内蒙古自治区通辽市中级人民法院行政判决书（2020）内05行终20号上诉人（原审被告）内蒙古自治区开鲁县公安局。法定代表人陈某。委托诉讼代理人王某。委托诉讼代理人董某。被上诉人（原审原告）殷某，现住开鲁县。原审第三人李某，住开鲁县。原审第三人韩某，住通辽市。原审第三人周某，住开鲁县。上诉人（原审被告）内蒙古自治区开鲁县公安局与被上诉人（原审原告）殷某及原审第三人李某、韩某、周某确认执法行为违法及行政赔偿一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2019）内0523行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审审理查明，（一）机电井及配套设施的所有权。原告殷某在官银号村南甸子地经营两眼井，井眼是殷某自己打的，北边井的配套设施是水利局给的，南边的井的配套设施是殷某和使用该井浇地的村民集资安装的，地下管道和管头都是水利局给的，变压器是水利局给的，但是殷某出了两个计量箱，并且出了6000.00元，这笔钱给供电所了。另外殷某就这两眼井的用电于2015年6月与国网开鲁县供电公司签订了《低压供用电合同》，原告用该两眼井供在两眼井周围有地的村民浇地。这一事实，有被告提供的2018年9月17日殷某的询问笔录和2018年7月19日村原党支部书记张某的询问笔录中相关内容和原告提供的低压供用电合同佐证，这些证据，来源合法，客观真实，相互关联，互相印证，故予以采信。（二）原告殷某停止村民浇地的成因。2018年五、六月份，原告到东风镇政府找牟某镇长，反映村干部在2017年不给殷某的地里上水利设施，把水利项目都上到林地里了，不给耕地上。因王某是镇政府的纪委书记，还是官银号村的包片领导，所以牟某让殷某找王某，王某听取情况后，镇政府纪委通过向官银号村委会和水务局进行了解得知，今年官银号村的水利项目都是由开鲁县政府统一规划实施的，并且开鲁县水务局明确表示，这个水利项目到底给林地上还是给耕地上，没有明确规定，都是按县政府统一施工规划来的。之后殷某又去镇政府四、五次，王某明确告知，水利项目给谁，都是县政府统一规划的，不是村、镇两级来决定的。但是不管王某怎么和殷某耐心沟通和解释，殷某都不听，并说“如果今年的水利项目不给我，我就把井填死，谁也不让用”。此事实有被告提供的2018年8月17日王某的询问笔录中相关内容佐证，这些证据，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，故予以采信。2018年7月13日左右殷某先后将两眼井连接潜水泵和电表箱的电线在接头处掐断，把一头的电线塞到井里，用塑料袋将井口盖上堆上土，并把电表箱拿走，导致使用该两眼井的村民无法浇地，之后吴某找殷某，殷某让吴某告他，王某给殷某打电话，殷某让王某找使用该井浇地的村民去村上、镇里告他。后来吴某找村支部书记刘某，刘某找殷某协商二、三次，殷某说井破浇不了。此事实，有被告提供的2018年7月19日吴某、刘某、2018年9月18日王某、2018年9月19日石广江的询问笔录中相关内容佐证，这些证据，来源合法，客观真实，相互关联，互相印证，故予以采信。（三）吴某报警之后，在东风派出所到殷某家对殷某进行传唤前东风派出所受案及调查经过。协商无果后，吴某于2018年7月19日向东风派出所书面报案称，2018年7月13日上午其在浇地时，殷某不让浇地，把井填埋了电线铲断了。之后东风派出所所长董某于2018年7月20日批准“受理行政案件”，同日东风派出所制作了《接处警登记表》《受案登记表》《受案回执》等手续。在吴某向东风派出所书面报警之前，也就是2018年7月13日殷某不让浇地这天的下午，东风派出所的民警李某电话传唤殷某到东风派出所，但殷某没去。