江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0124民初11号原告：青岛康鑫源工程劳务有限公司，统一社会信用代码：913702036678656352，住所地：青岛市市北区同乐三路3号34幢楼2单元303户。法定代表人：崔志民，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳琦，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。被告：江西省钜业起重设备制造有限公司，统一社会信用代码：91360124563814825E，住所地：江西省南昌市进贤县民和镇工业基地（进贤县工业开发区）。法定代表人：余永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张瑜军，江西法剑法律师事务律师。原告青岛康鑫源工程劳务有限公司与被告江西省钜业起重设备制造有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青岛康鑫源工程劳务有限公司委托诉讼代理人柳琦，被告江西省钜业起重设备制造有限公司委托诉讼代理人张瑜军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告青岛康鑫源工程劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付延迟交货违约金人民币295000元。2、被告向原告返还多支付的设备款145581.62元。3、判令本案诉讼费、保全费、保函费、律师费等由被告承担。事实与理由：2018年11月27日，原、被告双方签订《门机加工定制合同书》（后简称“合同书”）合同编号：20181108。合同书约定，合同签订后原告方付定金30万元整，2018年12月20日前再付60万元整，设备出厂前付足95万元。另约定，交货日期为被告方收到定金后35天内交货，如各阶段付款拖延则工期顺延，付款及时如超期按每天三千元罚款。另合同书约定，整机应与设计重量相符，误差大于或等于1‰，设备价格酌情商议。2018年11月28日，原告如约支付定金30万元。根据《合同书》约定，被告应于35天内，即2019年1月2日前完成交货。后因电子承兑办理手续复杂，周期较长，原告第二期付款60万元于2019年1月8日完成，原告付款延迟19天，依据合同书约定，交货时间顺延19天至2019年1月21日前完成交货。截止2019年1月21日，原告已完成主要付款义务，被告逾期未依约交货。经多次催促，2019年2月22日，被告发出第一车货物，共2节主梁架子，后无下文。原告非常不安，派人员去现场督促，发现被告履约能力非常差，自制设备还是半成品，外购配置尚未购入。经多次协商，2019年3月15日，被告项目负责人出具《承诺书》，承诺3月21日前全部交货至原告工地，若有逾期，每天扣除5000元。后履行进一步迟延，直到2019年4月6日才陆续完成主要交货义务，累计到货重量109.21吨。后因缺少关键设备变频器，设备一直无法正常使用，直至2019年4月25日，变频器交货后设备方能正常运行。被告迟延交货长达83天的行为，严重违反合同约定，使原告施工工地陷入瘫痪状态。本案设备（龙门吊）用途是提取原告制作好的预制梁，原告方制作预制梁的底座是40个，100多号工人13天就能打满40个底座，龙门吊没到货，预制梁提不出来，整个生产线被迫停止，由此造成的延误工期违约金、工人的窝工费损失等远远超出设备款100万元。另被告方的延期交货还让原告方负担额外派出到被告处催发货人员工资、差旅费、发货迟延造成的运费增加等额外费用，原告因此经济损失巨大，苦不堪言。被告不但迟延交货，而且交货不完全。一方面，被告交付的设备不完全，缺少许多配件，由于时间紧迫，双方协商确定由原告代为购买缺少的零配件，由此产生的费用应由被告支付。另一方面，被告实际到货重量与设计重量误差较大，达21.99吨，依据合同书约定，设备价格应重新确定，原告多支付的设备款应予以返还。综上，原告如约支付设备款，被告迟迟不予交货，已构成严重违约，给被告造成巨大经济损失。为维护自身合法权益，特向人民法院起诉，提出如前诉请。