广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1135号 上诉人(原审被告)：北部湾财产保险股份有限公司贵港分公司，住所地广西贵港市桂林路东方巴黎小区****。统一社会信用代码：91450800079058749T。 主要负责人：谢伟军，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄小飞，广西海城律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨开孟，男，1992年4月9日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人：蒙某1，男，2007年11月7日出生，汉族，居民，住广西平南县。 法定代理人：蒙某2（系被上诉人蒙某1之父），男，1975年1月6日出生，汉族，居民，住广西平南县。 法定代理人：李某（系被上诉人蒙某1之母），女，1977年5月3日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李妮容，广东诚公（贵港）律师事务所律师律师。 委托诉讼代理人：卢伟，广东诚公（贵港）律师事务所律师。 原审被告：梁钖开，男，1983年3月10日出生，汉族，居民，住广西桂平市。 上诉人北部湾财产保险股份有限公司贵港分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蒙某1、原审被告梁钖开机动车交通事故责任纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人保险公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人少赔被上诉人蒙某182383.35元；二、请求二审法院重新审理本案或发回重审；三、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用程序违法，适用依据错误。1、一审法院准许一审原告当庭变更诉讼请求不符合法律规定，变更诉讼请求应在法定答辩期内进行而非当庭变更，其一审原告当庭随意变更诉讼请求并无法律及事实依据。2、一审法院认定一审被告梁钖开投保时在保险公司提供的投保人声明中签名确认“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》保险人已明确说明免除保险责任条款的内容及法律后果”。根据《机动车综合商业保险条款及免责事项说明书》第二十四条，一审被告梁钖开在本案事故发生时并无经营性道路货物运输从业资格证，故上诉人在商业第三者责任保险中对一审原告蒙某1的损失不负赔偿责任，应由一审被告梁钖开负担。 被上诉人蒙某1答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 一审被告梁钖开未到庭亦未提交书面答辩意见。 蒙某1向一审法院起诉请求：1.判令上述被告赔偿原告损失合计1621795.94元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2019年3月6日16时10分许，梁钖开驾驶的桂Ｒ×××××号中型自卸货车（核载质量1995KG，实载16000KG）由平南县武林镇武林港往G358国道方向行驶，至大安-燕岭即平南县路段时，碰撞着同向前方在道路右侧路边行走的行人蒙某1，造成蒙某1受伤、两车损坏的道路交通事故。此事故经平南县公安局交通警察大队现场勘查、调查取证、检验鉴定后，于2019年4月1日作出第450821120190000XX号《道路交通事故认定书》，认定：梁钖开驾驶超过核定载质量的机动车上道路上行驶，没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十八条第一款的有关规定，是造成此事故的直接原因；蒙某1属正常步行，在此事故中无过错，故，梁钖开在此事故中负全部责任；蒙某1在此事故中无责任。事故发生后，蒙某1被送往二医院住院治疗3天，同年3月9日出院。出院诊断其伤情：1.左下肢软组织严重脱套样损伤；2.双胫骨开放性粉碎性骨折；3.左侧耻骨下肢骨折。出院医嘱：1.按指导服药；2.保持创面干洁，搬运过程注意保护双下肢；3.普通饮食；4.注意预防再次跌伤；5.按上级医院医嘱治疗。蒙某1于2019年3月9日转院到广西玉林市中医院结合骨科医院住院治疗3天，同年3月12日出院，出院诊断其伤情：1.左腘动脉损伤；2.左小腿骨筋膜室综合症；3.左胫腓骨开放性骨折术后；4.左小腿、膝关节、腘窝皮肤脱套伤术后；5.左小腿、踝足坏死；6.右胫腓骨下段骨折；7.右小腿下段皮肤挫裂伤术后。出院医嘱：1.继续上级医院治疗；2.如不适，及时复诊。蒙某1于2019年3月12日转院至广西医科大学第一附属医院治院治疗48天，同年4月29日出院，出院诊断其伤情：1.左胫前、胫后动脉损伤并左小腿缺血性坏死；2.左膝关节、左小腿皮肤脱套伤术后并感染；3.左胫骨开放性粉碎性骨折术后；4.右胫腓骨下段骨折；5.右小腿皮肤挫裂伤术后。出院医嘱：1.保持创面清洁，避免感染；2.加强营养及护理，防治瘢痕，功能锻炼；3.适时前往骨科安装假肢；4.出院后1月返院复查，若有不适，请及时就诊；5.