江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终27号上诉人（一审被告）：上饶向东实业有限公司，住所地：江西省上饶市信州区程家巷26号，统一社会信用代码：91361100723924805Q。法定代表人：徐向东，该公司董事长。委托代理人：俞香明，江西司达律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（一审原告）：支东亮，男，汉族，1971年8月13日出生，住江西省上饶市信州区。委托代理人：蔡庆发，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：张俊楠，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权代理。上诉人上饶向东实业有限公司（以下简称向东公司）因与被上诉人支东亮房屋买卖合同纠纷一案,不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案，并依法组成合议庭进行审理，本案在审理过程中，因新型冠状病毒引发的××疫情影响，本案于2020年2月3日中止审理，2020年4月16日本案恢复审理，上诉人委托诉讼代理人俞香明，被上诉人委托诉讼代理人蔡庆发、张俊楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。向东公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书之第二项判决，改判驳回被上诉人的诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，支东亮与上诉人签订的《商品房买卖合同》总共六份，至今支东亮尚欠购房款8万元未交清。一审判决认定该所欠8万元确认为704房的欠款不符合事实。2.上诉人抗辩对过高违约金应予调整是有事实及法律依据的，一审未予支持，适用法律错误。本案房屋买卖合同已逾期五年，依照被上诉人诉请，违约金数额已达到购房款的30%，加上后续未办成备案手续的时间及办理房产证违约金，远远超出已付购房款的30%，如此计算下去，十五年内被上诉人即无需花一分钱即可获得全部房产，违背了民商法的公平原则。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条第2款的规定，若本案合同继续履行，违约金数额应以此为最高限额，防止突破民商法最基本的“公平”原则。支东亮答辩称：1.一审判决认定所欠8万元为704房的欠款正确。支东亮与上诉人签订的《商品房买卖合同》总共6份，涉及房屋分别为5-1号、6-1号、701号、702号、703号、704号，总价款为502万元，其中5-1号、6-1号、701号、702号、703号的《商品房买卖合同》第六条已确认买受人已付清房款。而且收据是向东公司单方面书写，而合同是双方确认，因此，除704房外，其余5份合同均已确认房款已付清。2.一审按照494万元计算逾期交房违约金正确，上诉人认为买受人违约未付清房款，上诉人不构成违约的理由不能成立。704号房是由于出卖人未按约定为买受人办理按揭贷款导致，所以出卖人已经违约在先。房屋总价款为502万元，买受人一次性支付了494万元，因此未支付的8万元所占购房款的比例极小。3.双方签订的《商品房买卖合同》约定了逾期交房违约责任为已付房款的日万分之二，上诉人应按照合同约定支付违约金，且不属于过高需要调整的违约金。4.二审中新提交的租赁合同和评估报告不属于新证据，不需要质证。若质证，则上诉人提供的租赁合同不是原件，真实性无法核实。评估报告是上诉人单方委托不具有证明力，且评估报告不是针对被上诉人的房屋进行评估。支东亮向一审法院提出诉讼请求：1、判令向东公司在符合合同约定交付条件下向支东亮交付“东兴大厦”小区第一幢5-1号、6-1号、701号、702、703、704号房屋；2、判令被告支付逾期交房违约金1,608,408元（自2014年12月31日起计至2019年5月20日），并支付2019年5月21日起的违约金按每日1，004元计算至实际交房日止；3、本案诉讼费用由向东公司承担。一审法院认定：2014年9月18日，双方共签订三份《商品房买卖合同》，支东亮从向东公司购买由向东公司开发的坐落于信州区三清山大道福达家园以东、金义加油站以西“东兴大厦”第一幢701号、702号、703号、704号房屋。