广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤2071行初1869号原告：中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司，住所地中山市**********之一，统一社会信用代码914********121568K。法定代表人：张伊尔，总经理。委托代理人：朱锐，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托代理人：林敏，广东洋三律师事务所律师。被告：中山市自然资源局，住所地广东省中山市石岐区*****，统一社会信用代码11442000MB2C940480。法定代表人：吴伟强，局长。委托代理人：岑影婕，该局工作人员。委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。第三人：中山市阜沙镇人民政府，住所地广东省中山市阜沙镇政府大院，统一社会信用代码114**********322X7。法定代表人：吴剑安，镇长。委托代理人：杨浩恩，该镇政府工作人员。委托代理人：麦途燕，广东载信律师事务所律师。原告中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司清算组（以下简称天润公司清算组）不服征缴土地闲置费决定，以原中山市国土资源局（以下简称原市国土资源局）、中山市人民政府（以下简称市政府）、中山市阜沙镇人民政府（以下简称阜沙镇政府）为被告，于2018年9月17日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向原市国土资源局、市政府、阜沙镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。2019年1月，中山市进行机构改革，撤销原市国土资源局，组建中山市自然资源局（以下简称市自然资源局），并由市自然资源局承担原市国土资源局的职权，继续行使原市国土资源局的权利义务。本院于2019年1月18日作出（2018）粤2071行初934号行政裁定，以天润公司清算组提起该案诉讼时已不属于清算期间、不能代表中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司（以下简称天润公司）参与该案诉讼活动为由，裁定驳回天润公司清算组的起诉。天润公司不服，提起上诉。中山市中级人民法院于2019年7月4日作出（2019）粤20行终413号行政裁定，以本院识别法律关系错误为由，裁定撤销（2018）粤2071行初934号行政裁定，并将该案发回本院继续审理。本院于2019年10月16日重新立案后，本案原告变更为天润公司，其自愿撤回对市政府、阜沙镇政府的起诉，本院于2019年11月22日作出（2019）粤2071行初1869号行政裁定予以准许，但因阜沙镇政府与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年3月19日、6月3日公开开庭审理了本案。原告天润公司委托代理人朱锐、林敏，被告市自然资源局委托代理人岑影婕、陈润，第三人阜沙镇政府委托代理人杨浩恩、麦途燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年1月19日，原市国土资源局作出中国土征闲字[2018]第3号征缴土地闲置费决定书，决定对原告天润公司位于中山市******、牛角村的32295.7平方米[土地使用证号为中府国用（2012）第0600296号]土地征缴土地闲置费39077800元。原告天润公司诉称，其不存在土地闲置的情况，原市国土资源局作出征缴原告土地闲置费的行政行为程序违法，且没有事实和法律依据。一、原告不存在土地闲置的情况。首先，根据《闲置土地处置办法》第二条第一款：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。”