河南省伊川县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0329刑初147号公诉机关河南省伊川县人民检察院。被告人邓乃钟，男，1995年5月25日出生，汉族，初中毕业，农民，住广东省化州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月27日被广东省化州市公安局下郭派出所抓获，11月2日，被上海市公安局青浦分局刑事拘留；2019年11月26日被上海市公安局青浦分局取保候审。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月4日到伊川县公安局投案，同日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2020年1月10日经伊川县人民检察院批准，次日被伊川县公安局逮捕。辩护人罗敬仁，广东华科律师事务所律师。被告人黄汉柱，男，1995年1月8日出生，汉族，中专毕业，农民，住广东省化州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月4日到伊川县公安局投案，同日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2020年1月10日经伊川县人民检察院批准，次日被伊川县公安局逮捕。辩护人王政豪，河南定鼎律师事务所律师。河南省伊川县人民检察院以伊检二部刑诉［2020］63号起诉书指控被告人邓乃钟、黄汉柱犯诈骗罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，通过远程视频公开开庭审理了本案。伊川县人民检察院指派检察员郭栋出庭支持公诉，被告人邓乃钟及其辩护人罗敬仁，被告人黄汉柱及其辩护人王政豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊川县人民检察院指控，2019年4月，梁某纠集林某、房某、王某及被告人邓乃钟、黄汉柱等人在广东省化州市河西客运站附近一办公楼内设置办公室，在网络上以向被害人购买游戏账号为名，利用虚假交易平台，诱骗被害人向其提供的微信、支付宝二维码转账，实施电信诈骗。被告人邓乃钟、黄汉柱按照梁某的要求，使用梁某给其配发的手机在网络上玩游戏，游戏过程中通过喊话谎称购买对方游戏账号，谈好价格后将被害人骗至梁某控制的虚假交易平台进行交易，被害人提某时冻结交易款项，诱骗被害人充某以解冻账户提某。2019年4月26日至5月6日期间，先后骗取被害人何某51000.60元、罗某72494.81元、胡某19550.70元、龙某20499.31元、谈某17050.20元，共计180595.62元。梁某等人收到赃款后提某至多人银行卡取现。被告人邓乃钟、黄汉柱也将自己微信、支付宝收款码提供给梁某等人使用，并多次帮助其收款、取现。公诉机关针对上述指控事实提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，认为被告人邓乃钟、黄汉柱伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，应当以诈骗罪共同犯罪追究其刑事责任。二被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；二被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。被告人邓乃钟、黄汉柱自愿认罪认罚并签署具结书，建议判处被告人邓乃钟、黄汉柱有期徒刑一年零六个月至二年，并处罚金10000元。提请本院依法判处。被告人邓乃钟对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实及罪名没有异议，辩称其参与这件事情时不知道是诈骗，收钱的时候是梁某找其要的二维码，支付宝没有收过钱。其自愿认罪，请求对其从轻处罚。辩护人对公诉机关指控被告人邓乃钟的行为构成诈骗罪没有异议，认为被告人邓乃钟具有以下法定或酌定从轻或减轻处罚的情节，具体理由如下：1、被告人邓乃钟在家人陪同从广东化州到洛阳伊川千里投案，说明系自动投案，悔罪态度诚恳，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对于自首情节综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;2、被告人邓乃钟是听从梁某的安排，根据梁某的指示开展工作，在共同犯罪中处于从属地位，是被指挥、利用的对象，在本案中所起的是次要的或者辅助作用，应认定为从犯，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，对于从犯应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况予以从宽处罚，犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上;3、被告人邓乃钟自愿认罪认罚，本案系初犯，偶犯，案发前没有任何违法犯罪前科，归案后主动坦白涉案的全部犯罪事实，认罪态度较好，有明显的悔罪表现;4、被告人邓乃钟的家庭情况比较特殊，非常困难，本案也是因其法律意识淡薄，贪图小利所致，希望在量刑时依法对其酌情从轻处罚;5、综合本案案情，被告人邓乃钟主观恶性较小，社会危害性不大，对其适用缓刑不会再致危害社会，符合宣告缓刑的条件，依法可以对其宣告缓刑。综上，辩护人认为被告人邓乃钟的行为虽涉嫌犯罪，但希望法庭能够结合其系初犯、偶犯、从犯、自首并能诚恳地认罪、悔罪等情节，本着以教育为主，惩罚为辅的原则，对被告人邓乃钟从轻或者减轻处罚，建议对其量刑一年以下，并适用缓刑，让他早日回归家庭回归社会，给他一个改过自新、重新做人的机会。被告人黄汉柱对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实及罪名没有异议，辩称其没有诈骗故意。其自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。1、黄汉柱犯罪以后从广东主动到伊川县公安局投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，建议减少基准刑30%；2、黄汉柱在共同犯罪中起次要或者辅助作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则三、常见量刑情节的适用9、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的况20％—50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。本案中，黄汉柱只是执行梁某的指令，使用梁某给其配发的手机在网络上玩游戏，游戏过程中通话喊话谎称购买对方游戏账号，将自己微信、支付宝收款码提供给梁某使用，多次帮助梁某收款、取现。