河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终870号 上诉人（原审被告）：牛登月，男，1968年8月30日出生，汉族，住河北省沽源县。 委托诉讼代理人：张成亮，河北金源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李海鱼，男，1973年2月17日出生，汉族，住沽源县。 委托诉讼代理人：尹宏，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高士军，男，1967年3月14日出生，汉族，建筑工人，住河北省张家口市桥**。 委托诉讼代理人：刘俊文，河北国器律师事务所律师。 原审被告：沽源县第三小学，住所地沽源县城白河路以北新城南街以东，统一社会信用代码：12130724MB1842453B。 法定代表人：史会莲，该校校长。 上诉人牛登月、李海鱼因与被上诉人高士军、沽源县第三小学（以下简称三小）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛登月的委托代理人张成亮，上诉人李海鱼及其委托诉讼代理人尹宏，被上诉人高士军及其委托诉讼代理人刘俊文到庭参加诉讼。原审被告三小经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 牛登月上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沽源县人民法院（2019）冀0724民初998号民事判决，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。高士军提交的中国人民解放军第251医院的微信转账账单174.8元，一审法院因与本案无关联性，对此项费用没有确认，但在计算医疗费时却又将此项费用计算在内。高士军仅是临时从事建筑行业，且其没有提交从事建筑行业的证据，一审法院认定误工费时以建筑行业标准计算。涉案的50000.00元是李海鱼向牛登月支取的，不是一审法院认定的向高士军垫付的医疗费。二、一审法院适用法律错误。牛登月并非案涉工程的发包人和分包人，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二款规定认定牛登月与李海鱼承担连带赔偿责任没有法律依据，属于适用法律错误。三、程序严重错误。牛登月收到一审法院送达的鉴定意见书后，立即于2019年10月31日向一审法院递交了重新鉴定申请书，而一审法院对重新鉴定的申请书既没有同意也没出具裁定驳回申请鉴定，属于程序错误。 李海鱼上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初998号民事判决，依法改判李海鱼不承担赔偿责任，判决牛登月与河北省建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰公司）承担连带赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由牛登月与天辰公司负担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清。一审法院认定李海鱼承担赔偿责任事实错误。牛登月没有施工资质，挂靠天辰公司承包沽源县教育局第三小学教学楼工程后，牛登月雇佣李海鱼作为其工地架子组带班班长，并雇佣高士军从事架子工提供劳务。牛登月与李海鱼签订的《施工合同》中约定李海鱼为牛登月提供架子组劳务，牛登月负责工程所需资金、工程施工费用、人工费及管理费用，如李海鱼组长及工人不服从牛登月管理，牛登月有权对李海鱼在内的工人提出辞退。《施工合同》能证明高士军、李海鱼受雇于牛登月，是劳务雇佣关系，牛登月应当承担赔偿责任。李海鱼为牛登月提供拆除劳务，并不包括层内内架，牛登月在指令高士军为其内层搭建和拆除工作时受伤，与李海鱼签订施工内容没有关系，高士军为牛登月提供劳务已超出其签订的劳务受雇范围，从施工内容上，李海鱼不应当承担赔偿责任。天辰公司允许牛登月挂靠其公司以其公司名义承揽工程，应当与牛登月对高士军的损害承担连带赔偿责任。二、一审法院程序违法。一审法院没有向当事人释明是否追加天辰公司为被告参加诉讼，亦没有依职权追加该公司为被告；高士军的伤残鉴定是其单方委托鉴定机构进行鉴定，李海鱼与其他当事人在一审程序中明确提出不认可高士军的单方鉴定，要求重新鉴定，一审法院无视李海鱼重新鉴定申请，程序违法。 高士军答辩称，牛登月、李海鱼的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 三小未提交书面答辩意见。 