广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0103行初224号 原告邓忠培，男，1957年7月20日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托代理人刘宏国，北京京平律师事务所律师。 被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局，地址：南宁市厢竹大道**。 负责人莫军宁，该局局长。 委托代理人王新安，广西桂胜律师事务所律师。 原告邓忠培不服被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称兴宁区城管局）作出的行政处罚决定一案，于2019年6月13日向本院提起行政诉讼，本院同月19日立案后，于2019年6月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。原告邓忠培及委托代理人刘宏国，被告兴宁区城管局的副局长韦仕忠及委托代理人王新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告兴宁区城管局于2019年1月29日对原告邓忠培作出南兴执法规监罚决字[2019]第057号《行政处罚决定书》（以下简称《057号处罚决定》），主要内容是：“被处罚人：邓忠培，经查明，被处罚人邓忠培在南宁市南梧路××号建设了一栋5层混合结构，建筑面积795.44平方米的房屋。第一层东面超建1.25平方米，第二层南面超建25.85平方米，第三层南面超建67.62平方米，超建第4、5层，建筑面积328.18平方米，总超建面积约422.9平方米。以上事实有现场勘察笔录、现场照片等证据予以证实，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十三条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，本机关作出以下处罚决定：限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述南梧路××号房屋第一层东面超建的1.25平方米，第二层南面超建的25.85平方米，第三层南面超建的67.62平方米，超建的第4、5层，建筑面积328.18平方米，总面积约422.9平方米。如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内向南宁市兴宁区人民政府或南宁市城市管理综合行政执法局申请行政复议或六个月内依法向南宁市青秀区人民法院提起行政诉讼，逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，本机关将依法采取下列措施：依法强制执行或申请人民法院强制执行。” 原告邓忠培诉称：原告为南宁市兴宁区鸡村细鸡1队村民，在该村南梧路××号建有一套住房，该区域集体土地面临征收，但因补偿价格过低，征收双方尚未签订补偿协议。被告作出的南兴执法规监强执决字[2019]第019号《行政强制执行决定书》将原告的部分房屋和防雨隔热层认定为违法建筑并欲进行强制拆除，原告是在2019年5月5日提起不服该《行政强制执行决定书》的（2019）桂0103行初162号案件时，才知道被告曾向原告作出过《057号处罚决定》。被告所作出的《057号处罚决定》严重违法，应当予以撤销。因此，请求法院判决：一、撤销被告2019年1月29日作出的《057号处罚决定》；二、本案诉讼费用由被告承担。 原告邓忠培向本院提供了以下证据：1、南兴房桂房证字第0250117号《房屋所有权证》，证明涉案房屋为原告唯一宅基地上住宅，2004年之前即已竣工，权属登记面积为367.46平方米，被告认定批准建设面积294平方米错误；2、广西星汉测绘科技有限公司2017年12月7日出具的编号XH20170707《建筑面积计算书》，证明涉案房屋的实际建筑面积是575.16平方米，被告认定面积754.04平方米严重错误，被告没有进行实地勘定测量，只是根据南宁市兴宁区房屋征收补偿和征地拆迁中心的数据进行认定，且涉案房屋一、二层不存在任何超建面积，三、四层认定面积亦有错误，不存在第五层楼房，第五层的实际用途是天面铁皮隔雨层和隔热层；3、现场照片，证明涉案房屋外观的基本情况，被告认定的所谓第五层楼房，只是天面铁皮隔雨层和隔热层，四周只有支柱支撑，无墙立面；4、（2019）桂0103行初162号案中兴宁区城管局提交的证据清单及《057号处罚决定》，证明原告2019年6月12日发现被告曾在2019年1月29日对原告作出《057号处罚决定》，但未依法向原告送达，且其中建筑面积认定错误，将涉案房屋认定为违法建筑属于定性错误。 被告兴宁区城管局辩称：一、被告是行政执法主体，有权对原告作出相应的具体行政行为，包括《057号处罚决定》。依据《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项规定：“城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权:……城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权”。《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发〔2016〕21号）规定，对城市规划区范围内未取得规划审批或未按照建设工程规划许可证内容进行建设行为的行政处罚权由被告行使。因此，被告有对原告作出相应行政处罚的权利。二、被告对原告作出《057号处罚决定》有事实和法律依据，程序合法，是依职权作出的有效的具体行政行为。（一）原告存在行政违法行为，且属于不能采取措施消除对规划影响的情形，被告作出相应的具体行政行为有事实依据和法律依据。被告于2018年5月接到南宁市兴宁区房屋征收补偿和征地拆迁办公室举报南梧路××号房屋涉嫌违法。被告到案发地进行调查，发现南梧路××号房屋建设相对人在该处建设一栋五层房屋，房屋现状与房产证平面图不符。