陕西省西安市未央区人民法院民事判决书（一审民事案件用） (2020)陕0112民初3208号 原告：陕西三秦管道技术工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区空港新城迎宾大道。统一社会信用代码 91610000710154020R。法定代表人：孙勇，总经理。委托诉讼代理人：王咏，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦妮，陕西朱西江律师事务所律师。被告：陕西光武市政路桥工程有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区红光路95号。统一社会信用代码 916100007979219654。法定代表人：张民记，总经理。委托诉讼代理人：陈兴武，男。委托诉讼代理人：李乐，男，西安市高陵区鹿苑法律服务所法律工作者。原告陕西三秦管道技术工程有限公司（以下简称三秦管道公司）与被告陕西光武市政路桥工程有限公司（以下简称陕西光武市政公司）劳务分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年8月30日作出（2018）陕0112民初5246号民事判决。2019年，被告申请再审，同年11月30日，西安市中级人民法院作出民事裁定:撤销本院（2018）陕0112民初5246号民事判决；本案发回重审。现本院另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王咏，被告委托诉讼代理人陈兴武、李乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年11月5日，其与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告将DN1400-1500热网管道（含保温层）穿越坝堤路工程发包给其，每米单价1万元，最终以实际长度核算工程价款。2012年1月8日，其依约完成施工，双方通过现场确认，最终确定施工长度为260.5米。另，施工过程中，托管沟洞口出现塌方，造成DN1500（含保温层）钢管不好入洞，且发现管底有石块和一排斜木桩和杂土垃圾，孔洞下约0.5米为铁砂石，孔洞严重塌方，地质情况复杂。其用3台挖掘机从洞口处逐步挖到坝堤路北斜坡下坡角处（长20米，上宽）共用50个台班（含回填修复）完成施工，产生17.5万元的费用。其与被告之间共产生278万元工程款，但截止今日，被告仍有91万元工程款未支付。现起诉，请求判令被告向原告支付下欠的工程款91万元以及逾期付款违约金（以91万元为基数，自2012年7月8日至实际给付之日的同期同类银行贷款利息）；案件受理费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告支付下欠工程款51.5万元及逾期付款的违约金（以51.5万元为本金，从2012年7月8日至实际给付之日的同期同类银行贷款利率）；案件受理费由被告承担。被告辩称，其与原告存在工程合作关系属实，其所承揽的工程，将机械和人工部分分包给原告施工。原告完成了施工，双方结算款为2322524.12元，其已向原告支付工程款2430500元，已经超付107975.4元，不存在拖欠工程款的事实。原告认为施工长度为260.5米没有有效证据，其计算的工程量不真实，请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，被告陕西光武市政公司的原法定代表人为陈兴武，于2017年12月27日变更为张民记。2011年11月5日，原告（承包方、乙方）三秦管道公司与被告（发包方、甲方）陕西光武市政公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由甲方将位于渭河南岸坝堤路的DN1400-1500热网管道（含保温层）穿越坝堤路工程发包给乙方施工；工程单价每米1万元；开竣工日期为2011年11月至2011年12月；总日历工期：从设备进场后共计40天，因天雨和不可抗力，工期顺延；乙方包工不包料，以实际长度核算工程量；承包总价为240万元整；合同价款计算的依据及承包方式为双方协商价、包工不包料；最后以实际长度进行核算；长度计算办法：从拖管工作坑入管口外0.5算起，至入钻坑拖头焊接处为实际拖管工作量；合同签订后，甲方向乙方支付10万元预付款，待工程完成一处后（120米），甲方按价全部付清120万元工程款；工程全部完工，甲方验收合格，在10天内支付剩余余款的80%，其余款项2个月付清。质保金扣除5%，半年内无质量问题全部返还；乙方收款后开具收款收据；工程未做成，按数退还预付款10万元。同时约定，甲方不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）相应顺延工程，按协议条款约定支付违约金和赔偿因违约给乙方造成的停窝工等损失。2011年11月10日，原告进场施工，工程于 2012年1月3日竣工，同年11月10日开始使用，但双方一直未办理结算。庭审中，原、被告双方对原告施工、工程已经实际使用均无异议，唯就工程量和被告付款金额各持己见。原告认为，合同约定的是包死价，单价为1万元/米，竣工图中有被告原法定代表人陈兴武的签字，说明被告认可了260.5米的事实，应当按照260.5米进行结算。并认可收到被告支付的劳务费209万元。而被告则认为，原告完成施工后，向其申报工程量为260.5米，其也是按此报至监理公司进行审核，经监理公司最终审核的工程量为243米，故应以监理公司最终审核的工程量作为双方的最终结算。现已经向原告支付243.05万元，已经付超。其中：2011年11月10日转账支付10万元，原告给被告开具了收据。同年11月11日给原告公司王志安现金10万元，未提供书面证据。12月26日向原告转账支付102万元，原告出具了收据。12月26日委托陕西亚玄建设有限公司以银行转账方式向原告支付10万元，该款应当扣减劳务费。2012年1月8日，施工现场钻机坏了，找中水十五局焊工修理并垫付费用 600元，焊工出具了收条，该费用应当从原告劳务费中扣减。