陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终447号上诉人（原审被告）:汉中中青置业有限公司,住所地汉中市汉台区北侧。统一社会信用代码：91610700667966057U。法定代表人：马龙，公司董事长。委托诉讼代理人：程功元，公司法务部工作人员。被上诉人（原审原告）:艾军，男，汉族，1977年11月15日出生，住汉中市汉台区，公民身份号码：61232XXXX711151118。委托诉讼代理人：梁聿科，陕西兴振业律师事务所律师。原审被告:陕西建元建筑有限公司,住所地西安市未央区。统一社会信用代码：91610000563758261Y。法定代表人：丁学俊，公司总经理。原审被告:陕西金源投资控股集团有限公司,住所地西安市碑林区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9799。法定代表人：闫海军，公司总经理。委托诉讼代理人：代战龙，公司法务经理。上诉人汉中中青置业有限公司（以下简称汉中中青公司）因与被上诉人艾军、原审被告陕西建元建筑有限公司（以下简称建元公司）、原审被告陕西金源投资控股集团有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中中青公司委托诉讼代理人程功元、被上诉人艾军及其委托诉讼代理人梁聿科，原审被告金源公司委托诉讼代理人代战龙到庭参加了诉讼。原审被告建元公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人汉中中青公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审案件受理费、保全费及二审案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院判令由上诉人担责的主要原因系认定被上诉人艾军为涉案工程的实际施工人，但艾军提供的证据无法证明其系涉案工程的实际施工人。上诉人中青公司与被上诉人艾军无合同关系，其物权直接要求上诉人承担法律责任，属诉讼主体不适格。首先，一审法院对于《四阶段开发情况说明》、签章字样为建元公司的《委托书》、《基本建设工程竣工结算审核定案表》、《工程结算审核定案表》、《工程结算审核认证单》、《汉中世纪城天汉园陕西建元建筑有限公司汉中第一项目部对账单》的认定均有错误，属于认定事实不清。另外，一审法院认定上诉人、原审被告存在混同认定错误，法院不能直接认定存在控股或存在资金往来便认定资产混同。2、关于本案核心证据是对账单，一审法院在上诉人提出诸多异议后未进行调查合适，也未向未出庭的建元公司核实涉案所有工程是否是艾军施工。对账单中上诉人与原审被告建元公司尚未决算的零星工程、北大门及江水工程，上诉人提出异议后，一审法院也未依法要求被上诉人提供证据证明其施工项目及建元公司尚欠相应款项，属于认定事实不清。3、一审法院未查明艾军是否为实际施工人，建元公司是否欠艾军工程款，欠多少，双方是否有结算、决算单据。一审法院依据上诉人未签章、未授权对账的对账单直接确认艾军为实际施工人并认定上诉人应支付艾军所诉全部金额认定事实错误。被上诉人艾军答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、答辩人艾军是本案中建设工程的实际施工人。2、一审中，建元公司没有到庭，放弃了出庭的权利，也间接证明了艾军是实际施工人并拖欠艾军工程款的事实。3、建元公司、金源公司放弃上诉的权利，没有上诉，证明这两名当事人是承认本案事实，也承认一审法院认定的事实，作为承担连带责任的责任人，两名当事人也认可一审判决。4、建元公司欠款数额证据充分，事实清楚，被答辩人认为此项事实不清，没有任何证据反驳。5、一审法院认定，被答辩人与其他一审被告在财产出现混同，对本案的债务应当承担清偿责任，并由被告承担连带责任完全正确。二、一审法院审判程序完全合法，在整个一审程序中，没有任何当事人对审判程序提出异议，一审法官、当事人、代理人出庭程序合法，彼此没有任何异议。对法官、人民陪审员、书记员也没有任何异议。三、一审法院对证据认定正确。1、民事诉讼中，证据适用原则是高度概然性原则，不同于刑事诉讼中排除其他一切可能的刑事证据适用原则。所以，被答辩人认为一审法院对证据认定有一定失误的观点是错误的。