河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5462号 上诉人（原审被告）：石家庄安联生态城房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区贤良街9号安联新青年小区9号楼二楼205。 法定代表人：王成，公司董事长。 委托诉讼代理人：李笑，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少怀，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄世纪建安防水保温工程有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安西路100号紫金大夏2011。 法定代表人：董轩，公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑晓炜，河北时音律师事务所律师。 原审被告：中筑城投建设发展有限公司，住所地江苏省南通市港闸区幸福新城28-201。 法定代表人：陶志刚，公司董事长。 上诉人石家庄安联生态城房地产开发有限公司（以下简称安联公司）因与被上诉人石家庄世纪建安防水保温工程有限公司（以下简称世纪公司）、中筑城投建设发展有限公司（以下简称中筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安联公司委托诉讼代理人李笑、被上诉人世纪公司委托诉讼代理人郑晓炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安联公司上诉请求：撤销原判，依法改判；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案基本事实。安联公司与中筑公司签订《安联生态城项目Ｊ地块Ｊ-1＃至Ｊ-5＃、Ｊ-10＃、Ｊ-11＃楼及其附属车库施工总承包合同》，对工程概况、质量标准、合同价款等进行约定。由中筑公司对前述工程进行施工，目前工程已封顶但未竣工。安联公司依据中筑公司的施工进度、进度款付款申请、监理公司意见等，已按照合同约定支付进度款。施工过程中，中筑公司与世纪公司签订《建设工程施工劳务分包合同（防水）》，将防水部分专业工程分包给具有相应资质的世纪建安进行施工。因中筑公司未支付工程款，发生本纠纷。二、原判认定世纪公司为实际施工人错误。（一）认定“将防水项目转包给世纪建安”错误。中筑公司为履行《总承包合同》，将防水工程分包给具有相应资质的世纪公司进行施工，属于专业分包，非转包。世纪公司不是实际施工人，无权突破合同相对性向安联公司主张权利。依据最高院《建设工程施工合同司法解释一》第26条之规定及最高院就该条款的理解与适用，“实际施工人”被定义为“指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”世纪公司具有从事防水工程的资质。在本案中不存在非法转包或违法分包，更不存在没有资质借用资质的情形，也就不存在所谓的“实际施工人”。世纪公司不能突破合同相对性原则向安联公司主张权利。（二）世纪公司非实际施工人，也无权代表或代理农民工向安联公司主张工程款。除郭某等人单方向世纪公司联名催款函、世纪公司和郭某口头陈述外，无任何证据能够证明以郭某为代表的农民工施工了涉案防水工程。农民工权益依法受到保护，但世纪公司意图混淆其公司主体和农民工主体。事实上，世纪公司正是拖欠农民工工资（工程款）的主体，应依法依约承担付款义务。农民工工资（工程款）应由相关人员向世纪公司主张，并可在符合法律规定的情况下突破合同相对性向中筑公司主张。本案系世纪公司向中筑公司主张权利，并意图突破合同相对性向安联公司主张权利。但世纪公司非实际施工人，更无权代表或代理农民工向安联公司主张工程款，其主张完全没有事实和法律依据。另，世纪公司申请证人郭某出庭所述，世纪公司一共欠农民工工资60多万元。而世纪公司诉请工程款1295630.73元及利息，即世纪公司所主张的并非全部为农民工工资，与农民工合法权益无涉。三、原判对安联公司支付工程款数额认定错误。安联公司按照2020年1月14日质证过程中一审法院的要求按时提交了支付工程款的相关证据，其中包括：中筑公司、石家庄富巢建筑拆迁工程有限公司共同向安联公司出具的付款情况说明，安联公司向石家庄富巢建筑拆迁工程有限公司转账即为向中筑公司支付工程款；中筑公司2018年10月17日出具的付款申请，要求安联公司提前拨付工人工资并在进度款中扣除；以及其他证明收付款均为工程进度款的相关证据，一审法院完全可以予以审理查明确认。但对于前述证据，安联公司按照要求时间提供，但原审法院并未组织举证质证，程序违法。四、原判认定“安联公司认可涉案工程已竣工”与当庭陈述明显不一致，明显有意偏袒对方。2019年11月22日开庭庭审笔录第5页及多处明确记载安联公司陈述为“案涉工程尚未竣工”，原判所谓“安联公司认可涉案工程已竣工”与安联公司一审陈述以及客观事实相悖。 世纪公司辩称：一、本案是建设工程施工合同纠纷。被上诉人世纪公司与中筑公司在涉案防水工程（2018年9月23日竣工）完工后的2018年12月26日对涉案防水工程进行结算，双方认可尚欠工程款1295630.73元。合同约定按实际完成工作量的95%付款，剩余5%，5年内无息结清。1295630.73元*95%=1230849.19元。因此，尚欠工程款本金1230849.19元及利息。二、上诉人安联公司应承担连带责任。1、实际施工人，并非指无效合同的承包人，而是最终实际投入资金、材料、劳动力进行施工的主体。