山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1167号 上诉人（原审被告）：谢遵国，男，1979年7月10日出生，汉族，农民，住山东省茌平县。 委托诉讼代理人：范建刚，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：聊城市伟创通风设备有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区嘉明经济开发区昌润路西嘉禾路北。 法定代表人：杜正辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈建兵，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时兆伟，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢可全，男，1986年10月2日出生，汉族，农民，住山东省茌平县。 委托诉讼代理人：刘金祥，山东智祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢克祥，男，1960年6月13日出生，住山东省茌平县，系小谢村村委书记。 被上诉人（原审原告）：潍坊丰源华达新材料科技有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区凤凰街168号1楼903室。 法定代表人：李刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊淑光，男，1972年6月24日出生，汉族，住山东省安丘市，系该公司法务部职工。 上诉人谢遵国、聊城市伟创通风设备有限公司（以下简称伟创公司）因与被上诉人谢可全、潍坊丰源华达新材料科技有限公司（以下简称丰源华达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 谢遵国上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对责任比例分配明显失当，受害人在劳动过程中疏忽大意、未尽到安全注意义务是事故发生的决定性原因，应负主要过错责任。受害人坠落受伤主要和直接原因是受害人在施工时未采取安全防护措施，不按照操作规范施工，明知厂房屋顶阳光板不能踩站，还踩站阳光板，致使发生意外导致自身跌落摔伤。被上诉人谢可全作为完全民事行为能力人，应该知道安装通风设备时不能踩站厂房屋顶的阳光板，其过于自信，没有尽到安全注意义务，存在重大过错，应当减轻侵权人的责任。根据案情，酌定自担60%的责任为宜。一审法院对责任比例分配明显失当，请二审法院予以改判。二、上诉人并非侵权人也非承担责任主体，一审判决上诉人承担责任没有法律依据。1、上诉人与谢可全之间不存在雇佣关系。谢可全虽是上诉人喊着去干的活，但上诉人这种邀请应认定为“邀工”而非雇佣，上诉人也是为聊城伟创公司干的活，在实践用工中这种召集劳务者提供劳务的行为应当认定与聊城伟创公司形成劳动关系。一审认定上诉人为雇主与事实不符，也没有充分证据予以证明。退一步讲，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案应由聊城伟创公司承担用工责任，判决上诉人承担责任无依据。2、本案系工伤事故，依法仲裁前置，应驳回起诉。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故本案系工伤事故，依法仲裁前置，一审认定劳务关系错误，应驳回被上诉人的起诉。三、潍坊丰源华达公司明知聊城伟创公司无安装资质和高空作业资质，还明确约定由聊城伟创公司负责安装，并在货到后实际安排伟创公司安装并验收，在施工过程中也未进行必要的监督和警示，存在一定的过错，应承担连带赔偿责任。四、在本案可能存在其他违法分包转包主体承担责任情况下，一审法院对申请追加被告不予追加，程序违法。综上所述，一审法院在法律关系、责任主体上认定事实不清，适用法律错误，对责任比例分配明显失当，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人谢可全对上诉人的诉讼请求。 伟创公司辩称，1、伟创公司与谢遵国之间不存在发包分包的法律关系，是承揽合同关系。具体到本案中，谢可全是谢遵国雇佣的，其服从谢遵国的管理，工资每月按天计算报酬由谢遵国发放，其提供的劳务具有独立性，不属于伟创公司业务的组成部分。伟创公司与谢遵国之间以通风窗安装的米数结清款项。综上，谢可全与谢遵国之间的关系符合劳务关系的法律特征，伟创公司与谢遵国之间符合承揽关系的法律特征。2、谢可全并非伟创公司所雇佣，伟创公司将潍坊丰源华达新材料科技有限公司厂房通风天窗的安装工作承揽给了谢遵国，伟创公司与谢遵国系承揽合同关系，谢可全是受谢遵国雇佣，由谢遵国安排工作、进行日常管理、支付报酬，而并非受伟创公司雇佣。