江苏省江阴市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0281民初15478号 原告：李**，男，汉族，1968年3月15日出生，住宿迁市宿城区。 被告：江阴市凯澜纺织有限公司，住所地江阴市云亭街道建设路66号。 法定代表人：杨**,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：季苏阴，江苏滨江律师事务所律师。 原告李**与被告江阴市凯澜纺织有限公司（以下简称凯澜公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。后依法裁定普通程序，于2020年5月14日公开开庭审理。原告李**，被告凯澜公司的委托诉讼代理人季苏阴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李**向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金194104元（10216元/月×9.5个月×2），2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：李**于2010年2月由凯澜公司招录为机修工，双方签订了劳动合同，凯澜公司未为李**缴纳社会保险。2018年3月，在李**多次要求下凯澜公司才为其缴纳社会保险。在职期间，李**每月的平均工资为10216元。凯澜公司每月通过中信银行向李**发放5000元左右，剩余年底一次性通过中信银行转账给原告68000元。2019年7月30日，凯澜公司以李**不能胜任工作为由，立即口头辞退了原告，为此原告不服，原告在被告处工作了近十年，且合同未到期，不存在不能胜任工作的主观因素和客观因素，同时被告也没有按照《劳动合同法》第四十条规定书面提前30日通知原告，属于违法行为。李**于2019年8月2日向被告提交了继续履行劳动合同书，但是被告未答复。2019年8月12日，原告向被告法定代表人杨**进行通话录音，但被告也未表示让原告去上班。凯澜公司还欠他56620元工资未付。 2019年8月13日，原告向江阴市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)进行仲裁，该委于2019年10月29日出具澄劳人仲(2019)第1961-1号裁决书，原告对该裁决中的高温费5800元无异议，对赔偿金部分不服，认为被告违法解除劳动合同，应当向原告支付赔偿金。原告为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告凯澜公司辩称，1、原告是2010年3月起在凯澜公司担任机修工，但是只有当机器出现故障时，原告才需提供服务，其余时间都在办公室或宿舍待岗，故被告认为原告工种不属于高温作业或露天作业，无需支付高温补贴。2、2019年7月，被告发现企业内机器频繁出故障，原告作为机修工不从事修理工作，而是到外面购买配件更换，原告经办的配件价格超出了正常市场价的合理范围，被告负责人发现问题后向李**了解情况，要求其在将来的工作中认真负责，维护好机器，且向配件厂负责人了解到原告并未将发票上的货款交给配件厂，李**觉得被告不信任他，双方产生了争议，李**于2019年8月1日起未到公司上班。但是他公司从未辞退李**，双方劳动关系并未解除，被告仍旧每月为原告缴纳社保，故不存在违法解除及赔偿金问题。3、李**每月工资是5000元，被告每月通过银行转账发放，并非其主张的每月10216元。原告提到的68000元并非其工资，是李**为被告法定代表人杨**经营的另一家企业提供机修、采购及其配件等劳务的报酬。李**作为机修工，一年有十多万元的工资不符合江阴地区工作岗位的标准，法定代表人通过私人账户发放奖金也不合理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下： 2010年3月，李**入职凯澜公司，从事机修工。2019年3月1日，双方签订了劳动合同，约定为固定期限合同，自2019年3月1日至2020年2月28日，李**工作内容为机修工。李**为被告提供劳动至2019年7月30日。凯澜公司自认每月通过银行向李**发放5000元左右。 凯澜公司法定代表人为杨**，杨**分别于2018年2月9日，2019年1月31日向李**转账68000元。 2019年8月2日，李**向凯澜公司发出“要求继续履行劳动合同函”，李**以合同未到期且未有不能胜任工作因素为由要求被告继续履行劳动合同。 2019年8月13日，李**向仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、被告支付2019年1月1日至8月1日的工资56620元；2、支付赔偿金194104元；3、支付2010年2月至2019年7月高温津贴11400元。该委于2019年10月29日出具澄劳人仲案字（2019）第1961-1号裁决书，裁决被告一次性支付原告高温津贴5800元，对李**的赔偿金请求不予支持。 2020年3月2日，李**又以双方劳动关系没有解除为申请仲裁，要求凯澜公司支付2019年8月至2020年2月的工资。 对以上当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1、李**与凯澜公司的劳动关系是否已经解除？2、如果解除，凯澜公司是否存在违法解除的情形？3、李**月平均工资应如何认定？ 本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于争议焦点1，李**在庭审中陈述双方在2019年7月30日就解除了，因为凯澜公司口头辞退了他。但原告又以双方劳动关系没有解除为由于2020年3月2日向仲裁委申请仲裁，要求被告支付2019年8月至2020年2月的工资。 凯澜公司认为双方劳动关系并未解除，只是双方因为机修质量双方发生争议，原告就未去上班。 本院认为，双方劳动关系已经解除，理由如下：劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，应各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，李**并无证据证明被凯澜公司口头辞退，凯澜公司亦未提供证据证明李**系自动离职，故视为双方协商一致解除劳动关系，李**提供劳动至2019年7月30日，本院依法认定双方于2019年7月30日解除劳动关系。 关于争议焦点2，本案应视为双方系协商一致解除，用人单位应支付经济补偿金，并不是支付赔偿金。 关于争议焦点3，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资。劳动合同解除、终止的经济补偿金或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资，不再分段计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算月平均工资。月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。本案中，双方一致确认每月发放的工资为5000元，双方对68000元的收入性质产生了争议。李**认为该68000元为工资，凯澜公司认为68000元不是工资，是李**为被告法定代表人杨**经营的另一家企业提供机修、采购及其配件等劳务的报酬。但是凯澜公司并未提供证据证明，故本院依法确认68000元系李**工资收入。故李**主张月平均工资为10216元予以支持。根据双方确认的李**的工作年限，凯澜公司应向李**支付9.5个月的经济补偿金，即97052元（10216元/月×9.5个月）。 李**对高温津贴5800元无异议，凯澜公司对该高温津贴不服，但未向无锡市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，故本院依法确认高温津贴为5800元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、江阴市凯澜纺织有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李**支付经济补偿金97052元。 二、江阴市凯澜纺织有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李**支付高温津贴5800元。 三、驳回李**其余诉讼请求。 案件受理费10元（李**已预交），由李**负担5元，凯澜公司负担5元，凯澜公司负担的部分于本判决发生法律效力起十日内给付李**（李**同意由凯澜公司直接向其支付，本院不再退还） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  朱静媛 人民陪审员  俞小萍 人民陪审员  杨群芳 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  薛钰杰 附：相关法律、司法解释条文 1、《中华人民共和国劳动合同法》 四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资. 2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 3、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依 据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。