河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2982号 上诉人（原审原告）：南平市建阳区人民政府，住所地南平市建阳区城关人民路**。 法定代表人：魏敦盛，区长。 委托诉讼代理人:何文，男，1989年8月11日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李X刚，男，1968年8月13日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：张文璋，北京天驰君泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门兆千集团有限公司，，住所地厦门市思明区观音山国际商务营运中心**楼** 法定代表人：郑忠才，公司董事长。 原审第三人：兆阳发展（福建）有限公司，，住所地南平市建阳区童游街道办事处江滨路（同安小区3号楼9号店。 法定代表人：陈锡湘，公司总经理。 原审第三人：郑忠才，男，1977年2月1日出生，汉族，住厦门市思明区。 原审第三人：张梅真，女，1970年11月15日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人南平市建阳区人民政府（以下简称建阳区政府）因与被上诉人李X刚、厦门兆千集团有限公司（以下简称兆千集团）、原审第三人兆阳发展（福建）有限公司（以下简称兆阳公司）、郑忠才、张梅真案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建阳区政府委托诉讼代理人何文、吴香云，被上诉人李X刚委托诉讼代理人张文璋，原审第三人兆阳公司法定代表人陈锡湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建阳区政府上诉请求：一、判决撤销（2019)冀0183民初3888号民事判决书；二、确认2011年5月24日汇入福建省南平市建阳区财政局（原福建省建阳市财政局）的履约保证金人民币壹仟万元归上诉人所有；三、判决不得执行上述1000万元履约保证金；四、一、二审诉讼费用由被上诉人李X刚承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。具体如下：一、河北省晋州市人民法院（2019）冀0183执恢113号执行裁定书及通知书裁定“冻结被执行人兆千集团汇入福建省南平市建阳区财政局（原福建省建阳市财政局）的履约保证金人民币壹仟万”并通知上诉人要求直接支付。晋州市法院作出上述裁定和通知没有法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。该1000万元履约保证金由上诉人占有，且上诉人否认该1000万元属于被执行人的财产，法院依法不得冻结。另根据第十五条第二款：“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人”。即使上诉人确认该1000万元属于被执行人的财产，上诉人也有权继续占有该1000万元，法院不得通知要求上诉人限期向申请执行人支付。二、上诉人占有的1000万元履约保证金尚未结算，非被执行人的到期债权，法院依法不得冻结，更不得要求上诉人向被执行人支付。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百五十九条：“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款”及其他有关执行的规定，上诉人占有的1000万元履约保证金，被执行人及第三人兆阳发展存在违约行为，上诉人认为应予扣收，该1000万元非为被执行人的到期债权，法院依法不得冻结，更不得要求上诉人向被执行人支付。三、一审法院在兆千集团没有参加诉讼，放弃对上诉人提交的证据的质证，兆阳公司对上诉人提供的证据无异议的情形下，不支持上诉人要求确认1000万元归上诉人所有的请求，显然不符合法律规定。上诉人要求确认1000万元保证金的所有权人为上诉人，该诉请的相对方应当是被执行人兆千集团及第三人兆阳公司，法院应当根据民事诉讼的证据规则，综合判断上诉人及兆千集团、兆阳公司提供的证据，根据概然性证据原则，判决确定该1000万元保证金上诉人是否有权扣收，兆千集团、兆阳公司是否已经放弃请求权或请求权的时效已过，最终确定上诉人是否是该1000万元保证金的所有权人。