广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民初150号原告：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地广东省广州市番禺。法定代表人：谢国华，总经理。委托诉讼代理人：杨慧中、宁方方，广东诺品律师事务所律师。被告：蔡路草，住广东省汕头市澄海区，公民身份号码**。委托诉讼代理人：杜兴达，广东铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玲，广东铭扬律师事务所实习律师。原告广州灵动创想文化科技有限公司诉被告蔡路草侵害商标权纠纷一案，本院2020年1月16日受理后，依法组成合议庭，于5月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宁方方、被告的委托诉讼代理人杜兴达和李佳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1．被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，并销毁所有库存侵权商品及制造模具；2．被告赔偿原告损失和合理费用10万元；3．被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告成立于2009年9月15日，通过自主设计享有第28529512号、第30605097号、第31258620号、第30613147号注册商标（下称涉案商标），上述商标目前均合法有效，核定使用在第28类上的智能玩具、棋、玩具车、陀螺、室内游戏玩具、游戏机、玩具等。原告在线上和线下宣传以及生产销售含有涉案商标的玩具商品，经过持续广泛使用，涉案商标具有相当知名度。原告经调查发现被告在其经营的网店中宣传及销售商品时使用了与涉案商标相近似的标识，并通过公证保全证据。被告的行为侵犯了原告的商标专用权，应承担法律责任。被告在法定答辩期内未提交书面答辩，开庭时辩称：一、被控商品使用的标识与原告的商标不存在相同或近似，不侵犯原告的注册商标专用权。原告第28529512号“魔幻陀螺”图形商标和被控商品“梦幻陀螺”标识存在区别，原告第30605097号“聚能引擎”商标和被控商品的“双核聚能引擎”存在区别，原告第31258620号图形商标在被控商品中并不存在，原告第30613147号“灵羽”商标和被控商品的“GT灵羽”存在区别。二、被告已经提供被控商品的合法来源的证据，根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品能证明是合法取得并说明提供者的，不承担责任。被告不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。三、退一步即使认定被告存在侵权行为，原告没有举证证明被告侵权数额和合理的维权费用，应承担举证不能的责任。被告销售的商品部分有彩盒部分是散装无彩盒包装的，不能根据销售的数量机械计算，且原告就同一被控行为主张两种权利，在赔偿和维权费用上存在重合，原告主张的金额明显过高，请求驳回不合理部分的诉讼请求。本院认定事实如下：一、原告享有涉案商标专用权的事实原告于2019年1月7日注册取得第28529512号“”商标专用权，于同年2月14日注册取得第30613147号“灵羽”商标专用权，于同年2月28日注册取得第31258620号“”商标专用权及第30605097号“聚能引擎”商标。上述商标均核定使用在第28类上的智能玩具、玩具车、陀螺（玩具）、游戏机、玩具、玩具手枪等商品上，目前均处于有效期内。原告在天猫“灵动创想旗舰店”中销售各款魔幻陀螺系列商品。二、被告实施被控侵权行为的事实原告委托代理人于2019年10月10日在拼多多“祥裕玩具店”店铺购买了名称为“魔法陀螺4代5男孩玩具枪儿童发射器发光魔幻对战旋转梦幻陀螺套装”项下“【超大号—双核】1枪装2陀螺+赛事级”商品，并支付货款79元。广东省广州市南粤公证处对上述购买过程以及随后收取货物、拆封、拍照、重新封存的过程进行公证，于2019年11月8日并出具（2019）粤广南粤第27813号、第27902号《公证书》予以证实。经公证的网页显示，该销售链接项下商品售价15.8元起，有多个销售子项可选，公证时显示已拼5219件。开庭时，本院当庭对公证处封存的物品进行拆封，封存物品为红盒梦幻陀螺“双核聚能引擎套装-灵羽&炽羽凤凰”一盒（下称被控侵权商品）。被控侵权商品外包装盒上有“梦幻陀螺”加图形、以及“GT灵羽”“炽羽凤凰”等标识，左上角用大字号标注“双核聚能引擎套装”，外包装盒底部标注“生产商：东莞市煌彩玩具厂”。被告确认被控侵权商品系其销售。拼多多“祥裕玩具店”店铺卖家为蔡路草，公民身份号码*******，即本案被告。三、其他事实原告就（2019）粤广南粤第27813号、第27902号《公证书》项下同一公证事项，针对被告蔡路草分别提起本案的商标侵权诉讼以及（2020）粤05民初164号的著作权侵权诉讼。原告为上述公证事项支付公证费2000元。以上事实有原告提交的《商标注册证》、（2019）粤广南粤第27813号及第27902号《公证书》、公证处封存的被控侵权商品实物、公证费发票、拼多多平台披露商家信息、被告人口信息等在卷佐证。2020年1月15日，原告向本院提起诉讼并提出前述诉讼请求。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。涉案商标诉讼时处于有效状态，依法应受法律保护。根据前述查明事实，被告在拼多多平台开设店铺“祥裕玩具店”销售过“魔法陀螺4代5男孩玩具枪儿童发射器发光魔幻对战旋转梦幻陀螺套装”商品的行为可予认定。经比对，被控侵权商品上使用的“梦幻陀螺”加图形的标识，与原告第28529512号“”、第31258620号“”注册商标的区别仅在于其中的“梦幻”与“魔幻”一字之差，以普通消费者的一般注意力为标准，两者构成近似。被控侵权商品上使用的“GT灵羽”标识，用于相同的陀螺玩具及其发射装置商品上，与原告第30613147号“灵羽”注册商标构成近似。被控侵权商品上使用显眼突出的字体字号标注“双核聚能引擎套装”，应认定为属于《中华人民共和国商标法》规定的商标使用行为。被控侵权商品系在相同商品上使用与涉案注册商标近似标识的商品，属侵犯商标专用权的商品。被告未经原告许可，销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了原告的涉案商标专用权。被告辩称其已提供被控侵权商品的合法来源不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，从被告提交的证据看，结合进货渠道、卖家信息、商品名称、售价、商品详情图片看，并无法证明被告主观上不知道侵权，因此，不能基于该法律规定而免予赔偿责任。关于被告应承担的责任问题。原告诉请被告立即停止销售、销毁所有库存侵权商品并赔偿损失于法有据，本院予以支持。原告请求被告销毁制造侵权商品的模具，但未举证被告作为网店销售商存在制造模具，故对该请求本院不予支持。至于具体赔偿数额的确定，鉴于原告未提供证据证明其实际损失或被告的侵权获利，故本院根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条之规定，结合原告维权合理开支、被告行为的情节及后果等因素，特别考虑：1．原告涉案商标系于2019年1月、2月注册使用，使用时间短；2．部分商标须相结合使用才具有一定显著性；3．被告侵权行为持续时间短；4．原告针对被告同一被控侵权行为分别提起商标和著作权侵权诉讼等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用1.5万元并负担本案全部诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告蔡路草应立即停止销售侵犯原告广州灵动创想文化科技有限公司第28529512号、第30605097号、第31258620号、第30613147号注册商标专用权的陀螺玩具商品，并销毁库存侵权商品；二、被告蔡路草应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告广州灵动创想文化科技有限公司支付赔偿金1.5万元；三、驳回原告广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告蔡路草负担。原告已预交的案件受理费，本院予以退回。被告应负担的案件受理费，应在本判决发生法律效力之日起10日内向本院交纳；拒不交纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  林 玫审 判 员  郭建龙审 判 员  林 楠二〇二〇年六月二十二日法官助理  施 婧书 记 员  陈思妮