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因伟创公司并非雇主，所以不应当对谢可全承担赔偿责任。3、本案不属于工伤事故，谢可全与伟创公司之间没有任何关系。事实上谢可全由谢遵国雇佣，其工资也由谢遵国每月按天计算发放。因此，谢可全所受伤害不符合认定工伤的条件。 谢可全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平、公正、合理、合法，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、一审法院责任比例分配合理合法。本次事故之所以发生是因为上诉人谢遵国没有相应的安全作业条件、没有对答辩人进行岗位安全教育和培训、没有向答辩人如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素和防范措施、没有按照法律、法规及规章的相关规定向答辩人提供安全防护用具和安全防护服装所致，虽然答辩人存在不当之处，但答辩人对自身损害并不存在故意和重大过失，一审法院根据事发时的具体情形，认定上诉人谢遵国承担90%的责任比例完全正确。二、答辩人与上诉人谢遵国之间是雇佣关系。上诉人谢遵国为答辩人支付劳动报酬，答辩人按照上诉人谢遵国的安排进行作业，双方之间没有劳动合同，也不可能签订劳动合同，一审法院根据查明的事实认定双方之间是雇佣关系完全正确。三、一审法院认定本案是提供劳务者受害责任纠纷完全正确。本次事故发生在上诉人谢遵国雇佣答辩人从事安装工作中，是上诉人谢遵国在没有安全作业条件的情况下安排答辩人高空作业所致，符合提供劳动者受害责任纠纷的规定。四、上诉人谢遵国没有向一审法院提出追加被告书面申请，因此，一审法院没有追加被告完全正确；假设即使上诉人谢遵国提出追加被告的申请，一审法院也可以根据实际情况确定是否追加。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平、公正、合理、合法，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 潍坊丰源华达新材料科技有限公司辩称，一审判决正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉人的上诉请求。 伟创公司上诉请求：一、依法撤销聊城市东昌府区人民法院(2018)鲁1502民初9476号民事判决，查明事实后依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担连带责任属认定事实错误，适用法律错 误。1、被上诉人谢可全并非上诉人所雇佣，事实上上诉人将被上诉人潍坊丰源华达新材料科技有限公司厂房通风天窗的安装工作承揽给了被上诉人谢遵国，上诉人与被上诉人谢遵国系承揽合同关系，谢可全是受谢遵国雇佣，由谢遵国安排工作、进行日常管理、支付报酬，而并非上诉人雇佣。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因上诉人并非雇主，所以不应当对被上诉人谢可全承担赔偿责任。2、上诉人将通风窗安装工作交给谢遵国，双方之间以通风窗安装的米数结清款项，对于这一事实一审法院也以认定，至于具体如何完成通风窗安装完全取决于谢遵国，上诉人不予干涉，而仅对安装的工作成果进行验收，双方约定的符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条所规定的“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的承揽合同关系。3、本案系提供劳务者受害责任纠纷，该案由的法律依据为《侵权责任法》第三十五条的规定，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过借承担相应的责任。本条中“接受劳务方”仅指自然人，本案中接受劳务一方为被上诉人谢遵国，并非上诉人。4、通风窗安装并不需要资质。对于建筑企业的资质问题，无论是《生产安全法》，还是《侵权责任法》，均以接受发包或分包业务的雇主不具有相应资质或安全生产条件为前提。这里的“资质”是指《中华人民共和国建筑法》或其他相关领域的法律法规明确规定的对施工人的资质要求。一般是在工程领域项目发包或分包时，相关法律法规对该过程中的各个环节的承包人或实际施工人的资质均有明确规定。但是本案上诉人既不是施工人也不是承包人，与被上诉人谢可全之间不存在任何法律关系。根据住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知：“(三十三)对于原《建筑业企业资质等级标准》金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。”的规定，通风窗安装无需资质要求，因此一审法院判决上诉人对被上诉人谢可全的人身损害承担连带责任没有事实根据和法律依据。