山东省莘县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1522民初5455号原告(反诉被告)：宋忠祥，男，1969年12月20日出生，汉族，居民，莘县樱桃园镇青东村人，住本村，身份证号：372523196912208432。委托诉讼代理人：孟继苏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被告(反诉原告)：石玉臣，男，1970年6月10日出生，汉族，农民，河南省范县高码头镇七里河村人，住本村，身份证号：410926197006104419。委托诉讼代理人：陈景军（系被告石玉臣表哥），男，1968年7月29日出生，汉族，莘县朝城镇三里庄村人，住本村。委托诉讼代理人：李志刚，山东鲁莘朝律师事务所律师。原告宋忠祥与被告石玉臣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋忠祥及委托诉讼代理人孟继苏与被告石玉臣及委托诉讼代理人陈景军、李志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋忠祥向本院提出诉讼请求：1.判令依法解除原被告签订的《工程施工承包合同》；2.判决被告支付违约金522600元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月4日原被告签订《工程施工承包合同》，合同约定原告将柿子园乡柿丰园商业步行街工程发包给被告，建筑工期为签订合同之日起150天。按建筑施工面积计算人民币780元/平方米，工程量大约6700平方左右，工程造价为522600元。2016年9月30日，工程到期，在原告无任何违约行为的情况下，被告未完成工程且停工，截止起诉之日原告多次督促，被告仍不施工，造成工地闲置，原告损失严重。现根据相关法律规定，请求法院判决解除原被告签订的《工程施工承包合同》，并且按合同第十条违约责任第三项约定，被告单方终止合同，作为违约方需向守约方支付违约金522600元。望支持原告诉讼请求。石玉臣辩称原告起诉没有法律依据，应予驳回。原告如坚持解除《工程施工承包合同》，应支付拖欠的工程费1100000元，并且原告应该支付违约金522600元。事实和理由2016年5月2日原告经过多人介绍并担保，与答辩人订立《工程施工承包合同》，双方约定由答辩人垫资为原告建设约定商业步行街，原告不仅没有给答辩人支付一分钱，在签定合同时还给答辩人要了十万元的保证金，答辩人在签定合同后，垫资开始建设，共计建设楼房4470平米，按合同约定价格780元/平方米，价款为3463200元，建好后，结果原告没有钱，将房子抵顶了部分料款，工人工资，再减去原来别人施工的部分50万元，尚欠答辩人110万元。造成剩余一部分无法施工的原因，是原告所说的未建部分，原告与土地所有者有争议，因为土地使用权问题双方发生打架，至今也没有解决土地使用问题。答辩人垫资建设建好现有部分后，原告不说他没有解决好土地问题的事，称能解决好土地问题，等解决好了土地问题让答辩人抓紧建，建好了先给答辩人款，自己却偷偷的把建好的楼房出售，导致现在尚欠答辩人110万元。另外，在答辩人开始建房后，原告多次进监狱，找原告结算找不到，找原告的家属，原告的家属总是给诉苦，说等到原告出来再说，好不容易等到原告出狱了，找原告去结算，原告口头上说的很好，却不想竟然到法院起诉。原告本来就是利用答辩人轻信了担保人的承诺，说原告不会骗答辩人，签定的这种合同本身就是空手套白狼，所有都是答辩人垫资，现在明明是原告的过错，不仅不想支付应给答辩人的款项，还想以合同违约诈骗答辩人的钱。该《工程施工承包合同》明确约定了价款，并且约定了付款方式对于答辩人已经建好的部分，原告尚欠答辩人110万，以《工程施工承包合同》第十条第三项，原告单方面要求解除合同视为违约，应向答辩人支付违约金522600元。石玉臣反诉称，一、宋忠祥单方面要求解除合同构成违约，应该支付违约金522600元给反诉人。二、解除合同，宋忠祥应支付已完工部分拖欠的工程费1100000元。三、本案所有诉讼费用由宋忠祥承担。