广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终63号 上诉人（原审被告）：浦北县古越房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区浦北县小江镇解放路218号。统一社会信用代码：XXXX932W。 法定代表人：陈曦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何景才，该公司管理人。 被上诉人（原审原告）：高辉（又称高芳辉），男，1973年12月23日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人:高健，广东法制盛邦律师事务所律师。 原审第三人：广西恒辉建设集团有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道丽锦名苑二、三层办公室。统一社会信用代码：XXXX374W。 法定代表人：段太如，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄明康，该公司职员。 原审第三人：广西正和通用劳务有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区鲤湾路5号综合楼盛源大厦8层802室。统一社会信用代码：XXXX88XB。 法定代表人：班明生，该公司总经理。 上诉人浦北县古越房地产开发有限公司（以下称古越公司）因与被上诉人高辉、原审第三人广西恒辉建设集团有限公司（以下称恒辉公司）、广西正和通用劳务有限公司（以下称正和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2018）桂0722民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人古越公司的委托诉讼代理人何景才，被上诉人高辉及其委托诉讼代理人高健，原审第三人恒辉公司的委托诉讼代理人黄明康到庭参加诉讼。原审第三人正和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 古越公司上诉请求：1.撤销浦北县人民法院（2018）桂0722民初1479号民事判决书；2.本案严重违反法定程序，适用法律混乱，基本事实认定不清，判决发回重审；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。1.一审遗漏本案“口头合同”的发包相对人陈金。2.一审遗漏与本案处理有利害关系的第三人谢殿锋。3.一审违反了最高人民法院关于无效施工合同工程量价款支付条件和造价鉴定启动程序条件解释的规定程序。第一，对未经验收合格的无效合同工程量，强行判付工程款；第二，对合同约定固定包干价的工程造价，强行启动司法鉴定程序，以地方定额高标套计造价。二、一审判决适用法律混乱。1.根据司法解释认定合同无效，却不按照无效合同的规定处理；按定额（据实）结算高价，又不按照司法解释规定收缴非法高价所得。2.认定双方约定按照《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充合同》执行，却不按照该合同和补充协议确认各方的权利义务。3.认定“土建部分”工程造价按实际完成工程量“据实计算”（按定额），但对装饰安装部分却要按广西盛元华工程造价咨询有限公司（以下称盛元华公司）工程进度评测的《工程预算书》总价款全部支付，且被上诉人尚有206万多元工程量没有完成。除工程进度节点测评外，上诉人从未对《工程预算书》内容（含装饰安装项目内容和总价格）以其他目的给予过确认和使用。4.认可11-1037图纸全部施工内容（含铝合金窗、贴瓷砖等）为高辉承包，在高辉不承认铝合金窗李杰、贴瓷砖冯朝球、水电郑龙等施工人所签领的施工材料款属其领款后，又不将李杰、冯朝球、郑龙所领款项产生的工程量及造价，从高辉已完成工程量和造价中扣除。5.一审法院明知浦北县人民法院就古越王朝项目已作出生效的（2017）桂0722民初1020号民事判决，确认恒辉公司与古越公司解除了古越王朝的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，在该判决没有被撤销前，又认定古越公司就该项目与高辉签订“口头合同”无效。三、一审判决不是依据事实与法律认定事实，而是依据被上诉人与第三人的陈述进行认定。1.一审认定无争议的事实，如“原告与被告的‘口头合同’”、“恒辉公司与正和公司、高辉的建筑劳务工程内部承包合同关系”、“委托盛元华公司编制《工程预算书》的目的和作用”等均不属实，各方对上述事实争议极大；2.一审判决以陈金是上诉人古越王朝项目负责人，在无上诉人授权、陈金承认的情况下，推定陈金有权代表上诉人与被上诉人签订“口头合同”无事实及法律依据；3.一审判决混淆《建筑劳务工程内部承包合同》的履约保证金（没有约定为合同生效条件）和合同履行的区别，把合同保证金与合同生效挂钩无法律依据；4.一审判决以高辉的陈述认定高辉是根据上诉人古越公司工地负责人陈金达成的口头合同成为古越王朝项目的实际施工人，违反了证据采信规则；5.