广东省惠州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）粤13行终82号 上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场。 经营者胡亚桂，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。 委托代理人王炳峰，北京晏清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）惠州市惠城区三栋镇人民政府。住所地：惠州市惠城区三栋镇圩镇。 法定代表人刘建成，镇长。 参加诉讼负责人曾文锋，副镇长。 委托代理人李德志，广东万**通律师事务所律师。 上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场因与被上诉人（原审被告）惠州市惠城区三栋镇人民政府行政赔偿一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初247号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场委托代理人王炳峰，被上诉人（原审被告）惠州市惠城区三栋镇人民政府参加诉讼负责人曾文锋及委托代理人李德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告花木场位于惠州市惠城区******惠澳大道边牛塘地段，所占用的土地为惠州市人民政府在1995年建设惠州澳大道时的统征地（预留道路拆建用地）。2012年沙澳部分村民与原告签订《租用合同》，原告租用案涉土地（约10亩）。合同第四条约定：合同期间，如遇国家建设需要征用，双方必须服从等。2014年，惠州市人民政府需对惠澳大道进行改扩建（改扩建为惠澳高速），惠城区人民政府受惠州市国土局的委托于2014年11月5日发布《清场公告》，要求相关单位和个人在相关地段上的临时建筑物、地上附着物立即自行清理。2015年1月27日，被告与纪检、原告等一起对原告苗木进行清点，制作了《青苗评估确认表》，三方都在该表签名确认。随后，惠州市征地服务中心委托中介机构对原先花木场的青苗搬迁补偿费进行评估。2015年2月10日，惠州市惠正资产评估与房地产土地估价有限公司作出评估报告，估定原告青苗（花木）搬迁补偿费估值为人民币527870元。评估报告做出后，被告将其送达给了原告。原告认为补偿过低，拒绝搬迁，拒绝前去领取青苗搬迁补偿费。2015年7月7日、9月11日，被告书面通知原告前去办理搬迁补偿登记及领取评估确定的搬迁补偿费，同时告知逾期不办理，将依法办理补偿款公证提存。原告予以拒绝。2015年9月17日，被告向原告发出《限期清场搬迁通知书》，要求原告在9月21日前搬迁。也在当日，被告将搬迁补偿费527870元提存在惠州市惠城区公证处，且书面通知原告前去领取。2015年10月30日，被告向原告发出清场搬迁通知，责令在11月5日前自行搬迁等。原告拒绝搬迁。2016年6月24日，被告对原告花木强制清场搬迁，将花木搬迁到合适的地方，并派出专人养护，且电话告知原告。原告不予理会。2016年8月31日，被告书面告知原告相关花木存放的具体地点，要求原告派人养护。原告予以拒绝。原告对被告发出的《通知》《通知书》《限期清场搬迁通知书》等不服，曾向惠州市人民政府申请行政复议。2017年1月17日，原告以三栋镇人民政府、惠城区人民政府、惠州市国土局为被告，向惠州市中级人民法院起诉，请求确认清场行为违法，并要求被告依法赔偿等。2017年7月21日，惠州市中级人民法院作出（2017）粤13行初7号行政判决，确认清场行为程序违法，驳回原告其他诉讼请求。原告向广东省高级人民法院上诉。2018年7月6日，广东省高级人民法院作出（2017）粤行终1528号行政判决，驳回上诉，维持原判。2017年1月23日，原告以惠州市国土局、惠州市人民政府为被告，以惠城区人民政府、三栋镇人民政府为第三人，向本院提起诉讼，要求确认清场行为违法并撤销，要求撤销行政复议决定等。原审法院于2017年9月6日作出（2017）粤1302行初25号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服原审法院判决，向惠州市中级人民法院上诉。2017年12月27日，惠州市中级人民法院作出（2017）粤13行终210号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年8月9日，原告向被告递交《国家赔偿申请书》，要求被告赔偿青苗损失、营业损失、工人工资损失、水电费等等。9月8日，原告补充申请材料并重新提交《国家赔偿申请书》，要求赔偿7951797元等等。2018年11月9日，被告作出《不予赔偿行政处理决定书》并送达给了原告。原告不服，向原审法院提起本案诉讼，请求判如所请。在庭审中，原告确定请求赔偿花木损失为7951797元。 