山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2133号 上诉人（原审原告）：郭义，男，1972年12月14日出生，住高密市。 委托诉讼代理人：李健民，山东东岭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高密市鑫德鞋业有限公司，住所地：高密市柏城镇驻地。 法定代表人：侯少武，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东高密农村商业银行股份有限公司，住所地：高密市康城大街（东）**。 法定代表人：韩泓冰，董事长。 被上诉人（原审被告）：徐庆超，男，1970年1月10日出生，住高密市。 委托诉讼代理人：姜传玉，高密华龙法律服务所法律工作者。 上诉人郭义因与被上诉人高密市鑫德鞋业有限公司（简称鑫德公司）、山东高密农村商业银行股份有限公司（简称高密农商行）、徐庆超案外人执行异议之诉一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初1876号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭义上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。2014年9月10日，郭义为鑫德公司办理潍坊银行金额为320万元承兑汇票提供担保。2014年10月7日，郭义与鑫德公司签订《生产车间抵押抵顶（担保款协议）》，约定将位于鑫德公司院内两栋生产车间抵押给郭义。该协议系有效合同，一审法院认定该协议部分有效系认定事实错误。郭义一审时提交的证据证明郭义已替鑫德公司偿还了债务。由于该车间暂时无法办理房屋所有权手续，所以未办理抵押权登记，对此郭义无过错。 郭义向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销高密市人民法院执行裁定书（2018）鲁0785执异11号，解除鑫德公司与高密农商行的抵押合同；2.赔偿郭义的损失；3.鑫德公司、高密农商行承担本次诉讼的相关费用。后郭义变更诉讼请求：1.请求立即停止对位于高密市柏城镇三真大道路西鑫德鞋业有限公司院内两栋生产车间（一栋位于宿舍楼北侧、最北侧大厂房南侧，一栋位于办公室北侧、仓库南侧）的强制执行；2.确认郭义与鑫德公司于2014年10月7日签订的《生产车间抵押抵顶协议》合法有效，并确认位于高密市柏城镇三真大道路西鑫德鞋业有限公司院内两栋生产车间所有权归郭义所有；3.鑫德公司、高密农商行承担本次诉讼的费用。 一审法院认定事实：2012年3月8日鑫德公司与高密农商行签订最高额抵押合同【（高密市农村信用合作联社）高抵字（2012）年第0010306号】，约定鑫德公司以抵押财产（鑫德鞋业所有的位于柏城三真大道西26398ｍ2的国有土地使用权，证号：高国用（2003）第××号；其位于高密市房屋，证号：鲁潍房权证高密市字第××号）为鑫德公司自2012年3月8日至2015年3月7日期间在人民币陆佰柒拾万元最高额内发生的债务设立最高额抵押权。并在该合同第四条第4.2项约定，在本合同有效期内，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押财产做出馈赠、转让、出售、出租、再抵押或其他任何方式的处分。第十四条约定土地及土地上所有定着物全部抵押。双方于2012年3月9日办理土地他项权证（证号：高他项（2012）第119号），2012年3月14日办理房屋他项权证（证号：鲁潍房他权高密市字第**）。 2014年2月27日、2014年3月5日，鑫德公司以其名下房地产（国有土地证号：高国用（2003）第&tim**;×号、房产证号：鲁潍房权证高密市字第××号）提供担保，分别向高密农商行借款500万元、450万元，约定月利率均为7‰，侯少武、孙锡花、侯依孟、侯蕾对上述借款提供连带保证。借款到期后，经双方协商，上述两笔借款展期至2016年1月15日、2016年1月20日。2014年7月24日，由王辉提供抵押（房权证号为鲁潍房权证高密市字第××号、办理抵押登记）、侯少武、孙锡花、侯依孟、侯蕾、王辉、李晓艳提供连带保证，鑫德公司再向高密农商行借款400万元，约定月利率7‰、2015年7月13日到期。借款到期后，鑫德公司未能按照合同约定履行还款义务，高密农商行诉至法院，要求鑫德鞋业偿还借款及利息、罚金；对抵押物享有优先受偿权；经法院调解，2016年6月20日法院作出（2016）鲁0785民初2297号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：“一、高密市鑫德鞋业有限公司欠原告借款1350万元及利息、罚息（本金400万元的利息自2016年2月21日至2016年6月12日按月利率6.16875‰计算，2016年6月12日之后按月利率9.253125‰计算；本金950万元的利息自2016年2月21日起按月利率11.25‰计算），高密市鑫德鞋业有限公司于2016年7月6日前还清，若鑫德鞋业不能按期偿还，原告可就未付款项及利息一并申请人民法院强制执行；二、原告对高密市鑫德鞋业有限公司国有土地使用权证号为高国用（2003）第××号土地使用权、房产证号为鲁潍房权证高密市字第××号厂房在借款950万元及对应利息的范围内享有抵押权；鑫德鞋业侯少武、孙锡花、侯依孟、侯蕾对上述抵押物不能清偿的部分承担连带清偿责任，侯少武、孙锡花、侯依孟、侯蕾承担连带清偿责任后，可依法向高密市鑫德鞋业有限公司追偿；三、原告对王辉名下房权证号为鲁潍房权证高密市字第××号楼房在借款400万元及对应利息的范围内相应抵押权；侯少武、孙锡花、侯依孟、侯蕾、王辉、李晓艳对借款400万元及对应利息承担连带清偿责任；侯少武、孙锡花、侯依孟、侯蕾、王辉、李晓艳承担连带清偿责任后，可依法向鑫德鞋业追偿；四、双方无其他争执。