福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初2号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人曾良伟，男，1975年8月12日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地台湾基隆市，住址福建省厦门市思明区。因涉嫌诈骗于2019年8月29日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人马晋，福建兴南律师事务所律师。 被告人金海龙，男，1987年8月30日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地内蒙古自治区根河市，住址。因涉嫌诈骗于2019年8月29日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 被告人汤泽晖，男，1990年3月10日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地福建省永春县，住址。因涉嫌诈骗于2019年8月29日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 被告人曾良伟、金海龙、汤泽晖被控诈骗一案，平和县人民检察院于2020年1月1日以平检一部刑诉〔2020〕19号起诉书向本院提起公诉。2020年6月2日，平和县人民检察院以平检一部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书向本院提起公诉。本院于2020年1月1日立案，依法组成合议庭，于2020年5月26日、6月17日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员张理智出庭支持公诉，被告人曾良伟及其辩护人马晋、被告人金海龙、汤泽晖到庭参加了诉讼。因疫情防控需要于2020年2月10日至2020年5月22日中止审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年8月，被告人曾良伟、金海龙伙同同案人“光辉”（另案处理）等人分别在贵州省贵阳市南明区花果园Ｔ2区3栋2单元4408室、福建省平和县正兴大道电信套房Ｂ栋403室的租房设置诈骗窝点，雇佣被告人汤泽晖等人，利用电信技术手段，以帮忙申请贷款为由骗取不特定被害人的钱财。即先由“一线人员”利用被告人曾良伟提供的被害人的手机号码，大量拨打诈骗电话，以确定被害人是否有贷款意向，后由“一线人员”将有贷款意向的被害人的电话号码、姓名等信息报送给被告人金海龙、汤泽晖等“二线人员”。“二线人员”根据“一线人员”提供的信息拨打被害人电话，虚构信贷公司客服专员的身份，以帮忙申请贷款为由，要求被害人提供其银行卡流水，如被害人银行卡没有流水，则要求其往银行卡内存入钱款作为“流水”，以确保通过“贷款”审核，后“二线人员”将被害人信息报送给“三线人员”。“三线人员”根据“二线人员”提供的信息拨打被害人电话，虚构银行工作人员的身份，并以办理贷款为由向被害人提供一事先准备的虚假网站，指令被害人填录银行卡账号、密码、验证码等信息，后利用上述银行卡信息将被害人银行卡内的钱款转账至事先准备的银行账户，以骗取钱财。至2019年8月28日被公安机关查获，该诈骗窝点共诈骗人民币27070元，拨打诈骗电话共计47××0人次。 公诉机关认为，被告人曾良伟、金海龙、汤泽晖共同利用电信网络技术手段实施诈骗，情节严重，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在诈骗共同犯罪中，被告人曾良伟、金海龙起主要作用，是主犯；被告人汤泽晖起次要作用，是从犯。三被告人部分犯罪行为已着手实施，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。建议判处被告人曾良伟三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人金海龙一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人汤泽晖一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。并提交了银行交易明细、记录纸、到案经过、户籍证明等书证，被害人薛某的陈述，被告人曾良伟、金海龙、汤泽晖的供述和辩解，平和县公安局制作的现场勘查、辨认笔录，微信聊天等电子数据等证据证实。 被告人曾良伟对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人主要的辩护意见：曾良伟具有未遂、坦白、认罪认罚等从轻处罚情节，建议对其从轻处罚。 被告人金海龙、汤泽晖对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年8月28日，公安机关在平和县抓获曾良伟、金海龙、汤泽晖。 本院认为，被告人曾良伟、金海龙、汤泽晖共同利用电信网络技术手段实施诈骗，拨打诈骗电话共计47××0人次，其中诈骗既遂人民币27070元，情节严重，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案拨打诈骗电话达47××0人次，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。在诈骗共同犯罪中，曾良伟、金海龙起主要作用，是主犯，应按所参与的全部犯罪处罚，其中金海龙的作用较次，量刑时予以考虑；汤泽晖起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。三被告人部分犯罪行为已着手实施，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。曾良伟的辩护人关于曾良伟具有未遂、坦白、认罪认罚等从轻处罚情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查与事实和法律规定相符的，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第二款、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人曾良伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2023年4月28日止)。 二、被告人金海龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2021年10月28日止)。 三、被告人汤泽晖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2021年2月28日止)。 四、追缴被告人曾良伟、金海龙、汤泽晖的违法所得人民币二万七千零七十元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖贤平 人民陪审员  周志平 人民陪审员  邓晓颖 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  张夏榕 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。