湖南省永州市冷水滩区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1103民初2510号原告：永州市金桥市场开发有限公司，住所地湖南永州市冷水滩区潇湘西路。法定代表人：杨伟华，系该公司执行监事。委托诉讼代理人：苏琼，湖南人和人（永州）律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：唐德华，男，1965年10月12日出生，汉族，户籍地湖南省东安县。被告：黄占勇，男，1958年12月11日出生，汉族，户籍地湖南省东安县。被告：杨克贵，男，1972年7月21日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：徐天桥，男，1969年4月7日出生，汉族，户籍地湖南省祁阳县，代理权限为特别授权。被告：魏远杰，男，1962年11月9日出生，汉族，户籍地湖南省东安县。被告：钟艮辉，女，1976年5月3日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区。被告：邓太山，男，1955年12月12日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区。第三人：湖南干杉建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道金茂路社区二区1栋北斗路1-7号。法定代表人：曾华，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何帅（系该公司员工），男，1991年2月3日出生，汉族，户籍地长沙市雨花区，代理权限为特别授权。原告永州市金桥市场开发有限公司（以下简称金桥公司）与被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山以及第三人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年5月17日立案后，于2019年6月19日适用简易程序公开开庭审理了本案。原告金桥公司的法定代表人杨伟华及其委托诉讼代理人苏琼，被告唐德华、黄占勇，被告杨克贵及其委托诉讼代理人徐天桥，被告魏远杰、钟艮辉、邓太山，第三人干杉公司的委托诉讼代理人何帅到庭参加诉讼。经审理发现案情复杂，裁定转为普通程序，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告金桥公司的法定代表人杨伟华及其委托诉讼代理人苏琼、郭文斌到庭参加诉讼。被告唐德华、黄占勇，被告杨克贵及其委托诉讼代理人徐天桥，被告魏远杰、钟艮辉、邓太山，第三人干杉公司经传票传唤。拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令六被告立即向原告提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告；2、判令六被告与原告就已完工工程进行结算，并返还原告多支付的工程款6745799.66元（最终以双方结算为准）；3、判令六被告在结算后，按结算金额向原告开具工程款税务发票；4、判令六被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年，原告拟开发位于永州市冷水滩区河东湘永路市电信公司西侧、兴旺街东侧的房地产项目。经协商，原告作为甲方，与以唐德华作为代表的乙方在2014年12月17日签订了《新桂园一期项目土建工程施工合同》（现项目名称为滨江**府），合同约定由唐德华为代表的合伙体承建滨江**府项目总建筑面积约5.5万平方米的土建工程。2014年12月19日，被告唐德华与被告黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山签订《永州新桂园一期建安合作承包协议》，约定合伙承包新桂园一期项目（即滨江**府项目），共同出资，共同管理。之后，被告唐德华挂靠第三人干杉公司，以该公司的名义承建了涉案的滨江**府项目。故涉案工程项目虽形式上由第三人干杉公司承包，但是实际施工人为被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山。该项目于2015年1月开工建设，但是至今仍未竣工验收。经原告与被告唐德华、黄占勇对账，原告已支付工程款59924477元。根据原告单方结算，原告实际已多支付工程款6745799.66元。原告多次催告被告完成剩余工程，办理竣工验收手续并进行工程结算，但是被告一直不予答复。为维护原告的合法权益，特向本院提起诉讼，恳请本院依法判如所请。六被告辩称，本案程序不合法，原告在庭审过程中将被告干杉公司变更为第三人不合法，理由：一、民诉法规定原告可以变更诉请，可以将被告撤销，但是法律规定不能将被告直接变更为第三人，按规定原告可以先撤诉再起诉；二、六被告已经向原告提供了竣工验收资料及最终验收报告；三、六被告没有多支付工程款，相反原告还尚欠六被告工程款；四、工程款的税务发票不在本案审理范围。