广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1388号 上诉人（原审被告）：钟寿强，男，1963年11月20日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人（原审被告）：钟国任，男，1973年8月29日出生，汉族，广西玉林市玉州区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈天中，广西国锐律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：林文彬，广西千剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李德汉，男，1956年5月19日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：邓宇高，男，1973年5月23日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：李进干，男，1979年2月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：邓宇高，男，1973年5月23日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 原审被告：钟国媚，女，1964年5月15日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 原审被告：庞澔，男，1989年1月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：钟国媚，女，1964年5月15日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。系庞澔之母。 上诉人钟国任、钟寿强因与被上诉人李德汉、邓宇高、李进干，原审被告钟国媚、庞澔民间借贷纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟国任、钟寿强上诉请求：一、撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2911号民事判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的起诉或诉讼请求；二、上诉人不承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、被上诉人与借款人庞初明串通，骗取上诉人为该借款关系提供担保，上诉人依法不应承担民事责任。被上诉人与借款人庞初明约定借款用于乙方投资经营“广西天马物资有限公司”，同时约定庞初明归还借款后不再分红给被上诉人，借款期限为两个月，正是基于对此的信赖原因，上诉人才为本债权提供了担保。但经查，“广西天马物资有限公司”并不存在，只是被上诉人与庞初明为了骗取上诉人提供担保而虚构的，本案的借款并没有也不可能按照约定投资到“广西天马物资有限公司”。钟国媚、庞澔是借款人庞初明的家庭成员，都不知道有此借贷关系，至今也不知道这笔钱的来源和使用情况。根据《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的……”的规定，上诉人不承担本案的民事责任。二、上诉人仅以担保物的价值为限，为实际履行借款本金100万元提供担保，担保范围不包含借款利息。被上诉人与借款人庞初明之间的所有款项均是通过银行转账交付，并不存在大额现金交付，正如被上诉人提供的账户历史明细清单中4.5万元、5万元均通过银行转账进行交易，其主张现金交付40万元与交易习惯不符，又不能证明其来源，所以认定本案的借款本金是140万元，并无充分的证据。况且本案借条约定的借款期限为2个月，借款期限内没有约定利息，因此本案的借款本金应为100万元，而不是140万元。2015年9月9日，上诉人签字同意作出担保的意思表示，仅以抵押担保物的价值为借款本金提供担保，担保范围不包含借款利息。一审判决上诉人对借款本金140万元及利息承担连带清偿责任是错误的。三、如上理由，上诉人承担的是补充责任，一审判决上诉人对所有债务承担连带责任是错误的。（一）上诉人承担的是补充责任。根据《民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或当事人约定”规定，且《协议书》中约定“乙方承诺用钟国任在南宁三塘和叶塘生、李德汉等五人合伙山庄的股份抵押，不够部分同时用钟寿强名下位于在岑溪市玉梧大道10地号000040420的土地作为抵押”，可见各方约定上诉人承担的不是连带责任，而是补充责任，且约定了担保人的担保责任履行顺序，即上诉人仅在强制执行一审借款主债务人庞初明的遗产或者其继承人钟国媚、庞澔在继承遗产范围内的财产后，仍不能清偿债务时才能够考虑先后对上诉人钟国任、钟寿强为案涉借款分别提供的抵押物以抵押物的价值为限，请求承担补充清偿责任。