山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2110号上诉人(原审被告)：长岛吉澳旅游开发有限责任公司。住所地：山东省长岛县北长山乡嵩前村。法定代表人：张贝蒂，总经理。委托诉讼代理人：王福永，山东书言律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张贝蒂，女，1992年12月19日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：张振刚，男，1968年1月28日出生，汉族，住山东省栖霞市，系张贝蒂之父。委托诉讼代理人：王福永，山东书言律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：蓬莱市人和建筑有限责任公司长岛分公司。住所地：山东省长岛县北长山乡嵩前村。法定代表人：王乃鹏，总经理。委托诉讼代理人：祁伟，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙昌通，山东西政律师事务所律师。上诉人长岛吉澳旅游开发有限责任公司（以下简称吉澳公司）、张贝蒂因与被上诉人蓬莱市人和建筑有限责任公司长岛分公司（以下简称人和长岛分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长岛县人民法院（2019）鲁0634民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人和长岛分公司向原审法院提出诉讼请求：1、吉澳公司、张贝蒂支付人和长岛分公司工程款450000元；2、吉澳公司、张贝蒂向人和长岛分公司支付违约金暂计350000元（最终数额以实际履行之日为准）；3、诉讼费、保全费等由吉澳公司、张贝蒂承担。庭审中人和长岛分公司变更诉讼请求第一项中的工程款为440000元，第二项违约金为289600元（自2016年9月10日起，以逾期应付工程款为基数，按年利率24%分段暂计算至2019年9月10日，应计算至吉澳公司、张贝蒂实际履行完毕）。原审法院查明，人和长岛分公司与长岛瀚林旅游开发有限公司(以下简称瀚林公司)于2014年10月1日签订《建设工程施工合同》，双方在合同第一部分《协议书》中约定：瀚林公司将长岛县北长山乡嵩前村北的包括主体工程、外墙抹灰、室内地面整层等餐厅工程发包给人和长岛分公司；2015年5月1日开工，合同工期总日历天数60天，工程质量标准为合格，合同价款约170万元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行竣工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同第二部分《通用条款》第14.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。合同第三部分《专用条款》第23.2条约定本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：执行《通用条款》第23.3条；第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素：由设计变更引起的工程量增减，甲方要求的工程变更及现场签证、行政主管部门及政策性调整；第47条补充条款约定，本合同采用可调价款合同，最终结算时按照《山东省建筑工程消耗量定额》以及费用定额、补充定额等相关规定进行结算。双方在《建设工程施工合同》中对双方权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付、竣工验收与结算等方面进行了约定。合同履行过程中，在约定施工的工程尚未全部完工时，人和长岛分公司与瀚林公司于2016年8月2日签订《协议书》，约定“甲方：长岛翰林旅游开发有限公司乙方：蓬莱市人和建筑有限责任公司长岛分公司2016年8月2日上午，在北长山乡政府二楼会议室，由乡政府协调，甲乙双方在平等自愿的前提下，就双方签订的《长岛县月牙湾地下餐厅》工程合同执行及付款相关问题进行了协商，达成如下协议：一、本项工程甲乙双方确认总造价为133万元整，先期甲方已付乙方88万元整，双方确认余款总额为45万元整。