广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2899号上诉人（原审原告）：中山市东菱照明科技有限公司，住所地广东省中山市横栏镇新茂工业区康龙三路3号之一之二。法定代表人：李进，该公司总经理。委托诉讼代理人：邝昕，北京市盈科（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜建平，男，汉族，1977年4月7日出生，住湖南省衡南县********。上诉人中山市东菱照明科技有限公司（以下简称东菱公司）因与被上诉人颜建平劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初11742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。东菱公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持东菱公司一审诉讼请求。事实与理由：一、颜建平没有完成销售目标，东菱公司根据生产经营需要将颜建平的职位由华南大区销售经理调岗为销售工程师属于行使企业自主用工权，所以东菱公司无需向颜建平发放2019年1月-3月的岗位津贴差额5130.6元及业务提成21905元。二、颜建平自行申请离职，东菱公司无需向其支付经济补偿金，对于三倍限额东菱公司无异议。三、一审认定颜建平2018年1月-12月月平均应发工资为17038.76元，其中月平均业务提成为7926.23元错误。颜建平真实的月平均工资为14051.45元，月平均业务提成为7789.6元，因为2018年1月-12月中的电话扣款、业务扣款不应计算到应发工资中。四、一审认定考勤表未显示颜建平的年休假情况属于事实认定错误。考勤表显示2018年2月8日-2月24日期间颜建平休假17.5天，2019年1月28日-2月17日期间颜建平休假21天，类型为放假，放假就包括带薪年休假及法定节假日放假在内。五、东菱公司并未拖欠颜建平2019年3月份工资差额5137元。2019年3月份工资表虽然显示未付工资6447元，但东菱公司在2019年5月份已经向颜建平支付了该笔工资。六、东菱公司同意支付颜建平2019年4月-5月的工资。颜建平辩称，一、2019年3月1日，东菱公司发布文件将颜建平的职位由华南大区销售经理调岗为销售工程师，但颜建平的工资待遇从2019年1月起就按销售工程师发放，且颜建平没有同意东菱公司进行调岗。二、颜建平申请离职是有客观理由的，颜建平在离职申请书上已写明离职原因。三、关于平均工资的问题由法院依法认定。四、东菱公司有给颜建平放假，但不属于年休假，工资表中并未体现东菱公司在颜建平放假期间有向颜建平发放工资。五、2019年3月份工资表显示东菱公司欠发颜建平6447元工资，2019年5月31日东菱公司向颜建平的账户发放1130元，东菱公司仍欠颜建平5317元工资。六、东菱公司未向颜建平发放2019年4月-5月工资17789.6元。七、颜建平所述均经仲裁及一审确定。东菱公司向一审法院起诉请求：请求判令东菱公司无需支付颜建平：1.2019年3月工资差额5137元;2.2019年4月1日至5月8日期间工资17789.6元;3.2019年1月至3月岗位补贴差额5130.6元;4.2019年1月至3月业务提成差额21905元;5.解除劳动合同的经济补偿金42596.9元;6.2018年带薪年休假工资7569.05元;7.2019年2月5日至7日法定节假日工资988.05元。一审法院认定事实：颜建平系东菱公司的员工,原任职华南大区销售经理,2019年3月1日起经东菱公司调整工作，岗位为销售工程师。双方于2017年5月5日签订期限自当日起至2020年5月4日止的劳动合同,合同约定颜建平的工作岗位为销售岗,工作内容为销售。颜建平于2019年4月8日向东菱公司提出辞职申请,其于辞职申请书上明确辞职理由为:“1.公司单方面降职调动岗位,改变我的工作内容,少发,扣发我薪资待遇;2.未正式签订劳动合同;3.尚有部分社保未交;4.无年假等其他国家规定待遇。”后颜建平于东菱公司处工作至2019年5月8日,双方当日解除劳动关系。2019年5月20日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理颜建平的劳动仲裁申请，颜建平请求裁决东菱公司支付其：一、2019年3月1日至31日工资差额5137元及因拖欠工资而应支付的25%经济补偿金1611.75元;二、2019年1月至3月降薪后少发的岗位补贴工资6630元;三、2019年1月至3月少发的提成工资23368.8元;四、2018年5天应休未休年休假及2019年度春节法定节假日已休3天但并未支付的带薪工资,合计10238.4元;五、解除劳动关系的经济补偿金59158.4元;六、补交2015年12月至2017年10月22个月社保;七、2019年4月1日至5月8日在职工资17789.6元。