江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1069号 上诉人（原审被告）：深圳洪涛集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区。 法定代表人：刘年新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余纪富，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄斌，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南昌长达装饰有限公司，住所地南昌市新建区。 法定代表人：万常达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐建荣，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文欢，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人深圳洪涛集团股份有限公司（以下简称深圳洪涛集团）因与被上诉人南昌长达装饰有限公司（以下简称南昌长达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初5092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳洪涛集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项之违约金部分，即深圳洪涛集团不应承担违约金41188.41元；2.判决南昌长达公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据前述司法解释的规定，承包人违法分包的合同无效。本案中，深圳洪涛集团未经建设单位同意，将木饰面分包给南昌长达公司，故案涉合同应当为无效，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故违约金条款不能适用。 南昌长达公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案为装饰装修合同纠纷，南昌长达公司具备装饰装修资质，深圳洪涛集团没有提供任何证据证明双方签订的合同无效，因此，请求二审法院依法驳回深圳洪涛集团的上诉请求。 南昌长达公司向一审法院起诉请求：1、判令深圳洪涛集团向南昌长达公司支付工程款项（包工包料）1141733.2元;2、深圳洪涛集团向南昌长达公司支付逾期付款违约金57086.7元；3、本案诉讼费由深圳洪涛集团承担。 一审法院认定事实：2018年4月，南昌长达公司（供应商、乙方）与深圳洪涛集团（采购商、甲方）签订一份《江西xxxxX号X期公寓XX#楼室内及公共区域装饰工程木饰面采购合同》，主要约定:1、甲方向乙方采购木饰面，采购清单如下：浴室柜（含镜子、五金）249套，每套1500元；餐边柜249套，每套4800元；鞋柜249套，每套2400元；卫生间进户门（含门套、五金）249套，每套1400元；楼梯下木饰面249套，每套1900元，共计2988000元。以上价格为综合价，含货到交货地点的加工、制作、包装、运输、技术配合、售后服务、保险、税金等全部费用。2、付款方式：合同生效后付100万元作为定金；乙方按甲方要求分批供货至现场，甲方指定收货人根据乙方交货清单交验完毕并经项目经理、采购中心负责人签字确认后3天内支付至本批供货金额的80%；本合同约定的乙方货物全部供应交验完毕，双方货物结算完成并经项目经理、采购中心负责人签字确认后3天内甲方向乙方支付至本货物结算金额的95%；结算金额的5%作为质保金，在本工程质量保证责任期届满、扣除必要费用后28天内一次性无息支付给乙方；工程质量保证责任期的期限同本工程相关建设施工合同的约定。3、质量标准与检测：乙方所供货物的品牌、规格型号、质量标准等技术参数必须符合招标文件的规定。4、下单、加工、制作:甲方应根据本工程进度计划和货物加工、制作的合理时间等向乙方发出下单指令、下单指令包括但不限于供货数量、供货时间、供货地点等内容。5、交货与收货：交货地点为xxxxX号；乙方根据本合同和甲方下单指令要求，按甲方确认的交货计划分批供货，第一批交付五层装修所需，含浴室柜、餐边柜、鞋柜、卫生间进户门、楼梯下木饰面各125套，于2018年4月25日前交验；本合同采购清单中的所有货物必须在2018年5月25日前交验完毕。甲方指定徐建芳为收货人，负责办理货物的签收和交验手续；6、违约责任：甲方未按本合同约定的付款方式和期限向乙方支付货款，甲方应向乙方承担逾期付款违约金，每日千分之一，累计不得超过5%。 