广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终890号 上诉人（原审被告）：广西京九房地产开发有限责任公司，住所地广西来宾市城北区迎宾路与翠屏路交叉口西北面。 法定代表人：蒙贵宁,该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗洪亮，广西桂宾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈**，男，1980年9月10日出生，壮族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：史本奎，广西天狮灵动律师事务所律师 委托诉讼代理人：陈志斌，广西天狮灵动律师事务所律师。 上诉人广西京九房地产开发有限责任公司（以下简称京九公司）因与被上诉人陈**商品房预约合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京九公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2019)桂1302民初4700号民事判决第一、第二项，依法改判驳回陈**的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由陈**承担。事实和理由：一、京九公司未收到陈**给付的任何款项，一审判决认定“协议签订同日，原告陈**通过现金缴款方式支付了VIP服务费30000元。”是错误的。2007年12月12日陈**作为乙方与京九公司作为甲方虽然签订了《京九•财富新城认购意见书》，协议约定“乙方已交纳VIP服务费用为人民币叁万元整（30000元）”，但陈**并未按照协议约定给付该款项。如果陈**交款给京九公司，京九公司一定开具注明“订金”或“定金”的收据给陈**。陈**提供的《活期存款历史明细查询》未显示是否是陈**的活期存折；明细只能证实何时从银行取款（2007年12月1日取现30000元、2007年12月5日取现10000元、2007年12月8日取现3000元），不能证实从银行取出的款项按协议的约定交付京九公司。陈**未能提供交款凭据，其应当承担举证不能的法律后果。京九公司至今未收到陈**给付的任何款项，一审判决认定“协议签订同日，原告陈**通过现金缴款方式支付了VIP服务费30000元。”是错误的。二、一审判决第一、第二项判决错误，依法应予撤销，同时应当依法改判驳回陈**的诉讼请求。基于以上第一点所述，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决驳回陈**的诉讼请求。但一审判决却适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条之规定，判决京九公司返还陈**购房VIP服务费30000元及支付陈**资金占用期间的费用21600元，显然所作的以上判决适用法律错误。请二审法院支持京九公司的上诉请求。 陈**辩称，1.京九公司与陈**签订的认购意向书第一段明确写明乙方已交纳VIP服务费人民币3万元整，该认购意向书为京九公司所提供，为格式条款，其应该知道意向书所写明已交纳的法律意义，该表述证明了陈**已交纳VIP服务费用3万元才有可能签订该意向书。2.根据案件事实，陈**是在银行取款，当场转入了京九公司的工作人员李雪朝名下，李雪朝也是京九公司与陈**签订意向书中所载明的经手人，是签订该意向书的签约代表。在陈**交纳VIP服务费后，京九公司向陈**发放了VIP卡一张，并出具了收据，在签订认购意向书时又将VIP服务卡以及收据收回，以上事实已得到一审法院认定。结合交易习惯以及陈**的经济能力、日常生活常识，一审法院认定陈**已按约交纳VIP服务费3万元正确。3.据陈**了解，与陈**付款方式一致的人也存在，且也在诉讼中，所以陈**并不是这种情况的个例。综合来看，陈**已交纳VIP服务费3万元有事实依据。4.根据最高法民事诉讼证据规则，书证在京九公司控制之中，也就是说京九公司是明知是否已经收到款项，却未能提供证据进行反驳，其主张未收到款项没有依据，陈**主张已交纳费用的事实应得到认定。5.根据最高法关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见，当事人应诚信理性诉讼，在京九公司明知已收到款项的情况下，却依然否定事实继续上诉，属于滥用司法权力。请二审法院驳回上诉，维持原判。 陈**向一审法院起诉请求：：一、判令京九公司双倍返还购房VIP服务费60000元；二、判令京九公司向陈**支付资金占用费21630元（以30000元为基数，按年息6%从2007年12月12日起暂计至2019年10月17日，此后的资金占用费按此方式计算至京九公司实际履行返还VIP服务费为止）；三、判令京九公司向陈**支付购房差价324680元（以现售价5208.9元减去购房意向书的单价3090元，乘以157.95);四、本案诉讼费由京九公司负担。 一审法院认定事实：2007年12月12日，陈**作为乙方（买受人）与京九公司作为甲方（出卖方）签订了编号为15的《京九•财富新城认购意向书》，主要约定乙方购买甲方开发的“京九•财富新城”小区10栋09号房，建筑面积157.95㎡,折前单价3090元/㎡,乙方已交纳VIP服务费用为30000元，换签《商品房买卖合同》时，VIP服务费自动转成购房款。乙方选择银行商业按揭付款方式付款，在该楼宇取得商品房预售许可证并接到甲方通知7日内付清首期款，首期款占总房款的30%以上，并办理完银行按揭的所有手续，可享受9.8折的优惠，另按VIP折扣为9.7折，合计优惠后总房款为458955元；在乙方交纳了VIP服务费后，甲方不得再为第三方保留该房号，否则双倍返还VIP服务费给乙方；甲方应当在取得本认购意向书所售房屋《预售许可证》之后通过电话或者在《桂中日报》上刊登公告的方式通知乙方前来签订《商品房买卖合同》，乙方应当在通知发出之日起七日内与甲方签订《商品房买卖合同》；如乙方在签订《商品房买卖合同》前申请退款，甲方在接到乙方书面通知后即可另行出售，本认购意向书解除，并在十个工作日内全额无息退还乙方已付款项；如乙方逾期未与甲方签订《商品房买卖合同》，且未申请退费，甲方则视为乙方自动放弃该房屋认购，本意向书解除，甲方无须通知乙方即可另行出售，甲方全额无息退还乙方所交款项；如乙方改变付款方式，则按新选择的付款方式的折扣享受优惠；本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效，签订商品房买卖合同后失效。