四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0521民初3915号 原告:徐洁，女，1971年10月14日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人:李昆蔚，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路********，统一社会信用代码9151000068042392XC。 法定代表人：杨春平，经理。 委托诉讼代理人：陈友才，男，1969年10月2日生，汉族，住四川省泸县。 被告：陈友才，男，1969年10月2日生，汉族，住四川省泸县。 被告：屈彦，女，1979年7月13日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈友才（被告屈彦之夫），男，1969年10月2日生，汉族，住四川省泸县。 第三人：朱广平，男，1964年5月28日生，汉族，住四川省泸县。 第三人：许波，男，1975年2月28日生，汉族，住四川省泸县。 第三人：杨明年，男，1968年9月2日生，汉族，住四川省泸县。 原告徐洁与被告四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒建司）、被告陈友才、被告屈彦建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，原告申请追加朱广平、许波、杨明年作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐洁及委托诉讼代理人李昆蔚、被告陈友才、被告鼎恒建司及被告屈彦的委托诉讼代理人陈友才、第三人朱广平、许波、杨明年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、责令被告支付原告履约担保金540000元；2、支付工程款及质保金204000元；3、暂计算至2019年12月11日的利息243929.72元；4、承担本案诉讼费等。事实和理由：2012年，原告与第三人合伙，借用被告鼎恒建司的资质中标泸县2012年国家农业综合开发高标准农田建设示范工程项目（二标段），是该项目的实际施工人。中标后原告与第三人共同通过被告陈友才、屈彦向泸县农业综合开发领导小组办公室支付履约担保金和差额履约担保金2160000元，其中原告转款给被告屈彦2067000元，加上交给被告陈友才、屈彦的一标段未中标应退还原告的投标保证金80000元，原告与被告陈友才、屈彦未算账的投标保证金13000元。该保证金216000元退回后原告、第三人应分别得到540000元，但被告陈友才在2017年1月收到业主退回的保证金后一直未退还原告。 2013年11月项目竣工验收完毕后，被告有工程款204000元未支付原告。原告找被告计算，但被告拒绝。不支付原告，故诉至法院要求被告支付。诉讼中原告将其诉讼请求变更为要求被告支付工程款、履约担保金、差额履约担保金1359362.97元，并支付资金占用利息至付清款之日止（从2013年11月1日计算至2020年3月31日利息按中国人民银行同期贷款利率计算为467760.58元）。 被告鼎恒建司辩称：工程款到位后已全部转被告陈友才、屈彦，原告的请求与被告鼎恒建司无关。 被告陈友才、屈彦辩称：本案工程是原告通过鼎恒建司泸州办事处，以被告鼎恒建司的名义承建；鼎恒建司泸州办事处是被告陈友才、屈彦经营，承担盈亏，向被告鼎恒公司缴纳相应费用；本案工程的总价款为5914619.56元，履约保证金216万元，合计8074619.56元，被告陈友才已转款7754326元，剩余款应扣除原告应负担的企业所得税118292.39元（5914619.56×2%）、企业附调4140.23元（5914619.56×万分之七）、项目经理证占用费3000元、项目印章保管费2000元、转账手续费2000元、扣代缴的履约保证金和代理费138500元、企业管理费59146.20元（5914619.56×1%）、到银行开户、销户差旅费2000元、原告借款225680元，计554758.82元后，原告多领款234465.26元，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人述称：原告与第三人合伙挂靠被告鼎恒建司中标本案工程，原告及第三人是实际施工人；与被告陈友才、屈彦约定了按工程造价的1%交纳管理费，并且要负担该项目的企业所得税；本工程的工程款及保证金等被告已结清。 