江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终149号上诉人（原审原告）：李某某，男，1968年6月26日出生，汉族，山西省太原市人，住址山西省太原市尖草坪区。委托诉讼代理人：刘干林，江西鹰翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余干县城投铁路物流有限公司，统一社会信用代码9136112759182633X5,住所江西省上饶市余干县工业园区黄金埠基地。法定代表人：叶静泰，职务执行董事。委托诉讼代理人：姜承和，江西敦旷律师事务所律师。上诉人李某某与上诉人余干县城投铁路物流有限公司（以下简称城投铁路物流公司）因劳动争议纠纷一案,不服江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李某某上诉请求：1、撤销余干县人民法院(2019)赖127民初1780民事判决第二项；2、改判城投铁路物流公司支付上诉人拖欠工资25.5万元；3、改判城投铁路物流公司支付上诉人拖欠工资25.5万元的25%的经济补偿金（违约金)6.375万元；4、改判城投铁路物流公司支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额15万元；5、改判城投铁路物流公司支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金6万元；6、本案一、二审诉讼费用由城投铁路物流公司承担。事实与理由：一、一审根据证据的高度盖然性及经验法则，对被上诉人关于“年薪由每年18万元降至12万元达成口头协议”的答辩意见予以采信，认定事实错误，证据完全缺乏，适用法律错误。1、从客观事实方面看:上诉人从来没有、也不可能与被上诉人达成“年薪由每年18万元降至12万元的口头协议”。2、从证据方面看：被上诉人答辩称“达成了口头协议”，没有提交确凿、充分的证据，完全是主观臆测，根本不能成立。3、上诉人提供的证据的证明力是明显大于被上诉人提供证据的证明力，被上诉人的证据不具有“高度盖然性”。4、一审在本案中适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，适用法律错误。二、一审由于错误采信被上诉人关于“年薪由每年18万元降至12万元达成口头协议”的答辩意见，从而导致对以下事实认定错误：1、认定拖欠工资为18,684.93元错误，正确的是应当拖欠工资25.5。2、认定拖欠工资的违约金为4,671.23元错误，正确的应当是6.375万元。3、认定经济补偿金为4万元错误，正确的是经济补偿金为6万。三、一审认定“李某某于2018年9月25日申请仲裁已过仲裁时效”，故对“未签订书面劳动合同的双倍工资差额15万元”不予支持，一审对该事实认定错误，适用法律错误。综上所述，一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决显失公平公正，请求二审法院撤销该判决第二项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人城投铁路物流公司辩称，1、上诉人诉求答辩人向其支付原聘用合同期间和其自愿续聘期间的所谓工资差额25.5万元，在实体上和程序上均不能成立。首先在实体上，双方就年薪变更达成口头协议，该协议生效已履行，上诉人主张补发工资不成立。上诉人诉求答辩人向其支付拖欠工资25.5万元的25%的经济补偿金6.375万元，缺乏事实根据，不能成立。上诉人诉求答辩人支付在其自愿继续应聘留任期间未签订劳动合同的双倍工资差额15万元在实体上，程序上均不能成立。上诉人诉求答辩人支付其解除劳动合同的经济补偿金6万元没有法律依据；2、一审事实清楚，判决驳回上诉人诉请理由成立，适用法律正确。综上所述，上诉人李某某的诉请缺乏事实根据和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人余干县城投铁路物流有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回上诉人李某某全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由李某某承担。事实与理由：1、一审判决上诉人给付被上诉人63,356.16元，其中经济补偿金40,000元，拖欠工资18,684.93元,拖欠工资违约金4,671.23元，上诉人认为一审上述判决或于法相悖，或缺乏事实根据。根据双方签订的《油库主任聘用合同书》，双方劳动合同至2017年8月19日即行终止，上诉人可以不支付被上诉人在合同期间的经济补偿金。被上诉人在续聘10个月后，与2018年6月22日提出辞职申请，不到一个月离职，不具有劳动合同法规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形；2、一审支持被上诉人要求给付2018年6月、7月两个月工资的请求，下判上诉人给付被上诉人18,684.93元工资缺乏事实根据。