山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2708号 上诉人（原审原告）：张兆贺，男，1941年9月9日生，汉族，住山东省济阳县。 委托诉讼代理人：常子军，寿光求真法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东寿光凯声置业有限公司，住所地山东省寿光市蔬菜大厦B座1905室。 诉讼代表人：张昆诚，山东寿光凯声置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：任生平，男，汉族，该公司职工，住。 上诉人张兆贺因与被上诉人山东寿光凯声置业有限公司（以下简称凯声公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2019)鲁0783民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张兆贺的委托诉讼代理人常子军，被上诉人凯声公司的委托诉讼代理人任生平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张兆贺上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费用由凯声公司承担。事实和理由：一、一审法院主观臆断，片面解读协议内容，适用法律不当，应予纠正。张兆贺向凯声公司财务交纳房款，订购凯声公司金海水岸小区房屋一处，凯声公司出具收据，收据中明确注明房屋所在位置及房号，并明确此款为定金，证据确凿，凯声公司亦无异议，此收据应该受法律保护，由此看出房屋买卖合同已经成立，且张兆贺已经开始履行房屋买卖合同。由于凯声公司不能明确交房时间，故在交款后又签订协议书一份，对所交定金协议一定利息，这符合《合同法》规定，法院应该支持。张兆贺并没有向凯声公司借款的任何意向，并非借款，所协议内容是在凯声公司不能明确交房时间的情况下所承担的民事责任，并没有改变张兆贺购买房屋的事实。一审法院仅凭片面解读此协议中的内容就认定为借贷合同实属不当。故一审法院认定“双方并未签订商品房买卖合同”属于片面解读协议书的文字，而故意忽略“收据”中的重要信息，故意颠倒“交款”和“协议书”的先后顺序，属于主观臆断，罔顾事实，枉法裁判。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题解释》第二十四条做出的判断引用法律错误，属于先入为主，判决书第四页法院认定的“该协议是以买卖合同作为民间借贷合同担保”的说法，是一审法院错误的主观臆断，没有证据支持，也没有依照法律程序认定。二、凯声公司辩称收取定金时未取得《商品房预售许可证》，是凯声公司妨碍了张兆贺的知情权，属于故意欺诈，应由凯声公司相关责任人承担相应的法律责任，错在凯声公司，不应由张兆贺承担法律后果。三、凯声公司明知没有商品房预售许可证而大肆收取房屋定金，涉及面广，数额巨大，存在恶意欺诈行为，如果二审法院认为购房合同不成立维持原判，请根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定移交相关部门追究凯声公司相关责任人刑事责任。综上所述，凯声公司存在明显违约的过错行为，极大地损害了张兆贺的合同权益，而在这种情况下，一审法院却判决漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护张兆贺的合法权益，请二审法院对本案依法改判或发回重审。 凯声公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 张兆贺向一审法院起诉请求：1.依法撤销凯声公司作出的《债权确认通知书》，确认张兆贺与凯声公司之间为房屋买卖合同关系，而非民间借贷关系；2.本案的诉讼费用由凯声公司承担。 一审法院认定事实：2011年，为了保障凯声公司开发的金海水岸小区的顺利建设，张兆贺作为乙方，凯声公司作为甲方，双方经友好协商，张兆贺借款给凯声公司并作为预定凯声公司开发建设的商品房的前提条件，就相关事宜达成如下协议。协议书约定：1、张兆贺预定凯声公司开发建设的位于寿光市××海路××海水岸小区××楼××西户房屋，房屋销售价格以开盘价格为准；2、本协议签订时，张兆贺借款给凯声公司人民币1300000元，利息按月息2%计算，期限为借款之日至商品房开盘之日。上述借款及利息在案涉双方签订商品房买卖(预售)合同时，抵作该房屋的购房款。如果在此商品房开盘之日前张兆贺想撤销预定权，凯声公司将此借款加银行同期贷款利息全额返还给张兆贺。3、预定期限：凯声公司承诺张兆贺借款给凯声公司后所预定房屋保留至此商品房开盘之日。4、凯声公司承诺，在本协议签订后为张兆贺保留该房屋至保留期届满之日，且不得与第三方签订该房屋之商品房认购协议书或商品房买卖(预售)合同，并承诺张兆贺携本协议与凯声公司签订商品房买卖(预售)合同时，凯声公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、房款等条款。