安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终4799号 上诉人（原审原告）：金正祥，男，1959年9月18日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：金星亮，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨大勇，男，1977年10月28日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：安徽中标路桥工程有限公司，住所地合肥市庐阳区肥西路1189号金龙国际B座607。 法定代表人:董汉英,该公司总经理。 上诉人金正祥因与被上诉人杨大勇、安徽中标路桥工程有限公司（以下简称“中标路桥公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初923号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，由审判员独任审理。 金正祥上诉请求：撤销一审裁定并指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一审裁定认定事实错误，金正祥是本案适格原告。首先，在我方提交的《合作申明》中，朱继友作为杨大勇安排在案涉工程项目中的负责人（该事实杨大勇已经当庭自认）签字确认了本案第三人张海建将其与杨大勇之间所签订的施工合作协议的相关权利、义务合法让与金正祥的事实。朱继友作为案涉工程项目负责人，其行为实际代表杨大勇，故其签字行为可视同为杨大勇对张海建将其与杨大勇之间签订的协议的相关权利义务让与金正祥的事实的确认。除此，案涉工程完工交付后，杨大勇直接与金正祥进行结算并出具结算清单，进一步证明杨大勇对张海建让与其双方之间签订的施工合作协议相关权利义务给金正祥的事实知情并认可，金正祥与杨大勇之间已经建立事实的合同关系。其次，金正祥作为案涉工程实际施工人的施工行为以及金正祥与杨大勇的结算行为均是基于其与杨大勇之间合同的履约行为，案涉第三人张海建从未给金正祥出具任何委托书授权金正祥代表其与杨大勇进行结算，故一审裁定关于该部分的事实认定存在错误。金正祥的施工行为以及与杨大勇的结算行为均不能代表张海建，而是因为金正祥与杨大勇、中标路桥公司之间已经形成新的工程分包合同关系。 杨大勇辩称，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。杨大勇只是将土方工程交由张海建班组施工，并没有与金正祥成立任何合同关系，且所支付的款项均系支付给张海建，与金正祥无关，金正祥不具备诉讼主体资格。即使张海建将土方交由金正祥施工，金正祥也应该找张海建，与杨大勇无关，杨大勇按照与张海建合同约定的支付节点全部支付完毕，且多支付了50万元。杨大勇从未授权朱继友代表杨大勇与金正祥签订任何合同，杨大勇与金正祥签订的结算单是张海建结算，将来支付款项也支付给张海建，或者由其出具条据后按照张海建指定付款，与金正祥之间没有任何合同关系，更不存在事实合同关系。金正祥恶意诉讼、恶意申请财产保全，即使张海建主张工程款项，款项已经远远超额支付进度款，工程并未竣工，更没有交付使用，此时无权主张全部工程款。 中标路桥公司辩称，一、金正祥与杨大勇之间没有合同关系，与中标路桥公司之间更没有合同关系，金正祥不是本案适格主体。中标路桥公司获得将案涉工程土石方的施工分包合同后与杨大勇签订《施工合作协议书》，只是将部分工程交由杨大勇负责施工，且明确约定由杨大勇进行实际施工，禁止杨大勇再分包、转包。后杨大勇违反约定将工程又分包给张海建，张海建与金正祥也没有合同关系，而金正祥与中标路桥公司就更没有合同关系。杨大勇将工程分包给张海建，则张海建应当是杨大勇再分包合同关系的相对方，而非金正祥。张海建的个人申明是否真实暂且不论，即使该申明真实，也不能对抗中标路桥公司，金正祥不能直接向中标路桥公司主张权利。二、金正祥要求中标路桥公司与杨大勇共同支付工程款没有事实和法律依据。首先，中标路桥公司与金正祥之间没有合同关系，不是本案适格主体。其次，在建设工程施工领域，承包人（违法分包人）与实际施工人的连带责任（共同责任）只存在于质量责任中，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定的情形，且主张的主体是发包人，针对是挂靠的情形。除此之外并无法律规定要求承担连带责任（共同责任）。最后，根据建设工程施工合同的司法解释，最多理解为违法分包人仅在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。实际上杨大勇已经按照付款节点向张海建支付了当前应当支付的全部工程款，且超额支付至总工程款的88%。