河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终849号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谈地和，男，1956年2月2日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：顾豪，江苏行道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛润福达建筑工程有限公司。住所地：山东省青岛市市北区人民路283号2号路401户。 法定代表人：李福力，总经理。 委托诉讼代理人：孙天驰，辽宁瑾宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司。住所地：辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号。 法定代表人：吕嘉，董事长。 委托诉讼代理人：张猛，男，1990年2月10日出生，汉族，住河北省元氏县。 被上诉人（原审被告）：衡水中燃宏洁能源发展有限公司。住所地：河北省衡水市冀州区官道李镇官道李村。 法定代表人：史本训，董事长。 委托诉讼代理人：曹国栋，男，1992年2月20日出生，汉族，住河北省衡水市冀州区。 上诉人谈地和因与被上诉人青岛润福达建筑工程有限公司（以下简称润福达公司）、中晨宏远建设工程有限公司（以下简称宏远公司）、衡水中燃宏洁能源发展有限公司（以下简称宏洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日开庭进行了审理。上诉人谈地和及其委托诉讼代理人顾豪，被上诉人润福达公司委托诉讼代理人孙天驰，被上诉人宏远公司委托诉讼代理人张猛，被上诉人宏洁公司委托诉讼代理人曹国栋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谈地和上诉请求：1.撤销衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1857号民事判决书，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1857号民事判决书认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院程序严重违法。如果双方对工程单价有异议，现有证据又不能查清单价，应当向当事人释明，是否对工程单价进行鉴定，而非采纳润福达公司的陈述。其次，一审法院认定事实错误。1.一审法院对涉案工程总价认定错误。上诉人与润福达公司对工程量没有争议，但是就单价部分，上诉人认为，应当根据《合作协议》第八条第15项约定以《中燃集团建筑安装工程综合价格》（2015年V1.1版）和《2017年农村气代煤清单价（V1.0）》为准，上诉人提供了2017年农村气代煤清单价（V1.0-安装）及《关于发布2017年农村气代煤清单价补充解释（一）的通知》用于证明工程单价。润福达公司没有提供单价的计算依据，只是简单陈述了相关单价。对于润福达公司有能力提供的证据，一审法院应当责令其提供完整，如其不提供，应当承担不利的举证后果，采纳上诉人提供的证据即单价计算的两个附件。2.一审法院对润福达公司已支付给上诉人的工程款数额认定错误。根据《合作协议》第八条第16项约定，甲方收取乙方结算款30%的管理费，应当理解为每结算一次工程款就扣除30%的管理费。事实上，润福达公司也是每收到一次结算款，就将扣除30%管理费后的工程款支付给上诉人，这怡怡也符合了常理以及建设工程中付款的交易习惯。而且润福达公司庭审中的多处陈述也明显不符合常理，比如其举证的证据五称其已超额向上诉人支付工程款，这显然是不可能的，在上诉人多年的建设工程工作经验中，只有少收款、被扣款，从未出现过多收到工程款的情况。从润福达公司证据三可以反映，润福达公司是一个很谨慎的公司，其支付给黄宝军和杨中成工程款，都拍摄了现场的付款照片，而其提供的付款给上诉人的收条却不提供付款照片，这显然和其付款习惯不符。上诉人请求法院责令润福达公司出具2017年12月27日和2018年1月19日付款给上诉人的现场手持现金的照片。润福达公司在已支付款项中已经将对应30%管理费扣除，然后一审法院在总额中又再次扣除该部分30%的管理费，双重扣除管理费显然认定事实不清。