广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1271号上诉人（一审被告）：毛世洪，男，汉族，1992年7月16日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：陈锦轩，广东建诺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邓金龙，男，汉族，1986年6月4日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：尹华，广东法初律师事务所律师。原审第三人：李全福，男，1975年7月6日出生，汉族，住江西省宜春市丰城市曲江镇。原审第三人：李慧慧，女，1986年9月27日出生，汉族，住湖北省仙桃市。原审第三人：黄斌，男，1985年7月18日出生，土家族，住湖北省张家界市永定区。上诉人毛世洪因与被上诉人邓金龙和原审第三人李全福、黄斌、李慧慧合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初7628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛世洪上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回邓金龙的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由邓金龙承担。事实和理由：一、毛世洪是蓬江区某甲量贩式娱乐城（以下简称某甲娱乐城）的员工，一审判决认定其是娱乐城的合伙人是认定事实错误。根据毛世洪提供的生效的（2017）粤0703民初3397号民事判决书（第1页）显示：某甲娱乐城、邓金龙（系某甲娱乐城投资人）的共同委托代理人毛世洪，系该娱乐城的员工。根据生效的（2017）粤0703民初248号民事判决书（第3页）可知，某甲娱乐城在该案庭审中陈述毛世洪受某甲娱乐城聘用，足以证明毛世洪是投资人邓金龙的某甲娱乐城的员工而不是合伙人。二、退一步，即使毛世洪是某甲娱乐城的合伙人，但一审判决认定邓金龙及毛世洪共同投资90万元合伙经营，其中邓金龙只占1万元投资款是认定事实错误。邓金龙在一审中没有提供证据证明某甲娱乐城的第二次投资总额是90万元，且只是其一个人说是第二次投资90万元，同时，邓金龙在一审庭审中已明确表示其所谓转账投资1万元的相应证据无法提供，即邓金龙没有证据证明以上的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，既不应认定某甲娱乐城的第二次投资总额是90万元，更不能认定邓金龙只投资了1万元。一审判决对以上事实认定错误。三、再退一步，如果一审判决认为某甲娱乐城为邓金龙、毛世洪、李全福、黄斌等人合伙，后李全福、黄斌等人退伙，那么关于该娱乐城的总投资是多少、各人在合伙中的投资比例如何、李全福等人退伙前是否进行清算、清算结果如何、各自如何协商退伙时娱乐城的债权债务问题等等，一审判决都没有查清。而根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，某甲娱乐城的债务应当由邓金龙、毛世洪、李全福、黄斌等人按照出资比例承担，如果无法查明就应由全部合伙人应当连带承担债务。邓金龙辩称,一审认定的事实清楚，适用法律正确，应当驳回毛世洪的上诉请求。1.毛世洪认为其属于邓金龙的员工，这与其是某甲娱乐城的实际股东并不矛盾，而且当时实际上由邓金龙挂名，毛世洪后面操作，所以如何出具证明其是某甲娱乐城的员工是非常容易的，公章是由毛世洪掌握，而且从法院的判决可以看出整个装修的过程都是由毛世洪全面处理的，所以另案判决原告都认为毛世洪是实际的股东应当承担连带责任。2.本案的案件事实在邓金龙与毛世洪之间几次电话通话中已将投资情况陈述清楚，而且该电话录音是双方之间的通话，不违反法律规定。另外从其他几个股东的聊天记录可以指向毛世洪是主要的合伙人，投资款是最多，某甲娱乐城总共投资了90万元，邓金龙只投资1万元，而且该1万元没有拿回，一审认定的事实是正确的。李全福、黄斌、李慧慧在二审中未作陈述。邓金龙向一审法院起诉请求：1.毛世洪支付邓金龙已经垫付的某甲娱乐城的债务10万元；2.