四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终295号 上诉人（原审原告）：朱代财，男，汉族，1947年8月1日出生，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：陈继祥，四川爱众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡道明，邻水县义正法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：四川鹏运房地产开发有限公司，住所地邻水县鼎屏镇万兴大道阳光花城牡丹苑环城东一段6号。 法定代表人：黄胜刚，执行董事。 委托诉讼代理人：冯隐森，四川协泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张利军，男，汉族，1970年1月14日出生，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：王旗，四川鑫泰律师事务所律师。 上诉人朱代财、四川鹏运房地产开发有限公司（以下简称鹏运公司）因与被上诉人张利军合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院(2018)川1623民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱代财的委托诉讼代理人陈继祥、胡道明，上诉人鹏运公司的委托诉讼代理人冯隐森、江勇，被上诉人张利军的委托诉讼代理人王旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 朱代财上诉请求：1.撤销原审判决，改判鹏运公司按400万元入股资金支付投资回报款或对该资金投资的“重庆市长寿桃花新城B-6地块工程”项目全面清算按实分配利润并驳回张利军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鹏运公司承担。事实和理由：1.朱代财2007年6月向鹏运公司的400万元是其个人投资，一审强行将张利军追加为第三人参加诉讼并将290万元判决归其所有没有任何证据。没有任何证据证明张利军委托朱代财向鹏运公司投资，虽然张利军在此前向朱代财转款290万，但该款系张利军向朱代财归还的借款，与本案无关联。一审法院将张利军列为第三人参加诉讼，违背合同相对性原则。鹏运公司代理人冯隐森以自然人身份非法偷录的录音违反法律规定，一审法院不应采信。2.一审判决按110万元并按当期银行贷款利率年息6%向朱代财还本付息违背当事人的投资本意和基本事实，应当撤销原判并改判按400万元的300%回报率支付给朱代财。鹏运公司已经认可诉争的400万元用于案涉项目，根据朱代财提供的证据证明该项目的股东投资收益率为300%，朱代财与陈伟之间口头约定朱代财跟别人同等分配。虽然朱代财与鹏运公司之间没有书面合同，但鹏运公司在收款收条上注明“入股资金”，证明朱代财与鹏运公司之间存在口头投资合同的真实性。 鹏运公司答辩称，1.朱代财所称400万元是其个人投资的理由违背基本事实。朱代财一审提供的证据不能证明其以400万元向鹏运公司投资开发案涉项目的事实，事实是当时鹏运公司因项目资金紧张吸收张利军对其投资，张利军顾忌国家工作人员身份才委托朱代财代为转款，追加张利军为第三人是因为他与本案有关；2.朱代财以“偷录”为由否认本案录音证据效力的理由不能成立，该证据取得并未违背法律规定，且一审中朱代财仅对谈话录音的真实性有异议，并申请对录音证据的客观性进行司法鉴定，经鉴定该证据客观真实，应予采信；3.现有证据不能证明朱代财与鹏运公司之间关于投资案涉工程达成口头协议或是签订过书面《投资合作协议书》，其要求鹏运公司按400万元的300%回报率支付款项无事实和法律依据。综上，请求驳回朱代财的上诉请求。 张利军答辩称，1.朱代财的上诉请求于法无据，张利军与本案有利害关系，作为第三人参加诉讼符合法律规定，朱代财没有权利要求驳回其诉讼请求；2.朱代财与案涉工程没有合作关系，其向鹏运公司打款是受张利军委托，朱代财转给鹏运公司的400万元全部属于张利军个人，向朱代财借款的50万元已经归还，张利军以朱代财名义贷款60万元也由张利军归还了本金及利息。 