湖北省武汉市蔡甸区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0114刑初103号公诉机关武汉市蔡甸区人民检察院。被告人李威，男，1984年4月26日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，佛山市顺德区烨坤燃料有限公司（以下简称“烨坤燃料公司”）法定代表人，户籍所在地湖北省武汉市蔡甸区，住湖北省武汉市蔡甸区。因犯走私普通货物罪，于2018年8月28日被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。因在缓刑考验期限内违反监督管理规定，于2019年9月30日被广东省中山市中级人民法院裁定撤销缓刑执行部分，收监执行原判有期徒刑三年。2019年8月9日，被告人李威因实施非法运输柴油的行为，被公安机关处以行政拘留十五日。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于武汉市蔡甸区看守所。辩护人陈祖信，湖北人言律师事务所律师。武汉市蔡甸区人民检察院以蔡检刑诉〔2020〕81号起诉书指控被告人李威犯非法经营罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。武汉市蔡甸区人民检察院指派检察员夏远高出庭支持公诉。被告人李威及其辩护人陈祖信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年8月5日，被告人李威通过刘某（另案处理）介绍购买柴油，向刘某指定的账户（张某1，中国农业银行卡62×××73）转账柴油预付款人民币（以下币种相同）183000元。同日，刘某安排发货，通过微信将物流公司运输柴油的车辆、司机、目的地、运费等信息告知了被告人李威。2019年8月6日17时12分许，刘某通过微信告知被告人李威实际发售的柴油净重32.58吨，单价为5555元/吨，总价为180981.9元。刘某将柴油预付款多余的2018.1元通过微信转账退还给了被告人李威。2018年8月7日19时许，物流公司将被告人李威购买的柴油运输至湖北省武汉市蔡甸区索河街与汉川市马口镇交界处，被告人李威以每吨6000余元的价格向匡某等三人销售20余吨，收取销售款127465元。2019年8月8日21时许，被告人李威指使杨某驾驶湘Ｊ×××××油罐车将未卖出的柴油转入其油罐车内。同日22时许，杨某驾驶湘Ｊ×××××油罐车行至京珠高速公路蔡甸入口时被公安机关查获。2019年8月9日10时许，被告人李威向公安机关投案自首。经检验，涉案柴油送检样品符合GB19147-2016标准要求。公诉机关同时提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李威违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李威犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李威对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩解柴油是否属于违法品，要有法律文件予以明确，我经营的柴油属于普通货物；我公司取得了柴油销售的资质；我公司依法纳税，希望法庭公平公正处理我的案件。辩护人的辩护意见是，本案不属于刑法第225条第1项规定的情形，被告人李威的行为不构成犯罪。其理由是，专卖、专营的物品必须由法律和行政法规规定，成品油实行许可制度，只有商务部规定的管理办法，但商务部的管理办法属于行政规章，柴油不属于法律或行政法规规定的专营、专卖的物品。辩护人提供的证据有：烨坤燃料公司营业执照，以证明被告人李威有经营柴油的资格。经审理查明，2008年12月9日，被告人李威成立烨坤燃料公司，并自任法定代表人。2019年5月6日，烨坤燃料公司在佛山市顺德区市场监督管理局办理营业执照。烨坤燃料公司经营范围为销售燃料油、柴油、重油（不含危险化学品）等。2019年8月5日，被告人李威通过刘某（另案处理）介绍购买柴油，向刘某指定的账户（张某1，中国农业银行卡62×××73）转账柴油预付款人民币183000元。同日，刘某安排发货，通过微信将物流公司运输柴油的车辆、司机、目的地、运费等信息告知了被告人李威。2019年8月6日17时12分许，刘某通过微信告知被告人李威实际发售的柴油净重32.58吨，单价为5555元/吨，总价为180981.9元。刘某将柴油预付款多余的人民币2018.1元通过微信转账退还给了被告人李威。