一审判决把《工程预算书》认定为是对古越王朝装饰工程的结算，且双方无异议是错误的；6.一审判决不按合同约定固定价而以定额价认定原告“土建部分”造价外，只看盛元华公司测评工程量进度的《工程预算书》封面的11108850.02元，却未看到206万元未完成的结论，全部判决给被上诉人是错误的；7.一审判决认定上诉人合同违约，却不列明违反的合同具体条款是错误的。四、上诉人对被上诉人高辉变更诉讼请求不予认可，高辉一审辩论终结后才提出，上诉人在庭审前和庭审中均未收到高辉变更诉讼请求的请求书，一审庭审笔录也未记载。 被上诉人高辉答辩称，一、一审判决程序合法。首先，陈金是证人，并非第三人；其次，本案是建设工程施工合同纠纷，涉案工程款与谢殿锋没有关系，谢殿锋不具备第三人的法定条件；再次，关于无效施工合同，工程未完工，工程款如何处理的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》并没有明确规定，本案中，土建部分在2016年3月22日已经通过验收合格，装修安装部分的结算，上诉人与被上诉人共同委托了盛元华公司出具了《工程结算书》，足以证明被上诉人已完工程不存在质量问题，且上诉人在一审中对涉案工程质量并未提出异议，上诉人应支付工程款。最后，关于上诉人认为“对合同约定固定包干价的工程造价，强行启动司法鉴定程序，以地方定额高标套计造价”的问题。1.恒辉公司与陈金签订的《项目经营管理合同》签订时间在涉案工程招投标之前，此时并不存在施工合同，故上诉人称将合同以《项目经营管理合同》发包给陈金没有依据，且一审中上诉人与被上诉人对该合同均不予认可。至于正和公司与被上诉人签订的《建筑劳务工程内部承包合同》，正和公司与被上诉人均已明确未实际履行。上诉人与恒辉公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》只能约束上诉人与恒辉公司，对被上诉人不产生法律效力。涉案工程没有完工，在这种情况下，适用工程定额标准结算已完工程的价款符合法律规定。特别是在上诉人违约导致工程无法完工的情况下，一审判决支持采用据实结算的方式结算工程款，公平合理合法。由于涉案工程没有施工完毕达到最终竣工验收的程度，即便双方的合同有效，也不能按照合同约定的固定价结算工程款，况且，本案的施工合同无效，被上诉人主张工程款据实结算，既能体现被上诉人实际施工工程量付出的直接成本，也符合客观事实和有关法律的规定。一审法院启动鉴定程序，据实结算工程款，符合法律规定，程序合法。二、关于上诉人提出的一审判决适用法律混乱的主张，理由不成立。被上诉人与上诉人是口头达成施工合同，参照上诉人与恒辉公司签订的施工合同和补充协议履行，但由于口头合同无效，施工合同和补充协议对双方没有约束力。盛元华公司对装饰安装项目出具的《工程预算书》是双方在诉前共同委托出具的，并且上诉人对该项没有提出重新鉴定，依法可以作为工程款结算依据。上诉人提供的李杰、冯朝球、郑龙等人签领的工程款的真实性无法确认，一审判决没有予以扣除是正确的。（2017）桂0722民初1020号民事判决确认解除上诉人与恒辉公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，该判决是否撤销，不影响认定被上诉人与上诉人之间存在口头施工合同关系的事实。三、一审判决认定的主要案件事实证据充分。1.根据上诉人与恒辉公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及陈金代表上诉人签署的与涉案工程有关的大量其他合同和资料，可以证明陈金是涉案工程的负责人，代表上诉人实施一切与涉案工程有关的活动。2.关于《建筑劳务工程内部承包合同》的问题。该合同签订后并没有实施履行，被上诉人从来没有以该公司的名义施工，该合同与本案处理结果不产生实质性影响。3.正和公司与被上诉人在本案中均明确《建筑劳务工程内部承包合同》没有实际履行，在案证据也不能证明被上诉人是以正和公司名义进行施工。4.从双方与盛元华公司签订的《建设工程造价咨询服务合同》的内容及《工程预算书》内容看，委托的主要目的是对已经完成的装饰安装工程部分造价进行鉴定，该报告作出后，双方并没有异议，一审判决依据该报告确定装饰安装工程部分的造价并无不妥。5.《工程预算书》中的11108850.02元并未包括未完部分的206万元。6.上诉人提出没有收到变更诉讼请求申请书的问题以及该申请书是在辩论后提交的主张不符合事实。双方共同委托评估机构对土建进行鉴定，鉴定结果出来后，被上诉人根据鉴定结果对原诉讼请求进行了变更，并向法院递交了书面的诉讼请求。在开庭过程中，上诉人也对变更的诉讼请求发表了意见。 原审第三人恒辉公司述称，高辉并不是本案适格的原告主体。涉案工程由恒辉公司通过招投标中标，并和上诉人签订施工合同，所以恒辉公司才是有权利向上诉人主张工程款的一方。钦州市中级人民法院的（2017）桂07民终85号民事判决认定了恒辉公司是涉案项目形式上和实际上的承建方，该判决书判决高辉对外签订的合同是由恒辉公司承担相关法律责任，所以能够向上诉人主张工程款的主体只能是恒辉公司。根据合同相性原则，本案能向上诉人主张工程款的主体只能是恒辉公司。 原审第三人正和公司既没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面陈述意见。 