云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终418号上诉人（原审原告、反诉被告）：华宁县妇幼保健院（原华宁县妇幼保健计划生育服务中心）。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州镇高田路2号。法定代表人：李永才，院长。委托诉讼代理人：胡海芳，女，系华宁县妇幼保健院副院长。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李家俊，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：华宁云锦园林绿化工程有限公司。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州镇右所村委会大营村。法定代表人：王兴保，总经理。委托诉讼代理人：赵华仙，女，系华宁云锦园林绿化工程有限公司副经理。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王兴保，男，1961年6月13日出生，汉族，住云南省玉溪华宁县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李文国，云南法兮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人华宁县妇幼保健院因与被上诉人华宁云锦园林绿化工程有限公司（以下简称云锦公司）、王兴保建设工程合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华宁县妇幼保健院上诉请求：撤销原判二、三项，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、关于变更设计，合同不能履行的问题。1、变更设计是由被上诉人实地勘察后，因原设计图无法施工提出的，并由被上诉人在原设计图纸上标注，上诉人只是在被上诉人提出变更设计后，同意其提出的变更设计。2、变更设计是由被上诉人的代理人杨应忠亲自完成的，杨应忠是华宁县绿化站的站长，在华宁县绿化工程界具有很高的权威性，上诉人对其进行的变更设计充分信任，其也保证能通过验收。3、被上诉人是具有绿化工程施工、设计资质的单位，其所进行的变更设计是合法的。被上诉人变更后的设计，也符合实际施工要求，完全可以施工。4、在被上诉人的变更设计完成后，上诉人也向原设计单位进行了《华宁县妇幼保健院建设项目一景观绿化部分调整的情况说明》，原设计单位也给予了口头答复：只要施工验收能通过，他们没有意见。说明原设计单位对变更设计并不持反对意见。5、修改完成后、合同签订前，上诉人的负责人还提醒过被上诉人，如果觉得不能按其修改的设计进行施工，可以不签合同，作为自愿放弃中标处理。被上诉人同意按修改后的设计进行施工履行合同，双方才签订合同，且被上诉人已经完成的部分工程是按照变更后的设计进行施工的，故上诉人没有理由怀疑其同意对原设计的变更。二、一审确认双方对本案合同不能履行承担同等责任错误。1、本案的变更设计，是在合同签订前进行的，双方在变更后签订的合同，已经对相关的变更进行了确认。2、本案不存在合同不能履行的问题。被上诉人向上诉人发出解除合同的函是因为，上诉人向被上诉人支付12万元预付款时已经超过其实际施工的工程款，被上诉人作为专业的绿化公司，明知种植乔木的利润率高，其他的一些项目利润率低，故其在做完利润率较高的项目的施工，收到预付款的情况下，采取的一种恶意违约行为。三、关于死亡四棵树的损失的承担问题。一审判决既然认定被上诉人向上诉人发出的两份函，并不导致合同的终止，那合同约定的绿化管护责任自然就应当由被上诉人承担，且在一审勘验时被上诉人已经明确表示其自行承担树木死亡造成的损失，一审判决由双方各承担200元错误。四、关于被上诉人购买云南山茶、常春藤支出的问题。1、被上诉人没有提交合法的发票证明其实际支付了相应的货款。2、被上诉人提交的照片不能证明是其为本项目购买的，也不能证明购买的数量。3、无论被上诉人购买树木与否，根据一审的认定相关树木并没有栽种在涉案项目工地，全部在被上诉人苗圃中，即没有给被上诉人造成任何损失。4、即使被上诉人购买苗木给其造成一定的损失，因本案合同不履行的责任在被上诉人一方，其也应承担相应的责任。云锦公司、王兴保辩称，一、被答辩人明知案涉地块在招标前就不具备原设计图的施工条件依然进行招标。2016年8月10日华宁县城乡规划建设委员会明确同意《华宁县妇幼保健院综合楼方案设计》。8月20日，华宁县住房和城乡建设局颁发《建设用地规划许可证》。2018年12月，被答辩人公开邀标，答辩人按照邀请招标文件要求进行投标，2019年2月2日答辩人中标。但当答辩人进场施工时发现，地块的几个重要区域已经被改变且无法恢复原状，已无法按照规委会同意的设计图进行施工。被答辩人的行为违反了《中华人民共和国招投标法》《招标公告发布暂行办法》的规定，且擅自更改经过规委会审核通过的方案设计，不应得到人民法院的保护。