宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）宁04刑终40号之二   原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）明如林，男，1974年5月14日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，回族，初中文化，个体司机，公民身份号码XXX。户籍地固原市原州区，捕前住固原市原州区。2018年12月24日因涉嫌犯诈骗罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2019年1月3日被固原市公安局原州区分局取保候审，2019年6月18日被固原市原州区人民检察院取保候审，2019年11月28日被固原市原州区人民法院取保候审。2020年1月17日由固原市原州区人民法院作出逮捕决定，同年1月22日由固原市公安局原州区公安分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。   辩护人张涛，宁夏平朔律师事务所律师。   宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人明如林犯诈骗罪一案，于2020年1月16日作出（2019）宁0402刑初696号刑事判决。宣判后，原审被告人明如林不服，提出上诉。因受新冠状病毒肺炎疫情影响，2020年3月11日，本院裁定本案中止审理。中止情形消失后，本院于2020年6月15日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2016年1月，被告人明如林和被害人马某通过微信群认识，同年3月，通过电话联系，明如林告诉马某固原市的出租车一辆大约为20万元，两人约定由被告人明如林给被害人马某在固原代替购买出租车，2016年7月23日，被告人明如林与马某1协商，以21万元价格代替马某购买马某1所有的XXX号出租车，由明如林将马某1中国农业银行XXX的账号发给马某，随后由马某妻子马某2向该银行账号上转账21万元。后由明如林于2017年3月17日将该车报废，车号更新为XXX号。2016年7月25日，被告人明如林称又替马某购买一辆价值22.5万元的出租车，并且称将车辆都换成新车，被害人马某于当日向明如林提供的自己农行XXX账号上转入37万元。2017年4月16日，经马某催问车辆经营状况，被告人明如林向马某发送了XXX号、XXX号两辆出租车的照片，称车户都在明如林名下，等马某到固原时予以过户，现在车辆对外出租。2017年7月被害人马某到固原多次要求明如林将两车过户并索要租金，但被告人明如林均未能给付。2017年4月12日被告人明如林将XXX号车辆以27.7万元出售给马某3所有，XXX号出租车属于张某所有，该车未向明如林出售过。2017年8月5日，经马某索要，被告人明如林向马某转账10万元，后被告人明如林向马某借款5万元。2019年1月4日，被告人明如林家属退赔被害人马某53万元，取得被害人马某谅解。   上述事实，有经原公诉机关出示,并经一审质证、认证的书证、证人证言，被害人陈述、原审被告人明如林的供述与辩解等证据予以证实。   原审判决认为，被害人马某与被告人明如林口头约定，由其委托被告人明如林购买出租车，被告人明如林实际购买了XXX号出租车，并由被害人马某将购车款全部存入车辆出售人，后来被告人明如林将该车更新在自己名下，对车辆出售将出售所得款项据为己有，经被害人马某索要其不予返还。对此，被告人明如林的行为属于对委托他人代为保管财物拒不返还的占有行为，其对事实没有虚构，也未隐瞒真相，不属于诈骗行为。对委托购买第二辆出租车购车款37万元明如林指定存入其自己银行账户，其并未实际向他人购车，虚构了购买出租车的事实，并拍摄了别人名下的XXX出租车照片发送给被害人马某，用以掩盖其未实际购买出租车的欺骗行为，并对购车款挪作他用，在被害人马某索要时拒不退还。在该起行为中，被告人明如林虚构事实，隐瞒真相，并非法占有购车款拒不返还。