山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1778号 上诉人（原审被告）：李坤，男，1963年2月5日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：姜涛，潍坊潍城蓝盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李金凤，女，1973年5月17日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：于子龙，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李锐，山东瑞诺律师事务所实习律师。 上诉人李坤因与被上诉人李金凤侵权责任纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李坤上诉请求：1.撤销（2019）鲁0702民初1523号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由李金凤承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，导致本案错判。2018年7月8日李坤与李金凤发生交通事故，当日李金凤到解放军89医院所做放射检查报告单显示：骨盆骨质结构未见明显异常，右侧膝关节骨质增生，左侧胫骨骨质结构未见明显异常。2018年7月9日到潍坊附属医院治疗，无碍，2018年7月10日在交警队事故认定书上签字，事故认定书明确载明：伤势轻微。16天以后后的2018年7月24日李金凤入住潍坊附属医院手术治疗，之后到一审法院起诉三万余元，李金凤没有证据证明手术与本次交通事故有关联。李金凤舍近求远放弃全国全军骨科排名第一的89医院到离家十多公里之外的以眼科为主的附属医院治疗有悖常理，并且李金凤提交的住院病例记载在附属医院做过“右小腿外伤清创缝合术后”，李金凤不能证明此次手术与本次交通事故有关联。李金凤提交的2018年7月10日的门诊病例记载内容不是同一人同一时间书写，明显系后期添加，山东省卫计委答复此行为违反《病例书写基本规范》，但是一审法院不顾该事实，对李坤的鉴定申请不予理睬。且李金凤提交的2018年7月10日的门诊发票系2019年出具，在存在诸多疑点、案件事实没有查清的情形下，一审法院据此判决李坤赔偿损失显属错误。2.程序违法，导致本案错判。一审法院武断的认定李坤的鉴定申请对案件没有用处，对李坤鉴定申请不予理睬，程序违法。李金凤在原审中明确放弃司法鉴定，发回重审后又提起鉴定，程序违法。 李金凤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涉案交通事故发生在2018年7月8日20时14分，事故发生后李金凤即到89医院治疗，根据该院《住院病人门急诊病案单》记载，医生建议右膝进一步行MRI检查。李金凤提交的潍坊医学院附属医院2018年7月9日8时30分的门诊病历中，载有医生建议手术治疗的诊疗意见，足以证明李金凤伤情确需手术治疗。为进一步查明伤情，李金凤于当日在该院进行磁共振检查，《磁共振成像诊断报告单》显示，李金凤“右膝外侧半月板前角损伤（Ⅲ°），内侧半月板损伤（Ⅱ°）”，医生于次日根据检查结果并结合实际伤情作出“伤口好转后手术治疗”的诊疗意见符合常理，李金凤已就自身治疗情况与本次交通事故的关联性尽到了法律规定的举证责任。一审中，李坤对手术治疗的关联性提出异议，应提交相应证据予以证明。但李坤最终放弃对治疗相关性的司法鉴定，系李坤未完成相应的举证责任，不能推翻李金凤治疗过程与本次交通事故的关联性，应承担举证不能的法律后果。 李金凤向一审法院起诉请求：1.依法判令李坤赔偿李金凤医疗费等损失共计117513.09元；2、诉讼费、保全费由李坤承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.李金凤用药是否具有合理性，李金凤右膝关节手术是否与本次事故有关联。李坤对此提出异议。第一次庭审过程中，李坤申请对李金凤的用药合理性、右膝关节手术与本次事故关联性进行鉴定，但未在指定期限内向一审法院提交相关鉴定材料也未缴纳鉴定费用，视为李坤自动放弃本次鉴定申请。