广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1511号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环路**。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 上诉人(原审被告):广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司，住，住所地贵港市港**民主路**（宏桂城市广场）****/div> 负责人：韦华，总经理。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：覃富豪，男，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工。 被上诉人(原审原告):贵港市佳和新型墙体材料有限公司，住所地贵港市北环路西，住所地贵港市北环路西侧南段v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：黄小玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦荣武，广西正大五星（覃塘）律师所律师。 委托诉讼代理人：刘英，广西正大五星（覃塘）律师所实习律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司贵港分公司（以下简称五建贵港分公司）因与被上诉人贵港市佳和新型墙体材料有限公司（以下简称佳和公司）买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初4091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人五建公司、五建贵港分公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一）错误认定《加气混凝土砌块釆购合同》。佳和公司与五建公司之间的买卖关系是基于双方签订《加气混凝土砌块采购合同》（以下称合同），合同仅约定供货的项目是“翰林居”，所以双方的买卖关系仅存在与“翰林居”工程。合同条款中约定违约金条款及指定签收人也应只适用于“翰林居”项目，但是一审法院认定“翰林居”项目的合同适用于“翰林世家”明显错误，应依法纠正。(二）错误认定佳和公司实际向五建公司供货数量。2018年9月26日之后结算的金额应予以扣除。结算单经由江秀珍与韦长欢双重确认供货数量并签名，才是佳和公司向五建公司的实际供货数量。截止2018年9月26日，由江秀珍与韦长欢共同确认佳和公司已向五建公司供货1561602.04元。在2018年9月26日之后，五建公司没有再收到任何的货物。在2018年9月26曰之后的结算单仅有江秀珍一个人的签名，结算单的制作显然并不符合双方的交易习惯，不能据此认定佳和公司的供货用于五建公司的项目。所以在2018年9月26曰之后结算的金额为97092元，应予以扣除。(三）错误认定五建公司存在违约。佳和公司与五建公司并没有就翰林世家二期工程的供货约定具体的付款时间，也没有约定违约支付的违约金，根据《合同法》第六十二条第四款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”佳和公司可以请求五建公司支付货款，但是应该给五建公司必要的准备时间，在2019年11月8曰，五建公司还有支付货款的行为，说明五建公司一直在尽力支付货款，扣除2018年9月26日之后的金额，五建公司只欠52601.04元。佳和公司请求违约金以199691.44元为基数，从2019年6月16日期按0.5%。计算没有依据。而一审法院直接认定贵港分公司逾期付款确实造成佳和公司资金占用损失，支持佳和公司的违约金请求，既没有事实依据，也没有法律依据。二、一审法院适用法律错误根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。佳和公司与五建公司没有约定逾期付款违约金，但是和又主张违约金，应该按照中国人民银行同期同类人民币费款基准利率从起诉时计算，但是一审法院却违法支持佳和公司的违约金以日利率万分之五从2019年6月16曰计算的请求。 被上诉人佳和公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。 佳和公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告共同支付原告货款199691.44元及违约金（违约金计算方式：以199691.44元为基数，从2019年6月16日起按0.5‰计至支付完工程款止）的责任；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，原告（供方）与五建贵港分公司（需方）签订《加气混凝土砌块采购合同》一份，约定：需方因贵港翰林居项目向供方购买的产品品牌、数量、单价等，总价款为505000元；结算金额以需方实际验收数量金额为准，若当实际购买数量超过合同约定数量，双方另行协商，并签订书面协议，未经需方面签字盖章，需方有权对超过部分的货物不予认可，需方的任何代表、个人所签认的数量和金额对需方无效；接货人（材料员）为江秀珍；结算依据：以供、需双方确认的验收单为依据，由材料员开具结算凭证经项目经理韦长欢签字方可作为付款凭证；每月结算一次，结账当月15日结算上次货款；若需方未及时付款给供方，每超一天按所欠货款总额的0.5‰作为违约金赔偿给供方，但违约金总额不得超过所欠货款总金额的5%等内容。