本案中，根据阜沙镇政府阜府[2016]37号《关于中山市天润盛兴金属原材料市场227.4亩四块用地项目建设过程及未办施工许可但需办理闲置用地放行的说明》，该说明第2页明确载明原告的建设项目属于中山市重大工程“绿色通道”项目，享受《中山市人民政府办公室关于印发重点项目“绿色通道”工作细则的通知》的有关优惠政策；第3页载明原告227.4亩用地的25栋建筑物在办理规划报建后动工，并于2014年2月全部竣工。根据阜沙镇政府的上述说明可以明确看出，原告不存在《闲置土地处置办法》第二条第一款规定的土地未开发的情况。其次，根据《闲置土地处置办法》第二条第二款：“已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”本案中，根据阜沙镇政府的上述说明第5页中关于227.4亩土地不构成闲置用地的情况说明，原告开发的土地面积均达到土地总面积的三分之一以上，且涉及的四个地块单独开发的土地面积也达到了单个地块土地面积的三分之一以上。根据阜沙镇政府的上述说明可以明确看出，原告不存在《闲置土地处置办法》第二条第二款规定的已开发面积占总面积不足三分之一的情况。再次，原告于2014年1月15日被中山市发展和改革局选为中山市2013年度项目建设先进单位，于2014年5月20日被原中山市经济和信息化局列入中山市第二批上规上限培育企业名录。相关部门的种种文件均表明，原告在土地建设项目过程中尽职尽责，不存在土地闲置情况。二、原市国土资源局作出征缴原告土地闲置费的行政行为程序违法。根据《闲置土地处置办法》的规定，原市国土资源局在征缴原告土地闲置费时应履行前置程序，即向原告下达闲置土地认定书，通过门户网站等形式向社会公开，并书面告知政府或政府相关部门；闲置土地有抵押权人的，还应当书面通知抵押权人；在作出土地闲置认定书前书面告知原告有申请听证的权利。原市国土资源局在征缴原告土地闲置费时并未按照程序履行上述义务，其作出的该行政行为程序违法。三、原告未能将开发项目投入使用的原因在于被告及相关政府部门。本案中，原告投资开发的土地均已开发完毕，虽已投入使用，但尚未办理正式投入使用手续，原因就是用地转功能未能办理成功，即相关地块转功能未成功。用地转功能未能办理成功的原因就在于原市国土资源局及政府各部门。根据阜沙镇政府文件可以看出，因为原告用地转功能事宜，阜沙镇政府也一直向市政府进行申请，市政府建议转原中山市城乡规划局（以下简称原市城乡规划局）、原市国土资源局研处，但至今原告用地转功能事宜未办理成功。此外，原市城乡规划局作出的中山市建设用地规划变更批复书载明，该局已经审查同意原告用地全部转为商业用地，同时载明不出具建设用地规划许可证。由上述文件可以看出，原告不存在土地闲置情况，在土地开发完毕后，为了更好更快地利用土地及地上建筑物，原告一直在积极与原市国土资源局及政府相关部门协调，但原市国土资源局及市政府和相关部门却迟迟不予办理，反过来却向原告收取土地闲置费，显然缺乏事实及法律依据。综上，原告认为原市国土资源局征缴原告土地闲置费程序违法，且缺乏事实及法律依据。为此，原告特起诉至法院，请求判令：1.确认原市国土资源局向原告征缴土地闲置费的行政行为违法，撤销原市国土资源局作出中国土征闲字[2018]第3号《征缴土地闲置费决定书》的行政行为违法；2.被告市自然资源局退还原告缴纳的土地闲置费76332941元；3.本案诉讼费用由被告市自然资源局承担。庭审中，原告天润公司变更第2项诉讼请求为被告市自然资源局退还原告缴纳的土地闲置费39077800元。被告市自然资源局辩称，一、原市国土资源局作出的涉案征缴土地闲置费决定书认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予以维持。涉案土地位于中山市******、牛角村，面积为32295.7平方米，土地使用权证号为中府国用（2012）第0600296号，原告天润公司为涉案土地使用权人。2017年12月22日，原市国土资源局向天润公司作出闲置土地认定书，认为涉案土地存在超过出让合同约定动工日期满一年未动工开发的情况，根据《询问笔录》等调查结果和《闲置土地处置办法》等规定，原市国土资源局认定涉案土地为闲置土地，同日将该文书送达天润公司。2017年12月25日，天润公司向原市国土资源局提交自身原因闲置土地处置申请表，请求对涉案土地进行处理。