事实和理由2016年5月2日宋忠祥经过多人介绍并担保，与反诉人订立《工程施工承包合同》，双方约定由反诉人垫资为宋忠祥建设约定商业步行街，宋忠祥不仅没有给反诉人支付一分钱，在签定合同时还给反诉人要了十万元的保证金，反诉人在签定合同后，垫资开始建设，共计建设楼房4440平米，按合同约定价格780元/平方米，价款为3463200元，建好后，结果宋忠祥没有钱，将房子抵顶了部分料款、工人工资，再减去原来别人施工的部分50万元，尚欠反诉人110万元。造成剩余一部分无法施工的原因，是宋忠祥所说的未建部分，宋忠祥与土地所有者有争议，因为土地使用权问题双方发生打架，至今也没有解决土地使用问题，反诉人垫资建设建好现有部分后，宋忠祥不说他没有解决好土地问题的事，称能解决好土地问题，等解决好了土地问题让反诉人抓紧建，建好了先给反诉人款，自己却偷偷的把建好的楼房出售，导致现在尚欠反诉人110万元。另外，在反诉人开始建房后，宋忠祥多次进监狱，找宋忠祥结算找不到，找宋忠祥的家属宋忠祥的家属总是给反诉人诉苦，说等到宋忠祥出狱再说。宋忠祥本来就是利用反诉人轻信了担保人的承诺，说宋忠祥不会骗反诉人，签定的这种合同本身就是空手套白狼，所有都是反诉人垫资，现在明明是宋忠祥有过错，不仅不想支付应给反诉人的款项，还想以合同违约诈骗反诉人的钱。该《工程施工承包合同》明确约定了价款，并且约定了付款方式，对于反诉人已经建好的部分，宋忠祥尚欠反诉人110万，以《工程施工承包合同》第十条第三项，宋忠祥单方面要求解除合同，视为违约，应向反诉人支付违约金522600元。请求人民法院支持反诉人的反诉请求。针对石玉臣的反诉，宋忠祥辩称，截至目前反诉人共建设3885平方米，不仅达不到反诉人说的4470平方米，更没有达到合同中约定的6700平方米。双方在2016年5月4日签订了工程施工承包合同，工期为150天，反诉人不仅对已建的3885平方米没有建好相应的配套设施，剩余的仅2700平方米两年多一直处于停工，反诉人严重违约，无法实现合同目的。因为工程没有竣工，工程价款不具备结算条件。反诉人提出的第二项诉求没有事实依据。另反诉人在事实理由部分提到的曾向被反诉人支付保证金10万元及被反诉人多次坐监狱导致无法结算，均缺乏事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院对当事人提交的证据予以审核，认定事实如下：2013年原告从莘县柿子园镇(原柿子园乡)柿子园村通过转让取得建设土地使用权，并根据村镇规划，用于建设柿子园乡柿丰园新农村社区。2016年5月2日原告在原建筑商岳三奇对该社区中的柿丰园商业步行街工程(位于该新农村社区的西北角)施工停工后，将柿丰园商业步行街工程(含已建烂尾工程)二次发包给被告，双方签订《工程施工承包合同》一份，合同约定:依照《中华人民共和国合同法》和我市的有关规定，经双方协商一致，签订本合同，并严格执行1、工程名称:柿子元乡(应为镇)柿丰园商业步行街2、工程地点:莘县柿子园乡新老S259省道之间。第一条、工程范围和方式：工程建筑图纸及图纸会审全部工程(外墙漆保温，地暖，地板砖，室内木门，卫生洁具除外);该工程中塑钢窗、防盗门、内外墙漆涂料、电料、管线、防水由甲方认可品牌型号。承包方式为大包:即包工、包料、保工期。第二条、工程造价:1、按建筑施工面积计算人民币780元/平方米，工程量大约6700平左右(按实际建筑面积计算)。本工程为二次发包截止现在建筑工程量造价为50万元，待乙方工程验收合格交付使用后由甲方一次性扣除乙方50万元。3、乙方承担建筑期的材料检测费，税收按法规各自承担。(手写内容)建筑税全免。第三条、工程期限:根据国家工期定额和使用需要，建筑工期为签订合同之日起150天。在施工过程中，如遇人力不可抗拒的情况不能施工，根据甲乙双方施工日志，工期相应顺延。双方商定，乙方在签订本合同前向甲方交纳工程进度保证金10万元后，本合同即生效，本保证金开工后返还。第四条、施工准备：1、甲方负责施工工程的水源、电源;乙方在开工前应组织有关人员研究和熟悉图纸，参与设计交底;编好施工工期预算;负责编制施工组织设计或施工方案;进行施工场地的平整，施工界区内的用水、用电、道路以及搭建施工临时设施，安排施工总进度计划，储备材料，加工构件，处理地方关系，做好一切施工准备。2、甲方与岳三奇之间的经济纠纷由甲方自行处理与乙方没关系，其它外界人员引起的经济纠纷阻工等现象由乙方自行处理，甲方紧密配合。