广东省蕉岭县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1427民初124号原告：潘楠，男，汉族，1994年9月23日出生，广东省深圳市人，住址深圳市福田区************4***，公民身份号码440************919。原告：潘宽仁，男，汉族，1966年5月2日出生，广东省深圳市人，住址深圳市福田区****************，公民身份号码440************852。两原告共同委托诉讼代理人：赖家禄，系广东蕉法律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：李寅，系广东蕉法律师事务所律师。被告：蕉岭县鑫福房地产开发有限公司，住所地：蕉岭县*************，统一社会信用代码：914***********170G。法定代表人：周佛桂，系该公司经理。第三人：梅州农村商业银行股份有限公司瑶上支行，地址：梅县*************，统一社会信用代码：91441403MA52DBD1XB。负责人：陈峥伟，系该行行长。委托诉讼代理人：谢乃煌，系广东义致律师事务所律师。原告潘楠、潘宽仁与被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司（下简称鑫福公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理后发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年5月11日公开开庭进行了审理。诉讼中，因梅州农村商业银行股份有限公司瑶上支行（下称商业银行瑶上支行）与本案有利害关系，本院依职权通知其作为第三人参加诉讼。原告潘楠、潘宽仁及其共同委托诉讼代理人赖家禄、第三人委托诉讼代理人谢乃煌到庭参加诉讼，被告鑫福公司经本院依法传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘楠、潘宽仁向本院提出变更后的诉讼请求为：1、判令两原告与被告签订的《商品房预订协议书》合法有效；2、判令被告为两原告办理座落在蕉岭县*****************屋的不动产权证书（过户）手续；3、判令被告承担违约金人民币大写捌拾万元，小写800000元；4、判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年3月15日两原告与被告签订了一份《商品房预订协议书》，原告潘宽仁由潘让仁代签，双方约定两原告购买位于蕉岭县*******“鑫福·西堤湾”10幢02单元（后改为香榭丽湾10栋02房），双方约定该商品房按套出售，面积585平方米，整套总价为人民币2518614元，付款方式为分期付款及银行按揭两种，签约时交付订金5万元，分期付款在2012年12月20日前付清，余款125万元由被告指定的银行提供按揭，两原告按协议约定支付了房款1268429元，余款125万元原约定由银行按揭的方式支付，后被告通知原告潘楠若于2012年6月31日交清可享受94%的优惠，125万元折后价为1175000元，即优惠了75000元。因此两原告于2012年6月30日用银行转账的方式支付了100万给被告，并按被告的通知余款175000元交房时交清，此后两原告多次催促被告要求交付使用，被告则以各种理由拖延，至今被告还未通知两原告办理房产登记手续，两原告已支付了2268429元，根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，该买卖合同成立，被告应无条件协助办理房地产权登记手续。然而被告却在2013年已经将卖给两原告的房屋产权证擅自登记在自己名下，并抵押给了梅县**信用合作联社瑶上信用社，因未能按期还款，梅县**信用合作社瑶上信用社向梅县区人民法院起诉，2017年9月18日梅县区人民法院作出一审判决，判决书号：（2017）粤1403民初989号并于2018年6月11日梅县区人民法院就该抵押物进行拍卖决定并公告，导致两原告至今未办到房地产权证，严重侵害买受人利益。两原告与被告在《商品房预订协议书》第九条约定，被告于2012年3月底前将房屋交付给原告使用，否则被告应按日万分之五的违约金支付给两原告，按两原告支付的总金额2268429元计，从两原告交完最后一笔房款起算，即从2012年3月30日起算至2019年11月30日共7年8个月（92个月），一个月按30天算，共2760天，2268429×0.0005元（万分之五）×2760天＝3130432.02元，按约定被告应承担违约金3130432.02元，按合同法的相关规定两原告要求被告承担违约金800000元，被告在未交付房屋的情况下，又违规预收两原告装修押金8000元及天然气入户费等8400元，两项合计16400元，该款应退回两原告给。为维护原告的合同权益，特向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。两原告为其主张提供证据有：1、潘楠居民身份证，证明原告潘楠身份；2、潘宽仁居民身份证，证明原告潘宽仁身份；3、商品房预订协议书，证明原告与被告房屋买卖协议情况；4、优惠通知，证明被告优惠房价；5、收据，证明被告收取装修押金及天然气入户等的事实；6、天然气入户证明，证明被告通知原告天然气报装情况；7、物业收费项目和标准，证明被告的物业收费项目和标准；8、前期物业管理服务协议，证明物业公司与原告签订的物业管理协议；9、原告与蕉岭县新世纪物业服务有限公司签订的香榭丽湾生活小区家居装修施工安全责任书，证明被告发包的物业公司与原告签订的施工安全责任；10、收据，证明被告收取购房款的事实；11、企业信息公示报告，证明被告信用信息；12、营业执照，证明被告基本信息。