福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2002号 上诉人（原审原告）：深圳市上河图模型有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观澜街道桂花社区观光路**嘉辉苑**1208。 法定代表人：谢磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：盘文礼，广东越众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州振茂房地产有限公司，住所地，住所地福建省泉州台商投资区东园镇东园村顶街******iv> 法定代表人：袁胜波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟水旺，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗涌，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 上诉人深圳市上河图模型有限公司（以下简称上河图模型公司）因与被上诉人泉州振茂房地产有限公司（以下简称振茂房产公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初8406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上河图模型公司上诉请求：1.撤销(2019)闽0521民初8406号民事判决，发回重审或依法改判。2.振茂房产公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清；1.原审法院认为：“2019年3月29日，陈华晖告知刘敏一次性结清并扣除相应款项后便不再合作，已明确表示了解除合同的意思表示，故原、被告双方签订的《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》应认定自2019年3月29日通知到达原告时即已解除”是错误的。2018年10月31日《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》签订后，上河图模型公司将沙盘模型送至振茂房产公司售楼部处进行安装。2019年1月26日，振茂房产公司员工对沙盘模型进行了验收并签字确认。验收通过后，上河图模型公司依约向振茂房产公司提交了增值税专用发票进行催款，2019年7月23日，上河图模型公司委托律师向振茂房产公司发出催款律师函，因合同还在质保期间内，合同并未解除，故上河图模型公司只是要求振茂房产公司支付水晶体款人民币50000元和金茂泉州台商项目沙盘模型款人民币216000元(合同金额90%)，剩余10%的质保金24000元待质保期届满后才向振茂房产公司收取。振茂房产公司也从未向上河图模型公司出具过要求解除合同的书面文书，由些可见，合同至上河图模型公司起诉时并未解除。2.原审法院认为：“2019年5月8日，陈华晖催促原告报送结算明细……即该《结算价格明细》应作为双方解除合同关系时对原告完成的承揽款进行结算的依据……因此，原告的承揽款应确定为193500元。”是错误的。由于振茂房产公司在上河图模型公司履行合同约定后一直拖欠支付承揽款，上河图模型公司在多次催收无果后，为了加速承揽款回收，迫于无奈曾与振茂房产公司进行协商，给予了振茂房产公司承揽款优惠计算，这是上河图模型公司为了减轻承揽款回收的压力而在协商中被迫作出的让步，但振茂房产公司仍不同意结算支付，双方并未对《结算价格明细》达成一致，该《结算价格明细》并未生效，对双方均无约束力，结算应按合同的总金额即人民币29万元进行结算。3.原审法院认为：“被告多次由其员工陈华晖向原告提出质量问题……原告以《模型验收单》作为验收依据，依据不足。原告未能交付符合质量要求的工作成果，理应承担相应的违约责任。”是错误的。上河图模型公司将沙盘模型按合同要求安装后要求振茂房产公司验收，振茂房产公司员工陈华晖是金茂泉州台商项目沙盘模型项目负责人，其作为一名完全民事行为人，代表振茂房产公司在《模型验收单》上签字确认，完全清楚在《模型验收单》上签字的法律后果，是其作为振茂房产公司的代理人履行的一种职务行为，该职务行为的法律后果应由振茂房产公司承担。上河图模型公司在合同签订后，将沙盘模型送至振茂房产公司售楼部处进行安装，并取得振茂房产公司签字确认的《模型验收单》，上河图模型公司的合同义务已履行完毕，提交的证据已形成完整的证据链条，故原审判决认为上河图模型公司以《模型验收单》作为验收依据，依据不足是错误的。二、原审法院适用法律错误。1.振茂房产公司未按合同约定履行付款义务，构成根本违约，理应承担违约责任。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》第7条约定：“若因被告原因致使被告未按合同的约定向原告支付款项的，每逾期一日，被告应按当期应支付款项的万分之三向原告支付违约金。”