广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终239号上诉人（原审被告）：郑映泉，男，1957年8月9日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。委托诉讼代理人：李庆和，广东粤剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李米财，男，1967年10月25日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：陈俊楷，广东新安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王学文，男，1968年5月5日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：谢佳静，广东建升律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽娜，广东建升律师事务所律师。原审被告：谢耀辉，男，1963年4月8日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。上诉人郑映泉因与被上诉人李米财、王学文，原审被告谢耀辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院(2019)粤5203民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑映泉上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法进行改判，或者发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由李米财、王学文负担。事实和理由：一、郑映泉与王学文是转承包合同关系，王学文与李米财是雇佣关系，一审法院对此不予认定，是认定事实错误。本案中，郑映泉向谢耀辉承包了厂房的拆除工程，然后将该工程转包给王学文，由王学文雇佣李米财等人进行拆除。本案涉案建筑物的拆除是由王学文组织李米财等人进行的，现场的管理者也是王学文；李米财由王学文安排工作，听从王学文的指挥，工资也是由王学文发放。上述事实，有一审法院的庭审笔录及郑映泉提交的录音光盘可以证实。录音光盘中，李米财在与郑映泉的儿子郑某1的对话时确认了王学文是包工头，李米财是被王学文所雇佣的事实。王学文与李米财对对话双方的身份有异议，理应申请鉴定，但王学文、李米财并没有申请鉴定，故根据证据规则的规定，对录音光盘证实的内容应予以采信。一审法院对此不予采信，显属错误。上述证据证明了李米财并非郑映泉雇佣，而是王学文雇佣，李米财为提供劳务者，在王学文的授权及指示范围内从事劳务活动，李米财的劳动报酬由王学文支付，王学文与李米财形成劳务关系。二、一审法院对王学文出具的《情况反映》予以采信是错误的。本案一审期间，李米财提交了王学文提交给揭阳市揭东区玉滘镇劳动保障服务所的《情况反映》，由于王学文是本案被告之一，其提交的《情况反映》只能作为一方当事人的陈述，不能作为证人的角色去证明某些内容。因此，一审法院对该《情况反映》予以采信，并以此认定郑映泉与王学文不存在转包合同关系是错误的，严重违背本案的事实。三、一审法院对各方当事人承担责任比例的判决是错误的。本案各方当事人承担责任的大小，应依据本案当事人各自的过错程度及对造成李米财损害后果的原因力大小进行分析。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，李米财作为完全民事行为能力人，明知自身没有从事厂房拆除施工的相应资质仍冒险作业，在施工过程中明知在高处作业存在安全隐患，但未引起重视，因缺乏相应工作经验和能力，自身没有采取有效安全防范措施导致不慎跌落，李米财对自身的受伤存在重大过错，特别是李米财没有戴安全帽，而致重型颅脑损伤，增加了事故的严重性。因此，李米财应承担主要责任，即自负70%的损失。而王学文作为李米财的雇主以及现场施工的管理者和组织者，将拆除厂房工程交给不具备相应安全施工条件的人员施工，未尽到谨慎选任义务，而且未能做好安全防护措施，监管不力，存在一定过错，应承担相应30%的民事责任。