山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7695号 上诉人(原审被告)：潍坊景世乾太阳能有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区滨海街以北朝阳路以西2号楼03号。 法定代表人：郎金军，董事长。 委托诉讼代理人：朱祥金，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢保伟，男，1974年6月12日生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：王学军，山东衡源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏丽华，山东衡源律师事务所律师。 上诉人潍坊景世乾太阳能有限公司（简称景世乾公司）因与被上诉人邢保伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2017)鲁0792民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 景世乾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由邢保伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人仅仅施工了A、B、C三区的砼排架部分，其它部分并非由被上诉人施工，上诉人提供的与案外人潘卫东、潍坊德昌工程机械配套中心签订的合同及付款情况，能够证实砼排架以外的部分系案外人潘卫东、潍坊德昌工程机械配套中心施工。一审法院在被上诉人无合同、无任何签证的情况下，仅凭几个跟被上诉人干活的工作人员的证言，以上诉人提供的证据与本案争议工程的关联性难以确认为由否定了上述证据，而认定合同以外的涉案工程系被上诉人施工。尽管上诉人对一审法院认定的该事实不予认可，但仍庆幸所谓的“证人”没有证实整个电站都是被上诉人施工的，否则，上诉人将支付被上诉人几个亿的工程款，现在想想仍心有余悸。如果该案生效，恐怕将来会出现仅凭证人证言无任何合同及签证单的情况下而导致他人破产的先河，请求二审法院予以更正。2、被上诉人施工的35MW光伏发电土建工程A、B、C三区砼排架底座基础部分，按照合同约定：一个标准单元合同承包单价为5万元。根据上诉人及图纸要求砼排架底座基础部分立柱高度应为2.50米，被上诉人实际施工2.2米；基础平台应为2.4米*2.4米*0.5米，而被上诉人实际施工为1.0米*1.0米*0.3米；联排基础平台3.2米*2.7米*0.5米，而被上诉人实际施工1.5米*1米*0.5米；被上诉人所施工工程并未达到上诉人要求及图纸标准，上诉人要求据实结算，并向一审法院提交了评估申请，符合法律规定，但一审法院虽然认定为无效合同但对此却不予理睬，对此，要求二审法院予以更正。二、一审法院对被上诉人实际收到工程款认定错误。1、一审开庭时被上诉人认可，所有签字的款项均已经收到。因发现上诉人实际付款数额已经远远超过了被上诉人应得的工程款项，也超过了评估后的评估数额，于是又辩称“银行转账的部分系包括在收条里边”与事实不符。具体分析如下：第一，被上诉人出具的收条均系整数，但是上诉人给被上诉人的转款并非整数。第二，被上诉人为上诉人出具的第一张收条时间为2013年12月28日数额为800000元，除该收条的800000元外，在这之前被上诉人共收到上诉人转账为1186400元，与收条的时间、数额均不相符。如果按被上诉人所述银行转账包括在收条里，被上诉人收到上诉人1186400元的工程款，却仅为上诉人出具800000元的收条，我相信正常人都不会同意，当然上诉人也不会同意，所以不存在转账数额包括在收条里的情况。其次，被上诉人为上诉人出具的第二张收条为2014年1月22日的2500000元，在第一次800000元收条之后第二张2500000元收条之前，除该笔收条2500000元外，上诉人于2014年1月13日为被上诉人转款两笔共计1500000元，尚有2014年1月22日的300000元承兑汇票。