江西省吉安市吉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0802民初3301号 原告：刘军，男，1966年10月24日出生，汉族，住吉安市吉安县。 委托诉讼代理人:刘志伟，江西白鹭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢芸，江西白鹭律师事务所律师。 被告：杭州萧宏建设环境集团有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道滨盛路1777号，统一社会信用代码：91330108253934178H。 法定代表人;俞先富，总经理。 委托诉讼代理人:冯荔荔，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴文良，浙江六和律师事务所律师。 第三人：陈志方，男，1968年10月7日出生，汉族，住杭州市上城区。 原告刘军与被告杭州萧宏建设环境集团有限公司（以下简称萧宏公司）、第三人陈志方建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘军的委托诉讼代理人刘志伟、谢芸，被告萧宏公司的委托诉讼代理人冯荔荔到庭参加诉讼。第三人陈志方经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘军向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款6044177.95元；2、诉讼费由被告负担。诉讼中，原告申请将第1项诉讼请求变更为：判令被告支付工程款9990000元。事实和理由：2009年底，被告中标吉安市中心公园及广场工程，根据原告与被告的代表（即第三人）的事先约定，原告全权负责项目的实际施工，被告及第三人未参与项目任何具体工作。2014年底，项目工程顺利通过竣工验收，经业主单位结算及审计，整个项目工程款为123077397.9元，但因各种原因，业主单位直到2019年1月才将所有工程款付清。该项目所有工程款均是先付到被告账户，再由被告转付给原告。按原告与被告代表的事先约定，被告在扣除千分之四的管理费后，应将其余款项全部支付给原告。但被告以种种理由一直未支付剩余款项。 被告萧宏公司辩称，萧宏公司与刘军之间无合同关系，原告无权向萧宏公司主张款项。第三人陈志方不是萧宏公司的法定代表人，也不是案涉工程的项目经理，萧宏公司从未授权陈志方将案涉工程转包，原告认为陈志方是萧宏公司的代表没有事实依据，该主张不能成立。萧宏公司与陈志方之间系内部承包合同关系，双方签订了书面承包协议，根据该协议第11条第12款的约定，陈志方不得将其承包的工程全部转包给他人，不允许他人以陈志方的名义承揽案涉工程。因此，萧宏公司与陈志方之间存在合同关系，与原告之间没有成立合同关系的必要，也没有将案涉工程转包给原告的意思表示，陈志方是在萧宏公司不知情的情况下将案涉工程转包给了原告。案涉工程的发包人是吉安城投公司，萧宏公司是案涉工程的承包人，即使原告是实际施工人，也无权向萧宏公司主张工程款。萧宏公司与陈志方就案涉工程进行了结算，根据双方的结算结果，萧宏公司不仅没有欠付陈志方工程款，反而超付了3212312.09元，陈志方应当返还。根据合同相对性原则，原告作为实际施工人，应向陈志方要求支付工程款，陈志方与原告的结算，与萧宏公司无关。综上，原告向萧宏公司主张工程款，无事实和法律依据。 第三人陈志方未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：原告刘军证据1、陈志方提交给萧宏公司的报告一份，2、微信聊天记录一份，3、交易明细一份，证明原告刘军为案涉工程的实际施工人，萧宏公司与陈志方并未实际施工，刘军与萧宏公司之间为挂靠关系；4、审计报告一份，证明案涉工程经审计后的工程总造价为12081.5万元（不含节假日摆放花草1962475.8元）；5、萧宏公司与刘娟的对账单一份，证明萧宏公司已收到工程款122707397.9元，实际支付给刘军工程款112460417.1元。被告萧宏公司证据1、承包协议一份，证明被告就陈志方承包案涉工程达成合意，双方对承包范围、工程款结算与支付等权利义务进行了约定；2、工程竣工结算分配报告一份，证明被告与陈志方就案涉工程进行结算并确认决算金额、税款金额的事实；3、萧宏公司结算分配单一份，证明被告向陈志方支付的结算款中应扣除管理费4920638元、税款1230159.41元及罚款1230159.41元的事实；4、税收通用缴款书5份，证明吉安市地方税务局通过银行扣款方式向萧宏公司收取案涉项目的税款972868元，该款应从陈志方的结算款中扣除；5、投标文件一份，证明案涉工程投标负责人是袁国昌，陈志方与刘军并未代表萧宏公司参与案涉工程的投标相关事宜，刘军并非挂靠萧宏公司的事实；6、中标通知书一份，证明案涉工程的项目经理是赵光灿，陈志方并非案涉工程的项目经理和项目部组成人员的事实；7、中国农业银行对账单一份、完税证一份证明萧宏公司垫付税款972868元；8、更换管理人员的批复及附件一份，证明萧宏公司派工作人员参与案涉工程的项目管理工作的事实。