陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终480号 上诉人（一审原告）:西部投资集团（汉中）有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区主楼。 法定代表人：杨蓓，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：白静江，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱霞晖，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:汉中市城市建设投资开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区汉江桥闸。 法定代表人：鲁志文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何少成，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：任谦，陕西兢业律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:北京碧水源科技股份有限公司。住所地：北京市海淀区。 法定代表人：文剑平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓海超，该公司法务经理。 被上诉人（一审被告）:北京久安建设投资集团有限公司。住所地：北京市海淀区**。 法定代表人：戴日成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛海河，该公司员工。 上诉人西部投资集团（汉中）有限公司（以下简称“西部集团汉中公司”）与被上诉人汉中市城市建设投资开发有限公司（以下简称“汉中城投公司”）、北京碧水源科技股份有限公司（以下简称“碧水源公司”）、北京久安建设投资集团有限公司（以下简称“久安公司”）合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院作出的（2019）陕07民初5号民事判决，提起上诉。上诉人西部集团汉中公司的委托诉讼代理人白静江，被上诉人汉中城投公司的委托诉讼代理人何少成、任谦，被上诉人碧水源公司的委托诉讼代理人邓海超，被上诉人北京久安建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人毛海河，到庭参加了诉讼。本案依法进行了公开审理，本案现已审理终结。 西部集团汉中公司上诉请求：一、依法撤销（2019)陕07民初5号民事判决，改判被上诉人共同赔偿上诉人投资损失22776962.02元。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及其《补充协议》为无效合同，系法律适用错误。本案两份合同涉及的项目均未进行招投标只是违反了管理性强制规定，并未违反效力性强制规定。且进行招标投标的责任在被上诉人方，被上诉人经汉中市人民政府授权与上诉人共同投资经营，并且新设立的公司投入全部由上诉人投资，上诉人本身并未存在过错责任。因此，对一审法院对于双方未对项目进行招投标违反法律强制性规定，属于法律适用错误。二、《专项审计报告书》足以证明上诉人的各项损失，一审判决认定无法判断实际损失，属于认定事实错误。上诉人西部集团汉中公司提交的《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》、《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》、汉中四方有限责任会计师事务所【2016】097号《专项审计报告书》等证据能够证明上诉人与被上诉人之间确有合作新建江北城市污水处理厂的事实，与此同时，涉案的汉中四方有限责任会计师事务所【2016】097号《专项审计报告书》正是在被上诉人汉中城投公司违法合同约定，拟对上诉人进行赔偿，三方共同委托的审计机构进行的审计，系当事人的真实意思表示，对共同委托的主体具有法律上的约束力。且在审计结果出具后，被上诉人汉中城投公司并无直接证据否认审计结果的虚假性。根据谁主张、谁举证的基本原则，上诉人已经提交了共同委托的审计机构的审计结果证据材料，被上诉人没有提交否认其效力的证据材料，其就应当根据该审计结果向上诉人承担赔偿责任。并且上诉人为项目实际投资损失高达2200余万元，均为项目投资的实际花销，并且基于项目的实际需求，应认定为上诉人在该项目中的实际损失。故，一审判决认定上诉人证据不足无法证明实际损失属于事实认定错误。