与收条的时间、数额均不相符。如果按被上诉人所述银行转账包括在收条里，被上诉人收到上诉人1500000元的转账，却为上诉人出具2500000元的收条，我相信正常人都不会同意，当然被上诉人也不会出具，所以不存在转账数额包括在收条里的情况，该2500000元系单独支付的工程款。第三，被上诉人为上诉人出具的第三张收条为2014年1月27日的数额为2000000元，除该笔收条2000000元外，在第二次2500000元收条之后第三张2000000元收条之前，上诉人于2014年1月27日以现金的方式交付被上诉人132000元，转账的方式交付被上诉人900000元，与收条的时间、数额均不相符。如果按被上诉人所述该段时间上诉人共为上诉人转款1032000元，被上诉人却为上诉人出具2000000元的收条，我相信正常人未收到款项都不会出具收条，当然被上诉人也不会同意出具，且同一天被上诉人为上诉人出具了一张收条，如果银行转账也需要被上诉人出具收条的话，上诉人已一并要求被上诉人出具了，所以不存在转账数额包括在收条里的情况，该2000000元对应的系单独支付的工程款。第四，被上诉人为上诉人出具的第四张收条为2014年5月26日的900000元，除该笔收条900000外在第三次2000000元收条之后第四张900000元收条之前，上诉人并没有为被上诉人转款，除该笔款项外，上诉人另外支付了被上诉人三次款项分别为2014年4月26日1500000元承兑汇票、2014年5月24日300000元承兑汇票和100000元承兑，在没有任何转账的情况下，被上诉人却为上诉人出具900000元的收条，所以不存在转账数额包括在收条里的情况，该900000元收条系单独支付的工程款。第五，被上诉人在起诉时提交给一审法院一份《潍坊景世乾工程款拨付情况》中，认可了截止到2015年1月17日，上诉人共支付给被上诉人1865.5万元，该数额与上诉人提交的证据中截止到2015年1月17日的数额完全相符，但2015年2月16日因被上诉人带领人员到滨海管委会恶意上访，在管委会要求之下又支付给被上诉人3035000元，该款项亦应当是支付给上诉人的工程款。综上，一审法院不考虑付款先后顺序，不考虑付款数额，果断的将转款数额相加与借条数额相加进行冲抵实属荒唐，正常人只有收到款项才会出具收到条，在未收到款项的情况下被上诉人不可能为上诉人出具收到条，如按被上诉人所述在被上诉人出具的收到条尚未足额收到情况下，下次出具收条时肯定会予以扣除，不可能再继续为上诉人出具未收到款项的收条，而且累计四次之多，不符合常理，一审法院仅凭自己的主观臆断，将上诉人的银行转账款项予以扣除无法律依据，请求二审法院改判银行转账款系支付给被上诉人的工程款并未包含在收条之中。2、2013年9月18日的承兑汇票系上诉人支付给被上诉人的预埋件款，是在施工中必须的，应被上诉人要求将该款项直接支付给了王效增。2013年11月29日，上诉人为被上诉人垫付的400000元混凝土事实清楚，在2015年2月15日双方签订的协议书中，亦体现了上诉人为被上诉人垫付伟竣商混水泥款的事实，而且在被上诉人提供的《潍坊景世乾工程款拨付情况》中阐明了甲方已自行支付68万元水泥款，且协议约定上诉人仍需支付被上诉人欠鲁元建材有限公司水泥款。一审法院予以扣除无法律依据。请求二审法院予以更正。三、一审法院法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程价款的优先受偿权应当自工程竣工之日或者合同约定的工程竣工之日起六个月内向建设单位主张，在这期间被上诉人一直未向上诉人主张，至起诉之日已经远远超过了六个月，一审法院判决被上诉人对涉案工程有优先受偿权无法律依据，请求二审法院予以更正。 邢保伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 邢保伟向一审法院起诉请求：1.判令景世乾公司支付邢保伟工程款9026300元；2.确认邢保伟对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由景世乾公司承担。