广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0103行初161号 原告邓忠，男，汉族，1924年3月2日出生，身份证住址：南宁市兴宁区。 委托代理人邓忠诚，男，1952年2月10日出生，汉族，住南宁市兴宁区，系原告邓忠的儿子。 委托代理人刘宏国，北京京平律师事务所律师。 被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局，地址：南宁市厢竹大道**。 负责人莫军宁，该局局长。 委托代理人王新安，广西桂胜律师事务所律师。 原告邓忠诉被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称兴宁区城管局）不服行政强制执行决定一案，于2019年5月7日向本院提起行政诉讼，本院同月13日立案后，于2019年5月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案。原告邓忠的委托代理人邓忠诚、刘宏国，被告兴宁区城管局副局长韦仕忠及委托代理人王新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告兴宁区城管局于2019年3月28日向原告邓忠作出南兴执法规监强执决字[2019]第[018]号《行政强制执行决定书》（以下简称《018号强制执行决定》），主要内容是：被执行人邓忠，你未按照规划审批在南宁市南梧路××号建设了一栋3层砖混结构（第3层为钢架棚），建筑面积379.16平方米的房屋（以下简称南梧路××号房屋），第一层南面超建9.04平方米，第二层南面超建0.4平方米，超建第3层钢架棚和楼梯间，面积130.8平方米，总超建140.24平方米的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十三条第一款的规定，本机关于2019年1月29日向你（单位）送达了南兴执法规监拆决字[2019]第056号《限期拆除决定书》，于2019年3月20日向你（单位）送达了南兴执法规监催告字[2019]第035号《行政强制执行催告书》，现催告期限届满，但你（单位）仍未履行义务，依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十七条的规定，本机关决定依法对该处违法建设第一层南面超建的9.04平方米，第二层南面超建的0.4平方米，超建第3层钢架棚和楼梯间，面积130.8平方米，总面积140.24平方米（以下简称违法建设）实施强制拆除，并于2020年3月28日前执行。如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内向南宁市兴宁区人民政府或南宁市城市管理综合行政执法局申请行政复议或六个月内依法向南宁市青秀区人民法院提起行政诉讼。 原告邓忠诉称：原告为南宁市兴宁区鸡村细鸡1队村民，在该村南梧路××号建有一套住房，该区域集体土地面临征收，但因补偿价格过低，征收双方尚未签订补偿协议，被告作出的《018号强制执行决定》将原告的部分房屋和防雨隔热层认定为违法建筑并欲进行强制拆除，其所作出决定严重违法。请求法院判决：一、撤销被告2019年3月28日作出的《018号强制执行决定》；二、本案诉讼费用由被告承担。 原告邓忠向本院提供了以下证据：1、南兴房桂房证字第0250226号《房屋所有权证》，证明原告涉案房屋为唯一宅基地上住址，2004年之前即已竣工，权属登记面积为238.96平方米，被告认定批准建设面积224平方米错误；2、广西星汉测绘科技有限公司2017年12月11日出具的编号XH20170709《建筑面积计算书》，证明原告涉案房屋的实际建筑面积为238.96平方米，被告认定面积379.16平方米严重错误，没有进行实地勘定测量，只是根据南宁市兴宁区房屋征收补偿和征地拆迁中心的数据进行认定，而且涉案房屋一二层不存在任何超建面积，不存在第三层楼房，第三层实际用途是天面铁皮隔雨层和隔热层，顶棚面积130平方米；3、原告房屋现场照片，证明原告涉案房屋外观的基本情况，被告认定的所谓第三层楼房，只是天面铁皮隔雨层和隔热层，四周只有支柱支撑，无墙立面；4、《018号强制执行决定》，证明被告作出执行决定的主要内容建筑面积认定错误，将原告涉案房屋认定为违法建筑属于定性错误。 被告兴宁区城管局辩称：一、被告是行政执法主体，有权对原告作出相应的具体行政行为，包括本案《018号强制执行决定》。依据《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定“城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权:……城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权”。《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发﹝2016﹞21号）规定“对城市规划区范围内未取得规划审批或未按照建设工程规划许可证内容进行建设行为的行政处罚权”由被告行使。因此被告有对被告作出相应行政处罚的权利。二、被告对原告作出《018号强制执行决定》有事实和法律依据，程序合法，是依职权作出的有效的具体行政行为，合法有效。