山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终819号 上诉人（原审原告）：杨述伟。 委托诉讼代理人：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋照辉。 委托诉讼代理人：孙北京，山东汇研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营美城建设工程有限公司。 法定代表人：牛海强，总经理。 上诉人杨述伟因与被上诉人宋照辉、东营美城建设工程有限公司(以下简称美城建设公司)民间借贷纠纷一案,不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨述伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宋照辉、美城建设公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案协议不是对借款的约定，而是对62万元借款还款方式的约定，认定事实错误，适用法律不当。1、协议约定内容具备借款合同的主要条款。从协议内容看，协议约定了借款金额、借款用途、利息、还款方式及违约责任，符合《合同法》第一百九十七条关于借款合同主要条款的规定。2、协议虽未明确约定出借时间、借款方式、接收方式和账户，但杨述伟与宋照辉之前发生过多次资金往来，宋照辉均是在借款后的几天内给杨述伟打款，且杨述伟账户一直未变动，宋照辉如有履约诚意，可随时将借款打入杨述伟账户。杨述伟向宋照辉借贷双方具有交易习惯，一审判决认定协议约定不符合民间借贷交易习惯错误。3、杨述伟在协议签订前并不欠宋照辉62万元。合伙投资协议书依然有效，宋照辉无权单方将其中的30万元投资款和12万元分红转作借款。合伙投资协议书名为投资实为借贷，且年利息高达160%，严重超出法律规定。杨述伟于2015年12月1日向孙某借款20万元，一直偿还利息至2018年12月，至2018年11月19日协议签订时，杨述伟与孙某的借贷关系并未终止。宋照辉主张协议所约定62万元系对上述款项的确认依法不应支持。二、一审判决认定涉案协议未明确确定62万元借款系偿还借款的确认还是再次借款，认定事实错误。在合伙投资协议书签订前，杨述伟虽向宋照辉多次借款，但本息已于2018年6月份全部还清，宋照辉也予以认可。即在协议签订之前，杨述伟与宋照辉之间的借贷关系已经了结，不存在杨述伟拖欠宋照辉借款的事实。三、一审判决认定杨述伟的诉讼请求没有合同和法律依据，认定事实、适用法律错误。协议虽未明确约定借款时间，但杨述伟向宋照辉借款是为了偿还在施工过程中拖欠的人工费和材料款，宋照辉迟迟不履行出借义务，导致工人上访，杨述伟只能请求美城建设公司垫付部分人工费。宋照辉的拖欠行为导致杨述伟的借款目的无法实现，依据《合同法》第九十四条之规定，杨述伟有权请求解除合同、支付违约金。 宋照辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、涉案协议是对之前借款还款方式的约定，并非借贷协议。杨述伟主张协议为借贷协议，宋照辉没有履行出借义务，没有事实和法律依据。宋照辉一审所提交证据可以证明涉案协议中62万元借款的组成，宋照辉及孙某已履行出借义务，杨述伟在约定的还款时间内迟迟不还款有悖诚信。2、杨述伟认可合伙投资协议书依然有效，依据合伙投资协议书约定，杨述伟支付宋照辉及孙某本金及分红的时间早已到期，合伙投资协议书约定每月支付违约金3万元，现杨述伟欠付款项远远超过62万元。杨述伟如认为合伙投资协议书继续有效，可以按协议书约定向宋照辉及孙某履行支付义务。3、杨述伟主张合伙投资协议书名为投资实为借贷，其是认可双方存在借贷关系的，其又称涉案协议签订前双方借贷关系已经了结，明显前后矛盾，与事实相悖。 美城建设公司辩称，美城建设公司只是见证方，对双方所提诉讼具体情况不了解。 杨述伟向一审法院起诉请求：1.解除杨述伟与宋照辉、美城建设公司于2018年11月19日签订的协议；2.宋照辉支付其违约金10万元；3.