甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终298号上诉人（原审原告）：刘某，男，住武山县。委托诉讼代理人：冯某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜某，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武山晟丰物业管理有限责任公司，住所地武山县。法定代表人：岳某，该公司董事。委托诉讼代理人：岳某1，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郭某，男，住武山县。委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人郭某、被上诉人武山晟丰物业管理有限责任公司（简称晟丰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服武山县人民法院（2019）甘0524民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人冯某、杜某，被上诉人晟丰公司的委托诉讼代理人岳某1，被上诉人郭某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审案件受理费由晟丰公司、郭某承担。庭审中，刘某明确其第一项上诉请求中依法改判的内容为支持刘某一审全部诉讼请求。事实与理由：一、刘某在本案一审中提交的物业管理服务合同中甲方落款处盖章为“武山县晟丰物业管理公司洛门宏飞家园小区”，经调查，武山县仅有一家以晟丰物业名称登记的公司，即武山晟丰物业管理有限责任公司，故刘某起诉晟丰公司要求其承担责任符合法律规定，但一审法院对该部分事实并未查明，并以刘某未提交有效证据为由判令晟丰公司不承担责任错误。二、本案中，晟丰公司授权郭某对涉案商铺强行断电系侵权行为，其涉及两个法律关系：房屋租赁合同纠纷和物业服务合同纠纷，刘某在一审中已阐明，其在两个案件中主张的损失项目均不相同，未产生交叉的情况，本案起诉的是侵权纠纷，但一审法院对主张的营业损失认定已另案处理，属事实错误。三、一审判决认定刘某存在过错，可以适当减轻郭某的责任，但从判决结果来看，并未明确责任划分，仅判决郭某赔偿1万元，与刘某被侵权所遭受的损失比较，显然不公。晟丰公司辩称，刘某的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。本案诉讼费应由刘某承担。一、洛门宏飞花园受甘肃宏飞房地产开发有限责任公司委托管理，并非晟丰公司的下属单位，晟丰公司未与刘某签订任何合同，故不是本案的适格当事人；二、晟丰公司受委托接管甘肃宏飞房地产开发有限责任公司楼盘物业管理是在2018年2月16日，而刘某铺面断电是在2018年1月1日。洛门宏飞物业管理公司无故断电事由无从取证，也不存在该管理实体，与晟丰公司无任何关系，即使断电，也是房屋所有权人的权利或其个人行为。郭某所代为管理的其他物业较多，经常需对水电进行改造、装修、维护等，为了方便，郭某自己持有电表盒钥匙。商铺即使断电，食材物主应及时处理防止其变质受损，而不是等待食材变质。三、晟丰公司不可能造成刘某的损失。刘某经营期间一直处于亏损状态，不可能存放过多食材，断电也不能导致冰柜等电器损坏。综上，晟丰公司不是适格被告，也不存在断电行为，故刘某上诉理由不能成立。郭某辩称，刘某的上诉理由不能成立，应予驳回。具体理由为：一、郭某实施的停电及关门行为是因刘某先行违约造成，郭某行使的是先履行抗辩权，不构成违约；二、刘某的损失系其单方违约造成，应自行承担，其上诉无事实及法律依据；三、郭某不应承担刘某的损失，但因想早日收回商铺、及时解决纠纷，故在收到一审判决后并未上诉。刘某向一审法院起诉请求：1.判令郭某、晟丰公司赔偿刘某经济损失197444.74元；2.本案诉讼费由刘某承担。一审法院认定事实：2015年8月23日，刘某与郭某签订商铺租赁合同，约定将洛门镇宏飞花园综合楼二层南侧商铺租赁给刘某，用于经营火锅店。次日，刘某与武山县晟丰物业管理公司洛门宏飞家园小区签订了物业管理服务合同。后刘某与郭某因租金和电费交纳发生争执，郭某于2018年1月2日停止了对租赁商铺的供电。断电时刘某店内存有部分食材。2018年4月12日，郭某向刘某发出书面通知后，更换了租赁商铺的门锁。刘某于2019年4月就其火锅店装修、购买的设备损失及营业损失提起诉讼，一审法院于2019年7月15日作出（2019）甘0524民初421号民事判决，对刘某火锅店装修、购买的设备损失及营业损失进行了处理。本案一审审理中，刘某分别于2019年5月20日、2019年9月4日两次申请对涉案店铺内冰柜损坏、食材损失进行鉴定，但因刘某两次未预交鉴定费，鉴定申请均被鉴定机构退回。审理中经调解，双方未达成协议。一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。刘某与郭某签订的商铺租赁合同、与晟丰物业公司洛门宏飞家园小区签订物业管理服务合同，均是双方真实意思表示，具有法律效力。合同签订双方应当按照协议的约定履行义务。按照合同法相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。郭某作为涉案商铺的所有人，在刘某对第二年度的租金没有按时、足额交纳的情况下，停止对租赁商铺供电的行为，有一定的过错，且给刘某造成了损失，依法应当承担相应的民事责任。