河南省台前县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0927民初3927号原告：姜兆忠，男，1971年5月4日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：刘健，河南濮东律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟奇，河南濮东律师事务所律师（实习）。被告：中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司。地址：濮阳市中原路140号。法定代表人：虎威，职务：总经理。委托诉讼代理人：于振军，河南金谋律师事务所律师。被告：重庆建安建设（集团）有限公司。地址：重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。法定代表人：唐亚莉，职务：总经理。原告姜兆忠与被告重庆建安建设（集团）有限公司、中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告姜兆忠及其委托诉讼代理人刘健、翟奇，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司的委托诉讼代理人于振军到庭参加了诉讼。被告重庆建安建设（集团）有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜兆忠诉称，2014年5月,原告以被告重庆建安建设(集团)有限公司(以下简称第二被告)承建由被告中国移动通讯集团河南有限公司濮阳分公司(以下简称第一被告)发包的台前县××台××道的管道工程,并于同年5月14日以第二被告的名义与第一被告签订了《通信管道构建合同》,原告遂召集了以刘秀杰为施工骨干的施工人员进行工程施工,完工后第一被告、第二被告以及河南鸿讯工程造价咨询有限公司对该工程进行了审核定案,并于2017年1月10日制作了由各方均予以确认的《工程结算审核定案表》，经审核该工程办理结算的金额为362214.10元。第一被告、第二被告均未向原告支付工程款,导致刘秀杰等农民工几十次上门找原告索要施工劳务费,严重影响了原告的正常生活。原告为维护自己的合法权益，请求依法判令被告支付工程款362527元以及拖欠期间的利息；本案诉讼费由被告承担。被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司答辩称，2014年5月14日濮阳移动公司与重庆建安建设(集团)有限公司签订《通信管道购建合同》，合同约定，濮阳移动公司(甲方)与重庆建安公司(乙方)就购买重庆建安公司符合市政规划的已建的位于台前县××台××道的通信管道事宜达成协议，合同价款经濮阳移动公司审计认定后据实计算。经审核，涉案管道总价款为362214.10元。涉案《通信管道购建合同》在性质上实为买卖合同而非建设施工工程合同。濮阳移动公司与重庆建安公司所签订的涉案《通信管道构建合同》的主要涉及合同标的物即已建通信管道的价款、质量标准及材料要求、交付、付款等内容，合同所涉及的主要交易结构是重庆建安公司将其享有所有权的已建通信管道交付给濮阳移动公司，尔后满足验收条件及发票条件后，濮阳移动公司再向重庆建安公司支付相应款项。这显然符合买卖合同法律关系的特征，与以支付工程款与工程建设、交付建筑物为对价权利、义务特征的建设工程施工合同存在差别，故《通信管道购建合同》应属于买卖合同而非建设工程施工合同。基于买卖合同关系，原告姜兆忠并不能突破合同相对性起诉濮阳移动公司。濮阳移动公司非本案适格被告，法院应驳回原告对答辩人的诉讼请求。根据贵院于2019年6月18日作出的(2019)豫0927民初1245号民事裁定书认定，原告方应向被告重庆建安公司主张权利，且贵院认定濮阳移动公司不能作为民事诉讼案件的适格被告，故应予驳回原告对濮阳移动公司的诉讼请求。根据《民事诉讼法》的“谁主张谁举证原则”，即便涉案《通信购建合同》在性质上存在争议，也应由原告姜兆忠就涉案合同属于建设工程施工合同、姜兆忠为实际施工人、濮阳移动公司为发包方等事实承担举证责任，否则应承担不利后果。原告姜兆忠并没有提供相应证据证实上述事实存在，其应当承担举证不能的不利后果。故法院应当驳回姜兆忠对濮阳移动公司的全部诉讼请求。被告重庆建安建设（集团）有限公司书面答辩称，答辩人于2018年1月22日收到由刘秀杰就本案所涉及的基本事实向台前县法院提起的台前县人民法院(2018)豫0927民初392号传票和起诉状，刘秀杰当时起诉了本案的原告。2018年答辩人为了维护自己的合法利益和企业信誉，于2018年就依法向濮阳市公安局报案。刘秀杰鉴于被告已经向当地公安机关报案和申请对该建设工程施工合同加盖的印章进行司法鉴定，刘秀杰本人主动申请撤诉，贵院予以准许撤诉。贵院(2018)豫0927民初392号案的第一被告姜兆忠，在本案中又成为了原告，他们两都说自己是实际施工人。真不知道他们谁是实际施工人?经查，答辩人根本就没有参加过台前县的招投标工作，没有承建过原告所说的“台台前县××台××道官网工程”的建设工程项目。姜兆忠不是答辩人的职工，答辩人也没有给姜兆忠授权，姜兆忠与任何人之间的约定对答辩人没有约束力。因此，姜兆忠等人涉嫌私刻答辩人公章、伪造答辩人资质证书在台前县境内承揽建设工程，因此，答辩人不认可该工程是答辩人承建的基本事实。由该项目而引发的司法纠纷，给答辩人造成不必要的经济损失和信誉损失，答辩人保留追诉姜兆忠、刘秀杰的权利和追究私刻印章的刑事法律责任。由于路途遥远，为了减少诉讼成本，因此，答辩人请求不予出庭参加本案诉讼，以此答辩状为准。