浙江省温州市洞头区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0305民初889号 原告（反诉被告）：三箭建设工程集团有限公司，住所地温州市杨府山路5弄26号。 法定代表人：董国华，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：范磊，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告（反诉原告）：温州市洞头华中房地产开发有限公司，住所地温州市洞头区北岙街道望海路201弄18号1008室。 法定代表人：黄东海，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：魏群，浙江海昌律师事务所律师。 原告（反诉被告）三箭建设工程集团有限公司（以下简称“三箭公司”）与被告（反诉原告）温州市洞头华中房地产开发有限公司（以下简称“华中房开”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案后，因案情重大复杂，依法转为普通程序，并经审批延长审限6个月。因三箭公司、华中房开均申请鉴定，本案审限于2019年6月28日暂停，于2020年6月12日恢复。本院于2020年6月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）三箭公司的委托诉讼代理人方良、范磊，被告（反诉原告）华中房开的委托诉讼代理人魏群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三箭公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告签订的以下三份合同均为无效合同，分别为2012年6月22日签订的工程承包协议书、2013年1月21日签订的建设工程施工合同及2013年1月22日签订的海悦城·嘉园项目建设工程施工合同。2、判令被告支付原告剩余工程款人民币17507544.92元（最终以鉴定结论为准），并支付原告利息损失（自2016年8月12日开始，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至付清工程款之日止，截至2018年7月30日，利息损失为人民币2171938.76元，如果合同是有效的，我们主张的就是逾期支付工程款的违约金，利息按月利率1.5%计算）。3、判令被告向原告承担工期延误损失6895850元（最终以鉴定结论为准）。4、判令被告向原告支付履约保证金利息损失1559091.67元（其中1500万元的利息损失从2013年3月15日计算至2013年12月30日计727500元，1237.5万元的利息损失从2013年12月31日计算至2014年4月29日计231000元，975万的利息损失自2014年4月30日计算至2014年12月9日计362050元，450万元的利息损失从2014年12月10日计算至2015年4月29日计96825元，220万元利息损失从2015年4月30日计算至2016年8月10日计141716.67元，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。5、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由：洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城·嘉园）建设工程系被告华中房开开发建设。2012年6月22日，原、被告就包括涉案工程在内的建设工程承包事宜进行谈判协商，签订《工程承包协议书》，约定由原告负责涉案工程的施工，并约定了涉案工程的工程规模、承包造价的确定及施工工期等实质性内容。 2013年1月21日，通过公开招投标程序，涉案工程由原告中标，被告向原告颁发了中标通知书。 2013年1月21日，被告与原告依照中标通知书确定相关内容，签订《建设工程施工合同》（同月28日提交主管部门备案），合同约定工程总造价为296436726元，合同工期为810日历天。 2013年1月22日，应被告要求，原告与被告另行签订了一份《（海悦城·嘉园）建设工程施工合同》。该合同针对《备案合同》中约定的合同价款、合同工期、担保方式等内容进行重新约定，包括工程总造价暂定2.4亿元，合同工期为840日历天等内容。 2013年3月19日，被告向原告提供基坑支护方案设计图。 2013年3月20日，原告提交《开工报告》并经项目监理审核，项目正式开工。同日，原告进场后按照前述图纸开展基坑工程施工。在基坑工程施工过程中，原告发现现场土质情况复杂，与图纸不符部分较多，随后出现地下水涌入、基坑位移及工程桩断裂等情况。 2013年4月1日，被告向原告提供另一份基坑支护方案设计图，设计方案与前述图纸相同，而此时基坑已出现较大位移并产生裂缝。 2013年4月2日，基坑工程发生坍塌。此后，被告指令原告暂停基坑工程施工，待基坑图纸变更后，方可开展后续施工。 2013年4月24日，原告按照施工计划完成了全部桩基工程施工。但由于被告迟迟未提供变更后的基坑工程设计图纸，基坑工程施工无法按计划及时完成，导致原告无法按计划开展涉案工程后续的主体工程施工。 2013年7月17日，被告向原告提供变更后的基坑支护施工图纸，该份图纸的支护形式与原图存在根本性改变，即将原先的浅基坑支护改为深基坑支护，而图纸设计单位也变更为浙大福世德勘测设计有限公司。原告随即针对该图纸及相应施工方案组织专家论证，并及时开展基坑工程施工。 