诉讼费由宋照辉、东营美城建设公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月19日，杨述伟(甲方)、宋照辉(乙方)、美城建设公司(丙方)签订协议一份，约定甲方借用丙方资质承接的青岛中南广饶熙悦样板间等工程项目，并以丙方的名义结算工程款，因资金需要，甲方向乙方借款62万元，并约定每年按照30%作为利息回报，现经甲乙丙三方协商，达成以下协议：一、丙方每次收到工程款后，其中80%支付给乙方，剩余20%支付给甲方；二、未经乙方同意，丙方不得私自给甲方付款，甲方也不得私自要求丙方或工程发包方付款；三、各方均应遵守本协议，如有违约，违约方应向守约方支付违约金10万元。杨述伟称协议签订后宋照辉未按照协议内容支付借款62万元，提起诉讼。 以上事实，由杨述伟提供的协议及双方当事人陈述在案为证。 一审法院认为，杨述伟与宋照辉、东营美城建设公司签订的协议中借款数额较大为62万元，对该借款何时出借，以什么方式出借，接收借款的方式和账号均未进行约定，不符合民间借贷的交易习惯，因此从该协议的性质和内容来看不是对借款的约定，而是对借款62万元还款方式进行的约定。从双方举证来看，双方之间在该协议签订之前存在借贷关系，杨述伟曾向宋照辉借款，涉案协议中的借款62万元系未偿还借款的确认还是再次借款，该协议并未明确确定。对杨述伟以该协议来主张宋照辉未履行出借义务要求解除合同，支付违约金没有合同和法律依据，不予支持。退一步讲，假设该协议系杨述伟再次借款的约定，该协议并未约定付款时间，杨述伟以宋照辉未履行出借义务要求解除合同，支付违约金不符合合同约定。综上，杨述伟的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杨述伟诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由杨述伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。杨述伟提交以下证据： 证据一、广饶中南熙悦工程款保证书、广饶中南熙悦人工费用明细表、扣款明细表复印件各一份。证明：杨述伟签订涉案协议是为了偿还广饶中南熙悦工程、滨州中南碧桂园工程施工过程中拖欠的人工费和材料款，因宋照辉未按约定出借款项，杨述伟协调美城建设公司垫付了人工费。宋照辉未履行合同义务，导致杨述伟的借款目的无法实现，杨述伟有权解除合同。 证据二、微信支付交易明细证明打印件一份、建行银行卡客户交易明细单一份。证明：涉案协议于2018年11月19日签订，但杨述伟在2018年11月20日、12月9日仍向孙某支付利息，宋照辉主张涉案协议中的62万元包含孙某的20万元借款不属实。 宋照辉质证称，对证据一的真实性及关联性均不认可，该证据为复印件，无法核实其真实性。即便真实，该证据与涉案借款及还款均不具有关联性，且杨述伟与美城建设公司及工人达成的三方协议，如损害宋照辉的利益，该三方协议对宋照辉也不产生任何法律效力。对证据二中微信支付交易明细的真实性不予认可，该证据并非原件，且未加盖出具方印章，无法核实其真实性；对银行交易明细的真实性无异议，对其证明目的有异议。即便杨述伟每月偿还孙某利息5000元，与涉案协议包含孙某本金20万元并不冲突，宋照辉从未主张62万元借款中包含孙某借款的利息。 美城建设公司质证称，对证据一的真实性无异议，原件存于美城建设公司，杨述伟也有一份原件。美城建设公司不清楚双方具体借款细节，对证据二不发表意见。 杨述伟另申请证人项某出庭作证，证明：杨述伟于2018年11月20日、12月9日委托项某向孙某转账5000元、3000元用于支付利息，宋照辉主张涉案62万元包含孙某的20万元借款不属实。 证人项某当庭陈述，证人与杨述伟系朋友关系，2018年杨述伟曾借用证人的银行卡给孙某转过两笔账，具体转的什么钱证人不清楚。 杨述伟质证称，证人证言与上述证据二中的银行交易流水相互印证，证明涉案协议签订后，杨述伟与孙某仍然在履行20万元的借款协议。 宋照辉质证称，对杨述伟所主张证明目的不予认可，其他同对证据二的质证意见。 美城建设公司质证称，对证人所述事实不清楚，不发表质证意见。 本院审查认为，上述证据及证人证言均不足以推翻宋照辉一审所提交证据及证人孙某证言的证明效力，不能证明杨述伟主张的证明目的，本院依法不予采信。 二审查明，2015年12月1日，杨述伟与孙某签订借款合同一份，约定：杨述伟向孙某借款20万元，借款期限自2015年12月1日至2016年5月31日，借款期限内按月利率2.5%支付利息，逾期每天按借款金额的3%支付罚息。孙某当日向杨述伟转款20万元。 2018年8月23日，杨述伟（甲方）与宋照辉、孙某（乙方）签订合伙投资协议书一份，约定：乙方向甲方公司投放30万元，以入股的形式进行分红，周期3个月。项目为东营市住建局办公楼内装工程。