山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2167号上诉人（原审被告）：无棣博翱驾驶员培训有限公司，住所地：山东省无棣县佘家镇佘家村工业园区01号。法定代表人：齐万德，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴学英，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨文捷，男，1968年9月10日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：张玉兰，山东正鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔金銮，山东正鉴律师事务所律师。上诉人无棣博翱驾驶员培训有限公司（以下简称博翱驾校）因与被上诉人杨文捷劳动争议一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。博翱驾校上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。依据被上诉人在仲裁阶段陈述的事实，被上诉人已经于2016年11月16日调到滨州市（以下简称博翱职校）工作，自此其已经与上诉人解除了劳动关系。被上诉人在一审诉讼阶段虽然改变了说法，根据禁止反言原则，应以仲裁阶段的陈述为准。被上诉人最后的工作单位为滨州市博翱高级中学（以下简称博翱高中）。上诉人只是应集团公司出于对被上诉人利益考虑的要求，为被上诉人代发工资。被上诉人的保险关系在上诉人处，只是因为博翱高中一直没有开立社保账户，被上诉人的社保关系才一直挂靠在上诉人处。被上诉人2016年11月16日调离上诉人处后，根本不接受上诉人的管理，更不参加上诉人处的考勤，被上诉人提供的劳动并不是上诉人单位业务的组成部分。上诉人只是应集团公司的要求为被上诉人代发工资，代管理社保账户。二、原审法院适用法律错误。1.劳动合同法关于经济补偿金以及赔偿金的支付，是以解除劳动合同为前提。在被上诉人一审诉讼请求中只主张确认劳动关系，却没有主张解除劳动关系的情况下，一审法院判决被上诉人支付赔偿金，属认定事实错误基础上的适用法律错误。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。一审法院一方面认定被上诉人属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形”，一方面却判决由上诉人支付所谓的赔偿金，属适用法律错误。3.在上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人没有为上诉人提供劳动的情况下，一审法院判决上诉人支付病假工资，属适用法律错误。上诉人只是接集团公司的指示为被上诉人发工资。对被上诉人请病假一事，上诉人一一点也不知情。试问，被上诉人是向谁请的病假。综上，请二审法院查明事实，撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初371号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。杨文捷辩称，1.一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，所作判决正确。2.上诉人给被上诉人发放工资、缴纳相应保险并在被上诉人医疗期内对被上诉人做了减员处理，因此，上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的劳动关系，上诉人违法解除劳动合同应承担相应责任，一审在查清事实的基础上作出判决并无不当。因此，请二审法院驳回上诉，维持原判。杨文捷向一审法院起诉请求：1.依法判决杨文捷与博翱驾校之间存在劳动关系；2.博翱驾校给付杨文捷赔偿金66000元（六个月经济补偿金33000元的2倍）；3.博翱驾校给付杨文捷治疗期24个月工资105600元（每月工资的80%乘以24个月）；4.博翱驾校为杨文捷缴纳治疗期24个月社会保险；5.博翱驾校给付杨文捷2014年至2015年单位应缴纳社会保险16000元（博翱驾校两年未按规定给杨文捷缴纳社会保险）。一审法院认定事实：杨文捷于2014年3月10日进入博翱驾校工作，双方未签订书面劳动合同。2016年11月16日，杨文捷被安排至博翱职校工作并于2018年8月兼任博翱高中副校长。2019年7月19日，杨文捷在博翱高中工作中病倒，2019年7月31日到中国人民解放军总医院治疗，住院8天，出院诊断为“左肾占位、左输尿管结石、左肾囊肿”。2019年10月20日就诊于无棣县人民医院，住院5天，住院诊断为“左肾癌术后复发、输尿管结石、高血压（3级，很高危）”。自2014年3月10日至2019年8月份，杨文捷的工资一直由博翱驾校发放，博翱驾校为杨文捷缴纳养老保险至2019年9月份，2019年10月份，博翱驾校对杨文捷作出减员处理。庭审中，双方对杨文捷去博翱职校及博翱高中工作的性质陈述不一，杨文捷称其系被临时借用，博翱驾校则称杨文捷已调动至博翱职校和博翱高中，杨文捷的劳动关系自2016年11月16日已转至博翱职校，与博翱驾校已经没有劳动关系。对为何由博翱驾校一直为杨文捷发放工资及缴纳保险，博翱驾校称其受博翱职校委托。2019年10月24日，杨文捷就上述诉讼请求向无棣县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委在2019年12月2日作出棣劳人仲案字[2019]第550号仲裁裁决书，驳回杨文捷的仲裁申请。杨文捷不服该裁决，向一审法院提起诉讼。滨州市无棣县（含北海经济开发区）月最低工资标准为1550元。一审法院认为，杨文捷自2014年3月10日入职博翱驾校，双方虽未签订书面劳动合同，但博翱驾校按月为杨文捷发放工资并缴纳社会保险，双方形成了事实上的劳动关系。本案的争议焦点是：一是杨文捷2016年11月16日被安排至博翱职校或博翱高中上班后，其和博翱驾校的劳动关系是否延续？二是杨文捷主张的各项费用应否支持？关于第一点。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。