贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0103民初6615号原告：罗某。原告：谢某某。上列二原告共同委托诉讼代理人：徐慧玲，贵州贵达律师事务所律师。上列二原告共同委托诉讼代理人：唐转琴，贵州贵达律师事务所实习律师。被告：潘某某。第三人：贵州玖舜商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区螺丝山路107号栖霞社区服务中心2楼18号。法定代表人：潘天可。委托诉讼代理人：徐慧玲，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐转琴，贵州贵达律师事务所实习律师。原告罗某、谢某某诉被告潘某某及第三人贵州玖舜商贸有限公司（以下简称玖舜公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年5月22日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及第三人的共同委托诉讼代理人徐慧玲、唐转琴到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还第三人玖舜公司363818元；2、被告支付玖舜公司资金占用期间利息损失（从2019年8月11日起以363818元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），暂计12441元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：两原告与被告于2019年8月10日签订《合作协议》约定，共同出资设立玖舜公司，用于经营服装品牌GT的代理、销售、市场拓展，注册资本为100万元，原告罗某出资40万元（占40%份额），谢某某出资30万元（占30%份额），被告出资30万元（占30%份额）；另约定由被告担任执行董事兼总经理，负责办理公司设立事宜及公司日常经营管理，谢某某担任监事。协议签订后，二原告分别以向厂家支付订货保证金及向被告支付等方式完成了全部出资，被告出具了《股东出资情况说明》。期间原告发现公司账目不清，经了解，被告坦白公司款项己被其挪用。经三方于2019年11月核对，被告确认挪用公司款项363818元并出具《挪用公司公款归还协议》，承诺于2019年12月15日前归还，但被告至今未归还。因公司在被告管理期间未刻公司印章，监事无法代表公司提起诉讼，无法履行相关职责。为维护原告合法权益，故诉请如前。被告潘某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。第三人玖舜公司答辩称：公司因成立不久，未刻公章也未办理对公账户、税务登记等事宜，被告确实挪用了公司款项。当事人围绕诉讼请求依法提交以下证据：工商登记信息、《合作协议》、《股东出资情况说明》、《挪用公司公款归还协议》、《请求函》、《回函》等，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据，本院认定事实如下：第三人玖舜公司于2019年8月1日成立，认缴注册资本100万元；股东为罗某（持股比例40%、认缴出资额40万元）、潘某某（持股比例30%、认缴出资额30万元）、谢某某（持股比例30%、认缴出资额30万元）；其中，谢某某任监事，潘某某任执行董事兼总经理。2019年8月10日，原告罗某（甲方）及谢某某（丙方）、被告潘某某（乙方）签订《合作协议》一份，约定：三方经协商一致，合作项目为服装品牌GT的代理、销售、市场拓展等；合作项目总投入100万元，三方按股权比例投入；项目公司名称预定为贵州玖舜商贸有限公司，注册资本金为100万元，在2019年8月13日前缴足；甲方认缴40万元、持股比例40%，乙方认缴30万元、持股比例30%，丙方认缴30万元、持股比例30%；项目公司不设董事会，设执行董事一名、由乙方担任；执行董事兼总经理，为公司法定代表人；设监事一名，由甲方担任。2019年11月，被告潘某某向二原告出具《挪用公司公款归还协议》，载明：潘某某现欠玖舜公司（由罗某、潘某某、谢某某三人为股东而组成），经三个股东协商，潘某某确认，一个月内归还公司公款363818元整，2019年12月15日之前归还，逾期不归还，走法律程序。2019年12月24日，被告潘某某向二原告出具《股东出资情况说明》，主要载明：罗某占40%股份，应出资40万元，实际出资40万元，通过转账，给厂家保证金方式出资；谢某某占30%股份，应出资30万元，实际出资30万元，现金方式出资。后因被告潘某某未按照《挪用公司公款归还协议》向公司归还款项，2020年4月10日，股东罗某向公司监事谢某某出具《请求函》一份，请求监事履行职责并要求潘某某返还公司款项。2020年4月13日，监事谢某某向股东罗某出具《回函》，载明：《请求函》已收悉，但因潘某某系公司法定代表人以及公司至今未刻公章，本人无法行使相关职权，提起诉讼存在困难，建议提起股东代表之诉。此后，二原告提起本案诉讼。另查，原告提交短信记录一份，拟证实因案涉争议，原告曾于2020年3月11日向公安机关报案，但此后经公安机关告知不予受理的事实。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。玖舜公司作为企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务,不得侵占公司的财产,若其执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。现本案的焦点为:1、原告诉讼主体资格是否适格;2、被告潘某某是否对公司财产造成损害并向公司承担赔偿责任。对于焦点一：《公司法》第一百五十一条赋予了股东为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利,但提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件,亦即“竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义,在于促使公司内部治理结构充分发挥作用,以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。本案中,公司仅有三名股东,公司不设董事会和监事会,公司尚未刻制公章，股东潘某某为公司法定代表人并担任该公司执行董事兼总经理,而诉讼所指向的被告是执行董事潘某某,故在股东罗某已向公司监事谢某某就相关事实请求公司提起诉讼未果的情形下，可谓公司内部的救济途径已经穷尽,二原告以自己的名义直接向人民法院提起本案诉讼，符合法律规定。对于焦点二，潘某某任玖舜公司执行董事兼总经理职务，对玖舜公司负有忠实义务和勤勉义务，亦应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定,不得侵占公司的财产。现根据潘某某向二原告出具的《股东出资情况说明》及《挪用公司公款归还协议》，可以确认潘某某确认占用玖舜公司款项363818元未归还的事实，故潘某某已对公司财产造成损害并应当向公司承担返还款项的义务。同时，因潘某某占用公司资金给公司造成一定资金占用利息损失，故原告诉请资金占用利息损失合理，但因原告未充分举证证明各笔资金实际出资时间及被告实际开始占用时间，故本院酌情自被告潘某某承诺还款期限届满之次日起予以计算占用利息损失。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告潘某某于本判决生效后十日内返还第三人贵州玖舜商贸有限公司款项363818元并支付相应资金占用利息（该利息以被告未返还款项为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年12月16日起计算至被告款项偿还完毕之日止）；二、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6942元，减半收取3471元，由被告潘某某负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决即发生法律效力。原告可在二年内向本院申请强制执行。审判员  田阳二〇二〇年六月十五日法官助理雷雪书记员唐克文