鹏运公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或查清事实后改判驳回朱代财的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由朱代财承担。事实和理由：1.朱代财、鹏运公司未约定合作开发重庆市长寿桃花新城B-6地块工程，更未签订《投资合作协议书》。鹏运公司的法定代表人、股东及财务负责人与朱代财素不相识，且在2007年6月案涉项目土地还未进入招拍挂程序，没有合作投资案涉项目的基础。2.因张利军身份原因，2007年6月11日鹏运公司收到朱代财的两笔转款400万元是张利军委托朱代财向鹏运公司转款，该笔转款系张利军（包含其名下投资人）的投资款。张利军与鹏运公司法定代表人陈伟系多年朋友，但因张利军系国家工作人员，故委托朱代财代张利军转款400万元，鹏运公司在转款当天出具了编号为0022476的收条（金额400万元），鹏运公司的工作人员在该收条背面注明“该400万元投资款实际为张利军的入股资金”。2007年9月27日，鹏运公司又向张利军指定代理人游军出具编号为0014586的收条（金额610万元），该张收条注明610万元已包含2007年6月11日朱代财代张利军转款的400万元，2007年6月11日的400万元收条交回鹏运公司已作废。2008年3月26日，张利军按其投资额610万元的10%追加投资款61万元，鹏运公司向张利军指定代理人游军出具编号为0014530的收据（金额61万元），张利军总计投资671万元。2008年汶川大地震后，因项目进展缓慢，张利军提出退股，随后鹏运公司将投资款671万元转入了张利军指定的账户，至此，鹏运公司与张利军的投资关系终止。在朱代财向鹏运公司转款前张利军向朱代财转款290万元的事实也能够印证委托转款的事实。3.朱代财2007年6月11日至2018年5月20日期间从未向鹏运公司提及入股资金事宜，即便双方存在投资关系，朱代财的起诉已超过诉讼时效期间丧失胜诉权，一审判决结果错误。案涉项目所建商品房已于2012年9月全部销售，本案诉讼时效期间应自此时起算，同时，朱代财在一审庭审中自己陈述在2014年左右找到鹏运公司法定代表人陈伟，陈伟称投资款他只认张利军，从此时起算本案诉讼时效期间也已过。4.朱代财与鹏运公司没有任何合伙关系、投资关系、借贷关系，一审法院审理认为朱代财与鹏运公司不存在合伙关系，存在借贷关系，在未向鹏运公司释明是否变更诉讼请求的情况下径行判决并在朱代财未请求支付利息情况下判令支付利息属程序违法。5.一审判决适用法律错误，在朱代财与鹏运公司不存在合伙关系及借贷关系等合同关系情况下，错误适用《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条等条文。 朱代财答辩称，1.关于鹏运公司认为一审认定有误的事实部分。虽然朱代财与鹏运公司未签订书面协议，但从鹏运公司在收到朱代财转款后向朱代财出具的收据中载明收到入股资金的事实能够证明双方存在合作关系；鹏运公司主张因张利军身份原因才委托朱代财转款的事实无证据支持；鹏运公司称400万元收据已收回作废，但只提供了财务联，朱代财起诉依据的是编号为0022476的收据，与编号为0014586的收据无关；鹏运公司与张利军或游军之间的经济往来与朱代财无关，鹏运公司收到朱代财的400万元应承担责任；因为朱代财未参与管理和经营，因鹏运公司未通知朱代财结算，朱代财不知何时结算在情理之中，通知办理结算的事实应由鹏运公司举证；如果张利军在朱代财有入股资金，应由张利军举示资金来源的相关证据。2.关于诉讼时效问题，本案基础法律关系是投资合伙，因鹏运公司未通知朱代财结算，且朱代财从2014年至起诉前已连续不间断向该公司主张权利，其起诉未超过诉讼时效。3.一审判决认定事实错误在于认定张利军在朱代财的400万元入股款中有290万元，而不是鹏运公司所述的事实错误。4.本案程序错误在于追加张利军为第三人，判决结果错误在于未支持朱代财分配利润的诉求。 张利军述称，朱代财系受张利军委托而向鹏运公司打款，2010年9月张利军中途退伙，案涉项目在2012年9月结束，2014年鹏运公司已明确告知朱代财案涉项目的投资人认张利军不认朱代财，2017年4月张利军生病，行动及思想受限，2018年朱代财才向法院起诉。 