广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终704号上诉人（原审原告）：侯炳洋，男，1966年2月18日出生，汉族，住封开县***************。委托诉讼代理人：罗伟佳，广东途龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：封开县贵星房地产有限公司，住所地封开县*****************。法定代表人：牛建匀，经理。委托诉讼代理人：陈伯锋，该公司工作人员。上诉人候炳洋与被上诉人封开县贵星房地产有限公司（以下简称贵星公司）商品房预售合同纠纷一案，不服封开县人民法院（2019）粤1225民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。侯炳洋的委托诉讼代理人罗伟佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯炳洋上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，并依法改判支持侯炳洋的一审诉讼请求，判令贵星公司在判决发生法律效力之日起五日内向侯炳洋支付违约金68756.66元；2.本案的一、二审诉讼费全部由贵星公司承担。事实和理由：一审法院无视合法生效的合同约定，滥用自由裁量权，其违法判决依法应予以撤销，请求二审法院按照合同约定予以纠正。根据一审法院查明和认定的事实，案涉《商品房买卖合同(预售)》与《德利华府合同补充协议》是侯炳洋与贵星公司基于真实的意思表示签订的买卖合同与补充协议，不存在合同无效的情形，属合同有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”以及第六十条第一款“当事人应当按照约定全部履行自己的义务”的规定，贵星公司应就其逾期交楼行为，按照买卖合同的约定按日计算向侯炳洋支付全部房价款万分之五的违约金。侯炳洋的一审诉讼请求具有充足的事实和法律依据，理应获得法律的保护和支持。一审法院无视双方之间的合同约定，以合同条款存在不对等、不公平为理由，违背当事人的意思，擅自变更合同条款约定，属滥用自由裁量权，明显不当。首先，案涉买卖合同的条款约定，是贵星公司利用其优势地位所制定。侯炳洋虽作为合同的一方当事人，但只有单纯的同意接受权，而无申请要求变更合同条款的权利，因此，以日万分之五计付逾期交楼的违约金，是贵星公司真实的意思表示，依法不得擅自变更；其次，不能因为侯炳洋要求贵星公司按照合同约定就其逾期交楼行为承担违约责任就同意贵星公司申请调整违约金的请求。相关违约金的标准是被上诉人所单方面制定，在案涉纠纷发生之前，在长达两年多的时间内，若贵星公司认为案涉买卖合同违约金条款存在不对等、不公平的现象，理应提起撤销之诉，但贵星公司并没有，可见，贵星公司是同意按照日万分之五的标准承担逾期交楼的违约金。一审法院因为出现案涉纠纷而违法同意贵星公司调整违约金的请求，明显是支持有违诚实信用的行为，与《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定明显相违背。再者，即使按照日万分之五计付逾期交楼的违约金，也不能完全弥补侯炳洋的损失。因贵星公司逾期交楼的行为，导致侯炳洋需向他人承租房屋居住，存在租金支出，导致侯炳洋未能按照设想开展日常生活，导致侯炳洋的子女未能就近入学，接受更好的教育......侯炳洋的如此损失，并不是可以单纯以日万分之五计算能计算和弥补。同时，计算逾期交楼违约责任的时间，也应当计算至侯炳洋与贵星公司确认的、办理楼宇交接手续的时间为准。贵星公司的单方面通知不构成案涉商品房的交付。因此，一审法院错误，请求二审法院依法纠正，支持侯炳洋的一审诉讼请求，以日万分之五计算贵星公司逾期交楼的违约责任，以达到惩罚违约行为的目的和维护侯炳洋的合法权益。贵星公司辩称：侯炳洋与贵星公司于2017年11月18日签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条“逾期交付（房屋）责任”中约定的“出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金”过高，而且该条款与《商品房买卖合同（预售）》第八条“逾期付款责任”中约定的“买受人按日计算向出卖人支付逾期应付房款万分之一的违约金。”条款不对等，存在明显失去公平，有违公平原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，侯炳洋支付的房款分两部分，一部分是资金放在银行里面取了出来交房款，损失的是银行存款利息。另一部分是贷款支付房款，损失的是银行贷款利息，据此，贷款支付房款部分资金按银行贷款利率的130%计算逾期交楼违约金，存款交付房款部分按银行存款利率的130%支付逾期交楼违约金为合理。2.侯炳洋利用上述合同不对等条款向贵星公司追讨高额违约金有违公平原则，是不合理的。