在本案中，上河图模型公司已按合同约定履行沙盘模型的交付义务，并取得振茂房产公司签字确认的《模型验收单》，也提交了合同约定的增值税专用发票，但振茂房产公司一直拖延付款义务，构成根本违约，理应承担违约责任。2.上河图模型公司要求振茂房产公司支付律师费3万元的诉讼请求合法有据，理应得到支持。《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》第8条约定：“若发生纠纷，守约方有权要求违约方承担由此产生的诉讼费、律师费、评估费以及实现相关权利的一切费用。”在本案中，由于振茂房产公司一直拖延付款义务，上河图模型公司为了维护自己的合法权益，聘请律师进行维权，并支付了律师费30000元，该项费用支出是由于振茂房产公司违约造成的，理应由振茂房产公司承担。庭审中补充：1.一审判决承揽款应该确定为193500元是错误的。上河图模型公司为了收回承揽款不得以接受了振茂房产公司的要求于2019年5月18日提交了215000元的报价明细，不应该扣除10%；2.一审判决认定上河图模型公司交付的沙盘不符合合同约定存在违约情况，但在判决书中并没有核实违反了什么条款，如果上河图模型公司在交付承揽物时存在违约，为何判决振茂房产公司支付上河图模型公司的承揽款，同时，从一审诉讼费的承担比例也可以看出，是振茂房产公司由于违约拖欠承揽款，承担65%的诉讼费，所以是振茂房产公司存在违约，而非上河图模型公司存在违约，按照合同约定，振茂房产公司应当承担上河图模型公司维权所支付的律师费。 振茂房产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上河图模型公司的上诉理由不能成立，应予驳回。1.关于合同解除，从双方经办人的协商情况及上河图模型公司报送结算价格明细，及后续的整改维护等一系列合同继续履约的状况，可以看出双方已经就案涉合同达成了解除的表示，且已经按照解除后进行维修保养。2.关于案涉模型的结算金额问题，该模型并未通过验收，上河图模型公司提供的验收单实际是不完整的，仅有一名振茂房产公司的员工陈华晖进行签字，公司没有授权其对模型进行验收，即使是签收的验收单，在意见处也提出相关的整改意见，据陈华晖回忆，其没有在合格处打钩，包括后续整改情况，可以证明模型没有完成，模型未通过验收，该事实可以明确。结算的问题，在未验收、合同未完全履行的情况下，应该依据双方当事人协商，上河图模型公司已经明确了完成部分结算的价款，是正确的。关于律师费问题，不应当支付，并且也没有提供律师费收取的标准，已经超过了当地律师费的标准，不应当予以支持。 上河图模型公司向一审法院起诉请求：1.上河图模型公司与振茂房产公司签订的《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》解除。2.振茂房产公司支付上河图模型公司模型价款29万元及违约金22968元（违约金以每天万分之三的标准从2019年1月9日暂计至2019年9月30日,之后的违约金按上述标准计算至债务全部清偿之日止)。3.振茂房产公司支付上河图模型公司为维权而支出的律师费3万元。 一审法院认定事实：2018年8月1日，振茂房产公司发布招标公告，就泉州檀悦项目沙盘模型制作及安装进行招标。8月14日，上河图模型公司向振茂房产公司提交投标文件，以24万元中标，投标文件载明刘敏系上河图模型公司业务总监。 2018年10月31日，上河图模型公司、振茂房产公司签订《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》1份，约定：1、总体模型：按照规划及建筑设计方案要求制作方案。2、总体模型尺寸：净尺寸3.5米×5.6米，景观1：250，建筑1：270，数量一套，含玻璃围边。（1）景观全部写实制作，真水喷雾效果，首期1-8#楼建筑写实，后期分期替换写实建筑，并预留好后期需要补加写实部分的电源位。（2）智能编程（用于总体模型）：模型包括建筑高层、建筑商业、景观及水系、路网、配套等，通过智能系统能让客户随着项目介绍以及灯光的条件反射使客户随之了解项目情况及优势所在。（3）标示牌：项目所有标示牌要根据底盘的大小，展现出醒目、清晰、高档次的风格。（4）灯光：建筑要万家灯火，景观灯光-地灯要丰富。（5）景观：整体不能做得太密，需体现出项目景观层次感、立体立体感。（6）周边配套：商业综合体写实、医院、学校写实，其余水晶制作。3、工程含税总价24万元。4、付款方式：模型送至振茂房产公司指定地点安装完毕，经振茂房产公司书面确认无质量问题，振茂房产公司向上河图模型公司支付合同价款的90%即216000元；模型保修期满后，振茂房产公司向上河图模型公司支付24000元，即合同价款的10%；质保期1年（起止时间以双方协商为准）；上河图模型公司应在振茂房产公司每次付前按照有关规定开具合规增值税专用发票，振茂房产公司在收到相应发票后30个工作日内转账至上河图模型公司指定账户。5、振茂房产公司应向上河图模型公司提供准确、清晰的图纸与数据，以及详细的工作制作要求书，上述资料将作为最终审核模型的依据。振茂房产公司应组织对模型工程完工的验收，并按合同规定日期配合上河图模型公司办好模型工程完工结算工作，支付工程款。6、售后服务：模型的保修期为2年（保修期自上河图模型公司将模型运送并安装至振茂房产公司指定位置，且通过振茂房产公司质量验收合格之日起算），在模型保修期内，上河图模型公司免费提供售后服务，包括但不限于清扫、保养、维护、维修、更换等。