河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0302民初8926号 原告：许俊华，男，1971年3月20日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 委托诉讼代理人：郝世坤，河北正在律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈立峰，河北正在律师事务所律师。 被告：中天建设集团有限公司。 法定代表人：楼永良，董事长。 委托诉讼代理人：廖晶，河北宏业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苑国良，男。 原告许俊华与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月26日作出*号民事判决。许俊华不服该判决，向河北省秦皇岛市中级人民法院提起上诉。河北省秦皇岛市中级人民法院于2018年6月8日作出*号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许俊华及委托诉讼代理人郝世坤，被告中天公司委托诉讼代理人廖晶、苑国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许俊华向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告劳务报酬2593703.91元；二、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2008年4月10日，原告为被告承包的秦皇岛宾馆改造工程从事水电安装工程劳务活动，在施工过程中，因工程变更、洽商及项目部要求零工发生价款2573400.91元，至今未付。原告向法院提出诉讼，请求依法判决。 被告中天公司辩称，被答辩人的诉讼请求没有事实和合同依据，应予驳回。1、本案中，答辩人与被答辩人并没有直接的合同关系。答辩人是将案涉工程承包给东阳富海劳务有限公司，该劳务公司的负责人卢伟朝又将项目转包给被答辩人许俊华。合同有相对性，被答辩人应当向东阳富海公司的卢伟朝主张权利。答辩人是建设方，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，答辩人的责任也只是在欠付工程款的范围内承担给付责任。而本案实际情况是，答辩人已经给付了所有工程款，而且还多付了14510元，至今没有追回，不存在欠付工程款的情况。原一审中，答辩人已经提交了原始财务凭证，证明了付款18笔，笔笔有宗，所有付款均有卢伟朝及被答辩人许俊华的领款签字，足以认定答辩人不欠工程款的事实。本案中，东阳富海公司的卢*是关键人物，被答辩人在一审中应当列其为被告，法院也应当依职权追加其为共同被告，只有卢*到庭，才能查明本案事实，才能证实答辩人对案涉工程不但不欠工程款，还超额支付14510元的事实。2、答辩人与被答辩人最终签订了《结算单》，并不能证明双方存在直接的施工合同关系。《结算单》的签订，是由于卢伟朝与被答辩人之间的工资结算不及时，引发农民工工资问题，答辩人为配合社会维稳，顾全大局，到后期才将款项直接支付给许俊华的，18笔给付款中，只有最后5笔是直接支付给许俊华的，其余13笔均是东阳富海劳务的卢*领取。如果不是被答辩人和卢*签订的劳务合同，怎么会是卢*领取工程款再支付给被答辩人呢？如果不是劳动监察大队的介入，答辩人仍然是要把工程款支付给东阳富海的卢伟朝的。而卢*在监察大队的自行陈述，也不能作为其是答辩人员工的证据。卢*是否是答辩人的员工，应从其工资发放、社会保险的缴纳等因素来认定，如何认定劳动关系，法律有明确规定。答辩人是本着对社会负责的态度，并且是在收到了卢*的授权书之后，才与被答辩人签订了《结算单》，并在3日内结清了所有工程款，不欠分文。原一审法院仅凭被答辩人当庭自认的仅收到工程款2874763.5元，就认定该数额与结算单3201000元的差额326236.5元，应由答辩人承担，是错误的。原一审法院没有认定答辩人财务账册的原始领款凭证，仅凭被答辩人的自行陈述就认定欠款数额，导致了对事实的错误认定，请本合议庭对此予以纠正。3、自2011年以来，被答辩人之所以多次起诉、随后就撤诉，就是因为各个主办法官在阅卷后认为结算单合法有效，答辩人也支付了全部价款，认为不可能支持其诉讼请求才劝其撤诉的。而此次二审法院竟然公然违背法律法规的明确规定，在原《结算单》没有被任何法院和仲裁机构依法撤销的情况下，就支持当事人一方重新鉴定的请求，是明显的枉法裁判。因为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条明确规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”另《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二章“建设工程价款的确定和支付”第7条“当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？答：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲机构认定为无效或撤销的除外”。综上，被答辩人的上诉请求根本没有事实依据、没有合同依据，严重侵害了答辩人合法权益。原一审、二审法院在事实认定及法律适用上确有错误，请本合议庭依法予以纠正。 