上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初4833号原告：江苏地基工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道龙潭西路**。法定代表人：周曙东，董事长。委托诉讼代理人：杨建平，上海市同建律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆一杰，上海市同建律师事务所律师。被告：上海奉闵建设工程有限公司，住，住所地上海市奉贤区南桥镇金海路******-3/div>法定代表人：李善洲，董事长。委托诉讼代理人：李善跃，公司员工。委托诉讼代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。第三人：上海徽豪建设工程有限公司，住所地上海市，住所地上海市奉贤区南桥镇金海公路******-8法定代表人：吴孔涛。第三人：陈仁贵，男，1966年9月6日生，汉族，户籍地安徽省金寨县梅山镇潭湾社区**。委托诉讼代理人：陈逸峰，男，1986年1月7日生，汉族，户籍地上海市嘉定区江桥镇临洮路****，系陈仁贵女婿。原告江苏地基工程有限公司(以下简称“地基公司”)与被告上海奉闵建设工程有限公司(以下简称“奉闵公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法追加上海徽豪建设工程有限公司(以下简称“徽豪公司”)及陈仁贵作为第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告地基公司的委托诉讼代理人荆一杰，被告奉闵公司的委托诉讼代理人李善跃，第三人徽豪公司的法定代表人吴孔涛，第三人陈仁贵的委托诉讼代理人陈逸峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告地基公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告奉闵公司支付工程款人民币8,197,570.52元(以下币种均为人民币)；2、判令奉闵公司支付逾期付款利息(以8,197,570.52元为本金，按银行同期贷款利率自2016年2月1日起算至判决生效之日止)。事实和理由：2015年，奉闵公司承接上海市宝山区罗店大型居住社区经济适用房C9地块的基坑围护工程(以下简称“系争工程”)，并与陈仁贵协商将该工程交由陈仁贵以地基公司名义进行施工。奉闵公司与地基公司之间就系争工程未签订书面承包合同。地基公司完成所有施工后，。地基公司完成所有施工后于工程款，陈仁贵与奉闵公司协商以市场价格下浮26%进行结算。根据鉴定报告，系争工程造价为11,077,798元，下浮26%后为8,197,570.52元。奉闵公司曾于2016年1月19日向地基公司出具结算单，要求系争工程按总价2,809,577元进行结算，地基公司对该结算金额不认，地基公司对该结算金额不认可算单日期自2016年2月1日起算。综上，地基公司提出诉请如上。被告奉闵公司辩称，其从徽豪公司承接系争工程后，将工程转包给陈仁贵，与陈仁贵及地基公司之间均未签订过书面合同。就系争工程，只同意与陈仁贵进行结算。陈仁贵与奉闵公司之间存在多个工程转包、承包关系，除系争工程外，其他工程均是陈仁贵发包给奉闵公司，陈仁贵因这些工程尚欠奉闵公司工程款。双方口头约定将系争工程作价300万，扣除水电费后，剩余工程款抵扣陈仁贵欠付的工程款，具体结算金额以奉闵公司出具的结算单为准，故奉闵公司无需向陈仁贵支付工程款。此外，系争工程发生在2015年，地基公司起诉已超过诉讼时，地基公司起诉已超过诉讼时效作为审价依据，依据定额进行审价，但地基公司没有按图施工，双方也没有约定按照定额计价，鉴定结论不公平。第三人徽豪公司述称，上海市宝山区罗店大型居住社区经济适用房C9地块工程的发包方是上海宝顺置业有限公司(以下简称“宝顺公司”)，宝顺公司将整体工程发包给山东莱钢建设有限公司(以下简称“莱钢公司”)，并指定莱钢公司将系争工程分包给上海世建基础工程有限公司(以下简称“世建公司”)。