湖北省谷城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0625刑初60号公诉机关湖北省谷城县人民检察院。被告人余艳朝，女，1969年5月14日出生于湖北省谷城县，汉族，大学专科文化程度，中共党员，系原谷城县住房保障和房屋管理局住宅发展科科长，住所地谷城县。因涉嫌玩忽职守犯罪，2015年6月26日被谷城县人民检察院取保候审。辩护人张用江，湖北立丰律师事务所律师。被告人吴小玲，女，1969年4月10日出生于湖北省谷城县，汉族，大学专科文化程度，中共党员，系原谷城县住房保障和房屋管理局住宅发展科工作人员，住所地谷城县。因涉嫌玩忽职守犯罪，2015年4月10日被谷城县人民检察院取保候审。辩护人李海霞，湖北立丰律师事务所律师。谷城县人民检察院以谷检公诉刑诉［2015］203号起诉书指控被告人余艳朝、吴小玲犯玩忽职守罪，于2016年4月19日向本院提起公诉。2018年10月11日，本院依法作出（2016）鄂0625刑初75号刑事判决书，以被告人余艳朝犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；被告人吴小玲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。宣判后，二被告人不服，提出上诉。2018年12月13日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06刑终315号刑事裁定书，裁定撤销谷城县人民法院（2016）鄂0625刑初75号刑事判决书，发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。谷城县人民检察院指派检察员涂乾蓉出庭支持公诉，被告人余艳朝及其辩护人张用江、被告人吴小玲及其辩护人李海霞均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因案情复杂，谷城县人民检察院两次建议本院延期审理。因不能抗拒的原因，致使本案无法继续审理，本院裁定中止审理。中止原因消失，恢复审理后，本案现已审理终结。谷城县人民检察院指控，2012年4月11日，湖北谷城飞达房地产开发有限公司（以下简称飞达公司）法定代表人肖某2的父亲肖某1与购房人张某来到谷城县住房保障和房屋管理局（以下简称谷城县房管局）住宅发展科办理商品房买卖合同备案。合同约定购买人张某出资人民币300万元购买飞达公司开发的“西苑鑫城”第一栋八至十一层整层，每层544平方米，四层共计2176平方米，飞达公司于2012年7月12日前交付房屋使用。被告人余艳朝在明知飞达公司未取得《商品房预售许可证》，依法不能备案的情况下，在合同背面注明“在发预售许可证之前，若与张某经济关系未解除，不为飞达公司发西苑鑫城项目的预售许可证”，尔后安排被告人吴小玲进行了房屋预售备案的登记，记入该科“备案登记簿”。张某按照合同约定将购房款人民币300万元直接转给肖某1。同年10月11日，肖某1与襄阳宝隆典当公司法律顾问高某商谈购房，二人持购房合同到谷城县房管局住宅发展科办理商品房买卖合同备案。合同约定购买人高某出资人民币448万元购买飞达公司所开发的“西苑鑫城”第一栋一单元七至十层整层，四层共计2240平方米的房产。被告人余艳朝在飞达公司未取得《商品房预售许可证》，且已将该房屋为张某作了备案登记的情况下，仍对飞达公司出售给高某的“西苑鑫城”第一栋一单元七至十层房产进行了房屋预售备案登记，在合同首页加盖“谷城县住房保障和房屋管理局商品房预售合同备案专用章”，并记入该科“备案登记簿”。襄阳宝隆典当公司按照合同约定将购房款人民币448万元直接转给了肖某1，造成飞达公司“一房二卖”。2012年10月17日，谷城县房管局住宅发展科为飞达公司办理了《商品房预售许可证》，同时按照上级主管部门规定，谷城县房管局、谷城县农村信用合作社、飞达公司三方签订“谷城县商品房预售资金监管协议书”。协议书要求谷城县房管局负责对商品房预售款的收存和使用进行日常监督管理，要求预购人将购房款直接存入商品房预售款监控账户，并要求开发商在办理合同备案确认手续时，应当同时附送银行出具给预购人的商品房预售款存入专用账户的凭证。2013年6月8日，肖某1与购房人李某1来到谷城县房管局住宅发展科要求办理商品房买卖合同备案，合同约定购买人李某1出资人民币336万元购买飞达公司开发的“西苑鑫城”第一栋一单元七至十层整层，四层共计2240平方米。被告人吴小玲没有对飞达公司以往所出售房产进行审核、检查，应当发现而未发现此次李某1所购房产与张某、高某所购房产系重复，也未要求肖某1出具给预购人的商品房预售款存入专用账户的凭证，在电话请示被告人余艳朝后，即进行了房屋预售备案登记，在合同首页加盖“谷城县住房保障和房屋管理局商品房预售合同备案专用章”，并记入该科“备案登记簿”。