依照双方签订的《油库主任聘用合同书》第八条违约责任条款，上诉人有权扣除被上诉人一个月工资，并有权要求其赔偿；3、一审以上诉人拖欠被上诉人两个月工资，应支付被上诉人违约金为由，下判上诉人支付被上诉人违约金4,671.23元不能成立。上诉人并未无故拖欠被上诉人2018年6月、7月份工资，而是由于被上诉人失职造成财务混乱，导致上诉人10吨汽油流失，上诉人依照双方签订的《油库主任聘用合同书》的第八条违约责任条款中的第(二)项约定，扣除被上诉人一个月工资和要求被上诉人赔偿相应损失。一审认定，上诉人拖欠被上诉人2018年6月、7月份工资，进而除下判上诉人支付被上诉人工资18,687.93元，另支付拖欠工资的25%的违约金4,671.23元，缺乏事实根据。上诉人李某某辩称，1、城投铁路物流公司称一审判决“经济补偿金40,000元与法相悖”，其理由不能成立。一审判决支付经济补偿金40,000元既有事实依据，又有法律依据。一审判决支持经济补偿金是正确的，一审的错误，不是错在支持经济补偿金，而是错在经济补偿金的标准按一万元/月计算；2、上诉人称一审支持“2018年6月、7月两个月工资18,684.93元缺乏事实根据”，其理由不能成立；3、一审判决支付2018年6月、7月两个月的工资是正确的，一审法院对这两个月的工资金额计算错误；4、城投铁路物流公司称一审判决其支付拖欠工资25%的“违约金4,571.23元缺乏事实根据”，其理由不能成立，一审法院对计算违约金的基数，即拖欠工资的数额认定错误；5、综上所述，城投铁路物流公司的上诉理由完全不能成立。请求二审驳回城投铁路物流公司的上诉，改判支持答辩人上诉的各项请求。李某某向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告拖欠工资25.5万元；2、判决被告支付原告拖欠工资25.5万元的25%的经济补偿金（违约金）6.375万元；3、判决被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额15万；4、判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金6万元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月25日，被告和原告签订书面《油库主任聘用合同书》，约定被告聘用原告的工作岗位为铭日油库主任；薪资待遇实行年薪制，年薪为18万元，每月预发1万元，满12个月按年薪18万元一次性结清;工作时间为原告每月享受4天假期，可以累计休整；合同期限为3年，自2014年8月20日至2017年8月19日止，试用期为3个月；合同还约定：“甲方（被告）克扣或者拖欠乙方（原告）工资的，除在规定时间内全额支付乙方工资报酬外，还应加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”本案在审理过程中，原、被告双方对这三年合同期内，被告实际给付原告的工资为每月一万元这一事实均无异议。合同到期后，从2017年8月20日起至被告离职，原、被告未订立书面劳动合同，原告继续在被告处工作，工资及待遇如前，即每月一万元，发放到了2018年5月。2018年6月23日原告以其夫妻分离多年，妻子已退休等家庭原因为由，向被告提出辞职报告，并在2018年7月16日原告与被告办理了交接手续，正式离职。2018年9月25日，原告向余干县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请书，仲裁请求事项为：1、仲裁被申请人支付申请人拖欠工资25.5万元；2、仲裁被申请人支付申请人拖欠工资25.5万元的25%的经济补偿金（违约金）6,375万元;3、仲裁被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资差额15万；4、仲裁被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金6万元。2019年6月25日，余干县劳动争议仲裁委员会以该纠纷属于经济合同纠纷，不属于劳动关系管辖的范畴为由，对原告的申诉不予受理。原告遂诉至法院。围绕当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原、被告是否就工资标准进行变更？二、原告要求被告给付双倍工资的诉请已过仲裁时效？关于第一个焦点问题，原告代理人认为，双方对工资的约定在《油库主任聘用合同书》上明确载明，原告从来没有与被告迗成口头协议，从来没有同意“年薪由每年18万降至12万元”，而且原告每年都向被告要求支付6万元的年薪差额工资，被告负责人总以油库处于调试阶段，尚未开业为由推脱、拖延。依据举证规则，被告未能提交充分证据，则不能否认原告提供的书面证明，被告应承担不利的法律后果。被告代理人认为，第一、原告应聘履职三年十一个月期间，一直都是按每月1万元的标准向原告发放薪资，直至其离职。期间原告一直未提出异议。如果双方未对年薪进行变更，原告每满一年即有权要求被告支付上年度的6万元，三年的合同期间总计18万元，不是小数字，如果双方对原告薪资没有口头变更协议，原告一定会向被告要求补发；第二、原告在其提交的辞职报告中说到，辞职的原因是夫妻分离多年等家庭因素，而不是其他，更不是因为被告克扣了原告的工资，并且说到在被告处工作的这几年受益匪浅，心里感到无比高兴，也无一字提及工资的事情。