河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终946号上诉人(原审被告、反诉原告)：吴国献，男，1965年11月12日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王金梅（吴国献妻子），女，1966年2月20日出生，汉族，住河南省清丰县。被上诉人(原审原告、反诉被告)：马瑞强，男，1974年9月17日出生，汉族，住河南省清丰县。上诉人吴国献因与被上诉人马瑞强承揽合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴国献及其委托诉讼代理人王金梅，被上诉人马瑞强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴国献上诉请求：撤销一审判决第二项，改判马瑞强支付吴国献违约金10000元和超额领取的提成款7222元，共计17222元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.双方合同约定的到期时间是2020年9月4日,马瑞强于2020年2月25日提起诉讼明显违约。双方合同约定马瑞强回收提成是按200户清单内的交费户数乘以57.6元计算,而马瑞强是按200户主张,违反约定。马瑞强未尽到合同约定义务,明显违约。根据协议约定马瑞强应当给付吴国献违约金10000元。2.一审时经双方确认及根据吴国献提交的证据可以证明马瑞强共计领取提成款48406元，但双方签订协议后止2020年2月25日清单内的实际交费户数是715户,按照合同约定马瑞强提成数额应为41184元,故马瑞强应当退还多领取的7222元。二、一审判决适用法律不当。1.双方合同约定马瑞强有所投资用户的收费权、管理权,负责清单内用户的故障受理、回访,及区域内新用户的发展,及时提出合理化建议,协同吴国献服务好有线电视用户,确保或减少清单内的用户不离网。马瑞强发放机顶盒后没有履行收费、管理、清单内用户的故障受理、回访等义务,没有发展一个新客户,违约的事实清楚,根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定应认定马瑞强违约,但一审法院未予认定,适用法律不当。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，本案应当驳回马瑞强的诉讼请求,支持吴国献的反诉请求,一审判决适用法律不当。3.在法庭辩论结束前,吴国献变更反诉金额为17222元,一审法院未对变更后的数额予以认定适用法律不当。三、一审程序违法。1.一审法院未对吴国献提出反诉请求进行审理,违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，程序违法。2.马瑞强以非法占有为目的,故意隐瞒真相、歪曲事实,以投资户数乘以57.6元计算提成款数额，并与证人程某、陈纪彩等恶意串通,捏造债权债务关系，虚构民事纠纷，涉嫌犯罪,应当以“以捏造的事实提起民事诉讼”追究刑事责任。且马瑞强的行为致使人民法院基于捏造的事实开庭审理,干扰正常司法活动,应当认定为情节严重的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等规定内容，本案应当中止审理,并将有关材料移交公安机关立案侦查。马瑞强辩称，双方签订合同后，第一年的提成款吴国献于2011年底进行了支付，第二年的提成款经马瑞强催要未给，第三年吴国献一次性给了马瑞强两年的钱。直到现在吴国献未再支付提成款。双方约定的是提成款一年一结，吴国献违约在先，其上诉理由不能成立。马瑞强向一审法院起诉请求：判令吴国献给付提成款及违约金共计79120元。吴国献向一审法院反诉请求：判令马瑞强支付吴国献违约金10000元。一审法院认定事实：吴国献承包清丰县古城乡广播电视站，在本辖区农村安装有线电视，吴国献让马瑞强为其投资。马瑞强作为甲方、吴国献作为乙方于2010年9月4日签订了《有线电视投资协议》，主要内容有：1.马瑞强按2010年底现有的有线电视用户，根据区域划分每户按200元投资，古城乡古城集200户×200元共40000元（附清单），才有所投资用户的收费权、管理权。回收提成，是按清单内的交费户数×（每户每年收视维护费144元的40%）57.6元，加上区域内新装户数×（每户初装费200元的40%）80元的总计金额。回收期限10年。2.吴国献负责故障的维修及安装，马瑞强负责清单内用户的故障受理、回访，及区域内新用户的发展…。