2013年9月28日，基坑工程施工完成，原告得以开展后续工程施工。至此，原告因被告未及时提供变更后的图纸，导致工期延误158天（2013年4月24日至2013年9月28日）。 上述基坑工程完工后，原告随即开始就后续主体工程进行施工。 2014年12月10日，被告将原告原施工总承包范围内部分利润较高的工程，强行自行发包，其中包括铝合金门窗安装工程，并与原告签订《补充协议》，约定如下：“一、甲乙双方协商同意将以下部分单项工程的施工由甲方（业主）另行发包，另行发包的单项工程内容为：外墙涂料、屋面瓦、栏杆、铝合金门窗、EPS/GRC线条。……七、……如因甲方另行发包引起的导致工程延期的，乙方（施工方）不承担任何责任，并赔偿乙方由此造成的损失”。 2015年1月16日，涉案工程主体混凝土结构施工完成并通过检测。同月24日，涉案工程主体砌体结构施工完成并通过检测。至此，涉案工程主体结构除铝合金门窗工程外，具备主体结构中间验收条件，但由于被告自行分包的铝合金门窗安装工程并未完工，涉案工程主体结构中间验收无法开展，原告的后续工程施工也无法进行。 2015年7月25日，被告自行发包的铝合金门窗工程施工完成，涉案工程得以开展主体结构中间验收工作。 2015年8月11日，涉案工程主体结构中间验收完成。至此，因被告将铝合金门窗工程自行发包，导致原告工期延误近200天（2015年1月24日至2015年8月11日）。 据上，原告因被告原因工程延误近358天，经原告初步统计，因工期延误产生的设备租赁费、管理人员工资及水电费等损失至少为6895850元。 2016年8月1日，涉案工程竣工验收合格。后根据被告聘请的第三方机构出具的《结算审核报告》，审定金额为288920710元，核减金额为19915256元。核减金额中的第六项“工期延误及其他违约赔偿”包括：工期延误违约金、项目经理未到岗罚金、未获“瓯江杯”“省标化工程”违约金共计779万元。对此，原告认为，根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条第二款之规定，当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效，本案中，涉案工程相关施工合同的签订，存在违反《中华人民共和国招投标法》第五十五条禁止在招投标前进行实质性谈判之规定，故三份合同均系无效合同。据此，《结算审核报告》中的工期延误及其他违约赔偿部分缺乏法律及合同依据，原告对于该部分内容不予认可，并且，被告向原告收取1500万履约保证金的行为也缺乏相应的法律及合同依据，对资金占用期间产生的利息损失应该承担赔偿责任。鉴于涉案工程竣工已久，因涉案工程结算未能及时完成，原告不堪资金压力，急需资金回笼，故原告暂且认可该报告中除工期延误及其他违约赔偿中扣减金额以外的审定金额共计296710710元，即扣除已付工程款，剩余工程款17507544.92元应付未付。但如果被告在本案中否定上述审定的结算金额，原告除不同意上述审定金额外，保留就该报告中其他金额、数据请求鉴定的权利。 此外，原告曾就本案纠纷向温州仲裁委员会申请仲裁，但在仲裁案件立案后，被告就管辖问题提起管辖权异议，后原告为尽快解决本案纠纷，同意本案纠纷交由洞头法院管辖，对此，温州仲裁委员会认为双方已就本案纠纷的管辖达成一致，裁决对本案不具有管辖权。 综上，原告向被告索取工程延期损失赔偿费用，并要求被告支付剩余工程款及相关利息。 华中房开辩称，1、三份合同系双方自愿签署也已履行完毕，未损害国家、社会的公共利益和第三人利益，均为有效合同。 2、工程款应以鉴定结论为准，扣减工期延误违约金454万元、项目经理不到岗违约金245万元、未评标化工地违约金30万元、未创杯违约金50万元、3%质量保修金及屋面防水工程总价的2.5%即29436元，另外，竣工验收后，在工程保修期内，因工程缺陷维修，被告代原告支付了维修款235365元，也应扣减。对利息，合同约定，质量保修金中屋面防水工程总价的2.5%不计息，且按照合同约定，必须在工程造价审定后才支付工程造价的97%，因原告原因导致工程造价最终无法审定，责任在于原告，故支付97%的条件尚未成就，利息更无须支付。即使需要支付，原告要求从2016年8月12日起算工程款利息理由也不充分，原告在2016年11月18日才编制结算书，不可能让被告从2016年8月12日开始起算工程款利息。 3、原告主张的工期延误第一个时间段，即2013年4月24日至2013年9月28日，原告所称是基坑坍塌且被告未及时提供变更后图纸造成延误，但延误应归责于原告，理由是（1）因原告约定的项目经理吴玉书不到岗，未参加基坑支护施工管理并进行技术指导，在基坑施工时没有制作专项施工方案，没有正式图纸就擅自开挖，撤减施工工序。尤其是4号基坑开挖后不清运泥浆土方，任意堆放在基坑边缘，使基坑边坡土方荷载力过大，造成4号基坑坍塌；（2）2013年6月7日被告即向原告提供了变更后的基坑支护图纸，该图纸与原图纸并没有根本性改变，仅是对原基坑设计方案进行完善优化，但原告延误至2013年7月11日才组织专家论证，7月18日才向监理单位报审，之后才施工，该拖延的40天应归责原告；（3）2013年6月18日，原、被告以《会议纪要》形式对基坑发生坍塌的费用承担和后续处理达成一致意见，明确约定：“三箭公司对海悦城嘉园基坑支护工程施工费用除以上款项外不能以任何理由与借口再要求华中公司支付相关费用”。该任何理由当然包括了工期延误的索赔，不管双方签订的合同效力如何，双方以该《会议纪要》达成的结算和清理条款都是有效的，原告应当予以信守，原告无权再向被告主张该时间段的赔偿。 4、原告主张的工期延误第二个时间段，即2015年1月24日至2015年8月11日。