辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民初635号 原告：华义建设集团有限公司，住所地大连市金州区大魏家镇前石村。统一社会信用代码91210200740927098J。 法定代表人：王美云，该公司经理。 委托诉讼代理人：张启刚，男，1975年8月20日生，该公司员工。 委托诉讼代理人：闫燕妮，辽宁华夏律师事务所律师。 被告：大连天宝绿色食品股份有限公司，住所地大连市金州区拥政街道三里村624号。统一社会信用代码912102006049208959。 法定代表人：黄作庆，该公司的董事长。 被告：大连天宝冰淇淋有限公司，住所地大连市金州区华家街道599号。统一社会信用代码91210213576089490M。 法定代表人：刘玉春，该公司的总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：金洪智、李旋，辽宁申智律师事务所律师。 原告华义建设集团有限公司（以下简称“华义公司”）为与被告大连天宝绿色食品股份有限公司（以下简“天宝食品公司”）、被告大连天宝冰淇淋有限公司（以下简称“天宝冰淇淋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华义公司的委托诉讼代理人张启刚、闫燕妮，被告天宝食品公司和被告天宝冰淇淋公司的共同委托诉讼代理人金洪智、李旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华义公司向本院提出诉讼请求：1.被告天宝食品公司向原告支付工程价款20,550,617元;2.原告对大连天宝冰淇淋有限公司建设工程拍卖、变卖所得的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权;3.被告天宝食品公司向原告支付自2018年11月28日起到款项付清之日止，按照工程总价日千分之零点八计算的违约金暂计为9,252,148元;4.天宝冰淇淋公司对上述工程款及违约金承担连带责任，工程款及违约金暂合计金额为21,475,831.8元。事实和理由：2014年6月6日，华义公司与天宝食品公司签订合同号为TB20140630的建设工程施工合同。合同约定发包人为天宝食品公司，承包人为华义公司。项目名称为大连天宝冰淇淋有限公司新建厂区外网工程。项目地址为大连金州新区华家街道李家沟村，天宝冰淇淋公司院内。工程内容为新建厂区道路工程、新建厂区网管工程等。合同价格为暂定100万元，全部工程竣工后以施工图和实际发生工程量决算为最后结算依据。合同第8条约定，本工程按乙方提交的上月工程量得到甲方确认后，甲方支付上月已完成工程款70%，工程完工付工程款的80%，竣工验收合格甲方收到全部竣工资料后，支付到工程总价款的95%，扣留决算总价的5%为质保金，保修期满后14天内付清质保金。违约责任约定，甲方不按时支付工程进度款，按工程总价日0.8‰向承包人交付违约金，并承担拖欠农民工工资的责任。甲方不按时支付工程竣工结算款，按工程总价日0.8‰向承包人支付违约金，并承担拖欠农民工工资的责任。合同第9条约定乙方承包范围内的工程完成后，乙方以书面形式向甲方报告，甲方接到报告后30天内需对工程组织竣工验收（逾期未验收的，视为验收合格）。同时约定乙方承包的单位工程竣工验收后，乙方在7日内向甲方递交决算书，甲方收到乙方递交的工程决算文件28日内对其完成审核确认。甲方对竣工结算文件如有异议，应当在答复期内向乙方提出，否则视为认可。合同签订后，华义公司按要求施工，施工过程中工程量陆续增加，2015年5月28日华义公司与天宝食品公司签订补充协议，约定施工补充合同价格为壹仟五佰万，全部工程竣工后以施工图和实际发生工程量结算为最后结算依据，其他内容与原合同一致。施工过程中工程量继续增加，原告均按要求完成全部工程量。2016年12月30日，原告以书面形式向被告天宝食品公司发送40份竣工验收报告。后原告对工程进行决算，并将建设工程造价决算书递交被告天宝食品公司，被告天宝食品公司在2018年11月28日确认收到决算文件。2015年6月23日至2017年5月15日，原告先后收到工程款1800万元。被告天宝冰淇淋公司是被告天宝食品公司的全资子公司，两公司人格混同，共同投资建设案涉工程，滥用公司法人独立地位和股东有限公司，逃避债务，损害原告利益，被告天宝冰淇淋公司应承担连带责任。 被告天宝食品公司、天宝冰淇淋公司辩称，不同意原告华义公司的诉讼请求。主要答辩意见如下：1.在鉴定报告中，认定工程款中包含甲供材料及水电费，因原告主要是承担人工费，混凝土及水电等材料均是被告天宝食品公司承担的，故此部分应在鉴定报告中扣除。