云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终18号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区建设路48号。法定代表人：庄玉茸，董事长。委托诉讼代理人：谭飞，云南信道律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区麒麟巷50号。诉讼代表人：曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人。负责人：汪源，该管理人组长。委托诉讼代理人：吴皓。代理权限：特别授权代理。上诉人曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司（以下简称禽蛋公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司（以下简称昌裕公司）一般取回权纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2019）云03民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月23日对本案进行了调查，上诉人禽蛋公司的委托诉讼代理人谭飞、被上诉人昌裕公司的委托诉讼代理人吴皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禽蛋公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判第三层裙楼归禽蛋公司所有；2.一、二审诉讼费由昌裕公司承担。理由如下：1.双方当事人已就案涉第三层裙楼建立了房屋买卖合同关系，一审判决双方合同关系不成立认定错误。首先，双方签订的《联合开发土地招商的补充协议》是对双方土地联合开发协议的补充，是联合开发协议不可分割的部分，双方在补充协议中将原协议打算建盖二层裙楼更改为建设三层裙楼，并约定由禽蛋公司支付第三层裙楼的相应价款，说明双方就第三层裙楼在建盖前已经达成合意，即约定三楼裙楼归禽蛋公司所有。其次，补充协议中的约定应视为双方已经签订了涉诉房产的买卖合同，协议中已对诉争房产的基本情况、销售单价、付款方式等商品房买卖合同应当明确的主要内容进行了约定，禽蛋公司也按约支付了相应购房款，该事实已经生效判决确认，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条之规定：商品房的认购、订购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，禽蛋公司作为购房者已经向昌裕公司支付了购房款，履行完了房屋买卖的合同义务，涉诉房产的所有权理应为禽蛋公司所有。再次，（2008）麒民初字第2842号、（2008）曲中民终字第906号两份判决认可了补充协议的合法性并确认双方买卖关系的有效性，并判决昌裕公司履行签订《商品房购销合同》的义务，但签订诉争房产《商品房购销合同》的目的系为了符合办理过户等相关手续的形式要件而非确认双方买卖关系的存在，是否签订《商品房购销合同》不是确定涉案房屋所有权人的依据。本案诉争房屋一直未能过户系因昌裕公司拒绝履行所致。从诚实信用及公平原则考虑，不能基于昌裕公司的过错对禽蛋公司的合法权利进行否定评价。最后，本案诉争房屋的同一楼盘中，存在与禽蛋公司一样未签订购房合同及办理产权证的业主，但这些业主的房产未纳入破产财产进行分配，唯独将禽蛋公司的第三层裙楼纳入破产财产。2.根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项及《企业破产法》第三十八条之规定，案涉第三层裙楼系根据禽蛋公司的意愿和要求在原计划建盖二层裙楼的基础上加盖，属于特定物，且禽蛋公司已经支付了全部对价，履行了作为购房者的全部义务，禽蛋公司才是案涉第三层裙楼的所有权人，案涉第三层裙楼不应纳入破产财产进行分配。昌裕公司辩称，1.根据《企业破产法若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十三条及《云南省高院破产审判指引》第一百六十二条之规定，禽蛋公司的诉讼请求属于对破产案件债务人及昌裕公司财产要求个别清偿，法院应依法裁定驳回起诉。2.曲靖市中级人民法院（2008）曲中民终字第906号判决生效后，昌裕公司若拒绝补签《商品房购销合同》，禽蛋公司有权向法院申请执行，禽蛋公司怠于行使权利超出法定期限，已失去向法院申请强制执行的权利。