广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4559号上诉人(原审原告）：蔡茂勇，男，汉族，1969年8月31日出生，住四川省大竹县***，公民身份号码***。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区里水欧锋机械厂，经营场所广东省佛山市南海区**，统一社会信用代码***。经营者：曹小红，女，汉族，1984年2月14日出生，住广东省和平县***，公民身份号码***。委托诉讼代理人：李福权，广东东成律师事务所律师。上诉人蔡茂勇因与被上诉人佛山市南海区里水欧锋机械厂（以下简称欧锋机械厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年1月16日判决：“一、佛山市南海区里水欧锋机械厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年8月工资差额219.77元、9月工资差额310.45元予蔡茂勇；二、驳回蔡茂勇其他诉讼请求。本案免收受理费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”上诉人蔡茂勇不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、关于工资水平，原审以欧锋机械厂提供银行转账作为工资水平的依据，从而认定工资中只有银行转账的事实是与事实不符的。在原审质证中，蔡茂勇详细陈述了银行转账电子回单不具有真实性、合法性、关联性，不能作为真实工资水平的计算依据，银行转账电子回单只是工资支付台账的其中一项内容，不能反映工资的真实水平。根据相关法律规定，用人单位必须制作书面工资清单或书面工资支付台账，并保存两年以上以备查，掌握工资支付台账的用人单位应承担举证责任，故意隐瞒不利于自身的证据应承担举证不能的法律后果。蔡茂勇的工资由银行转账和现金两部分组成，蔡茂勇提供的工资条、日常工作考勤以及实际工资发放情况可以证明。根据相关法律规定，欧锋机械厂有义务提供由其掌握管理的、蔡茂勇多次要求其提供的有签名的工资条、指纹考勤记录，欧锋机械厂故意隐瞒、不提供。欧锋机械厂主张工资只有银行转账与事实不符，应采信蔡茂勇关于工资水平的主张。蔡茂勇每月5500元基本工资，由此计算出2019年8月工资应为5700元，2019年9月工资4700元。欧锋机械厂支付了一部分，还应支付8月份克扣工资2485元、9月份克扣工资1987元。原审认定工资水平错误，应依法予以纠正。二、关于劳动合同，仲裁时蔡茂勇对该合同有异议，欧锋机械厂没有给蔡茂勇合同文本，不符合法定程序。蔡茂勇提供了工资条证明劳动合同中1800元基本工资是不属实的。根据《广东省劳动合同签收公示暂行办法》（粤劳社发[2007]16号）的规定，劳动者主张用人单位无签劳动合同，用人单位应出示《劳动合同签收公示表》抗辩，不提供则应承担不利后果。原审适用法律错误。假设蔡茂勇在毫不知情的情况下在劳动合同上签了名，这种以欺诈手段、违背合同平等、协商的基础，有违诚信原则，合同应属无效。蔡茂勇提供的工资条是真实可信的，工资条上注明基本工资情况，2016年基本工资3700元、2017年基本工资4200元、2018年基本工资5000元，因此劳动合同中记载基本工资1800元是欧锋机械厂私自编造的。原审认定事实错误，蔡茂勇的工资水平应以蔡茂勇提供的工资条以及2019年基本工资5500元作为计算依据。欧锋机械厂实行每月工作28天制，按法律规定计算月工作应为21.75天，及每月有6.25天休息日蔡茂勇提供无偿劳动，欧锋机械厂应支付加班工资20000元。三、关于劳动关系的解除。因为蔡茂勇发牢骚，厂长唐某1说：“给我出去，不要干了。”后看见蔡茂勇还在干活，又重复道：“出去，不要干了，我跟老板说一声就是。”以这样直白的方式终止蔡茂勇继续工作的权利，厂长开除蔡茂勇是整件事的核心和关键，厂长有开除员工的权力，厂里的同事吴富民、戴勇等均是厂长没有经过老板确认直接口头开除的，因为厂长开除蔡茂勇，蔡茂勇蔡向老板反映情况。没有厂长的开除，就没有后面蔡茂勇的离职交接书。蔡茂勇在仲裁、一审阶段均详细陈述了此过程。蔡茂勇提供录音证明厂长开除蔡茂勇是事实，表明老板默许和肯定厂长开除蔡茂勇的做法，老板指责蔡茂勇不该啰嗦，并以蔡茂勇不服从安排为借口，先是套路后是强迫蔡茂勇辞工。