山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1263号上诉人(原审被告)：山东省建筑设计研究院有限公司。住所地：山东省济南市市中区小纬四路2号法定代表人：程怀中，董事长。委托诉讼代理人：王健，男，1981年6月24日出生，汉族，住山东省济南市市中区，系该公司职工。委托诉讼代理人：刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：龙口市中医医院。住所地：山东省龙口市花木兰街183号。法定代表人：胡英善，院长。委托诉讼代理人：乔善年，男，1972年3月31日出生，汉族，住山东省龙口市，系该医院科长。委托诉讼代理人：杨美玲，山东西政律师事务所律师。上诉人山东省建筑设计研究院有限公司（以下简称设计院）因与被上诉人龙口市中医医院（以下简称中医院）建设工程设计合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初6172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中医院向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方之间的合同关系；2、判令设计院赔偿中医院因未按约定完成全部设计要求而导致工程延期造成的管理成本损失386483元；3、判令设计院支付未按约定完成全部设计要求、迟延交付变更设计图纸而应承担的违约金3000000元；4、判令设计院支付因未按合同约定派驻设计代表常驻施工现场的违约金1054000元；5、本案诉讼费用由设计院承担。原审法院查明，2016年3月4日，中医院就其改扩建工程设计项目发出招标文件（项目编号：HLZB2016SJ-001），公开招标，文件中载明“……3.4.1勘察方式为自勘。3.4.2招标方向投标单位提供的有关施工现场的资料和数据，是招标方现有的能使投标单位利用的资料。招标方对投标单位由此而作出的推论、理解和结论概不负责。3.6工程招标范围本次招标包括新建门诊医技楼工程和原有病房楼改造工程的方案设计，初步设计和工程建筑、结构、给排水、消防、采暖通风与空调、电力与照明、电话、有线电视、监控、计算机网络、环保、节能、智能控制系统、精装修等相关各专业通过各行业图纸审查部门审查合格的施工图设计、概预算文件及工程量清单编制等前期工作业务及提供工程建设所需的技术支持和设计变更等后续服务工作等……3.7.1本项目的合同形式为固定单价合同……3.7.2……本次报价应是本须知中所述的本工程招标工程范围内全部内容的价款，包括设计、技术支持及设计变更等后续技术服务、施工图文件上报各行业图纸审查部门及建设主管部门审查费、工程验收等全部费用。如设计人为龙口以外企业，因图纸审查需办理的各类备案登记费用由设计人自行承担，视为已包含在设计费用单价中，不再另行计费……”。2016年3月25日，设计院向中医院交付投标文件，载明“……一、投标承诺函……5.1设计院在项目的整个建设期间（包括方案调整及深化，审图调整，施工阶段的设计后期服务）根据不同阶段的需要及时派出满足建设要求的技术服务人员…5.2设计院的后期服务应是贯穿该工程全过程直至竣工验收……”。后，设计院中标，双方于2016年4月13日签订《龙口市政府采购合同协议书》，甲方为中医院，乙方为设计院，合同约定“……第二条设计依据2.1发包人给设计人的委托书或设计中标文件2.2发包人提交的基础资料2.3设计人采用的主要技术标准：国家现行技术标准和规范及《13系列建筑标准设计图集》第三条合同文件的优先次序构成本合同的文件可视为是能互相说明的，如果合同文件存在歧义或不一致，则根据如下优先次序来判断：3.1合同协议书3.2中标通知书3.3投标书及其附件3.4招标文件及补充文件……第六条设计人向发包人交付的设计文件、份数、地点及时间1、方案图3份签订合同后20日内2、方案深化设计3份按照修改意见20日内3、初步设计8份方案审定后30日内4、施工图设计8份初步设计审批后60日内5、精装修设计、智能化设计根据工程进度在招标人规定时间6、施工后续服务按工程施工进度第七条合同价款本合同价款是本项目招标文件中所述的本工程招标范围内全部内容的价款，包括设计、技术支持及设计变更等后续技术服务、施工图文件上报各行业审查部门及建设主管部门审查费、工程验收等全部费用……9.1.2发包人变更委托的设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计返工时，设计人应无条件配合……9.2.3设计人对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充……9.2.4由于设计人原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二……9.2.6设计人交付设计文件后，按规定参加有关上级的设计审查，并根据审查结论负责不超出原定范围的内容做必要调整补充……9.2.9设计人应在施工现场设立代表处或派驻经验丰富的设计代表常驻施工现场，做好施工现场服务，并负责解决施工过程中出现的设计问题……9.2.12设计人派驻的设计代表要常驻工地，发包人实行考勤制度，设计代表不到岗的或未经发包人书面同意擅自离岗或变更的，设计人每人次每天承担违约金2000元。