河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1631号上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司。住所地：河南省驻马店市开发区置地大道西段。代表人：张国勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚彦辰，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘包，男，1963年5月17日出生，汉族，住河南省汝南县。被上诉人（一审被告）：盛东升，男，1972年3月24日出生，汉族，住河南省汝南县。被上诉人（一审被告）：河南省垄城建设工程有限公司。住所地：河南省平舆县振兴路中段西侧。法定代表人：李振兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊华，河南日月星律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司因与被上诉人刘包、盛东升、河南省垄城建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司的委托诉讼代理人龚彦辰与被上诉人刘包、盛东升，河南省垄城建设工程有限公司的委托诉讼代理人李俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司上诉请求：1、依法撤销河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初4662号民事判决，依法改判其赔偿刘包各项损失16890.5元；2、一、二审诉讼费由刘包、盛东升、河南省垄城建设工程有限公司负担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，根据其建筑工程团体人身意外伤害保险条款、建筑施工人员团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险条款及保单特别约定，其仅承担刘包的医疗费、残疾赔偿金，不承担住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等赔偿，住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等损失应由盛东升、河南省垄城建设工程有限公司依法承担。其在一审时提供的有河南省垄城建设工程有限公司盖章的投保单，河南省垄城建设工程有限公司作为投保人完全知晓保险条款内容、责任承担及相应的法律后果，保险条款也向投保人进行了提示和说明，应按照双方订立的保险合同及保险条款约定执行赔偿事宜。河南省垄城建设工程有限公司辩称，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司称仅赔偿医疗费没有事实和法律依据，双方的保险合同未明确约定，且刘包已构成伤残，有伤残鉴定。根据保险法规定，即使双方约定保险合同仅赔偿刘包的医疗费也是违反保险法规定的，应当理解为霸王条款，应视为无效。本案的保险限额为55万元，其中建筑工程团体人身意外伤害保险每人限额是50万元，医疗费是5万元限额。因此，一审法院判决正确，应当予以维持。刘包辩称，同意河南省垄城建设工程有限公司的答辩意见。盛东升辩称，同意河南省垄城建设工程有限公司的答辩意见。刘包向一审法院起诉请求：1、盛东升、河南省垄城建设工程有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司赔偿其医疗费26516.41元、误工费26040元、护理费6060元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、伤残赔偿金197619.98元、精神抚慰金15000元、交通费1500元、鉴定费1300元，合计276236.38元；2、诉讼费由盛东升、河南省垄城建设工程有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司承担。一审法院认定事实：刘包常年在广东××地务工，2019年春节过后，刘包跟随盛东升到平舆县工地务工，从事操作振动棒工作，盛东升按每月6500元向刘包支付报酬。2019年5月3日12时许，刘包在河南省垄城建设工程有限公司承建的平舆县金茂森林湖畔工地9号楼18层工作时，河南省垄城建设工程有限公司的塔吊所操作输送水泥的胶管打到刘包的后背，刘包被送至平舆县速康骨科医院，经检查为左侧第10、11肋骨（后肋）骨折，之后刘包在工地休养，同月13日，刘包在家干农活后疼痛加剧，遂入住汝南县人民医院，同月31日出院，住院期间陪护1人。刘包入、出院诊断为：1、脾破裂；2、腹腔积液；3、左侧肺炎，刘包支付医疗费26516.41元。2019年8月23日，驻马店申正法医临床司法鉴定所出具驻申正司鉴所［2019］临鉴字第1608号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘包的伤残等级为八级及十级。2、被鉴定人刘包的误工期为120日；护理期为60日；营养期为90日。刘包支付鉴定费1300元。审理中，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司申请重新鉴定，河南同一司法鉴定中心作出豫同一司法鉴定中心［2019］临鉴字第1233号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘包脾破裂切除术后构成八级伤残。同时该所出具评估意见书，内容为：刘包的护理期为2个月，营养期为3个月，误工期为4个月。中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司支付鉴定费用1552元。另查明，河南省垄城建设工程有限公司由驻马店市清河房地产开发公司为平舆县金茂森林湖畔工程在中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司投保有建筑施工人员团体意外伤害保险，每人责任限额55万元（其中建筑工程团体人身意外伤害保险每人保额50万元；附加意外伤害医疗保险每人保额5万元，意外伤害医疗保险扣除100元免赔后，按80%比例给付医疗保险金），保险期间自2019年4月5日至2022年2月22日。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，盛东升聘请刘包在河南省垄城建设工程有限公司的工地务工，刘包与盛东升之间形成个人劳务关系，刘包的所受损害系河南省垄城建设工程有限公司的员工操作机械造成，河南省垄城建设工程有限公司应承担相应的侵权责任。关于刘包的脾脏破裂是否与工地受伤具有因果关系的问题，首先，虽然刘包于2019年5月3日受伤，经平舆县速康骨科医院检查为两根肋骨骨折，后于2019年5月13日在汝南县人民医院检查为脾脏破裂，中间相差10天，但刘包受伤后初期诊断为左侧第10、11肋骨骨折，而脾脏的位置就在人体左侧第9、10、11肋骨处，即位置相同。其次，从医学上讲，脾脏比较脆弱，容易受外伤，且受外伤后容易造成脾破裂，并不能排除迟发性脾破裂的存在。第三，盛东升、河南省垄城建设工程有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司亦未提供证据证明刘包脾脏处受到另外其它伤害，且从常理上说，刘包受伤后不会再进行其他剧烈运动。故刘包的脾脏破裂仍应是工地受到撞击所致。刘包在施工中自身未充分尽到安全注意义务，且受伤后未注重休养，对损害后果亦存在一定过错。盛东升在本次事故中无明显过错，不承担赔偿责任。综上，酌定刘包和河南省垄城建设工程有限公司分别承担20%和80%的责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔部分直接向保险人请求赔偿保险金”。