安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再117号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张红军，男，1977年9月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珍维，安徽明钰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市经开区金寨南路**。 法定代表人：吴兆培，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽庐南建设劳务有限公司，，住所地安徽省合肥市经开区金寨南路** 法定代表人：吴敏，该公司总经理。 上述两被申请人委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽欧鹏房地产开发有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市新站区正阳路元兴公司综合楼**/div> 法定代表人：吴小虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万钧，安徽径桥律师事务所律师。 再审申请人张红军因与被申请人安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司（以下简称庐南建设公司）、安徽庐南建设劳务有限公司（以下简称庐南劳务公司）、安徽欧鹏房地产开发有限责任公司（以下简称欧鹏房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终2841号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，于2020年5月9日作出(2020)皖民申1278号民事裁定书，提审本案。2020年6月22日，本院公开开庭对本案进行了审理，再审申请人张红军及其委托诉讼代理人杨在勇、张珍维，庐南建设公司和庐南劳务公司的共同委托诉讼代理人夏喻磊，欧鹏房产公司的委托诉讼代理人万钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张红军申请再审称，1.二审法院关于张红军按照内部承包协议应向庐南建设公司支付总工程款2%的管理费存在重复扣除，二审法院判决重复扣除管理费缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定。张红军与庐南建设公司之间所签订的内部承包合同规定，庐南建设公司收取工程款总额2%的管理费。张红军在一审向法庭提交的《铁静苑1.2号楼工程明细对账单》中明确了庐南建设公司收到安徽欧鹏房地产开发有限责任公司工程款的支出项，包括庐南公司支付的材料费、人工费、管理费、税费等总额为68030789.68元。庐南建设公司从已收取工程款中扣除的上述管理费金额合计为155.0746万元，该扣除金额即按照承包合同规定的总工程款77537304.35元×2%的金额，上述管理费1550746元已包含在已支出款项68030789.68元内。二审法院在认定庐南建设公司应付张红军剩余工程款时，按照总工程款×2%然后再减去68030789.68元及其他费用计算，存在两次扣除总工程款2%的管理费。2.二审判决后，张红军有新的证据证明2%管理费在2017年8月31日前由安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司以从工程款中扣除的方式已经收取的事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定。2019年9月19日，张红军与庐南建设公司原分管经理张俊年电话沟通，通话中，张俊年亦明确了在工程施工过程中就2%的管理费庐南建设公司已经扣除的事实。3.庐南建设公司二审诉请求明确为“就全部未入账工程款有权继续收取管理费”，其上诉请求是对未入账的工程款，而且明确为继续收取。二审法院在判决中直接将工程款全部管理费作为未付款从总工程款中予以扣除，显然超出了庐南建设公司上诉请求范围。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项之规定。综上，张红军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、十一项之规定向本院申请再审，请求改判撤销合肥市中级人民法院(2019)皖01民终2841号民事判决中第二项、第三项，请求再审改判安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽庐南建设劳务有限公司向张红军支付工程款7867750.67元及其逾期付款利息损失(以7867750.67元为基数，自2017年3月23日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至工程款付清日至止)。 庐南建设公司和庐南劳务公司共同辩称，申请人申请再审并没有提供新证据，其提出主张的证据材料均为原一、二审已经开庭质证的材料，因此其再审申请不符合法律规定。（2019）皖01民终2841号民事判决书确实存在认定事实不当的情形，其认定事实不当主要表现在本案被申请人欧鹏房产公司在本案二审宣判前即向申请人支付部分工程款，但申请人和欧鹏房产公司均未向人民法院举证或说明情况，导致二审法院就该部分事实认定错误，请求依法予以更正。申请人主张二审判决导致重复收取管理费，且重复收取的金额1550746元，事实上庐南建设公司在与申请人合作过程中确实收取了部分管理费，但金额并非申请人主张的金额，而是1324854.71元。本案二审判决生效后因申请人未能支付就案涉项目产生的费用导致庐南建设公司和庐南劳务公司就案涉项目向第三方承担债务，该债务应当在本案中一并处理，由申请人承担。 