陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终3750号上诉人（原审原告）：刘育元（又名刘航），男，汉族，1987年6月26日出生，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：雷顺勇，陕西金控律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚军，陕西金控律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市公安局鄠邑分局交通警察大队，住所地：西安市鄠邑区丰京路东段。负责人：张鹤，该大队副大队长。委托诉讼代理人：刘万辉，男，该大队工作人员。原审第三人：西安市公安局鄠邑区分局，住所地：西安市鄠邑区甘亭街办政法路**。法定代表人：王庭渊，该局局长。委托诉讼代理人：雒佺柱，该分局公职律师。委托诉讼的代理人：岳波，男，该分局工作人员。上诉人刘育元因与被上诉人西安市公安局鄠邑分局交通警察大队（以下简称鄠邑分局交警大队）、原审第三人西安市公安局鄠邑区分局（以下简称鄠邑分局）劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。刘育元上诉请求：1.变更一审判决第一项的数额为23395元；2.撤销一审判决第二项，改判鄠邑分局交警大队支付其2009年7月至2019年3月期间的带薪年休假工资9226元及赔偿金9226元；3.撤销一审判决第三项，改判鄠邑分局交警大队支付其2009年7月至2019年3月期间降温费13500元、2009年7月至2019年3月期间取暖费7200、2009年7月至2019年3月期间高温补贴11250元，2009年7月至2019年3月期间加班费304953元，失业保险金损失22950元；4.一、二审诉讼费由鄠邑分局交警大队承担。事实和理由：一、其于2009年7月入职鄠邑分局交警大队，一审仅以其与鄠邑分局交警大队签订的劳动合同载明的期限认定其的入职时间有误。二、其提供的值班表、武装设卡安排表等证据客观真实，足以证明其在职期间存在加班事实，而鄠邑分局交警大队没有任何反驳证据。一审仅以上述证据没有相关人员签字、证明效力低而不予认定错误。三、带薪年休假工资属于工资的一部分，应适用特殊时效，一审适用普通时效错误。四、对于其是否符合降温费、取暖费发放条件的问题，应由鄠邑分局交警大队举证，一审将举证责任分配给其错误。五、鄠邑分局交警大队未依法为其缴纳社会保险，未按时发放工资，违法在先，其因此提出解除劳动合同，属于非本人意愿导致的失业。一审将解除劳动合同的责任归结于其，有违公平，不能成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。鄠邑分局交警大队辩称，根据陕西省公益性岗位的规定，刘育元的岗位属于公益性岗位，不适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》，其不应支付刘育元带薪年休假工资及经济补偿金。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。鄠邑分局述称，刘育元离职前的职位系公益性岗位，其不应支付经济补偿金及带薪年休假工资，且一审判决计算的数额错误。一审判决支付的经济补偿金含2008年1月1日之前的部分，是错误的。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。刘育元向一审法院起诉请求：1.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付2009.7-2019.3解除劳动合同的经济补偿23395元；2.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付带薪年休假工资及赔偿金18452元；3.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付降温费、取暖费、高温津贴31950元；4.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付加班费304953元；5.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付失业保险金损失22950元。一审法院认定事实：2009年12月1日刘育元经鄠邑区人事和劳动社会保障局审核成为公益性岗位就业人员，岗位为协警。2013年12月6日刘育元、鄠邑分局交警大队签订书面劳动合同，鄠邑分局交警大队为用人单位，刘育元为劳动者，期限自2013年6月1日起至2016年6月1日止，试用期从2013年6月1日起至2013年9月1日止，刘育元在城区中队从事协警工作，具体工作内容是交通管理工作，工作时间为标准工时制。合同到期后，刘育元仍在鄠邑分局交警大队处工作。鄠邑分局交警大队以现金支付及转账支付的方式向刘育元支付工资，每月现金支付的数额为1000元，鄠邑分局交警大队支付刘育元工资至2019年3月份。2013年1月起鄠邑分局交警大队为刘育元缴纳养老保险，养老保险交到2019年3月，鄠邑分局为刘育元缴纳工伤费。刘育元工作期间未休过年休假。2019年3月22日刘育元通过邮寄方式向鄠邑分局交警大队及鄠邑分局送达解除劳动合同告知书，并于当日离开。庭审中，刘育元提交的证据不能证明其存在加班的案件事实，鄠邑分局交警大队提供的证据不能证明刘育元存在年休假进行了补休、换休及请假折抵的案件事实。