安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终313号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**。 法定代表人：金吉祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王翊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥印象西湖房地产投资有限公司，住，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路**印象西湖花园公建区**团1-406/div> 法定代表人：俞建午，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈洪刚，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江海俊，安徽金亚太律师事务所律师。 上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）因与上诉人合肥印象西湖房地产投资有限公司（以下简称印象西湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人宝业公司的委托诉讼代理人马良成、王翊，上诉人印象西湖公司的委托诉讼代理人沈洪刚、江海俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝业公司上诉请求：1.依法撤销合肥市中级人民法院作出的(2017)皖01民初812号民事判决第二项，将本案发回重审，或查明事实后依法改判支持宝业公司的诉讼请求；2.依法撤销合肥市中级人民法院作出的(2017)皖01民初812号民事判决第一项，将本案发回重审，或查明事实后依法改判驳回印象西湖公司的全部反诉请求；3.本案第一、二审诉讼费、鉴定费由印象西湖公司负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审法院关于工程延期人工费调整部分的认定无事实依据。关于《补充协议》、《桩基合同》签订时间认定与事实不符。《印象西湖项目公建东组团建安工程施工合同补充协议》及《人工挖空桩基及基坑支护工程施工合同》及其中包含的《关于设计变更、现场签证的协议》、《廉洁协议书》等落款时间为“2011年3月9日”的资料，其实际签约时间均是在2010年12月份，与《建设工程施工合同》是同时签订的。桩基施工并不包含在补充协议中，与诉争工程无关联性。一审法院以宝业公司整体施工时间未超出合同约定的总工期为由不予支持延期人工费调整显然是本末倒置。2.关于工期延误给宝业公司造成的人工费等调差应当支持。本案是印象西湖公司原因造成严重延迟开工。印象西湖公司严重迟延开工行为给宝业公司造成了人工费等调差费用，除延迟开工外，宝业公司先后五次变更图纸，致使工期延长。因印象西湖公司原因工期延误给宝业公司造成的人工费调差应予支持。3.印象西湖公司的反诉请求不能成立。基于鉴定意见对部分诉争事项在鉴定时遗漏以及一审法院对印象西湖公司违约导致宝业公司人工费调整等事实认定错误的情况，一审判决认定的超付工程款是错误的。二、案涉鉴定报告的鉴定程序严重违法且存在鉴定漏项，应重新鉴定。1.案涉鉴定报告的鉴定程序严重违法。属于争议标的较大且工程专业较多的项目，应当由三名以上鉴定人组成鉴定项目组，但本案中安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司（以下简称华鹏公司）出具的鉴定报告仅有2名鉴定人参与鉴定，且没有审核人，故华鹏公司出具的《鉴定报告》显然违反上述规定，鉴定程序违法。2.案涉鉴定报告遗漏部分鉴定事项。关于施工期间水、电费的价差。庭审中，双方认可本工程施工用水、电是印象西湖公司在施工期间按照实际使用量缴纳，然后从进度款中分期扣除。本工程水电费由印象西湖公司代扣代缴，其差价不应由宝业公司承担。且因水电费交费凭证均保存在印象西湖公司处，其拒不提供材料，鉴定单位应参照本工程商业性质价格来调整价格。