福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2216号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市永顺纺织实业有限公司。住所地：福建省南安市水头镇雄狮工业区。统一社会信用代码：913505836115428530。 法定代表人：吕金表，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕培曦，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建天辉钢结构工程有限公司。住所地：福建省南安市水头镇劳光村。统一社会信用代码：913505835575549088。 法定代表人：吴得军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张金利，福建求信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴雅辉，福建求信律师事务所律师。 上诉人泉州市永顺纺织实业有限公司（以下称永顺公司）因与被上诉人福建天辉钢结构工程有限公司（以下称天辉公司）建设施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永顺公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1．一审程序违法，未追加石通（香港）股份有限公司（以下称石通公司）为第三人，导致案件事实认定错误。案涉纠纷发生于永顺公司与石通公司股权合作期间，而石通公司与永顺公司的股权纠纷案正在广东省高级人民法院审理，石通公司在该案中提交的《费用报销单》可以体现永顺公司于2015年9月5日支付50万元工程进度款给天辉公司。由于案涉工程的承揽及款项支付由石通公司负责，因此追加石通公司为当事人才能查清案件事实，但一审法院对追加石通公司的申请不予支持。2．一审鉴定程序违法，举证责任分配错误。一审中，福建华诚工程质量检测有限公司以提供的图纸无法鉴定为由退回对工程质量的鉴定，一审法院非但没有另行委托其他鉴定机构进行鉴定，还错误地把工程质量不合格的举证责任分配给永顺公司。3．一审判决永顺公司承担建安税费105000元错误。案涉《合同书》未约定196元/平方米是否含税，天辉公司也未请求支付建安税费，鉴定意见亦未将该费用计入总造价，但一审法院却以仅盖公章但没有签名和签订日期的《协议书》为依据判决永顺公司承担该费用，判非所诉。综上，请求二审法院判如所请。 天辉公司答辩称：永顺公司的上诉请求没有事实及法律依据。1．永顺公司系以与石通公司的股东内部纠纷为由申请追加第三人，但案涉建设工程合同的相对方是永顺公司及天辉公司，不涉及第三方。2．案涉工程不存在质量问题，且2015年底工程就已由永顺公司接管并实际占有使用，一审关于鉴定程序的举证责任分配合法。3．建安税费已包含在一审起诉状的诉讼请求中，不存在判非所诉情形。综上，应驳回上诉，维持原判。 天辉公司向一审法院起诉请求：1．判令永顺公司立即支付天辉公司工程款873485元及逾期付款利息（利息自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．确认天辉公司对上述工程款享有建设工程优先受偿权；3．本案诉讼费用由永顺公司承担。事实和理由：2014年9月5日，永顺公司将其公司石通天下钢结构项目工程委托天辉公司施工，并与天辉公司签订了《合同书》及补充协议，双方约定工程造价暂定为10388000元（不含税），综合单价为196元/平方米，永顺公司应在验收合格后三十日内支付至总工程款的97%，余3%作为保修金等。合同签订后，天辉公司即依约制作施工，期间双方就工程部分施工项目进行增减。工程现已竣工并投入使用，然永顺公司只陆续支付天辉公司工程款，至今尚欠天辉公司工程款873485元。 永顺公司向一审法院反诉请求：1．判令天辉公司应给永顺公司已施工质量问题的工程无条件返工，并自行承担返工的费用；2．天辉公司应赔偿永顺公司因工程不符合质量要求而应按合同总标的10%计付的违约金（暂计88万元）；3．判令天辉公司承担本案的反诉费用。