谢耀辉将厂房拆除工程发包给没有资质的郑映泉，郑映泉又将厂房拆除工程转包给没有施工资质的王学文，都未尽到谨慎选任义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，谢耀辉和郑映泉应与王学文承担连带赔偿责任。由此可见，一审法院判决李米财承担10%的责任，郑映泉承担60%的责任，违背事实和法律的规定，也显失公平公正，请二审法院依法改判李米财承担70%的责任。四、一审法院对李米财的部分损失项目的认定错误。1.李米财属于农业户口，其误工费应按照“农、林、牧、渔业”标准计算，一审法院按57397元/年计算错误。2.一审法院对李米财儿子李某2的扶养费计算错误。揭阳市中级人民法院《关于民商事案件若干问题的法律适用的会议纪要》第一条第（九）款规定：“被扶养人生活费具体计算至月”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十五条则规定了残疾赔偿金从定残之日起计算。残疾赔偿金的性质是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产损失。本案一审法院支持受害者自事故发生之日起至评残之日的误工损失，计算被扶养人生活费也就应从评残之日起计算。因此，一审法院对被扶养人的生活费没有计算至月，也没有从定残之日起计算，明显违背法律的规定。同时，李米财的配偶李某1作为小孩的母亲，如果残疾丧失部分劳动能力的话，郑映泉也仅应承担其丧失劳动能力部分相应的扶养费，而李某1没有经过鉴定，其劳动能力丧失程度无法确定，故一审法院将李某1应承担的扶养义务判决全部由郑映泉承担，缺乏事实依据。3.一审法院对住宿费予以支持是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，李米财在工地受伤后当即被送往医院住院治疗，其护理人员也在医院进行护理，不存在发生住宿费的问题，因此，对李米财住宿费的诉讼请求，应当予以驳回。4.一审法院认定李米财的精神损害抚慰金10000元，明显偏高，应改判为5000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，李米财对造成自身损害具有重大过错，且其是农业户口，而郑映泉承担涉案厂房的拆除工程也并没有什么获利，因此，一审法院对精神损害抚慰金判决10000元偏高，应适当予以降低为5000元。五、本案的鉴定时机尚未成熟，鉴定结论不能作为本案确认李米财损失的依据。根据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间（GA/T1088-2013）》第5条的规定，重型颅脑损伤的治疗终结时间为12个月，本案鉴定机构在李米财尚未治疗终结时就进行鉴定，而且鉴定李米财还需继续治疗24个月，后续治疗费高达97000元，明显违背上述的规定，故该鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。郑映泉当庭补充上诉意见如下：一、李米财在ICU治疗期间家属是无法进病房护理的，全部由医院的护士进行护理，且护理费已计算在医疗费里，故李米财在ICU期间不能计算护理费。二、李米财的面部并没有受伤，其面部的损伤是由于脑部的神经损伤引起的，故颅脑神经损伤后遗症的康复费与面部神经损伤的康复费是重复的。李米财辩称，一、一审法院对事故的责任认定以及对各方当事人承担责任比例的分配是正确的，应当予以维持。李米财在提供劳务过程中受伤，涉案工程发包人是业主谢耀辉；郑映泉是包工头；王学文是现场管理者、组织者，他与李米财不是平等的工友关系，这已是不争的事实。本案一审期间，谢耀辉、郑映泉、王学文均承认自己对本案事故负有责任，争议焦点在于各方的责任承担比例。郑映泉对一审法院关于本案责任承担比例的分配虽有异议，但未能提供明确的依据予以否定，请二审法院维持一审法院关于本案责任承担比例的分配。二、当事人王学文的《情况反映》符合法定证据条件，一审法院对该证据予以采信是正确的。