江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初8960号原告：李杨，女，1970年6月6日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：郑书亚，江苏恒久律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司邳州支行，住所地邳州市解放路**。法定代表人：孙远香，支行行长。委托诉讼代理人：袁涌，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁道林，江苏苏旭律师事务所律师。被告：郑天平，男，1970年11月19日生，汉族，住邳州市。原告李杨与被告中国建设银行股份有限公司邳州支行（以下简称建行邳州支行）、郑天平财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李杨诉讼代理人郑书亚，被告建行邳州支行诉讼代理人袁涌、袁道林，被告郑天平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李杨向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿损失10万元及利息（以10万元为基数，自2018年7月10日起按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告系被告建设银行邳州支行所属的长江路支行的储户，被告郑天平系长江路支行的大堂业务经理。2017年7月25日，原告前往长江路支行营业厅办理存款业务时，郑天平在营业厅内积极向原告推介并劝说原告购买其销售的深圳康智源投资管理有限公司发起设立的“禾中产业三号私募投资基金”，告诉原告该产品是建行的理财产品，再三向原告承诺保证该理财产品绝对安全，保本保息，而且收益高于存款，到期兑付，没有任何风险，如有风险则由建行承担。同时还告诉原告，该款产品由于太热销，已经所剩不多，再不买就将恐无法买到。原告基于对建行的合理信赖，又受此极力推荐，遂同意购买，并按郑天平要求交由其在营业大厅内的柜员机上操作完成，金额为10万元，期限为1年。数月后，郑天平又送给原告一份“禾中产业三号私募投资基金”委托投资协议书，但协议的内容及原告的签名均已被事先填写完毕。购买之后的前几个月，确实每个月都有利息，但自2018年7月9日后，就再也没有利息。不仅如此，产品到期后，根本无法兑付本金。后经原告多方调查了解，该产品并非建行正规的理财产品，而是一款涉嫌非法吸收公众存款的私募基金，发行公司已人去楼空，兑付已成为泡影。原告认为，被告在宣传推广及销售理财产品的过程中，不仅没有向原告履行风险提示、风险评估和信息披露义务，相反却提供了完全虚假的信息欺骗原告，致使原告遭受重大损失，且至原告起诉之时，郑天平仍然以各种理由掩盖无法兑付的事实真相，建行邳州支行也极力推脱责任。被告的行为给原告造成了极大的损失，为维护原告的合法权益，请求判如所请。被告建行邳州支行辩称，如果原告的损失在穷尽手段后真的无法挽回，答辩人表示同情和遗憾，但既然提起民事诉讼，就必须依据事实和证据，而原告的诉讼请求没有事实依据，也不符合侵权法相关规定，答辩人在本案中没有任何侵权行为，请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。被告郑天平辩称，我当时是建行邳州支行营业厅大堂经理，原告让我给介绍高收益的理财产品，我就利用职务给作了介绍，该基金产品是在建行开户，我当时认为在证券会备案过的基金产品是合理合规合法的产品，且原告的钱也是转入建行的，建行也是受益人。原告购买以后，每个月确实都正常收到了较多的收益，而本人没有得到任何收益和回报，至于到期后能否返回本金，我不清楚。由于我在日常工作中正常推销各种基金，对于一些基金产品产生错误的认识，没有向原告进行充分的风险提示和风险评估，帮助原告在机器上操作，严重违反了建行的操作禁令，但我在办理业务时确实是履行职务行为，所产生的结果应当由建行承担，请求驳回对我的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：“禾中产业三号私募投资基金”成立于2017年4月20日，2017年5月3日备案，基金管理人为深圳康智源投资管理有限公司，该基金并非建行邳州支行代销的基金产品。2017年7月25日，原告李杨在建行邳州支行营业厅经大堂经理郑天平介绍、推荐，购买了“禾中产业三号私募投资基金”，当日由郑天平代为操作（郑天平自认）通过建行邳州支行智慧柜员机，从原告建设银行账户向基金管理人深圳康智源投资管理有限公司转款10万元。原告转款时并非在银行柜台操作，也未签署风险评测、风险提示等文件。原告购买该基金产品后，深圳康智源投资管理有限公司曾按月向原告支付利息，但2018年7月之后未再支付利息。产品到期后，深圳康智源投资管理有限公司未能按期返还本金。原告购买该基金产品时，郑天平未向原告交付委托投资协议书。后期深圳康智源投资管理有限公司不再按期支付利息后，原告找郑天平询问时，郑天平将盖有深圳康智源投资管理有限公司合同专用章的“禾中产业三号私募投资基金委托投资协议书”交给原告。