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实： 2009年11月16日，被告萧宏公司中标吉安市中心花园暨广场工程。2010年2月6日，被告萧宏公司（甲方）与第三人陈志方（乙方）签订一份《建设工程施工承包协议》（以下简称承包协议），约定由陈志方承包吉安市中心花园暨广场工程的施工任务。承包范围及内容为：施工图范围内的地下停车场、安装、绿化等。工程总造价9813.8888万元。总工期300天，自2009年12月开工至2010年10月完工并竣工验收。工程质量按主合同要求执行，一次性验收合格率100%，确保省级优良工程，争创杜鹃花杯优质工程。本工程乙方净上缴甲方管理费为决算造价的4%，属外地工程的，当地所产生的税费由乙方全部缴纳，另外乙方为甲方承担部分税费，数额为工程决算价的1%计算，属本地工程的，按工程决算价的5%计收税费。项目部开工前，必须按公司的规定期限提交项目部管理人员名单和实施性施工组织设计，否则公司不予以支付工程款。甲方在收到建设单位的工程预付款、进度款后，甲方预留12%后及时支付给乙方。经济责任：本工程的经济责任性质为乙方独立核算，自负盈亏，乙方对外的经济往来包括（但不限于）材料购销、劳务工资、设备租赁、分包工程款及其他有争议的与费用有关的一切经济责任均由乙方承担。质量目标考核：若未达到合同或建设单位约定的质量标准和创杯要求时，对乙方处以工程总造价1-5%罚金。 协议签订后，该工程实际由原告负责完成施工，并通过了竣工验收。 庭审中，原、被告均认可工程量总价款为123015940.52元，原告已收到被告支付的工程款为112460417.1元。2010年5月18日，被告萧宏公司向吉安市地方税务局交纳了案涉工程应交纳的其他印花税8268元、教育费附加收入24804元、一般营业税826800元、其他资源税55120元、股份制企业城市维护建设税57876元，共计972868元。 另查明，第三人陈志方并非萧宏公司员工。 本院认为，综合双方诉、辩，可以将本案的争议焦点概括为：1、原告是否有权向被告主张支付工程款？2、如应支付，金额是多少？ 关于争议焦点1：被告萧宏公司中标案涉工程后，与第三人陈志方签订了《建设工程施工承包协议》，将该工程转包给陈志方，被告的转包行为违反了法律的禁止性规定，该承包协议不具有法律效力。原告虽未与萧宏公司签订承包合同，但案涉工程实际由原告完成施工，在施工过程中，萧宏公司及陈志方对原告的施工行为亦未提出异议，说明萧宏公司及陈志方均认可由原告履行承包协议所涉施工内容，原告在完成施工且经竣工验收合格后，可参照该承包协议中的结算条款主张支付工程价款。 关于争议焦点2：根据承包协议约定，被告应扣除原告的款项为：1、管理费4920638元（123015940.52元*4%）；2、地方税972868元；3、原告为被告承担的税费按1%计，金额为1230159.4元。上述应扣除款项共计7123665.4元。案涉工程的工程量总价款为123015940.52元，减去被告已支付的112460417.1元及上述应扣除款项7123665.4元，被告还支付原告工程款3431858.02元。关于被告提出的工程质量未达省优应当扣除原告部分工程款的问题。本院认为，承包协议中虽有约定确保省级优良工程，而案涉工程并未评为省级优良，但发包人并未从因此扣除被告的工程价款，故被告亦不应扣除原告的工程价款。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告杭州萧宏建设环境集团有限公司支付原告刘军工程款3431858.02元，限判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告刘军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81730元，由原告负担53630元，被告负担28100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  张黎晖 人民陪审员  刘纪康 人民陪审员  区俊红 二〇二〇年六月二十六日 书 记 员  刘丽娟