3.一审法院认定上诉人未按照协议约定全面履行完成涉案工程系认定事实错误。一审法院作出上述事实认定的依据是监理公司的《监理通知单》等相关证据，上诉人施工的只是整个工程中很小的一部分，该部分工程对应的南范家庄村煤改气工程于2017年12月份就通气了，能够正常运行，老百姓已经能够正常使用了。燃气是关系到千千万万户老百姓生命和财产安全的民生工程，润福达公司和另外两个被上诉人作为工程发包方和建设方，在没有确认工程质量的情况下，就擅自通气运行，那不仅是在违法而且是在犯罪了，燃气能正常运行就是证明上诉人施工没有问题的最好证据。《监理通知》列出的问题均是不影响工程运行的小瑕疵，产生的问题是施工问题还是通气后运行问题，一审法院并未查清。润福达公司未通知上诉人工程质量存在问题，也未要求提供售后服务，上诉人签署的工期承诺书也是在润福达公司强迫之下出具的。因此，润福达公司应退还保证金5万元。最后，一审法院适用法律错误。1.上诉人与润福达公司签订的《合作协议》实际上是一个未经发包人许可、肢解工程后层层分包、转包的违法劳务分包协议。发包人宏洁公司将涉案工程发包给了宏远公司，宏远公司又分包给了河北众创昌盛人力资源有限公司，但宏洁公司和宏远公司根本不知道最终涉案的部分工程劳务又分包给了润福达公司和上诉人。即在发包人不知情的情况下，河北众创公司将部分工程分包给润福达公司，润福达公司又未经发包人许可将工程肢解成若干部分，分包给不具备施工资质的上诉人和黄宝军、杨中成等其他个人。很显然，这层层转包、分包的行为违反了《合同法》、《建筑法》和最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释的相关禁止性规定，该《合作协议》是无效的。2.退一步讲，即便按照一审法院的逻辑，《合作协议》是合法有效的，但该协议也是显失公平的可撤销协议，上诉人申请二审法院撤销该合作协议。纵观该协议的内容，作为乙方的上诉人只有义务而无权利，作为甲方的润福达公司只享有权利而无需承担义务，双方的权利义务严重不公平，“甲方收取乙方结算款30%的管理费”这一条款更是本协议显失公平的典型条款，此处的管理费实际上就是上诉人交给润福达公司的挂靠费，涉案的部分实际工程都是由上诉人带人施工的，润福达公司却要收取30%的管理费，严重违反了合同法上的公平原则。涉案的工程款均是农民工工资，上诉人在结算到涉案工程款后还需要支付给其他农民工。根据国务院《保障农民工工资支付条例》的规定，各级政府和国有企事业单位不得以任何理由拖欠农民工工资。综上，一审法院程序严重违法，认定事实不清，上诉人请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉请或将本案发回重审。 润福达公司答辩称：一、原审法院程序合法。本案不存在必须鉴定查明的法律事由，原审法院也就不存在任何程序违法行为。二、原审法院认定事实较为清楚，证据充分，应予维持。1.原审法院关于工程安装单价、工程总价部分的事实认定正确。原判决工程单价和总价是以《中燃集团建筑安装工程综合价格2015》和《2017年农村气代煤清单价（V1.0）》为基础予以计算，不存在以润福达公司陈述作为依据的情况。2.上诉人称润福达公司已支付的工程数额认定错误没有任何依据，已支付款项均有上诉人亲笔收条为证，实际支付过程中多退少补也实属正常，并无任何争议。3.原审法院关于保证金不予退还的裁量事实清楚、证据确凿充分。上诉人在履行合同期间，分别存在中途退场、欠付工人工资、工程质量不合格、超期施工等重大违约行为，上诉人已经做出于2017年10月20日前保质保量完成全部施工，如出现超期施工等情况保证金将不予退还的承诺，截至原审审理过程中，案涉工程仍然存在大量整改项目，并未全部完工。即便按照上诉人所述南范家庄村于2017年12月通气，也同样没有达成保证书所述之保证，润福达公司不予退还保证金于法有据，并无任何争议。4.润福达公司向二审法庭说明，本案工程总价应当另行扣减“材料费用”三万元。因为部分安装材料由润福达公司提供，根据双方合同第十二条约定，应当在工程总价中予以扣减。5.本案与上诉人有关的案涉工程项目时至二审开庭之日，润福达公司仅收到了95%的工程款，尚有5%的质保金并未收到。原审法院以100%工程款为基数，计算上诉人应收到的款项，实际上是与事实不符。三、原审法院适用法律正确。1.