河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1426号 上诉人（原审原告）：孔爱国，男，1979年5月3日出生，汉族，住北京市顺义区。 被上诉人（原审被告）：怀安县天资房地产开发有限公司，住所地河北省怀安县阳光第一城小区社区服务用房。 法定代表人：岳剑峰，经理。 委托诉讼代理人：于昌莲，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：怀来大为创展房地产经纪有限公司，住所地河北省怀来县沙城镇新城佳苑小区底商8-1-2。 法定代表人：郭大卫，经理。 上诉人孔爱国因与被上诉人怀安县天资房地产开发有限公司（以下简称天资房开公司）、怀来大为创展房地产经纪有限公司（以下简称大为经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2019）冀0728民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人、被上诉人天资房开公司委托诉讼代理人到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 孔爱国上诉请求：撤销怀安县人民法院（2019）冀0728民初721号民事判决，改判支持孔爱国的所有诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，其认定的孔爱国与天资房开公司、大为经纪公司之间签订的协议是有效的这是错误的。要查清本案事实，必须要了解孔爱国签订团购服务协议、房屋认购书、商品房买卖合同的时间地点过程等细节。2017年7月18日孔爱国到售楼处前台办理手续，工作人员安排了销售人员接待办理，团购服务协议、房屋认购书，销售说京张高铁直达，九月开通等，搞活动交6万抵8万。并且在团购服务协议上标注了6万抵8万的字样，随后带孔爱国到会计梁园园处交付6万元定金及首付款329710元。此后，梁园园并未能给孔爱国办理工行贷款，孔爱国表示不购买房屋，梁园园说不买房屋6万元定金不退，或者再等待联系其他银行。2018年5月，梁园园通知孔爱国可以办理贷款，同月14日，为了办理贷款，其携带空白的没有公章的商品房买卖合同让孔爱国签字，并及时的封存，说是要最快的速度找银行工作人员办理贷款，晚了就来不及了。办理完贷款之后，梁园园说合同需要办理备案、网签，在加盖公章之后方能有效，到时候再给孔爱国。2019年6月，孔爱国拿到合同，那个时候，梁园园已经通知可以交房，但是因孔爱国手中没有合同，物业不给钥匙，所以才将合同给孔爱国，同时还给了一份交款通知单，孔爱国对本案存在很多疑点，需要与天资房开公司与大为经纪公司协商解决：1、合同是否合法；2、建筑面积；3、五证；4、质量；5、太阳能；6、契税；7、虚假广告；8、逾期交房；9、6万抵8万的活动；10、代售产权服务费；11、预售价格；12、验收合格证；13、公摊面积计算；14、补交面积测绘报告；15、各种发票；16、证据；17、证明；18、证据；19、解释逾期交房等。不解决逾期交房赔偿、拒不履行各种义务等，通过上述买卖双方签订协议、合同的过程以及相关证据的作证，天资房开公司和大为经纪公司拒不出庭，也不出具证据、证明、拒不履行违约责任弥补过错等，可以清晰的看出，一审法院审理本案时，并未能深入调查签订合同的过程和背景，没有了解买卖双方的真实意思表示，在天资房开公司和大为经纪公司违反相关法律法规的前提下，作出了错误的判决。其次，在一审中，孔爱国并没有提交微信记录，证据都能搞错，而并非依法作出判决，可见该份判决有失公正。二、一审判决认定事实证据不足，一审时，孔爱国提交的证据完全能够证明其主张的合同违法等诉求，要求解除合同也是有法可依。天资房开公司、大为经纪公司拒不出庭，回避本案重点问题，一审法院在没有依据的情况下，对事实作出了错误的认定。三、一审判决适用法律错误。一审法院在错误认定事实，证据不足的情况下，错误的适用了法律规定。天资房开公司与大为经纪公司已经违约，违约的行为也造成了孔爱国的损失，损失就包括了直接的、间接的、连带的和精神方面的各种损失。目前我国的法律并没有规定提出的赔偿主张一定要精确到分厘。一审法院没有按照行业规定搜集证据依法作出判决，地下室的契税孔爱国已经交纳，属于其的建筑面积才需要交纳契税。法院审理案件非常的严肃，一定要以法律规定作为裁判依据，但一审判决存在多处漏洞，公正性不能让人信服。