广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1509号 上诉人（原审被告）：广西贵港市森林木日用品有限责任公司，住所地贵港市港北区西江产业园西区E地块 法定代表人：郭志斌，总经理。 委托诉讼代理人：马彬华，广西骏扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟贵先，广西骏扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡育铨，男，1979年8月7日出生，汉族，柱广西北流市。 委托诉讼代理人：谢曜聪，广西桂力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄磊，广西桂力律师事务所实习律师。 原审被告：广西布山建筑工程有限公司，住所地贵港市覃塘区覃塘镇西北区30米街 法定代表人：吴琼媚，总经理。 委托诉讼代理人：王锋，该公司执行董事。 原审第三人：张锦松，男，1964年9月12日出生，汉族，住广西贵港市。 上诉人广西贵港市森林木日用品有限责任公司（以下简称森林木公司）因与被上诉人胡育铨、原审被告广西布山建筑工程有限公司（以下简称布山公司）及原审第三人张锦松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 森林木公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、一审判决认定基本事实不清。1、一审判决认定案涉工程已经竣工验收，证据不足。案涉工程仅有一份简单的《建设工程竣工验收意见书》，并不符合《建设工程质量管理条例》第十六条和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条关于竣工验收的强制性规定，因此本案工程是否竣工验收，还有待进一步查明。2、本案“欠付工程款范围”的事实未查清。承诺书并非当事人的真实意思表示，也与一审判决认定承包人为布山公司相矛盾。按照建设工程承包、分包、转包的实际操作，一审既然认定承包人是东港公司，则森林木公司只会与东港公司进行结算，相关的结算文书也只会是与东港公司签署。就目前到案证据看，并没有这方面结算的证据。承诺书签订的主体是张锦松、森林木公司与胡育铨，张锦松的签名并不能代表承包人东港公司。按照建设工程施工合同纠纷司法解释的相关规定，发包人只在欠付工程款的范围内，对实际施工人承担责任。但本案森林木公司因未与承包人东港公司结算，故上诉人欠付工程款的范围事实不清，在此重要事实未查清的情况下，认定森林木公司应对胡育铨承担工程款，显属无中生有，违反了建设工程施工合同纠纷司法解释二第二十四条的规定。3、认定胡育铨为实际施工人的证据不足。在本案一审中，胡育铨提交的证据尚不足以认定其为实际施工人，在胡育铨所举的证据中，有一大帮自然人的身份证复印件，胡育铨认为他们是他的农民工，但这些人并未到庭接收质证，无法确定其真实身份，如果这些人真的是施工人员，那么相比胡育铨，他们才更可能是实际施工人，因此，在胡育铨举证已出现明显漏洞、矛盾的情况下，且明知可能有下线的实际施工人的情况下，一方面应追加这些自然人为原告，一方面还应查明上诉人欠付承包人东港公司工程款的数额，才能把本案办成铁案，切实维护法律所要保护的真正的实际施工人的利益。二、一审判决没有对证据依法认定，只以承诺书为裁判依据，简单化地作出判决，极易引发社会不公。三、一审判决判项有误。不论本案事实如何，一审判决支持本次一审原告的律师费30000元，已超过了《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》允许的上限，明显有误。四、一审判决认定原告没有开具发票、出具竣工资料等材料的义务，严重违背生活常识，亦为税收、建设法律法规所不许。本案的发包合同明确约定，相关税收和建设领域法律法规也明确规定，承包人有开具发票、出具竣工验收资料义务，假设胡育铨是实际施工人，则森林木公司对承包人东港公司的该项抗辩，当然可以对抗胡育铨，但一审判决认为胡育铨没有开具发票义务，没有提供竣工验收完整资料义务，有违依法纳税的税收根本准则，也助长违约者获得非法利益。 