江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0412民初1505号原告：武进区牛塘悦丰通讯器材店，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇卢家巷卢政街1号，统一社会信用代码92320412MA1TH36B4D。经营者：徐娟，女，1982年4月27日生，汉族，住所地江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：钱凯、姚鋆，江苏阳湖律师事务所律师。被告：郑贵梅，女，1988年10月11日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：杨冰炎，江苏常硕律师事务所律师。第三人：中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市新北区河海中路82号，社会统一信用代码91320400714098134K。负责人：陈东生，系该司总经理。委托诉讼代理人：李珍荣，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，男，1986年3月19日生，汉族，住所地江苏省常州市武进区。系公司员工。原告武进区牛塘悦丰通讯器材店（以下简称牛塘悦丰店）与被告郑贵梅、第三人中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司（以下简称移动常州分公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告牛塘悦丰店的委托诉讼代理人钱凯、被告郑贵梅及其委托诉讼代理人杨冰炎、第三人移动常州分公司的委托诉讼代理人李珍荣及刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛塘悦丰店向本院提出诉讼请求：依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系。事实和理由：原告系移动公司设在的特约代理点，单独领取了工商营业执照，经营范围登记为手机零售、维修。为确保业务正常开展，原告自行招聘员工开展工作，相关工资待遇均由原告直接考核支付。鉴于移动常州分公司有一项宽带推广业务，系直营模式，需要安排人员驻点在原告处。根据业务开展需要，原告按照移动公司的要求招聘了被告进店工作，主要从事社区宽带推广业务；日常工作指令有移动公司的督导发布；工作业绩考核根据宽带推广安装量进行计算；工资报酬由移动公司每月支付到原告经营者徐娟处，徐娟再支付给被告。被告于2018年10月30日发生交通事故，后欲依法申报工伤。但其本人对自己的用人单位究竟是移动公司还是原告存疑。原告认为移动公司应当是被告的用人单位。双方发生争议，后武进区劳动人事仲裁委仲裁裁决认为，原、被告之间存在劳动关系，原告对此有异议。据此，原告提起诉讼，望依法判决。被告郑贵梅辩称，仲裁裁决书裁决正确，事实清楚，被告与原告在2018年10月30日发生交通事故受伤时，与原告存在劳动关系。第三人移动常州分公司述称，第三人与郑贵梅不存在劳动关系。理由如下：原告系独立经营主体，郑贵梅系原告自行招聘的营业人员，工作地点为原告经营场所，工作内容为原告经营的业务；第三人与被告郑贵梅之间不存在经济隶属性。第三人与原告间结算的是原告代办的业务酬金，原告作为独立的用工主体，自行决定其营业人员的工资标准；第三人与被告郑贵梅之间不存在人身隶属性和组织隶属性。第三人是根据《特约代理点合同》的约定对原告进行业务上的指导和管理，第三人与被告之间并不存在直接管理关系，且原告与第三人签订的《合作经营安全生产管理协议》中也明确了原告对经营活动中涉及的人、财、物安全全面负责，依法参加工伤社会保险等。