该申请表中闲置土地基本信息使用权人意见一栏填写内容为“该宗地的闲置原因为自身原因”；闲置土地处置意见建议方案为“征缴土地闲置费，标准按土地市场评估价的百分之二十，征缴面积为32295.7平方米”，使用权人意见一栏为“同意上述闲置土地处置方案”，以上意见有加盖天润公司的公章及其受委托人的签名。2018年1月18日，原市国土资源局向天润公司发出闲置土地处置听证权利告知书，告知将按照市场评估价的百分之二十收缴涉案土地的土地闲置费。天润公司当日收到该告知书后出具了放弃听证证明。2018年1月17日，中山市联诚房地产与土地评估有限公司（以下简称联诚评估公司）作出2018中联评字第011705号土地估价报告，该估价报告对涉案土地的使用权市场价值估价为195389000元。2018年1月19日，原市国土资源局向天润公司作出涉案中国土征闲字[2018]第3号征缴土地闲置费决定书，对涉案土地征缴土地闲置费39077800元，天润公司于2018年1月29日缴纳了上述费用。二、天润公司主张由于政府原因导致涉案土地不能开发没有事实及法律依据。经查，涉案土地于2013年4月16日办理了建设工程规划许可证（业务编号：120********0003号），根据《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，申请领取施工许可证需具备六项条件，而其中除办理用地批准手续及建设工程规划许可证需向政府部门提交申请取得外，其他均系天润公司自身应满足的条件，而涉案土地已核发土地使用权证且办理建设工程规划许可证，天润公司可以依据上述法律规定向建设行政主管部门申请办理施工许可证，但天润公司并没有证据证实其有向建设行政主管部门提交申请办理。天润公司在已取得建设工程规划许可的情况下主张因控规与土地证的功能不符，造成其不能取得施工许可证进而不能按约定开发涉案地块，缺乏事实及法律依据。综上，原市国土资源局作出的涉案征缴土地闲置费决定符合《闲置土地处置办法》第十四条第（一）项、第十五条以及《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函[2017]1551号）的有关规定，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求法院予以维持。阜沙镇政府述称，原市国土资源局作出的涉案征缴土地闲置费决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予以维持。经审理查明，2012年8月23日，在中山市土地与矿业权公开交易大堂举办的建设用地使用权挂牌出让活动中，天润公司竞得坐落于中山市******、牛角村的面积为32295.7平方米（折48.4436亩）土地的建设用地使用权，该土地用途为商业住宅。2012年8月30日，原市国土资源局与天润公司签订一份《国有建设用地使用权出让合同》（编号：442000-2012-002024，以下简称出让合同）及补充条款，主要约定：坐落于中山市******、牛角*路段面积为32295.7平方米的国有土地使用权出让予天润公司，出让价款为27289867元，出让年期为70年，出让宗地的用途为商业住宅，天润公司同意该宗地建设项目于2013年4月27日之前开工，于2015年4月17日前竣工；天润公司造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费，土地闲置满两年且未开工建设的，原市国土资源局有权无偿收回国有建设用地使用权。补充条款则约定：由阜沙镇政府承担出让合同中出让人的义务和责任，监管受让人天润公司对出让合同条款的履行。同日，阜沙镇政府与天润公司签订用地开发建设监管合同和国有建设用地交付协议书。其中，用地开发建设监管合同约定：涉案土地必须用于商住项目工程，该用地的开发建设由阜沙镇政府负责监管；天润公司必须自己开发建设，用地必须整片进行规划，未竣工前不得再次分割土地，规划要求应符合阜沙镇的城镇总体规划，用地在未建成时不得再次转让他人开发建设；阜沙镇政府承诺全力支持天润公司进行上述用地项目建设，协助天润公司办理上述项目立项、报建、土地办证等相关手续。2012年11月20日，天润公司就上述土地领取了中府国用（2012）第0600296号国有土地使用证，该证载明土地用途为商业住宅。