广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终317号 上诉人（原审原告）：沈庆阳，男，1963年5月7日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：覃海光，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕奇文，广西道森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄海强，男，1968年7月10日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人：宁凯，广西桂展律师事务所律师。 原审第三人：曾肇运，男，1973年3月23日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市武鸣区。 原审第三人：广西名城建筑安装工程有限公司。住所：广西壮族自治区浦北县小江镇文化路2号。统一社会信用代码：91450722201226647U。 法定代表人：黄海强，该公司执行董事。 上诉人沈庆阳因与被上诉人黄海强，原审第三人曾肇运、广西名城建筑安装工程有限公司（以下称名城公司）民间借贷纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初512号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭并于2020年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人沈庆阳及其委托诉讼代理人覃海光、吕奇文、被上诉人黄海强的委托诉讼代理人宁凯到庭参加诉讼。原审第三人曾肇运、名城公司经本院传票合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 沈庆阳上诉请求：1.撤销浦北县人民法院（2019）桂0722民初512号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一审判决认定“广西环江毛南民俗风情街工程项目”并不存在。首先，名城公司与广西环江**信置业有限公司于2015年11月28日签订《建设工程施工合同》的工程并不存在；其次，被上诉人在广西环江县亦无任何工程。2016年3月28日，被上诉人与上诉人签订《项目转让协议》，约定按照工程总造价10000万元冲抵100万元、8000万元冲抵80万元的比例冲抵债务构成欺诈。一、一审判决认定《项目转让协议》有效是错误的。涉案项目属于商品住宅项目，该项目依法必须招标。被上诉人提交的《建设工程施工合同》未经招投标，程序违反了法律的效力性强制性规定，应认定为无效，以该合同为基础的《项目转让协议》亦属无效。二、一审判决将约定等同于履行是错误的。上诉人与被上诉人签订的《项目转让协议》对债务抵销进行了约定，但该约定不等同于履行，要产生债务抵销的效果有赖于约定的实际履行，即被上诉人将项目的建设权实际转让给上诉人。本案合同约定未实际履行，债务未发生抵销的效力。涉案项目土地使用权人及建设单位是广西环江和信联合置业有限公司而不是广西环江**信置业有限公司，施工单位是广西建工集团第二建筑工程有限责任公司而不是名城公司，被上诉人无权转让涉案项目的建设权。三、一审判决错误认定上诉人自认的事实。另案生效判决仅是载明上诉人作为原告的诉请、事实和理由，未在“本院查明”及“本案认为”部分明确上诉人认可债务已抵销的事实，不应认定上诉人已认可债务抵销，且上诉人与被上诉人达成债务解决方案的约定并非实际履行。四、一审判决认为上诉人支付了履约保证金即是接手了工程项目是错误的。1.支付履约保证金是前提条件，支付履约保证金不意味着接手了工程项目。2.上诉人未直接向广西环江**信置业有限公司支付履约保证金，而是通过名城公司支付，根据合同相对性原则，应视为名城公司向广西环江**信置业有限公司支付履约保证金，不能得出上诉人接手该工程项目的结论。3.被上诉人与名城公司客观上无法向上诉人转让该工程项目，且上诉人未能接手该工程项目。 被上诉人黄海强辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。上诉人认为广西环江**信置业有限公司与名城公司签订的施工合同无效是不成立的。