山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1810号上诉人（原审被告）：李振国，男，汉族，1978年12月24日出生，住山东省阳信县。上诉人（原审被告）：史保勇，男，汉族，1983年7月23日出生，住山东省阳信县。上诉人（原审被告）：曾和堂，男，汉族，1973年8月30日出生，住山东省阳信县。三上诉人委托诉讼代理人：顾宗新，山东王田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无棣盛通物流运输有限公司，住所地：山东省无棣县佘家镇商贸街。法定代表人：张茂文，该公司经理。委托诉讼代理人：李彬，无棣恒威法律服务所法律工作者。上诉人李振国、曾和堂、史保勇因与被上诉人无棣盛通物流运输有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振国、曾和堂、史保勇上诉请求：1.依法撤销阳信县人民法院(2019)鲁1622民初1420号民事判决，改判驳回被上诉人无棣盛通物流运输有限公司对上诉人李振国、史保勇、曾和堂的一审全部诉讼请求（标的额为93754.08元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，该案应予改判驳回被上诉人的对上诉人全部诉讼请求。一、一审法院判决上诉人李振国、史保勇、曾和堂共同赔偿被上诉人无棣盛通物流运输有限公司93754.08元是错误的。被上诉人的诉求没有事实和法律依据，在本案中三上诉人没有实施事实的侵权行为，被上诉人也没有证据证实上诉人实施侵权行为，对于被上诉人的诉讼请求不应予以支持。因被上诉人欠三上诉人的工资等劳动者应得权益，上诉人李振国、史保勇在出发回来时，仅是将鲁Ｍ×××××/鲁Ｍ×××××车停放在牛王堂公路上，通知被上诉人不再给其驾驶车辆，让其自行来开车，为此，上诉人曾和堂电话通知被上诉人方，上诉人李振国也打110报警，说明情况；三上诉人从未阻止被上诉人将车辆开回，被上诉人报案后，自己也未将车开走，被上诉人称与三上诉人联系不上，完全与事实不符，三上诉人手机一直开机，从未关机也未换号，完全可以联系将车辆开走。三上诉人从未扣押过车辆，是被上诉人自己怠于行使权利，因公司经营不景气所以未将车及时开走，责任完全在被上诉人方，与三上诉人无关。因此，从该案发生的事实来看三上诉人并没有扣押该货车，被上诉人主张停运损失是没有依据的，车辆停在牛王堂村完全是被上诉人故意为之，即使有停运损失也是被上诉人故意造成的，三上诉人不承担任何责任。二、山东舜天信诚资产评估有限公司出具的评估报告不应作为处理该案的依据，不应予以采信，理由如下：1.被上诉人起诉后申请法院委托鉴定部门对涉案车辆日停运损失进行司法鉴定，山东舜天信诚资产评估有限公司出具评估报告书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，上诉人认为山东舜天信诚资产评估有限公司在进行鉴定时程序严重违法，其出具鲁舜评报字【2020】第3709021号资产评估报告明显依据不足，为此申请重新进行鉴定，一审法院不予准许是错误的，理由是：（1）山东舜天信诚资产评估有限公司出具的评估报告明显依据不足：从鲁舜评报字【2020】第3709021号资产评估报告书第二页第七条特别事项说明第二项来看：“我们于2019年12月19日在被申请人的配合下现场查勘了此车辆，本次评估假设标的车辆为全款车辆，不考虑利息对评估结论的影响，同时本次评估仅对车辆日营运损失进行评估，由于无法知悉运输公司经营情况，所以未考虑企业所得税对评估结论的影响。由于无法确定路线比重，因此只能根据现有提供资料采用加权平均计算日营运里程、过路费等。计算过程中所采用的载货数量预计实现率、车辆营运出勤率、税率或管理费率以及人员工资等结合对营运市场该类车辆运营情况的调查确定”来看：首先涉案车辆是否是全款车辆还是分期贷款车辆仅作假设，车辆本身的情况都没有调查清楚；其次涉案车辆的经营情况无法知悉，无法确定行驶路线比重，也就是涉案车辆的营运情况没有调查清楚，被申请人也没有提供相应的证据，因涉案车辆进行经营，在营运过程中盈利还是亏损没有查清，评估报告直接确定每日停运损失527.64元，没有依据。同样阳信县人民法院审理的宋学春、宋岩春诉阳信县盛通机动车检测有限公司侵犯股东利益案件中，也涉及日停运损失的鉴定，在鉴定过程中鉴定机构要求提供公司的账目、财务凭证等手续，否则无法进行鉴定，理由就是经营活动有盈利，有亏损，必须提供财务手续，具体到该案被上诉人系有限责任公司，有完整的公司账目，应向法院提供公司的财务凭证、账目、运输合同等涉案车辆的实际运营证据，否则不能进行营业损失的评估鉴定。最后鉴定评估机构进行了市场调查，整个鉴定报告没有任何的体现和说明，如何进行的调查没有证据证实，因此上诉人认为山东舜天信诚资产评估有限公司出具的评估报告明显依据不足。（2）山东舜天信诚资产评估有限公司鉴定程序严重违法：首先在鉴定时没有通知申请人或代理人到场进行监督；其次鉴定报告附的营运证、行驶证、保单、发票等手续没有经过庭审质证直接采信使用；再次行驶证复印件显示检验有效期至2017年12月份，已经超期没有年审。最后资产-车辆停运损失价值清查评估明细表仅仅载明：日营运损失527.64元，但具体如何计算没有详细载明。基于上述理由，三上诉人认为山东舜天信诚资产评估有限公司出具评估报告书存在明显的错误，且程序违法，一审法院对上诉人重新鉴定申请不予准许是错误，三上诉人请求二审对上诉人的重新鉴定申请予以准许。2.在一审庭审过程中，上诉人认为山东舜天信诚资产评估有限公司作出鲁舜评报字【2020】第3709021号资产评估报告书有错误，为此申请法院依法通知鉴定人员出庭作证，一审法院也予以准许，并通知鉴定人员出庭，但鉴定人员没有出庭，三上诉人认为根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”因此依据上述规定，在鉴定人员不出庭的情况下，山东舜天信诚资产评估有限公司作出鲁舜评报字【2020】第3709021号资产评估报告书不得作为认定事实的根据，不应予以采信，因此一审法院认定上述鉴定报告是错误的。