河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终3号上诉人（一审被告）：刘德滨（原郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店经营者,该店已注销），男，1964年3月7日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：徐占立，河南天基律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南二力餐饮企业管理咨询有限公司，住所地河南省郑州市管城区陇海东路****楼******。法定代表人：刘洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杭保华，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人刘德滨因与被上诉人河南二力餐饮企业管理咨询有限公司（以下简称二力公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘德滨的委托诉讼代理人徐占立，被上诉人二力公司的委托诉讼代理人杭保华参加诉讼。本案现已审理终结。刘德滨上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用均由二力公司负担。事实与理由：1、一审认定刘德滨侵犯了二力公司的注册商标专用权错误。二力公司与李某签订有协议，允许其无偿永久使用“二力”商标，刘德滨经营的涮锅店的实际控制人为李某，刘德滨仅是工商登记显示的经营者，不应承担赔偿责任。2、一审采信二力公司提供的加盟合同，认定加盟费为3.3万元-5万元不当，一审判令刘德滨承担8万元的赔偿过高。二力公司辩称：1、案外人李某注册有萃盛斋老二力涮锅店，但在2018年3月2日即已注销，刘德滨注册成立的原郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店与李某无关。作为原郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店的实际经营者,刘德滨应对其侵权行为承担责任。2、二力公司提供的加盟合同证明加盟费为每年5万元左右，考虑到刘德滨的侵权恶意、侵权时间等因素，应对其适用惩罚性赔偿，一审判决赔偿8万元适当。请求驳回上诉，维持原判。二力公司向一审法院请求，1、判令刘德滨立即停止侵犯二力公司注册商标专用权及不正当竞争的行为；2、赔偿二力公司经济损失50万元；3、赔偿二力公司为制止侵权行为的合理费用支出11500元；4、停止使用含有“萃盛斋老二力”的企业名称；5、在《河南日报》、《大河报》等省级报刊上发表声明道歉，消除影响；6、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1997年12月14日，郑州市管城二力涮锅经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第1135798号“”注册商标专用权，核定使用在第42类“餐馆、自助餐馆、快餐馆”服务项目上，二力公司于2014年4月9日经国家商标局核准受让取得该注册商标专用权，经核准续展有效期至2027年12月13日。2014年3月7日，郑州市管城二力涮锅经国家商标局核准分别取得第11556240号和第11556241号“”“萃盛斋老二力”文字+图形组合商标专用权，分别核定使用在第35类“饭店商业管理、特许经营的商业管理”等服务及第43类“备办宴席、餐馆、餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应、自助餐馆、自助餐厅”等服务上，有效期均至2024年3月6日。二力公司于2014年4月9日经国家商标局核准受让取得该二件注册商标专用权。2019年2月27日，二力公司的委托代理人孙全欣来到郑州市黄河公证处，申请保全证据公证。次日，公证员刘某公证处工作人员刘林伟随同孙全欣一起来到郑州市货站街和货站北街交叉口向西150米左右路南门头标记显示为“老二力涮锅”的饭店附近，刘林伟用随身携带的拍照设备对该饭店门头进行了拍照。三人在该饭店内消费共计218元，现场取得POS签购单、发票、名片和抽纸，孙全欣将上诉物品交由刘林伟保管，刘林伟并对该饭店内的部分装修装潢进行了拍照。郑州市黄河公证处出具（2019）豫郑黄证内民字第06445号公证书对上述事实予以证实。公证书所附“POS签购单”复印件载明“商户名：郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店、交易日期：2019/02/28、合计金额：RMB218.00”等内容，所附河南增值税普通发票载明“2019年2月28日、郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店、价税合计213元”等内容，并加盖有“郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店发票专用章”；公证书所附照片显示“老二力涮锅”门头招牌，“老二力涮锅”五字呈横向排列，占据招牌绝大部分面积；公证书还附有名片、菜单及餐巾纸盒照片，均使用了“老二力涮锅”文字，其中餐巾纸盒四个侧面使用“二力涮锅”文字作为背景图案。“大众点评”网载明“老二力涮锅”的地址位于“管城回族区城东路与货站街交叉口向东500米路南”，“餐厅评价”版块中2019年6月20日的网友留言称“同事请客来，说让洪茂斋和二力选一个，因为没吃过二力，所以就选择来这儿了”，2018年10月19日网友留言称“群聚会商量来二力，吃的很H”，2018年9月30日网友留言称“郑州市场的还有额尔墩，以及去年进来的东来顺，但是朔本清源，还得提老二力！这些年，很多牌子的涮锅基本都试过，唯独老二力，给我感觉更好！”2018年8月26日网友留言称“郑州历史比较有一点悠久的涮肉老馆。位置在货栈街货站北街往西100多米路南，是二力涮锅的大本营。”2018年1月25日网友留言称“中午和同事一起来吃的，同事说是在货栈街上的二力涮锅，可是到地方啦，却在大众点评上没搜到，最后搜到啦是‘二力涮锅’少个‘老’字，貌似位置是在货栈街，可是地图上我还差四五百米，好迷茫！”2018年1月2日网友留言称“之前在桐柏路那边好早以前好像见过二力涮锅，其实吃的并不多。这次在家人的强烈推荐下，来这里试试看。”