陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终6532号     上诉人（原审原告）张亮，男，1981年2月12日出生，汉族，住西安市雁塔区芙蓉东路169号。   委托代理人李卓，陕西博硕律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安曲江建设集团有限公司，住所地西安市曲江新区雁翔路3168号雁翔广场1号楼15层。   法定代表人杨雷蒙，系该公司董事长。   被上诉人（原审被告）西安曲江圣唐基础设施建设有限公司，住所地西安市曲江新区雁翔路3168号雁翔广场1号楼13层。   法定代表人施杰，执行董事。   共同委托代理人吴凯凯，陕西丰瑞律师事务所律师。   共同委托代理人梁佳文，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人张亮因与西安曲江建设集团有限公司、西安曲江圣唐基础设施建设有限公司劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明，2018年，张亮将曲江建设公司、圣唐公司诉至西安市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告：1、支付2018年10月1日至2018年10月5日期间加班工资6720元；2、支付2018年6月至2018年11月期间休息日加班工资7462元；3、补交2008年8月至2008年12月的社保五险；4、支付2018年年休假10天15990元；5、支付2018年1、2、3月期间的绩效工资8700元；6、支付解除劳动合同的经济补偿金123270元；7、支付2018年11月、12月劳动报酬23480元；8、为原告办理离职证明、失业保险、档案和社保关系转移。后西安市劳动人事争议仲裁委作出如下裁决：1、圣唐公司向张亮支付2018年11月和12月期间的工资差额1088.1元；2、圣唐公司向张亮支付2018年未休年休假工资报酬3821.93元；3、圣唐公司给张亮出具解除劳动合同的证明，并为张亮办理档案和社会保险关系转移手续；4、曲江建设公司依照有关规定为张亮补缴2008年8月至2008年12月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险（具体交纳办法及数额，应以各社会保险经办机构的审核认定为准）。5、驳回张亮的其余仲裁请求。2008年8月21日，甲方曲江建设公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2008年8月14日至2011年8月13日，工作部门为投资部。2011年8月14日，甲方曲江建设公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2011年8月14日至2014年8月13日。2013年12月23日，甲方圣唐公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2014年1月1日至2016年12月31日。2016年12月27日，甲方圣唐公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2017年1月1日至2019年12月31日。2018年12月5日，张亮向圣唐公司发出解除劳动合同通知，内容为“本人张亮应聘于西安曲江圣唐基础设施建设有限公司就职，在职期间，公司未向我支付2018年6月至2018年11月期间的休息日加班工资及法定休假日加班工资，损害了我的合法权益。现本人以西安曲江圣唐基础设施建设有限公司未及时足额向我支付劳动报酬为由解除劳动合同，特此通知”。被告圣唐公司于2018年12月7日收到该解除通知。另查明，原告离职前十二个月月平均工资为8312.69元。   原审上述事实，有市劳人仲案（曲江）字[2018]第112号裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、银行交易明细、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误。   原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，虽然原告提供了考勤表、微信截图及工作实施方案等证据，但因原告系被告的部门领导，且其对考勤进行管理，原告提供的证据未能证明其本人加班的事实，且其未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故原告应对其不能提供足以证明其加班事实的证据承担不利后果，因此，原告要求被告圣唐公司支付2018年10月1日至2018年10月5日及2018年6月至11月休息日的加班费的诉请，依法不予支持。因原告2018年的月基本工资为6883.33元，被告圣唐公司单方将原告的2018年11月及12月的基本工资降低为5998.25元，于法无据，又因被告圣唐公司于2018年12月7日收到原告向其法发出的解除通知，故原告12月上班的工作日共计5天，原告2018年11月及12月的工资差额为1088.51元[11月的工资差额为：6883.33元-5998.28元=885.05元；12月的工资差额为：（6883.33元-5998.28元）÷21.75天×5天=203.46]，因原告主张的2018年11月、12月的工资差额为1008.1元，故依法予以支持1008.1元。原告称每年1月至3月不发放绩效工资，一般年底发放一次奖金，被告称次季度发放当季度的绩效，从原告提供的银行交易明细可知其2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月的工资分别为6188.62元、6539.62元、6008.62元、8079.55元、8072.67元、8072.67元，从其提供的工资条中显示4月至6月的工资金额里确实存在绩效工资，故依法采信被告圣唐公司所称的2018年4月至6月的工资中发放2018年1月至3月的绩效，因此，原告要求被告圣唐公司向其支付绩效工资8700元的诉请，依法不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定及第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定和《企业职工带薪年休假实施办法》第四条：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，本案中，原告提供的证据足以证明其于2008年8月14日入职被告曲江建设公司工作，其工作已满10年未满20年，故张亮的2018年年休假工资为7643.85元（8312.69元÷21.75天×10天×200%），因此，原告要求被告圣唐公司向其支付2018年年休假工资15990元的诉请，依法予以支持7643.85元。