西安铁路运输法院 行政判决书 (2020)陕7102行初1175号 原告陕西黎明市场建设开发有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人，李黎明。委托代理人吴博，陕西白鹿原律师事务所律师。被告西安市新城区自强路街道办事处，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人白林莉，主任。委托代理人王晟，该街办工作人员。委托代理人柏正元，西安市新城区长乐中路法律服务所法律工作者。原告陕西黎明市场建设开发有限公司（以下简称黎明公司）因认为被告西安市新城区自强路街道办事处（以下简称自强街办）于2020年3月17日违法实施了拆除其位于西安市新城区XX小区XX市场的行政行为，于2020年4月16日向本院提起行政诉讼，本院于2020年5月22日受理后，于2020年5月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年6月22日对本案进行了公开审理。原告黎明公司的法定代表人李黎明及其委托代理人吴博，被告自强街办的委托代理人王晟、柏正元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黎明公司诉称，2009年2月原告为响应新创卫办发【2006】23号《新城区2006年集贸市场专项整治工作实施方案》的通知精神，并经被告处同意与西安市房地三分局新兴物业管理公司向荣分公司签订《租赁协议》，约定原告承租位于向荣小区服务站一楼大厅、水泵房及服务站西边空地改造为向荣小区便民超市综合市场，原告即按照上述文件精神积极对原有建筑进行整治并通过验收，后被告又以原告名义报新城区经贸局申请专项补助30万元。2020年1月6日，被告在未履行相关行政程序的情况下，违法下达拆除通知的通告，认定位于新城区自强东路向荣小区内加建砖混结构商业用房，面积450平方米，未经规划许可属于违法建设予以拆除。而经核实被告通告中所述的建筑物并非原告建设的便民市场，而是相邻的其他建筑。原告多次向被告反映并要求停止拆除未果，现被告已对上述建筑完成拆除。原告认为，原告按照创卫文件精神，经被告同意批准后建立向荣小区便民市场超市，并按照要求进行改造，该项目符合法律规定。而被告在未履行相关行政程序的情况下，违法下达拆除通知并拆除范围错误，其已严重违法，故原告诉至法院，请求1、确认被告于2020年3月17日对原告位于西安市新城区XX小区XX市场拆除的行为违法；2、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据：第一组：1、租赁合同（四份）；2、市房地字（93）14号文件；3、房屋产权证书；4、承租范围草图。证明原告合法承租涉案场地的事实。第二组：1、新创卫发【2006】23号文件；2、《工程承包协议书》。证明原告承租涉案场地后建立向荣小区便民市场，并支付改造工程款46.8万元。第三组：1、协议书；2、民事答辩状。证明被告与向荣公司签订协议约定在原告承租场地旁加盖三层砖混结构房屋共计450㎡，该房屋无规划及建设手续，属于违建，与被告通告中描述涉案建筑情况相同；第四组：租赁合同。证明被告违法拆除行为给原告造成巨大经济损失，应当予以赔偿；第五组：《关于自强路地区向荣便民惠民市场建设情况的汇报》。证明被告认可原告建设农贸市场，并以原告名义向经贸局申请30万元未给原告。被告自强路街办辩称，一、原告修建钢架结构及轻钢、砖混结构商业用房系在租用土地上未申请未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可而建成的临时性建筑物。原告诉状自认系2009年2月租用西安市房地三分局物管公司位于向荣小区一处空地改造建设的便民综合市场，租赁期届满期为2019年5月31日。该建筑物经西安市规划局曲江新区分局2020年1月6日函告西安市新城区城市管理局《关于处理新城区自强东路向荣小区内违法建设的函》市规曲（大）函〔2020〕007号认定是“未经规划审批擅自建设，违反了《XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设，建议对该违法建设项目进行拆除；二、被告实施拆除依据充分、拆除行为合法。西安市新城区城市管理和综合执法局依据新城区委《关于简政强街做强街道做优社区做实基层的若干意见》新发（2015）11号文件、新城区委办公室《西安市新城区城管执法中队下沉街道办事处工作办法》以及《西安市新城区违法建设治理五年实施方案》新政办发（2016）118号。2020年1月8日给答辩人发编号20-4001《关于自强东路向荣小区内违建的转办单》。故被告按照属地管理的要求，有职责按照《认定函》和《转办单》对违建进行处理。依据《行政强制法》、《行政处罚法》关于“由职权机关具有资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”的规定，2020年3月11日由具备执法资格人员王飞、周红申履行制作《现场检查笔录》、《调查询问笔录》、《行政违法案件立案呈批报告》、《行政违法案件处理意见报告》等催告和法定程序后，2020年3月16日实施拆除；三、原告主张赔偿损失249600元无事实依据和法律依据，不应得到支持。