广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2036号上诉人（原审被告）：肖航，男，1988年5月8日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区新津街道丽日庄西区*******。上诉人（原审被告）：肖钦城，男，1956年6月2日出生，汉族，住海南省琼中黎族苗族自治县国营长征农场物业公司宿舍。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李淑娟，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨长寿，男，1964年7月16日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县**************。委托诉讼代理人：王玉倩，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨长林，广东登鼎律师事务所实习律师。上诉人肖航、肖钦城因与被上诉人杨长寿劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人肖航上诉请求：依法撤销一审判决第二项，驳回杨长寿一审中对肖航的诉求。事实和理由：一、一审判决认定原中山市横栏镇德晨家具厂（以下简称原横栏德晨厂）未提供劳动条件而解除劳动关系并非事实。双方劳动关系因原横栏德晨厂市内搬迁（因环保部门检查后要求工厂整改，致原横栏德晨厂室内搬迁），杨长寿迟迟不到新的办公场所上班，且经《通知函》通知后仍然不上班，依据工厂规章制度按自动离职处理。并非肖航不提供劳动条件，而是杨长寿因工厂搬迁而选择离职。全厂员工除杨长寿外无一人发生劳动争议。二、关于未休年休假工资。原横栏德晨厂已于每年春节期间安排休了年休假，一审判决计算存在错误，不应当按照3倍数额计算。三、肖航对本案是否经过仲裁前置程序有异议。杨长寿提交的中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲不字〔2019〕1964号不予受理通知书及送达证明所盖印章并不是仲裁委员会的公章，且邮寄送达EMS底单内容上存在瑕疵。肖航对此印章的法律效力存疑，本案是劳动争议，仲裁前置是必经程序，一审法院对于肖航申请调取证据也不予准许。肖航对一审法院受理本案的合法性质疑。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人肖钦城上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回杨长寿在一审的诉讼请求。事实与理由：一、肖钦城对本案是否经过仲裁前置程序有异议。杨长寿提交的中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲不字〔2019〕1964号不予受理通知书及送达证明所盖印章并不是仲裁委员会的公章，且邮寄送达EMS底单内容上存在瑕疵。肖航对此印章的法律效力存疑，本案是劳动争议，仲裁前置是必经程序。肖钦城对一审法院受理本案的合法性有所质疑。二、杨长寿在仲裁阶段未对肖钦城提起仲裁，也没有针对肖钦城的仲裁请求。不论仲裁请求还是仲裁程序上，对肖钦城而言未经过仲裁前置程序。三、暂不论是否经过仲裁前置程序，基于原横栏德晨厂于2012年6月29日才成立，2011年3月至2012年6月29日工厂主体尚不存在，无法与杨长寿形成劳动关系，对于该期间解除劳动合同的经济补偿金不应当支持。四、一审判决肖钦城对原横栏德晨厂2014年6月12日前的债务承担责任，明显袒护杨长寿。肖钦城将工厂转手后，所有权利义务均交接清楚，之后厂里的用工、经营、员工离职均与肖钦城无关。请求二审法院查清事实，依法改判。杨长寿针对肖航、肖钦城的上诉，辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1.关于仲裁前置问题，杨长寿于2019年9月18日以原横栏德晨厂为被申请人提出劳动仲裁，后仲裁委员会因原横栏德晨厂被注销而作出不受理通知。因原横栏德晨厂未依法清算注销，故起诉时将其投资人列为诉讼阶段当事人，本案并非未经仲裁前置；2.原横栏德晨厂从未安排杨长寿休过年假也从未支付未休年假工资，春节假期所在月份是按照出勤天数发放工资，春节假期未发工资；3.杨长寿参保证明显示原横栏德晨厂2011年3月起为杨长寿办理参保手续，故双方劳动关系期间2011年3月起计算；4.杨长寿与原横栏德晨厂劳动关系解除的原因是原横栏德晨厂被注销，因此原横栏德晨厂的投资人肖航、肖钦城应依法支付解除劳动关系经济补偿金。