陕 西 省 延 川 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书                                      （2020）陕0622民初385号     原告：延安林华工程技术有限公司，住所地：宝塔区。   法定代表人：林毅，该公司执行董事兼总经理。   被告：陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司，住所地：西安市碑林区。   法定代表人：周璐，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张旭光，陕西北望律师事务所律师。   原告延安林华工程技术有限公司（以下简称林华公司）与被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司（以下简称成通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，依法适用简易程序独任审判，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告林华公司、被告成通公司的委托诉讼代理人张旭光均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款5400901.88元及至实际支付之日的利息（自2018年11月26日起按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至实际支付之日）；2、依法判令被告向原告退还工程保证金20万元；3、依法判令被告承担原告为实现债权而支持的保险费20664元、保全费5000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年4月18日，原告与被告成通公司延川县马家河—苏亚河三XX公路工程项目部签订了《施工承包协议》，约定原告承包被告发包的延川县马家河至苏亚河三XX公路工程里程K19+000至K30+614.185段落内的工程。协议约定原告应向被告交纳20万元保证金。2018年11月26日，原告方法定代表人林毅与被告公司项目部负责人郭某甲签订了《陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司马苏路K19至K30路基土石方工程工程量签证单》，对于土方开挖、石方开挖、填方工程款进行结算，结算总计工程款6700901.88元，变更增加合同款24万元。被告先后支付了154万元，现在仍欠原告5400091.88元。后经原告多次催要，被告一直拖欠未付工程款和保证金20万元。   被告辩称，第一，成通公司没有与原告签订建设工程施工合同，原告无权直接向成通公司索要工程款。成通公司依法中标承建马苏路项目，在项目开始之初将项目劳务分包给延安市钢宏建筑工程有限公司（以下称钢宏公司），郭某乙时任钢宏公司法定代表人。本案中郭某乙签订的《施工承包协议》与成通公司没有法律上的利害关系，对成通公司当然没有约束力，原告无权以合同关系主张工程款。第二，原告所指的路段未完工，未经验收，工程质量无法确定，未达到付款条件。成通公司即使付款也是按照与钢宏公司签订的协议支付给钢宏公司，绝不会也没有理由直接支付给原告。第三，原告与郭某乙签订的《施工承包协议》无效，对成通公司更没有约束力。马苏路项目发包人为延川县交通局，总承包人为成通公司，经成通公司依法分包劳务钢宏公司成为劳务分包人，这些基本事实毫无争议。而《施工承包协议》由原告与郭某乙双方签署，这是典型的建设工程施工当中的违法分包现象，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，《施工承包协议》当属无效合同。第四，原告诉称的工程款及实际领取的工程款数额不属实，因为工程计量没有完成，无法确定工程款总额；原告分9次领取工程款280万元，与其自认的数额相差较大。且原告均从郭某乙或钢宏公司领取工程款，与成通公司没有任何经济往来。   综上理由，成通公司认为原告在马苏路项目中实际施工，应当依法向钢宏公司索要工程款，向成通公司主张工程款无合同依据，无法定理由。   原告为支持其诉讼主张向法庭提交了以下证据：   1、施工承包协议一份，用以证明原、被告签订建设工程施工合同的事实及相关约定；   2、马苏路路基检测记录，用以证明被告对工程进行了验收，符合付款条件；   3、拌合站及项目部的照片6张，郭某甲的通行证复印件一份，用以证明原告有理由相信自己与被告之间存在建设工程施工合同关系；   4、陕西成通机械化公路生态工程有限责任公司马苏路K19-K30路基土石方工程工程量签证单一份，用以证明被告拖欠原告工程款的事实；   5、付款协议、保证书、证明各一份，用以证明被告拖欠原告工程款的事实及付款过程中双方协商的相关情况；   6、中国人民财产保险股份有限公司延安支公司诉讼保全责任险保单保函、保险单各一份、（2020）陕0622民初385号民事裁定书一份，用以证明为了实现债权，原告花费保险费20664元、保全费5000元，应该由被告承担。   