中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1490号 上诉人（一审原告）：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道**。 法定代表人：刘骅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王先伟，上海科汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋姗姗，上海科汇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山东魏桥铝电有限公司，住所地，住所地山东省邹平县经济开发区工业六路iv> 法定代表人：张波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘桂华，山东环周律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：邹平长山实业有限公司，住所地，住所地山东省邹平县长山镇会仙四路iv> 法定代表人：高观涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘桂华，山东环周律师事务所律师。 上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称安徽电建二公司）因与被上诉人山东魏桥铝电有限公司（以下简称魏桥铝电公司）、邹平长山实业有限公司（以下简称长山实业公司）建设工程施工合同纠纷案，不服山东省高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）鲁民初96号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭,于2019年10月31日公开开庭审理了本案。安徽电建二公司的委托诉讼代理人王先伟、宋姗姗，魏桥铝电公司及长山实业公司共同的委托诉讼代理人杨超、刘桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽电建二公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判魏桥铝电公司、长山实业公司给付安徽电建二公司工程欠款172478900元（鉴定意见工程造价469772900元＋鉴定意见遗漏、错计111809100元-甲供材190265200元-已付款218837900元）并支付利息,以172478900元为基数，自2017年8月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；2.撤销一审判决第三项，改判魏桥铝电公司、长山实业公司给付安徽电建二公司停窝工损失11555000元；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由魏桥铝电公司、长山实业公司负担。事实与理由：（一）一审法院对安徽电建二公司在一审最后一次庭审时明确的诉讼请求未予审理和作出判决，在庭审终结前即已确定判决结果，且有多项程序错误。安徽电建二公司起诉请求中的金额系根据起诉证据暂估的金额，明确注明根据鉴定情况调整。一审最后一次开庭审理时，安徽电建二公司当庭提交《明确诉讼请求申请书》，最终明确的诉讼请求已变更了起诉时的诉讼请求，该部分内容在一审审理笔录第16页予以载明。一审法院未审理安徽电建二公司最终明确的诉讼请求，属于遗漏当事人诉讼请求的情形，也剥夺了安徽电建二公司对此部分内容的上诉权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定：对当事人在原审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。在一审最后一次开庭审理时，合议庭要求魏桥铝电公司、长山实业公司对安徽电建二公司庭审出示的证据原件、《明确诉讼请求申请书》提出书面答辩和质证意见。但安徽电建二公司未见到该书面答辩和质证意见，剥夺了安徽电建二公司反驳和辩论的权利。一审法院对安徽电建二公司在庭审中提出踏勘现场等多项请求不予置评错误。（二）鉴定意见不能作为认定工程欠款的依据。鉴定机构以鉴代审、一审法院不予纠正导致少计工程价款111809100元，认定事实不清、适用法律错误，应予补充鉴定后依法改判。1.鉴定机构违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，未以招投标文件作为结算工程价款的依据，导致工程造价少计778.13万元（土建106.13万元、安装672万元）。案涉工程属于法定必须招标项目，且事实上采用了公开招投标，投标报价合法有效，应按投标文件进行结算。