上诉人与润福达公司是纯粹的劳务雇佣关系，而非发包、承包或者发包、转包关系，润福达公司向上诉人支付的费用应是工资或劳务报酬，双方之间的合作协议是有效的。即便是借用借用资质的挂靠关系，因润福达公司提供了真实有效的现场管理，润福达公司收取管理费也应受到法律保护。2.案涉合同虽存在“应当、不得”等字眼，但究其本意对上诉人的要求也仅仅是保质保量的完成工程，润福达公司已按约支付款项，不存在任何违约行为，上诉人的利益已经得到了完整的保障，上诉人称双方合同严重违反公平原则并无依据。综上所述，上诉人的诉求于法无据、与理不合，原审法院适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 宏远公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 宏洁公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 谈地和向一审法院起诉请求：1.判令被告润福达公司立即支付原告工程款247800.58元及利息（按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2018年1月1日起至实际付清之日止），在诉讼过程中变更诉讼请求工程款为307898.38元及利息；2.判令被告润福达公司立即返还原告履约保证金5万元；3.判令被告宏远公司、宏洁公司对上述诉请承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告共同负担。 润福达公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告谈地和返还超支工程款33482元及利息；2.判令反诉被告谈地和支付违约金84832元及利息；上述1、2请求利息均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自反诉之日始至实际履行完毕之日止；3.判令本诉诉讼费和反诉诉讼费均由谈地和负担。 一审法院认定事实：2017年9月22日，原告（反诉被告）谈地和（为乙方）和与被告（反诉原告）润福达公司（为甲方）就甲方承包经营的工程项目中衡水市冀州区南午村镇南范家庄煤改气管道安装等事项签订合作协议。该协议约定：第一条、工程项目由甲方负责实施，乙方经营并具体施工，由甲方向乙方支付经营的收入，再由乙方向施工人员支付工资。第二条、甲方的权利和义务。5、甲方取得建设方支付的工程款后，甲方即按本协议约定的合同费用支付给乙方。第三条、乙方权利和义务。12、乙方采用部分包料，施工时燃气公司所不能提供的施工主辅料及工具耗材等都由乙方负责，40以下管件及卡子、U型卡、抱卡焊条油漆、银粉、生料带等需乙方自购；13、乙方施工内容包括室内外燃气管线安装、煤气表安装、壁挂炉安装、验收、压强、气密性、复压、管道吹扫、接头，连接到调压箱。15、乙方需按时保质、保量完成甲方委派的各项任务。第四条、违约责任。3、因乙方不严格执行工程质量标准，给甲方造成的损失，乙方预赔偿甲方因此所遭受的损失，并按照乙方造成损失的双倍额度向甲方支付违约金。第五条、劳务报酬结算方式。1、付款方式及时间：甲方按照乙方每月完成的工程量，在乙方每月25日申报所完成的工程量通过甲方及建设方的质检并且质检合格后，乙方将所有与该工程的相关资料交予甲方，甲方及建设方将初步验收后，并验收合格后，下月15日甲方将付乙方所完成工程量的60%的工程进度款，剩余工程款需乙方完成此村所有工程量后，由燃气公司整体验收合格竣工资料符合要求后付总工程量的95%，甲方将留5%的工程款作为质量保证金，仅代表燃气公司，一年后无息结清。第七条、转包和再分包。阅读了本协议和附件1《中燃集团建筑安装工程综合价格（2015）》、附件2《2017年农村气代煤清单单价（V1.0）》编制说明全部认可。且充分理解了本协议全部条款的含义。本协议甲乙双方签字并盖章之日起生效。第八条、补充条款。1、乙方在合同签订后按合同约定履行自己的各项义务，履约保证金担保期限一年，一年期届满但尚有工程未竣工验收的，担保期限再延长一年，双方同意提前终止担保期限的除外，乙方违约后，甲方有权直接扣除相应金额的履约保证金。16、甲方收取乙方结算款30%的管理费（其中包括税金）。该协议合同还对其他事项进行了约定。同日，润福达公司李福力收取谈地和履约保证金5万元，并出具了保证金收条。