河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终972号 上诉人（原审原告）：大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司，住所地:河北省大名县天雄路中段路北。统一社会信用代码：91130425MA0CFPR427。 法定代表人：陈雷，该公司经理。 委托诉讼代理人：张俊杰，河北缔业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑州三合装饰设计工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区民航路19号红星花园1号楼13层1309室。统一社会信用代码：91410105755152686D（1-1）。 法定代表人：王耀武。 委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋苏航，河南致建律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王耀武，男，1972年11月29日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋苏航，河南致建律师事务所律师。 上诉人大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司（以下简称维多利亚酒店公司）因与上诉人郑州三合装饰设计工程有限公司（以下简称三合装饰公司）、上诉人王耀武装饰装修合同纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 维多利亚酒店公司上诉请求：l、依法撤销大名县人民法院作出的（2019）冀0425民初156号民事判决书，依法改判；（1）三合装饰公司、王耀武应依法向维多利亚酒店公司支付违约金；(2）支付维多利亚酒店公司损失为141万元；（3）律师费2万元应由三合装饰公司、王耀武负担。2、上诉费由三合装饰公司、王耀武承担。事实和理由：1、三合装饰公司、王耀武的行为已构成违约，维多利亚酒店公司没有违约，三合装饰公司、王耀武应依合同的约定支付违约金。双方于2018年8月8日签订了《施工合同》，合同主要约定：工程项目为维多利亚汤泉项目的一至三层室内装饰，施工方式为包工包料、工期为84天（2018.8.8-2018.10.31）、合同价款为420万元，在施工期间，王耀武以赶工期的名义催促维多利亚酒店公司付款，维多利亚酒店公司一直依约付款，三合装饰公司、王耀武却施工迟缓，当时，王耀武很少到工地督促施工，仅留下几个工人干活，工程没有实质进展，在维多利亚酒店公司催赶工期时，王耀武称，目前找不到足够的工人施工，可由维多利亚酒店公司帮助介绍联系，工资由三合装饰公司、王耀武支付，在这种情况下，维多利亚酒店公司代三合装饰公司、王耀武介绍了部分工人，但王耀武组织不力，工程迟迟不能交付使用，导致工期延误，并且有大量的工程未完成，该违约行为是明显的，而在三合装饰公司、王耀武于2018年10月28日催款130万元时，维多利亚酒店公司于第二天便支付100万元，表现出了按时付款的诚意，但支付这100万元后，在工地看到三合装饰公司、王耀武根本没有完成当时的工程进度，才没有支付剩余的30万元，相对于当时的工程进度而言，维多利亚酒店公司当时已经超额支付工程款，不存在违约情况。由于是三合装饰公司、王耀武单方违约，应依合同的约定，三合装饰公司、王耀武应向维多利亚酒店公司支付违约金。2、维多利亚酒店公司的日损失应为3万元。双方在《补充协议》中明确约定，承诺于2018年12月6日前竣工完成，如若在约定的期限内未竣工，每拖延一天愿意承担每天叁万元的损失，该约定是明确的，延误竣工的时间也是没有争议的，应以该约定向维多利亚酒店公司赔偿损失，根据维多利亚酒店公司的地理位置、经营规模、日常支出等情况说明，双方约定的该数额与维多利亚酒店公司的营业损失是一致的，因此，一审法院减半支持停业损失于法无据，应按双方的原约定予以判决。3、律师费用的负担是双方协议约定的，不违反法律的规定，三合装饰公司、王耀武应根据合同的约定承担该费用。根据原审判决确定，三合装饰公司、王耀武收取了工程款，工程却未能完工，还给维多利亚酒店公司造成了严重的经济损失，这才导致了诉讼，法院也对此予以了确认，由三合装饰公司、王耀武承担相应的付款责任，因此该律师服务费用应由三合装饰公司、王耀武负担。综上，一审法院认定案件事实不清，证据不足，二审法院应查明事实，依法予以改判。 三合装饰公司、王耀武答辩称，一、本案在施工过程中，三合装饰公司、王耀武不存在违约，是维多利亚酒店公司单方违约，三合装饰公司、王耀武不应支付维多利亚酒店公司违约金。本工程延误工期的原因是维多利亚酒店公司单方违约造成的，三合装饰公司、王耀武没有违约情形，具体情况为：其一、维多利亚酒店公司为设计变更未完成，设计变更不及时、工程进度款付款不及时、供应材料不及时等原因造成的。其二、在一审时，从王耀武提供的证据来看，造成不能正常施工，设计变更签署的最后日期为2018年11月底。也就是说在该期限前不可能完工。其三、从鉴定的内容来看，存在增加工程量的问题，自然存在工期顺延的问题。