山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0830民初2308号原告（执行案外人）：邵小忠，男，1965年3月16日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：张卫东，山东圣泽律师事务所律师。被告（申请执行人）：时中涛，男，1971年10月11日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：张伟，山东齐法律师事务所律师。第三人（被执行人）：济宁恒磊置业有限公司，住所地汶上县宝相寺路北段，统一社会信用代码913708300757653075。法定代表人：赵汝胜，执行董事。委托诉讼代理人：金保民，汶上军屯法律服务所法律工作者。原告邵小忠与被告时中涛、第三人济宁恒磊置业有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告邵小忠及其委托诉讼代理人张卫东、被告时中涛的委托诉讼代理人张伟、第三人济宁恒磊置业有限公司的委托诉讼代理人金保民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵小忠向本院提出诉讼请求：1.中止原告购买的位于汶上县产的执行，并依法解除对该房产的查封；2.确认原告与第三人签订达成的《房屋认购书》为合法有效《商品房买卖合同》，并确认汶上县产归原告所有，价值50万元；3.本案诉讼费费用由被告及第三人承担。事实和理由：原告于2020年4月17日收到汶上县人民法院送达的(2020)鲁0830执异16号执行裁定书。原告认为被告对属于原告的财产申请执行是错误的，法院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据。具体如下：1.在第三人依法取得商品房预(销)售许可证的情况下，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第23条第1款查封土地使用权的效力及于地上建筑物的规定已丧失了人民法院单独适用的基础，应与查封规定第23条2款同时适用才能正确认定查封的效力和时间。因此，本案查封效力及时间的认定应以具体的(2017)鲁0830执465号执行裁定为准。2.2015年10月11日原告与第三人签订了宝相金街认购书，原告以50万元的价格购买了汶上县宝相金街一期3号1单元120室房产，且已按约定支付了全部购房款。被执行房产交付原告后，一直由原告占有使用至今，原告系涉案房产的实际所有人。3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，原告与第三人经过协商签订房屋认购书，就原告所购房屋基本情况、房款、支付方式等事项达成一致意见，该协议虽然名为“房屋买卖认购书”，但其实际内容已经包含标的房屋基本情况、价款数额以及价款支付方式等房屋合同主要内容，且第三人己经先后收受原告支付的认购金及购房款共计50万元，房屋也已交付原告使用多年，涉案房屋买卖实际履行完毕。因此该房屋认购书性质为房屋买卖合同，双方之间存在合法有效的房屋买卖关系。4.原告购买涉案房产后，虽然没有办理产权过户登记，但是，原告已依合同支付全部价款并占有标的物至今。为此，根据《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，原告取得涉案房屋后，未登记只是物权未设立，但并不影响合同的效力，且原告在本案中并无过错，故，人民法院不得查封、扣押冻结该财产。5.依据《民事诉讼法》第227条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用的解释》304条：“案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖”。第305条：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：(一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”。第307条：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。第312条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”；以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条“案外人依照民事诉讼法的规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。综上所述，原告在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同，并已合法占有了该不动产，原告对房屋买卖合同的履行程度足以认定异议人的善意和无过错。被告辩称，根据最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条，必须同时具备四个条件，才能排除执行。原告和第三人未签订正式的商品房买卖合同，其提交的认购书属于预约合同。根据最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十三条，被告申请查封的该涉案房产，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，包括涉案房屋。《业主临时管理公约》《交房须知》没有载明时间。第三人向原告出具的收款收据以及向杨建平账户转账,不符合规范，即便真实也涉及到偷税、漏税。向周航转账10万元的时间是2016年6月12日，缺少第三人指定周航为收款人的证据，而且汶上法院已于2015年12月14日向原县国土资源局下达了协助执行通知书，同时也向第三人送达了执行通知，凡在2015年12月14日之后第三人收取的原告的款项，均不能排除是原告和第三人恶意串通。涉案房屋约定价款为60万元，第三人对原告隐瞒涉案房屋已被法院查封的事实，骗取原告继续交纳所谓的认购书约定的剩余款项，这也合理的解释了为什么在汶上县房价逐步递增的情况下，第三人违反市场经济规定，对涉案房屋再优惠10万元。涉案房屋至今未能办理过户手续，原告明知购房程序不合规，仍与第三人签订认购书并支付房款至非第三人公户的其他自然人账户，原告负有不可推卸的责任。综上所述，原告对涉案房屋的权利不足以排除对涉案房屋的执行，依法应驳回原告的诉讼请求。第三人述称，2015年2月13日，第三人取得宝相金街商品房预售许可。后汶上县房管局对涉案查封土地之上的房屋进行了分割，第三人成为涉案房屋所有权人。根据查封规定二十三条第二款之规定，地上建筑物和土地使用权不是同一登记机关，应当分别办理查封登记。本案查封房产执行裁定是（2017）鲁0830执字第465号裁定，载明的查封期限为2017年4月10日至2020年4月10日；本案土地查封的裁定是（2015）汶民一初字第3822号裁定，查封土地的期限为2015年12月14日至2018年12月13日。