内蒙古自治区通辽市中级人民法院行政判决书（2020）内05行终19号上诉人（原审原告）陈某，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人朱某，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。委托诉讼代理人毕某，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。被上诉人（原审被告）科尔沁左翼后旗公安局。法定代表人贾某，该局局长委托诉讼代理人张某。委托诉讼代理人耿某，内蒙古双合尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）科尔沁左翼后旗吉尔嘎朗镇人民政府。法定代表人图某。委托诉讼代理人常某。委托诉讼代理人伊某，内蒙古嘉儒律师事务所律师。上诉人陈某因行政赔偿一案，不服库伦旗人民法院（2018）内0524行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某及其委托诉讼代理人朱某、毕某，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局的委托诉讼代理人张某、耿某，被上诉人科尔沁左翼后旗吉尔嘎朗镇人民政府的委托诉讼代理人常某、伊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2017年11月14日17时许，科左后旗消防中队接到报警，位于吉尔嘎朗镇信用社西沿街商铺发生火灾，接到报警后，消防人员立即赶往火灾现场，为了防止火势蔓延，先后推倒了银山种子化肥店、秀兰日杂商店。2017年12月1日，科左后旗公安消防大队作出了（2017）第07号火灾事故认定书，该决定书认定：起火时间为2017年11月14日17时30分许，起火部位为小杨蛋糕店操作间；起火原因为不能排除电气线路故障引起火灾的可能性。2018年12月28日陈某申请鉴定，评估公司以被评估标的物已经没有实物，并且评估申请人没有提供所需评估货物的名称、规格、产地等相关资料，仅有的几张照片复印件不能如实反映物品的真实状况为由，决定不予评估。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依据本法及时履行赔偿义务”，根据该规定，在行政赔偿案件中，确认行政机关赔偿的前提系行政机关或工作人员违法行使行政行为，且该违法行为与损害结果存在因果关系。本案中二被告先后到达火灾现场后，积极进行灭火救灾。由于火势发展迅猛，为了防止火势蔓延，二被告决定推倒了“银山种子化肥店”和原告经营的“秀兰日杂商店”，根据原、被告出示的证据，二被告是在综合考量火灾现场的情况后，为保护更多的人身、财产安全而选择的救灾手段，在当时的紧迫情形下，该救灾手段具有必要性，且没有证据证明该行为存在违法之处。由于二被告推倒原告经营的商铺的行为并不存在违法性，因此原告主张赔偿的前提条件并不具备。综上，经审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陈某的诉讼请求。诉讼费50元，退还给原告陈某。陈某上诉称，一、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1.一审法院对于被上诉人推倒上诉人商铺行为的定性是错误的。被上诉人应当提供证据证明其行为的合法性。一审庭审中，科尔沁左翼后旗公安局向法庭提交两组共十五份证据。其中第一组证据不合法，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》，未附带光盘。并且在案卷的扉页写明案卷形成的时间是2017年11-2017年12月。但在案卷中确有2018年3月20日制作的评估报告书。显然该案卷是事后伪造的。另外，对于因火灾事故引发的案件，应当有现场勘验笔录，但被告未出示该份笔录。第二组证据是被告在接到法院送达的起诉状后制作的，工作人员做的有些笔录，居然都没有询问人。可想而知，这些笔录来源都不合法。一审被告吉日嘎朗镇政府向法庭提供的三组证据除了《火灾事故认定书》外，上诉人均不认可。而且这三组证据也无法说明被上诉人推倒上诉人商铺行为的合法性。《行政诉讼法》第七十条第一项规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”在本案中，二被上诉人向一审法院提交的证据未能证明其推倒上诉人商铺行为的合法性，一审法院应当依法确认违法，而不是驳回原告诉讼请求。另外，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局未提交《火灾现场勘验笔录》的原因在于其向法庭提交的消防案卷（二）中，公安局和镇政府的工作人员及第三人铲车司机的笔录，与《火灾现场勘验笔录》中对上诉人所经营的日杂店是否着火问题的记载，完全相反。《火灾现场勘察笔录》显示，陈某的日杂店未过火，而上述工作人员和铲车司机的笔录异口同声地说明，上诉人的房屋起火故将房屋推倒。审查行政行为“不违法”，其假定的前提条件是“合法”，然后由行政相对人证明其违法。