浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0302刑初244号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人虞冬平，男，1980年10月25日出生于温州市，汉族，高中文化，经商，住温州市鹿城区。因本案于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人曾球，浙江六和（温州）律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检三部刑诉［2020］74号起诉书指控被告人虞冬平犯合同诈骗罪，于2020年3月20日向本院提起公诉，本院于同年3月23日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员潘凡出庭支持公诉，被告人虞冬平及其辩护人曾球、证人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控：1.2018年1月至6月，被告人虞冬平以有茅台酒的进货渠道为由，通过微信与被害人许某联系茅台酒交易事宜，许某将货款转账到虞冬平指定的周某、方某、方倩倩、李定香、刘根华、朱增明等人银行账户（其中周某、方某、方倩倩账户系被告人虞冬平采购茅台酒的垫资人账户，李定香、刘根华、朱增明账户系虞冬平实际使用账户），虞冬平在无实际茅台酒授权经销商的情况下，采用将收取的部分货款用于资金周转，部分货款用于以“高买低卖”的方式向傅某、王某2等人进购茅台酒，并采用延迟发货时间、伪造货运单、循环使用客户货款及周某、方某垫资款采购茅台酒等手段，通过托运方式发给被害人许某。经查，2018年4月至7月期间，许某转账给虞冬平的茅台酒货款共计2300余万元（人民币，下同），虞冬平因未发货等原因退还许某部分货款，尚欠许某货款1056750元。2.2018年4月至7月，被告人虞冬平向被害人徐某谎称认识茅台酒经销商“王某1”，可以提供充足的茅台酒货源和优惠价格，二人商议由徐某负责客源，虞冬平负责向“王某1”进购茅台酒，徐某收取客户货款并扣除利润后转账给上家采购茅台酒，利润五五分成。为取得徐某的信任，虞冬平冒用王某1微信号“Ｍｒｗａｎｇ”与徐某建立微信群用于联系茅台酒购销事宜。其间，徐某先后收取客户葛某、张某、吴某1、詹某、傅某、郑某、吴某2等人的茅台酒货款并扣除每瓶20元至30元的利润后，将剩余货款通过自己名下银行卡转账至经销商“王某1”的农业银行、招商银行账户及虞冬平指定的王定香银行账户，同时将利润分成打入王定香银行账户。虞冬平在无实际茅台酒授权经销商的情况下，采用将收取的部分货款用于资金周转，部分货款用于以“高买低卖”的方式向王某1、傅某、林某、陈某、王某2、王某3、赵某等人进购茅台酒，并采用延迟发货时间、伪造货运单、循环使用客户货款及周某、方某垫资款采购茅台酒等手段，进购部分茅台酒通过托运方式发给徐某的客户。截止2018年7月3日，虞冬平已向徐某完成茅台酒供货1265.46万元，未完成供货356.16万元。案发后，被告人虞冬平于2019年7月4日接公安机关电话通知后主动到案，并陆续退还徐某货款58万元，退还客户张某货款20万元。针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人虞冬平的行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）项之规定，予以处罚。被告人虞冬平对骗取徐某财物的事实及罪名无异议，但辩解2018年6月11日的70箱茅台酒，其已告知徐某被其个人处理，算其对徐某的欠款，不应计入诈骗金额；其另外还通过张某账户于2018年6月29日向徐某退款40万元，6月29日有100箱茅台酒已收到分红故已完成供货；其与许某是合作关系，二人在2018年4月在微信上明确聊过如何分成，许某还欠其100余万的分红，双方已平账。辩护人曾球辩称：1、指控的第一节事实中，虞冬平没有采用将收取的部分货款用于资金周转、部分货款用于“高买低卖”、循环使用客户货款、垫资款等手段，公诉机关采用许某单方陈述指控虞冬平欠许某货款1056750元，与事实不符。虞冬平收取货款后要么发货，要么退款，因资金周转问题拖欠的货款已出具借条，故该节事实属民事纠纷。2、指控的第二节事实中，根据虞冬平供述已实际供货100箱，根据存疑有利被告人原则予以扣减；6月29日，虞冬平通过方某账户汇给张某40万元能得到方某银行流水印证，应予扣减；6月11日的70箱是虞冬平与徐某约定的事实，不应计入诈骗金额。