原审法院认为，被告对原告花木场强制清场搬迁行为，已为惠州市中级人民法院生效的（2017）粤13行初7号行政判决、广东省高级人民法院生效的（2017）粤行终1528号行政判决确认；原告花木场所占用的土地为国家公路建设统征预留土地，未经相关人民政府、土地资源管理部门的同意、批准，原告擅自占用国有土地，违反《中华人民共和国土地管理法》第三条的规定；被告从2015年开始，反复向原告发出各种通知书，告知原告所占用土地为国家公路建设统征预留土地，责令原告自行搬迁花木场，但是原告一直拒绝搬迁退回土地。被告强制清场搬迁的行为确实程序违法，但原告拒绝清场搬迁行为事实上已给国家经济建设造成影响；惠州市征地服务中心为依法保护原告的合法权益，委托有资质的中介机构对原告花木场的搬迁费用进行了评估，被告将评估结果送达了给原告，要求原告前去领取搬迁补偿费并自行清场搬迁。在原告拒绝搬迁、拒绝领取搬迁补偿费的情况下，为不影响三环路东段扩宽项目建设，被告实施强制清场搬迁，虽程序违法，但情有可原；《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。”首先，被告在实施强制清场搬迁前，一再责令原告自行搬迁，否则将强制搬迁。其次，被告实施强制清场搬迁，原告是知道、清楚的。其三，被告将原告花木搬迁到合适的地方存放，既派人养护，又通知原告应当进行接管、养护。其四，原告在花木被强制搬迁后，虽知道花木的存放地点，更知道花木养护的重要性，但却不管不顾，放任不管，致使损失发生、扩大。综上几点，原告要求被告对其花木损失予以赔偿7951797元，不符合上述法律规定，原审法院不予支持；关于原告请求被告赔偿律师费损失6万元的问题，首先，原告的花木损失是自己的行为所致。其次，该6万元代理费也与本案无直接关联性。因此，原告该赔偿请求无事实及法律依据，原审法院不予支持；被告作出的《不予赔偿行政处理决定书》，证据确凿，依法有据，符合法定程序，系合法行政行为，原告请求撤销，理由不充分，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条及上述所引用法律的规定，判决：驳回原告惠城区莱茵园艺花木场沙澳场的诉讼请求。 上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场不服原审判决，上诉称，被上诉人违法“清场”上诉人花木场的行为已经被惠州市中级人民法院（2017）粤13行初7号行政判决和广东省高级人民法院（2017）粤行终1528号行政判决所确认。该两份判决生效后上诉人向被上诉人提交《国家赔偿申请书》，要求被上诉人对上诉人损失进行赔偿，但被上诉人作出《不予赔偿决定书》，拒绝赔偿。上诉人起诉到惠城区人民法院，惠城区人民法院以上诉人请求无事实和法律依据为由，驳回诉求。上诉人认为这一判决严重错误，应该撤销。一、原审法院关于本案的审理违反回避制度。在本案之前，上诉人曾向惠城区人民法院就被上诉人在实施被确认违法的强拆行为前，给上诉人下发的“限期搬迁通知”及其复议决定的诉讼，该诉讼的审判人员就是本案中的审判长杨兆强和黄艳，这二位审判人员已就该案做出过判决上诉人败诉的（2017）粤1302行初25号判决。所以他们再次参与本案的审理是违反《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条第一款“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定。二、原审事实认定错误。1.本案被上诉人三栋镇政府对本案前期强拆纠纷案的（2017）粤13行初7号行政判决提起了上诉，广东省高级人民法院以（2017）粤行终1528号行政判决驳回其上诉请求，不是上诉人提起上诉。上诉人对该案没有上诉。本案判决却认定是上诉人提起了上诉并被驳回，可见本案事实被歪曲到何种程度；2.被上诉人没有提交任何证据证明自己发的几个通知都被上诉人拒绝。但是原审法院凭空认定上诉人对被上诉人发的几个通知都进行了拒绝，并且浓笔重墨的编造这个过程，以坐实上诉人的主观恶意；3.本案是赔偿纠纷，赔偿依据是被上诉人已被确认违法的强拆行为，上诉人的用地行为与本案无关。原审法院为了驳回上诉人诉求，对上诉人的用地行为重新进行认定，并认定为是非法占有。上诉人是依据与村民的协议使用案涉土地，居然被认定为是擅自占有！根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国土地管理法》用地行为性质的认定机关法定为国土部门，因为该项权利属于行政权，并非司法权，法院并无权做该项认定。基于“不告不理”的司法原则，法院也无权在无人起诉的情况下，自行去认定某一用地行为的合法性。本案并非行政处罚纠纷，也无人提起用地行为性质是违法占地的诉讼请求，原审法院居然做出上诉人用地行为是擅自占有违法用地的认定，并据此做出判决上诉人败诉的判决，实在匪夷所思。4.重新将已被上级法院判决确认违法的行为认定为是“情有可原”的行为。被上诉人的强拆行为已经被惠州市中级人民法院（2017）粤13行初7号行政判决和广东省高级人民法院（2017）粤行终1528号行政判决确认违法。但是原审法院居然在本案中重新将其认定为“虽程序违法，但情有可原”的行为，抵消已经生效的上级法院判决效力，以免除被上诉人因其行为被判决违法而产生的赔偿责任。没有任何人在本案中主张对该行为重新进行定性，原审法院自行以实际行动推翻上级法院判决没有任何法律依据！违法就是违法，行政诉讼法和国家赔偿法中都没有情有可原的违法条款。原审法院为了以判决的形式免除被上诉人的赔偿责任自创法律。