江西省南昌市湾里区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0105民初82号 原告：江西省第五建设集团有限公司，住所：江西省南昌市湾里区幸福路207号。 法定代表人：万勇民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：白岚，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵紫薇，该公司员工。 被告：孙在银，男，1971年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市郊区。 被告：汤军慧，男，1975年1月1日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 委托诉讼代理人：董婷婷，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：孙世宏，国浩律师（合肥）事务所律师。 被告：高元祥，男，1966年11月22日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 被告：张伦升，男，1966年7月20日出生，汉族，住安徽省合肥市。 委托诉讼代理人：李子锋，安徽和协律师事务所律师。 原告江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）与被告孙在银、汤军慧、高元祥、张伦升企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告五建公司委托诉讼代理人白岚、赵紫薇，被告汤军慧委托诉讼代理人孙世宏，被告张伦升委托诉讼代理人李子锋到庭参加诉讼。被告孙在银、高元祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告五建公司的诉讼请求：1.被告孙在银、汤军慧、高元祥和张伦升共同支付原告材料款、租赁费等代付款损失3,937,833元和相应的资金占用损失4,410,885.08元(资金占用损失按同期银行贷款利率的4倍计算，计算期间为自每笔金额被扣划时起至被告履行完止，暂计至2020年1月8日)及原告因被告而涉诉产生的律师费、差旅费等；2.本案的案件受理费、执行费、保全费等因本案产生的诉讼费由上述四被告承担。事实与理由：原告为便于安徽省业务的开展和管理，于2009年12月9日与员工孙在银签订了《公司内部经营责任承包协议书》及《公司内部经营责任承包协议书补充条款》（两份协议以下统称《公司内部承包协议》），协议约定由孙在银作为原告安徽分公司承包责任人，由其负责洽谈、承包安徽业务区域的所有原告承接项目，并承担项目出现的所有问题，汤军慧在该协议中以担保人身份签字。根据协议书第十三条第6款规定：孙在银及汤军慧在承包期间，若造成原告经济损失，孙在银和汤慧作为承包人和担保人自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿。孙在银在负责安徽分公司管理经营期间，将安徽省凤台新城国际项目（以下简称涉案项目）交由高元祥、张伦升具体组织施工，并于2010年5月6日签订了《项目联营合同》，以欠收自负的原则对该项目进行管理和经营。在涉案项目施工过程中，因上述被告管理和经营不善，导致原告因该工程涉诉案件多起，涉案金额高达二千余万元，在涉诉中产生了较大数额的律师费、差旅费。截止至2020年1月8日，因材料款、租赁费等涉诉的案件，共造成原告经济损失本金及资金占用损失共计8,348,718.08元。故根据承包协议及联营合同等约定，造成的各类纠纷及经济损失应由被告孙在银、高元祥、张伦升承担，被告汤军慧承担连带责任。 被告汤军慧辩称：1.扣划款项的真实性由法院审查认定，如系真实，鉴于相关协议对资金占用费并没有具体约定，原告关于4倍银行同期贷款利率计算资金占用费的单方主张没有依据，如法院认定资金占用费，则资金占用费太高，请求调减；2.《公司内部承包协议》约定：五建公司发生扣划款项的，承包人孙在银必须在款项扣划之日起3日内归还。该事实已由贵院生效的判决书认定；3.本案所涉款项系五建公司被扣划款项，根据约定，承包人孙在银应当在扣划之日起3日内归还。况且本案主债务诉讼时效有问题。