河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7679号上诉人（原审原告、反诉被告）:河南省鸿嘉源装饰工程有限公司，住所河南省郑州市巩义市新兴路16-5号。法定代表人：孙嘉伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨亚文，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡泽宇，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：高胜腾，女，1970年1月14日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：孙宏远，巩义市弘扬法律服务所法律工作者。上诉人河南省鸿嘉源装饰工程有限公司（以下简称鸿嘉源公司）因与被上诉人高胜腾装修装饰合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院作出（2020）豫0181民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿嘉源公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第一项，改判支持鸿嘉源公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由高胜腾承担。事实和理由：一审判决认定事实不清导致判决结果错误，主要表现在以下三个方面：一、一审判决仅依据没有鉴定判定鸿嘉源公司主张的工程款没有依据是错误的。鸿嘉源公司一审提交的已施工项目计算清单、购买材料票据和支付人工费凭证可以综合证明，鸿嘉源公司主张的已施工项目实际产生的381134.20元工程款是有理有据的。有证据足以查明的事实，鉴定不是必要的程序，鸿嘉源公司已经就完成的工程施工项目举证，已经尽到举证义务，不能因没有鉴定而否认鸿嘉源公司已经施工完成的项目。一审法院对本案事实认定不清楚。一审判决中，法院并未明确双方的合同内容，在无法对现场施工的状况及工程量、工程款数额进行明确区分的情况下，就驳回鸿嘉源公司的诉讼请求是错误的，二审法院应当在查明双方的权利义务和事实的基础上依法作出判决。二、鸿嘉源公司主张的违约金应当得到支持。一审判决以鸿嘉源公司在收到首付款300000元后未提出异议视为对首期预付款的认可是错误的，鸿嘉源公司准时开工是在履行合同义务，并不能因此规避高胜腾的违约责任；中期付款为工程总价的30％，虽然未约具体付款时间，但从高胜腾的委托人马红与鸿嘉源公司的法定代表人孙嘉伟的聊天记录中可以看出，马红认可在2019年8月31日时工程已经接近尾声，远超于中期付款应当支付款项的时间。鸿嘉源公司有权利在高胜腾迟迟不支付工程款时撤场，但鸿嘉源公司不因此丧失主张应得工程款和要求违约方承担违约责任的权利。故，鸿嘉源公司不存在违约情形，高胜腾应当对未按时支付工程款承担合同约定的违约责任。三、判决结果错误导致诉讼费分担错误。基于一审判决认定事实不清导致判决结果错误，同时也导致诉讼费分担错误。综上所述，鸿嘉源公司认为：一审判决认定事实不清是造成判决结果错误的根本原因。为此，鸿嘉源公司根据《民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定提起上诉，二审法院应当依据《民事诉讼法》第一百七十条第三项的规定，依法改判或发回重审。高胜腾辩称：第一，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回鸿嘉源公司的上诉请求。鸿嘉源公司的上诉理由不符合客观事实，造成本案纠纷主要是由于鸿嘉源公司没有按照合同约定向高胜腾交付工程施工。由于鸿嘉源公司中途退场而导致合同无法继续履行。鸿嘉源公司对本案构成合同的根本违约，因此上诉第二项理由不能成立。当时在交付，高胜腾向鸿嘉源公司支付30万元工程款预付款时，双方已经口头约定先交付30万元，鸿嘉源公司也当时没有提出任何异议，并且工程已经施工，已经开始施工几个月，也就是说鸿嘉源公司以自己的实际行为默认了对合同30万元预付款的一种变更。因此一审法院认定事实清楚。第二点，由于鸿嘉源公司施工的工程没有完工从而导致高胜腾无法正常开业而又将工程交付给其他人进行装修，从而导致了双方装修的工程重合，无法确认双方工程的数量和质量。鸿嘉源公司在一审的时候委托了鉴定机构对现场进行了勘验，制作了现场的勘验笔录，从现场勘验的笔录双方认可的工程量可以证明高胜腾为了此装修工程完工又支付了工程款323129元。高胜腾为此工程实际支付了623129元，与合同约定的50万元装修款多支付了123129元，由于鸿嘉源公司的违约行为导致了高胜腾实际损失的形成。因此鸿嘉源公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。鸿嘉源公司向一审法院起诉请求：要求高胜腾支付装修工程款81134.20元，并支付违约金109625元，承担本案诉讼费用。高胜腾向一审法院反诉请求：要求解除鸿嘉源公司、高胜腾双方签订的建设工程施工合同，并判令因鸿嘉源公司违约造成高胜腾多支出的装修款123129元，支付违约金57000元，承担反诉费用。