广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终595号 上诉人(原审被告)：广西来宾市桂中投资发展有限责任公司，住所地：广西来宾市滨江北路288号裕达大厦17层，统一社会信用代码：91451300564016972G。 法定代表人：叶冠华，董事长。 委托诉讼代理人：罗望国，公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨田富，男，1963年1月3日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。 委托诉讼代理人:罗天主，广西桂来律师事务所律师。 原审被告：陈玲华，男，1976年7月8日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨忠华，广西桂三力律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：杨驰，广西建工集团有限责任公司律师。 原审第三人：林土寿，男，1971年1月19日出生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：莫铸铃，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人广西来宾市桂中投资发展有限责任公司（以下简称“桂投公司”）因与被上诉人杨田富、原审被告陈玲华、原审被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“二建公司”）、原审第三人林土寿建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西来宾市桂中投资发展有限责任公司上诉请求：一、请求撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院作出的(2019)桂1302民初2009号判决书要求上诉人在1508052.14元范围内承担支付义务的民事判决；二、本案二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一）认定结算价款存在错误。首先，被上诉人提供的证据不足以证明结算价的数额。被上诉人提供的“结算单”仅有其与陈玲华的签名，没有二建公司或监理单位的合法签章，应当认定为是无效证明。其次，被上诉人与转包人陈玲华之间的合同为无效合同，上面约定的结算方式对上诉人不发生效力。一审法院据此认定结算价款是不符合法律的，也是错误的。(二）认定被上诉人是实际施工人及工程量存在错误。证明工程的施工最少需要施工前、施工中、施工后三个阶段材料。尽管陈玲华有证明被上诉人有进场开展过施工，而其实际开展的工程量也没有相关的签证或其他材料加以佐证，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。(三）对案件资金支付认定不清。在本案中，工程分包人林土寿将工程分包给了陈玲华，陈玲华再将工程转包给了被上诉人。庭审中，一审第三人与陈玲华均认可，一审第三人将1394000元支付给陈玲华。而陈玲华与被诉人之间认可的结算价为1179650元，远小于陈玲华获取的工程款，此时仍让上诉人承担支付责任，已无事实依据。一审法院对陈玲华与林土寿之间的合同价、结算价均没有进行认定，在事实的认定上存在遗漏。二、要求上诉人承担支付责任没有法律依据。(一）杨田富直接要求上诉人支付工程款也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。该法条的适用并非是对合同相对性的否定，实际施工人除了要满足前述条件外，需首先向其合同相对方（即陈玲华）主张权利，而不能直接向发包人（上诉人）主张权利。(二）代位权的行使应当满法定条件。被上诉人要求上诉人承担应当满足：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中林土寿才是被上诉人代位权中的次债务人，而上诉人是次债务人的债务人的债务人，已经超出了法律授权的范围。(三）要求上诉人承担支付责任没有法律依据。本案的资金支付情况为：桂投公司（上诉人）将56424752.86元工程款支付给区二建公司，区二建公司将铝合金窗制作安装费支付给林土寿后，林土寿付款1394000元给陈玲华，陈玲华再支付给原告。被上诉人放弃了对次债务人（林土寿）的债权请求权，而以次债务人（林土寿）对区二建公司及上诉人的请求权则失去了存在的基础。(四）一审人民法院对跨越式行使代位权法律适用错误在这样的多重债务中，跨越式的行使代位权，各次债务人之间承担的并非是连带责任。三、被上诉人的诉讼已超过了诉讼时效按照原告与陈玲华之间的结算单认定的日期，诉讼时间应当从2015年8月22日起算，2017年8月22日就已经超过了《民法通则》（民法总则于2017年10月1日才生效）关于两年诉讼时效的规定。原告在2019年4月23日才提起诉讼，更是超过了诉讼时效。综上所述，一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，请求来宾市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨田富答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分；2.