陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7291号 上诉人（原审原告）：西安昌盛建筑工程有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：杜新安，总经理。委托诉讼代理人：雷红珍，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西邦源建筑工程有限公司。住所地：。法定代表人：王世民，执行董事兼总经理。上诉人西安昌盛建筑工程有限公司（以下简称昌盛公司）因与被上诉人陕西邦源建筑工程有限公司（以下简称邦源公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。昌盛公司向本院提出上诉请求：撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初11383号民事判决第二项，改判被上诉人返还超付的88964元，并承担不能抵扣税款损失90584元。另行分配本案诉讼费。事实与理由：一、被上诉人法定代表人王世民所打4万元借条，应在本案中一并处理，要求被上诉人一并返还。二、缴纳税款是每一个纳税人的义务，因被上诉人未能开具增值税专票造成上诉人无法进行抵扣，该损失必然产生，一审认为上诉人未造成实际损失系错误的。被上诉人邦源公司未出庭答辩。昌盛公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令其与被告签订的《断桥铝合金门窗制作安装合同》解除；2、被告返还其多支付的工程款88964元，并按年利率6%支付利息至全部款项付清为止；3、被告向其支付因拒不开具发票造成的损失90584元，并按年利率6%支付利息至全部款项付清为止；4、被告承担本案诉讼费。原审法院认定事实如下：2018年11月19日，昌盛公司（甲方）与邦源公司（乙方）签订《断桥铝合金门窗制作安装合同》，约定邦源公司承包昌盛公司中标的陕西省天然气公司基地9#、10#外立面改造项目中招标文件包含的所有窗的拆除及安装工作，窗面积约为2400平米，综合单价为670元/平方米，该单价为包工包料价格，包含制作安装、五金配件、管理及保修、旧窗户拆除及安装、含增值税专票10%；总工期90天，开工日期为2018年11月19日，计划竣工日期为2019年2月17日；签订合同后甲方先向乙方支付相应材料款，外框外口胶安装完甲方向乙方支付合同总款的40%，玻璃、五金、内口胶安装完甲方向乙方支付到合同总款的50%，余款在工程验收合格后付7%，留总工程款的3%作为质保金。“甲方支付的材料款从乙方工程款中扣除”，质保期同甲方大合同为两年期限，质保期满1个月内甲方向乙方付清合同余款。2019年2月13日，邦源公司向昌盛公司出具《承诺书》，载明：“邦源公司承包陕西省天燃气基地项目旧窗户拆除及窗户制作、安装工程，在年前2019年2月5日前已加工约1352平方米，在年后需要加工的窗户邦源公司承诺于2019年3月12日内必须开始加工，如邦源公司未按时加工及安装，邦源公司自愿终止原合同。已付工程款开增税发票，以完成工程量的结算多退少补”。当日，昌盛公司与邦源公司对账，截止2019年2月13日昌盛公司已向邦源公司支付工程款共计938804元。另查，2019年1月21日，邦源公司项目负责人李某某向昌盛公司借款10000元用于向丁某某支付窗户拆除款，李某某出具《借条》一份。2019年1月25日，邦源公司法定代表人王世民向昌盛公司借款40000元，王世民出具《借条》一份，昌盛公司称王世民的该笔借款用于支付库房租赁费。2019年2月3日，昌盛公司向邦源公司项目负责人李某某转款2000元用于支付人工费。2019年4月3日，昌盛公司安排工人王某某对涉案项目铝合金窗进行拆除安装、调试、打胶，向王某某支付4000元人工费。庭审中，昌盛公司称，邦源公司已施工部分的工程款为905840元，未开具增值税专用发票，税率为10%，故其实际损失为90584元，该笔费用应由邦源公司承担。昌盛公司向原审法院明确其要求邦源公司返还多支付工程款的计算方式为，对账金额938804元加上向李某某支付的2000元、向丁某某支付的10000元、向王世民借款40000元及代邦源公司向案外人支付的4000元，合计支付994804，扣减邦源公司实际施工的工程款905840元（670元/平方米×1352平方米）后为88964元。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。昌盛公司与邦源公司签订的《断桥铝合金门窗制作安装合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方均应依约履行自己的义务。合同签订后，因邦源公司在履行合同过程，并未按照合同及承诺书约定履行施工义务，以自己的行为表明不同意继续履行合同，故昌盛公司要求解除双方签订《断桥铝合金门窗制作安装合同》的诉讼请求，予以支持。关于昌盛公司要求邦源公司返还多支付工程款部分，双方对账确认昌盛公司应付工程款为905840元，实际支付工程款938804元，超付工程款32964元应予返还。昌盛公司提供的证据可以证明其向李某某支付的2000元、向丁某某支付的10000元系工程款，故该12000元邦源公司也应予以返还。