协议签订同日，陈**通过现金缴款方式支付了VIP服务费30000元。《京九•财富新城认购意向书》签订后，京九公司长期未与陈**签订《商品房买卖合同》，至今也没有签订《商品房买卖合同》。2013年，京九公司重新启动对位于来宾市城北区西北面B-3地块项目的开工建设，向来宾市住房和城乡建设委员会申请出具用地规划设计条件通知书。2014年3月12日，来宾市住房和城乡建设委员会作出来建发[2014]55号京九公司建设用地规划设计条件通知书，同意来宾市城北区西北面B-3地块内按新的规划设计条件进行规划设计。2014年，京九公司根据来建发[2014]55号建设用地规划设计条件通知书绘制了新的设计总平面图。2017年12月1日，来宾市住房和城乡建设委员会作出来建函[2017]387号规划设计条件使用意见，对京九公司上述地块设计条件使用进行部分调整说明。2018年3月26日，来宾市住房和城乡建设委员会作出来建规技[2018]27号来宾市城北区西北角地块建设用地规划设计条件通知书，同意该地块按新的规划设计条件进行规划设计，来建发[2014]55号规划设计通知书及来建函[2017]387号规划设计条件使用意见即时作废。2018年，京九公司根据来建规技[2018]27号建设用地规划设计条件通知书绘制了新的设计总平面图。现京九公司在重新规划后的原地块上建设新楼盘“金色时代”，并已取得预售证。2017年12月28日，京九公司在《来宾日报》登报通知原来订立有京九•财富新城10#、11#楼认购意向书的客户于2018年1月31日前，持相关书面手续、交费凭证及个人身份证明到公司售楼部协商处理善后事宜。另，2007年11月28日至2007年12月30日期间，陈**在广西来宾桂中农村合作银行账户有多笔资金往来，其中在2007年12月1日取现30000元，2007年12月5日取现10000元，2007年12月8日取现3000元。 一审法院认为，陈**与京九公司签订的《京九•财富新城认购意向书》，是双方当事人之间的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效协议，对双方当事人具有约束力。《京九•财富新城认购意向书》虽然约定了商品房价款的确定方式及总价款、付款方式等内容，但对商品房的基本情况、销售方式、交付条件及日期、面积差异的处理方式、解决争议的方法等没有进行约定，是为了订立本约即签订商品房买卖合同的目的，性质上属于商品房预约合同。本案在立案时以房屋买卖合同纠纷进行立案，立案案由有误，一审法院现依法调整为商品房预约合同纠纷。结合当事人签订的相关条款以及原告的经济能力，一审法院确认陈**已按约交纳了VIP服务费30000元。京九•财富新城项目由于京九公司资金问题长期停滞，京九公司未与陈**签订商品房买卖合同，现涉案地块已多次变更建设用地规划设计条件，重新建设，合同约定的特定房屋已不存在。《京九•财富新城认购意向书》已无法履行，京九公司的行为，构成根本违约，应承担违约责任。根据合同性质，《京九•财富新城认购意向书》约定了VIP服务费自签订《商品房买卖合同》时自动转成购房款，双方并未约定该项服务费的性质，因京九公司违约，双方未能签订商品房买卖合同，陈**诉请要求京九公司双倍返还VIP服务费60000元，没有事实与法律依据。因京九公司违约导致双方无法签订《商品房买卖合同》，陈**已交付的VIP服务费30000元，京九公司应当予以返还。京九公司长期占用陈**交纳的款项，应按年利率6%向陈**支付资金占用期间的费用，自陈**交款之日即2007年12月12日起计至实际返还完毕之日止，暂计至2019年12月11日为21600元(30000元×6%×12个月=21600)。关于陈**诉请的购房差价324680元问题。双方当事人签订的《京九•财富新城认购意向书》性质上属于预约合同，是为了签订本约。京九公司没有履行认购意向书约定的义务，陈**、京九公司不存在商品房买卖合同法律关系，京九公司因资金问题导致项目长期停工情况下，陈**可另行向他人购房，陈**丧失的是签订本约的机会，并无可期待利益损失。据此，陈**诉请要求京九公司支付购房差价324680元，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决：一、京九公司返还给陈**购房VIP服务费30000元;二、京九公司支付给陈**资金占用期间的费用21600元（暂计至2019年12月11日，之后以尚未返还的服务费为基数，按年利率6%从2019年12月12日起计至实际返还完毕之日止）；三、驳回陈**的其他诉讼请求。以上款项，限京九公司于本判决生效后七日内支付。本案受理费7395元，减半收取3697.5元，由陈**负3227.5元，京九公司负担470元。 本院二审期间，双方当事人均为提交新证据。经审理查明，一审查明的案件事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是陈**是否已经交纳了VIP服务费30000元。从双方所签订的《京九•财富新城认购意向书》所约定的内容：“乙方已交纳VIP服务费用为人民币三万元整（￥3000）……”，以及陈**在2007年12月的银行流水看，足可以证明在签订《京九•财富新城认购意向书》时，陈**已经向京九公司支付了VIP服务费30000元。因此，京九公司的上诉请求没有事实和法律依据。综上所述，京九公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1090元，由上诉人广西京九房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年六月十八日 法官助理 王 震 书 记 员 卓秋雄 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。