答辩人提起本案诉讼未超过诉讼时效；3.一审判决上诉人在欠付工程款1508052.14元范围内对未付工程款承担支付义务所适用的法律正确，综上所述，上诉人提起上诉的理由不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，恳请二审判决驳回上诉，维持原判。 陈玲华述称：1.我方对一审认定事实基本上没有异议，但我方认为上诉人的上诉也是有道理的，我们同意上诉人的上诉意见；2.上诉人在欠付工程款内承担给付责任是错误的，对于欠付工程款范围不应当在桂投与二建的范围内认定欠付工程款，而是应该是上诉人与陈玲华之间所约定的质保金范围内承担给付责任。 二建公司述称：1.同意上诉人的一些观点，我方认为上诉人不应该在欠付工程款范围内承担责任，一审过程中二建公司与林土寿，林土寿与陈玲华之间都已支付完毕工程款，现在的情况是只有陈玲华欠付被上诉人的工程款，不应再由二建公司、林土寿及上诉人承担责任；2.对于一审认定的桂投公司承担支付责任之后有权从二建公司的应付工程款中予以扣除这个认定是错误的，没有任何事实和法律依据。首先，一审法院无权在本案中认为桂投公司承担责任后有权扣除二建公司工程款，二建公司与桂投公司之间的权利义务不是本案审查范围也不是被上诉人一审提出的诉讼请求，一审法院无权对此作出责任的认定；其次，一审法院已经认定二建公司无需承担责任，那本案的债务就与二建公司无关，桂投公司无权扣除二建公司的工程款。桂投公司有权向二建公司追偿的前提是代替二建公司承担责任，但本案的责任人是陈玲华并非我公司；再次，一审法院如此的认定属于让二建公司重复承担责任，显失公平。 林土寿述称：我方对一审认定事实大体没有异议，我方也认可上诉人的上诉请求，我方认为应该查清是谁欠付谁的工程款，应该是桂投公司欠付陈玲华的工程款，实际上在操作的时候进行转包分包，应该在林土寿欠付陈工程款内承担责任，林土寿欠付陈玲华的质保金31357.87元，我们认为应该在这个范围内要求桂投承担责任，就没有其他意见了。 杨田富向一审法院起诉请求：1．判令被告陈玲华付给原告制作、安装铝合金门窗工程款835650元以及此款利息183843元（按年利率6％，从2015年8月23日暂计至2019年4月23日，此后另计至清偿为止）；2．判令被告二建公司对陈玲华欠款本息承担连带清偿责任；3．判令被告桂投公司在尚欠工程款限额内承担给付责任；4．案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年7月18日，原告（乙方，承包方）与被告陈玲华（甲方，发包方）签订了《铝合金门窗制作安装合同》，约定：工程名称为来宾市2012年本级廉租房，地址为来宾市长梅路五中对面，工程内容为乙方根据甲方提供有关的图纸和相关资料以及现场实际情况自行测量、制作和安装铝合金门窗；承包方式为包工、包料、包制作及安装，工程量约5000平方米，每平方米单价175元结算，最终决算按洞口尺寸计算面积，工程承包内容及范围：本工程采用90系列推拉门窗C型材厚度1.0cm厚，普通白玻5mm，质量要求：型材产品标准按GB5237-2004的相应标准执行，门窗安装质量必须符合GB50210-2001（建筑装饰装修工程质量验收规范）的要求。其中合同第五条约定：乙方所安装完成楼房窗框后，甲方支付总造价工程款的30％给乙方，楼房窗扇安装完成后甲方支付工程款80％给乙方，验收后付工程款95％给乙方，余下5％作为质保金，期限十二个月，到期后五天内一次付清。第六条约定：按合同约定付款，如逾期不付款的，每天按应付总额的1％罚款，依次类推。合同还对施工期限、双方的权利义务等进行了约定。合同落款处由原告杨田富、被告陈玲华签字确认。 合同签订后，原告即依约对工程进行施工。2015年8月22日，原告与被告陈玲华进行了结算，并形成《来宾市长梅路廉租房工地铝合金窗结算单》，结算单记载：一、铝金总数6252㎡×175元／㎡=1094100元，二、5、8、11#楼管铁栏杆总数590㎡×145元=85550元，合计：1094100＋85550=1179650元（壹佰壹拾柒万玖仟陆佰伍拾元），借支：344000元（叁拾肆万肆仟元整），余下工程款：835650元（捌拾叁万伍仟陆佰伍拾元整）。原告与被告陈玲华计算以后，被告陈玲华通过其弟陈华福于2017年2月6日转账支付30000元、2016年2月6日通过南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司转账支付30000元，共计60000元给原告。2019年1月25日，被告陈玲华之弟陈华福向原告出具《来宾市长梅路廉租房工地铝金窗结算单》，载明：一、铝金总数6252㎡×175元／㎡=1094100元，二、5、8、11#楼管铁栏杆总数590㎡×145元=85550元，合计：1094100＋85550=1179650元（壹佰壹拾柒万玖仟陆佰伍拾元），1.2015年8月22日前借支344000元；2.2016年2月6日借支30000元；3.2017年2月6日借支30000元，借支合计404000元，余下工程款1179650-404000=775650元（柒拾柒万伍仟陆佰伍拾元整）。