安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4380号 上诉人（原审原告）：安徽创晶辉精密制造有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区桃花工业园拓展区嵩山路与草冈路交口处，统一社会信用代码9134012369898168XG。 法定代表人：余毅，总经理。 委托诉讼代理人：吴克强，安徽禾森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李磊，男，汉族，1985年12月30日出生，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：唐卫国，安徽众城高昕律师事务所律师。 上诉人安徽创晶辉精密制造有限公司（以下简称创晶辉公司）因与被上诉人李磊劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 创晶辉公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判创晶辉公司无须支付李磊赔偿金68729.3元、双倍工资75602.23元、加班工资34883.41元、年休假工资1398.35元；2．改判创晶辉公司无须支付李磊鉴定费2000元；3．本案一、二审诉讼费用由李磊负担。事实和理由：1．李磊于2017年12月13日进入创晶辉公司从事CNC操作工的工作，工资3065元/月（基本工资1545元/月）。双方签订劳动合同。2019年10月17日，李磊提交了请假申请后至今未返回公司上班，应视为其自动离职，而非我公司解除其劳动合同。创晶辉公司无须支付经济补偿金或赔偿金。苏荐并不是公司的人力资源管理人员也不是我公司的法定代表人或负责人，其无权作出解除劳动关系的决定；2．创晶辉公司在仲裁阶段已就双倍工资的问题提出了时效抗辩。仲裁裁决书遗漏了该项答辩意见；3．李磊每月领取的工资已经包含了加班工资，其在职期间从未提出异议；4．我公司每年春节放假12天以上，李磊已经实际享受了年休假，不应再支付年休假工资。 李磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，创晶辉公司的上诉请求不能成立。1．苏荐是创晶辉公司的行政总监，是公司老板的弟弟，还是另一关联公司合肥凯瑞博精密模具有限公司的股东，其做出的决定自然有效。创晶辉公司非法解除了双方的劳动合同关系事实清楚，证据充分。解除权系形成权，不能撤销，双方劳动关系因创晶辉公司的违法解除而解除。2．双倍工资的裁决并不存在时效问题，因为违法事实存在，且只计算了11个月。3．李磊的加班事实存在，创晶辉公司并未按照法律规定支付加班费。4．创晶辉公司就年休假的表述也不是事实，且存在前后矛盾，仲裁时说是20天，上诉时又说是12天，且无证据证明，一审判决无误。5．创晶辉公司为逃避其应承担责任，虚假陈述事实，虽然创晶辉公司与合肥凯瑞博精密模具有限公司名义上是两家公司，但两公司共用同一管理人员，同一经营场所，高度混同。创晶辉公司利用员工不知情，设置障碍阻碍员工维权，增加劳动仲裁委员会及法院审查难度，增加员工的举证难度。在案件审理过程中做出虚假陈述，并提交虚假的劳动合同，企图让裁决机关做出不实且对其有利的裁决，该行为明显扰乱正常的诉讼秩序，对其行为法庭应予以必要的惩罚，同时其上诉也是拖延时间及拖延履行义务。 创晶辉公司向一审法院起诉请求：1．判决创晶辉公司不支付李磊赔偿金68729.30元、双倍工资75602.23元、加班工资34883.41元、年休假工资1398.35元；2．判决创晶辉公司不支付李磊鉴定费2000元；3．判决本案的诉讼费用由李磊承担。 一审法院认定事实：1．根据创晶辉公司提交的李磊社会保险个人参保证明、李磊提交工资账户银行交易清单及公司工商登记信息，结合法庭调查可查明李磊2015年3月20日入职合肥凯瑞博精密模具有限公司（以下简称凯瑞博公司），工作岗位为操作工，凯瑞博公司按月有规律支付李磊工资，并为李磊缴纳社会保险。2017年12月13日李磊被安排进入创晶辉公司工作，继续从事原操作工岗位工作。创晶辉公司的行政总监苏荐系凯瑞博公司的自然人股东，两公司的经营场所同一，创晶辉公司在2017年12月之前也存在为凯瑞博公司代发部分月份工资的事实，创晶辉公司与凯瑞博公司存在人格混同、财产混同，系关联企业。 2．创晶辉公司对李磊提供的2019年10月16日员工会议的录音的真实性不持异议，对证明目的有异议。从该录音可证明李磊在当日上班打不上卡，苏荐自认系创晶辉公司行政总监，并口头解除李磊的劳动合同的事实。苏荐的解除行为系行政总监代表公司所行使的职权，并且劳动合同的解除权系形成权，因此，应认定创晶辉公司于2019年10月16日解除与李磊的劳动关系。 3．创晶辉公司提交与李磊签订的劳动合同书，在仲裁阶段经仲裁委员会委托安徽龙图司法鉴定中心作出皖龙图司鉴［2019］文书鉴字第742号司法鉴定意见书，鉴定意见为，劳动合同书“李磊”签名笔迹与样本1、2上李磊认可的“李磊”的签名笔迹不是同一人书写。创晶辉公司虽提出不排除李磊在鉴定时故意隐藏平时的书写习惯的意见，但创晶辉公司对此未提供证据证明，故对该鉴定意见予以采纳，据此认定创晶辉公司与李磊之间未签订书面劳动合同的事实，对该劳动合同书的证明效力不予确认。李磊在仲裁阶段先行垫付司法鉴定费2000元。 4．创晶辉公司对李磊提供的2019年9月18日与徐峰的谈话录音的真实性无异议，根据该录音可确定双方约定的月基本工作时间为260小时，工资计发方式为约定底薪除以月基本工时260小时乘以月实际工时。