山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终1304号 上诉人（原审被告）：王东生，男，1990年5月28日出生，汉族，保险业务员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人（原审被告）：郭向楠，男，1990年7月4日出生，汉族，无业，住陕西省西安市莲湖区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李丽霞，北京市康达（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曲思蒙，男，1986年7月25日出生，蒙古族，住北京市朝阳区，现羁押于看守所。 委托诉讼代理人：黄振宇，山东鲁阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐利华，山东鲁阳律师事务所律师。 上诉人王东生、郭向楠因与被上诉人曲思蒙民间委托理财合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王东生、郭向楠的共同委托诉讼代理人李丽霞，被上诉人曲思蒙的委托诉讼代理人黄振宇、徐利华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王东生、郭向楠的上诉请求：1.撤销山东省莘县人民法院(2019)鲁1522民初1735号民事判决，依法改判驳回曲思蒙的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由曲思蒙承担。事实和理由：一、一审未将郭向楠已转账支付给曲思蒙的款项从损失中扣减，导致认定曲思蒙的损失数额错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案，郭向楠转账给曲思蒙合计156443.48元，其中45466.43元被认定为收益，110977.05元被认定为向曲思蒙支付的亏损。委托理财合同自始无效，曲思蒙将郭向楠转账支付的款项自行投入外汇交易平台账户的行为没有法律依据及合同依据，郭向楠支付给曲思蒙的全部款项均应认定为上诉人返还曲思蒙的本金，而一审未将该款项从曲思蒙的亏损中减掉，导致损失数额认定错误。二、一审未认定曲思蒙自行开立账户并出入金的违法行为的事实，导致责任划分比例有失公允。1.从曲思蒙提交的转账记录来看，曲思蒙从2017年10月份就自行在OriginECN外汇交易平台开户并入金，曲思蒙在该外汇交易平台开户入金时，双方并不认识，王东生、郭向楠与曲思蒙于2018年1月26日签署委托理财协议书后，上诉人才开始接受曲思蒙的委托进行交易，而签订委托理财协议书时，上诉人并不知道该平台不合法合规，上诉人在2018年4月份获知该平台存在不合法的情况后及时提出停止做单的要求。2.曲思蒙自始至终知道交易账户及密码，且熟知originecn外汇交易平台操作流程及出入金详细操作，曲思蒙在未告知上诉人的情况下自行出金588850.62元，也就是说曲思蒙的外汇交易平台账户和密码始终处于曲思蒙掌控之中,而委托理财协议书无效的主要原因是曲思蒙在不合法不合规的外汇交易平台上擅自开展境外外汇平台交易业务，该外汇交易平台是曲思蒙自行开立的账户及入金交易，与上诉人无任何关系，并且曲思蒙始终掌控账户和密码，其在自行取出剩余资金后也自行更改交易密码。因此，曲思蒙应对损失承担全部责任。综上，一审法院未审查上述事实，损失认定错误，请查明事实依法改判。 被上诉人曲思蒙辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、一审已将上诉人转账支付给曲思蒙的款项从损失中扣减。一审已认定，王东生、郭向楠和曲思蒙约定的理财起始资金为12万美元即人民币805212元，曲思蒙自账户中取回588850.62元，郭向楠向曲思蒙支付的收益45466.43元从本金中扣除，曲思蒙的亏损为170894.95元。