其四、从支付工程款的时间来看，维多利亚酒店公司未严格按照合同约定的时间支付工程款，也是造成不能正常施工。维多利亚酒店公司（或者陈刚）共计支付工程款350万元，具体为1、2018年8月8日50万元；2、2018年8月23日80万元；3、2018年9月28日120万元；4、2018年10月29日100万元（应付130万元）。按照双方合同的约定、本工程款支付的惯例每次申请付款，王耀武提供申请表后一、两天陈刚通过银行转账支付，第一笔、第二笔、第三笔已经支付，从第四笔起维多利亚酒店公司未按照合同约定的金额全部支付。在一审时，维多利亚酒店公司认可收到130万元的收据，但仅支付100万元，对下余的30万元一直未支付。二、维多利亚酒店公司要求三合装饰公司、王耀武支付每天三万元的违约金不应支持。其一、如上陈述，三合装饰公司、王耀武不存在违约。其二、该三万元的请求程序不合法，已经在开庭审理完毕后，又提出的增加请求。其三、该补充协议无效，是在维多利亚酒店公司胁迫的情况下签订的。其四、维多利亚酒店公司认可是在2018年12月6日签订的，常理上将不可能在2018年12月6日当天完工。其五、从维多利亚酒店公司提交的2018年12月31日会议纪要记载的内容来看，维多利亚酒店公司要求在2019年1月8日交付使用，是双方对交付时间的重新约定。三、维多利亚酒店公司要求支付律师费不应支持。虽然双方在合同中，守约方可以向违约方主张律师费，但三合装饰公司、王耀武认为维多利亚酒店公司也存在违约的情况。四、维多利亚酒店公司同时要求违约金及损失的请求与法律的规定不符。综上，三合装饰公司、王耀武认为维多利亚酒店公司的上述理由不能成立，应依法予以驳回。 三合装饰公司、王耀武上诉请求：1、依法撤销河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初156号民事判决。2、依法驳回维多利亚酒店公司对三合装饰公司、王耀武原审的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由维多利亚酒店公司承担。事实与理由：第一、一审认定该涉案工程的合同主体及履行主体为三合装饰公司、王耀武与维多利亚酒店公司错误。本案的合同主体为陈刚和王耀武，合同履行的主体是陈刚、王耀武。具体理由为：在一审期间，经一审法院释明三合装饰公司作为原告要去参加本案诉讼。但客观事实是（1）从2018年8月8日签订的合同主体来看，合同主体为陈刚、王耀武。(2）从合同的履行来看，履行的主体也为合同的主体。（3）从工程款的支付情况来看，均是陈刚支付的。（4）从维多利亚酒店公司成立的时间来看，该公司已经于2018年6月28日成立，陈刚不是公司法定代表人，也没有公司的授权向王耀武出示。陈刚为合同主体较符合事实。（4）在庭审对陈刚的发问时，陈刚明确认可支付给王耀武的款项是自己的。（5）维多利亚酒店公司也没有提供证据证明支付给王耀武的款项是其所有的。第二、一审认定三合装饰公司、王耀武的工程款总价款为3616786.42元，是错误的。三合装饰公司、王耀武实际的工程量总价款应为5573269.82元，请求二审予以认定。陈刚作为发包人与承包人王耀武签订的合同价款为420元，通过鉴定增加的石材价款为942826元、增加的旋转门为20万元、材料更换增加的价款为6413.73元、增加的工程量价款为604013.09元，以上总计为5953269.82元，扣除维多利亚酒店公司自认的有38万元未完成部分后为5573269.82元，一审认定工程量总价款为3616786.42元明显错误。其理由为：(1)合同价款420万元双方已经明确约定；(2)通过王耀武举证的证据聊天记录、陈刚庭审陈述可以认定让王耀武购买石材用于该工地施工，后王耀武为此支付942826元石材款应属于增加的工程量，一审认定该部分属于委托关系不正确；(3)旋转门造价为230000余元，双方协商为20万元，维多利亚酒店公司已经认可（详见鉴定机构记录），该部分仍属于增加的工程量，一审认定该部分属于委托关系不正确；(4)更换材料6413.73元及增加的工程量总价款604013.09元，系经双方同意后增加的工程量，由双方聊天记录已经证明，且与现场相吻合。（5）一审法院仅认定设计公司王胜春签字的71826元为变更增加部分，不符合公平的原则。（6）未完成部分的总价款应认为38万元。维多利亚酒店公司在诉状中的陈述认为有38万元未完成，后来的鉴定与该诉称相矛盾。第三、一审认定涉案工程施工过程中，双方均存在违约是错误的。三合装饰公司、王耀武认为本工程延误工期的原因是维多利亚酒店公司（或陈刚）方单方违约造成的，三合装饰公司、王耀武没有违约情形，维多利亚酒店公司应承担自己违约的不利后果。三合装饰公司、王耀武在该工程施工的过程中，没有违约的情况，造成工期延误的原因系维多利亚酒店公司（或陈刚）单方违约造成的，具体情况为设计迟迟未完成、工程进度款付款不及时、供应材料不及时等原因造成的。对此三合装饰公司、王耀武己经向法庭提交了充分的证据予以证明。从王耀武提供的证据来看，属于维多利亚酒店公司单方违约，违约的事实为没有确认设计，造成不能正常施工，从王胜春签署的实际变更最后的日期为2018年11月底。从鉴定的内容来看，存在增加工程量的问题，自然存在工期顺延的问题。