黑龙江省甘南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0225刑初7号公诉机关黑龙江省甘南县人民检察院。被告人刘升，男，1985年1月6日出生于黑龙江省甘南县，汉族，初中文化，农民，住甘南县。2017年4月26日，因涉嫌犯合同诈骗罪被甘南县公安局刑事拘留，同年5月3日被取保候审，2018年3月12日经本院决定逮捕，现羁押于甘南县看守所。辩护人杜力红，黑龙江铭昊律师事务所律师。黑龙江省甘南县人民检察院以黑甘检刑诉（2018）75号起诉书指控被告人刘升犯诈骗罪，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月8日作出（2018）黑0225刑初76号刑事判决，被告人刘升不服该判决，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院，齐齐哈尔市中级人民法院经过审理，认为本案事实不清，证据不足，于2018年12月22日作出（2018）黑02刑终210号刑事裁定书，裁定撤销本院（2018）黑0225刑初76号刑事判决，发回本院重新审判。本院立案后，另行组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭进行了审理，并退回甘南县检察院补充侦查两次。甘南县人民检察院指派检察员李铁民出庭支持公诉，被告人刘升及其辩护人杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘南县人民检察院起诉书指控：2014年6月27日，被告人刘升隐瞒已将自己的玉米烘干塔及附属物抵押给他人的情况下，与被害人梅某签订玉米烘干塔及附某，骗取被害人梅某人民币90余万元，后被告人刘升潜逃。2017年4月21日，被告人刘升在浙江省平湖市当湖街道华家新村17幢3单元501室，被平湖市公安局当湖派出所民警抓获。公诉机关以相应证据证实上述指控事实，认为被告人刘升以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。诈骗罪法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处罚金或者没收财产，建议本院判处被告人有期徒刑十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人刘升对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。认为其是借款,是民事法律行为。2014年5月因与王某1合伙经营烘干塔，后来亏损，王某1将股份都归被告人刘升，双方共同债务也由被告人刘升偿还，被告人找到许配金，通过许配金联系被害人梅某借款100万元，借款的前一天梅某要求签订一份买卖合同，签订一份借款合同，当时被告人不情愿，并说买卖的话怕以后犯说道，梅某说如果被告人按时偿还本息就不会拿买卖合同说事，后来考虑到王某1已经将股份给被告人，被告人为了偿还共同债务中王某1的那一部分被告人就签字了。第二天，被告人和许配金到梅某处拿了钱现金97万元，扣掉了3万元的利息，之后被告人就每月付利息3万元，给付到2015年3月，因为资金断裂，再就没给了。2016年5月24日梅某要求被告人签订一个租赁协议和一个30万元的欠条，当时被告人想毕竟是欠钱就没想太多就签订烘干塔租赁协议和欠条了，第二天被告人就回浙江，烘干塔已经是王某2的了，被告人一个月左右联系一次梅某，就在被告人被抓获的前两天还通过一次电话。当时借款没有抵押，只是写了买卖烘干塔合同和借款合同，还有一个100万元的收据。借款时烘干塔是被告人刘升的。2014年6月26日被告人刘升与王某2签订了一份抵押协议。将烘干塔抵押给王宝全。综上，被告人刘升认为并没有非法占有的故意，没有虚构事实，故认为自己不构成犯罪。辩护人辩护意见称，首先无证据证明被告人刘升主观上存在诈骗钱财的犯罪故意，本案基本法律关系是民间借贷，并非买卖合同，期间因人民法院强制执行，司法干预造成烘干塔所有权发生转移，并非刘升主观存在诈骗故意，也不存在非法占有的目的，因此不符合诈骗罪的犯罪要件；其次，无充分证据证明被告人刘升存在诈骗行为，被告人刘升供述称借款时已经向梅某陈述借款事实，该款就是用于偿还退伙人王某1筹资外债的。刘升是为解除合伙后自己单独经营烘干塔而实施的民事法律行为，该借款事实中间人许配金可以证实；再次，梅某出具的买卖合同不能证明刘升诈骗事实存在。刘升经营的烘干塔投入410余万元，100万元卖给梅某后再以每月3万元回租，正常人都可看出不真实的虚假成分，存疑证据不能作为定案依据。2013年10月15日，被告人刘升与王凤平在宝山乡长吉岗村三屯建烘干塔成立腾傲粮食购销有限公司，刘升为法人。2014年6月25日被告人刘升与王某1签订协议，王某1将自己的股权转让给刘升，刘升承担债务415万元。2014年6月26日，被告人刘升在工商局将腾傲粮食购销有限公司变更为自己独资公司，同日被告人刘升与王某2算帐，还欠王某2借款120万元，并承诺当年12月25日还清欠款本息，如违约则将烘干塔抵偿给王某2。