安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3243号 上诉人（一审原告）：徐宏宇，男，1980年10月24日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：王维所，安徽金徽律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：庐江县中远建筑工程有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇黄山北路199-9号综合楼2幢105室，统一社会信用代码91340124580127197Q。 法定代表人：夏长庚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐行，安徽律维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贻，安徽律维律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：**，男，1980年1月15日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。 一审被告：夏敏，女，1982年7月21日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。 上诉人徐宏宇，上诉人庐江县中远建筑工程有限公司（以下简称庐江县中远公司）因与被上诉人**，一审被告夏敏民间借贷纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐宏宇上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人庐江县中远公司对被上诉人**的借款本金1500000元及利息（利息自2019年3月28日起以1500000元为基数，按照月利率2%计算至实际还清之日止）承担连带清偿责任。2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人**自被上诉人庐江县中远公司设立始就是法定代表人及大股东，现任法定代表人夏长庚是其妻弟，且从一审调取的证据来看，**目前仍然与庐江县中远公司保留劳动关系。**以个人名义向上诉人借款的用途也是因庐江县中远公司施工需要资金周转，庐江县中远公司为**的借款提供担保是其真实意思表示，并不符合法律规定的担保无效情形。至于庐江县中远公司提交的股权变动记录仅可证明该公司内部股东及股权发生了变动，与本案的公司担保行为无关。二、一审判决适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，认定担保行为无效，显然错误。本条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，不属于效力性强制性规范，系规范公司治理的管理性规范，在公司内部对股东、董事、监事及高级管理人员具有普遍约束力，系公司内部决议程序，该规定不得约束第三人，对外并不发生影响合同效力的法律约束力，债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务。如前所述，案涉担保加盖的是庐江县中远公司的公章，可见加盖公章是其真实意思表示，且庐江县中远公司并未举出有效证据证明案涉担保的出具违背其真实意愿，公司是否召开股东会以及是否形成决议，是公司内部控制程序，不能约束与公司进行交易的第三人，更不能影响庐江县中远公司已经作出的意思表示的效力及担保责任的认定。三、关于一审庐江县中远公司抗辩案涉公章与该公司在公安机关备案的公章不一致的问题。首先，公章管理是其内部管理事务，上诉人对其公司如何使用公章的行为无法知晓；其次，庐江县中远公司一审庭审也自认案涉公章系其公司曾实际使用的公章，其公司未收回，从未对加盖的公司印章的真实性提出异议，仅辩称借条上的印章系**私自加盖，亦未有相应证据予以证实，显然属于意图规避法律责任。综上，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决的错误部分，改判支持上诉人的上诉请求。 庐江县中远公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项判决，在查明案件事实的基础上依法改判或者发回重审。二、本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人因未及时收回印章或声明作废，致使**仍以该公司名义对外进行民事行为，存在一定过错属于认定事实错误。