四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1555号 上诉人（原审被告）：四川长宏建筑工程有限公司，住所地南充市顺庆区和平西路**浪高凯悦******。 法定代表人：邓金平，执行董事。 委托诉讼代理人：舒俊章，男，系公司项目经理。 委托诉讼代理人：邓长青，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：李德强，男，1971年10月11日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 上诉人四川长宏建筑工程有限公司（以下简称“长宏建筑公司”）因与被上诉人李德强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长宏建筑公司向本院上诉请求：撤销原判，改判由南充吉利商务车研究院有限公司支付李德强工程款，鞍钢建设集团有限公司对该笔货款承担共同支付责任；一、二审案件诉讼费由被上诉人李德强负担。事实和理由：1．李德强起诉的依据系《五方代表确认付款协议书》（以下简称“《五方协议》”），该协议书上不仅有李德强的签字，也有南充吉利商务车研究院有限公司（以下简称“吉利公司”）、鞍钢建设集团有限公司（以下简称“鞍钢建设公司”）的签字，五方均认可该付款协议，且李德强也收到了吉利公司按照协议约定支付的第一笔款项416,180.00元，所以，案涉工程款的支付主体为鞍钢建设公司，而非长宏建筑公司。案涉工程的实际施工人是罗怀忠，原审亦未追加其为案件当事人，遗漏了诉讼参与人。2．五方协议明确约定了吉利公司、鞍钢建设公司、长宏建筑公司及班组、材料供应商等各方在各个阶段的义务，长宏建筑公司仅负责提供结算明细和发票，鞍钢建设公司才是实际的支付人，吉利公司是代鞍钢建设公司支付。吉利公司在该协议中的承诺应属第三人代为履行性质，现所有工程已经完工，到达支付条件，长宏建筑公司完全履行了该协议约定的义务，系吉利公司未按协议约定履行义务，应承担支付责任，并承担逾期利息和诉讼费。而李德强之前是与实际施工人罗怀忠合作修建该项目，前期具体事宜长宏建筑公司未参与，后期长宏建筑公司为解决李德强及其他班组款项问题，积极根据《五方协议》的履行了义务。李德强认可《五方协议》并按照协议约定履行了施工内容，现在突然反悔，要求长宏建筑公司承担责任，不合理也不合法，应予撤销原审判决。 李德强答辩称：1．本案不存在遗漏当事人的情况。签订分包合同时加盖了长宏建筑公司印章。2018年4月18日，因工期烂尾，双方签订补充协议时，也加盖长宏建筑公司印章，法定代表人在补充协议上也签字认可，所以合同的相对方应当是长宏建筑公司。至于长宏建筑公司与罗怀忠、李小明是委托关系、内部挂靠还是内部承包关系均与其无关，其是善意的。2．长宏建筑公司认为应该追加鞍钢建设公司和吉利公司，但鞍钢建设公司是总包方，吉利公司是发包方，均与其无直接的合同关系，不是本案的合同相对人，也非本案当事人。《五方协议》是真实的，但鞍钢建设公司、吉利公司只是承担代付责任，并非直接支付责任。根据法律规定，在第三方未代付的情况下，债权人只能向合同相对人主张权利；3．即使可能存在其他责任主体，但选择权也被上诉人，其一审明确放弃了对其他责任主体主张权利，所以，本案不存在遗漏诉讼主体的情况；4．《五方协议》是否有效，不影响长宏建筑公司承担责任。（2020）川13民终550号案件也是判令长宏建筑公司承担责任。 李德强向一审法院诉讼请求：1．判令长宏建筑公司支付工程款463,820.00元及利息（利息从2019年3月14日起按年利率24%计算）；2．判令长宏建筑公司承担李德强实现债权的律师费30,000.00元；3．本案诉讼费、保全费由长宏建筑公司承担。原审中，李德强明确表示放弃对其他责任主体主张诉讼权利。 一审法院认定事实：2017年6月11日，李德强（乙方）与长宏建筑公司（甲方）签订《外墙真石漆、内墙乳胶漆、涂料单项工程分包合同》（以下简称“《单项工程分包合同》”），约定长宏建筑公司将位于南充市嘉陵区楼外墙涂料真石漆、内墙乳胶漆、涂料等单项工程（以下简称“案涉工程”）分包给李德强施工，承包方式为包材料、包人工等（不包含税金、吊篮），本工程为单价包干，不因任何因素（包含市场原因）的变化再作调整（重大设计变更除外），按照实际面积计算价格，外墙真石漆每平方米38元，内墙乳胶漆、内墙涂料每平方米12元，最终工程价款以工程完工验收合格后，甲、乙双方共同进行现场收方核实实际完工工程量乘以相对应的单价为最终工程价款的结算依据，工期为外墙真石漆在2017年7月9日之前全部完工达到交工条件，2＃、5＃内墙乳胶漆、涂料在2017年7月9日之前全部完工达到交工条件，1＃、4＃楼在2017年7月20日之前全部完工达到交工条件，本工程无预付款，乙方完成本工程施工图内全部外墙涂料真石漆、内墙乳胶漆、涂料及相关联的单项工程，甲方在45个工作日内支付至本合同总价的70%，工程竣工验收合格、经质检等部门验收合格、且乙方按甲方要求报送完整的进度款申请资料后45日内支付至工程实际结算总价的97%，本合同外墙真石漆、内墙乳胶漆、涂料工程质保期二年，质保期起算之日为甲方总体工程竣工验收合格后次日起算，二年内付清3%的质保金，乙方收款时，应当事先向甲方提供等额的收据，不提供任何发票，合同还对其他事项作出约定，甲方除加盖公司印章外，李晓明、罗怀忠在甲方落款处签字。 