上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初3699号原告：马伟峰，男。委托诉讼代理人：赵亮，上海德同律师事务所律师。被告：禾沙(上海)信息科技有限公司，住所上海市闵行区。法定代表人：苗军，总经理。委托诉讼代理人：邓小霞，女。委托诉讼代理人：王昊，上海申蕴和律师事务所律师。原告马伟峰与被告禾沙(上海)信息科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月11日立案受理了原告马伟峰的起诉。之后，被告禾沙(上海)信息科技有限公司亦向本院递交诉状，表示不服仲裁裁决。本院受理本案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马伟峰及其委托诉讼代理人赵亮，被告禾沙(上海)信息科技有限公司的委托诉讼代理人邓小霞、王昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2019年3月18日至2019年10月31日的工资73,121.29元；2.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金66,000元；3.判令被告支付2019年11月1日至2019年12月31日的竞业限制补偿金19,800元。事实和理由：原被告于2019年3月签订劳动合同，原告在被告公司担任高级销售运营总监一职，合同期限3年，工资为底薪28,000元加月度绩效考核5,000元。2019年10月27日，原告收到被告解除劳动合同的邮件。2019年11月3日，原告申请仲裁。2020年1月21日，仲裁作出裁决。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。被告辩称，原告的工资就是每月28,000元，原告的岗位没有考核，不存在绩效工资；原告被解除劳动合同前的工资都已经如数支付，2019年10月的工资也已经通过公司账户和公司法人个人账户向原告足额支付，不存在欠薪的情况。原告在劳动合同履行期间，严重旷工，违反公司规章制度，故被告解除劳动合同合法，无需支付经济赔偿金。双方在劳动关系存续期间有口头约定，当劳动关系消灭时即解除竞业限制义务，况且原告也未按约履行竞业限制义务，故被告无需支付竞业限制补偿金。被告同时向本院提出诉讼请求：1.被告无需支付原告2019年10月1日至2019年10月31日的工资差额18,240元；2.被告无需支付原告2019年12月5日至2019年12月31日的竞业限制补偿金7,337.93元。事实和理由：原告于2019年3月18日起在被告处工作，自2019年10月31日起，原告无正当理由未再正常出勤上班，属于旷工，严重违反劳动纪律和公司制度，被告故于2019年11月29日发出解除劳动合同关系的通知。后原告申请劳动仲裁。现被告认为，其已经全额支付原告10月份的工资，双方的竞业限制协议也在劳动合同解除之日一并解除，被告无需再支付竞业限制补偿金。因此被告不服仲裁裁决，并诉至法院。原告辩称，被告所述不实，仲裁已经认定被告未支付10月份工资，双方之间的竞业限制协议也未解除，被告应支付竞业限制补偿金。经审理查明，被告代理人邓小霞在被告公司任副总经理一职。2019年3月7日，邓小霞代表被告向原告发出附有录用通知书的电子邮件，被告聘用原告担任高级销售运营总监一职，合同期3年，试用期4个月，试用期和转正后的薪资均为税前每月28,000元加月度绩效考核工资5,000元，绩效考核工资按照绩效制度或相关约定执行。2019年3月18日，原被告签订劳动合同，合同期限为2019年3月18日至2022年3月18日，试用期为4个月，合同约定的基本工资为9,000元。合同第八条第二款第2项约定，若原告严重违反劳动纪律或规章制度的，被告有权单方即时解除合同。同一日，双方还签订了《竞业限制协议》，被告要求原告在终止或解除劳动合同之日起24个月内，不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务。协议还约定原告在离开公司时即承担竞业限制义务，竞业限制补偿金为劳动合同所约定的员工离职前月工资的30%，但公司可在原告离职前或离职后通过书面通知的形式解除原告的竞业限制义务，本协议所约定的竞业限制义务自上述通知指定之日起解除。被告向原告发放的2019年4月至2019年9月间每月28,000元的薪资由两部分构成。一部分为以被告公司名义发放的9,000元，扣除基本养老保险费720元、基本医疗保险费180元、失业保险费45元、住房公积金210元、个税85.35元，实发7,759.65元；另一部分为以案外人名义发放的19,000元，扣税费后实发18,240元。