2018年5月29日，被告现场向原告直接送达了[2018]第0000204号《调查通知书》，要求当事人接受调查并提交该房屋的合法建设手续，但原告没有提交建造审批手续。原告的产权证记载房屋3层建筑面积为294平方米，经被告现场勘察，原告房屋总面积约为716.9平方米，超建约422.9平方米。至被告作出《057号处罚决定》时，原告未能提供超建面积的审批手续，未能消除对规划的影响，依据《城乡规划法》第四十条的规定，原告在未取得行政审批手续的前提下建造的房屋，属于违法建筑。原告事后亦未就涉案建筑物超建部分补办相关审批手续，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，建筑物超建部分属于无法采取措施消除影响且可以拆除的情形，因此被告作出《057号处罚决定》有事实和法律依据。（二）被告作出《057号处罚决定》程序合法。被告在2018年5月对涉案房产进行立案调查，经综合执法检查，当场留置送达《调查通知书》，于同年5月29日对涉案房屋的现场进行勘察，后于同年6月5日送达了《限期接受处理的公告》。2019年1月7日，被告作出南兴执法规监罚告字[2018]第037号《行政处罚告知书》，同年1月29日作出《057号处罚决定》。前述相关文书均在见证人的见证下以留置的方式送达给原告。综上所述，被告的具体行政行为有事实与法律依据，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告兴宁区城管局在法定举证期限内向本院提供了以下依据、证据： （一）依据：1、《城乡规划法》；2、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》；3、《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发﹝2017﹞24号）；4、《广西壮族自治区实施〈城乡规划法〉办法》；5、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）；6、《南宁市违法建设查处条例》；7、《中华人民共和国民事诉讼法》；8、《广西壮族自治区行政执法程序规定》。 （二）证据：1、南兴执法规监查通字﹝2018﹞第0000204号《调查通知书》；2、现场勘查笔录、违法建（构）筑物与周边关系及各种规划控制示意图；3、南兴执法规监公告字﹝2018﹞第0006728号《关于责令工程建设单位（所有人、管理人）限期接受处理的公告》；4、南兴执法规监罚告字[2018]第037号《行政处罚告知书》；5、《057号处罚决定》；证据1-5证明被告作出的具体行政行为有事实和法律依据；6、立案登记表、案件处理审批表；7、送达回证、现场照片；证据6-7证明被告作出的具体行政行为程序合法；8、南兴房桂房证字第0250117号《房屋所有权证》；9、原告的居民身份证；证据8-9证明原告未能提供房屋超审批部分的合法审批手续；10、南宁市城规地理信息技术中心审定出图日期为2017年8月22日的路网图（有效期一年）,证明涉案房屋未能通过改正措施消除对规划的影响。 经庭审质证： 一、原告对被告提供的证据1、3-5的形式真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可，达不到被告的证明目的；对证据2的现场勘察笔录的真实性不予认可，该份文书并没有附上执法人员的证件，且原告的房屋已投入使用多年；对证据2的示意图，认为被告的测量不真实；对证据6的形式真实性、合法性、关联性不予认可；对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可，《调查通知书》的送达回证没有明确的受送达人，原告常年生活在南梧路××号自建房内，被告送达文件时完全可以根据《行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定向原告直接送达；对证据8-9的真实性、合法性没有异议，但这两份证据不能证明原告的房屋涉嫌违建，达不到被告的证明目的；对证据10认为无法证明原告房屋存在被告所称情形，原告的房屋已建成并投入使用多年，不可能拆除，如果拆除，将影响原告一家的生活起居。 二、被告对原告提供的证据1、3的真实性、合法性和关联性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但对其合法性有异议，该计算书没有把顶层即第五层铁皮棚房的面积计算在内，不能反映房屋的真实建筑面积，且1-4层与被告测量的数据不一样，纵深少了2米左右；对证据4中《057号处罚决定》的真实性、合法性和关联性没有异议，对（2019）桂0103行初162号案件提交的证据清单的真实性予以认可，但对原告的证明目的不予认可。 本院对上述证据认证如下：一、原告提供的证据1、3、4来源合法，与本案有关联，本院依法予以确认；证据2是原告自认其房屋现状的材料，与本案有关联，本院依法予以确认。二、被告提供的证据1-9来源合法，与本案有关联，本院依法予以确认；证据10与本案无关，本院不予认可。 经审理查明：原告邓忠培系南宁市兴宁区鸡村细鸡1队村民，在该村坐落位置为“南宁市兴宁区朝阳办鸡村一队”即现在的南宁市兴宁区南梧路××号建有私房一栋。2004年8月4日，原告取得该栋房屋的南兴房桂房证字第0250177号《房屋所有权证》，该产权证及其房产分户平面图登记情况为：所有权人：邓忠培，层数：3层，总建筑面积：367.46平方米，其中一、二层为混合结构，各121.97平方米，三层为七字型的砖木结构。此后，原告在该楼房的一层顶部外面搭了一块广告牌，将三层用砖补建满与一二层齐平，在四层加建了部分砖房并在剩余部分搭盖了钢架棚，部分钢架棚超出一、二、三层主体2米，五层即天面层搭盖了147.38平方米钢架棚，上述加建的建筑并未取得规划许可。 2018年5月29日，被告兴宁区城管局经对南梧路××号房屋进行调查、勘察，认为该房登记面积为294平方米，第一层东面超建1.25平方米，第二层南面超建25.85平方米，第三层南面超建67.62平方米，超建第4、5层，建筑面积328.18平方米，总超建面积约422.9平方米，违反了《城乡规划法》第四十三条的规定，故予以立案调查，并于同日作出南兴执法规监查通字﹝2018﹞第0000204号《调查通知书》。