杨长寿向一审法院起诉请求：1.肖航支付杨长寿2019年8月1日至2019年9月5日工资6258.62元、2017年9月至2019年9月加班费185487.48元、2017年9月至2019年9月5日期间应休未休年休假工资15172.41元、解除劳动关系经济补偿金49500元（5500元/月×9个月），以上合计256418.51元；2.肖钦城对肖航的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：原中山火炬开发区德晨家具厂（以下简称原德晨火炬厂）系于2008年8月4日登记成立的个体工商户，经营者为林仁龙，住所地为广东省中山市火炬开发区宫花工业区第1栋1楼，后于2010年4月30日因经营不善而注销。原横栏德晨厂系于2012年6月29日登记成立的个人独资企业，投资人系肖钦城，住所地为广东省中山市横栏镇茂辉工业区*****之一，后于2014年6月12日将投资人变更为肖航并于2019年9月6日经股东、股东会、股东大会决议解散而注销。马头公司系于2003年11月19日登记成立的有限责任公司（自然人独资），股东为肖钦城，住所地为广东省中山市火炬开发区***第一工业区一期、二期。2019年9月18日，杨长寿以原横栏德晨厂为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2019年9月26日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字〔2019〕1964号不予受理通知书，以其他事由决定不予受理杨长寿的劳动仲裁申请。2019年10月12日，杨长寿诉至一审法院，主张其于1999年10月4日入职肖钦城经营的工厂，后肖钦城安排其到肖钦城投资开设的原德晨火炬厂（工作时间为1999年至2010年6月）、中山市马头家具有限公司（以下简称马头公司）（工作时间为2010年7月至2011年2月）、原横栏德晨厂（工作时间为2011年2月至2019年9月5日）从事批灰工作，自2005年7月起任批灰车间主管；其入职上述三家公司时有办理过入职手续但不记得有无填写入职登记表，其与原横栏德晨厂签订过劳动合同（由单位保管），上述三家公司均有为其参加社会保险；其在原横栏德晨厂工作时，双方约定其上班时间为早上6时30分至12时、下午14时至19时（周日下班时间为下午17时30分）的工资标准为5500元/月，其为固定工资、固定月薪；其需纸卡打卡考勤，考勤卡由原横栏德晨厂保管，原横栏德晨厂发放员工工资时需员工签名确认考勤，对考勤无异议则可以签收工资表；原横栏德晨厂于每月发放其上一个月的工资，除2012年9月1日通过银行转账发放其工资外，其余工资均通过现金发放，且需要签收工资表，但原横栏德晨厂没有向其发放工资单；2019年8月底，原横栏德晨厂要将其调岗至马头公司，岗位不再是批灰主管，工资为计件工资且不再是5500元/月，若其不接受上述条件需书写离职申请并办理离职手续，否则不予结算2019年8月工资；其最后工作至2019年9月5日，原横栏德晨厂尚未支付其2019年8月1日至2019年9月5日的工资，且双方未就调岗事宜达成一致意见，故其没有到中山德成家具厂（2019年11月26日登记成立的个人独资企业，投资人为肖航）上班，后其发现原横栏德晨厂已注销工商登记，双方劳动关系因原横栏德晨厂的注销而终止，要求肖航、肖钦城连带支付其2019年8月1日至2019年9月5日工资6258.62元、2017年9月至2019年9月加班费185487.48元、2017年9月至2019年9月5日未休年休假工资15172.41元及解除劳动关系的经济补偿金49500元，并提交企业信用公示报告、参保证明、通话详单、录音光盘及文字资料、交通银行个人客户交易清单、考勤卡、出勤情况表为证。肖航、肖钦城确认企业信用公示报告、参保证明的真实性，不确认其余证据，辩称原横栏德晨厂与马头公司并非关联企业，原横栏德晨厂因环保问题需要搬迁且并未中断经营，因办税人员的失误导致原横栏德晨厂注销，且杨长寿提交的证据无法证实肖钦城系原横栏德晨厂的实际控制人，杨长寿部分诉求未经仲裁前置程序且考勤卡未显示有原横栏德晨厂工作人员的签章，不排除出勤情况表系杨长寿自行制作的，上述证据无法达到杨长寿所要证明的目的，肖航主张杨长寿最后工作至2019年9月初，但不记得具体的时间，另主张双方劳动关系于2018年8月30日因杨长寿自行离职而解除，并提交劳动合同、春节放假通知、通知函、快递单、快递查询妥投单、营业执照为证。