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、关于邢保伟施工的具体内容。 邢保伟主张，其施工的具体内容包括：协议约定的A、B、C三区砼排架、部分土方、发电厂主控楼（综合楼）、逆变电室、箱变基础、挡土墙、无功补偿及其他附属和零星工程，为此邢保伟提交《施工协议书》《尾款协议书》各一份、山东省工程造价咨询公司潍坊分公司出具的工程结算书（以下简称工程结算书）、设计图纸12份、照片一宗、潍坊伟竣商品混凝土有限公司出具的证明（以下简称伟竣证明）及混凝土发货单一宗予以证实，同时在补充鉴定材料阶段补充提交图纸11张。景世乾公司主张邢保伟只施工了《施工协议书》约定的三区砼排架，2014年10月份邢保伟已将合同约定的320个标准单元交付景世乾公司，其他工程都不是邢保伟施工的。经质证，景世乾公司对邢保伟提交的《施工协议书》《尾款协议书》均无异议，对设计图纸的真实性无异议，但提出图纸所涉及的工程并非邢保伟施工的；对山东省工程造价咨询公司潍坊分公司出具的工程结算书有异议，提出其从来没有与邢保伟到现场勘验；对照片的真实性和证明目的均有异议；对伟竣证明及混凝土发货单均有异议；景世乾公司在补充鉴定材料质证时经传票传唤未到庭。 一审法院在第一次庭审时依法要求景世乾公司核实双方争议工程（设计图纸中的工程）的实际施工人，景世乾公司在法院规定的合理期限内未提交书面核实意见；在2019年5月现场勘查结束后，景世乾公司又向一审法院提交了其与案外人潘卫东签订的办公楼（升压站）、围栏等施工合同（以下简称合同一）及付款记录、与潍坊德昌工程机械配套中心签订的土方工程施工合同（以下简称合同二）及付款证据。经质证，邢保伟认为合同一系景世乾公司方伪造的，因潘卫东与其合作伙伴吴由山曾为景世乾公司建厂房，后于2014年7月份进入景世乾公司工地，此份合同签订时间是2013年11月9日，逆变电室、主控楼的图纸是2014年4月份才提供齐全，签订合同时间与进场时间及图纸提供时间明显存在矛盾，且上述图纸原件全部在邢保伟处，该第三方在没有图纸的情况下不可能完成施工，潘卫东实际施工的部分是围墙、大门、传达室、主控楼前水泥地面、坡道地面、厂区围墙的石头护坡，对该部分工程款邢保伟在诉讼请求中并没有主张，其施工的部分与邢保伟主张的部分并没有冲突；潘卫东现仍为景世乾公司施工，与景世乾公司有利害关系，故对上述合同及付款凭证不应当采信；景世乾公司提交的付款回单显示付款时间为2015年12月、2016年，该系景世乾公司法定代表人郎金军个人与潘卫东之间的资金往来，并不能证明该部分汇款是支付工程款，邢保伟认为该部分付款凭证与其施工合同没有关联性。邢保伟对合同二的真实性称无法确认，主张潍坊德昌工程机械配套中心施工的土方项目是ABC三区排架场地平整的土方项目，此部分土方是为邢保伟干排架平整场地而准备的，该部分工程按照合同要求在2013年10月27日前结束，而邢保伟施工的土方是单独为主控楼（综合楼）单体回填的项目，邢保伟回填的土方是2014年1月底施工，二者并不冲突，二者的回填要求完全不同；本案自2017年11月份第一次开庭审理至今已经过多次开庭，本次庭审之前景世乾公司在举证期限内并未提供任何关于第三方进行施工的证据，该证据明显系景世乾公司为本次庭审所特意准备。 因双方当事人对邢保伟的具体施工范围争议较大，为查清事实，根据邢保伟的申请，一审法院依法向潍坊滨海经济技术开发区海港经济区开发服务中心调取了涉案工程的农民工工资信访材料（以下简称信访材料）一宗。邢保伟主张，该信访材料中涉及到的信访劳务工人跟随邢保伟在涉案工地具体施工，其要求部分工人出庭作证，以此证明邢保伟的具体施工范围；同时提交21份书面证言，并申请其中6名证人出庭作证。根据邢保伟的申请，结合本案实际情况，准许证人史某、丁某、刘某出庭，由双方分别进行发问，后法官对部分问题进行了发问；并由景世乾公司对信访材料、未出庭证人的18份书面证言进行质证。