浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙02刑终124号 抗诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张兴卓，曾用名张卓，男，1985年7月20日出生于陕西省户县，汉族，中专文化，住户县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人吴青卿，浙江万豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟月，男，1988年2月1日出生于河北省易县，满族，大学文化，住易县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人邵忞，北京大成（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）贾丹华，女，1990年7月11日出生于河北省滦县，汉族，高中文化，住滦县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人袁倩倩，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）王金明，男，1997年6月21日出生于黑龙江省木兰县，汉族，高中文化，住木兰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人王宇，浙江鑫目律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人吕东宏，男，1992年4月29日出生于山西省昔阳县，汉族，初中文化，住昔阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人徐洁颖，浙江合创律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人但东东，男，1992年11月11日出生于湖北省竹山县，汉族，中专文化，住竹山县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月3日被慈溪市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人张苗，女，1986年2月14日出生于河北省定州市，汉族，大专文化，住定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人邱亭，女，1991年1月30日出生于江西省南城县，汉族，中专文化，住南城县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2020年5月22日被慈溪市人民法院取保候审。 原审被告人申瑞雪，女，1996年1月8日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化，住沁阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2020年3月22日被慈溪市人民法院取保候审。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人张兴卓、钟月、吕东宏、贾丹华、王金明、但东东、张苗、邱亭、申瑞雪犯诈骗罪一案，于2020年3月11日作出（2019）浙0282刑初812号刑事判决。浙江省慈溪市人民检察院提出抗诉，原审被告人张兴卓、钟月、贾丹华、王金明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察官童章遥、检察官助理赵悦明出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）张兴卓、钟月、贾丹华、王金明、原审被告人吕东宏、邱亭及辩护人吴青卿、邵忞、袁倩倩、王宇、徐洁颖到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年8月，被告人张兴卓注册成立北京中益鑫梆电子商务有限公司(以下简称“中益公司”)，担任法定代表人。2017年10月，被告人张兴卓以中益公司名义，成为“OPP机遇环球”平台代理，2018年3月又成为“Smart”平台代理，从事所谓的外汇及现货投资业务，以客户交易手续费及客户亏损作为公司盈利，公司与客户之间系对赌关系，即客户亏则公司赚，而中益公司对外隐瞒对赌事实。 