贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2260号上诉人（原审原告）：罗银祥，男，生于1936年6月19日，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：路肖，贵州盛实律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪莉，贵州盛实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦天华，男，生于1957年12月5日，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。委托诉讼代理人：吕敬槐，贵州出奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡鑫，贵州出奇律师事务所实习律师。上诉人罗银祥因与被上诉人秦天华排除妨害纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1334号民事判决书，上诉至本院，本院于2019年7月8日作出（2019）黔05民终2906号民事裁定书，裁定撤销（2019）黔0502民初1334号民事判决书，发回贵州省毕节市七星关区人民法院重新审理。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2019）黔0502民初9364号民事判决，上诉人罗银祥仍不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人罗银祥提出上诉请求：一、请求撤销（2019）黔0502民初9364号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决认定事实错误、适用法律错误。上诉人系贵州省毕节市七星关区朱昌镇伍坪村伍坪组的村民，因1973年实施的土地下放政策，村里面将五块土地分配给上诉人承包，五块土地依次为：罗炳荣门口李子树脚秧田一块、大田脚秧田一块、原徐宗福田地一块、原徐树合田地一块、娃娃坟脚半丘田地一块，以上五块土地合计419.48平方米。1981年3月，经与同村大队支部书记周子安协商一致及村领导罗某1、张兴华的批准，上诉人将前述五块合法承包的田地与周子安位于老村公所背后四立三空的地基（约180平方米）及毕纳公路脚长55米、宽5米的两块相邻土地调换。土地调换至今一直由上诉人使用，四邻从未就该土地的权属提出任何争议。2018年，上诉人从贵阳探亲回村后发现被上诉人趁上诉人不在家，非法侵占了上诉人与周子安调换的老村公所背后四立三空的地基及毕纳公路脚长55米、宽5米的土地，并在两块土地上违法修建了占地近三百个平方米的房屋。上诉人找到被上诉人，要求被上诉人将违法修建的房屋拆除并将土地返还上诉人，被上诉人却以两块土地是他所有为由予以拒绝，双方遂继发生纠纷。一审判决以现场勘验、指界，并询问当地村民，确认被告修建现住房时所使用的土地中，并不含有原告土地，原告提交的证据不能证明被告修建房屋时占用自己土地为由，判决驳回上诉人罗银祥的诉讼请求错误。二、一审判决程序错误，依法应予撤销。上诉人提供了相关证据，并提交了证人罗某1、李某、罗某2、徐某等人的书面证词。一审以上诉人提供的“证明”系证人证言，不符合证人作证的规定而武断不予采信，属于程序错误。上诉人与周子安调换土地的行为合法有效，上诉人享有案涉调换土地的合法使用权。而被上诉人未经上诉人许可在上诉人的土地上修建房屋的行为侵害了上诉人的合法权利，被上诉人依法应将违法修建的房屋拆除，并将侵占的土地返还上诉人。被上诉人秦天华二审中答辩称：上诉人主张的涉案土地从一审、二审、发回重审都没有证据，相反被上诉人对上诉人主张的涉案土地有《农村建设许可证》，该证明确载明了该涉案土地的四至界限，有被上诉人现实建房的具体图纸，该证属于毕节市国土局发放，充分证实了本案的涉案土地是被上诉人的。上诉人称1973年就已经获得该快土地作为承包地，众所周知我们国家土地承包是在1980，最早也是在1978年。上诉人主张涉案土地的实际面积大于现在被上诉人修建房屋的面积，与事实不符。我是1981年我分家时老人分给我的自留地，我耕种了几年之后就修建房子在里面，几十年的时间上诉人都没有异议，上诉人现在才主张这块土地是属于他的，但是现在这块土地国家已经颁发《集体土地建设用地使用证》，上诉人觉得证颁错的话应该提起行政诉讼。上诉人罗银祥向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告停止侵害，拆除违建房屋，返还侵占的土地；2.