第一、侯炳洋在2019年2月28日收到贵星公司收楼通知书的情况下，依然故意拖延办理收楼手续至2019年5月16日，其目的就是利用与贵星公司所签订的合同漏洞，增加向贵星公司追讨延期交楼违约金，利用合同漏洞以故意怠慢收楼时间而达到违约金收入的行为有失公平公正的基本原则，侯炳洋故意拖延办理收该手续的行为已违反合同约定的义务，理应承担违约责任。第二、侯炳洋利用合同漏洞向贵星公司追讨过高的违约金，有违《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平的原则”。由于《商品房买卖合同（预售）》第十二条所约定的5%违约金过高，而且与《商品房买卖合同（预售）》第八条所约定的1%违约金存在明显且有失公平。贵星公司根据《中华人民共和国合同法》相关规定请求人民法院根据公平原则予以衡量，对违约金作出合理的调整符合法律规定。第三，侯炳洋所主张68756.66元违约金已远远超出当地的租金支出水平，而且经侯炳洋申请，贵星公司已于2018年11月27日将该房屋交付给侯炳洋进行装修，所以贵星公司逾期交楼对侯炳洋所造成的实际损失并不大。侯炳洋主张将违约金天数计至2019年5月16日不合理。鉴于上述原因，请求法院驳回侯炳洋的诉讼请求，维持一审判决。侯炳洋向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令贵星公司向侯炳洋支付逾期交楼违约金68756.66元；2.本案的全部诉讼费由贵星公司承担。一审法院认定事实:一、侯炳洋与贵星公司于2017年11月9日签订《商品房买卖合同(预售)》，约定：侯炳洋购买位于封开县********************，预测建筑面积115.86平方米，按照建筑面积计算，每平方米3686元，总价款427060元。买受人应当在2018年3月10日前分2期支付该商品房全部价款，首期房价款327060元，应当于2017年11月9日前支付，第二期于2018年3月10日前交付完剩下购房款100000元。出卖人应当在2018年6月28日前向买受人交付该商品房。该合同第八条约定“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间分别处理[(1)和(2)不作累加]。(1)逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一违约金。(2)逾期超过90日[该期限应当于本条第(1)项中的期限相同]后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1[该比率应当不低于本条第1(1)项中的比率]的违约金”。第十二条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照第1种方式处理：1.按照逾期时间可分别处理[(1)和(2)不作累加]：(1)逾期在90日之内[该期限应当不多于第八条第1(1)项中的期限]，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金[该违约金比率不应当低于第八条1(1)项中的比率]。(2)逾期超过90日[该期限应当于本条第(1)项中的期限相同]后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照0.0075%(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算利息；同时，出卖人按照全部房价款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5[该比率应当不低于本条第1(1)项中的比率]的违约金”。同日，侯炳洋与贵星公司双方签订一份《德利华府合同补充协议》对其他合同事项予以补充约定。二、合同签订后，侯炳洋按照合同约定于2017年11月9日向贵星公司支付了首期房价款327060元，并于2018年3月9日支付了第二期房价款100000元。三、贵星公司没有按照约定的日期在2018年6月28日前向侯炳洋交付商品房。其向本院提交了一份落款时间为2019年2月22日的收楼通知书，该通知书上有原告侯炳洋的签名，并注明时间为2019年2月28日。侯炳洋向本院提交了有其签名确认的楼宇交接书和收楼确认书，签收时间均为2019年5月16日。一审法院认为：一、关于《商品房买卖合同(预售)》与《德利华府合同补充协议》的效力的问题。侯炳洋与贵星公司双方基于真实的意思表示签订了上述买卖合同与补充协议不存在合同无效的情形，应属合法有效合同。二、贵星公司是否存在的违约行为。根据《商品房买卖合同(预售)》的约定，贵星公司应于2018年6月28日前向买受人交付商品房，但贵星公司通知侯炳洋收楼的时间为2019年2月22日，而侯炳洋收到通知的时间为2019年2月28日。贵星公司没有按照合同约定履行义务应属违约，应当承担违约的民事责任。