昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书(2018)云0114民初2895号原告（反诉被告）：北京领航国际装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇沙顺路91号院3号2层209号。法定代表人：安峰，职务：总经理。委托诉讼代理人：李小明、刘润民，北京市京海律师事务所律师，特别授权代理。被告：（反诉原告）：北京戴纳实验科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号院十区28号楼4层法定代表人：冉文鹏，职务：总经理职务，法定代表人变更为池海鹏，总经理职务委托诉讼代理人：李静、刘楠楠，北京市中银律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉第三人）：滇虹药业集团股份有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区科医路45号。法定代表人：LanceRichardLeeYuen，职务：总经理。委托诉讼代理人：林文，北京金诚同达（上海）律师事务所律师，特别授权代理。原告北京领航国际装饰工程有限公司（以下简称：领航公司）与被告北京戴纳实验科技有限公司（以下简称：戴纳公司）、滇虹药业集团股份有限公司（以下简称：滇虹药业公司）装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，被告戴纳公司向本院提起反诉，本院予以受理并依法适用普通程序公开开庭进行了审理，领航公司的委托诉讼代理人李小明，戴纳公司的委托诉讼代理人李静、刘楠楠，滇虹药业公司的委托诉讼代理人林文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）领航公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告戴纳公司向原告支付拖欠的实际发生工程款：613541元（当庭变更为支付因被告违约终止合同对原告造成的实际损失722793元）；2、请求判令被告戴纳公司赔偿原告预期利润损失360912元，赔偿原告企业管理费101750元（当庭变更为判令被告一向原告赔偿因被告违约终止合同后原告的预期利润损失361834元）；3、判令被告1向原告支付逾期付款违约金166500元；4、判令被告2对上述1-3项款项承担连带支付责任；5、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告与被告于2018年3月27日签订《建筑装修分包合同》，约定由原告承包被告总包的拜耳滇虹研发中心建设项目的装饰装修部分，工期自2018年3月30日至6月30日，总计92日历天。合同采取总价包干方式，报价总计2076555.55元，让利226555.55元后最终成交价为1850000元。合同签订后，原告依照合同约定履行了部分装修工程施工义务，但被告戴纳公司并未按照合同约定支付相应款项。施工途中，原告突然接到被告戴纳公司邮件通知被告应发包人被告滇虹药业公司项目终止要求停止施工，并要求原告工人全部撤场。为了完成本工程施工，原告做出了大量的准备工作，包括但不限于将工人从北京调到昆明施工，委托他人采购有关建材，指派项目经理负责施工，租赁有关设备等等。而二被告突然要求原告终止施工并撤场，给原告造成了严重的经济损失。经原告向被告戴纳公司多次主张结算工程款并赔偿原告损失，被告戴纳公司无理拒绝。故原告诉至贵院，恳请贵院查明事实，依法判决。被告戴纳公司（反诉原告）辩称：一、本案原、被双方签订的合同是固定价款合同，合同的总价是1850000元，包括附件一《开办费、计工日》，附件二《装饰装修工程量清单》。所报费用为全费用综合单价，综合单价包含所有的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、项目措施费、现场管理费、利润、规费、增值税、关税等，因此，领航的机具使用费、现场管理人员费用、垃圾清运费、材料费等都包含在综合单价里了，不应当再另行主张；二、戴纳公司已经向原告支付的工程款为555000元，按照领航公司完成的工程量，戴纳公司已经超额支付了，同时还重复支付领航的工人工资213855元以及垃圾清运费40500元；戴纳根据双方确认的工程量对已经完工工程价款进行了精确计算，已完工的价款是208417.43元，剩余材料是133270元，总计应支付的款项为341687.43元，多支付了213312.57元，因此，领航再行要求戴纳支付赔偿款及工程款均没有事实和法律依据；三、领航变更诉请，把所有款项统一为损失共计722793元，这些损失没有事实和法律依据；四、戴纳不应当支付违约金，合同也约定，支付20万元第一笔款项后，3日内进场，但是领航直至4月22日后才组织工人进场，领航违约在先，戴纳有先诉抗辩权，领航要求戴纳支付违约金及赔偿金没有依据；五、关于预期可得利益，本案不存在可得利益损失，领航请求戴纳赔偿终止合同后的预期利益损失361843元，没有事实及法律依据；戴纳终止合同完全是客观上因为业主滇虹药业公司的决定，戴纳是无法预见到的，戴纳没有过错，并不是戴纳主观另外选用装饰装修工程分包公司来替换领航进行施工，而且领航公司也并没有损失，戴纳的工程款是超额支付的，领航不但没有损失且有获利；戴纳第一时间得知滇虹药业要求停工，即通知了领航，领航不但未撤场，还组织员工恶意讨薪，额外要求戴纳支付员工工资，给戴纳造成了扩大损失，按照法律规定，不能要求预期可得利益；另外，戴纳与领航公司签订的装饰装修工程合同是基于非主体工程非关键性部位进行的分包，不应当按照建设工程司法解释所规定的违法分包来处理不能认定合同无效。