湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终816号上诉人（原审原告）：怀化市中小企业融资担保有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰中路**佳惠中心商厦****，统一社会信用代码：91431200691819954G。法定代表人：蒋瑞初。委托诉讼代理人：曾奇才，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化市日中天商贸有限公司，住，住所地怀化市经开区西部小商品加工工业园****一社会信用代码：91431200774459106J。法定代表人：李意强。被上诉人（原审被告）：李意强，男，1964年6月5日出生，汉族，户籍住址怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：李羽青，女，1993年6月17日出生，汉族，住怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：舒艳，女，1977年6月5日出生，苗族，住怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：丁小芳，女，1985年10月17日出生，汉族，住怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）因与被上诉人怀化市日中天商贸有限公司（以下简称日中天公司）、李意强、李羽青、舒艳、丁小芳追偿权纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人中小企业担保公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、五项，依法改判被上诉人日中天公司立即偿还上诉人代偿款2009906.39元（一审判决只支持代偿款1819286.39元，尚有代偿款190620元没有支持），并自2019年12月30日起至偿清代偿款之日止以代偿款2009906.39元为基数按年利率24%承担逾期利息；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、对已经支付完毕的违约金，当事人不应当享有违约金调整请求权，一审法院将上诉人已经收取的20万元保障金由于抵扣代偿款本金，无事实和法律依据；二、一审法院将被上诉人的违约期间划分为代偿七日内和七日后两个期间，又将两个期间分别适用不同的逾期利率标准，缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人日中天公司、李意强辩称：案涉合同属于霸王条款，一审判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人丁小芳辩称：一审法院对于违约金的判决正确，对案涉损失的计算正确，判决符合法律规定和公平原则、诚实信用原则，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李羽青、舒艳未作答辩。上诉人中小企业担保公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告怀化市日中天商贸有限公司立即偿还代偿款本金2009906.39元，并自2019年12月30日起至偿清代偿款之日止以代偿款2009906.39元为基数按年利率24%计算逾期利息；二、依法判令被告李意强、舒艳、丁小芳、李羽青对上述还款义务承担连带清偿责任；三、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月20日，被告日中天公司与原告签订一份《委托担保合同》，被告日中天公司委托原告为其在中国银行股份有限公司怀化分行的200万元贷款提供连带责任保证。