广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1451号上诉人（原审原告、案外人）：江彦佐，男，汉族，2000年8月18日出生，住湖南省长沙市望城区******粮北纬28度A1区129栋，公民身份号码522************638。委托代理人：陈军，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海文盛资产管理股份有限公司，住所地上海市徐汇区**************，统一社会信用代码913***********770B。法定代表人：曾某1。委托代理人：白荣华，该公司职员。委托代理人：卢微，该公司职员。原审第三人（被执行人）：李元霞，女，汉族，1977年8月26日出生，住广东省深圳市南山区******，公民身份号码522************XX1。委托代理人：罗璐璐，贵州新长征律师事务所律师。上诉人江彦佐因与被上诉人上海文盛资产管理股份有限公司（以下简称文盛公司）、原审第三人李元霞案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德区法院）（2019）粤0606民初9213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年5月14日对本案进行法庭调查，上诉人江彦佐的委托代理人陈军、被上诉人文盛公司的委托代理人白荣华、第三人李元霞的委托代理人罗璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江彦佐上诉请求：1.依法撤销（2019）粤0606民初9213号民事判决，并将该案发回重审或查清本案事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实不清。本案上诉人江彦佐对位于广东省深圳市南山区沙河天鹅堡（二期）L栋2单元9D房产（以下简称涉案房屋）享有足以排除强制执行的民事权益。1.上诉人江彦佐基于父母的离婚协议对涉案房屋享有的实体权利，足以排除被上诉人基于贷款债权享有的对第三人李元霞名下涉案房屋50%份额的强制执行力。2.被上诉人与第三人李元霞之间的债权债务发生于第三人李元霞与江健离婚之后，且该《离婚协议》明显不存在恶意逃避债务的行为。2005年8月11日，上诉人父母在贵州省遵义市红花岗区人民政府民政部门协议登记离婚。双方在离婚协议上约定，涉案房屋中李元霞的份额归原告江彦佐，由江彦佐享有该房屋的全部完整产权。而本案第三人李元霞与中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司之债务关系发生于2014年7月30日，系第三人李元霞离婚之后的个人债务。李元霞与江健办理离婚协议时，对于双方的夫妻共同财产系基于公平原则的一个分割，不存在恶意逃避债务的行为。3.上诉人未能办理过户登记并非基于其怠于行使权利，而系因上诉人时年年幼及涉案房屋涉及按揭抵押，无法办理变更登记的客观原因导致。4.从权利内容上看，上诉人基于其父母的《离婚协议》享有对涉案房屋享有的请求办理过户的权利直接指向涉案房屋本身，具有特定性。而被上诉人对第三人李元霞的贷款债权并不具备强烈的指向性。被上诉人所享有的贷款债权，就相关民事主体的利害影响上，并不及于离婚财产分割。涉案房屋虽存在50%的所有权归属于第三人，在未办理更名的情况下，上诉人拥有要求第三人协助办理更名手续的请求权。从权利内容上看，被上诉人对第三人享有的贷款债权以第三人所有的全部个人合法财产作为责任财产范围，并不单一地指向涉案房屋，对涉案房屋并不具备优先权，即便不能执行该房也可对第三人名下的其他财产申请强制执行，而上诉人对涉案房屋所享有的请求办理过户的权利则直接指向涉案房屋本身，其权利针对性更加强烈，除了涉案房屋之外上诉人对第三人并不享有其他权利。更何况，案涉贷款的直接借款人衡阳市尚邦房地产开发有限公司于贷款时已以名下的位于湖南省衡阳市蒸湘区*******尚邦领域共计十四间商铺进行了抵押，被上诉人并设立了抵押权，且该抵押资产现亦被顺德区法院查封。而上述查封的抵押资产依法评估、拍卖后，完全能满足本案被上诉人的执行请求。由此可见，本案无论是从权利形成时间、权利内容、权利性质、还是权利对相关民事主体的利害影响等各个方面来看，上诉人基于父母的离婚协议对涉案房屋享有的请求办理过户的权利远大于被上诉人的贷款债权，亦足以排除被上诉人对涉案房屋的强制执行力。但一审判决却对上述事实置之不理，致本案裁判不公。（二）原审裁判法律适用错误。第一，原审裁判适用的相应法律依据明显适用不当。依照《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，虽本案仅凭案涉离婚协议无法发生涉案房屋物权变动效力，但上诉人可基于父母之前的离婚协议对涉案房屋归属的约定，向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人。该请求能否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生。若在按揭贷款未全额偿还的情况下抵押权人能否同意变更登记，且法院于执行中已将该涉案房屋查封，更何况该涉案房屋有银行贷款未予还清，故于上诉人而言现阶段对涉案房屋仅享有请求不动产登记机关进行所有权人变更登记的权利。