原告没有在保证期间内向汤军慧主张保证责任，根据担保法的规定，汤军慧对本案所涉全部扣划款项依法应当免除担保责任；4.原告主张的律师费、差旅费没有依据；5.原告诉请截止计算利息时间为2020年1月8日与起诉状提交日期2019年1月8日是不一致的。综上，请求法院依法驳回原告对担保人汤军慧的全部诉请。 被告张伦升辩称：一、本案被告张伦升诉讼主体不适格。1.原告五建公司不是被告张伦升的合同相对方。《项目联营合同》是江西省第五建筑工程有限公司安徽分公司(以下简称五建安徽分公司)与被告高元祥、张伦升签订，高元祥、张伦升签订合同的相对方是五建安徽分公司，五建安徽分公司虽然不具有法人资格，但具有诉讼主体资格；2.本案的案由为企业承包经营合同纠纷。原告与被告孙在银、汤军慧就组建和承包五建安徽分公司的有关事宜于2009年12月9日签订《公司内部承包协议》，从工商登记信息来看，五建安徽分公司于2010年3月29日成立，负责人是本案被告汤军慧。因此，原告与孙在银、汤军慧之间存在企业内部承包经营合同关系，其产生的纠纷与被告张伦升无关；3.张伦升、高元祥与五建安徽分公司之间签订的《项目联营合同》，从合同内容上看实际上是建设工程转包合同，张伦升、高元祥是案涉项目工程的实际施工人，张伦升、高元祥与五建安徽分公司之间应属于建设工程施工合同法律关系，其纠纷应为建设工程施工合同纠纷。本案是原告与孙在银、汤军慧之间的企业内部承包纠纷，五建安徽分公司与高元祥、张伦升之间存在建设工程施工合同法律关系，因此，不属于同一法律关系，不属于同一案由。原告与孙在银、汤军慧之间的企业内部承包纠纷不应突破合同相对性，即被告张伦升与原告不存在企业承包经营合同纠纷。二、五建公司及其分公司无权向张伦升主张损失总价为3,937,833元的材料款和租赁费等代付款损失，张伦升认为该审定价与实际工程造价严重不符，不同意该审核价。张伦升作为实际施工人，五建安徽分公司未经张伦升同意，在高元祥个人出具承诺书的情况下，盖章、签字同意该审定价，严重侵害了张伦升的合法权益。从审核报告和工程结算审核定单可以看出，均没有张伦升的签字。高元祥于2014年4月21日向五建安徽分公司出具《承诺书》，承诺皖厦水电公司起诉的案件判决结果由其本人负责处理解决。高元祥于2014年5月29日出具《承诺书》，载明其个人同意以审定价与业主进行最终决算，承担案涉工程所有合同范围内的所有债权债务，该工程产生的一切债权债务均由其本人承担并负责清算，五建安徽分公司在该两份承诺书上均签字并盖章。因此，原告要求张伦升支付工程款的诉讼请求依法不能成立。三、原告要其被告张伦升支付工程款损失没有事实和法律依据。原告主张的工程款损失数额，但并没有证据证明造成其损失的原因，其中一部分属于原告自身行为导致的，应由其自行承担，关于利息的计算由法院依法核定。原告在其他诉讼案件被法院扣划给原告造成损失，与张伦升无关，因为该损失并不是张伦升的原因引起的。张伦升不知情的情况下，五建公司及其分公司擅自与高元祥达成《协议书》和《承诺书》，严重损害了张伦升的合法利益。 被告孙在银、高元祥未答辩。 原告五建公司提供下列证据： 第一组证据：原告《营业执照》、《法人代表身份证明》、《公司变更通知书》各1份。证明：原告诉讼主体资格。 第二组证据：孙在银《居民身份证》、汤军慧《居民身份证》、高元祥《人口信息全项查询》、张伦升《人口信息全项查询》各1份。证明：被告主体资格。 第三组证据：《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》《审核结果报告》、《工程竣工验收报告》、《公司内部经营责任承包协议书》、《公司内部经营责任承包协议书补充条款》、《项目联营合同》、《承诺书》各1份。证明：原告对凤台新城国际工程中标的事实及原告与四被告的具体合同关系及违约责任的约定。 第四组证据：淮仲裁[2013]099号《裁决书》及相应的划扣转账凭证5张，汤晓禹《和解协议》、（2013）瑶执字第00348号《执行裁定书》及相应的收据转账凭证3张，（2013）瑶民二初字第00198号《民事调解书》及相应的银行扣划凭证3张，（2016）皖0421民初1870号《民事判决书》及银行扣划凭证1张，（2018）赣0105民初311号《民事判决书》与（2019）赣01民终1194号《民事判决书》各1份。