河北省保定市莲池区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0606民初51号 原告：苑喜顺，男，1954年6月19日出生，汉族，住保定市清苑区。 委托诉讼代理人：李坤霞，河北陈丽萍律师事务所律师。 被告：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地保定市三丰西路**。 法定代表人：梁红卫，董事长。 委托诉讼代理人：陈冬冬，河北虹天律师事务所律师。 被告：河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司，住，住所地保定市朝阳南大街**/div> 负责人：王现瀛，经理。 委托诉讼代理人：田华，河北虹天律师事务所律师。 被告：刘化民，男，1965年1月5日出生，汉族，住保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：陈战疆，河北辰方律师事务所律师。 原告苑喜顺与被告河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，2020年4月23日城乡总公司以为查明案件事实为由，申请追加河北保定城乡建设集团有限责任公司第四分公司（以下简称城乡分公司）、刘化民为被告。本案依法适用普通程序，于2020年2月19日、5月8日公开开庭进行了审理。原告苑喜顺及其委托诉讼代理人李坤霞、被告城乡总公司委托诉讼代理人陈冬冬、城乡分公司委托诉讼代理人田华到庭参加诉讼。被告刘化民经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苑喜顺向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工程款717.5万元，并按银行同期贷款利率支付该工程款利息（自2014年6月19日至实际支付止）。事实和理由：2008年3月26日，被告城乡总公司与保定市雍和房地产开发有限公司（以下简称雍和公司）签订《建筑安装工程补充合同》，约定被告城乡总公司承建雍和公司开发的雍和嘉苑小区1号住宅楼（后实际为3号楼）。2008年4月24日，原告与被告城乡总公司下属城乡分公司就雍和嘉苑小区1号楼（后实际为3号楼）签署了《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》，约定该楼由原告实际施工。协议签署后，原告按要求组织了施工，现业主早已入住。因工程款一直未支付完毕，2014年6月18日，被告城乡总公司下属城乡分公司与原告就欠付工程款717.5万进行了确认，并签署了还款承诺书。 原告苑喜顺向本院提交如下证据：1、2008年3月26日被告城乡总公司与雍和公司签署建筑安装补充合同一份，证明涉案工程（雍和嘉苑小区1号高层后改为3号）由城乡总公司承包；2、城乡分公司与原告签署的建筑安装工程施工管理协议书一份，签署时间2008年4月24日，证明城乡总公司承包涉案工程后，其下属城乡分公司将涉案工程整体转包给本案原告；3、2014年6月18日城乡分公司与原告签署的涉案工程还款承诺书一份，证明原1号楼改为3号楼，城乡分公司欠付工程款717.5万元，对该部分款项经过雍和公司、城乡总公司、市处置中心三方进行了确认，该部分款项应在签署协议后支付原告，但至今未予以支付；4、裁判文书网下载的河北省高级人民法院（2015）冀民一终字281号，证明1号楼改为3号楼的事实，同时证明工程施工及出具还款承诺书中，刘化民任城乡分公司负责人，同时证明关于涉案工程雍和公司欠付城乡总公司工程款717.5万元，该证据与原告第三份证据相互印证，证明转包的事实及欠付工程款的数额；5、录音及整理文字5页，证明签署还款承诺书后，原告一直持续向被告主张权利，录音中有原告与刘化民通话录音，与城乡总公司清欠办闫志强的通话录音，与现任城乡分公司负责人王现瀛的通话录音，与城乡分公司的王海河的通话录音，上述通话均能证实原告一直向城乡总公司及城乡分公司主张权利，城乡总公司及城乡分公司一直答复积极解决，就该行为已经构成诉讼时效中断，本案不超诉讼时效；6、杨全启、赵洪英书面证言两份，证实原告到城乡分公司追要工程款，城乡分公司领导答复等等。 被告城乡总公司辩称，城乡总公司未与原告签订施工合同，不存在施工合同关系。