综上所述，原告的诉讼请求不具备事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告滇虹药业公司答辩称，领航公司与戴纳公司擅自签订的分包合同因违反法律强制性规定，应为无效；本案分包应当认定为专业违法分包而非劳务分包；戴纳公司与我公司达成和解协议，明确承诺不要求答辩人承担责任，且戴公司对于答辩人不构成表见代理；我公司已经全部支付戴纳公司相关工程款项，并不存在拖欠工程款情况，原告诉请我公司在欠付工程款范围内支付工程款无事实依据。综上，为维护答辩人的合法权益，请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。被告（反诉原告）戴纳公司向本院提出反诉请求:1、请求判令被反诉人领航公司退还工程款213312.57元及利息；2、请求判令领航公司返还反诉原告额外支付的工人劳务费213855元及利息;3、请求判令领航公司返还反诉原告额外支付的建筑垃圾外运费40500元及利息；4、诉讼费由领航公司承担。1-3项合计：467667.57元。事实与理由：2018年3月27日，反诉原告戴纳公司与反诉被告领航公司签订《建筑装修分包合同》，合同约定，领航公司分包拜耳滇虹研发中心建设项目的装饰装修部分，系包工包料合同。2018年3月30日开工，2018年6月30日竣工，工期历时92天，工程总价款为185万元。工程价款包括附件一开办费及附件二工程款，附件二工程量清单中综合单价按照附件一总则1.5规定包含人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、项目措施费、现场管理费、利润、规费、增值锐、关税等。合同签订后，戴纳公司依据合同的约定，先后向领航公司支付了20万元及35.5万元，共计55.5万元工程款。施工期间，由于业主方滇虹药业集团股份有限公司（以下简称“滇虹药业”）建设实验室项目的决策有变，致使涉诉建设项目停工，与此同时，为了避免被反诉方发生不必要的损失，我方第一时间向领航公司发送停工通知，向其告知停止继续施工、停止采购材料，立即安排工人撤场及结算。领航公司接到通知后，并未采取相应的措施去减少损失，而是让工人滞留在施工现场，放任其损失的扩大，还组织员工围堵滇虹药业的办公区域，恶意讨薪，甚至扬言向媒体进行散布，制造侵犯反诉原告声誉的行为，现场秩序严重混乱，以至于公安出警维持才得以平息。实际上，反诉原告并未欠付被反诉原告工程款，而是多支付了被反诉原告工程款。从被反诉原告提交给反诉原告的《工程量确认单》所体现的实际完工工程量仅仅208417.43元，现场滞留材料统计为133270元。我方已支付款项为55.5万元，多支付款项为213312.57元。领航公司为达到恶意索要工程款的目的，不按合同约定进行结算，对工程中开办费、机具费、管理费等进行重复计算，对原本合同约定的人工费、材料费、机具费、管理费等综合单价进行拆分重复计算，导致多次沟通都无法达成一致。在反诉原告原本多支付工程款的基础上，被反诉原告违背事实真相，煽动教唆其工人到滇虹药业的办公区域制造事端、恶意讨薪，反诉原告为了保全自身名誉、保全滇虹药业声誉及维护现场办公秩序，无奈之下，被迫再次额外向被反诉原告的工人支付了213855元劳务费，该费用实际已包含在我方向反诉被告支付的55.5万元的工程款之内，对该笔费用反诉被告应当退还。故反诉原告为了维护其合法权益，根据相关的法律规定，特诉至贵院，恳望贵院依法判令所请。原告（反诉被告）领航公司辩称：戴纳公司主张的第一项退回工程款213312.57元及利息。首先双方对于工程款并未进行一个结算确认，也没有对领航公司的一些实际损失进行一个确认，所以说该笔款是不存在我们认为跟事实也是不相符的；第二，戴纳公司支付的工人的劳务费213855元，有部分是反诉原告自行重复支付，我方不应当承担返还责任；有部分我们已经在主张的款项中予以了扣除；第三，40500的垃圾清运费根据我们提交的表也应该是从总款中已经扣除了。也算他们支付的一个工程款的一部分。所以说我认为戴纳公司的反诉诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求予以驳回。第三人滇虹药业公司答辩称，我方是禁止分包的，反诉原告与反诉被告之间如何结算，与我方没有关系，截止目前我方已经全部支付工程款。归纳本、反诉原、被告双方诉、辩主张，本案争议焦点为：一、领航公司与戴纳公司签订的合同是否有效？二、本案领航公司已经完成的工程量对应工程款金额是多少？三、本案系哪一方违约，是否造成实际损失及存在逾期利润损失？如果造成?实际损失及逾期利润损失为多少？领航公司主张的逾期付款违约金应否予以支持？四、反诉原告诉请应否得到支持？滇虹药业公司应否承担连带赔偿责任？