累计违约金额从设计费中扣除。常驻工地设计代表常驻时间由发包人确定并书面通知设计人……龙口市中医医院（公章）山东省建筑设计院（公章、勘察设计合同专用章、发票专用章）龙口市人民政府采购管理办公室（公章）”。合同签订后，双方根据合同核算工程总价款为3492100元，设计院于2017年9月提交了设计方案和图纸，中医院于2018年5月8日实际支付80%即2793680元，设计院于2018年8月29日交付了部分变更设计图纸，又于2019年9月27日交付了部分变更设计图纸。另查，设计院曾用名山东省建筑设计院、山东省建筑设计研究院，成立于1991年8月7日，2019年2月12日变更为现名称。双方围绕存在争议的事实明确了各自主张，并提供了相应证据：一、中医院主张设计院存在迟延交付变更设计图纸、未按约完成全部设计要求等严重违约行为，且2019年9月6日经中医院书面明确催告后，设计院仍不予理睬，拒不履行合同义务，合同目的已无法实现，严重损害了中医院的合法权益和公共利益，符合解除合同的法定条件，并应按合同9.2.4条约定支付违约金300万元（自2018年4月29日起至2019年9月10日共计500天，以涉案合同结算总设计费3492100元为基数，按日千分之二计算为3492100元）。中医院提交了7组证据证实其主张：1、2018年1月29日中医院发送给王健的工作联系函及函件“发送成功”截图各1份；2、2018年7月20日中医院通过快递发送的《关于对山东省建筑设计院的回函》及设计院签收证明各1份（2018年7月23日签收，签收人显示为“快递超市”）；3、2018年8月16日中医院发送给张宏文的《联系函》（内容为要求设计院对6项做法变更进行设计调整）及函件“发送成功”截图各1份；4、2019年6月7日中医院发送的《关于龙口市中医医院改扩建工程设计项目有关问题的函》（内含附件）、设计院签收证明及设计院的复函各1份；5、2019年6月15日中医院发送的《关于龙口市中医医院改扩建工程设计项目有关问题的函》、设计院签收证明及设计院的复函各1份；6、2019年6月25日设计院发送给中医院的《二次设计报价函》1份；7、2019年9月6日中医院发送的《催告函》（内含附件）、设计院签收证明及邮寄现场视频各1份。上述函件中载明中医院多次与设计院就涉案工程设计的漏项和变更设计等进行沟通，在2019年6月10日设计院针对中医院2019年6月7日函件的复函中，明确对涉案工程中12个项目的“二次设计”另行报价260.2万元。在2019年9月6日的催告函中明确载明了需要设计院完成的21个具体设计项目（包含前述“二次设计”的12个项目），催告设计院收到函件后3日内提交设计方案，并声明若设计院不能按期完成，将视为设计院不履行约定，中医院有权依法解除合同并追究设计院的违约责任。设计院收到该函件后未回复，亦未按中医院要求提供相应设计方案和图纸。经质证，设计院主张2018年1月29日函件邮箱并非设计院的单位邮箱，单位也没有收到过相关的纸质文件，且该材料中所附的工作联系函在邮件发送时应该是没有加盖中医院公章的，不具有书面通知的效力；2018年7月20日的函件设计院没有收到，中医院自己所举证的查询信息签收人快递超市并不是设计院，该函件设计院没有收到，且该函件也不是当时发送函件的底稿，该公章应当是中医院为本次诉讼重新加盖的，无法证实是否和原发件稿是否一致；2018年8月16日的函件质证意见同2018年1月29日函件的质证意见，且该函件也不能替代中医院应有义务向设计院提供的设计任务书，该函件不能作为设计院进行设计及设计变更的依据，该函件也没有明确的设计图纸的交付日期，不能证明设计院有违约的情形；2019年6月7日的函件设计院确实收到，该函件是发给设计院法定代表人的，该函件能够证实中医院已经在2017年8月29日收到设计院交付的设计图纸，没有超过合同规定的设计图纸交付日期，且中医院提出的二次深化设计部分不属于招投标文件及合同协议书规定的内容。此外，所谓的二次深化设计需要的前提条件中医院尚未完成，如中医院在进行二次深化设计时，需要主体工程完工及相关的室内配套设施，有明确的方案后还需要中医院组织设计方和产品供货方进行现场工作对接并明确提出相关的设计任务书，相关的二次深化设计按照行业制定的工作范围和收费意见属于相关的专项设计和有关的工艺设计，不属于设计院的责任；2019年6月15日的函件也收到，但该函件要求的室外工程设计也不是设计院合同范围内的责任，智能化设计已经结束并交付中医院，且该函件只是要求2019年6月19日派相关人员到中医院处洽谈工作，并不属于明确的设计任务要求，且设计院已经在相关回函中明确表示2019年6月21日到现场对接，设计院也实际派人去现场对接了；2019年6月25日的二次报价函中所列的相关分项名称并不包含在合同范围内，属于行业规定的专项设计，设计院提出相关费用没有过错；2019年9月6日函件及相关的明细设计院也确实收到，但该函件不具有设计任务要求，不能作为设计院违约的相关依据，且明细中所列的21种项目也属于专项设计，属于合同约定范围外的设计事项。