7、若因振茂房产公司原因致使其未按合同约定向上河图模型公司支付款项的，每逾期一日，振茂房产公司应按当期应付款项的3%向上河图模型公司支付违约金。因上河图模型公司原因未按合同规定的时间和要求交付模型的，振茂房产公司有权解除合同，本合同自振茂房产公司发出解除通知之日起解除，上河图模型公司除退还振茂房产公司已支付的合同价款外，还应向振茂房产公司支付本合同总价的20%作为违约赔偿；振茂房产公司要求上河图模型公司继续履行合同的，则上河图模型公司最晚应自原交付之日起7日内交付模型，同时每逾期一日，上河图模型公司应按合同总价0.05%支付给振茂房产公司自原交付日起至实际交付之日止的违约金，若上河图模型公司仍未能按宽延的期限交付模型的，则振茂房产公司有权解除合同，上河图模型公司按上述条款承担违约责任。8、若发生纠纷，守约方有权要求违约方承担由此产生的诉讼费、律师费、评估费以及实现相关权利的一切费用。合同附件之一《报价表》载明包干价24万元，包括但不限于合同包含的所有风险、利润、充分考虑各项费用（人员工资及福利、劳动保护及保险、生活、办公、交通、通讯、翻印费、公证费、考察费、现场服务费、差旅费、专业软件的使用、赶工及加班费、工作返工或重复使用、管理费、规费、税金及服务期延长导致的费用增加等）、模型的概念及深化设计、制造、包装、运输、装卸搬运、验货前现场保管、安装摆放、验收、税费、以及技术服务、质保期保修及相关服务等内容。合同附件之二《制作周期计划表》，载明项目模型制作总工程27天，沙盘模型制作中需振茂房产公司到上河图模型公司处二次支持、协助及指导工作：1、商业建筑、环境景观上色时需振茂房产公司到上河图模型公司处确定颜色；2、沙盘模型制作完成需振茂房产公司到上河图模型公司处验收，合格后方可出货。 合同签订后，上河图模型公司完成一期、二期写实建筑模型制作，三期、四期预留电源位及摆放水晶体代表建筑物。 2018年11月27日，上河图模型公司向振茂房产公司开具4份增值税专用发票，服务名称为设计服务-模型设计费，金额计24万元。 2019年1月26日，振茂房产公司员工陈华晖在《模型验收单》“模型现场验收”一栏填写：“已按设计所提整改意见修改水景坡度，优化周边建筑色调，但路面及局部绿化尚有细节需优化，整体模型修改到位”。 2019年7月，上河图模型公司委托北京市盈科（深圳）律师事务所向振茂房产公司发函，要求振茂房产公司支付水晶体款5万元、沙盘模型款216000元。 2019年7月21日，振茂房产公司与广野模型公司签订《泉州檀悦沙盘整改合同》1份，约定：广野模型公司就涉讼沙盘进行整改，总价款为含税146000元，附件《报价清单》载明总体模型景观绿化重做65000元、一期整改34000元（48幢别墅25000元、铺装与景观重做9000元）、三期整改5万元（11幢高层35000元、铺装与景观重做15000元）。2019年12月16日，振茂房产公司将上述费用支付给广野模型公司。 一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。涉讼项目由上河图模型公司的员工刘敏与振茂房产公司的员工陈华晖进行沟通，2019年3月29日，陈华晖告知刘敏一次性结清并扣除相应款项后便不再合作，已明确表示了解除合同的意思表示。故上河图模型公司、振茂房产公司双方签订的《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》应认定自2019年3月29日通知到达上河图模型公司时即已解除。二、2019年5月8日，陈华晖催促上河图模型公司报送结算明细，刘敏次日向其发送《结算价格明细》，陈华晖表示需要做些调整。但振茂房产公司未能举证证明其就上河图模型公司的结算价格提出异议，应承担举证不能的法律后果，即该《结算价格明细》应作为双方解除合同关系时对上河图模型公司完成的承揽款进行结算的依据。鉴于涉讼沙盘已由广野模型公司重新整改、制作，即上河图模型公司无需承担质量保修责任，故合同约定的价款10%的维保金应予扣减。因此，上河图模型公司的承揽款应确定为193500元（215000元×90%）。三、振茂房产公司多次由其员工陈华晖向上河图模型公司提出质量问题，也在签署《模型验收单》后表示其他部门尚未验收且仍提出整改意见，上河图模型公司以《模型验收单》作为验收依据，依据不足。上河图模型公司未能交付符合质量要求的工作成果，理应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。如前述，双方已就减少上河图模型公司报酬进行协商并结算，现振茂房产公司主张其重新交由广野模型公司整改、制作的费用应由上河图模型公司承担，实质是要求上河图模型公司承担赔偿损失的违约责任，鉴于振茂房产公司并未就此提起反诉，法院不予一并处理。振茂房产公司若有其他损失，可另行主张。 综上，上河图模型公司、振茂房产公司签订的《金茂泉州台商项目沙盘模型合同》主体适格，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。