贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1616号上诉人（一审原告）：李通学，男，19XX年XX月XX日出生，苗族，贵州省剑河县村民，现住剑河县。被上诉人（一审被告）：吴家辉，男，19XX年XX月XX日出生，侗族，住贵州省剑河县。委托诉讼代理人：王兰（吴家辉之妻），住贵州省剑河县。一审被告：剑河县建设工程有限责任总公司，住所地剑河县清水江畔建筑公司住宿楼二楼。法定代表人：陈某某，该公司总经理。上诉人李通学与被上诉人吴家辉、一审被告剑河县建设工程有限责任总公司承揽合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李通学上诉请求：1、撤销贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初976号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人劳务费39120元。2、评估费2000元由被上诉人承担。3、拉运工具运费、车船费、误工费等共计2780元由被上诉人承担（其中：请车拉运工具运费400元、4人从芳武村到柳川的车船费400元、6人的误工费每人330元/天）。4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审法院认定事实不清。首先，从上诉人与被上诉人签订的《施工协议书》来看，上诉人只提供劳务，没有以包工包料的形式来承包整个工程，故案由应为劳务合同纠纷。其次，协议是基于双方真实意思表示，也未违反强制性规定，吴家辉也认可没有异议，故协议书应属于有效合同，劳务费应按双方约定的价格进行计算。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为双方合同无效，故随意确定劳务费数额，没有事实和法律根据。上诉人于2019年11月29日委托剑河县黔元评估咨询有限公司对工程未完工部分的劳务费进行评估，得出的结果为11880元，则可计算出上诉人务工期间的劳务费为39120元。正是由于被上诉人不与上诉人进行结算，上诉人只得请评估公司进行评估，故产生的评估费2000元应由被上诉人承担。被上诉人叫去柳川装车的一切费用2780元也应由其承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。吴家辉答辩意见如下：一、一审判决认定事实证据充分，使用法律正确无误。上诉人未完成协议约定的全部劳务量，就上诉人未完成部分被上诉人另请师傅完成便花费了39800元，就算按照与上诉人签订的协议56000元的费用计算，前期上诉人完成的部分只值16200元。关于评估费，一审上诉人当庭拒绝鉴定，现在其私下请人评估，与被上诉人无关。二、上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据。剑河县建设工程有限责任总公司答辩意见如下：吴家辉联系到革东镇五河村移民活动场所建设项目后，与公司签订内部承包合同，工程执行全额承包，公司按总价的1%收取管理费，工程盈亏都由吴家辉负责。公司是在工程基本完工后才知晓吴家辉与李通学签订的协议书且二者发生经济纠纷，李通学只能起诉吴家辉，与公司无关。综上，请求二审法院依法驳回上诉人李通学的请求。李通学向一审法院起诉请求：被告支付原告劳动报酬51000元。一审法院审理查明的事实：被告吴家辉与被告剑河县建设工程有限责任总公司于2019年4月10日签订劳动合同，以完成一定工作（革东镇五河村移民活动场所工程）为期限。吴家辉作为剑河县建设工程有限责任总公司的委托人与剑河县生态移民局签订建设工程施工合同，承包革东镇五河村移民活动场所建设项目，建设内容包括新建硬化活动场所（700平方米）及休闲长廊一座（长23.6米、宽4.5米），项目签约价为455000元。2019年4月26日，吴家辉又与剑河县建设工程有限责任总公司签订内部承包合同，约定公司将上述建设项目全额承包给吴家辉施工，由吴家辉包工包料，按总造价提取1%资金作为公司管理费。