1、庐江县中远公司并不认识被上诉人，也从来没有和被上诉人发生过经济往来，更没有向庐江县中远公司借款，庐江县中远公司的现任法人以及公司股东均未与被上诉人发生经济往来，也没有委托过**以庐江县中远公司名义与被上诉人签订过任何合同。因此，庐江县中远公司没有理由向不认识、不熟悉的被上诉人的出借行为提供任何担保。2、庐江县中远公司的公章变更是2016年11月26日向公安机关申请并成功办理了新的公章，而**是在2018年11月21日将庐江县中远公司转让给现任法定代表人夏长庚等，庐江县中远公司及时将公司公章（新公章）收回，庐江县中远公司并不知道**手中还保留着原公章，按照相关法律规定，办章机关应当将原章收回才能出具新的公章，并且将旧公章和新公章留存备案。庐江县中远公司不可能知道办章机关没有将旧章收回，当然也不需要为办章机关的过失行为承担任何法律责任。因此，庐江县中远公司没有收回旧公章的义务，也没有需要声明旧公章作废的义务（只有在原公章丢失需要重新办理公章的情况下才需要声明作废），故，庐江县中远公司对**仍以该公司名义对外从事民事行为没有过错，无需承担相应责任。3、被上诉人作为一个成年人，其应当具有相应的法律常识和日常生活经验，据了解，被上诉人也是经营过公司的，其更应当对公司的公章有所了解。其对于**在签订借据时是否是该公司股东，是否具有该公司的明确授权等事实应当予以调查核实，很简单，其可以到工商登记机关去咨询，也可以通过企业信用信息网进行查实，但是被上诉人均没有调查核实，在明知**可能无权以庐江县中远公司名义作出担保的情况下，仍然要求其签字盖章，其对于**无权处分行为明显故意默许，存在明显过错，其不能认定为法律上的善意第三人。庐江县中远公司也无需因为被上诉人故意或者疏忽大意的行为承担法律责任。4、庐江县中远公司也无需为**的个人行为承担法律责任。**向被上诉人借款，庐江县中远公司均不知情。**擅自以庐江县中远公司名义对外进行担保，并没有得到庐江县中远公司的授权，也没有征得股东会同意，其明显是无权处分行为，之后，庐江县中远公司明确表示对**的行为不予追认，对**擅自使用旧公章对外进行担保的行为既不知情，也没有任何注意或者审查义务，庐江县中远公司与**之间已经就公司公章等变更事宜达成一致，并依法进行了备案，庐江县中远公司在**擅自使用旧公章进行担保的行为上没有任何过错，无需承担相应的法律责任。二、原审判决证据不足。原审判决认定庐江县中远公司未履行未及时收回印章或声明作废的义务，才致使**以庐江县中远公司名义对外进行民事行为无任何证据支持。首先，被上诉人没有举证证明庐江县中远公司具有收回印章或声明作废的义务，依据谁主张，谁举证的基本举证规则，被上诉人应当举证证明庐江县中远公司具有履行收回印章或声明作废的义务，否则，其应当承担举证不能的法律后果；其次，庐江县中远公司已经举证证明履行了在完成公司变更登记后即收回了新公章的义务，原审法院在没有任何证据证明庐江县中远公司需要履行收回印章或声明作废的义务和没有依法履行收回印章或声明作废的义务情况下认定庐江县中远公司没有收回印章或声明作废，显然证据不足。综上，原审判决认定事实错误，证据不足是错误的判决，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审。 **二审未作答辩。 夏敏二审未作答辩。 徐宏宇向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告**、夏敏偿还所欠借款本金1500000元及利息552000元（暂计算至2019年3月27日），此后利息以1500000元为基数，按照月利率2%计算至实际还清之日止；被告庐江县中远公司对前述债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费及保全费由三被告承担。 一审经审理查明：**、夏敏系夫妻关系。**因工程施工资金周转之需，自2015年起多次向徐宏宇借款，截至2019年3月27日，**欠徐宏宇借款本金1500000元，利息552000元〔月利率3%，基数分别为270万元（2018年5月）、220万元（2018年6月）、150万元（2018年7月至2019年3月）〕；同日，双方签订“决算协议”，**向徐宏宇出具借据1份，协议对**欠徐宏宇借款1500000元、利息552000元予以明确，借据载明，借款金额1500000元、月利率3%；在借条的下端，**加盖庐江县中远公司印章，并注明“本公司自愿为**的该笔借款提供担保，担保范围为借款本息，担保方式为连带担保”。 庐江县中远公司成立于2011年8月，**占有90%股份，系公司法定代表人，2018年7月25日，公司法定代表人变更为夏长庚，同年11月21日，**将公司股份转让，但仍保留劳动关系。 