昌盛公司向案外人王某某支付的4000元人工费，用于对涉案工程进行施工，该笔费用也应由邦源公司承担。对于王世民借款4万元部分，虽然王世民系被告邦源公司法定代表人，但借条并未载明借款用途，昌盛公司在庭审中自认王世民借款用于支付库房租赁费，故无法证明该笔借款系工程款，昌盛公司可另案主张该笔借款。综上，邦源公司应向昌盛公司返还工程款48964元（938804元＋2000元＋10000元＋4000元-905840元）。利息部分，昌盛公司要求邦源公司按照年利率6%支付利息，标准过高，原审法院酌情邦源公司向昌盛公司支付利息（以48964元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自起诉之日即2019年7月3日起计算至2019年8月19日，以48964元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日）。关于昌盛公司要求邦源公司支付拒不开具发票损失部分，昌盛公司提供的证据不足以证明邦源公司未向其开具发票给其造成实际损失，故对昌盛公司的该项诉讼请求，不予支持。邦源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证及辩论的权利，应自行承担相应的诉讼风险。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告西安昌盛建筑工程有限公司与被告陕西邦源建筑工程有限公司签订的《断桥铝合金门窗制作安装合同》；二、被告陕西邦源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安昌盛建筑工程有限公司返还工程款48964元及利息（以48964元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自起诉之日即2019年7月3日起计算至2019年8月19日，以48964元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日）；三、驳回原告西安昌盛建筑工程有限公司其余诉讼请求。二审经审理查明：2019年1月25日王世民出具的欠条内容为：今借到人民币4万元，还钱2019年2月30日前还清。另查，邦源公司2019年2月13日出具的承诺书中内容为：“邦源公司承包陕西省天燃气基地项目旧窗户拆除及窗户制作、安装工程，在年前2019年2月5日前已加工约1352平方米，在年后需要加工的窗户邦源公司承诺于2019年3月12日内必须开始加工，如我公司未按时加工及安装，我公司自愿终止原合同。已付工程款开增税专票，以完成工程量的结算多退少补”。原审判决查明其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，邦源公司在履行其与昌盛公司签订的《断桥铝合金门窗制作安装合同》中，于2019年2月13日向昌盛公司出具承诺书，承诺于2019年3月12日内必须开始加工，且表示如未按时加工及安装，其自愿终止原合同。已付工程款开增税专票，以完成工程量的结算多退少补。现原审法院已查明昌盛公司应付工程款为905840元，实际支付工程款938804元，超付工程款32964元应予返还。昌盛公司提供的证据可以证明其向李某某支付的2000元、向丁某某支付的10000元系工程款，故该12000元邦源公司也应予以返还。昌盛公司向案外人王某某支付的4000元人工费，用于对涉案工程进行施工，该笔费用也应由邦源公司承担。原审法院据此判令邦源公司返还48964元，应属正确。关于王世民借款4万元是否应计入工程款，虽然王世民系邦源公司法定代表人，但借条并未载明借款用途，且借条内容还包含还款日期，故原审法院未将该笔借款认定为工程款，并无不妥。双方在合同中虽未明确约定邦源公司是否应当向昌盛公司开具增值税专用发票及开具发票的时间，但结合合同对综合单价中包含增值税专票10%的约定，以及邦源公司在承诺书中明确表示“如我公司未按时加工及安装，我公司自愿终止原合同。已付工程款开增税专票，以完成工程量的结算多退少补”，现邦源公司未按合同及承诺履行开具增值税专票的义务，应当承担昌盛公司不能抵扣已付工程款的10%的相应损失，原审法院对昌盛公司的该项诉讼请求未予支持欠妥，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11383号民事判决第一、二项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11383号民事判决第三项；三、陕西邦源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向西安昌盛建筑工程有限公司赔偿损失90584元；四、驳回西安昌盛建筑工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3890元、公告费1200元，二审案件受理费2912元，共计8002元，由被上诉人陕西邦源建筑工程有限公司负担6400元，西安昌盛建筑工程有限公司负担1602元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年六月二十二日  书 记 员  曹 英 子  1