河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1523号上诉人（原审被告）：魏真永，男，1974年12月30日出生，住河南省驻马店市汝南县。上诉人（原审被告）：魏帅，男，1994年7月13日出生，住河南省驻马店市驿城区。二上诉人委托诉讼代理人：李红耀，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉玲，女，1979年5月3日出生，汉族，住河南省驻马店市确山县。委托诉讼代理人：符明理，河南豫上律师事务所律师。原审被告：张迪，男，1986年3月6日出生，住河南省驻马店市汝南县。上诉人魏真永、魏帅因与被上诉人刘玉玲、原审被告张迪房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初5796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏真永及魏真永、魏帅的委托诉讼代理人李红耀，被上诉人刘玉玲及其委托诉讼代理人符明理，原审被告张迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏真永、魏帅上诉请求：1、撤销河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初5796号民事判决第三项（判决魏真永、魏帅于判决生效后五日内赔偿刘玉玲20万元），依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案构成根本违约的是刘玉玲，刘玉玲未按照合同约定时间到银行办理其银行贷款的抵押注销登记，也未将剩余购房款交付给其，在此情形下，其不配合刘玉玲办理房屋产权过户手续是正当的。一审法院以土地使用者与房权证载明的位置不一致为由，认定其构成根本违约，并判决其承担赔偿责任错误。2、一审法院审理程序违法。刘玉玲庭审后提供证据，法院二次组织开庭，之后一审法官又在庭外询问其，并制作询问笔录，上述行为属于审理程序违法。刘玉玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审被告张迪述称，其不发表陈述意见。刘玉玲向一审法院起诉请求：请求解除原、被告签订的房屋买卖合同；被告返还购房款750000元；被告按合同约定支付违约金总房款的20%计款360000元，及以750000元为本金，按月息1分5厘的利息两项合计388125元；案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2019年8月29日，被告魏帅经公证委托被告魏真永对外转让其位于驿城区骏马路北段西侧的房屋。2019年9月27日，原告刘玉玲与被告魏真永在被告张迪的居间下，签订房屋买卖合同，合同约定：魏真永作为甲方，刘玉玲作为乙方，张迪作为中介服务的丙方，将被告魏帅位于骏马路北段西侧的房屋1至2层01-0201号，房权证号20××**，出售于原告刘玉玲，房价款1800000元，包括随房转让的设施、设备。被告魏真永包过户，一切费用由被告魏真永负担。甲方承诺，保证转让的房产一切情况介绍属实、符合国家及本市房屋上市的有关规定及政策，否则由甲方承担全部责任；甲方保证对转让的房产有全部的处分权，该房产有银行抵押贷款680000元，乙方于2019年10月8日起10个工作日内办理抵押注销手续，房产交易前的有关税、费等债务甲方于房屋过户前结清，如因房产存在权利负担或债务而引发的诉讼等给乙方造成的损失由甲方负责。合同签订之日乙方付甲方定金400000元作为购房的担保，房屋过户前一方毁约按照定金的百分之五十赔付对方。房产过户后定金抵作购房款或抵扣甲方所要承担的费用。乙方解除抵押后办理按揭，剩余房款申请贷款，乙方办理银行按揭贷款面签后，双方携相关资料办理房屋产权过户。甲方收到尾款后10天内腾房交付。双方对违约责任约定如下：1、乙方未按约付款的，每逾期一日按未付款的万分之五向甲方支付违约金，逾期六十日对方可解除合同，乙方赔偿对方房产价款20%的违约金；2、甲方逾期交房的，每逾期一日甲方付乙方已付款的万分之五的违约金，逾期六十日的，乙方可以退房，甲方退款并赔偿乙方房产总价款20%的违约金；3、甲方故意隐瞒房屋已出售或抵押的事实，或合同签订后甲方又将房屋出卖或抵押他人，导致本合同目的不能实现的，乙方有权退房，甲方退还已付款并赔偿乙方已付款一倍的违约金；4、双方在权利转移期间不得要求涨、减房款；5、甲乙双方不履行合同约定或违背诚信原则，导致合同目的不能实现，另一方有权解除合同，本合同被解除的，参照上述1、2、3款执行。