河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终804号 上诉人（原审被告）：济南万泰建筑装饰工程有限公司。住所地：山东省济南市市中区经五小纬四路46号。 法定代表人：赵继清，经理。 委托诉讼代理人：张玉贵，男，1985年11月19日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审原告）：衡水雅德酒店管理有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区永兴路永兴桥西500米路北。 法定代表人：秦维泽，总经理。 委托诉讼代理人：周文娟，河北秋华律师事务所律师。 上诉人济南万泰建筑装饰工程有限公司（以下简称万泰公司）因与被上诉人衡水雅德酒店管理有限公司（以下简称雅德公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月1日开庭进行了审理。上诉人万泰公司委托诉讼代理人张玉贵、被上诉人雅德公司委托诉讼代理人周文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万泰公司上诉请求：1.撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4490号民事判决，将该案发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.首先，雅德公司所诉与事实严重不符。雅德公司称其在本案仅主张酒店的3-6层客房吊顶及客房卫生间吊顶，但事实是万泰公司所干的工程并非仅限于此，除此之外，上诉人还干了3-6层走廊吊顶、1-6层电梯间吊顶、一楼大厅吊顶、一楼中空吊顶、门楼吊顶及其他零星项目的工程。雅德公司支付的43万工程款、其代付的179610元的人工费是支付的整个项目的工程款，是全部工程量中的工程款，即便是已上两项全部计算在内，也不足以支付万泰公司实际所干工程量的款项。一审庭审前万泰公司就增项部分和雅德公司的起诉提起了反诉，要求雅德公司支付全部工程的工程款，一审法院不予受理反诉部分，告知万泰公司另行提起民事诉讼。依据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案诉讼标的是共同的，且两个案件具有必然的不可分性，是必要的共同诉讼，不受理反诉部分就无法对本案作出公正裁决，故，一审法院不受理万泰公司的反诉错误。其次，一审中，雅德公司当庭认可双方除酒店3-6层客房吊顶及卫生间吊顶外，还有大量工程增项部分，但一审法院未查明增项的内容、被上诉人应付上诉人工程款项、被上诉人所支付的43万元工程款、179610元的人工费中是否包含增项部分的费用等基础事实。虽然双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定了工程总价款为53万元，但该合同在履行中工程量和工程价款已经发生变更，事实上已经形成了新的合同，新合同内容由原来的3-6层客房吊顶及客房卫生间吊顶增加了3-6层走廊吊顶、16层电梯间吊顶、一楼大厅吊顶、一楼中空吊顶、门楼吊顶及其他零星项目的工程，对该工程，雅德酒店项目负责人也对现场的工程进度、材料适用表等予以签字认可，目前绝大部分已经完工，万泰公司所做的全部工程价款近百万元，而雅德公司仅仅支付了60余万元，依据《合同法》诚实信用、公平公正原则，一审法院判令万泰公司返还雅德公司七万余元款项错误。2.本案不存在违约金问题，一审法院对违约金的判项错误。首先，万泰公司未在合同约定的工期内竣工，是因为雅德公司在施工过程中有多次大量的工程增项部分，还有其他装修项目延期及消防验收不合格等自身原因导致，与万泰公司无关。万泰公司提交的证据中多次提到雅德公司合同外增项部分、其他装修项目延期或者消防检查等原因导致被迫停工。合同约定2019年6月21日完工，至2019年7月16日万泰公司撤场共计29天时间，均系雅德公司单方原因导致，万泰公司在一审中提交了现场照片等相关证据均予以证实。万泰公司对该29天的延期没有过错，损失应由雅德公司单方承担，万泰公司不承担支付约金的责任。其次，退一万步讲，即使本案存在违约金，雅德公司主张的违约金也过高，应当予以减少。综上，一审法院认定事实不清，本诉与反诉应并案审理，请求中级人民法院依法支持万泰公司的上诉请求。 雅德公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 雅德公司向一审法院起诉请求：１.请求依法判令被告返还多支付的工程款79610元，并要求被告支付违约金145000元；２.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月15日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定被告为原告的维也纳酒店衡水永兴路店进行装修，施工范围为3层-6层客房吊顶及客房卫生间吊顶。工程工期为2019年4月21日至2019年6月21日。被告任命张玉贵为驻施工项目经理。工程总造价为53万元，指定付款账户为张玉贵名下的中国工商银行尾号为6071的账户。付款方式为按工程进度支付工程款。被告不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，被告应承担违约责任，按约定向原告支付违约金5000元/天，赔偿因其违约给原告造成的损失。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知之日起7日内作出答复，超过7天不予答复视为同意中止或解除合同，由违约方承担违约责任。2019年5月7日至2019年6月30日，原告公司法定代表人秦维泽分八次向被告指定的张玉贵账户转款430000元，分别为5月7日转款50000元，5月14日转款50000元，5月16日转款50000元，5月28日转款50000元，5月30日转款15000元、135000元，6月15日转款50000元，6月30日转款30000元。