山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1423号 上诉人（原审原告）：董在兴，男，1985年10月10日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：张凯，潍坊峡山润正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：济南亚太通信科技发展有限公司，住所地：济南市市中区岔路街**楼中段**。 法定代表人：伯永明，董事长。 委托诉讼代理人：王小寒，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚琦，山东舜翔律师事务所律师。 上诉人董在兴因与被上诉人济南亚太通信科技发展有限公司（以下简称亚太公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初5766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董在兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判亚太公司支付董在兴设计分成465445.11元或将本案发回重审；一、二审诉讼费由亚太公司负担。事实与理由：董在兴与亚太公司签订的《通信设计业务合作协议书》为有效合同，亚太公司应按协议约定向董在兴支付勘察设计费用。董在兴已取得山东省邮电规划设计院向亚太公司支付款项的发票，请求二审依法改判。为查明实际回款的事实，董在兴申请追加山东省邮电规划设计院有限公司为本案被告。 亚太公司辩称，亚太公司已支付董在兴全部应得设计分成，请求驳回上诉，维持原判。一、亚太公司已按协议约定支付了董在兴达到付款条件的设计协作费共计480486.38元。（一）董在兴提交的实际回款项目并非由董在兴一人完成，部分项目由安丘市坤达线路施工队和其他人员完成，亚太公司支付董在兴的设计费基数不应为全部安丘市内项目回款。因董在兴拒绝参加统一培训考试，未取得相关资质证据，其提供的勘察设计不能达到山东省邮电规划设计院的要求，构成单方违约。2014年起，亚太公司委托安丘市坤达线路施工队、部分行业自由人、亚太公司员工参与安丘市勘察设计项目，并支付相应的勘察设计费。2016年8月30日，亚太公司依据其与安丘市坤达线路施工队签订的合同向安丘市坤达线路施工队支付部分设计费164598.45元。2015年9月29日、12月16日，亚太公司通过案外人徐雷向张鹏支付设计费30489.06元；2015年12月22日支付潍坊（包括安丘地区）设计费13953元。（二）亚太公司自2012年3月至2017年8月为董在兴缴纳社会保险共66个月，共计62486.38元，根据双方签订的《通信设计业务合作协议书》，董在兴的社保可在亚太公司缴纳，从董在兴的设计分成中扣除，双方认可自2015年起亚太公司支付董在兴的设计分成款为418000元，加上社会保险费用，共计480486.38元。亚太公司已全额支付董在兴达到付款条件的全部设计协作费。二、董在兴要求追加山东省邮电规划设计院有限公司为本案被告没有事实和法律依据。山东省邮电规划设计院有限公司不是本案必要的共同诉讼当事人，其与亚太公司进行工程对接价款结算，与董在兴无民事法律关系，追加其为被告无法律依据。 董在兴向一审法院起诉请求：1.依法判令亚太公司支付设计分成501074．30元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2.诉讼费用由亚太公司负担。 一审法院认定事实：2012年1月1日，董在兴作为乙方与亚太公司作为甲方签订《通信设计业务合作协议书》，协议约定：一、甲方负责与山东省邮电规划设计院有限公司（以下简称省院）签订合作项目的相关合同，负责与省院的各项业务工作接洽、费用结算、关系维护等事宜。二、甲方根据设计工作任务要求，统筹调度安排乙方工作人员，将乙方人员上报省院。三、乙方负责在分包的区域内开展工作。乙方应按照省院业务运作流程进行勘察设计。乙方负担自己分包区域内在勘察、设计、协调、配合等过程中所需的全部各种费用。乙方在承接业务后，应积极配合省院做好与建设单位各部门、及相关人员的沟通及具体项目的协调工作，并根据项目建设进度要求，独立或配合省院完成勘察设计工作，按时、保质完成各项合作项目。……七、利益分成：甲乙双方根据省院实际回款金额（乙方完成的设计工作量）按比例进行分成，甲方占17.5%，乙方占82.5%。乙方需提供费用发票抵减所得税，甲方财务审计后确定具体抵减额后，不足部分乙方需提供设计费发票，如不能提供甲方可代开，代开税点从乙方分成中扣除。八、甲方为乙方购买商业意外险，费用由甲方支付。乙方社保可在甲方交纳，从乙方分成中扣除，缴纳金额可计入乙方费用抵减所得税。