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，法律适用错误，为维护上诉人合法权益，依据《民事诉讼法》的相关规定，恳请查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法改判。 汉中城投公司针对上诉答辩称：首先，一审判决基于本案事实、证据及相关法律规定，判决确认涉案的《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及其《补充协议》是无效的，该认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；其次，《专项审计报告书》不能作为上诉人主张损失的依据，一审法院查明的事实清楚，并无不当。 碧水源公司及久安公司共同答辩如下：首先，碧水源公司及久安公司组成的联合体系通过合法招投标程序，经评标委员会评定并经上网公示，而最终被确定为汉中市铺镇污水处理厂PPP项目（以下简称“该项目”）的中标人；其次、碧水源公司和久安公司在中标该项目前并未与本案另一被上诉人汉中城投公司对该项目有过任何接洽、协商，与其不存在恶意串通的情形，在本案之前碧水源公司和久安公司也不知道汉中城投公司与西部集团汉中公司之间就该项目存在合作关系，至于汉中城投公司与西部集团汉中公司之间的过往，碧水源公司和久安公司也无从知晓。另外，在该项目实施阶段进场时，项目现场并无任何现场施工痕迹；最后、该项目的采购单位为汉中市城市建设投资开发项目管理领导小组办公室，汉中城投公司为政府方出资代表，作出碧水源公司和久安公司联合体为该项目中标人的决定是评标委员会，汉中城投公司无权也不可能决定碧水源公司和久安公司联合体中标该项目。因此西部集团汉中公司所主张的碧水源公司、久安公司和汉中城投公司恶意串通逻辑不通。 西部集团汉中公司一审提出诉讼请求：1、请求法院判令汉中城投公司、碧水源公司、久安公司共同赔偿西部集团汉中公司投资损失22776962.02元。2、本案诉讼费由汉中城投公司、碧水源公司、久安公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月8日，西部集团汉中公司与汉中城投公司签订了《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》，主要约定：“按照汉中市人民政府专项问题会议纪要（2012年第43次、第89次）和汉中市政府对汉市投司字（2012)28号文件的批示，……双方共同投资入股设立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司等有关事宜，为体现公平公正，特订立本协议”；第一条第1条约定“拟设立的公司名称：汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司；第2条，经营范围：水资源净化处理、污水处理项目建设投资、水资源处理项目配套建设、投资，运营等相关业务；第3条，注册资本：5000万元”；第二条约定“投资双方的出资额和占股比例：甲方出资额2550万元，占公司注册资本的51%;乙方出资额2450万元，占公司注册资本的49%”；第五条约定“项目建设，第1条，本项目采取建设、运营、转让（BOT)模式，自筹资金建设；3,甲方负责该项目的监管和协调工作，乙方负责该项目的全部资金投入”。2013年1月16日双方签订《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》一份，主要约定：第一条，“新成立的汉中市江北城市污水处理有限公司全额由乙方（西部集团汉中公司）投资。新成立的公司在工商注册登记时，甲、乙双方按所占股份出资比例将双方注册资本金划入验资账户。甲方（汉中城投公司）实际不出资，乙方确认同意，但对外甲方不以此比例承担风险”。第四条，“城市污水处理属于国家特许经营项目。鉴于项目的特殊性，甲方作为市政府直属国有企业，经市政府授权入股，占股51%,对新成立投资公司控股。新成立的投资公司自主运营，甲方实际不出资不享有利润分配权，亦也不承担出资和建设过程中的其他任何连带经济责任和风险”。同日，西部集团汉中公司向汉中城投公司出具“承诺书”一份，内容：“新成立公司在工商登记注册时，甲乙双方所占股份出资比例由甲方将双方注册资本划入验资账户，验资结束后将从注册资本金验资账户中返还甲方按比例出资的注册资金和代乙方垫资的出资额，由我公司重新注入部分资金用于新公司的运行。” 