陕西省西安市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）陕01刑终52号原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人张松，绰号“老贼”、“老者”，男，1992年9月19日出生于贵州省普安县，彝族，初中文化，农民，户籍地普安县。2011年9月5日因犯抢劫罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年又二个月，2012年12月19日刑满释放。2018年10月25日因本案被抓获，同年11月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人刘文，陕西博硕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙军，男，1993年3月3日出生于贵州省普安县，黎族，初中文化，农民，户籍地普安县。2011年9月5日因犯抢劫罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年又一个月，2012年12月19日刑满释放。2018年11月17日因本案被抓获，同月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人王敏，陕西旺园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张波，男，1995年3月23日出生于贵州省普安县，汉族，初中文化，农民，户籍地普安县。2018年12月12日投案，同日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人孙俊强，陕西英博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟，男，1992年12月14日出生于贵州省普安县，汉族，初中文化，农民，户籍地普安县。2018年12月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，同月12日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人刘娟，陕西德伦律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人杨某，男，1993年3月10日出生，汉族，户籍地陕西省商洛市商州区。原审附带民事诉讼原告人孙某1，又名孙涛，男，1994年8月21日出生，汉族，户籍地陕西省商洛市商州区。原审附带民事诉讼原告人屈某，男，1994年7月27日出生，汉族，户籍地陕西省商洛市商州区。原审附带民事诉讼原告人宋某，男，1993年8月13日出生，汉族，户籍地陕西省眉县。原审附带民事诉讼原告人王某，男，1990年9月24日出生，汉族，户籍地陕西省商洛市商州区。西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人张松、龙军、张波、李伟犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月21日作出（2019）陕0111刑初279号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张松、龙军、张波、李伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月23日23时许，被告人张松在西安市灞桥区铺东方大市场程家烤肉摊吃饭时，发现之前曾和自己发生过矛盾的孙某1、宋某在此。张松遂与被告人龙军、张波、李伟等人与孙某1、杨某、屈某、宋某、王某发生厮打，双方持酒瓶、桌椅互殴，致使公共秩序严重混乱。经法医学鉴定，孙某1、屈某损伤程度属轻伤二级，杨某、宋某损伤程度属轻伤一级，王某损伤程度属轻微伤。又查明，附带民事诉讼原告人杨某因被殴打住院36天的医疗费60438.84元、护理费3600元、营养费1080元、误工费12000元、鉴定费800元，共计77918.84元。