案件受理费102800元，减半收取51400元，由高密市鑫德鞋业有限公司负担。”该调解书生效后，上述案件高密市鑫德鞋业有限公司均未履行法律义务，高密农商行向法院申请执行，法院于2016年7月8日立案执行（2016）鲁0785执1515号，并于2017年10月25日作出（2016）鲁0785执1515-4号执行裁定书，裁定内容如下：拍卖被执行人高密市鑫德鞋业有限公司所有的位于高密市的房地产（土地使用证号：高国用（2003）字第××号）面积26398平方米及地上附属物，房权证号：鲁潍房权证高密市字第××号，面积530.32平方米。郭义作为案外人对上述裁定提出异议，法院于2018年3月28日作出（2018）鲁0785执异11号执行裁定书，驳回案外人郭义的异议请求。后郭义向法院提起本次执行异议之诉。 2018年1月23日，徐庆超通过网上竞价拍卖取得该债权并于同日与高密农商行签订高农商债转字第（2017）年第（33-3）号将（2016）鲁0785民初2297号民事调解书确认的债权及附属权利，依法转让给徐庆超。经（2018）鲁0785执异18号执行裁定书及（2018）鲁07执复90号执行裁定书认定，变更徐庆超为申请执行人。 郭义系高密市星海塑胶有限公司的法定代表人，该企业成立于2006年11月15日,系自然人独资有限责任公司，发起人为郭义和张新玉。2015年11月，公司变更为郭义一人公司。 2014年9月11日，高密市星海塑胶有限公司与其他案外人一起为鑫德公司在潍坊银行股份有限公司借款、银行承兑汇票等提供320万元的最高额保证。鑫德公司未及时还款，潍坊银行股份有限公司提起诉讼，潍坊市奎文区人民法院判决鑫德公司偿还借款本金3191348.05元及利息，高密市星海塑胶有限公司与其他案外人承担连带清偿责任。 高密市豪迈小额贷款股份有限公司(简称豪迈小贷公司)与鑫德公司在2014年12月20日签订《借款合同》（合同编号：20141220001）一份，约定鑫德公司向豪迈小贷公司借款100万元人民币，期限从2014年12月20日至2015年5月19日，年利率为14.4%。为保证上述《借款合同》的履行，高密市星海塑胶有限公司、高密市德金储运服务有限公司与豪迈小贷公司在2014年12月20日签订《保证合同》（保证合同编号：20141220001）,约定高密市星海塑胶有限公司、高密市德金储运服务有限公司为上述借款承担连带责任保证；另侯少武、孙锡花与豪迈小贷公司于2014年12月20日签订《保证协议》，均同意作为保证人为上述借款向豪迈小贷公司提供不可撤销的连带责任保证。合同签订后，豪迈小贷公司依约于2014年12月20日向鑫德公司发放了贷款，借款到期后，鑫德公司未及时偿付，豪迈小贷公司提起诉讼，当事人达成调解协议，鑫德公司、高密市星海塑胶有限公司、郭义共同偿还豪迈小贷公司欠款本金780000元及利息。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于涉案土地使用权已经由鑫德公司抵押给高密农商行，高密农商行又将债权及附属权利转让给徐庆超，徐庆超享有抵押财产范围内的优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第二百条规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。《中华人民共和国担保法》第五十五条规定：城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。故本案中涉案车间不论建成时间为何时，因为地上建筑物与土地使用权具有不可分性，郭义均不能阻却排除强制执行。郭义的立即停止对位于高密市生产车间强制执行的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。 郭义以鑫德公司为甲方与高密市星海塑胶有限公司、张新玉为乙方签订的生产车间抵押抵顶（担保款协议）作为主要依据向法院提出执行异议，该协议的最后签名处的乙方为郭义，曾经为鑫德公司提供过担保的系高密市星海塑胶有限公司而非郭义本人，故郭义在该合同上签名的行为应为职务行为。该协议应确认为鑫德公司为高密市星海塑胶有限公司提供的反担保。而在案件执行过程中法院作出（2016）鲁0785执1515-4号执行裁定后，郭义作为案外人向法院提出执行异议，法院于2018年3月28日作出（2018）鲁0785执异11号执行裁定书，驳回案外人郭义的异议请求，后郭义向法院提起本次执行异议之诉，因高密市星海塑胶有限公司系郭义一人独资公司，为保护当事人诉权及实体权利，减少当事人讼累，可以认为郭义的行为即为高密市星海塑胶有限公司的行为。 