山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终199号 原公诉机关临朐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟凡震，男，汉族，1995年9月6日出生于山东省青州市，初中文化，无业，住青州市。2016年1月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币2万元。2017年9月8日因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑10个月，2018年2月19日刑满释放。2019年8月7日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于临朐县看守所。 原审被告人史传亮，男，汉族，1983年6月6日出生于山东省青州市，大专文化，个体，户籍地青州市，住青州市。2019年8月14日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年9月12日被临朐县公安局取保候审。2019年11月11日被临朐县人民检察院取保候审。2020年3月9日被临朐县人民法院取保候审。 临朐县人民法院审理临朐县人民检察院指控原审被告人孟凡震、史传亮犯招摇撞骗罪一案，于2020年4月14日作出（2020）鲁0724刑初101号刑事判决。宣判后，孟凡震提出上诉。本院于2020年5月28日审查立案受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年4月中旬，被告人史传亮、赵某（已判刑）冒充警察以嫖娼罚款为由，骗取衣光明4000元、骗取许某人民币3000元；同年8月9日，被告人孟凡震、赵某、路某（已判刑）冒充警察以嫖娼罚款为由，骗取王某人民币8000元；2019年4月6日，该三人又以嫖娼罚款为由索取贾某人民币5000元，因被贾识破报警而未遂。 另查明，被告人孟凡震到案后提供了与赵某共同作案的史传亮的姓名、住址并对史传亮进行了辨认，2019年8月14日，公安机关抓捕史传亮未果，后经电话通知，被告人史传亮于当日18时许到临朐县公安局城关派出所投案自首，并退赔衣光明人民币4000元、许某人民币3000元。 原审判决认定的证据有人口信息、到案经过、抓获经过、办案说明、前科查询、刑事判决书、释放证明书、收到条、谅解书、认罪认罚具结书等书证，被害人许某、衣光明、王某、贾某的陈述，辨认笔录及照片，以及被告人孟凡震、史传亮和同案犯赵某、路某的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人孟凡震、史传亮为谋取非法利益，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为均构成招摇撞骗罪，应予刑罚。被告人冒充人民警察招摇撞骗，应从重处罚。被告人孟凡震因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后5年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人孟凡震部分犯罪未遂，可从轻处罚。被告人孟凡震有立功表现，且到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人史传亮有自首情节，案发后全部退赃，自愿认罪认罚，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人孟凡震犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑1年2个月；以被告人史传亮犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。 宣判后，原审被告人孟凡震不服，以“其应系从犯，原审判决量刑过重”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 对于上诉人孟凡震提出的“其应系从犯，原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，孟凡震与他人共同预谋后共同实施犯罪共同分赃，在犯罪中所起的作用相同，均系主犯，根据刑法第279条的规定，应处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，且其冒充人民警察招摇撞骗，依法应从重处罚，其又是累犯，依法又应从重处罚，原审法院鉴于其部分犯罪未遂、归案后有立功表现，且其到案后能如实供述犯罪事实，又依法对其从轻处罚，综合考虑其犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，并且根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决罚当其罪，量刑不属过重。故上诉人孟凡震所提出的上诉理由无事实和法律依据，本院对其上诉理由不予支持。 本院认为，上诉人孟凡震、原审被告人史传亮分别伙同他人冒充警察招摇撞骗，其行为均已构成招摇撞骗罪，应依法处罚。上诉人孟凡震系累犯，应依法从重处罚，鉴于其部分犯罪系未遂，且归案后还有立功表现，又可依法从轻处罚。原审被告人史传亮系自首，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但认定孟凡震协助公安机关抓捕同案犯有立功表现不当，且原审判决漏引刑法第76条、第25条亦不当，本院一并纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴进元 审判员  朱 峰 审判员  杨金华 二〇二〇年六月三日 书记员  张雅涵 附项：相关法律及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。 冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。 2.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 5.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。