广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终6406号上诉人（原审原告）：有棵树（深圳）网络科技有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道华南大道一号华南国际皮革皮具原辅料物流区二期6层6A-081-6A-091号。法定代表人：肖四清，董事长。委托诉讼代理人：陈观萍，女，1993年6月13日出生，汉族，身份证住址广东省吴川市，系该公司员工。委托诉讼代理人：伍光丽，女，1992年11月2日出生，汉族，身份证住址重庆市大足区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘志炎，男，汉族，1973年11月15日出生，身份证住址：湖北省石首市天鹅洲开发区，委托诉讼代理人：唐碧宁，广东德荣律师事务所律师。上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司（以下简称有棵树网络公司）因与刘志炎劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初18780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案，依法组成合议庭审理了上述案件，现已审理终结。有棵树网络公司一审诉讼请求：1、有棵树网络公司与刘志炎劳动关系于2019年5月27日解除；2、有棵树网络公司无需向刘志炎支付2019年4月、5月工资差额1650.98元；3、确认有棵树网络公司解除与刘志炎劳动关系为合法解除，且无需向刘志炎支付经济补偿金28282.82元；4、有棵树网络公司无需向刘志炎支付3281.95元律师费。一审判决结果：一、确认有棵树网络公司与刘志炎的劳动合同关系于2019年5月18日解除；二、刘志炎应于判决生效之日起三日内支付刘志炎2019年4月1日至2019年4月30日期间工资差额1113.16元；三、刘志炎应于判决生效之日起三日内支付刘志炎2019年5月1日至2019年5月17日期间工资差额537.82元；四、有棵树网络公司应于判决生效之日起三日内支付刘志炎解除劳动合同的经济补偿金28282.82元；五、有棵树网络公司应于判决生效之日起三日内向刘志炎出具解除劳动关系的证明；六、有棵树网络公司应于判决生效之日起三日内支付刘志炎律师费3281.95元；七、驳回有棵树网络公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（有棵树网络公司已预交），由有棵树网络公司负担。有棵树网络公司上诉请求：1、撤销原审法院判决，依法改判有棵树网络公司无需向刘志炎支付2019年4月份工资差额，共计1113.16元。2、撤销原审法院判决，依法改判认定有棵树网络公司解除与刘志炎劳动关系为合法解除，且无需向刘志炎支付经济补偿金，共计28282.82元。3、撤销原审法院判决，依法改判有棵树网络公司无需向刘志炎支付2019年5月工资差额，共计537.82元。4、撤销原审法院判决，依法改判有棵树网络公司无需向刘志炎支付3281.95元律师费，本案一审、二审全部诉讼费用由刘志炎承担。事实与理由是：刘志炎于2014年5月7日入职有棵树网络公司处，合同期限至2016年5月7日，工作岗位为作业员；2016年5月7日有棵树网络公司与刘志炎的合同到期后，经有棵树网络公司与刘志炎协商一致，有棵树网络公司与刘志炎于2016年5月7日签订自2016年5月7日起至2019年5月6日的固定期限劳动合同，工作岗位为作业员，每月基本工资为2200元。2019年3月份有棵树网络公司结合自身的经营情况，对国内发货1号仓仓储中心的仓库部、包装部、品质部实施薪资方案改革。2019年2月27日对品质部全体成员进行了薪资方案的讲解与培训，2019年3月份按照计件的薪资方案核算与发放薪资。一、请求撤销原审法院判决，依法改判有棵树网络公司无需向刘志炎支付2019年4月份工资差额1113.16元。其一，有棵树网络公司通过法定程序制定、修改了新的薪酬方案。2019年2月27日至3月期间，有棵树网络公司对薪资方案进行了调整，并通过员工大会的形式对方案进行了讲解和协商讨论，包括刘志炎在内的质检部全体员工均参与了大会。在大会上，刘志炎并未对新的薪酬方案提出异议；事实上，在解除劳动合同前，刘志炎事实上亦未向有棵树网络公司提出任何异议，刘志炎也并没有提供证据证明其在法定期限内对新的薪酬方案提出异议，应承担举证不利的后果。