二、一审就曲思蒙和王东生、郭向楠签订委托理财合同的双方过错进行的责任划分公平合理。1.王东生、郭向楠称和曲思蒙签订委托理财合同时不知OriginECN外汇交易平台不合法合规不属实。一审庭审时上诉人认可自己专门帮人做证券期货的单子，故双方签订的委托理财合同系上诉人起草的，且在合同中明确约定了由上诉人选择交易平台并为曲思蒙提供技术团队分析、投资顾问服务、代理交易操盘技术等。王东生、郭向楠作为专业人士，自始至终就明知其理财的外汇交易平台不合规，而为了自身利益从事违规理财，造成曲思蒙的损失。2.上诉人称曲思蒙的账户及密码处于曲思蒙掌控之中不属实。双方的委托理财合同第二条第2.3款约定，自协议签订之日，曲思蒙将账户账号及交易密码交予上诉人，协议期满，二上诉人将账户返还给曲思蒙。即曲思蒙的外汇交易平台账户和密码自签订委托理财合同时就处于二上诉人掌控之中。另合同第二条第2.6款约定，若在某个结算周期内，账户盈利达到本金10%，二上诉人有权提出将盈利部分全部出金并返还给二上诉人，曲思蒙需配合办理出金等相关手续。上诉人明知其理财行为违规仍和曲思蒙签订委托理财合同是基于其自身利益，2018年5月上诉人在明知外汇平台要跑路时，也未及时告知曲思蒙，后虽经曲思蒙积极补救，仍因上诉人操作不当给曲思蒙造成极大损失，上诉人在本案中存在明显过错。 曲思蒙向一审法院起诉请求：1.判令王东生、郭向楠赔偿曲思蒙2110**.38元及收益损失；庭审中，曲思蒙变更标的为231631.16元及收益损失（自2018年4月16日至2018年6月28日以总额820481.78元为基数按年利率24%向曲思蒙支付合同约定的收益）、利息（自2018年6月29日起以231631.16元为基数按月利率2%支付利息）；2.本案诉讼费由王东生、郭向楠承担。 一审法院认定的事实：2018年1月26日，曲思蒙（甲方出资方）和郭向楠、王东生（乙方）签订《委托理财协议书》，约定：甲、乙双方本着互惠互利的原则，在平等自愿的基础上进行充分的协商，现甲方正式授权乙方作为甲方指定投资理财委托人，乙方选择交易平台并为甲方提供技术团队分析，投资顾问服务、代理交易操盘技术等，为明确双方权利义务，达成以下协议：一、甲方自主办理在平台的相关账户、换汇、入金等手续。二、2.1甲方委托乙方进行交易操作的账户为80×××92，平台OriginECN，资金总额为120000（壹拾贰万）美元。2.2委托有效期限自2018年1月16日至2018年7月16日止。2.3自协议签订之日，甲方将账户账号及交易密码交予乙方，甲方有权在规定时间内观看账户情况。协议期满，乙方将账户返还给甲方。2.4甲乙双方约定由乙方在承担本金可能出现的亏损风险的基础上，同时负责兑现甲方年固定收益率为本金的%，此收益率以账户中的美元净值为核算基础，美元兑人民币汇率波动因素除外，为扣除各种汇率费用后的净值。2.5自甲方入金到账日起，每个月为结算周期(每个月最后一个交易日为准，并于次月10号前核算完毕，16号为结算日）。2.6若在某个结算周期内，账户盈利达到本金10%，乙方有权提出将盈利部分全部出金并返还给乙方，甲方需配合办理出金等相关手续。2.7合同到期后，乙方保证甲方账户本金的完整性及收益的稳定性，若出现亏损乙方无条件将甲方账户本金补齐，若出现盈利甲方无条件将盈利转入乙方的账户中。合作期间的结算货币为美元，甲乙双方约定的收益及责任部分不包括美元兑人民币汇率波动带来的风险。三、甲乙双方的责权3.1甲方作为所开户资金的唯一合法所有者，通过资金所有者账户对乙方操作行使监督的权利，但在不超过资金总额25%亏损的范围内不得以任何理由、任何形式干预乙方操作。3.2乙方作为甲方雇请方，组织专业交易人员严格执行受委托操作计划，若在交易过程中的亏损达到本金25%后，乙方须在五个工作日内，经甲方配合，补齐至不低于账户总额90%，补仓过程中产生的费用由乙方承担，补仓后继续交易。3.3在合作期间，甲方不得以任何理由抽取此账户的资金，乙方也不得以任何理由终止操作。