因此，为了维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的诉求。无棣盛通物流运输有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，不存在程序违法等情形。在一审中，对于三上诉人私自扣押被上诉人车辆也已查清，无棣县公安局棣丰派出所出具的报警记录予以证实，上诉人一直强调被上诉人可以自行开走车辆，不存在扣车的故意，不符合客观事实。其次，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人车辆的停运损失、日标准数额做出的鉴定并无不当，也不存在上诉人在上诉状中所陈述的任何情形。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。无棣盛通物流运输有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告停运损失暂计50000元；2.诉讼费由李振国、曾和堂、史保勇承担。庭审时，原告将诉讼请求标的额由50000元变更为93754.08元。一审法院认定事实：史保勇、李振国、曾和堂原来都是无棣盛通物流运输有限公司的雇佣司机，鲁Ｍ×××××/鲁Ｍ×××××货车实际所有人为王宝林，只是挂靠在无棣盛通物流运输有限公司名下，2018年7月9日夜，无棣盛通物流运输有限公司因欠付三被告薪酬，史保勇、李振国、曾和堂将涉案车辆开到阳信县城，当天凌晨曾和堂曾与王宝林沟通相关事宜未果。当天下午，王宝林向无棣县公安局棣丰派出所报案，无处理结果，2018年12月18日，就涉案纠纷无棣盛通物流运输有限公司诉至一审法院，双方在一审法院的主持下达成部分协议，涉案车辆（鲁Ｍ×××××/鲁Ｍ×××××）及车上货物于2018年12月30日取回，停运损失、责任承担及相关问题另行处理。2019年8月5日，因涉案车辆的停运损失无棣盛通物流运输有限公司诉至一审法院，2019年9月24日，一审法院委托阳信县诉讼服务中心就涉案车辆的停运损失数额作司法鉴定，阳信县诉讼服务中心委托山东舜天信诚资产评估有限公司进行司法鉴定。2020年3月6日该鉴定机构出具鲁舜评报字（2020）第3709021号资产评估报告，评估结论为涉案车辆日停运损失评估价值为527.64元，该鉴定机构收取鉴定费3000元。一审法院认为，史保勇、李振国、曾和堂因雇佣期间工资未付扣押无棣盛通物流运输有限公司鲁Ｍ×××××/鲁Ｍ×××××车辆数月，构成侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十五条之规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）、排除妨碍；（三）、消除危险；（四）、返还财产；（五）、恢复原状；（六）、赔偿损失；（七）、赔礼道歉；（八）、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、第十九条之规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，史保勇、李振国、曾和堂应当就起共同实施的侵权行为承担连带赔偿责任，就无棣盛通物流运输有限公司的涉案诉求一审法院予以支持，史保勇、李振国、曾和堂应当连带赔偿无棣盛通物流运输有限公司涉案车辆停运损失90754.08元（计算方式为527.64元/天X172天，从2018年7月9日至无棣盛通物流运输有限公司诉状中自认的返还时间2018年12月28日，共计172天）以及鉴定费3000元。鉴定涉案车辆的鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，对鉴定机构出具的鉴定报告应当予以采信，对史保勇、李振国、曾和堂的重新鉴定申请不予准许。综上，阳信县人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百八十六条之规定，判决：史保勇、李振国、曾和堂于本判决生效之日起十日内连带赔偿无棣盛通物流运输有限公司就涉案车辆的停运损失90754.08元，鉴定费3000元，共计93754.08元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2144元，由史保勇、李振国、曾和堂共同承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2018年7月9日夜，史保勇、李振国、曾和堂将涉案车辆开到阳信县城，当天凌晨曾和堂曾与王宝林沟通拖欠工资事宜未果。当天下午，王宝林向无棣县公安局棣丰派出所报案，无处理结果，2018年12月18日，就涉案纠纷无棣盛通物流运输有限公司诉至一审法院，双方在一审法院的主持下达成调解协议，涉案车辆（鲁Ｍ×××××/鲁Ｍ×××××）及车上货物于2018年12月30日取回，停运损失、责任承担及相关问题另行处理。调解协议可以证实涉案车辆是在一审法院调解下才被放行，说明三上诉人阻止被上诉人取回车辆的故意比较明显。三上诉人关于未扣押涉案车辆的上诉理由不成立，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人无证据证明山东舜天信诚资产评估有限公司作出的鲁舜评报字【2020】第3709021号资产评估报告存在上述情形，一审法院对于上诉人的重新鉴定申请不予准许并无不当。上诉人虽申请鉴定人出庭，一审法院并没有给鉴定人送达出庭通知，鉴定程序并无瑕疵。综合审查涉案评估报告并无明显不当之处，一审法院采信该评估报告确定损失数额基本适当，本院予以支持。综上所述，上诉人史保勇、李振国、曾和堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2143.85元，由上诉人史保勇、李振国、曾和堂负担。本判决为终审判决。审判长  吴金魁审判员  王 琳审判员  李海云二〇二〇年六月二十二日法官助理李笑冉书记员陈彤辉