二、变更设计需经规委会重新审批才能施工。被答辩人对案涉地块的涉及作了重大变更，占项目绿地总面积的41.66%，变更后的设计未经审批不可能施工，施工合同当然不能履行。三、一审程序错误。被答辩人更改经华宁县城乡规划建设委员会审议通过的方案，一审应追加该规委会作为本案第三人，先由规委会就被答辩人擅自更改设计方案的行为进行处理后，法院根据处理结果对本案进行审理更为恰当。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审将本案发回重审。华宁县妇幼保健院向一审法院起诉请求：一、解除其与云锦公司2019年3月20日签订的《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》；二、由云锦公司返还多支付的工程款32680.5元；三、由云锦公司支付2019年4月24日起至2019年10月24日止的违约金90000元，之后的违约金由法院依法确定；四、由王兴保对第二、三项费用承担连带赔偿责任。后华宁县妇幼保健院将第二项诉讼请求变更为：二、由云锦公司返还多支付的工程款33080.5元。诉讼中，云锦公司提出反诉请求：一、解除其公司与华宁县妇幼保健院2019年3月20日签订的《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》；二、由华宁县妇幼保健院支付其已完成的工程款139305.9元，扣除已经支付的120000元，还应支付19305.9元。后云锦公司变更第一项诉请为：确认其公司与华宁县妇幼保健院于2019年3月20日签订的《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》自2019年4月23日终止。一审法院审理查明：云锦公司系王兴保成立的独资公司。2018年12月，华宁县妇幼保健院委托云南观宝建设工程咨询有限公司对华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程对外发出投标邀请书。2019年1月29日，云锦公司向云南观宝建设工程咨询有限公司发出投标文件。2019年2月2日，华宁县妇幼保健院向云锦公司发出《中标通知书》，确定云锦公司为华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程中标人。2019年2月26日，云锦公司就工程开工时间、回填红土及停车位面积等问题向华宁县妇幼保健院提出疑问。同年3月5日，经华宁县妇幼保健院与云锦公司指定的人员杨应忠协商后，由云锦公司以华宁县妇幼保健院名义向工程设计单位昆明市建筑设计研究集团有限公司出具了《华宁县妇幼保健院建设项目—景观绿化部分调整的情况说明》，要求对原工程设计图纸中区块一至八的苗木种植、绿化面积等进行调整变更。昆明市建筑设计研究集团有限公司未对该《情况说明》予以书面回复，亦未对原设计图纸进行变更。2019年3月20日，华宁县妇幼保健院（甲方）与云锦公司（乙方）签订《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》，约定：工程内容为工程量清单、图纸所示内容和经甲方审核同意的深化设计图、根据实际情况甲乙双方协商确定的工程内容；工期为30日历天；具体开工时间以绿化施工范围内道路系统完成，施工用水畅通，具备绿化施工条件时进行计算。签约合同价387415.52元，具体以实际发生的数量与投标综合单价进行结算；工程价款在合同签订后三日内，甲方支付乙方项目施工合同价款的30%作为项目工程购苗预付款，施工结束后，经甲乙双方、监理和相关部门对工程进行验收，根据实际发生的工程量编制项目施工决算书及其验收备案资料，甲方支付乙方项目工程施工决算书总价款的70%，一年管护期结束，经上级主管部门审定，按审计决算付清30%余款；甲方承诺筹集工程建设资金并按合同约定的期限和方式支付合同价款，未按合同约定的时间和数额支付合同价款的，导致施工无法进行时，乙方可停止施工，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金，乙方承诺按照法律规定和合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应工程维修责任，除不可抗力因素经甲方同意外，不能按期完成的，每推迟一天罚款500元；如需变更原设计中的植物品种、数量、规格和是施工工艺等，必须经甲方、监理方、设计方同意方可变更，绿化土方平整及换、填土，渣土外运由甲方及监理方到现场测量后，方可处理。合同签订后，云锦公司于2019年3月23日向华宁县妇幼保健院出具了120000元的发票，但因发票问题，华宁县妇幼保健院未付款，云锦公司遂将该发票作废；同年4月3日，云锦公司再次向华宁县妇幼保健院出具编号为25012164、25012165的发票两张，但因发票上云锦公司账号错误，华宁县妇幼保健院未成功付款，云锦公司再次将该两张发票作废；同月19日云锦公司出具编号为25012166、25012167的发票两张，华宁县妇幼保健院按发票金额向云锦公司支付了工程预付款120000元。