审理中，设计院认可张宏文、王健均是其单位职工。针对设计院的质证意见，中医院认为根据招标文件的项目名称、范围及目的可以清晰的看出，涉案招标设计实际上就是对中医院整个改扩建工程项目的所有设计的一次性包死，设计院对该招标目的、招标内容完全清楚、认可，合同中对价款、无条件配合、违约条款等均有明确约定。设计院2019年6月10日的复函内容能够证明设计院承认其所称的深化设计均属于合同约定的设计范围内，因为这些项目在设计院之前所提交的施工图中均有体现，只是该施工图无法进行施工或不能满足施工需要，中医院要求其进行调整完善，即根据施工要求进行相应的设计变更，而设计院利用其专业优势，设计专业陷阱，与中医院玩文字游戏，其所说的深化设计实际上就是对设计进行调整完善、补充即设计变更，完全符合招标文件及合同约定的设计范围。对于设计院所称未收到的函件，设计院业务往来一直主要由王健进行，王健还在合同落款委托代理人处有签字，张宏文也是设计院相关工作人员，中医院与设计院的许多具体业务往来均是由中医院总务科邮箱与设计院职工王健、张宏文个人邮箱进行发送交流，该做法并无不当，设计院称王健和张宏文的邮箱并非单位邮箱，其没有收到邮件，情况不属实，中医院同时出示了电子邮箱接发上述邮件的载体母本。另外，设计院给中医院所发函的落款盖章显示设计院使用的是当前单位名称，更名后的设计院以现有名称向中医院发送过多次函件，同时也进行过谈判沟通，可以看出设计院是对签订涉案合同的原山东建筑设计院权利义务的承接，即合同履行主体就是现有单位，这也进一步印证了中医院的说法，设计院主体并没有发生变更，只是名称做了更改，设计院的抗辩理由是以此来逃避责任。二、中医院主张自2018年4月2日起，多次通知敦促设计院按约派驻代表入驻施工现场，但一直无果。设计院的行为违反了合同约定，应当承担违约责任并给付违约金1054000元（2000元/天×527天（2018年4月2日至2019年9月10日）。中医院提交了3组证据：1、中医院副院长王某的证人证言两份，内容为其于2018年4月2日电话通知设计院要求派驻设计人员常驻工程现场，但设计院工作人员王健答复不需要派驻。2019年2月20日下午3点在龙口市政府召开的涉案改扩建工程变更项目会议上再次要求设计院派驻设计人员，参加会议的设计院代表王健再次拒绝；2、2018年7月20日中医院发送给设计院的《关于对山东省建筑设计院的回函》及设计院签收证明各1份，中医院在函件中明确告知设计院未按合同约定派驻设计人员常驻施工现场，再次要求设计院自收到函件之日起派驻，并保留依法索赔的权利，但设计院收到函件后仍拒不履行合同约定派驻设计人员；3、2019年5月7日中医院发送给设计院的《龙口市中医医院关于敦促山东省建筑设计研究院履行合同约定尽快派驻设计代表入驻工地的函》（收件人为张宏文），同日给设计院电子邮箱发送了电子邮件、设计院签收证明、邮件“发送成功”截图各1份，载明中医院再次敦促设计院履行合同约定派驻设计人员，但设计院仍置之不理。经质证，设计院主张证人王某系中医院的副院长，其证言不具有独立的客观性，不能作为证据使用；2018年7月20日的函件设计院没有收到，中医院自己所举证的查询信息签收人快递超市并不是设计院，且该函件也不是当时发送函件的底稿，该公章应当是中医院为本次诉讼重新加盖的，无法证实是否和原发件稿是否一致，不能证实中医院的主张；2019年5月7日的函件确实收到。三、中医院主张因设计院未按合同约定提供设计图纸，导致涉案工程截至起诉之日已停工10个月，造成中医院管理成本损失386483元。管理成本损失包括中医院为涉案工程聘用派驻工程部的孟红忠、太史恭恂、宋基军、山衍慧4人的2018年12月至2019年9月的工资合计286483元，以及2018年11月中旬至2019年9月10日工地水电费10万元。中医院提供了3组证据：1、监理单位山东新世纪工程项目管理咨询有限公司龙口市中医医院新建门诊医技楼及病房楼改建工程项目监理部出具的《停工证明》1份、山东新世纪工程项目管理咨询有限公司龙口分公司出具的《说明》一份、现场照片2张。《停工证明》载明“龙口市中医医院改扩建项目因山东省建筑设计研究院深化设计、设计变更及相关设计图纸未及时出图，导致延误工期10个月。特此证明。”《说明》载明“对于2019年9月10日，我公司出具的《停工证明》，系我公司授权山东新世纪工程项目管理咨询有限公司龙口市中医医院新建门诊医技楼及病房楼改建工程项目监理部的陈学国，系我公司派驻工地的具体负责人。特此说明。”