2014年12月8日双方共签订二份《商品房买卖合同》，支东亮从向东公司购买由向东公司开发的坐落于信州区三清山大道福达家园以东、金义加油站以西“东兴大厦”第一幢5-1号、6-1号房屋。合同约定：该房屋建筑面积及价款分别为：5-1房424,08平方米，总价款1,525,000元；6-1房42408平方米，总价款1,525,000元；701房138.29平方米，总价款705,279元;702房73,75平方米，总价款279,721元；703房73,75平方米，总价款279,721元；704房138.29平方米，总价款705,279元，六套房屋总价款502万元整。其中5-1、6-1、702、703号房的《商品房买卖合同》第六条约定“签订合时买受人已经付清房款”；701号房的《商品房买卖合同》第六条约定“买受人在签订本合同时支付人民币215,279元，余款40万元整由买受人向出卖人指定的银行申请按揭贷款”，在下方又补充约定12月8日余款40万元已付清”，并加盖了被告公司印章；704号房的《商品房买卖合同》第六条约定“买受人在签订本合同时支付人民币425,279元，余款28万元整由买受人向出卖人指定的银行申请按揭贷款”。六份《商品房买卖合同》第八条及第九条约定，向东公司应在2014年12月30日前将取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付给支东亮，向东公司未按约定期限交付的，逾期超过90日后，支东亮要求继续履行合同的，合同继续履行，且向东公司应自合同第八条规定的最后交付期限第二天起按日向支东亮支付已交付房款万分之二的违约金。上述六份《商品房买卖合同》购房款，自2013年6月5日至2014年12月8日原告向被告付了474万元购房款，2015年2月16日支付20万元购房款，尚有8万元购房款未支付。一审法院认为，双方所签订的六份《商品房买卖合同》，为双方的真实意思表示，合法有效。向东公司应当按《商品房买卖合同》第八条“该商品房取得商品住宅交付使用批准文件”的房屋交付给支东亮；向东公司承认其商品房尚未验收和未取得商品房住宅交付使用批准文件构成违约，因此，支东亮主张向东公司在符合合同约定交付条件下向支东亮交付“东兴大厦”小区第一幢5-1号、6-1号、701号、702号、703号、704号房屋的请求应予支持。向东公司主张长时间无法交付致使双方签订合同的目的不能实现，买卖合同依法可以予以解除的抗辩意见，因为是向东公司违约，故向东公司的抗辩意见不能成立。同时向东公司应当积极办理商品房验收，将取得商品房取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付给支东亮。关于逾期交房违约金按每日万分之二计算是否约定过高的问题；《商品房买卖合同》约定的违约金系双方平等协商确定的，按已交付房价款的日万分之二计算，年化利率为7.3%，与商业银行的贷款利率基本相当，向东公司未按合同约定交付房屋，给支东亮造成损失;违约金具有对损失的赔偿功能又有惩罚功能，支东亮据此主张按照合同约定的日万分之二计算违约金应当予以支持；向东公司认为支东亮请求的违约金过高，违约金不能超过实际损失的百分之三十，按照合同总价款为计算损失的方式不符合法律规定，请求予以减少违约金比例的意见，一审法院不予支持。支东亮在签订合同之前就已经支付了大部分购房款，5-1号房、6-1号房、702号房、703号房四份《商品房买卖合同》第六条确认了“签订合同时买受人已经付清房款”。701号房的《商品房买卖合同》也补充确认了2014年12月8日房款已付清，故未付的8万元购房款是704号房的购房款予以认定。向东公司关于8万元未付的购房款不能对应704号房，而是所有商品房买卖合同共同尚欠8万元购房款的抗辩理由不能成立。基于支东亮已经支付494万元购房款，虽然尚欠8万元购房款，根据704号房屋的合同约定是按揭贷款，向东公司不能举证证明是支东亮不能按揭贷款，且在2015年2月16日再支付20万元，是向东公司不能按照合同交房违约在先，向东公司不能证明支东亮恶意不支付该8万元购房款，但在计算违约金时应当扣除该8万元，应按支东亮已付房款即494万元计算逾期交房违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、上饶向东实业有限公司在取得商品住宅房交付使用批准文件后十日内向支东亮交付“东兴大厦”小区第一幢5-1号、6-1号、701号、702、703、704号房屋;二、上饶向东实业有限公司于本判决生效后十日内支付支东亮逾期交房违约金1,582,776元（计算至2019年5月20日），此后的违约金以494万元为基数按每日万分之二计算至上饶向东实业有限公司实际交房日止；3、驳回支东亮的其他诉讼请求。