山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1774号 上诉人（原审被告）：青州市金玉混凝土有限公司，住所地：青州市益都街道办事处东黄村，统一社会信用代码：913707816635068035。 法定代表人：刘洪福，经理。 委托诉讼代理人：卜祥鸿，山东闻法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东潍微科技股份有限公司，住所地：青州市益王府北路**，统一社会信用代码：91370700729248019Y。 法定代表人：潘柯，董事长。 委托诉讼代理人：李云云，女，本单位职工。 委托诉讼代理人：熊学军，北京市中盾律师事务所律师。 上诉人青州市金玉混凝土有限公司（以下简称金玉公司）因与被上诉人山东潍微科技股份有限公司侵权责任纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金玉公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间的买卖合同纠纷案件，上诉人在提起诉讼时已向法院申请了诉讼保全，而潘柯与孙保平的通话系在提起诉讼之后，一审以结果评判先前行为是否适当缺乏依据。2、仅凭潘柯与孙保平的通话录音并不能确定系上诉人拿错了合同而起诉。在双方买卖合同纠纷案件起诉后，被上诉人提供了录音证据，法院在对全案证据予以综合审查情况下作出(2016)鲁0781民初6065号民事判决书，判决被上诉人承担支付货款的法律责任。该案发回重审后，上诉人申请依法追加宫树祥作为被告参加诉讼，宫树祥提供了2013年10月24日青州市建筑有限公司委托其以该公司名义签订潍微公司智能抄表大厦建设工程施工投标文件、签署合同和处理有关事宜的委托书及青州市建筑有限公司与潍微公司签订的建设工程施工合同（合同中载明宫树祥为潍微公司抄表大厦建设工程的项目经理），在此之前，上诉人对该事实并不知情。至此，我公司才意识到起诉潍微公司可能主体有误，依法申请追加青州市建筑有限公司参加诉讼。诉讼过程系事实查明的过程，在被上诉人与上诉人签订了书面买卖合同且未提供充分证据证明其并非买卖合同主体的情况下，上诉人依据合同作出了错误的判断。即便是法院，同样也作出了错误的判决，这都是正常的，并非上诉人刻意为之。3、不能将孙保平的个人承诺等同于公司行为。潘柯与孙保平的录音资料系在孙保平不知情的情况下偷录的，证据来源不合法，能否作为证据使用暂且不论，孙保平系本案的案外人，其虽系上诉人的监事，在公司管理上负有一定的职责，但对外并不能全权代表公司，其在录音资料中的表述只是个人的看法和观点，一审以孙保平的个人承诺等同于公司行为是错误的。4、上诉人并非恶意诉讼，(2019)鲁07民终2380号民事判决书已对此作出认定。根据民事诉讼法司法解释第九十三条第五项规定，生效法律文书确认的事实应作为本案定案依据。5、上诉人以被上诉人为被告提起诉讼，是因被上诉人在买卖合同上加盖了公章，使上诉人误认为被上诉人就是混凝土的购买人，诉讼的形成系因被上诉人对自己的公章管理不严造成的，相应责任及损失应由其自己承担。第二、一审既然认定被上诉人“除提交招标公告以及两份购买标书费用证据外，并无其他证据证明双方买卖合同纠纷案件诉讼与不能中标之间的因果关系，以及以此造成招标损失的实际数额，应承担举证不充分的法律后果”，就应依照民事诉讼法司法解释第九十条规定依法驳回被上诉人的诉讼请求，但一审却判令上诉人赔偿被上诉人经营利益损失300000元，系主观臆断，明显偏袒被上诉人。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 潍微公司辩称，一、上诉人的起诉行为存在主观恶意，从合同签订过程、合同付款情况、起诉过程以及知道过错后的行为等角度看，上诉人在整个买卖合同诉讼过程中的行为系“为谋取自己的非法利益而故意实施有损他人权益的行为”，主观上存在故意，系非诚信诉讼行为，甚至是恶意诉讼。从上诉人的“申请保全行为”看，亦存在主观恶意，其第二次申请保全的行为对被上诉人具有非常明显的恶意，被上诉人的商誉因此受到严重的负面影响。二、由于上诉人的非诚信诉讼，使被上诉人陷入不讲诚信的“老赖”境地，导致十七次投标不能参加，因为招标方对“投标人资格、能力和信誉”有明确要求，即“投标人须承诺近三年没有因投标人违约引起的合同中止、纠纷、争议、仲裁和诉讼记录”。因上诉人的非诚信诉讼和查封，导致包括中国裁判文书网等众多网站上都有被上诉人账户、财产被冻结的民事裁定书、诉讼记录等信息，这些司法风险的负面信息，直接将被上诉人挡在了招标大门外，一个行业中标率最高的优势企业因此无法投标。被上诉人一审提交了相关证据证明因上诉人的非诚信诉讼行为给被上诉人造成毛利润损失达4017200元。