广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终431号上诉人(原审原告)：蔡佩林，男，汉族，1970年2月19日出生，公民身份号码352************43X，住福建省长汀县*********。委托诉讼代理人：龚苏芳，广东粤东律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄辉清，广东粤东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：梅州市国润教育科技有限公司，住所地梅州市梅江区******************，统一社会信用代码91441402MA4X5QNQ1G。法定代表人：钟诗海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，广东客中梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玮，广东客中梅律师事务所实习律师。上诉人蔡佩林因与被上诉人梅州市国润教育科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡佩林上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人提供的证据不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，属认定事实及适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人系依法注册的用工主体，上诉人是具备教师资格、长期从事教育培训的教学管理人员，均符合法律、法规规定的主体资格；且上诉人受被上诉人的劳动管理，从事与被上诉人经营有关的工作(即相关教学管理工作)，并由被上诉人的股东或法定代表人直接发放工资。上诉人在一审中已提交《合作协议》、银行转账记录，被上诉人在兴宁市发放的国润美术、点绘画室的招生简章，《广东省国家税务局通用机打发票》，加盖了被上诉人公章的招生学费《收据》以及相同时期同在被上诉人处工作的同事冯某某的证人证言，证实上诉人为被上诉人提供了其业务组成部分的劳动，已形成完整证据链，依法应予以认定。另根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。因本案中上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，故上诉人与被上诉人间应成立事实劳动关系。在确认事实劳动关系过程中，劳动者只需举证证明为用人单位提供了劳动，如用人单位否认双方之间的劳动关系，应当举证证明。如前所述，上诉人在一审中提交了《合作协议》、工资转账流水，证明上诉人的工作岗位、工资数额、工资发放情况；提交了《广东省国家税务局通用机打发票》、被上诉人在兴宁市发放的国润美术、点绘画室的招生简章、加盖了被上诉人公章的招生学费《收据》及其他劳动者的证人证言，证明上诉人接受被上诉人的管理，并履行了相应的职务行为，同时证明了被上诉人在兴宁设立工作地点并在兴宁开展业务，上诉人作为劳动者已完成其举证责任。若被上诉人否认其与上诉人存在劳动关系，则应提供相反证据予以反驳，否则应承担举证不能的后果。一审法院认定“原告应承担举证不能的责任”属适用法律错误，依法应予以纠正。梅州市国润教育科技有限公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，主要表现在如下几方面：1.从上诉人提交的合作协议签订主体来看，被上诉人并非合作协议的合同主体。从合作协议的内容看，是上诉人与廖采红等四人合作开发中小学课外培训等市场，该合作事项远大于被上诉人的经营范围，且该协议约定公司成立时间与被上诉人的成立时间也明显不同，可说明合作协议约定成立的公司与被上诉人不是同一公司。因此，该合作协议与被上诉人无关，不能证实双方之间形成劳动关系。2.从合作协议履行的情况看，上诉人未成为被上诉人的股东，同时上诉人也未将合作协议第7条约定的所谓教学资源等并入被上诉人，该合作协议与被上诉人无关。3.上诉人主张的报酬并非由被上诉人支付，而是由四人合伙中的合伙人廖采红支付。蔡佩林于2019年11月15日向一审法院起诉请求：1.判令被告梅州市国润教育科技有限公司向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额90000元；2.判令被告梅州市国润教育科技有限公司向原告支付拖欠的工资100500元(从2019年4月15日起暂计至2019年11月15日止)；以上两项共计190500元；3.本案诉讼费用由被告承担。蔡佩林又于2019年17日上午在一审法院庭审中增加一项诉讼请求：被告梅州市国润教育科技有限公司应当与原告签订书面劳动合同或书面通知原告终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿金30000元。一审法院认定事实：2018年3月原告蔡佩林与廖采红、刘国情、刘增祥四个自然人签订了《合作协议》，商定成立“梅州市国润教育科技有限公司”，廖采红为法定代表人，蔡佩林为项目负责人，负责教学管理和市场营销，每月工资15000元，原告的工资均由《合作协议》中的合伙人廖采红通过建设银行转帐发放或微信发放。被告梅州市国润教育科技有限公司在2014年9月份已经成立，公司地址在梅州市梅江区*****************。