高辉向一审法院起诉请求：1.判决原、被告就“古越王朝”工程项目口头订立的《建设工程施工合同》无效；2.判决确认原告对“古越王朝”工程价款享有优先受偿权；3.判决被告以折价补偿的方式支付拖欠原告的工程款15581243.3元；4.判决被告赔偿原告损失（以10694633.3元为基数，从2016年3月22日起计算至实际给付日止，利率按中国人民银行规定的贷款基准利率4.75%计算；以5886610元为基数，从2017年1月6日起计算至2017年12月31日止，利率按中国人民银行规定的贷款基准利率4.35%计算；以4886610元为基数，从2018年1月1日起计算实际付款日止，利率按中国人民银行规定的贷款基准利率4.35%计算）；5.本案全部诉讼费用、保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月18日，被告古越公司与第三人恒辉公司就开发“古越王朝”工程项目签订《建设工程施工合同》，同年2014年7月17日，双方又签订了《建设工程施工补充协议》，对双方的权利和义务作出了明确的约定。合同签订后，被告古越公司和第三人恒辉公司并没有履行合同，恒辉公司没有投入材料、设备和资金，古越公司也没有按合同约定的期限和方式支付工程款项给恒辉公司。2014年7月中旬，被告与原告通过口头形式商定，约定参照被告与第三人签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》的内容，由原告施工完成被告开发的“古越王朝”房地产项目，原告负责组织人员施工并垫付资金、购买材料，工程款由被告和原告进行结算。2014年7月下旬，原告开始进场施工，施工设备由原告筹备，施工人员由原告雇佣，材料采购由原告负责，现场管理由原告负责。被告古越公司将其开发的“古越王朝”项目交由高辉施工后，要求高辉找个符合资质的劳务公司，并以该公司的名义来签订劳务合同。2014年7月30日，原告与第三人正和公司签订了《建筑劳务工程内部承包合同》，劳务合同中明确约定：“双方合同签订时由高辉向正和公司交纳承包保证金200万元，作为本合同履约担保。”但是，第三人恒辉公司并无委托或授权第三人正和公司与原告高辉签订劳务承包合同，也没有将其标包的涉案工程转包给正和公司，原告高辉也未向正和公司交纳履约担保金。因此，该《建筑劳务工程内部承包合同》并没有实际履行。原告在施工过程中均是借恒辉公司名义对外进行施工建设，恒辉公司也没有提出任何异议。恒辉公司在相关案件中已承认从来没有参与该涉案工程的施工，古越公司也从来没有支付任何工程款给恒辉公司，认可原告是实际施工人。2016年3月22日，主体结构分部工程质量通过验收，截止2015年5月26日至2016年1月31日，被告已支付了部分工程款7100000元给原告。按约定，被告古越公司应当支付工程进度款14017790.4元，但被告没有按约定履行付款义务，原告催要未果。为了不影响施工，原告又继续对装饰装修、水电、消防等工程继续施工。在建设过程中，因工程款的支付问题发生争执，原告于2016年10月停止施工，封堵了施工现场，因而产生纠纷。2016年12月13日，原告、被告双方共同委托了广西盛元华工程造价咨询有限公司对装饰装修、总来硬化、水电安装、消防工程等编制预算书。2017年1月6日，广西盛元华工程造价咨询有限公司出具《工程预算书》，确认装修、水电、消防等工程造价为11108850.02元。原、被告对此装饰装修工程造价无异议。此时，涉案工程已完成90%以上。2017年1月18日，被告代付了原告的工人工资1000000元。2018年6月20日，原告委托诚华工程造价咨询有限公司对古越王朝工程项目土建部分进行估价结算，7月7日，该公司出具了《工程结算书》，确认土建工程造价为17758425.97元。该结算书确认工程造价后，被告却不与原告结算工程款，导致拖欠农民工的工资无法支付，被迫停工。因被告不给原告结算工程款，2018年6月29日，原告通知被告解除双方通过口头形式订立的《建设工程施工合同》，并要求被告结算工程款，被告于30日收到解除通知，未提出异议。2018年7月23日，原告以涉案工程实际施工人的身份向该院起诉，请求法院判决支持原告上述诉讼请求。2018年8月14日，第三人恒辉公司以涉案工程项目是其施工建设为由向钦州市中级人民法院提起诉讼。钦州市中级人民法院经审查认为涉案工程浦北法院已先受理，该案未审结，于2019年4月22日作出（2018）桂07民初64号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。该院在审理中，被告不同意广西诚华工程造价咨询有限公司对涉案的土建工程部分作出的估价意见。根据原告的申请，该院委托了广西信达友邦工程造价咨询有限公司对古越王朝工程土建部分工程进行工程造价鉴定。该鉴定公司于2019年9月9日作出桂信达友邦价鉴【2019】F015号《古越王朝工程土建部分工程工程造价鉴定报告书》，该次造价鉴定结论为：根据合同及相关补充协议约定的计价方式计算的造价12957126.97元；按实结算计价方式的造价17794633.32元。2019年9月23日后，原、被告双方对工程款的支付问题进行重新核对。