（一）原告存在行政违法行为，且属于不能采取措施消除对规划影响的情形，被告作出相应的具体行政行为有事实依据和法律依据。被告于2018年5月接到兴宁区房屋征收补偿和征地拆迁办公室举报南梧路××号房屋涉嫌违法。被告到案发地进行调查，发现南梧路××号房屋建设相对人在该处建设一栋三层房屋，房屋现状与房产证平面图不符。5月29日，被告向原告现场直接送达了南兴执法规监查通字﹝2018﹞第0000203号《调查通知书》，要求当事人接受调查并提交该房屋的合法建设手续但原告没有提交建造审批手续。原告的产权证记载房屋2层建筑面积为224平方米，经被告现场勘察，原告涉案房屋总面积约为379.16平方米，超建约140.24平方米。至被告作出《018号强制执行决定》之时，原告未能提供超建面积的审批手续，未能消除对规划的影响，依据《城乡规划法》第四十条的规定，原告在未取得行政审批手续的前提下建造的房屋，属于违法建筑。原告事后亦未就涉案建筑物超建部分补办相关审批手续，依据我国《城乡规划法》第六十四条的规定，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，建筑物超建部分属于无法采取措施消除影响且可以拆除的情形，被告依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条作出了《行政强制执行催告书》，但原告仍不履行相应的义务，于是被告依据《行政强制法》第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，作出涉诉的具体行政行为。同时依据《行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，也作出了《强制拆除公告》。因此，被告作出的涉案《行政强制执行决定书》有事实与法律依据。（二）被告作出《018号强制执行决定》程序合法。被告在2018年5月对涉案房产进行立案调查，经综合执法检查，当场留置送达《调查通知书》，于同年5月29日对涉案房屋的现场进行勘察，后于6月5日送达了《限期接受处理的公告》，2019年1月7日被告作出南兴执法规监罚告字[2018]第036号《行政处罚告知书》，同年1月29日被告作出南兴执法规监罚决字[2019]第056号《行政处罚决定书》，3月20日被告作出南兴执法规监执催告字[2019]第035号《行政强制执行催告书》，3月28日被告作出了《018号强制执行决定》，同日作出了南兴执法规监强拆公告字[2019]第018号《强制拆除公告》。前述相关文书均在见证人的见证下以留置送达的方式送达给原告。综上所述，被告的具体行政行为有事实与法律依据，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告兴宁区城管局在法定举证期限内向本院提供了以下依据、证据： （一）依据：1、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》；2、《城乡规划法》；3、《中华人民共和国行政强制法》；4、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）；5、《南宁市违法建设查处条例》；6、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》（以下简称《广西实施城乡规划法办法》）。 （二）证据：1、立案登记表；2、南兴执法规监查通字﹝2018﹞第0000203号《调查通知书》、送达回证、现场照片；3、现场勘查笔录、违法建（构）筑物与周边关系及各种规划控制示意图；4、南兴执法规监公告字﹝2018﹞第0006727号《关于责令工程建设单位（所有人、管理人）限期接受处理的公告》、送达回证、现场照片；5、案件处理审批表；6、南兴执法规监罚告字[2018]第036号《行政处罚告知书》、送达回证、现场照片；7、南兴执法规监罚决字[2019]第056号《行政处罚决定书》、送达回证、现场照片；8、南兴执法规监执催告字[2019]第035号《行政强制执行催告书》、送达回证及现场照片；9、《018号强制执行决定》、送达回证及现场照片；10、南兴执法规监强拆公告字[2019]第018号《强制拆除公告》、送达回证及现场照片，上述证据证明被告作出的具体行政行为有事实和法律依据，程序合法；11、南兴房桂房证字第0250226号《房屋所有权证》；12、原告身份证，证据11-12证明原告未能提供超审批部分的合法审批手续；13、南宁市城规地理信息技术中心审定出图日期为2017年8月22日的路网图（有效期一年），证明涉案房屋未能通过改正措施消除对规划的影响。 