《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，而有棵树网络公司组织员工大会进行讲解作为一种协商的形式，也并不违反法律规定。在上述讲解的过程中，包括刘志炎在内的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，但是，刘志炎并未提出任何异议。刘志炎在深龙劳人仲（平湖）案[2019]1096号庭审中所言“只在大会上是用命令的形式告知，但没有经过我们的同意”，恰恰表明了两点：第一、有棵树网络公司通过大会向包括刘志炎在内的员工进行了讲解并告知，这种协商过程符合法律规定；第二、刘志炎并没有在协商期间内提出异议。因此，有棵树网络公司依法制定的新的薪酬方案，应属合法有效，对包括刘志炎在内的全体员工具有法律约束力。其二，新的薪酬方案已经实际履行超过一个月，双方口头达成了对劳动合同一致变更的意见。首先，自2019年2月27日有棵树网络公司讲解新的薪酬方案开始，至2019年5月20日刘志炎无故不来上班之日止，有将近3个月的时间。在这期间内，刘志炎并没有对新的薪酬方案提出任何异议。其次，有棵树网络公司新的薪酬方案制定程序和内容均符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但己经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。因此依据以上法律规定，原审法院认为有棵树网络公司未充分证明协商变更工资结构属于事实认定错误、适用法律错误。二、请求撤销原审法院判决，依法改判有棵树网络公司解除与刘志炎劳动关系为合法解除，且无需向刘志炎支付经济补偿金。其一，有棵树网络公司不存在无故、恶意克扣工资之情形。事实上，按照新的薪酬方案，有棵树网络公司不仅足额支付了刘志炎3月份工资，对比旧的薪酬方案，有棵树网络公司还超额支付了刘志炎299.7元。双方对4月份工资存在争议，这个情况虽然是客观存在的，但是不能因为刘志炎事后对薪酬方案存在争议就认定有棵树网络公司是恶意克扣工资从而认定刘志炎是被迫解除劳动合同。有棵树网络公司认为按照新的薪酬方案，己经足额支付了刘志炎工资；刘志炎认为按照旧的薪酬方案，克扣其3月、4月份工资，事实证明，有棵树网络公司并未“拖欠”刘志炎3月份工资，反而超额支付了其3月份工资。有棵树网络公司按照新的薪酬方案计算并发放了2019年3月和4月两个月的工资，刘志炎也通过钉钉的工资系统查询并确认了其工资数额及工资结构，并未向有棵树网络公司提出任何异议，刘志炎己经以其实际行动表明其已认可有棵树网络公司调整后的薪酬方案。另经查，在(2015)三中民终字第08063号民事判决书（案例1)中，北京市第三中级人民法院表示：“鉴于森德公司扣除庄志杰工资系基于其公司内部的管理制度，并非无故扣发；虽该扣发行为存有不当之处，但该不当行为并非因森德公司无故、恶意，而是因森德关于扣发工资的考核制度不够明确，本院难以认定该扣发工资行为系基于无故、恶意。故庄志杰以此为由离职，不符合法定应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。”由此可得，本案中刘志炎所言的克扣工资并非因有棵树网络公司主观“恶意”与“无故”，而是薪资方案的变更所使，刘志炎在未与有棵树网络公司进行任何沟通的情况下以此为由离职，不符合法定应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。其二，有棵树网络公司不存在主观恶意迫使之情形，依据事实与理由：第一，有棵树网络公司己按照与刘志炎签订的《劳动合同》的约定，将薪资方案的变更通过培训与讲解的方式通知刘志炎。有棵树网络公司在2019年2月、3月、4月、5月期间也多次询问刘志炎部门员工是否对薪资有异议，但均未收到任何反馈；第二，有棵树网络公司在向刘志炎发放2019年3月、2019年4月份薪资时均有通过钉钉以安心工资条的形式向刘志炎发送工资条，安心工资条设有问题反馈按钮及答疑对接人，但刘志炎一直未向有棵树网络公司作出问题反馈、提出异议；第三，有棵树网络公司在收到刘志炎《被迫解除劳动合同通知书》之日起通过电话、短信等多种方式主动联系刘志炎，但刘志炎均不予以接听、回复，并通过联系蔡倩倩配偶希望刘志炎能回有棵树网络公司处上班、协商沟通具体问题，但却得知刘志炎已在其他用人单位上班。其三，刘志炎发出《被迫解除劳动合同通知书》存在主观恶意，刘志炎在已经通过实际行动接受调整后的薪酬方案之后又反悔并以此为由要求经济补偿从而谋取利益。