四、因国家政策因素造成马瑞强投资不能收回的情况下，吴国献应退回所差的本金，不承担利息。马瑞强在经营期间无任何理由退回投资本金，…。合同签订后，马瑞强向吴国献交纳了投资款40000元。前三年的提成款吴国献已支付马瑞强，之后的提成款吴国献未付。吴国献称未付的原因是按照约定让马瑞强先收回本金，待合同到期后再进行结算。一审法院认为，双方签订有《有线电视投资协议》，根据协议约定，回收期限为10年，而马瑞强未举证证明合同履行期限内一年一结算，故在合同尚未到期的情况下马瑞强请求吴国献支付全部提成款于法无据，不予支持。同理，合同尚在履行期间，双方均未举证证明对方确实存在违约的事实，故对马瑞强、吴国献分别诉请的违约金亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第（三）项规定，一审判决：一、驳回马瑞强的诉讼请求；二、驳回吴国献的反诉请求。案件受理费1778元，减半收取计889元，由马瑞强负担；反诉费25元，由吴国献负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马瑞强申请证人师某出庭作证，证明：马瑞强和吴国献之间的提成款是一年一结。师某到庭陈述：师某和马瑞强一样，向吴国献投资了100000元，双方签订了十年合同，在无其他政策性原因干预的情况下支付十年提成款，如果有其他政策性原因干预支付五年提成款。从2011年开始吴国献支付了师某四年的提成款，后因吴国献住监未再支付。马瑞强质证意见为：对证人证言无异议。吴国献质证意见为：证人证言不属实。吴国献和师某的合同约定因国家政策造成师某投资不能收回的情况下，吴国献确保师某回收五年。为让师某收回成本，吴国献按照500户给付师某四年的提成款，确保师某收回了成本。十年到期后，多退少补，再次计算。该合同内容与马瑞强的合同内容不一致。本院认证意见为：吴国献对证人证言的真实性不予认可，且师某的证言并未显示提成款一年一结的相关内容，无法达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，吴国献在一审庭审辩论终结前要求马瑞强返还多支付的提成款7222元，但其对增加的该部分反诉请求并未交纳诉讼费。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、马瑞强应否支付吴国献违约金10000元；二、一审对吴国献当庭增加的反诉请求未予审理程序是否违法；三、吴国献关于马瑞强涉嫌犯罪，应移交公安机关立案侦查的请求应否予以支持。关于第一个争议焦点。吴国献、马瑞强对双方签署的涉案合同内容均无异议，根据合同约定，马瑞强的合同义务是负责清单内用户的故障受理、回访及区域内新用户的发展，并及时提出合理化的建议，协同乙方服务好用户。吴国献主张马瑞强存在违约，但并未提供马瑞强不予受理用户故障信息、不予回访等违反合同义务的相关证据，且本案合同履行期间尚未届满，合同双方均存在继续履行合同义务的条件和能力，根据合同目前履行情况不足以认定马瑞强存在违约，吴国献要求马瑞强支付违约金证据不足。至于马瑞强向法院提起本案诉讼，是其作为民事主体所享有的诉讼权利，不是违约的事实依据，吴国献主张马瑞强违约的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”；第二十一条第一款规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交”。本案中，吴国献在一审辩论终结前增加反诉请求，但并未按照法律规定补交诉讼费，一审不予审理符合法律规定，吴国献主张一审程序违法无法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。马瑞强以其对合同内容的理解向一审法院提起民事诉讼要求吴国献支付下余提成款，并申请证人出庭对结算方式进行证明，该行为系对其诉讼权利的正常行使，并不属于与他人恶意串通，捏造债权债务关系，虚构民事纠纷的犯罪行为，吴国献主张马瑞强涉嫌犯罪证据不足，其要求移交公安机关立案侦查无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，吴国献的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费231元，由吴国献负担。本判决为终审判决。审判长  姬生强审判员  高洪光审判员  马艳芳二〇二〇年六月十五日书记员  李 艳