新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵12民终41号 上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。 法定代表人：颜永，董事长。 委托诉讼代理人：王宁，女，1995年9月25日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：孟超，男，1974年2月15日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐。 被上诉人（原审原告）：吴小东，男，1979年11月5日出生，汉族，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：马克武，哈密市伊州区众信法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：哈密市光大房地产开发有限公司，住所地新疆哈密市。 法定代表人：秦长春，经理。 委托诉讼代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。 上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司(以下简称一建公司)因与被上诉人吴小东、被上诉人哈密市光大房地产开发有限公司(以下简称光大公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1202民初1063号判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人王宁、孟超，被上诉人吴小东及其委托诉讼代理人马克武，被上诉人光大公司的委托诉讼代理人田聪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人吴小东的诉讼请求。不服标的额158466元（156747元+1719元）。2.本案诉讼费、邮寄送达费用由被上诉人承担。 事实及理由：一审法院判令由上诉人按照工程暂估量向吴小东支付工程款，属于违法判决。第一，一审判决认定事实中所谓的上诉人与吴小东之间于2015年11月5日签订的分包协议，实际上为三方协议书。首先，三方协议书的三方主体分别为光大公司、吴小东以及上诉人，该三方协议内容为发包人光大公司将吴小东在涉案工程中施工部分从其与上诉人签订的《建设工程施工合同》中剥离出来，由发包人光大公司直接分包给吴小东。并非一审法院认定的由上诉人分包给被上诉人吴小东。其次，该协议共计8页，第二页最后一行载明“以下为光大房地产开发有限公司与分包商签订本协议内容”。从第三页起内容均为被上诉人光大公司与分包商吴小东之间关于直接发包部分的约定。故关于工程的暂估价及暂估量均为被上诉人光大公司与被上诉人吴小东之间的约定，不对上诉人产生约束，自然也不能以此作为吴小东所诉的结算付款的依据。再次，该三方协议并未经过三方签字盖章认可，只有吴小东签字，以及上诉人涉案项目部人员签字，上诉人并未盖章认可。作为该协议的合同一方以及承担付款义务等合同责任的光大公司并未盖章签字，故该协议尚未签约，该协议内容自然不能对三方产生约束力。最后，被上诉人吴小东在一审中出示证据时恶意地将该份三方协议书前两页载明光大公司直接向吴小东发包的部分隐藏，只提供了第三页至第八页。可以确定吴小东提供三方协议中页码为第三页/共八页的部分，恰恰说明了吴小东明白该协议前两页的内容足以证明其要求上诉人承担责任是不合理的。一审判决认定上诉人按照该未生效且约定付款义务人为光大公司的协议，由上诉人向被上诉人吴小东付款明显错误。第二，一审法院适用法律错误。首先，一审法院判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中不存在转包人与违法分包人。光大公司为发包人，上诉人为承包人，吴小东为分包人。故，援引该法条进行判决属于适用法律错误情形。其次，光大公司尚欠付上诉人工程款未支付完毕，一审法院仅凭光大公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》约定向吴小东支付部分工程款就认定其无付款责任缺乏依据。上诉人与光大公司就涉案工程正在结算中，尚未结算完毕，由此免除光大公司付款责任属于适用法律错误。第三，若一审法院认为该三方协议生效，便需同样认定协议第一页约定的光大公司向上诉人就涉案分包工程支付结算价6.48%税金及管理费，吴小东在一审庭审中并未出示其要求上诉人及光大公司向其支付156747元款项的计算方法，故其要求一审两被告承担支付责任的金额并无依据。