广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1627号上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市梦居装饰工程有限公司，住所地：广东省江门市***********1-3A-D轴3-4A-E轴。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：林俭傍，广东邦能律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗诗豪，广东邦能律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：霍焕英，女。委托诉讼代理人：杨艳菁，广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国礼，广东东方大卫律师事务所实习律师。原审第三人：广东东鹏控股股份有限公司，住所地：广东省清远市高新技术开发区陶瓷工业城内。法定代表人：何某1。原审第三人：广东东鹏文化创意股份有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区******第四层A560（住所申报）。法定代表人：陈某1。上诉人江门市梦居装饰工程有限公司（以下简称梦居公司）因与被上诉人霍焕英、原审第三人广东东鹏控股股份有限公司（以下简称东鹏控股公司）、广东东鹏文化创意股份有限公司（以下简称东鹏文化公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初6964号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梦居公司上诉请求：1.撤销一审判决第三判项，依法驳回霍焕英全部诉讼请求；2.撤销一审判决第五判项，依法改判霍焕英向梦居公司支付违约金50000元，支付设计费28000元，支付地砖费用26656元、水刀加工费用7000元及垫付利息；3.本案一、二审的诉讼费用由霍焕英承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，认定法律关系错误，双方当事人在购买涉案地砖之间是委托合同关系，而非承揽合同中的材料供应关系。涉案地砖并非由梦居公司提供，是由霍焕英委托梦居公司代为购买。在实际履行过程中，霍焕英要求变更约定，不采用梦居公司供应的地砖，并指定东鹏品牌的同型号地砖，要求梦居公司代为购买。因为江门市新会区东鹏地砖专卖店的同型号地砖价格均超过300元/块，霍焕英认为价格高，而且不确定是否真品，因此让梦居公司到佛山市代为购买，霍焕英另外支付地砖款。基于霍焕英的委托，梦居公司才跨区到佛山市购买。涉案销售单客户姓名为霍焕英丈夫黄社强，梦居公司与霍焕英丈夫黄社强通过微信沟通地砖的买卖情况，可见双方为委托合同关系，而非供应关系。（二）一审判决适用法律不当。1.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百五十五条处理双方争议不当，本案应适用该法第三百九十六条、第四百零六条的规定，以委托合同来认定双方对于涉案地砖的法律关系。2.梦居公司严格按照霍焕英的指示选购地砖，已尽被委托人的审慎注意义务，并无故意或重大过失，且没有收取任何费用，不应承担责任。3.霍焕英对本案的处理存在恶意和重大过失的过错，其没有及时履行检查验收义务，直到地砖几乎铺贴完毕才提出异议。4.一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条认定由梦居公司承担50000元违约金不当。由于霍焕英单方解除合同，梦居公司仅收取了霍焕英合共147000元的工程款，依据《最高人民法院关于适用霍焕英辩称，（一）一审判决认定事实清楚。双方是装修工程承揽关系，合同总价500000元包含了材料款和施工费等全部工程成本，梦居公司将包工包料关系拆分为委托关系和施工关系，违背合同事实。梦居公司主张霍焕英为了省钱以及江门缺货而委托其去佛山市购买地砖不属实，梦居公司谎称其在江门市已下单购买地砖，但实际去佛山市购买涉案地砖，并利用霍焕英赶工期的心理，以次充好。霍焕英并没有单独就涉案地砖支付款项，也没有证据证明霍焕英委托梦居公司去佛山市购买地砖。（二）一审判决适用法律正确。1.双方是工程承揽关系，是包工包料合同，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百五十五条的规定并无错误。变更材料是因梦居公司的欺诈行为，从合同本意来讲，变更用料也是在总合同中调整，不存在单独委托关系。2.梦居公司作为专业的装修公司，购买材料包装不全、没有发票等付款证明，且商品经过厂家证明并非真品，存在欺诈故意。霍焕英作为非专业人士，在发现涉案地砖存在质量问题后已经立刻要求停工，并非如梦居公司所述涉案地砖几乎铺贴完成才提出异议。3.梦居公司存在根本违约，按合同全额承担违约金合法合理，且其按照500000元总价向霍焕英追索违约金50000元及其他费用，与其上诉意见自相矛盾。4.