欧鹏房产公司称，申请人在再审申请书中并没有对欧鹏房产公司提出权利主张，再审案件争议问题与欧鹏房产公司无关，欧鹏房产公司对双方的争议不发表意见。 张红军向一审法院起诉请求：1、判令庐南建设公司支付工程款9506514.67元及延期付款违约金840024元（以欠款9506514.67元为基数，按同期银行贷款利息标准，自2015年11月1日暂计算至2017年9月10日，直至款清时止）；2、判令欧鹏房产公司在欠付工程款7276704.35元范围内承担责任；3、判令庐南劳务公司对上述第一项债务承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：欧鹏房产公司开发建设位于合肥市”经过招投标后，庐南建设公司中标承建该工程，双方于2011年12月18日签订了《建设工程施工合同》。上述合同签订后，庐南建设公司并没有自己实际承建该工程，而是以内部承包方式整体转包给张红军，并与张红军签订了《项目工程内部承包合同》，约定承包工程内容为庐南建设公司与欧鹏房产公司签订的《建筑工程施工合同》所规定的全部内容以及补充协议等有关条款，工程由张红军承建，张红军对项目实行独立核算、自负盈亏。同时，双方还约定庐南建设公司（甲方）按工程决算总价款（包括附属及零星工程）的2%收取管理费，另张红军（乙方）在支取工程款前三日向甲方提供手续齐备的税票、工资表、材料发票等。双方还就施工过程中的其他事项及违约责任进行了约定。 上述合同签订后，张红军即组织施工，于2013年3月1日开工，2015年10月31日竣工。2017年1月3日欧鹏房产公司对涉案工程验收合格，2017年1月13日工程竣工验收备案。2017年3月22日，涉案工程经建设单位和施工单位结算，工程造价为77537304.35元。施工过程中，欧鹏房产公司向庐南建设公司支付工程款70260600元，庐南建设公司转付张红军工程款68030789.68元，余款一直未付。 一审法院认为，对于庐南建设公司主张的应从未支付工程款中扣除合同约定的2%管理费，因张红军与庐南建设公司签订的《内部承包合同》无效，合同中关于收取因承包工程而缴纳给违法转包人的管理费约定无效，故对庐南建设公司此项抗辩主张不予支持。综上认定，庐南建设公司应支付剩余案涉工程款为：结算工程造价77537304.35元-已支付68030789.68元-诉讼中支付的君权贸易公司钢材款及利息1150000元-诉讼中支付涉案工程水电班组及维修人员款项400000元-应承担的水费88764元=7867750.67元。据此，一审法院判决：一、庐南建设公司、庐南劳务公司于判决生效之日起十日内支付张红军工程款7867750.67元及其逾期付款利息损失（以7867750.67元为基数，自2017年3月23日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至工程款付清日止）；二、欧鹏房产公司在未付工程款3160540.35元范围内对张红军承担责任；三、驳回张红军的其他诉讼请求。案件受理费83880元、保全费5000元，合计88880元，由庐南建设公司、庐南劳务公司负担。 庐南建设公司和庐南劳务公司不服一审判决，上诉请求撤销（2017）皖0102民初8290号民事判决，改判驳回张红军的一审诉讼请求。 二审法院认为，张红军与庐南建设公司在《内部承包合同》第四条第7款明确约定，庐南建设公司按工程决算总价款的2%收取管理费，该条款内容应视为双方对张红军最终应得工程价款的约定组成部分，且张红军对此应为明知。故庐南建设公司上诉主张双方合同虽为无效，但双方仍应按合同约定对张红军的工程款进行结算的理由成立，予以支持。据此，张红军就涉案工程项目实际应得工程款的结算价应为75986558.26元（77537304.35元×98%），扣除一审判决认定的双方无争议的庐南建设公司已付款项数额，庐南建设公司应支付张红军剩余工程款为6317004.58元（75986558.26元-已支付68030789.68元-诉讼中支付的君权贸易公司钢材款及利息1150000元-诉讼中支付涉案工程水电班组及维修人员款项400000元-应承担的水费88764元）。故二审法院判决：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初8290号民事判决第二项：欧鹏房产公司在未付工程款3160540.35元范围内对张红军承担责任；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初8290号民事判决第三项；三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初8290号民事判决第一项为：庐南建设公司、庐南劳务公司于本判决生效之日起十日内支付张红军工程款6317004.58元及其逾期付款利息损失（以6317004.58元为基数，自2017年3月23日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至工程款付清日止）；四、驳回张红军的其他诉讼请求。一审案件受理费83880元，由庐南建设公司、庐南劳务公司负担55740元，张红军负担28140元；保全费5000元，由庐南建设公司、庐南劳务公司负担。二审案件受理费83880元，由庐南建设公司负担27870元，庐南劳务公司负担27870元，张红军负担28140元。 再审中，张红军提交三份证据： 1.铁静苑三期资金计划使用申报表(共8页)，证明工程管理费已在工程施工过程中由庐南建设公司直接予以扣除。2.领条、录音光盘(共6页)，证明庐南建设公司财务部部长罗以平、庐南建设公司原分管涉案项目经理作为涉案工程负责人均在电话中明确认可2%管理费在施工过程中已经从工程款中直接扣除。3.庐南建设公司民事上诉状(共6页)，证明庐南建设公司上诉请求中仅提到对未入账工程款有权继续收取管理费，对已经入账的欧鹏公司支付的工程款70260600元工程款管理费并未主张，上诉状中明确为有权继续收取管理费，对已经收取管理费的事实是认可的事实。 