江西省瑞昌市人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0481民初40号原告：王义锡，男，汉族，1974年4月20日出生，瑞昌市人，住瑞昌市。委托代理人：李智，江西常足律师事务所律师。被告：徐新铁，男，汉族，1969年5月29日出生，瑞昌市人，住瑞昌市。委托代理人：何治宏，江西泰极律师事务所律师。原告王义锡诉被告民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序审理，公开开庭进行了审理。原告王义锡及其委托代理人李智、被告徐新铁及其委托代理人何治宏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年5月26日，被告与原告签订借款合同，向原告借款90000元，借款合同约定：借款期限为2015年5月26日到2016年1月26日，到期未还清借款，被告向原告赔偿违约金（违约金为欠款的百分之五）。借款期满经原告多次催讨，被告拒不偿还借款。因此，原告为了维护自身的合法权益，诉至法院。原告方为支持其主张，向本院提供如下证据：证据一、原告和被告之间的借款合同原件一份，证明被告欠原告的款项是以借款合同的形式来的，证据二、一份录音，是在人民法院录音的，是关于这张借款合同9万元是怎么形成的，被告徐新铁是做了说明的，并不是被告借了原告的9万元。我们当庭播放，证明这个借条不是借款而是欠款，而是结算以后由被告徐新铁去结，由被告出具的一张借条给原告，所以债权债务由被告承担。被告徐新铁对原告提供的证据发表质证意见如下：证据一签的这个合同但是没有给付任何资金和款项给被告，这个合同是一个还未生效的合同。证据二的三性都有异议，首先关联性，从刚才录音内容来看，根本原被告之间不存在借贷关系，从内容的真实性来看，期间还有案外人在说很多事实，与本案借贷关系毫无关联，恰恰相反可以证明被告答辩时的主张是本案不是民间借贷。而且，如果双方是合伙关系，那是另一层法律关系，被告方在答辩时没有按照合伙这方面进行准备应诉，所以这份录音与本案借贷不能成立，是有异议的，就算是这份录音无论从形式到内容都合法，根据证据规则，当事人在调解中所陈述或认可的事实不能作为定案的依据。被告徐新铁辩称：原告所述与本案民间借贷关系没有关联，本案案由及起诉理由都是民间借贷，民间借贷借款合同是实践性合同，仅有借款合同，实际没有支付任何资金给被告，所以，本案应驳回原告的诉请，至于原告所陈述的合伙或承包工程也好，与本案无关，如果以工程款名义，被告方答辩和准备就都不一样，因为我们这边举证是关于双方承包或者说合伙工程款的事情，真正是承包还是合伙还不清楚。第一，本案原告起诉缺乏事实基础，从原告诉状可以看出原告是主张借了钱给被告，而被告在原告带人去公司闹事后出具这个借款合同，从这个意义上讲，法院应该驳回原告的诉请。第二，就算是原告变更了基础法律关系，在举证环节、法庭调查环节，原告也承认了与被告个人没有任何生意往来，那么，出具这个9万元的借款合同实际上在原被告自然人之间是缺乏基础法律事实的，也就是说借款合同是不能成立的，也无需履行。第三，如果将借款合同与原告和曹某跟怀来县金杰门窗有限公司这个补充协议挂钩的话，如果是基于补充协议的法律事实，那么本案主体是错误的，一个是遗漏了当事人曹某，一个是本案被告不是本案的被告，应该是怀来县金杰门窗有限公司。所以，本案主体无论从原告还是被告的角度讲，都是不适格的主体。第四，就算借款合同是当时被告在被胁迫的情况下签订的，但是在借款合同签订之后，被告又代原告支付了工程款71000元，又支付了原告的合伙人也就是补充协议乙方中的曹某40000元。两项抵消，实际上被告已经多付了21000元给补充协议的乙方，鉴于本案主体问题，被告暂时无法提起反诉，且保留诉权。第五，从刚才原告方的意见中可以看出220万的工程款有20万给被告的，那么原告方是200万，曹某已经收了155万，而总承包方已经扣掉了40.2334万，现在原告又抛出9万的欠条，就不算被告出具借款合同之后支付的11.1万元，这三样就超过了200万，哪来的钱给你原告？所以无论是主体还是法律事实还是算账角度讲，刚才被告也回答了原告的提问，是原告带人到被告北京公司闹事才出具的借款合同，所以这份借款合同实际上是空中楼阁，没有任何法律事实，要按承包来算账，实际上原告还应该补被告方的钱。综上，建议法庭驳回原告诉请。