河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初3993号原告（反诉被告）：黄冈市中隆窑炉有限公司，统一社会信用代码：91421100074092171K，住所地：黄冈市黄州东门路12号君城紫金城1幢2单元7层705号。法定代表人：龚月安，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵志强，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彩红，河南班固律师事务所律师。被告（反诉原告）：古纶国文化生态观光开发有限公司，统一社会信用代码：914101003974433435，住所地：郑州市郑东新区CBD商务内环路北、艺术中心东1幢25层2511号。法定代表人：刘庭杰，该公司董事。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。原告（反诉被告）黄冈市中隆窑炉有限公司（以下简称黄冈公司）与被告（反诉原告）古纶国文化生态观光开发有限公司（以下简称古纶国公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，黄冈公司的法定代表人龚月安及委托诉讼代理人赵志强、李彩红，古纶国公司的委托诉讼代理人卢洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄冈市中隆窑炉有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告向原告支付工程款159万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年3月24日原、被告双方签订青砖隧道建造合同，合同约定工程造价300万元，窑炉日生产量3万块；自甲方提供生产线厂房之日起100个日历日完成。若出现影响正常施工状况，增加工程量时工期顺延，建成的窑炉达到国家标准，青砖合格率迗80％。付款方式为进场后七日内付50万（后经协商改为100万），建窑投入生产产品达成约定标准时，支付200万元，余款50万在合同期满1年时付清。合同签订后，原告按照合同约定将窑炉建造完工，并经调试能够正常生产，且被告已经投入正常生产。被告在工程开始时向原告支付100万元的工程预付款，原告调试成功经被告认可达到约定标准投入生产后，被告又向原告支付工程款41万元，剩余工程款被告却以原告所建窑炉不能投入正常使用，调试期过长为由拒付剩余工程款。为维护合法权益，原告具文诉讼。古纶国公司辩称，黄冈公司所施工的窑炉因技术瑕疵不能生产出合格的产品，并且严重超过了合同约定的施工期限，在窑体建成后为了调试窑炉，配合黄冈公司生产出合格产品古纶国公司做出了很多配合工作，产生巨大损失，基于以上原因，应驳回黄冈公司诉讼请求。古纶国公司提出反诉请求：1、依法确认反诉人与被反诉人签订的青砖隧道窑炉建造合同于2017年5月2日已经解除；2、依法判决被反诉人赔偿反诉人损失2,499,837.07元；3、本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2015年3月24日反诉人（发包方）与被反诉人（承包方）签订青砖隧道窑炉建造合同，合同约定建窑工期为100个日历日，建造的窑炉质量应达到国家规定的标准，青砖合格率要达到80%以上，且理论上生产能力应为3万块青砖/日。但是，在窑炉建成进行调试时，反诉人发现生产出的青砖根本不成熟，合格率也不稳定，不能达到约定的标准，经过被反诉人一年多的调试，窑炉仍不能到达正常生产的状态，反诉人为此投入了大量的资金，遭受了重大损失。反诉人认为，被反诉人的违约行为已使反诉人签订合同的目的不能得以实现，反诉人有权解除合同，并要求被反诉人赔偿损失，反诉人已于2017年5月2日向被反诉人发出解除合同通知书，现反诉人依法提起反诉。黄冈公司辩称，第一、黄冈公司承建的窑炉质量合格，古纶国公司所诉窑炉质量达不到标准不能成立，黄冈公司已向法庭提供证据证明所建窑炉能生产青砖，达到标准，古纶国公司在黄冈公司交付使用后也向黄冈公司支付了部分的工程费用，说明古纶国公司对黄冈公司交付的窑炉质量是认可的，而且古纶国公司已将黄冈公司交付的窑炉使用2年之久，而在2年期间未向黄冈公司提出任何质量异议，依法应视为古纶国公司对窑炉没有异议。