广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终201号上诉人（原审原告）：中山市泰古装饰设计有限公司，住所地广东省中山市东区中山五路82号紫翠花园1期紫怡园1座121卡、122卡。法定代表人：赵淑彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁芦生，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹阳，广东孚道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许益强，男，1996年2月12日出生，汉族，住四川省泸县。原审第三人：游正兴，男，1972年5月16日，汉族，住四川省泸县。原审第三人：张远和，男，1969年9月24日出生，汉族，住四川省泸州市。上诉人中山市泰古装饰设计有限公司（以下简称泰古公司）、许益强与原审第三人张远和、游正兴因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初21131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。泰古公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判泰古公司无需支付许益强工伤保险待遇。事实与理由：泰古公司承建中山市古镇镇中兴大道星光联盟-LED照明灯饰博览中心1FB35-1FB39中山市艾家餐饮娱乐有限公司装修工地，后将该工地的铁工工程分包给张远和。工地的铁工工程由张远和和游正兴共同管理，许益强由游正兴雇请做工。2015年8月4日，许益强在工地做工时，被吊车上滑落的钢材砸到而受伤，事故发生后，许益强被送往中山市中医院治疗。许益强受伤后，泰古公司通过银行转账的方式向张远和转账60000元，用于支付许益强的医疗费用。由一审认定的游正兴、张远和雇请许益强做工，许益强受雇于游正兴、张远和的第二天即受伤，许益强的工伤保险待遇应由游正兴、张远和共同承担。综上，泰古公司不应向许益强支付工伤保险待遇。许益强辩称：按照一审以及仲裁查明的事实，泰古公司是许益强的用人单位，双方之间存在事实的劳动关系。许益强的受伤已经认定为工伤，相关的工伤保险待遇依法应由泰古公司承担。所以泰古公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回泰古公司的上诉请求。许益强亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回泰古公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在超出泰古公司诉求的情况下判决，是违法判决。在一审中，泰古公司的诉讼请求为“1.原告无须向被告支付医疗费68869.7元；2.原告无须向被告支付留薪期工资30450元；3.原告无须向被告支付一次性伤残补助金47850元；4.原告无须向被告支付一次性工伤医疗补助金17400元；5.原告无须向被告支付一次性伤残就业补助金65250元。”一审庭审中亦没有变更，且一审法院亦认定泰古公司诉求理据不足，不予支持。在此情况下，一审法院作出的判决超出了的起诉请求，违反了泰古公司的处分权利，所以一审判决应予以撤销。二、一审法院认定许益强的工资标准为2366元/月，没有事实基础且适用法律错误。首先，从泰古公司的经营范围可见，泰古公司属于装修行业，并非建筑施工行业。若参照同工工资标准亦应参照装饰工，而非建筑施工杂工。其次，张远和的陈述印证泰古公司工资标准为200元每天，且该工资标准与生活实践中较为接近。最后，泰古公司未提供直接证据足以推翻许益强所主张的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果。根据相关规定，许益强的工资属于泰古公司掌管，泰古公司应负举证责任。因此，一审法院在泰古公司没有举证证据证明许益强工资标准的情况下，武断地以许益强属于“建筑施工杂工”来认定其工资标准，没有事实和法律依据。三、一审适用法律错误，根据工伤保险条例，计算工伤保险待遇的标准应该是按照本人工资为依据，而该条例也规定本人工资低于统筹地区职工工资60%时，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据广东省统计局的数据，2015年城镇在岗职工工资为5525元，60%为3315元。本案中计算许益强的工伤保险待遇不得低于3315元，一审在没有证据的情况下，以2366元作为计算工伤保险待遇的依据是适用法律错误。泰古公司针对许益强的上诉辩称，一、许益强对其工资标准并没有进行举证。二、许益强在受雇于游正兴时，仅19岁，刚踏入社会，不应当以许益强依据的工资标准主张。其余与一审的法律意见一致。张远和述称，同意一审判决。游正兴经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。泰古公司向一审法院起诉请求：1.泰古公司无须向许益强支付医疗费68869.7元；2.泰古公司无须向许益强支付留薪期工资30450元；3.泰古公司无须向许益强支付一次性伤残补助金47850元；4.泰古公司无须向许益强支付一次性工伤医疗补助金17400元；5.泰古公司无须向许益强支付一次性伤残就业补助金65250元。一审法院查明：中山市太古装饰设计有限公司（以下简称太古公司）将其承建的艾家公司工地中的铁工工程部分分包给张远和、游正兴。铁工工程部分由张远和和游正兴共同管理，张远和、游正兴未领有营业执照。游正兴雇请许益强做工。2015年8月4日，许益强在工地做工时被吊车上滑落的钢材砸到而受伤。事故发生后，许益强被送往中山市中医院治疗，分别于2015年8月4日至2015年8月27日、2017年9月11日至2017年9月19日在中山市中医院共住院治疗31天，于2015年8月4日至2015年8月27日住院期间留陪护1人。2015年12月17日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认〔2015〕16040号认定工伤决定书，认定许益强于2015年8月4日10时在艾家公司工地受到的事故伤害认定为工伤。