江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终436号上诉人（原审被告）：南京海外建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320100134923628Q，住所地南京市秦淮区解放路42号。法定代表人：邵军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国楼，江苏振泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏广信节能科技有限公司，统一社会信用代码91320293558036950G，住所地靖江市江阴－靖江工业园区六圩村二十三组。法定代表人：王建波，该公司总经理。委托诉讼代理人：董春红，江苏信义诚律师事务所律师。原审被告：张洪飞，男，1965年4月29日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：徐国楼，江苏振泽律师事务所律师。上诉人南京海外建筑工程有限公司（以下简称海外公司）因与被上诉人江苏广信节能科技有限公司（以下简称广信公司）、原审被告张洪飞建设工程施工合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2019）苏1282民初4452号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海外公司向本院提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、预压密封带费用已经体现在80毫米厚保温墙综合单价、不同品牌材料差价中。1.《建设工程施工合同》约定适用固定综合单价，80毫米厚保温板综合单价为86元/㎡，双方结算时考虑到预压密封带费用未单独计算，以89.5元/㎡的单价进行了结算，该部分总面积34123.6平方米，该项目多结算119432.6元，该费用应在预压密封带中冲抵。2.合同约定保温材料采用“保密特”产品，后被上诉人改用价格便宜的“苏州华昊”，结算时应在工程总价中扣除差价，考虑到预压密封带费用未单独计算，该款未扣除。3.被上诉人在工程结算后，未对预压密封带的费用结算提出异议，其对价格体现在综合单价、不同品牌材料差价中是明知的，现其单独主张该部分费用有违诚信。二、一审适用法律错误。1.举证责任分配不当。被上诉人对预压密封带未结算应承担举证责任，但被上诉人并未提供证据加以证明，其应承担举证不能的后果。被上诉人主张工程款利息应按照合同约定，在竣工验收合格后三个月内支付至90%的工程款，但因被上诉人在工程竣工验收后迟迟未将结算材料移交总包方，导致2019年1月30日案涉工程才结算完毕，被上诉人对结算延迟有责任。被上诉人应举证证明其在工程竣工验收合格后三个月内及时移交了结算资料等事实，因其一审未能举证，应承担举证不能的后果。2.《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律》第十二条的规定，本案双方当事人在诉前已经就工程款进行结算并签字确认，诉讼中再次申请鉴定意图推翻双方确认的工程总价，一审同意其鉴定申请有违程序。被上诉人广信公司答辩称，一、预压密封带的单价不包含在综合单价、不同品牌材料差价中。1.上诉人主张以综合单价上涨3.5元/㎡冲抵预压密封带不能成立，该变更是双方对协议内容的重大变更，但无证据证明存在双方合意，上诉人应承担举证不能的后果。2.综合单价是按照平方计算，工程辅料确认单中列示预压密封带18.5元/米，两种计价方式大相径庭，上诉人将其混为一谈不具有合理性。工程量审核汇总明细中无预压密封带的任何费用。3.被上诉人工作人员朱霞凤与上诉人工作人员张洪飞、吴夕莲的通话录音中，上诉人均明确没有结算给被上诉人预压密封带的费用，理由是因业主没有结算给上诉人，如结算给上诉人，上诉人再给被上诉人。4.双方在承包合同中约定保温板由上诉人提供，故品牌变更与被上诉人无关，更不存在冲抵预压密封带费用的事实。5.工程竣工后，被上诉人于2016年4月26日向上诉人开具516万元发票，上诉人拖延给付。二、一审适用法律正确。1.被上诉人提供的发票、录音都可以证明被上诉人多次主张预压密封带的费用。上诉人没有证明双方存在合意变更协议内容，其应承担举证不能的后果。2.涉案工程于2015年6月29日通过竣工验收，被上诉人据此主张逾期付款利息，符合双方约定。3.双方对未结算项目无法达成一致，一审启动鉴定程序合法公正。原审被告张洪飞答辩称，张洪飞与上诉人之间只是工作关系，将张洪飞作为本案当事人缺乏法律依据。