被告认为原告说法不符合事实，理由为（1）原告对内外墙砌体施工真正全部完成的时间是2015年6月29日，门窗窗框的安装是必须跟在填充墙施工之后，故原告施工填充墙延误，其门窗窗框的安装也会延误。原告陈述门窗安装于2015年7月25日完工，但根据原告提供的2015年8、9、10月的铝合金门窗隐蔽工程检查验收记录，门窗工程是2015年10月底才全部安装完成；（2）根据原告提供的《施工组织设计（专项施工方案）报审表》可知，门窗工程的施工组织设计方案由原告编制，必然包括施工进度。被告已向原告支付了总包管理费，原告对门窗分包单位也收取了分包管理费，其就对门窗的施工进度负有管理职责，如果门窗安装存在工期延误也是原告自己原因。 5、对于原告主张的两个时间段工期延误索赔，如确因被告原因延误的，按照合同约定，原告应在索赔事件终结后在约定时间内向被告发出索赔意向通知，但被告从来没有收到原告提出的索赔和顺延工期报告，就连原告提交的《工程结算书》也没有提起工期延误要求索赔的结算内容，意味着原告不能再提起工期顺延和赔偿请求。且根据司法实践，因发包人责任延误工期的，承包人提起索赔适用诉讼时效，原告提出的两段延期时间均超出了诉讼时效。另外，原告未能举证证明因工期延误所造成的损失，其要求索赔工期延误损失6895850元证据不足。 6、原告主张被告支付履约保证金利息损失证据不足。被告在合同履行过程中已按约全部返还原告履约保证金，涉案合同也未约定保证金返还时需支付利息。若依原告合同无效观点，只能相互返还已取得的财产，若合同有效，被告仅能依约退还保证金本金。 华中房开向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付反诉原告工期延误违约金454万元；2、判决反诉被告支付反诉原告项目经理吴玉书不到岗违约金245万元；3、判决反诉被告支付反诉原告未创“瓯江杯”50万元违约金、未评“浙江省建筑安全文明施工标准化工地”30万元违约金，合计违约金80万元；4、判决反诉被告支付反诉原告因工期延误导致延迟交房而向各购房人支付的违约金7800158元；5、判决反诉被告以法院认定的涉案工程总价款为基数，减去其已开发票金额后向原告开具工程款项发票；6、本案本诉、反诉的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告华中房开因开发建设洞头区新城F05、F06地块需要，于2012年6月22日与反诉被告签署了关于华中小学、海悦城嘉园建设的框架协议，即《工程承包协议书》。2013年1月22日，双方再签署了正式履行的《海悦城嘉园项目建设工程施工合同》，这两份合同均特别约定反诉被告委派到涉案工程的项目经理必须是吴玉书，且第一份协议书还是吴玉书本人亲自参加协商并在合同上签字。 根据《海悦城嘉园项目建设工程施工合同》第一部分“协议书”三、“合同工期”约定：工程承包施工总工期840日历天，以2012年12月5日为起始日（不以总监理工程师签发的开工令为开工日期起始日），以2015年4月22日为竣工日……；2015年4月22日前完成竣工验收及备案。四、“质量、安全要求”：本工程质量标准要达到合格，并确保“浙江省建筑安全文明施工标准化工地标准”，争创市优“瓯江杯”。第三部分“专用条款”4.3条“项目经理”：吴玉书，项目经理；袁弢，项目经理代表。第8.4条：承包人在8.3.1款情况发生后7天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，承包人未在情况发生后7天内提出书面报告，视为无效……。第13条：承包人必须严格执行国家及地方有关法律和省标化工地建设的有关规定，全面落实安全文明施工的措施，保证工程安全、文明施工规范化，确保洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城嘉园）项目工程获得“浙江省建筑安全文明施工标准化工地”，若获得，奖励承包人30万元人民币，若未能获得，承包人要向发包人支付30万元的违约金。第29.3条“质量创杯奖罚办法”：整体工程达到“瓯江杯”，奖励150万元人民币，如未能取得整体“瓯江杯”，承包人要支付发包人50万元违约金。第37.6.1条规定：承包人委派吴玉书为本工程的项目经理，要全面承担工程的质量、进度、安全文明施工的责任；吴玉书在工程±0.00以下施工期间每天到岗率不少于四天，主体施工阶段每周不少于三天，粉刷装修阶段每周不少于二天；承诺到岗率以发包人的考核为准，吴玉书每缺勤一天计违约金5000元人民币，该笔违约金由发包人直接从工程结算中扣除……。第37.6.2条规定：工程项目经理代表为袁弢，现场技术负责人为李跃军。第42条约定：本合同约定的各项内容如果与招标备案合同条款内容不一致的，以本合同约定的内容为执行依据。 涉案工程于2012年9月26日反诉被告进场开始桩基施工而开工。后为照顾反诉被告工期，在最后签署的合同中约定开工时间定于2012年12月5日为起始日，并特别注明不以总监理工程师签发的开工令为开工日期起始日。 在施工履行中，因原告项目经理吴玉书未到岗、施工管理混乱、施工人员数量不足、施工计划不完善、安全措施不到位、材料供应不及时、自检工序缺失等原因，使工期从桩基施工开始，就慢慢的节节延误。 2014年4月，反诉被告向反诉原告提交《洞头新城二期06地块海滨花园三区（海悦城嘉园）工程施工总进度计划网络图》，承诺在2015年9月1日将涉案工程分户验收；2015年12月1日将涉案工程竣工预验收。