贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初1093号 原告：王长林，男，1979年10月16日生，布依族，住贵州省安龙县。 被告：陈富友，男，1984年9月20日生，汉族，住贵州省兴义市。未到庭。 被告：董德清，男，1967年5月19日生，汉族，住贵州省兴义市，未到庭。 被告：贵州亚茂建设发展有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市鸡场坪镇坪子村一组，统一社会信用代码91520527314333430N。 法定代表人：李敬龙，该公司董事长，未到庭。 委托诉讼代理人：张禹，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告王长林与被告陈富友、贵州亚茂建设发展有限责任公司（下称亚茂公司）、董德清建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，于同年4月29日公开开庭进行了审理，原告、被告亚茂公司委托诉讼代理人张禹到庭参加诉讼，被告陈富友、董德清经本院传票合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告共同支付原告下列款项：工程余款90000元、被告在合同外要求原告安装提升泵一台，安装费1600元、被告向原告微信借款1000元，共计92600元。2.要求被告承担《电力安装工程承包合同》第六条第一项规定的“本工程造价3%的违约金”，并以92600元为基数，从2018年1月8日起按月利率2%计算至执行之日止的利息。3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告因诉请的微信借款1000元与本案并非同一法律关系，故自愿另案主张权利。事实和理由：2017年10月23日，被告陈富友代理被告亚茂公司投标“安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村饮水安全巩固提升工程（第五标段）”中标后，于2017年12月2日，被告将者跃村瓦窑坡20kVA提水变压器安装工程分包给原告施工，并签订了《电力安装工程承包合同》。原告按照协议的约定，于2017年12月底完成20kVA线路及变压器建设，并通过供电主管部门验收并交付使用。但是被告没有履行合同约定的义务，迟迟不予支付工程款。在原告的紧急催促下，被告陈富友在2018年春节前支付了52000元，尚欠原告工程余款90000元，被告在合同外要求原告安装提升泵一台，安装费1600元、被告陈富友于2018年3月2日向原告微信借款1000元，共计92600元。被告应当按照合同约定履行自己的义务，且被告已经完成了该项工程项目并已得到了工程款。被告亚茂公司有义务督促本工程负责人董德清与陈富友足额支付原告工程款。但三被告故意拖欠工程款，给原告造成了巨大的经济损失，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，恳请人民法院判如所请。 原告补充陈述：工程结束后我找到水务局，后水务局通知亚茂公司，通过亚茂公司找到陈富友，主要是向陈富友主张工程款，我没有找过董德清，我上一次开庭才知道有董德清这个人。 原告提交以下证据： 1.原告身份证（复印件），证明原告基本身份信息及诉讼主体资格。 2.《电力安装工程承包合同》，证明原告与被告分包的工程内容。 3.《安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（五标）合同文件》（复印件），证明被告分包的工程来源及被告陈富友在本工程项目中的权利。 4.《安龙县荷海水利水电工程有限公司（者跃村瓦窑组高压新装）客户资料》（复印件），证明原告分包的电力工程通过验收并交付使用。 5.《建设工程内部协议书》、借条（复印件）、工程竣工结算汇总表（复印件）、审定表（复印件），证明被告董德清与被告亚茂公司的关系。 被告亚茂公司辩称：1.涉案工程是原告从被告董德清处分包，我方对此既未授权也不知情，不是分包合同的相对人，不应当承担合同义务；2.我方已向被告董德清支付涉案工程的全部工程价款1432261.76元，该金额以最终的审定金额一致，即我方已向被告董德清履行完毕付款义务，不应再行承担付款义务，否则将有违公平原则；3.根据法律及相关司法解释规定，实际施工人可以向发包方要求在未付工程款范围内承担付款责任，也可以要求其合同相对人依照合同约定承担义务，但要求我公司承担付款义务，没有法律依据，综上，请求驳回原告对我公司的全部诉讼请求。 