高士军向一审法院起诉请求：一、判决三被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、二次手术费、交通费、鉴定费，共计230264元；二、诉讼费、鉴定费由三被告负担。 一审法院认定事实：2017年8月1日，发包人沽源县教育体育和科学技术局与承包人天辰公司签订施工合同，约定：工程名称为沽源县教育体育和科学技术局新建沽源县第三小学工程；工程内容为四层教学楼2栋、五层综合楼1栋、门卫室、公共厕所等；合同工期为2017年8月10日至2018年7月31日。该工程的实际施工人是牛登月，牛登月挂靠于天辰公司，牛登月没有相应的施工资质。2017年8月20日牛登月（甲方）与李海鱼（乙方）签订施工合同，约定：施工范围为2017年沽源县第三小学教学楼工程，主体结构、临建防护、吊塔维修、楼层翻版、安装与拆除的施工任务；承包方式为包清工、人工费；施工期限为2017年8月21日至2018年8月30日；施工安全协议条款约定：施工过程中，乙方对施工现场的安全、质量、文明施工负有全部责任；教育本班组职工遵章守纪，负责人不违章指挥，工人不违章操作，在施工中承包班组违章作业所造成的工伤事故、发生医疗费用由乙方承担，班组自行解决；如因甲方设备老化、甲方违章指挥所造成人员伤亡，由甲方负责。高士军受雇于李海鱼，工作内容为搭、拆架子。2018年8月18日10时高士军在拆除多功能大厅的建筑内架时因脚手架扣件没有安装牢固，致使高士军从正在拆除的脚手架上掉落，造成高士军受伤。高士军由李海鱼雇佣，李海鱼支付高士军工资。高士军在拆除涉案架子时受牛登月的工长指示。高士军受伤后李海鱼先将高士军送往沽源县人民医院检查，后送往中国人民解放军第二五一医院进行治疗，高士军于2018年8月18日15时住院，2018年9月1日11时出院，住院病历记载住院天数为14天。经诊断：高士军左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨头骨折、左胫骨外侧髁撕脱性骨折、左膝外侧半月板撕裂，高士军支出医疗费共计55787.85元。高士军的伤残鉴定为：1.玖级伤残；2.一人护理六十天；3.营养期六十天；4.医疗终结时间一百八十天；5.择期手术去除内固定（费用约10000元）；6.二次手术一人护理十五天、营养期十五天。高士军从事建筑工作，因其不能提供相应的证据，法院依据河北省2018年建筑行业标准计算误工费用为28840元。高士军经常居住地为张家口市，按照河北省2018年城镇居民人均年可支配收入标准计算残疾赔偿金。高士军的被扶养人钮培先于1937年1月1日出生，居住于张北县，其有五名成年子女，因其年纪较大，对高士军主张的被扶养人生活费，按照河北省2018年农村居民人均年消费支出标准计算。综上,高士军的损失如下：医疗费55787.85元、住院伙食补助费420元、辅助器具费用1800元、营养费2250元、护理费9000元，误工费28445元、二次手术费10000元、残疾赔偿金131988元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费2276.6元、交通费100元、鉴定费2800元及检查费用150元，合计251017.45元。牛登月向高士军垫付的医疗费50000元应予以扣除，高士军的损失总额为201017.45元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。高士军受雇佣于李海鱼，高士军在从事拆除建筑物脚手架时发生意外遭受人身损害，雇主李海鱼应当承担赔偿责任。承揽涉案工程实际施工人牛登月没有相应资质，李海鱼也没有相关资质，其二人明知自身没有相关资质而对涉案工程施工，应对高士军损失承担连带赔偿责任。本案涉案工程的发包方为沽源县教育体育和科学技术局，承包方为天辰公司，实际施工人为牛登月，分包方为李海鱼，沽源县第三小学不是涉案工程的法律关系主体，非本案适格被告，故对于高士军要求沽源县第三小学赔偿其经济损失的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、牛登月、李海鱼于本判决生效之日起十五日内连带赔偿高士军各项损失人民币201017.45元。二、驳回高士军其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院二审经审理查明，牛登月、李海鱼当庭自认一审法院通知参加鉴定摇号时，二人均没有参加，且没有说明原因；高士军当庭自认一审时没有要求追加天辰公司为被告。