一审综合考虑本地社会经济发展状况、企业经营状况及上诉人的承受能力、主观过错等因素，对被上诉人的损失予以酌情认定，并非主观臆断，系法律赋予法院的正当司法权力。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉诉，维持原判。 潍微公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金玉公司赔偿损失4047200元（其中招标损失4017200元、律师费支出30000元）；2、诉讼费由金玉公司负担。 一审法院认定事实：2013年10月24日，青州市建筑有限公司（以下简称青建公司）委托职工宫树祥以该公司名义签订潍微公司智能抄表大厦建设工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，法律后果由公司承担。2013年11月5日，青建公司与潍微公司签订建设工程施工合同，约定青建公司承建潍微公司的智能抄表大厦工程，工程开工日期为2013年11月10日、竣工日期为2015年6月30日，宫树祥为该工程项目经理。 2014年3月9日，青建公司与金玉公司签订预拌混凝土买卖合同，约定青建公司购买金玉公司生产的预拌混凝土用于潍微公司智能抄表大厦工程，宫树祥作为青建公司的委托代理人签字，加盖金玉公司公章并由公司监事孙保平签字。该合同签订后，金玉公司依约向青建公司提供商品混凝土。金玉公司因混凝土质量检测需要，经潍微公司同意，双方于3月13日签订预拌混凝土买卖合同一份，该合同买方处加盖有潍微公司公章，委托代理人处由宫树祥签名；卖方处加盖有金玉公司公章，委托代理人处由张鹏签名。该合同每页下方均载明“仅作建设方留存备案”字样。 2016年10月31日，金玉公司以潍微公司为被告向法院提起买卖合同纠纷诉讼，诉称：2014年3月14日至2016年3月29日期间，潍微公司购买其生产的商品混凝土，请求判令支付所欠货款1263601元、支付自2016年10月29日至判决确定的付款之日逾期付款利息并负担一切费用。法院于2017年1月4日作出（2016）鲁0781民初6065号民事判决，判决潍微公司支付金玉公司货款1263601元并赔偿逾期付款违约金、驳回金玉公司的其他诉讼请求。潍微公司不服该判决提起上诉，二审法院经审理认为原审认定事实不清，于2017年10月20日作出（2017）鲁07民终3113号民事裁定，撤销上述判决并发回重审。法院于2018年7月31日重审立案后，根据当事人申请分别于8月10日、9月28日追加宫树祥、青建公司参加诉讼，并于11月22日作出（2018）鲁0781民初4100号民事判决，判决青建公司支付金玉公司货款1263601元并赔偿逾期付款违约金、驳回金玉公司的其他诉讼请求。青建公司不服该判决提起上诉，二审法院经审理于2019年6月28日作出（2019）鲁07民终2380号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 在（2016）鲁0781民初6065号案件审理过程中，法院根据金玉公司的申请，于2016年10月31日作出（2016）鲁0781民初6065号民事裁定，保全潍微公司部分不动产、银行存款；金玉公司于2017年2月8日请求解除对上述不动产的查封，法院同日作出（2016）鲁0781民初6065号之一民事裁定，解除对潍微公司鲁（2016）青州市不动产权第××号不动产权登记证书项下不动产的查封；金玉公司于2017年2月24日申请解除对潍微公司银行存款的冻结，法院同日作出（2016）鲁0781民初6065号之二民事裁定，解除对潍微公司银行帐户存款140万元的冻结。在（2018）鲁0781民初4100号案件诉讼中，法院于2018年7月31日作出（2018）鲁0781民初4100号民事裁定，裁定查封申请人金玉公司担保车辆三辆，查封被申请人潍微公司财产及存款，但上述裁定未实施。以上保全裁定在中国裁判文书网发布，水滴信用、天眼查、企查查等网站转载。 另查明，国家税务总局青州市税务局第二税务分局确认潍微公司《小企业会计准则利润表月报》（税款所属期自2016年12月1日起至2016年12月31日），该报表载明，潍微公司营业收入年累计金额为42587249.71元，年累积营业利润为－426160.58元，年利润总额为670559.17元，年净利润为538509.11元。 2017年8月，西宁供水（集团）有限责任公司发布三供一业户表（水表）改造及二次供水设备项目、供货厂家入围名录招标文件，其中要求投标人提供近年发生的诉讼及仲裁情况。潍微公司于8月14日支付标书费1200元，但未参与投标。2017年11月，杭锦后旗水务局发布农村供水入户水表工程采购标段招标文件，其中要求投标人提交不良记录、近来牵涉的重大诉讼案件等情况。12月11日，潍微公司支出招标文件购买费1500元，但未参与投标。