一审法院认定事实：2019年7月2日，鸿嘉源公司、高胜腾双方签订《鸿嘉源建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告位于万隆大厦五楼985㎡的装饰装修工程，承包方式为原告包工、部分包料（见附件）。总工期为60日，开工日期为2019年7月4日，竣工日期为2019年9月4日。工程价款为50万元整，预付款为工程总价的65%，支付时间为合同签订当日。中期付款为工程总价的30%，被告未按约定支付预付款的，原告可书面通知被告，被告接到通知后3日内仍不能支付，原告可延期开工。原、被告双方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。被告不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向原告支付迟延部分工程款5‰的违约金。由于原告责任延误工期的，延误一日原告应向被告按已付工程进度款之和的5‰支付违约金。合同签订次日，被告向原告支付30万元。2019年7月4日，原告进场施工，工程进行至9月份时，原告撤离工地。2019年9月5日，被告另行委托张光辉进场施工，2019年10月13日整个工程全部施工完毕。同时查明：原告主张其施工部分共计381134.20元，均属于合同内项目，并向本院申请鉴定。该院依法委托鉴定之后，由于原告未交纳鉴定费用，鉴定部门按退案处理。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张其施工工程款共计381134.20元，但该工程款数额系原告自行计算，且原告陈述该工程款中包含有超出合同内工程量的部分，但双方没有对原告已经施工完毕的工程进行现场确认验收、决算结算，该院明确告知原告后，原告申请鉴定，但未缴纳鉴定费用致使无法对原告施工工程量及工程款额进行确定，原告应当承担相应的不利后果，故对原告主张被告支付工程款81134.20元的请求，该院不予支持。原告主张首付款应为总工程款的65%（325000元），被告仅支付30万元，且被告未及时支付中期进度款，该违约行为应按照迟延部分工程款5‰计算违约金。按照合同约定，被告未按约定支付预付款的，原告可书面通知被告，如果被告在接到通知后3日内仍不能支付，原告可延期开工。本案中，被告在双方签订合同当日即支付30万元，原告并未提出异议，并于次日准时开工，应当视为对首期预付款项的认可。根据合同约定，中期付款为工程总价的30%，但合同并未约定付款期限，且工程进度款的拨付应包括洽商款项（如设计变更、工程量增加等），原告未提供相应的要求被告支付中期进度款的证据，且根据原告的陈述，其自认撤离场地时，还有灯具、洁具、开关面板的采购、文玩单元、高端定制单元的背景墙石材、所有单元的窗台板均没有完成，因此，对原告主张按照迟延未支付款5‰计算违约金的请求，该院不予支持。原告称其施工至2019年9月20日，亦认可其撤离场地时工程并未完工，因此，原、被告之间的合同已经于2019年9月20日解除。后续工程系被告另行委托张光辉进行，被告提供了其与张光辉之间的承包合同，张光辉亦出庭接收质询，但根据张光辉提供的后续项目清单，该院无法对上述项目中是否包含原告应完成的项目作出判断，被告亦不申请鉴定，故对于被告主张的其多支付了工程款123129元的事实，该院不予认定，对其主张的由原告返还123129元并支付违约金的请求，该院亦不予支持。综上，原、被告双方在签订合同过程中，对合同内包含的装修项目材料购买、施工范围、增加项目的确认等内容，均没有明确约定，根据当事人的陈述，结合现场勘查，该院无法对现场施工的状况及工程量、工程款额进行明确的区分，且双方在合同履行过程中均存在违约情形，对原告的本诉部分及被告的反诉部分，双方均举证不力，故其主张该院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告河南省鸿嘉源装饰工程有限公司的诉讼请求；二、确认原、被告双方于2019年7月2日签订的《鸿嘉源建设工程施工合同》于2019年9月20日解除；三、驳回被告（反诉原告）高胜腾的反诉请求。案件受理费4116元，反诉费减半收取1951元，共计6067元，由原告河南省鸿嘉源装饰工程有限公司负担4116元，被告高胜腾负担1951元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于案涉装修工程鸿嘉源公司并未按照合同约定完成施工，因此，无法按照合同约定的工程价款认定高胜腾应付工程款数额。同时，双方亦未对鸿嘉源公司已施工部分进行结算，因此，鸿嘉源公司应对其主张的已完工工程价款承担举证责任。一审过程中，鸿嘉源公司虽提交有购买材料票据、支付人工费票据以证明工程价款，但鸿嘉源公司认可以上票据中并无高胜腾的签字确认，而高胜腾亦认为以上票据均为鸿嘉源公司单方制作，不认可鸿嘉源公司的实际支出费用。为确定鸿嘉源公司已施工工程价款，鸿嘉源公司向一审法院申请工程鉴定，一审法院亦委托鉴定机构进行鉴定，但由于鸿嘉源公司未依法缴纳鉴定费用，致使未能进行鉴定。据上，鸿嘉源公司对其主张的工程款数额未能提供充分的证据予以证明。因此，一审判决未支持鸿嘉源公司的诉讼请求并无不当。综上所述，鸿嘉源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4116元，由河南省鸿嘉源装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年六月二十九日书记员  张赫男