西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2020）陕7102行初669号     原告西安翰维通信科技有限公司。住所地陕西省西安市浐灞生态区。   法定代表人吕勃，总经理。   委托代理人党旭，陕西海坤律师事务所律师。   委托代理人王星星，陕西海坤律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局。住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人张水利，局长。   委托代理人畅舜清，该局工作人员。    委托代理人曲秀峰，该局公职律师。   原告西安翰维通信科技有限公司（以下简称翰维科技公司）不服被告西安市城市管理和综合执法局(以下简称市城管执法局)其他行政管理行政强制一案，于2020年1月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月15日、6月30日公开开庭审理了本案。原告翰维科技公司的法定代表人吕勃及委托代理人党旭、王星星，被告市城管执法局委托代理人畅舜清、曲秀峰到庭参加诉讼。被告市城管执法局副局长杨卫华作为行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。   原告翰维科技公司诉称，从2003年起，原告在西安市政府“为满足人民群众的文化需要，提升西安形象”的精神号召下，经过西安市人民政府同意，市城管执法局批准，花费大量人力、物力，筹集资金建设报刊亭40座。报刊亭的设置，一方面宣传了西安城市文化，另一方面为西安市众多失业人员提供了大量就业机会，促进了西安市经济和文化的发展。2019年4月1日，西安市政府文件通知，对《全市城市家具整治提升工作方案》要求整治。而被告却向原告送达《西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市道路设置报刊亭的告知函》，告知原告即日起对现有报刊亭不再办理城市道路占用许可，要求将40座报刊亭于4月7日前自行拆除，并恢复道路原状，原告对此持异议，未自行拆除。2019年4月下旬，被告在未履行任何法定程序的情形下，将原告以上报刊亭予以强制拆除，致使原告遭受重大财产损失。其一，原告认为被告强制拆除报刊亭的法律依据不足。被告拆除报刊亭依据的市城管函（2019）76号文件，与西安市政府2017年10月16日专题会议纪要、西安市政府市政办函（2019）39号《西安市人民政府办公厅关于印发﹤全市城市家具整治提升工作方案﹥的通知》等文件精神背道而驰，市政府文件的核心是“治”，并没有强制拆除，被告曲解其意，只拆不治，所以其强制拆除没有法律依据。其二，根据《行政强制法》以及《城市管理执法办法》的相关规定可知：强制拆除应该通过调查，立案，下达违法、整改通知，向上级上报案件审批，同意后下达行政处罚告知书、听证告知书、行政处罚决定书、行政强制决定书，并依法执行。而被告在未实际有效履行任何通知程序的情形下，将原告经营多年的报刊亭全部强制拆除，其行为属于程序严重违法。其三，原告一直按照政府要求在对报刊亭进行整治提升，被告强制拆除行为过激，易引发社会矛盾。从2016年起，原告及其他报刊亭公司就多次呼吁政府相关部门出台报刊亭升级改造方案，并投入大量人力物力和资金对报刊亭转型升级方案进行多次设计，建造了多种样亭，并多次向政府相关部门提交设计方案、申请予以验收，但是在政府组织验收尚未出结果时，被告就强制拆除了所有报刊亭，且没有任何补偿以及相应安置。被告的强制拆除行为，一方面给原告造成了严重经济损失，另一方面，让众多以经营报刊亭为业的经营者失业，不利于社会稳定。综上所述，被告所作被诉具体行政行为在程序上和实体上均存在违法之处，在客观上亦严重损害了原告的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，原告诉至法院，请求：1.判决确认被告2019年4月下旬强制拆除原告合作二路路北、国美电器广场南侧报刊亭的具体行政行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   1.西安市人民政府市XX号《西安市人民政府办公厅关于印发的通知》。   证明直至2019年4月，市政府通知针对报刊亭的核心内容都是整治、改造提升，而不是强制拆除，报刊亭不属于违法设施，被告强制拆除没有任何依据。   2.西安市城市管理和综合执法局市城管函[2019]78号《关于停止占用城市道路设置报刊亭的告知函》。   证明：1.被告强制拆除报刊亭的依据仅仅是自己出具的告知函，该告知函不符合行政强制执行的形式及程序要求；2.原告是本案适格的主体。   3.占用城市道路许可证、报刊亭设计图。   证明原告合法建造报刊亭，是本案适格的原告。   4.拆除前报刊亭的照片。   证明拆除前报刊亭的原貌。   5.拆除后的照片。   证明拆除前报刊亭在西安市的具体分布位置，现报刊亭已经被拆除。   6.视频光盘及视频资料说明。   证明被告违法在夜间强制拆除报刊亭。   7.（2019）陕7102行初3434号行政裁定书。   证明原告在法定期限内提起本案诉讼。   被告市城管执法局辩称：一、位于合作二路路北（实为土门十字东北角）、国美电器广场南侧的报刊亭属于未经审批的违法占道设施。