内蒙古自治区通辽市中级人民法院行政判决书（2020）内05行终42号上诉人（原审被告）开鲁县公安局。法定代表人陈某。委托诉讼代理人江某。委托诉讼代理人魏某。上诉人（原审被告）开鲁县人民政府。法定代表人刘某。委托诉讼代理人孟某。委托诉讼代理人张某1，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人唐某，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。原审第三人庞某，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。上诉人开鲁县公安局、开鲁县人民政府因被上诉人唐某、原审第三人庞某治安行政处罚一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，原告与第三人系同村村民。2018年12月3日15时36分,原告赶着自家羊群往家走,同样放牛的第三人赶着自家牛群紧跟在原告后面,当原告走到自家后院将羊群赶进羊圈后,第三人欲将自家牛群赶进原告家后院吃草,原告的妻子张某2见状后上前劝阻,第三人拒不听从劝阻,先是向原告家羊圈的棚顶扔东西,随后闯进原告家房后抡起手中的油管抽打张某2头部,当时,第三人一只手拽着张某2的头发,另一只手握着油管,原告见妻子张某2的头部正在流血,便急忙上前劝阻,第三人全然不理会原告的制止,情急之下,原告随手从地上拾起一根鞭子,用鞭子抽打第三人,当抽打至第三下时,第三人才将张某2松开,张某2得以脱身后迅速拨打了报警电话，并跑去隔壁邻居家求救。此时,第三人又开始对原告进行殴打,原告在与第三人的撕扯中,将第三人制服并按倒在地,当时的第三人手里还拿着油管,原告因担心松开第三人后将遭到反击,故持续控制第三人直至村里协警员李东升赶到现场时才将第三人松开,期间没有继续实施加害第三人的行为。第三人从地上起身后还想上前殴打原告,被在场的协警员李东升拦住。经诊断,张某2“头颈部及右手外伤,右顶部皮裂伤。”第三人“头面部外伤,左顶部头皮裂伤,右侧眶内壁骨折。”2019年1月23日,被告开鲁县公安局以原告与第三人相互厮打为由,依照《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定,以开公(保)行罚决字[2019]81号《行政处罚决定书》,给予原告和第三人各行政拘留五日,并处罚款500元的治安行政处罚。原告不服,向开鲁县人民政府申请行政复议。2019年3月29日,开鲁县人民政府以开复决字[2019]第02号《行政复议决定书》维持了被告开鲁县公安局作出的上述行政行为。原告不服,在法定起诉期限内提起本案诉讼。另查明,上述500元罚款原告已交纳,被告开鲁县公安局对原告作出的行政拘留处罚决定尚未执行。原审认为，《中华人民共和国宪法》第三十九条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条规定:“有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:(三)非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。”《中华人民共和国民法总则》第三条规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”根据上述规定,公民的身体权和住宅权受法律保护,不受侵犯,侵犯公民的身体权和住宅权依法应当承担法律责任。本案中,第三人未经原告准许,将自家牛群强行往原告家驱赶,其行为侵犯了原告的住宅权。在遭到拒绝和劝阻后,第三人非但不停止实施侵权行为,反而强行闯入原告家区域,并对原告的妻子张某2实施暴力,其行为侵害了张某2的身体权。第三人的行为违反了上述规定和《治安管理处罚法》第四十三条之规定,构成殴打他人。原告在其妻子张某2正在遭受突如其来的暴力侵害,且头部正在流血的紧急情况下,为使张某2免受正在进行的不法侵害,在采取劝阻警告均无效的情况下,用随手拾起的鞭子抽打第三人,直至第三人松开手时停止抽打，其主观方面是出于防卫,客观方面是为了制止不法侵害,其行为具有防卫性,且未明显超出必要限度,给第三人造成不应有的损害,依法应当认定为正当防卫。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条第一款的规定,因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。