安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1124号 上诉人（原审被告）：宿松安瑞大酒店有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉西路**。 法定代表人：黄小萍，公司总经理。 委托诉讼代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄江枝，女，1965年2月18日出生，汉族，户籍地安徽省宿松县，经常居住地安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：熊小东，安徽文征律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿松县德庄火锅城有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉西路****（安瑞大酒店**）。 法定代表人：徐升贵，公司总经理。 上诉人宿松安瑞大酒店有限公司（以下简称安瑞酒店）与被上诉人黄江枝、宿松县德庄火锅城有限公司（以下简称德庄公司）提供劳务受害责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人安瑞酒店的委托诉讼代理人田中宇，被上诉人黄江枝及其委托诉讼代理人熊小东到庭参加诉讼。被上诉人德庄公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 安瑞酒店上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回黄江枝起诉。事实和理由：1、一审程序违法。黄江枝与德庄公司之间存在事实用工关系，双方已形成劳动关系。黄江枝伤后一直在治疗过程中，其2019年3月以安瑞酒店为用人单位向工伤认定部门申请工伤认定并未超出申请期限，工伤认定部门不予受理工伤认定申请系行政不作为。黄江枝受伤应通过工伤途径解决争议，黄江枝可提起行政诉讼依法维权，但不应通过提供劳务受害主张权利。2、一审认定黄江枝与安瑞酒店系帮工关系无事实和法律依据，法律关系认定错误。黄江枝陈述其系在被调至安瑞酒店二楼上班期间受伤，除黄江枝单方陈述外，无其他证据佐证，不能作为定案依据予以采信。3、黄江枝误工费标准认定错误，黄江枝在一审中自认月固定工资1500元，应以此标准计算。一审未通知安瑞酒店选定鉴定结构，鉴定程序不合法。 黄江枝辩称，1、同意安瑞酒店发回重审的上诉请求。一审程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，安瑞酒店和德庄公司的实际经营主体是安瑞酒店。黄江枝和安瑞酒店是劳动关系，黄江枝当初过分相信安瑞酒店老总的口头承诺，导致没有及时申请工伤认定，后来因为赔偿事宜没有协商好，方提起本案诉讼。2、一审责任划分不当，即使按照提供劳务受害责任纠纷定案，黄江枝最多也只应承担20%的责任。2、一审认定误工费的标准是正确的。安瑞酒店在一审也没有申请重新鉴定，所以案涉鉴定结论可以作为定案依据。 德庄公司书面答辩称，同意安瑞酒店的上诉请求和理由。黄江枝受伤应及时向本公司反应，并去劳动部门申请仲裁。其司亦不服一审判决，但因经营困难没有资金聘请律师及缴纳诉讼费而没有上诉。 黄江枝向一审法院起诉请求：判令安瑞酒店赔偿黄江枝各项损失220602.30元，并承担案件诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2016年黄江枝在安瑞酒店五楼德庄公司上班，负责洗碗工作。国庆节期间被调到该酒店二楼上班。2016年10月7日16时许(小雨)，黄江枝在安瑞洒店前往一楼换鞋时，因该酒店楼梯口地面潮湿，摔倒受伤后，第二天被送往宿松县人民医院，经诊断为左股骨颈骨折，住院17天，花费医疗费11742.56元，扣除新农合补助金额后黄江枝个人支付6990.6元。2018年11月12日黄江枝在宿松县人民医院行左股骨颈骨折内固定术，共住院12天，花费医疗费5939.93元，扣除新农合补助金额后黄江枝个人共支付3332.9元。2018年12月13日，安徽杏花司法鉴定所对黄江枝的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行鉴定，2018年12月20日，该司法鉴定所出具鉴定意见为：被鉴定人黄江枝外因不慎摔倒跌伤致左股骨颈骨折，行内固定术后致左髋关节功能丧失50%，评定为九级伤残；黄江枝误工期、护理期、营养期分别为360日、150日、150日；建议后期若发生与此伤情有关的治疗，其治疗费用按实际发生计算。