合同签订后，原告自2017年3月起向五建贵港分公司供货，自当月起至2019年9月26日，原告与五建贵港分公司之间对账的砌块结算汇总表均载明：项目名称为翰林世家二期工程，由江秀珍于“材料签收人”处签名，韦长欢于“项目负责人”处签名确认或追认。原告还提供2018年10月25日后至2019年5月26日的七份砌块结算汇总表，其中，2019年5月26日的汇总表载明：截止2019年5月，五建贵港分公司结算货款为1652693.04元，已付金额1459001.6元，累计欠款199691.44元。该七份汇总表江秀珍均于“材料签收人”处签名，韦长欢均未于“项目负责人”处签名。2019年11月8日，五建贵港分公司向原告转账50000元，原告确认该款从该公司尚欠货款中扣减。庭审中，两被告以五建贵港分公司向原告发出的催告函主张原告的供货存在质量问题，原告对该函不予确认，并否认其供货存在质量问题，经释明，两被告不向本院申请鉴定质量问题。以上事实，有当事人的陈述及企业信用信息公示报告、《加气混凝土砌块采购合同》、结算汇总表等证据为证，足以认定。 一审法院认为，原告与五建贵港分公司签订的《加气混凝土砌块采购合同》合法有效。两被告对2018年9月26日前原告与五建贵港分公司对账的砌块结算汇总表无异议，对此予以确认，根据该段期间的砌块结算汇总表显示，双方的交易习惯为原告向五建贵港分公司的供货均由江秀珍签收，并由韦长欢确认或追认，五建贵港分公司再向原告支付货款。原告提供的2018年10月26日后的砌块结算汇总表江秀珍均于“材料签收人”处签名，江秀珍作为原告与五建贵港分公司合同约定的材料签收人，其签名可以证明原告向该公司供货情况，且五建贵港分公司此后于2019年11月8日向原告支付货款50000元，以上对账和付款行为符合双方的交易习惯，故对原告提供的2018年10月25日后至2019年5月26日的七份砌块结算汇总表予以确认。根据2019年5月26日原告与五建贵港分公司最后对账，确认五建公司尚欠原告货款199691.44元，此后，五建贵港分公司于2019年11月8日支付货款50000元，余款149691.44元未付，因此，原告请求被告支付的尚欠货款，支持149691.44元，超过部分，不予支持。两被告辩称，根据合同约定，当实际购买数量超过合同约定数量，双方另行协商，并签订书面协议，未经需方签字盖章，需方有权对超过部分的货物不予认可，需方的任何代表、个人所签认的数量和金额对其无效，据此认为超出合同价款部分的供货无效，其对此不予认可，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，被告应按其实际收取的货物支付相应价款，对于超出合同约定价款部分的供货，已由五建贵港分公司指定的签收人签收，确认收货情况，其应按实际收取的货物支付相应价款，其抗辩意见有违公司原则，应认定为无效约定，不予采信。两被告还辩称，原告的供货存在质量问题，所举证据不足，不予采信。关于原告请求的违约金，合同约定：五建贵港分公司逾期付款将承担所欠货款的日0.5‰的违约金，但违约金总额不得超过所欠货款总金额的5%。原告未能举证证明五建贵港分公司逾期付款造成的损失，但确实造成原告资金占用损失，以此衡量，欠货款总额的5%不足以弥补原告按银行逾期贷款利率计算的利息损失，因此，应认定双方约定的违约金不超过欠货款总额的5%确实过低，根据合同履行、原告损失情况、五建贵港分公司的违约程度，五建贵港分公司拖欠原告货款，给原告造成持续利息损失，原告请求按日利率万分之五计算违约金至付清之日止，未超过银行逾期贷款利息，故对此予以支持。合同约定结账当月15日结算上次货款，原告与五建贵港分公司最后对账时间为2019年5月26日，原告请求该公司自2019年6月16日起计算违约金，未违反合同约定，予以支持。因此，五建贵港分公司应向原告支付的违约金为：以199691.44元为基数，按日利率万分之五自2019年6月16日起计算至2019年11月7日（145天）为14477.63元，2019年11月8日起的违约金以149691.44元为基数，按日利率万分之五计算至货款付清之日止，原告请求的违约金，以认定的为准，超过部分，不予支持。关于原告请求两被告共同偿还货款及支付违约金，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名称从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担责任。五建贵港分公司系五建公司依法设立的分公司，根据上述法律规定，五建公司应对五建贵港分公司上述债务承担责任，因此，原告请求五建公司对上述货款及违约金承担支付责任，予以支持，原告请求五建贵港分公司对上述货款及违约金承担支付责任，不符合法律规定，不予支持。