云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终485号上诉人（原审被告）：云南泰牛生物科技有限公司。住所地：云南省昆明经开区佳逸盛景花园二期III区10幢1单元505号。法定代表人：何仁福，该公司总经理。委托诉讼代理人：何金洪，该公司副总经理。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：中山市珠江饮料厂有限公司。住所地：广东省中山市东凤镇兴华东路85号。法定代表人：蒋锦祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文，广东宪鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南泰牛生物科技有限公司（以下简称泰牛科技公司）因与被上诉人中山市珠江饮料厂有限公司（以下简称珠江饮料公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（一审将案由列为侵害商标权纠纷不当，二审予以纠正），不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日通过网络视频形式公开开庭审理了本案。上诉人泰牛科技公司的委托诉讼代理人何金洪，被上诉人珠江饮料公司的委托诉讼代理人李文参加诉讼。本案现已审理终结。泰牛科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回珠江饮料公司全部诉讼请求；本案的一审、二审诉讼费用由珠江饮料公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。双方当事人的饮料瓶外包装使用的是并不相同或者近似的商标，不会导致公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠江饮料公司有特定的联系。1.珠江饮料公司生产的“冰牛”饮料只在广东省的广州市深圳市、东莞市具有较高的地位和知名度，而泰牛科技公司生产的“燕琪冰牛”饮料是利用云南独有的玛咖资源生产的一款牛磺酸玛咖运动饮料，包装上清晰标注“云南燕琪生物科技有限公司出品”字样，其地位和知名度远远高于珠江饮料公司的“冰牛”饮料，不会导致公众对商品的来源产生误认。2.珠江饮料公司利用弄虚作假得到的中山市第二人民法院作出的（2015）中二法知民初字第34号民事判决，到处投诉、起诉泰牛科技公司，属于恶意竞争。3.目前市场上很多功能、运动饮料的外包装都是使用黄身蓝边的与红牛饮料包装相似的包装，泰牛科技公司的产品包装是仿照红牛饮料的其中一款产品。二、一审法院适用法律错误。1.珠江饮料公司没有提交证据证明其商品在云南省市场具有较高的知名度，其提交的证据只能证明其商品在广州市深圳市、东莞市具有较高的地位和知名度，依法应承担举证不能的法律后果。2.泰牛科技公司是在取得合法注册时效期间使用“燕琪冰牛”商标，不存在任何过错。珠江饮料公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。泰牛科技公司在运动饮料上使用“燕琪冰牛”商标标识，与珠江饮料公司在同种商品上使用的“冰牛”商标标识构成近似，足以引起相关公众对商品来源产生误认或者认为其商标与珠江饮料公司有特定的联系。二、泰牛科技公司多次使用与珠江饮料公司相近似的商标及包装装潢，属于恶意商标侵权并构成不正当竞争，应当承担侵权赔偿责任。三、珠江饮料公司一审中已提交大量证据证明其生产的“冰牛”运动饮料的知名度，泰牛科技公司的“燕琪冰牛”产品使用的包装、装潢不论整体还是局部，均与珠江饮料公司“冰牛”产品包装、装潢构成近似，一审法院认定泰牛科技公司构成不正当竞争正确。珠江饮料公司向一审法院起诉，请求判令泰牛科技公司：1.立即停止侵犯珠江饮料公司享有的第1687226号“冰牛”注册商标使用专用权，并停止使用与珠江饮料公司的产品包装、装潢相似的包装和装潢；2.立即销毁尚未销售的侵权包装物、广告宣传资料；3.向珠江饮料公司赔偿经济损失60万元；4.赔偿珠江饮料公司合理维权费用21212元(其中包括：购买侵权产品费用12元，公证费1200元，律师费2万元)；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2001年12月21日，中山市东凤镇珠江饮料厂注册第1687226号“冰牛”商标，有效期自2001年12月21日至2011年12月20日，核定使用商品第32类，包括啤酒、无酒精果汁、矿泉水等。2004年6月7日，第1687226号商标注册人变更为珠江饮料公司，后有效期续展至2021年12月20日。2009年7月22日，珠江饮料公司取得（标贴）冰牛的外观设计专利证书，“冰牛”运动饮料推出市场后，珠江饮料公司在全国各地的主流媒体上投入大量的宣传广告。2014年9月16日，景洪市工商行政管理局作出行政处罚决定书，认为其辖区内的景洪百利店销售的“冰园果牛”饮料与珠江饮料公司生产的“冰牛”饮料外包装、装潢构成近似，给予百货经营者石明丽以处罚。