陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                       （2020）陕01民再13号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郝晓东，男，汉族，1980年11月22日出生，住咸阳市秦都区。   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京顺鑫建筑规划设计研究院有限公司西安分公司，住所地西安市高新区。   法定代表人：徐秦平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李婷，陕西众致律师事务所律师。   委托诉讼代理人：詹亚男，陕西众致律师事务所律师。   再审申请人郝晓东因与再审申请人北京顺鑫建筑规划设计研究院有限公司西安分公司（简称顺鑫西安分公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终353号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2019年10月16日作出的（2019）陕民申1923号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   郝晓东申请再审称，1、二审中其充分证明了公司主动放假不是年休假，“春节放假通知”是立案后补发的文件，在2016年放假时其从未见过，自然无法提出异议，当时只是说正常放假。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定和立法本意，春节放假抵扣年休假不合法，其年休假的时间不应扣掉5天。2、二审判决计算年休假至2016年9月6日，年休假16天不当。虽然实际解除劳动关系在2016年9月6日，但直到2017年2月15日才开出离职证明，所以年休假应算至2017年2月15日，其年休假时间至少是20天。具体数额：年收入20万元÷12个月÷21. 75天×20天*200%=30651.2元。赔偿金数额现纠正为：30651.2元×100%=30651.2元。3、从9月7日至10月7日的工资，是根据《劳动合同法》第四十条索要的是代通知金，即一个月工资。由于代通知金等于一个月工资，其直接把工资时间自2015年12月26日算至2016年10月7日，从数学角度计算是正确的，只不过把代通知金与实际工资混算在一起了。计算过程如下：一个月工资： 20万/12个月=16666.66元，一个工作日工资：16666.66元／21.75=766.28元。所有剩余未发工资之和(1月—10月):8494.95+8020.77+8020.77+8020.77+8020.77+8020.77+8220.77+6666.66+6666.66+3678.16＝73831元。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定，只要用人单位拖欠工资的事实成立，劳动者即可在诉讼中主张加付赔偿金，无须其它前提条件。2018年7月17日西安市高新区劳动和社会保障局已出具《不予立案告知书》，此证明本案经过劳动行政部门处理的程序。因此二审判决不支持其索要赔偿金的诉求不当。请求：1、顺鑫西安分公司支付郝晓东剩余工资共计73831元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；2、顺鑫西安分公司支付郝晓东因拖欠剩余工资的的赔偿金73092.69元(缴税由顺鑫西安分公司承担）;3、顺鑫西安分公司支付郝晓东年休假薪酬共计30651.2元（缴税由顺鑫西安分公司承担）;4、顺鑫西安分公司支付郝晓东因拖欠年休假薪酬的赔偿金30651.2元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；5、本案诉讼费由顺鑫西安分公司承担。   顺鑫西安分公司辩称，1、郝晓东主张的2015年12月26日至2016年9月6日的剩余工资无事实依据。根据庭审中双方均认可的事实，郝晓东税后工资为年收入不低于20万元，平时每月工资1万元，其余为年终发放，应为年终奖。其已按月足额向郝晓东发放工资，且于2016年2月5日向郝晓东发放了奖金65883元。根据惯例，公司发放奖金的时间为次年2月。