二、双方约定，甲方至2016年9月10日前，还款乙方10万元整，余款35万元整，以后每月10日前还款5万元整，至2017年4月10日前还清余款。二、双方认定，每月甲方必须在规定日期内还款5万元：甲方每拖延一日，按每日2000元的违约金加付乙方。”该协议签订后，人和长岛分公司未再对涉案工程继续施工。2017年1月27日，瀚林公司通过网银转账方式支付给人和长岛分公司10000元。2017年3月30日，瀚林公司变更工商登记，将公司名称变更为吉澳公司，并陆续进行了股东与股东出资额、法定代表人的工商变更登记，现公司的法定代表人和股东均为张贝蒂一人(持股100%)，即一人有限责任公司。2018年6月6日，吉澳公司与长岛旅游集团有限公司（以下简称：长旅集团）签订《资产转让协议》，约定吉澳公司将包括涉案工程在内的坐落于长岛县北长山乡嵩前村月牙湾东侧的小木屋在建工程、固定资产、存货等资产有偿转让给长旅集团，转让标的由此所衍生的所有权益全部转让给长旅集团，但本次资产转让标的不含土地，资产所占土地尚未办理土地出让手续。双方于2018年10月12日就转让款项支付及资产交接等又签订补充协议，并于2018年10月15日对包括涉案工程在内的资产进行了实际交接。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，人和长岛分公司与吉澳公司于2016年8月2日签订的《协议书》，不违反法律的强制性规定，对双方具有法律约束力，当事人应依约履行。庭审中，双方对该《协议书》是结算协议还是2014年10月1日签订《建设工程施工合同》的补充协议产生争议。通过庭审调查及辩论，原审法院认为该《协议书》为工程结算协议，理由如下：1、人和长岛分公司与吉澳公司于2016年8月2日签订的《协议书》，在名称形式上并未表述为补充协议；2、《协议书》中明确表述“…就双方签订的《长岛县月牙湾地下餐厅》工程合同执行及付款相关问题进行了协商，达成如下协议…”，既未表述为《建设工程施工合同》的补充协议，又未涉及工程后续具体的施工内容，仅对工程款的结算、给付方式及逾期付款的违约金进行了详细的约定；3、协议签订后，吉澳公司于2017年1月27日向人和长岛分公司支付10000元，实际履行给付款项义务。综上，足以认定《协议书》是双方对人和长岛分公司所施工完成的工程进行总造价的协商确认，而并非《建设工程施工合同》的补充协议。尽管协议签订时涉案工程尚未完工，但此系双方对自己权益的自由处分，并不违反法律的强制性规定。对吉澳公司、张贝蒂关于《协议书》系补充协议，并不影响《建设工程施工合同》有关工程施工、竣工验收、最终结算等条款的效力，人和长岛分公司应继续履行施工合同义务；协议是对涉案总工程造价的确认，且协议签订后多次要求人和长岛分公司继续施工等辩解主张，无证据证明，且与常理不符，对其辩解主张不予支持。本案中，双方《协议书》签订后，吉澳公司于2017年1月27日向人和长岛分公司支付10000元，庭审中人和长岛分公司认可，应予以确认，即吉澳公司尚欠人和长岛分公司工程款440000元。虽然当事人在《协议书》中约定“…甲方每拖延一日，按每日2000元的违约金加付乙方…”，人和长岛分公司据此起诉主张违约金，但在庭审中吉澳公司提出违约金过高的抗辩后，人和长岛分公司变更主张以逾期应付工程款为基数按年利率24%(月利率2%)计付违约金，该主张不违反法律规定，与预期可能获得的利益相当，并不显失公平，亦能体现违约金的补偿性为主、惩罚性为辅的罚责原则，依法应予支持。吉澳公司辩解人和长岛分公司未继续履行工程施工合同义务应当支付违约金，双方违约责任应相抵的辩解主张，与事实不符，于法无据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，吉澳公司为张贝蒂独资的一人有限责任公司，因张贝蒂未能提供证据证明其个人财产与吉澳公司的财产彼此相互独立，故依法应对吉澳公司的债务承担连带责任。张贝蒂辩解其并非《建设工程施工合同》和相关协议的当事人，不承担还款义务的主张不成立，法院不予支持。