安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终176号 上诉人（原审原告）：卢凯，男，1984年3月9日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：鲁瑶，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈焰，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潜山县五庙加油站，住所地安徽省潜山市五庙乡杨畈村。 经营者：宋帮明，男，1968年7月15日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：黄波，安徽皖激扬律师事务所律师。 原审被告：宋帮明，男，1968年7月15日出生，汉族，住安徽省潜山市。 上诉人卢凯因与上诉人潜山县五庙加油站、原审被告宋帮明劳动争议一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢凯的委托诉讼代理人陈焰、上诉人潜山县五庙加油站的委托诉讼代理人黄波、原审被告宋帮明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢凯上诉请求：在一审判决基础上加判潜山县五庙加油站支付卢凯加班费105314.72元、经济补偿金3000元，解除劳动合同替代型工资3000元，补缴2017年12月5日至2018年11月5日的社会保险并判决由潜山县五庙加油站承担本案诉讼费用。事实和理由：1、潜山县五庙加油站应支付卢凯加班费，卢凯在一审已经提供微信、支付宝和视频录像等证据，证明加班事实的存在，但一审未予认定与事实不符。2、潜山县五庙加油站违反法律规定，未与卢凯签订劳动合同，也未给卢凯缴纳社会保险，并且随意解除劳动关系，依法应支付经济补偿。3、潜山县五庙加油站应为卢凯补缴社会保险。 潜山县五庙加油站辩称，加班费不应当得到支持，双方约定是不定时工作制，缴纳社保问题是卢凯要求不缴纳社保，且社保也不应当在民事案件中予以处理。卢凯离职是因为卢凯本人的原因，潜山县五庙加油站已经在一审陈述了其离职情况，也就是卢凯在离职时以其家里有事为由而离职，一个月后，宋帮明要求其回来代班，不是潜山县五庙加油站辞退卢凯而是卢凯自己离职，经济补偿金不应当得到支持。一审法院对于加班费和经济补偿金、社保等项没有支持是正确的。 宋帮明同意潜山县五庙加油站答辩意见。 潜山县五庙加油站上诉请求：依法撤销一审判决，裁定驳回卢凯起诉。事实和理由：1、一审认定事实不清，潜山县五庙加油站对一审法院作出的（2019）皖0824民初502号案件没有提出上诉，该判决已经于2019年3月18日生效。2、一审程序不当。卢凯与宋帮明、潜山县五庙加油站劳动争议未经过仲裁前置程序，应当驳回起诉。卢凯提出“支付未签订劳动合同双倍工资30000元”的诉求，已经超过举证期限，其当庭增加诉求，一审没有询问潜山县五庙加油站是否需要举证期限，违反举证规则。3、一审适用法律错误。 卢凯辩称，1、“支付未签订劳动合同双倍工资30000元”的诉求已经过劳动仲裁，符合法律规定，不存在未经过前置程序。2、双方存在劳动关系，未依法签订劳动合同，潜山县五庙加油站应支付双倍工资。 宋帮明辩称，1、一审判决程序不当，应当驳回卢凯起诉。2、卢凯双倍工资诉求早已超过举证期限。 卢凯向一审法院起诉请求：1、判令潜山县五庙加油站向卢凯支付2017年12月5日至2018年11月5日加班费105314.72元，其中：工作日加班费47641.38元、休息日加班费53259.77元、法定假日加班费9103.45元，减去请假4869.74元；2、判令潜山县五庙加油站支付未签劳动合同双倍工资的差额30000元；3、判令潜山县五庙加油站向卢凯支付解除劳动合同的经济补偿金3000元；4、判令支付解除劳动合同替代型工资3000元；5、判令补交2017年12月5日至2018年11月5日的社会保险。 一审法院认定事实：卢凯于2017年12月5日至2018年11月5日在潜山县五庙加油站从事加油工工作，第一个月工资3200元，其余每月工资3000元。双方未订立书面劳动合同，潜山县五庙加油站未替卢凯缴纳社会保险。在2017年12月5日至2018年11月5日期间，卢凯的微信、支付宝是潜山县五庙加油站收款的唯一微信、支付宝账号。卢凯系智力二级残疾，肢体三级残疾。双方因工作原因，卢凯于2018年11月5日离职。卢凯离职后，以潜山县五庙加油站为被申请人向潜山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：确认卢凯与潜山县五庙加油站自2017年12月5日起至2018年11月5日之间的劳动关系；潜山县五庙加油站支付卢凯解除劳动合同、未购买社会保险经济补偿金3018.18元、加班费106069.95元、未签订书面劳动合同二倍工资差额30181.8元、高温补贴900元、低于最低工资差额19944.54元及50%经济补偿金9972.27元；要求潜山县五庙加油站为卢凯补缴2017年12月5日至2018年11月5日社会保险费。