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对领航公司提交的第四组证据，员工工资明细单中的白条部分，因其证据形式不符合法律规定且不能证明原告确实支付过部分款项，本院依法不予采信；对领航公司提交的第五组证据购买租赁工程必要的设备和工具的票据、第六至七组证据材料费票据、收货单等证据中的以白条、付款证明单、收据等形式出现的证据部分，因其证据形式不符合法律规定，本院依法不予确认，对有正式合同且支付相应款项部分，本院依法予以确认。对云南平商工程管理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，系具备鉴定资质的机构的鉴定人员依据双方认可的工程量确认单出具的程序合法的鉴定意见，符合证据的实质和形式要件，本院对其三性依法予以确认；对戴纳公司庭后补充提交的证据的真实性本院依法予以确认，对其证明力本院将在后予以评述；对滇虹药业公司庭后提交的其与戴纳公司结算中的装饰装修部分的证据，因领航公司和戴纳公司均无异议，本院依法予以确认；对本反诉原、被告及反诉第三人提交的其他证据的证明力，本院综合查证的事实，在后予以评述。本院认定事实如下：2018年3月14日，领航公司与滇虹药业公司就拜耳滇虹研发中心建设项目签订《固定总价基础上的合同》，合同内容包括拜耳滇虹马金铺工厂行政楼、3楼实验室及办公区装饰装修、机电安装、实验室设备采购及安装等。合同3.2条约定：“未经业主事先书面同意承包商不得分包工程或其任何一个部分，否则承包商应对每次违反承担人民币50000至100000的违约金。”2018年3月27日，戴纳公司（甲方）在未经业主滇虹药业公司同意的情况下与领航公司（乙方）签订了《建筑装修分包合同》，将拜耳滇虹研发中心建设项目的滇虹生产基地行政楼的三层办公区、三层实验区的装饰装修部分分包给领航公司，双方在合同中约定工期自2018年3月30日至2018年6月30日，工期92日历天。工程价款最终成交价1850000元；其中合同附件一《开办费、计日工》中明确所报单价为全费用综合单价，应该包含所有的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费、增值锐、关税等。合同附件明确约定了开办费中包括垃圾外运费。2018年5月23日，戴纳公司工作人员魏学良向领航公司法定代表人发送邮件，明确因接到滇虹药业公司通知，拜耳滇虹研发中心建设项目终止合同，并要求对工程量及按材料进行清算，同时要求暂停与该项目相关的所有采购及提供已经发生具体费用的支出和安排工人5月25日撤场。随后，原告的法定代表人安峰向魏学良回复邮件并附件发送了落款时间为2019年5月19日的《工程量确认单》十二份及相应的结算依据及材料。庭审中双方一致认可原告已经完成工程量就是十二份《工程量确认单》对应的工程量。戴纳公司根据原告提交的委托代购协议书价格结合市场价格就现场剩余的材料的价值进行统计和估算后剩余材料价值为133270元。2018年6月1日，戴纳公司向领航公司发送了《关于拜耳滇虹研发中心项目验收与清算的通知》，2018年6月5日，戴纳公司向领航公司案涉工程的工人发放工资合计213855元。2018年10月24日，戴纳公司和滇虹药业公司签订《解除工程施工合同协议》，协商解除了双方之间的《固定总价基础上的合同》并就工程价款进行了结算并已经支付完毕。2018年12月31日，被告戴纳公司代领航公司支付尚欠云南景硕建筑工程有时公司的垃圾清运费40500元。另查明，戴纳公司于2018年4月10日向领航公司支付工程款200000元，2018年5月3日向领航公司支付工程款355000元，合计555000元。本案诉讼过程中，戴纳公司与领航公司双方就领航公司已经完成工程量造价发生争议，本院依法委托云南平商工程管理咨询有限公司对双方一致认可的领航公司已经完成工程量为十二份工程量确认单对应的工程量造价进行了鉴定，经鉴定领航公司已经完成的工程造价为328319.51元，且云南平商工程管理咨询有限公司出具补充说明明确其对十二份工程量确认单的计价模式是依据领航公司与戴纳公司签订的《建筑装修分包合同》工程量清单的全费用综合单价模式进行计价，全费用综合单价由人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费、税金等所有工程费用组成。2018年10月26日，戴纳公司与滇虹药业公司签订《解除工程施工合同协议》，约定就解除双方之间签订的《拜耳滇虹研发中心建设项目固定总价基础上的合同》，并就滇虹药业应支付给戴纳公司的费用的结算和支付事宜进行了约定，截止本案一审辩论终结时，滇虹药业公司应支付给戴纳公司的工程结算款项已经全部付清。另查明，滇虹药业公司支付给戴纳公司结算金额中的装饰装修部分的工程量及现场发生费用金额合计为2380631.88元。本院认为：一、领航公司与戴纳公司签订的合同是否有效？本院认为，根据《中华人民共和国和建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行〉》第九条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包，第（三）项，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；本案中，戴纳公司与滇虹药业公司签订的合同中明确约定未经业主事先书面同意承包商不得分包工程或其任何一个部分，戴纳公司却将行政楼的三层办公区、三层实验区的装饰装修部分擅自分包给领航公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故本案原告领航公司与被告戴纳公司签订的合同系无效合同。