由此，用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理关系、是否为劳动者缴纳社会保险、是否按时发放工资等是认定劳动关系的重要因素。杨文捷自2014年3月入职博翱驾校，至2019年10月份博翱驾校对其做减员处理，该阶段双方应存在劳动关系，理由是：其一，杨文捷在博翱职校与博翱高中任职期间的工资及养老保险均由博翱驾校发放与缴纳，博翱驾校辩称其系代发工资和缴纳保险未提供证据证明，也未对缘何代发作出合理说明；其二，杨文捷被安排至博翱职校或博翱高中工作，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，并不必然导致双方的劳动关系解除。庭审查明，博翱驾校的法定代表人为齐万德，博翱职校与博翱高中的法定代表人为齐民超，二者系父子关系，博翱驾校、博翱职校、博翱高中应属关联企业。博翱驾校庭后提供的博翱高中向杨文捷发出的到岗通知是在双方发生劳动争议仲裁裁决作出后邮寄的，博翱驾校辩称杨文捷的劳动关系转移至博翱职校理据不足；其三，博翱驾校于2019年10月份对杨文捷作出减员处理，若杨文捷与博翱驾校不存在劳动关系，博翱驾校对其作出减员处理即丧失了最基本的事实基础，博翱驾校称杨文捷已与博翱职校或博翱高中建立劳动关系与其减员处理行为相矛盾，不能自圆其说。关于第二点。前已述及，杨文捷与博翱驾校存在劳动关系，杨文捷主张的第二项至第五项诉讼请求应否支持，应分别作出分析：关于赔偿金。根据原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限来计算医疗期。杨文捷未能举证证明其实际参加工作年限，根据其在博翱驾校实际工作年限满五年以上以及双方劳动关系2019年10月份终止的现状，认定杨文捷的医疗期为2019年7月19日至2019年10月。杨文捷2019年7月19日在工作中病倒，博翱驾校在2019年10月对其作出减员处理，属于在劳动者患病后规定的医疗期内违法解除劳动合同，应依法向杨文捷支付赔偿金。杨文捷主张其月平均工资为5500元，博翱驾校持有异议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，博翱驾校未举证证明杨文捷月平均工资的具体金额，应承担对其不利的后果，一审法院认定杨文捷月平均工资为5500元。据此，杨文捷的赔偿金金额为66000元（5500元/月×6个月×2=66000元）；关于24个月的工资。博翱驾校一直为杨文捷发放工资至2019年8月份，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”的规定，博翱驾校应支付给杨文捷二个月的病假工资2480元（1550元/月×80%×2个月）；关于社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费用征缴暂行条例》的规定，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，杨文捷要求博翱驾校缴纳医疗期内社会保险以及给付2014年至2015年单位应缴纳社会保险16000元，不属人民法院主管，杨文捷应另循途径解决。综上所述，经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认杨文捷与博翱驾校自2014年3月10日至2019年10月间存在劳动关系；二、博翱驾校支付给杨文捷赔偿金66000元；三、博翱驾校支付给杨文捷病假工资2480元；四、驳回杨文捷的其他诉讼请求。上述给付，限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由杨文捷与博翱驾校均担。本院二审期间，博翱驾校围绕上诉请求向法庭提交博翱高中报销单原件两张，证明目的：结合被上诉人在仲裁阶段自述的2018年在担任博翱高中副校长一职用于证实被上诉人自2018年开始接受博翱高中的管理和安排，该报销单中均有被上诉人的签字。同时提交博翱职校、博翱高中、博翱驾校及滨州市博翱汽车产业发展有限公司工商登记情况各一份，作为判断以上三学校是否为关联企业的参考依据。杨文捷质证称，对报销单真实性有异议，是否为被上诉人签字无法核实，该证据不能证实上诉人否认存在劳动关系的证明目的。上诉人提交的证据与本案争议焦点缺乏有效关联性，是否进行报销不是认定劳动关系存在与否的依据。本院对双方争议的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：诉讼双方之间是否存在劳动关系，上诉人博翱驾校应否向被上诉人杨文捷支付经济赔偿金、病假工资。关于博翱驾校与杨文捷之间是否存在劳动关系。2014年3月10日至2019年10月，杨文捷的工资发放主体及社会保险费缴纳主体均系博翱驾校，2019年10月停止缴纳社会保险并作出减员处理的亦是博翱驾校。博翱驾校称其仅是“代为发放工资和缴纳社会保险费用”，但是对于基于何种法律关系代谁发放工资和缴纳社会保险费用未作出明确说明，且其在一审诉讼和上诉状中均认可杨文捷的调动是基于集团公司的安排。综合上述事实，一审法院认定此期间博翱驾校与杨文捷之间存在劳动关系并无不当。关于博翱驾校应否支付经济赔偿金及病假工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）在规定的医疗期内的；……”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依据该规定，博翱驾校在杨文捷患病医疗期内违法解除劳动合同，应当向杨文捷支付经济赔偿金。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”依据该规定，博翱驾校应向杨文捷支付病假工资。综上，博翱驾校主张与杨文捷不存在劳动关系，不应向其支付经济赔偿金及并病假工资，本院不予支持，博翱驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无棣博翱驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  王 琳二〇二〇年六月十二日法官助理杨群群书记员韩静