广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1760号上诉人（原审原告）：深圳市博豪雅科技有限公司，住所地深圳市龙华区龙华街道三联社区富茂新村15号B201。法定代表人：李郁楚，该公司总经理。委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1990年7月21日出生，汉族，住湖北省枣阳市*********。委托诉讼代理人：黄静，广东翔宇律师事务所律师。上诉人深圳市博豪雅科技有限公司（以下简称博豪雅公司）因与被上诉人陈伟劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博豪雅公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判博豪雅公司无需向陈伟支付2018年5月1日至12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额149941元；博豪雅公司无需向陈伟支付解除劳动关系经济补偿金13947元。事实和理由：陈伟于2018年4月1日入职博豪雅公司，于2018年12月14日向博豪雅公司请假5天后就一直未回到博豪雅公司处上班，并且违背事实说博豪雅公司违法解除劳动合同。博豪雅公司没有违法解除与陈伟的劳动关系，博豪雅公司无需向陈伟支付解除劳动关系经济补偿金。此外，博豪雅公司于2018年7月10日转账给陈伟的5000元及其后转账的9363元并非是陈伟2018年5月及11月的工资，5000元是刷单费用，9363元是双方协商一致的补偿款。一审对陈伟工资标准认定错误。陈伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。博豪雅公司向一审法院起诉请求：判令博豪雅公司无需向陈伟支付2018年5月1日至12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额149941元；判令博豪雅公司无需向陈伟支付解除劳动关系经济补偿金17010元。一审法院认定事实：陈伟于2018年4月1日入职博豪雅公司，双方没有签订劳动合同，陈伟称月工资为12000元及提成构成，每月月初以银行转账方式领取上上月的半个月工资及上月的半个月工资与提成。博豪雅公司则称没有与陈伟约定工资标准及工资构成，其方每月月初发放陈伟上月工资。2019年2月12日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理陈伟的劳动仲裁申请，陈伟请求裁决博豪雅公司支付：一、2018年12月工资10000元；二、2018年5月1日至2018年12月24日期间未签订劳动合同加付一倍工资150578元；三、违法解除劳动合同的赔偿金33864元。2019年4月12日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕487号仲裁裁决，裁决：一、博豪雅公司须于本裁决生效后即支付陈伟㈠2018年5月1日至12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额149941元；㈡解除劳动关系经济补偿金17010元；以上合计166951元；二、准许陈伟撤回第一项仲裁请求。博豪雅公司在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。陈伟未在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。博豪雅公司主张无需向陈伟支付2018年5月1日至12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额149941元。陈伟提交2018年5月1日至2019年1月7日的“借记卡账户历史明细清单”以证明其每月工资发放情况，另称已收到2018年11月工资差额9363元，但并未反映在上述银行转账记录中。经查，申请人2018年5月至2019年1月的转账金额分别为5600元、11600元、12268元+5000元、30480元、16399元、16900元、17294元、11200元、19437元。陈伟称博豪雅公司于2019年1月22日又向其支付2018年11月的提成9363元。博豪雅公司主张除2018年7月10日转账的5000元外其余均确认对方户名栏中为“浦*玲”的转账金额为陈伟的工资，确认已向陈伟支付款项9363元，但辩称该款项为双方协商一致后的补偿款，并非工资。博豪雅公司未能提交陈伟在职期间的工资支付台账。博豪雅公司主张无需向陈伟支付解除劳动关系经济补偿金17010元。陈伟于2018年12月14日向博豪雅公司请假5天，陈伟主张请假后于2018年12月24日回到博豪雅公司处上班半天，博豪雅公司于当天单方面将其辞退。博豪雅公司辩称并未辞退陈伟，是陈伟请假期满后一直未回去上班，认为双方仍未解除劳动关系，并提交微信名片截图及微信聊天记录截图为依据。陈伟确认微信名片截图，认为微信聊天记录不能证明博豪雅公司通知其上班的事实，反而证明博豪雅公司将其解雇的事实。经查，微信聊天记录反映为2019年1月21日至2月23日期间的聊天记录，并未明确反映博豪雅公司通知陈伟回去上班的内容。博豪雅公司未能举证证明陈伟2018年12月的出勤情况。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为陈伟的工资情况。陈伟提供2018年5月至2019年1月的工资收入情况，博豪雅公司不确认2018年7月10日转账的5000元及其后支付的9363元分别为陈伟2018年5月及11月的部分工资，但并未提交陈伟的工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信陈伟的主张，认定其领取的款项5000元及9363元分别为2018年5月及11月的部分工资。又，双方对工资支付周期存在分歧，但由于陈伟未能举证证明其主张的工资支付周期，而博豪雅公司主张的工资支付周期更具有普遍性，故依据公平合理原则，本会采信博豪雅公司的主张，并认定每月月初发放上月工资。