广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3663号上诉人（原审被告）：惠州市丰永实业有限公司，住所地：惠州市惠城区*********************。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：杨林，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖红霞，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市惠城区*********办事处，住所地：惠州市惠城区**********。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：冯计明，广东宇伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘莉，广东宇伦律师事务所律师。上诉人惠州市丰永实业有限公司与被上诉人惠州市惠城区*********办事处合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13302号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的法定代表人曾某1、上诉人的委托诉讼代理人杨林、被上诉人的委托诉讼代理人冯计明和甘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.对一审判决漏判事项进行处理，判令被上诉人依法依约承担违约责任，包括实际损失规划设计费32000元，合同约定的违约金6,795,716.05元，以及因此给上诉人造成的可得利益损失；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令涉案合同解除没有事实和法律依据。一审法院在“原告是否违约”这一争议焦点的论述中已经明确，被上诉人根本违约。结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号文）第48条“……违约方不享有单方解除合同的权利，但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持:（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则…”的规定，人民法院只有在以上三种特殊情形下才能判决解除合同。在本案中，被上诉人作为政府机关与企业基于招商引资签订《土地使用权有偿转让协议书》，合同签订之后不仅未按照协议约定履行合同义务，反而在未征得上诉人同意的前提下与土地收储中心签订《国有土地权益收购合同》，在明知上诉人有土地权益的前提下，恶意将土地进行处置。并协同规划部门违法调规改性，将土地再次出让，获得高额利益。在合同的订立履行过程中，上诉人一直保持着对被上诉人的信任，积极配合被上诉人办理相关手续，一直以良好的姿态协商解决纠纷。但被上诉人极不诚信的恶意违约行为严重侵害了上诉人的合法权益。就本案实际情况而言，不满足以上三种特殊的可以判决解除合同的法定条件，一审法院判决合同解除缺乏法律依据。二、涉案协议书本质上属于建设用地使用权出让合同，并非一审法院认定的服务合同，一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《土地使用权有偿转让协议书》本质上属于建设用地使用权出让合同，并非一审法院认定的服务合同，被上诉人无权提供服务，亦未因提供服务获得相应合同对价，一审法院认定事实错误。（一）被上诉人作为行政机关，其依照合同约定履行相关义务的行为是履行行政职能的表现，不属于提供服务。一审法院认为被上诉人并非涉案土地的市、县人民政府土地管理部门，被上诉人与上诉人之间仅是基于招商引资而产生的服务合同关系。但在招商引资过程中，被上诉人一直是基于有权部门的授权或对行为的追认，履行行政机关的职责。所谓服务的内容实际上是被上诉人基于法律规定的行政机关应当履行的行政职能。（二）若依据一审法院的观点将协议认定为服务合同，上诉人在接受被上诉人提供的“服务”后，并未依照约定支付服务费等对价，从权利义务的设定上看，该协议并不能被认定为服务合同。在商事交易过程中，服务协议是一方提供服务，另一方对提供的服务支付对价，并承担服务协议性质下的违约责任。即便将上诉人与被上诉人之间签订的《土地使用权有偿转让协议书》认定为服务合同，在服务合同中也并未约定上诉人应当支付的相应的对价，不符合服务合同的基本特征。（三）上诉人与被上诉人签订的《土地使用权有偿转让协议书》本质上属于建设用地使用权出让合同，被上诉人系受惠城区政府委托对涉案土地进行盘整使用、招商引资。被上诉人尽管不是涉案土地的市、县政府土地管理部门，但被上诉人得到惠城区人民政府的批准对土地进行盘整使用、招商引资。