黄江枝花鉴定费3000元。庭审中黄江枝表示已收到10000元医药费，并已陪护了三个月；安瑞酒店称不是其安排的，应是德庄公司安排的。2019年3月11日，黄江枝提出工伤认定申请，因已超过工伤申请时限，被宿松县人力资源和社会保障局不予受理。现黄江枝因协商赔偿未果，遂诉讼来院。诉讼中，一审法院依安瑞酒店申请追加德庄公司为被告参与诉讼。2016年6月25日安瑞酒店与德庄公司签订租赁合同，约定将安瑞酒店五层承租给德庄公司从事火锅经营。租赁期限为叁年，即从2016年6月25日至2019年6月24日止。2019年安徽省人身损害赔偿标准：2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资为48,500元，2018年安徽省城镇居民人均可支配收入34393元/年。 一审法院认为，本案的主要争议有四点，一是本案是否已经超过法律诉讼时效，二是黄江枝的损失应如何认定，三是当事人之间的法律关系如何认定，四是黄江枝损失应如何承担。关于本案是否已经超过法律诉讼时效，虽然黄江枝受伤因已超过了工伤认定时限，不能认定工伤，但其一直在治疗中，且从伤残鉴定、后续治疗终结之日起至起诉之日均未超过诉讼时效相关规定，故认定本案未过诉讼时效。关于黄江枝损失的认定。黄江枝因伤所受损失如下：医疗费10323.5元有相关票据为凭，予以认定；对于其他的后续治疗费，按鉴定意见：后期若发生与此伤情有关的治疗，其治疗费用按实际发生计算。护理费7972.6元、住院伙食补助费1160元、营养费6000元、交通费200元、残疾赔偿金126560元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3000元。误工费，因黄江枝未提交工资证明，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”，其居住在城镇，误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算。其误工时间按鉴定意见评定黄江枝的误工期为360天计算计33921.86元（34393元/年÷365天×360天）。黄江枝合计损失199138元。关于本案法律关系的认定。首先，黄江枝以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，并提出是为安瑞酒店提供劳务过程中受伤，但黄江枝所提交的证据仅能证明其受伤时所在地方及所做的帮工业主单位系安瑞酒店，不能证明黄江枝与安瑞酒店之间直接存在劳务关系。其次，安瑞酒店将其五楼承租给德庄公司。黄江枝诉称其“一直被安排在宿松安瑞大酒店五楼上班……2016年国庆节期间因酒店事多，被调到该酒店二楼上班”，现安瑞酒店指出黄江枝受伤时并非为其提供劳务，而是为德庄公司提供劳务，且德庄公司亦承认是其聘请了黄江枝，故认定黄江枝与德庄公司存在劳务关系；黄江枝与安瑞酒店是帮工关系。关于黄江枝损失的承担。本案黄江枝作为具有完全民事行为能力的自然人，也具有工作经验，对其工作的性质和工作环境应该是比较熟悉了解，在此情况下仍然发生因去换鞋致自己受伤的损害后果，说明其疏忽大意未尽到注意义务，主观上存在重大过失，对于损害后果的发生存在一定的过错，对自己因伤造成的损失应承担50%的责任。德庄公司作为接受劳务的一方，对提供劳务者负有安全保障义务，对提供劳务者在用工单位工作中遭受伤害，应承担一定的赔偿责任，考虑其前期垫付了10000元医药费并请人陪护了黄江枝，故认定其应承担20%（199138元×20%=39828元）的责任，且德庄公司已给付的10000元应予以扣除，即德庄公司应赔偿黄江枝29828元。黄江枝接受德庄公司指派去安瑞酒店帮工，安瑞酒店作为被帮工人及直接管理人，安排帮工人的工作环境、工作内容及方向，并对其工作过程实施管理和监督，同时帮工人所做的工作为被帮工人产生劳动收益以及创造经济利益，应承担一定的赔偿责任（30%），即黄江枝请求安瑞酒店赔偿59741元（199138元×30%）。黄江枝诉请中超出认定部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宿松县德庄火锅城有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告黄江枝29828元；二、宿松安瑞大酒店有限公司于判决生效之日起五日内赔偿黄江枝59741元；三、驳回黄江枝的其他诉讼请求。案件受理费4610元，由黄江枝负担2305元，由宿松县德庄火锅城有限公司负担922元，宿松安瑞大酒店有限公司负担1383元。 