出院带药，按医嘱用药；6.全休三个月。经蒙某1自行委托广西优邦假肢矫形器有限公司对其因交通事故造成左小腿截肢术后的情况进行鉴定，该公司于2019年5月30日作出《关于蒙某1配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，检查结果：1.伤口愈合一般；2.残肢有疤痕，大面积植皮疤痕，残肢超短，膝关节严重变形；3.残肢压点痛。处理结果：综合以上检查结果，根据患者年龄及伤情的需要，尽量拟补截肢给患者生活所带来的影响，恢复部分自理能力。经诊断该患者适合装配：普通轻型儿童小腿假肢（价格为人民币28000元），18岁后装配普通适用型成人假肢（价格为人民币30000元），因为残肢超短有大面积疤痕，需要硅胶套保护残肢（价格为人民币6800元），需要两年更换一次。赔偿周期及年限中第1项：因患者为儿童生长周期较快，该普通适用型儿童假肢需每两年更换一次，18岁后装配普通适用型成人假肢每五年更换一次，为了更好的保护假肢，每年应适时到本公司进行调整、维护，每月调整、维护费用为该款假肢总价的5%，初次装配假肢训练时间约需20天，食宿费为每人每天160元，在住院康复期间，需陪护人一名，具体赔偿年限根据当地的人口平均寿命计算。2019年8月9日，原告父亲蒙某2自行委托广西科桂司法鉴定中心对蒙某1的伤残程度进行鉴定，同年9月2日，该中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：蒙某1本次交通事故致左下肢损伤后遗左下肢踝关节以上缺失鉴定为七级伤残；骨盆多发骨折畸形愈合鉴定为十级伤残。2019年8月23日，保险公司向法院申请对原告蒙某1的伤残等级进行鉴定，法院于2019年11月8日依法委托广西公众司法鉴定中心对蒙某1的伤残程度进行评定，同年12月12日，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人蒙某1因本次交通事故造成左下肢踝关节以上缺失的伤残程度为七级伤残。蒙某2、李某分别系原告蒙某1的父、母。梁钖开驾驶的肇事车辆桂Ｒ×××××号中型自卸货车在保险公司投保有交强险和不计免赔50万元商业第三者责任险，事故发生在保险合同有效期间内。梁钖开持有《中华人民共和国道路运输经营许可证》及其所有的桂Ｒ×××××号车具有《中华人民共和国道路运输证》，事故发生在上述证件的有效期限内。梁钖开投保时与保险公司约定，车辆超载免赔10%。梁钖开并在保险公司提供的投保人声明中签名确认：“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险责任条款的内容及法律后果。” 一审法院认为，关于原告合理合法的损失是多少问题。结合本案有效的证据，对原告的损失确认如下：医疗费，依据原告提供的正式医疗费票据票额显示，金额为147398.79元，该损失也有出、入院记录和疾病证明书予以佐证，依法予以支持。被告抗辩，原告左小腿被截肢系二医院医疗过错导致，该损失应由二医院承担。原告的损害系梁钖开侵权所致，其受伤后到二医院治疗，在治疗过程中其没有因自己的行为导致损失扩大，被告认为二医院对原告的医治行为存在过错，该举证责任应由被告承担，但被告并未提供证据证实二医院存在过错，因此其应承担举证不能的不利后果，对其该抗辩意见，依法不予采纳。如二医院在治疗原告过程中确存有医疗过错，梁钖开可另案主张权利。平南县公安局交通警察大队根据事故成因作出的道路交通事故认定书，事实清楚，适用法律正确，依法予以采信。梁钖开的行为侵犯了蒙某1的身体健康权，因此，对原告由于本次交通事故导致的经济损失，根据法律规定应承担相应的赔偿责任。根据事故的成因及当事人的过错程度，故确定由梁钖开承担对蒙某1的损失的全部赔偿责任。被告保险公司抗辩，原告是无行为能力人，其在道路上行走，应在其监护人的引领下行走，其公司认为原告应当承担本次事故的30%的赔偿责任，梁钖开驾车与蒙某1发生交通事故致伤蒙某1的事实，有交警部门依职权经调查取证作出的事故认定书予以证实，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”的规定，在保险公司不能举证证明蒙某1有过错的情况下，应推定梁钖开对事故承担全部责任。而原告虽为未成年人，但法律并没有规定禁止在没有监护人照顾的情况下在道路上独自行走，且根据交警部门调查取证后所作出的交通事故认定书认定的事实，原告在事故时是正在道路右侧路边正常步行，与事故的发生并无因果关系，故对保险公司上述抗辩意见，依法不予采纳。由于桂Ｒ×××××号中型自卸货车在保险公司投保有交强险和不计免赔50万元商业第三者责任险，并且交通事故发生在保险合同有效期间内。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，原告有直接向保险人请求赔偿的权利，保险人有在保险责任限额内对受害人直接赔偿保险金的义务。交强险医疗费赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元。