广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0705民初2002号原告：谭海源，男，1987年9月6日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：谭建能，男，1957年7月27日出生，汉族，住广东省江门市新会区，与原告是父子关系。被告：区海彬，男，1993年7月5日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：邝英衡，广东聚溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玮，广东聚溪律师事务所实习律师。原告谭海源与被告区海彬劳动争议一案，本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谭海源的委托诉讼代理人谭建能及被告区海彬的委托诉讼代理人邝英衡出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭海源向本院提出诉讼请求：1.双方于2017年11月已解除劳动关系；2.原告不需向被告支付工伤补偿金86818.57元及未签劳动合同的另一倍工资60599元。事实和理由：因本厂工种特殊，工人上班必须穿劳保鞋。而当天被告是没有穿劳保鞋在观摩时受伤的，其两亲戚当天穿了劳保鞋。原告已因本次事故受到了不应有的医疗费损失。原告认为如果被告不违规入厂，按要求穿着劳保鞋是完全可以避免一切伤害。被告于2017年12月24日入院，于2018年1月15日出院，医嘱证明出院休息叁个月，双方也不可能到2019年9月19日才解除劳动关系，而且原告与被告不存在劳动关系。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新会仲裁委）在仲裁时对国家劳动规则、生产标准劳保鞋是否达到安全标准不予以确认，认定有误。若按照被告受伤的位置，现场实验穿劳保鞋仍可以受伤十级，本人甘愿赔款，否则是强判。被告区海彬辩称，被告于2017年8月22日入职原告经营的五金厂，与原告建立劳动关系，但原告没有与被告签订书面劳动合同，没有为被告缴交社保费。2017年12月24日，被告在工作场所工作过程中受伤。2019年6月25日，江门市新会区人力资源和社会保障局认定被告在工作中受伤属工伤，并作出新人社工认[2018]A5-27号认定工伤决定书。2019年7月31日，江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书鉴定被告的劳动功能障碍程度为伤残拾级。2019年9月18日，江门市工伤职工停工留薪期确认书确认了被告的停工留薪期。被告遭受工伤后，原告为逃避用工责任，一直不承认被告与其存在劳动关系，也不承认被告工作中受伤属工伤，对被告置之不理。被告于2019年11月1日，向新会仲裁委申请劳动仲裁。2020年3月22日，新会仲裁委作出新劳人仲案字[2020]第75号仲裁裁决书。该仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请人民法院依法予以维持，驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：区海彬于2017年8月22日入职谭海源处从事剪铁工，双方没有签订劳动合同，谭海源没有为区海彬购买社会保险。工资按工作量计算，以现金形式发放。2017年12月24日，区海彬在谭海源的经营场所内受伤，后被送至江门市新会区中医院治疗。2017年12月24日至2018年1月15日期间，区海彬共住院22天，医嘱出院后休息三个月，住院期间留陪人一名。2019年6月25日，江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认[2018]A5-27号认定工伤决定书，认为区海彬在工作时间、工作场所、因工作原因受伤，应认定为工伤。2019年7月31日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴新[2019]542号江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书，鉴定区海彬的劳动功能障碍程度为伤残拾级。2019年9月18日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确[2019]496号江门市工伤职工停工留薪期确认书，确认2017年12月24日至2018年4月15日为区海彬的工伤停工留薪期。2018年5月28日，新会仲裁委受理区海彬与谭海源确认劳动关系争议一案，区海彬要求确认其与谭海源自2017年8月22日起至开庭之日存在劳动关系。新会仲裁委于2018年8月14日作出新劳人仲案字[2018]第549号仲裁裁决书，裁决：双方自2017年8月22日起至2018年7月5日期间存续劳动关系。谭海源对上述仲裁裁决书不服，于2018年8月31日向本院提起诉讼。本院于2018年11月9日作出（2018）粤0705民初4499号民事判决，确认双方自2017年8月22日起至2018年7月5日期间存续劳动关系。谭海源对上述判决书不服，向江门市中级人民法院提起上诉。江门市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）粤07民终571号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月1日，新会仲裁委受理区海彬与谭海源确认工伤补偿争议一案。新会仲裁委于2020年3月6日作出新劳人仲案字[2020]第75号仲裁裁决书，裁决：一、双方自2019年9月19日起解除劳动关系；二、谭海源一次性给付区海彬工伤补偿金86818.57元；三、谭海源一次性给付区海彬经济补偿金13772.50元；四、谭海源一次性给付区海彬2017年9月22日至2018年8月22日未签订劳动合同的另一倍工资60599元。其中，上述仲裁第三项裁决为终局裁决。谭海源对上述仲裁裁决书不服，遂向本院提起本案诉讼。另查明，谭海源于2014年11月11日注册了无字号的个体工商户，注册号为440XXXXXXXXXX，经营范围为加工、销售：五金。再查明，区海彬的医疗费由谭海源支付，谭海源还向区海彬支付了生活费1800元。本院认为：本案为劳动争议。一、关于双方的劳动关系于何时解除的问题。