上诉人一审提供的证据能证明兆千集团、兆阳公司已经严重违约，致使合同目的不能实现，上诉人依法单方可以解除合同。合同解除后，上诉人决定不退还履约保证金，兆千集团、兆阳公司从未提出异议。上诉人一审提供的证据还证明上诉人2015年2月7日送出的解除合同通知兆千集团、兆阳公司已收到，兆千集团于2015年2月11日要求返还1000万元履约保证金，兆阳公司从未请求返还履约保证金。应当认定兆千集团、兆阳公司返还请求权已经过诉讼时效，然一审对此只字不提。上诉人一审提供证据还证明兆千集团、兆阳公司的违约给上诉人造成了重大损失，通过常情常理判断也显然超过1000万元。一审排除上诉人是1000万元款项的所有权人的理由全部没有依据且适用法律错误。（1)一审适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”认定1000万元的权利人，适用法律错误。该规定适用于执行异议和复议阶段快速对财产权利作出初步认定。本案是诉讼阶段，应当按照民事诉讼证据相关规定综合作出认定，一审对该法条的规定也存在理解错误的情形。（2）—审以1000万元的汇款人是兆千集团而认定其为该1000万元的履约保证金的权利人是错误的。兆千集团、兆阳公司是两个独立的公司，根据公司法规定，两公司以其所有的资产独立对外承担责任。兆千集团为了履行中标承诺，在建阳区成立兆阳公司并向兆阳公司注资且决定由兆阳公司履行项目合同，兆千集团向兆阳公司注入的所有资产均应认定为兆阳公司的资产，兆千集团仅享有其投资所对应的股东权利。该1000万元在未被上诉人扣收前，财产权利人是兆阳公司，上诉人本次诉讼要求认定该1000万元的所有权人是上诉人是基于该1000万元履约保证金已经被上诉人扣收及兆千集团、兆阳公司的请求权已过诉讼时效。（3）一审认定上诉人不享有约定解除权，双方是协议解除合同从而判断上诉人无权扣收1000万元保证金，该理由无事实和法律依据。上诉人合同目的已不能实现，上诉人享有法定的解除权，合同解除通知发出后，至今两公司均未对合同解除提出异议，也未提起诉讼要求返还履约保证金，上诉人已成功扣收履约保证金。（4）一审以建阳区财政局的函未确认1000万元归上诉人所有，不确认该1000万元归上诉人所有，上诉人认为建阳区财政局的内容中未排除该1000万元已归上诉人所有，一审的理由不符合基本逻辑。综上，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供证据，人民法院经审查并结合相关事实认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，上诉人的证据应当采纳，法院应认定1000万元的保证金已由上诉人扣收成功，归上诉人所有。四、退一步，假设法院无法认定1000万元是否归上诉人所有，至少应认定上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一审认为上诉人因兆千集团违约造成损失及兆千集团提出退还履约保证金请求所产生的争议应依据合作投资开发合同约定的争议解决方式解决。上诉人对一审本观点表示认可，在上诉人与兆千集团、兆千集团与兆阳公司的纠纷未解决前，上诉人为自己利益占有的1000万元履约保证金不应被执行。 李X刚辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人引用最高人民法院民事执行查封扣押的规定，该规定是针对查封扣押等保全措施的规定，不是对执行标的具体执行措施的限定，与本案无关。上诉人引用两个条款其立法本意是确保第三人控制的被执行人财产不得交付被执行人，进而产生被执行人擅自处置财产逃避执行，而非确定了第三人对其占有的财产享有所有权或有权抗拒执行。二、上诉人明确的是其占有的1000万元保证金尚未结算，非被执行人到期债权，根据5月1日新施行的证据规则，上诉人属于自认其只是占有保证金而不是享有所有权，在没有结算时，其根本不享有所有权。