河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2037号上诉人（原审原告）：郜国胜，男，1966年8月8日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：樊宝胜，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵百刚，男，1974年9月9日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：任红阳，男，系滑县徐营村村委会推荐。上诉人（原审被告）：林州金瑞建筑工程有限公司，住所地林州市石板岩圣相北路28号。法定代表人：徐林方，该公司总经理。委托诉讼代理人：王博，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳淑莹，河南联盟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：缑建华，男，1977年6月6日生，汉族，住滑县。上诉人郜国胜、邵百刚、林州金瑞建筑工程有限公司因与被上诉人缑建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初12179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郜国胜上诉请求：判令邵百刚、林州金瑞建筑工程有限公司、缑建华承担医疗、误工、护理等费用90000元及一、二审诉讼费用。事实与理由:1、一审对事实查证清楚,适用法律正确，但是责任划分不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院认为上诉人对事故发生应有预见性和注意义务,但是预见性和注意义务不是上诉人的重大过失，本案发生最主要的原因是被上诉人公司没有安装防护网和防坠网。本案是发生在个人与单位之间的劳务损害,应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错责任原则来认定。2、误工费用适用标准错误。一审已经认定郜国胜每天工资合计为350元，但未按每天350元支持，也不应按2018年度河南省农、林、牧、渔年平均收入工资44314元进行计算，应按建筑业53163元进行计算。林州金瑞建筑工程有限公司辩称，公司与邵百刚签订的合同约定的承包价格包括劳动保护用品费用，故其受伤应由邵百刚承担责任。根据一审证人证言，郜国胜在施工现场配备有安全帽、安某的情况下却不佩戴，其自身具有重大过错。上诉人主张按照建筑行业计算误工费但并未提供证据证明，其本人没有资质证书，也未接受过专业培训，该项主张不用得到支持。邵百刚辩称，郜国胜的上诉理由不能成立。郜国胜在施工过程中没有佩戴安某，缑建华是建设该项目的承包人，由其配备安某，虽然配备了，但是没有让郜国胜佩戴；安全网是由林州金瑞建筑工程有限公司搭建的，但是在施工过程中没有搭建，也是造成事故的主要原因。缑建华辩称，自己不是包工头，是代表工人签订的合同。邵百刚上诉请求：撤销一审判决,判令缑建华、郜国胜、林州金瑞建筑工程有限公司承担该事故的主要责任,邵百刚无过错不应承担赔偿责任。事实与理由：邵百刚承包后,在施工前对施工工作人员的负责人缑建华进行了多次的安全教育和施工技能提示,同时在与其订立的分包合同中严格划分了出现事故后责任的承担。一审庭审可以证实,被上诉人缑建华的工作人员郜国胜在施工过程中明知道工地上佩有安某、安全帽而故意不佩带，且缑建华不阻止违规的施工行为,致使在施工中因违规行为造成该事故，故缑建华、郜国胜应当承担该事故的主要责任。林州金瑞建筑工程有限公司在自己多次要求下为了节省费用拒绝搭建安全防护网，也是导致该事故发生的主要原因,故林州金瑞建筑工程有限公司应当承担该事故的主要责任。郜国胜辩称，不佩戴安全帽不是事实，林州金瑞建筑工程有限公司有安全检查员，进入公司必须佩带安全帽，自己佩带有安全帽，但安某在室内没有地方悬挂。摔下来的主要原因是因为林州金瑞建筑工程有限公司没有设置安全网，才致使自己摔下来受伤，对案件没有任何过错和责任。缑建华辩称，自己只是代表工人签订的协议，不是雇主。林州金瑞建筑工程有限公司辩称，邵百刚擅自分包行为无效，公司与郜国胜之间不存在法律关系。搭建防护网等安全防护措施的义务不在公司处。即使郜国胜受伤是因防护网问题，也是邵百刚的过错。林州金瑞建筑工程有限公司上诉请求:1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、依法改判林州金瑞建筑工程有限公司对郜国胜的各项损害不承担赔偿责任,其损失由其本人和缑建华、邵百刚共同承担。事实与理由：1、一审判决遗漏必要共同诉讼人张战方,严重违反法定程序,依法应裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审。张战方与邵百刚既同为涉案工程的劳务承包方,又同为合同书中的一方当事人,张战方与缑建华还签订有《劳务合同》，依法应参与诉讼。2、公司仅是将案涉工程的劳务部分分包，并非工程主体结构分包，公司与郜国胜之间不存在任何法律关系,对其损失依法也不应当承担任何赔偿责任。郜国胜在起诉书中诉称自己是跟随缑建华进行工作，则其是与缑建华存在个人间的劳务关系。