被告人张兴卓以中益公司名义招募被告人钟月、吕东宏担任总监，兼任指导老师，分别单独管理下属业务团队，招募被告人贾丹华、王金明、但东东、张苗等人担任经理，负责下属业务员业务指导及招揽客户，招募被告人申瑞雪、邱亭等人担任业务员，负责招揽客户，实施诈骗活动，获取手续费、客损等。各被告人的工资薪酬等中益公司运营费用均从投资者交易手续费和客损中开支。 现查明，自2017年10月开始，各被告人在无相关金融从业资质的情况下，通过微信、ＱＱ、婚恋网站等方式广加好友或以婚恋名义进行搭讪，结实被害人丁某、郭某、蒋某等人，通过聊天增进双方感情，并适时以公司投资盈利好、有资深分析指导师指导、发送虚假的盈利截图等多种方式，诱骗客户到“ＯＰＰ机遇环球”、“Ｓｍａｒｔ”两个平台进行外汇、现货投资交易，部分被告人冒充资深分析师指导或代替客户进行交易，在指导过程中，通过提供捏造的交易行情、让客户频繁交易、怂恿客户加大入金量、拖延出金等方式骗取客户手续费、客损。案发后，被害人在涉案平台上的余额无法出金。 至2018年5月，被告人张兴卓的诈骗金额为人民币340余万元，被告人钟月的诈骗金额为人民币331余万元，被告人吕东宏的诈骗金额为人民币9.4余万元，被告人贾丹华的诈骗金额为人民币42余万元，被告人王金明的诈骗金额为人民币29.8余万元，被告人但东东的诈骗金额为人民币22.6余万元，被告人张苗的诈骗金额为人民币6.9余万元，被告人邱亭的诈骗金额为人民币7.9余万元，被告人申瑞雪的诈骗金额为人民币2.2余万元。 被告人吕东宏、王金明、但东东、邱亭、申瑞雪到案后，均如实供述了上述主要犯罪事实。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张兴卓犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十四万元；二、被告人钟月犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人吕东宏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人贾丹华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人王金明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人但东东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人张苗犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七千元；八、被告人邱亭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元；九、被告人申瑞雪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；十、责令被告人张兴卓、钟月、吕东宏、贾丹华、王金明、但东东、张苗、邱亭、申瑞雪在各自共同承担的犯罪数额内退赔相关被害人的经济损失；随案扣押供犯罪所用的手机十六部、电脑主机十五台、笔记本电脑三台、电脑一体机一台，均予以没收。 抗诉机关浙江省慈溪市人民检察院提出：1.一审判决认定被告人钟月、吕东宏在共同犯罪中系从犯，属事实认定错误，导致适用法律错误，量刑明显不当。本案中，被告人钟月、吕东宏与被告人张兴卓所起的作用相当，均起主要作用。（1）张兴卓、钟月、吕东宏共同预谋实施诈骗犯罪。经三人共同商议，由张兴卓做老板获取相关平台代理并提供场地等基本运营支出，由被告人钟月、吕东宏做总监提供业务团队实施诈骗犯罪。（2）钟月、吕东宏全面负责管理团队的犯罪活动。在具体实施犯罪过程中，张兴卓作为老板并不直接参与，钟月、吕东宏作为总监，全面管理下属的经理和业务员，包括对团队人员的招聘、提供业务培训、指导其他被告人如何骗取客户信任，提供虚假的盈利截图等供经理、业务员用来诱骗客户，在出现客户投诉等问题时对具体业务员的调配等。（3）非法获利的具体分配由张兴卓、钟月、吕东宏三人商议并掌控。点差、客损等非法获利经该三人商议后，均按照张兴卓四成，钟月、吕东宏团队六成的比例进行分成，并由钟月、吕东宏分配给团队下属人员。一审判决以从犯为由对钟月减轻处罚，对吕东宏从轻处罚，量刑明显不当。2.随意改变对被告人邱亭的量刑建议，违反法定诉讼程序。本案中，公诉机关认定邱亭构成诈骗罪，且其认罪认罚，建议对邱亭判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金人民币一万元。