被告江西省钜业起重设备制造有限公司辩称，1、原告存在违约，按照合同约定：“合同签订后乙方即付定金30万元整，2018年12月20日前再支付60万元整，设备出厂前付足95万元，余款5万元作为质保金，三个月内全部付清。”实际情况：原告第一笔是2018年11月28日支付，第二笔拖到2019年1月8日才支付60万元税汇票，原告延迟付款19天，另外该承兑汇票的到期日是2019年7月8日，当然交货日期也应当顺延，因为原告没有支付现金，所有的承兑到2019年3月27日才支付到位。所以，按照合同原告在2019年3月27日才算支付到95%。被告认为原告违约在先，才导致被告货物部分延迟。2、按双方合同约定：“付款及时如超期按每天3000元罚款”。因为原告付款是不及时的，所以该条款不适用被告。退一万步说，即使原告付款是按合同的时间按时支付，“付款及时如超期按每天3000元罚款”这一条款也是违反法律规定的。因为合同当事人不存在法律意义上的“罚款”，罚款是一种行政处罚，对合同当事人是不适用的，3000元每天的罚款明显超过法律许可的范围。3、被告交货的设备符合合同约定，不存在重量的相差21.99吨的问题，被告交付的货物钢结构单台重量达到65.6吨，两台为131.2吨。加上卷扬机、电机、减速器、钢丝绳等配件后，设备整机重量有136.2吨。4、被告最后一车交货时间是2019年3月31日，被告并没有耽误时间。5、被告交付的货物质量是合格的，不存在质量问题。综上，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。对当事人无异议的证据，本院予以确认并佐证在卷。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月27日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《门机加工定制合同书》（合同编号：20181108），合同约定：“一、产品数量及规格：1、设备名称：ＭＧＨ80Ｔ-40Ｍ-14Ｍ型门机，设备要求：1、主梁采用三角桁架，支腿双钢采用无缝钢管，大车行走采用变频四驱动；2、支腿与轮箱连接采用转盘型式，便于弯道上行走；3、整机采用遥控操作，大车行走轮采用500加厚轮组。4、整机与设计重量相符，误差≥1‰，设备价格酌情商议......二、总价及付款：1、总价款：50万单台，2台总价款为人民币大写壹佰万元整人民币（小写￥1000000元）。2、合同签订后乙方即付定金30万元整，2018年12月20日前再付60万元整，设备出厂前付足95万元，余款5万元作为质保金三个月内全部付清。3、交货日期：收到定金后35天内交货，如各阶段付款拖延则工期顺延，付款及时如超期按每天三千元罚款。......五、交货地点：由乙方提供地点。六、运输方式：汽车运输，委托甲方代办运输，运费由乙方承担。乙方也可自运，甲方免费装车，乙方免费卸车。甲方代办运输时，如因接近乙方工程区域大车无法进入时，乙方免费协助或自己转运。七、售后服务：甲方派技术人员到现场指导安装，由乙方负责提供食宿。对拼装调试后产品及质量和使用中的质量乙方如有异议，须在问题发生后三日内书面向甲方提出，甲方负责整改。......八、其它：1、未尽事宜双方协商解决，经协商不能解决，由甲方所在地管辖法院诉讼解决。......落款有甲乙双方代表人签字并加盖公章。”2018年11月28日，原告通过中国银行青岛高科技工业园账号21×××92向被告中国农业银行进贤县支行账号14×××22转定金人民币300000元。为支付第二笔设备款，原告开出票据号码为110××××120190108321967219电子银行承兑汇票，汇票金额为人民币600000元，出票日期为2019年1月8日，汇票到期日为2019年7月8日，承兑人为中国银行股份有限公司青岛高科技工业园支行，承兑日期为2019年1月9日，到期无条件付款、可转让。被告于2019年1月11日签收后贴现。2019年2月22日，被告向原告发出第一车货物。2019年3月10日，被告向原告发出第二车货物。2019年3月13日，被告向原告发出第三车货物。2019年3月15日，被告项目负责人孙恒江向原告出具《承诺书》，载明：“承诺书二台80Ｔ龙门吊今承诺3月21日全部货到现场武汉工地，逾期一天从质保金扣除伍仟元一天。