2013年6月6日，西部投资集团有限公司（乙方）与汉中市人民政府（甲方）签订了《关于投资汉中新建江北城市污水处理厂协议书》，主要内容：“根据汉中市人民政府新建江北城市污水厂的有关要求，以及西部集团与汉中城投公司在2012年西洽会上签订的投资建设江北新建污水处理厂招商协议，……双方签订以下协议”，第一条约定“汉中市人民政府授权汉中城投公司与西部集团公司共同组建汉中市江北城市污水处理有限公司，为新建污水处理厂（后招投标时确定名称为汉中市铺镇污水处理厂项目）的建设主体，承担新建污水处理厂建设任务。乙方承担全部建设投入。”第二条约定“乙方的投资如冲抵地款后仍有节余，甲方同意委托乙方对新建江北城市污水厂实施经营和运营，经营收益用于返还乙方承担的所有投资，含财务费用及合理利润，其他有关问题可在以后的BOT协议中再进行具体商定。随着上述协议先后的签订，西部集团汉中公司和汉中城投公司召开了首次股东会议，决议通过了公司章程、及由西部投资集团有限公司的法定代表人邢雅枫担任新成立合资公司的法定代表人、城投公司的法定代表人张汉安担任新成立合资公司的执行董事等事项。随后，双方按约定于2013年5月6日，向汉中市市场监督管理局申请注册成立了合资公司，名称为：“汉中市江北污水处理有限责任公司”，公司注册资本5000万元。合资公司成立后，西部集团汉中公司退还了汉中城投公司注册所用资金2550万元，西部集团汉中公司对汉中城投公司代其垫付的2450万元注册资金也予以了返还。汉中市江北污水处理有限责任公司成立以后，按照协议约定由西部集团汉中公司实际控制，并全额投资运行，但此后污水处理厂项目一直未得到实质推进，2013年7月底和8月初，西部集团汉中公司以合资公司的名义借到年利率为24%的贷款1.5亿元，但贷款进入合资公司账户后不久，即转出另借他用。 2014年2月24日，汉中市人民政府与碧水源公司、久安公司签订了《合作框架协议》，表示在污水处理和水环境保护领域开展广泛合作。此后，涉案的污水处理厂项目进行了公开招投标程序，2016年9月26日在中国政府采购网发出“汉中市铺镇污水处理厂PPP项目招标公告”，2016年12月31日，经报名参加公开招投标后，碧水源公司、久安公司联合体中标上述招标项目；而在公开招投标期间，西部集团汉中公司一直未以合资公司报名参与投标。 2015年初，西部集团汉中公司和汉中城投公司委托汉中四方有限责任会计师事务所对“汉中市江北污水处理有限责任公司2013年8月——2015年10月账面费用支出”情况进行专项审计，会计事务所作出了汉四会审（专）字[2016]097号《专项审计报告书》，在审计中汉中城投公司先后两次就其异议提出了书面意见。2019年初，西部集团汉中公司向本院提起诉讼，并依据上述《专项审计报告书》提出了其诉请。庭审中依法通知审计人员出庭接受质询，审计师出庭表示：严格依据会计准则和委托的范围对“公司账面支出进行审计”，而支出是否用于相关项目、支出是否合理，应当由双方当事人进行辨别确认，因不属于本次专项委托的范围，故审计未予关注。 一审认为：本案争议焦点有二：一、西部集团汉中公司、汉中城投公司之间的协议其效力如何，西部集团汉中公司主张的投资损失是否确定，西部集团汉中公司要求汉中城投公司、碧水源公司、久安公司给予赔偿有无事实和法律依据。二、碧水源公司、久安公司在本案中是否应负赔偿责任。 争议焦点一。西部集团汉中公司、汉中城投公司之间的协议其效力如何，西部集团汉中公司主张的投资损失是否确定，西部集团汉中公司要求汉中城投公司、碧水源公司、久安公司给予赔偿有无事实和法律依据。 首先，本案中，西部集团汉中公司、汉中城投公司签订的《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及其《补充协议》，从内容上、汉中城投公司的主体身份上及双方实际操作过程上看，其实质目的是在招投标前即确定城市污水厂项目由西部集团汉中公司实际控制的公司取得，而采取成立合资公司的方式其目的在于规避招投标法的强制规定。而城市污水厂项目为重大公益性城建项目，法律规定必须进行公开招投标，因此西部集团汉中公司、汉中城投公司签订的上述协议及补充协议，因违反我国招投标法的强制性规定而为无效合同。合同无效后的法律后果，是解决双方的“双返”问题及有过错的一方应赔偿对方遭受的损失，均有过错的按照过错比例各自承担相应责任。本案中，双方在招投标前签订意图规避招投标的协议及补充协议，对此双方均存在过错，而涉案的污水处理厂项目于2016年进行了公开招投标，但是西部集团汉中公司一直未以合资公司报名参加，因此本案中的主要过错在于原告。 其次，本案中，西部集团汉中公司诉请的损失依据是汉四会审（专）字[2016]097号《专项审计报告书》，但该专项审计仅是对合资公司的“账面支出”进行的审计，而对于支出是否用于了项目，以及支出是否合理，该审计报告均没有涉及。