李坤仅申请对李金凤提交的2018年7月10日的门诊病历中“伤口好转后手术治疗”与其他文字是否同一人、用同一支笔一次性书写形成进行鉴定，一审法院认为李坤在放弃对李金凤用药合理性、右膝关节手术与本次事故关联性进行鉴定的情况下，仅对李金凤门诊病历中部分记载文字进行笔迹鉴定，该争议焦点无法通过笔迹鉴定结论予以认定，因此一审法院对李坤笔迹鉴定的申请不予准许。2.【2019】临鉴字第513号司法鉴定意见书系由一审法院委托的鉴定部门作出，合法有效。李坤对该鉴定意见虽有异议，但未提供相反证据，一审法院对该鉴定意见予以采信。3.李坤对道路交通事故认定书责任划分有异议，但未在规定时间内向交警部门提出书面复核申请。因此，一审法院对该份事故认定书予以采信。 根据双方陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年7月8日20时14分，李坤驾驶四轮低速电动车沿潍坊市潍城区西园街与友爱路北50米处倒车时，与沿友爱路由南向北行驶至此的李金凤骑的自行车相撞，致车辆受损，李金凤受伤，造成交通事故。经潍坊市公安局交通警察支队潍城大队认定，李坤承担事故全部责任，李金凤无责任。 事故发生当天，李金凤在中国人民解放军第八十九医院门诊检查治疗。次日，李金凤至潍坊医学院附属医院进行磁共振成像检查，检查部位为右膝关节平扫，影像诊断为：1、右膝外侧半月板前角损伤（III°），内侧半月板损伤（II°）；2、右胫骨平台内台覆盖软骨损伤；3、右膝关节退行性变并关节积液；4、右膝前方软组织水肿，髌骨前下方软组织血肿；5、右髌骨软化症、右髌骨骨髓水肿。2019年7月24日至2019年8月2日，李金凤在潍坊医学院附属医院住院治疗9天，主要诊断：半月板损伤，其他诊断：单侧膝关节骨性关节病、关节积液、髌骨软骨软化、高血压、小腿挤压伤、脂肪瘤、经剖宫产术分娩、阑尾炎。李金凤为此共计支出医疗费18775.88元（李金凤仅主张18490.09元）。 本案在审理过程中，根据李金凤申请，一审法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对李金凤的伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数、后续治疗费、营养费进行了司法鉴定。该鉴定中心作出潍医附院司法鉴定中心【2019】临鉴字第513号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李金凤的伤残等级为十级伤残。2、误工时间为120日。3、护理为住院期间壹人护理，出院后不需护理。4、营养期为30日。5、后续治疗费无。李金凤为此支付鉴定费2200元。 另查，李金凤系山东华盛凯达电气有限公司职工，事发前三个月月平均工资为3446.67元，其为城镇居民。李金凤住院期间由其丈夫刘尊敬护理。刘尊敬为山东华盛凯达电气有限公司职工，事发前三个月工资超过3500元，但未提交完税证明，一审法院认为其月平均工资按3500元计算为宜。据此，李金凤因交通事故造成的住院伙食补助费为：30元/天×9天＝270元、营养费：30元/天×30天＝900元、误工费为：3446.67元/月÷30天×120天＝13786.68元、护理费为：3500元/月÷30天×9天＝1050元、残疾赔偿金为：39549元/年（按2018年山东省城镇居民人均可支配收入）×20年×10％＝79098元、精神损害抚慰金1000元、交通费：10元/天×9天＝90元。综上，李金凤因该交通事故造成的损失为：医疗费18490.09元＋住院伙食补助费270元+营养费900元+误工费13786.68元＋护理费1050元＋残疾赔偿金79098元＋精神损害抚慰金1000元+交通费90元＋鉴定费2200元＝116884.77元。 一审法院认为，李金凤与李坤发生交通事故并致使李金凤人身受伤属实，公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了事故成因分析，确定李坤承担事故的全部责任，李金凤无事故责任，一审法院对此予以确认。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。