重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2772号上诉人(原审原告)：王洪明，男，1956年10月13日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：吴文琼，重庆财信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：重庆开中建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺路9号第8层C#，统一社会信用代码91500103798039165W。法定代表人：唐卷胜，经理。委托诉讼代理人：程诚，重庆和茂律师事务所律师。上诉人王洪明因与上诉人重庆开中建筑劳务有限公司（以下简称开中公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服渝中区人民法院(2019)渝0103民初7247号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王洪明上诉答辩称：撤销原判，并依法改判，支持王洪明全部诉讼请求，一审、二审全部案件受理费由开中公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，开中公司并未向王洪明支付15000元。王洪明是刘勇喊到工地上班的，王洪明受伤后，多次向刘勇要求支付生活费，营养费，刘勇才同意支付15000元的营养费，该费用并非开中公司支付的工伤赔偿待遇。二、原审判决适用法律错误，王洪明的停工留薪期待遇应为六个月。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中规定“S92.7足多发性骨折”对应的停工留薪期为六个月，因此，本案的停工留薪期应以六个月计算。三、一审法院酌情主张的800元交通费过少，不足以弥补王洪明产生的交通费损失。一审庭审中，王洪明提交了在受伤治疗途中和工伤认定维权中产生的交通费票据，可知，王洪明共产生了2000余元的交通费。开中公司上诉答辩称：撤销原判并依法改判，判决开中公司不予支付一次性工伤医疗补助金，并在工伤待遇中扣除15000元。事实和理由：一、根据重庆市高级人民法院《关于审理工伤行政案件若干问题的解答》的规定，被上诉人超过法定退休年龄，工伤保险基金不予支付一次性工伤医疗补助金。二、开中公司委托包工头刘勇代为支付15000元的工伤保险待遇，该款项应当一并扣除。王洪明向一审法院起诉请求：1、判决自2018年12月19日起解除原告与被告的劳动关系；2、判决被告支付原告工伤保险待遇共计177114元（一次性伤残补助金：9个月×6106元/月=54954元；一次性工伤医疗补助金：4个月×6106元/月=24424元、一次性伤残就业补助金：9个月×6106元/月=54954元、住院伙食补助费：27天×8元/天=216元、住院期间护理费：27天×100元/天=2700元、停工留薪期工资：6个月×6106元/月=36636元、交通费：2650元、鉴定费及鉴定检查诊察费：580元）。一审法院经审理查明：开中公司将承接的重庆市渝中区朝天门来福士T1模板工程分包给自然人刘勇，王洪明系刘勇招用在该工程工作的木工。2017年12月6日13时左右，王洪明在工地清理地面钢管杂物时，被掉落的扣件砸伤。经重庆光强综合门诊部诊断为左足骨折。2018年10月10日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认字[2018]1338号《认定工伤决定书》，认定王洪明的受伤性质属于工伤。开中公司因对该决定书不服，遂起诉要求撤销，该院于2019年8月19日作出行政判决，驳回开中公司的诉讼请求。开中公司不服该判决又提出上诉，重庆市第五中级人民法院驳回开中公司的上诉，维持原判。2018年11月27日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳初鉴字[2018]768号《初次鉴定结论书》，鉴定王洪明的伤残情况为：左足第4跖骨头骨折，左足小趾近节骨折，无功能障碍。鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。2019年3月15日重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2019]41号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。王洪明因职工劳动能力初次鉴定支付鉴定费及检查费560元。2018年12月19日，王洪明以开中公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委因逾期未作出决定，于2019年1月7日向王洪明出具了《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。王洪明乃以该案诉讼请求诉至该院。一审另查明，包工头刘勇在王洪明受伤后，向其支付了15000元。2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为73272元（6106元/月）。一审法院认为，王洪明2016年10月13日已达到法定退休年龄，且王洪明系受个人雇佣，故王洪明、开中公司之间不存在劳动关系。王洪明请求解除与开中公司的劳动关系，没有事实依据，该院不予支持。王洪明2017年12月6日工作时受伤，重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定所受伤害性质为工伤，并由开中公司承担工伤保险责任，故开中公司应当参照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》等规定的工伤保险待遇项目和标准向王洪明支付工伤保险待遇损失。因王洪明、开中公司均未举示证据证明王洪明的月工资标准，故该院按照重庆市2017年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资6106元标准作为计算依据。