2013年4月16日，天润公司就涉案土地向原市城乡规划局申请办理了业务编号为120********0003的建设工程规划许可证，拟建8幢临时厂房，该证附件载明建设项目性质为工业，涉案土地用地性质为商住用地。诉讼过程中，天润公司确认涉案土地的建设项目仅办理了建设工程规划许可证，并建成8幢临时工业厂房，未办理建筑工程施工许可手续，后由其自行全部拆除，并在原址上按照2017年《中山市*******两侧用地控制性详细规划》建成了10幢商住楼，已就该10幢商住楼办理了建筑工程施工许可手续，但尚未领取房产证。2013年8月7日，天润公司向阜沙镇政府出具一份土地用途变更申请书，载明“……目前我司建设项目已进入全面招商，商铺招商达30%，但由于以上建设项目的227.6141亩建设用地仅有19.318亩为商业用地，其余的208.2961亩土地地类为工业和商业住宅（用途）。鉴于上述原因，我司现有的9万多平方米的商业铺面在与招商办证和客商办理经营证照及商务酒店、写字楼须以商业功能才能办理建设项目竣工验收和申领经营许可证。为此，特向阜沙镇人民政府申请，能给予我上述建设项目的159.8792亩工业用地和48.4169亩商住用地的土地地类（用途）变更为商业用途，否则我司将无法实现年商贸160亿、税收入库1亿的目标。恳请政府给予上述土地地类（用途）变更给予大力支持为盼。”后阜沙镇政府于2013年8月至2015年期间多次向市政府请示，申请对涉案土地所属片区进行控规修编，拟将涉案用地功能由商住用地转为商业用地。但经市政府组织原市城乡规划局、原市国土资源局等部门衔接沟通，涉案土地至今仍未转变用地功能，主要理由是原市城乡规划局自2013年11月1日起、原市国土资源局自2013年12月1日起暂停受理国有非经营性用地（工业、公共设施）改变土地用途为经营性用地[商业、居住（住宅、商住）]的申请。2016年6月23日，阜沙镇政府向原市国土资源局作出一份《关于中山市天润盛兴金属原材料市场227.4亩四块用地项目建设过程及未办施工许可但需办理闲置用地放行的说明》（阜府[2016]37号），认为包括涉案土地在内的227.4亩用地开发时间不超规定，且已动工开发的建设用地面积超总用地面积的三分之一，不构成闲置用地，故请原市国土资源局对涉案土地办理闲置用地放行。庭审中，天润公司认为阜沙镇政府多次向市政府提出涉案土地转变功能的请示，是基于阜沙镇政府在招商引资时期给予天润公司承诺而实施的行为，而天润公司向阜沙镇政府出具土地用途变更申请也是为配合阜沙镇政府向上级政府请示且与阜沙镇政府协商一致的结果，并非该公司因自身经营策略、整体规划和建设的需要，但明确不能提供阜沙镇政府曾向天润公司承诺提供500亩商业用地、可以为涉案土地转变功能等方面的直接证据。对此，阜沙镇政府否认有向天润公司作出过相关承诺，并称，因天润公司投资建设的“中山市天润盛兴金属原材料市场”由阜沙镇政府通过招商引资引入，是阜沙镇政府重点扶持和发展及主导的向外推广以促进本土经济发展的项目，基于天润公司的请求，阜沙镇政府为了协助项目的顺利开展才向市政府及原市国土资源局作出上述相关请示和说明。2017年11月20日，天润公司授权委托萧国锦办理涉案土地的用地闲置调查、认定、处置、出具相关证明等事项以及签收相关法律文书。同日，萧国锦向中山市闲置土地处理工作领导小组办公室出具上述证载涉案土地的闲置情况说明，称因自身原因导致该土地闲置。2017年12月21日，原市国土资源局对萧国锦进行询问及制作询问笔录，并于同年12月22日作出中国土闲置认[2017]第06-028号闲置土地认定书，认为涉案土地存在超过出让合同约定动工日期（2013年4月27日）满一年未动工开发的情形，遂认定涉案土地为闲置土地。同日，萧国锦签收上述闲置土地认定书。同年12月25日，天润公司向原市国土资源局提交自身原因闲置土地处置申请表，该表“闲置土地处置建议方案”一栏载明“按照土地市场评估价的百分之二十征缴土地闲置费”，“使用权人意见”一栏载明“同意上述闲置土地处置方案”。上述材料均有萧国锦签名及加盖天润公司公章。2018年1月11日，原市国土资源局委托联诚评估公司对涉案土地的使用权市场价值进行评估。