如凯声公司违反上述约定，凯声公司需向张兆贺返还借款及利息(利息按月息3%计算，期限为借款之日起到凯声公司违约之日止)，同时本协议自动失效。5、凯声公司承诺：在本协议签订后，如张兆贺不能履行本协议书确定的义务，视为张兆贺自行放弃该房屋的房号保留权，凯声公司有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，并按第二条张兆贺撤销权的约定返还借款。协议签订后，张兆贺按协议约定将借款交付给凯声公司，凯声公司为张兆贺出具收款收据。后凯声公司于2016年破产，在破产过程中，凯声公司对张兆贺的债权经审核为民间借贷，不属于购房款。另，凯声公司金海水岸小区并未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，依据破产法规定，管理人有权对债权人申报的债权予以审查。债权人对于管理人审查确认的债权有异议的，可以向人民法院提起诉讼。本案的争议焦点，涉案债权的性质是否属于购房户债权。张兆贺认为，凯声公司在出具的收款收据中明确该款项为房屋定金。在双方签订的协议书中，约定在商品房开盘前该预付房款按借款处理，但是协议书中同时约定凯声公司必须为张兆贺保留所购房屋至商品房开盘之日，这说明凯声公司认可双方之间的关系为房屋买卖合同关系。凯声公司认为，凯声公司直至被受理破产之日也没有取得《商品房预售许可证》，因此，国家法律、法规是不允许凯声公司对外销售房屋，收取的资金性质上也不是购房款；且根据本案张兆贺与山东寿光凯声置业有限公司签订的《协议书》可以看出，双方系民间借贷关系，并非商品房买卖合同关系。一审法院认为，双方在协议中约定：凯声公司承诺，在本协议签订后为张兆贺保留该房屋至保留期届满之日，且不得与第三方签订该房屋之商品房认购协议书或商品房买卖(预售)合同，并承诺张兆贺携本协议与凯声公司签订商品房买卖(预售)合同时，凯声公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、房款等条款，据此可以看出，在协议签订时，双方并未签订商品房买卖合同，且从内容上看，该协议是以买卖合同作为民间借贷合同的担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，对原、凯声公司之间的法律关系应按民间借贷法律关系认定。凯声公司对张兆贺的债权没有认定为购房户债权并无不当，一审法院予以确认。综上，案涉双方并未签订房屋买卖合同，双方之间系民间借贷关系，张兆贺要求确认双方之间的房屋买卖合同有效，并要求凯声公司继续履行合同并交付房屋给张兆贺，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回张兆贺的诉讼请求。案件受理费100元，由张兆贺负担。 本院二审期间，当事人没有提供新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，商品房买卖合同是出卖人转移商品房的所有权于买受人，买受人支付商品房价款的合同。本案当事人争议的焦点问题是张兆贺与凯声公司之间是否存在商品房买卖合同法律关系。张兆贺与凯声公司之间法律关系的性质应以双方签订协议的内容所体现的真实意思表示来认定。从双方签订的协议内容分析，双方是以凯声公司融资从张兆贺借款用以开发建设商品房，张兆贺向凯声公司出借款项预定商品房，借款及利息在双方签订商品房买卖(预售)合同时，抵作购房款。若在商品房开盘之日前张兆贺撤销预定权，凯声公司将借款及利息全额返还给张兆贺。就协议内容看，张兆贺对其与凯声公司之间是借款还是购买商品房具有选择权，其可以选择借款给凯声公司并在双方签订商品房买卖(预售)合同时，抵作购房款；也可以选择不购买商品房，由凯声公司返还借款及利息，说明张兆贺购买商品房的意思并非完全确定，存在撤销预定的情况。协议中虽载明了商品房的具体位置，但仅仅具有张兆贺认购商品房的意思表示，双方并没有按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定签订包括房价总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等主要内容的商品房买卖合同。故张兆贺提供的证据不能证明案涉双方存在商品房买卖合同关系，且案涉楼房未取得商品房预售许可证亦未开盘。因此，在商品房买卖合同没有订立及凯声公司进入破产程序的情况下，一审法院认定张兆贺与凯声公司之间系民间借贷法律关系，并无不当。张兆贺上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张兆贺负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年六月一日 书记员 杨宇婷