福建省福州市鼓楼区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽0102执异40号 异议人（利害关系人）：林耿新，男，汉族，1984年8月29日出生，住福建省福州市仓山区。 委托代理人：杨亚泉、徐忠琛，福建力格律师事务所律师。 申请执行人：厦门国际银行股份有限公司福州分行，住所地福州市鼓楼区五一北路162号。 负责人：黄来志，总经理。 委托代理人：陈文艺、姚瀚，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被执行人：张臣，男，汉族，1965年12月9日出生，住福建省福州市鼓楼区。 本院在执行申请执行人厦门国际银行股份有限公司福州分行与被执行人张臣金融借款合同纠纷一案【执行案号（2020）闽0102执恢4号】，异议人对本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 异议人林耿新的执行异议请求如下：1、不应给被执行人张臣从拍卖款中预留8年的租金，即使需要预留，法院执行局原计算的预留租金数额也明显过高。 2、执行财产分配方案未生效前，不得将房产的拍卖款优先向债权人厦门国际银行股份有限公司福州分行发还。拍卖款不足清偿优先债权时，应按借款本金的比例向抵押权人清偿，利息罚息律师费不应优先受偿。 事实与理由：本案不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年１月１日起施行）第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”规定的情形。异议人林耿新对被执行人张臣的债权设定的抵押权，依法享有优先受偿权，应适用《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（2005年12月21日起施行）第一条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。第二条人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。第七条本规定自公布之日起施行。施行前本院已公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。” 由此可见，即便房产为被执行人唯一住房，只要房产设置了抵押，人民法院即可根据抵押权人的申请，依法采取拍卖措施。上述争议房屋现抵押给异议人及债权人厦门国际银行，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”因此，对于异议人林耿新享有抵押权的财产，人民法院在保障抵押权人的优先受偿情况下，可以采取拍卖措施。 而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第三款规定的“从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的”仅是针对《查封规定》第六条约定的情况，但本案拍卖房产已设定抵押应根据《执行设定抵押房屋规定》第一条，可以根据抵押权人的申请依法拍卖、变卖或抵债。并且拍卖变卖后优先偿还异议人（抵押权人）享有的债权。鉴于《异议和复议规定》第20条规定系属异议审查规则，系属程序法中的评价规范，系针对“唯一住房”的规定，且存在语焉不详、含糊其辞之处，对设定抵押房屋之执行应无法直接适用。 另查，被执行人张臣有维持生活必需的居住房屋，其在捷报花园6座12楼顶层有两间房间及卫生间、厨房（无产权证），其近期一直居住在此处，因此无需预留8年的租金。 即使应给被执行人预留一定的份额，法院所计算的8年租金25.9万元也明显过高，拍卖款远远不足以偿还异议人的优先债权（￥469500元及利息），预计受偿不足8万，按《执行设定抵押房屋规定》的规定，最多只应预留六个月宽限期的临时住房的租金。且被执行人张臣并没有提供其所扶养家属的情况（例结婚证、亲属关系证明、未成年子女证明）、其本人与所扶养家属的住房情况，法院按3个人的标准计算8年的租金，没有事实依据，且明显过高。 另根据法院的生效判决第二项所确定的内容：张臣不履行本判决第一项债务时，异议人林耿新有权对张臣所提供的抵押物（即房产与车位）进行折价或拍卖、变卖，并就所得价款对本判决第一项确定的债权优先受偿。而债权人厦门国际银行股份有限公司福州分行的抵押主债权为207万元，按该分配方案异议人可得的优先受偿款不足主债权的20%，因法院生效判决异议人同样享有对469500元享有优先受偿，故法院将房产的拍卖款全部优先发还给债权人厦门国际银行没有法律依据，且债权人厦门国际银行的利息罚息律师费也不应优先扣除。 综上，异议人请求法院支持异议人林耿新的异议申请。 厦门国际银行股份有限公司福州分行发表如下意见：一、申请执行人享有顺位在前的抵押债权，抵押债权范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金以及实现债权和抵押权的一切费用，答辩人有权在抵押权范围内，就抵押财产的拍卖款优先受偿。二、为被执行人预留8年的租金，年限太长，数额过高。 本院查明：本案的执行依据为（2019）闽0102民初4394号民事判决书，判决如下：“一、张臣应于本判决生效之日起十日内偿还厦门国际银行股份有限公司福州分行借款本金2001649.99元，并支付利息、罚息及复利（利息、罚息及复利暂计至2019年5月13日为146117.14元，之后至款项还清之日止的利息、罚息及复利按《人民币个人消费借款合同》的约定计付）；二、张臣应于本判决生效之日起十日内赔偿厦门国际银行股份有限公司福州分行律师代理费损失30025元；三、厦门国际银行股份有限公司福州分行有权对张臣提供的坐落于福州市鼓楼区（房屋所有权证号：榕房权证Ｒ字第××号）及坐落于福州市鼓楼区车位【不动产权证号：闽（2016）福州市不动产权第××号】，以折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿本判决第一、二项确定的债权。”该判决于2019年7月11日发生法律效力。 本案于2020年1月2日立案执行，于2020年2月17日依法在淘宝网司法拍卖网络平台上拍卖被执行人张臣名下位于福州市鼓楼区，并最终由买受人以250万元的最高价竞得上述房产并支付完毕价款。 2020年4月15日，本院告知异议人，案涉房屋拍卖价款250万元在扣除本案诉讼费11576.5元、执行费22417元和拟向被执行人张臣保留的八年房租259646.4元（按三个人65平米的标准）后，因所剩执行款2206360.1元不足以清偿第一顺位抵押权人厦门国际银行股份有限公司福州分行的全部本息，本院现将剩余款项全部发还厦门国际银行股份有限公司福州分行。异议人对上述执行行为不服，向本院提出执行异议。 另查明，案涉房产于2017年8月25日抵押给厦门国际银行股份有限公司福州分行，并办理抵押登记。2018年3月2日，张臣将上述案涉房产再抵押给案外人林耿新，债权数额500000元，并办理抵押登记。 再查明，被执行人张臣提供的户口簿载明，被执行人张臣、其妻罗东玲、其女张丽娜的户口所在地皆为福州市鼓楼区。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”申请执行人对案涉房产的抵押权登记在先，异议人的抵押权登记在后，申请执行人有权对案涉房产和车位拍卖所得价款优先受偿。且根据本院（2019）闽0102民初4394号民事判决，优先受偿权的范围包括了利息和律师费，异议人的执行异议请求，没有法律依据，本院不予支持。 另关于预留被执行人租金的问题，本院认为，执行部门根据2014年9月26日《福州市人民政府关于公共租赁住房和廉租住房并轨运行的实施意见》第三条规定的租赁标准，给予被执行人张臣及扶养家属三人配租65平方米，并参照《中国房价行情网》中提供的福州市鼓楼区房屋平均租金标准（每平方米租金41.61元），给被执行人张臣保留八年房屋租金259646.4元的执行行为，符合法律规定，异议人关于预留租金数额明显过高的异议主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下： 驳回异议人林耿新的全部执行异议请求。 如不服本裁定，可以在收到裁定书之日起10日内，通过本院向福州市中级人民法院申请复议。 审 判 长  赵 南 审 判 员  张莉珍 审 判 员  张太洲 二〇二〇年六月十日 法官助理  李 榕 书 记 员  林旭航 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。