浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0723刑初385号 公诉机关武义县人民检察院。 被告人徐小军，男，1968年11月18日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，家住浙江省武义县。因本案，于2018年8月29日被武义县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人曾宣龙、何姹，浙江今日律师事务所律师。 被告人王跃武，男，1969年12月28日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因本案，于2018年10月21日被武义县公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人潘观春，浙江中义律师事务所律师。 武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2019〕356号起诉书指控被告人徐小军犯诈骗罪、滥伐林木罪、非法采矿罪、被告人王跃武犯非法采矿罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年11月6日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人徐小军及其辩护人曾宣龙、何姹、被告人王跃武及其辩护人潘观春到庭参加诉讼。案经延期审理，现已审理终结。 武义县人民检察院起诉书指控：一、诈骗 2011年下半年，应济安购买了坐落在武义县熟溪街道水碓后村供销社房产和土地。2014年下半年，应济安向时任水碓后村党支部书记的被告人徐小军提出，由其出资对原供销社门前的水碓后村黄金塔路段的道路进行拓宽。经武义县交通局设计所设计该工程预算金额为328882元。被告人徐小军明知该道路拓宽工程未经有关部门审批，仍同意对该道路拓宽，并交给徐新国施工，其在工程中占有一半股份。后应济安按照被告人徐小军的要求陆续支付了政策处理费用9.25万元，公路造坎费用20万元，以及工程款10万元。徐新国承接工程后组织人员施工，完成了道路的砌坎工程，但未对路面进行硬化。为了利用该道路工程骗取武义县小型水库移民解困项目的补助款，被告人徐小军明知该道路工程款已经全部支付，仍以水碓后村的名义，向武义县民政局申请对已经由应济安出资拓宽的道路进行补助，并虚构了道路硬化面积2500平方米，工程施工金额在20万元以上的事实，从而骗取补助项目立项。2015年9月30日，徐新国借用他人公司的资质参与武义县熟溪街道水碓后村路面硬化工程的招投标，以其挂靠的武义县柳城建筑安装工程有限公司中标，因实际工程量无法达到补贴要求的20万元以上，徐新国根据徐小军的要求将已经完成的道路砌坎工程量放入该项目中进行审计，虚构道路硬化工程金额在20万元以上的事实，从而骗取武义县民政局下拨的补助款共计人民币20万元。 2017年12月18日，万邦工程管理咨询有限公司对工程结算进行复审，结果为工程送审造价为420363元，审定造价为372002元，复审造价为247718元。 二、滥伐林木 2018年6月，时任武义县熟溪街道水碓后村党支部书记的被告人徐小军召集并主持召开村民大会，提议并讨论决定将村里的牛麻岭山地对外承包进行山改地，在未取得采伐许可证的情况下，由徐某1代表水碓后村签订合同，将水碓后村牛麻岭山上的毛竹以5200元的价格承包给邹某2皆伐。经武义县林业局鉴定，熟溪街道水碓后村牛麻岭山上被采伐的竹林面积56亩，毛竹伐桩5936株。 三、非法采矿 1、2010年11月和2011年2月份期间，被告人王跃武在未取得任何审批手续的情况下，分两次将武义县白洋街道湖塘沿村内武义江沿岸以及溪滩内的统料挖出。经查，被告人王跃武在2011年11月期间非法采挖统料315车，采挖方量在3150立方米以上；2011年1月非法采挖统料343车，采挖方量3430立方米以上。经评估，湖塘沿村界内河道边砂石统料在2011年1月3日评估基准日的单价为人民币42元／立方米；湖塘沿村三角滩砂石统料在2010年11月14日评估基准日的单价为人民币41元/立方米。 2、2011年3月，武义县履坦镇坛头村以增加集体经济为由，在未经审批的情况下，擅自将村内:“六里”地块的统料以25元每方的价格出售给被告人王跃武，后被告人王跃武在未取得采矿许可证的情况下，安排挖机和工程车进入该地块挖统料。经查，王跃武在该地块非法采挖统料共计1167车，支付给履坦镇坛头村沙石款人民币27万余元，总计采挖方量在10868立方米以上。经评估：履坦镇坛头村六里砂石统料在2011年3月11日评估基准日的单价为人民币42元/立方米。 3、2015年4月，武义县履坦镇坛头村以增加集体经济为由，在未经审批的情况下，擅自将村内“前山头下”地块的统料以40元每方的价格出售给被告人王跃武，后被告人王跃武在未取得采矿许可证的情况下，安排挖机和工程车进入该地块挖统料。经查，王跃武在该地块非法采挖统料793车，支付给履坦镇坛头村沙石款人民币35万元，总计采挖方量在8750立方米以上。