江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终146号上诉人（原审原告、反诉被告）：唐礼生，男，1955年10月23日出生，汉族，江西省宜丰县人，住江西省宜丰县。委托诉讼代理人：蔡拓，江西甘雨（宜丰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴瑜，江西甘雨（宜丰）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘壮中，男，1962年10月28日出生，汉族，江西省宜丰县人，住江西省宜丰县。委托诉讼代理人：陈润明，宜丰县棠浦法律服务所法律工作者。上诉人唐礼生因与上诉人刘壮中买卖合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2019）赣0924民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。唐礼生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判刘壮中退回唐礼生多付的90240元购猪款及赔偿损失62680元，合计152920元；2.本案一、二审诉讼费由刘壮中负担。事实和理由：一、一审判决认定唐礼生“尚无确凿证据证实其购的猪仔得了猪瘟或非洲猪瘟”系认定事实错误。刘壮中明知猪仔感染了猪瘟，仍欺骗唐礼生高价购买的行为，构成侵权损害赔偿。一审法院已查明“在2019年6月4日之前，宜丰及其他地方出现了猪瘟疫情(非洲猪瘟)”，这也与宜丰县政府网站政务公开内容一致。然而，一审法院又枉顾事实，以动物防疫法规定出现猪瘟要向县级以上主管部门报告，动物疫情应由县级兽医主管部门认定的相关规定，认定唐礼生没有报告，则无法查明猪瘟存在。这是对人民法院查明民事诉讼案件事实的曲解，也与一审法院上述认定的宜丰县出现了非洲猪瘟事实相悖。动物防疫法是规范政府兽医主管部门与相对管理人之间权利义务行政法律，本案唐礼生、刘壮中并未与兽医主管部门发生行政争议，只是相互间发生民事权益诉讼，即便兽医部门作出了猪瘟病与否的认定，在本案中充其量只是民事证据之一，不具有唯一性，更不能当然的排斥其他合法证据的效力。一审中唐礼生提供了十多份证据证明了刘壮中恶意将已感染猪瘟的猪仔，以次充好卖给唐礼生，造成唐礼生财产损失，而刘壮中未提交一份支持其辩解的证据。本案中，唐礼生是基于刘壮中的欺骗隐瞒而作出的错误意思表示。刘壮中明知所出售的是瘟猪还出售，销售带病毒的仔猪最终发病死亡，属侵权责任，刘壮中应当赔偿唐礼生损失。而且因欺诈而成立的合同，被欺诈方唐礼生可以行使撤销权，要求撤销合同，并要求欺诈方刘壮中返还唐礼生在本案中多付的90240元购猪款及赔偿损失62680元，合计152920元。二、刘壮中经营一家生产商品仔猪为目的的大型母猪场，年产值二千余万元。唐礼生与刘壮中有六、七年买卖仔猪的历史，刘壮中的仔猪比市场价高出十几个点，但承诺一个月内成活率98％，超过部分的损失由刘壮中负担。庭审时刘壮中承认2019年之前此承诺确实存在，只是今年因非洲猪瘟的出现不能承诺，但是没有通知唐礼生取消质保承诺。既然历年交易惯例有质保98％的承诺，2019年仔猪价格与往年相同，又未与唐礼生另行约定，按照合同法，当推知98％质保承诺在双方之间依然存在有效，现刘壮中感染了猪瘟的仔猪，必然全部会死亡，刘壮中构成违约，应当承担违约损害赔偿金，即唐礼生超过2％仔猪死亡损失144356元。