上诉人作为招商引资企业，在被上诉人的盘整上地，招商引资的权利外观之下，与上诉人签订了《主地使用权有转让协议书》，协议书上明确约定了土地具体情况（面积，四至，红线图），土地价款以及取得土地的相关手续，并得到了区，市土地管理部门的确认和追认。2012年11月5日，被上诉人向惠州市国土资源局惠城区分局提出申请，说明工业园区已经完成清场和平整工作，具备引资条件，经招商，惠州市丰永实业有限公司（与上诉人同一批招商引资进入的公司）愿意落户，为了尽快开工，申请国土资源局惠城区分局完善用地手续，随后，惠城区城乡规划局组织编制小金口涉案地块的规划设计，惠城区人民政府同意小金口涉案地块的规划设计，惠州市国土资源局2014年5月15日向惠州市住房和城乡规划建设局发函，要求住建局审核小金口涉案土地的《规划设计条件告知书》，惠州市国土资源局即可组织相关供地工作。2014年9月23日，被上诉人向惠城区政府请示，要求转请住建局尽快审定小金口高新科技产业园规定规划条件，请示文件中称“惠城区委区政府对园区建设工作高度重视，区直系各部门予以大力支持，区城乡规划建设局组织编制了涉案土地的《规划设计条件告知书》，区政府也同意并批复了该告知书，市建设用地小组会议也同意案涉土地的盘整补偿方案及挂牌方案”。惠州市国土资源局惠城区分局、惠城区城乡规划局、惠城区政府、惠州市国土资源局、惠州市住房与城乡规划建设局均以实际的行为对小金口街道办的土地出让行为进行了确认和追认。上诉人与被上诉人之间签订的《土地使用权有偿转让协议书》其本质即为建设用地使用权出让合同，合法有效，对双方均有约束力。一审法院将协议书错误地认定为服务协议属于事实认定错误。一审法院基于错误的法律关系，对上诉人与被上诉人之间的权利义务进行处理，侵害了上诉人的合法权益。三、即便一审法院判决解除合同也应当对合同权利义务进行全面的审查和处理，并在确认被上诉人违约的基础上依法判令违约方承担违约责任。一审法院已经确认，“原告与惠州市******于2016年2月5日签订《国有土地权益收购合同》，约定由惠州市******收回涉案土地及地上权益，从而导致双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》客观上已无法实际履行，构成根本性违约。”但一审法院在原告根本违约的前提之下，却未针对原告根本违约应当承担的违约责任进行处理。被上诉人的根本性违约行为对上诉人造成了极大的经济损失。按照法律规定，人民法院在判决解除合同过程中，应当全面审查案件，并对违约方应当承担的违约责任进行处理。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号文）第48条的相关规定，“人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”参考最高院2006年第6期公报案例，南京市中级人民法院（2004）宁民四终字第470号江苏省南京新宇房地产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，在案件中，上诉人冯玉梅与新宇公司签订商铺买卖合同，新宇公司在合同约定期限内未办理产权过户手续，已经构成违约。江苏省南京新宇房地产开发有限公司请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。不论是依据最高院的公报案例，还是根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的会议精神，违约方起诉解除合同，即便人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。一审判决未能全面履行司法裁判职责，请贵院予以纠正。四、被上诉人应当依法依约承担违约责任，不仅包括应当退还已支付的土地款，也应当支付合同约定的违约金，并赔偿上诉人的实际损失以及可得利益损失。根据上诉人与被上诉人于2011年4月11日签订的XJTD201101号《土地使用权有偿转让协议书》违约责任第三项约定，被上诉人应当在合同签订之日起6个月内完成土地使用权的过户工作，被上诉人如逾期交付标的物或无法按时给上诉人办理国有土地使用权证或在交付后土地无法正常使用的，每逾期一日应向上诉人支付已付款3,416,760元0.1％的违约金。协议签订后，上诉人于2011年4月22日支付3,416,760元并移交了各项资料。截至2011年11月11日，6个月的履行期限已经到期，被上诉人未能按照协议约定为乙方办理土地使用权证。被上诉人应当以3,416,760元为基数，自2011年11月12日开始按照日千分之一的标准计算至2013年12月24日，共计773天，产生违约金2,641,155.48元，以1,755,726元为基数，自2013年12月25日计算至上诉之日（2020年3月11日），共2268天，产生违约金3,981986.57元，共产生违约金6,623,142.05元。