江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终906号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：万荣，男，1986年10月28日出生，汉族，系垫富宝投资有限公司江西分公司员工，户籍地江西省上高县，现住江西省上高县。被上诉人（原审被告）：江西佰旺进口汽车贸易有限公司，住所地江西省宜春市袁州区鹏晟汽车市场****，统一社会信用代码:91360902069700769U。法定代表人：李正秀，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黄爱萍，女，1962年10月26日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：李正秀，女，1957年1月9日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。第三人：邹宜丰，男，1976年4月26日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人江西佰旺进口汽车贸易有限公司（以下简称佰旺公司）、黄爱萍、李正秀、第三人邹宜丰合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判佰旺公司偿还垫富宝公司本金170033.8元，支付违约金17003.38元，支付迟延履行违约金至实际付清之日止（暂算至2017年9月11日支付迟延履行违约金50328.88元）。2.黄爱萍、李正秀对佰旺公司还款义务承担连带担保责任。3.诉讼费由佰旺公司、黄爱萍、李正秀负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。垫富宝公司与佰旺公司签订的《垫付宝领用合同》系当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应按照约定履行各自的义务。根据垫付宝交易流程，垫付宝领用申请人在特定商户进行消费时，由垫富宝公司代消费方会员向卖方会员支付款项，之后由消费方会员在约定的还款期内偿还款项。佰旺公司在注册成为垫付宝会员后，取得了垫富宝公司授权的200000元额度后，按照《垫付宝领用合同》约定，自主自愿在卖方会员处进行了消费，三方按照《垫付宝领用合同》内容条款约定即构成完整的消费垫付业务。分别在2016年6月26日在第三人邹宜丰处消费200000元，2016年8月12日在第三人邹宜丰处消费200000元，2016年9月18日因佰旺公司无力足额偿还200000元消费款，经双方协商一致认可对该笔欠款进行了“帮扶操作”（将消费欠款200000元分为两次偿还，第一次偿还10%本金以及2.4%服务费，第二次偿还剩余的90%本金，且必须在次月最后还款日前还清，交易对手方统一为港联融资租赁有限公司），该政策属于垫付宝系列合同的附加条款，旨在帮助欠款会员渡过难关，2016年10月15日佰旺公司仍无力偿还剩余本金欠款，又进行了一次“帮扶操作”，当前消费欠款经两次帮扶操作后，尚欠本金170033.8元。被上诉人佰旺公司、黄爱萍、李正秀既未作出答辩，也未参加本案二审诉讼。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.佰旺公司偿还垫富宝公司本金170033.80元；2.佰旺公司向垫富宝公司支付违约金17003.38元；3.佰旺公司向垫富宝公司支付迟延履行违约金，按欠款额乘以日千分之一计算，并要求佰旺公司支付迟延履行违约金至实际付清之日止；4.黄爱萍、李正秀对佰旺公司的还款义务承担连带担保责任；5.案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由佰旺公司、黄爱萍、李正秀承担。一审法院认定事实：2016年期间，经过垫富宝公司员工的推荐，佰旺公司（乙方）与垫富宝公司（甲方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约约定：乙方自愿在甲方指定的网络平台——垫付宝网站（网址××）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示。甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户，垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号是会员在垫付宝网站进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。乙方知悉：垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担。乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度，在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项。乙方同意按照拍卖会宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费。乙方赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。乙方未按时足额偿还甲方代为乙方垫付的消费寺项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1%向甲方支付迟延履行违约金。上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》甲方处由垫富宝公司加盖合同专用章，乙方处由佰旺公司加盖公司公章，法定代表人李正秀签名，见证人由文革签名，落款时间为2016年6月17日。同日，李正秀、黄爱萍向垫富宝公司出具不可撤销连带担保承诺函各一份，自愿为佰旺公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负的债务承担连带责任保证担保。保证期间自领用合约生效之日起至领用合约履行完毕之日止。合同签订后，佰旺公司即在垫付宝网站上注册成为会员，其网站自动生产的垫付宝卡号为：80×××28。垫富宝公司授予其可消费额度为200000元。另查明，垫富宝公司提交的网络平台账户信息显示，佰旺公司的还款日为每月的11日。