本案中，汉中城投公司提出西部集团汉中公司就合资公司的账务管理十分混乱，如诉请的管理费高达800余万元，其中仅“白条”收款收据就高达330余万元；诉请的贷款利息的年利率高达24%,而1.5亿元贷款到帐后短时间内就转出另借他用；诉讼的招待费高达160余万元，且无合理性证据予以说明，也无征集证明为项目所需；诉请的办公场所房租高达220余万元，租赁面积800余平方米明显不合理、超出实际需要；且大量票据和收款收据，系西部集团汉中公司及其集团公司的关联公司即汉中国贸大酒店所提供。一审认为，针对汉中城投公司提出的上述合理怀疑，西部集团汉中公司没能在期限内提供进一步的证据予以证明，因现有证据仅为“账面支出”数据，因此无法判断其实际损失是多少，无法判断其合理损失是多少，故西部集团汉中公司的诉请因其证据不足，诉请不能成立。 争议焦点二。碧水源公司、久安公司在本案中是否应当承担赔偿责任。西部集团汉中公司认为，2014年2月26日汉中市人民政府与碧水源公司、久安公司签订有《合作框架协议》即证明了汉中城投公司、碧水源公司、久安公司存在恶意串通、磋商。因此上述协议为意向性的框架协议，其属于招商引资性质的协议，因此并不直接决定污水处理厂项目归谁。而污水处理厂项目于2016年公开招标时，碧水源公司、久安公司通过参与投标，中标后取得该项目，在程序上符合法律规定。因此，西部集团汉中公司请求碧水源公司、久安公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回西部投资集团（汉中）有限公司的诉讼请求。案件受理费155685元，由西部投资集团（汉中）有限公司负担。 二审中，双方未提交新的证据。一审查明事实与二审认定的事实基本相同，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为汉中城投公司、碧水源公司和久安公司是否应当返还西部集团汉中公司投资损失22776962.02元。对此本院论述如下： 一、《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》的性质。西部集团汉中公司与汉中城投公司签订的《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》约定的内容为：双方共同设立汉中江北城市污水处理有限公司，并约定了目标公司的经营范围，股东出资比例，股东各自占股比例等权利义务，故《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》的性质实际为发起人协议。 二、《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》的效力。确定发起人协议的效力，应当根据合同法的相关规定来判定，根据《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》的内容和性质来看，其均是为了设立目标公司的有关发起人权利义务的约定，该协议内容并没有违反法律行政法规的强制性规定，亦无所谓的为了规避招投标法必须进行公开招投标的强制规定的相关约定，更未达到设立目标公司规避招投标法的效果，一审认定上述协议无效没有依据，属于适用法律错误。 三、汉中城投公司、碧水源公司和久安公司是否应当返还西部集团汉中公司投资损失22776962.02元。首先，汉中城投公司与西部集团汉中公司签订的《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》及《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》中并无汉中城投公司需要将城市污水处理项目交付给成立的合资公司即汉中市江北城市污水处理有限公司建设运营的约定，西部集团汉中公司主张汉中城投公司因违约赔偿损失，没有合同依据；其次，西部集团汉中公司主张的投资损失22776962.02元，并不是西部集团汉中公司的损失而是成立的目标公司汉中市江北城市污水处理有限公司的损失，西部集团汉中公司未经前置程序直接起诉另一股东汉中城投公司赔偿目标公司的损失没有法律依据；最后，在西部集团汉中公司主张汉中城投公司赔偿目标公司的损失不能成立的情况下，碧水源公司、久安公司通过参与投标，中标后取得污水处理项目，西部集团汉中公司请求碧水源公司、久安公司承担赔偿责任更没有事实和法律依据。 综上所述，西部集团汉中公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但裁判结果正确，应当予以维持。兹依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费155685元（西部投资集团（汉中）有限公司），由西部投资集团（汉中）有限公司承担。 审判长  王晓平 审判员  杨晓梅 审判员  李 鑫 二〇二〇年六月十八日 书记员  郭雨晗 1