四川省平昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1923民初2627号 原告王波，男，生于1977年2月6日，汉族，住四川省平昌县。 委托代理人杨朝君，巴中市平昌县西兴法律服务所法律工作者。 委托代理人王法忠，男，生于1951年4月6日，汉族，住四川省平昌县，系原告王波之父。 被告白安全，男，生于1973年10月8日，汉族，住四川省平昌县。 委托代理人蒲春山，达州市正大法律服务所法律工作者。 被告平昌县镇龙镇烟灯村村民委员会 法定代表人朱道友，该社主任 住所四川省平昌县。 委托代理人朱翔宇，巴中市平昌县镇龙法律服务所法律工作者。 第三人刘明乾，男，生于1968年3月20日，汉族，住四川省平昌县。 本院立案受理了原告王波诉被告白安全、平昌县镇龙镇烟灯村村民委员会（以下简称烟灯村村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案后，依法由审判员张敏适用简易程序，公开、开庭进行了审理。诉讼中，二被告均请求追加刘明乾参加诉讼。本院依法追加刘明乾作为第三人参加诉讼。原、被告及其委托代理人、第三人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王波诉称：原告于2018年7月15日上午9时许在给被告白安全承包的镇龙镇烟灯村村委会办公室拆除作业中，原告站在一楼圈梁上进行拆除作业时，梁上的圈梁和挑梁一起倒向原告。原告力求自保，从梁上跳下坠地双脚受伤。随后被告白安全立即将原告送往镇龙镇医院治疗，后于2018年7月16日转至达州骨科医院治疗，同年8月13日出院回家休养。原告2019年4月23日经达州金证司法鉴定中心鉴定为：1、原告双侧根骨粉碎性骨折致双侧足弓结构部分破坏评定为玖级伤残；2、原告双侧根骨骨折两块钢板内固定物取出后续治疗费为9000元；3、原告外伤致双侧根骨骨折误工期为240天，护理期为90天，营养期为90天的司法鉴定。因原、被告为赔偿事宜多次协商未果，现请求二被告连带赔偿各项损失215936元。 被告白安全辩称：1、被告白安全不是雇主，原告是刘明乾雇请的，应由刘明乾承担赔偿责任；2、原告的各项损失请求过高；3、原告自身有过错，应当部分责任。 被告烟灯村村委会辩称：1、烟灯村不是原告的雇主；2、烟灯村阵地建设改扩建工程，是通过招投标的方式进行的。经过一系列招投标程序，最后由盛创公司与烟灯村签订了《建设工程施工合同》及《安全合同》；3、尽管被告烟灯村与盛创公司所签订的《建设工程施工合同》及《安全合同》存在瑕疵，但不影响合同的效力。虽然两份合同盛创公司均未加盖公章，但盛创公司派员持公司介绍信参与了工程的招投标，中标后由被告白安全代表公司签订合同。故应视为盛创公司与被告烟灯村村委会签订的合同。烟灯村村委会既然选任了有资质的公司，就不存在法律上的选任责任；4、原告自身有过错，应承担部分责任；5、原告提供的鉴定意见不科学，被告烟灯村村委会对该结论存疑。 第三人刘明乾述称：自己是给白安全打工的，是白安全叫其找人来干，300元/天。 经审理查明：为开展平昌县镇龙镇烟灯村阵地建设工程，被告烟灯村村委会于2018年7月2日分别向平昌县盛创市政公用工程有限公司、四川弘宁建设工程有限公司、四川永晖建筑工程有限公司发出邀请函，邀请以上三个公司参与该村阵地建设项目施工单位招标比选。经施工比选，平昌县盛创市政公用工程有限公司以第一名中标。2018年7月9日，被告烟灯村村委会签订了《建设工程施工合同》和《镇龙镇烟灯村阵地建设改扩建工程安全合同》。两份合同上载明的发包方均为被告烟灯村村委会，承包方为平昌县盛创市政公用工程有限公司。但是，在合同签章部分，载明的承包人平昌县盛创市政公用工程有限公司未加盖公章，也无法定代表人或其委托代理人的签章，仅仅在“委托代理人”栏上有“郑小梅（白安全代签）”。 合同签订后，被告白安全组织人员进场施工。由于需要拆除旧房上的挑梁，被告白安全让第三人刘明乾找人来“打挑脑壳”。于是，第三人刘明乾找到原告王波一同拆除旧房的挑梁。2018年7月15日上午9时左右，正在房上拆除挑梁的原告王波，发现房屋的圈梁和挑梁正在向其倒来。慌乱中，原告王波为求自保，于是向地面跳下，导致双脚受伤。 