单方不得以各种不当原因而擅自中止协议，如需解约必须征得对方同意方可终止协议，如一方不同意则本合同继续执行，直至期满。若双方同意终止合同，解约方须赔付另一方开户资金总额10%的违约金，因甲方原因而终止操作的，同时账户是亏损状态时，除了须向乙方支付违约金外，乙方并不承担账户亏损责任。四、其他……。 曲思蒙与王东生、郭向楠签订委托理财协议书后，曲思蒙按约向交易平台OriginECN账户80×××92注入资金12万美元，王东生、郭向楠按照协议约定自2018年1月16日起开始对该账户进行理财操作。王东生、郭向楠在操作过程中出现亏损，共向曲思蒙支付156443.48元，具体如下：2018年2月8日郭向楠向曲思蒙转账50000元，2018年2月15日曲思蒙收到郭向楠转账12884.44元，2018年3月16日曲思蒙收到郭向楠转账15156.24元，2018年4月13日曲思蒙收到郭向楠转账50000元，10000元，3350元，2018年4月16日曲思蒙收到郭向楠转账15052.80元。另查明，曲思蒙曾以民间借贷纠纷向北京市朝阳区人民法院起诉王东生、郭向楠，后曲思蒙撤回起诉。 对当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下： 1.曲思蒙主张双方约定年固定收益率为本金的24%，王东生、郭向楠对此不予认可，曲思蒙自认是其自行填写，且王东生、郭向楠持有的合同中未约定，故对曲思蒙该主张依法不予采信。 2.曲思蒙主张郭向楠向其转账的156443.48元系支付的补仓费用及收益，具体如下：2018年2月8日收到郭向楠的50000元，曲思蒙于2018年2月9、10、11、12、13日分五次共计补仓47687.4元，剩余2312.6元用于结算曲思蒙的收益；2018年4月13日收到郭向楠共计63350元，曲思蒙于2018年4月13日分两次共计补仓63289.65元；2018年2月15日、2018年3月16日、2018年4月16日郭向楠向曲思蒙转款12884.4元、15156.24元、15052.80元是按照协议约定支付的收益。王东生、郭向楠对曲思蒙该主张不认可，王东生、郭向楠称156443.48元是其向曲思蒙支付的亏损。曲思蒙为证明其上述主张提交中国工商银行北京望京新城支行借记卡账户历史明细及微信聊天记录（出示手机原始载体），王东生、郭向楠对望京新城支行历史交易明细真实性认可，不认可微信聊天记录。一审法院认为，对曲思蒙出示的微信聊天记录,曲思蒙出示了微信记录的原始载体,微信中相关图片及内容与本案中曲思蒙与王东生、郭向楠出示的证据可以相印证,且围绕着委托理财进行谈话,而王东生、郭向楠未出示相反证据证实其不真实,故一审法院对微信记录的真实性予以确认，对曲思蒙的上述主张予以采信。 3.曲思蒙主张王东生OriginECN外汇平台的经理，2017年10月其口头委托王东生、郭向楠代为理财，并按王东生与郭向楠指示将799872元人民币（按照当时汇率折合12万美元）分两次（666560元，133312元）汇入80×××92账户内，双方签订书面委托理财协议后，曲思蒙于2018年1月17日向80×××92账户注入资金20609.78元，将该账户内资金补齐至820481.78元（按当时汇率折合12万美元）。王东生、郭向楠辩称王东生不在OriginECN外汇平台任职，王东生、郭向楠与曲思蒙之间不存在口头协议，在2018年1月16日双方签订书面委托理财协议前，王东生、郭向楠也未向曲思蒙提供过理财服务，书面委托理财协议签订后，曲思蒙账户内资金数额为12万美元，后曲思蒙取出90872.01美元，曲思蒙的亏损应为29128美元。曲思蒙为证明其主张提交中国工商银行北京望京新城支行借记卡账户历史明细、入金证明及曲思蒙与王东生、郭向楠之间微信聊天记录打印件。王东生、郭向楠对望京支行借记卡历史明细及入金证明的真实性予以认可，对微信聊天记录不予认可。