庭审中，邱亭及其辩护人均未对量刑建议提出异议，原审法院在未告知公诉机关该量刑建议明显不当的情况下，随意改变该量刑建议，判处邱亭有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元，违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。 宁波市人民检察院支持抗诉机关的意见，另提出：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，各上诉人的上诉理由不能成立。1.张兴卓等人的行为构成诈骗罪。（1）客观上，各原审被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。张兴卓等人在无相关金融从业资质的情况下，通过网络聊天工具搭识被害人，虚构公司投资盈利好、有资深分析师指导、发送虚假的盈利截图等多种方式，诱骗被害人到OPP机遇环球、Smart两个平台进行外汇、现货投资交易。指导过程中，通过让被害人频繁交易、提供捏造的交易行情等方式造成被害人亏损，并不断怂恿被害人加大入金量，在被害人想要退出交易平台时，通过限定交易手数等方式拖延出金。另一方面，张兴卓等人隐瞒公司与客户的对赌关系，致使被害人陷入错误认识，误以为可以赚钱。（2）主观上，各原审被告人具有非法占有他人财物的目的。第一、各原审被告人隐瞒自己的真实身份和性别，冒充金融人士、投资客户、专业分析师等多种角色。第二、发布虚假盈利单截图骗取客户信任，诱使客户进行频繁交易，从而收取高额手续费。第三、中益公司仅存在上述一种业务，公司盈利来源于客户的亏损和高额手续费，交易过程完全忽视被害人的权益。立足原审被告人在整个犯罪过程的上述欺骗行为，足以证明其主观上具体非法占有的故意。2.上诉人张兴卓的上诉理由不成立。（1）张兴卓上诉称两个平台有认证和监管，是合法平台，但实际上两个平台均未受到我国相关部门的审批与监管，并且可以后台操控。第一、被害人出金存在一定条件限制，对于拿礼品的客户有交易手数的限制，否则出金申请无法通过，说明平台存在后台操控功能。第二、从资金流向看，出金存在个人转账的情况，入金也存在转入中益公司或者业务员账户的情况。况且，公司及业务员在不知道被害人账户密码的情况下可以为客户操作入金，说明平台必然是有后台操控功能的封闭平台。第三、账户余额无法转出。案发后两个平台即无法登陆出金操作，显示是人为关闭了平台。（2）张兴卓、钟月上诉称中益公司与客户之间不存在对赌关系，但两人之前多份讯问笔录均供述公司盈利来源是客损和手续费，并详细供述了客损提成。该辩解与两人之前供述、其他原审被告人的供述以及证人证言不相符，辩解不能成立。3.原审法院认定各原审被告人的诈骗数额正确，上诉人钟月、贾丹华、王金明的上诉理由不成立。（1）张兴卓应对全案的诈骗总额负责，钟月、吕东宏应对各自管理的业务团队的诈骗总额负责，贾丹华、王金明等人应对各自管理的小组成员的诈骗总额负责。（2）诈骗案件的犯罪金额，应以被害人的实际损失来认定。由于平台的非法性，导致了被害人无法出金的结果，被害人无法出金的金额在各原审被告人概况的诈骗故意范围内，应计入相应被告人的诈骗数额，一审判决对此认定并无不当。钟月、贾丹华、王金明关于扣除客户未出金金额及Smart平台金额的上诉理由不能成立。综上，上诉人张兴卓、钟月、贾丹华、王金明的上诉理由不能成立，建议二审法院予以驳回；慈溪市人民检察院的抗诉理由成立，建议二审法院在查明事实后予以改判。 上诉人张兴卓上诉称：1.OPP机遇环球平台、Smart平台都是合法平台，都有认证和监管。其也在这两个平台开户操作，交易、出入金都没有发现任何问题，于是其成为平台IB（本身为投资客户，可以介绍其他人来平台一起投资）。2.中益公司与OPP机遇环球平台、Smart平台不是代理关系，原判仅根据各被告人的供述和辩解就认定中益公司与平台之间存在代理关系是不当的。3.中益公司与客户不存在对赌关系。所谓二者之间存在对赌关系，既没有交易数据，也没有两平台工作人员来证实对赌关系的存在。4.中益公司没有收到平台的任何返利，非法收益的认定中，点差、手续费、客损等相关资金项目，没有证据证实该非法收益真实存在，也没有该非法收益转到各被告人名下的证据。5.中益公司运营资金都是其自有资金，与平台没有任何关系。综上，其不构成诈骗罪。 辩护人提出：1.原判认定OPP机遇环球平台、Smart平台是非法交易平台。因为这些平台是在国外注册的，不能因为在国内找不到相关的注册证明就推断这些平台是非法平台。根据业务员和投资人陈述，平台是可以出金的，虽然出金有一定的条件限制，但目的是为了客户多交易，并不必然意味着平台就是非法的。