因原告提供的证据未能证明被告圣唐公司未向其足额支付劳动报酬的事实，故原告要求被告向其支付经济补偿金123270元的诉请，依法不予支持。庭审中，原告称被告已为其办理档案和社会保险转移手续，故原告的该项诉请，依法不予支持。因原告已离职，故被告圣唐公司及曲江建设公司应当向原告出具离职证明，因此，原告要求被告圣唐公司及曲江建设公司为其办理离职证明的诉请，依法予以支持。因原告提供的证据未能证明其同时在曲江建设公司工作的事实，故原告要求被告曲江建设公司向其承担支付款项的全部诉请，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，遂判决：一、被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亮支付2018年11月及12月的工资差额1088.1元。二、被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亮支付2018年年休假工资7643.85元。三、被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司于本判决生效之日10起十日内向原告张亮出具离职证明。四、被告西安曲江建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亮出具离职证明。五、驳回原告张亮其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司承担，因原告张亮已预付，被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司并上述款项支付给原告张亮。   宣判后，张亮不服提起上诉称：一审判决查明事实不全面、不充分，导致事实认定错误，最终判决错误，应予以纠正。1、一审法院虽查明上诉人分别与两被上诉人签订劳动合同，但对上诉人在两被上诉人处具体的工作情况未查明。2、一审法院查明“原告离职前十二个月月平均工资为831269元错误。3、一审法院仅以“原告系被告对部门领导，且其对考勤进行管理。”就对上诉人提供对考勤表、微信截图及工作实施方案等证明其加班等证据不认可，认定上诉人未提供证据证明其加班，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，进而驳回上诉人加班费的诉求错误。4、一审判决本院认为部分“因原告主张的2018年11月、12月的工资差额为1008.l元，故本院依法予以支持1008．1元”错误，且与其判决第一项内容相矛盾。5、一审法院认定“2018年4月至6月的工资中发放2018年1月至3月的绩效”错误，进而驳回上诉人请求支付2018年1月至3月的绩效工资8700元错误。6、一审法院“故张亮的2018年年休假工资为7643．85元”计算错误。7、一审法院“因原告提供的证据未能证明被告圣唐公司未向其足额支付劳动报酬的事实，故原告要求被告向其支付经济补偿金123270元的诉请本院依法不予支持”明显错误。一审法院认定上诉人以“末及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同”，也认定“圣唐公司单方将原告的2018年11月及12月的基本工资降低为5998.25元于法无据”，最终判决圣唐公司支付上诉人2018年11月及12月的工资差额1088.1元。这些已足以证明上诉人已提供了充分的证据证明被上诉人未足额发放劳动报酬。一审法院驳回上诉人主张支付经济补偿金的诉请明显错误。综上，一审判决查明事实不全面、不清楚，认定错误，进而错误判决。故请求：1、维持一审判决第一、三、四项，撤销一审判决第二、五项；2、改判两被上诉人支付上诉人2018年10月1日至2018年10月5日期间的加班工资6720元，2018年6月至11月休息日加班工资7462元；3、改判两被上诉人支付上诉人2018年1月至2018年3月的绩效工资8700元；4、改判两被上诉人支付上诉人2018年年休假工资10109.76元；5、改判两被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金123270元；6、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。   被上诉人西安曲江建设集团有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人西安曲江圣唐基础设施建设有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另，经双方当庭核对确认，张亮主张的2018年1月至2018年3月的绩效工资8700元，已分别于下季度对应的4、5、6月发放完毕；张亮离职前的月平均工资为10629.59元。   本院认为，当事人有责任对自己的主张提供充分证据予以证明。加班事实是否存在，除应具有存在加班事实的确切证据外，还应具有用人单位相关负责人签字审批安排加班的文件依据。本案中，上诉人张亮提供微信截图、视频截图及证人证言用以证明存在加班事实，被上诉人西安曲江圣唐基础设施建设有限公司对该微信截图、视频截图真实性不认可，认为单纯从微信截图、视频截图，无法证明其证明目的。其提供的光盘也不足以证明休息日存在加班事实。因此，上诉人张亮提供微信截图、视频截图及证人证言不足以确切证明存在加班事实，其主张支付法定节假日及休息日加班费的理由本院不予采信。其主张2018年1月至2018年3月的绩效工资一节，经庭审查明已分别于下季度对应的4、5、6月发放完毕，故其此项理由亦不能成立。   至于上诉人张亮称西安曲江圣唐基础设施建设有限公司未足额支付劳动报酬应支付经济补偿金一节，虽然一审判决认定了2018年11月、12月工资差额及2018年度年休假工资，因其于2018年12月5日提出离职，不存在拖欠2018年12月工资及2018年度年休假工资；2018年11月15日以后，双方对调岗降薪存在争议，对于2018年11月工资差额不属于无故拖欠，故一审判决未支持其经济补偿金请求并无不当。鉴于双方对于张亮离职前的月平均工资为10629.59元进行了确认，故对一审判决第二项年休假工资数额应予变更。   综上，上诉人张亮的主要上诉理由不能成立，除对一审判决第二项应予变更外，其余各项应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13864号民事判决第一、三、四、五项；   二、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13864号民事判决第二项为：西安曲江圣唐基础设施建设有限公司于本判决生效之日起十日内向张亮支付2018年年休假工资9774.34元。   上诉案件受理费10元，由上诉人张亮负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 志 愿   审判员 姜        华   审判员 陈  洁  婷        二○二○年六月二十八日     书记员梁   丹          1