江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终538号上诉人（原审原告）：仇新河，男，1966年10月24日生，汉族，住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：江苏欣盛达电子科技有限公司，住所地泰州市新能源产业园区龙凤路818号7幢2楼228室。法定代表人：李剑峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹乐，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。上诉人仇新河因与被上诉人江苏欣盛达电子科技有限公司（以下简称欣盛达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人仇新河上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审错误认定工作时间，未予认定加班事实，属于事实认定错误。1.劳动合同明确约定了工作时间及具体时长，上诉人严格执行八小时工作制，其余时间均为加班。2.《公司打卡时间通告》规定了打卡考勤制度，上诉人岗位是门卫，也应执行这一制度。2018年1月1日至3月底，只有上诉人与唐锦仁二人不打卡上班，每人工作24小时进行面对面交班；2018年4月起开始指纹考勤打卡，但上下班必须打卡，上诉人还是与唐锦仁二人每人工作24小时进行面对面交班；2018年9月起，上诉人与唐锦仁轮流上班，但分白班夜班，每星期休息一天，一星期一调。3.证人侯守江晚于上诉人入职被上诉人公司，其不能证明上诉人全部考勤情况，且其与被上诉人公司存在利害关系，其证言不应采信。4.上诉人无法从被上诉人公司取得考勤记录，只能被迫通过拍照的方式取得2019年2、3月份的考勤记录，被上诉人故意隐匿了2018年9月至2019年4月之间的考勤打卡记录。一审认定2018年5月1日存在节假日加班的事实，也是依据被上诉人公司提供的考勤打卡记录予以认定。综上，应当依据劳动合同以及考勤记录计算认定上诉人的薪酬待遇。被上诉人欣盛达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人公司保安岗位实行八小时三班倒工作制，考勤打卡记录能够反映上诉人并未按照公司管理制度进行正常打卡上下班，存在全年无休、每天打卡或者每天数次打卡的情形，显然不符合常理。仇新河向一审法院起诉请求：1.判令欣盛达公司支付仇新河2018年1月1日至2019年3月30日期间的加班工资60401.34元；2.判令欣盛达公司支付1个月的工资3000元；3.判令欣盛达公司给付饭贴1000元。一审法院认定事实：2017年10月1日，双方签订劳动合同一份，约定合同期限自2017年10月1日至2020年9月30日，试用期自2017年10月1日至2018年1月1日，工作岗位门卫，工作时间每天8小时，周一至周五工作，上午8点至12时，下午1时至5时，周六、周日休息。试用期内工资每月3000元，工资增长按照内部工资正常增长办法。春节加班单位发放500元加班工资，欣盛达公司发放仇新河工资至2019年3月。2019年4月8日，仇新河以薪资偏低为由，提出4月10日离职，并填写《员工离职申请表》。仇新河工作至4月10日。4月15日，仇新河申请劳动仲裁，主张欣盛达公司支付2018年1月1日至2019年3月30日期间的加班工资66028.76元、2019年4月10天的工资1000元、经济补偿金3000元。泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于6月26日作出泰海劳人仲案字〔2019〕第312-1、312-2号仲裁裁决，裁决欣盛达公司支付仇新河2019年4月工资1193.18元，对仇新河的其他仲裁请求不予支持。仇新河因不服仲裁裁决，诉讼来院。一审法院认为，劳动者提供了劳动，用人单位应当按时足额发放工资。关于加班工资，仇新河提供指纹打卡拍照打印件主张加班工资，该证据并非原件，亦不显示考勤时间，无法认定是2019年2、3月的指纹考勤，故对仇新河所举证据不予采信。仇新河主张出勤打卡，但根据其提供的《公司打卡时间通告》显示，员工除了上下班打卡，吃饭时间也需要打卡，而双方提供的打卡记录均未有显示吃饭时间打卡，因此可以看出仇新河出勤并未严格按照打卡要求执行。