山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2143号 上诉人（原审被告）：林荣，女，1985年7月15日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：姚志远，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临朐一鸣天天信息咨询有限公司，住所地山东省临朐县东城街道南环路**。 法定代表人：谢福云，执行董事兼总经理。 上诉人林荣因与被上诉人临朐一鸣天天信息咨询有限公司(以下简称一鸣公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林荣的委托诉讼代理人姚志远、被上诉人一鸣公司的法定代表人谢福云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林荣上诉请求：1.撤销山东省临朐县人民法院(2019)鲁0724民初2168号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由一鸣公司承担。事实与理由：一鸣公司提交的证据不能证明其主张，一审判令林荣返还一鸣公司40万元转让款，显属事实认定不清，适用法律错误。一、一审判决事实认定不清，林荣转让涉案百世汇通快递业务经营权的行为系公司行为，涉案40万元转让款由一鸣公司收取，并用于一鸣公司日常经营，林荣不存在占有事实。（一）林荣与案外人杨忠仁签订转让协议并出具收到条，系公司行为，而非个人行为，一审判决认定林荣“以个人名义实施上述转让行为”，明显与事实不符，以上事实已经山东省临朐县人民法院作出的(2015)临法商初字第1278号生效判决和(2015)临法商初字第1419号生效判决所确认，一审判决的认定明显与生效判决相抵触。（二）林荣从未直接占有该涉案40万元转让款，根据一审查明的事实，案外人杨忠仁将涉案40万元转让款分三笔转入张玉霞尾号6704的个人银行账户，该账户用于一鸣公司日常资金支出使用，应视为案外人杨忠仁向一鸣公司履行付款义务，林荣出具收到条的行为系履行法定代表人职责，代公司收取款项，并未实际领取该款项，因而就不存在占有行为。（三）依据林荣提交的张玉霞银行账户明细等相关证据，能够证明以张玉霞个人名义开立的银行账户在2015年期间用作一鸣公司日常资金支付使用，涉案的转让款40万元用于一鸣公司日常经营使用，林荣并未直接占有款项，因而就不存在侵占行为。综上，林荣非但没有侵占涉案40万元转让款，而是要求案外人杨忠仁转入一鸣公司日常使用银行账户，交由一鸣公司支配，已尽到作为时任一鸣公司法定代表人的职责，一鸣公司的一审诉讼请求及事实与理由不成立。二、一审判决将本属于应由一鸣公司承担的举证责任转嫁给林荣，显属适用法律错误。一审判决基于一鸣公司“有合理理由怀疑林荣侵占了40万元转让款”、林荣未举证证明关于没有侵占40万元转让款的辩解，因而“推定一鸣公司主张的林荣侵占杨忠仁支付一鸣公司的转让款40万元的事实成立”，并进以支持一鸣公司的诉讼请求，实质上将应由一鸣公司承担的举证责任转嫁给林荣，明显违背《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，显属适用法律错误，林荣基于一鸣公司诉讼请求所作的辩解和理由无论是否成立或有足够证据加以证明，都不能免除一鸣公司对其诉讼主张的举证责任。三、一鸣公司所提交证据恰恰证明一个基本事实就是，林荣未直接受领并占有40万元，而林荣所提交证据并结合我国企业经营实际，足以说明上述40万元被转入一鸣公司以个人名义开立且用于日常经营支出的银行账户，而并非由林荣直接占有。以上足以构成对一鸣公司诉讼主张的否定，一鸣公司所提交证据不能证明林荣侵占40万元转让款的事实，一审判决认定一鸣公司的举证责任已经完成，与事实不符，且适用法律错误，也与其通过推定林荣的辩解不成立而认定林荣的诉讼请求成立的认定相违背。 一鸣公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，林荣上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一鸣公司向一审法院起诉请求：1.判令林荣返还一鸣公司特许经营权转让款40万元；2.诉讼费由林荣负担。 一审法院认定事实：一鸣公司系林荣、张玉磊夫妻二人于2013年2月1日出资设立的有限责任公司，林荣出资30万元，张玉磊出资20万元，林荣任执行董事、总经理、法定代表人，张玉磊任监事。2014年12月10日，林荣与张玉磊离婚。 2015年2月5日，一审法院作出（2015）临法商初字第30号民事判决书，判决张玉磊支付谢福云货款28万元，并承担案件受理费5791元、保全费2020元。该案审理期间，谢福云申请一审法院查封了张玉磊在一鸣公司40％的股权。该民事判决书生效后，谢福云向一审法院申请强制执行，执行过程中，一审法查封了张玉磊和林荣在一鸣公司100％的股权。