嗣后，李德强组织人员进场施工，因案涉工程资金问题多次停工。2018年4月18日，因急需复工，长宏建筑公司（甲方）又与李德强（乙方）签订《单项工程分包合同补充协议》，约定“1、承接范围：乙方承接吉利南充新能源商用车研发项目生活区宿舍楼1#、2#、4#、5#、6#”的外墙真石漆，1#、2#、4#、5#的内墙涂料。2、承接方式按原合同第三条的1、2、3、4、6、7小条执行，第5小条工期按复工后甲方工期进度计划执行。3、因工地资金问题停工造成乙方材料损失金额共计32,535.00元，甲方在工程结算时一并支付。4、本工程合同总价暂定为160万元（最终以决算为准），甲方于2017年12月16日和2018年2月14日分两次三笔累计支付乙方45万元整。5、本工程余款支付方式，乙方工人进场十天内甲方支付乙方施工所需生活费及材料款。乙方按甲方安排的施工方式进行，需同步进行施工。乙方施工完成2#楼，甲方支付乙方20万元（含复工后进场十天内甲方支付乙方施工所需生活费及材料费在内）；同样乙方施工完成1#楼，甲方支付乙方20万元；施工完成4#楼，甲方支付乙方20万元；施工完成5#楼，甲方支付乙方20万元；乙方承接项目整体施工完成并验收合格后15日内甲方为乙方办理完决算，决算办理完成后30日甲方支付乙方决算总价的85%，决算办理完成90日内甲方结清乙方尾款。6、为了工程的顺利开展，甲、乙双方应共同遵守上述协议。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章生效，工程尾款结清协议终止”。 2019年1月23日，在南充市嘉陵区区管委会组织下，业主吉利公司、总承包方鞍钢建设公司、长宏建筑公司以及欠款的材料供应商和劳务班组代表（包含李德强）在吉利公司签订《五方代表确认付款协议书》（以下简称“《五方协议》”），该协议第一条确定应付款为1165万元；第二条确定鞍钢建设公司同意吉利公司在本月的月底前代为支付474万元工程款（民工工资及其部分材料），之后由长宏建筑公司和各班组及其材料商承诺该项目后续工程在2019年3月10日前完成；第3条确定该项目应付款项剩余款项在以上工期条件满足的前提下，由吉利公司直接支付给所有的欠款材料供应商和欠款的班组，所欠款项分两次付清，第一次付款时间为2019年6月30日前，其付给各班组以及材料商所欠余款的一半，第二次付款时间是2019年9月30日前，其全部付清。 2019年2月3日，李德强作为项目（材料供应商）负责人向长宏建筑公司出具《承诺书》，载明该项目1、2、4、5、6楼墙内外涂料班组，工程量已完成97%。本人承诺此项费用所报价量属实，符合市场行情及相关法规，该费用用于支付本工程人工、材料、机械等费用。本人承诺严格按照该项目签订的《五方协议》执行，本次实际领款416,180.00元，该笔款项领取之后，该项目所涉及到个人所得税的人员由实际领取人或班组承担，与长宏建筑公司无关，其余事项按《五方协议》执行。该《承诺书》还备注“该项目实际施工人为罗怀忠，前期签订合同及实施过程均由他管理，由他违反法律法规带来的责任由他承担”。 案涉工程于2019年3月14日经过施工单位鞍钢建设公司及监理单位四川省名扬建设工程管理有限公司验收合格。 2019年9月27日，经李德强与长宏建筑公司结算和协商，案涉工程最终决算价为1,630,000.00元，剩余款项463,820.00元付款按照《五方协议》最终判决为准，如判决由长宏建筑公司支付，公司支付全部剩余款项。 同时查明，李德强在起诉时将鞍钢建设公司作为本案被告，但在开庭前撤回了对鞍钢建设公司的起诉，被一审法院准许。庭审时，李德强承诺在本案中，是否存在其他应当承担案涉工程款的主体，其均放弃向其主张的权利。 还查明，案件审理过程中，李德强申请财产保全，被一审法院准许；为本次诉讼，李德强委托四川兴恒平律师事务所律师作为诉讼代理人参与诉讼，并向其支付代理费30,000.00元。 一审法院认为，李德强庭审时自愿放弃对案外人的权利主张，系其权利自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。本案争议焦点为： 责任主体问题。1．即使案外人罗怀忠（包括李晓明）是挂靠人且系实际施工人，但长宏建筑公司作为被挂靠单位，亦应与案外人罗怀忠承担连带责任，虽李德强签署的《承诺书》中备注“该项目实际施工人为罗怀忠，前期签订合同及实施过程均由他管理，由他违反法律法规带来的责任由他承担”，但该备注并未免除长宏建筑公司的责任，根据权利放弃必须明示原则，该《承诺书》不构成李德强放弃对长宏建筑公司的权利主张，长宏建筑公司仍应承担责任。2．《五方协议》中约定吉利公司不论是代为支付，还是债务的加入，《五方协议》没有免除长宏建筑公司的责任。3．鞍钢建设公司作为总承包方，将其部分工程分包给长宏建筑公司施工，双方均无证据证明其分包存在过错，其对李德强施工的案涉工程工程款不承担责任。故，长宏建筑公司辩称其不应承担责任不能成立，其应当向李德强承担案涉工程款的支付责任。 工程款本金及利息问题。