云锦公司于2019年3月24日开始施工，后因华宁县妇幼保健院要求按《华宁县妇幼保健院建设项目—景观绿化部分调整的情况说明》变更的内容进行施工，而云锦公司要求按原设计图纸内容进行施工，双方发生争议。2019年4月23日，云锦公司向华宁县妇幼保健院发出《关于解除绿化施工合同的函》，要求解除绿化施工合同，同年5月13日，云锦公司再次向华宁县妇幼保健院发出《关于终止绿化管护日期的函》，提出对已完成种植的91株绿化乔木的管护日期延续至2019年5月31日止，在此日期外因管护不到位导致苗木死亡等一切后果概不负责。同年5月14日，华宁县妇幼保健院向云锦公司出具《回复函》，提出对《关于解除绿化施工合同的函》《关于终止绿化管护日期的函》均属违约主张，对两份函均不认可也不同意。另，2019年4月25日，云锦公司向华宁县妇幼保健院出具了《绿化工程决算书》《绿化工程决算汇总表》《绿化工程决算表》，决算表中载明红土方量为1130立方米、综合单价36元、合价40680元，人工费工天为42天、综合单价110元、合价4260元。华宁县妇幼保健院对云锦公司做出的工程结算不认可，遂委托玉溪聚力科技有限公司对施工红土方量进行鉴定，2019年9月17日，玉溪聚力科技有限公司作出《华宁县妇幼保健院工程土方量勘测结果报告》，认定该项目共完成土方回填847.7立方米。后华宁县妇幼保健院委托云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司对已完工程进行结算，云南上德建设工程有限公司玉溪分公司作出《绿化工程结算表》，认定本案已完工程价款合计87319.5元，其中红土方量756.7立方米（847.7立方米按1立方米/棵扣除已栽种的苗木91棵计91立方米红土）、综合单价35元、合价26484.5元，人工回填平整红土工天40天、综合单价110元、合计4400元。结算作出后，华宁县妇幼保健院与云锦公司对争议事项进行多次协商，但均未达成一致意见。2019年10月21日，华宁县妇幼保健院诉至一审法院，请求判如所请，诉讼过程中，云锦公司提出反诉。另查明，云锦公司为履行涉案合同，于2019年4月19日向红塔区浩盛苗圃购买云南山茶41株、常春藤1000株，共支出26580元。华宁县妇幼保健院、云锦公司对涉案工程已完成项目香樟、金桂、滇朴、球花石楠、云南樱花、加拿利海枣、雪松更换为医院苗圃勒果茶、红花栾树、装载机整理平整红土合价56435元均无异议。2019年11月3日经一审现场勘查，已栽种的树木中已有4棵樱花树死亡，价值400元（100元/棵）。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》是否已于2019年4月23日终止；二、涉案工程款如何确定；三、华宁县妇幼保健院、云锦公司是否违约，违约责任如何确定。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，经招投标后，华宁县妇幼保健院与云锦公司签订《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，因双方发生争议，云锦公司于2019年4月23日、5月13日向华宁县妇幼保健院发出了《关于解除绿化施工合同的函》、《关于终止绿化管护日期的函》，但华宁县妇幼保健院于2019年5月14日出具的《回复函》中已表明不认可不同意云锦公司两份函，且双方在之后对合同履行及结算进行多次协商，故云锦公司主张《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》已于2019年4月23日终止的意见，与查明事实及法律规定不符，不予支持。现华宁县妇幼保健院与云锦公司均明确表示不再履行《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》，故华宁县妇幼保健院主张解除该合同的诉请，予以支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，华宁县妇幼保健院与云锦公司对已完成的项目：香樟、金桂、滇朴、球花石楠、云南樱花、加拿利海枣、雪松更换为医院苗圃勒果茶、红花栾树、装载机整理平整红土合价56435元均无异议，予以确认。