徽豪公司借用世建公司的资质承包系争工程，对外以世建公司的名义进行施工和办理结算，但与世建公司之间没有签订承包协议。徽豪公司承接系争工程后将该工程整体转包给奉闵公司，双方之间就系争工程已经结算完毕，工程款在合同价300万的基础上扣除了水电费、混凝土费用及罚款等费用，最终确定的结算金额为2,880,259元，该款以往来债务相互抵消的方式结清，未实际支付。第三人陈仁贵述称，其与奉闵公司的李善跃是老乡。李善跃介绍系争工程让其施工，其以地基公司的名义进行施工，现场施工由其下面的管理人员张道春、张家财负责。其以及地基公司与奉闵公司之间未签订过书面协议。当时和李善跃口头协商工程量根据图纸确定，单价按照定额下浮26%-28%。完工后，其主张工程款八九百万，李善跃不同意。系争工程由地基公司垫资、以地基公司名义施工，工程款应由地基公司与奉闵公司结算。其曾将挂靠地基公司承接的其他案外工程转包给奉闵公司施工，就这些工程的结算问题，地基公司和奉闵公司在其他，地基公司和奉闵公司在其他法院有诉讼之间也不存在工程款相互抵消的情况。本院经审理认定事实如下：2015年3月27日，宝顺公司与莱钢公司就系争工程签订《宝山区罗店大型居住社区经济适用房C9地块基坑围护工程施工承包协议书》，约定由莱钢公司承包系争工程，承包方式为承包人包人工、包材料、包机械、包措施费等；计划开工日期2015年4月25日，计划竣工日期2015年5月24日；本工程暂定协议总价为3,968,440元，其中：1、分部分项工程费3,645,212.20元；2、措施费151,800元；1+2合计3,797,012.20元；3、约定费用1+2费率1%，金额为37,970.12元；4、税金1+2+3，费率3.48%，金额为133,457.38元。2015年4月10日，莱钢公司与世建公司签订《宝山区罗店大型居住社区经济适用房C9地块基坑围护工程施工承包协议书》，约定由世建公司承包系争工程；承包方式为承包人包人工、包材料、包机械、包措施费等；计划开工日期2015年4月25日，计划竣工日期2015年5月24日；协议价格3,929,148元，其中分部分项工程费3,645,212.20元、措施费151,800元，合计3,797,012.20元，费率为3.48%，税金132,136.02元。2015年8月13日，徽豪公司与奉闵公司签订《宝山区罗店大型居住社区经济适用房C9地块基坑围护工程施工承包协议书》，约定徽豪公司将系争工程转包给奉闵公司，承包方式为承包人包人工、包材料、包机械、包措施费等；计划开工日期2015年4月25日，计划竣工日期2015年5月24日；协议价格300万元，本工程采用固定总价(不含税金)包死，为奉闵公司完成本围护工程施工所需全部措施费用的总计。奉闵公司承接系争工程后，将该工程整体转包给陈仁贵，并由陈仁贵以地基公司名义进行施工。陈仁贵及地基公司均未与奉闵公司签订过书面承包合同。2015年7月30日，系争工程施工完成。另查明，2016年12月9日，上海东方投资监理有限公司出具《宝山区罗店大型居住社区经济适用房C9地块基坑围护工程竣工结算审价报告》，载明：受宝顺公司委托对系争工程竣工结算造价进行了审核，现将审核情况报告如下：审价内容为山东莱钢公司编制的系争工程土建专业的结算；审核依据为2015年3月27日的工程施工合同、工程变更签证资料及工程结算书、现场踏勘资料等；审核结论为本工程送审工程结算总造价为4,719,000元，经与建设单位、施工单位核对确认，该工程结算总造价确定为4,275,490元。同日，宝顺公司与莱钢公司签订《上海市建设工程竣工结算价确认单》，载明，基坑围护工程竣工结算确认价为4,275,490元。2015年11月10日，徽豪公司(甲方)与奉闵公司(乙方)签订《工程量签证、决算单》，载明系争工程于2015年8月全部施工完毕，完成工作量及结算方式如下：一、甲支付给乙：1、总价包干300万元；2、4-6#楼之间围护抢险损失人、材、机费用合计10,000元；3、1-3#楼之间围护设计变更所增加H500*300型钢38.7吨，合计38,700元；4、1-3#楼之间围护设计变更所增加H500*300型钢超期75天，合计8,707元；综上合计1+2+3+4=3,057,407元。