经核对，原、被告一致认可的付款项目金额共为：13323720元（其中，1、2015.5.26至2016.11.9预借工程款10523720元；2、2017.1.25划拨住建局付农民工工资1000000；3、2017年7月22日划拨住建局付农民工工资（工资保障金）800000元（2张汇款凭证上数是798520元）；4、2018.1.18划拨住建局付农民工工资1000000元。）原告对被告主张的①2015.5.26至2016.11.9借款共13笔利息901999.65元、②2016.10.27至2018.8.30古越酒店垫付的工程款374580元③2016.8.3原、被告及谢殿锋三方达成的钢筋货款7套房产顶款2452800元④2016.12.28原告在古越酒店消费挂账195720元是被告已付的工程款不予认可。另查明，原告高辉不是第三人恒辉公司的员工，不具备相关建筑工程施工资质。第三人正和公司具有独立法人资格。 一审法院认为，本案争议的焦点：1、涉案工程的实际施工人问题；2、原、被告达成的口头建设工程施工合同的效力问题；3、恒辉公司在本案中的诉讼地位问题；4、被告已支付工程款的认定问题；5、涉案工程土建部分工程造价是参照合同价计价方式计算或是按实结算计价方式计算的工程造价问题。6、欠付工程价款利息计付问题。1、关于涉案工程的实际施工人问题。第三人恒辉公司与被告就“古越王朝”工程建设项目签订了《建设工程施工合同》及其补充协议，恒辉公司应当是该工程项目建设的施工方，是建设工程施工合同的相对方。但是，合同签订后，恒辉公司没有投入材料、设备和资金，古越公司也没有按合同约定的期限和方式支付工程款项给恒辉公司。因此，恒辉公司和古越公司均无实际履行合同。之后，原告与被告就“古越王朝”工程建设项目口头达成的建设工程施工协议后，原告以恒辉公司的名义进行投入材料、设备和资金进行施工建设，恒辉公司并无提出异议，实际已接受原告高辉的挂靠。被告也承认涉案工程是原告实际施工，恒辉公司并无参与施工，在他案中恒辉公司也认可工程实际施工人是原告高辉。因此，本案工程的实际施工人是原告高辉，其具有原告诉讼主体资格。恒辉公司认为其才是本案的实际施工人的事实和理由不成立，该院不予认定。2、关于原、被告达成的口头建设工程施工合同的效力问题。原告与被告就“古越王朝”工程建设项目口头达成了《建设工程施工合同》，并且原告已经施工完成的工程量达到90%以上，形成了事实上的权利义务关系。被告是发包方，原告是实际承包人和施工人。但是，原告没有施工资质，原、被告双方口头签订的《建设工程施工合同》违反了法律法规强制性规定，应认定无效。3、关于恒辉公司在本案中的诉讼地位问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而在2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依上述法律规定，原告是以发包人古越公司为被告主张权利的，原告与恒辉公司之间并没有形成权利义务关系，追加恒辉公司是为了查清案件事实，并不是要求其承担支付工程款的义务。因此，本案追加恒辉公司为第三人符合法律规定，恒辉公司应在本案中处在第三人的诉讼地位，不应属于被告的诉讼地位。4、关于被告已支付工程款的认定问题。虽然原告对被告提供的“古越王朝”工程高辉领（借）工程款分项表（一）的工程款表示认可，但经该院核对，2017年7月22日，被告划拨住建局付农民工工资（工资保障金）汇款凭证上数是798520元，并不是800000元。因此，该院应予以确认原告收到被告的工程款是13322240元。①关于高辉2015.5.26至2016.11.9借款共13笔利息共901999.65元是否认定为被告已支付工程款的问题。被告认为原告向其借款的利息应当认定为已付工程款，而原告认为被告支付给其的工程款项是以立写《借条》的形式支付的，该借款为被告支付原告的工程款时，双方约定不收取借款利息。经审查，被告也认可借款就是付给原告的工程款。在借条上也无约定有借款利息。只约定如超过借款期限一个月不能履行还款的才可收取违约金。被告也没有举出充分证据证明其主张。因此，被告其主张以借款形式所付的工程款要计付利息抵扣工程款的理由不成立，该院不予支持。故被告主张的该13笔利息不能认定为被告已支付给原告的工程款。②关于2016.10.27至2018.8.30古越酒店垫付的工程款374580元是否认定为被告已支付工程款的问题。被告主张该工程款是古越酒店垫付的工程款，是在原告停止施工后由其垫付的工程材料款项，应属于建筑工程款项。原告则认为，该数发生其不知情，也没有签字确认，其不予认可。经审查，被告提供的此数票据，只有被告方陈金签名，无其他证据佐证证明，原告也不予认可。因此，被告所主张的该款也属于是已付给原告的工程款的事实证据不足，该院不予认定为被告已支付工程款。③关于2016年8月3日原、被告及谢殿锋三方达成的钢筋货款7套房产顶款2452800元是否认定为被告已支付工程款的问题。原、被告和谢殿锋三方曾于2016年8月3日达成《协议书》是事实，但是，协议签订后，由于被告的房产没有进行备案登记，不能合法转让。因此，该院认为该协议是无效的，无法执行，不能用7套房产抵销工程款，不能视为原告收到被告的工程款2452800元。④关于2016年12月28日原告在古越酒店消费挂账195720元是否认定为被告已支付工程款的问题。