呼和浩特市中级人民法院执行裁定书（2020）内01执复104号复议申请人（被执行人）：陶克彤，男，1950年8月15日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区地质局北街1号院国贸2号楼3单元8号。申请执行人：陶格陶，男，1956年10月25日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民路广播局宿舍1号楼2单元15号，住内蒙古自治区呼和浩特市。申请执行人：张秀兰，女，1960年1月15日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民路广播局宿舍1号楼2单元15号。复议申请人陶克彤不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105执异13号裁定,向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院认为，根据法律规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。呼和浩特市中级人民法院作出的（2019）内01民终2903号民事裁定已告知双方权利义务。因作出本保全裁定的是呼和浩特市中级人民法院，陶克彤请求本院撤销或变更呼和浩特市中级人民法院的民事裁定无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一、三款规定，裁定驳回陶克彤的异议申请。复议申请人陶克彤提出的主要复议理由，本案一审、二审、再审和执行异议争议焦点是“申请人借贷行为在事实上是否实际发生”和“申请人是不是本案的适格被执行人的问题”。对此，由于申请人的连续失误，即在一审、二审、再审和申请执行异议时，申请人均未能及时向法庭提交成能够说明问题的主要证据材料，从而造成一审、二审、再审和申请执行异议的目前判决结果，是申请人的错。在一审时，由于申请人从未经历过审判事宜和缺乏法律意识而未重视，只认为本人确实未借用被申请人任何借款，在法庭上由聘请的律师出面说明事实与理由就可以解决问题。故，一是未认真收集证明事实的证据材料提交给法庭；二是由于当时申请人在外地就医而未能赶回来出庭答辩，故也未能对事实作出合理的说明。在上诉二审时，申请人虽然较为重视，而且尽可能收集提交过公司给被申请人开据的“借款支付利息单据”、“账页”等新证据材料，但还是未能收集提交能够足以证明问题的重要证据。在再审时，申请人虽然收集到了本次所提交的一部分重要证据，但由于未充分考虑到高院会快速监审，虽然申请人于2018年12月18日参加完听证后即赶到鄂尔多斯市收集到了应给法庭提交的相关证据，并按照高院在再审立案通知书的要求，及时将新收集到的证据材料通过邮政快递方式于12月23日和24日分别寄给高院审监庭。但后来经査实，申请人所寄出的新证据材料分别于12月24日上午和25日上午由高院收发室签收，负责监审本案的敖德法官于12月23日出裁定书时均未收到所有新证据材料，从而又造成了高院再审的驳回裁定结果。在向原审法院申请执行异议时，也未能随申请书提交新的可证明申请人非本案的适格被执行人的证据材料，从而造成了执行异议被驳回的结果。申请认可，受到三个法院之前判决结果和原审法院现裁定的主要原因在于申请人的上述连续失误，这也是使各法院至今未能查清事实，始终未能得到公平公正的判决，使本案变成一个复杂的、较为典型的冤假错案和申请复议的原因所在。故，申请人在此从以下八个方面的事实和理由阐述和证明申请人确实未曾借用被申请人任何款项的事实和申请人绝对不是本案的适格被执行人的事实。1、证据材料之一，即鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司出据的“证明”,从诸多方面证明了“申请人借贷行为尚未发生”的事实。同时，该公司在此“证明”中承诺“继续负责偿还该案债务的责任”。故，申请人非本案的适格被执行人。此证明中写到“我公司自2008年6月1日至2010年9月1日止，共借到张秀兰9笔合计陆拾万元整（￥600000.00元），其中7笔款项40万元打入了我公司会计于媛账户中，其他2笔由我公司原副总经理陶克彤转入会计于媛账户中。从2008年9月1日至2012年3月1日13次共计支付利息418600元。通过此客户介绍人副总经理陶克彤曾经先后分四次退还过张秀兰借款本金合计贰拾叁万元整（￥230,000元）,我公司尚欠张秀兰借款本金叁拾柒万元整(￥370,000元)。我公司认可上述借款、付息、还本事实，愿承担还款责任。特此证明证明人：鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司(公章)法定代表人：道布庆巴图(个人章)2019年12月19日”2、证据材料之二至五，即鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司财务被申请人“张秀兰的流水账页复印件”、“借款凭证”（九份），分13次支付的“借款息支付单据”（9份）、退还23万元本金的“收据”（四份）和对被申请人张秀兰的“记账凭证”中均详细记录了该公司分9次收取被申请人张秀兰借出款项60万元；分13次支付张秀兰合计418600元利息款；分4次偿还张秀兰合计23万元借出款本金的事实。