河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终246号上诉人（一审被告）：吕晓垅，女，1987年3月15日生，汉族，住河南省许昌市襄城县。被上诉人（一审原告）：成都马路边餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区致民路****。法定代表人：胡鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴玉博，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：温泉，河南光法律师事务所律师。上诉人吕晓垅因与被上诉人成都马路边餐饮管理有限公司（以下简称马路边餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10知民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕晓垅，被上诉人马路边餐饮公司的委托诉讼代理人吴玉博参加诉讼。本案现已审理终结。吕晓垅上诉请求：改判驳回马路边餐饮公司的全部诉讼请求或者将案件发回重审，一、二审诉讼费用均由马路边餐饮公司负担。事实和理由：1、马路边餐饮公司主体不适格，吕晓垅不存在侵权。通过查询中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）官方网站，马路边餐饮公司仅有“”注册商标，对“马路边边”商标和“”商标却是处于驳回复审中，马路边餐饮公司对后两个商标不具有商标权，吕晓垅对后两个商标不存在侵权。2、“”商标和“”商标明显不同，不足以让一般公众产生混淆。从工商局网站查询，带有“马路边边”的公司有1517家，“马路边边”缺乏显著性，不具有高度辨别性，“马路边边”文字并非马路边餐饮公司独有。马路边边麻辣烫仅在四川有知名度，在河南省襄城县不具有知名度，不能给吕晓垅带来收益。3、即使存在侵权，马路边餐饮公司没有损失，吕晓垅没有盈利，不应承担赔偿责任。马路边餐饮公司辩称：1、马路边餐饮公司是涉案第21125511号商标的商标权人，经过马路边餐饮公司的大力推广和运营发展，现已在全国范围内发展了上百家加盟店，在全国范围内具有极高知名度。吕晓垅未经马路边餐饮公司授权擅自在其店铺使用与涉案商标近似的标识，容易使相关公众混淆服务来源，构成侵权。涉案商标由图案、文字、拼音三种元素组成，最核心的是文字“马路边边”。吕晓垅在其店铺显著位置使用“马路边边”字样，侵害了马路边餐饮公司涉案商标专用权。2、一审法院酌定赔偿数额合理，于法有据。请求驳回上诉，维持原判。马路边餐饮公司向一审法院起诉请求：1、判令吕晓垅立即停止侵犯马路边餐饮公司第21125511号“”商标的行为，包括立即拆除店招、门头与店内带有“马路边边”的标志，且宣传、销售时不得使用“马路边边”字样；2、赔偿经济损失8万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月28日，经国家商标局核准，案外人郭某注册了第21125511号注册商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第43类，包括备办宴席、餐厅、饭店、自助餐馆、流动饮食供应、茶馆、酒吧服务、提供野营场地设施、快餐馆、咖啡馆（截止）。注册有效期为2017年10月28日至2027年10月27日。2018年12月20日，国家商标局核准前述第21125511号注册商标由马路边餐饮公司受让。马路边餐饮公司成立于2017年1月17日，注册经营范围为餐饮企业管理、酒店管理、餐饮服务、销售、酒店用品、批发兼零售预包装兼散装食品。成立后，马路边餐饮公司在经营中使用“马路边边”商标作为其麻辣烫餐饮服务的特有标识，经过一段时期的使用和宣传行为，其经营的“马路边边”麻辣烫饭店在餐饮行业获得了一定的知名度和美誉度。襄城县小高兴麻辣烫店系吕晓垅注册的个体工商户，成立于2018年8月22日，经营范围快餐服务。后该店停止经营，于2019年3月22日注销工商登记。2018年12月9日，马路边餐饮公司的委托人申请福建省厦门市开元公证处对其取证行为进行保全公证。马路边餐饮公司的委托代理人李洋与公证人员来到河南省襄城县文昌路标有“马路边边麻辣烫”标识的场所进行消费取证并拍照。取证时所拍摄的照片显示，马路边边麻辣烫在店铺牌匾、店内装潢上多处突出使用了“马路边边”字样。一审法院认为，本案争议焦点为：1、吕晓垅经营中使用“马路边边”是否构成对马路边餐饮公司注册商标专用权的侵害；如构成侵权，应当承担何种法律责任。马路边餐饮公司作为第21125511号“”商标的权利人，在核准的服务类别上对该商标享有专有使用权，未经商标注册人的许可，在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易造成混淆的，构成商标侵权。