因此，该行为符合诈骗犯罪构成，其行为构成诈骗罪，且数额巨大，因已退还被害人马某10万元，后来发生的借款5万元属于双方借贷行为，不应计入诈骗数额，因此被告人明如林在本案中诈骗数额为27万元，诈骗数额巨大。公诉机关指控被告人明如林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但指控诈骗数额特别巨大不能成立。被告人明如林到案后对基本犯罪事实能够供述，具有坦白情节，可以从轻处罚。案发后被告人明如林向被害人退赔诈骗款项，取得谅解，可对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人明如林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币壹万元；二、向被害人马某退赔被骗款项27万元（已退还）。   上诉人明如林的上诉理由是，一审认定案件基本事实错误，上诉人没有实施诈骗的主观目的及客观行为。1.马某转给上诉人的37万元是交由上诉人代为保管的财产，并非上诉人诈骗所得。因马某有急用上诉人向其退还10万元，剩余27万元由上诉人继续保管。后因上诉人银行贷款到期，上诉人擅自将该款用于偿还银行贷款。之后马某要求上诉人用该款项再购买一辆出租车经营，因上诉人已将该款挪用，无奈之下上诉人拍摄了别人名下的出租车照片发给马某，谎称该车是其为马某购买的出租车。因此，该27万元系马某主动交由上诉人代为保管，上诉人在占有该款前没有非法占有的主观目的，更没有基于非法占有的目的采用虚构事实、隐瞒真相等方式实施骗取该款的客观行为，不应认定为诈骗罪。2.上诉人虽有欺骗马某的行为，但该行为与诈骗罪的犯罪构成有着本质的区别。从诈骗罪的犯罪构成要件可以看出，诈骗罪中非法占有的目的及欺诈行为在前，获得财产在后。首先，涉案27万元系马某交由上诉人代为保管的，上诉人在合法占有该27万元之前没有非法占有该款的主观目的，更未实施任何欺诈行为骗取该款。其次，上诉人之后虽有欺骗马某的行为，但该欺骗行为是因上诉人将保管款项擅自挪用。这与诈骗罪中欺诈行为在前，获得财产在后的犯罪构成有本质区别，该行为系合法占有他人财物私自处分的行为，构成侵占罪。综上，一审法院对本案的基本事实认定错误，罪名定性明显不当。请求依法改判或发回重审。   辩护人的辩护意见是，1.上诉人在合法占有涉案27万元之前，没有非法占有该款的主观故意，也没有骗取该款的客观行为。一审判决认定的上诉人骗取被害人马某的27万元实际是马某转交给上诉人，让上诉人先行代为保管的财物。后因上诉人银行贷款到期，上诉人擅自将该款用于偿还银行贷款。之后马某要求上诉人用该款购买一辆出租车经营，因上诉人将该款挪用，无奈便拍摄了别人名下的出租车照片发给马某，称该车是其为马某购买的出租车。因此，该27万元是上诉人代为保管的款项，上诉人在合法占有该款前根本没有非法占有该款的主观目的，更没有基于非法占有的目的采用虚构事实、隐瞒真相等方式实施骗取该款的客观行为，不应认定为诈骗罪。退一步将，即使上诉人的行为构成犯罪，也应认定为侵占罪。2.一审认定上诉人构成诈骗罪证据不足。认定上诉人是否构成诈骗罪，重点在于综合全案证据审查马某向上诉人交付27万元的原由。若认定上诉人构成诈骗罪，必须有确实、充分的证据能够证明上诉人先虚构了代为购买出租车的事实。马某受骗后才交付了27万元购车款。而本案中能够反映出上诉人先虚构事实的证据仅有被害人马某的陈述及其妻子的证言，除此之外没有任何证据能够证明该事实。并且被害人马某的陈述及其妻子的证言也不符合常理。按照马某的陈述，其于2016年7月25日向上诉人转账37万元用于购买出租车，但其之后感觉被骗，为挽回损失，为何只要回10万元，而不是将37万元全部要回。其二，马某之前既然如此信任上诉人，为何在转账后10天就发现自己可能被骗。其三，既然马某已发现其被上诉人欺骗，又为何要在2016年8月10日再次向上诉人借款5万元。因此，上诉人明如林关于该笔37万元系其代为马某保管的供述更为合理。综上，应当认定上诉人不构成诈骗罪。   固原市人民检察院出具书面意见认为，一审认定事实清楚、定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审驳回上诉、维持原判。   