2019年7月26日，吴家辉与原告李通学签订剑河县革东镇五河村长廊施工协议书，约定吴家辉将项目长廊分包给李通学施工，价格为56000元，李通学按吴家辉提供的效果图施工，吴家辉负责木材及其他材料，施工期限40天。当天，吴家辉、李通学一起到剑河县荣昌木业有限责任公司的工厂（柳川）采购木材，李通学按照施工图纸计算需要原木44立方米，吴家辉与木业公司商定每方原木1500元，木料款共计65000元，吴家辉支付30000元木料款后，全权委托李通学在工厂选料加工。之后，李通学雇请民工一起在木业公司工厂选料加工长廊木件。吴家辉支付李通学生活费5000元。期间，吴家辉到现场查看，对木件没有打磨即刷漆表示异议。2019年9月6日，吴家辉雇请车辆到木业公司工厂，拉李通学加工好的木件到项目现场安装。李通学方要求来回上下车费2000元，双方发生争议，吴家辉雇请的车辆空车返回，吴家辉电话中要求解除双方的协议。之后，吴家辉再次雇请车辆拉运木件，雇请他人上下车搬运，支付费用1000元。吴家辉又雇请他人安装长廊，包括立柱、盖瓦、返工打磨后补漆，支付费用39800元。吴家辉委托贵州正航建设咨询有限公司对长廊木材用量进行预算，贵州正航建设咨询有限公司于2019年10月31日作出预算书，预算长廊木材用量27.1立方米。一审法院认为：根据查明的案件事实，被告吴家辉系挂靠被告剑河县建设工程有限责任总公司承包革东镇五河村移民活动场所工程，吴家辉又将其承包的部分工程（休闲长廊）劳务分包给原告李通学。吴家辉与李通学之间签订的剑河县革东镇五河村长廊施工协议书，因承包主体不符合法律规定，属无效合同。本案争议的焦点：一、本案劳务费是按吴家辉与李通学施工协议书约定的价款计算，还是按已完成的劳务量计算；二、本案是否应扣除吴家辉主张的损失；三、被告剑河县建设工程有限责任总公司应否对本案支付义务承担连带责任。关于焦点一。吴家辉与李通学之间签订的剑河县革东镇五河村长廊施工协议书属无效合同，不适用违约责任；李通学亦未完成合同约定的全部劳务量，故应当按已完成的劳务量支付劳务费。本案李通学完成的劳务量的价值，庭审中已询问李通学是否申请鉴定，其拒绝鉴定；吴家辉亦未在法庭指定期间书面申请鉴定。根据本案查明的事实，对本案劳务费酌定25000元，扣除吴家辉已支付的5000元，还应支付20000元。关于焦点二。吴家辉主张的损失主要包括选材损失、瑕疵损失及运费损失。关于选材损失。李通学与贵州正航建设咨询有限公司预算的用材量有较大差距，实际用材料量未经司法鉴定；吴家辉未监督原材的实际使用，自身存在过错，故该损失不予支持。关于瑕疵损失。吴家辉方认为李通学未按要求制作，并提供了相应证据证明，该损失已在酌定劳务费时予以考虑。关于运费损失。双方系因木件上下车费用引发本案纠纷，运费损失不是必然产生的损失，吴家辉可在争议当天另雇请他人，故该损失不予支持。关于焦点三。剑河县建设工程有限责任总公司允许吴家辉挂靠该公司，借用该公司资质承包革东镇五河村移民活动场所工程，虽存在过错，但该公司不属于实际承包方，根据合同相对性原则，李通学只能向吴家辉诉请劳务费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条规定，判决：一、被告吴家辉支付原告李通学劳务费20000元，限于判决生效后十五日内履行；二、驳回原告李通学其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075元，减半收取538元（原告已预交），由被告吴家辉负担150元，原告李通学负担388元。二审期间，上诉人李通学向本院提交了以下证据材料：1、评估结论报告书，拟证明其已完工的工程量及未完工部分尚需要的工时及折合劳务费用。2、情况说明、乘车发票及请车收条。拟证明上诉人有损失的情况。被上诉人吴家辉代理人质证意见如下：对于上诉人提交的证据1，认为数据来源没有依据，对该评估结论不认可。对于上诉人提交的证据2，认为该组证据已在一审中质证，对其证明内容也不予认可。综合双方的举证及质证意见，本院审查认为：上诉人提交的证据1，因该《评估报告书》的内容系对上诉人未完工的最后一道打磨及上漆工序、立柱、盖瓦、装花格的劳务事项进行费用评估，与被上诉人吴家辉陈述的退场前上诉人未完工部分（立柱、盖瓦及装花格）基本一致，而被上诉人吴家辉虽不认可该份报告书的结论，但并未向本院提交证据证明其反驳主张，故本院认为吴家辉一方对评估结论持一概否认的意见，证据不足。