2015年2月，珠江饮料公司就侵害商标权及不正当竞争将珠江饮料公司的前身云南燕琪生物科技有限公司起诉至中山市第二人民法院，中山市第二人民法院作出（2015）中二法知民初字第34号民事判决，判决云南燕琪生物科技有限公司停止侵权并赔偿损失。2019年4月25日21时，珠江饮料公司的委托代理人胡毅青在云南省保山市天平公证处公证人员的陪同下，来到保山市隆阳区商贸园北门口的“瑞宝超市”，胡毅青以普通消费者身份，以微信支付的方式在该超市购买饮料4瓶，并取得瑞宝超市购物小票1张，商户名为保山瑞宝酒店管理有限公司（以下简称瑞宝公司）ＰＯＳ签购单一张，微信支付电子凭证一张，公证人员某上述超市及周围环璄进行拍照，并将饮料4瓶，购物小票、ＰＯＳ签购单进行装箱、密封后交胡毅青保管，保山市天平公证处据此出具（2019）云保天平证字第704号公证书。经比对，珠江饮料公司“冰牛”饮料瓶外包装上、下边各有一条较窄的蓝色条形纹，中间是一条较宽黄色条形纹，上边条形纹由多个与足球有关的图案装饰，下边条形纹标注“冰牛运动饮料”，中间的黄色条形标注以下信息：Ice冰牛，旁边是一个近似逗号的图形，图形内又包含三个圆形。侵权产品饮料瓶身装饰为：上端条形纹内是与运动有关图案，下端条形纹标注云南燕琪生物科技有限公司出品，中间黄色部分标注“燕琪冰牛”（字体较大）玛咖运动饮料，顶端标注“燕琪”及燕琪冰牛四字的拼音。2019年6月28日，隆阳区百联食品经营部出具证明，证实因该经营部未安装POS机，在支付货款时借用瑞宝公司的POS机付货款，外来客户将其经营部称为瑞宝超市。另查明：2016年5月14日，云南燕琪生物科技有限公司注册第16576677号“燕琪冰牛”商标，有效期至2026年5月13日。2018年11月28日，云南燕琪生物科技有限公司将企业名称变更为云南泰牛生物科技有限公司。2018年1月2日，珠江饮料公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出对第16576677号“燕琪冰牛”商标无效宣告请求，商标评审委员会经审理，作出了争议商标予以无效宣告的裁定书。2019年4月11日，珠江饮料公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销第16576677号“燕琪冰牛”商标无效宣告请求的裁定书。经审理，北京知识产权法院驳回泰牛科技公司的诉讼请求。在本案审理过程中，珠江饮料公司当庭撤回对瑞宝公司的起诉，一审法院予以准许。一审法院认为，珠江饮料公司是核定使用在第32类商品第1687226号“冰牛”注册商标权利人，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定：“本法所称商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商标来源的行为。”第五十七条第一项、第二项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”被控侵权商品与涉案权利商标使用的商品均是运动饮料，两者属于同种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权商品的商标与珠江饮料公司的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠江饮料公司注册商标的商品有特定的联系。”根据上述规定，将两者进行比对，被控侵权产品使用了“燕琪冰牛”标识，且外包装图形的构图及颜色、各要素组合后的整体结构与珠江饮料公司的“冰牛”商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠江饮料公司有特定的联系，被控侵权产品侵犯了珠江饮料公司第1687226号“冰牛”注册商标使用专用权，依法应承担相应的侵权责任。珠江饮料公司辩称使用的是“燕琪冰牛”商标，并非仿冒珠江饮料公司，结合审理查明的事实，2018年1月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会对“燕琪冰牛”商标作出无效宣告的裁定书，故珠江饮料公司的该辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。关于被控侵权产品的外包装、装潢是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。珠江饮料公司应当对其商品的市场知名度负举证责任，1.珠江饮料公司提交的证据显示，该公司从2007年开始对“冰牛”运动饮料进行宣传，宣传平台包括电视台、公交车移动看板等，宣传区域包括广州市深圳市、东莞市等，且珠江饮料公司的“珠江牌”产品于2008年获得广州省名优产品荣誉称号，综上，可以判定“冰牛”运动饮料具有较高的市场地位和知名度，属于反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商标，与其有关的特有的名称、包装、装潢受法律保护。