广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初3811号原告：盘创球，男，汉族，1985年5月19日出生，住广东省云浮市新兴县***************，公民身份号码445************614。委托诉讼代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海莹，广东群立弘律师事务所律师。被告：北京中外建工程管理有限公司，住所地北京市丰台区********，统一社会信用代码911********144177R。法定代表人：蒋某1。被告：北京中外建工程管理有限公司广东分公司，住所地佛山市禅城区********，统一社会信用代码914***********537M。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：彭岩，广东京兆律师事务所律师。原告盘创球诉被告北京中外建工程管理有限公司（以下简称中外建公司）、北京中外建工程管理有限公司广东分公司（以下简称中外建广东分公司）劳动争议一案，本院于2020年2月24日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案于2020年5月13日公开开庭进行了审理，双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求。盘创球于2019年11月28日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中外建公司、中外建广东分公司支付：个人提成工资427066.74元；2012年1月1日至2018年12月31日期间拖欠盘创球及麦艳芳（另案当事人）共同提成工资567966元。后中外建广东分公司于仲裁时提出反诉，要求盘创球退还中外建广东分公司于2018年12月至2019年10月多支付的劳动报酬93743.54元。2、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出佛禅劳人仲案非终字[2019]2507号仲裁裁决书，裁决驳回盘创球全部仲裁请求；驳回中外建广东分公司的全部仲裁请求。3、诉讼请求。盘创球收到佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字[2019]2507号仲裁裁决书后，均于法定期限内向本院提起诉讼。盘创球请求判令中外建公司、中外建广东分公司向盘创球支付：提成工资861018.16元；诉讼中，盘创球变更诉讼请求，要求两被告向其支付提成工资827206.28元。4、入职情况：2011年10月入职中外建公司从事造价员工作。5、离职时间：2018年11月30日。6、社保缴纳情况：2011年10至2018年3月，由中外建广东分公司为盘创球缴纳社保；2018年4至2018年6月，由广东粤能工程管理有限公司高明分公司（粤能高明分公司）为盘创球缴纳社保；2018年7至2018年11月，由中外建广东分公司为盘创球缴纳社保。7、其他情况：（1）薛秀英、李彤分别为被告中外建广东分公司的会计、出纳。（2）2018年1至2018年6月期间，原告盘创球的工资由粤能高明分公司发放；其中2018年1月份粤能高明分公司工资表由被告中外建广东分公司的法定代表人冯某1、出纳李彤、会计薛秀英分别在审批、制表、会计处落款，而2018年2月至6月的粤能高明分公司工资表亦由被告中外建广东分公司的出纳李彤、会计薛秀英分别在制表、会计处落款。诉讼中，盘创球举证如下：1、盘创球身份证。2、北京中外建工程管理有限公司公示报告。3、北京中外建工程管理有限公司广东分公司公示报告。4、仲裁裁决书（2507号）。5、送达回证。6、星星华园国际二期工程《工程结算书》（含二期工程结算汇总表）、《造价咨询合同》、工程结算书上册、工程结算书图片、星星华园国际二期工程（绿化工程包含一期）结算编制表及附表、2013年9月提成表。