二、乙支付给甲：1、水电费合计137,148元(总包结算价)；2、第一次护坡塌方支付监理及质监站小费20,000元；3、4-6#楼之间围护抢险提供挖机等费用合计10,000元；4、坑内压顶全部未施工，支付监理及总包小费合计10,000元；综上合计1+2+3+4=177,148元。总计一-二=2,880,259元。2015年12月28日，徽豪公司向奉闵公司出具签证单，载明，由徽豪发包给奉闵的宝山C9地块由徽豪代奉闵付给混凝土款13,275元，此款从徽豪付给奉闵工程款中扣除。奉闵公司在该签证单上盖章确认。审理中，徽豪公司及奉闵公司一致表示，因奉闵公司尚欠徽豪公司债务，故工程款以奉闵公司的欠款抵扣，徽豪公司实际未支付相关款项，奉闵公司也无需向徽豪公司开具发票。关于决算单中“乙支付给甲”的第2、3、4项费用共计4万元的付款凭证，徽豪公司表示，该费用是徽豪公司请相关单位人员吃饭支出的费用，没有相关凭证。双方还确认，徽豪公司法定代表人吴孔涛与奉闵公司委托诉讼代理人李善跃之间系姻亲关系，李善跃的女儿系吴孔涛的儿媳。2016年1月19日，奉闵公司向地基公司出具结算材料，载明：一、工程款包干价300万元。二、支付给甲方款项明细如下：1、水电137,148元；2、第一次护坡塌方支付监理及质监站小费20,000元；3、4-6楼之间围护抢险提供挖机等费用10,000元；4、坑内压顶全部未施工，支付监理及总包10,000元；5、混泥土费用13,275元；(1+2+3+4+5)=190,423元。一、－二、=总合计2,809,577元。该结算单中未有地基公司盖章，但第5项“混泥土费用13,275元”处有张道春签名。奉闵公司表示，张道春系代表陈仁贵签字，其认可混凝土费用13,275元，不认可其他四项扣除费用。陈仁贵及地基公司表示，张道春在混泥土费用处签字仅表示认可混泥土费用13,275元，并非认可该结算清单金额，地基公司同意从诉请主张的，地基公司同意从诉请主张的工程款中扣除该混凝土费用因时间久远无法核实，但实际施工确实产生了水电费，故水电费137,148元也同意扣除。关于莱钢公司与世建公司之间就系争工程的结算情况。2020年3月28日，莱钢公司向本院出具情况说明，载明：莱钢公司施工的宝山区罗店大型居住社区经济适用房C9地块项目已于2016年12月23日竣工验收交付业主，项目基坑围护工程由总包单位莱钢公司专业分包给世建公司，分包合同金额3,929,184元。最终结算金额尚未出报告，但与世建公司已沟通确认，按照莱钢公司已支付的4,089,076.09元，莱钢公司不再欠付其工程款。针对该情况说明，本院于2020年4月10日通知世建公司到庭发表意见并制作谈话笔录。世建公司表示，认可该情况说明的内容，认可与莱钢公司之间就系争工程的结算金额为4,089,076.09元，该金额系莱钢公司在与宝顺公司结算的427万余元基础上扣除了其应交纳的税金、水电费以及向世建公司收取的1%管理费后的金额，世建公司也向莱钢公司开具了工程款发票，发票金额与最终结算金额相差两三万元属于正常情况。世建公司同时向本院提供了其开具给莱钢公司的建筑业统一发票及增值税普通发票，发票总额为4,125,823.11元。关于世建公司与徽豪公司就系争工程的关系及结算问题。在2020年4月10日的谈话笔录中，世建公司表示，系争工程是徽豪公司借用世建公司的资质承包，以世建公司的名义进行施工，世建公司就工程款直接与徽豪公司的法定代表人吴孔涛个人结算，世建公司收到4,089,076.09元工程款后扣除2%的管理费及3.48%的税金后，剩余工程款直接支付给吴孔涛。徽豪公司及吴孔涛对世建公司的上述陈述予以认可。再查明，本案诉讼前，奉闵公司曾就多起建设工程分包合同纠纷及建设工程施工合同纠纷向嘉定区人民法院及浦东新区人民法院提起诉讼，要求地基公司支付型钢打拔工程款，案号分别为(2018)沪0114民初8822号【重审案号(2019)沪0114民初13641号】，(2018)沪0114民初8823号【重审案号(2019)沪0114民初13642号】及(2018)沪0115民初27874号【二审案号(2019)沪01民终12988号】。上述三起案件上诉后，二审均裁定撤销一审判决、发回重审。