云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终414号上诉人（原审原告）：云南通海方圆工贸有限公司。住所地：通海县五金机电特色园区里山片区。法定代表人：纳学成，董事长。委托诉讼代理人：周楠，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李家雄，云南溪南律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗开海，男，1984年6月12日生，汉族，住通海县。委托诉讼代理人：李慧，云南振润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南通海方圆工贸有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人罗开海劳动争议一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方圆公司上诉请求：撤销原判，改判由其公司支付一次性伤残补助金51030元（2835元*18月）、一次性工伤就业补助金193974元（5878元/月*33个月）、一次性工伤医疗补助金88170元（5878元/月*15个月）、停工留薪期工资8505元（2835元*3个月）、住院伙食补助费2299.5元、劳动能力鉴定费300元以及退还的押金1000元。事实及理由：一、一审认定罗开海月平均工资为3567元不当。一审已查明罗开海的工资是计件工资，即多劳多得，虽然罗开海2018年3月工资因住院减少，但该月工资仍是按计件工资发放，一审未将该月工资并入计算月平均工资属对民事主体意思自治的严重干涉，故罗开海月平均工资应为2835元[（2915元+3999元+2787元+639元+1000元）÷4个月]。二、罗开海出院后，公司多次向罗开海表示可回公司继续上班并安排合适工作，但罗开海仍主动离职并主张解除劳动关系，故不应支持经济补偿金。三、双倍工资属惩罚性赔偿，适用一年的仲裁时效，罗开海于2018年3月3日受伤时已享受停工留薪待遇，二倍工资的仲裁时效已起算，但罗开海于2019年8月12日才主张双倍工资已过仲裁时效。且罗开海系因停工留薪而延续劳动关系，其二倍工资的主张也不能成立。另，即便支持二倍工资，罗开海于2017年12月入职，其二倍工资应认定2018年1月和2月两个月，但一审却支持了3个月双倍工资，属适用法律错误。四、罗开海在条件成就时长达一年多时间里怠于主张权利，故一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算应按2018年事发时即2017年度社会平均工资5878元/月计算。五、关于停工留薪期，结合《云南省工伤职工停工留薪期管理办法》中对应多个手指切断伤为3个月，但一审却支持9个月，超过了该管理办法的计算标准。六、一审遗漏认定其公司支付过罗开海5700元，且未进行抵扣，要求二审予以抵扣。罗开海答辩同意原判。方圆公司向一审法院起诉请求：请求撤销通海县劳动人事争议仲裁院作出的通劳人仲案字[2019]第101号仲裁裁决，并依法作出判决。一审法院认定事实：2017年12月，罗开海到方圆公司从事分剪工作，双方约定罗开海的工资为计件工资，当月发放上月工资。罗开海2017年12月工资为2915元、2018年1月工资为3999元、2018年2月工资为2787元、2018年3月工资为639元，方圆公司从罗开海的工资收入中扣押了1000元的工具押金。罗开海在方圆公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，方圆公司未为罗开海缴纳社会保险。2018年3月3日，罗开海在工作中左手不慎被卷入机器内碾压受伤。被送至中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，诊断为：左手1-5掌指关节完全离断伤。2018年3月12日至2018年4月19日，罗开海在通海李文俊骨伤医院住院治疗，诊断为：1、左手掌离断伤再植术后；2、左手多发掌指骨骨折并腕掌关节脱位复位内固定术后；3、左手小指坏死。2018年5月21日至2018年5月28日，罗开海再次至通海李文俊骨伤医院住院治疗，诊断为：1、左手掌离断伤再植术后；2、左手多发掌指骨骨折并腕掌关节脱位复位内固定术后。2018年6月22日至2018年7月11日至云南通海骨伤医院住院治疗，诊断为：1、左手掌部多发性骨折；2、左手小指远端截指术后；3、左手掌部裂断伤术后并多关节僵硬；4、左手部神经损伤。罗开海共计住院73天，住院期间的医疗费用由方圆公司支付，出院后未到方圆公司上班。之后，罗开海向通海县劳动人事争议仲裁院申请确认与方圆公司存在劳动关系。2019年3月4日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳仲案字（2019）第5号仲裁裁决，裁决：“申请人罗开海与被申请人云南通海方圆工贸有限公司存在事实劳动关系。”2019年5月14日，通海县人力资源和社会保障局作出编号：5324242019041号《认定工伤决定书》，认定：罗开海受到的事故伤害属于工伤。2019年7月12日，玉溪市劳动能力鉴定委员会作出玉劳鉴[2019]32号《关于因工伤残鉴定结论的通知》，结论为：罗开海因工伤导致左手1-5掌指关节完全离断伤，致残程度达到工伤五级，并支出鉴定费300元。2019年9月16日，罗开海作为申请人以方圆公司为被申请人向通海县劳动人事争议仲裁院提交劳动争议仲裁申请，请求：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人五级伤残工伤待遇：一次性伤残补助金72000元、一次伤残就业补助金219450元、一次性工伤医疗补助金99750元、住院伙食补助费7300元、护理费5840元、停工留薪期间工资48000元、劳动能力鉴定费300元、经济补偿金2000元、未签订劳动合同双倍工资12000元；3、裁决被申请人退还扣押的工具押金1000元。