本院经审理查明事实如下：牛塘悦丰店于2011年6月23日登记注册，经营范围为：手机零售、维修、移动常州分公司电信业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年3月26日，第三人移动常州分公司（甲方）与原告牛塘悦丰店（乙方）签订特约代理点合同，合同约定，特约经营点系乙方自行开办运营的经营场所，经营范围为：（二）代办部分综合业务，具体业务由甲方对乙方的经营业绩和业务办理能力进行审核合格后予以开发；以上第（一）（二）项业务作为主营业务，为甲方授权乙方代办业务，必须按照甲方的业务规定和业务流程办理。在甲方权利义务中约定，甲方负责在经营中国移动通信业务上对乙方进行指导和管理，及时通知乙方执行业务规定和促销计划；甲方按月审核乙方的业务量，按规范向乙方支付业务代办酬金。在乙方权利和义务中约定，乙方自行负责特约代理点的房租、水电、营业人员的聘用及工资、设备、办公用品等费用，自行负责办理营业手续及特约代理点的经营管理，并自负盈亏。双方在《合作经营安全生产管理协议》中约定：第一条。一（一）根据“管生产必须管安全”，“谁主管，谁负责”的原则，乙方对经营活动中涉及的人、财、物安全全面负责。（七）乙方应依法参加工伤社会保险。2018年10月30日，被告因交通事故受伤。2019年5月13日，被告向常州市武进区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日该局向被告出具《工伤认定补正材料通知书》（武人社工认字（补）[2019]第1708号），要求被告递交其受到事故伤害时与牛塘悦丰店之间有效的劳动关系的证明材料，后因被告未能补正材料，该局于2019年5月16日向被告出具了《工伤认定申请不予受理通知书》（武人社工认字（不受）[2019]第17号）。2019年7月23日，被告向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其交通事故受伤时与原告之间存在劳动关系。后该仲裁委于2019年9月25日作出常武劳人仲案字（2019）第1502号仲裁裁决书，裁决被告在2018年10月30日发生交通事故受伤时与原告存在劳动关系。原告不服该裁决，诉至本院。还查明，原告牛塘悦丰店在仲裁审理中陈述被告郑贵梅系原告根据移动常州分公司的指令要求招聘，并驻店（即原告处）工作，负责宽带推销业务，岗位为社区经理，其工资由徐娟支付，但是由移动公司根据被告推销的宽带安装数量计算薪酬，支付给徐娟，由徐娟代发。还查明，第三人移动常州分公司向原告经营者徐娟支付2018年8月-11月代理服务费52320.53元、57740.31元、33155.53元、27969.49元。另查明，徐娟通过微信转账的方式向被告郑贵梅支付3-10月工资（11月打卡至郑贵梅姐姐卡上3笔），金额为4500元、4000元、4307元、4000元、4000元、4000元、4120元、2000元。上述事实，双方无争议，并有特约代理点合同及合作经营安全生产管理协议、工伤认定申请不予受理通知书、仲裁申请及仲裁裁决书、支付宝转账截屏、江苏增值税专用发票、社会渠道酬金报账单等证据在卷佐证，本院予以确认。双方的争议焦点为，原、被告之间是否存在劳动关系。被告认为其与原告之间存在劳动关系。并提交证据如下：1、支付宝交易记录，用于证明被告2018年3-7月的工资系原告负责人徐娟通过支付宝方式发放。2、一本通、绿卡通明细查询单。证明被告2018年8-10月工资，是由原告负责人徐娟通过银行转账方式汇至被告大姐郑某2银行卡处。3、照片打印件一份。2018年10月29日下午3点38分拍摄，用于证明当天被告在卢政街推销点的工作情况。4、编号为D26256、D26258的工作牌。用于证明原告向被告提供了工作牌，工作牌系原告制作并发放，上述编号并非移动公司对被告的编号。因D26258工作牌遗失，又发了D26256的工作牌，现两个都找到了，都在用。5、手机截屏和录音光盘及书面整理材料。该录音是被告二姐郑某1与徐娟之间的电话录音。时间是2019年3月25日下午两点51分，用于证明原告认可为被告投保了意外保险，且认可被告在原告处上班，并且在上班午休期间，回家吃饭的路上受伤。