二审中，黄江枝向本院提交两份证据。证据一：黄江林与汪继亮手机通话录音及通话截图（附录音文字版及光盘）。证明安瑞酒店与德庄公司的实际经营主体均系安瑞酒店，黄江枝是为安瑞酒店提供服务，其受伤损失应由安瑞酒店承担。证据二：宿松县中医院门诊病历，证明黄江枝于2016年10月7日当天受伤后的下午17时许被送往宿松县中医院检查诊断为左股骨颈骨折。安瑞酒店质证认为，对证据一的“三性”均有异议，黄江林与汪继亮的谈话内容系证人证言，根据举证规则的规定，证人必须出庭作证，否则不予采信。对证据二无异议，黄江枝具体受伤情况德庄公司在一审答辩时没有否认。本院认为，证据一本质上系案外人汪继亮的陈述，即使该证据真实性能够确定，汪继亮也应作为证人出庭作证并接受各方当事人的质询，不能仅以通话录音的形式证明案件事实，故对该证据不予采信；证据二各方无异议，予以认定，可以证实黄江枝受伤当天就被送往医院诊断为左股骨颈骨折，一审认定黄江枝“第二天被送往宿松县人民医院，经诊断为左股骨颈骨折”不准确，予以纠正。 本院对一审查明的其他事实均予以确认。 本院认为：关于黄江枝的起诉是否符合法律规定。黄江枝在工作中受伤是客观事实，只是黄江枝主张其系为安瑞酒店工作，安瑞酒店与德庄公司实际为同一主体，同一老板控制，其在向劳动部门申请工伤认定（与安瑞酒店）因超期被不予受理后，其只能提起本案诉讼，要求安瑞酒店承担赔偿责任。安瑞酒店和德庄公司则一致辩称，黄江枝是德庄公司的员工，黄江枝受伤应通过工伤赔偿的途径主张德庄公司赔偿，而不能提起本案起诉。对此本院认为，劳动关系和劳务关系都是实践中普遍存在的用工类型，实践中个人与单位也经常为该如何准确界定用工类型发生争议。而在我国的法律体系中，劳动关系相较劳务关系对劳动者的保障显然更为充分具体。劳动者在工作中受伤，对劳动者而言首选当然是依据劳动关系主张权利。本案中，黄江枝亦是在起诉前向劳动部门申请了工伤认定，但因超出申请期限劳动部门未予受理。黄江枝退而求其次，提起本案诉讼，主张其系为安瑞酒店提供劳务，要求安瑞酒店承担赔偿责任，系黄江枝对自身权利的选择处分，不违反法律规定。一审予以受理并将本案基础法律关系定性为提供劳务受害责任纠纷，符合法律规定。安瑞酒店、德庄公司上诉称本案一审程序违法，不应受理黄江枝的起诉，坚持要求黄江枝按工伤赔偿途径维权，系替受害人选择维权途径，侵害了受害人的选择权，本院不予支持。 关于一审认定的三方当事人法律关系。黄江枝主张其系为安瑞酒店提供劳务，但从其提供的自述材料等证据看，黄江枝平时系在安瑞酒店五楼的德庄公司从事洗碗工作，受伤当天系因国庆期间特殊情况安瑞酒店二楼特别忙才被临时安排到二楼帮忙。虽然黄江枝认为安瑞酒店和德庄公司系同一主体，但从工商登记等材料看，安瑞酒店和德庄公司是独立的法律主体，各自均领取了营业执照，且二者还签订了相关租赁合同。故一审根据在案证据认定黄江枝与德庄公司形成劳务关系，其在国庆节期间根据德庄公司指派为安瑞酒店提供帮工过程中受伤，黄江枝与安瑞酒店构成帮工关系，法律关系认定正确。安瑞酒店上诉称一审仅凭黄江枝单方陈述认定帮工事实不符合客观情况。经查，对帮工事实的认定除黄江枝单方陈述外，还有黄江枝提供的相关通话录音、法院调查笔录等证据在卷佐证，足以认定。安瑞酒店该项上诉理由不能成立，不予支持。 关于误工费。黄江枝确实自认在2016年8月到安瑞酒店从事洗碗工作，月工资1500元，根据人身损害赔偿司法解释规定是应按照该标准认定误工费。但纵观黄江枝受伤至起诉的经过，自2016年10月起黄江枝一直在治疗、休养、再治疗的过程中，期间黄江枝无法工作，收入必然减少。直至2018年11月黄江枝二次手术结束才进行定残，确定误工期为1年。2016年至2018，平均工资水平客观上亦在不断上涨。黄江枝定残起诉前也一直在与安瑞酒店协商赔偿，在协商中黄江枝诉求亦不高，只是要求赔偿医疗费及适当的营养费、误工费，可安瑞酒店或是德庄公司均未依法及时赔偿黄江枝的损失，致使黄江枝只能提起诉讼维权。综上，对一审认定的误工费数额，本院予以维持。至于二审中黄江枝、德庄公司提出的其他意见，因其双方均未上诉，不属于二审审理范围，本院不予审查。 综上所述，安瑞酒店的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1294元，由宿松安瑞大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  刘梦灵 审判员  陈世拥 二〇二〇年六月十日 法官助理赵红军 书记员朱彤 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。