云南省泸西县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2527刑再1号原公诉机关泸西县人民检察院。原审被告人袁云芬，女，1971年9月11日生，汉族，农民，初中文化，云南省泸西县人，住泸西县。因犯信用卡诈骗罪被本院判处缓刑。现居住在家。泸西县人民检察院指控原审被告人袁云芬犯信用卡诈骗罪一案，本院于2019年4月4日作出（2019）云2527刑初97号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2020年3月18日以（2020）云2527刑监1号再审决定书决定对本案进行再审。本院于2020年4月24日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，泸西县人民检察院检察员苏毅、喻绍文出庭履行职务，被告人袁云芬到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月1日20时30分许，被害人李某到泸西县泰阁商业文化中心农业银行自助服务大厅ＡＴＭ机办理银行业务时，银行卡被卡在ＡＴＭ机中，李某拨打银行客服热线电话后，离开银行自助服务大厅。21时22分许，张某到李某使用过的ＡＴＭ机办理无卡存款业务后，ＡＴＭ机将被害人李某的银行卡退出，张某把该银行卡拿出放在ＡＴＭ机键盘旁离开。21时51分许，被告人袁云芬到该ＡＴＭ机取款，将李某的银行卡插到ＡＴＭ机试中密码后把卡拿走。次日6时15分许，袁云芬到泸西县文化宫旁的农村信用社ＡＴＭ上分三次将李某银行卡上的人民币10000元取走。涉案款已被全部追回并发还被害人李某。2018年8月14日16时30分许，被告人袁云芬主动到公安机关接受调查。2018年8月26日，被害人李某对被告人袁云芬的犯罪行为表示谅解。被告人袁云芬对原公诉机关的指控事实无异议。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户口证明、到案经过、刑事谅解书，被害人陈述，证人证言，查找笔录及照片、监控视频资料、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及发还清单，被告人袁云芬的供述等经当庭举证、质证的证据在卷佐证。原判认为，被告人袁云芬捡拾他人信用卡并骗取卡内存款达10000元的行为已构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。依法实行社区矫正。再审中，原审被告人袁云芬未作辩解。泸西县人民检察院提出：原审判决确有错误，应当依法撤销并作出新的判决。经再审查明：2018年8月1日20时30分许，被害人李某到泸西县泰阁商业文化中心农业银行自助服务大厅ＡＴＭ机办理银行业务时，银行卡被卡在ＡＴＭ机中，李某拨打银行客服热线电话后，离开银行自助服务大厅。21时22分许，张某到李某使用过的ＡＴＭ机办理无卡存款业务后，ＡＴＭ机将被害人李某的银行卡退出，张某把该银行卡拿出放在ＡＴＭ机键盘旁离开。21时51分许，被告人袁云芬到该ＡＴＭ机取款，将李某的银行卡插到ＡＴＭ机试中密码后把卡拿走。次日6时15分许，袁云芬到泸西县文化宫旁的农村信用社ＡＴＭ上分三次将李某银行卡上的人民币10000元取走。涉案款已被全部追回并发还被害人李某。2018年8月14日16时30分许，被告人袁云芬主动到公安机关接受调查。2018年8月26日，被害人李某对被告人袁云芬的犯罪行为表示谅解。原审判决生效后，原审被告人袁云芬的缓刑考验期自2019年4月19日起至2019年10月18日止。上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭举证、质证的下列证据证明：（一）书证1.接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、户口证明、到案经过，证明被害人李某在ＡＴＭ机办理银行业务过程中被吞卡，其账户内存款于次日被人分三次共取走1万元后报案，公安机关于2018年8月2日决定对被告人袁云芬涉嫌信用卡诈骗案立案侦查；被告人在案发时已达完全刑事责任年龄，无前科；被告人袁云芬于2018年8月14日16时30分在其丈夫顾某陪同下到泸西县公安局中枢派出所投案并如实供述其犯罪事实，可以认定成立自首。2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证明公安机关将被告人袁云芬非法获取的1万元现金予以扣押并于2018年8月18日发还受害人李某。3.调取、接受证据材料清单，证明公安机关调取、接受案涉账户交易明细清单、监控视频、通话清单的过程和结果。4.刑事谅解书，证明被害人李某被取走的存款经公安机关追缴发还，李某没有遭受经济损失，对被告人袁云芬予以谅解，请求司法机关免予追究袁云芬的刑事责任。（二）证人证言1.证人顾某的证言，证明其不清楚其妻袁云芬捡到别人的银行卡并取走银行卡账户内存款1万元的事，是经公安民警告诉后才知道的。2.证人张某的证言，证明其于2018年8月1日21时20分左右到泸西县泰阁商业文化中心农行ＡＴＭ机办理业务过程中发现从ＡＴＭ机中退出一张银行卡的情况，张某将该银行卡放在ＡＴＭ机侧边，办理完业务就离开了3.证人王某的证言，证明ＡＴＭ机吞卡的可能性，在接到客户被吞卡、取款的反映后对案涉ＡＴＭ机进行了读卡器更换。（三）被害人陈述被害人李某的陈述，2018年8月1日晚8时30分左右，李某持其银行卡到泸西县泰阁商业文化中心农行ＡＴＭ机存款，插卡后ＡＴＭ机无反应，李某电话联系银行客服后确认其银行卡确实被吞了，经过五分钟不见银行卡退出，李某离开。次日中午1时许，李某发现其银行卡账户内的钱被人分三次共取走1万元，经向银行工作人员确认后，银行告诉李某拿走其银行卡的女性的联系电话，李某联系后，对方表示看到银行卡了，但没有带走。此后，李某在银行建议下向公安机关报了案。李某经微信扫描匹配通讯录好友确认拿走其银行卡的人是曾与其一起在保险公司上过班的袁云芬。（四）勘验、检查、辨认笔录1.现场辨认笔录及照片，证明被告人袁云芬、被害人李某对案发现场的指认过程和结果。2.查找笔录及照片，证明公安机关对被告人袁云芬丢弃的银行卡的过程和结果。3.人员辨认笔录及照片，证明被害人李某对被告人袁云芬的辨认过程和结果。4.人身安全检查笔录及照片，证明被告人袁云芬未随身携带危险品、违禁品。（五）被告人的供述与辩解被告人袁云芬的供述，2018年8月1日21时45分左右，袁云芬到泸西县泰阁商业文化中心ＡＴＭ机取款，发现一张农行银行卡，袁云芬将该卡插入ＡＴＭ机并试中密码，随后将该卡带走并在回家途中丢弃于花台中。次日早，袁云芬外出晨练，发现被其丢弃的那张银行卡还在原处，袁云芬将该卡取回并在附近的信用社ＡＴＭ机上分三次取走该卡账户内存款1万元，之后将该卡丢弃于桂仙春饭店附近的垃圾车中，下午15时许，有电话联系袁云芬是否捡到一张银行卡，袁云芬表示认可但说明没有要那张卡，对方表示要报警后挂断电话。袁云芬对其用捡到的银行卡取款一事开始后悔，但又不好意思向来电者表明真相。上述证据，来源和取证程序合法，内容客观真实，与本案事实相关联，能相互印证并形成证据链，足以采信。本院认为：原审判决认定事实清楚、定罪准确、审判程序合法，但主刑的刑种适用和量刑违反有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年的规定，属适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第四十二条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）云2527刑初97号刑事判决的主刑部分，即判处被告人袁云芬有期徒刑六个月，缓刑六个月。二、被告人袁云芬犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。依法实行社区矫正（缓刑考验期已届满）。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张顺清审判员  王石所审判员  张乔丽二〇二〇年六月十六日书记员  王胤力