事后，虞冬平已陆续退还部分货款，诈骗金额应为立案前虞冬平实际尚欠徐某的货款。虞冬平自动投案后如实供述事实，只是对定性有异议，应认定为自首，且自愿认罪，应从轻处罚。经审理查明：1、2018年4月至7月，被告人虞冬平在无实际茅台酒特约经销授权的情况下，以有53°飞天茅台酒（以下简称茅台酒）的进货渠道为由，通过微信与被害人许某联系茅台酒交易事宜。许某通过自己名下银行账户将货款转账到虞冬平指定的周某、方某、方倩倩、李定香、刘根华、朱增明等人银行账户（其中周某、方某、方倩倩账户系被告人虞冬平采购茅台酒的垫资人账户，李定香、刘根华、朱增明账户系虞冬平实际使用账户），虞冬平将收取的部分货款用于资金周转，使用部分货款或循环使用客户货款及方某等人的垫资款，以高出销售价的进购价格（即“高买低卖”）向傅某（藤桥建博日用品店）、王某2（锦绣路海珍礼品店）等人购入部分茅台酒，通过托运方式将发给被害人许某。期间，被告人虞冬平于6月21日谎称已将300箱茅台酒发货给许某，并通过微信向许某发送伪造的茅台酒的“货物委托单”，诱使许某补打货款；为拖延时间，于6月23日、25日通过微信向许某发送伪造的“货物委托单”及茅台酒照片，用以骗取许某的信任。经统计，被害人许某转账给被告人虞冬平的茅台酒货款共计2300余万元，被告人虞冬平向许某完成部分供货，因未发货等原因退还部分货款，截止2018年7月3日，尚欠许某货款1056750元。2.2018年4月至7月，被告人虞冬平向被害人徐某谎称认识茅台酒经销商“王某1”，可以提供充足的茅台酒（简称“普茅”）货源和优惠价格，二人商议合作向经销商“王某1”采购茅台酒并销售获利，商定由徐某负责客源，虞冬平负责向“王某1”进购茅台酒，徐某收取客户货款并扣除利润后转账给上家采购茅台酒，利润五五分成。为取得徐某的信任，虞冬平使用自己的微信名“老虞”，同时冒用王某1的微信号“Ｍｒｗａｎｇ”与徐某（微信名“唐风宋雨”）建立微信群用于联系、沟通茅台酒购销事宜。期间，被害人徐某先后收取客户葛某、张某（陈小盾）、吴某1、詹某、傅某、郑某、吴某2等人的茅台酒货款并扣除每瓶20元至30元的利润后，将剩余货款通过自己名下银行卡转账至虞冬平实际使用的经销商“王某1”的农业银行、招商银行账户及虞冬平指定的王定香银行账户，同时将利润分成打入王定香银行账户。被告人虞冬平将收取的部分货款用于资金周转，使用部分货款、循环使用客户货款及周某、方某的垫资款，用于向王某1（上海悟良贸易有限公司）、傅某（藤桥建博日用品店）、林某（五马大丰烟酒行）、陈某（大南繁荣烟酒行）、王某2（锦绣路海珍礼品店）、王某3（无锡茅五烟酒行）、赵某（购酒网销售人员）等人以高于销售价的价格购入部分茅台酒，通过托运方式发给徐某的客户。期间，虞冬平还采用延迟发货时间占用部分货款，伪造货运单骗取徐某的信任。经统计，被告人虞冬平向被害人徐某完成茅台酒供货1265.46万元，未完成供货356.16万元。2018年7月3日，虞冬平向客户张某退还货款20万元，至2019年1月，虞冬平陆续向徐某退还货款56.5万元。2019年2月1日立案后，虞冬平又向徐某退还货款1.5万元。2019年7月4日，被告人虞冬平接到公安机关电话通知后主动到案。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人许某、徐某的陈述笔录、证人王某1、张某、傅某、林某、陈某、王某2、王某3、詹某、赵某、葛某、郑某、吴某1、吴某2、谭某、虞某、周某、方某、王某4的证言笔录、辨认笔录、接受证据清单、货物及发货单照片、《还债约定》、银行交易明细、银行汇款凭证、支付宝转账电子回单、手机通话语音材料、微信聊天记录、货运单及查询结果、情况说明、交易清单、举报材料、借条、销售汇总表、还款明细、交易统计明细、汇款统计表、温州中和福酒业有限公司营业执照及授权书、温州市欧尚经贸有限公司营业执照及授权书、个人征信报告、温州市不动产登记信息查询记录、温州市瓯海区人民法院民事调解书及执行裁定书、微信聊天记录截图、农业银行卡交易明细、通话音频、微信群语音、手机、归案情况说明、人口信息、被告人虞冬平在侦查阶段的供述笔录等证据证实，足以认定。关于控辩双方争议的问题，本院综合评判如下：（一）关于被告人虞冬平与被害人许某是否属于合作关系，是否已经平账，双方债务是否属民事纠纷，被告人虞冬平有否采用将收取的部分货款用于资金周转、部分货款用于“高买低卖”、循环使用客户货款、垫资款等手段的问题。