安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1043号上诉人（原审被告）：安徽三安光电有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区东梁山路8号，统一社会信用代码×××29Ｎ。法定代表人：林科闯，执行董事。委托诉讼代理人：李玉娟，公司员工。委托诉讼代理人：尤晓玲，公司员工。被上诉人（原审原告）：凡世明，男，汉族，1985年10月15日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：张甜，江苏天刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岚，北京大成（苏州）律师事务所律师。上诉人安徽三安光电有限公司（以下简称三安光电公司）因与被上诉人凡世明劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人三安光电公司的委托诉讼代理人李玉娟、尤晓玲，被上诉人凡世明及其委托诉讼代理人张甜、李岚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三安光电公司上诉请求：1.依法撤销一审法院(2019)皖0291民初2438号判决，依法改判支持被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：原判认定事实不清。一、被上诉人自从上诉人处离职后未曾如约递交过就业证明,已构成违约。根据《遵守(保密协议履行竞业限制义务承诺书》(以下简称“承诺书”)第三条第3项约定:“承诺人违反本承诺书，应向公司支付违约金人民币叁拾万元……”、第五条第三款约定：“承诺人离职后，每三个月，承诺提供一份目前的就业情况证明书……否则，公司有理由认为承诺人已经违反了保密及竞业限制义务”，被上诉人自从上诉人处离职后未曾如约递交过就业证明，应承担违约责任。该承诺书为被上诉人自愿出具，并未违反法律强制性规定，应认定为有效，一审判决未就此进行释明及认定，显然错误。二、一审判决所述“视频内容均无法清楚辩认是否系凡世明本人”不符合客观事实，调查报告能够体现视频内容。1.上诉人共提交二片视频光盘，其中一片光盘中视频涉及多名违反竞业限制人员，为手机视频，均经司法鉴定并已提交《中证司法鉴定意见书》；另一片光盘则为仅涉及被上诉人一人的视频(相机拍摄)。手机视频201810250816、201810260816、201810310802、201811020817、201811190818中被上诉人与其妻、刘敏(原上诉人员)等人同行带口罩、厂牌共进聚灿光电科技(宿迁)有限公司(以下简称“聚灿光电”)，仅就被上诉人眉目身形，便可清晰的辨认为被上诉人。2.庭审过程中，被上诉人将其所戴厂牌解释为“方便进厂区买了和厂牌很像的牌子，实际牌子只有防水卡字样”，而被上诉人妻子于2018年10月25日方入职于聚灿光电，2018年10月25日(201810250816)视频中已可见被上诉人身戴厂牌，从时间及常理推断，该解释不能成立，但可佐证视频的真实性。3.调查报告因为调查公司人员根据亲眼目睹的事实所出具，故其内容多于视频所体现的内容。而调查报告中对视频内容部分陈述符合客观事实，不存在无法匹配情形。4.被上诉人既声称对视频有异议，可申请对视频的真实性、完整性进行司法鉴定，但被上诉人自仲裁至今并未提出申请，正是基于对自身违约事实的认知。三、被上诉人通过劳动外包公司派遣至聚灿光电工作，其目的为掩盖其违反竞业限制事实。经一审法院协助调查，查明被上诉人与另一竞业限制案件当事人杜鹏(仲裁、一审均认定其违反竞业限制事实就职于聚灿光电)于离职(2018年9月、2018年10月)次月起至2019年3月社保缴交单位均为苏州胜欣杰服务外包有限公司(与聚灿光电母公司聚灿光电科技股份有限公司同为苏州市工业园区内企业)。众所周知，通过劳动派遣公司或劳务外包公司将负有竞业限制义务的人员以劳动派遣的方式派至竞争企业，是掩盖违反竞业限制义务事实的常用手段，结合被上诉人的社保缴纳情形可见：1.苏州胜欣杰服务外包有限公司与聚灿光电之间存在长期合作关系：2.被上诉人自仲裁阶段均声称其未再就业，也正是由于心虚，故始终隐瞒其与苏州胜欣杰服务外包有限公司社保缴纳关系。