陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终548号上诉人（原审原告）：范小卓，男，1987年3月14日出生，汉族，住汉中市汉台区。上诉人（原审被告）：汉中市华天房地产有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610700766308420F。法定代表人：胡蔚，该公司执行董事。上诉人范小卓因与上诉人汉中市华天房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人范小卓上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判汉中市华天房地产有限公司向范小卓支付逾期交房违约金36609.1元或将本案发回重审；2、案件一、二审诉讼费由汉中市华天房地产有限公司承担。事实与理由：一、本案被告延迟交房148天，事实清楚。本案双方在购房合同上约定，要在2018年12月31日前交房，但到2019年5月13日，原审被告才在售楼部贴出告示，对2019年5月13日当天张贴的交房公告，上诉人不知情。张贴告知通知交房的方式也不符合双方合同的约定。2019年5月28日上诉人与汉中市华天房地产有限公司才办理了交房手续，此时已经延迟交房148天，但房屋还没有竣工验收备案。2019年6月21日，该楼盘才进行了竣工验收备案。《预售商品房买卖合同》第十一条约定，汉中市华天房地产有限公司应当在商品房交付日期满前10日将查验房屋的时间，办理交付手续的时间、地点及携带的证件材料的通知书面送达上诉人，但本案汉中市华天房地产有限公司未履行该义务。一审认定逾期交房时间为133天与事实不符。正确的逾期交房时间应为148天。二、按照双方合同约定，延迟交房违约金的计算，应当按照日万分之五的比例计算，一审判决按照日万分之0.5计算，适用法律错误。《预售商品房买卖合同》中第十二条的约定与合同第八条中约定的比率没有关系，一审判决此部分的推理错误。上诉人和汉中市华天房地产有限公司的地位上存在巨大差异，买受人处于绝对弱势地位，上诉人与汉中市华天房地产有限公司签订的合同，是汉中市华天房地产有限公司事先拟好的，并不是双方协商约定的，本案逾期交房违约金计算标准应为每日总房款494717.6元的万分之五。本案合同属于国家商品房买卖的通用合同，相关条款公平合理的确定了双方的权利义务，一审判决鼓励了违约行为。本案违约金不符合合同法规定的违约金调整的情形，同时本案违约金比率的确定与中国人民银行同期贷款利率没有关系。逾期付款的违约责任与本案逾期交房的违约责任属于不同的违约情形，损失的确定规则完全不同，不能类比，逾期付款的违约责任也不属于本案的审理范围，一审对本案违约金比率的调整缺乏法律依据。请二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人汉中市华天房地产有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，裁定发回重审或改判驳回范小卓要求汉中市华天房地产有限公司退还天然气、宽带、电视、可视电话等初装费用3660元的一审诉讼请求。事实与理由：在一审中范小卓当庭表示并承诺不使用汉中市华天房地产有限公司为小区所有业主生活便利安装的天然气、宽带、电视、可视电话等设施设备，并诉请上诉人公司退还已经按照《商品房买卖合同》约定并自愿缴纳的天然气、宽带、电视、可视电话等初装费用人民币3660元。但庭审结束后第五天，范小卓却要求上诉人公司开具《办理天然气开通证明》，并开通了天然气，范小卓的上述行为明显违背了其在一审时的承诺，是为了获取一审法院支持该项诉讼请求故意作出的虚假承诺，不但欺骗了一审法院，也欺骗了汉中市华天房地产有限公司。原告范小卓向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿迟延交房违约金42545.7元；2、要求被告立即退还单方强行收取的燃气、电话、有限电视、宽带网络开通费等3660元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实，2018年1月30日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：YS0122089，房屋代码：495134），合同主要约定：1、原告范小卓购买被告汉中市华天房地产有限公司开发的位于汉台区XX路的华天苑小区住宅楼15层1505室房屋一套。2、该房屋预测建筑面积106.78㎡（实测106.85㎡），套内建筑面积82.48㎡，总价款494717.6元（合同总价款494391.46，补差价326.14元）。3、商品房交付条件与手续约定，商品房交付时应符合下列所列第1、2、3项所列条件：（1）该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；（2）该商品房已取得房屋测绘报告；（3）该商品房已取得汉中市商品房交付使用备案通知书。4、房屋交付时间和手续约定，“出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房”。5、逾期交付责任约定，“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第（1）种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理【（1）和（2）不作累加】。