二审期间，上诉人向东公司提交了三份证据：1.徐海灵与李连生的《房屋租赁合同》；2.王明伟与李红的《房屋租赁合同》；3.江西和信资产评估有限公司出具的《资产评估报告》。三份证据证明目的是损失计算标准，即该房屋租赁后可获得的收益，其中，两份《房屋租赁合同》拟证明案涉房产的房屋出租均价为每月每平方米3.15元，则支东亮房屋的年租金为47157.38元，上诉人认为违约金不超过损失的30%，则每年违约金为14147.21元。《资产评估报告》拟证明案涉房屋每平方米每年租金为73.758元，则支东亮房屋的年租金为92606.86元，上诉人认为违约金按30%计算为27782.06元。经质证，被上诉人认为上诉人新提交的租赁合同和评估报告不属于法定新证据，且上诉人提供的租赁合同不是原件，对其真实性和关联性均有异议，评估报告是上诉人单方委托不具有证明力，评估报告也不是针对被上诉人的房屋进行评估，因此，对评估报告的内容真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人对于上诉人的损失计算标准和损失按照30%计算，均有异议。根据当事人的举证质证情况，本院认为，由于地理位置不同、房屋楼层不同、房屋面积不同，因此，上诉人提交的三份证据与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求以及事实和理由，围绕一审判决认定的事实和适用法律，本案争议焦点为：1.一审认定被上诉人至今尚欠8万元购房款为704号房的购房款是否正确；2.一审判决认定逾期交房的违约金是否过高。1.关于一审法院认定被上诉人至今尚欠8万元购房款是704号房的购房款是否正确的问题。本院认为，支东亮在签订合同之前就已经支付了大部分购房款，当事人双方对于5-1号房、6-1号房、702号房、703号房签订《商品房买卖合同》第六条已确认了“签约时买受人已经付清房款”。701号房的《商品房买卖合同》也补充确认了2014年12月8日房款已付清，故对于未付的8万元系704号房的购房款予以认定。一审法院认定被上诉人至今尚欠8万元是704号房的购房款，并无不当。2.关于一审判决认定逾期交房的违约金是否过高的问题。《商品房买卖合同》约定，向东公司应该在2014年12月30日前将取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付给支东亮，逾期未交付的，向东公司应自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起，按日向支东亮支付已付房款万分之二的违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案中，逾期交房已达五年多时间，如按《商品房买卖合同》约定按日支付已交付房价款的万分之二计算违约金，则数额明显过高。本院认为，在逾期交房的情况下，房屋租金是逾期交房的直接损失，无论是购房者因此向他人承租房屋所支付的租金，还是购房者将房屋出租给他人所能获得的收益，因此，综合考虑该房屋租金损失和双方约定违约金数额，以违约金不超过造成损失的30％为标准进行适当调整，酌定将违约金由日万分之二调整为日万分之一，即4,940,000元×0.0001×1602天=791,388元，上饶向东实业有限公司应支付逾期交房违约金791,388元（计算至2019年5月20日）。综上所述，上诉人上饶向东实业有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3263号民事判决第一项和第三项；二、变更江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3263号民事判决第二项为上饶向东实业有限公司于本判决生效后十日内支付支东亮逾期交房违约金791,388元（计算至2019年5月20日），此后的违约金以494万元为基数按每日万分之一计算至上饶向东实业有限公司实际交房日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19,276元，由上诉人上饶向东实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 廖 健审判员 徐志锋审判员 付 强二〇二〇年六月十五日法官助理侯特书记员陈佳