河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1531号 上诉人（原审被告）：廖海鸥，男，1974年8月8日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。 委托诉讼代理人：张梦华、广东百鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵洪岭，男，1966年7月30日出生，汉族，住河北省馆陶县。 委托诉讼代理人：薛书龙，河北升阳律师事务所律师。 原审被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴。 法定代表人：徐凯宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔月梅，广东鹏商律师事务所律师。 上诉人廖海鸥因与被上诉人赵洪岭、深圳市博大建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖海鸥上诉请求：1、撤销（2019）冀0402民初3465号民事判决；2、判令驳回被上诉人全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、判决本院认定如下事实部分（第6页第21行）:“2018年l月17日，廖海鸥出具的证明载明：华耀城精品一区装修赵洪岭班组一共工作量叁佰叁拾伍万玖千肆佰贰拾元，已付现金壹佰壹拾捌万。房号B2103#抵款伍拾肆万贰仟叁佰柒拾陆元，房号4B-115#抵押工程款壹佰万元，剩余陆拾叁万柒仟零肆拾肆元（注：不包含后施工卫生间的工程款），证明人廖海鸥。”该份证明充分证明载明的两套房屋一套用于抵付工程款542376元，一套仅用于欠付工程款100万元的抵押，由此计算的剩余工程款为637044元；二、被上诉人证据“证明”中所涉两套房产，上诉人与被上诉人约定是以两套房产实际价值抵做邯郸华耀城项目工程款的，前期仅作为被上诉人垫资施工的抵押物，待双方转让房产时约定按照房屋实际价值进行工程款抵扣。上诉人当时是委托总包方河南林九建设工程有限公司代为将房产转让给被上诉人，以抵付上诉人支付被上诉人邯郸华耀城整个工程款的剩余部分，而且协议约定是以最后房产实际价值抵付工程款，即华耀城精品一区B2-103号房抵款542366元、4B-115号房抵款1741918元。上诉人提交了总包方河南林九建设工程有限公司出具的代付款声明可用于证明，且房屋转让合同上也明确了转让交易价格，但因上诉人非合同双方无法调取该两份合同，为查明案件事实，上诉人也曾要求原审法院可向华耀城精品一区开发商调取该两份合同；三、被上诉人在受让两套用于抵付工程款的房产后，仅将4B-115号房作为工程款100万元的抵扣而非实际上抵扣数额1741918元，据此要求上诉人继续支付工程款631877.29元是完全没有事实和法律依据的。以上事实有原审原被告提供的证据相互印证，但原审法院却未在查明部分列明，而是直接以证明中载明的剩余工程款部分作为支持被上诉人诉讼请求的依据，属于认定事实错误。因此，两套房产的实际用于抵扣工程款的价值款项加上上诉人已实际支付、且由被上诉人确认的款项，已全部支付了邯郸华耀城整个工程款项，不存在欠款被上诉人工程款的事实，也不存在支付被上诉人违约金的事实依据。 赵洪岭答辩称，1、上诉人称涉案房产实际顶款金额为100万不是174万，我只收到100万元；2、本案实际承包人是王志成系博大公司内部人员，廖海鸥只是项目管理人员，委托廖海鸥作为代理人并出具代理人费用。廖海鸥的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 深圳市博大建设集团有限公司答辩称，一审中申请了公章鉴定，对被上诉人提出的合同公章是伪章。另我公司不认可王志成是我公司的员工身份，也不清楚是如何盖章的。 赵洪岭向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款631877.25元和违约金50000元，合计681877.29元及利息；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月18日，深圳市博大建设集团有限公司（甲方）与赵洪岭（乙方）签订了一份合同，合同约定甲方在邯郸华耀城有部分外墙保温按包工和附材的方式承包给乙方，乙方根据甲方的进度计划，按部就班组织人力机械在2017年3月15日完成所有承包范围的工作量，拖延一天按每天壹仟元罚款，从其他工程款中扣除。甲方按人工贰拾伍元每平方米，附材（粘结砂浆、界面剂、网格布、钉子、抗裂砂浆）按壹拾贰元每平方米。付款方式：1、乙方在每完成壹万平方开始记取人工和机械专用的70%;2、乙方的附材料费用根据工程报量，按月进度付款进度付80%;3、甲方在工程施工验收完成付乙方所有工程款到95%，余留5％的质量保证金根据总包的大合同执行。计算方式，乙方在工程计算根据甲方总清单的计算规划予以计算，如果乙方计算的总工程量与甲方总包计算的工程量有差别，甲乙双方可以共同和总包对量，以总包最后确认的工程量为准。