而审查行政行为“合法”，假定的前提条件是“不知是否合法”，然后由行政机关证明其“合法”。故一审法院在审查案件事实时出现事实认定错误。2.一审法院适用法律错误。《行政诉讼法》第三十七条规定，“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”本案中，证明被告推倒原告商铺行为合法性的举证责任在被告，而不是由原告来证明其行为的违法性。故上诉人无需证明行政行为的违法性，只要被告无法证明其合法性，就应该承担举证不能的败诉风险。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，一审原告未能提供证据证明其所遭受的损失，责任在一审被告。因为一审被告在有时间提前通知要将其商铺推倒的情况下而未告知，最终导致一审原告未能转移财物，使得商铺内的大量货物连同账册、现金一同烧为乌有。故一审法院将未能提供证据证明损失的举证责任分配到一审原告身上，是对法律的错误适用。3.被上诉人推倒上诉人经营的商铺行为是否合法？在本案中，两名一审被告向法庭提交的证据未能证明其行为的合法性。两名被上诉人称，推倒原告的日杂店是为了阻断火源，避免公共利益采取的紧急避险行为。但是科尔沁左翼后旗公安局向法庭提交的视频显示，其根本没有采取积极的灭火措施。之所以没有一开始就推倒房屋，是考虑到信用社提款机内的钱是否转移。在整个灭火过程中，二被上诉人从一开始就没能够采取积极有效的灭火措施，在长达两个小时的时间内，未告知上诉人有可能会推倒房屋，也未协助上诉人将屋内的货物及现金搬出来。这才是导致上诉人遭受重大损失的直接原因。在一审阶段，上诉人曾向法院申请调取灭火当晚水表的记录，意图用取水量证明被上诉人是否积极灭火。但法庭调取的证据并未能显示灭火当晚的用水量。故上诉人认为两名被上诉人未积极灭火、救火，也未积极疏散群众，最终导致违法推倒上诉人的商铺，造成上诉人灭顶之灾。综上所述，请求二审支持上诉请求。补充上诉意见为：一、原审法院认定案件事实、适用法律、判决结果均错误。1.被上诉人公安机关出庭代表的是公安消防机构及派出所，消防机构系此次火灾的救援主体，其人员承担灭火及火灾总指挥，而派出所及被上诉人镇政府作为救火的协助单位，在火灾救援过程中应有协助救火义务而无主导地位，派出所与镇政府没有现场指挥权。2.消防部门未将铲车推房行为作为消防救火必须采取的措施列入卷内。以此可说明消防部门没有采用此方法进行救火，而派出所及镇政府作为火灾辅助单位，其决定没有依据可循。依据《消防法>第45条规定，做出拆除建筑物决定的机构为消防机构，而非派出所和镇政府。3.原审法院对推房的必要性没有进行阐述，被上诉人一方也没有提供充足的证据证明推倒上诉人经营的房屋是扑救火灾需要而进行的别无选择的措施。消防队的执法记录仪中反映救火车始终没有在街面上或者绕到后院对着火的小杨蛋糕房进行扑救工作，仅有铲车按指派进行工作，而消防救火车无积极施救和采取有效措施进行灭火工作，而是聚集在火灾东侧的信用社院内。消防记录显示17点56分消防车已经到达火灾现场，至18时30分还没有上水。被上诉人并没有出示相应的证据证实在当时的火灾情况下，如不推倒上诉人的店铺，将严重损害其他重大公共利益或者财产。4.消防部门对推倒房屋是否认可，原审法院没有进行查明。如消防机构认可推倒房屋是救火的重要措施，消防卷里必须有此记载和有相应方面的证据材料，而事实是消防卷里没有任何认定。5.原审法院将举证责任倒置给本案的上诉人没有依据。二、原审法院认定事实的证据不足。火灾案件处理及证据收集调查的主体是消防部门。公安派出所的职责是协助灭火，并非拥有火灾处理的领导地位。如果派出所协助消防部门进行火灾调查，也须经消防机构进行委托。另外，被上诉人调查人员多为消防工作人员及公安机关工作人员，镇政府工作人员。对受害者做的笔录内容没有任何关于火灾发生时推倒房屋必要性的陈述及记录，而上诉人作为秀兰五金店经营者，其笔录从始至终没有被采集，在推倒房屋之前，从未对房屋的所有权人经营者进行告知。被上诉人科尔沁左翼后旗公安局辩称，报案人秀珍、证人包满达、老银匠老板邓建军、老银匠老板娘王丽、秀兰日杂店老板张佳铭均证实当时火势确实是向西蔓延了，而且秀兰日杂商店屋内有烟，也起火了。另外卷中内157页158页，现场照片可以证实，当时秀兰日杂商店被推倒后，仍可见部分未燃烧的物品。卷内146页被烧七户商铺方位图可以证实，包括秀兰日杂商店在内7个商铺是连山房。卷内156页现场照片可以证实秀兰日杂商店及其他6户商铺与通宇通讯棚顶是断开的。以上证据可以综合证实，当时火势已经向西蔓延到上诉人家的屋顶，而且起火的几家商铺是连山房，棚顶都是相通的，秀兰日杂商店与西侧通宇通讯手机商店为独立的砖制大山结构。当时决定将银山种子化肥店用铲车推倒，将火势隔断。可是在推倒银山种子化肥店时，发现该店棚顶及木梁已经烧断坍塌，火焰已经在棚顶延伸至上诉人家屋顶。为了控制火势继续向西蔓延，才决定将秀兰日杂商店推倒隔断，推倒时发现秀兰日杂商店内棚顶及木梁已经烧断坍塌下来。根据《消防法》第四十五条的规定，科左后旗公安消防大队决定推倒上诉人家的房屋，是为了防止火势向西蔓延。综上所述，科左后旗公安局消防队推倒上诉人经营的商铺行为是合法的，并不存在违法行为。