广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再378号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建省惠东建筑工程有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县东岭镇东兴街126号。法定代表人：张连枝，董事长。委托诉讼代理人：周振宇，广东卓建律师事务所律师。申诉人（一审第三人、二审上诉人）：许惠钦，男，1963年4月17日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：许东亮，男，1989年10月28日出生，汉族，住福建省惠安县，系许惠钦之子。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：肇庆市玖信置业发展有限公司。住所地：广东省肇庆市鼎湖区坑口新城67区。法定代表人：王子宏。委托诉讼代理人：唐羽忠，公司员工。委托诉讼代理人：郭志军，公司员工。被申诉人（一审被告）：王子宏，男，1970年11月29日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县。申诉人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）、许惠钦因与被申诉人肇庆市玖信置业发展有限公司（以下简称玖信公司）、王子宏建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12民终1520号民事判决，向检察机关申请监督。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000154号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤民抗90号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员刘洁辉、谢涛出庭。第一次庭审，申诉人许惠钦及其委托诉讼代理人许东亮，被申诉人玖信公司的委托诉讼代理人唐羽忠、郭志军到庭参加诉讼，申诉人惠东公司与被申诉人王子宏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。第二次庭审，申诉人惠东公司的委托诉讼代理人周振宇，申诉人许惠钦及其委托诉讼代理人许东亮，被申诉人玖信公司的委托诉讼代理人唐羽忠、郭志军到庭参加诉讼，被申诉人王子宏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误。理由如下：（一）玖信公司和惠东公司签订的《建筑施工合同解除协议》及其补充协议真实有效。玖信公司和惠东公司在施工过程中因为工程质量问题发生纠纷，经建设管理部门介入调解并多次磋商才达成上述《建筑施工合同解除协议》，之后又继续签订相关补充协议，且玖信公司已经依照约定履行部分义务。该解除协议及其补充协议是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，应当依约履行。该解除协议及其补充协议与双方之前签订的施工合同并不是合同法意义上的主合同从合同关系，具有独立的效力。施工合同因为没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程而被确认无效，并不影响解除协议及其补充协议的效力。（二）依据约定，惠东公司不再承担工程质量责任。解除协议第二条明确约定：“甲乙双方同意解除第一条涉及的合同，自本协议签订后，甲乙双方除了依据本协议向对方主张权利之外，不能再依据第一条涉及的合同、补充协议向对方主张任何的权利。”在签订该解除协议时，玖信公司明确知道该项目工程存在质量问题，仍与惠东公司共同约定上述条款，由此可以推定，玖信公司已经放弃超出解除协议及其补充协议约定的范围主张权利，其中也包括放弃主张由惠东公司承担工程质量责任的权利。（三）二审判决判令惠东公司赔偿全部工程修复费用，亦属不当。即使不考虑解除协议的约定，依据深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的查验报告及相关答复，造成涉案工程地下室顶板开裂的原因为混凝土的收缩变形所致，造成混凝土收缩变形有多种原因，主要为施工方面及温度变形，施工方面包括钢筋保护层厚度、后浇带质量等，惠东公司、许惠钦亦主张后浇带工程系由惠东公司一方的施工人员撤场后施工的。法院应当对相关问题进行审查，从原因力的角度对工程质量责任进行适当分配，而不是径直判令惠东公司全部承担。