本案中除了亏损客户，还有盈利客户，说明平台是可以正常盈利和出金的。关于平台的合法性问题，有待合议庭查明事实后再作评判。2.即使平台是非法的，也不能排除平台方是利用张兴卓等人急于求财的心理，让被告人及中益公司成为平台方骗取钱财的工具。如果张兴卓存心想诈骗，完全可以自己用一个虚假的平台。如果张兴卓与平台方有共谋，就没有必要给平台方提供交易保证金。3.中益公司赚取的点差、手续费是正当交易费用，不应当算作犯罪金额。4.平台相关人员没有到案，平台后台数据没有调取。不应当单纯以客户损失作为张兴卓的犯罪金额。客户入金后的资金走向缺乏相应的证据，现有证据不能准确、全面证实客户入金后的资金去向。从有利于被告人出发，在没有排除合理怀疑的情况下，应当谨慎认定张兴卓是否构成犯罪及相应的犯罪数额。5.即使二审法院仍然认为张兴卓构成犯罪，是否可以考虑适用非法经营罪。综上，恳请二审法院查明相关事实后，依法公正判决。 上诉人钟月上诉称：1.Smart平台是否为对赌平台是存疑的。除了张兴卓之外其他被告人在公安侦查阶段的供述和辩解基本都是针对OPP平台的。老板张兴卓在2018年4月代理Smart平台之后，说Smart平台是合法正规的，英国FCG监管，客户交易是对冲出去的，客户出入金自由，出金会很快到账。张兴卓银行账户从2017年10月到2018年4月10日收到的资金是OPP平台的佣金。Smart平台自代理以后到被抓获并未与张兴卓发生经济联系。员工收入都是OPP平台的佣金，张兴卓并没有给员工Smart平台的手续费、点差、客损返佣。Smart平台是否为对赌平台和平台的资金流向，员工都是不确定的。仅有张兴卓的供述，没有其他证据印证，难以确定Smart平台是否赚取客损。2.客户是否是对冲客户，对员工来说，态度有天壤之别。对于对冲客户，员工希望客户赚的越多越好，客户亏损是员工不愿看到的，从未想过赚取客损。并且，在Smart平台上，客户账户不能出金，完全超出其想象，不应当由员工承担责任。在Smart平台的客户资金167万元，其不应当承担责任。3.其在公司全部收入没有超过10万元，一审法院对其判决太重。4.与同类案件相比，对其判刑也太重。5.其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，抗诉机关的抗诉理由不成立。 辩护人提出：1.钟月在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。（1）对外，钟月没有与投资人直接接触，未参与指导投资人操作开户出入金，未参与公司与上级平台的业务对接，平台与公司结算的银行账号不受其控制。（2）对内，钟月名义上是中益公司总监，但下属团队成员无须过多业务指导，钟月不持有公司股份，对于提成分配比例没有决定权。（3）钟月犯罪收入仅十余万元，该获利金额远低于其他业务员和同案犯，也在侧面印证其次要地位。2.对钟月的犯罪金额计算存在误差。对于手续费、点差、佣金等交易费用的收费标准投资人是明知的，不存在欺骗、隐瞒的情况，这部分费用对投资人来说是正常的交易费用，不属于投资亏损，应当从犯罪金额中扣除。另外，对于未出金的原因，是平台造成的，该部分金额应当从钟月的犯罪金额中扣除。综上，恳请二审法院继续认定钟月是从犯，并在核实其犯罪金额的基础上，对其从宽处罚。 上诉人贾丹华上诉称：1.原判认定的诈骗金额不对。王某2实际亏损6万元左右，龙某实际亏损12万元左右。王某2未出金部分不应算在其犯罪金额中，其并不知道不能出金的情况，故未出金金额不能计入其犯罪数额，其犯罪数额应该是18万元左右。2.原判对其量刑太重。其自愿认罪，公诉机关对其量刑建议是二年六个月至三年，法院最终判决三年，并没有对其从轻处罚。被羁押的同案犯都拿过客损，但其没有拿过客损，其情节相比同案犯要轻。恳请二审法院给其一个公平公正的判决。 辩护人提出：1.原判认定上诉人贾丹华涉案金额为42万余元缺乏依据。（1）根据贾丹华辩解和相关案卷材料反映，贾丹华的客户在该涉案平台交易时，资金可以自由出入，且出入金行为都是投资人自己实施完成。（2）客户入金后，相关钱款一直存放在平台中，贾丹华对该钱款的出入金并没有决定权和支配权，未占有该款项，也没有从中获利。因此，不应当将未出金的款项计入贾丹华的涉案金额。2.贾丹华在共同犯罪中的地位较低，作用较小，是情节较轻的从犯。原判虽认定贾丹华是从犯，但在量刑上未予以充分体现罪刑相适应原则，对贾丹华的量刑仍过重。（1）从组织决策上看，贾丹华并非诈骗犯罪的犯意提起者和决策者。其仅仅是一名领取工资的普通雇员，并根据上级领导的指示实施涉案行为。