云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云0502民初313号 原告（反诉被告）：保山市西邑建筑工程有限责任公司。 统一社会信用代码：91530500218931190A。 住所：云南省保山市隆阳区西邑乡羊邑街。 法定代表人：王鸿林，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）：云南国土建设工程总公司。 统一社会信用代码：915300002165219483。 住所：云南省昆明市董家湾路172号。 法定代表人：陈建民，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘克平，云南华纬律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：吴总国，男，1974年12月4日出生，汉族，河南省伊川县人，住伊川县。 委托诉讼代理人：唐晓丽，云南华纬律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告保山市西邑建筑工程有限责任公司（以下简称西邑建筑公司）与被告云南国土建设工程总公司（以下简称云南国土总公司）、被告吴总国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。2020年3月18日被告云南国土总公司提出反诉。因案情复杂，不适宜适用简易程序，2020年5月8日本案裁定转为普通程序。2020年5月18日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨龙，被告云南国土总公司委托诉讼代理人刘克平，被告吴总国委托诉讼代理人唐晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告西邑建筑公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令两被告承担因违约导致原告损失611006.22元（未完工项目差价）;二、请求人民法院依法判令二被告承担工程逾期违约金13.3万元(2018年7月22日至2018年12月13日，共计133天×1000元／天=133000元）;三、请求人民法院依法判令二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年3月12日，经公开招标后，原告与保山市妇幼保健院签订《建设工程施工合同》，因专业需要，2018年5月22日，原告与被告云南国土总公司签订了《建设工程专业承包施工合同》一份，原告将保山市妇幼保健院迁建（一期）项目工程的基坑支护工程及桩基础工程承包给被告国土公司承建。合同约定：基坑支护工程报价5203304元、桩基础工程报价4664825元；合同工期为基坑支护60天、桩基础施工40天；由于承包人（被告）原因造成工期延误，承包人（被告）承担每延误一天按人民币1000元累计计算的违约金；本合同在履行过程中发生的争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向合同签订地人民法院起诉。合同签订后，被告云南国土总公司又将该“基坑支护工程、桩基础施工”分包给被告吴总国。按照合同约定完成了“基坑支护”工程（2018年12月13日竣工验收合格），原告也向被告方支付工程款“基坑验收后支付至基坑支护合同总价预估的80%”。2018年5月22日，被告开工建设，至2018年7月22日基坑支护项目施工期满，但被告仍未对基坑支护项目施工结束，直至2018年11月14日，原告不得已向被告发出“工作联系单”，要求被告于2018年11月16日进场，否则，视为被告违约。但被告却不按照合同约定及原告发函要求进行施工。无奈之下，为了施工的顺利进行，2018年11月28日，原告只好另行选择“云南宝固建设工程有限公司”对余下的“桩基础项目”施工，为此多支付611006.22元，造成不必要的损失。另外，被告未提供120万元工程款发票也属违约情形，更是涉嫌偷税的违法情形。综上所述，因被告拨款未出具税务发票、建设施工逾期、未履行约定的部分工程，造成了原告各方面的损失，为了维护自身的合法权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，特提起诉讼，请求如前所述。 被告云南国土总公司辩称，一、原告第一项诉讼请求，即要求被告承担611006.22元损失不成立。1、原告与他人签订的桩基项目合同与被告无关，何况被告与原告之间关于桩基工程的价款约定是预估价，并非确定的价款，原告以自己与他人履行的合同价款和被告与原告之间关于桩基工程的约定估价进行比较的前提不成立。