刘育元与鄠邑分局之间不存在用工的事实，双方不具有权利与义务关系。刘育元离职前12个月的平均工资为2209.5元。2019年5月1日起，西安市鄠邑区全日制最低工资标准为1700元/月。刘育元与鄠邑分局交警大队发生劳动争议，刘育元向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鄠邑分局交警大队给其缴纳2009.7-2012.12养老、医疗、失业、生育、工伤保险及2013.1-2019.3的医疗、失业、生育、工伤保险，并支付如下费用：1、2009.7-2019.3解除劳动合同的经济补偿金23395元；2、带薪年休假工资及赔偿金18452元；3、降温费、取暖费、高温津贴31950元；4、劳动关系存续期间加班费304953元；5、失业保险金22950元。该仲裁委于2019年6月28日作出（2019）鄠劳人仲案字66号裁决书，裁决：一、鄠邑分局交警大队向刘育元支付经济补偿金1169.75元，须于裁决生效后10日内付清；二、驳回刘育元的其他仲裁请求。刘育元不服而起诉至一审法院。一审法院认为，2009年12月1日刘育元经审核被确定为公益性岗位就业人员的事实清楚。2013年12月6日刘育元与鄠邑分局交警大队签订书面劳动合同的事实清楚，该合同期满后，刘育元仍在鄠邑分局交警大队工作至2019年3月22日离职，因刘育元、鄠邑分局交警大队符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的主体资格，且刘育元从事的工作是鄠邑分局交警大队的业务组成部分，刘育元受鄠邑分局交警大队的管理并获得劳动报酬，故一审法院确认刘育元与鄠邑分局交警大队自2009年12月1日至2019年3月22日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。刘育元、鄠邑分局交警大队双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队为刘育元办理了养老保险，鄠邑分局为刘育元办理工伤保险，鄠邑分局交警大队未为刘育元办理医疗、失业、生育等社会保险，因此，刘育元解除劳动合同的行为符合法律规定，故一审法院对刘育元主张的经济补偿金予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，，地方各级人民政府公益性岗位其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。因公益性岗位就业人员，签订劳动合同和劳务协议的期限为一至两年，一审法院按照两年的标准作为扣除计算经济补偿金的依据。自2009年12月1日至2019年3月22日，刘育元工作时间为9年4个月，经济补偿金的计算年限为7年4个月，不满六个月的计算半个月工资，故应按7个月再加半个月的工资计算经济补偿金，数额为16571.25元（2209.5元×7+2209.5元÷2）。自2009年12月1日至2019年3月22日刘育元在鄠邑分局交警大队处工作未满10年，应休年休假为5天。2018年度刘育元未休年休假的事实清楚，2018年度刘育元未休年休假的工资为1015.86元（2209.5÷21.75×5×200%）。刘育元主张2017年及之前的未休年休假工资，已经超诉讼时效，不予支持。刘育元主张赔偿金，没有法律依据，不予支持。《陕西省财政厅关于调整冬季取暖费标准的通知》(省财办综[2011]117号)规定的冬季取暖费发放范围为：机关、事业单位的在职人员和离退休人员，城市低保户、农村低保户和农村五保户；《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》(卫监督发[2007]186号)规定的高温津贴的发放条件为：用人单位安排劳动者高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃）。刘育元不在冬季取暖费的发放范围之内，故其主张取暖费，不符合规定；刘育元要求支付高温津贴，但其提交的证据不能证明其符合高温津贴发放条件，故刘育元主张取暖费、降温费及高温津贴，没有事实依据及法律法规依据，不予支持。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，刘育元要求支付劳动关系存续期间的加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘育元提交的证据不能证明存在加班的事实，故对其主张加班费的请求不予支持。刘育元、鄠邑分局交警大队双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队未为刘育元办理失业保险的事实清楚。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，刘育元于2019年3月22日向鄠邑分局交警大队邮寄送达解除劳动合同告知书，刘育元该行为属于自愿中断就业行为，其不符合领取失业保险金的条件，故其主张失业金损失，没有法律依据，不予支持。综上所述，劳动者的合法权益应受保护，现依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条,《中华人民共和国社会保险法》第四十五条,《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告刘育元经济补偿金16571.25元；二、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告刘育元2018年度未休年休假工资1015.86元；三、驳回原告刘育元其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告鄠邑分局交警大队负担。