广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1302刑初393号 公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 被告人莫荣芳，男，1977年12月18日出生，广西壮族自治区忻城县人，壮族，初中文化，个体户，住柳州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2018年1月23日被取保候审。 辩护人莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。 被告人莫海桥，男，1974年3月21日出生，广西壮族自治区融安县人，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区融安县，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月21日被取保候审。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院以兴检公刑诉[2019]345号起诉书，指控被告人莫荣芳、莫海桥犯非法经营罪，于2019年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指派检察员覃远杰出庭支持公诉，被告人莫荣芳及其辩护人莫增搬，被告人莫海桥到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控：2015年以来，被告人莫荣芳为牟取非法利益，从广东省东莞市的张建渐（另案处理）处购买假冒注册商标且伪劣的卷烟，并通过大客车将卷烟从广东省东莞市运到柳州市销售给柳州市的被告人莫海桥和来宾市的韦某1（另行处理）等人，莫海桥、韦某1等人再将卷烟出售牟利。被告人莫海桥从被告人莫荣芳处购买假冒注册商标且伪劣的卷烟后，以银行转账、微信支付方式付给莫荣芳购烟金额累计144070元。2017年11月17日，公安机关进行收网行动，在广东省东莞市张建渐的仓库查获各种假冒注册商标且伪劣的卷烟一批，价值人民币312648.44元；在柳州市城区抓获被告人莫荣芳，当场从其车上查获其从广东省东莞市购进的各种假冒注册商标且伪劣的卷烟一批，价值人民币81354.94元；在柳州市城区抓获帮助莫荣芳接送卷烟的韦某2（另行处理），当场从其驾驶的车上查获各种假冒注册商标且伪劣的卷烟一批，价值人民币30914.26元；在来宾市城区抓获韦某1，当场从其住处查获各种假冒注册商标且伪劣的卷烟一批，价值人民币22956.3元；2017年11月20日，在柳州市城区抓获被告人莫海桥，当场从其车上查获各种假冒注册商标且伪劣的卷烟一批，价值人民币20864.2元。综上，被告人莫荣芳非法经营各种假冒注册商标且伪劣的卷烟价值人民币共计300159.7元；被告人莫海桥非法经营各种假冒注册商标且伪劣的卷烟价值人民币共计164934.2元。 对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据。公诉机关认为，被告人莫荣芳、莫海桥违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中莫荣芳的情节特别严重，莫海桥的情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人莫荣芳对公诉机关指控罪名无异议，辩解称其卖香烟给莫海桥的金额没有起诉书指控那么多。 辩护人莫增搬提出如下辩护意见：1.被告人莫荣芳如实供述自己的罪行；2.被告人莫荣芳经营卷烟的金额不到30万元；3.被告人莫荣芳愿意缴纳罚金。综上，建议判处被告人莫荣芳三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人莫海桥对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。 经审理查明：被告人莫荣芳从广东省东莞市的张建渐（另案处理）处购买假冒注册商标且伪劣卷烟，再销售给被告人莫海桥和韦某1（另案处理）等人，莫海桥、韦某1等人再将卷烟出售牟利，其中莫荣芳与莫海桥的交易金额达144070元。2017年11月17日，在柳州市城区抓获被告人莫荣芳，当场从其车上查获其从广东省东莞市购进的各种假冒注册商标且伪劣卷烟一批，价格为80575元；在柳州市城区抓获帮助莫荣芳接送卷烟的韦某2（另案处理），当场从其驾驶的车上查获各种假冒注册商标且伪劣卷烟一批，价格为30580元；在来宾市城区抓获韦某1，当场从其住处查获各种假冒伪劣卷烟一批，价格为22622.04元，其中，假冒注册商标且伪劣卷烟价格为14235元。2017年11月20日，公安机关在柳州市城区抓获被告人莫海桥，当场从其车上查获各种假冒伪劣卷烟一批，价格为20864.2元，其中，假冒注册商标且伪劣卷烟价格为19750元。 