其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为牛登月与李海鱼之间是否构成承揽关系；天辰公司是否承担连带赔偿责任；高士军是否对损害承担责任；一审法院计算的医疗费、误工费是否合理；对重新鉴定是否属于程序违法。 关于牛登月与李海鱼之间是否构成承揽关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。本案中，沽源县教育体育和科学技术局将新建三小工程发包给天辰公司，因牛登月没有施工资质，其挂靠天辰公司进行施工，牛登月将安装与拆除架子的工程通过签订施工合同的方式分包给李海鱼，且合同中没有约定李海鱼自行提供工具设备，李海鱼雇佣高士军等人接受牛登月的指挥、管理，存在身份的支配与从属关系，李海鱼雇佣的高士军等人在完成工作的过程中仅单纯提供劳务，故牛登月与李海鱼之间不构成承揽关系。关于天辰公司是否承担连带赔偿责任的问题。本案中，牛登月当庭自认其与天辰公司存在挂靠关系，但高士军在起诉状中仅主张挂靠人牛登月承担责任，且一审庭审时未申请追加天辰公司，二审时可以申请追加，但二审期间当事人均无申请追加天辰公司，故对天辰公司是否承担连带赔偿责任，本院不再审理。关于高士军是否对损害承担责任的问题。根据谁主张，谁举证的原则。本案中，牛登月、李海鱼主张高士军拆除层内架子工作时存在过错，但没举证证明高士军存在过错的证据予以证实，故高士军对损害不承担责任。关于一审法院计算的医疗费、误工费是否合理的问题。牛登月上诉称高士军提交的中国人民解放军第251医院的微信转账账单174.8元的问题，经查，一审法院因高士军所提该174.8元微信转账的事实，与本案无关联性，没有采纳；且一审法院计算174.8元的医疗费是2018年9月21日中国人民解放军第251医院出具的高士军检查费，而牛登月所提的费用是2018年11月30日微信转账174.8元，与一审法院计算的174.8元医疗费不是同一事实，故一审法院计算的174.8元的医疗费，有事实和法律依据，并无不当；牛登月提出对垫付的50000元医疗费不应予扣除，经查，牛登月与李海鱼双方对从牛登月处支出50000元的事实没有异议，且李海鱼陈述将此款给高士军用于医疗费用，高士军亦对此予以认可，故一审法院对此款项作为医疗费予以扣除，并无不当；高士军多年长期从事安装、拆除建筑工程中的架子工作，一审法院在计算误工费时充分考虑并酌情依建筑标准计算，并无不妥，故牛登月所提误工费计算标准错误的理由，本院不予支持。关于重新鉴定是否属于程序违法的问题。本院二审庭审时，牛登月与李海鱼当庭自认在一审法院通知其参加摇号选取鉴定机构时均没在参加，且没有说明原因，视为其对诉讼权利的放弃，一审庭后牛登月提交重新申请鉴定，而不是在收到鉴定意见后法定期间提出重新鉴定，故一审法院没有限制或剥夺其诉讼权利，不属于程序违法。 综合本案，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人自损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包者或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，牛登月将挂靠涉案工程中的安装、拆除架子工程分包给没有安全生产条件的李海鱼，李海鱼雇用高士军从事拆除架子工作时因安全事故遭受损害，且李海鱼没有举证证明高士军在拆除架子时存在过错，故，李海鱼应当对高士军的损害承担责任；牛登月知道或应当知道接受分包业务的李海鱼没相应的安全生产条件，因此，牛登月应当与李海鱼承担连带赔偿责任。 综上所述，牛登月、李海鱼的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初998号民事判决第二项，即驳回原告高士军其他诉讼请求； 二、撤销河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初998号民事判决第一项，即牛登月、李海鱼于本判决生效之日起十五日内连带赔偿高士军各项损失人民币201017.45元； 三、李海鱼于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿高士军各项损失人民币201017.45元； 四、牛登月对高士军损失承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费4754.00元，由李海鱼、牛登月各负担2377.00元。 本判决为终审判决。 审判长  钟海山 审判员  宋凯阳 审判员  马瑞云 二〇二〇年六月十日 书记员  施 洋