湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终83号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司。住所地：襄阳市高新区邓城大道红星国际写字楼A4栋11层。统一社会信用代码：914206005914744260。 法定代表人：吴启龙，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：贺成、陈哲源，湖北三顾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：华中绿谷实业发展有限公司。住所地:南漳县九集镇白马山村五组。统一社会信用代码：91420624068448194T。 法定代表人：王茂祥，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。 上诉人湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司（以下简称弘毅分公司）因与被上诉人华中绿谷实业发展有限公司（以下简称华中绿谷公司）装饰装修合同纠纷一案，一审法院于2017年9月1日作出（2016）鄂0624民初1677号民事判决。宣判后，华中绿谷公司不服，向本院提起上诉。本院审理后于2017年11月17日作出（2017）鄂06民终3134号民事裁定，以“已完工部分的工程是否合格,该节事实不清;尚未安装的钢结构半成品归属原审判决未做处理,半成品的型号、规格、尺寸是多少,该节事实也不清”为由裁定撤销（2016）鄂0624民初1677号民事判决一审判决，将此案发回一审法院重审。一审法院重审后于2019年11月15日作出（2018）鄂0624民初10号民事判决，弘毅分公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人弘毅分公司的委托诉讼代理人贺成、陈哲源，被上诉人华中绿谷公司的委托诉讼代理人熊良俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人弘毅分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人要求赔偿100万元、支付违约金的诉讼请求。驳回被上诉人的反诉请求；2.一审本诉、反诉、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。其一，双方当事人签订的襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌项目设计、施工工程包含是两个广告牌，中标价为240万元。上诉人按两个广告牌安排设计了图纸，购置了原材料钢材、水泥等，对一个广告牌进行了现场施工。一审只认定一个广告牌的价款。对另一个广告牌的设计，原材料成型的各种材料，没有列入到赔偿范围是完全错误。其二，一审认定上诉人没有按照合同约定在协议签订10内提交施工组织设计及进度计划，在30天内完成一个广告牌，构成违约，完全颠倒是非责任界限。真实情况是，上诉人在合同签订后即安排设计、购置材料，精心制作，土建部分按被上诉人修改后的要求完成了基础浇筑等工作，是因为被上诉人当时没有协调好有碍施工的高压线而不得不停工。待高压线移好后，又因省道上跨越施工，省交通厅不允许而一直停工，其责任完全在被上诉人。是被上诉人违约，而并非上诉人违约。其三、一审仅以一个广告牌未付款工程款229787.79元为基数自2015年3月17起按月利率2%支付违约金至2016年8月17日共17个月即78127.8元，计算基数，期限都是错误的。应当以二个广告牌未付款为基数，期限一直计算到2017年8月29日双方解除合同为止。（二）一审程序严重违法，替代被上诉人进行鉴定，起到了越俎代庖的作用。本案中经上诉人，被上诉人确认，一审法院委托，湖北省寰宇工程造价咨询有限公司已制作了鄂寰襄咨报字[2017]第13号襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌工程量及工程造价款鉴定意见书。襄阳市中级人民法院对原一审南漳县人民法院（2016）鄂0624民初1677号民事判决发回重审的（2017）鄂06民终3134号裁定中，对已完工部分的工程是否合格，该情节事实不清；尚未安装的钢结构半成品归属原审判决未做处理，半成品的型号、规格、尺寸是多少，该节事实也不清。一审法院对以上发回重审的意见没有落实，却越俎代庖的为被上诉人作了极不负责任的委托，对工程量，按国家定额计算工程借款未交付工程的残值造价进行鉴定。首先，该鉴定没得到上诉人的同意是单方面做的；其次，合同是招标的包干价，但坚定却按国家定额，改变了合同双方当事人的约定；其三，一个广告牌未交工程的残值是多少没有鉴定；其四，尚有一个广告牌没做鉴定；其五，该鉴定于襄阳市中级人民法院发回重审的意见背道而驰，使上诉人无法接受。（三）实体问题处理上，明显偏袒被上诉人，使上诉人不能信服。