广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终117号上诉人（原审被告）：汕头市龙湖区****永安社区*民委员会，住所地汕头市龙湖区****永安村永安大楼2层，统一社会信用代码554***********851G。法定代表人：谢永生。上诉人（原审被告）：汕头市龙湖区****永安经济联合社，住所地汕头市龙湖区****永安加工区****。法定代表人：谢永生。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李洁芝、林焕鹏，均系广东本力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢建荣，男，汉族，1976年8月26日出生，住汕头市龙湖区****永津街十五巷8号，公民身份号码440************632。委托诉讼代理人：梅基华，许婉欢，均系广东子墨律师事务所律师。上诉人汕头市龙湖区****永安社区*民委员会（以下简称珠池永安居委会）、汕头市龙湖区****永安经济联合社（以下简称珠池永安经联社）因与被上诉人谢建荣合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人珠池永安居委会、珠池永安经联社上诉请求：1.请求判令撤销（2019）粤0507民初689号民事判决书；2.请求判令驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误和适用法律错误。一、案由认定错误。本案案由认定为“因土地租赁招投标合同”纠纷（判决书第一页倒数第二行），属于错误定性，究竟是属于《民事案件案由规定》第97条第（1）款的“土地租赁合同纠纷”呢？还是属于第75条的“招标投标买卖合同纠纷”呢?这两者之间只能二选一，一个案件处理一项事由，解决一种法律关系，一审法院把土地租赁合同关系和招标投标买卖合同关系这两种法律关系“眉毛胡子一把抓”，混淆不清，导致本案认定事实出现严重错误。珠池永安居委会、珠池永安经联社认为，本案应定性为“土地租赁合同纠纷”，除此之外，其他定性都是错误的。二、将本案集体土地公开协商租赁行为认定为招投标行为是认定事实错误。首先，本案行为是一种土地租赁的公开竞投行为。《广东省农村集体资产管理条例》第二十五条规定，农村集体经济组织直接经营农村集体资产的，应当制定经营目标，明确经营责任，促进农村集体资产的保值增值。除法律规定农村土地承包采取农村集体经济组织内部家庭承包外，农村集体资产实行承包、租赁经营的，应当依法采取招标、公开竞投、公开协商等方式确定经营者。禁止非法压价发包或者出租集体资产。可见集体土地的资源管理有三种方式：招标、公开竞投、公开协商。本案进行的是第二种：公开竞投。通过公示《招租方案》、《竞投规则》等资料，面向社会公平招租，公开竞投。因此珠池永安居委会、珠池永安经联社进行的并不是招标行为，谢建荣也不是投标行为，而是集体土地“招租”的公开竞投行为，双方实质是一种土地租赁合同关系，应适用《农业法》、《广东省农村集体资产管理条例》、《汕头经济特区农村集体资金资产资源管理条例》、《汕头市龙湖区**集体资金资产资源管理办法》、《珠池街道涉农社区居委会及经济联合社资产集中公开交易实施细则》、《珠池街道涉农社区居委会及经济联合社资产集中公开交易管理办法》这些专门针对农村“三资”方面的法规规章办法，不应适用《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。其次，本案事实不符合《招标投标法》规定的招投标法定要件，不能认定为招标投标行为。1.《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”谢建荣不属于《招标投标法》规定的投标人“法人或者其他组织”，而是自然人主体资格；该项目也不是科研项目，并不能让个人参与投标。故本案从面对的投标主体上就不符合《招标投标法》规定的法定资格，不能认定为招投标行为。2.《招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国招投标法实施条例》第二条：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。”可见本案珠池永安居委会、珠池永安经联社的集体土地出租行为并不是《招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的必须进行招投标的项目，并非工程建设和服务的买卖行为，并不适用《招标投标法》。3.