云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终424号上诉人（原审被告）：新平县昌芪公路建设有限责任公司。住所地：云南省玉溪市新平县桂山街道西园路24号。法定代表人：杨梅，董事长。委托诉讼代理人：普学军，男，系该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陆俊，云南陆和陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李天航，男，1993年10月20日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。委托诉讼代理人：李运华（系李天航父亲），住云南省玉溪市新平县。代理权限：特别授权代理。原审被告：裴付祥，男，1979年6月12日生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：黄万林，贵州龙滔律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：周健，男，1978年11月9日生，汉族，住贵州省。原审被告：通号云南投资有限公司。住所地：云南省昆明市高新区海源北路六号招商大厦。法定代表人：于荣德，董事长。委托诉讼代理人：付丽，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：邱燕，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：新平建通公路建设项目管理有限公司。住所地：云南省玉溪市新平县桂山街道河滨路3号。法定代表人：刘超，董事长。委托诉讼代理人：付丽，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：李声雯，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：云南鑫龙实业有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路764号云南映像主题文化小区（一期）25幢2单元12层1201室。法定代表人：金广忠，总经理。委托诉讼代理人：刘正红，西山区民族法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原审第三人：欧鹏，男，1963年8月16日生，汉族，住贵州省。上诉人新平县昌芪公路建设有限责任公司（以下简称昌芪公司）因与被上诉人李天航、原审被告裴付祥、周健、通号云南投资有限公司（以下简称通号公司）、新平建通公路建设项目管理有限公司（以下简称建通公司）、云南鑫龙实业有限公司（以下简称鑫龙公司）、原审第三人欧鹏建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昌芪公司向本院提出上诉请求：维持原判第一、三项；撤销原判第二项。事实及理由：1.昌芪公司不是本案适格主体。昌芪公司与李天航没有合同关系，双方也不存在权利义务关系，根据合同相对性原则，昌芪公司不应列为当事人，不是本案适格的诉讼主体。2.一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条为依据判决昌芪公司承担付款责任属适用法律错误，且无法执行。首先，本案存在众多的违法分包人和非法转包人，对其中的层层法律关系及各主体应否承担责任问题一审未厘清；其次，昌芪公司在案涉工程项目中未违约，也未违法，不应因其他主体的过错而受到惩罚；再次，昌芪公司仅与通号公司及建通公司存在合同关系，今后若通过审计，昌芪公司需要支付工程款，也只应当针对该两家公司支付，但在两家公司均不承担责任的情况下，昌芪公司如何向李天航承担支付义务？最后，根据以上条款的规定，昌芪公司代为支付的前提是查明应当支付的款项金额，但本案昌芪公司与通号公司尚未进行审计结算，付款金额及付款时间不明确，故昌芪公司无法代为支付，亦无法执行。3.一审认定通号公司申请退出一组一路通畅项目，昌芪公司同意且双方已对工程量进行结算，该事实认定不清，证据不足。真实情况是：通号公司提出申请后，昌芪公司原则上同意，但附有条件，而通号公司未满足此条件并以找到新的项目投资方为由要求继续施工，如此多次反复，致双方产生纠纷，故双方的合同关系至今未正常解除，工程也无法验收结算，此种情况下，昌芪公司无法代通号公司支付工程款。4.一审程序违法。在2019年10月22日的庭审中，通号公司、建通公司未到庭参加，但一审判决表述两家公司发表了质证意见且通号公司还提交证据，表明一审程序存在违法的情形。李天航答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，认定由裴付祥、周健支付其欠付的工程款数额正确，但没有支持违约金100000元不当，应按照周健与其签订的扩路协议第九条约定，支持其违约金诉请；同时，案涉工程被层层转包、分包，其作为实际施工人，已完成合同约定的施工任务，通号公司与建通公司也应当承担支付工程款的责任。昌芪公司在欠付工程款范围内承担责任有法律明确规定，昌芪公司的上诉请求不能成立。请求二审依法改判。裴付祥答辩称，本案存在层层转包的情形，相应的主体都应当对下家承担连带责任，昌芪公司在欠付工程款范围内承担责任。周健与其不是合伙关系，周健仅是起到介绍的作用，不应承担责任。一审遗漏唐山公路建设总公司、云南腾飞公路勘察设计有限公司、李宗猛、冉海兵、钟志发等主体，请求将本案发回重审。周健未作答辩。通号公司、建通公司答辩同意原判。鑫龙公司未作答辩。欧鹏答辩同意原判。李天航向一审法院起诉请求：1.判令裴付祥、周健按照《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》立即支付其尚欠的工程款472728.50元；2.判令裴付祥、周健按照以上协议支付其违约金100000元；3.判令通号公司对上述工程款及违约金572728.50元承担连带责任；4.