经评估：履坦镇坛头村六里砂石统料在2015年4月13日评估基准日的单价为人民币52元/立方米。 4、2016年9月，被告人徐小军以武义县熟溪街道水碓后村修建人工湖采挖沙石增加村集体收入为由，在明知未取得采矿许可证的情况下，由徐某1（另案处理）以水碓后村名义将该地块的沙石采挖项目承包给贺日升（另案处理）。为了谋取小团伙的利益，被告人徐小军和徐新国、贺日升、徐灵军、唐徐畅（均另案处理）等人共同入股承包该工程，将沙石以300元一车的价格出售给被告人王跃武，由王跃武负责开采和运输。经查，被告人徐小军、王跃武等人在未取得采矿许可证的情况下，非法采矿沙石797车。经浙江省地质三大队鉴定，武义县熟溪街道水碓后村人工湖开采点的方量面积为4375.17平方米，开挖总方量为10942.22立方米。经金华市诚拓资产评估有限公司评估，武义县熟溪街道水碓后村沙石统料在价格评估基准日的单价为：人民币每方40元整。 针对上述指控，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人徐小军伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家补贴，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任；徐小军未取得采矿许可证，伙同他人擅自采矿，情节严重，其行为应当以非法采矿罪追究其刑事责任；徐小军作为水碓后村党支部书记，未经批准擅自同意他人滥伐毛竹，数量巨大，系单位犯罪中的直接责任人员，其行为应以滥伐林木罪追究其刑事责任。被告人王跃武未取得采矿许可证，伙同他人擅自采矿，情节特别严重，其行为应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人徐小军、王跃武系共同犯罪，徐小军犯数罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十三条第一款、第三百四十五条、第二十五条、第六十九条规定依法判处。 被告人徐小军对起诉指控的滥伐林木罪和非法采矿罪的罪名无异议，自愿认罪；辩称其未参与实施诈骗行为，村黄金塔路段道路拓宽分砌坎、硬化、绿化三部分工程，其未参与砌坎、硬化工程的施工、管理、资金入股，绿化工程由其施工，应济安未支付工程款17万余元。其辩护人提出的主要辩护意见为：一、关于非法采矿罪部分，对起诉指控被告人徐小军犯非法采矿罪无异议，具有从轻、减轻情节如下：1、徐小军个人与徐新国等人共同参与了非法采矿行为，非作为村负责人参与该行为，其所占份额较小，未实际参与现场施工、管理，仅分得二万元，处于辅助、从属地位，系从犯。2、村里集体决定建设人工湖，职能部门对采矿行为未提出异议，徐小军等人产生类似工程采挖不需办理采矿许可的错误认识，主观恶意相对轻微。二、关于滥伐林木罪部分，对起诉指控被告人徐小军作为村负责人犯滥伐林木罪无异议，具有酌定从轻情节如下：1、经村三委、村民代表大会会议决定并通过招投标方式与邹某2签订砍伐协议，由邹某2自行组织砍伐，徐小军主观恶意相对较轻。2、毛竹可再生且生长周期较短，被砍伐的毛竹已基本重新生长，徐小军等人的行为未造成严重后果，犯罪情节轻微。三、关于诈骗罪部分，认为徐小军不构成诈骗罪，理由如下：1、指控徐小军构成诈骗罪的证据包括徐新国、施某证言以及工程被卫星拍到后徐小军种苗木、蔬菜应急的事实，但施某的证言都是从徐新国处听说，故仅有同案犯徐新国证言，不能排除徐新国说假话的可能性，且无其他直接证据证实徐小军与徐新国共同承包工程，故认定徐小军参与共同诈骗证据不足；本案所涉工程分应济安个人投资的砌坎以及政府投资的道路硬化工程，即使徐小军参与了砌坎工程，但现有证据不能证明徐小军参与了道路硬化工程，指控徐小军参与诈骗的证据也不足。2、起诉指控依据的第三方造价鉴定结论存在严重漏项且未到现场利用技术手段进行鉴定，且将砌坎、道路硬化工程合为一个工程进行计算，就此认定诈骗政府资金20万元，其证据存在严重缺陷，该20万元表面上徐新国拿到，但实际得利人是应济安，是自上而下发放，徐小军代表村办理了相关手续申请，民政局、村里、应济安对申请过程中存在虚假成分的事实都清楚，徐小军等人的行为不构成诈骗，即使构成诈骗其数额应扣减道路硬化工程实际造价，且徐小军处于辅助地位，系从犯。四、徐小军系村书记，对村集体建设贡献突出，系初犯，归案后退出违法所得10万元，当庭对非法采矿罪、滥伐林木罪自愿认罪，坦白罪行，具有从轻、减轻情节。 被告人王跃武对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人提出的主要辩护意见为：一、起诉指控被告人王跃武非法采挖砂石的第一、二起事实发生在2010年11月至2011年3月间，未接到职能部门或者当地政府责令停止采挖通知或者阻止，根据行为当时的刑法及司法解释的规定不构成犯罪，而《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，故上述行为不应被追究刑事责任。