3.本案为普通破产债权确认纠纷，禽蛋公司的请求不应纳入破产债权。禽蛋公司尚未就其所请求的房屋与昌裕公司签订《商品房购销合同》，也未办理相关不动产变更登记，且曲靖市麒麟区人民法院（2008）麒民初字第2482号判决并未确认案涉房屋归禽蛋公司所有。根据《物权法》第九条、第十四条、第二十八条之规定，案涉第三层裙楼的所有权人仍为昌裕公司。根据《企业破产法》第九十三条第二款，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条、第六十一条关于破产债权的规定，案涉第三层裙楼属于破产财产范围。4.一般取回权的基础来源于返还原物权请求权，破产程序中行使取回权的前提依然是物权权利人，根据上述事实及法律规定，第三层裙楼物权归昌裕公司所有，禽蛋公司并无行使取回权的基础。即便本案为一般取回权纠纷，因昌裕公司在法院破产申请受理前已取得第三层裙楼的物权，故案涉房产属于昌裕公司的财产，若昌裕公司被法院宣告破产，则应作为破产财产依法纳入破产财产进行分配。5.禽蛋公司认为已与昌裕公司就案涉第三层裙楼建立了《房屋买卖合同》关系无事实及法律依据。双方签订的《联合开发土地招商的补充协议》约定内容与商品房买卖是两个独立法律关系，其商品房买卖合同为法定的要式合同，双方虽在《补充协议》中约定了购房单价、结算方式等内容，但在双方签署正式商品房买卖合同并办理不动产登记前，不成立商品房买卖关系。且《补充协议》中约定第三层裙楼的面积计算分为已经明确的土地面积322.54平方米及双方尚未明确的实际面积，法院判决双方需签订商品房买卖合同后，双方并未通过测绘等方式确认第三层裙楼实际面积，也未就第三层裙楼余下购房款进行结算并签订商品房买卖合同，故案涉裙楼的总价尚未确定。禽蛋公司支付给昌裕公司的40万元并非购房款，第三层裙楼面积及购房总价并未确定，禽蛋公司主张40万元系购房款无事实依据。禽蛋公司向一审法院起诉请求：1.确认曲靖市金地铭座第三层裙楼所有权及车位归禽蛋公司所有；2.昌裕公司退还禽蛋公司多缴纳购房款12952元；3.昌裕公司支付禽蛋公司房屋车位占用费885000元；4.本案诉讼费由昌裕公司承担。一审法院认定事实：2015年10月13日，禽蛋公司与昌裕公司及曲靖市麒麟区粮食局签订《联合开发土地招商协议书》，约定禽蛋公司及曲靖市麒麟区粮食局将其拥有（禽蛋公司宗地面积1265.4平方米，曲靖市麒麟区粮食局宗地面积773.5平方米）的位于曲靖市的住宅用地的土地使用权按照法律、法规的规定转让在昌裕公司名下（在转让过程中发生的各项费用由昌裕公司承担），由昌裕公司在该宗土地上出资建盖商住楼房，不再支付禽蛋公司及曲靖市麒麟区粮食局土地转让金，禽蛋公司及曲靖市麒麟区粮食局对分配在其名下的房屋不再支付建房费给昌裕公司，昌裕公司承担土地转让在其名下时所发生的相关费用并负责在一年施工期限内竣工交付使用，协议还约定了三方的其他权利义务。协议签订后，昌裕公司按约定于同年10月17日向禽蛋公司交纳了200万元的履约保证金，禽蛋公司及曲靖市麒麟区粮食局也积极办理出让土地的相关手续，但因政策原因，未能在约定的二个月内办理完毕。2006年6月20日该工程取得了建设施工许可证，昌裕公司正式施工。同年8月10日，禽蛋公司与昌裕公司双方通过会议形式，确定昌裕公司在2007年6月30日将验收合格的工程交付使用。2006年12月27日，禽蛋公司与昌裕公司双方又签订补充协议，约定禽蛋公司只将374.6平方米的土地转让到昌裕公司名下，未转让土地使用权归禽蛋公司所有。并将原约定建盖二层裙楼的方案改成建盖三层裙楼，双方还对三层裙楼的销售作了具体规定，2006年12月18日，禽蛋公司、昌裕公司及曲靖市麒麟区粮食局就转让的土地面积经市国土资源局作了实际测量，到曲靖市城区土地登记发证管理处进行了登记，2007年1月22日，昌裕公司办理了禽蛋公司出让的374.6平方米的土地使用权证。同年8月10日，禽蛋公司向税务机关交纳了转让土地使用权的相应税收63652元。后昌裕公司将约定分配给禽蛋公司的房屋交给禽蛋公司。但对双方签订的补充协议中约定的第三层裙楼的销售合同，双方因在合作过程中对回迁户的公摊面积及其他事件意见分歧，未签订第三层裙楼的商品房购销合同，禽蛋公司于2007年7月已向昌裕公司交纳该购房款40万元。后禽蛋公司认为昌裕公司违约并造成其损失，向麒麟区人民法院起诉请求判令昌裕公司支付违约金及赔偿损失，并继续履行合同与禽蛋公司签订《商品房购销合同》。2008年8月19日，经麒麟区人民法院作出（2008）麒民初字第2482号民事判决，判决：1.