2016年度年终奖计算周期尚未届满。2016年度郝晓东在职并未满一年，离职时该年度尚未终结，在时间上还并不具备年终考核的条件，故郝晓东无权主张2016年度的年终奖。2、经双方确认，郝晓东2016年9月6日后已未实际为公司提供劳动，故郝晓东主张该段时间内的劳动报酬无事实和法律依据。3、郝晓东主张的代通知金实际在（2017）陕0113民初9564号民事判决书中，已经判决其向郝晓东支付解除劳动合同的经济补偿金24999.99元，且该判决被二审维持，该诉求属于重复诉讼，应予驳回。4、2016年2月，其超出法定节假日，为郝晓东多安排5天休假，并在《放假通知》中明确载明，该5天休假为年休假，郝晓东进行休假，应视为对年休假的认可，且郝晓东虽对证据形式有异议，但对实际休假天数并无异议。故郝晓东对其未休年假20天的主张无事实和法律依据，应予驳回。5、经双方确认，郝晓东在顺鑫西安分公司的在职时间为2015年4月7日至2016年9月6日。其中，2015年郝晓东在职天数为269天，2016年郝晓东在职大数为249天。首先，郝晓东并未主动向顺鑫西安分公司主张年休假，而顺鑫西安分公司已依照法律规定于2016年2月为郝晓东放年休假5天。至于郝晓东主张其实际年休假应为10天，但其并未向顺鑫西安分公司释明其工作己满10年，年休假天数为10天，故不应由顺鑫西安分公司承担相应后果。且即使其应休年休假为10天，郝晓东2015年度未休年休假天数应为268÷365×10=7.3，为7天；2016年度未休年休假天数应为249÷365×10－5≈1.8，为1天。故郝晓东未休年休假天数实际应为8天，而并非11天。6、郝晓东于2017年8月14日向雁塔区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，故其2016年8月14日前未休年假工资已过仲裁时效，应依法驳回其诉请。其实际可主张的未休年休假工资天数为23÷365X10≈0.6，不足一天。故应依法驳回其未休年休假工资的诉请。7、(2017)陕0113民初9564号民事判决书及(2018)陕01民终10884号民事判决书认定的事实为“北京顺鑫公司己限期要求郝晓东来办理解除劳动合同的相关手续，后郝晓东对离职证明的文字内容提出异议，导致未在2016年10月办理离职手续，由此可见，未能按时办理离职证明的责任在于郝晓东”，故未能于郝晓东离职时开具离职证明并非其过错所致，也不应由公司承担相应后果。而2016年9月6日后，郝晓东已未实际提供劳动，故其主张年休假计算周期至2017年2月15日无事实和法律依据。8、其已足额支付郝晓东劳动报酬，其也并不存在“经劳动行政部门责令限期支付而未支付”的情形，故郝晓东主张的因拖欠工资及拖欠年休假薪酬的赔偿金无事实和法律依据。   顺鑫西安分公司申请再审称，1、(2018)陕01民终10884号民事判决书中对“欠发工资”这一事项予以处理，在本案中不应再次重复处理。根据双方签订的劳动合同约定，郝晓东在职期间每月基本工资和岗位工资共计10000元，己于郝晓东前次仲裁与诉讼中予以处理。若认定两次诉请的工资不属于同一事项，则(2017)986号案件的申请期限已过，应依法驳回郝晓东的诉讼请求。原审判决据以认定“郝晓东累计工作已满十年”这一事实的证据为其二审中提交的“加盖有中色科技股份有限公司人力资源部印章的专业技术人员基本情况及业绩表及该公司出具的证明”，该证据不属于新证据，故不应予以认定事实。2、根据该公司惯例可知，公司发放奖金的时间为次年2月。2016年度年终奖计算周期尚未届满。2016年度郝晓东在职并未满一年，离职时该年度尚未终结，在时间上还并不具备年终考核的条件，故郝晓东无权主张2016年度的年终奖。3、首先，郝晓东并未向公司主张年休假，而其已依照法律规定于2016年2月为郝晓东放年休假5天。至于郝晓东主张其实际年休假应为10天，但其并未向公司释明其工作己满10年，年休假天数为10天，故不应由其公司承担相应后果。且即使其应休年休假为10天，经双方确认，郝晓东在顺鑫西安分公司的在职时间为2015年4月7日至2016年9月6日。其中，2015年郝晓东在职天数为269天，2016年郝晓东在职大数为249天。郝晓东2015年度未休年休假天数应为268÷365×10≈7.3，故其2015年度未休年休假天数为7天；2016年度未休年休假天数应为249÷365×10－5≈1.8，故其2016年度未休年休假天数应为1天。故郝晓东未休年休假天数实际应为8天，而并非11天。