庭审中，**多次陈述，案涉借据上加盖的印章是庐江县中远公司原先使用的公章，股份转让后，该公章未办理移交手续;庐江县中远公司未提出反驳意见，结合相关事实和证据，对该事实予以确认。 一审认为:**欠徐宏宇借款1500000元及利息，有借据、决算协议和银行转款凭证为证，债权债务关系明确，其拒不履行还款义务，构成违约，依法承担及时还款的违约责任；由于552000元利息的计算利率为月利率3%，且尚未支付，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，借款月利率应调整为2%，合法的利息款为368000元，其余184000元不予保护；鉴于双方对后期利息约定了3%的月利率，现徐宏宇要求**按月利率2%支付后期利息，符合法律规定，依法予以支持，利息从2019年3月28日开始计算；本案的争议焦点为：1、夏敏是否承担共同还款责任；2、庐江县中远公司是否承担连带清偿责任。关于焦点1，**与夏敏系夫妻关系，该笔债务形成于二被告婚姻关系存续期间，但夏敏未在借据的借款人栏签名，借款数额超出家庭日常生活需要，且徐宏宇未提供该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的相关证据，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有干问题的解释》第三条之规定，夏敏依法不承担还款责任；关于焦点2：徐宏宇主张，**自庐江县中远公司成立时起，一直担任法定代表人，其在案涉借据上加盖庐江县中远公司印章，并注明担保范围和方式，该担保合法有效，庐江县中远公司理应承担担保责任；庐江县中远公司主张，**在案涉借据上加盖印章时已不是公司法定代表人和股东，该行为系其个人行为，庐江县中远公司未对其授权和追认，且案涉借款系借新贷还旧贷，担保人依法不承担保证责任。综合本案事实和证据，**在双方对以前的债权债务清算后，向徐宏宇出具金额1500000元借款借据，双方确立了明晰的债权债务关系，不属于“借新贷还旧贷”行为，合法有效；而**在借据下端加盖庐江县中远公司印章，注明担保范围和方式之行为，使得徐宏宇与被告庐江县中远公司之间形成保证担保的合同关系，该合同是否合法有效，取决于**于盖章之时有无代表权或在无代表权情形之下，徐宏宇作为债权人是否善意即是否尽到合理的注意义务，债权人善意的，合同有效；首先，**在案涉借据上加盖庐江县中远公司印章时，已不是该公司的法定代表人，其盖章行为不是职务行为；其次，根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会、股东会决议”之规定，**即便是庐江县中远公司法定代表人，对外提供担保，也须经董事会或股东会决议；债权人的善意则是在订立担保合同时对行为人是否经董事会、股东会决议进行形式意义上的审查，尽到合理的注意义务；本案无证据证实原告徐宏宇对**是否经庐江县中远公司董事会、股东会决议进行过审查，未尽合理注意义务，不构成善意，根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，该担保合同无效，庐江县中远公司不承担连带清偿责任；综上，本案主合同有效，担保合同无效；根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第七条之规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任；庐江县中远公司在**脱离公司法定代表人身份后，未及时收回印章或声明作废，致使**仍以该公司名义对外进行民事行为，存在一定过错，对徐宏宇的借款本金和利息损失承担一定比例的赔偿责任。根据双方担保合同的约定，庐江县中远公司仅对借据所载款项及利息提供担保，对双方在结算协议中确定的前期借款利息552000元未提供担保，与之相对应，其承担赔偿责任的范围亦不包括前期借款利息。徐宏宇诉请的诉前保全费8020元，已另案处理完毕。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、**欠徐宏宇借款1500000元及利息（以1500000元为基数，按月利率2%，自2019年3月28日计算至实际还款之日，与本金同时支付；），定于判决生效后三十日内清偿；二、**欠徐宏宇前期（2019年3月27日之前）借款利息368000元，定于判决生效后三十日内清偿；三、庐江县中远建筑工程有限公司在本判决第一项规定限额内对**不能清偿的债务承担40%的赔偿责任；四、驳回徐宏宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23216元，由**负担。 