2020年1月17日，嘉定区人民法院作出(2019)沪0114民初13641号、13642号重审判决，认定，2017年1月5日，陈仁贵代表上海第一海洋地质工程有限公司与奉闵公司就包含该两案争议工程在内的多个工程进行结算并签署《汇总》，载明除宝山罗店项目外的37个工程的工程款总计20,695,757元。2011年至2019年期间，陈仁贵向奉闵公司支付工程款共计16,505,705元(不包含杨浦阳光城项目、宝山罗店项目工程款)。本案审理过程中，奉闵公司起初不认可2016年1月19日的结算材料上加盖的奉闵公司公章的真实性，并申请进行公章鉴定。地基公司为证明公章的真实。地基公司为证明公章的真实性的公章与2015年12月28日签证单上奉闵公司公章是否一致进行鉴定。本院根据双方申请于2019年4月24日委托司法鉴定科学研究院就公章问题进行司法鉴定。2019年6月24日，鉴定单位出具司法鉴定意见书，鉴定意见为结算材料上的奉闵公司印章与签证单上的奉闵公司印章为同一枚印章盖印形成。而奉闵公司经多次催促拒不支付鉴定费用，并于2019年6月20日撤回鉴定申请，同时认可结算单上奉闵公司公章的真实性。地基公司为此支付鉴定费用。地基公司为此支付鉴定费用24div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>审理中，本院根据地基公司的申请，委托上海同济工程咨询有限公司(以下简称“同济公司”)就系争工程造价进行司法鉴定。鉴定意见为系争工程造价11,077,798元。地基公司对鉴定报告没有异。地基公司对鉴定报告没有异议认为鉴定单位系根据竣工图纸及定额进行审价，但陈仁贵并未按图施工，双方也未约定工程款按定额计价。地基公司表示，审价依据的。地基公司表示主方宝顺公司调取的，图纸中盖有宝顺公司的公章，地基公司曾向宝山区城市建，地基公司曾向宝山区城市建设档案馆调取竣工图的竣工图，档案馆工作人员建议地基公司向业主方调取竣工图。奉闵公司表示，对于地基公司取证过程及图纸形式上的真实性不持异议，但竣工图纸不能作为认定案件事实及鉴定的依据，图纸在工程项目实务中仅作为备案资料之用，无法反映实际施工情况。鉴定单位表示，系争工程所涉房屋已经整体完工，基坑围护工程是隐蔽工程，现场不具备勘测条件，只能根据竣工图纸确定工程量。因双方就系争工程未签订书面合同，故只能依据市场信息价、上海市2000定额及政策文件规定确定单价。鉴定费用122,438元由地基公司支付。审理中，针对宝顺公司与莱钢公司、莱钢公司与世建公司、世建公司与徽豪公司以及徽豪公司与奉闵公司之间就系争工程的结算金额，地基公司及陈仁贵表示，对，地基公司及陈仁贵表示无异议，但对结算金额本身有异议。宝顺公司与莱钢公司系关联公司，双方间合同约定的工程款金额及实际结算金额均明显低于市场价格及地基公司实际支出的成本价格。世建公司、徽豪公司与奉闵公司之间及奉闵公司与地基公司之间就系争工程的转包合同均为无效合同，所以世建公司与徽豪公司及徽豪公司与奉闵公司之间的结算价格均不能作为奉闵公司与地基公司之间就系争工程的结算依据。关于地基公司为系争工程实际支出的成本情况，地基公司及陈仁贵表示没有，地基公司及陈仁贵表示没有具体证据证明价报告可以作为证据。本院认为，根据我国法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据相关当事人的庭审陈述及提供的证据可以查明，系争工程系奉闵公司从徽豪公司处承接后整体转包给地基公司，并由陈仁贵借用地基公司的施工资质实际承接并完成施工。上述当事人间虽未签订书面的施工合同，但就系争工程已成立事实上的施工合同关系，且该施工合同关系因违反法律法规规定，应属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。奉闵公司提供的结算单中仅有其一方盖章，无法证明其与地基公司或陈仁贵之间就系争工程已进行过结算并就工程款达成一致，故奉闵公司关于应按结算单金额进行结算以及地基公司的诉讼请求超过诉讼时效等抗辩意见，本院不予采信。关于工程款的结算主体，陈仁贵及地基公司庭审中一致表示工程款由地基公司与奉闵公司进行结算，奉闵公司自行出具的结算单抬头也载明是出具给地基公司，故由地基公司向奉闵公司主张工程款并无不当。