朱代财向一审法院起诉请求：1.判令鹏运公司支付入股资金400万元并按口头协议结算分配利润；2.诉讼费由鹏运公司承担。 一审法院认定事实：朱代财与鹏运公司总经理陈伟均为房地产开发商，张利军与朱代财及鹏运公司总经理陈伟分别系朋友关系，朱代财经张利军引荐与陈伟认识。2007年6月，鹏运公司总经理陈伟因拟参与重庆长寿桃花新城Ｂ-6地块于2007年8月14日举行的土地竞标及中标后的共同开发，向朱代财、张利军提出合伙开发该项目，并由其筹资400万元。2007年6月11日，朱代财通过中国工商银行股份有限公司邻水支行分二笔（即360万元和40万元）共计400万元，存入鹏运公司的账户（账号：23×××39）。同年6月11日，鹏运公司法定代表人陈伟向朱代财出具借条一张，该借条载明：“今借到朱代财人民币4000000.00，大写肆佰万元，按年利息40%计算，于2009年6月10日前连本带利一并付清。借款人：陈伟2007.6.11”。随后，同年6月11日，由鹏运公司向朱代财出具收据一张，编号为0022476；该收据载明：“交款单位：朱代财；收款方式：现金；人民币（大写）：肆佰万元正；收款事由：收到入股资金；2007年6月11日；审核：陈静”。朱代财的工商银行账户（卡号为95×××00）银行收支流水显示，朱代财转给鹏运公司400万元的资金来源分别是：2017年6月6日，朱代财存入（跨行）现金50万元；2017年6月7日，朱代财向原邻水县城南信用社抵押贷款60万元后存入（卡存）59万元；2017年6月7日，朱代财存入（卡存）现金25000元；2017年6月9日，张利军通过其银行账户（卡存账户95×××11）存入290万元。嗣后，鹏运公司在出具给朱代财的收据（编号：0022476）第三联即《财务记账》联中注明：此收据0022476作废，该收据400万元金额已转作张利军投资款指定人员游军610万元收据中（收据编号：0014586）。 2007年9月27日，鹏运公司向案外人游军出具收据一张，编号为0014586；收据的第二联即《交付款单位》联载明：“入帐日期：2007年9月27日；交款单位：游军；收款方式：现；人民币（大写）：陆佰壹拾万元正，￥6100000.00；收款事由：入股资金（注明：该收据610万元投资款已包含编号0022476中的400万元，该收据已出具给张利军指定人员游军），2007年9月27日，审核：陈静”。 2008年3月26日，鹏运公司向案外人游军出具收据一张，编号为0014530；该收据第三联即《财务记帐》联载明：“入帐日期：2008年3月26日；交款单位：游军；收款方式：现；人民币（大写）：陆拾壹万元正，￥610000.00；收款事由：入股资金；2008年3月26日；经办陈静”。 2010年9月1日，鹏运公司向张利军支付了入股资金671万元。张利军向鹏运公司出具的《领款申请单》载明：“原因或用途：长寿项目返回资金；金额（大写）：陆佰柒拾壹万元正，￥6710000.00元；申请人：游军，张利军代；2010年9月1日”。 2018年5月21日，朱代财向一审法院提起诉讼，要求鹏运公司支付投资款400万元及利息，按《投资合作协议书》结算分配利润。同年5月25日，鹏运公司委托四川协泰律师事务所律师冯隐森为其委托诉讼代理人（特别授权）；同年5月29日，鹏运公司委托诉讼代理人冯隐森以给朱代财、鹏运公司双方和解为由约朱代财在邻水县露露茶楼C7房间喝茶，当日14时22许，冯隐森用自带的华为6S手机将其与朱代财的谈话内容进行了录音。同年11月6日，朱代财向一审法院提出撤诉申请，该院于2018年11月6日作出(2018)川1623民初1452号民事裁定：准许朱代财撤诉。 2018年11月8日，朱代财再次向一审法院起诉鹏运公司。该院在审理中，鹏运公司申请追加张利军为第三人参加诉讼，朱代财反对追加张利军为本案第三人。同时，朱代财申请对鹏运公司提交的鹏运公司委托诉讼代理人冯隐森与朱代财的谈话录音原始“20180529-142217.wav”原始载体进行鉴定，鉴定该对话录音文件是否是本案载体所录，以及该录音文件中的对话是否是朱代财与冯隐森所说，内容有无剪辑合成。