贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终36号上诉人（一审被告）：高德伦，男，汉族，1963年1月28日生，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：赖兴举，重庆渝大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郭铭洪，男，汉族，1972年3月25日生，住重庆市铜梁区。被上诉人（一审原告）：喻光勇，男，汉族，1965年5月6日生，住重庆市铜梁区。被上诉人（一审原告）：陈光伦，男，汉族，1967年1月23日生，住重庆市铜梁区。被上诉人（一审被告）：四川天工建设工程有限公司，住所地眉山市东坡区环湖路乐业巷36号。法定代表人：邱义泉，该公司总经理。四被上诉人共同委托诉讼代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：田思，四川齐协律师事务所律师。高德伦因与郭铭洪、喻光勇、陈光伦、四川天工建设工程有限公司（以下简称“天工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初78号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案受理后，依法组织合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高德伦向本院上诉请求：1、撤销贵州省黔南州中级人民法院（2019)黔27民初78号民事判决，依法改判驳回一审原告的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：（一）一审判决认定事实错误：1、一审判决认定上诉人与被上诉人在本案中与天工公司是挂靠关系错误，事实上只有上诉人才与天工公司形成了挂靠关系。（1）2014年I月，经上诉人与贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称天成公司）多次反复协商，就案涉的龙里县名门时代广场B、C栋工程的承建事宜签订了《建设工程意向协议书》，随后上诉人即与四川天工建设工程有限公司（以下简称天工公司）就该工程挂靠施工事宜签订了《四川天工建设工程有限公司项目施工管理责任承包书》，上述合同签订后，上诉人立即依约支付工程履约保证金700万元（2014年1月21日支付200万元，2014年1月22日支付100万元，2014年2月25日支付400万元）。（2）2015年1月14日前，在案涉工程具备开工条件下，上诉人代表天工公司办理投标并中标，2015年1月14日，天成公司与天工公司签订了正式的《名门时代广场B、C栋工程施工合同》，上诉人以天工公司代理人的身份在合同上签字，该正式合同的基本内容与上诉人与天成公司于2014年1月签订的《建设工程意向协议书》一致，2014年2月，上诉人进场修建临时设施开始案涉工程的施工准备，并开挖地下室，同年12月正式施工。2015年8月12日，上诉人与天工公司签订《挂靠合同》，该《挂靠合同》的内容与上诉人与天工公司于2014年1月签订的《四川天工建设工程有限公司工程项目施工管理责任承包书》的内容基本一致；（3）在工程施工过程中，被上诉人与上诉人协商，同意合伙承建该工程，被上诉人在一审中举示的其与天工公司于2015年8月15日签订的《挂靠合同》及2015年8月12日被上诉人出具的承诺书均证明被上诉人是在上诉人与天工公司形成挂靠关系后才与上诉人合伙参与该工程的施工（需要说明的是，上诉人认为被上诉人与天工公司签订的《挂靠合同》是虚假的，不是2015年8月15日签订的，而是事后伪造的，上诉人在一审时已申请对该《挂靠合同》的形成时间进行鉴定）。（4）在工程施工中，天工公司一直都承认只有上诉人与其存在挂靠关系。一审中，上诉人举示了2015年8月12日上诉人与天工公司签订的《挂靠合同》及2016年9月25日天工公司向上诉人出具的承诺书，证明只有上诉人与天工公司是挂靠关系。上诉人还准备举示2014年I月上诉人与天成公司签订的《建设工程意向协议书》，上诉人与天工公司签订的《四川天工建设工程有限公司项目施工管理责任承包书》，《名门时代广场B、C栋工程施工合同》，上诉人支付工程履约保证金的凭据，案涉工程分包项目的合同等证据，以期进一步证明天工公司只认可上诉人与其有挂靠关系这一事实，但一审合议庭认为上述证据与本案无关，上诉人遂未举示上述证据。综上所述，案涉工程是上诉人经过长时间联系，天成公司决定由上诉人承建后，上诉人借用天工公司的资质签订施工合同进行施工，此后，被上诉人与上诉人才达成合伙承建案涉工程的一致意思表示，因此，本案中，应认定上诉人与天工公司是挂靠关系，被上诉人只与上诉人是合伙关系，这是两个不同的法律关系。2、一审判决认定天工公司收取3.8％的管理费是错误的，管理费应为1.2%。2015年8月12日，上诉人与天工公司在《挂靠合同》中约定管理费为3.8%。但在2016年9月25日天工公司出具的《承诺书》中明确确定案涉工程管理费由3.8％降为1.2%，并说明了管理费降低的原因，因此，一审以《挂靠合同》来认定案涉工程管理费为3.8％是十分错误的。