同年1月17日，联诚评估公司作出（2018）中联评字第011705号土地估价报告，该土地估价报告载明估价期日为2018年1月12日，涉案土地使用权市场价值估价为195389000元。同年1月18日，原市国土资源局作出中国土闲听字[2018]第3号闲置土地处置听证权利告知书，拟对天润公司按重新签订出让合同约定开工时间的土地市场评估价的百分之二十收缴土地闲置费；如有异议，可在接到告知书5个工作日内向该局申请听证。萧国锦于2018年1月18日签收该告知书后，向原市国土资源局出具了放弃听证证明，同意该局的上述处置方案，决定放弃听证，萧国锦以法人代表身份在该放弃听证证明落款处签名，并加盖天润公司公章。2018年1月19日，原市国土资源局向天润公司作出中国土征闲字[2018]第3号征缴土地闲置费决定书，认定涉案土地为闲置土地，根据《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函[2017]1551号）的规定，决定对天润公司征缴土地闲置费，要求其自该决定书发出之日起至2018年4月19日前缴纳土地闲置费39077800元。同日，原市国土资源局作出编号为“NO：ZS01800028652”的非税收入缴款通知书，通知天润公司到指定银行缴交土地闲置费39077800元。同年1月29日，天润公司向原市国土资源局缴纳土地闲置费39077800元，并于2019年1月29日与原市国土资源局签订一份国有土地使用权出让合同补充协议，承诺于2019年1月29日之前依照涉案土地原出让合同的约定动工开发建设。天润公司对中国土征闲字[2018]第3号征缴土地闲置费决定不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，根据市自然资源局提交的《中山市*******两侧用地控制性详细规划》（2012年版，以下简称2012年控规）、《中山市*******两侧用地控制性详细规划》（2017年版，以下简称2017年控规）以及情况说明等材料反映，涉案土地位于2012年控规的“F-5”区域内，规划用地性质代码均为C2、R2（兼容），即商业金融业用地、二类居住用地（兼容）；2017年4月，2012年控规经市政府批复同意修改为2017年控规，涉案土地位于该控规的“F-12”区域内，规划用地性质代码均为R2，即二类居住用地。诉讼过程中，市自然资源局称土地功能的“兼容”是指在编制控规时拟定同一地块可以作两种用途，但在该土地出让前已由规划管理部门按照立项要求选取其中一种用地功能作为供地审批，即土地使用权人通过招拍挂方式取得土地使用权前，该土地已经确定了只有一种用地功能，而且，涉案土地于2012年控规中已包含了商住功能，即土地证载功能与控规相符。天润公司则认为市自然资源局对“兼容”的上述解释没有任何法律以及政策上的依据，正因为其于2012年受让涉案土地时的土地证载明土地用途为商住，而当时2012年控规为商业金融业用地兼容二类居住用地，土地证载与控规明显不完全一致，导致建设行政主管部门未能为涉案土地办理建筑工程施工许可手续，致使涉案土地不能进行开发利用；而且，天润公司已于2012年取得涉案土地的使用权，如果涉案土地证载功能与2012年控规相符，无需于2017年控规中调整用地功能为二类居住用地。又查明,《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函[2017]1551号）于2017年6月6日由原市国土资源局发布，于2019年6月27日废止。再查明，天润公司于2011年2月28日注册成立，股东为张志东、许华凤，法定代表人为张志东，2014年7月24日登记的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2017年3月15日，天润公司向原中山市工商行政管理局（以下简称原市工商局）申请对成立清算组的事项予以备案。2017年3月21日，原市工商局对天润公司成立清算组的事项予以备案登记，清算组负责人为张志东。后经天润公司申请，原市工商局于2017年5月26日对该公司的注册资本、章程、联络员核准变更、备案。