综上，刘壮中的行为构成侵权损害偿又构在违约损害赔偿，唐礼生的诉请事实清楚、证据充分。请求二审撤销原判，发回重审或直接改判支持唐礼生的上诉请求。刘壮中辩称，一、刘壮中因不服原审判决第二项已提起了上诉，坚持上诉意见。而唐礼生对整个判决不服，要求撤销原审判决，足以说明原审判决第二项错误，所以请求上级人民法院支持刘壮中的上诉请求。二、唐礼生的上诉理由不能成立，原审判决第一项正确。1.不管多少社会传言说了“猪瘟”或“非洲猪瘟”之事，这些证据都不真实、不合法、不关联。（1）社会传言所说的猪瘟或非洲猪瘟没有证据能印证，不具有真实性、客观性；（2）重大动物疫情应由政府兽医主管部门认定，人民法院不能在没有合法认定或诊断的基础上代替这些部门或机构来妄加认定；（3）社会传言也没有说唐礼生的猪患了猪瘟或非洲猪瘟。2.刘壮中同时期出卖的仔猪，也有养大后获利几万或几十万的，也有为防止风险而亏本出卖的；唐礼生也出卖了300多头，这足以说明仔猪在刘壮中处没有患病。3.如果说唐礼生的猪患了猪瘟或非洲猪瘟，又自称卖掉了304头流向社会，那么这就是故意传播重大动物疫情，本案应移交公安机关进行刑事侦查，不应继续当作民事案件审理。4.刘壮中的猪场及生猪、种猪、仔猪，在2019年期间有当地兽医机构及管理部门经常性的监督检查，没有任何疫情。二、本案是买卖合同关系，不是合伙合同关系，原审判决“唐礼生、刘壮中均应承担风险，分摊损失”理由确实不能成立，而应该是唐礼生购买仔猪后没有证据证明仔猪患病，风险自担、亏损自负。三、98%的成活率已经明确了2019年不承诺，以前的承诺不能“推知”继续存在；况且唐礼生购买刘壮中仔猪后，332头仔猪在一个月内仅有2头死了（原审中唐礼生提供了2头猪的死亡证明），成活率为99.4%。四、唐礼生购猪后与案外人戴建华一起确实与刘壮中协商过变更猪价，刘壮中只答应第二次购买的151头可以按650元一头结算，但第一次购买的181头要按850元一头结算，唐礼生不同意而未果，从来没有协商过按450元一头结算。所以，请求二审法院驳回唐礼生的上诉，支持刘壮中的上诉请求。刘壮中上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判唐礼生支付刘壮中仔猪款、兽药款及违期利息151549元；一二审诉讼费由唐礼生负担。事实与理由:一、原审判决认定事实不清。1.原审中唐礼生所购买的仔猪患猪瘟，并不是非洲猪瘟，而刘壮中主张没有患病；但是原审判决却跳出当事人的争议之外，另辟蹊径认定“非洲猪瘟给各地养猪户造成亏损”。虽然原审判决驳回本诉请求正确，但错误认定事实为驳回反诉请求打下了“合理性”伏笔。2.刘壮中与唐礼生没有协商过按450元一头结算，只谈过按650元一头结算的事情（本案唐礼生和另一案的戴建华共同与刘壮中有过协商按650元一头结算，但未达成一致意见，不一致的原因是刘壮中不同意唐礼生的第一次购仔猪181头也按650元一头结算，且当时戴建华亦表明唐礼生第一次购仔猪181头要按850元一头结算，第二次购仔猪151头和戴建华购仔猪145头均按650元一头结算），没有谈成就没有再进行过协商；只是另一案的戴建华与刘壮中通电话时提出过“我老婆只愿意按450元一头结算”，刘壮中没有同意；与唐礼生根本没有谈过“按450元同意结算”之事，刘壮中与唐礼生更没有通话记录，原审判决却根据另一案（刘壮中与戴建华案，2019年7月21日协商但未达成一致意见）的通话记录来认定本案“变更了买卖合同”。3.本案的兽药款3200元在原审法庭上已经查清，唐礼生认可了“3200多元”，原审判决却认定为“唐礼生未确认金额”。