江苏省连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0703民初2680号 原告：连云港超静土石方工程有限公司，住所地：连云港经济技术开发区梅花路**楼****，统一社会信用代码：913207916858892353。 法定代表人：李静，总经理。 委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金同玉，该公司员工。 被告：北京东方园林环境股份有限公司，住所地：，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****信用代码：91110000102116928R。 法定代表人：刘伟杰，总经理。 委托诉讼代理人：董杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：辛春紫，该公司法务经理。 被告：连云港高公岛建设开发有限公司，住所地：连云港市连云，住所地：连云港市连云区高公岛街道西山组**1320700MA1MTXLU6E。 法定代表人：张怡，总经理。 委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。 原告连云港超静土石方工程有限公司（以下简称超静公司）与被告北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）、连云港高公岛建设开发有限公司（以下简称高公岛开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序审理。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理。原告超静公司的委托诉讼代理人马向阳、金同玉，被告东方园林公司的委托诉讼代理人董杰、辛春紫，被告高公岛开发公司的委托诉讼代理人程岩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告超静公司向本院提出如下诉讼请求：依法判令被告东方园林公司支付原告工程款1195265.06元及利息（以1195265.06元为基数，自起诉之日计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.依法判令被告高公岛开发公司在未付被告东方园林公司工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：连云港市连云区高公岛海滨文化广场工程由被告高公岛开发公司发包给被告东方园林公司施工，因现场需要赶工期，2018年6月初，被告东方园林公司在未与原告签订合同的情况下，直接让原告进场施工，原告的施工内容主要有土石方开挖、破碎、围挡、路沿石安装等，当时被告东方园林公司向原告承诺工程量以江苏省市政工程计价定额（2014）结算。2018年6月中旬，原告施工完毕，被告东方园林公司也进行了验收，并于2018年6月底向原告出具了现场签证单，对原告施工的工程量进行确认。原告多次向被告东方园林公司催要工程款，其总以被告高公岛开发公司未支付工程款为由推脱。综上，根据法律规定，被告东方园林公司应按照约定支付原告工程款，被告高公岛开发公司应在欠付东方园林公司工程款范围内承担连带责任，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告东方园林公司辩称，对原告起诉的金额不认可。两被告之间的合同约定适用2014年定额，合同是2017年签订的，价格是固定的，而原告施工时间为2018年6月左右，材料价格上涨幅度比较大，执行的是2017年的材料信息价。东方园林公司作为被告主体不适格，原告要求东方园林公司给付工程款及利息没有事实及法律依据。两被告之间签订合同后，东方园林公司未进行分包，东方园林公司与原告不存在合同关系，原告要求东方园林公司承担直接给付责任无事实和法律依据，请求依法驳回原告的起诉。 被告高公岛开发公司辩称，依法判决驳回原告对高公岛开发公司的起诉，高公岛开发公司与东方园林公司于2017年11月8日签订了《高公岛滨海公园景观绿化工程合同文件》，合同条款第26条工程款（进度款）支付中第26.1条明确约定，工程款的支付方式和时间是按照季度付款（3个月支付一次），每次付已完成工程量的60%，工程完成并验收合格后支付至合同总金额的70%，竣工结算审计通过后付至审定价格95%（绿化部分付至初审定价的80%），留合同价款的5%作为质量保证金，待2年保修期结束后三十日内付清（不计利息）。合同第29.3条明确约定，工程师确认增加的工程变更价格作为追加合同价款，待工程竣工结算后支付。