贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终885号 上诉人（原审原告）：唐宗金，男。 委托诉讼代理人：马军，山东泰开律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：青岛青顺石化设备工程有限公司。地址：山东省青岛市市北区昌乐路8号及8号楼以南场地。 统一社会信用代码：91370203264734155N。 法定代表人：马鹏，系公司经理。 委托诉讼代理人：闫杰，山东照岳律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：中石化第十建设有限公司。地址：山东省青岛市黄岛区漓江西路677号。 统一社会信用代码：913702111641026959。 法定代表人：王存庭，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王建峰，男。代理权限为特别授权代理。 原审第三人：何龙，男。 上诉人唐宗金因与被上诉人青岛青顺石化设备工程有限公司（以下简称青顺公司）、中石化第十建设有限公司（以下简称中石化第十公司）、原审第三人何龙建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 唐宗金上诉请求：1．依法撤销安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初1030号民事判决书;2.依法改判为被上诉人支付上诉人工程款470455.25元并支付逾期付款利息或者发回重审。事实和理由：一、本案程序违法,鉴定意见书及新的证据未经庭审质证。一审法院将未经庭审质证的证据作为认定案件事实的证据违反法律规定。二、司法鉴定书存在明显错误,一审法院未经审查予以认定,属于认定事实错误。司法鉴定意见书中设备的使用是全部流程的,包括了工程的全部阶段,而上诉人承包的工程并非全流程,只是焊接油罐一个阶段,有些设备与上诉人承包的工程无关,上诉人根本不使用。《机械用电量计算表》第7项电动单级离心清水泵是储罐充水试验环节采用这个设备,上诉人的工作与充水试验环节无关,该设备用电量由发包单位承担;第9项内燃空气压缩机为除锈防腐阶段使用,与上诉人承包工程无关;第19项轴流风机为罐内喷砂防腐施工阶段使用,上诉人不负责防腐工程施工,该设备与上诉人无关。另外,司法鉴定意见书体现的设备要么与实际情况不相符,要么与被上诉人提供的材料不相符,根本就使用不到这样的设备,或者有的设备根本就没有这么大的功率,具体如下:第8项真空泵的计算功率不切入实际,实际功率为1.5kw/h;第10项直流焊机最大功率8KW,鉴定书错误;第11项30kw直流焊机,在该工程根本不使用,仅使用20kw焊机;第12项立式钻床Φ25,此设备使用为罐内导向管钻孔用,共计7根DN150管,司法鉴定意见书计算台班过多;第13项剪板机20×2500,根据项目工程采购的原材料为定尺板材,已经剪裁完毕,施工阶段不需要使用此设备;第18项电焊条烘干箱,计算时间过长,不可能使用13.9个月,应根据完成这些油罐的工程量需要的工时计算。综上所述,司法鉴定意见书存在明显的错误,造成大量不应当由上诉人承担的电量认定为上诉人承担,明显与事实不符,所以,司法鉴定意见书不应当采信。三、电费数量不能确定的责任在被上诉人青顺公司,不应当准许其申请司法鉴定。根据合同第四条第2项约定，应当安装电表计量电费，被上诉人青顺公司怠于行使自己的权利,没有在施工过程中对上诉人施工使用的电量进行计量,致使电费数量无法确定,应由青顺公司自行承担责任,而不应当准许青顺公司的司法鉴定申请,更不应当采信司法鉴定报告。四、一审法院没有考虑合同约定的计价模式与司法鉴定报告确定电费的计价模式不同,直接采信司法鉴定报告,对上诉人显失公平。工程造价计价模式不同,工程总价款不同,其中所包含的电费的取费标准也不同。本案合同约定的是固定单价,而电费司法鉴定的标准是定额计价,两种计价模式对电费数额的确定必然不同。因该工程层层分包,上诉人承包该工程的固定单价显然要低于被上诉人青顺公司的承包价,更会低于被上诉人中石化十建公司的承包价,而且实践中定额价款最高,所以,用最高的标准去衡量最低的承包价,显失公平。上诉人在一审提交质证意见时,已经明确提醒一审法院,如果采信司法鉴定报告,应当综合考虑定额计价模式下涉案工程的总价款与青顺公司确定的涉案工程总价款的比例,来确定电费的价款对上诉人比较公平,但一审法院对上诉人的该主张未予考量,造成裁决结果显失公平。上诉人提交的吉林省农安油库安装结算表等证据虽然与本案没有关联性,但也是上诉人与被上诉人青顺公司、中石化十建公司之间在大致时间承包类似工程的电费数量,与本案司法鉴定报告确定的电费数量相比较,大相径庭,更体现出应当按照两种不同的计价模式下总价款的比例来确定电费的数量的主张符合实际。五、本案电费的确定完全可以并不进行司法鉴定,根据被上诉人中石化十建公司的陈述,二被上诉人之间已经结算完毕,它们的结算一定涉及到电费问题,本案可以根据它们电费与工程款的比例合理确定上诉人的电费数额,当然也可以参考中石化十建与发包方对电费的结算。