合同签订后，谈地和即雇佣施工人员按协议对南范家庄村煤改气村村通低压管道等工程施工。在施工过程中，为保证工期和施工质量，2017年10月6日，谈地和向润福达公司出具保证书，该保证书载明：我谈地和负责施工的南范家庄煤改气村村通低压管道施工及调压箱、燃气表安装项目。在此，我保证按中国燃气公司的要求，在2017年10月20日前在保证施工质量、施工安全的前提下完成村内所有施工内容，承担未按要求工期完成施工项目内容所造成的一切后果。同年12月27日、2018年1月19日，原告谈地和向被告润福达公司出具收条和承诺书，该收条和承诺书主要载明被告润福达公司向谈地和支付款项数额分别为30000元、100635元、117383元，共计248018元。2019年4月1日，案涉工程的承包施工单位被告宏远公司、发包单位宏洁公司及监理单位濮阳市中原石化工程建设监理有限公司出具了对衡水市冀州区南午村镇南范家庄村气代煤工程《竣工工程量确认书》，对21单项工程量和完成进度进行了确认。其中原告谈地和完成工程量为焊机钢管DN32计6065米、焊机钢管DN40计1312米、焊机钢管DN50计1143.8米、焊机钢管DN65计496.6米，安装调压箱计9台、设立柱支柱DN50计767根、防撞护栏DN32护栏计491.2米、PVC安装套管DN100计179米、PVC安装套管DN75计1911.4米、焊接法兰阀门DN50计9个、装限高牌计48个。《2017年农村气代煤清单单价（V1.0）》表项目列项单价分别为焊机钢管DN32计31.2元/米、DN40计37.16元/米、DN50计43.3元/米、DN65计50.56元/米、立柱支柱DN50计120元/根、PVC安装套管DN100计8.97元/米、焊接法兰阀门DN50计113.65元/个、限高牌计30元/个，该列项未载明防撞护栏DN32护栏、调压箱、PVC安装套管DN75的单价。在审理过程中，润福达公司对未列项单价陈述，防撞护栏8.67元/米、调压箱292.69元/个、PVC安装套管DN75计5.45元/米。按上述价款计算工程量价款共计426035.08元，扣减案涉该工程管理费（含税金）30%，实际该工程量价款为298224.56元。案涉工程于2017年12月份竣工具备通气条件，竣工后监理单位对案涉工程提出了具体整改问题，润福达公司对案涉工程问题进行了整改。2019年9月1日，宏洁公司对该工程进行了具体验收，并提出问题仍需整改。现原告谈地和要求被告润福达公司支付剩余工程款并返还履约保证金，润福达公司以谈地和完成工程量超支工程款项，且工程施工存在质量问题、延误工期、拖欠农民工工资等违约行为，应赔偿青岛润福达公司损失和承担违约责任，并返还超支款项，双方而涉诉。一审法院另查明：宏远公司原名称为中燃宏远工程建设有限公司。宏洁公司作为发包方就衡水市冀州区农村居民区农村气代煤项目与承包方宏远公司签订《农村气代煤PMC项目管理承包合同》，合同签订后，宏远公司将工程项目劳务分包给河北众创昌盛人力资源有限公司，双方签订了《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》，河北众创昌盛人力资源有限公司将项目工程劳务具体施工转包给润福达公司，润福达公司又将工程项目中衡水市冀州区南午村镇南范家庄村的煤改气中的“架空”工程劳务分包给本案原告谈地和施工，现该村已通气使用。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告谈地和与被告润福达公司签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。润福达公司作为衡水市冀州区农村居民区农村气代煤项目劳务具体施工单位，应为实际施工人，谈地和系气代煤项目中燃气管道“架空”部分的具体实施行为人，双方应按《合作协议》约定履行各自义务。从协议合同履行看，谈地和已具体组织工人进行了施工，双方对谈地和班组完成的工程量真实性不持异议，应予确认。关于润福达公司应支付工程款项的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。从双方签订的《合作协议》第七条看，工程量价款以协议和附件1《中燃集团建筑安装工程综合价格（2015）》、附件2《2017年农村气代煤清单单价（V1.0）》予以计算。第八条、16项约定，甲方收取乙方结算款30%的管理费（其中包括税金）。