高公岛开发公司已经支付了34058000元工程款，根据合同文件约定，已经超进度超金额支付了工程款，如果原告的工程量属于变更增加的工程量，按照合同文件29.3条约定，应当待工程竣工结算后支付。事实上该工程至今没有完工，所以原告要求高公岛开发公司承担责任无事实及法律依据。同时针对被告东方园林公司的答辩观点，原告起诉被告东方园林公司主体适格，因为两被告之间签订的合同文件是关于涉案工程的所有工程量，东方园林公司也明确知道原告已经实际施工的事实，原告与被告东方园林公司之间已经形成事实上的合同关系，并且东方园林公司在答辩中已自认其与原告之间有合同关系，只是辩称对工程量及工程价款的计取方式有异议。综上，请求驳回原告对高公岛开发公司的诉求。 本院经审理认定事实如下：2017年被告东方园林公司中标了被告高公岛开发公司的高公岛滨海公园景观绿化工程。2017年11月8日，被告高公岛开发公司（发包人）与被告东方园林公司（承包人）签订《高公岛滨海公园景观绿化工程合同文件》，合同第一部分协议书约定：工程名称为高公岛滨海公园景观绿化工程，工程承包范围为景观、绿化等工程施工。开工日期为2017年11月8日（具体开工时间以甲方书面开工报告为准），竣工日期为2018年5月1日。合同价款71969874.94元。合同专用条款第六条合同价款与支付约定采用固定单价合同，施工期间各种人工、机械的市场风险和国家政策性调整风险由承包人承担。材料价格变化的风险采用造价信息差额调整法。工程款（进度款）支付：按季度付款（3个月支付一次），每次付已完成工程量的60%；工程完成并验收合格后，支付至合同总金额的70%；竣工结算审计通过后付至审定价的95%（绿化部分付至初审定价的80%）。留合同价款的5%作为质量保修金，待2年保修期结束后30日内付清（不计息）。第十一条约定：发包人不允许承包人将工程转包和分包给任何第三方。一旦发现有分包行为，承包人不仅要收回分包工程，而且要承担违约责任并支付发包人违法分包工程合同价款10%的违约金，同时发包人扣留分包工程合同价款的50%作为质量保证金，待保修期满后结清。如发现转包行为，限令改正，否则发包方有权中止合同，承包方并负违约责任。 期间，原告超静公司施工了高公岛南侧停车场工程，并于2018年当年施工完毕。原告施工部分形成现场签证单一份，显示工程名称：连云港连云区高公岛海滨文化广场，施工单位：东方园林公司，监理单位：江苏泰康工程咨询监理有限公司，内容：高公岛市场南侧停车场。1.土方开挖443.1立方米；2.破碎混凝土量640.09立方米；3.破碎下土石方开挖量256.4立方米，运距5公里；4.完成混凝土面积4250.8立方米；5.围挡长度171.9米（安装两次，拆除一次）；6.路沿石安装60.3米（材料甲供）。具体内容见附件1、2。下方施工单位处加盖了东方园林公司高公岛公园项目部印章，由项目经理武明亮签字确认，并加盖了监理单位、审计单位印章，并由甲方代表签字确认。后附的图纸等也均由各方代表签字确认。 另查明，两被告《高公岛滨海公园景观绿化工程合同文件》所涉工程至今仍未施工完毕。 上述事实由原告提供的现场签证单及附件两张、被告东方园林公司、高公岛开发公司提供的《高公岛滨海公园景观绿化工程合同文件》、被告东方园林公司提供的投标文件、中标通知书等书证据及各方当事人陈述证实，本院依法予以确认。 一、关于原告是否实际施工了其所主张的停车场工程及其与被告东方园林公司之间是否存在施工合同关系。 原告主张其与被告东方园林公司的项目经理武明亮协商由其施工该工程，因为赶工期，没有签订合同，双方口头约定按2014定额结算，在原告施工结束后付清工程款。武明亮说后续补签合同，但因为其工作调动，一直未签订。东方园林公司则称武明亮已离职，据公司了解，武明亮只是承诺干完活后补合同，没有承诺按2014定额结算。关于价格双方也协商过，原告要求材料费按2018年的市场价计算，与其公司和甲方签订的合同价格相差较大，故未协商一致。庭审中，各方当事人一致认可原告施工内容为高公岛市场南侧停车场，属于高公岛海滨文化广场工程。这与原告提供的工程签证单所载内容一致，被告东方园林公司对原告提供的工程签证单真实性无异议，且认可签证单上的6项施工内容均为原告施工。后又提出现场工程签证单施工单位项目经理处签字的武明亮并非涉案工程的项目经理。 本院认为，原告提供的现场签证单经被告东方园林公司签章并报请监理单位、审计单位盖章确认，并由甲方代表签字确认，该签证单的真实性应予确认。东方园林公司第一次庭审中对于原告施工签证单所载工程内容是认可的，且亦认可原告关于先干活后补签合同的约定，故应当认定原告与被告东方园林公司就现场签证单所载工程内容形成建设工程施工合同关系。关于武明亮的身份，东方园林公司在第一次庭审中对于原告提出武明亮系涉案工程的项目经理未予否认，且签证单中除有武明亮签字外还加盖了该公司高公岛公园项目部的印章，应视为是公司行为。