依据被上诉人与广州市百匠座椅有限公司签订的《土地使用权有偿转让协议》第六条违约责任，违约金按照本协议约定款项已付款5862870元人民币的20％计算，被上诉人直至目前仍未按照协议约定为被上诉人办理国有土地使用权证，按照协议应当按照百匠公司已支付的金额的20％向上诉人支付违约金，鉴于被上诉人已经向百匠公司退还5，000元，剩余862，870元土地款未退还，被上诉人应当以862，870元土地款为基数计算违约金172，574元支付给上诉人。上诉人与广州百匠座椅有限公司的上述土地已经按照惠州市惠城区城乡规划建设局的要求委托规划设计单位完成规划设计，并各支付了16000元，共计32000元规划设计费。依据被上诉人与广州市百匠座椅有限公司签订的《土地使用权有偿转让协议》、《权益转让协议》、《关于转移＜土地使用权有偿转让协议书＞相关权益的申请》、《关于转移＜土地使用权有偿转让协议书＞相关权益的申请的复函》，被上诉人亦未按照约定将土地使用权办理在上诉人名下。自上诉人与被上诉人签订《土地使用权有偿转让协议书》至今已经长达9年的时间，土地价值已经从300元/平米上涨到近1500元/平米。因被上诉人的违约行为给上诉人带来了极大的利益损失。鉴此，被上诉人除向上诉人退还已支付合同款项之外，还应当向上诉人按照约定向上诉人支付人民币6，795，716.05元的违约金，赔偿上诉人实际产生的规划设计费32，000元，并按照上诉人与被上诉签订的《土地使用权有偿转让协议书》确定的土地范围，以及广州市百匠座椅有限公司与被上诉人签订的《土地使用权有偿转让协议书》确定的土地范围向上诉人的赔偿其可得利益损失，承担极不诚信违法转卖土地的违约责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且怠于履行裁判职责，请贵院在查清事实的情况下正确适用法律对本案依法进行改判。上诉人庭审时增加一点上诉意见：我方认为上诉人与被上诉人之间签订的关于转让土地使用权协议为行政协议，无论从协议的名称、内容、履行情况、协议目标来看都是为了行政管理，是政府履行行政管理职能的行为，上诉人与被上诉人之间是行政行为，这也符合2020年最高院关于审理行政协议司法解释的标准。因此，本案应当按照行政案件的程序立案受理，原审将该案作为民事案件受理属于程序错误，本案应当撤销原判，发回重审。被上诉人辩称，一、案涉土地因规划调整，土地性质由工业用地调整为了商住用地，国土部门已经将调规后的土地使用权出让，案涉土地使用权已经由他人摘牌竞得，导致案涉合同已无继续履行的可能，一审法院判决解除双方的合同完全符合法律规定。二、一审判决对案涉的《土地使用权有偿转让协议书》定性准确。已生效的11宗案件的终审判决【案号分别为（2017）粤1302民终3530号、（2019）粤13民终5391号、5392号、5393、5395号、5397号、5398号、5399号、5400号、5401号、5406号民事判决】也印证了本案一审判决对此协议的定性准确。双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》中，约定了案涉土地使用权的取得，须经过国土部门的招拍挂程序，约定了被答辩人要按规定向国土部门全额支付招拍挂价款（包括所有费用及土地出让金），并约定了答辩人收取的预付款要结算退给还被答辩人。并约定了该地块开发的项目，在同等条件下应优先招用当地工人。由此可知，该协议的本质为协助被答辩人向国土部门受让工业用地使用权，以引进企业进驻工业园区的协议，并非真正意义的土地使用权有偿转让协议。收取的保证金或预付款是用于完善案涉土地的配套设施，以达到国土部门可以办理招拍挂手续的条件，该款项最终是要退还给被答辩人的。该协议书第五条第（一）款第2、5项明确约定，答辩人的合同义务是协助办证引进企业落户。如果规划没有调整，该协议得以顺利履行，答辩人最终从该协议中获取的利益仅为引进企业进驻园区，企业经营中可向当地国税部门、地税部门纳税，可以招用当地工人，原告的下属企业还可以获取每月3000元的管理费。故案涉《土地使用权有偿转让协议书》，实为协助企业向国土部门受让土地使用权，引进企业进驻工业园区的协议，即基于招商引资而产生的服务合同关系，并非真正意义的土地使用权有偿转让协议。本案一审判决对协议此定性准确。已生效的11宗案件的终审判决（案号分别为（017）粤1302民终3530号、（2019）粤13民终5391号、5392号、5393号、5395号、5397号、5398号、5399号、5400号、5401号、5406号民事判决也印证了本案一审判决对此协议的定性准确。答辩人在与被答辩人签订《土地使用权偿转让协议书》的同时期，还与深圳市***交通技术有限公司、惠州市万信佳商贸有限公司、东莞市冠乔制罐有限公司等20多家企业签订了类似的《土地使用权偿转让协议书》（除企业主体、地块面积、预付款金额不同外，签订背景、双方主要的权利义务均相同）后因惠州市政府规划调整，导致与这些企业签订的《土地使用权偿转让协议书》均无法继续履行。