九、甲方在收到设计费回款的7个工作日内，将乙方应得收入按乙方指定的银行户头以转账方式或现金支付。…… 2018年，山东省邮电规划设计院有限公司（甲方）与亚太公司（乙方）签订《劳务合作框架合同》，合同约定：合作内容：通信工程勘察设计劳务配合；合作区域：巴西PPI、四川省、重庆市、江苏省、宁夏自治区；合作方式：甲方承接建设单位委托，按照甲方质量管理制度和项目管理流程组织完成委托项目，乙方配合甲方，负责辅助勘察、测试、制图等劳务配合工作，根据项目负责人的安排，按时、保质完成所承担的任务；合作期限：自本协议签订日起至2018年12月31日止；付款方式：甲方按照乙方参与项目的合作工作量分配比例计算合作费用，合作费用计算公式：合作费用=甲方收到建设单位实际款项*工作量分配比例*参考系数。注：“甲方收到建设单位实际款项”指建设单位支付给甲方的实际款项中，所对应的乙方参与辅助配合工作部分的实际款项。……”2018年7月，山东省邮电规划设计院有限公司（甲方）与亚太公司（乙方）签订《合作结算协议书（二）》。 2012年5月25日至2018年8月2日，亚太公司支付董在兴款共计706960.37元。亚太公司自2012年3月起至2017年8月止为董在兴缴纳社会保险。董在兴不具备从事建设勘察设计资质。 一审法院认为，双方争议的焦点问题是:一、董在兴向亚太公司主张勘察设计费用的请求权是否成立;二、董在兴主张的数额是否成立。亚太公司为董在兴自2012年3月起至2017年8月止缴纳社会保险，应视为董在兴系亚太公司的职工。2012年1月1日，董在兴与亚太公司签订的《通信设计业务合作协议书》属于内部承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格按照合同约定行使权利、履行义务。因此，董在兴向亚太公司主张勘察设计费用，具备相应的请求权。董在兴与亚太公司签订的《通信设计业务合作协议书》约定：双方根据山东省邮电规划设计院有限公司的实际回款金额按比例进行分成，亚太公司占17.5％，董在兴占82.5％。但是，董在兴提供的证据不能证明对于董在兴的勘察设计工作山东省邮电规划设计院有限公司的实际回款金额。根据相关司法解释，当事人对自己主张负有举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，董在兴的诉讼请求，证据不足，不予支持。董在兴可待提供完整、准确的证据之后，另行向亚太公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回董在兴的诉讼请求。案件受理费8810元，保全费3025元，由董在兴负担。 二审中，董在兴提交2016年3月15日山东省邮电规划设计院有限公司向亚太公司付款619913.78元凭证复印件一份，山东省邮电规划设计院有限公司与亚太公司合作支付清单复印件一份，结合董在兴一审中提交的工作量表，证明山东省邮电规划设计院有限公司已经付款619913.78元，包括支付给董在兴部分6笔；提交2016年6月29日山东省邮电规划设计院有限公司向亚太公司付款339458.83元凭证复印件一份、2017年12月26日付款119935.31元凭证复印件一份，山东省邮电规划设计院有限公司与亚太公司2017年12月11日出具的“12月劳务合作支付计划表”复印件一份，2016年5月30日出具的“2015年6月合作项目回款确认表”复印件一份，结合董在兴一审中提交的工作量表，证明山东省邮电规划设计院有限公司已经付款339458.83元+119935.31元，包括支付给董在兴部分4笔；提交2017年4月7日山东省邮电规划设计院有限公司向亚太公司付款753276.84元凭证复印件一份，山东省邮电规划设计院有限公司与亚太公司出具的“劳务合作支付计算表-济南亚太”复印件一份，结合董在兴一审中提交的工作量表，证明山东省邮电规划设计院有限公司支付给亚太公司的753276.84元包括支付给董在兴部分18笔。亚太公司质证称：对董在兴提交的上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议，董在兴提交的证据仅为董在兴诉求中支付的部分款项，该部分款项亚太公司已与董在兴全部结清。2015年6月29日付款和2017年7月付款中部分项目是由案外人安丘市坤达线路施工队负责勘察设计，与董在兴无关，不应计算在亚太公司应支付董在兴的设计费中。 