7、关于催请支付星星华园国际二期工程结算审核已开发票部分费用的函、《建设工程造价咨询合同》、争议项目造价汇总表（金港）、华园国际二期工程结算审核过程说明、华园国际二期工程结算存在问题（审计复核）、星星华园国际花园二期工程结算报告统计表、项目收费提成表、项目收费及浮动工资计算表（2017年9月）、（2017年8月）、（2017年10月）、2017北京中外建佛山二分公司9月奖金（留）、盘创球与李彤的QQ聊天记录（聊天人员：李彤，QQ号码：2810482366，聊天时间：2017年9月30日10:26:03、10:26:51）。8、建设工程造价咨询合同、阿克苏成就御景湾3#楼及地下人防工程结算造价确认书、附表1：3#楼及地下人防结算对比汇总表、阿克苏成就御景湾3#楼及地下人防工程竣工结算提成计算表、阿克苏成就御景湾5#楼、6#楼工程造价结算最终确认书、工程项目结算提成计算表、阿克苏成就御景湾二期3#、5#、6#楼外墙保温及亚士陶彩砖工程造价结算最终确认书、项目人员收费提成表、盘创球与北京中外建-佛山分公司的QQ聊天记录（聊天人员：北京中外建-佛山分公司，QQ号码：535256722，聊天时间：2016年11月29日15:00:15）。9、阿克苏御景湾三期、四期商住楼《造价咨询合同》、阿克苏成就御景湾7#、8#楼安装工程造价结算最终确认书、工程项目结算提成计算表、阿克苏成就御景湾三期9#10#11#商住楼及地下室工程造价结算最终确认书、附表1：阿克苏成就御景湾三期9#10#11#商住楼及地下室土建工程结算汇总对比表、附表2：阿克苏成就御景湾三期9#10#11#商住楼及地下室安装工程结算汇总对比表9#10#11#栋土建工程结算提成计算表、9#10#11#栋安装工程结算提成计算表、项目人员收费提成表、盘创球与北京中外建-佛山分公司的QQ聊天记录（聊天人员：北京中外建-佛山分公司，QQ号码：535256722，聊天时间：2016年11月29日15:00:15）。10、阿克苏成就御景湾13#、14#商住楼及地下车库工程造价结算最终确认书、工程结算审核汇总对比表。11、阿克苏市成就御景湾五期15#商住楼及地下室土建及安装工程《工程量清单》、评审流程表、阿克苏市成就御景湾五期15#楼及地下车库《预算编制表》、项目人员收费提成表、盘创球与北京中外建-佛山分公司的QQ聊天记录（聊天人员：北京中外建-佛山分公司，QQ号码：535256722，聊天时间：2016年11月29日15:00:15）。12、广州从化动漫产业园工程项目《建设工程造价咨询合同》、广州从化动漫产业园有限公司《呈批报告》、《审核收费确认书》、广州从化动漫产业园动漫办公楼二期工程《协议书》、北京中外建工程管理有限公司佛山分公司、《工程结算定案书》、广州从化动漫产业园动漫办公楼二期工程《工程结算书》、《工程造价汇总表》、按合同规定拨付工程结算款审批表、请款函、广州从化动漫产业园有限公司咨询合同（补充协议）审批表、《工程造价汇总提成表》。13、《协议书》（广州从化动漫产业园公寓式酒店9、10座工程）、按合同规定拨付工程结算款审批表、请款函、北京中外建工程管理有限公司佛山分公司《工程结算定案书》、北京中外建工程管理有限公司佛山分公司《工程结算书》、广州从化动漫产业园发展有限公司咨询合同（补充协议）审批表、《工程造价汇总提成表》、广州从化动漫产业园公寓式酒店9、10座工程。14、北京中外建工程管理有限公司佛山分公司《工程结算书》、湛江国贸新天地结算汇总表、关于湛江国贸新天地结算造价改动的说明、湛江国贸新天地结算汇总表。15、建设工程造价咨询合同、北京中外建工程管理有限公司佛山分公司《工程结算书》、金都花园商住楼工程-外扩部分《结算审核报告》、计费及提成表、收费通知。16、广东纺织职业技术学院二期A、B1区结算汇总对比表、项目人员收费提成表及工资表（2012年）。17、佛山企业家大厦工程项目《造价咨询合同》、单项工程招标控制价汇总表、建设项目汇总提成表。18、工程预算审核报告（广三高速城区段两旁美化亮化及一环西路建设工程BT项目---广三高速健力宝立交改造、塘九立交改造和一环西路交通信号灯、路牌等工程）、工程预算定案书、预算审核报告、提成计算表19、平洲污水处理厂“一厂一策”编制项目《造价咨询合同》、广东粤能工程管理有限公司《工程预算书》。20、三水污水处理厂“一厂一策”编制项目《造价咨询合同》、广东粤能工程管理有限公司《工程预算书》、三水污水处理厂“一厂一策”编制项目《预算编制报告》。