二、原审判决适用法律错误。1.风险共担、分担亏损是合伙合同的法律规定，买卖合同的风险自货物交付时起转移，且本案查明买卖的货物没有质量问题，原审判决却适用合伙合同的法律规定，把货物交付后即唐礼生饲养过程中的风险转嫁给刘壮中、让刘壮中分摊亏损，适用合伙合同的法律规定判决买卖合同案件。2.买卖合同是卖方交付货物、买方支付货款的民事行为，原审判决查清了没有质量问题却判决无需支付货款，违反法律规定。3.兽药与仔猪不是同一货物，兽药款与仔猪价款无关，但发生在同一买卖合同中，原审判决却把查清了的事实不作处理，于法无据。4.本案没有变更买卖合同，原审判决置本案与另一案（戴建华案）事实完全不同的情况于不顾，错误运用“英美法系”的判例法原则作出同样的判决，不符合我国法律规定。三、原审判决受到了“人情关系”的影响，违背了公平公正的法律原则，导致了枉法裁判。刘壮中在原审开庭后才了解到，另一案的对方当事人戴建华是原审法院法官的亲戚，所以戴建华案的判决才得到了照顾，这虽然有“可理解”之因素，但不合理不合法（刘壮中不上诉是考虑到数额不大），而本案情况不同（根本没有谈过按450元一头结算的事；唐礼生所付款150000元还不够第一次购猪款155600元；第二次与戴建华同期购猪款131000元，实际上分文未付，戴建华则付了65000元），原审判决却完全照搬戴建华案的模式判决，于情于理于法都无据，相对于同时购猪、同时审判的戴建华来说也极不公平。因此，唐礼生购买刘壮中的仔猪没有猪瘟等任何质量问题，原审判决驳回本诉请求正确；购买的仔猪没有质量问题、也没有变更买卖合同，唐礼生欠刘壮中购猪款应当归还，违期利息应当承担，原审判决驳回反诉请求错误。请求二审法院依法纠正。唐礼生辩称，一审法院驳回刘壮中反诉请求所认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审第二项判决。唐礼生向一审法院起诉请求：1.判令刘壮中返还唐礼生多付的购仔猪款90240元。2.诉讼费用由刘壮中承担。刘壮中向一审法院提出的反诉请求：1.驳回唐礼生的本诉请求；2.判令唐礼生付给刘壮中小猪款、兽药款和小猪款逾期未付产生的利息共计151549元；3、本案受理费全部由唐礼生承担。一审法院认定事实：唐礼生在江西省宜丰县养猪场，刘壮中在江西省宜丰县树子山经营以生产商品仔猪为目的的母猪场。双方有六、七年的买卖仔猪历史，是多年的老客户，同时也是要好的朋友。在2019年6月4日之前，宜丰及其他地方出现了猪瘟疫情（后逐渐蔓延到全国，俗称“非洲猪瘟”）。2019年6月4日，唐礼生在刘壮中处购买仔猪181头，每头小猪售价850元，总重量5621斤；每头以30斤为标准，每超过或不足这个重量，以每斤6元的标准加减结算销售金额；销售小猪时注射保健针，每头按4元标准结算销售金额；由刘壮中填写树子山猪场销售清单（小猪）；经双方结算，该批小猪销售款总额为155600元。6月12日，唐礼生在刘壮中处再购仔猪151头，每头小猪售价仍为850元，总重量4889斤；每头以30斤为标准，每超过或不足这个重量，以每斤6元的标准加减结算销售金额；销售小猪时注射保健针，每头按4元标准结算销售金额；由刘壮中填写树子山猪场销售清单（小猪）；经双方结算，该批小猪销售款总额为131000元。同年6月14日，唐礼生转款130000元给刘壮中。同年6月17日，唐礼生向刘壮中立下欠条一张，该欠条内容：“今欠到刘壮中现金人民币壹拾伍万陆仟陆佰元整（156600元）。在2019年6月17日前付清，逾期未付，按月息两分支付利息。”