被上诉人作为最终实际投入资金、材料、劳动力进行施工的主体，应为实际施工人。上诉人与原审被告签订的《承包工程合同》约定承包工程总价款1.447亿元，承包范围为“发包人提供的施工图纸范围内除发包人明确分包的工程外所有工程”。根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》，违法分包是指下列行为：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的建设工程交由其他单位完成的”。“禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定，将其承包的工程肢解后以分包的名义发包给他人的，属于转包行为”。本案中，上诉人与原审被告签订的总承包合同中并未约定允许原审被告将涉案工程进行转包或分包，因此，原审被告与被上诉人所签订合同属于转包、违法分包范畴。2、上诉人在一审中认可涉案工程已竣工。上诉人在一审中主张已付进度款94877550元，但实际向原审被告中筑公司支付的仅为68933540元，差额25944010元。3、依据《合同法》第七十三条，在上诉人欠付原审被告中筑公司工程款的情况下，被上诉人作为债权人也有权代为要求上诉人承担还款的责任。4、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人作为发包方应在尚欠工程款范围内承担连带责任。请求：驳回上诉，维持原判。 世纪公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令二被告向原告支付工程价款1295630.73元及自2018年9月23日起至实际付清工程款之日止的利息（暂计算至2019年7月31日为47867.34元，支付至实际清偿之日）；二、请求法院依法判令二被告承担本案所有诉讼费用（包括诉讼费、保全费、律师费）。 一审查明的事实：被告中筑公司与被告安联公司签订了《安联生态城项目Ｊ地块Ｊ-1＃至Ｊ-5＃、Ｊ-10＃、Ｊ-11＃楼及其附属车库施工总承包工程合同》，发包人为被告安联公司，承包人为被告中筑公司，承包范围为安联生态城项目Ｊ地块Ｊ-1＃至Ｊ-5＃、Ｊ-10＃、Ｊ-11＃楼及附属车库，合同期限为2018年4月15日至2019年9月16日，合同价款为144700000元，该合同书上显示的合同签订时间为2018年3月26日，但根据被告安联公司给被告中筑公司开具的罚单显示在2018年3月26日签订总承包合同前该项目已经开始施工。2017年5月7日，原告与被告中筑公司签订了《建设工程施工劳务分包合同（防水）》，合同中约定被告中筑公司将位于石家庄市长安区商业及附属车库的防水工程分包给原告,包括地下室防水、卫生间防水及屋面上防水工程。合同第八部分约定了付款方式，即单栋主体封顶后，按实际完成工作量的95%付款，剩余5%，5年内无息结清。工期要求：原告必须根据被告中筑公司工期进度进行施工，拖延一天罚款5000元。原告进行了地下防水工程施工，2018年12月26日，原告与王建信、冯冲核算了实际施工工程面积并确定应结算工程款为1295630.73元。庭审时被告安联公司认可涉案工程已竣工。被告安联公司主张其应付进度款95154170元，已实际支付94877550元，但根据其提交的证据，被告安联公司直接向被告中筑公司支付的工程款数额为68933540元，其他打款凭证显示的收款人为石家庄富巢建筑拆迁工程有限公司、石家庄市长安区人力资源和社会保障局、石家庄益建房地产开发有限公司、石家庄安联生态城房地产开发有限公司及客户附言为5-9月工资的通用支付（付款）单。原告提交与王建信的通话录音，王建信陈述被告安联公司尚欠中筑公司工程款4000余万元。另查明，原告世纪公司具有从事防水工程的资质。王建信系原告与被告中筑公司签订《建设工程施工劳务分包合同（防水）》时被告中筑公司的委托代理人，被告安联公司给被告中筑公司开具的罚单显示王建信系被告中筑公司涉案工程负责人。原告主张冯冲系被告中筑公司员工。原告世纪公司主张尚欠涉案工程工人劳务费609700元，部分工人出庭并出具联名催款函证明上述拖欠劳务费情况。 一审法院认为，一、关于被告中筑公司是否应向原告支付工程款及利息的问题。双方于2017年5月7日签订的《建设工程施工劳务分包合同（防水）》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按该合同享受权利并履行义务。原告已按合同约定对涉案工程进行了地下防水工程施工，后双方对已施工工程进行结算，原告与王建信、冯冲于2018年12月26日核算了工程面积并确定应结算工程款为1295630.73元，虽然原告未提供证据证明冯冲系被告中筑公司员工，但王建信作为被告中筑公司在签订分包合同时的委托代理人及涉案项目负责人，其签字确认的行为，有理由认定为被告中筑公司与原告关于应结算工程款数额的认定。因此，被告中筑公司应支付工程款1295630.73元，而根据双方合同的约定，竣工后应支付95%的工程款，即1295630.73元×95%=1230849.19元。其余工程款原告可按合同约定另行主张权利。本案被告中筑公司长期拖欠原告工程款，造成原告的资金不能及时收回，给原告造成了一定的经济损失，原告要求被告中筑公司给付利息以弥补损失，符合法律规定，应予支持。双方对欠付工程款的利息标准未做约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年9月23日起计算。鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准于2019年8月20日已取消，因此自2019年8月20日起可按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、关于被告安联公司是否应向原告支付工程款及利息的问题。本案中，被告中筑公司与被告安联公司签订的《安联生态城项目J地块J-1#至J-5#、J-10#、J-11#楼及其附属车库施工总承包工程合同》虽然合同签订时间显示的是2018年3月26日，但该工程在此之前已经开始施工，存在先施工后签订合同的情况，又结合该合同与原告、被告中筑公司签订的《建设工程施工劳务分包合同（防水）》的内容来看，可以认定该合同为总承包工程合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告中筑公司和被告安联公司签订总承包工程合同后，又将防水项目转包给原告世纪公司，原告世纪公司作为实际施工人可以向发包人主张权利。从立法的初衷讲，其目的在于保护农民工等弱势群体的合法利益，维护社会秩序，本案中由于被告中筑公司拖欠原告工程款，导致工人劳务费的拖欠，影响了农民工的利益，造成了不良的社会影响。因此，依据上述司法解释的规定，作为发包人的被告安联公司应在其欠付工程价款范围内承担连带责任。被告安联公司虽主张已付进度款94877550元，但直接向被告中筑公司支付的仅为68933540元，其他打款收款人并非被告中筑公司，一审法院无法确认，又结合原告提交的与王建信的通话录音，可以认定被告安联公司欠付被告中筑公司工程价款的数额远超被告中筑公司欠付原告的1230849.19元工程款数额，故安联公司应对中筑公司欠付原告的1230849.19元工程款及利息承担连带责任。 一审判决：一、被告中筑城投建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告石家庄世纪建安防水保温工程有限公司工程款1230849.19元及利息（自2018年9月23日起至2019年8月19日止，按中国银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告石家庄安联生态城房地产开发有限公司对上述第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16892元，减半收取8446元，由原告石家庄世纪建安防水保温工程有限公司负担710元，被告中筑城投建设发展有限公司负担7736元；诉讼保全费5000元，由被告中筑城投建设发展有限公司负担。 二审中，上诉人安联公司出示2020年4月10日工程施工付款进度确认单一份。主要内容载明：承包人施工进度确认，至2020年4月10日承包人已完成工程进度至主体封顶，外墙保温完成，楼内砌筑、抹灰腻子完成、地面施工完成。承包人申请付款至完成额约70%计96288500.56元。进度款支付确认，至2020年4月10日发包人按照工程进度及承包人申请并经监理单位核查确认，扣减罚款及电费等相应费用计1134328元，已向承包人极其指定收款单位付款计94860050元。证明目的：上诉人安联公司按照与中筑公司的合同约定按进度付款，付款义务已基本履行完毕。被上诉人世纪建安公司质证意见：上诉人安联公司向中筑公司实际付款数额应以银行转款凭证为准，该证据不属于新证据。 本院经审理，对一审查明的事实，予以认定。 本院认为，第一，关于实际施工人。本案中，发包人上诉人安联公司与承包人中筑公司签订《安联生态城项目J地块J-1-5-10-11楼及其附属车库施工总承包工程合同》，合同期限2018年4月15日至2019年9月16日。中筑公司与被上诉人世纪公司签订《建设工程施工劳务分包合同（防水）》，中筑公司将防水工程分包给被上诉人世纪公司，工期要求根据中筑公司工期进度进行施工。被上诉人世纪公司已经实际进场并对防水工程施工。因此，能够认定被上诉人世纪公司系实际施工人。一审中，上诉人安联公司出示的实际支付进度款的书面证据中，除了直接支付的68933540元外，其它支付款对应的凭证显示收款人为第三方，该事实与委托付款之间缺乏关联性。二审中，上诉人安联公司出示的付款进度确认单落款处虽加盖有公章，但没有负责人签名，充其量也仅相当于当事人陈述，仍缺乏直接转款等有效凭证证实。故对付款进度确认单与其所述的待证事实的证明力，本院不予采纳。第二，关于工程款数额。2018年12月26日被上诉人世纪公司与中筑公司进行的核算是建立在涉案工程已竣工基础之上，双方确认应结算工程款1295630.73元事实清楚，应予认定。结合双方合同第八项付款方式的约定，按实际完成的工程量的95%付款，剩余5%，5年内无息结清。因此，一审认定在本案中应当支付给被上诉人世纪公司工程款本金数额为1230849.19元（1295630.73元×95%），于理有据。第三，综合上述第一、第二项论述，结合一审中中筑公司项目负责人王建信的录音证材内容，能够认定上诉人安联公司欠付中筑公司的工程款数额远远超过本案中中筑公司欠付被上诉人世纪公司的工程款数额。因此，原判对上诉人安联公司的责任承担所做的认定，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。综上所述，安联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7736元，由上诉人石家庄安联生态城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 史兆宏 审 判 员 李荣水 审 判 员 孟志刚 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 杨 岚