3.鉴定单位就后浇带、地面、地面刻纹钢管及扣件补差等部分鉴定事项存在遗漏。19轴外底板后浇带砼的工程价款应当进行鉴定。双方均认可室内地坪有刻纹处理，且宝业公司是按印象西湖公司单位样加板房施工的，应当按定额单价1.5元/m2计算工程价款。发包单位对于如阳台不套阳台、建筑面积只计一半、二次结构钢筋按定额含量计算等均是依照合同约定计算的，根据公平原则及适用合同同一性原则，对于支撑钢管及扣件补差部分应根据双方签订的合同约定予以调整，否则对于阳台不套阳台、建筑面积只计一半、二次结构钢筋按定额含量计算等也应当按照相关定额规定来计算。对于此部分的鉴定，不应当采取双重标准。4.关于印象西湖东组团商业楼、3#楼钢筋信息价计取区间的问题，应当将商业部分、3#楼钢筋在计算价格时分别提前3个月、2个月计算。三、一审法院审判程序违法。案涉华鹏公司出具的鉴定报告中没有鉴定人的资格证明文件和说明材料，一审法院对于应当审查的内容未进行审查，显然违反了审判程序。四、宝业公司中标后签订了案涉施工合同和补充协议，根据司法解释的规定，因中标合同与补充协议在工期、价格调整等方面约定不一致，宝业公司认为应当适用案涉的《建设工程施工合同》作为确定双方权利义务的依据。一审法院和鉴定单位均未适用上述司法解释的规定，属于适用法律错误。 印象西湖公司辩称，宝业公司认为《补充协议》、《桩基合同》签订时间一致没有事实依据。《补充协议》对桩基工程完成时间节点作出明确规定，宝业公司要求人工费调整没有合同依据，案涉补充协议明确约定案涉工程人工费不得进行调整，宝业公司的主张没有合同依据。鉴定程序合法有效，宝业公司要求重新鉴定不成立。备案合同是2010年12月20日签订的，补充协议是在3月9日签订的。桩基和土建工程是整体的，整个的结算体系和桩基和土建不一样，所以分成两个合同。东组团的桩基合同是按照西组团的桩基合同的价格定的。宝业公司认为是西湖公司的原因导致延误，但没有任何事实和证据证明，延误完全是宝业公司自身原因造成的，桩基工程是西组团的桩基施工单位施工，导致土建工程延期开工。 印象西湖公司上诉请求：1.撤销合肥市中级人民法院(2017)皖01民初812号民事判决书第二项；2.撤销原判将变更签证部分的人工费1772009元计入工程总价；3.判令宝业公司返还未到期质保金280614.39元及利息损失(自2017年11月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止)；4.判令宝业公司配合印象西湖公司办理为其垫付600万元质量保证金的退款手续，并给付印象西湖公司利息损失(自2017年11月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止)；5.判令宝业公司给付逾期支付履约保证金3000万元的违约金1139600元(以迟延付款金额及迟延时间按中国人民银行同期同类贷款利率分别进行计算)；6.判令宝业公司给付逾期支付500万元履约保证金的违约金380725元(以500万元为基数，自2011年3月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2012年6月13日止)；7.判令宝业公司按照协议约定承担工程审计费1709372元及虚报工程量的审计违约金2732586元；8.二审诉讼费由宝业公司承担。事实和理由：1.协议价款中已包含了设计变更及现场签证的内容对乙方所产生的不利影响，乙方有义务配合设计和甲方的变更要求，工程竣工结算时，均不以政策变化而进行调整。法院不能自由裁量，肆意调整增加印象西湖公司的给付责任。2.根据补充协议，工程质保金，其中有1699634元没有到期，一审未判令退还，应予纠正。3.2015年12月3日，宝业公司应向合肥市建委专户缴纳的工程质量保证金600万元。由于宝业公司无力缴纳，为使开发工程项目顺利进行，缓解宝业公司资金紧张状况，双方经协商由印象西湖公司先行垫付，在结算工程款时再扣除。该款项一审以双方尚未办理退还手续为由，不予处理，明显错误，二审应予纠正。4.印象西湖公司主张3000万元履约保证金的违约金，依法应予支持。违约责任在结算时一并处理的行业惯例，也符合法律规定，一审认定诉讼时效丧失明显错误，应予纠正。