刘包系平舆县金茂森林湖畔工地的施工人员，河南省垄城建设工程有限公司在中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司为该工地投保有建筑施工人员团体意外伤害保险，由河南省垄城建设工程有限公司承担的赔偿责任应由中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司先行赔偿，不足部分，由河南省垄城建设工程有限公司予以赔偿。关于刘包请求数额的认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定确定：①医疗费、鉴定费，按票据计27816.41元；②误工费，根据刘包的误工时间和实际减少的收入计算，刘包受伤时虽然月工资6500元，但此数额并非刘包的固定收入，根据刘包受伤时在平舆县城工作，且之前长期在其他城市务工的情况，应按城镇居民人均可支配收入计算为宜，由刘包受伤之日计算至定残日前一天计112天，即87.33元／天×112天=9780.96元；③护理费，根据鉴定意见为60天，以一人护理，按河南省上年度居民服务业平均工资标准108.28元/天计算，即108.28元/天×60天=6496.8元；④住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准，每天50元，按刘包实际住院天数18天计算，即50元／天×18天=900元；⑤营养费，根据刘包的伤残情况，参照鉴定机构的意见，以每天20元，计算90天。即20元／天×90天＝1800元；⑥残疾赔偿金，根据刘包的伤残等级（八级），按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日按二十年计算，即：31874.19元／年×20年×30%=191245.14元；⑦交通费，刘包虽未提供充分证据，其与护理人员在住院、鉴定期间必定会产生费用，酌定600元；⑧精神抚慰金，刘包因伤致残，给其精神上造成一定的精神伤害，该请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条（侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。）和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，结合刘包的伤情，刘包请求15000元较为适当。以上第①-⑧项27816.41元＋9780.96元＋6496.8元＋900元＋1800元＋191245.14元＋600元＋15000元=253639.31元。对刘包的损失，结合保险合同的约定，先扣除医疗费100元，由刘包和河南省垄城建设工程有限公司分别承担20元、80元，下余数额由中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司承担80%，即中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司应赔偿（253639.31元-100元）×80%=202831.45元。以上刘包请求过高部分，不予支持。中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司提出重新鉴定的费用，因重新鉴定意见大部分内容与原鉴定一致，该费用由中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司承担为宜。盛东升辩称意见正确，予以采纳。河南省垄城建设工程有限公司的辩称意见与事实不符，不予采纳。中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司辩称仅应赔偿残疾赔偿金、医疗费损失。首先，保险合同并无明确约定。其次，亦不符合《中华人民共和国保险法》第六十四条（保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担）等法律规定。故对该意见及其他与一审法院查明不一致的意见不予采纳。河南省汝南县人民法院作出（2019）豫1727民初4662号民事判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司赔偿刘包各项损失202831.45元；二、河南省垄城建设工程有限公司赔偿刘包医疗费用80元；三、驳回刘包的其余诉讼请求。上述第一项、第二项于判决生效后十日内履行完毕。如果中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司、河南省垄城建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2722元，由刘包负担722元，河南省垄城建设工程有限公司负担2000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，刘包跟随盛东升到平舆县工地务工，2019年5月3日12时许，刘包在河南省垄城建设工程有限公司承建的平舆县金茂森林湖畔工地工作时，河南省垄城建设工程有限公司的塔吊操作输送水泥的胶管打到刘包的后背，刘包因此住院治疗。河南同一司法鉴定中心作出豫同一司法鉴定中心［2019］临鉴字第1233号司法鉴定意见书：刘包脾破裂切除术后构成八级伤残。刘包所受损害系河南省垄城建设工程有限公司的员工操作机械造成，河南省垄城建设工程有限公司应承担相应的侵权责任。刘包在施工中自身未充分尽到安全注意义务，且受伤后未注重休养，对损害后果亦存在一定过错。一审法院酌定刘包和河南省垄城建设工程有限公司分别承担20%和80%的责任并无不当，但一审法院在计算刘包的损失时，将刘包的精神抚慰金亦按上述比例予以赔偿不当，本院予以纠正。综上，刘包应得到的赔偿数额为205911.45元。河南省垄城建设工程有限公司由驻马店市清河房地产开发公司为平舆县金茂森林湖畔工程在中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司投保有建筑施工人员团体意外伤害保险，本案事故发生在保险期间内。结合建筑施工人员团体意外伤害保险的合同约定，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司应赔付刘包医疗费22173.13元、赔付刘包残疾赔偿金150000元，以上共计172173.13元。中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司上诉称，其仅承担刘包的医疗费和残疾赔偿金的上诉请求和理由成立，予以支持，但其上诉称仅承担16890.5元的理由不足，不予支持。刘包下余33738.32元的损失应由河南省垄城建设工程有限公司赔偿。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初4662号民事判决书的第三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初4662号民事判决书的第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿刘包各项损失172173.13元；三、变更河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初4662号民事判决书的第二项为：河南省垄城建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘包各项损失33738.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4018元，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司负担3000元，河南省垄城建设工程有限公司负担1018元。本判决为终审判决。审判长  曹宝川审判员  李 欢审判员  吕先锾二〇二〇年六月十七日书记员  郑一贵