吴某于2018年7月19日报警的当天上午10时01分至11时东风派出所民警李某、韩某在官银号村委会向吴某进行了调查并制作了询问笔录，在向吴某调查之后，于11时10分至11时50分民警李某、韩某在赵国庆的见证下，对现场进行了勘查，结果为：“两眼井从井到潜水泵的电线不见了，电表拿走了，井口被填埋了许多土，经仔细勘验，未发现有价值的物证”。民警李某、韩某在现场勘验结束前（现场勘验结束时间：11时50分）即在11时36分开始至12时00分在官银号村委会向现任村党支部书记刘某进行了调查，并制作了询问笔录；2018年7月19日17时6分至18时00分向官银号村原党支部书记张某进行了调查，并制作了询问笔录，这些事实，有被告提供的吴某的书面报案材料《接处警登记表》《受案登记表》《受案回执》现场勘验笔录、刘某、张某、民警李某的询问笔录中相关内容佐证，这些证据，来源合法，客观真实，相互关联，互相印证，故予以采信。（四）东风派出所到殷某家对殷某进行传唤的经过。2018年7月23日上午，民警李某给殷某打电话称“我是东风派出所民警，我找一下殷某，让殷某来派出所了解一下情况”，当时接电话的是殷某的妻子刘某，刘某说“殷某在通辽住院，有什么事跟我说就行”，李某说“我找当事人，你告诉殷某不要躲着我，躲得过初一也躲不过十五”。民警李某在电话传唤殷某两次殷某没到的情况下，李某将这个情况向董某所长进行了汇报，东风派出所决定，以殷某涉嫌故意损毁财物为由对殷某进行传唤，董某所长于7月24日指派李某和民警周某、韩某去殷某家对殷某进行传唤。此事实，有被告提供的民警李某、所长董某的询问笔录中相关内容及传唤证佐证，这些证据，来源合法，客观真实，相互关联，互相印证，故予以采信。2018年7月24日下午15时许，民警李某（携带执法记录仪）、周某（携带执法记录仪）和韩某驾驶警车来到殷某家的客厅，和殷某说“我们是东风派出所的，我们找你了解点情况”，殷某说，“你们有证件吗？”，民警周某说，“我们没拿证件，我们身穿警服，外面警车就是证件”，殷某说“你们没有证件我就不配合你们”。在殷某强烈要求出示证件的情况下，因没带证件，所以就放弃了传唤。民警李某、周某、韩某三人走出门口时，殷某骂道“妈了个逼的，没带证件上这扯你妈什么犊子”，其三人听到后返回屋内，质问殷某，“你骂谁，为什么骂人？”我殷某说，“在我家我就骂了”，民警说，我现在就带你走，随后有民警周某、韩某上前对殷某进行控制。在此过程中，殷某2说“我爸有腰间盘，你们撒开吧”，并上前从殷某的背后抱住殷某，阻止民警对殷某的强制传唤。殷某之父殷志久赶到现场后，民警李某、周某、韩某向殷志久介绍情况时，殷某仍然吵吵。殷某的儿子殷某2给其母亲刘某打电话，刘某回到家中，看见其丈夫殷某和民警争吵，就制止殷某，殷某不听，刘某上前打了殷某两个耳光，并让殷某2把殷某从客厅推到东屋，殷某又从东屋出来，手中并拿了一把菜刀，殷某2把菜刀夺下后交给刘某，之后刘某与殷某2又将殷某推拥到东屋，殷某2堵着门不让殷某出来，殷某从东屋的窗户跳出，从正门来到客厅。这时东风派出所又来了五个人，出示证件后要求殷某到东风派出所，殷某以自己受伤为由拒绝，之后将殷某2、刘某传唤到东风派出所，并分别给其二人制作了询问笔录。另外，民警李某、周某称，所携带的执法记录仪在传唤殷某过程中因情况紧急没打开。这些事实，有被告提供的殷某、殷某2、殷志久、刘某的询问笔录中相关内容及李某、周某、韩某陈述中的相关内容佐证，这些证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，故予以采信。（五）殷某治疗经过等相关情况。东风派出所的民警走后不久，殷某给本村的柳宏群打电话，将其送到通辽市医院，经检查，急诊以“颈7椎椎体压缩性骨折当晚被收住到通辽市医院骨三科，2018年7月25日转至骨四科，期间经进一步诊断：1、殷某颈7椎体压缩性、粉碎性骨折；2颈部脊髓损伤；3、急性不完全瘫；4、颈椎管狭窄；5、细支气管炎。并对椎体进行了手术治疗。于2018年8月11日出院，其在通辽市医院共计住院治疗住院18天，支出医疗费76924.87元。