山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2587号上诉人（原审原告）：郑刚，男，1979年12月25日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：王明锦，山东创卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金乡县住房和城乡建设局，住所地：金乡县奎星路中段。法定代表人：耿清瑞，局长。委托诉讼代理人：朱东杰，山东缗城律师事务所律师。原审第三人：金乡县华安公共自行车运营管理有限公司，住所地金乡县奎星路中段。法定代表人：张明安，经理。上诉人郑刚因与被上诉人金乡县住房和城乡建设局债权人代位权纠纷一案，不服金乡县人民法院（2020）鲁0828民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。郑刚上诉请求：一、请求撤销（2020）鲁0828民初154号民事判决，发回重审或支持上诉人一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、金乡县公共自行车项目下欠运营管理费4313381.75元事实清楚。金乡县公共自行车项目由江苏晶浩电子科技有限公司中标，合同号：JXCGWT（2015）-GK-0030。2016年12月16日，金乡县审计局出具审计报告：金乡县城市公共自行车系统建设及运营管理服务采购（一期）工程由金乡县住房和城乡建设局负责实施建设管理，该工程项目履行了招标投标程序，施工单位为江苏晶浩电子科技有限公司施工。工程于2015年4月7日开工，2015年5月21日竣工。经审计核实，工程总造价为7185381.75元。结合一审庭审被上诉人答辩被上诉仅支付287200元，下剩运营管理费4313381.75元。2、被上诉人金乡县住房和城乡建设局与江苏晶浩电子科技有限公司关于金乡县公共自行车项目合同权利、义务已中止；该合同的权利、义务由金乡县华安公共自行车运营管理有限公司承接，金乡县华公共自行车运营管理有限公司应是债权人。2019年7月11日，溧阳市人民法院作出（2019）苏0481民初3400号民事判决书，判决书认定：金乡县政府提供证据证明晶浩公司与其签订的合同，工程已转让给金乡县华安公共自行车运营管理有限公司进行建设和运营维护，金乡县政府与晶浩公司货款已结清，晶浩公司对金乡县政府不享有应收账款。3、上诉人与被上诉人之间关于金乡县公共自行车项目的运营管理合同一直实际履行。一审上诉人提交了济宁银行电子回单，能够证明：2019年7月11日，被上诉人借支公共自行车运营中心退卡押金20000元，2019年8月20日被上诉人支付上诉人自行车办证押金18060元，2019年10月11日退还胡集镇政府还款付自行车办卡押金35100元。运营管理方为上诉人，运营管理费应该支付给上诉人。4、原审第三人下欠上诉人420000元债务明确具体。（1）、2018年1月1日，上诉人与原审第三人签订了书面的委托合同，合同约定：委托期限为剩余三年，建设管理费（每年一百四十万元，共计四百二十万元整），收齐为止；委托管理费为金乡县公共自行车运营管理费的百分之十，计四十二万元，支付方式与时间为每次政府划拨到公司财务，直接转财支付。该合同有第三人签章和法定代表人张明安的签字。（2）、原审第三人在一审答辩中认可双方的委托管理合同合法有效，现原审第三人下欠上诉人管理费420000元。二、一审法院审理程序存在严重瑕疵。1、一审未书面下达开庭传票、举证通知。2、变更审判人员未书面提前告知，原审判人员为赵雪，开庭和作出判决的审判人员为冯燕杰。3、上诉人申请延期审理未获批准错误。2020年3月12日开庭当日，上诉人在审判流程信息网查询到（2019）苏0481民初3400号民事判决书，为调取该判决书内证据材料向一审法院书面邮寄延期开申请，并两次与书记员周佩佩联系，确认在判决未作出前一审法院已经收到并签阅，延期未获批准程序违法。4、一审法院未调取（2019）苏0481民初3400号案件材料程序错误。上诉人申请调取溧阳市人民法院（2019）苏0481民初3400号案卷材料，包括在该案中金乡县人民政府答辩材料、金乡县人民政府庭审提交的证据材料、庭审笔录、判决书，以上材料属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”可申请法院调取的材料，这些材料直接导致了一审法院认定事实错误。