认定上述事实的证据有： 1.书证、物证 （1）关于涉嫌犯罪案件情况的调查报告、受案登记表、立案决定书，证实2017年4月18日，来宾市烟草专卖局向公安机关移送韦某1非法销售假冒伪劣卷烟案。2017年4月20日，公安机关对来宾市烟草专卖局移送的案件开展调查，发现韦某1涉嫌非法销售假冒伪劣卷烟，其上家为莫荣芳。公安机关同日立案侦查。 （2）户籍证明，证实被告人莫荣芳、莫海桥的身份情况。 （3）搜查笔录、提取笔录、扣押清单，证实，2017年11月17日，公安机关从韦某1的住所搜查到红塔山（经典）香烟17条、软玉溪香烟6条、利群（新版）香烟10条、白沙（精品二代）香烟7条、白沙（NISE，专供出口）香烟16条、硬盒红河香烟4条、555（小，越南）香烟5条、恭贺新禧香烟22条、阿诗玛香烟9条、红双喜（百年龙凤）香烟7条、阿里山（景泰蓝）香烟1条、剑牌（KENT）香烟2条、阿里山（1905）香烟5条、黄鹤楼（硬金砂）香烟5条、硬中华香烟14条、红塔山（经典100）香烟7条、软盒牡丹香烟10条，“雅柳食品厂发货单”一本，OPPO智能手机两部；从东莞市凤岗镇南岸村一出租房内搜查到双喜（软广州）745条、牡丹（软红）55条、红塔山（1956）476条、芙蓉王（硬）205条、白沙（精品二代）900条、双喜（好日子）38条、红塔山（硬经典100）125条、红河（硬）100条、双喜（硬1906）25条、利群（新版）76条、黄鹤楼（软蓝）25条、双喜（硬经典）92条、黄金叶（金满堂）52条、南京（红）21条、好日子（珍品）23条、白沙（精品）12条、云烟（硬紫）20条、玉溪（软）2条、荷花1条、玉溪（硬）1条、白沙（软）32条；从韦某2驾驶的丰田牌小车（桂Ｂ×××××）上查获黄鹤楼香烟50条、硬盒精品白沙香烟72条、红河（硬）香烟100条、芙蓉王（硬）香烟4条、中华（软）香烟5条、中华（硬）香烟2条、红塔山香烟2条、玉溪（软）香烟8条、硬盒利群香烟8条、AROMA香烟3条；从莫荣芳处查获玉溪（软）香烟50条、红塔山（硬经典100）香烟40条、芙蓉王（硬）香烟133条、硬盒白沙（精品二代）香烟100条、中华（软）香烟1条、双喜（硬经典）香烟15条、利群（新版）香烟52条、红塔山（硬经典1956）香烟137条、AROMA香烟7条、手机二部。2017年11月20日，公安机关从莫海桥的黑色越野车（桂Ｂ×××××）上查获红河（硬）香烟40条、真龙（海韵，专供出口）香烟9条、黄鹤楼（硬金砂）香烟7条、玉溪（软）香烟23条、白沙（精品二代）香烟29条、红塔山（经典1956）香烟10条、芙蓉王（硬）香烟28条、阿里山香烟1条，从莫海桥身上查获手机一部、工商银行凭条6张、笔记本2本。公安机关已依法将上述物品提取并扣押。 （4）抓获经过，证实2017年11月17日，公安民警在柳州市发现莫荣芳从一辆粤Ｓ×××××客车上搬运假烟，遂将莫荣芳抓获归案。2017年11月20日，公安民警在柳州市鱼峰区XX小区抓获莫海桥。 （5）莫荣芳的银行交易流水清单，证实莫海桥多次向莫荣芳的工商银行卡（62×××51）转账共计57600元。 （6）从莫海桥处提取到的笔记本2本，证实莫海桥销售香烟的记录。 （7）营业执照及烟草专卖零售许可证，证实莫荣芳有卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售的资格。 2.证人证言 （1）韦某1证实，2015年底，其和莫荣芳电话聊天时谈到其没有烟草经营许可证，莫荣芳说可以弄到一些有问题的烟，价格比烟草局出售的香烟低很多，之后其开始向莫荣芳购入香烟，莫荣芳通过“翔龙物流”等物流公司向其发货。 （2）韦某2证实，2016年12月，莫荣芳让其帮忙拉货，一开始说是拉茶叶，但是拉过一次货以后其就知道每次拉的都是香烟。接货的时间地点以及货物数量都是由莫荣芳联系好以后通知其，接货都是早上6时许，由一辆从广东回柳州的客车把香烟运到柳州市燎原路与白云路交叉路口附近，其再开车把烟运回其家楼下。莫荣芳联系好买主后通知其去送，大部分是通过翔龙物流公司运给来宾市一个姓韦的老板。2017年11月17日，其拉了一车烟被公安机关抓获。 （3）张某证实，张建渐在广东省凤岗镇南岸村旺森百货附近有一个仓库，其平时帮张建渐看店并搬运仓库的香烟。2017年11月17日，公安机关在张建渐的仓库查获了一批香烟。 （4）金某证实，2017年11月16日21时许，有一个男子让其帮忙送六件货物到柳州。次日，接货人在柳州市家修理店附近接货时被公安民警查获了。 （5）韦某3证实，其从2017年3月开始向“阿明”购买香烟来出售，其一共买了红河牌香烟50条、恭贺新禧牌香烟45条、牡丹牌香烟2包。 3.