此后，唐礼生购买刘壮中的部分仔猪开始发烧，唐礼生自称在刘壮中处购买的仔猪已感染了猪瘟，随后唐礼生将此情况告知了刘壮中，但刘壮中自称其猪场的猪检疫都合格，没有感染猪瘟。刘壮中告知唐礼生最好将有病的仔猪活埋，以防止交叉感染。从2019年7月初起，唐礼生自称其的仔猪每天死几头，唐礼生除300余头仔猪降价出售外，其余的仔猪未存活一头，唐礼生为此自称损失较大。唐礼生还自称刘壮中承诺了在其处购买的仔猪成活率低于98%的损失由其负担，但刘壮中对此予以否认，只认可在2019年之前曾承诺过在其处购买的仔猪成活率低于98%的损失由其负担。2019年6月底前，刘壮中将其猪场内的能繁母猪、包括备产母猪，均以病猪价出售或自行在猪场内作无害处理，刘壮中为此自称损失很大。根据唐礼生及养猪户戴建华与刘壮中通话录音等得知：2019年7月21日，经唐礼生、刘壮中协商同意，唐礼生购买的仔猪按450元一头结算，唐礼生只要再向刘壮中支付20000元就算结清完毕小猪欠款；8月4日，唐礼生给付刘壮中小猪欠款20000元，刘壮中也收取了唐礼生猪款20000元；之后唐礼生要求刘壮中在其处的欠条要收回时，刘壮中说过二天再回复；几天后，刘壮中说伙计有意见，欠条搁二天再说，等他与伙计沟通好，刘壮中过后又说伙计要打官司。唐礼生自称刘壮中明知自己的仔猪感染了猪瘟病，还将其感染了猪瘟病的仔猪出售给唐礼生，已构成欺骗行为，双方达成的仔猪买卖协议应予以撤销。因此，刘壮中应返还唐礼生多付的购仔猪款90240元，并赔偿唐礼生损失62680元。刘壮中反诉称，刘壮中已按双方的约定将经唐礼生亲身过目挑选的健康合格的小猪交付给了唐礼生，履行了全部合同义务，唐礼生应按双方约定的诚实信用原则按期支付尚欠小猪款136600元、兽药款3200元和逾期未付小猪款的利息11749元（0.02÷30Ｘ48×156600＋0.02÷30×74Ｘ136600），共计151549元。一审法院认为：根据动物疫病分类标准，猪疫中的口蹄疫、猪水泡病、猪瘟、非洲猪瘟为一类动物疫病。《中华人民共和国动物防疫法》第二十六条规定，从事动物饲养、屠宰、经营、隔离、运输等活动的单位和个人，发现动物染疫或疑似染疫的，应当立即向当地兽医主管部门、动物卫生监督机构或动物疫病防控机构报告，并采取隔离等控制措施；第二十七条规定，动物疫情应由县级以上人民政府兽医主管部门认定，其中重大疫情由省级政府兽医主管部门认定，必要时报国务院部门认定；第三十条规定，任何单位和个人不得瞒报、谎报、迟报、漏报动物疫情，不得授意他人瞒报、迟报，不得阻碍他人报。本案唐礼生从购猪后至起诉前的时间里，既没有立即向当地兽医主管部门、动物卫生监督机构或动物疫病防控机构报告其购的猪得了猪瘟，并采取隔离等控制措施，也没有向县级以上人民政府兽医主管部门等申请认定猪瘟，故唐礼生在本案中尚无确凿的证据证实其购的猪得了猪瘟或非洲猪瘟。因此，唐礼生、刘壮中之间形成的仔猪买卖关系系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。因2019年的非洲猪瘟在全国蔓延，给各地养猪户均造成了不同程度的亏损，本案唐礼生、刘壮中也不例外。鉴于2019年全国大气候的非洲猪瘟，唐礼生、刘壮中均应承担风险，分摊亏损。根据唐礼生及养猪户戴建华与刘壮中通话录音等得知：2019年7月21日，经唐礼生、刘壮中协商同意，唐礼生购买的仔猪按450元一头结算，唐礼生只要再向刘壮中支付20000元就算结清完毕小猪欠款；2019年8月4日，唐礼生给付刘壮中小猪欠款20000元，刘壮中也收取了唐礼生猪款20000元；因此，此举可视为唐礼生、刘壮中新的要约、新的承诺，本案唐礼生、刘壮中之间的仔猪买卖关系已结清完毕，刘壮中不得再行反悔，唐礼生于2019年6月17日立下的欠条余款136600元及约定利息可视为自动失效；刘壮中为此欠条再行向该院反诉主张权利，不予支持；刘壮中的此反诉诉请，有违公允，有失诚信，应予以驳回。