江苏省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏刑再3号原公诉机关涟水县人民检察院。原审上诉人（一审被告人）顾辉，男，1963年10月6日出生，汉族，个体户，住涟水县。因涉嫌犯非法经营罪，2007年11月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕；2008年1月7日被取保候审，交纳保证金三万元，当日被释放；2009年1月7日被解除取保候审，同月8日退还保证金三万元；同月10日被决定监视居住，同年7月6日被解除监视居住；2010年1月30日被刑事拘留，2010年2月6日被监视居住；2010年2月9日被逮捕。现已刑满释放。辩护人张全，江苏鸿国律师事务所律师。涟水县人民检察院指控被告人顾辉犯非法经营罪一案，涟水县人民法院于2010年5月24日作出（2010）涟刑初字第0091号刑事判决。宣判后，顾辉不服，提出上诉。2010年6月29日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2010）淮中刑二终字第0034号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，顾辉不服，向江苏省淮安市中级人民法院提出申诉。2013年11月19日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2013）淮中刑监字第0023号驳回申诉通知，驳回申诉，维持原裁判。顾辉仍不服，以“没有犯罪”为由，向本院提出申诉。本院审查后，经审判委员会决定，于2019年4月2日作出（2015）苏刑二监字第123号再审决定，本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭，于2020年4月26日通过互联网远程公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员吴晓敏出庭履行职务。原审上诉人顾辉及其辩护人张全到庭参加诉讼。根据原审上诉人顾辉的书面申请，本院依法通知证人陈某甲到庭参加诉讼。2020年4月15日，证人陈某甲在《出庭通知书》《送达回证》签字说明，已向顾辉出具书面说明。陈某甲未到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，2002年11月15日，被告人顾辉和江某某、郑某合伙出资人民币90.3万元取得涟水县涟城镇常青路原竹木器厂院内地块土地使用权。后江某某、郑某先后退伙，被告人顾辉以淮安市涟水工商行政管理局预先核准的“涟水县江淮医药配送有限公司”（以下简称“医药配送公司”）作为用地单位从涟水县国土资源局取得上述地块建设用地批准书，土地用途为“商业、住宅”。顾辉于2003年至2004年先后办理公司名称预核登记、立项、建筑、规划等手续。2004年10月6日，顾辉以“淮安市江淮医药有限公司”（以下简称“江淮医药”）作为发包方，王月亮以“涟水县桓海建筑安装工程有限公司”（以下简称“桓海公司”）作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》《江淮医药综合楼建设工程施工合同补充协议》，约定由承包方垫资建设江淮医药综合楼，并自行销售部分房屋以折抵工程款。随后，桓海公司办理了工程施工许可证，王月亮以桓海公司江淮医药项目部经理身份组织施工。在施工过程中，被告人顾辉在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，于2005年3月至2006年11月，以商品房名义对外出售，经手向齐某、陈某乙、王某、孙某某销售房屋共计4套，得款共计人民币70.91万元。2004年11月至2006年7月，王月亮经手向袁某某、秦某某等人销售房屋共计40套，得款共计人民币683.6002万元，以抵扣顾辉应付的工程款。上述事实，有被告人顾辉的供述、证人证言、书证、现场照片等证据证实。