江西省安福县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0829民初934号原告：江西实华燃气集团有限公司，住所地安福县金田乡第505库内，统一社会信用代码913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟长春，浙江素豪律师事务所兼职律师。被告：中广核实华燃气有限公司，住所地安福县清洁能源产业园，统一社会信用代码91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐林林，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林须忠，该公司副总经理。原告江西实华燃气集团有限公司诉被告中广核实华燃气有限公司公司决议纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江西实华燃气集团有限公司的法定代表人王云华及其委托诉讼代理人孟长春、被告中广核实华燃气有限公司的委托诉讼代理人徐林林、林须忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西实华燃气集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》不成立；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告单方作出的广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》，是在未召开董事会会议、未提供议案、未进行过审议、没有会议记录、原告也未参与表决情况下作出。属虚假无效，侵犯了原告的合法股东权益，也不符合《关于适用若干问题的规定（四）》第五条（一）、（二）、（五）条，以及《公司章程》第十一条所规定必要程序。另外，表决单的内容载明“经审议，董事会同意批准”，也完全与事实不符，根本就没有经过审议和表决，被告怎么能凭空认为“经审议，董事会同意批准”呢？这完全是撒谎！因此，被告没有经过董事会审议而单方虚构的该决议不成立，自始无效！被告作为堂堂央企，竟然如此虚构决议，真实匪夷所思！综上所述，被告严重违反《中华人民共和国公司法》规定和《中广核实华燃气有限工程公司章程》约定，严重侵犯原告的合法权益，特起诉，请依法确认该决议不成立。被告中广核实华燃气有限公司辩称：一、中广核实华公司按照章程规定，召开了董事会会议，董事会会议对决议事项进行了审议和表决。中广核实华《公司章程》第12.14条的规定，董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确的指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第11.13款的规定，董事可以签字表示赞同或反对，不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。根据上述规定，中广核实华公司董事会会议可采用书面方式进行，各董事采用传签的方式对董事会决议进行表决。具体到本案，江西实华委派的董事王云华于2019年6月12日收到了董事会议案，于2019年6月26日发表了“应开会让各位董事充分发表意见后再确定”的审议意见，足以证明董事王云华收到了董事会会议的议案，参加了董事会会议，并就董事会议案进行了审议和表决。二、出席董事会会议的人数符合《公司章程》的规定，表决结果达到了《公司章程》规定的通过比例。中广核实华《公司章程》第12.13条规定，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行，每一董事享有1票表决权，所有事项均由出席董事会会议的过半数董事通过即可作出决议。具体到本案，涉案董事会会议由三位董事参加，其中两位董事签字（汪孟恭、马丙普）同意，一位董事（王云华）未作表态，视为反对，出席董事会会议的人数、决议事项通过的比例均符合《公司章程》的规定。综上，江西实华诉称“涉案董事会决议是在未召开董事会会议、未提供议案、未进行审议、没有会议记录、其亦未参与表决的情况下作出的”与客观事实不符。中广核实华董事会召开了董事会会议，董事会会议对涉案董事会决议进行表决，出席董事会会议的董事人数符合《公司章程》的规定，董事会决议的表决结果也达到了《公司章程》规定的比例，故涉案董事会决议未违反《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第五条的规定，已依法成立。江西实华要求确认上述董事会决议不成立的理由与客观事实和法律规定不符，恳请贵院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对下列无争议的证据，本院予以确认：原告提供的原告营业执照、被告工商登记公示材料，广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》及公司章程的真实性；被告提供的公司章程的真实性合法性关联性。对双方有争议的证据即原告提供的录音光盘（附文字记录），拟证明原告方明确提出了决议的程序是违法的，要开会、提供议案、进行审议后再表决，来送达和取走的人表示会把原告方的报告和意见告知相关负责人，原告方尽到了所有的义务，决议没有按照公司章程规定执行；被告对该证据的三性均不认可，该录音在未征得胡某事先同意的情况下偷录，不符合民事诉讼证据规则当中关于证据的生效要件，其次该录音通篇讲述的是胡某向王云华送达关于节能公司转让所持有被告股权的股东会决议事项，与本案没有任何关联，并没有提到要求胡某取回本案中的股东会决议，其提醒的是应召开现场会议，当面沟通讨论有关节能公司转让被告公司股权的相关事宜，因此其证明目的与本案无关。本院认为，虽然最高人民法院曾经作出《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，将录音证据的合法性标准限定为经对方当事人同意，但是我国现行法律对非法证据的判断标准为是否以侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的方法而取得，即除以侵害他人的合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。本案中，原告法定代表人王云华未经胡某的同意私下录音的行为，实际上是证据保全，并不符合上述两种情形，故对本案录音证据的合法性可予确认，该证据对本案相关事实具有证明力。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）公司概况中广核实华燃气有限公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司。中广核实华燃气有限公司有2个股东，分别为：原告江西实华燃气集团有限公司，出资额4851.12万元，持股比例49%,公司董事长为王云华；中广核节能产业发展有限公司,出资额5050万元，持股比例51%，公司董事长为曹东清。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与江西实华燃气集团有限公司共同签署了中广核实华燃气有限公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。