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院纠正错误判决支持孔爱国的上诉请求。具体的法律适用在上诉状中逐一列明。庭审中，孔爱国对事实部分补充陈述，与其同时期购买房屋的其他人已经通过经侦部门将6万元定金追回，孔爱国所交的该6万元也已经向公安机关报案，并于庭后到经侦部门了解情况。孔爱国所持有的房屋认购书、商品房买卖合同及后续的交款通知书中所记载的房屋面积均不一致，可以确定面积的误差已经超过3%。太阳能的费用也是单独收取，但是该部分费用应当计算入建设成本中。在孔爱国所购房屋处的小区中，有的业主没有地下室，而且目前的规划和之前也不一致，孔爱国所购买房屋所在楼原本设计为12层，但只有11层。也是由于设计的不同，所以才会在房屋面积上存在误差。孔爱国进行认购的时候，该房屋尚没有办理预售许可，所以天资房开公司预售房屋的行为是违法的。 天资房开公司答辩称，孔爱国的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 大为经纪公司未参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。 孔爱国向一审法院起诉请求：1、解除孔爱国与天资房开公司于2018年5月14日所签商品房买卖合同(2018)年第0381号购房合同，及花语溪岸房屋认购书(B)，并无偿协助办理解除孔爱国与怀安县农村信用社抵押贷款合同；2、退还已交房款：认购定金款60000元双倍返还，契税款8116元，首付款331049元，并支付自2017年7月18日起至欠款全部支付之日止的210000元的银行贷款同等利息；3、因为天资房开公司、大为经纪公司违约，由二公司承担全部违约责任，一次性支付孔爱国房款万分之五的违约金，天数变更为实际天数，从违约之日即2018年11月1日开始，至实际履行之日；4、诉讼费用由二公司承担；5、二公司一次性支付因违约给孔爱国造成的包括车费、吃、住、精神损失等共计30000元；6、解除孔爱国与河北省农村信用社农村商业（合作）银行怀安联社农信借字2018第47902018585720号210000元银行按揭贷款，所产生的一切费用全部由二公司承担。 一审法院认定事实：1、2017年7月18日，孔爱国妻子贺红艳与大为经纪公司签订了《团购服务协议》，意向购买天资房开公司开发的花语溪岸楼房，并向张家口博创佳绩房地产经纪有限公司转账60000元，由大为经纪公司开具了收据。该协议约定，客户需支付团购信息服务费60000元，在客户锁定房源、支付认购定金后，该服务费生效，客户可享受开发商对外公布的销售基础上每套房屋总价减免80000元，且大为经纪公司与天资房开公司不存在代理关系，收取的信息费并非购房款的一部分。同日贺红艳与天资房开公司签订了花语溪岸房屋认购协议书（B),约定购买花语溪岸小区第10A幢2单元10层2-10-02号房，该房屋的地上面积为87.27平米，地下面积为11.5平米。2018年5月14日孔爱国与天资房产签订了《（2018）年第0381号商品房买卖合同》，交纳首付款331049元，此商品房建筑面积为92.62平米，地下室建筑面积为6.36平米，于2018年10月31日前交房，如出卖人逾期交房，按总房款的千分之二支付违约金。2018年6月13日，孔爱国交纳契税8116元。2018年7月13日与河北省农村信用社怀安县信用社签订了贷款210000元的贷款合同，为期十年。后天资房开公司逾期交房，2019年5月底，天资房开公司通过微信告知孔爱国于6月来验收房屋，并发放花语溪岸交款通知书，该通知书记载地上面积为92.42平米，地下面积为10.32平米。一审法院认为，孔爱国自愿与天资房开公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，且不违反相关法律规定，应认定为有效合同。该合同第九条约定，出卖人逾期交房，应向买受人支付违约金，故天资房开公司逾期交房不能成为孔爱国请求解除合同的理由。双方签订的期房认购协议、商品房买卖合同、交款通知书对该商品房的地上建筑面积及地下建筑面积记载均不一致，期房认购协议，是双方购买商品房的一种预约行为，是为了将来签订确定性的合同达成的书面协议，因双方后来签订了正式的商品房买卖合同，重新约定了双方权利义务及相应的建筑面积，故本案中所争议的建筑面积应以商品房买卖合同中约定的为准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照约定处理。本案中双方签订的房屋买卖合同约定，如面积误差比绝对值超过3%则可以解除合同。