经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。原判认定上诉人明如林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，有经一审举证、质证的下列证据予以证实：   1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及公安机关立案侦查的事实。   2.户籍证明，证明上诉人明如林案发时已达到法定刑事责任年龄。   4.微信记录，证明明如林微信昵称:水中鱼，微信号XXX，2017年3月12日，明如林拍视频称自已接了两辆车，是给被害人的;2017年4月16日，明如林通过手机微信给马某发送的两辆出租车车牌号照片(XXX、XXX)并发语音称车辆已经收拾好了;2017年5月18日，明如林发语音称车全部收拾好了，于5月10日正式运营并签了租车合同;2017年10月1日，被害人马某发微信向明如林确认两次转账购买出租车一事，并对两人之间的债务进行确认，明如林全部承认;2017年11月至2018年1月期间，马某在微信上多次向明如林要钱，明如林均以在忙为由推脱。   5.证明材料，证明（1）2018年1月31日明如林与马某签订证明:2016年马某转给明如林53万元委托购买出租车两辆(车号为XXX、XXX)，限定于2018年6月份转户给马某，如果不退还马某53万元，车户过清，马某再次向明如林付清所欠下的车款，以转账单为准；（2）2018年11月29日固原市原州区出租车有限责任公司XXX出租车车主张某1，该车于2017年4月13日入户车辆大架号XXX，发动机号XXX；（3）2018年11月29日固原荣丰汽车出租有限责任公司宁X**出租车，车主马某3，该车于2017年4月12日入户，车辆大架号XXX，发动机XXX。   6.银行交易明细清单，证明2016年7月23日，马某2向马某1转账21万元;2016年7月25日账户马某(XXX)转账给明如林(XXX)37万元;2016年8月5日，明如林账户向马某转账10万元;2016年8月28日，明如林向海某(XXX)转1万元;2017年8月10日账户(XXX)马某2转账给明如林(XXX)5万元。   7.旧车交易协议书，证明2016年7月25日甲方李某(XXX与乙方明如林(XXX)签订旧车交易协议书:乙方明如林以21万元整购买甲方李某的XXX出租车车户，2017年4月12日甲方明如林与乙方马某3签订旧车交易协议书:乙方马某3以27.7万元整购买甲方明如林的宁DT6**出租车车户，并于2017年5月8日ー次性向甲方付款。   8.机动车注销证明书，证明2017年3月17日，固原市公安局交通警察分局车管理科出具证明，证明宁DT1**号轿车报废，所有人为固原荣丰出租有限公司。   9.证人张某1的证言，证明XXX出租车车户在张某1名下，其不认识明如林。   10.证人马某3的证言，证明XXX出租车的车户在其名下，2017年4月份以27.7万元的价格向明如林购买。   11.证人马某1的证言，证明2016年7月23日，其将自己名下的XXX出租车出售给明如林，其给明如林农业银行的账号上收到21万元，明如林将XXX出租车报废，换了一辆出租车，车牌号是XXX。   12.证人敏某的证言，证明2018年1月31日明如林在证人见证下向马某出具欠条。   13.证人马某2的证言，证明其丈夫马某委托明如林购买出租车，其当时给一个名为马某1的账上打了21万元。明如林说他买了一辆出租车经营，把照片通过微信给马某发过来。过了一段时间，明如林说出租车涨价了，让他们赶快再买一辆出租车。马某便又给明如林打了30多万元。   14.证人马某4的证言，XXX出租车公司经理，证明明如林以自己名义，通过我们公司从李某处购买过一辆出租车，车牌号是XXX。购买出租车只需要买卖车辆合同，然后在出租车公司做个变更手续就可以了。   15.证人马某5的证言，证明2017年上诉人明如林使用诈骗的款项用于盖房，后来将房子卖掉还款的事实。   16.证人窦某的证言，证明XXX号出租车辆按照车辆报废的流程予以报废。   17.证人李某的证言，证明李某为XXX号车主，委托马某1出售车辆的事实及其听马某1说明如林是给其儿子买车的事实。   