山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终399号 上诉人（原审被告）：山东德誉建材有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区枣庄国际大厦****房。 法定代表人：邵红莲，总经理。 委托诉讼代理人：张清伦，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：山东环渤海艺术大数据科技有限公司，，住所地山东省青州市君怡都书画古玩城**** 法定代表人：耿雷，董事长。 委托诉讼代理人：王佳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。 上诉人山东德誉建材有限公司（以下简称德誉建材公司）因与被上诉人山东环渤海艺术大数据科技有限公司（以下简称环渤海艺术公司）定作合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 环渤海艺术公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）一审法院判决上诉人返还4722元没有事实依据。合同约定被上诉人定制18套设备，上诉人按照被上诉人的规格要求即组织加工了18套，由于被上诉人原因只能安装17套，被上诉人多定制的一套，到现在都闲置在仓库里，没法使用，不是上诉人的原因造成的，而是被上诉人的原因的造成的，上诉人按照合同约定履行合同第一条的规定制作18套，没有任何过错，被上诉人对多定制的一套价值4722元要求返还没有事实依据。另外，由于被上诉人安装时都改用横排水，按照合同约定，每套单独加300元，被上诉人得返还17套，每套300元，共计5100元，被上诉人尚欠上诉人5100元横排水。（2）上诉人依约安装了整体浴室产品。按照《德誉整体浴室供货合同》第4条约定“甲方逾期不验收或未经验收即开始使用的，均视为甲方验收合格并承担对乙方产品的保管责任”。被上诉人已实际使用安装的全部产品，即视为整体浴室产品安装完毕并验收合格，不存在安装不合格的情况。（3）上诉人已按照合同约定履行了备货、发货、交货、产品安装等全部义务。合同履行中上诉人不存在违约行为，要求上诉人自2018年5月13日起以日万分之五支付违约金无任何事实和法律依据，上诉人不存在《德誉整体浴室供货合同》第七条的规定情形。2、一审判决适用法律不当。由于被上诉人没有提供现场施工条件，使上诉人无法按照合同约定安装浴室设备，直至一审法院开庭审理本案时被上诉人仍旧没有将现场有碍施工的障碍拆除，根本不具备安装条件，没有履行协助等义务。上诉人在一审法院庭审时诚恳表示，只要被上诉人履行配合协助义务，上诉人仍然会给其安装剩下的那套浴室设备。由于被上诉人不配合，导致该套设备未能安装，应由被上诉人自行承担责任。 环渤海艺术公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 环渤海艺术公司向一审法院起诉请求：1、判令德誉建材公司返还预付款4722元；2、判令德誉建材公司自合同期满之日2018年5月13日起以日万分之五的标准支付违约金至实际给付之日；3、本案诉讼费用由德誉建材公司负担。 一审法院认定事实：2018年4月11日，环渤海艺术公司（甲方）与德誉建材公司（乙方）签订整体浴室供货合同一份。合同约定：甲方向乙方订购整体浴室十八套，总价85000元；合同签订后2日内甲方向乙方支付预付款28000元，乙方收到预付款后开始生产备货，甲方确定发货时间后通知乙方，并在要求乙方发货时间的前5日向乙方支付剩余货款6万元；货物发至青州市；产品质量按国家标准ＧＢ／Ｔ13905-2010执行，按照双方确认的设计图纸、配置清单或技术要求进行验收，由双方代表在安装现场对已完成安装的产品进行共同验收，验收合格的产品由双方代表在验收单上签字确认；验收时间为乙方将整个浴室主体全部安装完毕并自检合格后书面通知甲方验收，甲方应在收到乙方通知后3日内组织相关人员进行验收签字，乙方将整体浴室的内部配件安装完毕后，甲方须在接到乙方通知后次日进行验收及交接、保管，如甲方逾期不验收或未经验收即开始使用的，均视为甲方验收合格并承担对乙方产品的保管责任；违约责任为：除发生不可抗力或者甲方违约外，乙方未能按合同规定期限供货或安装，乙方应向甲方支付违约部分每日0.5‰的违约金，若甲方未按合同规定期限付款，乙方可拒绝供货及安装，同时甲方应向乙方支付违约部分每日0.5‰的违约金。