（二）一审判决认定上诉人与被上诉人合伙份额是错误的，应当按照合伙人实际投资占总投资的比例确定合伙份额，在被上诉人没有举厄充分的证据证明其实际投资占总投资的比例的情况下。被上诉人要求确认合伙比例的请求应予驳回。被上诉人没有举示任何证据证明被上诉人与上诉人之间确认了合伙比例，被上诉人在一审中举示的2015年8月12日签署的四份《承诺书》（上诉人否认被上诉人出具的《承诺书》的真实性）及2019年8月1日签署的《承诺书》均只载明被上诉人与上诉人约定的出资比例，且该出资比例并不等于是实际出资比例，实际出资比例应当由合伙人结算后确认，被上诉人与上诉人并没有约定以约定的出资比例作为合伙比例，因此不能将约定的出资比例直接认定为合伙比例，而应按实际出资占总投资的比例来确定合伙比例。（三）一审要求上诉人举证证明“应按各自实际的出资确定各自的份额”违反谁主张谁举证的举证规则。本案是被上诉人要求确定合伙比例，按照谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举示确定合伙比例的充分证据，而被上诉人举示的证据并不能充分证明其各自的合伙比例，故其应承担举证不能的后果，上诉人并未主张合伙比例，因此不能要求上诉人举证来证明合伙比例，上诉人只需对被上诉人所举示的证据能否达到其证明目的作出承认或否认的意思表示即可。郭铭洪、喻光勇、陈光伦二审请求驳回上诉，维持原判。原告向一审法院起诉请求：1、判决确认郭铭洪、喻光勇、陈光伦、高德伦系“贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块”工程的项目合伙人，四人所占合伙比例分别为：郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。2、判决二被告共同向三原告支付工程款2000万元；3、本案诉讼费用由被告承担。在庭审结束后，原告申请撤回了第2项诉讼请求。主要事实及理由：2015年3月5日，三原告与被告高德伦就合伙承建“贵州省龙里县大十字名门时代”工程签订了《联合承包协议》。协议约定，该工程由三原告与被告合伙承建、共同管理，四合伙人均以现金方式出资，三原告与被告所占合伙项目比例分别为：郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%，各合伙人按该比例承担项目风险、分享收益。嗣后，三原告与被告高德伦协商决定挂靠天工公司并以天工公司名义对外承建“名门时代广场B、C地块”工程。2015年8月12日，四合伙人与天工公司签订了《挂靠施工合同》，该合同约定，天工公司在该项目中仅收取3.8%的管理费，其余项目盈亏均与天工公司无关。合同签订后，四合伙人组织人工机具进场施工至2018年10月31日该工程竣工并完成竣工验收。2019年4月10日，经由建设单位与施工单位结算审计，三原告与高德伦完成的该项目工程为：土建工程221508265.62元、安装工程6554899.28元，合计：228063164.9元。截止目前为止，业主方还应支付天工公司工程款31968512元，扣除该项目应支付的劳务费、材料费、税费、管理费等费用后，二被告还应支付三原告工程款2000万元。现三原告要求被告按照合伙协议之约定对剩余工程款进行分配，并由被告天工公司支付给三原告，但被告高德伦拒不同意。据此，三原告特依据《合同法》、《民法总则》以及《民事诉讼法》之相关规定，提起诉讼。高德伦一审辩称：首先，本案原告的诉讼请求1为确认之诉，2为给付之诉，被告认为原告在本案中既提起确认诉讼又提起给付之诉是不合法的。其次，三原告与被告高德伦是本案项目的合伙人，但是并没有签订联合承包协议，也没有明确约定合伙比例，该工程是高德伦挂靠天工公司后，然后吸收的三原告作为本案的项目合伙人。第三，高德伦正在积极的向案涉工程的开发商追收工程款，此案高德伦已向黔南中院提起诉讼，在高德伦没有收到工程款之前或者是收到了工程款，但未清偿完毕该项目的债务之前，任何合伙人都不得要求进行财产的分配。所以，原告的诉讼请求应当驳回，不能成立。天工公司一审辩称：本案为三原告与被告高德伦之间的合伙股权纠纷，与天工公司无关。一审经审理查明：2015年1月15日高德伦以天工公司名义与天成鑫鑫公司签订修建贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块的《协议书》。2015年8月12日前，三原告与被告高德伦协商共同承建贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块工程，三原告与被告高德伦均于2015年8月12日向天工公司及投资该项目的各位股东分别出具承诺书，四份承诺书明确了各自合伙的份额为郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。三原告与被告高德伦在本案中和天工公司之间是挂靠关系，天工公司收取3.8%的管理费，其余项目盈亏与天工公司无关。三原告与被告高德伦合伙后，四合伙人组织人工机具进场施工，2018年年底该工程竣工并完成竣工验收。在竣工验收前，天成鑫鑫公司以房抵债支付了部分工程款，该部分房屋三原告与被告高德伦之间是按照郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%的份额明确的按份共有。