其次，一审法院依据光大公司向吴小东支付过工程款，便认定其在本案中无支付义务，与事实相违背，更无法律依据。最后，该三方协议亦约定工程款的支付需要在结算完成扣除管理费及税金后确定，现上诉人与光大公司正在结算阶段，多次通知吴小东到场参与结算，吴小东均拒绝，其极度不配合的行为亦是结算未能完成的重要原因。一审法院并未考虑吴小东自身不积极参与结算的因素，将不利后果完全归结于上诉人，不符合法律公平正义的基本原则。现该涉案工程正处于结算审价阶段，光大公司并未就吴小东分包部份的单价及工程量进行确认，未达到清结工程款的节点。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 吴晓东辩称：上诉人认为该协议是上诉人和吴小东以及光大公司之间的三方协议，并非上诉人分包给吴小东与事实不符。吴小东向一审提交的证据证明：该项目负责人孟超是受上诉人委托解决上诉人与光大公司关于哈密某9#A座、B座、c座商业住宅楼项目结算事宜，孟超在协议上的签字是代理上诉人行使职务的行为；上诉人和光大公司以及吴小东签订协议，是因2015年涉案工程竣工日期临近，工程验收迫在眉睫的情况下，由上诉人指派当时的项目负责人戴某和被上诉人光大公司相关负责人协商后，由上诉人指派的项目负责人戴某提出的解决方案，经过三方协商后达成一致，由上诉人授权委托人签字确认，是上诉人的真实意思表示，不存在合同无效的情形。其次，吴小东已经按照协议约定，保质保量的完成“哈密某9#高层商住楼A座、商业1-3层、外墙保温及质感漆和地下室顶部保温工程”所有施工内容，被上诉人光大公司也按照上诉人于2015年5月4日复函的要求，向吴小东支付了相应的工程款以及用房屋进行了抵扣，作为工程的发包方光大公司和工程的承包方上诉人应当支付吴小东剩余工程款156747元。第三：根据协议，吴小东已经承担了涉案工程总价2%的税金，在结算时由被上诉人光大公司直接从工程款中扣除，至于管理费问题是上诉人和被上诉人光大公司之间的事情，与吴小东无关。第四，关于上诉人要求吴小东结算的问题。上诉人任意压低施工单价，吴小东为了维护合法权益不予配合。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 光大公司辩称：一、本案基本事实。光大公司将“新疆哈密市某9#A座、B座、C座商住楼建设项目”发包给了上诉人一建公司承建，双方于2013年7月20日签订了《建设工程施工合同》。一建公司在承包建设涉案工程期间，于2014年8月左右将部分外墙保温项目分包给吴小东施工，对此光大公司也是知悉的。在施工过程中，光大公司作为涉案工程的开发商，在向承包人一建公司支付工程(进度)款时，经一建公司申请及委托，并依据合同约定，向吴小东等相关分包人、材料商支付过部分工程款。虽然涉案工程已交付使用，但承包人一建公司至今都未与发包人光大公司完成工程决算。光大公司已按约向承包人支付了相关的工程款项，因涉案工程存在严重的工期延误的情形，一建公司按约应承担相应的违约责任、赔偿光大公司的损失。在此情况下，实际上，光大公司已是超额支付了工程款。一建公司在将涉案工程的部分项目进行分包后，因其管理不善，施工人员严重不足，造成涉案工程施工进度进展缓慢。在多次协调无果的情况下，2015年11月，鉴于吴小东已实际施工并完成了部分外墙保温项目，为加快施工进度，光大公司、一建公司、吴小东三方确实曾初步协商过，欲将涉案的外墙保温、质感漆项目及其他的部分分包项目从光大公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》中全部分离出来，由光大公司与分包人重新签订相关施工协议书。但是后来因一建公司未能协调好与分包人、施工工人关系，导致工人上访、投诉，光大公司、一建公司、吴小东三方最终并未达成协议，光大公司更未在一建公司、吴小东达成一致的协议上签字盖章。一建公司与吴小东的分包关系并未发生变化，光大公司与吴小东也未建立直接的承包、或分包关系。 二、在吴小东施工期间，根据一建公司授权、一建公司与吴小东共同申请，光大公司陆续向一建公司、吴小东支付(垫付)了涉案分包工程的大部分工程款，后因施工工人上访，在十三师住建委、劳动监察部门的要求下，经协商一致(一建公司拒不派人来哈协商处理相关事宜)，光大公司又陆续向吴小东交付了5套房屋，用以折抵分包工程的工程款。 在光大公司实际已向一建公司超额支付了涉案工程款的情况下，被上诉人吴小东突破合同的相对性，在一审时要求光大公司承担连带责任，向其支付剩余分包工程款，并无事实和法律依据。