梦居公司主张霍焕英为了获取高额违约金而单方解除合同不属实，在双方调解过程中，霍焕英一直没有主张任何违约赔偿，只要求解除合同按实际施工量结算。5.霍焕英从2019年8月就向江门市蓬江区****监督管理所和江门市新会区****监督管理所投诉，不存在怠于维权。并无任何证据证明梦居公司已向佛山市禅城区**监督管理局申请处理，本案不应中止审理。6.东鹏控股公司具有证明相关产品真伪的权力及能力，而梦居公司无足够证据证明涉案地砖来源。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。东鹏控股公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。涉案地砖并非东鹏控股公司销售的产品，亦非东鹏控股公司授权销售的产品。（二）东鹏控股公司与霍焕英、梦居公司不存在事实上与法律上的关联，梦居公司购买涉案地砖所产生的法律责任与东鹏控股公司无关。东鹏文化公司辩称，东鹏文化公司是东鹏控股公司的关联公司，东鹏文化公司自2013年起即没有对外销售瓷砖的行为，梦居公司主张涉案地砖是向东鹏文化公司购买所得与事实不符。一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回梦居公司的上诉请求，维持原判。霍焕英向一审法院起诉请求：1.确认霍焕英、梦居公司的《装修合同》及补充协议已解除；2.梦居公司退回结算余款7457元；3.梦居公司双倍返还定金6000元；4.梦居公司支付违约金50000元；5.梦居公司支付赔偿金79968元；6.梦居公司承担本案全部诉讼费。梦居公司向一审法院反诉请求：1.霍焕英向梦居公司支付违约金50000元；2.霍焕英向梦居公司补交设计费28000元；3.霍焕英向梦居公司支付垫付地砖费用26656元、水刀加工费用7000元和垫付利息477.32元(从2019年8月3日起暂计至2019年11月30日止利息为477.32元，之后的利息以本金33656元按同期同类贷款利率计算至足额清偿之日止)，共34133.32元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十六条、第二百五十五条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条、第二百四十条，《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》批复，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条第一款的规定，判决：一、梦居公司与霍焕英于2019年6月24日签订《装修合同》及补充协议于2019年9月20日解除。二、梦居公司应自判决发生法律效力之日起十日内向霍焕英返还工程款4457元和定金3000元。三、梦居公司应自判决发生法律效力之日起十日内向霍焕英支付违约金50000元。四、驳回霍焕英的其他诉讼请求。五、驳回梦居公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1584.25元（已由霍焕英预交），其中1021.75元由霍焕英负担，562.5元由梦居公司负担；一审反诉受理费1271.33元（已由梦居公司预交），由梦居公司负担。霍焕英多预交的案件本诉受理费562.5元，由一审法院予以退回；梦居公司应向一审法院补缴案件本诉受理费562.5元。二审中，霍焕英、东鹏控股公司、东鹏文化公司均没有提交新的证据。梦居公司补充提交如下证据：证据1.电话录音，用以证明：梦居公司于2019年8月2日在和馨公司实际经营的位于广东佛山大道中189号家博城建材馆D座2楼D-2-016的佛山东鹏原石馆购买瓷砖，梦居公司是到全国知名连锁佛山居然之家中的东鹏门店购买涉案地砖，梦居公司已尽到代购地砖的谨慎注意的义务。证据2.佛山市禅城区**监督管理局石湾分局电话通信记录截图，用以证明：证据1中的电话录音来电时间及号码。证据3.梦居公司员工陈丹与霍焕英的微信聊天记录，用以证明：涉案地砖是经霍焕英指定品牌及规定，梦居公司只是为霍焕英代购。证据4.报警回执，用以证明：因霍焕英怠于行使权利，梦居公司员工陈丹已于2019年12月向佛山市公安局禅城分局石湾派出所报案，该案还在公安处理中，本案应中止审理。霍焕英对上述证据认为：对证据的来源真实性、合法性、关联性均不确认。且上述证据在二审阶段提交，不符合举证规则。其证明的内容与本案无关，是梦居公司与销售方的关系，与霍焕英的装修工程没有直接关系。东鹏控股公司、东鹏文化公司对上述证据均没有发表意见。经审查，梦居公司提交的前述证据3在本案诉前已经存在，其无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，且不能反映其所主张的证明内容，与本案不具有直接关联性，本院对该证据不予采纳。对证据1、2、4是否采纳及其证明力如何等问题，本院将结合本案争议焦点的解决之需置后评述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。