经质证，景世乾公司对信访材料的真实性无异议，但认为该材料不能作为本案证据使用，因其不具备客观性，且既不是书证，也不是物证，也不属于证人证言，不能证明双方所争议的案件事实，对双方争议的工程款及工程量邢保伟应当向法庭提供双方所签订的施工合同、签证单或监理日记等加以证明；通过信访意见书可以看出信访人的名字是邢保伟及史某、解玉国、张金丰等人，而后三人所从事的工作恰恰是邢保伟所承包范围内的排架；另该信访材料仅仅解决的是邢保伟欠农民工工资，由景世乾公司具体支付的问题，就本案而言景世乾公司为邢保伟代付了农民工工资当然会从邢保伟的工程款总额中予以扣除，至于农民工工资数额的真实性不是景世乾公司所考虑的范围，信访局没有对信访材料的真实性作出实质性的认定，依据信访条例的规定，信访局也没有权利对该材料的实质进行认定，因此该证据也并不能证明邢保伟所述合同之外的工程由其承建；对证人证言真实性无异议，因为本案案由是建设工程施工合同纠纷，证明本案事实的基本证据应当是施工合同、工程量清单、签证单、施工日志、监理日志及双方的会议纪要，施工工人的证言并不能证明邢保伟的具体施工范围，该证人证言中的证人均系邢保伟雇佣的工人，或为其供货的供货商等，与邢保伟有利害关系，其证言的可信度较低。 一审法院经审查认为，关于《施工协议书》《尾款协议书》，因双方均无异议，予以确认；关于设计图纸，景世乾公司对图纸的真实性无异议，但提出并非邢保伟施工的，一审法院将结合其他证据综合认定其证明效力；关于信访材料，因双方均对该材料的真实性无异议，根据该信访材料可以确认以下事实：包括证人史某、丁某、刘某在内的11名工人受雇于邢保伟，在涉案工程工地上从事劳务，因邢保伟拖欠其工资，其信访要求解决，后经协调，由甲方即本案景世乾公司代邢保伟向工人支付工资3035000元；关于证人证言，证人史某、丁某、刘某到庭作证，根据其陈述，可确认在场施工的工人的工作范围，虽证人证言具有易变性，但上述证人确系在案涉工程工地实际施工的工人，其证言可作为本案认定事实的参考；关于工程结算书，因系邢保伟单方制作，且景世乾公司不予认可，无法认定为有效证据，不予采信；关于伟竣证明及混凝土发货单，因双方的《尾款协议书》中有关于伟竣商混水泥及商混款的描述，且发货单中亦载明了施工工地为景世乾公司，上述证据相互印证，可以作为本案认定相关事实的证据。对景世乾公司提交的合同一、合同二及相应的付款记录，一审法院认为，景世乾公司在法院规定的期限内拒不核实争议工程的实际施工人，在一审法院依法决定对案涉争议工程进行造价鉴定并委托鉴定机构现场勘查后，又提交该部分证据，严重超出举证期限；且经审查后，该部分证据与本案争议工程的关联性难以确认，故对该部分证据，不予采信。 结合邢保伟提交的《施工协议书》《尾款协议书》、设计图纸、相关证人证言以及一审法院依法调取的上访材料，一审法院认为，邢保伟的施工范围并不仅限于《施工协议书》约定的三区砼排架。理由如下：首先，双方签订的《施工协议书》中对发包工程具体范围并不明确。该协议第一条约定甲方将35mw光伏发电土建工程发包给乙方，由乙方进行组织劳务、材料、机械等工作，以按期完成现有施工区内原土建施工单位未完成的工程并进行现场施工管理协调及其他因工程需要所发生的工作，之后的条款又约定工程范围为A、B、C三区砼排架，承包内容为图纸所含全部内容。从上述约定的表述来看，双方发包工程的具体范围并不明确。其次，从《施工协议书》的内容来看，景世乾公司有将案涉工程中除三区砼排架外的部分工程发包给邢保伟的意思表示。双方协议约定施工工期为2013年11月30日完成A、B、C区剩余工程量，其他项目（逆变电室、办公楼、护坡）根据实际需要安排；其他事项中亦有关于“其他项目逆变电室、办公楼、护坡等工程另行确定标准，另行签订施工协议”的约定。可见，景世乾公司发包工程的范围并不仅限于三区砼排架。再次，双方2015年2月15日签订的《工程尾款协议书》中第三条明确约定景世乾公司还应付邢保伟剩余工程款4535000元，且根据景世乾公司在本案中提交的已付工程款明细可以确定截至该《工程尾款协议书》签订之日（2015年2月15日），景世乾公司主张其已向邢保伟支付工程款19048170元，该付款数额大大超出《施工协议书》中三区砼排架的施工总价，明显不符合常理。本案中，结合邢保伟持有案涉工程的箱变基础、无功补偿、逆变电室、综合楼及其他附属零星工程的图纸及一审法院上述认定的邢保伟的施工范围并不仅限于三区砼排架认定的事实，对邢保伟的施工范围应当认定为三区砼排架以及图纸所涉工程。