上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初10539号原告：优胜美地酒店经营管理(上海)有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路**。法定代表人：陈主望，董事长。委托诉讼代理人：熊春景，上海市汇盛律师事务所律师。被告：徐杰,男,1977年11月21日出生,汉族,住上海市黄浦区药局弄****。委托诉讼代理人：邱豪，上海国年律师事务所律师。原告优胜美地酒店经营管理(上海)有限公司与被告徐杰劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月14日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告优胜美地酒店经营管理(上海)有限公司的委托诉讼代理人熊春景、被告徐杰的委托诉讼代理人邱豪到庭参加诉讼。审理中，原、被告一致向本院申请庭外和解期，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告优胜美地酒店经营管理(上海)有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令被告赔偿原告2018年12月1日至2019年6月30日期间损失人民币86,552.90元。事实和理由：被告于2010年7月1日入职原告处工作，工作岗位是中厨房厨师长。2018年3月起，被告多次违反公司规章制度及员工手册，多次无故迟到早退、无故旷工缺勤、提供虚假考勤表，严重违反酒店考勤制度。原告于2018年11月16日向被告发送警告处分通知，并调整职位为中厨房厨师并调整薪酬。2018年11月17日，被告以腰椎盘突出为由开始请病假，原告调查发现，除支付常规的医院诊查费以外，被告仅支付过一次核磁共振检查费及两盒药的费用。原告前往医院调查，医院说明被告定期去医院看门诊，其腰椎疼痛的状况均是病人自述，在多次门诊后其仍称疼痛，每次门诊只是要求医生开病假休息单，医生鉴于其所述情况要求其服用药物、卧床休息并接受手术治疗、康复理疗，但被告均予以拒绝，也不接受医院开具的药物，声称其自行在外买药。原告再进一步调查，发现被告自病假以来，并未病休在家，而是频繁参与各类活动，对外声称自己已经离开公司，是建业里303创始人，推销自己的工作室，在外创业，从事经营活动。由此可见，被告身体情况良好，并未达到需要休病假的程度，然后被告却屡次拿着医院开具的病情证明单向公司请病假，一边在外工作，一边骗取原告的劳动报酬及相关病假福利待遇，违背劳动者应有的诚信，损害原告的利益，并在员工中造成恶劣影响。2019年7月18日原告通知被告立即解除劳动关系。因被告实际为虚假病假，原告要求其返还原告支付被告病假期间工资13,696元，原告为被告病假期间缴纳的公积金个人承担部分9,338元，公司承担部分9,338元，养老保险个人承担部分10,671.10元、公司承担部分25,254元，医疗保险个人承担部分2,668元、公司承担部分12,672.1元，失业保险个人承担部分667元、公司承担部分667元，工伤保险247.7元，生育保险1,334元，前述款项均系被告给原告造成的损失。综上，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告徐杰辩称,原告对2018年3月至2018年10月期间被告的出勤情况曾有争议，并诉讼要求被告返还工资。2018年11月，原告恶意将被告由中餐厅厨师长，调岗为厨师负责员工餐，工资大幅下调。被告曾因腰椎问题手术治疗，2018年11月17日至2019年7月18日期间被告均正常在病假期内，直至原告无理由解除双方劳动合同。原告仅按照最低工资的80%计发被告病假工资，无扣除的理由。被告认为，用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费系法定义务，现原告要求扣回，没有依据。故被告不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告徐杰原系原告优胜美地酒店经营管理(上海)有限公司员工，双方签有劳动合同，最后续签合同期限自2016年7月1日至2019年6月30日。合同约定被告工作岗位为餐饮部门中厨房厨师长。2018年11月16日，原告向被告送达通知，其上载明因被告存在严重违纪行为，故通知其自2018年11月16日起，职位调整为中厨房厨师。次日起，被告请病假，未再上班，其提交的病情证明单均由上海交通大学医学院附属仁济医院出具，最后一张病假单时间至2019年7月21日，病假原因均为腰椎疼痛。同年7月18日，原告通知被告解除劳动合同。2019年8月15日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令被告赔偿原告2018年12月1日至2019年6月30日期间损失86,552.90元。