河南省焦作市中站区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0803民初240号原告：闫云发，男，1965年9月10日出生，汉族，住河南省沁阳市王曲乡广利作村16号。委托诉讼代理人：张二红，焦作市中站区正信法律服务所法律工作者。被告：常小龙，男，1964年12月1日出生，汉族，住河南省沁阳市柏香镇营业所集体宿舍27号。委托诉讼代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。被告：何电亮，男，1975年2月15日出生，汉族，住河南省沁阳市柏香镇后城村8。被告：林州市顺鑫建筑有限公司。住所地：河南省安阳市林州市临淇镇人民政府大院一楼。法定代表人：闫常青，总经理。委托诉讼代理人：苏**，河南红旗渠律师事务所律师。原告闫云发诉被告常小龙、何电亮、林州市顺鑫建筑有限公司（以下简称：顺鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闫云发及其委托诉讼代理人张二红、被告常小龙及其委托诉讼代理人史长江，何电亮，顺鑫公司的委托诉讼代理人苏**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告闫云发向本院提出诉讼请求：1、判令被告常小龙、何电亮共同支付所欠原告工程款238967元（其中含垫资56377元）；2、判令被告顺鑫公司承担连带支付责任；3、本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2017年2月6日，被告常小龙、何电亮借用被告顺鑫公司的建筑施工企业资质承包多氟多化工股份有限公司30万套/年新能源汽车动力总成及配套项目1号站房和3号仓库土建工程，尔后又将该项目工程其中的土建工程以大清包的形式分包给了原告闫云发，双方未签订书面施工分包协议，口头约定：350元/㎡，按工程量计算价款，工程完工即付全额工程款。2017年8月该土建工程全面竣工，经核算工程价款为412590元。另在施工期间被告常小龙、何电亮要求原告垫付各种款项56377元（购买小五金、电缆、砖等），共计欠款468967元。施工期间被告常小龙支付原告工程款230000元，余款238967元经多次催讨，三被告相互推诿、搪塞拒不支付。无奈，原告曾于2018年7月3日向焦作市中站区人民法院提起诉讼，请求支付工程款，但由于该涉案建设工程当时未经竣工验收，故被驳回诉请。现已历经近两年，该建设工程已竣工并经验收合格，且已投入使用，被告支付工程款条件已经全面具备。被告常小龙辩称，第一、答辩人认为有必要强调一下本案的法律关系。本案中与闫云发谈合同的是何电亮，口头商定合同条款的也是何电亮，常小龙在多氟多工地从事管理是应何电亮的邀请协助其进行管理的，后期由于何电亮长期不在工地，常小龙在工地主持日常事务相对较多，就莫名其妙的成了工地的负责人，目前谈合同首先要定义合同的双方当事人，即便常小龙要承担责任，也不应当是基于发包合同。其次，闫云发在工地干活的情况常小龙相比较何电亮知道的要稍微多一些，就闫云发起诉的基础事实而言，明显不能成立。第二、本案中工程量与计价方式问题。理由如下：1、何电亮与闫云发之间商定的是350元/㎡，这一价格是清包价，也是综合单价，决算时应当根据图纸或施工工程量据实决算，但由于本案中闫云发没有将工程干完，所以没有办法援引当事人之间的约定计价。2、闫云发的实际施工情况是其仅施工了地基基础和墙体部分,地面、屋顶及内外粉刷、涂料门窗，闫云发都没有施工，是在闫云发停工后另找他人施工的，而350元/㎡的价格则应当将上述工序包括在内。3、原告闫云发与何电亮约定的是综合单价，该价格在工程量上应当包括土建主体、毛墙、毛地面，这是最基本的施工单项工程，在劳动局对闫云发的调查材料中，闫云发对此也予以认可。以上说明，因为原告施工是半拉子工程，合同价格无法适用，原告须提供证据证明工程量及合理合法的计价方法。第三、关于法律责任承担问题。本案在对外法律关系上，实际施工单位是顺鑫公司，顺鑫公司不论与何电亮如何约定，都应当由顺鑫公司承担付款责任。