该协议书载明合同双方为原告和深圳康智源投资管理有限公司，对项目基本信息进行了说明，同时约定委托投资金额为10万元，委托期限自2017年7月25日起至2018年7月24日止，投资收益为12%，协议期满后五个工作日内赎回投资本金，双方还约定了其他权利义务。原告未在该协议书上签名。对该协议书的来源，郑天平陈述为：“我是通过熟人范雪侠知道这个基金的，我在这里没收益，是范雪侠和基金公司联系，让公司寄给我的。”经查，深圳康智源投资管理有限公司已被工商管理部门列入经营异常企业名录，列入原因为“通过登记的住所或经营场所无法联系”，且其在全国范围内作为被告的民事案件数量众多。另查明：2018年9月20日，被告建行邳州支行工作人员与原告通话过程中，原告陈述其还有其他理财经理，其购买案涉基金时有无银行工作人员向其推荐其记不清楚，但在本案诉讼过程中陈述系郑天平介绍、推荐；原告提起本案诉讼前，建行邳州支行与被告郑天平谈话时郑天平否认前述转账行为系其代为操作；庭审中被告郑天平否认承诺过该产品系建行代销；本案起诉前，被告郑天平已从建行邳州支行离职。又查明：建行邳州支行的智慧柜员机操作界面显示，其“个人业务”界面包含“网络金融服务”、“转账汇款”、“存款与投资理财”、“个人外汇”、“信用卡”、“个人贷款”等模块。以上事实，有当事人庭审陈述及禾中产业三号私募投资基金委托投资协议书、录音资料、企业信息查询表、银行交易明细、谈话笔录、视频、照片、建行证券投资基金投资人权益须知、庭审笔录等证据证明，本院予以确认。本院认为，关于被告建行邳州支行是否构成侵权的问题。其一，关于被告郑天平的行为是否为职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”根据该条规定，用人单位承担侵权责任的前提，是工作人员因“执行工作任务”造成他人损害，而是否属于执行工作任务，除审查行为的内容、行为的时间、行为的地点、行为的名义等一般标准外，还应审查行为的受益人、行为是否在外观上须足以被认为属于职务行为，以及行为是否与用人单位意志有关联等因素。本案中，郑天平虽系建行邳州支行的大堂经理，但其向原告推荐的基金产品并非建行代销的产品，受益人并非建行邳州支行，该行为也并非基于建行邳州支行的意志。而原告在购买基金产品的过程中虽是通过建行邳州支行的柜员机进行转账，但该转账系直接向深圳康智源投资管理有限公司转账，原告也并未就该次转账签署任何关于风险提示、权益须知等文件，该转账行为与该行正常购买理财产品的流程存在显著差异，而原告在此之前具有一定的投资理财经历，其显然没有对案涉基金产品进行基本的审查和必要的判断，未尽到投资人应尽的基本义务，仅凭现有证据，也不足以认定郑天平的行为在外观上足以被认为属于职务行为。因此，被告郑天平的行为不构成职务行为。其二，关于郑天平的行为是否构成表见代理。根据法律规定，表见代理应符合两个基本条件，一是行为人无代理权，二是合同相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，虽然郑天平系工作期间以建行邳州银行大堂经理身份在工作场所向原告推荐案涉基金产品，但原告在未签署任何风险提示、权益须知、委托理财合同等文件的前提下直接向深圳康智源投资管理有限公司转账，未尽到合理的注意义务，其行为明显与一名完全民事行为能力人的基本认知不符，因此，原告在主观上具有过失。郑天平的行为不构成表见代理。最后，原告认为根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）相关规定，被告建行邳州支行未尽适当性义务，应承担损害赔偿责任。本院认为，根据《纪要》规定，在金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者与金融机构消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件审理中，应坚持“卖者尽责、买者自负”原则，以依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公平、公开、公正的市场环境和市场秩序，但本案中，原告并非在建行邳州支行正常购买基金产品，其与建行邳州支行之间并未形成合同关系，其要求建行邳州支行承担适当性义务，无事实及法律依据。因此，将行邳州支行不构成侵权，不应承担侵权责任。关于被告郑天平是否构成侵权，应否承担侵权责任的问题。首先，被告郑天平并非《全国法院民商事审判工作会议纪要》所规定的“卖方机构”，不宜以该规定确定郑天平与原告之间的权利义务。其次，在原告购买案涉基金的过程中，被告郑天平起到了介绍、推荐的作用，最终起决定作用的，还是消费者即原告个人的意愿。消费者购买基金产品所产生的风险，应由其自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告李杨的诉讼请求。案件受理费2330元，由原告李杨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  冯东雷人民陪审员  徐善军二〇二〇年六月二十三日书 记 员  王籽皓