唐礼生诉称刘壮中出售的猪已感染猪瘟，要求刘壮中返还唐礼生多付的购仔猪款90240元；刘壮中承诺猪的成活率低于98%的损失由其负担，要求刘壮中赔偿唐礼生的损失62680元的诉请，因刘壮中均予以否认，且唐礼生提供的证据不足，故对此诉请，不予支持。刘壮中的反诉请求中要求唐礼生给付代购兽药款3200元的主张，因唐礼生未确认购兽药金额，且刘壮中未提供代购兽药金额票据证据，故本案不做处理。综上所述,该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回唐礼生的诉讼请求。二、驳回刘壮中的诉讼请求。案件受理费3359元，由唐礼生负担；反诉费1680元，由刘壮中负担。二审中，唐礼生未提交证据。刘壮中向本院提交了以下证据：证据（一）熊富田、封从明的证人证言。证明2019年5月29日购买了唐礼生的仔猪，唐礼生的仔猪没有猪瘟。证据（二）1.（2019）赣0924民初1498号民事判决书、宜丰法院党组（2019）26号文件、宜丰县人大常委会宜人常发（2020）05号文各一份，证明：（2019）赣0924民初1498号该案原告戴建华的代理人之一是蔡为武，蔡为武在代理该案时是民一庭的副庭长，并未退休，该案判决违反程序，影响了本案判决以至不公。对刘壮中提供的上述证据，唐礼生经质证认为，对证据（一）的关联性有异议，对证据（二）的真实性、合法性无异议，蔡为武在办理（2019）赣0924民初1498号案时实际已经退休，任免程序延迟属正常现象。本院认证认为，刘壮中提供的上述证据与本案不存在关联性，本院不予确认。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：唐礼生于2019年6月4日、6月12日购得刘壮中仔猪，双方于2019年6月17日结算后，因其中部分仔猪开始发烧，2019年7月21日双方协商一致同意仔猪按450元一头结算，唐礼生只需向刘壮中支付20000元就算结清完毕仔猪款项。刘壮中于2019年8月4日收取了唐礼生支付的20000元货款。该协议实质是双方对之前的仔猪买卖关系进行一次性了结，双方于2019年6月17日关于货款和利息的约定自动失效，亦不对仔猪发病之事进行追究，系双方变更了原来的约定，形成了新的要约和承诺，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，合法有效，双方应按约履行。现双方均已按该新的约定履行完毕，故刘壮中要求唐礼生支付货款及利息151549元以及唐礼生要求刘壮中退回购猪款90240元和赔偿损失62680元的上诉请求与该约定相悖，均有违诚实信用原则，且唐礼生所购刘壮中仔猪未经过鉴定，发病原因及数量无法确定，其要求唐礼生进行赔偿证据亦不足。综上所述，唐礼生和刘壮中的上诉主张均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6690元，由上诉人唐礼生负担3359元，上诉人刘壮中负担3331元。本判决为终审判决。审判长  袁飞云审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二〇年六月二十一日书记员  吴晓琴