安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终394号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李浩琴，女，1963年11月30日出生，汉族，住江苏省丹阳市。 委托诉讼代理人：刘恩泉，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏帮跃，安徽世邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：崔绍湖，男，1992年9月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：崔挣华，男，1965年3月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：薛明义，男，1954年6月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽泰华木业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区城父镇，统一社会信用代码：9134160007561375XL（1-1）。 法定代表人：崔绍湖，公司总经理。 以上四上诉人共同的委托诉讼代理人：郑慧慧，安徽王善利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵伟，男，1950年9月10日出生，汉族，住江苏省沛县。 被上诉人（原审第三人）：王光明，男，1972年1月12日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：周纪闽，安徽永恒律师事务所律师。 上诉人李浩琴与上诉人崔绍湖、崔挣华、薛明义、安徽泰华木业有限公司（以下简称泰华公司）、被上诉人邵伟、被上诉人王光明因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人李浩琴的委托诉讼代理人刘恩泉、魏帮跃，上诉人崔挣华、薛明义以及崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的委托诉讼代理人郑慧慧，被上诉人王光明及委托诉讼代理人周纪闽等到庭参加诉讼。被上诉人邵伟经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李浩琴向本院提出上诉请求：1、依法撤销安徽省亳州市中级人民法院(2018)皖16民初226号民事判决，并改判支持李浩琴一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审判决认定王光明系实际施工人错误。1、李浩琴与安徽泰华木业有限公司签订建设工程合同。合同的双方当事人为李浩琴和安徽泰华木业有限公司。李浩琴进行施工，安徽泰华木业有限公司向李浩琴支付工程款，上述事实，李浩琴与被上诉人均予以认可。2、亳州市谯城区人民法院做出的(2017)皖1602刑初742号刑事判决书查明：“2012年，被告人李浩琴承建安徽泰华木业有限公司办公楼等工程，工期为2012年8月2日至2013年5月1日。工程结束后，安徽泰华木业有限公司已向被告人李浩琴支付工程款385万元…”，该份刑事判决书为生效判决。本次一审判决无疑是将生效的刑事判决予以推翻。3、一审庭审时，作为发包方的泰华公司并不认可王光明实际施工人的身份，并且明确表示对于工程款的结算只与李浩琴进行结算，不可能与王光明进行结算。4、王光明在一审庭审时，向法庭提交了一份李浩琴与王光明签订的内部承包协议，但内部承包协议并没有实际履行。原因是王光明未按约定交付费用而自行废止。5、本案在2015年6月2日庭审时，王光明作为证人参加庭审。王光明在此次庭审时讲明其是李浩琴的施工员，李浩琴向其发放工资，现在王光明又以实际施工人的身份参加诉讼，违反了“禁止反言原则”。 二、一审判决认定泰华公司给付工程款的数额以及认定工程造价数额有误。李浩琴总共收取泰华公司款项为376.5万元，但该376.5万元包含泰华公司支付给李浩琴的20万元的保证金。该20万元的保证金是通过昌隆劳务公司的名义支付给泰华公司的，而昌隆劳务公司的法人就是李浩琴。泰华公司在收到20万元的保证金后，向李浩琴出具的收条。因此实际上泰华公司支付工程款356.5万元。鉴定机构出具鉴定意见书，案涉工程的造价为5384977.83元，而一审法院仅认定工程造价为5199376.85元没有依据。 三、一审判决对王光明自认的李浩琴给付王光明333万元予以认定错误。