原告挂靠城乡分公司实施涉案项目的工程施工，原告的起诉主要依据为城乡分公司向原告出具的还款承诺书。因此，城乡总公司对该项目的施工过程、工程量、工程款等主要事实均不知情。因此原告起诉被告城乡总公司主体错误，以上均由刘化民和城乡分公司参与，与被告城乡总公司无关，城乡分公司经过依法登记有组织机构和财产，可以承担相应民事责任，请求依法驳回原告对被告城乡总公司的诉讼请求。 被告城乡总公司向本院提交2018年刘化民与城乡总公司签订的《分公司承包合同》一份，证明刘化民应当对分公司的债务承担连带责任。 被告城乡分公司辩称：1、城乡分公司与原告苑喜顺为挂靠关系，并非建设工程施工合同关系，本案不能适用建设工程施工合同相关法律规定。苑喜顺因承建雍和公司的雍和嘉苑项目没有相关的施工资质，就借用城乡分公司的资质。2008年4月4日，城乡分公司与原告签订《建筑安装工程施工管理协议书》，实际为苑喜顺挂靠城乡分公司承建雍和嘉苑1号楼的管理协议，其中第三条约定：“税费提取标准，甲方提取本工程结算总价6.5％的税费”。第四条第1款约定：“建设单位拨付的工程款（包括：预付款、进度款、供应的材料、结算款、抵顶的有价物品等），甲方依据付款数额和提取标准逐次按比例提取税费”。本案的涉案工程均为原告挂靠城乡分公司资质作为实际施工人进行实际施工：包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费以及向雍和公司支取部分工程款等行为；2、苑喜顺诉讼请求的工程款数额与事实不符。还款承诺并非工程款的结算依据，其中包含雍和公司应当支付给城乡分公司的税费。该还款承诺书中的工程款并非雍和公司欠付苑喜顺的实际工程款，城乡分公司出具还款承诺书，是因为雍和公司的项目一直未向业主交房，保定市建设领域信访维稳处置中心为要求苑喜顺尽快施工，及早交房而达到维稳目的，要求城乡分公司向实际施工人苑喜顺出具还款承诺书。因市处置中心介入，还款承诺书中的工程款并非实际施工工程量的工程款，且还款承诺书中明确写明了包含“城乡税费”，足以证明该工程款数额中包含城乡分公司作为被挂靠人的管理费。该承诺书是由刘化民向苑喜顺出具的。还款承诺书中并非只有苑喜顺一个主体，还包含农民工主体；3、工程款的支付方式能说明苑喜顺与城乡分公司之间是挂靠关系。经城乡分公司初步财务核实，苑喜顺挂靠承建的涉案工程，雍和公司支付的工程款中，其中942万左右由苑喜顺直接从雍和公司支取，其中1180万元左右由雍和公司支付给城乡分公司财务人员个人账户，扣除管理费后支付给苑喜顺个人账户；4、苑喜顺未在法定诉讼时效期间内主张权利，本案已过诉讼时效。还款承诺书时间为2014年6月18日，但苑喜顺截至本案起诉之日一直未向城乡分公司主张过任何权利，本案起诉已经远超过法定的诉讼时效期间。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告城乡分公司向本院提交如下证据：1、城乡分公司与原告签订的《建筑安装工程施工管理协议书》，协议书明确规定原告与城乡分公司是挂靠关系；2、雍和公司与原告签署的《协议书》，证明就工程款以房屋折抵后尚欠了7428700元，原告主张的717.5万元数额不对。要求对717.5万元工程量及工程款数额进行司法审计。 被告刘化民庭前2020年5月7日向本院提交书面意见一份，内容为：刘化民不是本案适格被告。我原来是城乡分公司的负责人，现因工作安排，已经调离原工作岗位，由王现瀛接替其职务担任城乡分公司的负责人。我在职期间所有与苑喜顺签订任何文件均是职务行为，故贵院应当驳回当事人追加我为被告的申请。庭审结束后被告刘化民及其委托诉讼代理人发表如下意见：1、《工程还款承诺书》形成过程。雍和家苑工程始承建于2008年，苑喜顺为实际承包人，但因甲方工程款短缺原因，直至2013年左右仍然没有竣工。该工程承接时城乡分公司经理为孙曙光。2011年1月城乡总公司任命我接替孙曙光公司经理一职。由于雍和家苑项目涉及购房户众多，且一房多买现象严重，加之迟迟不能交房等因素，造成购房户大面积上访事件。为此，保定市政府专门成立了由保定市政法委、公安局、检察院、法院、住建局等部门组成的“建设领域遗留问题处置中心”（以下简称处置中心），办公地点设在保定市住建局。