4、郝晓东于2017年8月14日申请仲裁，故郝晓东要求其支付2016年8月14日之前的未休年休假工资己超过仲裁时效。其实际可主张的未休年休假工资天数为23÷365×10≈0.6，不足一天，故应依法驳回其未休年休假工资的诉请。综上所述，原审判决适用程序错误，认定事实错误，请求：一、撤销二审判决，重新审理此案。二、请求判令郝晓东承担诉讼费。   郝晓东辩称，1、（2019）陕01民终353号民事判决于2019年3月27日作出，顺鑫西安分公司于2020年3月向西安市中级人民法院提出再审请求已过6个月时效，故应驳回其再审请求。2、其第一次诉讼诉请的是平时未发放的工资2万多，剩下未发放的在第二次诉讼中提出。3、仲裁时效从2016年9月6日下午起算，最后一次仲裁书提交时间为2017年8月14日，并未超过时效。4、其社保证明也可以证明其累计工作时间满10年。5、双方签订劳动合同，明确一年净收入不低于20万元，并无年终奖一说。6、年休假是用人单位统筹安排后个人结合自身情况申请，顺鑫西安分公司主张安排了5天年休假并未提供证据证明。   郝晓东向一审法院起诉请求：1、判令顺鑫西安分公司支付其剩余工资共计73831元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；2、判令顺鑫西安分公司支付其因拖欠剩余工资的赔偿金73092.69元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；3、判令顺鑫西安分公司支付原告年休假薪酬共计38314元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；4、判令顺鑫西安分公司支付其因拖欠年休假薪酬的赔偿金38314元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；5、本案诉讼费由顺鑫西安分公司承担。   一审法院认定事实：郝晓东于2015年4月进入顺鑫西安分公司工作。2015年5月22日，郝晓东（乙方）与顺鑫西安分公司（甲方）签订了《劳动合同》。劳动合同约定，郝晓东在顺鑫西安分公司从事结构设计工作，主管结构部门工作；合同期限自2015年4月至2018年12月31日，其中2015年4月7日至2015年7月6日为试用期；工作时间执行标准工时制。针对劳动报酬事宜，该劳动合同第十二条第二款约定，乙方的月基本工资（若非特别说明，均为税前应发工资)为2500元，效益工资部分随用工单位效益情况及薪酬计发标准进行调整。在劳动合同实际履行过程中，郝晓东在职期间每月基本工资和岗位工资共计10000元。劳动合同第三十六条第二款约定，甲方付给乙方年收入（扣掉社保、税费后）不少于20万元。2016年9月6日，顺鑫西安分公司工作人员以郝晓东不胜任工作为由，劝说郝晓东辞职，郝晓东虽然同意解除劳动关系，但认为其不属于辞职情形，便未按照顺鑫西安分公司工作人员的要求填写离职书面材料，2016年9月7日起，郝晓东未再实际提供劳动，顺鑫西安分公司提交的8月工资表载明：郝晓东在2016年8月（7月25日至8月24日）的应发工资为10000元，调休4.5天，扣除社保、公积金、迟到以及事假后，税前工资为7816.16元，其中享假扣除款项为459.77元，郝晓东不认可事假扣除的金额，对其余扣款事项无异议，顺鑫西安分公司未提交郝晓东在8月请事假的证据材料。郝晓东在9月（8月25日至9月6日）实际出勤8天。顺鑫西安分公司提供的9月工资表载明：9月代扣郝晓东社保费用、公积金共计1383.2元。顺鑫西安分公司尚未向郝晓东发放2016年8月和9月实际提供劳动天数的工资。庭审中，郝晓东提供了加班单，欲证明其加班共计11.5天，其中法定节假日加班1天，休息日加班10天，延长工作时间0.5天，扣减换休的5天后，尚有6.5天的加班费未支付。顺鑫西安分公司对加班单的真实性和证明目的均无异议。2016年9月30日，顺鑫西安分公司向郝晓东送达了《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：郝晓东自2016年9月8日起至今无故离岗，已严重违反企业规章制度，按照劳动合同法第三十九条第（二）款的规定，决定解除劳动合同，于2016年10月9日前办理工作移交及解除合同相关手续。郝晓东于2016年10月13日至顺鑫西安分公司办理离职交接手续，后因对文字表述内容存在争议，未办理离职证明。2017年2月，顺鑫西安分公司向郝晓东邮寄了《离职证明》。