《委托担保合同》约定：被告日中天公司应当为原告提供的连带责任保证提供反担保以降低原告的担保风险；担保调查评估费2000元、担保费用为2.4万元；被告日中天公司逾期未偿还贷款，原告有权对其及反担保人行使追偿权，原告只要承诺向银行代偿即可进行追偿；贷款期限尚未到期有证据证明被告日中天公司存在经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金或者有丧失或可能丧失还款能力的情形，或者被告日中天公司明确表示不能还款或不还款时，原告只要承诺向银行代偿后就有权提前对被告日中天公司及反担保人行使追偿权或采取相关保全措施；以分期还款方式偿还贷款的，如有任意一期逾期，原告有权就全部贷款提前对被告日中天公司及反担保人行使追偿权；被告日中天公司发生逾期的，原告根据承担的保证责任向贷款人清偿贷款本息及其他费用后，被告日中天公司应在原告代偿之日起7日内向原告清偿代偿款、其他相关费用及自代偿之日起的银行同期逾期贷款利息，同时应按照担保总额的20%向原告支付代偿违约金；被告日中天公司未能在上述期间支付各项款项的，自逾期之日起，原告有权按照银行放款时实际贷款利率的两倍向被告日中天公司收取迟延履行金；被告日中天公司违反合同约定的，原告有权要求被告日中天公司承担下列责任：1、向原告支付担保总额20%的违约金；2、赔偿原告的损失；3、支付罚息、利息及其他费用；4、按日2‰支付滞纳金；5、根据合同和法律规定的其他责任；6、以上几种责任可以一并适用；为减少原告风险，被告日中天公司向原告支付保障金20万元，该保障金可以用于且不限于因被告日中天公司违约而进行诉讼所支付的诉讼费用、保全费、执行费、律师代理费等实现债权相关的费用，在原告与贷款人签订有关保证合同之前或在原告以保证人身份签署《借款合同》之前由被告日中天公司一次性支付，在解除原告的担保责任后且被告日中天公司没有违约行为的情况不计息退回等等。后被告日中天公司与中国银行股份有限公司怀化分行签订了《流动资金借款合同》（合同编号为：湘中银企借字20190520-1号），借款金额200万元，借款期限12个月。中国银行股份有限公司怀化分行于2019年5月31日向被告日中天公司发放了贷款200万元，被告日中天公司出具借据一份，借据显示贷款月利率为3.80625‰。同时原告与中国银行股份有限公司怀化分行签订《保证合同》为被告日中天公司的200万元贷款提供连带责任保证。被告日中天公司向原告缴纳了20万元保障金。2019年5月20日，原告分别与被告李意强、李羽青、丁小芳各签订一份《最高额保证反担保合同》，合同约定：被告李意强、李羽青、丁小芳均自愿为原告担保的被告日中天公司在中国银行股份有限公司怀化分行的借款（包括但不限于综合循环授信、最高额度借款以及在上述期间连续发生的单笔借款总额）最高额220万元提供连带责任保证反担保；原告对被告日中天公司的一系列债权包括因借款人日中天公司未履行合同约定的义务，或因借款人日中天公司违约由原告代偿的款项及费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用）；在期限内原告为借款人日中天公司担保的余额不超过该最高额，原告可以连续、循环地为借款人向贷款人借款提供连带责任保证担保，不论次数与金额，不论借款人单笔借款的履行期限届满日是否超过以上期限。如借款人日中天公司在期间内向贷款人所借的任何一笔借款到期届满（或被贷款人依合同约定要求提前还款）后未归还的，则原告有权要求各反担保人承担保证责任。当借款人日中天公司出现违约或原告出现代偿时，无论原告对借款人日中天公司的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），原告都有权直接要求反担保人在其保证范围内承担全部保证责任；保证期间按借款人日中天公司在上述期间的每笔借款分别计算，自每笔借款合同签订之日起至该笔借款到期之日后两年止。被告舒艳在被告李意强《最高额保证反担保合同》上的配偶声明栏签名，表示：“作为李意强的配偶，本人同意以我们夫妻全部财产为上述反担保提供财产保证”。2019年5月20日被告日中天公司曾向原告出示向湖南佳惠百货有限责任公司发出的《债权转让及支付通知》，通知部分内容为：日中天公司为妥善清偿与原告的担保债权，同意将其在湖南佳惠百货有限责任公司的全部应收账款（或债权）转让给原告。庭审中被告日中天公司陈述该通知书仅为与原告所签一系列文件中的一份，实际并未通知湖南佳惠百货有限责任公司，湖南佳惠百货有限责任公司的账款实际仍向被告日中天公司支付。2019年10月31日原告向被告日中天公司下达《关于提前偿还贷款的通知》，以被告日中天公司在湖南佳惠百货有限责任公司的应收账款在未通知及未经原告同意的情况下余额不足以保障其担保债权为由，要求被告日中天公司提前偿还担保贷款。被告日中天公司签收了该份通知。2019年11月5日原告与被告日中天公司签署《还款协议书》一份，内容为：在原告的保后调查中发现日中天公司已经停止主营业业务经营，日中天公司的品牌及库存已经转让和变卖处置，日中天公司的法定代表人及实际控制人另成立经营主体从事生鲜业务，并且日中天公司未经原告同意收回在湖南佳惠百货有限责任公司的应收账款，日中天公司的行为已违反反担保条件，构成违约，经原告通知提前还贷，日中天公司无法履行，现双方经协商再次达成还款协议，约定2019年11月20日前还10万元，2019年11月30日前偿还10万元，2019年12月30日前偿还50万元，2020年2月15日前偿还50万元，2020年3月30日前结清所有贷款本息。