内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）内07行终34号上诉人（原审原告）姜喜龙，男，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。委托代理人贾玲，内蒙古安轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鄂温克族自治旗应急管理局。法定代表人敖瑞敏，局长。委托代理人包玉新，内蒙古律野律师事务所律师。原审第三人呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司。法定代表人宋寿春，董事长。委托代理人刘纯野。委托代理人刘永明，内蒙古缘合律师事务所律师。上诉人姜喜龙因安全生产行政管理一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜喜龙及其委托代理人贾玲，被上诉人鄂温克族自治旗应急管理局的法定代表人敖瑞敏及其委托代理人包玉新，原审第三人呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司的委托代理人刘纯野、刘永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告姜喜龙系死者姜喜军的哥哥，姜喜军系第三人呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司的运维值班员。2018年8月12日16时30分许，在当晚零点值夜班的姜喜军在红花尔基水库大坝底部落水。当日20时许，姜喜军被打捞上岸，已死亡。公安机关出具了死亡证明。被告调查后认定本次事故不属于安全生产事故。原告认为被告违反了《中华人民共和国安全生产法》第十八条、第十九条的规定，认定事实不清，因姜喜军除本职工作外，还负责监督监控安装的工程质量。另被告还违反了《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条第二款第三项的规定，未制作不给予行政处罚的决定。被告行为违反了法定程序。故原告起诉至法院，请求依法判决确认被告的行为违法。原审法院认为，根据《中华人民共和国安全生产法》第七条的规定，被告鄂温克族自治旗应急管理局负责本行政区域内的安全生产监督管理工作。与姜喜军一同落水的陈某在询问笔录中说明，二人是相约“出去溜达溜达”，结合被告提交的其他证据，可以认定姜喜军前往大坝附近与其本职工作无关，也非单位指派。原告提交的证据无法证明姜喜军是因工作原因到达事故现场，而安全生产事故是经营单位在生产经营活动中发生的事故。本案姜喜军溺亡事故不是在其本职工作中发生的，被告不予认定安全生产事故的行为符合相关法律规定。法律没有明文规定对不构成安全生产事故的情况必须出具书面决定，原告主张被告程序违法没有法律依据。原告诉讼请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告姜喜龙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人姜喜龙上诉称，第一，原审法院认为姜喜军非因工作原因到达事故现场，其发生溺亡的后果不属于安全生产事故，明显有误。安全生产事故是指生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。它是明知其可能发生危险而不予防范的、或防范不够的，未按规定操作或监督的过失。本案中姜喜军溺水身亡事件的根本原因是原审第三人的安全生产义务未做好，未建立完善的安全生产机制及救援预案。原审第三人在原审庭审中的答辩意见能够证实姜喜军系在查看水库水面漂浮物时落水溺亡，该表述与陈某所述其与姜喜军二人一同前往大坝并非与工作无关一事并不相符，因陈某所从事的工作与水库水面的巡查相关，由此来看无论是陈某的落水还是姜喜军的溺亡均与原审第三人没有建立完善的安全生产机制有直接关系。安全生产事故并不必然以工作时间、工作地点为安全生产事故的成立要件，也无法律明确规定安全生产事故必须在受害者的工作时间、工作地点，安全生产事故强调的是生产企业存在违反安全生产法的行为造成的事故。虽姜喜军不具有巡查水库及大坝的工作职责，但与姜喜军同行的陈某是当日休班的，是具有巡视水库及大坝工作职责的原审第三人处的员工，在本案事发当日二人纷纷落入水库中，足以说明库区存在严重的安全隐患。另，原审第三人未采取足够有效的安全措施保护员工的安全，具体表现在大坝周围没有防护措施，库区内没有禁止下水或水深危险的安全标识。因此，原审第三人并未尽到《中华人民共和国安全生产法》第二十二条规定的生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员应当履行的检查本单位的安全生产状况，及时排查生产安全事故隐患的职责。根据《中华人民共和国安全生产法》第十八条第一款第六项的规定，原审第三人作为生产经营企业应当制定生产安全事故应急救援预案，但现原审第三人并未组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案，根据被上诉人于2018年8月13日分别对马某制作的询问笔录与对高某制作的询问笔录中关于救援姜喜军经过的表述显示，事发时间为2018年8月12日17时20分左右，但姜喜军被打捞上岸的时间却为19时50分左右，从事故发生到救援完成整整花费了150余分钟，原审第三人在姜喜军落水后并未立即采取抢救措施。且根据被上诉人于2018年8月30日对监控安装人员徐某制作的询问笔录显示，姜喜军在落水后的30分钟内原审第三人均未采取任何救援措施，能够充分体现原审第三人未尽到安全生产责任。