2019年5月24日，重庆邮电大学司法鉴定中心受理了本院的委托，同年6月20日，重庆邮电大学司法鉴定中心出具了（2019）声像鉴定字第004号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、经对检材光盘中的录音文件“20180529-142217.wav”进行时间属性分析、听辨鉴别分析、声纹波形图谱分析、声纹语谱图及频谱图分析、对录音文件语音改变关键点的重点分析等技术检验，没有发现该录音文件有修改、编辑、刪除处理的痕迹。2、经对检材录音文件“20180529-142217.wav”中的男声2和样本录音中朱代财的语音、检材录音中男声1和样本录音中冯隐森的语音进行听觉比对检验、声谱比对检验、共振峰数据比对检验等技术鉴定，倾向认为检材录音中男声2和样本录音中朱代财的语音为同一人所说的话音，检材录音中男声1和样本录音中冯隐森的语音为同一人所说的话音。朱代财为此支付鉴定费20,000元。 另查明，2007年9月21日，鹏运公司（甲方）与案外人傅磊（乙方）签订了《投资合作协议书》，载明：1.投资项目。①项目名称重庆市长寿桃化新城B-6地块开发工程(待项目方案确定后的项目名称为准)；②项目地址重庆市长寿区桃花街长寿中学旁；③合作性质项目合作开发；④合作期限从2007年9月18日至该项目完工清算之日止。2.投资资金。本项目预算投资7000万元。其中四川鹏运房地产开发有限公司投资6500万元(占投资额的92.8572%)，乙方投资500万元(占投资额的7.1428％):若该项目还需后续投资，则由双方按股份比例及时出资。在规定期限内确因情况不能出资的，则按新的投资总额重新计算其所持该项目股份；3.投资方式。①各方以现金方式入股共享盈亏；②入投投资享受股东权益和承担相应风险；③在协议期限内双方出资后不得随意撤资，分割，组合资本；④项目的出资款项与四川鹏运房地产开发行限公可的资金資理相分割，建立项目财务制度，实行单独核算，其资金管理按第七条规定办理。4.投资时间。投资时间暂定3年，即从2007年9月18日起至2010年9月19日止，每年结算一次。期满后如该项目尚未完工，则依本合同的约定继续履行至该项目清算完工之日为止。5.管理费的缴款。该项目按照工程管理的需要，四川鹏运房地产开发有限公司应收取管理费，管理费按项目开发销售总额的1％计提。6.投资报酬支付办法及债务承担。盈利分配以内部财务帐目为依据，从2007年9月18日开始，首先每年按投资金额的20％分配资金利息，每年结算一次，然后根据项目的实际情况进行利润分配。该项目完结后予以清算分配。7.资金管理办法。①必须建立健全财务管理等制度，按规章制度进行管理；②为了甲乙双方所投资金的安全运转，经双方协商，银行存款预留印鉴，由甲乙双方掌管的印章组成；③项目开支费用的程序按经办人、主管该项目的负责人、会计审查签字，最终实行领导"一支笔"签字，做到收有凭证付有据，确保财务收支两条线、严格管理；④每月召开一次股东会议，通报工程进展和公司财务经营管理情况等工作；8.权利和义务。……9.违约责任。甲乙双方出资作为股额后，在协议期限内不准以任何理由抽逃资金，否则将承担出资额20％的违约金；10.解决纠纷的方式，执行本合同如发生争议，由当事人各方本着有利于事业的发展和求同存异的原则，从大局出发共同协商解决，协商不成，任何一方都可向邻水县人民法院提起诉讼；11.未尽事宣，双方达成一致签订的补充协议与本协议具有同等的法律效力；12.本协议共肆页，一式贰份，合伙人签字捺印后各执一壹份，具有同等法律效力。 再查明，鹏运公司于2006年2月10日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本贰仟万元人民币，营业期限2006年2月10日至长期，经营范围二级资质房地产开发企业可承担25万平方米以下的住宅小区，以及与投资能力相当的工业、商业、公共建筑、基础设施项目的开发建设，并可在全省范围内承担房地产开发经营业务。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，一、关于朱代财、鹏运公司之间是否属于合伙关系问题。朱代财在本案审理时提供的银行转账凭据及鹏运公司向朱代财出具的收据，只能证明鹏运公司收到朱代财的入股金400万元；朱代财没有参与管理，亦没能够提供其与的书面合伙协议和两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议等证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，朱代财主张与鹏运公司在重庆市长寿桃化新城Ｂ-6地块有合伙关系的事实因无证据佐证，不予支持。