案件受理费由裴付祥、周健、通号公司负担。后因追加当事人，李天航变更第3项诉讼请求为：判令通号公司、建通公司、鑫龙公司、昌芪公司对572728.50元的支付义务承担连带责任。一审法院认定事实：昌芪公司属非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围包括公路开发与投资；公路建设、测量、监理、养护；建筑材料、钢材、沥青、其他机械设备及配件销售。通号公司属非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围包括项目投资及对所投资项目进行管理；建筑工程的设计与施工。建通公司属国有控股有限责任公司，经营范围包括工程管理及咨询服务；公路工程、建设工程、市政工程设计与施工。鑫龙公司属自然人独资有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程、土石方工程、水利水电工程的设计与施工；建筑劳务分包等。2017年6月，新平县人民政府为建设玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”项目（以下简称一组一路通畅项目），委托昌芪公司代建管理并公开招标，通号公司中标后与唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司组成联合体（承包人），与昌芪公司（发包人）签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》，2017年7月，发包人昌芪公司与承包人通号公司（联合体牵头人）经协商签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同条款修订书》，对原合同部分条款进行修订。合同约定由承包人成立对该项目实施管理的项目管理公司，并以该项目管理公司为管理主体承担项目投资、融资、施工管理及投资回收等工作；项目名称为玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目，公路建设长约1000km，设计标准为路基宽度5.5米，路面宽度4.5米，建设路面类型为水泥混凝土路面，工程建设范围包括路基、路面、排水及交通安全设施等；EPC总承包合同价款12亿元（包括本项目工程的勘察费、设计费和建安工程费、投资回报金等）；项目施工期每乡镇（街道办）为单位工程形象进度完成30%起，发包人按工程进度支付20%形象进度款，其余发包人工程形象进度款不迟于每交工段交工验收之日前支付；建设期发包人支付款项累计不超过本工程总价20%，金额以双方认可的工程造价单位审定价格为准。合同签订后，通号公司、唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司根据合同约定，于2018年1月17日共同投资成立建通公司。通号公司承包一组一路通畅项目工程后，李宗猛借用鑫龙公司的资质从通号公司处以包工包料的方式分包了该项目者竜标段二工区道路工程（双方未签订书面合同），又于2017年10月30日将该工程转包给冉海兵，双方签订《内部合作协议》，约定合作模式为双方共同管理，包工包料，开工日期为2017年10月20日至2018年6月30日。2017年11月5日，冉海兵的合伙人欧鹏与裴付祥、周健达成转包工程的口头合意，由冉海兵、欧鹏将者竜标段二工区道路工程以包工包料的方式转包给裴付祥、周健。2017年11月12日，裴付祥（甲方）与李天航（乙方）签订《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》，约定甲方将者竜乡向阳村委会所有乡村公路硬化工程分包给乙方开挖；工程单价按每公里2.25万元计算，涉及挖机的所有费用由乙方承担；付款方式为乙方进场后，甲方预付100000元，后按工程进度付款，验收合格后一个月内付清工程款；工期为2018年2月10日前完成工程量的70%；违约责任为违约方应支付给守约方违约金100000元；协议还就其他相关事项作了约定；协议末尾甲方处有裴付祥、周健签名捺手印，乙方处有李天航签名捺手印。李天航于2017年11月13日开工建设，完成了路面开挖，按照图纸进行扩建，用挖机进行路面调型、平整压实、开挖涵洞和挡墙，路面零星工程的开挖和调整。经双方协商，对剩余数百米未开挖工程不再开挖，李天航于2018年2月7日完工。2018年1月15日、2月10日，裴付祥、周健与李天航就扩路零星工程两次进行结算并分别签订《新平县者竜乡向阳村委会扩路零星工程结算清单》，结算价款分别为62019元、21132元，合计83151元。裴付祥、周健验收了李天航完成的工程后于2018年4月3日对全部工程款进行结算，并签订《新平县者竜乡向阳村委会一组一路扩路工程结算说明》：乙方（李天航）完成法郎路1.356公路、打猎村路1.15公路、核桃树路2.468公里、杨梅树路0.942公里、中山路6.6公里和向阳路9.243公里，共计21.759公里，合计21.759公里×22500元/公里=489577.5元，完成零星工程83151元，总计572728.5元，已付100000元，还应付472728.5元。2018年2月8日，建通公司支付鑫龙公司工程款70万元。随后，因通号公司指定鑫龙公司向欧鹏的账户支付工程款，李宗猛、李忠强以鑫龙公司的名义将工程款60万元转至欧鹏账户：李宗猛分别于2018年2月15日、3月3日两次向欧鹏共转款20万元，李忠强于2018年2月24日向欧鹏转款40万元。2019年2月3日，建通公司向贵州荣峰劳务工程有限公司账户支付一组一路项目者竜工区工人工资33万元，冉海兵以者竜二工区负责人的身份出具承诺书，承诺此款项将全额用于支付该工区欠付工人工资，并加盖贵州荣峰劳务工程有限公司公章。另查明，通号公司向昌芪公司申请退出一组一路通畅项目工程，昌芪公司已同意该申请，现该项目工程未完工，处于停工状态，昌芪公司与通号公司正对工程量进行结算，工程尚未验收。昌芪公司依通号公司申请，于2019年2月1日就一组一路通畅工程项目预付工程款1200万元给通号公司。