被告鑫福公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见或证据材料。第三人商业银行瑶上支行辩称：2015年9月29日，第三人作为贷款人与借款人张思宜签订了借款合同；同日，第三人与被告签订了抵押担保合同，被告提供的抵押物中，包括本案诉争的房屋（粤房地权证蕉房字第0100002486号），并办理了抵押登记，整个流程合理合法。后因借款人到期未能履约，第三人诉诸法院。2017年9月18日梅县区人民法院（2017）粤1403民初989号民事判决书支持了上述抵押权，继而第三人向梅县区人民法院申请执行此案（2018）粤执1403执恢2号之一执行裁定书。到2018年8月16日为止，被告汇过来的执行款4151202.69元，其中415万元为偿还本金，1202.69元为偿还的利息。截止到2018年7月9日被告尚欠利息899197.65元，评估费3455元，律师费5800元，共计939547.65元，但是其利息应该计算至2018年8月24日，则被执行人仍欠的款项约100万元，具体以第三人农商行财务计算为准。第三人为其主张提供证据如下：1、（2017）粤1403民初989号判决书，证明第三人对讼争房屋有合法有效的抵押权；2、（2018）粤1403执恢2号之一执行裁定书，证明第三人对讼争房屋已申请执行的事实；3、房地产权证（粤房地权证蕉房字第0100002486号），证明讼争房屋权属；4、他项权利证书（粤房地他项权证蕉房字第0200003963号），证明第三人对讼争房屋有合法有效的抵押权。本院经审查认定事实如下：两原告系父子关系。2011年3月5日两原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订了《商品房预订协议书》，约定两原告向被告预订蕉岭县*******.西堤湾10幢02单元（后更名为蕉岭县************2**）的商品房。协议的主要内容有：“一、甲方经蕉岭县国土资源局批准，取得位于蕉岭县**********以西部分用地的使用权，经有关部门同意，甲方在上述土地开发建设商品房，暂定名为“鑫福·西堤湾”。二、商品房按套出售，暂测建筑面积为585平方米，整套总价款人民币2518614元。三、乙方在签订本协议时，应向甲方交付房屋预订金人民币5万元；四、乙方知悉甲方就上述土地进行开发事宜，并将申办有关房屋预售许可证等法律手续，当甲方取得房屋预售许可证，乙方同意与甲方正式订立商品房买卖合同。届时，本协议书项下的预订金自动转为该商品房买卖合同项下等额的定金。六、付款方式为银行按揭：应付至总房款的50%，自签订本协议书之日起十五天内付清房款的10%（含预订金）计人民币251861元，其余40%的房价款分9个月内付还，每期归还约4.5%的房款即112972元，自2011年4月20日至2011年12月20日期间付清，于每月20日前付清，剩余50%的房价款计人民币125万元，由被告指定银行提供/年按揭。七、乙方逾期支付购房款的，甲方有权选择以下任一方式进行处理：（1）逾期付款在30日以内的，乙方应按日向甲方支付逾期应付未付款项的万分之五的违约金；（2）逾期付款超过30日的，甲方有权解除本协议书，并可将乙方预定之房产另行出售，已收取乙方的房款扣除定金后不计息退还乙方；（3）逾期付款超过30日的，甲方同意乙方继续履行本协议书，自本协议书规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方应向甲方支付应付未款项之违约金（按同期银行住房贷款利息的2倍计）。九、甲方将按工程实际施工进度情况向乙方发出订立商品房买卖合同通知，乙方应于接到通知之日起十五日内同甲方签订正式商品房买卖合同并继续按双方约定付款方式支付有关款项。甲方将于2012年03月底将房产交付乙方使用，否则，甲方应按日万分之五的违约金付给乙方。十三、本协议书自双方签章之日起生效，至双方签订《商品房买卖合同》后自动失效。合同签订当日，两原告支付了涉案商品房预订金50000元；2011年3月31日，原告潘楠、潘宽仁支付购房款201861元；2011年4月20日、2011年5月24日、2011年6月21日、2011年7月27日、2011年8月26日、2011年9月27日、2011年10月25日、2011年11月23日、2011年12月26日共九期，原告潘楠每期支付购房款112972元合计1016748元。后来，被告作为出卖人，原告潘楠作为买受人，被告对原告潘楠发出通知，内容为：买受人所购买的商品房为鑫福西堤湾第10幢02房，该商品房合同约定建筑约585平方米，该商品房按（整幢）出售，协议总价款2518614元。买受人在2011年12月26日交清10期房款，总计1268614元。剩余房款125万元于2012年3月31日交清可享受94%优惠。折后价为1175000元。（其中，于2012年3月31日前可先交100万房款，剩余175000元可在6月底交房时交清）。交付期限出卖人应当在2012年6月30日前交房。于是，2012年3月30日原告潘楠支付100万元给被告。原告已付房款总计为2268609元。2016年11月5日，原告潘楠按被告要求前来办理了房屋交付手续并支付涉案商品房的装修押金8000元、天然气入户3900元、垃圾清运费1000元、后门3500元共计16400元给被告，并与蕉岭县新世纪物业服务有限公司签订了《前期物业管理服务协议》。