第四、何电亮与常小龙在工地从事管理的行为对外应当理解为顺鑫公司的代理人或者职务行为，其对外是否应当承担责任，应当根据内部合同约定来认定。常小龙没有参与和顺鑫公司的协商，也不知道何电亮与顺鑫公司的关系，甚至是不是挂靠也没有直接证据予以证明。综上，答辩人认为，本案应在查明事实的基础上由顺鑫公司解决剩余工程的后续事宜，并确定是否应当由其支付闫云发主张的工程款。被告何电亮辩称，驳回原告全部诉讼请求，并承担本案诉讼费用。理由与事实如下：1、答辩人未与原告就原告所称项目达成任何书面协议，未向原告作出过承诺，未向原告转包任何工程，未向原告发出过任何工作指令，未与原告就其所称项目有任何资金往来，未与原告就其所称项目有任何工程款、劳务费用支付等往来，也从未要求原告垫付任何款项。2、答辩人2017年2月24日即离开焦作行政区域，回到山西长治家中工作生活，此后未与原告所称项目的建设单位有过任何联系，未接收建设单位任何指示、施工作业指令，未向原告转达、发出过任何指示，未从建设单位收支过任何项目款项，未向原告所称项目供应过任何材料、机械设备，未提供过任何劳务作业。综上，答辩人与原告所称事项无任何关联，没有侵犯原告任何权利。被告顺鑫公司辩称，1、原告与我方不存在合同关系，根据合同相对性，原告起诉我方主体错误，不应承担责任。2、原告具体施工情况我方不知情，原告诉称350元/㎡与同类施工价格每平方米超出一百多元，对此劳务价款以及劳务量是否客观真实我方持有异议，本案应由合同相对方常小龙与原告进行处理解决。原告要求我方承担责任没有法律依据和事实根据，应驳回对我方起诉。本院经审理认定事实如下：2017年2月6日被告何电亮、常小龙以被告顺鑫公司名义与多氟多化工股份有限公司签订30万套/年新能源汽车动力总成及配套项目1号站房和3号仓库土建工程建设工程施工合同，合同约定：1号站房建筑面积为448.96㎡,3号仓库建筑面积为729.87㎡；1号站房合同价为600000元，3号仓库的合同价为570000元。后被告何电亮将该工程以350元/㎡的价格承包给原告闫云发，承包方式为大清包，闫云发开始组织施工。闫云发将该工程干至毛墙、毛地面，屋顶钢结构、内外涂料、3号仓库门窗、防火地面原告闫云发没有施工。2017年11月10日，原告闫云发的工人向中站区劳动监察大队投诉，工程已干完，闫云发、常小龙不支付工资。2017年12月21日，该大队对被告常小龙调查询问，常小龙称工程已基本完工，支付闫云发工程款数额为250000元，后经该大队协调，常小龙又支付闫云发工人的工资35000元。另查明，该工程开工不到一个月，被告何电亮离开未再参与，工程款是由多氟多化工股份有限公司对被告常小龙结算。2018年12月，原告闫云发向被告顺鑫公司承诺，自己施工所涉及的费用不再向顺鑫公司主张。2017年6月，闫云发支付洒水车及门岗费用1694元，2017年3月22日闫云发垫付砖、砂浆材料款5507元。以上事实有原告提交的建设工程施工合同、焦作市中站区劳动监察大队2017年11月10日受理投诉登记表、焦作市中站区劳动监察大队2017年12月21日给被告常小龙所做的询问笔录、焦作市中站区劳动监察大队于2017年12月22日调查闫云发询问笔录、洒水车及门岗费用明细、垫付砖、砂浆材料款的票据、焦作市中站区人民法院民事庭审笔录、被告常小龙于2017年12月26日以顺鑫公司的名义向中站区人力资源和社会保障局递交的整改情况报告，被告常小龙提交的其与董露露签订的施工合同书、付董露露人工费收条，被告顺鑫公司提交的原告向其出具的承诺书、具体情况说明等证据予以证实。本院认为，被告常小龙、何电亮以被告顺鑫公司名义承包该工程后，以大清包的方式，350元/㎡的价格承包给原告闫云发，开工不久被告何电亮退出经营，被告常小龙负责经营并与发包人进行结算，现原告请求被告常小龙支付工程款，本院予以支持。原告请求被告何电亮承担责任，本院不予支持。原告请求被告顺鑫公司承担责任，因原告与被告顺鑫公司之间不存在合同关系，被告顺鑫公司也未与发包方结算工程款，且原告曾向顺鑫公司承诺不向顺鑫公司主张权利，现原告向被告顺鑫公司主张权利，本院不予支持。