围绕诉讼请求原告提交了以下证据：1、《中标通知书》《泸县2012年国家农业综合开发高标准农田建设示范工程项目（二标段）施工合同》（签订时间2012年11月16日）、泸县太伏镇人民政府、泸县太伏镇燕岩村、型家村村民委员会分别出具的《情况说明书》、会议记录、财政资金支付凭证、银行转款凭证，用以证明本案工程实际施工人是原告及第三人，工程审计定案金额为5571819.56元，补充合同金额为342800元、该工程的差额履约保证金为216万元；被告及第三人质证无异议，本院予以确认。 2、原告分别在2011年9月28日向案外人的转款66000元、2011年12月25日、2012年7月12日、9月12日、9月24日、11月24日向被告转款（金额分别为60000元、5800元、60500元、100000元、10000元）的凭证，被告质证认为转给案外人的款项与被告无关；2011年12月25日的60000元在被告经营鼎恒公司之前，与被告陈友才无关；2012年7月12日转给屈彦的5800元是投标费，不应退回；2012年9月12日的60500元是否收到及是哪个项目均不清楚；2012年9月24日的100000元不认可，2012年11月24日转给屈彦的不清楚是什么钱。本院认为原告2011年9月28日向案外人转款的66000元，原告无证据证明案外人与被告之间的关系，故本院不予采信；对其余转款，原告均有转款凭证为证，故对凭证的真实性予以确认，但与本案的关系及证明目的另行评述。 被告鼎恒建司提供的支付差额保证金216万元电汇凭证及该保证金的来源组成明细、付款申请书及电汇凭证用以证明支付招标代理费38500元、外出经营活动税收管理证明。原告认为外出经营活动税收管理证明系复印件，不予认可，且不能证明被告缴纳了企业所得税，被告陈友才、屈彦、第三人质证无异议。因外出经营活动税收管理证明系复印件，原告不予认可，且其所载明的内容也不能证明被告鼎恒建司缴纳企业所得税的事实，故不予采信；对被告鼎恒建司所提供的其他证据予以采信，能够证明本案工程缴纳差额保证金216万元、招标代理费38500元及差额保证金216万元由原告转款给屈彦的2067000元、在被告陈友才、屈彦处缴纳的一标段未中标退回的保证金80000元及未算账的投标保证金13000元组成。 被告陈友才、屈彦提供了如下证据：1、原告及第三人与工人算账时的记录，原告认可，但认为算账后是原告及第三人向工人支付的，不是被告陈友才支付；第三人认可算账后是被告陈友才按照算账记录向工人支付的款，本院对该记录予以确认。 2、收条7602元（即维修费，其中艾如均1000元、李建龙600元、马小红1200元、马小红100元、陈奎1000元、先大德800元、陈奎500元、陈奎200元、马小红780元、唐俊贤1422元）、借条一张（金额160万元，原告及第三人个40万元）、邓平2014年7月26日出具的质量保证金收条（金额10万）、第三人许波出具的欠条四张（金额26000元），原告及第三人无异议，本院予以确认； 3、二被告的的银行流水及被告陈友才、屈彦与原告及第三人之间的资金往来统计表，原告质证对统计表中第3-6项（2012年12月5日17680元、12月6日130000元、12月16日50000元、2013年1月5日28000元）的转款认可收到，但认为该4笔款是二被告在本案工程之前收取原告其他工程的保证金在扣除本案工程不足的保证金后仍有剩余，退回原告的，不应作为被告支付的工程款；对统计表第29项认为是转给第三人许波的，未转给原告，也不应作为工程款；本院认为原告认可转款的事实，双方仅是对应否作为被告支付的工程款存在异议，故本院对二被告向原告及第三人许波转款的事实予以确认，对是否应作为工程款另行予以评述。对统计表第30项（2013年12月支付王云311**元、第三人许波33000元、杨仲才30000元、杨仲才19470元、周德伦27100元、顿玉均31610元、唐丕华30000元、游朝明60000元，注系王涛的款转给游朝明、2013年12月3日支付胡学彬78668元、邓平110000元、莫德英50000元、第三人许波56151元、2013年12月6日第三人朱广平124000元），原告认可239151元（第三人许波33000元、56151元、124000元，其余认可26000元）；第31项（2014年1月14日第三人许波15000元），原告未认可；第33项（2014年7月26日邓平100000元、胡学清10000元、曾老师2700元、王云50**元、袁世华10000元、王涛10000元、杨仲才16000元、第三人许波11000元号、2014年7月28日周德伦5000元），原告质证认可邓平100000元，其余均不予认可；对统计表所列明的其余款项原告质证无异议，第三人质证均无异议。