凡世明辩称，1.一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人全部上诉请求。2.未及时提供就业证明，不等同于违反了竞业限制义务，上诉人无权就此主张30万元的违约金。上诉人在被上诉人离职时，要求被上诉人签署的《遵守履行竞业限制义务承诺书》是一份格式合同，被上诉人在签署时实际上并不真正享有修改的权利，其中有关承诺人离职后一年内每三个月承诺提供一份目前的就业情况证明书（如目前单位的就业证明，自由职业的提供所在街道提供的相关证明等方式）给公司，否则公司有理由认为承诺人已经违反了竞业限制义务。该内容显然是排除了员工权利的条款，其后果直接免除了公司对员工违反竞业限制义务依法应当承担的举证责任，依法应当属于无效条款。上诉人如认为被上诉人确实存在违反竞业限制义务的违约行为，应当就该违约行为的事实进行充分的举证。被上诉人未按照约定提供就业情况证明之行为与被上诉人存在违反竞业限制义务之意图之间既无法律上的因果关系，也无事实上的必然联系。3.上诉人声称被上诉人离职后前往聚灿光电上班无事实依据。首先上诉人未能提供任何直接证据证明被上诉人在聚灿上班，针对上诉人所述，编号为201810250816视频中，被上诉人身戴厂牌，据代理人仔细查看，该视频第15秒清晰地显示出，蓝色挂绳下方挂的是防水卡字样的空白卡片，而该视频及其他视频中显示出的所谓聚灿公司的厂牌，其挂绳是深蓝色且有英文字母，厂牌上也有着清晰的头像照片，差别是显而易见的，上诉人无视这显而易见的差别，坚称被上诉人佩戴厂牌，这是欲加之罪何患无辞的做法。另外，被上诉人妻子实际入职的时间早于合同签订的时间，这一做法是常规做法是可理解的。另外上诉人所依据的调查报告，加入了大量的与客观事实完全不符的虚构事实与主观猜测，如调查报告所述10月24日早上8:00，一辆皖Ｂ-×××××白色别克SUV车驶入东吴路尽头停车，有一与凡世明极为相似的男子走进聚灿公司，2018年10月25日7:56凡世明驾驶皖Ｂ-×××××白色别克SUV车，与其妻子刘敏、饶晓松从东海路55号恒大绿洲小区地下负二层停车场驶出，驶至宿城区郑新大道西楚庄园大门对面，会同另一目标人物徐志军驾驶车辆及车上人员徐干阳、刘勇一起买早餐，随后刘敏、饶小松上了凡世明的车，徐干阳及刘勇上了徐志军的车，分别离开驶往聚灿上班，晚上19:00凡世明驾车载妻子与同乡吃饭，随后返回恒大住所。2018年10月31日早上8:02，凡世明驾车载着妻子刘敏、饶晓松从恒大绿洲小区进入聚灿公司，以及其他描述多个视频中被上诉人走进聚灿公司上班均无对应的视频，均属于是上诉人主观臆断，与事实不符。再者，上诉人通过提供另案当事人杜鹏的判决，以证明被上诉人在聚灿公司上班是毫无关联性的。上诉人称苏州胜欣杰服务外包有限公司，与聚灿公司存在长期合作，未有证据佐证，无事实依据，苏州胜欣杰作为一家外包公司，其客户有很多，其人员的情况也是各种各样，单从杜鹏的判决以及被上诉人社保情况无法得出被上诉人被苏州胜欣杰派遣至聚灿公司工作这一结论的。另外上诉人所提供的视频本身是存在诸多疑点的，其所标注的时间与视频真正的时间多处存在差异，亦无法辨别视频的拍摄场所。综上，上诉人未有充分的证据证明被上诉人在聚灿上班，请求驳回上诉人的全部上诉请求。凡世明向一审法院起诉请求：1.请求判决凡世明无需向三安光电公司支付违反竞业限制义务的违约金300000元且无须返还竞业限制经济补偿金6312元；2.请求判决凡世明无须继续承担竞业限制义务；3.请求判决三安光电公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：凡世明于2013年3月6日进入三安光电公司工作，2016年3月6日，双方签订固定期限劳动合同一份，合同期限自2016年3月6日至2021年3月5日。此外，双方曾于2017年10月13日签订了《保密协议书》，《保密协议书》约定凡世明在竞业限制期限内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用三安光电公司有关的商业秘密，不得利用三安光电公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与三安光电公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方还明确竞业限制期限为1年，三安光电公司同意在竞业限制期间内每月向凡世明支付离职前12个月平均工资的30%作为经济补偿，如凡世明违反约定，除返还已支付的竞业限制补偿金外，还应向三安光电公司支付违约金30万元。