本案中保证金是属于兆千集团一方所有，确实不是到期债权，从支付主体角度讲，保证金是兆千集团支付的，从兆千集团与上诉人的合作背景讲，兆千集团是通过招投标中标与原告形成合作，而招投标文件要求,兆千集团成立项目公司即本案兆阳公司，因此，兆阳公司是受兆千集团委托与上诉人合作，所有合作的权利义务法律后果归属于兆千集团，原告的证据四、证据五体现上诉人明确认可上述委托代理关系，并且兆千集团向上诉人直接主张退还保证金，从上诉人下属财政局的书面说明来看，至2019年7月3日财政局仍认为1000万元是保证金性质，不是上诉人享有所有权的财产，财政局将该款项一直在专户留存，六七年时间内并未使用，也证明其实上诉人是明知该款项属于兆千集团。三、本案是执行异议之诉，仅应进行程序审理，不应对上诉人与兆千集团、兆阳公司等主体间的实体法律关系及责任进行审理，否则违背我国法律关于时效管辖的权利的规定，虽然兆千集团没有出庭发表意见，对兆千集团与上诉人的法律关系不可能进行真实有效的审理，从上诉人与兆千集团的合作协议和上诉人的举证来看，上诉人主张解除合作协议扣收保证金，并无法律与约定依据，反而是单方违约行为。上诉人通过发出律师函解除合作协议，但上诉人并无法定解除权和约定解除权的依据，律师函中上诉人也未明确扣收保证金，兆千集团收到上诉人律师函后，明确回函不认可上诉人所述违约情形，但同意解除协议并要求退还保证金，说明合作协议是兆千集团与上诉人协商一致解除，而非因兆千集团违约，上诉人行使解除权解除。因此，在兆千集团主张退还保证金的情况下，上诉人扣收保证金是单方违约行为，上诉人不仅没有任何证据及生效法律文书证明其有权扣留保证金，甚至连其所主张存在损失均无任何证据证明。上诉人在上诉状的第5页第一段中表述：其损失是通过常情常理判断的，无任何依据。四、上诉人无权排除本案执行。根据最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定第25条，上诉人并不能证明其具有该条所规定的权利人身份，该规定第26条对查封扣押前的生效法律文书尚需区分对待能否抗拒执行，何况本案原告仅是以单方违约扣留保证金的占有状态来抗拒和排除执行，不能成立。最后，李X刚与兆千集团的借款纠纷调解书形成于2013年10月17日，2013年11月21日申请执行立案，上诉人发函解除合作协议，兆千集团索要保证金均发生在2015年，在后法律事实本就不能对抗在前执行行为。请求：维持一审判决。 兆阳公司述称：一、根据建阳区政府关于中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区的招（选）商方案规定招（选）商方案是投资合作前提条件和组成部分。“中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区投资招（选）商要求”的相关规定中第二章，竞争性招（选）商合作须知的四，招（选）商合作文件的规范要求（中）的第2项、保证金规定（4）当参选商被确定为投资方后，需在建阳市注册资本金不少于贰亿元人民币的有限公司，并以该新成立公司作为投资方与甲方正式签订投资开发合同。同时报名交纳的叁仟万人民币保证金自动转为履约保证金，其中贰仟万人民币可由乙方根据需要向甲方（政府方）申请转入一级土地整治专项资金账户，用于文化旅游项目及一级土地整治建设使用；剩余的壹仟万元人民币作为投资开发建设合同履约保证金，在朱子文化园建设竣工验收通过后5个工作日内无息退回伍佰万元人民币。若朱子文化园建设竣工期限或朱子文化园评上4A级以上旅游景区期限超期，则该对应的履约保证金由甲方没收不予退回。二、按招选商方案规定，项目公司成立并与政府签定《中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区合作投资开发合同签订之日起，1000万保证金自动转为兆阳公司作为投资开发合同履约保证金，不属于兆千集团也不属于郑忠才。三、郑忠才个人以及作为兆千集团法人代表于2013年5月15日在厦门与陈锡湘签订《兆阳发展（福建）有限公司之股权收购框架协议及股权转让协议》中明确约定转让款中包含保证金1000万。自股权转让之日起该保证金1000万归属陈锡湘名下的兆阳公司。陈锡湘与郑忠才和兆千集团至今没有到期债权债务关系；陈锡湘与李X刚没有债权债务关系，李X刚没有理由申请法院强制执行陈锡湘名下所属兆阳公司与建阳区政府之间项目履约保证金1000万元。 建阳区政府向一审法院起诉请求：一、确认2011年5月24日汇入福建省南平市建阳区财政局（原福建省建阳市财政局）的履约保证金人民币壹仟万元归原告所有；二、判决不得执行上述1000万元履约保证金。 