山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终483号上诉人（原审被告）：忻州市中心医院，住所地忻州市学道东街**。法定代表人：温某，系该院院长。委托诉讼代理人：李某，系该院医患办公室主任。委托诉讼代理人：于某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾某1，女，2012年2月21日出生，汉族，山西省忻州市人，住忻州市。法定代理人：贾某2，男，1974年3月26日出生，汉族，山西省忻州市人，住忻州市，系贾某1之父。委托诉讼代理人：解某，山西天秀律师事务所律师。上诉人忻州市中心医院因与被上诉人贾某1医疗损害责任纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人忻州市中心医院的委托诉讼代理人李某、于某，被上诉人贾某1的法定代理人贾某2及其委托诉讼代理人解某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。忻州市中心医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人原审诉讼请求或发还重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、山西光大司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书（晋光司鉴【2018】临鉴字第F190656号）鉴定结论明显依据不足，一审法院不允许上诉人提出的重新鉴定申请是错误的。晋光司鉴【2018】临鉴字第F190656号司法鉴定意见书认为，上诉人未因巨大儿建议产妇手术分娩，与被上诉人的损害后果之间存在一定因果关系。这与事实不符。上诉人的病历资料中明确记载：因胎儿为巨大儿，当时医生建议行剖腹产，被上诉人家属不同意剖腹产，并在告知书上签字。可见，该司法鉴定意见书认为上诉人未建议产妇手术分娩没有事实依据，认定错误。鉴定结论明显依据不足。对此事由，上诉人在一审质证过往中已充分阐明，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第27条第（三）项之规定提出重新鉴定申请，一审法院却置之不理，不予准许重新鉴定申请。一审法院采纳该鉴定意见，让上诉人承担65%的责任，显然对上诉人不公。二、山西省忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书（忻州市中医院司法鉴定中心【2013】临鉴字第138号）关于七级伤残的鉴定结论不能作为本案的定案依据。忻州市中医院司法鉴定意见书于2013年6月24日作出，该鉴定书由被上诉人单方申请，而且随着被上诉人的成长与恢复，六、七年前的鉴定结论已经不能反映现在的身体状况，不应当作为本案的定案依据。上诉人在一审中认为该鉴定结论委托程序不合法、结论不适用，应当视为被上诉人举证不能，被上诉人应当提供委托鉴定程序合法并具有现实性的鉴定意见，故上诉人未提出重新鉴定申请，现因一审法院错误采纳了该鉴定意见，上诉人特申请二审法院准许重新鉴定，以使本案经得起事实和法律的检验，判决结果才能令人信服。三、被上诉人的起诉早已超过诉讼时效。本案的纠纷发生后，双方于2013年经医调委调解未果，之后被上诉人一直未主张权利，直到2018年12月17日才向法院提起诉讼，显然超过诉讼时效，其诉讼请求应当被驳回。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。贾某1辩称，一、山西光大司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论经过听证程序，经充分论证、分析说明，得出的鉴定意见依据充分，鉴定结论科学、客观、公正，应当作为定案依据。上诉人提出重新鉴定的理由不符合重新鉴定条件，一审人民法院判决是正确的。一审人民法院委托山西光大司法鉴定所对贾某1的损伤进行医疗损害司法鉴定，在鉴定过程中，该所组织双方当事人进行了听证程序，结合双方提供的证据，专家组人员充分听取了双方的意见，该鉴定意见书和五部分《分析说明》中，从三个方面充分分析论述了上诉人在对答辩人诊疗过程中存在过错以及上诉人的诊疗行为与答辩人的损害后果间存在因果关系的事实。鉴定意见书中提到的未因巨大儿建议手术分娩，是在鉴定方通过双方提供的鉴定材料质证后得出的结论，鉴定意见依据是充分的。鉴定书中表明上诉人对产程中存在肩难产可能导致臂从神经损失的风险后果未对患者及家属作出充分的告知义务，进而仍然选择顺产，而且在分娩过程中未能充分估计分娩难度，更未在助产过程中采取相应措施加以预防，未尽到注意义务，同时在分娩后发现答辩人身体有异常后，未引起足够重视，未及时采取有效措施，故鉴定意见书是在综合分析论证的基础上，依据事实与证据作出的公平、公正的鉴定意见，所得出的结论是有充分依据的。二、忻州市中医医院人身损害司法鉴定中心出具的鉴定意见，是在答辩人身体受到损害后，依法委托该鉴定中心作出的鉴定，鉴定虽然由单方申请，但鉴定时鉴定机构是由上诉人指定，协商鉴定的，当时医调委也是按鉴定意见调解的，上诉人是对鉴定结论认可的，且鉴定费票据最终也由上诉人保管。因此得出的鉴定结论能客观真实地反映答辩人当时的身体损伤程度，答辩人已完成了举证责任，而上诉人不认可鉴定意见，又表示不重新鉴定，是对自己权利的放弃，因此，一审人民法院以该鉴定意见作为定案依据是正确的。