2016年9月19日，一审法院作出（2015）临法执字第1220-6号执行裁定书，裁定将林荣、张玉磊分别在一鸣公司的100%的股权强制转让给谢福云，抵顶欠谢福云债务311361元。2016年9月27日，一鸣公司在临朐县市场监督管理局进行了变更登记，一鸣公司的股东由林荣、张玉磊变更为谢福云，谢福云成为一鸣公司的全资股东、执行董事、总经理、法定代表人，谢福云领取了新的一鸣公司营业执照，重新刻制了一鸣公司的公章。 2015年4月30日，林荣与案外人杨忠仁签订转让协议书，林荣将一鸣公司的百世汇通快递业务经营权转让给杨忠仁，附带有把枪4把、三轮车4辆、人员11人，转让价格为60万元。2015年4月9日、2015年4月27日、2015年4月28日，林荣向杨忠仁出具收到条三份，分别收到杨忠仁转让款10万元、20万元、10万元，上述款项杨忠仁分别于当日转入林荣指定的张玉霞尾号6074的银行账户内。 林荣主张一鸣公司在经营中使用张玉霞的尾号6074银行账户支付业务费用。林荣提供天天快递有限公司出具的收取一鸣公司服务费的增值税发票7份，证明天天快递有限公司与一鸣公司存在业务往来；提供张玉霞尾号6074的银行账户部分交易明细，证明一鸣公司使用张玉霞的尾号6074银行账户支付业务费用，该交易明细显示张玉霞的该银行账户多次向天天快递有限公司转款；提供潍坊市邮政管理局潍邮罚告字［2015］5号行政处罚意见告知书，该行政处罚意见告知书载明张玉霞系当时一鸣公司的客服经理。林荣另外申请一审法院调取一鸣公司在中国银行临朐支行的尾号7267的银行账户交易明细，证明一鸣公司的公户一直未使用，该交易明细显示只有2013年2月4日的交易记录，无其他任何交易记录。 另外，张玉霞尾号6074的银行账户交易明细显示2015年4月9日（杨忠仁支付第一笔转让款之日）之后该银行账户转入林荣个人账户资金累计数额为211644元，该银行账户余额现为“0”。林荣当庭解释转入其个人账户的211644元系一鸣公司支付林荣的工资。一审法院限令林荣庭后七日内提供相关证据予以证明。一审法院至今未收到林荣提供的相关证据。 另查明，一审法院在执行林荣和张玉磊在一鸣公司的股权时，一鸣公司未向一审法院提供一鸣公司的资产明细表、债权债务明细表、会计账簿及财务报告等资料。谢福云取得一鸣公司的全部股权后，之前一鸣公司的固定资产、流动资金、债权债务明细表、会计账簿、会计凭证、公章、财务专用章等至今尚未与谢福云交接。基于上述原因，本案审理期间一审法院给林荣下达举证通知书，通知林荣自接到通知书之日起十五日内向一审法院提供40万元转让款已用于一鸣公司业务支出的相关证据。林荣在指定期限内对举证通知书提出书面异议，并提供了彩超诊断报告复印件1份、出生医学证明复印件1份，主张其怀孕生子期间未参与一鸣公司的经营管理，对一鸣公司的会计账目不清楚，明确表示无法提供之前一鸣公司的会计帐薄、会计凭证等资料。 一审法院认为，一鸣公司系林荣和张玉磊出资设立的有限责任公司，谢福云依据一审法院执行裁定书依法取得了林荣和张玉磊在一鸣公司的全部股权，并且已在公司登记机关办理了股东变更登记，谢福云成为一鸣公司的全资股东、执行董事、总经理、法定代表人，其有权代表一鸣公司提起本案诉讼，本案原告主体适格。 本案争议的焦点问题是林荣是否侵占了案涉40万元转让款。一鸣公司主张林荣构成侵占的理由是林荣指定杨忠仁将转让款40万元转入张玉霞的个人账户，没有转入一鸣公司账户。林荣主张其没有侵占40万元转让款的理由是转让款40万元并没有转入林荣的个人账户，而是转入一鸣公司的客服和财务经理张玉霞的个人账户，一鸣公司使用张玉霞的该银行账户支付业务费用，40万元转让款已用于一鸣公司的业务支出。 一、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（二）、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；……”，第一百七十一条第二款规定“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储”。上述法律规定的目的就在于防止董事、高级管理人员将公司的资金游离于公司账户之外，从而为侵占、转移公司资金创造可乘之机。林荣指定杨忠仁将属于一鸣公司的转让款40万元转入张玉霞的个人账户的行为，违反了上述法律的强制性规定。特别是林荣在明知张玉磊在一鸣公司的股权已被法院查封的情况下，以个人名义将一鸣公司的快递业务经营权以及经营所需的人员、车辆、工具对外转让，致一鸣公司已无法正常经营，林荣恶意转移一鸣公司财产规避执行的主观目的明显，一鸣公司有合理理由怀疑林荣侵占了40万元转让款。 二、林荣提供的相关证据虽然可以证实张玉霞系当时一鸣公司的客服经理，一鸣公司也的确存在使用张玉霞的案涉银行账户支付业务费用的事实，但不能由此证明林荣没有侵占40万元转让款。理由：（一）既然张玉霞的案涉银行账户用于一鸣公司经营使用，林荣作为当时一鸣公司的执行董事、总经理、法定代表人自然对该银行账户拥有控制支配权，而且本案中林荣也没有主张张玉霞或者他人侵占了该部分转让款，只是主张转让款40万元已用于一鸣公司的业务支出。