原审法院认为，被告人顾辉违反国家规定，非法经营商品房，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，判决被告人顾辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，顾辉不服，提出上诉。江苏省淮安市中级人民法院经审理查明并确认原审判决认定的事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。本院再审庭审中，原审上诉人顾辉辩解，自己不构成非法经营罪，请求宣判无罪。并出示证人陈某甲亲笔证词，证明自己在购房协议书上的签字，是为了平息群体性上访事件，维护社会稳定，不是同意王月亮销售房屋。辩护人的辩护意见为，1.原裁判认定顾辉许可王月亮销售数额高达600万元的事实不清，证据不足。没有证据显示王月亮销售房屋系顾辉许可。2.顾辉建造、销售4套房屋的行为不应认定为犯罪，其已经过了涟水县相关部门的审核批准。3.一、二审裁判适用法律错误。顾辉不存在非法经营的犯罪故意，其销售房屋的行为没有刑事违法性，也没有严重扰乱市场秩序。请求改判顾辉无罪。检察员的出庭意见为，1.原审上诉人顾辉无证售房4套得款70余万元的事实清楚，证据确实充分，但顾辉对王月亮的无证售房行为不应承担责任；其与王月亮代表两家公司分别独立对外销售商品房，应当各自负责。王月亮对外售房的金额没有证据可供证实。2.顾辉违规销售商品房的行为具有非法经营性质，但不应以非法经营罪处理。原判认定顾辉犯非法经营罪，并无可归结为非法经营犯罪的刑事法律法规或司法解释可以援引，有违罪刑法定原则。3.涟水县相关部门的行为在一定程度上阻却了顾辉的主观故意。4.顾辉违规售房4套的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度。建议撤销原判，改判顾辉无罪。经再审审理查明，2002年11月3日，顾辉和江某某、郑某合伙出资人民币90.3万元参与竞买，竞得涟水县国土资源局挂牌公开出让涟水县涟城镇常青路原竹木器厂院内一块土地使用权。因江某某、郑某相继退伙，顾辉支付对价、独立获得该地块土地使用权，决定创建医药公司。2003年，顾辉以淮安市涟水工商行政管理局预先核准的“医药配送公司”作为用地单位，从涟水县国土资源局取得《建设用地批准书》，土地用途为“商业、住宅”。顾辉到淮安市工商局办理了“江淮医药”的预核准名称，取代了“医药配送公司”。2004年3月11日，涟水县发展计划委员会发文批准顾辉建江淮医药综合楼的申请。2004年8月18日，顾辉以江淮医药为用地单位从涟水县国土资源局取得《建设用地批准书》；2004年9月27日，顾辉从涟水县建设局取得建设工程规划许可证；当月，江淮医药挂靠在涟水县人大常委会办公室（以下简称“人大办公室”），成为招商引资项目。2004年10月6日，顾辉以江淮医药作为发包方，与承包方桓海公司委托代理人王月亮（又名王洪亮），签订了《建设工程施工合同》，资金自筹，工期200天（自2004年10月16日至2005年5月16日止），造价548.51192万元。当日，双方又签订了《江淮医药综合楼建设工程施工合同补充协议》，另增加18万元，以江淮医药综合楼的二至六层住宅部分，按1400元/㎡折抵给桓海公司作为工程款，房屋对外销售的价格由双方统一定价，约定由承包方垫资建设江淮医药综合楼，并自行销售部分房屋以折抵工程款，售房款必须用于建筑购材、工资等，并由双方签字使用。招商引资单位人大办公室的笪靖权作为见证人签字。合同签订后，2004年11月5日，桓海公司从涟水县建筑工程管理局办理了江淮医药综合楼工程施工许可证。顾辉以江淮医药公司名义向涟水县物价局申请江淮医药商住楼商品房预销售价格认证。2004年12月14日，涟水县物价局批复基准价格为每平方米1360元（含税），可以上下浮动5%。2005年1月26日，桓海公司致函江淮医药，将项目经理刘长军更换为王月亮负责施工。其间，王月亮未按规定将出售江淮医药综合楼40套房屋的资金投入建设中，导致江淮医药综合楼没有如期竣工。2006年9月，因江淮医药综合楼建设合同纠纷一案，顾辉作为江淮医药法定代表人向淮安仲裁委员会申请仲裁，被申请人是桓海公司，王月亮是委托代理人之一。