综上所述，本案的法律关系为侵权责任纠纷，应当适用过错责任原则。纵观全案，上诉人在被上诉人谢可全伤害事故发生过程中不存在任何过错，不应当对被上诉人谢可全承担赔偿责任。另，通风窗安装无需资质要求，因此一审法院判决上诉人对被上诉人谢可全的人身损害承担连带责任没有事实根据和法律依据。二、潍坊丰源华达新材料科技有限公司作为厂房的所有人和管理人，在谢可全发生伤害事故中存在过错，应依法承担赔偿责任。被上诉人潍坊丰源华达新材料科技有限公司作为施工厂房所有权人和管理人，在没有对进入施工现场的谢可全进行安全教育、安全培训且在原告没有佩戴安全带、安全帽等安全设备的情况下，即允许被上诉人谢可全进入施工现场并爬上危险性极高的厂房顶部，没有对进入厂房施工场地的人员尽到安全管理义务。被上诉人丰源华达公司也没有在未完工的厂房施工现场设置安全防护网等任何安全防护措施，未尽到安全防护义务。所以，被上诉人丰源华达公司未尽到安全管理义务和安全防护义务致使谢可全受伤，在谢可全发生伤害事故中存在过错，应依法承担赔偿责任。一审法院判决其不承担责任明显不当。三、上诉人为谢可全垫付的9万元医疗费一审法院未予处理，属认定事实错误，适用法律错误。被上诉人谢可全在受伤住院期间上诉人已经支付了其9万元的医药费，且一审法院也已确认。既然一审法院对该事实已经确认，那么在此基础上一审法院应当在判决书中扣除上诉人预交的该款项，而不是让上诉人另行主张权利。综上所述，一审法院认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 谢遵国辩称，上诉人伟创公司认为其不是雇主，与事实不符，实际雇主是伟创公司，第一，发生事故的工作场所是伟创公司指定。第二，谢可全提供的是继续性劳务，而非一次性的劳动成果，安设工程的工期大约在半个月左右。第三，谢可全提供的劳务是伟创公司业务或履行其与丰源华达公司签订的合同的重要组成部分。第四，谢遵国受伟创公司的安排组织人员干活，是邀工的形式，也符合建设工程行业农民工的用工方式。第五，谢可全的起诉状中手写补充的部分，明确陈述与伟创通风设备是雇佣关系。第六，谢遵国仅是在工程当中获得人头费用，其获得报酬并不比谢可全多多少。 谢可全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平、公正、合理、合法，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。通风天窗的安装工作是建筑活动的一种，在20多米的高空进行施工作业需要相应的施工、安装资质，首先受《建筑法》《建设工程安全管理条例》等相关法律、法规及规章的调整。上诉人明知谢遵国没有相应的安装施工资质、没有安全作业条件情况下仍然违法发包给谢遵国，加之谢遵国与答辩人是雇佣关系，按照有关规定上诉人就应当对谢遵国承担连带责任。上诉人所讲的与谢遵国之间是承揽关系，与事实不符，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，一审法院认定上诉人与谢遵国之间是违法发包关系完全正确。假设即使按照上诉人所讲根据住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条“对于原《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号，以下简称原标准)中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担。”的规定，上诉人也应当将该安装施工工作交给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，而不是谢遵国；更何况，该《意见》指的是较低高度的“金属门窗”安装施工，而非“通风天窗”的安装施工。二、上诉人所讲的垫付款情况因是借款性质，与本案不属于同一法律关系，一审法院是在正确认定事实和适用法律的情况下作出的判决，应当予以支持。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平、公正、合理、合法，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 潍坊丰源华达新材料科技有限公司辩称，一审判决正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉人的上诉请求。 谢可全向一审法院起诉请求：1.要求各被告全额赔偿原告现有损失340830.76元。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年7月22日，聊城伟创公司（乙方）与潍坊丰源华达公司（甲方）签订产品买卖合同一份，合同约定：甲方购买乙方生产的通风天窗，由乙方负责产品制作、安装及负责汽运至甲方工地，安装完毕后由甲方组织验收等内容。