第二，顺德区法院就本案适用的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条“未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”应视为对上诉人未办理过户的救济，但顺德区法院以涉案房屋的赠与仅为第三人李元霞与江健的意思表示，赠与关系的成立必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立，明显枉顾事实，机械地曲解法条，导致判决不公。而《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第129条恰就涉案房屋的赠与明确予以规定，即“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”。（三）一审判决明显存在“同案不同判”问题。依据自2019年10月28日起施行的最高人民法院法发〔2019〕23号《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的相关规定，上诉人在一审中就与本案同类型案件已提供了最高人民法院作出的（2017）最高法民终42号生效民事判决书，本以为该判决应对一审法官具借鉴意义，但一审法官却简单以该证据为另案法律文书与本案无关为由不予采信。虽我国非案例法适用国，但为统一法律适用和裁判尺度，树立与维护人民法院裁判的公信力，最高院的上述规定显然系为解决“同案不同判”问题，但就本案顺德区法院承办法官却滥用自由裁量权居然作出了“同案不同判”的结果实属遗憾。综上所述，顺德区法院作出的（2019）粤0606民初9213号民事判决因认定事实不清、适用法律错误致判决不公。为查清本案事实，维护上诉人自身合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，请求二审法院依法撤销（2019）粤0606民初9213号民事判决，并将该案发回重审或查清本案事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。后上诉人补充上诉意见如下：1.根据湖南省衡阳市珠晖区人民法院作出的（2020）湘0405破1号决定书、（2020）湘0405破申3号民事裁定书，湖南省衡阳市珠晖区人民法院已经受理了衡阳市尚邦房地产开发有限公司的破产清算，且已经指定管理人。人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当终止。被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施，并裁定终结对该被执行人的执行。2.最高人民法院作出的（2019）最高法民申6088号民事裁定书，该案与本案是雷同案例，说明根据离婚协议约定获得房屋的一方虽尚未实际取得不动产物权，但享有足以排除强制执行的民事权益。被上诉人上海文盛资产管理股份有限公司答辩称：首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。其次，涉案房屋于2005年5月27日登记在江彦佐、李元霞名下，2005年6月4日设定抵押登记，2005年8月11日，李元霞与江健协议离婚，李元霞将涉案房屋50%的份额赠与给江彦佐。2008年7月7日上述抵押登记注销。2008年7月11日，李元霞以涉案房房产设定抵押，从中国银行股份有限公司深圳罗湖支行贷款。即李元霞以《离婚协议书》形式将涉案房屋赠与给江彦佐之后，且涉案房屋不存在抵押的情况下，李元霞并未协助将涉案房屋登记在江彦佐名下，而是继续以涉案房屋设定抵押，从中国银行股份有限公司深圳罗湖支行申请贷款。由此可见，涉案房屋未办理过户登记并非客观原因导致，而是李元霞主观原因导致。被上诉人认为，赠与房屋因未办理过户登记手续且李元霞主观上存在过错，该赠与关系不成立。再次，《中华人民共和国企业破产法》规定的中止执行只适用于破产企业，并不适用于担保人，上诉人提供的案例不是同类案件不应作为本案的参考。原审第三人李元霞答辩称，同意上诉人的意见。上诉人向顺德区法院提出诉讼请求：1.立即停止对原告享有的涉案房屋的强制执行，并解除对涉案房屋的查封；2.确认涉案房屋属原告所有；3.本案诉讼费由被告中国信达资产管理股份有限公司深圳分公司（以下简称信达深圳分公司）承担。顺德区法院查明如下事实：涉案位于广东省深圳市南山区沙XXX（二期）LXXXX房产登记权利人为李元霞、江彦佐，二人各占50%份额，房地产权证号为4000XXX，登记日期为2005年5月27日。2008年7月11日设立抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司深圳罗湖支行，借款人为李元霞。原告江彦佐是李元霞与江健的儿子，李元霞与江健于2005年8月11日登记离婚，双方签订的《离婚协议》对涉案房屋的处理约定为：现在女方李元霞名下位于深圳市波XXXX房一套，面积为209平方米产权归儿子江彦佐所有。该院在审理（2016）粤0606民初15681号信达深圳分公司与李元霞等借款合同纠纷一案过程中，于2016年10月19日查封了李元霞对位于广东省深圳市南山区沙河XXX）L栋2单XXX享有的产权份额。