2019年8月1日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕2267号仲裁裁决，裁决：一、东菱公司须支付颜建平:2019年3月工资差额5137元、2019年4月1日至5月8日期间工资17789.6元、2019年1月至3月岗位补贴差额5130.6元、2019年1月至3月业务提成差额21905元、解除劳动合同的经济补偿金42596.9元、2018年带薪年休假工资7569.05元、2019年2月5日至7日法定节假日工资988.05元，以上合计101116.2元;二、驳回颜建平其余仲裁请求。东菱公司不服上述仲裁裁决于2019年8月15日诉至一审法院。颜建平未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。东菱公司与颜建平就入职时间、工资标准及工资发放情况、带薪年休假等有所争议。针对入职时间，颜建平主张其于2015年11月24日初次入职东菱公司处,工作至2017年3月离职,后于2017年5月5日重新入职,由于东菱公司向其承诺该离职算作请假,故认为其工作年限应自2015年11月24日起算。为证明其主张颜建平提交了年会图片及东菱电源2016年度年终奖发放总经理致谢辞。东菱公司称颜建平为2017年5月5日入职并提交了入职申请表，主要反映了颜建平于2017年5月5日填写的入职申请表登记信息，工作经历处载明2015年11月至2017年3月在东菱电源工作，离职原因为回家。针对工资标准及工资发放情况，颜建平提交2018年1月至2019年3月工资表反映颜建平如下工资情况:一、每月工资由计时工资[基本工资(底薪+岗位补贴)÷应出勤天数x实际出勤天数]、绩效工资(1750元/月÷应出勤天数x实际出勤天数,2018年1月,4月除外),业务提成及福利费(全勤奖,伙食补贴,住宿补贴,电话补贴,工龄奖)组成,其中2018年1月基本工资标准为底薪1510元+岗位补贴3390元,2018年2月至同年11月期间基本工资标准为底薪1510元+岗位补贴3740元,2018年12月基本工资标准为底薪1720元+岗位补贴3530元,2019年1月至同年3月基本工资标准为底薪1720元+岗位补贴1530元;二、2018年1月至12月期间月平均应发工资为16462.69元,其中月平均业务提成为7926.23元;三、2018年5月至同年12月期间应发工资总额为141664.27元;四、2019年1月至3月期间应发工资总额为21720.77元,其中业务提成分别为523.4元、435.66元及914.63元,该期间应出勤天数74天(27天+21天+26天),实际出勤天数58.5天(22.5天+10天+26天);五、2019年3月应发工资10105元,已发基本工资3250元,未发工资6447元。对此，东菱公司确认了该工资表的机打部分。颜建平主张东菱公司先后两次向其支付2019年3月工资3250元、1310元,尚欠工资差额5137元(6447元-1310元)未支付,亦未支付其2019年4月1日至同年5月8日期间工资17789.6元,且无故降低其2019年1月至同年3月期间岗位补贴及业务提成,故要求东菱公司支付2019年3月工资差额及拖欠该工资差额应支付的经济补偿金、2019年4月和5月工资、按2210元/月的标准补发2019年1月至3月期间岗位补贴以及按其2018年1月至12月期间月平均业务提成金额7789.6元为标准支付2019年1月至3月期间业务提成。东菱公司辩称其方已足额发放颜建平在职期间工资,包括2019年4月、5月工资及提成分别为724元、819元,并称由于颜建平未能完成2018年销售目标,故自2019年1月起调整颜建平工作岗位为中山销售工程师,工资标准随之调整为5000元/月,包括基本工资3250元/月及绩效工资,其方亦已按颜建平实际业绩计核自2019年1月1日起的业务提成,东菱公司提交2018年公司年度销售目标,颜建平2018年销售业绩分析为依据证明颜建平未能完成2018年销售目标的情况,提交颜建平2019年1月至4月提成表证明该期间颜建平提成情况,并提交薪酬管理办法证明其方关于销售工程师工资标准的相关规定。颜建平确认2018年公司年度销售目标,颜建平2018年销售业绩分析、薪酬管理办法，不确认颜建平2019年1至4月提成表。