广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终919号 上诉人（原审原告）：桂林方源国际旅行社有限公司(统一社会信用代码：91450300MA5L7CC61J)，住所地广西壮族自治区桂林市七星区漓江路4号五楼。 法定代表人：阳志红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘利，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：漆军，男，汉族，1964年5月12日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陈翾，广西优寻律师事务所律师。 上诉人桂林方源国际旅行社有限公司（以下简称方源公司）因与被上诉人漆军追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2169号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人方源公司上诉请求：一、依法撤销桂林市象山区人民法院（2019)桂0304民初2169民事判决书。二、对判决书的认定事实予以纠正。三、依法支持上诉人一审诉讼及上诉请求。四、被上诉人承担本案上诉费用。事实及理由：原审判决认定事实有误。1、2017年6月29日，漆军、罗宇锋、阳志红、刘利签定“投资合作协议书”，注资成立“桂林方源国际旅行社有限公司”，第一期投资100万元，其中漆军占份额51%(其中10%份额为其他三位出资作为资源股赠送给漆军，漆军实际应出资41万元），罗宇锋20%，阳志红19%,刘利10%。协议书第四条明确“公司向工商注册部门提交的“公司章程”与本协议不一致处，以本协议的条款为准”。本案为偿付代垫款纠纷，与股份持有毫无关系，而一审判决将未完全调查核实清楚的事实和毫无关联的内容列入判决，上诉人十分费解，质疑判决的公正性。因而，一审法院判决认定“原告确认被告占10%的股份”与事实不符，应予以纠正。2、2018年7月13日上诉人的“股东会决议”在召开前己按程序提前通知被上诉人，而被上诉人的原因未签字并不影响“股东会决议”的法律效力。该“决议”第五条规定，自2018年7月16日公司停业后仍需从事业务的由业务人自行负责团队业务的资金和承担相应费用。3、2018年7月19日上诉人法人代表与被上诉人共同向财务签发“通知”，主要内容为“自2019年7月16日起公司暂停经营进行清算，自2019年7月16日起公司所有款项支出必须经过阳志红、漆军签字方可支出”。由此可见，被上诉人对2018年7月13日上诉人的“股东会决议”是认可和清楚的。原审证据目录5-1“领（借）款单”上领款部门注明了“漆军”，说明该款项系被上诉人领取，应该由被上诉人支付该团队费用未付余款18720元。而上诉人代为支付造成的损失应由被上诉人承担。综上，原审法院判决认定与实际事实不符，判决有失公允，上诉人依法提出上诉，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。 被上诉人漆军口头答辩称：一审法院认定和查明的事实清楚，判决正确，上诉人无证据证明被上诉人应当对目标团款承担任何责任，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 方源公司向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告代垫诉讼款18854元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告漆军系原告方源公司的股东之一，原告确认被告占10%的股份。2018年7月12日，原告召开股东会议，并于次日制作一份公司股东会决议。该股东会决议主要内容为：“本次会议应到会股东6人，实际到会股东5人；决定自2018年7月16日起暂停公司经营；停业后仍需继续从事业务的由其自行组织资金及人员运作，费用自负，公司不再承担任何相应款项；自2018年7月15日起所有资金必须经法定代表人签字同意方可支付（仅限支付2018年7月15日前业务款项）。”被告作为原告股东没有参加此次股东会，也没有在股东会决议上签名。被告对该股东会决议不予认可。2018年7月19日，原告给其财务部发出一份《通知》，该《通知》主要内容为:“自2018年7月16日起，公司已暂停经营进行清算，2018年7月16日起公司所有款项支出必须经过阳志红、漆军签字方可支出。”2018年7月23日，一个叫邓忠平通过银行转账的方式转款112536元至原告出纳唐恒的银行账户，其在电子回单上注明：新疆大环线游18人团费。原告称邓忠平是新疆大环线游18人旅行团其中的一个游客，代表全体团员将团款转入原告财务的个人账户。原告并称在2018年7月31日之前，唐恒是原告的出纳。被告表示不认识邓忠平，与唐恒是原告方源公司的同事，对上述转款之事并不知情。原告提供的2018年7月24日的《领（借）款单》显示：部门漆军，领款人姓名龙兴源，领款原因团款，金额112536元，出纳唐恒。同日，唐恒通过其个人银行账户分二次转款112536元（一次100000元，一次12536元）至龙兴源账户，其在电子回单上注明：漆军部门提团款。