部分企业经协商自行与答辩人解除了《土地使用权偿转让协议书》。为避免双方的纠纷久拖不决，当事人根据的合同约定，分别向惠城区人民法院提起了诉讼（11宗）。此11宗案件均已终审结案，这11宗案件的终审判决中均已确认了答辩人与企业方签订的《土地使用权偿转让协议书》是基干招商引资而产生的服务合同关系，并非真正意义的土地使用权有偿转让协议，由此可见一审判决对案涉协议的定性准确。三、原审判决虽然认定答辩人违约并不准确，但是答辩人认可其判决结果。因没有达到双方约定的违约起算条件和时间，答辩人不构成违约。双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》第五条第（一）款第2点约定:“在乙方把招拍挂所需营业执照等主体证明材料提供给甲方六个月内，甲方负责协助乙方通过招拍挂程序取得本协议转让土地的国有土地使用权证”。按照协议约定，被答辩人需要在国土部门发布招拍挂公告（即明确竞买主体资格要求）后，按照公告要求（国土部门对竞买主体均会作出具体要求）向答辩人提供符合招拍挂公告要求的营业执照等主体材料，答辩人在被答辩人提供了符合招拍挂要求的主体证明材料之日起六个月内，协助被答辩人取得本案所涉国有土地使用权证。从协议约定时间分析，该六个月时间为从发布招拍挂公告（以工业条件）后、被答辩人提交符合招拍挂公告要求的主体证明材料之日，到领取国有土地使用权证的期间。因为从招拍挂要求的主体证明材料到领取国有土地使用权证，需要经过招拍挂程序、与国土主管部门签订出让合同等一系列程序，六个月左右的时间是合理的。但在案涉土地使用权办理招拍挂前，需要经过惠城区规划建设局出具规划建设条件，报惠城区政府同意后，再由惠城区区政府上报惠州市人民政府用地领导小组审批，然后由惠州市住建部门审定具体的规划条件，再由国土部门以最终审定的规划条件办理招拍挂手续，要走完这一系列审批程序方能办理招拍挂，这一系列程序的完成时间是难以预计的。故按照当时双方签订协议的背景、初心，以及协议条文的本意，六个月的起算时间均不可能是“签订合同之日”，而是“以工业条件办理招拍挂条件成就、国土部门对竞买主体的要求已经明确（发布招拍挂公告），被答辩人按照招拍挂公告要求的主体资格条件，提交相关办理招拍挂所需的营业执照等主体证明材料之日”。但由于案涉土地的规划调整，对案涉土地以工业条件办理招拍挂的条件一直未成就，国土部门至今未以工业条件对案涉土地办理招拍挂，被答辩人一直未提交办理招拍挂所需的主体资料给答辩人。即尚未达到计算违约的起算时间和条件，答辩人不构成违约。因此，原审判决认定答辩人违约并不准确，但是为了解决纠纷，答辩人亦认可该判决结果。四、被答辩人在一审中并未反诉主张违约金和可得利益损失，根据“不告不理”的原则，法院在被答辩从未主张违约金和可得利益损失的前提下，无权主动判赔此两项，一审判决并非漏判。综上所述，一审判决对涉案合同定性准确，由于案涉合同已无继续履行的可能，一审判决解除案涉合同并无不当。被答辩人在一审中并未通过反诉程序主张“违约金”和可得利益损失，因此一审法院无权主动判赔违约金和可得利益损失。被答辩人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。针对上诉人当庭补充观点补充答辩如下：根据最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释第一条规定，本条所称的土地使用权出让合同是指市县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内出让给受让方，受让方出具一定对价。被上诉人不是市县人民政府土地管理部门，并无土地出让职能。上诉人提供证据无法证明惠城区人民政府委托或者授权被上诉人将涉案土地出让，我方只是进行盘整使用工作。且转让协议约定了土地使用权的取得需要经过土地部门的招拍挂程序，约定要支付全额土地招拍挂价款。协议约定了被上诉人收取的预付款最终要结算、退还给上诉人，协议约定被上诉人还需按照84元平方价格返还上诉人用于该地块内部基础设施配套，该约定明显不属于有关土地使用权出让的内容。另外，根据转让协议约定，被上诉人主要义务是土地出让的前期工作，协助上诉人通过招拍挂程序向国土部门受让国有土地使用权的义务，协助上诉人取得土地使用权后在建设中的相关手续，协助上诉人取得涉案土地土地使用权证等内容。因此，该转让协议为招商引资过程中的服务协议，并非土地出让权协议，因该协议引起纠纷属于民事纠纷，属于民事诉讼受案范围，不属于行政诉讼受案范围，上诉人提出该观点于法无据。一审原告向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告双方于2011年4月11日签订编号为XJTD201101#的《土地使用权有偿转让协议书》、2013年10月25日签订的《补充协议书》2018年10月29日解除。