许惠钦称，同意第二点、第三点抗诉意见，不同意第一点抗诉意见。1.《建筑施工合同解除协议》是依据《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》签订的，虽然不属于从合同，但是有相应的关联性。《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》中的工程质量保修书涉及到法律法规的强制性规定，而《建筑施工合同解除协议》违反了该强制性规定，属于无效合同。2.二审判决认定《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》及《建筑施工合同解除协议》无效，但在庭审中并没有任何告知释明，违法剥夺了当事人的辩论权利，导致事实认定及适用法律错误。3.二审法院兼顾惠东公司、玖信公司的利益，是建立在损害有独立诉讼权的实际施工人许惠钦的利益基础上。违反程序，剥夺了许惠钦的辩论及诉讼权利，从而导致许惠钦的实际利益受损。4.玖信公司、许惠钦均不认可《建筑施工合同解除协议》作为结算依据，且该协议被认定为无效，故不能作为结算依据。《建筑施工合同解除协议》的结算价款没有计算依据，由玖信公司及惠东公司草率结算，而《工程中间结算书》为权威第三方作出，更有法律依据。5.在无惠东公司授权的情况下，由许惠钦账户缴纳100万元履约保证金，可认定玖信公司与许惠钦已经达成履行涉案施工合同的合意，惠东公司只是起到挂靠作用，合同的相对方实际是玖信公司与许惠钦。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。6.许惠钦表示权利由惠东公司行使，其不向玖信公司、王子宏主张权利是基于合同有效的前提下表示的，故本案中的认定事实不清、违反法律程序已经导致另案无法解决。再审请求：撤销二审判决，玖信公司支付许惠钦工程款25455251.41元及利息，利息以银行的同期同类贷款利率计算，从2013年12月12日算至付清为止，王子宏、惠东公司对此承担连带责任。此后，许惠钦提交了《变更诉讼请求申请书》，明确不在本案中要求惠东公司承担责任。惠东公司称，许惠钦是这次争议纠纷单独的责任主体。从一、二审来看，惠东公司没有义务作为许惠钦的赔偿主体。因许惠钦将惠东公司列为赔偿主体，惠东公司撤回抗诉申请，对抗诉意见也不发表看法。惠东公司撤回抗诉申请，并不影响实际权利人许惠钦行使权利。此后，惠东公司提交了《申请书》，申请撤销撤回抗诉申请。理由是：许惠钦放弃了要求惠东公司承担责任的诉求，故惠东公司撤销撤回抗诉申请并同意检察院的抗诉意见。惠东公司同意许惠钦变更后的再审请求，并表示其与许惠钦是共同的申诉人，属于共同提出再审请求，但最终的工程款要求直接支付给许惠钦本人。玖信公司辩称，1.抗诉意见混淆了合同法上的主合同从合同关系，认定《建筑施工合同解除协议》及其补充协议真实有效，没有法理和法律依据，认定事实严重错误。《建筑施工合同解除协议》及其补充协议明显是以标准施工合同为存在前提，明显具有附属性，不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。2.抗诉意见适用有罪推定，推定“玖信公司已经放弃超出解除协议及其补充协议约定的范围主张权利，其中也包括放弃主张由惠东公司承担工程质量责任的权利”，违背民事诉讼法律制度和规定。3.抗诉意见直接认定“惠东公司不再承担工程质量责任”和“二审判决判令惠东公司赔偿全部工程修复费用，亦属不当”，代替人民法院或仲裁机构作出具有明显倾向性的裁判意见，对玖信公司不公平。目前立法并没有明确规定建设工程无效，当事人就可以免除工程质量赔偿责任。我国法律法规对工程质量实行终身责任制，任何当事人都不能通过约定免除工程质量责任。涉案工程是由惠东公司作为承包人、许惠钦作为实际施工人包工包料承揽，因材料质量、施工方面（施工工艺）、温度变形等所造成的工程质量问题，当然应由其承担责任。后浇带工程对建设工程质量不产生影响，从惠东公司、许惠钦浇筑地下室顶板混凝土到签订解除协议，经过了一年多时间，与玖信公司进行后浇带工程施工没有关联。关于惠东公司撤销撤回抗诉申请一事，玖信公司提交书面意见认为，许惠钦、惠东公司互相串通，违反诚实信用原则。惠东公司向广东省肇庆市鼎湖区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.玖信公司立即向惠东公司支付欠付的工程款2676506.61元，并向惠东公司支付违约金1748775.6元（自逾期之日起暂计算至2014年6月28日，之后的违约金应当连续计算和支付至全部款项付清时止）；2.