经仲裁，解除双方于2004年10月6日签订的《建设工程施工合同》《淮安市江淮医药综合楼建设工程施工合同补充协议》，确定了桓海公司赔偿江淮医药的具体数额。2006年11月30日，江淮医药、桓海公司根据仲裁调解书签订了赔偿协议并予以公证。2005年3月至2006年11月期间，顾辉经手销售给齐某、陈某乙、王某、孙某某房屋4套，售房得款共计人民币70.91万元。2004年11月至2006年7月间，王月亮对外销售房屋40套后，因工程未能如期竣工、按期交付，导致广大购房户集体到涟水县、淮安市、江苏省三级政府上访。另查明，2007年5月15日，涟水县维护稳定工作领导小组办公室副主任陈某甲负责群体性信访事件，根据时任县长的指示，要求顾辉作为开发商在王月亮个人销售的7份购房协议上写下“认可，顾辉”四个字，以保障购房户的权益。2008年1月7日，涟水县交通投资有限公司根据涟水县政府要求，与顾辉签订《转让协议》接手江淮医药的全部资产。还查明，2008年7月28日，涟水县人民检察院涟检诉刑诉[2008]214号起诉书认定顾辉犯非法经营罪、行贿罪，向涟水县人民法院提起公诉。同年9月11日，涟水县人民检察院涟检函[2008]28号函致涟水县人民法院，撤回起诉。2008年9月12日，涟水县人民法院作出（2008）涟刑初字第284号刑事裁定，准许涟水县人民检察院撤回起诉。2008年11月7日，涟水县人民检察院作出涟检刑起不诉[2008]14号不起诉决定书，决定对顾辉不起诉。再查明，2017年12月27日，涟水县交通投资有限公司与顾辉签订《关于处理损失赔偿事宜的仲裁协议》，该公司愿意向顾辉赔偿因江淮医药综合楼被迫转让转卖不能恢复原状所造成的损失，以及因此实际花费的全部仲裁或诉讼费用；产生的争议，交由淮安仲裁委员会按现行有效仲裁规则仲裁解决。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.2007年11月9日，涟水县维护稳定工作领导小组办公室《情况说明》，载明江淮医药在建筑过程中违规预售房屋，未履约交付，致使30多购房户数十次到市政府、市仲裁委、县政府门前集访，有人扬言跳楼自杀，给政府施加压力。同时，有多人到省上访，造成不稳定因素。2.涟水县国土局的拍卖公告、出让挂牌，与江某某成交确认书、《国有土地使用权出让合同》等书证相互印证，证明2002年11月15日，被告人顾辉和江某某、郑某合伙出资人民币90.3万元取得涉案地块的土地使用权。3.《协议书（共同投资、合伙经营）》、姚艳平和江某某的收条、出让土地证明文件及工商局名称预先核准通知书等书证相互印证，证明顾辉获得涉案地块的土地使用权。4.涟水县发展计划委员会、国土资源局、建设局、建筑工程管理局等相关书证相互印证，证明顾辉依规办理建楼、用地、规划许可等相关手续。5.2006年9月18日，人大办公室《关于江淮医药招商引资项目的函》证明，2004年9月，江淮医药是人大办公室的招商引资项目。6.顾辉的供述，与齐某、陈某乙签订的商品房买卖合同、收据，顾辉给王某收据，顾辉与孙某某的协议、收据等书证与证人齐某、陈某乙、王某、孙某证言相互印证，证明2005年3月至2006年11月期间，顾辉预售房屋4套，得款共计人民币70.91万元。7.2004年10月1日，桓海公司出具、法定代表人刘海富盖章的《涟水县签订经济合同法人委托书》内容，委托副经理王月亮与顾辉签订经济合同，委托权限：洽谈江淮医药综合楼业务签订合同，有效期至2004年10月30日。8.2006年11月29日，淮安仲裁委员会作出[2006]淮仲调字第260号调解书。调解书载明：一、解除双方2004年10月6日签订的《建设工程施工合同》《江淮医药综合楼工程施工合同补充协议》；二、被申请人桓海公司在2006年12月6日前将已完成工程交付给申请人；三、桓海公司赔偿江淮医药直接损失105万元，由江淮医药在2006年12月10日前从已完成工程的造价（3456633.71元）中扣除。为此，江淮医药与桓海公司签订了赔偿协议并予以公证。