安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终45号 上诉人（原审被告）：安徽欢乐家饮品有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区文苑路安徽家德福有限公司3#厂房。 法定代表人：廖劲松，该公司经理。 委托诉讼代理人：于建希，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：于文杰，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：欢乐家食品集团股份有限公司，住所地广东省湛江市人民大道中71号欢乐家大厦28-32层。 法定代表人：李兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘洋，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人安徽欢乐家饮品有限公司（以下简称安徽欢乐家公司）因与被上诉人欢乐家食品集团股份有限公司（以下简称欢乐家股份公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽欢乐家公司的委托诉讼代理人于建希、于文杰到庭参加诉讼，被上诉人欢乐家股份公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽欢乐家公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院民事诉讼程序违法。一审公告送达，其没有收到开庭传票。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“送达时未找到被送达人或者邮寄送达诉讼文书被退回的，不可径行公告送达。应当查清被送达人是否因临时外出或迁移新址无法送达到。”《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定：“只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”欢乐家股份公司起诉时，提供了其与工商行政管理部门检查其公司生产场地的照片，充分证明了能够寻找到安徽欢乐家公司地址，因此诉讼材料及开庭传票完全能够送达。二、一审判决认定基本事实错误，其没有侵权事实，不应当承担赔偿责任。1.欢乐家股份公司认为其违反了《反不正当竞争法》，但没有提供证据，涉嫌恶意诉讼。2.欢乐家股份公司举证的侵权商品，系“海南欢乐家饮品有限公司荣誉出品”，与其没有关系。关于海南欢乐家饮品有限公司冒充安徽欢乐家公司的一切行为，其将另案追究。而一审中欢乐家股份公司同市工商监管部门到其单位实地查看，既未发现其有生产此商品的证据，也未提交其他证据，就起诉侵权无事实依据。3.其并无制作公司网站，举证的网络宣传图片的该网站是未经其公司授权的单方面的营销手段，该网站与其没有任何关系。其曾经接到过网站的营销电话，网站通过各种图片拼接推广，希望能够获取其委托从而获利，但其并未同意与网站签订委托代理或授权合同。其既不是侵权产品的销售方也不是授权加工方。三、关于企业名称(字号)。其自2015年依法注册登记，经过数年诚信经营，连续多年获得各项荣誉称号和省内优秀企业称号，有多个自己的注册商标，名优产品等，而欢乐家股份公司获得的驰名商标为国际分类第29类中的“水果罐头”商品，与其产品不是同一类别。欢乐家股份公司注册的商标类别与安徽欢乐家公司生产的商品和经营活动的地区并不重合，相关公众不会对其身份或提供的商品产生误认。尽管存在着注册商标与其企业名称相冲突，也不能当然地认为其构成侵权。全国以“欢乐家”字号注册的公司有7195家，其中以“欢乐家”字号注册的食品有限公司有809家。企业名称由企业所在地行政区划、字号行业或经营特点、组织形式等四部分构成，企业在对外经营活动中只要规范使用企业名称、企业的印章、产品或包装等，就不会与欢乐家股份公司及其他企业的注册商标相混淆。 欢乐家股份公司辩称，一、一审送达程序合法。一审法院首先邮寄送达给安徽欢乐家公司，安徽欢乐家公司的法定代理人拒不接收法院专递，导致邮寄送达的文件被退回，随后承办法官亲自前往安徽欢乐家公司住所地送达，安徽欢乐家公司工作人员承认在此处办公，但在法官持材料当面送达时，安徽欢乐家公司工作人员均否认公司在此处办公，故根据法律规定，适用公告送达程序向安徽欢乐家公司送达。在本案一审开庭前，安徽欢乐家公司委托的诉讼代理人前往一审法院阅卷，因该代理人为法律工作者，要求以公民身份代理本案，承办法官要求该代理人按照《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》要求，提供其所在社区或其他基层组织的推荐函方能代理本案。而该代理人在开庭前并未提交任何委托材料，且开庭当日也未到庭，安徽欢乐家公司也未向一审法院提交任何答辩状及证据，因此一审法院缺席审理并无不当。欢乐家公司的上诉状自认看到了欢乐家股份公司提交的证据材料，并指出证据材料的不足。既然安徽欢乐家公司看到了证据材料也在法定期限内提出上诉，难谈原审人民法院送达程序违法。二、安徽欢乐家公司的侵权行为已被公证书等证据材料证明。安徽欢乐家公司长时间以来，一直冒用“欢乐家HUANLEJIA”商标，同时采用与欢乐家股份公司几乎相同的椰子汁外包装，侵犯了其外观设计专利，同时涉嫌不正当竞争，其多次向工商部门进行反映。