第二、古纶国公司提出的2017年5月2日合同解除不能成立，因为在该时间之前，窑炉已经建成交付使用，黄冈公司已经履行双方约定的义务，因此，这个解除通知不能视为合同已经解除，依法不能成立。第三、古纶国公司所提出的损失没有法律依据不能支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2015年3月24日黄冈市中隆窑炉有限公司（乙方）与古纶国文化生态观光开发有限公司（甲方）签订《合同书》，双方就青砖隧道窑建造事宜，达成以下协议：一、建窑地址：河南省登封市颍阳镇，占地面积约20亩，窑炉名称；青砖隧道窑。二、窑炉产量：窑炉理论设计生产能力3万块青砖（标砖）的日产量。三、建窑造价：窑炉、附属干燥窑及配套设施预算（不含发票税点）造价为人民币300万元。四、建窑工期：自甲方提供生产线厂房之日起100个日历日完成。若出现影响正常施工状况，增加工程量时工期顺延。五、建窑质量：建成的窑炉达到国家标准，青砖合格率达80％以上。六、窑炉技术保护：1、窑炉和附属干燥窑交付投产的第一年，由乙方派出技术人员负责窑炉生产，并向甲方指定人员传授青砖烧制技术。逐步稳定和提高日产量，不断完善产品质量。2、窑炉和附属干燥窑技术归乙方享有，甲方有义务保护乙方该项技术的知识产权。七、建窑付款方式：1、自乙方基础材料、人员进场后的七日内，甲方向乙方预付工程款人民币伍拾万元。2、乙方建成窑炉投入生产，其产品（青砖）质量达到双方约定标准时，甲方支付工程款人民币贰佰万元；3、余款伍拾万元在本合同期满一年时付清；4、因工程款产生的税赋由乙方承担。十二、甲、乙双方遵循诚信原则，严格履行合同规定，在履行合同过程中出现违约，违约方除积极纠正违约外，还应承担工程总价10%的违约金，若损失大于违约金，赔偿损失。该合同还对双方权利义务进行详细约定。2015年4月28日，双方又签订《补充合同》，补充合同内容为：主合同约定，乙方进场施工七日内付工程款伍拾万元，现因合同标的属于新技术应用，发生专利纠纷，为缓解乙方经济负担压力，甲方同意在主合同首期付伍拾万元的基础上增加伍拾万元，即乙方进场施工，在七日内甲方向乙方付款壹佰万元。合同签订后，黄冈公司开始进场施工，2015年12月份窑炉建成，后由黄冈公司派员负责进行设备调试，应古纶国公司的要求，登封市中京纶国建筑材料有限公司配合黄冈公司对窑炉进行调试，但调试期间生产出的青砖合格率一直未能达到80％以上，双方发生矛盾，黄冈公司于2016年10月底离场。截止2016年12月31日古纶国公司共计向黄冈公司支付工程款1,528,836元。2017年5月古纶国公司另请其他技术人员进行设备改造及调试，后经添加及改造部分设备及反复实验下窑炉最终调试成功投入生产，期间设备添加及改造支出206,585.32元。2017年5月2日古纶国公司用邮政特快专递向黄冈公司发出解除合同通知书并向龚月安发出解除合同短信。诉讼过程中，古纶国公司向本院提出鉴定申请，鉴定要求：1、依法对黄冈公司建造的青砖隧道窑炉是否符合合同约定、国家规定的标准进行质量鉴定；2、对黄冈公司建造的青砖隧道窑炉古纶国公司已使用的部分价值进行价格评估。经本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司经鉴定出具青砖隧道窑产品质量鉴定报告（苏华碧［2019］质鉴字第124号），鉴定意见为：涉案青砖窑缺乏必要技术文件，不符合相关标准的施工及验收要求，其关键工艺参数的准确、稳定控制缺乏保障，容易产出青红砖，因此，涉案青砖窑无法保障稳定生产，不符合合同约定的交付要求。经本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司经评估出具价格评估结论书（苏华碧［2020］价评字第7号），价格评估意见：黄冈公司建造的青砖隧道窑古纶国公司已使用部分的评估价值为人民币2,618,674元（贰佰陆拾壹万捌仟陆佰柒拾肆元整）。