由昌裕公司于判决生效后十日内赔偿禽蛋公司逾期交房违约金100万元；2.由昌裕公司于判决生效后十日内与禽蛋公司签订双方补充协议约定的“金地铭座”三层裙楼的《商品房购销合同》，由禽蛋公司于签订合同当日按双方补充协议约定的价格向昌裕公司交纳下余购房款；3.驳回禽蛋公司的其他诉讼请求。后昌裕公司不服，向曲靖市中级人民法院提起上诉，经曲靖市中级人民法院二审审理，作出（2008）曲中民终字第906号判决，判决驳回上诉，维持原判。后禽蛋公司未与昌裕公司签订《商品房购销合同》，禽蛋公司也未申请执行。2007年8月起该第三层裙楼由昌裕公司占用。2018年8月7日，根据昌裕公司的申请，曲靖市中级人民法院分别作出（2018）云03破1号民事裁定、（2018）云03破1号决定，裁定受理昌裕公司申请破产清算一案，决定指定云南恒嘉资产清算有限公司和云南八谦律师事务所担任昌裕房公司联合管理人。2018年8月24日，禽蛋公司向昌裕公司管理人申报交付“金地铭座”三楼裙楼322.54平方米房屋、地下车位，利息债权885000元，其他费用12952元，经管理人审核，作出（2018）昌裕破管初审字第215号《债权审核通知书》，认定禽蛋公司申报的债权不成立。禽蛋公司不服，向昌裕公司管理人提出申请内容为：申请建设路“金地铭座”三楼裙楼（322.54平方米）的所有权为禽蛋公司所有，不应纳入破产财产范围，并过户至禽蛋公司名下。2018年12月20日，昌裕公司管理人作出（2018）昌裕破管复审字第215号《债权复核通知书》，对禽蛋公司的申请不予认定。一审法院认为，本案系普通破产债权确认纠纷。债，包括合同之债、侵权之债和法定之债，本案的普通破产债权确认是基于双方之间具有合同之债，在一方申请破产时，另一方请求人民法院对双方的债务予以确认的诉讼。在本案中，禽蛋公司与昌裕公司在2006年12月27日签订的《关于禽蛋公司、粮食局与昌裕公司联合开发土地招商的补充协议》第三条约定了双方应当签订关于曲靖市的《商品房购销合同》，2008年11月曲靖市中级人民法院作出的（2008）曲中民终字第906号生效判决也确定了双方应当签订《商品房购销合同》，但在法律文书生效后，禽蛋公司怠于行使自己的权利，在长达11年的时间内未能与昌裕公司签订《商品房购销合同》。现昌裕公司向人民法院申请破产，禽蛋公司与昌裕公司之间仍然未就案涉房产形成合同关系，即禽蛋公司与昌裕公司之间并未形成合同之债。本案中禽蛋公司虽然向昌裕公司支付了40万元款项，但《商品房购销合同》属法定的要式合同，不能认定双方之间合同成立，且禽蛋公司向一审法院请求确认所有权，属物权的确认，不属于债权的确认。综上，一审法院认为禽蛋公司请求确认案涉房产的所有权的理由不能成立，不予支持。关于禽蛋公司请求确认车位所有权的问题，虽然2005年10月13日昌裕公司出具的《补偿承诺书》第四条约定“无偿提供地下停车场车位一个给贵公司（禽蛋公司）”，但是禽蛋公司并未能举证证明车位的明确位置、大小以及是否实际交付、是否实际管理使用、是否进行了产权登记，且禽蛋公司诉请的仍然是物权的确认而不是债权的确认，禽蛋公司关于在普通破产债权中确认车位所有权归禽蛋公司的主张不能成立，不予支持。关于禽蛋公司请求判令昌裕公司退还购房款12,952元的主张，因双方的《商品房买卖合同》未能签订，双方之间不成立商品房买卖合同关系，禽蛋公司认为多缴的款项应退还不符合法律的规定，在《商品房买卖合同》不能成立的前提下禽蛋公司应当在法律规定范围内主张的是退还购房款，而不是“多缴”的购房款，且禽蛋公司无证据证明“多缴”，禽蛋公司的该项主张不能成立，不予支持。关于禽蛋公司主张的房屋车位占用费885,000元，因不动产的产权取得，以登记为准，禽蛋公司并未对所述的房屋及车位进行登记，未取得产权，由此而洐生的相关权益禽蛋公司并不能享有，禽蛋公司的该项主张不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条之规定，判决：“驳回曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由禽蛋公司承担。”二审中，双方当事人均无证据提交。对于一审判决认定事实，昌裕公司无异议，禽蛋公司提出以下异议：1.一审判决认定案涉第三层裙楼自2007年8月起由昌裕公司占用有误，实际上自2007年8月起，第三层裙楼由案外人房建维在实际占有使用；2.一审判决认定事实中载明双方因在合作过程中对回迁户的公摊面积及其他事件意见分歧而未签订第三层裙楼的商品房购销合同，认定有误，签订商品房购销合同是为了办理过户手续，双方并非因有分歧而未签订。