上述费用合计：467640元。2019年10月30日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳人仲案字[2019]第101号仲裁裁决，裁决：“一、解除申请人与被申请人的劳动关系，由被申请人支付申请人经济补偿金1783.5元；二、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金18个月×3567元=64206元、一次性伤残就业补助金33个月×6650元=219450元、一次性工伤医疗补助金15个月×6650元=99750元；三、由被申请人支付申请人住院伙食补助费2299.5元；劳动能力鉴定费300元；四、由被申请人支付申请人停工留薪期间工资42804元；未签订劳动合同双倍工资差额10701元；五、由被申请人退还申请人工具押金1000元。一至五项金额总计442294元（大写人民币：肆拾肆万贰仟贰佰玖拾肆圆整）。方圆公司不服仲裁裁决，于2019年11月15日提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：一、罗开海的月平均工资标准；二、方圆公司应否支付罗开海解除劳动关系的经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资；三、罗开海的工伤保险待遇标准。关于焦点一，罗开海在方圆公司工作期间，工资为计件工资，当月发放上月工资。罗开海2017年12月工资为2915元、2018年1月工资为3999元、2018年2月工资为2787元，上述工资系扣除了其支付的工具押金1000元后的实发工资。2018年3月3日，罗开海因工伤住院治疗，4月份发放3月工资为639元，该工资不能认定为罗开海正常工作状态下的月工资收入，故罗开海的实际月平均工资为：（2915+3999+2787+1000）元÷3月=3567元/月。关于焦点二，方圆公司认为罗开海主张二倍工资超过仲裁时效。经审查，二倍工资属于惩罚性赔偿，适用一年的仲裁时效。罗开海于2017年12月至方圆公司工作，2018年3月3日至2018年7月11日因工受伤后，分别至中国人民解放军成都军区昆明总医院、通海李文俊骨伤医院、云南通海骨伤医院住院治疗，被鉴定为五级工伤，在工伤治疗期间其与方圆公司之间的劳动关系尚未解除。因方圆公司与罗开海未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，罗开海主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算，罗开海于2019年9月16日向通海县劳动人事争议仲裁院提交劳动争议仲裁申请，未超过一年的仲裁时效，故对方圆公司的主张不予支持。罗开海以方圆公司未为其缴纳社会保险费及未签订书面劳动合同，要求解除劳动关系并支付经济补偿及未签订书面劳动合同二倍工资，符合法律规定，予以支持。罗开海认可计算经济补偿金的年限按不满六个月计算，二倍工资以三个月计算，系其对自己民事权利的处分，予以准许。故其解除劳动关系的经济补偿金为：3567元/月×0.5月=1783.5元；二倍工资为：3567元/月×3月=10701元。关于焦点三，罗开海因工致残被鉴定为五级伤残，罗开海于2019年9月16日向通海县劳动人事争议仲裁院提交解除与方圆公司之间劳动关系等仲裁申请，故应当按解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残补助金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金。2018年度玉溪市职工月平均工资为6650元，罗开海月平均工资为3567元，故其一次性伤残补助金为：3567元/月×18月=64206元；一次性伤残就业补助金为：6650元/月×33月=219450元；一次性工伤医疗补助金为：6650元/月×15月=99750元。对于罗开海停工留薪期内的福利待遇及停工留薪期护理及住院期间的伙食补助，其因工伤导致左手1-5掌指关节完全离断伤，在劳动能力鉴定结论未注明其停工留薪期的情况下，参照《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期。罗开海因工伤导致：左手1-5掌指关节完全离断伤，并且医院诊断证明：左手掌离断伤再植术后。参照《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》，其因工伤停工留薪期酌情确定为9个月，故罗开海停工留薪期内的工资为：3567元/月×9月=32103元。诉讼中，方圆公司及罗开海对通海县劳动人事争议仲裁院认定的住院伙食补助费及护理费无异议，予以认定。遂判决：“一、解除原告云南通海方圆工贸有限公司与被告罗开海的劳动关系。二、原告云南通海方圆工贸有限公司支付被告罗开海解除劳动关系的经济补偿金1783.5元。三、原告云南通海方圆工贸有限公司支付被告罗开海未签订书面劳动合同的二倍工资10701元。四、原告云南通海方圆工贸有限公司支付被告罗开海一次性伤残补助金64206元；一次性伤残就业补助金219450元；一次性工伤医疗补助金99750元，合计：383406元。五、原告云南通海方圆工贸有限公司支付被告罗开海停工留薪期内的工资32103元。六、原告云南通海方圆工贸有限公司支付被告罗开海住院伙食补助费2299.5元及劳动能力鉴定费300元，合计：2599.5元。七、原告云南通海方圆工贸有限公司返还扣押被告罗开海的工具押金1000元。上述第二至七项金额总计431593元，原告云南通海方圆工贸有限公司于本判决生效后十日内付清。”二审中，双方均未提交新证据。