这说明原告直至辞职时对其年薪12万元没有任何异议。关于这一问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”这一规定对《劳动合同法》第35条（劳动合同变更的应当采取书面形式）做出一定的修正，即口头协议对劳动合同有变更效力，且实际履行的行为更具有说服力。具体到本案，原、被告虽然订立书面合同，对工资进行了约定，但三年多的实际履行均为被告主张的每月一万元，同时原告也未能提供相关证据证明其在劳动合同期间向被告或其他相关职能部门主张权利，根据证据的高度盖然性及经验法则，一审法院对被告的答辩意见予以采信。根据上述，原告诉请的第一项要求被告给付原告拖欠工资为（因原告领取工资至2018年5月，当年6、7月工资未领，另外其于2018年7月16日与被告办理了交接手续）2万元-[12万元-（12万÷365天×361天）]=18,684.93元，其余部分一审法院不予支持；其第二项诉请要求被告给原告被拖欠工资的违约金，为18,684.93×0.25=4,671.23元，其余部分一审法院不予支持。对于第二个焦点是关于双倍工资的问题，《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。国务院《劳动合同法实施条例》第5条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动合同，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第6条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动合同关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿金。根据上述法律、行政法规的规定，签订书面劳动合同是为了保护劳动者的合法权益，防止用人单位肆意侵害劳动者的权益，如用人单位在未签订劳动合同的问题上无过错则不适用《劳动合同法》第82条的规定。用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”是指用人单位违反劳动合同法的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任，不属于劳动报酬的性质，故《劳动合同法》第82条中规定的“向劳动者每月支付二倍的工资”不属于《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制”中规定的“劳动报酬”的范畴。被告余干县城投铁路物流有限公司与原告李某某签订的期限三年劳动合同期满后（2014年8月20日至2017年8月19日），一直未签订书面劳动合同。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”李某某于2018年9月25日申请仲裁已过仲裁时效，且不存在不可抗力和其他正当理由。故一审法院对被告提出的原告第三项诉请已过仲裁时效的答辩意见予以采信，对原告李某某要求判决被告支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额15万的诉请，不予支持。关于原告的第四项诉请，即要求判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金6万元。原告代理人提出，原告在2018年6月23日提出辞职报告后，被告未及时足额支付劳动报酬，故原告有权根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定可以解除劳动合同，解除劳动合同的同时还可根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的要求被告向原告支付经济补偿。依据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”从2014年8月20日至2018年7月16日止，被告聘用原告工作的年限为3年又11个月，被告应当依法向原告支付4个月工资的经济补偿金共计40,000元。被告对原告该项诉请的意见是，原告因家庭原因提出辞职，但违反了《劳动合同族》第三十七条之规定，即劳动者解除劳动关系，应提前三十日以书面形式通知用人单位，不具有《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，被告同样没有向原告支付经济补偿金的义务。至于停发原告2018年6、7月工资，是因为2018年5月被告对油库财务进行审计，发现在原告任职期间的2015年4月16日有10吨采购的汽油未入库，问及原告，原告不能做出合理解释，被告也因此按公司规章制度停了原告及相关人员的工资。原告诉请被告支付因合同期满终止劳动关系和原告违法提前解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据，不能成立。一审法院认为，原、被告之间的劳动关系依法成立，依法应予保护，用人单位无法定事由，应及时足额给付劳动者劳动报酬。