2018年5月23日，张志东将持有的天润公司60%的股权转让给中山市盛迪嘉房地产开发有限公司（以下简称盛迪嘉房地产公司），许华凤将持有的天润公司40%的股权转让给盛迪嘉房地产公司。经天润公司申请，原市工商局于2018年5月24日对该公司的法定代表人、股东、企业类型核准变更，其中法定代表人由张志东变更为张伊尔，股东由张志东、许华凤变更为盛迪嘉房地产公司，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（法人独资）。2019年9月9日，天润公司向中山市市*监督管理局申请取消该公司清算组备案登记。诉讼过程中，天润公司明确其只是通过盛迪嘉房地产公司的账户缴纳涉案土地闲置费，涉案土地闲置费征缴行政行为与盛迪嘉房地产公司无关。为此，天润公司向本院提交了一份由盛迪嘉房地产公司出具的情况说明，载明涉案土地闲置费实际由盛迪嘉房地产公司代天润公司支付。市自然资源局、阜沙镇政府均对盛迪嘉房地产公司前述情况说明的真实性予以确认。另外，经本院询问，天润公司称由于盛迪嘉房地产公司是天润公司的新股东，而萧国锦是盛迪嘉房地产公司员工，故天润公司曾委托萧国锦处理涉案土地闲置事宜，并确认在办理涉案土地闲置处置过程中，萧国锦向原市国土资源局提交的材料中所盖的是天润公司的公章。庭审中，市自然资源局主张涉案土地约定动工日期为2013年4月27日，自2014年4月27日之后构成闲置。天润公司则认为即使其未取得法律规定的“动工开发”的条件，而其也确实没有就涉案中国土闲置认[2017]第06-028号闲置土地认定书申请行政复议或提起诉讼，但也不能认为涉案土地构成闲置，理由是涉案土地证载的用地功能与控规不符导致其未能办理建筑工程施工许可手续，而且阜沙镇政府一直承诺办理涉案土地转变功能手续未果，是政府原因导致涉案土地可能被认定为处于“闲置”状态。天润公司还称，从未收到中国土征闲字[2018]第3号征缴土地闲置费决定书，只是因为原市国土资源局出具了征缴土地闲置费的缴款通知书，基于对行政机关的信赖，所以先全额缴交了涉案土地闲置费。对此，市自然资源局则认为原市国土资源局已向天润公司送达了上述征缴土地闲置费决定书，但不能提供已经送达的相关证据。本院认为，市自然资源局行使原市国土资源局的职权,承接原市国土资源局的权利与义务,故原市国土资源局的行为法律责任由市自然资源局承担，市自然资源局为本案适格被告。本案系征缴土地闲置费纠纷。根据《闲置土地处置办法》第二条规定，国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地为闲置土地。又根据上述办法第三十条规定，“动工开发”的含义是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。由此可见，土地使用权人应当依法取得施工许可证后才能开发建设,未依法取得施工许可证即动工开发的,不视为已动工开发。本案中，按照天润公司与原市国土资源局签订的土地使用权出让合同,双方约定涉案土地动工开发日期为2013年4月27日,即使天润公司已经取得涉案土地的建设工程规划许可，而涉案土地上也确实曾经建成8幢临时工业厂房，但天润公司明确当时并未取得涉案土地上建筑工程的施工许可，事后亦未补办施工许可手续，则涉案土地不能认定已进行了符合前述法律规定的“动工开发”。而且，在原市国土资源局作出中国土闲置认[2017]第06-028号闲置土地认定书后，天润公司没有对该认定申请行政复议或提起诉讼，上述闲置土地认定书已经发生法律效力，因此，原市国土资源局向天润公司作出前述闲置土地认定书，认定涉案土地构成闲置，本院予以确认。关于涉案土地闲置原因的问题。天润公司认为，土地闲置原因是政府的原因,而非原告自身原因，主要理由：一是土地证载功能（商业住宅）与2012年控规（商业金融业用地兼容二类居住用地）不完全相符，导致建设行政主管部门不能为其办理建筑工程施工许可；二是阜沙镇政府向其招商引资时承诺提供500亩商业用地及为涉案土地转变土地功能，因整个项目需要整体开发作商业用途，须以商业用地办理建设项目的竣工验收才能对外开业经营，而且建设专业市场的土地必须均为商业用地才能符合领取营业执照的硬性条件，而涉案土地为商业住宅用地，现土地不能办理转变商业功能手续，责任在于政府。