2、被告没有违约，是原告违约，应承担违约责任的是原告而不是被告。原告在与被告之间的合同并未解除的情况下与他人签订桩基工程施工合同，将桩基工程施工擅自分包给他人，违反了合同的约定，应承担违约责任。二、被告对基坑支护工程的施工并未超期，被告不应承担原告所谓的13.3万元的违约金。1、双方的合同对基坑支护工程与桩基工程的施工时间是一起约定的，不应割裂计算。现原告单方面解除合同，将桩基工程分包给他人施工，已经无从谈起被告施工的基坑支护设计是否逾期。2、被告施工的桩基础在2018年11月完工，2018年12月13日通过竣工验收，是原告及施工条件发生变化等原因造成的，与被告无任何关系。（1）开工时间推迟。开工的实际时间是2018年6月27日，并不是原告说的2018年5月22日；（2）工程量增加。原告临时增加工程--试桩，被告进场后，仅此一项工程就延长基坑支护工程工期2个月；（3）原告土方挖运速度迟缓导致被告支护工程出现停工、窝工，严重影响了基坑支护施工进度；（4）基坑施工场地积水过多，影响施工进度。排水时间由《合同》约定的40天增至6个月（见双方确认的《工程量确认单》），对基坑支护施工的进度影响极大。故原告的所有诉讼请求均不成立，请法院予以驳回。 被告吴总国辩称，一、原告第一项诉讼请求，即要求被告承担611006.22元损失不成立。1、原告与他人签订的桩基项目合同与被告无关，何况被告云南国土总公司与原告之间关于桩基工程的价款约定是预估价，并非确定的价款，原告以自己与他人履行的合同价款和被告云南国土总公司与原告之间关于桩基工程的约定估价进行比较的前提不成立。2、被告云南国土总公司没有违约，是原告违约，应承担违约责任的是原告而不是被告云南国土总公司。原告在与被告云南国土总公司之间的合同并未解除的情况下与他人签订桩基工程施工合同，将桩基工程施工擅自分包给他人，违反了合同的约定，应承担违约责任。二、被告云南国土总公司对基坑支护工程的施工并未超期，被告云南国土总公司不应承担原告所谓的13.3万元的违约金。1、双方的合同对基坑支护工程与桩基工程的施工时间是一起约定的，不应割裂计算。现原告单方面解除合同，将桩基工程分包给他人施工，已经无从谈起被告云南国土总公司施工的基坑支护设计是否逾期。2、被告云南国土总公司施工的桩基础在2018年11月完工，2018年12月13日通过竣工验收，是原告及施工条件发生变化等原因造成的，与被告云南国土总公司无任何关系。（1）开工时间推迟。开工的实际时间是2018年6月27日，并不是原告说的2018年5月22日；（2）工程量增加。原告临时增加工程--试桩，被告云南国土总公司进场后，仅此一项工程就延长基坑支护工程工期2个月；（3）原告土方挖运速度迟缓导致被告云南国土总公司支护工程出现停工、窝工，严重影响了基坑支护施工进度；（4）基坑施工场地积水过多，影响施工进度。排水时间由《合同》约定的40天增至6个月（见双方确认的《工程量确认单》），对基坑支护施工的进度影响极大。3、吴总国只是云南国土总公司的项目负责人，不是本案适格的被告。4、被告吴总国已将原告支付给被告吴总国个人的120万元借款全额还给了张文超。5、被告吴总国已经代被告云南国土总公司向原告支付了2018年12月28日前的电费32800元。故原告的所有诉讼请求均不成立，请法院予以驳回。 被告云南国土总公司向本院提出反诉请求：一、由原告立即付清拖欠被告的工程款1294994元；二、由原告向被告立即支付首付工程款1560992的利息29398.67元（自2018年8月31日计至2018年12月23日）;三、由原告向被告支付所欠工程款1294994元的利息（利息以1294994元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。以上合计1324392.67元。事实及理由：2018年5月22日，被告与原告签订《建设工程专业承包施工合同》（以下简称《合同》），约定由原告将其总包的保山市妇幼保健院迁建（一期）项目工程的基坑支护及桩基础工程专业发包给被告施工。合同约定：1、基坑支护工程施工，包括支护桩、止水桩、锚索、钢管锚杆、喷射混凝土、冠梁、腰梁、基坑施工监测及基坑支护施工期间降水、排水等全部工作；长螺旋灌桩桩基础施工、土方挖运。2、合同工期为100个日历天（其中基坑支护60天、桩础施工40天）。3、合同预估总价为986.8129万元，其中基坑支护520.3304万元，桩基础施工466.4825万元，工程补助款50000元。4、基坑支护的付款方式为：长螺旋支护桩、长螺旋深搅止水桩完成时支付至基坑支护合同预估总价款30%，主体工程完成至+0（基坑支护完成四个月内）15日付清全部工程款。