直至2014年6月18日，处置中心组织相关部门及人员，经过一天时间调解，最后我作为当时城乡分公司经理，为解决问题，分别让甲方先给城乡分公司写承诺之后，我再代表城乡分公司复制给实际施工人苑喜顺写承诺。至此，该事件暂时得到解决；2、《承包四分公司合同》是否真实。没有印象签订过，不了解合同的内容。就合同形式看，只有最后一页有我的签字，其他页都没有我的签字。就算最后一页是我自己的签字，那其他页的真实性也无法判断。在合同显示的签订日期当年，城乡集团公司就单方面解除了我的职务，该合同自然也就没有履行；3、对于原告提交的录音文字说明，刘化民不记得是否参与过谈话及谈话内容。 被告城乡总公司对原告苑喜顺证据1因是复印件对真实性合法性不予以认可，该份协议没有实际履行，签订日期为2008年3月26日，城乡分公司与原告签订的时间为2008年4月24日，施工管理协议中约定投标费用由乙方（原告）垫付，该份施工管理协议是真实实际履行的协议书，证据1中建筑安装补充合同并未实际履行，城乡总公司也没有参与该工程任何招投标；证据2真实性认可，能够证明原告与城乡分公司有挂靠关系；证据3真实性认可，但对其工程款数额不认可，以城乡分公司质证意见为准，城乡总公司并未参与该项目任何管理；证据4-6质证意见以城乡分公司意见为准，城乡总公司并未实际参与该项目，对上述证据不再质证。通话录音经核实没有城乡总公司人员。关于被告刘化民庭前提交书面意见，是否职务行为需要核实。对城乡分公司证据无异议。 被告城乡分公司对原告苑喜顺证据1不认可；证据2真实性认可，证明原告是挂靠城乡分公司，协议中明确约定城乡分公司提取本工程结算6.5%的税费，并注明此工程的投标费用由原告承担；证据3对工程款数额不认可，不能说清717.5万元的来源，还款承诺书证明当时工程项目还未完工，原告还在继续施工，还款承诺书不是工程款结算依据，且还款承诺书是两个主体，一个是原告本人，还一个是农民工（即农民工工资），原告应说清这笔款项，农民工多少钱，原告多少钱，应该进行司法财务审计；证据4真实性认可，2014年原告主张向雍和公司要款，被告根据法律规定实施代位权之诉，中级法院查封了一块土地，是城乡分公司作为被挂靠单位，为原告在2014年10月向雍和公司主张717.5万元工程款，由于城乡分公司在法律上不是适格主体，城乡分公司向城乡总公司申请，以城乡总公司名义起诉雍和公司，当时原告是同意的，同意按照承诺书内容履行。判决书出来后原告认为雍和公司不能及时给付工程款，多次与刘化民进行协商解决。但原告知道没有向城乡分公司主张承担717.5万元的权利，主要原因是查封雍和公司关联公司的土地，政府介入尚未进入拍卖，没有执行回款，所以原告在今日提起诉讼。之前没有任何证据证明原告主张过权利，还款承诺书在前，判决书在后；证据5录音只能证明刘化民等人说吵吵闹闹的事情，没有说清是关于哪个项目，也没有说关于还款承诺书如何归还内容，只有闹气和吵嘴的话，真实性不认可；证据6不予认可，证人没有到庭，原告没有提前交，证人身份无法核实。关于被告刘化民庭前提交书面意见，同意城乡总公司意见，刘化民没有对欠原告款项进行财务核查，导致城乡分公司所欠原告717.5万元的来龙去脉，要求进行司法审计。对城乡总公司证据无异议。 原告苑喜顺对城乡总公司提交的证据系复印件，真实性无法核实，且承包期限是2018年1月1日至2020年12月31日，本案发生在承包期之前。承包合同是公司内部合同，不对外产生法律效力，但原告不排斥刘化民对原告债务承担连带责任。对被告城乡分公司证据1真实性无异议，对证据指向有异议。该协议书签署在城乡总公司与雍和公司补充合同之后，系城乡总公司承包之后，以城乡分公司名义向原告整体转包，合同中投标费由乙方垫付，也充分说明转包事实，如是挂靠或借用资质，费用应注明由乙方支付而非垫付，合同中关于工程款支取也约定了由城乡分公司收取工程款，再向原告进行支付，也能说明本案系转包非借用资质；证据2真实性无异议，对证据指向有异议，不认可被告的证据指向，该证据甲方为雍和公司，乙方为城乡分公司，协议证明原告作为实际施工人，在城乡分公司及雍和公司欠付工程款情况下，通过城乡分公司与雍和公司进行协商，由雍和公司直接以房产进行了部分抵账，能够印证本案涉案工程系转包。如系挂靠，城乡分公司不会参与其中，原告会直接和雍和公司进行协商，该协议签署时间是2013年9月4日，明确确认折抵后尚欠工程款，与2014年6月18日的城乡分公司向原告出具还款承诺书，相互印证欠付工程款的事实。