2、案件诉讼中，证据的判断和采信是人民法院判定，进行抗辩的举证责任及举证反驳是当事人的权利，本案在一审中，被答辩人没有提出任何证据证明其观点，应当承担举证不能的法律后果。3、关于杨某某和李某某的签字行为是二人的职务行为，责任应当由其单位承担。双方在对账的过程中，一般是当事人的业务人员在进行核对，不可能什么业务都由法定代表人来做。杨某某和李某某是其公司人员，一直在从事该工程的业务，合同法上认为是表见代理行为，责任完全由其单位承担。四、一审法院判决客观工作，适用法律正确。五、本案诉讼费应由上诉人全部承担。六、请求依法驳回上诉人全部上诉请求。原告艾军向一审法院起诉请求：1、判令被告汉中中青公司向原告支付工程款7753883.61元，并自2015年9月1日起，按照同期贷款利率年利率5%的标准支付欠款利息至欠款倾城之日止；2、判令被告汉中中青公司承担原告为实现债权支付的保全保险费、诉讼费、财产保全申请费等；3、判令被告建元公司、金源公司对被告汉中中青公司的所有付款义务承担连带责任。一审法院认定的事实，2011年8月17日，被告金源公司（曾用名陕西金源房地产开发集团有限公司）出具《四阶段开发情况说明》载明“陕西建元建筑公司：按照项目部与集团公司协调情况，经集团公司批准，目前正办理四阶段手续，待建元公司中标后，项目部立即组织施工单位进场。几栋楼分配如下：C14、C18、D9、项目负责人李文斌……；D7、D10、D11号楼，项目负责人艾军……。由中青公司与建元公司签订施工合同，同时建元公司与以上项目负责人签订目标责任书，按中青公司要求进场开工建设”。2011年9月26日，乙方（原告艾军）和甲方（被告建元公司）签订《建设工程项目管理目标责任书》，主要约定：1、甲方确定乙方为《汉中世纪城D7、D10、D11、D12及地下车库》承包经营责任人；2、工程名称：汉中世纪城D10、D11、D12、D7（地下车库）；3、承包范围及内容：依据建设单位与建元公司签订的承包范围及内容为准；4、工程造价：依据建设单位与建元公司签订的工程计价方式，最终据实结算；5、为了便于与建设单位联系，在工程中标后，甲方制作二枚印章，一枚为“陕西建元建筑公司汉中第一项目部工程资料专用章”，另一枚为“陕西建元建筑公司汉中第一项目印章”……印章由乙方保管，只限在工地工程中使用，不能用于签订购料、租赁、承包等协议书；6、有关费用的缴纳：管理服务费执行甲方的内部文件，本项目管理费按合同造价1.5%缴纳甲方；7、项目经营及法律责任承担：乙方应自觉遵守甲方的各项生产、经营、财务管理等各项规章制度，对外生产经营，乙方实行自主经营、自负盈亏、独立核算，乙方的一切经营活动，均在交付授权范围内实施；在正常生产用具范围内产生的民事责任，由乙方全部承担，甲方仅在获利的范围内承担有效责任，且承担后有权向乙方追索；8、特别约定：本合同履行期间，乙方无权以甲方名义对外进行任何形式的联营活动，并按合同约定向甲方缴纳管理服务费。责任书还对其他事项进行了约定。2011年11月30日，被告建元公司出具《委托书》载明：兹委托艾军同志为建元公司汉中天汉园D7#、D10#、D11#楼及2#地下车库工程负责人（载明副经理）全权处理该项目工程质量、施工安全、施工过程资料整编、资料签字及工程决算的确认事宜。《建设工程项目管理目标责任书》签订后，2012年1月12日，甲方（被告汉中中青公司）与乙方（被告建元公司）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：1、承包范围及工程内容：XX城XX园XX、XX、XX号楼及附属地下车库及商业楼工程。2、承包方式为包工包料。3、工程进度款：地下车库、剪力墙结构工程施工到正负0，砖混结构至三层结构顶板时，付已完工程造价80%，其余按审核后的月形象进度的80%付款；工程竣工验收合格，乙方提供符合归档要求的竣工资料后10天内，甲方支付至工程进度款85%后停止付款；工程结算审计结束后30天内付至工程审定结算价的95%，其余5%为质量保证金（不计息）。4、竣工及结算：工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料二份和竣工报告。甲方代表到竣工验收报告后，在协议条款约定的时间内组织有关部门验收，并在验收后14天内给予批准或提出整改意见。甲方代表在收到乙方送交的竣工报告后28天内无正当理由不组织验收，或验收后14天内不予批准且不能提出修改意见可视为工程验收被批准，即可办理结算手续。