被告亚茂公司提交以下证据： 1.营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证（均系复印件），证明原告的基本身份信息及诉讼主体资格。 2.借条、工程竣工结算汇总表、审定表（均系复印件），证明涉案工程经结算，最终审定金额为1432261.76元，与亚茂公司拨付给被告董德清的金额一致，该工程的付款义务我公司已经履行完毕。 被告陈富友、董德清未到庭应诉，庭前亦未提交书面答辩意见及证据。 本院依职权调取证据： 1.对被告董德清所作询问笔录，其称：我和亚茂公司没有什么关系，我只是和亚茂公司签了个打款的协议，但是我不知道这个是内部合同，我只认得亚茂公司要打款给我。工程是陈富友、雷某某、雷某1分别代表三个公司参与竞标，后来陈富友竞标成功。工程是雷某1、雷某某去做的，陈富友名义上是雷某某请去管工地的，至于他们是否合伙我不清楚，我进入这个工地是因为雷某1是我侄姑爷，因为他们做这个工程没有钱了，就问我去做不，然后我才去做的。我和雷某1、雷某某是合伙关系，最开始工程款是说打给雷某某的，但是后面我们发现雷某某欠账多了，就和他商量把钱打在我的卡上。因为我们各自都找的有人去做工程，我们算账以后，我把我的部分扣除出来，剩下的就全部付给雷某某了，至于他是否给原告我就不清楚了。 2.对原告做作询问笔录，其称：我不追加雷某1、雷某某为共同被告参加诉讼，他们是什么关系他们自己去解决。我做的工程2017年12月20日就竣工了，2018年1月5日经过安龙县供电局和水务管理站验收合格交付使用至今。所以利息我从2018年1月8日开始计算。期间，被告陈富友在2018年1月17日左右快过年的时候给了我52000元，剩下的就未再支付。 3.对被告陈富友所作电话笔录，其先是称：原告起诉工程款属实，2018年1月17日我支付了原告52000元，尚欠90000多元。工程我也实际施工。经本院反复询问后，其又称：之前是我作为被告亚茂公司委托代理人参与工程竞标，竞标成功以后，我受雇于董德清、雷某某、雷某1管理工程，工程是他们实际施工的，他们三个之间是合伙关系，我和原告签订合同也是受他们的委托签订的，但是没有书面授权委托书，都是口头委托的。因为董德清、雷某某、雷某1不懂工程，也不清楚原告施工项目及工程款，所以支付原告工程款的时候我在场的，我是在场人，钱是由董德清、雷某某、雷某1给他的。时间大概是2018年1月17日左右，还差欠90000多元，原告起诉的工程款是属实的。提升泵是合同之外安装的项目，但是也是属于这个工程的。原告施工工程没有质量问题，都已经交付使用了。 审理查明：被告亚茂公司系建筑工程企业，拥有建筑工程施工总承包二级、水利水电工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包二级等资质。2017年10月16日，安龙县水务局签署授权委托书，列明宪某某作为为其委托代理签署、澄清、修改安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村饮水安全巩固提升工程（1-38标段）的合同文件。 后为解决脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全问题，安龙县水务局小水利建设管理站（下称水务管理站）作为招标单位就安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（五标）（下称饮水巩固提升工程）举行招标活动，并于2017年10月19日在安龙县税务局大会议室开标。被告陈富友作为被告亚茂公司委托代理人参与该工程投标活动。2017年10月23日，水务管理站向被告亚茂公司发出招标通知书，载明：饮水巩固提升工程开标后，经评标委员会评选和推荐，并经招标人确认被告亚茂公司作为第一中标人，在接通知后3日内与招标人按招标文件规定签订承发包合同。同时载明：中标价1130335.44元，工期70天，法定代表人尹某，项目经理邹某某，委托代理人陈富友，招标人安龙县水务局小水利建设管理站，项目法人代表宪某某。同日，被告亚茂公司接水务管理站中标通知书后，遂作为饮水巩固提升工程承包人与作为发包人的水务管理站签订合同编号为ALYS招（邀）-2017-02-05的《安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（五标）合同文件》，该合同尾部发包人处加盖水务管理站印章，宪某某在发包人委托代理人处签名，承包人处加盖被告亚茂公司印章，承包人法定代表人处加盖尹某印。