山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初5683号 原告：马金晓，男，1957年2月3日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：文会章，山东中准律师事务所律师。 被告：山东天宝建设集团有限公司。住所地：济南市高新区舜华路1118号，统一社会信用代码：91370100267183221Y。 法定代表人：周峰，总经理。 委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：潍坊大舜天成置业有限公司。住所地：安丘市经济开发区，统一社会信用代码：91370784759195712B。 法定代表人：刘临临，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张益国，男，该公司职工。 原告马金晓与被告山东天宝建设集团有限公司（简称“天宝公司”）、潍坊大舜天成置业有限公司（简称“大舜公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马金晓及其委托诉讼代理人文会章，被告天宝公司委托诉讼代理人戚志、姚东东，被告大舜公司委托诉讼代理人张益国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马金晓向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告窝工、停工损失1550634元并支付利息（自应付款之日至款项实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告支付工程款321240元及利息（自应付款之日至款项实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费、保全费、律师费等费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求2为291240元，并放弃了对律师费的追要。事实和理由：2010年7月22日，被告大舜公司与被告天宝公司签订工程施工合同一份，约定由天宝公司对安丘市领世新城北区25栋住宅楼进行总承包施工。后天宝公司将其中的108号楼转包给原告进行了施工。在施工期间，因被告的原因造成原告窝工、停工损失1550634.54元。因原告已经向案外人曹爱德等支付材料款等相应费用291240元，该费用被告一直未向原告支付。原告为维护自己的合法权益，提起诉讼。 被告天宝公司辩称，原告承揽涉案工程的方式为包工包料，被告天宝公司有权为原告垫付材料款，并在工程款中扣除。根据安丘市人民法院（2016）鲁0784民初2859号和潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终2173号二份判决书，原告诉称的材料款291240元已由被告天宝公司垫付，原告再次起诉要求工程款，没有法律依据。另外，原告主张的停工损失没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 被告大舜公司辩称，该公司与原告之间不存在合同关系，原告起诉该公司没有事实和法律依据，安丘市人民法院（2016）鲁0784民初2859号和潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终2173号二份民事判决书均对原告的主张作了处理，原告的提供的停工损失报告系伪造，请求本院查明事实，依法处理。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对安丘市人民法院（2016）鲁0784民初2859号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终2173号民事判决书，本院认定为有效证据。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 原告主张停工、窝工损失1550634.54元，提交证据如下： 1、封条、停工通知、安丘市住房和城乡建设局文件，原告主张其损失系由二被告导致；被告天宝公司质证认为对证据真实性无异议，但不能证明存在停工损失；被告大舜公司质证认为证据系复印件，不予认可；本院认为上述证据可证实涉案工地于2011年5月19日停工，天宝公司施工的114、117、120、121、124、125号楼不落实农民工工资，被责令所有在建工程立即停工清查，大舜公司因未及时拨付工程款和办理竣工结算，工程不予验收。 2、济南德禹工程咨询有限公司造价咨[2014]第052号工程造价鉴定报告书一份、签证报告十份；该证据已经上述生效法律文书认定不能证明原告的主张，本院不再继续审查认定。 3、山东省住房和城乡建设厅文件，原告主张济南德禹工程咨询有限公司具有鉴定资质，本院认为该证据系佐证证据2中的鉴定报告，并非独立证据，无继续审查认定必要。 原告主张的工程款291240元，未提供新的证据证实。 根据各方当事人的陈述及本院审查认定的证据，本院认定事 实如下：2010年7月22日，被告天宝公司与被告大舜公司签订《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》，被告大舜公司将其开发的安丘市北区领世新城北区项目25栋住宅楼及室外工程发包给被告天宝公司，建筑面积约11万平方米，总价暂定为66000000元。后被告天宝公司将其承建的108号楼分包给原告实际施工，原告遂对该楼大部进行实际施工，但因被告天宝公司退出安丘市建设市场原因，原告未能按合同约定全部完工。 原告实际施工后，二被告未按约定履行付款义务，原告遂于2016年7月13日诉至本院要求支付工程款2838665.84元及利息、赔偿损失1550634.54元；本院于2017年11月27日作出（2016）鲁0784民初2859号民事判决书，判决天宝公司支付马金晓工程款713557.08元，并自2013年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；对马金晓主张的垫付款279540元另行结算、处理；对原告马金晓主张的损失，证据不足，可补充证据后另行处理。该判决现已生效。 