佰旺公司注册成为会员后，先后发生四笔消费行为，分别为2016年6月26日在邹宜丰处消费200000元；8月12日在第三人邹宜丰处消费200000元；9月18日在港联融资租赁有限公司消费184426.23元；10月15日在港联融资租赁有限公司消费170065.19元。最后一次消费后，佰旺公司偿还了31.39元后便未能再还款，佰旺公司尚欠垫付款本金170033.8元。垫富宝公司对此陈述为：第三人邹宜丰在垫付宝平台上注册了个人会员，具有收款功能。佰旺公司的四次消费记录，前两次是与第三人邹宜丰之间发生，后两次消费记录是垫富宝公司代佰旺公司偿还后通过港联融资租赁有限公司套取现金，并由佰旺公司支付代偿金额的2.4%手续费。一审法院认为：双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应按照约定履行各自的义务。根据垫付宝交易流程，垫付宝领用申请人在特定商户进行消费时，由垫富宝公司代消费方会员向卖方会员支付款项，之后由消费方会员在约定的还款期内偿还款项。垫富宝公司与佰旺公司本质上构成民间借贷法律关系。本案中，佰旺公司在注册成为垫付宝会员后，取得了垫富宝公司授权的200000元额度并进行使用，但未能在约定的期间内偿还使用的款项，其行为构成违约，应当向垫富宝公司偿还欠款并按约定支付违约金。关于欠款金额及逾期日期，根据垫富宝公司提交的证据显示，截止到逾期还款日即2016年11月11日，欠款本金为170033.8元。关于垫富宝公司主张的违约金及迟延履行违约金，垫富宝公司推出的垫付宝领用合约本意在于促进真实有效的网上消费行为，但在客户选择和监管方面垫富宝公司未尽到审慎义务，且在发现佰旺公司无力偿还后，选择虚假的交易来继续套取资金延长佰旺公司的款项使用期限，垫富宝公司对本案的发生亦存在一定的过错，故对其按照合同主张的违约金不予支持，而每日千分之一的延期付款违约金过高，一审法院认为参照中国人民银行同期同类贷款利率计算更为妥当，起算时间为最后还款日即2016年11月11日。此外，根据庭审垫富宝公司陈述的9月18日及10月15日在港联融资租赁有限公司消费184426.23元及170065.19元，实为垫富宝公司为延长佰旺公司资金额度使用权的帮扶套现，佰旺公司支付了两次帮扶套现的手续费8507.7元{（184426.23+170062.19）×2.4%}，该手续费系非法收入，应予收缴。对于第三人邹宜丰是否需在本案中承担责任的问题。因佰旺公司、黄爱萍、李正秀均未能到庭，对于资金的去向法院无法确认，且垫富宝公司也未对第三人提出具体的诉讼请求，故对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十九条、第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、佰旺公司于判决生效后十日内支付垫富宝公司欠款本金170033.8元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月11日计算至款项清偿之日止）。二、李正秀、黄爱萍对佰旺公司的上述债务承担连带保证责任。保证人承担了保证责任后有权向债务人追偿。三、垫富宝公司收取的服务费8507.7元应予收缴。四、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费4095元，由佰旺公司负担，由李正秀、黄爱萍连带负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是佰旺公司、黄爱萍、李正秀应否向垫富宝公司支付违约金及迟延履行违约金。本案中，当事人订立合同的真实意思表示是佰旺公司向垫富宝公司借款，垫富宝公司亦已向佰旺公司发放了借款，垫富宝公司与佰旺公司之间构成借款合同关系。第一，对于上述合同中当事人隐藏的借款合同关系的效力，本院认为，根据本案查明的事实，垫富宝公司通过互联网平台与不特定的社会公众发生交易，其为垫付宝会员垫付消费款项的行为实质是发放贷款，属于金融活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”和《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”之规定，金融活动属于国家特许经营的范围，垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动，也无证据证明其经营的放贷业务取得了监管部门许可，故其与佰旺公司的借款合同应认定为无效。第二，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制，根据该司法解释第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”之规定，企业之间借贷仅限于为生产、经营需要的偶发性、临时性向特定对象的贷款活动，而垫富宝公司以消费垫付的形式向其会员发放贷款，显然不是为解决资金困难或生产经营急需的偶发性行为，而是具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。一审法院认定案涉合同系有效合同，属于适用法律错误，本院予以纠正。据此，垫富宝公司与佰旺公司的借款合同无效，对垫富宝公司主张的违约金及迟延履行违约金本院不予支持。第三，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。一审法院判令佰旺公司因合同取得的财产即尚欠的借款本金170033.8元应予返还，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向垫富宝公司支付资金占用期间的损失并无不当。由于案涉两次帮扶套现手续费8507.7元系非法收入，一审法院判决收缴该款，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对垫富宝投资有限公司上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款、中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1271元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁飞云审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二〇年六月三日法官助理浦洋书记员邓鑫玥