案涉工程“议标”程序违法导致中标无效及《长山电厂二期4×330MW机组工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》）无效，一审按照《施工合同》约定下浮率计算工程造价错误，应按照最终投标报价土建（装饰）下浮3.1%、安装下浮10%、技工零工单价240元/工日计算工程造价。2.鉴定机构未按合同约定调整人工费价格，鉴定依据错误，导致人工费少计4248.57万元（土建2422.97万元、安装1825.60万元），人工费应当按照76元/工日调整差价。《施工合同》第六条约定：土建工程人工单价按40.23元/工日，安装工程人工单价按46.2元/工日调整差价，调整后的人工差价不让利，人工费工日单价调整执行国家有关通知进行同步调整。鉴定机构仅按照合同中的人工单价40.23元和46.2元计算造价，并未遵守“人工费工日单价调整执行国家有关通知进行同步调整”。双方的约定并未限于电力行业人工费工日单价调整通知，完全可以适用山东省建设工程人工费工日单价调整的相关通知，其属于国家有关通知范畴。鉴定机构故意曲解合同约定，认为电力行业预算定额与山东省定额站等主管部门发布的调价文件、计算规则并非一个体系、不能交替使用错误。安徽电建二公司申请专家辅助人曹文琪出庭发表了案涉工程结算所涉及的专业意见，一审法院及鉴定机构均未予以采信。鉴定机构违反法律规定，未按合同约定的计价原则出具的鉴定意见依据错误。安徽电建二公司以定额价下浮的方式投标报价，投标报价文件并未明确是以电力行业定额作为计算造价的依据，且定额计价方式按照施工期间的政府指导价调整差价是行业规定和惯例，双方在社保费上也适用地方规定。《施工合同》附件建筑工程取费表第（四）调整项目第1项人工费调整：总工日*差价，不应对“差价”进行限缩解释。双方对人工费工日单价调整约定产生争议，属于合同价款约定不明，应按照合同履行地符合市场的价格水平予以调整。电力定额总站出台的文件明确人工费每年调整一次。双方在13版电力定额发布实施之前签订《施工合同》，故采用06版电力定额。合同履行过程中，13版电力定额发布之后，电力工程造价与定额管理总站仅对2013定额的人工费发布调价文件。新定额的颁布与造价部门停止发布2006年人工费调价文件均属于国家政策变化风险，且《施工合同》是魏桥铝电公司提供的格式合同，人工费上涨的成本已凝结于案涉工程，不应作出对安徽电建二公司不利的解释。3.社会保障费未计错误，应按照7.38%计取。安徽电建二公司按照定额总价报下浮率的方式进行报价，投标报价里包含了社会保障费，《施工合同》中约定的社保费不予计取与投标报价不一致，应以投标文件为准。一审判决对社会保障费不予计取违反《山东省建设工程造价管理办法》第十八条规定。根据《电力建设工程预算定额》2006年版及《全国社会保险缴费基数及比例汇总表-2013年最新数据》规定，应按照7.38%计算社会保障费。（三）案涉工程造价鉴定存在大量合同解释、证据采信的法律问题，鉴定单位以鉴代审，故意混淆法律问题作为专业技术问题，导致一审法院认定事实不清、适用法律错误。根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.3.5规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定，双方对工程结算依据等问题存在争议，应由人民法院进行审查并作出认定，一审法院未对争议问题作出认定，鉴定单位擅自决定工程价款结算依据等争议问题，属于鉴定人以鉴代审，鉴定程序违法，应予纠正。（四）安徽电建二公司应一审法院要求，补充提交的鉴定证据原件，鉴定单位均未计算工程造价，涉及金额超过675.77万元。鉴定过程中存在大量仅有监理人签字但魏桥铝电公司和长山实业公司不认可、安徽电建二公司当时未提交原件的证据，安徽电建二公司在庭审时提交原件或申请二次现场踏勘，但一审法院未确认和移交证据，且鉴定单位拒绝现场踏勘，由此导致安徽电建二公司施工的部分工程未计算工程造价。一审中鉴定初稿出具之后，安徽电建二公司共提出了118项争议。鉴定机构出具《关于对安徽电力建设第二工程有限公司提出的“〈长山电厂二期4×330MW机组工程工程造价鉴定报告〉（鲁造咨（鉴）字【2018】第766号）”异议的答复》，该答复仅对其中的45项争议作出答复，其余未回应。鉴定人对安徽电建二公司异议的答复内容可以证实上述工程量一审未予计取。（五）一审甲供材计入造价少计取503.52万元，甲供材扣除价款多扣除637万元，差额共计为1140.52万元。1.鉴定意见仅有甲供材单价，安徽电建二公司与魏桥铝电公司、长山实业公司根据鉴定意见测算的甲供材总价并不一致，一审法院直接以魏桥铝电公司、长山实业公司单方测算的总价为依据，认定事实不清、适用法律错误。2.鉴定机构违反合同约定和定额计价规定，直接采用魏桥铝电公司、长山实业公司提供的采购价计算甲供材，导致一审法院认定事实不清。若按照定额规定的预算单价计算，甲供材价格应为190265200元。