从支付工程款的时间来看，维多利亚酒店公司（或者陈刚）未严格按照合同约定的时间支付工程款。维多利亚酒店公司（或者陈刚）共计支付工程款350万元，具体为1、2018年8月8日50万元；2、2018年8月23日80万元；3、2018年9月28日120万元；4、2018年10月29日100万元（应付130万元）。按照双方合同的约定、本案支付工程款的惯例每次申请付款，王耀武提供申请表后一、两天陈刚通过银行转账支付。第一笔、第二笔、第三笔已经支付，从第四笔起维多利亚酒店公司（或者陈刚）未按照合同约定的金额全部支付，存在违约的情况。第四、一审认定维多利亚酒店公司支付工程款380万元，支付石材、旋转门款70万元属于认定错误。依据双方工程进度及增加变更的情况来看，维多利亚酒店公司支付的450万元，其中350万元应为工程进度款，100万元应为石材款。从陈刚的证言证明，每次工程进度款王耀武向其提出申请，然后再支付，王耀武四次申请的总金额为380万元，实际支付350万元。由四次转账予以证实。从王耀武与陈刚的聊天记录证明100万元属于石材购买款项，上述证据也是比较充分的。第五、三合装饰公司、王耀武交工的时间应认定为2018年11月30日，一审认定为2019年1月23日错误。维多利亚酒店公司2018年11月30日以后延期使用维多利亚酒店公司应自己承担责任。(1)如上所述，延期的原因是维多利亚酒店公司造成的。（2）陈刚一审陈述及路云中的陈述，可以证实在2018年11月底在未征得三合装饰公司、王耀武同意的情况下，维多利亚酒店公司将工程另行发包给路云中。从2018年11月30日后由路云中进行施工。路云中的施工情况何时交工，对三合装饰公司、王耀武无效。第六、一审认定《补偿协议》有效错误。该补充协议属于无效合同。请求二审予以纠正。(1）该补充协议签订的时间为2018年12月6日，不可能签订当天完成该工程。（2）该协议是维多利亚酒店公司强逼王耀武签订的。（3）该补充协议双方均未履行。第七、一审认定维多利亚酒店公司于2018年1月30日将该工程另行发包给路云中是经王耀武同意的是错误的。一审庭审己经查明，另行发包路云中未经得王耀武的同意，且双方没有任何证据予以证明。该认定与一审庭审相互矛盾。第八、本案维多利亚酒店公司的诉讼请求要求支付停业损失144万元、返还施工费283078.96元，依法应予以驳回其请求，一审酌定按照每天1.5万元计算延期损失705000元，返还工程款183213.58元没有依据，请求进行改判。三合装饰公司（或者王耀武）完成的工程量总价款应为5953269.82元，扣除已经支付的450万元、未完成的38万元，仍下欠工程款1073269.87元。故维多利亚酒店公司要求返还施工费的请求依法不成立。对于维多利亚酒店公司要求支付每天3万元的事实，该请求在法庭辩论后提出,且大名县人民法院明确本案的举证及增加、变更诉讼请求期限（举证期限为2019年10月29日），后又增加诉讼请求程序不合法，不应审理。维多利亚酒店公司要求王耀武等每天支付3万元的违约金，由于本案违约一方是陈刚或者维多利亚酒店公司，故该请求不能成立。维多利亚酒店公司另行让陆云中从2018年11月底施工，2018年11月底以后的期限，不应计算王耀武的延误工期。一审对违约时间点的结算错误。另外，维多利亚酒店公司不能营业的原因是多重的，如消防验收、锅炉安装、家具安装等因素。第八、一审法院以《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定判令王耀武承担连带责任属于没有查明本案事实、适用法律错误，请求二审改判。涉案工程款转入王耀武的卡上是事实，但该款项用于购买该工程款所需的材料、支付工人工资、支付石材、旋转门等。该款项的用途王耀武己经提交银行流水证实上述事实。一审认定大笔取现、不明消费没有证据。第九、本案增加陈刚为本案当事人参加诉讼。鉴于陈刚为合同一方主体，为查明本案的事实，一审应追加陈刚为本案当事人参加诉讼。一审未追加程序错误。综上，三合装饰公司、王耀武认为一审认定事实及法律适用错误，导致本案实体判决错误。故三合装饰公司、王耀武请求二审法院依法查明事实，并予以改判。 维多利亚酒店公司答辩称，1、王耀武是三合装饰公司的法定代表人，并且双方签订合同时，王耀武就是以三合装饰公司的名义签订的，并且在施工过程中向维多利亚酒店公司加盖过三合装饰公司的印章，陈刚代表的是维多利亚酒店公司，也是该公司的房产进行装修施工，对此，维多利亚酒店公司予以认可，因此，两个公司是本案的主体。2、三合装饰公司所称的增加和更换增加的工程量，维多利亚酒店公司一直未予以认可，也不是事实，在双方的合同中已经载明，工程量的增加或变更，应按合同第四条第五项经双方签字确定，未经双方认可的，不予认定，另外，鉴于结合当时的设计单位负责人王胜春也证实了变更工程量的情况，结合评估公司到庭证明，表明了工程量的变更数额，三合装饰公司上诉称变更增加工程量没有事实依据。3、对于三合装饰公司违约的问题：补充协议约定于2018年12月6日完工，明显超过工期、未完工的部分也进行了评估，这都是其违约的证据，足以能够认定该事实。4、让陆云中进行施工的情况，陆云中是三合装饰公司雇佣的员工，后来双方发生矛盾，三合装饰公司停工，无法继续施工，在这种情况下，经王耀武同意，后续工程由陆云中继续施工，这是为了减少损失才这样做的。