（二）公司章程的相关规定12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.8在董事会闭会期间，包括并不限于如发生下列情况，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议：…(ⅱ)合资公司业务项目相关紧急决策…(ⅳ)董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：(ⅰ)以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行…(ⅳ)每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；(ⅴ)所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1/2）董事通过即可作出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华燃气有限公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的时间、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。(三)案涉董事会决议有关情况广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》制作日期为2019年5月21日。被告委派的董事汪孟恭、马丙普在同意栏签字，原告委派的董事王云华在表决栏外签署“应开会让各董事充分发表意见后再确定，6月12日收到.王云华，2019.6.26”。庭审中，被告认为“我们的送达时间以制作的时间往后推一两天”，同时，法庭向被告方提出问题“原告方在表决文件上签字后，你们后续会做些什么处理？”时，被告答道“该决议前期已经有两位董事投票表决通过了，我们直接执行。我们不会理会原告的反对意见”。根据原告提供的录音记录及被告在（2020）赣0829民初934号庭审中申请的证人胡某出庭的证言可以看出，被告系派工作人员一次性将包含案涉在内的数份需表决的董事会决议文件送达给原告方委派的副董事长王云华，被告方在送达表决文件时并未一并送达相关议案，亦未要求王云华签回。被告方系在2019年12月9日才派胡某到王云华处领回表决文件。庭审中，对如何理解公司章程12.14规定的“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该议案须送达全体董事，董事应在书面议案指定的期限内签回”，被告方理解为“在送达给各位董事审议表决的董事会决议当中，已经详细说明了需要审议和决议的事项，对于简单的决议事项如本案当中的聘请律师代理案件，已经详细披露了合同金额授权签字人的具体事项，该事项中已经将需决议的议案信息对各位董事进行了披露，因此我方认为对于简单具体的事项可以以相应的议题或者决议当中所注明的事项作为议案，对于较为复杂的事项如937号案中关于同意公司土地抵押的董事会决议中，在该决议中董事会已经将抵押事项进行了详细的说明，交代了土地抵押的背景、方案以及后续需办理的事项，该决议内容已经将需表决的事项进行了详细的说明，各董事在审议该事项时如有不清楚不明确的应当及时履行董事的义务，其中我们公司决议中对于董事义务规定的很清楚，在表决之前应详细的向公司问询相关的事项，而不是草率的作出一个反对或者不表态的态度，这是对公司董事会运作程序极不负责的态度”；原告方则理解为“1、决议议是基础，然后才能决，没有议，谈什么决；2、怎么议，应要有议案，没有议案，怎么议；3.一定要有议案，要么开会，如果不开会也要经过沟通再拿议案，根据议案再决定，没有单方说不开会搞书面决议是不允许的，可以替代，但要大家同意；就算是书面决议，也要议案；除了议案，也要签回时间，这是基本常识；拿了议案后，还要议，根据议的情况拿出审议的意见，审议的意见和表决的意见是两个概念，没有议案，就出了审议的意见，违反了程序”。本院认为,本案系公司决议纠纷。公司决议是否成立属于事实判断问题,应主要取决于该决议是否欠缺成立要件,是否存在程序上的瑕疵。公司决议是公司股东通过股东会或股东大会、董事通过董事会形成的公司内部意思。股东、董事的会议表决一旦形成的决议,其结果即归属于公司本身,脱离于股东、董事个体成为公司的意思。因此,公司股东会、董事会的召开，以及决议的形成都应按照公司法和公司章程的规定进行,只有按照规定的程序形成的决议才能保证决议参与者平等、充分地表达意思,也才能发生公司决议的效力。倘若公司决议在程序上存在瑕疵,就不能体现为所有应当享有表决权的决议参与者的真实意思表示,除非该决议做出后取得所有应当享有表决权的决议参与者的一致追认或默认。中广核实华燃气有限公司章程第12.14条规定：董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。依据该条规定，如董事会采取书面决议代替召开董事会会议，应该将议案送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。可以看出，公司章程已经对通过书面决议代替董事会会议作出了严格的制度性安排，即倘若公司通过书面决议代替董事会会议，则需事先向各位董事送达议案，且在议案里应明确指定签回的期限，在此之后，相关议案才进入表决程序。董事出席董事会，并在会上发言、讨论、质询以及投票是董事的权利，深究公司章程的该项规定，不难看出，这样的制度安排旨在保障决议参与者在表达意思之前能充分了解有关内容，平等地进行表决，通过决议成为公司的意思。本案中，中广核实华燃气有限公司一次性向原告委派的董事王云华送达数份表决文件，在没有向王云华送达议案，也没有告知王云华签回时间的情况下，由另2个董事表决赞成直接作出决议，却在时隔数月后的12月9日才到王云华处一次性取回表决文件。故可以认定案涉董事会决议在会议议事方式和表决程序两个方面都存在瑕疵，原告诉请案涉董事会决议不成立，有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上所述,依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第一条、第五条之规定,判决如下:被告中广核实华燃气有限公司2019年5月21日作出的广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》不成立。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告中广核实华燃气有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（二）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇江西省吉安市中级人民法院，户名：江西省吉安市中级人民法院，账号：14×××14，开户行：中国农业银行吉安鹭洲支行。上诉人也可以直接将上诉案件受理费交至江西省吉安市中级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  王义善二〇二〇年六月二十三日书记员  赵艳艳附相关法条：《中华人民共和国公司法》第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第四十八条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一,当事人主张决议不成立的,人民法院应当予以支持:(一)公司未召开会议的,但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;(二)会议未对决议事项进行表决的;(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;(五)导致决议不成立的其他情形。