李磊提交一系列的工时统计表图片，并提交创晶辉公司在仲裁阶段提供的考勤记录表，该工时统计表与创晶辉公司的考勤记录表能相互印证。双方对李磊解除劳动关系前12个月的应发平均工资为6872.93元［（5950.40元＋7955.35元＋7346.15元＋7498.45元+7511.15元+8069.58元+6111.04元+5068.81元+7164.79元+5106.43元+7419.20元+7273.82元）÷12个月]予以认可，一审法院予以认定。李磊主张2018年4月至2019年3月的工资底薪6300元，2019年5月至离职前的工资底薪6600元，依据李磊主张的底薪和李磊提交工时统计表所确定的实际工时，按照上述工资计发方式计算的数额加上每月房补150元，所得的月应发工资数额与李磊每月实际应发工资数额能相互对应，李磊上述证据能形成完整的证据锁链，能证明其主张，故对李磊提交录音、月实际工时图片、考勤表等证据的证明效力予以确认。对双方约定底薪6600元、月基本工作时间为260小时、工资计发方式为约定底薪除以月基本工时260小时乘以月实际工时加150元房补、李磊2017年10月至2019年9月期间的实际月平均工时为277.34小时[(241小时+306小时+279小时+312小时+256小时+294小时+300小时+289.5小时+203小时+246小时+312小时+290小时+289.5小时+283.5小时+307.5小时+228.5小时)÷16个月]的事实予以认定。 5.创晶辉公司提交的李磊2018年9月至2019年9月的工资条，以证明创晶辉公司已足额支付李磊加班工资的事实，因该工资条没有李磊签名，并且该工资条列明的工资组成与徐峰陈述的工资计发方式不一致，对此证据证明创晶辉公司已足额支付李磊加班工资的证明效力不予确认。 一审法院认为，创晶辉公司与李磊于2017年12月13日建立劳动关系，创晶辉公司于2019年10月16日解除与李磊的劳动关系，李磊作为劳动者依法享有相关的权利。 1.凯瑞博公司和创晶辉公司系关联企业，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故李磊在凯瑞博公司和创晶辉公司的工作年限应当合并计算。创晶辉公司在解除劳动关系时未举证证明该解除行为合法的法律依据及其征求工会意见的证据，系违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，创晶辉公司应当支付李磊违法解除劳动合同的经济赔偿金共计68729.30元（6872.93元×5个月×2倍）。 2.创晶辉公司未依法与李磊签订书面劳动合同，创晶辉公司应当支付李磊未签订书面合同双倍工资。创晶辉公司在仲裁阶段未对此提出时效的抗辩，现创晶辉公司提出李磊的该项主张已超过仲裁时效的意见，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，创晶辉公司应当支付李磊双倍工资差额共计75602.23元（6872.93元×11个月）。李磊先行垫付的司法鉴定费2000元，也应当由创晶辉公司承担。 3.李磊存在加班事实，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，创晶辉公司应当支付李磊加班工资，双方对仲裁关于延时加班工资的计算方式无异议，一审法院予以采纳。创晶辉公司应支付李磊延时加班费34883.41元{[6600元÷260小时×（277.34小时-176小时）×150%×24个月]-（6872.93元-6600元÷260小时×176小时）×24个月}。 4.李磊于2017年12月13日入职创晶辉公司，其在入职该公司之前已连续工作满一年以上，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，李磊依法享有年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款“当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”的规定，李磊2017年度在创晶辉公司剩余日历天数折算应休未休年休假不足1天，故该年度不享受年休假。李磊2018年未休年休假为5天，2019年已工作时间折算后应休未休年休假为3天，李磊在仲裁时对创晶辉公司已支付其年休假工资1888.23元无异议，一审法院对此予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入的规定和第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算的规定，创晶辉公司应当支付李磊年休假工资差额共计1398.35元（6600元/月÷260小时×176小时÷21.75天×8天×200%-1888.23元）。 5.安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会(2019)肥劳人仲案字第533号仲裁裁决书裁决不支持李磊的主张的解除劳动关系的代通知金、防暑降温费，李磊对此没有提出异议，一审法院对此予以确认。李磊认可创晶辉公司已经支付其10月份工资2000元，创晶辉公司无须再支付此工资。