对李金凤的相关合理损失116884.77元，应由李坤承担全部赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：李坤赔偿李金凤各项损失共计116884.77元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650.26元，由李金凤负担14.26元，李坤负担2636元。 本院二审期间，李坤提交了以下证据证明其主张：证据1、视频一份，证明2018年7月10日诊疗记录上面的内容“伤口好转后手术治疗”不是张洪飞医生书写；证据2、发票复印件二份，证明2018年7月10日的收费发票不是原始发票，是2019年补开的，因为该发票编号在2018年8月10日开具的发票编号之后；证据3、通过百度下载的关节退行××变解释一份，证明关节退行××变就是骨质增生，本案明确记载李金凤的右膝关节退行××变并关节积液，与本次交通事故无关联性，根据2018年7月24日入院记录中的记载，系“今日患者自觉右膝关节疼痛，未见缓解，为求进一步治疗，再次来我院就诊”，而不是按照2018年7月10日的建议“伤口好转后手术治疗”，故李金凤接受的手术治疗与本次交通事故无关联性。 李金凤对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不能确认，视频中的医生身份无法确定，如果确系张洪飞医生，其本人应出庭作证。对于李金凤所受损伤、接受的治疗是否为本案交通事故所致，是专业性技术问题，但是李坤在一审中放弃了司法鉴定，依法应承担相应的法律后果；对证据2，实际上医疗机构有多个收费窗口同时工作，从不同收费窗口取得的收据并非完全按照编号顺序开具；对证据3的关联性不予认可，李金凤受伤后到医院就诊，并根据医嘱在手术条件不具备的情况下先休养，后到医院接受手术治疗，符合医学治疗的专业性要求且符合常理，李坤在一审中放弃了对损伤与治疗关联性的司法鉴定，现在提交的证据均不能证明其主张。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、一审是否违反法定程序；二、李金凤相应损失与涉案事故是否存在关联性。 关于第一个焦点问题，一审中，李坤于2019年8月28日向一审法院提交鉴定申请，申请对李金凤用药合理性及所做手术与案涉事故的关联性、关联度进行鉴定，申请对李金凤门诊病历诊疗记录中“伤口好转后手术治疗”与其他文字是否为同一人同一时间书写进行鉴定，李坤于2019年9月23日再次向一审法院提交鉴定申请，申请对李金凤门诊病历诊疗记录中“伤口好转后手术治疗”与其他文字是否为同一人、用同一支笔一次性书写形成进行鉴定，一审法院于2019年10月21日向李坤下发通知书，限其于2019年10月28日前向一审法院提交相关鉴定材料（就李金凤用药合理性及所做手术与案涉事故的关联性、关联度问题）并交纳鉴定费用，逾期视为自动放弃，自行承担相应法律后果。李坤认可确已收到一审法院的上述通知书，但是主张李坤只要求对病历中的笔迹问题申请司法鉴定，一审法院的通知书是关于用药合理性及所做手术与案涉事故的关联性、关联度问题的鉴定，但未对笔迹鉴定申请予以处理，一审程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据案件审理的实际情况，认定李坤在放弃对李金凤用药合理性及所做手术与案涉事故的关联性进行鉴定的情况下，仅申请对门诊病例中的笔迹问题进行鉴定，本案中双方争议的李金凤相应损失与涉案事故是否存在关联性问题，无法通过笔迹鉴定结论予以确认，故对于李坤关于笔迹问题的鉴定申请不予准许，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。李金凤在一审中变更诉讼请求，具有法律依据。一审法院审理程序符合法律规定，并无不当。 关于第二个焦点问题，李金凤主张其因案涉事故造成的损失，已在一审中提交了相应证据予以证明，李坤对于李金凤相应损失与涉案事故的关联性提出异议并申请司法鉴定，但是在一审法院指定期限内，并未提交相关鉴定材料及预交鉴定费用，视为对其自身诉讼权利的放弃，应承担举证不能的法律后果。李坤的上诉主张，缺乏有效证据证明，本院不予支持。 综上所述，李坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2650.26元，由李坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年六月二日 书记员  李昱萱