广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终733号 上诉人（原审原告）：广西圣泰建设工程有限公司，住所地广西北海市西南大道中安小区B幢1号502房。 法定代表人：张金鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘平菊，广西启泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾新好农牧有限公司，住所地广西来宾市兴宾区石陵镇广西黎塘监狱第十三监区5（N）。 法定代表人：袁坤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖成，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方高升，广西欣源律师事务所律师。 原审第三人：广西土木建筑工程有限公司，住所地广西北流市丰顺路41号。 法定代表人：谢瑞祥，该公司董事兼总经理。 上诉人广西圣泰建设工程有限公司（以下简称“圣泰公司”）因与被上诉人来宾新好农牧有限公司（以下简称“新好公司”）、原审第三人广西土木建筑工程有限公司（以下简称“土木公司”）合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人圣泰公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持圣泰公司的一审诉讼请求。2.本案诉讼费由新好公司负担。事实和理由：一、本案新好公司的招标行为程序违法。首先，新好公司实际只邀请了四家单位进行招投标，并非公开招标，属于邀请招投标，不应适用《招标投标法实施条例》的规定进行判决。其次，圣泰公司参与招投标只是按新好公司的邀请进行陪标，在召开招标会前，新好公司已基本确定中标单位及中标价格，并已让圣泰公司知晓该情形。因此，圣泰公司的投标书价格才明显过高，且第一次报价与标书一致。土木公司的投标书价格也明显过高，第一次报价与标书亦一致，且第二次报价时在其他投标方已报出低价的情况下，其仍维持与标书一致的报价。还有，广西建工集团第一建筑工程有限公司第一次、第二次、第三次报价均与标书报价一致，该情况均显示不正常。二、《招标告知书》系参与投标人已交了保证金且已制件并提交投标文件后才告知，该《招标告知书》不能朔及圣泰公司收到告知书之前的行为。三、《招标告知书》只是明确了会议的纪律要求，属于要约性质，不具有合同约束力。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实后依法改判。 被上诉人新好公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，圣泰公司确实存在与他人串通投标的事实。首先，圣泰公司与土木公司提交的投标文件由同一单位或者个人编制，投标文件载明的项目管理成员为同一人，且两家公司提交的U盘资料中所显示的文档名称均一致，每个名称相同的文档均显示编制人员为同一人，编制时间为同一时间，编制文件的电脑为同一台电脑。其次，圣泰公司与土木公司所提交的投标文件异常一致，报价呈规律性差异。二、一审判决适用法律正确，本案的招投标行为受《招标投标法实施条例》的约束，一审判决根据《招标投标法实施条例》第四十条规定，认定圣泰公司存在与他人串通投标的事实，有充分的法律依据。圣泰公司认为本案不适用《招标投标法实施条例》的主张，无法律依据，应予驳回。三、《招标告知书》中关于投标保证金的约定系双方真实意思表示，且合同内容并不违反法律、法规强制性规定，属合法有效。《招标告知书》第五条明确约定如投标单位存在串标围标行为，投标保证金不予退还，圣泰公司在该告知书上签字确认。另外，圣泰公司在其出具的《投标函》第五条第七款亦承诺在该工程投标过程中不发生围标、串标行为，否则投标保证金自愿被没收。根据一审法院查明的圣泰公司与土木公司之间存在串标行为的事实，按合同约定，案涉保证金将不予退还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人土木公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 圣泰公司向一审法院起诉请求：1.判决新好公司返还投标保证金200000元及逾期付款损失6525元（以200000元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2016年1月19日起，暂时计算至2019年7月18日起诉时止，以后另计算），共计206525元；2.本案诉讼费由新好公司负担。 一审法院认定事实：新好公司为廖平项目南区污水、粪肥处理工程进行招标，圣泰公司、土木公司等四家投标单位参加投标。2018年12月26日，圣泰公司按照新好公司要求，将投标保证金200000元汇入新好公司帐户。2018年12月28日招标会议召开，会议召开前，圣泰公司、土木公司等四家投标单位均在新希望六和股份有限公司审计监察部出具的招标告知书上签字，招标告知书第5条：“投标各单位不得串标围标，一经发现，立即取消投标资格并列入黑名单。投标保证金将被扣留，不再返还。”圣泰公司亦向新好公司出具投标函，投标函承诺：“在该工程投标过程中不发生围标、串通投标的行为，否则愿意接受没收投标保证金的处罚”。开标后，现场审计监察员发现圣泰公司、土木公司所提交的投保文件电子档（U盘）资料中，所显示的文档名称均一致，每个名称相同的文档均显示出编制人员为同一个人，编制时间为同一时间，编制文件所使用的电脑均为同一台电脑。