根据已经发生法律效力的（2018）粤0705民初4499号民事判决及（2019）粤07民终571号民事判决，双方自2017年8月22日起至2018年7月5日期间存续劳动关系。因此，对原告认为双方已于2017年11月解除劳动关系的主张，本院不予支持。虽然被告受伤后就没有再回原告处上班，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谭海源未能向本院提供证据证明双方已解除劳动合同，其应承担举证不能的不利后果。现区海彬主张双方于2019年9月19日解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，谭海源没有依法为区海彬缴纳社会保险费，区海彬请求双方于2019年9月19日解除劳动合同，于法有据，本院予以支持。二、关于区海彬于2017年12月24日所受伤害是否构成工伤的问题。2019年6月25日，江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认[2018]A5-27号认定工伤决定书，认为区海彬在工作时间、工作场所、因工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应认定为工伤。谭海源并未向本院提供证据证明其对上述决定书不服，已申请行政复议或提起行政诉讼，因此上述决定书合法有效，本院对其予以采纳。因区海彬的受伤已被依法认定为工伤，其在事故发生时是否穿戴安保鞋不影响本案的审理，故本院不作认定。三、关于谭海源应否向区海彬支付工伤补偿金86818.57元的问题。根据《广东省人民代表大会常务委员会关于修改的决定》“本决定自2019年7月1日起施行。在本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇按照本决定的规定执行。”的规定，区海彬虽于2019年6月25日被认定为工伤，但其直至2019年7月31日才被鉴定为伤残拾级，其工伤保险待遇在鉴定结论作出后才能确定，因此其工伤保险待遇应适用新的《广东省工伤保险条例》。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，谭海源没有为区海彬参加工伤保险，后区海彬发生工伤，故谭海源应按照工伤保险待遇的项目和标准向区海彬支付相应的费用。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，谭海源没有为区海彬参加工伤保险，应以区海彬的实际工资收入作为计算依据。又根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，因双方均未能提交充分的证据证明区海彬的工资情况，故应参照2017年江门市在岗职工平均工资5509元/月的标准计算，因此区海彬的工伤保险待遇涉及本人工资或原工资福利待遇为基数计算的项目，均以5509元/月的标准计算。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，医嘱区海彬住院期间留陪人一名，谭海源并未提交证据证明其已派人护理，故应向区海彬支付相应的护理费。因区海彬对新劳人仲案字[2020]第75号仲裁裁决书认定的护理费并无异议，且该裁决书认定的护理费1760元（80元/天×22天）并未超出法律规定的标准，故本院对其予以确认，即谭海源应向区海彬支付护理费1760元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，江门市劳动能力鉴定委员会确认区海彬的工伤停工留薪期为2017年12月24日至2018年4月15日（共3个月零23天），因此谭海源应向区海彬支付停工留薪期工资20750.57元[5509元/月×（3＋23/30）个月]。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：……十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：……十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定区海彬的劳动功能障碍程度为伤残拾级，因此谭海源应向区海彬支付一次性伤残补助金38563元（5509元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5509元（5509元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金22036元（5509元/月×4个月）。综上，谭海源应向区海彬支付护理费1760元、停工留薪期工资20750.57元、一次性伤残补助金38563元、一次性工伤医疗补助金5509元、一次性伤残就业补助金22036元，共88618.57元。虽然谭海源称其向区海彬支付了3000元，但并未向本院提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因区海彬只确认收到谭海源支付的1800元，因此扣减上述1800元后谭海源还应向区海彬支付工伤补偿金86818.57元。四、关于谭海源应否向区海彬支付未签劳动合同的另一倍工资60599元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，谭海源自2017年8月22日起与区海彬建立劳动关系，但其一直未与区海彬签订书面劳动合同，因此谭海源应向区海彬支付2017年9月22日至2018年8月21日期间未签劳动合同的另一倍工资60599元（5509元/月×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第四十八条、第五十五条第一款、第六十四条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告谭海源与被告区海彬自2019年9月19日起解除劳动关系；二、原告谭海源应自本判决发生法律效力之日起三日内向被告区海彬支付工伤补偿金86818.57元；三、原告谭海源应自本判决发生法律效力之日起三日内向被告区海彬支付2017年9月22日至2018年8月21日期间未签劳动合同的另一倍工资60599元；四、驳回原告谭海源的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取，已由原告谭海源预交），由原告谭海源负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  袁伟雄二〇二〇年六月十六日书记员  苏丽珍