陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终719号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西长润房地产开发有限公司，住所地宝鸡市金台区陈仓园联盟新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8833。 法定代表人：赵小林，任董事长。 委托诉讼代理人：江**，系公司员工。 委托诉讼代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会，住所地宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：吴宪东，男，生于1981年4月21日，住宝鸡市金台区，身份证号：211XXXXXXXXXXXXXXX。 宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会与陕西长润房地产开发有限公司物业服务合同纠纷一案，金台区人民法院于2019年9月19日作出(2019)陕0303民初1199号民事判决，陕西长润房地产开发有限公司不服该民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西长润房地产开发有限公司委托诉讼代理人江**、符宝龙，被上诉人宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会委托诉讼代理人吴宪东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西长润房地产开发有限公司上诉请求：撤销(2019)陕0303民初1199号民事判决第三项，依法改判支持上诉人一审全部反诉请求。事实与理由：1、原审法院认定“该协议仅是双方就继续履行达成的初步意愿，并不具备物业服务合同必备的要件，不具有可执行性，故被告继续履行合同的反诉请求不予支持”，系事实认定错误；2、原审认定物业办公室为“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，明显错误；3、原审法院适用法律不当。 宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，上诉人上诉理由不能成立。 宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会向一审法院起诉请求：1、解除业主委员会与长润房地产开发有限公司的物业服务关系；2、要求长润地产向业委会移交XX苑XX层6、7、8号楼有关工程图纸、设备清单、办公用房、配套设施；3、要求长润地产向XX苑XX层6、7、8号楼业主公示业主所交的全部大修基金、契税的保管情况，以及这两项专款和两项专款的银行存款利息存在哪家银行，并申请此项专款由法院或有关部门监管；4、诉讼费由被告承担。 陕西长润房地产开发有限公司一审反诉请求：1、判令反诉被告继续履行与反诉原告的物业服务合同，排除反诉被告对反诉原告在金台区XX苑XX小区提供物业服务的妨害，责令反诉被告交还强占的物业办公室、电脑、档案等公司资产；2、诉讼费由反诉被告承担。 原审法院查明，宝鸡市金台区XX苑XX层6、7、8号楼系陕西长润房地产开发有限公司开发，2012年该小区交付使用后，陕西长润房地产开发有限公司对该小区提供物业服务。2017年1月5日经宝鸡市金台区中山西路街道办事处批复成立XX苑XX层业主委员会，吴宪东任业主委员会主任。2017年8月15日宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会起诉陕西长润房地产开发有限公司物业服务合同纠纷，要求被告撤离小区，并将有关工程图纸、设备清单、办公用房、配套设施移交业主委员会，撤离前与自来水、供电、供暖等代收费单位结清费用并向业主委员会移交手续。2017年9月25日本院作出（2017）陕0303民初2628号民事判决：1、解除原告宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会与被告陕西长润房地产开发有限公司的物业服务关系；被告陕西长润房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内撤离该小区。2、被告陕西长润房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内将XX苑XX层6、7、8号楼小区有关工程图纸、设备清单、办公用房、配套设施移交原告宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会；并结清与自来水、供电、供暖等代收费单位相关费用，将相关手续资料移交原告宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会。2017年11月6日宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会就上述判决内容向本院申请执行。 