（二）上诉人享有先诉抗辩权，不应与主债务人同时承担清偿抵押人应负的债务责任。根据《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》第六十条“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权设立时抵押人所应承担的责任”的规定，本案的土地使用权抵押没有登记，而且抵押物没有灭失，被上诉人可以请求上诉人办理抵押登记。在没有办理抵押登记的情况下，依照法律的规定上诉人应承担的是违约赔偿责任，而不是承担连带责任，上诉人据此享有先诉抗辩权。一审判决不应直接判决上诉人承担连带清偿责任。一审判决在“本院认为”中也认为上诉人仅应在各自提供的抵押物价值的范围内承担本案的责任，而判决主文却与之相佐，而且一审判决也没有查明相关抵押物的价值，这明显是认定事实不清。四、本案已超过了担保期间，上诉人的担保责任得以免除。（一）担保期间至2016年5月10日已经届满。本案借款约定的借款期限为2015年9月9日起至2015年11月9日，按照《中华人民共和国担保法》第二十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，担保期间至2016年5月10日已经届满，被上诉人于2019年7月8日提起诉讼已经超过了担保期间，上诉人得以免除保证责任。（二）被上诉人与借款人庞初明未经上诉人书面同意延长借款期限，不影响上诉人的担保责任因已超过担保期间得以免除的法律效果。上诉人提供担保的原因之一就是约定的借款期限至2015年11月9日止，而被上诉人与庞初明私下在2016年6月10日及2017年9月6日延长借款期限，并没有告知上诉人，也没有得到上诉人书面同意，而且加重了上诉人的负担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间……”的规定，本案应按照2015年9月9日签订的《协议书》计算担保期间，因被上诉人提起诉讼时已超过了担保期间，上诉人的担保责任得以免除。综上所述，因被上诉人提起诉讼时已超过了担保期间，上诉人的担保责任已经得以免除，一审判决第三项判决上诉人对所有借款本金及利息承担连带清偿责任是错误的，二审应予改判。 李德汉、邓宇高、李进干辩称，一、一审判决认定事实正确，应予维持。上诉人认为答辩人与庞初明串通，骗取上诉人为本案借款提供担保无事实、无证据和无法律依据。答辩人邓宇高、李进干经李德汉介绍认识庞初明，出于对李德汉的信任，共同借出140万元给庞初明。上诉人与庞初明是亲属关系，其上诉称答辩人与庞初明串通，骗取担保有违常理。答辩人与庞初明、上诉人之间并非投资合作关系，并且注明了超期利息为三分利息，上诉人也签名确认了担保条件和担保事项。《协议书》1为借款主合同，《协议书》2为担保次合同，明确了各方的责任。上诉人承诺担保抵押，但从担保之日起到现在未付一分钱给答辩人，没有履行担保义务，并且庞初明与上诉人串通，用担保人的股份重复担保借钱。二、《协议书》2已经明确注明了借款金额，以及超期借款的利息。庞初明立写的2016年6月10日欠条、2017年9月6日欠条，都已经明确了借款金额，借款金额是真实的。2018年8月14日庞初明依然出具了借款欠条明确了140万元的借款，因此担保范围包含了借款利息。上诉人认为仅为100万元借款提供担保，而且没有为借款利息提供担保没有理由。三、上诉人作为具有完全民事责任能力的个人，在协议书上明确为抵押方，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上的保证人，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都有担保全部债权实现的义务。一审判决已经明确了上诉人连带清偿责任。四、上诉人认为本案已经超过担保期间，其保证责任得以免除没有理由。担保合同是从合同，本案《协议书》1和2除确立了借贷关系外，并约定超期利息为三分利息，意味着超期后的担保责任，没有约定保证期间，这是持续性的债权债务合同和担保责任，保证人也没有依据《中华人民共和国担保法》第二十七条的规定，向答辩人提出书面解除担保责任，故答辩人认为担保人的担保责任持续有效。保证人可以在承担保证责任后向庞初明的财产继承人追偿。综上，一审判决认定事实清楚，理由充分，请求维持原判。 钟国媚、庞澔述称，一、被上诉人主张以现金交付借款140万元是没有事实依据的，与交易习惯不符。二、本案的借款是高息借款，不符合法律规定。三、被上诉人起诉本案借款超过了诉讼时效。四、同意上诉人的上诉意见，一审判决是错误的。 