安徽欢乐家公司在其官方网站上，直接使用“欢乐家HUANLEJIA”的商标文字及图形作为企业名称的字号及公司LOGO，行为涉嫌不正当竞争。安徽欢乐家公司提出公司网站系伪造、海南欢乐家饮品有限公司冒充侵权等问题，均无事实证据，本案侵权事实应当予以认定。三、关于字号变更问题。安徽欢乐家公司成立于2015年2月12日，作为食品饮料行业的从业者，应当知道“欢乐家”品牌以及涉案椰子汁的驰名度。安徽欢乐家公司的企业字号使用了“欢乐家”字样，在官方网站中直接使用“欢乐家HUANLEJIA”文字及图形作为企业LOGO，可能对公众造成欺骗或者误解。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，安徽欢乐家公司在企业字号中突出使用“欢乐家”字样，也违反了商标法的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 欢乐家股份公司向一审法院起诉请求：判令安徽欢乐家公司1.立即停止使用“欢乐家”字样作为公司名称；2.在全国主流媒体就使用“欢乐家”字样作为公司名称一事公开道歉；3.立即停止侵害其有一定影响的装潢、装饰不正当竞争行为；4.赔偿其经济损失及合理费用共计50万元；5.承担本案的诉讼费用。庭审中，欢乐家股份公司撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：欢乐家股份公司原名湛江市欢乐家食品有限公司，成立于2001年12月12日，自成立伊始即开始从事饮料食品类产品的生产，专业生产经营各类植物蛋白饮料、果汁饮料、乳酸菌饮料、功能饮料、水果罐头、海产品罐头、休闲食品为主的大型民营综合食品生产企业，欢乐家水果罐头和欢乐家椰子汁深受广大消费者喜爱。欢乐家股份公司目前拥有山东欢乐家食品有限公司、湖北欢乐家食品有限公司、武汉欢乐家食品有限公司、深圳市众兴利华供应链有限公司、湛江欢乐家实业有限公司等多家子公司，建有广东、湖北（枝江）、湖北（汉川）、山东等四大生产基地。2019年6月4日将企业名称变更为欢乐家股份公司。 欢乐家股份公司的“欢乐家ＨＵＡＮＬＥＪＩＡ”商标于2013年1月14日经国家工商总局商标局核准登记注册核定使用商品第29类〔注册号10182198〕有效期至2023年1月13日、于2017年1月21日经国家工商总局商标局核准登记注册核定使用商品第30类（注册号18041928〕有效期至2027年1月20日、于2015年3月28日经国家工商总局商标局核准登记注册核定使用商品第32类〔注册号10182204〕有效期至2025年3月27日。2014年1月13日，欢乐家股份公司的“欢乐家ＨＵＡＮＬＥＪＩＡ”及图注册商标被国家工商总局商标评审委员会评定为驰名商标。欢乐家股份公司生产的椰子汁包装瓶外观于2016年3月30日取得外观专利（专利号ＺＬ20153044××××.8）。 安徽欢乐家公司成立于2015年2月12日，经营范围为食品饮料生产、销售，预包装食品、农副产品批发及零售。安徽欢乐家公司在公司网站“公司简介”页面使用欢乐家股份公司“欢乐家HUANLEJIA”注册商标对其产品进行宣传；安徽欢乐家公司在“产品展示”页面宣传“海南欢乐家生榨椰子汁1.25L”，发现市场上有生产的涉案侵权产品，遂诉至法院要求判如所请。 一审法院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”之规定，市场经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识、不得擅自使用他人有一定影响的企业名称。本案中，欢乐家股份公司系注册商标“欢乐家HUANLEJIA”权利人，对该商标在核定使用商品内依法享有商标专用权，并受法律保护。且该商标已被认定为驰名商标，在市场上具有一定影响力和享有一定知名度。现安徽欢乐家公司在公开的公司网站上擅自使用欢乐家股份公司的注册商标进行商品宣传；在其企业名称中擅自使用“欢乐家”字样，且其生产销售生榨椰子汁与欢乐家股份公司系同类商品，易使相关公众与“欢乐家”注册商标相混淆，足以引人误认为两家公司有特定联系，该行为违反反不正当竞争之诚实信用原则，容易造成消费者误解其产品质量，扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了欢乐家股份公司和相关消费者的合法权益，构成不正当竞争，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额，依据《反不正当竞争法》第十七条第三款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”及第四款“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”之规定，因欢乐家股份公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明安徽欢乐家公司因侵权所获利益，故考虑涉案“欢乐家”注册商标所享有的知名度以及侵权行为人的经营规模与经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度、本地的经济水平等因素，依法确定赔偿数额。