证明：原告被法院划扣金额的具体依据和银行相应凭证，涉案项目的账目已经在相应的判决中得到了确认，被告高元祥与被告张伦升不仅从业主单位领取工程款，也同样从五建安徽分公司领取工程款。 第五组证据：《授权委托书》、《江西五建新城国际惯例班子人员配置表》各1份。证明：被告高元祥与被告张伦升是涉案项目的管控人员。 被告汤军慧质证：对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。对第三组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，汤军慧是担保人，对其不发生法律效力。对第四组证据的真实性无异议。对第五组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。 被告张伦升质证：对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。对第三组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，高元祥和张伦升是实际施工人，不是《公司内部经营责任承包协议书》的合同相对人，南昌市湾里区人民法院的（2018）赣0105民初311号《民事判决书》以及南昌市中级人民法院的（2019）赣01民终1194号《民事判决书》确认张伦升不承担支付义务。对第四组证据的真实性无异议，对承担的金额有异议，不能证明部分损失是被告造成，任永平《调解书》、汤晓禹《和解协议》确认的数额与实际支付的数额有差距，是由于原告过错造成的损失，不应由其他被告承担。对第五组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，高元祥是项目经理，而张伦升只是现场临时负责人，《授权委托书》只授权了高元祥，没有授权张伦升，对张伦升是实际管控人员不予认可。 被告汤军慧、张伦升共同举证：（2018）赣0105民初310号、（2019）赣01民初1194号《民事判决书》各1份。汤军慧的证明目的：1.涉案款项系法院划扣款项；2.孙在银应当在划扣之日起三日内归还划扣款项；3.汤军慧担保责任依法免除，已经有生效判决确认。张伦升的证明目的：本案性质与上述两个案件一致，（2019）赣01民初1194号《民事判决书》认定张伦升不承担法律责任，本案应当认定张伦升不承担法律责任。 被告孙在银、高元祥未提供证据。 本院经审理查明，2009年12月9日，五建公司（2013年5月16日由江西省第五建筑有限工程公司更改为现名）与被告孙在银签订《公司内部承包协议》，约定由被告孙在银自筹资金、自担风险、自负盈亏组建和承包五建安徽分公司。承包区域为安徽省；承包期五年，从签订协议书之日起计算；由孙在银向五建公司交纳承包费；在承包期间，缴交的一切税费由孙在银及时交纳；违约责任：孙在银在承包期间，五建公司和孙在银必须及时结清与相关方之间的债权债务。如五建公司或孙在银经手的赊欠问题导致司法部门冻结五建公司或孙在银账户或划拨账户，全部由五建公司或孙在银负责。五建公司或孙在银必须保证在三天内解冻及归还划拨账款，逾期则按冻结或划拨账款数的每月5%向五建公司或孙在银支付罚款。如孙在银在承包期内，造成五建公司经济损失，承包人和担保人自愿以家庭所有财产担保及赔偿。被告汤军慧以担保人名义在该协议上签名。 2010年3月28日，五建公司与安徽永盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将凤台县凤城大道中段北侧新城国际项目工程发包给五建公司施工。2010年5月6日，五建安徽分公司（总包方）与张伦升、高元祥（联营方）签订《项目联营合同》，约定按照基数包干、确保上缴、欠收自负的原则进行经济责任承包，联营方为本项目联营承包人，还约定工程所有费用由联营方负责，合同落款处总包方加盖有五建安徽分公司印章，并有五建分公司负责人汤军慧签名，联营方有张伦升、高元祥签名。 2010年6月11日，原告与安徽天洲混凝土工程有限公司（以下简称天洲公司）签订《商品混凝土买卖合同》，约定由天洲公司向凤台新城国际1#、2#、3#楼供应商品混凝土。合同签订后，因未支付工程款产生纠纷，淮南仲裁委员会作出淮仲裁字[2013]099号《裁决书》，裁决五建公司承担混凝土款1,393,353.5元，违约利息52.18万元，补偿律师费6万元。