安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0181民初1223号 原告：巢湖市鸿昌新型建材有限公司，住所地巢湖市散兵镇巢庐路，统一社会信用代码913401815717910292。 法定代表人：马立友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。 被告：安徽省途顺建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区玉龙路与万泉河路交叉口湖南大厦**，统一社会信用代码91340100057033946R。 法定代表人：张静，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐伟，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦时月，安徽景森律师事务所律师。 原告巢湖市鸿昌新型建材有限公司（下简称“鸿昌公司”）诉被告安徽省途顺建设工程有限公司（下简称“途顺公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员沐敬华独任审判，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿昌公司的委托诉讼代理人吴迪、被告途顺公司的委托诉讼代理人唐伟、秦时月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿昌公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付差欠原告的混凝土款481500元及违约金100000元；2、判令被告承担原告律师代理费36000元；3、判令被告承担本案的保全担保费用700元；4、本案的案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年10月1日，原、被告双方签订《巢湖市预拌混凝土购销合同》一份，约定原告向被告施工的巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程供应混凝土，合同另对原、被告双方的权利、义务及违约责任进行了明确的约定。后双方经结算确认，原告共向被告供应混凝土计1016140元，截止原告起诉之日，被告仅支付534640元，仍差欠原告混凝土款481500元。该款经原告催要无果，遂成讼。 被告途顺公司辩称：1、合同上的技术资料专用章本身具有专用属性，用于资料确认和报备，合同法规定，合同的成立应当以公司的签章，这里的签章指的是公司的公章或备案的合同专用章，技术资料专用章不能作为合同成立的依据，合肥市中院也有相关的判例；2、在整个送货的过程中，原告自始至终未联系过被告，突然成诉与正常情理不符。2017年1月份，我们得知的混凝土的总用量约为600000元，随后被告向原告全额支付了混凝土款，对原告起诉中多出的数额被告不予认可；3、原告方仅提供了结算单，应当配合每次送货的供货单以佐证双方交易实际发生，更何况对账单中也没有加盖被告公司的技术资料专用章，仅有蒋大卫的签名，原告方应当提供每次的供货清单以证明交易实际发生；4、本案是买卖合同纠纷，区别于建设施工合同纠纷，在买卖合同当中更需要证明货物实际交付给被告，据我们了解，在结算单中签字的蒋大卫同时另有其他工地也在施工。综上，证明交易实际发生的举证责任在原告方。 原告鸿昌公司举证及证明对象： 1、原告营业执照复印件、被告全国企业信用公示系统打印件，证明原、被告诉讼主体资格； 2、《巢湖市预拌混凝土购销合同》一份，证明（1）原、被告双方于2016年10月1日签订的《巢湖市预拌混凝土购销合同》依法成立且生效；（2）合同约定原告向被告承建施工的巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程供应商品混凝土；（3）合同第四条货款支付方式约定：“甲乙双方对本合同约定的混凝土实际销售量以及货款每月结算一次，次月10日前办理对账结算，如乙方未按照合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以乙方签收人员签收的供方送货单（发货单）作为结算凭证……；办理完结算后5天内，乙方按当月结算货款的80%支付甲方，余款20%在商砼供应结束后贰个月内付清全部砼货款”；（4）合同第七条违约责任约定：“……任何一方违反本合同约定，均应当向对方支付违约金人民币十万元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，由此可能产生的诉讼费用、律师代理费用及权利人实现权利的费用均由违约方承担”；（5）被告指派蒋大卫为案涉项目工程现场签收和结算人员；（6）合同另对双方的其他权利义务、争议的解决办法等作出了明确约定； 