原告认可在古越酒店消费挂账的事实，但认为是其与古越酒店的关系，与本案无关，不能用欠的消费费用抵顶工程款。该院认为，原告在古越酒店消费是事实，是另一个民事法律关系，没有经过双方确认抵销债务是不能抵销的，且原告不同意。因此，被告的此项主张该院不予支持。原告在古越酒店消费挂账195720元不能认定是被告已支付原告的工程款。5、关于涉案工程土建部分工程造价是参照合同价计价方式计算或是按实结算计价方式计算的工程造价问题。本案涉案工程主体是由原告实际组织施工建设，原告与被告没有订立书面建设工程施工合同，但双方均同意参照被告与第三人恒辉公司已签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》去执行。然而，原、被告的口头协议是违反法律规定的，没有法律约束力。在施工过程中，因被告拖欠原告工程款才引起本案纠纷，发生了工程量的增减，因而无法参照合同约定的价格结算，只有按实结算才符合案件事实。因此，本案结算应按实结算。该院委托广西信达友邦工程造价咨询有限公司对古越王朝工程土建部分工程进行工程造价鉴定，作出了桂信达友邦价鉴【2019】F015号《古越王朝工程土建部分工程工程造价鉴定报告书》，被告认为此次委托鉴定不符合法律规定。经审查，对涉案的土建工程项目，被告不同意原告之前委托广西诚华工程造价咨询有限公司作出的《工程结算书》确认的工程造价，原告才依法向该院申请委托司法鉴定。被告对桂信达友邦价鉴【2019】F015号《古越王朝工程土建部分工程工程造价鉴定报告书》提出鉴定估价异议，但无提供证据来否定该鉴定的违法之处，因此，该司法鉴定程序合法，估价结论正确，该院应予采信。故，该院对本案土建设工程的造价应按实结算计价方式计算造价。6、欠付工程价款利息计付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案原、被告对欠付工程价款利息计付并没有约定，因此，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。利息计付从应付工程价款之日起计付。原告请求计付拖欠工程款计算符合本案事实和法律规定，该院应予认可。综上所述，原告高辉不具备建筑施工资质，其借用第三人恒辉公司建筑资质承包施工建设原告的“古越王朝”项目工程，该工程施工已完成工程量达到90%以上，第三人恒辉公司一直无异议，故应认定第三人恒辉公司接受原告的挂靠。作为涉案工程项目的原承建方第三人恒辉公司，却没有投入材料、设备和资金进行施工建设，被告古越公司也没有支付过工程款项给恒辉公司，而是由原告投入材料、设备和资金进行施工建设。因此，原告应是涉案建设工程施工的承包人和实际施工人，原告与被告已形成了事实的权利义务关系。第三人恒辉公司认为原告不具有诉讼主体资格的意见，该院不予采纳。第三人正和公司是独立企业法人，第三人恒辉公司并没有将涉案工程的劳务转包给第三人正和公司或授权正和公司与原告签订劳务承包合同。故，第三人正和公司与原告签订的《建筑劳务工程内部承包合同》无效，第三人正和公司在本案中不应承担民事责任。原告不具建筑施工资质而与被告口头达成的施工协议，违反了法律规定，是无效的。原、被告口头达成的建设工程施工合同虽然无效，但已经双方验收确认了施工工程量，原告已将劳动和建筑材料物化在古越王朝建筑工程上，其请求被告支付工程款于法有据。本案涉案工程的工程造价共为28903483.34元，其中装饰装修工程11108850.02元，土建工程价款为17794633.32元，被告已支付和垫付了款项13322240元给原告，尚欠原告工程款15581243.3元，被告应当支付，原告请求被告支付尚欠的工程款理由成立，该院依法应予支持。被告没有按双方约定支付尚欠的工程，已构成合同违约，应承担相应的违约责任。本案纠纷是因被告拖欠原告的工程款引起，故原告无过错，原告不承担过错责任，原告请求被告赔偿其经济损失的诉讼请求理由成立，该院依法应予支持。被告在收到原告的解除合同通知书后，未能在合理期限内与原告结算工程款，原告依法对工程价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）、（二）项、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十八条、第二十一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告高辉与被告浦北县古越房地产开发有限公司就“古越王朝”工程项目口头订立的《建设工程施工合同》无效；二、被告浦北县古越房地产开发有限公司支付尚欠原告高辉的工程款15581243.3元，并赔偿因欠付原告工程价款造成的损失（自2016年3月22日起至实际支付之日止，以10694633.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息；自2017年1月6日起计算至2017年12月31日止，以5886610元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息；自2018年1月1日起计算实际支付款之日止，以4886610元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。