惠东公司对所承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.王子宏对玖信公司的上述义务承担连带责任；4.玖信公司、王子宏承担本案的全部诉讼费用。玖信公司反诉请求：1.确认玖信公司与惠东公司于2013年11月30日签订的《建筑施工合同解除协议》中的第二条条款无效；2.惠东公司承担水木天骄商住楼工程质量缺陷修复费100万元；3.本案的所有诉讼费用由惠东公司承担。一审法院认定事实：2011年3月，玖信公司将其开发的位于鼎湖区54区321国道边的水木天骄商住楼1-5幢工程项目以招标的形式发包给惠东公司，双方于2011年3月13日签订了《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》。合同约定承包的范围包括土建、水电安装、消防工程，总价为90756750元。2011年3月19日（合同载明的签订日期为3月12日），双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定除基础桩工程、土方回填及运输、部分外墙装修、水电、消防工程等项目以外，施工图纸所注明的土建项目属于承包的范围，合同总价为64800000元。协议书约定：工程分两期施工，地下室及1、2、3、4幢为首期施工，5、6幢为二期施工，拟从2011年6月1日开始施工至2013年8月10日竣工；一期造价为34702899.64元，二期造价为30097100.36元；工程款根据工程进度支付，由承包方贷资承建地下室项目工程，待第一期1、2、3、4幢竣工验收合格后相应支付地下室工程贷资款项，5、6幢竣工验收合格后再支付地下室贷资工程款项的97%；第一期1、2、3、4幢框架施工至第三层按完成量支付三层工程进度款480万元，第4、5、6层每层支付工程进度款130万元，7层以上每层支付工程进度款80万元，以此类推。因桩基础施工等原因，上述工程未能如期开工，双方于2012年6月28日又签订了《建设工程施工合同补充协议书》，约定增加工程款，一期工程款增加至36882899.64元，二期工程款待开工再另作协商。2012年9月，水木天骄商住楼1、2、3、4幢开始施工建设。在建设第3、4幢地下室的过程中，施工人员未按照设计图纸及建设主管部门的相关要求和规范施工，产生安全隐患，并导致地下室顶板出现通透性裂纹，该项目的监理单位肇庆市兆业工程建设监理有限公司向惠东公司发出《监理工程师通知单》及《安全隐患整改通知》，要求惠东公司整改并采取补救措施。上述《监理工程师通知书》记录第3幢地下室顶板的混凝土没有按照设计图纸的要求掺加SY-G膨胀剂。惠东公司未能按要求消除安全隐患，监理单位于2013年6月1日、6月9日两次向其发出《暂时停止施工通知》，要求惠东公司停止施工。停止施工后，该工程项目的施工人员与惠东公司及玖信公司发生冲突，个别施工人员毁坏工地上的财物，并被追究刑事责任。因上述施工问题，玖信公司与惠东公司发生矛盾，并要求鼎湖建设局处理。2013年11月11日，鼎湖建设局召集双方进行调解，协商结算和退场事宜。2013年11月30日，惠东公司（乙方）与玖信公司（甲方）签订了《建筑施工合同解除协议》，双方同意互不追究原合同的违约责任，解除《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》（2011年3月13日签订）、《建设工程施工合同补充协议书》（2011年3月12日签订）、《建设工程施工合同补充协议书》（2012年6月28日签订）。上述协议第二条约定：甲乙双方同意解除第一条涉及的合同，自本协议签订后，甲乙双方除了依据本协议向对方主张权利之外，不能再依据第一条涉及的合同、补充协议向对方主张任何的权利。第四条约定，已完工程结算总价款为12510044.12元，先扣除玖信公司已支付的4618172.49元再予支付。第五条约定：甲方应在本协议签订后7天内支付85%的结算款（10633537.5元）给乙方，乙方在款项到账后7天内向甲方提供等额的有效建安发票，15天内从工程施工场所清场撤出，并撤走属于其所有的机具、材料（塔吊可延迟5日）；乙方退场后7天内必须提供完整的符合竣工验收要求的承包范围内已完成部分工程竣工验收所需内业资料，双方确认无误后交付给甲方，甲方在7天内再向乙方支付15%的结算总价款。第六条约定：甲、乙双方违反本协议约定应按第四条约定的结算总价款为标准，向对方支付10%的违约金，且每延迟一天按千分之一向对方计付罚金。