原告本案中的损失医疗费属交强险医疗费赔偿项目，且超出了赔偿限额，故由保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿1万元给原告；交强险赔偿不足的137398.79元（147398.79元-10000元），根据上述确定的赔偿责任，由梁钖开赔偿给原告，扣减梁钖开已经赔付的56972.85元，梁钖开还需赔偿80425.94元给原告，因该损失未超出商业险赔偿限额范围，故由保险公司在商业险赔偿限额内赔偿给原告，保险公司抗辩应扣除自费用药和因梁钖开驾驶的肇事车辆超载而需在商业险实行10%的绝对免赔，但其与投保人签订的保险合同中，并未明确具体的自费用药项目，故其关于扣除自费用药的抗辩意见，不予采纳；梁钖开驾驶的肇事车辆在发生事故时属超载，其与保险公司在《机动车综合商业保险条款》第十一条第（三）项关于“违反安全装载规定、但不是事故发生的直接原因，增加10%的绝对免赔率；”的约定，该条款已经加粗加黑字体提醒，并且梁钖开签名确认知悉该免责条款的内容及法律后果，因此，该条款具有法律效力，故对保险公司提出超载免赔10%的主张，依法予以支持。因此，由保险公司在商业第三者责任险内赔偿72383.35元（80425.94元×90%）。综上，保险公司共需赔偿82383.35元给原告。商业险免赔部分的8042.59元（80425.94元-72383.35元），由被告梁钖开赔偿给原告。保险公司提出梁钖开驾驶的肇事车辆无交通部门核发的许可证或其他必备证书，商业第三者责任险免赔的抗辩意见，因与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，一审判决：一、被告北部湾财产保险股份有限公司贵港分公司赔偿82383.35元给原告蒙某1；二、被告梁钖开赔偿8042.59元给原告蒙某1；三、驳回原告蒙某1的其他诉讼请求。案件受理费2152元，减半收取1076元（原告缓交），原告蒙某1负担41元，由被告梁钖开负担1035元。 二审期间，上诉人保险公司提交了以下证据：1.国家政务服务平台官网及广西道路运输发展中心官网查询结果，欲证实被上诉人梁钖开不具有道路货物运输从业资格；2.桂Ｒ×××××号机动车商业保险单及投保人声明，欲证实上诉人已经充分履行相关免责告知义务并由梁钖开确认签字。被上诉人蒙某1对上述证据质证意见如下：1.对第1份证据的三性均不予认可，无法证实该份证据的真实性；2.对于第2份证据，上面的签字与原审被告的签字不一致，保单上面的签字不是原审被告的签字，证实上诉人没有尽到明确告知义务。对上述证据，本院将结合案件事实进行综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于免责条款是否对投保人梁钖开具有法律约束力的问题，梁钖开已经在投保人声明处就免责事项等内容签字确认，梁钖开虽主张该签名并非其亲笔签名，但是其实际缴纳保险费用并且已经拿到了保险单、保险合同等保险材料，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第三条的规定，本案保险合同及免责内容对梁钖开发生法律效力。本案《机动车综合商业保险条款及免责条款事项说明书》第二十四条约定“驾驶人驾驶出租车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或者其他必备证书，保险人不负赔偿责任”，梁钖开虽具有驾驶涉案营运车辆的驾驶资格证，但是其未能提供证据证实其具有驾驶从事道路货物运输从业资格证，梁钖开不具有从事道路货物运输从业资格证符合双方约定的免责情形，上诉人上诉主张不应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，理由成立，予以支持。本案中，蒙某1在本案主张的医疗费损失为147398.79元，在扣除交强险医疗费赔偿的10000元之后，超出限额部分137398.79元（147398.79元-10000元）应由梁钖开负担。扣减梁钖开已经赔付的56972.85元，梁钖开还需赔付蒙某180425.94元。关于一审程序是否违法的问题，依照《关于适用的解释》第二百三十二条的规定，法律允许当事人在法庭辩论终结前增加诉讼请求，况且本案被上诉人在一审庭审时属于减少诉讼请求，系对其自己权利的处分，应当予以尊重，一审法院据此围绕被上诉人变更后的诉讼请求进行审理，没有违反法定程序，上诉人主张一审程序违法，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人保险公司的上诉主张部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院（2019）桂0821民初2198号民事判决第三项； 二、变更平南县人民法院（2019）桂0821民初2198号民事判决第一项为：北部湾财产保险股份有限公司贵港分公司赔偿10000元给蒙某1； 三、变更平南县人民法院（2019）桂0821民初2198号民事判决第二项为：梁钖开赔偿80425.94元给蒙某1。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费1076元，由蒙某1负担41元，由梁钖开负担1035元。二审案件受理费1859元，由北部湾财产保险股份有限公司贵港分公司负担223元，由梁钖开负担1636元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年六月五日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