被告人王跃武非法采挖砂石均是从当地村委会或其实施的工程中承包共同实施，与其他采挖行为有区别。二、被告人王跃武归案后能如实供述基本犯罪事实，庭审中自愿认罪，通过家属退出40万元违法所得，可从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：一、诈骗 2011年下半年，应济安购买了坐落在武义县熟溪街道水碓后村的供销社房产和土地。2014年下半年，应济安向时任水碓后村党支部书记的被告人徐小军提出，由其出资对原供销社门前的水碓后村黄金塔路段的道路进行拓宽。经武义县交通局设计所设计该工程预算金额为328882元。被告人徐小军明知该道路拓宽工程未经有关部门审批，仍同意对该道路拓宽，并交给徐新国施工，其在工程中占有股份。后应济安按照被告人徐小军的要求，分别于2014年6月11日、2015年2月6日、8月5日陆续支付了政策处理费用9.25万元、公路造坎费用20万元、工程款10万元。徐新国承接工程后组织人员施工，完成了道路的砌坎工程，但未对路面进行硬化。同时为了利用该道路工程骗取武义县小型水库移民解困项目的补助款，被告人徐小军明知该道路工程款由应济安支付的情况下，仍以水碓后村的名义，于2014年12月12日向武义县民政局申请对该拓宽道路工程进行补助，同月16日申报了道路硬化项目建议书，虚构了道路硬化250米、宽10米、项目预算25万元的事实，于2015年1月12日骗取该道路硬化补助项目立项。2015年9月30日，徐新国借用他人公司的资质参与武义县熟溪街道水碓后村路面硬化工程的招投标，以其挂靠的武义县柳城建筑安装工程有限公司中标，因实际工程量无法达到补贴要求的20万元以上，徐新国根据徐小军的要求将已经完成的道路砌坎工程量放入该项目中进行工程结算审计，虚构道路硬化工程金额在20万元以上的事实以符合补助条件，从而骗取武义县民政局下拨的补助款共计人民币20万元。2016年2月1日，武义县柳城安装工程有限公司收到武义县熟溪街道农村集体三资代理服务中心支付的20万元工程款后，次日支付给徐新国。 2017年12月18日，万邦工程管理咨询有限公司对工程结算进行复审，结果为工程送审造价为420363元，审定造价为372002元，复审造价为247718元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、书证户籍信息，证明被告人徐小军的身份情况。2、公安机关出具的到案经过，证明2018年8月29日，民警将在武义县监察委办公室的徐小军带至派出所调查讯问。3、书证银行账户明细，证明2015年2月6日、8月5日潘某先后汇入徐小军农商银行账户20万元和10万元；2015年2月9日徐小军账户转账徐新国的农商银行账户19万元；2015年8月9日徐小军账户提取8万元；2016年2月2日，武义县柳城安装工程有限公司汇入徐新国银行账户水碓后村路面硬化工程款188400元，刘某汇入徐新国银行账户退临时税款11600元。4、书证工程预算书及施工图，证明2014年7月，武义县交通设计所依据武义县公路段的测设委托书负责设计，黄金塔段公路加宽工程全长202米、四级公路、路基加宽3米、路面加宽2.5米、路面采用20厘米厚水泥碎石砼路面；工程量清单中路面51144元，水泥混凝土面板、厚200毫米（含钢筋、机械刻纹、抗折、培土路肩）；路基253238元（包括挖方、路基填方、浆砌片石、浆砌块石），桥梁、涵洞10496元，总则14004元，合计328882元。5、书证卫片检查情况说明，证明2017年7月17日，国土资源部于2014年度下发的卫片执法图斑中发现水碓后黄金塔地段东侧有地貌变化，武义县国土资源局对现场进行核查，发现道路东侧拓宽部分有填土但是无建设，认定为伪变化图斑，与省厅核实认定一致。6、书证核查现场照片、现场勘测图，证明熟溪街道土地利用总体规划2009年的土地图斑和2014年的图版中存在变化。7、书证武义国土资源局的调查报告，证明水碓后村黄金塔地块道路改造工程，原有道路宽度为5米，新建道路最宽处为7.83米，其中硬化宽度最宽处为3.94米。工程占地总面积1240.98平方米，水泥硬化部分面积为638.05平方米。8、书证关于规范农村道路改造提升用地管理的通知，证明根据浙交〔2016〕64号浙江省交通运输厅、浙江省国土资源厅文件规定，农村道路改造提升建设项目要严格按照建设项目的审批程序由县级及以上部门审批；未经审批或者超出农村道路认定标准的范围的公路改造提升建设项目，一律不得开工建设等。9、书证会议记录，证明2015年8月15日，水碓后村召开村委会会议对黄金塔地段水泥道路硬化工程项目的招投标进行讨论。①水碓后村水泥路面硬化工程，落实相关人员做好政策处理工作；②水泥道路路面硬化工程量大，资金缺，问上级有关部门帮助解决；③工程建设需征用农户土地，大会进行讨论后决定按每平方米62元算补偿农户；④工程招投标后2015年10月底前完成。10、书证村民代表大会决议书公示，证明2015年8月16日公示大会决议，村民代表实到35人，均同意黄金塔路面硬化项目的相关事宜。11、书证水碓后村路面硬化工程实施方案，证实水碓后村新建道路250米，宽12米，高3米，道路浇筑长250米，宽10米，Ｃ25混凝土厚20厘米，总投资29万余元。