贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1916号上诉人（原审被告）：贵州仙农园绿色食品有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区。法定代表人：刘泉。上诉人（原审被告）：刘泉，男，1968年12月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。被上诉人（原审原告）：贵州宝兴投资融资担保有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园中央商务区F2栋2单元34层8号。法定代表人：周娘送。委托诉讼代理人：杨海刚，贵州诺雅律师事务所律师，执业证号：15201201510553684。委托诉讼代理人：周颖，贵州诺雅律师事务所律师，执业证号:520201199509263701。原审被告：贵州荞道养生股份有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区科技产业园湖滨路。法定代表人：刘泉。原审被告：胡晓，女，1970年1月4日出生，汉族，住四川省成都市。原审被告：贵州仙农健康食品有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区牛场乡。法定代表人：胡晓。上诉人贵州仙农园绿色食品有限公司（以下简称仙农园公司）、刘泉因与被上诉人贵州宝兴投资融资担保有限公司（以下简称宝兴担保公司）、原审被告贵州荞道养生股份有限公司（以下简称荞道养生公司）、胡晓、贵州仙农健康食品有限公司（以下简称仙农食品公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初9084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州仙农园绿色食品有限公司、刘泉上诉请求：一、撤销原判第一项和第二项，发回重审或由二审人民法院重新审理并依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有向上诉人送达开庭传票。且一审法院违法缺席判决，导致上诉人丧失了辩论权利，一审严重违反法定程序，判决结果极其不公。原判决应当予以撤销并发回原审法院重审。二、二上诉人及一审被告胡晓、贵州仙农健康食品有限公司均是反担保人，本案为“当事人一方人数众多的”的案件，不宜适用简易程序审理，一审法院适用简易程序审理本案，程序严重错误。三、一审法院认定被上诉人原审被告即贵州荞道养生股份有限公司清偿了100万元债务，明显错误，一审判决认定事实错误或认定事实不清，应当依法予以撤销并发回重审或改判。贵阳银行科技支行向被上诉人贵州宝兴投资融资担保有限公司划扣的100万元实际上是一审被告贵州荞道养生股份有限公司的资金。被上诉人贵州宝兴投资融资担保有限公司答辩称：一、一审法院已经对被上诉人进行了传票传唤，原审法院按照《反担保协议书》、《信息表》约定的地址邮寄传票对上诉进行传唤，程序合法，没有剥夺被上诉人辩论的权利。本案案件事实清楚，本案不熟人数众多的情形，不属于不适用简易程序审理的情形，原审法院适用简易程序审理本案，程序无任何不妥之处。二、被上诉人没有收到贵州荞道养生股份有限公司的保证金，就算收到，案涉代偿款也不属于贵州荞道养生股份有限公司的资金，被划扣的资金也只能是被上诉人在与出借人合作初期就存入的保证金，被上诉人及其他被告应予偿还。再者就算被上诉人收到贵州荞道养生股份有限公司的部分保证金，根据《履约保证金协议》，一审被告贵州荞道养生股份有限公司想要用其缴纳的保证金抵扣借款需要于借款到期一个月前向被上诉人提出书面申请，且将该款项划入其还款账户方能被出借人扣划，否则只有在清偿完毕全部贷款本息后方能凭据收条及银行还款记录向被上诉人提出退还申请，符合条件方能退还。原审被告贵州荞道养生股份有限公司的答辩意见与刘泉一致。原审被告胡晓、贵州仙农健康食品有限公司无答辩意见。贵州宝兴投资融资担保有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告贵州荞道养生股份有限公司立即返还原告代偿款100万元；二、判令被告荞道养生公司向原告支付资金占用费（以100万元为基数，按月利率2%的标准，从2018年11月6日起计算至全部款项清偿为止）；三、判令被告荞道养生公司向原告支付律师费5万元；四、判令被告仙农园公司、刘泉、胡晓、仙农食品公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实，2017年1月18日，被告荞道养生公司与贵阳银行科技支行签订了《贵阳银行流动资金借款合同》，该合同约定，被告荞道养生公司向贵阳银行科技支行借款500万元，借款期限1年，借款用途：购原材料，借款利率按年利率7.1775%执行，并约定由原告宝兴担保公司为该笔借款作为连带责任保证人，该合同还约定了逾期罚息、违约责任等。同日，原告宝兴担保公司与贵阳银行科技支行签订了《贵阳银行保证合同》，该合同约定原告为被告荞道养生公司对贵阳科技支行的贷款500万元债务提供连带责任保证，保证范围：债权本金及利息（复利和罚息）、违约金等。2016年11月29日，原告宝兴担保公司（甲方），被告荞道养生公司（乙方），被告仙农园公司、刘泉、胡晓、仙农食品公司（丙方、丁方、戊方、已方）共同签订了《反担保协议书》，该协议约定：鉴于乙方向贵阳银行科技支行借款500万元，经甲乙双方协商，甲方同意为乙方向贵阳银行科技支行借款提供担保，担保期限一年。为充分保障甲方权益，甲方要求乙方提供反担保。乙方除提供其全部资产进行反担保外，另由丙方、丁方、戊方、已方为乙方向甲方提供不可撤销反担保。并明确五被告以其全部资产给甲方提供连带保证责任反担保。反担保范围：债务本金、利息、罚息、保证费、保证金、违约金、资金占用费、诉讼费、律师代理费等。担保期间自债权人（甲方）确定的主合同债务提前到期之日起二年。该合同第七条第11项约定“若甲方发生代偿或以第三者名义进行代偿的，从代偿之日起，代偿款项的资金占用费按实际代偿金额的2%每月进行计算。”第七条第12项约定“各方在本协议及信息表（附件X）中的地址均可视为文书送达地址，地址如有变更，应当书面通知。”