2019年10月29日，原告与邓小霞在公司高管办公室曾协商劳动合同解除事宜。原告要求邓小霞拟定一个协商解除方案。随后邓小霞向原告发出题为《关于终止劳动合同事宜》的电子邮件，内容如下：“马总：刚我们在辛总办公室协商确定，你工作到(本月)10月31日将终止与公司之间的劳动关系，公司将补偿你一个月月工资，补偿和十月薪资一起在11月15日前发放，还请确认。关于你的工作交接，请于10月31日前完成，工作是否完成交接作为是否按约定发薪的条件之一”。原告不同意上述赔偿方案，于10月30日、10月31日再次与被告协商，但均未果。根据原告提供的《离职人员工作交接书》，最后工作日原告填写为“2019年10月31日”，离职原因原告填写为“辞退”，其向所在部门交接了电子文件和客户名片，其向财务部门交接了“未发报销款”，其向人事行政部门交接了笔、名片、笔记本电脑等，并有交接人员杨强、陈晨的签字。但该表格中最后的“部门负责人签字”和“总经理签字”一栏为空白。对于该交接书，被告不予认可，称原告是杨强和陈晨的工作上级，杨陈两人应原告要求才签字，表格中的“最后工作日”和“离职原因”是原告自行填写，被告并不认可，表格最后被告公司的负责人也未签字确认。根据被告行政人事的工作人员和原告的微信聊天记录，2019年10月31日上午11时35分许，被告行政人事的工作人员询问原告去向并要求其立即回公司。原告回复称“昨天已交接，今早准时到公司，公司不办理任何赔偿和退工相关事宜，无奈在去劳动部门的路上”。被告行政人事的工作人员回复“你并没有与公司办理交接，还属于工作时间，请尽快回办公室”，“不知道你为什么要去劳动部门，公司需要给你什么补偿，公司没有跟你办理任何的离职交接手续，现在还是上班时间，请你马上回到公司”，“现在还是上班时间，请你们马上回公司”。但原告没有回公司。根据闵行区劳动人事争议联合调解中心出具的调解通知，该中心于2019年10月31日受理了原告与被告的劳动争议调解申请。还查明，根据2019年10月31日的聊天录音，邓小霞与原告就解除劳动合同事宜进行了协商，但未达成一致意见。主要内容摘录如下：……原告：我们把简单的问题解决掉。首先大家关心的竞业限制协议今天能拿到吧？能还是不能？邓小霞：能啊，在这儿呐。原告：好把这个问题解决，能的先办。邓小霞：不是能的先办了。这个东西我再说一遍，法律程序离职员工当天离职当天签(解除竞业限制协议)，明白吧？这个是建立在已经离职(基础上的)，你离职手续没办，说明你还是在职员工。……邓小霞：这样，你们如果不认可，有不认可的方式和渠道，你们愿意干，公司非常欢迎，按时上班，好好工作。原告：刚才你也说了，辞退了，门禁卡、电脑都交了。邓小霞：我没有辞退你们。我们还在协商，那我想问一下，今天谈不拢，你们要怎么样。明天是要好好上班还是不来上班？原告：辞退了还上什么班呐，都不让我们上班了还上什么班呐？邓小霞：辞不辞退不是你一个人说了算，如果你要怎么样就怎么样吧。……原告：第二个问题，现在已经晚上八点了，还有人交接吗？邓小霞：我们不都在这儿吗？原告：劳动手册现在还能拿到吗？邓小霞：你交接手续办了吗？原告：劳动手册你先给我看一看，能，我们就考虑一下。邓小霞：你交接手续没有办。原告：我们办了你又不认。邓小霞：办了什么呀？……还查明，根据被告提供的钉钉软件电子考勤表，原告在2019年11月1日、2日、6日均正常考勤。对于该证据，原告不予认可，称打卡记录并非其本人所为，并提供了其在郊野公园亲子游的照片，证明其不可能在11月1日在浦江旅游的同时至被告处考勤；原告还提供了其打车记录和交通卡刷卡记录，证明其他时间也没有去原告公司考勤。但原告在仲裁过程中，认可上述考勤表的真实性，并称11月初几日继续考勤是因为其被告知在仲裁期间还应去公司考勤，否则可能据此以旷工为由被解除劳动合同。另外本院也注意到11月2日和6日有原告地铁虹桥火车站站的出入站记录，而原告正常上班期间恰恰需要坐地铁至虹桥火车站，对此原告解释是当时去其他地方，并未去公司。2019年11月25日，被告向原告发出《员工严重违纪警告书》，称原告在2019年11月1日至2019年11月25日连续旷工17天，已经严重违反公司的规章制度，要求原告在2019年11月28日18时前到公司作书面解释，逾期将解除与原告的劳动合同。该警告书由原告于2019年11月27日签收。2019年11月29日，被告向原告发出《解除劳动关系通知书》，称原告已经累计旷工20天，且未在《严重违纪警告书》限定的期限内作合理解释，根据相关法律和员工手册的规定，属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，已经达到被告有权单方解除劳动合同之条件，故被告决定与原告解除劳动合同，双方劳动关系自2019年11月29日解除。