但提出新施工进度计划后，反诉被告仍然不改前面所述的如项目经理吴玉书未到岗、施工管理混乱、施工人员数量不足、施工计划不完善、安全措施不到位、材料供应不及时、自检工序缺失的现象，仍使工期不断的延误，不断的累积，直至2016年6月28日才分户验收，2016年7月15日才竣工预验收，工期延误了227天。而在整个施工期间，在合同中明确约定的项目经理吴玉书均不到岗，不到岗时间合计490天，属于根本违约。 同时，反诉被告作为涉案工程的施工单位，系双方施工合同中约定的评选“浙江省建筑安全文明施工标准化工地”和“瓯江杯”的申报主体。根据《浙江省建筑安全文明施工标准化工地管理办法》、温州市建联质（2016）21号文件及《2017温州市建设工程瓯江杯奖评审细则》规定，该省标准化工地和瓯江杯评审，均应在涉案工程开工之际即由施工单位作为申报主体申报，列入行业主管部门的创优计划，最后参与评选。但反诉被告竟然都没有履行施工合同约定的义务，没有向行业主管部门申报参评。 由于在双方签署的合同中已明确约定工期延误每天计算2万元违约金、项目经理吴玉书不到岗每天0.5万元违约金、未创“瓯江杯”50万元违约金、未评“浙江省建筑安全文明施工标准化工地”30万元违约金，故在办理结算时，反诉原告计算出反诉被告工期延误227天，按违约金2万元一天计算，应计违约金454万元，项目经理吴玉书不到岗计490天，按每天0.5万元计算，应计违约金245万元，共计违约金779万元。 涉案工程于2016年6月28日分户验收、7月15日预验收后，由于反诉被告对部分分部分项工程施工存有质量缺陷，还需要整改，直到同年7月27日才整改完成，在2016年8月1日才由反诉原告组织验收，但验收中又发现有些缺陷反诉被告仍未整改到位，但为了赶时间交付房屋，反诉原告只好先定2016年8月1日竣工验收通过，尔后再由反诉被告整改至2016年8月8日才完毕。 因反诉原告与涉案工程的各购房人所签署的《商品房买卖合同》均是约定在2016年6月30日交付房屋，因此在竣工预验收时已超过向各购房人的交房期限，加之反诉被告整改至2016年8月8日才结束，反诉原告最快只能于2016年8月14日向各购房人交付房屋，但已延误了45天，于是在各购房人强烈要求之下，反诉原告依据《商品房买卖合同》中违约责任规定，向各购房人支付逾期交房违约金，共计支付了7800158元整。反诉原告认为自己对各购房人违约责任的产生完全系反诉被告施工工期延误造成，故反诉被告应当赔偿反诉原告的该笔经济损失。 因反诉原告原自行办理结算时间匆忙，疏漏了部分工程资料，其审价结果不准确，同时反诉被告对此又不予认可，没有最终签字生效，故现反诉原告对该份结算审价也不予采用。反诉原告有权根据法院委托司法审价的最终结果再决定对反诉请求进行增加、变更的权利。 综上所述，反诉原告认为反诉被告因自己原因造成工期延误，且施工期间约定的项目经理吴玉书不到岗，未按约定申报评选“省标化工地”和“瓯江杯”，且工期延误又直接造成反诉原告向购房人承担逾期交房违约责任，造成反诉原告巨大的经济损失，根据民事活动中应当遵守的诚实信用原则、公平原则及双方合同约定，反诉被告应当支付反诉原告违约金及赔偿损失。 三箭公司辩称，1、我们认为合同无效，所以反诉原告主张违约金是错误的；2、第一项和第四项的违约金重复计算；3、我方不存在工期延误，虽然我方认可基坑坍塌时承诺对方在2015年12月1日要预验收，实际上时间跟承诺的时间差了210天，但责任在华中房开身上，我们主张的第二个延期段损失是对方造成的，我们不存在逾期的情况；4、吴玉书不到岗的原因是他本就不是项目经理；5、因为基坑坍塌，我们无法申请瓯江杯，原因也在对方身上；6、工期延期导致延迟交房与我们没有关系。对方处理商品房逾期交房及其他问题，都是到2016年7、8月才完成的，跟我们没有因果关系，而且对方赔偿小业主的资金是调解的，调解内容也没说明是赔偿延期损失；7、发票的问题不是法院民事案件管辖的范围。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于涉案合同效力问题。本诉原告认为，当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。涉案工程相关施工合同的签订，违反《中华人民共和国招投标法》第五十五条禁止在招投标前进行实质性谈判之规定，故所签订的三份合同均系无效合同。本诉被告认为，第一份合同是框架基础，第二份合同是备案合同，第三份合同是实际履行合同，三份合同均是有效合同。理由为：（1）2018年6月后商品房并不是必须招投标项目，双方签订三份合同并未违反现行招投标法的规定；（2）涉案工程系华中房开自主筹集资金建设，有权自主决定工程施工承包单位，且三份合同是双方自愿签署，是双方真实意思表示；（3）原、被告签署三份施工合同的行为未损害国家、社会的公共利益和第三人利益，施工合同已基本履行完毕；（4）在合同履行中，三箭公司从来没有主张过合同无效，现其为不使自己承担合同中约定的违约责任，主张合同无效，违背诚实信用原则，也违背当事人合同无效时不能得到比合同有效时更多利益原则；（5）根据合同法解释一第三条明确规定的法律、行政法规的溯及力在涉及合同效力问题时应坚持有效优先原则，按照过去法律规定无效，按照现在法律规定有效的，应尽量以有效认定。本院认为，涉案房地产项目开发建设时，商品房尚属于必须招投标项目之一，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”结合本案,2012年6月22日，原、被告就包括涉案工程在内的建设工程承包事宜签订《工程承包协议书》，约定由三箭公司负责涉案工程的施工，并约定了涉案工程的工程规模、承包范围、承包内容、承包造价等实质性内容。2013年1月21日，通过公开招投标程序，涉案工程由原告中标。