21、北京中外建工程管理有限公司《工程预算书》、汇总表、提成计算表。22、北京中外建工程管理有限公司《工程预算书》、请款函。23、佛山市南海区****政府采购合同书（服务类）、广东粤能工程管理有限公司《工程结算书》（2017年桂城路灯抢修工程）、2017年桂城路灯抢修工程（第四季度）结算编制报告、工程结算书、咨询费付款通知、《工作联系函》、广东粤能工程管理有限公司《工程结算书》（临时基建台架工程）、结算审核报告（临时基建台架工程）、邮箱联系截图（临时基建台架工程）、《结算审核报告》（临时基建台架工程）、广东粤能工程管理有限公司《工程结算书》（路灯零星迁改工程）、结算审核报告（路灯零星迁改工程）。24、南海区财政性投资基建工程预算审核回复表、基本建设工程预算会审确认书、广东粤能工程管理有限公司《工程预算审核书》、造价汇总表、汇总对比表、项目收费及浮动工资计算表（2019年12月）。25、广东粤能工程管理有限公司《预算审核报告》、预算审核报告(初稿)、中介机构派遣评审人员情况表、中介机构审核项目进度计划表、南海区财政性资金基建工程概预、结（决）算申报表。26、里水医院迁建工程结算审核造价咨询服务《合同书》、深圳市国际招标有限公司《中标通知书》。27、北京中外建工程管理有限公司聘用合同书。28、北京中外建工程管理有限公司佛山分公司工资、福利及奖金分配制度。29、原告与客户【短信】聊天记录（聊天人员：灏景项目客户李总、盘创球，电话号码：138*****388，聊天时间：2016年11月8日）。30、微信朋友圈截图。31、原告盘创球与被告法定代表人冯某1的【QQ】聊天记录（聊天人员：冯某1，QQ号码：1219873674，聊天时间：2016年10月24日-2019年8月1日）。32、原告与被告财务北京中外建-佛山分公司的【QQ】聊天记录（聊天人员：2019北京中外建-佛山分公司与盘创球，QQ号码：535256722，聊天时间：2016年10月24日-2018年5月22日）、原告与被告出纳李彤的【QQ】聊天记录（聊天人员：李彤，QQ号码：2810482366，聊天时间：2017年8月24日-2019年2月28日）。33、原告与星星华园国际项目委托方联系人白海鸥的【QQ】聊天记录（聊天人员：白海鸥与盘创球，QQ号码：527744374，聊天时间：2016年11月8日-2018年4月8日）。34、原告与被告二员工姚文育的【QQ】聊天记录（聊天人员：姚文育与盘创球，QQ号码：296482942，聊天时间：2017/3/21-2017/10/24）。中外建广东分公司提交了如下证据：离职申请；银行流水记录（2017年8月-2018年12月）；盘创球社保参保证明、代发放工资处理后清单（粤能高明分公司2018年1月至5月）；截图一份。本院依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了佛禅劳人仲案字（2019）2507号仲裁庭审笔录。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于仲裁申请时效的问题被告中外建广东分公司主张原告盘创球2011年10月入职公司后于2017年12月后离职，于2018年7月再次入职被告公司至其离职，而涉案项目均是在2013年至2014年期间系发生在双方第一次劳动关系期间，故涉案项目的提成工资应在2018年1月开始计算仲裁时效，原告盘创球在2019年12月申请劳动仲裁，显然超过了仲裁时效。首先，对于被告中外建广东分公司提出的双方劳动关系的存续时间问题。原告盘创球认为对2018年1月至6月期间工资由粤能高明分公司、2018年4月至6月期间社保由粤能高明分公司代缴的情况均不知情。本院认为，第一，如被告中外建广东分公司陈述原告盘创球于2018年1月至6月离职的情况属实，那么仲裁庭审中仲裁员问及原告入离职时间时，从常理来推断被告应该会提及原告曾于2018年1月至6月离职这一重要事实。第二，根据被告中外建广东分公司提交的2018年1月至6月的粤能高明分公司工资表显示，其中2018年1月份粤能高明分公司工资表由被告中外建广东分公司的法定代表人冯某1、出纳李彤、会计薛秀英分别在审批、制表、会计处落款，而2018年2月至6月的粤能高明分公司工资表亦由被告中外建广东分公司的出纳李彤、会计薛秀英分别在制表、会计处落款，可见2018年1月至6月期间原告的工资虽然系以粤能高明分公司的名义发放，但发放工资的实际控制权仍然由被告中外建广东分公司掌控。