《合同》签订后，被告按原告及业主的要求（见《开工报告》），于2018年6月27日开工。原告于2018年8月10日完成止水桩的施工并通过验收，2018年8月30日完成支护桩的施工并通过验收。在此之前，被告还完成了原告增加的工程——试桩9棵。2018年12月13日，基坑支护工程通过验收。双方于2018年11月26日签订了《工程量确认单》，对被告完成的主要工程进行了确认。被告完成的工程总价款为5454944元（含5万元补助款），原告已付款4160000元，原告尚欠被告工程款1294944元。原告的行为及施工场地的状况超预期，造成被告工期延长，从而给被告带来较大经济损失：1、被告进场后，原告临时将工程桩的试桩工程增加给被告施工，仅此一项工程就延长基坑支护工程工期2个月；2、原告土方挖运速度迟缓，导致被告支护工程出现停工、窝工，严重影响了基坑支护施工进度；3、基坑施工场地积水过多，排水时间由《合同》约定的60天增至6个月（见双方确认的《工程量确认单》），对基坑支护施工的进度影响极大。原告在《合同》履行过程中严重违约，将本应在2018年8月30日前支付给被告的合同预估基坑支护工程款520.3304万元的30％即1560992元，拖至2018年12月24日，并至今不予办理工程款结算，更不支付剩余工程款。原告施工现场负责人还将被告的项目负责人吴总国打伤（住院）。原告违反合同约定义务及法定义务，应承担民事责任，向被告支付拖欠的工程款并支付利息。请人民法院依法支持被告的反诉请求。 原告针对被告云南国土总公司的反诉答辩称，请求人民法院依法驳回被告云南国土总公司的全部反诉请求。事实及理由：被告云南国土总公司与原告签订的合同真实性、合法性均认可，在该案中案涉合同约定的比较明确，应该按照合同的约定严格履行而不是有选择性地适用。该合同中约定的合同工期180日历天，整个合同中均没有被告云南国土总公司陈述的各种可以延迟、拖延工期的事由，也没有约定过可以依照合同来延期。其次，在法庭开庭前，原告认可的工程量，根据合同第六条23-2的约定内容，双方已经约定了案涉的工程的价款的计算方式，被告云南国土总公司所称谓的计算方式无相关约定。原告已经向被告云南国土总公司结算了高达400多万元的价款，拨付比例超过合同约定80%，原告没有违约。被告云南国土总公司只施工无难度的工程，不施工难度较大的工程，故意刁难原告，导致原告又不得不高价发包给他人。原告发出通知要求被告云南国土总公司进场进行第二项工程施工，但是被告云南国土总公司以各种理由拒不进场，原告行使不安抗辩权不属于违约行为，用通俗的话说被告不做有其他人做，不能因为被告不做导致工程成为烂尾工程。另外，关于吴总国身份问题，我方认为被告云南国土总公司的陈述是矛盾的，一会儿说吴总国是项目经理，一会儿又说吴总国是农民，假如吴总国是农民就是非法转包，假如是项目经理那么就应该承担相应责任。再有一点关于开工日期的界定，工程量确认单中已经确认开工时间，合同签订之日是5月22日，向有关部门申请开工令有时间差，还有为进场做相应的准备，工程量中的开工时间更符合实际情况。其他意见以我方起诉状中的意见给予抗辩。 原告西邑建筑公司针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、《建设工程专业承包施工合同》复印件、《保山市妇幼保健院迁建（一期）项目基坑支护报价明细表1》复印件、《保山市妇幼保健院迁建（一期）项目桩基础施工报价明细表2》复印件各一份，欲证实原告与被告云南国土总公司于2018年5月22日签订建筑施工合同，合同约定基坑验收后支付基坑支护合同总价预估的80%，剩余工程款在结算审定且主体工程完成至15日内一次支付清20%，由于被告的原因造成了工期延误，被告应承担每延误一天按照人民币1000元累计计算的违约金，合同在履行过程中发生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向合同签订地人民法院起诉，双方约定了基坑报价为5203304元、桩基础报价为4664825元的事实。经质证，二被告对真实性均不持异议，除对原告“双方约定了基坑报价为5203304元、桩基础报价为4664825元”的证明目的不予认可外，对其余证明目的予以认可，提出双方约定的价格是预估价，案涉合同是单价包干，不是总价包干。本院认为，该组证据能够证实原告与被告云南国土总公司签订《建设工程专业承包施工合同》，双方对相关事项进行了约定的案件事实，故本院予以采信。 2、《云南省建筑工程（基坑支护）竣工报告》复印件一份，欲证实被告施工的基坑支护工程的开工时间为2018年5月22日，而竣工日期为2018年12月13日，已严重超过了约定的施工期限，构成了违约，应承担违约责任，同时被告对约定的“桩基础工程”工程施工没有履行，构成违约，更应该承担违约责任的事实。