具体到本案，原告在2018年6月23日提交了辞职报告，被告当月至7月16日办理交接时都未及时支付原告工资，虽然被告辩称是原告违反了公司规章制度停发了工资，但在案件审理过程中未向法庭提供相关的证据予以证实，且原告对此并未承认，故一审法院对被告这一答辩意见不予采信。由于被告违反了《劳动合同法》的相关规定，原告有权解除与被告的劳动合同，并可要求被告承担相应的经济补偿。计算原告的经济补偿应当按每月一万元工资标准计算，即从2014年8月20日至2018年7月16日止，被告聘用原告工作的年限为3年又11个月，被告应当依法向原告支付4个月工资的经济补偿金共计40,000元。被告在案件审理过程中提出，原告未按《劳动合同法》第三十七条之规定，即劳动者解除劳动关系，应提前三十日以书面形式通知用人单位，给被告造成了多项损失并要求原告赔偿，但被告未对损失事实、损失发生的原因、过程及具体损失数额向法庭提出相关证据予以证明，故一审法院对被告该答辩意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条之规定，判决如下：一、被告余干县城投铁路物流有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李某某63,356.16元（工资18,684.93元、违约金4,671.23元及经济补偿金40,000元）；二、驳回原告李某某其他诉讼请求。如不按期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告负担。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，李某某、城投铁路物流公司虽然订立书面合同，对工资进行了约定，但三年多的实际履行均为每月一万元，直至李某某辞职时对其年薪12万元没有任何异议，同时李某某也未能提供相关证据证明其在劳动合同期间向城投铁路物流公司或其他相关职能部门主张权利，根据证据的高度盖然性及经验法则，本院认定李某某的月工资已经双方达成协议变更为1万元。李某某与城投铁路物流公司签订的期限三年的劳动合同期满后（2014年8月20日至2017年8月19日），双方一直未签订书面劳动合同。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”李某某向用人单位主张未签订劳动合同所应享有的相关权利的诉讼时效应自2017年9月20日开始至2018年9月20日，其于2018年9月25日申请仲裁已过仲裁时效，且不存在不可抗力和其他正当理由。故对李某某要求城投铁路物流公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额15万的诉请，本院不予支持。关于李某某提出的因城投铁路物流公司未及时足额支付劳动报酬，故要求城投铁路物流公司支付经济补偿的诉讼请求。本院认为，李某某与城投铁路物流公司的劳动合同关系应分为两个阶段，第一个阶段的劳动关系因双方签订了书面劳动合同，按合同约定至2017年8月19日劳动合同即行终止，城投铁路物流公司不存在未及时足额支付劳动报酬情形，故对李某某要求支付该阶段3个月的经济补偿金的诉请，本院不予支持。第二个阶段，在前一合同期满后，双方形成新的劳动合同关系，因李某某2018年6月23日提出辞职报告后，城投铁路物流公司未及时足额支付劳动报酬，故李某某根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定可以解除劳动合同，解除劳动合同的同时还可根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的要求支付经济补偿。李某某该阶段工作时间为十一个月，根据劳动合同法规定，六个月以上不满一年的，按一年计算，城投铁路物流公司应支付李某某经济补偿金1万元。综上所述，上诉人李某某的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人余干县城投铁路物流有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分采纳；一审法院认定事实清楚，但适用法律不正确，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初1780号民事判决第一项为：“余干县城投铁路物流有限公司于本判决生效之日起十五日内给付李某某33,356.16元（工资18,684.93元、违约金4,671.23元及经济补偿金10,000元）”；二、撤销江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初1780号民事判决第二项；三、驳回上诉人李某某、上诉人余干县城投铁路物流有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人李某某与上诉人余干县城投铁路物流有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  聂晓红审判员  付 强审判员  徐志峰二〇二〇年六月一日书记员  曹 颖