5、《补充协议》是于2018年12月6日的前几天签订的，是日期书写错误，在一审时已经将这个问题说明了。6、关于王耀武的责任问题：他是三合装饰公司的法定代表人，在合同上签了字，工程款项也是汇入了其个人帐户，《公司法》第20条之规定，滥用公司法人地位，侵害公司债权人利益的，对公司的债务承担连带责任。补充意见：在二审庭审过程中，三合装饰公司称，要求维多利亚酒店公司付款130万元（有申请付款单）,维多利亚酒店公司仅付款100万元，属于未按时付款，对此，予以说明：因当时三合装饰公司已经严重拖延工期，根据其施工进度，维多利亚公司已经超额付款，因此，未按其要求支付130万元，对此，《施工合同》约定的施工期限和其申请付款的时间可以说明。 维多利亚酒店公司向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告施工费80万元、支付违约金并赔偿原告损失（损失以鉴定结论为准）；2.诉讼费、律师费、交通费等费用由被告承担。后变更诉讼请求为要求被告返还原告施工费283078元、支付违约金120.96万元，支付律师费2万元；要求被告支付给原告营业损失144万元。 一审法院认定事实：原告维多利亚酒店公司在大名县内装修工程。被告王耀武向原告的股东陈刚提交了被告三合装饰公司于2018年8月4日编制的《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》，该方案加盖有三合装饰公司印章，方案显示施工人员计划安排为工长4人、技术人员35名、普通工人60名。于2018年8月8日原告公司的股东陈刚作为甲方与作为乙方的被告三合装饰公司法定代表人王耀武签订《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》，合同约定：工程名称为维多利亚汤泉室内装饰项目；工程地点为河北省大名县京府大街（人民广场）；承包内容为一至三层室内装饰工程项目（附有报价清单及甲方提供施工图纸为依据）；承包方式为包工包料；质量要求为合格；合同工期为84天（2018年8月8日-2018年10月31日）；合同价款为420万元；“4.工程款的支付4.1项目部成立、人员到位，支付工程预付款为总工程款的10%左右（计：50万元）。4.2基层材料进场、施工开始应支付材料预付款为总工程款的20%（计：80万元）。4.3工程基层施工基本完成，面层开始（墙体基层基本完成，吊顶完成80%以上，墙面粘贴或干挂进行中，地面铺设30%）支付进度款30%（计：120万元）；4.4总工程量进展到80%以上，（吊顶基本完工、墙地铺装完成70%左右，金属格栅、木造型、门及定制装饰物件到场）支付进度款到总价的90%（计：130万元）；4.5工程竣工，验收应在乙方提交竣工报告5日内验收，（如甲方7日内不能验收或自行投入使用视为工程合格，通过验收）验收后5日内支付清工程款（计肆拾万元），有增减工程量按照原报价或现场签证来进行工程款的增减，如甲方在没有验收情况下开始使用视为工程验收合格。4.6本工程质保两年，质保期由乙方无偿维修，满两年无质量问题，质保期结束；4.7由于质量未达到合同约定要求，由此造成的费用，乙方自理”。……“6.违约责任与争议解决方式6.1若乙方逾期竣工或甲方逾期付款，则违约方应自逾期之日起，每日按合同总价款的千分之四向守约方支付违约金。6.2双方在解释和履行合同时如果发生争议，应首先通过友好协商方式解决，如协商不成，双方同意向原告所在地人民法院起诉解决。守约方可向违约方主张为实现自己的权利所支出的律师费、保全担保费、交通费、住宿费、差旅费等相关费用。”同时上述二人还签订了《维多利亚汤泉度假酒店室内装饰工程预算清单》，约定：工程造价为肆佰肆拾肆万整，原价基础上优惠后价格肆佰贰拾万整；施工单位为三合装饰公司。合同签订后被告三合装饰公司于2018年8月10日开始施工，施工方组织30多人开始施工，最多时为40人。至2019年4月23日现场勘验仍然有少量装修装饰工程未完成。2018年8月8日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付50万元（第一笔）。2018年8月20日被告三合装饰公司加盖郑州三合装饰设计工程有限公司维多利亚项目部印章致陈刚申请拨付工程款80万元。2018年8月22日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付80万元（第二笔）。2018年9月28日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付120万元（第三笔）。2018年10月29日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付100万元（第四笔）。2018年11月17日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付20万元（第五笔）。2018年11月22日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付30万元（第六笔）。