本案未满足同时分别向汶上县国土资源局、房管局分别办理查封的条件，因此，不能认定查封土地使用权的效力当然及于地上建筑物。原告购房属实，认购书约定了房号、单价、建筑面积、总价款以及认购书项下第四条约定了违约金及支付违约金的方式和方法，认购书项下还约定了另外其他的七项约定，该认购书已经具备商品房买卖合同的主要条款。原告通过案外人马计利通过银行转账的形式分别向我公司工作人员杨建平、周航转账属实。业主公约、装修规定于原告交房时，与交纳水费、电费、物业费的收据同时出具的，虽然业主公约、装修规定没有写明具体时间，但能与其他证据相互印证，证实第三人向原告交付房屋的时间为2015年10月12日。涉案房屋交付时，门窗未达到原告要求的交付标准，双方在2016年5月底达成了变更房屋总价款的协议，协议的内容大体是如果2016年6月15日之前一次性交齐50万元，那么房屋总价款就按50万元进行计算，门窗未达到标准进行改造由原告自行承担，后来原告履行了该协议。原告购买涉案房屋后，曾多次要求我公司办理过户，但因我司管理混乱等原因，涉案房屋被法院查封，这些都是至今未能办理产权登记的具体原因。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，1.本院查封涉案房屋的时间；2.原告在查封之前是否已合法占有涉案房屋；3.原告是否已支付全部价款；4.是否原告自身原因未办理过户登记；5.原告、第三人在查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同，本院认定如下：关于第一个问题。2015年12月14日，本院作出（2015）汶民一初字第3822号裁定，查封了登记在第三人名下的涉案房屋所在的面积为35600平方米的土地使用权，登记机关为原汶上县国土资源局；2017年4月10日，本院作出（2017）鲁0830执465号裁定，查封了包括涉案房屋在内的房屋共计28套，登记机关为原汶上县房管局。2019年4月8日，本院作出裁定，对包括涉案房屋在内的多套房屋进行了续封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条的规定，本院对该土地使用权的查封效力当然及于地上建筑物，但因当时土地使用权及地上建筑物的查封办理机关属不同机关，还应在原汶上县房管局办理地上建筑物的查封登记，因此2015年12月14日系查封涉案土地使用权的时间，查封效力及于地上建筑物，2017年4月10日系正式查封涉案房屋的时间。关于第二个问题。《业主临时管理公约》《交房须知》虽未载明日期，但内容与2015年10月12日原告交纳涉案房屋的装修垃圾清运费、物业费、预交水费的收据内容相印证，被告虽然对收据有异议，但未提交其他证据否定收据的真实性，故可以认定2015年10月12日第三人向原告交付了涉案房屋，原告合法占有该不动产。关于第三个问题。原告于2015年10月11日通过马计利账户分两次向杨建平账户转账共计40万元，于2016年6月12日通过原告账户向周航账户转账10万元，被告分别出具了收款收据，原告提交银行转账凭证予以佐证。第三人认可杨建平、周航均为第三人的工作人员，系指定的收款人，原告付款情况属实。被告虽然对第三人使用个人账户收取房款的做法有异议，认为涉嫌偷税、漏税，但该行为属于行政管理的范畴，不能否定第三人收到原告房款50万元的事实。原告、第三人均主张因涉案房屋门窗不符合交付标准，双方协商达成由原告自行承担改造费用，第三人优惠10万元房款的协议。被告认为是第三人故意隐瞒涉案房屋所使用土地使用权已被法院查封的事实，通过优惠房款的方式，骗取原告继续交纳剩余房款10万元。被告的异议和主张不能否定原告已按照与第三人的协议交付全部房款的事实。故可以认定原告已就涉案房屋支付了全部价款。关于第四个问题。原告按照认购书约定及后期协议交纳了全部房款，在履行合同过程中无过错。办理过户或者房产登记的手续需待涉案房屋具备可变更登记的条件，第三人主张原告曾多次要求第三人办理过户手续，因第三人自身管理混乱等问题及涉案房屋被法院查封，至今未能办理涉案房屋过户手续。被告虽有异议，但未提交其他证据佐证。因此，涉案房屋未办理过户手续不能归责于原告。关于第五个问题。原告与第三人于2015年10月11日签订的《恒磊?宝相金街认购书》，对当事人名称或者姓名和住所，具体房号，房屋面积、单价、总价款、付款方式、付款时间，面积差异的处理方式，违约责任等均有明确约定。原告已支付了约定的全部房款，第三人已收取并向原告出具收款收据。第三人于2015年10月12日向原告交付房屋，原告收房的行为表明对商品房交付使用条件、交付日期，装饰、设备标准，供电、供水、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付标准的默认。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”以及《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，应当认定原告、第三人之间签订了商品房书面买卖合同。案涉《恒磊?宝相金街认购书》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院认为，在时中涛与济宁恒磊置业有限公司（2017）鲁0830执465号借款合同纠纷一案中，本院于2015年12月14日、2017年4月10日分别作出裁定查封了涉案土地使用权和房屋，邵小忠与济宁恒磊置业有限公司于2015年12月11日签订了合法有效的书面买卖合同，邵小忠于2015年12月12日合法占有该房屋并已支付全部价款，虽未办理房屋过户手续，但非邵小忠自身原因。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，邵小忠对涉案房屋所享有的民事权益足以排除对该房屋的执行。故邵小忠要求排除执行并解除涉案房屋查封的诉请，本院予以支持。案涉《恒磊?宝相金街认购书》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故邵小忠要求确认涉案认购书为合法有效《商品房买卖合同》的诉请，本院予以支持。邵小忠虽可主张物权期待权的保护以排除执行，但不能依据该合同请求人民法院在本案中确认其享有房屋所有权，故邵小忠要求确认涉案方式归其所有的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、本院（2017）鲁0830执465号借款合同纠纷一案中，不得执行汶上县产，并解除查封，本院（2020）鲁0830执异16号执行异议裁定于本判决生效时自动失效；二、原告邵小忠与第三人济宁恒磊置业有限公司于2015年12月11日签订的《恒磊?宝相金街认购书》为有效商品房买卖合同；三、驳回原告邵小忠的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告时中涛负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于济宁市中级人民法院。审 判 长  林 石人民陪审员  张士忠人民陪审员  赵秀霞二〇二〇年六月十七日法官助理孙云帆书记员张骏