2019年8月1日三原告与被告高德伦向天工公司出具的对涉案工程中差欠水电班组工程款的《承诺书》中载明若不按时给付水电班组的欠款，三原告与被告高德伦按合伙出资比例郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%出资支付施工班组的欠款。另查明，因天成鑫鑫与天工公司对于案涉工程款并未达成一致意见，高德伦以实际施工人的身份和天工公司一起已向一审法院提起诉讼要求天成鑫鑫给付尚欠的工程款，该案尚在审理中。三原告认为高德伦的该诉讼行为侵犯了其合法权益，故引发诉讼。在庭审中，被告高德伦申请对原告提交的2015年3月5日三原告与被告高德伦签订的《联合承包协议》中的高德伦的签名进行鉴定。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的焦点为1、三原告与被告高德伦之间的合伙比例能否确定；2、被告高德伦申请对原告提交的2015年3月5日三原告与被告高德伦签订的《联合承包协议》中的高德伦的签名进行鉴定的申请是否准许。针对焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，三原告提供了其与被告高德伦于2015年8月12日分别向天工公司及投资该项目的各位股东出具的《承诺书》、天成鑫鑫以房抵债的商品房备案登记的其与被告高德伦各自按份共有的份额以及2019年8月1日其与高德伦向天工公司向出具的对涉案工程中差欠水电班组工程款的《承诺书》予以证实三原告与被告高德伦在合伙关系中各自的合伙比例为郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%，三原告提交的这三份证据能形成证据链证实三原告与被告高德伦之间的合伙比例为郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。虽然被告高德伦否认三原告提交的上述三份证据的证明目的，其认为应以各自实际的出资额确定各自的份额，但其并没有提供证据证实其主张，故将承担举证不能的后果。综上，原告的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。针对焦点2，由于三原告与被告高德伦各自的合伙份额可以通过2015年8月12日的四份承诺书、2019年8月1日原被告签订的承诺书及三原告与被告高德伦对天成鑫鑫以房抵债的商品房备案登记表中约定的各自的份额进行了明确，原告提交的2015年3月5日三原告与被告高德伦签订的《联合承包协议》并没有作为本案的定案依据，故其鉴定没有实际意义，其鉴定申请依法不准许。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告郭铭洪、喻光勇、陈光伦与被告高德伦是“贵州省龙里县大十字名门时代广场B、C地块”工程项目合伙人，四合伙人所占合伙比例分别为：郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%。案件受理费141800元（原告郭铭洪、渝光勇、陈光伦已预交），因原告郭铭洪、渝光勇、陈光伦在庭审结束后撤回第二项诉讼请求而减半收取为70900元，由被告高德伦负担60元，由原告郭铭洪、渝光勇、陈光伦负担70840元。二审中，各方没有向本院提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于高德伦与郭铭洪、渝光勇、陈光伦之间的合伙份额如何确定。本院认为，本案中审理查明的事实可知，高德伦不否认本案各方之间存在合伙关系，且郭铭洪、渝光勇、陈光伦提供了其与被告高德伦于2015年8月12日分别向天工公司及投资该项目的各位股东出具的《承诺书》、天成鑫鑫以房抵债的商品房备案登记的其与被告高德伦各自按份共有的份额以及2019年8月1日其与高德伦向天工公司向出具的对涉案工程中差欠水电班组工程款的《承诺书》，该三份证据均反映出三原告与被告高德伦在合伙关系中各自的合伙比例为郭铭洪40%、喻光勇20%、陈光伦15%、高德伦25%，因此，郭铭洪、渝光勇、陈光伦已完成了本案合伙关系及合伙比例的证明义务，高德伦主张应按实际投入计算投资比例，与该部分证据反映的事实不符，一审审理及本案二审中，高德伦亦未举示证据证明双方就合伙比例达成了按实际投入计算投资比例的一致意思表示，故一审认定其未提供证据证实其主张正确，依法应予维持。另关于上诉人主张挂靠人仅系高德伦的主张，本院认为，本案不涉及高德伦与天工公司、天成鑫鑫公司之间的建设工程施工合同法律关系的审理，仅涉及本案合伙关系及合伙份额的界定，因此本院仅就高德伦与郭铭洪、渝光勇、陈光伦之间的合伙关系及份额进行审理，故挂靠人究竟仅是高德伦还是高德伦、郭铭洪、渝光勇、陈光伦四人，应在另案中进行审理。同理，关于高德伦主张的挂靠管理费比例问题，本院认为，因本案不涉及天工公司挂靠管理费的审理，故其挂靠管理费的比例问题并非本案要件事实，故不影响本案的总体判断，对该部分管理费如涉及诉讼可在他案中予以主张解决。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，高德伦的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由高德伦负担。本判决为终审判决。审判长  范淑婷审判员  罗 二审判员  潘育跳二〇二〇年六月三十日书记员  蔺 可