从录音可知，离职交接书是蔡茂勇在老板要求下写的，不是蔡茂勇的主观意愿。蔡茂勇2019年8月有工伤在身，又检查出有肾结石、腰间盘突出，年纪又大，不可能主动辞工。从离职交接书和录音都能证实欧锋机械厂违法解除蔡茂勇，原审判决忽略厂长开除蔡茂勇这一关键。欧锋机械厂克扣蔡茂勇工资、违法开除蔡茂勇。法院应根据已知事实和日常生活经验推断事实，蔡茂勇无需举证，原审认定蔡茂勇主动辞工是错误的。欧锋机械厂未为蔡茂勇购买社会保险，蔡茂勇一直投诉，欧锋机械厂违法开除蔡茂勇后，蔡茂勇耗费财力物力，耗时已久，导致蔡茂勇家庭经济困难，为维护蔡茂勇的合法权益，请求法院公正判决。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，蔡茂勇上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判欧锋机械厂支付蔡茂勇克扣的2019年8月工资2485元、2019年9月工资1987元，合计4472元；3.改判欧锋机械厂支付加班工资共计20000元；4.改判欧锋机械厂支付违法解除劳动关系的经济赔偿金40800元。针对蔡茂勇的上诉，欧锋机械厂答辩称：一、原审判决合理合法。二、欧锋机械厂无需支付2019年8月份工资2485元、9月份工资1987元，合计4472元。蔡茂勇2019年8月份工资只有3215元（工作时间24天，请病假3天，合计27天），9月份工资只有2713元（工作时间23天），并且已经全额支付，不存在拖欠蔡茂勇工资。三、欧锋机械厂无需支付蔡茂勇加班工资20000元。1.蔡茂勇的基本工资为1800元，对于蔡茂勇有加班的，欧锋机械厂都已经支付了加班费。2.蔡茂勇没有任何证据能证明欧锋机械厂拖欠其加班工资。四、欧锋机械厂无需支付蔡茂勇违法解除劳动关系的赔偿金40800元。欧锋机械厂并没有违法解除劳动关系，是蔡茂勇自己主动辞职的，并且写有辞职书，这一点从蔡茂勇提供的录音资料里面也可以认定，且原审判决亦认定是蔡茂勇单方行使解除权，因此，欧锋机械厂无需支付任何赔偿。综上，请求维持原审判决，驳回蔡茂勇的全部上诉请求。二审期间，蔡茂勇向本院提交了以下新的证据材料，贫困证明一份，拟证明因欧锋机械厂违法开除蔡茂勇，造成家庭困难，令主要经济收入来源的蔡茂勇失业，导致家庭极端贫困。针对蔡茂勇提交的证据材料，欧锋机械厂未发表质证意见。本院对蔡茂勇提供的证据认证认为，对证明的真实性本院予以确认，但该证明与本案的处理无关，本院不予采纳。二审期间，欧锋机械厂未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，蔡茂勇在原审期间提交的工资银行转账短信记录为2016年12月、2017年1月—5月、2018年3月—4月，拟证明自2018年5月开始蔡茂勇的工资分为银行转账和现金两部分发放。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于蔡茂勇2019年8月和9月的工资问题。首先，蔡茂勇主张自2018年5月后，其领取工资的方式由原来的银行转账方式转变为银行转账加现金发放，但欧锋机械厂对此不予确认，并主张其公司一直均系以银行转账的方式向蔡茂勇发放工资。本院经审查认为，蔡茂勇应提供其2017年4月至2018年4月期间完整的工资银行转账记录，以证明前述期间的收入情况，并与2018年5月后的银行转账金额进行比对，衡量2018年5月开始工资是否存在大幅度降低从而印证其关于2018年5月起工资分为银行转账和现金两部分发放的主张，但蔡茂勇只提交了2016年12月、2017年1月—5月、2018年3月—4月工资转账短信记录，即蔡茂勇并未提供完整的工资转账记录以证明其2018年5月之前的实际工资水平，从其上述提交的工资银行转账记录来看，蔡茂勇2018年5月之前的工资亦是从三千多到七千多不等，且生产型企业存在季节性淡旺季的工资浮动，在蔡茂勇未能提交完整的工资收入证据的情况下，其仅以几个月的银行转账记录来证明2018年5月开始工资大幅度降低，并据此主张2018年5月后工资分为银行转账和现金发放，该主张不能成立，本院对其关于自2018年5月后通过银行转账和签收现金收取工资的主张不予采信。其次，蔡茂勇主张2019年8月出勤27天，9月出勤23天，欧锋机械厂对此不予确认，但其作为用人单位未能提供蔡茂勇在2019年8、9月的出勤记录，应承担举证不能的法律后果。故原审法院采信蔡茂勇的主张认定2019年8月出勤27天，9月出勤23天正确。