被申请人在一审起诉状中完全认可实收上述合计638600元的事实。以上4份证据材料均完全证明了“申请人借贷行为尚未实际发生”的事实，同时也充分证明申请人确实没有借到被申请人任何借出款项事实。故，“申请人在事实上绝对不是本案的适格被执行人”。3、证据材料之六，即鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司财务会计于媛手写“证明”，其中首先声明于媛她本人是该公司会计，并证明公司从何时至何时收到被申请人张秀兰分9次合计60万元借出款、分13次支付438600元利息和分2次退还张秀兰20万元借贷本金的事实。同时也证明了申请人为被申请人的介绍人、客户代表人而代理的事实。此“证明”从另一个角度完全证明了“申请人借贷行为尚未实际发生”的事实。故，申请人非本案的适格被执行人的事实。于媛“证明”写到“我叫于媛，本人从2007年1月至2013年12月期间在鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司工作，职位为财务会计。期间公司对外融资款项部分打入我个人账户内，自2008年5月31日至2010年9月1日止公司收到了张秀兰出借的九笔借款合计陆拾万元整，其中最后两笔合计贰拾万元由此借贷客户介绍人公司副总经理陶克彤转交公司记账。公司自2008年9月1日起至2012年3月1日止每三个月按照张秀兰款项入账的时间、批次和金额，先后共分13次合计支付张秀兰利息438600元(由公司此客户代表公司副总经理陶克彤代收转交);按照公司法人代表奇俊毅的指示分别于2011年3月1日和2012年3月6日，退还过张秀兰借款本金贰拾万元(每笔壹拾万元整，由介绍客户人公司副总经理代领转交)。以上详见公司财务记账凭证复印件。特此证明于媛2019年12月30日”。4、证据材料之七，即被申请人张秀兰于2018年12月18日中午12:17分从日本国发送给申请人陶克彤的手机微信内容，也完全证明“申请人借贷行为尚未实际发生”的事实。被申请人张秀兰在上述微信中写到，陶哥你好!给你们鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司借给的钱年底能否解决，当日下午13:01分张秀兰发来的微信中写到陶哥这几比（笔）通过你借的，几（只）能根（跟）你联系了。在以上两个微信中，被申请人张秀兰完全自认其借出的款项是“给公司借给的”事实和“其中几笔款是通过申请人借给公司的”事实。同时也从另一角度证明“至止2018年年底之前申请人借贷行为尚未实际发生的”事实和被申请人张秀兰完全认可其60万元借出款是“借给公司的”和“通过申请人借给公司”的事实。故，申请人非本案的适格被执行人。5、证据材料之八至十，即鄂尔多斯市东胜区社会保险事业管理局出据的《鄂尔多斯市社会保险个人参保费证明》，此证明当时为于媛缴社保费的单位是鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司，完全证明于媛是公司正式职工，是公司财务会计，而绝对不是被申请人所怀疑和在法庭上诡辩于媛为“申请人陶克彤的亲戚”的事实。同时也证明，本案所涉及到的于媛的所作所为是职务行为而绝对不是个人行为的事实。6、证据材料之十一，即鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司通过其财务会计于媛账户与社会众多放贷客户融资的上亿元的“记账凭证复印件”，完全证明被申请人张秀兰借给公司的60万元是公司通过于媛个人账户收取社会融资款中的极小一部分，当时公司所有职工包括申请人在内为本公司介绍客户融资时公司统一给放贷人提供于媛账户，并由于媛统一作记账凭证，记入公司账的事实。同时也证明当时申请人给被申请人提供于媛账号是由公司规定的事实。此证据证明“当时申请人给其介绍的客户张秀兰提供于媛账户是正常的职务行为，属于申请人执行公司规定的行为的”事实。证据材料之十二，即公司为申请人出据的职务及分工的“证明”和证据材料之十“公司工资发放表”均从另一个角度证明申请人的行为是职务行为，是执行公司规定的行为，“申请人与被申请人之间在事实上尚未存在借货关系的”事实和“申请人绝非本案的适格被执行人”的事实。7、证据材料之十三，即被申请人给一审法庭提交的“银行个人业务凭证”，证明被申请人将其6笔合计35万元直接汇入于媛个人账户的事实。被申请人直接汇入于媛的上述35万元，于媛始终未转交给申请人，申请人始终未经手、未收取、更未借用，而是于媛均于收取的当日直接记入公司账，并每三个月作一次结算，按借贷时间、批次和金额支付过利息。时隔约两年之后，申请人作为公司分管副经理和被申请人的全权委托代理人，按照被申请人的请求，为证明上述被申请人确实给公司分9次借给60万元的事实，为申请人所介绍给公司的客户负责，由于申请人缺乏法律意识，只讲朋友弟兄义气而未考虑个人今日会遭受的责任和风险，完全按照被申请人的意思随便写给了一份作为证明公司实际收借被申请人60万元借款，公司批准月利率为千分之25的事实而给被申请人写给了那个“收条”。