18.被害人马某的陈述，证明2016年1月份，明如林通过微信群和马某认识。3月份的一天，其和明如林在饭馆吃饭时，明如林给其说固原出租车行情好，让其投资买上两辆出租车赚钱。其打问了出租车赚钱的事情，决定让明如林给其买两辆出租车，后其就走广东做生意去了。2016年7月23日，其和明如林打电话，明如林说给其看了一辆出租车21万元。其就给明如林转账21万元，明如林给其说出租车已经买上，给其先经营着。7月25日，明如林又给其打电话说他在固原又看了一辆出租车，需22.5万元，因出租车快报废了，需要换一辆新车，其给明如林转账37万元，并和明如林约定由明如林将出租车的租金交由其。2017年4月6日，明如林在微信上给其说出租车换了新车，车户保险也弄好。明如林给其发了两辆出租车的照片，一辆车牌号是XXX，一辆是XXX.明如林给其说车户在自己名下，等其回固原时把车户过户到其名下。其问出租车租出去了吗，明如林说租出去了，一辆是2200元，另外一辆是2400元。2017年7月份某天，其让明如林把钱打过来，明如林一直拖着不给钱。后其回到固原让明如林将出租车过户，明如林拖着不过户，后其到出租车公司查了两辆出租车根本不存在，才知道明如林一直骗其。   19.上诉人明如林的供述和辩解，证明2016年1月份，其通过微信群和被害人马某认识，马某嘱托其为马某购买一辆出租车。2016年7月份，其在固原二手车交易市场看了一辆出租车，便给马某打电话，马某给其转了21万元。其从马某1处购买了一辆出租车，过户到自己名下。过了几天，马某又让其购买出租车，给其转账37万元，其没有购买出租车，将钱自己用了。过了一段时间，马某问其出租车经营的怎么样，其便将别人的两辆出租车照了两张照片发给马某，并说这两辆车是其给马某购买的出租车，出租车的租金会给马某打过去。后其将钱花了，没有将钱给马某打过去，马某一直催要，其一直推托。   上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明上诉人明如林犯诈骗罪的犯罪事实，二审予以确认。   本院认为，上诉人明如林采用虚构购买出租车的事实，骗取被害人购车款27万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人明如林到案后对基本犯罪事实能够供述，具有坦白情节，可以从轻处罚。案发后上诉人明如林向被害人退赔诈骗款项，取得谅解，可对其酌定从轻处罚。关于上诉人明如林及辩护人提出上诉人在合法占有涉案27万元之前，没有非法占有27万元的主观故意，也没有骗取该款的客观行为，其行为构成侵占罪，一审认定上诉人构成诈骗罪证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，2016年7月25日，上诉人明如林给马某打电话称其替被害人马某购买了一辆出租车，马某给明如林转账37万元。2017年4月16日，马某催问车辆经营状况，明如林向马某发送了两辆出租车的照片，其中XXX出租车车户在他人名下，证人张某1的证言及上诉人明如林的供述证实明如林并未实际购买XXX出租车。微信记录、证明材料证实明如林在收到马某的转账后未购买XXX出租车，并且通过微信向马某谎称自己共替马某购买了两辆出租车，马某发现后多次催要购车款，明如林推诿不还。上诉人马某采用隐瞒事实真相的手段，非法占有购车款拒不退还，非法占有的目的明确。马某向明如林转账的27万元系购车款，并非是让上诉人明如林代为保管的财物。上诉人明如林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人明如林的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。检察机关建议驳回上诉、维持原判的意见成立。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 赵军万   审判员 王继红   审判员 陈继国     二〇二〇年六月二十三日   书记员 纪欣雨   附：本裁定适用的相关法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。