其一，是被上诉人多次违约，上诉人并没有违约，一审却要判令上诉人支付被上诉人3.6万元的违约金，没有事实和法律依据。其二，被上诉人多次违约，虽判令支付违约金，但却人为的给其减去了12个月，基数也不对。其三，诉讼费负担有失公正公平。 被上诉人华中绿谷公司答辩称：（一）弘毅公司没有证据证明有两个广告牌的材料。重审鉴定时，弘毅公司的代理人张建强按法院要求到达广告牌现场参加鉴定现场核实工作，但其不听法院劝阻，中途坚持离开，导致无法到其制作工厂核实，责任在弘毅公司，是弘毅公司对鉴定权利的放弃。（二）弘毅公司违约是客观事实。1.弘毅公司未将两个广告牌的材料运送到现场，一个广告牌的材料也没有完全运送到现场，不符合支付第二笔工程款的条件，绿谷公司有权拒绝支付工程款。2.弘毅公司没有提供施工计划也没有按约定在30日内完成一个广告牌的工作。3.高压线不是弘毅公司停止施工的理由。根据合同约定弘毅公司包设计、包安全，弘毅公司应当知道马路一边的广告牌有电线，设计安全由弘毅公司包干，责任在弘毅公司。（三）一审法院按229787.79元作为基数计算正确，但按月2%计算违约金过高，没有法律依据，违约金计算到2016年8月17日并无错误，法院系根据弘毅公司的民事诉状中诉讼请求的时间计算。（四）重审重新鉴定合法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原告弘毅分公司向一审法院起诉请求：1.判令华中绿谷公司支付工程款1,828,102.20元；2.判令华中绿谷公司支付违约金627,648.42元；3.本案诉讼费由华中绿谷公司负担。 被告华中绿谷公司向一审法院反诉请求：判令弘毅分公司支付违约金132万元。 一审判决认定事实：2015年3月10日，襄阳市嵩基绿谷园林市场开发有限公司变更为华中绿谷公司。2019年8月20日，华中绿谷的法定代表人王小催变更为王茂祥。2014年11月23日，弘毅分公司通过招投标的方式与原襄阳市嵩基绿谷园林市场开发有限公司（后更名为华中绿谷）签订《襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌项目设计、施工承包合同》，约定华中绿谷公司将在S305省道襄（阳）南（漳）交界处和S305省道与南漳绕城路交汇处的钢构广告宣传牌工程发包给弘毅分公司进行设计、施工；承包形式为包工包料；合同价款为单个广告牌120万元，两处广告牌总造价240万元；合同签订后预付10万元，材料全部进场后经甲方即华中绿谷确认支付单个工程总价的50％，工程竣工验收后，支付单个合同总价的30％（扣除预付款），余款依据双方结算金额按规定扣除5％质保金后支付工程余款（质保金按规定到期经甲方核验后无息支付）；合同签订生效后按甲方计划在30日内完成一个广告牌，其它按甲方要求施工；协议签订后乙方即弘毅分公司十日内依据投标文件要求，向甲方提交完整合理的施工组织设计及进度计划，乙方必须确保施工进度计划的按期完成；若乙方未按进度计划完成施工任务，每逾期一天乙方支付甲方违约金2000元，直至竣工交付工程后次日终止；乙方工程结算时，按乙方中标的清单综合单价，根据工程量变更进行最后决算；乙方严格遵守材料报验制度，不合格产品不准进场。材料产品进场后必须经监理和业主认可后方可施工；乙方未按本协议要求完成施工任务属违约，甲方未按本协议要求支付工程款属违约，违约方应向对方支付违约金50000元；甲方如不按约定支付工程款超出30天后，每天按日千分之四支付违约金；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后弘毅分公司按照监理机构下达的开工令，于2014年12月26日组织施工，于2015年2月13日完成南漳绕城路交汇处（方庙村）广告牌的基础浇筑（在施工中，弘毅分公司根据华中绿谷公司的要求更改了基坑的深度，由原来设计的2.5米更改为4.6米），并将该广告牌的部分钢构件材料运送至工地。弘毅分公司遂在2015年2月17日要求华中绿谷公司根据合同约定支付单个广告牌工程造价的50％即60万元以及合同预付款10万元，合计70万元。华中绿谷公司在2015年2月17日支付工程款30万元，尚欠40万元（含10万元预付款）工程进度款以弘毅分公司没有按照合同约定的时间（应在合同签订生效后30日内完成一个广告牌）完成施工任务而拒绝支付，并提出合同约定的价款过高，要求修改合同条款，双方为更改施工方案和迁移施工上方的高压线影响施工、结算支付工程进度款发生纠纷，弘毅分公司即停止施工至今。 初审中，因双方对已完成的工作量及价格有争议，弘毅分公司遂申请对已完成的工作量及工程价款进行鉴定，湖北寰宇工程造价咨询有限公司作出鄂寰襄咨字［2017］第013号《襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌工程量及工程价款鉴定意见书》，意见为弘毅分公司完成的工程造价为1,307,932.33元。弘毅分公司支付鉴定费30,000元。