东方园林公司关于其与原告不存在合同关系的辩解理由，无事实依据，本院不予采信。 二、关于涉案现场签证单所载工程项目造价金额。因原告与被告东方园林公司对签证单所载工程量价款金额无法协商一致，本院根据原告申请依法委托江苏天旭工程咨询有限公司进行鉴定。经鉴定工程总造价为945890.35元。其中含规费19841.97元、税金78101.04元、企业管理费38584.60元、企业利润195256元。 原告对上述鉴定结论无异议。被告东方园林公司认为鉴定结论中的第二项措施项目费、第四项规费、第八项税金，因不存在分包事实，此种计算没有法律及合同依据，不予认可。鉴定材料经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定事实的依据。被告高公岛开发公司未发表质证意见。 本院认为，原告与被告东方园林公司分包事实成立，措施项目费、规费、税金依法应予计取。鉴定所依据的现场签证单及附件均经双方当庭质证，鉴定机构将其作为鉴定依据并无不当，被告东方园林公司提出的异议均不能成立，本院不予采信。 三、关于被告高公岛开发公司是否欠付被告东方园林公司进度款。被告高公岛开发公司向本院提供如下证据证明其已超额支付进度款：工程计量报审表、工程申报汇总表、工程款支付报审表、付款凭证（包括银行承兑汇票、电子汇票、收据）、工程款支付申请审批表，证明在合同履行过程中，已完成的工程量及付款进度均经合同双方及监理公司确认，高公岛开发公司已向东方园林公司支付工程款34058000元，已超额支付工程款，不应向原告承担给付责任。 原告认为两被告均未举证证明涉案工程具体完工情况，上述证据不能证明高公岛开发公司已按进度付款。被告东方园林公司认可高公岛开发公司按施工节点支付工程款，按目前完工情况，不欠其进度款。其公司实收工程款金额为34036287.68元，与高公岛开发公司主张金额差额部分由甲方直接扣除了水费。 本院认为，根据被告高公岛开发公司提供的相关证据能够证明其公司根据东方园林公司提供的工程款支付报审表，经监理公司审核后按工程完工情况支付进度款，被告东方园林公司对付款金额及不欠付进度款的事实亦无异议，本院依法予以确认。 本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。被告东方园林公司承接海滨公园绿化工程后，将签证工程停车场工程施工分包给原告，双方之间形成建设工程分包合同关系。因被告东方园林公司与被告高公岛开发公司签订的《高公岛滨海公园景观绿化工程合同文件》明确约定不允许将工程分包给第三方，故上述原告与东方园林公司之间形成的建设工程分包合同关系因违反总包合同关于禁止分包的约定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，施工方要求按合同约定支付工程价款的应予支持。原告施工的停车场工程已经被告东方园林公司以现场签证单的形式确认了工程量，并已实际投入使用，应视为经验收合格，被告东方园林公司应向原告支付工程款。根据鉴定结论，原告施工的停车场工程总造价为945890.35元，被告东方园林公司应支付给原告。原告主张自起诉之日起计算利息不违反法律规定，本院予以支持。具体以945890.35元为基数，自2019年11月19日起至实际给付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因涉案工程未施工完毕，被告高公岛开发公司仅应按合同约定支付进度款，被告高公岛开发公司已按施工进度向东方园林公司支付进度款，故其不应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告连云港超静土石方工程有限公司工程款945890.35元及利息，利息以945890.35元为基数，自2019年11月19日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、驳回原告连云港超静土石方工程有限公司的其他诉求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15557元，鉴定费12000元，合计27557元，由原告连云港超静土石方工程有限公司承担2299元，由被告北京东方园林环境股份有限公司承担25258元（因原告已预交，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费15557元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  刘红娟 审 判 员  顾绍文 人民陪审员  陶明慧 二〇二〇年六月二十五日 书 记 员  干名阳 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。