申请人至此无故有生以来第一次成为被告人时才明白，被申请人当时开始感觉到公司已处于无力以现金还其债务的状况之后，有意让我这个诚心诚意帮助为她们获得利益的人开据《收条》的真实目的！在此我不说别的，最起码的事实是我始终没收取和经手被申请人自认直接给于媛账户汇入的40万元借款。所以，当时我虽然给被申请人写了那个无效的《收条》，只是一个证明而已，是对被申请人给公司借贷的一个证明，其根本理由是“我确实未收取被申请人的任何借贷款项”，所以，我开给的《收条》只是个证明！只于被申请人通过我个人账户转入借给公司的最后两笔合计20万元，我均于收到的次日及时转入公司记账了（详见新证据材料之一至之七）。这个事实完全可以证明，那个《收条》只是一个证明，在事实上申请人没有借到和没有借用被申请人任何款项的前提下，申请人写给了什么样的《收条》也只是一个无效的证据。8、证据材料之14，即“被中请人与鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司法人代表奇俊毅追要其借款的诸多微信聊天记录和手机短信记录也完全证明被申请人的借贷是出借给鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司的事实。同时，证明“申请人借贷行为尚未实际发生的”事实和“申请人非本案的适格被执行人的”事实。在此证据中，被申请人曾多次与公司当时的法人代表奇俊毅（蒙名叫达来）追要其借贷款，追要无果无奈时谴责和谩骂奇俊毅及公司的记录。此证明也完全证实被申请人至止2016年春节之前一直与公司法人代表讨债的事实。为了说明本案争议焦点问题，即为了说明“申请人借贷行为实际上尚未发生的”和“申请人非本案的适格被执行人的”事实，申请人在以上阐述中依据目前给法庭提交的8条最主要的证据，对本案事实作出了较为完整合理的说明，从而在诸多方面再三证明了“申请人借贷行为确确实实尚未发生和申请人绝非本案的适格被执行人”的事实。如果人民法院各位法官通过这次复议，通过审查取证而认可申请人在事实上确实未借用被申请人的借贷款项，认定申请人确实是被申请人的介绍人、代理人，并确认本案真正借款人、债务人是鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司，如果确定被申请人的9笔合计60万元借出款是由该公司收借，并确认由该公司分13次合计支付过418600元利息款和分4次退还过被申请人合计23万元借贷本金的事实，申请人恳请法院在使用法律条款方面依据相关法律之规定，应将“鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司”追加为被告，应当在审判和复议程序方面在法庭上取证的基础上，对事实进行必要的庭外调查核实工作，应当充分利用现代网络通信极为方便的条件，与涉及本案的证人、相关单位进行调査核实，特别是对实际收款人于媛，对公司法人代表及公司财务部门调查核实款项收付的事实，并在彻底查清实际借款人的基础上，下达执行裁定，以防造成冤假错案为盼。申请人认为，“法院在审判程序上除完成在法庭应走的程序外，应当实施必要的庭外调查核实的程序才能真正查清案件事实，以保证实事求是、公平公正予以判案”。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力，当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。申请人认为以上这一法律条款是本案应使用的一个极为重要的法律条文。故请求复议法院、各级法律监督部门，对本人就本案事实的诸多合情合理的说明，对上述法律条款提及的诸多因素实施调查核实和取证，尔后综合判断查明申请人的借货行为事实是否发生和申请人是否本案的适格被执行人为盼。按照上述法律规定，法庭在查明“申请人借款事实是否发生”时，应当综合判断查证以下诸多因素。其中，本案的借贷金额是很清楚的是60万元；款项交付方面是放贷人将本人大部分款项直接汇入了公司会计账户，最后两笔是通过其代理人转入公司财务；当时当事人的经济能力方面，申请人是被公司聘任的副总经理，始终不是公司的合伙人、投资人和股东，期间未办任何其它事业，未经营任何项目，不存在任何因“资金周转困难”而与当时在经济能力上较为困难的弟兄借高利贷的必要性，申请人早年是自治区国际贸易集团总公司副总经理、内蒙古大青山开元事业有限公司董事长兼总经理，再早是解放军边防部队的领导，工资待遇优越，经济能力较强，而被申请人陶格陶是申请人部下，张秀兰是曾经给申请人打过工的达茂旗提前退休的干部。