1、被拆建筑物已经定性为违建，属于实施强拆的对象；2、被告履行属地职责证据充分，并未侵犯其合法权益造成损害；3、原告建筑不属于合法利益，计算依据缺乏正当合法性，不应得到支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告自强路街办向本院提交了以下证据：职权及法律依据方面，第一组：西安市规划局曲江新区分局《违建认定函》；第二组：1、西安市新城区城市管理和综合执法局《转办单》；2、新城区委新发（2015）11号文件、（2016）13号文件（第七页的第10项，第九页的第8项）；3、新城区政府新政办发（2016）118号文件。证明被告有拆除涉案建设的法定职权且拆除程序合法。事实依据与程序证据方面，证据为1、2020年1月6日拆除违建通告及张贴、动员商户自行搬离照片；2、2020年1月10日《现场检查笔录》、《调查询问笔录》、《行政违法案件立案呈批报告》、《行政违法案件处理意见报告》；3、王飞、周红申的执法证件；4、新兴物业向荣分公司《证明》。5、拆前、拆中、拆后现场照片。以上证据证明被告拆除原告涉案建筑程序合法，原告法定代表人现场认可被拆建筑与认定函一致，原告建筑不具有合法利益，不应当对其予以赔偿。经庭审质证，原告对被告的职权依据无异议，对法律依据不予认可，认为被告适用法律错误，原告建筑不是违建；对事实及程序证据1中《通告》及照片的真实性认可，证明目的不认可，认为被告认定面积错误且拆除范围不对，且被告拆除前未与原告沟通；对证据2、3、5的真实性均不认可，认为被告未向原告作调查询问及检查程序，原告法定代表人不在拆除现场；对证据4的真实性及证明目的认可，认可张民权为向荣物业办主任。被告对原告提交的证据对第一组证据1、4真实性认可，2、3关联性不予认可，认为被告拆除建筑范围正确；对第二组证据1的真实性认可，对2的真实性和证明目的均不认可，认为原告建筑并非合法建筑；对第三组证据1的关联性不认可，认为与本案无关，对证据2的真实性认可，证明目的不认可，认为原告的侵权方是三公司；对第四组证据的真实性及证明目的均不认可；对第五组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院对原被告提交的证据认证如下：对原告提交的证据一中的1、3；证据二中的2及被告提交的证据一、二、事实依据与程序证据中的1、2、3、4因来源合法、内容真实、可以证明待证事实，故对其真实性予以确认，对原告提交的其余证据因与本案待证事实无关，故本院不予确认；对被告提交的事实依据与程序证据中的5因不符合证据规则对视听资料的法定形式，故对其不予采信。经审理查明，西安市房地产经营三公司是新城区向荣街小区24幢房屋所有权人，2009年2月至2019年6月，原告黎明公司（乙方）与西安市房地三分局新兴物业管理公司向荣分公司（甲方）陆续签订四份《租赁合同》，约定甲方同意将向荣小区服务站一楼大厅，水泵房及服务站西边空地租予乙方，由乙方自行投资改造，在不影响应急供水的前提下，空地部分建成封闭大棚，按照相关部门要求完善手续建成标准市场；……乙方在甲方提供的范围内施工；……如遇国家规划或需拆迁重建，乙方投资建设部分的拆迁补偿问题由乙方与拆迁单位自行协商处理，与甲方无关……。2009年2月10日，原告黎明公司与西安市华越建筑工程公司签订《工程承包协议书》，就向荣小区菜市场进行钢结构大棚、现场土方及垃圾清理、地面垫平、硬化、建门面房、上、下水、电、装修、门头施工。施工面积大栅500平方米、地面600平方米，施工承包总金额468000元。2020年1月6日，西安市规划局曲江新区分局向新城区城市管理局作出市规曲（大）函【2020】007号《西安市规划局曲江新区分局关于处理新城区自强东路向荣小区内违法建设的函》，内容为“违法建设人在位于新城区自强东路以北，向荣巷以东，向荣小区内修建一处钢架结构罩棚及轻钢、砖混结构商业用房，修建面积450平方米，现已建成投入使用。经调查，该项目未经规划审批擅自建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设。……”并建议对该违建项目进行拆除。同日，XX街XX小区XX市场”发出关于涉案《通告》，内容为位于新城区自强东路向荣小区内修建一处钢架结构罩棚及轻钢、砖混结构商业用房，修建面积450平方米，已经规划部门认定属于违法建设，应予无条件拆除，并要求该通告张贴之日起五个工作日内自行拆除所搭建的违法建设，逾期不拆除者，政府将组织街办、规划、城管、公安等相关职能部门联合执法予以拆除，拆除费用由违法建设单位承担。2020年1月8日，新城区城管执法局向被告自强路街办发出《关于自强东路向荣小区内违建的转办单》，要求被告根据上述《认定函》及新城区委新发【2015】11号文件、新城区委办公室新办发【2016】13号文件属地管理要求，负责1000平方米以下违法建设查处的具体行政执法工作，并按照规划部门意见对涉案违法建设进行处理。2020年1月10日，新城区XX小区物业负责人张权生作出《现场检查笔录》及《调查询问笔录》，结论为涉案建筑位于XX小区XX市场内，该建筑为钢架结构罩棚及轻钢、砖混结构，面积为450㎡，建于2009年，未取得《建设工程规划许可证》。