二、本案领航公司已经完成的工程量对应的工程款金额是多少？首先，本案中因双方确实没有就已经完成的工程量进行过结算，但双方均认可领航公司已经完成的工程量系其向戴纳公司提供的十二份工程量确认单对应的工程量，故本院依法委托云南平商工程管理咨询有限公司对已经完成工程量造价进行了鉴定，明确原告已经完成工程量金额为328319.51元，另参考双方合同约定的全费用综合单价及鉴定机构明确该鉴定结果也是采用全费用报价进行鉴定，故领航公司已经完成工程量造价应为328319.51元；其次，因戴纳公司中途要求停工，工地现场尚有部分材料未投入施工，应该也纳入领航公司的实际损失，领航公司对戴纳公司对现场尚剩余材料所做的计算单据的真实性并无异议，故本院按照被告统计计算的剩余材料价值133270元予以确认剩余材料价值，以上两项合计为461589.51元。三、本案系哪一方违约，是否造成实际损失及存在逾期利润损失？如果造成?实际损失及预期利润损失为多少？领航公司主张的逾期付款违约金应否予以支持？首先，针对实际损失，如前所述，本院依法予以确认为461589.51元，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，虽然戴纳公司与滇虹药业公司已经达成解除合同的约定且滇虹药业已经支付了戴纳公司全部的工程款项，故应当认定相关工程已经验收合格，戴纳公司也应支付领航公司相应的工程价款；其次，针对预期利润损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条第一款规定：“建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”第二款规定“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准建设工期，工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系的因素做出裁判。”本案中，被告戴纳公司在与滇虹药业公司签订合同时明知未经建设单位认可是不能分包的，但其却仍然将装饰装修的工程分包给领航公司，故应当认定为系戴纳公司过错造成领航公司的损失，且领航公司也确实存在因工程未完工不能获得的预期利润损失，本院酌情参照双方合同约定结合戴纳公司的过错程度、过错与损失之间的因果关系等，按照合同约定的最终成交价18500000元减去已经完成工程量328319.51元的20%予以支持，即（1850000元-328319.51元）×20%=304336.1元；第三，针对领航公司主张的逾期付款违约金，因本案中经查证被告戴纳公司支付的款项已经超过其应付的款项，故领航公司主张的逾期付款违约金无事实依据，本院依法不予支持。四、戴纳公司诉请应否得到支持？滇虹药业公司应否承担连带赔偿责任？首先，针对戴纳公司诉请应否得到支持的问题，本院认为，如前所述，戴纳公司已经实际支付或者替领航公司支付费用合计为809355元（555000元＋213855元+40500元），扣除其应支付给领航公司的全部费用合计为765925.61元（461589.51元＋304336.1元），领航公司应向戴纳公司返还43429.39元（809355元-765925.61元），对戴纳公司主张的利息，因双方没有结算且本案系戴纳公司过错造成，故本院依法不予支持；其次，针对滇虹应否承担连带赔偿责任？本院认为，戴纳公司将本案案涉工程分包给领航公司未经滇虹药业公司认可，另外领航公司庭审明确主张要求滇虹药业承担连带责任的依据系认为滇虹药业公司应在未付工程款范围内承担连带责任，但本案查证滇虹药业应支付给戴纳公司的所有费用已经全部付清，故滇虹药业公司在本案中不应当承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国和建筑法》第二十九条第一款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由原告（反诉被告）北京领航国际装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）北京戴纳实验科技有限公司返还其多支付的款项43429.39元；二、鉴定费用22000元由被告（反诉原告）北京戴纳实验科技有限公司负担。三、驳回原告（反诉被告）北京领航国际装饰工程有限公司全部诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）北京戴纳实验科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15984元、本诉诉讼保全费4520元，合计20504元，由原告（反诉被告）北京领航国际装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费4157.5元，诉讼保全费2020元，由反诉北京戴纳实验科技有限公司负担5604.8元；由反诉被告北京领航国际装饰工程有限公司负担572.7元。不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。审 判 长  林 莉审 判 员  普 熙人民陪审员  赵健昕二〇二〇年六月二十三日书 记 员  何 静