附带民事诉讼原告人孙某1因被殴打住院9天的医疗费43705.92元、住院伙食补助费900元、护理费900元、误工费1800元、交通费270元，共计47575.92元。附带民事诉讼原告人屈某因被殴打住院11天的医疗费36997.11元、住院伙食补助费1100元、营养费330元、误工费3000元、护理费1100元、交通费500元，共计43027.11元。附带民事诉讼原告人宋某因被殴打住院5天的医疗费28830.62元。附带民事诉讼原告人王某因被殴打住院7天的医疗费11011.42元、住院伙食补助费700元、护理费700元、误工费3000元、交通费200元、鉴定费800元，合计16411.42元。再查明，被害人宋某与被告人张松互相谅解，宋某对其余三名被告人的行为表示谅解。据此，原审法院认为，被告人张松、龙军、张波、李伟伙同他人，为替张松出气，在公共场合随意殴打他人，致多人身体损伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。四名被告人均积极参加打斗，均系主犯。被告人张松、龙军系累犯，依法从重处罚。四被告人到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人张波主动投案自首，依法从轻处罚。被害人宋某对四名被告人的行为表示谅解，酌情对四名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第三十六条第一款、第六十五条以及第六十七条之规定，判决：（一）被告人张松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又十个月。（二）被告人龙军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又八个月。（三）被告人张波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又二个月。（四）被告人李伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（五）被告人张松、龙军、张波、李伟向附带民事诉讼原告人杨某赔偿77918.84元，于本判决生效之日起一个月内给付，四名被告人互负连带赔偿责任。（六）被告人张松、龙军、张波、李伟向附带民事诉讼原告人孙某1赔偿47575.92元，于本判决生效之日起一个月内给付，四名被告人互负连带赔偿责任。（七）被告人张松、龙军、张波、李伟向附带民事诉讼原告人屈某赔偿43027.11元，于本判决生效之日起一个月内给付，四名被告人互负连带赔偿责任。（八）被告人张松、龙军、张波、李伟向附带民事诉讼原告人宋某赔偿28830.62元，于本判决生效之日起一个月内给付，四名被告人互负连带赔偿责任。（九）被告人张松、龙军、张波、李伟向附带民事诉讼原告人王某赔偿16411.42元，于本判决生效之日起一个月内给付，四名被告人互负连带赔偿责任。（十）驳回附带民事诉讼原告人杨某、宋某、屈某、王某、孙某1的其余诉讼请求。张松上诉提出，对方过错在先；他准备找对方要钱，但对方先打他，原审判决对其量刑有重。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。龙军上诉提出，对方有错在先；他见朋友被打才动手，原审判决对其量刑有重。其辩护人提出龙军当庭认罪，取得了被害人谅解，建议对龙军从轻处罚。张波上诉提出，他接到通知后才赶赴现场，有自首情节，原审判决对其量刑有重。其辩护人提出被害人对引发案件有责任，张波有自首情节，认罪认罚，在犯罪中作用较小，建议对张波从轻处罚。李伟上诉提出，对方先动手，他没有动手打人，原审判决对其量刑有重。其辩护人提出，被害人自身存在过错，李伟归案后能如实供述罪行，认罪认罚，且李伟在案件中受伤，家庭贫困，建议对李伟从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上列四上诉人的犯罪事实清楚、正确，有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、报案材料、抓获经过证明：2017年9月19日，西安市公安局灞桥分局十里铺派出所接宋某报案，称当年8月23日23时许，他和朋友孙某1等人在灞桥区十里铺东方大市场程家烤肉夜市门口被一群小伙打伤。