广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终537号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴继岩，男，1984年9月17日出生，公民身份号码：210************039，满族，中专文化，务工，户籍所在地辽宁省丹东市凤城市**************。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月7日被羁押，次日因吸毒被处以行政拘留十五日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人李宛容，内蒙古兴林律师事务所律师。辩护人梁汉江，广东鹏日律师事务所律师，系由东莞市法律援助处指派。原审被告人杨琳，男，1985年12月28日出生，公民身份号码：440************093，汉族，大学文化，务工，户籍所在地广东省湛江市徐闻县************。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月26日被羁押并被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人吴继岩、杨琳犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月20日作出（2019）粤1971刑初5363号刑事判决。宣判后，原审被告人吴继岩对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人吴继岩，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月开始，被告人吴继岩多次向被告人杨琳、谢骏年、微信昵称为“stone”的男子（后两人均另案处理）贩卖冰毒，共计11.4克，其中：1、2019年3月16日，被告人杨琳微信联系被告人吴继岩购买冰毒，双方约定一个冰毒的价格是750元，吴继岩将一个冰毒（约0.5克）送到杨琳位于东莞市*******主山假日公寓的住处楼下，杨琳拿到冰毒后将毒资750元转账给吴继岩，后双方离开。2019年4月18日、4月25日、5月7日、6月25日、6月28日、7月2日、7月3日，吴继岩通过上述方式分别以750、700、750、700、750、750、700元的价格向杨琳各贩卖一个冰毒，每次重约0.5克。2、2019年6月30日凌晨，吸毒人员谢骏年联系被告人吴继岩购买冰毒，双方约定一个冰毒的价格是600元，吴继岩将一个冰毒送到谢骏年位于东莞市*************的住处，谢骏年将三双共计价值约1000元的鞋子给吴继岩作为毒资。7月1日，公安机关在上述1911房将谢骏年抓获，并从房内缴获上述吴继岩贩卖的一个冰毒，经称量，净重1.29克。3、2019年7月6日11时许，微信昵称为“stone”的男子微信联系被告人吴继岩购买冰毒，双方约定4个冰毒的价格是2650元，在东莞市****文化广场交易。14时许，吴继岩携带冰毒来到文化广场时被公安机关抓获，公安机关从吴继岩身上搜出4小包用梅花图案透明塑料袋包装的白色透明晶体，净重共计6.61克，经鉴定，均检验出甲基苯丙胺成分。2019年6月24日17时许，吸毒人员林承福（另案处理）微信联系被告人杨琳帮忙购买1个冰毒，杨琳向吴继岩购买了一个750元的冰毒。6月29日17时许，林承福来到杨琳位于东莞市*******主山假日公寓的住处楼下，杨琳将冰毒交给林承福，后双方各自离开。杨琳收取了林承福850元的毒资，从中获利100元。7月10日15时许，公安机关在本市东城街道主山假日公寓C701房将杨琳抓获。原判认定以上事实，有经法庭质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，检验报告，法医毒物司法鉴定意见书，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，情况说明，到案经过，户籍证明，行政处罚决定书，现场检测报告，称重笔录、照片、提取笔录，情况说明，微信截图，亲笔证词，证人谢骏年等人的证言及辨认笔录，被告人吴继岩、杨琳的供述及辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。原判认为，被告人吴继岩、杨琳无视国法，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。其中被告人吴继岩贩卖毒品甲基苯丙胺累计十克以上。被告人吴继岩归案后如实供述其主要犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人吴继岩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金4000元。二、被告人杨琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。三、随案移送手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人吴继岩及辩护人均提出：1.原审判决认定吴继岩贩卖毒品给谢骏年的证据不足；2.从吴继岩处当场缴获的6.61克毒品系特情犯罪引诱，且未履行审批手续的，未实际交付，未流入社会，不应计入犯罪数量。3.当场缴获的6.61克毒品应当认定为犯罪未遂。4.原审判决量刑重。二审期间，上诉人吴继岩及辩护人均未提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人吴继岩及辩护人所提原审判决认定吴继岩贩卖毒品给谢骏年的依据不足的意见。经查,吴继岩归案后对该宗犯罪事实供认在案,且供述交易时间、地点、数量等细节上与证人谢骏年的陈述能够相互印证。另，公安机关从证人谢骏年住处搜出的冰毒经谢骏年指认就是向吴继岩购买的的毒品。关于谢骏年交给上诉人的三双价值共计约1000元的鞋子，因上诉人没有实际收取金钱，谢认为是与上诉人贩卖毒品的利益交换或交易，亦符合双方之间毒品交易的常情常理。综上，上诉人贩卖毒品给谢骏年的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。上诉人及辩护人所提与微信昵称为“stone”人员的交易系特情人员犯罪引诱，且未履行审批手续的意见。经查，上诉人吴继岩与微信昵称为“stone”特情人员的毒品交易在侦查机关控制下进行的事实,有公安机关的《呈请实施控制下交付报告书》,证实本案在侦破过程中已经履行相应的审批手续，因此，本案中特情介入的侦查行为符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。另，上诉人在与微信昵称为“stone”的特情人员确定购买毒品种类、数量、交易地点及时间后,为贩卖毒品给“stone”,从上家购进毒品,并如约携带毒品至毒品交易地点，可见上诉人主观上贩卖毒品的故意是明显的。故上诉人及其辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出当场缴获的6.61克毒品未实际交付，未流入社会，应当认定为犯罪未遂的意见。经查，贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准,而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。为贩卖而购买毒品的行为人,购买毒品的行为完成即构成犯罪既遂。本案中，上诉人为向微信昵称为“stone”人员贩卖而购买毒品且已实际取得毒品,其行为已构成贩卖毒品既遂。另外，原审法院结合上诉人坦白认罪、贩毒次数、数量以及对社会的危害程度等,在法定刑罚幅度内的下限予以判处有期徒刑七年，并处罚金，属量刑适当。故上诉人及其辩护人提出缴获的6.61克毒品属犯罪未遂，原审量刑过重的意见，理据不足,本院不予采纳。本院认为，上诉人吴继岩及原审被告人杨琳无视国法，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。其中上诉人吴继岩贩卖毒品甲基苯丙胺累计十克以上。上诉人吴继岩归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴继岩所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜新春审 判 员 黄小美审 判 员 陈 雯二〇二〇年六月一日法官助理 钟宇强书 记 员 谢雪平