广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初13009号原告：付团保，男，1969年5月8日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：唐裕文，广东骤韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡丽敏，广东骤韵律师事务所实习人员。被告：广州万威胶业有限公司，住所地广州市黄埔区万达街71号。法定代表人：万贤能。委托诉讼代理人：陈聪明，广东连越律师事务所律师。原告付团保诉被告广州万威胶业有限公司（以下简称“万威公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付团保及其委托诉讼代理人唐裕文和蔡丽敏、被告万威公司的委托诉讼代理人陈聪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付团保向本院提出诉讼请求：被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金154000元（5500元/月×14个月×2）。事实和理由：2005年10月25日，原告入职被告处，双方建立劳动关系，原告的岗位为搬运工人，每月平均工资约为5500元／月。在与被告建立劳动关系期间，原告一直兢兢业业工作，每周工作5到6天，每天工作8小时，有时候工作时间长达15至16小时。2019年2月22曰，原告去被告处上班，被告让原告不用上班了，即无理由开除原告，此后原告又多次与被告处主管人员沟通协调工作等相关问题，但是被告没有答复和理睬原告的请求。2019年12月20日，原告向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1550号裁决书，原告不服该仲裁裁决，理由如下：原告在仲裁中的所有主张和阐述的案件有关事实，都是事实清楚、证据确凿、合情合理、于法有据的。原告提交的《劳动合同》《社保缴费历史明细表》《银行交易明细》《万威出入证》足以证明，2019年2月22日被告在合同未到期的情况下将原告开除。原告当日佩戴万威出入证到被告处上班，是被告不让原告去上班，并且不让原告进入被告所在公司，被告的行为系开除原告(即被告违法解除与原告的劳动关系)。综上所述，原告为依法维护自己的合法权益，特向法院依法提起诉讼，请求支持原告的所有诉讼请求。被告万威公司答辩称，一、关于工龄：首先，原告已于2017年7月17日向被告提出了离职申请，经过被告审核后同意其2017年7月26日离职，故双方之间的劳动关系在2017年7月26日已终止。在2017年7月26日之前的工龄因原告自身原因离职，故，根据劳动合同法及其相关规定，被告无需向原告支付经济补偿金，同时，原告主张经济补偿金或赔偿金亦已超过一年的仲裁时效。其次，2017年8月26日，因被告确实需要员工，原告彼时未找到合适的工作，双方再次建立劳动关系，故双方的工龄期限应自2017年8月26日起算至离职之日即2019年2月22日。二、关于经济赔偿金的问题。首先，原告的此项诉讼请求无任何事实及法律依据。被告作为劳动型企业，长期需要对外招聘员工，没有解除原告劳动关系的客观原因及事实依据。其次，被告自始至终未解除与原告的劳动关系，被告客观上没有办法举证证明自己没有解除劳动关系，即法律上不能要求被告主张自己不存在的行为，只能证明存在的行为。倘若原告认为系被告解除劳动关系，应向举证。综上，被告认为原告所主张的诉请无任何事实及法律依据，请求法院予以驳回。本院经审理认定事实如下：付团保离职前系万威公司员工，双方签订书面劳动合同，最后一期劳动合同期限从2017年8月26日起至2021年元月26日止，当月发放上月工资。对于入职时间双方存在争议，付团保主张其于2005年10月25日入职万威公司，期间未离职。万威公司主张付团保于2005年12月1日首次入职，于2017年7月17日提出离职，后又于2017年8月26日签订劳动合同，重新与万威公司建立劳动关系，2005年12月1日入职时未办理入职登记手续。据此，万威公司提交了离职申请书、员工登记表、2017年8月、9月发放工资的客户回单。付团保确认离职申请表、员工登记表上的签名、离职原因、进厂日起、入厂时间系其本人所填；其中，离职申请表的填表日期为2017年7月17日，离职时间为2017年7月26日，离职原因为“回家有事”；员工登记表的入厂时间为2017年8月26日。付团保主张该两份表格是万威公司在续签劳动合同前要求其填写的，其虽然填写了离职申请表，但未实际离职，仍然正常上班，其提交了社保缴费历史明细，该证据显示万威公司为其缴纳2017年7月、8月的社保。万威公司对此予以否认，表示付团保2017年7月26日离职后至2017年8月26日重新入职前并未上班，其也未向付团保发放过该期间的工资。