12、书证公告、招标文件，证明2015年9月23日，武义县熟溪街道招投标分中心发布水碓后村路面硬化工程招投标公告。水碓后村路面硬化工程招标文件中，预算造价为296693元，原回填土工程量在本工程内结算，工程承包款以实际施工工程量计算。13、书证中标通知书、硬化工程合同，证明发包人武义县熟溪街道水碓后村，承包人浙江省武义县柳城建筑安装工程有限公司。工程为武义县熟溪街道水碓后村路面硬化。工程期限总工期30天，2015年10月8日至11月8日前竣工。工程合同总价为264561元，原回填土工程量在本工程内结算，工程总量以实际丈量为准。14、书证工程结算书，证明水碓后村路面硬化工程造价420363元。其中，浆砌块石挡土墙259144元，水泥混凝土路面750平方米，计67845元，借土回填夯实15917.67元。15、浙江佳诚工程咨询有限公司工程造价咨询报告书、工程预算书、建设工程造价咨询合同、浙江**杰工程咨询有限公司武义分公司工程造价咨询报告书、预算费用计算表等，证明2015年8月，浙江佳诚工程咨询有限公司对水碓后村路面硬化工程进行预算编制，根据混凝土路面积按2500平米、道路模板按100平米计算，按20厘米厚混凝土路面，10厘米厚碎石垫层。2015年11月2日，水碓后村委会委托浙江**杰工程咨询公司结算审核路面硬化工程，法人代表徐某1签字，工程送审造价420363元，审定造价372002元，核减造价48361元，原因是：混凝土路面核减约1000元，浆砌块石挡墙核减44858元；其他核减约2503元。水碓后村路面硬化工程路面预算金额为83005.48元；回填土52506.26元；挡墙225486.34元。16、书证施工单位武义柳城建筑安装工程有限公司、建设单位水碓后村委会提供给该华杰工程咨询有限公司的工程签证单，证明水碓后村路面硬化工程包括两部分：一、混凝土路面，长155米，宽4米；路面借土回填长155米，宽5米；路床整形长40米，宽3米；路面借土回填长40米，宽4米。二、浆砌块石挡墙长155米，宽1.2米，高3.8米，100厚Ｃ15混凝土压顶。17、书证竣工验收证明，证明水碓后村的路面硬化工程，由柳城建筑安装工程有限公司中标，2015年10月8日开工，同年10月25日竣工，经村两委验收交付使用。18、书证要求补助资金的申请报告、2014年小型水库移民项目建议书水碓后村道路硬化工程项目，证明熟溪街道水碓后村村委会于2014年12月12日向县民政局申请补助资金80万元，对黄金塔自然村地段进行改造拓宽。同年12月16日提交项目建议书，项目内容为道路硬化250米，宽10米，2015年6月30日前完工，资金20万元。实施计划为：2015年6月30日前完工。项目投资估算砂石15万，水泥10万，合计25万元。其中申请补助资金是20万元。评审组负责人应建能签名，于2015年1月12日同意立项。19、书证项目验收单，证明水碓后村道路硬化于2015年10月26日验收，长300米，宽6米，符合要求。参加验收人员徐小军、徐某1、廖亦明、应建能、谢璐。20、万邦工程管理咨询有限公司出具的复审报告，证实2017年12月18日，万邦咨询公司对该工程造价进行复审，根据甲方提供的资料，挡土墙为浆砌、路面厚度为20厘米、路面下10厘米厚碎石垫层。经现场踏勘，挡土墙为干砌；经施工单位、咨询单位、甲方三方对路面厚度进行取芯，路面厚度为19厘米、道路下无碎石垫层。本工程送审造价420363元，审定造价372002元，复审造价247718元。其中，挡土墙为干砌，减少造价105958元，路面工程减少15平方米，减少造价4659元，碎石垫层工程量减少779平米，减少造价9335元，及费税金核减4332元，共计核减124284元。21、本院刑事判决书，证明同伙徐新国被判刑的事实。22、证人应济安的证言，证明2011年下半年的时候，其拍卖了水碓后村的供销社的房产和土地。2014年其与村支书徐小军商量，其出资拓宽黄金塔道路，经武义县交通局设计施工图、预算书，预算资金是32多万元，包含砌坎、道路硬化等。徐小军要求给徐新国做，后其支付了四笔钱，一笔是土地补偿款92500元，一笔是打给一农户的田地承包费6万余元，还有一笔是道路工程款10万，一笔公路造坎20万元，都是打给徐小军的，后因其资金链断裂就没有支付过钱了。钱打给徐小军，因为其是村支书，便于工程开展工作。其还将原供销社的围墙、房子拆掉、并在原址上取土用于道路拓宽砌坎工程。在道路拓宽过程中，徐小军告诉被卫片拍到，国土人员说是农业保护区、不能拓宽道路，在路上种菜、苗木，需要其支付10来万元，其感觉太贵没有直接打钱。23、证人潘某的证言，证明其是应济安的妻子，应济安花了800多万元买下水碓后村的原供销社的土地及房屋。2014年上半年的时候，应济安说要做路，让其将钱打给徐小军，其先后打了3-4次。2014年6月11日，土地征用款9.25万元；2014年10月15日，8万元；2015年2月6日，公路造坎20万元；2015年8月5日，工程款10万元。