六、一审法院认定事实错误,2012年8月17日支付的5万元款项与本案没有关联性,不应当计入被上诉人支付的工程款。李欣欣代领的36,500元款项,上诉人也出具了证明条,青顺公司重复计算,上诉人已经提出意见,一审法院未予明确意见。上诉人与被上诉人之间涉案工程的合同最早是2012年8月16日,但在“付款方式”中约定“根据乙方工程形象进度及月报表,复核后支付工程进度款”,而约定的开工日期为2012年8月28日,所以,被上诉人青顺公司不可能在2012年8月17日向上诉人支付工程款,该款项与本案没有关系。被上诉人青顺公司不能仅提供付款凭证,还应当证明付款与该合同的关联性,因为上诉人已经有证据证明双方在该合同之前就存在建设工程施工合同关系,该款项不具有排他性。何况,根据2012年8月21日签订的合同,被上诉人青顺公司预付合同价款60900元的30%,而上诉人2012年8月22日收到18000元是被上诉人青顺公司的第一次付款,所以,2012年8月17日的5万元付款与本案没有关系,不应当计入被上诉人支付的工程款总额。综上所述,一审法院在审理本案过程中,程序违法,认定事实错误,请求二审法院依法查明事实,对本案改判为支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。 被上诉人青顺公司、中石化第十公司二审未做答辩。 原审第三人何龙二审未做陈述。 原审原告唐宗金向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告青岛青顺石化设备工程有限公司支付原告工程款470455.25元及逾期付款利息(以470455.25元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年1月28日计算至付清之日)；2、请求人民法院依法判令被告中石化第十建设有限公司对上述债务承担连带责任。 一审查明的事实：被告中石化第十公司系中国石油化工股份有限公司贵州石油分公司安顺油库扩容改造工程的承包人，施工过程中经发包人同意，其将该部分工程分包给被告青顺公司施工，青顺公司又将部分工程交给本案原告施工，分别签订两份合同，其中2012年8月21日签订的《工程承包合同》（虽甲方盖章为中国石化集团第十建设公司安顺油库项目部，但合同相对方实际为青顺公司），工程内容为安顺油库改造扩容工程拆除油罐及附件，工期6天，工程价款60900元。另一份《工程承包合同》于2012年8月16日签订，约定工程内容为安顺油库6座7000m3金属储罐制作安装，工期为2012年8月28日至2012年12月20日，单价1,350元/吨，一次性包死价，合同单价包含的工作内容：施工人员及设备调遣、进出场、施工机具……电表水表安装、施工用电费等，工程款按进度支付，待油罐水压试验完毕后付工程总价的95%，余5%保证金，保修期为一年（自施工验收签字之日算起），保修期满后无工程质量保证金无息返还。如违约，乙方每延期一天完工罚2000元，每提前一天奖励1000元。以上合同签订后原告进场施工，2013年8月20日该工程验收合格，2014年1月底被告青顺公司相关负责人签字确定原告所承包安顺油库油罐安装工程最终审定值为1308084元。以上两份合同所涉工程款共计为1,368,984元。被告青顺公司自2012年8月17日至2019年2月3日共计向原告支付工程款1097900元（其中通过汇款或唐宗金本人签字领取的款项为1031900元，唐宗金本人签字认可罚款扣除4000元、唐宗金施工班组工人代领款项李欣欣为36500元、田地为25500元），剩余工程款271,084元。另，案涉总工程贵州石油分公司安顺油库扩容改造工程于2017年9月7日进行结算，总金额为34214454.9元，被告中石化第十公司已于2017年10月31日支付完全部工程款。 庭审中，被告青顺公司提交申请，申请对案涉工程所用电量及电费进行鉴定，我院委托贵州正业工程技术投资有限公司鉴定，该公司出具正业工程技术投资有限公司司鉴[2019]工程造价鉴字第073号工程造价司法鉴定意见书，经计算原告唐宗金施工工程量所需用电量为446361.3219千瓦时，电费数额为322451.42元。原告对所承包的工程未自行缴纳电费。 一审法院认为：本案被告中石化第十公司作为承包人经发包人同意将其承包的贵州石油分公司安顺油库扩容改造工程分包给被告青顺公司，被告青顺公司承包后又将其中的油罐及附件拆除、6座7000m3金属储罐制作安装分包给没有施工资质的原告，并签订两份《工程承包合同》，该两份合同为无效合同，虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经完工，于2013年8月20日验收合格并投入使用。被告青顺公司应当按照油罐及附件拆除合同约定的价款60900元及出具给原告的审计定案表审定值1308084元支付工程款。被告青顺公司自2012年8月17日至2019年2月3日共计向原告支付工程款1,097,900元，剩余工程款271084元。但2012年8月16日双方签订的《工程承包合同》约定施工用电费包含在合同约定的单价中，原告应承担施工中使用的电费，其未举证证实向供电部门或青顺公司支付过电费，根据相对性原则，青顺公司施工中产生的电费由其与中石化第十公司结算，唐宗金施工中所产生的电费应与青顺公司结算，因此剩余工程款应当扣除原告施工所产生的电费，经贵州正业工程技术投资有限公司鉴定，原告唐宗金施工工程量所需电费数额为322451.42元，自此被告青顺公司不欠付原告唐宗金工程款。