7、转款存根复印件一张、银行卡交易清单4张，用以证明向被告交纳20万元保证金及收到被告支付的工程款110万元的情况。    被告为支持其辩解意见，向法庭提供了以下证据：   1、施工承包协议一份，用以证明：（1）原告与郭某乙签订《施工承包协议》，并未与被告形成合同关系。（2）原告作为有资质的工程公司，其明知并且应当遵守建设工程施工合同签订的正规程序，擅自与自然人签订建设工程施工合同，主观上不是善意的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定《施工承包协议》无效。（3）《施工承包协议》第七条约定：本工程实行验工计价，以乙方（原告）实际完成且经甲方（被告）、监理及业主确认合格的工程量为准。缺少约定的工程量单据，结算工程款没有依据，原告提出的诉讼请求数额没有依据。   2、支付凭据，用以证明（1）郭某乙及延安市钢宏建筑工程有限公司（以下称钢宏公司）分9次支付给原告265万元，加上暂时无法提供证据的15万元，共计支付280万元工程款，与原告自认的数额相差较大。（2）原告均从郭志军或钢宏公司领取工程款，从未与被告发生过经济往来，双方没有法律上的合同关系，原告无权对被告主张工程款。   3、申请证人郭某甲、乐某某、苗某甲到庭作证。郭某甲证明，自己是马苏公司项目部负责人，常务副经理。郭某乙以马苏公路劳务分包负责人的身份，与林华公司签订了合同。签订合同时，郭某乙、郭某甲对林华公司表明的身份是马苏公路项目部负责人。原告提供的路基检测记录是延川县交通局干部柴志鑫书写的，自己在上面签名、按印，但是该记录上有改动，实际交付的大概一公里左右，交付的部分已经覆盖了沥青路面。工程量签证单上“郭某甲”的签名是自己书写的，但是上面项目部的印章不是自己加盖的，该枚印章由公司保管。2018年6月，马苏公路项目因为缺少资金而停工。刘某某、苗某乙（即苗某甲）都是林华公司工地上的人。乐某某证明，自己曾在马苏公路项目部负责后勤、财务工作。项目部给林华公司支付工程款由自己负责。自己总共给林华公司付款225万元，其中除了给张丽萍的账户付款外，给刘某某支付了19万元，给林毅和刘某某付款50万元。刘某某和林华公司法定代表人林毅是合伙人，苗某乙（即苗某甲）是刘某某手下的人。原告提供的2019年12月29日的证明是自己写的。苗某甲证明，刘某某和林毅合伙在马苏路上干活，自己负责施工。2019年年底，因为工人索要工资闹事，就向马苏公路承包商吕建平借款40万元，支付了工人工资。该工资就是林华公司的工程款。   经庭审举证、质证，本院认为，原告提交的第1组证据，可以证明原、被告签订施工合同的事实，本院予以采信。第2组证据可以证明原告向被告交付工程的情况，本院予以采信。第3组证据可以证明郭某乙、郭某甲的行为构成了表见代理，本院予以采信。第4、5组证据可以证明原、被告进行结算，被告拖欠原告工程款的事实及付款过程中的相关情况，本院予以采信。第6组证据可证明原告申请财产保全的情况，本院予以采信。第7组证据可以证明原告交纳履约保证金及收到部分工程款的情况，本院予以采信。被告提供的第1组证据与原告的第1组证据相同，本院予以采信。第2组证据可以证明被告给原告的付款情况，本院予以采信，但其中支付给刘某某的19万元、吕建平支付给王庆的40万元，原告不予认可，被告也未能提供原告同意付款的证明，对此不予采信。第3组证据可以证明工程的相关情况，本院予以采信。    经审理查明，2018年年初，被告成通公司承揽了延川县马家河至苏亚河三XX公路修建工程。当年4月18日，原告法定代表人林毅与陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司延川县马家河至苏亚河县XX公路工程项目经理部（以下简称马苏路项目部）负责人郭某乙签订了一份《施工承包协议》，约定XX公路XX号XX+000至K30+614.185路段内的修建工程，包括路基土石方工程、路基填筑工程、挡土墙工程施工、涵洞工程施工等内容。协议约定原告应向被告交纳50万元履约保证金，在正常施工60天后，被告一次性予以返还；保证金收取及退款期间不计利息。协议约定，工程款实行验工计价，支付比例为每期计量款总额的50%，其余部分由被告延期支付。延期支付的工程款首次支付时间为原告完成合同约定工程内容后1个月后，被告支付结算总额（含垫付）的70%，第二次支付时间为沥青混凝土面层施工完成后1个月内，被告支付至结算总额（含垫付）的95%，第三次支付时间为项目工程交工验收之日起1个月内，被告将全部结算总额付清。协议同时对施工的其他事项进行了约定。合同签订后，原告实际向被告交纳了20万元保证金。之后，原告按照被告的要求进行了施工。