审理中，本院根据原告的申请委托山东弘理建设项目管理有限公司对涉案108号楼的窝工、停工损失进行鉴定，后因无双方签字确认的鉴定材料、无法进行现场勘验，被鉴定机构退回。 原告主张的停工、窝工损失1550634.54元，包括：1、包括原告本人在内的八个工人工资共273671.95元（2011年3月29日至2013年12月3日）；2、包括原告本人在内的九个管理人员22个月的工资761200元（包括上述第一项中的八人）；3、上述工人的通讯费19800元、生活费59400元；4、建筑设备租费157823元，包括：押金3000元、搅拌机租金66000元（2台X50元/天X30天X22月）、模板运费630元、模板租金2873元、塔吊租金81220元（其中型号为315的每天220元、215的每天140元）、塔吊进场费11500元、钢管租赁费23232元（66天）、卡扣租赁费4276.80元（66天）、顶丝租赁费29700元（66天）；另有垫资利息801300元，不包括在原告主张的损失范围之内。 另查明，2012年山东省建筑业年平均工资为36232元。 本院认为，被告天宝公司将其总承包的工程部分转包给没有资质的原告马金晓进行施工，违反了法律法规的强制性规定，该建设工程转包合同无效；双方当事人在合同履行中造成的合理经济损失，应按法律规定负担。 本案的争议焦点为：一、原告主张的停工、窝工损失是否成立、如何负担；二、原告主张工程款291240元应否支持。 关于争议焦点一。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告对自己主张的停工、窝工损失1550634.54元，应对该损失数额承担举证责任，而本案中原告提供的鉴定报告已经本院（2016）鲁0784民初2859号民事判决书认定不能证实自己的主张，在原告申请对上述损失进行鉴定未果的情况下，原告要求被告赔偿损失1550634元，证据不足；又因本案中原告提供的证据可证实其在施工期间存在停工、窝工的情形，并由此造成经济损失，本院在根据公平原则，平衡双方利益，依法确认原告的合理损失如何负担。 关于原告主张包括其本人在内的工人工资损失1034871.95元，未提供有效证据证实，而原告主张的上述损失发生于2011年至2013年间，可按2012年建筑业年平均工资36232元计算。 原告主张的通讯费19800元、生活费59400元，并非建设工程施工合同造成的直接损失，本院不予采信。 原告主张的建筑设备租费157823元中的押金3000元、模板运费630元、模板租金2873元、塔吊进场费11500元，系因建筑工程施工合同产生的合理支出，无证据证实系因停工、窝工而造成的经济损失，本院不予采信。原告主张张的钢管租赁费23232元（66天）、卡扣租赁费4276.80元（66天）、顶丝租赁费29700元（66天），原告主张的天数不超出其实际窝工天数，本院予以确认。原告主张的搅拌机租金66000元（2台X50元/天X30天X22月）、塔吊租金81220元（其中型号为315的每天220元、215的每天140元），期限明显过长，其超出合理期限的损失，本院不予采信。 因原告未提交证据证实其与被告天宝公司之间关于工程施工的详细约定，而在原告承揽涉案108号楼建设后，原告有义务自行垫付费用进行建设，故在无法确定工程期限和违约责任的情况下，原告对因建设108号楼而产生的合理费用有义务先行垫付，同时原告也有义务在工程停工后及时止损并及时提出赔偿请求，原告在长达近三年的时间内放任损失的扩大，对扩大的损失应由原告自负。 综上，本院根据原告举证及双方当事人质证、陈述，结合本案合同履行的实际情况，酌定原告的窝工、停工损失按六个月计算，超出此期间的损失应由原告自负。据此，原告的工人工资损失为163044元（36232元/12月X9人X6月）、搅拌机租金损失为18000元（2台X50元/天X30天X6月）、塔吊租金损失为64800元（220元/天X180天+140元/天X180天），另加钢管租赁费损失23232元、卡扣租赁费损失4276.80元、顶丝租赁费损失29700元，原告在合同履行中造成的合理损失共303052.80元。 又因被告天宝公司将建设工程分包给没有施工资质的原告进行施工，双方在主观上均存在过错，且被告天宝公司在实际施工中存在因不落实农民工工资而被行政管理机关责令所有在建工程立即停工清查的情形，故原告主张的合理经济损失303052.80元，本院酌定由被告天宝公司赔偿50%，计款151526.40元；原告主张的其余损失由其自负。 至于原告主张的利息可参照本院（2016）鲁0784民初2859号民事判决书确定的期限自2013年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2019年8月20日之后的利息可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点二。 原告主张的工程款291240元，已经本院（2016）鲁0784民初2859号民事判决书作出处理，原告现再次提起诉讼，却未提供任何新证据证实，本院不再理涉。 至于被告大舜公司的责任，因无证据证实被告大舜公司在工程施工中存在过错，亦无证据证实被告大舜公司存在欠付工程款的情形，故原告要求被告大舜公司承担责任，证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告山东天宝建设集团有限公司赔偿原告马金晓经济损失151526.40元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告山东天宝建设集团有限公司按本金151526.40元支付原告马金晓利息；自2013年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日，均于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告马金晓的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21647元，减半收取10824元，由原告马金晓负担9948元，被告山东天宝建设集团有限公司负担876元；财产保全费5000元，由被告山东天宝建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  冯明国 二〇二〇年六月二十二日 书记员  吴凯伦