2018年12月1日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付20万元（第七笔）。2018年12月8日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付15万元（第八笔）。2018年12月15日陈刚通过银行转账向王耀武账户支付15万元（第九笔）。上述九笔共计450万元。王耀武对其个人银行卡内的该450万元进行了多笔大额提取现金，并进行多次不明消费。 原告维多利亚酒店公司的法定代表人陈雷作为甲方与作为乙方的被告三合装饰公司法定代表人王耀武于2018年12月初签订落款日期为2018年12月6日的《补充协议》，约定：“1.由于第三方等原因，甲方在原合同约定竣工时间上为乙方推后20天，作为交工日期。2.乙方承诺于2018年11月28日前交工，因乙方原因未能按时完成交付甲方。乙方为保质保量竣工，特承诺于2018年12月6日竣工完成，如若在约定期限内未保证竣工，每拖延一天乙方愿意承担叁万元/天的损失费支付甲方。” 2018年12月31日发包方（甲方）代表陈刚、施工方（乙方）代表冯金旗、袁星、监理人员陆云忠及设计人员王胜春参加会议，形成《会议纪要》，记载：“目前工地现场未完成的工作面：（1）装饰柜门何时到达工地现场？（5号到达工地现场）……（24）沙海玻璃窗及蒸房玻璃窗何时安装好？（五天时间）目前施工明显有问题的几个部位：……甲方要求达到开业具备条件，时间为2019年1月8日试营业。甲方协助乙方找的工人工费和材料费情况说明：……以上支付款项合计969545元。”乙方代表签字后注明“费用未确定”。 2018年12月6日原告经被告同意，陆续协助被告招聘其他装修工人，帮助被告进行装修施工，原告至2019年1月24日向其他装修工人支付人工费等共计437050元。 2019年1月14日河北省大名县公证处出具（2019）冀邯大证经字第4号《公证书》，公证：公证员于2019年1月7日下午在大名县角，一楼大厅，“大厅内有施工用的脚手架、木梯、木工工作台等工具，散放的纸箱、施工垃圾……；二楼的大厅、游乐室内，……室内有多名工人正在抹胶、切割、电焊、……休息室的墙壁上有的贴着壁纸，有的没贴，贴着的壁纸有的已开缝。”公证员制作了笔录。 经当事人申请，由一审法院委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书，显示：鉴定意见维多利亚汤泉度假酒店王耀武诉陈刚施工合同纠纷项目增加费用为1098230.24元。其中，一、莱州石材价款942826元；二、旋转门及门头价款20万元；三、材料更换调整价款增加6430.73元；四、工程量增加价款604013.09元；五、未做部分扣除价款365196.42元；六、未完整采购及安装扣除价款289843.16元。但是上述第三项“材料更换调整”和第四项“工程量增加”部分所涉及的工程项目并无原告方的现场签证来确定工程款的增加。而有原告委托的唐金城艺术设计有限公司工作人员王胜春于2018年11月11日至2018年11月26日期间签字确认的设计图纸经过鉴定人员确认变更工程量增加的价款为71826元。三合装饰公司向该鉴定机构支付鉴定费20500元。 另查明，原告方委托设计人员王胜春于2018年10月24日从随州购买石材383.52平方米，价款51010元。2018年10月28日王耀武提交《工程付款申请单》，载明：“现我方地面铺设已完成80%，……根据总量平衡已超过[合同条款第4.4条]支付工程款的条件，特此申请；本次申请拨款金额：130万元，大写：壹佰叁拾万元整。”施工单位有王耀武签字，建设单位有陈刚签字。同时王耀武向发包方出具了收据，载明：“收据入帐日期：2018年10月28日交款单位大名维多利亚汤泉装饰项目收款方式转帐人民币（大写）壹佰叁拾万元整￥1300000收款事由按合同4.4条款支付工程款（含石材、转门采购，货齐后再按实报销）”。 又查明，原告方委托律师参与本案诉讼支付律师代理费2万元。原告维多利亚酒店公司于2019年1月23日试营业，进行启用。 上述事实有《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》、《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》、《维多利亚汤泉度假酒店室内装饰工程预算清单》、施工图纸及说明、《工程付款申请单》、工程施工联系单、收据四张计380万元、银行转帐凭证、2018年12月31日《会议纪要》、照片、证人证言、《公证书》、光盘资料、石材发货单、《鉴定意见书》及鉴定人出庭意见、鉴定费发票、律师代理费发票、原告工商登记信息、勘验笔录及当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，被告王耀武向原告维多利亚酒店公司的股东陈刚提交了被告三合装饰公司于2018年8月4日编制的《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》，该方案加盖有三合装饰公司印章，2018年8月8日陈刚作为甲方，王耀武作为乙方，签订《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》，约定工程名称为维多利亚汤泉室内装饰项目。