该离职证明正文内容为打印字体，甲方（顺鑫西安分公司）落款处加盖有公司印章，未落款日期；乙方处有郝晓东的签字，落款日期为2017年2月15日。正文打印字体载明：“乙方（郝晓东)原为甲方结构设计部的结构设计人员，于2016年9月25日经双方协商一致解除劳动合同，甲乙双方确认终止劳动关系，双方现已就经济补偿金及劳动关系存续期间的所有问题达成一致，并已一次性结清。同时，甲方已为乙方办妥离职手续。”庭后，顺鑫西安分公司提交了社保缴纳记录并陈述其公司已为郝晓东缴纳了包括失业保险在内的2015年5月至2016年10月的社会保险费。郝晓东对顺鑫西安分公司陈述的前述事实予以认可。后郝晓东提起劳动争议仲裁，西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会于2016年7月17日作出雁劳仲案字[2017]629号仲裁裁决书。郝晓东不服，提起诉讼，请求：1、顺鑫西安分公司支付郝晓东2016年8月、9月、9月26日至10月7日的工资共计25517.24元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；2、顺鑫西安分公司支付郝晓东2016年8月、9月、9月26日至10月7日拖欠工资赔偿金共计25262.06元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；3、顺鑫西安分公司支付加班费共计10727.93元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；4、顺鑫西安分公司支付郝晓东拖欠加班费赔偿金10620.65元（缴税由顺鑫西安分公司承担)；5、顺鑫西安分公司支付郝晓东因顺鑫西安分公司原因解除劳动合同的经济补偿全不低于33333.2元（免税）；6、顺鑫西安分公司支付郝晓东因未按时支付经济补偿的赔偿金不低于32999.87元（免税)；7、顺鑫西安分公司支付郝晓东违法解除劳动关系赔偿金不低于66666.4元（免税）；8、顺鑫西安分公司支付郝晓东2016年1月至10月所干项目的劳动报酬为449383.18元；9、顺鑫西安分公司支付郝晓东因未及时支付劳动报酬的赔偿金444889.35元；10、顺鑫西安分公司支付郝晓东交通费、咨询费、刻录打印费、误工费25740元（免税）；11.顺鑫西安分公司支付郝晓东未办理离职证明导致不能从事新工作的赔偿金50万元；12、顺鑫西安分公司支付郝晓东未办理离职证明导致无法领取失业保险金6660元（免税）；13、本案诉讼费由顺鑫西安分公司承担。西安市雁塔区人民法院于2018年7月2日作出雁（2017）陕0113民初9564号民事判决书，判决：一、顺鑫西安分公司于本判决生效之日起十日内向郝晓东支付2016年8月工资8275.93元、9月工资2294.96元，共计10570.89元；二、顺鑫西安分公司于本判决生效之日起十日内向郝晓东支付加班费6436.78元；三、顺鑫西安分公司于本判决生效之日起十日内向郝晓东支付解除劳动关系经济补偿金24999.99元；四、驳回郝晓东的其他诉讼请求。郝晓东不服，提起上诉，后西安市中级人民法院二审驳回郝晓东上诉，维持一审判决。上述仲裁与诉讼的同时，郝晓东又申请劳动争议仲裁：1、要求顺鑫西安分公司支付郝晓东2015年12月26日至2016年7月31日期间工资数额60650.97元；2、要求顺鑫西安分公司支付拖欠郝晓东工资99%赔偿金60044元；3、要求顺鑫西安分公司支付郝晓东在2015年4月7日至2016年9月6日的年休假薪酬的赔偿金11494.20元。西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会于2018年2月22日作出雁劳仲案字[2017]986号仲裁裁决书。仲裁结果为：驳回郝晓东的仲裁请求。郝晓东不服，提起本案诉讼。审理中，顺鑫西安分公司提供2016年春节放假通知、证明公司已安排郝晓东休年休假。公司奖励工资发放流水，证明顺鑫西安分公司已于2016年2月5日发放郝晓东奖励工资65883元。   一审法院判决：驳回郝晓东之诉讼请求。本案案件受理费10元，由郝晓东承担。   