经查,2018年公司年度销售目标,颜建平2018年销售业绩分析反映颜建平2018年度及各月份销售目标及完成情况,其中2018年度完成目标比例为86%;薪酬管理办法反映区域经理月基本工资5250元,绩效工资1750元,销售工程师月基本工资3500元;颜建平2019年1-4月提成表未显示颜建平签名确认。针对带薪年休假问题，颜建平要求东菱公司支付其2018年5天的应休未休年休假工资以及2019年3天春节法定节假日的带薪工资。东菱公司则提交2018年2月,2019年1月、2月考勤表为依据证明其方安排的2018年2月7日至24日,2019年1月28日至2月17日春节假期已包含颜建平的年休假。颜建平确认考勤表以及确认2018年2月7日至24日、2019年1月28日至2月17日期间分别休假17.5天、21天,但称该假期并未包含其带薪年休假。一审法院经查,2018年2月，2019年1月、2月考勤表未显示颜建平的年休假休取情况,其中2019年2月考勤表反映颜建平2月1日至17日为假期,2月18日至28日期间出勤10天;2019年2月5日至7日为春节法定节假日。一审法院认为，本案为劳动纠纷。颜建平系东菱公司的员工,双方已签订书面劳动合同。现双方对入职时间、工资标准及工资发放、带薪年休假问题有所争议，一审法院根据双方提交的证据及庭上的陈述，逐一分析如下：一、关于入职时间。虽然颜建平主张其于2015年11月24日首次入职东菱公司处,其于东菱公司处的工作年限应自当日起计算,但颜建平该主张所依据的年会图片及“东菱电源2016年度年终奖发放总经理致谢辞”均未反映东菱公司确认颜建平工作年限自2015年11月24日起算的情况,且东菱公司对此不予确认，颜建平应承担对其自身主张举证不足的不利后果,故一审法院对颜建平的主张不予采信,认定颜建平于2017年5月5日入职东菱公司处,工作年限自当日起算。二、关于2019年3月工资差额及2019年4月、5月工资请求。颜建平提交并经东菱公司确认的2019年3月工资表显示颜建平当月存在未付工资6447元,而东菱公司作为用人单位,对员工工资情况负有管理责任,由于东菱公司未能提交颜建平2019年3月至5月工资支付凭证,应承担举证不能的不利后果,故一审法院采信颜建平的主张,认定东菱公司未支付颜建平2019年3月工资差额5137元。至于2019年4月至5月8日的工资，由于东菱公司未能举证，故一审法院参照颜建平2018年1月至12月平均应发工资14137.5元进行核算，其2019年4月1日至5月8日的应发工资为17907.5元（14137.5元÷30天×38天），颜建平请求17789.6元不超出核算后的数额，故一审法院予以支持。三、关于2019年1月至3月岗位补贴差额及业务提成差额的问题。根据工资表反映,颜建平2019年1月至3月期间的岗位补贴及业务提成均明显降低,该薪酬降低源于东菱公司对颜建平自2019年1月起将颜建平的工作岗位由华南大区经理调整为销售工程师。至于该调整是否合理合法的问题。一审法院认为,用人单位在生产经营过程中,根据市场变化及劳动者工作情况,不可避免的涉及到调整劳动者工作岗位的情形。根据《劳动合同法》第三十五条的规定,用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容。一般而言,若用人单位与劳动者就调整工作岗位无法协商一致,且用人单位需单方调整劳动者工作岗位,则应考量用人单位是否有调整劳动者岗位的法定事由,以及是否有调岗的合理性,且调整岗位后的薪资待遇不能损害劳动者的合法权益,本案中,东菱公司以颜建平未能完成2018年销售目标为由对颜建平作出调岗安排,其方提交的2018年公司年度销售目标,颜建平2018年销售业绩分析确反映2018年度完成目标比例为86%,但东菱公司未能提交依据证明其方关于区域销售经理在未完成年度销售目标情况下可调整工作岗位的规定,故东菱公司对颜建平的调岗行为缺乏充分合理性依据。另外,颜建平调整后的销售工程师岗位薪酬收入待遇与其原华南大区经理的薪酬收入具有较大的差异,明显损害了颜建平的合法权益。鉴此,一审法院认为东菱公司应承担向颜建平赔偿因其方欠缺合理性、合法性的调岗行为对颜建平造成的薪酬损失,参照工资表的颜建平2018年1月至12月期间的平均岗位补贴3693.33元/月[(3390元+3740元/月x10个月+3530元)÷12个月],平均业务提成7926.23元/月,结合其2019年1月至3月岗位补贴标准,业务提成金额及月应出勤,实际出勤天数,根据《中华人民共和国劳动法》第三条及第五十条的规定,东菱公司应支付颜建平2019年1月至3月岗位补贴差额5130.6元[(3693.33元/月-1530元/月)x3个月÷74天x58.5天]及业务提成差额21905元(7926.23元/月x3个月-523.4元-435.66元-914.63元)。