上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2587号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人郭某，男，1990年5月19日出生，汉族，户籍所在地重庆市。辩护人李剑锋，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人赵幸杰，上海市锦天城律师事务所律师。被告人吴某1，男，1986年5月2日出生，汉族，户籍所在地四川省。辩护人秦亚亚，重庆智豪律师事务所律师。被告人吴某2，男，1981年3月1日出生，汉族，户籍所在地重庆市。辩护人金勋仕，上海捷铭律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1391号起诉书指控被告人郭某、吴某1、吴某2犯诈骗罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员钱某某出庭支持公诉，三名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2019年3月至6月期间，被告人郭某、吴某2、吴某1经预谋，以郭某设立的重庆艾斯达商务咨询有限公司(以下简称艾斯达公司)的名义，招聘何某某、张洋、李渝、黄丽、梁岳峰、胡晓、余熙、邓海浪、刘芳琦(均另案处理)等多人为公司业务员，在重庆市巴南区渝南大道297号万达广场B座904室、1204室、1205室、1208室冒充“火币网”客服拨打电话拉拢客户加入微信群，再以诈骗话术、“炒”微信群、开投资直播的方式获取被害人信任，诱骗被害人在郭某等人提供的“百达OTC”平台内投资虚拟货币，然后由讲师通过故意为被害人反向喊单的方式造成被害人巨额亏损，各被告人再根据被害人的亏损按比例获取利益。经审查，上述期间，郭某等人的诈骗数额共计人民币900余万元(以下币种均为人民币)，其中被告人吴某1诈骗数额为82万余元；被告人吴某2诈骗数额为20万余元。公诉机关当庭宣读并出示了被害人林某某等人的陈述，证人何某某等人的证言，手机恢复数据、微信聊天记录及相关话术手册，“百达OTC”平台后台数据、《司法会计鉴定意见书》，公安机关出具的《工作情况》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《电子数据检查笔录》以及各被告人的供述等证据，指控被告人郭某、吴某1、吴某2的行为构成诈骗罪，其中被告人郭某、吴某1犯罪数额特别巨大，被告人吴某2犯罪数额巨大，且在共同犯罪中均系主犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，追究各被告人的刑事责任。被告人郭某辩称其组织实施的是正常的虚拟币交易，提成亦是按照客户手续费的68%计算。其辩护人另提出，被告人郭某主观上无非法占有被害人钱款的意图，客观上不符合诈骗罪的行为表现，其非法从事金融业务应认定为构成非法经营罪；被告人吴某1、吴某2所涉犯罪金额与被告人郭某无关，被告人郭某涉及的犯罪金额仅为8万余元。被告人吴某1对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其未参与艾斯达公司的决策和分成。其辩护人另提出，无证据证明被害人亏损系由反向喊单造成，且被告人吴某1在共同犯罪中系属从犯，请求对其减轻处罚。被告人吴某2对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出，被告人吴某2与同案被告人郭某、吴某1的犯罪活动相互独立，且到案后如实供述了其罪行，已赔偿相关被害人损失并取得谅解，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明，2019年3月至6月期间，被告人郭某、吴某2、吴某1经预谋，以郭某设立的艾斯达公司的名义，招聘何某某、张洋、李渝、黄丽、梁岳峰、胡晓、余熙、邓海浪、刘芳琦(均另案处理)等多人为公司业务员，在重庆市巴南区渝南大道297号万达广场租用办公室冒充“火币网”客服拨打电话拉拢客户加入微信群，再以诈骗话术、“炒”微信群、开投资直播的方式获取被害人信任，诱骗被害人在郭某等人提供的“百达OTC”平台内投资虚拟货币，然后由讲师通过故意为被害人反向喊单的方式造成被害人巨额亏损，各被告人根据被害人的亏损按比例获取非法利益。经审查，上述期间，郭某等人的诈骗数额共计900余万元，其中被告人吴某1诈骗数额为75万余元，被告人吴某2诈骗数额为26万余元。2019年8月20日，被告人郭某、吴某1、吴某2组织上述他人再次实施诈骗犯罪时被民警查获。被告人吴某1、吴某2到案后如实供述了各自的罪行。审理中，被告人吴某2赔偿被害人谢素芬、康忠敏的经济损失，并取得谅解。上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人林某某等人的陈述及其提供的微信聊天截图，证实被害人在接到自称火币网客服人员的电话后，客服人员会添加其为微信好友并拉入微信群，微信群内有萧唯、方杰、成言智“老师”讲解，还有群成员发送赞同“老师”看法的评论和盈利截图。客服人员还向被害人发送直播链接用以观看萧唯、方杰、成言智三位“老师”关于虚拟币交易的讲解，“老师”宣称香港鸿泰基金拿出70亿元的操盘，组建百人战队通过比赛争夺操盘权，诱骗被害人选择战队在“百达OTC”平台投资。