当日惠东公司（乙方）与玖信公司（甲方）又签订了《建筑施工合同解除协议之补充协议》，确认甲方代缴的工人工资保证金800000元未在解除协议中扣除，双方同意在履行解除协议第五条第一期结算款时暂缓支付800000元，待甲方另行发包的后续施工队进场完成变更施工许可证手续后15天内向乙方支付；因内业资料在许惠钦处，如因此造成乙方不能如期交付给甲方，甲方暂不追究乙方的违约责任。上述协议签订后，玖信公司分别于2013年12月2日、2013年12月3日向惠东公司转账支付了5100000元、115365.02元，共支付5215365.02元。2013年12月20日，惠东公司将已完成工程的工程资料交付给玖信公司。但此后玖信公司没有继续支付工程款。因双方对水木天骄第三、四幢地下室顶板的工程质量有争议，该院依玖信公司的申请，委托了深圳市质量技术监督评鉴事务所对上述工程的质量问题进行鉴定。该所出具了《水木天骄商住楼第三、四幢地下室顶板裂缝成因查验报告》，认定地下室顶板开裂的原因为混凝土的收缩变形所致，报告排除设计及地基沉降、结构受荷、徐变变形等因素引起的地下室顶板混凝土开裂，而认为与材料质量、施工方面（施工工艺）、温度变形有关，施工方面包括钢筋保护层厚度、后浇带质量等。因惠东公司对上述报告提出异议，深圳市质量技术监督评鉴事务所于2016年2月23日、4月12日出具答复，称鉴定采用与实际施工相符的设计图纸进行验算，是否擅自修改或增加地下室的面积不在鉴定的范围内；加大结构面积及养护不当对混凝土会有影响，但这并不是产生斜向裂缝的主要原因；增加后浇带能减少应力的集中从而减少裂缝的产生，但若施工不当，顶板仍会产生裂缝；施工过程中对混凝土的养护是否合格无法考证，对比商住楼第三、四幢未受阳光直接暴晒的位置，地下室顶板一样存在开裂现象，因此，60天内是否覆土对地下室顶板开裂的影响很小。该院又依法委托广州名阳建筑设计有限公司对水木天骄商住楼三、四幢地下室顶板裂缝作修复设计，该公司出具了《水木天骄商住楼第三、四幢地下室顶板裂缝修复工程》。其后该院依法委托广东德骏工程项目管理有限公司对修复费用进行鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定意见书》，认定修复工程造价为931020.7元。另查明，本案建设工程由广东城建达设计院有限公司设计，该公司出具的《地下室结构设计说明》要求地下室混凝土强度等级为C30，顶板、底板及外墙抗渗等级为0.6MPa，混凝土内掺SY-G型高性能膨胀抗裂剂，地下室顶板浇注完成60天内应组织覆土，覆土前应对顶板保湿，避免大面积板长时间受阳光直射暴晒而开裂。《设计图纸会审记录（二）》第2项、第44项记录审图确定地下室底板、墙及顶板均采用C30抗渗P6施工。玖信公司对原设计图进行了更改，实际施工图与原设计图不完全一致，包括加大了地下室面积等。又查明，惠东公司持有《建筑企业资质证书》，资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。2011年3月23日，惠东公司与许惠钦签订《项目经理部承包经营协议书》，将约定的水木天骄商住楼工程交由许惠钦施工。许惠钦退出施工后，惠东公司于2014年3月21日与王子宏签订《内部承包经营协议书》，约定由王子宏继续对水木天骄商住楼进行施工建设，履行惠东公司与玖信公司签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》。同日，鼎湖住建局重新核发了《建筑工程施工许可证》。再查明，玖信公司是王子宏一人独资公司，该公司成立于2009年12月16日。王子宏向该院提供了该公司2010年至2013年的年度会计报告，认为公司财产独立于个人财产。在庭审中，玖信公司明确其请求确认《建筑施工合同解除协议》第二条无效的理由是签订该合同时存在受胁迫的情形。因其对法律行为效力的认识错误，该院释明并告知其可变更诉讼请求，玖信公司变更该请求为撤销《建筑施工合同解除协议》第二条。且玖信公司表示如法院认定其行为构成违约，要求按照中国人民银行贷款利率调整违约金。许惠钦表示其权利由惠东公司行使，其不向玖信公司、王子宏主张权利，惠东公司同意由其行使施工合同的权利并承担相应的义务。玖信公司表示其请求由惠东公司承担本案的赔偿责任，不要求许惠钦承担责任。惠东公司在诉讼中向该院提出财产保全申请，该院于2015年8月3日作出（2015）肇鼎法民二初字第63号民事裁定书，裁定对玖信公司、王子宏价值限额为300万元的存款、房产或其他财产予以冻结、查封，并对惠东公司提供作为财产保全担保的房屋、车辆予以查封。因玖信公司提供在建商品房作为担保，该院作出（2015）肇鼎法民二初字第63-1号、63-2号民事裁定书，裁定变更财产保全措施，对水木天骄商住楼4号楼B101房、A503房、A903房、B1001房、B1601房予以查封，并冻结玖信公司的存款882292.62元。