郝晓东不服一审判决，上诉请求：1、支付郝晓东剩余工资共计73831元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；2、支付郝晓东因拖欠剩余工资的赔偿金73092.69元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；3、支付郝晓东年休假薪酬共计38314元（缴税由顺鑫西安分公司承担）；4、支付郝晓东因拖欠年休假薪酬的赔偿金38314元。（缴税由顺鑫西安分公司承担）；5、本案上诉费和一审诉讼费由顺鑫西安分公司承担。   二审法院认定事实：一审查明在雁劳人仲案字（2017）986号仲裁案件中，郝晓东主张了2015年12月26日至2016年7月31日工资、拖欠工资99%赔偿金、未休年休假赔偿金等三项请求。事实上，除上述3项外，郝晓东还主张了未休年休假工资。除此之外，一审查明的其他事实属实。另查明，在西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9564号案件中，郝晓东主张的2016年8月、9月、9月26日至10月7日的工资共计25517.24元是以每月1万元的标准提出的主张。（2017）陕0113民初9564号判决作出后，本院于2018年10月22日以（2018）陕01民终10884号民事判决维持了该民事判决。一审中，郝晓东提交了加盖有陕西省社会保障局养老保险业务专用章的社保记录，该记录显示郝晓东自2003年7月1日参加工作，自当年至2016年均有缴纳社保的记录。   二审中，郝晓东提交了加盖有中色科技股份有限公司人力资源部印章的专业技术人员基本情况及业绩表以及该公司出具的证明，以期证明郝晓东自2003年7月至2015年3月在中色科技股份有限公司工作，累积工作年限大于10年，应享受10天年休假，且郝晓东2015年3月17日从该公司辞职，辞职前，郝晓东并未享受2015年度年休假。顺鑫西安分公司认为该证据与本案无关，未休年休假的证明真实性无法确认，郝晓东自2015年4月入职其公司，在其公司工作年限并不满10年，只有5天年休假，且公司在节假日时超出法定假日时间为员工放假，郝晓东实际已经享受了5天年休假，不存在应支付未休年休假工资的问题。   审理中，郝晓东明确，其2016年9月6日与顺鑫西安分公司解除劳动关系，每月1万元是其平时的月基本工资标准，年底时公司应当按照年薪不低于20万元（扣除社保、个税等）的标准进行补齐，其在本案主张的工资是2015年12月26日至2016年10月7日期间，按照每年20万元折算后扣减已经支付的59847.05元以及在（2017）陕0113民初9564号案中主张过的25517.24元后剩余部分的工资。经询，郝晓东与顺鑫西安分公司均确认其公司每月26日发放的是上月26日至本月25日的工资，郝晓东本案所主张的发放工资期间即2015年12月26日至2016年10月7日，公司实际发放郝晓东基本工资为59847.05元。顺鑫西安分公司还提出，其2016年2月5日给郝晓东发放了2015年的奖金65883元。郝晓东认为该奖金是2015年的，与本案无关。顺鑫西安分公司主张2016年春节期间其超出规定时间多放假5天，其放假通知已经明确超出的时间抵扣个人年休假。郝晓东认为，顺鑫西安分公司强制员工休假不符合法律规定，且即便其春节休了5天，当年度还有5天年休假未能享受。关于拖欠剩余工资赔偿金73092.69元以及未休年休假赔偿金38314元的请求，郝晓东认可并未经劳动行政部门处理。   二审法院认为，本案主要争议以下几个问题：一、关于郝晓东主张的2015年12月26日至2016年10月7日的工资问题。根据劳动合同中关于顺鑫西安分公司付给郝晓东年收入（扣掉社保、税费后）不少于20万元的约定可知，虽然顺鑫西安分公司平时按每月1万元的标准发放工资，但最终一年应向郝晓东支付的薪酬不低于20万元（扣掉社保、税费后），已经生效的（2017）陕0113民初9564号民事判决（该案二审为（2018）陕01民终10884号案件）按照年收入20万元的标准计算经济补偿金亦可以印证该观点。故本案中，郝晓东以每年20万元为标准进行折算并扣减已经支付的59847.05元以及在（2017）陕0113民初9564号案中主张过的25517.24元后，主张剩余部分的工资，并不属于重复诉讼。一审认为该部分工资诉请在（2017）陕0113民初9564号案中已经请求并处理不妥。并且，经济补偿金与欠发的工资并非同一性质，本案中也没有证据能够表明顺鑫西安分公司支付了郝晓东年20万元的工资收入，故一审法院认为在上一诉讼中法院已经按照年收入20万元的标准计算了经济补偿金，且顺鑫西安分公司付清了年20万元的工资，亦有不当。