公安机关经初查，于2018年1月11日立案。2018年10月25日21时许，公安人员在广东省东莞市石碣镇中虹公寓将张松抓获，同年11月17日20时许，公安人员在广东省广州市白云区黄石西路金国广场附近将龙军抓获，同年12月4日11时许，公安人员在贵州省普安县火车站进站口将李伟抓获，同年12月12日，张波在其亲属带领下到西安市公安局灞桥分局十里铺派出所投案。2、被害人宋某陈述：2017年8月23日晚他和公司同事在十里铺程家烤肉店吃饭，孙某1和几个朋友也在程家烤肉店吃饭喝酒。23时许孙某1女朋友跑过来叫他过去，他往孙某1桌子走时发现孙某1和一个小伙说话，这个小伙之前与孙某1有矛盾。他刚走到孙某1桌子处，这个小伙就喊了一声，大约有7、8个小伙就冲出来围着他们几人打。他被对方打伤后赶紧从人群中跑出来，顺着东方大市场朝北跑，一直跑到十里铺十字，他不知道对方用什么将他脖子右侧捅伤，血一直流，他同事给他打电话问他在哪里，他说后就晕倒了。他到医院被诊断为脖子右侧被刺伤失血性休克，身上、脸上有多处撕裂伤。当时场面很乱，不知道谁打的他，也不知道是用什么东西打的。3、被害人孙某1陈述：2017年8月23日23时许，他和女朋友刘某、王某、屈某及其女朋友肖某、杨某等人在十里铺东方大市场程家烤肉店吃饭，宋某在旁边桌吃饭。与他有矛盾的张松（外号老贼）一个人过来问他前几天的事咋解决，他从座位上站起来准备让张松坐，老贼身后又上来三四个男子，他看情况不对想跑，这时旁边的墙根下又冲过来五六个男子，张松和三个男子围着他开始打，他朋友想上来帮忙，对方冲上来围着他朋友乱打。这些人打了四、五分钟就全跑了。他右手和左腰受伤。当时场面很乱，没看清对方使用什么工具打的。他在网上认识了一个女孩，该女孩是张松女朋友，他俩因此发生矛盾。4、被害人杨某陈述：当晚21时许，他在王磊峰家中，孙某2打电话让他到十里铺东方大市场的程家烤肉吃饭。他和王磊峰都去了。去后见孙某2和其女朋友在，后来屈某和女朋友也来了，他们四男两女就一起吃饭，过了一会儿又来了一个男子。他们吃饭过程过来一陌生男子和孙某2说什么，孙某2站起来，这个陌生男子喊了一声，从旁边冲过来十几个陌生男子围着他们几个开始乱打，他就赶紧往外跑，跑到十里铺转盘口碰到王某。他的左手大拇指断了，后背上也有伤，王某两个手受伤了，他俩就去红会医院看病。他不清楚自己的伤是被谁打的，也不知道是什么工具打的。5、被害人王某陈述：当晚他、孙某2和女朋友、屈某及其女朋友、杨某在程家烤肉店吃饭，宋某在旁边桌子吃饭。23时许，他看见烤肉店外站了10几个人，孙某2让女朋友去叫宋某。他打电话时，对方10几个人过来将他们的桌子围着，双方就打开了。对方用酒瓶和凳子乱打，他们也用凳子胡抡并往外跑，接下来双方乱打起来，打架持续了2分钟左右，他感到身上有伤，最后他和杨某跑出来去了医院。他右手食指筋断裂，左手下侧有伤口。杨某背部、胸部受伤严重。案发当日他们这边共五男两女。6、被害人屈某陈述：案发当晚他带女朋友和杨某、王某、孙某1及女友在程家烤肉店吃饭喝酒时，看到一名男子和孙某1说话，二人还到旁边交谈，他听到孙某1说话声有些大，他们刚过去看时，对方就过来十几个人，直接围着他们几个人打，打架持续了3分钟对方就跑了。他腰、背部受伤，他女朋友把他送往医院。当时他喝酒了，不知道是被谁打伤，也不知道用什么工具打的。7、证人石某证明：2017年3、4月，她经人介绍认识孙某1。5月20日她又认识张松并发展为男女朋友。6月中旬的一天晚上，孙某1联系她吃饭，她和张松就去了。当时孙某1和五、六个朋友在吃饭喝酒。孙某1让张松喝酒，张松没喝，孙某1等人就打了张松，她劝架时也被打了。后孙某1等人把她和张松带到一处绿化带，孙某1说要赔偿刚打架时烤肉摊砸坏的桌椅损失，孙某1的朋友直接从张松裤兜拿走1900元。7月25日前后，她和张松在东方大市场附近见到孙某1，张松想打电话叫人打孙某1被她拦住了。8、证人巩某（宋某同事）证明：他和宋某是同事。案发当晚，他们单位同事在程家烤肉店吃饭，一女的过来在宋某耳边说了几句话。