对已经确认的工程款数额无需进行司法审计。关于被告刘化民庭前提交书面意见无异议。 根据当事人的陈述和庭审查明的证据，本院认定事实如下：2008年4月24日，原告（乙方）与城乡分公司（甲方）就雍和嘉苑小区1号楼工程签署了《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》，约定由原告包工包料；工期自2008年4月30日至2009年10月30日竣工；实行内部单独核算，自负盈亏；甲方提取本工程结算总价6.5％的税费等内容。协议签署后，原告组织了施工。原告主张涉案工程于2014年6月予以交付，城乡总公司、城乡分公司不予认可，亦不能说明涉案工程实际状况。 2013年9月4日，原告、城乡分公司与雍和公司签订《协议书》约定，门脸折抵后尚欠工程款7428700元。 2014年6月18日，城乡分公司（甲方）与苑喜顺、农民工（乙方）签署了《雍和1#楼还款承诺书》，内容为：经2014年6月18日雍和公司、城乡建设集团、市处置中心三方协商，关于雍和佳苑3#楼工程，经甲、乙双方财务确认尚欠乙方工程款余额717.5万元，（其中含城乡税费55万元）双方已无争议，此笔款项甲、乙双方约定，在本工程交付使用前由甲方一次性支付给乙方，乙方将安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用。刘化民签名、城乡分公司盖章。后原告一直向被告城乡分公司催要未果，于2020年1月2日诉来本院。 2015年7月10日河北省高级人民法院作出（2015）冀民一终字第281号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书认定以下事实：（一）雍和公司与城乡总公司就雍和佳苑小区1号楼、5号楼签订了施工合同。2008年3月26日，雍和公司与城乡总公司又签订了《建筑安装工程补充合同》，该补充合同约定了城乡总公司承建雍和公司雍和嘉苑小区1号、5号住宅楼……。（二）2014年6月18日，雍和公司（甲方）为城乡分公司（乙方）出具了《雍和1#楼还款承诺书》，内容为：经2014年6月18日雍和房地产、城乡建设集团、市处置中心三方协商，关于雍和佳苑3#号楼工程，经甲、乙双方财务确认尚欠乙方工程款余额717.5万元，（其中含城乡税费55万元）双方已无争议，此笔款项甲、乙双方约定，在本工程交付使用前由甲方一次性支付给乙方，乙方将安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用。（三）还查明，1999年2月5日，城乡总公司经工商管理部门登记设立城乡分公司，同时任命孙曙光任经理，2014年3月免去孙曙光职务，任命刘化民为该城乡分公司负责人，该城乡分公司所持执照为“营业执照”。（四）2014年10月24日，保定市建设领域信访稳定处置中心出具证明一份，载明：“2014年6月18日，在河北保定城乡建设集团有限责任公司城乡分公司办公室，保定市雍和房地产开发有限公司连分良对所欠河北保定城乡建设集团有限责任公司1#的工程款对河北保定城乡建设集团有限责任公司四公司写了还款承诺书，在承诺书上有1#和3#，承诺书所述的3#实际上指的是河北保定城乡建设集团有限责任公司与保定市雍和房地产开发有限公司2008年3月26日所签订建筑工程施工合同中的1#楼，此楼在施工阶段称1#楼，卖房时称3#，特此证明。”（五）2014年10月24日，城乡集团和城乡集团四城乡分公司出具《情况说明》，内容为：“2008年3月26日，城乡集团与雍和公司就保定利民路雍和嘉苑小区1号楼签订建筑工程施工合同，合同签订后城乡集团委托本集团四城乡分公司进行施工，但履行本工程任何权利与义务均由城乡集团来承担…”。城乡集团和城乡集团四城乡分公司均在该《情况说明》上加盖印章。（六）二审庭审中，雍和公司当庭认可《雍和1#楼还款承诺书》所称“3号楼”即是城乡集团主张的1﹟楼，本院对此予以确认。（七）保定市中级人民法院作出（2014）保民一初字第93号民事判决：一、被告保定市雍和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北保定城乡建设集团有限责任公司工程款7175000元。