（1）逾期在30日之内……出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）……（2）逾期超过30日后买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金”；合同第八条第1（1）项约定，逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。合同还对双方其他权利义务做了约定。另查明，1、庭审中，双方确认，原告通知交付房屋时间为2019年5月13日，原告实际接收房屋的时间为2019年5月28日。2、涉案的“华天苑小区住宅楼”于2019年1月29日竣工验收合格；2019年4月1日申报竣工验收备案，2019年4月汉中市房地产测绘队出具《建筑物实测成果表》对158户房屋面积进行了测绘；2019年6月21日通过竣工验收备案；2019年5月13日，被告通知各业主交付房屋。3、商品房交付条件与手续约定，商品房交付时应符合下列所列第1、2、3项所列条件：（1）该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；（2）该商品房已取得房屋测绘报告；（3）该商品房已取得汉中市商品房交付使用备案通知书。4、案件审理中，被告向法院提交了汉中市汉台区建筑工程质量安全监督站2018年1月16日及17日两天的紧急通知、2018年9月27日关于汉台区益汉巷道路改造工程项目建设的通告、2018年6月5日、6月19日、6月26日施工日志，认为该工程因各种不可抗力导致停工，故交房时间应该顺延；原告方认为，《紧急通知》在双方2018年1月30日签订合同之前，与本案无关；涉案房屋在2018年6月就已经封顶，益汉巷道路改造并不影响该项目施工，且被告所列事件均不属于不可抗力。为此，双方发生争执，协商未果后，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的《商品房预售合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效；双方应依据合同的约定，享有权利履行义务。双方的争议焦点为：1、被告是否存在逾期交房行为，是否应该承担违约责任；2、逾期交房违约金应如何计算；关于焦点1，双方在合同中约定的交房时间为2018年12月31日，而双方当事人确认涉案的房屋在2019年5月13日被告才通知交付房屋，由此可以确认，被告逾期交付房屋的事实是存在的，应当承担违约责任。被告在2019年5月13日向全体业主通知交付房屋时，涉案房屋已经具备了交付条件，故逾期交付房屋的时间应确认为，2019年1月1日至2019年5月13日共计133天。被告在诉讼中，向法院提交了紧急通知、通告及施工日志，认为由于受不可抗力的影响，交房时间应顺延185天。一审法院认为，首先，被告提交的紧急通知等文件的时间，基本上都在原、被告签订《商品房预售合同》之前，在双方签订合同时已经发生，对本案交房时间的约定并无影响；其次，施工日志上无相关人员的签字，是否停工无法确认；第三，通告第三条明确“汉台区益汉巷道路改造工程采取全封闭施工，施工期间行经该段车辆从其他道路绕行。道路与人行道分期施工，确保行人正常通行”。由此可见，该道路是分期施工，并非完全封闭；且双方均认可涉案工程已于2018年6月封顶，而改造时间是2018年10月8日至2018年12月7日之间，那么该道路改造项目对涉案工程的影响，应该由被告举证说明，但被告并未提交任何证据证实道路改造对涉案工程施工有何影响。第四，被告提出工期顺延的事实，均不属于不可抗力。故被告的该辩解理由与本案查明的事实不符，其辩解理由不能成立。原告要求被告承担逾期交房的违约责任，既符合双方的合同约定，也符合法律规定，依法予以支持。关于焦点2，原告认为应当按照日万分之五计算违约金。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十二条逾期交付责任约定，“按照逾期时间，分别处理【（1）和（2）不作累加】。（1）逾期在30日之内……出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）……（2）逾期超过30日后买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金”。从合同该条的约定上看，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金，违约金约定是非常明确的。虽然有备注“（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）”，但第1（1）又备注“（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）”，而合同第八条第1（1）项又约定，“逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。”，最终的计算违约金的比率又回到“按日万分之0.5”计算违约金；同时根据公平原则及商品房买卖的实际来看，合同第八条关于买受人逾期付款的违约金约定为“日万分之0.5”，根据违约责任对等原则，第十二条出卖人逾期交房的违约金也应当是“日万分之0.5”。如若按原告所述，违约金为日万分之五，换算成年利率为18.25%，远远高于中国人民银行同期贷款利率；而且原告也未向法院提交逾期交房而造成其实际损失的相关证据。故关于违约金的计算，确定为以总房款494717.6元为基数，按日万分之0.5计算，从2019年1月1日起计算至2019年5月13日，共计133天，违约金为3289.87元（494717.6元×0.00005×133天）。