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十一条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院于2016年7月27日作出（2015）肇鼎法民二初字第63号民事判决：一、玖信公司于该判决发生法律效力之日起七日内支付工程款2676506.61元给惠东公司，并按中国人民银行同期同类贷款利息的130%计付违约金至付清之日止（以1876506.62元为计算标准从2013年12月28日起计算至2014年4月5日，以2676506.61元为计算标准从2014年4月6日起计算到付清之日止）；二、驳回惠东公司要求王子宏对上述判项一的债务承担连带清偿责任的诉讼请求；三、驳回惠东公司要求确认其对所建工程折价或拍卖所得价款有优先受偿权的诉讼请求；四、驳回玖信公司要求撤销其与惠东公司于2013年11月30日签订的《建筑施工合同解除协议》第二条条款的反诉请求；五、惠东公司于该判决发生法律效力之日起七日内赔偿工程修复费用931020.7元给玖信公司。本案本诉受理费42202元、财产保全费5000元、反诉受理费6900元，共54102元（惠东公司已预交47202元，玖信公司已预交6900元），由惠东公司负担24152元，玖信公司负担29950元。本案鉴定费160200.66元（玖信公司已预交），由惠东公司负担149150.13元，玖信公司负担11050.53元。惠东公司应于判决发生法律效力之日起七日内向玖信公司支付应负担的鉴定费149150.13元，玖信公司应于判决发生法律效力之日起七日内向该院缴交尚欠的受理费、财产保全费共23050元，惠东公司多交的受理费、财产保全费共23050元由该院予以退回。惠东公司、许惠钦不服一审判决，向广东省肇庆市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判玖信公司应自逾期付款之日起，按照每迟延一日千分之一向惠东公司计算支付违约金；2.依法判决玖信公司立即向惠东公司支付违约金1251004.41元；3.撤销一审判决第五项，改判驳回玖信公司要求惠东公司承担修复费用的反诉请求；4.本案全部诉讼费用由玖信公司承担。玖信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项，并依法改判驳回惠东公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案全部诉讼费用由惠东公司、许惠钦承担。二审法院认定事实：二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，二审予以确认。二审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.涉案《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》及《建筑施工合同解除协议》是否合法有效；2.关于修复设计及修复费用的委托鉴定是否存在违反程序的情形；3.惠东公司是否应向玖信公司赔偿工程修复费用；4.玖信公司是否应向惠东公司支付拖欠的工程款；5.如何确定玖信公司逾期付款违约金。关于涉案《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》及《建筑施工合同解除协议》是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，涉案《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》签订双方为玖信公司和惠东公司，但从原审查明事实看，惠东公司与许惠钦就涉案工程签订有《项目经理部承包经营协议书》，该协议书约定内容与王子宏、惠东公司签订的《内部承包经营协议书》内容基本一致，核心内容为许惠钦承包涉案工程，经营实行“独立核算、自担风险、自负盈亏”，承包期间施工所有的债权债务由许惠钦自行负责，并按照工程结算造价固定比例向惠东公司缴纳管理费。另外，惠东公司与玖信公司签订的《建筑施工合同解除协议之补充协议》中也提到许惠钦为实际施工人，因此，虽然协议名为内部承包，但实为许惠钦与惠东公司之间的挂靠协议。许惠钦作为没有建筑资质的自然人，借用惠东公司名义与玖信公司签订《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》，根据上述司法解释的规定，涉案《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》应认定为无效合同。