2.原告对案涉工程没有优先受偿权，案涉工程不是一个整体的房屋，只是一些零散的配套工程，这些工程无法单独进行拍卖，而且原告诉请优先权的时间超过了法定的除斥期间。3.工程款按合同约定方式支付，而且违约金条款显著过高，0.8‰达到了年29.2%，超过了银行贷款的4倍，所以被告不应当向原告支付违约金。4.天宝冰淇淋公司与天宝食品公司之间不存在资产混同的问题，厂房是天宝食品公司为天宝冰淇淋公司筹建的，将来是否给天宝冰淇淋公司使用，因工程未施工完毕，无法确认，所以要求天宝冰淇淋公司承担连带责任没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年6月6日，被告天宝食品公司（甲方）和原告华义公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定由原告华义公司为天宝冰淇淋公司的新建厂区外网工程进行施工。工程地址为大连市金州新区华家街道李家沟村。工程内容为（1）新建厂区道路工程（包括但不限于），路基工程、水泥混凝土面层、钢筋网片；（2）新建厂区管网工程（包括但不限于），排污水管网、排雨水管网、电缆沟、给水及采暖工程（防水材料、排水管、预制马葫芦、井盖、水篦子、成品雨水井由发包人供应）。合同价格暂定为100万元，全部工程竣工后以施工图和实际发生工程量决算为最后的结算依据。工程进度为2014年6月6日至2014年10月30日。在第六条施工材料处约定，（1）防水材料、排水管、预制马葫芦、井盖、水篦子、成品雨水井、红砖、道牙石等由发包人供应；（2）水泥全部采用小野田水泥；（3）钢材采用国家定为免检的五大钢厂的材料；（4）道面混凝土等级为C40（水泥为小野田水泥）；（5）预埋角钢采用国标镀锌角钢。第八条付款方式约定，本工程按乙方提交的上月工程量得到甲方确认后，甲方支付上月已完工工程款的70%，工程完工付工程款80%，竣工验收合格甲方收取全部竣工材料后，支付到工程总价的95%，扣留决算总价的5%为质保金，保修期满后14天内付清质保金。第九条约定，工程决算方式为承包人以现场签证依据计算工程量，采用2008年辽宁定额现行市政工程专业承包工程取费标准，材料费、机械费按2014年施工同期的大连信息造价网刊价执行，人工费按大工200元/日，小工100元/日结算，每日不得低于8小时工时。乙方不向甲方收取社会保障费、市政工程干扰费……乙方承包的单位工程竣工验收后，乙方在7日内向甲方递交决算书，甲方收到乙方递交的工程决算文件28日内对其完成审核确认。甲方对竣工结算文件如有异议的，应当在答复期内向乙方提出，逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可。乙方承包范围内的工程完成后，乙方以书面形式向甲方报告，甲方接到报告30日内需对工程组织竣工验收（逾期未验收的，视为验收合格），验收合格后开始计算保修期，保修期为一年……甲方不按时支付工程进度款，按工程总价日0.8‰向承包人交付违约金，并承担拖欠农民工工资的责任。甲方不按时支付工程竣工结算款，按工程总价日0.8‰向承包人支付违约金，并承担拖欠农民工工资的责任。第十一条约定，施工安全协议、外承包商安全管理要求、乙方施工资质、乙方施工人员清单、乙方施工人员工程意外伤害险保单复印件作为本合同附件，是本合同不可分割的一部分。该合同还对双方其他权利义务作出约定。 2015年5月28日，被告天宝食品公司和原告华义公司签订建设施工合同补充合同，约定合同价格为1500万元，全部工程竣工后以施工图和实际发生工程量决算为最后的结算依据，工程进度为2014年6月6日至2015年10月30日，并删除原合同第十一条约定内容。除前述三点不同之外，补充合同其他约定内容与原合同一致。 2016年12月30日，被告天宝食品公司的工作人员南庆喜签收了原告华义公司提交的案涉全部工程竣工验收报告（40份），书有“以上文件收到，待领导研究后确认。” 2018年11月27日，被告天宝食品公司的工作人员南庆喜签收了原告华义公司提交的2014年度决算书（一、二）、2015年度决算书（一、二）、2016年度决算书及2014-2016年度决算光盘。 在本案审理过程中，各方当事人共同确认案涉工程实际开工时间为2014年5月份，完工时间为2016年11月份，截至目前被告天宝食品公司已付工程款1800万元。同时，被告天宝食品公司认可被告天宝冰淇淋公司系其全资子公司。 被告天宝食品公司申请对案涉工程总造价进行司法鉴定，本院依法选定大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“光华造价公司”）作为鉴定机构。