庐南建设公司和庐南劳务公司质证认为，对证据1的三性不予认可，该组材料上并无其工作人员签字，且从材料记载形成时间来看均产生于本案二审开庭前，依法不属于新证据的范畴。对证据2的通话录音三性不予认可，从证据形式来看申请人递交的录音未征得被录音人同意的情况下偷录的，依法不能作为认定案件事实的依据。从录音的内容来看也不能达到申请人证明目的，反而从申请人与罗以平的录音内容来看可以证明我方是按照1.5%的标准收取申请人的管理费，因此申请人要求返还155万元的管理费缺乏事实依据。证据3上诉状不能作为本案认定事实的新证据。 欧鹏房产公司认为上述三组证据与欧鹏房产公司无利害关系，不发表质证意见。 庐南建设公司提交五组证据：证据一、铁静苑1、2号楼工程明细对账单。证据二、执行异议申请书。证明铁静苑1、2号楼工程明细对账单是张红军假借配合提出执行异议之名骗取的材料，对账单上的部分内容并不真实。证据三、铁静苑三期1、2号楼已收工程款结算情况表。证明截止到二审终结前，庐南公司就铁静苑三期项目仅收取管理费1324854.71元。证据四、业务委托书两份，证明张红军在庐南公司不知情的情况，于二审审结前就从欧鹏房产公司处领取了部分工程款，由于张红军及欧鹏房产公司并未向二审法院举证，导致二审法院判令庐南建设公司多承担部分利息，再审法院应当依法予以纠正。证据五、（2020）皖01民终1545号民事判决书。证明张红军因铁静苑三期项目欠付第三方款项未支付，导致第三方向庐南建设公司主张权利并获得法院支持，该部分费用应当从庐南建设公司应付张红军的工程款中进行扣除。 庐南劳务公司同意庐南建设公司的举证及证明目的。 张红军质证，对证据一、二的真实性没有异议，对证明目的有异议，工程明细对账单中明确了庐南建设公司已经收取了2%的管理费的事实。对证据三的合法性有异议，该组证据是单方陈述，与事实不符。证据四的委托书与本案不具有关联性。对证据五真实性、合法性不持异议，与本案没有关联性，达不到其证明目的。 欧鹏房产公司认为上述三组证据与欧鹏房产公司无利害关系，不发表质证意见。 本院认证，关于张红军提交的三组证据，证明庐南建设公司已经在支付工程款中扣除了管理费，对该事实庐南建设公司在再审过程中已经予以确认，在再审审查过程中，庐南建设公司向本院邮寄了《合肥铁静苑三期1#、2#楼工程款结算表》，也对已经扣除管理费的事实予以承认，故张红军所举证据的证明目的已经达到。关于庐南建设公司的证据，证据一、二的证明目的，无其他证据予以佐证，本院不予认定；证据三，其认为已经收取的管理费为1324854.71元，该证据系单方制作，张红军不予认可，本院不予认定；证据四、五与本案争议焦点无关联性，对其证明目的，在本案中不予确认。 本院再审认为，庐南建设公司2017年8月31日出具的《铁静苑1.2号楼工程明细对账单》中载明，“庐南公司支付材料费、人工费、管理费、税费等为68030789.68元”，其中包括扣除管理费，且在明细表中包含9笔管理费，共计1550746.09元，即扣除的管理费计入了已付工程款。但二审判决对庐南建设公司应收2%的管理费予以支持，认为张红军实际应得工程款的结算价为75986558.26元（77537304.35元×98%），又减去已支付的68030789.68元，存在重复扣除两笔1550746.09元管理费。庐南建设公司和庐南劳务公司对二审判决重复扣除了管理费没有异议，但认为其在支付工程款的过程中实际扣除的管理费并非1550746.09元，而是1324854.71元。但该数额系庐南建设公司单方提供证据计算，张红军不予认可，本院不予采信。《铁静苑1.2号楼工程明细对账单》上有各方签字，记载的管理费数额，共1550746.09元，本院予以确认。庐南建设公司主张《铁静苑1.2号楼工程明细对账单》不真实，本院不予采信。庐南建设公司主张的其多承担的利息，以及应扣除张红军的其他款项，与本案再审焦点无关，其可另行主张。 故张红军就涉案工程项目实际应得工程款的结算价应为77537304.35元，扣除一审判决认定的双方无争议的庐南建设公司已付款项数额，庐南建设公司应支付张红军剩余工程款为7867750.68元。 综上，张红军的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初8290号民事判决和安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终2841号民事判决； 二、安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽庐南建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张红军工程款7867750.67元及其逾期付款利息损失（以7867750.67元为基数，自2017年3月23日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至工程款付清日止）； 三、安徽欧鹏房地产开发有限责任公司在未付工程款3160540.35元范围内对张红军承担给付责任； 四、驳回张红军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费83880元、保全费5000元，合计88880元，由安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽庐南建设劳务有限公司负担。二审案件受理费83880元，由安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽庐南建设劳务有限公司负担。再审案件受理费20856元，由张红军负担10428元，由安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽庐南建设劳务有限公司负担10428元。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年六月二十四日 法官助理赵方超 书记员陈茜