3、即便依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,也应是公司与邵百刚共同连带承担责任，而不是要求各自承担30%责任。4、郜国胜受伤原因，并非是因公司采取安全措施不到位，实则是因其在施工过程中违规操作,未按要求佩带安全帽和安某，以致自己在拆除模板时被拍落至地面后受伤。证人证言证实了在施工现场安装有钢架并配发有安全帽和安某,且现场有多处安全标识警示。公司与邵百刚及张战方所签订的《主体结构工程施工劳务承包合同书》中第二条第二款约定:“承包价格包括施工期间乙方的各类风险。”，明确了安全防护措施的搭拆均应由乙方即邵百刚、张战方负责。因此,假设施工现场采取的安全措施存在不到位的情况,该部分的责任也应完全由邵百刚、张战方独立承担。5、关于医疗费和误工费问题，公司认为郜国胜在滑县医院住院两个月后出院又到新乡医学院第一附属医院住院近一个月,明显属于过度治疗。郑州大学第一附属医院的门诊票据无医嘱证明、检查结果,无法证实该部分的费用与本案有关。基于对医疗费的错误认定,误工费也认定不当。关于护理费问题，郜国胜至今尚未提供任何证据证明其聘请了护理人员进行护理,故护理费不应当支持。郜国胜辩称，没有遗漏必要诉讼人，邵百刚与张战方承担一定的比例就行了，林州金瑞建筑工程有限公司应当承担30%以上的责任。误工费的计算标准应当按郜国胜从事建筑业计算。医疗费有正规发票，应当予以支持。邵百刚辩称，一审法院对林州金瑞建筑工程有限公司的认定责任划分是错误的，该公司是最大受益人，也是最大责任人，应当承担该事故的百分之五十责任。交通费票据都是连号的，与事实不符，对于一些违规的费用，应该予以减掉。郜国胜向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告医疗、护理、误工等费用90000元；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月8日，被告林州金瑞建筑工程有限公司将承建的滑县建业壹号城邦四期37＃、38＃、51＃、52＃楼主体结构工程发包给没有资质的邵百刚、张战方采用包工不包主材的方式进行施工。邵百刚与张战方系合伙关系。金瑞公司与邵百刚、张战方签订一份《主体结构工程施工劳务承包合同书》。该合同第六条约定，金瑞公司的责任和义务：1、负责统一制定各项管理目标、组织编制施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、材料试验的控制、监督、检测和验收。2、……3、根据工程情况要求乙方增减施工人数、满足施工生产需要……第七条约定，邵百刚、张战方（以下简称“乙方”）的责任和义务：1、遵守国家政策和法律规定，遵守业主和金瑞公司的相关规章制度，做好安全、文明施工、环境和职业健康安全、劳动保护等工作。2、严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准，对本合同劳务承包范围内的工程质量向公司方负责；根据业主和本公司的计划要求、合理组织、科学安排作业计划、投入足够的人力、物力、保证工期……8、按照国家政策规定与每个务工人员签订《劳动合同》并按合同所约定条款支付务工人员工资。2018年10月18日，张战方又与被告缑建华签订一份《劳务合同》，将其与邵百刚承包的滑县建业壹号城邦四期37＃楼的单项木工制作、拆除工程采用包工的方式以粘灰面积人工费每平方米29.5元的价格发包给缑建华。缑建华签订合同后，便组织务工人员缑建党、郜国胜、王彦喜、宋俊党等十多人分东、西两个单元小组进行木工工程施工，施工按合同约定完成一定的工作量由缑建华从邵百刚、张战方处领取工程款，然后按同工同酬的办法根据每个务工人员的出工数量进行工资发放。2019年5月16日，原告郜国胜在涉案37＃楼四楼拆模板时，采取安全措施不足，被膜板拍倒从四楼坠落地面受伤。原告受伤后在工友协助下被“120”救护车拉至滑县人民医院救治，被诊断为全身多处外伤住院治疗56天，支出医疗费14365.32元。住院期间原告被诊断为左上肢活动障碍、怀疑臂丛神经损伤。原告到郑州大学第一附属医院检查和用药支出费用3083.22元。2019年7月11日原告从滑县人民医院出院诊断为：全身多处外伤：1、左侧臂丛神经损伤；2、头部外伤；3、面部外伤；4、耳部损伤；5、右上肢外伤；6、左上肢外伤。2019年7月12日，原告因左侧臂丛神经损伤，到新乡医学院第一附属医院住院手术，住院26天，支出费用17805.12元。原告提供交通费票据2020元，酌定为1640元。2018年度，河南省农、林、牧、渔业年均收入工资44314元，居民服务和其他服务业年平均工资45677元。原告住院的伙食补助费4100元（50元/天×82天）、营养费为1640元（20元/天×82天）、误工费为9955.47元（44314元/年÷365×82）、护理费为10261.68元。原告郜国胜的各项损失共计61210.81元。一审法院认为，我国《侵权责任法》第35条规定，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条、第11条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的。