2018年11月6日，原告向贵阳银行科技支行转款100万元。2018年11月26日，贵阳银行科技支行出具《担保代偿证明》载明“我行客户贵州荞道养生股份有限公司（以下简称债务人），于2017年1月18日签订《借款合同》，向我行融资500万元，同时，宝兴担保公司（以下简称担保人）与我行于2017年1月18日签订了《保证合同》，对上述融资债权提供担保。因债务人未能履行偿还义务，现担保人已依约定为债务人向我行承担担保代偿责任，代偿该笔债务所欠本金，代偿金额100万元，代偿时间2018年11月6日。特此证明”。原告庭审中称，被告荞道养生公司在原告代偿后未向原告支付任何款项，其余被告亦未承担反担保责任。原告遂诉至该院，诉请如前。另查，2018年4月23日原告名称由“贵州宝兴投资担保有限公司”更名为“贵州宝兴投资融资担保有限公司”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，原告与五被告签订的《反担保协议》系各方当事人的真实意思表示，合同合法有效，该院予以确认。被告荞道养生公司因未向主债权人贵阳银行科技支行履行到期债务，导致原告为其代偿，且在原告为其代偿后荞道养生公司仍未按原、被告签订的《反担保协议》的约定履行向原告归还代偿款之义务，被告之行为已构成违约，应当向原告返还代偿款本金并承担违约责任。首先，关于原告诉请的代偿款本金，原告举证证明其为被告荞道养生公司代偿债务本息100万元，现原告要求被告荞道养生公司立即归还代偿款100万元的诉请，有事实及法律依据，该院予以支持。其次，原告要求被告支付代偿款资金占用费之诉请，根据双方签订的《反担保协议》的约定，双方对原告代偿后被告应当支付的资金占用费应按每月2%的标准支付，故原告此项诉请，于法有据，该院予以支持。被告荞道养生公司应向原告支付的资金占用费为：以代偿款本金100万元为基数，按年利率24%的标准，从2018年11月6日起计算至代偿款本金清偿之日止。最后关于原告要求被告荞道养生公司支付律师费之诉请，虽然双方签订的《反担保协议》中约定了若被告方违约，应由被告方承担原告为实现债权而产生的律师费。但原告在本案中未提交律师费已实际发生的相关证据，故对原告此项，因缺乏事实依据，该院不予支持。关于原告要求被告仙农园公司、刘泉、胡晓、仙农食品公司对被告荞道养生公司的上述债务承担连带清偿责任之诉请。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”本案中，被告仙农园公司、刘泉、胡晓、仙农食品公司与原告签订的《反担保协议》中明确约定以其全部资产为被告荞道养生公司的债务提供连带保证反担保，并约定了保证范围、保证期限等。现被告荞道养生公司未履行主债务导致原告为其代偿，且在代偿后未将代偿款归还原告，上述反担保人亦应对荞道养生公司的债务承担连带责任。原告此项诉请，有事实及法律依据，该院予以支持。被告荞道养生公司、仙农园公司、刘泉、胡晓、仙农食品公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果由五被告自行承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告贵州荞道养生股份有限公司在本判决生效后十日内归还原告贵州宝兴投资融资担保有限公司代偿款100万元并支付资金占用费（以代偿款本金100万元为基数，按年利率24%的标准，从2018年11月6日起计算至代偿款本金清偿之日止）；二、被告贵州仙农园绿色食品有限公司、刘泉、胡晓、贵州仙农健康食品有限公司对被告贵州荞道养生股份有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州宝兴投资融资担保有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7125元、保全费5000元，由原告贵州宝兴投资融资担保有限公司负担500元，由被告贵州荞道养生股份有限公司、贵州仙农园绿色食品有限公司、刘泉、胡晓、贵州仙农健康食品有限公司负担11625元（该款原告已预交，五被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审中，上诉人提交如下证据：记账凭证、工商银行业务回单、贵阳银行电子凭证、保证金认缴单、收款收据。拟证明上诉人已经缴纳了保证金，总金额有105万元。被上诉人质证称，对于该组证据的三性均不予认可。业务回单主体并非被上诉人公司，不能证明宝兴公司收到该款，与本案无关。保证金认缴单只有贵阳高新海纳科技发展公司的盖章，与本案无关。被上诉人提交履约保证金协议1份，拟证明就算是贵州荞道养生股份有限公司如果真实缴纳保证金也不能抵扣本案的代偿款，荞道养生公司与宝兴担保公司有约定应当从其约定。上诉人质证称，这笔款不能挪作他用，因为对方偿还的时候没有通知我们。协议里面没有写不能用这个钱代偿贷款。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所称的送达程序违法的上诉理由，最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第一项规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；”一审法院依据当事人在合同中明确约定的送达地址送达并无不当，对于该上诉理由，本院不予采纳；关于上诉人所称“贵阳银行科技支行向被上诉人划扣的100万元实际上是贵州荞道养生股份有限公司的资金”的上诉理由，首先，上诉人提交的证据不足以证明其向被上诉人交纳了100万元的保证金；其次，保证金是保证合同履行的履约保证金与代偿款性质不同、作用不同，即便上诉人确实交纳了保证金，其要求抵销亦于法无据；再次，被上诉人确已代偿，根据合同约定，有权追偿。故对于该上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，贵州仙农园绿色食品有限公司、刘泉的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13250元，由上诉人贵州仙农园绿色食品有限公司、刘泉负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年六月四日法官助理王李文书记员朱紫苇