二审经审理查明，刘育元称其是2009年7月入职，没有从事过公益性岗位，一直都是普通岗位，岗位是协警，2009年12月1日，鄠邑分局交警大队为了减轻用工成本，套取了公益性岗位津贴。刘育元对一审判决查明的“原告提交的证据不能证明其存在加班的案件事实”有异议，并称其证据可以证明其存在加班的情况。刘育元对一审判决查明的其余事实无异议，鄠邑分局交警大队及鄠邑分局对一审判决查明的事实均无异议。对三方当事人均无异议的部分，本院予以确认。又查明，鄠邑分局交警大队提交的刘育元《户县申请公益性岗位就业人员情况表》中本人职业简历记载：“2008年6月至今待业”，该内容系刘育元本人填写。2019年3月22日，刘育元以鄠邑分局交警大队没有足额支付工资，没有缴纳社会保险为由书面提出解除劳动合同。后刘育元提起仲裁，仲裁期间，鄠邑分局交警大队对于刘育元的申请请求均提出时效抗辩。鄠邑分局交警大队未给刘育元发放过降温费、取暖费、高温津贴，也未缴纳失业保险。2018年西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元。刘育元称其2009年7月入职城区中队，一直在城区中队，过了一段时间办理了公益性岗位，一直都是白天正常上班，晚上值班情况有变化。2014年或者2015年之前是一个人值班一周，轮流值班，一个月值一星期夜班。2014年或者2015年左右，晚上值班，一个人值班一晚上，轮流值班，基本上一个月值班七天。值班没有值班费。为证明加班的事实，一审中，刘育元提交了值班表、配合巡警大队设卡人员名单、武装盘查设卡安排表（以下将上述两种设卡表统一简称为设卡安排表），鄠邑分局交警大队对上述证据的真实性、合法性、证明目的均不予认可，认为值班表只是预先安排，具体是否上班应以当天的签到为准。二审中刘育元又提交了2018年7月2日至2019年2月24日值班签到表，并称鄠邑分局交警大队未给其发放过加班费，也未安排调休，对于正常时间的值班其没有计算加班费，非正常时间的值班，按照单位的值班表计算为加班。二审中，鄠邑分局交警大队对一审中刘育元提交的值班表、设卡安排表及二审中提交的值班签到表的真实性均予认可，但称值班签到表上没有标注年份，且是值班，不是加班；协警没有加班费，若刘育元存在加班，其会根据实际情况进行工作安排，给予调休；刘育元每个月都会有事假病假，但其均未扣发工资。据刘育元提交的设卡安排表显示，刘育元在周末参加了10小时的设卡盘查，参加延时设卡盘查9小时。刘育元称其2019年7月开始在工地上打临时工，干活就有钱，不干活就不发钱。鄠邑分局交警大队及鄠邑分局称2019年7月刘育元开始在工地上开工程车，应该是按月发放工资。上述事实有值班表、配合巡警大队设卡人员名单、武装盘查设卡安排表、值班签到表、《户县申请公益性岗位就业人员情况表》、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，鄠邑分局交警大队及鄠邑分局虽对一审判决提出异议，但均未提起上诉，故本院仅对刘育元上诉的事实和理由进行审理。本案争议的焦点问题为：一、关于刘育元的入职时间和经济补偿金数额的问题。刘育元称其是2009年7月入职，但刘育元填写的《户县申请公益性岗位就业人员情况表》中本人职业简历记载：“2008年6月至今待业”，该内容系刘育元本人填写，一审法院根据公益性岗位就业人员审核确定的时间认定刘育元于2009年12月1日入职并无不当。2009年12月1日刘育元经审核被确定为公益性岗位就业人员，2013年12月6日刘育元与鄠邑分局交警大队签订书面劳动合同，刘育元否认其曾是公益性岗位就业人员，并称经济补偿金计算年限不应扣除公益性岗位期间的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审计算刘育元经济补偿金的年限为7年4个月，并判令鄠邑分局交警大队支付刘育元经济补偿金16571.25元，鄠邑分局交警大队、鄠邑分局未提出上诉，本院予以确认。故刘育元要求变更一审判决第一项的上诉请求不能成立，依法不予支持。二、关于带薪年休假工资及赔偿金的问题。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘育元主张2009年7月至2019年3月期间的未休年休假工资，鄠邑分局交警大队以仲裁时效抗辩，刘育元应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，故刘育元请求的2017年及之前的未休年休假工资均已超过仲裁时效，一审对此认定正确。刘育元请求的2018年度及其后2019年1月的未休年休假工资未超过仲裁时效。根据刘育元的工作期限，刘育元2018年应享受5天的带薪年休假，一审判令鄠邑分局交警大队给刘育元支付2018年度未休年休假工资1015.86元并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算，2019年1月至3月刘育元应享受1天带薪年休假。鄠邑分局交警大队还应支付刘育元2019年1月至3月未休年休假工资203.17元。至于赔偿金的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。三、关于降温费、取暖费及高温补贴的问题。取暖费系用人单位自主决定发放费用的范畴，鄠邑分局交警大队未曾给协警发放过，故对刘育元该项请求不予支持。