原告为支持其主张提交如下证据： 一*号《民事判决书*号《民事判决书》，两份判决书能够证明：1*号《民事判决书》第12、13页*号《民事判决书》第六页，认定卢伟朝系中天四建秦皇岛宾馆改造项目部安装负责人，卢伟朝工作单位是中天建设集团，卢伟朝代表中天建设集团公司在2008年3月18日与薛守华签订与本案工程相关的《协议书》。卢伟朝在2008年代表中天签字的劳务合同已经得到确认，本案也是卢伟朝代表中天就同一工程签订的《劳务合同》，也应得到认可，得出和许俊华签订合同的主体是中天建设集团，而不是卢伟朝。2*号《民事判决书》第6页、第9页、第16页*号《民事判决书》第10页、17页18页;证明秦皇岛宾馆改造工程竣工日期为2010年12月10日竣工验收，被告违约支付利息的起算日应该为2010年12月10日。 二、2011年3月28日秦皇岛第三公证处出具的（2011）秦三证字第21号公证书，原件，共五页；公证书证明卢*系中天四建秦皇岛宾馆改造项目部安装负责人。 三、2008年4月10日中天集团公司代表卢*与许俊华签订的秦皇岛宾馆改造工程（住宅部分）水电安装工程劳务合同，原件，共五页。证明内容：1、该劳务合同的发包人是中天建设集团公司，卢*在劳务合同上签字属于职务行为，该劳务合同是中天建设集团和原告许俊华签订的；2、工程名称为“秦皇岛宾馆改造工程”Ａ、Ｂ、Ｃ住宅楼水电安装工程部分，工程概况为剪力墙结构，地下一层，地上34层。建筑面积83178平方米，位于秦皇岛市；3、承包方式为包清工、包中小型机械、手提工具及耗材、包质量、包工期的方式，并约定了承包内容为地下全部的电气，给排水，雨水管，采暖（不含地盘管）、消防，空调冷凝水、空调过墙洞及通风安装工程预留洞，以及包含在结构中的所属水电安装预留，预埋，提供给乙方的所属安装工程施工图纸中的说明的全部内容，其中电梯电源，弱电系统穿带线（本合同不含临水、临电，临消防等临设）。4、承包价格为完成建筑面积30.5元／平方米。5、合同款暂定为2536929元。6、在施工完成后发出的设计变更及洽商，由甲方按实际发生的现场签证，并以70元／工日结算。7、一方有义务承担甲方安排的工程承包范围以外的用工，发生的按实际用工由甲方签字后生效，并按每工日70元结算。8、本合同安装工作结束后（电通、水通），甲方须在二个月内结清劳务总价款的95%，预留5%的合同价款作为保修一年费用，保修1年结束后，合同款二个月内结清。 四、秦皇国际公寓（暨秦皇岛宾馆改造工程）住宅A、B、C水暖变更洽商及零工签证汇总，一册，不含封皮共70页；证明，在双方的《劳务合同》以外，原告为被告在施工过程中的变更洽商施工和另行用工施工内容。 五、秦皇国际公寓（暨秦皇岛宾馆改造工程）住宅A、B、C水暖变更洽商工程预算书，一册，不含封皮共13页；证明：在双方的《劳务合同》以外，原告为被告在施工过程中的变更洽商施工和另行用工施工量的工程款预算额为2821234.91元。 六、2011年1月27日原告许俊华与被告中天建设集团有限公司《结算书》两页，证明：1、双方初步结算，按合同约定，A座33807平方米*30.5元=1031113.50元；BC座49371平方米*30.5元=1505815.50元；但两项均少给了0.5元，合计少给了1元；变更洽商部分由于没有决算（根据证据三，在施工完成后发出的设计变更及洽商，由甲方按实际发生的现场签证，并以70元/工日结算），初步按每平方米8元暂结。实际支付2874763.5元劳务费。2、原告许俊华与中天建设集团公司签订了秦皇岛宾馆改造工程ABC座住宅的水电安装合同并施工，与前面证据一、证据二、证据三印证。3、根据原告证据四、证据五、证据六，变更洽商没有最后决算，变更洽商及零星用工预算额是2821234.91元，而证据六结算单计算得出665424元。 七、证明本案未超过诉讼时效。原告许俊华2011年1月27日与被告中天建设集团有限公司结算2874763.5元劳务费；2012年12月31日河北省秦皇岛市中级人民法院做出*1号《民事裁定书》；2014年9月25日河北省秦皇岛市海港区人民法院做出*号《民事裁定书》；2015年8月20日杭州市上城区人民法院做出*号《民事裁定书》。许俊华诉中天建设集团劳务费纠纷一案一直处于诉讼时效中断并重新开始的状态，诉讼时效没有超过。 被告经对上述证据质证发表如下质证意见： 证据一的第一份判决书真实性无异议，证明目的有异议，无法证明原告证明目的，该判决书表明被告给付薛*工程款数额，不能证明卢*是被告员工。对第二份判决，真实性无异议，无法达到原告证明目的，被告已经全部支付完毕工程款项，不存在支付利息问题；证据二、不能达到原告证明目的，当时被告是将水电安装项目发包给东阳富海劳务有限公司，该公司实际管理人是卢伟朝，因此管理名单上会显示卢伟朝，只有公证书中有照片的人员才是被告员工。该证据不能证明卢伟朝是被告员工；证据三、劳务合同真实性认可，该合同证明原告作为承包人，相对发包人是卢伟朝不是被告，证明原告实际施工人的法律身份。该合同第5条明确约定是固定单价合同，每平米按30.5元计算，最后结算也是按合同约定进行的；证据四、证据五、是复印件，不予认可，且时间是在双方结算之前的，即使是真的，也包含在结算单内；证据六、真实性无异议，数额是对的，是当时双方确认的。A座建筑面积33807平方米，每平米30.5元，工程款共计1031113元。洽商及零星用工，合同约定每日工70元，后结算时双方约定依照建筑面积平米数计算，每平米8元，共计33807平方米，洽商及零星用工款270456元，A座1301000元。