第三，对比被告中外建广东分公司提交的2018年1月至6月的粤能高明分公司工资表及中外建广东分公司2017年8至12月、2018年7月至12月工资表，可知包括原告盘创球、麦艳芳等在内的10名员工2017年12月前、2018年7月份后的工资全部由中外建广东分公司发放，而2018年1月至6月则集体由粤能高明分公司发放，可见2018年1月至6月工资支付主体变更的情况并非个例，故此有理由相信工资支付主体的变更非因原告的个人原因。综上，本院认为，虽然原告盘创球2018年1月至6月期间工资由粤能高明分公司、2018年4月至6月期间社保由粤能高明分公司代缴，但从上述分析的种种迹象来看可推断出本案上述期间原告盘创球工资支付及社保缴费主体的变更因用人单位安排所致的可能性远大于劳动者自身原因，且粤能高明分公司与被告中外建广东分公司应为关联企业、存在混同用工的情形，故对被告中外建广东分公司提出的原告于2018年1月至6月离职的主张，不予采信。本院认为，双方劳动关系的存续时间为2011年10月至2018年11月30日。关于本案是否已过仲裁申请时效问题。本院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效一年的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。而根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的规定可知提成属于劳动报酬的组成部分。故本案中原告盘创球于2018年11月30日离职，而申请仲裁的时间为2019年11月28日，未超过一年的仲裁申请时效。关于盘创球提成的问题原告盘创球主张被告拖欠其提成工资827206.28元至今未付。被告中外建广东分公司则认为原告盘创球主张的提成项目均未实际完成且在其离职后公司未收到对应的工程款，而提成工资是按照项目的实际收入计算，但盘创球在本案中主张的系未收款部分的提成，故原告盘创球提成主张缺乏依据。对此本院分析如下：本案中双方争议的焦点为：一、盘创球主张离职时未到账的项目款项的提成应否支持；二、盘创球应收未收的提成具体金额？关于第一个问题。双方均确认此前提成工资的支付时间为公司实际收到款项后方支付，而根据原告主张的涉案提成为其离职时未到账的项目款项提成，那么对于盘创球主张离职时未到账的项目款项的提成应否支持。本院认为，一、提成工资是原告盘创球从被告公司获得劳动报酬的重要组成部分。在双方劳动关系解除或终止之后，用人单位应当一次性向劳动者支付工资，其中包括提成工资。双方虽然有“款到提成”的惯例，但款项是否收回属被告公司自身应承担的经营风险，其以此作为拒绝向原告盘创球支付案涉提成的理由，实质上是将其公司经营风险转由劳动者承担不合理且明显违反了有关工资支付法律法规的规定，应属无效。二、项目回款是另一个民事法律关系，款项能否收回受多方因素的影响，用人单位以回款未到账为由而拖欠甚至克扣项目提成，变相地转嫁了企业的经营风险，不仅显失公平，也侵犯了原告的合法权益。三、业务能否回款受多种因素影响，且原告盘创球离职后已无跟进相关款项的身份及权利，客户单位亦无义务告知付款情况，因此原告已无法掌握单位的经营情况。被告若此时仍坚持主张并未回款，原告的合法权益很难得到维护。故此，本院认为，只要原告离职时已履行其促工作职责、完成了一定数量的工作且向公司交付了工作成果，那么公司就应向其支付相应的对价、提成。关于盘创球主张的提成。原告盘创球主张提成按照被告中外建广东分公司公布的《工资、福利及奖金分配制度》第四条提成工资的约定，公司应向其支付的提成工资共计827206.28元。被告中外建广东分公司则认为原告主张的案涉项目未完成、没有业主和施工方的确认、未形成定案书，没有出报告，核减金额数额没有确定，无法确定合同价款（基数金额）也无法确定提成，另对于仲裁未涉及部分的项目提成，未经仲裁前置程序且不确认与被告存在联系应予剔除。本院认为，对于被告中外建广东分公司提出的原告盘创球在本案中提出的部分项目提成未经仲裁前置的问题。