对邢保伟所述护坡、土方，因双方既无合同约定，又无施工图纸，仅有证人证言不足以证实确系邢保伟施工，且工地原貌现已经无法查实，故该部分护坡、土方的施工，因邢保伟提交的证据不足，不予支持，邢保伟可待补充证据后另行主张。 二、景世乾公司已付工程款的具体数额。 关于已付工程款的数额，景世乾公司主张其向邢保伟付款共计36笔，已支付工程款总额为22083170元，并提交付款明细及相应的付款凭证予以证实。经质证，邢保伟对有其签字的付款凭证予以认可，对没有其签字的不予认可，认为景世乾公司不能证明没有邢保伟签字的付款凭证与本案的关联性。上述邢保伟不予认可的付款有2013年9月18日的50000元、2013年12月18日的386400元、2013年11月9日的400000元、2013年12月27日的800000元、2014年1月27日的900000元，邢保伟主张其中386400元（2013年12月18日）、800000元（2013年12月27日）、900000元（2014年1月27日）均包含在其出具的收到条中，2013年9月18日的50000元与其无关，2013年11月9日的400000元商混款不确定是否是支付邢保伟的工程款，是否包含在其书写的白条中也不清楚。一审法院经审查认为，从景世乾公司提交的付款证据可以看出，本案景世乾公司向邢保伟支付工程款的习惯为：景世乾公司以交付承兑汇票或银行转账的方式向邢保伟支付工程款，邢保伟在相应的承兑汇票复印件、转账凭证上以写收到条的方式确认收到了相应款项；本案争议的三笔款项（2013年12月18日的386400元、2013年12月27日的800000元、2014年1月27日的900000元）虽确系邢保伟收取，但相应的付款凭证上均无邢保伟签字确认，不符合双方的交易习惯，且本案中景世乾公司提交了总金额达5900000元的收到条（即2013.12.28、2014.1.22、2014.1.27、2014.5.26的四张白条仅有邢保伟签字确认，无具体交付方式），对邢保伟所述该三笔款项已包含在其向景世乾公司出具的白条中的解释符合常理，予以采信，故对该三笔款项不应再作重复计算；对2013年9月18日的50000元，因邢保伟不予认可，且景世乾公司无法证明该笔款项与本案的关联性，不予采信；对2013年11月9日的商混款400000元，因该笔款项的形成时间在2015年2月15日《工程尾款协议书》签订之前，表明该笔款项与《工程尾款协议书》中提及的伟竣商混款非同一事项，且邢保伟不予认可，景世乾公司无法证明与本案的关联性，不予采信；退一步讲，即便该50000元承兑、400000元砼款与本案存在关联性，因邢保伟向景世乾公司出具的白条款项数额仍超出其未认可部分款项的数额，故景世乾公司主张该450000元计入其向邢保伟的付款数额，不予支持。综合上述认定，对景世乾公司已付工程款数额，认定为19546770元。 一审法院认定事实：2013年10月22日，邢保伟（乙方）与景世乾公司（甲方）签订《施工协议书》，约定景世乾公司将35mw光伏发电土建工程发包给邢保伟，由邢保伟进行组织劳务、材料、机械等工作，以按期完成现有施工区内原土建施工单位未完成的工程并进行现场施工管理协调及其他因工程需要所发生的工作。工程范围：A、B、C三区砼排架；承包内容：图纸所包含全部内容；施工工期：2013年11月30日完成A、B、C区剩余工程量，其他项目（逆变电室、办公楼、护坡）根据实际需要安排。工程结算标准：本项目采用固定单价方式结算，双方约定：砼排架每7跨（双排）为一个标准单元，一个标准单元合同承包单价为50000元人民币，总量估算约为320个，工程完工后按实际计量，不足一个标准单元的按比例折算。关于承包单价包含的内容：本承包单价包含图纸所含全部内容：具体为乙方管理人员费、钢筋、砼、模板主材及劳务费、挖坑清槽、回填、钢筋、砼、预埋件安装以及为排架施工所需的所有运输、铲车、泵送等配套机械费用，另外，为A、B、C三区修建的临时道路及处理维修原施工单位遗留的半成品费用不包括在内。付款方式：工程施工期间，必须保证劳务款项的支付，支付数额按照乙方申请数额支付，且劳务款的支付节点必须符合原甲方与劳务公司的约定付款时间，其余款项暂缓支付，施工完毕付至总价款的80%，甲乙方验收合格10日内付至85%，余款于2014年元月31日前结清，如因甲方中间付款不及时导致的工程损失由甲方负责。