被害人加入战队后按照微信群内“老师”、助理的喊单指令进行虚拟币交易，结果不断亏损。“老师”、助理仍然不断怂恿各被害人继续入金以挽回损失，拒绝入金的被害人即被踢出微信群。2、同案关系人何某某、张洋、李渝、黄丽、梁岳峰、胡晓、余熙、邓海浪、刘芳琦的供述，证实2019年3月至6月期间，上述同案关系人经郭某、吴某1、吴某2纠集，通过冒充火币网客户拨打电话、微信炒群、直播间看直播等方式诱骗客户在郭某等人提供的“百达OTC”平台上根据老师的指导进行虚拟币交易。微信群里“老师”喊单都是喊“回血单”和“杀单”，“回血单”是让客户赚钱，“杀单”是让客户亏钱。客户大部分都是在五月底入金，5月底经过一个大杀单后，客户基本都亏损完了，这一期的业务也就做完了。郭某遂让业务员把客户拉黑，把微信群解散，客户信息删除，并将业务员的手机、电脑全部收回后公司放假。业务员除发放底薪外，还按客户净入金(亏损)的一定比例提成，都是现金发放。2019年7月份，郭某再次通知业务员上班，但刚进展到建群炒群，直播间还未开播即被公安机关查获。3、证人程某、黄某的证言，证实吴某2和吴某1跟随郭某一起做虚拟货币，骗取客户财物。4、证人邓某某、桂某某、荣某某、吕某某等人的证言，证实2019年8月20日，郭某、吴某1、吴某2再次纠集上述人员利用虚拟货币实施诈骗犯罪时被民警抓获。5、公安机关出具的《工作情况》、《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《电子数据检查笔录》，证实2019年8月20日，民警抓获本案各被告人，查获手机、电脑等赃证物品，对手机内的数据进行提取、保存并生成报告。6、手机恢复数据、微信聊天记录、《电销话术》、《微信沟通话术》、《异议处理参考电销话术》、《拉群话术》、《拉直播间话术》、《角色分类及私聊话术》，证实被告人郭某、吴某1、吴某2纠集他人以各种话术诱骗被害人进入微信群、直播间，在“百达OTC”平台进行虚拟货币投资，通过反向喊单造成被害人亏损。7、公安机关调取的“百达OTC”平台后台数据及出具的《工作情况》、上海市司法会计中心有限公司出具的《关于郭某等人涉嫌诈骗的司法会计鉴定意见书》、《关于郭某等人涉嫌诈骗的司法会计补充鉴定意见书》，证实公安机关调取了平台交易后台数据，数据显示杨姗姗为吴某2组内客户；经审计，郭某的客户亏损金额为9,573,754.66元，吴某1的客户林某某、黄磊、郭园园、李娇、陈祁、张怀新、易振炀、邓传红合计亏损金额为750,880.10元，吴某2的客户谢素芬、康忠敏合计亏损181,596.42元。8、上海市宝山区人民法院《刑事判决书》，证实王珊珊伙同吴某2诈骗杨姗姗、谢素芬、康忠敏合计26万余元，王珊珊已退出赃款7.6万元。9、被告人吴某1的在案供述，证实吴某1于2019年初认识郭某，郭某称其在做数字币业务，赚钱比较快，让吴某1跟着他一起干，郭某的上家叫陈浩。3月底，吴某1带着梁岳峰进入郭某的公司上班，吴某1带一个组，自负盈亏，客户赚钱他们就亏钱，客户亏钱他们就赚钱，吴某1团队拿客户损失的68%。吴某1团队的业务员是郭某培训的，吴某1团队客损的2%提成给郭某。具体操作手法就是通过业务员冒充火币网客户拨打电话、微信炒群、直播间看直播等方式吸引客户在郭某提供的“百达OTC”平台上根据老师的指导进行虚拟币交易。5月27日时，直播间基本结束了，有意向的客户基本都入金了，然后他们有一个和平台对接喊单的QQ群，所有业务员都在这个群内可以和平台的人对接，需要他们发什么单，他们就会给什么单。一般分“回血单”和“杀单”，“杀单”大部分是比较准确的。5月31日，“老师”给的单子都是杀单，然后大部分客户都被杀掉了。到了6月1日开始，吴某1等按照QQ群里“老师”的指示，让资金不多的客户直接出金，大资金继续留一下。按照客损的68%计算，吴某1团队可以拿到40万元左右，但郭某给了他35万元，其中吴某1分得29万余元。10、被告人吴某2的在案供述，证实吴某2于2019年3月份开始与郭某从事虚拟币交易，郭某介绍时称客户亏钱时将客损的68%给吴某2团队，客户赚钱了扣吴某2团队的业绩款，郭某还在微信群内讲其从吴某2团队客损中提2个点的提成。具体操作手法由郭某先教吴某2和王珊珊，然后吴某2和王珊珊再培训其团队内的业务员。期间吴某2团伙共计骗取客户客损20余万元，吴某2不清楚郭某与后台如何对接，不清楚平台手续费如何收取。11、被告人郭某的在案供述，证实郭某于2019年3月开始跟着陈浩做虚拟货币平台交易，拿到代理权后又介绍吴某1、吴某2加入。因郭某与陈浩先认识，所以郭某与陈浩谈好，郭某团队拿客户客损的68%，由其介绍过去的吴某2、吴某1团队也是拿68%客损，同时平台额外将吴某2、吴某1客户客损的2%提成给郭某。主要手法是由业务员冒充火币网客户拨打电话、微信炒群、直播间看直播等方式诱骗客户在郭某等人提供的“百达OTC”平台上根据老师的指导进行虚拟币交易。郭某每天和总部对接好，将总部发来的指令发到各微信群内。2019年5月底时是客户加入“百达OTC”平台的时候，当月28日或29日，“老师”开始带着客户到“百达OTC”平台做交易了。因为之前已经洗脑成功，客户都愿意跟着“老师”的指令交易，然后总部就准备杀客户了，但“老师”的指令不一定准，但客户大部分都是亏的。5月31日，这天有大行情，然后很多客户都爆仓了。