光华造价公司于2019年12月25日作出光华所发鉴字（2019）064号司法鉴定意见书认定案涉工程造价为38,554,142元。被告天宝食品公司对该鉴定意见书提出异议，光华造价公司针对其异议于2020年3月12日作出书面答复载明，（1）砼项目计价，依据现有资料……，未标注甲供材料的，均按乙方采购材料处理；（2）施工用电按甲供计价，施工用水按施工方采购计价……。光华造价公司针对被告天宝食品公司异议逐一回复后，对工程造价作出部分调整，即认定案涉工程总造价为38,550,617元。被告天宝食品公司仍有异议，主张该工程总造价中应扣除甲供混凝土及水电费，并要求对此进行司法鉴定。光华造价公司于2020年6月4日针对案涉工程施工用水、用电费用出具说明记载，1、关于施工用电费用计价说明。鉴定过程中，原、被告双方确认施工用电为甲供，故鉴定意见中“施工用电”系按甲供计价，即鉴定的工程造价中不包含施工用电费用。2、关于施工用水费用计价的说明。……根据施工合同按工程施工常规进行了鉴定，即施工用水按施工单位采购计价，鉴定的工程造价中包括了施工用水费用，经统计为403,585元。被告天宝食品公司支付鉴定费40万元。 另查，原告华义公司与被告天宝食品公司签订过一份特殊备忘录载明，双方于2015年5月28日签订的建设工程施工补充合同，只作为乙方到税务机关开具发票和甲方已付款凭证使用，不作为他用，全部工程竣工后以施工图和实际发生工程量结算为最后结算依据。在该备忘录上有双方公司印章，未注明时间。 再查，在本院依被告天宝食品公司申请委托司法鉴定之前，被告天宝食品公司提交由原告华义公司相关人员签字的2014-2015年领取材料明细单中未见有商品砼（混凝土）。在光华造价公司作出光华所发鉴字（2019）064号司法鉴定意见书后，被告天宝食品公司提出商品砼由其提供，补充提交了由南庆喜签字的名头为大连誉铭建材有限公司发货单、对账单、结算单，大连誉铭建材有限公司人员签字的对账认证凭证、对账明细以及若干张无任何人员签字的对账明细、对账认证凭证等。其中南庆喜签字的材料中注明混凝土规格范围有C15、C30、C40、C15细石、C20细石、C30细石、D50等。大连誉铭建材有限公司人员签订的材料注明混凝土规格少部分为C40，大部分为C15、C30、C20、C40D50等。原告华义公司对前述证据的真实性有异议。 本院确认上述事实有建设工程施工合同及补充合同、交接清单、工程竣工验收报告、工程造价移交清单、光华所发鉴字（2019）064号司法鉴定意见书及异议回复、鉴定费收据、特殊备忘录、质证笔录及庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，本案中，依据已查明的事实，原告华义公司和被告天宝食品公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，应为有效，对双方当事人有法律约束力，双方均应依约行使权利和履行义务。案涉建设工程施工合同已对案涉工程施工内容、施工材料及结算方法等作出约定。根据该合同第3条及第9条处明确约定，工程工后以施工图、现场签证、实际发生工程量等决算为最后结算依据。此后，双方签订的补充合同及特殊备忘录亦作如是约定。现原告华义公司已依约完成全部工程施工义务，且已分别于2016年12月30日及2018年11月27日交付工程竣工验收报告及决算书，而被告天宝食品公司收到前述材料后既未与之对账结算，亦未依约支付工程价款，不仅违反合同约定，亦有违诚实信用原则。在本案审理过程中，被告天宝食品公司申请对案涉工程进行造价鉴定，光华造价公司经调整认定工程总造价为38,550,617元，扣除双方共同确认已付款1800万元，被告天宝食品公司应向原告华义公司支付剩余工程款20,550,617元（38,550,617元-1800万元）。至于原告华义公司诉请被告天宝食品公司按合同约定违约金标准日0.8‰给付2018年11月28日至付清之日止的违约金，暂定925,214.8元一节，本院认为，被告天宝食品公司主张该违约金标准过高，本院结合全案事实、过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金标准酌情予以调整，即自2018年11月28日至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于被告天宝食品公司辩称案涉应付工程款中应扣除甲供混凝土款项及水电费，并申请补充鉴定一节，本院认为，首先，案涉建设工程施工合同第六条施工材料，第1项约定由被告天宝食品公司提供材料为防水材料、排水管、预制马葫芦、井盖、水篦子、成品雨水井、红砖、道牙石等，第2项和第4项只约定了水泥品牌要求、混凝土等级，而未约定水泥及混凝土由被告天宝食品公司提供。