河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫知民终45号上诉人（一审被告）：郑州兴宏恒网络科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区英协路**院**楼华悦时间广场****。法定代表人：周磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永康，河南欣成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈立根，男，汉族，1985年3月16日，住湖南省。委托诉讼代理人：李明月，河南通参律师事务所律师。委托诉讼代理人：张腾飞，河南通参律师事务所实习律师。一审被告：周磊，男，汉族，1980年3月25日，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：郭永康，河南欣成律师事务所律师。上诉人郑州兴宏恒网络科技有限公司（以下简称兴宏恒公司）因与被上诉人陈立根及一审被告周磊技术开发合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。兴宏恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判不承担赔偿责任,驳回陈立根的全部诉讼请求或者将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费均由陈立根承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误。1.兴宏恒公司与陈立根签订的《游戏软件-销售协议》是当事人真实意思表示,内容不违反法律的强制性规定,合法有效。2.双方是一种买卖合同法律关系,并不是加工承揽法律关系。兴宏恒公司已经履行了交付游戏软件以及提供服务的合同义务,合同已经履行终止,不存在任何法定或约定解除事由。3.双方合同目的是买卖游戏软件以供娱乐，陈立根在购买游戏软件前已经对游戏的等级,质量进行了充分了解,兴宏恒公司也按照合同约定交付了相关的游戏产品和提供相应配套服务。兴宏恒公司提供的游戏瑕疵是否足以影响到合同目的的实现，陈立根并没有提供充分的证据，一审法院简单机械认定合同目的不能实现而解除合没有事实依据。陈立根答辩称：一、合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同实际履行所涉法律关系，即应以合同双方当事人在实际履行合同时的权利义务进行全面理解和准确判定。双方合同名称虽然为《游戏软件-销售协议》，但实际上是软件游戏开发合同。二、兴宏恒公司作为涉案游戏软件的开发方,负有举证证明其开发的游戏软件达到双方当事人约定标准的义务，其举证不能应承担举证不能的法律后果，陈立根有权解除合同并要求赔偿损失。合同签订后,陈立根按照合同约定支付兴宏恒公司相关费用,并对所购游戏产品提出了相应的研发要求,兴宏恒公司所交付的游戏软件不符合双方约定的标准,致使陈立根合同目的不能实现。1.兴宏恒公司迟延履行主要债务且在经催告后在合理期限内仍未履行致使合同目的不能实现，依法应予以解除合同。2.《游戏软件--销售协议》4.2“甲方拥有《口袋游戏》软件产品全部知识产权。”但陈立根至今没有看到兴宏恒公司出示其拥有知识产权的相关证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回兴宏恒公司上诉请求，维持一审判决。陈立根向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《游戏软件-销售协议》，兴宏恒公司退还技术服务费、服务器费用计48623元；2.兴宏恒公司双倍返还定金24000元；3.兴宏恒公司偿还利息217.5元（暂计2019年7月14日）（以60000元为基数自2019年6月14日起以中国人民银行同期贷款利率为标准计至实际结清之日）；4.兴宏恒公司支付交通费用、住宿费用共计3688.64元；以上合计76529.14元；5.周磊对兴宏恒公司债务承担连带责任；6.兴宏恒公司、周磊负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月2日，陈立根与兴宏恒公司的工作人员通过微信商谈涉案软件开发的相关事宜。微信聊天记录显示，陈立根向兴宏恒公司提出按照其发送的游戏软件进行开发，兴宏恒公司回复“可以按照这块去做，框架上改UI都没有问题的话，我们一般都是15天之内上线”；兴宏恒公司向陈立根发送了游戏界面，陈立根答复“对”。陈立根要求兴宏恒公司发送测试版本，并要求兴宏恒公司开发“转转麻将、红中麻将、长沙麻将、跑的快、放炮罚、湘乡告胡子、湘潭跑胡子、牛牛”等7个游戏；兴宏恒公司提出“7个游戏加上大厅，带超端控制，7万元技术费”、“做游戏，你得自己租服务器…”。2019年6月10日，陈立根先后向兴宏恒公司转款30000元。2019年6月11日，陈立根向微信名为“阿里云”转账623元。2019年6月13日，兴宏恒公司的工作人员通过微信告知陈立根涉案软件已经做出来，并让陈立根签订合同。2019年6月14日，兴宏恒公司与陈立根签订《游戏软件-销售协议》。同日，陈立根向兴宏恒公司转款30000元。协议记载：兴宏恒公司向陈立根销售的《口袋游戏》软件产品，平台名称：天娱棋牌，陈立根将自主管理；兴宏恒公司向陈立根销售《口袋游戏》软件产品，为其搭建后台管理系统等，陈立根后期任何经营行为及平台上传内容均与兴宏恒公司无关；兴宏恒公司为陈立根购买的《口袋游戏》软件产品提供平台维护与技术支持等服务，期限为2019年6月14日至2020年6月13日为止；陈立根在本合同签订之前，观看了网络游戏的演示并进行了实际操作，对兴宏恒公司销售的《口袋游戏》软件产品已充分了解。陈立根有权要求兴宏恒公司按照合同约定，交付网络游戏平台及后台管理系统；陈立根应向兴宏恒公司支付游戏软件的技术服务费60000元，该费用包括网络游戏平台的研发与搭建、合同期内游戏软件技术维护与支持等；兴宏恒公司可应陈立根的游戏平台要求，为陈立根的网络游戏平台研发和增加新的游戏项目，有关具体事宜应另行协商。