广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终675号上诉人（原审原告）：麦恩泉，男，汉族，住清远市清城区。上诉人（原审原告）：汤清梅，女，汉族，住清远市清城区*。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗洁文，广东法行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司。营业场所：清远市新城连江路金沙商务大厦12层B03b号。负责人：韦阳清。委托诉讼代理人：曾成文，广东浈阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫东鹏，广东浈阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北爱旅纷途国际旅游有限公司。住所地：武汉市东湖新技术开发区光谷大道303号光谷·芯中心2-07栋1404室。法定代表人：崔美娥。上诉人麦恩泉、汤清梅因与被上诉人湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司（以下简称爱旅纷途清远分公司）、湖北爱旅纷途国际旅游有限公司（以下简称爱旅纷途旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人麦恩泉、汤清梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决未对被上诉人的行为是否构成欺诈进行认定或作出任何说理释明，认定基本事实不清。首先，被上诉人爱旅纷途清远分公司明显存在欺诈行为。本案纠纷发生后，上诉人曾向清远市清城区文体旅游局投诉，该局于2019年1月28日作出清城文体旅罚[2019]第01号行政处罚决定书，认为被上诉人爱旅纷途清远分公司的行为属于“未经许可经营旅行社业务的违法行为”。其次，根据被上诉人爱旅纷途清远分公司取得的工商营业执照以及国家企业信用信息系统查询可知，其经营范围均未包括“出境旅游”项目。根据《旅行社条例》第36条“旅行社需要对旅游业务做出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社”以及《中华人民共和国旅游法》第二十九条“经营出境旅游业务必须取得相应的业务经营许可”的规定，被上诉人爱旅纷途清远分公司明知其不具备境外旅游业务的经营资质，仍与上诉人订立涉案境外旅游合同，明显存在主观过错和欺诈故意。此外，被上诉人爱旅纷途清远分公司还进行虚假宣传，向上诉人以及不特定群众派发出境游宣传单，进行业务招徕。因此，被上诉人爱旅纷途清远分公司隐瞒真实情况与上诉人签订涉案合同，致使上诉人旅游行程被取消，说明其存在欺诈故意并实施了欺诈行为。根据《侵犯消费者权益行为处罚办法》第五条第十款“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”、第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”之规定，被上诉人爱旅纷途清远分公司未能为上诉人提供出境旅游服务，符合上述规定，其行为属于欺诈。二、一审判决在未查清本案事实的情况下，适用表见代理进行裁判，完全是错误的。本案中，根据清远市清城区文体旅游局对陈*红作出的调查询问笔录，陈*红承认其是被上诉人爱旅纷途清远分公司聘请的销售经理，对外业务均是以公司的名义进行的，业务章也是由公司提供。从上述事实可认定，陈*红作为销售经理，本身具有对外签订旅游合同的代理权，不适用表见代理制度。且上诉人没有任何过错且为善意。上诉人在被上诉人爱旅纷途清远分公司对外经营的门店签订涉案合同，接受公司提供的旅游服务，将旅游费汇入公司门店负责人的指定账户，并由公司出具相应的收据。上诉人并没有违反一个普通消费者应尽的合理注意义务。故此，爱旅纷途清远分公司向消费者隐瞒不具备出境旅游资质的事实，诈骗上诉人并获得利润。而陈*红对外是被上诉人爱旅纷途清远分公司的工作人员，其对外的民事行为属于公司职务行为，由此产生的法律后果应由被上诉人爱旅纷途清远分公司承担。三、因被上诉人爱旅纷途清远分公司构成欺诈，被上诉人爱旅纷途清远分公司应当承担赔偿责任，被上诉人爱旅纷途旅游公司承担连带责任。