经质证，二被告对证据的真实性不持异议，但对报告中涉及的开工时间2018年5月22日不认可，提出工程开工时间实际是6月27日，被告没有违约。本院认为，该组证据系原告单方编制，并且该组证据中的开工时间（2018年5月22日）、基坑支护竣工时间（2018年12月13日）与实际开工时间（2018年6月27日）、基坑支护实际完工时间（2018年11月14日前）不相吻合，故本院不予以采信。 3、《工作联系单》复印件四份，欲证实因被告存在违约情形，原告多次发函催告，但被告置若罔闻，不予理睬，原告在情形发生变更的情形下，为了减少损失，不得已将桩基础工程另行发包给了他人施工的事实。经质证，二被告持有异议，提出原告没有证据证实被告收到过这4份联系单，工作联系单是被告单方面制作，不予以认可。本院认为，该组证据与被告云南国土总公司提交的证据6相印证，能够证实在施工过程中原告曾就施工进度、工程款支付、工程量核实等相关项联系实行云南国土总公司的案件事实，故本院予以采信。 4、《建设工程专业承包施工合同》复印件、《保山力宏商品房混凝土有限公司混凝土委托加工对账单》复印件、《工程桩施工费用清单》复印件及单据复印件，欲证实原告为了减少损失，不得已将桩基础工程另行转包具体资质的其他人，由此产生的工程款差价611006.22元，此部分损失应由被告承担的事实。经质证，二被告对证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可，提出这组证据不是原告和被告之间形成的，被告没法核实，原告主张的611006.22元也不知道是如何计算得出。本院认为，该组证据中的《建设工程专业承包施工合同》能够证实因被告云南国土总公司拒绝桩基础工程的施工，原告与云南宝固建设工程有限公司签订了《建设工程专业承包施工合同》一份，将保山市妇幼保健院迁建项目工程中的桩基础施工及施工期间的降、排水工程分包给云南宝固建设工程有限公司负责施工的案件事实，故本院予以采信；而其他证据不能证实因桩基础工程分包给第三方施工造成原告经济损失611006.22元的案件事实，故本院不予采信。 被告云南国土总公司针对其答辩及反诉请求，向本院提交了如下证据： 1、《建设工程专业承包施工合同》复印件、法定代表人授权书复印件各一份，欲证实双方签订的《建设工程专业承包施工合同》约定：基坑支护工程施工，包括支护桩、止水桩、锚索、钢管锚杆、喷射混凝土冠梁、腰梁、基坑施工监测及基坑支护施工期间降水、排水等全部工作；长螺旋灌注桩桩基础施工、土方挖运；合同工期为100个日历天（其中基坑支护60天，桩基础施工40天)；合同预估总价为986.8129元，其中基坑支护520.3304万元，桩基础施工466.4825万元，工程补助款50000元；基坑支护的付款方式为：长螺旋支护桩、长螺旋深搅止水桩完成时支付至基坑支护合同预估总价款30%，主体工程完成至±0(基坑支护完成四个月内）15日付清全部工程款及西邑建筑公司授权王德喜负责履行合同中的全部义务的事实。经质证，被告吴总国不持异议；原告对证据的三性不持异议，但对基坑支护的付款方式这一证明目的不予认可，提出被告云南国土总公司系断章取义，合同第26条对工程款支付约定很清楚，但被告云南国土总公司引用的仅仅是第1小项，没有引用后面的条款，原告支付工程款416万已经到总价款的80%，付清尾款的前提是主体工程完成，至今主体工程尚未完成，不具备支付尾款的条件。本院认为，该组证据能够证实原告与被告云南国土总公司签订《建设工程专业承包施工合同》，双方对相关事项进行了约定的案件事实，故本院予以采信。 2、工程开工报审表复印件、开工报告复印件各一份，欲证实工程实际开工时间为2018年6月27日的事实。经质证，被告吴总国不持异议；原告对证据的真实性不持异议，但对证据的合法性、关联性持有异议，提出从开工报审表可以看出云南国土总公司申请开工时间是5月30日，开工报告中也只说了预开工日期为6月27日，与合同约定的开工日期不符，合同第三条约定的是以开工令为准，开工日应该以原告提交的工程量中的5月22日为准。本院认为，该组证据中的开工报告与被告云南国土总公司提交的证据3中的工程定位测量、放线记录和工程定位测量放线报审、报验表相吻合，案涉基坑支护工程于2018年6月27日才定位测量、放线，故该工程的实际开工时间应为2018年6月27日，对此本院予以确认。 3、试桩钢筋笼验收资料复印件二十一份（工程定位测量放线报审、报验表一份，工程定位测量、放线记录一份，分包单位资质报审表一份，试桩、钢筋笼报审、报验表九份，隐蔽工程验收记录九份），欲证实被告云南国土总公司完成了原告的增加工程——试桩9棵的事实。