2.依法确认原告与第三人广州市百匠座椅有限公司于2010年11月3日签订的《土地使用权有偿转让协议书》、2011年5月9日签订的《补充协议书》、2012年12月10日签订的《补充协议书（二）》于2018年10月29日解除。3.依法确认原告与第三人广州市百匠座椅有限公司、第三人曾某1于2010年11月10日签订的《款项支付协议书》及编号为1201的《款项支付协议书》于2018年10月29日解除。4.依法判决原告向被告返还预付款2618596元。5.本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告将其第二项诉讼请求变更如下：依法确认因被告概括承受广州市百匠座椅有限公司在如下合同中的权利义务，原告与广州市百匠座椅有限公司在2010年11月3日签订的《土地使用权有权转让协议书》、2011年5月9日签订的《补充协议书》、2012年12月10日签订的《补充协议（二）》，而形成的原、被告之间的事实合同关系于2018年10月29日解除。同时，原告撤销第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2006年8月17日，原告（乙方）与惠城区物业资产管理办公室（惠城区财政局代章，甲方）签订了一份《协议书》，约定：1、丰泉工业区土地，位于惠城区小金口白石村，于1993年以惠城区经贸局属下惠城经贸企业有限公司的名义征地，实际征地面积632203平方米（约948亩），已取得省国土厅征地批准文件，由于还有部分征地款和补偿款未付清，所以未能办理国土证。目前，该宗土地已收归区政府，由甲方负责统一管理。2、乙方因用地指标限制，引进的投资项目无法得到安置。甲方经区政府批准，将其管理的位于惠城区小金口白石村丰泉工业区632203平方米（约948亩）土地（以下简称“涉案土地”）交由乙方统一盘整使用。2011年4月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《土地使用权有偿转让协议书》，其中约定：1、本协议所转让的土地为已开发平整的工业用地。甲方负责做好该土地的三通一平，移交给乙方。2、本协议所转让的土地位置为惠州市惠城区小金口高新科技产业园北园（以下简称“涉案土地一”），转让的土地面积20501平方米，其中可办证用地面积15710平方米，分摊道路土地面积4791平方米。3、甲方的责任：（1）把本协议转让的土地使用权转让到乙方名下；（2）在乙方把招拍挂所需营业执照等主体证明材料提供给甲方后六个月内，负责协助乙方通过招拍挂程序取得本协议转让土地的国有土地使用权证；（3）负责在本协议生效日起8个月内做好本协议转让土地的三通一平；（4）负责解决好用地遗留问题，处理农民纠纷，确保转让土地没有瑕疵，用地来源、手续、权属均合法，确保乙方能合法和顺利使用本协议转让土地；（5）协助乙方办理规划报建手续和水、电报装手续，办理手续所需费用由乙方负责；（6）协助乙方办理项目入户的各种手续（包括但不限于工商、税务、环保、海关、质检、国土、建设等各部门的审批手续）和用地手续。4、乙方的责任：（1）确保按期足额向甲方支付土地转让款；（2）根据用地办证的需要和甲方的通知，及时提供相应的证明、文件资料给甲方办理用地证书和手续；（3）确保在取得国有土地使用权证一年内投入项目建设，三年内建设完毕；（4）确保配套项目不产生污染，符合消防、环保及安全生产要求；（5）若乙方利用该块土地开发新项目，应在小金口国税、地税部门登记纳税，同等条件下，乙方应优先招用当地工人；（6）乙方同意新成立公司挂靠甲方属下惠州市小金口经济发展总公司管理，自投产之日起每月上缴惠州市小金口经济发展总公司管理费人民币3000元。5、转让价格：本协议可办证用地转让单价为人民币平方米420元，用地总面积15710平方米，转让金额为人民币6598200元；不可办证用地转让单价为每平方米300元，用地总面积4791平方米，转让金额为人民币1437300元；总转让金额为人民币8035500元。实际总转让金额按实际总转让面积最终结算。6、付款方式：在本协议签订后15个工作日内，乙方支付人民币3416760元给甲方[包括分摊道路的土地面积转让金1437300元和可办证土地面积转让金人民币6598200元的30%即人民币1979460元；国土部门招拍挂价格（包括所有费用及土地出让金）为每平方米420元人民币，由乙方负责向国土部门支付。通过国土部门招拍挂乙方取得土地使用权后，在甲方收到上级财政部门土地返还款的7日内，甲方退还乙方先期给甲方支付的预付款（可办证用地转让金的30%）人民币1979460元。7、违约责任：（1）若乙方逾期支付人民币3416760元土地款的，则每逾期一天，乙方应按拖欠金额1‰的标准向甲方支付违约金。（2）甲方未能保证乙方在本协议约定的时间内取得约定的土地使用权，则每逾期一天，甲方应按人民币3416760元土地款的1‰的标准向乙方支付违约金，逾期超过15日的，乙方有权单方解除本协议。