仲裁裁决创晶辉公司为李磊出具解除劳动合同证明，一审法院对此予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、创晶辉公司与李磊之间的劳动关系于2019年10月16日解除；二、创晶辉公司于判决生效之日起十日内一次性支付李磊经济赔偿金68729.30元、双倍工资差额75602.23元、延时加班费34883.41元、年休假工资1398.35元和司法鉴定费2000元，合计182613.29元；三、创晶辉公司于判决书生效之日起十日内为李磊出具解除劳动关系的证明书；四、驳回创晶辉公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由创晶辉公司负担。 二审期间，创晶辉公司提交仲裁笔录一份，证明创晶辉公司在仲裁时提出了双倍工资超过仲裁时效的抗辩，仲裁裁决书遗漏了该项答辩意见。李磊质证认为，对该笔录真实性无异议，但达不到创晶辉公司的证明目的。本院经审查认为，该笔录系仲裁阶段形成，内容真实，能够证明创晶辉公司确在仲裁阶段就李磊双倍工资的请求提出了仲裁时效超过的抗辩，本院对该证据予以确认。 本院二审查明，创晶辉公司在仲裁阶段已就李磊要求支付未签订劳动合同期间双倍工资的请求提出了仲裁时效超过的抗辩。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，现有证据能够证明苏荐代表创晶辉公司于2019年10月16日解除了与李磊之间的劳动关系，现创晶辉公司并无证据表明该解除行为符合法律规定的合法解除要件，应认定为违法解除。创晶辉公司应当向李磊支付违法解除劳动关系的赔偿金。李磊在工作期间存在加班事实，创晶辉公司主张已足额支付加班工资与李磊实际领取工资不符，本院不予采信。创晶辉公司另主张每年春节期间，放假12天以上，并无证据证明，本院亦不予采信。一审法院关于经济赔偿金、加班工资、未休年休假工资的计算并无不当，本院予以维持。 关于双倍工资。劳动者主张二倍工资，其实质为因用人单位未依法签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿金，故而该项请求应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效的限制。该项请求的仲裁时效应从劳动者主张权利之日起往前推算一年，该一年期间与从用工之日起满一个月的次日至用工之日起满一年之日重叠的时间段，用人单位应当支付二倍工资差额。本案中，李磊于2017年12月13日进入创晶辉公司工作，于2019年10月16日解除劳动关系，期间未签订劳动合同的状态持续。依据《劳动合同法实施条例》第七条规定，应视为从2018年12月13日开始，创晶辉公司与李磊之间订立了无固定期限劳动合同，也即李磊有权主张的双倍工资期间应为2018年1月13日至2018年12月12日，李磊于2019年10月21日通过申请仲裁的方式主张该项权利，往前推算一年，则本案中能够得到支持的双倍工资差额期间为2018年10月21日至2018年12月12日，其余期间的双倍工资差额请求已过仲裁时效，且创晶辉公司在仲裁阶段已就双倍工资的请求提出超过仲裁时效的抗辩，故本院对除2018年10月21日至2018年12月12日期间外的双倍工资请求不予支持。创晶辉公司与李磊均认可2018年4月至2019年3月，李磊的工资底薪为6300元（不包含加班工资），另每月还有房补150元，故而在此期间，李磊每月标准工时应发工资为6450元。由此，创晶辉公司应支付李磊未签订劳动合同的双倍工资差额为11194.83元（6450元÷21.75天×8天＋6450元＋6450元÷21.75天×8天）。 综上，一审判决对于双倍工资差额认定有误，本院在查明事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初231号民事判决第一项，即“安徽创晶辉精密制造有限公司与李磊之间的劳动关系于2019年10月16日解除”； 二、维持安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初231号民事判决第三项，即“安徽创晶辉精密制造有限公司于本判决书生效之日起十日内为李磊出具解除劳动关系的证明书”； 三、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初231号民事判决第四项，即“驳回安徽创晶辉精密制造有限公司的其他诉讼请求”； 四、变更安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初231号民事判决第二项“安徽创晶辉精密制造有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付李磊经济赔偿金68729.30元、双倍工资差额75602.23元、延时加班费34883.41元、年休假工资1398.35元和司法鉴定费2000元，合计182613.29元”为“安徽创晶辉精密制造有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付李磊经济赔偿金68729.30元、双倍工资差额11194.83元、延时加班费34883.41元、年休假工资1398.35元和司法鉴定费2000元，合计118205.89元”； 驳回安徽创晶辉精密制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽创晶辉精密制造有限公司负担；二审案件受理费10元，由安徽创晶辉精密制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年六月十八日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。