2019年10月24日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，对原告请求未予支持，原告不服，诉至本院。另查明，1.原告曾认为被告存在虚假考勤的情况。2019年7月3日，原告诉至本院，要求被告返还原告2018年3月至2018年10月期间工资39,837.90元。2019年9月25日，本院作出判决【(2019)沪0115民初59283号】，驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至上海市第一中级人民法院。2020年4月16日，上海市第一中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决【(2020)沪01民终1321号】。2.2012年7月16日至2012年7月21日期间，被告因腰椎管狭窄症和腰椎间盘突出症至中国人民解放军第八五医院(以下简称解放军第八五医院)住院接受椎间盘经皮穿刺微创消融术并腰部针刀微创松解治疗，该医院在出院小结上注明“出院诊断为腰椎管狭窄症和腰椎间盘突出症……治疗结果好转……不适随诊，必要时手术治疗”。3.2019年7月24日，上海交通大学医学院附属仁济医院(以下简称仁济医院)向原告出具情况说明，其上载明：经我院东院信息系统查询，查及患者徐杰(本案被告，下同)2018年11月17日、12月3日、12月18日、2019年1月2日、1月15日、1月29日、2月12日、2月26日、3月14日、3月28日、4月9日、4月23日、5月7日、5月22日、6月5日、6月19日的相关门急诊记录……2018年11月17日，患者至急诊就诊，诉腰腿痛麻不适症状严重，结合查体情况……建议3天休假……2018年12月18日，患者门诊就诊……MRI报告提示腰椎间盘突出，建议2周休假，并行牵引治疗……2019年1月29日，患者门诊就诊，因腰痛及双下肢症状较前无好转，医生建议其继续休息理疗。以上过程符合规范。2019年2月12日至2019年6月19日期间，患者又多次至门诊就诊……门诊医师对其提出手术治疗的意见，但患者未予采纳，检查要求保守治疗……腰椎间盘突出症的保守治疗主要以康复治疗和药物对症治疗。门诊医师建议其卧床制动休息，并接受康复理疗。同时患者提出在外面药店自行买药，拒绝在我院开药。腰椎间盘突出症属退行性疾病，病情可长期存在……该患者每次就诊时，门诊医师均询问主诉症状并进行查体，病情及诉求雷同，拒绝手术，因此未予重复影像学检查。在该患者多次就诊过程中，门诊医师未明显违反医疗原则。审理中，原告还提供了朋友圈截图、微博截图、微信报道、视频及视频截图、公证书等，证明被告在病假期间曾参加颁奖典礼，观看新年音乐会，参加团拜会及商业活动，参与朋友聚餐，品尝美食等，被告参加“餐营者”俱乐部十周年派对，被告身体状况良好，向众人展示其厨艺，主持人介绍被告时称“他已退出酒店业，自己创业，现在是建业里303的创始人”等，可见其病假不实。被告对前述证据形式真实性无异议，但证明内容不予认可。被告认为，被告病假均真实，被告在病假期间内正常的外出就餐、接受颁奖等情况，对腰部的负荷要求明显低于正常劳动强度，并不能推断被告的病假不属实；关于原告称视频的情况，被告并非全程参与该节目，在参加该颁奖仪式中，因原、被告双方已产生难以调和的矛盾，且在仲裁过程中，双方没有续订劳动合同的可能，被告即使用了不存在的主体名称进行了领奖，并没有“建业里303”的实体存在。对原告朋友圈截图，其中2018年12月31日、2019年3月2日，2019年6月23日均为休息日，2019年2月6日为法定节假日，亦不存在返还薪资的问题。被告没有从事过商业活动。本院认为，本案争议焦点在于被告的病假是否属实。原告主张被告于2018年11月17日至2019年7月18日期间身体情况良好，并未达到需要休病假的程度，相应病假为虚假病假，原告发放的病假的工资实为被被告骗取的损失，故要求赔偿，被告不予认可。对此，根据解放军第八五医院出具的被告出院小结及仁济医院向原告出具的情况说明显示，被告确患有腰椎间盘突出症。2018年11月17日至2019年7月18日期间，被告多次至仁济医院就诊，相应病假均为医院根据被告病情真实出具，仁济医院亦在情况说明中提及，腰椎间盘突出症属退行性疾病，病情可长期存在，在被告多次就诊过程中，门诊医师未明显违反医疗原则。原告现仅依据被告在病假期内朋友圈照片等推定其病假不实，本院难以采纳。原告要求返还已支付的病假工资及退还为被告缴纳的社会保险费、公积金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告优胜美地酒店经营管理(上海)有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  沈雯二〇二〇年六月十六日书记员  罗洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。