出院医嘱：1、定期每一个月来院门诊复诊，所患其他科室疾病，定期到相关科室复诊；2、术后3个月内需要持续颈托保护；3、注意休息，1年内避免患肢持重（负重）及从事体力劳动；4、术后6个月内需要持续加强饮食营养；5、术后3个月内持续需要陪护一人；6、病情如有变化随时就诊。出院诊断：1、颈7椎体压缩性、粉碎性骨折；2颈部脊髓损伤；3、急性不完全性四肢瘫；4、颈椎管狭窄；5、骨质疏松；6、细支气管炎；7、心律失常-室早。建议事项：1、定期每一个月来院门诊复诊，所患其他科室疾病，定期到相关科室复诊；2、术后3个月内需要持续颈托保护；3、注意休息，1年内避免患肢持重（负重）及从事体力劳动；4、术后6个月内需要持续加强饮食营养；5、术后3个月内持续需要陪护一人；6、病情如有变化随时就诊。本案在诉讼过程中原告申请伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托了吉林瑞光司法鉴定中心鉴定，结果为九级伤残，原告支出鉴定费1500.00元。这些事实，有原告提供的住院病历、医疗费票据、诊断书及吉林瑞光司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费票据佐证，这些证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，故予以采信。（六）事件发生后，被告开鲁县公安局对此的处理。2018年9月17日，东风派出所给殷某制作了开鲁县公安局行政处罚告知笔录，告知殷某的行为已构成故意损毁财物，拟对殷某进行行政拘留五日的行政处罚。2018年9月19日被告作出开公（风）不罚决字（2018）42号开鲁县公安局不予行政处罚决定书，决定对殷某不予行政处罚。2018年9月20日被告作出开公（治）行罚决字（2018）1265号开鲁县公安局行政处罚决定书，以2018年7月24日15时许，东风派出所民警在调查案件时，在对涉案人员传唤的过程中遭到殷某的辱骂，致使办案民警传唤工作无法进行为由，决定给予殷某警告的行政处罚。对此处罚，殷某提出复议，2018年11月30日通辽市公安局作出通公复决字（2018）第52号通辽市公安局行政复议决定书，决定维持开公（治）行罚决字（2018）1265号开鲁县公安局行政处罚决定。除了上述认定的证据外，对原、被告双方提供的以下证据不予确认和采信：1、原告提供的2018年7月24日录像光盘。因为此录像录制的是殷某家院子中的情况，事件是在屋内发生的，不能证明原告所称的事实；2、原告提供的2018年7月25日电话录音光盘。此录音只能证明刘某在官银号村微信群里发了殷某住院的图片之后，东风派出所的民警秦洪亮给刘某打电话，要求刘某将其删除，并要求刘某有问题可去公安局找领导，并不能证明本案的事实。3、原告提供的2018年11月30日录音光盘。因为不能证明其所称的公安局执法大队冷队长等人到其家给其送达通辽市公安局复议决定书时承认原告被警察打伤的事实。4、对被告提供的东风派出所民警在将殷某2和刘某传唤至东风派出所途中在车内用执法记录仪录制的录音和录像光盘，该录音和录像中不能证明被告及三名第三人所称的刘某和殷某2说在此之前殷某在干活中受过伤，抗袋子压到脖子了，颈椎和腰有病的事实。原审法院认为，原告为了获得机电井的配套设施，在向村委会要求及到镇政府上访无果的情况下，在正值浇地时不让使用该机电井浇地的村民浇地，以牺牲多数村民的利益来达到其个人的目的。另外，民警身着警服开警车到其家表明身份后，要求其接受调查时，其明知去的人是东风派出所的民警，还以没有证件为由而拒绝，在民警放弃对其传唤后，准备离开时，其辱骂民警，此后又持菜刀威胁民警，原告具有重大过错；民警在对殷某进行传唤时，没带工作证，所携带的执法记录仪没打开记录传唤的过程，且在控制殷某的过程中行为过当，导致殷某受伤，可以认定执法过程存在瑕疵，但不具有行政法及其他行政法规规定的行政违法行为。