24、证人邹某1的证言，证明2014年6月，其接到武义县交通设计所交办的水碓后村道路加宽工程设计工作，当时去现场看了后做了设计，在原来道路靠农田一侧加宽3米，其中2.5米是路面，0.5米是路肩，使用挡土墙（俗称砌坎），挡土墙采用浆砌，预算工程总造价是32多万元。25、证人高某的证言及辨认笔录，证明其是浙江佳诚工程咨询有限公司员工。2015年8月，水碓后村委托其公司做道路硬化的预算，工程预算造价是296693元，对方没有提供工程资料，是水碓后村的书记到郑某办公室要求做的，是根据书记口述施工内容形成的预算口径完成预算，在做预算时没有到现场勘查过，对方说这个工程道路硬化的面积是2500平方米，具体做法是基层10厘米厚的碎石垫层，20厘米厚的混凝土路面。辨认徐小军是水碓后村的党支部书记。26、证人郑某的证言，证明其是浙江佳诚工程咨询有限公司经理。2015年8月，水碓后村书记徐小军让其公司帮忙做道路硬化工程的预算，要求硬化面积是2500平方米，做法是10厘米的碎石垫层，20厘米的混凝土路面，出预算前没有到现场勘查，只是根据徐小军口述进行预算，预算中不包括回填土、挡墙等工程量。27、证人刘某的证言，证明徐新国借用武义县柳城安装工程有限公司名义，参与武义县熟溪街道水碓后村路面硬化工程的招投标，中标后，实际施工人是徐新国。2015年11月9日，其按照徐新国的要求开出了一张20万元的发票，2016年2月1日，其公司收到20万元工程款，扣除5.8%的税款后，将188400元转给徐新国。28、书证建筑业统一发票、入账通知书、扣款通知书，证明2016年2月1日武义县柳城建筑安装工程有限公司收到工程款20万元；同年2月2日将188400元转入徐新国个人账户内。29、证人陈某1的证言及辨认笔录，证明其是浙江**杰工程咨询公司武义分公司总经理，熟溪街道水碓后村道路硬化工程的竣工结算审核的报告是其公司出具，是水碓后村村民委员会委托其公司审核并提供了相关资料。该工程最后审定造价是372002元。其中混凝土路面的造价是83005.48元，回填土的造价是52506元，浆砌块石挡墙造价是225486.34元。该工程实际路面硬化面积为740平方米。施工方是武义柳城建筑安装工程有限公司，实际经办的是一男子。辨认出徐新国是施工人员。30、证人施某的证言，证明2015年8月左右，水碓后村徐新国找其做黄金塔自然村路面拓宽硬化工程中的道路一侧砌坎工程，包清工，工期3个月，100元一个立方，近1100立方的坎，收到工程款11万元左右。当时徐新国说道路硬化拓宽扩建工程是村支书徐小军叫他出面承包，徐小军不好出面承包，徐小军在工程中有股份。徐新国让其以干砌的方式砌坎，完工后在砌坎表面用砂石浆勾缝，看上去像似浆砌施工，目的是可以多算点工程款。砌坎石材部分是原供销社老房子拆下的石头，还有一半是外面运进来。该道路硬化拓宽扩建工程包括填土、水泥硬化、砌坎部分，实际上是徐新国和徐小军承包，一是徐新国说过，还有在砌坎时徐小军经常来看施工进度，指导徐新国怎么做，还有水泥路被国土局卫星拍出来后，徐小军让徐新国铺上黄泥种菜，徐小军拉来自己苗木种到路边。砌坎浆砌120元／立方，大概14万元左右，水泥硬化市场价格40元／立方，4万元左右，共20万元肯定做好。2018年7月7日左右，徐小军找其，后在老电影院门口，徐小军说徐新国在县政府门口给其2万元现金，让其在纪委问时认下来，其猜想徐新国和徐小军合股做该工程，徐小军拿了2万元账目对不回去了，其当时答应了。31、证人吴某1的证言，证明2015年期间，徐小军说买供销社房子的老板要拓宽原供销社门口的道路，其想去投标工程但徐小军让其不要去，黄金塔道路的砌坎和道路硬化30万元就可以施工完成。32、证人应建能的证言，证明其2012年7月起任武义县民政局移民办副主任。2014年12月，水碓后村徐小军拿着关于要求补助资金的申请报告到民政局找局长陈阳英，说要将黄金塔自然村地段改造拓宽，总投资105万元，申请补助资金80万元，陈阳英叫其到办公室问可不可以再安排水碓后村一个项目，其说按照规划是不可以，陈阳英叫徐小军将申请报告交其。后徐小军拿着报告跟其到办公室，其明确告知砌坎和道路硬化是作为两个项目的，只能申报一个，补助金额十万、二十万元，其叫徐小军将申请报告拿回去改一下，徐小军说先放着后就一直没有改，还是原来那份申请报告放入案卷里了。因每年数据统计，砌坎和道路硬化的数据是不一样的，内部规定砌坎和道路硬化是作为分别的两个项目，不能作为一个项目申报的。其考虑局长在得到否认回答后仍要徐小军将报告交其，意思要其将水碓后村徐小军申请的道路硬化项目安排进去，其就将项目列入全县项目计划，后去水碓后村道路硬化项目现场查看，其看到砌坎已经完成，现场已平整，只需要硬化，其就和徐小军说已经完成的项目是不能进行补助，并问徐小军道路硬化手续有无办齐，徐小军说已办齐了，其看砌坎已经完成就没让提供审批资料。现场硬化长宽米数没有具体丈量，当场将小型水库移民项目建议书给了徐小军，后徐小军将建议书填写好交给街道民政助理员再转交其。小型水库移民补助的项目必须招投标，不能转包，由于项目多人手少，不可能每个项目施工时都去检查，一般根据材料进行审核，只要中标单位和合同签订方、工程开具发票的收款单位一致就认为项目是中标单位进行施工的。