山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0881民初3952号原告（申请执行人）：山东曲阜农村商业银行股份有限公司，住所：山东省曲阜市大成路南首，统一社会信用代码：91370800MA3C832Q0A。法定代表人：王成峰，董事长。委托诉讼代理人：杨扬，该公司员工。委托诉讼代理人：刘国栋，山东宏易律师事务所律师。被告（案外人）：郭克新，男，1964年2月5日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：郭延周，系郭克新之子。委托诉讼代理人：房平堂，汶上圣城法律服务所法律工作者。第三人：山东富邦盛世房地产开发有限公司，住所：济宁市洸河路22号新闻大厦办公楼10层，统一社会信用代码：91370800751760537K。原告山东曲阜农村商业银行股份有限公司（以下简称“曲阜农商行”）与被告郭克新、第三人山东富邦盛世房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曲阜农商行的委托诉讼代理人杨扬、刘国栋、被告郭克新的委托诉讼代理人郭延周、房平堂到庭参加诉讼，第三人山东富邦盛世房地产开发有限公司经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲阜农商行向本院提出诉讼请求：准许执行并拍卖第三人名下富邦财富港6-S-106号房屋，以清偿第三人对原告之债务。事实和理由：一、被告与第三人不存在商品房买卖关系，而是债务关系。被告与第三人签订《商品房买卖合同》的目的不是为了购买房屋用以居住，而是因为第三人拖欠被告的工程款，以房屋冲抵欠款，是典型的以房抵债，被告与第三人之间所谓房屋买卖，只不过是代物清偿，是第三人向被告履行债务的行为。因此不应以被告为真正意义上的购房人的角色而适用法律，被告与第三人签订购房合同的基础关系是因为债，第三人对被告所负的债务与对原告所负的债务其性质没有本质的区别，就债务本身而言，被告的债不能优于原告之债。我国法律历来注重当事人之间的实质法律关系，而不能仅仅以表象来确认法律关系，否则就是纵容规避法律的行为，人为的制造法律漏洞。二、（2019）鲁0881执异26号裁定书适用法律错误。不论被告是否是真正的购房人，均不应适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，这是因为第三人系房产开发企业，该《规定》对登记在房产开发企业名下的商品房在第二十九条进行了专门的规定。三、原告对涉案房屋享有优先受偿权。第三人不仅以涉案房屋对原告的债权提供了抵押担保且进行了登记，原告所享有的抵押权还为生效的法律文书所确定。根据《物权法》第二十八条及其解释第七条的规定，人民法院的调解书具有产生物权变动的效力。因此原告不仅对第三人享有债权，而且对涉案房屋还享有担保物权，而被告仅对第三人享有债权。被告的债权不能对抗原告的债权，被告不能阻却原告对涉案房屋申请执行。综上，原告的抵押权不仅进行了登记这一公示程序，而且还经生效的法律文书所确定，被告只不过以购房的表面形式掩盖以房抵债的真实意思，故原告诉至法院。被告郭克新辩称，一、答辩人与第三人山东富邦盛世房地产开发有限公司存在合法有效的商品房买卖合同关系。2007年8月15日答辩人与山东富邦盛世房地产开发有限公司签订的合同编号为XXX的商品房买卖合同系双方当事人真实的意思表示，不存在违反法律、行政法律禁止性规定的情形，为有效合同。购房款的他种给付方式，不影响合同成立生效。二、曲阜市人民法院（2019）鲁0881执异26号裁定书认定事实清楚，适用法律正确。1.审查案外人在执行异议之诉中是否享有足以排除强制执行的民事权利，实质是审查案外人对执行标的所享有的权益与申请执行人依据生效法律文书所享有的权益何者更优先。曲阜市人民法院在依法查明2007年8月15日郭克新与山东富邦房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，购买财富港6-24-106号房屋，以工程款冲抵购房款，开发公司出具1271376元收款收据，2007年9月1日两房屋交付的事实下，依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和异议案件若干问题的规定》第28条规定，裁定郭克新作为买受人获得案涉房屋所有权的请求权，足以对抗曲阜农商行作为抵押权人的优先受偿权，能够排除强制执行，认定事实清楚，适用法律正确，确实保护了买受人的合法权益。2.根据最高人民法院（2018）最高法民终1075号判决书裁判观点，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第28条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可以适用，而第29条则适用于买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第28条与第29条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条，买受人便享有足以排除强制执行的民事权益，故法院适用第28条审理本案，并不存在适用法律错误。三、被答辩人对涉案房屋不享有优先受偿权。1.答辩人在人民法院查封涉案房产之前，已经签订合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产，也支付了购买房产的全部价款。没有办理过户登记，也并非答辩人自身的原因所致，故作为购买人的答辩人利益优先。2.根据《房屋登记办法》第11条第3款的规定：“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”第三人恶意隐瞒涉案房屋早在2007年8月已经出售的事实，恶意办理抵押登记，作为办理抵押登记的行政机关，并未尽到合理审慎审查的义务，在房屋所有权人即答辩人不知道且亦无答辩人对第三人进行授权对涉案房屋设置抵押的情况下，该抵押登记依法予以撤销，答辩人现已另行提起行政诉讼。综上所述，答辩人是涉案房产的实际权利人，被答辩人无权请求人民法院执行答辩人的合法财产。请法院查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。第三人山东富邦盛世房地产开发有限公司未作答辩。