文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1007号上诉人（原审原告）：杨通宣，男，1951年1月16日出生，水族，贵州省剑河县村民，现住凯里市。被上诉人（原审被告）：方大海，男，1974年1月14日出生，苗族，贵州省剑河县村民，现住该村。委托诉讼代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。上诉人杨通宣因与被上诉人方大海借款合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨通宣上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判方大海支付杨通宣工程款50万元和不履行承诺书逾期支付违约补偿379533.38元，共计879533.38元；2、本案一审、二审诉讼费由方大海承担。事实和理由：杨通宣是该工程项目的投资入股合法股东。2013年8月10日方大海写下《承诺书》，承诺书写明：杨通宣投资160万元；该工程负责人方大海承诺回报杨通宣70万元，投资款外；恒楚建设投资第一年付款时给杨通宣200万元整，第二年付30万整。这里值得注意的是，承诺书注明的是贵州省剑河县恒楚建设投资有限责任公司（以下简称“恒楚建设公司”）第一年付款，而不是指政府第一年拨款，因为该工程恒楚建设公司是发包方，方大海是承包方，享有工程进度预支款。也就是说，在工程进度取得恒楚建设公司首次付款给承包方方大海时，方大海就要付杨通宣200万元，第二年恒楚建设公司付款时再付给杨通宣30万元。方大海在承诺书中承诺自愿回报杨通宣70万元，应得到法院的支持。由于方大海不履行承诺书按时支付杨通宣工程款（含本利），方大海应当依法补偿逾期占用杨通宣的资金损失费379533.38元。一审法院将有效的承诺书变更为民间借贷年利率计息判决，不符合相关法律规定。杨通宣依法按年利率6%要求方大海因不履行承诺书违约所造成的逾期占用资金损失亦是合法的。综上，请二审法院依法撤销一审判决，改判支持杨通宣的上诉请求。方大海辩称，涉案工程系剑河县人民政府与恒楚建设公司签订的，系采用工程项目投资建设与移交回购的模式建设，即全额垫资。方大海是与原合伙人包昌彬一起从恒楚建设公司手中分包承建的该项目工程。杨通宣是之后包昌彬介绍入伙。杨通宣入伙不久，包昌彬就退伙了。杨通宣见包昌彬退出了合伙，便要求方大海向其出具承诺书，以保障杨通宣的投资利益不受损害。为了保障工程投入资金，于是方大海便同意给杨通宣写承诺书，杨通宣在得到方大海向其出具的承诺书之后，认为其己经得到了投资的回报，不想再继续承担投资风险，接着不久就退伙了。方大海只得到杨通宣投资的150万元，因杨通宣没有履行其承诺投资160万元，方大海也无须按承诺的要求给付杨通宣70万元的回报，即承诺书约定的回报条件依法应为无效。承诺书里载明的第一次付款时间是在“恒楚建设投资第一年付款时。”因涉案项目工程系全额垫资，涉案工程的审计时间为2016年9月5日，方大海实际在得到恒楚建设公司最早给付第一笔工程款的时间是在2017年1月。在此之前，由于杨通宣无数次到恒楚建设公司吵闹，方大海迫不得已才向恒楚建设公司借款拿给杨通宣，以及向恒楚建设公司借款预支工人的生活费开支。一审判决认定承诺书约定方大海向杨通宣付款的时间从2018年1月开始计算，认定事实清楚。方大海认可与杨通宣系合伙纠纷，并非民间借贷关系。方大海不认可杨通宣称其给付包昌彬10万元购买设备。综上，杨通宣的上诉请求无事实和法律依据，请判决驳回杨通宣的上诉请求。杨通宣向一审法院起诉请求：方大海支付杨通宣工程款500000元和利息379533.38元，共计879533.38元。一审法院认定事实：2012年10月13日，恒楚建设公司与剑河县人民政府签订剑河县城东景观防洪堤项目（BT）建设合同，采用工程项目投资建设与移交回购的模式，由恒楚建设公司投资建设剑河县城东景观防洪堤项目。2013年7月19日，被告方大海及案外人包昌彬与恒楚建设公司签订工程承包协议，恒楚建设公司将其投资建设的上述项目右岸工程分包给方大海、包昌彬。该协议第五条约定了付款方式，即项目验收合格，经竣工结算审计后，第一年的第一个月内支付结算价款的50%；第二年的第一个月内支付余款的50%……原告杨通宣经人介绍与方大海等人投资入股。双方口头约定由杨通宣投资1600000元，未签订协议。杨通宣向包昌彬支付100000元购买设备，后向方大海转账1500000元。2013年7月25日，方大海与包昌彬签订工程合作毁约协议，称因包昌彬无资金投入，二人与范求实（恒楚建设公司）签订的承包合同与包昌彬无关。2013年8月10日，杨通宣与项目经理周泽钢一起找到方大海，方大海向杨通宣出具一份承诺书，内容为“剑河县防洪堤二工区工程（由）杨通宣投资壹佰陆拾万元整，二工区负责人方大海承诺回报杨通宣柒拾万元整。投资款外。（注：恒楚建设投资第一年付款时给杨通宣贰佰万元整，第二年付叁拾万整）”。之后杨通宣未参与项目管理。经杨通宣催要，方大海分别于2014年5月11日支付550000元，2016年2月1日支付200000元，2016年6月1日支付50000元，2017年1月13日支付800000元，2018年1月25日支付160000元，2019年2月13日支付40000元。另查明，方大海挂靠湖南省宁乡县水利水电建设总公司承建本案工程项目。该工程项目于2016年9月5日经剑河县审计局审计通过。2017年1月25日，恒楚建设公司向方大海拨付项目第一笔款5200000元，扣除管理费及中途借资，2017年1月26日方大海实际收到2630000元。一审法院认为，原告杨通宣与被告方大海虽达成投资入股的口头协议，但之后方大海向杨通宣出具承诺书，承诺杨通宣享有定期回报，杨通宣亦未参与项目的管理经营，不符合合伙的共同经营、风险共担、收益共享的特征，故原、被告之间实际上形成民间借贷关系，而非合伙关系。