双方同时签订了《工程质量保修书》、《工程建设项目廉政责任书》、《施工安全协议》等。合同签订后，被告亚茂公司并未实际施工。 2017年12月2日，被告陈富友作为发包方甲方就中标的饮水巩固提升工程中的电力安装工程与原告（承包方乙方）签订《电力安装工程承包合同》，约定：工程名称：者跃村瓦窑坡20kVA提水变压器安装工程，工程内容：安装20kVA变压器1台、只能开关1台、低压计量一台。新建架空钢芯铝绞线LGJ-50线路架设900m。工程工期：自2017年12月2日起至2017年12月30日止，总工期共计30天。承包方式实行总价包干。合同价款（不含税费）：142000元。付款方式：乙方施工完毕，工程竣工以供电部门验收合格后，款甲方一次性支付总工程款70%即99400元，变压器通电正常运行后如无任何质量问题，支付总工程款剩余42600元。甲方的责任及义务：甲方按合同条款向乙方支付工程款。违约责任：甲乙双方任何一方违约将承担本工程造价3%的违约金。合同签订后，原告即进场施工。2017年12月20日，原告所施工程竣工。2018年1月3日、1月5日，安龙县供电局、水务管理站及原告分别签署《客户受电工程中间检查意见书》、《客户受电工程竣工检验意见书》，2018年1月8日，安龙县供电局与安龙县荷海水利水电工程有限公司就用电相关事宜签订《供用电合同（高压）》。2018年1月17日，被告陈富友支付原告工程款52000元，剩余工程款未支付。原告遂以被告到期未支付尚欠工程款、要求承担违约责任为由诉至本院，诉请同前。另，在上述施工过程中，被告陈富友因工程需要要求原告在合同外安装一台提升泵，约定价格1600元，也已完工。 同时查明，2018年2月13日，被告亚茂公司（甲方）与被告董德清（乙方）签订《建设工程内部协议书》，授权被告董德清为饮水巩固提升工程项目负责人，负责人饮水巩固提升工程全部安全责任、质量责任，同时约定：乙方负责饮水巩固提升工程的施工管理和自主经营、自负盈亏。工程造价1273461.13元，工程在乙方施工中实行乙方全额包干缴纳本项目所涉及的一切税费。乙方向甲方缴纳合同总价款1.5%的管理费，共计16955元，最终以审计核算为准。该协议书尾部甲方处加盖被告亚茂公司印章，甲方代表处加盖尹某印，被告董德清在乙方代表处签名捺印。庭审中，被告亚茂公司认可其与被告陈富友、董德清系挂靠关系。 另查明，饮水巩固提升工程审定金额为1432261.76元，2018年2月13日、2018年3月20日、2019年1月4日，被告亚茂公司分三次向被告董德清支付工程款345002.58元、161610.63元、925648.55元，合计1432261.76元。 以上法律事实，有原、被告的当庭陈述及原、被告提交的上述证据及本院依职权调取的证据在卷为据，经庭审举证、质证及本院审查，应予认定。 本院认为，被告亚茂公司参与饮水巩固提升工程投标中标后与水务管理站签订的《安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（五标）合同文件》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认。但合同签订后，被告亚茂公司并未实际施工，而是将该工程交予被告陈富友、董德清，并与被告董德清签订《建设工程内部协议书》，约定工程由被告董德清自主经营、自负盈亏，被告亚茂公司提取合同总价款1.5%的管理费等，实际系被告陈富友、董德清借用被告亚茂公司的资质承揽工程，且被告亚茂公司认可“与被告陈富友、董德清系挂靠关系”，故本院认定被告亚茂公司与被告陈富友、董德清形成挂靠关系。被告陈富友接该工程后，又将其中的电力安装工程分包给不具有相应资质的个人即原告施工，并签订《电力安装工程承包合同》，不论是被告亚茂公司，还是被告陈富友、董德清，其行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，故被告亚茂公司与被告董德清所签订的《建设工程内部协议书》、被告陈富友与原告所签订的《电力安装工程承包合同》均属无效。虽然协议无效，但原告已进场实际施工，其所做工程已验收合格、且已经被告陈富友结算，确认尚欠工程款91600元（合同尚欠工程款90000元+合同外安装提升泵1600元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告诉请被告陈富友支付尚欠工程款91600元，符合法律规定，本院予以支持。被告陈富友辩称“其受雇于被告董德清及案外人雷某某、雷某1管理整个工程，又受其委托与原告签订合同，且原告工程款亦是由董德清、雷某某、雷某1支付原告，付款时我只是在场人。”