原告作为申请人，以被告作为被申请人，曾向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会提出以下仲裁请求：一、请求裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同倍工资差额90000元；二、请求裁决被申请人向申请人支付拖欠工资80000元；三、本案仲裁费用由被申请人承担。兴宁市劳动人事争议仲裁委员会认为申请人与被申请人之间不存在劳动关系，于2019年11月1日作出兴劳人仲案终字(2019)20号仲裁裁决书，裁决如下:驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，蔡佩林、廖采红、刘国情、刘增祥成立的公司与被告公司成立的时间不相同，不认同《合作协议》成立的公司与被告公司是同一公司。原告的工资是由《合作协议》中的合伙人廖采红发放，并不是被告梅州市国润教育科技有限公司发放给原告。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告不符合上述规定，且原告提供的证据不能证明原告与被告存在劳动关系。证人冯某某是否是被告的员工，属另一法律关系，其证明与蔡佩林同是被告的员工，以此证明原、被告存在劳动关系，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告应承担举证不能的责任。原告认为其与被告之间存在劳动关系，依据不足，对原告的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年12月26日判决：驳回原告蔡佩林的诉讼请求。本案受理费5元，由原告蔡佩林负担。二审中，蔡佩林提交《上班签到表》复印件四张，拟证明一审出庭证人冯某某和其他员工的上班签到情况。对上述证据，梅州市国润教育科技有限公司认为，无法确定真实性，对关联性和证明力有异议，无法看出签到人员在哪里上班，且蔡佩林在表中没有签到。经查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一、据蔡佩林、刘国情、廖采红、刘增祥签订的涉案《合作协议》约定，合作项目是在梅州市成立梅州市国润教育科技有限公司开发中小学课外培训市场，投资收益分配“首期投入资金100万元人民币，由廖采红出资100万元，廖采红拥有79%的股权，刘国情拥有8%股权，蔡佩林以技术资源入股，拥有8%的股权，由刘增祥财务管理资源入股，拥有5%的股权……股权的利润分红按半年度计算，分红比例最高为净利润的30%，如分红比例超过30%，须由董事会同意才可执行……”，经营管理“本项目廖采红任法定代表人、刘国情任董事长，负责项目全面运营，并直接负责人事和财务审批等运营管理。蔡佩林任项目总监，负责教学管理、市场营销。刘增祥任项目总经理，负责项目的财务管理、行政运营日常管理。本项目董事会由刘国情、廖采红、蔡佩林、刘增祥共同组成，重大事项必须经董事会研究决定。”基础工资“刘国情任董事长基础工资为每月15000元，蔡佩林任项目总监基础工资每月15000元，刘增祥任项目总经理基础工资每月12000元，公司营业额超100万元，每增加10万营业额，刘国情、蔡佩林、刘增祥基础工资增加500元，上半年从1月1日及下半年7月1日开始执行。”违约责任“若蔡佩林在五年内解除合同，需无条件补偿给刘国情、廖采红合计100万元，若刘国情、廖采红在五年内解除合同，刘国情、廖采红需无条件补偿给蔡佩林100万元。”二、据一审法院开庭笔录记载，蔡佩林一审申请的证人冯某某出庭作证称，冯某某是蔡佩林招录到梅州市国润教育科技有限公司的，公司老板有蔡佩林、廖采红，其不清楚蔡佩林与廖采红的内部关系。本院认为，蔡佩林以其与被上诉人梅州市国润教育科技有限公司存在劳动关系为由提起本案诉讼。首先，蔡佩林是以在梅州市成立“梅州市国润教育科技有限公司”项目的合作人身份，与廖采红等人签订2018年3月18日的《合作协议》，约定蔡佩林在合作项目中担任的职务、工资及相关权利义务等。该《合作协议》的签约主体为各自然人，本案被上诉人梅州市国润教育科技有限公司不是签约人。从蔡佩林在合作项目中的身份、《合作协议》的签订主体看，蔡佩林不是由被上诉人梅州市国润教育科技有限公司招用的劳动者。其次，上述《合作协议》约定的蔡佩林每月15000元工资，由《合作协议》的签约人廖采红个人发放，不是由被上诉人梅州市国润教育科技有限公司发放。再次，根据上述《合议协议》约定，蔡佩林是合作项目“梅州市国润教育科技有限公司”的股东，担任项目总监负责教学管理、市场营销，是有权参与研究决定重大事项的董事会成员。另从蔡佩林一审申请的证人冯某某陈述，亦可看出蔡佩林是管理者，不是被管理的劳动者。因此，蔡佩林不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定情形。一审判决驳回蔡佩林的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人蔡佩林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人预交10元），由上诉人蔡佩林负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆宝华审 判 员 陈恒山审 判 员 曾园芳二〇二〇年六月一日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