被告王耀武系被告三合装饰公司的法定代表人，又向原告方提交了加盖有三合装饰公司印章的《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》，并且2018年8月20日被告三合装饰公司加盖郑州三合装饰设计工程有限公司维多利亚项目部印章致陈刚申请拨付工程款80万元，陈刚于当月22日通过银行转账向王耀武账户支付80万元（第二笔），原告方有理由相信合同相对方为三合装饰公司，陈刚系原告维多利亚酒店公司的股东，陈刚当庭陈述其签字系代表维多利亚酒店公司的职务行为，维多利亚酒店公司予以认可，可确认合同相对方为维多利亚酒店公司与三合装饰公司。被告三合装饰公司辩称，本案的合同主体为陈刚和王耀武，合同履行的主体是陈刚、王耀武，维多利亚酒店公司不具备本案的诉讼主体资格，该辩称理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”原告维多利亚酒店公司的股东与被告三合装饰公司的法定代表人在《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》上签字后，根据合同约定与法律规定，该装饰装修合同成立生效。合同签订后被告三合装饰公司组织施工，截止2018年9月28日原告通过陈刚以银行转账方式向施工方依次分三笔共支付250万元，双方对施工进度及支付工程款没有争议。2018年10月28日王耀武向发包方提交《工程付款申请单》载明工程总量平衡已超过[合同条款第4.4条]支付工程款的条件，申请拨款130万元，并出具了130万元的收据，发包方有陈刚签字确认申请单，但是陈刚于2018年10月29日银行转账支付100万元、11月17日支付20万元、11月22日支付30万元，原告陈述该150万元中的130万元系装修工程款，合同约定工期为2018年8月8日至2018年10月31日，原告并未在该期限内向施工方支付约定的130万元，构成迟延支付装修工程款，施工方也未能在工期内完工，双方均构成违约，依据合同约定的“6.1若乙方逾期竣工或甲方逾期付款，则违约方应自逾期之日起，每日按合同总价款的千分之四向守约方支付违约金。6.2……守约方可向违约方主张为实现自己的权利所支出的律师费、保全担保费、交通费、住宿费、差旅费等相关费用。”根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即双方违约，均不构成守约方，原告据此要求被告支付违约金120.96万元、律师费2万元，不符合合同的约定与法律规定，予以驳回。原告另要求被告三合装饰公司返还原告施工费283078元。合同约定工程价款为420万元，虽然鉴定意见显示维多利亚汤泉度假酒店项目增加“三、材料更换调整价款增加6430.73元；四、工程量增加价款604013.09元”，但是上述第三项“材料更换调整”和第四项“工程量增加”部分所涉及的工程项目并无原告方的现场签证来确定工程款的增加，被告方又无证据证明该变更增加部分是经过原告认可的，根据合同的约定该部分产生的损失有被告方承担不利的后果，仅有原告委托的设计公司人员王胜春签字确认的变更设计图纸可以推定该部分变更系原告方明知，经过鉴定人员确认该部分变更工程量增加的价款为71826元，应当由原告支付，鉴定意见另显示维多利亚汤泉度假酒店项目扣减量为“五、未做部分扣除价款365196.42元；六、未完整采购及安装扣除价款289843.16元”，汇总前述可认定应给付价款为3616786.42元，而原告已经支付380万元，被告三合装饰公司应当返还原告超额支付的施工费183213.58元，原告诉讼请求超过该部分的施工费没有事实依据，不予支持。原告的法定代表人陈雷作为甲方与作为乙方的被告三合装饰公司法定代表人王耀武于2018年12月初签订《补充协议》，约定施工方承诺于2018年12月6日竣工完成，如若在约定期限内未竣工，每拖延一天愿意承担每天叁万元的损失费。现原告据此要求被告支付其自2018年12月7日起至试营业的2019年1月23日期间的营业损失144万元。对该建筑设施原告认可已经启用，而所诉称的试营业时间为2019年1月23日有施工工人结算费用的证明及陈述佐证，被告未按照约定进行工程交付、验收，又无相反证据予以证明，可以确认的是2019年1月23日启用，按照该节点计算损失费为141万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”施工方签订《补充协议》承诺于2018年12月6日竣工完成，逾期未能履行合同义务，被告应当按照合同约定赔偿损失141万元。现被告辩称原告每天3万元损失没有证据，退一步讲，即使有损失也应当按照银行利息损失计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”按照上述两条法律规定，一方面可认定，如该约定不存在违反法律禁止性规定的情形，应当有效，另一方面，对于一个县级政府所在城镇的酒店来说，综合考虑该酒店的投入及营业收入的可能性，日损失3万元的约定确实存在约定过高的情形，根据被告的请求，变更为日损失1.5万元为宜，即705000元。对原告主张的超过该部分的损失没有事实及法律依据，不予支持。