杨长寿确认劳动合同中有其签名的页面，不确认劳动合同的其余内容，不确认春节放假通知、通知函、快递单、快递查询妥投单，其没有收过放假通知及通知函，肖航亦未提交依据证明其曾于厂内张贴春节放假通知且上述春节放假通知较新，有可能是肖航事后制作的，原横栏德晨厂已于2019年9月6日注销，不具备主体资格，此时发出通知函明显不符合实际情况，确认营业执照的真实性，不确认关联性，不能证明肖航所要证明的目的。经查，企业信用公示报告显示原横栏德晨厂、马头公司的基本信息。参保证明反映杨长寿的参保信息，其中2008年11月至2010年6月的参保单位为原德晨火炬厂、2010年7月至2011年2月参保单位为马头公司、2011年3月至2019年8月的参保单位为原横栏德晨厂。通话详单反映截图方于2019年9月9日14时32分15秒与电话号码为“137*****798”的用户进行通话、于2019年9月9日14时43分37秒与电话号码为“138*****388”的用户进行通话。录音光盘及文字资料反映通话双方就工作调动与工资支付情况进行协商沟通，未反映通话人员的具体身份信息。交通银行个人客户交易清单显示账号“6222600750006849986”的账户于2012年8月30日向杨长寿的账户转入0.01元、于2012年9月1日向杨长寿的账户转入4711元，未显示转账方的具体信息。考勤卡“姓名”栏为“杨长寿”、“单位”栏为“批灰主管”，反映杨长寿2019年7月至2019年9月的出勤情况，未显示有其他人员的签章。出勤情况表反映杨长寿2017年9月至2019年9月的出勤情况，其中杨长寿2019年8月满勤，2019年9月1日（星期天）、9月2日及9月5日出勤3天，未显示与原横栏德晨厂相关的内容。劳动合同反映原横栏德晨厂为甲方、杨长寿为乙方，双方于2019年5月3日签订期限为2019年5月3日至2020年5月3日的劳动合同，约定杨长寿的岗位为批灰主管、工作地点为车间、工资为计时工资（其中月正常工作时间工资为1720元，工资支付周期为上月1日至上月30日，定每月30日为发薪日），同时约定“甲方安排乙方加班或延长工作时间的，按国家及省有关规定计发乙方加班或延长工作时间工资。乙方加班或延长工作时间工资以法定正常工作时间工资为基数，按照法定倍数进数折算。奖金、津贴、补贴等不列入加班费的折算项目”。春节放假通知反映原横栏德晨厂分别于2018年2月5日出具春节放假通知，安排员工于2018年2月8日至2018年2月24日放假17天及2019年1月30日至2019年2月15日放假17天。通知函反映原横栏德晨厂于2019年9月11日发出通知称因公司搬迁至中山市火炬开发区宫花工业区，通知杨长寿于2019年9月20日前回厂上班，如不按时回厂上班，按杨长寿自动离职处理。快递单反映曹义贤（联系电话为137*****164）于2019年9月12日9时5分49秒向杨长寿邮寄快件，其中“托寄物”为“日用品”。快递查询妥投单显示上述快件于2019年9月14日11时43分代签收，但未显示签收人信息。营业执照反映中山德成家具厂系于2019年11月26日登记成立的个人独资企业，投资人为肖航。另查：肖航表示不能提交员工考勤记录、工资支付台账，并表示同意按固定月薪5500元计算杨长寿的工资。肖航一审庭后向一审法院申请调取中劳人仲不字〔2019〕1964号案件材料。一审法院认为，一、关于杨长寿的入职时间及责任承担的问题。首先，杨长寿提交的证据无法证明原德晨火炬厂、马头公司及原横栏德晨厂系关联企业，双方确认杨长寿最后工作的单位为原横栏德晨厂，参保证明反映自2011年3月起杨长寿的参保单位为原横栏德晨厂，且杨长寿主张其工作年限自2011年3月开始计算，故一审法院认定杨长寿于2011年3月入职原横栏德晨厂。其次，杨长寿亦未提交依据证明肖钦城系原横栏德晨厂的实际控制人，肖航未提交依据证明杨长寿于2014年6月12日入职原横栏德晨厂且肖钦城自2014年6月12日后并非原横栏德晨厂的投资人，故杨长寿主张肖航、肖钦城连带承担本案的责任理据不足，一审法院不予支持。最后，原横栏德晨厂的投资人于2014年6月12日由肖钦城变更为肖航后于2019年9月6日经股东、股东会、股东大会决议解散而注销工商登记，肖钦城未提交依据证明杨长寿同意其将债权转让给肖航，肖航未提交依据证明原横栏德晨厂经过合法的清算程序后注销工商登记，故根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，肖钦城应对原横栏德晨厂2014年6月12日前的债务承担责任，肖航应自2014年6月12日起对原横栏德晨厂的债务承担责任。关于2017年9月至2019年9月加班工资的问题。首先，肖航未就杨长寿的工资支付情况及考勤情况提交任何依据，且肖航同意按固定月薪5500元计算杨长寿的工资，故一审法院采信杨长寿的主张，认定杨长寿每天上班时间为早上6时30分至12时、下午14时至19时（周日下班时间为下午17时30分）的工资标准为固定月薪5500元。