对于该份报告书中所认定的未完工部分的工序情况，本院予以采信。但经本院向后来接手继续施工的岑光基核实后期的施工情况，岑光基称后期立柱工序时因柱头较大需要的工人较多，立柱后上檩子、钉瓦条、上瓦盖瓦，加工并装花格、安装美人靠等工序，还对李通学等人前期施工的柱子、坐板重新打磨、上漆等，自称花了120余个工天。本院认为，虽然吴家辉及岑光基所述的后续工时是否需要120余个工天也无充分证据来证实，但按日常生活经验推测，李通学等人未完成的工序并非仅用35个工天就能完成。故本院对《评估结论报告书》关于未完工部分仅需要35个工天的结论也不予采信。对该份《评估结论报告书》得出的劳务用工量，本院仅作为认定案件事实的参考依据之一。对于上诉人提交的证据2及其证明目的，因李通学在一审并未主张该权利，属于在二审中新提出的诉讼请求，根据民事诉讼法的规定，对当事人在一审未主张的请求，二审法院不作处理，故本院在本案中对其证明内容及目的不作评判。被上诉人吴家辉与一审被告剑河县建设工程有限责任总公司均未向本院提交新的证据材料。本院二审另查明：因上诉人李通学未将柱子、坐板等打磨完工，导致被上诉人吴家辉后期请岑光基等人返工，重新对柱子、坐板进行打磨后上漆。本院查明的其余事实与一审相同。本院认为：本案二审的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人吴家辉之间是什么法律关系？二者签订的《施工协议书》是否有效？2、被上诉人吴家辉应支付上诉人的费用应为多少？关于焦点1，经查，吴家辉是挂靠剑河县建设工程有限责任总公司来承包革东镇五河村移民活动场所工程，又将其中五河村长廊这部分工程的修建以“包工不包料”方式分包给李通学等人施工，李通学等人利用自己的施工技术和工具、根据对方的设计要求自行安排人手进行加工修建，吴家辉按李通学所完成的工程情况包干支付报酬费用，双方之间系一种承揽合同关系，所签订的《施工协议书》应属有效合同。关于焦点2，上诉人李通学在与被上诉人吴家辉签订了《剑河县革东镇五河村长廊施工协议书》后，组织人手进行了施工，虽然双方因为长廊的施工质量及上车费等问题发生矛盾导致施工终止，吴家辉另行请人修建长廊，但李通学所完工部分的工程费用吴家辉应予以支付。现双方针对费用问题无法达成一致意见，本院二审期间主持双方当事人进行调解时，李通学要求对方至少要总共付35000元工钱，而吴家辉一方仅同意在一审判决的基础上再增加支付5000元左右的工钱。本院认为，从上诉人向本院提交的《评估结论报告书》来看，该份报告书所评估的剩余工程量范围（立柱、盖瓦、最后一道打磨、上漆、装花格）与被上诉人吴家辉认可的退场前李通学未完成的工程量（立柱、盖瓦、装花格）基本一致，但由于李通学已做完的部分未能完全符合吴家辉的质量要求，导致柱子、坐板等已完工部分需重新返工打磨、上漆。吴家辉后期所请工人打磨、上漆相较于正常工序耗时稍多，结合上述李通学所完成的工程量以及后期岑光基等人的实际施工情况，说明李通学等人未完成的工序并非仅用35个工天就能完成。再综合双方在二审期间的调解意见，本院酌情认定应在一审判决支付数额的基础上，吴家辉应再增加支付7000元为宜。关于评估费用的问题，因上诉人一审未提出该诉讼请求且该评估报告结论书未能完全反映未完工部分的劳务费，且进行评估也系李通学应履行的举证责任，故评估费用2000元应由上诉人李通学自行承担。综上所述，上诉人李通学的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初976号民事判决。二、吴家辉应支付给李通学劳务费用共计32000元。其中吴家辉原已支付5000元，剩余27000元限于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费减半收取538元，由吴家辉负担240元，李通学负担298元。二审案件受理费897元，由上诉人李通学负担307元，吴家辉负担590元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年六月二十八日法官助理陆羽婕书记员杨绍鑫