同日，被告与原告依照中标通知书确定相关内容，签订《建设工程施工合同》并予以备案。次日，双方另行签订了一份《洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城·嘉园）项目建设工程施工合同》。显然双方当事人在中标前的谈判内容已经影响了中标结果，属于虚假招投标。根据上述法律规定,该中标应属无效,该三份合同亦均属无效。 2、关于浙江明业项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》。本院结合原、被告双方对鉴定机构的征求意见稿回复及庭审质证意见，对鉴定意见中尚需法院确认的事项予以说明并认定。对下浮造价争议项，本院认为，原、被告双方均同意以2013年1月22日签订的《洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城·嘉园）项目建设工程施工合同》作为工程价款结算的依据，本院予以采纳。根据合同专用条款部分第16.1.3条“经双方协商确定，本工程造价按上述的相关定额、价格及规定费率计算后除不列入下浮的项目外，工程总造价下浮4%，作为承包造价及结算最终依据。其中不列入下浮的项目为总包管理费、甲定乙供的材料价（材料价含12%的综合费）以及结算时人工动态调整的部分”，该条款已对下浮造价进行明确约定，应予以遵照执行，本院对本诉原告提出的不应下浮造价的意见不予采纳。对预算造价调整争议项，合同专用条款部分第16.3条约定：“双方开标造价，土建以±100万元人民币内为准，若差异超出±100万元人民币以上时，则双方进行核对，核对至造价±100万元人民币以内时，以双方造价的算术平均值作为中标造价，甲、乙双方确认并签发工程总造价认可书作为本工程的合同造价及结算依据；安装±50万元人民币内为准，其余同土建说明。如双方对工程量有争议的子目无法统一意见时，可以以甲方标底最终准确的工程量为准，如承包人对工程量有异议时，可由政府有关造价部门仲裁”。现双方土建造价核对差异在±100万元以内，仅是因为双方协商决定的最终决标结果未确定，才导致华中房开未在工程造价咨询报告书（由温州市华夏建设工程招标代理有限公司出具）中2014年6月25日的开标纪要上进行盖章确认，且双方也未提出工程量子目存在争议，故应依据合同另外计取土建部分标底标函核对后造价的平均值487484.5元。对联系单桩位偏差争议项，由杭州中宇建筑设计有限公司的12-03-0-结-05及12-03-0-结-9两份设计变更通知单可知，出现桩位偏差仅为2#楼、12#楼，而非所有楼层，该设计变更通知单上未载明桩位偏差原因，无法判断是因施工或是设计等其他原因导致，本院酌定该部分增加的造价93520元（已下浮）各半承担。对桩基工程充盈系数1.32调整争议项，因三箭公司仅提供工程联系单内部会签单影印件一份，未能提供其他证据用于佐证充盈系数按1.32执行，本院对该影印件不予采纳。本院认为，双方依据的合同明确约定《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》为涉案工程执行的计价依据，而《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》关于灌注桩的说明为：“灌注桩定额均已包括混凝土灌注充盈量，实际不同时不予调整”，双方应依照此约定执行，该部分的造价不予计算。对4#楼补桩和基础调整争议造价项，双方2013年6月18日出具的会议纪要约定：“会议对海悦城嘉园原基坑支护工程施工费用的承担与支付进行协商，达成了妥善处理的意见。与会双方统一确定前阶段海悦城嘉园基坑支护工程包括：1、喷锚、锚杆、花管施工；2、水泥搅拌桩支护施工；3、止水帷幕施工；4、6#楼塔吊维护桩施工等相关工程施工费用由华中公司按实核算后全额支付三箭公司”，故4#楼补桩和基础调整造价1166372元（已下浮）应由华中房开承担。对配合费争议及清理开荒等付款争议，经庭后本院组织双方协调，对存在争议的总包管理及配合费部分，华中房开自愿支付100万元给三箭公司，双方就该部分争议不再持有异议；对清理开荒费用14万元，华中房开自愿予以承担。综上，涉案工程造价应为293183530.5元。 3、关于工程延期损失问题。首先关于本诉部分，三箭公司主张的第一段工期延误时间为2013年4月24日至2013年9月28日，并称系因基坑坍塌且被告未及时提供变更后图纸所致。本院认为，原、被告双方2013年6月18日出具的会议纪要约定：“会议对海悦城嘉园原基坑支护工程施工费用的承担与支付进行协商，达成了妥善处理的意见……三箭公司对海悦城·嘉园基坑支护工程施工费用除以上款项外不能以任何理由与借口再要求华中公司支付相关费用”。纵观整个处理过程，在4#基坑坍塌后，双方及时协商处理解决，就之后的施工进度重新调整，并约定三箭公司不得以任何理由与借口再要求华中房开支付相关费用，该行文意思是双方对基坑坍塌导致的整体损失作出的约定，包括工期延误损失，应予遵守，故对该部分工程延期损失本院不予支持。三箭公司主张的第二段工期延误时间为2015年1月24日至2015年8月11日，理由为涉案工程主体混凝土结构施工于2015年1月16日完成并通过检测，主体砌体结构施工于同月24日完成并通过检测，至此，主体结构除铝合金门窗安装工程外，具备主体结构中间验收条件，但由于被告自行分包的铝合金门窗安装工程并未完工，涉案工程主体结构中间验收无法开展，原告的后续工程施工也无法进行。