经折算，杨长寿正常工作时间工资为2298.05元{5500元/月÷[21.75天/月×8小时/天＋21.75天/月×（10.5小时/天-8小时/天）×1.5倍＋（30天/月-21.75天/月）×（10.5小时/天＋9小时/天）÷2×2]×21.75天/月×8小时/天}不违反法律规定,故一审法院认定原横栏德晨厂已足额支付杨长寿包含加班工资在内的劳动报酬，并对杨长寿关于2017年9月至2019年9月加班工资的诉讼请求不予支持。关于2019年8月1日至2019年9月5日工资问题。肖航确认尚未支付杨长寿2019年8月1日至2019年8月30日的工资5500元，且本院已认定杨长寿最后工作至2019年9月5日，杨长寿主张其2019年9月1日、9月2日及9月5日上班共3天，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条的规定，肖航应支付杨长寿2019年8月1日至2019年9月5日工资6048.10元{5500元＋2298.05元/月÷21.75天月÷8小时/天×[9小时×1天×2倍＋8小时/天×2天＋（10.5小时/天-8小时/天）×1.5倍×2天]}。关于带薪年休假工资的问题。首先，杨长寿于2019年9月18日向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，一审法院对杨长寿关于2017年9月18日前带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。其次，杨长寿的参保证明反映其自2008年11月起存在参保记录，其主张自2011年3月起计算累计工作年限系其依法行使民事处分权利，不违反法律规定，一审法院予以准许，故一审法院认定杨长寿的累计工作年限为8年6个月，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，杨长寿2017年9月18日至2017年12月31日享有带薪年休假1天（104天÷365天/年×5天/年＝1.42天，以1天计算）、2018年享有带薪年休假5天、2019年1月1日至2019年9月5日期间享有带薪年休假3天（247天÷365天/年×5天/年＝3.38天，以3天计算）。最后，肖航主张其已于春节期间安排杨长寿休年休假并已足额发放杨长寿工资，但其提交的春节放假通知未显示有任何人员的签章，杨长寿对此亦不予确认，且肖航未提交依据证明其已足额支付杨长寿年休假工资，故一审法院采信杨长寿的主张，认定原横栏德晨厂既未安排杨长寿休年休假亦未支付杨长寿年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，肖航应支付杨长寿2017年9月18日至2019年9月5日未休年休假工资2852.75元[2298.05元/月÷21.75天/月×（1天＋5天＋3天）×300%]。关于经济补偿金的问题。首先，肖航先主张杨长寿最后工作至2019年9月初，后主张双方解除劳动关系的时间为2019年8月30日，其陈述前后不一致，且其未就杨长寿系自动离职提交相关依据，故一审法院对肖航关于杨长寿自动离职的主张不予采信。其次，杨长寿最后工作至2019年9月5日，原横栏德晨厂于2019年9月6日注销工商登记，这与杨长寿主张双方因原横栏德晨厂注销工商登记而终止劳动关系的主张相吻合，故一审法院认定双方因原横栏德晨厂未提供劳动条件于2019年9月5日解除劳动关系。最后，因一审法院已认定杨长寿于2011年3月入职原横栏德晨厂，肖航、肖钦城未就杨长寿离职前12个月的工资提交依据，故一审法院采信杨长寿的主张的计算标准并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，认定肖钦城应支付杨长寿解除劳动关系的经济补偿金19250元（5500元/月×3.5个月），肖航应支付杨长寿解除劳动关系的经济补偿金30250元（5500元/月×5.5个月）。肖航于2019年10月31日收取应诉材料，一审法院于2019年12月4日公开开庭审理本案，肖航以本案为劳动争议，依法应经仲裁前置程序为由于2019年12月9日向一审法院提交调查取证申请，申请调取中劳人仲不字〔2019〕1964号案件材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，一审法院对肖航的调查取证申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十九条的规定，判决：一、肖钦城于判决生效之日起支付杨长寿解除劳动关系的经济补偿金19250元；二、肖航于判决生效之日支付杨长寿解除劳动关系的经济补偿金30250元、2019年8月1日至2019年9月5日工资6048.10元、2017年9月18日至2019年9月5日未休年休假工资2852.75元，以上合计39150.85元。