宋某和女的离开了。过了几分钟，旁边桌子十几个人用酒瓶、椅子混打在一起。等打架的散后他们准备回家时，一同事说宋某打电话称被打伤了，在十里铺十字。他们过去发现宋某浑身是血倒在地上，脖子上有一道明显的伤口往外喷血。他们打了120将宋某送往医院后，就来派出所说明情况。9、法医学司法鉴定意见书证明：宋某右侧前颈部遗留外伤性瘢痕10.5cm符合轻伤一级标准，左侧面部遗留外伤性瘢痕2.0cm符合轻微伤标准，体表遗留外伤性瘢痕累计8.5cm符合轻微伤标准。综合评定其损伤属轻伤一级。孙某1体表遗留外伤性瘢痕累计16.8cm符合轻伤二级标准，右手小指肌腱损伤致右手功能丧失4%以上符合轻伤二级标准，综合评定其损伤属轻伤二级。王某右手食指肌腱损伤符合轻微伤标准，体表瘢痕形成累计7.5cm，综合评定属轻微伤。杨某左侧开放性血气胸符合轻伤二级标准，左侧第5肋骨骨折符合轻微伤标准，胸背部遗留外伤性瘢痕符合轻伤二级标准，左手拇指自末节基底处离断，符合轻伤一级标准，综合评定其损伤属轻伤一级。屈某肩背部、腰骶部遗留外伤性瘢痕累计15cm以上，其损伤属轻伤二级。10、辨认笔录及照片证明：张松辨认出同伙李伟、张波、龙军；石某辨认出孙某1是殴打并抢张松钱的男子，张波、龙军是张松的老乡。张波、张松、李伟、龙军辨认出张成万就是外号“小咎妹”的人。孙某1、宋某、屈某、杨某、王某辨认出打架的人有张松、龙军。11、指认现场笔录及照片证明：张松、龙军、张波、李伟指认西安市灞桥区铺东方大市场程家烧烤店是打架现场。12、刑事判决书、罪犯档案资料证明：2011年9月5日，张松、龙军因犯抢劫罪被浙江省义乌市人民法院判刑，张松被判处有期徒刑二年又二个月，并处罚金3000元，龙军被判处有期徒刑二年又一个月，并处罚金3000元，二人于2012年12月19日刑满释放。西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111刑初369号刑事判决书认定孙某1、宋某以赔偿烤肉店损失为由，强行从张松裤兜拿走1800元，孙某1犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年又五个月，宋某犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年又五个月。13、谅解书证明：被害人宋某对四上诉人表示谅解。14、上诉人张松供述：2017年7月的一天，孙某1给其女友石某打电话让去程家烤肉店吃饭，他和石某去后，孙某1让他喝酒，他以感冒发烧为由拒绝，孙某1就把一杯酒泼到他脸上，并伙同他人对他拳打脚踢，还用凳子和酒瓶砸他，石某上来保护他也被砸伤了。孙某1、宋某强行把他拉进一小树林，让他赔偿烧烤店的损失，宋某强行从他裤兜掏走了1900元给孙某1，后他问了烧烤店主孙某1并未给其赔偿。8月23日晚他和龙军、李伟等贵州老乡在程家烤肉店吃饭喝酒，发现了之前拿他钱的孙某1。他给老乡说要找孙某1把钱要回来，他们老乡也同意。23时30分许，他朋友都在烧烤旁边的一个墙根下站着，他先到孙某1桌前问孙某1认识他不，一个女的跑到隔壁桌子叫人，孙某1饭桌上的人都站起来手里拿着啤酒瓶，他问孙某1要钱，孙某1说“我不还咋地”，正说着旁边过来上次抢他钱的宋某、孙某1拿酒瓶在他身上砸，其他人也上来打，他老乡也都过来和孙某1一行人打架，他当时打了孙某1头部，然后双方用啤酒瓶、凳子相互乱砸，打架持续了约4、5分钟，他们跑出来发现李伟受伤，将李伟送到医院。他、龙军、张波、李伟、张成万和两名老乡都参与了打架。龙军和他是同学，张波是龙军表弟，李伟也是贵州人。对方他只认识孙某1和宋某。15、上诉人龙军供述：当晚22时许，他和张松、李伟还有几个贵州老乡在程家烤肉店吃饭，张松说与其有矛盾的人也在吃饭，并说之前被孙某1打了并抢走1900元钱，要把钱要回来。一个老乡说咱们这么多人，这口气要出，咱们打回去，他们就同意帮张松出气。23时许，张松让他们几人先在墙下面等着，自己先去要钱，张松还叫来两个人，并要他多叫一些人来。他给表弟张波打电话让帮忙，不一会儿，张波就来了，他们都在围墙下面暗中观察。他看到张松过去和孙某1一行人说话，没说几句孙某1一行人就站起来拿啤酒瓶准备打张松，他们赶紧冲上去，双方对骂起来，不知道对方谁扔了个酒瓶过来，他们这边人也拿着酒瓶和桌凳上去打，打了几分钟就散了。