2014年6月27日，被告人刘升向被害人梅某借款100万元，当时扣除3万元利息，实际收到现金97万元，双方同时还签订一份买卖合同，现梅某本人已经自认双方之间是借贷关系。之后被告人刘升陆续向被害人梅某支付部分利息。2015年2月，因被告人刘升未偿还王某2欠款，经本院裁定将烘干塔执行给王某2抵债。2016年10月，被害人梅某到腾傲粮食购销有限公司得知被告人刘升已离开甘南县，烘干塔已经被法院执行给王某2，发现被骗后，被害人梅某报案，报案时称，刘升将烘干塔卖给了梅某。另查明，在庭审后，被害人梅某向公安机关出具说明，认可与刘升之间是借贷关系，而不是买卖关系。2017年4月21日，被告人刘升在浙江省平湖市当湖街道华家新村17幢3单元501室，被平湖市公安局当湖派出所民警抓获。上述事实，有公诉机关及被告人提交、经法庭质证、认证的下列证据证实：公诉机关提交下列证据：（一）被告人刘升的供述与辩解2013年10月15日，被告人刘升与王某1合伙注册成立腾傲粮食购销有限公司，法定代表人是被告人刘升，被告人刘升占股55%，王某1占股45%。2014年6月份王某1退伙，公司变更被告人刘升独资企业，并承担债务415万元。2014年6月26日被告人刘升将烘干塔抵押给王某2（未作抵押登记），2014年6月27日，被告人刘升在被害人梅某处借款100万元，当时扣掉利息3万元，实际给付97万元，借款时签了一份借款合同，一份买卖合同，还有一张100万元的收据。（二）证人证言1，王某1证实与被告人刘升拆伙后，烘干塔归被告人刘升所有，被告人刘升承担债务415万元；2，王宝权证实被告人刘升共在其处借款120万元，加上利息共173万元。2015年经法院将被告人刘升烘干塔执行给王某2；3，许配金证实不知道刘升与梅某是借贷关系还是买卖关系，但当时梅某扣掉3万元，刘升拿走97万元，刘升拿走97万元还给阿荣旗的王相臣和陈某两个人不是70万元就是80万元，剩下的钱刘升拿走了。（四）书证1，协议书，证实被告人刘升向王某2借款本金120万元，利息53万元，总计173万元，偿还期限为2015年2月10日，逾期不还以烘干塔等抵偿借款；3，执行裁定书，证实2015年2月17日被告人刘升的烘干塔被甘南县人民法院执行给债权人王某2，用以偿还王某2债权173万元；同时终结甘南县人民法院（2015）甘调确字第50号民事裁定书的执行；4，户籍证明，证实被告人刘升户籍所在地及其具有刑事责任能力；5，到案经过，证实被告人刘升抓获经过；6，甘南县公安局经侦大队工作说明，证实王某1、许配金无法取得联系。7，甘南县公安局（2019）4号司法鉴定意见书，鉴定基准日2014年6月27日，委托鉴定的甘南县腾傲粮食购销有限公司烘干塔及附属设施评估价值为2,071,045.00元。8，梅某出具的说明，与刘升之间是借款关系，而不是买卖关系。上述证据来源合法，且客观真实。被告人的辩护人提交下列证据：（一）许配金证言，意证实被告人刘升是向梅某借款，不是买卖；（二）录音资料，意证实被告人刘升与被害人梅某是民间借贷，不是买卖关系。本院认为，诈骗罪的犯罪后果，是行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相欺骗受害人，使受害人陷入认识错误向行为人或第三人转移财产的占有，失去对财物的控制造成损失。诈骗罪的构成要件应包括：（1）诈骗行为；（2）受骗人错误认识；（3）受骗人处分财产；（4）财产损失；（5）因果关联；（6）非法占有目的。本案被告人刘升向被害人梅某借款100万元，梅某在支付借款时扣除利息，实际支付97万元，借款时双方签订了借款合同，后刘升陆续按照月息3%偿还借款利息近半年。刘升在借款发生时，签订了名为买卖实为借款担保的买卖合同，因刘升对公司财产具有绝对的处分权，不能认定刘升具有诈骗的意思表示和诈骗行为。刘升借款时没有向梅某说明烘干塔抵押给王某2的事实，是民间借贷关系的重复担保行为，该行为不应被刑法所调整。梅某自认案涉97万元是民间借贷不是烘干塔的买卖，表明其明知是借款不是买卖，没有陷入错误认识处分借款。尽管现在因人民法院的另案执行行为，造成了刘升的责任财产不足以偿还借款，梅某可能有财产损失，但不具有刑法上的因果联系，梅某可以通过其他合法途径主张自己的权利。刘升向梅某借款前，因向王某2借款120万将烘干塔抵押给了王某2，刘升又向梅某借款97万元，两笔借款本金合计217万元，借款当时烘干塔的价值是207.1万元，可以认定刘升当时的财产足以抵偿债务。现有证据亦不能证明刘升具有非法占有的目的。本案经本院审判委员会讨论认为，刘升犯诈骗罪证据不足，判决被告人刘升不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告人刘升无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吕玉清审 判 员  葛永莉人民陪审员  吕新艳二〇二〇年六月十八日书 记 员  张 鑫