（二）张玉霞的案涉银行账户在2015年4月9日（杨忠仁支付第一笔转让款之日）之后直接转入林荣个人账户的资金累计211644元，林荣虽主张系一鸣公司支付其工资，却未提供证据证明。（三）张玉霞的案涉银行账户余额已为“0”，相应支出是否均为一鸣公司经营产生林荣未提供证据证明。 三、从举证责任角度而言，一鸣公司已举证证明在谢福云取得一鸣公司全部股权之前林荣以个人名义实施了上述转让行为，并指定杨忠仁将转让款40万元转入张玉霞的个人银行账户，且有合理的理由怀疑林荣侵占了该40万元转让款，一鸣公司的举证责任已经完成。林荣应当对其没有侵占40万元转让款的辩解承担举证责任，林荣若想证明其没有侵占40万元转让款，应当举证证明40万元转让款已记入一鸣公司的收入帐目并用于一鸣公司的业务支出。由于谢福云取得一鸣公司全部股权后，之前一鸣公司的固定资产、流动资金、债权债务明细表、会计账簿、会计凭证等至今尚未交接，经一审法院书面通知后，林荣以其怀孕生子期间未参与一鸣公司经营为由主张其无法提供之前一鸣公司的会计帐薄、会计凭证等资料。对此一审法院认为，林荣作为当时一鸣公司的执行董事、总经理、法定代表人，负有妥善保管好一鸣公司的会计账薄、会计凭证等资料的管理职责，林荣在庭审期间提供了天天快递有限公司出具的收取一鸣公司服务费的部分增值税发票原件及张红艳签字的部分单据复印件，也说明林荣占有保管着之前一鸣公司的相关会计资料，林荣主张其无法提供该部分证据的理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有该证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，因此，一审法院推定一鸣公司主张的林荣侵占杨忠仁支付一鸣公司的转让款40万元的事实成立。 综上所述，本案一鸣公司主体适格，一鸣公司主张林荣非法侵占杨忠仁支付一鸣公司的转让款40万元的事实成立，一鸣公司要求林荣返还转让款40万元的请求，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百七十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，一审法院判决：林荣于本判决生效之日起十日内返还临朐一鸣天天信息咨询有限公司转让款40万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由林荣负担。 本院二审期间，林荣围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 1.发票原件13张，证明张玉霞的户头与公司户头混同，有大量业务转入和转出，张玉霞的户头被公司占用； 2.餐费、加班、维修、宽带票据373份共计202729.66元，购买材料电费、电话费单据为407份99527.46元，加油加气单据为360份38127.94元，证明自2015年4月9日以后林荣为一鸣公司垫付上述费用为340383元，系林荣从自己微信、支付宝及现金转出，林荣自己垫付费用远远超过了一审法院认定的40万元。 一鸣公司质证后认为，对证据1、2不予认可，系伪造。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院分析、认定如下：对于林荣提供的证据1、2，一鸣公司有异议，不能证明林荣的主张，故对于上述证据的效力，本院不予确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为林荣应否向一鸣公司返还转让款40万元。本案中，涉案一鸣公司百世汇通快递业务转让至案外人杨忠仁时，林荣系一鸣公司的法定代表人、执行董事及股东，其认可一鸣公司的上述转让款40万元转入至张玉霞个人账户而非一鸣公司账户，林荣并未主张张玉霞的该个人账户受他人控制，仅是主张该个人账户用于公司经营。既然该个人账户用于公司经营那么转入至该账户的40万元转让款应系公司资产，从张玉霞个人账户的银行交易流水情况来看，虽有部分款项的支出系一鸣公司的经营性支出，但林荣并未提供有效证据证明其他款项的支出系用于公司经营管理，且该账户中的部分款项转入至了林荣个人账户。林荣作为时任一鸣公司的法定代表人、执行董事及股东，应有能力提供财务账簿等证据材料证明包含转入至其个人账户的款项系用于公司经营管理，但在一审法院组织的多次庭审中，对于一审法院要求其提供包括财务账簿等在内的证据用以证明转入至张玉霞个人账户的40万元转让款已用于公司经营管理但林荣明确表示不能提供，故林荣应当承担举证不能的法律后果，一审法院据此判令其返还一鸣公司转让款40万元并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人林荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人林荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年六月十二日 书记员  吕 静