一审中，法院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。当事人争议的焦点：一是兆千集团汇入建阳区政府财政局的款项中的1000万元的投资开发建设合同履约保证金，建阳区政府是否享有合法所有权；二、建阳区政府的诉讼请求是否足以排除强制执行。 一审法院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：…（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案，建阳区政府无证据证实涉案履约保证金1000万元归其所有。其二，建阳区政府（原建阳市人民政府）与兆阳公司签订的中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区合作投资开发合同总则第二条甲方（原建阳市人民政府）就中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区一级土地整治及文化旅游项目开发建设等项目以竞争性谈判进行公开招选商，兆千集团参与竞争性谈判并被选中。根据招(选)商要求兆千集团在建阳市注册成立兆阳公司并以该公司作为乙方与建阳市政府签订本合同。该约定明确兆千集团为履行该合同设立兆阳公司，兆阳公司是基于履行合作投资开发合同为兆千集团所设立的法人企业，2011年8月30日是兆千集团通过银行转账的方式将3000万元汇入建阳市财政局账户，其中1000万元作为履约保证金，该履约保证金的财产所有权是兆千集团非兆阳公司。其三，合作投资开发合同第十二条约定了违约责任，第十三条约定了争议解决方式。建阳区政府并不享有约定解除权，而该合同的解除是基于合同双方由于不能实现合同目的合意，对于解除合同之后争议的解决方式合同中也作了明确约定，对此均无异议。建阳区政府认为以通过律师函通知方式解除合同并确认其享有履约保证金所有权予以扣收无法律依据。其四，建阳区政府财政局向法院出具的“南平市建阳区财政局关于兆千集团开发中国武夷(建阳)朱子文化旅游度假区”的函表明，该1000万元履约保证金的性质属于建阳区政府与兆千集团履行合同义务责任的履约保证金，是建阳区政府履行合同过程中的重大权益保障，而非建阳区政府享有所有权。其五，建阳区政府因兆千集团违约造成的损失及兆千集团提出退还履约保证金的请求所产生的争议，应当依据合作投资开发合同约定的争议的解决方式解决。建阳区政府主张1000万元履约保证金不享有足以排除强制执行的民事权益。 一审判决：驳回南平市建阳区人民政府的诉讼请求。案件受理费81800元，由南平市建阳区人民政府负担。 本院经审理查明，李X刚诉郑忠才、厦门兆千集团有限公司民间借贷纠纷，2013年10月17日晋州市人民法院作出（2013）晋民初字第00549号、（2013）晋民初字第00550号民事调解书，内容为：一、被告郑忠才共欠原告李X刚借款3560万元，于2013年10月22日前还清（利率按月息1.5分、分别按借条时间计算），被告厦门兆千集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、案件受理费219800元，减半收取109900元，财产保全费5000元，合计114900元，由被告郑忠才负担。上述民事调解书发生法律效力后，郑忠才、厦门兆千集团有限公司未履行民事调解书确定的内容。2013年11月21日，李X刚向晋州市人民法院申请执行，同日立案执行。执行过程中，2013年11月21日晋州市人民法院作出（2013）晋执字第00456号执行通知书，责令两被执行人立即履行生效民事调解书的义务，两被执行人未履行。同日晋州市人民法院作出（2013）晋执字第00456号执行裁定书，追加张梅真为本案被执行人，张梅真向申请执行人李X刚承担连带清偿责任。2019年7月6日晋州市人民法院作出（2019）冀0183执恢113号之三执行裁定书，裁定冻结被执行人厦门兆千集团有限公司汇入南平市建阳区财政局（原福建省建阳市财政局）的履约保证金人民币壹仟万元。同日，晋州市人民法院向建阳区政府发出通知书，主要内容是：你单位自收到本通知后十五日内直接向申请执行人李X刚履行对被执行人厦门兆千集团有限公司的到期债务人民币壹仟万元或汇入晋州市人民法院执行局的账号中，不得向任何单位和个人支付。