之后，被告陈玲华未向原告支付剩余款项，原告遂于2019年4月29日诉至原审法院，提出上述诉讼请求。 2013年1月10日，被告桂投公司（发包人）与被告二建公司（承包人）签订《来宾市市本级廉租住房2012年建设项目施工合同》，约定：被告桂投公司将来宾市市本级廉租住房2012年建设项目Ⅰ标段（±0以上）主体建筑工程的土建、避雷及水电安装等施工图中全部工程发包给被告二建公司承包；其中合同专用条款第26.2条约定：工程承包范围内全部完成并经过验收合格后，工程款支付至合同价款的85％暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算后28天内，除扣留工程结算总价的5％作为保修金外，其余付清；工程质量保修书约定质量保修期屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为二年，质保期从工程竣工验收合格之日起计算；合同还对其他事项进行了约定。被告二建公司陈述其承接上述工程后，将工程劳务部分分包给南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司，同时将铝合金门窗制作与安装交给第三人林土寿进行实际施工，诉讼中，被告二建公司陈述其已经将工程款全部支付给林土寿，但是质保金未支付，建设方也未向其支付质保金；林土寿诉讼中陈述案涉工程款二建公司已经支付完毕，除了工程质保金未付；陈玲华诉讼中陈述其从林土寿处承接到案涉工程后，将工程转包给原告进行施工完成，除了工程质保金，被告陈玲华认可其已经收到了案涉工程项目的全部工程款。 2015年9月24日，来宾市市本级廉租住房2012年建设项目Ⅰ标段（±0.00以上主体建筑工程）1#～11#楼工程竣工验收合格。2018年6月19日，来宾市财政局下达来财建（2018）188号文件，确认来宾市本级廉租住房2012年建设项目Ⅰ标段（±0.00以上主体建筑工程）1#～11#楼工程最终结算价6098.19万元，截至法庭辩论终结前，被告桂投公司累计向被告二建公司支付的工程款为56424752.86元，尚欠工程款4557147.14元未付，被告桂投公司庭审中陈述尚欠工程款为质保金，部分工程质保期为二年，部分工程质保期为五年，五年质保期尚未届满。 一审法院认为，从原告与被告陈玲华签订的《铝合金门窗制作安装合同》内容来看，该合同约定的工程内容为铝合金门窗的制作、安装，承包方式为包工包料，质量技术标准为建筑装饰装修工程质量验收规范等标准，故从合同的内容以及原告实际施工的工程内容来看，原告与被告陈玲华签订的上述合同属于建设工程中的装饰装修部分工程的施工，而我国法律明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效以及承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，原告与被告陈玲华签订的《铝合金门窗制作安装合同》涉及城镇住宅小区铝合金门窗制作与安装，而原告杨田富及被告陈玲华、第三人林土寿均无建筑工程施工企业资质，故原告与被告陈玲华之间属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，该合同属于无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付相应工程价款，然而本案工程经过分包、转包，原告仅与被告陈玲华之间存在合同关系，原告应依据其与被告陈玲华之间的合同约定享受权利并履行义务。因此，原告签订合同后已经依约完成合同义务，被告陈玲华亦与原告于2015年8月22日完成了结算，确认尚欠原告铝合金窗工程款835650元，故原告主张被告陈玲华支付铝合金门窗工程款，合理有据，原审法院予以支持，但应扣除被告陈玲华结算后支付的60000元，故被告陈玲华还应向原告支付的工程款为775650元。关于原告主张支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，再结合原告的主张，原审法院支持以775650元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年8月23日起计至款项付清之日止。被告陈玲华于2017年2月向原告支付过工程款，同时被告陈玲华之弟陈华福还于2019年1月25日向原告出具结算单确认尚欠工程款数额，故各被告辩驳原告的主张已经超过诉讼时效，原审法院不予采信。关于原告主张被告二建公司、桂投公司承担付款义务的主张。原审法院认为，从签订《铝合金门窗制作安装合同》到最终结算铝合门窗工程款，均是原告与被告陈玲华之间进行，即原告与被告陈玲华之间存在直接的合同关系，南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司代付的30000元款项，也是代被告陈玲华支付给原告，并不代表原告与被告二建公司存在直接的合同关系，而连带责任的承担必须有法律的明确规定或者当事人的明确约定，故原告主张被告二建公司承担连带清偿责任，没有合同依据，更无法律依据，原审法院不予支持。