广东省恩平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0785民初338号原告：吴素兰，女。委托诉讼代理人：王凤科，广东定海针律师事务所律师。被告：陈祖永，男。第三人：吴润洪，男。委托诉讼代理人：张志翀，广东国政律师事务所律师。原告吴素兰诉被告陈祖永、第三人吴润洪农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月2日公开开庭进行了审理，原告吴素兰的委托诉讼代理人王凤科到庭参加诉讼，被告陈祖永经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经查，吴润洪与本案的处理结果有利害关系，本院依法追加吴润洪作为第三人参加诉讼，并分别于2020年4月29日、6月3日公开开庭审理，原告吴素兰及其委托诉讼代理人王凤科、被告陈祖永、第三人吴润洪的委托诉讼代理人张志翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告退回建房预支款200000元给原告，并按月利率2%支付从起诉之日起至被告全额退款之日止的利息。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系一位长期在恩平等地从事民宅建造的承建商。经原告哥哥介绍，原告与被告于2018年7月8日签订一份《施工总承包合同》约定：原告将建造位于恩平市****办事处上牛栏新村一区五巷11号住房的工程发包给被告施工。合同签订后，原告依约分四笔，每笔50000元于2018年7月11日、12日、20日、27日通过银行转账共预支200000元给被告，好让被告依约开工建房。随后，原告出到南非谋生。原告到南非后，被告以各种理由拖延开工时间，后双方口头同意解除合同，被告同意将上述200000元预支工程款退回给原告。但时至今日，虽经原告多次催要，被告仍分文未退。为及时维护自身权益，现原告特提起本案诉讼，请求人民法院依法判处。原告为其陈述提供证据如下：1、原告身份证复印件、被告身份证复印件，证明原、被告主体资格。2、施工总承包合同，证明原告与被告签订建房施工合同情况。3、原告吴素兰在中国银行账户的交易流水明细清单，证明原告预付工程款200000元的情况。4、相片一张，证明涉的建房施工合同未实际履行的情况。5、村委会证明一份，证明涉案合同约定的工地没有施工。被告陈祖永辩称，被告陈祖永与原告签订合同后，确实收到原告预支的20万元，后来第三人吴润洪称原告与其丈夫闹离婚而不建涉案房屋，所以被告陈祖永将原告预支的款项退回给原告的哥哥吴润洪。被告陈祖永对其辩称提供如下证据：1、解除《施工总承包合同》协议原件一份，证明原告与被告签订《施工总承包合同》后因故无法履行该合同，被告与原告的代理人吴润洪于2018年7月14日签订了一份《解除协议》，被告不再对涉案工程进行施工，并退回涉案工程款给原告，由原告的代理人代收取；2、三份收据原件（吴润洪签名的2018年7月12日金额为60000元的转账凭证、2018年7月12日吴润洪签名并加注“今收到陈祖永现金玖万元正”的转账凭证、2018年7月21日吴润洪出具收到陈祖永50000元的收据），证明被告已将涉案工程款200000元全额退回给原告的代理人。第三人吴润洪述称，第三人没有收到陈祖永退还的涉案建房预付款20万元，第三人收取陈祖永的款项是基于双方之间其他的经济往来产生的，与本案所涉的20万元无关，第三人不是涉案合同关系的当事人。陈祖永的举证与事实不符，应自行承担还款责任。1、涉案房屋建房施工合同的当事人是吴素兰和陈祖永，第三人不是涉合同关系的当事人。吴素兰为修建房屋而将施工工程交由陈祖永承建，并依约支付建房预付款，陈祖永在收到款项后以各种理由迟延开工，也无法退回款项，吴素兰有权主张其承担还款的责任。2、陈祖永提交的《解除协议》不具备法律效力，同时与本案事实不符。首先，虽然第三人与吴素兰是兄妹关系，但吴素兰从未授权第三人代为办理涉案合同的解除事宜，第三人不是代理人，无权代表吴素兰签署上述《解除协议》，该协议也未得到吴素兰的追认，不具备法律效力。其次，该协议实际上是2019年7月份补签的，协议填写的签订日期是陈祖永后期补写上去的，协议中记载的内容也与实际情况不符，不能客观反映合同的履行情况。既然该协议约定涉案的施工合同已在2018年7月14日解除，陈祖永应在2018年7月18日返还20万元给吴素兰，那为何吴素兰还在2018年7月20日支付50000元、2018年7月27日支付50000元、2018年8月21日支付50000元，合计支付150000元给陈祖永？陈祖永的举证明显是与常理不符，同时也印证上述协议不是各方真实的意思表示。