2019年1月22日，潜山市劳动人事争议仲裁委员会作出潜劳人仲裁字【2019】1号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、卢凯与潜山县五庙加油站之间自2017年12月5日至2018年11月5日存在劳动关系；二、潜山县五庙加油站向卢凯支付未订立书面劳动合同二倍工资差额30000元；三、潜山县五庙加油站为卢凯交纳工作期间社会保险费；四、驳回卢凯的其他请求。潜山县五庙加油站不服该仲裁裁决，于2019年1月29日向一审法院提出诉讼，请求确认潜山县五庙加油站与卢凯之间不具有劳动关系。一审法院于2019年3月18日作出（2019）皖0824民初502号民事判决，驳回潜山县五庙加油站的诉讼请求。卢凯不服仲裁裁决，于2019年2月11日以潜山县五庙加油站、宋帮明为被告向一审法院提出诉讼，请求：1.潜山县五庙加油站向卢凯支付2017年12月5日至2018年11月5日加班费110004.60元，其中：工作日加班费47641.38元、休息日加班费53259.77元、法定假日加班费9103.45元；2.潜山县五庙加油站向卢凯支付解除劳动合同的经济补偿金12861.16元；3.宋帮明对潜山县五庙加油站的债务承担连带清偿责任。原一审本案与潜山县五庙加油站诉卢凯劳动争议一案应合并审理，但因本案中卢凯既要求潜山县五庙加油站承担责任，又要求宋帮明承担连带责任，同仲裁程序中的当事人不相同，故没有并案审理。一审法院于2019年3月19日作出（2019）皖0824民初602号民事判决，驳回卢凯的诉讼请求。卢凯不服遂提起上诉。经过一审法院释明，卢凯服从仲裁裁决的第一、二、三项，不服仲裁裁决第四项。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。卢凯与潜山县五庙加油站之间在2017年12月5日至2018年11月5日存在劳动关系已经被生效裁判文书确认，故本案中不重复判决。用人单位应与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，卢凯要求潜山县五庙加油站支付未签劳动合同双倍工资的差额30000元的请求予以支持。卢凯在潜山县五庙加油站工作期间，潜山县五庙加油站按时发放工资，双方并无争议，故要求支付最低工资差额的请求没有事实依据，不予支持。因卢凯的微信、支付宝是潜山县五庙加油站收款的唯一微信、支付宝账号，故卢凯的微信、支付宝每次发生交易是不能证明卢凯均在上班，结合乡村加油站的客观现实，卢凯诉求加班工资既没有事实依据，也于理无据。诉求高温补贴没有依据，不予支持。双方因工作原因发生争执离职，卢凯未能提供证据系潜山县五庙加油站辞退，故请求支付解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。社会保险费缴纳不是人民法院民事案件受案范围，不予支持。卢凯随意超过仲裁申请提出的请求不予审理。宋帮明并不是仲裁裁决的当事人，卢凯不服仲裁裁决而把宋帮明列为被告是导致本案在审理的程序上出现反复原因，但是不能因此而剥夺卢凯的合法权益，故应该驳回卢凯起诉的意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告潜山县五庙加油站于判决生效之日起十日内一次性支付原告卢凯未签劳动合同双倍工资的差额30000元；二、驳回原告卢凯的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告卢凯、被告潜山县五庙加油站各负担5元。 二审审理期间，卢凯向本院提交两组补强证据。第一组证据：1.监控视频及视频截图；证明（1）2018年6月22日-11月4日期间卢凯在潜山县五庙加油站上班视频及视频截图复印件附DVD5光盘。（2）自2018年9月1日至10月1日卢凯上班视频及视频截图复印件（每小时一个截图每天16个）附DVD4-1、DVD4-2光盘。2、潜山县五庙加油站2018年1月1日至2018年11月5日汽油进、销售结算流水账本（复印件）。第二组证据：安徽农金POS机结算凭票。以上两组证据共同证明卢凯加班的事实。潜山县五庙加油站和宋帮明质证认为，对监控视频及截图，是卢凯借工作之便私自刻录，来源不合法，这个录像是15天一覆盖，说明卢凯每天或者每15天将录像下载到网盘里，利用劳动仲裁来达到其非法的目的，说明卢凯是不诚信的。从电子证据角度来说，原始光盘已经覆盖，卢凯目前提交的证据可能是经过他人修改时间的，所以必须要提交原始硬盘来加以证明，对真实性不予认可。对于账本，宋帮明签字的认可其真实性，但认为不能达到卢凯的证明目的。对于没有宋帮明签字的部分无法核实，且也达不到其证明目的。对于第二组证据，根据该证据可以反映卢凯不诚信的行为。单据是事实存在的，但潜山县五庙加油站是小加油站，如果平时没有人来加油的话，卢凯是处于休息状态，且刷卡的时间并不能代表是卢凯的上班时间，该证据达不到其证明目的。 潜山县五庙加油站、宋帮明向本院提交一组证据即雇工聘用协议书三份（原件），证明在卢凯工作之前加油站均要求与工作人员签订劳动合同，卢凯离职后的职工也签订了合同，本案潜山县五庙加油站和卢凯没有签订劳动合同的原因是卢凯不愿意签订，一审也申请了证人王某证明了这一事实。