该院作出的（2016）粤0606民初15681号民事判决发生法律效力后，因义务人拒不履行民事判决书所确定的义务，信达深圳分公司向该院申请执行，该院受理案号为（2018）粤0606执1256号。该院于2019年3月12日作出拟选定评估机构告知书，告知相关当事人该院拟对位于广东省深圳市南山区XXXX期）L栋XXXX房产进行评估拍卖。原告江彦佐于2019年4月8日向该院提出执行异议，请求停止对涉案房屋的执行，该院于2019年4月16日作出（2019）粤0606执异195号执行裁定书驳回原告的异议请求，原告遂于法定期限内提起本案诉讼。顺德区法院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第三人李元霞与江健签订《离婚协议》中虽约定涉案房屋归原告所有，但协议书并不产生物权变动的效力，涉案房屋现登记于原告与第三人李元霞名下，因此，涉案房屋的产权未经登记，未发生物权变动的效力，原告诉请确认涉案房屋归其所有，于法无据，该院不予支持。关于原告请求排除对涉案房屋执行的问题。原告主张因第三人李元霞与江健签订的《离婚协议》约定涉案房屋归其所有，原告享有对涉案房屋的变更请求权，且优先于被告信达深圳分公司的债权。对此，该院认为，第三人李元霞与江健签订的《离婚协议》中约定涉案房屋归原告所有，该约定应视为第三人李元霞与江健将涉案房屋赠与原告的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，第三人李元霞与江健签订离婚协议后并未将涉案房屋过户至原告名下，甚至在签订离婚协议后的2008年仍用涉案房屋为第三人李元霞的借款设定抵押，因此，该赠与关系并未成立，原告江彦佐对涉案房屋不享有所有权。综上，原告江彦佐请求排除对涉案房屋的执行并解除查封，理由不充分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决驳回原告江彦佐的诉讼请求。上诉人江彦佐在二审期间向本院提交新证据如下：1.湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405破1号决定书及（2020）湘0405破申3号民事裁定书复印件。拟证明湖南省衡阳市珠晖区人民法院已经受理了衡阳市尚邦房地产开发有限公司的破产清算，且已经指定管理人。衡阳市尚邦房地产开发有限公司在本案中抵押财产。经质证，被上诉人上海文盛资产管理股份有限公司、原审第三人李元霞均对上诉人江彦佐提交的上述证据的“三性”予以确认。经审查，本院对上诉人江彦佐提交证据的真实性、合法性予以确认。被上诉人上海文盛资产管理股份有限公司、原审第三人李元霞在二审期间均未向本院提交新证据。经审查，本院对顺德区法院查明的事实，予以确认。本院认为：涉案房屋的登记权属人为上诉人江彦佐和原审第三人李元霞，二人各占50%的份额，顺德区法院在执行过程中查封了登记在原审第三人李元霞对涉案房产享有的额50%产权份额，并拟评估拍卖涉案房产，上诉人对此提出异议。因此，本案为案外人执行异议之诉，争议的焦点为上诉人江彦佐对登记在李元霞名下涉案房屋50%的份额是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，上诉人江彦佐应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。一、关于上诉人江彦佐对涉案房屋是否享有所有权的问题。根据李元霞与江健签订《离婚协议》的内容，双方约定将涉案房屋的产权归江彦佐所有，该约定虽是李元霞与江健的真实意思表示，但该约定仅为涉案房屋物权变动的原因，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，在办理涉案房屋物权变更登记之前，仅基于《离婚协议》的约定不发生物权变更的效力。涉案房屋登记在江彦佐与李元霞名下，两人各占50%的份额，上诉人江彦佐对登记其名下的50%份额享有所有权，尚未取得对登记在李元霞名下涉案房屋50%份额的所有权。因此，上诉人请求确认涉案房屋全部归其所有无事实及法律依据，本院不予支持。二、上诉人江彦佐对涉案房屋享有的权益能否排除执行的问题。李元霞与江健签订《离婚协议》的目的是解除婚姻关系，并对婚姻关系存续期间取得的共有财产进行分割，该协议约定涉案房屋归江彦佐所有，因李元霞并未将其对涉案房屋享有50%的产权份额办理过户至江彦佐名下，江彦佐与李元霞尚未完成涉案房屋的物权变更登记手续，故该约定不产生对抗第三人的法律效力。且李元霞在签订《离婚协议》之后，仍以借款人的身份将涉案房屋作为抵押物进行抵押借款，所借款项是为了衡阳市尚邦房地产开发有限公司的发展经营。故江彦佐依据《离婚协议》享有的权利仍未超出普通债权范畴，不产生物权对抗效力，其排除强制执行的主张没有事实和法律依据。综上所述，上诉人江彦佐的上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；顺德区法院作出的（2019）粤0606民初9213号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人江彦佐负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 湛审 判 员  李 慧审 判 员  尹小娜二〇二〇年六月八日法官助理  秦志律书 记 员  陈维欣