李浩琴给付王光明款项共计365万元用于支付农民工资、材料款以及其他劳务费等的支付。同时李浩琴直接支付砖款4.3万元及砂石款4万元。 四、本案为发回重审的一审民事案件，王光明无权以第三人身份参加诉讼，一审法院更无权在李浩琴与王光明未办理内部工程量结算的情况下做出枉判。 针对李浩琴的上诉请求和理由，崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的共同答辩意见与其上诉请求与理由一致。 崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司共同的上诉请求：1、撤销亳州市中级人民法院（2018)皖16民初226号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审法院对案涉工程造价鉴定意见书(皖中信工咨鉴字(2019)069号)予以采信错误。 1、针对该工程造价鉴定意见，崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司书面提出异议，并向法院书面申请鉴定人刘某、陈某出庭，但鉴定人刘某、陈某没有出庭，仅陈某和陈明章参与庭前质证，陈明章没有注册造价工程师资质，也不是该鉴定意见中的鉴定人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，该鉴定意见中的两名鉴定人没有出庭，仅一名鉴定人陈某参与庭前质证，且鉴定人陈某、刘某从未到现场勘验，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。 2、案涉建设工程施工合同无效，案涉工程是违法建筑，不能按建设工程施工合同中的约定进行鉴定。同时现场勘验记录中鉴定人刘某、陈某都没有到场，到现场的陈明章没有注册造价工程师资格，不是该鉴定意见的鉴定人，该现场勘验记录内容不真实，鉴定程序违法。 3、涉案工程施工队都是临时雇佣人员，没有相应资格，所建工程没有按施工进度送检钢筋、水泥、石子、沙子等材料，也没有建委存档的检验报告，更没有采取安全防护、文明施工措施，规费没有提供交纳规费的票据，没有交纳规费，鉴定意见中的安全防护、文明施工费、规费无事实和法律依据。 4、鉴定人陈某庭前质证时表示崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司提供的应核减部分的全部项目都未计算在该鉴定意见中，实际上都在该鉴定意见中进行了计价，具体应核减项目工程款为：1、规费：200066元；2、税金：186291元；1＃厂房：40807元、2＃厂房：38474元；办公楼：4171元（安装）；22292元（土建）；仓库：50149元（土建）；食堂：3847元（安装）：26551元（土建）3、人工费调整：453484元。1＃厂房：89661元；2＃厂房：88375元；办公楼：4782元（安装）；71661元（土建）；仓库：114554元（土建）；食堂：4491元（安装）；79960元（土建）；4、保险、住房公积金等241334元；1＃厂房：78830元；2＃厂房：38474元；办公楼：2414元（安装）：32903（土建）；仓库：49272元（土建）；食堂：2264元（安装）；37177元（土建）；总计：1081175元（以上不包括材料、施工组织、部分工程量等核减部分），应当从中扣除。 5、该鉴定意见不是王光明申请法院委托鉴定，王光明不是该案的实际施工人，无权依此鉴定意见主张支付工程款，故该鉴定意见内容不真实、不合法，不能作为有效证据予以采信。 二、案涉建设工程施工合同无效，系李浩琴过错所致，案涉工程是违法建筑；应结算的工程款，应按照实际完成的工程量，采用按成本价加酬金的方式进行评估鉴定。 三、案涉建设施工合同为无效合同，工程都是李浩琴临时雇佣的人施工，没有相应资格，所建工程没有按施工进度送检钢筋、水泥、石子、沙子等材料，也没有建委存档的检验报告，更没有采取安全防护、文明施工措施，同时也没有交纳规费，李浩琴也没有提供交纳规费的票据，一审法院判决崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司承担案涉工程安全防护、文明施工费和规费无事实和法律依据。 四、泰华公司就案涉工程已支付李浩琴工程款共计406.5万元，一审法院认定李浩琴出具的收条中注明的薛付30万元与薛亮向其汇款30万元系同一笔款项无事实依据，从而认定泰华公司就案涉工程已支付李浩琴工程款共计376.5万元错误。 五、一审法院认定案涉工程的交付时间是2016年10月份错误，同时案涉建设工程施工合同被认定为无效，不存在支付工程款利息的情形，一审法院判决应付工程款自2016年10月1日起计算利息错误。 