原告要求被告退还天然气、电话、有线电视、宽带、可视电话等费用3660元，被告同意全额退还，属于当事人自愿处分自己的民事权利，应当予以确认。对范小卓该项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告汉中市华天房地产有限公司于判决生效后十日内支付原告范小卓逾期交付房屋的违约金人民币3289.87元。二、由被告汉中市华天房地产有限公司于判决生效后十日内退还原告范小卓缴纳的天然气、宽带、电视、可视电话等初装费用人民币3660元。二、驳回原告范小卓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费714元，减半收取357元，由被告汉中市华天房地产有限公司负担100元，其余257元由原告范小卓负担。二审审理期间，汉中市华天房地产有限公司提交天然气开通登记一页，范小卓质证后认可领取《办理天然气开通证明》。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，总结上诉人的上诉请求及事实理由，归纳本案争议焦点如下：1、汉中市华天房地产有限公司延期交付房屋的具体时间天数；2、逾期交房的违约金如何计算；3、天然气、宽带、电视、可视电话等初装费用是否应当退还上诉人范小卓。关于焦点一，案涉“华天苑小区住宅楼”在2019年1月29日经过竣工验收合格。2019年4月1日，汉中市华天房地产有限公司就该建筑进行了竣工验收备案申报，虽然在2019年6月21日案涉住宅才经过竣工验收备案，但是期间并无证据证明该建筑经过整改。能够确认在2019年5月13日汉中市华天房地产有限公司通知全体业主交房时，案涉房屋已经具备了交付条件，该交付行为亦符合《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定。上诉人范小卓认为该交付行为不符合双方签订的《商品房预售合同》的约定，但范小卓并未在领受房屋时提出异议并拒绝领受该房屋，从汉中市华天房地产有限公司交付房屋及范小卓领受房屋的行为可以看出双方当事人对《商品房预售合同》中对于交房条件变更的确认，即范小卓认可该房屋已经达到交付条件。按照上诉人范小卓收房的时间计算，本院确定汉中市华天房地产有限公司向范小卓延期交房天数为148天。关于焦点二，关于逾期交房的违约金如何计算的问题，本案双方当事人在《商品房预售合同》中对于延期交房的违约金约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理。1.按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不做累加。（1）逾期在30日内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过30日（该期限应当与本条第（1）项的期限相同）后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金”。根据上述约定内容，可以看出双方当事人约定的逾期交房30日内的违约金比率为日万分之五，而在逾期30日后，逾期交房违约金比率在表述上明显存在矛盾，既约定了违约金比率为日万分之0.5，又约定该比率应当不低于日万分之五，双方当事人对此项违约金计算方法约定不明，又无法达成一致。一审中，汉中市华天房地产有限公司答辩认为，若认为本案违约金约定比率为日万分之五，则要求降低违约金。对此，本院认为，涉案房屋系住宅房屋，逾期交房的事实发生后，直接影响和妨碍的是购房者在确定的时间对房屋能够及时占有、使用、收益和处分的利益。因此，在购房者的实际损失不能准确计算确定的情况下，同时考虑到汉中市华天房地产有限公司逾期交房并不存在恶意违约而获取了非法利益的情形，为平衡双方利益，体现公平公正原则，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，本院酌定按照同地段同类房屋租金1200元/月的标准作为上诉人范小卓的实际损失，由汉中市华天房地产有限公司向范小卓支付违约金。结合本案实际情况，确定为40元/日×148日=5920元。关于焦点三，一审审理中范小卓要求退还燃气、电话、有限电视、宽带网络开通费等，汉中市华天房地产有限公司表示同意，本院予以认可。对于汉中市华天房地产有限公司在上诉中提出的范小卓在一审中当庭表示不使用天然气等设备的上诉理由，因其未提供相关证据，对该项上诉请求，本院不予支持。另，一审判决主文第三项序号错误，应该为“三、驳回原告范小卓的其他诉讼请求”，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4678号民事判决第二项、第三项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4678号民事判决第一项；三、由汉中市华天房地产有限公司于本判决生效后十日内向范小卓支付逾期交付房屋违约金人民币5920元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费714元，减半收取357元，由汉中市华天房地产有限公司负担100元，其余257元由范小卓负担。二审案件受理费714元，由汉中市华天房地产有限公司负担500元，由范小卓负担214元。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 陆 波审 判 员 孙俊娜二〇二〇年六月二十三日法官助理 丁腾龙书 记 员 闫炳辰1