被告认为涉案工程内外墙砌体施工真正全部完成的时间是2015年6月29日，只有填充墙施工完毕且坚固后才能安装窗框，且门窗工程是在2015年10月底才全部安装完成，因三箭公司对门窗分包单位收取了分包管理费，其对门窗的施工进度负有管理职责，如果门窗安装存在工期延误，也是三箭公司自身的责任，另外，按照《建筑工程施工质量验收统一标准》，主体结构中间验收并不包括铝合金门窗，铝合金门窗属于后续的建筑装饰装修分部工程，待主体中间验收后才进场施工。本院认为，第一，虽然《建筑工程施工质量验收统一标准》系国家统一标准，但双方均知悉洞头县建设工程质量监督站（以下简称洞头县质监站）质量监督交底记录要求窗框要先安装，三箭公司根据洞头县质监站要求在中间验收前完成窗框安装并无不当；第二，铝合金门窗系华中房开另行发包工程，虽然缴纳了分包管理费，但并无证据证明三箭公司可直接统筹安排门窗工程施工进度；第三，主体砌体结构施工全部完成的时间虽是2015年6月29日（根据温州市白象建筑材料检测有限公司砂浆立方体试块抗压强度检测报告得知），但工地例会纪要可以看出填充墙在2015年1月基本已完成70%，同年4月完成85%，未完成的部分在三层以下，出于科学施工考虑，并非需要填充墙全部施工完毕才能安装窗框；第四，根据洞头县质监站因涉案工程施工方存在的施工问题向三箭公司下发的施工停工整改通知书，涉案工程于2015年1月14日起停工，至2015年4月21日才复工，延期应从复工后起算才符合常理；第五，原告自愿以2015年7月25日作为铝合金门窗工程施工完工时间，在中间验收完成之前，本院予以支持，但应扣除安装窗框的合理时间才能作为延误的终止时间。综上，本院确认归责于华中房开的工期延误时间为2015年4月21日至2015年7月15日共86天。至于损失费用，因三箭公司提交的该部分证据，本院无法核实其真实性，三箭公司也未能提交相应汇款记录，本院酌定该部分损失费用为1225801.6元。 其次，反诉部分的工程延期损失。华中房开主张合同违约金共计779万元（包括工期延误违约金454万元、项目经理吴玉书不到岗违约金245万元、未创“瓯江杯”违约金50万元、未评“浙江省建筑安全文明施工标准化工地”违约金30万元）及因工期延误导致延迟交房的实际损失7800158元，本院认为，按照三箭公司编制的施工总进度计划网络图，2015年12月1日对涉案工程竣工预验收，实际上，2016年7月15日才竣工预验收，工期延误了227天，扣除归责于华中房开原因的延误时间86天，再扣除台风影响共26天，涉案工程仍延误了115天，高于华中房开向业主赔偿的最长逾期交房时间45天。但考虑到环保、消防、人防非三箭公司承包范围的工程验收时间均在2016年7月15日之后，故本院酌定归责于三箭公司的责任比例为70%。至于损失费用，不应让三箭公司承担违约责任及实际损失的双重赔偿责任，且涉案三份合同均无效，关于合同约定的违约条款也自始没有法律约束力，本院择高按华中房开提出的7800158元实际损失计算，应由三箭公司承担70%，即5460111元。 本院经审理认定事实如下：华中房开因开发建设洞头新城二期F06地块需要，与三箭公司于2012年6月22日签署了关于华中小学、海悦城·嘉园项目建设的《工程承包协议书》，约定由原告负责涉案工程的施工，同时对涉案工程的工程规模、承包范围、承包内容及方式、承包造价的确定等实质性内容进行约定。后涉案工程通过公开招投标程序由三箭公司中标。2013年1月21日，双方依照中标通知书确定相关内容，签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总造价为296436726元，合同工期为810日历天，并将该合同提交主管部门备案。2013年1月22日，双方又另行签订《洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城·嘉园）项目建设工程施工合同》，约定：工程总造价暂定2.4亿元，合同工期为840日历天，以2012年12月5日为起始日（不以总监理工程师签发的开工令为开工日期的起始日），以2015年4月22日为竣工日，项目经理为吴玉书，项目经理代表为袁弢，工程质量保证为工程必须一次性验收合格，确保“浙江省建筑安全文明施工标准化工地标准”，力争“瓯江杯”，并确定了违约责任等其他内容。 2013年4月25日，洞头县质监站出具建设工程质量监督交底记录，载明：1、在工地现场会议室，参加人员有建设、监理、施工等单位的人员……6、结构验收前，屋面、卫生间须闭水试验，窗框要先安装，发泡剂要打好，不得有砖头木块等杂物……，参会人员包括建设、监理、施工单位等人员。 之后，在基坑工程施工过程中出现地下水涌入、基坑位移及工程桩断裂等情况，至2013年5月12日（根据打桩记录的工程桩最迟完成时间确定）完成工程桩施工。双方于2013年6月18日召开协调会，就如何加快海悦城嘉园地下室工程施工建设及华中小学进度款支付相关事宜进行讨论协商达成统一意见，并出具了会议纪要。其中，会议纪要第二点约定：“会议对海悦城嘉园原基坑支护工程施工费用的承担与支付进行协商，达成了妥善处理的意见。与会双方统一确定前阶段海悦城·嘉园基坑支护工程包括：1、喷锚、锚杆、花管施工；2、水泥搅拌桩支护施工；3、止水帷幕施工；4、6#楼塔吊维护桩施工等相关工程施工费用由华中公司按实核算后全额支付三箭公司。三箭公司对海悦城·嘉园基坑支护工程施工费用除以上款项外不能以任何理由与借口再要求华中公司支付相关费用”。 2013年9月28日，基坑工程施工完成，三箭公司开始就后续主体工程进行施工。鉴于工期变化，三箭公司重新编制《洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城·嘉园）工程施工总进度计划网络图》，承诺在2015年9月1日完成涉案工程分户验收，同年12月1日完成竣工预验收。 