6、照片的打印件，照片内容是由原告负责人徐娟书写的被告2018年8月份的工资明细，其中包括业务套餐、机顶盒、宽带业务的提成，以及被告郑某2的名字和银行卡号码。用于证明被告与原告之间存在劳动关系及工资发放情况和在工作期间受伤的事实。7、工伤认定补证材料通知书、工伤认定不予受理通知书，证明被告因交通事故受伤，申请工伤认定事宜。原告对被告提交的证据的质证意见为：对于证据1、2的真实性没有异议，但上述转账数额均是移动公司交给原告，由原告代发。对证据3真实性有异议。对于该照片的形成时间和目的用途有异议。另能看出被告的工作是宽带免费提速的业务，该业务是第三人移动公司的自营业务，与代理点无关。对证据4的真实性没有异议，上面清楚的写明了中国移动，可以说明是中国移动制作并发放给郑贵梅使用，与原告没有关系。对证据5的真实性没有异议。但在电话录音中双方并未对双方之间的劳动关系作出确认的表达，只是涉及到保险的事情。对证据6的真实性没有异议，确实是徐娟所书写的。可以看出郑贵梅的工资构成有机顶盒、宽带等，这类业务都是移动公司的自营业务，原告的代理点日常业务是话费充值之类的基础业务。对证据7的真实性没有异议。第三人移动常州分公司对原告提交的上述7组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。认为从工资的支付主体以及工作内容，均可以看出被告系原告自行招聘的人员，工作内容也是由原告安排，证明了原、被告之间存在劳动关系。关于原告提到的工作牌，并不是第三人制作的，第三人的员工是配有专门的工号牌，与本案被告所提交的工作牌是不一样的。原告提到的宽带电视等业务均是第三人授权原告的代办业务，并非第三人自营业务，在特约经营合同里面都有授权。原告的工商营业执照也有记载。原告认为被告与移动常州分公司之间存在劳动关系，原告是代移动公司招聘并发放工资，且郑贵梅受移动公司的管理。为证明自己的主张，提交了如下证据：1、特约代理合同及合作经营安全生产管理协议。证明原告是移动公司的加盟店，依照合同约定办理授权业务，可办业务中没有双方争议的宽带提速等业务表达。2、2017年4月17日的微信聊天内容。证明考勤管理是移动公司。被告工作过程中请假休息需要和第三人移动公司任命的督导申请，无需向本案原告徐娟申请请假。鉴于被告驻点在卢家巷，基于人际交往原则，也会和徐娟说一声。3、2018年10月21日的微信聊天内容。证明与被告同样身份的社区经理请假的模式，无需向各驻点的老板请假。4、2018年9月30日的牛经社区经理群地聊天记录4张。证明被告是受移动公司督导管理，同时其辞职也是向公司申请。督导徐某可以直接发布工作命令。5、2016年9月5日考试的通知邮件。证明培训考试是接受移动公司的安排。特别说明考试成绩与业绩挂钩。6、社区经理补贴的发放通知。证明被告的收入是受移动公司的安排。7、2018年3月份社区经理的补贴计算邮件及其中一个月工资明细。证明被告从事宽带提速业务是由移动公司计算，其与原告自己的店员计算方式不一样。8、工资计算标准。证明工资计算的考核指标，宽带业务与原告业务不存在重合。9、2017年12月11日的购买保险通知邮件。证明原告是接受移动公司指令为被告购买保险。10、3月份工资计算底稿。证明原告是接受移动公司指令为被告购买保险。11、社区厅经销商人小群。证明2018年8月20日在牛经社区经理群中，移动公司再次发送考试要求通知，被告知晓考试与其收入有关联。移动公司对被告有工资考核的权利。12、武进社区经理130人大群。证明2018年8月27日，移动公司的总管王某再次通知本次考试与收入补贴挂钩。另原告明确被告的收入模式是1800元底薪+提成。13、2018年4月18日130大群通知及2018年4月18日被告与徐娟的微信聊天记录。证明在2018年4月份，原告店内三名社区经理郑贵梅、杨某、徐某再次参加移动公司组织的考试。14、个人意外险电子保险单。证明原告按移动公司要求为社区经理郑贵梅购买了人身意外险。