徐州铁路运输法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）苏8601行赔初29号 原告李炳玉，男，1963年4月30日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 委托代理人董国女，北京楹庭律师事务所律师。 委托代理人路永强，北京楹庭律师事务所律师。 被告徐州市鼓楼区住房和城乡建设局,住所地徐州市鼓楼区中山北路253号鼓楼区人民政府办公大楼825室。 法定代表人张占涛，该局局长。 出庭应诉负责人孙雯，该局副局长。 委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。 委托代理人柴雷霆，该局工作人员。 原告李炳玉诉被告徐州市鼓楼区住房和城乡建设局（以下简称鼓楼区住建局）行政赔偿一案向本院提起行政赔偿诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭审理了本案。原告李炳玉及其委托代理人董国女、路永强，被告鼓楼区住建局的负责人孙雯，委托代理人丁涛、柴雷霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李炳玉诉称：原告的商铺位于鼓楼区下淀路北侧，系国有土地上门面房，原告拥有合法房屋产权证、土地证及相关营业手续。2015年6月23日，鼓楼区人民政府做出了徐鼓政征字【2015】第5号《房屋征收决定》。后鼓楼区人民政府和被告鼓楼区住建局设立的下淀路改造项目指挥部根据房屋征收决定，会同丰财街道办事处于2015年7月21日开始在原告商铺前垒筑围墙封堵道路。2015年8月6日，垒筑的围墙被大雨冲刷倒塌，并于其后又重新垒筑。由于围墙遮挡原告租户经营房屋，影响正常营业，原告有租户退约，造成经济损失。后原告针对被告垒筑围墙的行为，诉至徐州市中级人民法院。2016年12月28日，徐州中院作出（2015）徐行初字第00194号行政判决，判决被告设置围墙的行为违法。被告不服，上诉至江苏省高级人民法院。2018年3月14日，江苏省高院作出（2017）苏行终637号行政判决，驳回上诉，维持原判。现该判决已生效。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，原告有依法获得赔偿的权利。为此，原告于2019年1月3日向被告邮寄了《国家赔偿申请书》，被告于次日收到，但至今未有回复。现原告诉至法院，请求：1.判令被告对因违法设置围墙给原告造成的损失依法承担赔偿责任，赔偿原告损失共计人民币57.1万元（损失明细：营业损失人民币36万元、房屋修缮费人民币3万元、精神损失费人民币5万元、律师费人民币4.1万元、房内设施人民币3万元、误工费人民币1万元和因垒筑围墙造成的租金下降损失人民币5万元）。2.本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交了以下证据：1.徐州市中级人民法院（2015）徐行初字第00194号、江苏省高级人民法院（2017）苏行终637号行政判决书，用以证明被告系本案赔偿义务机关，应当对原告的损失进行赔偿，且赔偿的事实和法律依据在该两份判决书中已经进行认定。2.照片10张，拍摄时间为2018年10月23日，用以证明到目前为止，被告设置的围墙残留物依然存在，赔偿原告损失期限至少应当至开庭之日。3.EMS邮寄单据及流程单打印件一份，邮寄时间为2019年1月3日，被告收到时间为次日，用以证明原告已经向赔偿义务机关申请国家赔偿，并提交相关证据材料，被告在法定期限内没有作出赔偿决定。4.赔偿申请书复印件，用以证明原告已经向被告申请赔偿，并列明数额。5.原告房屋房产证及土地证，用以证明原告房屋产权及房屋性质为商业用房。6.营业执照原件、台账原件，用以证明原告营业损失情况。7.律师事务所委托代理费发票复印件，用以证明原告因本案诉讼支出的必要费用。 被告鼓楼区住建局辩称：原告提出的赔偿请求数额没有事实和法律依据。根据相关规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据，并承担举证责任。本案中，原告提出的各项赔偿请求均没有证据予以证明。综上，请求法院查清事实，依法判决。 被告向本院提交了以下证据：1.照片4张，拍摄时间为2015年下半年，用以证明涉案征收项目进行时设置围挡已经预留了车辆和行人出口，原告主张围挡设置影响其生产生活和经营没有事实依据。2.彭城晚报电子档打印件2张，用以证明下淀路属于徐州市城建重点工程建设项目，自2016年5月5日起至10月30日期间对下淀路进行拓宽改造，下淀路改造在12月5日因排水管线损坏需要重新处理，发布了延期公告，预计12月25日完工。