广信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海外公司、张洪飞立即支付工程款567936.38元及截止2019年8月19日的逾期付款利息75710.23元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.75%计算）、自2019年8月20日起到实际付清之日止以应付工程款567936.38元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；2.受理费、鉴定费（25000元）由海外公司、张洪飞负担。事实和理由：2014年9月18日，广信公司与海外公司签订《外墙外保温系统承包合同》，约定海外公司将其总承包的靖江新世纪壹号花园工程项目（张洪飞为实际施工人）中3#、7#、8#楼外墙外保温系统工程分包给广信公司施工，工程价款采用固定综合单价，工程量按实际施工量结算；竣工验收合格后三个月内支付到90%，剩余款项一年内付清；预留5%的工程保修金，竣工结算时按比例一次性扣除，返还时不计算利息；工程保修金在保修时间（自工程竣工验收合格之日起）1年后第一个月内付50%，2年期满后一个月内付50%。双方还对广信公司提供的外墙外保温采用的两种施工工艺（80mm聚苯板、3mm保温板）综合单价[含人工费、材料费用（三种主材：聚苯板、膨胀钉、耐碱玻纤网格布）、材料损耗、运输费用、检测费用、管理费、利润、税金的单价，汇总后80mm聚苯板施工工艺综合单价为86元/平方米、30mm保温板施工工艺综合单价为65元/平方米]及工程辅料综合单价（工程辅料包括：窗台铝塑板、窗侧板、滴水线条、阴阳角护条、托架、预压密封带、EPS线条、E型伸缩缝线条、L型伸缩缝线条、屋顶EPS装饰线条，在施工过程中不一定实际使用，如使用按此单价及实际使用量计入工程款总价）进行了确认，并作为合同的附件。合同签订后，广信公司进行了施工。2015年6月29日，靖江新世纪壹号花园工程一标段3#楼、7#楼、8#楼经建设单位、施工单位（海外公司）、监理单位、设计单位及有关单位综合验收合格，并共同出具了《单位工程竣工验收证明书》。2019年1月30日，广信公司与海外公司就案涉工程外墙保温工程价款[除包含三幢楼的两种施工工艺外墙保温价款、后增加的自行车坡道保温、8#楼样板房楼面贴保温施工价款（80mm厚外墙保温按89.5元/平方米、30mm厚外墙保温按64.8元/平方米计价）外，还包含除预压密封带以外的辅料按实际使用量所计算的价款]、零星工作内容签证价款、上交总包单位管理费、企业营业所得税进行了结算。时海外公司以发包方未与其结算预压密封带辅料价款为由，拒绝与广信公司就预压密封带辅料价款进行结算，广信公司迫于无奈与海外公司就除预压密封带辅料价款以外的工程款签署了结算单，确认决算数为461万元，扣除海外公司已支付的435万元，海外公司下余26万元未付。后广信公司向张洪飞及其雇佣的案涉工程负责人吴夕莲催要预压密封带辅料价款，两人均以发包方未与其结算预压密封带辅料价款为由，拒绝向广信公司支付预压密封带辅料价款。广信公司提起本案诉讼后，经鉴定，案涉工程预压密封带施工数量为16645.21米，根据双方约定的单价18.5元/米计算，预压密封带价款为307936.38元。加上双方结算的其余价款461万元，案涉工程总价款为4917936.38元，扣除海外公司已支付的435万元，下余567936.38元未付。为维护广信公司的合法权益，请求法院支持广信公司的诉讼请求。广信公司提供了其与海外公司于2014年9月18日签订的《新世纪壹号3#7#8#楼外墙外保温系统承包合同》（张洪飞以海外公司法定代表人身份签名，附工程综合单价确认表、外墙外保温系统材料报价单、工程辅料单价确认表）、海外公司出具的3#、7#、8#楼朗思工程外墙保温辅料单价确认表、新世纪壹号项目外墙外保温系统施工设计方案、新世纪壹号项目工程联系单1份、第53次监理例会会议纪要1份、工程现场确认单1份、工程技术核定单1份、门、窗侧边预压密封带安装照片1张、广信公司代理人朱霞凤与吴夕莲、张洪飞的电话通话录音、新世纪壹号项目工程施工图纸12张、靖江新世纪壹号花园工程一标段3#、7#、8#楼单位工程竣工验收证明书、广信公司法定代表人王建波与吴夕莲于2019年1月30日签署的《3#、7#、8#楼朗诗房外墙保温工程量审核汇总明细》、《丁德胜、郝思龙安排的零星工程内容》工程量及价款表、《签证量价表》、《工作任务结算单》2份（均有张洪飞以总经理身份签署同意按此决算的签名）、泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司出具的关于靖江市新世纪壹号花园3#、7#、8#楼门窗及出墙件预压密封带实际数量的《工程造价鉴定意见书》（附金额为25000元的鉴定费发票）。