关于红土方量及单价：经玉溪聚力科技有限公司鉴定已完工项目红土方量合计847.7立方米，云锦公司对此无异议，华宁县妇幼保健院认为应当按已栽种的91棵苗木按1立方米/棵扣减红土方量的意见，能够与云锦公司的投标文件中《分部分项工程量清单计价表》中“常绿乔木价格含苗木费、人工费、材料费……红土回填土方”的记载相互印证，故华宁县妇幼保健院主张已完工程红土方量为756.7立方米（847.7立方米-91棵×1立方米/棵），予以支持，但其主张红土单价应为35元/立方米，因无其他证据相互印证，不予支持，云锦公司主张红土单价41元/立方米，因《玉溪工程建设标准造价》2019年2月总第317期中41元/立方米系玉溪价格，而非华宁县价格，亦不予支持，结合双方意见，红土单价一审按云锦公司2019年4月25日作出的《绿化工程决算表》中单价36元/立方米予以支持，据此计算红土合价27241.2元（756.7立方米×36元/立方米）；关于人工回填平整红土费用，因双方所举证据均不足以证实，但该项费用确系云锦公司实际支出，亦按云锦公司2019年4月25日作出的《绿化工程决算表》中的4620元（42天×110元/天）予以支持。综上，一审确认云锦公司对涉案绿化工程已完工程款合计88296.2元（双方无争议的56435元+红土款27241.2元+人工回填费4620元）。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，云锦公司中标后、签订合同前，华宁县妇幼保健院与云锦公司协商后对原绿化工程设计进行变更，但变更内容未经原设计单位昆明市建筑设计研究集团有限公司书面同意及对原设计图纸进行变更，华宁县妇幼保健院及云锦公司对于因变更设计图纸及施工方案发生争议造成无法继续履行合同的后果均负有责任，应各自承担违约责任，结合本案实际情况，一审确认华宁县妇幼保健院与云锦公司对本案合同不能履行承担同等责任。华宁县妇幼保健院主张由云锦公司支付违约金90000元的诉请，不予支持；另其主张现云锦公司在中的树木已有4棵死亡，应根据约定的单价100元/棵扣除云锦公司工程款400元的诉请，因云锦公司于2019年5月13日即向华宁县妇幼保健院发出《关于终止绿化管护日期的函》，明确在2019年5月31日起不再对栽种树木进行管护，华宁县妇幼保健院虽明确回复不同意该函，但双方均未采取措施防止因停止履行合同造成损失，故对树木死亡产生的400元损失费用，应由华宁县妇幼保健院、云锦公司各自承担200元。云锦公司向红塔区浩盛苗圃购买云南山茶、常春藤支出的26580元确系为履行本案绿化工程支出的合理费用，鉴于上述苗木由云锦公司实际占有，结合华宁县妇幼保健院及云锦公司对本案绿化工程不能履行所负责任，一审酌情确认该费用由华宁县妇幼保健院承担10000元，由云锦公司承担16580元，所购苗木归云锦公司所有；云锦公司要求由华宁县妇幼保健院支付已购未栽种苗木损害赔偿金31195元的诉请，云锦公司所举证据不足以证实，不予支持；另其主张由华宁县妇幼保健院赔偿购苗预付定金1000元的诉请，因云锦公司所举证据显示定金支付时间为2019年1月31日，而华宁县妇幼保健院对云锦公司发出《中标通知书》的时间为2019年2月2日，云锦公司所举证据不足以证实该购苗预付定金1000元确系因本案工程支出费用，故对云锦公司的该项诉请，不予支持。另，华宁县妇幼保健院与云锦公司于2019年3月20日签订《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》后，云锦公司于2019年3月23日、4月3日即向华宁县妇幼保健院出具发票，但因发票类型不符及账号错误的原因造成华宁县妇幼保健院未及时付款，云锦公司对此负有责任，且云锦公司在2019年4月19日收到预付款后，对华宁县妇幼保健院逾期支付工程款未提出异议，故对云锦公司要求华宁县妇幼保健院支付未按期拨付工程款违约金10460.2元的诉请，亦不予支持。综上，华宁县妇幼保健院应当支付云锦公司已完工程款88296.2元，并赔偿云锦公司为履行本案绿化工程购买山茶树、常春藤产生的损失10000元，合计98296.2元，扣除华宁县妇幼保健院预付工程款120000元及因4棵樱花树死亡的损失200元，应由云锦公司退还华宁县妇幼保健院预付工程款21903.8元。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。王兴保作为云锦公司的独资股东，未提交证据证实其个人财产独立于云锦公司财产，应承担举证不能的不利后果，故对华宁县妇幼保健院主张由王兴保对云锦公司的债务承担连带责任的诉请，予以支持。遂判决：“一、解除原告华宁县妇幼保健计划生育服务中心与被告华宁云锦园林绿化工程有限公司于2019年3月20日签订的《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》；二、由被告华宁云锦园林绿化工程有限公司、王兴保于判决生效后十日内连带返还原告华宁县妇幼保健计划生育服务中心预付工程款人民币21903.8元；三、驳回原告华宁县妇幼保健计划生育服务中心的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告华宁云锦园林绿化工程有限公司的诉讼请求。”本院二审期间，华宁县妇幼保健院提交昆明市建筑设计研究院股份有限公司出具的《关于收建设方景观调整文件的说明》一份，证明原设计方案经过双方勘察后，发现部分不能施工，故根据被上诉人的建议对原设计方案进行了修改，修改后的设计方案经过了原设计单位的认可。