本院认为，原告对被告陈有才、屈彦提供的统计表第30、31、33项中所不认可的款项，因被告陈友才、屈彦提供的银行流水所载明的收款人账号与原告、第三人与工人算账记录所载明的人员、金额及收条、借条、欠条均相吻合，故对原告持异议的款项均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告陈友才、屈彦以被告鼎恒建司的名义在泸州承揽相关项目，并承担相应的权利义务。原告及第三人通过被告陈友才、屈彦借用被告鼎恒建司的资质于2012年10月16日中标泸县2012年农业综合开发高标准农田建设示范工程（二标段）项目，2012年11月13日原告向被告屈彦转款2067000元，被告屈彦向被告鼎恒建司转款2198500元，被告鼎恒建司2012年11月14日向泸县农业综合开发领导小组办公室转款差额履约保证金216万元、招标代理费38500元，合计2198500元。2012年11月16日，被告鼎恒建司与泸县兆雅镇人民政府签订《泸县2012年国家农业综合开发高标准农田建设示范工程项目（二标段）施工合同》，该项目施工竣工验收后，经泸县审计局审计，2013年6月19日最终定案金额为5571819.56元，加上补充合同结算金额342800元，工程款总额为5914619.56元，2014年7月7日发包方退还质保金。 原告分别于2011年12月25日、2012年7月12日、9月12日、9月24日、11月24日向被告转款（金额分别5800元、60500元、100000元、10000元），被告陈友才于2012年12月5日-2014年9月1日期间分别向原告及第三人转款及代为支付工资共7980006元。庭审中当事人认可企业管理费为工程款的1%，本案工程的企业所得税由原告及第三人承担。庭审中原告陈述其另于2013年5月30日收到被告50000元。 本院认为，本案当事人对原告及第三人系案涉工程的实际施工人，原告及第三人系合伙关系；案涉工程审计金额为5914619.56元，应退还的工程保证金2160000元，合计8074619.56元无异议，争议的焦点为，1、原告及被告争议的款项应否作为工程款？2、被告鼎恒建司、屈彦应否承担清偿责任；3、被告陈有才、屈彦主张的应扣款项应否支持。 对争议焦点，本院评述如下： 1、原告及被告争议的款项应否作为工程款？ 被告陈友才认为原告在2011年9月28日向案外人转款66000元，分别2011年12月25日、2012年7月12日、9月12日、9月24日、11月24日向被告陈有才、屈彦的转款（金额分别为60000元、5800元、60500元、100000元、10000元），共计324980元均不应列入本案；被告陈友才提供统计表中的第3-6项（2012年12月5日17680元、12月6日130000元、12月16日50000元、2013年1月5日28000元）的转款225680元，被告陈友才主张是原告的借款，未主张是给付原告的工程款；原告认可收到该款的事实，但认为该四笔款是二被告在本案工程之前收取原告其他工程的保证金，在扣除本案工程不足的保证金93000元后仍有剩余，退回原告的，不是被告支付的工程款；本院认为本案工程原告及第三人应缴纳的保证金为2160000元，由原告在2012年11月13日向被告屈彦转款2067000元及在被告陈友才、屈彦处缴纳的一标段未中标退回的保证金80000元及未算账的投标保证金13000元组成，被告鼎恒建司提供的保证金的来源组成明细上也可看出，在扣除93000元后，剩余款应退回原告，因此在被告陈友才主张统计表第3-6项是借款，而原告所举证据证明双方在本案工程前有经济往来的情况下，结合被告鼎恒建司的保证金来源组成明细，足以证明被告陈友才所提供统计表中第3-6项的225680元是双方在本案工程前的资金往来，与本案无关，不应计入本案被告陈友才、屈彦支付的工程款。 对统计表第29项转给第三人许波785000元的，原告认为未转给原告，不应作为已支付的工程款。本院认为原告与第三人之间系合伙关系，原告及第三人合伙期间所取得的财产均系合伙人的财产，被告陈友才向第三人许波的转款有银行流水证明，其余第三人也认可该事实，因此对原告所持该主张不予支持。 