山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终187号 原公诉机关寿光市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨继飞，男，汉族，1978年4月12日出生于山东省寿光市，初中文化，户籍所在地及住址山东省寿光市。1996年3月18日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，1997年8月5日因发现漏罪，又以盗窃罪被本院判处有期徒刑六年，合并执行有期徒刑八年六个月，2002年7月3日刑满释放。2005年11月25日因犯抢劫罪、盗窃罪被本院判处有期徒刑八年，2010年10月31日刑满释放。2018年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被寿光市公安局刑事拘留，同年11月23日经寿光市人民检察院批准逮捕，次日由寿光市公安局执行逮捕。现羁押于寿光市看守所。 原审被告人杨继飞诈骗罪一案，寿光市人民法院以被告人杨继飞不服，提出上诉。 本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 寿光市人民法院审理寿光市人民检察院指控原审被告人杨继飞犯诈骗罪一案，于2020年2月13日作出（2019）鲁0783刑初492号刑事判决，认定被告人杨继飞犯诈骗罪判处被告人有期徒刑十一年，并处罚金人民币80000元；责令被告人杨继飞及同案犯桑某于判决生效后十日内共同退赔被害人张某人民币451000元、刘继凤人民币848750元、王玉梅人民币87965元、臧运伟人民币209650元、王某人民币10000元、付宝玉人民币553000元、张建波人民币231900元、扈某人民币177200元、万某1人民币170000元、万某2人民币350000元、田旺人民币333000元、魏胜杰人民币45000元、缪洪飞人民币102000元。（扣押在案赃款由扣押机关按比例返还部分应予扣除。） 宣判后，杨继飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 2018年7月至同年10月，被告人杨继飞伙同桑某（另案处理）编造各种虚假身份，对外作虚假宣传，以办理优惠加油卡的名义，以低于市场价格出售加油卡及自制加油票的方式实施诈骗，先后骗取被害人张某人民币451000元、刘继凤人民币848750元、王玉梅人民币87965元、臧运伟人民币209650元、王某人民币40000元、付宝玉人民币553000元、张建波人民币231900元、扈某人民币177200元、万某1人民币170000元、万某2人民币350000元、田旺人民币333000元、魏胜杰人民币45000元、缪洪飞人民币102000元。以上共计人民币3599465元。案发后被告人杨继飞退赔被害人王某人民币30000元并获谅解。 上述事实，经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实： 1、被害人陈述 （1）张某证实，其在朋友圈里询问谁有便宜的加油卡，后与杨继飞联系，杨继飞称他和一名姓桑的男子还有一家加油站的老板走内部账，可以8.7折的优惠弄到中石化的加油卡。其先后转账给杨继飞、桑某共计60.45万元。杨继飞和桑某给其两种卡，一种是中石化的加油卡，八七折，一种是中石化的充值卡，八九折。加油卡他们都全部给其了，开始很正常，后杨继飞称加油卡不够分的，以各种理由推脱，后期一直拖着不给。其计算了一下，他们还欠45.1万元钱没给其。 （2）刘继凤证实，2018年6月底，其经张某介绍联系杨继飞购买中石化8.7折的加油卡。杨继飞称桑某是中石化加油站站长，他和中石化销售经理合作。前期充值的现金都到账了，其就相信了杨继飞。后期杨继飞称个人中石化加油卡副卡不好办理，现在做8.9折充值卡业务，让其帮联系大客户，给其提成0.5个点。其以客户的名义先后给杨继飞、桑某的账号转款80多万元。后杨继飞一直拖着不给其加油卡，称充值的钱都在中石化账上，中石化查账很严，过几天就行了。直到现在也没充值上。其计算了一下，杨继飞他们还欠其848750元。 （3）王玉梅证实，其经张某介绍联系杨继飞购买中石化加油卡。杨继飞称他和一名姓桑的男子还有一家加油站的老板走内部账，可以弄到中石化的加油卡。其先后转账给杨继飞、桑某共计451985元。杨继飞和桑某给其两种卡，一种是中石化的加油卡，八七折，一种是中石化的充值卡，九折。