3、混凝土对账单一组（共4张），证明（1）经原、被告双方共同确认，自2016年10月5日至2016年12月17日，原告向被告供应混凝土款共计1016140元；（2）经原、被告双方共同确认，被告就案涉工程共支付原告混凝土款534640元，其中2017年1月24日支付原告混凝土款494640元，2017年4月18日支付原告混凝土款40000元，仍差欠原告混凝土款本金481500元；（3）被告存在迟延付款行为，违反合同中关于付款期限的约定，构成违约，应当按照合同约定向原告承担100000元违约金及由此可能产生的诉讼费用、律师代理费用及权利人实现权利的费用；（4）案涉工程供砼结束时间为2016年12月17日，被告应在供砼结束后两个月内付清全部砼款； 4、安徽蒋平华律师事务所委托代理合同、转账凭证、增值税普通发票一组，证明原告因本案委托律师代理共支付律师代理费36000元，且该费用已经实际发生，被告应当按照合同约定承担该笔费用； 5、中国大地财产保险股份有限公司巢湖中心支公司诉讼财产保全责任保险单、增值税发票一组，证明原告因本案支付保全担保费700元，该笔费用属于原告实现债权的费用，应由被告承担。 被告途顺公司发表质证意见认为： 1、对证据1无异议； 2、对证据2的三性及证明目的均有异议，首先，对合同上被告公司的资料专用章的真实性有异议，被告对该枚印章提出鉴定申请，资料专用章属于资料专用，原告作为常年经营的法人公司应当能够意识到签订合同时要加盖什么章。另根据合同法的规定，合同的成立应当加盖的是公司的印章。此外，签订合同使用技术资料专用章也超出了资料专用章的范畴，不具有代表被告公司的效力。根据合同的约定，供货结束后两个月内就要付清全部款项，本案供货结束于2016年年底，从供货完直到起诉，原告没有向被告联系过一次，合同中约定的违约责任及侵权责任、律师费的请求不应当得到支持，因为被告一直认为项目的混凝土款项已经全部支付完毕了，原告起诉并没有列蒋大卫为被告。综上，本合同成立于原告与蒋大卫之间，蒋大卫不具有代表被告公司的权力。资料专用章即使是真实的，也不具有代表原被告双方合同成立的效力； 3、对证据3的三性及证明目的均有异议，首先，证据3的四份表格中的第一页是汇总表，原告的签字日期为2016年12月1日，但该表汇总的是到2016年12月底的全部购买量，同时该组证据的第三、四页均显示出12月份一直在供货，并且结算日期均在汇总表的日期之后。所以被告方有充分的理由认为案涉工程没有形成这么多的混凝土供应，真实的数量应当是在50余万元左右。另，因为混凝土是持续供应，原告方应当按照结算单中每次供货的日期提供送货清单，送货清单在这种持续送货中显然是存在一式两联的清单，以证明交易真实发生。 4、对证据4、5的真实性无异议，但我方认为应当向蒋大卫主张实现债权的费用，原告自始至终没有和被告进行过沟通。根据合同约定，只有在原告向被告主张而没有得到履行的情况下，进行诉讼而产生的实现债权的费用才应当由违约方承担。 被告途顺公司举证及证明对象： 1、资金分配一览表和转账凭证，证明（1）在2017年1月25日，关于案涉工程的资金分配，蒋大卫向公司汇报的混凝土合同总金额为600000元，已付80000元，应当继续支付509640元，同时我公司已经按照509640元向原告支付了货款，货款已全部支付完毕。与此同时，原告方在收到这笔货款后也没有提出任何异议，收到该笔货款的时间是整个供货早已结束的时间，在一个月前供货已经结束。但原告到起诉时都没有提出异议，印证了实际货款应当为589640元的事实。（2）在该组证据分配表中“沥青”当时合计总价为3600000元，之前已付650000元，本次要向沥青支付1600000元，共计付款2250000元，下欠沥青约为1350000元，这笔款项是真实发生的，沥青站一直在联系我们，要求我们支付尾款1350000元，直至沥青站向我公司提起诉讼。由此印证，原告此次诉讼货款可能存在不真实现象。 2、沥青站诉被告的诉状及民事调解书，以印证证据1所证明的证明目的。 原告鸿昌公司发表质证意见认为：对证据1的资金分配一览表的三性及证明目的均不予认可。双方签订的合同中对混凝土款总金额没有约定为600000元，根据混凝土行业供货的习惯，混凝土的结算价款均是以双方实际供货结算为准，这也是为什么合同中对于混凝土总金额没有约定的原因，被告根据该份资金分配一览表中沥青项目的工程款支付情况类推混凝土款也应当按照该方式认定，没有事实和法律依据，这种类推方式不能达到被告的证明目的。