原告诉讼请求属于断章取义，虽然合同写了27层55000多平方米但正式的建设、规划许可证可以看到是31层，实际工程总面积是62000多平方，工程总造价7000多万元。对该房屋的验收，全部是齐全的，主体验收做完，地下室、商业规划没有出来，所以部分要求没做。2018年5月27号装修工程、主体装修竣工前检测、主体完工主体结构检测全部验收合格，后期有些维修保养，2018年6月2日六被告向原告提出了竣工验收的请求。第三人干杉公司述称，根据原告诉请，一、要求六被告向原告提供竣工验收资料、报告，实际在2019年6月2日，六被告就已经向原告提供；二、要求返还多支付的150万元，根据原告提供的资料，是没有依据的，双方没有进行结算，双方是多支付了还是少支付了要以结算为准，根据施工许可证来看，涉案工程滨江**府项目，地下室三层9294.89平方米，地上53128.74平方米，地下室单价1380元每平方米，地上单价是1050元每平方米，因为双方没有结算，单单按合同看工程造价是68612125.2元，这个不包括变更部分，不在合同内的部分，按造价看，原告在起诉状中体现已支付工程款59924777元，是远没有达到工程造价的，且59924777元是原告单方面做出的数据，没有依据，所以不存在多付工程款的情况；三、六被告挂靠干杉公司做项目是事实。经审理查明：2014年12月17日，被告唐德华作为乙方代表与原告金桥公司（甲方）签订《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》，内容为：“……二、工程承包范围：1、以甲方提供的新桂园一期项目的建筑、结构、水电预埋安装、给排水、弱电、避雷、公共部分的消防强弱电预埋（但消防的其他工程除外）等施工图及本合同约定的其他内容为本合同的施工承包范围。2、本工程施工内容以施工设计图为准，除甲方在合同中明确不做的内容外，其余一切项目已经计入合同总价并以每平方米固定综合单价的形式予以体现，除设计变更外，综合承包价不得变更。3、在地下室施工过程中，场地四周采取防护措施，井点降水、排水等措施在本合同总造价的范围内甲方不另行增加任何费用给乙方。4、不在本合同承包范围之内的施工项目，在施工时，承包方应当无条件积极配合甲方，并提供电梯、塔吊等设备供发包方使用。但消防施工、安装住宅楼和裙楼电梯时，应有偿配合，付给一定的综合配套费。5、本工程地下负一层，地上三层裙楼为清水模板施工。拆模后，梁、板、柱、剪力墙面不需要装饰。6、本项目承包范围从破基础桩开始，至本工程竣工验收通过结束。7变更或取消项目：①厕所、厨房地板砖，内墙涂料取消；②排污管全部为PVC管；③裙楼外墙及内墙精装修不做；④裙楼室内照明灯具取消；⑤车库地面变更为原浆找平拉毛。三、承包单价：1、工程单价：发包方采取包工包料（大包干）的方式发包给承包方，固定综合单价为地下三层地下室1380元/㎡，地上建筑按1050元/㎡（包括安全文明施工费及有关工程中应由承包方交纳的税费，建筑安装营业税、建安所得税由承包方负责，已包含在承包综合单价内）。建筑总面积以施工设计图纸为准，结算是按图纸及有关规定计算。但如遇有发生轴线尺寸的变化而导致面积增减变化，则另按国家现行规定计算增见面积后再按固定综合单价计算承包总价的增减。其中固定综合单价已含材料（除钢材、水泥外）、人工工资涨跌等风险因素，承包方施工期间不得以材料价格、人工费用上涨等原因要求调整固定综合单价，发包方也不得以材料价格、人工费用下跌等原因要求调整固定综合单价。……2、钢材、水泥价格调整方式：此合同单价为包工包料包税费的大包干价格，已充分考虑了今后三至五年市场材料、人工工资涨跌的诸多因素，为了降低和平衡市场风险，特对钢材、水泥两大主材实行市场价格调整：钢材暂定价为3400元/吨、水泥暂定价为310元/吨，如超过此价格正负5%以上（含5%），可调差，发包方和承包方可要求按期调查市场行情，并按所购数量签字调整价格。此钢材、水泥价格调差约定不影响上述固定综合单价的约定，地下±0以上。即不论今后市场及政策因素如何变化，此固定综合单价不再作任何调整。3、承包方自愿要求取消钢材、水泥价格调差的方式，并自愿承担材料价格上涨风险。四、合同保证金及付款方式：1、合同保证金：签订本合同前承包方交合同保证金人民币伍佰万元，开工前交足壹仟伍佰万元至甲方账户，保证金不计利息，合同保证金按时足额交纳后，合同才能生效。2、合同保证金采用按施工进度分期退还方式：施工进场，安装完吊塔，甲方退还壹佰万元；完成地下室负三层时退贰佰万元人民币，地下室完成负二层退叁佰万元人民币，地下室完成负一层退叁佰万元人民币，地上裙楼完成第一层退贰佰万元人民币，完成裙楼第二层时退贰佰万元人民币，完成转换层时退贰佰万元人民币。3、付款方式采取按工程施工进度分期付款的方式，具体为：……⑸全部工程竣工并经质监部门竣工验收合格并完成结算后，30天内付总工程款97%。