其他事项：排架以外的零星项目及为甲方购买的材料、垫付的费用据实报销；甲方已将支付泵车费用及材料款项、A区工程款从乙方结算总价中扣除；其他项目逆变电室、办公楼、护坡等工程另行确定标准，另行签订施工协议。合同中还对双方其他权利、义务作了相关的约定。 合同签订后，邢保伟组织派人进场施工。邢保伟于2014年10月施工完毕，景世乾公司已投入使用涉案工程。 2015年2月15日，邢保伟（乙方）与景世乾公司（甲方）签订《工程尾款协议书》，协议约定：因未经审计，依据双方意愿甲方暂时扣除乙方400000元，等审计结果出来以后多退少补，审计时间为2015年3月20日开始至2015年4月10日审计结束，审计结束后3日内付款；因工程未到保修期，甲方暂扣乙方420000元作为工程质量保证金，保修期到期后无任何质量问题，甲方退给乙方，保修到期日为2015年8月23日，保修到期后3日内付款；甲方还应付乙方剩余工程款为4535000元（包含暂扣款400000元、保修保证金420000元和鲁元水泥、伟竣商混的水泥及商混款680000元，合计1500000元），实付工程款项为3035000元。本协议自甲方实付剩余的总工程款人民币3035000元，款到协议生效，甲乙双方不再有任何债务问题，甲方必须保证该款项于2015年2月16日11时到账，如该款项不能按时按量到账，由甲方承担一切责任；乙方为甲方出具农民工工资全部结清的有关材料证明，包含除质保金、暂扣款及水泥、商混款外全部工程款结清证明；以后任何纠纷与景世乾公司无关。协议签订后，景世乾公司于2015年2月16日向邢保伟支付3035000元，此后双方未按照协议约定进行结算审计，为此纠纷成讼。 诉讼过程中，邢保伟申请对涉案工程进行造价鉴定。因庭审过程中景世乾公司认可邢保伟已将320个标准单元交付，且《施工协议书》约定项目采用固定单价方式结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，故对三区砼排架的价格，一审法院按照协议约定直接认定为16000000元（320*50000），对景世乾公司提出的对砼排架的单价进行据实结算的申请，一审法院不予准许。对一审法院认定的除三区砼排架以外的确由邢保伟施工的工程造价，一审法院依法委托山东恒诚信工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年7月18日，山东恒诚信工程项目管理有限公司作出恒诚信造价鉴定字【2019】第001号鉴定意见书，鉴定结论为：本项目造价为5572910.81元；说明事项：由于本项目情况特殊，属于高压发电站项目，且鉴于查勘现场时发生的其他特殊情况导致无法现场实地查勘部分均以设计图纸为准进行造价鉴定；综合楼土方回填及挡土墙工程、化粪池及管道工程中的现浇路面工程因无施工图纸等相关质证资料，无法进行相关造价鉴定，本次鉴定结果不包含该部分内容；设计图纸中注明混凝土存在抗裂、防腐、阻锈等混凝土添加剂和聚合物水泥，但缺少混凝土配合比报告，且邢保伟、景世乾公司双方无法提供相关质证资料，无法进行相关添加剂、聚合物水泥等费用的鉴定，本次鉴定按常规混凝土为基准进行造价鉴定；经现场查勘，综合楼所处部位的土方全部为回填土方，且无任何体现原始土方高程、施工方案等内容的质证资料，无法确定该部位项目的土方开挖及回填方法，本次鉴定未考虑综合楼、综合楼地下设施，无功补偿基础、化粪池及管道等项目的土方开挖机回填费用。经质证，邢保伟对鉴定意见书的真实性无异议，对其鉴定的综合楼等工程造价无异议，但邢保伟认为其实际施工的工程量并没有全部鉴定，对未鉴定部分有异议。景世乾公司对鉴定意见书的合法性无异议，对真实性、关联性有异议，不予认可，景世乾公司主张邢保伟只是对排架进行施工，并未对鉴定意见书中的逆变电室、办公楼进行施工，因此对鉴定意见书中的上述工程量的真实性不予认可。 