对欢乐家股份公司为制止本案侵权所支出的差旅费、购买侵权商品的费用，系为维权而支出的合理费用，安徽欢乐家公司应予赔偿；欢乐家股份公司虽未提交其支付律师服务费的发票，但考虑到其实际聘请了律师并出庭参加诉讼，律师费作为维权合理费用，依法酌情予以支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、安徽欢乐家公司立即停止侵权行为；二、安徽欢乐家公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欢乐家股份公司经济损失及合理费用合计22000元；三、安徽欢乐家公司于判决发生法律效力之日起十日内办理变更企业名称登记手续，变更后的企业名称不得含有欢乐家股份公司注册商标“欢乐家HUANLEJIA”字样；四、驳回欢乐家股份公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由欢乐家股份公司负担5800元，安徽欢乐家公司负担3000元。 欢乐家股份公司在二审提供两组新证据：第一组证据，项目媒体合作协议、赞助协议、全案服务合同、全案发布合同等六份，证明其及其关联企业为涉案产品销售，在国内众多媒体投放广告，形成较大的市场影响力和美誉度。第二组证据，销售合同六份，证明安徽欢乐家公司及其关联企业为涉案产品销售，与安徽省安庆市下属多个县域经销商签订销售合同，侵权行为给欢乐家股份公司带来大量经济损失。 安徽欢乐家公司对上述证据真实性不能确定，由法院核实，是否实现合同目的亦不清楚，且认为与其是否构成侵权没有关联性。 本院经审查认为，安徽欢乐家公司所举上述证据，主要证明其注册商标的市场影响力、美誉度和其所受的经济损失，可能影响到判赔数额的认定，但因安徽欢乐家公司就一审判决没有提起上诉，故与二审审理没有关联性，故不作认定。 二审法院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、安徽欢乐家公司是否实施了不正当竞争行为，如构成侵权应如何承担民事责任。二、本案一审程序是否违法。 关于争议焦点一。市场经营者应当遵循诚实信用原则，不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识、不得擅自使用他人有一定影响的企业名称。本案欢乐家股份公司系注册商标“欢乐家HUANLEJIA”的权利人，对该商标在核定使用商品的范围内依法享有商标专用权，并受法律保护，且该商标在市场上具有一定影响力和享有一定知名度。现安徽欢乐家公司作为同业经营者，在公开的公司网站上擅自使用涉案注册商标进行商品宣传，在其企业名称中擅自使用“欢乐家”字样，生产和销售使用“欢乐家”字样的同类产品，易使相关公众与“欢乐家”注册商标相混淆，足以引人误认为两家公司有特定联系，扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了欢乐家股份公司和相关消费者的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，构成不正当竞争，应承担停止侵权、变更企业名称、赔偿损失等民事责任。涉案注册商标不仅核定使用在国际商品与服务分类第29类，还核定使用在第30类和第32类，故安徽欢乐家公司上诉称被控侵权产品与注册商标核定使用产品不同类别的理由与事实不符，不予采信。安徽欢乐家公司又称被控侵权产品系海南欢乐家饮品有限公司冒充其名义生产和销售，但被控侵权产品的外包装瓶标注的委托生产商的名称和地址均指向安徽欢乐家公司，故其关于他人冒用侵权的上诉理由亦不能成立。对安徽欢乐家公司另提出的公司网站是他人伪造的主张，无相关证据证明，亦不予支持。关于赔偿损失的数额，因欢乐家股份公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明安徽欢乐家公司因侵权所获利益，故考虑涉案注册商标所享有的知名度以及侵权行为人的经营规模与经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度、本地的经济水平、欢乐家股份公司为制止本案侵权所支出的合理费用等因素，一审判决酌定赔偿22000元并无不妥。 关于争议焦点二。经查实，一审法院因邮寄送达传票等诉讼材料被退回后，经向安庆市电信部门查询，民事起诉状中安徽欢乐家公司的法定代表人廖劲松手机号码180××××0872，该手机机主为张亚洲。后一审法院去安徽欢乐家公司住所地送达开庭传票，因该公司无人无门牌，送达未果。一审法院因上述原因无法正常送达开庭传票等，故适用公告送达程序并无不妥。且一审法院在公告送达期内，又将民事起诉状副本、证据材料、应诉通知书、开庭传票、合议庭组成人员通知书等诉讼材料送达给于建希，于建希亦前往一审法院阅卷、签收了应诉材料，并在一审法院判决后亦签收了民事判决书，安徽欢乐家公司亦就本案提起上诉。从上述事实可知，于建希虽然是本案二审诉讼程序中的委托诉讼代理人，但其作为安徽欢乐家公司职工，其在一审中因未按照法院的要求办理委托诉讼手续，虽然不具有法律意义上的安徽欢乐家公司在一审诉讼程序中委托诉讼代理人的身份，然从于建希在一审诉讼过程中签收开庭传票、民事判决书等诉讼材料及安徽欢乐家公司提起上诉的行为可知，安徽欢乐家公司在一审诉讼过程中对其被欢乐家股份公司起诉及一审法院对本案进行受理、开庭审理等诉讼活动应是明知，其无故不参加一审法院庭审视为对自身权利的放弃。故安徽欢乐家公司关于一审法院审理程序违法的上诉理由无事实和法律依据，不予采信。 综上所述，安徽欢乐家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由上诉人安徽欢乐家饮品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 志 审判员 郑 霞 审判员 马士鹏 二〇二〇年六月三日 法官助理胡四海 书记员杨弯弯