3.甲供材数量不应按实际领用量取值，而应按定额消耗量取值计入工程造价，一审少计取503.20万元。4.鉴定单位出具的鉴定意见与情况说明中甲供材单价不一致，导致甲供材按照低单价计算工程造价、却按照高单价扣除甲供材,差额为6373163.9元。关于甲供材扣除金额，单价不应按照“采购价”计取，而应遵守同进同出原则，按照预算价计取甲供材扣除价款。《施工合同》约定按照定额计算工程造价，而非按照采购价计算扣除甲供材价款。魏桥铝电公司、长山实业公司始终未提供采购合同、付款凭证、发票等证据，未能完成对采购单价的举证责任，安徽电建二公司对魏桥铝电公司、长山实业公司单方制作的采购单价不予认可，该“采购单价”仅是魏桥铝电公司、长山实业公司以列表形式提交的一种主张，无任何证据佐证。（六）一审判决将质量缺陷整改项及尾工尾项费用602500元从工程欠款中扣除，适用法律错误。1.案涉工程已于2016年7月16日全部移交长山实业公司控制、使用，在2016年12月27日向长山实业公司移交了所有竣工资料。说明2016年7月16日长山实业公司已经认可了案涉工程现状，三方协议载明的质量缺陷属于长山实业公司擅自使用后的不当使用所造成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定及《施工合同》32.8条约定，长山实业公司在未经验收的情况下擅自使用了案涉工程，无权主张质量责任。2.委托第三方施工除了质量缺陷整改内容，还有一部分尾工尾项工程并不属于安徽电建二公司施工内容。鉴定机构仅对安徽电建二公司施工部分已完工程造价进行鉴定，一审法院对不属于安徽电建二公司施工的内容的工程款却要求安徽电建二公司承担，有违公平。（七）长山实业公司已于2016年7月16日擅自使用涉案工程，质保金返还期限已届满，一审法院认定工程欠款中扣除质量保修金，认定事实不清，适用法律错误，涉及金额23488644.98元。《施工合同》第四部分工程质量保修书中约定案涉工程质量保修期为两年，发包人在质量保修期满办理完相关的保修金结算手续后14天内，将剩余保修金返还承包人。一审中，安徽电建二公司提交的证据证明案涉工程分别于2015年12月25日、2016年7月16日移交长山实业公司投入生产。2016年12月27日安徽电建二公司已向长山实业公司移交所有竣工资料。根据上述证据及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，自安徽电建二公司移交工程，签订机组移交生产交接书之日起算质保期两年，应于2018年7月15日质保金返还期限届满，因此，工程欠款中不应再扣除质量保修金。（八）一审判决未支持赔偿停窝工损失的主张，认定事实不清、适用法律错误，涉及金额11555000元。1.一审判决混淆了工程逾期的违约责任与停窝工损失的赔偿责任。即使整体工期延误无法区分责任，也并不影响安徽电建二公司主张的施工过程中某一阶段停工事实及责任的审查和认定。安徽电建二公司提交证据足以证明案涉工程应魏桥铝电公司要求停工、复工的期间，以及施工中因停电、检查原因停工的事实。案涉工程因业主决定暂缓项目建设，自2014年2月8日至2014年9月底停工，2014年7月22日魏桥铝电公司、长山实业公司与安徽电建二公司签订补充协议，约定停工期间费用的处理方法，双方对补充协议签订前停工损失进行了签证，该部分签证一审计入工程造价，但鉴定报告对该部分签证计算了4%的下浮率。补充协议签订之后到实际复工之日的停窝工损失未予计算。除自2014年2月8日至2014年9月底项目暂缓建设之外，案涉工程2015年7月8日至7月12日因业主迎接检查需要并经业主通知停工4.5天；2015年8月29日至2016年3月3日因业主原因停电9.5天。安徽电建二公司主张系应魏桥铝电公司、长山实业公司要求停工、复工产生的机械设备租赁费、工人工资、人员进退场等费用，与工期延误违约金的性质不同。2.安徽电建二公司在一审已经提交了停工的证据原件，鉴定单位以鉴代审、一审法院未予认定，本案应补充鉴定。 长山实业公司辩称：（一）安徽电建二公司所称补充材料不属于新的鉴定材料，上述材料已向鉴定机构提交，且一审法院已经组织质证，其要求二审补充鉴定的主张不应支持。安徽电建二公司提供的所谓证据原件，早已过举证期限，其应承担不利后果。一审司法鉴定过程程序合法，结论正确，安徽电建二公司再次要求补充鉴定没有依据。（二）双方仅签订了一份《施工合同》，且已实际履行，《施工合同》所约定的工程让利标准即为土建4%，安装16%。安徽电建二公司主张的让利标准双方从未达成一致。鉴定报告按照合同约定让利标准符合法律规定及合同约定。1.工程让利标准土建4%、安装16%系安徽电建二公司在招投标过程中盖章确认的最终报价，是双方共同达成的合意。2.双方从未在《施工合同》之外就让利另行达成过合意，安徽电建二公司适用法律错误，案涉合同约定让利标准有效。