经庭审质证： 一、原告邓忠对被告兴宁区城管局提供的证据1的形式真实性予以认可，对其内容真实性、合法性不予认可，与原告房屋情况不相符；对证据2《调查通知书》的形式真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可，达不到被告的证明目的；对证据3的现场勘察笔录的真实性不予认可，该份文书并没有附上执法人员的证件，同时原告的房屋已投入使用多年；证据3示意图，被告的测量不真实；对证据4的形式真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可，达不到被告证明目的；对证据5的形式真实性予以认可，对其合法性、关联性、内容真实性不予认可，其内容与原告房屋面积不相符，达不到被告的证明目的，被告不能作出被诉行政行为；对证据6的形式真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，达不到被告的证明目的；对证据7的形式真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可，原告在本次提起行政诉讼之前对该证据一无所知，该证据证明被告作出《018号强制执行决定》的违法性，被告是在1月29日作出该处罚决定，原告可以在60日内提起行政复议、六个月内提起行政诉讼，被告却在原告的起诉期内作出《018号强制执行决定》；对证据8的形式真实性予以认可，对其合法性、关联性、内容真实性不予认可，原告对被告作出的行政处罚催告书一无所知；对证据9的真实性予以认可，对合法性不予认可；对证据10的形式真实性予以认可，合法性、关联性、内容真实性不予认可；对证据11、12的真实性、合法性没有异议，两份证据不能证明原告的房屋涉嫌违建，即达不到被告的证明目的，且证明原告房屋已使用多年；对证据13，无法证明原告房屋存在被告所称的证明目的，原告的房屋已建成投入使用多年，不可能拆除，如果拆除，将影响原告一家的生活起居，属于不可拆除。同时，对证据2、4、6、9、10的送达回证和现场照片的真实性、合法性、关联性不予认可，证据2的送达回证没有明确的受送达人，原告常年生活在南梧路××号的自建房内，被告送达文件时完全可以根据《行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定向原告直接送达。 二、被告兴宁区城管局对原告邓忠提供的证据1、3、4的真实性、合法性和关联性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但对其合法性有异议，该计算书没有把顶层即第三层铁皮棚房的面积计算在内，不能够反映房屋的真实建筑面积。 本院对上述证据认证如下：一、原告提供的证据1、3、4来源合法，与本案有关联，本院依法予以确认；证据2是原告自认其房屋现状的材料，与本案有关联，本院依法予以确认。二、被告兴宁区城管局提供的证据1-12来源合法，与本案有关联，本院依法予以确认；证据13与本案无关，本院依法不予确认。 经审理查明：原告邓忠是南宁市兴宁区鸡村细鸡1队村民，在该村坐落位置为“南宁市兴宁区朝阳办鸡村一队”即现在的南宁市兴宁区南梧路××号建有私房一栋。2004年8月4日办理了该房屋的产权登记，取得南兴房桂房证字第0250226号《房屋所有权证》，该产权证及其房产分户平面图登记情况为：所有权人：邓忠，层数：2层，总建筑面积：238.96平方米，结构：混合，其中一层占地及建筑面积为112.96平方米，另有天面梯间（层高低于2.2米，不计算建筑面积）。此后，原告在该楼房的一层顶部外面搭了一块广告牌，在二层阳台搭建了铁皮挡棚，在二层顶部搭建了铁棚即形成了第三层，上述加建的建筑并未取得规划许可。 2018年5月29日，被告兴宁区城管局经对南梧路××号房屋进行调查、勘察，认为该房登记面积为224平方米，第一、二层局部超建并超建第三层钢架棚，违反《城乡规划法》第四十三条的规定，故予以立案调查，同日作出南兴执法规监查通字﹝2018﹞第0000203号《调查通知书》。6月5日，被告作出南兴执法规监公告字﹝2018﹞第0006727号《限期接受处理的公告》，认为南梧路××号房屋的建设工程属于未取得建设工程规划许可证的违法建设工程，限期所有权人、管理人到被告处接受处理。上述文书均张贴于南梧路××号房屋外墙上，送达对象均为18E117户建设相对人。 2019年1月7日，被告向原告作出南兴执法规监罚告字[2018]第036号《行政处罚告知书》，拟作出“限期拆除上述南梧路××号房屋第一层南面超建的9.04平方米，第二层南面超建的0.4平方米，超建第3层钢架棚和楼梯间，面积130.8平方米，总面积140.24平方米”的行政处罚，同时告知原告有权陈述、申诉。1月29日，被告向原告作出南兴执法规监罚决字[2019]第056号《行政处罚决定书》，限原告自收到该决定之日起七日内自行拆除上述违法建设，并告知原告可在收到之日起六十日内申请行政复议或六个月内提起行政诉讼。3月20日，被告向原告作出南兴执法规监执催告字[2019]第035号《行政强制执行催告书》，限原告自收到该催告书之日起五日内自行拆除违法建设；3月28日，被告向原告作出《018号强制执行决定》和南兴执法规监强拆公告字[2019]第018号《强制拆除公告》。原告不服被告作出的《018号强制执行决定》，遂向本院提起诉讼，诉如所请，被告则答辩如前。 根据被告提供的送达回执记录及现场照片，前述文书均张贴于南梧路××号房屋外墙上，送达回证载明系留置送达，送达对象为原告，但未载明留置原因。 另查明：原告自行委托广西星汉测绘科技有限公司对其房屋进行测绘，该公司2017年12月11日出具的《建筑面积计算书》载明的测绘结果为：一至二层混合结构，面积238.96平方米；天面层简易结构铁皮棚130平方米，总计368.96平方米。 