第三，欧锋机械厂主张已经足额向蔡茂勇发放2019年8、9月工资，但其并未提供工资台账以及工资构成以证明其主张。蔡茂勇主张2019年8月工资5700元，9月工资4700元，亦未能提供有效证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故，本案可参照蔡茂勇2018年8月至2019年7月的工资水平核算2019年8月、9月的工资，因双方均未提交2018年8月工资情况，现根据蔡茂勇的银行交易记录以及欧锋机械厂提交的银行转账清单显示2018年9月至2019年7月的工资分别为3034元、2711元、2700元、6922元、1692元、0元、4567元、3278元、3200元、1642元、5137元，双方均确认2019年2月份蔡茂勇未上班亦无工资，因2019年1月、6月的工资低于当地最低工资标准，在计算蔡茂勇的月平均工资中应予以剔除。因此，蔡茂勇的月平均工资应为3943.63元[(3034元＋2711元＋2700元＋6922元＋4567元＋3278元＋3200元＋5137元)÷8个月]。根据上述已查明的蔡茂勇的出勤天数，2019年8月工资应为3434.77元（3943.63元÷31天×27天）、9月工资应为3023.45元（3943.63元÷31天×23天）。诉讼中双方确认欧锋机械厂已向蔡茂勇发放8月份工资3215元元、9月份工资2713元。经核算，欧锋机械厂应向杜杰芳支付2019年8月工资差额219.77元（3434.77元－3215元）、9月工资差额310.45元（3023.45元－2713元）。蔡茂勇超出本院核算金额的部分，没有事实和法律依据，本院不予支持，原审对此处理正确，本院予以维持。二、关于加班工资的问题。蔡茂勇主张欧锋机械厂每月安排其工作28天，但法定工作日为21.75天，致使蔡茂勇每月无偿工作6.25天，故欧锋机械厂应向蔡茂勇支付休息日加班工资20000元，欧锋机械厂对此不予确认，其主张已足额支付了蔡茂勇的劳动报酬。首先，欧锋机械厂在原审期间提交了由蔡茂勇签名的《劳动合同》，蔡茂勇对《劳动合同》中第一页及第四页上本人签名的真实性不予确认，但其明确不进行笔迹鉴定，且蔡茂勇未提交其他证据推翻《劳动合同》的真实性，故对该《劳动合同》的真实性本院予以确认。其次，根据《劳动合同》的约定，蔡茂勇每月基本工资为1800元，每月至少休息2天，每天工作8小时。结合上述已查明的蔡茂勇的工资收入情况来看，除因春节假期等原因外蔡茂勇每月领取的工资均高于1800元，即使按照蔡茂勇主张的加班时间计算加班工资，经核算，欧锋机械厂亦已足额向蔡茂勇支付了上述期间的加班工资。因此，蔡茂勇请求欧锋机械厂支付休息日的加班工资缺乏事实与法律依据，应不予支持，原审对此处理正确，本院予以维持。三、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。蔡茂勇主张2019年9月26日其与欧锋机械厂厂长唐某1发生争执，唐某1当场要求蔡茂勇不要干了，故认为欧锋机械厂应向蔡茂勇支付违法解除劳动关系经济赔偿金，欧锋机械厂对此不予确认，其认为蔡茂勇在2019年9月26日工作时发牢骚，并在当天自行书写辞工书离职，故不应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。经审查，从欧锋机械厂提交的蔡茂勇书写的“辞职书”显示，“我给老板反映，老板说，叫你做什么就做什么，没有讨价的本钱，叫我写辞工书，话说到这个份上，我只有写此辞职书离职”，又结合蔡茂勇提交的录音可以反映，欧锋机械厂的老板并没有提出要辞退蔡茂勇的意思表示，而是一直强调蔡茂勇要服从工作安排。综上，可本案应为蔡茂勇单方行使解除权，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的情形，故蔡茂勇关于违法解除劳动关系经济赔偿金的请求不能成立，应不予支持，原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人蔡茂勇的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡茂勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年六月十六日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