2018年6月5日，被告发出南兴执法规监公告字﹝2018﹞第0006728号《限期接受处理的公告》，认为南梧路××号房屋属于未取得建设工程规划许可证的违法建设工程，限期所有权人、管理人到被告处接受处理。上述文书均张贴于南梧路××号房屋外墙上，送达对象均为18E118户建设相对人。 2019年1月7日，被告向原告作出南兴执法规监罚告字[2018]第037号《行政处罚告知书》，拟作出“限期拆除上述南梧路××号房屋第一层东面超建的1.25平方米，第二层南面超建的25.85平方米，第三层南面超建的67.62平方米，超建的第4、5层，建筑面积328.18平方米，总超建面积约422.9平方米”的行政处罚，同时告知原告有陈述、申诉的权利。2019年1月29日，被告向原告作出《057号处罚决定》，内容如前所述。原告不服被告作出的《057号处罚决定》，遂向本院提起诉讼，诉如所请，被告则答辩如前。 根据被告提供的送达回执及现场照片，前述文书均张贴于原告房屋外墙上，送达回证载明送达对象为邓忠培，送达方式为留置送达，但未载明留置原因。 另查明：原告自行委托广西星汉测绘科技有限公司对其房屋进行测绘，该公司2017年12月7日出具的《建筑面积计算书》载明的测绘结果为：一至四层混合结构，面积575.16平方米；四层铁制楼梯简易结构5.2平方米，四层至五层天面铁皮棚简易结构173.68平方米，房屋总计754.04平方米。 本院认为：依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，被告兴宁区城管局作为城市管理综合行政执法机关，具有作出本案《057号处罚决定》的职权。 《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，一般而言,规划行政主管部门应视违法建设的具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚，其中限期拆除应当符合“无法采取改正措施消除影响的”情形。本案中，虽然原告房屋在南兴房桂房证字第0250177号房屋所有权证范围以外存在未经规划许可的违法建设，但被告在适用《城乡规划法》第六十四条的规定对原告作出处罚时，《057号处罚决定》中并未认定涉案房屋属于“无法采取改正措施消除影响”或作出说明，被告亦未能提供相应的证据证明案涉房屋存在严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响的情形。同时，虽然原告自行委托测绘所得到的结果需要核实方可确定其准确性，但原告是认可该结果且应对其自行提交的证据承担责任，该测绘结果可以证明案涉房屋确实存在超过登记范围且未经规划许可的违法建设，但违法建设的面积和范围应依法确定。根据物权登记原则，原告的南兴房桂房证字第0250177号房屋所有权证为现行有效权属证明，被告作出的《057号处罚决定》仍认定案涉房屋的违法建设范围包括“第一层东面超建1.25平方米，第二层南面超建25.85平方米，第三层南面超建67.62平方米……”，但被告未提供证据证明该产权登记有误或该房屋存在拆除重建的情形，其对未登记部分的违法建设进行测量的过程亦无原告或第三方参与以证明其结果的客观、准确性，亦未提供证据证明该测量结果系由有测绘资质的机构依法进行所取得的结果，故被告对案涉建筑的违法建设部分的面积和结构认定事实不清，证据不足。 另外，根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，必须充分听取当事人的意见，保障当事人的陈述和申辩的权利；拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，根据被告提供的送达回证和现场照片显示，被告于2019年1月7日作出南兴执法规监罚告字[2018]第037号《行政处罚告知书》后，直接以留置方式张贴在原告房屋外墙上，并未载明留置送达的原因，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条和《民事诉讼法》第八十五条应向原告直接送达的规定，被告提供的证据不能证实其在执法时听取了原告的意见及原告存在无法送达、拒绝签收的情形，不能视为已经送达，从程序上无法保障原告已收到南兴执法规监罚告字[2018]第037号《行政处罚告知书》并能及时行使陈述申辩的权利。被告未依法送达南兴执法规监罚告字[2018]第037号《行政处罚告知书》即于2019年1月29日作出《057号处罚决定》，显然程序违法。 综上所述，被告作出的《057号处罚决定》认定事实不清、证据不足，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局2019年1月29日对原告邓忠培作出的南兴执法规监罚决字[2019]第057号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元（原告邓忠培已经预交），由被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  何明波 人民陪审员  杜富海 人民陪审员  赖泳燕 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  李彦蓉 附：本判决适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 3.《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 4.《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 5.《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》 第五条第（五）项城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权：（五）城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；