原告主张所谓围挡已经因下淀路改造完全拆除，其主张损失计算至起诉之日，没有事实依据。 经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其证明观点有异议，关于围墙留口是否影响原告房屋的使用的问题，在徐州市中级人民法院和江苏省高级人民法院的判决中已经予以明确认定，客观上影响人流量和正常经营。对证据2的真实性无法确认，对其证明目的有异议，被告的主张与前述判决书中认定的事实相矛盾。 被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，但对其证明观点存在异议，生效判决仅能确认被告设置围墙行为违法，其赔偿责任仅限于围挡所造成的直接损失。证据2无法体现拍摄时间，对其真实性、合法性、关联性均有异议，原告主张的围墙及残留位置的围挡不是被告设置，也不在原告房屋所在位置。对证据3、证据4的真实性无法确认，被告已收到原告的赔偿申请，但收到时间需核实。对证据5的真实性无异议。对证据6的真实性无异议，但该证据无法证明原告举证目的，无法证明存在经营损失。对证据7的真实性有异议，原告应提供委托代理合同与付款凭证予以佐证，同时原告支出的律师代理费用不是行政赔偿法律规定的直接损失，与围挡设置造成损失没有直接关联。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1能够反映本案相关情况，且原告对其真实性无异议，本院予以确认。被告提供的证据2系打印件，原告对其真实性提出异议，且被告亦未提供其他有效证据对该证据的真实性及证明目的予以佐证，本院不予采纳。原告提供的证据能够反映本案相关情况，被告虽对部分证据提出异议，但未提供证据予以证明，本院确认其真实性。 本院审理查明：原告李炳玉的涉案房屋位于徐州市金山桥下淀路煤机商办楼1#楼A2#，房产证载明建筑面积为121.32平方米，其中一层建筑面积40.44平方米，二层建筑面积40.44平方米,三层建筑面积40.44平方米。2015年6月23日，徐州市鼓楼区人民政府作出徐鼓政征字【2015】第5号房屋征收决定，对下淀路煤机厂周边旧城区改造项目范围内的房屋实施征收，有关部门依法收回国有土地使用权。被告鼓楼区住建局负责组织实施该项目房屋征收与补偿工作。2015年6月24日，鼓楼区人民政府作出《公告》明确：1、徐鼓政征字【2015】第5号房屋征收决定；2、项目名称为下淀路煤机厂周边旧城区改造项目；3、征收范围为东至徐州正大有限公司、南至下淀路、北至煤机厂、西至徐钢路；4、征收签约期限为2015年6月25日至2015年7月24日；5、征收补偿方案；6、征收部门为徐州市鼓楼区住房和城乡建设局；7、征收委托实施单位为鼓楼区丰财街道办事处等。2015年7月中旬及8月初前后，徐州市鼓楼区丰财街道办事处委托有关单位在前述征收范围内先后设置了围墙。2016年5月13日，鼓楼区人民政府作出徐鼓政【2016】32号《关于撤销的决定》，撤销徐鼓政征字【2015】第05号房屋征收决定。 原告李炳玉的涉案房屋位于前述围墙设置的范围内，用以商业经营。原告李炳玉等26人曾以徐州市鼓楼区人民政府、鼓楼区住建局、徐州市鼓楼区丰财街道办事处建筑围墙行为违法并要求拆除为由，向江苏省徐州市中级人民法院提起行政诉讼，该院经审理后作出（2015）徐行初字第00194号《行政判决书》，确认被告鼓楼区住建局在原告涉案房屋前设置围墙的行为违法。后鼓楼区住建局不服提起上诉，江苏省高级人民法院经审理后作出（2017）苏行终637号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。该判决书中查明：“本院于2018年1月3日在双方当事人在场的情况下对现场进行勘测，丰财街道办事处已于本院二审庭审结束后，组织人员拆除了围挡。”该判决书中同时认定：“鼓楼区住建局设置围挡时虽然在两端留有出入口，但客观上影响了顾客流量，影响涉案房屋的正常经营。” 2019年1月3日，原告向被告邮寄了《国家赔偿申请书》，要求被告对因违法设置围墙给原告造成的经济损失履行赔偿责任。被告收到该申请书后未予回复。2019年3月13日，原告诉至本院，诉讼请求如前所述。 本院认为： 首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，行政机关承担赔偿责任的必备要件是违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利及合法利益。本案中，因被告在原告涉案房屋前设置围墙的行为已被生效判决确认违法，原告李炳玉可以就被告设置围墙的行为对其合法财产权益造成的直接损失要求赔偿义务机关即被告鼓楼区住建局予以赔偿。