广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初24222号原告：张明山，男，1972年7月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托代理人：詹桂清，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广东康之家云健康医药股份有限公司，住所地广州市白云区泰兴路****自编**。法定代表人：张流京，总经理。被告：广东康之家药业有限公司，住，住所地广州市白云区泰兴路****自编**/div>法定代表人：张流京，总经理。被告：广州康知家医药电子商务有限公司，住所地，住所地广州市白云区永泰元下田泰兴路******iv>法定代表人：张流京，总经理。被告：张流京，男，1972年6月7日出生，汉族，住广州市白云区。被告：广东康越医药科技有限公司，住所地广州，住所地广州市白云区汇港街**01铺>法定代表人：张流京，总经理。上述被告共同委托代理人：周华，广东中大圣律师事务所律师。上述被告共同委托代理人：母丽慧，广东中大圣律师事务所律师。原告张明山诉被告广东康之家云健康医药股份有限公司（以下简称：康之家云健康）、广东康之家药业有限公司（以下简称：康之家药业）、广州康知家医药电子商务有限公司（以下简称：康知家电子商务）、张流京、广东康越医药科技有限公司（以下简称：康越医药科技）合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人詹桂清、五被告的共同委托代理人周华、母丽慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张明山向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签署的《投资协议》；2.被告向原告退还260万元投资款；3.被告向原告支付100万元违约赔偿金；4.被告承担诉讼费、财产保全费。事实与理由：2014年4月开始，被告张流京多次主动联系原告，声称其持股并际控制的康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务三公司拟联合共同进行股份制改造并申请首次公开发行股票上市交易。被告张流京声称为答谢原告一直来多次借款给其周转的大力支持，特给予原告作为原始股东以现金方式投资入股公司的机会，以享受未来公司上市后的巨大升值效益。原告基于对被告张流京的高度信任，同意以现金入股，并在正式签约之前分两期先行向其支付了合共100万元的投资款。2014年7月1日，原告与五被告签署了《投资协议》，协议主要约定如下：鉴于被告康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务拟联合进行股份制改造并申请首次开发行股票上市交易，原告同意以现金方式入股；各方同意被告康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务的股权按5亿元作价，由原告按该作价向被告康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务投资500万元，相应取得改制后的三公司1%股权；原告应在2014年7月30日前向被告张流京支付500万元投资款；五被告承诺在四年半的时间里完成公司上市；任何一方违约的，应向守约方支付相当于协议约定的股权价值中原告入股份额的20%(即5亿×1%×20%)，即100万元；争议的约定管辖法院为被告康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务公司住所地法院。根据合同第三部分违约及保证责任第二条规定，由于一方未能履行协议或严重违反协议约定的，守约方有权单独终止协议，并向违约方索赔违约金。另第四部分其他约定当中的第一条，发生下列情况之一时可变更或解除本协议的1.3款，因一方违约严重影响对方经济利益，致使本协议履行成为不必要的可以解除本协议。上述《投资协议》签署后，原告依约在2014年7月30日前向被告张流京支付了入股款500万元，完成了合同约定的义务。但被告存在诸多根本性违约行为：一是只完成部分股权转让手续，截止起诉之日未将被告康知家电子商务纳入股份公司体系中，致使原告至今未能取得被告康知家电子商务的股权；二是被告未能履行在四年半内完成公司上市的承诺，致使原告入股上市公司的合同目的落空。根据我国《合同法》第94条第（四）款的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可解除合同。