第一，因被上诉人爱旅纷途清远分公司构成欺诈，其应当根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损夫，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”之规定，退还旅游团费给上诉人，并赔偿三倍旅游团费。第二，被上诉人爱旅纷途清远分公司于2018年9月28日向上诉人出具的《关于0927加拿大12天团款退款说明》，是被上诉人爱旅纷途清远分公司的真实意思表示，上诉人要求其支付精神损失费、免费组织的旅游费用具有事实和法律依据，应予支持。第三，对于上述债务的承担，由于被上诉人爱旅纷途清远分公司为被上诉人爱旅纷途旅游公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，故被上诉人爱旅纷途旅游公司作为被上诉人爱旅纷途清远分公司的法人公司，应对被上诉人爱旅纷途清远分公司的涉案债务应承担连带责任。被上诉人爱旅纷途清远分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人爱旅纷途旅游公司没有提交答辩意见。上诉人麦恩泉、汤清梅向一审法院起诉请求：1.爱旅纷途清远分公司立即返还旅游合同团费30000元，并自起诉之日起年利率6%计算利息至还清为止；2.爱旅纷途清远分公司立即支付三倍消费合同价款126000元；3.爱旅纷途清远分公司立即支付精神损失费28000元；4.爱旅纷途清远分公司立即支付广西龙脊梯田双动车四天游费用3000元（参照市场价1500元/人的标准计算）；5.爱旅纷途旅游公司承担连带清偿责任；6.案件诉讼费用由爱旅纷途清远分公司、爱旅纷途旅游公司负担。一审法院认定事实：对证据清远市清城区文体旅游局做出的《行政处罚决定书》、爱旅纷途清远分公司在公安部门备案的印章、登报公告、报警回执、案外人陈*红调查询问笔录的真实性双方均无异议，一审法院予以确认。对于麦恩泉、汤清梅提供的《广东省出境旅游组团合同》、收据、退赔说明，虽其中均有“湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司业务专用章”的章印，但爱旅纷途清远分公司不予认可，并提供了其在公安部门备案的公章，两个章印并不一致，故对上述证据的真实性，一审法院不予确认。庭审中，麦恩泉、汤清梅述称其将团费按照案外人陈*红的指示部分交付给陈*红，部分转入案外人深圳市**国际旅行社有限公司，纠纷发生后陈*红已退还8400元/人。一审法院认为，本案系旅游合同纠纷。根据双方诉辩及证据，本案争议焦点在于案外人陈*红的行为是否构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，如前所述，《广东省出境旅游组团合同》、收据、退赔说明中加盖的章印与爱旅纷途清远分公司在公安部门备案的公章并不一致，不能证明是爱旅纷途清远分公司所盖；麦恩泉、汤清梅主张其与爱旅纷途清远分公司存在旅游合同关系，其理应通过爱旅纷途清远分公司的对公账户支付团费，而除向案外人陈*红支付的部分款项之外，麦恩泉、汤清梅述称还将款项汇入案外人深圳市**国际旅行社有限公司账户，对此，麦恩泉、汤清梅并未尽到合理注意义务。此外，麦恩泉、汤清梅未举证证明案外人陈*红系爱旅纷途清远分公司的员工，或经爱旅纷途清远分公司授权，对于其主张的本案旅游合同签订场所、在场见证人以及提供清远至深圳客车的主体均未能提供相应证据，故麦恩泉、汤清梅的证据不足以证明案外人陈*红在合同、收据、退赔说明上盖章的行为系履行职务行为，亦无法证明其属于善意且无过失，陈*红的行为不构成表见代理。综上，麦恩泉、汤清梅与爱旅纷途清远分公司之间不存在旅游合同关系，麦恩泉、汤清梅要求爱旅纷途清远分公司、爱旅纷途旅游公司承担责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年11月22日作出判决：驳回麦恩泉、汤清梅的诉讼请求。案件受理费3440元，由麦恩泉、汤清梅负担。本院二审期间，上诉人麦恩泉、汤清梅提交四组证据：证据一、调查笔录，拟证明陈*红与爱旅纷途清远分公司之间是内部挂靠合作关系，对外以爱旅纷途清远分公司的名义开展旅游活动；证据二、微信聊天记录、名片、营业执照，拟证明陈*红是爱旅纷途清远分公司的内部挂靠人；证据三、图片，拟证明麦恩泉、汤清梅是在爱旅纷途清远分公司的经营场所内签订旅游合同及办理所有出境手续；证据四、（2019）粤1803行初110号、（2019）粤18行终162号行政判决书，拟证明生效行政判决己经认定陈*红是以爱旅纷途清远分公司的名义开展旅游活动，因未办理许可经营旅行社业务的违法行为，被清远市清城区文化广电旅游体育局处罚。