2.经比对，被控侵权产品使用的包装、装潢不仅整体还是局部，均与珠江饮料公司的包装、装潢构成近似，且被控侵权产品的销售区域在保山市，易造成相关公众的混淆，客观上足以使相关公众认为被控侵权产品来源于珠江饮料公司或与之存在特定联系，主观上存在故意，故被控侵权产品所使用的包装、装潢构成不正当竞争。珠江饮料公司要求泰牛科技公司停止使用与珠江饮料公司的产品包装、装潢相似的包装和装潢，并销毁尚未销售的侵权包装物、广告宣传资料的诉请，一审法院予以支持。关于赔偿责任的问题。商标法第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，珠江饮料公司未能举证证明其受到的实际损失以及泰牛科技公司因侵权所获得的利益，故综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及泰牛科技公司经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑珠江饮料公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定本案赔偿数额为50000元（含合理开支），对于珠江饮料公司诉请的赔偿数额超过上述部分，一审法院不予支持。一审法院依照商标法第四十八条、第五十七条、第六十三条、反不正当竞争法第二条、第五条第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决：“一、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告中山市珠江饮料厂有限公司第1687226号“冰牛”注册商标专用权的侵害行为，并停止使用与原告中山市珠江饮料厂有限公司的产品包装、装潢相似的包装和装潢；二、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起立即销毁尚未销售的侵权包装物、广告宣传资料；三、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市珠江饮料厂有限公司经济损失（含合理开支）50000元；四、驳回原告中山市珠江饮料厂有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10012元，由原告中山市珠江饮料厂有限公司负担9211元，被告云南泰牛生物科技有限公司负担801元。”对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，泰牛科技公司提交三组新证据：1.网络及市场上查找到的功能、运动类饮料图片，欲证明所有功能、运动类饮料的装潢都是黄标、蓝色飘带，“燕琪冰牛”饮料与“冰牛”饮料不相似；2.网络上查找到的与“冰牛”相似的注册商标，欲证明“燕琪冰牛”仅是不受商标法保护，而非侵权；3.“冰牛”及“燕琪冰牛”运动饮料的内、外包装图片，欲证明两者不相似，不会造成消费者混淆和误认。珠江饮料公司质证认为，1.对第1组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，即使图片真实存在，其他人存在侵权行为，不代表泰牛科技公司就可以仿冒侵权；2.对第2组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，两个商标构成近似已是不争的事实；3.认可第3组证据的真实性，但不认可证明目的，珠江饮料公司一审已提交大量证据证明其为“冰牛”运动饮料投入了大量的宣传，在云南享有较高的知名度。本院审查认为，泰牛科技公司提交的第1、2组证据仅有图片，没有图片来源，真实性无法确认，不予采信；第3组证据真实性确认，能否证明泰牛科技公司的主张，本院将结合争议焦点综合评判。综合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一、泰牛科技公司是否侵犯珠江饮料公司注册商标专用权；二、泰牛科技公司的行为是否构成不正当竞争。一、关于泰牛科技公司是否侵犯珠江饮料公司注册商标专用权的问题本院认为，珠江饮料公司是第1687226号“冰牛”注册商标的权利人，其享有的商标专用权在有效期内，依法受法律保护。根据商标法第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品与涉案注册商标使用的商品均为运动饮料，属于同一种商品。涉案“冰牛”注册商标为纯文字商标，将其与“燕琪冰牛”标识进行比对，“燕琪冰牛”标识完整包含“冰牛”商标，而“燕琪”二字在被控侵权商品上显著性较弱，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠江饮料公司“冰牛”商标的商品有特定的联系，故被控“燕琪冰牛”运动饮料侵犯了珠江饮料公司第1687226号“冰牛”注册商标专用权。