直到现在还有87965元钱未给其兑现。 （4）臧运伟证实，其通过张某的朋友圈得知她售卖中石化加油卡，其遂从她那买，后来杨继飞直接联系其，称他和一名姓桑的男子还有一家加油站的老板走内部账，可以弄到中石化的加油卡。开始是9折，后来其交了40000元的押金变成8.7折。其多次给杨继飞、桑某转款，至今还有195000元的加油卡充值卡没给其，折合成人民币169650元，加上40000元押金，共计209650元。 （5）王某证实，2018年10月3日其同学杨继飞和他老板桑某请其吃饭，席间杨继飞称有关系能便宜买到加油卡，给其9折。后其给了他们现金4万元，当时他们说11日给其加油卡，但电话打不通了。此外，桑某还称“钱多多”建了一个平台，500元一部手机对外卖2000元，一个手机每天返给机主80元，其花1万元买了5部手机，返了两天就不返了。 （6）付宝玉证实，其多次向杨继飞、桑某购买加油卡，开始是9折，后来8.9折、8.7折。其曾问过杨继飞为什么加油卡这么便宜，杨称在加油站认识老板，从内部买很便宜。前十次其购买的加油卡、充值卡都收到了，也可以正常使用。2018年8月3日至同年9月12日其分6次转给杨继飞443000元，但其收不到卡了，其找到杨继飞、桑某，他们称石化公司内部查账，查着他们了，现在加油卡、充值卡不好办了。2018年9月17日桑某称让其9折买一种中油联盟的加油卡，慢慢给其找补之前购买的加油卡充值卡。后其又转给桑某11万元，当时他说加油站开会研究了，2018年10月15日前给其全部结清。但2018年10月11日左右，其就联系不到桑某了，其遂知被骗。共计是553000元。 （7）张建波证实，杨继飞对其称，他和桑某还有一家加油站的老板，走内部账，可以弄到中石化的加油卡。其给杨继飞转了18万元，给桑某转了71900元。当初商定的是其以9折价格购买加油卡，但不要加油卡，杨继飞和桑某分别给其提成四个点和七个点。杨继飞给其2万元的收益，尚有231900元没给其，现在他们电话也打不通了。 （8）扈某证实，其通过张永波认识杨继飞。杨继飞称，他和桑某还有一家加油站的老板，走内部账，可以弄到中石化的加油卡充值卡，可9折卖给其，但要有7天的等待期。其先后转给杨继飞和桑某共计468000元，后杨继飞陆续给其面值220800元的加油卡和70000元的现金，剩余未退还。 （9）万某1证实，其通过刘继凤认识杨继飞。2018年8月中旬，其以9折45000元的价格购买了5万元的中国石化充值卡。其试了其中一张感觉没问题。其紧接着给杨继飞、桑某27万元，约定一周后给30万元的卡。但其到杨继飞、桑某办公室取卡时，他们以周日出卡困难为由只给了10万元的油卡。其还帮侄子万某2以9折45万元的价格购买了50万元的油卡，后万某2只拿回10万元的油卡。 （10）万某2证实，其叔叔万某1帮其从杨继飞、桑某处以45万元的价格购买了50万元的油卡。但桑某一直以各种理由不给其油卡，最后其只拿到了10万元的油卡。 （11）田旺证实，2018年8月份其认识杨继飞。桑某和杨继飞谎称与加油站高层合伙办理优惠加油卡，充值1000元优惠100元，但需一周后才能拿到加油卡。同年9月4日其转给桑某9万元钱，后他们兑现了10万元面值的中石化加油卡。后其于9月16日向桑某的银行卡转账135000元办理了150张中石化加油卡，至今桑某未给其。9月25日其向桑某的银行卡转账198000元办理了220张中油联盟ＶＩＰ消费卡，但该中油联盟ＶＩＰ消费卡根本不能使用。其共计被骗333000元。 （12）魏胜杰证实，2018年8月底，其曾陪同田旺去西城全福元1201房间，当时杨继飞自己在房间，称他和桑某与中石化加油站领导合作，能办出中石化优惠加油卡，9折购买，但需七天拿到加油充值卡。田旺购买了9万元的充值卡。后其以45000元的价格购买了5万元的加油充值卡，但一直没给其卡。 （13）缪洪飞证实，2018年9月份，杨继飞称他给中石化代卖加油卡，可以以9折价格购买。其先后转给杨继飞102000元钱，后其向杨继飞要加油卡，杨继飞先以国庆节放假为由拖延，后杨继飞的电话一直处于关机状态，微信也删除了好友。其方知被骗。 2、证人证言 （1）桑某证实，2018年4月份杨继飞跟着其卖加油卡后，成了雇佣关系。其和杨继飞以能从中石化加油站办理优惠加油卡的名义进行虚假宣传，客户把钱给其二人后，其二人会让客户等待一个周期，先拿客户的钱原价或9.5折购买加油充值卡、加油卡，等到周期后，再低价8.5折卖给客户。其负责保管办理加油卡的现金，杨继飞负责招揽客户，一星期为一周期，周期到期后杨继飞找其领卡，由杨继飞把其买的加油卡交给客户。