现上诉人在二审中又提出重新鉴定，不符合法律规定，不应得到支持。三、答辩人起诉未超过诉讼时效。当事人双方发生医疗纠纷后，双方共同申请医疗纠纷调解委员会进行调解，从2013年开始至起诉前，该纠纷一直在医调委进行调解，由医调委于2017年出具的证明为据，答辩人父母也一直向上诉人主张权利，符合诉讼时效中断的规定，因此，答辩人的请求未超过诉讼时效。综上，答辩人恳请二审人民法院支持答辩人的意见，驳回上诉，维持原判。贾某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿原告因医疗过错侵权造成的医疗费38618.41元、护理费120日（2人护理）12672元、住院伙食补助费6000元、营养费3000元、交通费3000元、残疾赔偿金233056元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1000元，共计损失317346元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：2012年2月21日0时20分，贾某1的母亲贾瑞霞入住忻州市中心医院妇产科，入院诊断为宫内孕40周（妊2产1）待产、枕左前、胎膜早破，当日忻州市中心医院医生为贾瑞霞静点缩宫素引产，并于当日10时35分自然分娩，贾某1出生。2012年2月23日贾瑞霞出院，出院诊断为宫内孕40周（妊2产2）分娩、枕左前、胎膜早破、巨大儿。在贾瑞霞的住院病历上记载“出院情况：一般情况良，子宫收缩良，新生儿刺激后左上肢有自主活动，嘱院外做好新生儿护理，观察左上肢活动，必要时上级医院就诊”。后贾某1父母发现贾某1左上肢活动受限，于2012年3月29日入住山西省儿童医院，2012年4月7日出院，出院诊断为左臂丛神经损伤，支气管肺炎。2012年5月2日贾某1再次入住山西省儿童医院，2012年5月13日出院，出院诊断为左臂丛神经损伤，运动发育落后伴姿势异常。2012年6月11日贾某1第三次入住山西省儿童医院，2012年6月22日出院，出院诊断为左臂丛神经损伤，运动发育落后伴姿势异常。2012年7月25日贾某1第四次入住山西省儿童医院，2012年8月5日出院，出院诊断为左臂丛神经损伤，运动发育落后伴姿势异常。2012年9月5日贾某1第五次入住山西省儿童医院，2012年9月16日出院，出院诊断为左臂丛神经损伤临床治愈，运动发育落后伴姿势异常。2012年10月16日贾某1第六次入住山西省儿童医院，2012年10月27日出院，出院诊断为运动发育落后伴姿势异常。贾某1在山西省儿童医院的治疗费用38618.41元全部由忻州市中心医院支付。2013年1月20日，双方申请山西省医调委解决，但因费用差距较大，双方未能达成一致意见。2013年6月24日，贾某1父亲贾某2向忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心提出委托鉴定申请，申请对贾晓雨做人身伤残程度鉴定。2013年6月26日，该鉴定中心作出忻州市中医院司法鉴定中心[2013]临鉴字第138号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人贾晓雨因出生致伤，此损伤构成七级伤残。贾某1因此支出鉴定费1000元。2017年3月2日，忻州市医疗纠纷人民调解委员会出具书面《证明》一份，证明贾瑞霞在忻州市中心医院分娩出一女婴，出生后家属发现新生儿左胳膊不能自然活动，经诊断为左上肢臂丛神经损伤，经治疗好转后通过省医调委评估鉴定医疗责任保险赔偿各种费用62678元，但因患方外出看病收到忻州市中心医院医疗费38618.41元，医方要求在此赔偿款中扣除该项费用，双方发生争执，一直未得到解决。本案在审理中，贾某1提出医疗损害鉴定申请，对是否存在医疗损害及损害程度；是否存在医疗过错；医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；医疗过错在医疗损害中的责任程度等进行鉴定。忻府区法院通过忻州市中级人民法院证据技术中心委托山西光大司法鉴定所进行鉴定。2019年11月22日，山西光大司法鉴定所作出晋光司鉴[2018]临鉴字第F190656号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.忻州市中心医院的诊疗行为与贾某1的损害后果之间存在一定的因果关系；2.忻州市中心医院应对贾某1的损害后果承担主要责任（过错参与度60-70%）。贾某1因此支出鉴定费8500元。贾某1认为该鉴定意见程序合法，鉴定结论客观公平公正，人民法院应当以此作为裁判的依据。忻州市中心医院不认可该鉴定意见，认为鉴定结论的责任比例过高，鉴定意见的分析说明部分，未考虑病例中对于剖腹产的告知情形，病例记载中清楚的反映出在怀疑是巨大胎儿的情况下医护人员已告知患者的家属及时行剖腹产的建议，但患者家属不同意剖腹产，并进行签字，在家属不同意剖腹产的情况下，分娩过程中产生的后果不应当由忻州市中心医院来承担，所以鉴定意见的分析部分未考虑这一重大情形，本次的鉴定结论不能作为定案依据，庭后提交书面的重新鉴定申请，待重新鉴定后根据重新鉴定的结论来确定双方的责任。一审法院认为，经司法鉴定，忻州市中心医院的诊疗行为与贾某1的损害后果之间存在一定的因果关系，忻州市中心医院承担主要责任。