（2）从获利方式看，贾丹华只赚取手续费，并未从中赚取客损。3.贾丹华具有坦白情节，且系初犯、偶犯，此次犯罪是由于自身法律意识淡薄，误入歧途，自愿认罪、悔罪，应据此从宽处罚。综上，恳请二审法院在原判基础上再予以减轻处罚。 上诉人王金明上诉称：1.Smart平台是老板新代理的平台，时间不长，并且告诉其等人是合法正规平台，客户都是对冲的。客户在操作时，员工都希望客户赚的越多越好，其没有想到过Smart平台是对赌。现有证据也不能推断出Smart平台和客户对赌。2.Smart平台自代理以来，老板并未给其等人任何手续费收入。Smart平台未出金的金额和客户发生的亏损，应由平台或老板承担。3.在侦查阶段所作的供述和辩解，基本上所有口供都是针对OPP平台的，员工对于Smart平台知道的很少。恳请二审法院在其犯罪金额中扣除Smart平台客户未出金部分，对其从宽处罚。 辩护人提出：1.原判认定王金明的诈骗金额为29.8万元，证据不足，认定错误，二审法院应当依法查明事实，予以改判。（1）本案的收费来源是手续费、点差、仓息等交易中产生的费用，这些费用投资人是明知的，不存在隐瞒、欺骗的情况，不能计入犯罪金额。（2）王金明作为经理是不知道老板与平台如何对接的，王金明一直认为平台是合法的，能够正常出入金的，对于未出金部分金额没有非法占有的目的，不能将所有未出金的金额认定为王金明的诈骗金额。2.王金明具有多项法定、酌定从宽处罚情节。（1）王金明系从犯；（2）王金明认罪悔罪态度好；（3）王金明系初犯、偶犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，社会危害性小。综上，恳请二审法院给王金明一个重新做人的机会。 原审被告人吕东宏提出：1.原判对其量刑偏重；2.其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，不是主犯。抗诉机关的抗诉理由不成立。 辩护人提出：原判认定的事实清楚，吕东宏具有下列情节：1.吕东宏应当被认定为从犯。本案诈骗平台系张兴卓引进、对接，吕东宏对公司的经营活动没有决策权、控制权。吕东宏受张兴卓招聘至该公司，根据张兴卓的要求开展工作。吕东宏对涉案的金额没有实际控制、转移或者支配的权利。在整个共同犯罪中，所起作用较小，应当认定为从犯，从轻、减轻或者免除处罚。2.吕东宏归案后，如实供述犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。3.吕东宏自愿认罪，可以从宽处罚。综上，恳请二审法院认定吕东宏为从犯，对其从轻或者减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张兴卓、钟月、贾丹华、王金明、原审被告人吕东宏、但东东、张苗、邱亭、申瑞雪诈骗的事实，有上诉人张兴卓、钟月、贾丹华、王金明、原审被告人吕东宏、但东东、张苗、邱亭、申瑞雪的供述，被害人丁某、魏某1、孙某、魏某2、静圆圆、白某、严某、苏某、王某1、蒋某、王某2、龙某、郑某1、郭某、张某1、刘某1、刘某2、余某、王某3、黄某、管某、王某4、张某2、张某3等人的陈述，证人曹某、张某4、郑某2、邢某、张某5、朱某、杨某、王某5、李某、宁某、王某6、代某、刘某3、冉某等人的证言，辨认笔录及照片，账户开户邮件、入金受理成功通知邮件、出金驳回通知邮件、出金受理通知邮件、ＭＴ4软件交易截图、入金及出金的转账凭证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、情况说明、Ｓｍａｒｔ平台后台内容截图、平台开户、入金流程截图及平台简介截图、微信号辨认截图、微信聊天记录截图、客户奖品清单、客损返佣清单、手续费提成清单、和解协议书、银行交易明细清单、支付宝账户开户信息、交易明细、营业执照、到案经过、身份信息等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 对抗诉、上诉、辩护和出庭检察官的意见，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人张兴卓提出OPP机遇环球平台、Smart平台是合法平台及辩护人提出两平台是否是非法平台存疑的意见。经查：（1）OPP机遇环球平台、Smart平台均未受到我国相关部门的审批和监管，不具有在我国开展所谓的外汇和现货投资的资质。（2）被害人出金存在一定条件限制，说明平台存在后台操控功能。（3）从资金流向看，出金存在个人转账的情况，入金也存在转入中益公司或者业务员账户的情况，说明平台出入金具有随意性。