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条第四项规定：工资总额由下列六个部分组成：（四）津贴和补贴。《国家统计局若干具体范围的解释》第三条中规定，津贴包括高温作业临时补贴。《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条中规定：企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利，其中包括防暑降温费。根据以上规定可以看出，高温津贴属于工资总额的组成部分，而防暑降温费属于企业职工福利费的范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，劳动者主张劳动关系存续期间的高温津贴，应在与用人单位劳动关系终止之日起一年内提出，防暑降温费应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效，故刘育元所主张的2018年的防暑降温费未超过仲裁时效，2018年之前的防暑降温费已超过仲裁时效。根据刘育元一审提交的诉讼请求计算清单，其主张的高温津贴为2015年7月1日之后的，故其该项请求未超过仲裁时效。根据陕人社发[2015]55号《陕西省人社厅陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》的规定，降温费的发放标准为从事室外作业人员每人每天15元，发放时间是每年6月15日至9月15日；高温津贴发放条件是用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，发放时间为每年6月1日至9月30日，发放标准为自2015年7月1日起每人每天25元。2015年7月1日至2018年9月30日期间西安市35度以上高温天气共计129天。本案中，刘育元作为协警，从事交通管理工作，应视为室外作业人员，符合防暑降温费及高温津贴的发放条件。鄠邑分局交警大队应支付刘育元防暑降温费1395元、高温津贴3225元。（129×25=3225元）。四、关于加班费的问题。轮值制是应交警工作的职责和性质而设计的，符合交警工作的特点。刘育元以值班表、值班签到表主张在职期间的加班费，本院不予支持。但刘育元在标准工时之外参加夜间和休息日设卡盘查应视为加班。据刘育元提交的设卡安排表记载，鄠邑分局交警大队应支付刘育元加班费425.45元[（2209.5元÷21.75÷8×9×150%）+（2209.5元÷21.75÷8×10×200%）]。五、关于失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条规定：其中非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。《失业保险条例》第十五条第（一）项规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的。《陕西省实施办法》第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。第二十二条规定，失业人员累计缴费时间5年以上不满10年的，领取18个月失业保险金。本案中，鄠邑分局交警大队未给刘育元缴纳失业保险，致刘育元无法领取失业保险金，且刘育元属非因本人原因中断就业，故根据刘育元在鄠邑分局交警大队的工作年限及刘育元已于2019年7月重新就业的事实，鄠邑分局交警大队应给刘育元支付3个月的失业保险金损失。2019年4月西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元，故鄠邑分局交警大队应支付刘育元失业保险金损失4752元（1512元+1620元×2）。2009年7月至2009年11月30日期间刘育元与鄠邑分局交警大队无劳动关系，故刘育元关于该期间的各项请求均无事实及法律依据，依法均不予支持。综上，刘育元的部分上诉理由成立，依法予以支持。一审判决第一项、第二项应予以维持，第三项应予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4236号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4236号民事判决第三项；三、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付刘育元2019年未休年休假工资203.17元；四、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付刘育元降温费1395元；五、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付刘育元高温津贴3225元；六、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付刘育元加班费425.45元；七、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付刘育元失业保险金损失4752元；八、驳回刘育元其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共计20元，均由西安市公安局鄠邑分局交通警察大队承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  刘春梅审 判 员  范水艳二〇二〇年六月九日法官助理  郭振祥书 记 员  黄艳玉