第五条、工程质量:1、本工程质量经双方研究要求达到:合格工程标准。2、承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规格和标准进行施工，并接受甲方派驻工程技术代表的监督。若乙方不按照甲方要求施工，教育不改，甲方工程技术代表及监理人员有权对乙方开具工程罚款单第六条、工程价款的支付与结算：1、工程全部完工，验收合格后三个月内拨付工程款的95%。(手写补充内容)全部主题完成合格后拨付已建工程款的40%，但最低不少于50万元。2、剩余5%做为工程质保金，于验收合格一年后全额支付，如未按期支付甲方按银行利息支付给乙方3、甲方资金不到位可将所建房屋按1700元/平方的价格抵乙方工程款。4、所抵房屋，甲方提供相应的房产手续。5、所抵房屋的销售价格必须由甲乙双方协商同意销售。6、甲方提供以房抵工程款的相关手续。7、工程款拨款时，甲方负责监督乙方人工工资等发放。第七条、施工与设计变更：施工中若有变更，乙方必须按照甲方设计变更单施工，工程量据实结算。第八条、安全施工:1、乙方负责教育工人严格执行操作规程，安全施工，防火防盗在施工中发生的伤亡事故和因乙方管理不善造成的其他损失，均由乙方全部承担，甲方概不负责。2、乙方必须按有关部门要求给工人购买意外保险。第九条、工程分包：乙方若需要工程分包，分包承包工程队应经甲方认可，且承包条款不得与本合同条款相抵触。第十条、违约责任1、工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工。由此给甲方造成的损失，由乙方承担(如购房者要求赔偿等)2、乙方工程不能按合同规定的工期交付使用的，每延误一天，罚款1000元。如超期30天仍不能交工，甲方有权另找建筑队，对于以前的施工部分按成本价，待工程全部供房屋销售后再结算。3、执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价10%的违约金4、如果乙方已完工，甲方在规定的时间内付款不到位乙方有权对商铺进行销售。5、乙方销售房屋时自北向南东排按单号，西排按双号依次销售。6、乙方必须按甲方房产合同内容进行销售第十一条、合同的生效与终止:1、本合同一式两份，甲乙双方各执正本一份，自双方代表签字加盖公章，乙方交纳工程进度保证金后即日起生效;工程竣工验收符合要求，结清工程款后终止。2、合同未尽事宜，双方协商解决，协商不成的，可通过法律手段解决。其他说明一、图纸中如下工程量去除(甩项):外墙保温、暖气、楼宇对讲门、入户门(不包括商业楼外门及内门)、室内门及卫生洁具;(其他均按图施工)二、费用承担及承包价格三、二层商业门市元/每平方米;住宅楼元/每平方米，承包价格含试验费、建筑税。原告宋忠祥作为甲方在合同甲方签字处签名捺印，并加盖了“莘县柿子园乡柿丰园社区指挥”印章，被告石玉臣作为乙方在合同乙方签字处签名捺印。合同签订后，被告开始组织人员包工包料进行施工，合同中约定的工程进度保证金被告也认可于开工后原告已经退还。至合同约定的150天工期期满，被告未完成合同约定建筑工程。因资金不到位欠付工程物料款和农民工工资，案涉工程曾停工。原告于2017年1月17日向被告拨付工程款5000元，2017年9月7日向被告拨付工程款5000元，另向被告通过银行转款3000元，以上共计13000元，原被告均无异议。2017年11月23日原告与被告签订房产合同一份，将路北西排第二幢2层北2号房10号给被告用于抵顶工程款，被告同时向原告出具保证书，保证此套房产款用于工程没完成部分全部建设完工，所有农民工工资由石玉臣安抚发放。2018年6月12日原告又与被告签订房产合同一份，约定用该套房产款抵顶工程款，房产合同约定的房产房号为两套房，房款为一套房的价款。2018年6月12日原告与被告方人员邵章法签订房产合同一份，将路北西排第二幢2单元2层9号给邵章法用于抵顶工程款，邵章法同时向原告出具保证书，保证此套房产款用于发放农民工工资及工程剩余待建部分全部完工。工程没完成部分全部建设完工，所有农民工工资由石玉臣安抚发放。2018年6月21日原告与张青花签订房产合同一份，将路北西排第二幢1单元2层3号卖给张青花，被告与邵章法共同出具收据，认可收到该套房产款314500元用于抵顶工程款。