原告于2019年12月4日收到上述通知书。2019年11月29日，原告收到被告发放的10月份工资7,759.65元。同一日，原告还收到被告法定代表人苗军转账的两笔款项金额共14,860.90元；诉讼中，原告提供了苗军的书面声明称上述两笔款项系其代原告发放的10月份工资。2019年12月9日，原告以其本案诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，被告向该会提供了落款时间为2019年12月27日的与原告解除竞业限制协议的通知书，该会将该通知书送达原告，原告于2020年1月1日签收。2020年1月21日，该会作出闵劳人仲(2019)办字第7682号裁决，由被告支付原告2019年10月1日至同年10月31日期间的工资差额18,240元，2019年12月5日至同年12月31日期间的竞业限制补偿金7,337.93元，2019年4月12日至同年7月19日的两笔报销款2,617元，对原告的其余仲裁请求未予支持。原、被告除对报销款2,617元不持异议外，均不服上述仲裁裁决，并先后诉至本院。另查明，被告的《2018年员工手册》内载：“第十八条劳动合同的续签与终止。……3、工作期间，若员工出现以下情形的，公司可以与其解除劳动关系；……(2)严重违反公司的规章制度的；……第三十七条考勤管理……2、考勤方式……出差、外出、请假，提前或第一时间钉钉上进行请批备案，作为考勤依据，无请批报备的视为旷工。……6、无故不出勤或请假未经批准擅自不出勤或未请假擅自离岗达4小时及以上者视为旷工。……旷工时间大于4小时且小于等于8小时，违约金为三倍工资。连续旷工1天或1个月内累计旷工1天(含)以上属严重违纪，公司有权做辞退处理；……第四十三条处罚……2.2.严重警告(包括以下情形)……旷工2次以下(不含2次)，或者连续旷工2个(不含2个)工作日以下，符合条件之一的……2.3.实时解雇，无任何经济补偿金(包括以下情形)……严重警告期内再次违反公司之有关规定；……严重违反公司的规章制度；……”。被告在上述员工手册上签字。还查明，被告公司的经营范围包括“信息科技、汽车科技、网络技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、……销售日用百货、文化办公用品、……汽车配件和饰品”等。原告自2018年6月起投资上海数劲信息科技有限公司，为该公司股东，并担任公司监事一职，公司经营范围为“计算机信息科技专业领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术研究，……”等。2019年12月4日，该公司进行了投资人变更，由原告一人增加到三人，另外两个股东为吴昊和上海东启汽车零部件总汇股份有限公司。经查，上海东启汽车零部件总汇股份有限公司的经营范围包括“汽车配件、汽车饰品、百货……的销售，……”等。本院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告存在严重违反公司劳动纪律和规章制度为由，与原告解除了劳动合同。被告认为其解除行为合法，原告认为被告系违法解除，双方就此产生争议。对此本院认定如下：一、原被告的劳动关系是否已经于2019年10月31日解除。本院认为，虽然原告于2019年10月29日收到了被告发出的《关于终止劳动合同事宜》的电子邮件，在该邮件中被告声称将与原告于2019年10月31日终止劳动关系，但从邮件内容看，反映的仅是双方协商的过程，况且原告也承认在收到邮件之前，双方已就解除劳动合同事宜进行了协商，正是在协商过程中，原告提出让被告先出具一个解除方案，这也正是被告发出该邮件的初衷，因此原告收到的邮件并非被告解除劳动合同的正式通知。既然原告不同意该解除方案，随后几天也有继续与被告协商，那么双方的劳动关系不会因此于10月31日而终止。此为其一。其二，虽然原告随后填写了《离职人员工作交接书》，也对部分物品进行了交接，但仅有交接书也无法确定劳动合同已经解除。其三、在原告所谓的终止劳动关系之日即10月31日之前，被告的人事和行政人员多次通过微信和交谈的形式向原告告知并未与其解除劳动合同。其四、原告在仲裁中承认其在11月初仍有到被告公司继续考勤打卡的情况，由此可见原告也认可双方的劳动关系仍存续。因此本院认为，原被告的劳动关系于2019年10月31日并未解除。二、原告是否严重违反公司制度和劳动纪律。本院认为，既然原被告的劳动关系并未在原告所认为的10月31日解除，原告在11月初也曾继续考勤打卡，那么原告在随后长期缺勤的情况足以认定构成长期旷工，属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度。