河南省邓州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1381民初927号原告:王建平，男，汉族，1964年5月23日出生，下岗职工，住邓州市东城区。委托诉讼代理人：石新科，男，汉族，1967年6月30日出生，下岗职工，住邓州市，（一般代理，系原告内弟）。委托诉讼代理人：李守超，男，汉族，1966年2月28日出生，务农，住新野县，（一般代理，系原告表弟）。被告：河南六和饲料有限公司邓州分公司，地址邓州市工业园区南二环，统一社会信用代码914113817551781222。负责人：王禄生。委托诉讼代理人：李小九，河南大法律师事务所律师，执业证号14113201910144814（特别授权）。原告王建平诉被告河南六和饲料有限公司邓州分公司（以下简称为六合饲料邓州分公司）为劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈金玲独任审判，公开开庭进行了审理。原告王建平及其委托诉讼代理人石新科、李守超，被告六合饲料邓州分公司的委托诉讼代理人李小九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王建平向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告在2007年5、6、7月份交给公司的保证金合计300元；2.判令被告支付原告2019年9月1日至9月23日期间的工资1700元；3.判令被告支付原告：2016年9月23日至2019年9月23日期间的周六、周日加班工资及法定假日加资42853.3元及克扣加班工资的赔偿金42853.3×50%=21426.65元，合计64279.95元；4.判令被告支付原告：2007年5月1日至2019年9月23日期间的违法解除劳动合同的赔偿金12.5年×2603元/月（离职前12个月的应发月平均工资）×2倍=65075元；4.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2007年5月1日入职被告公司上班12年4个月，一直担任门卫工作，每天上班8小时，在职期间没有休息过，但原告2016年——2018年工资只有1300元/月,2018年——2019年只有1700元。被告于2019年7月20日通知，把原告调整为生产车间机械操作员岗位，因新旧岗位工作性质差异大，原告无法胜任，当即请求被告为其安排适当工作岗位或回原岗位上班，多次协调未果。2019年9月2日，原告向劳动部门投诉，要求回原门卫岗位上班及支付调岗期间工资，同年9月16日，劳动部门通知：被告不同意调解并要求原告申请仲裁处理，但被告于2019年9月14日张贴公告“以旷工为由”开除原告。原告于同年9月20日收到被告邮寄的《催促到岗通知书》显示：收到三日内回岗上班，否则解除劳动关系。原告于2019年9月23日回被告公司上班时，被告仍不让其到门卫岗位上班，也不安排适当岗位，并且说按《催促到岗通知书》执行开除原告。原告认为其未正常到岗上班是被告调岗不当导致，并且2019年9月16日之前系劳动部门处理调岗事宜期间，原告未到岗不属于旷工，被告开除原告属于违法解除劳动合同，故请求判如所诉。原告王建平为证实其诉称事实，向本院提交如下证据：1、身份证复印件1份，以证明原告身份；2、保证金收款凭证3份，以证明其交给被告公司保证金合计300元；3、工资交易明细2页，以证明其2019年9月份工资没发，被告拖欠其周六、日及法定假日的加班工资；4、工作调动函1份，以证明被告未与原告协商，也未告知原告调动原因，擅自单方调岗，并且调整后的岗位与原岗位工作性质相差大，明显存在惩罚性和侮辱性；5、通知书及快递单复印件各1份，以证明原告于2019年8月5日用快递书面告知被告其不能胜任调整后的新岗位（机械操作员）的理由及请求被告依法处理调岗事宜；6、投诉书复印件1份，以证明原告于2019年9月2日向劳动部门投诉，要求被告安排其回原岗位上班并支付处理调岗事宜期间的工资。7、开除通告及催促到岗通知书、声明、快递投递情况打印件各1份，以证明原告2019年9月20日收到《催促到岗通知书》后在9月23日回公司上班时被告按《催促到岗通知书》执行解除劳动关系，且证明原告不属于旷工，被告违法辞退原告；8、证人饶某证言1份，以证明被告把原告调到车间的原因是招聘新保安顶岗，而不是取消保安岗位，明显不合常理；9、劳动仲裁裁决书1份，以证明原告向劳动局申请仲裁的结果；10、光盘1张（内容为被告门卫室2020年5月9日至10日的视频，以及驰骋驾校和市政府保安室的视频），以证明被告公司周六、周日、法定假日有加班情况；11、被告2020年4月19日至5月10日的门卫登记表，以证明被告公司在法定假日需要保安上班；12、证人证言3份，以证明原告是每天八小时，一年365天每天都在上班；13、中国银行工资交易明细2012年1月至2019年8月，证明原告的工资情况及被告没有给原告发放加班费。原告2012年之前的工资交易明细银行没有记录；14、存折首页复印件1张，以证明原告入职时间是2006年8月。