山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终192号 抗诉机关安丘市人民检察院。 原审被告人张科军（曾用名：张奇），男，1987年7月24日出生于吉林省盘石县，汉族，小学文化，农民，户籍地安丘市，现住该村。因涉嫌盗窃罪于2019年12月20日被安丘市公安局刑事拘留，同年12月27日被安丘市公安局取保候审，2020年4月7日被安丘市人民法院决定取保候审。 原审被告人徐客客（曾用名：徐小客），男，1990年12月18日出生于山东省安丘市，汉族，初中文化，农民，户籍地安丘市，现住该村。因犯交通肇事罪于2014年2月19日被昌乐县人民法院判处有期徒刑二年零十个月。因涉嫌盗窃罪于2019年12月20日被安丘市公安局刑事拘留，同年12月27日被安丘市公安局取保候审，2020年4月7日被安丘市人民法院决定取保候审。 原审被告人张立云，男，1987年11月21日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，昌乐县红河镇乐港食品有限公司职工，户籍地昌乐县，现住该村。因涉嫌盗窃罪于2019年12月20日被安丘市公安局刑事拘留，同年12月27日被安丘市公安局取保候审，2020年4月7日被安丘市人民法院决定取保候审。 安丘市人民法院审理安丘市人民检察院指控原审被告人张科军、徐客客、张立云犯盗窃罪一案，于二〇二〇年四月十三日作出（2020）鲁0784刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人张科军、徐客客、张立云服判不上诉；安丘市人民检察院不服，在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员邹兴政、检察官助理姜琳出庭履行职务，原审被告人张科军、徐客客、张立云到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审经审理查明： 2019年11月18日凌晨，被告人张科军、张立云、徐客客三人合伙到安丘市辉渠镇被害人吴某2家院内盗窃鸡12只，价值共计700元。 被告人张科军、徐客客、张立云对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 另查明，涉案赃款已由原审法院退赔被害人，被害人予以谅解。被告人张科军、徐客客、张立云于庭前分别缴纳罚金1000元。 原审判决认定上述事实的证据有被害人吴某1陈述，证人赵某证言，书证户籍信息、潍坊市潍城区人民法院刑事判决书、昌乐县人民法院刑事判决书、传唤证、谅解书、安丘市公安局扣押决定书、扣押清单、安丘市公安局随案移送清单、安丘市人民检察院随案移送赃证款物品清单、当事人支取过付款通知书、当事人支（退）款专用收据，现场笔录、辨认笔录，视听资料以及被告人供述和辩解等。 原审法院认为，被告人张科军、徐客客、张立云以非法占有为目的，合伙入户盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，应予刑罚。被告人张科军、徐客客、张立云到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，赃款已退赔被害人，并取得被害人谅解，且主动缴纳罚金，有悔罪表现，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以盗窃罪分别判处原审被告人张科军有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；判处被告人徐客客有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；判处被告人张立云有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。 宣判后，安丘市人民检察院在法定期限内以“原审判决程序严重违法，导致涉案款项处理不当”为由提出抗诉。 具体抗诉理由为：公安机关从被告人张科军处扣押人民币265元，从徐客客处扣押人民币300元，从张立云处扣押人民币400元。上述款项已由安丘市人民检察院随案移交至安丘市人民法院。安丘市人民法院作出的一审判决虽写明赃款已退赔被害人，但未写明该院移交的265元涉案款如何处理，且于2020年4月15日退回。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十四条第一款规定：“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及孳息应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物”，第三百六十五条第一款规定，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。一审法院在庭审时既未依法调查检察机关随案移送的款项权属情况，又未依法在判决书中写明相关款项处理方式，导致涉案款项处理不当。 潍坊市人民检察院出庭的检察员除支持抗诉机关抗诉意见外，当庭提出被告人张立云有自首情节原审未予认定，并提供安丘市公安局辉渠派出所出具的办案说明一份。 原审被告人张科军、徐客客认为原审判决正确；原审被告人张立云认为其构成自首，要求从轻处理。 经二审审理查明： 2019年12月17日，张科军电话约徐客客到安丘市张科军经营的火烧店玩耍时，徐客客见张科军火烧店里养的狗太小，便提议去偷个大狗养。张科军打便电话约张立云开车来一起出去偷东西。 当天下午，张立云驾驶自己的轿车载张科军、徐客客外出踩点，张科军坐在副驾驶位置进行指挥，在辉渠镇上涝坡村发现一只牧羊犬，在吴家沟村村南的一家院子里发现养的鸡。当晚23时许，张立云开车，张科军继续坐在副驾驶位置进行指挥，徐客客坐在后排，按照白天踩点路线，来到，进入吴某2家院内，用张科军事先准备的装饲料的袋子，三人合伙盗窃鸡12只，价值700元。 