因被告未能履行康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务三公司联合共同改制以及在约定期间内上市的承诺，已构成根本性违约，直接导致原告无法实现合同目的，原告依法可解除合同并要求被告承担违约赔偿责任。在被告方承诺的四年半，上市期限即将届满前，原告预计被告已无法履行承诺，且多年来被告张流京不断向原告方借款的行为和事实，让原告意识到最初被告张流京主动邀请原告入股有隐瞒公司资金紧张且公司已连续亏损等欺诈嫌疑。为了降低损失，原告多次向被方要求退回投资款并赔偿损失，被告张流京已于2018年12月29日及2019年1月29日通过第三方向原告归还了部分款项（合共240万元），目前被告尚欠260万元投资款未归还原告。因被告未能履行康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务联合共同改制以及上市的承诺，致使原告方的合同目的无法实现，权益遭受了重大损害。为维护原告合法权益，特诉判如所请。被告康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务共同答辩称：一、《投资协议》已履行完毕，现原告要求解除合同、返还投资款没有事实和法律依据。根据《投资协议》的约定，原告及其他股东设立持股平台，原告通过持股平台间接持有被告公司l%的股份。2014年12月26日，被告康之家医药连锁有限公司成为康之家药业的唯一股东。2015年1月6日，原告及张小翠等人设立深圳市飞创投资基金管理企业（以下简称：飞创投资），原告合伙份额7.326%。2015年2月2日，飞创投资通过受让股权而持有被告13.65%的股份，此时，原告已间接持有被告1%的股权，且被告100%控股康之家药业，被告已经依约完成《投资协议》第一部分的投资事项，被告通知原告参与股改事宜时，原告没有提出任何异议。2015年8月27日，康之家连锁更名并改制为康之家云健康医药股份有限公司。2015年12月14日，被告在中国证券市场全国股份转让系统挂牌上市。至此，《投资协议》全部履行完毕。现原告要求解除《投资协议》、返还投资款没有事实与法律依据。如若原告依据《投资协议》第四部分第二条补充约定的要求退股，原告诉请被告主体不适格，原告已经通过持股平台飞创投资间接持有被告的股份，其与被告之间无直接的法律关系，其应当向飞创投资提出相应退股主张，或者由飞创投资依据公司法向被告主张退股事宜。二、被告不存在违约、违反承诺的情形，原告向被告主张违约责没有依据。《投资协议》的主要内容是对原告投资事项的约定和安排，原告通过持股平台飞创投资购买被告张流京持有被告13.65%的股份，从而间接占被告1%的股份，已实现合同目的。1、被告未将康知家电子商务纳入康之家云健康的公司体系之内是众被告与原告协商一致的结果。康知家电子商务长期亏损，若将其纳入康之家云健康的体系，将导致康之家云健康的财务状况变得十分难看，也不利于拟上市计划的和审批通过，因此各方一致研究决定不将康知家电子商务纳入康之家云健康的体系，原告亦同意。对此被告不存在违约。根据《投资协议》第1.4条的约定，原告与被告各方共同商议股改的各项细节，无论本次股改以何方式股改完成，原告占有股改后的公司1%的股份，该股改在2015年8月份完成，12月份挂牌上市，但在被告2015年股份改制前后至2019年4月，原告对股改没有提出任异议，这证明原告是认可不将康知家电子商务纳入康之家云健康公司的体系的。2、被告于2015年12月在国家证券市场“全国股份转让系统”（新三板）挂牌上市，已经完成其保证在四年半内在中国证券市场挂牌上市的承诺。“全国股份转让系统”是经国务院批准，根据证券法设立的全国性证券交易场所，属于中国证券市场之一。2013年12月，《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》以及证监会7项配套规则的发布，新三板上市业务扩展到全国。新三板区别于其他板块的严格审核制度，门槛较低，在此种大环境与背景下，被告想乘借政策的便利在新三板挂牌上市，实现企业的升值。2015年被告新三板挂牌上市前后，甚至到2019年，原告没有任何异议，也同样说明原告对被告在新三板挂牌上市是认可的。故此，被告已经完成原告于2014年磋商且在签订投资协议中保证四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市的承诺，不存在违约，请求法庭驳回原告全部诉请。