陕西省泾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0423民初517号 原告：陕西安大建设工程有限公司（以下简称陕西安大）。 法定代表人：呼某某，公司董事长。 委托诉讼代理人：谈某某，陕西五功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乌某某，泾都壹号项目管理员。 被告：陕西长河投资有限公司（以下简称陕西长河）。 法定代表人：郭某某。 委托诉讼代理人：司某某，陕西宇斌诚律师事务所律师。 被告：常某某（又名辛某某）男，汉族。 委托诉讼代理人：徐某某，咸阳市148法律服务所法律工作者。 被告：赵某某，男，汉族。 被告：郭某某，女，汉族。 被告：陕西荣诚房地产开发有限公司（以下简称陕西荣诚）。 法定代表人：乔某1，公司总经理。 委托诉讼代理人：乔某2，公司常务经理。 第三人：陕西省西咸新区泾河新城管理委员会（以下简称泾河新城管委会）。 法定代表人：张某某，管委会主任。 委托诉讼代理人：郭某某、潘某某，陕西三井律师事务所律师。 原告陕西安大诉被告陕西长河、常某某、赵某某、郭某某、陕西荣诚，第三人泾河新城管委会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西安大委托诉讼代理人谈某某、乌某某，被告陕西长河委托诉讼代理人司某某、第三人泾河新城管委会委托诉讼代理人潘某某到庭参加诉讼，被告常某某、赵某某、郭某某、陕西荣诚经合法传唤均未到庭。本案现已审理终结。 原告陕西安大向本院提出诉讼请求：1、要求被告及第三 人连带支付拖欠原告的工程款18250797.27元，并按同期银行贷款利率支付自2016年4月21日至实际付清工程款之日止的利息。2、要求被告及第三人连带支付原告代被告付给张国林的打桩、地材款315400元的一半即157700元。3、要求被告连带赔偿原告交纳剩余的履约保证金2000000元。4、要求被告连带赔偿原告窝工损失323602.67元。5、要求被告承担本案案件受理费、保全费、保全责任保险费、鉴定费及律师代理费。事实和理由：2010年11月23日，陕西长河实际控制人常某某、陕西荣诚法定代表人乔某2、赵某某、郭某某，签订《合作协议》，约定共同出资，合伙开发“泾阳吉元蔬菜批发市场”（后更名为“泾都壹号”），分别按照40%、25%、25%、10%的比例，合伙出资建设、分配利润和承担损失。2011年5月18日，陕西长河股东会决议，确认：一、常某某、乔某2、赵某某、郭某某四人2010年11月23日签订的《合作协议》；二、“泾都壹号”项目投资由合伙人常某某、乔某2、赵某某、郭某某四人，按个人所占股份比例进行出资，并按照比例承担项目的投资风险和享受投资利益。该四合伙人应按合同约定对该项目拖欠原告的工资和违约责任，承担连带责任。2011年10月28日，陕西长河授权常某某全权代表该公司，全面负责“泾都壹号”房地产开发项目和对外签订相关合同，常某某接受了委托。2011年11月29日，被告陕西长河、常某某、赵某某与原告初步达成协议，并签订了《协议书》，约定由原告承包“泾都壹号”房地产项目的施工。2012年4月17日，被告与第三人签订了《合作开发协议书》，约定合作建设“泾都壹号”房地产项目。2012年12月6日，被告陕西长河与原告签订了正式的《陕西省建设工程施工合同》。2013年1月25日，将该合同向泾阳县住房和城乡建设局进行了备案。合同约定：由原告承包“泾都壹号”房地产项目3号、5号商住楼，施工蓝图内工作内容的施工。原告按照合同约定，履行了合同的所有义务。2016年4月21日，原告将该项目的竣工验收报告及质量保证资料，全部移交给陕西长河。被告及第三人在合同履行中，支付原告部分工程款，但拒不履行合同第三部分专用条款第30条的结算和支付义务。经原告催要，被告及第三人拖延结算和支付剩余工程款，原告诉至法院。 被告陕西长河辩称，2012年6月6日原、被告签订的协议书，应严格按照条款进行，实际施工中楼号为2号楼。常某某作为公司的指派负责人，负责整个项目，赵某某是该项目的副总兼工程师，乔某2是负责项目的副总，所以对内对外的工作中，其只认可这三个人的签名。其与原告之间是建设施工合同，与本案所列陕西荣诚、郭某某、赵某某是合作关系，他们不应承担本案的付款责任，常某某履行的是职务行为，后果应由陕西长河承担。其与第三人是商品房买卖关系，工程付款的义务是陕西长河，第三人不应负连带责任。工程至今未结算，也未见原告关于结算的相关文件，应驳回原告诉请。关于保证金，应该退还原告。 第三人泾河新城管委会辩称，其不是本案适格被告，应驳回对其诉请。 被告常某某、赵某某、陕西荣诚经传唤均未到庭，向本院提交书面答辩状辩称，其履行的是合伙职务行为，不应承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告陕西长河对原告提交的第四组证据中1、2、3，第五组证据、第六组证据真实性和证明目的均不予认可。