五建公司于2016年9月13日支付5万元，2017年11月24日支付5万元，因未主动履行其余款项，五建公司银行账户于2019年7月15日被外地法院扣划30万元，2019年8月14日被扣划1,022,151元，上述款项合计1,422,151元。 2010年6月16日，凤台县青松建筑装备租赁有限公司与淮南市中良建筑劳务有限公司签订《租赁合同》，因租赁费用纠纷，安徽省凤台县人民法院作出（2016）皖0421民初1870号民事判决，判决五建公司在淮南市中良建筑劳务有限公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，并有权向淮南市中良建筑劳务有限公司追偿。2017年9月20日，五建公司向该院支付款项111,682元。 2011年11月28日，五建公司与任永平（凤台县城关镇兴兴五金商店经营者）签订《材料供应协议》，因材料款产生纠纷，经安徽省合肥市瑶海区人民法院主持调解，双方达成协议，确认五建公司欠任永平材料款77万元及利息损失15万元，逾期未付款，需额外支付任永平违约金15万元，后因五建公司未及时支付款项，承担15万元违约金，合计实际支出1,095,000元。其中2013年6月4日支付26万元，2013年7月19日支付26万元，2013年7月30日被该法院扣划57.5万元。 2012年10月16日，五建公司因材料款纠纷与汤晓禹达成《和解协议》，该协议确认此次诉讼涉及总款为128万元，2012年10月19日五建公司支付60万元，2013年1月16日，因未主动履行，五建公司被外地法院扣划70.9万元。 另查明，五建公司及五建安徽分公司作为甲方，与作为乙方的高元祥就涉案项目工程及安徽公安职业学院工程项目于2014年12月11日达成协议，明确乙方撤诉后，双方就安徽公安职业学院工程项目（决算价12,758,799.74元）以及涉案项目（决算价105,678,530.18元）涉及工程款的纠纷，甲方负责在2014年12月31日前组织有关人员进行确认性对账清算。对账后，若甲方欠乙方款项，乙方可以在协议签订地安徽省合肥市蜀山区人民法院诉讼解决，若乙方欠甲方款项，甲方保留在甲方所在地法院诉讼权利。 2014年5月29日，高元祥出具《承诺书》，载明“本人承包五建公司凤台新城国际项目，自愿以金额壹亿伍佰陆拾柒万捌仟伍佰叁拾元壹角捌分与业主进行工程最终决算。承担本工程所有合同范围内所有债权债务。本项目产生的一切债权债务均由本人承担并负责清算。本人负责与公司对账并提前解决公司债权债务，否则产生的一切后果由本人承担”。 本院认为，原告五建公司与被告孙在银、汤军慧签订承包经营协议系当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。约定被告孙在银在承包期内，若造成五建公司经济损失，承包人和担保人自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿。被告孙在银因未清偿其承包凤台县新城国际项目而产生的债务，导致原告代付债权人（包括账户依法被扣划）而产生经济损失，应承担违约责任。 关于原告的损失范围问题。原告因涉诉实际产生代付的材料款、租赁费3,937,833元及资金占用损失等经济损失，均系孙在银承包期间产生的损失，五建公司有权就已经产生的损失要求被告孙在银赔偿。对原告诉请要求四被告承担因被告原因而涉诉产生的律师费、差旅费（裁决结果无差旅费，仅有补偿律师费6万元），因淮仲裁字[2013]099号《裁决书》确定的债务尚未完全履行（未付款项50余万元），被告未举证证明相关费用已实际代付，故被告抗辩意见本院不予采纳。关于原告对损失是否有过错问题，因五建公司作为企业法人，对外须向债权人承担本应由孙在银实际承担的民事责任，五建公司承担此代付义务产生的根本原因是被告的违约行为，故五建公司对损失的产生和扩大不存在过错。因资金占用费是一种实际损失，实际损失不能约定，且原告未举证证明其具体损失，本院对原告主张不予支持，考虑到五建公司代付（包括银行账户资金被扣划）确会产生经济损失，本院酌定参照相关做法进行计算。 关于被告高元祥的民事责任问题。本案系企业承包经营合同纠纷，高元祥虽不是《公司内部承包协议》的当事人，但高元祥系涉案项目的实际施工人之一，且自愿出具《承诺书》，承诺涉案项目产生的一切债权债务均由其承担并负责清算，原告具体诉请的损失亦是针对涉案项目引发的相关损失（包括资金占用损失），故被告高元祥应对原告在涉案工程中造成的损失承担连带赔偿责任。 