5.印象西湖公司主张500万元履约保证金的违约金，依法应予支持。宝业公司应于2011年3月16日前向印象西湖公司支付500万元履约保证金，实际足额支付时间是2012年6月14日，应当按合同约定承担违约责任。截至2012年6月21日，印象西湖公司已按该《协议书》第112条约定向宝业公司预付备料款500万元，一审认定事实错误。6.根据补充协议书第18.6条约定，印象西湖公司向宝业公司主张工程审计费及报工程量的审计违约金，依法应予以支持。 宝业公司辩称，一审法院将因印象西湖公司设计变更及现场签证部分引起增加的人工费计入工程造价有合同依据。案涉工程在2014年6月完工，至一审判决时已经超过5年。一审法院对工程质量保证金不予处理是正确的。《履约协议书》相关的权利义务已经履行完毕。印象西湖公司的反诉超过诉讼时效，且双方一直处于沟通协调中，宝业公司不应支付违约金。 宝业公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令印象西湖公司支付宝业公司工程余款38123799.47元（不包括未到期质保金2056064.53元）及违约金3399284.19元（暂计算至2017年12月28日，此后的违约金以33326315.58元为基数按万分之二计算至款清之日）；2.本案诉讼费用由印象西湖公司承担。 印象西湖公司提出反诉请求：1.判令宝业公司返还印象西湖公司超额支付的工程款17721153.70元及利息（利息自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；2.判令宝业公司给付印象西湖公司逾期支付履约保证金3000万元的违约金1139600元（以迟延付款金额及时间按照每日万分之2.1分别计算累计）；3.判令宝业公司给付印象西湖公司逾期支付500万元履约保证金的违约金380725元（以500万元为基数，自2011年3月17日起按照银行同期贷款利率计算至2012年6月13日止）；4.判令宝业公司承担维修费用60074元（具体以实际发生为准）；5.判令宝业公司按鉴定工程价款总额承担审计费及违约金；6.本案诉讼费用由宝业公司承担。后，印象西湖公司撤回第四项反诉请求。 一审法院查明事实：2010年12月20日，印象西湖公司（发包人）与宝业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称：合肥印象西湖项目公建东组团工程。工程内容：施工图范围内土建、水电安装、设备安装。工程概况：3#号楼、4#号楼、商业裙房及地下室，地下，地下**，地上**筑面积约16万平方米。工程承包范围：施工图范围内土建、水电安装、设备安装（不含因专业原因由发包人指定分包项目，详见补充协议）。合同价款：两亿元，实际合同金额以补充协议为准。开工日期：以发包人批准的开工报告为准。竣工日期：开工后1245天。合同价款与支付：采用可调价格合同，按施工图纸、设计变更现场签证按实结算（合同约定包干内容除外）具体详见补充协议。发包人违约责任：发包方不按合同约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议的，按逾期应付款的万分之二每天向承包人支付违约金，工期顺延。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起逾期应付款的万分之二每天向承包人支付违约金。补充条款中约定，关于施工用水、电费用结算按供水、供电部门实际向发包人收取的金额，结算时不进行调整。 2011年3月9日，印象西湖公司（甲方）与宝业公司（乙方）签订《印象西湖项目宫建东组团建安工程施工合同补充协议书》，内容包括：4.4结算调整设计变更和现场签证调整部分及零星增加项目、返工项目的费用计算与本协议的计算方法相同。4.7合同执行过程中（除涉及变更和现场签证外），乙方不得因国家、行业、地方有、地方有关工程施工理、质量标准、施工规范、检验验收等方面的调整及政策性调价，以任何形式或任何理由向甲方提出任何费用补偿，无论这种调整是否会增加乙方的费用。