5.上诉人的律师费虽然发生于案涉行为之前，但是根据上诉人提交的代理合同，该费用就是为应对本案诉讼而支付的。事实上，本案案涉的所有诉讼都是该费用指向的代理事项中的代理律师来出庭应诉的，这一点看本案产生的任何一个判决书都可以一目了然。原审法院居然置这一基本事实于不顾，认定上诉人的律师费与本案无关。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第22条规定“当事人存在拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”，本案中判决被上诉人承担上诉人律师费合情合理。三、原审裁判理由不能成立。1.原审判决的主要理由是上诉人拒绝被上诉人的通知，应当咎由自取，但该理由不能成立。上诉人价值近千万的花卉苗木被被上诉人损坏殆尽，而被上诉人居然以一句我给你发了“温馨提示”叫你去拿你没去拿，所以责任自负。这显然是强盗逻辑，如果这样的理由能够成立，那劫匪就可以说我把你的被抢财物扔路边了，你自已去找吧，你不找不关我事。上诉人被被上诉人搬走并遗弃的财物不是普通财物，那是贵重苗木，要迁移是需要大量人工和技术进行冠部处理和根部处理的，即使经过非常专业的处理，也会导致苗木从“袋苗”变成“地苗”，价值缩水到十分之一，再还原成袋苗，至少需要一两年的培育，而这个过程中至少一半的苗木还都会死掉。这根本不是被上诉人简单粗暴的用挖机从根挖起所能保值的。在被上诉人不愿就苗木价值损耗进行估价确认的情况下，上诉人如何接收苗木?如果接收了，这个损失责任如何认定，又如何分摊?显然这种情况下，认定上诉人是咎由自取，完全是强词夺理。2.认为上诉人阻挠了国家经济建设，所以被上诉人有权清场，并且责任由上诉人承担。该理由也同样错误。根据《土地管理法实施条例》第四十五条，如果上诉人的拒绝交地行为阻挠了国家建设，也应该由国土部门做出“责令交地的决定”，然后申请法院执行，何来镇政府自行强拆的授权？原审法院赋予镇政府强制清场的权力不知道依据的是哪部法律哪个条款？上诉人翻遍国家所有相关法律也找不到依据。四、原审判决违反广东省的前期判例。根据广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字第302号行政判决书及深圳市中级人民法院（2013）深中法行终字第137号行政判决书，这种强制清场行为被确认违法后，都是要给受害人以合理赔偿的。原审法院判决不给赔偿是制造了新的相反判例。五、原审判决法律适用错误。原审法院在本案中适用的法律是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国土地管理法》第三条，《最高院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，上述法条都适用错误。特别是《最高院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的适用严重错误，因为被上诉人的行为导致上诉人价值近千万的苗木损失殆尽；原审法院居然还认为被告的行为没有对上诉人造成损害！上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人诉求；2.诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人（原审被告）惠州市惠城区三栋镇人民政府答辩称：被答辩人上诉请求是不成立的。原审判决正确，应予维持。一、被答辩人在一审中对其主张赔偿苗木损失7951979元、律师费6万元及相关的租金损失未提供扎实有效的事实证据。其提供苗木损失的证据是其自己编制的《莱茵园艺花木场沙澳场苗木询价统计表（评估参考价）》，总额7951979元。该价格未经法定的专业评估机构评估确定，不能认定为有效证据。对方律师费6万元，其提供的是本案之前的其他事项的律师费发票，与本案没有关联性，不能作为本案律师费的证据。至于租金，被答辩人明确表示没有票据，而且根据租地合同约定，遇国家征用，土地无条件交还，根本不存在清场后还发生土地租金问题。清场前的土地是被答辩人使用，租金应当由其负担。二、答辩人对被答辩人的苗木搬迁损失，已作了补偿，清场搬离的苗木，已返还给了被答辩人。有答辩人提供给一审法院的青苗搬迁补偿款提存公证的银行汇款客户回单、青苗搬迁补偿款提存公证书、领取公证提存款通知书、清场搬迁后的微信“温馨提示”（即苗木移植维护保养告知书）、关于莱茵花木场苗木搬迁公告、搬迁通知书、征地文件、租地合同等证据为证。这些证据证实了被答辩人的苗木搬迁包括造成的损失经法定的专业评估机构评估为527870元，该款已公证提存，并通知被答辩人领取，对被答辩人的苗木搬迁包括损失已作了补偿；清场搬迁后已以微信、报纸公告、信函等方式，将苗木搬迁的地点、看管和搬离的事项通知了被答辩人，并请被答辩人自行移植他处，实质是将苗木返还给被答辩人，符合国家赔偿法行政返还的原则。三、答辩人通过微信、报纸公告、信函等将苗木返还给被答辩人，已按国家赔偿法关于行政返还的规定尽到应尽的义务和责任，被答辩人未进行移植看护，造成扩大损失，责任依法应由被答辩人承担。四、被答辩人在他案与本案相同的赔偿请求，已被生效的判决书判决驳回。