经查，1、被害人许某的陈述笔录及其提供的资金往来清单、银行交易明细、货物委托单，证明其与虞冬平只是纯粹的供销关系，虞冬平称有货源，其转卖下家赚取差价，双方从未谈及合作关系；其于2018年4月21日开始和虞冬平进行茅台酒交易，至2018年6月27日，共向虞冬平采购并支付23699080元，扣除已供货及退款部分，虞冬平尚欠其货款1056750元，虞冬平给其的单价在1499元至1550元不等，比市场价低个一、二百元；虞冬平曾于2018年6月21日、25日向其提供二张货运单说准备发货300箱，让其补150万左右的货款，7月初，虞冬平说那二张货运单是假的，因没资金周转才拖欠其货款；2、证人詹某的证言笔录，证明许某跟虞冬平是普通的供销关系，应该是虞冬平有货源，许某找虞冬平采购茅台酒；虞冬平还欠谭某货款，2018年4月至6月，其与虞冬平做茅台酒生意，虞冬平还欠其30余万元；3、证人谭某的证言笔录，证明其与虞冬平于2017年开始茅台酒生意，虞冬平曾向其提供过伪造的货运单，还欠其货款106万余元；4、证人周某的证言笔录，证明2018年4月开始，其为虞冬平垫资购买茅台酒赚取好处费，上游经销商和下游客户都是虞冬平自己的，上游经销商的收款账户有许某和方某，6月25日，虞冬平让其汇款298800元给许某说是向许某购买茅台酒，到2018年7月2日，虞冬平欠其60余万货款；5、证人王某4的证言笔录，证明贵州茅台酒公司规定经销商卖给市场的指导价是每瓶1499元，但茅台酒的市场价随市场波动而定，一般都比指导价高出不少，2018年4月份茅台酒的市场价应该是1550元至1600元之间，5月份和4月份价格差不多，而6月份市场价格上升，在1650元至1680元每瓶，7月的价格和6月差不多，虞冬平有向其公司采购过十几万元的茅台酒，至今还欠八万多货款；6、证人王某2的证言笔录，证明2018年5月至6月，虞冬平向其采购茅台酒，大概几百箱，单价按市场批发价，大概在1500多元至1600多元，其都是让虞冬平汇款给其后当场发货；7、借条，证明被告人虞冬平向许某出具170万元的借条一张，落款时间为2018年6月19日；8、微信聊天记录截图，与许某的陈述笔录能相印证，还证明被告人虞冬平和许某在微信聊天中未提及合作及分成的相关内容，2018年7月3日，虞冬平在微信中向许某承认欠许某货款110万不到一点；9、被害人徐某提交的语音通话材料，证明被告人虞冬平在电话中对徐某说徐某等人的货款都被其用于周转填补窟窿，其原打算把徐某等人的钱还掉，把欠款倒在许某一个人身上。上述证据能相互印证，证实被告人虞冬平向许某提供茅台酒的价格低于其购买价格，不可能存在赢利，不是正常的商业行为。被告人虞冬平与被害人许某之间的茅台酒生意均是许某先全额支付货款，而虞冬平在全额收取货款后部分发货或延后发货，或事后以缺货为由退款，并虚构事由向其他人要求垫资，且除许某外，虞冬平还向其他人进行茅台酒购销行为并拖欠大量货款。上述事实足以推定被告人虞冬平采用“高买低卖”的方式向许某大量供应茅台酒，其目的就在让许某认为有利润空间，继而骗取许某的大量资金用于周转。虞冬平使用部分货款，循环利用客户资金、垫资采购茅台酒、延迟发货等行为正是因为其利用客户资金用于周转，因其采用的是“高买低卖”这种不正常的商业行为，结果只能是无法正常供货也无法归还货款，导致亏空越做越大。被害人许某提供的银行明细等证据证实虞冬平无法返还的货款为1056750元。因此，虞冬平与许某之间不可能存在合作关系，且虞冬平也无法提供相关证据证实二人之间存在合作关系，其对许某的欠款不属民事纠纷。故被告人及辩护人的相关辩解及辩护意见，均不予采纳。（二）关于被告人虞冬平提出2018年6月11日的70箱其已告知徐某被其个人处理，系其对徐某的欠款，不应计入诈骗金额，另于6月29日通过张某账户向徐某退款40万元，另外有100箱已完成供货的意见。1、关于2018年6月11日70箱茅台酒货款的问题。经查，被害人徐某的陈述笔录，证明2018年6月11日，其向“王某1”帮张某采购70箱共67.62万元的茅台酒，其向“王某1”打款，6月24日，虞冬平说“王某1”已经将货发到温州被虞冬平自己提货卖掉了；被告人虞冬平的供述笔录，供认因其当时不能及时取得该70箱茅台酒给徐某，又想继续保持“王某1”在徐某处没有拖欠货款的形象，让徐某继续向“王某1”采购茅台酒，故以自己的名义对徐某说该70箱茅台酒被自己卖掉了，徐某同意让其本人事后再偿还该70箱货款。上述证据证实该笔货款系被告人虞冬平虚构“王某1”供货的事由向徐某骗得，应计入诈骗金额。