本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条规定的情形。3.《施工合同》是双方实际履行的合同。安徽电建二公司主张的报价仅是邀约，并不是合意，不能取代合同约定成为计价标准。4.案涉工程系长山实业公司自行投资、使用的非对外工程，不属于必须招投标的基础设施项目。《中华人民共和国招标投标法》并未规定非招投标项目议标即构成无效，也不影响双方据此进行结算。（三）《施工合同》约定，按照《电力建设工程预算定额》2006版所确定的土建工程人工单价40.23元／工日，安装工程人工单价46.2元／工日作为结算依据，符合法律规定。安徽电建二公司要求调整为76元／工日无合同及法律依据。安徽电建二公司在合同履行过程中一直按合同约定的人工单价申报月进度款报表，即使在山东省定额调整为76元／工日后，也没有任何变化。安徽电建二公司专家辅助人已明确人工费以合同约定为准。《施工合同》未约定混同使用电力行业定额与山东省定额。山东省住建厅发布的《关于发布我省建设工程定额人工单价的通知》系地方性文件，不是行业定额调整文件，不适用案涉工程，不应据此调整人工费。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.3第（2）款规定，在《施工合同》没有约定适用山东省定额的情况下，鉴定机构未按76元/工日出具鉴定报告，符合上述规范要求。国家电力定额总站的相关通知是代表国家经贸委作出的，是合同约定的“国家有关通知”。（四）《施工合同》关于2.6%社保费已综合包含在工程价款中，不再单列的约定合法有效。1.山东省政府明确全省范围的施工企业劳动保险费用统一按建安工程费的2.6%提取，安徽电建二公司对该数字一直予以认可。2.《施工合同》约定，社会保障费2.6%综合包含在工程价款中。庭审时，司法鉴定机构的鉴定人员亦回复，社会保障费没有单列，在投标单价中事实上已经包含了社会保障费。因此，安徽电建二公司要求计取没有依据。3.建设工程社保费属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治，在双方有明确约定的情况下，该约定不违反法律法规的强制性规定,应属有效。（五）甲供材金额202195433.9元是鉴定机构确定的甲供材单价与双方确认的甲供材数量的乘积，属安徽电建二公司实际耗用的甲供材，该金额真实准确，一审法院予以认定符合法律规定。安徽电建二公司所主张的甲供材总金额1.9亿余元依据的是定额甲供材，而不是实际耗用的甲供材，不应按此金额扣除。关于甲供材单价，一审判决按照甲供材实际单价计算扣除符合事实情况及鉴定规范，且对安徽电建二公司有利。（六）安徽电建二公司起诉索要的是工程欠款，案涉工程刚刚竣工验收，直到一审判决作出时，并不到质保金返还期限。质保金依法不应予以返还，一审判决认定正确。（七）尾工尾项费用从安徽电建二公司结算款中扣除符合三方协议的约定。安徽电建二公司将机组移交生产和竣工验收相混淆，其主张发包人擅自使用，不能成立。1.因安徽电建二公司现场施工人员不足，导致工程施工一拖再拖，不能竣工。为推进工程尽快竣工，发包人无奈同意安徽电建二公司将尾工尾项项目交由第三方施工，并分别签订两份三方协议。协议约定尾工尾项款共计60.25万元，需工程结算时从安徽电建二公司结算款中扣除。故该款项应从工程造价中扣除，符合法律规定。2.根据《火力发电建设工程启动试运及验收规程》规定，移交生产并不等同于竣工验收，机组移交生产是竣工验收前的一个必备程序。移交生产验收后消除缺陷，完成尾工尾项是符合规程要求的。只有全部尾工尾项完成后，才能进行竣工验收。3.机组移交生产交接是双方履行施工合同约定的行为，长山实业公司并未擅自使用案涉工程。（八）一审判决未支持安徽电建二公司停窝工损失，认定事实清楚，适用法律正确。1.施工过程中，因客观情况发生变化，长山实业公司与安徽电建二公司在2014年协商确定，缓建案涉工程。双方在2014年7月22日签订了《补充协议》，对工程缓建而产生的所有费用进行分担。安徽电建二公司自2014年8月4日开始复工。长山实业公司已按照该补充协议约定为安徽电建二公司办理了签证，相应顺延工期，并已全部支付缓建期间安徽电建二公司产生的所有损失。通过上述补充协议，双方已经一次性将缓建期间费用予以解决。因此，安徽电建二公司无权再主张所谓的停工损失。2.安徽电建二公司对于停窝工损失的主张不符合合同约定。安徽电建二公司未提供相关证据，无法证实其损失存在，亦不能证实应由长山实业公司承担。3.安徽电建二公司提供的停窝工损失材料，因均是复印件或单方制作的材料，无法予以使用，鉴定机构无法据此得出鉴定结论。安徽电建二公司应承担举证不能的不利后果。（九）对于安徽电建二公司的诉讼请求、事实和理由，无论是安徽电建二公司在法庭辩论终结时变更诉讼请求，还是其数额变更与否所依据的同样的事由，一审法院均予以全面审理并进行了最终认定，并无遗漏，程序合法。 魏桥铝电公司辩称：同意长山实业公司的答辩意见。