王学文的《情况反映》属于当事人陈述，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，当事人的陈述是法定证据种类之一，郑映泉对该证据有异议而未能提供相反证据，在其他当事人对该证据都无异议的情况下，该《情况反映》的真实性、合法性、关联性符合法律要求，一审法院予以采信是正确的。三、一审法院对本案赔偿项目及相应数额的认定都有充分的事实和法律依据，应当予以维持。1.李米财的妻子李某1肢体残疾，有《残疾人证》予以证明，一审法院认定双方婚生儿子李某2需要李米财个人承担扶养责任，合理合法，应当予以维持。2.李米财因伤情严重，经济困难，而导致无法做第二次手术，现在已缺乏生活自理能力，神志不清，一些后遗症发作，给家庭带来极大的负担和痛苦，一审法院确定本案精神损害抚慰金为10000元不存在偏高的问题。侵权行为造成的后果，是确定精神损害赔偿数额的关键因素，郑映泉的相关上诉意见罔顾受害人现状，应不予采纳。3.《司法鉴定意见书》中明确指出：“被鉴定人上述损伤现已医疗终结，病情稳定。”可见对李米财伤情进行鉴定的时机已成熟，本案鉴定经由一审法院委托，鉴定机构具备相应资质，司法鉴定程序合法，且各方当事人在规定期限内没有提出异议，故对该鉴定意见应当予以采信。李米财的人身损害系因工作过程中高坠伤所致，非因交通事故所致，郑映泉的相关上诉意见毫无道理。4.李米财系外省籍务工人员，其受伤后，家属来潮州护理就确需租住房屋，且实际上发生的住宿费远远超过其请求的数额，一审法院支持李米财住宿费的诉讼请求，合理合法。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郑映泉的上诉，维持原判。王学文辩称，一、本案中，郑映泉承包了谢耀辉拆除违建厂房的工程后雇佣了王学文及李米财等几人为谢耀辉提供拆除违建厂房的劳务，故郑映泉是包工头，谢耀辉是业主，王学文与李米财属于工友关系。虽然李米财受雇于郑映泉是因为王学文的介绍，但王学文与李米财之间并不存在管理的关系，王学文与李米财是共同受雇于郑映泉的工友关系，因此，王学文与郑映泉之间并不存在转承包合同关系，与李米财也不存在雇佣关系，请二审法院依法驳回郑映泉的上诉请求。二、王学文在李米财此次受伤过程中并没有过错，一审判决王学文承担赔偿责任于法无据。三、一审法院已经采纳了王学文一审时提供的为李米财垫付款项的证据，但是王学文实际垫付金额是72490.6元，而不是43490.5元，一审法院在判决中核算金额有误，请求二审法院依法核实并予以更正。谢耀辉在法定期限内没有提交答辩状也没有到庭参加诉讼。李米财向一审法院提起诉讼请求：1.判令郑映泉、谢耀辉、王学文连带赔偿李米财人身损害各项经济损失562182.45元；2.判令郑映泉、谢耀辉、王学文连带赔偿李米财精神损害抚慰金10000元；3.本案诉讼费用由郑映泉、谢耀辉、王学文负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实一审法院予以确认。对当事人双方有争议的事实和证据的认定:1.李米财提供王学文于2019年5月16日向揭阳市揭东区玉滘镇劳动保障事务所的《情况反映》，证明本案事故的事实经过。郑映泉对该证据有异议，认为王学文为逃避自身的责任，陈述与事实有出入，不可采信。一审法院认为，谢耀辉、王学文均没有异议，该证据真实性、合法性、关联性符合要求，郑映泉未能提供相反证据证明异议的案件事实，故该证据有效。2.李米财提供响山村村民委员会《证明》、《居民户口簿》、《残疾人证》，证明李米财家庭困难及被扶养人情况。郑映泉对该组证据异议认为，《证明》并不是户籍管理机关出具的，没有证明李米财与其父母之间的关系的能力，同时，该份《证明》也没有说明李米财的父母生育子女的人数情况，村委会也没有权利确认李米财的妻子没有劳动能力；承认户口本真实，但认为无法证明李米财的父母生育子女的数量。王学文对该证据异议认为，该份《证明》并没有该村民委员会的负责人签名，无法判断其真实性。一审法院认为，郑映泉、王学文对《证明》的异议意见有理，一审法院予以采纳，《证明》无效；《居民户口簿》无法证明李米财的父母有几个子女，只能证明李米财的妻子叫李某1，1969年10月25日出生，有一个儿子李某2，2005年1月3日出生；《残疾人证》可以证明李某1肢体残疾4级。但是，王学文与李米财是同村人，王学文当庭反映，李米财有三兄弟一个妹，李米财予以承认，该事实一审法院予以确认。