六、一审法院将王光明列为第三人，并认定王光明为案涉工程的实际施工人，判决崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司给付王光明工程款无事实和法律依据。该案第一次开庭审理时，王光明和张治华均作为证人出庭，证明王光明是李浩琴施工现场的验收员，张治华是看大门的，王光明还说李浩琴每月给他发6000元工资，张治华每月发4000元工资，均系李浩琴的工人。2012年7月份，建设工程施工合同签订后，每次的工程款都是支付给李浩琴，没有给过王光明，如果王光明是案涉工程的实际施工人，李浩琴又是何等身份?2013年7月20日，李浩琴签字的补充协议，是为完成收尾工程，李浩琴让王光明找人干活，钱汇去没几天王光明和李浩琴都不见人了，收尾的活也未干，能够说明王光明不是实际施工人，李浩琴也陈述了王光明只是案涉工程的工人，不是实际施工人的事实，故不应列王光明为该案的第三人。一审法院以工程材料单据在王光明处而认定王光明为案涉工程的实际施工人，判决崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司给付王光明工程款无事实和法律依据。李浩琴因案涉工程拖欠工人工资，谯城区人民法院做出(2017)皖1602刑初742号刑事判决，判决李浩琴犯拒不支付劳动报酬罪一年六个月，缓刑二年。王光明如是案涉工程的实际施工人，为何未追究王光明在案涉工程中拒不支付劳动报酬的刑事责任。 七、一审法院程序存在违法之处。1、泰华公司申请对厂房进行质量检测，并申请重新鉴定，一审法院以已投入使用，并已过合同约定质保期，泰华公司未举证案涉工程地基基础工程及主体结构质量存在质量问题的证据而不予准许明显错误，应属程序违法。2、一审法院多次开庭，每次开庭泰华公司大股东邵伟均没有到庭应诉，一审法院以邵伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼而作出判决，不知一审如何传唤的邵伟，是否存在程序违法之处。 针对崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的上诉请求和理由，李浩琴辩称，第一，鉴定机构出具的鉴定报告，程序合法，结果准确，应予采信。第二，案涉工程应于2016年10月已由崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司等实际使用，依法应视为合格工程，且已过约定的保修期限。第三，案涉费用有合同约定，应予支持。第四，李浩琴仅收到泰华公司工程款356.5万元，在诉请中仅为1734977.83元，应予支持。第五，案涉工程交付时间确为2016年10月，之后计算利息有事实及法律依据。第六，王光明是施工现场验收员，且后期脱离工地后，李浩琴选任张治华负责王光明的验收工作。该案实际施工人仅有李浩琴一人，原审判决认定王光明系实际施工人没有事实及法律依据。第七，涉案工程早已投入使用已过合同质保期，工程质量的抗辩不予支持。 针对李浩琴的上诉请求和理由以及崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的上诉请求和理由，王光明合并答辩称：第一，王光明是涉案工程的实际施工人。泰华公司与河南永畅建设集团有限公司签订了涉案工程的施工合同，由李浩琴承包涉案工程。合同签订后，李浩琴与王光明签订了内部承包协议，约定李浩琴将其承包的案涉工程全部转包给王光明施工，并按王光明实际施工量总造价的8%计取费用，进场三天内付10万。内部承包协议签订后，王光明支付了李浩琴保证金，组织人员施工。李浩琴累计支付给王光明工程款合计330万元，王光明实际履行了内部承包协议，李浩琴上诉称王光明是其雇佣的工人，但是未提供向王光明发放工资的证明，亦未提供相应购买材料单据等，所以王光明是李浩琴雇佣的工人的理由不能成立，李浩琴上诉称双方的内部合同没有实际履行的理由也不能成立。河南永畅公司与泰华公司签订的施工合同以及王光明与李浩琴签订的内部承包协议，因李浩琴和王光明均不具有施工资质而确定无效，因此依据最高人民法院司法解释的规定，应当认定王光明是实际的施工人。泰华公司应当在欠付李浩琴工程款范围内向王光明支付工程欠款。第二，本案一审阶段，双方对涉案工程价款存在争议，由各方当事人选定并由一审法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定。鉴定过程中，各方当事人到工程现场进行指界和现场勘验，并举行听证会，最终评定工程价款为5384977.83元。