可见，工程量价款应按该约定予以计算，但该工程量价款附件中未载明单项价款的事项，可参照润福达公司庭审陈述价款予以确认。据此，案涉工程量价款总额确定为426035.08元，双方结算工程量价款金额应为298224.56元（426035.08元－426035.08元×30％）。关于润福达公司向谈地和已支付款项的数额问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。本案中，从润福达公司提交的谈地和签字的收款凭证看，已支付工程款项金额为248018元，谈地和对收款凭证签字真实性不持异议，但抗辩向润福达公司出具收条意思表示不真实，仅收款157935元，而该抗辩又与其起诉状所称认可的付款金额218033元相矛盾。依据上述法律规定，谈地和要推翻上述事实应当提交充分的证据予以证实，不能提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。故对谈地和以其意思表示和收款数额不真实的抗辩理由，不予采纳。据此，润福达公司欠付谈地和剩余工程款项数额确认为50206.56元（298224.56元－248018元）。鉴于原告谈地和在案涉工程中已交纳履约保证金，依据质量保证金管理的相关规定，原告要求支付案涉工程全部剩余款项的请求予以支持。关于原告主张的案涉工程款项利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。故原告主张的利息应以出具竣工工程量确认书即2019年4月1日的次日起予以计算，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，自2019年8月20日起，利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的返还履约保证金问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，原告谈地和在施工过程中，对工期、质量等均作出承诺，且在与润福达公司《合作协议》中亦作出约定，从润福达公司提交的监理通知单等相关证据看，能够证明谈地和未按协议约定全面履行完成案涉工程，在合同履行过程中违反双方约定，润福达公司依《合作协议》第八条第一项规定，抗辩不应返还履约保证金的理由成立，故原告谈地和要求被告润福达公司返还履约保证金的请求，理据不足，不予支持；关于宏远公司、宏洁公司应否承担责任问题。本案中，谈地和与宏远公司、宏洁公司不存在合同关系，从合同的签订到履约保证金的交付和工程款项支付等事项，均针对合同相对方润福达公司，且谈地和亦仅是对案涉工程劳务的具体施工。宏远公司、宏洁公司亦提交了案涉劳务付款凭证，证明不欠付案涉款项，原告谈地和亦不能证明宏远公司、宏洁公司存在案涉工程款项拖欠的明确数额和范围，故其要求宏远公司、宏洁公司承担连带责任的请求，理据不足，不予支持。关于河北众创昌盛人力资源有限公司应否追加为被告问题。庭审中，宏远公司要求追加河北众创昌盛人力资源有限公司为被告，原告谈地和明确表示不同意追加，而案涉合同当事人为谈地和与润福达公司，河北众创昌盛人力资源有限公司并非本案施工合同当事人，并非必须参加诉讼当事人，且并不影响案件事实的查明，故不予追加其为本案诉讼当事人。关于本案被告反诉请求是否成立问题。润福达公司主张在向谈地和支付工程款项中存在超支款项，庭审中根据双方所举证据，不能证明谈地和超支工程款项的事实，润福达公司应承担举证不能的法律后果，故其该反诉请求，不予支持。关于润福达公司反诉谈地和支付违约金84832元的请求。润福达公司所举证据不足以证明谈地和应支付违约金84832元的事实，且本诉中因谈地和未按约定施工工期、质量要求来完成相应案涉工程量，已确认从交纳的履约保证金中承担相应责任，故润福达公司该反诉请求，理据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）青岛润福达建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）谈地和工程款50206.56元及利息（以50206.56元为基数，自2019年4月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）谈地和对被告中晨宏远建设工程有限公司、衡水中燃宏洁能源发展有限公司的诉讼请求。