水碓后村道路硬化工程项目没有组织人员进行施工检查，竣工验收时就看了下道路有无硬化完成，没有进行丈量长宽和厚度。该工程竣工结算审核的工程造价审定金额是372002元。其不知道道路硬化每米多少工程款，只看审定金额超过补助金额90%以上，资料齐全就同意拨付补助金额，并没有仔细看过工程款支出是否合理。过了一年，其对水碓后村的防洪埂项目进行现场查看时，发现上述硬化的道路被泥土覆盖起来，其问起才知该道路硬化未审批过，被国土卫片拍到，用泥土覆盖来应付卫片检查。33、证人徐某1的证言，证明2014年上半年，水碓后村黄金塔路段是应济安出资进行道路拓宽，后在完成砌坎以后村党支部书记徐小军又提出以该工程向政府部门申请补贴，后向民政局申请了20万元的补贴。因为要向民政局申请资金20万元，而实际道路硬化只需要几万元，徐小军讲要将已经完工的砌坎和回填土纳入到道路硬化工程中去结算，徐小军在做预算时将价格提高上去，也是为了能够全额拿到20万元的补助资金。该道路由徐新国承包施工。后来徐新国拿了一张签证单叫其签字，说路面硬化做了20几万，全部40几万，砌坎也是一起做的放进去一起算了，其还打徐小军电话问，徐小军说签去就好了。34、同伙徐新国的供述，证明黄金塔项目是与徐小军搭股的，徐小军提出一人一半的。徐小军找其说黄金塔那里也就是原供销社门口的路需要拓宽，叫其做算了，徐小军负责村里政策处理，钱由永康老板应济安出的，应济安分两次打过来30万，前面一次10万，徐小军打给其8万，第二次的20万打给其19万，剩下的3万元徐小军还回来2万元其拿去付工资了，剩下的1万徐小军放起来了，徐小军当时说用钱紧到了先拿去用，到时候从股份里面扣。后徐小军说应济安的项目卫图拍到了，停掉不要做起，当时砌坎和填土弄好了，没有路面硬化，卫图拍到的事情是徐小军去解决的，在砌坎砌好的地方种上树还有填上一些土，其记得当时徐小军还叫其在上面种了一些芥菜。后徐小军说村里还有一个项目也是应济安要求做的项目，让其去投标，徐小军说项目的钱没下来，要先贴钱做，其他人就不去投标了，其就投到标了。后路面硬化总共只有800多个平方，和标书上的2000多平方不符，徐小军就让其把由应济安出钱砌好的坎加进去审计，后村里定下交审计公司审计，其就和审计公司说下面的坎也是，后面这个虚报砌坎的事情，其写了一个签证让村长徐某1签字盖章，当时徐某1也是知道坎是之前就做好的。审计报告出来最终的钱是37万多，徐小军就拿着审计报告去街道要钱了，钱是20万元先打到挂靠的柳城建筑公司，其再提出来，工程赚了8万元，其和徐小军一人一半，总计给了徐小军4万元钱。35、被告人徐小军的供述，供认2014年9-10月份，应济安买了水碓后村供销社的房屋，要对道路进行拓宽、路面硬化，经过召开村里党员、村民代表会同意后，道路是徐新国做的，应济安先后转给其40万元，其中，道路工程款30万元，转给徐新国共28万元，土地处理费10万元。之后，又向民政局申请道路硬化补助款20万元。 二、滥伐林木 2018年5、6月，武义县熟溪街道水碓后村村民委员会（已被判刑）经时任党支部书记的被告人徐小军召集并主持召开村三委、村民代表大会，提议并讨论决定将村里的牛麻岭毛竹山对外承包进行山改地并对山上全部毛竹进行处理。6月20日，水碓后村经过招投标，邹某2（已被判刑）以5200元的价格中标，后由时任村主任的徐某1（已被判刑）代表签订了协议，约定邹某2将水碓后村牛麻岭山上的所有毛竹进行清理，后在未取得采伐许可证的情况下，邹某2雇人对牛麻岭山上的毛竹进行了皆伐。经武义县林业局鉴定，水碓后村牛麻岭山上被采伐的竹林面积56亩，毛竹伐桩5936株。 上述事实，被告人徐小军在庭审中无异议，且有书证水碓后村村三委及村民代表会议记录、牛麻岭毛竹处理协议、收据、合同、武义县垦造耕地项目申报表；证人涂某、徐某2、林某1、徐某3、吴某1、邹某2、贺某、王某1、王某2、齐某、王某3的证言；同伙徐某1的供述和辩解；被告人徐小军的供述和辩解；现场勘验检查笔录、鉴定意见书等证据证实，足以认定。 三、非法采矿 1、2015年4月，武义县履坦镇坛头村以增加集体经济为由，在未经审批的情况下，擅自将村内“前山头下”地块的统料以40元/立方米的价格出售给被告人王跃武，后被告人王跃武在未取得采矿许可证的情况下，安排挖机和工程车进入该地块挖统料。经查，王跃武在该地块非法采挖统料793车，支付履坦镇坛头村砂石款人民币35万元，总计采挖方量在8750立方米以上。经评估：履坦镇坛头村六里砂石统料在2015年4月13日评估基准日的单价为人民币52元/立方米。上述砂石共计价值人民币455000元，被告人王跃武非法获利人民币105000元。 上述事实，被告人王跃武在庭审中无异议，且有书证沙场承包合同、会议记录、账单、收据、领付款单等；证人朱某1、林某2、朱某2、谢某、朱某3、王某4、徐某4、周某等的证言；被告人王跃武的供述和辩解；金华市诚拓资产评估有限公司评估报告等证据证实，足以认定。 2、2016年9月，被告人徐小军以武义县熟溪街道水碓后村修建人工湖采挖砂石增加村集体收入为由，在明知未取得采矿许可证的情况下，由徐某1（已被判刑）以水碓后村名义将该地块的沙石采挖项目承包给贺日升（已被判刑）。