3.李米财提供医疗收费票据13张，证明李米财在立案后至定残前实际发生的医疗费用3871.26元。郑映泉对证据关联性有异议，认为没有相关的病历相印证，无法确认这些医疗票据是李米财为了治疗其伤情而发生的。一审法院认为，该证据三性符合要求，谢耀辉、王学文无异议，结合李米财提供的住院病历，应确认该证据有效证明立案后至定残前李米财实际发生的医疗费用3871.26元。4.李米财提供交通费票据原件，证明李米财到医院看病，其家属去护理确实需交通费用的事实，提交的交通费票据只是其中小部分。郑映泉认为高铁车票并不是法律规定的交通费范围，另外，这几张发票也无法证明其与李米财治疗本案伤情有关。一审法院认为，李米财提供的高铁票的时间、运行路线与李米财受伤时间、家庭住址与李米财受伤住院地点相互印证，可以认定是李米财家属为照顾李米财受伤住院的交通费用为1110元；其它车票没有起止地点，不能认定。5.郑映泉提供光盘及对话整理复印件，证明李米财在和郑映泉儿子郑某1的对话中，已确认王学文是包工头的事实。李米财质证意见，对话人是谁不够明确，从对话的内容来看，里面“郑”的人，对本案事故是有责任的。王学文质证意见，无法证实对话双方的真实身份。一审法院认为李米财及王学文的异议意见有理，一审法院予以采纳，一审法院确认该证据无效。6.郑映泉提供《广东省医疗收费票据》4张、凤塘卫生院的《收据》1张、具体内容“郑映泉出李米财医药费74000元整”的收据，证明郑映泉在李米财受伤后，垫付了李米财医疗费共计78028元的事实。李米财质证的意见，凤塘卫生院的《收据》记载的内容不明确，而且李米财没有去过凤塘卫生院就医；4张《广东省医疗收费票据》的患者姓名都是李明楷，与李米财的姓名不一样，故与本案没有关联性；对于李某1出具的内容“郑映泉出李米财医药费74000元整”的收据，李米财予以承认，但是李米财请求的医疗费，都有医疗费票据，不包含该款，不能在李米财请求的数额中剔除。王学文的质证意见，“李明楷”确实是李米财，其当时也不清楚李米财的名字写成“李明楷”。一审法院认为，4张《广东省医疗收费票据》出具日期能与李米财发生事故的日期对应、收费项目与李米财的病情印证，且王学文证明“李明楷”是“李米财”的错写，故一审法院确认该证据有效，郑映泉为李米财支付医疗费4单共计3768.39元；李某1出具的收据有效证明郑映泉为李米财支付医疗费74000元；凤塘卫生院的《收据》，李米财质证意见有理，一审法院予以采纳，该证据无效。7.王学文提供证据《广东省医疗收费票据》3张、金港超市票据1张、广东银联持卡人存根单6张、《收款收据》（在超市买用品）3张、李某1出具的《借条》6张（款项包含广东银联持卡人存根单6张的款项），证明王学文为李米财垫付了72490.5元的事实。李米财的质证意见，《广东省医疗收费票据》3张的患者姓名都是李明楷，与李米财的姓名不一样，故与本案没有关联性；对超市票据包括《收款收据》（在超市买用品）3张、《借条》5张无异议，广东银联持卡人存根单6张包括于《借条》5张之中，故不能重复计算。一审法院认为，《广东省医疗收费票据》3张与郑映泉提供的《广东省医疗收费票据》4张同理，证据有效，证明王学文向医院为李米财支付医疗费共计5890元；超市票据包括《收款收据》共4张有效证明王学文为李米财支付住院医疗中的相关用品费用共计395.50元；《借条》6张和广东银联持卡人存根单6张、厚德堂药店小票1张，共同有效证明王学文为李米财支付医疗费29380元和其它费用10840元，共计40220元。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，郑映泉、谢耀辉、王学文承认李米财的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。本案争议部分的争议焦点主要两个，第一，李米财受害事故的责任应如何认定；第二，李米财诉讼请求各项目及其数额是否应予支持。第一，案涉事故的责任认定：本案当事人的陈述和证据足以证明，郑映泉系案涉建筑物拆除工程的承包人，其未能提供相关工程施工资质证明，属于无资质工程承包人，发包人谢耀辉将涉案建筑物拆除工程发包给郑映泉，选任错误，应承担相应的法律责任。