一审庭审中，泰古公司、许益强称其均未就前述认定工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼。太古公司的法定代表人为赵淑彬，于2017年6月6日更名为泰古公司。2017年11月9日，中山市劳动能力鉴定委员会认定许益强为八级伤残。2018年3月2日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定确认许益强的停工留薪期为7个月。泰古公司未为许益强参加社会工伤保险，受伤后，许益强未回到泰古公司处工作。2018年6月19日，许益强向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，许益强的仲裁请求为请求泰古公司支付以下费用：1.医疗费68869.7元；2.护理费6229元；3.住院伙食补助费2170元；4.一次性伤残补助金57439.25元；5.一次性工伤医疗补助金20887元；6.一次性伤残就业补助金78326.25元；7.停工留薪期工资36552.25元；8.劳动能力鉴定费320元。2018年8月8日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2018]2150号仲裁裁决书，裁决泰古公司支付许益强：1.医疗费68869.7元；2.住院伙食补助费2170元；3.停工留薪期工资30450元；4.一次性伤残补助金47850元；5.一次性工伤医疗补助金17400元；6.一次性伤残就业补助金65250元；7.劳动能力鉴定费320元；8.护理费2683.33元。以上合计234993.03元。泰古公司不服前述仲裁裁决，于2018年10月8日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查明：一审诉讼中，一审法院传唤游正兴到庭接受询问并制作询问笔录。游正兴称：泰古公司将涉案工程分包给张远和，其与张远和共同合作，双方未与泰古公司签订施工合同。后其与张远和聘请许益强做油漆工，但未签订书面合同，未为许益强参加社会保险。除游正兴曾经为许益强垫付过几百元费用之外，泰古公司、张远和未为许益强垫付医疗费用。许益强因治疗产生的医疗费均由许益强自己支付。泰古公司目前仍拖欠游正兴、张远和工程款，双方曾经进行过结算，总工程款为36万余元，但泰古公司仅支付了20余万元。一审法院又查明：一审诉讼中，泰古公司确认许益强主张的医疗费数额68869.7元，但泰古公司认为，其曾通过张远和、游正兴为许益强垫付了医疗费56000元。泰古公司并有提供中国工商银行境内汇款电子回单两份予以佐证。电子回单显示，户名为赵淑彬的银行账户于2015年8月8日、2015年8月11日向张远和汇款40000元、20000元，合共60000元。泰古公司并称，该60000元中的56000元是为许益强垫付的医疗费用。经质证，许益强称其未收到该款项，医疗费均由其自行支付；张远和确认其收到泰古公司支付的60000元，但认为该款项系工程款并已将该款项全部转交游正兴，其不清楚游正兴有无将该款项交给许益强，且张远和称其未为许益强垫付医疗费；游正兴在接受本院询问时称，其仅为许益强垫付过几百元费用，其余医疗费用均是由许益强自行支付。一审法院再查明：关于许益强的工资标准问题。前述中劳人仲案字〔2018〕2150号仲裁裁决认定许益强的工资标准为200元/天、4350元/月（200元/天×21.75天/月）。本案一审庭审中，许益强确认，其受伤时年仅19岁，刚出来社会工作几天时间，许益强到涉案工地工作几天时间就发生本次事故，工资是每日进行结算的，无收取工资的证据可以提交。张远和称，其不清楚许益强的工资情况，其仅知道大工每天300元，小工每天200元，大工是指做烧焊岗位的，小工是指做油漆之类岗位的，并非每日结算工资。泰古公司认为，应按2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中的“建筑施工杂工”的工资标准2366元/月作为许益强的工资计算标准，对此，泰古公司提供2015中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位情况说明以及2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位表予以佐证。价位表载明，建筑施工杂工高位数月薪3334元/月、中位数月薪2366元/月、低位数月薪1910元/月。一审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。一审法院对泰古公司在本案中提出的项目进行审理，超出本案诉求的部分，一审法院不作审理。关于各方之间的法律关系问题。张远和、游正兴不具备用人单位资格，太古公司是合法的用人单位，具备用人单位资格。太古公司将其承建的涉案工程部分分包给不具备用人单位资格的张远和、游正兴，张远和、游正兴雇请许益强做工，许益强在做工过程中受伤并被认定为工伤。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，以及《广东省工伤保险条例》第四十条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”之规定，太古公司应对许益强的工伤保险待遇承担支付责任。太古公司更名为泰古公司后，其原享有的权利与应承担的义务由泰古公司承继。关于泰古公司是否通过张远和、游正兴为许益强垫付医疗费56000元的问题。对此，泰古公司提供电子回单予以证实，但电子回单仅能证实泰古公司法定代表人赵淑彬通过其个人账户向张远和支付60000元，但该笔款项未有备注详细用途，亦未有其他证据佐证该笔费用的性质就是泰古公司为许益强垫付的医疗费用。张远和虽确认其收到泰古公司支付的60000元，但主张该款项系工程款并已全部转交游正兴，其不清楚游正兴有无将该款项交给许益强；游正兴称张远和、泰古公司未为许益强垫付费用，游正兴本人亦仅是垫付了几百元费用，许益强的医疗费均由其自行支付的，故泰古公司提供的证据不足以证实其通过张远和、游正兴为许益强垫付医疗费。