当日下午及6月18日，李某1通过银行转账将人民币336万元及相关手续费人民币14万元，合计人民币350万元转给肖某1。至此，造成飞达公司开发的“西苑鑫城”第一栋一单元七至十层“一房多卖”，开发商直接收存购房人的购房款，致使购房款脱离监管。2013年6月9日，飞达公司与高某到谷城县房管局住宅发展科让被告人余艳朝办理了房屋买卖注销手续，余未按照程序报局领导审批，只在备案登记簿予以记载，后被告人余艳朝在整理档案时私自在飞达公司与高某商品房买卖合同上补签“注销2013.6.9”字样。2013年11月18日，张某向樊城区人民法院起诉飞达公司，提出财产保全申请。樊城区法院对张某所购飞达公司西苑鑫城一栋一单元八至十一层房产依法进行了查封。2015年3月27日襄阳市中级人民法院（2014-10-10）协助执行书以原告翼宏强诉飞达公司房屋买卖合同纠纷案，对飞达公司西苑鑫城一栋5、6、7、8、9层（除502、703、901外）房产要求执行。至案发，飞达公司无交付合同约定的房产的能力，也无退还李某1的购房款的能力，造成人民币350万元直接经济损失。公诉机关认为，被告人余艳朝、吴小玲身为国家机关工作人员，不认真履行职责，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人余艳朝、吴小玲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议且当庭自愿认罪。被告人余艳朝的辩护人张用江及被告人吴小玲的辩护人李海霞提出的共同辩护意见是：1李某1芳肖某1国之间明为房屋买卖，实为民间借贷关系；2、起诉书指控被告人造成被害人350元经济损失事实不清、证据不足；3、起诉书认定被告人的行为直接造成受害人350万元经济损失是事实认定错误；4、当庭自愿认罪，并当庭如实供述，应当认定具有坦白的从轻情节；5、被告人余艳朝的辩护人张用江还提出的辩护意见是：主动赔偿受害人35万元，挽回受害人部分经济损失，得到受害李某1芳的谅解；被告人吴小玲的辩护人李海霞还提出的辩护意见是：被告人吴小玲主动赔偿受害李某1芳30万元人民币，并取得谅解。综上所述，建议对二被告人免予刑事处罚。经审理查明：2012年4月11日，湖北谷城飞达房地产开发有限公司（以下简称飞达公司）法定代表肖某2飞的父肖某1国与购房张某兰来到原谷城县住房保障和房屋管理局（以下简称谷城县房管局）住宅发展科办理商品房买卖合同备案。合同约定购买张某兰出资人民币300万元购买飞达公司开发的“西苑鑫城”第1栋8至11层整层，每层544平方米，四层共计2176平方米，飞达公司于2012年7月12日前交付房屋使用。被告人余艳朝在合同背面注明“在发预售许可证之前，若张某兰经济关系未解除，不为飞达公司发西苑鑫城项目的预售许可证”，尔后安排被告人吴小玲进行了房屋预售备案的登记，记入该科“备案登记簿”张某兰按照合同约定将购房款人民币300万元直接转肖某1国。同年10月11日肖某1国与襄阳宝隆典当公司法律顾高某伟商谈购房，二人持购房合同到谷城县房管局住宅发展科办理商品房买卖合同备案。合同约定购买高某伟出资人民币448万元购买飞达公司所开发的“西苑鑫城”第1栋1单元7至10层整层，四层共计2240平方米的房产。被告人余艳朝在飞达公司仍未取得《商品房预售许可证》，且已将该房屋张某兰作了备案登记的情况下，仍对飞达公司出售高某伟的“西苑鑫城”第1栋1单元7至10层房产进行了房屋预售备案登记，在合同首页加盖“谷城县住房保障和房屋管理局商品房预售合同备案专用章”，并记入该科“备案登记簿”。襄阳宝隆典当公司按照合同约定将购房款人民币448万元直接转给肖某1国。2012年10月17日，谷城县房管局住宅发展科为飞达公司办理了《商品房预售许可证》，同时按照上级主管部门规定，谷城县房管局、谷城县农村信用合作社、飞达公司三方签订“谷城县商品房预售资金监管协议书”（以下简称三方协议）。协议书要求谷城县房管局负责对商品房预售款的收存和使用进行日常监督管理，要求预购人将购房款直接存入商品房预售款监控账户，并要求开发商在办理合同备案确认手续时，应当同时附送银行出具给预购人的商品房预售款存入专用账户的凭证。2013年6月6日，飞达公司肖某1国出具一份授权委托书，全权委肖某1国处理公司的一切事宜，并代表法定代表肖某2飞签字、确认相关事项。2013年6月8日肖某1国代表飞达公司以急需周转资金为由李某1芳借款350万元。双方约定借款金额为350万元；借款期限为2个月，即2013年8月7日还清；借款利率为借款期内月利率6%，逾期利率为全部借款本息的0.4%乘以逾期还款天数的总额以及债权人主张权利的全部费用等。