广西壮族自治区天峨县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1222民初99号 原告：商丘市国基建筑安装有限公司，住河南省商丘市胜利西路215号,统一社会信用代码：91411400175001208P。 法定代表人：黄木云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：兰世芬，该公司工程项目负责人。 委托诉讼代理人：赵永龙，广西成一律师事务所律师。 被告：天峨县鸿源房地产有限责任公司，住所地：天峨县六排镇塘英开发区第一小区，统一社会信用代码：91451222685162159F。 诉讼代表人：广西纵华律师事务所，系天峨县鸿源房地产有限责任公司管理人，住所地：南宁市青秀区金洲路31号城市杰作1523室。 负责人：陆英，该所主任。 委托诉讼代理人：韦文清，广西纵华律师事务所律师。 原告商丘市国基建筑安装有限公司(以下简称“国基公司”与被告天峨县鸿源房地产有限责任公司（以下简称“鸿源房地产公司”）普通破产债权确认纠纷一案，本院2020年1月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人兰世芬、赵永龙，被告鸿源房地产公司破产管理人委托诉讼代理人韦文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国基公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告享有被告鸿源房地产公司债权工程款3415019元（管理人只认定原告债权金额2282606.4元）及违约金、人工工资（逾期付款违约金计算方式：以3415019元为基数，按每天万分之八计算，从2014年9月12日起暂计至2014年10月11日，暂计81960.46元，以后另计至被告破产之日。暂计人员费用8人×8000元/月×1个月＝64000元；房租2800元/月，以后另计至被告破产之日）；2、请求法院确认原告对“天峨县塘英九区综合楼”工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费用等由被告承担。事实和理由：2013年3月6日原告与被告签订了一份《建筑工程施工合同》，在该合同第一部分协议书中约定：由原告以包工包料的方式承包被告工程项目广西河池市天峨县塘英开发区九区农贸市场综合楼工程。承包范围：综合楼整栋12层土建工程（含外墙装饰装修等）、水电安装工程、室外附属工程（含小区道路及室外配套设施等）。合同工期为248天，自2013年3月12日起至2013年11月16日止，合同价款为4000万元（以实际完成工程量结算为准）。在《通用条款》第26.1条规定“在确认结果后14天后，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”,第26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。在《专用条款》第27条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包方银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同承包人指定的开户银行及账号内。承包人垫资施工至±0.000以上主体五层顶板钢筋混凝土浇筑完成（不含砌体围护）之日起的五日内，发包人按承包人已经完成的工程量80％向承包人支付第一次工程进度款。其后每月的25日前发包人按承包人当月实际完成工程量的80％向承包人支付工程进度款。”第35.1.1条约定“本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每天按照应付未付金额的万分之四支付违约金给承包人；如果拖延付款超过60日时，发包人从第61日起按照应付未付金额的万分之八支付违约金给承包人，并承担由此引起的承包人误工、机械设备闲置、资金占用等损失。同时承包人有权停工直至发包人按合同支付工程进度款，工期顺延。”合同还就其他条款进行约定。原告代理人及被告法定代表人黄元柒在合同落款处签字，双方并加盖各自单位公章。2013年9月16日当工程施工至主体五层顶板钢筋混凝土浇筑完成即达到合同约定第一次支付工程款节点时，原告要求被告及时履行合同约定义务，支付工程进度款，但被告迟迟不予支付。2013年11月30日止，在工程项目完成总体六层局部八层时，由于被告仍然不能按照约定支付工程进度款，导致部分材料供应商、机械设备及外架租赁商、劳务人员等不满，工程被迫停工。此后，双方就工程款的支付及工程复工等问题进行多次协商。2014年4月1日，原告、被告及监理单位广西河池方正工程建设监理有限公司就该工程量进行确认，并作出《天峨县塘英九区综合市场楼工程量确认清单》。2014年9月12日，由于被告项目原股东黄元领将项目转让给被告新股东黄勇亮，三方签订了一份《天峨县塘英九区综合市场楼项目工程移交协议书》，确认原告实际完成工程量总价款为1384万元，确认被告已付工程款10428981元，尚欠工程款3415019元。