关于本案是否超过诉讼时效，双方之间发生医疗纠纷后，申请医疗纠纷调解委员会进行调解，但调解委员会没有出具调解终结的相关材料，贾某1父母在起诉前一直向忻州市中心医院主张权利，故贾某1的请求没有超过诉讼时效。根据贾某1的诉讼请求，其损失计算为：医疗费38618.41元；护理费，考虑到贾某1属婴儿，护理难度较大，护理人员为2人。由于贾某1未提供护理人员的收入，依据2018年居民服务、修理和其他服务业46693元/年计算为15351元；住院伙食补助费100元/天×60天=6000元；营养费30元/天×60天=1800元；交通费，贾某1没有提供票据，但属实际支出的费用，酌情考虑1500元；残疾赔偿金，由于贾某1是在临床治愈的情况下进行的伤残鉴定，忻州市中心医院虽然对该伤残鉴定结果有异议，但在法院询问是否申请重新鉴定时，表示不申请重新鉴定，故伤残等级仍按照鉴定结论7级计算，残疾赔偿金为31035元/年×20年×40%=248280元；精神损害抚慰金酌情考虑20000元；鉴定费1000元；以上合计332549.41元。忻州市中心医院对贾某1的损失应承担65%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条规定，判决：一、被告忻州市中心医院在本判决书生效后七日内赔偿原告贾某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计216157.12元，扣除被告已经给付的38618.41元，还应给付177538.71元；二、驳回原告贾某1的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6060元，由被告负担3851元，由原告负担2209元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、山西省忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心作出的鉴定意见以及山西光大司法鉴定所作出的司法鉴定意见能否作为定案依据；二、贾某1起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一，山西省忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心的业务范围包括法医临床（人身伤害）鉴定；道路交通事故受伤人员伤残司法鉴定。参与本案鉴定的两名鉴定人员具备法医临床（人身伤害）鉴定、道路交通事故伤残司法鉴定资格，山西省忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心根据贾晓雨的病史材料以及影像资料，结合现场检查所见，参照《中华人民共和国国家标准》GB/T18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.7.1f【单瘫（肌力4级）】之规定，认定贾晓雨（贾某1）所受损伤构成七级伤残并无不当。忻州市中心医院虽对该鉴定意见有异议，但不能提供足以推翻该鉴定意见的确凿证据，其申请重新鉴定的情形不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，依法不予准许。山西省忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心作出的鉴定意见书应当作为认定贾晓雨损伤程度的依据。山西光大司法鉴定所业务范围包含法医病理鉴定；法医临床鉴定，参与本案鉴定的两名鉴定人员具备法医临床、法医病理鉴定资格，山西光大司法鉴定所根据病历资料，结合听证、论证情况得出的鉴定意见客观公正。贾瑞霞为经产妇，孕期血糖偏高，既往分娩体重3900g胎儿，入院超声波检查发现巨大儿，忻州市中心医院对此应制定相应的治疗措施，选择适合的分娩方式。而忻州市中心医院选择顺产，且不能证明其已尽到相关风险告知义务。根据当事医生描述，贾瑞霞在分娩过程中发生“肩难产”，但忻州市中心医院未按照《病历书写基本规范》规定要求在分娩记录中明确记录肩难产处理流程。贾瑞霞分娩后3天内，忻州市中心医院查体均记录到贾某1左上股活动异常，但未引起足够重视，既未及时采取有效措施，也未向产妇及家属充分告知治疗的必要性，更未转诊其他专科治疗。综合以上事实，山西光大司法鉴定所认定忻州市中心医院未尽到其应尽的注意义务，同时诊疗措施尚存在一定的不当之处，与贾某1的损害后果之间也存在一定的因果关系，应对贾某1的损害后果承担主要责任（过错参与度60-70%）并无不当。忻州市中心医院认为该鉴定意见书认定医方未因巨大儿建议产妇手术分娩与事实不符，但并不能提供足以推翻上述事实的确凿证据，其申请重新鉴定不符合法律规定，山西光大司法鉴定所作出的司法鉴定意见应当依法予以采信。关于焦点二，本案医疗纠纷发生后，双方均申请医疗纠纷调解委员会进行调解，但调解委员会没有出具调解终结的相关材料，贾某1父母在起诉前一直向忻州市中心医院主张权利，故原审法院认定贾某1的请求没有超过诉讼时效符合法律规定。综上所述，忻州市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3851元，由上诉人忻州市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长 连林梅审判员 张 亮审判员 聂瑞婷 二〇二〇年六月十一日书记员 焦媛媛