经质证，云锦公司、王兴保对该份证据无异议，但认为即便是施工方提出的修改意见，最终还是需要报规委会审批。本院审查认为，该说明系昆明市建筑设计研究院股份有限公司出具，真实性予以确认，但该说明内容不能证明设计单位认可修改后的设计方案，本院对其证明目的不予采纳。经审理，云锦公司、王兴保对一审认定的案件事实无异议，华宁县妇幼保健院不认可云锦公司向红塔区浩盛苗圃购买云南山茶和常春藤的事实以及与本案的关联性。华宁县妇幼保健院所提异议是否成立，本院将在说理部分进行分析认定，对双方无争议的其余事实，本院予以确认。二审另查明：1、华宁县妇幼保健计划生育服务中心于2020年4月1日更名为华宁县妇幼保健院；2、2020年3月5日，案涉工程的设计单位昆明市建筑设计研究院股份有限公司出具《关于收建设方景观调整文件的说明》，载明：当时建设方请我公司出具相关文件同意其景观调整，由于建设方提供的情况说明中包含与本项目报规文件、审图合格版建筑施工图总图及报审绿色图章图纸不符的内容，调整后会影响后期规划验收和绿化验收，故我公司与建设方协商的结果是，如建设方取得当地绿化审批验收部门取得认可，可按景观绿化修改及说明施工，如需要，我方可根据景观绿化修改及说明，出具相应的修改图。本院认为，本案双方签订的《华宁县妇幼保健院建设项目-景观绿化工程施工合同》合法有效，一审判决解除该合同上诉人未提出异议，本院对此予以维持，现本案二审争议焦点为：1、云锦公司是否存在违约行为？若存在，应如何承担责任；2、华宁县妇幼保健院应否承担购买云南山茶、常春藤的费用及樱花树死亡的损失。关于焦点1，本案双方订立绿化工程施工合同后，履行过程中云锦公司以华宁县妇幼保健院擅自改变绿化景观设计方案，导致施工无法开展为由提出解除合同并停止施工。对此，华宁县妇幼保健院提出，变更设计是云锦公司提出，经其同意后由双方在合同中进行确认的，不存在不能履行的问题。本院审查认为，根据华宁县妇幼保健院提交的《华宁县妇幼保健院建设项目—景观绿化部分调整的情况说明》及一审向杨应忠所作的调查，可认定对原绿化工程设计方案进行变更系双方协商的结果，但变更后的方案未经设计单位的同意，不符合建筑行业关于设计变更的规定及双方施工合同第九条第（二）项的约定：“如需要变更原设计栽种的植物品种、数量、规格和施工工艺等，必须经甲方、监理方、设计方同意方可变更。”故不能认定双方协商的变更方案构成设计变更。基于此，云锦公司在合同履行过程中提出无法按华宁县妇幼保健院的变更方案施工，并不构成违约。华宁县妇幼保健院要求云锦公司承担违约责任的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点2，就云锦公司购买云南山茶、常春藤的费用负担问题。首先，诉讼中双方认可该两种苗木的栽种数量与工程量清单一致，变更方案对此并未进行过调整，现云锦公司主张系华宁县妇幼保健院不让其栽种缺乏证据证实且不符合常理。其次，在云锦公司发出的解除施工合同的函，以及其提交的《景观绿化工程变更情况表》中关于其无法按照合同条款进行施工的说明，均未提及该事实。现云锦公司仅提交一份收款收据，不足以证明购买事实及与本案的关联性。据此，云锦公司要求华宁县妇幼保健院承担购买云南山茶、常春藤的费用依据不足，本院不予支持。一审对此认定有误，予以纠正。关于四棵樱花树死亡的损失，纠纷发生后双方未采取措施防止损失发生及扩大，对此均存在过错，一审判由双方各承担200元符合本案实际，予以维持。综上，本案工程价款合计88296.2元，抵扣华宁县妇幼保健院已付工程款120000元及樱花树死亡损失200元后，云锦公司、王兴保应连带返还华宁县妇幼保健院31903.8元。云锦公司、王兴保未提起上诉，其答辩主张二审不予审查。综上所述，本院对华宁县妇幼保健院请求的合理部分予以支持。一审认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：一、维持云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初1066号民事判决第一、四项；二、撤销云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初1066号民事判决第二、三项；三、由华宁云锦园林绿化工程有限公司、王兴保于判决生效之日起十日内连带返还华宁县妇幼保健院31903.8元；四、驳回华宁县妇幼保健院的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2754元，减半收取计1377元，由华宁县妇幼保健院负担1020元，华宁云锦园林绿化工程有限公司、王兴保负担357元；反诉案件受理费282元，减半收取计141元，由华宁云锦园林绿化工程有限公司负担。二审案件受理费2324元，由华宁县妇幼保健院负担2094元，华宁云锦园林绿化工程有限公司、王兴保负担230元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年六月二十二日书记员 刘 骐