同日，新城区城管执法局对“西安市新城区XX路XX小区XX市场违建案”进行立案。2020年3月16至17日，被告自强路街办对涉案建筑予以拆除。另查明，新办发【2016】13号《中共西安市新城区委办公室西安市新城区人民政府办公室关于印发〈西安市新城区城管执法中队下沉街道办事处工作办法（试行）的通知〉》中规定，各街道城管执法中队“负责辖区内城市规划区范围内违法建筑物、构筑物的日常巡查、监管以及对1000平方米以下违法建筑物、构筑物进行具体行政执法工作。新政办发【2016】118号《西安市新城区人民政府办公室关于印发西安市新城区违法建设治理五年实施方案的通知》中规定，各街道办事处是违法建设发现、调查摸底的责任主体；规划部门是违法建设认定的责任主体；城管部门是违法建设制止、查封、处罚、拆除、没收工作实施的责任主体。再查明，根据2019年4月30西安市城市管理和综合执法局向各区县城管局、西咸新区及各开发区城管执法部门，市城管执法总队、机关有关处室发出的市城管发【2019】129号《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》中规定，在实施违法建设处理行为（强制拆除）时，执法人员应依照以下程序执行：一、现场核查。在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应持该《认定函》对违法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建设位置和面积是否属实，核实当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关笔录和记录。在现场核查时，如发现违法建设正在施工的，应向相关单位下发《案件协查函》。如违法建设已经完工的，若认定案要求拆除违法建设的，应当向当事人下发《责令限期拆除告知书》。在现场核查过程中，执法人员应当向当事人出示《认定函》，如当事人有需要，应当允许当事人复印或拍照。”本院认为，本案的争议焦点被告自强街办是否实施了原告诉称的对涉案建筑的违法拆除行为。根据本案查明的事实，原告黎明公司承租涉案建筑并进行装修改建经营，故其具有对被告拆除行为进行诉讼的原告主体资格。职权依据方面，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”及第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。……行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”之规定，行政强制措施应当由具有法律明确规定的行政机关及人民法院具体实施，且根据新政办发【2016】118号《通知》，被告自强街办是违法建设发现、调查摸底的责任主体；城管部门是违法建设制止、查封、处罚、拆除、没收工作实施的责任主体，故具有涉案拆除行为实施主体资格的应当是城管执法部门，本院对被告自强路街办认为其具有拆除职权并实施了涉案拆除行为的职权合法性依法不予认可。根据《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”及市城管发【2019】129号文件规定的强制拆除执法程序，被告自强路街办不能证明其在拆除涉案建筑时履行了上述规定的法定程序，其调查询问的对象非原告公司法定代表人或被委托人，且未给予涉案建筑所有权人陈述及申辩的权利，故本院对其拆除程序的合法性依法不予认可，对原告要求确认被告拆除涉案建筑的行政行为违法的主张依法予以支持。因被告作出的涉案拆除行为不具有可撤销内容，故应当确认违法，综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告西安市新城区自强路街道办事处于2020年3月16日至17日拆除西安市新城区XX小区XX市场的行为违法。案件受理费50元，由被告西安市新城区自强路街道办事处负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长    蒋漱玉人民陪审员    强智才人民陪审员    孙玉革 二〇二〇年六月三十日 书  记  员    郝建号附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：  （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；  （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。  行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：  （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；  （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；  （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。  1