案件在审理过程中，弘毅分公司与华中绿谷公司于2017年8月29日协议解除双方签订的《襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌项目设计、施工承包合同》。本案重审中，华中绿谷公司对原审湖北寰宇工程造价咨询有限公司作出的鄂寰襄咨字［2017］第013号鉴定提出异议，认为第一鉴定程序违法，接受委托单位为湖北寰宇工程造价咨询有限公司，而出具结论加盖的公章却是该公司的襄阳分公司；第二依据不足，鉴定机关将华中绿谷公司不认可的，法院也没有认定的，弘毅分公司主张的未实际运送到施工工地的材料纳入鉴定范围，并且是采用倒算法即用合同约定的价格扣除未完成的工程量，得出已实际完成的工程量，而未完成的工程量无事实和证据支持。华中绿谷公司据此申请重新对弘毅分公司已完成的工程量、质量是否合格、按国家定额计算的工程价款进行鉴定，一审法院认为华中绿谷公司的申请符合法律规定，于2018年3月26日决定重新移送进行鉴定（包含已完成未交付的工程残值）。2018年8月6日，因申请人华中绿谷公司没有按照鉴定机关要求提供所需相关资料，鉴定机关将工程质量是否合格的鉴定予以终止，将案件退回。2019年7月18日，湖北科律建设工程项目管理有限公司作出鄂科价鉴字（2019）006号鉴定意见书，对弘毅分公司已完成的工程实际造价为529,787.79元（另一广告牌不在此次鉴定范围）。 一审法院认为，弘毅分公司通过招投标的方式与原襄阳市嵩基绿谷园林市场开发有限公司（后更名为华中绿谷公司）签订《襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌项目设计、施工承包合同》，是双方当事人在平等、自愿的基础上协商签订的，符合法律规定，合同自双方签字生效，受法律保护，合同对双方当事人均有约束力，双方当事人均应按照合同约定履行义务。合同法规定，当事人协商一致，可以解除合同。诉讼中，弘毅分公司与华中绿谷公司在一审法院主持下，于2017年8月29日协议解除双方签订的《襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌项目设计、施工承包合同》，产生合同解除的效力，合同的权利义务终止，一审法院予以确认。华中绿谷主张弘毅分公司已完成的工程质量有问题，其应当提交证据予以证明，虽然申请对质量是否合格进行鉴定，但因其没有提交鉴定所需的相关资料，关于质量问题的鉴定被退回，故对华中绿谷公司的该主张因无证据证明，不予采信。关于风险责任，弘毅分公司已完成的工程在没有交付之前风险责任在于弘毅分公司，在华中绿谷公司支付下欠工程款后，视为交付，风险责任转移至华中绿谷公司，当事人在本案中没有主张，不予处理。弘毅分公司已完成的工程造价确定后，华中绿谷公司应当按实际下欠的工程款数额履行支付义务。弘毅分公司已完成的工程经鉴定造价为529,787.79元，扣除已支付的30万元后，下欠229,787.79元应当由华中绿谷公司予以支付。弘毅分公司根据开工令于2014年12月26日开工，2015年2月13日在完成一个广告牌的基础后，将部分材料运送至工地，要求华中绿谷公司按合同约定支付单个工程总价50%即60万元及预付款10万元，华中绿谷公司支付30万元工程款后以弘毅分公司没有按照合同约定的时间（应在合同签订生效后30日内完成一个广告牌）完成施工任务而拒绝支付剩余进度款40万元。弘毅分公司没有按照合同约定在协议签订10日内提交施工组织设计及进度计划，在30天内完成一个广告牌，构成违约，应当按照合同约定（合同签订生效后30日内完成一个广告牌，每逾期一天，支付违约金2000元）承担违约责任，弘毅分公司完成一个广告牌超出合同约定的时间达18天，应当承担违约责任，按每天2000元计算，应支付违约金3.6万元。华中绿谷公司在合同签订之后，没有按照约定支付10万元预付款及在弘毅分公司完成一个广告牌时应当支付合同约定的工程款的50%，华中绿谷公司没有完全履行合同义务构成违约，应当承担违约责任，合同约定（逾期付款超过30天后每天按照千分之四支付违约金）按日千分之四支付违约金超过法律规定的月利率2%，超出部分无效，可以依据弘毅分公司主张的违约时间按月利率2%支付违约金，即以实际所欠工程款229,787.79元为基数自2015年3月17日起按月利率2%支付违约金至2016年8月17日共17个月即78,127.8元。综上所述，弘毅分公司请求判令华中绿谷公司立即支付拖欠的工程款229,787.79元,以实际所欠工程款229,787.79元为基数自2015年3月17日起按月利率2%支付违约金至2016年8月17日共17个月即78,127.8元，该请求符合法律规定，予以支持；弘毅分公司的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。