围绕诉讼请求，原被告双方提交了证据，对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：（2016）鲁0881民初2267号民事调解书、（2019）鲁0881执异26号民事裁定书。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的曲房他证曲城字第××号他项权利证书，虽为复印件，但能与原件核实，故本院对该证据予以认可。2.对被告提交的2007年8月15日被告与山东富邦盛世房地产开发有限公司签订的编号为XXX的商品房买卖合同、山东富邦盛世房地产开发有限公司出具的收据、房屋租赁合同，原告称其不知情，本院经审查，认为以上证据真实有效、来源合法、与本案有关联，故本院予以认可。3.对被告提交的证人证言，本院予以认可。4.对被告提交的最高人民法院（2018）最高法民终1705号民事判决书，与本案不具有关联性，本院不予以认可。此外，在本案审理过程中，原告曲阜农商行于2019年12月27日提出司法鉴定申请，申请事项如下：1.要求对被告提交的购房合同第15页下方郭克新签字、手印及下方2007年8月15日形成时间进行鉴定；2.对被告郭克新提交的编号为XXX的收据的入账日期2007年8月17日以及所加盖的公章两处形成时间进行鉴定。本院受理该申请后依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月27日，该鉴定中心出具南师大司鉴中心（2020）终鉴字第92号终止鉴定告知书，告知我院因鉴定申请人未在期限内支付鉴定费用，鉴定中心决定终止此次鉴定工作。原被告对告知书均无异议。根据当事人的陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：2013年，曲阜农商行与姬传顺签订借款合同，约定姬传顺向曲阜农商行借款1300万元，借款期限自2013年12月12日起至2015年11月28日止，富邦公司用其名下的房产为该笔借款做最高额抵押担保，张卓民为该笔借款提供连带责任担保。因姬传顺到期未还款，曲阜农商行将姬传顺、孔宪菊、张卓民、孙丽、富邦公司诉至法院，该案经曲阜市人民法院主持调解，双方达成调解协议，曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初2267号民事调解书显示，双方当事人自愿达成如下协议：“一、被告于2016年11月17日之前偿还给原告山东曲阜农村商业银行股份有限公司贷款本金1300万元及利息（按贷款合同约定计算），双方均无异议；二、原告山东曲阜农村商业银行股份有限公司享有曲阜市孔子大道456号富邦财富港商业楼部分房地产的优先受偿权，房产明细如下：1.……2.……3.……4.……5.房产证号为曲房权证曲城字第××号，项下的房号：6-S-101,6-S-106，6-S-101跃，6-S-106跃，6-D-308，6-D-406，对应的他项权证号：曲房他证曲城字第××号。……”因姬传顺未履行（2016）鲁0881民初2267号民事调解书，曲阜农商行向法院申请强制执行，在案件执行过程中，案外人郭克新提出执行异议，要求对富邦财富港6-S-106号房屋停止执行。曲阜市人民法院经审查，作出（2019）鲁0881执异26号裁定书，裁定中止对富邦财富港6-S-106号房屋的执行。曲阜农商行不符该裁定，向我院提起本案诉讼。另查明，2007年8月15日，郭克新与富邦公司签订《商品房买卖合同》，约定郭克新购买富邦公司开发的富邦财富港6-S-106号房屋，总房款为1271376元，付款方式为买受人于2007年8月15日向出卖人一次性支付人民币1271376元，全款到位。2007年8月17日，富邦公司向郭克新出具了1271376元的收款收据，收款方式显示为“抵工程款”。2007年9月1日，富邦公司将房屋交付给郭克新，但该房屋未办理过户手续，仍登记在富邦公司名下。再查明，2009年10月26日，郭克新之子郭延周与谢福利签订《房屋租赁合同》，约定谢福利租赁涉案6-S-106号房屋用于饭店经营，年租金25000元，租赁期限从2009年10月26日至2010年10月26日，后双方又将合同延期至2011年10月21日。本院认为，本案的争议焦点是郭克新是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，关于本案应适用于《执行异议和复议规定》第二十八条还是二十九条的问题，本院认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可以适用。而第二十九条适用于买受人对登记在被执行人名下的商品房而规定的特别条款。第二十八条和二十九条在使用情形上存在交叉，只要符合其中一条，买受人即享有足以排除强制执行民事权益。曲阜市人民法院（2019）鲁0881执异26号裁定书适用《执行异议和复议规定》第二十八条，并不存在适用法律错误。其次，郭克新抵顶房屋所用债权系其个人为山东富邦盛世房地产开发有限公司施工过程中取得的合法工程款，其发生时间在2007年及以前，且于2007年8月17日转化为购房款，而原告曲阜农商行与山东富邦盛世房地产开发有限公司之间的债权发生在2016年。再次，对郭克新的异议是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定的问题，第一，郭克新在2007年8月15日与山东富邦盛世房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，而涉案房屋在2018年12月24日被法院查封，合同签订时间在查封之前。第二，郭克新在2009年已经将涉案房屋出租给案外人，在房屋被查封前已经合法占有房屋。第三，郭克新用工程款全额抵扣了房屋价款，山东富邦盛世房地产开发有限公司向郭克新出具了收款收据，应当认定郭克新已经支付了全部价款。第四，根据证人证言，涉案房屋未办理过户登记并非郭克新本人原因造成的。故本院认定郭克新的异议能够排除强制执行。综上所述，郭克新的异议能够排除强制执行，原告的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告山东曲阜农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东曲阜农村商业银行股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判长  吕成梅审判员  乔立柱审判员  孙华斌二〇二〇年六月十九日书记员  陈 娇