毛世洪负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月31日，某甲娱乐城成立，为个人独资企业，投资人为邓金龙。某甲娱乐城实为邓金龙、毛世洪、李全福、黄斌等人合伙投资。2016年，某甲娱乐城由邓金龙、毛世洪继续合伙投资，其他投资者退出。对某甲娱乐城共投资90万元，其中邓金龙投资1万元。自2017年起，某甲娱乐城因侵犯著作权在多单诉讼中被起诉，法院认定某甲娱乐城侵犯著作权，且邓金龙作为某甲娱乐城的投资人应对某甲娱乐城的债务承担清偿责任，故判决某甲娱乐城、邓金龙向他人赔偿损失。后相关案件进入执行阶段，邓金龙因（2018）粤0703执1673号案向一审法院缴纳了执行款4万元，因（2019）粤0703执2134号案向一审法院缴纳了执行款40757.63元。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。关于毛世洪称其是某甲娱乐城的员工而非实际合伙人的答辩意见。综合本案证据，足以认定毛世洪是某甲娱乐城的合伙人，证据如下：一、邓金龙与黄斌的短信记录。邓金龙于2018年6月19日通知黄斌，邓金龙明天带买家来看场，黄斌问“老毛知道么？”后黄斌又问“为什么转不了名？”二、虽然毛世洪在（2017）粤0703民初3397号案中的身份是被告及某甲娱乐城员工，但该案是于2017年7月13日开庭的，而根据邓金龙与毛世洪的微信记录，毛世洪于2017年7月13日通知邓金龙在一审法院开庭的地点，并叫邓金龙在KTV版权纠纷案件中就说委托毛世洪代理。三、邓金龙与毛世洪的微信记录。邓金龙于2018年5月19日叫毛世洪让“叶先生撤回执行局的执行文件”。四、李全福、黄斌一审庭审时均确认第一次合伙是由毛世洪一人管理某甲娱乐城，其他四人均不参与。五、邓金龙与毛世洪的电话录音。邓金龙问毛世洪“你总共投资了多少钱”，毛世洪答“总共投了90万”。邓金龙问“那我那1万是没有了是吗”，毛世洪答“嗯，没有了”。对该段录音，毛世洪一审庭审后确认是其与邓金龙之间的通话录音。虽然该段录音是偷录取得，但并未违反法律的禁止性规定，也未侵害他人利益，故具有合法性，一审法院确认该段录音具有证明效力。结合全案证据，足以认定某甲娱乐城对外登记为个人独资企业，内部实为邓金龙及毛世洪共同投资90万元合伙经营，且某甲娱乐城在邓金龙、毛世洪、李全福、黄斌等人第一次合伙投资时就是由毛世洪一人管理，结合邓金龙在第二次合伙时只占1万元投资款的情况，认定邓金龙称邓金龙、毛世洪第二次合伙投资时继续由毛世洪一人管理更符合常理。毛世洪上述答辩意见，理据不足，一审法院不予支持。根据《广东省人民法院案款收据》，邓金龙因（2018）粤0703执1673号案向一审法院缴纳了执行款4万元，因（2019）粤0703执2134号案向一审法院缴纳了执行款40757.63元。而（2018）粤0703执1673号、（2019）粤0703执2134号案分别对应的审判案件[（2017）粤0703民初3400号、（2018）粤0703民初1485号]均是认定某甲娱乐城因侵犯他人著作权而需赔偿损失，邓金龙作为某甲娱乐城的投资人应对某甲娱乐城的债务承担清偿责任，即上述二执行案的执行款均为某甲娱乐城的经营债务。对于邓金龙向一审法院缴纳的执行款，应由邓金龙、毛世洪按出资比例分担，故毛世洪应向邓金龙支付79860.32元[（40000元＋40757.63元）×89/90]。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、毛世洪自判决发生法律效力十日内向邓金龙支付垫付款79860.32元。二、驳回邓金龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元、保全费1020元，合计3320元，一审法院退还673元；余款2647元，由邓金龙负担31元，由毛世洪负担2616元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院查明：2013年5月31日，某甲娱乐城在工商行政管理部门登记成立，登记信息显示该娱乐城为个体独资企业、投资人为邓金龙。某甲娱乐城实际由毛世洪经营管理，邓金龙并无参与该娱乐城的经营管理活动。