三、原告高辉对“古越王朝”工程价款享有优先受偿权。案件受理费191709元（原告已预交10000元，缓交181709元）、保全费5000元、鉴定费50000元，合计246709元，由被告浦北县古越房地产开发有限公司负担。 二审期间，上诉人古越公司、被上诉人高辉、原审第三人恒辉公司、正和公司均未向本院提交新证据。 本院庭后依职权向广西盛元华工程造价咨询有限公司（现变更为广西盛元华工程咨询有限公司）发函，要求明确其公司编制的《工程预算书》中认定“浦北古越王朝项目建设工程的工程造价11108850.02元”是否包含2069718.8元未施工完成部分。广西盛元华工程造价咨询有限公司于2020年4月26日函复本院，并明确11108850.02元的工程造价内容范围为“古越王朝”工程项目的装饰装修、总平硬化、水电安装、消防工程现场实际完成工程部分的工程造价，不包含2069718.8元未施工完成部分。本院向本案各当事人邮寄了广西盛元华工程造价咨询有限公司的复函，并要求各当事人在指定期限内发表质证意见。本案各方当事人除原审第三人正和公司拒收该份复函外，其余当事人均向本院提交了书面质证意见。对于广西盛元华工程造价咨询有限公司的复函内容，本院予以采信。 经二审审理查明，一审查明的事实除认定上诉人于2017年7月22日划拨住建局支付农民工工资798520元存在笔误，时间应纠正为2014年7月22日外，其余一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1.被上诉人请求确认其与上诉人就古越王朝工程项目口头订立的建设工程施工合同无效是否有事实和法律依据；2.本案的一审程序是否符合法律规定；3.本案一审的工程造价鉴定结论能否作为本案的定案依据，涉案工程土建部分的造价应该按照合同价计算还是按实结算；4.被上诉人请求上诉人支付工程款15581243.3元并赔偿损失是否有事实和法律依据。 本院综合评判如下： 关于合同效力问题。上诉人否认与被上诉人高辉就古越王朝工程项目口头订立的建设工程施工合同。根据原审第三人恒辉公司在一审提交的原审第三人恒辉公司与案外人陈金于2012年11月3日签订的《金城古越王朝工程项目经营管理合同》及陈金于同日向原审第三人恒辉公司出具的《承诺书》，原审第三人恒辉公司在涉案工程中标前已经约定将“古越王朝”项目交由陈金负责全面经营管理。此后，被上诉人高辉通过与陈金协商承包“古越王朝”项目。上诉人古越公司及被上诉人高辉在一审庭审时均认可陈金的行为代表了上诉人古越公司，陈金的行为并非个人行为。此后，被上诉人高辉对外以恒辉公司名义进行施工，原审第三人恒辉公司并没有提出异议，实际已接受高辉的挂靠。被上诉人高辉没有相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，一审法院认定上诉人与被上诉人就“古越王朝”工程项目口头订立的建设工程施工合同无效正确。 关于一审程序问题。本院认为，第一，关于一审法院是否遗漏陈金作为案件当事人的问题。在一审庭审过程中，古越公司承认陈金是古越公司的负责人，在“古越王朝”项目中陈金的行为代表了古越公司。因此本案中一审法院没有追加陈金参加本案诉讼，并无不当。第二，关于一审法院是否遗漏谢殿锋作为案件当事人的问题。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，涉案讼争的是工程款，一审法院没有追加谢殿锋参加诉讼，并无不当。第三，关于一审法院启动司法鉴定程序是否合法的问题。上诉人与原审第三人签订的《建设工程施工合同》及补充协议，均约定合同价款为固定包干价。但由于“古越王朝”项目尚未完工，上诉人与被上诉人分歧太大未能进行结算，实际完成的工程量难以确认。因此，一审法院对外委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对“古越王朝”建设工程项目土建部分的工程造价进行司法鉴定并无不当。第四，关于一审法院准许高辉变更诉讼请求是否合法的问题。高辉在鉴定机构作出鉴定结论后根据鉴定结论变更了诉讼请求，基于一次性解决纠纷考量，一审法院准许高辉变更诉讼请求，亦无不妥。综上，一审判决程序符合法律规定，上诉人古越公司主张一审判决程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于鉴定问题。上诉人不认可一审法院委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司作出的《古越王朝工程土建部分工程工程造价鉴定报告书》（桂信达友邦价鉴[2019]F015号），以及上诉人与被上诉人共同委托广西盛元华工程造价咨询有限公司作出的《工程预算书》。本院认为，广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司具有相应的工程造价资质，鉴定程序合法，其所作出的《古越王朝工程土建部分工程工程造价鉴定报告书》（桂信达友邦价鉴[2019]F015号）可以作为本案定案依据。