辽宁省盖州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0881民初4473号 原告：谭吉鑫，男，1979年05月05日出生，汉族，住营口市站前区。 委托诉讼代理人：张娜，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。 被告：营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司，住所地营口仙人岛能源化工区。 法定代表人：吕静，该公司经理。 委托诉讼代理人：马俊，辽宁哲明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李生华，男，公司员工。 第三人：王志栋，男，1966年3月15日出生，汉族，住海城市。 原告谭吉鑫与被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司、第三人王志栋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日作出（2019）辽0881民初27XX号民事判决书，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司不服该判决，向营口市中级人民法院提起上诉。营口市中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）辽08民终16XX号民事裁定书，撤销我院（2017）辽0881民初27XX号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭吉鑫及其委托诉讼代理人张娜，被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司委托诉讼代理人马俊、李生华到庭参加诉讼，第三人王志栋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭吉鑫向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告拖欠工程款200万元，按照月利息2分从上一次起诉之日起给付利息；2.被告承担全部诉讼费与评估费、保全费及担保费。事实和理由：2016年7月8日，原、被告签订《工程项目（模板）劳务外包协议》一份，约定原告承包被告开发建设仙人岛旅游度假村北区2#-9#模板制作、安装、拆除、搬运等劳务工程。承包方式为包工包料，价款为按照建筑面积每平方米180元，开工日期为2016年7月10日，工期两个月。结算方式为月结款方式，每月付完成工程量的80%，主体封顶后付工程量的90%，主体验收合格后全款付清。由于被告未能按照约定付款，原、被告双方于2016年10月8日达成补充协议，协议第一条约定第二被告自愿将其名下金和旺族6号楼3单元15层150号，面积89.57平方米房屋和金和实业旺族6号楼2-1201，面积98.2平方米房屋做抵押，抵押价值50万元，如被告未能在2016年10月30日前偿还60万元以上，则原告有权变卖房屋。协议第二条约定，被告承担工程封顶7日内，付清原告工程款，否则按法律规定最高限额给付利息。协议第三条约定原告同意被告自雇木工，由于涉及衔接作业，原告完工的屋面板工作量归原告，二层剩余建筑面积按照60元每平米，别墅按照建筑面积85元每平方米，从被告应给付原告工程款中扣除等条款。该补充协议签订后，被告仍然未能按照约定付款，经原告多次催要未果，请求依法判决。 营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司辩称，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司辩称，一、原告人没有按协议约定履行，违约在先，应承担违约责任，答辩人不应再支付任何工程款。答辩人建设的仙人岛旅游度假村车库、别墅工程承包给盖州暖泉建筑工程公司。之后，在答辩人不知情的情况下，该公司将模板项目劳务费外包给王兆庆，而王兆庆又私自将该项目转包给原告人。由于种种原因，暖泉建筑公司该项目无法按期交工，影响其他项目进展。而作为实际施工人的原告人又不撤离工地，无奈的情况下，答辩人于2016年7月10日与原告人签订《工程项目（模板）劳务外包协议》，约定：工程项目，仙人岛旅游度假村北区2#-9#；承包价格，按照建筑面积180/平方米结算；承包方式，本工程施工实行包工包料方式，包括模板制作、安装、拆除、搬运、构件及大样；开工日期，2016年7月10日，工期为2个月；结算方式以月结工程款方式，付完成工程总量的80%，主体封顶后付工程量的90%，主体验收合格后全款付清等条款。同时，原告人的项目负责人吴成海在答辩人的《北区施工进度计划表》签字。合同签订后，原告仍然消极怠工，工程没有进展。截止到2016年9月10日，原告人只完成3000余平方米工程量，而答辩人却支付工程款40万元。答辩人多次与原告人交涉，要求原告人按工程进度完工，但是，原告人仍然不积极施工。答辩人要求原告人结算撤场，原告人拒绝撤场。为赶工期，答辩人无奈与原告人于2016年10月8日签订《补充协议》。这样原告人才撤场。因此，就2016年7月10日签订的《工程项目（模板）劳务外包协议》和《北区施工进度计划表》，原告人已构成违约，应承担违约责任。答辩人不应再支付任何工程款给原告人。二、2016年10月8日签订《补充协议》，部分条款系乘人之危签订，显失公平，应确认无效。由于原告人不按《工程项目（模板）劳务外包协议》履行义务，消极怠工导致工期一再拖延，严重影响答辩人的工程进度，答辩人要求其结算撤场，但原告人拒不撤场，为赶工期，答辩人被逼无奈才违背真实意思的情况下签订《补充协议》，其中第三条，……二层剩余建筑面积按照60元/平方米，从甲方给乙方最终工程款结款中扣除，别墅按照建筑面积85元/平方米。