贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)黔06民终693号上诉人（原审被告、反诉原告）：玉屏宏伟汽修厂，住所地贵州省玉屏侗族自治县平溪街道办事处七里塘公路监测站对面。法定代表人：贾哲云，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁巧红，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许玉友，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚元平，男，1982年8月6日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：秦伟，贵州丹城律师事务所律师。上诉人玉屏宏伟汽修厂（以下简称宏伟汽修厂）因与被上诉人姚元平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏伟汽修厂的委托诉讼代理人袁巧红、许玉友、被上诉人姚元平的委托诉讼代理人秦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏伟汽修厂上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求并驳回姚元平的诉讼请求。事实和理由：一审认定案涉工程已竣工投入使用，且双方进行结算属于事实认定错误。首先，双方签订《建筑工程施工协议书》，是姚元平及介绍人均表示姚元平具有相应的资质后，宏伟汽修厂才将案涉工程发包给姚元平施工。宏伟汽修厂对合同无效没有过错。其次，姚元平对案涉工程从未提及交验收申请、亦未提交竣工验收材料。袁巧红认可分期付款，但未对工程量及工程款进行确认。袁巧红还在备注处说明“有情况双方协商”。一审以此推断案涉工程已竣工验收结算，没有事实依据和法律依据。最后，宏伟汽修厂仅仅使用了一层门面部分，二楼以上至今未使用。一审判令宏伟汽修厂按照银行同期贷款利率计算案涉工程款资金占用利息没有依据。《建筑工程施工协议书》约定工程款支付方式，姚元平未提交相关验收材料，案涉工程存在质量问题，不具备支付条件。案涉工程于2017年开始出现墙面开裂、漏水等质量问题，姚元平未维修。2019年8月，在宏伟汽修厂的催促下才开始搭架子，铲掉开裂的墙面，至今未修复完工，姚元平对案涉工程的质量问题应承担保修责任。案涉工程存在质量未修复，无法投入使用，给宏伟汽修厂造成损失，应予赔偿。姚元平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。宏伟汽修厂已承诺支付欠付工程款、且已使用案涉房屋，应支付相应的工程款和利息。姚元平向一审法院起诉请求：1.判令宏伟汽修厂立即支付姚元平工程款573180元；2.判令宏伟汽修厂从2019年1月1日起至本案执行完毕为止按欠款总额利息6%支付姚元平资金占用费。一审法院认定事实：2015年8月19日，姚元平与宏伟汽修厂签订《建筑工程施工协议书》。合同约定：宏伟汽修厂将其位于七里塘的综合楼承包给姚元平施工。并对承包内容、承包价格、垫款及付款方式、质量要求、安全施工、辅材及主材的管理、工期要求等主要内容进行了约定。姚元平依约进行了施工。2017年8月20日，姚元平向宏伟汽修厂发出工程款支付表，其内容为：宏伟汽修厂有限公司；我方早已完成了工程项目，按施工合同规定，总造价为3676365元，一层面积为973.94平方米，二层面积为973.94平方米，三层面积为973.94平方米，四层为500.94平方米，屋面为52.88平方米，合计3475.6平方米，建设单位应在2017年8月19日前付工程款尾款；共（大写）贰佰肆拾柒万陆仟元人民币，小写￥2,476000元，请按合同规定及时付款。如不按合同规定，乙方的一切损失由甲方承担。袁巧红于2018年3月17日在工程款支付表中签名并承诺玉屏县宏伟汽修厂有限公司七里塘工地尾款2018年7月前支付100万元，2018年12月前剩下尾款付清，如不支付，按1050/平方米拿一层门面计算，以此类推抵账。宏伟汽修厂在2018年11月29日前共计支付姚元平工程款300万元，并为姚元平垫付扶手费用10500元、大窗子费用8500元、卷闸门费用22,300元、楼梯间门9900元，散水25000元，共计76200元。姚元平同意承担其在承建过程中，宏伟汽修厂垫付水电费6248元。宏伟汽修厂自认案涉工程一楼门面于2018年6、7月份出租给他人。案涉工程现搭有外架未撤，案涉工程至今未验收。宏伟汽修厂系2012年7月26日成立的个人独资企业，2018年3月22日前的法定代表人为袁巧红，现法定代表人为贾哲云，袁巧红与贾哲云系夫妻关系。一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定。姚元平与宏伟汽修厂签订的《建筑工程施工协议书》因姚元平不具备建筑施工资质，双方签订的合同违反了法律的强制性规定，为无效合同，宏伟汽修厂明知姚元平不具备建筑资质而将涉案工程发包给姚元平施工，双方对合同的无效存同等过错。虽然双方签订的合同无效，但涉案工程已竣工并投入使用，且双方进行了工程款结算，故宏伟汽修厂应当按结算约定支付姚元平工程款。关于姚元平诉请宏伟汽修厂支付工程款金额问题。根据双方签订的合同、工程款支付表和一审查明的事实，可以确定宏伟汽修厂尚欠姚元平工程款566932元[3475.6平方米×1050元-（300万元+76200元+6248元）]未付。关于姚元平诉请宏伟汽修厂按年利息6%支付资金占用费问题。