由于“古越王朝”工程项目尚未完工，若按合同约定的包干价，不能如实反映已经完成的工程量及相应的工程造价，一审法院综合考量后采纳广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司作出的《古越王朝工程土建部分工程工程造价鉴定报告书》（桂信达友邦价鉴[2019]F015号）按实结算计价方式计算的造价17794633.32元，并无不当。至于广西盛元华工程造价咨询有限公司作出的《工程预算书》，是古越公司与高辉共同委托广西盛元华工程造价咨询有限公司所编制。《工程预算书》送达双方当事人后，没有证据证实古越公司就该预算书编制结果提出异议。古越公司亦没有向法院提交不应采信该《工程预算书》的相应证据。一审法院采纳广西盛元华工程造价咨询有限公司作出的《工程预算书》的编制结果，并无不当。 关于已经支付的工程款问题。根据本案的现有证据，对于古越公司已支付的工程款，古越公司与高辉均认可的数额为13322240元，其中，预借工程款10398734元、古越公司代付货款124986元、古越公司划拨住建局付农民工工资2798520元。第一，关于高辉2015年5月26日至2016年1月31日期间的13笔借款利息共计901999.65元是否应认定为上诉人古越公司已支付工程款的问题。该13笔借款分别为：2015年5月26日500000元、2015年6月15日500000元、2015年7月3日500000元、2015年7月6日300000元、2015年7月27日1500000元、2015年9月29日1500000元、2015年10月12日200000元、2015年10月31日500000元、2015年11月20日500000元、2016年1月14日500000元、2016年1月27日300000元、2016年1月29日150000元、2016年1月31日150000元，合计7100000元。根据该13笔借款的借条内容，每张借条均有高辉签字确认，且借款均约定从借款之日起，借款期内利息为2%。根据上诉人古越公司与原审第三人恒辉公司签订的补充协议，该协议12.3条约定“主体工程完工经验收合格后付款，按合同总价的60%……”，13.1条约定“……发包方为体现合作共赢，在承包方施工工程量未达到合同约定付款条件时，发包方提供借款资金支持……借款月利率1.5%，具体以双方签订的借款和为准。该借款在承包方工程款中优先扣除本息。”而涉案工程的主体结构分布工程于2016年3月22日竣工验收合格，因此，上诉人古越公司主张13笔借款自借款之日起至2016年3月22日期间，以借款的金额为本金，按月息2%计付利息共计901999.65元，有事实和法律依据，应予支持。第二，关于2016年10月27日至2018年8月30日期间上诉人古越公司代为垫付的材料款374580元是否应认定为上诉人古越公司已支付工程款的问题。本院认为，上诉人提供的票据没有高辉的签字确认，高辉对此亦不予认可，上诉人主张上述款项系代高辉垫付的材料款，缺乏充分证据予以证实，本院不予采信。第三，关于2016年8月3日上诉人古越公司、被上诉人高辉及案外人谢殿锋三方达成的以7套商品房抵顶2452800元材料款的协议书是否认定为上诉人古越公司已支付工程款的问题。本院认为，根据该协议书约定，7套房屋转让备案、登记后，高辉对古越公司相应部分工程款权利被抵销，谢殿锋对高辉相应部分材料款债权亦同时被抵销。现7套房屋尚未进行转让备案登记，抵销的条件尚未达成，不能视为上诉人已经向被上诉人支付了工程款2452800元。第四，关于被上诉人在古越酒店消费挂账195720元是否认定为上诉人已支付工程款的问题。本院认为，被上诉人在古越酒店挂账，双方对此也没有约定，应属于另外的民事法律关系，不能视为上诉人已经向被上诉人支付了工程款195720元。综上所述，“古越王朝”工程项目已完成的工程造价共28903483.34元，其中装饰装修、总平硬化、水电安装、消防工程造价为11108850.02元，土建工程造价为17794633.32元，上诉人古越公司已经支付了工程款13322240元及应扣减的利息901999.65元，合计支付14224239.65元，尚欠高辉工程款14679243.69元。至于上诉人古越公司主张由于工程尚未竣工验收合格，高辉作为实际施工人无权主张工程款的问题。本院认为，“古越王朝”工程项目的主体结构分部工程已于2016年3月22日经施工单位、设计单位、建设单位、监理单位验收合格，而对于装饰装修、总平硬化、水电安装、消防工程部分，上诉人古越公司与高辉于2016年12月12日共同委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对上述工程项目已完成部分的工程量进行确认，视为双方对装饰装修、总平硬化、水电安装、消防工程部分进行结算，且没有证据证实上诉人在结算后对装饰装修、总平硬化、水电安装、消防工程部分的工程质量提出异议。因此，被上诉人高辉请求上诉人古越公司支付剩余工程款有事实和法律依据，应予支持。 关于赔偿损失问题。本案中上诉人古越公司没有依约向高辉支付工程款，构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被上诉人高辉请求上诉人古越公司以尚欠的工程款为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算其损失，有事实和法律依据，应予支持。具体计算方式为： 1.