9.2008年1月7日，顾辉与涟水县交通投资有限公司签订的《转让协议》证明，顾辉除保留了个人出售4套房屋的70余万元外，将涉案土地的使用权及地上附着物、涉及能够证明案件事实的王月亮售房协议、原始票据等全部转让给交通投资有限公司。10.顾辉与涟水县人民政府签订的相关协议证明，涟水县政府责成交通投资有限公司接手江淮医药涉案土地的使用权及其地上附着物，包括所有的购房合同、原始收据等，江淮医药综合楼的处分、收益权归属于涟水县交通投资有限公司。11.2010年3月16日，涟水县公安局经侦大队出具的《情况说明》，内载“顾辉以商品房名义，先后售出4套房屋，得款709100元，后因江淮医药商住楼工程纠纷，致该楼未能如期竣工，造成许多购房户上访闹事，顾辉未能卖出其他非法开发房屋，致无法查清并计算涉案中的其他违法所得。”12.证人陈某甲证言及亲笔证词证实，2006年，其在维稳办工作时，顾辉搞个江淮医药楼，准备办一个大的医药市场。项目经理是桓海公司王月亮，其不清楚房屋性质。房子在建的时候，就有人在这里买房子了。其当时看到协议是桓海公司王月亮与买房者签的……因为买房的人看长期停工，长时间拿不到房子就开始到市县两级信访，而且情绪特别激烈。每天都有三四十人上访，有的还拉横幅，有的还去市里扬言自杀……当时杨县长要求其找开发商……因为顾辉是开发商，所以县委要求顾辉保障买房人的权益，让顾辉签字，就是为了保证当时维稳的社会秩序，保障社会环境。13.2008年7月28日，涟水县人民检察院涟检诉刑诉[2008]214号起诉书，认定顾辉犯非法经营罪、行贿罪，向涟水县人民法院提起公诉。14.2008年9月11日，涟水县人民检察院涟检函[2008]28号函致涟水县人民法院，撤回起诉。15.2008年9月12日，涟水县人民法院作出（2008）涟刑初字第284号刑事裁定，准许涟水县人民检察院撤回起诉。16.2008年11月7日，涟水县人民检察院作出涟检刑起不诉[2008]14号不起诉决定书，决定对顾辉不起诉。本院综合审理查明的事实、证据，针对原审上诉人顾辉的辩解、辩护人的辩护意见，检察员的出庭意见，评判如下：一、关于顾辉主观上是否明知并同意王月亮预售房屋的问题经查，第一，王月亮作为江淮医药综合楼工程项目经理身份开展工作，有权根据《江淮医药综合楼工程施工合同补充协议》销售江淮医药综合楼的二至六层住宅部分，作为江淮医药按1400元/㎡折抵给桓海公司的工程款，用于建筑购材、工资等。但是，王月亮违反双方签订的补充协议，采用越权、违规预售的手段非法出售所建房屋，非法占有售房款。第二，淮安仲裁委员会根据顾辉的申请，作出[2006]淮仲调字第260号调解书，解除了江淮医药、桓海公司签订的《建设工程施工合同》《江淮医药综合楼工程施工合同补充协议》，桓海公司除交付已完成工程之外，另赔偿江淮医药直接损失105万元，从已完成工程的造价中扣除。第三，证人陈某甲的证言、亲笔证词证实，其看到上访的购房协议是王月亮与买房者签的。购房户看长期停工，长时间拿不到房子就开始到市、县两级信访，而且情绪特别激烈。县里为了保证社会秩序稳定，保障买房人的权益，要求开发商顾辉在购房协议上签字。此证言与顾辉的辩解能够相互印证。本院认为，王月亮没有遵守补充协议关于售房款“由甲乙双方签字使用”的规定，将售房款用于建筑购材、工资等，而是将擅自销售房屋的部分收入据为已有，导致江淮医药综合楼工程产生纠纷，顾辉为此申请仲裁。足以证明王月亮的售房行为不代表桓海公司，顾辉主观上对王月亮预售房屋不明知；尤其是在购房户群体性上访事件发生后，顾辉在王月亮销售房屋的7份售房协议上签字，是根据维稳办传达县长的要求，为了稳定上访人的情绪，平息事态，不是对王月亮违规售房行为的认可。二、关于原裁判认定王月亮售房得款共计人民币683.6002万元抵扣江淮医药应付工程款的事实是否清楚的问题经查，（一）原始案卷显示，第一，王月亮经手销售房屋40套，仅有7份合同为证，缺少33份的售房合同、原始发票等相关书证证实。第二，原一、二审法院采信的检察机关提供的清单，没有证据来源说明、大部分是手写数字，缺少相应的购房协议、收款收据相印证，不能作为证据使用，683.6002万元的数额如何计算出来的证据不充分。第三，原裁判认定王月亮售房款全抵扣工程款的事实，仅有王月亮本人的证言，缺少购房户、购房协议、票据等完整的证据链予以印证，并且缺少作为与顾辉犯罪数额的关联证据。