环渤海艺术公司、德誉建材公司双方在合同上加盖公司印章确认。上述合同签订后，环渤海艺术公司于2018年4月13日支付预付款25000元，于同年4月27日支付剩余款项6万元。德誉建材公司在收到上述款项后安排生产，并于2018年4月28日将17套设备运抵环渤海艺术公司安装现场，尚有一套设备至今未供货。环渤海艺术公司认可收到德誉建材公司的17套设备，但称德誉建材公司提供的设备质量不合格，对于已收到的设备问题，环渤海艺术公司表示将另案处理，对于涉案未供货的一套设备要求退还相应款项。德誉建材公司认可给环渤海艺术公司已安装了17套设备，不认可环渤海艺术公司所述的质量问题，对于涉案未供货的设备，德誉建材公司称是因为环渤海艺术公司提供的场地不满足安装条件，责任后果应由环渤海艺术公司自行承担。 一审法院认为，本案立案案由确定为买卖合同纠纷，但德誉公司根据环渤海艺术公司房屋结构状况为环渤海艺术公司加工制作安装整体浴室，环渤海艺术公司由此支付报酬的情形，更符合定作合同的特征，因此案由应为定作合同纠纷。关于德誉建材公司辩称尚有一套设备未安装是因为环渤海艺术公司提供的场地不满足安装条件的问题。一审法院认为，德誉建材公司作为加工制作浴室产品的经营者，对浴室产品的安装要求、使用及维修应具备较高的专业知识，且对于上述要求应对产品定作人进行详细说明，以方便定作人合理使用。即使德誉建材公司主张设备因场地原因造成安装不能的事实成立，德誉建材公司作为对浴室产品掌握更全面认识的经营者，也应对此负全部责任、因此，德誉建材公司的该项抗辩主张，一审法院不予采纳.环渤海艺术公司要求退还涉案未安装浴室款项的诉讼请求，予以支持。关于环渤海艺术公司要求德誉建材公司自2018年5月13日起以日万分之五的标准支付违约金的诉讼请求，案涉合同约定，如德誉建材公司未能按合同规定期限供货或安装，德誉建材公司应向环渤海艺术公司支付违约部分日0.5‰的违约金。因此，环渤海艺术公司的该项诉讼请求，符合双方约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条的规定，判决：一、山东德誉建材有限公司返还山东环渤海艺术大数据科技有限公司4722元；二、山东德誉建材有限公司赔偿山东环渤海艺术大数据科技有限公司违约金（以4722元为基数，自2018年5月13日至实际给付之日，按照日万分之五的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半)，由山东德誉建材有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 另查明，在上诉人合同签字合同代表邵珠伟签字的配件表中载明“10日到货，5日安装”。结合双方在合同中关于“甲方确定发货时间后通知乙方，并在要求乙方发货时间的前5日向乙方支付剩余货款6万元”的约定，可以认定上诉人应在被上诉人支付剩余货款后10日将货物运至约定交货地点，5日内安装完毕。 本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题为上诉人应否向被上诉人返还预付款4722元并支付相应利息。上诉人主张其未安装剩余1套设备系因被上诉人未将现场有碍施工的障碍拆除，不具备安装条件所致，但对此并未提供证据，且上诉人在庭审中也认可该套设备其没有发货，故对上诉人关于该套设备未安装系被上诉人原因所致的主张，不予支持。因上诉人未按约定供货，被上诉人要求其退还设备预付款4722元并支付违约金具有事实和法律依据，应予支持。按照双方约定，被上诉人于2018年4月27日支付了剩余设备款，上诉人至迟应于2018年5月7日前将设备运至交货地点，5月12日前安装完毕，因上诉人未按约定发货、安装，故一审判决上诉人自2018年5月13日起按合同约定的日万分之五向被上诉人支付违约金，具有事实和法律依据，并无不当。上诉人主张被上诉人应向其支付另外17套设备改横排水的费用5100元，并主张与上述剩余一套设备的预付款及违约金抵销，但被上诉人不认可设备存在改横排水的问题，上诉人对此也未提供有有效证据证明，故对上诉人该主张不予支持。 综上所述，上诉人德誉建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东德誉建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇二〇年六月二日 书记员  池鹏飞