但，第一、电力安装工程承包合同》是被告陈富友与原告签订；第二、被告陈富友并未提交证据证明其受雇事实，也无授权委托书证明其与原告签订合同是因受人委托，应承担举证不能的责任；第三、被告陈富友就工程款的支付先是称“2018年1月17日我支付了原告52000元，”在本院对“既然受人委托与原告签订合同，支付工程款又为何由你向原告支付”存疑时，其又称“是被告董德清及案外人雷某某、雷某1直接支付”，陈述前后不一，且原告称“是被告陈富友向我支付52000元，我一开始不知道有被告董德清这个人”。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对被告陈富友辩解理由不予支持。 《电力安装工程承包合同》约定“乙方施工完毕，工程竣工以供电部门验收合格后，款甲方一次性支付总工程款70%即99400元，变压器通电正常运行后如无任何质量问题，支付总工程款剩余42600元。……甲乙双方任何一方违约将承担本工程造价3%的违约金”，原告所施工程于2017年12月20日竣工，2018年1月5日验收，2018年1月8日交付使用至今，期间，被告陈富友并未提出任何质量问题，故被告陈富友应按照合同约定在变压器通电正常运行后无任何质量问题的前提下履行支付尚欠工程款义务，其久拖不付的行为有悖诚实信用原则，应承担违约责任。现原告诉请支付违约金4260元（142000元×3%）及利息，第一、违约金符合法律规定及当事人约定，本院予以支持。第二、利息，2018年1月8日，原告所施工程交付使用，故利息应从2018年1月9日起计算。因合同中并未约定利息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知之规定，原告诉请利息应以91600元为基数，从2018年1月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该笔款项还清之日止。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，因原告诉请违约金及上述计算利息并未超过法律规定范围，故本院对原告该部分主张予以支持，对原告利息从2018年1月8日起按月利率2%计算的诉请不予支持。 关于其余被告：一、被告亚茂公司。对于原告而言，其合同相对方为被告陈富友，被告亚茂公司作为被挂靠人根据法律规定仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，且被告亚茂公司作为工程合同签订主体，已将工程款全部支付被告董德清，故原告要求被告亚茂公司承担责任的诉请缺乏法律依据，本院不予支持。二、被告董德清。饮水巩固提升工程虽系由被告陈富友作为被告亚茂公司代理人投标，《电力安装工程承包合同》亦是陈富友与原告签订，但被告董德清挂靠被告亚茂公司，签订《建设工程内部协议书》，对整个工程自主经营、自负盈亏，且该工程工程款亦全部由其领取，且其认可对该工程系与他人合伙，故本院认定其与该工程存在利害关系，应对尚欠原告工程款承担支付责任。至于其和被告陈富友是何关系，由其另案解决。 至于案外人雷某1、雷某某，虽然被告董德清陈述其与该二人系合伙关系，但并未提交证据证明，且在本案中，雷某1、雷某某与原告所施工程、饮水巩固提升工程款项领取的关联性无法体现，加之原告不申请追加其为本案当事人参加诉讼，故被告陈富友、董德清承担责任后，其与案外人雷某1、雷某某是何关系由其另案解决。 庭审中，原告自愿放弃关于微信借款1000元的诉请，另案起诉，系其对自己权利的处分，本院予以确认。 被告陈富友、董德清经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为自愿放弃举证、质证的权利，不影响本案的审理。 据此，依照上述法律规定及理由，判决如下： 一、被告陈富友、董德清于本判决生效之日起十日内支付原告王长林工程款91600元及利息（利息以91600元为基数，从2018年1月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该笔款项还清之日止。） 二、被告贵州亚茂建设发展有限责任公司不承担责任。 三、驳回原告王长林的其余诉讼请求。 案件受理费2968元，减半收取1484元，由被告陈富友、董德清负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。 审 判 员  王霞 二〇二〇年六月十日 法官助理  罗启君 书 记 员  朱露露