2019年8月5日建阳区政府向晋州市人民法院提出执行异议，请求裁定撤销或中止对“厦门兆千集团有限公司汇入建阳区财政局（原福建省建阳市财政局）的履约保证金人民币壹仟万元”的执行。2019年8月19日晋州市人民法院作出（2019）冀0183执异94号执行裁定书，裁定驳回案外人建阳区政府的执行异议。建阳区政府不服，遂提起本案即案外人执行异议之诉。 另查明，中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区项目经招（选）商，兆千集团被确定为中选方。为履行合同，兆千集团成立兆阳公司作为项目公司并于2012年10月12日建阳区政府与兆阳公司签订了《中国武夷（建阳）朱子文化旅游度假区合作投资开发合同》，合同第七条履约保证约定，乙方报名时缴纳的叁仟万元人民币保证金，其中贰仟万元人民币可由乙方根据需要向甲方申请转入一级土地整治专项资金账户，用于文化旅游项目及一级土地政治建设使用；剩余的壹仟万元人民币作为本合作投资开发合同履约保证金，在朱子文化园建设竣工经验收通过后5个工作日内无息退回伍佰万元人民币，在朱子文化园评上4A级以上旅游景区后5个工作日内，由甲方无息退还乙方伍佰万元人民币。若朱子文化园建设竣工期限或朱子文化园评上4A级旅游景区期限超期，则应该对应的履约保证金由甲方没收不予退回。2011年5月24日，兆千集团通过银行转账将3000万元汇入建阳市财政局银行账户。其中2000万元后经兆千集团书面申请，已经退回兆千集团。此后，合作投资开发合同未能全部履行。2015年2月7日，就要求兆千集团依约履行合同否则解除合同一事，建阳区政府委托福建九越律师事务所分别向兆千公司和兆阳公司发律师函。兆千集团收到该律师函后向福建九越律师事务所并代呈建阳区政府等单位发出《关于请求退还1000万保证金至兆千公司的紧急请示》，主要内容是：请求终止履行合同并我司已经交付的1000万保证金退还我司。 还查明，2019年7月3日，南平市建阳区财政局向晋州市人民法院出具函，主要内容是：我局认为该笔壹仟万元资金性质属于建阳区政府与兆阳公司履行合同义务责任的履约保证金，是建阳区政府履行合同过程中的重大权益保障。今后如若建阳区政府与兆阳公司合同履行完毕，我局将根据清理结算情况积极协助配合你院的相关工作。 本院认为，本案争议焦点为：兆千集团对涉案的1000万元履约保证金是否享有所有权、是否能够排除强制执行。根据《招投标法》的规定，履约保证金是中标人按照招标文件的要求向招标人交纳的款项，约束对象是中标人，作用是为了保证完全履行合同。本案中，首先，兆千集团成立兆阳公司为其项目公司，2012年10月12日上诉人建阳区政府与兆阳公司签订《合作投资开发合同》，兆千集团向上诉人建阳区政府交纳1000万元保证金的性质是为履行双方《合作投资开发合同》提供的担保，不是依据《合作投资开发合同》支付的合同价款。同时，双方在《合作投资开发合同》中约定了违约责任和争议解决方式。结合双方关于依约履行合同否则解除合同的律师函以及终止履行合同退还保证的紧急请示内容看，双方就该保证金的退还问题未达成一致意见。在本案成讼之前，没有历经该保证金不予退还的法律程序。上诉人建阳区政府亦未提供其它有效证据证明因《合作投资开发合同》目的不能实现享有法定的解除权或《合作投资开发合同》约定的解除权而对该保证金已经当然享有所有权。因此，能够认定兆千集团系该1000万元保证金的所有权人。其次，李X刚诉郑忠才、兆千集团民间借贷纠纷案件民事调解书系晋州市人民法院2013年10月17日作出后于2013年11月21日立案执行并于2013年11月21日向郑忠才、兆千集团发出执行通知，上诉人建阳区政府要求兆千集团依约履行合同否则解除合同一事发出律师函系在2015年2月7日，对此，兆千公司也已明确要求上诉人建阳区政府予以退还。本院认为，嗣后尚有争议且未经法定程序确认的事实不能产生对抗之前已经法院确认进入执行程序的事实的法律效果。因此，上诉人建阳区政府对该1000万元保证金不享有排除强制执行的民事权益。综上所述，建阳区政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人南平市建阳区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 史兆宏 审 判 员 李荣水 审 判 员 孟志刚 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 田家鑫