根据双方签订的工程款支付表，双方仅约定了付款期限而未约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”宏伟汽修厂应按照上述法律规定支付姚元平资金占用费。关于宏伟汽修厂反诉要求姚元平承担案涉工程修复责任诉请。双方在2018年3月17日签订的工程款支付表时，宏伟汽修厂未提出质量问题。案涉房屋未经验收，宏伟汽修厂已使用并出租一楼门面获取收益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”故对宏伟汽修厂要求姚元平对案涉工程的修复请求，依法不予支持。其提出只使用一楼门面而未使用其他部分的主张，因其未提供证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对其主张不予支持。但姚元平对案涉工程的地基基础工程和主体结构的质量，在案涉工程合理使用寿命内，仍应承担民事责任。宏伟汽修厂提出姚元平在2019年8月搭架子对案涉工程进行修复的主张，因姚元平提出是为其更换外墙颜色而搭建的并非修复搭建，且其提供的证据不足以证明姚元平是为修复案涉工程而搭建的架子，根据上述法律规定，依法不予支持。其要求进行司法鉴定的申请，无法律依据，不予准许。对宏伟汽修厂要求姚元平支付赔偿金的诉请，无法律事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，依法不予支持。一审根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十三条的规定，判决：一、玉屏宏伟汽修厂在判决生效后10日内支付姚元平工程款566932元；二、玉屏宏伟汽修厂支付姚元平从2019年1月1日起以实际欠款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际欠款付清时的利息；三、驳回玉屏宏伟汽修厂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费已减半收取4906元，由玉屏宏伟汽修厂负担4852元，姚元平负担53元；反诉费7858元，由玉屏宏伟汽修厂负担。本院二审期间，宏伟汽修厂围绕上诉请求申请证人杨某1、杨某2出庭作证。杨某1证实姚元平建房时请其去搭建案涉房屋施工外架，第二次又请去搭建案涉房屋外架。第二次搭建架子时姚元平向其陈述用于修整外墙。杨某2证实姚元平是其介绍给宏伟汽修厂修建案涉房屋，姚元平陈述其有建房资质。后来宏伟汽修厂老板说其房屋的梁有问题，窗户又漏水。杨某2两次打电话请姚元平去修复。宏伟汽修厂认为杨某1的证言能够证实姚元平搭建架子是为了修复外墙漏水返工，不是用于外墙改色。杨某2的证言能够证实案涉房屋一直存在质量问题，双方一直未竣工验收。姚元平质证认为，杨某1只说房屋架子是其搭建，姚元平同意支付前后两次搭建架子的钱。杨某2与宏伟汽修厂的法定代表人有亲戚关系。同样架子是在双方结算后搭建，第二次搭建架子是双方协商另外支付工程款的情况下搭建。经审查，姚元平对第二次搭建架子的事实无异议，对该事实予以认定。双方争议的是第二次搭建架子是否另外计算费用的问题。宏伟汽修厂认为姚元平第二次搭建架子是履行其房屋维修义务，姚元平主张宏伟汽修厂要另行支付费用，因第二次维修的费用未协商一致，故第二次维修外墙没有完工。姚元平没有相应的施工资质，承建宏伟汽修厂的房屋，双方均存在过错。杨某2证实姚元平陈述其有相应资质，不免除宏伟汽修厂的审查义务。姚元平第二次搭建架子修复，杨某2的证言不能证实双方对修复是否另行收费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宏伟汽修厂主张返工修复费、赔偿损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。除地基基础工程和主体结构质量外，发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任。本案中，宏伟汽修厂认可一层已经使用，从现场查看情况来看，二楼部分房屋已经实际使用或安装室内线，部分房屋虽然没有使用或装修，但在窗户上贴有“房屋出租”广告，即宏伟汽修厂有对外招租的意思表示，可视为宏伟汽修厂对案涉房屋已经使用。宏伟汽修厂实际使用案涉房屋后，又以质量不合格为由，要求姚元平承担修复费以及赔偿金，与前述司法解释规定不符。工程款及利息的支付问题。宏伟汽修厂时任法定代表人承诺2018年7月以前支付100万元，2018年12月以前支付剩余工程款。宏伟汽修厂应根据其承诺内容，按期支付工程款，现又以案涉工程存在质量问题拒付工程款，不予支持。姚元平主张从2019年1月1日起支付利息，符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。宏伟汽修厂提出姚元平第二次搭建架子，是为其修复外墙。姚元平辩称对其修复外墙，宏伟汽修厂承诺另行付费其才搭建架子进行施工。施工过程中，因宏伟汽修厂既不支付之前的工程款尾款，也不支付第二次维修外墙的费用，故外墙修复工程没有完工。在宏伟汽修厂承诺支付工程款，且实际接受房屋并使用后，姚元平已履行完相应的义务。宏伟汽修厂主张姚元平搭建架子是履行修复义务，应提供证据证明，现有证据不能证实姚元平第二次搭建架子修复外墙是履行保修义务，免费修复的主张。应承担举证不能的不利后果。综上所述，宏伟汽修厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20164元，由玉屏宏伟汽修厂负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  代静云审判员  龙 俊二〇二〇年六月三日法官助理罗依婷书记员陆茜