为了谋取小团伙的利益，被告人徐小军和徐新国、贺日升、徐灵军、唐徐畅（均已被判刑）等人共同入股承包该工程，将砂石以300元一车的价格出售给被告人王跃武，由王跃武负责开采和运输。经查，被告人徐小军、王跃武等人在未取得采矿许可证的情况下，非法采矿砂石797车。经浙江省地质三大队鉴定，武义县熟溪街道水碓后村人工湖开采点的方量面积为4375.17平方米，开挖总方量为10942.22立方米。经金华市诚拓资产评估有限公司评估，武义县熟溪街道水碓后村砂石统料在价格评估基准日的单价为：人民币每方40元整。上述砂石共计价值人民币437688元，被告人王跃武非法获利人民币198588元，被告人徐小军分得人民币20000元。 2018年12月27日，被告人徐小军家属向武义县公安局缴纳预交款人民币十万元；2019年1月24日，被告人王跃武家属向武义县公安局缴纳预交款人民币四十万元。武义县公安局从被告人徐小军家中、汽车扣押手机、记账本、票据等等，从被告人王跃武家中、加工厂扣押收款收据若干。 另，查明武义县熟溪街道水碓后村、贺日升、徐灵军、林勋向本院或武义县公安局退缴人民币73300元、40000元、70000元、2400元。 上述事实，被告人徐小军、王跃武在庭审中无异议，且有书证承包清运沙土协议、车数记录单、记账凭证、发票等；证人田某、张某1、张某2、李某、王某5、徐某4、吴某2等的证言；同伙徐新国、徐灵军、唐徐畅、林勋、徐某1、贺日升等的供述和辩解；被告人徐小军、王跃武的供述和辩解；测绘工程技术报告及测绘现场报告、金华市诚拓资产评估有限公司评估报告；现场勘查笔录等证据证实，足以认定。 庭审中，被告人徐小军的辩护人出示了武义县政府办公室抄告单、交款发票，被告人王跃武的辩护人出示了交款发票，经公诉人质证对真实性无异议，认为武义县政府办公室抄告单与本案无关联性，本院对真实性予以确认。 针对公诉机关的指控、被告人徐小军、王跃武及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，本院作出评判意见如下： 1.关于被告人徐小军的辩护人提出起诉指控依据的第三方造价鉴定结论存在严重漏项且未到现场利用技术手段进行鉴定，存在严重缺陷的辩护意见。经查，工程造价咨询报告书、证人陈某2的证言,证明2015年8月,浙江**杰工程咨询有限公司武义分公司对水碓后村路面硬化工程进行结算审核,审定工程造价为人民币372002元;证人施某的证言,证明其应徐新国的要求参与了水碓后村黄金塔自然村路面拓宽硬化工程,主要负责拓宽道路一侧的砌坎,徐新国要求其用干砌的方式砌坎,就是在石头之间没有用浆砌,完工后在砌坎的表面用砂石浆勾缝,看上去就像是浆砌施工;同伙徐新国的供述,供称按照工程要求是在浇灌水泥路前面要有10厘米的碎石垫层,但在实际施工中只是用带有石子的泥土垫了一下,并没有用碎石垫层,后浙江**杰工程咨询有限公司的工作人员问有无铺碎石垫层,其表示已经垫过,浙江**杰工程咨询有限公司的人就按其所说的将10厘米的碎石垫层审核进去了;万邦工程管理咨询有限公司出具的复审报告,证明经现场踏勘,原浙江**杰工程咨询有限公司审核时所指的挡土墙浆砌实为干砌,对路面厚度进行取芯后认定原浙江**杰工程咨询有限公司审核时所指的道路厚度20厘米、且有10厘米碎石垫层,实则道路厚度为19厘米、道路下无碎石垫层,在扣减相应造价后最终审定该工程的复审造价为人民币247718元。前述证据相互印证,足以证明万邦工程管理咨询有限公司出具的复审报告数据来源合法,计算方式符合专业规范要求,结论客观,应当予以采信。该辩护意见,与查明的事实不符,本院不予采纳。 2.关于被告人徐小军提出其未参与诈骗的辩解以及其辩护人提出徐小军等人的行为不构成诈骗，即使构成诈骗其数额应扣减道路硬化工程实际造价的辩护意见。经查，证人应济安、潘某、施某的证言、银行账户明细、复审报告,证明2014年应济安出资拓宽黄金塔道路,应徐小军要求交由徐新国施工,应济安妻子潘某支付了政策处理费、造坎款、工程款等共计人民币392500元,而工程的实际造价为人民币247718元;申请报告、2014年小型水库移民项目建议书、工程造价咨询报告书、证人应建能、徐某1的证言,证明被告人徐小军到武义县民政局递交申请报告后武义县水碓后村向武义县民政局提交了内容为道路硬化的项目建议书申请补助资金20万元,但在工程造价咨询（结算审核）报告书中又将原回填土工程量在硬化工程中予以结算,将不能同时纳入申报补助范围的砌坎工程和路面硬化工程一并计入,以达到所需要的20万元以上的补助金额;证人郑某、高某证言、浙江佳诚工程咨询有限公司工程造价咨询报告书、工程预算书，证明经徐小军委托并根据徐小军的口述对水碓后村黄金塔道路硬化工程进行预算；水碓后村路面硬化工程实施方案、公告、招标文件、工程结算书、建筑业统一发票、银行账户明细及证人陈某1、刘某的证言,证明徐新国借用武义县柳城安装工程有限公司名义中标水碓后村路面硬化工程并实际施工,最终获得工程款20万元;同伙徐新国的供述、证人施某的证言，证明徐小军和徐新国合伙承包工程，被国土卫片拍到后种菜、种树应对检查；前述证据相互印证,足以证明被告人徐小军为骗取国家补助,伙同他人虚构工程量编造预结算造价报告,将他人已出资建造的工程用于申报补助立项的事实,依法应以诈骗论处,且犯罪金额为实际获得的补助金额人民币20万元。