证据四中关于“泾都壹号”3#、5#楼的决算说明、3#、5#楼签证增加工程决算书、3#、5#楼消防预埋工程决算书，该三份决算书虽然没有被告陕西长河公司的盖章，但有其公司预算员向某某的签字并加盖资格证的印章，对工程涉及的具体项目进行了详细的列举和核算，向某某系被告陕西长河的预算员，可认定其签字确认的决算书系对已完成工程量进行的决算，本院对该证据予以采信。第五组证据被告及第三人给原告支付工程款的明细清单及收据客观、真实，本院对其真实性予以确认。第六组证据《调解协议书》中并未约定打桩、地材款由原告与被告共同承担，不能达到其证明目的，故本院不予采信。领条系案外人张果林向原告出具，与本案无关联，本院不予采信。被告对原告提交的第七组证据真实性无异议，本院依法予以确认。第八组证据（2017）陕04民终302号民事判决书，欲证明被告应承担因窝工给原告造成的窝工损失的一半即323602.67元。（2017）陕04民终302号民事判决书判决，由泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司向原告陕西安大赔偿窝工损失323602.67元。赔偿主体并非本案被告，不能达到其证明目的，本院不予采信。第九组、十组、十二组证据，客观、真实，本院对其真实性予以确认。第十一组证据陕西长河“泾都壹号”付款审批表可证明向某某系陕西长河预算员，其在付款审批表中预算部门处签字审核应支付工程款金额，本院对该证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月23日，被告陕西长河、陕西荣诚、赵某某、郭某某签订《关于以陕西长河投资有限公司为主体合作开发“泾阳吉元蔬菜批发市场”协议书》，约定共同出资，合伙开发“泾阳吉元蔬菜批发市场”（后更名为“泾都壹号”），项目前期开办投资额1000万元，各合作人分别占总投资额40%、25%、25%、10%的比例。2011年5月18日，陕西长河股东会决议，确认：“一、确认常某某、乔某2、赵某某、郭某某四人2010年11月23日签订的《合作协议书》；二、确认泾阳县“泾都壹号”项目投资由合伙人常某某、乔某2、赵某某、郭某某四人按个人所占股份比例进行集资，并按股份比例承担“泾都壹号”项目的投资风险和享受项目投资利益。”2011年10月28日被告陕西长河委托常某某全权代表其全面负责泾阳县“泾都壹号”地产开发项目的管理和对外签订相关合同事宜。 2011年11月29日原告陕西安大（乙方）和被告陕西长河（甲方）签订《协议书》，约定甲方将泾阳县“泾都壹号”小区的施工任务委托于乙方。2012年12月6日原告陕西安大与被告陕西长河签订《陕西省建设工程施工合同》并于2013年1月25日在泾阳县住房和城乡建设局备案，该合同第一部分协议书，约定：“一、工程名称：“泾都壹号”住宅小区3#、5#商住楼。工程地点：泾阳县中心街西段蒙家桥。二、承包范围：施工蓝图内工作内容。五、1、合同总价（大写）：肆仟陆佰叁拾叁万玖仟陆佰贰拾陆元，（小写）￥：46339626.00元。六、组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、本合同专用条款3、本合同通用条款4、中标通知书5、投标书、工程报价单或预算书及其附件……十、合同订立时间：2012年12月6日。本合同双方约定从2013年1月08日后生效。”第二部分通用条款约定：“36.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第三部分专用条款约定：“26.2本合同价款采用固定综合单价方式确定。（2）采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费的社会价格，不可抗力的自然灾害、雨雪天施工的防御措施费，停水、停电及停窝工连续48小时以内的费用及金融汇率变化，银行存贷款利率调整和合同确定的所有风险。风险范围以外综合单价调整方法：①发包人提供的清单漏项②清单工程量与实际工程量不符时。28.发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程款无预付款。预付安全防护、文明施工措施费用的比例和时间：2012年12月16日预付安全防护、文明施工措施费用的20%，2013年3月18日付80%。29.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：承包人每月25日以前向发包人提交已完成工程量的报告。30.工程进度款结算与支付。