投保信息发送到徐娟手机处。15、2018年1、2、5、7、8月社区经理的工资明细。证明被告工资中都涉及宽带提速业务，被告等其他社区经理的收入是移动公司考核并发放的。16、移动公司发放的数据表。证明被告作为社区经理，其收入是由移动公司支付给徐娟的。被告对原告提交证据的质证意见为：其对原告提交证据的质证意见同仲裁质证意见。即对证据1真实性予以认可，从合同条款可以看出，原告在移动公司指导监督下进行移动公司的业务，原告聘用工作人员，是承接移动公司特许经营业务的前提，也是权利，原告的员工均由其自行负责，与移动公司无关。对证据2、3、4的真实性没有异议，实际上群成员请假是向各自的营业点办理。如按照原告所述的请假模式，应是群成员向督导请假，经督导批准后休假。而上述聊天记录，群成员仅是告知休假情况，而非在办理请假手续，被告在群内所述离职并非事实，当时是想离职，但经徐娟挽留，被告仍在原告处工作，且被告也仅是告知离职情况，而不是办理离职手续。对证据5的真实性不能确定，邮件系2016年9月5日发送，被告尚未到原告处工作。对证据6的真实性无法确认，邮件看不出是谁发给谁，原告也从未向被告转述过相关内容，且邮件中也未将被告列为社区经理。对于证据7的真实性无法确认，被告不知情，且邮件显示的内容是移动公司发放给徐娟等负责人的，原告处有三名员工在其中，且补贴也并非移动公司发放给被告的。对证据8真实性无法确认，被告不知情。对证据9的真实性无法确认，是发生事故后，被告才知道买了保险。对证据10的真实性无法确认，被告2018年3月份工资是4500元，但对其构成及计算方式，被告不清楚。且该证据中计算工资的明细和方式比较相似，可以证明3人都是原告处的员工。对证据11、12、13的真实性不予认可。要求提供完整的聊天记录，且从该三组证据的内容看，徐娟的信息反而能显示考试人员是听从其安排和指示的，被告每次参加考试也是徐娟决定的，同时被告从来没有收到过移动公司的补贴，被告的收入与移动公司无关。对证据14的真实性没有异议。对证据15的真实性不予认可。该证据无法体现出工资明细，除2018年1月的单子显示有金额1800，其他月份均未显示金额。且被告的工资一直都是与徐娟进行结算，以底薪加提成的方式计算，底薪在2000元以上。且该证据与证据8相互矛盾，证据8的工资计算等与实际的工资结算不一致，可见，工资的发放是由原告自行确认的，底薪与提成，与移动公司没有直接挂钩。对证据16的真实性无法确认，被告从未收到过移动公司的人员补贴，该表显示的补贴对象也是原告。第三人移动常州分公司对原告提交的证据质证意见为：对证据1的真实性予以认可。原告经营范围包含第三人授权的部分综合业务，该综合业务包含宽带提速业务。第三人的权利是对原告进行业务指导和管理，以及通知原告执行业务规定和促销计划。第三人为原告提供业务指导、培训和监督考核。第三人审核原告的业务量，向原告支付业务代办酬金。3.4条明确了特约代理点营业人员的聘用及工资由原告负责。经营安全生产管理协议中1.1条及1.7条都明确了原告应当承担用工主体的责任。对证据2、3、4的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。该聊天内容仅是被告告知了第三人其休假，并不是被告向第三人履行请假手续。任何一家用人单位请假手续都应当是先申请后批准，而不是告知。原告认为被告是向第三人辞职的，但原告只是在群里通知其离职了，并不是向第三人辞职。对证据5，2016年9月5日考试的通知邮件真实性予以认可。收件人是特约代理点的经销商，而非被告。第三人所有的业务通知、酬金结算都是向经销商直接发放的。对证据6，社区经理补贴的发放通知的证据三性不予认可。对证据7，2018年3月份社区经理的补贴计算邮件的真实性予以认可，对证明目的不认可。2018年3月宽服站达量及社区经理补贴，可以看出该款项系第三人对经销商宽服站业务达标的一种奖励或激励款项，与被告的工资无关。从结算金额来看，郑贵梅是1800元，但被告的工资没有是1800元的。