（4）案发后两个平台无法登陆出金操作，被害人账户余额无法转出，显示是人为关闭了平台。上述事实和证据足以证实OPP机遇环球平台、Smart平台是非法性平台。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人张兴卓提出中益公司不是OPP机遇环球平台、Smart平台的代理，公司与客户没有对赌关系，中益公司没有收到平台任何返利，中益公司运营资金系其自有资金的意见。经查：（1）张兴卓在侦查阶段多次供述中益公司是OPP机遇环球平台、Smart平台的代理，开发客户到两平台进行所谓的外汇及现货投资业务，以客户手续费和客户损失等作为公司盈利，公司与客户之间系对赌关系。该供述与钟月、吕东宏、贾丹华、王金明、但东东、张苗、邱亭、申瑞雪等人供述能相印证。（2）张兴卓电脑内的清单所记录的各上诉人、原审被告人的客损返佣金额、手续费提成金额，印证手续费、客损的存在。（3）王金明与贾丹华的微信聊天记录，证实王金明和贾丹华商量，用贾丹华的照片来开发客户，并约定手续费和客损的提成分配，也印证手续费、客损的存在。（4）张兴卓曾供述平台结算的时候，会把钱通过第三方支付平台打到其建设银行账户，还通过个人账户打到其建设银行账户，一个叫张彬的个人账户打给其的钱就是平台转给其的钱。该供述与其建设银行账户交易明细清单能印证，张兴卓的建设银行账户收到钱款后，部分转账给同案犯或证人（部分备注返佣）。上述事实和证据足以证实张兴卓的意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人钟月、王金明提出Ｓｍａｒｔ平台是否为对赌平台存疑的意见。经查，在案上诉人、原审被告人的供述及证人曹某等人的证言，证实中益公司招揽客户在ＯＰＰ机遇环球平台、Ｓｍａｒｔ平台进行投资是相同的模式，中益公司与客户之间是对赌的关系，ＯＰＰ机遇环球平台、Ｓｍａｒｔ平台都是对赌平台。该上诉意见不能成立，不予采纳。 4.对上诉人钟月、贾丹华、王金明及张兴卓、钟月、贾丹华、王金明的辩护人提出原判认定的犯罪金额不正确的意见。经查：（1）张兴卓是中益公司实际控制人、钟月系总监、王金明、贾丹华系经理，张兴卓应当对团队成员全部犯罪金额、钟月、贾丹华、王金明均应当对自己管理的团队成员的全部犯罪金额承担刑事责任。（2）张兴卓、钟月、贾丹华、王金明明知OPP机遇环球平台、Smart平台系非法平台，招揽客户进行投资实际上是为了诈骗客户的资金。被害人的所有损失包括无法出金的损失均在各上诉人的概括犯罪故意之内，应当计入各上诉人的犯罪数额。在被害人损失已经发生的情况下，各上诉人是否从Smart平台拿到提成，不影响各上诉人犯罪金额的认定。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 5.对上诉人张兴卓提出其不构成诈骗罪及辩护人提出构成非法经营罪的意见。经查，张兴卓以其开设的中益公司的名义，成为非法平台OPP机遇环球平台、Smart平台的代理，在无金融从业资质的情况下，招揽客户在该两平台进行所谓的外汇和现货投资业务，隐瞒公司与客户之间的对赌关系，以手续费和客户亏损作为公司盈利。在具体诈骗过程中，中益公司业务员通过网络聊天工具、婚恋网站搭识被害人，隐瞒自己的真实身份和性别，冒充金融人士、投资客户、专业分析师等多种角色，虚构投资盈利好、有资深分析师指导，发送虚假的盈利截图等多种方式，诱骗被害人到OPP机遇环球、Smart两个平台进行外汇、现货投资交易。指导过程中，通过让被害人频繁交易、提供捏造的交易行情等方式造成被害人亏损，并不断怂恿被害人加大入金量，在被害人想要退出交易平台时，通过限定交易手数等方式拖延出金。从上述一系列行为看，以张兴卓为首的诈骗团伙主观上具有非法占有被害人资金的目的，客观上实施多个诈骗行为，符合诈骗罪的犯罪构成。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 6.对抗诉机关提出钟月、吕东宏在共同犯罪中系主犯，原判认定为从犯不当的意见。经查，钟月、吕东宏受张兴卓招募，担任中益公司总监，分别独自管理下属业务团队，并与张兴卓商定赃款的分配。在具体犯罪过程中，钟月、吕东宏全面管理各自的团队，包括招募团队成员，提供业务培训，指导业务员如何骗取客户的资金等。钟月、吕东宏在犯罪团伙中起到组织、管理职责，应当认定为主犯。原判认定该二人为从犯不当，应予纠正。抗诉机关及宁波市人民检察院的意见成立，予以采纳。 7.对抗诉机关提出原审法院随意改变对邱亭的量刑建议，违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判的意见。