卢凯质证认为，卢凯去潜山县五庙加油站时王某已经离职，对证据的真实性、关联性均有异议，证据没有经过当事人签字确认，也达不到其证明目的。 本院认证意见：对卢凯提交的第一组证据，系存储在电子介质的影像资料，该视频资料来源无法核实，是否能到达其证明目的需综合全案认定。第二组证据达不到证明其加班的证明目的，故不予采纳。对潜山县五庙加油站、宋帮明提交的证据，不能证明卢凯不同意签订书面劳动合同，故不予采纳。 二审审理查明：一审法院2019年3月18日作出的（2019）皖0824民初502号民事判决仅针对潜山县五庙加油站的诉讼请求即“双方是否存在劳动关系”的内容进行了审理，但对仲裁裁决其他事项并未涉及也未作出处理。潜山县五庙加油站与卢凯对该份判决均未提出上诉。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为：（一）一审审理程序是否适当；（二）关于一审判决潜山县五庙加油站支付卢凯未签劳动合同双倍工资的差额30000元是否符合法律规定；（三）关于卢凯主张潜山县五庙加油站支付其2017年12月5日至2018年11月5日加班费105314.72元、经济补偿金3000元、解除劳动合同替代型工资3000元、补缴2017年12月5日至2018年11月5日的社会保险的诉求应否支持。 （一）关于一审审理程序问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。因一审法院作出的（2019）皖0824民初502号民事判决仅涉及对双方是否存在劳动关系的内容进行审理，并未涉及仲裁裁决其他事项，因此一审法院对双方争议的劳动关系内容先行判决不违反法律规定。卢凯不服同一仲裁裁决的其他事项在法定期限内向法院起诉，其应享有的诉权依法应予保护，且原仲裁裁决因其起诉后并未生效，本案系对双方争议的其他仲裁事项进行审理，与（2019）皖0824民初502号民事判决不存在冲突，故潜山县五庙加油站认为应当驳回卢凯起诉的上诉观点不能成立。 （二）关于一审判决潜山县五庙加油站支付卢凯未签劳动合同双倍工资的差额30000元是否符合法律规定，是否程序不当。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。潜山县五庙加油站与卢凯自2017年12月5日至2018年11月5日存在劳动关系，潜山县五庙加油站应当与其签订书面劳动合同，但潜山县五庙加油站二审期间所举证据并不能证明是卢凯不同意与潜山县五庙加油站签订书面劳动合同，故一审判决支持卢凯该项诉求于法有据并无不当。潜山县五庙加油站在（2019）皖0824民初502号案件审理中并未涉及此项内容，一审在本案就该事项进行审理并不违反法律规定，也不存在程序不当。故潜山县五庙加油站该节上诉理由不能成立。 （三）关于卢凯主张潜山县五庙加油站支付其2017年12月5日至2018年11月5日加班费105314.72元（其中：工作日加班费47641.38元、休息日加班费53259.77元、法定假日加班费9103.45元，减去请假4869.74元）、经济补偿金3000元、解除劳动合同替代型工资3000元、补缴2017年12月5日至2018年11月5日的社会保险的诉求应否支持。 1、关于加班费是否应当支持。根据卢凯陈述其在潜山县五庙加油站处工作时间是每月全勤，每天工作时间从5:30-22:00，中间没有休息时间，双休日加班、节假日加班，并为此提供了其2018年6月22日至2018年11月4日在潜山县五庙加油站上班期间的监控录像视频资料，用以证明其延长工作时间加班、双休日加班、节假日加班。虽然从监控录像视频可以看出该段时间卢凯确实有晚上、双休日、节假日在潜山县五庙加油站的情况，但不能证明其连续工作没有休息时间。从其工作性质看，与有实际生产或经营任务的岗位不同，不具有连续工作的特征，带有值班的性质，结合本案事实，潜山县五庙加油站支付的工资带有包月性质，且卢凯吃、住、休息均在工作场所内。因此不能以值班时间全部认定为提供劳动的工作时间。故一审未支持其加班费并无不当。 2、关于经济补偿金及解除劳动合同替代型工资3000元应否支持。 双方因工作原因发生争执后卢凯自行离职，卢凯未提供证据证明是被潜山县五庙加油站辞退。故其主张支付经济补偿金及代通知金无事实和法律依据。 3、关于卢凯主张补缴2017年12月5日至2018年11月5日的社会保险的诉求应否支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因社会保险费缴纳不是人民法院民事案件受案范围，一审不予支持并无不当。 综上所述，卢凯与潜山县五庙加油站的上诉请求均不能成立，一审判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卢凯、潜山县五庙加油站各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  诸冬林 审判员  刘梦灵 审判员  程 顺 二〇二〇年六月三日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。