三、如若法庭认定原告主体适格且认定被告存在违约的情况下，被告认为原告主张已过诉讼时效，被告股改在2015年8月份完成，12月14日挂牌上市，原告最迟应该在2018年12月14日前主张违约权利，原告在2019年6月25日才主张，已过诉讼时效；同时原告主张的违约金明显过高，应将违约金调整为以500万投资款为基数按银行一年定期存款利率计算。被告张流京、康越医药科技共同答辩称：一、被告同意被告康之家云健康、康之家药业、康知家电子商务的答辩意见。二、被告与原告之间的《投资协议》已经履行完毕，不存在违约的情况，原告无权再解除合同，也无权要求答辩人承担违约金。《投资协议》主要是对于原告投资金额、投资方式等投资事项的安排。被告依照协议约定已经与飞创投资达成《股权转让协议》，并完成相关工商登记，被告将其持有被告康之家云健康的13.65%的股权转让给了飞创投资。2015年12月14日，被告康之家云健康在中国证券市场“全国股份转让中心”挂牌上市，原告通过飞创投资间接持有被告1%的股份。因此，答辩人的合同义务全部履行完毕，不存在违约事项。三、关于原告主张被告张流京于2018年12月29日及2019年1月29日通过第三方向原告返还242.44万元投资款的事实，被告不予确认。被告确实是通过第三方向原告支付了242.44万，但该款项并非返还投资款，而是购买原告持有飞创投资的全部合伙股份。但原告违反诚信，利用双方没有签订股权买卖协议，不但不协助变更工商登记，反而还要恶意诉讼所有被告一同返还260万投资款，被告将另案起诉原告股权转让合同。经审理查明：2014年7月1日，广东康之家药业有限公司（甲方）、广东康之家医药连锁有限公司（甲方）、广东康之家医药电子商务有限公司（甲方）、原告张明山（乙方）、被告张流京（丙方）、广东康越医药科技有限公司（丙方）签订《投资协议》，约定：鉴于：1、甲方三家公司目前拟联合共同进行股份制改造并申请首次公开发行股票上市交易之有关工作；2、乙方以现金投资方式入股。为保证本协议项下的投资及股改事宜的顺利进行，并明确协议各方的权利义务关系，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规的规定，甲、乙、丙三方达成以下共识：第一部分、投资及股份制改造。第一条、乙方投资的步骤及各项事宜。1.1经甲乙双方一致认同甲方广东康之家药业有限公司、广东康之家医药连锁有限公司、广东康之家医药电子商务有限公司三家公司股权现价值人民币伍亿元。1.2乙方向甲方投资人民币伍佰万元正投资入股，入股后乙方享有广东康之家药业有限公司、广东康之家医药连锁有限公司、广东康之家医药电子商务有限公司三家公司共1%的股权，该款项应于2014年7月30日前向丙方支付。1.4甲、乙方在完成上述1.1至1.3条款约定的事宜后，经甲方书面通知乙方参加股改，各方共同商议股改的各项细节，但甲方和丙方必须保证，无论本次股改以何种方式或情形完成（包括但不限于股权转让，增资扩股、吸收兼并等等），乙方最少应当占有甲方股改后全部股权的1%。第二部分、股份转让。第一条、在甲方公司上市前，乙方可以向第三方（包括其他投资机构）转让不超过50%的股份，甲方和丙方不得以任何理由予以拒绝，甲方和丙方在同等价格下有优先购买权。第二条、自甲方完成上市之日起，乙方应遵循有关法律、法规、交易所的上市规则及中国证监会的要求承担的股票交易锁定期，不以任何方式在该锁定期内转让其持有的甲方股份。第三条、若甲方公司增资扩股的情况下，乙方有优先认股权。第三部分、违约及保证责任。第一条、如乙方向丙方外支付股价款，视乙方未能履行本合同，应当承担违约责任。第二条、由于一方未能履行协议或严重违反协议约定的，守约方有权单方终止协议并向违约方索赔违约金；守约方也可以在不解除合同的前提下要求违约方立即更正并赔偿违约金。本条约中守约方可索赔的违约金为双方约定的股权价值中乙方入股份的20%（即5亿×l%×20%）。第三条、由于一方的过失，造成本协议无法履行或无法完全履行，由过失方承担违约责任，并赔偿由此对无过错方造成的损失；如属各方过错，按实际情况，各自承担相应的责任。第四部分、其他约定。第一条、发生下列情况之一时，可变更或解除本协议。1.1由于不可抗力或因一方虽无过错但无法防止或避免的外因，致使本协议无法履行；1.3因一方违约，严重影响对方经济利益，致使本协议履行成为不必要。第二条、未尽事宜。协议未尽事宜，由协议各方通过友好协商，签订补充协议。补充协议与本协议有同等法律效力。补充约定：双方约定乙丙双方及其他有需要的股东共同注册一家由丙方控股的公司参加股改作为入股方式体现在上述甲方的公司股份中。甲乙双方同时约定甲方保证在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市，否则乙方可与退股，按公司法执行。第三条、争议的解决。