该辩解和辩护意见,与查明的事实及法律规定不符,本院不予采纳。 3.关于被告人徐小军的辩护人提出徐小军在非法采矿的共同犯罪中系从犯以及若徐小军等人的行为构成诈骗罪、徐小军在诈骗的共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人徐小军系武义县熟溪街道水碓后村党支部书记，其利用该职位形成的便利条件实施共同犯罪，起着决定性作用，不应认定为从犯。该辩护意见,与查明的事实及法律规定不符,本院不予采纳。 4.关于被告人徐小军的辩护人提出徐小军等人的滥伐林木行为犯罪情节轻微的辩护意见。经查，本案造成被采伐竹林面积56亩、毛竹伐桩5936株，根据浙江省规定的数额标准,依法应认定为数量巨大,不构成犯罪情节轻微。该辩护意见,与查明的事实及法律规定不符,本院不予采纳。 5.关于被告人王跃武的辩护人提出被告人王跃武于2010年11月至2011年3月间的非法采挖砂石行为不应被追究刑事责任的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，在溯及力上采用从旧兼从轻原则，对于刑法修正案其溯及力也应与刑法保持一致，适用从旧兼从轻原则。本案中，公诉机关起诉指控被告人王跃武非法采挖砂石的第一、二起事实发生在2010年11月至2011年3月间，现公诉机关未提供任何职能部门或者当地政府责令被告人王跃武停止开采的证据，故根据当时的法律规定该行为不构成犯罪；而《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，不应对该行为具有溯及力，故上述行为不应被追究刑事责任。该辩护意见,与查明的事实及法律规定相符,本院予以采纳。 本院认为，被告人徐小军以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取国家资金补助，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；武义县熟溪街道水碓后村村民委员会违反森林法的规定,未取得林木釆伐许可证,擅自将本村所有的林木招标以皆伐的方式进行砍伐,数量巨大，被告人徐小军时任该村党支部书记,系直接负责的主管人员,其行为已构成滥伐林木罪；被告人徐小军、王跃武违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，单独或者共同伙同他人擅自采矿，情节严重，其行为已分别构成非法采矿罪；部分犯罪系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，然公诉机关指控的被告人王跃武部分非法采矿行为不构成犯罪，指控认定情节特别严重有误，本院予以纠正。被告人徐小军犯数罪，予以数罪并罚。被告人徐小军归案后和庭审中对滥伐林木罪行如实供述，对该部分罪行予以从轻处罚；被告人徐小军当庭对非法采矿罪行自愿认罪，预交人民币十万元，酌情予以从轻处罚。被告人王跃武归案后和庭审中如实供述，预交人民币四十万元，予以从轻处罚；然根据王跃武的犯罪情节，不宜宣告缓刑。各辩护人提出的与上述相符的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会正常的秩序，保护公共财产不受非法侵犯和矿产资源不受非法开采，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十五条第二款、第三百四十六条、第三百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐小军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2024年8月28日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人王跃武犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月21日起至2020年7月20日止，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 三、被告人徐小军、王跃武分别退出的违法所得人民币100000元、303588元，予以追缴，由暂收单位武义县公安局上缴国库；继续追缴被告人徐小军与徐新国的共同诈骗的违法所得人民币120000元，上缴国库。其他武义县公安局扣押、暂收的款物，由武义县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏宏中 人民陪审员  朱耀庭 人民陪审员  李恩信 二〇二〇年六月二十二日 代书 记员  王媛媛 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百四十五条第二款违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。