2018年8月7日19时许，物流公司将被告人李威购买的柴油运输至湖北省武汉市蔡甸区索河街与汉川市马口镇交界处，被告人李威以每吨6000元左右的价格向匡某等三人销售23.16吨（32.58吨-9.42吨），收取销售款人民币127465元，被告人李威非法获利人民币10306元[(6000元/吨-5555元/吨)×23.16吨]。2019年8月8日21时许，被告人李威指使杨某驾驶湘Ｊ×××××油罐车将未卖出的柴油9.42吨转入湘Ｊ×××××油罐车内。同日22时许，杨某驾驶湘Ｊ×××××油罐车行至京珠高速公路蔡甸入口时被公安机关查获，公安机关当场扣押湘Ｊ×××××油罐车一辆及车内柴油9.42吨。2019年8月9日10时许，被告人李威向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同日，被告人李威因实施非法运输柴油的行为，被公安机关处以行政拘留十五日；杨某因非法运输柴油，被处以行政拘留十日。经检验，涉案柴油送检样品所检项目符合GB19147-2016标准要求，其中闪点（闭口）为61.5℃，单项评定为合格。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：（一）公诉机关提供的定罪事实的证据：1.被告人李威的中国农业银行银行卡交易明细清单证实：2019年8月6日，被告人李威向张某1转账人民币183000元;2019年8月6日，被告人李威的银行卡收到匡某付款人民币26000元、6590元，收到陈某付款人民币42681元；2019年8月6日，被告人李威的银行卡收到陈某付款人民币11977元；2019年8月8日，被告人李威的银行卡收到张某2付款人民币30217元、10000元。共计人民币127465元。2.证人证言。（1）证人刘某的证言：2018年秋天，我在中海油东营石化厂入职，我入职前对厂里大概了解了一下，这个厂是正规的炼油厂，我进去是属于没有编制的员工，帮助他们在微信上代发广告，帮他们卖柴油，我去入职的时候，里面的员工拿了一张检验报告给我看，给我指出来说是柴油的闭环闪点高于62，不属于危化品，让我们放心卖，厂里和我们有个口头协议，我们推荐的客户，他们要审核资质，审核通过后才装油，然后按照每吨3-5元的提成给我，我把我的农业银行卡留到了厂里，然后我推荐了客户，厂里就把我的提成打到我的银行卡上。2019年3月份，一个网名叫“雷某”的加了我的微信，说要购买柴油，我就去中海油东营石化的销售部，让销售人员和“雷某”联系，后来我问销售人员，柴油能不能装车，销售人员说可以，我就让“雷某”把拖柴油的车牌号码给我，我把车牌号码给销售人员，我办完我该办的手续，我就走了。我帮助“雷某”两次去东营石化办理购买柴油的手续。我的提成不到300块钱。我介绍“雷某”到东营石化购买柴油，“雷某”的相关资质是东营石化审核的，“雷某”购买柴油的用途是干什么的，我不清楚。（2）证人杨某的证言：在一个月前的一天，我接到李威的电话，他说他想请我在广东省佛山市开油罐车运输柴油，我当时正好没有事做，我就答应了，我们谈好了他每个月付给我一万元工资，并且管我的吃住。然后我就到了广东省佛山市与李威见了面，他要我开着这次被你们扣押的这辆罐式货车帮他从佛山的一个油库往附近的加油站拖过两趟柴油。8月6日晚上，李威打电话给我，说要我把这辆罐式货车开到湖南常德去年审。当天，我开着这辆罐式货车（空车）沿着高速公路往常德走。8月8日中午，我开着车在高速公路湖南路段接到李威的电话，他说要我到武汉蔡甸来拖一车油，他要我在蔡甸高速公路路口下，他在高速公路路口等我。晚上九点钟左右我下高速公路后，李威开着一辆小轿车在那里等我，他要我开着我的罐式货车跟着他的小轿车走，他把我带到了蔡甸区张湾街柏林的一个搅拌站附近的路边，那里已经停着一辆大油罐车，李威要那辆车上的人把柴油转到我的这辆罐式货车里，李威就先开车走了。那辆油罐车往我开的罐式货车上转完油后，我就跟李威打了个电话，说油已经装好了，问他大概有多少，他说有十吨。他要我把车开到蔡甸高速公路路口等他来。我刚到蔡甸高速公路路口处，联合执法的人把我抓住了，后来把我开的车扣了，把我带到了蔡甸街派出所。我拖的柴油是一个叫李威的人。我开的这辆机动车行驶证上的信息：车牌号码湘Ｊ×××××，车辆所有人是常德三友物流有限公司，这辆车应该就是李威的。8月8日，我听李威说是柴油，我不清楚是什么型号的柴油。我有一个三证合一的证件，分别是经营性道路货物运输驾驶员证、道路危险货物运输驾驶员证、道路危险货物运输押运人员证。8月8日，我运输这一车柴油的罐式货车没有道路危险货物运输许可证。（3）证人匡某的证言：我大概是2019年6月份开始在李威手上购买柴油的，我的物流公司有七辆车子要用柴油，用量还比较大，原来一直在中石化、中石油这边加油，和李威的一比，中石化、中石油这边的价格有点贵，我问李威能不能给我开发票，他说可以，还把手机上面自己的营业执照给我看了，经营许可的范围有批发柴油这一项，我就相信了他。