刚开始杨继飞不知道其办加油卡骗钱的事情，大约过了一个月后的一天上午，杨继飞跟其说这样不行，高价买低价卖，窟窿会越来越大。其说其也知道，先这样干着吧。后来杨继飞找其说客户都打电话找开了，其说跟他们编个理由先拖着，就说中国石化内部查账，拖一天算一天，再去找点客户周转一下，杨继飞也同意了。 （2）窦某（系中石化寿光第41加油站站长）证实，2018年5月份，桑某曾到加油站找到其，称他公司车辆用油量很大，想对接一下办理加油卡有无优惠。其遂请示领导，答复先试运营，看看是否达到公司的用油量。后来给桑某加油卡运行了约3个月就给桑某的加油卡停止加油了。因为桑某的充卡数额很大，加油量很少，达不到公司的用油量。41加油站未发行过中油联盟ＶＩＰ消费卡。 （3）于某证实，2018年5月份，其受桑某雇佣开车。桑某、杨继飞与客户谈生意时都让其出去，其只知道客户是买油卡的，具体情况不清楚。 3、书证 （1）受案登记表、抓获经过、办案说明证实，本案侦破情况及被告人到案情况。 （2）人口信息证实，被告人的身份情况。 （3）银行卡交易明细清单、转账回单、微信转账截图证实，各被害人给桑某、杨继飞转款情况及被告人杨继飞的银行卡交易明细清单。 （4）微信聊天记录等证实，被害人与杨继飞微信聊天内容。 （5）扣押决定书、扣押清单证实，公安民警从田旺处扣押中石化充值卡面额1000元的136张，面额500元的63张及现金109728元。 （6）加油卡照片证实，桑某自己制作的加油票。 （7）租赁合同证实，杨继飞、桑某分别与华轩汽车租赁有限公司签订的租赁合同。 （8）收到条证实，王某收到杨继飞退赔款30000元并对杨继飞予以谅解。 （9）本院（2005）寿刑初字第416号刑事判决书证实，被告人杨继飞的犯罪前科情况。 4、被告人供述和辩解 杨继飞在公安机关侦查阶段供称，其与桑某在潍北监狱服刑时认识。2018年3月26日起其跟着桑某干活，是雇佣关系。其知道桑某假借与中石化合作的名义，冒充加油站站长，以可以办理优惠加油卡的名义骗钱。桑某让其跑业务，发展客户。其给桑某销售了200余万元的加油卡和加油充值卡。 原审法院认为，被告人杨继飞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要事实和罪名成立。案涉被害人王某被诈骗数额中的10000元系桑某（另案处理）以推销手机为名个人作案，被告人杨继飞并未参与，故本案中该笔诈骗数额应认定为40000元。案涉被害人扈某、万某1、万某2被诈骗数额以审理查明的数额认定。被告人杨继飞退赔被害人王某大部分损失并获谅解，可以酌情从轻处罚。对其辩护人提出的被告人杨继飞系自首的辩护意见，因被告人杨继飞虽自动投案但在公安机关对其第一次讯问及本案庭审中均未如实供述犯罪事实，不符合自首的法定情形，故不予采纳。对其辩护人提出的被告人杨继飞具有悔罪表现请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为保护公私财产权利不受侵犯，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，以诈骗罪判处被告人杨继飞有期徒刑十一年，并处罚金人民币80000元；责令被告人杨继飞及同案犯桑某于判决生效后十日内共同退赔被害人张某人民币451000元、刘继凤人民币848750元、王玉梅人民币87965元、臧运伟人民币209650元、王某人民币10000元、付宝玉人民币553000元、张建波人民币231900元、扈某人民币177200元、万某1人民币170000元、万某2人民币350000元、田旺人民币333000元、魏胜杰人民币45000元、缪洪飞人民币102000元。（扣押在案赃款由扣押机关按比例返还部分应予扣除。） 宣判后，被告人以“其有自首情节，请求从轻处罚。”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 本院认为，上诉人杨继飞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人提出“其有自首情节，请求从轻处罚。”的上诉理由，经查，在一审过程中均已作为辩解理由向法庭提出，一审判决依据相关事实和证据依法作出相应评判，为此，对于上诉人杨继飞的上诉理由，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹福山 审判员  吴进元 审判员  朱 峰 二〇二〇年六月九日 书记员  刘倩楠