原告诉称的其招聘其他装修工人，帮助被告进行装修施工，支付人工费等计437050元，该部分工人的招聘系被告方同意，2018年12月31日各方签订的《会议纪要》可确认发包方招聘工人是征得被告方同意的，即“甲方协助乙方找的工人工费和材料费情况说明”，虽然被告方签字时标注“费用未确定”，但签字本身说明事情经过还是存在的。而原告陈述的该437050元的支出与被告方的上述施工及原告支付的450万元均没有关联，加之被告方不认可该数额，即不将该款项列入合同履行内容之中。原告方另委托设计人员王胜春于2018年10月24日从随州购买石材383.52平方米，价款51010元，已使用在自己一方的施工中，与被告方所购的石材亦没有关联，石材的提供本来就不属于双方装饰项目施工合同的内容，与本案不具有关联性。原告主张交通费，并未提交相关证据予以证明交通费用的产生，不予支持。 被告王耀武以个人账户收取原告向三合装饰公司支付的工程款380万元，王耀武对其个人银行卡内的该款项进行了多笔大额提取现金，并进行多次不明消费，没有证据显示该款项全部进入三合装饰公司的对公账户。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”王耀武对其个人银行卡内的原告支付给三合装饰公司的380万元进行了多笔大额提取现金，并进行多次不明消费，不能说明已将公司的全部款项转交三合装饰公司，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，并且严重损害公司债权人维多利亚酒店公司利益，故王耀武应对公司债务承担连带责任。 被告辩称的造成工期延误的原因系陈刚单方违约造成的，具体情况为设计迟迟未完成、工程进度款付款不及时、供应材料不及时等原因造成的。但是截止2018年12月初双方签订《补充协议》也并没有阐明该情形及原因，反而明确约定是因被告方原因未能按时完成交付，故被告的该辩称不能成立。被告另辩称，本案维多利亚酒店公司的起诉，应追加陈刚为本案的当事人参加诉讼。陈刚已作为证人出庭，明确表示是代表公司的职务行为，原告公司亦认可，法律关系明确，不需要追加陈刚作为当事人参加诉讼。被告还辩称，法庭辩论已结束，原告不能再增加营业损失144万元的诉讼请求，应驳回原告的诉讼请求。原告增加损失的该请求是在第一次开庭法庭辩论结束后提起的，是在第二次开庭前原告增加了该项诉讼请求，二次庭审进行了法庭调查与法庭辩论。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”法律规定对二次开庭法庭辩论结束前增加诉讼请求，并无明确禁止性规定，为减少诉累，节约诉讼成本，予以合并审理。 依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、被告郑州三合装饰设计工程有限公司返还给原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司施工费183213.58元；二、被告郑州三合装饰设计工程有限公司赔偿原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司损失705000元；三、被告王耀武对上述判决一、二项的债务承担连带责任；上述判决一、二、三项于本判决发生法律效力之日起三日内履行；四、驳回原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30421元，减半收取15210.50元，由原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司负担10635元，被告郑州三合装饰设计工程有限公司、王耀武负担4575.50元。 二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于本案合同主体问题，2018年8月8日陈刚与王耀武签订的《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》，约定工程名称为维多利亚汤泉室内装饰项目。但2018年8月4日王耀武向陈刚提交的《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》，该方案加盖有三合装饰公司印章，且王耀武系三合装饰公司的法定代表人，而陈刚系维多利亚酒店公司股东，维多利亚酒店公司与陈刚均认可陈刚系代表维多利亚酒店公司的职务行为，故本院认为，本案合同双方主体为维多利亚酒店公司与三合装饰公司。三合装饰公司诉请要求陈刚承担责任依据不足，本院不予支持。但在同时审理的另案中，王耀武与三合装饰公司一并作为原告起诉，另案判决给付王耀武和三合装饰公司相关款项。且王耀武对个人银行卡内的给付的本案工程款项进行了多笔大额提取现金，并进行多次不明消费，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，故王耀武应对维多利亚酒店公司债务承担连带责任。 关于维多利亚酒店公司是否超付王耀武与三合装饰公司工程款的问题。