关于奉闵公司应付的工程款金额。工程价款因施工工艺、施工组织、原材料等多方面因素影响，可能造成实际价款差异较大，通常情况下若双方对价款约定不明，一般可通过审价以市场价或定额价确定工程价款。但本案中根据当事人提供的宝顺公司与莱钢公司、来莱钢公司与世建公司以及世建公司与徽豪公司之间的结算资料来看，若按审价报告进行结算，明显不符合建设工程施工中层层转包，层层压价的现实状况，且本案所涉相关单位或个人均是工程施工的专业单位或专业人员，深谙行业内幕和实际状况。在莱钢公司与世建公司的分包合同约定价款仅为392万元的情况下，奉闵公司不可能高于此价格将系争工程转包给地基公司，地基公司也不可能主动以高，地基公司也不可能主动以高于此价格的工程款承接系争工程竣工图纸作为审价依据，未现场勘查，也无相关施工合同作为依据。故若以审价报告作为奉闵公司与地基公司间就系争工程的结算依据，明显有违常理也违背公平原则。而从莱钢公司、世建公司、徽豪公司及奉闵公司的结算资料来看，首先，世建公司与徽豪公司及吴孔涛均确认，就系争工程系以莱钢公司支付给世建公司的工程款4,089,076.09元扣除2%的管理费及3.48%的税金后直接支付给吴孔涛。世建公司也提供了其开具给莱钢公司的工程款发票，而世建公司与徽豪公司之间系借用资质关系，收取管理费亦属行业惯例，故双方确认的工程款结算方式及结算金额较为合理可信，本院予以采信。其次，关于徽豪公司与奉闵公司之间的结算价款，鉴于徽豪公司负责人与奉闵公司负责人系亲戚关系，双方间的承包协议亦因非法转包而无效，且双方也确认相关工程款并未实际支付，故双方决算单中确定的工程款金额，其真实性难以采信。综上，本院认为，以莱钢公司与世建公司之间确定的工程款结算金额扣除3.48%的税金及2%的管理费，余额作为奉闵公司与地基公司之间的结算依据更符合本案实际情况及公平原则。关于奉闵公司出具的结算单中所涉的扣款项。首先，关于水电费，因莱钢公司在与世建公司结算工程款时已扣除水电费，本院已确认以莱钢公司与世建公司间的结算金额作为奉闵公司与地基公司间的结算依据，故水电费用无需再次扣除。其次，关于混凝土费用，徽豪公司已提供签证单证明垫付了混凝土费用13,275元，地基公司庭审中也表示同意，地基公司庭审中也表示同意扣除该笔费用于其他扣款项，奉闵公司未能提供垫付或支出相关费用的签证单或付款凭证，徽豪公司也表示相关费用是请客吃饭支出的费用，没有相关凭证，故奉闵公司要求扣除，本院不予支持。综上，本院确认奉闵公司就系争工程应支付给地基公司的工程款金额为3,851,719.72元。因奉闵公司就系争工程的应付工程款系在本案审理中予以确定，此前双方也未就工程款结算金额及支付时间达成一致，故地基公司要求奉闵公司支付工程款利息，本院不予支持。奉闵公司主张曾与陈仁贵口头约定，系争工程的工程款以陈仁贵其他工程欠付奉闵公司的工程款相抵扣。陈仁贵对此不予认可。奉闵公司亦未提供充分证据证明。而其他案件的裁判文书也载明所涉工程的结算问题并不包含杨浦阳光城项目及系争工程的工程款。故本院对奉闵公司的上述主张不予采信。就其他工程的结算问题，奉闵公司应与陈仁贵或地基公司另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海奉闵建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告江苏地基工程有限公司工程款3,851,719.72元；二、驳回原告江苏地基工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68,130元，由原告江苏地基工程有限公司负担30,516元，被告上海奉闵建设工程有限公司负担37,614元；鉴定费146,938元，由原告江苏地基工程有限公司与被告上海奉闵建设工程有限公司各半负担；保全费5,000元，由被告上海奉闵建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 力审 判 员  童翔燕人民陪审员  时金兰二〇二〇年六月四日法官 助理  张雨柏书 记 员  张紫嫣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。