广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初14953号原告：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区，委托诉讼代理人：梁东升，广东君之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。被告：林振雄，男，1965年4月8日出生，汉族，身份证住址广州市天河区，被告：广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司，住所地广州市天河区体育西路**501自编C74。法定代表人：莫玉妆，总经理。二被告共同委托诉讼代理人：黎国贵，广东金桥百信律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：李萍，广东金桥百信律师事务所律师。原告肖汉祥诉被告林振雄、广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司（以下简称龙湖裘皮公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖汉祥的委托诉讼代理人梁东升、许升鹏，被告林振雄、龙湖裘皮公司的共同委托诉讼代理人李萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖汉祥诉称：原告与被告林振雄签订《建设工程施工合同》，被告林振雄将位于广州市白云区钟落潭镇长腰岭村的广州市龙湖裘皮产业城-A、B栋工程发包给原告承包施工。施工过程中各被告支付了部分工程款，还有部分未支付。因被告原因，原告施工的工程被迫停工退场，2018年8月28日，原告与被告林振雄就原告实际施工工程共同委托广东拓腾工程造价咨询有限公司进行评估。2018年9月10日，广东拓腾工程造价咨询有限公司出具《广州市龙湖裘皮产业城-A、B栋工程造价咨询意见书》，原告已经完成工程合计12561632.44元，其中争议造价2930780元，无争议造价9630852.44元。原告要求被告支付无争议造价9630852.44元中剩余未支付的工程款。故提出诉讼请求为：1.判令二被告连带向原告支付工程款2000000元及利息（从2018年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2.二被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告于2019年7月18日要求将同一工程中有争议部分的工程款180万元及工程停滞期间的损失一并在本案处理，诉讼请求变更为：1.二被告连带支付工程款380万元及工程停滞期间的窝工损失（以评估公司最终评估为准，工程停滞期为2018年8月5日至2019年1月5日）；2.原告的涉案工程款享有对涉案工程的优先受偿权；3.二被告共同承担本案诉讼费等费用。二被告共同辩称：根据造价评估书调整稿，造价金额为9307554.68元，被告已经支付8552707.35元，剩余未付工程款为754847.33元。但由于两份合同的第26条均约定了剩余20%需在工程竣工验收合格满一年无质量问题后无息付清，所以我方认为涉案的20%工程款的付款条件尚未成就，扣除20%工程款以后，被告不需要支付原告工程款，应当驳回原告全部诉讼请求。原告主张优先权无法律依据，优先权首先发生在合同有效的情况下，承包人主张涉案合同无效，故主张优先权没有依据，第二优先受偿权必须在竣工或者双方解除合同之日起六个月内主张，而原告在2019年7月18日变更诉讼请求时才主张，已经超过六个月的期限。经审理查明：2017年3月29日，林振雄以广州市龙湖裘皮产业城-A栋项目部名义（发包人，下同）与肖汉祥（承包人，下同）签订《建设工程施工合同》。合同约定工程名称为广州市龙湖裘皮产业城-A栋工程，工程地点广州市白云区钟落谭长腰岭村，工程内容广州市龙湖裘皮产业城-A栋工程建筑面积约26000㎡(按图纸实际面积及本合同约定计算)。发包人提供施工图纸进行施工，合同约定范围内所有项目包人工（不包主要材料）、包所有施工机械设备、包模板制安（含铁钉、铁线）、钢筋制安（包焊条）、包外墙架排栅脚手架（包含所有周转材料）、包水电安装工程（外电、外水甲方负责提供接口）、包消防预埋工程、包工期、包质量、包安全防护文明施工（承包人自行为现场工人购买意外伤害保险并支付保险费用）。承包范围包括基础工程、钢筋混凝土结构工程、墙体砌筑工程、楼内抹灰工程、楼内公共部分墙地面工程、外墙面饰面工程、屋面水泥砂浆找平工程、包水电及设备和配电部分安装、包给水、排水管道系统的预埋、安装至室外第一个检查井或市政总表的接驳，化粪池管道安装、所有防雷工程、消防、暖通、弱电系统预留预埋工程等。