2018年8月8日陈刚与王耀武签订的《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》，约定合同价款为420万元，并约定“有增减工程量按照原报价或现场签证来进行工程款的增减”。一审法院委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书鉴定意见显示：维多利亚汤泉度假酒店王耀武诉陈刚施工合同纠纷项目增加费用为1098230.24元。其中，一、莱州石材价款942826元；二、旋转门及门头价款20万元；三、材料更换调整价款增加6430.73元；四、工程量增加价款604013.09元；五、未做部分扣除价款365196.42元；六、未完整采购及安装扣除价款289843.16元。一审时，王耀武申请维多利亚酒店公司委托的唐金城艺术设计有限公司工作人员王胜春到庭作证，后王胜春虽然未到庭，但双方均同意当庭播放与王胜春的通话作为证据。王胜春签字确认的设计图纸经过鉴定人员确认变更工程量增加的价款为71826元，故一审认定该71826元由维多利亚酒店公司支付并无不妥。一审扣减掉该鉴定报告的“五、未做部分扣除价款365196.42元；六、未完整采购及安装扣除价款289843.16元”，一审汇总前述认定应给付价款为3616786.42元。与本案同时审理的另案，二案维多利亚酒店公司一方共给付三合装饰公司一方总款合计为450万元，其中另案认定为给付款为70万元，故本案工程款认定为380万元。一审据此认为维多利亚酒店公司超付王耀武与三合装饰公司工程款183213.58元。 对于该鉴定报告“三、材料更换调整价款增加6430.73元；四、工程量增加价款604013.09元”，一审对此未予支持。本院认为，上述二项合计为610443.82元，与前述有王胜春签证的71826元与相重叠，扣除71826元后实为538617.82元。虽然双方《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》约定“有增减工程量按照原报价或现场签证来进行工程款的增减”，且该两项没有维多利亚酒店公司人员签证确认，但该两项所包含的施工内容经现场勘验确实存在，且数额相对较大，维多利亚酒店公司已经使用该增项工程，维多利亚公司已受益，本院认为再判令王耀武与三合装饰公司返还维多利亚酒店公司工程款项有失公平，故本院对维多利亚酒店公司要求王耀武与三合装饰公司返还其多付工程款的请求不予支持。 关于违约责任，维多利亚酒店公司未在约定期限内向三合装饰公司支付工程款，构成迟延支付装修工程款，三合装饰公司也未能在工期内完工，构成工程延期交付，双方均构成违约，一审认定正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”但本案双方违约，均不构成守约方，虽然合同约定“6.1若乙方逾期竣工或甲方逾期付款，则违约方应自逾期之日起，每日按合同总价款的千分之四向守约方支付违约金。6.2……守约方可向违约方主张为实现自己的权利所支出的律师费、保全担保费、交通费、住宿费、差旅费等相关费用。”故维多利亚酒店公司上诉据此要求三合装饰公司支付违约金及律师，本院不予支持。 关于2018年12月《补充协议》的认定及停业损失，该《补充协议》系维多利亚酒店公司的法定代表人陈雷与三合装饰公司法定代表人王耀武签订，三合装饰公司承诺于2018年12月6日竣工完成，如若在约定期限内未竣工，每拖延一天愿意承担每天叁万元的损失费。关于三合装饰公司、王耀武上诉称，双方签订的该《补充协议》系王耀武在受胁迫下签订的，应属无效。本院认为，对于该协议效力的问题，三合装饰公司在原审审理期间并未向原审法院主张，并且三合装饰公司并未提交任何证据证明王耀武受胁迫的事实。故，三合装饰公司的该主张，本院不予采纳。该约定不存在违反法律禁止性规定的情形，为有效合同。一审认定维多利亚酒店公司试营业时间为2019年1月23日正确。但对于该《补充协议》中约定的每迟延竣工一天的30000元损失，一审认为维多利亚酒店作为一个县级政府所在城镇的酒店来说，综合考虑该酒店的投入及营业收入的可能性，日损失3万元的约定确实存在约定过高的情形，根据三合装饰公司的请求，变更为日损失1.5万元为宜，即酌定每天为705000元。一审对此根据实际情况综合考量酌定并无不妥，对维多利亚酒店公司及三合装饰公司的上诉请求的超过及不及该数额的主张均没有事实及法律依据，本院均不予支持。 综上所述，维多利亚酒店公司上诉理由不能成立，三合装饰公司和王耀武的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初156号民事判决第二、三、四项； 二、撤销河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初156号民事判决第一项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费23782元，由大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司负担11100元，由郑州三合装饰设计工程有限公司、王耀武负担12682元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年六月十六日 书记员  吴 婷