中医院称第一张照片是涉案工程封顶时拍摄的现场（显示日期为2018年11月16日），第二张为当前现场情况，证明涉案工程从2018年11月份封顶后一直处于停滞状态，结合《停工证明》，能够证明因设计院原因导致涉案工程停工至今。2、山东龙口农商行黄城支行出具的代发孟红忠等四人工资证明《中医院四人工资明细》、中医院制作的绩效工资明细表、中医院与山东龙口农商行黄城支行签订的代发工资协议、中医院与龙口农商行黄城支行及龙口市地方税务局签订的三方委托划转税款协议书、中医院与山东龙口农商行黄城支行及国家税务总局龙口市税务局签订的三方委托划转税款协议书各1份，证明山东龙口农商行黄城支行代中医院向孟红忠等4人代发工资并代扣代缴税款情况，孟红忠等4人系中医院为涉案工程聘用人员，自2018年12月-2019年9月的工资分别为孟红忠84729.53元、太史恭恂95190.25元、宋基军84693.47元、山衍慧21869.87元，合计286483.12元，即为中医院主张的工资成本的客观损失。3、2018年11月至2019年9月的水电费明细账及增值税发票一宗，明细账上记载的客户名称为“烟建集团”，增值税发票中记载的客户栏为中医院，金额合计178939.78元，中医院主张为公平起见并方便计算，只主张其中100000元。设计院质证认为：1、中医院提供的代发工资协议和委托划转税款协议书都不是原件，山东龙口农商行黄城支行也没有说明该协议的出处，所以对协议的真实性不认可。农商行的银行流水、工资数额显示4人的工资已经远远超过个人所得税纳税标准，中医院应当提供纳税证明，否则该工资数额不具有客观性。此外，代发工资协议显示的日期为2010年6月4日，委托划转税款协议书中并没有中医院的签署日期。该三份协议没有显示孟红忠等4人是否在协议范围内，也没有办法证明该4人是否系中医院为涉案工程项目单独聘用人员，是否有其他工作需要负责，如中医院主张该4人只是负责涉案工程项目，应当提交相关的聘用合同、社保证明及完税凭证，而中医院没有提交对4人的聘用合同，无法证实该4人入职的具体时间和具体负责的工作内容，也无法证实聘用合同所应当支付的工资数额。相关四人如果有其他工作，该工资发放是正常现象，并不是专门为该项目所涉及的工作人员。2、中医院提交的《停工证明》无法核实真实性，且中医院也没有提交项目管理公司得出该结论的依据，因项目管理公司作为监理方是代表中医院的，且中医院及项目管理公司也没有提供所谓的10个月是否一直没有进行任何工程的施工或相关的设备机械、人员进出的证明，该证明不具有客观性，也不能说明所谓的相关深化设计及相关设计图纸是指的哪一方面的内容，也不能体现出该内容是否属于合同范围内的设计院责任。监理公司出具的证明并不符合民诉法解释第115条规定的“单位向人民法院出具证明材料应当有单位负责人及证明材料人员签字，并加盖单位公章”，中医院所提交的证明加盖的不是监理公司的公章，也没有相关单位负责人的签字，不符合证据的形式要求，设计院有理由相信该证明材料没有经过监理公司的审核流程，甚至没有经过公司负责人的同意，分公司并非独立的法人，项目部也不是分公司设立的，分公司没有能力对项目部的事项和出具的材料进行证明，故山东新世纪工程项目管理咨询有限公司龙口分公司出具的《说明》不具有客观性和真实性。中医院提供的照片并不能显示出具体的拍摄地点，也无法显示具体的工程项目，也没有显示拍摄日期。工程是否是主体竣工不能在照片中反映，也无法反映出工程是否是停工状态，无法证明中医院主张的停工原因。对照片的真实性不认可。3、水电费票据缴费单位是烟建集团，并不是中医院，和中医院没有关系，相关的发票开具给中医院只是为了中医院的记账和财物处理，并不属于中医院的相关花费。设计院申请法院向涉案工程施工方烟建集团有限公司调取施工日志、向监理方山东新世纪工程项目管理咨询有限公司调取监理日志。针对设计院的质证意见，中医院认为中医院与银行签订的代发工资协议及三方税款代转协议书均是由银行加盖了单位印章，可以视为原件使用，银行对外也全部是以该方式提供原件。中医院与银行协议并非每年一签，自2010年签订后一直延续履行至今，三方协议也是在2010年签订后延续履行至今。孟红忠等四人是银行代发工资，设计院所称的纳税等问题由银行直接代扣，属于税后工资；从银行出具的项目部4人工资明细表及根据中医院与银行的代发协议及代发协议内容能够反映该4人就是中医院雇佣人员，至于设计院所说的该4人还有其他工作或职务，属于设计院应承担举证责任，中医院已经尽到了举证义务，不应再余外给中医院附加额外举证责任。2、监理单位是独立第三方，之所以成为监理就是因为它独立、公平、公正的法律地位，因此其出具的证明具有客观性，应当采信。根据法律相关规定，单位出具的证明只要有单位盖章并有经办人签字即符合证据形式要求，证明中陈学国系驻工地的具体负责人，对工地各种情况最为了解清楚，故他的签字最具证明力，而监理公司项目部的公章是专门用于该工程，也是具有法律效力，监理公司对此也是认可并承担法律责任的，如果设计院认为证据不客观不真实，应当依法承担相应的举证义务。照片反映的是现场真实情况，如果有必要，可以到现场直接勘验。