（3）甲方应在本协议签订生效后六个月内完成此转让土地在市政府相关国土部门的招牌挂手续，将土地使用权证落到乙方名下（乙方提供办证相关文件资料），否则乙方有权单方解除本协议，并且甲方应退还乙方已付的所有土地款，每逾期一天，甲方按乙方已付所有土地款1‰计付违约金支付给乙方。2011年4月22日，被告向原告支付了土地预付款人民币3416760元。2013年10月25日，因市规划调整的需要对原转让用地办证面积、分摊道路用地面积以及转让金额进行调整，原、被告双方签订了一份《补充协议书》，其中约定：本协议所转让的土地位置为惠州市惠城区小金口高新科技产业园北园，转让用地面积为15710平方米，其中可办证用地面积8886平方米，分摊道路面积468平方米，高压走廊占用面积635平方米，实际用地面积以规划国土部门核定为准，乙方开发建设时，甲方保证乙方按实际使用面积8886平方米计算相关指标；本协议可办证用地转让，单价为每平方米420元，转让金额为人民币3732120元，分摊道路用地转让单价为人民币每平方米300元，转让金额为人民币140400元，高压走廊用地转让单价为人民币每平方米78元，转让金额为人民币495690元，总转让金额为人民币4368210元，实际总转让金额按实际总用地面积结算；在甲乙双方签订本补充协议后7日内，乙方支付8886平方米可办证用地转让金3732120元的30%即人民币1119636元预付款及一次性向甲方支付分摊道路用地转让款人民币140400元和高压走廊用地转让款人民币495690元，共计人民币1755726元，该笔款项在乙方先前所交的土地预付款人民币3416760元中扣除，甲方仍需返还给乙方的土地预付款为人民币1661034元；可办证用地面积转让金额的30%预付款人民币1119636元，在甲方收到上级财政部门反拨的土地转让款后七天内退还；甲方承诺在本协议签订后尽快完成本协议转让土地的招拍挂程序。2013年12月24日，原告向被告退还了土地预付款1661034元。2015年1月12日，惠州市城市规划委员会2015年第一次会议，原则同意对涉案土地控制性详细规划进行调整。2016年1月19日，2016年第一次市建设用地领导小组会议，同意由市政府盘整收回涉案土地。2016年2月5日，惠州市******（甲方）与原告（乙方）签订《国有土地权益收购合同》，约定由甲方对位于惠州市惠城区小金口镇白石管理区*****面积为634851㎡统征土地权益进行收购，收回土地及地上权益。2016年3月10日，惠州市城市规划委员会举行2016年第一次会议，审议并同意对惠州市汤泉B05-08、11、17地块由M（工业用地）调整为R2（二类居住用地）及配套设施用地。2017年12月25日，被告向惠州市惠城区人民政府寄送《关于要求按照协议约定办理土地使用权证的函》，称原告未按与被告签订的《土地使用权有偿转让协议书》的约定协助被告办理国有土地使用权证，请惠州市惠城区人民政府对被告提出的问题及小金口街道办在此事件中的不当行为进行调查处理，并尽职尽责督促小金口街道办依照协议为被告办理国有土地使用权证。2018年7月-2018年9月，原告多次召开涉案土地协调会，被告参加了会议。2018年10月26日，原告向被告寄送《解除＜土地使用权有偿转让协议书＞及退款通知》，内容为：在我街道办招商引资过程中，贵司有来我街道辖区投资建厂的意愿。为发展小金口的经济及支持到我街道辖区投资兴建厂房的企业，贵我双方于2011年4月11日签订了编号为“XJTD201101#”的《土地使用权有偿转让协议书》，于2013年10月25日签订《补充协议书》。2015年8月6日，贵司受让了我街道办与广州市百匠座椅有限公司于2010年11月3日签订的《土地使用权有偿转让协议书》、2011年5月9日签订的《补充协议》及2012年12月10日签订的《补充协议二》项下的合同权益。协议签订后，双方积极协调推进协议的履行及贵司在我街道辖区落户的相关工作，形成了政府与企业的和谐良好局面。后因上级政府对协议约定地块规划进行调整，导致贵我双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》无法履行。我街道办在得到信息后第一时间将该情势变更后无法履行协议的相关情况如实告知贵司，希望贵司本着支持我街道办的立场，与我方协商解除相关协议。在贵司暂时未与我街道办达成一致意见的情况下，为尽快处理此事，我街道办根据协议无法履行的客观情况研究决定，解除贵我双方签订的相关协议，现将解除的具体事项通知贵司，请贵司予以支持和配合：1、贵司收到本通知当日，贵我双方于2011年4月11日签订了编号为“XJTD201101#”的《土地使用权有偿转让协议书》及之后签订的相关补充协议解除。2、贵司收到本通知当日，我街道办与广州市百匠座椅有限公司于2010年11月3日签订《土地使用权有偿转让协议书》及之后签订的相关补充协议解除。