泰牛科技公司认为其不构成商标侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于泰牛科技公司的行为是否构成不正当竞争的问题关于本案的法律适用问题。珠江饮料公司以泰牛科技公司侵犯其注册商标专用权及不正当竞争为由提起本案诉讼，珠江饮料公司一审提交的证据指向泰牛科技公司不正当竞争行为发生于2019年4月25日，一审法院于2019年5月30日立案受理本案。反不正当竞争法自1993年12月1日施行后，于2017年11月4日修订，并自2018年1月1日起施行，后又于2019年4月23日修正。一审适用修订前的反不正当竞争法来对本案进行分析评判显然未考虑到本案被控不正当竞争行为发生的时间，属适用法律不当，二审依法予以纠正，确定本案适用2017年修订及2019年修正后的反不正当竞争法。关于泰牛科技公司的行为是否构成不正当竞争的问题。珠江饮料公司认为，泰牛科技公司生产的“燕琪冰牛”运动饮料擅自使用与珠江饮料公司有一定影响的“冰牛”运动饮料的包装、装潢等近似的标识，引起混淆，构成不正当竞争。本院认为，根据反不正当竞争法第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”的规定，判断泰牛科技公司的行为是否构成不正当竞争，应从两个构成要件进行分析：一是珠江饮料公司请求保护的商品包装、装潢“有一定影响”；二是两者的商品包装、装潢构成近似，足以造成消费者的混淆或误认。关于第一个构成要件。珠江饮料公司请求保护的商品包装、装潢“有一定影响”的认定标准和考量因素，应当考虑涉案“冰牛”运动饮料在一定市场范围内的销售时间、销售区域、销售额，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素综合判断。根据珠江饮料公司在本案中提供的证据，尚不足以证明其销售的“冰牛”运动饮料已具有相当的知名度，构成应受保护的商品包装、装潢。理由如下：第一，珠江饮料公司自述，“冰牛”运动饮料在全国范围内的二、三线城市销售，云南省的保山、西双版纳等地有销售，但其提交的证据均为对该饮料进行宣传的证据，没有销售情况的证据；第二，珠江饮料公司对“冰牛”运动饮料进行宣传的时间集中在2007年至2014年之间，2015年之后的宣传情况无证据显示；第三，珠江饮料公司宣传的地域主要集中在广东省的部分城市，云南省的宣传仅为2007年5月至8月在西双版纳电视台的广告宣传，其他年份、其他州市的宣传情况无证据证实。综合以上考虑，珠江饮料公司提供的证据尚不足以证明其销售的“冰牛”运动饮料的包装、装潢“有一定影响”。鉴于珠江饮料公司提供证据不满足第一个构成要件，第二个构成要件即无评判的必要。综合以上分析，泰牛科技公司的行为不构成不正当竞争。泰牛科技公司侵害了珠江饮料公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的责任；其行为不构成不正当竞争，一审判令其停止不正当竞争行为不当，本院予以纠正。关于赔偿责任，鉴于泰牛科技公司多次侵犯珠江饮料公司注册商标专用权，本院对一审判令其赔偿珠江饮料公司经济损失及维权合理开支50000元的判项予以维持。综上所述，泰牛科技公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初239号民事判决第二、三项，即“二、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起立即销毁尚未销售的侵权包装物、广告宣传资料；三、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市珠江饮料厂有限公司经济损失（含合理开支）50000元”；二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初239号民事判决第一、四项，即“一、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告中山市珠江饮料厂有限公司第1687226号“冰牛”注册商标专用权的侵害行为，并停止使用与原告中山市珠江饮料厂有限公司的产品包装、装潢相似的包装和装潢；四、驳回原告中山市珠江饮料厂有限公司的其他诉讼请求”；三、云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对中山市珠江饮料厂有限公司第1687226号“冰牛”注册商标专用权的侵害行为；四、驳回中山市珠江饮料厂有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10012元，由中山市珠江饮料厂有限公司负担7000元，由云南泰牛生物科技有限公司负担3012元。二审案件受理费1050元，由云南泰牛生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇二〇年六月八日书记员  王浩