一审法院认为，对曲思蒙提交的微信聊天记录同上述认证意见，通过曲思蒙与王东生、郭向楠举证、质证，一审法院可以确认：曲思蒙与王东生、郭向楠签订委托理财协议之前，曲思蒙自行于2017年10月21日向OriginECN账户80×××92注入资金799872元。曲思蒙与王东生、郭向楠委托理财协议签订后，曲思蒙于2018年1月17日向OriginECN账户80×××92注入资金20609.78元，将80×××92账户内资金补齐至12万美元，王东生、郭向楠对该笔资金进行理财操作。 4.曲思蒙主张郭向楠于2018年5月16日提出终止委托协议，同年5月17日王东生、郭向楠承诺按合同约定将曲思蒙账户内资金补齐至820481.78元，后未果，郭向楠建议将账户内资金取回，为避免造成更大损失，曲思蒙向王东生、郭向楠索要密码后于2018年6月28日自80×××92的账户内取回588850.62元，曲思蒙提交中国工商银行北京望京新城支行借记卡账户历史明细及曲思蒙与王东生、郭向楠之间微信聊天记录打印件来证明其主张。王东生、郭向楠对此不予认可，王东生、郭向楠称曲思蒙自80×××92的账户内取回90872.01美元，并提交在OriginECN外汇平台网上截图打印的流水报表一份证明曲思蒙亏损数额为29128美元。王东生、郭向楠对曲思蒙提交的望京新城支行账户历史明细真实性无异议，对微信聊天记录不予认可；曲思蒙对王东生、郭向楠的流水报表真实性不予认可。一审法院认为，结合案件情况，曲思蒙认可其收回投资本金588850.62元，并提交银行账户历史明细予以证明，王东生、郭向楠虽不认可，但其提交的证据无法核实真伪，故一审法院确认曲思蒙自80×××92的账户内取回588850.62元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。根据《个人外汇管理办法》第十七条，境内个人购买Ｂ股，进行境外权益类、固定收益类以及国家批准的其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理。因此，未依法取得行业监管部门的批准或备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇投资交易，否则属于非法经营外汇业务或私自买卖外汇行为。本案中，曲思蒙不具备外汇经营活动的资质，未按照国务院外汇管理部门的规定办理登记，王东生、郭向楠不属于具有相应业务资格的境内金融机构，相关交易行为也未办理批准或备案手续，故曲思蒙与王东生、郭向楠双方所签委托理财协议书以及相关交易行为，违反了我国外汇管理的行政法规，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，王东生、郭向楠没有相应业务资格，未取得相关监管部门批准或备案，擅自开展境外外汇交易平台业务，是导致合同无效的主要原因，曲思蒙进行外汇投资时，未能尽到审慎审核义务,对此也有一定过错,综合考虑本案情况，一审法院酌定曲思蒙对协议无效的过错承担30%，王东生、郭向楠承担70%。 对损失数额问题，本案中考虑到曲思蒙与王东生、郭向楠将钱存入账户或取出账户的时间点比较分散，取出的钱款或作结汇处理或不作结汇处理，且不同时段美元对人民币的汇率客观上存在差异，一审法院酌定，就美元折算人民币问题，统一按照本案立案之日即2019年3月20日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的美元对人民币汇率中间价来计算（1美元对人民币6.7101元）。曲思蒙与王东生、郭向楠约定的起始资金为12万美元即805212人民币，曲思蒙自账户取回588850.62元，王东生、郭向楠向曲思蒙支付收益45466.43元应自本金中扣除，故曲思蒙亏损为170894.95元。曲思蒙应承担上述亏损的30%计51268.49元，王东生、郭向楠应承担70%计119626.47元。委托理财协议无效后曲思蒙要求的收益损失及利息依法不受法律保护。