⑹留3%质量保证金，质保期为五年，质保金分三次支付，第一年付1.5%。第二年付1%。第五年付0.5%……⑺每次支付工程款时，承包方必须开具收款收据，并附相应的工程完工记录。收据上必须有现场监理、发包方现场主管工程师签字、财务部审核认可并报甲方行政领导签字审批后7天内付清，其款划入承包方书面指定的账户，承包方出具的收款收据及发包方的银行转账凭证可作为发包方的付款凭证。⑻安全文明施工措施费由甲方垫付，等同于拨付工程款。……十、竣工验收与结算：1、竣工验收：承包人提供竣工图的约定：当承包人施工工程、变更工程完工后，工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供资料、书面验收申请，发包人应在30日内组织验收，逾期不组织验收，视为验收合格（由于乙方自身的原因除外）。承包人负责对本工程土建安装整体工程（包括本工程在内的所有专业工程）的竣工资料进行管理（收集、整、归档等），竣工验收前15日内提供全套完整的竣工图及竣工资料一式陆套交给甲方。2、竣工结算：⑴工程竣工验收后，承包人应及时作出承包范围内所有工程及变更工程竣工结算书，并及时提交给发包人审查确认，经发包人确认后的结算书作为支付结算款的依据……⑶工程结算的前提条件：工程竣工验收合格……”。2014年12月19日，被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉签订《永州新桂园一期建安合作承包协议书》。2017年8月18日，原告金桥公司（甲方）与第三人干杉公司（乙方）签订《冷水滩区总工会、市电信公司住宅片区棚户区改造项目（新桂园一期工程）施工合同补充协议》，内容为：“经甲、乙双方友好协商，现就新桂园一期因规划调整、变更设计（原审批3+27层现变更设计至3+31层）新增加的面积6623.07平方米施工达成如下补充协议：一、因变更设计而增加的6623.07平方米建安工程单价按原合同单价执行为1050元/平方米（含税价）。二、工程施工质量、安全、文明施工等约定一律按原合同执行。……”。2019年4月20日，原告金桥公司与被告唐德华、黄占勇对涉案工程截止2019年3月31日的工程款进行对账，原告已实付工程款59924477元。2019年4月11日，原告金桥公司与第三人干杉公司签订《新桂园项目建筑安装工程结算工程款的协议》，内容为：“新桂园项目是永州市金桥市场开发有限公司的一个棚户区改造项目，业主单位为永州市金桥市场开发有限公司，发包给湖南干杉建筑工程有限公司（唐德华挂靠该公司资质），唐德华为该工程实际承包人，唐德华与永州市金桥市场开发有限公司于2014年12月17日签订了该项目的建筑工程施工合同，并以此合同作为该项目结算工程款的依据。永州市金桥市场开发有限公司与湖南干杉建筑工程有限公司于2016年4月22日签订的新桂园项目建筑工程施工合同仅用于建设手续备案，不作为该工程结算的依据。目前该项目还未竣工验收，按合同不应现在进行竣工结算（决算），但考虑到双方目前实际情况，双方均同意提前进行竣工结算，但结算后的工程款仍按唐德华与永州市金桥市场开发有限公司签订的施工承包合同支付工程款，同时该项目属于实际承包人唐德华承包的施工内容仍由唐德华按承包合同施工完毕，直至该项目竣工验收合格时止。关于该工程承包范围内的增减工程量，依据双方签订的施工承包合同的相应条款进行结算，并相应的增减工程价款。关于施工承包合同的建筑面积，双方一致同意按建筑工程规划许可证的面积为准结算工程价款。关于原合同中清水模施工的问题，由于内容不具体双方同意按当时商谈该项目施工承包条件时的有关意见或方案为准，并以当时唐德华等人签字或口头商议为依据结算”。2019年5月8日，原告金桥公司向第三人干杉公司发出《关于请求湖南干杉建筑工程有限公司履行新桂园项目建安合同的函》，函告第三人干杉公司责令实际承包人即被告唐德华履行施工合同，7日内复工，按合同要求完成剩余工程，并保证在2019年6月30日前满足竣工验收条件，达到合格标准。之后，被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山未组织复工，涉案工程至今未进行竣工验收。原告金桥公司已使用涉案工程，并出卖了部分房屋。另查明，经本院委托，华新项目管理集团有限公司于2020年6月10日出具HXGL价鉴（2020）0505号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“1．地下建筑及地上建筑实际建造面积：62388.41㎡，其中，负3至负1层建筑面积为12752.48㎡，1至31层及屋面层建筑面积49635.93㎡；2．地下室剪力墙部分和楼顶需使用P6防水材料的价款：98403.4元；3．地下负1层至负3层、地上1层至3层未按合同约定采取清水模施工的面积：21552.78㎡；4．施工设计图中设计了但未做的配电、供水加压及发电机组工程项目价款：4008000元；5．