付团保表示该期间万威公司以现金方式发放工资，但未举证证明。双方均确认付团保2019年2月22日之后没有返回万威公司上班。付团保主张是公司老板于2019年2月22日口头告知其不要去上班。万威公司则主张付团保系自动离职，其未提交证明证据证明曾催促付团保返岗。万威公司提交的银行流水及工资清单显示，万威公司2017年1月1日至2019年3月25日通过银行转账的方式向付团保发放工资，2018年2月至2019年2月期间的应发工资数额分别为：2533元、2270元、3450元、3450元、3440元、2674元、3400元、3390元、3400元、3400元、3450元、3390元、2356元。付团保对银行流水及工资清单的真实性予以确认，但主张万威公司每个月还以现金形式补贴餐费1200元至1500元不等，对此，付团保未举证证明。双方发生劳动争议，付团保于2019年7月8日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认付团保与万威公司在2005年10月25日至2019年2月22日期间存在劳动关系；2.万威公司支付付团保解除劳动合同赔偿金154000元。该仲裁委员会于2019年11月29日作出穗埔劳人仲案[2019]1550号仲裁裁决书，裁决:一、确认付团保与万威公司在2005年10月25日至2019年2月22日期间存在劳动关系；二、驳回付团保的其他仲裁请求。付团保不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸本院。万威公司未起诉。以上事实，有劳动合同、银行流水、社保缴费明细、离职申请表、员工登记表、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实，以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，万威公司与付团保依法建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、合法、全面履行各自义务，双方合法权益均受法律保护。关于工作年限。付团保确认其填写了离职申请表及员工登记表，离职申请表上记载的离职原因为“回家有事”，虽其主张系万威公司在续签劳动合同前要求其填写的，但未举证证明。且根据银行流水显示万威公司2017年1月1日至2019年3月25日期间均是通过银行转账方式发放工资，但并无2017年7月、8月工资的发放记录，付团保主张期间万威公司以现金方式发放工资，但未举证证明。综上，本院万威公司提交的工资发放记录、离职申请表、员工登记表与其主张能相互印证，本院对此予以采信，认定付团保曾于2017年7月26日离职，后于2017年8月26日入职。鉴于万威公司未就确认双方在2005年10月25日至2019年2月22日期间存在劳动关系提起诉讼，故本院只能对此予以确认。关于解除劳动关系经济赔偿金。付团保主张万威公司的老板口头通知其不要去上班，万威公司则主张付团保系自动离职，双方对付团保的离职原因各执一词，但均未予有效证据予以证实，故根据公平原则，本院认定由万威公司提出经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款的规定，万威公司应向付团保支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，虽然付团保主张万威公司每月以现金形式另外向其发放1200元至1500元补贴，但未予有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据万威公司提交的经双方确认的银行流水及工资清单，付团保离职前十二个月平均工资为3187.25元[（2533元+2270元+3450元+3450元+3440元+2674元+3400元+3390元+3400元+3400元+3450元+3390元）÷12个月]。经核算，万威公司应向付团保支付解除劳动合同经济补偿金4780.88元（3187.25元/月×1.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告付团保与被告广州万威胶业有限公司在2005年10月25日至2019年2月22日期间存在劳动关系；二、被告广州万威胶业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告付团保支付解除劳动合同经济补偿金4780.88元；三、驳回原告付团保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州万威胶业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  毛丽娟二〇二〇年六月二十八日法官助理邱婧书记员刘婉仪