被上诉人胡育铨答辩称：一审判决认定事实清楚，涉案工程已经施工完毕并且已经验收，根据承诺书的内容本案欠付工程款已经查清，根据被上诉人一审提交的材料，可以看出胡育铨是实际施工人。上诉人主张需要发材料才支付工程款是没有依据的。依照广西律师服务收费管理办法，被上诉人一审诉讼标的额是83万元，标准律师收费是36000元左右，因此被上诉人花费30000元律师费是符合法律规定的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告布山公司陈述称：按照以前所做的工程，都是先开票才给钱的，竣工验收上我方代表是张锦松，但他不是我公司的项目经理、员工，因此我方对竣工验收不认可。 原审第三人张锦松陈述称：地基部分是我实际施工，地基以上是胡育铨负责施工，后来也跟他结算过，有些工人的工钱没有付清，工人施工费是我方担保的，所以就扣了12万元。 原告胡育铨向一审法院起诉请求：1、判令被告森林木公司支付工程款72万元；2、判令被告森林木公司支付逾期支付利息至本案生效判决确定的履行之日止（利息计算：72万元为基数自2019年2月3日起按月息2%暂计至起诉之日为111906.67元）；3、判令被告布山公司对被告森林木公司第一项、第二项诉请所欠的工程款及逾期利息承担连带责任；4、判令被告森林木公司向原告支付原告于2018年10月25日所就所欠工程款起诉的(2018）桂0802民初3084号案件所产生律师费、诉讼费共计32260元；5、判令被告森林木公司本次诉讼所产生的律师费30000元；6、本次案件的诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：广西贵港市东港建筑工程公司于2014年11月27日名称变更为广西东港建筑工程有限公司，广西东港建筑工程有限公司于2018年4月3日名称变更为广西布山建筑工程有限公司。 2013年11月21日，森林木公司（发包人）与东港公司（承包人）签订了《协议书1》，约定东港公司将在贵港市万支工具手柄项目科研办公楼工程项目发包给东港公司施工，承包方式为包工包料，工期从2013年11月25日至2014年7月25日，合同价款535万元。张锦松也在该协议承包人处签名。2014年4月28日，（甲方）东港公司、张锦松与（乙方）胡育铨签订了《协议书2》，约定东港公司、张锦松将在贵港市万支工具手柄项目科研办公楼工程项目分包给胡育铨施工。2015年5月11日，森林木公司与东港公司签订了《贵港市西江产业园森林木综合楼补充协议书》，约定工期顺延到2015年8月10日，工程完工后180天即2016年2月10日前全部结清工程款，如不按期付清则支付未付工程款的利息，利息按月息2分息计算。张锦松、胡育铨在该协议委托代理人处签名。2017年9月13日，涉案工程经施工单位、建设单位、监理单位等五方验收，验收结论为总体质量合格。 2018年10月25日，胡育铨就被拖欠的工程款向贵港市港北区人民法院起诉，案号为（2018）桂0802民初3084号，后于2018年12月6日申请撤诉。2018年12月5日，森林木公司、张锦松、胡育铨签订一份《承诺书》，内容如下：张锦松以布山公司（前身贵港市东港建筑安装工程有限公司）名义承包了森林木公司在贵港市万支工具手柄项目科研办公楼工程项目，张锦松承包上述工程项目后又转包给了胡育铨。2017年9月13日上述工程项目已经验收合格。截止目前为止森林木公司拖欠（贵港市东港建筑安装工程有限公司）张锦松、胡育铨工程款112万元及利息10万元共计122万元，扣除6%税金30万元后尚欠工程款92万元。现森林木公司就尚欠工程款的支付做出如下承诺：1、2019年2月2日前分批支付40万元；2、2019年5月30日前分批支付余下52万元；3、关于胡育铨就尚欠工程款于2018年10月25日起诉本公司而产生的律师30000元、诉讼费2260元，共计32260元均由本公司承担；4、若本公司不能按上述时间支付尚欠工程款，则逾期利息按月息2％计算至清偿之日止；5、若本公司不能按上述时间支付尚欠工程款，胡育铨可以采取法律途径维权，所产生的律师费、诉讼费由本公司承担。 被告森林木公司于2019年2月2日向张锦松支付了32万元工程款后，张锦松收到了32万元，并已向胡育铨支付20万元。