被告徐新铁向法院提供如下证据：证据一、甲方“怀来县金杰门窗有限公司”及乙方“曹某、王义锡”之间签订的补充协议原件一份，证明被告徐新铁不是本案被告，另证明原告遗漏了当事人，且法律关系是被告的公司和原告及遗漏的当事人之间是合同承包或分包关系。合同的质量以及结算方式都是按照此合同的甲方和发包方的方式来跟乙方来结算的。证据二、收据原件两份，证明本案被告徐新铁在向原告出具9万元的借款合同之后，代本案原告向为本案原告施工的队伍支付了工程款71000元。证据三、工程结算单原件一份，证明因为原告方和曹某工程没做完，甲方扣除了我方工程款的明细，这部分应该由原告来承担的。证据四、《关于西马通钢结构工程结算款支付的说明》原件一份，证明发包给我们的发包方从工程款里扣除了7万元作为质保金，这个也应该由原告来承担。证据五、证人曹某证言，证明其是与原告是合伙关系，共同从被告处承包了争议的工程，对于被告向原告出具的90000元借条中的90000元是如何得来的，表示不清楚，而且表示这90000元如果是真实的话，他应该有他一份，因为他与原告之间的合伙帐没有算。原告对被告提供的证据发表质证意见如下：对证据一认为：真实性无异议，但是证明目的、关联性有异议。首先此工程最后出具的借条是徐新铁出具的，并没有盖公章。第二，徐新铁是否是此合同甲方的法人，我不管被告是否是这个公司的法人，最后出具了借条，说明进行了结算，是你个人出具的，你要承担责任，不存在遗漏当事人，徐新铁是以自然人名义自愿承担这个债务责任的。第三，这个协议也应当属于无效的，因为这个转包是给没有资质的自然人，属于违法转包。对证据二认为：吊车费不清楚。63000元，我们也有记录，打完这张借条之后，有个防火涂料63000元等三项是由对方付的，我们只要9万元，退出这个合伙的。对证据三认为：我们不认可，工程是2013年做的，业主都入住1年了，2015年才来说这个事。对证据四认为：这个事情应该发生的时候发通知给我，我们不予认可。对证据五认为：证人说的很多事实是模棱两可的，记不清的。另外，证人和被告是亲戚关系，其证言有利于被告。因此被告申请证人出庭作证不能达到其证明目的。经审理查明：2013年，原告王义锡与案外人曹某合伙共同从被告徐新铁注册登记的怀来县金杰门窗有限公司承接该公司与石家庄市深华建筑有限公司签订的东花园开发区西马通钢结构工程，双方签订了承包协议，协议规定：工程总价款为220万元，工程投资和工程质量由原告方负责。工程完工验收后，被告方从总工程款220万元中提取20万元归被告方。由于原告与其合伙人曹某承包的工程未能进行验收，双方未就工程进行结算，被告已支付给原告合伙人曹某159万元，发包方扣除因工程质量存在问题和未完工部分及应由承包方应付的各种费用共计402334元（该款从总工程款220万元中扣除）。被告徐新铁以个人名义于2015年5月26日向原告出具一份借款90000元的借款合同，约定于2016年1月26日付清，逾期未付，按未付款的5%支付违约金。被告徐新铁实际并未从原告处借款，该款应为工程款。2015年8月16日，被告徐新铁代原告方支付了吊车费8000元和防火涂料款63000元。本院认为：被告未从原告处实际借款，因此原、被告之间并不存在借款关系而是欠款。原、被告之间虽未进行结算，但双方进行了清算，清算后被告向原告出具90000元的借款合同可视为被告对原、被告之间的债权债务的确认；但之后被告代原告支付应由原告承担支付的吊车费8000元和防火涂料款63000元应当从被告向原告出具90000元的借款合同中扣除。故被告徐新铁应偿付给原告王义锡19000元。原告要求被告支付拖欠期间的利息损失按约定未付款5%计算，不违反法律规定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十九条之规定判决如下：一、由被告徐新铁偿付给原告王义锡欠款19000元，支付利息950元。于本判决生效后十日内支付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取1081元，由被告徐新铁承担249元，由原告王义锡承担832元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，连同上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  陈立国二〇二〇年六月三十日书记员  邓慧茹