况且，被告天宝食品公司在司法鉴定启动之前所提交的原告华义公司领取材料明细中亦未见原告华义公司曾从被告天宝食品公司处领取过混凝土。光华造价公司作出司法鉴定后，被告天宝食品公司才提出混凝土由其提供，随后提交的发货单、对账单、结算单等证据材料所记载混凝土等级亦不完全为案涉建设工程施工合同约定的C40，还有C15、C30、C40、C15细石等，其中更有若干无任何人员签字的凭证，仅有前述证据材料尚不足以证明混凝土系由被告天宝食品公司提供，故被告天宝食品公司依法应承担举证不能的法律后果，其主张对此进行补充司法鉴定并扣除甲供混凝土堵款项，本院不予准许；其次，如前同理，案涉建设工程施工合同未明确约定施工用水费用由被告天宝食品公司承担，则光华造价公司根据施工常规将此部分按施工单位原告华义公司采购计价，并无不妥。此外，光华造价公司提出书面说明已载明案涉工程总造价38,550,617元中未包含施工用电费用。因此，被告天宝食品公司的此项抗辩意见，本院不予采纳。 关于原告华义公司诉请对案涉工程享有工程款优先受偿权一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条及第二十二条之规定，本案中，案涉建设工程施工合同第八条付款方式已约定，工程完工付工程款80%，竣工验收合格甲方收取全部竣工材料后，支付到工程总价的95%。双方均认可案涉工程于2016年11月份完工，原告华义公司于2016年12月30日和2018年11月27日分别向被告天宝食品公司提交全部工程竣工验收报告和决算书，被告天宝食品公司均已签收，且未按合同约定在30日内组织验收或提出异议，亦未向原告华义公司支付工程款，故原告华义公司于2019年5月5日提起本案诉讼要求确认对案涉工程享有工程款优先受偿权，未超过六个月期限。因此，原告华义公司的此项诉请，于法有据，本院予以支持。 关于原告华义公司诉请被告天宝冰淇淋公司对剩余工程款本金及违约金承担连带给付义务一节，本院认为，依据相关法律规定，连带责任是指根据法律规定或当事人有效约定，两个或两个以上的主体对共同债务承担全部或部分责任。本案中，案涉建设工程施工合同主体系原告华义公司和被告天宝食品公司，被告天宝冰淇淋公司并非合同主体。虽然案涉工程是被告天宝冰淇淋公司的新建厂房外网工程，且被告天宝冰淇淋公司系被告天宝食品公司的全资子公司，但是被告天宝冰淇淋公司系公司法意义上的独立法人，依法以自己名义从事经营活动并独立承担民事责任。原告华义公司未能提供充分证据足以证明被告天宝食品公司与被告天宝冰淇淋公司存在公司人格混同。因此，原告华义公司的此项诉请，无事实和法律依据，本院不予以支持。 综上所述，原告华义公司诉请中合法合理部分，本院予以支持，其诉请中不合法部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告大连天宝绿色食品股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告华义建设集团有限公司给付工程款20,550,617元； 二、原告华义建设集团有限公司在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连市金州新区华家街道李家沟村的大连天宝冰淇淋有限公司新建厂区外网工程的拍卖价款享有优先受偿权； 三、被告大连天宝绿色食品股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告华义建设集团有限公司给付逾期未付工程款的违约金，违约金计算方法为：以工程款20,550,617元为基数，自2018年11月28日至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 四、驳回原告华义建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费190,586元（原告华义建设集团有限公司预交212,312元，退还原告华义建设集团有限公司21,726元），鉴定费40万元，合计590,586元，由原告华义建设集团有限公司负担50,378元，由被告大连天宝绿色食品股份有限公司负担540,208元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  侯学枝 审判员  刘小南 审判员  刘冬艳 二〇二〇年六月九日 书记员  王丽秋 附相关法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。