因飞达公司开发的房屋尚未竣工，无法办理房屋抵押登记手续，双方随后又签订了一份《商品房买卖合同》，约定李某1芳购买飞达公司开发的西苑鑫城小区1幢7、8、9、10共四层的房屋，并口头约定以此买卖的房屋为上述350万元借款本息提供担保。合同签订后，双方在谷城县房管局对《商品房买卖合同》进行了预售备案登记。同日李某1芳分三笔向飞达公司指定肖某1国的银行账户汇款100万元、90万元和20万元，合计210万元。2013年6月18日李某1芳又肖某1国的银行账户汇款140万元李某1芳四次共肖某1国的银行账户汇款350万元。2013年6月8日，飞达公司李某1芳提前预付了一个月的利息21万元。2013年7月16日，飞达公司李某1芳还款21万元。2013年9月6日，飞达公司李某1芳还款5万元。2013年9月12日，飞达公司李某1芳还款16万元。2014年1月2日李某1芳肖某2飞索要借款肖某2飞李某1芳出具了一份《还款承诺》，载明：“本人承诺李某1芳同志解除西苑鑫城住宅楼7-10层预售备案登记后，我本人及公司郑重承诺将银行所批按揭贷款在第一时间内归还李某1芳，直至本息结清。尚不足以还清本息的，将在2014年3月底前彻底结清”。2014年2月28日，飞达公司李某1芳还款3万元。2014年4月6日，飞达公司李某1芳还款1万元。2014年5月7日，飞达公司李某1芳还款3万元。2015年6月4日，飞达公司李某1芳还款1万元。含飞达公司李某1芳提前预付的一个月利息21万元在内，飞达公司共计李某1芳还款71万元。余款279万元，后李某1芳多次追要，飞达公司肖某2飞未予偿还。2013年6月9日，飞达公司高某伟到谷城县房管局住宅发展科让被告人余艳朝办理了房屋买卖注销手续，余只在备案登记簿予以记载，后被告人余艳朝在整理档案时在飞达公司高某伟商品房买卖合同上补签“注销2013.6.9”字样。2013年11月18日张某兰向襄阳市樊城区人民法院起诉飞达公司，提出财产保全申请。樊城区人民法院张某兰所购飞达公司西苑鑫城1栋1单元8至11层房产依法进行了查封。2015年3月18日李某1芳在飞达公司无能力偿还借款，也无能力交付“担保物”（房屋）的情况下，向湖北省委第9巡视组告发了本案。另查明，2019年7月18日，被告人余艳朝主动赔偿受害李某1芳35万元，被告人吴小玲主动赔偿受害李某1芳30万元人民币，合计65万元。受害李某1芳对二被告人的行为表示谅解，并请求司法机关给予二被告人免予刑事处罚。上述事实，被告人余艳朝及辩护人张用江、被告人吴小玲及其辩护人李海霞在开庭审理过程中均无异议，且有户籍证明、谷城县房管局住宅发展科关于飞达公司西苑商品房买卖合同备案情况登记、谷城县商品房买卖合同、襄樊市樊城区人民法院受张某兰诉谷城飞达公司房屋抵押借款相关文书及房屋查封等相关文书、谷城县房管局、飞达公司、银行三方资金监管协议李某1芳给付飞达公司购房款的银行票据、谷城县房管局产权产籍交易管理中心证明、（2015）鄂谷城民三字第00340号民事判决书、（2016）谷城社区矫正调字第051号《调查评估意见书》、收条及谅解书、证肖某1国张某兰高某伟李某1芳李某2安陈某锋的证言以及被告人余艳朝、吴小玲的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度的竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”中华人民共和国建设部令第131号《商品房预售管理办法》第十一条规定：“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设，商品房预售款监管的具体办法由房地产管理部门制定。”《襄阳市市区商品房预售资金监管办法》第四条规定：“市住房保障和房屋管理局为商品房预售资金监管的主管单位，负责市区商品房预售资金的监管工作。”第五条规定：“商品房预售资金的收存：（一）房地产开发企业在申请办理《商品房预售许可证》前，应当在商业银行开设商品房预售资金专用账户，并与市房管部门、开户银行签订《商品房预售资金监管协议书》。（四）房地产开发企业不得直接收存承购人的商品房预售资金，所有商品房预售资金都必须存入专用账户。房地产开发企业办理商品房预售合同登记备案时，应当同时附商业银行出具给承购人的购房款存入专用账户的凭证。”第十四条规定：“……各县（市）可参照本办法执行。”被告人余艳朝、吴小玲身为国家机关工作人员，在工作中不认真履行法定的工作职责，违背上述法律、法规规章规定的权限和程序，滥用职权，给被害李某1芳造成直接经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控二被告人犯玩忽职守罪的罪名有误，应予纠正。