广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终543号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘大伟，男，1986年12月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为安徽省五河县（以上身份信息系自报）。曾因犯诈骗罪于2014年1月24日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，于2014年3月24日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月1日被羁押并刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人胡志敏，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人田文达，男，1987年10月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为安徽省五河县（以上身份信息系自报）。曾因犯诈骗罪于2017年5月2日被内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月1日被羁押并刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘大伟、田文达犯诈骗罪一案，于2020年3月5日作出（2020）粤1971刑初790号刑事判决。宣判后，原审被告人刘大伟不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问刘大伟，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。全案现已审理终结。原判认定，1、2019年4月15日21时许，被告人刘大伟、田文达在东莞市茶山镇横江村棠里茶山小学附近与被害人彭某1、彭某2、张某搭讪，刘大伟、田文达编造借口向彭某1、彭某2、张某借手机，得手后，刘大伟、田文达逃离现场。过程中，刘大伟、田文达拿走彭某1一部黑色华为荣耀10青春版手机（约价值1425元）、拿走彭某2一部蓝色OPPOA57手机（约价值405元）、拿走张某一部黑色VIVOY93手机（约价值595元）。2、2019年4月20日20时许，被告人刘大伟、田文达在东莞市东城街道温塘砖窑万和超市附近路段冒充新加坡人，向被害人杨某借手机，并将一部假苹果手机交给杨某作为抵押。得手后，刘大伟、田文达拿着杨某一部金色苹果7手机（约价值3430元）逃离现场。3、2019年3月10日13时许，被告人田文达在东莞市长安镇新民社区银利宾馆附近谎称向被害人牛某借手机，牛某将一部蓝色小米8SE手机（约价值780元）借给田文达后，田文达又要求拿着牛某的手机到其他地方打电话并将一部模型手机交给牛某作为抵押，后田文达拿着牛某的手机离开。4、2019年3月23日19时许，被告人刘大伟在东莞市常平镇土塘村江颂路一巷18号附近，编造手机打不了电话等理由向被害人吕某借手机，并将一部假手机交给吕某作为抵押。得手后，刘大伟拿着吕某一部蓝色VIVOX23手机（约价值1100元）逃离现场。2019年5月1日，公安机关在广东省中山市坦洲镇金源路36号“柴火鸡活鱼馆”将被告人刘大伟、田文达、刘梦雪、刘平平（后二人另案处理）等人抓获归案。以上事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭举证、质证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，监控录像及截图，价格认定结论书及明细表，涉案手机模型等物证，受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，扣押决定书，扣押清单，刑事判决书及释放证明，前科材料，说明材料等书证，证人陈某1、陈某2、刘某的证言及辨认笔录，被害人彭某1、彭某2、张某、杨某、牛某、吕某的陈述及辨认笔录，被告人刘大伟、田文达的供述及辨认、指认笔录等证据证实。原判认为，被告人刘大伟、田文达无视国法，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘大伟、田文达犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人刘大伟、田文达曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘大伟、田文达到案后如实供述其主要罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。视被告人刘大伟、田文达的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人刘大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人田文达犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。三、随案移送的作案工具手机一部（详见移送清单），依法予以没收，上缴国库。四、责令被告人刘大伟、田文达于本判决发生法律效力之日起三十日内连带退赔被害人彭某1人民币1425元、被害人彭某2人民币405元、被害人张某人民币595元、被害人杨某人民币3430元；被告人田文达退赔被害人牛某人民币780元；被告人刘大伟退赔被害人吕某人民币1100元。上诉人刘大伟提出：原判认定的第四宗诈骗事实其没有实施，其之所以在审查起诉阶段承认该事实，是因为检察官说认与不认对量刑都影响不大。其需要承担照顾家庭的责任，请求本院从轻改判。辩护人胡志敏提出，在案证据不足以证实刘大伟于实施了原判认定的第四宗诈骗（即诈骗被害人吕某）。刘大伟亦不构成累犯，请求从轻改判。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人刘大伟所提的上诉意见及辩护人胡志敏所提的辩护意见，经查：1、原判认定的第四宗诈骗事实，即刘大伟在东莞市常平镇土塘村江颂路一巷对吕某实施诈骗的事实，有被害人吕某的陈述、受案登记表、现场勘验材料、价格认定参考结论书等证据证实。其中吕某辨认出对其实施诈骗的男子就是上诉人刘大伟，且吕某陈述的被骗经过与本案查明的刘大伟、田文达等人行骗的方式一致，故其陈述高度可信。刘大伟本人在审查起诉阶段及原审法庭上对该宗事实均予以供认，因此认定该宗事实的证据确实、充分。刘大伟上诉称其之所以在审查起诉阶段承认该宗事实是因为检察官对其解释认与不认都对量刑影响不大所以才认了，但刘大伟作为心智正常的成年人，理应知晓在讯问笔录上承认犯罪事实并签字确认将会造成何种后果、产生何种责任。并且，若如刘大伟所称的认与不认均对量刑不会产生大的影响，从趋利避害的本能考虑，其实无必要选择对自己不利的做法而承认本未发生的犯罪事实。本院对刘大伟的上诉辩解不予采信。辩护人所提的在案证据不足以证实刘大伟实施了该宗犯罪的意见亦不能成立，本院不予采纳。刘大伟实施原判认定的第四宗犯罪时，距其犯前罪（诈骗罪）被判刑罚执行完毕后尚未满五年，依法构成累犯，辩护人提出刘大伟不构成累犯的意见不能成立，本院不予采纳。2、刘大伟还上诉提出其需要照顾家庭，请求从轻改判，但家庭经济状况、成员健康状况并非影响被告人量刑的法定因素。且刘大伟既明知其家庭需要照顾，则实施本案行为之前更应三思而后行，应知晓一旦实施犯罪之后所可能承担的责任，而非在事实既成之后以此为理由请求从轻处理。本院对该点意见不予采纳。本院认为，上诉人刘大伟、田文达无视国法，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。刘大伟、田文达曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘大伟、田文达归案后如实供述主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘大伟及其辩护人所提的上诉及辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年六月八日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。