合同约定丙方为甲乙双方提供居间服务，充当订约介绍人，提供法律咨询拟定本合同，协助或代为办理交房、过户及贷款手续等。合同约定因政策变化延误过户、发证或房款的，按序顺延，三方不承担责任。因乙方贷款资质原因导致不能贷款的，乙方于3个工作日内付剩余款720000元。原告刘玉玲作为乙方、被告魏真永作为甲方、张迪作为丙方在合同上签字。合同签订后当日，因被告魏真永的账户不能使用，原告将支付魏真永的400000元转账至张迪账户名下，被告魏真永给原告出具收条，张迪保证将款付给被告魏真永，并以担保人的名义在收条上签名。之后张迪将部分款交给魏真永，部分款用于偿还魏真永名下的贷款。2019年9月28日、9月29日，原告先后按张迪、魏真永的要求，分别转账给张迪50000元，转账给他人300000元，用于偿还魏真永名下的贷款（由本案诉争的房屋抵押）。2019年11月13日，原告申请有关部门办理不动产变更登记，有关部门以被告魏帅名下的房屋坐落位置与其提供的土地使用证位置不一致，无法办理不动产权证，退回原告的办证申请，为此成讼。另查明，被告魏帅于2019年8月19日曾向有关部门申请上述房产的产权变更登记，有关部门以同样理由退回不予办理。审理中经原告申请，一审法院查封了被告魏帅名下位于驻马店市××路北段西侧的房屋（驻房权证字第**）。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原、被告之间成立的买卖合同合法有效，予以确认。被告魏帅明知其房屋不能办理过户登记，仍委托被告魏真永与原告签订房屋买卖合同，签订合同时向原告隐瞒因土地使用证与房权证载明的位置不一致，不能办理产权变更登记的事实，仍向原告承诺该房产符合国家及本市有关房屋上市的规定、政策，有违双方约定的诚信原则，导致原告付款后也不能办理房屋过户登记，合同目的不能实现，被告魏真永作为合同的相对人应承担违约责任。被告魏帅作为出售房屋的委托人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，原告刘玉玲与被告魏永真签订的房屋买卖合同对被告魏帅有约束力，合同约定魏真永的违约责任应由魏帅承担。原告购房的合同目的不能实现，其请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，予以支持。合同解除后，双方应相互返还。原告要求退还购房款750000元的理由成立，予以支持。关于原告请求的违约责任，一审法院认为，原、被告在买卖合同中约定有定金条款和违约金条款，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，原告选择定金条款主张违约责任，符合上述法律规定，予以支持。原告与被告魏真永在定金条款中明确约定：合同签订之日乙方付甲方定金400000元作为购房的担保，房屋过户前一方毁约按照定金的百分之五十赔付对方。本案双方约定的定金为履约定金，一方违约可按约定承担责任。被告魏帅明知转让的房屋不能依法办理房屋变更登记，仍与原告签订房屋买卖合同，有违诚信，致使合同不能继续履行，原告也实现不了合同目的，构成根本违约，该行为可视为合同中约定的毁约。被告魏帅应根据上述约定的定金条款承担违约责任。关于定金返还的数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该法律规定说明，在定金罚则的适用上并非全部采用双倍返还的惩罚标准，应优先采用法律规定或当事人约定。本案定金条款中明确约定房屋过户前一方毁约按照定金的50%赔付对方，该约定明确具体。虽然原告交付的400000元只有360000元具有法律上的定金效力，但双方对400000元的一半即200000元的约定是明确且具体的，一审法院认为原告主张返还的定金应按400000元的一半即200000元予以赔付。原告主张按360000元的定金赔付，与合同约定的内容不一致，不予支持。关于原告在违约责任中主张的利息，一审法院认为，原告主张的利息按月息1分5厘计算，该计算方法仍然是双方在合同中约定的违约金赔偿的计算方法。