被告开鲁县公安局未将原告的行为与第三人的行为加以区分,简单地将两者等同看待,并对二人作出完全一致的治安处罚应属认定事实和适用法律错误,依法应予纠正。同时,被告开鲁县公安局所举证据中并无案件办理程序方面的证据材料,不能反映其办理案件程序合法。尽管相关的证据材料在被告开鲁县人民政府所举的证据材料中有所体现,但不能因此而免除被告开鲁县公安局的举证责任。被告开鲁县人民政府对被告开鲁县公安局错误的被诉行政行为予以维持同样是错误的,依法应予撤销。综上,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项、第(三)项、第（六)项之规定,判决如下:一、撤销被告开鲁县公安局于2019年1月23日作出的0011开公(保)行罚决字[2019]81号《行政处罚决定书》;二、撤销被告开鲁县人民政府于2019年3月29日作出的开复决字[2019]第02号《行政复议决定书》;三、被告开鲁县公安局于本判决生效后立即将收取的原告唐某交纳的罚款500.00元退还给原告唐某。案件受理费50.00元,由被告开鲁县公安局负担。开鲁县公安局上诉称，1、依法撤销(2019)内0502行初35号行政判决书。2、依法改判或者发回科尔沁区人民法院重新审理。3、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院判决认定事实错误。一审法院认定庞某侵犯了唐某的住宅权,但是根据调查结果看,庞某赶着牛群没有进入唐某家,二人打架的地点在唐某家房后院外农田地头,也不属于唐某家区域,不存在侵犯了唐某的住宅权。从唐某的询问笔录(卷宗第55、56页)中可知,庞某殴打唐某的妻子张某2时,唐某就在跟前,庞某打张某2第一下时,唐某就用手挡了一下,接着他们三人厮扯到一起,并摔倒在粪堆边,而不是像一审法院认定的“原告见妻子张某2的头部正在流血,便急忙上前劝阻”。唐某一手抱着庞某的脑袋,另一只手抓着庞某殴打张某2所用的油管,庞某只是抓着张某2的头发,此时庞某已经失去了再次殴打张某2的可能,之后唐某捡起庞某放牛使用的鞭子“朝着庞某的脑袋狠狠的抽打了三下”,当打到第三下的时候庞某双手护头,打在了他的手上,可见唐某打第二下后庞某已经松开了抓张某2头发的手,而此时唐某却没有停手,继续打了第三下,打第三下时庞某已经彻底失去了再次伤害他人的能力,在此情况下,唐某的行为不属于正当防卫,从抽打的部位看也明显超过了必要的限度。一审法院认定时没有将“头一鞭子打在庞某的脑袋顶上,第二鞭子打在他的太阳穴处，等打第三鞭子时庞某撒开我媳妇的头发,手里拿着的油管也扔到一边,用双手护住了自己的脑袋,第三鞭子打在了他的手上”这一重要情节考虑在内。二、一审法院判决理由错误。一审法院认为开鲁县公安局并无案件办理程序方面的证据材料,不能反映其办理案件程序合法,但是事实是:在一审开庭之前,开鲁县公安局已经将“庞某、唐某殴打他人案”卷宗复印件上交一审法院,且卷宗内明确显示了从受案到结案全部程序(事实情况是开鲁县公安局不但向原审法院提交了公安局的证据材料,而且开鲁县政府的证据材料也是由开鲁县公安局一同送交至原审法院的,原审法院在判决中已经认同了开鲁县政府提交的证据中有公安机关办案程序方面的证据。因此,一审法院作出“开鲁县公安局并无案件办理程序方面的证据材料”的结论不存在。纵观全案庞某和唐某均存在殴打他人的违法行为,开鲁县公安局依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定对二人进行处罚定性准确、程序合法,没有错误。三、一审法院判决程序违法。在庞某、唐某殴打他人案中,当事人张某2与此案存在较为严重的利害关系,一审法院一审庭审时没有依法将张某2列为第三人传唤到庭,属于程序违法和显失公正,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(四)项之规定,一审法院判决程序违法。综上所述,一审法院判决依法应当予以撤销。开鲁县人民政府上诉称，一、原审认定原告的行为属于正当防卫行为，属于对正当防卫构成要件及适用条件的错误理解。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条第二款规定:“正当防卫超过必要限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。”