2017年2月14日，潍微公司因与金玉公司买卖合同纠纷案件向山东潍青律师事务所支付民事代理费30000元。 还查明，2016年11月9日上午，潍微公司董事长潘柯就金玉公司错误起诉潍微公司电话联系金玉公司监事孙保平，孙保平认可其与宫树祥分别代表金玉公司、潍微公司签订混凝土买卖合同，该合同是为应付质监站对金玉公司所产混凝土备案检验，起诉（买卖合同纠纷）时，业务员看着有个盖章的合同就一块给了律师、自己不知道就起诉了，并答应下午解决。当日下午，潘柯再次联系孙保平，孙保平言明起诉不是针对潍微公司，主要是对宫树祥、督促宫树祥抓紧结账。11月10日上午，宫树祥就金玉公司起诉潍微公司给孙保平打电话，孙保平表示“你看看和小张商量商量达个协议后快给人家解了吧”（指宫树祥和金玉公司张鹏协商达成付款协议后给潍微公司解除查封）。11月11日上午，宫树祥就解除查封一事再次致电孙保平，孙保平表示“你先写个东西以后我叫他们撤诉，撤诉后再找他（指潍微公司）给写上担保，起码得保证到时候他给你钱后你得给我钱啊”“我和律师说说，你直接找律师打好协议，我叫他给你解开，然后你再和潘总说说，叫他给写个担保函”。当日下午，宫树祥就付款、解封事项再次联系孙保平，孙保平同意和金玉公司刘总沟通。 又查明，潍微公司成立于1996年5月13日，经营范围包括：水表生产，工业控制计算机及软件、电气设备、自动化仪表仪器及远程抄表控制系统的研发、生产、销售及安装服务，给水排水工程设备、环保节能设备、水处理设备、污水处理设备、材料的销售、技术开发、生产及服务，计算机信息系统集成及软件设计开发，系统集成应用相关的智慧监控系统、水表调度系统、报装系统、智慧水务平台建设、互联网平台建设，水表技术研发，生物科技产品研发、销售及生产，自有不动产销售及租赁。潍微公司是《民用建筑远传抄表系统》JG/T162参加企业单位，获多项管理认证和专利技术，多次获评示范企业，中央电视台《品质》栏目曾以《远传之路》报道潍微公司。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。民事权益包括民事权利和民事利益两方面。本案中，潍微公司经过多年经营，部分产品在行业内处于领先并获评优势企业，取得了一定商业信誉，这种商誉属于潍微公司的民事利益。本案焦点问题是金玉公司在青建公司实欠货款的情况下，以买卖合同起诉潍微公司是否构成民事侵权。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，潍微公司与金玉公司所签预拌混凝土买卖合同系金玉公司为质检部门进行混凝土质量检测提供的材料，合同每一页都注明“仅作质检用”，双方之间未实际发生买卖混凝土业务，该事实已经（2018）鲁0781民初4100号、（2019）鲁07民终2380号民事判决书确认。金玉公司在得知自己错拿合同起诉、潍微公司法定代表人潘柯主动与其协商后，在缺乏提起诉讼和申请财产保全适当性和必要性的情况下，不按承诺撤回起诉并解除财产保全，是对《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诚实信用原则的违反，这一违法行为客观上给潍微公司的经营造成了一定影响，金玉公司提起诉讼的后续行为属于非诚信诉讼行为，构成对潍微公司商誉的侵害。因此，金玉公司关于潍微公司被起诉系其自身原因造成、相应法律责任应由自己承担的答辩理由，以及潍微公司起诉金玉公司系滥用诉权、恶意诉讼等答辩理由均不能成立，不予支持。金玉公司虽主张（2019）鲁07民终2380号民事判决书已认定其不构成恶意诉讼，但该意见系在金玉公司起诉潍微公司、青建公司、宫树祥买卖合同纠纷一案中针对青建公司关于金玉公司起诉青建公司系恶意诉讼这一主张作出的认定，与本案潍微公司的主张并无关联性，对金玉公司以此为由所作抗辩不予支持。赔偿损失是侵权责任的主要形式。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，“加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”本案中，潍微公司为应对金玉公司起诉而支付给山东潍青律师事务所的代理费30000元，系因金玉公司侵权给潍微公司造成的直接损失，对潍微公司的该诉讼请求予以支持。侵权责任不仅具有填补损失的功能，还具有平衡社会利益的作用。故，非诚信诉讼行为致受害人的损失不仅应当包括直接的财产损失，亦应包括因名誉和商誉损害而引起的社会评价降低而致的经营利益损失。根据民事诉讼举证责任分配原则，潍微公司对其有标必夺、中标率最高及以此为依据要求招标损失4017200元的主张负有举证责任。《中华人民共和国招标投法》对招标、投标、开标、评标和中标进行了法律规制，获取招标文件是进行投标的基础，但能否中标受投标、开标、评标等环节诸多因素影响，并受市场、经营等多种原因作用，投标未必中标、中标未必赢利。