自2017年起，某甲娱乐城因侵犯著作权在多单诉讼中被起诉，法院认定某甲娱乐城侵犯著作权，且邓金龙作为某甲娱乐城的投资人应对某甲娱乐城的债务承担清偿责任，故判决某甲娱乐城、邓金龙向他人赔偿损失。后相关案件进入执行阶段，邓金龙因（2018）粤0703执1673号案向一审法院缴纳了执行款4万元，因（2019）粤0703执2134号案向一审法院缴纳了执行款40757.63元。另查，在邓金龙因某甲娱乐城的前述经营债务被催收期间，毛世洪在与邓金龙的对话（邓金龙在一审中已提交相关录音证据）中确认其对某甲娱乐城的总投资款为90万元，其中邓金龙投资1万元，虽然后面的对话提及上述投资款包括其他投资人，但毛世洪未能全面、准确言明其他人的具体投资情况。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕毛世洪的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：毛世洪是否应向邓金龙支付垫付款79860.32元。涉案的某甲娱乐城成立于2013年5月31日，在工商行政管理部门登记由邓金龙为投资人的个人独资企业。自2017年起，该娱乐城因侵犯著作权被提起多起诉讼并判决某甲娱乐城和邓金龙承担赔偿责任，邓金龙因上述相关案件支付了执行款合计80757.63元。现邓金龙以毛世洪为某甲娱乐城的实际投资人为由主张毛世洪支付由其垫付的前述款项，毛世洪不予认可，为此邓金龙提交了微信聊天记录、对话录音等证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，前述对话录音证据并未侵害毛世洪的合法权益或违反法律禁止性规定，且真实性得到毛世洪的确认，故可作为认定案件的事实依据。根据前述对话录音内容反映，毛世洪先是确认了其对某甲娱乐城总共投资了90万元，其中邓金龙投资了1万元（邓金龙对此予以确认）。虽然毛世洪在后面的对话内容提及前述投资总额90万元中包含其他人的投资，但结合前述对话录音、微信聊天记录以及李全福、黄斌的诉讼陈述得知，某甲娱乐城实际上由毛世洪掌控，邓金龙并无参与其中，其他人对该娱乐城的投资事宜仅由毛世洪负责接洽和确定，因此，毛世洪应对其提及他人的具体投资情况承担举证责任。由于毛世洪在对话录音中未能准确讲述上述90万元的具体构成，其中对所提及部分人员的具体投资额也表述不清，在诉讼中又未能提供证据证明其他人对某甲娱乐城的具体投资情况，反而李全福、黄斌在诉讼中表示其中途已退出对某甲娱乐城的投资，故毛世洪应承担举证不能之法律责任。至于毛世洪主张在（2017）粤0703民初3397号案中显示其仅是作为某甲娱乐城的员工出庭以及在（2017）粤0703民初248号案中某甲娱乐城陈述毛世洪是其聘用的员工，进而否认其为某甲娱乐城的实际控制人的问题。根据前文分析可知，毛世洪是某甲娱乐城的主要投资人且实际掌控着该娱乐城。另据邓金龙与毛世洪的微信记录显示，毛世洪于2017年7月13日通知邓金龙关于（2017）粤0703民初3397号案的开庭地点并指示邓金龙在KTV版权纠纷案件中委托毛世洪代理，可见，某甲娱乐城在前述诉讼的应诉行为主要体现的是毛世洪的意思表示。而邓金龙提交的在案证据足以反映毛世洪在某甲娱乐城内部的实际身份和地位并非单纯的员工。因此，毛世洪以某甲娱乐城在前述诉讼中对外宣称的内容主张其仅为员工身份，理据不足，本院不予采纳。综合上述分析，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，一审法院围绕邓金龙的诉讼请求，判决毛世洪应就邓金龙已垫付的某甲娱乐城经营债务向邓金龙支付79860.32元（80757.63×89/90），并无不当，本院予以维持。至于毛世洪若认为本案判决所确定由其向邓金龙支付的该部分债务，实际上因其与他人之间另有合伙之约而需由他人分担的，则可由毛世洪另行依法追偿。综上所述，毛世洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1796.5元（毛世洪已预交1627元），由毛世洪负担。毛世洪应向本院补缴二审案件受理费169.5元。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年六月四日法官助理  雷楚莹