如在名为《广西来宾南区有机肥生产车间报价表》的文档，查询该文档属性可以看到，两个文档作者均为LY,创建时间均为2018-11-2617:12,最后一次保持日期均为2018-12-28,所用计算机均为同一台计算机，名称为Everyone7YXZQUT6QJCZLL4(本机）；文档《污泥脱水间-电》，文档名称均一致，创建时间均为2018-12-28，所使用的计算机名称同样显示Everyone7YXZQUT6QJCZLL4(本机）；文档《广西来宾南区污水处理站》，文档名称均一致，属性信息显示最后一次保存者均为~胖小龟~，创建内容的时间均为2018-12-27，所使用的计算机名称均为Everyone7YXZQUT6QJCZLL4(本机）。另外，在投保文件中，圣泰公司与土木公司在建筑、装饰等众多方面分项报价上呈规律性差异，例如关于污泥脱水间、加药间、综合水池等18项分项的报价，每个分项报价，圣泰公司报价均比土木公司报价高约4%;有机肥生产车间钢结构工程的报价，关于预埋螺栓、预埋件、H型钢梁、热轧型钢梁、屋面、墙面单层彩钢瓦钢板安装等18个分项目上的报价，每个分项报价，圣泰公司均比土木公司报价高约5%;且两家的投标文件均显示在措施费、管理费、利润、规费、安全生产文明施工费、税金等方面的报价，圣泰公司与土木公司所填的数据均相同。新好公司发现圣泰公司及土木公司有串标嫌疑，暂扣保证金，并考虑到此项目特殊性（为污水处理项目）任务急、工期紧，经过商议后评标小组一致同意决定按流程继续招标，此两家单位因本身价格高遭淘汰。 一审法院认为，本案各方当事人间系招标投保合同法律关系，本案原定案由保证合同纠纷有误，现依法更正为合同纠纷，案由的更正不影响案件的实体审理。案件主要争议焦点系圣泰公司、土木公司是否构成串标的问题。根据《招标投标实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异……”本案中，圣泰公司与土木公司存在上述法律规定的串通投标的情形。例如在圣泰公司与土木公司为投标所提交的U盘资料中，所显示的文档名称均一致，每个名称相同的文档均显示出编制人员为同一个人，编制时间为同一时间，编制文件所使用的电脑均为同一台电脑。其次，圣泰公司与土木公司提交的投标文件中，圣泰公司与土木公司在建筑、装饰等众多方面分项报价上呈规律性差异，在措施费、管理费、利润、规费、安全生产文明施工费、税金等方面的报价，圣泰公司与土木公司所填的数据甚至相同。圣泰公司与土木公司否认存在串标但并没有提交其掌握的投标文件电子档原件予以反驳，其关于报价呈规律性差异是双方按照建设主管部门发布的定额取费标准报价的结果，并非串标的辩解，亦未能提供充分证据证实，应承担举证不能的不利后果。关于新好公司没收保证金的问题。圣泰公司在投标告知书上的签字及向新好公司出具的投标函，均向新好公司承诺如有串通投标的行为，愿意接受没收投标保证金，此系双方意思表示真实，未违反法律规定，圣泰公司存在串通投标行为，新好公司对其投标保证金不予退还符合双方上述约定。圣泰公司诉请返还投保保证金并支付相应利息，理由不充分，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《招标投标实施条例》第三十九条、第四十条之规定，判决:驳回圣泰公司的全部诉讼请求。本案受理费4398元，减半收取2199元，由圣泰公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审法院查明的法律事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于圣泰公司要求新好公司返还投标保证金是否有事实和法律依据问题。首先，从圣泰公司与土木公司提交的投标文件来看，两家公司提交投标文件的文档名称、编制人、编制时间、编制文件所使用的电脑及在措施费、管理费、利润、规费、安全生产文明施工费、税金等方面的报价均一致，且二者在建筑、装饰等众多方面分项上呈规律性差异，符合《招标投标法实施条例》第四十条关于串通投标情形的规定，据此，一审法院认定圣泰公司与土木公司之间存在串通投标行为正确，本院予以确认。其次，案涉工程招标文件在总则中关于投标文件的编制已列明投标文件包括《投标函》，《投标函》上有圣泰公司公司法定代表人的签名及公司印章，而《招标告知书》亦有圣泰公司公司法定代表人的签字，由此可知，《投标函》及《招标告知书》系圣泰公司的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，圣泰公司应按《投标函》及《招标告知书》中所承诺的内容履行义务。《投标函》第五条第七款及《招标告知书》第五条均明确承诺在该工程投标中，投标人不得存在串标、围标的行为，否则不予退还投标保证金。综上，新好公司没收圣泰公司的投标保证金符合《投标函》及《招标告知书》的内容，一审法院判决驳回圣泰公司的诉讼请求正确，本院予以维持。至于圣泰公司上诉主张案涉工程项目的招标行为程序违法的问题。本院认为，新好公司对案涉工程项目进行邀标行为并未违反《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，在圣泰公司未能提供证据证明新好公司的招标行为存在程序违法的情况下，圣泰公司关于此次招标行为程序违法的主张，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，圣泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4398元，由上诉人广西圣泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年六月五日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 龙 莉 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。