本案中，“有标必夺、中标率最高”固然可以被作为企业价值追求或经营理念，但并不能以此作为核算潍微公司招标损失的依据。并且，潍微公司主张购买招标文件后，发现大部分招标文件都要求三年内无诉讼案件、合同纠纷和仲裁，去解释也没有用，导致7家公司发布的招标没有报上名，但其庭审中亦认可另有10家招标公司经做工作找关系也报上了名，最终还是有两家评分很高却因有诉讼案件落选。本案中，潍微公司除提交招标公告以及两份购买标书费用证据，并无其他证据证明双方买卖合同纠纷案件诉讼与不能中标之间的因果关系以及因此造成招标损失的实际数额，故其应承担举证不充分的法律后果。但是，金玉公司因非诚信诉讼行为与潍微公司经营利益损失存在相当因果关系，故应综合考虑本地社会经济发展状况、潍微公司的企业经营状况以及金玉公司的承受限度和主观过错，对潍微公司因金玉公司不诚信诉讼所造成的经营利益给予必要的、适当的保护。金玉公司虽称利润月报表系潍微公司单方报到税务局、不能真实反映其毛利润情况，但经税务机关认可的该表从形式要件上符合诉讼证据的要求，可以作为潍微公司2016年经营收入、净利润等情况的认定依据。综合考量以上因素，酌定金玉公司赔偿潍微公司经营利益损失300000元。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条、第一百七十九条，以及有关民事法律法规规定，判决如下：一、青州市金玉混凝土有限公司赔偿山东潍微科技股份有限公司律师代理费、经营利益损失共计330000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回山东潍微科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39178元，由山东潍微科技股份有限公司负担32928元，青州市金玉混凝土有限公司负担6250元。 二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，二审双方争议的焦点问题有两个：一是金玉公司对潍微公司的诉讼行为是否属于非诚信诉讼行为并对潍微公司构成侵权，二是一审关于损失数额的认定是否适当。 关于第一个焦点问题。综合分析当事人陈述（相关合同的签订、履行等陈述）、潍微公司法定代表人潘柯与金玉公司监事孙保平的沟通内容、2014年3月9日的预拌混凝土买卖合同（加盖青建公司与金玉公司公章）、2014年3月13日的预拌混凝土买卖合同（加盖潍微公司与金玉公司公章，注明“仅作建筑留存备案”）等证据，能够认定金玉公司对混凝土的实际买受人为青建公司、与潍微公司签订买卖合同的目的（即作建筑留存备案）系明知及潍微公司在金玉公司提起诉讼之初即对诉讼、保全等行为提出异议并与金玉公司积极协商沟通等事实。金玉公司在明知上述事实，且潍微公司已积极与其沟通协调并在诉讼中提出相关抗辩的情况下，其在（2016）鲁0781民初6065号案件中不变更或增加诉讼请求，仍坚持要求潍微公司承担相应责任并申请财产保全。综合分析上述诉讼行为的主观动机、行为过程、相关裁判文书公开产生的影响力及潍微公司经营范围和特点等因素，应认定金玉公司针对潍微公司提起的买卖合同诉讼违反诚实信用原则、属于非诚信诉讼行为且该行为客观上对潍微公司的商业信誉及经营（参与招投标等）造成了一定影响。一审认定金玉公司的行为属于非诚信诉讼行为并对潍微公司构成侵权有事实依据，不违反法律规定，本院予以支持。 关于第二个焦点问题。市场经济体制下，作为市场主体的企业，商业信誉是参与市场公平竞争的基石。经济活动中，因商业信誉受到侵害，给企业造成的损失通常难以估量。司法实践中，当事人因商业信誉受损诉至法院要求侵权人赔偿损失，受损方对实际损失的举证往往较为困难，损失数额亦难以界定。在此情况下，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失的一方当事人不公平，容易导致利益失衡。根据合同法及民法总则确立的公平原则，从平衡双方当事人利益的角度出发，综合考虑各方面因素，由法官依自由裁量权对损失酌情予以确定，既不违反法律规定，亦不影响裁判的统一性和严肃性。本案中，基于前述认定的事实，结合潍微公司客观存在因系诉讼案件当事人而丧失投标资格或在投标中落选等事实，一审综合考虑本地社会经济发展状况、潍微公司的企业经营范围和特点、金玉公司的主观过错及企业承受能力等因素，经审委会研究确定由金玉公司赔偿潍微公司经营利益损失300000元并无不当，本院予以支持。金玉公司对潍微公司因诉讼而实际支出的30000元律师费并未提出异议，本院直接予以认定。 综上所述，上诉人金玉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人青州市金玉混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年六月二日 书记员 张瑞丰