原告有异议的统计表第30项（金额681159元）、31项（金额15000元）、33项（169700元）中的款项，原告认可30项中239151元、33项中的100000元，其余不认可。因被告陈友才、屈彦提供的银行流水所载明的收款人账号与原告、第三人与工人算账记录所载明的人员、金额及收条、借条、欠条均相吻合，原告所持算账后是原告及第三人向工人支付相应款项，不是被告陈友才支付的主张，既无证据证明，也与被告陈友才提供的银行流水等证据不相符合，且第三人也认可被告陈友才代为支付算账单所载相应款项的事实，故对原告持异议的款项均予以确认，应作为被告陈友才已支付的工程款。 综上，加上原告陈述其另行收到被告陈友才的50000元，被告陈友才、屈彦共计支付原告及第三人7804326元。 2、被告屈彦、鼎恒建司应否担责？ 被告陈有才、屈彦借用被告鼎恒建司的名义在泸州承接工程，原告及第三人与被告陈有才、屈彦约定以缴纳一定比例的管理费的形式用被告鼎恒建司的名义中标本案工程，并且原告施工后应得的工程款也由被告陈有才、屈彦直接向原告支付，因此在原告与被告陈有才、屈彦之间形成合同关系，根据合同的相对性原则，原告应得的工程款应由被告陈有才、屈彦承担，被告鼎恒建司与原告没有合同关系，不应承担清偿责任，对原告要求被告鼎恒建司承担责任的请求不予支持。 3、被告陈有才、屈彦主张的应扣款项应否支持？ 企业管理费，在当前建筑企业挂靠现象普遍存在的情况下，原告借用被告鼎恒建司的资质承建工程获得了相关利益，就应当按约定支付被告提供相应服务所发生的费用，本案当事人约定的工程款1%的管理服务费，原告及第三人作为工程的实际施工人、利益享受者应当支付59146.20元（5914619.56×1%）,该款应在原告及第三人所得的工程款中扣除。对企业所得税，双方虽有约定，但被告陈友才未提供证据证明为本案工程缴纳所得税的金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应由被告承担不利的法律后果，因此对被告陈友才的该主张不予支持。对被告主张的企业附调费、项目经理证占用费，因原告不予认可，被告陈友才友不能举证证明双方对此有约定，故不予支持。原告认可的项目印章保管费、转账手续费、到银行开户销户差旅费各2000元应从工程款中扣除。 被告陈友才主张其为原告代缴差额履约保证金及招标代理费138500元应从工程款中扣除，原告认为差额履约保证金由自己转给被告屈彦的2067000元及被告陈友应退回的一标段未中标保证金80000元及未算账的投标保证金13000元组成，原告的陈述与被告鼎恒建司提供的“四川鼎恒建设工程有限公司内部员工陈友才、屈彦收到本项目履约差额保证金银行明细”上的说明一致，因此差额履约保证金2160000系原告缴付，被告陈友才、屈彦应当退还。招标代理费38500元，原告无证据证明系其支付，故应当从工程款中扣除。被告陈友才、屈彦应支付原告及第三人8074619.56元，已支付7804326元，加上原告及第三人应负担的管理服务费59146.20元、招标代理费38500元、印章保管费、转账手续费、到银行开户销户差旅费6000元，被告陈友才、屈彦还应给付原告166647.36元。原告主张拖欠工程款的利息从从2013年11月1日起以中国人民银行同期贷款利率计算至清偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告要求支付的工程款利息予以支持，但从财政资金支付凭证看，发包方退还质保金的时间是2014年7月7日，故酌情确定从2014年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告陈有才、屈彦于本判决发生效力之日起10日内支付原告徐洁工程款166647.36元，并从2014年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止； 二、驳回原告徐洁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21244.11元，由原告徐洁负担15244.11元，被告陈友才、屈彦负担6000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  孙 非 人民陪审员  姜永兴 人民陪审员  倪贵才 二〇二〇年六月三日 法官 助理  黄胜漪 书 记 员  李 蓉