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，希望二审维持原判决。科尔沁左翼后旗吉尔嘎朗镇人民政府二审未提交书面答辩状。二审查明的事实与一审一致。二审对各方当事人复举的一审证据的采信与一审一致。二审期间，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局提交了两份证据：1.《科左后旗人民政府旗长办公会议纪要》。证实由政府投资建设吉尔嘎朗镇消防站，消防站和派出所是联勤联动的，消防站站长由派出所所长担任，派出所所长照日格图是以消防站站长身份参加的救火。2.中共科左后旗公安局委员会文件。证明照日格图同志任消防站站长。因以上证据在一审未提交，又不属新证据，本院对以上证据不作认证。上诉人陈某二审期间提交了三份证据：1.视频资料光盘4张。2.照片7张。证明二被上诉人在火灾发生之后封闭了火灾现场，未让上诉人清点火灾之后的物资，也未张贴和签发任何告知单和通知单。视频资料还证明有一个救援车辆在火灾发生时未采取任何积极喷水、喷泡沫、喷粉末等的一系列救援措施。3.出库单。证实在火灾之前和之后秀兰日杂商店的经营情况，证明上诉人的损失是客观存在的。被上诉人科尔沁左翼后旗公安局对证据1、2的质证意见为：照片没有拍摄时间，来源不清，与本案没有关联性。监控视频来源也不清，都是对火灾现场节录进行拍摄，没有显示整体的救火过程，不能证实消防车没有进行救火的行为。而且通过监控视频，不能证实上诉人经营的商户损失具体是多少。科尔沁左翼后旗吉尔嘎朗镇人民政府对证据1、2的质证意见为：同意第一被上诉人质证意见。接到火警至火势被完全扑灭时间长达4-5小时，而本案上诉人提供的证据仅为一小部分，不能还原案件事实，不具有关联性。本院对上诉人提交的证据1、2认证如下：视频资料与照片能够证明二被上诉人在火灾发生之后封闭了火灾现场，但不能证明上诉人的其他主张。因证据3在一审未提交，又不属新证据，本院对该证据不作认证。本院认为，关于被上诉人科尔沁左翼后旗吉尔嘎朗镇人民政府、科尔沁左翼后旗公安局的主体资格问题。《中华人民共和国消防法》第三条规定，地方各级人民政府负责本行政区域内的消防工作。第四条规定，县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。二被上诉人系此次救火行为的指挥者，又作出了推倒七家商铺的决定。根据以上规定及现场情况，吉尔嘎朗镇人民政府、科尔沁左翼后旗公安局是适格被告。关于二被上诉人的救火行为是否合法问题。《中华人民共和国消防条例》第二十一条规定：“火场总指挥在火灾蔓延，必须进行拆除才能避免重大损失的时候，有权决定拆除毗连火场的建筑物和构筑物；在紧急情况下，有权调用交通运输、供水、供电、电讯和医疗救护、环境卫生等部门的力量。”被上诉人科尔沁左翼后旗公安局、科尔沁左翼后旗吉尔嘎朗镇人民政府提供的证据足以证实当时火势发展迅猛，二被上诉人决定推倒“银山种子化肥店”和“秀兰日杂商店”，是为了防止火势向西蔓延，防止大多数的人身、财产受到损害。在当时的紧迫情形下，该救火手段具有必要性，二被上诉人的行为不违反法律规定，故不应承担赔偿责任。上诉人陈某强调，《火灾现场勘验笔录》显示秀兰日杂商店未过火，与被上诉人提供的其它证据相予盾。经查，火灾现场勘验笔录并未有秀兰日杂商店未过火的内容，而是指货架和货架上的货物未过火。其中记载：“紧贴西墙有一组即将向东倾倒的货架，被砖块瓦砾挤压了一部分，未过火，货架上的货物也没有过火。商铺北端也是被土埋压后的现状。”这与火灾现场四张照片中的三张相印证，而另一张现场照片证明房屋南侧仍可见部分未充分燃烧的物品，可见火灾现场勘验笔录并未记载现场全貌。关于被上诉人部分证据形成的时间问题，因本案行政行为系在突发的情况下作出的，与其他行政行为不同，被上诉人搜集证据不应受《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的限制。关于现场指挥权问题。《中华人民共和国消防法》第四十五条规定，公安消防机构统一组织和指挥火灾现场扑救。本案中，因科左后旗公安消防大队距离火灾现场较远，火势不等人，因此科尔沁左翼后旗吉尔嘎朗镇人民政府与吉尔嘎朗镇派出所根据各自的职责承担起组织和指挥救火的责任，对火势作出判断并作出决策，并无不当。综上，上诉人陈某的上诉理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各50元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。                                                                            审判长 韩 静 华                                                                            审判员 杨 月 英                                                                            审判员 巴达荣贵二〇二〇年六月三十日法官助理 崔佳元书记员 张天宇