陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终3616号 上诉人（原审被告）房刚，男，1986年6月29日出生，汉族，住西安市新城区。委托代理人尹智伟，陕西博义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武立伟，男，1983年3月2日出生，汉族，住西安市长安区。原审第三人西安康顺餐饮管理有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人张桂芹，执行董事兼总经理。上诉人房刚因与被上诉人武立伟、原审第三人西安康顺餐饮管理有限公司合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原审原告诉称，第三人西安康顺餐饮管理有限公司名下有一家名为西安市莲湖区XX店的个体工商户,其为经营者。2018年6月因该店生意不景气，其想改善经营状况，经朋友介绍与原审被告相识，原审被告称他做过乞丐酱驴的招商总监，可以给其店做品牌策划，将该店做成加盟XX店。后双方经多次协商，最终确定由其支付原审被告5万元服务费，待其店经营到有5家直营店后将5家直营店的净利润10%支付给原审被告。签订合同时因原审被告提出其是个体工商户，担心违约，要求其以该店的所有人西安康顺餐饮管理有限公司的名义签订协议，后其于2018年6月24日以第三人名义与原审被告签订《品牌定位合作协议》，协议签订后其支付了原审被告5万元服务费，但原审被告一直未提供专业服务，也未向其出具过企业咨询服务的资质，2018年9月10日，因其经营的XX店严重亏损，其告知原审被告后终止经营，并注销了该店，但双方就退费问题多次协商未果，故诉至贵院，请求：一、判令原审被告返还5万元服务费；二、原审被告承担本案诉讼费用。原审被告辩称，原审原告的诉请没有事实依据和法律依据。原审原告诉请的事实及理由大多是虚构而成，没有事实依据。就本案而言，原审原告的诉讼主体不适格，且陈述的品牌定位合作协议系其与第三人签订的，原审原告代表的仅是第三人，原审原告向其支付5万元服务费的依据是依据涉案定位协议，原审原告是代第三人向其支付的5万元，故没有权利要求其返还服务费。另外，原审原告诉请的事实与理由中所谓的“由原审被告的策略和战略监管对甲方没有实际性或造成门面经营不善，原审被告需退还全部服务费”，经过本案庭前证据交换，该节内容存属原审原告恶意串通，刻意更换页码，特别是将协议第4页进行了大部分的肆意修改而成，没有任何事实依据及法律依据，请求依法驳回原审原告的诉讼请求。因为本案主体变更，其撤回反诉，但对反诉部分保留另案起诉的权利。原审法院经审理查明，原审原告武立伟是西安市莲湖区XX店（个体工商户，注册时间为2017年11月17日，经营馒头、花卷、酸辣粉）的注册经营者，因其试图改善餐饮店经营状况，经人介绍认识原审被告房刚。2018年6月24日，原审原告武立伟以第三人名义与原审被告房刚签订《品牌定位合作协议》，约定“甲方:西安康顺餐饮管理有限公司、乙方:XX组(金樑品牌定位)，乙方负责人房刚身份证号:610XXXXXXXXXXXXXXX 。 在本着合作共赢,互惠互利双方友好合作的目的下,根据西安康顺XX房XX组双方深入磋商,达成合作意向，甲方为了旗下品牌福麻麻所有有关业务更好的进行全国体系化市场扩张,以及业务的创新转型和全产业链战略方向升级,群策群力、目标一致的完成公司战略目标实现。经公司所有股东研究决定,引入乙方作为战略合伙人,对战略进行服务,并双方签订战略合作协议:甲方充分授权并由乙方担任甲方福麻麻品牌的首席战略官(CSO)，服务费用和净利润分配方式以及付款方式： 1、服务费用:本合同签定后,甲方2天内支付乙方RMB[50000]元整,即人民币[伍万]元整,作为战略服务的费用(全国性调研+初步品牌定位+品牌战略规划+运营中心筹备规划和策略)(以上费用不含税)。2、净利润分配方式:甲乙双方分配方式为:自本协议签约起,甲方针对和乙方合作业务每月以一个自然月进行独立核算,未来5家直营店的净利润的10%奖励给乙方。3、付款方式:战略服务费用直接转入乙方指定账户。净利润分配约定在每月15日前,由甲方支付给乙方指定账户。乙方在战略目标的指导下和监督下,认真执行本项目规划,确保公司各项决定实施到位,做到令行统一。乙方充分发挥群策群力,扎实稳健 ,配合甲方进行迅速营造流水的目标。五、其它约定 ：1、因乙方在本合同中提供的智力成果是乙方工作的最终反映,但具体是否被选用由甲方决定。2、凡不在本合同规定范围内的工作内容,如甲方委托乙方完成,双方另行签订单项合同,约定工作内容、完成时间、合同金额等。3、如再生产的第三方费用如印刷制版费、打样费等各类媒体发布费、材料费,网站设计、营销活动等其他费用均由甲方承担”。双方均在协议上签字，后因原审被告要求加盖第三人印章而带走协议后，于2018年10月由原审原告将合同文本邮寄给原审被告。上述协议签订后，2018年6月25日，原审原告通过手机银行向原审被告转款5万元，双方在微信中就餐饮店的管理进行交流、原审被告并对原审原告提出的问题进行具体解答。2018年9月10日，因原审原告经营的XX店严重亏损，原审原告终止经营后办理了该店的注销登记，并告知原审被告。