贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终169号 上诉人（原审原告）：申久芬，女，1960年2月15日生，汉族，贵州省安顺市人，住该市西秀区。 委托代理人：冯祖荣，贵州九黎律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托代理人：封行，贵州九黎律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省安顺市西秀区塔山西路169号。统一社会信用代码：91520402741140115L。 法定代表人：李欣，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄平，男，1971年1月3日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。代理权限：特别授权代理。 上诉人申久芬因与被上诉人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司（以下简称“安泰房开”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2019)黔0402民初2343号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行审理。上诉人申久芬及其委托代理人冯祖荣、封行，被上诉人安泰房开委托代理人黄平到庭参与诉讼，本案现已审理终结。 上诉人申久芬上诉诉请：请求依法撤销原审判决，依法予以改判为支持上诉人的诉求或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《融资合作协议》应当属于商品房买卖合同关系，并不是商品房预约合同关系。该协议明确约定了双方当事人的名称、房屋的基本状况、房屋总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式等内容，并且上诉人也向被上诉人支付了房屋全部价款、已具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。被上诉人指定物管公司将该商品房出租，且物管公司给付上诉人租金的行为，应视为该房已经实际由被上诉人交付上诉人使用。二、一审法院认定上诉人的诉请不能实现错误。案涉商铺现为公共履带扶梯占用实际面积，即临街宽3.6米为扶梯占用上诉人案涉商铺的长，扶梯占用上诉人案涉商铺原11米中，3.1米宽，被占用实际面积为11.16㎡，至少剩余28.44㎡为商场，完全能够交付。三、一审适用法律错误。本案应适用商品房买卖合同法律关系处理。 被上诉人安泰房开答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 申久芬向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即与原告补签坐落于安顺市西秀区“天河商务港”（即安泰经贸大厦，原安顺市安都大酒店改扩建工程）首层（一层）后街铺面（东侧）7.5轴至8轴之间，临街宽3.6米长11米部位39.6平方米商铺的《商品房买卖合同》；2、判决被告立即将坐落于安顺市西秀区“天河商务港”（即安泰经贸大厦，原安顺市安都大酒店改扩建工程）首层（一层）后街铺面（东侧）7.5轴至8轴之间，临街宽3.6米长11米部位39.6平方米商铺为原告办理不动产登记，并将该商铺所有权属原告所有的不动产权证交付原告持有；3、本案案件受理费依法判决由被告承担。 一审经审理查明：2008年7月16日，原告作为乙方与作为甲方的安泰房开公司签订了《融资合作协议》，该协议约定：“一、合作依据：……为顺利实现‘安泰经贸大厦’项目开发建设。经协议各方在互惠互利基础上协商一致，就乙方投资给甲方进入安泰公司的权利义务事项订立如下条款，以兹共同遵照执行：二、乙方投资522720元给甲方运行项目。乙方投入资金时间为：2008年7月21日。三、回报方式：1、在‘安泰经贸大厦’项目2009年10月20日前开盘销售时，乙方投入项目运行资金转为购房款。乙方所购商铺位置为项目首层后街铺面（东侧）7.5轴至8轴之间，临街宽3.6米长11米部位39.6m2单价为13200.00元/m2（注：以房产部门测绘面积为准确面积结算，误差不超过5%多退少补）。2、乙方选购商铺委托甲方指定的物管公司出租使用16年。租金计算时间从开盘销售时起算。前三年年回报计算额为购房总额的10%。第四年起每年增加0.5%（租金税收各50%）。