山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2524号上诉人（原审被告）：巩风英，女，1938年5月20日生，汉族，居民，住博兴县。委托诉讼代理人：赵清秀，山东滨渤律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建华，山东滨渤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国永，男，1977年8月16日生，汉族，居民，住博兴县。委托诉讼代理人：王志刚，山东兴博律师事务所律师。原审被告：曹剑华，男，1972年3月14日生，汉族，居民，住博兴县。上诉人巩风英因与被上诉人刘国永、原审被告曹剑华民间借贷纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巩风英上诉请求:1.撤销博兴县人民法院（2020）鲁1625民初423号民事判决，依法改判。2.诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：刘国永主张2013年4月18日将40万元的涉案借款以现金形式交付给曹剑华，违背常理，不应认定涉案借款已交付。巩凤英已八十多岁高龄，缺乏对行为后果的认知能力，为涉案借款提供担保，非真实意思表示，一审判决巩凤英对涉案借款承担连带清偿责任，有失偏颇，请求二审法院依法改判。刘国永辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。一审庭审中，提交2018年9月28日由借款人曹剑华和担保人巩风英亲笔签字的借条一份、巩风英博房权博兴县字第××号房产证一本、答辩人农行业务凭证一份及企业营业执照照片打印件1份。足以证实刘国永自2009年起经营博兴县昌盛棉业有限公司，2013年3月2日从农行陈户支行提取50万元现金，于2013年4月18日将其中40万元现金借给曹剑华经营银都加气站使用。2018年9月28日，答辩人与曹剑华和上诉人巩风英重新签订借款和担保书，除对原借款本金、利息的计算，交付方式及借款用途做出约定外，还由巩风英对以上借款本息的偿还，自愿以房产提供连带责任担保，保证期限为2018年9月28日至2020年9月28日，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金及实现债权的费用，同时自愿将房产证原件交付答辩人。一审判决在确认以上证据的基础上，结合上诉人的答辩质证意见，依法做出判决，认定事实清楚，证据确凿充分。二、上诉人的上诉请求无事实及法律依据。首先，向法庭明确巩风英系借款人曹剑华的亲姨母，现再婚后在博兴县生活，身体健康，思路清晰；上诉人诉称其“已八十多高龄，缺乏对行为后果的认知能力，提供担保，非真实意思表示……”与事实不符，更无证据证实，其在2018年9月28日提供担保时无认知能力，从其将房产证原件拿去交付答辩人及在借条上签名签时间看，其提供担保完全是自愿，意思表示真实。其次，一审判决上诉人承担担保责任并无不当，其上诉称答辩人2013年4月18日将40万元借款以现金形式交付借款人曹剑华，违背常理，不应认定借款已交付无事实依据。答辩人是应借款人曹剑华的要求，向其交付的现金，上诉人对当时借款交付情况并不知情；同时，在2018年9月28日收回原借条，另行出具借条时，借款人曹剑华再次确认了收到借款的事实。再次，上诉人可就一审判决其是否承担连带清偿责任提起上诉，而无权就借款人是否偿还借款进行上诉，其上诉请求改判驳回答辩人诉讼请求无事实基础及法律依据。曹剑华未到庭参加诉讼，未做陈述。刘国永向一审法院起诉请求：1.曹剑华、巩凤英偿还借款40万元及利息（以40万元为基数，自2018年8月29日起，按照月息2%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用、律师代理费全部由曹剑华、巩凤英承担。一审法院认定事实：2013年9月28日，曹剑华向刘国永出具借条一份，载明：今有借款人曹剑华向出借人刘国永借款，借款金额40万元，支付方式为现金支付，交付时间为2013年4月18日，利息为每月2%，每年24%计算；借款用途为投资银都加气站；借款担保1.担保人巩风英自愿用其所有的位于博兴县博城四路75号（外贸）2#A1-202室（博房权证博兴县字第××号）房产向出借人提供担保，并承担相关担保登记费用，2.担保人为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为2018年9月28日-2020年9月28日，3.担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费…）…。