本院认为，天润公司的上述主张不能成立，理由如下：一、关于天润公司的第一点主张，存在其自身原因。首先，参照[2005]行他字第4号《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》“……有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质……”之规定，中府国用（2012）第0600296号土地使用权证具有行政许可性质，天润公司应当依据《中华人民共和国行政许可法》及相关法律、法规之规定，按照权证记载的“地类（用途）：商业住宅”、出让合同的约定及规划许可条件使用涉案土地。其次，涉案土地从挂牌出让、签订出让合同及相关补充条款、监管合同和交付协议书，乃至领取土地使用证、办理建设工程规划许可，整个过程中该宗地的用途一直定位为商业住宅用地，即使2012年控规为“商业金融业用地兼容二类居住用地”，但也包含了商业住宅的用途，故天润公司认为涉案土地证载功能与2012年控规不相符的意见，与本院查明事实不符。而且，无论是商业住宅用地，还是二类居住用地，使用年限均规定为70年，与出让合同所记载的使用年限一致，即对天润公司使用涉案土地不产生实质性影响。再次，《中华人民共和国建筑法》（2011年4月22日修正）第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”由此可见，在办理施工许可过程中，除上述第（一）、（二）项规定的条件需要经有权机关审批之外，其余条件均可通过申请人自身努力完成。本案中，一方面，根据出让合同、土地使用证及建设工程规划许可证等证据，可以证实天润公司已就涉案土地办理用地批准手续及建设工程规划许可，符合前引法律第（一）、（二）项的规定，也即，需要政府、政府有关部门审批的条件已经成就，若天润公司自身同时满足前引法律其余规定的情况下，则符合建筑工程施工许可的申领条件；另一方面，天润公司没有就其曾经向建设行政主管部门提出过办理施工许可的申请或经申请后不予许可的行政行为进行举证，也没有对此提起行政复议或行政诉讼主张权利，故本院认为天润公司未获取建筑工程施工许可，属于自身原因所致。二、关于天润公司第二点主张，不能归责于政府原因。第一，主观方面，存在天润公司自认因素。天润公司已经确认萧国锦是受该公司委托全权代表该公司办理涉案土地的闲置处理事宜，且天润公司在涉案土地的闲置情况说明中已承认由于自身原因导致土地闲置，并在相关材料中加盖该公司公章，在无证据证明上述行为并非该公司真实意思表示的情况下，原市国土资源局认定涉案土地构成闲置属于天润公司自身原因所致，并无不妥。第二，客观方面，涉案土地不存在需要转变功能的前提和必要性，同时也具备转变功能的可操作性。主要理由：其一，如前所述，涉案土地证载用途为商业住宅用地，在2012年控规的规划范围内，天润公司也已办理了建设工程规划许可手续，故涉案土地无需通过转变土地功能即已具备开发利用的基本条件。至于天润公司认为项目须以商业用地作整体竣工验收的意见，只是其单方面主张，于法无据，本院不予支持。其二，退一步而言，即使涉案土地确需转变土地功能，但原市城乡规划局自2013年11月1日起、原市国土资源局自2013年12月1日起暂停受理改变土地用途申请，也是针对工业、公共设施等非经营性用地转为商业、居住（住宅、商住）等经营性用地，并不禁止经营性用地之间互转，即当时商住用地仍可转变为商业用地。第三，证据方面，本案现有证据不能证明天润公司对于未动工开发的事实存在法定的免责事由。《闲置土地处置办法》第八条第一款规定“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的,国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，……：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人,致使项目不具备动工开发条件的;（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改,造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的;（三）因国家出台相关政策,需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的;（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的;（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的;（六）政府、政府有关部门的其他行为。”