3、水电费是发票上明确显示交款单位是中医院，因为中医院将涉案工程施工发包给烟建集团，所以制作的明细账上记载为烟建以便于核算。设计院提交了2018年12月3日涉案工程五方主体（中医院、设计院、勘查单位、设计单位和施工单位）对地基验槽检查验收记录复印件，证明中医院在2018年12月3日才组织各方主体对涉案工程的地基进行验收，在此之前中医院的地基施工并没有彻底完工，而在地基验收后才能进行其他工程的主体施工，故中医院所主张的在2018年11月份即停工不属实。经质证，中医院主张因涉案工程工作面受限，在施工时实际上是分了两部分施工，先施工的主楼部分，主楼地基完工之后又施工的人防部分，设计院提交的是人防部分的验收记录，主楼部分的验收时间为2018年3月29日，故设计院提供的该证据不能证实其主张。中医院补充提交了2018年3月29日的《地基验收记录》和《地基验槽检查验收记录》，同样也是由上述五方主体共同盖章确认。经质证，设计院主张中医院提交的材料日期为2018年3月29日，但设计院的相同文件中没有显示日期，故真正的地基槽验收时间不是2018年3月29日，对中医院提交材料的真实性有异议，而且按照工程施工流程，在地基槽施工和验收之前，设计院已将合同约定的设计文件交付给中医院，中医院收到设计文件后才能施工，所以设计院在地基槽验收前就已经交付设计文件，履行了合同义务，没有违约。设计院提交了其处的上述两份文件，经核查，设计院提供的《地基验收记录》上仅加盖了监理单位和项目负责人的公章，《地基验槽检查验收记录》上仅加盖了建设单位、监理单位、施工单位的印章。中医院质证认为设计院提供的上述两份文件盖章有遗漏、不完整，显然不是最终完成版，故中医院提供的两份文件才是真实有效的，同时能够证明设计院所述与事实不符。四、设计院主张其已经按照合同的约定向中医院交付了相关的设计图纸，设计院并没有违约,中医院在招标文件中及其合同中都已经明确了相关的设计范围，对于没有在招标文件中涉及的专项设计或工艺设计不属于合同的范围，而属于专项设计和工艺设计。招标文件第2页项目概况与招标范围第二段使用了一个“等”字，设计院认为这个等字是前面列举范围的总结，总结前面的设计内容设计院都已经完成了。该招标文件并不包含中医院所主张的幕墙等专项设计，中医院不能任意扩大不属于合同范围内的设计项目。设计院提交了《2015年建筑设计服务计费指导》（以下简称《计费指导》）1份、《建筑工程设计文件编制深度规定》（以下简称《深度规定》）2份（2008年11月版和2016年10月版），证明相关设计文件编制的深度及相关的专项设计及收费标准都有明确的文件规定，中医院作为招标人应当对自己的招标范围有明确的认识，招标代理机构及相关的政府采购办公室对建筑行业及其设计行业更有明确的认识和行业知识，所以中医院在招标文件中及其合同中都已经明确了相关的设计范围，对于没有在招标文件中涉及的专项设计或工艺设计不应当属于合同的范围，且本案的项目是经过招标的总价项目，中医院不能任意扩大不属于合同范围内的设计项目。中医院质证认为，《计费指导》只是一个计费指导，该指导第一章1.8条规定本计费标准只作为参考，不具有法律效力，且也无法免除设计院的相关义务。本案双方已经签订了合同，就招标范围进行了约定，具有法律效力，《深度规定》属于行业规定，设计院在签订合同时并未向中医院说明，更未征得中医院的同意，对涉案合同不具有法律约束力，不能否定合同的效力。该规定对本案没有实际意义，反而从该规定的总则规定中明确施工图设计文件应当满足施工需要，也就是说所有的一切设计必须以满足施工需要为前提，否则该施工设计就无任何意义，而设计院恰恰没有做到这一点。针对中医院的质证意见，设计院主张中医院2018年8月29日收到部分变更图纸，设计院已经完成了设计合同规定的内容，至于幕墙等设计不属于双方合同约定的范围，而属于专项设计和工艺设计。这涉及到本案需要查清的合同内容和设计内容。中医院以一次性发包包含所有工程设计内容，不符合合同第6条约定的设计范围。且中医院主张的幕墙等设计内容需要明确的工程节点，在工程未完工前，不能确定幕墙的范围及大小，也不能确定所谓的检验科、病理科的设计事项。在相关的科室设备采购和型号确定前是不能确定相关的设计事项，所以中医院所主张设计院在2018年4月份开始违约既没有向设计院发送过明确的设计任务书，且在2018年4月份相关的主体工程及相关的结构工程并没有完工，无法进行相关内容的设计。第2份2008年《深度规定》并没有相关的专项设计及深度要求，设计院向中医院提交的图纸及变更已经符合合同约定和行业约定。设计院主张其在双方签订合同时向中医院明确过专项设计和工艺设计的行业规定，称合同中第6条第5项精装修设计和智能化设计是两个专项，合同模板是招标文件的一部分，专项设计的确定需要跟合同双方约定，但是本合同中只提到这两项。中医院不认可设计院事前明确的主张，设计院未提供证据证实其主张。设计院提交了2018年8月28日给中医院寄送变更设计图纸的快递单，证明在2018年8月份设计院已经给中医院进行过设计图纸的变更设计，设计院并不存在中医院所述的延迟交付文件的事实。