大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0214民初2128号原告：刘喜有，男，1964年1月1日出生，汉族，农民，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：丁帅元，系辽宁水源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，系辽宁水源律师事务所实习人员。被告：肖春阳，男，1962年12月7日出生，汉族，农民，住大连市普兰店区。公民身份证号号码：210222196212076353。被告：肖国，男，1935年11月27日出生，汉族，农民，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：肖春阳（系被告肖国儿子），男，1935年11月27日出生，汉族，农民，住大连市普兰店区。原告刘喜有与被告肖春阳、肖国土地承包经营权互换合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘喜有及其委托诉讼代理人丁帅元、张健，被告肖春阳，被告肖国及其委托诉讼代理人肖春阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘喜有向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与被告肖国之间的口头换耕协议；2、请求法院判令二被告将占用原告的3.78亩土地返还给原告；3、案件受理费由二被告承担。事实和理由：2017年10月26日，普兰店区人民政府向原告颁发了土地承包经营权证书，原告从沙包街道吕店村承包了5块土地，面积共计4.29亩，现该承包地中的3.78亩被被告肖春阳无理侵占，原告多次要求被告肖春阳返还上述承包地，均遭到被告肖春阳拒绝，后经沙包街道调解委员会调解，双方亦未达成一致意见，故原告诉至法院。肖春阳答辩称，不同意原告的诉讼请求，被告肖国与原告在1995年互相换地，换地的台账与现在测量面积不符，是因为换完土地后我开荒了部分土地，并且其中一块土地是我母亲与张忠信换的，现在边界已经不清楚了，我没有侵占原告的土地，我们两家是互换的土地，并且原告把换的土地撂荒3年了，现在已经不能种了，所以我不同意返还。肖国答辩称，不同意原告的诉讼请求，该土地是我与原告互换的，我没有侵占原告的土地，所以不同意返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提供的土地承包经营权证书、农村土地承包经营权调查信息公示表、大连市普兰店区沙包街道吕店社区3份证明材料的真实性均没有异议，本院予以确认。经审查核实案涉证据的真实性、合法性、关联性，综合分析当事人当庭陈述和诉辩、质证、代理意见，本院依法认定本案事实如下：原告刘喜有与被告肖春阳、肖国均系大连市普兰店区沙包街道吕店社区下庙屯村民，被告肖国与被告肖春阳系父子关系。1996年，被告肖国用其位于小柳树、大岗、大棚东头的三块土地与原告刘喜有位于老肖房后、房东头、门前台上的三块土地互换，双方未签订书面土地承包经营权互换合同，亦未向土地登记部门进行备案。关于互换期限，原告刘喜有诉称至被告肖国不能继续耕种时止，被告肖国辩称双方当时对互换期限没有明确约定。另查明，2017年，沙包街道吕店社区在土地确权时，仍按照原承包合同进行土地确权，原告刘喜有用于互换的土地确权在刘喜有名下，地名为老肖台上（门前台上），老肖房后，老肖房后（房东头），被告肖国用于互换的土地确权在肖国名下，地名为小柳树（包括大棚东头），岗北（大岗）。被告肖国因年岁已高，无力继续耕种土地，其与原告刘喜有互换的案涉三块土地现由被告肖春阳耕种。本院认为，土地承包经营权互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行互换，同时交换相应的土地承包经营权。根据庭审中原、被告的陈述及本院查明的事实，原告与被告肖国系同一集体经济组织成员，原告与被告肖国用其各自承包的土地进行互换，故本案应为土地承包经营权互换合同纠纷。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告刘喜有与被告肖国口头约定土地承包经营权互换是否有效；二、土地承包经营权互换未报土地登记部门备案是否影响合同的效力；三、原告刘喜有可否随时主张或者以通知的方式通知被告肖国解除案涉土地承包经营权互换合同。一、原告刘喜有与被告肖国口头约定土地承包经营权互换是否有效《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据该条的立法本意合同形式采用以不要式为原则，一般不加限制，法律只规定特定种类的合同必须具备书面形式或其他形式，合同的形式有书面和口头两种，法律没有规定订立书面合同的，当事人可以以口头形式订立合同。