依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告林州金瑞建筑工程有限公司和邵百刚作为发包人和接受劳务方，应对提供劳务者工作过程中的安全尽责，其在施工过程中采取安全防护措施不到位，致使原告郜国胜在提供劳务过程中受伤，其应对受害人郜国胜的损失承担赔偿责任，二被告对受害人的各项损失61210.81元各自承担30%的赔偿责任即赔偿18363.24元。被告缑建华作为提供劳务合同的签订人和提供劳务的组织者，其组织的施工组虽系松散型的施工组织，实行劳务合同同工同酬，但其对组织施工人员有管理、和安全教育职责，其安全管理不到位，其对受害人的各项损失61210.81元，应承担10%的赔偿责任，即赔偿6121.08元。受害人郜国胜在本案事故中，其系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应对自己工作中有可能存在的潜在危险有充分的预见并注意自身安全，其没有尽到充分安全注意义务，对造成自身损害存在重大过失，其应承担自身损失30%的责任。原告其他诉请证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告林州金瑞建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告郜国胜医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计61210.81元的30%即18363.24元；二、被告邵百刚于本判决生效后五日内赔偿原告郜国胜医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计61210.81元的30%即18363.24元；三、被告缑建华于本判决生效后五日内赔偿原告郜国胜医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计61210.81元的10%即6121.08元；四、驳回原告郜国胜的其他诉讼请求。案件受理费1025元，原告郜国胜负担375元，被告林州金瑞建筑工程有限公司和邵百刚各负担250元，被告缑建华负担150元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，从一审出庭的证人及缑建华、郜国胜的陈述来看，缑建华与郜国胜等人形成了松散的劳务合作关系，而非雇佣关系。按照缑建华与张占方签订的劳务合同约定，缑建华负有一定安全管理义务，对郜国胜所受伤害，缑建华应承担一定赔偿责任。邵百刚、张占方将单项木工制作和拆除的劳务交由缑建华的木工班组负责，缑建华、郜国胜等人为邵百刚提供劳务，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，邵百刚作为接受劳务的一方，未能提供安全施工环境，对郜国胜的受伤存在一定过错，应承担一定的赔偿责任。郜国胜作为提供劳务的一方，在施工中未佩戴安某，未尽到足够的安全注意义务，对自身受到的伤害存在一定过错，应对自身损失承担相应责任。林州金瑞建筑工程有限公司与邵百刚、张占方签订的《主体结构工程施工劳务承包合同书》约定，施工范围为四栋楼的主体结构施工图纸所显示的全部工作内容，采取综合单价（按建筑面积每平方米165元）方式最终结算，单价费用包含工资、劳保统筹费用、管理费用、保险费用、利润等等。根据上述约定内容，合同书属于建设工程施工劳务分包合同。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包人应取得劳务分包资质，才可以承接劳务作业。林州金瑞建筑工程有限公司将劳务作业分包给不具有施工资质的邵百刚二人，违反了法律的强制性规定，虽然合同中第七条“乙方责任和义务”第9项约定乙方应为其施工人配备必要的劳动保护和安全防护用品(如安全帽、安某、工作服、手套及其它相关的防护用品)，但因邵百刚二人不具有施工资质，林州金瑞建筑工程有限公司应当知道个人提供安全生产条件的能力与公司相比较弱，未安装安全防护网或防坠网，且在施工过程中未能尽到安全监管职责，使得安某成为摆设，对郜国胜在施工过程中从楼上掉下来而摔伤存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，该公司应对郜国胜遭受的人身损害承担一定的赔偿责任。郜国胜、邵百刚、缑建华和林州金瑞建筑工程有限公司对事故的发生都存在一定过错，一审确定的赔偿责任比例适当、合理，同时将邵百刚与林州金瑞建筑工程有限公司应承担的连带责任按过错程度划分责任比例，可避免公司将来进行追偿，有利于一次性解决纠纷，减少诉累。郜国胜未能提交证据证明其在一定期间内日工资均为350元或一直从事木工行业，其主张按日350元或建筑行业人员工资标准计算误工费，证据不足，本院不予支持。邵百刚与张占方系合伙关系，作为连带债务人，任何一人都有义务承担全部赔偿责任，且郜国胜未起诉张占方，一审未追加张战方参加诉讼，并无不当。邵百刚提交的录音资料，不能证明系邵百刚与谁进行通话，通话人也未出庭接受质询，亦无其他证据佐证，不能证明其目的，本院不予采信。综上，郜国胜、邵百刚和林州金瑞建筑工程有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1497元，由郜国胜负担979元，邵百刚和林州金瑞建筑工程有限公司分别负担259元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年六月十二日书记员  何 瑶