中医院对设计院所提供的快递单真实性无异议，但主张中医院只是于2018年8月29日收到了小部分变更设计图纸，还有幕墙、检验科、病理科、雨蓬等等变更，设计院至今未完成，也就是说设计院提交的小部分变更图纸并不能证明其完成了所有的变更设计，这从双方2018年8月29日之前及之后的工作函件中均可以反映出这一事实。五、设计院主张中医院要求支付的违约金过高，两项违约金请求合计4054000元，而中医院主张的实际损失只有386483元，违约金远远超过实际损失的30%，不符合合同法相关规定，应予调整。中医院主张其在本案中主张的违约金不足以涵盖全部损失，违约金和管理成本损失应同时得到支持。386483元仅是因设计院原因造成的停工成本损失，并未计算因此造成的经营收益损失，而且因为设计院违约不履行合同义务致使合同目的无法实现，涉案合同解除后中医院还需要重新对设计漏项和变更设计部分重新进行招、投标和发包，根据国家发展计划委员会和建设部编布的《工程勘察设计标准》，中医院要再付出近300万元的设计费才能实现所有设计目的，仅就该部分设计重新支付的费用，按照设计院自己提供的价格就需要260多万元，加之重新招、投标的额外支出费用，这部分损失已超过300万元。另外根据设计院在投标文件中的《设计工作量计算及报价计算说明》，折扣前总报价为4426000元，可见设计院对违约的后果及可能造成的损失是有充分心理预期的，中医院在本案中主张的损失和违约金总额为4440483元，并未超出法律规定范围。原审法院认为，对设计院主张的主体问题，设计院系由原山东省建筑设计研究院改制成立，且涉案合同是在原山东省建筑设计研究院经营期间签订，而设计院在更名后仍然继续履行该合同，在与中医院的来往函件中亦多次使用原名称，充分表明其更名前后的经营实体未发生实质变更，权利义务应为承继关系。设计院主张原山东省建筑设计研究院所有资金和出资都已经由山东省建设厅审计后收回，设计院是员工持股重新设立的有限公司，因此原企业有关的债务不应当由设计院承担，未提供证据予以证实，原审法院对该抗辩意见不予采纳。本案的焦点问题在于设计院的行为是否构成违约及是否符合解除合同的法定条件。中医院主张根据双方签订的合同及招、投标文件内容，涉案合同系一次性包死的固定单价合同，合同的目的就是将涉案的改扩建工程所有相关设计内容全部发包给设计院，在工程施工过程中所涉及的所有设计内容，包括各种工艺设计、深化设计及设计变更，均属于设计院的合同义务范围，设计院所主张的二次设计、深化设计、工艺设计等实质上都应属于设计变更的范畴。设计院则主张根据建筑设计行业的相关规定和计费要求，涉案合同中约定的设计院义务已经完成，中医院后期提出的设计要求均不属于合同义务范围，属于行业规定的二次设计和深化设计范围，应当另行收费。根据本案查明的事实，结合招标文件（3.7.2……本次报价应是本须知中所述的本工程招标工范围内全部内容的价款，包括设计、技术支持及设计变更等后续技术服务）、投标文件［5.1山东省院（即设计院）在项目的整个建设期间（包括方案调整及深化，审图调整，施工阶段的设计后期服务）根据不同阶段的需要及时派出满足建设要求的技术服务人员……5.2山东省院的后期服务应是贯穿该工程全过程直至竣工验收……］和设计合同（第七条合同价款本合同价款是本项目招标文件中所述的本工程招标范围内全部内容的价款，包括设计、技术支持及设计变更等后续技术服务、施工图文件上报各行业审查部门及建设主管部门审查费、工程验收等全部费用……9.1.2发包人变更委托的设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计返工时，设计人应无条件配合）的内容，能够认定中医院招标发包涉案工程设计的目的就是将其改扩建工程中所涉及的所有建筑设计项目以一揽子发包方式一次性包死。通过设计院在投标文件中的承诺内容，可以看出设计院在招、投标及合同签订过程中对中医院的发包目的应为明知，且设计院主张的建筑行业规定及收费方式属于行业标准，并非法律法规，中医院亦非从事建筑设计专业的单位，故对中医院不具有当然约束力，设计院亦不能证明其在签订设计合同时就行业规定和收费标准向中医院进行了明确告知和释明义务，招、投标文件和设计合同中也未就设计院所称的行业规定做出专门约定，故在涉案工程实际施工过程中，中医院要求设计院按照施工的实际情况对建筑设计做出相应变更，包括进行深化设计、二次设计等，均应属于“方案调整及深化”、“设计、技术支持及设计变更等后续技术服务”范畴，中医院的设计要求符合合同约定和法律规定，设计院未完全履行设计义务，已构成违约。中医院要求设计院履行合同义务过程中，设计院以行业规则为由对未完成部分设计项目提出另行付费要求，是利用其专业优势损害合同相对人利益，违背诚实信用原则的行为，应予以否定性评价。