4.8截至2010年9月30日前的所有政府部门（包括行业协议）文件，协议费率内已综合考虑，2010年9月30日后所有政府部门（包括行业协会等）发出的对定额进行调整、补充、修订等文件均不影响本合同的执行，不作为结算依据，也不免除或减轻乙方的责任，相关风险已包含在合同价内。11.2本协议签订后并乙方进场后二周内（且履约保证金缴纳后）预付备料款500万元，备料款在竣工验收合格并提交竣工、结算资料后的付款中予以扣回。11.4.4结算完成后20工作日内，支付至结算价的97%，尾款3%留存作为质量保修金，质量保修金分期退还（保修期满两年退还质量保修金的70%，满五年退还质量保修金的25%，满八年退还质量保修金的5%），不计利息。11.8本工程设置工期节点奖励444万元，按照合同签订后满18个月且全部主体结顶后的一周内支付222万元，满30个月且工程竣工验收合格后一周内支付222万元，应由乙方开具相应金额的建安发票。16.1本工程协议签订一周内乙方向甲方支付履约保证金500万元。16.2履约保证金的组成为质量保证占20%，工期保证占20%，人员、机械设备到位保证占10%，文明施工合安全生产保证占20%，合同条款的执行及分包单位的管理占30%。18.6结算审核费用：核减额5%以内部分的审核费由甲方承担，核减超过5%的部分及核减增加部分的审核费由乙方承担，核减超过5%的部分和核增部分的审核费的收费标准为核减额的5%，计算方法：[（核减额-送审额×5%）+核增额]×5%。应由乙方承担的费用，甲方直接从工程结算价款中予以扣除。乙方应当据实编制结算，不得虚报，上报的结算额，不得高出最终审定的结算额的10%，否则，甲方收取超出部分（计算方法：乙方所报结算价-最终审定价×1.1）的10%的违约金，并在结算工程总价款中扣除。18.7自乙方提交符合要求的竣工结算资料之日起90个工作日内，甲方应对乙方提交的结算进行审核并出具审核意见，一年内完成结算。补充协议还对双方其他权利义务进行了约定。 开工报告显示案涉工程于2011年9月开工，竣工验收报告记载工程于2014年6月完工。因东、西组团裙房规划验收未通过，导致案涉工程于2015年5月13日经竣工验收合格。2014年9月22日，宝业公司向印象西湖公司发送请款报告和函，其中陈述，2014年8月12日，宝业公司将竣工资料移交给印象西湖公司指定的接收单位。印象西湖公司签收函件。双方就工程价款的结算审计事宜在2016年4月至2017年2月期间有数轮函件往来，但未达成一致。 宝业公司于2012年6月14日向印象西湖公司支付补充协议中约定的履约保证金500万元，印象西湖公司于2015年4月27日退还。双方确认至2015年6月19日，印象西湖公司共计支付宝业公司工程款188271750元，此外，印象西湖公司依据补充协议书约定另行支付宝业公司工期奖励444万元。印象西湖公司向市建委工程质量保证金专户缴纳建筑工程质量保证金600万元，因在诉讼过程中，双方尚未办理该款项的退还手续。 另查明：2011年1月16日，印象西湖公司与宝业公司签订《履约协议书》约定，宝业公司为承接印象西湖公司的公建东组团施工业务，为体现宝业公司严格履行此项目施工合同、高品质地按期完成此施工任务的决心，宝业公司自愿向印象西湖公司支付履约保证金3000万元，保证金在签订公建东组团工程施工合同的同时打入印象西湖公司或印象西湖公司指定的账户。如宝业公司未按时支付的，每逾期一天承担万分之二的违约金。后宝业公司自2011年1月29日至2011年11月29日分四次支付印象西湖公司3000万元，印象西湖公司自2012年12月29日至2014年1月20日分7次退还该3000万元。 再查明：2011年3月9日，宝业公司与印象西湖公司就案涉工程的人工挖孔桩基及基坑支付工程签订施工合同，约定工期120天。监理例会记录反映至2011年9月份桩基工程完工。 在本案诉讼过程中，宝业公司申请对其施工案涉工程造价进行鉴定，经一审法院委托，华鹏公司出具皖华鹏鉴字2018-173号建安工程造价鉴定报告，鉴定造价为187076258元。此外，因资料不全或双方理解差异，存在争议的项目为：1.宝业公司主张依据合同第4.7条设计变更及现场签证可以按国家和地方政策性文件调整人工费，印象西湖公司认为依据补充协议书第4.4条约定设计变更及现场签证需要按本协议规定的办法进行，不能执行人工费调整；2.