故被告应当承担原告损失的合理部分的20％赔偿责任，其余80％的损失原告自行负担。原告请求赔偿的医疗费数额是78424.87元，但其提供的医疗费票据总额是76924.87元，所以应认定原告支出医疗费金额为76924.87元；原告请求赔偿的交通费2000.00元，因原告没有提供交通费票据故不予支持；原告请求赔偿的精神损害抚慰金50000.00元过高，因为造成死亡的精神损害抚慰金是50000.00元，伤残的是按30000.00元乘以伤残指数计算，按此计算，精神损害抚慰金应当是6000.00元；原告请求赔偿的被扶养人生活费，因原告没有提供被扶养人除原告之外是否还有其他子女的证据，导致被扶养人生活费无法计算，故在本案中不予支持。原告的合理损失是：1、医疗费76924.87元；2、残疾赔偿金153220.00元（38305.00元×20年×20％）；3、护理费9000.00元（100.00元×90天）；4、误工费35193.60元（288天×122.20元）；5、住院伙食补助费1700.00元（17天×100.00元）；6、营养费9000.00元（100.00元×90天）；7、精神损害抚慰金6000.00元（30000.00元×20％）；总计291038.47元，被告应当赔偿原告58207.69元（291038.47元×20％）。此案经一审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条一款、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告开鲁县公安局赔偿原告殷某医疗费76924.87元、残疾赔偿金153220.00元、护理费9000.00元、误工费35193.60元、住院伙食补助费1700.00元、营养费9000.00元、精神损害抚慰金6000.00元，总计291038.47元的20％，即58207.69元。二、驳回原告殷某的其他诉讼请求案件受理费1608.00元，鉴定费1500.00元，合计3108.00元，由原告殷某负担2785.39元，被告开鲁县公安局负担322.61元。上诉人开鲁县公安局不服，上诉称：1、依法撤销(2019)内0523行初12号行政判决书。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人没有取得国家行政赔偿的权利。因原审法院认定上诉人执法不具有行政法及其他行政法规规定的行政违法行为，称是执法过程存在瑕疵。因此，被上诉人没有取得国家赔偿的权利。首先，《国家赔偿法》未规定执法过程存在瑕疵是国家赔偿范围。其次，根据《国家赔偿法》第三条规定，本案原审法院已经认定上诉人执法不违法，从而可以认定上诉人行使职权时未侵犯被上诉人的人身权。因此，被上诉人没有取得国家行政赔偿的权利。二、原判决认定事实不全面并有错误且证据不足。本案事实情况是民警在依法执法调查时受到原告辱骂阻碍并进厨房拿菜刀威胁(该事实有原告方妻子、儿子、父亲和现场民警笔录佐证证实)，为防止原告情绪激动和冲动的后果发生，案发现场仅民警周某一人抓了一下被上诉人左手进行阻拦而已，之后民警和被上诉人再无其他肢体接触，更别说造成其颈椎椎体骨折和颈部损伤了，原审法院不能仅凭原告父子二人一方之词认定民警控制行为过当。事实上被上诉人的伤情反而是其儿子趴在其后背、其妻子几次殴打被上诉人嘴巴子阻拦和其妻子及儿子多次推拥阻拦被上诉人及其本人跳窗动作等被上诉人方三人行为自身造成(有被上诉人方三人笔录和在场民警笔录佐证证实)。因此，法院认定上诉人的民警控制被上诉人的说法错误，不符合客观事实，更不是控制过当，公安机关对被上诉人的伤情不承担赔偿责任。三、被上诉人提出的赔偿请求国家不承担赔偿责任。被上诉人的伤情系被上诉人方在场三人自己行为造成，有民警和被上诉人方妻子、儿子、父亲等多人笔录佐证证实，属于《国家赔偿法》第五条第一款第二项规定的国家不承担赔偿责任情形。