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国外汇管理条例》第 十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告曲思蒙和被告郭向楠、王东生于2018年1月26日签订的委托理财协议书无效；二、被告郭向楠、王东生自判决生效之日起十日内向原告曲思蒙支付119626.47元；三、驳回原告曲思蒙的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4775元，减半收取计2388元，由原告曲思蒙负担1041元，被告郭向楠、王东生负担1347元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的案件事实同原审法院查明。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是，一审判令王东生、郭向楠对曲思蒙主张的损失承担70%的责任及曲思蒙支付损失119626.47元是否正确。 王东生、郭向楠主张涉案委托理财协议书无效的主要原因是曲思蒙在不合法不合规的外汇交易平台自行开立账户并出入金，曲思蒙应对其损失承担全部责任。对此，本院认为，涉案委托理财协议书载明“王东生、郭向楠选择交易平台并为曲思蒙提供技术团队分析、投资顾问服务、代理交易操盘技术等”，曲思蒙一审提交的其中国工商银行股份有限公司北京望京新城支行借记卡账户历史明细及入金记录显示，曲思蒙于2017年10月21日已在Originecn平台入金，早于委托理财协议书的签订时间2018年1月26日，但是王东生、郭向楠在接受曲思蒙委托后，未持任何异议，一直在该交易平台进行操作。一审法院根据曲思蒙出示的微信记录原始载体、微信中的相关图片、聊天内容，结合双方当事人分别提交的证据认为可以相印证,并采纳该微信记录并无不当。涉案微信记录明确显示：2018年6月25日，曲思蒙因无法出金，向郭向楠询问“赶紧问问东升吧，他应该知道怎么回事，我的账号不是小钱”，郭向楠回复说“他顶啥用，他只是业务员而已”，后曲思蒙继续问郭向楠“他们家是正规平台吗，当时你们怎么选的”，郭向楠回复说“国内那家是正规的？都是套牌，澳洲英国的监管根本不管大陆客户”。根据上述聊天记录可看出，王东生曾任职OriginECN平台，郭向楠也知道该平台不合法，但其二人在明知涉案OriginECN平台未获得相应业务资格，也未取得相关主管部门批准或备案的情况下，仍接受曲思蒙的委托在该平台从事外汇交易业务，存在明显过错。一审认定合同无效并酌定王东生、郭向楠承担70%的赔偿责任，符合法律规定。 王东生、郭向楠主张向曲思蒙转账的156443.48元均是亏损，应全部从损失中予以扣减。从微信记录可看出，郭向楠向曲思蒙转账156443.48元中的110977.05元均用于了补仓，曲思蒙仅收益45466.43元，且双方庭审中均认可自签订委托理财协议书后，涉案平台资金一直亏损。曲思蒙一审提交的相关银行明细及微信聊天记录显示，曲思蒙于2018年2月份和4月份补仓两次，费用共计110977.05元。本院认为，由于资金从未盈利，一直亏损，如果没有上述补仓数额，曲思蒙最后结算账户出金时就无法达到588850.62元，会出现更大损失。故在计算曲思蒙损失时仅应扣除郭向楠支付给曲思蒙的收益，而不能扣除补仓费用。因此，曲思蒙的损失应为170894.95元（120000美元×6.7101-588850.62-45466.43），王东生、郭向楠应承担70%责任即119626.47元（170894.95元×70%）。一审判决王东生、郭向楠支付曲思蒙损失119626.47元，公平合理。 综上，上诉人王东生、郭向楠的上诉理由不成立，本院对其上诉请求，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2693元，由上诉人王东生、郭向楠负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年六月二十四日 法官助理李敏 书记员雷蕾