2014年9月17日，原告与作为项目新股东的黄勇亮为代表的被告重新签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，重新约定了合同工期及合同价款以及之前工程款的支付等，其中第十一条明确“本协议内容如与《建设工程施工合同》中的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》、《房屋建筑工程质量保修书》及其他文件内容有冲突的依本协议为准，无冲突部分仍按《建筑工程施工合同》约定内容执行”。2014年10月8日，原告向天峨县住房和城乡建设局提出《关于天峨县塘英九区综合市场工程的复工申请》，同时向该工程监理单位广西河池方正工程建设监理有限公司提出《建设工程复工报告》。在原告焦急等待复工通知时，被告竟然将该工程项目发包给第三人承包施工。2018年8月8日天峨县人民法院以（2018）桂122破申1号民事裁定书裁定被告破产清算，原告依法向被告管理人提出债权申请，2019年9月29日管理人作出《债权审查意见书》对原告申请的债权只认定原告债权金额为2282606.4元，其余不予认定。综上，为维护原告的合法权益，根据原被告签订的合同及相关协议，依照我国法律的有关规定，特向法院起诉，请判如所请。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1、《建筑工程施工合同》，证明原告国基公司与被告鸿源房地产公司于2013年3月6日签订《天峨县塘英九区农贸市场综合楼建设工程施工合同》，合同约定竣工日期为2013年11月16日。合同专用条款35.1.1规定：“发包人违约应承担的违约责任为，自违约之日起发包人每天按照未付款金额的万分之四支付违约金给承包人，超过60日的，按照每天万分之八支付违约金给承包人。并承担承包人务工、机械设备闲置等损失”。 2、《天峨县塘英九区综合市场楼项目工程移交协议书》，证明被告2014年9月12日，原告与黄元领、黄勇亮（鸿源房地产公司）签订协议，确认原告实际完成工程量价款为13840000元，已支付给原告工程款为10428981元，尚欠原告工程款为3415019元。 3、九区市场综合楼工程量移交清单，证明被告新老股东就原告完成涉案项目工程量等进行确认。 4、商丘公司九区市场施工工程量（款）结算移交清单三份，证明原告完成工程量13844473元（在结算时减去4473元），已经支付工程款10428981元，总工程款余额3415019元。 5、建设工程施工合同补充协议，证明2014年9月17日原告于鸿源房地产公司新股东黄勇亮签订补充协议，双方对涉案工程进行的补充协议条款，明确双方的权利义务。 6、关于天峨县塘英九区综合市场工程的复工申请，证明原告于2014年10月8日向天峨县住房和城乡建设局申请复工的事实。 7、建设工程复工报告，证明原告2014年10月8日向监理单位申请复工事实。 8、律师函，证明原告于2017年4月18日通过律师发函要求被告支付工程款等事宜。 9、莫金养的证言，证明原告工地负责人兰世芬一直向被告追讨工程款的事实。 10、债权审查意见书、债权不予认定通知书、债权复审通知书，证明原告向管理人申报债权3415019元，利息3988242元，管理人先是不予认定，后又认定原告债权为2282606.4元的情况。 被告天峨县鸿源房地产有限责任公司破产管理人辩称,经原告同意，鸿源房地产公司聘请欧邦工程管理有限公司对各施工单位的工程量进行造价鉴定，欧邦工程管理有限公司做出的《天峨县塘英九区综合市场工程造价鉴定报告》认定原告的工程造价汇总为：12711587.49元。对此造价，管理人予以认可。同时依据《天峨县塘英九区综合市场楼项目工程移交协议书》、《商丘公司九区市场施工工程量（款）结算移交清单》及《九区市场综合楼工程量移交清单》（三份），确认鸿源公司已付工程款10428981元，则现鸿源公司实际尚欠工程款为：12711587.49元-10428981元=2282606.4元。综上，管理人认定原告的债权为2282606.4元，其余不予认定。 被告在举证期限内提交如下证据： 1、承诺书，证明原告于2019年8月6日出具承诺书给被告，同意被告管理人选定评估机构对其施工的工程造价进行评估，并认可评估结果。 2、委托书，证明2019年8月27日，国基公司委托莫金养参加管理人组织的天峨县塘英九区综合市场现场配合评估机构对各方完成的工程量、工程面积进行确认、测绘等活动的事实； 3、会议签到表、国基公司施工范围，证明2019年8月28日天峨县鸿源房地产有限责任公司工程现场评估会议签到情况以及国基公司施工范围； 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提交的证据均无异议，本院予以确认，并在卷佐证。原告对被告提交的承诺书有异议，认为承诺书是在被告管理人要求配合其工作做出的承诺，评估从始至终没有经过商议，也不知道是否根据我们实际施工量情况做出的，现在我们不认可管理人委托的鉴定公司做出的鉴定结论。至今我们也没有看到评估公司的具体评估材料及意见，亦未收到评估公司的鉴定报告书。承诺书是管理人做好发给商丘公司，商丘公司盖章后寄回给管理人的。本院认为，被告管理人委托欧邦工程管理有限公司评估涉案工程后，未将评估鉴定结果送达给原告，在本案诉讼中亦未作为证据提交，被告所提交的证据达不到其证明的目的，本院不予采信。 经过开庭审理，本院确定以下法律事实：2013年3月6日原告与鸿源房地产公司签订《建设工程施工合同》，由原告以包工包料的方式承建鸿源房地产公司天峨县塘英开发区九区农贸市场综合楼工程，合同专用条款第27条约定工程建至主体五顶板钢筋混凝土建筑完成之日起5日内，发包人按完成的工程量80%支付工程进度款。