2014年12月10日，双方签订《补充协议》，约定：一、双方协商同意将以下部分单项工程的施工由华中房开另行发包，另行发包的单项工程内容为外墙涂料、屋面瓦、栏杆、铝合金门窗、EPS/GRC线条。二、总包配合费，根据原合同专用条款第20.1条规定，总包配合费按材料、设备及施工工程款的总价6%支付给三箭公司……七、……如因华中房开另行发包引起的导致工程延期的，三箭公司不承担任何责任，并赔偿三箭公司由此造成的损失等内容。2015年4月23日门窗工程开始进场施工，2015年6月29日墙砌体工程完工，2015年10月17日门窗工程完成施工。 2015年1月14日，洞头县建设工程质量与施工安全监督站在检查涉案工程时，发现存在施工问题，向三箭公司发出建设工程施工停工整改通知书，工程随即停工，至2015年4月21日才予复工。 2015年2月4日，华中房开委托温州市华夏建设工程招标代理有限公司出具工程造价咨询报告书，咨询业务类别为涉案工程标底，工程造价为310920663元，其中土建造价（不含支护）为286480489元，安装造价为24440174元。双方均在工程造价汇总表上盖章。 涉案工程于2015年8月11日通过地基与基础、主体结构工程中间验收，于2016年6月26日通过分户验收，2016年7月15日通过工程预验收，2016年8月1日工程竣工验收合格，但需对存在的问题进行整改，2016年8月8日整改完毕。 华中房开与各购房业主签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2016年6月30日前，若逾期不超过90日，自合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行。后因延期交房，华中房开向各购房业主支付最多不超过45天的违约金共计7800158元。 经三箭公司和华中房开分别申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对涉案工程造价及工程竣工预验收的延误损失进行鉴定。该公司于2020年6月10日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、涉案工程造价为290482914元（已下浮4%计11388954元），另有预算造价调整、联系单桩位偏差、桩基工程充盈系数1.32调整、4#楼补桩和4#楼基础调整、配合费、清理和开荒付款等争议造价、工程造价下浮及合同违约金是否计算由法院确定；二、基坑工程延误损失1202805元、铝合金门窗工程工期延误损失为2563169元、工期延误导致逾期交房违约金损失7800804元，这些延误损失是否计算由法院确定。 另查明，2013年9月28日至2016年8月1日期间，涉案工程所在地受台风影响共计26天。 再查明，原告曾就本案纠纷向温州仲裁委员会申请仲裁，但在仲裁案件立案后，被告提起管辖权异议，后双方均同意交由本院管辖，温州仲裁委员会以双方意见达成一致，决定对本案不具有管辖权。 又查明，华中房开已向三箭公司支付工程款279311579.08元，三箭公司已向华中房开开具金额为279520842.08元的发票。 本院认为，关于本诉部分，对涉案三份合同效力均无效不再赘述。对工程尾款部分，因涉案工程已竣工验收，被告应按约支付剩余工程款，但需扣留双方约定8年后支付的屋面防水工程款的2.5%，故工程尾款为涉案工程总造价293183530.5元-已支付工程款279311579.08元-应预留的屋面防水工程总价的2.5%即29436元=13842515.42元，华中房开提出要扣减代为支付的维修款235365元，但未能举证证明，不在本案中一并处理。对工程尾款利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”，因涉案工程于2016年8月8日整改完毕，原告于2016年8月14日向各购房业主交房，故原告主张从2016年8月12日开始计付，与事实相符，本院予以支持。另外《洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城·嘉园）项目建设工程施工合同》专用条款部分第18.1条约定，结算审定完成后15个工作日内，付至全结算总价的97%，留3%质量保修金…质量保修金在保修期满后扣除相应扣款，分三次支付：自承包人工程竣工验收合格之日起一年后15个工作日内支付50%，2年后15个工作日内支付剩余的25%，第三年后15个工作日内返还25%且扣除屋面防水工程总价的2.5%留待8年后支付（均不计利息）。虽质保金约定不计算利息，但除屋面防水工程总价的2.5%外的剩余质保金返还时间已过，故应从逾期之日起支付利息。对三箭公司提出的工期延误损失，本院已确认归责于华中房开的损失为1223958.4元，应由华中房开承担。对于华中房开提出的三箭公司未按索赔程序提起工期顺延及赔偿问题，因双方签订的合同已确认无效，应按双方过错程度决定应承担的责任，不再适用索赔程序。对于华中房开提出的诉讼时效问题，本院认为，工期延误损失系工程款的一部分，不应单独适用诉讼时效制度，且双方均存在工期延误损失，根据公平原则，应各自计算。对履约保证金利息损失问题，因双方未曾对履约保证金的利息损失进行约定，且三箭公司未能举证证明履约保证金存在逾期返还的情形，故对该项诉请，本院不予支持。关于反诉部分，对违约损失及实际损失部分，本院已确认归责于三箭公司的损失为5460111元，应由三箭公司承担；对发票问题，若三箭公司不开具发票会对华中房开造成损失，故开具发票的诉请具有诉的利益，属于法院管辖范围，三箭公司应以应付的实际工程款足额向华中房开开具发票，金额为293183530.5元-29436元-279520842.08元=13633252.42元。