因履行本协议所发生的争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方都可以向甲方所在地法院提起诉讼。该《投资协议》“甲方”处加盖广州康之家医药电子商务有限公司、广东康之家药业有限公司、广东康之家医药连锁有限公司的公章，“乙方”处由原告张明山的签名捺印，“丙方”处加盖被告广东康越医药科技有限公司的公章，并有被告张流京和案外人李飞霞（张流京代）的签名。原告与五被告均确认，上述《投资协议》签订后，原告已按照约定支付了投资款500万元。2018年12月29日，案外人金凤向案外人陈六妹转账1524400元，用户备注为“往来款”；2019年1月29日，案外人金凤向原告转账900000元，用户备注“飞创股权转让款”。以上合计2424400元。庭审中，原告表示，原告履行了《投资协议》约定的义务后，五被告未能按照约定履行以下义务：1、将《投资协议》甲方三家公司进行股份制改造，即将该三家公司纳入一个股份制公司。2、股份制公司在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市。基于五被告未能按照约定完成上述义务，五被告的行为构成了根本违约，原告根据合同约定提出相关诉请。另原告称，上述2424400元中的2400000元，是在原告多次要求下，被告张流京向原告返还的部分投资款，另外24400元属于被告张流京向原告归还的其他借款利息。庭审中，被告表示，五被告已完成了《投资协议》中约定的义务，《投资协议》中甲方三家公司中的两家（广东康之家药业有限公司和广东康之家医药连锁有限公司）已经完成了股改，另外一家广州康知家医药电子商务有限公司之所以未参与股改，是因为该公司长期亏损，且该公司未参与股改的事情原告是知情并同意的，且原告一直未提出异议，亦视为原告同意了新的股改方案。现原告已实际间接持股被告康之家云健康1%的股权。另，康之家云健康已在“全国中小企业股份转让系统”挂牌，五被告亦完成了在约定时间内上市的义务。五被告亦表示，上述2424400元并非五被告返还原告的投资款，而是原告受让被告在深圳市飞创投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称：飞创投资）合伙份额的款项。围绕自身主张，五被告向本院提交了以下证据：1、2014年12月15日的《股权转让协议》一份、2014年12月15日的康之家药业股东会决议一份、核准变更登记通知书一份。《股权转让协议》载明，康越医药科技、张流京分别将持有的康之家药业的99%和1%的股权按照原价（297万元和3万元）转让给广东康之家医药连锁有限公司。股东会决议载明，康越医药科技、张流京和广东康之家医药连锁有限公司共同达成如下决议：1、康越医药科技、张流京分别将持有的康之家药业的99%和1%的股权按照原价（297万元和3万元）转让给广东康之家医药连锁有限公司，转让后广东康之家医药连锁有限公司出资300万元，占注册资本的100%；2、同意康之家药业公司类型变更为法人独资有限公司。核准变更登记通知书显示，2014年12月26日、康之家药业的股东由康知家电子商务、张流京变更为广东康之家医药连锁有限公司，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（法人独资）。2、飞创投资企业信用信息公示报告。该报告显示，飞创投资成立于2015年1月6日，执行事务合伙人为张小翠，张小翠的出资比例51.6484%；原告为投资人之一，出资比例为7.326%。2017年2月10日，张小翠的出资比例变更为23.4066%，原告的出资比例变更为10.989%。变更前后，张小翠的出资比例均为最多。五被告称，张小翠实际是代被告张流京持有飞创投资的投资份额，被告张流京是飞创投资的实际控制人。另，原、被告双方均确认原告在飞创投资的股权是基于涉案《投资协议》而取得，原告并未在飞创投资实际出资。3、康知家电子商务2014、2015年度资产负债表。五被告表示，因康知家电子商务在股改期间严重亏损，故原告与被告共同决定将康知家电子商务排除在股改之外。原告对此不予确认。4、2015年1月20日《广东康之家医药连锁有限公司股东会决议》一份。该决议载明，张流京、康越医药科技、飞创投资和广州京飞资产管理合伙企业（有限合伙）一致通过以下决议：1.同意原股东张流京将占公司注册资本77.15%共1003万出资，现将其中13.65%股份共177.45万元出资转让给深圳市飞创投资基金管理企业（有限合伙）；其中30%股份共390万元出资转让给广州京飞资产管理合伙企业（有限合伙）。转让后张流京出资435.55万元，占公司注册资本33.5%；2.深圳市飞创投资基金管理企业（有限合伙）出资177.45万元，占公司注册资本13.65%；3.