首先，刘志炎从未对新薪资方案的实施向刘志炎提出任何异议，且未尝试通过沟通方式解决薪资异议问题，更是直接拒接刘志炎主动沟通解决之请求，并直接前往其他用人单位上班。其次，刘志炎在还在有棵树网络公司任职期间（2019年5月21日）就已发出《被迫解除劳动合同通知书》，并前往招商银行、深圳市社会保障基金管理局、深圳市住房公积金管理中心打印银行流水、历年参保缴费明细表、个人公积金缴存明细表。刘志炎完全可以通过内部申诉的途径来解决，却肆意突然集体解除劳动，索要经济补偿金，严重影响了有棵树网络公司的正常生产经营活动。其四，因刘志炎所提出的被迫离职理由没有事实和法律依据，因此刘志炎属于主动辞职，不符合法定应支付经济补偿金的情形。有棵树网络公司确认刘志炎解除劳动关系的时间为2019年5月20日，但是不认可其解除理由，其解除理由并不符合事实也没有合法依据。用人单位与劳动者在行使权利、履行义务时都应遵守诚实信用原则。因客观存在劳动报酬计算标准不清楚、有争议等情形，导致用人单位未能及时足额支付劳动报酬的，不应作为劳动者解除劳动合同要求支付经济补偿的依据。有棵树网络公司认为已依照法定程序制定了新的薪酬方案并进行了公示，刘志炎未在法定期间内提出异议应视为协商一致并任何新的薪酬方案，因此有棵树网络公司并无拖欠劳动报酬的主观恶意和客观行为，刘志炎以此为由解除劳动关系而索要经济补偿金，不符合合法、合理、公平原则，不应得到支持。其五，经济补偿金之月平均工资的计算基数应不含加班工资。经查，部分法院案例显示，经济补偿金的工资计算标准应当是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资，不包括加班工资。同时经查法律法规，所涉及以劳动者前12个月的月平均工资作为计算依据的有带薪年休假工资、产假工资、经济补偿金，故根据《企业职工带薪年休假实施条例》第11条关于“带薪年休假工资的月平均工资”规定、《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》及《广东省工资支付条例》第19条关于“产假工资的月平均工资”的规定，可以得出用人单位依法支付经济补偿的“经济补偿金的月平均工资”也应是不含加班工资的月平均工资，按照正常工作时间工资标准支付，而正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，其不包括延长工作时间工资即加班工资。综上，即使有棵树网络公司单方解除与刘志炎劳动关系之行为为合法解除，有棵树网络公司向刘志炎支付合法解除劳动合同的经济补偿金的基数应为刘志炎离职前12个月的月工资（不包含加班工资）。结合刘志炎实际工资情况，刘志炎离职前12个月的月工资为3499.1元。三、请求撤销原审法院判决，依法改判有棵树网络公司无需向刘志炎支付2019年5月工资差额。2019年6月12日，有棵树网络公司前往深圳市平湖劳动人事争议仲裁委领取深龙劳人仲（平湖）案[2019]1081号案件材料，知悉刘志炎在《被迫解除劳动合同通知书》中所说的克扣工资可能是指新旧薪资方案核算方式不同所导致的差额，因此有棵树网络公司则按照计时工资制度核算刘志炎2019年5月份的薪资，且有棵树网络公司已于2019年6月14日向刘志炎支付2019年5月1日至2019年5月18日期间的工资与加班工资。自2019年5月18日，刘志炎已不在有棵树网络公司处上班，故2019年5月份的考勤统计表无法给予刘志炎签字，但有棵树网络公司提供考勤统计表数据是从刘志炎日常工作指纹打卡机获取而来，有棵树网络公司一审提交的指纹打卡数据与仲裁庭审提交的5月份薪资明细加班时间相符。则有棵树网络公司提供的5月份考勤统计数据应作为刘志炎2019年5月份工资与加班工资的计算标准。刘志炎的薪资结构由固定工资2250元（固定工资=基本工资2200元+岗位津贴50元）、工龄工资与加班工资三部分构成。根据其实际工作时间核算，其工资应为632.7元。四、请求撤销原审法院判决，依法改判有棵树网络公司无需向刘志炎支付律师费，本案一审、二审全部诉讼费用由刘志炎承担。刘志炎的劳动仲裁请求没有事实和法律依据，刘志炎律师代理费应由其自行承担，有棵树网络公司无需向其支付，本案一审、二审全部诉讼费用由刘志炎承担。刘志炎答辩称，一、关于有棵树网络公司所言其通过“法定程序制定、修改了新的薪酬方案”，实际情况是，有棵树网络公司在未通过与职工代表大会或全体职工或其他任何合法形式，单方制定了新的薪酬方案，再由有棵树网络公司对刘志炎讲解告知该薪酬方案，而并非协商，有棵树网络公司的上诉状中对此也有体现，有棵树网络公司系单方“讲解和告知”而并非协商。