刘某在商铺断电后，没有采取必要的措施减少食材损失，而是任由食材损失扩大，可以适当减轻郭某的责任。刘某先后两次申请对商铺食材进行鉴定，但两次均不预交鉴定费，导致无法确定商铺内食材损失的具体数额，一审法院酌情确定为10000元。刘某没有提交有效证据证实晟丰物业公司洛门宏飞家园小区是晟丰物业公司的下属单位，晟丰物业公司的辩解理由成立，予以采纳。刘某主张的营业损失的赔偿，因已另案处理，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、郭某赔偿刘某商铺食材损失10000元，于判决生效后十五日内一次性履行；二、驳回刘某的其他诉讼请求。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4248元，减半收取2124元，刘某承担2000元，郭某承担124元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。刘某提交本院（2020）甘05民终26号民事判决书1份，欲证明郭某在该案件中并未主张因停电导致2018年1月、2月无法正常营业的经营损失，但本案一审判决却以营业损失的部分已经另案处理为由驳回刘某主张营业损失的诉请明显错误。郭某对上述判决真实性予以认可，但对证明目的不予认可，郭某认为房屋租赁合同纠纷案中已对刘某的营业损失不予支持，其又在本案中对此进行主张属重复诉讼；刘某主张本次诉讼系侵权之诉，对因侵权行为产生的多个损害后果，其分别起诉没有法律依据，故对刘某的重复起诉应当予以驳回。郭某亦提交本院（2020）甘05民终26号民事判决书，欲证明解除房屋租赁合同及锁门停电行为均是因刘某不交房租违约所致，系合法抗辩措施，刘某应自行承担责任。刘某质证不认可郭某的证明目的，认为依据该判决认定双方均具有过错。晟丰公司对上述证据的质证意见均与郭某一致。经审查，本院（2020）甘05民终26号民事判决是生效的裁判文书，从判决内容看，刘某在该案中主张了其2018年1、2月间对员工发放工资的损失，而未诉请其商铺2018年1、2月份的经营损失。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，刘某在二审中明确其提起本案诉讼的请求权基础是郭某与晟丰公司对其店铺实施断电的侵权行为，故本案案由应定性为财产损害赔偿纠纷，一审确定案由为物业服务合同纠纷不当，本院予以纠正。依据当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1.晟丰公司是否应承担侵权责任；2.一审判决对营业损失及食材损失的判处是否得当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”行为人承担侵权责任的构成要件为：行为人实施了具体的行为，其行为具有过错，发生了损害事实，具体行为与损害事实之间存在因果关系。本案中，刘某主张郭某挂靠晟丰公司对涉案小区进行物业管理，断电系晟丰公司授权郭某实施的侵权行为，应由晟丰公司及郭某承担侵权责任。对此，晟丰公司认为郭某实施断电行为时该公司并未向宏飞家园小区提供物业服务，不是该小区物业管理主体；郭某亦陈述其实施断电行为是在与刘某拒绝交纳物业费及拖欠房租发生争议后，由其自主决定并实施，断电行为实施时郭某代管的物业并未与晟丰公司签订物业管理服务合同，故在刘某并无其他证据证明晟丰公司参与了断电行为的情况下，不能认定晟丰公司是停电行为的实施主体，刘某要求晟丰公司承担侵权责任的上诉请求依法不能成立。本案中对涉案商铺的断电行为系郭某实施，其应依法承担相应责任。关于财产损失数额的问题。刘某在一审中提交其在2017年12月17日至2018年1月1日期间购买食材的汇总单，欲以证明因断电造成其铺面内存放的食材损失，但该证据系刘某单方制作形成，并不能有效证明财产损失的实际价值。一审中，刘某虽两次对店铺内食材损失申请司法鉴定，但均因未缴纳鉴定费用而无法鉴定，故刘某关于食材损失的举证责任并未完成，其应依法承担举证不能的法律后果。同时，在郭某采取断电措施后，刘某未采取必要措施对店铺内存放的食材进行及时处理，双方对食材的损失也未能协商解决争议，故刘某对食材损失的产生及扩大存在过错，一审酌情综合认定由郭某承担10000元损失并无不当。至于刘某主张的营业损失。（2020）甘05民终26号房屋租赁合同纠纷案件二审判决中并未对刘某2018年1月、2月的营业损失作出认定，本案一审判决认为已对营业损失进行另案判处不当，本院予以纠正。但对于该时间段内营业损失的确定，刘某提交证据以其自行统计的上年度1、2月的营业额进行计算营业损失的依据并不客观，在郭某、晟丰公司对该证据不予认定的情况下，刘某亦未提供其他有效证据证明其存在营业损失数额，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，刘某应承担举证不能的责任，其主张无事实依据不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，刘某的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4248元，由刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年六月二十五日法官助理  姚文丽书 记 员  刘 宇