广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤20刑终262号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁鸿下，男，1995年6月4日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地雷州市***********。因本案于2018年11月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人梁照和，广东丰邦律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）梁日生，男，1986年10月5日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地雷州市***********。因本案于2018年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人秦高亭、孙秉，广东卓而立律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）周海葵，男，1996年10月18日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地雷州市**********。因本案于2018年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人梁鸿下、梁日生、周海葵犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月9日作出（2019）粤2072刑初1808号刑事判决，宣判后，原审被告人梁鸿下、梁日生、周海葵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查三名上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问梁鸿下、梁日生、周海葵，听取辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：2018年始，被告人梁鸿下使用微信号wxid_vv14wf0c6XXXX（昵称“香XX哥”）和A150*****899（昵称“来XX”，绑定手机150*****899），被告人梁日生使用微信号L0005XXXX（昵称“江山如梦”）和shangcunXXXX（昵称“东山XX”），被告人周海葵使用微信号FYLAXXXX（昵称“小葵不XXX”）长期在南头镇等地贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。被告人梁鸿下、梁日生通过上述微信收取吸毒人员的毒资后，安排被告人周海葵从被告人梁日生处拿毒品，再把毒品放置在中山市南头镇某歌剧院外、中山市南头镇某超市、中山市*******某超市路边或超市货架等位置，并由被告人梁日生或被告人梁鸿下将被告人周海葵放置毒品位置的小视频通过微信发送给吸毒人员，吸毒人员自行到指定地点拿取毒品。被告人梁鸿下、梁日生、周海葵以上述方式多次向吸毒人员钟某某、王某、丘某某、马某某、冯某某、陈某等多人贩卖毒品甲基苯丙胺。2018年10月17日，被告人梁鸿下、梁日生指使被告人周海葵携带毒品到中山市***********红绿灯处向林文英（另案处理）和“若懂X”（微信昵称，微信号为AK47AA107615XXXX）贩卖毒品，交易过程中被公安人员抓获，公安人员当场从被告人周海葵身上缴获疑似毒品1大包（净重99.63克，检测出甲基苯丙胺成分），后在被告人周海葵的暂住处中山市**************缴获疑似毒品36小包（净重13.02克，均检测出甲基苯丙胺成分）。同日，公安人员在中山市******抓获被告人梁日生。同年11月30日，公安人员在广东省雷州市*********上抓获被告人梁鸿下。中山市第二人民法院认为，被告人梁鸿下、梁日生、周海葵无视国家法律，结伙贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人梁鸿下犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元；二、被告人梁日生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元；三、被告人周海葵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元。四、缴获的毒品甲基苯丙胺共112.65克，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。上诉人梁鸿下及其辩护人提出：1.本案为钓鱼执法，99.63克毒品为特情人员提出购买要求，不应计入犯罪数额,即使构成犯罪，亦属未遂；2.在出租屋查获的13.02克毒品应构成非法持有毒品罪；3.梁鸿下家庭负担重，请求从轻处罚。上诉人梁日生提出：1.其并未参与本案2018年10月17日的贩卖毒品犯罪，周海葵及梁日生均确认该点；2.其曾受梁鸿下指使运送毒品以获得报酬，起次要作用，请求从轻处罚。上诉人梁日生的辩护人提出：1.现有证据不足以认定梁日生参与本案2018年10月17日的贩毒犯罪；2.本案存在特情引诱，量刑时应予考虑；3.