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：①按发包人提供的图纸变更签订的工程量计算②工程进度款按月审定完成量的80%支付，工程竣工办理完竣工结算手续。30天内发包方支付到结算价的95%，留5%作为质保金，质保期满支付3%，满2年支付2%，质保金无利息。37.竣工结算。结算审查期限：①工程通过竣工验收并交付使用后28天内承包人向发包人递交竣工结算报告，发包人按照承包人的结算报告后委托审计部门或造价咨询机构进行结算审计，审计时限控制在60天内。②竣工结算价款最终审计确定后，按总价的5%预留保修金，余款一次付清。39.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第37.6款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后60天内对结算报告及资料没有提出意见视为认可。”2012年12月23日原告陕西安大（乙方）和被告陕西长河（甲方）签订《补充协议》约定：“双方就2012年12月6日签订的《陕西省建设工程施工合同》3#、5#楼工程作如下补充协议：2、3#、5#楼工程共增加建筑面积20867㎡，合同总价增加叁仟捌佰捌拾叁万玖仟柒佰肆拾柒元壹角整。小写38839747.10元。5、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，除本协议中明确所增加的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。”合同签订后，原告陕西安大按照合同约定施工，并向被告陕西长河缴纳履约保证金3000000元。2015年1月5日被告陕西长河预算员向某某出具《关于“泾都壹号”3#、5#楼的决算说明》载明：“经和3#、5#楼预算员及项目部现场负责人按照施工合同要求对照施工图纸核对工程量后，最终确定3#楼工程总决算价为：3#楼为：46605193.51元（其中：土建38195799.09元；采暖工程：2450494.18元；给排水工程：2421941.65元；强电工程：2653244.14元；弱电工程：498093.93元；通风工程：385620.51元）5#楼为40036259.59元（中：土建32610541.96元；采暖工程：2228316.77元；给排水工程：2138468.05元；强电工程：2334662.64元；弱电工程：467277.07元；通风工程：256993.1元）”，并有向某某签字及加盖其资格证印章。2015年10月14日向某某出具《单位工程决算书》载明：“工程名称：3#、5#楼签证增加，工程造价：327344.17元”，并加盖向某某资格证印章。2015年10月27日向某某出具《单位工程决算书》载明：“工程名称：3#、5#楼消防预埋费用，工程造价：（3#楼148000＋5#楼112000﹦260000）元，经审核3#～5#楼消防预埋费用为贰拾陆万元整，此款项应从消防决算中扣除。向某某2015.10.27”。有向某某签字并加盖其资格证印章。三份决算说明审核工程款共计87228797.27元。2016年4月21日被告陕西长河向原告陕西安大出具“泾都壹号”3#、5#楼竣工验收报告、工程技术资料及质量保证资料收条两份。被告累计支付原告工程款68978000元。下欠18250797.27元工程款未付，原告诉至法院。 另查明，向某某系被告陕西长河的预算员，其在付款审批表中预算部门处签字审核应支付工程款金额。被告陕西长河已向原告陕西安大退还履约保证金1000000元。本案审理中，原告陕西安大申请对“泾都壹号”3#、5#楼工程总造价进行司法鉴定，本院向咸阳市中级人民法院递交了鉴定相关资料，咸阳市中级人民法院已委托鉴定机构进行鉴定，后原告陕西安大撤回鉴定申请，鉴定机构退回鉴定。 2012年4月被告陕西长河（甲方）与第三人泾河新城管委会（乙方）签订《合作开发协议书》，约定甲方在其开发的“泾都壹号”一期住宅项目上按照乙方要求为乙方定向开发住宅项目。《合作开发协议书》约定“2、乙方根据自身发展需要，拟在泾阳县购买约49000㎡住宅。3、甲方同意在“泾都壹号”项目上按照乙方要求为其定向开发满足其使用需求的住宅产品。” 本院认为，原告陕西安大与被告陕西长河签订的《陕西省建设工程施工合同》主体适格、意思表示真实、内容不违反法律强制性规定，为有效合同。订立合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告亦应当按照合同约定向原告支付工程款。但被告未按合同约定全面履行自己的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。 本案争议焦点为：一、被告陕西长河预算员向某某出具的关于“泾都壹号”3#、5#楼的决算说明、3#、5#楼签证增加工程决算书、3#、5#楼消防预埋工程决算书，该三份决算书能否作为双方对已完成工程量结算的依据？