《建筑施工合同解除协议》作为《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》的从合同，也应认定无效。一审对涉案《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》及《建筑施工合同解除协议》效力认定错误，二审法院予以纠正。关于修复设计及修复费用的委托鉴定是否存在违反程序情形的问题。涉案工程质量问题修复设计及修复费用的鉴定，是由法院依法对外委托，参照司法委托管理工作的有关规定，司法委托管理部门负责确定受托中介机构，受托中介机构应先在本院司法委托中介机构名册中选定，本院司法委托中介机构名册中没有的类别从上级法院名册中选定，特殊情况下可使用其他法院名册，司法委托中介机构名册中没有的，可从社会上相关专业中选定自愿接受人民法院委托、具备相应资质的社会鉴定机构，确定受托中介机构采用摇珠随机选定、双方当事人协商选定、人民法院指定三种方式。因此，惠东公司、许惠钦认为没有参与选定鉴定机构，从而认为鉴定不符合程序的理由不成立，二审法院不予支持。关于惠东公司是否应向玖信公司赔偿工程修复费用的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，当事人虽未提供涉案整体工程已经竣工验收合格的证据，但经诉讼中委托鉴定，许惠钦承建的工程确有质量问题，且经鉴定有明确数额的修费费用，应当认为该修复费用属于将许惠钦承建工程修复合格的应付费用。因许惠钦表示其权利由惠东公司行使，惠东公司同意行使权利并承担义务，因此，玖信公司要求惠东公司赔偿工程修复费用的请求，有事实和法律依据，一审予以支持正确，二审法院予以维持。关于玖信公司是否应向惠东公司支付拖欠工程款的问题。如上述第一和第三个争议焦点所述，涉案《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》及《建筑施工合同解除协议》为无效合同，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，玖信公司应在涉案工程质量问题修复合格后，向惠东公司支付工程款。但是从一审查明事实和惠东公司、许惠钦上诉、答辩内容看，惠东公司与玖信公司于2013年11月30日签订《建筑施工合同解除协议》之时，许惠钦承建的工程已经存在质量问题，玖信公司当时应要求惠东公司或许惠钦进行修复，其拒绝修复的，玖信公司应在合理时间内自行修复，并可要求惠东公司、许惠钦承担相应的修复费用。但玖信公司在惠东公司、许惠钦拒绝修复的情况下，没有自行修复，对涉案工程迟延修复存在过错。一审在支持玖信公司关于修复费用诉讼请求的情况下，参照《建筑施工合同解除协议》双方结算工程价款及付款时间，判决玖信公司向惠东公司支付拖欠的工程款，符合双方对纠纷发生存在的过错，也兼顾了各方利益，二审法院予以维持。关于如何确定玖信公司逾期付款违约金的问题。违约金在于弥补守约方的实际损失，以补偿性质为主。惠东公司主张玖信公司应按照《建筑施工合同解除协议》约定支付逾期付款违约金，但未能提供证据证明其实际损失，在玖信公司要求调低违约金的情况下，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，对违约金予以调低，处理正确，二审法院予以维持。至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，二审法院不予审查。综上所述，惠东公司、许惠钦及玖信公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律虽有不当，但实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，二审法院于2016年12月28日作出（2016）粤12民终1520号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55799.91元，由惠东公司、许惠钦负担27587.91元，玖信公司负担28212元。本院再审过程中，许惠钦提交如下材料作为新证据：1.银行个人业务凭证，拟证明许惠钦汇款100万元作为履约保证金，是合同的实际相对方，挂靠有建筑资质的惠东公司。2.申请书、鼎湖住建局的答复函，拟证明住建局出示的会议记录是伪造的。3.（2013）肇鼎法刑初字第85号刑事判决书，拟证明玖信公司混凝土后浇带的施工日记和模板的拆除日记是伪造的。4.（2018）粤1203民初97号民事判决书和（2019）粤12民终56号民事判决书，拟证明另案根据本案下判，对许惠钦的诉讼请求予以驳回。