一审认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”。本案中，昌芪公司将一组一路通畅项目工程发包给通号公司、唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司组成的联合体（承包人），联合体牵头人通号公司又将一组一路者竜标段二工区道路工程分包给挂靠鑫龙公司的李宗猛，李宗猛又将工程转包给冉海兵，欧鹏作为冉海兵的合伙人再转包给裴付祥、周健，后裴付祥、周健又将其中的部分工程分包给李天航。因李宗猛不具有相应施工资质，故其借用资质分包建设工程的行为系违法分包，此后发生的一系列转包和分包行为也均因违反法律禁止性规定而无效，且李天航作为自然人并无相应施工资质，其与裴付祥、周健于2017年11月12日签订的《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》无效。因协议无效，双方约定的违约金条款亦无效，对双方均无约束力，李天航要求支付违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。至于工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方签订的分包协议虽然无效，但李天航已实际履行相应工程，且经双方对工程量及工程款进行结算确认并形成《新平县者竜乡向阳村委会一组一路扩路工程结算说明》，因此，应认定其施工的工程已竣工验收，应得工程款总计572728.5元，扣除预付的100000元，裴付祥、周健实际尚欠工程款472728.50元，故李天航主张裴付祥、周健支付472728.50元工程款的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。针对李天航主张昌芪公司、通号公司、建通公司、鑫龙公司对案涉工程款承担连带支付责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一组一路通畅项目工程的发包方是昌芪公司，由通号公司承包后，又经层层非法转包及违法分包，本案诉争的者竜乡向阳村委会公路扩路工程的实际施工人是李天航，因涉案工程的发包人昌芪公司与转包人通号公司、建通公司之间未进行审计结算，无法明确尚欠工程款的具体数额，根据上述法律规定，昌芪公司应在实际欠付通号公司工程价款范围内对李天航承担付款责任。通号公司、建通公司、鑫龙公司既不是发包人，又与李天航无合同关系，根据合同相对性原理，在法律没有明确规定的情况下，合同当事人一方不能向与其没有合同关系的第三人提出基于合同的请求，因发包人昌芪公司尚未付清工程款，实际施工人可向发包人主张权利，作为非法转包人或违法分包人的通号公司、建通公司、鑫龙公司也不是涉案工程物化利益的享有者，故李天航主张通号公司、建通公司、鑫龙公司就案涉工程款承担连带支付责任的诉讼请求不成立，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，周健、通号公司、建通公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席判决。据此判决：“一、由被告裴付祥、周健于判决生效后十日内支付原告李天航工程款472728.50元；二、由被告新平县昌芪公路建设有限责任公司在实际欠付被告通号云南投资有限公司的工程价款范围内对原告李天航承担支付责任；三、驳回原告李天航的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”李天航、裴付祥虽对一审判决提出异议，但未提起上诉，对其答辩意见不作审理。本案二审争议焦点为：承担责任的主体应如何确定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条旨在侧重保护农民工的合法权益，在尊重施工合同各方已建立的各自独立的法律关系前提下，根据合同相对性原则，由相应的合同一方对另一方承担义务，但实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。经审查，本案存在层层转包、分包的情形，与李天航签订《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》的是裴付祥、周健，李天航起诉要求裴付祥、周健承担支付工程款的责任依据充分，裴付祥提出钟志发也应承担责任，但由于钟志发不是合同当事人，李天航也未要求追加其作为共同被告，至于裴付祥、周健承担责任后，其二人与钟志发之间的关系，可另行解决。昌芪公司作为发包人，与通号公司作为牵头人的联合体签订合同，现已进行部分结算，尚未结算完毕，对于欠付工程款的数额不能够明确，故一审判决昌芪公司在欠付通号公司工程款范围内对李天航承担支付责任并无不当。其他当事人与李天航没有合同关系，在本案中不承担责任。因承包人是以通号公司为牵头人的三家公司联合体，其依照与昌芪公司的约定，成立建通公司作为该工程的项目管理公司，通号公司、建通公司已作为当事人参加诉讼，唐山公路建设总公司、云南腾飞公路勘察设计有限公司未参加诉讼不影响案件的处理；李宗猛、冉海兵既不是发包人，也不是与李天航有合同关系的当事人，未追加为共同被告亦无不当。故一审不存在遗漏当事人的情形。另经审查，通号公司、建新公司已签收开庭传票，其开庭时未到庭，一审依法进行缺席审理，之后两家公司的委托诉讼代理人又到庭答辩，并对其他当事人提交的证据发表质证意见，同时提交自己的证据，不违反法律规定，至于其提交的证据应否采信，根据案件情况决定。一审判决表述为通号公司、建通公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席判决不当，二审予以纠正。综上，昌芪公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9528元，由新平县昌芪公路建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年六月十九日书记员  邹 欣