李德汉、邓宇高、李进干向一审法院起诉请求：一、依法判令钟国媚、庞澔向李德汉、邓宇高、李进干偿还本金1400000元整及其利息约630000元（以1400000元为基数，从2015年11月9日起计至2016年6月9日止双方确认利息为294000元；从2016年6月10日起暂计至2017年6月10日止利息约336000元，利息按月利率2%计算，计至还清全部借款之日止）。二、判令钟国任、钟寿强对上述款项（本金+利息）的清偿承担连带责任。三、请求确认李德汉、邓宇高、李进干对钟寿强和钟国任抵押的财产享有优先受偿权。四、判令钟国媚、庞澔、钟国任、钟寿强承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月9日，庞初明与李德汉、邓宇高、李进干签订《协议书》（即《协议书》1）一份，同日庞初明与李德汉、邓宇高、李进干及钟国任、钟寿强签订《协议书》（即《协议书》2）一份，两份协议书约定庞初明向李德汉、邓宇高、李进干借款人民币1400000元，其中现金40万元汇款100万元，用于其投资经营广西天马物资有限公司，借款期限两个月即自2015年9月9日至2015年11月9日止，超期按3%月息加收。钟国任提供在南宁三塘和叶棠生、李德汉等五人合伙山庄的股份作抵押，钟寿强用其名下位于岑溪市玉梧大道地号000040420的土地作为抵押。钟国媚并没有在该两份《协议书》上签字。协议签订后，李德汉、邓宇高、李进干依约借款人民币1400000元（其中现金40万元汇款100万元）给庞初明，但钟国任、钟寿强并没有将抵押的股份、土地到有关部门办理抵押登记手续。2016年6月10日、2017年9月6日庞初明与李德汉、邓宇高、李进干对借款利息进行了结算并出具欠条给李德汉、邓宇高、李进干，但没有支付过利息给李德汉、邓宇高、李进干，本金也没有归还过李德汉、邓宇高、李进干。2018年12月16日庞初明猝死，其第一顺序继承人为配偶钟国媚、儿子庞澔。钟国任是钟国媚的胞弟，钟寿强是钟国媚的堂哥。 一审法院认为，庞初明向李德汉、邓宇高、李进干借款140万元人民币，事实清楚、证据充分，双方借贷关系真实、合法，受法律保护。借款双方约定借款月利率为3%，李德汉、邓宇高、李进干请求按月利率2%计算利息符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，予以支持。本案借款虽为庞初明与钟国媚夫妻关系存续期间所借，但钟国媚并未在借款协议上签字，钟国媚对这笔借款并不知情、事后也未予追认，且李德汉、邓宇高、李进干并未能够提供证据证明该笔借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，本案所涉债务并非夫妻共同债务，实为庞初明个人借款；因庞初明已死亡，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，钟国媚、庞澔应当在继承庞初明遗产范围内承担偿还本案借款本息义务。钟国任、钟寿强自愿以股份、土地为庞初明向李德汉、邓宇高、李进干借款作抵押，抵押合同成立有效，但钟国任、钟寿强并没有将抵押的股份、土地到有关部门办理抵押登记手续，抵押权未设立，李德汉、邓宇高、李进干不能就抵押物主张优先受偿，但钟国任、钟寿强应当在抵押物价值的范围内对本案债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条之规定，判决：一、钟国媚、庞澔在继承庞初明遗产范围内归还借款本金人民币1400000元给李德汉、邓宇高、李进干；二、钟国媚、庞澔在继承庞初明遗产范围内支付利息给李德汉、邓宇高、李进干（利息的计算：以借款本金人民币1400000元为基数，自2015年11月10日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付）；三、钟国任、钟寿强对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回李德汉、邓宇高、李进干的其他诉讼请求。本案受理费23040元（李德汉、邓宇高、李进干已预交），由钟国媚、庞澔在继承庞初明遗产范围内负担，钟国任、钟寿强连带负担。 本院二审期间，被上诉人李德汉、邓宇高、李进干提交如下证据：庞初明于2018年8月14日出具的借条，欲证明庞初明继续借用本案140万元借款，借款是真实的，因为一审时认为已经举证完成，所以没有提交该证据。钟国任、钟寿强、钟国媚、庞澔没有证据提交。 经组织质证，上诉人钟国任、钟寿强，原审被告钟国媚、庞澔认为：假设借条是真实的，但该证据是2018年8月14日形成的，被上诉人在一审没有提交，也不说明原因，而且这张证据无抬头，从内容来看，是事隔3年才对原借款进行确认，不能证明140万元借款的事实，也不具备任何证明力。但钟国媚对该证据上“庞初明”的签名无异议。 