另查，庭审中，原审原告提交的《品牌定位合作协议书》和原审被告提交的格式不一致。原审被告提交的协议书中“五、其他约定1、因乙方在本合同中提供的智力成果是乙方工作的最终反映,但具体是否被选用及实施是由甲方决定的，故本合同约定款项在甲方支付给乙方后，不得以任何理由追偿”，而原审原告提交的《品牌定位合作协议书》与原审被告提交的文本相比较在上述第五条中多出“如乙方的策略和战略监管，对甲方没有实用性或造成门面经营不善，乙方需退还甲方全部服务费（退还费用不含利息）”部分内容。另外原审原告提供合同文本第四页底部三行文字“七、其他条款1、本合同履行过程在各阶段任务书及双方认可的来往函件，会议纪要等书面资料，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”与第五页顶部三行文字重复。同时查明，第三人旗下并无“福麻麻”品牌产品。原审原告房刚与原审被告签订《品牌定位合作协议书》亦未取得第三人的授权事后亦未得到第三人追认，且协议书中描述的“经公司所有股东研究决定,引入乙方作为战略合伙人,对战略进行服务”的记载并非事实，第三人公司并未就此问题召开过股东会。另外庭审查明的还有，《品牌定位合作协议书》签订后，XX店XX沟通进行了解，在餐饮店周边调研市场情况，制作福麻麻品牌报告供原审原告参考。上述事实，有原审原告提交的工商银行转账记录、微信聊天记录截屏、手机短信截屏、原审被告提交的《品牌定位合作协议书》、银行进账单、电汇凭证及当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为，原审原告作为西安市莲湖区XX店的注册经营者，为改善自己餐饮店与原审被告房刚经协商、并在未经第三人授权且事后不被追认的情况下签订《品牌定位合作协议书》的行为系原审原告个人行为，对第三人不发生法律效力。原审原告本人系完全行为能力人，其与原审被告经协商一致就自己餐饮店经营状况改善所签订的《品牌定位合作协议书》系原审原告武立伟与原审被告房刚的真实意思表示，其内容不违背法律法规的强制性规定，应当认定协议有效。协议签订后，原审原告依约付给原审被告5万元服务费，原审被告理应履行相关义务，但原审被告作为企业咨询服务者在收到服务费后，对原审原告餐饮店改善经营提出的策略多次变动，提出的全国性调研、初步品牌定位、品牌战略规划、运营中心筹备规划等策略措施宽泛，操作性不强，对甲方没有实用性，所作工作对原审原告餐饮店经营状况并未起到实质性改善的作用，原审原告最终因餐饮店经营状况不佳难以为继而不得不关闭注销，故原审被告行为违约，应当承担相应的违约责任，对原审原告关于返还服务费的请求法院酌情对其中的2.2万元部分予以支持，其余部分因原审被告实际进行策划调研，部分履行了合同义务，基于公平原则，法院对原审原告超出2.2万元部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原审被告房刚自本判决生效之日起10日内返还原审原告武立伟2.2万元服务费。二、驳回原审原告其余诉讼请求。案件受理费1050元，原审原告已预交，由原审原告承担588元，其余462元由原审被告承担，由原审被告承担部分于上述款项支付时一并付给原审原告。反诉费25元，原审被告已预交，有原审被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，房刚不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人作为原审原告主体不适格，对方违约且恶意篡改合同，原审法律关系错误，应该发回。请求：1、撤销一审判决。依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。武立伟答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。本院认为，合法的合同关系受法律保护。《品牌定位合作协议书》系双方真实意思的表示合法有效。房刚虽不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人作为原审原告主体不适格，对方违约且恶意篡改合同，原审法律关系错误，应该发回。但合同名称为《品牌定位合作协议书》同时，对于上诉人所称并未有明确的合同依据。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。房刚提出上诉证据不足，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，程序合法。因双方合同约定并不明确，履行合同完成度未见明确证据予以证明。原审法院依据合同履行情况酌定本案金额并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，房刚预交，由房刚负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 延 萍审 判 员  田 丽 娟审 判 员  马 志 超 二○二○年六月二十三日 书 记 员  李 秦 龙  1