郑映泉主张其将案涉建筑物拆除工程转包给王学文，王学文不承认，郑映泉对其主张未能提供有效证据予以证明，故该主张不能认定。本案其它证据及李米财、郑映泉、谢耀辉、王学文的陈述可以证明，郑映泉雇请王学文组织工人对案涉建筑物拆除工程进行施工及现场管理。王学文组织了李米财及其他几个工人进行施工，王学文及李米财均未能提供其具备相关工程施工的资质证明，故郑映泉雇佣王学文组织、管理案涉建筑物拆除工程的施工，也犯选任错误，应负选任错误的法律责任，王学文组织李米财施工，也犯选任错误，也应负选任错误的法律责任。李米财自己没有相关工程施工资质，而接受雇佣，并且在施工过程中没有戴安全帽，增加事故的严重性，也应对事故损失承担相应的责任。郑映泉雇佣王学文及李米财等人进行拆除建筑物施工，没有提供安全施工保障措施，以及选任错误，是造成事故发生的主要原因，故应负事故发生的主要责任，即60％的责任。王学文在现场除自己施工工作，还负责现场施工组织管理，管理不善以及选任错误，是造成事故发生的次要原因，应负事故发生的次要责任，即30％的责任。李米财没有施工相应资质，施工过程中自己不注意安全，是造成事故发生的次要原因，应负事故发生的再次要责任，即10％的责任。谢耀辉是案涉拆除建筑物的所有人，是案涉建筑物拆除工程合同的发包人，其应当知道郑映泉没有相关建筑物拆除施工资质，而将该工程发包给郑映泉，犯选任错误，应承担相应的法律责任。谢耀辉自认应对李米财的受害损失承担连带赔偿责任，符合法律规定，一审法院照准。第二，李米财因本次事故的损失认定如下：1.医疗费146797.29元（住院医疗费）＋3871.26元（出院后鉴定前医疗费）＋3768.39元（郑映泉垫付急诊费）＋（2875元＋395.50元＋29380元）（王学文垫付急诊费及其它医疗相关费用）＝187087.44元；2.护理费150元/天×2人×75天＋120元/天×1人×35天＝26700元；3.住院伙食补助费100元/天×95天（含二期手术20天）＝9500元；4.后续治疗费、含康复费、抗癫痫药物治疗费60000元＋13000元＋1000元/月×24月＝97000元；5.营养费5000元×22％＝1100元；6.交通费1110元（家属长途交通费）＋30元/天×95天＝3960元；7.住宿费150元∕天×95天＝14250元；8.残疾赔偿金：17168元/年×22%×20年＝75539元；9.误工费57397元/年÷365天/年×170天＝26733元，李米财受伤至定残前一天时间为173天，李米财主张170天，一审法院照准；10.被扶养人生活费22038元：（1）儿子李某22005年1月3日出生，扶养费15411元/年/人×22%×4年×1人＝13562元，李米财妻子李某1肢体残疾，一审法院认定其儿子需要李米财个人承担扶养责任；（2）父亲李某31941年7月26日出生，母亲王某11943年8月20日出生，均75周岁以上，二人扶养费为15411元/人×22%×5年×2人÷4＝8476元，一审法院确认李米财有兄弟姐妹4人共同扶养其父母；（3）李米财请求妻子李某1的扶养费，因李某1虽肢体残疾，但其不经过鉴定，其丧失劳动能力程度不明，是否需要扶养情况不明，故该项诉讼请求不予支持；11.鉴定费2810元；12.精神损害抚慰金：10000元。上述12项合计467717.44元。综上所述，郑映泉应赔偿李米财467717.44元×60％＝280630.46元，王学文应赔偿李米财467717.44元×30％＝140315.24元，李米财应自负467717.44元×10％＝46771.74元。谢耀辉应对郑映泉、王学文的上述赔偿款承担连带赔偿责任。郑映泉在李米财住院医疗过程中垫付医疗费3768.39元＋74000元＝77768.39元，应予抵除，抵除后郑映泉应继续赔偿李米财损失280630.46元－77768.39元＝202862.07元。王学文在李米财住院医疗过程中垫付医疗费2875元＋395.50元＋29380元＋10840元＝43490.50元，应予抵除，抵除后王学文应继续赔偿李米财损失140315.24元－43490.50元＝96824.