判决被告承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：原、被告系七星关区朱昌镇伍坪村伍坪组村民。1981年左右，原告与周子安调换土地，调换后的土地四至界限为：前临毕纳路、后抵罗某1土地、左抵查继陆土地、右抵查继伍土地。1999年12月29日，因被告建房，毕节市国土局向其颁发了《集体土建设用地使用证》，该证书上载明被告用地的四至界线为：东至村公所地界、西至本人地、南至罗银祥地、北至路。2017年5月，被告因拆旧建新，与罗某1、查继陆、查继陆进行土地调换，并将原往房拆除后，修建了现住房。该住房前抵毕纳路、后抵罗某1土地及老村公所房屋、左抵罗银祥、罗某1土地、右抵乡村路。2019年1月28日，原告以被告修房占用了自己的土地，侵犯了自己的合法权益为由，诉至本院，请求判如所诉。一审法院认为：原告要求被告停止侵害的前提是被告应当有占用其土地的行为，而本案中，原告虽提交了证据，但该证据仅能证明原告承包范围及其与周子安调地的事实，不能证明被告修建房屋时侵占了其土地。经本院组织现场勘验、指界，并询问当地村民，确认被告修建现住房时所使用的土地中，并不含有原告土地。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提交的证据不能证明被告修建房屋时占用自己土地，其依法应当承担举证不力的后果。故对原告的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回原告罗银祥的诉讼请求。案件受理费人民币25.00元，由原告罗银祥承担。二审中，上诉人罗银祥上诉人申请聂某、陈某、罗某1三个证人出庭作证。拟证明争议地的使用情况。证人聂某证实：1981年的时候涉案地上属于村里面的房子有一间是陈某家居住的，当时因为土地已经分完了，无法再分，因为当时周子安是支书，我就说喊他先栽点东西，到时候有机会再退给伍坪村委会分。另外两间就是1981年拆除，但是土地还是属于村里面，原来四里三间的老房子在争议地的左下角，秦天华家的老房子在四里三间的上方，现在新修的房子在原来四里三间的土地上。对是否与上诉人调换，后来由谁使用争议地并不清楚。证人陈某证实：我在里面住了四五年，1968年的时候我去当兵以后我就不知道了，1973年我当兵回来以后我就不知道了，我就搬去麻窝的工房居住了。证人罗某1证实：我只知道罗银祥和周子安调地的事情，具体他是用什么地调的我不知道。调到哪里我不知道，老房子拆除以后的那块地是谁在种我不知道，核桃树和梨树是在毕纳公路那边。被上诉人发表质证意见：证人证言只能证明原来属于村××××房子倒塌以后留下来的地基是属于周子安使用，最后这块地何去何从证人并不知晓，所以证人的证言目的只能是那里有一块地是属于村里面的，但是后来的走向并不知道。本院认为，三证人的证人证言能证明争议地内有四立三间的房子倒塌以后周子安使用过，属于村集体。对周子安与上诉人调换的土地是否包括争议地并不清楚，故达不到上诉人的证明上的。经二审审理查明的事实属实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人罗银祥是否取得案涉争议地的承包经营权，请求被上诉人停止侵权、拆除房屋、返还土地的请求是否应予以支持。经查，被上诉人秦天华因建房，于1999年12月29日，毕节市国土局向其颁发了《集体土建设用地使用证》，该证书上载明被告用地的四至界线为：东至村公所地界、西至本人地、南至罗银祥地、北至路。2017年5月，被告因拆旧建新，与罗某1、查继陆、查继陆进行土地调换，并将原往房拆除后，修建了现住房。经一审现场勘验及证人证言证实，争议地原属于集体四立三间房屋，拆除房屋后由周子安耕种过，被上诉人取得的《集体土建设用地使用证》包括争议地。上诉人提交的2018年《农村土地承包经营权证》中05059地块四至与争议地不吻合，不能证明包括争议地。上诉人主张被上诉人新修建房屋占用上诉人与周子安互换所得的土地，但上诉人与周子安互换的土地在靠近原毕纳公路边，是否包括有争议地块，双方并无互换土地书面协议，周子安已经去世，其子周光华证实互换土地并不包括争议地。故上诉人应对取得案涉争议地享的承包经营权承担举证责任，上诉人提供的证据不能证明与周子安互换的土地包括有争议地，也无证据证实周子安享有争议地的承包经营权，上诉人也无证据证明对案涉争议地进行管理耕种。故应由上诉人承担举证不能的不利后果，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗银祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  朱 莉审 判 员  曹建军二〇二〇年六月二十四日法官助理  吴 丹书 记 员  刘莉丽