被上诉人爱旅纷途清远分公司质证称，对于证据一的调查笔录的三性不予认可，与一审提交的陈*红在旅游局的调查笔录存在多处矛盾，陈*红既然是公司的一方，应当作出有利于公司的回答，但其在上诉人的调查笔录中的回答是损害公司的，被上诉人有理由相信陈*红与上诉人之间存在串通的嫌疑。对于证据二的微信聊天记录的合法性、关联性有异议，这是在产生矛盾后各方之间处理后续问题的记录。对证据三的图片的三性不予认可，无法证明照片形成的时间，而上诉人在产生矛盾后确有到过被上诉人的营业场所闹事。对于证据四的行政判决书，本案属于民事案件，法官应当依据上诉人提交的客观真实合法的证据独立审理，行政判决书只是作为行政处理的依据，且该行政案件被上诉人仍在申请再审阶段。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，爱旅纷途清远分公司与陈*红之间存在合作关系，陈*红介绍参团游客给爱旅纷途清远分公司，爱旅纷途清远分公司支付介绍费给陈*红，双方没有签订相关合作协议，爱旅纷途清远分公司的“湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司业务专用章”（以下简称业务章）交由陈*红代管。2018年7月24日，陈*红以爱旅纷途清远分公司销售经理的职务身份在爱旅纷途清远分公司的经营场所内与汤清梅等十名游客签订《广东省出境旅游组团合同》，组织开展“加拿大12天游”的出境旅游活动，该合同加盖爱旅纷途清远分公司的业务章，陈*红签字确认，并收取每位游客参团费21000元。十名游客要求将参团费支付到对公账户，因爱旅纷途清远分公司当时尚未有对公账户，所以陈*红提供与爱旅纷途清远分公司有业务来往的深圳市**国际旅游社有限公司的账户信息给游客，将十名游客所需订机位的订金30000元汇给该公司，其余款项转账到陈*红个人账户（部分支付现金），开具的普通收据上加盖了爱旅纷途清远分公司的业务章，由陈*红签字确认。爱旅纷途清远分公司将该组团转交给广州**之旅，但参团费最终转交给东莞**之旅。同年9月27日，爱旅纷途清远分公司安排车辆搭载十名游客前往深圳市蛇口港码头登船，东莞**之旅以未付清团款为由拒绝十名游客登船。同年9月28日，十名游客在爱旅纷途清远分公司的经营场所内与陈*红协商处理退款事宜，且爱旅纷途清远分公司出具了《关于0927加拿大12天团款退赔说明》，并加盖了爱旅纷途清远分公司的业务章，由陈*红签字确认。爱旅纷途清远分公司承诺退赔每位游客团款21000元，支付每位游客精神损失费14000元，上述款项分两次退赔。同年9月30日前退款29000元给每位游客，同年10月15日前退款6000元给每位游客。爱旅纷途清远分公司没有在约定的期限内将上述团费及精神损失费全部退付给十名游客。同年10月15日，作为游客之一的莫伟涛向原清远市旅游局投诉爱旅纷途清远分公司，原清远市旅游局将该投诉案件转交原清城区文体旅游局处理，原清城区文体旅游局于同年10月25日对该案进行立案。同年11月26日，爱旅纷途清远分公司登报发表《声明》，称发现有人恶意冒用爱旅纷途清远分公司名义并私刻相关印章签订相关协议，其声明除备案章外的其他私刻用章签订的为无效合同，由此产生的争议、纠纷、经济往来与其公司无关。同年12月10日，爱旅纷途清远分公司因此事向清远市公安局小市派出所报警处理，但至今尚未有处理结果。2019年1月28日，原清城区文体旅游局认为爱旅纷途清远分公司未在当地旅游主管部门进行备案登记旅行社业务经营许可，未取得经营出境旅游业务资质的情况下，组织游客出境旅游，违反《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，遂依据该条的规定，作出行政处罚决定。爱旅纷途清远分公司不服，遂向清远市清城区人民法院提起行政诉讼，清远市清城区人民法院驳回其诉讼请求。爱旅纷途清远分公司不服，向清远市中级人民法院提起上诉，清远市中级人民法院最终驳回上诉，维持原判。本院认为，本案系旅游合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案原告的诉讼主体资格问题；2.爱旅纷途清远分公司是否存在欺诈行为；3.爱旅纷途清远分公司、爱旅纷途旅游公司应否承担违约责任。