3、陈祖永提交的三份由第三人签名确认收款的收据，第三人确认收到的合计20万元款项不是涉案的建房预付款，是第三人收取陈祖永的股权转让款，该三份收据与本案无关。此外，该三份收据的收款时间与吴素兰支付预付款的时间不一致，同样能反映该三份收据所涉的20万元款项不是陈祖永退还的预付款，上述收款事实与本案无关。综上所述，第三人不是涉案合同关系的当事人，也未曾收取陈祖永退还的预付款，不应由第三人承担还款责任，请求法院依法作出公正判决。第三人吴润洪对其陈述没有提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实，本院认定如下：2018年7月8日，原告吴素兰（发包方、甲方）与被告陈祖永（承包方、乙方）签订了一份《施工总承包合同》，约定：原告吴素兰将恩平市****上牛栏新村一区5巷11号的房屋建造工程以包工包料的方式（承包范围：桩基础工程、土建工程、上下水安装工程、精装修工程和水电安装工程）发包给被告陈祖永施工，建筑面积约为800㎡，工期为540天（2018年7月12日至2020年1月12日）。合同造价为（暂定）960000元。工程款的支付:工程进度款按暂定合同价为基数支付。……签订本合同当日支付合同定金20万元，余下工程款待工程全部完成验收合格10天内一次性结清。本工程自签字日起18个月内完成，本工程结算工程款可以分期支付，必须完工后三年内结算清。上述合同签订后，原告吴素兰通过银行转账的方式分四次合共支付了200000元（2018年7月11日50000元，2018年7月12日50000元，2018年7月20日50000元，2018年7月27日50000元）预付工程款给被告陈祖永。因原告吴素兰出国谋生，委托其兄长吴润洪（即本案第三人）代表原告对涉案工程进行监工、管理。但被告陈祖永一直至今没有进场施工。2018年7月14日，被告陈祖永（甲方）与第三人吴润洪（乙方）签订了一份《解除协议》，载明：鉴于：1.吴润洪与吴素兰是亲兄妹关系，吴润洪是哥哥，吴素兰是妹妹。2.吴素兰与陈祖永于2018年7月8日签订《施工总承包合同》，约定吴素兰将其一处拟建设的自建房工程发包给陈祖永建设施工，该合同主要约定如下……，经甲方、乙方充分协商一致，双方就解除《施工总承包合同》相关事宜达成以下协议：第一条乙方向甲方披露，乙方受其亲生妹妹吴素兰的委托，与甲方协商解除吴素兰和甲方于2018年7月8日签订的《施工总承包合同》，以乙方的名义与甲方签订解除协议并收取甲方退回的20万元款项。第二条乙方向甲方承诺和保证，乙方已经取得吴素兰的明确授权，有权与甲方签订本协议书，有权代吴素兰收取甲方退还的款项，乙方和吴素兰共同承担因签订、履行本协议所产生的一切法律责任和法律后果。如吴素兰就本协议的签订、履行事宜与乙方发生纠纷，乙方应当负责解决，并承担对甲方产生的全部不利法律责任和法律后果。如果乙方向甲方作出虚假陈述、虚假承诺或虚假保证，造成甲方遭受损失的，甲方有权向乙方追偿全部损失，并有权以乙方涉嫌诈骗犯罪为由，请求公安机关追究乙方的相关刑事责任。第三条甲方、乙方共同确认，吴素兰和甲方于2018年7月8日签订的《施工总承包合同》自2018年7月14日起解除。第四条甲方应当于2018年7月18日前向吴素兰返还20万元，该款项汇入乙方指定的以下银行账户：户名：吴润洪……。第五条因吴素兰未提供与涉案工程施工有关的任何资料，甲方施工队伍未进场，未开展实际施工活动，乙方确认《施工总承包合同》解除后，甲方无须继续履行该施工合同项下任何合同义务，甲方亦不存在退场或者工程交接义务。该工程的施工活动和后续处理事宜由乙方和吴素兰自行解除，与甲方无关。庭审中，被告陈祖永抗辩其已将涉案的工程款200000元返还至第三人吴润洪：其某1，2018年7月12日通过银行转账60000元，同日支付现金90000元，2018年7月21日通过银行转账50000元。第三人吴润洪也出具收据确认收到200000元，但称该款与涉案的工程预付款无关。本院认为，本案为农村建房施工合同纠纷。根据原、被告和第三人的陈述及举证，本案的争议焦点为：一、《施工总承包合同》的效力。二、被告陈祖永是否已返还涉案工程款200000元给原告。关于第一个争议焦点。涉案原被告签订的《施工总承包合同》约定建筑施工面积为800㎡。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”、第二十三条第一款“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案被告陈祖永并没有取得建筑工程施工资质，因此，原告吴素兰与被告陈祖永签订的《施工总承包合同》无效。