海外公司、张洪飞辩称：对广信公司提供的证据真实性无异议。海外公司与广信公司签订外墙外保温分包合同是事实，但张洪飞仅是海外公司案涉工程的负责人，并不是实际施工人，不应作为本案被告承担给付工程款的责任，请求驳回对张洪飞的诉讼请求。海外公司与广信公司签订合同后，广信公司进行了施工，在2015年6月施工结束并通过竣工验收。2019年1月30日双方进行工程结算，确认工程总价款为4610140.11元，除去海外公司已支付的435万元，尚欠260140.11元未付，海外公司同意支付该工程款，但作为工程总价款5%的质保金部分，根据合同约定不应支付利息。因广信公司在验收时未能按照合同约定提供相关技术资料，双方直到2019年1月30日才进行结算，故计算逾期付款违约金的时间不应从竣工验收的2015年6月25日起算，而应从2019年1月30日起计算。海外公司与广信公司签订的合同第二条约定工程承包范围包括预压密封带项目，第三条约定综合单价包括所有的直接费、间接费、材料费、货物、措施费等除水、电、脚手架之外的费用，因此预压密封带价款已体现在综合单价中。预压密封带是外墙保温系统的必要工序和构件，与玻璃纤维网、锚固件等必要构件一样共同体现在保温系统综合单价中，双方均未对预压密封带使用量进行单独统计和核算，广信公司对此是明知的，在结算时广信公司亦未提出任何异议。合同约定的80毫米外墙保温系统综合单价为86元/平方米，而在海外公司与广信公司结算时，双方按89.5元/平方米计算，多结算的3.5元/平方米即为预压密封带款项。广信公司申请对预压密封带长度鉴定提供给鉴定机构的是建筑施工图，而不是外墙保温图，对鉴定机构的鉴定意见不予认可。广信公司与海外公司对工程款的结算，系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有约束力，结算单是双方对债权债务的最终确认，依照有关规定不得主张重新结算或者申请工程造价鉴定，故广信公司就预压密封带价款主张结算无法律依据。广信公司在施工过程中从未对预压密封带使用数量要求海外公司进行统计和核算，在2015年6月竣工后长达三年时间里亦未提出过单独结算要求，在2019年1月双方结算时，也未就预压密封带提出单独结算要求，说明广信公司对案涉预压密封带价款包含在外墙保温系统综合单价中的事实是明知的，现广信公司主张预压密封带价款有违诚信，请求驳回广信公司的该项诉讼请求。对双方无争议的事实予以认定，本案争议焦点是，广信公司从海外公司分包的新世纪花园项目3#、7#、8#楼外墙保温工程中使用的预压密封带价款是否结算在工程总价款中，张洪飞是否系新世纪花园项目的实际施工人而与海外公司共同承担付款责任。一审法院认为：海外公司从发包人处承包新世纪花园工程项目后，将其中3#、7#、8#楼外墙保温工程专项分包给广信公司施工，并签订了分包合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。张洪飞在广信公司与海外公司签订分包合同及结算时，系作为海外公司的项目负责人，代表海外公司签名，广信公司未提供证据证明张洪飞系该项目的实际施工人，且海外公司、张洪飞对此予以否认，故广信公司主张张洪飞系新世纪花园项目的实际施工人而与海外公司承担共同付款责任，不予支持。广信公司与海外公司在分包合同中约定，工程价款采用固定综合单价，工程量按实际施工量结算，并将综合单价表作为合同的附件进行了确认。从双方签订的综合单价确认表来看，案涉工程综合单价分两部分，第一部分按两种保温施工方式的施工面积计价，该综合单价中除材料费外，还包含人工费、运输费等其他费用，但材料费中仅列出了三种主要材料的单价；第二部分系第一部分综合单价中三种主要材料以外的9种辅助材料的综合单价，按实际使用长度计价。2019年1月30日，广信公司与海外公司在进行工程价款结算时，按照上述计价方式，对案涉工程中两种保温施工方式的施工面积进行了核算，参照双方在签订分包合同时确认的第一部分综合单价进行浮动后，计算出了该部分的工程价款；同时对施工过程中除预压密封带以外的辅料数量进行了核算，并依据双方确认的辅料综合单价确认表确定的单价对该部分工程款进行了结算，而广信公司与海外公司均认可广信公司在施工过程中使用了预压密封带，故双方签订的结算表未计算到预压密封带的价款，属于漏算。海外公司辩称该部分价款包含在第一部分结算的综合单价内，与双方约定及海外公司工程负责人与广信公司工作人员的通话中陈述不符，且未提供证据证明，广信公司亦予以否认，故对海外公司的该辩称不予采信。