根据最高人民法院的司法解释，若商品房的投资方用公共财政投入需要进行招投标，若是民间资金开发，不属于必须招投标。上诉人主张名城公司和广西环江**信置业有限公司的合同无效的理由不成立。被上诉人转让项目给上诉人的合同已经得到了履行，依据是上诉人已经向开发商广西环江**信置业有限公司交纳了履约保证金，说明上诉人已经和广西环江**信置业有限公司履行了建设合同。上诉人认为“环江毛南民俗风情街项目”不存在的理由是业主不是广西环江**信置业有限公司，施工单位是广西建工集团第二建筑工程有限责任公司而不是名城公司，被上诉人收到了上诉人申请法院调查的相关证据材料，被上诉人也提供了毛南族自治县人民法院的判决书，证明广西环江**信置业有限公司将“环江毛南民俗风情街项目”发包给了国基建设集团有限公司开发，广西环江**信置业有限公司没有支付工程款，国基建设集团有限公司就起诉广西环江**信置业有限公司。履约保证金的金额也是150万元，被上诉人怀疑该150万元就是上诉人所交纳。一审时被上诉人要求上诉人交纳150万元履约保证金的单据，但上诉人拒绝提交，所以导致一审法院无法去调查。“环江毛南民俗风情街项目”的第一期业主就是广西环江**信置业有限公司，被上诉人有人民法院的判决书予以证明。上诉人主张不构成自认，除了本案的自认也包括曾肇运的案件中上诉人也承认债务已经抵顶了。综上，上诉人的上诉是没有事实和法律依据的，请求维持原判。 原审第三人曾肇运、名城公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 沈庆阳向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告偿还借款本金666666.67元；2.判令被告以借款本金666666.67元为基数，自2015年1月31日起按2%/月的利率向原告支付至其全面履行义务时止的利息(利息暂计至2018年12月30日，以被告应承担的借款666666.67元为基数；按2%/月的利率计算，合计利息为626666.67元），以上本息合计1293333.34元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月，沈庆阳与黄海强、曾肇运经考察贵港市天宇置业有限公司拟开发的“皇家花园”项目后，三人决定合作承包该项目施工。2014年12月30日，黄海强以第三人名城公司的名义与贵港市天宇置业有限公司签订了《建设工程承包施工补充合同》及《项目定金协议书》，该合同及协议约定由名城公司向贵港市天宇置业有限公司指定的收款人莫东霖银行账号支付定金200万元。2014年12月31日，沈庆阳、曾肇运、黄海强三人签订了《投资合作协议》，约定三人合伙承包“皇家花园”项目施工，还载明“1.本项目由三方共同出资；2.本项目建设方需要的工程定金200万元，三方同意进行借款，均为三方按同比例承担的债务，每月按2.5％利息支付，即每月5万元，本次定金200万元已由沈庆阳筹措；3.后期所需资金也由三方共同筹措，并应保证满足工地所需；4.需要筹措的资金，一可以为三方同比例出资，二可为借款，若确定为借款，无论哪方借到，均为三方共同借款，为三方共同债务，三方同意由三方平均承担债务（包括本金及利息），并由三方个人财产偿还；5.本工程所获利润由三方平均分配；6.三方一致决定本项目现场负责人为沈庆阳，工地的主材和人工由三人商定后采购，具体实施细则另行签订”。沈庆阳、曾肇运及黄海强均在该协议上签字确认。《投资合作协议》签订后，沈庆阳于2014年12月至2015年1月间，通过其家庭成员的银行账户向莫东霖银行账户支付了定金200万元，沈庆阳已全额支付《项目定金协议书》所约定的定金200万元。沈庆阳于2017年4月20日向广西南宁市武鸣区人民法院起诉曾肇运、第三人黄海强、名城公司民间借贷纠纷一案，武鸣区人民法院认为，沈庆阳、曾肇运及黄海强因合伙投资贵港“皇家花园”项目须向建设方交定金200万元，三方已就该定金的筹措作出约定，即由沈庆阳负责筹措，三方平均分摊，利息按月息2.5%支付，曾肇运应承担定金款的三分之一，判决曾肇运偿还尚欠沈庆阳的余下借款本息，沈庆阳和曾肇运均不服一审判决，上诉至广西南宁市中级人民法院，南宁市中级人民法院二审判决曾肇运按照一审判决的本金归还，改判利息为分段计算。