在中医院对其进行催告并明确提出依法解除合同主张后，设计院既未予以回复，亦未在合理期限内履行合同义务，应当视为设计院以自己的行为表明不履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行，且因设计院的违约行为致使不能实现合同目的，故中医院要求解除合同，并要求设计院赔偿损失、承担违约责任，理由正当，予以支持，双方签订的改扩建工程设计项目设计合同自2019年9月11日解除。中医院依据合同约定的“由于设计人原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二”和“设计人派驻的设计代表要常驻工地，发包人实行考勤制度，设计代表不到岗的或未经发包人书面同意擅自离岗或变更的，设计人每人次每天承担违约金2000元”两项合同条款，要求设计院给付相应违约金，符合法律规定和合同约定，予以支持。对于前一项延误交付的违约金起算时间，中医院主张自其2018年1月29日第一次电邮致函设计院要求进行相关设计深化、变更时起扣除3个月的合理设计期限，即从2018年4月29日设计院仍未按要求提供深化、变更设计图纸时起算，设计院虽辩称该电邮收件人是王健个人，设计院未收到该函件，但结合电邮的发件人系中医院总务科、王健系设计院职工且作为设计院在涉案合同代表人等查明事实，可以认定中医院发送函件给王健系出于业务交流关系，设计院亦不能提供证据证明中医院与王健之间除涉案合同外还有其他业务往来，根据证据优势原则，对上述事实予以认定。该函件中要求设计院于2018年3月15日前完成并交付设计图纸，中医院在诉讼请求中主张的起算时间晚于该函件限期，更为公平合理，而设计院在该期间仍未按要求完成并交付设计图纸，亦未作出合理答复，也未按合同约定派驻设计代表常驻工地，已经违反了合同约定，对该项违约金起算时间予以确认，据此计算违约金为3492100元（设计费总额3492100元×2%0×500天）。对于后一项未派驻设计代表的违约金计算，关键在于起算时间如何确定。中医院主张从2018年4月2日首次通知设计院派驻时计算，中医院提供的证人王某系其单位副院长，证人证言不具有客观性，且根据合同约定的“常驻工地设计代表常驻时间由发包人确定并书面通知设计人”，应当自中医院首次以书面形式通知设计院时起算。中医院提交的2018年7月20日的函件快递记录中显示签收人为“快递超市”，也未提供证据证实该快递的内容即为中医院提供的回函，设计院亦不认可，故不予采信。此后明确要求派驻人员的是2019年5月7日的函件，设计院承认收到该函件，故该项违约金应自该日起算为2000元/天×126天（2019年5月7日-9月10日）=252000元。根据合同条款约定的内容，前一项违约金的计费方式是“减收该项目应收设计费”，后一项违约金的计费方式“累计违约金额从设计费中扣除”，故两项违约金之和应以应收设计费为上限，即两项违约金合计的最高金额不应高于双方结算设计费总额。本案中设计费结算总金额为3492100元，中医院实际支付给设计院设计费2793680元，中医院计算的违约金总额超过已付设计费金额，应当以已付设计费2793680元为违约金给付上限。中医院尚未支付的设计费结算金额，不需要再支付给设计院。对中医院主张的按照计算违约金，设计院应支付中医院上述违约金2793680元，而根据本案查明事实，双方解除合同后，中医院需要就设计院未完成提供的设计内容重新通过招、投标签订合同完成，必然另行产生设计费用，而根据设计院于2019年6月25日给中医院的《二次设计报价函》中载明的设计价格为260.2万元，可认定为设计院对未完成的设计部分价格的确认，该部分费用应认定为设计院给中医院造成的直接经济损失，再计算上中医院的管理成本损失，设计院应支付违约金数额并不超过中医院实际损失的30%，设计院以中医院主张的违约金过高为由要求予以调整，不予支持。对于中医院主张的因设计院违约造成停工而付出的管理成本损失赔偿386483元，因中医院已选择主张了违约金，违约金是以实际损失为基础，兼具补偿性和惩罚性，本案中医院主张的违约金数额高于其主张的管理成本损失，故对该部分损失主张不再予以支持。综上，原审法院判决：一、依法解除中医院与设计院于2016年4月13日签订的《龙口市政府采购合同协议书》。二、设计院于判决生效后十日内给付中医院违约金2793680元。三、驳回中医院的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱之义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42479元，由中医院负担13229元，由设计院负担29250元；保全申请费5000元，由设计院负担。宣判后，设计院不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误。⑴按照行业设计规范和收费指导意见，“深化设计、二次设计”均属于相关的专项设计和工艺设计，不属于双方签订的《龙口市政府采购合同协议书》第6条约定的工作范围。原审将“深化设计、二次设计”认定为“方案调整及深化”、“设计、技术支持及设计变更等后续技术服务”范畴，存在严重错误。