然而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，原告作为案涉铝合金门窗工程的实际施工人，对案涉工程的完工投入了材料、人工费等，工程也已经竣工验收合格，其有权主张项目发包人桂投公司在欠付工程款范围内承担给付责任，本案中，截至法庭辩论终结前，桂投公司作为项目发包人尚欠总承包方二建公司的工程款为4557147.14元（结算价60981900元-已支付工程款56424752.86元），而根据桂投公司与二建公司的合同约定，工程结算价的5％作为质保金，即质保金为3049095元（60981900元×5％=3049095元），因来宾市市本级廉租住房2012年建设项目Ⅰ标段（±0.00以上主体建筑工程）1#～11#楼工程于2015年9月24日竣工验收合格，部分工程五年质保期尚未届满，故被告桂投公司欠付到期工程款为1508052.14元（4557147.14元-3049095元=1508052.14元），因此，被告桂投公司作为项目发包人应在欠付工程款1508052.14元范围内向原告承担支付义务。另，被告二建公司、第三人林土寿、被告陈玲华均陈述除了质保金其已向其合同相对方付清铝合金门窗工程的工程款，但是却未提供相应合同、结算材料、充足的支付凭证予以证实，而原告所支出的人力、物力已经物化到案涉工程，案涉工程本应由被告二建公司施工建设，但其却将案涉工程进行违法分包，而后案涉工程被层层转包，故被告桂投公司在欠付工程款范围内向原告承担责任后，其有权从二建公司的应付工程款中予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告陈玲华向原告杨田富支付工程款775650元；二、被告陈玲华向原告杨田富支付上述工程款的利息（利息计算方式为：以775650元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年8月23日计算至款项付清之日止）；三、被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司在欠付工程款1508052.14元范围内对上述债务向原告杨田富承担支付义务；四、驳回原告杨田富的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于杨田富是否是涉案工程的实际施工人的问题。杨田富于2013年7月18日与陈玲华签订了《铝合金门窗制作安装合同》，于2015年8月22日与陈玲华签订了《来宾市长梅路廉租房工地铝合金窗结算单》。在结算之后，陈玲华于2016年2月6日通过南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司支付3万元给杨田富，并于2017年2月6日通过其弟陈华福支付3万元给杨田富。同时，分包工程给陈玲华的林土寿亦认可陈玲华实际参与涉案工程的施工。因此，杨田富实际施工了涉案工程的铝合金门窗工程，是本案的实际施工人。上诉人认为杨田富不是本案的实际施工人，理据不足，不予支持。同时，杨田富与陈玲华之间的结算时双方当事人的真实意思表示，没有违法法律法规的规定，应合法有效。 关于桂投公司是否对陈玲华尚欠杨田富的工程款承担连带责任的问题。本案中，桂投公司将涉案工程依法发包给二建公司，二建公司将部分工程违法分包给林土寿，林土寿将部分工程违法分包给陈玲华，陈玲华违法将铝合金门窗安装工程发包给杨田富。经过法庭调查，桂投公司除质保金外，尚欠二建公司工程款1508052.14元；二建公司、林土寿除质保金外均已将工程款付清给合同相对方。陈玲华、林土寿对陈玲华尚欠杨田富775650元工程款的事实并无异议。可见，陈玲华尚欠杨田富工程款775650元。上诉人认为陈玲华尚欠杨田富工程款的事实不清，理据不足，不予支持。因二建公司、林土寿已经付清款项给其合同相对方，桂投公司尚欠二建公司工程款的行为并不导致陈玲华无力支付杨田富工程款，且桂投公司与杨田富之间不存在合同关系，因此，桂投公司不应该在欠付范围内承担陈玲华尚欠杨田富的工程的法律责任。 一审中关于工程款利息的利率表述不当，应予以纠正。2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，对一审判决第二项予以变更。 综上所述，广西来宾市桂中投资发展有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，工程款利息的利率表述不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2009号民事判决第一、四项； 二、变更来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2009号民事判决第二项为：原审被告陈玲华向被上诉人杨田富支付上述工程款利息（利息以775650元为基数，自2015年8月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2009号民事判决第三项。 本案一审案件受理费13975元，公告费260元，合计14235元，由被上诉人杨田富负担833元（已交纳），由原审被告陈玲华负担13397元（于本判决生效后七日内交纳）；本案二审案件受理费18372元，由被上诉人杨田富负担（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年六月九日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