即便金正祥有权向杨大勇主张权利，杨大勇已经完成了付款责任，况且中标路桥公司根本不欠杨大勇的任何款项。三、杨大勇以已经完成当前节点的付款义务，剩余工程款未到付款节点，金正祥现在要求支付全部工程款无事实和法律依据。不管是中标路桥公司与杨大勇签订的《施工合作协议》，还是杨大勇与张海建签订的《施工合作协议》，付款方式约定都是工程完工付80%，竣工审计完成付97%。截至一审庭审时杨大勇支付张海建的工程款已经达到88%，超过当前节点的80%，剩余17%应当至工程竣工审计完成时才到付款时间，而现在案涉工程并未完工，更没有竣工审计，故剩余的工程款未届清偿期。四、案涉土方工程没有经过验收合格，各方对此均无异议。案涉土方工程即使按照杨大勇与张海建所约定的工程量都没有完成，又谈何使用，金正祥认为其干多少就可以使用多少的观点，与司法解释规定的使用，存在本质区别。司法解释规定的使用，相对于竣工验收合格更加严格，是由于发包人拒不配合验收擅自使用的情况下，为了保护承包人的合法权益，而本案显然不属于这种情形，因为案涉整个工程连基本的完工都没有，谈不上竣工，更谈不上使用。综上，金正祥恶意诉讼，恶意申请财产保全。一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。 金正祥向一审法院起诉请求：1、判令杨大勇、中标路桥公司共同支付农民工工资812496元、未付工程款168740元、质量保修金194675.58元,合计1175911.58元；2、诉讼费用由杨大勇、中标路桥公司负担。 一审法院经审查认为:起诉必须符合法律规定的条件。案涉引江济淮工程（安徽段）引江济巢段施工C004标土石方施工工程系中标路桥公司从案外第三方处承包取得，并交由杨大勇负责施工。后杨大勇与案外人张海建签订《施工合作协议》，将案涉工程又分包给张海建实际施工，双方就工程单价、工程款支付等均在协议中作了约定。本案金正祥所主张的工程价款即为该协议中约定的工程内容。审理中，金正祥提交了一份由张海建出具的“合作声明”以及杨大勇与其进行结算的一份总决算单，并据此要求杨大勇、中标路桥公司支付其下剩工程款，但从本案双方当事人的当庭陈述及双方当事人提交的证据看，首先，本案双方当事人之间并未签订工程分包合同；其次，案涉《施工合作协议》系杨大勇与案外人张海建签订，张海建系案涉合同的签订主体，亦是案涉工程的实际施工人。张海建所出具的“合作声明”中，虽申明将其承包的工程量一半交给金正祥施工，所发生的工程款与其无关，且只按每立方米一元收取金正祥管理费，但该份声明显然不能证明金正祥与张海建之间系分包合同关系，或者是张海建已将其与杨大勇之间所签订协议的相关权利、义务合法让与了金正祥，同时亦不能证明金正祥与杨大勇、中标公司之间据此已形成新的工程分包合同关系，故金正祥的施工行为以及与杨大勇的结算行为均只能是代表张海建方履行案涉协议的行为。金正祥即便参与了案涉工程的实际施工，但也并不能据此突破合同相对性原则而直接向杨大勇、中标路桥公司主张合同权利，故其作为原告提起本案诉讼，主体不适格。本案在审理过程中，金正祥虽提交申请，要求追加张海建以及其他案涉工程承、发包方作为本案被告参加诉讼，但鉴于金正祥并非案涉分包合同主体，故为避免当事人不必要的诉累，依法不予追加。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回金正祥的起诉。 本院经审查认为，当事人依据何种法律关系提出何种诉求，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定的当事人合法处分自己诉讼权利的范畴。一审裁定驳回金正祥起诉的主要理由是金正祥作为原告主体不适格，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判定原告主体是否适格的主要依据是原告与本案是否具有直接利害关系。本案金正祥是以实际施工人的身份并基于建设工程施工合同法律关系主张权利，有具体的诉讼请求、事实和理由，并在一审提交了当《总决算单》等证据，符合上述法律规定的“原告与本案有直接利害关系”的条件，金正祥的起诉亦符合上述法律规定的其他受理条件，故原审裁定驳回金正祥的起诉有误。至于金正祥直接针对杨大勇和中标路桥公司所提出的诉讼请求是否成立，应作为实体审理和实体判决解决。原审裁定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初923号民事裁定； 二、本案指令安徽省庐江县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二〇年六月十八日 法官助理张明武 书记员姚静 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。