中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初12698号原告：彭高睿，女，1982年11月25日出生，汉族，住中华人民共和国上海市虹口区。委托诉讼代理人：汤国华，男，上海华诚知识产权代理有限公司专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。委托诉讼代理人：董泽宇，男，上海市华诚律师事务所专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐可，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：万琦，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人：菲利普莫里斯生产公司，住所地瑞士联邦纳沙泰尔2000凯·让尔诺3号。法定代表人：克里斯·曾，高级专利顾问。法定代表人：尼古拉斯·韦尔克吕斯，高级专利顾问。委托诉讼代理人：苏娟，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱利晓，北京市金杜律师事务所律师。原告彭高睿因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第37198无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年12月13受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知被诉决定的利害关系人菲利普莫里斯生产公司（简称菲利普公司）作为本案第三人参加诉讼。2020年5月21日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汤国华、董泽宇，被告的委托诉讼代理人徐可、万琦，第三人的委托诉讼代理人苏娟、朱利晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对彭高睿就名称为“与内部加热元件一起使用的发烟制品”的第201380044053.7号发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出，专利复审委员会经审查认定，本专利符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款、第二十六条第三款、第二十六条第四款的规定，符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十条第二款的规定。故维持本专利权有效。原告诉称：一、本专利全部权利要求不具备创造性。1、证据1公开了将加热元件插入卷烟加热的技术方案，与本专利相同。2、证据2公开了卷烟的具体结构和抗弯性能，与本专利相同。3、证据2给出了将区别技术特征应用于证据1的技术启示。4、与本专利权利要求1相同的发明已在美国被驳回。5、在权利要求1不具备创造性的前提下，基于原告在行政阶段陈述的理由，权利要求2-14不具备创造性。二、本专利说明书公开不充分。本专利说明书并没有说明技术特征的具体实施方式或手段说明“弯曲不超过7度”是如何实现的，也没有验证的手段或方法的说明，没有任何一个实施例测量了烟草的变形情况或弯曲程度。因此权利要求1给出的技术手段是含糊不清的，同时说明书没有给出具体的实施例予以验证，从而不能确认发明目的能够实现。三、本专利全部权利要求得不到说明书支持。1、针对“所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间”，加热管径占发烟制品直径的70%，是否会导致发烟制品变形弯曲，说明书没有给出足够的证据和验证。2、针对“所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置(110)的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质(20)中期间阻止所述浮质形成基质(20)向下游运动”，被诉决定认为的实施手段并未记载在说明书和权利要求中，本领域技术人员不具备足够的信息自行将手段加入，无法实现本发明的技术效果。四、本专利全部权利要求不清楚。特征“烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度”不清楚，被诉决定对此的解释与第三人的解释不同，从权利要求1的技术方案中无法获得唯一确定的测量结果，保护范围是不确定的。五、独立权利要求1缺少必要技术特征，没有记载支撑元件所需的支撑力度或硬度，无法确定相应的材料、形状，缺少实现效果的必要技术特征。综上所述，被诉决定认定事实不清，适用法律错误。故请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本专利系名称为“与内部加热元件一起使用的发烟制品”的第201380044053.7号发明专利，申请日为2013年6月20日，授权公告日为2017年6月9日，专利权人为菲利普公司。本专利授权公告的权利要求书如下：“1.