3、我街道办将退还贵司支付的土地预付款（办证用地转让金30%）共计人民币1755726元及广州市百匠座椅有限公司支付的土地预付款862870元，合计2618596元。2018年10月29日，被告等十四家企业书面回复称：我们十四家企业分别于2010年至2013年参与惠州市惠城区*********办进行的招商引资，招商引资用地（小金口高科技产业园北园）是经过各级规划和主管部门批准的一级工业用地，我们十四家企业与贵办签订的《土地使用权有偿转让协议书》合法有效。贵办没有履行协议不是因为客观原因，在协议有效期内，并未发生战争、地震等客观因素，也不存在军事、学校等公共需要而无法履行协议的原因。贵办在未解除与我们十四家企业签订的十四份《土地使用有偿转让协议书》就把该块土地出售给惠州市******，是盗卖招商引资用地的非法行为。鉴于上述事实和理由，贵办单方面解除《土地使用权有偿转让协议书》无效。我们十四家企业郑重声明，要求贵办和惠州市国土资源局遵守招商引资相关法规，兑现招商引资承诺。希望贵办和相关部门尽快处理。我们保留追究贵办盗卖招商引资用地法律责任的权利。2018年11月16日，被告向原告寄送《律师函》，要求原告于本函发出之日起十日内向被告出具书面具体赔偿方案，赔偿项目包括但不限于违约金、被告遭受的实际损失、土地溢价部分赔偿等。另查一，2010年11月3日，原告与广州市百匠座椅有限公司签订了一份《土地使用权有偿转让协议书》，其中约定：本协议所转让的土地位于惠州市惠城区小金口高新科技产业园北园，转让面积为65143平方米，总转让金额为人民币19542900元。2011年5月9日，原告又与该公司签订了一份《补充协议书》，其中约定：转让土地的面积变更为63138平方米，广州市百匠座椅有限公司因支付的土地预付款人民币2189880元从其先前所交的土地预付款人民币5862870元中扣除，原告仍需返还其土地预付款人民币3672990元。2012年12月10日，原告与该公司签订了一份《补充协议书（二）》。2015年8月6日，被告与广州市百匠座椅有限公司签订了一份《权益转移协议》，其中约定：广州市百匠座椅有限公司，将其与原告签订的上述土地使用有偿转让协议书中享有的相关权益转让给被告。对此，双方向原告提出了申请，原告于2015年8月21日向该两公司复函，同意广州市百匠座椅有限公司将其与原告于2010年10月3日签订的《土地使用有偿转让协议书》、及2011年5月9日签订的《补充协议书》、2012年12月10日签订的《补充协议书（二）》中的相关权益全部转让给被告。另查二，根据惠州市惠城区人民政府于2013年9月18日作出的《关于同意小金口高新科技园B05-17b-1＃等地块规划设计条件告知书的批复》、惠州市惠城区城乡规划建设局于2013年9月30日作出的《规划设计条件告知书》，涉案土地的用地性质为工业用地。此后，原告多次就小金口高新科技园项目用地问题向市政府、国土局、财政局等部门请示、征求意见。另查三，被告在提交答辩期间向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2019年1月3日作出（2018）粤1302民初13303号《民事裁定书》，裁定：驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院于2019年2月25日作出（2019）粤13民辖终38号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案是合同纠纷。原、被告双方争议的主要问题有：一是双方之间合同关系的性质；二是原告是否违约。关于第一个问题。首先，涉案土地是原告因用地指标限制，引进的投资项目无法得到安置，而经惠州市惠城区人民政府批准交由原告统一盘整使用的。此后，原告与被告签订了《土地使用权有偿转让协议书》。从该《土地使用权有偿转让协议书》的内容来看，被告预先支付土地转让款的30%给原告，待涉案土地一、二招拍挂程序完成原告收到上级财政部门土地返还款后，退还被告预先交付的土地转让款，并且按人民币64元/平方米的价格返还给被告用于该土地的内部基础设施配套，可见原告不是涉案土地一、二的实际转让方，仅仅是协助被告通过招拍挂程序取得涉案土地一、二的国有土地使用权，也没有向被告收取涉案土地一的土地转让款，其只是为被告取得涉案土地一、二的国有土地使用权并进一步进行投资开办企业提供相关的服务，其主要目的是招商引资，吸引被告在原告的行政区域内进行投资。其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。本案中，原告并非涉案土地的市、县人民政府土地管理部门，惠州市惠城区人民政府亦只是批准其对土地进行盘整使用，并非委托其将土地出让。综上，原、被告之间签订的虽然是《土地使用权有偿转让协议书》，但实质上双方之间并非是土地出让合同关系，而是基于招商引资而产生的服务合同关系。关于第二个问题。