经质证，原告和被告吴总国对证据的三性均不持异议，但原告对证明目的持有异议，提出试桩9棵不是增加的工程量，即使是增加的工程，但双方并没有约定增加工程量可以顺延工期，增加工程量应该也在工期内完成施工。本院认为，该组证据能够证实被告云南国土总公司完成了试桩九棵的增加工程，故本院予以采信。 4、长螺旋止水桩施工记录表复印件十五份，长螺旋止水桩报审、报验表复印件十四份，长螺旋钻孔灌注桩（支护桩）施工记录表复印件十二份，长螺旋灌注桩（支护桩）报审、报验表复印件十二份，欲证实云南国土总公司于2018年8月10日完成止水桩的施工、于2018年8月30日完成支护桩的施工的事实。经质证，原告和被告吴总国对证据的三性均不持异议，但原告提出该组证据刚好可以证实云南国土总公司施工延期，已构成违约的事实。本院认为，该组证据能够证实被告云南国土总公司完成基坑支护工程中的止水桩、支护桩的施工时间，故本院予以采信。 5、调解协议书复印件一份，欲证实西邑建筑公司将云南国土总公司项目负责人吴总国打伤住院的事实。经质证，被告吴总国不持异议；原告对证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性及证明目的不认可，提出被告云南国土总公司在法庭核实当事人身份时陈述吴总国不是项目负责人，是农民，并且在调解书中没有反应为什么被打伤住院，该证据和本案无关。本院认为，该份协议系2018年11月3日晚被告吴总国与张永超在发生吵打后在公安机关主持下达成的调解协议，系当事人双方的个人事务的处理，与原告和被告云南国土总公司均无关系，也与本案无直接关联，故本院不作为本案证据使用。 6、工作联系单回函复印件一份，欲证实西邑建筑公司逾期不支付工程款和西邑建筑公司将云南国土总公司项目负责人吴总国打伤住院的事实。经质证，被告吴总国不持异议；原告对证据的真实性、关联性不持异议，但对合法性有异议，提出该证据刚好可以证实被告云南国土总公司已经收到原告发出的工作联系函，被告以回函中的两个理由不继续履行合同，该两理由不能成立，故被告云南国土部公司构成事实上的违约。本院认为，该组证据能够证实被告在收到原告工程联系后，以原告项目管理人员张永超等人殴打该公司项目负责人吴总国一事未得到妥善解决和原告未按约足额支付工程款为由，拒绝继续施工的案件事实，故本院予以采信。 7、工程量确认单复印件（附工程竣工验收证明书）、保山市妇幼保健院迁建（一期）基坑支护结算单，欲证实云南国土总公司完成工程的价款为5404944元(不含5万元补助款)的事实。经质证，被告吴总国不持异议；原告对工程量确认单的三性不持异议，但对证明目的不予认可；原告对工程量确认单后所附的工程验收竣工书予以认可，但提出被告所谓的开工日期为6月27日是不成立的，六个部门认可的开工日期和竣工日期是一目了然的；原告对结算单三性和证明目的均不认可，提出系被告云南国土总公司单方面制作，没有得到原告的认可，并且结算单中第25项和第28项存在重复计算的问题，其他项目还存在结算过高的情况，故原告不予以认可。本院认为，该组证据中的工程量确认单（附工程竣工验收证明书）虽经各相关单位签字盖章，但所载明的基坑支护开工时间、竣工时间和抽水工程量均与客观事实不符，故本院予以部分采信；而基坑支护结算单系被告云南国土总公司单方制作且未经双方签字认可，故本院不予采信。 8、付款凭证（中国农业银行银企通平台电子回单复印件八份）及云南增值税专用发票复印件五份，欲证实2019年12月24日西邑建筑公司向云南国土总公司付款200万元、2019年12月29日西邑建筑公司向云南国土总公司付款216万元，云南国土总公司已经开具发票的事实。经质证，原告和被告吴总国均不持异议。本院认为，该组证据能够证实原告支付工程款4160000元的案件事实，故本院予以采信。 9、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件一份，欲证实吴总国在2018年12月28日将张永超此前借给吴总国的120万元人民向退还了张永超的事实。经质证，被告吴总国不持异议；原告对证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性持有异议，提出该交易明细与本案无关，是相关人员的个人行为。本院认为，该组证据所证实的是吴总国与张永超个人之间的款项交易情况，与本院无直接关联，故本院不作为本案证据使用。 10、工作联系单复印件、误工索赔清单、用工单复印件、工作单复印件、证明复印件、用工清单复印件等其他资料七份，欲证实云南国土总公司发生的零星费用，包括误工费、用工费、西邑建筑公司使用云南国土总公司材料费等各项费用的事实。经质证。