2019年7月8日至2019年7月12日，原告代被告向工人支付工资179610元，均通过原告法定代表人秦维泽名下的中国建设银行尾号为0759的账户支付，分别为2019年7月8日支付程国平14900元、汪秀芳9625元、凌胜利13650元、裴文全4160元、邹庆东12750元、张宪君14125元、陈春梅15275元、刘赵松12575元、徐基胜16450元、张满仓16625元、桂胜年15400元，2019年7月10日支付占海龙14100元、凌金华9975元，2019年7月12日支付鲍玉龙5000元、江来财5000元。2019年7月16日，被告撤场，但案涉工程没有完工。6楼的客房顶面及卫生间顶面乳胶漆未喷涂。2019年7月18日，衡水青于蓝装饰工程有限公司接收被告未完成工程。2019年7月22日，原告向被告寄送《解除合同通知》一份，载明因被告未能按照合同约定完成装修项目，且因被告不能及时支付工人工资及相应材料款，导致工人不断上访，给原告造成恶劣影响。被告公司工人已于2019年7月16日撤场，导致原告装修项目无法按时完工。故根据《建筑装饰工程施工合同》第12.2.3的约定解除该合同，并要求被告按照合同约定承担违约责任。2019年7月23日，被告签收了该通知。一审法院另查明：2017年11月1日，原告公司股东孙保林与衡水市桃城区何家庄乡北滏阳村村民委员会签订《房屋租赁合同》一份，约定依据衡水市桃城区北滏阳综合楼出租项目XJZB2017-164中标通知书，确定孙保林为该项目的中标人。房屋位置为衡水市永兴路永兴桥西500米路北，面积约9000㎡。租赁期限自2017年11月1日至2037年10月31日，共计20年。前十年每年租金为1390000元，后十年租金上涨5%，即每年租金为1459500元。该租赁合同所租房产为本案工程所在地即原告的维也纳酒店永兴路店。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告应当依约履行合同义务。该合同明确约定工程范围为“3层-6层客房吊顶及客房卫生间吊顶”。被告辩称本案所涉工程有增项，但原告坚持仅就上述合同约定的工程范围主张权利，且原、被告对增项部分是否完工存在争议。故针对增项部分的工程完成情况及工程款支付情况的争议，原、被告可另行解决，本案仅就上述工程范围进行审理。根据案涉合同约定工程价款为53万元，但原告实际支付被告款项43万元，并代被告向工人支付工资179610元，超出79610元。故原告主张被告返还多支付的79610元，合情合理，予以支持。合同约定工程完工日期为2019年6月21日，但被告在未完工的情况下于2019年7月16日撤场，构成违约，应当承担违约责任。原告主张被告给付违约金，有理有据，予以支持。被告应自合同约定之日即2019年6月21日至衡水青于蓝装饰工程有限公司进场之日前一日即2019年7月17日给付违约金，共计26天。原告主张按合同约定的5000元/天支付，被告辩称该违约金约定过高，并称应当按照1000元/天计算。被告提供原、被告工作人员签订的《工期保证书》用以证实双方约定未按期完工，处罚相关单位每天1000元。该保证书为复印件，原告不予认可，故无法核实该证据的真实性，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉工程所涉房产系原告承租的，用于酒店经营。因此，工程延期，必然导致原告多交付相应天数的租金，并造成经营损失。原告的承租金额即每天3808元，若仅以租金损失计算，违约金超出日租金1192元，占日租金的31%。因此，综合考虑原告的实际损失、合同的履行情况及预期利益等因素，原告主张按5000元/天支付违约金，合情合理，予以支持。故被告共应向原告支付违约金13万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、被告济南万泰建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内返还原告衡水雅德酒店管理有限公司工程款79610元并支付违约金130000元，共计209610元；二、驳回原告衡水雅德酒店管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4670元，简易程序审理减半收取计2335元，由原告衡水雅德酒店管理有限公司负担156元，被告济南万泰建筑装饰工程有限公司负担2179元。 本院查明：除了万泰公司与雅德公司签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的施工内容外，雅德公司又增加了部分工程内容。万泰公司撤场时，双方未对万泰公司已经完成的工程量进行核实。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，万泰公司除对2019年4月15日与雅德公司签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的内容施工外，还对合同约定之外的其他工程进行了施工，雅德公司对此并无异议。工程量的增加必然导致工程价款的增加和施工工期的延长，工程款结算与实际工期的界定均应考虑增加的工程量。雅德公司单方解除与万泰公司签订的合同后，未与万泰公司就其已经施工的合同约定之外工程量进行核实，万泰公司在合同约定之外所施工的工程量对应的工程价款并不明确，因增加工程量导致的工期顺延时间亦不确定。在此情况下，雅德公司仅要求万泰公司按照合同约定退还多支付的工程款并承担工期违约责任缺乏事实和法律依据。 综上所述，万泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不全面，适用法律错误，判决结果明显不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4490号民事判决； 二、驳回被上诉人衡水雅德酒店管理有限公司原审诉讼请求。 一审案件受理费4670元，减半收取2335元、二审案件受理费4444元，均由被上诉人衡水雅德酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年六月五日 书记员  孙华晨 ——