另查明，名城公司与广西环江**信置业有限公司于2015年11月28日签订了《建设工程施工合同》，广西环江**信置业有限公司将广西环江毛南民俗风情街工程项目发包给名城公司承建。2016年3月28日，就黄海强退出广西环江毛南民俗风情街工程项目及黄海强原贵港项目所欠沈庆阳的借款本息等事项经协商一致，黄海强（甲方）与黄建华、沈庆阳（乙方）签订了《项目转让协议》，该协议约定的主要内容是：“1.原三人合作的项目现在甲方自愿退出，该项目由乙方二人自行承包经营，盈亏自负；2.双方同意，甲方退出，乙方支付转让费100万元给甲方，为净收入，不含其它费用；4.因贵港项目甲方尚欠沈庆阳80多万元，因此甲方愿意以此100万元抵债，在协议签订后生效”，签订协议后，黄建华、沈庆阳将工程保证金150万元付给了广西环江**信置业有限公司。 一审法院认为，沈庆阳、黄海强、曾肇运三人合伙投资承包贵港工程项目，沈庆阳筹措的工程定金200万元作为合伙人的共同借款，按照协议约定每人应承担三分之一的借款本息，黄海强对此也没有异议，但是辩称黄海强应该承担的借款及利息，黄海强与沈庆阳已经达成协议相互抵销了债务。关于黄海强与沈庆阳之间的债务是否已经抵销的问题，黄海强与沈庆阳及案外人黄建华三人于2016年3月28日签订的《项目转让协议》约定，黄海强自愿退出三人合作的工程项目，沈庆阳、黄建华应支付100万元转让费用给黄海强，双方一致同意以黄海强应得的转让费与黄海强原因贵港工程项目尚欠沈庆阳的借款本息80多万元（即本案争议的借款本息）相互抵销，在协议书签订后生效。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，黄海强与沈庆阳及案外人黄建华达成的债务抵销协议合法有效，抵销具有相互清偿债务的法律后果，签订该协议后，双方的债务已经相互抵销，合同的权利义务终止，双方不再存在债权债务关系，沈庆阳在起诉曾肇运及黄海强民间借贷纠纷一案中，沈庆阳在起诉状中明确写明“2016年3月28日，黄海强用另一个项目的转让费冲抵其应承担的定金借款本息”，已经发生法律效力的民事判决书也把沈庆阳这个认可的事实予以确认，只判决曾肇运偿还借款本息，在诉讼中，沈庆阳已经明确认可只有曾肇运没有偿还借款本息，黄海强已经不再欠有沈庆阳的借款，这是沈庆阳的自认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一当事人无需举证证明”，沈庆阳已经明确承认了黄海强已经用另外一个项目的应得的退出补偿款抵销了借款本息，沈庆阳在签订转让协议后也将工程保证金150万元付给了广西环江**信置业有限公司，接手了工程项目。综上，黄海强与沈庆阳之间的债务已经抵销，黄海强的抗辩意见有理，该院予以采纳，沈庆阳的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，原告沈庆阳的诉讼请求没有有事实和法律依据，该院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第三项、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告沈庆阳的诉讼请求。本案受理费16440元，由原告沈庆阳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人沈庆阳向本院提交以下新证据:证据1，《竞买申请书》、《环江毛南族自治县国土资源局关于审批环江毛南民俗风情街项目用地挂牌出让方案的请示（环国土资报[2015]101号）》、《环江毛南族自治县人民政府关于同意环江毛南民俗风情街项目用地挂牌出让方案的批复（环政函[2015]156号）》、《成交确认书（2015.11.12）》、《国有建设用地交地确认书（环国土资交字（2015）029号）》、《国有建设用地使用权出让合同（合同编号：环土出字2015061）》、《2015××号地块国有建设用地使用权出让红线图》、《不动产权证书[桂（2016）环江县不动产权第00000××]》，以上证据拟证明在环江县有环江毛南民俗风情街项目用地许可的只有案外人广西环江和信联合置业有限公司，土地没有进行过转让；证据2，《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等，拟证明建设单位是广西环江和信联合置业有限公司，工程名称是环江毛南民俗风情街项目，施工单位是广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，本案第三人和案外人广西环江**信置业有限公司签订的建工合同对应的“环江毛南民俗风情街项目”是不存在的，跟名城公司与广西环江**信置业有限公司没有任何关联。