广信公司与海外公司在2019年1月30日对工程款进行结算时，未对预压密封带价款进行结算，并不表示广信公司放弃该部分的工程款，广信公司在双方结算后另行主张并不违反法律规定，予以支持。关于预压密封带的长度，一审法院根据广信公司申请，依照法定程序委托了具有相应鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构在现场勘验后，结合广信公司提供的鉴定材料所作鉴定意见应依法予以采信。广信公司与海外公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法应在2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，故广信公司主张欠付工程款利息符合法律规定，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、南京海外建筑工程有限公司在判决发生法律效力后十日内支付江苏广信节能科技有限公司工程款567936.38元、鉴定费25000元、利息75206.27元（截止2019年8月19日），并支付上述工程款567936.38元自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回江苏广信节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10436元，财产保全费3920元，合计14356元，由南京海外建筑工程有限公司负担。江苏广信节能科技有限公司向一审法院交纳的受理费、保全费14356元由一审法院退回，南京海外建筑工程有限公司在判决发生法律效力后十日内向一审法院交纳受理费、保全费14356元。二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.预压密封带的费用是否包含在双方结算的综合单价内；2.如果不包含，造价如何确定，也就是鉴定报告能否作为双方结算工程款的依据；3.就预压密封带部分的工程造价利息如何确定？关于争议焦点一，上诉人海外公司主张预压密封带的费用已经包含在双方结算的综合单价内，依据不足。理由如下：1.广信公司与海外公司于2014年9月18日签订的外墙外保温系统承包合同中对工程综合单价、工程辅料单价进行了确认，并明确采用固定综合单价，工程量按实际施工量结算。从广信公司提供的施工方案等看，其实际对预压密封带进行了施工。2.双方于2019年1月30日签订的工程量审核汇总中，按照综合单价及工程辅料单价进行了结算，但从汇总明细看，并未对预压密封带部分进行结算。上诉人海外公司主张预压密封带的费用已经包含在80mm厚外墙保温综合单价中，该单价已经由合同约定的86元/㎡上涨为89.5元/㎡，但从审核结算明细看，合同约定的综合单价存在增减的情况，现有证据无法认定该单价的调整包含了预压密封带部分，对上诉人海外公司的该主张本院难以支持。3.从广信公司提供的其工作人员与张洪飞及海外公司工作人员的电话录音看，两人均表示海外公司从甲方未能结算到预压密封带的费用，故该部分费用也未结算给广信公司，该录音亦表明双方就预压密封带的费用并未结算。综合以上因素，双方在2019年1月30日的工程结算中并未对预压密封带进行结算，上诉人海外公司以双方已经就工程进行结算为由，主张不应支付该部分费用依据不足，原审对广信公司主张的预压密封带的费用予以支持，并无不当。关于争议焦点二，因双方当事人未对预压密封带部分进行结算，且预压密封带的工程量存在争议，无法达成一致意见，原审法院依据被上诉人广信公司的申请启动鉴定程序，以便查明预压密封带的工程量，程序上并无不当。上诉人海外公司主张原审法院启动鉴定程序不当的理由不能成立。泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司经过现场测量确定预压密封带的实际施工工程量，鉴定方法及程序亦无不当，上诉人海外公司虽对鉴定报告提出异议，但并未提供证据予以反驳，原审依据鉴定意见作为确定预压密封带工程造价的依据，符合法律规定。关于争议焦点三，双方在承包合同中对付款方式及付款进度进行了约定，涉案工程已经于2015年6月29日竣工验收合格，竣工验收合格后上诉人海外公司即负有依据合同约定付款的义务，因海外公司未能按约付款，原审判决其支付逾期付款利息，符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10436元，由南京海外建筑工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年六月十五日书记员 刘 非