鉴定程序合法，鉴定的事实客观真实，鉴定结论应当被采纳，泰华公司此节上诉理由不能成立。第三，王光明收取李浩琴工程款数额为333万，王光明认可李浩琴其拒不支付劳动报酬按中支付到农民工资的320290元，两项合计共收取李浩琴工程款3650290元，以上事实清楚，有李浩琴和王光明双方的转款凭证及李浩琴的刑事判决书为证。综上，应驳回上诉，维持原判。 李浩琴一审诉讼请求为：1、泰华公司支付工程款1734977.83元及利息（暂自2014年3月16日计算至清偿之日止，以1734977.83元为基数，按照同期银行贷款利率计算）；2、崔挣华、邵伟、薛明义对第一项诉讼请求在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。 崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的反诉请求：1、确认泰华公司和李浩琴以永畅公司名义于2012年7月26日签订的建设工程施工合同无效；2、反诉原告不能办理各种证件的损失由李浩琴负担；3、李浩琴协助反诉原告办理验收；4、诉讼费用由李浩琴承担。 第三人王光明提出的诉讼请求：1、泰华公司、李浩琴支付工程欠款1994977元及逾期利息（自2015年1月1日起按照月利率0.6％计息），泰华公司在欠付工程款范围内承担给付责任，其余部分由李浩琴给付给王光明；2、本案诉讼费、鉴定费由泰华公司、李浩琴共同负担。 一审法院经审理查明：2012年7月26日，李浩琴以河南永畅建设集团有限公司（乙方）的名义与泰华公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，工程内容为（泰华公司）厂区内的办公楼、钢结构厂房、宿舍、食堂等项目，合同约定开工日期为2012年8月2日，竣工日期为2013年5月1日。合同价款暂定为750万元。合同上发包人处盖有泰华公司的印章并由委托代理人崔挣华签字，承包人处盖有永畅公司的公章，并加盖有永畅公司法定代表人李辉的印章，委托代理人处李浩琴签字。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：按照安徽省定额执行（2005）以实结算，材料价格按亳州市市场信息价随工程进度调整，人工费按文件规定调整。双方约定合同价款的其他调整因素，图纸变更部分，现场签证认可工程联系单。补充条款约定，办公楼结构封顶，甲方支付进度款30万元，完工支付到总价85%，验收合格付到96%，总价款的4%留作保修金，保修期满一年后一次性付清，二次装修同土建付款方式。2、食堂、宿舍及各单体项目主体完工付75%，具备验收（条件）前付到85%，验收合格付到96%，留4%作为保修金，满一年一次性付清。3、钢结构厂房预付备料款30%，吊装完成支付到总价75%，完工付到85%，验收合格支付到96%，留工程款4%作为保修金，保修期满一年一次性由甲方付给乙方。4、钢结构按二类取费，其余按三类取费。5、道路、绿化、管网、照明按实际工程量计算，另签补充协议。6、预算定额按安徽省2005年定额加亳州市市场信息价调整工程造价。7、未考虑到和漏项部分，在今后施工中给予补充。8、工期内不含不可抗力的自然灾害，雨雪天及政府项目造成影响等原因。9、超工期每天罚1500元，提前完成同等奖励。2013年1月10日，李浩琴进入泰华公司施工现场进行施工。2013年7月20日，崔挣华（甲方）与王光明、李浩琴（乙方）又签订补充协议，约定：1、工期，乙方保证钢结构、路及配套下水道、食堂、宿舍、办公楼、工程在一个月内完成，不可抗力因素除外，从7月22日开始，8月22日完工。2、甲方在10日内预付给乙方50万元。3、乙方不能按时完成工期，超过一天罚款1500元。4、其他一律按原合同执行。泰华公司目前已支付李浩琴工程款376.5万元工程款。 李浩琴、王光明于2012年12月28日起订内部承包协议，约定李浩琴将泰华公司案涉建设项目（含办公楼、宿舍、食堂、厂房、仓库及总体等的配套）以分部分项内部责任承包给王光明，工程由王光明包工包料，自负盈亏，所有的债权债务自行承担并自担风险。并约定本项目以李浩琴同业主签订的承包合同条款为依据，并按王光明实际施工量总造价的8％计取费用，进场三天内付10万元，余款分三次在李浩琴拨款时按比例付给李浩琴，税金由王光明负担。王光明共收取李浩琴转款333万元。 本案重审期间，李浩琴申请对案涉工程进行造价鉴定，经安徽中信工程咨询有限责任公司出具工程造价鉴定意见书[皖中信工咨鉴字（2019）069号]，泰华公司办公楼、食堂、厂房和仓库项目工程经鉴定造价为5384977.83元。 