因玩忽职守罪只有过失才能构成，而本案二被告人在实施登记行为时，主观上知道或者应当知道飞达公司李某1芳进行商品房预售登记时系重复登记及应当将预售款直接存入三方监控账户，并由售房人提供预售款存入专用账户凭证的规定。被告人余艳朝系科室负责人，安排吴小玲不正确履行职责，在本案中起主要作用，系主犯；被告人吴小玲系该科工作人员，起辅助作用，系从犯，对于从犯可以比照主犯从轻、减轻处罚。由于飞达公肖某1国李某1芳向二被告人隐瞒借贷关系而提供了虚假的《商品房预售合同》，以达肖某1国成功借款李某1芳投资理财的目的，李某1芳造成的直接经济损失的严重后果，飞达公司李某1芳负有主要责任；二被告人滥用职权的行为与造成的重大经济损失结果之间存在一定的因果关系，对此应付次要责任，依法对二被告人可酌定从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，并能如实供述自己的犯罪事实；本案在审理过程中，积极赔偿被害人部分经济损失，取得被害人的谅解，均可酌定从轻处罚。二被告人的辩护人共同提出李某1芳肖某1国之间明为房屋买卖，实为民间借贷关系的辩护意见。经查，2013年6月8日肖某1国代表飞达公司以急需资金周转为由李某1芳借款350万元是民间借贷关系，因飞达公司所开发房屋尚未竣工，无法办理房屋抵押登记手续，双方随后又签订了一份《商品房买卖合同》。根据中华人民共和国建设部令第131号《商品房预售管理办法》第十条第一款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”据此，我国实行的是城市商品房预售管理制度，合同签订后，飞达公司李某1芳在谷城县房管局申请对《商品房买卖合同》进行预售备案登记时，法律关系发生变化，是管理与被管理的行政法律关系。二被告人在履行对商品房预售合同登记备案的法定职责时，未能按照“谷城县房管局、谷城县农村信用合作社、飞达公司三方签订谷城县商品房预售资金监管协议书，协议书要求谷城县房管局负责对商品房预售款的收存和使用进行日常监督管理，要求预购人将购房款直接存入商品房预售款监控账户，并要求开发商在办理合同备案确认手续时，应当同时附送银行出具给预购人的商品房预售款存入专用账户的凭证”的规定，未能要李某1芳肖某1国提供房屋预收款存入凭证等相关资料的情况下，即予以备案登记，其行为违反了行政法律、法规及规范性文件的相关法律规定，故该辩护意见与法不符，本院不予采纳。二辩护人共同提出的起诉书指控被告人造成被害人350元经济损失事实不清、证据不足，及起诉书认定被告人的行为直接造成受害人350万元经济损失是事实认定错误的辩护意见。经查，2013年7月16日至2015年6月4日，飞达公司先后李某1芳还款50万元，加之2013年6月8日提前预付利息21万元，飞达公司共计还款71万元，下欠279万元应认定为二被告人给被害人实际造成的损失；被告人余艳朝的辩护人提出的当庭自愿认罪，主动赔偿受害人35万元，挽回受害人部分经济损失，得到受害李某1芳的谅解及被告人吴小玲的辩护人提出的主动赔偿受害人30万元，挽回受害人部分经济损失的辩护意见与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳。二被告人的辩护人共同提出的二被告人当庭自愿认罪，并如实供述，应当认定具有坦白的从轻情节的辩护意见。坦白是犯罪嫌疑人在犯罪行为被发现，受到司法机关调查、盘问或者讯问时，如实交代自己的主要犯罪事实和真实身份，或者交代司法机关尚未发觉的同种罪行。二被告人在司法机关已经掌握其主要犯罪事实后，均对自己的犯罪行为未能如实供述，在本院开庭审理时，才当庭对自己的犯罪事实表示认罪。据此，二被告人的行为不符合坦白的构成要件，依法不能认定二被告人具有坦白情节。故二辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。本院综合考虑被告人余艳朝、吴小玲的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度及主动赔偿等情况，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释一》第一条第二款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人余艳朝犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人吴小玲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 平人民陪审员  李雪斐人民陪审员  李晓燕二〇二〇年六月四日书 记 员  李莹莹