上河图模型公司交付的沙盘不符合双方合同约定，经多次整改仍未能验收合格，为此，振茂房产公司于2019年3月29日通知上河图模型公司解除双方的承揽合同关系，符合法律规定，予以确认，现上河图模型公司起诉请求解除合同已无现实基础。另，双方对上河图模型公司完成的承揽款进行结算，为215000元，因涉讼沙盘在上河图模型公司、振茂房产公司合同解除后已由案外人广野模型公司进行整改、制作，故相应的质量保修金即结算价款的10%应予扣减。故振茂房产公司应向上河图模型公司支付承揽款193500元。鉴于上河图模型公司存在交付的沙盘不符合约定的违约情形，其向振茂房产公司主张律师服务费及按合同约定的违约金，事实与依据不足，不予采纳。振茂房产公司要求广野模型公司制作的费用应从上河图模型公司的承揽款中扣减，实质是要求上河图模型公司承担赔偿损失的违约责任，因振茂房产公司未提出相应的反诉请求，不在本案中审查，振茂房产公司可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十八条的规定，判决：一、振茂房产公司应于判决生效之日起十日内偿付上河图模型公司承揽款193500元；二、驳回上河图模型公司的其他诉讼请求。案件受理费6444.5元，减半收取计3222.25元，由上河图模型公司负担1137.25元，振茂房产公司负担2085元。 对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”，即合同成立以后，在没有履行或者没有完全履行之前，当事人双方可以协商，在达成一致意见的基础上，解除合同。本案中，根据振茂房产公司员工陈华晖与上河图模型公司员工刘敏2019年3月29日微信记录体现，（刘敏）“一个央企出尔反尔，这样没意思吧！”（陈华晖）“我哪里出尔反尔，你自己答应我改的地方改。”（刘敏）“一个下沉广场加围栏是改了呀！”（陈华晖）“有按照设计要求的改吗？设计那天跟你还有你的同事都说过一遍。你工人自己也说目前没有材料，要下次来改。或者这样吧，大家谈一下一次性结清，扣下款项，我们剩下的找其他单位维护整改吧。”（刘敏）“你直接说吧，扣多少，扣完多久付款。”（陈华晖）“你不能用这种方式来寻求款项支付，合理的范围内我们都会配合，确实没做到我们调整清楚，如果你们觉得我们不好配合，那就简单一些，大家结账不再合作。你自己提吧，扣多少。合约的10%肯定是要扣掉的，这个是维保部分，合理诉求，合理扣款。确认扣款金额后，20天内给你结清。”微信聊天记录体现上河图模型公司尚有部分工程未能完工，同意扣款一次性结算，该事实也有《模型验收单》上载明“路面及局部绿化尚有细节需优化”相互印证，而微信时间在《模型验收单》签字之后，故上河图模型公司以陈华晖2019年1月26日在《模型验收单》签字为由主张模型已验收、其已完成全部合同义务缺乏依据，其要求振茂房产公司支付全部合同价款不予支持。根据双方微信聊天记录体现，双方协商一致同意解除合同后，上河图模型公司将包干费用为215000元的《结算价格明细》发送给振茂房产公司，振茂房产公司收到《结算价格明细》后也没有就上河图模型公司提出的结算价款提出异议，可认定双方已于2019年3月29日协商一致解除合同，并就合同价款结算协商一致，同意一次性结算，结算总金额为215000元，故一审判决认定双方合同于2019年3月29日解除并无不当，但对双方协商一致一次性结算价款215000元予以扣除10%质保金不当，应予纠正。双方协商一次性结算后，振茂房产公司承诺确认扣款金额后，20天内结清，但振茂房产公司并未按时支付承揽款，虽然协商时未约定违约责任，经上河图模型公司起诉后仍未支付，振茂房产公司应向上河图模型公司支付自起诉之日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。因双方已协商一次性结算，上河图模型公司以振茂房产公司违约为由要求其支付律师费30000元缺乏依据，不予支持。 综上，上河图模型公司的上诉请求部分有理，予以部分支持，其他予以驳回。一审判决认定事实清楚，但对双方协商一致的振茂房产公司应支付的承揽款215000元再予以扣除10%不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初8406号民事判决； 二、泉州振茂房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付深圳市上河图模型有限公司承揽款215000元及利息（自2019年10月15日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回深圳市上河图模型有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3290元，由深圳市上河图模型有限公司负担2630元，泉州振茂房地产有限公司660元。一审案件受理费6444.5元，减半收取3222.25元，由深圳市上河图模型有限公司负担1202.25元，泉州振茂房地产有限公司负担2020元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年六月十一日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。