事实和理由：永顺公司与天辉公司于2014年9月5日签订《合同书》，双方约定天辉公司为永顺公司建造钢结构厂房，建筑面积约53000平方米，天辉公司负责钢结构厂房制作、安装施工、包工包料。合同第五条，工程质量标准，双方约定“工程质量达到国家质量（合格）标准”，“乙方（天辉公司）未按图纸规范施工造成质量问题，乙方无条件返工，产生费用由乙方承担”，合同第十条，违约责任，双方约定“任何一方，均应遵守合同任一条款，乙方（天辉公司）未按合同约定时间开工、完工、工程不符合图纸设计要求或质量要求均应承担违约责任，按合同总标的10%计付违约金给对方……”。根据合同约定，天辉公司对承建的钢结构厂房包工包料，负责施工。但实际天辉公司却偷工减料，严重降低工程质量标准，工程质量根本无法达到合同约定的达到国家质量（合格）标准。永顺公司据此已向法院申请委托有资质的鉴定机构，对工程施工是否符合国家质量标准进行司法鉴定。 一审法院认定事实如下：2014年4月5日，永顺公司（建设单位、甲方）与天辉公司（施工单位、乙方）签订《合同书》1份，约定：永顺公司将其位于南安市水头镇的石通天下项目钢结构工程发包给天辉公司施工，承包范围为钢结构厂房预埋件、主次构件、屋面维护系统制作安装，包含墙面围边、通风气楼、落水管等项目工程，不包含土建、水、电工程项目；不包含工程报建费用及材料检测费用。总建筑面积约53000㎡（具体详见设计图纸及工程报价单）。承包方式为根据经双方确认的设计图纸要求，钢结构制作、安装施工，包工包料（具体详细情况以方案图及工程报价单为准，本工程造价不含税，一切税费由甲方自行代缴）。施工工期为2014年9月5日至2014年12月15日，总日历天数为100天，以收到预付款当日起计算。工程质量标准为国家质量（合格）标准，如天辉公司未按图纸规范施工造成质量问题，应无条件返工，产生的费用由天辉公司承担。工程暂定总造价为1038.8万元，综合单价为196元/平方米，计算方式以屋面投影面积计算，设计图纸更改及工程如有增减工程量按工程报价书单价办理结算。付款方式为：（1）合同签订后，甲方15天内预付款为合同总造价的20%，即207.76万元；（2）按月完成工程量进度支付至60%；（3）工程完成后十天内验收，验收合格后30天内支付至97%；（4）余留质量保证金3%，质量保修期在验收合格之日起算八个月，质量保修期完7天内支付剩余款项。保修期内，乙方收到建设单位的通知必须在24小时内到现场检查，并在7天内维修完成。工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，双方约定甲方收到验收报告后7天内组织验收；如果甲方收到验收报告后7天内不组织验收，或验收后3天内不提出修改意见，则视为竣工验收报告已被认可。工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量、安全或其他问题，由甲方承担责任。乙方未按合同约定时间开工、完工、工程不符合图纸设计要求或质量要求均应承担违约责任，按合同总标的10%计付违约金给对方，对方还有损失，还应赔偿其损失；甲方未按时付款，每逾期一日，按未付款项的万分之二计付逾期付款违约金。等等。 永顺公司（建设单位、甲方）与天辉公司（施工单位、乙方）另就上述钢结构厂房项目签订《协议书》1份，《协议书》第三条“补充协议”约定：“根据原合同第二条第3款：本工程造价不含税，一切税费由甲方自行代缴。经双方协商确定：由乙方开具建安发票，乙方开具建安发票收取费用为开具发票总金额的7%，最终以实际开具金额收取”；第四条“费用支付方式”约定：“根据当期开具发票金额收取当期开具金额的7%，发票开出后提供前支付给乙方”；第六条约定“本协议经甲乙双方协商一致同意，并签订补充协议，所签补充协议为原合同组成部分，具有同等法律效力”。 上述合同签订后，天辉公司依约进场施工，施工范围包含B、D、E区三个厂房及部分零星工程，工程至今尚未竣工验收，但永顺公司已实际开始使用涉案工程。 一审法院认为：天辉公司未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，其与永顺公司签订的《合同书》及《协议书》为无效合同。