四、关于解除劳动合同经济补偿金请求,据一审法院上述认定之事实,东菱公司确存在未足额支付颜建平劳动报酬的情况,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条,第四十六条及第四十七条的规定,结合工资表反映颜建平2018年5月至12月,2019年1月至3月应发工资数额及一审法院上述认定的东菱公司应付岗位补贴、业务提成差额、2019年4月和5月工资金额,颜建平离职前十二个月平均工资为17038.76元/月[(141664.27元+21720.77元+5130.6元+21905元+17789.6元÷38天x30天)÷12个月]高于2018年度广东省第二类片区全口径从业人员平均工资5626元的三倍（16878元）,故东菱公司应支付颜建平解除劳动合同的经济补偿金42195元(16878元/月x2.5个月)。五、关于2018年带薪年休假工资及2019年春节法定节假日工资请求。由于东菱公司提交的2018年2月、2019年1月、2月考勤表未显示颜建平的年休假休取情况,东菱公司亦未能提交其他依据以证明其方安排颜建平带薪年休假情况,东菱公司对此应承担举证不足的不利后果,故一审法院对东菱公司的主张不予采信,并认定东菱公司未安排颜建平2018年带薪年休假及未支付年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条,第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及第十一条的规定,结合颜建平2018年1月至12月期间月平均工资,东菱公司应支付颜建平2018年5天的应休未休带薪年休假工资7569.05元[16462.69元÷21.75天/月x5天x200%]。又,2019年2月考勤表显示颜建平2月1日至17日为假期,2月18日至28日期间出勤10天,而2019年2月工资表反映东菱公司按颜建平实际10天计核工资,即东菱公司未支付颜建平2019年2月5日至7日法定节假日期间的工资,根据《广东省工资支付条例》第十九条的规定,结合颜建平2019年2月的底薪,岗位补贴及绩效工资标准,东菱公司应支付颜建平2019年2月5日至7日法定节假日期间的工资988.05元[(1720元/月+3693.33元/月+1750元/月)÷21.75天/月x3天]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回东菱公司的全部诉讼请求；二、东菱公司于判决生效之日起七日内支付颜建平2019年3月工资差额5137元、2019年4月1日至5月8日期间工资17789.6元、2019年1月至3月岗位补贴差额5130.6元、2019年1月至3月业务提成差额21905元、解除劳动合同的经济补偿金42195元、2018年带薪年休假工资7569.05元、2019年2月5日至7日法定节假日工资988.05元，以上合计100714.3元。案件受理费10元，减半收取计5元，由东菱公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院经审理查明，颜建平2018年1月至2019年3月的工资表显示颜建平应发工资由基本工资、绩效工资、业务提成、福利费等项目组成，扣除应扣款项（包括电话费、业务扣款等项目）为实发工资。颜建平2019年2月工资表显示东菱公司按颜建平实际出勤10天核算工资。东菱公司提交的颜建平2018年2月、2019年1月至2月考勤表以及公司2019年春节放假通知均未显示颜建平2018年带薪年休假情况。东菱公司主张其于2019年5月31日向颜建平发放了2019年4月实发工资1130元，2019年6月29日发放了2019年5月实发工资819元。颜建平认为其2019年3月未发工资为6447元，其于2019年5月31日收到的1130元是补发其2019年3月的部分工资差额，2019年6月29日收到的819元为其2019年4月至5月的部分工资。颜建平还自认东菱公司于2019年5月31日通过案外人贺真云向其转账724元，2019年9月27日通过案外人贺志方向其转账11361元，该两笔款项亦为其2019年4月至5月的部分工资。颜建平同意将819元、724元、11361元在一审判决认定的其2019年4月1日至5月8日应发工资17789.6元中予以扣除。经查，双方争议的1130元由案外人贺真云于2019年5月31日通过银行转账方式支付，附言付个人款，未注明具体用途。东菱公司并未提交经民主程序制定且已向颜建平公示的关于未完成销售目标可对员工进行如何管理的规章制度。二审中，东菱公司明确如本院认定东菱公司调整颜建平的岗位不合理不合法，东菱公司除对一审判决核算颜建平2018年1月至12月平均应发工资以及平均业务提成未扣除电话费扣款、业务扣款外，对一审判决认定的2019年1月至3月岗位补贴差额5130.6元、业务提成差额21905元、解除劳动关系经济补偿金42195元无异议。