首先，吕晓垅从事的麻辣烫餐饮服务属于案涉商标的核定使用类别，马路边餐饮公司也将案涉商标用于麻辣烫餐饮服务经营中，因此，双方的服务属于同一种服务。其次，马路边餐饮公司的第21125511号注册商标是由图案、文字、汉语拼音三种元素组成，“马路边边”文字是该商标最显著的核心部分。吕晓垅在注册襄城县小高兴麻辣烫店时，马路边餐饮公司经营的“马路边边”麻辣烫餐饮服务已经具备了一定的知名度和美誉度，吕晓垅虽未完整使用该注册商标，在字号及店内装潢中使用“马路边边”这一案涉注册商标的主要元素，足以导致消费者产生混淆。故吕晓垅在同一种服务上使用与案涉商标相近似的商标，足以导致混淆，其行为构成对马路边餐饮公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。现吕晓垅经营的麻辣烫店已停止经营，故无须再承担停止侵权的民事责任。关于吕晓垅应承担的赔偿数额。本案中，马路边餐饮公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失，亦未举证证明吕晓垅因侵权所获得的利益，亦不能确定案涉注册商标许可使用费。此种情形下，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。一审法院综合考虑马路边餐饮公司对注册商标使用时间、案涉商标的知名度、维权合理开支、吕晓垅使用“马路边边”的方式、侵权持续时间、经营规模等因素，酌定本案赔偿数额为15000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条的规定，判决：一、吕晓垅于判决生效之日起十日内赔偿马路边餐饮公司经济损失15000元；二、驳回马路边餐饮公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由马路边餐饮公司负担900元，吕晓垅负担900元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于马路边餐饮公司是否具备诉讼主体资格问题。马路边餐饮公司经国家商标局核准受让第21125511号注册商标，该商标核定服务项目为第43类备办宴席、餐厅、饭店、自助餐馆、流动饮食供应、茶馆、酒吧服务、提供野营场地设施、快餐馆、咖啡馆等，诉讼时处于有效存续期间，马路边餐饮公司基于涉案商标所享有的权利应当受到法律保护，其有权对侵犯涉案商标专用权的行为行使诉讼权利。吕晓垅以马路边餐饮公司未取得其他注册商标从而认为其不具备本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吕晓垅是否侵害涉案商标专用权的问题。首先,从“马路边边”的字面含义来看,其并不具有某种特定餐饮服务惯用名称的含义。依照普通消费者的一般认知,在“马路边边”一词成为商标或者企业字号、名称使用之前,并不会将该词汇与某种具体的饮食或者餐饮服务联系在一起。“马路边边”作为第21125511号注册商标的主要元素,具有显著性特征,能够起到区分商品或服务来源的识别性作用。吕晓垅以全国使用“马路边边”作为名称的企业有1000余家为由,主张“马路边边”缺乏显著性，理由并不充分。其次,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。吕晓垅在未经许可的情况下，在其经营的饭店使用与第21125511号商标近似的“马路边边”文字标识，容易使相关消费者误认为吕晓垅经营的饭店与马路边餐饮公司存在特定联系，从而造成混淆或者误认。吕晓垅的行为侵犯了马路边餐饮公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。吕晓垅关于其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于赔偿的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。因马路边餐饮公司未举证证明其因吕晓垅侵权所受到的实际损失或者吕晓垅因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑马路边餐饮公司对涉案商标的使用时间、案涉商标的知名度、吕晓垅使用“马路边边”标识的方式、侵权持续时间、经营规模及马路边餐饮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为15000元并无不当。吕晓垅关于其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，吕晓垅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由吕晓垅负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年六月二十四日法官助理江辉书记员王慧君