B座建筑面积49371平米，每平米30.5元，工程款共计1505815元。洽商及零星用工每平米8元，按49371平米计算，计394968元。BC座合计1900000元。结算单显示工程款总计3201000元。该款项被告已全部支付完毕；证据七、法律文书不能证明原告对诉讼时效进行了接续，该法律文件显示原告均是在诉请后放弃权利，不是主张权利。 被告为支持其主张提交如下证据： 一、合同两份，秦皇岛宾馆改造工程住宅ABC水暖电合同及水电安装劳务承包协议。证明原告发包人系卢*，原告是实际施工人，被告是将该工程发包给东阳富海劳务有限公司，卢*代表东阳富海公司在乙方代表处签字。卢*与原告合同约定固定单价结算合同，依据最高人民法院关于审理建设工程若干问题的解释第22条规定，依法不具备鉴定条件； 二、秦皇岛宾馆改造工程A座和BC座结算单两份。证明结算价款总计为3201000元； 三、付款明细表及付款领取签字凭证18份，证明自2009年1月6日至2011年1月31日期间被告分18笔，已经将水电的工程款全部结算完毕，共计3215510元。因为在2010年7月8日前，被告依据与东阳富海公司签订的合同，直接付款给卢伟朝，后由于发生农民工工资问题，卢*也同意并要求被告直接付款给实际施工人原告。由于施工过程中卢*及许俊华经常带工人去被告处要钱，导致被告实际支付的款项比应付款项多付出14510元，该款项原告尚未返还； 四、被告公司对周*身份的说明，认可周*签订结算单是职务行为，公司予以认可；卢*给被告函件、授权委托书、协议、致歉函，以上证明卢*给被告公司送达委托付款的指令，要求被告可以将对其的工程款直接与原告结算； 五、证明案涉工程于2010年11月1日交付使用，因此原告提供的该时间之后的工程洽商是不可能存在和发生的，不具有真实性。 原告经对上述证据质证发表如下质证意见： 证据一、第一份合同真实性认可，不能证明被告的证明目的，该合同与东阳富海无任何关系，卢*签字是代表被告。对于第二份合同水电安装劳务承包协议，不具有真实性，没有实际履行；证据二、结算单真实性认可，不能证明被告证明目的，里面有格式条款，显示结算单中款项结清，不能证明原告承包的工程已经全部结清；证据三、有原告签字的付款单共计431050元认可，无原告签字的不予认可。秦皇岛宾馆改造工程水电部分被告委托卢*与原告及其他水电班组沟通，水电施工人不仅仅有许俊华，还有薛*班组，被告支付给薛*班组的水电工程款也有部分通过卢伟朝给过薛*，卢*领取水电班组生活费并不必然支付给许俊华；证据四、真实性合法性关联性认可；证据五、涉及东阳富海公司的不具有真实性，但工程甲方出具的工程证明不具有合法性，应以验收为准。 经审理查明，2008年4月10日，卢*（甲方，发包人）与许俊华（乙方）签订《秦皇岛宾馆改造工程（住宅部分）水电安装工程劳务合同》一份，约定甲方作为秦皇岛宾馆改造工程的发包方将宾馆改造工程A、B、C住宅楼水电安装工程分包给乙方施工，建筑面积暂定为83178㎡，单价为30.5元/㎡。许俊华施工完毕后，于2010年11月1日竣工验收。 本案在审理过程中，依据原告申请，本院依法委托*公司对涉案工程的所有水、暖、电安装工程及洽商、变更、零星用工进行造价鉴定，该公司于2020年5月29日出具了河衡管鉴字（2020）001号《造价鉴定意见书（补充）》，鉴定结论为4906096元。 本院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在合同关系。河北省秦皇岛市中级人民法院（2011）秦民三初字第26号民事判决书认定，卢*系中天公司秦皇岛宾馆改造项目部安装负责人，故能够认定2008年4月10日与许俊华签订《秦皇岛宾馆改造工程（住宅部分）水电安装工程劳务合同》的合同相对人是被告中天公司。 河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具的鉴定意见程序合法，本院予以认定，涉案工程的所有水、暖、电安装工程及洽商、变更、零星用工共计4906096元。被告主张已支付人工费3215510元，原告认可被告已将合同中约定的30.5×83178＝2536929元支付完毕，之后又支付210000元，共计2746929元。本院认为被告未提交其他证据证明该部分主张，故对原告该部分的陈述予以认定，被告已支付的工程款为2746929元，剩余2159167元被告应当支付，并应当自竣工验收之日起支付相应的利息。原告其他主张无证据证实，本院不予支持。被告辩称意见无事实法律依据，本院不予采信。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第三项，判决如下： 一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告许俊华工程款2159167元及利息（自2010年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后至履行完毕止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27550元，被告负担22934元，原告负担4616元；财产保全费5000元及鉴定费60000元，均由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  董晓勇 人民陪审员  王晓楠 人民陪审员  王 艳 二〇二〇年六月二十七日 书 记 员  龚 悦