玖信公司质证认为，对判决书的真实性予以确认，其他由法院认定。惠东公司质证认为，对上述证据无异议。经审查，当事人对证据1的真实性并未提出异议，可以采纳。关于证据2，经一审法院调查取证，鼎湖住建局出示了会议记录，一审法院据此认定住建局曾对当事人进行调解，而从该证据的内容来看，并不足以证明会议记录虚假。关于证据3，一审法院已调取并组织质证，故不属于新证据。证据4反映的另案审理情况发生在二审判决之后，亦不属于新证据。再审对二审查明的事实予以确认，另查明如下事实：1.《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》中，许惠钦作为惠东公司的委托代理人签名，而在前后两份《建设工程施工合同补充协议书》中，承包人（乙方）均为“福建省惠东建筑工程有限公司许惠钦”。惠东公司与许惠钦签订的《项目经理部承包经营协议书》第五条第1点约定：“乙方的经营实行独立核算、自担风险、自负盈亏的原则。”第2点约定：“本工程承包施工的所有债权债务由乙方自行负责处理，乙方自行购置的各种施工机具、机械设备等固定资产为乙方所有。”第3点约定：“乙方应按本工程结算造价的0.6%向甲方交纳管理费……”2011年3月23日，许惠钦通过银行汇款的方式向玖信公司支付了100万元。2.在一审开庭过程中，玖信公司提交2013年3月25日的《监理工程师通知单》，拟证明惠东公司施工的第三幢地下室顶板混凝土实体和第四幢地下室顶板混凝土实体出现不同程度的通透性裂纹，存在工程质量问题。在二审调查过程中，玖信公司表示“工程质量问题并非在双方解除之后才出现的，而是在惠东公司施工期间就已出现，并且引发了双方解除合同的纠纷”。3.在一审开庭过程中，惠东公司提交广州有容建筑工程咨询有限公司所作的《工程中间结算书》，显示造价25455251.41元，玖信公司以惠东公司系单方委托为由不予确认。在二审调查过程中，许惠钦表示同意《建筑施工合同解除协议》确定的工程款，但惠东公司、许惠钦主张签订该协议时已经考虑了工程质量问题，所以才减少了工程款，玖信公司则对此不予确认。本院再审认为，综合检察机关的抗诉意见和当事人的诉辩意见，本案再审双方的主要争议是，第一，惠东公司撤回抗诉申请，之后又表示撤销该申请，如何进行处理的问题；第二，惠东公司、许惠钦要求玖信公司、王子宏向许惠钦连带支付工程款25455251.41元及利息，是否属于再审审理范围的问题；第三，《建筑施工合同解除协议》及其补充协议的效力问题；第四，惠东公司应否赔偿玖信公司工程修复费用的问题。关于惠东公司撤回抗诉申请，之后又表示撤销该申请，如何进行处理的问题。惠东公司曾在再审庭审中以许惠钦对其提出再审请求为由申请撤回抗诉，但检察机关并未作出撤回抗诉的决定。此后，惠东公司表示撤销撤回抗诉申请，并对撤销的原因进行了说明，该行为虽有不当，但没有违反法律规定，亦不存在玖信公司因信任惠东公司的行为而导致合法利益或诉讼权利受损的情况。考虑到当事人的诉讼能力和案件实际，不宜机械地以违反诚实信用原则为由否定惠东公司的再审权利，故本案仍应对惠东公司的再审请求进行审理。关于惠东公司、许惠钦要求玖信公司、王子宏向许惠钦连带支付工程款25455251.41元及利息，是否属于再审审理范围的问题。本案是由惠东公司作为原告对玖信公司、王子宏提起的诉讼。许惠钦系一审法院依法追加的第三人，其没有提出独立的诉讼请求，且对惠东公司的诉讼请求不持异议并在一审庭审中明确同意由惠东公司追收工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款之规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。现惠东公司、许惠钦要求玖信公司、王子宏向许惠钦连带支付工程款25455251.41元，已部分超出了原审诉讼请求的范围，故本院仍围绕当事人原审诉讼请求的范围进行审理。关于《建筑施工合同解除协议》及其补充协议的效力问题。本案中，《建设工程施工合同补充协议书》中的承包人（乙方）均为“福建省惠东建筑工程有限公司许惠钦”，惠东公司与许惠钦签订的《项目经理部承包经营协议书》第五条第1点明确约定许惠钦的经营实行独立核算、自担风险、自负盈亏。此外，惠东公司与玖信公司签订的《建筑施工合同解除协议之补充协议》中也提到许惠钦为实际承包人。因此，二审判决认为惠东公司与许惠钦名为内部承包，实为挂靠，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，二审判决认定涉案《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》无效，亦无不当。