经查，慈溪市人民检察院与邱亭达成认罪认罚协议，慈溪市人民检察院建议对邱亭判处有期徒刑一年六个月至有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。原审法院在主刑上采纳了慈溪市人民检察院的量刑建议，但在附加刑罚金上未采纳慈溪市人民检察院的量刑建议，且未告知慈溪市人民检察院调整量刑建议，程序上确有不当之处。但鉴于该判决是有利于邱亭，且判处的刑罚并无不当，未影响公正裁判，故予以维持该判决。抗诉机关及宁波市人民检察院提出对邱亭的处理违反法定程序的意见，予以采纳，但提出可能影响公正裁判的意见不成立，不予采纳。 8.对上诉人贾丹华、王金明提出原判量刑过重的意见及辩护人要求再予以从宽处罚的意见。经查，原判根据贾丹华、王金明的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，并结合两人在共同犯罪中的地位、作用、悔罪表现等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 9.对抗诉机关提出原判对钟月、吕东宏量刑不当，钟月、吕东宏提出原判量刑过重及辩护人要求再予以从宽处罚的意见。经查，原判认定钟月、吕东宏为从犯，并在此基础上对钟月减轻处罚、对吕东宏从轻处罚。原判认定两人系从犯不当，由此导致量刑过轻。抗诉机关和宁波市人民检察院的意见成立，予以采纳。上诉、辩护和原审被告人的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张兴卓、钟月、贾丹华、王金明、原审被告人吕东宏、但东东、张苗、邱亭、申瑞雪以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙利用电信网络技术骗取公民财物，其中，张兴卓、钟月诈骗数额特别巨大；吕东宏、贾丹华、王金明、但东东、张苗、邱亭诈骗数额巨大；申瑞雪诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张兴卓、钟月、吕东宏起主要作用，系主犯，依法按照该三人所参与或组织的全部犯罪进行处罚，贾丹华、王金明、但东东、张苗、邱亭、申瑞雪起次要作用，系从犯，依法对王金明、但东东、张苗、邱亭减轻处罚，对贾丹华、申瑞雪从轻处罚。吕东宏、王金明、但东东、邱亭、申瑞雪到案后均能如实供述自己罪行，但东东、邱亭、申瑞雪还承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均予以从轻处罚。贾丹华、张苗一审庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。本案给被害人造成的经济损失，应当责令退赔。供犯罪所用的工具，依法予以没收。原判定罪正确，但认定钟月、吕东宏是从犯不当，由此导致对该两人的量刑不当，应予纠正，对其余人员的量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）钟月、贾丹华、王金明的上诉； 二、维持浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282刑初812号刑事判决的第一项、第四项至第十项，即对上诉人（原审被告人）张兴卓、贾丹华、王金明、原审被告人但东东、张苗、邱亭、申瑞雪所作的判决和犯罪工具的没收、对被害人经济损失的退赔部分； 三、撤销浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282刑初812号刑事判决的第二项和第三项，即对上诉人（原审被告人）钟月、原审被告人吕东宏所作的判决； 四、上诉人（原审被告人）钟月犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2028年5月22日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳至浙江省慈溪市人民法院。） 五、原审被告人吕东宏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年5月22日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳至浙江省慈溪市人民法院。） 本判决为终审判决。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 万仁赞 审 判 员 潘效国 二〇二〇年六月十五日 代书记员 周雨婷 2 1