2016年6月25日网友留言称“二力火锅是家老店，到底有多老反正我已经记不清楚了，不过自从这家店搬到位于城东路货站街向南500米路南的位置以后，生意就不是特别的好”。2016年2月14日网友留言称“管城路店就餐，地址，地址比较好找大街与管城街交叉口向北200米路西”。河南商报网于2018年9月26日刊载的《巴奴、百年老妈、洪茂斋……郑州火锅市场谁可与海底捞匹敌？》一文中载有“在郑州，也不乏知名的火锅品牌，比如有二十余年历史的二力涮锅……”的内容。赢商网于2019年2月13日刊载的《郑州火锅市场30年：风起、坠落、反弹、厮杀》一文中载有“伏牛饭庄的涮羊肉在1993年前后达到了顶峰。……这之后，郑州的二力、小甫涮锅，也都慢慢起来了”的内容。一审法院（2014）郑知民初字第582、583号民事裁定书载明，二力公司曾就马小骑、张遂喜侵害商标权纠纷提起诉讼。2015年12月8日，甲方二力公司与乙方黄炎春签订《二力品牌合作协议书》，协议约定：甲方将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予乙方使用并在乙方使用过程中进行帮助指导；甲方同意乙方在河南省开封市金明区夷山大街南段开设合作经营店；费用每年5万元，共履约五年。甲方签约代表人刘斌。协议后附有“”商标标识。2019年1月1日，甲方二力公司与乙方朱瑞强签订合作经营协议书，协议约定：甲方将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予乙方使用并在乙方使用过程中进行帮助指导；甲方同意乙方在河南省郑州市经济技术开发区经北六路第五大街开设合作经营店；协议有效期三年，品牌使用费和管理费共计10万元。甲方签约代表人刘斌。协议后附有“”商标标识。2019年1月4日，朱瑞强以银行汇款的方式向殷宝珠付款10万元。2019年1月13日，甲方二力公司与乙方王利强签订合作经营协议书，协议约定：甲方将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予乙方使用并在乙方使用过程中进行帮助指导；甲方同意乙方在河南省郑州市惠济区三全路与江山路交叉口向北200米路东开设合作经营店；协议有效期三年，费用共计10万元。甲方签约代表由殷宝珠代签刘斌的名字。2019年1月17日，王利强以银行汇款的方式向刘斌付款10万元。甲方二力公司与乙方朱国全签订《加盟合同》，约定“甲方同意乙方使用“二力”商标，开办个体涮锅店；乙方一次性向甲方加（交）纳加盟费人民币伍万元整，使用期限5年，包括商标使用费；乙方每年应向甲方交纳管理费人民币24000元整。加盟有效日期：伍年，2013年11月1日—2018年10月31日”。合同落款处加盖有“河南二力餐饮企业管理咨询有限公司”印章，没有签约代表签名及时间。2013年8月1日，甲方二力公司、刘斌与乙方李某签订《协议》，约定：甲方允许乙方永久无偿使用“二力”商标开办涮锅店。该协议甲方落款名称为“河南二力餐饮企业管理咨询有限公司”，刘斌签名，加盖印章为“郑州市管城区二力涮锅总店”。刘德滨申请证人李某出庭作证，李某当庭作证称“我是刘德滨店的实际发起人，后来因为身体原因我请刘德滨进行管理，服务员和管理的情况下，让他当了法人。”“2013年8月1日，我和原告法定代表人刘洋的父亲刘斌签订协议，允许我无偿使用二力商标经营涮锅店。”当被问及是否以自己名义开设过二力涮锅店的时候，李某称“有，在货站街，就是本案被告的店，在2018年3月份进行了变更”。“当时登记的就是萃盛斋老二力涮锅”。二力公司为维权支付公证费1500元、律师费10000元。一审法院另查明：1、二力公司成立于2013年3月29日，经营类型为自然人独资的有限责任有限公司，经营范围为企业管理咨询，原法定代表人为刘霞，2015年7月7日法定代表人变更为刘斌，2018年10月19日变更为刘洋。2、郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店经营性质为个体工商户，经营者刘德滨，注册日期为2018年3月14日，经营场所位于郑州市管城回族区货站街****，经营范围为餐饮服务,2019年9月23日注销。3、李某于2008年11月13日注册郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅，经营性质为个体工商户，经营场，经营场所位于郑州市管城区货栈街**围为餐馆,2018年3月2日注销。李某又于2019年9月24日注册郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店，经营性质为个体工商户，经营场所位，经营场所位于郑州市管城区货站街**附**餐饮服务,次日注销。4、经登录国家企业信用信息公示系统，查询不到郑州市管城区二力涮锅总店的注册登记信息。一审法院认为，二力公司依法取得第1135798号“”、11556240“”、11556241“”注册商标专用权，依法应受法律保护。网络媒体报道，二力涮锅早在二十多年前就已经开始在郑州市经营，“二力”作为餐饮服务标识具有较强显著性，郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店的门头、餐巾纸盒、菜单上使用“老二力”作为商标标识，将“老二力”标识与二力公司享有商标权的第1135798号商标进行对比，两者虽然标识样式上不同，但两者的呼叫方式基本相同，被控侵权的“老二力”标识中的“老”字仅起到修饰“二力”的作用，“二力”二字在该标识中具有更强的显著性，大众点评网友留言称“群聚会商量来二力”、“郑州历史比较有一点悠久的涮肉老馆。位置在货栈街货站北街往西100多米路南，是二力涮锅的大本营”、“中午和同事一起来吃的，同事说是在货栈街上的二力涮锅，可是到地方啦，却在大众点评上没搜到，最后搜到啦是‘二力涮锅’少个‘老’字，貌似位置是在货栈街，可是地图上我还差四五百米，好迷茫！”、“二力火锅是家老店，到底有多老反正我已经记不清楚了”等，足以证明以一般公众的认知能力为标准，容易造成两者混淆或者误认，故两者构成近似。将“老二力”标识与二力公司享有商标权的第11556241号商标进行对比，郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店突出使用的“老二力”三字系第11556241号商标的主要组成部分，故两者构成近似。