，本案诉争商标的复审服务范围为：技术研究、地质研究、化学研究、材料测试、工业外观设计、建筑学服务、把有形的数据或文件转换成电子媒体、云计算、软件设计和开发、平面美术。另查，引证商标一在全部核定使用商品上因连续三年不使用被撤销注册，该撤销公告于2020年4月20日刊登在第1692期《商标公告》上。庭审中，原告认可诉争商标指定使用的除“把有形的数据或文件转换成电子媒体、云计算、软件设计和开发”服务之外的其余复审服务与引证商标二至四核定使用的服务构成相同或类似服务。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序、诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：诉争商标在技术研究、地质研究、化学研究、材料测试、工业外观设计、建筑学服务、把有形的数据或文件转换成电子媒体、云计算、软件设计和开发、平面美术服务上的申请注册是否违反了《商标法》第三十条、第三十一条之规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断诉争商标的申请注册是否违反上述法律规定，应同时考虑以下两个要件：一是诉争商标与引证商标是否构成近似商标；二是诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务是否构成相同或类似服务。鉴于引证商标一在全部核定使用的商品上因连续三年不使用被撤销注册，且已作出公告，故其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。本案中，诉争商标“达尔文英语”与引证商标二“达尔文声控智播”、引证商标三“达尔文”、引证商标四“哒尔文”相比较，诉争商标完整包含了引证商标三，且诉争商标的前三个“达尔文”与引证商标二的前三个字完全相同，并与引证商标四读音近似，二者若共存于市场，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与引证商标二至四之间具有某种特定联系，已构成近似商标。服务类似，是指服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。《类似商品和服务区分表》一般可作为判断商品是否类似的参考。本案中，诉争商标指定使用的“把有形的数据或文件转换成电子媒体、云计算、软件设计和开发”服务，与引证商标二核定使用的技术研究服务、引证商标三核定使用的包装设计、室内装饰设计、平面美术设计服务和引证商标四核定使用的设备和仪器的功能测试服务，在《类似商品和服务区分表》中分别属于不同的类似群组，且在服务的目的、内容、方式、对象方面存在较大差别，且相关公众一般不会认为其存在特定联系，不易造成相关公众的混淆。未构成类似服务。因此，诉争商标指定使用在上述服务上与引证商标二至四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，从而未违反《商标法》第三十条、第三十一条规定。因原告明确认可诉争商标指定使用的其余复审服务与引证商标二至四核定使用的服务已构成相同或类似服务，本院对此不持异议。因此，诉争商标指定使用在“把有形的数据或文件转换成电子媒体、云计算、软件设计和开发”服务之外的其余复审服务上的注册申请违反了《商标法》第三十条、第三十一条的规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”被告依据原告在评审程序中提交的证据作出的被诉决定并无不当，但鉴于原告在诉讼中补充提交的引证商标一撤销公告足以影响案件结论，故本院对被诉决定予以撤销。综上所述，原告的部分起诉理由成立，本院对其诉讼请求予以支持。鉴于本院系在采信原告提交的诉讼新证据的基础上撤销被诉决定，故本案的诉讼费用应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干规定的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第281489号关于第35318274号“达尔文英语”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局就第35318274号“达尔文英语”商标驳回复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告上海流利说信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马兴芳人民陪审员  贠桂玲人民陪审员  宋 利二〇二〇年六月二十二日法官 助理  刘珈彤书 记 员  刘欣怡