位于合作二路路北、国美电器广场南侧的报刊亭，是被告根据《西安市市政设施管理条例》第二十一条、第二十二条，于2017年3月7日审批的占道设施，其占道期限为2017年1月1日至2017年12月31日。2017年以后，被告对该占道报刊亭未再进行审批，因此该报刊亭属于未经审批的违法占道设施，原告应当于2017年12月31日之后自行拆除，并应恢复城市道路原状。被告保留根据《西安市市政设施管理条例》第五十六条、第六十五条之规定，对原告行使行政处罚的权力。二、位于合作二路路北、国美电器广场南侧的报刊亭是其实际经营人自行拆除，被告未对其实施强制拆除。2019年4月1日，被告依据《城市道路管理条例》第三十一条、《西安市市政工程设施管理条例》第二十二条之规定，向原告作出了《西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市道路设置报刊亭的告知函》（市城管函[2019]78号），告知原告按照审批要求及签订的《承诺书》，于2019年4月7日前自行拆除所属的30座书报亭，恢复道路原状，逾期未履行的，将按照《西安市市政工程设施管理条例》第六十五条实施强制拆除（代履行）。该处报刊亭的实际经营人在收到莲湖区城市管理和综合执法局执法人员的口头通知后，随即自行将该报刊亭拆除，被告未对该处报刊亭实施强制拆除。综上，原告诉请的位于合作二路路北、国美电器广场南侧的报刊亭属于违法占道设施，且被告未对该报刊亭强制拆除，请法院驳回原告的诉讼请求。    被告市城管执法局向本院提交以下证据：   1.占用城市道路申请表。   证明涉案报刊亭的审批截止时间为2017年12月31日，审批条件为如遇需要，无偿、无条件拆除。   2.承诺书。   证明原告承诺不出亭、不超范围经营，保持清洁，如遇整治需要自行拆除。   3.《关于停止占用城市道路设置报刊亭的告知函》。   证明因整治需要，被告告知原告按照审批时的承诺，自行拆除报刊亭并恢复道路原状，履行了告知程序，若不拆除被告将按《西安市市政设施管理条例》第六十五条规定恢复原状。   经庭审质证，被告对原告提交的证据1，真实性认可，证明目的不认可。整治提升是大的概念，不是简单地通过整改予以保留，还包括将设施予以拆除。报刊亭是占用城市道路的设施，根据西安市市政设施管理条例规定，需要经过市政设施管理部门的行政许可，且缴纳占道使用费。原告的报刊亭是2017年12月31日后没有经过市政审批，属于违法占道设施。市政设施管理部门可以根据西安市市政工程设施管理条例第六十五条规定要求原告恢复原状，如果原告不履行，被告代履行。对原告提交的证据2，真实性认可，证明目的不认可。被告出具告知函是代履行前的告知和催告行为，被告给原告发函原因是审批时原告属于审批相对人，但是审批和经营是两种行为，经营人和审批相对人不是同一个人，翰维科技公司不是本案适格原告。对原告提交的证据3，对许可证的真实性认可，证明目的不认可。原告提交的许可证上显示了报刊亭的许可期限，证明涉案报刊亭仅在许可期限届满前为合法建筑；对报刊亭设计图的真实性不认可，这是2009年3月的设计图，与被告拆除许可的报刊亭无关。对原告提交的证据4，真实性和证明目的均不认可，该证据没有显示时间和位置，没有办法确认是涉案的报刊亭，而且从照片看，存在超范围经营、违规经营的情况。对原告提交的证据5，真实性和证明目的均不认可，该证据没有显示时间和位置，也没有与本案起诉状相互对应，与本案无关。对原告提交的证据6，真实性无法核实，证明目的不认可。被告的拆除行为并非是单纯行政强制行为，而是对城市道路的管理行为，是恢复原状和履行原告签订的承诺书的行为。对原告提交的证据7，真实性和证明目的均认可。原告对被告提交的证据1、2，真实性认可，合法性和证明目的不认可。两份证据中所说的如遇需要的标准不明确，是否需要拆除必须建立在合法的基础上，且根据西安市人民政府市XX号《西安市人民政府办公厅关于印发的通知》的内容，主要是要求对报刊亭进行提升改造，并未要求拆除报刊亭。对被告提交的证据3，真实性认可，合法性和证明目的不认可。告知函不能作为被告拆除涉案报刊亭的合法依据，且告知函从形式上和程序上并不符合行政强制法规定的强制拆除的要求。   针对被告庭审中所称原告位于合作二路路北、国美电器广场南侧的报刊亭是原告自行拆除，被告并未实施拆除的主张，庭后被告向本院提交情况说明及证言各一份，证明被告未参与涉诉报刊亭的拆除。原告对被告提交的情况说明及证言，因证人未出庭，对真实性不予认可，而且证人是具体的执法人员，与被告有利害关系，所以证明力不足，商户所作的证明带有推测性，只能证明其没有见到被告拆除，不符合证据的形式标准。   本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1、2、3、6、7，因证据形式合法、内容真实，对上述证据依法予以确认；对原告提交的证据4、5，因无其它证据佐证，本院不予确认。对被告提交的证据1、3，来源合法，对上述证据依法予以确认；对被告提交的证据2，真实性认可，证明目的不予确认；对被告提交的情况说明及证言，因无其它证据佐证，本院不予确认。   经审理查明，2017年3月7日，西安市市政管理局作出占用城市道路审批，同意原告翰维科技公司在长乐西路等30处地点（含本案合作二路路北、国美电器广场南侧的报刊亭）占道设置书报亭。审批意见为“同意临时占用，确保设施安全、牢固，做好日常保洁、维护工作，如遇市政建设及城市整治需要，无偿、无条件拆除。”