我从今年六月份开始在李威的手上购买柴油。最后一次是2019年8月4日，我公司有四个存放柴油的吨桶快没油了，我就打电话给李威要柴油，李威让我先转账，运费和油钱一共是26000元，我就通过我的手机农业银行APP给李威转账26000元，后来我又通过手机农业银行APP给李威转账6590元。到了8月7日，我的四个吨桶里面的柴油没有了，我就给李威打电话问有没有柴油，李威说有货。晚上七点钟左右，我就在东西湖厂附近叫了一个麻木，拖了两个吨桶去了蔡甸，因为李威装油的位置不固定，我就把麻木司机的电话给了李威，麻木司机拖了两趟，把我四个吨桶都加满了。后来，李威打电话我报了具体的加油量，差不多26000元，我们也没有多退少补，我从李威手上买的柴油5600元到6100元一吨不等，但是每次都要比中国石化和中国石油便宜，不开票的情况下每吨便宜1000多元。3.武汉产品质量监督检验所出具的检验报告证实：涉案柴油经检验，送检样品所检项目符合GB19147-2016标准要求，其中闪点（闭口）为61.5℃，单项评定为合格。4.检查笔录证实：侦查人员于2019年8月8日对杨某驾驶的罐式货车（湘Ｊ×××××）进行检查的过程。5.证据保全决定书、证据保全清单、扣押记录、扣押物品清单证实：公安机关依法扣押被告人李威持有的OPPO牌手机1部、银行卡1张（中国农业银行卡号62×××15）；扣押杨某持有的罐式货车1辆，车内有柴油9420kg、车辆行驶证1本。6.提取笔录、提取物证登记表证实：侦查人员于2019年8月20日在见证人周某的见证下对被告人李威手机中电子数据进行提取的事实。7.提取的微信聊天记录截图证实：2019年8月5日，刘某通过手机微信向被告人李威提供收款账户：张某1，中国农业银行卡62×××73；2019年8月6日，刘某通过手机微信向被告人李威提供柴油装车信息：车号辽Ｇ×××××、品名国六柴油净重32.58吨；同日，刘某通过手机微信向被告人李威告知国六柴油32.58吨，单价5555元，共计货款180981.90元，收到预付款18300元，已通过微信退款被告人李威2018.10元。8.湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书证实：鉴定人员恢复并提取被告人李威手机中的微信聊天记录。9.被告人李威的供述：我是在2019年8月4日通过微信和刘某联系，要32吨国六柴油，刘某让我先付款，每吨5555元，并在微信上提供给了我一个账号，我通过农业银行手机银行APP给刘某提供的账户转账了183000元，司机是刘某帮我找的，然后刘某把物流公司司机的电话号码给了我，我和司机联系，让他们把车开到武汉市蔡甸高速公路口子下，8月7日晚上八、九点钟的时候，司机打电话我说下了蔡甸高速公路，我给司机说到索河街与汉川市马口镇交界路口停着，然后电话联系匡某、陈某、张某2三人到索河街与汉川市马口镇交界路口去提货，我一直都没有去现场。匡某是在8月4日的时候给我农行卡分两次预付款给我，一次26000元，一次6590元，共计预付了32590元，陈某是在8月4日给我的农行卡预付了42681元，因为预付款的话，我会给的价格便宜点。他们加完油之后，我再和司机联系，多退少补。当天，他们三个都去加了油，陈某又转账到我的农行卡上11977元，张某2在8月8日分两次转账给我，一次30217元，一次10000元。我以大概6000元左右一吨的价格卖给这三个人。如果油全部卖出去，我可以赚二三千元。到了8月8日，还剩下将近10吨油没有卖出去，大的油罐车准备走，我就打电话给杨某，让他开着我的罐式货车过来拉油，准备拉到广东去给自己的车用，我给杨某打电话的时候，杨某正在湖南那边准备开着我的车子去审车，我就让他过来先把油拉走，我先让大的油罐车在张湾柏林那边等着，我开了一辆轿车（车牌粤Ｘ×××××）到蔡甸高速公路口子等着杨某，把他带到了张湾柏林大油罐车旁边，然后大油罐车将剩下的十吨油都转到了我的车上，我开着车带着我的罐式货车准备上高速公路，到蔡甸高速公路口，我的罐式货车被查了。（二）辩护人提供的定罪事实的证据营业执照证实：2008年12月9日，被告人李威成立烨坤燃料公司，并自任法定代表人。2019年5月6日，烨坤燃料公司在佛山市顺德区市场监督管理局办理营业执照。烨坤燃料公司经营范围为销售燃料油、柴油、重油（不含危险化学品）等。（三）公诉机关提供的量刑事实的证据：1.公安人员出具的抓获经过证实：被告人李威系自动投案。2.被告人李威的基本信息证实：被告人李威作案时已达到完全刑事责任年龄。3.武汉市公安局蔡甸区分局行政处罚决定书证实：被告人李威因实施非法运输柴油的行为，于2019年8月9日被处以行政拘留十五日；杨某因非法运输柴油，于2019年8月9日被处以行政拘留十日。