从甲方给乙方最终工程款结款中扣除。首先，模板项目60元和85元/平方米是无法完工的；第二，乙方已经与答辩人进行交接，与该工程施工无关，还要得到未施工部分的工程款，显然是不公平的。因此，该条是在答辩人无法将原告人驱离工地的情况下才签的显失公平的条款，该条款依法应确认无效。三、原告人施工质量严重不合格，应承担相应责任。原告人施工的项目，部分梁柱明显变形，沉降，不符合设计要求，应当进行加固。现场监理多次向承包单位下通知要求整改。所以，原告人对此应承担全部责任，并赔偿答辩人的损失。综上，请法院依法查清本案相关事实，维护答辩人的权益不受侵害。原、被告签订的协议属于无效协议，其中条款也属于无效条款，根据法律的规定，原告要求利息的诉求不应予以支持。 王志栋未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、辽宁意达工程造价咨询有限责任公司出具的司法鉴定意见书（质疑答复及鉴定价格修正），营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司认为有异议，鉴定报告中没有干的活也鉴定在工程造价内，别墅部分一平方米120元。本院认为，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司虽提出异议，但所提供的证据不足以证明其主张的事实，故对该司法鉴定意见书（质疑答复及鉴定价格修正）予以采信。但对其中争议项目工程造价104116.52元，谭吉鑫并未提供充分证据证明该争议项目系为其所施工，故对该争议项目工程造价不予处理。2、营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司向本院提交段广清的收条及转账记录，其中谭吉鑫对段广清领取的工资8450元无异议，对段广清领取的30840元工资有异议，认为段广清2018年以后领取的款项，因2018年系我方诉讼后，段广清与被告之间有其他绿化工程，对其领取的款项也并非是我方施工工程款。本院认为，谭吉鑫在本院第一次庭审中，承认段广清是其工地工人，对段广清领取的工资均无异议，故对谭吉鑫在第二次庭审的抗辩理由，本院不予采信。3、营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司向本院提交王志栋的8张收条共计领取168000元及劳动监察投诉材料，谭吉鑫对收条质证有异议，认为王志栋不是其雇佣的工人，也不是其代班长，现有证据不能证明王志栋所领取款项系我方施工工程款。谭吉鑫对劳动监察投诉材料证据真实性法院核实，该组证据是在2017年，工人投诉对象负责人是谭吉鑫，陈述笔录是王志栋到谭吉鑫处干活，所有笔录都证实是王志栋到谭吉鑫处干活，都不是王志栋为包工头，只是王志栋本人的陈述是为谭吉鑫干活，所有工资表中无王志栋的名字。2017年2月24日工资表中，虽然有王志栋的名字，但是在下面标注王志栋存在争议，请被告代理人说明该证据的来源，以上证据不能证明王志栋系谭吉鑫雇佣。王志栋的询问笔录我方不认可，王志栋经法院多次传唤均为到庭。本院认为，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司已给付王志栋168000元，并提供8张收据，收据上有王志栋签字，且载明“北区木工工资”等字样，结合王志栋在劳动保障监察询问笔录等材料称“其给谭金鑫干活”及盖州市农民工维权中心出具的情况说明“王志栋、段广清、朱传清、刘正君系营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司项目2#楼谭吉鑫班组木工，因该实际承包人谭吉鑫未支付工资款，于2016年在我单位登记讨薪。我单位要求该工程建设单位营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司负责支付上述工人工资”，案涉工程实际施工人是谭吉鑫，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司给付谭吉鑫工程款中应扣除已给付王志栋、段广清的款项，故对谭吉鑫的抗辩理由，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月8日，甲方营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司与乙方谭吉鑫签订“工程项目（模板）劳务外包协议”，约定乙方承建仙人岛旅游度假村北区2#-9#，工程地点盖县仙人岛，承包价格按照建筑面积180元/平方米结算，承包方式为本工程施工实行包工包料方式，包括模板制作、安装、拆除、搬运、各构件及大样。开工日期2016年7月10日，工期为2个月。结算方式以月结工程款方式，付完成工程总量的80%，主体封顶后付工程量的90%，主体检验合格后全款付清。双方并约定了其他权利义务。合同签订后，谭吉鑫组织施工。2016年10月8日，甲方营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司与乙方谭吉鑫、丙方又签订了“补充协议”，补充如下：“1、甲方投资人（以下简称丙方）自愿将其名下自有合法产权房产两套作为抵押物（后附房产具体位置、房号等要项），并同意随时过户给乙方工人代表。两套房产抵押额不超过伍拾万元。如果甲方于2016年10月30日前，未能按约定支付现金陆拾万元以上，丙方同意乙方之工人代表将房屋变卖，以偿还部分人工工资。若甲方如期支付该款项，乙方应随时将房产证明归还给丙方。2、甲方承诺在该工程封顶后7日内，付清乙方工程款。拖欠款按照法律规定允许的最高利率计息。3、乙方同意甲方自雇木工，并使用乙方的相关生产资料（包括模板、木方及架管）。甲方木工工资及相关质量、人员安全等由甲方负全责。