第二款规定：“因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的,依照前款规定办理”。本案中，天润公司没有提供有效证据证明其未按约定进行开发存在前引规定所列情形,即属于政府、政府有关部门的行为造成的动工开发迟延，或者因自然灾害等不可抗力导致土地闲置。至于涉及阜沙镇政府的行为是否属于上述《闲置土地处置办法》第八条第一款第（六）项规定的“政府、政府有关部门的其他行为”的情形，本院作如下分析：首先，《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）第四条第三项规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准……。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款规定：“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”本案中，根据上述规定，作为涉案土地的使用权人，天润公司需要改变土地用途的，应由其向原市国土资源局提出申请，报原批准用地的人民政府批准，而非向阜沙镇政府提出。对于阜沙镇政府于2013年8月至2015年期间向市政府提交有关涉案土地转变功能的请示及2016年向原市国土资源局作出的办理涉案闲置用地放行的说明，是阜沙镇政府与市政府及相关部门之间的内部来往公文，不能对外产生外化为阜沙镇政府向天润公司允诺转变涉案土地功能的行政法律效力。其次，从原市国土资源局与天润公司签订的补充条款以及阜沙镇政府与天润公司签订的建设用地开发建设监管合同可知，原市国土资源局将国有建设用地使用权出让合同中出让人的义务和责任授予阜沙镇政府行使，并授权阜沙镇政府负责监管涉案土地的开发建设，虽阜沙镇政府承诺全力支持天润公司进行上述用地项目建设，但只是限于协助天润公司办理项目立项、报建、土地办证等方面的相关手续，而是否包括为涉案土地转变土地功能，双方对此没有明确约定。再次，因涉及招商引资的问题，阜沙镇政府是否能够向天润公司提供符合项目用地要求的土地及是否存在违约行为，受阜沙镇政府与天润公司之间的行政协议所约束，况且，在处理涉案土地闲置过程中，天润公司并未向原市国土资源局提出属于阜沙镇政府原因导致的申辩及相关证据，故阜沙镇政府与天润公司之间基于招商引资合同所产生的权利义务关系并非当时原市国土资源局能够鉴别且认定涉案土地构成闲置而需要考虑的政府原因。因此，本院认为，本案涉及阜沙镇政府的行为不符合《闲置土地处置办法》第八条第一款第（六）项“政府、政府有关部门的其他行为”的认定条件，天润公司主张系政府原因导致涉案土地闲置的理由不能成立。综上所述，原市国土资源局以天润公司因自身原因未能按合同约定的时间动工开发建设为由，认定涉案土地为闲置土地，从而作出涉案征缴土地闲置费决定，并经天润公司同意，按照市场评估价的百分之二十的标准征缴土地闲置费，符合当时仍在实施的《中山市国土资源局关于闲置土地处置有关问题的通知》（中土函[2017]1551号）的相关规定。另外，原市国土资源局在作出涉案征缴土地闲置费决定后并未依法将该决定送达天润公司，虽程序不当，但天润公司在收到有关征缴通知书后自行缴纳了相关费用，且其已就涉案征缴土地闲置费决定向本院提起了本案诉讼，其权利义务并不因此受到实际影响。据此，天润公司提出撤销原市国土资源局作出涉案中国土征闲字[2018]第3号征缴土地闲置费决定并退还已缴纳的土地闲置费的诉讼请求，理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱婉芬人民陪审员  古燕飞人民陪审员  李少娴二〇二〇年六月十八日书 记 员  叶晓桐冯冰冰