古纶国公司提出鉴定申请，要求对黄冈公司长期反复调试青砖隧道窑给古纶国公司造成的损失及古纶国公司配合黄冈公司调试青砖隧道窑过程中支付的材料费、能源费、劳务费等损失进行鉴定，经本院委托河南金毅联合会计师事务所经鉴定出具司法会计鉴定意见书［豫金专审字（2020）第019号］，鉴定结论：登封市中京纶国建筑材料有限公司2015年11月至2016年10月各项费用发生额1,761,657.89元。本院认为：关于双方的合同是否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中因黄冈公司建造的青砖隧道窑无法保障稳定生产，不符合双方合同约定的交付要求，致使不能实现合同目的，2017年5月2日古纶国公司向黄冈公司发出解除合同通知书及解除合同短信，黄冈公司辩称未收到解除合同通知书但收到解除合同短信，其未在法定期限提出异议，故双方于2015年3月24日签订的青砖隧道窑建造合同已经解除，古纶国公司要求依法确认双方签订的青砖隧道窑炉建造合同已经解除的反诉请求，本院予以支持。关于赔偿损失问题。双方合同第十二条约定，甲、乙双方遵循诚信原则，严格履行合同规定，在履行合同过程中出现违约，违约方除积极纠正违约外，还应承担工程总价10%的违约金，若损失大于违约金，赔偿损失。因黄冈公司建造的青砖隧道窑无法保障稳定生产，不符合双方合同约定的交付要求，故黄冈公司应按该条约定向古纶国公司支付30万元违约金（300万元×10%）。关于其他损失问题，因双方在调试及试生产期间既没有日产量、合格率的确认文件，也没有原始记录的情况下，在生产的合格青砖古纶国公司拉工地使用的情况下，仅凭2015年11月至2016年10月登封市中京纶国建筑材料有限公司单方的财务凭证鉴定出该期间的各项费用总额并不能证明该费用总额系黄冈公司造成，故对该鉴定意见，本院不予采纳。古纶国公司提供的证据不足以证明其他损失的具体数额，故除30万违约金外，古纶国公司的其他损失，本院不予支持。关于工程款问题。因黄冈公司建造的青砖隧道窑无法保障稳定生产，不符合双方合同约定的交付要求，但黄冈公司离场后，古纶国公司另找他人整改调试，在添加及改造部分设备后调试成功，能生产出符合合同约定合格率的青砖，古纶国公司依法应当支付工程款，但添加及改造部分支出的费用应从剩余未付工程款中扣除，因黄冈公司建造的青砖隧道窑古纶国公司已使用部分的价值为2,618,674元，古纶国公司已支付工程款1,528,836元，扣除整改支出的费用206,585.32元，剩余883,252.68元工程款（2,618,674元-1,528,836元-206,585.32元）古纶国公司依法应当支付，又因黄冈公司违约应向古纶国公司支付30万元违约金，扣除该30万元违约金后的583,252.68元工程款（883,252.68元-300,000元）古纶国公司依法应当支付，对超出583,252.68元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）黄冈市中隆窑炉有限公司与被告（反诉原告）古纶国文化生态观光开发有限公司签订的青砖隧道窑建造合同已经解除；二、被告（反诉原告）古纶国文化生态观光开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）黄冈市中隆窑炉有限公司支付工程款583,252.68元；三、驳回原告黄冈市中隆窑炉有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告古纶国文化生态观光开发有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费19,110元，由黄冈市中隆窑炉有限公司负担12,102元，古纶国文化观光生态观光开发有限公司负担7,008元；反诉费13,399元，由黄冈市中隆窑炉有限公司负担2,900元，古纶国文化观光生态观光开发有限公司负担10,499元。鉴定费160,000元，由黄冈市中隆窑炉有限公司负担130,000元，古纶国文化观光生态观光开发有限公司负担30,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院。审 判 长  杨军献人民陪审员  韩彦周人民陪审员  王云琦二〇二〇年六月二十九日书 记 员  乔梦亭