魏桥铝电公司对于一审确认的工程价款没有异议，但魏桥铝电公司不是发包人，因此不应当承担共同付款的责任。长山实业公司有履行能力。安徽电建二公司在一审鉴定时提交的很多证明损失的资料都是复印件和单方制作的材料，鉴定机构明确说明无法依据这些材料计算损失，因此未支持安徽电建二公司的主张。 安徽电建二公司向一审法院起诉请求：1.判令魏桥铝电公司、长山实业公司支付拖欠的工程款1.5亿元（根据鉴定情况调整）；2.判令魏桥铝电公司、长山实业公司支付停工窝工损失800万元；3.判令魏桥铝电公司、长山实业公司支付逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算）；4.判决安徽电建二公司对案涉工程争议项目享有优先受偿权；5.判令诉讼费、鉴定费由魏桥铝电公司、长山实业公司负担。 一审法院认定事实：经公开招投标，2013年3月12日，魏桥铝电公司与安徽电建二公司签订《施工合同》，约定由安徽电建二公司承包长山电厂二期4×330MW机组工程建设工程。合同主要内容：一、工程内容5#、6#机组主厂房、输煤系统、5#、6#机组范围厂区管网系统建筑安装工程。二、合同价款暂估4亿元，所有安装工程（含土方工程）执行《电力建设工程预算定额》2006年版，取费表中2.6%作为让利项目不计取。三、开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2015年1月10日，工程竣工验收合格之日为实际竣工日期。四、工程质量保修期从工程竣工验收合格之日起算，结构工程为设计年限，防水工程为5年，供热供暖为2个采暖期、供冷期，土建等工程为2年。工程质量保修金为工程造价的5%，发包人在质量保修期满办理完相关保修金结算手续后14天内，返还剩余保修金。 2013年4月1日，安徽电建二公司进场开工建设。2014年7月22日，魏桥铝电公司与安徽电建二公司签订补充协议一份，约定双方同意长山电厂二期5#、6#机组主厂房等建筑安装工程缓建，具体开工日期魏桥铝电公司在复工前1个月书面通知。 2014年7月22日，魏桥铝电公司、长山实业公司与安徽电建二公司签订补充协议一份，约定魏桥铝电公司将案涉施工合同的一切权利义务转让给长山实业公司，魏桥铝电公司对合同履行承担连带担保责任。 2014年8月9日，长山实业公司向安徽电建二公司发出关于相关工程复工事宜的函，要求对方在收到通知后一个月内展开施工。 2015年12月25日，长山电厂二期6#机组移交试运行。2016年7月16日，长山电厂二期5#机组移交试运行。2016年12月27日，安徽电建二公司向长山实业公司移交了5#、6#号机组相关工程资料。2017年8月25日，建设单位、施工单位和监理单位三方共同组织验收并签署了工程竣工验收证明，确定长山电厂二期5#、6#工程验收合格。 2017年6月8日，安徽电建二公司与山东汇功建设集团有限公司、邹平县汇能热电有限公司（业主方）签订三方协议，确定长山电厂二期5#、6#机组主厂房系统等土建部分，经业主方竣工验收检查提出的质量缺陷整改项及尾工尾项项目，费用共计4万元，从安徽电建二公司结算款中扣除。安徽电建二公司还与邹平县城鑫建筑有限公司、邹平县汇能热电有限公司（业主方）签订三方协议，确定长山电厂二期5#、6#机组主厂房系统等土建部分，经业主方竣工验收检查提出的质量缺陷整改项及尾工尾项项目，费用共计22500元，从安徽电建二公司结算款中扣除。 对于工程造价，本案诉讼中，根据安徽电建二公司的申请，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司在组织当事人核对工程建设资料、实地察看现场的基础上，作出鲁造咨（鉴）字（2018）第766号工程造价鉴定报告。一审法院组织当事人进行了庭审质证，通知鉴定人出庭作证，鉴定机构根据庭审质证情况和双方当事人的异议进行了补正调整，确定长山电厂二期4×330MW机组工程的鉴定造价为469772899.57元，并收取鉴定费200万元。魏桥铝电公司、长山实业公司认可最终的鉴定意见，安徽电建二公司不予认可。 对于魏桥铝电公司、长山实业公司已付工程款的数额，双方无异议，确认为218837900元。 对于魏桥铝电公司、长山实业公司提供的甲供材，魏桥铝电公司、长山实业公司提交了甲供材明细表，主张依据鉴定机构确定的材料单价，确定甲供材的总价款为202195433.9元。安徽电建二公司对魏桥铝电公司、长山实业公司主张的甲供材数量没有异议，但对价格提出异议。 关于停工窝工损失，根据安徽电建二公司申请，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构接受委托后回复称，因当事人未提交一致认可或经过质证的停窝工资料，停工损失无法鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、工程欠款数额的认定；二、工程停窝工损失的认定；三、安徽电建二公司就涉案工程是否享有优先受偿权。 