一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、2012年7月26日泰华公司与河南永畅建设集团有限公司（以下简称永畅公司）所签的建设工程施工合同效力如何认定；二、泰华公司是否欠付李浩琴工程款，崔绍湖、崔挣华、薛明义、邵伟是否应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；三、李浩琴是否应赔偿泰华公司不能办理各种证件的损失；四、王光明是否是本案的实际施工人，其要求泰华公司、李浩琴承担给付工程款的责任是否具有法律依据。 一、本案中，李浩琴并非永畅公司的员工，其不能证明所用永畅公司的印章的真实性，李浩琴也不具有相应的建设工程施工资质，双方所签订的建设工程施工合同应为无效。故对泰华公司要求确认其与李浩琴以永畅公司名义所签的建设工程施工合同无效的诉求予以支持。 二、涉案的工程已经投入使用，并已过合同约定质保期，泰华公司亦未举证案涉工程地基基础工程及主体结构质量存在质量问题的证据，故对其要求对工程质量进行鉴定的申请不予准许。本院确定案涉工程造价为5199376.85元，泰华公司已支付工程款3765000元，故泰华公司应向李浩琴支付下欠工程款为1434376.85元，对于欠付工程款利息，因案涉工程已交付泰华公司实际使用，李浩琴未举证具体交付时间，按泰华公司认可的2016年10月作为案涉工程交付实际时间，工程欠款利息应自2016年10月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算工程欠款利息，因中国人民银行于2019年8月20日起取消贷款基准利率标准，故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息。李浩琴主张崔绍湖、崔挣华、薛明义、邵伟在未出资本息范围内承担补充给付责任，因其并未提供上述四人未完全履行出资义务的证据，故对其要求崔绍湖、崔挣华、薛明义、邵伟承担补充给付责任的主张不予支持。 三、经审理查明，泰华公司至今未取得案涉工程的土地国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，因在施工前并未办理上述建设手续，其要求李浩琴承担不能办理各种证件的损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 四、王光明举证其与李浩琴签订内部承包协议，证明其是案涉工程的实际施工人，李浩琴辩称王光明系其雇佣的工人，因未提供向王光明发放工资等证据，且如王光明系李浩琴的工人，李浩琴委托其购买工程材料而向王光明汇款，则对于购买材料的单据、收据应由李浩琴保管，同时李浩琴对王光明向其汇款也无合理解释，不符常理，综合上述情形，李浩琴关于王光明系其雇佣工人的理由不能成立，王光明关于其系案涉工程实际施工人的主张予以支持。李浩琴将案涉工程非法转包给王光明，且二人均不具有建筑施工资质，双方签订的内部承包协议无效，双方关于李浩琴收取案涉工程造价8％费用的约定亦属无效，对于李浩琴已支付工程款，需扣除王光明自认李浩琴已支付3330000元及李浩琴因拒不支付劳动报酬罪一案中支付农民工工资320290元合计3650290元，李浩琴下欠王光明工程款1549086.85元，工程欠款利息也应从2016年10月1日起计息。因泰华公司欠付李浩琴工程款1434376.85元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，泰华公司可在欠付李浩琴工程款范围内向王光明支付工程欠款1434376.85元及利息，下余114710元及利息由李浩琴支付给王光明。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认安徽泰华木业有限公司与李浩琴以河南永畅建工集团有限公司名义所签的建设工程施工合同（合同所署日期为2012年7月26日）无效；二、安徽泰华木业有限公司自判决生效之日起十五日内给付王光明工程款1434376.85元及利息（以1434376.85元为本金，自2016年10月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）；三、李浩琴自判决生效之日起十五日内给付王光明工程款114710元及利息（以114710元为本金，自2016年10月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）；四、驳回李浩琴的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告崔绍湖、崔挣华、薛明义、安徽泰华木业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回第三人王光明的其他诉讼请求。