原告既选择了定金条款，就不能同时再主张违约金赔偿的计算方法。原告没有提供证据证明原告的利息损失，原告主张的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告魏真永与魏帅系父子关系，本案诉争的房屋不能办理过户登记的事实，被告魏真永应是明知的，在签订房屋买卖合同时被告魏真永未能如实告知原告该事实，其存在过错，应向原告承担过错责任。另外原告交付的购房款，部分用于偿还被告魏真永名下的贷款，被告魏真永虽是房屋买卖合同的受托人，同时也是本合同的受益人，被告魏真永与被告魏帅应共同承担给付责任。关于原告主张的被告张迪的担保责任，一审法院认为，担保人的担保事项及担保责任应是明确具体的，在本案房屋买卖合同中，明确约定张迪为中介服务的丙方，其义务为：充当订约人和撮合人，提供法律咨询，拟定本合同，协助办理或代办交房、过户及贷款手续，为双方签订和履行房屋买卖合同创造便利。从上述合同内容来看，张迪在本合同中处于居间人的身份，并非原告主张的保证房屋能过户给原告的担保人。关于原告主张的张迪在收条上注明担保人身份，因此应承担担保责任的意见。一审法院认为，收条中仅载明了魏真永收到原告交付的400000元的内容，与张迪辩称的原告将400000元汇入张迪账户后，张迪保证将款交给魏真永的事实相印证，该收条中的担保人三字不能证明原告主张的事实。关于原告提供的通话录音、聊天记录等证据也不能证明张迪系本案买卖合同的担保人。原告要求被告张迪承担担保责任的请求，证据不足，不予支持。综上，原告刘玉玲的诉请部分理由成立，予以支持。被告魏真永、魏帅的辩称，证据及理由不足，不予采纳。被告张迪的辩称理由成立，予以采纳。依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项、第八项、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告刘玉玲与被告魏真永、张迪于2019年9月27日签订的房屋买卖合同。二、被告魏真永、魏帅于判决生效后五日内返还原告刘玉玲款750000元及利息（其中400000元的利息自2019年9月27日起，50000元的利息自2019年9月28日起、300000元的利息自2019年9月29日起，计算至付清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告魏真永、魏帅于判决生效后五日内赔偿原告刘玉玲200000元。四、驳回原告刘玉玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7522元，被告魏真永、魏帅负担6790元，原告刘玉玲负担732元。财产保全费5000元由原告刘玉玲负担。本院二审期间，刘玉玲提交中国邮政储蓄银行股份有限公司汝南县支行出具的情况说明一份，证明双方签订的合同无法履行，上诉人存在根本违约的事实。魏真永、魏帅质证称该情况说明加盖的是信贷业务合同专用章，不能证明该房产不能过户的行政后果。该情况说明恰证明刘玉玲不按合同约定支付剩余购房款，刘玉玲违约在先。本院认为，该情况说明能够进一步证明诉争合同目的不能实现，本院予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人应否承担违约责任，一审法院审理程序是否违法。魏帅明知其房屋不能办理过户登记，仍委托魏真永与刘玉玲签订房屋买卖合同，签订合同时向刘玉玲隐瞒因土地使用证与房权证载明的位置不一致，不能办理产权变更登记的事实，仍向刘玉玲承诺该房产符合国家及本市有关房屋上市的规定、政策，有违诚信原则，致使刘玉玲付款后也不能办理房屋过户登记，合同目的不能实现。一审法院据此认定魏真永、魏帅构成根本违约，并承担违约责任正确。魏真永、魏帅上诉称系刘玉玲构成根本违约，其不应承担违约责任的理由不足，不予支持。关于一审法院审理程序是否违法的问题。一审法院为查清案件事实，二次组织开庭，及对当事人进行询问，并不存在严重违法法定程序的问题。魏真永、魏帅上诉称一审法院程序违法的理由不足，不予支持。综上所述，魏真永、魏帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由魏真永、魏帅负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年六月二十八日书记员  王贞懿