该三份决算书虽然没有被告陕西长河公司的盖章，但有其公司造价员向某某的签字并加盖其资格证印章，对工程涉及的具体项目进行了详细的列举和核算，结合被告陕西长河“泾都壹号”付款审批表，在付款审批中工程部门审核后，由向某某审核并确定付款数额，其履行的是职务行为，可认定其签字确认的决算书系对已完成工程量进行的决算，陕西长河亦向原告出具了竣工验收报告、工程技术资料及质量保证资料收条，庭审中原告亦认可该三份决算的数字，故原告陕西安大请求被告支付下余工程款18250797.27元及逾期付款利息的诉讼请求，本院依法予以支持。原告陕西安大依约向被告陕西长河缴纳履约保证金，工程完工后被告应予返还，其在庭审中亦认可，故被告陕西长河应返还原告陕西安大履约保证金2000000元。 二、被告常某某、赵某某、郭某某、陕西荣诚及第三人泾河新城管委会是否应承担连带付款责任？ 2010年11月23日，被告陕西长河、陕西荣诚、赵某某、郭某某签订《关于以陕西长河投资有限公司为主体合作开发“泾阳吉元蔬菜批发市场”协议书》，约定共同出资、合伙开发，被告陕西长河、陕西荣诚、赵某某、郭某某之间系合伙关系。合伙人对合伙的债务承担连带责任，故被告陕西荣诚、赵某某、郭某某应对上述欠付工程款承担连带责任。2011年5月18日，陕西长河股东会决议，确认：“泾阳县“泾都壹号”项目投资由合伙人常某某、乔某2、赵某某、郭某某四人按个人所占股份比例进行集资，并按股份比例承担“泾都壹号”项目的投资风险和享受项目投资利益。”该决议确认被告常某某为合伙人，系陕西长河内部决议，对其内部产生效力，对外不能对抗债权人。且被告陕西长河授权常某某负责涉案项目的管理和对外签订相关合同事宜，故原告陕西安大请求被告常某某承担连带付款责任的诉讼请求，本院依法不予支持。原告请求第三人泾河新城管委会连带支付工程款，《陕西省建设工程施工合同》系原告陕西安大与被告陕西长河签订，第三人泾河新城管委会与原告陕西安大之间不存在合同关系，第三人泾河新城管委会与被告陕西长河之间实际系买卖合同关系，根据合同相对性原则，原告要求第三人泾河新城管委会承担连带支付工程款责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。 三、原告请求被告支付其代被告付给张果林的打桩、地材款315400元的一半即157700元，《调解协议书》中并未约定打桩、地材款由原告与被告共同承担，故对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。原告请求被告赔偿其窝工损失，（2017）陕04民终302号民事判决书判决由泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司向原告陕西安大赔偿窝工损失323602.67元。赔偿主体并非本案被告，故原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、原告陕西安大建设工程有限公司与被告陕西长河投资有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》为有效合同。 二、由被告陕西长河投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西安大建设工程有限公司工程款18250797.27元及逾期付款利息（自2016年4月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2016421）。 三、由被告陕西长河投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西安大建设工程有限公司履约保证金2000000元。 四、被告赵某某、郭某某、陕西荣诚房地产开发有限公司对上述二、三项给付之项承担连带清偿责任。 五、驳回原告陕西安大建设工程有限公司的其它诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费140600元、保全费5000元，原告陕西安大承担5600元，被告陕西长河投资有限公司、赵某某、郭某某、陕西荣诚房地产开发有限公司承担140000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  郑 蔓 人民陪审员  王菊叶 人民陪审员  杨雪侠 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  王 媛 附法律释明： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 1