按照《招标投标法》和《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定招投标的程序：（1）编制招标文件和标底；（2）制定评标、定标办法；（3）发出招标公告或招标邀请书，或请有关上级主管部门推荐、指定投标单位；（4）审查投标单位资格；（5）向合格的投标单位分发招标文件及其必要的附件；（6）组织投标单位赴现场踏勘并主持招标文件答疑会；（7）按约定的时间、地点、方式接受标书；（8）主持开标并审查标书及其保函；（9）组织评标、决标活动；（10）发出中标与落标通知书，并与中标单位谈判，最终签订承包合同。本案珠池永安居委会、珠池永安经联社的土地招租行为根本就没有按招投标程序走，另外由于文化基础较差，对文字意义理解不透彻，在竞投公告中误用“招标招标”字眼，而被一审法院误认为是一种招投标行为。本案没有招标文件和标底，没有制定《评标、定标办法》，没有审查标书和保函，没有组织评标、决标活动，没有组成“评标委员会”专家组（经济和技术专家不少于三分之二）进行评标，诸多法定要件缺失，因此，认定本案为招标投标行为是事实错误。第三、公开竞投和招投标的区别至少有如下两点：1.定义不同：招标和投标是一种商品和服务的交易行为，是交易过程的两个方面，是供方和需方的关系，必须按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审，从中择优选定项目中标人的行为过程。公开竞投基于传统的竞标方式，即卖家将所售物品卖给最高出价者的原始模式，有效投标人应在三家及以上。本案涉案土地的出租并没有按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审，从中择优选定项目的中标人，而只是基于一种简单初始的“价高者得”的竞价行为。2.程序和所受监管不同：公开竞投程序比较简单，通常工程（或采购）规模不是很大时（比如30万元以内）采用竞投方式即可；但当工程（或采购）规模超过一定的款额，必须采取招投标的方式。招投标的手续比公开竞投的复杂，而且资金管理上要受上级部门更多的监管。本案涉案土地的出租标的小，时间短，程序相对简单，采用的是公开竞投方式较为合适。综上所述，本案土地出租是一种公开竞投方式，而不是法定的招标投标方式，不能适用《招标投标法》和《招标投标实施条例》的强制性规定。本案一审由于认定事实错误，导致适用法律错误。三、一审法院认定“项目估算价”严重错误，土地租赁项目的估算价不能以土地租赁期间的租金总和来认定为“项目估算价”。一审法院没有查明实施细则规定的所谓的“项目估算价”的定义，而粗糙的自认定为三年租金的总和，是对条例专业名词的理解错误。项目估算价是建筑工程的一个概念，估算的依据是项目规划方案，对工程项目可能发生的工程费用（含建安工程、室外工程、设备和安装工程等）、工程建设其他费用、预备费用和建设期利息（如果有贷款）进行计算，用于计算项目投资规模和融资方案选择，供项目投资决策部门参考。估算时要注意准确而全面地计算工程建设其他费用，这部分费用地区性和政策性较强。《招标投标法》上所述的“项目估算价”与本案租赁期的租金总和两个概念完全牛头对不上马嘴，珠池永安居委会、珠池永安经联社认为原审法院以租赁期的租金总额认定为“招标项目估算价”没有任何事实和法律依据。如果要硬套“项目估算价”的概念在本案中也应当以本案招租土地的总体价值为“项目估算价”，退一步，也要用承租人以后对土地使用的全部投入（例如打实地基，照明绿化、道路围墙、三通一平、水电投入、临时设施搭设、铺设地埕等、安装给排水管道等支出）作为项目估算价，租金只是土地租赁项目全部投入中的一项成本支出而已，只是占据很小的投资比例。一审将三年租金总和认定为《招标投标实施细则》中的“工程项目估算价”，是对法律概念的混淆。四、谢建荣所交的公开竞投保证金50万元实质为土地租赁合同的定金，其标准并没有超出法律规定的范围。鉴于谢建荣已经构成违约，则其支付的定金应作为违约金赔偿珠池永安居委会、珠池永安经联社的经济损失，其无权要求返还定金即保证金。根据《合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”谢建荣在竞投成功后，没有在约定的期限内与珠池永安居委会、珠池永安经联社签订合同，已构成违约，应当承担违约责任，故珠池永安居委会、珠池永安经联社可以按《合同法》的规定，将其定金即保证金认定为违约金。因此，谢建荣无权要求返还租赁合同的保证金。综上所述，一审法院认定事实错误和适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持珠池永安居委会、珠池永安经联社的上诉请求。被上诉人谢建荣辩称，直至二审，双方当事人未有签订租赁合同，所以其保证金只能属于竞投保证金，按照其一审提交的证据，收款收据里面记载的内容为经联社收取了50万元的竞投保证金，结合珠池永安居委会、珠池永安经联社的一审证据，足以证实珠池永安居委会、珠池永安经联社已经确认了该50万元的保证金是竞投保证金。谢建荣向一审法院起诉请求：1.判令珠池永安居委会、珠池永安经联社向谢建荣退还保证金454474.4元及利息（自2018年9月14日起以454474.