一种用在浮质产生装置(110)中的发烟制品(10)，所述发烟制品包括：浮质形成基质(20)，所述浮质形成基质位于所述发烟制品(10)的最上游端部(80)处；和支撑元件(30)，所述支撑元件紧邻所述浮质形成基质(20)的下游，其中，所述浮质形成基质(20)包括打褶且卷曲的均质烟草材料片，所述均质烟草材料片具有多个基本平行的脊部或褶皱，所述基本平行的脊部或褶皱沿着或平行于所述发烟制品的纵向轴线延伸，由此，烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入，其中，所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间，并且其中，所述支撑元件(30)抵接所述浮质形成基质(20)，所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置(110)的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质(20)中期间阻止所述浮质形成基质(20)向下游运动。2.根据权利要求1所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质中期间抵抗至少2.5N的刺入力。3.根据权利要求1或2所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质中期间抵抗至少4N的刺入力。4.根据权利要求1或2所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)包括空心管元件。5.根据权利要求4所述的发烟制品，其中，所述空心管元件的内径介于所述空心管元件的外径的35％和55％之间。6.根据权利要求4所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)包括空心醋酸纤维素管。7.根据权利要求1或2所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)能够在至少6分钟的时间段内耐受至少150℃的温度。8.根据权利要求1或2所述的发烟制品，所述发烟制品还包括浮质冷却元件(40)，所述浮质冷却元件位于所述支撑元件的下游。9.根据权利要求8所述的发烟制品，其中，所述浮质冷却元件(40)紧邻所述支撑元件(30)的下游并且抵接所述支撑元件。10.根据权利要求8所述的发烟制品，其中，所述浮质冷却元件(40)包括打褶的可生物降解的聚合材料片。11.根据权利要求1或2所述的发烟制品，所述发烟制品还包括过滤嘴(50)，所述过滤嘴位于所述发烟制品(10)的最下游端部(70)处。12.一种在浮质产生装置中使用根据权利要求1至11中的任意一项所述的发烟制品的方法，所述方法包括以下步骤：将浮质产生装置(110)的加热元件(120)插入到所述发烟制品(10)的浮质形成基质(20)中，其中，所述加热元件(120)的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间；升高所述浮质产生装置的所述加热元件的温度，以便加热所述发烟制品的所述浮质形成基质，从而产生浮质；和从所述发烟制品的所述浮质形成基质抽回所述浮质产生装置的加热元件。13.根据权利要求12所述的方法，其中，在插入所述加热元件之后，所述发烟制品的抽吸阻力介于80mmWG和140mmWG之间。14.一种浮质产生系统，所述浮质产生系统包括：浮质产生装置(110)，所述浮质产生装置包括加热元件(120)；和与所述浮质产生装置一起使用的发烟制品(10)，所述发烟制品是根据权利要求1至11中的任意一项所述的发烟制品。”针对本专利，彭高睿于2017年12月5日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，同时提交了如下证据：证据1：CN101500443B号中国发明专利，授权公告日为2010年12月8日；证据1涉及一种用于将挥发材料输送到使用者的装置，该装置包括一次性挥发部件20，该一次性挥发部件20包括过滤部分24和香味生成部分22，过滤部分24和香味生成部分22被容纳在圆柱形外壳40内。热管16直径一般从约2至6毫米。证据2：US5016656A号美国专利文献及其中文译文，公开日为1991年5月21日；证据2提供一种烟条或烟柱，其比一般的卷烟抗弯强度更高，包括烟草材料管12和过滤嘴棒14。烟草管12具有由烟管材料制成的圆柱状侧壁16。圆柱状侧壁16打褶，其褶皱有沿着烟草管12在其全部长度上纵向延伸的槽18和脊20。证据3：CN1113620C号中国发明专利说明书，授权公告日为2003年7月9日；证据4：CN102266121A号中国发明专利申请，申请公布日为2011年12月7日；证据5：CN101631478A号中国发明专利申请公布说明书，公开日期为2010年1月20日；证据6：CN101301111B号中国发明专利，授权公告日为2010年6月2日；证据7：中华人民共和国烟草行业标准YC/T223.1-2007，“特种滤棒第1部分：醋纤沟槽滤棒”，国家烟草专卖局发布，2007年7月5日发布，2007年9月1日实施；证据8：CN1262691A号中国发明专利申请公开说明书，公开日为2000年8月9日。经形式审查合格，专利复审委员会于2018年2月13日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转送给菲利普公司，同时成立合议组对本案进行审查。菲利普公司针对上述无效宣告请求于2018年3月28日提交了意见陈述书。专利复审委员会于2018年4月23日举行口头审理，并于2018年9月5日作出被诉决定。诉讼中，原告提交了其在行政阶段的无效宣告请求书和证据，第三人在无效阶段的意见陈述，本专利对应的PCT申请文件，本专利背景技术中引用的文献，证据1对应的PCT申请文件，证据1背景技术中引用的文献，本专利对应的美国同族专利的审查记录及部分译文等证据材料。