当事人互换土地承包经营权签订书面合同属于倡导性规定，非强制性规定，其立法目的在于防止当事人发生纠纷后无证可查、无据可循。从本案审理查明的事实看，原告刘喜有与被告肖国之间从1996年互换承包地至今，互换时间长达二十四年之久，双方土地互换协议已经实际得到履行，这种土地流转方式没有违反国家强制性规定，也没有侵害国家集体或他人利益，该约定系双方当事人的真实意思表示，应为有效。二、土地承包经营权互换未报土地登记部门备案是否影响合同的效力《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。从该条规定可以看出，土地承包经营权流转向发包方进行备案属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，土地承包经营权互换向土地登记部门登记备案，不是承包经营权互换生效的必备条件，互换土地承包经营权备案与否，不影响土地承包经营权互换合同的效力认定。三、原告刘喜有可否随时主张或者以通知的方式通知被告肖国解除案涉土地承包经营权互换合同关于原告刘喜有可否随时主张解除案涉土地承包经营权互换合同一节。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定，互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。土地承包经营权互换导致原承包关系消灭，其法律后果就是土地承包经营权的主体发生变更，导致物权变动，所以《中华人民共和国土地承包法》第三十五条及《中华人民共和国物权法》第一百二十九条均规定，土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。因为土地转包、出租不引起物权变动，所以《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条才规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本案中，虽不存在书面土地承包经营权互换合同对互换期限作以约定，但原告刘喜有与被告肖国达成口头互换协议并实际履行后，原告即丧失对原承包土地的土地承包经营权，而对换得的土地取得了土地承包经营权，原告诉称土地承包经营权互换的期限至被告肖国不能耕种时止，但是其对该节事实未能提供证据予以佐证，双方之间的互换期限不能基于没有明确的约定就视为不定期互换，否则将使土地流转处于一种不确定状态，即任何一方可随时要求解除合同，这不符合立法保护土地承包经营权流转的本意。根据农村土地承包经营权互换习惯，合同的诚实履行原则和保护农村土地承包关系长期稳定的原则，并结合原告刘喜有与被告肖国互换土地承包经营权已达二十四年之久的事实，应认定案涉土地承包经营权互换合同的互换期限以互换土地承包经营权期限为限。故土地承包经营权互换时，如果双方没有约定互换期限，一方当事人是不能参照合同法第二百三十二条处理的，即不能随时解除合同。关于原告刘喜有可否以通知的方式通知被告肖国解除案涉土地承包经营权互换合同一节。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案庭审过程中，原告同时以该互换合同符合双方约定的解除条件，即到被告肖国不能继续耕种互换土地时双方换回土地为由，要求解除与被告肖国的口头承包经营权互换合同。本院认为，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果，人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除。原告并未提供证据佐证其与被告达成的口头互换协议约定被告肖国不能耕种互换土地时原告可要求解除互换协议，应当承担举证不能的法律后果，故本案原告不享有解除权，即使原告要求解除与被告肖国达成的口头互换协议的通知到达被告肖国，亦不能产生解除合同的效力。综上所述，原告要求确认解除与被告肖国之间达成的口头土地承包经营权互换合同无事实和法律依据，本院不予支持，被告肖春阳现耕种由被告肖国与原告互换的土地亦未侵犯原告的合法权益，原告要求其返还土地的诉讼请求，本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十三条，《中华人民共和国土地承包法》第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘喜有的诉讼请求。一审案件受理费100元（已由原告预交），由原告刘喜有承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  姜茂坤人民陪审员  陈秀英人民陪审员  冯端阳3341370314325二〇二〇年六月三日655320219075书记员高秀钰