泰古公司主张其为许益强垫付医疗费，理据不足，一审法院不予采信。关于工资标准的问题。许益强主张其工资标准为200元/天，但未能提供证据予以佐证，且泰古公司不予确认，故一审法院不予采信许益强自行主张的工资标准作为计算各项工伤待遇的标准。在此种情况下，工资计算标准存在多个计算标准，包括中山市全市职工平均工资、中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位（高位数、中位数、低位数）、中山市城镇非私营单位就业人员月平均工资、在岗职工月平均工资等。在诸多计算标准的情况下，不应机械进行套用，应结合许益强本人实际情况以及本案实际案情进行综合考量。第一，许益强受伤时年仅19岁，刚出来社会工作几天时间，在涉案工地做工亦仅是几天时间，工作年限很短，几乎没有任何工作经验以及专业技能水平可言。第二，许益强虽陈述其日工资标准为200元，但未提供任何基本证据予以佐证，而且没有其他途径可以推理或比较。第三，许益强工作时间很短，不可能在很短的时间内形成某项技能并能在实际做工过程中灵活使用；其能够从事的工作岗位的性质、危险度等方面不能等同于前述公布的建筑业工种中的所谓砌筑工、混凝土工等。从本案许益强受伤的情况以及其与泰古公司、张远和、游正兴之间的关系来分析，综合考量全案实际案情，一审法院认为采用2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中的“建筑施工杂工”的中位数工资标准2366元/月作为许益强的工资计算标准为合理及适当。一审法院结合泰古公司的诉讼请求项目分别作具体论述及计算如下：1.医疗费68869.7元。如前所述，一审法院对泰古公司关于其为许益强垫付医疗费的主张不予采信。实际上，泰古公司对许益强主张的医疗费数额并无异议，故一审法院认定许益强自付医疗费68869.7元，该费用应由泰古公司负担。2.停工留薪期工资16562元。中山市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定书确认许益强的停工留薪期为7个月，泰古公司应支付许益强停工留薪期工资16562元（2366元/月×7个月）。3.一次性伤残补助金26026元。中山市劳动能力鉴定委员会鉴定许益强为八级伤残，泰古公司应支付许益强一次性伤残补助金26026元（2366元/月×11个月）。4.一次性工伤医疗补助金9464元。许益强为八级伤残，泰古公司应支付许益强一次性工伤医疗补助金9464元（2366元/月×4个月）。5.一次性伤残就业补助金35490元。许益强为八级伤残，泰古公司应支付许益强一次性伤残就业补助金35490元（2366元/月×15个月）。以上各项合计156411.7元（68869.7+16562+26026+9464+35490）。泰古公司诉请其无需支付许益强医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，理据不足，一审法院不予支持。第三人游正兴经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，泰古公司诉求理据不足，一审法院不予支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回泰古公司的诉讼请求；二、泰古公司于判决发生法律效力之日起七日内向许益强支付各项工伤保险待遇合共156411.7元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由泰古公司自行负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年中山市职工年平均工资为31441元，月平均工资为2620元。本院认为，本案为工伤待遇纠纷。本案二审争议的焦点为：一、一审判决是否超出泰古公司一审诉讼请求；二、如何计算许益强工伤待遇的工资标准；三、许益强的工伤待遇应由谁承担。一、关于一审判决是否超出泰古公司一审诉讼请求的问题。泰古公司在一审中的诉讼请求是不按照中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2018〕2150号仲裁裁决确定的金额向许益强支付医疗费等工伤待遇，一审法院在审理后，认定应按2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中的“建筑施工杂工”的中位数工资2366元/月作为计算许益强工伤待遇的工资标准，并认定泰古公司应支付许益强工伤待遇，作出的判决没有超出泰古公司的诉讼，也没有违反当事人的处分原则。二、关于如何计算许益强工伤待遇工资标准的问题。许益强仅工作几天便受伤，且其从事的工作技术含量不高，一审判决以2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中的“建筑施工杂工”的中位数工资2366元/月作为计算许益强工伤待遇的工资标准并无不当，且该工资标准高于统筹地区职工平均工资的60%（2620元/月×60％），本院予以维持。对许益强上诉请求参照“装饰工”工资标准计算其工伤待遇的主张，本院不予支持。对许益强上诉请求按200元/天计算其工伤待遇的主张，一审判决已作详细说理，本院予以采信，在此不再赘述。三、关于许益强的工伤保险待遇应由谁承担的问题。《广东省工伤保险条例》（自2012年1月1日起施行）第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”本案中，张远和、游正兴承包太古公司（后更名为泰古公司）承建工地中的铁工工程部分后，雇请许益强做工，张远和、游正兴不具备用人单位资格，一审判决认定由泰古公司承担许益强的工伤保险待遇支付责任正确，本院予以维持。对泰古公司上诉认为应由张远和、游正兴共同承担许益强工伤待遇的主张，本院不予支持。综上所述，泰古公司、许益强的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市泰古装饰设计有限公司、许益强各负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年六月十二日书记员 邹以颖