因此，本院认为，因原告长期旷工，被告于2019年11月29日发出《解除劳动关系通知书》合法，原告于2019年12月4日收到该通知书后，双方劳动关系解除。故原告要求被告支付违法解除赔偿金，本院难以支持。关于2019年3月18日至2019年10月31的工资，双方的争议主要在于两个方面，即原告每月的工资标准以及被告拖欠工资的数额。关于原告工资标准问题，原被告均认可原告的底薪为税前28,000元，但对是否存在绩效考核工资各执一词。对此本院认为，虽然被告给原告提供的录用信中明确记载原告的薪资为税前28,000元加月度绩效考核工资5,000元，但本院同时注意到该约定中还注明“绩效考核工资按照绩效制度或相关约定执行”，由此可见原告并非必然可取得绩效工资；另一方面，原告承认其在入职后与被告并没有进行绩效约定，在入职后被告也从未向原告发放绩效工资，现也没有证据表明原告在离职之前对此曾提出异议；由此可见原告对被告不发放绩效工资是明知且认可的，也应视为双方口头变更了有关报酬的约定。因此本院认为，原告的工资标准应以税前28,000元作为标准。关于被告拖欠的工资问题。如前分析所述，原告主张的绩效考核依据不足，本院难以支持。原告主张的9月份之前的工资差额系原告未扣除被告代缴代扣部分所致，本院也难以支持。关于原告主张的10月份工资，原告已经收到以被告名义转账的7,759.65元以及以案外人名义转账的14,860.90元，属于原告的工资，本院予以确认；对于差额部分3,379.10元，被告解释为扣发的10月31日旷工工资以及罚款。对此，本院认为，根据现有证据查明，原告10月31日缺勤的原因是去劳动部门申请仲裁，原告该行为系其正当行使权利的表现，被告不能作为旷工处理，被告扣发原告工资属于不当，因此被告仍应向原告支付差额部分3,379.10元。关于竞业限制补偿金。根据以上认定，原被告劳动关系于2019年12月4日解除，被告认为解除劳动合同的同时解除了竞业限制协议。对此，本院难以认同。首先，双方的《竞业限制协议》明确约定解除需以书面形式；其次，虽然原告承认被告在协商过程中口头告知过解除劳动合同的同时解除竞业限制协议，但原告认为适用前提是在双方协议解除劳动合同的大前提下，可见双方对此存在争议；再次，在仲裁过程中，被告又向原告送达了书面的解除竞业限制协议书。鉴于上述原因，本院认为，解除竞业限制的时间应为原告签收解除竞业限制协议书之日，即2020年1月1日。被告又称原告并未履行其竞业限制义务，并提供了原告在其他公司的投资和任职情况。但本院认为，经对比被告公司的经营范围和原告投资的上海数劲信息科技有限公司的经营范围，两者并无重合之处，至于上海数劲信息科技有限公司的其他股东经营范围与被告的经营范围有重合之处，并不能作为认定原告违反竞业限制义务的依据。因此，现原告主张2019年12月31日之前的竞业限制补偿金，应予以支持。经计算，该金额为7,337.93元。关于双方都无争议的被告应支付原告的两笔报销款共计2,617元，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十三条、第三十条第一款、第三十九条、第五十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第七条、第十一条之规定，判决如下：一、被告禾沙(上海)信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马伟峰2019年10月1日至同年10月31日期间的工资差额3,379.10元(税后)；二、被告禾沙(上海)信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马伟峰2019年12月5日至同年12月31日期间的竞业限制补偿金7,337.93元三、被告禾沙(上海)信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马伟峰报销款2,617元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告马伟峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 沈会川二〇二〇年六月五日法官助理 凌 祎书 记 员 凌 祎附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。……第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。