结合鉴定报告、双方当事人的质证意见，一审法院认为，鉴定过程中，一审法院依法向双方送达了补充鉴定材料通知书，要求双方在法定期限内提交相应的鉴定材料，并组织双方对鉴定材料进行了质证；该鉴定报告经鉴定机构现场勘查后作出，现场勘查时鉴定机构工作人员、一审法院工作人员、邢保伟、景世乾公司双方当事人均在现场参与，但景世乾公司工作人员拒绝在勘查笔录上签字且未完全配合现场勘查，鉴定机构结合现场及现有鉴定材料，对一审法院认定的邢保伟施工的工程进行了造价鉴定，本次鉴定程序合法，且景世乾公司无证据推翻该鉴定结论，故对鉴定机构出具的鉴定报告，一审法院予以采信。结合该鉴定报告及一审法院确认的固定单价部分，一审法院认定邢保伟施工的工程的总造价为21572910.81元（16000000元+5572910.81元）。 结合前述认定，景世乾公司已付工程款数额为19546770元，故景世乾公司应支付邢保伟工程款2026140.81元。 一审法院认为，邢保伟系自然人，不具备相应的施工资质，故其与景世乾公司签订的《施工协议书》为无效合同。鉴于邢保伟所施工涉案工程已经施工完毕，且相关工程早已交付并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，景世乾公司应当参照合同约定对邢保伟完成的工作量进行结算并支付相应工程价款。因《施工协议书》对施工内容的约定并不明确，且在邢保伟施工完毕后双方又形成了《工程尾款协议书》，但双方未按照协议约定进行审计，故一审法院结合本案相关证据材料确定了邢保伟的具体施工范围，并组织鉴定机构对有争议的工程造价进行了鉴定，从而确定了本案中由邢保伟具体施工的工程的总造价为21572910.81元。关于景世乾公司已付工程款数额，根据前述认定，一审法院确认为19546770元；因景世乾公司已实际投入使用案涉工程，且根据《工程尾款协议书》的约定，保修到期日为2015年8月23日，至今已近四年，故景世乾公司应当向邢保伟支付剩余的全部工程款2026140.81元（21572910.81元-19546770元）。对于邢保伟主张的工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因涉案工程造价未经审计无法确定，导致应当给付工程价款的时间不能确定，故承包人行使建设工程价款优先受偿权应自鉴定机构作出工程造价结论之日起算。邢保伟作为承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，一审法院应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、潍坊景世乾太阳能有限公司于判决生效之日起十日内支付邢保伟工程款2026140.81元；二、邢保伟在2026140.81元范围内对涉案工程拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回邢保伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74985元，由邢保伟负担58153元，景世乾公司负担16832元。司法鉴定费75302.02元，由景世乾公司负担。 本院二审期间，景世乾公司围绕上诉请求依法提交：证据一、2013年11月9日潍坊伟竣商品混凝土公司出具的收款收据一份、银行承兑复印件四份，证明上诉人为被上诉人垫付混凝土款40万元；证据二、潍坊鲁元建材有限公司寒亭分公司的通知、崔玉涛的收到条及崔玉涛的身份证复印件各一份，证明上诉人为被上诉人垫付鲁元水泥款28万元。综上证明共垫付材料款68万元，应当扣减，一审未扣减错误。邢保伟质证称，对证据一收款收据的真实性无法确定，且收款收据的时间为2013年11月8日，双方签订工程尾款协议的时间是2015年2月15日，双方在2015年2月15认可未付；四张10万元的承兑汇票真实性无法确定，收款人、付款人均不是双方当事人。对证据二2020年4月6日崔玉涛书写的28.2万元的收到条，该收到条只是一个证明，证明原收到条丢失，补的收到条，双方的争议款项里没有28.2万元；鲁元建材的通知书，证明该28.2万元系上诉人自已的债务，而非邢保伟的。本院二审中，一审法院转来情况说明一份，对一审卷宗334页“潍坊景世乾工程款拨付情况”进行了说明，该说明主要载明：因该材料未署名，书记员未加核实，加盖的“本证据由被告提供”长条章系误盖；从语气来看系邢保伟出具，由于该材料双方均未作为证据提交，且无相关人员签字，不符合证据形式，故未进行举证、质证，未被采信。