原告王波受伤后，于同日由被告白安全送往平昌县镇龙镇中心卫生院治疗。因伤势较重，于2018年7月16日转院至达州骨科医院住院治疗。经治疗好转后，原告王波于2018年8月13日出院。2019年4月12日，原告王波委托达州金证司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2019年4月23日，达州金证司法鉴定中心作出鉴定结论：1、原告王波双侧跟骨粉碎性骨折致双侧足弓结构部分破坏评定为玖级伤残；2、原告王波伤残跟骨骨折两块钢板内固定物取出后续治疗费为9000元左右；3、原告王波外伤致双侧跟骨骨折误工期为240天，护理期为90天，营养期为90天。 之后，因损害赔偿事宜，原、被告协商未能达成一致，原告王波诉讼来院。 另查明：在挑梁拆除过程中，被告白安全未进行安全教育、未采取安全必要的安全防护措施。 原告王波受伤后，在达州骨科医院住院的费用44751.14元，由被告白安全支付。 原告王波受伤后，于2019年4月3日向被告烟灯村村委会借款5000元，用于鉴定。 本院认为：房屋建设施工合同，属于承揽合同。被告烟灯村村委会作为业主方，在该承揽合同中是定做人。而该承揽合同中的承揽人是谁，是本案争议的焦点。从被告烟灯村村委会整个招投标过程来看，被告烟灯村虽然发布了招标文件，其中对于投标人资质有明确要求“授权书、授权代表人身份证原件和复印件”。但是，在实际招投标中，被告烟灯村并未按照其要求进行招投标。被告白安全仅仅提供了平昌县盛创市政公用工程有限公司为郑小梅开具的介绍信和平昌县盛创市政公用工程有限公司的公司资质复印件等资料，就能够中标。中标后，在签订具体的建设工程施工合同时，被告白安全在没有平昌县盛创市政公用工程有限公司出具授权的情况下，与被告烟灯村村委会以平昌县盛创市政公用工程有限公司的名义签订了施工合同和安全合同。因此，被告白安全签订合同的行为，属于没有代理权而以被代理人的名义订立合同。在诉讼中，本院曾指令二被告，在本院指定的期间内取得平昌县盛创市政公用工程有限公司对该合同的追认。期间届满后，二被告未取得平昌县盛创市政公用工程有限公司的追认。故，被告白安全与被告烟灯村村委会所签订的合同，属于合同法所规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人平昌县盛创市政公用工程有限公司不发生效力，法律后果由行为人被告白安全承担。综上，该承揽合同的承揽人是被告白安全。定做人与承揽人签订承揽合同后，原则上承揽人应当以自己的技术、设备、劳力独立完成承揽工作，但是在定做人许可的情况下，承揽人也可以将承揽工作中的部分次要的、辅助性的工作交给其他人来完成。其他人完成工作后，就其完成的工作结果向承揽人负责。承揽人就整个承揽工作的整体结果向定做人负责。本案中，被告白安全作为承揽人，可以在定做人被告烟灯村村委会不反对的情况下，将部分次要的、辅助性的工作交给第三人刘明乾和原告王波进行。第三人刘明乾和原告王波就其完成的工作向被告白安全交付并负责。被告白安全作为承揽人仍然要就整个工程向定做人被告烟灯村村委会负责。因此，被告白安全是原告王波的雇主，原告王波是被告白安全的雇员。雇员在从事雇佣劳动过程中，因劳动本身造成雇员损害的，应当由雇主和雇员根据双方的过错大小分别承担责任。故，二被告辩称应当由第三人刘明乾承担损害赔偿责任的辩解意见，本院不予支持。 对于本案中原、被告双方的责任划分，其中：被告白安全作为雇主，在实施雇佣劳动过程中，未对工作人员进行安全教育，工作过程中也未采取必要的安全防护措施，指令工人违章冒险作业，是造成损害后果的主要原因。因此，被告白安全应当承担主要的损害赔偿责任。被告烟灯村村委会，未按照规定的程序进行工程发包，导致对施工人员的选任上出现问题，是造成损害后果的次要原因。因此，被告烟灯村村委会应当承担次要的损害赔偿责任。原告王波在缺乏安全防护的情况下，按照雇主的指令违章冒险作业，在作业中也未尽到必要的安全注意义务，是造成损害后果的次要原因。因此，原告王波应当承担次要的损害赔偿责任。故，对于二被告辩称的原告王波有过错，应当承担部分责任的辩解意见，本院予以支持。 对于本案中原告王波提供的达州金证司法鉴定中心依法出具的鉴定书，该鉴定书是证据规则中一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，属于法定证据。