关于工程欠款数额。对鉴定机构就工程造价出具的鉴定意见，安徽电建二公司虽有异议，但没有提出足够的证据和理由证明存在鉴定程序不合法或鉴定意见明显依据不足的情形，对鉴定意见的证明力予以确认，案涉工程造价为469772899.57元。双方当事人对甲供材的数量没有异议，依照鉴定机构确定的材料单价，确定甲供材的总价款为202195433.9元。此外，合同约定工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，质量保修金为工程造价5%。自竣工验收之日2017年8月25日起算2年，工程尚在工程保修期内，质量保修金未届清偿期，工程造价5%的质量保修金234886449.79元，应当从工程欠款中扣除。据此，工程欠款=工程造价469772899.57元-甲供材202195433.9元-已付工程款218837900元-质量缺陷整改项及尾工尾项费用602500元-质量保修金23488644.98元=24648420.69元。魏桥铝电公司、长山实业公司应当给付工程欠款，并应自工程竣工验收之日起支付利息。 关于工程停窝工损失。在建设工程施工合同中，在保证质量的前提下按期完成工程施工是承包人的一项主要合同义务。因此，在发生工程延期的情况下，除非承包人能够举证证明延误工期是由于非归因于己方的原因所致，否则就应当承担工程延期的责任。本案双方当事人均认为涉案工程存在逾期竣工问题，但对于导致工程延期的原因及双方的责任存在争议，根据现有证据难以确定。对于停窝工的具体损失，鉴定机构根据现有资料，无法进行鉴定。据此，安徽电建二公司要求赔偿停窝工损失证据不足，不予支持。 关于工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”基于工程价款优先受偿制度的立法目的，以及维护农民工合法权益的政策考虑，本条所规定的承包人对工程价款优先受偿权的行使，须以工程价款确定且已届清偿期为前提。本案中，双方当事人就工程价款存在较大争议，工程造价及欠款数额在本案一审诉讼中经鉴定才得以确认。据此，安徽电建二公司主张工程价款优先受偿权，并未超过法律规定的合理期限，依法应予支持。 综上所述，安徽电建二公司的诉讼请求部分成立，应予支持。不能成立的部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、魏桥铝电公司、长山实业公司十日内给付安徽电建二公司工程欠款24648420.69元并支付利息（以24648420.69元为本金，自2017年8月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、安徽电建二公司在上述工程欠款及利息的范围内，就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回安徽电建二公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费836800元，由安徽电建二公司负担669440元，由魏桥铝电公司、长山实业公司负担167360元。鉴定费200万元，由安徽电建二公司负担80万元，由魏桥铝电公司、长山实业公司负担120万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。除一审提交的证据外，魏桥铝电公司提交了两组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 魏桥铝电公司提交了证据一《阳信县公共供热中心一厂4*30万机组工程建设施工合同》及《阳信县汇宏公共供热中心一厂4*30万1#2#机组等工程造价咨询报告书》；证据二《沾化粉煤灰综合利用能源分厂8*CB60MW机组工程建设施工合同》及《沾化粉煤灰综合利用能源分厂8*CB60MW机组工程造价咨询报告书》。两组证据用于证明上述两个工程与案涉工程约定了相同的计价方式和计价标准，第三方造价咨询机构均按照合同约定的计价方式和计价标准出具造价咨询报告，施工单位对审定的工程造价均无异议。 安徽电建二公司对上述证据当庭提出质证意见为：对两组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，即便这两组证据是真实的，其他承包人放弃自身的权利，不能代表着安徽电建二公司也放弃该权利。 本院二审查明，一审判决第六页关于“2017年6月8日，安徽电建二公司（甲方）与山东汇功建设集团有限公司（乙方）、邹平县汇能热电有限公司（业主方）签订一份三方协议，确定长山电厂二期5#、6#机组主厂房系统等土建部分，经业主方竣工验收检查提出的质量缺陷整改项及尾工尾项项目，费用共计40，000元，从甲方结算款中扣除。