第二，原审法院认为被上诉人未作出书面决定符合法律规定有误。根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条第二款、《安全生产执法程序规定》第二十六条的规定，被上诉人作为安全生产监督管理部门在事故发生后，对于可能涉嫌违反安全生产法律、法规和规章行为的，应当予以立案，同时展开调查并根据调查的内容进行案件审批，在审批后作出相应的行政决定。本案中，被上诉人已经开展立案、调查程序，却未按照上述规定作出书面的行政决定，其程序明显违法。加之，根据《安全生产执法程序规定》第五条“安全生产监督管理部门在安全生产执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务”的规定，被上诉人作为行政机关应将在安全生产执法过程中各项事实、理由、依据、法定权利、义务，以及行政决定依法送达给与该行政行为有利害关系的上诉人，但现被上诉人并未将认定姜喜军溺水身亡一事不属于安全生产事故的行政决定以书面方式送达给上诉人明显程序违法。第三，被上诉人在原审庭审中提交的证据不足以证明其作为姜喜军溺水身亡一事不属于安全生产事故的行政行为合法，原审法院据此认定被上诉人不具有违法事实明显证据不足。根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条第一款规定，案件调查终结后，负责承办案件的安全生产行政执法人员应当填写案件处理呈批表，连同有关证据材料一并报本部门负责人审批。本案中，被上诉人在调查取证结束后，承办人没有拟定处理意见及制作载明处理意见的行政执法文书、没有编写调查报告、没有填写处理呈批表及制作行政执法文书交由承办机构负责人审核、没有报给被上诉人的负责人进行审批。且被上诉人在得出本案非安全生产事故的结论时并未按照上述规定制作相关行政文书，仅手写了一份连记录人都未载明的会议记录，该会议记录不能够作为被上诉人作出具体行政行为的程序性依据。同时，本案的事实及主要经过均来源于陈某的本人表述，其他人并未在姜喜军落水的第一时间亲眼目睹，其他职工对案件事实部分的陈述笔录均不具有证明效力。且被上诉人对各被询问人制作的询问笔录的内容均相差无几，加之被上诉人两次询问的时间间隔较久，且各被询问人之间为同事关系，因此并不能排除各被询问人是统一回答的内容之后制作的询问笔录。再者，被上诉人认定姜喜军溺亡一事并非安全生产事故的依据仅有陈某称其与姜喜军“溜达”的证言，该证言属于孤证，且无法核实其真实性。被上诉人仅依据原审第三人提供的各项材料及对原审第三人各职工制作的询问笔录就作出姜喜军溺水身亡一事不属于安全生产事故的决定，不仅违反了办案的程序规定，而且明显依据不足。第四，上诉人提交的录音证据应当依法予以采纳，原审法院在并未调查核实高某对录音是否知情就得出上诉人提交的录音证据是在高某不知情的情况下作出的，明显有误。且即便是高某在不知情的情况下被制作的录音，也不存在不具有证明效力、不能够作为证据被依法采纳的法律规定，因此原审法院如此认定明显不具有法律依据。上诉人提交的录音证据能够证明姜喜军落水的当日是在工作时间，以及姜喜军在落水十分钟后，原审第三人的运维二值值长高某到达现场，但其并未第一时间采取积极的抢救措施，且单位内也无紧急救援预案、也没有安全生产管理人员在单位履行日常安全生产管理义务，才导致姜喜军在落水后近三个小时才被打捞上岸，其因未得到及时救助而不幸身亡。现原审法院并未调查核实高某对录音是否知情就得出上诉人提交的录音证据是在高某不知情的情况下作出的，明显与事实不符。退一步讲，即便经查高某是在不知情的情况下被录音的，也并不能够以此为由直接认定该录音不能够作为证据被予以采纳。上诉人认为该份录音证据的内容并不涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，因此该份录音即便是被录音人不知情的情况下作出的，也可以作为证据被采纳。且在被录音人不知情的情况下制作的录音更能反映出案件的真实情况，尽可能的还原案件事实，排除被录音人因明知被录音而故意说出与事实不符内容的情况。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足，认定被上诉人作出的具体行政行为不存在违法明显有误，请求贵院依法判决。上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2019年10月21日作出的（2019）内0702行初25号行政判决书的判决内容，并依法改判确认被上诉人认定姜喜军在呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司溺亡一事不属于安全生产事故的行政行为违法；2、上诉费用由被上诉人负担。被上诉人鄂温克族自治旗应急管理局答辩称，一、被上诉人在接到姜喜军溺水身亡事故报告后，第一时间安排工作人员前往呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司对事件发生的原因和经过进行调查，询问目击证人和救援人员、制作笔录、调阅公司规章制度、职工值班表、安全活动记录等相关材料，根据上述证据及相关法律规定，被上诉人经过会议讨论认为该事故不属于安全生产事故，被上诉人通过电话向姜喜军家属及呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司通知了该决定。二、认定安全生产事故的条件是发生在生产经营活动中，即安全生产事故发生时必须是在工作时间和工作岗位，姜喜军在非工作时间、非工作地点、没有工作任务的情况下出现在事发现场，不是发生在生产经营活动中，与生产经营活动没有任何关系，不能认定属于安全生产事故。