2013年7月31日,甲方（被告汉中中青公司）与乙方（被告建元公司）签订《汉中世纪城零星工程承包协议》将天汉园项目施工现场内的零星工程，甲方委托乙方新砌、拆除临时围墙。合同暂定价为45000元。2013年9月17日，甲方（被告汉中中青公司）与乙方（被告建元公司）签订《汉中世纪城天汉园四阶段（D7、D8、D9、C9、C11#楼、2#商业楼）室外道路工程施工合同》，XX城XX园四阶段D7、D8、D9、C9、C11#楼、2#商业楼室外道路工程分包给乙方施工。合同主要约定：1、工程价款（暂定价：45万元）。结算造价待工程完成后，按竣工图以实际工程量结算。2、工程付款：工程竣工验收合格，乙方提交完整竣工资料后7天内，甲方初审后支付至工程款80%，结算审计完成后30天内支付至总价的95%，其余5%为质量保证金（不计息）。3、竣工及结算：工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工报告。甲方代表收到竣工验收报告后，在28天内组织有关部门验收，并在验收后14天内给予批准或提出整改意见。甲方代表在收到乙方送交的竣工报告后28天内无正当理由不组织验收，或验收后14天内不予批准且不能提出修改意见可视为工程验收被批准，即可办理结算手续。4、违约：甲方不能按约定支付工程款，根据应付未付款额按银行同期贷款利息向乙方支付违约金。5、甲方现场总代表：张恒锐，乙方现场总代表：郭亮。同日，甲方（被告汉中中青公司）与乙方（被告建元公司）签订《汉中世纪城天汉园四阶段（D7、D8、D9、C9、C11#楼、2#商业楼）室外管网工程施工合同》，XX城XX园四阶段D7、D8、D9、C9、C11#楼、2#商业楼室外管网工程分包给乙方施工。合同主要约定：1、工程价款（暂定价：50万元）。结算造价待工程完成后，按竣工图以实际工程量结算。2、工程付款：工程竣工验收合格，乙方提交完整竣工资料后7天内，甲方初审后支付至工程款90%，结算审计完成后30天内支付至总价的95%，其余5%为质量保证金（不计息）。3、竣工及结算：工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工报告。甲方代表供收到竣工验收报告后，在28天内组织有关部门验收，并在验收后14天内给予批准或提出整改意见。甲方代表在收到衣服送交的竣工报告后28天内无正当理由不组织验收，或验收后14天内不予批准且不能提出修改意见可视为工程验收被批准，即可办理结算手续。4、违约：甲方不能按约定支付工程款，根据应付未付款额按银行同期贷款利息向乙方支付违约金。5、甲方现场总代表：王萍，乙方现场总代表：郭亮。2018年11月19日，甲方（被告汉中中青公司）与乙方（被告建元公司）签订《汉中世纪城北大门工程施工合同》，合同主要约定：1、合同价款：1、本合同固定总价款1130000元；2、甲方指派李某某为工地代表，负责现场的协调管理，对工程质量、进度、进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事项。乙方指派艾军为项目负责人，……解决由乙方负责的各项事项。3、工程款支付：本工程施工完成后支付进度款50万元，工程完工后支付50万元，竣工验收合格办理结算后支付至总价款95%，其余5%为质量保证金，质保期二年满后无息返还。上述合同，被告建元公司向金源公司上报，被告金源公司在合同上加盖了“陕西金源集团”条形印章并进行备案登记。上述五项工程施工合同签订后，原告艾军组织人员及设备进行了施工。五项工程中的D7号楼在2014年6月18日通过竣工验收；2015年9月1日签订《基本建设工程竣工结算审核定案表》，确认工程造价为4737620元，审核单位陕西正大项目管理咨询有限公司在该定案表上签章；被告汉中中青公司、建元公司在该定案表上签章，相关经办人签字；原告艾军作为项目负责人签字；金源公司负责人李琴琴签字确认。D10、D11号楼在2015年8月22日通过竣工验收；2018年5月28日签订《工程结算审核定案表》，确认工程造价为31038151元；审核单位陕西瑞通工程造价咨询有限公司在该定案表上签章；被告汉中中青公司、建元公司在该定案表上签章，相关经办人签字；原告艾军作为项目负责人签字；金源公司负责人李琴琴签字确认。“汉中世纪城天汉园2#地下车库三区及D10、D11号楼的降水工程”于2018年5月3日签订《工程结算审定单》，确认工程造价为584140元；被告金源公司、建元公司在该审定单上签章，相关人员签字确认；原告艾军作为项目负责人签字确认。