孔爱国认为，商品房买卖合同与交款通知书记载其购买的房屋的地上建筑面积与地下室面积相加后，误差比已超过3%，故应解除合同。上述法律规定的房屋建筑面积应指商品房的地上建筑面积，地下室作为商品房的附属建筑，如不单独办理产权证，不应计算在该建筑面积中；故本案中商品房买卖合同与交款通知书中记载的地上建筑的面积误差比绝对值在3%之内，而地下室的建筑面积误差比绝对值虽然在3%以外，但因不属于法律规定的解除合同的强制性规定，故亦不应成为孔爱国请求解除合同的理由。综上，孔爱国请求解除合同的两个理由均不成立，故其请求天资房开公司返还房款、契税并协助配合解除贷款、支付相应利息的诉讼请求均不予支持。孔爱国庭审中陈述其与天资房开公司、大为经纪公司签订了团购服务协议并向天资房开公司交纳了60000元的团购费，二公司承诺此款可以抵顶房款80000元，并提供了《团购服务协议》、大为经纪公司开具的收据、向张家口博创佳绩房地产经纪有限公司转账60000元的交易明细。贺红艳与大为经纪公司签订的团购服务协议虽然约定了“在客户锁定房源、支付认购定金后，该服务费生效，客户可享受开发商对外公布的销售基础上每套房屋总价减免80000元”，但孔爱国未请求法院审理其交纳的总房款中是否有减免80000元的情形；该协议同时约定“大为经纪公司与开发商不存在代理关系，收取的信息费并非购房款的一部分”，孔爱国当时是向大为经纪公司交纳了60000元的信息费，而非向天资房开公司预交的定金，而本案案由为房屋买卖合同纠纷，大为经纪公司与天资房开公司不是代理关系，60000元的信息费亦不是房款的一部分，由此可见，大为经纪公司收取信息费的行为不属于本案的审理范围，故孔爱国要求二公司双倍返还60000元的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，因孔爱国只提供了2019年6、7、8月间的出租车票据7张，该费用不属于法律规定的损失范围，故对这部分损失不予支持；对于庭审中孔爱国请求的其他损失，因未提供相应的证据，亦不予支持。孔爱国请求天资房开公司按房款的万分之五计算赔偿违约金，天数以实际违约天数为准。孔爱国与天资房开公司签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应按照合同约定的权利义务严格履行，天资房开公司逾期交房应承担违约责任，因合同中约定逾期交房的违约金应按总房款的千分之二计算，故孔爱国要求按房款的万分之五乘以实际违约天数计算违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。判决：一、怀安县天资房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付孔爱国逾期交房违约金1082元；二、驳回孔爱国的其他诉讼请求。 本院二审期间，孔爱国围绕上诉请求依法提交了录音证据五份并附书面内容、市政府书面文件一份，拟证明房屋不符合预售条件，违规预售，截止目前未能给孔爱国出示任何的材料；房屋室内照片一组共十张，拟证明该房屋存在质量问题；国务院一房一价表格共四张、宣传图四张、怀安县房产报告三页，拟证明该小区原设计是12层，实际是11层；物权法有关规定五页、一审法院送达的传票、受理通知书等六份、买卖合同司法解释四页、城市房地产管理法六页，拟证明天资房开公司预售房屋是违反法律规定的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天资房开公司对孔爱国提交的法律规定及相关政府文件均不持异议，2017年11月14日已经取得预售许可证，根据最高院商品房买卖合同的司法解释，受诉前已经取得预售许可证的，可以认定商品房买卖合同有效。关于房屋面积误差的问题，双方约定以实测面积为准，房屋质量问题不能认可，仅凭目前的图片，没有经过鉴定，不能认定质量存在问题。大为经纪公司收取的6万元费用天资房开公司并不知情。孔爱国提交的录音资料，天资房开公司表示无需播放，对录音内容不持异议，但该证据不能达到孔爱国的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孔爱国主张天资房开公司违反法律规定进行房屋预售，并且双方在签订认购书时天资房开公司并不具备预售许可证，经庭后询问，天资房开公司在一审庭审结束之后，补充提交了其会计梁园园与孔爱国微信聊天的记录截屏及“花语·溪岸”住宅小区的商品房预售许可证，能够证明天资房开公司在一审过程中已经满足预售条件，并且孔爱国起诉前，已经能够交付房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，虽然孔爱国与天资房开公司签订商品房认购书时，天资房开公司不具备预售资格，但孔爱国在起诉之前，天资房开公司已经取得预售许可证，符合法律规定的情形，故不能因此认定案涉合同无效，孔爱国的证据不能达到其证明目的。