对于禽蛋公司所提异议1，因案涉房屋并未交付禽蛋公司占有双方并无异议，故本院确认禽蛋公司并未占有房屋。至于房屋目前系昌裕公司占有还是案外人房建维占有的事实，不影响本案关于取回权是否成立的认定，故本院不予审查。对于禽蛋公司所提异议2，因曲靖市中级人民法院（2008）曲中民终字第906号生效判决已对该事实予以确认，故本院对该项异议不予采信。二审另查明，昌裕公司进入破产程序后，2018年8月23日，禽蛋公司作为债权人填报的《债权申报登记表（机构）》中，申报内容包含申请要回案涉房屋并办理产权证的内容。2018年12月12日，昌裕公司管理人作出（2018）昌裕破管初审字第215号《债权审核通知书》，就禽蛋公司申报交付案涉房屋和地下车位等内容，通知禽蛋公司“管理人确认你单位申报的债权不成立”。2018年12月13日，禽蛋公司向管理人出具《关于办理曲靖市麒麟区产权证的请求及情况说明》，内容为：“建设路金地铭座三楼裙楼的所有权为我公司所有，不应作为昌裕公司资产纳入破财产进行分配，应继续履行房屋的过户义务”。2018年12月20日，管理人作出（2018）昌裕破管复审字第215号《债权复核通知书》，内容为：“……由于你单位未行使向人民法院申请执行生效民事判决的权利，未与昌裕公司签署‘金地铭座’三楼裙楼《商品房购销合同》，你单位与昌裕公司未就三楼裙楼的实际面积进行确认并结算购房款，‘金地铭座’三楼群楼未登记在你单位名下，根据我国《物权法》第九条的规定，你单位提出建设路金地铭座三楼裙楼的所有权为你单位所有，不应纳入破产财产范围，并过户至你单位名下的申请，管理人不予认定”。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉第三层裙楼是否属于债务人财产。本院认为，昌裕公司破产后，禽蛋公司以其就案涉房屋享有所有权为由，向昌裕公司破产管理人申请取回房屋，并办理不动产权证。管理人认为案涉财产登记在昌裕公司名下，应当纳入破产财产。禽蛋公司遂提起本案诉讼，请求确认所有权，取回财产。禽蛋公司的上述行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理”的规定，属于一般取回权纠纷，不属于普通破产债权确认纠纷，一审法院按照普通债权确认纠纷审理有误，本院予以纠正。禽蛋公司认为，依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，禽蛋公司已支付全部对价，案涉房屋不属于破产财产。本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》虽然尚未废止，但该规定系为适用已经废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》而制定的司法解释。新的《中华人民共和国企业破产法》颁布实施后，又制定了新的司法解释，其中涉及破产财产的司法解释有《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条，而新的司法解释第二条作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。故依据“新法优于旧法”的原则，本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条，即“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，案涉房产并不符合上述法律规定的情形。禽蛋公司为证明案涉房屋面积，进而证明已支付全部购房款，遂申请本院调取案涉房屋项目图纸和测绘报告，本院不予准许。另外，依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外……”的规定，以及《中华人民共和国企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的规定，案涉房产尚未登记在禽蛋公司名下，故物权并未发生变动，禽蛋公司关于案涉房产归其所有的主张不成立。此外，综上，上诉人禽蛋公司的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。原审判决适用法律错误，但因不影响本案处理结果，故本院予以维持。依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马艳玲审判员杨聪审判员张萍二〇二〇年六月十五日法官助理罗妮慧书记员陶绍花