但二审判决以《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》与《建筑施工合同解除协议》及其补充协议属于主从合同为由认定后者亦为无效合同，确有不当。理由如下：第一，《建筑施工合同解除协议》及其补充协议属于建设工程价款结算协议，虽然源自《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》，但又不同于后者，具有一定的独立性。《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》是因借用资质施工、违反法律法规的效力性强制性规定而无效，而《建筑施工合同解除协议》及其补充协议恰恰是在结束此种不法状态，且属于当事人的真实意思表示，故不应以《广东省建设工程标准施工合同（2009）年版》无效为由否定《建筑施工合同解除协议》及其补充协议的效力。第二，国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”然而，本案当事人协商之后，惠东公司、许惠钦已中途退场，不再负责余下的工程。因此，《建筑施工合同解除协议》及其补充协议并不存在违反工程质量保修责任强制性规定的情形。综上，《建筑施工合同解除协议》及其补充协议系当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，故抗诉意见主张上述协议合法有效，理由成立，本院予以采纳。关于惠东公司应否赔偿玖信公司工程修复费用的问题。如上所述，《建筑施工合同解除协议》及其补充协议是合法有效的。《建筑施工合同解除协议》第二条约定：“甲乙双方同意解除第一条涉及的合同，自本协议签订后，甲乙双方除了依据本协议向对方主张权利之外，不能再依据第一条涉及的合同、补充协议向对方主张任何的权利。”在二审调查过程中，玖信公司亦表示：“工程质量问题并非在双方解除之后才出现的，而是在惠东公司施工期间就已出现，并且引发了双方解除合同的纠纷。”从已查明的事实可知，玖信公司在签订《建筑施工合同解除协议》及其补充协议时已经知道涉案工程地下室顶板开裂这一工程质量问题，但玖信公司并没有明确提出就工程修复费用问题仍保留另行求偿的权利。因此，当事人的真实意思应当是一揽子解决工程款结算以及所有的涉案工程遗留问题。双方不再主张任何权利的约定可以清晰地反映，除了上述协议所约定的款项之外，因工程产生的所有权利义务关系就此终结。事实上，在惠东公司起诉之前，玖信公司未曾提出工程修复问题。玖信公司违反《建筑施工合同解除协议》及其补充协议的约定，未能及时支付后续工程款，其在惠东公司起诉之后又反诉要求惠东公司赔偿工程修复费用，亦与协议的约定相悖。因此，玖信公司要求惠东公司赔偿工程修复费用，依据不足。综上所述，《建筑施工合同解除协议》及其补充协议合法有效，二审判决认定惠东公司应当承担工程修复费用931020.7元，确有不当，应予纠正。根据协议约定，玖信公司应当支付剩余的工程款，但惠东公司、许惠钦再审主张工程款数额为25455251.41元，与协议约定及原审陈述相悖，亦超出原审诉讼请求范围，本院不予采纳。惠东公司、许惠钦要求将工程款直接判由许惠钦收取，亦超出了原审诉讼请求范围，本院亦不予采纳。二审判决对玖信公司应付的工程款数额及利息计算方式认定并无不当，其他处理亦具有相应的事实依据和法律依据，应予维持。综上，检察机关的抗诉意见和惠东公司、许惠钦的部分再审请求成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12民终1520号民事判决和广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2015）肇鼎法民二初字第63号民事判决第五项；二、维持广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2015）肇鼎法民二初字第63号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费42202元、财产保全费5000元，由肇庆市玖信置业发展有限公司负担33041元，由福建省惠东建筑工程有限公司负担14161元，反诉受理费6900元、鉴定费160200.66元，由肇庆市玖信置业发展有限公司负担。二审受理费55799.91元，由福建省惠东建筑工程有限公司负担16739.91元，由肇庆市玖信置业发展有限公司负担39060元。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  钟向芬审判员  晏 鹏二〇二〇年六月二十三日书记员  谭敏霞