安徽电建二公司（甲方）还与邹平县城鑫建筑有限公司（乙方）、邹平县汇能热电有限公司（业主方）签订一份三方协议，确定长山电厂二期5#、6#机组主厂房系统等土建部分，经业主方竣工验收检查提出的质量缺陷整改项及尾工尾项项目，费用共计22，500元，从甲方结算款中扣除。”的表述存在笔误，本院予以纠正。安徽电建二公司与山东汇功建设集团有限公司、邹平县汇能热电有限公司（业主方）签订的三方协议中确定的质量缺陷整改项及尾工尾项项目费用应为202500元。安徽电建二公司与邹平县城鑫建筑有限责任公司、邹平县汇能热电有限公司（业主方）签订的三方协议中确定的质量缺陷整改项及尾工尾项项目费用应为40万元。 关于甲供材金额，安徽电建二公司在一审明确诉讼请求申请书中主张的甲供材金额为19026.52万元，上诉状中主张甲供材差额为6373163.9元。本院二审庭审时要求其明确所主张的甲供材金额，安徽电建二公司的委托诉讼代理人表示，其在一审中提交了关于甲供材的计算说明，测算的差额为1140.52万元，认为具体甲供材差额应当由鉴定人员计算。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 根据当事人的上诉及答辩情况，本案二审的焦点问题是：一、一审关于工程造价及工程款支付情况的认定是否正确；二、安徽电建二公司关于停窝工损失的主张应否支持；三、一审法院是否存在程序错误问题。具体分析认定如下： 一、一审关于工程造价及工程款支付情况的认定是否正确的问题 （一）工程造价总额应当如何认定。1.关于工程价款的让利标准如何确定的问题。各方当事人均确认，就案涉工程只签订了一份《施工合同》。安徽电建二公司上诉称，案涉工程“议标”程序违法导致中标无效及《施工合同》无效，应按照最终投标报价计算工程造价。本院认为，案涉工程系长山实业公司自行投资、使用的非对外工程，不属于国家发改委印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的必须进行招投标的基础设施项目范畴。二审期间，安徽电建二公司仅主张案涉工程存在“议标”等导致中标无效的情形，但并未提交证据证明。《施工合同》可以作为案涉工程价款结算的依据，一审法院按照《施工合同》中约定的工程让利标准即土建4%，安装16%确定案涉工程的让利问题，并无不当。 2.关于人工费是否应按照《施工合同》约定进行调整的问题。安徽电建二公司主张人工费应按照《山东省建筑、安装工程消耗量定额》规定的76元/工日调整差价。本院认为，双方在《施工合同》中约定所有建筑安装工程（含土方工程）执行《电力建设工程预算定额》2006年版的相关规定，即土建工程人工单价按40.23元/工日，安装工程人工单价按46.2元/工日调整差价，调整后的人工差价不让利，人工费工日单价调整执行国家有关通知进行同步调整。合同履行过程中，安徽电建二公司实际均按照上述标准申报月进度款报表，应视为对此标准的认可。而且该人工费标准系依据《电力建设工程预算定额》2006年版及电力工程造价与定额管理总站发布的定额（2011）39号《关于调整电力建设工程人工工日单价标准的通知》调整差价后作出。《山东省建筑、安装工程消耗量定额》属于地方定额，在《施工合同》并未约定适用山东省定额的情况下，鉴定机构依据《施工合同》约定的人工费标准核算工程造价符合合同约定，安徽电建二公司此项上诉理由不成立，不予支持。 3.社保费是否应计取的问题。双方当事人在《施工合同》中明确约定取费表中2.6%社保费作为让利项目不计取，该费用综合包含在工程价款中。因此，社保费并未单列，在工程价款中实际上已经包含了此笔费用。鉴定机构按照《施工合同》进行鉴定符合法律规定，对此不予计取并无不当。安徽电建二公司主张应按照7.38%计算社保费与合同约定不符，不予支持。 4.鉴定意见是否存在对安徽电建二公司部分已施工工程量遗漏未计入造价的情况。鉴定初稿出具后，安徽电建二公司对安装、土建等部分提交了书面异议并提出补充鉴定申请，鉴定机构出具了补正意见，并就相关问题进行了书面回复。鉴定人员亦出庭接受质询，并作出情况说明，一审中对此问题已进行全面审理。安徽电建二公司上诉中对此部分的异议均在一审时提出过，鉴定机构已经予以答复并接受质询，安徽电建二公司二审并未提交新的足以推翻鉴定意见的证据，对其该项主张不予支持。 （二）一审判决认定的甲供材金额是否正确。安徽电建二公司主张，甲供材计入造价数量不应按实际领用量取值，而应按定额消耗量取值计入工程造价；甲供材扣除金额单价不应按照采购价计取，而应按照预算价计取,差额共计1140.52万元。长山实业公司主张安徽电建二公司在一审中对长山实业公司提交的甲供材总量没有异议，甲供材总金额是双方无争议的甲供材总量与鉴定报告中甲供材单价的乘积，该金额真实、准确，应当予以确认。安徽电建二公司实际耗用的甲供材总金额是定额甲供材与施工单位超出定额含量领用的甲供材之和，其总金额远大于定额甲供材，超过定额部分均为安徽电建二公司领用并耗用，该部分金额应由安徽电建二公司承担并从工程造价中扣除。本院认为，一审中，双方对于甲供材的数量没有异议。