贵星公司主张侯炳洋违约在先，其无需承担违约责任，侯炳洋已经在商品房买卖合同约定期限内向贵星公司支付房价款，且已经全额支付完毕，侯炳洋的义务已经履行完毕，不存在违约行为，贵星公司的主张理据不充分，一审法院不予采纳。三、关于违约责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，贵星公司逾期交楼构成违约，侯炳洋要求继续履行合同并根据合同约定要求贵星公司支付违约金依法有据，应予支持。至于如何承担违约责任。在商品房买卖合同中约定贵星公司应于2018年6月28日前向侯炳洋交付商品房，并在第十二条约定了逾期交付责任，逾期超过90日，买受人要求继续履行合同，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。而第八条约定的逾期付款责任，逾期超过90日，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，贵星公司主张该两条款的约定责任不对等，存在明显有失公平。《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，贵星公司的主张依法有据，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，因贵星公司逾期交楼给侯炳洋造成的损失应为贷款的利息损失，故违约金应当参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。侯炳洋已于2019年2月28日知晓可以收楼的事项但却怠于行使权利，于2019年5月16日才前往办理收楼手续，期间造成的损失应由其自行承担，故贵星公司逾期交楼时间应从约定的交付时间次日即2018年6月29日起开始计算至侯炳洋签收收楼通知书的时间即2019年2月28日止共245天。中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2019年11月20日贷款市场报价利率(LPR)为：1年期LPR为4.15%，故贵星公司应付违约金应当计算为427060元×4.15%×1.3×245天÷365天=15465.13元。一审判决：一、贵星公司在该判决发生法律效力之日起五日内向侯炳洋支付违约金15465.13元。二、驳回侯炳洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1518.92元减半收取579.46元，由侯炳洋承担129.46元，贵星公司承担630元。二审中，侯炳洋与贵星公司均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕候炳洋的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出上诉请求的，不予审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：贵星公司逾期交付案涉房屋的时间以及应向侯炳洋支付逾期交楼违约金的计算标准如何认定。贵星公司逾期交付案涉房屋的时间。贵星公司在案涉房屋符合交付条件后，于2019年2月22日向侯炳洋发出收楼通知书，侯炳洋于2019年2月28日签收该收楼通知书，此时侯炳洋已知案涉房屋已符合交付条件，可以办理收楼手续，侯炳洋应在合理时间内尽早办理收楼手续,防止损失扩大。但侯炳洋在2019年5月16日才去办理收楼手续。故一审法院认定贵星公司逾期交付案涉房屋的时间从合同约定的交付时间的次日（即2018年6月29日）计算至2019年2月28日正确，本院予以维持。自2019年3月1日至2019年5月16日该期间的逾期交房损失,系侯炳洋未能及时采取有效措施导致的扩大损失,应由其自行承担。侯炳洋认为贵星公司逾期交付案涉房屋的时间应计算至侯炳洋办理手续那天的主张缺乏事实依据，本院不予支持。逾期交楼违约金的计算标准。按照双方签订的《商品房买卖合同(预售)》约定，贵星公司逾期交付超过90日，买受人侯炳洋要求继续履行合同的，合同继续履行，贵星公司按日计算向侯炳洋支付全部房价款万分之五的违约金。贵星公司在本案主张该逾期交楼违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，综合兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审判决调整贵星公司应支付给侯炳洋的逾期交楼违约金标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算比较合理，本院予以维持。侯炳洋上诉认为一审判决对此认定有误的主张理据不足，本院不予支持。综上所述，侯炳洋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1132.29元（侯炳洋已预交），由侯炳洋负担本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年六月十一日法官助理 黎嘉豪书 记 员 陈唐玲