2013年12月28日，被告办理了蕉岭县*****************屋的产权证，产权人为被告（证号：粤房地权证蕉房字第0100002486号）。2015年9月25日，被告以其名下包括上述房产在内的3栋别墅的房地产权作为张思宜个人向第三人商业银行瑶上支行（原梅县**信用合作联社瑶上信用社）借款415万元的借款抵押物，并办理了抵押登记手续（粤房地他项权证蕉房字第0200003963号）。因张思宜未能依约还款，第三人将张思宜、被告等人一并诉至梅县区人民法院，案号：（2017）粤1403民初989号，2017年9月18日梅江区人民法院作出民事判决，判决第三人对包括涉案在内的三间别墅的变价款享有优先受偿权，以债权本金415万元及其项下的利息、律师费为限。后因各义务人均未履行生效法律文书确定的义务，第三人向梅县区法院申请执行，该院于2017年12月5日以（2017）粤1403执600号之三执行裁定书查封涉案房屋，并以（2018）粤1403执恢2号之一执行裁定书裁定拍卖涉案房屋。庭审中，本院向原告释明因本合同项下房屋设定的抵押权未消灭，是否变更诉讼请求为代为清偿债务消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记或者解除合同、赔偿损失。原告坚持原来的诉讼请求。上述事实，有原告身份证、被告企业信息、商品房预订协议书、收据、证明、前期物业管理服务协议、香榭丽生活小区家居装修施工安全责任书、香榭丽湾物业收费项目和标准、被告企业信息公示报告证明、（2017）粤1403民初989号判决书、（2018）粤1403执恢2号之一执行裁定书、房地产权证、他项权利证书以及本院的询问笔录、庭审笔录等予以证实，足以认定。本院认为，本案案由应为房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案原、被告之间签订的《商品房预订协议书》虽未严格涵盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的所有事项，但约定了当事人的名称、姓名和住所、房屋基本状况、房屋的销售方式、房屋的总价款及付款方式、付款时间、交付时间、违约责任等主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款，房子也已经交付给原告。因此两原告与被告签订的《商品房预订协议书》应当认定为商品房买卖合同，本案纠纷应为房屋买卖合同纠纷。对于原告的各项诉请，本院分析如下：一、两原告与被告签订的《商品房预订协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，该协议书合法有效的，故两原告诉请与被告签订的《商品房预订协议书》合法有效，本院予以支持。二、两原告诉请被告为两原告办理座落在蕉岭县*****************屋的不动产权证书（过户）手续问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，原、被告双方虽然签订了房屋买卖合同，并实际交付了房屋，但房屋目前登记在被告名下，并已抵押给第三人，抵押权人未同意转让房屋所有权，两原告也未代为清偿债务消灭抵押权，涉案房屋不具备办理产权转移相关手续的法定条件，故对两原告该诉讼请求，本院不予支持。三、两原告诉请被告承担违约金80万元的问题。根据双方《商品房预订协议书》及后来的约定，被告应当在2012年6月30日前交房，否则应按日万分之五的违约金付给原告，被告在2016年11月5日才交房给原告，构成违约，应承担违约责任。但“日万分五”的违约金是以什么为基数，协议书没有明确，两原告主张为已付房款为标准，与协议书第七条约定原告逾期支付购房款应承担的违约责任相互对等，被告又未到庭参加诉讼，未提出任何抗辩，故对原告该主张，本院可予以采纳。原告已付购房款为2268609元，从2012年6月30日起至2016年11月5日止已四年多时间，按日万分之五的标准违约金计算为180多万元，原告诉请违约金为80万元，本院依法可予以支持。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，造成的不利法律后果由其承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十条第一款第（一）项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告潘楠、潘宽仁与被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司2011年3月5日签订的《商品房预订协议书》合法有效。二、被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付违约金80万元给原告潘楠、潘宽仁。三、驳回原告潘楠、潘宽仁的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11964元，由被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司负担。原告已预交的11964元，由本院予以退回。被告应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳受理费11964元，拒不缴纳，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判长  徐文峰审判员  钟平霞审判员  刘秋芳二〇二〇年六月二十九日书记员  丘廷钰