霍焕英和梦居公司签订的《装修合同》及补充协议、《工程主材单》《工程报价单》均是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对梦居公司的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.梦居公司主张本案中止审理，应否予以支持？2.梦居公司主张其与霍焕英在购买涉案地砖之间是委托合同关系，应如何认定？3.梦居公司主张其不构成违约，霍焕英存在违约应支付违约金以及设计费、瓷砖费用、水刀加工费用、垫付利息，应否予以支持？关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形”的规定，梦居公司二审提交电话录音及通信记录截图，无法核实通话主体，即便该通话内容属实，相关政府职能部门工作人员亦已将处理结果答复梦居公司，本案不符合中止审理情形。另外，梦居公司二审提交的报警回执不能反映所报警内容与本案具有直接关联性。梦居公司主张本案中止审理，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。霍焕英和梦居公司签订的《装修合同》及补充协议、《工程主材单》《工程报价单》，约定涉案工程总价500000元已包含涉案房屋一楼（客厅）地面地砖的价款。梦居公司主张双方变更前述合同约定的涉案房屋一楼（客厅）地面地砖，霍焕英另行委托梦居公司购买指定品牌地砖。霍焕英对此予以否认。梦居公司所举证据不足以证明双方已变更前述合同关于涉案房屋一楼（客厅）地面地砖的约定，亦不能证明双方就购买涉案地砖形成书面或口头委托协议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，梦居公司对此承担举证不足的不利后果，梦居公司主张其与霍焕英在购买涉案地砖之间属于委托合同关系，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”的规定，霍焕英和梦居公司签订的《装修合同》及补充协议、《工程主材单》《工程报价单》约定由梦居公司包工包料，涉案《装修合同》第4.2条约定“如乙方（梦居公司，下同）采购的材料进场时必须经甲方（霍焕英，下同）验收签字后，才能施工，乙方必须严格按报价单上的施工项目注明的材料进行施工，甲方有权利监督施工，如材料货不对版，甲方责令乙方停工，协商好后方能开工”，梦居公司应当提供符合质量要求的地砖，且须经霍焕英验收签字后方能施工，梦居公司未能举证证明其使用涉案地砖进行施工前已依约经霍焕英验收同意施工。霍焕英发现涉案地砖存在质量问题后，向相关政府职能部门予以反映，经东鹏控股公司鉴定并向相关政府职能部门出具《产品鉴定报告》确认涉案地砖非东鹏控股公司生产，亦非东鹏控股公司授权生产，属于侵犯东鹏控股公司注册商标专用权的产品。东鹏控股公司是涉案地砖涉嫌假冒注册商标的商标注册人，具备对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定的能力，所出具的意见具有证明力。梦居公司对东鹏控股公司出具的《产品鉴定报告》未能提供有效反驳证据，亦不能证明涉案地砖的合法交易证明，一审法院采纳东鹏控股公司出具的《产品鉴定报告》作为定案依据，并无不当。霍焕英告知梦居公司涉案地砖存在问题并要求梦居公司予以更正，梦居公司不予履行，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合涉案《装修合同》约定违约方向守约方支付合同总额10%的违约金（即500000元×10%=50000元），霍焕英主张梦居公司支付违约金50000元，合法有据，予以支持。梦居公司主张其无须支付违约金以及违约金过高，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，霍焕英选择违约金条款，梦居公司应向霍焕英返还定金3000元。又根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，霍焕英、梦居公司均确认工程结算价为143543元，霍焕英已支付工程款147000元，加上霍焕英已为梦居公司垫付砌石人工款1000元，梦居公司应向霍焕英返还4457元(147000元-143543元+1000元)。承前所述，梦居公司存在违约行为，梦居公司未能举证证明霍焕英存在违约行为而主张霍焕英支付违约金，理据不足，本院不予支持。涉案《装修合同》及补充协议约定涉案工程免收设计费，梦居公司主张霍焕英支付设计费，理据不足，本院亦不予支持。梦居公司未能依约向霍焕英提供符合质量要求的涉案地砖进行工程施工已损害霍焕英的利益，梦居公司无权向霍焕英主张已垫付瓷砖费用、水刀加工费用以及垫付利息，梦居公司对此所受损失可另寻法律途径解决。综上所述，梦居公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3691.8元（已由江门市梦居装饰工程有限公司预交2533.12元），由江门市梦居装饰工程有限公司负担。江门市梦居装饰工程有限公司应向本院补缴案件受理费1158.68元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月二十四日法官助理 吴慧仪书 记 员 李艳斌