这是只是犯罪的一个环节，重要的环节在梁某控制的虚假交易平台冻结交易资金，交易平台客服诱骗卖方充某解冻交易资金。另外，类似于黄汉柱的这样的人在这个团伙中还有很多，邓乃钟就是其中之一。本案中五个被害人共计18万余元不全是被黄汉柱喊话诱骗的，被骗款项也不都是通过黄汉柱提供的收款码收款的，被骗款项也不都是黄汉柱取现的，严格来说，黄汉柱不应对五个被害人18万余元承担责任。本案没有将黄汉柱具体喊话诱骗了哪个或者哪几个被害人，这个或者这几个被害人具体损失多少钱，也就是说，黄汉柱的具体诈骗数额不清，但就目前的证据看，肯定小于18万余元。基于以上几点，应当对从犯黄汉柱减少基准刑的50%以上，建议减少70%以上；3、黄汉柱认罪态度较好，有深刻的悔罪表现，有坦白情节，有助于收集定案证据，揭发同案犯共同犯罪事实；4、黄汉柱无违法犯罪记录，一贯表现良好，系初犯和偶犯；5、黄汉柱认罪认罚，并签署具结书，应当适用认罪认罚从宽制度，从宽处罚。综上，黄汉柱千里迢迢从广东到伊川主动积极投案，有自首、从犯、初犯、偶犯等从轻、减轻量刑情节，且认罪认罚，建议对黄汉柱在一年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。经审理查明：2019年4月，梁某（另案处理）纠集林某（另案处理）、房某（另案处理）、王某（另案处理）及被告人邓乃钟、黄汉柱等人在广东省化州市河西客运站附近一办公楼内设置办公室，在网络上以向被害人购买游戏账号为名，利用虚假交易平台，诱骗被害人向其提供的微信、支付宝二维码转账，实施电信诈骗。被告人邓乃钟、黄汉柱按照梁某的要求，使用梁某给其配发的手机在网络上玩游戏，游戏过程中通过喊话谎称购买对方游戏账号，谈好价格后将被害人骗至梁某控制的虚假交易平台进行交易，被害人提某时冻结交易款项，诱骗被害人充某以解冻账户提某。2019年4月26日至5月6日期间，先后骗取被害人何某51000.60元、罗某72494.81元、胡某19550.70元、龙某20499.31元、谈某17050.20元，共计180595.62元。梁某等人收到赃款后提某至多人银行卡取现。被告人邓乃钟、黄汉柱也将自己微信、支付宝收款码提供给梁某等人使用，并多次帮助其收款、取现。另查明，2019年5月6日21时许，上海市公安局青浦分局接到被害人谈某报案称被诈骗17050.20元，5月10日，该局决定对谈某报诈骗案立案侦查。2019年9月17日，该局将邓乃钟上网列逃，2019年10月27日，邓乃钟在广东省化州市河西街道办北岸兆康超市内被化州市公安机关抓获，11月2日，上海市青浦分局以涉嫌诈骗犯罪将邓乃钟刑事拘留，11月26日，该局将邓乃钟取保候审。2019年12月4日，邓乃钟到伊川县公安局投案。同日，黄汉柱到伊川县公安局投案自首。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：1.书证：户籍证明、取保候审决定书、到案经过、报案材料、被害人转账记录及银行交易明细、罗某支付宝转账记录、无违法犯罪证明等；2.证人梁某、林某、庞某、王某、房某证言；3.被害人罗某、谈某、胡某、龙某、何某陈述；4.被告人邓乃钟、黄汉柱的供述与辩解。本院认为，被告人邓乃钟、黄汉柱伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，二被告人之行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人邓乃钟、黄汉柱起次要或者辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄汉柱犯罪以后，自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于被告人邓乃钟是否构成自首问题，公诉机关认定其构成自首，辩护人亦提出被告人成立自首。本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”。由此可见，成立自首必须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件，缺一不可。自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案被告人邓乃钟因涉嫌诈骗被上海市公安机关上网列逃，后被广东省公安机关抓获，被上海市公安机关采取刑事拘留、取保候审的强制措施，在取保候审期间又以同一犯罪事实向伊川县公安局投案，不符合我国刑法成立自首所要求的自动投案，因而被告人邓乃钟不属于自动投案，依法不应认定为自首。公诉机关认定自首不当，本院不予支持。辩护人关于被告人构成自首的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人邓乃钟到案后如实供述其犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。二被告人均系初犯，亦可酌情从轻处罚。二被告人之行为属电信网络诈骗，本院对其酌情从重处罚。本院已认定被告人黄汉柱构成自首，其辩护人认为被告人构成自首，又构成坦白的辩护观点，本院认为，坦白是指到案后如实供述犯罪事实，自首是指自动投案，并如实供述其犯罪事实，坦白与自首依法不应重复评价。二被告人之辩护人提出的二被告人系初犯、从犯、自愿认罪认罚，请求对二被告人从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实一致，予以采纳。电信网络诈骗犯罪社会危害性大，本案犯罪数额巨大，被害人较多，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，故本院对辩护人建议对二被告人宣告缓刑的辩护意见不予采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人邓乃钟依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人黄汉柱依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人邓乃钟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵已被羁押的1个月，即刑期自2019年12月4日起至2021年11月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。二、被告人黄汉柱犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月4日起至2021年11月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  董振亭人民陪审员  张晓利人民陪审员  洪晓红二〇二〇年六月一日书记 员代  玉 佩