被告吴总国不持异议；原告对证据的三性及证明目的均持有异议，提出其中的工作联系单原告并没有收到过，原告的工作人员也没有签字认可，是被告单方行为，而且被告国土公司是否启用过项目部技术资料专用章无其他证据佐证。误工单据也是同样的情况，双方没有认可，建议不应采信。用工单中涉及的人员是否是原告的工作人员无法确定，故不予以认可。本院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性均无法确认，故本院不予采信。 被告吴总国针对其答辩主张，向本院提交了如下证据： 1、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件一份，欲证实被告吴总国向张永超借款120万元，吴总国已经在2018年12月28日归还给张永超，该120万元是张永超与吴总国之间因借贷关系产生的借款，并非该案工程款，该120万元与本案无关的事实。经质证上，被告云南国土总公司不持异议；原告对证据的三性不持异议，提出该笔款项是工程款，至于为什么归还，原告不知道原因，该120万元支付后，被告没有出具发票，也是被告违约的情形之一，虽然被告云南国土总公司不认可吴总国的项目经理身份，但是吴总国实际在此项目中负责的事实是双方认可的，打给吴总国的款项属于项目工程款，不然原告没有理由打给吴总国巨额款项。本院认为，该组证据所证实的是吴总国与张永超个人之间的款项交易情况，与本院无直接关联，故本院不作为本案证据使用。 2、调解协议书复印件一份，欲证实原告打伤被告现场施工负责人吴总国，干扰云南国土总公司正常施工的事实。经质证，被告云南国土总公司不持异议；原告对证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性及证明目的不认可，提出被告云南国土总公司在法庭核实当事人身份时陈述吴总国不是项目负责人，是农民，并且在调解书中没有反应为什么被打伤住院，该证据和本案无关。本院认为，该份协议系2018年11月3日晚被告吴总国与张永超在发生吵打后在公安机关主持下达成的调解协议，系当事人双方的个人事务的处理，与原告和被告云南国土总公司均无关系，也与本案无直接关联，故本院不作为本案证据使用。 被告云南国土总公司完成基坑支护工程后，双方未进行工程结算。本案受理后，被告云南国土总公司申请对工程造价进行司法鉴定，后原告根据工程确认单于2020年4月1日向本院提交了工程结算单一份，2020年4月17日本院组织原被告对原告提交的工程结算单进行确认，被告云南国土总公司、被告吴总国对原告所认可部分工程量的结算不持异议，但被告国土总公司要求在原告结算的基础上增加四个月的抽水费用72000元、机械进出费30000元、工程补助款50000元等三项笔款项。经质证，原被告对前述结算单和工程造价确认笔录均不持异议，故该两份证据本院作为本案定案依据。 根据庭审和举证、质证、认证，本院认定案件事实如下： 2018年5月22日，被告吴总国受被告云南国土总公司的委托，与原告西邑建筑公司签订了《建设工程专业承包施工合同》一份，约定由原告将其总包的保山市妇幼保健院迁建（一期）项目工程的基坑支护及桩基础工程专业发分包给被告云南国土总公司具体施工，被告吴总国系被告云南国土总公司该项目的负责人。合同约定：1、工程承包范围为基坑支护工程施工，施工内容包括支护桩、止水桩、锚索、钢管锚杆、喷射混凝土、冠梁、腰梁、基坑施工监测及基坑支护施工期间降水、排水等全部工作；长螺旋灌桩桩基础施工、土方挖运。2、合同工期为100个日历天（其中基坑支护60天、桩础施工40天）。3、合同预估总价为986.8129万元，其中基坑支护520.3304万元，桩基础施工466.4825万元，该费用包含人工费、机械费、措施费、管理费、利润、规费、税金、大型机械进退场费等。4、合同单价采用固定单价方式确定，合同总价等于合同单价乘以实际工作量，合同单价详见报价明细表。5、基坑支护的付款方式为：（1）长螺旋支护桩、长螺旋深搅止水桩完成时支付至基坑支护合同预估总价款的30%；（2）基坑支护施工全部完成后支付至基坑支护合同总预估价的60%；（3）基坑验收后支付至基坑支护合同总预估价的80%；（4）剩余工程款结算审定且主体工程完成至+0（基坑支护完成四个月内）15日付清全部工程款。6、长螺旋灌注桩桩基础施工付款方式：（1）桩基础施工至一半时支付桩基础合同预估总价款的30%；（2）桩基础施工全部完成后支付桩基础合同预估总价款的60%；（3）桩基础验收后支付至桩基础合同总价的70%；（4）剩余工程款结算审定且主体工程验收（桩基础完成后十八个月内进行主体验收）后15日内连带工程款的补助（50000.00元）一次性付清。7、尾款支付补充条款为：基坑和工程桩施工完成后，若因保山市妇幼保健院、发包方及政策原因导致主体工程不能顺利进行，则发包方应在18个月内付清基坑和工程桩的所有尾款。