由原告安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用；原告继续履行《建筑安装工程补充合同》至雍和嘉（佳）苑小区1#楼工程验收交付。二、驳回原告河北保定城乡建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 本案在审理过程中，城乡分公司向本院提交《关于要求对苑喜顺诉请717.5万元司法审计的申请书》，城乡总公司、刘化民无异议，原告不予认可，认为城乡分公司出具的还款承诺书，既是工程款核算后形成的对账单，不需要再行审计。 本院认为，原告与城乡分公司签订《河北保定城乡建设集团有限责任公司建筑安装工程施工管理协议书》，由原告包工包料建设施工雍和嘉苑小区1号楼（也称3号楼）工程，原告进行了施工，各方并无异议，本院予以确认。关于原告与城乡分公司之间属于挂靠关系还是转包关系的问题，根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；……（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的……；第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。本院认为，没有证据证明原告与城乡分公司之间具有借用施工单位的资质承揽工程的意思表示，双方符合转包关系的法律特征，应以转包关系处理。原告并无施工资质，其与城乡分公司签订转包合同应属无效，原告是涉案工程的实际施工人。2014年6月18日，城乡分公司为原告出具了《雍和1#楼还款承诺书》，确认尚欠原告工程款余额717.5万元，是各方真实意思表示，不违反法律相关规定，合法有效，各方应当按约履行。关于城乡总公司、城乡分公司辩解，不知上述工程款数额的来源，不能作为工程款结算依据，应进行司法审计的意见，经查，河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第281号民事判决书确定，雍和公司尚欠城乡分公司雍和嘉苑小区1号楼（也称3号楼）工程款717.5万元。二被告的辩解无事实及法律依据，本院不予采纳。 另，城乡分公司持有的执照系“营业执照”，系城乡总公司经工商管理部门申请、登记，依法设立的分支机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，城乡分公司不具有法人资格，其民事责任由城乡总公司承担，故城乡总公司应承担约定的支付工程款义务。被告刘化民系城乡分公司的负责人，其向原告出具还款承诺书的行为属于职务行为，其行为后果应由城乡分公司承担，故被告刘化民不承担还款义务。关于城乡总公司主张的刘化民与其城乡分公司签订的承包合同约定的债务承担问题，本院认为，根据合同的相对性，原告不受该合同的约束，且承包期亦不再本案履行义务期间。 关于诉讼时效的问题。首先，还款承诺书约定工程款于工程交付使用前由城乡分公司一次性支付。城乡总公司、城乡分公司不能确定工程已经交付，即不存在已过诉讼时效问题。其次，原告主张涉案工程已于2014年6月交付。原告提交了2016年至2019年间向城乡分公司人员刘化民、王现瀛、闫志强主张权利的录音及杨全启、赵洪英书面证言，证人虽未出庭，但被告亦无提供反驳证据，结合本案客观事实，本院予以采信，对城乡总公司、城乡分公司认为已过诉讼时效的意见不予采纳。原告还主张自2014年6月19日至实际支付止，按银行同期贷款利率支付利息，原告未提供证据证明工程交付的证据，应以原告提起诉讼之日即2020年1月2日起计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告河北保定城乡建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告苑喜顺工程款7175000元及利息（利息自2020年1月2日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62025.0元，保全费5000.0元，共计67025.0元由被告河北保定城乡建设集团有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  寿志敏 人民陪审员  王 伟 人民陪审员  王美怡 二〇二〇年六月二十五日 书 记 员  代建民 ——