侦查机关应拘传本案犯罪嫌疑人，而不应使用传唤措施，故对被告人的供述应予排除；4.涉案毒品的保管情况不明，电子数据的提取程序不合法；5.本案没有进行毒品纯度鉴定，量刑时应予考虑。上诉人周海葵及其辩护人提出：1.周海葵是受梁鸿下、梁日生指使实施本案犯罪，且仅负责摆放毒品，作用较轻，原判量刑过重；2.梁日生确实参与本案贩卖毒品犯罪，周海葵于一审庭审时否认该点，是受梁日生影响，不应据此否定周海葵有如实供述情节，且其家庭负担重，请求从轻处罚。中山市第二人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人梁鸿下、梁日生、周海葵及其辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于本案是否存在非法证据的问题，经查，侦查机关在侦查初期将犯罪嫌疑人传唤到案，并未违反法律规定，亦未损害犯罪嫌疑人的权益，上诉人梁日生的辩护人据此提出排除被告人的供述，于法无据，本院不予采纳。本案电子证据的提取均由两名民警进行，且有见证人在场见证可以作为认定本案的证据。而涉案毒品由侦查人员依法提取、保存、送检，未有证据反映可能受到污染。综上，上述各项证据的取得不存在明显违反法律规定，可能影响公正审判的情形，不属于非法证据，关于本案犯罪事实的认定问题，经查，上诉人周海葵于侦查阶段稳定供述受梁鸿下、梁日生指使实施本案贩毒犯罪，由梁鸿下、梁日生负责联系购毒人员，并由梁日生提供毒品，其将毒品放在指定隐秘位置（一般为消防栓、货架等）后拍摄视频告知梁鸿下、梁日生，再由梁鸿下、梁日生通知购毒人员去提取毒品，毒品分大包、小包，其所获报酬大部分由梁日生通过微信支付。证人吴某某作为梁日生的女朋友，证实梁日生使用微信号为“L0005XXXX”、昵称“江山XX”的微信，上诉人周海葵亦证实上述情况。周海葵的微信聊天记录及收支记录反映其多次将拍摄有消防栓、货架等内容的视频发送给梁鸿下（微信昵称“来XX”）、梁日生（微信昵称“江山XX”），其与梁日生的微信聊天多次提及XX大XX小，梁日生亦多次转账数百元不等的款项给周海葵，上述情况与周海葵的供述可以相互印证。而多名购毒人员亦证实其向梁鸿下支付毒资后，根据视频指引到指定地点提取毒品，且梁鸿下多次通过微信昵称为“江山如梦”的微信收款二维码收取毒资，证人陈栋亦证实其通过上述方式向微信昵称为“江山如梦”购买毒品。综上，现有证据足以证实梁鸿下、梁日生、周海葵结伙长期共同贩卖毒品，其三人均需对本案的毒品数额承担责任。另查，三名上诉人长期、多次贩卖毒品，且存储大量毒品以备贩卖，未有证据证实本案存在特情引诱的情况，而上诉人梁鸿下及其辩护人所提本案毒品交易属犯罪未遂的意见与现行法律规定不符，本案毒品的纯度亦不影响对三名上诉人定罪量刑。关于三名上诉人的犯罪地位问题，经查，上诉人梁鸿下、梁日生直接与购毒人员联系贩卖毒品、收取毒资，而上诉人周海葵按其二人指使交付毒品，按次数收取报酬，故应认定梁鸿下、梁日生在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯；周海葵在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯。关于上诉人周海葵是否如实供述的问题，经查，周海葵侦查阶段虽能如实供述犯罪事实，但一审庭审时否认其此前供述的同案人梁日生的犯罪事实，原判认定其不具有如实供述情节，并无不当。本院认为，上诉人梁鸿下、梁日生、周海葵无视国家法律，结伙贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人梁鸿下、梁日生起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人周海葵起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未认定上诉人周海葵系从犯，导致量刑过重，且对上诉人梁鸿下、梁日生判处罚金刑有误，本院一并予以纠正。三名上诉人及其辩护人所提意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初1808号刑事判决第一、二项对上诉人梁鸿下、梁日生的定罪及主刑部分、第三项对上诉人周海葵的定罪部分及第四项对违禁品的处理；二、撤销中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初1808号刑事判决第一、二项对上诉人梁鸿下、梁日生的附加刑部分、第三项对上诉人周海葵的量刑部分；三、上诉人梁鸿下犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2033年11月29日止。）四、上诉人梁日生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2033年10月16日止。）五、上诉人周海葵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2029年10月16日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向中山市第二人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  欧悟一审判员  梁容坚审判员  梁凌波二〇二〇年六月十六日书记员  梁海蓉霍伟延