至于顺鑫西安分公司应当支付的工资数额，要从以下几个方面考量。首先，欠付工资的期间问题。庭审中，双方均认可公司每月26日发放的是上月26日至本月25日的工资，故而2015年12月26日发放的工资是2015年12月25日以前一个月的工资，郝晓东此次要求从2015年12月26日起补发工资，应予支持。由于郝晓东于2016年9月6日已与顺鑫西安分公司解除了劳动关系，故对其主张的2016年9月7日起的工资不应予以支付。因2015年12月26日至12月31日期间、2016年9月1日至2016年9月6日期间工作日为8天，故顺鑫西安分公司欠付工资的总期间为8个月8天。其次，关于欠付工资的具体数额。因双方均确认在郝晓东本案所主张的期间内，公司实际发放工资59847.05元，再扣减在前一诉讼中已经请求的25517.24元，顺鑫西安分公司欠付工资应为20万元÷12个月×8个月+20万元÷12个月÷21.75×8天-59847.05元-25517.24元=54099.30元。虽然顺鑫西安分公司还提出2016年2月5日给郝晓东发放了65883元，但该款项系2015年的奖金，与郝晓东本次诉讼无关，因而该部分款项不应扣减，顺鑫西安分公司此项辩称不能成立。二、未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工资已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。本案中，郝晓东已经提交证据证明了其累计工作满10年，故其应享受的年休假为10天。顺鑫西安分公司认为郝晓东到其公司工作不满10年，年休假应按其在顺鑫西安分公司的工作时间计算的辩称理由，不符合前述规定，不能成立。郝晓东提交的未休年休假证明与其他证据能够相互印证，能够认定郝晓东2015年3月17日从中色科技股份有限公司辞职时尚未享受2015年度年休假。因而，计算至2016年9月6日，郝晓东应享受年休假16天。顺鑫西安分公司已经提交证据证明其在2016年春节超出国家统一放假时间多放了5天假，并且在放假通知上已经载明，超出的假期抵扣个人年休假。郝晓东并未否认其2016年春节期间超出国家规定时间多休息5天的事实，唯称公司此安排属于强制休假，违反了相关规定。但是，若郝晓东对公司此休假安排有异议，应立即提出，而郝晓东并未提交证据证明其当时对上述休假安排提出过异议。故郝晓东未休年休假天数应为11天。郝晓东主张的未休年休假工资数额具体应为20万元÷12个月÷21.75×11天×200%=16858.24元。三、关于未足额发放工资及未支付未休年休假工资赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定：县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依法监督检查用人单位执行条例及本办法的情况。用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加倍付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请法院强制执行。因郝晓东已经明确其关于未足额发放工资及未支付未休年休假工资赔偿金的问题，未经劳动行政部门处理，故其在本案中的该两项主张，亦不能支持。二审法院判决：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3956号民事判决；二、顺鑫西安分公司应于判决生效之日起十日内支付郝晓东2015年12月26日至2016年9月6日期间欠付的工资54099.30元；三、顺鑫西安分公司应于判决生效之日起十日内支付郝晓东未休年休假工资16858.24元；四、驳回郝晓东其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元（郝晓东已预交），均由顺鑫西安分公司承担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2018年7月17日，西安高新区劳动和社会保障局作出《不予立案告知书》，载明：郝晓东：你投诉顺鑫西安分公司拖欠工资一案我局于2018年7月10日收悉。经核实，你所反映的诉求已由劳动争议仲裁委员会裁决，根据《陕西省劳动监察条例》第二十八条之规定，我局不予立案。再审查明其余事实与原审查明事实一致。   