胡育铨知道张锦松收到了32万元亦无异议。2019年10月，原告胡育铨起诉至法院。 一审法院认为：根据《协议书1》约定，案涉工程发包人为森林木公司，承包人为东港公司。后东港公司、张锦松与胡育铨签订了《协议书2》，约定东港公司、张锦松将案涉工程分包给胡育铨施工。分包人胡育铨不具备相应的建设工程施工资质，违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律强制性规定的合同无效，所以，认定胡育铨与东港公司、张锦松签订的《协议书2》为无效合同。《协议书2》虽然无效，但胡育铨已按要求组织施工完成了工程，且该工程已通过验收，验收结论为总体质量合格。原告胡育铨、被告森林木公司、第三人张锦松于2018年12月5日签订的《承诺书》，是双方的意思真实表示，而且不违反法律规定，因此，依法成立并生效，对双方产生法律约束力。《承诺书》是森林木公司、张锦松、胡育铨对案涉工程款的结算，结算结果为森林木公司尚欠张锦松、胡育铨工程款112万元及利息10万元共计122万元，扣除6%税金30万元后尚欠工程款92万元，又《承诺书》明确约定了张锦松承包案涉工程后转包给胡育铨，因此，胡育铨作为实际施工人有权利向森林木公司主张尚欠的工程款92万元。至于张锦松与胡育铨之间的转包关系，由双方协商处理或另行主张。《承诺书》签订后，被告森林木公司于2019年2月2日向张锦松支付了32万元工程款后，胡育铨虽然只收到20万元，但对张锦松代收的32万元无异议，因此，应视为被告森林木公司已向胡育铨付款32万元，所以，原告胡育铨请求被告森林木公司支付工程款，本院支持60万元（92万元-32万元），超出部分，不予支持。《承诺书》约定“若本公司不能按上述时间支付尚欠工程款，则逾期利息按月息2％计算至清偿之日止”，所以，原告胡育铨请求逾期付款利息，该院支持以60万元为本金，按月利率2%计算，从2019年2月3日起计至清偿之日止），超出部分，不予支持。被告布山公司是《协议书2》的当事人，且存在转包行为，所以，原告胡育铨请求被告布山公司对被告森林木公司所欠的工程款及逾期利息承担连带责任，理由充分，予以支持。《承诺书》约定“关于胡育铨就尚欠工程款于2018年10月25日起诉而产生的律师费30000元、诉讼费2260元均由本公司承担”、“若本公司不能按上述时间支付尚欠工程款，胡育铨可以采取法律途径维权，所产生的律师费、诉讼费由本公司承担”，所以，原告胡育铨请求被告森林木公司支付(2018）桂0802民初3084号案件所产生律师费、诉讼费32260元、本案律师费30000元，理由充分，予以支持。被告森林木公司提出抗辩原告未提供发票、完整的竣工资料及竣工报告其有权拒绝支付剩余的工程款，该院认为双方在《承诺书》约定了扣除6%税金30万元，发票是纳税后才能办理，故发票不应由原告提供，又《承诺书》没有约定提供竣工资料及竣工报告的时间，故，被告森林木公司该抗辩意见理由不成立，不予采信。 一审判决：一、被告广西贵港市森林木日用品有限责任公司向原告胡育铨支付工程款60万元及逾期付款利息（利息计算：以60万元为基数，按月利率2%计算，从2019年2月3日起计至清偿之日止）；二、被告广西布山建筑工程有限公司对被告广西贵港市森林木日用品有限责任公司上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告广西贵港市森林木日用品有限责任公司向原告胡育铨支付(2018）桂0802民初3084号案件的律师费、诉讼费32260元、本案律师费30000元，共62260元；四、驳回原告胡育铨的其他诉讼请求。案件受理费12742元，减半收取为6371元，由原告胡育铨负担1371元，被告广西贵港市森林木日用品有限责任公司负担5000元。 二审期间，上诉人提交了银行转账凭证一份，拟证实其于2019年10月19日向布山公司转账支付了11万元，应从中扣减。经质证，被上诉人胡育铨认为其对此不知情也不清楚该款的实际用途，不同意在本案中扣减。原审被告布山公司承认收到了涉案项目的工程款11万元，该款项是管理费应当在本案中扣减。原审被告张锦松对此没有异议。本院认为，该证据真实、合法且与本案相关联，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年10月19日，森林木公司向布山公司转账支付了涉案工程款11万元。 