承诺人江西钜业孙恒江2019.3.15”。同日，被告向原告发出第四车货物。2019年3月22日，被告向原告发出第五车货物。2019年3月27日，被告向原告发出第六车货物。同日，原告通过中国银行青岛高科技工业园支行账号21×××92向被告中国农业银行进贤县支行账号14×××22转账第三笔设备款人民币50000元。2019年3月31日，被告向原告发出第七车货物。2019年4月22日，被告向原告发出两台变频器到达原告工地。被告先后两次派遣技术人员黄壮志前往原告工地安装调试设备。且被告技术人员黄壮志分别在2019年4月9日、4月25日《江西钜业公司门吊缺发货明细》、《江西钜业起重设备制造有限公司按合同缺少配件费用统计》签字。2019年4月25日后，两台龙门吊开始投入使用。原告认为被告迟延交货，且货物重量与约定不符，其已构成严重违约，给被告造成巨大经济损失。为维护自身合法权益，诉至本院，提出如前诉请。本院认为，原告青岛康鑫源工程劳务有限公司和被告江西省钜业起重设备制造有限公司签订的《门机加工定制合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，具有法律约束力，各方应全面履行。该合同具备承揽合同的法律特征，双方属于承揽合同纠纷。本案的争议焦点归纳为：一、被告迟延交货问题？二、原告代为购买设备材料问题？三、货物重量相符问题？四、违约金的金额认定问题？关于争议焦点一：本案中，2018年11月27日，原、被告签订《门机加工定制合同书》约定：“合同签订后乙方即付定金30万元整，2018年12月20日前再付60万元整，设备出厂前付足95万元，余款5万元作为质保金三个月内全部付清。3、交货日期：收到定金后35天内交货，如各阶段付款拖延则工期顺延，付款及时如超期按每天三千元罚款。”原告于2018年11月28日向被告支付定金人民币300000元。2019年1月8日，原告通过中国银行电子银行承兑汇票向被告支付第二笔设备款人民币600000元。根据《电子商业汇票业务管理办法》第二条规定：“电子商业汇票是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。”第五条：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”第二十条规定：“交付是指票据当事人将电子商业汇票发送给受让人，且受让人签收的行为。”第二十一条规定：“签收是指票据当事人同意接受其他票据当事人的行为申请，签章并发送电子指令予以确认的行为。”本案中，被告辩称原告应支付现金，承兑汇票的到期日是2019年7月8日，交货日期也应当顺延六个月，所有的承兑到2019年3月27日才支付到位，按照合同约定原告在2019年3月27日才算支付到95%，故因原告违约导致被告部分货物延期交货。对此，本院认为，双方未在合同中约定支付货款的方式，原告于2019年1月8日出票，被告于2019年1月11日签收汇票后贴现，被告未提出异议或有拒签行为，在被告签收汇票后原告即不可撤销，应视为原告已于2019年1月11日交付票据并完成支付第二笔货款义务，故对被告辩称不予采纳。综上，原告第一笔货款支付时间延期1日，第二笔货款支付时间延期22日，根据合同约定被告交货时间顺延至2019年1月24日。被告陆续发出货物，最后一次发出两台变频器于2019年4月22日到达原告工地，因变频器系原告定制设备中必不可缺少的一部分，被告最后交货时间应为2019年4月22日，故被告迟延交货88天。关于争议焦点二：被告两次派技术人员黄壮志前往原告工地安装调试设备，双方对该事实确认。根据原告提交购买材料设备清单及庭审查明情况能够证明被告确实存在漏发部分设备配件情况，故本院认为黄壮志分别在2019年4月9日、4月25日《江西钜业公司门吊缺发货明细》、《江西钜业起重设备制造有限公司按合同缺少配件费用统计》签字系职务行为，所产生的法律后果应由被告承担。2019年4月25日安装调试完后，两台设备均投入使用。对原告主张其代为购买设备配件的事实予以认定，被告应当支付原告代为购买设备配件的款项。但是，根据《江西钜业起重设备制造有限公司按合同缺少配件费用统计》明细和黄壮志备注“以上材料实用数量属实，其它物件及费用由孙总确定”，其中包含人工费及部分货物运输费，原告未提交证据证明这两项支出系经被告同意后的代偿款项，这两项支出不属于原告代为购买的设备配件，应予以扣除。