2018年9月30日，因凡世明申请辞职，双方解除了劳动关系，并签订了《遵守履行竞业限制义务承诺书》，明确凡世明不得违反约定的竞业限制义务，否则应向三安光电公司支付违约金30万元及由此而产生的费用（包括但不限于律师费、调查费、代理费、已支付的竞业限制补偿金等），并由三安光电公司向凡世明支付补偿金2104元/月。离职前凡世明就职于三安光电公司外延部，担任副组长职务。自2018年11月20日起，三安光电公司向凡世明共计支付三笔竞业补偿金，合计6312元。另查明：2018年10月底，三安光电公司委托厦门黑曜石商务咨询有限公司调查凡世明是否存在有违反竞业限制义务的行为。该公司出具了《违反竞业限制调查报告》一份及跟踪拍摄视频一组。为此三安光电公司向厦门黑曜石商务咨询公司共计支付调查费用39000元，该组视频中涉及多人进入聚灿公司厂区,视频内容均无法清楚辨认是否系凡世明本人，且多份视频内容与报告内容无法匹配。三安光电公司以凡世明违反竞业限制义务为由，向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凡世明支付违约金30万元，2、返还已支付的补偿金6312元；3、支付因取证而产生的费用39000元；4、立即终止与聚灿公司劳动关系，继续履行竞业限制义务；该委于2019年4月25日开庭进行了审理。2019年5月20日该委裁决凡世明向三安光电公司一次性支付竞业限制义务违约金30万元，并返还竞业限制经济补偿金6312元并继续履行竞业限制义务，凡世明不服向法院提起诉讼。还查明：1、聚灿公司的经营范围为照明器件、显示器件、光电器件的研发、组装、生产和销售、LED图形化衬底、LED外延片、LED芯片研发、生产、销售、技术服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定或禁止企业经营的商品和技术除外）；LED应用产品系统工程的安装、调试、维修；合同能源管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；2、三安光电公司的经营范围为光电科技研究、咨询、服务；电子产品生产、销售；超高亮度发光二极管（LED）应用产品系统工程的安装、调试、维修；腐蚀品（氨水）批发；自营和代理各类产品和技术进出口业务，但国家限定或禁止企业经营的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；本案审理过程中，该院依三安光电公司申请，调取凡世明在苏州工业园区社会保险基金和公积金管理中心参保信息及居住信息，经调查，凡世明在苏州工业园区社会保险基金和公积金管理中心参保信息登记的用人单位为苏州胜欣杰服务外包有限公司，缴费属期自2018年10月至2019年3月。江苏省居住管理平台登记未查询到凡世明的登记信息。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则。本案三安光电公司应当举证证明凡世明存在违反竞业限制义务的事实。由于三安光电公司未能提交凡世明进入聚灿公司工作的直接证据如劳动合同，缴纳社保记录等等，而三安光电公司委托的厦门黑曜石商务咨询有限公司跟拍视频仅能显示多人戴口罩进入聚灿公司厂区、车辆驶入聚灿公司及停放地点的内容，凡世明本人是否多次进入聚灿公司内部不能通过视频进行认定，故不能达到凡世明进入该公司工作的高度盖然性的判断，无法达到三安光电公司的证明目的。因此，该院无法认定凡世明进入聚灿公司工作的事实。凡世明于2018年9月30日与三安光电公司解除劳动关系，至本案判决之日止，竞业限制期限已届满，因此，无须再继续履行竞业限制义务。综上，该院对凡世明的在本案中主张的诉讼请求，予以支持。三安光电的主要抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：凡世明无须向安徽三安光电有限公司支付违反竞业限制义务的违约金30万元、返还竞业限制补偿9624元及继续履行竞业限制义务。案件受理费10元，由安徽三安光电有限公司负担。