二审中，徐宏宇提供证据：建设工程施工合同、工程竣工验收报告，庐江县重点工程建设管理局，证明1、2016年10月8日，就庐江县五里北路新建工程施工事宜，庐江县中远公司与庐江县重点工程建设管理局签订了《建设工程施工合同》，使用的公章是案涉的公章。2、2018年7月9日，庐江县五里北路新建工程竣工验收，庐江县中远公司仍然使用案涉公章。3、庐江县中远公司在一审庭审中举证并辩称自2017年8月份开始使用备案公章，原公章不再使用，系虚假陈述。事实上，案涉公章庐江县中远公司一直使用至今。 庐江县中远公司对徐宏宇提供的证据进行质证：真实性无异议，合法性关联性证明目的均持异议。该证据与本案并无关联，我公司启用新公章备案是2016年11月26日，**将我公司股权和法人变更时间为2018年7月25日，徐宏宇提供的证据显示的公章使用时间均是在**担任法人期间。变更之后我公司并未使用旧公章，**以个人名义出具借据的时间为2019年3月27日，此时的**既不是公司股东也不是法人。2018年7月25日变更前，**作为我公司法人及股东，在变更后其不再担任法人和股东，变更后我公司从未使用过旧公章仅使用新公章。 庐江县中远公司提供证据：私营企业基本注册信息查询单、庐江县中远公司变更信息、印鉴留存卡；证明：l、证明我司于2018年7月25日在庐江县市场监督管理局完成了法定代表人由**变更为夏长庚的备案登记。2、证明我司于2016年11月26日即完成了新公章的备案登记。 徐宏宇对庐江县中远公司提供的证据进行质证：真实性无异议，私营企业基本信息注册单仅证明庐江县中远公司内部人员及股权变更，不能证明公司对外加盖原公章提供担保并非其真实意思表示。印鉴留存卡的真实性无异议，该留存卡仅证明庐江县中远公司曾经将新公章予以备案，并不能证明庐江县中远公司仅只有一枚公章。该证据的经办人签字是张凡，与竣工验收报告验收组人员中的张凡名称一致，即2018年7月10日中远公司仍在使用原公章。这就能充分证明庐江县中远公司在实际经营过程中并非仅仅只有一枚公章。 **二审未发表质证意见。 夏敏二审未发表质证意见。 一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：庐江县中远公司对本案**所负债务提供的担保合同是否无效，其应否承担**不能清偿债务的40%，或承担全部担保责任？ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。**原系庐江县中远公司的法定代表人，其在担任该公司法定代表人期间，自2015年起多次向徐宏宇借款。2019年3月27日，经徐宏宇、**双方决算，**尚欠徐宏宇借款本金150万元、利息55.2万元。同日，**向徐宏宇出具案涉借据150万元，月利率3%，庐江县中远公司在该借据下方加盖公司印章，注明“本公司自愿为**的该笔借款提供担保，担保范围为借款本息，担保方式为连带担保。”由于庐江县中远公司于2018年7月25日在庐江县市场监督管理局对法定代表人进行了变更，由**变更为夏长庚。而2019年3月27日**向徐宏宇出具案涉借据时，已经不再担任该公司法定代表人。《最高人民法院关于适用的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。庐江县中远公司虽然在二审中提供了2016年11月26日启用新公章的备案登记，但未能及时对旧印章收回或登报声明作废，致使**对外仍以该公司法定代表人名义进行民事行为，说明庐江县中远公司在内部行政管理上混乱，存在一定过错。一审法院根据上述法律规定，庐江县中远公司对**不能清偿的债务承担40%的赔偿责任，符合法律规定。而徐宏宇在二审中提供的庐江县中远公司建设工程施工合同、工程竣工验收报告，该合同条款及工程概况开工时间为2016年9月20日、2016年10月14日，此时庐江县中远公司的法定代表人系**。虽然其与**自2015年双方存在借贷关系，但2019年3月27日**向徐宏宇出具案涉借据时，徐宏宇作为债权人对**是否具有公司法定代表人身份没有尽到合理的注意审查义务，造成**在无代表权的情况下加盖了庐江县中远公司的印章，徐宏宇并不能构成善意。故徐宏宇、庐江县中远公司就本案上诉理由均不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23050元，由徐宏宇负担13250元，庐江县中远建筑工程有限公司负担9800元。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年六月二十九日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。