综上，原审法院判决：一、吉澳公司于判决生效后10日内向人和长岛分公司支付工程款440000元、违约金289600元(暂计算至2019年9月10日，并自次日起以尚欠工程款为基数按年利率24%计付至工程款付清之日止)；二、张贝蒂对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元减半收取5900元、财产保全费4520元，共计10420元，由人和长岛分公司负担938元，吉澳公司、张贝蒂负担9482元。宣判后，吉澳公司、张贝蒂不服原审判决，向本院提起上诉称：人和长岛分公司只对涉案工程进行了部分施工，工程未完工更未经竣工验收，原审判令支付全部工程款显然是错误的。1、涉案工程尚未完工，人和长岛分公司擅自撤场，原审法院没有支持据实结算的主张是错误的。双方通过《协议书》协商的内容不仅包含付款问题，还包含人和长岛分公司工程施工的履行问题，双方口头协商人和长岛分公司继续施工，于2016年9月10日前完成竣工验收，之后吉澳公司支付全部工程款。但是协议签订后，人和长岛分公司非但不进行施工，反而撤离施工现场，实际上单方终止了施工合同，因此吉澳公司坚持根据实际工程量进行结算。2、原审将《协议书》确认的项目工程总造价认定为已完成施工部分的总造价是错误的。协议第一条载明“本项工程甲乙双方确认总造价为133万元整”，是指工程完工后的总价款。协议中并没有对工程进度、实际完工工程价款等作出确认，也没有解除或终止施工合同。人和长岛分公司提交《协议书》、《资产转让协议》、《补充协议》，也能证明《协议书》中约定的工程总造价就是整个工程完工后的总价款。所支付的10000元是因为人和长岛分公司母公司的法定代表人王焕波在2017年农历大年三十早上纠结人员到吉澳公司法定代表人张振刚家中讨债，张的妻子万般无奈才打的款。3、双方在建设施工合同中将价款暂定为170万元，此系可调价款，原审法院认定为约170万元，系固定价款，该错误导致原审将133万元认定为已施工部分的造价。综上，请求撤销原判，依法驳回人和长岛分公司的诉讼请求，或将本案发回重审，诉讼费用由人和长岛分公司承担。人和长岛分公司辩称，原审认定事实清楚，涉案《协议书》中约定的133万元为已施工部分的造价，并非整个工程的整体造价。二审中，吉澳公司提交建筑工程预（结）算表一份及现场图片两张，以证实人和长岛分公司未按建设工程施工合同的约定完成施工，在其单方制作的结算表中体现出已施工部分的造价为1235384.65元，由此可以证明133万元不是原审认定的已施工部分的价款。人和长岛分公司认为吉澳公司提交的上述证据均不属于二审期间的新证据，也不能证实其上诉主张。吉澳公司主张对于未施工的部分，双方约定在一个月以内完成，人和长岛分公司对此不予认可，吉澳公司亦未能提供证据证实。本院认为，吉澳公司（原瀚林公司）与人和长岛分公司签订建设工程施工合同，吉澳公司将涉案工程交由人和长岛分公司进行施工，该合同合法有效。在工程尚未施工完毕的情况下，双方于2016年8月2日在当地乡政府召集下协商形成了《协议书》，对工程造价、付款方式及逾期付款违约情形等予以明确，现双方对于《协议书》中确定的工程造价133万元是工程总造价还是已完工部分造价产生分歧。吉澳公司主张双方约定人和长岛分公司需在一个月内完成未施工的部分，然后才能支付剩余的工程款项，但在《协议书》中未有此内容，仅是双方对工程造价的具体数额、分期付款的金额和时间、延期付款的违约责任进行了约定。另外，吉澳公司于2017年1月27日向人和长岛分公司支付过10000元工程款，虽其主张系迫于无奈才支付，但其也并未就此采取相应的救济措施。综合分析本案事实，原审认为《协议书》是双方对于已实际施工部分的造价确认以及对剩余款项付款方式的约定，该认定较为合理。吉澳公司、张贝蒂认为《协议书》是对全部工程价款的确认，在未施工完毕的情况下应据实结算的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人长岛吉澳旅游开发有限责任公司、张贝蒂负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇二〇年六月四日书记员 王 莉