一审法院根据一建公司与吴小东的分包协议，判决一建公司向吴小东支付剩余分包工程款并无不当。综上所述，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 吴小东向一审法院提出诉讼请求：1.两被告向原告连带支付工程款145891元；2.本案诉讼费、邮寄送达费由被告承担。吴小东在一审庭审中将诉讼请求第一项中的工程款数额变更为156747元。 一审法院认定事实：2013年7月20日，被告光大公司与被告一建公司签订一份建设工程施工合同，主要约定：被告光大公司作为发包方将位于哈密市某地旁的新疆哈密市某9#A座、B座、C座商住楼建设项目工程发包给被告一建公司承建，工程自2013年7月20日开工至2014年11月30日竣工，合同价款暂定73030617.01元，两被告在合同上均签章确认。2015年5月4日，被告一建公司向被告光大公司出具关于哈密某二期高层商住楼工程代付工程款的函一份，载明：“我公司承担贵公司哈密某二期高层商住楼工程，该工程目前已接近竣工阶段。由于前期装饰队伍和材料厂家均由贵公司指定介绍，并且在2015年4月26日，贵公司召开了由施工单位、分包单位和材料商参加的协调会，贵公司和材料商一致要求分包单位结算工程款及材料商货款均由贵单位代为支付，对于上述要求委托付款事项，我公司认可，但以上付款视同贵公司对我公司的付款，并办理相应的工程款支付手续。同时贵公司在代付工程款和货款时，贵公司协助我公司将工程款发票和货款发票收齐，并把给我公司上缴的管理费用从劳务分包单位中扣除支付给我公司。支付工程款时必须由我公司出具工程量结算单和质量验收合格证明后，贵公司才能办理支付手续。”2015年11月5日，乙方即原告与丙方即被告一建公司达成一份书面协议，主要约定：被告一建公司将其承包的某93#高层商住楼A痤、商1-3层、外墙保温及质感漆和地下室顶部保温工程中的外墙保温及质感漆工程分包给原告施工，分包方式为包工包料，工程材料为摩天牌质感漆，工期根据工程具体情况，本协议签订20日内完工。工程单价：1、地下室外墙保温8cm厚EPS板(阻燃型性能达到B1级，每立方米20±2kg)83/㎡。2、地下室顶部8cm厚阻燃型聚苯板(阻燃型性能达到B1级，每立方米20±2kg)83元/㎡。3、商业1层(含后墙、消防通道)增水膨胀珍珠岩板8cm厚，110元/㎡，消防通道。4、商业层2-3层后墙保温8cm厚EPS板(阻燃型性能达到B1级，每立方米20±2kg)83元/㎡。5、商业1-3层干挂花岗岩前墙及2个山墙保温8cm厚EPS板(阻燃型性能达到B1级，每立方米20±2kg)83元/㎡。6、A塔住宅4层-顶层，外墙保温6cm厚EPS板(阻燃型性能达到B1级，每立方米20±2kg)80/㎡。7、商业1-3层后墙质感漆100元/㎡(仿大理石大格子)、A塔4层-顶层外墙质感漆95元/㎡(仿砖格)，外墙质感漆80元/㎡(大格子)。原告、被告一建公司三分公司光大项目部的负责人孟超均在协议上签名确认。协议签订后原告对分包的工程按约施工并完工，且将该工程向被告一建公司交付。2015年11月11日、11月13日，被告一建公司三分公司光大项目部的负责人孟超向原告出具证明二份，分别载明：“吴小东在哈密某高层住宅项目部进行地下室及A、B、C座一至十五层所有内墙腻子、乳胶漆施工，工程量及单价如下：只刮腻子部位单价为12.72元/㎡，面积总计36189.99平方米。有乳胶漆部位单价为19.08元/㎡，面积总计32817.76平方米。合计1086499.53元(壹佰零捌万陆仟肆佰玖拾玖元伍角三分)，并由吴小东开发票，给施工单位新疆一建支付1%劳务管理费共计10865(壹万零捌佰陆拾伍元)，总价为1086499.53－10865=1075643.53元(壹佰零柒万伍仟陆佰肆拾叁元伍角三分)，付款情况由甲方核实，特此证明。由吴小东施工的哈密某高层底商住宅9#楼A、B、C座保温、质感漆工程量暂定如下：1、由吴小东施工的A、B、C座一至三层、A座四至十五层质感漆面积共计11025㎡。2、由吴小东施工的A、B、C座一至三层、A座四至十五层外墙保温面积共计16460.37㎡(其中背面一层保板为水泥发泡板合计1100㎡)。3、由吴小东施工的地下室外墙保温面积共计2959.63㎡。4、由吴小东施工的地下室天棚保温面积共计3643.71㎡。5、用新疆红星建设工程(集团)有限公司(吴小东)苯板共计81029.01元。”孟超在上述两份证明上均签名确认。