但原告闫云发与被告常小龙对大清包的范围、原告的工程量、工程款支付金额等均存在争议，现对原、被告争议的焦点评判如下：一、关于原、被告争议的大清包范围问题。原、被告口头约定原告承包的方式为大清包，但对该工程大清包具体内容既没有口头约定也没有书面约定，原告主张大清包范围是人工、小型机具，工程干至毛墙、毛地面，不含屋顶钢结构工程，而被告常小龙主张大清包范围包括人工、机具以及原材料费以外的所有支出，工程干至全部工程结束。经向业内人咨询，当地建设工程的大清包包括人工、机具、耗材，工程干至地面造平、内外粉刷完成，工程结束。基础挖掘的土方工程不在大清包范围。根据相关规定，在双方当事人约定不明时，应以当地行业习惯为标准解决双方纠纷。根据以上行业习惯，大清包范围以内的工程费用应由原告承担，其他费用应由总承包人承担。二、关于原告施工工程是否完工问题。诉讼中，被告常小龙称原告的工程未完工，但根据2017年12月21日焦作市中站区劳动监察大队对常小龙的询问笔录，常小龙认可“工程基本完工，就剩涂料、门窗、防水、地面防腐”。被告常小龙所称的未完工部分均是内外粉刷结束之后工程，应与原告无关，由此可以判定原告的大清包已完工。三、关于工程价款如何计算问题。根据双方约定，原告大清包价格为350元/㎡，1号站房建筑面积为448.96㎡,3号仓库土建工程建筑面积为729.87㎡，共计1178.83㎡，工程总价款为412590.5元。在2017年12月焦作市中站区劳动监察大队向原、被告进行询问时，原告称被告支付工程款数额为230000元，被告常小龙称已付工程款数额为250000元，本次诉讼中被告常小龙提交了屋顶钢结构费用、水电费、工人工资、原告收条等证据，证明自己支付费用远超出了原告的工程款。对于屋顶钢结构工程因原告不具备相应的资质和能力，应不在原告的大清包范围，水电费、资料员工资、基础挖掘时挖掘机费用等支出是工程总承包应支出费用，与原告无关。何根旺的收款证明，因何根旺不是原告的工人，被告也没有证据证明其在原告大清包范围内进行了施工，对何根旺的证明本院不予采信。因双方账目混乱不易结清，对2017年12月21日之前的账目可根据被告常小龙在焦作市中站区劳动监察大队自认的已付工程款数额为250000元来确定。经焦作市中站区劳动监察大队协调后，常小龙又支付原告工人的工资35000元，原告对此予以认可，可以确认被告支付原告工程款285000元。原告提交的88张价款为46213元的票据中，多数为胶水、地膜、钉等属耗材，是大清包费用范围，对其中的2017年3月22日购砖、砂浆支出的5507元，有项目部人员签字证明，应由被告常小龙承担。原告请求被告支出2017年2月至8月的洒水车和门岗费用10164元，该费用属于安全文明施工费范围，不在大清包支出费用范围，应由总承包负担，且原告提交了项目部发出的各施工单位承担费用的通知予以证实，被告常小龙也没有证据证明自己支付了该部分费用，对原告的该项主张，本院予以支持。综上原告的工程款应计算为412590.5元-285000元+5507元+10164元=143261.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款之规定，判决如下;（2020）被告常小龙于本判决生效之日起十日内支付原告闫云发工程款143261.5元；（2020）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4890元，减半收取2445元，由原告闫云发负担860元，被告常小龙负担1585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  白立新二〇二〇年六月二十二日书记员  孙国花河南省焦作市中站区人民法院民事判决书附页（2020）豫0803民初240号（2020）豫0803民初240号民事判决书所引用的相关法律法规，具体表述如下：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。