⑵合同协议书优先于中标通知书、投标书及其附件、招标文件及补充文件，所以合同协议书是本案应当优先适用的文件，在合同协议书与招、投标文件不一致时，应当优先适用合同协议书的约定，原审优先适用招、投标文件，存在事实错误。⑶《龙口市政府采购合同协议书》签订后，设计院已按约定将设计文件交付给了中医院，没有任何违约。相反，中医院在本案中主张的设计内容均不属于双方在《龙口市政府采购合同协议书》第6条中约定的设计内容，而是中医院擅自添加的，设计院没有义务进行此项工作。2、原审判决适用法律错误。⑴设计院已经按期交付了合同协议书约定的设计文件，不存在违约，原审以延期交付图纸、存在违约为由判决解除合同、支付违约金，显然不符合合同法的规定，属于法律适用错误。⑵即使按照原判的表述，中医院的直接经济损失也只有260.2万元，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，违约金的数额也不应当超过78.06万元，原审判令设计院支付违约金2793680元是违反法律规定的。综上，请求依法撤销原判，改判驳回中医院的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由中医院承担。中医院辩称，原审对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回设计院的上诉请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，本案双方当事人通过招投标程序，就中医院的改扩建工程达成项目设计合同关系，现因是否按约履行合同义务等问题双方发生争议并诉至法院，原审判令解除双方于2016年4月13日签订的协议，双方均未对此提出异议。在双方签订的协议书中，明确约定涉案工程价款包含招标范围内的全部内容，其中包括了设计、技术支持以及设计变更等后续技术服务、施工图文件的上报审查费用及工程验收费用等等，同时还约定发包人变更委托的设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计返工时，设计人应无条件配合。设计院主张深化设计和二次设计均不属于双方协议约定的项目内容范围内，并提供《建设设计服务计费指导》作为其依据，但该计费指导仅为设计行业内的参考收费标准，而且设计院并未在签订协议时对此收费指导标准向中医院进行阐释，因此不能必然适用该收费指导。根据双方在协议中的具体约定，原审认为中医院要求设计院按照实际情况对建筑设计进行深化设计及二次设计等，均属于“方案调整及深化”、“设计、技术支持及设计变更等后续技术服务”的范畴，该认定并无不当。中医院于2018年1月19日向王健发送电子邮件，要求设计院进行相关的设计深化及变更，王健系设计院的工作人员且系设计院在涉案工程中的代表人，一直在此过程中代表设计院与中医院进行业务联系，故应认定中医院已向设计院致函，设计院主张其未收到该函，本院不予采信。此后，设计院既未按函件中所要求的在2018年3月15日以前向中医院交付相关设计图纸，亦未对中医院作出合理答复，应认定为违反了合同约定的交付设计文件的义务，中医院要求其承担违约责任的理由正当。关于派驻代表常驻工地的问题，设计院认可在工程施工期间没有派驻代表常驻工地，并称派驻代表应以业主方发出的书面通知为准。但双方在协议第九条中明确约定“设计人应在施工现场设立代表处或派驻经验丰富的设计代表常驻施工现场，做好施工现场服务，并负责解决施工过程中出现的设计问题……设计代表不到岗的或未经发包人书面同意擅自离岗或变更的，设计人每人次每天承担违约金2000元”，因此中医院据此要求设计院承担违约责任，理由亦是正当的。上述两项违约金，根据合同条款中约定的计算方式，总额应为374.41万元，原审认为该违约金总额超出了中医院已付的设计费金额，故以已付设计费279.368万元为上限确定违约金，该认定是正确的。根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，合同约定的违约金低于所造成的损失，当事人可以请求予以增加，而如果约定的违约金过分高于所造成的损失，亦可以请求适当减少，是否属于过分高于则是以超出部分是否高于损失的30%作为衡量标准。设计院于2019年6月25日向中医院所发的《二次设计报价函》中报价260.2万元，此价格可以认定为设计院对未完成部分价格的确认，中医院就未完成部分重新委托设计所可能产生的设计费用可以以此价格作为参考，即为中医院因解除涉案协议而产生的直接经济损失，279.368万元违约金与该损失金额相比，并不属于过分高于的情形，对于设计院上诉主张本案违约金过高的主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42479元，由上诉人山东省建筑设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇二〇年六月十二日书记员 王 莉