2018年11月16日，原告林华公司法定代表人林毅与被告马苏路项目部经理郭某甲经过结算，签订了《陕西成通机械化公路生态工程有限责任公司马苏路K19-K30路基土石方工程工程量签证单》，载明原告土方开挖228172.77m3，单价7元/ m3，合计价款1597209.42元，石方开挖148402.08 m3，单价32元/ m3，合计价款4848866.56元，填方68235.75 m3，单价5.2元/ m3，合计价款354825.90元，以上共计6700901.88元。被告先后向原告支付206万元，现仍剩余4640901.88元工程款未付，20万元履约保证金也未给原告退还。   另查明，本案诉讼过程中，原告林华公司向本院申请财产保全，花费了保险费20664元、诉讼保全费5000元。   本院认为，被告成通公司称其将延川县马家河至苏亚河三XX公路工程转包给了钢宏公司，但未提供任何证据加以证明，故对该事实无法予以认定。即使该事实成立，原告也不知道郭某乙、郭某甲与成通公司的实际关系。从原告提供的证据及郭某甲的证词来看，郭某乙、郭某甲与原告签订施工合同时，表明的身份是成通公司马苏公路项目部负责人，其项目部悬挂的标牌名称及施工过程中使用的印章内容都是“陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司延川县马家河至苏亚河县XX公路工程项目经理部”，其拌合站树立的公示牌标注的也是成通公司的名称，郭某乙、郭某甲及该项目部的行为，构成了表见代理，原告有理由认为与成通公司签订了施工合同。虽然涉案施工合同是原告法定代表人林毅和被告项目部负责人郭某乙签署的，但是应当视为二者均在履行职务，合同的双方当事人应该是林华公司和成通公司项目部。故原告向被告成通公司主张权利，符合法律规定，被告成通公司应承担相应的责任。原、被告对于工程款的确认及支付方式、期限虽然在合同中有约定，但是实际履行过程中，双方均未按照合同的约定履行，且被告也确认并实际支付了大量工程款，并在结算后多次承诺限期支付工程款，应视为对合同中该部分内容的变更，故被告关于按照合同的约定确认工程款及支付期限的要求不能成立。原告已经完工，且被告在原告完工的一部分路基上覆盖了沥青路面，剩余部分因被告缺少资金而停工，应视为原告已经将工程交付给被告。原告提供的路基检测记录，被告的证人郭某甲称其中有改动的痕迹，但是被告未申请鉴定。即使存在改动，也足以认定原告向被告交付一部分工程的事实。而被告与原告对工程款进行结算并几次承诺付款的行为，应视为被告认可了原告向其交付全部工程的事实，故被告称原告未实际交付工程，尚未满足支付工程款条件的意见不能成立。原、被告已经进行了结算，并确定了工程款数额，被告应该向原告足额支付剩余工程款。原告要求被告支付工程款利息的请求符合法律规定，应该予以支持。原告支出的保险费、诉讼保全费是为实现债权而支付的必要费用，应该由被告负担。原告向被告交纳的20万元保证金，按照合同的约定，属于履约保证金，并非质量保证金，且合同约定应该在正常施工后60日内予以退还，故原告请求被告退还保证金的请求应该予以支持。被告提供的证人虽然证明原告与刘某某系合伙关系，共同实施马苏公路建设工程，苗某甲是工地负责人，但是与被告签订合同的并非刘某某和苗某甲，原告也未授权被告向该二人支付工程款，被告提供的付款单据也反映不出支付内容，故刘某某、苗某甲领取的款项，不能视为被告向原告支付的工程款。原告称工程变量增加了工程款24万元，但未能提供证据加以证明，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：    一、由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司支付原告工程款4640901.88元，并按照同期人民银行贷款利率支付利息（从2018年11月16日起计算至实际支付之日）；   二、由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司返还原告履约保证金20万元；   三、由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司支付原告保险费20664元、诉讼保全费5000元；   上述三项内容，限本判决生效后十日内履行。   四、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费45732.52元，减半收取22866.26元，由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。    本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。        审判员  贺 军 宁       二O二O年六月十二日                              书记员  杨 军 莉                         附：本判决所依据的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。   第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。            1