该安装工程由聊城伟创公司发包给谢遵国负责安装，双方以实际安装的通风天窗的米数结算费用。2018年10月5日上午9时许，谢遵国雇佣的谢可全在潍坊丰源华达公司指定的安装厂房屋顶从事安装天窗作业时，不慎从二十余米高的房顶坠落摔伤。谢可全操作时并未按规定佩戴安全防护器具，事故发生后，谢可全被送往潍坊市坊子区人民医院急诊治疗，后又转至潍坊市人民医院住院治疗21天，经诊断为创伤性休克、骨盆骨折、开放性三踝骨折、急性不完全弛性缓性截瘫、跖骨骨折、胸部损伤、膀胱破裂等伤情。后原告又陆续于2018年10月26日至2019年4月1日在山东省立医院、2019年5月22日至2019年5月30日在聊城市茌平县第二人民医院继续治疗。谢可全在住院治疗期间，聊城伟创公司向潍坊市人民医院预交谢可全医疗费50000元，并微信转账给谢遵国40000元。 一审法院认为，公民享有健康权。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，谢可全在从事雇佣活动中，因安全生产遭受人身损害，谢遵国作为雇主应依法承担赔偿责任。聊城伟创公司作为发包人，应当知道接受发包业务的雇主不具备相应安全作业条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。谢可全系完全民事行为能力人，在从事安装作业过程中，未按规定采取安全防护措施，对其造成的伤害亦存在一定过错，结合本案实际情况，应自行承担10%的责任。本案中，无证据证明潍坊丰源华达公司对谢可全造成伤害存在侵权行为，故在本案中不承担赔偿责任。谢可全的经济损失如下：在潍坊市坊子区人民医院医疗费5906.89元，在潍坊市人民医院医疗费为67569.88元，在山东省立医院医疗费为264558.38元，在聊城市茌平县第二人民医院医疗费为2757.61元，治疗期间购买气床垫费用38元，合计340830.76元。关于聊城伟创公司预交的50000元医疗费，谢遵国辩称的聊城伟创公司转给其40000元和以谢可全名义借款并由聊城伟创公司和其本人提供担保的255000元等款项亦用于了谢可全医疗费用支出，与本案不属于同一法律关系，可另案主张各自的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告谢遵国于本判决生效后十日内赔偿原告谢可全医疗费等经济损失340830.76元的90%，计306747.68元；二、被告聊城市伟创通风设备有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费计7300元，由原告承担1702元，由被告谢遵国承担5598元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院认为，被上诉人谢可全受上诉人谢遵国指挥，在为谢遵国提供劳务中受伤，原审认定谢遵国为谢可全的雇主并无不当。谢遵国作为雇主未为雇员提供安全生产条件，原审认定其承担主要责任于法有据。谢遵国认可自上诉人伟创公司接的活，谢遵国负责安装，伟创公司给其费用，由谢遵国以伟创公司的名义进行安装。因此，原审认定谢遵国与伟创公司之间为承包关系并无不当，谢遵国主张伟创公司与谢可全之间系劳动关系没有证据证明，其主张由伟创公司承担用工主体责任，本院不予支持。通风天窗的安装属于高空作业，伟创公司将通风天窗安装工程发包给不具备高空作业安全条件的谢遵国，具有过错，原审判决伟创公司与谢遵国承担连带责任于法有据，上诉人关于通风窗安装不需要资质及原审判决连带责任错误的主张，本院不予支持。依据丰源华达公司与上诉人伟创公司签订的《产品买卖合同》，伟创公司负责产品制作、安装及负责汽运到工地，双方按照通风天窗120米，每米1600元计算合同价款192000元，合同约定伟创公司负责产品安装不能理解为伟创公司亲自安装，上诉人谢遵国关于丰源华达公司明知伟创公司无安装资质和高空作业资质仍约定由伟创公司负责安装存在过错的主张，本院不予支持。伟创公司既然负有产品安装的合同义务，就应承担产品安装过程中的风险。上诉人伟创公司主张潍坊丰源华达新材料科技有限公司对谢可全有安全教育、培训及安全管理义务和防护义务没有法律依据，因此，伟创公司关于潍坊丰源华达新材料科技有限公司在谢可全伤害事故中存在过错的主张，也不成立。本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人谢遵国没有证据证明本案还存在应承担侵权责任的其他违法分包转包主体，因此，其关于应追加其他被告的主张不能成立。上诉人伟创公司一审中并不认可自身的赔偿责任，也未提出反诉，因此，原审告知其另案主张权利并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11196元，由上诉人谢遵国与上诉人聊城市伟创通风设备有限公司各负担5598元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年六月二十八日 法官助理陈闪 书记员孙静文