关于房屋规划设计的问题，孔爱国所提交的证据材料为复印件，无法核实真实性，且办理房屋预售许可证需以持有建设规划许可证作为前提条件，结合目前证据，无法确定天资房开公司是否存在违反规划许可建设房屋的情形。孔爱国所提交的录音资料，虽天资房开公司并未提出异议，但该录音资料中梁园园的陈述内容并无其他证据佐证，结合孔爱国与大为经纪公司签订的团购协议，其中载明了与天资房开公司之间不存在代理关系，亦无其他证据证实孔爱国所支付的团购费去向，故该份录音资料的证明效力较低，无法达到孔爱国的证明目的。孔爱国所提交的室内照片，能够看出存在建筑垃圾等物品，但图片打印效果比较灰暗，又无照片原始载体比对，亦未经过有资质的机构进行司法鉴定，无法确定其购买的房屋存在严重质量问题，已经达到购房目的不能实现的根本违约情形，故该份证据不能达到孔爱国的证明目的。综上，对孔爱国所提交的证据，本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是案涉商品房买卖合同是否满足解除条件，孔爱国所主张的解除合同是否具有事实和法律依据；孔爱国要求天资房开公司所承担的违约责任应否得到支持。 关于解除合同的问题，房屋买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，孔爱国与天资房开公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同的解除包括协商一致解除、约定解除以及法定解除。基于维护交易安全和稳定的原则，当事人行使解除权应严格依照合同约定及法律规定进行。本案中，孔爱国要求解除合同的理由排除了协商一致解除与约定解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，孔爱国所提交的证据并不能证明天资房开公司存在根本违约情形，以致合同目的不能实现或有其他法定解除的事实，故其要求解除合同的主张不具有法律依据，一审法院未予支持并不违反法律规定。关于商品房认购书，孔爱国与天资房开公司所签订该份认购书的目的在于签订正式的商品房买卖合同，现双方已经履行完毕认购书的权利义务，故孔爱国要求解除该认购书的主张不具有事实依据，本院不予支持。 关于违约责任，孔爱国按合同约定履行了向天资房开公司支付购房款的义务，天资房开公司应按合同约定的日期前交付房屋，但其于2019年5月才与孔爱国沟通交付房屋事宜，天资房开公司属于逾期交房，应承担违约责任。商品房买卖合同第九条约定，出卖人逾期交房的违约责为“出卖人按总房款千分之二向买受人支付违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，结合本案现有证据，不能证明因天资房开公司逾期交房给孔爱国造成的实际损失高于约定违约金。关于孔爱国提出的，其提出的诉讼请求一审法院应当结合行业规定等进行搜集证据作出判断的上诉理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对于自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，孔爱国对其提出的诉讼请求，应当提供证据加以证明，且对于人民法院所调取的证据也具有明确的规定，孔爱国的该项上诉理由不具有法律依据，本院不予支持。基于此，一审法院按照双方的约定确定天资房开公司给付逾期交房违约金并无不当。 关于团购服务费，孔爱国与大为经纪公司的协议是房产中介居间合同，与本案不属于同一法律关系，且在审理过程中，孔爱国表示其已经通过公安经侦部门进行报案，但目前尚无证据能够证实大为经纪公司与天资房开公司之间存在代理关系，亦无法确认天资房开公司是否涉及刑事犯罪，故孔爱国所提出的退还团购费用的主张，可另行解决。 综上所述，孔爱国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11431元，由孔爱国负担。 本判决为终审判决。 审判长  王少博 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇二〇年六月三十日 书记员  田 佳