对被上诉人李德汉、邓宇高、李进干提交的证据，本院认证如下：该证据一直由被上诉人持有，却未在一审举证期限内提交，故不属于二审的新的证据，上诉人和原审被告均有异议，不能作为本案认定事实的依据。 经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，庞初明向被上诉人李德汉、邓宇高、李进干借款，有李德汉、邓宇高、李进干与庞初明签名的《协议书》1予以确认。关于本案借款本金是100万元还是140万元的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，出借人主张已经通过汇款交付100万元，现金交付40万元，与《协议书》1中载明的交付方式为“现金和汇款”的内容相吻合。而庞初明作为完全民事行为能力人，除了在《协议书》1中确认借款为140万元之外，在2016年6月10日、2017年9月6日两次在欠条上进行确认，并且该欠条上还有对2015年11月9日至2016年6月9日共7个月利息共294000元进行结算确认。按此计算，月利率为3%，也与涉案两份《协议书》“超期按3%月息加收”的约定相符，故本院认为李德汉、邓宇高、李进干已交付本案借款本金140万元，《协议书》1是合法有效的。上诉人钟国任、钟寿强为庞初明该笔借款提供财产担保，并与李德汉、邓宇高、李进干、庞初明签订《协议书》2予以确认。钟国任、钟寿强与庞初明是亲戚关系，且本案借款已交付，故钟国任、钟寿强上诉认为庞初明与李德汉、邓宇高、李进干串通骗取担保没有事实和法律依据，本院不予采纳。现有证据表明，庞初明最后确认债务时间是在2017年9月6日，李德汉、邓宇高、李进干于2019年6月4日起诉主张权利并不超过法定诉讼时效期间，且原审被告钟国媚、庞澔在一审时并未提出本案超过诉讼时效的抗辩，对钟国媚、庞澔此抗辩意见不予采纳。因庞初明死亡，钟国媚、庞澔作为庞初明的法定继承人，一审判令钟国媚、庞澔在继承庞初明的遗产范围内清偿本案借款140万元本息并无不当，钟国媚、庞澔未提出上诉，本院对此予以维持。 关于钟国任、钟寿强的担保责任如何承担的问题。《协议书》2中约定“超期按3%月息加收。乙方（庞初明）承诺用钟国任在南宁三塘和叶棠生、李德汉等五人合伙山庄的股份抵押，不够部分同时用钟寿强名下位于在岑溪市玉梧大道地号000040420的土地作抵押”。钟国任、钟寿强在抵押方签名，说明钟国任、钟寿强对庞初明承诺用涉案股权和土地使用权提供连带担保责任予以同意，而且约定了担保的先后顺序。《协议书》2中钟国任是以其在合伙企业中的财产份额作为本案借款的质押，必须经其他合伙人一致同意，否则其出质行为无效。本案中，没有证据证明钟国任的出质行为经过其他合伙人的一致同意，其出质的行为无效。而钟寿强是以土地使用权作为本案借款的抵押，该抵押物未进行抵押登记，不影响抵押合同的效力，抵押合同有效，但抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。关于钟国任、钟寿强的责任是否得以免除的问题。《协议书》1中约定了“借款时间为两个月，2015年9月9号起至2015年11月9号止。超期按3%月息加收”。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”庞初明在借款到期后，于2016年6月10日、2017年9月6日继续借用140万元并立写欠条的变更主合同的行为，未取得保证人的认可，故保证人不再承担担保责任。综上，李德汉、邓宇高、李进干诉请钟国任、钟寿强对本案债务承担连带清偿责任，本院不予支持。一审判决钟国任、钟寿强承担连带清偿本案债务的责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人钟国任、钟寿强的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实正确，但判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十五条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2911号民事判决第一、二项； 撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2911号民事判决第三项、第四项； 三、驳回被上诉人李德汉、邓宇高、李进干其他的诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本案一审案件受理费23040元，由钟国媚、庞澔在继承庞初明遗产范围内负担；二审案件受理费23040元（上诉人已预交），由上诉人钟国任、钟寿强负担11520元，被上诉人李德汉、邓宇高、李进干负担11520元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 审判员 雪丽峰 审判员 郑燕冰 二〇二〇年六月十九日 书记员 张丽娜