曹剑华、巩风英分别在该借条中的借款人、担保人处签字确认。2013年3月2日，刘国永从农业银行取现金50万元。庭审过程中，刘国永陈述曹剑华自2013年到2014年初只偿还过部分利息，巩风英没有偿还过。巩风英亦自认其没有履行过偿还义务。另，因涉案诉讼，刘国永支出律师代理费1万元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。刘国永主张曹剑华向其借款40万元，刘国永提交了银行明细证明了其资金来源且对于借款过程做了详细陈述，曹剑华于2018年9月28日向刘国永出具的借条上亦明确了其收到了涉案借款、确认了涉案款项的交付时间为2013年4月18日，该借条的出具时间为2018年9月28日，曹剑华向刘国永出具借条的行为亦再一次确认了其收到了涉案款项，故，一审法院认定曹剑华向刘国永借款40万元，刘国永亦履行了实际交付义务。巩风英关于曹剑华未收到涉案款项的辩称，不予采纳。刘国永与曹剑华之间形成民间借贷关系，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。曹剑华向刘国永借款40万元后，未履行偿还义务，现刘国永诉求曹剑华偿还借款40万元及利息，予以支持。涉案借条上载明的“利息为每月2%”的约定未超出相关法律规定之上限，予以确认。关于巩风英责任的认定，巩风英作为担保人在涉案借条上签字，承诺对涉案款项的借款本息承担连带责任保证，保证期限为2018年9月28日-2020年9月28日，现在保证期限内，刘国永诉求巩风英对上述借款本息承担连带责任保证，合法有据，予以支持。巩风英在承担保证责任后，有权向曹剑华追偿。巩风英虽在涉案借条上承诺以其所有的位于博兴县博城四路75号（外贸）2#A1-202室（博房权证博兴县字第××号）的房产向出借人提供担保，但并未办理抵押权登记，故，抵押权未设立。巩风英作为具备完全民事行为能力、权利能力的成年人，理应知道在涉案借条上签字的后果，故，对于其辩称，不予采纳。关于律师费承担的认定，一审法院认为，律师费用并非借款本息，非借款过程中必然发生的费用，涉案借条中对于律师费的承担并未约定由借款人承担，担保人担保该律师费用缺少主权利的基础，故，对于刘国永诉求的律师费用，不予支持。曹剑华经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、曹剑华自本判决生效之日起十日内偿还刘国永借款400000元及利息（以400000元为本金，按月利率2%计算，自2018年9月28日起至实际付清之日止，其中至2020年2月12日的利息以136000元为限）；二、巩风英对上述判项所确定的债务承担连带清偿责任，巩风英在承担清偿责任后，有权向曹剑华追偿；三、驳回刘国永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5160元（已减半收取），财产保全费3520元，由曹剑华、巩风英负担。本院二审期间，巩风英提交证据1、（2020）鲁滨州滨城证民字第581号公证书，曹敏出具的《证明》一份。拟证实曹剑华一直控制曹敏两张银行卡，两卡自开卡至今一直由曹剑华持有使用。证据2、曹剑华向刘国永还款40万元的凭证及交易明细。拟证实：曹剑华于2013年5月12日分三笔通过曹敏账户共计向刘国永转账40万元。刘国永质证称，对证据1，不是新证据，且系滨城区公证处出具，已超出公证范围，不具有法律效力。与本案无关联性。对证据2，真实性无异议，需说明刘国永于2013年5月13日又将该借款转交给曹剑华。本院认为，巩凤英所提交证据为2013年还款情况，而2018年曹剑华、巩凤英再次出具借条予以确认，故该证据不能证实其主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案借款本金是否交付的问题，因巩凤英二审庭审中已确认曹剑华收到本案借款本金，其该项上诉理由不能成立。关于巩凤英对本案借款提供保证是否系其真实意思表示的问题。巩凤英并未提交证据证实其受到欺骗或其认知存在障碍，故其该项上诉理由不能成立。关于本案借款是否已经清偿的问题。刘国永据以主张权利的借条出具于2018年，巩凤英所提交证据系2013年5月12日向刘国永还款，刘国永所提交账册可印证涉案款项又于2013年5月13日出借给曹剑华，故巩凤英所提交证据不能证实其主张。综上所述，巩凤英的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9160元，由上诉人巩凤英负担。本判决为终审判决。审判长  张魁海审判员  王正真审判员  张 珊二〇二〇年六月三十日法官助理徐丽萍书记员张真真