湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初545号原告：王明学，女，1962年6月12日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：李强，湖北仁义律师事务所律师。特别授权代理。被告：程启才，男，1959年1月5日出生，汉族，住武汉市汉阳区。原告王明学与被告程启才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王明学及委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼，被告程启才经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因其他不可抗力扣除审限76天，现已审理终结。原告王明学向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告之间的雇佣合同关系；2、判令被告向原告退还合同款人民币40,000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年1月29日，原告雇佣被告帮忙建房，约定由被告包工包料，并一次性向被告给付了人民币40,000元。2019年2月4日，被告开始动工，但刚施工了1个小时左右就被政府部门阻止，之后再未开始建房。2019年2月7日，被告未经原告同意，擅自将买来的建房材料拿去给别人建房。原告多次找被告催讨建房款，被告均拒绝。原告为维护自身合法权益，依法起诉，望判如所请。被告程启才未到庭答辩，亦未提交证据。原告王明学为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：证据一、原告王明学于2019年11月7日在武汉市公安局汉阳区分局永丰街派出所所做的《询问笔录》：2019年1月初，熟人介绍名叫程启才的包工头为我在汉阳区××号盖房子。我们谈好做100平方米的一层楼，包工包料的价格为40,000元。我于2019年1月初在殷家咀门口给了他30,000元现金。后来他说抢建很危险，要求我把全款给他。我就在殷家咀199号附近又给了他10,000元现金。2019年1月4日，包工头开始施工，但刚建起1米左右的墙，城管认定房屋是违法建筑，将墙体全部拆除。材料中的砖和水泥用了一部分，还有一部分在我那里，钢筋用了几根，瓦片没用过。同月14日，我发现堆在门口的钢筋、瓦片等材料不见了。程启才说他把材料拖走了给别人盖了房子。证据二、被告程启才于2019年11月7日在武汉市公安局汉阳区分局永丰街派出所所做的《询问笔录》：2019年1月，王明学委托我在汉阳区殷家咀199号旁做房子。当月29日，她给了我10,000元定金。我买了4,000余元的钢材，2,000余元的瓦片。同月31日，王明学又给了我20,000元的材料费。同年2月1日开工，同月4日房子做了底下一层，但被拆了。为了做房子，我的人工和材料共花费了33,000余元，王明学总共只给了我30,000元。我经过王明学的同意后，把瓦片和钢材给同村的其他人盖了房子。因为我还没有收到卖材料的钱，所以没有将钱还给王明学。证据三、证人吴某出庭作证的证言：2019年上半年，王明学介绍1个姓程的包工头给我做房子。我们看场地的时候，我听到王明学对程老板说前后共给了他40,000元，房子也没做起来。程老板许诺说只要把我的房子做了，就给30,000元王明学。后来大队不让做房子，我就没做，他的钱也没有退给王明学。证据四、证人刘某出庭作证的证言：2019年6月，我在汤山听到王明学对程启才说，当时给了程启才40,000元让他帮忙做房子。但是房子程启才做了一个小时，后面一直就没做了，应该把钱退还。程启才不同意，说人工要钱，买材料要钱。王明学当时说人工要多少钱呢？也花不了40,000啊，程启才当时就有些妥协了，说只退还20,000元，当时程启才有些不耐烦也不愿谈下去。被告程启才未到庭参加诉讼，放弃了举证质证的权利，本院对原告提交的上述4份证据予以确认。原告王明学向本院提交的视频资料、照片及通话录音各1份，因其中视频和照片的拍摄地点及拍摄时间不明，尚无法辨别是否与本案有关；录音资料中无法判断是否系被告程启才本人所述，真实性无法确定，故本院上述证据的证明力不予采信。本院经审理认定事实如下：2019年1月29日，原告王明学经人介绍，请被告程启才为其在武汉市汉阳区殷家咀199号房屋旁边再加建一层房，双方约定由被告程启才采取包工包料的形式承包工程。原告王明学分两次共向被告程启才支付了工程价款30,000元。程启才为建房购买了钢材、瓦片等材料。同年2月，程启才组织工人开始动工砌墙。但开工不久，砌起部分墙体时，因房屋系违法建筑，被城管叫停并拆除。嗣后被告未能为原告在该处继续建房，并将建设涉案房屋的剩余材料钢材、瓦片等拖走作为他用。原告多次向被告催讨所支付的工程款，被告均拒绝。2019年11月7日，原告因被告迟迟不归还其工程款问题向公安机关报案。双方在公安机关对案情均做了陈述。但此后，被告程启才仍未向原告王明学归还工程款，故原告诉至法院。本院认为：原、被告口头约定，由被告采取包工包料的形式建房，原告向被告支付工程总价款，符合建设工程施工合同关系的特征，而非雇佣合同关系，故本案应属于建设工程施工合同纠纷。在建设工程中，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告王明学与被告程启才口头约定的内容系对在原来旧房屋旁边重新加建新房屋，该工程应当取得行政规划主管部门的许可后方能进行施工，故王明学作为发包人在没有取得行政许可的情况下与承包人程启才之间的口头建设施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。首先，关于被告因合同取得财产的认定问题。原告系建设工程合同的发包方，其主张被告返还已支付的工程款40,000元，应对其已支付工程款的行为及数额承担举证责任。原告称其通过现金的形式向被告支付工程款，但并无收条等客观证据予以证实。原告在公安机关对支付工程款的陈述为“当时我在殷家咀199号门口给了30,000元现金给程包工头……我就又给了10,000元现金给他”，而在本案庭审时的陈述为“第一次在2018年12月27日支付了他20,000元，第二次是在2018年12月29日支付了20,000元”。其两次陈述明显不一致。证人吴某、刘某证言与本案其他证据相互印证，可证实原告有委托被告建房的事实，但两名证人对于原告支付工程款的事实均为听到原告的陈述，为传来证据，在上述证言中被告程启才并没有对原告王明学声称的已支付工程款40,000元予以认可，在没有其他客观证据予以印证的情况下，仅以上述证人证言尚不足以证明原告已实际支付了工程款40,000元。被告程启才在公安机关所做的陈述中，认可收到了原告支付的工程款30,000元，在原告提交的证据不足以证实工程款数额的情况下，应以被告对已收工程款的自认予以认定为已支付的工程款数额为妥，故本院认定被告已依合同取得工程款30,000元，被告应予以返还。第二，关于双方对于造成合同无效的过错问题。程启才在施工过程中因施工内容存在违反行政管理的内容，并由相关行政管理机关进行了拆除。因原告王明学在行政管理部门未对其建房施工内容进行规划审批的情况下即与程启才达成协议，而程启才作为从事建设施工承包人亦应当对其施工方案及内容中违反行政管理规定系明知，故双方对于因违建拆除部分的损失均存在过错，应共同承担责任。关于因违建拆除部分的损失，因现违建部分已被拆除，已施工部分的损失数额无法查明。被告作为涉案工程包工包料的承包方，应对施工所花费的人工、材料等工程款承担举证责任，而被告程启才未到庭参加诉讼，放弃了行使抗辩、举证、质证的权利，应当承担不利后果。考虑被告确有实际施工损失，本院酌定原告王明学应为建造房屋已施工部分承担损失2,000元。综上，从被告应予以返还的工程款30,000元，扣除原告应承担的损失2,000元后，还应向原告返还28,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，缺席判决如下：一、被告程启才于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王明学退还工程款28,000元；二、驳回原告王明学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取400元（原告已预交），由原告王明学负担120元，被告程启才负担280元，被告程启才应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王明学支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  祝旖旎二〇二〇年六月二十三日法官助理龚平怡然书记员唐新悦