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十三条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、郑映泉应于本判决生效之日起10日内赔偿李米财202862.07元；二、王学文应于本判决生效之日起10日内赔偿李米财96824.74元；三、谢耀辉应对郑映泉、王学文的上述赔偿承担连带责任；四、驳回李米财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9420元，减半收取计4710元（李米财已垫付），由李米财负担2243元，郑映泉负担1670元，王学文负担797元，谢耀辉对郑映泉、王学文负担的案件受理费承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。除了采信王学文出具的《情况反映》及认定王学文提交的《广东省医疗收费票据》3张金额共计5890元外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，经李米财申请，一审法院委托广东榕江法医临床司法鉴定所（以下简称榕江鉴定所）对李米财的伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期限及人数、营养费、误工期限进行司法鉴定，榕江鉴定所于2019年10月31日出具粤榕江司鉴所[2019]临鉴字第07382号《司法鉴定意见书》，意见为：1.李米财本次外伤已构成人体损伤九级伤残一处、十级伤残二处；2.后续治疗费60000元（颅骨修补），需康复费用13000元，抗癫痫药物治疗费用1000元/月（二年内）；3.护理期为110天（含二期手术住院20天），其中住院期间75天建议配备护理人员2名/天，余护理期限35天配备护理人员1名/天；4.营养期限为90天，建议给予营养费1800元；5.建议误工期限为170天（伤后至评残前一日）。再查明，王学文提交的《广东省医疗收费票据》3张金额共计2875元。李米财确认王学文共垫付医疗费51352元，其中《借条》6张金额共计39840元，其他款项11512元（该11512元在提起诉讼时在赔偿项目里已一并主张）。2019年5月11日本案事故发生后，李米财被送至潮州市人民医院治疗至2019年7月25日，住院天数共计75天，其中李米财于入院当天术后被送至ICU治疗至同月25日转入神外一科，在ICU治疗天数14天。又查明，一审庭审时，李米财陈述，其不清楚郑映泉与王学文之间的关系，王学文组织、指挥李米财的劳动，王学文是小工头、指挥者，其与王学文不是平等的工友关系；谢耀辉是业主、发包人，郑映泉、王学文是承包人，李米财是他们的雇员。王学文陈述，工钱直接向郑映泉领取。二审庭审时，李米财陈述，李米财的工资薪酬是与王学文商量并直接向王学文领取的，因为王学文要与上面的包工头结算，但是由于第一天工作就发生事故，具体工资还没有讲清楚；王学文上面还有个包工头，王学文怎么计算工资的，李米财并不清楚。王学文陈述，薪资一天300元，由老板给王学文，王学文再转交给其他工人，王学文代为买饭买水的钱，老板事后还给王学文；如果李米财自己负责吃饭喝水的话，每天工资330元，如果由王学文代买的话就是每天300元，但是王学文还未与李米财说清楚就发生本案事故了。郑映泉陈述，其以每平方米3.7元的价格将工程转包给王学文，由于出了事故，其就没有支付任何款项给王学文，剩余工程其找另外的人拆除了。李米财、郑映泉、王学文二审均到庭参加法庭调查，并当庭确认李米财的妻子李某1按核减10%劳动能力比例计算被扶养人李某2的生活费。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是：一、郑映泉主张李米财受雇于王学文的理由是否成立；二、一审判决认定各方当事人承担责任比例是否正确；三、案涉《司法鉴定意见书》可否采信；四、李米财的误工费计算标准问题；五、李某2的扶养费计算问题；六、李米财主张家属护理期间的住宿费理由是否成立；七、李米财主张在ICU治疗期间的护理费理由是否成立；八、一审判决认定李米财的精神损害抚慰金是否正确。关于郑映泉主张李米财受雇于王学文的问题。本案中，郑映泉主张将案涉建筑物拆除工程转包给王学文，王学文不予承认，本院需综合各方当事人的陈述、证据及在案涉建筑物拆除过程中所起的作用予以分析认定。