二、关于鹏运公司收到的400万元入股金是否全部属于张利军的问题。朱代财提交的银行转账凭据和鹏运公司出具的收据等证据能够证明该400万元是朱代财支付给鹏运公司的；该笔资金的来源组成，能够证明其中290万元是张利军通过银行转账存入朱代财的银行账户，而另外的50万元是朱代财的存款，60万元是朱代财向银行的贷款；因此，该400万元中有290万元是张利军的资金，有110万元是朱代财的资金。鹏运公司及张利军以该400万元全部是张利军的资金作为抗辩，因缺乏证据佐证，不予采信。三、关于朱代财能否参与鹏运公司在重庆市盘开发中的结算和利润分配问题。朱代财提交的证据能够证明鹏运公司收到了朱代财的400万元，鹏运公司的法定代表人最先给朱代财出具的是借条，说明是向朱代财借款；随后鹏运公司转为向朱代财出具了收据，该收据载明是收到朱代财的入股金；但朱代财未参加管理，也未同鹏运公司签订书面合伙协议和达成口头合伙协议，不能认定朱代财、鹏运公司之间有合伙关系；因此，朱代财、鹏运公司争议的400万元不能认定是朱代财参与鹏运公司在重庆市的入股金，朱代财不能享受与鹏运公司合伙结算和利润分配。四、朱代财、鹏运公司争议的400万元“入股金”应当归谁所有的问题。鹏运公司收到朱代财的400万元“入股金”后，又出具收据将该笔资金改为了“第三人张利军指定的持股人游波”的名字，最后又全部支付给了张利军；而鹏运公司向法庭提交的转换收据和张利军出具的领款单中，均无朱代财的签名，且嗣后亦未得到朱代财的追认，因此，鹏运公司将朱代财的400万元“入股金”支付给张利军的行为属于违规操作，对此鹏运公司存在过错，应当承担相应的偿还责任；根据朱代财、鹏运公司提供的证据以及朱代财在录音中的自认所形成的证据链，能够认定其中的290万元属于张利军的“入股金”，故鹏运公司支付给张利军290万元并无不妥；而另外的110万元则鹏运公司无证据佐证是张利军的“入股金”，亦无证据证明张利军已经将该款归还给了朱代财；且在本案审理中朱代财也反对追加张利军为第三人，根据朱代财、鹏运公司提交的证据所形成的证据链，结合本案的实际情况，该110万元“入股金”应当由鹏运公司偿还给朱代财为宜。同时，由于鹏运公司向朱代财出具的收据中没有约定还款日期和还款利息，参照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，朱代财可以催告鹏运公司在合理期限内返还；且由鹏运公司支付朱代财以本金110万元为基数，按照年利率6%计算，从2007年6月11日起至还清本金为止的利息。朱代财的其他诉讼请求，因于法无据，不予支持。本案鉴定费25000元，根据鉴定结论，由朱代财承担。案件受理费38800元，由鹏运公司负担14700元，朱代财自行负担24100元。 据此，该院根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、鹏运公司于判决生效之日起三十日，偿还朱代财人民币110万元及利息（以110万元为基数，按年利率6%计算，从2007年6月11日起至本金还清为止）；二、鉴定费25,000元，由朱代财承担；三、驳回朱代财的其他诉讼请求。若鹏运公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,800元，由鹏运公司负担14,700元，朱代财自行负担24,100元。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 一审审理查明事实在叙述朱代财转给鹏运公司400万元的资金来源时，认定存款及转款时间为2017年应系笔误，二审依法予以纠正，故朱代财转给鹏运公司400万元的资金来源分别是：2007年6月6日，朱代财存入（跨行）现金50万元；2007年6月7日，朱代财向原邻水县城南信用社抵押贷款60万元后存入（卡存）59万元；2007年6月7日，朱代财存入（卡存）现金25000元；2007年6月9日，张利军通过其银行账户（卡存账户95×××11）存入290万元。二审另查明，2019年3月25日，重庆邮电大学司法鉴定中心致一审法院的缴纳鉴定费用通知书载明“鉴定费用人民币35000元”，朱代财实际缴纳费用亦为35000元，一审判决相应认定有误，本院予以纠正。 