4.广东省中山市中级人民法院刑事判决书、刑事裁定书证实：被告人李威因犯走私普通货物罪，于2018年8月28日被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；被告人李威因在缓刑考验期限内违反监督管理规定，于2019年9月30日被广东省中山市中级人民法院裁定撤销缓刑执行部分，收监执行原判有期徒刑三年。关于被告人李威辩解，柴油是否属于违法品，要有法律文件予以明确，我经营的柴油属于普通货物；我公司取得了柴油销售的资质。辩护人关于柴油不属于法律或行政法规规定的专营、专卖的物品，被告人李威经营柴油的行为不构成犯罪的辩护意见。本院评判如下:1.根据《刑法》第九十六条以及最高人民法院[法(2011)155号]《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令412号）属于行政法规。国家对成品油经营实行许可制度。在未取得成品油经营许可的情况下，擅自从事成品油经营活动的行为，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖物品的非法经营行为。被告人李威未取得成品油经营许可，擅自从事成品油经营活动，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖物品的非法经营的行为。2.根据商务部《成品油市场管理办法》第四条的规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准，具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。由此可见，柴油和汽油均属于其他限制买卖物品。3.被告人李威的公司虽取得了销售柴油的资格，但未取得成品油零售经营批准证书。未取得成品油经营许可，擅自从事成品油经营的行为所侵犯的是国家通过特定许可管理形成的市场经济秩序。故被告人李威的上述辩解和辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李威违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李威犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人李威关于其经营的柴油属于普通货物，其公司取得了柴油销售资质的辩解，辩护人关于柴油不属于法律或行政法规规定的专营、专卖的物品，被告人李威经营柴油的行为不构成犯罪的辩护意见，均与本院查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人李威自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人李威在缓刑考验期限内犯非法经营罪，已被原审法院撤销缓刑，应当依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第九十六条规定，判决如下：一、被告人李威犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），合并2018年8月28日被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳罚金人民币三万六千元），决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币人民币三十二万元（已缴纳罚金人民币五万六千元，下欠罚金人民币二十六万四千元）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2023年2月8日止；下欠的罚金人民币二十六万四千元，限判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人李威的近亲属代为退出的违法所得人民币一万零三百零六元，予以追缴，上缴国库；三、公安机关扣押的柴油9.42吨，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的被告人李威持有的涉案物品OPPO牌手机1部、银行卡1张（卡号62×××15），予以没收；公安机关扣押的罐式货车（车牌湘Ｊ×××××）1辆，由公安机关处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张晓洪人民陪审员  吕召进人民陪审员  杨 莉二〇二〇年六月二日书 记 员  艾秋禾