一审法院判决：一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向原告贵港市佳和新型墙体材料有限公司支付货款149691.44元及逾期付款违约金（违约金计至2019年11月7日为14477.63元，2019年11月8日起的违约金以149691.44元为基数，按日利率万分之五计算至货款付清之日止）；二、驳回原告贵港市佳和新型墙体材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4294元，减半收取计2147元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 二审中，被上诉人提供了以下证据：1、翰林世家物业维修单，拟证明佳和公司提供的加气砖存在质量问题；2、中砂送货单、水泥送货单，拟证明加气砖质量不合格，修补消耗中砂材料9890元，水泥材料7350元，共计17240元；3、工程任务单，拟证明佳和公司提供的加气砖质量不合格，修补工程花费76590元；4、联系函，拟证明佳和公司提供的加气砖存在质量问题；5.蒸压加气混凝土砌块采购合同（翰林世家二期项目）。被上诉人佳和公司对上述证据质证意见如下：对证据的三性均有异议，提交的四组证据与本案无关，这是物业维修单的内容与我方土工的砖块质量无关，从维修单来看与我方提供的材料由直接的因果关系。因为上诉人的施工建设单位不是我方。对于上述证据，本院将综合全案进行认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于双方就“翰林世家”项目是否存在买卖关系的问题，上诉人主张涉案《加气混凝土砌块采购合同》仅适用于翰林居项目而不适用翰林世家项目，但上诉人在庭审中承认上诉人承建的“翰林居”、“翰林世家二期”工程所用的加气砖均是向被上诉人采购的，而且双方签字的结算汇总表上的项目名称亦为“翰林世家二期”工程，故对上诉人主张涉案《加气混凝土砌块采购合同》条款中约定的违约金等条款不适用于“翰林世家”项目，理由不成立，本院不予支持。对于上诉人尚欠被上诉人货款为多少的问题，被上诉人一审提供的结算汇总表以及上诉人五建贵港分公司于2019年11月8日支付货款50000元的事实可以证实，上诉人五建贵港分公司尚欠被上诉人货款为149691.44元。上诉人主张2018年9月26日之后的计算单没有项目负责人韦长欢的签名，后面结算的货款金额不应由上诉人负担，但是根据查明的事实，上诉人对2018年9月26日之前的结算汇总表予以认可，其中就包含了对2017年10月26日、2017年11月24日、2018年3月24日、2018年4月26日、2018年5月25日、2018年6月27日、2018年8月25日等七份汇总表的认可，而上述七份汇总表中只有材料接收人江秀珍的签字，可见即便汇总表中只有江秀珍的签名，汇总表的结算方式也是符合双方交易习惯的。现上诉人主张2018年9月26日之后的汇总表只有江秀珍的签字而不予认可，扣减2018年9月26日之后的金额上诉人只欠52601.04元，该项主张不符合双方的交易习惯，也与本案查明事实不符，故本院不予支持。关于违约金问题，涉案《加气混凝土砌块采购合同》约定，货款每个月计算一次，现上诉人五建贵港分公司未能按时按月支付所欠货款，构成违约，故一审法院认定上诉人五建公司从2019年6月16日起向被上诉人支付违约金是正确的，本院予以确认。上诉人上诉主张其不存在违约行为，依据不足，本院不予支持。对于违约金的计算问题，涉案《加气混凝土砌块采购合同》既约定按照按所欠货款总额以日息0.5‰计算，又约定违约金总额不得超过所欠货款总额的5%，因自从2019年6月16日起至被上诉人2019年10月16日起诉之日期间按日0.5‰计算的违约金已经超过了合同约定的违约金上限，故本院确认本案违约金依照双方“违约金总额不得超过所欠货款总额的5%”的约定计算为7484.572元（149691.44元5%）。一审认定违约金数额有误，本院予以更正。上诉人主张违约金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，依据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初4091号民事判决第二项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初4091号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向被上诉人贵港市佳和新型墙体材料有限公司支付货款149691.44元及逾期付款违约金7484.572元。 一审案件受理费案件受理费4294元，减半收取计2147元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费3294元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担2964元，由被上诉人贵港市佳和新型墙体材料有限公司330元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年六月三十日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