施工期间水电费差价，工程施工用水电费由印象西湖公司在施工期间按照实际使用量缴纳，然后再从宝业公司的进度款中分期扣除。宝业公司认为施工用水电费应按照定额含量以及施工期间实际缴纳的水电费单价予以补差，但未提供施工期间实际缴纳的水电费单价，印象西湖公司认为依据合同不予补差；3.工程审核费4441958元，宝业公司认为审核单位是印象西湖公司单方面委托，宝业公司并未认可审核结果，因此，宝业公司不同意扣除审核费。印象西湖公司认为应依据合同扣除；4.本工程因为工期拖延，宝业公司要求人工费调整。针对人工费调差，安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司出具人工费测算情况说明，明确根据合造价（2010）08号文件，2011年人工费调整为7584820元，依据（2011）13号文件，2012年的人工费调整为6771818元，依据（2013）13号文件，2013年11月1日以后的人工费调整为1014982元。依据前述人工费调整文件，变更签证部分的人工费调整为1772009元。 一审法院认为：宝业公司与印象西湖公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为合法有效。 合同签订后，宝业公司完成了工程施工，并经竣工验收，印象西湖公司应依约支付工程款。经宝业公司申请一审法院委托，安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司依据双方签订的合同、补充协议、施工图纸、签证联系单等作出造价鉴定报告，依据充分，安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司针对双方的问题进行回复并出庭接受询问，程序合法，予以采信，作为双方结算依据。依据鉴定报告，宝业公司施工案涉工程的总造价无争议部分为187076258元。 针对双方争议部分，一审法院认为，1.设计变更及现场签证部分工程的人工费调整，补充协议书4.4条约定，设计变更及现场签证调整部分的费用与协议书的计算方法相同，即与合同内工程的计价方法相同人工费不予调整，而补充协议书4.7条将设计变更和现场签证排除在不予调整费用的范围之外。该两条约定矛盾，导致设计变更和现场签证部分工程人工费调整约定不明，依据合肥市建设工程造价管理站关于人工费调整的文件，合同中关于人工费调整约定不明时，人工费应予以调整，故对宝业公司主张设计变更和现场签证部分人工费调整予以支持，该费用经测算为1772009元，应计入工程造价中。2.水、电费差额，双方合同约定宝业公司依据现场实际发生量承担水电费，故定额水电费与水电费实际发生额之间即使存在差异，该费用应由宝业公司自行承担，宝业公司主张予以补差，不予支持。3.工程审核费，双方签订的补充协议书中对于宝业公司超额申报结算的违约金进行了约定，但此后双方对于案涉工程自行审计未达成一致，故对于印象西湖公司基于该条主张违约金不予支持。但鉴于前述情况，一审法院分配本案鉴定费由宝业公司负担；4.工程延期施工的人工费调整。宝业公司与印象西湖公司签订《建设工程施工合同》的时间为2010年12月20日，工程实际于2011年9月开工，虽然该期间间隔时间较长，但双方本案工程价款的计价方式主要约定于2011年3月9日签订的案涉工程补充协议书，在该日双方亦签订了桩基工程施工合同，且，桩基工程合同约定工期为120天，故宝业公司在签订案涉工程补充协议书时对于桩基工程施工情况明知，且对于案涉工程具备开工条件的时间亦有一定的预判，在此情形下，宝业公司同意签订案涉工程补充协议书，明确工程价款计价方式，应为其对于桩基工程完工后开始施工案涉工程并依据补充协议书结算的认可，再者，宝业公司于2014年6月完成案涉工程，整体施工时间未超出合同约定的施工总工期，故对于宝业公司主张的延期施工人工费调整不予支持。据此，案涉工程总造价应为188848267元（187076258元+1772009元）。印象西湖公司已付宝业公司188271750元及工期奖励444万元，共计192711750元，印象西湖公司已经超付工程款3863483元（192711750元-188848267元），宝业公司对于多收取的工程款应予以返还。