广州京飞资产管理合伙企业（有限合伙）出资390万元，占公司注册资本30%。5、2015年7月15日《广东康之家医药连锁有限公司股东会决议》一份、《广东康之家云健康医药股份有限公司2015年第一次股东大会决议》一份、《关于召开广东康之家云健康医药股份有限公司2015年第二次临时股东大会的通知》及送达回执。《广东康之家医药连锁有限公司股东会决议》载明：广东康之家医药连锁有限公司（下称“公司”）于2015年7月15日经全体股东一致同意，根据《中华人民共和国公司法》及《公司章程》的有关规定，就公司整体变更为股份有限公司之事宜作出如下股东会决议：一、同意根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，由公司全体股东作为发起人，将公司整体变更为股份有限公司，股份公司名称为广东康之家云健康医药股份有限公司；七、根据东莞市明德普华会计师事务所（普通合伙）2015年7月13日出具的明德审字(2015)110452号《审计报告》，公司截至审计基准日2015年3月31日经审计的净资产值为人民币16167392.09元。股东会对前述经审计的净资产值予以确认，并同意将全部经审计的净资产值按1：0.8659的比例折为股份有限公司股本，确定变更后的股份有限公司总股本为1400万股，公司股东按照在公司的出资比例持有相应数额的股份，其余净资产值2167392.09元列入资本公积；整体变更后的股份有限公司的股本结构为：张流京持股数量为4690000股，持股比例为33.5%；广州京飞资产管理合伙企业（有限合伙）持股数量为4200000股，持股比例为30%；广东康越医药科技有限公司持股数量为3199000股，持股比例为22.85%；深圳市飞创投资基金管理企业（有限合伙）持股比例为1911000股，持股比例为13.65%。《广东康之家云健康医药股份有限公司2015年第一次股东大会决议》载明，全体股东一致通过将原广东康之家医药连锁有限公司以整体变更的方式发起设立广东康之家云健康医药股份有限公司，并同意以1400万元净资产作为股份公司的注册资本。《关于召开广东康之家云健康医药股份有限公司2015年第二次临时股东大会的通知》及送达回执载明，康之家云健康拟于2015年8月31日召开第二次临时股东大会并审议下列事宜：1、《关于广东康之家云健康医药股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》；2、《关于授权董事会办理广东康之家云健康医药股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让具体事宜的议案》；3、《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统采取协议转让的方式进行转让的议案》；4、《关于聘任公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的中介机构的议案》；5、《关于对公司近两年关联交易的确认意见》。送达回执载明，康之家云健康的各股东均确认收到会议通知及会议相关文件。6、全国中小企业股份转让系统有限责任公司于2015年11月27日出具的《关于同意广东康之家云健康医药股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。该函载明：你公司报送的《广东康之家云健康医药股份有限公司关于股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请报告》（康之家股份【2015】001号）及相关文件收悉，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》《非上市公众公司监督管理办法》《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关法律法规、部门规章及相关规则，经审查，现同意你公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。你公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准你公司股票公开转让，你公司挂牌后纳入非上市公众公司监管。请你公司按照有关规定办理挂牌手续。7、中国证券登记结算有限责任公司北京分公司于2015年12月10日出具的《证券持有人名册》一份。该名册载明：证券代码为834888，证券简称为康之家，股权登记日为2015年12月9日，证券持有人分别为张流京、广州京飞资产管理合伙企业（有限合伙）、康越医药科技和飞创投资，持股比例分别为33.5%、30%、22.85%和13.65%，持股合计14000000股。