被告对上述《领（借）款单》不予认可，认为部门写的是‘漆军’，但并非被告漆军本人书写，《领（借）款单》上没有被告的签名，银行转账单上的收款人是龙兴源，并非被告本人收款，转账单上写的‘漆军部门提团款’也是原告方转账时自行写上去的。原告称，龙兴源2018年7月15日前是原告外联部的副经理，之后停止公司全面业务，被告将龙兴源安排的被告部门管理财务，所以原告出纳唐恒才将新疆大环线游18人旅行团的团款112536元转给龙兴源。被告称，龙兴源一直是原告的员工，在原告出纳唐恒离职后，龙兴源被原告调配到唐恒的岗位，被告不知道也不认可上述款项的用途，也没有使用该笔款项。龙兴源在2018年11月之前确是原告员工。2018年7月29日，原告委托广西海外旅行社有限公司（以下简称海外旅行社）接待新疆双飞12天18人的旅游团队，双方达成委托接待协议。原告与海外旅行社进行联系的及办理旅游人身意外伤害保险投保单的是原告法定代表人阳志红。海外旅行社完成了该旅游团的接待，团款共计96720元，原告支付海外旅行社团款78000元，尚欠18720元未付。2018年10月25日，海外旅行社向广西壮族自治区桂林市七星区人民法院起诉，要求本案原告支付接待团款18720元，承担案件诉讼费。经桂林市七星区人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、方源公司支付海外旅行社旅游接待团款18720元；二、案件受理费134元，方源公司自愿承担。以上合计款项18854元。桂林市七星区人民法院制作了（2018）桂0305民初2603号民事调解书。2019年1月30日，原告通过银行转账的方式支付海外旅行社18854元。原告在《客户回单》上备注：代漆军支付被告应付款（新疆团），同时在附言注明：代漆军支付被告应付款（新疆团）。原告向本院起诉要求被告支付的款项18854元就是上述调解协议的旅游接待团款18720元和案件受理费134元。 一审法院认为：本案的争议焦点在于，本案中原告对被告是否具有追偿权；被告应否支付原告款项18854元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。”原告在本案中向被告追偿的款项18854元是桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初2603号民事调解书中调解协议的旅游接待团款18720元和案件受理费134元。原告认为上述18854元应由被告支付，但被告未支付，原告代被告垫付。但原告提供的证据不能证实被告与海外旅行社订立过合同。原告所称的新疆大环线路18人旅行团是原告与海外旅行社达成的委托接待协议，与旅行团团员签订旅游合同的是原告。原告与海外旅行社进行联系的及办理旅游人身意外伤害保险投保单的是原告法定代表人阳志红，而不是被告。原告未提供证据证实龙兴源是被告的资金管理人，原告出纳将款项112536元转至龙兴源账户与被告无关，原告也未提供证据证实被告使用了上述款项。综上，原告未提供证据证实代被告垫付了款项18854元。因此，在本案中原告对被告不具有追偿权。因为原告未提供证据证实代被告垫付了款项18854元，因此，原告要求被告给付款项18854元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:驳回原告方源公司的诉讼请求。 二审中，上诉人提交了一份内部股权协议，拟证明被上诉人漆军战占股份51%。对于该份协议，被上诉人质证认为应当以工商登记为准，该协议属无效协议且与本案无关。本院认该份新证据与本案没有关联性，对此新证据不予采信。 一审查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人方源公司要求追偿替被上诉人漆军垫付的18854元款项是否存在事实与法律依据。 本院认为，追偿权是指追偿权人在行使追偿权时产生的权利义务。在实践中追偿权主要有两种形式：一是担保责任追偿权。担保责任追偿权是指为债务人提供的担保的第三人，在承担了担保责任后，享有向债务人追偿的权利；二是合伙债务追偿权。结合案情，首先双方当事人并未形成担保行为，故不满足担保责任追偿权的情形。其次，从上诉人提供的所有证据来看，本案中“接待新疆双飞12天18人的旅游团队”的生意项目全程均是以上诉人方源公司的名义承接的，与旅行团团员签订旅游合同的是上诉人，上诉人全程与海外旅行社进行联系，办理旅游人身意外伤害保险投保单的也是上诉人的法定代表人阳志红，而不是被上诉人，且所获得的收益以及所支付的成本费亦是由上诉人方源公司承受，在此过程中没有任何证据显示被上诉人漆军与海外旅行社订立过合同。虽然上诉人方源公司诉称将所获团款收益转给了龙兴源，但该行为属于上诉人方源公司自身的行为，且没有证据显示被上诉人漆军是该笔团款的实际受益人，因此也不满足合伙债务追偿权的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。”按照谁主张谁举证的原则，上诉人提供的证据不足以证实其对被上诉人具有追偿权，应承担举证不能的后果，故上诉人方源公司要求追偿替被上诉人漆军垫付的18854元款项没有事实与法律依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费272元，由上诉人桂林方源国际旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年六月八日 法官助理 樊 睿 书 记 员 陈嘉伟