综上，被告应偿还原告代为购买设备配件款为17135.2元。关于争议焦点三：原告主张被告交付的两台设备重量与图纸不符，二者相差21.99吨，被告应按照合同约定补足差价124419.42元给原告。根据双方合同约定：“整机与设计重量相符，误差≥1‰，设备价格酌情商议”，且原告主张其提交的六张称重小票系第三方即原告在武汉项目部磅房称重后出具，与货物配置清单及背后承运司机的行驶证、收费站发票能相互印证。经审查，六张称重小票中有部分有手写涂改痕迹，票据上并没有原、被告或第三方签字确认。同时，设备由被告为原告代办托运，运输费用由原告支付，原告未提交货物运输合同或相关票据，也未提交司机承运司机行驶证原件。另外，依据双方提交的证据，设计图纸上显示单台设备的重量为65600kg，七次发货配置清单均未标注货物重量。因图纸上约定的重量是整机重量，但被告陆续多次发货且设备配件材料确存在缺失情况，本院无法确认每车运输设备的实际重量，也无法确认缺少的设备配件重量。而且，根据合同约定：“对拼装调试后产品及质量和使用中的质量乙方如有异议，须在问题发生后三日内书面向甲方提出，甲方负责整改。”目前，设备已投入使用。在本案审理中，原告未提交证据证明其向被告主张过实际货物重量与约定重量不符，双方亦未向本院对设备申请鉴定，综上，原告提交的证据不足以支持其主张，对原告该项诉讼请求本院不予支持。关于争议焦点四：双方《门机加工定制合同书》中约定：“交货日期为收到定金后35天内交货，如各阶段付款拖延则工期顺延，付款及时如超期按每天三千元罚款”。2019年3月15日，被告项目负责人孙恒江向原告出具《承诺书》，载明：“承诺书二台80T龙门吊今承诺3月21日全部货到现场武汉工地，逾期一天从质保金扣除伍仟元一天。承诺人江西钜业孙恒江2019.3.15”。被告在庭审中辩称合同中约定的是罚金而不是违约金，因原告不具有处罚权，该约定不适用合同当事人。本院认为，由于违约金兼具补偿性和惩罚性的性质，双方在合同中约定罚款的真实意思表示为违约金，故对被告的辩称不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案在审理过程中，根据现有双方提交的证据无法确认预期可得利益，原、被告双方均未提交证据证明因逾期交货产生的实际损失，但根据庭审查明，原告确存在因被告逾期交货而产生的额外设备运输费，但未提交相关运费单据予以佐证。在合同履行过程中，被告存在逾期交货及发货配件材料缺失的违约行为，原告亦存在迟延付款及未支付被告质保金的违约行为，在双方均有违约的情况下均应各自承担违约责任。因被告就质保金返还未提起反诉，本院不予处理。根据合同履行情况，原告已支付95%设备款，目前两台设备已投入使用，合同基本履行完毕，所以，根据公平原则，本院认为原告主张被告支付延迟交货违约金295000元过高，根据原告已支付950000元设备款，按照月利率2%计算，被告逾期交货天数为88天，据此，被告应支付延迟交货违约金为54969.86元。另外，因双方在合同中并未约定律师费及保函费，故对原告主张律师费、保函费的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国票据法》第十九条、第二十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西省钜业起重设备制造有限公司在本判决生效后十日内支付原告青岛康鑫源工程劳务有限公司延期交货违约金人民币54969.86元。二、被告江西省钜业起重设备制造有限公司在本判决生效后十日内返还原告青岛康鑫源工程劳务有限公司设备款人民币17135.2元。三、驳回原告青岛康鑫源工程劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3954元，诉讼保全费2723元，共计6677元，其中由被告江西省钜业起重设备制造有限公司负担1068元，由原告青岛康鑫源工程劳务有限公司负担5609元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 员 黄定国二〇二〇年六月五日法官助理 秦双双书 记 员 易 琴