四、原判决认定上诉人应当承担被上诉人损失的合理部分的20%赔偿责任，在《国家赔偿法》中无此规定，且原判决适用《侵权责任法》属于民事法律，故原判决适用法律法规错误。五、原判决严重违反法定程序。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、根据《公安机关办理国家赔偿案件程序》第六条及第三十一条规定，被上诉人殷某申请国家赔偿，应当先向赔偿义务机关即开鲁县公安局申请，而不是直接向法院申请。并且被上诉人殷某对公安机关对其的行政处罚和不予行政处罚决定不服时，未向法院提出行政诉讼，故谈不上可在行政诉讼时一并提出国家赔偿诉讼。同时，殷某对其行政处罚和不予行政处罚不服向通辽市公安局提出行政复议时，也未一并提出国家赔偿。只有在赔偿义务机关即开鲁县公安局作出不予赔偿决定等情况时，才可向人民法院提出国家赔偿诉讼申请。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律法规错误且严重违反法定国家赔偿程序，依法应当予以撤销。被上诉人殷某及原审第三人李某、韩某、周某未提交书面答辩意见。二审查明的事实及对证据的采信与原审一致。本院认为，本案系被上诉人殷某请求确认上诉人开鲁县公安局对其执法行为违法时一并提起的行政赔偿诉讼。本案的基本事实为报案人吴某于2018年7月19日向开鲁县公安局东风派出所报案称，2018年7月13日上午其在浇地时，殷某不让浇地，把井填埋了、电线铲断了，要求出警。对该案东风派出所以殷某涉嫌“故意损毁财物”为由受案，受案后民警李某电话传唤殷某到派出所接受调查，殷某未去，于是2018年7月24日东风派出所所长董某指派民警李某、周某、韩某去殷某家对殷某进行传唤。当日下午三时许，三名民警身穿警服携带两个执法记录仪驾驶警车到殷某家对其进行传唤，民警未带证件，殷某强行要求出示证件，且情绪激动，辱骂民警。在这种情况下，因民警对殷某实施了制止行为，双方发生争执，并产生肢体接触。殷某在此次执法过程中受伤，经通辽市医院诊断为颈7椎体压缩、粉碎性骨折，经吉林瑞光司法鉴定中心鉴定其伤残等级为九级。上诉人开鲁县公安局上诉称，被上诉人殷某的伤情是其儿子趴在其后背、其妻子几次扇其耳光阻拦和其妻子及儿子多次推拥阻拦、殷某其本人跳窗动作等被上诉人方自身行为造成的。但在执法过程中上诉人方携带的执法记录仪均未打开，未能记录执法的全过程，上诉人所提供的证据不足以证明其主张的事实存在。因此，上诉人开鲁县公安局对被上诉人殷某损害后果的发生存在过错，应当承担相应的责任；其对被上诉人殷某的执法行为违法。被上诉人对上诉人民警进行辱骂并有手持菜刀的举动，对损害后果产生的原因力较大，因此，被上诉人殷某应当对该损害结果承担主要责任。一审法院根据被上诉人殷某、上诉人开鲁县公安局双方行为对损害后果发生的原因力大小，结合过失相抵原则，确定对被上诉人殷某的损失由其自行承担80%的责任，上诉人开鲁县公安局承担20%的责任并无不当。综上原审认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确。上诉人开鲁县公安局的上诉理由（除原审适用法律不当外）不能成立，本院不予支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，本案一、二审案件受理费用收取不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费100元，由上诉人开鲁县公安局负担，一、二审多收的案件受理费退还给开鲁县公安局1508元，退还给殷某1608元。鉴定费1500元，由上诉人开鲁县公安局负担300元，被上诉人殷某负担1200元。本判决为终审判决。审判长 盖蓬蓬审判员 杨月英审判员 荣 贵二○二○年六月二十八日法官助理 陈雅琦书记员 张天宇