被告一直强调原告没有主动与其沟通并要求其付款而直接向人民法院提起诉讼，我们要明确的是原告是否必须与被告提前沟通是原告的权利，并不是原告的义务，原告没有必要先沟通再起诉，被告作为具有付款义务的一方，应当主动履行付款义务，不应苛求原告强行与其沟通。对转账凭证的三性无异议，对其证明目的不予认可，该份转账凭证中转账的金额为509640元，但该笔费用中包含原告为被告垫付的款项，原告实际收到该笔款项的数额为494640元，与原告提供的结算单上的数额一致。该组证据同时证明了被告对双方之间签订合同及履行情况的追认；对证据2认为与本案不具有关联性。 经审理查明：2016年10月1日，原、被告双方签订《巢湖市预拌混凝土购销合同》一份，约定原告向被告承建的巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程供应混凝土。关于付款方式，合同约定：“甲乙双方对本合同约定的混凝土实际销售量以及货款每月结算一次，次月10日前办理对账结算，如乙方未按照合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以乙方签收人员签收的供方送货单（发货单）作为结算凭证……；办理完结算后5天内，乙方按当月结算货款的80%支付甲方，余款20%在商砼供应结束后贰个月内付清全部砼货款”；关于违约责任，合同约定：“……任何一方违反本合同约定，均应当向对方支付违约金人民币十万元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，由此可能产生的诉讼费用、律师代理费用及权利人实现权利的费用均由违约方承担”；合同同时约定：被告指派蒋大卫为案涉项目工程现场签收和结算人员等。后原告依约向被告提供混凝土。自2016年10月5日至2016年12月17日，原告向被告共供应混凝土款计1016140元，2017年1月24日被告支付给原告混凝土款494640元，2017年4月18日支付40000元，尚欠481500元未付。 另查明，被告承建了巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程后，将其中部分工程转包给蒋大卫施工，蒋大卫系案涉工程的实际施工人。 再查明，原告因本起诉讼支付律师代理费36000元、保全担保费用700元。 以上事实，有原、被告公司工商信息、《巢湖市预拌混凝土购销合同》、混凝土对账单、《委托代理合同》、《代理费用计算明细》和代理费发票、保全责任保险单及增值税发票及当事人当庭陈述等证据载卷佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为：依法成立的买卖合同关系受法律保护。一、原、被告签订的《巢湖市预拌混凝土购销合同》合法有效，双方均应依据合同约定享有权利、履行义务。蒋大卫系案涉工程的实际施工人，亦是被告指派的案涉项目工程现场签收和结算人员，故蒋大卫签字确认结算单的行为系职务行为，其行为后果理应由被告承担，现蒋大卫签字确认结算单反映尚差欠原告混凝土款481500元未付，原告诉请被告给付该款有理，本院予以支持。被告辩称其对原告诉请的混凝土款金额有异议，但未举证证明，本院不予采信；另被告辩称案涉合同上的技术资料专用章不能作为合同成立的依据，原告方应当提供每次送货的供货单予以证明双方交易实际发生，本院认为，案涉工程系被告承接后交由蒋大卫实际施工，且蒋大卫系被告指派人案涉项目工程现场签收和结算人员，该辩称不能对抗其实际授权行为，本院不予采信。二、被告未能按约及时向原告支付货款，依据合同约定已构成违约，原告依据合同约定诉请被告承担违约金100000元以及实现债权的费用36700元（即律师代理费36000元、保全担保费700元）有理，本院予以支持。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告安徽省途顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告巢湖市鸿昌新型建材有限公司混凝土款481500元、违约金100000元、律师代理费36000元及保全担保费用700元，合计618200元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9990元，本院减半收取4995元，诉讼保全费4020元，合计9015元，由被告安徽省途顺建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  沐敬华 二〇一九年八月十二日 书记员  项化雨 附：本判决所依据法律原文 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。