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉请。金乡县住房和城乡建设局辩称，一、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，故作出的一审判决正确，依法应予维持。二、上诉人上诉主张仍不能证明第三人对被上诉人享有合法到期并无争议的债权，故其上诉请求仍不能予以支持。故请求二审法院依法予以驳回。原审第三人金乡县华安公共自行车运营管理有限公司陈述，被上诉人金乡县住房和城乡建设局与江苏晶浩电子科技有限公司关于金乡县公共自行车项目合同权利、义务已中止；合同的权利、义务由金乡县华安公共自行车运营管理有限公司承接，第三人应是该项目合法债权人。2019年7月11日，溧阳市人民法院作出（2019）苏0481民初3400号民事判决认定：金乡县政府提供证据证明江苏晶浩电子科技有限公司与其签订的合同，工程已转让给金乡县华安公共自行车运营管理有限公司进行建设和运营维护，金乡县政府与江苏晶浩电子科技有限公司货款已结清，江苏晶浩电子科技有限公司对金乡县政府不享有应收账款。金乡县公共自行车项目下欠第三人建设运营管理费4313381.75元事实清楚。金乡县华安公共自行车运营管理有限公司认可欠上诉人费用的事实，该欠未付的原因就是被上诉人未支付金乡县华安公共自行车运营管理有限公司欠款。郑刚向一审法院提起诉讼请求：一、要求被告立即支付委托管理费42万元及利息。二、诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：被告原名金乡县住房和城乡建设局，2015年通过公开招标的形式对外发包金乡县公共自行车项目。后江苏晶浩电子科技有限公司中标该项目，合同号：JXCGWT（2015）-GK-0030，经审计最后中标价为710万元，政府分五年支付给中标方（每年建设管理运营费为142万元）。征得被告同意，江苏晶浩将金乡县公共自行车项目全权委托第三人金乡县华安公共自行车运营管理有限公司托管，管理费用直接支付给第三人。2017年上半年第三人与我达成委托管理协议，由原告全权管理合同约定的全部事务。2018年1月1日双方签订了书面委托合同，约定：委托期限为剩余三年，建设管理费（每年一百四十万元，共计四百二十万元整），收齐为止；委托管理费为金乡县公共自行车运营管理费的百分之十，计四十二万元，支付方式与时间为每次政府划拨到公司财务，直接转账支付。为此，原告履行了合同全部义务，现第三人怠于行使要求被告支付管理费的义务。根据《合同法》第七十三条之规定，当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。故向法院提起诉讼，请求查明事实，支持诉请。2015年，金乡县人民政府对外公开招标金乡县公共自行车项目，案外人江苏晶浩电子科技有限公司中标并与被告金乡县住房和城乡建设局签署合同。合同对设备名称、数量、总金额、付款方式、完工时间、违约责任、验收、解除条件等均作了约定。其中，合同解除条款第三项约定：“未经甲方书面同意，乙方私自转让或分包其应履行的合同义务，甲方有权解除合同。”此后，在合同履行过程中，被告金乡县住房和城乡建设局与案外人江苏晶浩电子科技有限公司多次发生纠纷，双方互有函件往来，但对存在的争议未能达成一致，双方是否存在违约行为、是否存在债权债务及具体数额无明确证据。2018年1月1日，甲方金乡县华安公共自行车运营管理有限公司（委托方）与乙方郑刚（受托方）签订《委托经营管理合同》，约定委托郑刚经营管理甲方公司，委托期限为剩余三年建设管理费收齐为止，委托管理费为公共自行车经营管理费的10%（42万元），支付方式与时间为每次政府划拨到公司账户直接转账支付。2019年6月，金乡县华安公共自行车运营管理有限公司法定代表人张明安失联，至今下落不明。原告郑刚2020年1月7日向本院起诉，请求行使代位权。一审认为，金乡县2015年公共自行车项目的合同当事人系金乡县住房和城乡建设局与江苏晶浩电子科技有限公司，合同履行过程中，双方产生纠纷未能解决，江苏晶浩电子科技有限公司对金乡县住房和城乡建设局是否享有债权无证据支持。金乡县华安公共自行车运营管理有限公司对江苏晶浩电子科技有限公司是否享有债权亦无证据支持。金乡县住房和城乡建设局虽然认可金乡县华安公共自行车运营管理有限公司系江苏晶浩公司在该项目的合作方，但不认可与金乡县华安公共自行车运营管理有限公司存在债权债务关系。