四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终478号 上诉人（原审原告）：周希望，男，汉族，1975年9月10日出生，住江苏省丰县。 被上诉人（原审被告）：周存正,男,汉族,1968年10月12日出生,住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：黄波,四川环峰律师事务所律师。 上诉人周希望因与被上诉人周存正合伙纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周希望的上诉请求：撤销原判，依法改判：一、指定清算人对德阳旌东希望建材经营部和德阳开发区新希望建材经营部进行清算；二、判令周存正退赔侵占合伙企业的财产200万元；三、本案诉讼费由周存正承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，加重了周希望的举证责任。德阳旌东希望建材经营部（以下简称“希望经营部”）与德阳开发区新希望建材经营部（以下简称“新希望经营部”）系双方合伙经营，新希望经营部系双方合伙关系的延续，两者使用同一个银行账号，上述事实足以说明双方当事人系合伙关系，周希望无需再举证予以证明。二、一审依据错误的事实认定作出判决，导致适用法律错误。 周存正辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 周希望向一审法院起诉请求：一、请求人民法院指定合伙企业(审理中明确为希望经营部、新希望经营部)清算人；二、判令周存正退赔侵占合伙企业的财产200万元；三、判令周存正承担合伙企业清算费用、代理费用；四、判令周存正向周希望在一定范围内公开赔礼道歉。 一审法院认定事实：希望经营部于2004年1月1日开业，2009年9月15日注销，执照类别为个人经营，经营者为周希望，经营场所德阳市天山南路一段天山小区12号。德阳开发区新希望建材经营部于2009年10月15日开业，2013年3月8日注销，执照类别为个人经营，经营者为周存正，经营场所为德阳市天山南路一段天山小区12号。中国农业银行股份有限公司德阳天山路分理处银行流水显示：从2005年9月21日起至2009年10月28日户名为希望经营部，从2009年11月12日起至2016年6月24日，户名为新希望经营部。 一审法院认为，希望经营部与新希望经营部均为个体工商户，不属于合伙企业，不能按照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”的规定由人民法院指定清算人。本案的证据仅能证明周希望与周存正合伙经营希望经营部，但不能达到证明希望经营部与新希望建经营部为同一个主体的证明目的，也不能证明周存正侵占财产的事实,亦不能证明周存正侵害周希望的人格权益,应当承担责任的事实。故周希望的诉讼请求，于法无据，不应支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回周希望的诉讼请求。本案案件受理费22800元，由周希望负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 周希望提交了以下证据：手写清单、土地使用权证、完税证、缴税收据、购房发票、周希望的名片、收支明细单（9月至2011年1月、4月27日至11月7日）、四川新力葆房地产集团有限公司出具的客户转账说明、发票、税务文书送达回证、德阳周希望购货情况明细表、申请证人左某出庭作证，用以证明由周希望经营的恒大店向新希望经营部转款，新希望经营部收取恒大店的货款，恒大店与新希望经营部出资为双方当事人缴纳购房税费，新希望经营部员工为恒大店办理税务事宜，周希望于2019年向周存正支付25万元房款的原因为给其女周念桐落户，双方当事人之间合伙经营新希望经营部。经质证，周存正认可书写两店出资交纳税费清单、收支明细单（9月至2011年1月、4月27日至11月7日）右下部分内容由其书写，不认可德阳周希望购货情况明细表由其书写，认可证人系希望经营部的工作人员，认可发票的真实性，但主张上述证据均不能达到周希望的证明目的，主要理由为希望经营部、新希望经营部与恒大店系不同的主体，新希望经营部与恒大店即使存在业务往来，也不能证明双方当事人存在合伙关系。手写清单不能证明财产情况，应当提交账本、负债资产损益表等规范的账目资料。周希望向周存正付款的行为，说明周存正不欠周希望的钱。 周存正提交了以下证据：开户许可证一份，用以证明从2009年11月2日开始，周存正开始使用202701040000662账号，该账号与周希望无关，双方当事人不存在合伙关系。经质证，周希望认可该证据的真实性，希望经营部与新希望经营部的账号未发生变更。 本院认为，一、关于周希望提交的主要证据为其经营的恒大店与周存正经营的新希望经营部存在一些往来、两店共同出资为双方当事人支付购房税费的情况，结合双方当事人系亲属关系，周存正的解释具备一定的合理性。双方当事人各经营一个店铺，两个店铺之间进行调货、结算符合一般的经济往来、合作的行为，周希望应进一步举证证明双方系合伙关系。二、关于周希望向周存正支付购房款的情况，周存正的解释具有一定的合理性，如果双方当事人互负到期债务，周存正要求周希望履行债务时，通常情况下，双方当事人会协商抵销事宜，周希望未提交相应证据证实其主张过抵销。三、关于周存正提交的证据，一审已查明该事实，是否能达到周存正的证明目的，将结合全案事实和证据进行综合评判。 二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人认可希望经营部系合伙经营，周希望主张希望经营部注销时未进行清算，在此基础上开办了新希望经营部，新希望经营部系双方当事人合伙经营。周存正主张希望经营部在注销前已完成清算，但无利润可分配，并陈述如果未清算，不会完成注销，新希望经营部系周存正一人经营。本院认为，首先，希望经营部系周希望申请注册，未经周希望同意，不能完成注销。通常情况下，合伙事务在终止前，应当进行清算。周希望作为申请人、合伙人，其应对合伙经营的情况知晓，故周希望应当提交希望经营部经营方面的证据，证明希望经营部存在可分配的收益，从而审查希望经营部是否完成清算事宜，新希望经营部是否在希望经营部的基础上开办的事实是否成立，周希望对此未提交证据，其应承担举证不利的后果。其次，周希望应对其主张新希望经营部系合伙经营的事实承担举证责任。周希望提交的证据不足以证明双方当事人系合伙关系，其应承担举证不利的后果。 综上所述，周希望的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由周希望负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵大杰 审 判 员 张时春 审 判 员 毛文婷 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 廖雪丽 书 记 员 廖雪丽