上述合同签订后，南昌长达公司按约履行了供货义务，合同约定收货人徐建芳对合同约定的货物（浴室柜、餐边柜、鞋柜、卫生间进户门、楼梯下木饰面，共249套）进行了供货进场验收。合同约定的施工项目于2018年5月30日完工，并办理了工程竣工验收手续。深圳洪涛集团通过自己或他人向南昌长达公司已支付2014831.8元：深圳洪涛集团分别在2018年4月28日向南昌长达公司支付100万元，2018年5月31日向深圳洪涛集团支付了第二笔款项514831.80元，2018年6月通过业主方支付给南昌长达公司50万元。 2018年5月20日至28日，徐建芳还签字确认了五张《工程量签证单》，涉及地台白色木饰面、电梯厅木饰面、电梯厅管井门、门套线、人工工资的数量、价格，共计168565元。 一审法院认为，南昌长达公司、深圳洪涛集团约定的木饰面装修工程，并非建设工程主体工程，不影响合同的效力。南昌长达公司的营业执照亦显示其经营范围包括建筑装饰工程施工。双方当事人签订的《江西xxxxX号X期公寓XX#楼室内及公共区域装饰工程木饰面采购合同》，未违反强行法的禁止性规定，合法有效。根据合同严守原则，双方当事人应按约履行各自的义务。对于诉、辩双方的争议，一审法院逐一分析如下： 1、工程价款的确定 合同对浴室柜、餐边柜、鞋柜、卫生间进户门、楼梯下木饰面的价格、数量、收货人作出了明确约定。且约定收货人徐建芳对以上货物共249套进行了货物进场验收。故一审法院确认深圳洪涛集团向南昌长达公司采购了298.8万元货物，属实。 对于2018年5月20日至28日，徐建芳签字确认的增量工程款168565元。因合同未明确约定增量部分包含的具体标的物及价格、徐建芳确认的价格未得到深圳洪涛集团的授权、认可，且南昌长达公司拒绝对工程量进行司法鉴定。因法律手续不完善、证据不足，导致增量工程的价款无法确定的法律后果由南昌长达公司承担。 故一审法院确定合同价款为298.8万元。 2、质保金的扣除问题。 本案中，当事人对质保金的相对数额5%已作出约定，但质保期限未明确约定。根据有约定从约定、无约定从法定原则，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，装修工程的最低保修期限为2年。故一审法院确定该装修工程质保期为2年。因质保期未届满，质保金应予以暂扣。质保金数额为298.8万元×5%＝14.94万元。 经计算，尚欠工程款：2988000元-149400元-2014831.8元＝823768.2元。 3、违约金问题。 南昌长达公司、深圳洪涛集团签订的合同，合法有效。深圳洪涛集团未按约履行付款义务，构成违约。南昌长达公司主张逾期付款违约金，符合当事人约定，一审法院予以支持。违约金数额：823768.2元×5%＝41188.41元。 综上，深圳洪涛集团的拒付行为，构成违约。南昌长达公司诉请深圳洪涛集团支付尚欠的工程款及相应的违约金，理由正当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十五条之规定，判决：一、深圳洪涛集团股份有限公司于一审判决生效之日起十日内向南昌长达装饰有限公司支付工程款823768.2元及违约金41188.41元。二、驳回南昌长达装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由南昌长达装饰有限公司预交的受理费15590元，由深圳洪涛集团股份有限公司承担12450元，由南昌长达装饰有限公司承担3140元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，深圳洪涛集团上诉主张其未经建设单位同意，将木饰面分包给南昌长达公司，其与南昌长达公司签订的《江西xxxxX号X期公寓XX#楼室内及公共区域装饰工程木饰面采购合同》自始无效，其中的违约金条款不能适用，但并未提供证据证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。另，根据双方合同内容，南昌长达公司仅提供涉案公寓XX#楼室内及公共区域的木饰面及货到交货地点的加工、制作、包装、运输、技术配合、售后等服务，并非案涉建设工程主体工程，且南昌长达公司的经营范围包括了建筑装饰工程施工，故一审法院认定合同有效并无不当，应予维持。 综上所述，深圳洪涛集团股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费830元（深圳洪涛集团股份有限公司已预交），由上诉人深圳洪涛集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞志翀 审 判 员 邓 晖 审 判 员 王革生 二〇二〇年六月十六日 法官助理 应思奇 书 记 员 熊 浩