合同专用条款第35.1.1条规定，如不按约定付款，从违约之日起，发包人每天按照应付未付金额的万分之四支付违约金给承包人；如果拖延付款超过60日时，发包人从第61日起按照应付未付金额的万分之八支付违约金给承包人，并承担由此引起的承包人误工、机械设备闲置、资金占用等损失。同时承包人有权停工直至发包人按合同支付工程进度款，工期顺延。后因被告违约，未按合同约定支付工程款，导致停工。合同约定的工程竣工日期为2013年11月16日。2014年9月12日，鸿源房地产公司原股东黄元领等将股权转让给黄勇亮，为此，三方签订了《天峨县塘英九区综合市场楼项目工程移交协议书》及其移交清单，共同确认原告实际完成工程量总价款为1384万元，被告已支付给原告工程款10428981元，尚欠原告工程款3411019元（庭审中原告认可结算移交清单中所列的工程余款3415019元系计算错误，实际尚欠工程余款应为3411019元）。2014年9月17日，原告与被告新股东黄勇亮签订《建设工程施工合同补充协议》约定由原告继续承包建设工程，2014年10月8日，原告向天峨县住房和城乡建设局及该工程监理单位广西河池方正工程建设监理有限公司提出复工申请，后被告将该工程发包给他人进行施工，所欠原告的工程款亦未支付。2018年8月8日本院作出（2018）桂1222破申1号民事裁定书，裁定受理申请人韦金佚对被申请人天峨县鸿源房地产有限责任公司提出的破产清算申请。在债权申报期内，原告向鸿源房地产公司破产管理人提交资料申报确认原告对被告享有债权本金3415019元、利息3988742.19元，其他768000元，共计8171761.19元的债权。2019年9月29日鸿源房地产公司破产管理人向原告出具债权编号：A-0013《债权审查意见书》，认定原告的债权为2282606.4元。原告不服，现又就工程款3415019元、违约金、人工工资及房租向本院提起诉讼，提出如上诉讼请求。 根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：原告的诉讼请求是否有事实及法律依据？ 一、关于被告尚欠原告多少工程款的问题。2013年3月6日原告与被告鸿源房地产公司签订《建筑工程施工合同》后，原告按合同的约定进行施工，但被告未按合同约定支付工程款。2014年9月12日，鸿源房地产公司原股东黄元领等将股权转让给黄勇亮，为此，原告、黄元领、黄勇亮三方签订了《天峨县塘英九区综合市场楼项目工程移交协议书》、《商丘公司九区市场施工工程量（款）结算移交清单》及《九区市场综合楼工程量移交清单》（三份），共同确认原告实际完成工程量总价款为1384万元，并确认被告已支付原告工程款10428981元，尚欠原告工程款3411019元。庭审中，被告对原告的上述证据以及三方共同确认的金额没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。因此，本院对被告尚欠原告工程款3411019元予以确认。 二、关于原告诉请的违约金是否合法，应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方对欠付工程款的违约金约定为日万分之八，被告亦未对此提出抗辩意见，本院予以支持，计算时间从2014年9月12日起至2018年8月8日止，违约金为3891290元（3411019元×1426天×8?）。 三、关于原告主张3411019元工程款优先权应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，以及根据原、被告签订的《建筑工程施工合同》的约定、2014年9月12日三方签订《天峨县塘英九区综合市场楼项目工程移交协议书》共同确认被告尚欠原告工程款3411019元。2017年4月18日原告对被告主张享有建设工程价款优先受偿权时，已超过6个月优先受偿权行使期限，因此，本院对原告主张享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不予以支持。 四、关于原告诉请的人工工资、房租费应否支持的问题。因原告未提交证据证实存在人工工资及房租费，本院对该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下： 一、确认原告商丘市国基建筑安装有限公司对被告天峨县鸿源房地产有限责任公司享有普通破产债权本金3411019元，违约金3891290元，两项合计7302309元。 二、驳回原告商丘市国基建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费100元（原告已预交），由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区河池市中级人民法院。 审 判 长  邓世伦 审 判 员  杨祖彬 人民陪审员  黄景首 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  牙艳芬 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。 第五十八条第三款债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。