所以，原告陈述的代发工资不是事实。对证据8，工资计算标准的三性不予认可。第三人与原告之间只存在业务酬金的结算，不涉及到任何员工的工资。对证据9，2017年12月11日的购买保险通知邮件的真实性予以认可，对证明目的不予认可。第三人作为特约代理点的授权业务方，对原告的业务用工进行了监督，而不是原告所称的接受第三人的指示。如果按原告所称，郑贵梅是第三人的员工，应该是由第三人自行购买相关保险。对证据10，3月份工资计算底稿的真实性予以认可。该工资底稿恰好证明原、被告之间有其工资的结算标准和模式。原告向被告每月发放工资多少及工资构成第三人不清楚。对证据11、12、13的真实性予以认可。但该聊天记录仅能证明第三人按照协议对原告进行业务培训和监督考核，且所有的通知对象均为经销商，而不是通知到原告的员工个人。对证据14，个人意外险电子保险单的真实性予以认可。从购买保险主体可以看出原告系用工主体。对证据15、16，2018年1、2、5、7、8月社区经理的工资明细及移动公司发放的数据表的证据三性均不认可。第三人认为被告与第三人之间不是劳动关系，原告与被告之间有劳动关系。并提交证据1、增值税专用发票3张及对应的付款记录，证明2018年8-11月，第三人向原告负责人支付酬金。2、徐娟提供给第三人的徐娟与被告之间的微信聊天记录。证明被告请假等事项都是向徐娟履行手续。原告及被告对第三人提交证据的真实性均没有异议。对原告提交的证据，第三人均没有异议，被告对证据1、2、4、5、6、7的真实性没有异议，但认为工作牌系移动公司发放的。对于证据3，被告是对照片的形成时间和目的有异议，但认可照片显示的为被告从事宽带业务，故本院对原告提交的证据的真实性均予以认定。对被告提交的证据，原告对证据1、2、3、4、14真实性没有异议，对其余证据的真实性无法确认。第三人除对证据6、8、15、16的真实性有异议外，对其余证据的真实性予以认定。综合证据内容，本院对被告提交的证据1、2、3、4、5、7、9、10、11、12、13、14的真实性予以认定。其中邮件及聊天记录的对象都是指向原告，与原告员工个人无关。因原、被告对第三人提交的证据1、2的真实性均没有异议，本院对该组证据真实性予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，是否存在劳动关系应当综合考虑劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合认定。本案中，被告系原告负责人徐娟招聘入职，在原告代理点从事移动业务办理工作，原告负责人徐娟通过转账方式向原告发放工资，原告为被告购买了人身意外伤害险，被告曾向原告负责人徐娟提出辞职。即被告系原告招聘入职，在原告处工作，接受原告的管理和监督，被告所从事的工作属于原告的业务组成部分，原告为被告工作提供基本的劳动条件，向被告支付劳动报酬，双方之间存在人身隶属性、经济隶属性、组织隶属性等劳动法上的隶属关系，故本院确认被告与原告间存在劳动关系。从原告与第三人签订的特约代理点合同及经营安全生产管理协议，可以看出，原告系第三人的特约代理点，其特约代理点服务功能及经营范围中有自营业务，也有第三人移动常州分公司的授权业务,综合当事人陈述，可以确定被告从事的工作业务，应当属于原告的经营范围，且未有证据证明被告从事的工作中的宽带业务系第三人自营业务,故本院对原告提出的被告与第三人存在劳动关系的主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、确认郑贵梅在2018年10月30日发生交通事故受伤时与武进区牛塘悦丰通讯器材店存在劳动关系。二、驳回武进区牛塘悦丰通讯器材店的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由武进区牛塘悦丰通讯器材店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审判员 徐 光二〇二〇年六月十五日书记员 王艳萍