被告烟灯村在没有其他证据足以反驳并申请重新鉴定的情况下，对鉴定结论表示存疑。被告烟灯村村委会的该辩解意见，不符合法律、司法解释的规定，本院不予支持。被告白安全虽然申请重新鉴定，但是从其2019年10月8日提出申请后至今，已然八个多月的时间都没有完成鉴定，即使扣除中间因为受新冠疫情影响而应当扣除的必要时间，依然远远超过合理的鉴定期间。因此，被告白安全的行为，应当视为放弃进行鉴定。被告白安全放弃鉴定后，又于2020年6月10日再次申请鉴定。对其再次申请鉴定的请求，本院不予准许。故，对于原告王波提供的达州金证司法鉴定中心依法出具的鉴定书，本院予以采信。 原告王波受伤后，所造成的各项损失，其中：1、医疗费用。原告王波为检查所产生的350元，有票据予以证实，本院予以支持。原告王波在达州骨科医院住院所产生的费用44751.14元，虽然系被告白安全垫付，但仍然应当纳入总的损失中予以处理。故医疗费用共计45101.14元；2、住院伙食补助费。根据原告王波的病历，其实际住院28天。补助的标准，本院酌情按照30元/天计算，为840元；3、护理费。根据原告王波的伤情，本院酌情认定100元/天。护理的时间，结合鉴定结论，本院认定90天。故，护理费为9000元；4、误工费。原告王波的收入情况，其在诉讼中未举证予以证实，本院按照本地的实际收入情况，酌情按照每天100元计算。误工时间，结合鉴定结论，本院认定240天。故，误工费为24000元；5、营养费。根据原告王波的具体情况，本院酌情按照20元/天计算。营养期，结合鉴定结论，本院认定90天。故，营养费为1800元；6、残疾赔偿金。对于原告王波残疾赔偿金的计算标准，原告王波虽然是农村户口，但其从2007年起就在平昌县镇龙镇场镇购房居住、生活，其经常居住地和主要收入来源地均为城市。因此，对于原告王波，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金。结合原告王波的伤情和四川省上一年度城镇居民人均可支配收入情况，本院认定144616元；7、原告王波主张精神抚慰金10000元，因为原告王波所受的伤害系从事雇佣劳动而非被告白安全实施加害行为所致，且其自身也有过错，故对其请求给付精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持；8、后续治疗费用。原告王波后期治疗费用，根据鉴定结论，可以确定为必然发生的费用。从减少当事人诉累、节约诉讼资源的角度出发，原则上可以与已经产生的医疗费用一并处理。结合鉴定结论，对于后续治疗费用，本院酌情认定9000元；9、司法鉴定费用2600元，有合法的票据予以证实，本院予以支持；10、交通费用。诉讼中原告王波未提供交通费用的票据，但其在受伤后确实产生了交通费用。因此，根据其住院时间和在本市外住院的具体情况，本院酌情认定500元。综上，以上各项损失共计237457.14元，由被告白安全承担60%的赔偿责任142474.28元，被告烟灯村村委会承担20%的赔偿责任47491.43元，原告王波自行承担20%的赔偿责任47491.43元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告白安全应当在本判决生效之日起三十日内赔偿原告王波各项损失共计142474.28元（被告白安全已经垫付的费用44751.14元，在履行本判决时据实扣减）； 二、被告平昌县镇龙镇烟灯村村民委员会应当在本判决生效之日起三十日内赔偿原告王波各项损失共计47491.43元（原告王波在其处的借款5000元，在履行本判决时据实扣减）； 三、原告王波自行承担47491.43元的损失。 案件受理费4363元，由原告王波负担872.6元，被告白安全负担2617.8元，被告平昌县镇龙镇烟灯村村民委员会负担872.6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本一份，并预交上诉费4363元，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员  张敏 二〇二〇年六月二十二日 书记员  卢敏