庭审中，五被告表示，原告持有飞创投资10.989%的投资比例，而飞创投资持股康之家云健康13.65%的股份比例，故原告通过飞创投资间接持有被告康之家云健康的股份比例达到了1%；另，《投资协议》中约定的“上市”义务即是在新三板挂牌，且康之家云健康已于2015年在全国股份转让中心挂牌，故被告完成了涉案《投资协议》约定的全部义务。原告表示，首先，五被告将康知家电子商务排除在股改之外并非得到原告同意，即使原告当时未提出异议，因为股改可分多次完成，故不代表原告免除了五被告将康知家电子商务纳入股改的义务。另，涉案《投资协议》约定的“上市”义务是普通意义上的上市，即股票可在交易所公开买卖，而康之家云健康只在全国中小企业股份转让系统挂牌，并不代表了康之家云健康完成了上市义务，故五被告并未完成涉案《投资协议》约定的义务，五被告的行为构成了根本违约，故原告可依约解除合同并要求五被告承担违约责任。另查，国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告显示，康之家云健康于2004年8月25日成立，企业名称于2015年8月27日由广东康之家医药连锁有限公司变更为广东康之家云健康医药股份有限公司；企业类型为其他股份有限公司（非上市）。再查，原告与五被告均表示原告未从康之家云健康和飞创投资取得任何分红。以上事实有《投资协议》、银行流水、企业公示信息、股权转让协议、股东会决议、证券持有人名册、资产负债表、关于同意广东康之家云健康医药股份有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌的函及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：涉案《投资协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，各方当事人均应恪守执行。根据本院查明，原告已按照《合作协议》的约定支付了投资款500万元。本案的焦点问题是：一、涉案《投资协议》是否约定了“上市”的义务。二、五被告是否完成了《投资协议》中约定的义务内容。关于《投资协议》是否约定了上市的义务的认定。对于《投资协议》约定的五被告的第一项义务内容，即康之家药业、康知家电子商务和广东康之家医药连锁有限公司完成股改，并保证原告在股改后享有上述三家公司共1%的股权，原告与五被告均没有异议。关于《投资协议》是否约定了股改后公司要完成上市的义务的认定。首先，根据《投资协议》的“鉴于”部分“甲方三家公司目前拟联合共同进行股份制改造并申请首次公开发行股票上市交易之有关工作”，本院认为，上述内容明确提到了公开发行股票上市交易工作，应认定《投资协议》各方在签订《投资协议》时均明确提出了公司上市的内容。其次，《投资协议》补充约定部分内容“甲乙双方同时约定甲方保证在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市”，补充约定内容与《投资协议》其他约定内容具有同等的法律效力，故《投资协议》各方亦应完成补充协议约定的权利义务内容。第三、《投资协议》主文部分亦有“在甲方公司上市前”、“自甲方完成上市之日起”等表示。综上，本院认定《投资协议》明确约定了上市的义务。关于五被告是否完成了《投资协议》约定义务内容的认定。关于第一项义务完成情况的认定。根据五被告提供的证据，本院认定康之家药业、广东康之家医药连锁有限公司已完成股改，且原告通过飞创投资间接持股康之家云健康股权达到了1%。原告与五被告争议的焦点问题为：将被告康知家电子商务排除在股改之外是否得到了原告的同意或默认？首先，《投资协议》约定“甲、乙方在完成1.1至1.3条款约定的事宜后经甲方书面通知乙方参加股改，各方共同商议股改的各项细节”，即根据该约定，《投资协议》的甲方即康之家药业、康知家电子商务和广东康之家医药连锁有限公司应书面通知原告参加股改，与原告商议股改的各项细节。现五被告并未提供书面通知原告参加股改的相关凭证，本院认为，五被告仅依据飞创投资是康之家云健康的股东，飞创投资参与并同意了具体的股改事宜，而原告是飞创投资的合伙人之一，即推定原告应当知晓并同意相关的股改的方案依据不足，本院对五被告的上述抗辩不予采信。其次，五被告述称原告在股改之后未提出异议，即表示原告对新的股改方案进行了默认。本院认为，股改可分数次完成，《涉案协议》并未约定股改的次数，原告即使对第一次股改方案未提出异议的情况下，并不代表其同意将康知家电子商务排除在股改范围。且是否将康知家电子商务纳入股改范围对原告的权利有重大影响，在原告没有明确表示同意更改股改范围的情况下，不能当然推定原告放弃了对康知家电子商务的股改。