李德强主张的工程款463,820.00元，长宏建筑公司虽提出疑问，但对该金额没有异议，本院予以确认。根据双方签订的《单项工程分包合同补充协议》中“决算办理完成后30日甲方支付乙方决算总价的85%，决算办理完成90日内甲方结清乙方尾款”的约定，长宏建筑公司在2019年10月27日前尚有218,780.00元〔1,630,000元×85%－（1,630,000元－463,820元）〕）没有按照约定支付，从2019年12月27日尚有工程款463,820.00元未按照约定支付，故长宏建筑公司存在逾期付款的违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，再加之2019年8月20日起中国人民银行未再公布贷款基准利率，故长宏建筑公司应从2019年10月27日起以218,780.00元为基数计算至2019年12月27日，从2019年12月28日起以463,820.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向李德强支付工程款利息。 律师费问题。双方所签订的协议未对律师费作出约定，李德强主张律师费30,000.00元没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，李德强的部分诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，本院予以支持。为维护交易秩序的稳定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、四川长宏建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向李德强支付工程款463,820.00元及利息（利息为1.以218,780.00元为基数，从2019年10月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至2019年12月27日，2.以463,820.00元为基数，从2019年12月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款付清为止）；二、驳回李德强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4,354.00元、保全费3,020.00元，由四川长宏建筑工程有限公司负担。 二审中，长宏建筑公司提交了（2020）川13民终550号民事判决书、执行裁定书、执行通知书等新证据，因上述证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实相一致。 本院认为，结合上诉请求及答辩意见，本案争议的焦点为：案涉《单项工程分包合同》《单项工程分包合同补充协议》的主体是谁，李德强在《五方协议》中签字，是否应认定其放弃了对长宏建筑公司主张权利，长宏建筑公司应否承担支付责任。一审是否遗漏了吉利公司、鞍钢建设公司作为诉讼参与人，程序是否违法。 关于案涉《单项工程分包合同》《单项工程分包合同补充协议》的主体是谁，李德强在《五方协议》中签字，是否应认定其放弃了对长宏建筑公司主张权利，长宏建筑公司应否承担支付责任的问题。本案中，虽然罗怀忠系挂靠长宏建筑公司，但在2017年6月11日的《单项工程分包合同》以及2018年4月18的《单项工程分包合同补充协议》的尾部，长宏建筑公司均加盖了公司印章，可以认定该两份合同直接约束被挂靠人长宏建筑公司，合同的相对方应为长宏建筑公司。因民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。本案中，虽然李德强在《五方协议》及结算单据上签字，但其并没有明确表示放弃对长宏建筑公司主张支付劳务费用，不宜推定其对权利进行了放弃，故长宏建筑公司在工程结算后，应当按照《单项工程分包合同补充协议》的约定履行付款义务。一审法院认定正确，本院依法予以维持。 关于一审是否遗漏了吉利公司、鞍钢建设公司作为诉讼参与人，程序是否违法的问题。《五方协议》表明吉利公司系有条件地代为支付材料款、劳务费，而从该协议的实际履行情况来看，吉利公司也系在鞍钢建设公司出具代付委托书，明确具体的接收主体和数额后，才会代付款项，应属第三人代为履行性质，而非债的加入，在吉利公司未履行代付义务时，李德强只能向合同相对方主张权利。因李德强在一、二审中均明确表示，不论是否存在其他应当承担案涉工程款的主体，其均放弃向其主张权利，系其自由处分自己的权利，故一审不存在漏列诉讼参与人的情况，一审程序不违反法律规定。长宏建筑公司在承担付款义务后，可依据建设工程分包合同主张权利。 据此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取4,354.00元、保全费3,020.00元，由四川长宏建筑工程有限公司负担。二审案件受理费8,708.00元，由四川长宏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 莉 审 判 员  熊 东 审 判 员  龙 燊 二〇二〇年六月十日 法官助理  刘春莲 书 记 员  杜丝亚