虽然涉案工程至今尚未竣工验收，但永顺公司自认已于2018年年初开始实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项的规定，应视为涉案工程质量合格，竣工日期为2018年年初，天辉公司有权要求永顺公司参照合同约定支付工程款。根据《工程造价鉴定意见书》及各方当事人提供的证据及在庭审中的陈述，永顺公司未支付的工程款金额为529932元；天辉公司请求超出部分，不予支持。双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，天辉公司请求按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际付清欠款之日止的利息，合理合法，予以支持，但利息计算应以尚欠工程款529932元为基数，且自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。天辉公司于2018年5月10日提起诉讼，距永顺公司应支付工程价款之日未超过六个月，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条的规定，现天辉公司请求就其施工工程享有建设工程优先受偿权，不违反法律规定，予以支持，但优先受偿的范围仅限于尚欠工程款。永顺公司主张涉案工程存在不符合质量要求，请求天辉公司对涉案工程进行返工，并赔偿因工程不符合质量要求的违约金，理据不足，不予支持。工程竣工结算系合同双方共同责任，故酌定天辉公司因诉争工程支出的鉴定费82413元，由天辉公司及永顺公司各负担50%即41206.5元，永顺公司应将天辉公司多支付的鉴定费41206.5元返还给天辉公司。天辉公司的诉讼请求部分成立，应予支持；未成立的部分，予以驳回。永顺公司的反诉诉讼请求，理据不足，予以驳回。据此，判决：一、永顺公司应于判决生效后十日内支付天辉公司工程款529932元及逾期付款利息（逾期付款利息以529932元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、天辉公司就上述工程款529932元对其所施工的永顺公司的石通天下项目钢结构工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回天辉公司的其他诉讼请求；四、驳回永顺公司的反诉请求。本诉受理费12535元，由天辉公司负担4930元，永顺公司负担7605元；反诉受理费6300元，由永顺公司负担。鉴定费82413元，由天辉公司负担41206.5元，由永顺公司负担41206.5元，永顺公司应于判决生效后十日内将天辉公司多支付的鉴定费41206.5元返还给天辉公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 永顺公司向本院提交：证据一、《2014年至2016年费用报销单汇总表》、2015年9月5日《费用报销单》，证明石通公司在广东省高级人民法院（2016）粤民初57号与永顺公司股权转让纠纷案中，向法院提交的证据体现，2015年9月5日支付天辉公司工程进度款50万元，该笔款项应在一审认定的欠款额529932元中扣除，实际欠工程款29932元。证据二、南安市对外贸易经济合作局《关于泉州市永顺纺织实业有限公司增资扩股变更等事项的批复》（南外经资［2015］25号），证明石通公司出资3300万美元作为永顺公司的新增注册资本，增资后吕金表占注册资本的25%，石通公司占注册资本的75%。证据三、南安市公安局水头派出所《报警回执》，证明永顺公司账单被石通公司拿走。证据四、广东省高级人民法院（2016）粤民初57号《庭前会议记录》，证明永顺公司的账册在石通公司手上。 天辉公司质证认为：证据一非原件，真实性不予认可，且该证据为永顺公司与石通公司之间内部形成，没有天辉公司的签名确认。《2014年至2016年费用报销单汇总表》仅是永顺公司与其股东石通公司在财务方面的单方记录，与本案没有关联；2015年9月5日《费用报销清单》体现款项是对公账户支付，即使该笔款项有支付，也是走对公账户，而所有对公账户支付的款项均已包含在天辉公司一审中认可的772万元工程款中，永顺公司以此要求再次抵扣该对公支付款项明显不能成立。证据二：对该证据的表面真实性没有异议，但与本案没有关联性。