本院认为，关于被上诉人胡育铨是否是本案实际施工人的问题。根据上诉人提交的协议书、承诺书等到案证据足以证实被上诉人胡育铨是涉案工程的实施施工人之一，而且双方签订的承诺书中亦明确载明张锦松承包涉案工程项目后又转包给了胡育铨，结合胡育铨在结算后已实际收取20万元工程款的事实，足以认定胡育铨是涉案工程的实际施工人。上诉人以胡育铨不是实际施工人为由上诉主张不应向胡育铨支付涉案工程款，理由不成立，本院不予支持。 关于涉案工程是否已经竣工验收问题。2017年9月13日，涉案工程经施工单位、建设单位、监理单位等五方验收并出具了验收报告，而且上诉人与被上诉人签订的承诺书中也确认涉案工程项目已经验收合格，因此上诉人主张一审认定案涉工程已经竣工验收证据不足，与事实不符，本院不予支持。 关于欠付工程款是多少的问题。上诉人与被上诉人签订的《承诺书》一致确认尚欠工程款92万元，上诉人在签订承诺书后分别于2019年2月2日向张锦松支付了32万元、于2019年10月19日向布山公司支付了11万元，则尚欠工程款应为49万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人森林木公司应对欠付的工程价款49万元（92万－32万－11万）及逾期利息承担付款责任，而布山公司则应对其收到的上述11万元工程款及逾期利息向胡育铨承担相应的付款责任。关于逾期利息的计算，因双方签订的承诺书中约定余下欠付工程款52万元于2019年5月30日前分批支付，故逾期利息应自2019年5月30日起计算。上诉人以其未与布山公司结算、欠付工程款的范围不清为由上诉主张不应承担尚欠工程款的付款责任，依据不足，本院不予支持。 关于开具发票、提供竣工资料义务的问题。现涉案工程已经竣工验收，收款方向付款方开具发票虽为法定义务，但根据涉案施工合同第三条中明确约定在工程款全部支付后由布山公司开建筑发票给森林木公司，故上诉人森林木公司以被上诉人胡育铨未开具发票为由拒不支付工程款，于法无据，本院不予支持。竣工资料的交付属建设施工合同的附随义务，二审中被上诉人胡育铨亦明确表示可以完成相关资料的交付义务，因此森林木公司以此为由主张不应向被上诉人支付尚欠工程款，理由不成立，本院不予支持。 关于律师费的问题。胡育铨因本案纠纷曾两次向法院起诉主张权利，而且双方在《承诺书》中明确约定律师费30000元由上诉人承担，故一审判决上诉人承担该项费用30000元合理，应予维持。上诉人上诉主张该律师费用计算有误，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人森林木公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院依法予以支持，对不成立部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初3976号民事判决第二、三、四项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初3976号民事判决第一项为：广西贵港市森林木日用品有限责任公司向胡育铨支付工程款49万元及逾期付款利息（利息计算：以49万元为基数，按月利率2%计算，从2019年5月30日起计至清偿之日止）； 三、广西布山建筑工程有限公司向胡育铨支付工程款11万元及逾期付款利息（利息计算：以11万元为基数，按月利率2%计算，从2019年5月30日起计至清偿之日止）。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费案件受理费12742元，减半收取为6371元，由胡育铨负担1371元，由广西贵港市森林木日用品有限责任公司负担5000元。二审案件受理费10423元由广西贵港市森林木日用品有限责任公司负担8512元，由广西布山建筑工程有限公司负担1911元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年六月三十日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