,从以上规定可以看出,正当防卫的限度条件为“没有明显超过必要限度造成重大损害”,其中的“必要”的判断以制止不法侵害、保护合法权益的合理需要为标准,要判断打击部位、打击强度与双方的手段。本案中,被上诉人仅仅为使原审第三人松开被上诉人妻子的头发,就使用坚硬的鞭子杆“狠狠抽打”原审第三人庞某的头部、太阳穴即危及原审第三人生命的部位,不仅仅导致原审第三人头部有裂伤而且右侧眶壁内出现骨折，可见其打击行为与原审第三人拽着被上诉人妻子头发的行为相比缺乏必要性，被上诉人本可以采取其他限度相对合适的方式制止原审第三人的行为，故上诉人认为被上诉人的行为即便具有防卫性质也属于防卫过当,而原审将被上诉人的行为直接认定为正当防卫,这是对在民间纠纷中如何实施正当防卫这一规定的不当适用,会使公众产生对正当防卫的误解,认为在民间纠纷中只要当别人有危害自己的行为时,自己就还以无限反击。为此上诉人认为原审认定被上诉人行为属于正当防卫，实属不当。二、原审中对于被上诉人是在原审第三人不理会被上诉人的制止与劝阻的情况下随手拾起一根鞭子,用鞭子抽打第三人等事实的认定过于片面。从被上诉人及其妻子、原审第三人的询问笔录中可以看出,三人对打架细节的陈述虽有部分重合,但仍存在不一致的部分,而原审对相关劝阻事实的认定全部来源于被上诉人及其妻子的陈述,不符合证据采信原则。案发当时仅有当事人三人在场，无直接目击证人,公安机关在此前提下处理因民间纠纷而发生的治安案件，不认可、不采纳当事人的相关利己陈述进而认定相应事实的做法正确。原审是在没有其他符合采信原则的证据能够印证的情况下认定被上诉人属于正当防卫,此认定未达到“案件事实清楚”这一判断标准。三、上诉人与原审被告作为共同被告,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条规定:“复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任,可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件,复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”故原审中上诉人所举证据材料中能够证明原审被告办理程序合法性的相关证据材料,可以作为原行政行为办理程序合法的证据使用。综上,为维护上诉人的合法权益，防止司法资源被不当浪费，特向贵院提起上诉,请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人唐某及原审第三人庞某未提交书面答辩意见。二审认定的事实和证据的采信均与一审一致。本院认为，被上诉人唐勇看见妻子张某2正在遭受原审第三人庞某的暴力侵害,且张某2的头部已在流血，故在制止无效的情况下,用随手拾起的鞭子抽打庞某三下,其行为未明显超过必要限度，也未造成不应有的损害。关于张某2是否应列为本案第三人，因上诉人处罚唐勇的原因是其殴打庞某，庞某系本案第三人。虽然纠纷是因张某2而起，但张某2只是证人身份。关于本案的事实，因当时只有唐某、庞某、张某2在场，庞某的笔录未显示详细过程，且庞某陈述只是薅了张某2的头发，事实上张某2头部受伤明显，庞某的陈述不够客观。张某2虽与唐某有利害关系，但唐某与张某2的笔录相互印证。因事发突然，场面混乱，二人陈述有不同之处合乎情理，应采信证人张某2的证言。上诉人强调在唐某打庞某第二鞭子后，庞某已松开张某2并双手抱头，失去再殴打张某2的能力，而唐某仍继续打了第三下，且三下均打在庞某头部，系危及生命部位，其行为不属正当防卫。经查，当时庞某正用两端带有铁器的工具殴打张某2的头部，当时无其他人在场拉架，唐某在笔录中陈述庞某当时的精神有点不太正常。在此情形下，无法判断用轻于或相当于不法侵害的防卫强度能否制止不法侵害。且唐某打的三鞭子是连续的，无法认定唐某是在认识到庞某已经松手的情况下打的第三鞭子。故上诉人该上诉理由不成立。综上，被上诉人的行为系制止不法侵害，不属殴打他人，开鲁县公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款对其处罚不当，应予撤销。开鲁县人民政府的开复决字[2019]第02号《行政复议决定书》亦应撤销。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人开鲁县公安局、开鲁县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 韩静华审判员 杨月英审判员 荣 贵 二〇二〇年六月三日书记员 张天宇