另，仇新河陈述2018年9月以后，侯守江才加入保安岗，对此欣盛达公司提供侯守江的银行流水，证明侯守江自2018年5月起就在欣盛达公司单位上班任保安队长，侯守江亦到庭作证保安岗不执行打卡考勤制度，故对仇新河陈述的加班时间、时长难以认定。然而，仇新河虽未能举证证明加班事实，但欣盛达公司提供的2018年4月至8月的指纹打卡记录显示除2018年7月23日外，仇新河每天都有打卡，可以认定仇新河并非按劳动合同约定标准工时制上班，其存在周六、周日上班的情形。从仇新河上班的情况看，双方劳动合同虽约定实行标准工时，但仇新河从事的保安岗工作时间与生活时间相互交织、上班时间、值班时间、加班时间、休息时间难以区分，工作时间、工作强度、工作难度与技术要求等均与实行标准工时制度的工种明显不同，鉴于其工作岗位的特殊性，对于仇新河主张延时和休息日加班工资之诉请，认为按照标准工时制计算加班工资欠缺合理性，故不予支持。对于法定节假日加班工资，因法律规定法定节假日应给付三倍工资，且不可以采用补休方式代替履行，故若存在法定节假日加班事实，用人单位应当发放三倍工资。根据欣盛达公司提供的指纹打卡记录和仇新河自行整理的加班工资计算单可以确认仇新河2018年5月1日加班一天，春节期间存在加班，欣盛达公司已发放2019年春节加班工资，但其未举证证明5月1日的加班工资已按法律规定发放，故欣盛达公司应补发该天的加班工资275.86元（3000元每月/21.75天*2）。对于仇新河主张欣盛达公司支付一个月经济补偿金3000元之诉请，因仇新河系以“薪资偏低”为由离职，并未告知欣盛达公司系因单位未发加班工资、未缴纳社会保险而离职，现仇新河以此为由主张经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。关于仇新河主张的饭贴1000元，因未经过仲裁前置程序，不予理涉。一审判决：一、欣盛达公司于判决生效之日起十日内补发仇新河加班工资275.86元；二、驳回仇新河的其他诉讼请求。案件受理费10元，由欣盛达公司负担（仇新河已预交，欣盛达公司于判决生效之日起十日内迳交仇新河）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.被上诉人应否支付上诉人经济补偿金3000元及饭贴1000元，2.上诉人主张的加班工资有无事实和法律依据。关于争议焦点1，仇新河主张欣盛达公司支付一个月经济补偿金3000元，系以“薪资偏低”为由离职，并未告知欣盛达公司系因单位未发加班工资、未缴纳社会保险而离职，亦未发送相关通知告知该事项，现以此为由主张经济补偿金，不符合法律规定。关于饭贴1000元，因未经过仲裁前置程序，一审未予理涉，于法有据。关于争议焦点2，结合全案事实可知，上诉人仇新河存在加班事实，被上诉人欣盛达公司应当支付相应的加班工资。具体理由如下：其一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。实践中，考虑到劳动者举证确实存在困难，对其举证责任不应过于苛求。就本案而言，上诉人仇新河陈述其无法从被上诉人公司取得考勤记录，客观上无法提供完整的考勤情况，也符合实际情况。根据《工资支付暂行规定》及《江苏省工资支付条例》的有关规定，用人单位负有保存不少于两年的劳动者考勤记录及工资支付情况的书面材料的义务。本案中，仇新河于2019年4月15日申请劳动仲裁，故对于本案争议的自2018年1月1日至2019年3月30日期间的考勤记录，并未超出欣盛达公司保管相关材料的期限，而欣盛达公司却只提供了2018年4月至2018年8月之间的指纹考勤打卡记录，应承担相应的不利后果。同时，虽然欣盛达公司提供的2018年4月至2018年8月之间的指纹考勤打卡记录反映了仇新河存在每天打卡或者每天数次打卡的情形，但欣盛达公司又自述未存有保安门卫岗位的其他考勤资料、不存在仇新河提供的《公司打卡时间通告》，由此可见，被上诉人公司考勤制度并不规范，故不能简单认定仇新河未按照公司管理制度进行正常上下班。欣盛达公司主张其提供2018年4月至2018年8月之间的指纹考勤打卡记录是要证明保安门卫不需要考勤打卡，这是因为在日常工作中发现仇新河随意进行指纹打卡，故在2018年5月之后便不要求保安门卫进行指纹打卡，保安门卫不以指纹考勤打卡作为计算工资依据，而其他岗位员工以指纹考勤打卡作为计算工资的依据。按此说法，被上诉人公司设置指纹考勤打卡之后，保安门卫既不实行指纹考勤打卡，也未有其他书面考勤记录，显然与欣盛达公司设置考勤记录制度的初衷不符。