地下负1层至3层地面磨平价款：95547.82元；6．飘窗、铝合金窗未打胶及外墙渗水需要修复的价款：属质量问题，另按合同约定通过庭审质证程序处理；7．正负零以下地下室钢材、水泥调差价款：0.00元；8．1属于被告方承包范围内，经现场勘验未做的项目价款：87166.95元；8.2属于被告方承包范围内，经现场勘验已做的项目价款：33523.68元；8．3清单第30项防水卷材与防水油膏价差额：169512.26元；8．4清单第34向，4层以上建筑面积：40835.63㎡；8．5清单第46项楼宇对讲系统价款：60000元”。以上事实有《新桂园一期项目土建工程施工合同》、《永州新桂园一期建安合作承包协议书》、冷水滩区总工会、市电信公司住宅片区棚户区改造项目（新桂园一期工程）施工合同补充协议、工程款支付明细表、截止2019年3月20日和建筑施工方对账、新桂园项目建筑工程结算单、新桂园项目建筑工程结算工程款的协议、关于请求湖南干杉建筑工程有限公司履行新桂园项目建安合同的函、施工许可证、新桂园项目施工设计图、应扣减项目工程造价鉴定申请书、地下室施工日记、鉴定意见书以及原、被告当庭陈述佐证，本院予以确认。本院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告金桥公司与无资质的被告唐德华签订的《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》以及六被告挂靠第三人干杉公司与原告金桥公司签订的《冷水滩区总工会、市电信公司住宅片区棚户区改造项目（新桂园一期工程）施工合同补充协议》，违反了法律强制性规定，均系无效合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律法规，本案涉案工程至今未竣工验收合格。原、被告双方根据合同约定结算工程款，本院不予支持。即使本案承包工程竣工验收合格，按建筑面积计算承包的工程款66951823元即负3至负1层承包工程款为16323174.4元（12752.48㎡×1280元/㎡），1至31层承包工程款50433298.2元（49444.41㎡×1020元/㎡），屋面层承包工程款195350.4元（191.52㎡×1020元/㎡）。根据合同约定及鉴定意见，被告应扣减工程款4518630.43元即地下室剪力墙部分和楼顶需使用P6防水材料的价款98403.4元、地下负1层至3层地面磨平价款：95547.82元、未做的配电、供水加压及发电机组工程项目价款：4008000元、属于被告方承包范围内，经现场勘验未做的项目价款：87166.95元；防水卷材与防水油膏价差额169512.26元；楼宇对讲系统价款：60000元。原告应付承包工程款62433192.57元（66951823元-4518630.43元）。根据合同约定原告按应付工程款3%扣除质保金即1872995.78元。扣除质保金后原告应付六被告承包工程款60560196.79元（62433192.57元-1872995.78元）。原告实付工程款59924477元，故原告尚欠六被告635719.79元。故原告要求六被告返还多支付的工程款6745799.66元，无事实和法律依据，本院不予支持。三、《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。从以上规定可以得出，建筑工程承包人负有向建设方提供建筑工程竣工验收资料并配合工程竣工验收、备案的责任。本案虽然原、被告签订的《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》以及六被告挂靠第三人干杉公司与原告金桥公司与签订的《冷水滩区总工会、市电信公司住宅片区棚户区改造项目（新桂园一期工程）施工合同补充协议》无效，但六被告不能推卸提供本案建筑工程资料、配合本案工程竣工验收、备案的责任，故原告要求六被告立即提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告，本院予以支持。四、本案系建设工程施工合同纠纷，本院无权审理本案的税收问题，原告要求六被告在结算后按结算金额向原告开具工程款税务发票的问题，由原告向税务主管机关投诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山自本判决生效之日起十五日内向原告永州市金桥市场开发有限公司提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告；二、驳回原告永州市金桥市场开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费59021元，由原告永州市金桥市场开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  黄寿成人民陪审员  周湘英人民陪审员  唐夏琳二〇二〇年六月二十九日法官助理宁俊杰代理书记员  刘军语