首先，李米财提交的《情况反映》是王学文单方出具后提交给揭阳市揭东区玉滘镇劳动保障事务所的，内容主要包括李米财受雇于郑映泉和李米财参加案涉建筑物拆除工程及发生事故送医的经过，其中李米财参加案涉建筑物拆除工程及发生事故送医的经过系李米财与王学文之间事实的确认，李米财与王学文无异议，本院对该部分事实予以确认。但对于李米财是否受雇于郑映泉的问题，李米财对王学文在案涉建筑物拆除过程中的身份、地位及应否承担责任的陈述与《情况反映》中的内容不尽一致，且该部分内容系王学文作出的对其有利的单方陈述，现在郑映泉不予认可且没有其他证据予以佐证的情况下，一审法院采信该《情况反映》中该部分内容并认定李米财受雇于郑映泉不当，本院予以纠正。郑映泉提交的光盘，对话一方为李米财的亲属，其陈述的事实未能得到李米财的确认，而对话另一方未到庭作证，故在李米财与王学文均不予认可的情况下，该光盘的真实性无法确认，本院不予采信。其次，从李米财起诉的内容来看，其虽未将王学文陈述为包工头，但是其在本案一、二审期间陈述王学文是小工头、承包者，其与王学文不是平等的工友关系，并主张王学文应对其承担连带赔偿责任。从案涉工程的具体实施情况来看，王学文负责现场的管理并指挥李米财的工作，甚至工友的伙食问题也由王学文负责，且李米财的薪酬是与王学文协商并找王学文结算，王学文再另行找郑映泉结算，故可认定王学文并不是与李米财一样单纯的工友，李米财系受雇于王学文而进行案涉建筑物拆除工作的。郑映泉上诉主张李米财系受雇于王学文的意见，理由成立，本院予以采信。关于一审判决认定各方当事人承担责任比例是否正确的问题。本案中，李米财作为完全民事行为能力人，没有相关工程施工的资质，且没有采取佩戴安全帽等必要的安全保护措施，其未尽到合理的安全注意义务，是导致本案事故发生的直接原因，其自身存在过错，应承担相应的过错责任。王学文作为直接雇主，其没有相应的工程施工资质，组织同样没有施工资质的李米财等人对案涉建筑物进行拆除，并对施工现场进行管理，也没有提供安全帽等安全施工保障措施，存在过错，应负直接的雇主责任。郑映泉作为分包人，将案涉工程转包给没有施工资质的王学文；谢耀辉作为发包人，应该知道郑映泉没有相关工程施工资质，而将工程发包给郑映泉，郑映泉与谢耀辉均存在过错，应承担相应的过错责任。本院综合本案的实际情况，按照各方的过错程度，酌定李米财自行承担20%的责任，王学文承担50%的责任，郑映泉承担20%的责任，谢耀辉承担10%的责任。一审判决对王学文、郑映泉、谢耀辉承担责任比例不当，本院予以纠正。郑映泉关于一审法院对各当事人责任比例确定不当的理由成立，本院予以采信，但请求由李米财承担70%的责任、王学文承担30%的责任及其与谢耀辉仅对王学文的责任承担连带赔偿责任的理由不成立，本院不予采信。关于案涉《司法鉴定意见书》可否采信的问题。《司法鉴定意见书》中已明确载明，被鉴定人上述损伤现已医疗终结，病情稳定；被鉴定人颅脑损伤遗留脑脊液耳漏、反应稍迟钝、言语稍含糊等后遗症，面神经损伤致面瘫，右肩关节活动受限，并据此综合评定康复费用13000元，故郑映泉主张本案鉴定机构在李米财尚未治疗终结时就鉴定、鉴定时机尚未成熟的理由不成立，本院不予采信；其主张李米财颅脑神经损伤后遗症的康复费与面部神经损伤的康复费重复计算没有事实依据，本院同样不予采信。本案对李米财的伤情进行鉴定是经李米财申请后由一审法院经过法定程序指定鉴定机构进行的，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故案涉《司法鉴定意见书》可予采信并作为判决的依据。关于李米财的误工费计算标准问题。李米财属于农业户口，现其并没有提交证据证明其误工收入或其长期从事与建筑业相关的工作，故李米财的误工费应按广东省上一年度农林牧渔业平均工资每年43327元计算，应为43327元/年÷365天×170天＝20180元。一审判决按建筑业每年57397元标准计算李米财误工费不当，本院予以纠正。关于李某2的扶养费计算问题。本案各方当事人均同意按李某1核减10%劳动能力计算被扶养人李某2的生活费，李某2于2005年1月3日出生，自李米财定残之日即2019年10月31日开始计算，扶养年限为3年3个月，故李某2的扶养费为15411元/年×22%×3年3个月×60%＝6611.32元。一审法院对李某2的扶养费计算不当，本院予以纠正。