二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，朱代财主张其向鹏运公司转款400万元投资合作开发案涉项目，现其要求鹏运公司退还投资款400万元并按照口头约定分配利润。案涉项目系房地产开发项目，在朱代财主张的法律关系中，朱代财只负责出资并享有分配利润的权利，鹏运公司进行案涉项目开发的管理和经营并根据朱代财的出资向朱代财支付应分配利润，前述特征符合合作开发房地产合同纠纷的法律特征，故本案应系合作开发房地产合同纠纷。一审认定本案案由为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。 本案二审的争议焦点为朱代财与鹏运公司之间是否存在合作开发房地产合同关系。朱代财主张与鹏远公司之间存在投资合作关系，虽提供了2007年6月11日其向鹏远公司转账400万元的转款凭证以及当天鹏运公司向其出具的注明“收到入股资金”的400万元收据复印件，但不能达到其证明目的。理由如下：其一、朱代财主张与鹏运公司之间存在投资合作关系，但并未提供书面投资合作协议予以证明，而朱代财主张其与鹏运公司之间系口头达成协议仅有其个人陈述，并未得到鹏运公司的认可，亦无其他证据佐证双方之间存在口头协议；其二、朱代财主张于2007年就与鹏运公司之间达成了口头协议投资合作开发案涉项目，但现有证据证实从2007年6月11日转款400万元以来鹏运公司从未向朱代财分配过利润，朱代财也未举示其从2007年6月11日至本案起诉之日2018年11月7日期间参与过项目管理或是过问过项目进展情况以及要求过分配利益的证据，明显违背常理；其三、关于朱代财于2007年6月11日向鹏运公司转款400万元的性质以及为何鹏运公司向朱代财出具收到400万元“入股资金”的收据，鹏运公司与张利军均主张该400万元实际系张利军委托朱代财向鹏运公司转款，原因是张利军是国家工作人员不便于直接以其名义投资，该主张有朱代财向鹏运公司转款400万元之前张利军向朱代财转款290万元的事实印证，同时，鹏运公司与张利军就投资400万元之后张利军追加投资210万元和61万元以及后来张利军因项目进度缓慢退出案涉项目并领取了671万元投资款本金整个投资过程事实的陈述符合情理，且有鹏运公司举示的相应收据、领款申请单等书证予以证实。综上，朱代财主张其与鹏运公司之间存在合作开发房地产合同关系，其对法律关系的成立负有举证责任，但现有证据无法达到其证明目的，鹏运公司主张朱代财系受张利军委托转款400万元的事实主张更具有高度盖然性，朱代财主张其与鹏运公司之间存在合作开发房地产合同关系的主张不能成立。朱代财系基于与鹏运公司之间存在合作开发房地产合同关系的基础之上要求鹏运公司向朱代财退还400万元“入股资金”及支付应分配利润，在朱代财主张的法律关系不成立的前提下，朱代财主张由鹏运公司向其退还400万元及分配利润没有事实和法律依据，对朱代财的诉讼请求本院不予支持。一审判决鹏运公司偿还朱代财110万元及利息与当事人所主张的法律关系和诉讼请求不符，本院依法予以纠正。 关于张利军是否是本案适格诉讼主体，一审追加张利军为第三人是否程序违法。本案中，鹏运公司与张利军均主张朱代财主张退还的400万元系张利军委托朱代财向鹏运公司转款，鹏运公司与张利军实际主张该400万元是鹏运公司与张利军之间投资合作关系所产生的权利义务内容，故本案的审理结果与张利军存在法律上的利害关系，一审法院追加张利军作为本案第三人参加诉讼符合法律规定，并无程序违法情形。 在朱代财主张的法律关系不存在的情况下，无从谈及其所主张权利是否受到侵害，故本案无适用诉讼时效制度的基础。 综上所述，朱代财的上诉请求不能成立，应予驳回；鹏运公司的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省邻水县人民法院(2018)川1623民初2810号民事判决； 二、驳回朱代财的诉讼请求。 一审案件受理费38,800元，鉴定费35,000元，二审案件受理费38,800元，均由朱代财负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  成 琪 审 判 员  黄 平 审 判 员  冯 文 二〇二〇年六月三十日 法官助理  寇正伟 书 记 员  王诗雨