8、违约责任：双方未约定发包方即原告西邑建筑公司的违约责任；承包人即实行云南国土总公司的违约责任为“由于承包人（被告）原因造成工期延误，承包人（被告）承担每延误一天按人民币1000元累计计算的违约金”。合同还对其他相关事项进行了约定。 被告云南国土总公司与原告签订《建设工程专业承包施工合同》签订后，被告云南国土总公司于2018年6月27日进入施工现场进行定位测量、放线并开始施工。被告云南国土总公司于2018年8月10日完成长螺旋止水桩的施工并通过验收，2018年8月30日完成长螺旋灌注桩（支护桩)的施工并通过验收。期间，被告云南国土总公司还完成了试桩9棵的增加工程，但被告云南国土总公司在工程量增加的情况下，并未就工期延长与原告进行协商。2018年11月14日，原告向被告云南国土总公司发出工作联系单，提示被告云南国土总公司其负责施工的基坑已完成，已具备打工程桩条件，要求被告云南国土总公司于2018年11月16日前进场施工，如未按时进场施工视为被告云南国土总公司单方违约。同月16日，被告云南国土总公司向原告回函，以原告项目管理人员张永超等人殴打该公司项目负责人吴总国一事未得到妥善解决和原告未按约足额支付工程款为由，其拒绝继续施工。2018年11月19日至22日，原告三次向被告云南国土总公司发出工作联系单，要求被告云南国土总公司派人与工程总包方、监理方、建设方对其于2018年11月20日前完成的基坑支护工程量进行核实，以使原先按约支付工程款。2018年11月26日原告与被告云南国土总公司对工程量进行了确认。因被告云南国土总公司拒绝对桩基础工程进行施工，2018年11月28日，原告与案外人云南宝固建设工程有限公司签订了《建设工程专业承包施工合同》一份，将原分包给被告云南国土总公司负责施工的桩基础工程另行分包给案外人云南宝固建设工程有限公司进行施工。2018年12月13日被告云南国土总公司负责施工的基坑支护工程通过验收。2018年12月24日，原告分四次共向被告云南国土总公司拨付了工程款2000000元，12月29日原告分五次共向被告云南国土总公司拨付工程款2160000元，被告云南国土总公司向原告了出具了五份增值税专用发票，金额为4160000元。事后，原告与被告云南国土总公司一直未进行工程结算。本案受理后，被告云南国土总公司申请对案涉基坑支护工程造价进行鉴定。2020年4月1日原告根据双方确认的工程量和约定的单价，向本院提交了案涉工程的工程结算单一份，认可被告云南国土总公司负责施工案涉工程造价为5280214.80元（含增加工程量试桩九棵的造价），2020年4月17日本院组织原被告对案涉工程造价进行确认，二被告对原告所认可的工程的造价不持异议，但提出在原告所认可的工程造价上，原告还应增加四个月的抽水费72000元（4×18000元/月）、大型机械进出场费30000元和工程补助款50000元，共计152000元。被告云南国土总公司认为，双方对案涉工程的造价已基本确认，其所增加的三项完全可以通过合同约定和工程量进行确定，涉案工程的造价已无鉴定的必要，于2020年4月28日撤回了司法鉴定申请。 本院认为，建设工程施工合同是指当事人就完成建设工程的建筑、安装、装饰装修及价款支付等内容所达成的协议。对于原告要求被告云南国土总公司承担因违约导致原告损失611006.22元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，首先原告分包给案外人云南宝固建设工程有限公司施工的桩基础工程尚未结算，实际造价不清；其次，原告与被告云南国土总公司对桩基础工程约定的仅为预估价，并且被告云南国土总公司也未实际施工，由被告云南国土总公司施工该项工程实际造价无法确定，两个施工单位的工程造价有无差额或差额多少均无法确定，故该项损失无证据证实，故本院不予支持。对于原告要求被告云南国土总公司承担工程逾期违约金13.3万元(2018年7月22日至2018年12月13日）的诉讼请求，本院认为，原告在被告云南国土总公司拒绝对桩基础工程进行施工后，于2018年11月28日与案外人云南宝固建设工程有限公司签订了《建设工程专业承包施工合同》，将原由被告云南国土总公司施工的桩基础工程另行分包给案外人施工后，原告已单方解除了与被告云南国土总公司的《建设工程专业承包施工合同》，被告云南国土总公司的基坑支护施工期限应自实际开工之日2018年6月27日起至2018年11月27日止，共计154天，而原告与被告云南国土总公司约定的工期为60天，被告云南总公司已超过工期94天，应当依照约定承担违约金94000元（94天×1000元/天=94000元）。