由于涉及衔接作业，乙方完工的屋面板工作量归乙方。二层剩余建筑面积按照60元/平方米，从甲方给乙方最终工程款结款中扣除，别墅按照建筑面积85/平方米，从甲方给乙方最终工程款中扣除，别墅按照建筑面积85元/平方米，从甲方给乙方最终工程款结款中扣除。所产生其他费用由甲方承担。……”谭吉鑫退场后，对已完成工程的工程款双方没有结算。2017年8月29日，经营口市中级人民法院委托辽宁意达工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行工程量及工程价款鉴定。2018年1月18日，该公司作出辽意达鉴字（2018）40XX号司法鉴定意见征询意见稿。营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司对该意见稿提出异议，经过两次调整后，2018年12月25日作出司法鉴定意见书（质疑答复及鉴定价格修正），修正后的本案工程造价鉴定结果如下：（1）无争议项目工程总造价：2618388.65元，其中：按双方质证后的证据确定的工程结算总价2554036.55元；补充协议以外增加工程的结算价款131526.04元；补充协议以外减少工程的结算工程价款67173.94元。（2）争议项目工程造价104116.52元。谭吉鑫花鉴定费48800元。营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司已支付工程款768250元。营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司给付谭吉鑫两套房屋抵顶谭吉鑫的工程款50万元，谭吉鑫无异议。 另查，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司对谭吉鑫承建的工程中模板工程项目申请工程质量鉴定。经营口市中级人民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所予以鉴定，该所于2017年11月16日出具“退鉴说明”，载明：接到委托后，查看了相关资料，因委托事项超出我机构技术服务能力，此鉴定予以退回。后又经营口市中级人民法院委托锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所予以鉴定，该所于2018年10月7日出具“关于退回（2017）营中法鉴字第11XX号《司法鉴定委托书》的便函”予以退回。 本院认为，谭吉鑫作为营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司工程的实际施工人，其完成的工程量经双方确认并接收，现又经鉴定机构确定了工程量及工程价款2618388.65元。因此，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司应给付谭吉鑫工程款，但应扣除营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司已支付的工程款768250元，扣除抵顶两套房屋50万元，扣除已给付王志栋168000元，已给付段广清30840元，尚应支付工程款1151298.65元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因谭吉鑫与营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司关于利息约定不明确，且在本次诉讼中增加要求被告给付利息的诉讼请求，因此，谭吉鑫要求营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司支付利息的诉讼请求，应从起诉之日起（2019年11月1日）至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于争议项目工程造价104116.52元，双方未达成一致意见，谭吉鑫又没有明确的证据，不予支持。对于营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司称工程质量不合格，虽经委托鉴定，但并无结论，本案不予一并处理，可另行解决。对于营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司称吊车费、脚手架费、管理费应在给付谭吉鑫的工程款中予以扣除，因其未提供证据加以证明，故本院不予采信。综上所述，对谭吉鑫符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决如下： 一、被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司于判决生效后十日内给付原告谭吉鑫工程款1151298.65元，从2019年11月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、鉴定费48800元，由原告谭吉鑫和被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司各负担24400元。 如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，由被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司负担15161元，由原告谭吉鑫负担7639元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审 判 长  孙艳花 人民陪审员  范 陆 人民陪审员  张 玲 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  张晶涵