二力公司享有商标权的第11556240号商标核定使用范围为饭店商业管理、特许经营的商业管理，与郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店的经营范围不同，故郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店使用“老二力”标识的行为不侵害二力公司的该注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店未经二力公司许可，在门头及店内擅自使用“二力”“老二力”标识的行为，侵害了二力公司的注册商标专用权，故二力公司要求其停止侵权的诉讼请求，理由成立，予以支持。一审法院审理过程中，郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店被核准注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。因郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店于2019年9月23日注销，故侵权责任依法由经营者刘德滨承担。关于刘德滨辩称涉案涮锅店的实际所有人为李某，刘德滨是工商部门颁发的营业执照上所列名义经营者，李某作为实际权利人有权使用二力商标的意见，一审法院认为，刘德滨所称的第三人李某于2008年11月13日注册成立了郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅,2018年3月2日注销，刘德滨的郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店注册成立于2018年3月14日，两者经营时间存在先后顺序，不存在经营期间交叉的问题。且刘德滨及李某均没有提供其他证据证明李某与涉案火锅店有特定联系或参与了经营活动,故不能认定涉案火锅店系李某实际经营。因此，涉案店铺的经营者刘德滨应当依法承担相应的法律责任。刘德滨的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。关于二力公司要求郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店停止使用含有“萃盛斋老二力”作为字号的诉讼请求，鉴于郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店已注销，已无判决必要，故对该诉讼请求，不予支持。关于二力公司要求刘德滨在《河南日报》、《大河报》等省级报刊上发表声明道歉，消除影响的诉讼请求，二力公司没有证据证明其商誉因刘德滨的行为造成负面影响，故对二力公司的该项诉讼请求，不予支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。一审法院在判决赔偿数额时，考虑以下情节：二力公司有证据证明涉案商标许可使用费用在每年33000元至50000元之间，根据经营地段、经营规模不同而有所变化，根据郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店的经营情况，将该商标使用费作为判决赔偿的参考依据；郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店成立于2018年3月，注销于2019年9月，经营时间一年六个月；二力公司因维权支付公证费1500元，属于必要合理开支；对于律师代理费，根据代理人的必要劳动强度，酌情予以支持。综合以上情节及涉诉商标的知名度和影响力，郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店侵权行为的性质、经营规模等因素，将赔偿数额酌定为80000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、刘德滨立即停止侵害第1135798号“”、第11556241号“”注册商标权的行为；二、刘德滨于判决生效之日起十日内赔偿二力公司经济损失及合理开支共计80000元；三、驳回二力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9915元，由二力公司负担4915元，刘德滨负担5000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二力公司依法取得第1135798号“”、11556241号“”注册商标专用权，依法应受法律保护。2013年8月1日，二力公司、刘斌与李某签订《协议》，允许李某永久无偿使用“二力”商标开办涮锅店。协议签订后，李某于2008年11月13日注册成立了郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅,2018年3月2日注销。而刘德滨的郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店注册成立于2018年3月14日，在李某的涮锅店被注销之后，二者不存在经营期间交叉的问题，刘德滨也没有提供证据证明李某与刘德滨经营的涮锅店有特定联系或参与了经营活动。故刘德滨上诉称其仅是工商登记显示的经营者，涉案涮锅店的实际控制人为李某，其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采信。刘德滨经营的郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店未经二力公司许可，在门头及店内擅自使用“二力”“老二力”标识的行为，侵害了二力公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因该涮锅店已被注销，侵权责任由经营者刘德滨承担。关于赔偿损失的数额。一审期间，二力公司提供了其与他人签订的多份加盟合同，证明涉案商标许可使用费用在每年33000元至50000元之间。加盟费仅是一审法院判决刘德滨承担赔偿数额的参考依据之一。一审法院同时考虑到涉诉商标的知名度和影响力，涉案涮锅店侵权行为的性质、经营规模、经营时间、二力公司维权费用等因素，将赔偿数额酌定为80000元并无不当，本院予以维持。综上所述，刘德滨的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由刘德滨负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年六月二日书记员  王慧君