两份证据共同证明上诉人和被上诉人签订的项目转让协议书所对应的建工合同的工程项目不是广西环江**信置业有限公司的项目，不存在用地许可和报建许可，该份建工合同客观上是无法履行的。 对上诉人二审期间提交的新证据，被上诉人黄海强质证认为，对两份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，无法证明上诉人的证明目的。本院对上诉人提交的新证据的真实性均予以确认。 被上诉人黄海强提交了以下新证据：证据1，毛南族自治县人民法院（2016）桂1226民初817号民事判决书，拟证明广西环江**信置业有限公司是环江毛南民俗风情街项目的业主；证据2，南宁市中级人民法院（2019）桂01民再46号民事判决书，拟证明上诉人沈庆阳曾经有不诚信记录，在上诉人与曾肇运的案件中，对曾肇运已支付的25万元不承认。 对被上诉人二审期间提交的新证据，上诉人沈庆阳质证认为，对证据1的真实性无法核实，不予认可；对证据2的关联性不予认可。本院对被上诉人提交的新证据的真实性均予以确认。 原审第三人曾肇运、名城公司在二审期间均没有向本院提交新证据，亦没有向本院提交书面质证意见。 二审经审理查明，一审查明的事实除认定黄建华、沈庆阳将工程保证金150万元付给了广西环江**信置业有限公司与事实不符应予纠正外，其余一审查明事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人沈庆阳与被上诉人黄海强、原审第三人曾肇运三人对于上诉人沈庆阳筹措的200万元定金作为三人共同借款，由三人平均承担债务（包括本金及利息）的事实均无异议。本案争议焦点在于讼争的债务是否已经进行抵销。黄海强与沈庆阳及案外人黄建华三人于2016年3月28日签订一份《项目转让协议》，该协议约定黄海强自愿退出三人合作的工程项目，沈庆阳、黄建华应支付100万元转让费用给黄海强，双方一致同意以黄海强应得的转让费与黄海强原因贵港工程项目尚欠沈庆阳的借款本息80多万元（即本案争议的借款本息）相互抵销，在协议书签订后生效。对此，上诉人沈庆阳在二审期间向本院提交《环江毛南族自治县人民政府关于同意环江毛南民俗风情街项目用地挂牌出让方案的批复》（环政函[2015]156号）、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等证据，证明上诉人与被上诉人签订的《项目转让协议书》中所指向的“环江毛南金街项目”并非是广西环江**信置业有限公司开发建设的。上诉人主张上诉人与被上诉人签订的《项目转让协议书》无法履行，已经完成了初步的举证责任。被上诉人认为《项目转让协议书》已经实际履行，应当承担进一步的举证责任。但本案中，被上诉人提交的证据不足以证明《项目转让协议书》已经实际履行、双方互负债务已经实际进行抵销。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人黄海强应依照《投资合作协议》的约定向上诉人偿还借款本金666666.67元。至于利息问题。根据《投资合作协议》的约定，上诉人请求被上诉人自支付定金的次日即2015年1月31日起按月息2%计算所欠利息，符合法律规定和合同的约定，本院予以支持。 综上所述，沈庆阳的上诉请求成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区浦北县人民法院（2019）桂0722民初512号民事判决； 二、被上诉人黄海强偿还上诉人沈庆阳借款本金666666.67元及利息（利息计算：以666666.67元为基数，自2015年1月31日起至实际清偿之日止，按月息2%计付）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费16440元、二审案件受理费16440元，合计32880元，由被上诉人黄海强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年六月十九日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波