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分红是12万元付给乙方，周期为3个月，于2018年10月23日前将21万元付给乙方，于2018年11月23日前将21万元付给乙方。如甲方违约，自愿每月支付违约金3万元。宋照辉于2018年8月23日、24日、25日分三笔向杨述伟转款5万元、10万元、5万元，共计20万元；孙某于2018年8月24日向杨述伟转款10万元。 宋照辉主张涉案协议所约定62万元借款包括上述孙某的20万元借款，及其与孙某的30万元投资款及12万元分红。 孙某一审出庭作证称，涉案协议中的62万元借款包含他的借款。签协议前几天，他和宋照辉向杨述伟要钱，杨述伟说没钱，说用美城建设公司资质干活，有工程款，杨述伟给牛海强打电话说先签个临时协议，等过后签字盖章。签订协议时他不在，所以未在协议上签字，后来找不到杨述伟，所以没法补签字。他知道并认可协议内容。美城建设公司质证时称孙某所说签订协议过程属实。 杨述伟二审庭审陈述，宋照辉于2018年8月23日、24日、25日向其所转20万元，双方虽签订合伙投资协议书，但实质为借款，合伙投资协议书所约定款项没有偿还。孙某的20万元借款利息偿还至2018年12月份。 关于美城建设公司是否清楚杨述伟找其与宋照辉、孙某签订涉案协议的目的是为了还款还是借款。美城建设公司一审陈述，双方签订协议时约定协议规定的工程款是用于归还杨述伟借宋照辉的欠款。 关于美城建设公司向宋照辉转款是否需经杨述伟同意，美城建设公司二审陈述，其向宋照辉转款不需要经杨述伟同意，因为已经签订了协议，杨述伟同意按协议支付给宋照辉。双方签订合同时杨述伟保证农民工工资已基本支付，所以协议约定工程款的20%支付给杨述伟，但后期发现与实际不符，不然不会约定20%这么低的比例，20%要优先考虑支付农民工工资。 二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 二审争议焦点问题为：涉案协议是借款协议还是对之前借款还款方式的确认，杨述伟主张解除有无事实和法律依据。 本院认为，民事活动、民事诉讼活动均应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，杨述伟主张涉案协议系双方签订的新的借款协议，宋照辉不予认可，并主张涉案协议系双方对之前借款还款方式的约定。宋照辉为证明其抗辩主张，提交了杨述伟与孙某签订的借款合同、杨述伟与其及孙某签订的合伙投资协议书、及相对应的银行转账流水，并申请孙某出庭作证。本院认为，宋照辉所提交上述证据与以下事实及证据相结合，能够达到上述法律规定的高度可能性证明标准，本院对宋照辉所主张事实予以确认。其一，从涉案协议所约定内容看，协议所约定借款62万元、每年30%的利息回报仅在序言部分作出叙述，协议全部条款均为美城建设公司收到工程后按比例向甲乙方支付、相应违约责任，以及争议解决条款，并无借款期限、逾期还款违约责任、担保等借款合同一般应当具备的条款内容。宋照辉主张涉案协议系双方对之前借款还款方式的约定，与协议所约定内容相吻合。其二，宋照辉所提交其及孙某与杨述伟签订的合伙投资协议书、孙某与杨述伟签订的借款合同，以及相应银行转账流水相互印证，结合孙某的证人证言，能够证实在涉案协议签订之前，杨述伟与宋照辉、孙某存在债权债务关系，杨述伟亦认可合伙投资协议书所约定款项，及借款合同本金未偿还的事实。宋照辉主张涉案协议系对之前借款还款方式的确认具有债权债务基础。其三，杨述伟主张协议系借款合同，美城建设公司系借款合同担保人，明显与协议约定的美城建设公司权利义务内容不相符。协议仅约定美城建设公司按约定比例向双方支付工程款，并不得私自向杨述伟付款，并无担保责任、担保范围、担保期间的约定。其四，美城建设公司系涉案协议一方当事人，参与了协议签订过程，从美城建设公司相关陈述看，杨述伟与宋照辉在签订涉案协议过程中也并无磋商借款的意思表示。 综上，杨述伟主张涉案协议系双方签订的新的借款合同不能成立，本院不予采信。杨述伟主张宋照辉未履行出借义务要求解除合同并支付违约金无事实和法律依据，本院不予支持。杨述伟上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由杨述伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二〇年六月十二日 法官助理 李静静 书 记 员 岳秀娟