鉴定意见 （1）来宾市烟草专卖局涉案物品核价表，证实经核价，韦某1涉案卷烟价格共计22622.04元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟价格共计14235元；莫海桥涉案卷烟价格共计20864.2元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟价格共计19750元；韦某2涉案卷烟价格共计30914.26元，其中，假冒注册商标且伪劣卷烟价格为30580元；莫荣芳接货的涉案卷烟价格共计81354.94元，其中，假冒注册商标且伪劣卷烟价格为80575元。 （2）检验报告，证实经检验，查获的真龙（海韵出口）9条、阿里山（1905）6条、红双喜（百年龙凤）7条、阿里山（景泰典蓝1905）1条、恭贺新禧（硬KH）22条、阿诗玛（硬PK）9条、“KENT”2条、“555”5条、白沙（利事硬蓝）16条是真品香烟，其余香烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟或伪劣卷烟。 4.辨认笔录 辨认笔录及照片，证实张某辨认出张建渐，金某1辨认出莫荣芳，莫海桥辨认出莫荣芳，韦某1辨认出莫荣芳。 5.电子数据 莫荣芳、莫海桥的手机电子数据检验档案，证实公安机关依法提取了莫荣芳、莫海桥的手机存储的电子数据，包含二人与他人买卖香烟的聊天记录、转账记录。 6.被告人的供述和辩解 被告人莫荣芳、莫海桥对其非法经营烟草专卖品的事实供认不讳，所供述与上述证据相互印证。 上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。 本案在审理过程中，被告人莫荣芳退出违法所得一万元，被告人莫海桥退出违法所得一万元，款项已交至本院，有收款凭据予以证实。 对于公诉机关的指控、被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 关于本案的经营销售金额。经查，莫荣芳与莫海桥的交易金额达144070元的事实有莫荣芳、莫海桥的供述、银行流水、转账记录、手机电子数据等证据予以证实，莫海桥还供述其仅向莫荣芳购买了假烟，并未购买其余物品，上述证据能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。在莫海桥处查获的假冒伪劣卷烟，其金额已计算在144070元内，不应再重复计算，公诉机关指控有误，本院予以纠正。公安机关从韦某1处扣押的卷烟中包含有真品香烟，应将其金额予以扣除，即价格应为14569.26元。本案涉案卷烟价格系来宾市烟草专卖局依照《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2017年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》进行核算，程序合法，本院予以采纳。 本院认为，被告人莫海桥违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经许可非法经营烟草专卖制品，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人莫海桥犯非法经营罪罪名成立。被告人莫荣芳具有烟草专卖零售许可，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人莫荣芳犯非法经营罪罪名不当，本院予以纠正。归案后，被告人莫荣芳、莫海桥能如实供述自己的罪行，主动退出违法所得，可以从轻处罚。鉴于被告人莫荣芳、莫海桥在判决前主动缴纳罚金，同时符合缓刑条件，本院决定其从轻处罚并宣告缓刑，辩护人莫增搬关于对被告人莫荣芳从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、被告人莫荣芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（已预交） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，实行社区矫正。） 二、被告人莫海桥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（已预交） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，实行社区矫正。） 三、被告人莫荣芳退出违法所得人民币一万元，被告人莫海桥退出违法所得人民币一万元，由本院予以没收，上缴国库。 四、扣押在案的手机、笔记本等作案工具，依法予以没收，作物证保存。 五、来宾市烟草专卖局在本案中依法缴获的卷烟等烟草制品，由来宾市烟草专卖局依法处理，处理所得款项上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。 审 判 长  黄 毅 审 判 员  陈荣荣 人民陪审员  李华忠 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  韦 柳 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。