因此，李米财的被扶养人李某2、李某3和王某1的扶养费共计6611.32+8476＝15087.32元。郑映泉主张一审法院对李某2的扶养费计算不当的理由成立，本院予以采信。关于李米财主张家属护理期间的住宿费问题。李米财系外来务工人员，其在务工处理应有固定住处，且其主张家属到潮州护理需租住房屋，但未提交任何证据，故李米财主张家属护理期间住宿费的依据不足，一审法院予以支持不当，本院予以纠正。郑映泉请求驳回李米财住宿费请求的理由成立，本院予以支持。关于李米财主张在ICU治疗期间的护理费问题。李米财在ICU治疗天数为14天，由于病人在ICU治疗期间需由医院专门人员进行护理，且该部分护理费用已计入医疗费用中，故郑映泉主张李米财该部分护理费应不予支持的理由成立，本院予以支持。因此，李米财的护理费应为150元/天×2人×61天＋120元/天×1人×35天＝22500元关于一审判决认定李米财的精神损害抚慰金是否正确的问题。李米财因本案事故造成人体损伤九级伤残一处、十级伤残二处，其身体及精神均受到创伤，故根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果与受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌定精神损害抚慰金10000元并无不当，本院予以维持。郑映泉主张一审判决李米财精神损害抚慰金过高及应调低为5000元的理由不成立，本院不予支持。综合各方当事人对李米财损失无异议项目和本院对李米财确定的赔偿项目，李米财的损失为：1.医疗费187087.44元；2.护理费22500元；3.住院伙食补助费9500元；4.后续治疗费、含康复费、抗癫痫药物治疗费97000元；5.营养费1100元；6.交通费3960元；7.残疾赔偿金：75539元；8.误工费20180元；9.被扶养人生活费15087.32元；10.鉴定费2810元；11.精神损害抚慰金：10000元。上述11项合计444763.76元。故郑映泉应赔偿李米财444763.76元×20％＝88952.75元，抵除郑映泉已垫付款项77768.39元后，郑映泉还需赔偿李米财11184.36元；王学文应赔偿李米财444763.76元×50％＝222381.88元，抵除王学文已垫付款项51352元后，王学文还需赔偿李米财171029.88元；谢耀辉应赔偿李米财444763.76×10％＝44476.38元；李米财自负88952.75元。郑映泉、谢耀辉应对王学文的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。综上所述，郑映泉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省揭阳市揭东区人民法院(2019)粤5203民初1667号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省揭阳市揭东区人民法院(2019)粤5203民初1667号民事判决第一项为郑映泉应于本判决生效之日起10日内赔偿李米财11184.36元；三、变更广东省揭阳市揭东区人民法院(2019)粤5203民初1667号民事判决第二项为王学文应于本判决生效之日起10日内赔偿李米财171029.88元；四、谢耀辉应于本判决生效之日起10日内赔偿李米财44476.38元；五、郑映泉、谢耀辉应对王学文的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；六、驳回李米财的其他诉讼请求；七、驳回郑映泉的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4710元，由李米财负担2844元，郑映泉负担92元，王学文负担1408元，谢耀辉负担366元；二审案件受理费9420元，由李米财负担5688元，郑映泉负担184元，王学文负担2816元，谢耀辉负担732元。本判决为终审判决。审 判 长 林汉葵审 判 员 邹秋玲审 判 员 陈爱萍二〇二〇年六月十五日法官助理 赖晓纯书 记 员 郭梓锋附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。