三、驳回原告（反诉被告）谈地和的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）青岛润福达建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6264元，减半收取计3132元，由谈地和负担2621元，青岛润福达建筑工程有限公司负担511元；反诉案件受理费2666元，减半收取计1333元，由青岛润福达建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，谈地和对一审法院认定的已完成工程量无异议，仅对竣工清单中的调压箱RX100、防撞护栏DN32、PVC套管DN75的单价存在异议，认为RX100调压箱实际是V1.0清单中的6.2.3柜式调压器，安装单价为每台2098.95元；防撞护栏是6.3.1中的铁艺栏杆，安装单价为每平方米204.98元；PVC套管DN75每米应是6.12元。宏远公司与劳务公司均按照2017农村气代煤清单价（V1.0）结算，庭后向本院提交了为其他施工队出具的《工程款确认书》。根据宏远公司出具的确认书载明的安装单价，调压箱RX100每台328.86元、防撞护栏DN32每米9.74元、PVC套管DN75每米6.12元。根据一审判决认定的上述三项安装项目工程量，调压箱RX100安装费应调增（328.86-292.69）×9=325.53元；防撞护栏DN32安装费应调增（9.74-8.67）×491.2=525.58元；PVC套管DN75应调增（6.12-5.45）×1911.4=1280.64元。上述三项安装费共计调增2131.51元。谈地和完成施工的安装费总额应为428166.59元。 关于润福达公司已经支付工程款的数额。润福达公司主张分三次共计支付谈地和工程款248018元，分别为2017年12月27日3万元，由谈地和出具收条；同日还有一笔100635元，由谈地和的工人王建军等出具收条；2018年1月19日支付给谈地和117383元，由谈地和出具收条。谈地和认可实际收到157935元，润福达公司要求出具的收条载明的收款数额是扣除30%管理费之前的数额，实际给付时已经扣除了管理费。对2017年12月27日润福达公司支付给王建军等工人的100635元认可；同日虽然还出具了3万元收条，但实际没有给付，是扣除的30%管理费；2018年1月19日在承诺书上所写的117383元，实际给付57300元，扣除了60083元，其中10600元是润福达公司张晓峰要的费用，还有2万元是一个四川老板做的，另外3万元是扣除的管理费。谈地和向本院提供了一份手写结算单的复印件，载明实际收到张晓峰民工款57300元，有张晓峰的签字。润福达公司对该结算单真实性不予认可。庭审过程中，润福达公司参加旁听的会计向法庭出示了2018年1月19日谈地和手持现金的照片，从照片中可以看出谈地和手持现金数量为5万余元。 二审庭审中，宏洁公司陈述：其发包的工程已经通气运行，不存在严重的质量问题，也未因工期问题追究施工单位的责任。宏远公司也表示并未因工期问题追究劳务公司的责任，目前存在的质量问题不影响正常通气。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点如下： 一、谈地和与润福达公司2017年9月22日签订的《合作协议》是否合法有效，润福达公司收取谈地和工程款30%的管理费是否符合法律规定； 二、谈地和所施工工程款的数额以及润福达公司已经给付谈地和工程款的数额是多少； 三、润福达公司是否应返还谈地和5万元的履约保证金； 四、宏洁公司、宏远公司在本案中是否应承担给付谈地和工程款的连带责任。 关于第一个争议焦点。谈地和与润福达公司虽然签订的是《合作协议》，但润福达公司实际将南范家庄村煤改气村村通低压管道等工程的劳务部分发包给不具有施工资质的自然人，该行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，案涉《合作协议》为无效合同。虽然谈地和与润福达公司签订的《合作协议》无效，但没有证据显示该协议违反自愿原则，谈地和已经按照协议约定完成了施工内容，案涉工程已经通气运行。结合润福达公司就涉案工程承担的管理责任和成本、合同无效的实际情况及双方利益的平衡，本院酌情确定润福达公司收取谈地和工程款总额20%的管理费。 关于第二个争议焦点。