原告及被告日中天公司均在协议书上签字盖章。后因被告日中天公司逾期还息，中国银行股份有限公司怀化分行向被告日中天公司发出贷款催收通知书，并于2019年12月26日向原告发出履行担保责任通知书，以截止2019年12月26日借款人日中天公司未按期支付贷款利息，出现重大违约行为，已向借款人发出催收通知宣布贷款本息全部提前到期为由，向原告主张保证责任，要求原告代为清偿债务。2019年12月30日原告为被告日中天公司代为偿还贷款本息共计2009906.39元（其中借款本金200万元，借款利息9906.39元）。原告代偿后诉至法院，形成纠纷。另查明，在庭审中被告李意强陈述日中天公司于2019年9月变更其为公司法定代表人及股东，原股东丁小芳、李羽青退出公司，公司变更为李意强的个人独资公司，目前因公司转型，资金发生挤兑，公司已处于停滞状态。一审法院认为：原告与被告日中天公司签订的《委托担保合同》及与李意强、李羽青、舒艳、丁小芳签订的《最高额保证反担保合同》，有当事人签章、签名，且内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应按照合同全面履行。原告在被告日中天公司出现还贷逾期、公司经营状况恶化有可能丧失还款能力的情形下依中国银行股份有限公司怀化分行的要求及《委托担保合同》的约定履行了代偿义务，代偿借款本金200万元，借款利息9906.39元，共计2009906.39元，原告有权向被告日中天公司及反担保人李意强、李羽青、舒艳、丁小芳追偿代偿的本息及违约损失，被告李意强、李羽青、舒艳、丁小芳承担保证责任后，有权向被告日中天公司追偿。本案委托担保合同中对于违约金损失的计算，约定自代偿之日起7日内支付代偿款、银行同期逾期贷款利息、费用及担保总额20%的代偿违约金，还约定上述款项逾期支付后自逾期之日起按银行放款时实际贷款利率的两倍支付迟延履行金，但委托担保合同其他条款又约定按日2‰支付滞纳金等等，委托担保合同约定的各项违约赔偿总额明显过高，被告也均提出过高的异议，考虑本案为担保引发的追偿权纠纷且原告确已代偿完毕，故对双方约定的代偿7日内的违约金可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条违约金、逾期利率及费用总和不能超过年利率24%的规定计算，对7日后的违约金按原告与被告日中天公司约定的银行放款时实际贷款利率的两倍支付，被告已向原告交纳的20万元保障金应先抵偿7日内违约金等费用，多余部分抵扣代偿款本金。原告代偿7日内的违约金损失应为2009906.39元×2%÷30天×7天=9380元。原告已经于2019年12月30日履行代偿义务，2019年12月30日至2020年1月6日为7日，据此，计算至2020年1月6日，被告日中天公司应向原告支付的代偿款本金数额为：2009906.39元-（20万元-9380元）=1819286.39元。被告日中天公司未能在７日内支付上述代偿款则自2020年1月7日起应按银行放款时实际贷款利率的两倍继续支付迟延履行违约金。中国银行股份有限公司怀化分行借款凭证显示月利率为3.80625‰，故两倍标准计算为月利率7.6125‰。被告丁小芳辩称合同履行期限变更未经其同意及其仅在扣减湖南佳惠百货有限责任公司应收账款后的范围承担保证责任，经查明，被告日中天公司并未实际向湖南佳惠百货有限责任公司送达转移支付通知，且依《最高额保证反担保合同》的约定，无论原告对被告日中天公司的债权是否拥有其它担保，原告都有权要求反担保人在其保证范围内承担全部保证责任，故被告丁小芳的抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、被告日中天公司限于本判决生效之日起30日内支付原告中小企业担保公司代偿款1819286.39元及2020年1月6日前的违约金9380元，合计1828666.39元，2020年1月7日起的迟延履行违约金以1819286.39元为基数按月利率7.6125‰支付至款项付清之日止；二、被告李意强、舒艳在最高额220万元范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向被告日中天公司追偿；三、被告李羽青在最高额220万元范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向被告日中天公司追偿；四、被告丁小芳在最高额220万元范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向被告日中天公司追偿；五、驳回原告中小企业担保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告中小企业担保公司负担1081元，被告日中天公司、李意强、舒艳、李羽青、丁小芳负担10319元。