“古越王朝”工程项目的主体结构分部工程已于2016年3月22日经施工单位、设计单位、建设单位、监理单位验收合格，则此时古越公司应向高辉支付土建部分工程款17794633.32元，截止2016年3月22日上诉人古越公司以13笔借款的形式向高辉支付了7100000元，加上该7100000元自借款之日起至2016年3月22日期间的利息901999.65元及2014年7月22日上诉人向住建局转账支付农民工工资的798520元，则上诉人此时应向被上诉人支付工程款为8994113.67元（17794633.32元-7100000元-901999.65元-798520元）。此后上诉人古越公司自2016年4月3日至2016年11月9日期间，以借款和代付材料款的形式向高辉支付工程款共计3423720元，其中2016年4月3日100000元、2016年4月5日50000元、2016年4月7日50000元、2016年4月26日189362元、2016年5月9日34000元、2016年5月24日46700元、2016年5月26日10000元、2016年5月30日93901元、2016年6月5日80000元、2016年6月10日348667元、2016年6月18日249280元、2016年6月23日263030元、2016年7月20日396131元、2016年7月23日37126元、2016年8月12日38050元、2016年8月21日194032元、2016年9月26日219900元、2016年9月29日770005元、2016年10月31日128550元、2016年11月7日20000元、2016年11月9日104986元。综上，自2016年3月22日起至2017年1月5日期间，以上诉人尚欠被上诉人的工程款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的损失共计247685.2元。 2.广西盛元华工程造价咨询有限公司于2017年1月6日作出《工程预算书》认定“古越王朝”工程项目装饰装修、总平硬化、水电安装、消防工程造价为11108850.02元，则此时上诉人古越公司应向被上诉人支付工程款16679243.69元（8994113.67元-3423720元+11108850.02元），此后上诉人古越公司分别于2017年1月25日、2018年1月19日向住建局转账1000000元、1000000元，共计2000000元付农民工工资。则2017年1月6日起至2018年1月18日期间，以上诉人尚欠被上诉人的工程款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的损失共计718445.29元。综上，上诉人古越公司应向被上诉人高辉支付工程款14679243.69元并赔偿因拖欠高辉工程款造成的损失（损失计算：截止2018年1月18日的损失共计247685.2元+718445.29元=966130.49元，并自2018年1月19日起至2019年8月19日，以14679243.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，以14679243.69元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 综上所述，上诉人浦北县古越房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审法院对上诉人尚欠的工程款及赔偿损失部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区浦北县人民法院（2018）桂0722民初1479号民事判决第一项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区浦北县人民法院（2018）桂0722民初1479号民事判决第二项； 三、上诉人浦北县古越房地产开发有限公司应向被上诉人高辉支付工程款14679243.69元并赔偿因拖欠被上诉人高辉工程款造成的损失（损失计算：截止2018年1月18日的损失为966130.49元；自2018年1月19日起至2019年8月19日，以14679243.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，以14679243.69元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 一审案件受理费191709元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计246709元，由上诉人浦北县古越房地产开发有限公司负担229711元，被上诉人高辉负担16998元。二审案件受理费191709元、保全费5000元，合计196709元，由上诉人浦北县古越房地产开发有限公司负担183156元，被上诉人高辉负担13553元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年六月三日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波