原告在合同签订后没有在合理期限内积极履行其协助被告通过招拍挂程序取得涉案土地一、二的国有土地使用权的义务，在涉案土地的土地规划变更后，涉案土地一、二的土地用途发生变化，而且原告与惠州市******于2016年2月5日签订《国有土地权益收购合同》，约定由惠州市******收回涉案土地及地上权益，从而导致双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》客观上已无法实际履行，构成根本性违约。原告主张是因为惠州市人民政府对涉案地块的控制性规划进行调整才导致无法履行协议，属于情势变更，其并未违约，依据不足，不予采信。此外，如上所述，双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》及有关补充协议无可能实际履行，原告诉求解除签订的《土地使用权有偿转让协议书》及有关补充协议，于法有据，予以支持。合同解除后，原告应向被告返还之前被告已支付的预付款项人民币2618596元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决如下：一、解除原告惠州市惠城区*********办事处与被告惠州市丰永实业有限公司于2011年4月11日签订的编号为“XJTD201101#”的《土地使用权有偿转让协议书》及2013年10月25日签订的《补充协议书》。二、解除被告惠州市丰永实业有限公司因概括承受原告惠州市惠城区*********办事处与广州市百匠座椅有限公司于2010年11月3日签订的《土地使用权有偿转让协议书》、2011年5月9日签订的《补充协议书》及2012年12月10日签订的《补充协议书（二）》中全部合同权利义务而与原告惠州市惠城区*********办事处形成的合同关系。三、原告惠州市惠城区*********办事处应于本判决生效之日起十五日内向被告惠州市丰永实业有限公司返还预付款人民币2618596元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27749元，由原告惠州市惠城区*********办事处负担。本案二审期间，被上诉人提交了惠州市中级人民法院作出的11份类案终审判决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.确定涉案土地转让合同的性质以及双方的纠纷是否属于民事诉讼的范围；2.上诉人上诉请求被上诉人承担违约责任是否应予支持。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付使用权出让金的协议。”被上诉人并非涉案土地的市、县人民政府土地管理部门，并无土地出让的职能。而上诉人提供的证据亦无法证明惠城区人民政府有委托或授权被上诉人将涉案土地出让，惠城区人民政府仅批准其对土地进行盘整使用。且《转让协议》约定了土地使用权的取得，须经过国土部门的招拍挂程序，约定了上诉人要按规定向国土部门全额支付招拍挂价款（包括所有费用及土地出让金），并约定了被上诉人收取的预付款最终要结算退还上诉人，不仅如此，协议甚至约定被上诉人还需按84元/平方米的价格返还给上诉人用于该地块的内部基础设施配套。该约定明显不属于有关土地使用权出让合同的内容。另外，根据《转让协议》约定的，被上诉人的主要义务是土地出让前的前期工作、协助上诉人通过招拍挂程序向国土部门受让案涉土地使用权的义务、协助上诉人在取得案涉土地使用权后建设过程中办理相关手续、协助上诉人通过招拍挂程序取得涉案土地土地使用权证、协助上诉人办理规划报建和水、电报装手续、做好涉案土地的五通一平）等内容，亦体现了《转让协议》不属于出让土地性质的合同。此外，被上诉人在案涉协议中对应获得的利益为成功引进企业进驻工业园区后，企业经营中在被上诉人行政区域内纳税、优先招用当地工人、企业投产后每月向被上诉人的下属企业交3000元的管理费。这些利益属于招商引资中的利益，不是土地使用权出让的对价。综上，本院认为，《转让协议》为招商引资过程中签订的服务协议，而非土地使用权出让协议，因该协议引发的纠纷属民事纠纷，属于民事诉讼的受案范围。关于第二个焦点问题。二审审理的范围应以一审审理的范围为限，上诉人二审期间提出要求被上诉人承担违约责任，属于当事人二审新提出的诉讼请求，不属于二审审理的范围，本院对此不予处理。此外，对于合同是否解除的问题。双方签订的《土地使用权有偿转让协议书》及有关补充协议客观上已无实际履行的可能，故一审法院认定上述协议应予解除正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59594元由上诉人惠州市丰永实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年六月二十三日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。