因双方在诉讼前未就结算达成一致，故宝业公司自印象西湖公司起诉主张之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担应于返还工程款部分的资金占用利息。对印象西湖公司相应诉请一审法院予以支持，工程款已经超付，对宝业公司要求支付工程款及违约金的诉请，不予支持。印象西湖公司向市建委专户支付的质量保证金，因双方尚未办理退还手续，本案不予处理。 双方2011年3月19日签订补充协议书中约定，宝业公司应于协议签订一周内向印象西湖公司支付500万元履约保证金，宝业公司实际于2012年6月14日支付，宝业公司确存在未依照合同约定期限支付履约保证金的情形，但协议书亦约定该履约保证金是为保证工期、质量、人员设备到位等，而案涉工程实际于2012年9月份才开工，宝业公司于开工前支付履约保证金实现了合同约定的履约保证金的合同目的，且协议书亦约定印象西湖公司在宝业公司支付履约保证金后支付相应数额的备料款，本案中未有证据反映印象西湖公司支付备料款的时间，该两部分款项足以相互抵销，故对于印象西湖公司主张延期支付履约保证金的违约金不予支持。 在补充协议书之外，宝业公司与印象西湖公司另行签订了《履约协议书》，约定宝业公司自愿向印象西湖公司支付3000万元履约保证金，宝业公司虽未在该协议的约定的期限内付款，但宝业公司向印象西湖公司支付款项后，印象西湖公司已经于2014年1月20日前全部返还该3000万元履约保证金，该协议已经履行完毕，印象西湖公司在返还时未扣除宝业公司逾期支付的违约金，自2014年1月20日至印象西湖公司反诉主张违约金之时已经超过诉讼时效，对印象西湖公司关于违约金的主张不予支持。《履约协议书》系独立协议，与工程款的结算也无牵连性，印象西湖公司主张统一结算，未超过诉讼时效，一审法院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、宝业公司于本判决生效之日起十日内返还印象西湖公司工程款3863483元及利息（以3863483元为基数，自2017年12月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；二、驳回宝业公司的诉讼请求；三、驳回印象西湖公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费249415元，由宝业公司负担；反诉案件受理费68194.2元，宝业公司负担13839元，印象西湖公司负担54355.2元。鉴定费60万元，由宝业公司负担。 二审庭审中，宝业公司申请证人邢某出庭作证。证人陈述其在2011年4或5月份到项目工作，案涉补充协议已经存在，证人在补充协议上签写了时间。宝业公司主张证人证言能够证明案涉补充协议落款时间与实际形成时间并不一致，一审法院认定该合同签订时间是2011年3月9日与客观事实不符合。印象西湖公司质证认为证人是宝业公司员工，其证言不可采信，不能达到宝业公司的证明目的。本院认证，该证人证言，无相关证据佐证，不能达到宝业公司的证明目的，本院不予采信。 印象西湖公司新提交一组证据，合肥市建设工程造价管理站合造价[2010]09号、[2011]13号、[2013]13号《关于调整合肥市建设工程定额人工费的通知》三份，证明以上三份文件均规定合同对人工费明确约定不予调整的，仍按原合同执行。宝业公司对该组证据三性无异议，但认为印象西湖公司原因导致迟延开工，超出了宝业公司订约时的合理预期，人工费应当调整。本院认证，对该证据三性予以确认，对其证明目的后文综合认定。 双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、宝业公司的工程款如何确定；2、印象西湖公司主张的各项违约金能否支持。 一、关于宝业公司的工程款如何确定 宝业公司主张原计划的开工时间是2010年12月，但印象西湖公司原因导致2011年9月正式开工，迟延9个月导致的人工费调差7584820元，应由印象西湖公司承担，计入到应付工程款中。经查，案涉《建设工程施工合同》第三条合同工期中约定，开工日期：以发包人批准的开工报告为准。