郭某带客户到6月2日就结束了，然后通知客户出金，客户出完金后将客户从战队群内踢出，业务员再用小号维护大客户，防止大客户心理承受不了。之后郭某公司按照总部的建议，将所有业务员工作的手机和电脑全部收回，删除数据并物理破坏后卖掉。针对各被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和相关的证据综合评判如下：一、关于被告人郭某等人犯罪行为性质的评析被告人郭某辩称其组织实施的是正常的虚拟币交易；其辩护人提出，被告人郭某主观上无非法占有之目的，客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为表现，其非法从事金融业务应认定为构成非法经营罪。经查，三名被告人的在案供述与同案关系人何某某等人的供述、手机恢复数据、微信聊天记录互相印证，证实：1、被告人郭某邀请被告人吴某2、吴某1从事虚拟币交易时即已明知其所赚取的是客户客损的68%；2、被告人郭某、吴某2、吴某1及业务员的微信聊天记录中其等有让“老师”安排“杀单”、“回血单”以控制交易、制造亏损的行为，且经2019年5月31日“大杀单”，客户基本全部亏完；3、一期业务结束后，被告人郭某等人要求业务员拉黑客户，收回业务员手机、电脑并销毁，安排业务员放假。结合被告人郭某等人事先明知获利方式，事中安排反向喊单，事后销毁证物逃避侦查的整个犯罪过程，足以认定其等在非法占有目的支配下，实施了虚构盈利噱头、隐瞒控制交易真相，诱骗客户入金并制造亏损后分成得利的诈骗犯罪。郭某等人在犯罪过程中实施的非法经营行为仅是其诈骗犯罪的手段方式，不足以评价其整体犯罪行为。相关被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见，与查证事实和法律不符，本院不予采纳。二、关于被告人郭某等人犯罪金额的认定被告人郭某的辩护人提出，能够明确查证到被告人郭某的客户亏损仅8.4万余元。被告人吴某1的辩护人亦提出，涉案两份司法会计鉴定意见相关数据有出入。本院认为，基于本案查证属实的犯罪手法，可以认定被告人郭某等人实施的系属电信网络诈骗犯罪。根据相关规定，对于电信网络诈骗犯罪，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的电子数据等证据，综合认定诈骗资金数额等犯罪事实。经查，被告人郭某等人的犯罪数额系依据涉案交易平台后台交易数据审计得出，相关电子数据由公安机关依法提取并经被告人郭某签字确认，司法审计机关及人员亦符合法定资质要求。故本院依据两份司法会计鉴定意见综合认定各被告人的犯罪数额，被告人郭某介绍被告人吴某1、吴某2加入犯罪，培训犯罪手法并在二人客户客损中提成2%，自当对二人的犯罪数额承担罪责。相关被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人郭某、吴某1、吴某2互相结伙，以非法占有为目的，虚构盈利噱头、隐瞒控制交易真相，骗取被害人财物，其中被告人郭某、吴某1犯罪数额特别巨大，被告人吴某2犯罪数额巨大，依法应以诈骗罪分别予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。三名被告人均带队实施诈骗犯罪，故在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴某1、吴某2到案后如实供述了各自的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人吴某2已退赔相关被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。相关辩护人的相关辩解，本院予以采纳。综合被告人吴某2的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，对其不宜宣告缓刑。被告人吴某2的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2033年8月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人吴某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2029年8月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)三、被告人吴某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2022年8月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)四、追缴被告人郭某、吴某1的违法所得发还相关被害人；不足部分，责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  杨 婷审 判 员  张国滨人民陪审员  李有君二〇二〇年六月九日书 记 员  常蓉京附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节确定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。