关于博豪雅公司是否应向陈伟支付2018年5月1日至12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额149941元问题。由于双方未签订劳动合同为事实，结合一审法院上述中关于双方劳动关系存续期间及陈伟工资领取情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，博豪雅公司应支付陈伟2018年5月1日至2018年12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额149941元（11600元+17268元+30480元+16399元+16900元+17294元+20563元+19437元）。关于博豪雅公司是否应向陈伟支付解除劳动关系经济补偿金17010元问题。博豪雅公司作为用人单位，应负有对劳动者的用工管理责任。博豪雅公司未能举证证明陈伟的出勤情况，故一审法院认定陈伟最后上班至2018年12月24日。另，陈伟主张与博豪雅公司解除劳动关系，但未能提供有效证据证明其关于解除劳动关系原因的主张；博豪雅公司作为用人单位，在陈伟未回去上班时博豪雅公司应履行通知其上班的义务，而其方提交的微信聊天记录反映的是2019年1月21日之后的聊天记录，且未明确反映其通知陈伟上班，博豪雅公司对此应承担举证不足的不利后果。故一审法院依照公平原则，认定双方劳动关系是由博豪雅公司提出，双方协商一致解除劳动关系。结合一审法院上述认定陈伟的工资领取情况，核算陈伟离职前月平均工资为17013元/月[（5600元+11600元+17268元+30480元+16399元+16900元+17294元+20563元）÷8个月]，超过2017年度中山市2017年度“城镇非私营单位在岗职工月平均工资5670元”与“城镇私营单位就业人员平均工资3628元”的平均数4649元的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条及四十七条的规定，博豪雅公司应向陈伟支付解除劳动关系的经济补偿金13947元（4649元/月×3倍×1个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回博豪雅公司的全部诉讼请求；二、博豪雅公司于判决生效之日起七日内支付陈伟2018年5月1日至12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额149941元；三、博豪雅公司于判决生效之日起七日内支付陈伟解除劳动关系经济补偿金13947元。案件受理费10元，减半收取计5元，由博豪雅公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，本案审理过程中，陈伟确认称其工资包括底薪和提成，双方约定每月月初发放上个月底薪和提成，博豪雅公司经常不按时发放，2018年5月2日发放的5600元是陈伟4月份一半的工资，2018年6月1日发放的11600元，是5月份一半的工资和4月份一半的工资5600元。本院认为，针对博豪雅公司的上诉请求及依据的事实和理由，本院分析如下：关于博豪雅公司是否应支付陈伟解除劳动合同的经济补偿金问题。陈伟主张博豪雅公司违法解除劳动合同，未提供证据证实；博豪雅公司主张陈伟自动离职，也未提供相应的证据证明，而博豪雅公司作为用人单位对陈伟的用工情况负有管理义务，因此，一审根据双方均无提供证据证明陈伟的离职原因，视为博豪雅公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，确定博豪雅公司应向陈伟支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当。至于博豪雅公司主张涉案争议的2018年7月10日转账的5000元以及2019年1月陈伟收取的9363元不是工资，其中5000元是刷单费用、9363元是补偿款，但未提供证据证明，根据陈伟提交的借记卡账户历史明细清单，一审结合博豪雅公司每月转账支付陈伟工资的具体情况，采信陈伟的主张认定该两笔款项为陈伟离职前已收取工资的一部分，处理并无不当。另，陈伟确认2018年6月1日发放的11600元中包含4月份一半的工资5600元，因此，该5600元不属于2018年5月1日至2018年12月24日期间应收工资的范围，不应计入未签订书面劳动合同的二倍工资差额之内。博豪雅公司未提供证据证明其与陈伟签订了书面劳动合同，因此，博豪雅公司依法应支付陈伟2018年5月1日至2018年12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为144341元（11600元-5600元+17268元+30480元+16399元+16900元+17294元+20563元+19437元）。综上所述，博豪雅公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7068号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7068号民事判决第一项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7068号民事判决第二项为；深圳市博豪雅科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付陈伟2018年5月1日至12月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额144341元；四、驳回深圳市博豪雅科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由深圳市博豪雅科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由深圳市博豪雅科技有限公司负担9元，陈伟负担1元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年五月二十八日书记员 杨绮琪