“天汉园2#地下车库”工程于2019年5月16日签订《工程结算审核认证单》，确认工程造价为14396595.87元；审核单位陕西金颖项目管理有限公司在该认证单上签章；被告汉中中青公司、建元公司在该认证单上签章，相关经办人签字；原告艾军作为项目负责人签字确认。2019年5月29日，被告汉中中青公司与被告建元公司签订《汉中世纪城天汉园陕西建元有限公司汉中第一项目部对账单》载明：“D7结算款4737620.00（含质保金）；D1、D11结算款31038151.00（含质保金）；2#地下车库结算款14396595.87（含质保金）；降水过程结算款584140.00；零星工程结算款199024.00北大门进度款800000.00；合计51755530.87；已支付44646862.26（2012年8月至2019年5月29日累计支付）；欠款7108668.61。备注：2014年12月24日陕中青给金源集团倒账200万元，开票72800.00元包含在支付工程款项中。”被告汉中中青公司财务负责人杨某某、工程负责人李某某在该对账单上签字确认；建元公司签章；原告艾军以项目负责人身份签字确认。2019年8月1日，建元公司向被告汉中中青公司递交《工程结算申请书》并附《工程结算单》，载明：北大门工程造价为1445215元。被告汉中中青公司项目负责人李某某、现场代表张恒锐在《工程竣工验收单》上签字并签署“施工完毕，验收合格”的意见，建元公司签章，原告艾军签字。至此，北大门工程尚欠工程款为645215元（1445215-800000=645215元）。综上，涉案的五项工程总价款为52400745.87元（4737620+31038151+14396595.87+584140+199024+1445215），被告建元公司已支付工程款44646862.26元，尚欠工程款为7753883.61元。另查明，1、本案三被告系关联公司，其中，建元公司系金源公司的子公司，建元公司与汉中中青公司签订的施工合同均向金源公司进行备案；金源公司系汉中中青公司的最大股东（持股约70%），汉中中青公司也属于金源公司的子公司。2、本案涉案工程原告艾军组织施工后，已支付的工程款全部由建元公司支付给艾军及其财务人员。3、本案在审理中，被告汉中中青公司、金源公司对原告艾军实际施工人身份、工程结算等提出异议，并称应由建元公司进行确认，本院审查认为，建元公司系金源公司的子公司，要求金源公司通知建元公司到庭进行确认，但建元公司未能到庭进行确认。4、涉案工程现已竣工验收并投入使用。一审法院认为，原告艾军与被告建元公司签订《建设工程项目管理目标责任书》，被告建元公司将自己中标承建的XX城XX园XX、XX、XX号楼及附属地下车库及商业楼工程承包给原告艾军施工，名为目标责任书，实际为原告艾军借用被告建元公司的资质挂靠施工，该《建设工程项目管理目标责任书》违法了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，签订的《建设工程项目管理目标责任书》无效。但涉案建设工程经竣工验收并投入使用，原告请求按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，依法予以支持；原告要求从2015年9月1日起，支付欠款利息，不符合法律规定，依法不予支持。被告汉中中青公司、金源公司辩称，原告实际施工人身份不能确定，不具备诉讼主体资格；其与原告之间无合同关系，不是本案适格的被告；涉案工程建元公司未进行核算或决算，工程价款无法确定。一审法院审查认为，首先，被告金源公司在被告建元公司中标前，向建元公司发出《四阶段开发情况说明》，指令建元公司在中标后与原告艾军签订目标责任书，将D7、D1、D1号楼交付原告艾军施工；其次，建元公司向原告艾军出具《委托书》，委托原告艾军为“汉中天汉园D7、D1、D11号楼及2号楼地下车库工程负责人，全权处理该项目工程质量、施工安全、工期管理、施工过程资料整编、资料签字及工程决算的确认事宜”并与原告艾军签订了名为《建设工程项目管理目标责任书》的施工合同；第三，被告建元公司按照《四阶段开发情况说明》及《建设工程项目管理目标责任书》与被告汉中中青公司签订了相关的《施工合同》，并将《施工合同》向其上游公司被告金源公司进行了备案，金源公司加盖条形印章予以确认；第四，工程施工完毕并竣工验收后，被告汉中中青公司、建元公司及金源公司的相关人员相继签订了《基本建设工程竣工结算审核定案表》、《工程结算审核定案表》、《工程结算审定单》、《工程结算审核认证单》及《汉中世纪城天汉园陕西建元有限公司汉中第一项目部对账单》等结算文件，对工程价款进行了确认；第五，被告建元公司向原告艾军支付工程款44646862.26元，也证明了原告艾军是实际施工人的事实；第六，本案被告汉中中青公司、建元公司系被告金源公司的子公司，金源公司为汉中中青公司的最大股东，金源公司实际控制汉中中青公司、建元公司，建元公司在金源公司的授意下将工程承包给原告施工；而且，被告汉中中青公司、建元公司、金源公司之间存在资产混同。