华中绿谷公司请求判令弘毅分公司支付违约金3.6万元，符合法律规定，予以支持；华中绿谷的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第九十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十条、第五十二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）华中绿谷实业发展有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司工程款229,787.79元、违约金78,127.8元；二、原告（反诉被告）湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）华中绿谷实业发展有限公司违约金3.6万元；三、驳回原告（反诉被告）湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司、被告（反诉原告）华中绿谷实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本诉案件受理费26,446元，由原告（反诉被告）湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司负担20,527元、被告（反诉原告）华中绿谷实业发展有限公司负担5919元；反诉案件受理费减半收取8340元，由被告（反诉原告）华中绿谷实业发展有限公司负担的7990元、原告（反诉被告）湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司负担350元。在本判决生效后七日内交纳。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：弘毅分公司与华中绿谷公司签订的《襄阳市嵩基绿谷园林市场钢构广告宣传牌项目设计、施工承包合同》合法、有效。合同履行过程中，因华中绿谷公司跨路设置广告牌未经职能部门审批，弘毅分公司在对S305省道与南漳绕城路交汇处的钢构广告宣传牌进行部分施工后便停工至今，合同已无法继续履行。一审诉讼中，双方当事人均同意解除合同，华中绿谷公司应与弘毅分公司就已完工程造价进行结算并依据结算结果支付工程欠款。双方在合同中约定，华中绿谷公司将两处钢构广告宣传牌设计、施工工程发包给弘毅分公司，弘毅分公司在合同签订生效后30日内完成一个广告牌的设计、施工，其它按华中绿谷公司的要求进行施工。后弘毅分公司仅对其中一处的广告牌进行了部分施工，对第二处广告牌华中绿谷公司未通知其施工，其事实上也未施工。故弘毅分公司向华中绿谷公司主张两处广告牌的工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。初审、重审期间，一审法院委托两个鉴定机构分别进行了工程造价鉴定，前者是对两处广告牌进行的鉴定，后者是对已施工的一处广告牌进行的鉴定。比较两次鉴定，重审期间一审法院委托鉴定机构对已施工部分的工程造价进行的鉴定更加符合合同约定和案件事实，一审法院依据重审期间的鉴定结论确定本案工程造价和工程欠款，认定事实清楚，适用法律正确。至于弘毅分公司是否存在为第二处广告牌的施工准备材料、是否存在损失的的问题，则系缔约过失赔偿而非工程款给付问题，不是本案审理范围。根据鉴定结果，华中绿谷公司尚有229787.79元工程款未付，依法应承担违约责任。一审法院根据弘毅分公司主张的违约时间计算违约金至2016年8月17日，并无不当。对于弘毅分公司是否违约的问题，基于前述工程停工的原因，本案工程停工的责任在于华中绿谷公司。加之，在合同履行过程中，华中绿谷公司对工程内容进行了变更，将基坑深度由原来设计的2.5米更改为4.6米，势必延长工期。故华中绿谷公司以弘毅分公司未按合同约定时间提交施工组织设计及进度计划、完成一个广告牌的施工为由主张弘毅分公司违约，没有事实和法律依据，一审法院判决弘毅分公司向华中绿谷支付3.6万元违约金，适用法律错误，应予纠正。 综上，弘毅分公司的上诉请求中关于不应承担违约金的部分成立，本院予以支持。其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下： 一、维持南漳县人民法院（2018）鄂0624民初10号民事判决第一项，撤销第二、三项； 二、驳回湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求； 三、驳回华中绿谷实业发展有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费26446元，由湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司负担20527元，华中绿谷实业发展有限公司负担5919元；反诉案件受理费减半收取8340元，由华中绿谷实业发展有限公司负担。二审案件受理费26446元，由湖北弘毅建设有限公司襄阳分公司负担22000元，华中绿谷实业发展有限公司负担4446元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 严庭东 审判员 刘丹丹 二〇二〇年六月十六日 书记员 郭明月