关于被告汤军慧的保证责任问题。汤军慧为五建安徽分公司负责人，自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿，因保证方式约定不明确，依法应按照连带责任保证承担保证责任。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。对原告在2019年7月15日被外地法院扣划的30万元以及2019年8月14日扣划的1,022,151元，扣划时间距离原告起诉之日（2020年1月8日）不足6个月，该两笔扣划款及产生的资金占用损失尚在保证期内，且未超过主债务的诉讼时效期间，故被告汤军慧应对原告损失3,937,833元中的1,322,151元及资金占用损失承担保证责任。被告汤军慧在履行保证责任后，可以另案依法追偿。对其他代付款及资金占用损失，五建公司未举证证明其在主债务履行期届满之日（即账户被扣划后三日）起六个月内要求汤军慧承担保证责任，故汤军慧对原告代付款3,937,833元中其余2,615,682元及其资金占用损失免除保证责任。 关于被告张伦升的民事责任问题。本案系企业承包经营合同纠纷，庭审中，原、被告各方对本案案由均无异议。张伦升虽系涉案工程的实际承包人之一，但其并非《公司内部承包协议》的当事人，其亦未作出债务加入的意思表示，故根据合同相对性原则，原告要求被告张伦升支付代付款及资金占用损失，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告孙在银于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西省第五建设集团有限公司材料款、租赁费等代付款3,937,833元及资金占用损失（计算方法：60万元自2012年10月22日起，26万元自2013年6月7日起，70.9万元自2013年7月15日起，26万元自2013年7月22日起，57.5万元自2013年8月2日起，5万元自2016年9月16日起，111,682元自2017年9月23日起，5万元自2017年11月27日起，30万元自2019年7月18日起，1,022,151元自2019年8月17日起，均至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，上述款项自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告高元祥对原告江西省第五建设集团有限公司材料款、租赁费等代付款3,937,833元及资金占用损失承担连带赔偿责任（资金占用损失计算方法：60万元自2012年10月22日起，26万元自2013年6月7日起，70.9万元自2013年7月15日起，26万元自2013年7月22日起，57.5万元自2013年8月2日起，5万元自2016年9月16日起，111,682元自2017年9月23日起，5万元自2017年11月27日起，30万元自2019年7月18日起，1,022,151元自2019年8月17日起，均至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，上述款项自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告汤军慧对原告江西省第五建设集团有限公司代付款1,322,151元及资金占用损失承担连带保证责任（资金占用损失计算方法：30万元自2019年7月18日起，1,022,151元自2019年8月17日起，均至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回原告江西省第五建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费70,241.03元、公告费300元，由被告孙在银、高元祥共同负担42,752元，原告江西省第五建设集团有限公司负担27,789.03元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  李智辉 人民陪审员  李家学 人民陪审员  杨光礼 二〇二〇年六月二十四日 法官 助理  罗松瑞 书 记 员  熊 建