第三人何龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：驳回原告唐宗金的诉讼请求。本案受理费人民币8356元，减半收取人民币4178元，由原告唐宗金负担。 二审中各方当事人均未提交新的证据。根据上诉人唐宗金的申请，本院向一审作出《工程造价司法鉴定意见书》的贵州正业工程技术投资有限公司发函，就上诉人唐宗金在上诉状中陈述的关于鉴定意见的异议要求贵州正业工程技术投资有限公司作出说明，该机构于2020年5月21日回函。经组织当事人质证，被上诉人无异议，上诉人唐宗金仍持异议。因该函系本院根据上诉人申请要求鉴定机构作出，故对真实性予以认可，同时对于其中的说明内容，符合鉴定的科学性和合理性，故对该复函本院予以采信。 二审对一审查明的事实予以确认。同时查明，贵州正业工程技术投资有限公司2020年5月21日作出《关于“原告唐宗金诉被告青岛青顺石化设备工程有限公司、中石化第十建设有限公司、第三人何龙建设工程分包合同纠纷一案”意见回复函》，载明：1、关于提出“鉴定意见书中设备的适用是包括了工程全部阶段的，而原告承包的工程并非全流程，只是焊接油罐一个阶段，有些设备与原告的工程无关”，我司鉴定意见书中计算工作内容及工程量均是根据双方签订的工程承包合同中约定的工作内容及双方签字认可的完成工程量，以此套用《贵州省安装工程计价定额（2004）》，得出定额机械种类与相应台班工程量。定额是指从总体的生产过程来考察，规定出社会平均必需的消耗数量标准。在生产过程中，每个工程项目所消耗的人工、材料、机具设备都是各不相同的，因此需要使用统一的平均消耗标准，即定额来记取相关消耗，以此为依据形成工程造价。2、关于提出的“鉴定意见书中体现的设备与实际情况不相符，有的设备功率与该工程中使用的不相符”，我司鉴定意见书中所涉及的机械设备及相应规格型号均为《贵州省安装工程计价定额（2004）》中规定。定额中的机械类型、规格是按正常、合理的机械配备综合取定的，各工程项目现场实际使用机械设备的规格因项目自身特性均会与定额规定存在一定程度的差异，工程造价需按统一标准即定额记取。 本院认为：本案的争议焦点是1、本案对鉴定意见的采信是否合法；2、一审对于2012年8月17日支付的5万元和李欣欣代领的36500元款项的认定是否正确。 关于鉴定意见的采信问题。首先，本案一审对工程相关事宜的鉴定，是由一审法院根据案情需要，在一审原被告均无法对电费举示充分证据的情况下，依据被上诉人青顺公司的申请，依法对外委托作出的。对于是否有必要做鉴定，是一审承办法官对案件审理需要而作出的判断，属于法官裁量权范围。关于上诉人认为鉴定意见中计取的设备使用与施工实际不相符的问题，一方面上诉人并不能举证证明在施工过程中到底使用了哪些设备和没有使用哪些设备，另一方面鉴定机构已经作出说明，该鉴定意见的作出是依据当事人提交的证据材料，根据《贵州省安装工程计价定额（2004）》作出。在当事人提供鉴定所需材料不充分的情况下，鉴定机构按照定额计算相应生产社会平均必需的消耗数量来计算工程造价，其鉴定方法科学合理、程序合法，其鉴定意见应当被采纳。关于鉴定意见的质证问题，经审查，该鉴定意见作出后，一审法院为方便当事人诉讼，在征得各方同意的情况下，进行了书面质证，包括上诉人在内的当事人均出具了书面质证意见，故该证据已经经过质证。上诉人一审提交的吉林省农安油库安装结算表等证据与本案无关，不能依据该证据来确定本案工程的合理电费，故本院予以采信。关于电费承担的问题，上诉人与青顺公司签订的《工程承包合同》中明确约定了合同单价包含“施工用电费”，因此上诉人在计算应得工程款的同时当然应当承担施工中产生的电费。综上，上诉人对鉴定意见提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于2012年8月17日被上诉人支付给上诉人的5万元，上诉人认为《工程承包合同》于2012年8月16日签订，在合同签订后第二天被上诉人就支付5万元款项与合同约定不符，该款项是另一个工程的工程款，不应当计入本案。对于上诉人的上诉理由，一是上诉人不能举证证明该款确系另一工程的工程款，二是被上诉人青顺公司对此作出说明，认为该款项的支付是属于工程开工后预支给上诉人作为工人的生活费等开销使用，该解释较为合理，故一审法院将该5万元认定为本案工程款并无不当。若上诉人确实在另一工程中少获得了这5万元的工程款，可以就该笔工程款另行主张权利予以解决。关于李欣欣代领的36500元，经查在一审诉讼阶段，上诉人与被上诉经过对账，并没有重复计算该36500元，上诉人也没有提出证据证明一审存在重复计算的情形，故本院对该上诉理由不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费8,356元，由上诉人唐宗金承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 黎福伟 二〇二〇年六月十一日 法官助理陈甜甜 书记员张颖（代）