宏远公司作为总承包方，向本院提供的单项安装费价格是客观的，应予采信。按照宏远公司提供的安装费单价，对谈地和有异议部分的三项施工内容进行调增后，谈地和完成的施工内容安装费总额为428166.59元，扣除20%的管理费，润福达公司应支付谈地和安装费342533.27元。关于润福达公司已经支付谈地和工程款的数额。谈地和及其施工人员为润福达公司出具的三份收条中，2017年12月27日润福达公司支付的130635元分别由谈地和的施工人员出具100635元和谈地和出具3万元两份收条，谈地和主张其出具的3万元收条实际是润福达公司扣除的管理费，该3万元并未实际给付，同一天支付的安装费出具两份收条有违常理；2018年1月19日谈地和出具收条的117383元，谈地和主张实际收到57300元，在扣除的60083元中包括3万元的管理费以及其他费用。根据润福达公司参加旁听庭审的会计当庭出示的照片，谈地和手持现金的数额确实为5万余元，而谈地和提供的润福达公司现场负责人张晓峰出具的结算单复印件也载明扣除管理费及其他费用60083元，虽然润福达公司未将其会计出示的照片作为证据提供，对谈地和提供的结算单复印件也不予认可，但根据上述情况并结合谈地和的陈述，能够认定谈地和及其施工人员出具收条中载明的安装费数额包括了润福达公司扣除的总额为6万元的管理费，即2017年12月27日润福达公司实际给付谈地和安装费100635元，2018年12月27日润福达公司给付谈地和的117383元中亦有3万元的管理费并未实际给付。至于谈地和主张2018年12月27日给付的安装费中润福达公司还扣除了其他费用，因谈地和与润福达公司是否还存在其他纠纷尚不能确定，本院确认2018年12月27日谈地和收到润福达公司除管理费3万元之外的安装费87383元。由此，润福达公司已经支付谈地和安装工程款188018元。综上，润福达公司应当支付谈地和安装工程款342533.27元，已经支付188018元，尚欠谈地和安装工程款154515.27元。 关于第三个争议焦点。根据宏洁公司当庭陈述，其发包的工程已经通气运行，不存在严重的质量问题，也未因工期问题追究施工单位的责任。总承包方宏远公司也表示并未因工期问题追究劳务公司的责任，目前存在的质量问题不影响正常通气。虽然谈地和所施工的工程存在质量瑕疵，但未影响总体工程质量，发包方也未因质量问题和工期问题追究施工单位的违约责任，润福达公司作为转包方，扣收谈地和5万元履约保证金无事实和法律依据，该5万元履约保证金应予返还谈地和。 关于第四个争议焦点。谈地和与宏洁公司、宏远公司均不存在合同关系，其未提供证据证明发包方宏洁公司尚欠宏远公司工程款，宏远公司与润福达公司也不存在直接的合同关系，谈地和要求宏洁公司、宏远公司对润福达公司所欠的债务承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，谈地和的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1857号民事判决第二项、第四项； 二、撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1857号民事判决第三项； 三、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1857号民事判决第一项为：被上诉人青岛润福达建筑工程有限公司于本判决生效后七日内，给付上诉人谈地和工程款154515.27元及逾期付款利息（利息以154515.27元为基数，自2019年4月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、被上诉人青岛润福达建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内，返还上诉人谈地和履约保证金5万元。 一审本诉案件受理费6264元，减半收取3132元，由上诉人谈地和负担1253元，由被上诉人青岛润福达建筑工程有限公司负担1879元；一审反诉案件受理费2666元，减半收取1333元，由被上诉人青岛润福达建筑工程有限公司负担；二审案件受理费6264元，由上诉人谈地和负担1900元，由被上诉人青岛润福达建筑工程有限公司负担4364元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年六月十六日 书记员  孙华晨 ——