执行过程中，原、被告于2018年6月21日协商签订关于加强小区管理共创和谐小区的协议，协议内容为：为搞好金利苑一期小区管理，共创文明、和谐小区，经长润公司与业主委员会协商，继续由长润公司物业办为金利苑一期6-8号楼进行物业管理服务，对存在的问题双方协商及时整改。物业办将全心全意地为业主服务，从软硬件设施入手，改善服务、规范服务。物业办将与业主委员会一起共创安全、和谐、平安、健康的幸福小区。XX苑XX层业主委员会主任吴宪东在协议上签名，陕西长润房地产开发有限公司加盖公司印章。2018年6月25日本院执行局作出（2017）陕0303执1256号执行裁定，以双方当事人自行达成协议，由陕西长润房地产开发有限公司继续进行该小区物业管理服务为由，终结执行。陕西长润房地产开发有限公司在2018年6月至8月间投入资金、人力对小区相关设施进行了改建、维护，安装了蓝牙门禁系统、修建停车场和自行车停车棚、6号楼屋面防水处理、小区道路拓宽、加宽车位等。2018年10月9日宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会申请恢复执行（2017）陕0303民初2628号民事判决，案件恢复执行后，陕西长润房地产开发有限公司提出执行异议，认为在原判决生效后双方又达成和解协议继续履行物业服务合同，已经投入15万余元按约定整改了小区服务设施、提高了服务质量，请求撤销执行通知书。2018年12月4日本院执行局作出（2018）陕0303执异38号执行裁定，裁定对宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会请求的案件不予恢复执行，并撤销了（2018）陕0303执恢357号执行通知书。2018年12月15日本院裁定终结（2018）陕0303执恢357号案件的执行。2018年10月15日宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会更换了被告物业办公室（8号楼2单元1楼东户）门锁，被告陕西长润房地产开发有限公司搬离该办公室，所有账本、电脑、U盘及维修工具等仍存放于该办公室。宝鸡市金台区XX苑XX层XX、XX、XX号楼XX户XX户，实际入住206户，2019年4月—5月期间134户业主与宝鸡金琳琳物业管理有限公司签订物业服务合同。2019年4月19日宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会召开全体业主大会，欲招标新物业公司，会议因各方矛盾激烈，未能召开完成。另查，XX苑XX层业主大会议事规则第二章第五条规定：下列事项，由业主共同决定：（一）指定、修改管理规约、业主大会议事规则；（二）决定物业管理模式，选聘、续聘、解聘物业服务企业或者其他物业管理人；（三）决定物业服务合同的主要内容；（十五）决定本物业管理区域内全体业主诉讼事宜；（十六）决定本物业管理区域内涉及业主共同利益的其他重大事项。第七条：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，具体会议形式由业主委员会确定；业主大会会议应由本物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数以上的业主参加。第八条：采用集体讨论形式议事的，由业主推选业主代表参加业主大会会议。推选业主代表参加业主大会会议的，以单元为单位推选业主代表。业主代表应当在参加业主大会会议3日前，就业主大会拟讨论的事项书面征求所代表的业主意见；并将业主大会会议凡需投票表决的事项，业主赞同、反对及弃权的表决票经业主本人签字后，在业主大会会议投票时如实反映。第九条：采用书面征求意见形式的，业主应当实名签署意见，并由业主委员会将征求意见的结果在物业管理区域内公示，业主有查阅相关资料的权利。第三章第二十条规定：业主委员会是业主大会的执行机构，由业主大会选举产生，向业主大会负责并报告工作，受业主大会和业主监督。业主委员会履行下列职责：（一）执行业主大会的决定；（二）召集业主大会会议，报告物业服务合同的实施情况；（三）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（四）监督管理业主共有利益；（五）监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（六）监督管理规约、物业管理制度的遵守和执行；（七）调解物业使用纠纷；（八）业主大会赋予的其他职责。 原审法院认为，《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第三十五条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。根据上述规定，物业服务合同应当由业主委员会与业主大会选聘的物业服务企业订立，本案纠纷中，原、被告之间原物业服务关系已经生效判决解除，在案件执行过程中，原、被告双方又达成继续履行的意愿，被告并投入资金等进行了小区设施改造，现原告再次诉讼请求解除双方的物业服务关系等，因双方之间原物业服务关系已解除，双方就之后达成的继续履行意愿尚未形成确定的物业服务合同；并且根据XX苑XX层业主大会议事规则第二章第五条（十五）项规定，决定物业管理区域内全体业主诉讼事宜由业主共同决定，原告未提交证据证实其提起诉讼前，已经召开全体业主大会讨论并取得全体业主共同决定诉讼的相关意见，因此，原告诉讼请求不符合法律法规及其所在小区业主大会议事规则的规定，不予支持。