甲方有廖海鸥签字和深圳市博大建设有限公司的公章，乙方有赵洪岭的签字及捺印。后深圳市博大建设集团有限公司申请对该份合同上的公章进行真伪鉴定，一审委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：2016年11月18日的合同抬头甲方处加盖的“深圳市博大建设集团有限公司4403040598994”的印文及落款处的印文与提供的对比件的印文不是同一印章所盖印。此次鉴定，花费鉴定费用12840元。2018年6月5日，赵洪岭与微信名称为天意聊天记录显示，邯郸华耀城精品一区零星工程，工程款为631877.29元。施工队上述所做事项、单价属实。深圳博大：廖海鸥。工程量属实：李实球。2018年1月17日，廖海鸥出具的证明载明：华耀城精品一区装修赵洪岭班组一共工作量叁佰叁拾伍万玖仟肆佰贰拾元，已付现金壹佰壹拾捌万。房号B2103＃抵款伍拾肆万贰仟叁佰柒拾陆元，房号4B-115＃抵押工程款壹佰万元，剩余陆拾叁万柒仟零肆拾肆元（注：不包含后施工卫生间的工程款），证明人廖海鸥。根据廖海鸥提交的证据显示，自2016年12月至2018年1月20日，王国辉以手机转账的方式向赵洪岭支付过工程款，廖海鸥通过本人银行账户向赵洪岭支付过工程款，其支付的工程款与费用报销单、赵洪岭书写的收条基本保持一致。另外还以现金的方式向赵洪岭及其儿子赵博支付过工程款。费用报销单上均有廖海鸥的签字，但无深圳市博大建设集团有限公司的公章。 一审法院认为，根据南京师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，2016年11月18日的合同抬头甲方处加盖的“深圳市博大建设集团有限公司4403040598994”的印文及落款处的印文与提供的对比件的印文不是同一印章所盖印。深圳市博大建设集团有限公司称并未签订过此合同，亦未授权廖海鸥签订分包合同。故赵洪岭要求深圳市博大建设集团有限公司偿还工程款的诉请，无事实与法律依据，不予支持。本案中，赵洪岭系以个人名义与廖海鸥签订施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的施工合同因原、被告均欠缺资质而无效，而赵洪岭完成的施工已经验收，故赵洪岭可以参照施工合同，要求廖海鸥支付价款。赵洪岭依照合同约定对工程进行了实际施工，廖海鸥亦支付了部分工程款，可见双方对于合同内容并无异议。关于工程款具体数额，廖海鸥称已经全部支付完毕，合同中并未对工程款数额进行约定，且其提供的支付凭证与费用报销单、赵洪岭书写的收条部分重合，故应以双方最后确定的工程量及工程款数额为准。2018年l月17日，廖海鸥出具证明认可工程款尚欠637044元；2018年6月5日，认可工程款为631877.29元。故对廖海鸥的辩称，不予采信，其应该按照合同约定支付赵洪岭工程款631877.29元。关于违约金，双方约定违约金为50000元，时至今日，廖海鸥未向赵洪岭支付清工程款，系违约行为，应承担违约金50000元。赵洪岭基于对廖海鸥为深圳市博大建设集团有限公司工作人员的身份而与其签订合同，并实际施工，由此产生的鉴定费12840元，理应由廖海鸥方支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、廖海鸥于判决生效之日起十五日内支付赵洪岭工程款631877.29元及违约金50000元；二、廖海鸥于判决生效之日起十五日内支付深圳市博大建设集团有限公司鉴定费12840元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，廖海鸥将邯郸华耀城部分外墙保温按包工和附材的方式承包给赵洪岭，双方签定施工协议。2018年1月17日，廖海鸥出具证明,内容为：华耀城精品一区装修赵洪岭班组一共工作量叁佰叁拾伍万玖仟肆佰贰拾元，已付现金壹佰壹拾捌万。房号B2-103＃抵款伍拾肆万贰仟叁佰柒拾陆元，房号4B-115＃抵押工程款壹佰万元，剩余陆拾叁万柒仟零肆拾肆元（注，中铝砂浆厚度款壹拾肆万）一共还剩余柒拾柒万柒仟零肆拾肆元。2018年6月5日，王志成、廖海鸥、李实球均签字认可赵洪岭施工队施工的邯郸华耀城精品一区零星工程，工程款为631877.29元。因廖海鸥两次以书面形式向赵红岭出具欠款631877.29元证明，故一审判决廖海鸥支付赵洪岭工程款631877.29元及违约金50000元并无不当。 关于廖海鸥所称房号4B-115号抵押给赵红岭的100万元融资款及利息，系抵押而非抵款问题。因房号4B-115号抵押给赵红岭的100万元融资款及利息协议，系王志成、房屋所有人莫崇平与赵红岭所签,是抵押还是抵款，应由其三人决定，与廖海鸥无关。故对廖海鸥申请调取邯郸市不动产登记中心4B-115房屋的交易情况及《收据》不予准许。 综上所述，廖海鸥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10619元，由廖海鸥负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年六月二十九日 书记员  闫昭杰