至于鑫德公司与郭义（高密市星海塑胶有限公司）签订的生产车间抵押抵顶（担保款协议）的效力问题，高密市星海塑胶有限公司2014年9月11日与其他案外人一起为鑫德公司提供320万元的最高额保证，2014年10月7日签订生产车间抵押抵顶（担保款协议），高密市星海塑胶有限公司的法定代表人为郭义，该企业为郭义个人独资企业，故该协议应系鑫德公司以其公司院内的生产车间两栋为高密市星海塑胶有限公司、郭义提供的反担保，应系双方当事人的真实意思表示；郭义主张其为鑫德公司在豪迈小贷公司贷款100万元提供担保因该借款担保合同系于2014年12月20日签订，而本案中生产车间抵押抵顶（担保款协议）系于2014年10月7日签订，时间在前，且在该生产车间抵押抵顶（担保款协议）中的担保范围条件中，不包含该100万元的借款担保，故郭义主张的鑫德公司为借款420万元提供担保举证不充分，法院予以部分采信。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。而上述协议第二条中约定“自签订协议之日起将上述抵押物交付给乙方……甲方不能偿还上述款项时，乙方随时有权将上述抵押标的物过户到乙方名下。甲方必须无条件配合乙方办理相关手续，在此期间，乙方有权对上述标的物的租赁、抵押以及产生的收益进行处置，甲方不得干涉。”该约定因违反法律规定而无效。故郭义要求确认鑫德公司院内两栋生产车间所有权归郭义所有的诉讼请求不予支持。上述协议的其他内容不违反法律法规的强制性规定，对双方具有约束力，虽然高密农商行认为有伪造嫌疑，但未向法庭举证证明，其辩称理由不予采信。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。对于鑫德公司与郭义签订的生产车间抵押抵顶（担保款协议）确认为部分有效合同。 虽然鑫德公司与郭义（高密市星海塑胶有限公司）签订的生产车间抵押抵顶（担保款协议）部分有效，但因该协议系反担保性质，属于抵押合同，抵押的财产为建筑物，根据我国法律规定，以上述不动产进行抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押登记是抵押权设立的必要条件。因鑫德公司与高密市星海塑胶有限公司、郭义未对上述协议办理抵押登记，故郭义、高密市星海塑胶有限公司的抵押权未设立。鑫德公司与郭义（高密市星海塑胶有限公司）签订的生产车间抵押抵顶（担保款协议）部分有效仅能发生债权上的法律后果，而不能发生物权变动的法律后果，即郭义、高密市星海塑胶有限公司对涉案抵押物鑫德公司院内的生产车间两栋的抵押权未设立，郭义对此不享有优先受偿权。郭义或高密市星海塑胶有限公司可另行向鑫德公司请求违约责任或违约损害赔偿责任。 鑫德公司未到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十二条、第一百八十六条、第一百八十七条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告郭义（高密市星海塑胶有限公司）与被告高密市鑫德鞋业有限公司于2014年10月7日签订的《生产车间抵押抵顶（担保款协议）》部分有效；二、驳回原告郭义的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告高密市鑫德鞋业有限公司负担。 二审查明，2014年10月7日，鑫德公司、郭义（高密市星海塑胶有限公司）签订《生产车间抵押抵顶（担保款协议）》，约定鑫德公司独立占有的生产车间两栋，自签订协议之日起交付高密市星海塑胶有限公司，高密市星海塑胶有限公司为鑫德公司办理的承兑汇票提供320万元担保。协议第二条约定：自签订协议之日起将上述抵押物交付给乙方……甲方不能偿还上述款项时，乙方随时有权将上述抵押标的物过户到乙方名下。甲方必须无条件配合乙方办理相关手续，在此期间，乙方有权对上述标的物的租赁、抵押以及产生的收益进行处置，甲方不得干涉。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点是上诉人郭义对涉案生产车间所享有的民事权益能否排除人民法院的强制执行。关于郭义、高密市星海塑胶有限公司与鑫德公司签订的《生产车间抵押抵顶》的效力问题，因《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，而涉案《生产车间抵押抵顶》的约定违反物权法的规定，故一审认定涉案《生产车间抵押抵顶》部分有效正确，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因郭义、高密市星海塑胶有限公司与鑫德公司签订《生产车间抵押抵顶》后，并未对涉案生产车间办理抵押物登记，故郭义对涉案生产车间的抵押权未设立，郭义不享有对生产车间的优先受偿权，郭义主张排除人民法院的强制执行无事实与法律依据。 综上所述,上诉人郭义的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费100元,由上诉人郭义负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年六月二十七日 书记员  田 然