张科军、徐客客、张立云于2019年12月18日晚盗窃作案两起，一起为盗窃牧羊犬1只，鉴定价值为700元，因盗窃数额达不到数额较大的标准故原公诉机关未对此提起公诉；一起为入户盗窃鸡12只，价值为700余元。被告人销赃得款965元，其中牧羊犬300元，鸡665元。案发后，张科军于2019年12月29日将已销赃的牧羊犬买回，次日被安丘市公安局扣押并发还被害人李某。公安机关于2020年1月7日分别从张科军处扣押人民币265元、从徐客客处扣押人民币300元、从张立云处扣押人民币400元。原公诉机关在随案移送涉案款物时，将起诉书未指控的盗窃牧羊犬销赃所得一并移送至原审法院。原审法院在审理过程中已查明涉案款项权属，并退赔被害人吴某2（其子吴某1代领）损失700元，余款265元结案后于2020年4月15日退原公诉机关。 另查明，被告人张立云从家人处得知公安机关对其传唤后，于2019年12月19日主动到安丘市公安局辉渠派出所投案，并对盗窃事实供认不讳。 认定上述事实的证据有扣押决定书、扣押清单、发还清单、当事人支取过付款通知书、当事人支（退）款专用收据、移送清单、安丘市公安局辉渠派出所出具的办案说明以及被告人当庭供述与辩解等。 二审审理查明的其他事实和证据与原审相同。 对于抗诉机关提出的抗诉理由及二审出庭检察员当庭提出的意见，本院根据查明的事实和证据，结合相关法律规定综合评判如下： 1.本案扣押款项性质已经查清。最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条、第二百四十三条规定，人民法院只能就检察院起诉书指控的事实进行审理，对检察院未指控的被告人盗窃牧羊犬的事实及违法所得，不属本案审理和评判范围。检察院随案移送的款项965元中在扣除已退赔被害人700元后所余的265元与本案无关。结案后，原审法院于2020年4月15日将该款移送安丘市人民检察院符合罪行法定原则及上述法律规定，并无不当。 2.本案盗窃12只鸡认定为入户盗窃，盗窃价值700元的牧羊犬因不属于入户盗窃，且盗窃数额达不到数额较大的标准故原公诉机关未对此提起公诉。张科军于2019年12月29日又将盗窃牧羊犬买回，次日被安丘市公安局扣押并发还被害人李某。该起事实虽然未作为盗窃刑事案件起诉，但并不意味着公安机关不作为治安案件处理，原审法院将与本案无关的265元退回，给公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处理留出空间。 3.本案不属于人民检察院抗诉案件的范围。2001年《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》以及2014年《最高人民检察院关于加强和完善刑事抗诉工作的意见》对刑事抗诉案件的范围作了明确规定。本案不属于刑事判决、裁定在认定事实、采信证据、适用法律方面确有错误或诉讼程序违法足以影响公正审判的情形。上述意见还规定，即使法院审判活动违反法定诉讼程序，只要未达到严重程度，不足以影响公正裁判，或者判决书、裁定书存在某些技术性差错，不影响案件实质性结论的，一般不宜提出抗诉。必要时可以以检察建议书等形式，要求人民法院纠正审判活动中的违法情形，或者建议人民法院更正法律文书中的差错。 4.原审诉讼程序合法。原审适用简易程序审理并由审判员一人独任审判，庭审前及庭审中询问了三原审被告人对适用简易程序审理的意见，并告知了其相应法律后果，调查了其签署认罪认罚具结书的自愿性、是否存在重大误解、是否有值班律师在场所等，充分保障了其诉讼权利行使。法庭调查依法定程序进行，诉讼程序合法。 5.被告人张立云有自首情节的事实应予认定。潍坊市人民检察院出庭的检察员当庭提出被告人张立云有自首情节，并提供公安机关办案说明予以证明，该虽然不属于在法定期限内提出的抗诉意见，但基于人民法院审理上诉、抗诉案件应当全面审查，不受上诉、抗诉范围限制原则，应对此予以审查认定。被告人张立云在从家属处得知公安机关对其传唤后，于2019年12月19日主动到安丘市公安局辉渠派出所接受调查，并对盗窃事实供认不讳，直至一审法院辩论终结前均如实供述，认罪认罚，符合自首的构成要件。但张立云是在公安机关对案发现场监控视频分析研判，通过车辆号牌锁定其为犯罪嫌疑人并前往其家中传唤未果后到案的，其投案的主动性与完全意义上的主动投案有一定区别，对公安机关侦破案件所起作用也相对较小。原审判决在量刑时已充分考虑被告人张立云认罪认罚，积极退赔被害人损失并取得谅解等情节，并采纳原公诉机关量刑建议，已经对张立云从轻处罚并适用缓刑。二审虽然查明并认定被告人张立云有自首情节，但如前述理由，根据其犯罪动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以不再在原审量刑基础上对其进一步从轻或者减轻处罚。 本院认为，原审被告人张科军、徐客客、张立云以非法占有为目的，合伙入户盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，应分别予以刑罚。原审被告人张科军、徐客客、张立云到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，赃款已退赔被害人并取得谅解，且主动缴纳罚金，有悔罪表现，对其可以从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。潍坊市人民检察院出庭检察员当庭提出被告人张立云有自首情节的意见，经查属实，本院予以采纳。原审判决认定事实（除张立云自首情节外）清楚，量刑适当，审判程序合法，但适用认罪认罚程序审理，漏引《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条不当，二审认定原审被告人张立云构成自首，应加引《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，本院一并予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴进元 审判员  杨金华 审判员  邵 淼 二〇二〇年六月十九日 书记员  杨晓云