且原告郑刚与第三人金乡县华安公共自行车运营管理有限公司签订的委托经营管理合同中，对委托管理费的支付时间无明确约定，该债权的真实性亦无法认定。原告郑刚无证据证明第三人金乡县华安公共自行车运营管理有限公司对被告金乡县住房和城乡建设局享有到期债权，故其请求向被告金乡县住房和城乡建设局行使债权人代位权事实不清，证据不足，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告郑刚的诉讼请求。案件受理费3800元，减半收取计1900元，由原告郑刚负担。五、二审法院审理的事实与处理意见二审期间，郑刚向本院提交如下《金乡县审计局关于金乡县城市公共自行车系统建设及运营管理服务采购（一期）工程竣工结算审计情况的公告》网页打印件、溧阳市人民法院作出的（2019）苏0481民初3400号民事案件卷宗材料等证据，证明江苏晶浩电子科技有限公司中标承建涉案工程，被上诉人尚欠运营理费4313381.75元；江苏晶浩电子科技有限公司已经将涉案工程已转让给金乡县华安公共自行车运营管理有限公司进行建设和运营维护，金乡县政府与江苏晶浩电子科技有限公司货款已结清，江苏晶浩电子科技有限公司对金乡县政府不享有应收账款。金乡县住房和城乡建设局，对上述证据的真实性均无异议，但认为：《金乡县审计局关于金乡县城市公共自行车系统建设及运营管理服务采购（一期）工程竣工结算审计情况的公告》与上诉人主张的第三人是否与被上诉人存在着合法正当或已经到期无争议的债权，没有任何关联性，不能证明是案涉第三人应该享有无争议合法到期债权。二、对于溧阳市人民法院作出（2019）苏0481民初3400号卷宗材料，该卷宗材料在本案一审审理中就已经存在，而且上诉人及其代理人在一审审理期间完全有能力可以收集和调取该类型材料，该组证据不符合诉讼证据规则二审新的证据类型，也不能证明案涉项目工程被上诉人与本案第三人存在着合同关系。本院审查认为，本院对原告提交上述证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审基本一致。对于上诉人郑刚代为第三人金乡县华安公共自行车运营管理有限公司行使代位权是否成立。本院认为，《中华人民共和国》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。一、被上诉人金乡县住房和城乡建设局抗辩称金乡县华安公共自行车运营管理有限公司未按合同约定履行义务，上诉人郑刚提交的《金乡县审计局关于金乡县城市公共自行车系统建设及运营管理服务采购（一期）工程竣工结算审计情况的公告》等证据，不能证明金乡县华安公共自行车运营管理有限公司已经履行合同义务，并依法履行享有到期债权；二、上诉人郑刚提交《委托经营管理合同》等证据不足以证明上诉人已经履行全部履行该合同义务与涉案委托管理费的真实性。因此，上诉人郑刚提交的证据不能够证明一审第三人金乡县华安公共自行车运营管理有限公司对被上诉人金乡县住房和城乡建设局享有到期债权，故其请求向被告金乡县住房和城乡建设局行使债权人代位权事实不清，证据不足，依法不予支持。对于上诉人郑刚认为一审法院在送达、调取证据、更换承办法官等程序上存在严重瑕疵的主张。经查阅一审卷宗，本院认为，一审法院上述送达等行为，有EMS邮寄送达回执单、开庭笔录等证据在卷佐证，其行为均符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。关于一审诉讼费用的负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。一审法院判决“案件受理费3800元，减半收取计1900元，由原告郑刚负担。”因一审案件诉讼标的额为42万元，适用简易程序审理减半收取案件受理费为3800元，一审再减半收实属不当。虽然上诉人郑刚并未对诉讼费用提出上诉，但鉴于诉讼费属于法院应依职权调整范围，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人郑刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7600元，减半收取3800元，二审案件受理费7600元，均由郑刚负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年六月二十八日书记员  韩 霞