对本案鉴定费用的分担,其中工程造价鉴定费用478000元，本院考虑双方的举证责任以及最终确认的工程造价意见，确定由三箭公司负担8488元，华中房开负担469512元，因该款已由华中房开预缴，故三箭公司应返还华中房开8488元；工程延误损失部分鉴定费用50000元，本院根据工程延误损失的承担情况，确认由三箭公司负担41125元，华中房开负担8875元，因该款已由三箭公司预缴，故华中房开应返还三箭公司8875元。 综上，本院对于双方诉请中的合理部分依法予以支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）三箭建设工程集团有限公司与被告（反诉原告）温州市洞头华中房地产开发有限公司分别于2012年6月22日、2013年1月21日、2013年1月22日签订的《工程承包协议书》、《建设工程施工合同》、《洞头新城二期F06地块海滨花园三区（海悦城·嘉园）项目建设工程施工合同》无效； 二、被告（反诉原告）温州市洞头华中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）三箭建设工程集团有限公司剩余工程款13842515.42元及利息损失（利息损失以5076445.5元为基数自2016年8月12日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4397752.96元为基数自2017年8月23日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2198876.48元为基数自2018年8月23日起2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2169440.48元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月23日起计算至实际履行之日止）； 三、被告（反诉原告）温州市洞头华中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）三箭建设工程集团有限公司工期延误损失1223958.4元； 四、驳回原告三箭建设工程集团有限公司的其他诉讼请求； 五、反诉被告三箭建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告温州市洞头华中房地产开发有限公司违约损失5460111元； 六、反诉被告三箭建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告温州市洞头华中房地产开发有限公司开具金额为13633252.42元的增值税发票； 七、驳回反诉原告温州市洞头华中房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 八、被告（反诉原告）温州市洞头华中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）三箭建设工程集团有限公司代为支付的鉴定费用共计387元； 九、上述第二、三、五、八项相抵后，被告（反诉原告）温州市洞头华中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内还需支付原告（反诉被告）三箭建设工程集团有限公司9606749.82元及利息损失（利息损失以5076445.5元为基数自2016年8月12日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年6月30日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4397752.96元为基数自2017年8月23日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年6月30日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2198876.48元为基数自2018年8月23日起2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年6月30日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2169440.48元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月23日起计算至2020年6月30日止；以9606749.82元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月1日起计算至实际履行之日止）。 如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费182472元，由原告三箭建设工程集团有限公司负担78047元，由被告温州市洞头华中房地产开发有限公司负担104425元；本案反诉受理费57670.5元，由反诉原告温州市洞头华中房地产开发有限公司负担37472.5元，反诉被告三箭建设工程集团有限公司负担20198元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。 审 判 长  蔡志海 审 判 员  董文锐 人民陪审员  刘永照 二〇二〇年六月三十日 代书 记员  叶 帆