综上，本院认定，五被告未能完成《投资协议》约定的第一项义务。关于《投资协议》中约定的“上市”的理解及五被告是否完成上市的义务的认定。根据本院查明，被告康之家云健康确已在全国中小企业股份转让系统挂牌，但该挂牌行为并不等于完成了《投资协议》约定的上市义务。首先，《投资协议》约定的是完成公开发行股票上市交易工作，而在全国中小企业股份转让系统挂牌并不等同于具备了股票上市的条件，且五被告确认康之家云健康尚不具备股票上市的条件，即康之家云健康无法直接向证券交易所申请上市交易。其次，根据国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告显示，康之家云健康企业类型为其他股份有限公司（非上市）。第三，根据《投资协议》补充约定的内容“甲乙双方同时约定甲方保证在四年半内在中国证券市场、香港及国外任一市场挂牌上市”可推断，《投资协议》约定的上市义务是一般意义上的股份可在交易所公开买卖，而非五被告所主张的在新三板挂牌。综上，本院认定五被告并未完成《投资协议》约定的上市义务。由于五被告未能完成《投资协议》约定的义务内容，其行为构成了违约，根据《投资协议》中关于“违约及保证责任”的约定，原告有权单方终止协议并向违约方索赔违约金。故现原告诉请解除涉案《投资协议》的主张合法有据，本院予以支持。涉案《投资协议》于本判决生效之日起予以解除。关于五被告是否应向原告退还投资款500万元并支付违约金的认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。五被告关于原告只能按照公司法规定向飞创投资申请退出合伙份额的抗辩没有依据，本院不予采信。首先，《投资协议》约定的解除条件已成就，现原告要求解除《投资协议》具有法律和合同依据，而补充约定“乙方可退股，按公司法执行”只是补充约定了原告的其中一种救济途径，该补充约定并没有否定双方关于其他违约责任约定的效力。其次，《涉案协议》的主体并不包含飞创投资，现五被告要求飞创投资承担因五被告违反《投资协议》的法律后果没有依据。综上，五被告关于原告主体不适格且应向飞创投资申请退伙的抗辩，本院不予采纳，原告要求五被告返还投资款并承担违约责任具有合同和法律依据，本院予以支持。关于被告张流京向原告支付的242.44万元款项的认定。五被告关于该242.44万元款项是原告的退股款的主张，因五被告未能提供证据证明原告与五被告达成股权转让协议，且五被告亦未能证明其曾要求原告配合变更股权登记，即使其中90万元转账备注标准“飞创股权转让款”，在没有其他证据予以辅证的情况下，五被告提供的证据不足以证实其上述主张。另，原告关于其中的2.44万元属于被告张流京归还原告其他借款的利息的主张，因未能提供证据证实，本院亦不予采信。故本院认定该242.44元属于五被告向原告退回的投资款。故五被告还应向原告退回投资款257.56万元（500万元-242.44万元）。届时，原告应将其占有的飞创投资10.989%的合伙份额向五被告或其指定的主体返还，并协助变更工商登记。关于违约金数额，因被告张流京已向原告返还了投资款242.44万元，原告依然要求按照原告总投资款500万元的20%计付过高，本院调整为按照五被告尚未退还的金额即257.56万元的20%计算，故五被告应向原告支付违约金515120元（257.56万元×20%）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告张明山与被告广东康之家云健康医药股份有限公司、广东康之家药业有限公司、广州康知家医药电子商务有限公司、张流京、广东康越医药科技有限公司于2014年7月1日签订的《投资协议》于本判决生效之日起解除；二、于本判决生效之日起十日内，被告广东康之家云健康医药股份有限公司、广东康之家药业有限公司、广州康知家医药电子商务有限公司、张流京、广东康越医药科技有限公司共同向原告张明山退还投资款257.56万元；三、于本判决生效之日起十日内，被告广东康之家云健康医药股份有限公司、广东康之家药业有限公司、广州康知家医药电子商务有限公司、张流京、广东康越医药科技有限公司共同向原告张明山支付违约金515120元；四、驳回原告张明山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元、财保费5000元，合计40600元，由被告五被告共同负担（由五被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  娄丹杰人民陪审员  尤敏玲人民陪审员  彭敏怡二〇二〇年六月十八日书 记 员  陈 铭