三、驳回杨长寿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由肖航、肖钦城负担。二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：原横栏德晨厂住所地在中山市横栏镇茂辉工业区*****之一。2019年9月18日，杨长寿是以原横栏德晨厂为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，中山市劳动人事争议仲裁委员会以“其他”为由对其作出“不予受理通知书”后，杨长寿又以肖航、肖钦城为被告提起本案诉讼。本院认为：杨长寿是以原横栏德晨厂为被申请人提起劳动仲裁申请的，在中山市劳动人事争议仲裁委员会作出“不予受理通知书”后，因原横栏德晨厂已被注销工商登记，杨长寿又以肖航、肖钦城为被告提起本案诉讼。杨长寿此举并非未经过仲裁前置程序。同时，肖航、肖钦城也未举证证明中山市劳动人事争议仲裁委员会在“不予受理通知书”所盖公章为虚假公章。故对肖航、肖钦城所持本案未经仲裁前置以及中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的“不予受理通知书”及送达证明所盖印章并非仲裁委员会公章的上诉理由，本院不予采信。肖航主张其已于春节期间安排了杨长寿休年休假，其仅提交了“春节放假通知”，并未进一步举证原横栏家具厂已将通知的内容告知了杨长寿等员工。杨长寿对该通知的真实性亦不予确认。在此情形下，一审法院采信杨长寿的主张，认定原横栏德晨厂既未安排杨长寿休年休假亦未支付杨长寿年休假工资并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，一审法院在计算年休假工资时存在错误，本院予以纠正。因杨长寿已领取了工作期间的工资，肖航应支付杨长寿2017年9月18日至2019年9月5日未休年休假工资差额为1902元[2298.05元/月÷21.75天/月×（1天＋5天＋3天）×200%]。自2011年3月起至直至2019年8月，杨长寿的社保参保单位均为原横栏德晨厂。肖钦城虽称原横栏德晨厂是在2012年6月29日才成立，但对为何从2011年3月起就为杨长寿参加社保并未能作出合理解释。故在计算杨长寿的工作年限时，从2011年3月计起并无不当。原横栏德晨厂于2019年9月6日注销工商登记，原横栏德晨厂原厂址也已无该厂；退一步讲，即便采信肖航所称其已将原横栏德晨厂搬至中山市火炬开发区，也是将厂从中山市横栏镇搬至中山市火炬开发区，此亦同属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。在原横栏德晨厂未能与杨长寿协商变更劳动合同内容的情况下，双方解除劳动合同，原横栏德晨厂也应向杨长寿支付解除劳动合同的经济补偿金。杨长寿是与原横栏德晨厂建立的劳动关系，由于原横栏德晨厂的原因致双方劳动合同无法继续履行，故本应由原横栏德晨厂向杨长寿支付解除劳动合同的经济补偿金。早在2014年6月12日原横栏德晨厂的投资人就由肖钦城变更为肖航，一审法院判决肖钦城支付杨长寿解除劳动关系的经济补偿金19250元无法律依据，本院予以纠正。鉴于原横栏德晨厂注销后投资人肖航未进行清算，故应由肖航向杨长寿支付解除劳动合同的经济补偿金49500元（5500元/月×9个月）。另，当事人未上诉的部分本院不予审查。综上，肖航、肖钦城的部分上诉请求成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在不当之处，本院予以纠正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15027号民事判决第一、三项及案件受理费的负担部分；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15027号民事判决第二项为：肖航于本判决生效之日支付杨长寿解除劳动关系的经济补偿金49500元、2019年8月1日至2019年9月5日工资6048.10元、2017年9月18日至2019年9月5日未休年休假工资差额1902元，以上合计57450.1元。三、驳回杨长寿的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人肖航负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年六月三日书记员 郑 媚