除与本院上述查明事实不一致外，一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于东菱公司对颜建平调岗是否合法合理的问题。东菱公司在没有与颜建平协商一致的情况下，以颜建平未能完成2018年销售目标为由，单方将颜建平由华南大区销售经理调整为销售工程师，该调岗行为明显具有惩罚性。并且，颜建平调岗后的薪资待遇远低于调岗前，东菱公司的调岗行为明显对颜建平不利。然而，东菱公司并未提交经民主程序制定且已向颜建平公示的关于未完成销售目标可对员工进行如何管理的规章制度，因此东菱公司径行对颜建平惩罚性调岗缺乏依据，东菱公司的调岗行为不合法不合理。二、关于核算颜建平2018年1月至12月平均应发工资以及平均业务提成是否应扣除电话费扣款、业务扣款的问题。颜建平的工资表明确显示了其应发工资的具体构成，扣除应扣款项（包括电话费、业务扣款等项目）为实发工资，因此所扣的电话费、业务扣款实质上均为颜建平的应发工资，东菱公司主张核算平均应发工资时应扣除电话费扣款、业务扣款没有依据，本院不予支持。同时，工资表明确显示了业务提成的具体数额，一审根据工资表中的业务提成的数额核算颜建平平均业务提成并无不当。东菱公司主张计算平均业务提成时应扣除电话费扣款、业务扣款没有依据，本院亦不予支持。鉴于本院已认定东菱公司调岗不合法不合理以及不支持东菱公司就电话费扣款、业务扣款所持的异议，结合东菱公司二审中的具体主张，本院对一审判决认定的2019年1月至3月岗位补贴差额5130.6元、业务提成差额21905元、解除劳动关系经济补偿金42195元予以维持。三、关于颜建平2019年3月工资差额以及2019年4月、5月工资问题。2019年3月工资表显示颜建平当月未付工资为6447元，因2019年5月31日转账支付的1130元未注明清楚具体用途，从保护劳动者的角度，本院采信颜建平的主张，认定该款为补发2019年3月工资差额。并且，东菱公司未举证证明已补发颜建平2019年3月份其余工资差额，一审认定东菱公司仍应向颜建平支付2019年3月工资差额5137元并无不当，本院予以维持。关于颜建平2019年4月、5月工资，应参照颜建平2018年1月至12月平均应发工资16462.69元/月进行核算，一审以14137.5元/月的标准进行核算不当。因颜建平未对此提起上诉，视为同意一审认定的其2019年4月、5月工资17789.6元，故本院对该一审认定结果予以维持。另外，二审中颜建平自认东菱公司已支付其2019年4月、5月部分工资819元、724元、11361元，并同意在一审判决认定的其2019年4月、5月工资17789.6元中予以扣除，本院予以扣除，故东菱公司还需向颜建平支付2019年4月、5月应发工资差额4885.6元（17789.6元-819元-724元-11361元）。另外，关于颜建平2018年未休年休假工资以及2019年2月5日至7日法定节假日加班工资，一审判决阐述充分详尽，处理正确，本院予以维持并不再赘述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因当事人二审中的自认行为导致案件事实认定发生变化，本院基于二审认定的事实对一审判决结果予以部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初11742号民事判决第一项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初11742号民事判决第二项为：中山市东菱照明科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付颜建平2019年3月工资差额5137元、2019年4月1日至5月8日期间工资差额4885.6元、2019年1月至3月岗位补贴差额5130.6元、2019年1月至3月业务提成差额21905元、解除劳动合同的经济补偿金42195元、2018年带薪年休假工资7569.05元、2019年2月5日至7日法定节假日工资988.05元，以上合计87810.3元；三、驳回中山市东菱照明科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市东菱照明科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由中山市东菱照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年六月二十三日书记员 杨绮琪