另一方面，《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，原告李炳玉已向赔偿义务机关鼓楼区住建局提出行政赔偿申请，鼓楼区住建局在法定期限内未作出是否赔偿的决定，原告向本院提起行政赔偿诉讼符合法律规定。 其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，对于原告提出的各项损失，本院根据前述条文，结合案情及证据，分别评判如下。 关于原告主张的经营损失人民币36万元。因已生效的（2017）苏行终637号《行政判决书》中已经确认“被告鼓楼区住建局设置围挡的行为客观上影响了顾客流量，影响涉案房屋的正常经营，对其合法权益造成了不必要的侵害”，且根据本案庭审查明的事实，被告设置围墙的行为确对原告涉案房屋的正常经营造成一定影响。故，被告鼓楼区住建局应当对因其设置涉案围墙给原告正常经营造成的损失给予赔偿。经原告庭审中明确，其涉案房屋在围墙设置之前系用以商业经营，其主张的经营损失系因设置围墙造成的无法正常经营而产生的损失。因原告未提供充分有效证据证明其因涉案围墙设置造成的具体经营损失，本院综合案情，结合在案证据，根据公平公正、损失填补原则，参考涉案房屋所在地同类用以出租的房屋租金市场均价，酌定涉案房屋的经营收益为一层每平方米每月37.5元，二层每平方米每月12.5元，三层每平方米每月12.5元。同时，被告设置涉案围墙时并非完全将原告的房屋予以围挡，仍留有出口，原告涉案房屋并非完全丧失经营价值，故，本院酌定被告设置围墙对原告房屋造成的经营损失为前述酌定的正常租金的百分之七十。另外，根据已生效的（2017）苏行终637号《行政判决书》查明的事实，涉案围墙在2018年1月左右已被拆除，故，被告应当赔偿原告房屋经营损失的时间范围为2015年7月至2018年1月，共计29个月。综上，被告鼓楼区住建局应当赔偿因设置围墙给原告经营造成的损失为：（37.5元×40.44平方米+12.5元×40.44平方米+12.5元×40.44平方米）×29个月×70%=51308.25元。 关于原告主张的房屋修缮费人民币3万元、房内设施损失人民币3万元。因被告涉案设置围墙的行为并未造成原告房屋或其室内设施的损坏，且原告亦未提交有效证据证明涉案房屋或室内设施存在损坏的情形，或房屋及其室内设施的损坏与被告设置围墙的行为存在因果关系，故，本院对原告该两项损失不予支持。 关于原告主张的因被告设置围墙给其造成的精神损失费人民币5万元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，原告未提交有效证据证明被告的拆除行为造成其精神损害并产生严重后果，故对其精神损失的赔偿主张，本院不予支持。 关于原告主张的律师费人民币4.1万元。因律师费与被告设置围墙的行为不具有直接因果关系，并非违法行为造成的直接损失，不属于行政赔偿法定范围，故原告的该项损失赔偿主张缺乏相应依据，依法不能成立，本院不予支持。 关于原告主张的误工费人民币1万元。因原告未提交有效证据证明该部分损失确实存在且与涉案违法行为存在因果关系，故，对于原告关于该部分损失的主张，本院不予支持。 关于原告主张的因垒筑围墙造成的租金下降损失人民币5万元。经原告在庭审中明确，其主张的该项损失系赔偿结束至涉案房屋恢复原状期间的损失。根据已生效的（2017）苏行终637号《行政判决书》查明的事实，涉案围墙在2018年1月左右已被拆除，且原告未提供有效证据证明其主张的该项损失与被告设置围墙的行为存在因果关系，故，关于原告该部分损失的主张，本院不予支持。 综上，被告鼓楼区住建局应当对其违法设置围墙的行为给原告李炳玉涉案房屋经营造成的损失予以赔偿。原告的其他赔偿请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 一、被告徐州市鼓楼区住房和城乡建设局应于本判决生效之日起十五日内支付原告李炳玉赔偿金人民币51308.25元； 二、驳回原告李炳玉的其他赔偿请求。 本案不收取案件受理费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长 李瑞超 审 判 员 于 博 审 判 员 张 萍 法官助理 张志良 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员 王宣淇 附：本判决适用的相关法律依据: 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 第三十六条第（八）项侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。