李浩琴预交的案件受理费20415元，由李浩琴承担6254元，安徽泰华木业有限公司负担14161元；王光明预交的案件受理费15400元，由王光明负担3016元，由李浩琴负担5726元，由安徽泰华木业有限公司负担6658元；反诉费6250元，由安徽泰华木业有限公司负担；鉴定费100000元，由李浩琴负担12000元，王光明负担12000元，安徽泰华木业有限公司负担76000元。 二审中，李浩琴提交五组新证据：1.两张50万元收条；2.20万保证金证明及收条；3.委托书及真、假补充协议、银行流水；4.鉴定费收据及通知书、造价咨询合同；5.建材供应商43000元砖款收条及35万元农民工资收条。证明王光明不是实际施工人，实际施工人为李浩琴。 崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司质证意见：1.证据一，真实性无异议。2.崔挣华签字盖章的收条真实性无异议，算账的时候已经计算过了。3.对李浩琴提供的补充协议真实性无异议，有李浩琴的签字。4.对鉴定通知真实性无异议。对鉴定费收据、咨询合同不清楚，委托申请鉴定的是李浩琴。5.对两份收条不清楚，对关联性有异议。 王光明质证意见：1.证据一不是新证据，泰华公司将工程款支付给李浩琴符合相对性规定，但李浩琴收到后把款项又付给了王光明，因此，不能证明李浩琴为唯一施工人，同时不能否定王光明为案涉工程实际施工人身份。2.证据三补充协议不是新证据，在2013年已经存在，真实性无异议，一审中王光明出具的也是原件，李浩琴没有提出异议。可能存在两份补充协议。李浩琴有补充协议也不能证明其是实际施工人。3.证据四，不能达到李浩琴的证明目的。4.王光明对李浩琴直接支付的35万予以认可，这35万也计算到王光明实际收取李浩琴的工程款中。 本院认证意见：证据1、3、4、5，不能达到李浩琴的证明目的，对证据2，将结合案件事实，进行分析认定。 二审另查明，王光明在二审庭审中，对李浩琴上诉主张的砖款4.3万元及砂石款4万元予以认可，并同意在一审判决的款项中予以扣除。 诉讼各方其他的举证意见及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、王光明是否是案涉工程的实际施工人；2、案涉工程总价款应如何确定；3、案涉工程是否存在欠付工程款，如存在，应如何支付；4、一审是否存在程序违法情形。 一、关于王光明是否是案涉工程的实际施工人。依据相关的司法解释，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，李浩琴以永畅公司的名义和泰华公司签订建设工程施工合同后，又与王光明签订了《内部承包协议》，约定将其承包的工程转包给王光明。李浩琴虽称该《内部承包协议》未实际履行，但案涉工程已施工，李浩琴未举证证明其在资金具体安排、建筑材料的采购、施工人员的组织等方面的行为，亦未举证证明其所称的王光明系其雇佣的工人等，而王光明举证证明自己与李浩琴之间有《内部承包协议》，支付了土方款项、建材试验费、建材款项等，且李浩琴将从泰华公司收取的工程款中的大部分支付给了王光明，故本院认定王光明系案涉工程的实际施工人，对李浩琴、崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的此项上诉主张不予支持。 二、关于案涉工程总价款应如何确定。 1.关于鉴定程序问题。经查，李浩琴提出鉴定申请后，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定。2019年4月19日诉讼各方及鉴定机构人员对现场进行了实际勘察、测量。2019年7月2日，鉴定报告初稿出具后，泰华公司提出异议。2019年8月6日，诉讼各方及鉴定机构人员又对现场进行了补勘。鉴定机构对泰华公司的异议进行了回复，并于2019年8月13日出具鉴定意见。2019年9月26日，一审法院组织诉讼各方就鉴定报告等进行了庭前证据交换，鉴定人刘某到庭接受了各方当事人的询问。庭前证据交换系庭审的组成部分，崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司认为鉴定人未出庭，与事实不符。在两次现场勘验时，鉴定机构均派员参加，各方均在现场勘验笔录中签字，崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司以鉴定人未参加现场勘验主张现场勘验记录内容不真实，鉴定程序违法，与事实不符，亦无法律依据。 2.关于鉴定计价标准及方法问题。崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司主张，案涉合同无效，应采用成本价加酬金的方式进行鉴定，安全防护、文明施工费、规费不应计取，规费200066元、税金186291元、人工费调整453484元、保险、住房公积金等241334元，总计1081175元，应从项目工程款中扣除。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程虽未经竣工验收，但已实际使用，故可以参照合同约定的工程价款支付。李浩琴与泰华公司所签《建设工程施工合同》及李浩琴与王光明所签《内部承包协议》，对案涉工程的计价标准和方法约定明确，鉴定机构根据案涉合同的约定进行鉴定后，因泰华公司至今仍未取得案涉土地国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，一审法院在鉴定造价的基础上扣除税金部分，确定案涉工程造价为5199376.85元（5384977.83元-185600.98元）并无不当。崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的上述主张与合同约定不符，本院不予支持。李浩琴主张案涉工程造价不应扣除税金，因李浩琴不是纳税主体，亦未实际缴纳税金，故本院不予支持。 三、关于案涉工程是否存在欠付工程款，如存在，应如何支付。 1.案涉工程存在李浩琴与泰华公司所签《建设工程施工合同》及李浩琴与王光明所签《内部承包协议》两份合同，虽均为无效合同，但可参照合同约定支付工程价款。在李浩琴与泰华公司所签《建设工程施工合同》中，泰华公司为发包方，李浩琴为承包方，李浩琴据此向泰华公司主张工程款，本院予以支持。在李浩琴与王光明所签《内部承包协议》中，李浩琴为转包方，王光明为实际施工人。王光明据此向李浩琴主张工程款，并主张泰华公司在欠付工程款范围内承担给付责任，本院予以支持。 2.一审判决认定，泰华公司已支付给李浩琴工程款376.5万元。李浩琴上诉称该376.5万元包含了泰华公司返还的20万元保证金，崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司实际仅支付工程款356.5万元。泰华公司不认可李浩琴的该项主张，认为该20万元与本案无关。经查，崔挣华于2012年1月21日出具收条一张，内容为：收到亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司工程款保证金贰拾万元整，付第三批工程时，保证金全额退还。2020年4月8日，亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司出具证明：亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司交给安徽泰华木业有限公司保证金20万元系本公司替李浩琴代交，由于李浩琴系本公司法定代表人，该保证金安徽泰华木业有限公司可以直接交付给李浩琴。本院认为，崔挣华收取的保证金系亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司交纳，崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司不认可该保证金与本案有关联性，而李浩琴出具的收取泰华公司支付的款项收条中并未注明有保证金款项，故一审法院认为双方可另行解决，并无不当。 泰华公司主张已付工程款数额为406.5万元，认为一审判决认定李浩琴出具的收条中注明的薛付30万元与薛亮向其汇款30万元系同一笔款项无事实依据。经查，2013年4月16日薛明义之子薛亮向李浩琴汇款30万元，2013年5月2日李浩琴出具收到薛明义（泰华木业工程款）80万元的收条，李浩琴称薛亮汇款30万元即是2013年5月2日收条中300000元数字下方备注“薛付”的款项。一审法院认为，泰华公司、薛明义未举证证明在2013年4月16日至2013年5月2日期间薛明义或其子薛亮再次向李浩琴汇款30万元的证据，故而认定收条中注明的薛付30万元与薛亮向其汇款30万元系同一笔款项。本院认为，作为付款方，泰华公司对薛亮汇款30万元与收条中备注“薛付”30万元是否系同一笔款项应承担举证责任，否则，应承担不利后果。一审法院对此做出的事实认定并无不当。 崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司上诉称，一审判决认定案涉工程的交付时间是2016年10月份错误，同时案涉建设工程施工合同被认定为无效，不存在支付工程款利息的情形。