原告翰维科技公司也于2017年3月28日作出承诺书，承诺“一、临时占道设置的书报亭不占压盲道设施，保证书报亭安全、牢固。二、严禁不出亭经营、不超范围经营。三、保持书报亭安全整洁、干净。因报亭不安全因素导致的事故，我公司自行承担相关的经济和法律责任。四、服从市政部门的统一管理，如遇市政建设及整治需要我公司服从安排自行拆除。”2017年5月5日，西安市政府下发《XX道XX乡环境大整治三年行动方案》，要求解决报刊亭在内的各类城市家具“品质不高、管理不到位及影响市容市貌”等问题。原告翰维科技公司经营的位于合作二路路北、国美电器广场南侧的报刊亭属于依法整治的对象。被告市城管执法局于2019年4月1日向原告翰维科技公司下发市城管函[2019]78号《西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市道路设置报刊亭的告知函》，要求原告翰维科技公司按照市政府整治要求和审批时的承诺，将所属的30座报刊亭于4月7日前自行拆除，并恢复城市道路原状。因原告未按照告知函的内容自行拆除涉案报刊亭，被告市城管执法局遂对涉案报刊亭进行了强制拆除。   同时查明，西安市市政设施管理局于2017年4月6日，颁发了西安市公益服务设施占道许可证。原告翰维科技公司位于合作二路路北、国美电器广场南侧的报刊亭的公益服务设施占道许可证的许可期间为2016年1月1日至2017年12月31日止。该许可到期后，相关行政机关未再做出新的审批。   另查明，原告翰维科技公司曾于2019年10月30日就涉案30余处报刊亭的拆除，一并向本院提起诉讼，因不符合合并审理的条件，后于2019年12月11日自愿撤回起诉。   本院认为，本案的争议焦点为被告实施拆除报刊亭的行为是否合法。原、被告对被告市城管执法局具有拆除报刊亭的法定职权均无异议，且符合法律规定，本院依法予以确认，不再赘述。就本案程序方面，强制拆除报刊亭属于行政强制执行，行政强制执行权应当由法律设定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。可见，行政强制法的主要立法目的之一就是规范行政机关的实施行政强制的程序。本案中，原告经营的报刊亭虽已过审批的截止日期，被告在对原告的报刊亭进行拆除时，仍应依照上述法律规定的程序进行。被告在诉讼中并未提供其按照以上规定的程序进行强制拆除的证据，应视为没有相应证据。   被告市城管执法局虽主张涉案报刊亭系由实际经营人自行拆除，但行政强制执行系行政机关的职权，在本案原告已尽到基本的举证责任之后，被告市城管执法局如不能举证证明案涉报刊亭确系实际经营人自行拆除或其他主体实施拆除的，则被告将被推定为实施强制拆除的主体。本案中，被告提交的证人证言仅能够证实证人未见到城管执法人员拆除涉案报刊亭，无法得出涉案报刊亭确系实际经营人自行拆除的结论，故本院对被告相应主张依法不予采纳。   综上，被告实施的拆除涉案报刊亭的行为违反了法定程序，但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销内容，故依法应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：   确认被告西安市城市管理和综合执法局拆除原告位于合作二路路北、国美电器广场南侧报刊亭的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长    翟汉卿   审判员    王静   审判员    唐颖杰   审判员    齐伟   审判员    李理时                          二〇二〇年六月三十日     书记员    王亚文   书记员    张一凡   附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：     （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；     （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。     行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：     （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；     （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；     （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。     202071026692011092020114202061520034020194140472019420197620171016201939201612019421392019422019781234567201971023434201737201711201712312017201712312019412019782019473012017123123412017123123200934567123934123674513422017552019412019782016112017123120191030302019121150