他拿啤酒瓶和小黄车往对方人群中砸，其他老乡都动手了，具体打到了谁记不清了。李伟受伤较重，他和张波、张松受了皮外伤。他和张波逃出来后被巡警发现带回派出所，民警让先看病，过了几天他和张松去了广州。16、上诉人张波供述：案发当晚他和张成万在宿舍，龙军打电话说张松在程家烧烤店发现之前抢其钱的人，让他过去帮忙，张松也给张成万打电话叫帮忙。张成万说要准备点东西，让他在楼下等。后他和张成万找到张松、龙军、李伟后，有人说这事不能吃亏，一定要“找回来”（要出气），他们商量先由张松进去看情况，情况不对他们就进去帮忙，张松就到程家烧烤店找对方说话，他们其余人在围墙下面等着。张松和对方说了几句话，对方几个人手里拿着啤酒瓶站起来，张成万冲上去直接和对方打。他们也冲过去打。双方使用啤酒瓶和凳子、单车互打。打了几分钟就散了。他和龙军往外跑，跑的过程中发现了张松和李伟，李伟受伤了，他们四人走到，李伟和张松去上厕所，他和龙军被巡逻民警带回派出所，民警让他和龙军去医院诊治，之后再来派出所接受调查。过了几天张松等人搬走了，他也换了个地方住，后来他听老家人说派出所民警到家找过他，就来派出所投案。他听张松说之前被人打了一顿，被拿了1900元。他们一方参与打架的有7个人。17、上诉人李伟供述：他和张松、张波、龙军、“张咎妹”在十里铺一家招待所合租。案发当晚天下雨，工地停工，他和张松、龙军及张松两个朋友去烧烤店吃饭喝酒，结账出门后张松说看见之前抢其钱的人，张松一个朋友让张松叫人，朋友就打电话叫来了张波、“张咎妹”。张松带着“张咎妹”进店与抢钱的人理论，他们五人在外面，对方一人推了张松一把，“张昝妹”就打上去。他们五人也进店帮忙。他和对方的一人赤手打架，对方顺手拿起玻璃杯打他，他左手臂血管被玻璃杯划破，左眼角上侧被划伤，左前额受伤，打了一会儿就分开了。他和张松、龙军、张波准备去医院，后他去上厕所，张波和龙军原地等着，警察来后将两人带走，“张咎妹”脖子后侧被划伤。事后他得知“张咎妹”从宿舍带了一把菜刀，打架中“张咎妹”打得比较凶。本院认为，原审判决认定各上诉人的犯罪事实清楚。对各上诉人及辩护人所提被害人一方有过错、对方先动手等上诉理由和辩护意见，经查，公民合法权益受到侵犯时，应通过合法途径解决。作为财物被他人抢走的张松，在发现孙某1、宋某后，应及时向公安机关求助解决问题，不应采取“打回去”、“出口气”的暴力方式维权；证人石某证明，孙某1拿走张松钱后，张松对此耿耿于怀，一次遇见孙某1时某就想打电话叫人，但被其制止；案发当日被害人一方在店内吃饭，并未主动挑起事端，张松供述宋某、孙某1首先动手打他，但各被害人并未证明该节，同案犯张波证明张松和对方一人说话时，对方拿酒瓶站起来，张成万即上前殴打对方，李伟亦供述有人推了下张松后，张成万就直接打上去，显然首先动手的是各上诉人一方，另外，本案是各上诉人借故实施的报复行为，与孙某1、宋某之前的违法犯罪行为无必然联系，故各上诉人及辩护人所提对方过错在先、被害人对引发案件有过错、对方先动手打人等上诉理由和辩护意见不能成立。对龙军所提他见朋友被打才动手的上诉理由，经查，被害人孙某1证明张松过来和他说话时，他见张松带人来，准备逃跑时被对方围殴，张松在去找各被害人前，已纠集了人员，预谋报复计划，并进行了分工，各上诉人的行为显然是报复他人，故该上诉理由和辩护意见亦不能成立。对张波及辩护人所提张波系自首，及李伟辩护人所提李伟能如实供述罪行，认罪认罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定此情节，并在量刑时已作考虑，故对该上诉理由和辩护意见不再考虑。对李伟所提他没有打人的上诉理由，经查，李伟侦查阶段供述他见同伙上前打斗时，也上前帮忙，并与对方一人赤手打斗，且其本人在打斗中受伤，该上诉理由显然不能成立。对李伟辩护人所提李伟家庭贫困，建议对李伟从轻处罚的辩护意见，经查，家庭困难不是对被告人从轻处罚的法定理由，对该辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  屈红英审判员  尤德民审判员  尚柏延二〇二〇年六月十七日书记员  侯 宁