第四，涟水县公安局经侦大队出具的《情况说明》证实，顾辉未能卖出其他非法开发房屋，致无法查清并计算涉案中的其他违法所得。（二）顾辉与涟水县交通投资有限公司签订的转让协议，与涟水县人民政府签订的相关协议证明，顾辉在被羁押期间，已将涉案土地的使用权及其地上附着物、连同仲裁赔偿款、预售房合同、收款收据原件等全部转让。本院认为，原裁判认定王月亮销售房款683.6002万元抵扣工程款的事实不清、证据不足。三、关于顾辉的行为是否构成非法经营罪的问题经查，江淮医药项目系涟水县人大办公室招商引资项目。顾辉与桓海公司签订建设工程施工合同及补充协议后，办理并持有一系列涟水县发展计划委员会、国土资源局、规划局、建设工程管理局、建设局、物价局的部门批文；但尚未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证。《房地产管理法》第六十八条规定的法律责任中并未涉及犯罪与刑罚。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十三条规定的法律责任均属于行政处罚，不涉及刑事犯罪。本院认为，第一，顾辉在主观上处于对上述批文、与桓海公司签订合同并积极履行的合理信赖之中，不存在刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识。因此，顾辉主观上不具有非法经营的犯罪故意。第二，刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条明确将部门规章中的违法行为排除在犯罪构成之外。第三，刑法第二百二十五条中“违反国家规定”是认定非法经营罪的前提，是立法设立的空白罪状。非法经营罪具有违反行政法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪时，应当运用国家规定的行政法规中确定的禁止性规定、构成犯罪的条款补足该罪构成要件。即，凡在行政法规中明确规定“构成犯罪的，依法负刑事责任”的，根据规定具体条款指向的犯罪类别，并且由行政执法机关将案件移送司法机关处理的，才可以依据刑法具体条款定罪。本案中，顾辉对江淮医药综合楼中房屋的销售没有预售房许可证是客观事实，但《城市商品房预售管理办法》是部门规章，而非“国家规定”。《房地产管理条例》属于“国家规定”，但在法律责任一章中并无明确的指向性条款和非法经营罪进行结合，亦无法构成完整的犯罪构成要件。而运用这些条款，则必须运用“国家规定”的行政法规中确定的禁止性条款，补足刑法第二百二十五条空白罪状第（四）项兜底条款的犯罪构成要件，必须符合罪行法定原则。第四，适用刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有关司法解释未作明确规定的，不能在已有司法解释的规定外任意作出认定。本案中，原裁判认定顾辉在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，将江淮医药综合楼4套房屋以商品房名义对外出售的行为违法。但是，相关房地产管理法律法规并无追究刑事责任的条款。因此，不能作为犯罪行为追究其刑事责任。综上所述，本院认为，原裁判认定原审上诉人顾辉犯非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。原审上诉人顾辉的辩解、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见均成立，本院均予以采纳。原公诉机关指控顾辉犯非法经营罪的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销涟水县人民法院（2010）涟刑初字第0091号刑事判决和江苏省淮安市中级人民法院（2010）淮中刑二终字第0034号刑事裁定。二、原审上诉人顾辉无罪。本判决为终审判决。审 判 长 王  韬审 判 员 查 华 荣审 判 员 张 玉 霞法官助理 臧 珏 杨二〇二〇年六月十六日书 记 员 张从化蝶