被告六合饲料邓州分公司辩称：本案原告向被告缴纳的300元保证金，被告于2019年12月24日通过银行转账已退到原告中国银行邓州支行账户；被告解除与原告的劳动合同关系是在2019年9月14日，原告要求1700元工资没有依据；原告不能证明其在被告公司上班期间有在节假日加班情况；被告解除与原告的劳动关系的理由是原告违反公司制度且与原告解除合同事先经过公司工会同意，对于因劳动者严重违反公司制度被解除劳动关系的，公司不支付赔偿金。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告六合饲料邓州分公司为证实其辩称事实，向本院提交如下证据：1、被告营业执照、法人代表证明、法人身份证复印件各1份，以证明被告身份；2、公司管理制度、工作调动函、催促到岗通知书、公司致工会函告和工会复函各1份，以证明被告解除与原告的劳动关系合法，被告依法不应向原告支付任何费用；3、银行转账凭证和企业网银电子回单各1份，以证明被告已经退还原告保证金300元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院将结合案情综合做出认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年原告王建平即入职被告六合饲料邓州分公司工作，于2007年5月份起在该公司担任门卫至2019年7月下旬。当时被告公司门卫共3人，实行三班倒，轮流上班、休息。2019年7月，被告公司因将门卫工作外包给某深和公司需要调整原门卫的工作，于同月20日向原告下发了《中原片区工作调动函》，载明“根据工作需要，经研究决定，拟安排以下人员工作岗位调动，请相关单位、人员于2019年7月23日前完成工作交接并到生产车间报到”，下附一表格，将原告王建平从门卫调入生产车间。原告自认因在生产车间不适应，工作近一周后告知主管后即不再上班，未办理书面请假手续；同样担任门卫的另外二人也被调入生产车间工作。同年8月份，原告委托石新科向被告公司负责人王禄生邮寄送达了《不能胜任调整后的新岗位通知书》，主张新旧岗位工作性质差异大，其无法胜任新岗位，要求被告公司依法处理解决。同年9月2日，原告向本市劳动行政部门投诉，要求被告安排其回原岗位上班并支付处理调岗事宜期间的工资无果。被告六合饲料邓州分公司于同年9月20日向原告邮寄送达了《催促到岗通知书》，原告当日收到，未到岗上班。2019年9月23日被告公司做出《通告》，以原告王建平休假超期，经催促仍未到岗，严重违反该公司人力资源管理规定，根据《劳动合同法》第39条第2款，决定与其解除劳动合同，予以开除，落款时间为2019年9月14日。该《通告》仅张贴在被告公司院内，未送达原告。原告得知后申请劳动仲裁，要求被申请人退还其交交纳的保证金300元；支付申请人2019年9月1日至9月23日期间的工资1700元；支付申请人2016年9月23日至2019年9月23日期间的周六、周日加班工资及法定假日加资42853.3元及克扣加班工资的赔偿金42853.3×50%=21426.65元，合计64279.95元；支付申请人2007年5月1日至2019年9月23日期间的违法解除劳动合同的赔偿金65075元。本市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出邓劳人仲案字（2019）45号《仲裁裁决书》，仅裁决由被告公司返还保证金300元，对申请人的其他请求不予支持。该仲裁裁决书于2019年12月20日送达双方当事人。原告王建平不服，在法定期限内向本院提起诉讼。诉讼中，原告以收到被告返还的300元保证金为由当庭申请撤回第一项诉讼请求；本院依法主持调解，因双方分歧太大，调解未获成立。另查明：1.原、被告于2017年1月1日签订书面《劳动合同》1份，该份合同在第一条约定：“劳动合同期限经双方约定，采取第一种形式（一）固定期限：自2017年1月1日至2019年12月31日止”；在第二条对原告的工作岗位未做固定性约定，仅笼统地约定“……。当遇到工作岗位调整时，乙方服从甲方的安排。…”；在第十六条约定：“依据法律法规规定，乙方有下列严重违反甲方劳动纪律及规章制度或者触犯《治安管理处罚法》及《刑法》的，甲方可以辞退而不承担经济补偿金并保留向有关部门主张追究其行政、刑事责任的权利…3、旷工一天（含一天）以上的…”等。原告王建平在合同首页和尾部签名，被告公司在合同尾部加盖公章。2.在劳动争议仲裁期间，原告王建平的代理人石新科、李守超在仲裁部门的庭审记录上自认“无加班证据”，被告六合饲料公司邓州分公司的代理人李小九承认原告王建平调岗后工作3天；诉讼中，被告自认在向原告邮寄送达《催促到岗通知书》后第3天作出决定开除原告，并在公司院内张贴《通告》、电话通知原告，原告于2019年9月20日收到上述《催促到岗通知书》，否认收到被告公司的任何通知。3.原告王建平离职前12个月的工资收入情况：2018年7月——2019年7月的月工资分别为1718.38元、1718.38元、1718.38元、1718.38元、1718.38元、1631.38元、1718.38元、1718.38元、1718.38元、1728.78元、2228.78元、1710.38元，平均月工资为1754.53元。4.2019年12月24日，被告六合饲料公司邓州分公司通过网上银行向原告王建平中国银行账户返还保证金300元。本院认为，原、被告之间自用工之日即形成事实上的劳动关系，于2017年1月1日补签书面劳动合同对该劳动关系也是一种确认，在劳动合同依法有效解除前，双方的劳动关系应持续存在。