本案中经双方确认原告盘创球在仲裁时仅就星星华园国际项目、阿克苏御景湾项目、广东动漫城项目、湛江国贸新天地项目、金都花园项目、广东纺织学院项目、佛山企业家大厦项目的提成主张权利。对于其余原告盘创球未在仲裁时提出主张的项目，本院认为该部分项目提成未经仲裁前置程序且属于独立项目的提成与诉争的部分提成不具有不可分性，本院对原告在诉讼中增加部分项目的诉讼请求不予审查。对于原告盘创球主张的星星华园国际项目、阿克苏御景湾项目、广东动漫城项目、湛江国贸新天地项目、金都花园项目、广东纺织学院项目、佛山企业家大厦项目的提成（合计581572.43元），本院予以支持。理由如下：第一，原告对于其主张的提成提交了详细的明细表，对提成数额如何得出作了具体详细的说明。且原告盘创球举证的QQ号为535256722（名称北京中外建-佛山分公司）于2016年11月29日15点00分许、QQ号为296482942（名称署署）于2017年10月23日8点59分许等多份微信、QQ聊天记录亦能够佐证原告盘创球所主张的计提标准、比例等。第二，被告认为上述项目均未完成，但原告已举证了相关的工程结算书、工程造价结算最终确认书、工程结算定案书等复印件，及其与QQ号为1219873674聊天记录中于2017年9月21日18点35分许发送的文件《星星华园国际花园二期工程-结算审核报告》、与QQ号为527744374（名称鹤啸九天）聊天记录中于2017年10月17日17点06分许发送的文件《工程结算定案书（工程名称：星星华园国际花园人防地下室工程（含人防土建及人防设备））》。被告中外建广东分公司对上述证据均不予确认，但并未举证予以反驳。本院认为被告作为涉案项目的合同相对方，对其参与的工作是否完工等的相关证据应在其的控制之中，如其否认原告盘创球证据或主张应能够提交相应的证据予以反驳，但被告以相关证据由已离职的原告持有为由未提交有关工程情况的任何证据。本院认为，从常理来推断，原告作为已经离职的员工如其在职期间确实存有公司相关工程的资料，那么在其离职前也应该与公司交接清楚。故被告未提交涉案工程相关资料的理由不能成立，应承担举证不能的不利后果。第三，对于具体的提成金额，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。且通常企业的计提惯例，企业方除应当持有客户合同、成交金额、财务收款等方面的材料，同时还应当提供本企业提成的计提方案，提成标准及已付提成数额等相关证据证明具体的提成支付情况。本案中被告中外建广东分公司未举证提成计提的依据，包括计提基数、计提标准及已付提成的数额等相关证据证明原告盘创球的具体提成数额等情况，应由其承担举证不能的不利后果。综上，本院采信原告盘创球的主张，确认被告中外建广东分公司应向原告盘创球支付星星华园国际项目、阿克苏御景湾项目、广东动漫城项目、湛江国贸新天地项目、金都花园项目、广东纺织学院项目、佛山企业家大厦项目提成工资581572.43元。至于被告中外建公司的责任承担问题。我国公司法第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故原告盘创球诉请被告中外建公司在本案中承担责任，合理有据，本院予以支持。裁判结果及法律依据依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第六条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告北京中外建工程管理有限公司、北京中外建工程管理有限公司广东分公司应于本判决生效之日起十日内向原告盘创球支付提成工资581572.43元；二、驳回原告盘创球的其他诉讼请求。如被告北京中外建工程管理有限公司、北京中外建工程管理有限公司广东分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元、财产保全费4656.03元，合计元4661.03元，由原告盘创球负担1383.03元，由被告北京中外建工程管理有限公司、北京中外建工程管理有限公司广东分公司负担3278元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  汤丽娟二〇二〇年五月二十二日书记员  黄芷晴