原告另提供与赵兴汝签订的房产合同一份，与范现锋签订的房产合同一份，房产款共计629000元，原告称该房产款已用于抵顶被告方工程款。经本院组织工作人员去案涉现场勘验，可见该地段已基本建成的楼房有22套，东西两排各11套，除南面东西两套为三层外，其余均为2层，根据双方认可的二层户型每户185平方米，三层户型每户385平方米，22套楼房共计建筑面积4470平方米，除4户有人使用外，其余无人使用的楼房内均无水电，室内地面粗糙，进门口未建踏步，路西的房子除已入住的两户外没有安装窗扇和玻璃，被告称其于约定期限内完成烂尾续建的工程共计22套房与事实不符，在已基本完成建设的续建工程北面为空地，东侧距夏子华拟建房地基处约38米，西侧距夏子华树木处南面空地约54米。被告称该处工地未能在约定工期内建设是因原告与夏子华存在土地争议，现场未见被告在续建工程北、夏子华已建地基南空闲处施工迹象，被告也未提供证据证明夏子华一方阻碍其施工，或公安机关安排不让其施工。审理过程，原告提供(2017)鲁1522刑初146号刑事附带民事判决书一份，拟证明原告与夏子华存在土地争议，导致自己未能在已建工程北面继续施工，属原告未能处理土地使用权争议，未能继续施工责任在原告，该判决书中显示原告之子宋**帅于2016年10月9日因带人砍伐夏龙江家的树木与夏龙江打架，宋**帅被致轻伤二级，夏龙江因此被判刑一年，被告称夏龙江即为夏子华之子，并要求本院去派出所调取该案处理记录，因被告提供的申请有误，本院未能调取。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；当事人的诉求，没有法律依据，亦不应予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业……。”，国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工任务的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”，案涉合同中约定的部分两层、部分三层建筑面积约6700平方米的新农村社区建设工程，应由取得相应建筑施工资质等级证书的建筑企业承包建设，被告未取得建筑资质以个人名义订立《工程施工承包合同》承建该建筑工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，被告作为承包人未取得相应资质，原被告签订的《工程施工承包合同》应认定无效。合同无效，且原被告履行合同合同实际超过合同工期三年之久，处于长期停工状态，原告无须再起诉被告解除合同，合同关系自始无效，对原告请求解除合同的诉求，依法不予支持。原被告签订合同后，因资金不到位等原因，该工程曾多次停工，原告方除向被告支付少量工程款外，为促使工程尽快完工，也曾与被告多次协商以房抵工程款或以房款支付农民工工资，从被告方在原告出具的房产合同上被告方所作保证来看，原告当时也接受了被告的延期施工，不能据此认定某一方单独终止合同，且合同无效后该违约条款也应认定无效，故原被告均根据双方签订的合同第十条第三款的约定要求对方支付违约金522600元，均于法无据，不予支持。合同被认定无效后，对被告已完成施工的工程量，原告应给予结算，因被告未完成施工内容并向原告交付，被告施工量尚不清楚具体，工程款不能简单以现有建筑面积乘以合同单价计算，被告又未申请对工程量和工程款进行鉴定评估，被告反诉请求原告按现有建筑面积要求原告给付工程款110万元的反诉请求，属事实不清、证据不足，依法亦不予支持。原被告如认为对方的行为存在过错且给自己造成了实际损失，均可持相关证据并根据对方的过错程度另案向对方主张权利。被告如认为原告仍欠其工程款，有权持证据另案向原告主张。对于被告未完成的工程，原告有权另行向有资质的施工主体发包。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、驳回原告宋忠祥的本诉请求；二、驳回被告石玉臣的反诉请求。案件受理费9026元，由原告宋忠祥负担；反诉费9702元，由被告石玉臣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  孔德冉人民陪审员  杨保民人民陪审员  左新征二〇二〇年六月十九日书 记 员  侯丽丽