因案涉劳动合同为固定期限劳动合同并于2019年12月31日已到期，原告自申请仲裁到向本院起诉，均未主张要求继续履行劳动合同，而是主张被告违法解除劳动合同要求赔偿，视为认可双方间劳动合同关系已经解除。本案争议焦点有三，一是被告公司是否存在违法解除劳动合同的情形及应否支付原告经济赔偿金的问题；二是被告应否支付原告2019年9月1日至9月23日的工资及工资数额；三是原告是否存在加班事实，被告公司是否应支付其诉称3年的加班费及赔偿金。下面逐一分析：一、被告公司是否存在违法解除劳动合同的情形及应否支付原告经济补偿金的问题。被告公司主张原告系严重违反该公司人力资源管理规定，其依据我国劳动合同法第三十九条第二款的规定，决定开除原告，单方解除与原告的劳动合同。该解除行为，存在两个问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十九条的规定，被告公司的人力资源规定必须经过民主程序制定、不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案原告方在仲裁期间已否认被告公司的人力资源管理规定的制定经过民主程序、经过备案或者审批或者公示，被告公司也未提交任何证据予以反驳或证明，则被告公司的人力资源管理规定不足以作为本案的审理依据，即使原告对调岗不满，口头请假后逾期未返岗、旷工确有过错，也不能以原告违反上述人力资源管理规定为由主张解除劳动合同；其次，劳动合同的解除应当遵循一定的程序，即使在出现了法定的解除情形时，享有解除权的一方当事人也应当将解除合同的意思表示书面通知对方才能发生合同解除的法律效果。被告公司作为用工单位，在行使单方合同解除权时，除了作出解除劳动合同关系的意思表示外，还需要将这一意思表示书面通知原告，但是本案被告公司在作出解除劳动合同的决定后一直未向原告书面送达该决定，而且在解除合同的程序上存在明显不当，即决定开除在前（2019年9月14日），向原告邮寄《催促到岗通知书》在后（2019年9月20日），应属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按原告王建平的实际工作年限向其支付双倍经济赔偿金。因原告的实际入职时间早于2007年5月1日，故原告主张自2007年5月1日起到2019年9月23日计算工作年限是其对自身权利的合法处分，本院予以准许；则原告主张按12.5个月计算双倍赔偿金理由正当，但是其主张其月应发工资为2603元缺乏事实和法律依据，本院不予采信；依据原告提交的银行工资流水和被告公司提供的原告工资表计算，原告离职前12个月的平均工资应为1754.53元，则被告公司应支付原告的双倍经济赔偿金应为43863.25元（按1754.53元×12.5个月×2倍计算）。所以原告诉请部分理由正当，本院予以部分支持；被告辩称理由部分正当，本院予以部分支持。二、被告应否支付原告2019年9月1日至9月23日的工资及工资数额的问题。原告王建平在2019年9月1日至20日期间未到岗上班，被告公司于2019年9月20日向其邮寄送达了《催促到岗通知书》并于3天后以在公司院内张贴《通告》的形式开除原告，上述事实可以确认。因被告单方解除劳动合同存在程序不当，依法不能对原告发生合同解除的法律效力,则双方劳动关系在合同期限届满前在法律意义上仍然存在，但由于原告不到岗提供劳动，被告也未向其发放工资而处于暂时停止履行的状态。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，民事主体须依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任，原告只能在提供了劳动后才能依据劳动合同的约定取得劳动报酬。所以，原告未提供劳动而主张劳动报酬缺乏事实和法律依据，本院不予支持；被告辩称理由正当，本院予以支持。三、原告是否存在加班事实，被告公司是否应支付其诉称3年的加班费及赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，即原告对存在加班事实负有举证责任。本案原告在仲裁阶段自认“无加班证据”，在诉讼阶段也未能向本院提交任何能有效证明其在职期间存在加班事实及加班工资被克扣的证据，也不能举证证明被告公司掌握加班事实的证据拒不提供，属于举证不能。故原告该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；被告辩称理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：一、被告河南六和饲料有限公司邓州分公司在判决生效后10日内向原告王建平支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金43863.25元；二．驳回原告王建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元；多收的2917元，退回原告王建平。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈金玲二〇二〇年六月二十二日书记员  丁光鸿