证据三：对该证据的表面真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，且该组证据无法证实永顺公司的主张，即使永顺公司的账册出现股东保管争议，该账册也仅系永顺公司单方制作，没有经审计机构审核确认，不具有对外效力，且永顺公司是否持有账册及费用报销单不影响其向银行查询对公账户的流水明细进行举证。证据四：对该证据的表面真实性没有异议，但该组证据和本案不具有关联性，且该庭审陈述系该案件当事人的单方陈述，并没有生效判决给予确认，其他意见与证据三相同。 对于永顺公司提供的上述证据本院将在后文一并分析、认定。 二审审理中，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为： 一、关于是否应当追加石通公司为第三人。案涉《合同书》、《协议书》由永顺公司与天辉公司签订，石通公司并非合同当事人，根据合同相对性原则，一审法院未追加石通公司为第三人并无不妥。永顺公司向本院提交的四组证据也仅证明其与石通公司间存在股权纠纷，该纠纷属于另一个法律关系，应另案解决，本院依法不予审查。 二、关于鉴定程序是否违法。一审中，永顺公司提出案涉工程质量鉴定申请，一审法院依法委托健研检测集团有限公司泉州分公司进行鉴定，但健研检测集团有限公司泉州分公司对鉴定材料的审查后认为鉴定要求超出鉴定能力范围不予受理而退件。后一审法院又依法委托福建华诚工程质量检测有限公司进行鉴定，福建华诚工程质量检测有限公司以所提供的施工图纸等鉴定材料无法鉴定而退件。一审法院据此对依法委托的鉴定机构做退件处理，程序合法。 三、关于举证责任分配。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，永顺公司对其提出案涉工程不符合质量的主张负有举证责任，一审法院不存在举证责任分配错误的情形。 四、关于建安税费。1．根据案涉《协议书》第三条“根据原合同第二条第3款：涉案工程造价不含税，一切税费应由甲方（永顺公司）自行代缴。经双方协商确定：由乙方（天辉公司）开具建安发票，乙方（天辉公司）开具的建安发票收取费用为开具发票金额的7%；最终以实际开具金额收取”、第四条“费用支付方式：根据当期开具发票金额收取当期开具金额的7%，发票开出后提供前支付给乙方（天辉公司）”、第六条“本协议经甲乙双方协商一致同意，并签订补充协议，所签补充协议为原合同组成部分，具有同等法律效力”的约定，可知永顺公司、天辉公司经协商，通过签订《协议书》的方式对开具建安发票等事宜进行补充约定，并作为《合同书》的组成部分产生同等法律效力。永顺公司虽主张该《协议书》未实际履行，而是另行签订一份正式的协议书予以履行，但未能进一步举证证明，应承担举证不能的法律后果。据此，双方关于建安税费的约定已由“一切税费由永顺公司自行代缴”变更为“由天辉公司开具建安发票，收取费用为开具金额的7%”，一审依据天辉公司提交的《建筑业统一发票（代开）记账联》（票面金额150万元），认定永顺公司应支付天辉公司105000元建安税费并无不当。2．根据2019年12月3日的《询问笔录》，永顺公司明确诉请的873485元工程款系根据其计算得出的工程量清单扣减已支付的款项得出，结合《福建天辉钢结构工程有限公司工程量清单》第24项“项目名称：开具建安发票150万元税点（7%），金额：105000元”，可知天辉公司所诉请的873485元工程款系包含建安税费在内。并且一审法院于2019年12月3日将上述《询问笔录》等材料向永顺公司送达由其作出书面质证及补充答辩，永顺公司也已于2019年12月6日作出《书面质证意见》及《补充答辩意见》，但未就天辉公司所诉请的工程款系根据《工程量清单》计算提出异议。故一审法院判决永顺公司应承担包含建安税费105000元在内的工程款529932元并未超出天辉公司的诉求。 综上，永顺公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18835元，由上诉人泉州市永顺纺织实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈鹏腾 审 判 员 陈美雅 审 判 员 王 帆 二〇二〇年六月二日 法官助理 陈 琳 书 记 员 刘娇萍 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。