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资”。该案中，王洪明伤情经鉴定为九级伤残，开中公司应支付王洪明一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9月）。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”因王洪明、开中公司不存在劳动关系，故该院以2018年11月27日重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按4个月计发王洪明的一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4月）。王洪明于2016年10月13日已达到法定退休年龄，故开中公司无须向王洪明支付一次性伤残就业补助金。关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。”第五条规定“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”该案中，王洪明的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期中最长的期限为3个月，故被告应当支付原告停工留薪期工资18318元（6106元/月×3月）。关于住院伙食补助费、交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2007]273号）规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”。该案中，王洪明住院治疗15天，故开中公司应当支付王洪明的住院伙食补助费为120元（8元/天×15天）。至于交通费，考虑王洪明在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等均需花费必要的交通费，故该院酌情支持交通费800元。关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据王洪明的伤情，其在住院治疗期间确需护理。王洪明住院15天，护理费标准本院酌情按照100元/天计算，故开中公司应当支付王洪明护理费1500元（100元/天×15天）。关于鉴定费。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”王洪明进行劳动能力鉴定花费560元，根据上述规定，此笔费用应当由开中公司支付。综上所述，王洪明的诉讼请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条之规定，判决如下：一、重庆开中建筑劳务有限公司在本判决生效后立即向王洪明支付一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资18318元、住院伙食补助费120元、交通费800元、护理费1500元、鉴定及检查费560元，合计100676元（含已支付的15000元）；二、驳回王洪明的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于15000元是否应当从王洪明工伤保险待遇中扣除的问题。王洪明在一审庭审中自认收到刘勇支付15000元营养费，开中公司主张该笔费用系其委托刘勇支付，王洪明认为该笔费用是刘勇以个人名义支付的。刘勇是开中公司重庆市渝中区朝天门来福士T1模板工程的分包人，而王洪明是刘勇招用的，开中公司主张刘勇代其支付的营养费具有合理性。此外，工伤保险待遇是职工因工发生暂时或永久人身健康或生命损害的一种补救和补偿，开中公司委托刘勇支付给王洪明15000元营养费属于补偿性质，应认定为开中公司支付给刘勇的工伤保险待遇，故一审认定15000元应当从王洪明的工伤保险待遇中扣除正确，本院予以支持。关于王洪明交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”按照上述法律规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费，在医疗机构出具证明，报经办机构同意后，方可报销。本案中，王洪明并非异地就医，但因实际情况产生了交通费用，一审法院根据王洪明的客观情况酌情主张800元的交通费并无不当，王洪明关于开中公司应当支付2000元交通费的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。关于王洪明享有的停工留薪期时间的问题。2018年11月27日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳初鉴字[2018]768号《初次鉴定结论书》，鉴定王洪明的伤残情况为：左足第4跖骨头骨折，左足小趾近节骨折，无功能障碍。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，王洪明的伤情属于“S92.7足多发性骨折”，应享受的停工留薪期为六个月，故开中公司应当支付王洪明停工留薪期工资为36636元（6106元/月×6月）。综上，一审判决部分事实认定错误，本院对王洪明的上诉请求部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：一、撤销渝中区人民法院(2019)渝0103民初7247号民事判决。二、重庆开中建筑劳务有限公司在本判决生效后立即向王洪明支付一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资36636元、住院伙食补助费120元、交通费800元、护理费1500元、鉴定及检查费560元，减去重庆开中建筑劳务有限公司已经支付的15000元，合计103994元。三、驳回王洪明的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由重庆开中建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年六月十八日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