同年1月12日，案外人河南省三星园林工程有限公司给原告支付现金1.7万元，该款系其委托该公司给原告支付的，应当从劳务费中扣减。2013年12月22日，工地部分应由原告做的事情，原告未做，其找案外人赵玉良做完后支付劳务费5000元，该款应从原告劳务费中扣减，未提供书面证据。2012年1月19日，向原告转账30万元，原告出具收据。同年1月20日，向案外人支付挖掘机拖车费7900元，该费用亦应从原告劳务费中扣减。2013年2月3日，向原告转账支付20万元，原告出具收据。2014年1月28日，委托案外人陕西枫森园林绿化工程有限公司向原告公司刘淑芳支付10万元，该款应当从原告劳务费中扣减。2015年2月15日，委托案外人陕西金桥建设工程有限公司向原告支付20万元，该款应当扣减。同年8月30日，向原告法定代表人王煜转账2万元。2017年1月24日，向原告公司刘淑芳转账5万元，该款应从劳务费中扣减。2015年2月12日，委托案外人陕西亚玄建设有限公司向原告法定代表人王煜转款10万元，应予扣减，并提交了2015年2月9日向案外人发出的《委托支付申请》。原告认可收到被告于2011年11月10日转账10万元，同年12月26日转账102万元，同日陕西亚玄建设有限公司代被告支付的10万元；2012年1月19日转账30万元；2013年2月3日转账20万元；2014年1月28日案外人陕西枫森园林绿化工程有限公司代被告支付的10万元；2015年2月15日案外人陕西金桥建设工程有限公司代被告支付20万元；2015年8月30日转账2万元；2017年1月24日转账5万元。至于2015年2月12日案外人陕西亚玄建设有限公司向其转款10万元收到了，但其与该公司有其他业务关系，不同意扣减；其余付款均不认可。 本案争议的焦点为：1、原告劳务费是按工程量260.5米结算，还是按照243米结算。2、被告认为其已经支付或委托他人支付或垫付费用共计232.05万元，原告仅认可收到209万元，其余费用能否扣减原告劳务费。针对本案争议工程量，原、被告均提供了证据，原告提供了施工草图显示：西边第一钻定向钻施工DN1500（含保温层）L=128米，东边第二钻定向施工DN1500（含保温层）L=132.5米。被告原法定代表人陈兴武在草图下方签字。被告提供的2012年1月12日《工程验收单》显示：穿越渭河南侧河堤路工程量132.5米，现场监理一栏显示：顶管总长115米。《现场工程质量验收单》显示：热网管道穿越及拖管工作现已完成128米，经自检符合现场施工要求，质量等级为合格。《隐蔽工程记录》隐蔽前检查一栏显示：定向钻施工DN1500（含保温层）钢管L=128米（西边），定向钻施工DN1500（含保温层）钢管L=115米（东边），被告和监理公司分别签字、盖章进行确认。上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程验收单》、《现场工程质量验收单》、《隐蔽工程记录》、付款凭证、收据、委托书、当事人陈述及相关证据在卷佐证。本院认为，原告三秦管道公司与被告陕西光武市政公司于2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，原告进场施工，工程已于 2012年1月3日竣工，并于同年11月10日开始使用。现原告要求被告支付下欠工程款51.5万元之请求，因合同虽然约定工程量约为120米×2，承包总价为240万元，但同时约定最后以实际长度进行核算。原告提供的施工草图显示的工程量为260.5米，虽有被告人员签字，但并不是双方最终结算。被告于2012年1月12日向监理公司申报的《工程验收单》穿越渭河南侧河堤路工程量132.5米，经现场监理核实，最终确定顶管总长为115米。结合监理公司和被告共同形成的《隐蔽工程记录》说明涉案工程量经过实测为243米，双方应当以此作为最终结算劳务费的依据。按照合同约定每米1万元 ，劳务费总价应为243万元。被告认为已经支付劳务费243.05元，原告认可收到209万元。对于原告不认可的2011年11月11日被告自述向原告工作人员王志安支付的现金10万元；2012年1月8日被告垫付修理费600元；同年1月12日案外人河南省三星园林工程有限公司代付1.7万元；被告于2013年12月22日向案外人赵玉良支付的5000元劳务费；2012年1月20日被告向案外人支付的拖车费等7900元，因原告不认可，被告亦未提供原告委托其垫付款的相关证据，故上述五笔款项不应从原告劳务费在中扣减。被告要求扣减2015年2月12日委托陕西亚玄建设有限公司向原告支付的劳务费10万元，因原告认可收到该款，但认为该款系其与陕西亚玄建设有限公司的其他业务款项，与本案无关，但原告并未提供证据证明其与陕西亚玄建设有限公司存在业务往来的事实，故该款亦应从原告劳务费中扣减。扣减后，被告还应向原告支付劳务费24万元。原告要求被告从2012年7月8日起，至实际给付之日止，按照同期同类银行贷款利率支付违约金之请求，因合同对违约金没有约定，且原告完成施工后，双方对工程量争议较大，一直未进行结算，故原告该主张于法无据，可自原告第一次起诉之日，即2018年3月19日起，至判决给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告陕西光武市政路桥工程有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西三秦管道技术工程有限公司支付剩余工程款24万元，并自2018年3月19日起，至判决给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回原告陕西三秦管道技术工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14269元，公告费800元，合计15069元（原告已预交），由原告承担8069元，被告承担7000元。被告负担部分，于上述付款时间一并向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西省西安市中级人民法院。     审  判  长      张  平人民陪审员      王  静人民陪审员      吴朝阳  二○二〇年六月二十二日 书  记  员      王慧娟 1