杨通宣支付给包昌彬100000元的事实发生在方大海与包昌彬合伙期间，方大海向杨通宣出具的承诺书亦明确杨通宣的出资金额，故杨通宣本案中的借款金额应确定为1600000元，亦非杨通宣主张的按2300000元本金计算。利息的起算时间应从出具承诺书的时间（2013年8月10日）开始计算。方大海承诺投资回报700000元，即利息。方大海承诺付款时间为“恒楚建设投资第一年付款时给杨通宣贰佰万元整，第二年付叁拾万整”，即为方大海与恒楚建设公司签订协议约定的付款方式。该工程项目于2016年9月5日经剑河县审计局审计通过，恒楚建设公司于2017年1月向方大海拨付项目第一笔款，故方大海全部偿还杨通宣款项的时间在2018年1月份。根据上述事实计算，该院确认双方之间的借款年利率为9.9%。按照同时还本结息的计算方式，并考虑方大海提前偿还部分款项的实际情况，确定截止2019年2月13日方大海尚欠杨通宣本金300000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决如下：被告方大海偿还原告杨通宣借款本金300000元及利息（利息以300000元为基数，自2019年2月14日起按年利率9.9%计算至全部借款付清之日止），限于判决生效后十五日内履行。案件受理费12595元，减半收取6298元，由被告方大海负担2900元，原告杨通宣负担3398元。二审期间，杨通宣为支持其上诉请求，向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。杨通宣提交如下证据：1、2015年11月14日证明，拟证明杨通宣与方大海是合伙投资人。2、2013年7月18日收条，拟证明方大海接纳杨通宣为合伙投资人，杨通宣向方大海交纳工程款押金30万元。3、2019年11月15日证明，拟证明方大海支付工人工资和支付杨通宣承诺书工程款均发包方按工程进度预支给承包方的。4、2019年12月28日证实，拟证明《剑河县清水江景观防洪提右岸》工程全部承包给周泽钢经理全权负责，不需方大海与杨通宣在现场工地管理。5、身份证，证明杨通生证实人的合法身份。6、付款记录，拟证明①方大海支付杨通宣承诺工程款共180万元，尚欠杨通宣50万元，②恒楚建设公司第一年付款给方大海是2014年5月11日。7，附：杨通宣对方大海《承诺书》的情况说明。8、附：承诺书。经组织质证，方大海的质证意见如下：证据1，真实性认可，但是不能达到对方的证明目的，这份证据证明了对方投资了150万元，而不是160万元；证据2，真实性认可，但是30万元的收条是包括在150万元里面的。证据3，是方大海提交的，这份证据的管理费是付给工人的生活费和工资，不是付给杨通宣的，一般是以借支的名义来支出，2017年1月25日公司第一次拨款。证据4、5，对证据的三性不予认可，证人证言应该到庭参加庭询，但是方大海认可杨通生是杨通宣聘请的人，并且是杨通宣的亲属。证据6，付款记录真实性没有异议，钱在还没有得到的时候，杨通宣就来找方大海退钱。综合各方当事人提交的证据及质证意见，本院审查后综合认证如下：对证据1、2、3，方大海对真实性认可，本院对证据的真性予以确认；对证据4、5，方大海的证据三性不予认可，本院认为，该组证据属证人证言，证人未出庭接受庭询，方大海不认可，本院证据4、5不予确认；对证据6，方大海对真实性认可，本院对真性性予以确认。证据7，是杨通宣的单方陈述，不属证据。证据8，是一审时已提交的证据，双方已进行质证。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，根据民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，杨通宣与方大海等人达成共同投资承建涉案工程时，杨通宣、方大海等人形成合伙法律关系。在共同承建涉案工程的过程中，经协商，方大海应杨通宣的要求于2013年8月10日向杨通宣出具《承诺书》明确杨通宣投资160万元，方大海承诺支付杨通宣的投资回报70万元。方大海向杨通宣出具《承诺书》后，说明杨通宣因投资的160万元只收取固定数额70万元的回报，不再承担涉案工程的经营风险。《承诺书》约定的权利义务已不符合个人合伙应具备依约出资、共同劳动、共享收益、共担风险等法律特征。方大海于2013年8月10日向杨通宣出具《承诺书》时，双方实际是通过签订《承诺书》的方式解除合伙关系，由方大海全额退还杨通宣160万元的投资款并支付70万元的固定回报。故，此后方大海与杨通宣间的法律关系不应再认定为个人合伙，而应认定为借款合同。双方因退还投资款等事宜产生的纠纷，不应认定为合伙协议纠纷，而应认定为借款合同纠纷。剑河县人民政府与恒楚建设公司签订的《（BT）建设合同》、恒楚建设公司与方大海等人签订的《工程承包协议》约定的涉案工程均属全额垫资工程，工程须竣工验收合格后政府才开始出资回购。恒楚建设公司与方大海等人签订《工程承包协议》中对付款方式的约定是，项目验收合格，经竣工结算审计后，第一年的第一个月支付方大海结算价款的50%，第二年的第一个月内支付方大海余款的50%……结合上述约定考量，方大海出具《承诺书》载明的“恒楚建设公司第一年付款时方大海给杨通宣200万元，第二年付30万。”中的第一笔款200万元应是在涉案工程经竣工验收结算审计后恒楚建设公司按约定付给方大海第一笔款后方大海才支付杨通宣200万元。剑河县审计局于2016年9月5日就涉案工程出具结算审计报告，恒楚建设公司按《工程承包协议》约定于2017年1月25日向方大海拨付第一笔工程款。故根据《承诺书》的约定，方大海应向杨通宣支付200万元的时间应为2017年1月25日、支付30万元的时间应为2018年1月25日。因杨通宣已提前要求方大海退还了部分投资款。一审法院以160万元为借款本金、70万元为借款利息，结合双方约定的还款期间，折算借期内的年利率为9.9%（70万元÷160万元÷53个月×12个月），再根据方大海的还款情况，冲抵本息，并无不当。