湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终356号上诉人（原审被告）：杜志鹏，男，1970年4月16日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：左大容，女，1966年11月23日出生，汉族，住湖北省广水市，系杜志鹏之妻。被上诉人（原审原告）：李华山，男，1964年6月14日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：李抄律，湖北省广水市法律援助中心律师。上诉人杜志鹏因与被上诉人李华山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年４月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜志鹏上诉请求：１、依法撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初2760号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；２、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：１、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人李华山间不是雇佣关系。李华山一审提交的证人证言证明到上诉人处装卸模板的召集人是喻继国，由喻继国担任队长并安排分工，上诉人按照约定将报酬交付给喻继国，至于喻继国在工人内部如何分配与上诉人无关；２、一审认定损失错误。李华山为农村居民，应按照农村居民人均年收入计算误工费，按照农村居民人均年支出计算护理费；３、一审适用法律错误。上诉人需要装卸模板时，先与喻继国联系，约定装载报酬，完成装载成果后，直接向喻继国支付报酬。喻继国等人是根据承揽工作成果获取报酬，而不是单纯提供劳务。因此，上诉人与喻继国、李华山等人构成承揽关系，一审认定上诉人与李华山之间构成劳务关系适用法律错误；４、一审对损害赔偿责任的划分错误。上诉人与喻继国等人构成承揽关系，对李华山的人身损害不承担赔偿责任。即使上诉人与李华山构成劳务关系，在上诉人不存在任何过错的情况下，判决上诉人承担60%的责任没有法律依据。被上诉人李华山辩称，１、上诉人杜志鹏与被上诉人间形成雇佣关系，一审认定事实、适用法律和责任划分正确。被上诉人自2016年起持续受雇于上诉人杜志鹏，为其装载货物，并由其发放报酬。原审庭审调查中各证人陈述喻继国为召集人，是因为喻继国接到杜志鹏的指示，便联系黄清明、李开仁等其他工友一起为杜志鹏装卸货物，劳务报酬由杜志鹏发放给喻继国，再由喻继国平分给所有工友，喻继国并未作为工头队长抽取利润；２、被上诉人虽未上诉，但对一审判决的责任承担比例和部分损失未予支持存有异议。杜志鹏作为雇主，未提供任何安全防护措施，具有重大过错。被上诉人虽为农村户口，但长期居住在城镇，以打零工为主要收入来源，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，误工费应按照居民服务业标准计算。综上，请求二审法院重新划定责任承担比例，若维持原判，被上诉人也将服从判决。李华山向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付后期治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计310646.51元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告杜志鹏经营废旧模板回收等业务，日常需要对废旧模板进行装卸作业。原告李华山自2016年起受被告杜志鹏雇请，负责为被告杜志鹏装载货物，并由被告杜志鹏发放工资。2018年9月15日，原告李华山按照被告杜志鹏的安排，与工友共同将废旧模板装卸到仓栏货车上。部分工友在车下递送模板，原告李华山等人在货车顶部负责接模板以及将模板堆放整齐。当货物已经堆放至将近与车厢平行时，原告为让模板之间更加紧密，在调整其中一块模板时用力过猛，导致身体后仰，不慎从货车上摔落至地受伤。原告受伤后即被送至广水市第一人民医院诊治，诊断为双侧跟骨骨折。当日收治入院，住院治疗11天，支出医疗费5698元。原告于2018年9月26日出院后转华中科技大学同济医学院附属同济医院继续住院治疗，2018年10月17日出院，住院治疗21天，支出医疗费100132.04元。被告杜志鹏共计向原告李华山垫付医疗费19029.60元。2019年5月6日，广水市第一人民医院法医司法鉴定所根据李华山申请，出具鉴定意见：1、李华山人体损伤构成九级伤残；2、伤后误工期210天，一人护理90天，营养90天；3、后期治疗费用壹万捌仟（18000）元。原告李华山为此支出鉴定费1500元。一审法院认为，关于本案诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第一项规定：身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定；第二百零六条规定：本法自2017年10月1日起施行。本案损害后果发生在2018年9月15日，应当适用三年的诉讼时效期间。故对被告的上述辩称，不予支持。公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告李华山自2016年起在被告杜志鹏处装卸货物，具体工作由杜志鹏安排，杜志鹏向其支付工资，双方已形成实际上的劳务关系，原告李华山为提供劳务者，被告杜志鹏为接受劳务者。原告李华山在从事杜志鹏指示的劳务活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，被告杜志鹏作为雇主应当承担赔偿责任。原告李华山在装卸过程中，其应当能预见有一定的危险性，且因自己用力过猛导致受伤，没有尽到安全注意义务，对事故的发生存在过错，依法可以减轻雇主杜志鹏的民事责任，应当自负40%的责任。被告杜志鹏辩称其只与装卸团队负责人喻继国发生劳务关系，与原告不存在劳务关系的意见，结合证人喻继国、李复明等人的证言，对被告的上述辩解意见不予支持。被告辩称系集体承揽合同关系，经审查认为，本案不符合承揽合同的主要特征，对被告的上述辩解意见不予支持。