被告反诉请求继续履行2018年6月21日与原告签订的关于加强小区管理共创和谐小区的协议，因该协议仅是双方就继续履行达成的初步意愿，并不具备物业服务合同必备的要件，不具有可执行性，故被告继续履行合同的反诉请求不予支持。原告未经法定程序，私自更换被告办公场所门锁，扣留被告账本、电脑、U盘及维修工具等，侵犯被告合法的财产权益，应当承担返还的法律责任，反诉原告关于要求返还电脑等资产的诉求符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，因此反诉原告要求返还物业办公室的请求，不符合法律规定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十六条，《物业管理条例》第十一条、第十五条、第三十五条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会的诉讼请求。二、原告（反诉被告）宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）陕西长润房地产开发有限公司账本、电脑、U盘、维修工具等物品。三、驳回被告（反诉原告）陕西长润房地产开发有限公司其他反诉请求。案件受理费1126元，反诉受理费50元，由原告（反诉被告）宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会承担。 二审期间，陕西长润房地产开发有限公司向法庭提交两份证据：1、XX小区平面图一份，拟证明该小区有物业办公场所；2、通知一份，拟证明现任物业服务公司进入小区程序不合法；宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会质证称：对第1份证据不认可，小区没有其他物业办公用房，对第2份证据真实性认可，现任物业公司发该通知时还没有签订合同，对证明目的不认可。宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员会提交《聘书》及XX苑XX层共建和谐小区协议条款各一份，拟证明时任上诉人物业公司经理的张某某与被上诉人于2018年6月21日签订协议条款，约定了双方签订物业合同条件；陕西长润房地产开发有限公司质证称，对《聘书》真实性认可，但对协议无法确定，不予认可。结合当事人质证意见，经合议庭综合分析，对陕西长润房地产开发有限公司提交的两份证据真实性予以认可，但对证明目的不采信；对宝鸡市金台区XX苑XX层业主委员提交《聘书》真实性认可，对协议条款因仅有张某某签字并无公司盖章，故对该协议条款真实性不予认可。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：......（四）选聘和解聘物业服务企业；......（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第三十四条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。” 本案中，生效的（2017）陕0303民初2628号民事判决已判决解除双方当事人之间的物业服务关系，关于双方于2018年6月21日达成的《关于加强小区管理共创和谐小区的协议》，从内容看，该协议未对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等进行明确约定，不具备物业服务合同的性质；另外，从程序上，双方签订该协议时，宝鸡市金台区XX苑XX层并未召开业主大会；故原审法院认定该协议“仅是双方就继续履行达成的初步意愿，并不具备物业服务合同必备的要件，不具有可执行性”，并无不当。 关于上诉人所称涉案物业办公用房的问题，《物业管理条例》第三十条规定：“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”本案上诉人陕西长润房地产开发有限公司既是宝鸡市金台区XX苑XX层6、7、8号楼的开发公司，也是对该小区提供前期物业服务的企业，其提供的现有证据不能证明宝鸡市金台区XX苑XX层配置有其他物业管理用房，至于上诉人所称金台区XX小区目前三个物业配置有共同物业用房（幼儿园旁）的理由，首先，上诉人所称的共同物业用房并非其开发建设，其次，上诉人并未将其所称房屋移交被上诉人作为物业用房，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。如果以后上诉人向被上诉人配置或者移交了符合规定的其他物业用房，双方可另行解决涉案房屋问题。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1176元，由陕西长润房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白永世 审 判 员 邱有前 审 判 员 李宝萍 二〇二〇年六月八日 法官助理 谈佳华 书 记 员 刘宜卓