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准向谢建荣支付利息直至实际清偿全部保证金之日止）；2.本案全部诉讼费用由珠池永安居委会、珠池永安经联社承担。一审法院认定事实：2018年9月3日，珠池永安经联社在汕头市龙湖区****“三资”交易平台公布《关于永安经联社下坞片东侧18亩集体用地出租公告》，其中载明：经永安社区两委研究确定，上报珠池街道党工委同意，村民代表会议票决通过，永安经联社将位于永安村下坞片东侧18亩集体用地（面积为12646m²，下称涉讼土地）公开对外招投标，竞投人需缴交500000元作为履约保证金，竞得人的竞投保证金500000元自动转为履约保证金，场地用途为墩场或车辆、机械停放，出租竞标底价为每平方米每月5元起，租期三年，在租期内如因国家政策或上级政府部门需要统一规划建设，竞得人须无条件服从并积极配合做好搬迁，永安经联社将按实际使用时间收取场地租金，多退少补，保证金的汇至户名：汕头市龙湖区****永安经济联合社，开户银行：汕头珠池农龙湖区信社外充公分社，账号：800***********030。该出租公告同时载明其他内容。同月14日，谢建荣提交竞投人竞投申请表并缴交保证金500000元。2018年9月17日，珠池永安居委会、珠池永安经联社的成员谢建荣通过汕头市龙湖区****************的交易平台公开竞得涉讼土地。同日，谢建荣与珠池永安经联社签订《珠池街道涉农集体资产交易成交确认书》，该确认书其中载明：2018年9月17日，谢建荣竞得涉讼土地经营使用权，权属单位：永安经联社，面积12646m²，合同期限3年，成交单价7.1元/m².月，竞得人应于2018年9月28日前，持本成交确认书到珠池街道农村集体资产资源交易中心与发包方签订交易合同，不按期签订的视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。同时，谢建荣与珠池永安居委会签订《永安经联社下坞东侧集体用地管理使用权中签确认书》，其中载明涉讼土地使用权已于2018年9月17日由谢建荣中签。珠池永安居委会、珠池永安经联社并公布谢建荣中标涉讼场地的《中标公示》。一审诉讼期间：谢建荣明确不要求解除分别与珠池永安居委会、珠池永安经联社签订的《珠池街道涉农集体资产交易成交确认书》、《永安经联社下坞东侧集体用地管理使用权中签确认书》。一审诉讼期间，珠池永安经联社向一审法院提交珠池永安居委会、珠池永安经联社于2018年11月12日的《关于永安经联社下坞东侧18亩集体用地承租放弃公告》，载明：“我永安经联社于2018年9月17日通过珠池街道三资交易平台对永安经联社下坞片东侧18亩集体用地出租公开对外招标。竞标人谢建荣以7.1元每月每平方米出得最高报价取得中标资格，租期为三年，并签订中标、成交确认书。双方约定在2018年9月28日前实行场地移交使用并签订承租合同。在此期间，我居委多次通知中标人谢建荣到永安居委会完善相关手续。现双方约定签订合同完善相关移交手续时间已过，中标人谢建荣仍未按约定执行。此事经我居委会报告珠池街道办事处三资平台后，确认该中标人谢建荣视为放弃中标资格，竞投保证金不予退回，须由居委再次提交方案重新进行交易”。谢建荣称没有看到上述公告。一审诉讼期间，珠池永安居委会、珠池永安经联社提交汕头市轩诚工程勘察设计有限公司测绘图，载明永安经联社下坞东侧：电房用地面积121m²、其他用地面积12889m²，总面积13010m²。涉讼场地至今处于空置状况。一审诉讼期间，谢建荣、珠池永安居委会、珠池永安经联社确认双方至今没有签订涉讼土地使用权的书面合同。一审法院认为：本案是因土地“招租”进行招投标合同引起的争议，案由应为招投标合同纠纷。涉讼场地在“招租”过程中，珠池永安居委会虽没有与谢建荣签订上述交易成交确认书，但其在上述《永安经联社下坞东侧集体用地管理使用权中签确认书》、《中标公示》签章，珠池永安居委会、珠池永安经联社应共同承担相应的民事责任。关于珠池永安居委会、珠池永安经联社是否应向谢建荣退还竞投保证金的问题。珠池永安经联社于2018年9月3日通过“三资交易平台”发布涉讼场地的“出租方案”，以公开招标、竞投的方式进行招租，该招租行为包括珠池永安居委会、珠池永安经联社向谢建荣收取的竞投保证金，应适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定。根据珠池永安居委会、珠池永安经联社提交的证据，谢建荣提出涉讼场地面积与实际面积严重不符的理由与事实不符，谢建荣没有在约定的期限内与珠池永安居委会、珠池永安经联社签订合同，已构成违约，谢建荣应负相应的违约责任。谢建荣没有按约定期限签订合同，视为谢建荣放弃中标资格，珠池永安居委会、珠池永安经联社可以继续进行招租，至今没有将涉讼场地出租不能归责于谢建荣。