本院认为：被告兴宁区城管局系南宁市人民政府依据《行政处罚法》及《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）精神设立的城市管理综合行政执法机关，依据《行政处罚法》第十六条、《行政强制法》第十七条第二款、广西壮族自治区人民政府《关于同意调整南宁市城市管理综合行政执法范围的批复》（桂政函〔2012〕55号）、《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发〔2012〕68号）及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，其有权行使《城乡规划法》、《广西实施城乡规划法办法》等城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区范围内未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权，以及与该行政处罚权有关的行政强制措施。然，本案《018号强制执行决定》是行政强制执行，而非行政处罚或行政强制措施，依法不属于可以由被告集中行使行政处罚权及行政强制措施的范围。根据《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”被告未经建设工程所在地县级以上地方人民政府责成授权，即对外以自己的名义作出《018号强制执行决定》，决定对案涉建（构）筑物实施强制拆除，显属超越职权。 而且，根据《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，有职权的行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，根据被告提供的送达回证显示，被告2019年3月20日作出南兴执法规监执催告字[2019]第035号《行政强制执行催告书》，直接以留置方式张贴在原告房屋外墙上，并未载明留置送达的原因，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条和《民事诉讼法》第八十五条应向原告直接送达的规定，被告提供的证据不能证实其在执法时听取了原告的意见及原告存在无法送达、拒绝签收的情形，不能视为已经送达。被告从程序上无法保障原告已收到南兴执法规监执催告字[2019]第035号《行政强制执行催告书》并能及时行使陈述申辩的权利，即于2019年3月28日向原告作出《018号强制执行决定》，显然程序违法。 另外，虽然原告自行委托测绘所得到的结果需要核实方可确定其准确性，但原告是认可该结果且应对其自行提交的证据承担责任，该测绘结果可以证明案涉房屋确实存在超过登记范围且未经规划许可的违法建设，但违法建设的面积和范围应依法确定。根据物权登记原则，原告的南兴房桂房证字第0250226号房屋所有权证为现行有效权属证明，被告作出的《018号强制执行决定》仍认定案涉房屋的违法建设范围包括“第一层南面超建的9.04平方米，第二层南面超建的0.4平方米……”，但被告未提供证据证明该产权登记有误或该房屋存在拆除重建的情形，其对未登记部分的违法建设进行测量的过程亦无原告或第三方参与以证明其结果的客观、准确性，亦未提供证据证明该测量结果系由有测绘资质的机构依法进行所取得的结果，故被告对案涉建筑的违法建设部分的面积和结构认定事实不清，证据不足。 综上所述，被告兴宁区城管局作出《018号强制执行决定》超越职权，认定事实不清、证据不足，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）、（四）项之规定，判决如下： 撤销被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局2019年3月28日向原告邓忠作出的南兴执法规监强执决字[2019]第018号行政强制执行决定书。 案件受理费50元（原告邓忠已经预交），由被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  何明波 人民陪审员  杜富海 人民陪审员  赖泳燕 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  李彦蓉 附：本判决适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 2.《中华人民共和国行政强制法》 第十七条第二款依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 3.《中华人民共和国城乡规划法》 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 4.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 6.《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》（2011年4月13日南宁市人民政府令第40号） 第五条第（五）项城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权： …… （五）城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；……