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院另查明，根据双方签订的《委托担保合同》约定，日中天公司先期缴纳的20万元的性质系为减少上诉人的担保风险而缴纳的诉讼保障金，双方同时约定：如甲方违约，乙方有权将该诉讼保障金作为违约金全额扣收，也可用于且不限于因日中天公司违约而进行诉讼所支付的诉讼费用、保全费、执行费、律师代理费等实现债权相关的费用。本院认为：双方当事人对于一审判决关于案涉《委托担保合同》、《最高额保证反担保合同》的效力认定意见以及上诉人已经支付代偿款2009906.39元的事实等并无异议，争议的焦点在于日中天公司先期缴纳的20万元保障金是否应当抵扣代偿款本金以及上诉人诉请的逾期利息损失的计算问题。对此，本院评析认定如下：一、关于被上诉人日中天公司缴纳的20万元保障金的性质以及是否应当抵扣代偿款本金的问题。根据双方签订的《委托担保合同》约定，该20万元的性质系为减少上诉人的担保风险而缴纳的诉讼保障金，如甲方违约，乙方有权将该诉讼保障金作为违约金全额扣收，也可用于且不限于因日中天公司违约而进行诉讼所支付的诉讼费用、保全费、执行费、律师代理费等实现债权相关的费用。从上述约定来看，该20万元的性质为诉讼保障金，非直接约定的违约金，但双方同时约定了乙方违约甲方可将该款作为违约金扣收，故上诉人根据合同约定，在日中天公司违约的情况下，可以将该20万元作为违约金予以扣收。现上诉人一审并未主张该20万元违约金，其提出已将该20万元作为违约金扣收符合双方《委托担保合同》约定。被上诉人如对上诉人将该20万元作为违约金扣收有异议，可另行通过合法途径主张权利。故一审判决将该20万元保障金先抵偿7日内违约金等费用后在将多余部分抵扣代偿款本金并予以扣除与案涉《委托担保合同》约定不符，本院予以纠正。上诉人提出的该20万元保障金在本案中不应当做本金扣除的上诉理由成立，本院予以支持。二、关于上诉人诉请的逾期利息损失的计算问题。本案中，双方签订的《委托担保合同》中关于上诉人代偿后代偿款计算逾期利息的约定总额明显过高，被上诉人一审中也均提出过高的异议，一审法院对双方约定的代偿7日内的逾期利率参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条违约金、逾期利率及费用总和不能超过年利率24%的规定计算，对7日后的逾期利率按双方约定的银行放款时实际贷款利率的两倍支付，符合本案的实际情况，且不违反法律规定，本院应予支持。故上诉人关于一审判决计算代偿款逾期利息缺乏事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决适用法律正确，但认定事实存在瑕疵，处理欠当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7006号民事判决第一、五项和诉讼费负担部分；二、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7006号民事判决第二、三、四项；三、限怀化市日中天商贸有限公司于本判决生效之日起30日内支付怀化市中小企业融资担保有限公司代偿款2009906.39元及2020年1月6日前的逾期利息9380元，合计2019286.39元，2020年1月7日起的逾期利息以2009906.39元为基数按月利率7.6125‰支付至款项付清之日止；四、驳回怀化市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，由怀化市中小企业融资担保有限公司负担581元，怀化市日中天商贸有限公司、李意强、舒艳、李羽青、丁小芳负担10819元。二审案件受理费4112元，由怀化市日中天商贸有限公司、李意强、李羽青、舒艳、丁小芳负担3812元，怀化市中小企业融资担保有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 欧晓林审判员 彭湘平二〇二〇年六月二十八日书记员 沈慧娟