综上所述，原告艾军作为实际施工人，对涉案工程进行施工的事实是清楚的，予以确认。被告汉中中青公司、金源公司的辩解意见与案件查明的事实不符，不予支持。原告要求被告汉中中青公司支付拖欠的工程款7753883.61元，事实清楚，证据充分，依法予以支持；原告要求被告建元公司、金源公司对被告汉中中青公司应支付的工程款承担连带责任，与本案查明的事实相符，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条的规定，判决：一、由被告汉中中青置业有限公司于判决生效后三十日内支付原告艾军工程款人民币7753883.61元。二、被告陕西建元建筑有限公司,陕西金源投资控股集团有限公司对被告汉中中青置业有限公司应支付的款项承担连带清偿责任。三、驳回原告艾军的其他诉讼请求。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求及事实理由，总结办案争议焦点如下：1、艾军是否是案涉工程的实际施工人；2、一审认定的工程款是否正确。关于第一个争议焦点，根据上诉人汉中中青公司与原审被告建元公司签订的《建设工程施工合同》、《汉中世纪城零星工程承包协议》、《汉中世纪城天汉园（D7、D8、D9、C9、C11#楼、2#商业楼）室外道路工程施工合同》、《汉中世纪城天汉园（D7、D8、D9、C9、C11#楼、2#商业楼）室外管网工程施工合同》、《汉中世纪城北大门工程施工合同》、金源公司汉中项目部发给建元公司的《四阶段开发情况说明》、建元公司委托艾军为汉中天汉园D7、D8、D10、D11楼及地下车库工程负责人的委托书、建元建筑公司与艾军签订的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》等证据，结合艾军与建元公司的银行账户交易明细，足以证明案涉工程的实际施工人是被上诉人艾军，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。关于第二个争议焦点，根据艾军在一审时提交的《基本建设工程竣工结算审核定案表》、《工程结算审核定案表》、《工程结算审定单》、《工程结算审核认证单》、《汉中世纪城天汉园陕西建元建筑有限公司汉中第一项目部对账单》、《工程结算申请书》附《工程结算单》，其中除《工程结算审定单》、《汉中世纪城天汉园陕西建元建筑有限公司汉中第一项目部对账单》、《工程结算申请书》附《工程结算单》无上诉人单位印章外，其他均有上诉人单位印章确认。但《汉中世纪城天汉园陕西建元建筑有限公司汉中第一项目部对账单》有上诉人工程负责人李某某及财务负责人杨某某的签字，且该对账单中包含了《工程结算审定单》及《工程结算申请书》附《工程结算单》的项目及数额，《工程结算申请书》附《工程结算单》上有李某某签名及签署的“施工完毕，验收合格”内容的文字。经本院审查，杨某某及李某某签字的文件，与上述其他结算证据相互印证，能够证明涉案工程款数额及支付情况。因此，即使上诉人否认李某某及杨某某的签字行为系授权行为，基于李某某、杨小丽的身份，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，李某某、杨小丽的行为亦符合表见代理的构成要件。故一审判决对《汉中世纪城天汉园陕西建元建筑有限公司汉中第一项目部对账单》予以认定并无不当，一审法院认定工程款数额正确。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76932元，由上诉人汉中中青置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波审 判 员  孙俊娜审 判 员  刘新星二〇二〇年六月二十九日法官助理  丁腾龙书 记 员  闫炳辰