对一审认定事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，因方圆公司对一审认定的住院伙食补助费2299.5元、劳动能力鉴定费300元以及应返还的押金1000元无异议，本院予以确认。综合双方诉辩主张，总结本案争议焦点为：一、罗开海的月平均工资如何认定？二、罗开海的经济补偿金和二倍工资差额应否支持，如应支持，金额如何认定？三、罗开海的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金如何认定？四、罗开海停工留薪期工资如何认定？关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。本案中，方圆公司主张罗开海2018年3月的工资639元应并入计算月平均工资，但罗开海于2018年3月3日工作时受伤，该月工资并非系罗开海处于正常工作状态下的工资，不应并入计算月平均工资，故原审结合罗开海2017年12月、2018年1月、2月工资以及扣除的工具押金计算月平均工资为3567元/月并无不当。关于焦点二，对于经济补偿金，方圆公司主张因罗开海主动离职故不应支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中，方圆公司未为罗开海缴纳社会保险，罗开海可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条主动解除劳动合同，并要求方圆公司支付经济补偿金，故本院对方圆公司的该项主张不予采信，一审结合罗开海在方圆公司工作的时间及月平均工资计算经济补偿金为1783.5并无不当。对于未签书面劳动合同的二倍工资差额，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，方圆公司主张罗开海主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额时已过诉讼时效，即便未过诉讼时效，其停工留薪期间也不应计算二倍工资差额。经审查，因双方劳动关系一直存续，二倍工资差额的诉讼时效应从用人单位应支付二倍工资差额的最后一个月届满之日开始起算，罗开海的二倍工资差额从2018年1月开始起算，而诉讼时效应从应支付二倍工资差额满十一个月的时候开始起算，故一审认定罗开海于2019年9月16日申请仲裁时未超诉讼时效并无不当。但罗开海自2018年3月受伤后，因停工留薪而延续劳动关系，且已享受停工留薪待遇，故停工留薪期不应再支持二倍工资，一审支持2018年3月的二倍工资差额不当，应予纠正，本院确认方圆公司应支付罗开海的二倍工资差额为7134元（3567元/月×2月，计算2018年1月、2月）。关于焦点三，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《云南省实施办法》（云政发[2011]255号）第三十八条规定：“……五级、六级伤残职工本人提出申请的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤就业补助金。标准为：五级33个月、六级29个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：五级15个月、六级13个月。……。”依照上述法律规定，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应以劳动关系解除时统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。因罗开海于2019年9月16日向通海县劳动人事争议仲裁院申请解除双方的劳动关系，故原审以2018年度玉溪市职工月平均工资为基数并结合罗开海伤残等级计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别为219450元和99750元并无不当，方圆公司主张应按2017年度社会平均工资计算无法律依据，不予采信。关于一次性伤残补助金，原审结合罗开海伤残等级及其月平均工资计算为64206元并无不当。关于焦点四，方圆公司主张罗开海的伤情为多个手指切断，对应《云南省工伤职工停工留薪期管理办法》中停工留薪期仅3个月。经审查，罗开海因工伤导致“左手1-5掌指关节完全离断伤”，其伤情在通海李文俊骨伤医院病情诊断证明中明确为：“1、左手掌离断伤再植术后2、左手多发掌指骨骨折并腕掌关节脱位复位内固定术后3、左手小手指坏死”，可认定罗开海的伤情不仅是多个手指被切断，原审参照《云南省工伤职工停工留薪期管理办法》认定罗开海停工留薪期为9个月符合罗开海伤情，据此计算罗开海停工留薪期工资为32103元并无不当。关于方圆公司主张应当抵扣的5700元，罗开海抗辩只支付过4200元，且款项性质为慰问金，不能进行抵扣。因方圆公司仲裁和一审中并未主张抵扣，本院不作审查。综上，方圆公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省通海县人民法院（2019）云0423民初2725号民事判决第一项；二、撤销云南省通海县人民法院（2019）云0423民初2725号民事判决第二、三、四、五、六、七项；三、由云南通海方圆工贸有限公司于本判决生效后十日内支付罗开海经济补偿金1783.5元、二倍工资差额7134元、一次性伤残补助金64206元、一次性伤残就业补助金219450元、一次性工伤医疗补助金99750元、停工留薪期工资32103元、住院伙食补助费2299.5元、劳动能力鉴定费300元，返还扣押的工具押金1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由云南通海方圆工贸有限公司负担。本判决为终审判决。本判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年六月九日法官助理龚旭书记员张静