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款关于“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致”的规定，珠池永安经联社收取涉讼场地的竞投保证金不得超过45525.6元=（5元×12646m²×36个月×2%），珠池永安居委会、珠池永安经联社收取竞投保证金500000元与上述法律规定不符。因谢建荣违约，谢建荣缴纳的竞投保证金中的45525.6元不予退还，余款454474.4元应予退还谢建荣。谢建荣提出珠池永安居委会、珠池永安经联社应付还多收竞投保证金部分的利息请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，谢建荣提出的诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持；不符合法律规定部分，不予支持。珠池永安经联社提出谢建荣在竞投时已经书面确认对出租标的物充分了解，且承诺不存在质疑和意见，谢建荣要求珠池永安经联社退还保证金454474.4元及利息没有事实和法律依据，请求驳回谢建荣诉讼请求的抗辩意见，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。珠池永安居委会提出对外经济活动是由珠池永安经联社进行，所产生的法律责任应由珠池永安经联社自行承担的抗辩意见，理由不成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十六条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、珠池永安居委会、珠池永安经联社应于判决发生法律效力之日起十日内退还谢建荣竞投保证金454474.4元；二、驳回谢建荣的其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8117元，由谢建荣负担940元，珠池永安居委会、珠池永安经联社负担7177元。珠池永安居委会、珠池永安经联社应于判决发生法律效力之日起十日内将应负担的上述受理费直接付还谢建荣。二审期间，珠池永安居委会、珠池永安经联社向本院提交一份民事判决书复印件，用以证明集体资产公开竞投行为经法院判决不能认定为招投标行为，不能适用《招投标法》。谢建荣发表质证意见认为上述判决书并非新证据，不具有参考性。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人的法律关系性质，应当根据相关事实认定。具体到本案，讼争事由是珠池永安居委会、珠池永安经联社经履行法定程序后决定将位于永安村下坞片东侧18亩集体用地公开对外招投标，珠池街道党工委经审查，批复同意珠池永安居委会、珠池永安经联社提出的《永安经联社下坞片东侧约18亩集体用地通过街道“三资”平台公开竞投招租方案》，要求必须严格按照有关规定报街道“三资”平台进行公开竞投。公开竞投后，珠池永安居委会、珠池永安经联社发出谢建荣中标的公示，在2019年9月17日，珠池永安居委会、珠池永安经联社与谢建荣约定“自中签之日起须在十五天内到居委会签订合同书”。但珠池永安居委会、珠池永安经联社与谢建荣最终没有签订土地租赁合同。由此可见，不管是珠池永安居委会、珠池永安经联社的公开竞投招租方案、珠池街道党工委的批复、谢建荣无故不签约的违约行为等一系列事实并产生的纠纷，应是因土地“招租”进行招投标行为引起的争议，考虑到农村集体资产通过一定平台公开竞投经营是近几年出现的新做法，一审认为属于招投标纠纷性质，定性并无不当，但在案由的确定上，应以合同纠纷为案由。二审立案时确定的本案案由为土地租赁合同纠纷不符合案件事实，予以纠正。珠池永安居委会、珠池永安经联社上诉认为本案应定性为土地租赁合同纠纷缺乏事实依据，本院不予以支持。由于双方的法律关系性质属于招投标合同关系，即使谢建荣存在无故不签约的违约行为，也是违反招投标的合同义务。因此，一审法院根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，判决谢建荣缴纳的竞投保证金中的45525.6元不予退还，余款454474.4元应予退还，该判决符合本案的实际情况，可以予以维持。珠池永安居委会、珠池永安经联社上诉请求驳回谢建荣一审全部诉讼请求缺乏法律依据，本院不予以支持。综上所述，上诉人珠池永安居委会、珠池永安经联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8117元，由上诉人汕头市龙湖区****永安社区*民委员会、汕头市龙湖区****永安经济联合社负担。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  林思浩审判员  陈瑛瑾二〇二〇年六月二日书记员  林 敏