2017年1月4日原告与被告光大公司签订一份书面协议，主要约定：一、根据中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司项目部与吴小东和光大房地产开发有限公司三方达成的协议价(单价)，吴小东计算承包总价3988006元，光大房地产开发有限公司已垫付承包款2830000元(含15年年底民工工资)，现剩1158006元。二、该剩余款经光大房地产开发有限公司领导协商同意，在未取得中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司项目部与光大房地产开发公司最后决算和审价部门最终审核价的情况下，同意先划出二套9#楼住宅顶吴小东承包款39万元，由光大售房部办理相关手续。三、该房款以售房部实际落实的房款价为依据，如若出现中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司与光大房地产开发公司决算出现差额，最终决算未满足39万，差额部分由吴小东自愿无条件补齐差额，如差额部分不补光大房地产开发有限公司有权冻结该二套住房手续(二套房最终确定为A1305，面积96.71平方米，单价2791.85元每平方米，总价27万，已付1万，业主张某。B506，面积96.97平方米，单价2688元每平方米，总价260655元，已付7400元，130000元为工程抵扣款，123255元为银行贷款，业主，吴某)。2017年4月18日，原告与被告光大公司签订一份书面协议，主要约定：根据中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司项目部与吴小东和光大房地产开发有限公司三方达成的协议价(单价)，吴小东计算承包总价为3988006元，光大房地产开发有限公司已垫付承包款2830000元(含15年年底民工工资)，现剩1158006元。该剩余款经光大房地产开发有限公司领导协商同意，在未取得中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司项目部与光大房地产开发公司最后决算和审价部门最终审核价的情况下，同意再划出一套9#楼住宅顶吴小东承包款266474元，由光大售房部办理相关手续。该房款以售房部实际落实的房款价为依据，如若出现中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司与光大房地产开发公司决算出现差额，最终决算未满足266747元，差额部分由吴小东自愿无条件补齐差额，如差额部分不补，光大房地产开发有限公司有权冻结该住房手续(一套房最终确定为B806，面积96.97平方米，单价2478元每平方米，总价266474元，已付10474元，业主李宝珠。B806，面积96.97平方米，单价2748每平方米，256000元为工程抵扣款)。原告与被告光大公司在两份书面协议上均签名确认。被告光大公司依据上述两份协议书共向原告交付A1305号、B506号、B806号、A702号、B1405号五套房屋，每套房屋分别折抵工程款260000元、123255元、256000元、102004元、260000元，共向原告折抵工程款1001259元，原告的工程款尚有156747元未支付。此工程款经原告催要，被告至今未支付。原告遂诉至一审法院。 另查，本案涉案工程已峻工，但两被告至今未对涉案工程进行结算。 一审法院认为：原告作为实际施工人已按约履行了施工义务且将完工工程向被告一建公司交付，被告一建公司作为涉案工程的承包方应向其支付相应的工程款，但被告一建公司至今未向原告支付过工程款。被告光大公司根据被告一建公司于2015年5月4日向其出具的函、被告一建公司三分公司光大项目部的负责人孟超于2015年11月11日、11月13日向原告出具的证明及其与原告于2017年1月4日、4月18日达成的书面协议对原告已完工工程的工程款进行了相应的支付及用房屋进行了抵扣，原告的工程款尚有156747元未得到支付。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的。人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因两被告至今未对涉案工程进行结算，致使该院无法查明被告光大公司是否欠付被告一建公司的工程款，而被告光大公司在施工过程中已向实际施工人即原告支付了大部分工程款，故原告要求两被告向原告连带支付工程款156747元的请求与本案事实及法律规定不符，该院不予支持。