对于原告要求被告吴总国赔偿损失和承担违约金的诉讼请求，因被告吴总国作为被告云南国土总公司的内部管理人员，不是合同一方当事人，不是本案适格的责任主体，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 对于被告云南国土总公司要求原告立即付清拖欠的工程款1294994元的反诉请求，本院认为，被告云南国土总公司对原告认可的案涉工程造价5280214.80元（含增加工程量试桩九棵的造价）不持异议，对此本院予以确认；对于被告云南国土总公司要求增加的4个月抽水费72000元，因其施工时间实际为五个月，原告已认可两个月，故在原告认可的基础上，只应增加三个月的抽水费54000元（3月×18000元/月）；对于被告云南国土总公司要求增加的大型机械进出场费30000元，因被告云南国土总公司仅完工基坑支护工程，故对该笔费用只应适当支付，以15000元为宜；对于被告云南国土总公司要求增加的工程补助款50000元，因该笔补助款属于桩基础工程中的约定，而被告云南国土总公司并未进行该项工程的施工，故被告云南国土总公司要求增加该项补助不符合合同约定，不应得到支持。综上，案涉工程造价应为5349214.80（5280214.80元+54000元+15000元），扣除原告已支付的4160000元外，原告还应支付被告云南国土总公司工程款1189214.80元，故被告云南国土总公司的前述反诉请求，本院予以部分支持。对于该笔工程尾款支付条件是否已成就的问题？根据原被告签订的《建设工程专业承包施工合同》中尾款支付补充条款“基坑和工程桩施工完成后，若因保山市妇幼保健院、发包方及政策原因导致主体工程不能顺利进行，则发包方应在18个月内付清基坑和工程桩的所有尾款。”的约定，目前原告虽然陈述其承建的主体尚未完工，但被告云南国土总公司负责施工的基坑支护工程已于2018年11月28日前完工，并于2018年12月13日通过验收。至今距施工完成已超过十八个月，工程尾款支付条件已成就，故原告应当向被告云南国土总公司工程尾款。对于被告云南国土总公司要求原告支付首付工程款1560992的利息29398.67元（自2018年8月31日计至2018年12月23日）的反诉请求，本院认为，被告云南国土总公司负责施工的基坑支护工程验收后，原告支付的工程价款已达合同预估总价的80%，不存在拖欠工程款的情况，故对该项反诉请求，本院不予支持。对于被告云南国土总公司要求原告支付工程尾款利息反诉请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，原被告对工程尾款支付时间进行了约定，即被告工程施工结束后十八个月内付清所有尾款”，而原告至今尚未支付全部工程价款，该项反诉请求符合合同约定和法律规定，但利息应从2020年5月29日开始起算，故对该项反诉请求，本院予以部分支持。原告的反诉答辩部分成立，本院部分采纳。被告云南国土总公司、被告吴总国的辩解部分成立，本院部分采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司支付原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司违约金94000元。 二、由原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司基坑支护工程尾款1189214.80元及相应利息（以1189214.80元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2020年5月29日起计算至实际履行完毕之日止）。 上列一、二项于判决生效后三十日内履行完毕。 三、驳回原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11240元，由原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司负担9140元，由被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司负担2150元；反诉案件受理费8360元，由原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司负担7500元，由被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司负担860元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  郑汝松 人民陪审员  张玉英 人民陪审员  严守燕 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  梁永飞