杨通宣要求方大海按年利率6%支付逾期还款利息，符合法律规定，应予支持。方大海还本付息的情况如下：            序号              日期              本金      (元)              利息      (元)              还款金额(元)              充抵本金(元)              尚欠本金      (元)              尚欠利息      (元)                  1              2013.8.10-2014.5.10              1600000              118475      （9.9%）              0              0              1600000              118475                  2              2014.5.11                                          550000              431525              1168475              0                  3              2014.5.11-      2016.1.31              1168475              199982      （9.9%）              0              0              1168475              199982                  4              2016.2.1                                           200000              18              1168457              0                  5              2016.2.1-      2016.5.31              1168457              38031      （9.9%）                            0              1168457              38031                  6              2016.6.1                                          50000              11969              1156488              0                  7              2016.6.1-      2017.1.12              1156488              70891      （9.9%）                            0              1156488              70891                  8              2017.1.13                                          800000              729109              427379              0                  9              2017.1.13-      2018.1.24              427379              43702      （9.9%）                                          427379              43702                  10              2018.1.25                                          160000              116298              311081              0                  11              2018.1.25-      2019.2.13              311081              19688      （6%）                                          311081              19688                  12              2019.2.13                                          40000              20312              290769              0      从上表可以看出，截止2019年2月13日，方大海尚有本金290769元未偿还杨通宣。根据本案的案情、杨通宣的诉请，方大海还应偿还杨通宣借款本金为290769元，逾期还款利息应以290769元为基数自2019年2月14日起按年利率6%计算至全部款项付清之日止。但是，一审法院判决方大海偿还杨通宣借款本金300000元及利息（利息以300000元为基数，自2019年2月14日起按年利率9.9%计算至全部借款付清之日止）后，方大海未提起上诉，自愿放弃诉权及权益，本院予以确认。综上所述，杨通宣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12595元，由杨通宣负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年六月一日法官助理罗安松书记员汪玲