被申请人于2008年开始给公司放贷时，只凑起了10万元，当时被申请人收取公司按时支付的很客观的利息收益之后，为获得更多的好处，在后来的两年多的时间里给公司放贷的几十万元，估计多数是把那两年从公司领取的40多万元利息款转入本金借出给公司的，这就是当时当事人的实实在在的经济能力；当地是鄂尔多斯市地区，当时的鄂尔多斯地区房地产行业特别旺盛，由于当地借贷利率普遍很高，社会上好多人都不顾后果想把个人有限的积蓄借给房地产公司以获取比银行利率高出几十倍的利息收益，而当地和当事人的交易方式和交易习惯是人们都寻找各自的朋友弟兄关系，不签合同协议用麻袋、提包装上几万甚至上几十万元的钱送去给房地产公司放贷，我与被申请人之间的交易方式、交易习惯也不例外，我们之间是在相互之间完全信任的基础上，在交谈中口头达成一致协议。故，当时那么多次交付款项时，相互间未索要任何收据，也未办理任何手续，被申请人曾经收取由申请人代领转交的13次合计418600元高额利息款和公司退还的23万元本金时均未主动给我打收据，让申请人全权代理时也没有签订任何文字协议，这就是当地或当事人的交易方式和交易习惯；至于当事人财产变动情况，我本人的财产此后未发生多大的变化，而据我了解，被申请人期间在赛罕区公、检、法新建住宅小区购买过几套住房。申请人在此再三请求法院复议时，对上述诸因素实施调查取证，综合分析判断”申请人借款事实是否实际发生和申请人是不是本案的适格被执行人的事实，以实事求是、公平公正予以裁定为盼。本案是属典型的冤假错案。造成冤假错案的主要原因在于申请人的步步失误，在于申请人缺乏法律意识。本案焦点是申请人是不是本案的适格被执行人的问题。申请人本次提交的种种证据，从诸多方面反复证明申请人确实未借用被申请的分毫借出款项，在被申请人借给公司的款项中申请人确实没有获取分毫利益。被申请人将其60万元出借款的40万元直接汇入公司账户，另20万元由申请人及时转入了公司账户。公司至今完全认可收借被申请人60万元的事实，公司至今承诺继续偿还被申请人尚欠债务的义务。本案适格的被执行人是鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司，而申请人绝非是本案适格的被执行人。法院应追加鄂尔多斯市维力西房地产开发有限公司为被执行人。请求：依法撤销或更改（2019）内01民终2903裁定对复议申请人社保养老金银行账户截止2019年12月12日79395.84元的冻结款；依法撤销或更改（2019）内01民终2093号裁定对复议申请人中国建设银行呼和浩特展东路支行账户64873.73元的冻结款；依法撤销或更改（2019）内01民终2093号民事裁定对复议申请人与申请人老伴名下位于呼和浩特市××街房的查封；撤销（2020）内0105执异13号执行裁定书。本院查明，陶格陶、张秀兰与陶克彤民间借贷纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2019年4月29日作出（2019）内0105民初530号民事判决书，判决的主要内容为：陶克彤于本判决生效之日起15日向陶格陶、张秀兰支付借款人民币408067元及利息。判决后，陶克彤不服提出上诉。在二审诉讼中，陶格陶、张秀兰向本院申请财产保全，请求对陶克彤等值财产予以冻结或查封。2019年7月8日，本院作出（2019）内01民终2903号民事裁定书，裁定冻结或查封陶克彤名下1088103.58元的银行存款或其他等值财产；冻结银行存款期限为一年，查封动产期限为二年、查封不动产期限为三年，自采取保全措施之日起算；上述冻结或查封财产总计以1088103.58元为限。该裁定同时明确：如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起五日内向本院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。2019年7月22日，本院以（2019）内01执保42号之一裁定，冻结了陶克彤在中国建设银行呼和浩特展东路支行（账号×××）账户内可用金额64873.73元。以（2019）内01执保42号之二裁定，冻结了陶克彤在中国建设银行呼和浩特新城北街支行（账号×××）账户内可用金额63564.72元。冻结期限一年，自2019年7月22日起至2020年7月22日止。2019年7月23日，本院向呼和浩特市不动产登记中心发出协助执行通知书，查封陶克彤名下位于内蒙古呼和浩特市××区房屋。2019年10月8日，本院作出（2019）内01民终2903号民事判决，驳回上诉，维持原判。后陶克彤向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。2019年12月23日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2019）内民申4977号民事裁定书，裁定驳回陶克彤的再审申请。本院认为，复议申请人陶克彤提出的复议理由是针对执行依据民事判决主张权利，其不属于执行异议的审查范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下：驳回陶克彤的复议申请，维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105执异13号裁定。本裁定为终审裁定。审判长 任小军审判员 白云诚审判员 张 宇二〇二〇年六月一日书记员 常 荣