答辩人虽然不到庭应诉，以本书面答辩为准，为了查清事实、分清责任，答辩人服从人民法院不对加盖在相关合同上的答辩人的印章进行鉴定的裁定,但是并不是放弃对印章进行司法鉴定的申请。经审理查明，2011年台前县工业和信息化局主持招标台前县产业集聚区四网合一通信基础设施和网络工程建设项目，原告姜兆忠通过被告重庆建安建设（集团）有限公司在郑州市的办事处借用被告重庆建安建设（集团）有限公司的资质，中标台前县产业集聚区四网合一通信基础设施和网络工程建设项目2012通信管道工程凤台大道管道工程。台前县工业和信息化局（甲方）为发标方，被告重庆建安建设（集团）有限公司（乙方）为施工方，原告姜兆忠作为证明人签字，签订《工程管理合同》，约定：甲方协调乙方分别与移动、电信、广电、联通四部门签订具体施工合同，由移动、电信、广电、联通四部门按实际工程量签订具体合同等内容。后又签订《工程管理补偿合同》，约定：按照县委、县政府要求，台前县工业和信息化局协调移动、电信、广电、联通四部门建设台前县集聚区四网合一工程，乙方在与移动、电信、广电、联通四部门签订本工程付款合同前应向甲方支付设计、勘察等费用等内容。2014年5月14日，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司为甲方，被告重庆建安建设（集团）有限公司为乙方，原告姜兆忠为乙方委托代理人，签订《通信管道购建合同》，约定：合同标的为台台前县××台××道段的管道，合同单价为交货单价，管道管程1公里、顶管管程0.65公里、孔数2、管孔类型-波梅-、管道单价（元/孔公里）55000、小计（元）110000、顶管单价（元/孔米）175、小计（元）227500、总价337500元；管孔长度为暂估长度，具体长度以甲方审计认定结果为准，合同总价款为暂估总价，具体合同总价款根据乙方所售管道实际长度，经甲方审计后据实结算；付款方式约定：合同签订后，乙方完成工作量的100%，甲方支付合同金额30%的工程进度款，在支付工程进度款前，实际工程量应由甲方审核认定，并出具施工方、建设单位双方认定的实际完成有效工程量的签证单、进度款申请书，且乙方应开出相应正规发票（销售不动产发票）；标的物具备验收条件后，由甲方组织对标的物进行初验，验收合格后，甲乙双方完成标的物的交付工作，由甲方对标的物的长度进行审计，双方对审计结果进行认定，甲方付款前乙方应提供符合国家法律法规的全额发票，甲方以转账方式向乙方支付至审计金额的90%（含工程进度款）；余款即审计金额的10%，由甲方作为质保金暂扣，初验合格一年进行工程终验，剩余10%质保金终验合格后以转账方式无息支付给乙方；保修期限为一年等内容。被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司与被告重庆建安建设（集团）有限公司代表姜兆忠进行工程结算，2017年1月10日河南鸿讯工程造价咨询有限公司出具了豫移审（2012）-07【通信】工程结算审核定案表，上载明：建设单位为被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司；工程项目名称为2012年通信管道工程；单项工程名称为凤台路西管道工程；施工单位为被告重庆建安建设（集团）有限公司；送审金额391900元、审定金额362527元、核减金额29373元、应扣施工方审计费312.9元、办理结算金额362214.1元、审计费总计1331.84元；被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司盖章并签字，被告重庆建安建设（集团）有限公司加盖公章，负责人处由原告姜兆忠签字；审核单位为河南鸿迅工程造价咨询有限公司，落款为2017年1月10日。另查明，涉案工程已验收，交付被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司使用多年，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司未支付工程款项，截止本案开庭之日应支付全额工程款362214.1元。又查明，被告重庆建安建设（集团）有限公司不认可中标涉案工程，并在本案诉讼过程中提出了公章鉴定。鉴定过程中，因被告重庆建安建设（集团）有限公司未提供鉴材原件，致使鉴定工作无法继续进行，被鉴定单位山东浩德物证司法鉴定所作退案处理。又查明，2019年4月12日本院受理姜兆忠诉中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司建设施工合同纠纷案，本院于2019年6月18日作出（2019）豫0927民初1245号民事裁定书，驳回姜兆忠的起诉。台前县工业和信息化局更名为台前县工业信息化和科学技术局。上述事实有《工程管理合同》、《工程管理补偿合同》、工程结算审核定案表、台前县工业信息化和科学技术局的证明等证据及当事人的当庭陈述在卷予以证实。本院认为，关于本案案由是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷的问题，在建设工程施工合同实践中由监管单位作为招标人，工程使用单位作为建设单位对工程进行招投标的情形虽不是常态，但是在建设工程施工合同实践当中是存在的。本案中，案外人台前县工业信息化和科学技术局在辖区内负责监督管理通信业、指导推进信息化建设、协调维护信息安全等工作，系被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司的监管单位，其作为被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司的监督管理部门，以招标人的身份对涉案通信工程项目进行招投标并不违反法律的强制规定，故可以认定中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司就是涉案工程的建设单位，被告重庆建安建设（集团）有限公司就是涉案工程的合同施工单位，《工程管理合同》显示甲方协调乙方分别与移动、电信、广电、联通四部门签订具体施工合同，而原被告之间签订的为《通信管道购建合同》，本院认定被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司提供的《通信管道购建合同》为格式合同。