对于甲供材价格计取方式，《施工合同》第六条约定：所有建筑安装工程（含土方工程）执行《电力建设工程预算定额》2006年版。鉴定机构根据电定总造[2007]14号《关于颁布的通知》规定，调整了附表4《建筑工程材料价差调整表》内部分材料的价差，对于不在其中的甲供材种类未调整价差，在确定了材料单价的基础上，与双方无争议的甲供材数量相乘，计算出甲供材的总价款为202195433.9元。一审法院据此认定甲供材金额，并无不当。 （三）质保金是否应在工程款中进行扣除。《施工合同》对质保金的约定为，工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，质保金为工程造价的5%，发包人在质量保修期满办理完相关保修金结算手续后14天内，返还剩余保修金。本案一审判决作出时间为2019年3月12日，此时从案涉工程竣工验收之日2017年8月25日起算2年，尚在工程保修期内，质量保修金未届清偿期，一审判决认定工程造价5%的质量保修金应当从工程欠款中扣除，并无不当。安徽电建二公司关于应从移交工程、签订机组移交生产交接书之日起算质保期两年，至2018年7月15日质保金返还期限届满的上诉理由不能成立。在工程质量保修期满后，安徽电建二公司可另行主张返还质保金。 （四）尾工尾项费用是否应从结算款中扣除。安徽电建二公司主张案涉工程已于2016年7月16日全部移交长山实业公司控制、使用，长山实业公司已经认可了工程现状，三方协议载明的质量缺陷属于长山实业公司擅自及不当使用所造成，其无权主张质量责任。另外，部分尾工尾项工程并不属于安徽电建二公司施工内容，一审法院不应要求安徽电建二公司承担此部分费用。本院认为，2015年12月25日及2016年7月16日，安徽电建二公司将长山电厂二期6#、5#机组分别移交长山实业公司试运行。试运行并不等于案涉工程竣工验收，亦不能认定长山实业公司擅自使用。应当待机组移交生产验收并消除缺陷，完成尾工尾项后案涉工程才能进行竣工验收。根据安徽电建二公司与山东汇功建设集团有限公司、邹平县汇能热电有限公司（业主方）及安徽电建二公司与邹平县城鑫建筑有限责任公司、邹平县汇能热电有限公司（业主方）签订的两份三方协议，确定长山电厂二期5#、6#机组主厂房系统等土建部分，经业主方竣工验收检查提出的质量缺陷整改项及尾工尾项项目费用共计602500元，此部分费用应由安徽电建二公司承担。一审法院将案涉尾工尾项费用从安徽电建二公司结算款中扣除，并无不当。 综上，鉴定机构具有相应的鉴定资质，选定程序符合法律规定，鉴定报告作出后，鉴定机构分别对双方当事人的异议作出了书面回复并由鉴定人出庭接受质证，鉴定意见可以作为认定案涉工程价款的依据。一审法院采信鉴定意见，符合当事人的约定，符合法律规定。一审期间，对于魏桥铝电公司、长山实业公司已付工程款的数额，各方均无异议，一审法院据此认定魏桥铝电公司、长山实业公司应当给付的工程欠款数额，并无不当。 二、关于安徽电建二公司所提停窝工损失的主张应否支持的问题 安徽电建二公司主张案涉工程曾于2014年2月8日至2014年9月底停工、2015年累计停工14天，长山实业公司应支付此期间的停窝工损失。关于2014年停工问题，长山实业公司与安徽电建二公司于2014年7月22日签订补充协议，约定了工程缓建期间的责任划分、发生费用处理办法、复工后责任明确及费用处理等事项，说明双方通过签订补充协议已经解决了2014年缓建期间的费用问题。关于2015年累计停工14天的问题，双方没有明确约定停窝工责任及损失承担问题，安徽电建二公司提交的证据也不足以证明损失实际存在。综上，双方均确认案涉工程发生了工程延期，但对于导致工程延期的原因及责任存在争议。一审期间，鉴定机构认为双方未提交一致认可或经过质证的停窝工资料，根据现有证据难以确定停窝工的具体损失，对此部分无法鉴定。一审法院对安徽电建二公司要求赔偿停窝工损失的诉讼请求未予支持，并无不当。二审期间，安徽电建二公司亦未提交证据证明工期延误是因魏桥铝电公司、长山实业公司的原因导致，故对其该项请求不予支持。 三、一审法院是否存在程序错误问题 安徽电建二公司上诉称，一审法院对其最后一次开庭时明确的诉讼请求所涉争议项未予处理，系遗漏诉讼请求，同时以鉴代审作出判决，构成程序错误。本院认为，根据对安徽电建二公司一审起诉请求和一审第二次庭审法庭辩论终结后当庭提交《明确诉讼请求申请书》的诉讼请求内容进行审查，一审法院对安徽电建二公司的诉讼请求进行了全面审理，不存在遗漏诉讼请求的问题。而且，采信鉴定意见认定案涉工程价款并无不当，不存在程序违法情形。 综上所述，安徽电建二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费838727.40元，由中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪治平 审判员  刘银春 审判员  谢爱梅 二〇二〇年六月二十九日 法官助理柳凝 书记员武泽龙