《印象西湖项目宫建东组团建安工程施工合同补充协议书》第八条工期及进度计划中8.1约定：本工程总工期为1245日历天，计划开工时间初定2010年12月30日。如甲方开发进度调整，则甲方提前一个月通知乙方做好进场准备，实际以甲乙双方签证的开工单为准。而开工报告显示案涉工程于2011年9月开工，竣工验收报告记载工程于2014年6月完工。2011年3月9日，宝业公司与印象西湖公司就案涉工程的人工挖孔桩基及基坑支付工程签订施工合同，约定工期120天。监理例会记录反映至2011年9月份桩基工程完工。从以上查明的事实来看，双方明确约定开工时间是以开工单为准，宝业公司对桩基工程及案涉工程施工时间应有合理判断，且宝业公司在整体施工时间没有超出合同约定的施工总工期，现有证据亦不足以证明印象西湖公司原因导致宝业公司迟延开工9个月，故一审法院未予支持宝业公司主张的7584820元人工费调整，并无不当。 宝业公司主张案涉鉴定报告程序违法，并遗漏部分鉴定事项。经查，鉴定单位根据相关的鉴定规范和流程进行鉴定，程序合法，可以作为定案依据。宝业公司主张一审法院对鉴定报告中鉴定人的资格证明文件和说明材料没有进行审查，违反审判程序，理由不充分，不能成立。关于施工期间水电费价差，宝业公司主张补差，既不符合合同约定，亦无相关证据证实差额多少，不予支持。关于后浇带、地面刻、地面刻纹管及扣件补差和钢筋信息价计取区间的问题，一审中鉴定单位进行了答疑和回复，宝业公司现有理由不足以推翻鉴定结论的认定，对该节诉称，本院不予采信。 印象西湖公司主张1772009元人工费调整不应计入工程造价。经查，案涉补充协议书4.7条已经约定，合同执行过程中（除设计变更和现场签证外），乙方不得以任何形式或任何理由向甲方提出任何费用补偿，无论这种调整是否会增加乙方的费用。可见，上述约定与4.4条约定不相一致，属于约定不明，根据建设工程造价管理站关于人工费调整的文件，合同中关于人工费调整约定不明时，人工费应予以调整，故设计变更和现场签证部分的人工费应予调整，一审法院将1772009元人工费调整计入工程造价，并无不当。 综上，一审法院认定案涉工程总造价为188848267元（187076258元+1772009元），印象西湖公司已经超付工程款3863483元，并无不当，浙江宝业公司对于多收取的工程款应予以返还。 二、关于印象西湖公司主张的各项违约金能否支持 关于印象西湖公司向合肥市建委专户支付的质量保证金600万元，双方尚未办理退还手续，不宜在本案中处理。关于印象西湖公司主张的延期支付500万元履约保证金产生的违约金，一审法院考虑到协议书约定的该笔履约保证金的目的，综合案涉工程实际开工日期和印象西湖公司支付备料款的义务，不予支持该笔违约金，符合案件实际。关于印象西湖公司主张的宝业公司应支付3000万元履约保证金的违约金，浙江宝业公司向印象西湖公司支付款项后，印象西湖公司已经于2014年1月20日前全部返还该3000万元履约保证金，该协议已经履行完毕，印象西湖公司在返还时未扣除浙江宝业公司逾期支付的违约金，一审法院认定自2014年1月20日至印象西湖公司反诉主张违约金之时已经超过诉讼时效，对印象西湖公司该项主张不予支持，符合法律规定。关于印象西湖公司主张的未扣除到期质保金280614.39元，本案中宝业公司应返还印象西湖公司超付的工程款，为更好解决双方纠纷，减少当事人诉累，对印象西湖公司该节主张，不予支持。 关于印象西湖主张的宝业公司承担工程审计费及虚报工程量的审计违约金应否支持。双方签订的补充协议书中对于浙江宝业公司超额申报结算的违约金进行了约定，但双方多次沟通，对于案涉工程自行审计未达成一致，考虑到本案实际情况，一审法院已经判令本案鉴定费全部由宝业公司负担，故印象西湖公司再基于该条主张审计费及违约金，不予支持。 综上，宝业公司和印象西湖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费383137元，由浙江宝业建设集团有限公司负担268733元，由合肥印象西湖房地产投资有限公司负担114404元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年六月二十四日 法官助理赵方超 书记员陈茜