关于本案原告的诉讼主体资格问题。2018年7月24日，陈*红以爱旅纷途清远分公司销售经理的职务身份在爱旅纷途清远分公司的经营场所内与汤清梅等十名游客签订《广东省出境旅游组团合同》，组织开展“加拿大12天游”的出境旅游活动，该合同加盖爱旅纷途清远分公司的业务章，陈*红签字确认。由于爱旅纷途清远分公司与陈*红之间存在合作关系，陈*红介绍参团游客给爱旅纷途清远分公司，爱旅纷途清远分公司的业务章交由陈*红代管，故陈*红的签章行为应视为履行爱旅纷途清远分公司的职务行为，汤清梅等十名游客包括本案麦恩泉、汤清梅在内，与爱旅纷途清远分公司之间形成旅游合同关系。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理”之规定，麦恩泉、汤清梅作为本案原告提起诉讼，主体适格。关于爱旅纷途清远分公司是否存在欺诈行为的问题。签订《广东省出境旅游组团合同》后，爱旅纷途清远分公司将该组团转交给广州**之旅，到出发之日也安排车辆搭载十名游客前往深圳市蛇口港码头登船，准备开展旅游活动，但是最终因爱旅纷途清远分公司未向东莞**之旅付清团款，十名游客被拒绝登船，旅游活动无法继续进行。事后爱旅纷途清远分公司亦有采取补救措施，向十名游客出具《关于0927加拿大12天团款退赔说明》，承诺退款事宜等。从上述事实可知，爱旅纷途清远分公司有履行旅游合同义务的意向和行为，但是因与广州**之旅、东莞**之旅的对接产生问题，致使十名游客没有如期出游。因此，虽然爱旅纷途清远分公司在履行合同期间存在过错，导致本案旅游合同的目的无法实现，但是爱旅纷途清远分公司并不存在欺诈行为。麦恩泉、汤清梅以爱旅纷途清远分公司存在欺诈消费者行为为由，主张赔偿三倍消费合同价款，缺乏依据，本院不予支持。关于爱旅纷途清远分公司、爱旅纷途旅游公司应否承担违约责任的问题。如上所述，爱旅纷途清远分公司在履行合同期间存在过错，导致十名游客没有如期出游，依照《中华人民共和国旅游法》第七十条“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任”之规定，爱旅纷途清远分公司应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据爱旅纷途清远分公司此前与十名游客协商采取的补救措施，即《关于0927加拿大12天团款退赔说明》中爱旅纷途清远分公司承诺退还每位游客团款21000元，支付每位游客精神损失等违约金14000元，并免费邀请各位游客参加广西龙脊梯田双动车四天游的方案，由爱旅纷途清远分公司承担违约责任为宜。鉴于目前双方已经产生纠纷，麦恩泉、汤清梅主张将免费邀请各位游客参加广西龙脊梯田双动车四天游折合为1500元/人的现金补偿，符合实际情况，本院予以支持。因此，扣减爱旅纷途清远分公司已实际退还给每位游客的8400元，爱旅纷途清远分公司还应向麦恩泉、汤清梅支付56200元[（21000元+14000元+1500元-8400元）×2人]。爱旅纷途旅游公司作为爱旅纷途清远分公司的总公司，应与爱旅纷途清远分公司承担连带责任。麦恩泉、汤清梅请求爱旅纷途清远分公司返还旅游合同团费、支付精神损失费、支付广西龙脊梯田双动车四天游折合现金补偿、爱旅纷途旅游公司承担连带责任的主张，依据充足，本院予以支持。综上所述，上诉人麦恩泉、汤清梅的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4154号民事判决；二、湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司于本判决生效之日起十日内向麦恩泉、汤清梅支付56200元，湖北爱旅纷途国际旅游有限公司承担连带责任；三、驳回麦恩泉、汤清梅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3440元，由上诉人麦恩泉、汤清梅负担；二审案件受理费3440元，由被上诉人湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司、湖北爱旅纷途国际旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年六月十五日法官助理 梁家惠书 记 员 周 莹附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。