本院再审认为，本案的争议焦点为：1、郝晓东在本案中主张的欠付工资是否构成重复诉讼；2、2016年2月5日的65883元的性质是工资还是奖金；3、原审认定的郝晓东未休年休假天数是否正确；4、郝晓东主张的赔偿金是否应予支持。   关于郝晓东在本案中主张的欠付工资是否构成重复诉讼的问题，本案中郝晓东主张的剩余工资系其以每年20万元为标准进行折算并扣减顺鑫西安分公司已经支付的59847.05元以及在（2017）陕0113民初9564号案中主张过的25517.24元后的剩余部分工资，与（2017）陕0113民初9564号案中主张并非同一笔工资，故并不属于重复诉讼。顺鑫西安分公司认为该项诉请属重复诉讼的理由，没有事实依据，依法不予采纳。   关于2016年2月5日的65883元的性质是工资还是奖金的问题，根据双方签订的劳动合同中关于顺鑫西安分公司付给郝晓东年收入（扣掉社保、税费后）不少于20万元的约定可知，虽然顺鑫西安分公司平时按每月1万元的标准发放工资，但最终一年应向郝晓东支付的薪酬不低于20万元，故2016年2月5日的65883元属于双方合同中约定的年收入不少于20万元的范围，只是发放的时间不同而已，其性质应为截留部分工资。郝晓东在顺鑫西安分公司工作至2016年9月6日，顺鑫西安分公司认为该年度未终结，不具备考核条件而不能对该部分收入进行主张的理由即不符合合同约定亦不符合公平原则，依法不予采纳。原审按照每年20万元为标准进行折算并扣减已经支付的59847.05元以及在（2017）陕0113民初9564号案中主张过的25517.24元后，认定顺鑫西安分公司欠付54099.30元，并无不当。   关于原审认定的郝晓东未休年休假天数是否正确的问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。郝晓东自2003年7月至2015年3月在中色科技股份有限公司工作，累积工作年限大于10年，故郝晓东应享受10天年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。郝晓东在顺鑫西安分公司的在职时间为2015年4月7日至2016年9月6日。其中，2015年郝晓东在职天数为269天，2016年郝晓东在职大数为249天，2015年度未休年休假天数折算后为7天，2016年度未休年休假天数折算后为6天，共计13天。原审认定未休年休假天数，与上述规定不符，应予纠正。顺鑫西安分公司虽然提交了《春节放假通知》，但未提交该通知以何种方式及郝晓东已接收到该通知的相关证据，原审在郝晓东未休年休假天数扣除5天，证据不足，应予纠正。郝晓东主张的未休年休假工资数额具体应为20万元÷12个月÷21.75×13天×200%=19923.37元。   关于郝晓东主张的赔偿金是否应予支持，郝晓东与顺鑫西安分公司解除劳动合同发生在2016年9月6日，郝晓东在本案中主张的欠付工资系按每年20万元为标准进行折算并扣减顺鑫西安分公司已经支付的部分及在另案中主张过的部分工资后的剩余部分工资，而郝晓东与顺鑫西安分公司解除劳动合同发生在2016年9月6日，并未发生在2016年的年终，该部分工资还未进行结算，顺鑫西安分公司未向郝晓东支付，不属于恶意欠薪的情况，郝晓东主张顺鑫西安分公司向其支付欠付工资赔偿金，依据不足，不予支持。同理，郝晓东主张顺鑫西安分公司向其支付未支付未休年休假工资赔偿金，亦不予支持。   另，关于顺鑫西安分公司郝晓东主张的欠付工资、未休年休假工资是否已超过仲裁申请期限的问题，顺鑫西安分公司在本案仲裁期间未曾以郝晓东的申请已超过仲裁申请期限进行抗辩，故诉讼中对此问题不予审查。   综上，原审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：    一、维持本院（2019）陕01民终353号民事判决第一、二、四项；   二、变更本院（2019）陕01民终353号民事判决第三项为：北京顺鑫建筑规划设计研究院有限公司西安分公司应于判决生效之日起十日内支付郝晓东未休年休假工资19923.37元。   如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计20元，由北京顺鑫建筑规划设计研究院有限公司西安分公司承担。   本判决为终审判决。               审判长  王 笑 天   审判员  晏永娟   审判员 齐    放     二〇二〇年六月二十八日     书记员  付   煜          1