亚太公司提交项目劳务合作合同一份、伯永明中国民生银行个人账户对账单原件一份，证明2014年中国联通潍坊市安丘FTTH专项改造项目第一批、第二批、第三批、第四批工程-电缆拆除，2015年中国联通山东潍坊市安丘行政村住宅宽带接入改造（第一期、第二期）工程-电缆拆除，2015年中国联通山东潍坊乡镇住宅宽带接入改造（第一期）工程-安丘电缆拆除等项目是由安丘市坤达线路施工队完成，亚太公司已支付合作费用164598.45元，董在兴所主张的设计费与上述项目存在重复，应从董在兴主张的项目实际回款基数中扣除安丘市坤达线路施工队负责勘察设计的费用596371.2元；提交伯永明2015年1月1日至12月31日的中国民生银行个人账户对账单，证明2015年9月29日，亚太公司通过转账方式向案外人支付潍坊提成19739.06元、2015年12月16日支付10750元，2015年12月22日支付13953元，上述44442.06元包括安丘市的部分项目。董在兴质证称：对上述证据不予认可，与本案没有关联性，该项目与董在兴提交的对账项目并不是同一个项目，与董在兴无关。 亚太公司提交董在兴二审提交回款的计算表一份，该表与董在兴二审中提交的四份付款凭证除2017年12月26日付款中，安丘项目实际回款数额不一致外，其余均一致。董在兴对该计算表中的董在兴施工项目实际回款金额无异议，对亚太公司主张安丘部分项目由安丘市坤达线路施工队完成不予认可，主张该部分回款系董在兴个人完成工作量的回款。 二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，亚太公司将其承包的通信工程勘察设计劳务分包给不具有勘察设计资质的董在兴，其与董在兴签订的通信设计业务合作协议书应为无效协议。董在兴已按照协议约定完成相关勘察设计工作，山东省邮电规划设计院有限公司亦与亚太公司就董在兴施工的案涉工程的工程量进行审核定案，董在兴有权按照其与亚太公司签订的通信设计业务合作协议主张设计费。亚太公司认可董在兴提交的四份回款凭证中安丘市项目实际回款1040962.55元；潍坊市级项目实际回款2799.53元，其中董在兴勘察设计的金额为1856.83元。按照双方签订的通信设计业务合作协议书，董在兴安丘项目应分得的设计分成为858794.1元（1040962.55元×82.5%），潍坊市级项目应得设计分成1531.88元（1856.83×82.5%）。董在兴应得的设计分成共计860325.98元（858794.1元+1531.88元）。对于亚太公司已付设计费的问题，双方均认可2014年之前的设计费，亚太公司已支付完毕，本院予以确认。亚太公司主张2015年以后的设计费已支付418000元，并为董在兴垫付社保费62486.38元，董在兴对亚太公司已支付418000元无异议，但主张亚太公司垫付的社保费62486.38元已经从亚太公司应支付的设计分成中扣除，董在兴未提交证据证明上述社保费已经扣除，对其主张本院不予支持。扣除已支付的418000元和亚太公司垫付的社保费62486.38元，亚太公司尚欠董在兴设计分成379839.6元（860325.98元-418000元-62486.38元）。亚太公司主张董在兴提交的回款凭证中2016年6月29日、2017年4月7日、2017年12月26日三次付款中，安丘市坤达线路施工队施完成的项目回款596371.19元，该部分回款应从董在兴的回款中予以扣除，董在兴对其主张不予认可，亚太公司提交的其与安丘市坤达线路施工队签订的项目劳务合作合同约定的合作项目与董在兴提交的回款项目的名称不一致，亚太公司亦未提交证据证明安丘市坤达线路施工队的工程量已计入董在兴的工程量中，对亚太公司的上述主张，本院不予支持。亚太公司可待证据充分时，另行主张权利。对于双方约定的扣税问题，双方均未提交证据证明扣税的比例，对该问题本院不予审理，双方可另行处理。（2019）鲁0103民初1572号民事判决现已生效，该民事判决认定山东省邮电设计院有限公司已全额支付其与亚太公司签订的《劳务合作框架协议》约定的款项，董在兴亦未提交证据证明其与山东省邮电设计院有限公司存在其他合作关系，董在兴要求追加山东省邮电设计院有限公司为本案被告，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，董在兴的上诉请求部分成立，亚太公司应支付董在兴设计分成379839.6元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初5766号民事判决书； 二、济南亚太通信科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付董在兴设计费共计379839.6元； 三、驳回董在兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8810元，保全费3025元，由济南亚太通信科技发展有限公司负担9703元，董在兴负担2132元； 二审案件受理费8810元，由济南亚太通信科技发展有限公司负担6678元，由董在兴负担2132元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年六月四日 书记员 张瑞丰