二、刘志炎既然未同意有棵树网络公司单方告知的新的薪酬协议，则就不存在有棵树网络公司所言的口头同意变更劳动合同的情形。三、本案的实施细有棵树网络公司因自身效益原因，想缩减公司人员，不仅是刘志炎所在的部门，公司很多员工都被公司以各种各样的缘由例如调动岗位、变相克扣工资或不按牌工作等，逼迫员工自离，以达到其不需向员工赔偿便可解除劳动关系的非法目的。有棵树网络公司单方变更薪酬方案后，刘志炎多次向本部门主管雷常伟表示不同意计件模式，因为同样的工作量工资却少了，雷常伟直接说，想干就干，不想干就走人。本案在仲裁阶段另外还有个员工蔡倩倩因同样的诉求申请了仲裁，有棵树网络公司在一审时已与蔡倩倩达成了和解。四、本案为系列案，一同被上诉的有同公司员工刘玉兰、邹安贱、陈秀珍，有棵树网络公司对该三位员工的上诉请求已被贵院全部驳回，且有棵树网络公司已经履行完毕相应的付款义务。五、综上，刘志炎系依法被迫与有棵树网络公司解除劳动关系，有棵树网络公司应依法向刘志炎支付经济补偿金及其他赔偿，恳请法院驳回有棵树网络公司的全部上诉请求。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：一、本院二审询问有棵树网络公司薪资方案调整有无经过全体职工代表大会决议，有棵树网络公司诉讼代理人回答称涉案薪资调整方案经过质检部门全体员工的同意，依据是培训当天参加培训的员工在《员工培训记录表》上有签字，亦确认刘志炎参加了培训但没有在《员工培训记录表》上签名。有棵树网络公司认为刘志炎收到工资后并未有提出过异议应当视为其已经确认了新的薪资方案。二、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。本院认为，本案争议焦点为：一、有棵树网络公司是否应当支付2019年4月、5月工资差额？二、有棵树网络公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金？有棵树网络公司是否应当支付律师费？关于争议焦点一，有棵树网络公司主张其已经调整了薪资方案，并通过员工大会进行培训讲解、讨论，称员工在《员工培训记录表》上签名就是对该方案进行了表决，故其已经足额发放工资。本院认为，涉案薪资调整方案并未经职工代表大会或全体职工讨论通过，有棵树网络公司召集员工对薪资调整方案进行讲解、培训的方式，不能取代职工代表大会的表决程序。没有证据证明员工在《员工培训记录表》上签名即代表其同意该薪资调整方案，况且有棵树网络公司亦确认刘志炎并没有在该《员工培训记录表》上签名确认。因此原审判决认定有棵树网络公司没有证据证明已经与刘志炎协商一致变更工资结构，并无不当。另外，有棵树网络公司没有提供有效的证据证明刘志炎2019年5月的实际出勤情况，其主张原审判决酌定2019年5月的出勤情况错误，依据不足，本院不予支持。据此，原审判决核算2019年4月、5月工资差额正确，本院予以确认。有棵树网络公司上诉主张无须支付2019年4月、5月工资差额，理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据上述查明的事实，有棵树网络公司确实存在未足额支付刘志炎工资的事实，因此刘志炎提出提出解除劳动关系，有棵树网络公司应当支付解除劳动合同经济补偿金有法律依据。有棵树网络公司主张无需支付被迫解除劳动合同经济补偿金，依据不足，本院不予支持。有棵树网络公司还主张，即使其应当支付被迫解除劳动合同经济补偿金，但计算经济补偿金的月平均工资的计算基数应当不含加班工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，上述规定并未排除加班工资，且劳动者的加班所得收入包括在计时工资或计件工资之内，故原判将劳动者每月的加班工资计算在内并无不当。有棵树网络公司该项上诉理由亦能不成立，本院不予支持。原审判决认定经济补偿金数额正确，本院予以确认。至于律师费问题，如前所述，原审判决对刘志炎的各项诉求认定并无不当，原审判决根据刘志炎的胜诉比例认定有棵树网络公司应支付律师费3281.95元，亦并无不当，本院予以确认。有棵树网络公司主张其无需支付律师费，依据不足，本院不予支持。综上，有棵树网络公司上诉理由均不成立，本院均不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年六月十八日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……