合同价款按照建筑面积（含铁钉、铁线、焊条）计算单价为每平方605元，，地下室按两层计算发包方按实际工程进度分次支付进度款，，地下室顶板完成当月支付工程总价5%进度款主体框架6层梁板完成当月，支付工程总价15%的工程进度款；主体框架12层梁板完成当月，支付工程总价15%的工程进度款；主体框架全部完成（封顶）当月，支付工程总价25%的工程进度款；砌体完成当月，支付工程总价20%的工程进度款；工程全部完成通过竣工验收合格，支付工程总价17%的工程的进度款；工程余款3%作为工程保修金，满一年无质量问题30天内无息付清等等。2018年1月21日，林振雄以个人名义（发包人，下同）与肖汉祥（承包人，下同）签订《建设工程施工合同》。合同约定工程名称广州市龙湖裘皮产业城-B栋工程，工程地点广州市白云区钟落谭长腰岭村，工程内容广州市龙湖裘皮产业城-B栋工程建筑面积约17000㎡，依据本合同约定的图纸与设计变更，具体以实际所建的层数按实计建筑面积。本合同约定计价标准及付款约定与2017年3月29日签订的《建设工程施工合同》约定一致。同在2018年1月21日当天，林振雄又与肖汉祥签订《A.B幢补充协议》。上述《建设工程施工合同》及《A.B幢补充协议》均有肖汉祥、林振雄签名。2018年8月30日，肖汉祥与林振雄共同委托广东拓腾工程造价咨询有限公司对广州市龙湖裘皮产业城-A、B栋工程进行造价咨询，广东拓腾工程造价咨询有限公司出具《广州市龙湖裘皮产业城-A栋、B栋工程造价咨询意见书》，认定工程造价及建议：1.实体完成工程造价9630852.44元，2.争议造价2930780元。合计12561632.44元。诉讼中，被告对上述造价咨询结果有异议并提出造价评估申请，经委托评估，广东飞腾工程咨询有限公司作出《关于广州市龙湖裘皮产业城A、B栋工程造价评估书（调整稿）》，涉案工程造价评估价为9307554.68元。原告初始确认被告已支付7929247.22元；后诉讼中，被告主张又已代原告支付工人工资623460.11元，原告对该金额予以确认。综上，被告向原告合计支付8552707.33元。另原告主张在2018年7、8月期间因被告原因已经终止履行合同，二被告抗辩原告在2018年8月5日时已经退场。原告在2019年7月18日变更诉讼请求，其中增加诉请要求原告的涉案工程款享有对涉案工程的优先受偿权。以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、造价咨询合同、造价咨询意见书、造价评估书、书面答复函、银行转账记录、收据及当事人陈述等证据证实。本院认为：肖汉祥与林振雄于2017年3月29日签订的《建设工程施工合同》，该合同虽发包方载明为广州市龙湖裘皮产业城-A栋项目部，但该合同未经被告广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司盖章及追认，只有林振雄的签名。且2018年1月21日，肖汉祥与林振雄再次就B栋建筑签订《建设工程施工合同》及签订《A.B幢补充协议》时，林振雄则直接以个人名义签署。可见，上述合同及补充协议均是肖汉祥与林振雄所签，原告未提交证据证明林振雄存在同时代表被告广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司及其本人签署上述合同及补偿协议的情形。根据合同相对性原则，合同双方为原告肖汉祥及被告林振雄，合同的权利义务应由肖汉祥及林振雄承担及享有，原告主张被告广州市龙湖裘皮产业城发展有限公司连带承担支付工程款的责任无事实依据，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。肖汉祥无建筑施工资质，与被告林振雄签订的上述建设工程施工合同及补充协议均属于无效合同，合同无效后，林振雄因该合同取得的肖汉祥的财产已物化为涉案工程，无法返还，故林振雄应当参照合同约定的计价标准折价补偿给肖汉祥。经评估，涉案工程造价9307554.68元，扣除已支付8552707.33元，被告林振雄应当继续向肖汉祥支付754847.35元。因涉案合同为无效合同，被告主张20%的工程款付款条件不成就已经丧失主张基础，故本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，双方确认原告于2018年8月退场，故肖汉祥行使建设工程价款优先受偿权应不迟于2019年2月前，原告未提交证据证明其在该期间内已经向被告主张优先受偿权，2019年7月18日，原告在变更诉讼请求时才主张优先受偿权，主张时已经超过法定期限，本院依法不予支持。原告未提交证据证明存在窝工损失，本院对该请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，被告林振雄支付原告肖汉祥754847.35元。二、驳回原告肖汉祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37200元，由原告肖汉祥负担25851.53元，被告林振雄负担11348.47元（于本判决生效之日起五日内向原告迳付）；鉴定费145931.43元，由被告林振雄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审判长 何 军审判员 罗晓华审判员 常康华二〇二〇年六月十五日书记员 李 丹张余陈健辉