有惠州市中级人民法院（2017）粤13行初7号、广东省高级人民法院（2017）粤行终1528号行政判决书为证。综上几点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”又根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法，但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”再根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定：因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。加上被答辩人的同一赔偿请求已被生效判决驳回，本案应当驳回被答辩人的赔偿请求。因此，被答辩人上诉无理，一审判决正确。至于被答辩人对原判提出的几个问题，是被答辩人回避本案焦点和基本事实而提出的枝节性问题，对本案的认定和判决不产生影响。关于一审法官违反回避制度问题，是被答辩人适用司法解释错误。“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员不得再参与该案的其他程序的审判。”没错，但本案一审法官曾经参与的是（2011）粤1302行初25号案的审判，不是参与本案一审即（2019）粤1302行初247号案的审判。关于答辩人发出通知被拒绝问题，有通知书和生效判决为证。关于被答辩人是否非法占地问题，有征地文件和被答辩人租地合同以及法律规定为据，一审法院认定没有错误。关于律师费问题，前面已述，证据与本案没有关联性。关于原审判决理由和适用法律问题，前面已述，是正确的。关于一审判决违反案例问题，我国没有实行案例法，没有法律规定必须依照省级案例，各案有各案的情况，根据事实和法律进行判决。综上所述，请求人民法院驳回上诉，维持原判。 本院经审查，原审认定事实基本属实，本院予以确认。 另查，因对（2017）粤13行初7号行政判决不服，惠州市惠城区三栋镇人民政府提起上诉，广东省高级人民法院以（2017）粤行终1528号行政判决驳回其上诉。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，涉案清除花木场位于惠州市惠城区******惠澳大道边牛塘地段，根据上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场、被上诉人（原审被告）惠州市惠城区三栋镇人民政府提供的证据及双方提交的说明材料看，上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场在惠澳大道边牛塘地段属于三环东段二期及惠澳大道改扩宽项目的用地范围内，在三环东段二期及惠澳大道改扩宽项目征地补偿时，属于上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场所种苗木被清拆部分已全部补偿给上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场。有被上诉人（原审被告）惠州市惠城区三栋镇人民政府提供的惠州市征地服务中心委托惠州市惠正资产评估与房地产土地估价有限公司作出的评估报告、2014年11月5日惠州市惠城区人民政府的发布《清场公告》《致三栋镇政府的回函》、（2015）粤惠惠城第002736号《公证书》等证据佐证。而上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场未能提供证据证明其被清拆的花木场是属于三环东段二期及惠澳大道改扩宽项目征地补偿之外未作赔偿的苗木，故上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场应承担举证不能的责任。另，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场所主张的租金损失、律师费用均不属于直接损失，原审法院驳回上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场要求被上诉人（原审被告）惠州市惠城区三栋镇人民政府向其赔偿苗木损失、租金损失及律师费的诉讼请求并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，由上诉人（原审原告）惠城区莱茵园艺花木场沙澳场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱丽蕴 审 判 员 覃毅华 审 判 员 邱炜炜 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 黎芬妹 书 记 员 林美娴 附：相关法律、法规等条文 一、中华人民共和国行政诉讼法 第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 二、中华人民共和国国家赔偿法 第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。 赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。