三、上诉人主张姜喜军是在履行查看单位安装监控的监管义务途中发生的事故，是执行临时任务过程中出现的意外，经过调查核实，无人能够证明姜喜军当时的工作情况及状态，上诉人的该主张不符合客观事实。四、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第三十九条规定作出行政处罚决定时要制作行政处罚决定书，并没有明确规定违法事实不成立，不给予行政处罚时也必须作出不给予行政处罚决定书，依据法无授权不可为的原则，被上诉人在调查了解事故具体情况后，认为不属于安全生产事故，口头通知该决定的行为符合法定程序。综上，被上诉人在事故发生后已经依法履行了相应的职责，符合法定程序，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维护。原审第三人呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司述称，一、姜喜军不是在工作时间、工作地点、工作原因而发生的事故，法院已经判决确认姜喜军不属于工伤。上诉人主张姜喜军在大坝查看安装录像，没有事实依据。姜喜军与他人到大坝上溜达的行为，与原审第三人的生产经营活动无关。二、上诉人主张原审第三人的生产设施存在缺陷，系有通往大坝的台阶、无警示标志等。该主张与实际不符，发生事故时通往大坝的台阶是被紧锁的，是禁止通行的，在未获准许的情况下是不能到大坝底部进行查看的。姜喜军不具有查看水面的工作职责，更不属于抢险救灾的行为，其发生的事故属意外事件，不属于安全生产事故。因此，被上诉人认定姜喜军的死亡不属于安全生产事故，认定事实清楚，程序合法。原审判决适用法律正确，应予维持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，原审第三人呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司的经营范围是：供水、发供电；旅游项目开发、旅游、水上项目经营；水电工程建设管理；餐饮、住宿服务。二审庭审中，原审第三人呼伦贝尔红花尔基水电有限责任公司陈述姜喜军不具有巡查水面的工作职责，其是在职工下班就餐期间进入到水库库区，发生的溺水身亡事件。本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第九条第二款规定，县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理，被上诉人作为安全生产监督部门，具有对辖区内安全生产工作进行监督管理的职权。被上诉人称其单位于2018年9月通过电话的方式向上诉人姜喜龙口头通知姜喜军在原审第三人水库库区溺水身亡事件不属于安全生产事故时，未告知上诉人姜喜龙起诉期限，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款的规定，上诉人姜喜龙于2019年5月向法院提起行政诉讼，未超过起诉期限。《中华人民共和国安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法；……。”《生产安全事故报告和调查处理条例》第一条规定“为了规范生产安全事故的报告和调查处理，落实生产安全事故责任追究制度，防止和减少生产安全事故，根据《中华人民共和国安全生产法》和有关法律，制定本条例。”及第二条规定“生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理，适用本条例；……。”随后，原国家安全生产监督管理总局制定的《关于生产安全事故调查处理中有关问题的规定》（安监总政法〔2013〕115号）第二条又进一步明确规定“《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条所称生产经营活动，是指在工作时间和工作场所，为实现某种生产、建设或者经营目的而进行的活动，包括与工作有关的预备性或者收尾性活动。”原审第三人的经营范围包括“供水、发供电”，其应当根据本单位的生产经营特点，进行安全生产管理。虽然姜喜军在该公司不具有巡查水面的工作职责，但由于原审第三人疏于安全生产管理，致使姜喜军在职工下班就餐期间缺乏巡护的情况下进入到了全封闭的水库大坝，而事发水面始终是处于供水、发供电等生产经营状态中，被上诉人认定姜喜军溺水身亡不属于生产安全事故，缺乏事实依据和法律依据，违反了《中华人民共和国安全生产法》的规定。被上诉人将“生产经营活动中发生的生产安全事故”理解为应是姜喜军在工作时间、工作场所、工作原因发生的事故，亦缺乏法律依据。综上，原审第三人在二审期间陈述了新的事实，上诉人姜喜龙要求撤销原审判决和确认被上诉人认定姜喜军溺亡不属于生产安全事故的行政行为违法的上诉请求，本院予以支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702行初25号行政判决；二、确认被上诉人鄂温克族自治旗应急管理局认定姜喜军溺亡不属于生产安全事故的行政行为违法。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被上诉人鄂温克族自治旗应急管理局负担。本判决为终审判决。审判长  杨丕军审判员  于 兰审判员  张吉春二〇二〇年六月三日书记员  张 旭附相关法律、法规的规定：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款：行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人、或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。