庭审中，原告认可被诉决定关于权利要求1与证据1之间区别技术特征的归纳，但认为证据1和证据2可以结合，证据2给出了相应的技术启示。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局行使。上述事实，有被诉决定、被诉决定所依据的审查文本、证据1-8、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、本专利是否符合专利法第二十六条第三款的规定专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。原告认为，本专利说明书公开不充分。说明书没有说明技术特征的具体实施方式或手段说明“弯曲不超过7度”是如何实现的，也没有验证的手段或方法的说明，没有任何一个实施例测量了烟草的变形情况或弯曲程度。因此权利要求1给出的技术手段是含糊不清的，同时说明书没有给出具体的实施例予以验证，从而不能确认发明目的能够实现。对此本院认为，由本专利说明书第0055-0057段的记载可知，权利要求1中“……弯曲不超过7度……”是将说明书上述段落对“显著变形”的明确解释限定进权利要求，具体指的是发烟制品相对于发烟制品的纵向轴线的弯曲角度。在说明书第0068-0074段和第0109段记载了浮质形成基质的具体构成，包括打褶的卷曲的均质烟草材料片；说明书第0017、0054、0055段记载了加热元件与浮质形成基质的直径关系；说明书第0028-0111段记载了设置浮质形成基质下游的支撑元件等。上述结构特征需达到浮质形成基质能够在发烟制品没有显著变形的情况下被浮质产生装置的加热元件刺入。其中显著变形指的是发烟制品相对于发烟制品的纵向轴线弯曲大于7度和发烟制品的外包装材料撕裂或残裂开，加热元件的直径介于浮质形成基质的直径的40％和70％之间。支撑元件在上述刺入过程中能够阻止浮质形成基质向下游运动。根据上述记载，本领域技术人员可以通过其具备的知识水平实现“在发烟制品弯曲不超过7度的任何情况下加热元件的刺入不导致发烟制品的外包装材料的破裂”的技术手段。权利要求1“……弯曲不超过7度……”是将说明书中对“显著变形”的明确解释限定进权利要求，具体指的是发烟制品相对于发烟制品的纵向轴线的弯曲角度。对此，本领域技术人员能够理解相对于基准轴线如何测量发烟制品的弯曲角度，即对本领域技术人员而言这一说明是清楚的、也是合理的，并不会导致技术方案无法实现。因此本专利权利要求1所限定的上述技术特征所涉技术方案不存在公开不充分的情形，其从属权利要求以及具有相关引用关系的独立权利要求亦不存在上述缺陷。本专利符合专利法第二十六条第三款的规定。二、本专利是否符合专利法第二十六条第四款的规定专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。（一）关于本专利权利要求能否得到说明书的支持原告认为，本专利全部权利要求得不到说明书支持。1、针对“所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间”，加热管径占发烟制品直径的70%，是否会导致发烟制品变形弯曲，说明书没有给出足够的证据和验证。2、针对“所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置(110)的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质(20)中期间阻止所述浮质形成基质(20)向下游运动”，被诉决定认为的实施手段并未记载在说明书和权利要求中，本领域技术人员不具备足够的信息自行将手段加入，无法实现本发明的技术效果。对此本院认为，第一，当加热元件直径占浮质形成基质直径的70%时。本专利说明书第0025段明确了“直径”的含义，即用于表示根据本发明的发烟制品、浮质产生装置和浮质产生系统的元件或者元件的部分的最大横向尺寸，术语“直径”可以指非圆形横截面的根据本发明的发烟制品、浮质产生装置和浮质产生系统的元件或者元件的部分“宽度”。说明书第0075段亦记载了加热元件可以是能够插入到发烟制品的浮质形成基质中的任何适当的加热元件。例如，加热元件可以呈销或者刀片（blade）的形式。基于此，本领域技术人员在阅读本专利说明书之后，能够理解当加热元件直径占浮质形成基质直径的70%时，可以根据浮质形成基质本身浮质的疏密程度，并选择合适形状例如刀片状的加热元件，能够实现本专利的技术方案和效果。第二，关于支撑元件的限定。权利要求1对于“支撑元件”的作用或功能进行限定，即位置位于浮质形成基质的下游，目的是阻止浮质形成基质在加热元件插入时向下游运动即可。本领域技术人员根据已知的发烟制品中所用的材料可以根据相应的浮质形成基质确定支撑元件的硬度等情况，并非需要有具体实施例验证才能达到使本领域技术人员可以合理预期的情况。因此本专利权利要求1能够得到说明书的支持，引用权利要求1的从属权利要求，或与其存在引用关系的独立权利要求亦不存在原告所称的相关缺陷。（二）关于本专利权利要求的保护范围是否清楚原告认为，本专利全部权利要求不清楚。特征“烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度”不清楚，被诉决定对此的解释与第三人的解释不同，从权利要求1的技术方案中无法获得唯一确定的测量结果，保护范围是不确定的。对此本院认为，权利要求1“……弯曲不超过7度……”是将说明书中对“显著变形”的明确解释限定进权利要求，具体指的是发烟制品相对于发烟制品的纵向轴线的弯曲角度。