二审期间，上诉人三安光电公司提交杜鹏的苏州工业园区社会保险公积金的缴费明细、杜鹏的一审、二审判决书、刘勇的二审判决书作为新证据，拟证明：1.杜鹏与被上诉人均为上诉人前员工，负有竞业限制义务，离职次月即由苏州胜欣杰服务外包公司为其缴纳社保。2.一审认定杜鹏违反竞业限制义务，由苏州胜欣杰服务外包公司派遣至聚灿公司工作。3.聚灿公司与苏州胜欣杰服务外包公司为合作单位，被上诉人为苏州胜欣杰派遣至聚灿公司工作。凡世明质证认为该证据的关联性均不予认可，均无法证明被上诉人是由苏州胜欣杰服务外包公司派遣至聚灿公司上班这一事实。本院二审查明：编号为201810250816、201810260816、201810310802、201811020817、201811190818视频显示凡世明随其妻子等人一起进入聚灿公司，对原审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：关于被上诉人未依照其签订的《遵守履行竞业限制义务承诺书》的约定提供就业情况证明，是否能认定其违反了竞业限制的相关规定。本院认为，该《遵守履行竞业限制义务承诺书》中关于“承诺人离职后一年内，每三个月提供一份就业情况证明，……否则，公司有理由认为承诺人已经违反了保密及竞业限制义务”的规定属于格式条款，且该规定免除了三安光电公司对员工违反竞业限制义务应承担的举证责任，与法律规定相违背，应为无效条款，三安光电公司仍应对被上诉人是否存在违反竞业限制的行为承担举证责任。关于三安光电公司提供的视频资料能否证明凡世明违反竞业限制义务就职于聚灿公司的事实。案涉多组视频资料显示凡世明在不同时间进出聚灿公司厂区，部分视频也显示其曾佩戴类似挂绳厂牌，虽然从现有的证据来看，无法确切判断视频拍摄的具体时间，但从三安光电公司申请的仲裁的时间可推断出，视频拍摄时间应在竞业限制期内。即便视频进行过后期剪辑，也不能否认凡世明多次进入聚灿公司厂区的事实。凡世明佩戴类似厂牌，在不同时间不同场合，手持早餐且多次出入聚灿公司厂区，以上凡世明的行为更符合进入聚灿公司厂区工作的特征，因此，本院对凡世明称进入聚灿公司厂区系进去吃早餐的意见不予采纳。据此，本院对三安光电公司认为凡世明在竞业限制期限内到聚灿公司工作的事实主张依法予以确认。关于竞业限制违约金是否过高的问题。商业秘密是维持企业的竞争力和竞争优势的根本，相关劳动法律法规设置竞业限制的目的旨在保护企业的合法权益。但同时竞业限制义务在一定程度上限制了劳动者的择业自由，阻碍了劳动者通过自身的优势条件获取更高的劳动报酬的权利，因此，劳动者在竞业限制期内所负的义务，违约责任应与劳动合同期限内的收入、经济补偿的金额及违反竞业限制义务给用人单位造成的损失相适应。本案三安光电公司在竞业限制期间内每月向凡世明支付离职前12个月平均工资的30%即2104元作为经济补偿，计算出凡世明离职前月平均工资约为7013元，合同期限内年工资收入约为84160元。截止本案起诉之日，三安光电公司已向凡世明支付补偿金6312元。结合凡世明离职前的收入以及获得的经济补偿金额等因素，双方合同约定的违约金30万元过高，本院酌定为20万元为宜。据此，凡世明违反竞业限制义务按照约定应向三安光电公司返还已支付的经济补偿金6312元及支付违约金20万元。另外，双方约定的竞业限制期限为1年，凡世明于2018年9月30日与三安光电公司解除劳动关系，至本案判决之日止，竞业限制期限已届满，因此，无须再继续履行竞业限制义务。但其仍然要承担上述违约责任。综上，参考本院专业法官会议意见，上诉人三安光电公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2438号民事判决；二、凡世明于本判决生效之日起十日内向安徽三安光电有限公司返还竞业限制补偿金6312元，并支付违约金200000元，合计206312元；三、凡世明无须再履行竞业限制义务；四、驳回凡世明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费合计20元，由凡世明负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年六月二十二日法官助理薛靓靓书记员米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。