关于第二个争议焦点的问题。一、原告向被告陈祖永支付的预付工程款应否返还的问题。原告在签订上述合同后，依约向被告陈祖永支付了工程预付款200000元，而被告至今没有按合同约定进场施工，且涉案的《施工总承包合同》无效，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告陈祖永应返还涉案预付工程款给原告吴素兰。二、被告陈祖永是否已返还涉案预付工程款的问题。（一）吴润洪与原告的关系。本案中吴素兰虽没有与吴润洪签订书面的授权委托合同，但根据原、被告及第三人在庭审上的陈述，均确认第三人吴润洪系本案原告的胞兄，在原告与被告签订涉案《施工总承包合同》后，由第三人吴润洪代表原告吴素兰全权负责涉案房屋的建设管理等工作。因此，本院认定吴润洪系吴素兰的委托代理人，对涉案房屋建设进行管理及对外处理建设房屋的相关事宜。吴润洪有权代表吴素兰收取陈祖永返还的涉案工程款。（二）陈祖永支付给吴润洪的200000元是否为返还涉案的预付工程款200000元。被告陈祖永抗辩其已将涉案的预付工程款200000元返还给原告的委托代理人吴润洪，并提供了吴润洪签名的转账凭证及收据为证。第三人吴润洪述称，陈祖永付给其的上述款项并非涉案工程预付款，而是陈祖永与其合作经营的投资款，其并没有收到陈祖永返还给吴素兰的工程预付款。本院综合被告陈祖永与第三人的抗辩意见及举证分析如下：首先，根据原告提供的银行交易明细流水显示，原告吴素兰支付涉案工程款的时间分别为：2018年7月11日50000元，2018年7月12日50000元，2018年7月20日50000元，2018年7月27日50000元。而被告陈祖永提供证据证明其向吴润洪付款的时间为2018年7月12日150000元（包括转账和支付现金），2018年7月21日转账50000元。上述证据显示，原告在未完全支付200000元给被告的情况下，被告就将200000元全部支付给了第三人吴润洪，这与常理不符。而被告陈祖永对此也无法作出合理的解释。其次，被告申请证人陈林景出庭作证予以证明其与吴润洪签订的解除涉案合同的协议及返还涉案工程款的情况，但陈林景称其清楚双方签订解除涉案合同的协议的时间为2018年7月14日即系在《施工总承包合同》签订后大约两个月的时间，而本案的《施工总承包合同》签订时间为2018年7月8日，陈林景的陈述与事实不符；对于是否返还涉案工程款的问题，陈林景称其仅是听到被告陈祖永讲已返还给吴润洪，但没有看到相关的返还证据或吴润洪的确认。因此，本院认为陈林景的证言并不能证明陈祖永已将涉案工程款返还给吴润洪。再次，被告陈祖永称其在第二次庭审前，与第三人签订了一份合作协议，但没有提供相应的证据予以证明。综上所述，根据证据的高度盖然性证明标准，被告陈祖永提供的证据无法证明其已将涉案工程预付款200000元返还给原告吴素兰或第三人吴润洪，因此，其抗辩已返还涉案工程款的理据不足，本院不予采信。现原告吴素兰请求被告陈祖永返还工程预付款200000元的理据充分，本院予以支持。关于利息问题。原告请求被告应从起诉之日即2020年1月19日起至全额退回款项日止按2%计付利息。如上所述涉案合同无效且被告也没有履行合同，被告应返还预付工程款200000元给原告，但被告并没有返还，原告请求被告支付从起诉之日即2020年1月19日起至全额退回款项日的利息，理由充分，本院予以支持。但被告双方在涉案合同中对违约所产生的利息并无约定，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，现原告请求计付利息，本院予以支持，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。原告请求按月利率2%计付过高，本院予以调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告陈祖永应在本判决发生法律效力之日起七日内返还工程预付款200000元及支付利息（从2020年1月29日起至清偿款项日止以200000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）给原告吴素兰；二、驳回原告吴素兰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告陈祖永负担；原告已预交4300元，由本院予以退回；被告陈祖永应向本院补缴案件受理费4300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  吴丽冰审 判 员  陈婷婷人民陪审员  郑洪欣二〇二〇年六月二十四日法官 助理  吴颖虹书 记 员  冯 莉