乙方资金全额投资给甲方后，从2009年3月21日起，甲方支付乙方资金占用费为年投资总额的10%到租金计算时止，租金按季度支付。3、乙方所购商铺办证所需的所有费用归乙方承担。四、协议的解除及违约责任：如乙方未按照本协议约定全额投资给甲方，本协议自然无效，甲方退还乙方已投入资金，如乙方在协议生效后中途退出资金，甲方除退还乙方已投入资金外，另支付乙方资金给甲方期间的同期银行贷款利息；如甲方违约不能实现乙方取得回报愿望，除退还乙方已投入资金外，另按月计算支付乙方投入资金总额的5%，作为对乙方的违约损失赔偿。五、本协议自双方签字后，乙方资金全额投资到甲方之日生效，本协议一式二份，双方各执一份”。上述《融资合作协议》签订后，原告于2008年7月21日向李欣支付投资款522700元，由李欣向原告出具收条，该收条载明“根据融资协议收到申久芬人民币伍拾贰万贰仟柒佰元整（￥522700元）此据李欣2008年7月21日”。之后原告收取了以李欣、贵州安泰天河商业管理有限公司等名义转账支付的部分租金。另查明被告安泰公司作为建设单位向安顺市城乡规划局报备的由贵阳市建筑设计院有限公司设计的工程名称为“安顺市天河商务港”施工设计图纸，根据该图纸，法院邀请该局相关人员及原被告现场勘验，原告诉请的首层（一层）后街铺面（东侧）7.5轴至8轴之间，临街宽3.6米长11米的部位现为公用履带扶梯占用使用。后被告多次承诺与原告签订正式购房合同，但终未履行承诺，致成诉讼。经法院向原告释明如坚持其原诉讼请求已经不能实现，能否变更诉讼请求来主张自己的民事权利，但其坚持不予变更。 一审法院认为：从原被告签订的《融资合作协议》的内容及性质上看，原、被告之间签订的该协议属商品房预约合同关系，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，同时结合《融资合作协议》明确约定“四、协议的解除及违约责任：……如甲方违约不能实现乙方取得回报愿望，除退还乙方已投入资金外，另按月计算支付乙方投入资金总额的5%，作为对乙方的违约损失赔偿”。故被告安泰房开应向原告承担的是退还投资款，及支付违约损失赔偿责任。另根据法院勘验情况，合同约定的部位已经作为电梯部位使用。为了保障原告的合法权益，向原告释明其可以通过变更诉讼请求的方式来主张自己的民事权益，但原告不同意变更，故其现有的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，判决：驳回原告申久芬的诉讼请求。本案受理费人民币100元，由原告申久芬负担。 二审经审理查明，确认一审查明事实。 本案的争议焦点：《融资合作协议》能否认定为《商品房买卖合同》；上诉人的诉讼请求能否实现。 本院认为：一、对于《融资合作协议》能否认定为《商品房买卖合同》的问题。双方之间于2008年7月16日签订《融资合作协议》，约定“为顺利实现“安泰经贸大厦”项目开发建设。经协议各方在互惠互利基础上协商一致，就乙方投资给甲方进入安泰公司的权利义务事项订立如下条款......1、在“安泰经贸大厦”项目2009年20日前开盘销售时，乙方投入项目运营资金转为购房款......”，该协议已明确，协议签订是为了项目开发建设，协议签订时该项目尚未开盘销售也未确定竣工交付日期，上诉人在签订协议时所投入资金并不是购房款。因此《融资合作协议》应属商品房预约合同关系。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，《融资合作协议》不符合《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，因此不能认定为商品房买卖合同。另外，被上诉人系根据双方《融资租赁协议》约定向上诉人支付的款项，因租金计算时间系从开盘销售时起算，此时明显房屋尚未交付，因此被上诉人向上诉人支付租金并不能表示房屋已经实际交付上诉人使用。故上诉人的该主张不能成立，不予支持。 二、对于上诉人的诉讼请求能否实现的问题。经过原审法院组织上诉人与被上诉人及商请自然资源局现场勘查，上诉人诉请的首层（一层）后街铺面（东侧）7.5轴至8轴之间，临街宽3.6米长11米的部位现为公用履带扶梯占用使用。上诉人要求扣除被占用面积后，交付上诉人。但上诉人主张的地点已经被规划为公用履带扶梯部分作为电梯部位使用，即使有部分系商场区域，但未被规划为商铺，被上诉人实际上不能以商铺的名义向上诉人履行办证。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费维持；二审案件受理费100元，由上诉人申久芬承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 辜贤莉 二〇二〇年六月十九日 法官助理张婕 书记员曹佳慧(代)