被告一建公司应向原告支付工程款156747元，被告光大公司不应承担本案责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2019年10月30日作出判决如下：一、被告中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司向原告吴小东支付工程款156747元，于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告吴小东的其他诉讼请求。案件受理费3218元，减半收取计1609元，邮寄送达费110元，共计1719元，由被告中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明，2015年11月5日的《三方协议》由乙方吴小东和甲方一建公司代表在协议上签字，甲方光大公司未在该协议上签字或盖章。上述《三方协议》2.1-2.2条款对外墙保温及质感漆工程的单价及造价构成做了详细具体约定，并约定乙方即吴小东承担该工程结算总价的2%作为税金。该协议还约定，丙方即一建公司负责确认实际发生工程量，收集整理竣工资料。 本院认为，本案争议焦点为：欠付吴小东工程尾款的数额及付款责任主体的问题。 本案中，签订于2015年11月5日的《三方协议》，虽然光大公司未签字盖章，但该协议涉及的外墙保温及质感漆工程，已由吴小东完成施工。一建公司三分公司光大项目部的负责人孟超及工作人员按该协议约定于同月13日向吴小东出具其完成工程量的证明。吴小东根据上述证明确认的工程量按《三方协议》约定单价计算出该项工程价款为2912362.47元，吴小东还与一建公司光大项目部于同月11日结算光大高层工程所有内墙腻子、乳胶漆工程价款扣除管理费后为1075643.53元，两项合计3988006元，光大公司对吴小东完成工程总价款3988006元未提出异议。光大公司还按《三方协议》和其与吴小东于2017年间签订的两份协议，以转账和以房抵款方式向吴小东代付工程款3831259元。由此可知，光大公司以自己行为表明其知悉该协议内容，并已实际履行约定义务。吴小东和一建公司亦履行《三方协议》。因此，可以确认《三方协议》系光大公司、吴小东、一建公司三方的真实意思表示，合法有效，对三方均有拘束力。本案中，上诉人一建公司系被上诉人光大公司开发的某9#A座、B座、C座商住楼工程的承包人，对于被上诉人吴小东完成的上述分包工程施工任务，本就包含在一建公司需完成的施工任务内，一建公司作为发包人，理应足额支付吴小东工程款。因一建公司与光大公司存在部分工程款的代付关系，光大公司已付吴小东工程款视为一建公司支付。吴小东完成工程总价款3988006元，扣除光大公司代付吴小东工程款3831259元，和吴小东按《三方协议》应承担工程款2912362.47元×2%=58247.25元的税金，一建公司应付吴小东的工程尾款为98499.75元。一审认定一建公司欠付吴小东欠付工程款数额时，未考虑吴小东依约承担税金的因素，认定事实有误，应予纠正。 《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案中，虽然光大公司有依约定向吴小东代付工程款的义务，但其拒绝再向吴小东付款后，就应由债务人一建公司向吴小东承担付清工程尾款的违约责任。一审判决光大公司不承担付款责任，处理正确，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1202民初1063号民事判决； 二、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司向吴小东支付工程尾款98499.75元于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回吴小东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3469.32元，由上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担2178.32元，被上诉人吴小东负担1291元；一审案件受理费3218元，减半收取1609元，由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担1011元，吴小东负担598元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  杨 俊 审判员  游乐然 二〇二〇年六月九日 书记员  吴丹玚