关于残疾赔偿金的计算标准问题。《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中明确：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民或农村居民人均可支配收入的标准。本案中，受害人李华山为农村户口，但其未能提供相应的证据证实事故发生前在广水市应山办事处城区工作和生活，不能反映其在城镇务工、居住的基本事实，故其应按农村居民相关标准计算。本案各项损失认定如下（均按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算）：1、医疗费105830.04元。2、后期治疗费18000元；3、误工费19722.73元[34280元/年（农、林、牧、渔业可支配收入）÷365天×210天]；4、护理费9591元[38897元/年（居民服务业）÷365天×90天]；5、住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）；6、营养费2700元（30元/天×90天）；7、被扶养人生活费2324.33元[被扶养人原告李华山父亲李绍付于1932年6月30日出生，应计算5年，即13946元/年（农村居民人均消费性支出）×20％÷6×5年]；8、残疾赔偿金59912元（14978元/年×20年×20%）；9、交通费用酌定为400元；10、鉴定费1500元。以上损失合计为221580.10元，被告杜志鹏应当赔偿60%的份额即132948.06元，被告杜志鹏在支付精神损害抚慰金8000元及扣减其先行垫付的19029.60元后，尚需赔偿原告李华山经济损失121918.46元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、杜志鹏于判决生效之日起三十日内赔偿李华山医疗费等各项经济损失共计121918.46元（杜志鹏先行支付的19029.60元已予以扣减）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1853元，减半收取926元，由原告李华山负担371元，被告杜志鹏负担555元。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、杜志鹏、李华山、喻继国间形成何种法律关系，杜志鹏是否应对李华山的人身损害承担赔偿责任；二、误工费、护理费的计算标准是否正确；三、一审对责任承担比例的划分是否恰当。关于焦点一，杜志鹏上诉称，其与喻继国、李华山间是承揽关系而不是雇佣关系，杜志鹏作为定作人，对承揽人喻继国、李华山等人的任何人身损害均不承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽关系与雇佣关系的主要区别在于：承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监控，双方不存在支配与服从关系，且承揽人以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，定作人因承揽人完成的该项工作支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费或承揽人应获取的额外利润等。而在雇佣关系中，雇员与雇主具有一定的人身依附性，雇员要服从雇主的监管和安排，具有隶属性。雇员以提供劳务为目的，只要提供了劳务就有权获得报酬，而雇主一般按天、星期或月向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。结合本案相关证据和庭审调查的事实，杜志鹏主要经营废旧模板回收业务，需要装卸模板便联系喻继国，喻继国又召集李华山、黄清明、李复明、李开仁等其他五人前去共同完成该项工作。报酬按照大车一车800元、小车一车600元计算，当天六人共装载一小车，杜志鹏将报酬600元交给喻继国，再由喻继国转交给其他工友，六人平均分配。从以上事实可以看出，虽然李华山等人由喻继国召集，但喻继国与这些工友之间并不具有人身隶属关系，喻继国与李华山等人一样都是单纯为杜志鹏提供劳务，依靠劳动力获取报酬。工人的工资由杜志鹏发放，喻继国只是转交，并未从中获取额外利润。由此可以认定，杜志鹏与李华山、喻继国之间均构成雇佣关系，杜志鹏作为雇主，应对李华山的人身损害承担赔偿责任。关于焦点二，１、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李华山在一审起诉时要求按照居民服务、修理和其他服务业的年平均工资收入38897元计算误工费，但未提供证据证明其长期从事服务业，有固定收入，故一审未采纳该意见，而是参照农、林、牧、渔业年平均工资收入34280元计算，符合实际情况和法律规定。杜志鹏上诉称应按照农村居民人均年收入计算误工费，无法律依据，该上诉理由不成立。２、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”李华山住院期间，其家属为其护理，但未提供证据证明其有固定收入，故一审参照居民服务、修理和其他服务业的年平均工资收入计算护理费，符合法律规定。杜志鹏上诉称应按照农村居民人均年支出计算护理费，无法律依据，该上诉理由不成立。李华山二审辩称，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，误工费应按照居民服务业标准计算，但其未就该问题提起上诉，也未提供证据予以证明，故本院不予支持。关于焦点三，李华山作为完全民事行为能力人，应具有一定的安全和自我保护意识，站在车上装卸模板时有一定的高度，但其未采取任何安全防护措施，由于用力不当而从车上摔下受伤，自身存在一定过错。杜志鹏作为雇主，没有提供安全防护工具，也没有尽到安全提示义务。故一审判决李华山自身承担40%、雇主承担60%的责任，符合实际情况与法律规定。综上所述，杜志鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费519元，由杜志鹏负担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 姚仁友审判员 熊 飞二〇二〇年六月十一日法官助理廖文杰书记员夏飞