本院认为本案所涉合同关系符合建设工程施工合同纠纷的法律要件，属于建设工程施工合同纠纷。被告重庆建安建设（集团）有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，只提交了书面答辩意见，应视为其放弃质证、举证、答辩等诉讼权利。被告重庆建安建设（集团）有限公司书面答辩称没有投标案涉工程，对印章问题已经向公安机关报案。本院认为，本案工程招投标经过台前县工业和信息化局审核，被告重庆建安建设（集团）有限公司无公安机关对印章问题的处理结果，被告重庆建安建设（集团）有限公司在本案审理过程中的印章鉴定申请被鉴定机关退回，被告重庆建安建设（集团）有限公司无证据证明答辩的理由，本院认定原告借用被告重庆建安建设（集团）有限公司的资质施工案涉工程。本案原告姜兆忠借用被告重庆建安建设（集团）有限公司的资质投标，分别与台前县工业和信息化局、被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司签订案涉合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。鉴于涉案合同的工程已交付使用，台前县工业信息化和科学技术局出具的证明可以证实姜兆忠为实际施工人，并且案涉合同都有姜兆忠的签名，本院认定原告姜兆忠为案涉工程的实际施工人，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司应当依法向实际施工人姜兆忠支付工程款，故原告诉请于法有据。关于被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司应当支付的工程款数额，根据2017年1月10日的豫移审（2012）-07【通信】工程结算审核定案表，工程数额计算为：审定金额362527元-应扣施工方审计费312.9元=362214.1元。故被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司应向原告姜兆忠支付工程款362214.1元。关于原告姜兆忠主张的工程价款利息，因原告借用资质，原告主张的利息应为非法所得，本院不予以支持。关于被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司提出要求原告姜兆忠开具发票的问题。本院认为，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司在《通信管道购建合同》中要求施工人开具销售不动产发票，因销售不动产发票涉及公共土地出让、使用问题，本案为建设工程施工合同纠纷，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司要求原告或者重庆建安建设（集团）有限公司开具销售不动产发票的答辩本院不予采纳，但原告作为实际施工人应依据税法交纳相关税费，向被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司开具建设工程施工的相关发票。对被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司答辩其不是适格被告问题，因被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司是《通信管道购建合同》的相对方，具有支付案涉工程款的义务，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司也认可具有支付义务，对该答辩意见本院不予采纳。对被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司答辩的诉讼时效问题，2017年1月10日的豫移审（2012）-07【通信】工程结算审核定案表确定案涉工程的价款，并且原告姜兆忠在2019年第一次起诉后被驳回起诉，原告主张权利没有过诉讼时效，该答辩意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第一百七十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告姜兆忠向被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司提供建设工程施工方面的相关发票后，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司在十五日内支付原告姜兆忠工程款362214.1元。二、驳回原告姜兆忠的其他诉讼请求。案件受理费6738元，由原告姜兆忠承担5元，由被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司承担6733元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内到本院领取预交上诉费用通知书，并按规定时间将交费凭证递交本院，逾期则视为自动放弃上诉。审判长  刘传广审判员  杨贺彬审判员  白丽娟二〇二〇年六月九日书记员  刘崇奎