2019年6月17日至2019年6月28日期间，陈立根多次催促兴宏恒公司交付按其要求修改的游戏软件，2019年6月20日兴宏恒公司工作人员通过微信回复“我尽全力去帮你催技术，争取尽早给你，修改好”，2019年6月28日，兴宏恒公司通过QQ向陈立根发送了游戏链接https://fir.im/tyqpapp。陈立根认为，涉案软件没有达到约定的要求。一审法院另查明：1.兴宏恒公司于2019年1月22日注册，注册资本为3000万元，系有限责任公司（自然人独资），经营范围：软件开发；计算机软硬件技术开发、技术服务；电子产品技术开发、技术服务；设计、制作、代理、发布国内广告业务；文化艺术交流活动策划；展览展示服务；企业管理咨询；商务信息咨询；互联网信息服务。2.兴宏恒公司当庭认可收到陈立根支付购买软件费6万元。一审法院认为，兴宏恒公司与陈立根签订的《游戏软件-销售协议》系双方自愿签订，不违反有关法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订前，陈立根向兴宏恒公司已提出了涉案游戏软件的开发要求，合同签订后，陈立根按照合同约定支付兴宏恒公司相关费用，并再次对所购游戏产品提出了相应的研发要求，经陈立根多次督促后，陈立根认为兴宏恒公司交付的游戏软件未达到约定标准，致使陈立根合同目的不能实现。兴宏恒公司作为开发涉案游戏软件方，负有举证证明其开发的游戏软件达到双方当事人约定标准的义务，兴宏恒公司所提供的证据不足以证明，故一审法院认为兴宏恒公司所交付的游戏软件不符合双方约定的标准，致使不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故陈立根要求解除合同的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。陈立根主张双倍返还定金24000元的诉讼请求，没有相关证据予以支持，但陈立根向兴宏恒公司支付了6万元，用于购买涉案游戏产品，因此，陈立根主张的12000元定金，属于购买涉案游戏产品的费用，应予支持。综上，陈立根主张返还游戏开发款48623元和12000元及赔偿服务器租赁费623元的诉讼请求，理由成立，予以支持。兴宏恒公司返还游戏开发款60000元的利息应自陈立根向一审法院提起诉讼之日即2019年9月17日起按照银行同期贷款利率规定计算为宜。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，兴宏恒公司系自然人独资的有限责任公司，周磊为其股东，周磊未能提供证据证明兴宏恒公司财产独立于股东周磊自己的财产，故陈立根要求周磊对兴宏恒公司上述返还游戏订制款60000元及赔偿服务器租赁费623元的义务承担连带责任的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、解除陈立根与兴宏恒公司签订的《游戏软件-销售协议》；二、兴宏恒公司于判决生效之日起十日内返还陈立根技术服务费60000元（并自2019年9月17日起按照银行同期贷款利率规定计算利息至实际给付之日）并赔偿服务器租赁费623元；三、周磊对兴宏恒公司上述支付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1713元，由兴宏恒公司及周磊共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、《游戏软件-销售协议》另约定以下内容：2.1（2）乙方（陈立根）可以要求甲方（兴宏恒公司）对其平台版面及技术进行相应的更新升级，并享有新平台技术的被告知权；3.2甲方义务：（1）甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行；（2）甲方确保数据稳定运行，如出现的游戏软件框架故障导致的数据中断应24小时内予以恢复；4.1如果甲方的《口袋游戏》技术问题导致不能正常运行使用软件，甲方有义务就技术部分进行修正，以确保乙方能够正常使用《口袋游戏》软件产品。二、兴宏恒公司工作人员给陈立根微信内容显示：2019年6月20日微信回复“我尽全力去帮你催技术，争取尽早给你，修改好”；6月24日“问了的，技术现在还没回我”；6月27日“在的，今天估计是好不了的¨¨整体打包，还没弄好¨¨催了的，我给你下的就是加急单”；6月28日陈立根催问解决游戏软件问题，要求“回电话¨¨把能够处理这个事情的主要人电话发给我”；6月29日兴宏恒公司工作人员回复“领导还没来”。三、经本院询问，兴宏恒公司认可其仅有6月12日向陈立根交付游戏软件的证据。对于“6月29日陈立根还在跟你们沟通表示技术不符合要求，在这之后有没有交付符合要求或（陈立根）微信回复的相关证据？”兴宏恒公司认可“没有证据”。本院认为，陈立根与兴宏恒公司签订的《游戏软件-销售协议》系合同双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。根据协议约定，陈立根应向兴宏恒公司支付游戏软件技术服务费60000元，兴宏恒公司应向陈立根交付网络游戏平台及后台管理系统，同时确保交付给陈立根的网络游戏平台能够使用运行，如果技术问题导致不能正常运行使用软件，兴宏恒公司有义务就技术部分进行修正，且游戏软件框架故障导致的数据中断应24小时内予以恢复。陈立根提供其微信转款记录，兴宏恒公司亦认可收到陈立根支付的购买软件费6万元，陈立根合同项下义务已经完成。兴宏恒公司作为涉案游戏软件开发方，负有举证证明其开发的游戏软件达到双方当事人约定标准的义务。因兴宏恒公司不能证明所交付的网络游戏平台及后台管理系统能够正常使用运行，陈立根以合同目的不能实现请求解除《游戏软件-销售协议》于法有据，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”陈立根向兴宏恒公司共支付技术服务费60000元及服务器租赁费623元，兴宏恒公司交付陈立根的游戏软件自始不能正常使用，兴宏恒公司应全部返还陈立根支付费用并赔偿损失。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1713元，由郑州兴宏恒网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年六月十一日书记员  谢园园