其二，本案书面劳动合同是由用人单位提供，其对劳动合同内容的签订及履行更具有决定权，处于优势地位，而劳动合同又明确约定了仇新河的工作岗位是门卫，工作时间每天8小时，周一至周五工作，上午8时至12时，下午1时至5时，周六、周日休息。可见，双方约定对仇新河的薪酬待遇实行标准工时制。但是，在仇新河主张其存在加班的事实后，欣盛达公司也未能充分举证证明仇新河未严格按照劳动合同的约定进行正常上下班以及不存在加班的事实。同时，从仇新河从事保安门卫这一岗位特征以及庭审调查其工作内容来看，其工作时间并非仅是从上午8时上班至12时，下午1时上班至5时，日常工作时间也必然超出这个时间段。被上诉人公司虽然主张仇新河与其他两名门卫实行三班倒工作制，但其对该节负有举证责任的事实未能提供充分的证据予以证明，且上诉人仇新河坚持主张其与另一名门卫实行的是两班倒工作制。因此，仇新河存在加班的事实具有高度盖然性。其三，考虑到仇新河仅提供了指纹打卡拍照打印件主张加班工资，该证据并非原件，亦不显示考勤时间，无法认定是2019年2、3月的指纹考勤，而欣盛达公司也只提供了2018年4月至2018年8月之间的指纹考勤打卡，如前所述，虽然欣盛达公司有义务提供2018年1月1日至2018年4月之间以及2018年9月之后的考勤记录而未提供，应承担不利的法律后果，但从欣盛达公司提供的2018年4月至2018年8月仇新河的指纹考勤记录显示，仇新河存在多数一天仅打卡一次、少数则一天数次打卡的情形，而即便按仇新河主张的出勤打卡内容来看，其提供的《公司打卡时间通告》显示，员工除了上下班打卡，吃饭时间也需要打卡，而双方提供的打卡记录均未有显示吃饭时间打卡，可见，仇新河出勤也并未严格按照打卡要求执行。综上，本案认定劳动者的加班时长客观上较为困难，即具体加班的时长认定无法准确计算。针对本案的具体情形，关于仇新河每天工作时间及是否存在节假日、法定休息日加班的问题。本院认为，仇新河自述其工作内容主要是巡视检查和看守大门，2018年4月之后一日三餐在单位就餐、上班困了可以在门卫室打盹休息。通过仇新河陈述的情况可以看出，首先，仇新河从事门卫工作，虽然每天上班时间超过8小时，但其上班的时候并非一直处于工作状态，实际上有部分时间可以休息。同时，仇新河作为门卫的工作强度并不大，应扣除一定的休息时间后最终确定其合理的工作时间。据此，其每天的工作时间按8小时计算更加符合行业特点和公平原则。同时考虑到欣盛达公司的业务特征、劳动者的工作状况以及欣盛达公司已向仇新河发放了2019年春节期间500元的加班工资等事实，可以认定即使在法定休息日和节假日期间也需要有人加班，因此本院认定仇新河存在法定休息日和节假日加班的情形。其四，一般来说，劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，可以根据实际情况酌情计算认定劳动者加班工资。对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。结合本案事实，本院认定上诉人仇新河存在2018年1月1日至2019年3月30日期间法定休息日及节假日加班的情形，不过，其加班工资应当参考劳动合同的约定、工作岗位的特征、合理折算认定的加班时长及其他事实进行酌定。经测算，扣除已经支付的2019年春节期间500元的加班工资后，被上诉人公司还应当向上诉人仇新河支付的加班工资总额为14000元。综上所述，上诉人仇新河的上诉请求部分成立，故一审判决应予相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3706号民事判决第二项；二、变更江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3706号民事判决第一项为：江苏欣盛达电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内补发仇新河加班工资14000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江苏欣盛达电子科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由江苏欣盛达电子科技有限公司负担（仇新河交纳的案件受理费10元由本院全部退还，江苏欣盛达电子科技有限公司应负担的案件受理费10元在本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲审 判 员  顾春旺二〇二〇年六月二十二日法官助理  鲁兵兵书 记 员  蒋 琳