二审中经双方质证，均不认可系其提供。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证据一、2013年11月9日潍坊伟竣商品混凝土公司出具的收款收据一份、银行承兑复印件四份，因景世乾公司在一审中已经提交，故本院不再重复认定；对证据二，因邢保伟不予认可，且该收到条系后补，数额亦不相符，不能达到景世乾公司主张的证明目的，故本院不予认定。对“潍坊景世乾工程款拨付情况”，因该工程款拨付情况无相关出具人员签名，双方均不认可系其出具，故该工程款拨付情况尚不能达到景世乾公司主张的证明目的，本院不予认定。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，景世乾公司虽上诉称本案依据证人证言确认涉案工程工程量，属认定事实不清。但双方签订的《施工协议书》约定：……其他项目（逆变电室、办公楼、护坡）根据实际需要安排……。2015年2月15日双方签订的《工程尾款协议书》中第三条明确约定景世乾公司还应付邢保伟剩余工程款4535000元，已明显超出《施工协议书》中三区砼排架的施工总价，加之邢保伟持有案涉工程的箱变基础、无功补偿、逆变电室、综合楼及其他附属零星工程的图纸，故一审法院参照证人证言，综合认定本案邢保伟施工的涉案工程工程量应属适当。 景世乾公司虽上诉称邢保伟施工的工程不符合要求及图纸标准，上诉人请求据实结算并申请评估，一审法院未予准许错误。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案双方在《施工协议书》中约定：本项目采用固定单价方式结算。依据上述规定，一审法院对景世乾公司提出的对砼排架进行据实结算并申请对涉案工程造价进行评估不予准许并无不当。 景世乾公司还上诉称一审法院认定邢保伟实际收到的工程款数额错误。因从景世乾公司提交的付款证据看出，本案景世乾公司多次以交付承兑汇票或银行转账的方式向邢保伟支付工程款，邢保伟在相应的承兑汇票复印件、转账凭证上以写收到条的方式确认收到了相应款项。由于本案中景世乾公司提交了总金额达5900000元的收到条（即2013.12.28、2014.1.22、2014.1.27、2014.5.26的四张白条仅有邢保伟签字确认），该5900000元收到条无具体交付方式，景世乾公司提交的现有证承兑汇票或银行转账凭证等证据又未超过邢保伟签字确认收到条数额，故一审法院以邢保伟签字确认收到条为依据认定景世乾公司支付工程款数额并无不当。景世乾公司还上诉称邢保伟在起诉状中自认应扣除垫付混凝土等材料款68万元，一审法院未予扣除错误。因邢保伟在起诉状中还称其收到工程款共计1865.5万元，一审法院亦未采信，而是依据相关证据认定景世乾公司已付工程款邢保伟数额为19546770元，由于邢保伟在庭审中对扣除68万元材料款不认可，景世乾公司在双方签订的工程尾款协议书中，对涉案的68万元商混等材料款亦是暂扣并非扣除，景世乾公司提交的证据尚不足以证明其主张，故对景世乾公司的该上诉理由，本院不予支持。 景世乾公司还上诉称邢保伟不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因涉案工程造价未经审计无法确定，导致应当给付工程价款的时间不能确定，故承包人行使建设工程价款优先受偿权应自鉴定机构作出工程造价结论之日起算。一审法院认定邢保伟作为承包人在2026140.81元范围内对涉案工程拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，符合上述规定。 综上所述，上诉人景世乾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23612元，由上诉人潍坊景世乾太阳能有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 亮 审判员 张振显 审判员 叶伶俐 二〇二〇年六月五日 书记员 房艳萍