经查，李浩琴未举证证明案涉工程交付泰华公司使用的具体时间，但崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司在2019年11月26日一审庭审中，认可案涉工程1号厂房于2016年10月放入部分机器，一审据此确认案涉工程交付时间并无不当。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关。在建设工程施工合同被依法确认无效后，承包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，有权请求发包人参照合同约定支付工程价款，自然有权请求发包人支付工程价款的利息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。故对崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司此项上诉主张，本院不予支持。 综上，案涉工程价款为5199376.85元，泰华公司已支付李浩琴工程款376.5万元，尚欠工程款1434376.85元，并应自2016年10月1日起计付工程欠款利息。 3.李浩琴将案涉工程非法转包给王光明，且二人均不具有建筑施工资质，双方签订的内部承包协议无效。但双方在协议中约定了李浩琴收取案涉工程造价8％费用，李浩琴实际上也进行了施工管理和组织工作，依据公平原则，李浩琴和王光明可按合同约定进行结算。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。案涉工程价款为5199376.85元，李浩琴应支付王光明工程款4783426.85元[5199376.85-(5199376.85x8%）]，已支付王光明工程款金额为3733290元（一审判决认定的已付款3650290元+王光明二审中自认的83000元），李浩琴尚欠王光明工程款1050136.85元，并应自2016年10月1日起计付工程欠款利息。 四、本案原审是否存在程序违法情形。1.关于一审法院不准许进行案涉工程质量鉴定是否程序违法。本院认为，是否启动司法鉴定程序，应符合一定条件。本案中，案涉工程已由泰华公司实际使用多年，超过合同约定的保修期，泰华公司不能证明存在主体结构的质量问题，故一审法院不予启动质量鉴定并无不当。2.关于邵伟未出庭问题。经查，在本案原一审期间，邵伟于2015年2月2日出具了《当事人送达地址确认书》，此后，一审法院均依此地址寄送了开庭传票，符合法律规定。邵伟虽未出庭，但不影响本案审理。崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司以此认为一审程序违法，无事实及法律依据。 综上所述，崔绍湖、崔挣华、薛明义、泰华公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；李浩琴的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初226号民事判决第一项； 二、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初226号民事判决第二、三、四、五、六项； 三、安徽泰华木业有限公司自本判决生效之日起十五日内给付李浩琴工程款1434376.85元及利息（以1434376.85元为基数，自2016年10月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）； 四、李浩琴自本判决生效之日起十五日内给付王光明工程款1050136.85元及利息（以1050136.85元为基数，自2016年10月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）； 五、安徽泰华木业有限公司在欠付李浩琴工程款1434376.85元及利息范围内就上述判决第四项义务对王光明承担给付责任。 六、驳回李浩琴的其他诉讼请求； 七、驳回崔绍湖、崔挣华、薛明义、安徽泰华木业有限公司的其他反诉请求； 八、驳回王光明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费（安徽泰华木业有限公司预缴19656元，李浩琴预缴20415元），由安徽泰华木业有限公司负担19656元，李浩琴负担15890元，王光明负担4525元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年六月二十四日 法官助理杨福来 书记员江亚芸