对此，本领域技术人员能够理解相对于基准轴线如何测量发烟制品的弯曲角度，也可以采用现有技术中可行的测量方式。即对本领域技术人员而言这一限定是清楚的、也是合理的。被诉决定“至于何种测量方式都不会模糊其测量的基准线是发烟制品的纵向轴线为测量的基准线（即0度角处）”等评述与第三人解释的“本领域技术人员可以采用任何可行的现有测量方式”等并不矛盾，不会导致权利要求1的保护范围不确定。引用权利要求1的从属权利要求，或与其存在引用关系的独立权利要求亦不存在原告所称的相关缺陷。综上，本专利符合专利法第二十六条第四款的规定。三、本专利是否符合专利法实施细则第二十条第二款的规定专利法实施细则第二十条第二款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。原告认为，独立权利要求1缺少必要技术特征，没有记载支撑元件所需的支撑力度或硬度，无法确定相应的材料、形状，缺少实现效果的必要技术特征。对此本院认为，本专利说明书第0041段记载了支撑元件有助于确保浮质产生装置的加热元件完全插入到浮质形成基质中，并因此避免不均匀且低效地加热浮质形成基质。对此，权利要求1限定了支撑元件的位置和功能，即位于浮质形成基质的下游，在加热元件插入到浮质形成基质的过程中可以阻止浮质形成基质向下游运动。通过这些特征足以解决本专利的技术问题，实现相应的技术效果。支撑元件的具体支撑力度和硬度等对于本领域技术人员而言可以通过自行选择，以阻止浮质形成基质在加热元件插入时向下游运动即可。因此独立权利要求1不缺少必要技术特征，与其存在引用关系的独立权利要求亦不存在原告所称的相关缺陷。本专利符合专利法实施细则第二十条第二款的规定。四、本专利是否符合利法第二十二条第三款的规定专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。本案中，权利要求1请求保护一种用在浮质产生装置(110)中的发烟制品(10)，证据1涉及一种用于将挥发材料输送到使用者的装置。鉴于被诉决定有关权利要求1与证据1之间的区别技术特征的归纳正确，原告对此亦予以认可，本院经审查予以确认。即二者的区别技术特征至少在于：本专利中所述浮质形成基质(20)包括打褶且卷曲的均质烟草材料片，所述均质烟草材料片具有多个基本平行的脊部或褶皱，所述基本平行的脊部或褶皱沿着或平行于所述发烟制品的纵向轴线延伸，由此，烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入。原告认为，证据1和本专利都是基于传统香烟的改进，证据1和证据2可以结合；证据2给出了解决本专利技术问题的技术手段，给出了相应的技术启示。对此本院认为，本专利为与内部加热元件一起使用的发烟制品；证据1挥发装置中包含热输送部件，在烟草部分22设置有槽道部分或凹槽28，其内径近似于加热管16的端32的外径，从而使其形状与热管端32互补并且适于容纳热管端32。如果不设槽道部分28，热管端32可被配置成单个贯入针、带扁平鳍的圆锥、多个贯入针等形状。可见，本专利和证据1均涉及的是加热型发烟制品。证据2涉及香烟及其制作方法。其提供一种烟条或烟柱，比一般的卷烟抗弯强更高。证据2说明书中多处使用可燃材料、燃烧材料等用词，并记载了在制作烟草材料片时通过加热烟草材料片将水分排出等，可以确定证据2涉及的是传统的燃烧型香烟。不可否认的是从本领域技术人员的角度来看，加热型发烟制品和传统的燃烧型香烟在特性上存在诸多差异。由两者主要的区别点是插入加热元件还是点火燃烧，进而带来温度、材料、结构、加工工艺等方面的不同，不应认为两者当然存在可以相互进行改进的基础。具体到本案，证据2虽然公开了槽、脊状的打褶结构，但其是点火燃烧而不需插入加热元件，无需克服加热元件刺入时的摩擦力和刺入力，也并不面临如本专利需要解决的由于加热元件刺入导致烟草向外层包装挤压而产生形变、撕裂外包装材料等技术问题。因此本领域技术人员在证据1的基础上没有动机结合证据2并获得相应的技术启示。同时也无证据表明前述区别技术特征为公知常识，其平行于发烟制品的纵向轴线能够给本专利带来刺入时的摩擦力的相对降低，起到使刺入时浮质形成基质能够保持相对稳定的技术效果。因此本专利权利要求1相对于证据1、证据2或公知常识的结合具备突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第二十二条第三款的规定。与本专利对应的的美国同族专利申请情况并非判断本专利是否具备创造性的当然依据，原告的相应理由缺乏依据，本院不予支持。鉴于本院确认本专利权利要求1在本案中具备创造性，故被诉决定在认定权利要求1具备创造性的基础上，认定直接或间接引用权利要求1的从属权利要求2-11，与权利要求1存在引用关系的独立权利要求12、14，以及直接引用权利要求12的从属权利要求13均具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，并无不当，本院予以确认。综上所述，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告彭高睿的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告彭高睿负担（已交纳）。如不服本判决，原告彭高睿、被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人菲利普莫里斯生产公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  刘仁婧人民陪审员  孙京伟人民陪审员  贺志鹏二〇二〇年六月十七日法官 助理  杨恩义书 记 员  国 佳