2、关于2018年6月29日，虞冬平向张某账户退款40万元的问题。经查，被害人徐某提供的相关说明，证明2018年6月27日，虞冬平称有一批鸡年生肖茅台酒的货款，单价4000元，可以给出资人每瓶100元，共1.2万元的利润回报，资金二天可回笼，其联系了张某，张某当天从她本人账户打款4.5万元，从“陈小盾”账户打款43.5万元，其收到该48万后马上转入虞冬平指定的“李定香”个人账户，6月29日，虞冬平将钱款直接打回张某账户，该笔钱款与虞冬平假冒“王某1”诈骗是两回事，且虞冬平向其承认过他只是为了套取资金去补别的资金缺口。证人张某的当庭证言，证明2018年6月27日，徐某说客户有二十件的生肖茅台酒要出售，同时有客户愿意每瓶加价100元直接回购，其于当日使用自己和陈小盾的账户分别将4.5万元和43.5万元转至徐某的农商银行账户，6月29日收到方某账户打回的二笔货款40万和9.2万元；银行业务凭证、网上银行电子回单与证言能相互印证。综上，被告人虞冬平通过方某于2018年6月29日向张某汇款40万元，其以本人名义与徐某进行生肖茅台酒购销行为产生的资金往来，与其以“王某1”名义骗取徐某货款无关。3、关于被告人虞冬平提出2018年6月29日的100箱已完成供货的意见。经查，被害人徐某的陈述笔录及其提供的清单，证明2018年6月29日，其以170件茅台分成的名义向虞冬平汇款13200元，但这批茅台虞冬平没有实际发货，当时其还是相信“王某1”是真实的，其将货款打给“王某1”时基本上都直接将这笔货能赚到的利润直接汇款给虞冬平指定的李定香的银行账户，该170箱中的100箱是卖给吴某1的，到货30箱，70箱是卖给陈小盾（张某）的，没有到货；证人张某的证言笔录，证明其于2018年6月29日用陈小盾银行账户汇给徐某二笔共684600元，徐某一直没有发货，7月初说他被人骗了；证人吴某1的证言笔录，证明2018年6月16日至29日，其共向徐某采购180箱茅台酒，其中6月29日采购100箱，徐某供货110箱，还差70箱；汇款凭证等能印证上述资金往来的情况；被害人徐某与被告人虞冬平假冒的“王某1”的微信聊天记录，证明徐某在6月30日之后多次向“王某1”催货，只到货30件。上述证据能相互印证，证实徐某于2019年6月29日向虞冬平假冒的“王某1”采购170箱茅台酒，到货的只有30箱，徐某基于信任而在收取下家货款时直接将可能赚到的利润支付给虞冬平。因此，被告人虞冬平以已收到徐某预先支付的利润分成为由辩解已完成供货的意见与查证的事实不符。综上，被告人虞冬平及其辩护人就虞冬平骗取徐某的金额提出的异议与查证的事实不符，均不予采纳。（三）关于被告人虞冬平是否具有自首及认罪认罚情节的问题。经查，被告人虞冬平归案后一直否认自己以“高买低卖”的方式向徐某供货的事实，否认自己有骗取徐某货款的目的。故不具有自首情节；庭审中，被告人虞冬平对骗取徐某货款的数额提出诸多辩解，并否认对许某实施合同诈骗的犯罪事实，不属于认罪认罚。上述辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人虞冬平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中以自己名义或冒用他人名义，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。关于辩护人曾球提出诈骗金额应统计为立案前虞冬平实际尚欠徐某的货款的辩护意见可予采纳。鉴于被告人虞冬平在接到公安机关电话通知后主动到案，可酌情从轻处罚。公诉人建议判处被告人虞冬平有期徒刑十二年至十三年，并处罚金的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人虞冬平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月4日起至2032年1月3日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人虞冬平退赔违法所得人民币1056750元，返还被害人许某；退赔违法所得人民币2781600元，返还被害人徐某。三、扣押在案的作案工具手机一只，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  翁欣宇人民陪审员  陈慧云人民陪审员  周芳可二〇二〇年六月十一日代书 记员  郭韦玮附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。