四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3236号 上诉人（原审原告）：成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行，营业场所：成都市双流区西航港街道空港四路90、92、94号。 负责人：李刚，职务不详。 委托诉讼代理人：游览，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：尹玉骢，女，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：敬金蓉，女，1977年10月5日出生，汉族，住成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：王潇，男，1974年4月15日出生，汉族，住成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：大邑邑新酒店管理有限公司，住所地：四川省成都市大邑县。 法定代表人：敬金蓉，系该公司执行董事。 上诉人成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行（以下简称农商银行双流临港支行）因与被上诉人敬金蓉、王潇、大邑邑新酒店管理有限公司（以下简称邑新公司）金融借款合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）0116民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农商银行双流临港支行上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判增加王潇对原判决第一项确定的敬金蓉对上诉人所负债务承担连带偿还责任；2.撤销原审判决第五项，改判敬金蓉向上诉人支付违约金46万元；3.撤销原审判决第三项，改判王潇、邑新公司向上诉人支付违约金（违约金按原判决第一项确定的敬金蓉所负上诉人的债务的5%计算）；4.由敬金蓉、王潇、邑新公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人于2017年2月15日向三被上诉人进行书面催收，虽然仅有敬金蓉签字，但敬金蓉作为王潇配偶且共同居住，应当视为已送达王潇本人，应当认定在保证期间内对王潇主张过权利。且既然原审法院已经认定上诉人于2017年2月15日的催收构成对保证人邑新公司主张权利的行为，则其效力应当及于保证人王潇；2.即使否定上述催收行为，亦应认定王潇与上诉人之间形成新的保证关系，应当继续承担保证责任。上诉人于2017年9月30日向三被上诉人进行书面催收，王潇签字同意按原保证合同继续履行担保义务，上诉人与三被上诉人于2019年1月31日签订的《资产处置协议》，王潇亦明确同意按原保证合同条款继续履行担保义务。王潇按原保证合同条款继续履行保证责任的意思表示清楚明确，符合法律法规关于保证合同成立的规定；3.敬金蓉存在合同约定的违约行为，应当按约承担违约金。敬金蓉已出现离婚及所负民生银行贷款逾期未归还等情形，符合案涉《个人贷款授信合同》中计收10%违约金的约定；4.王潇未免除保证责任，应当与邑新公司共同按约承担违约金。 敬金蓉、王潇、邑新公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 农商银行双流临港支行在本案一审中起诉请求：1.判令敬金蓉立即归还借款本金4600000元及利息、罚息、复利（截止2019年7月15日，欠息3666605.64元，2019年7月16日起至全款还清之日按合同约定计算）；2.判令敬金蓉支付农商银行双流临港支行违约金460000元；3.判令王潇、邑新公司对上述债务承担连带保证责任；4.判令王潇、邑新公司向农商银行双流临港支行支付违约金413330元；5.判令确认农商银行双流临港支行对邑新酒店所有的位于成都市大邑县住宅（大房权证监证字第××号）、成都市大邑县的住宅（大房权证监证字第××号）享有抵押权，有权在敬金蓉不履行上述债务时，以该抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。 一审法院经审理认定事实如下：2014年3月18日，农商银行双流临港支行作为授信人、乙方，敬金蓉作为被授信人、甲方，签订了《个人贷款授信合同》（编号：成农商双临个授20140021），约定农商银行双流临港支行向敬金蓉提供授信额度为人民币4,600,000元的个人生产经营贷款，授信额度期限为36个月，即自2014年3月18日起至2017年3月17日止。具体每笔贷款的贷款期限以“借款借据”或其他债权债务凭证所载明的贷款发放日和到期日为准。“借款借据”或其他债权债务凭证和农商银行双流临港支行申请文件等资料为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。本合同项下的贷款利率为固定年利率，为年利率9%，在借款期限内，该利率保持不变。本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。贷款利率调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同项下贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日，农商银行双流临港支行于结息日未足额收到相应的利息，即视为甲方未按时付息，有权对未付利息按本合同约定的罚息利率计收复利。借款逾期是指甲方未按期清偿或超过本合同约定的分次还本计划期限归还借款的行为，借款逾期的，对甲方未按时还清的借款本金和利息（包括被宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。本授信合同采取担保授信方式，采用担保借款方式的，担保方式为抵押。 同日，农商银行双流临港支行作为抵押权人、邑新公司作为抵押人，签订了《最高额抵押合同》（合同编号：成农商双临个高抵20140022），约定抵押人为敬金蓉在2014年3月18日至2017年3月17日期间因抵押权人为债务人敬金蓉办理约定的各类业务，所形成的一系列债权提供最高额6000000元的抵押担保，在前述期间内的任一时点，只要抵押权人对债务人尚未收回的债权余额不超过该最高额，抵押权人可以连续、循环地为债务人办理约定的各类业务，抵押人对抵押权人为债务人办理约定的各类业务，而实际形成的债权均提供抵押担。尚未收回的债权余额包括债权本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向抵押权人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、抵押权人实现债权与担保权利而发生费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费、抵押物处置费、过户费等）。抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日止。《最高额抵押合同》签订后，邑新公司分别将其位于四川省大邑县房屋（大房权证监证字第××号）和位于四川省大邑县房屋（大房权证监证字第××号）抵押给农商银行双流临港支行，并于2014年3月20日办理抵押登记，房屋他项权证分别为大房他证他权字第××号、大房他证他权字第××号。 签署上述《个人贷款授信合同》与《最高额抵押合同》的同日，农商银行双流临港支行作为债权人、王潇与邑新公司作为保证人，签订了《保证合同》（合同编号：成农商双临个保20140021），约定王潇、邑新公司对敬金蓉在债权人处的债务提供连带责任保证担保。保证人确认：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押……），不论上述其他担保是否成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。本保证担保的范围包括债权本金4,600,000元及利息（包括复利和罚息）、违约金等及实现债权与担保权利而发生的费用。保证期间为主合同项下的债务履行期限届满之日起两年。 2014年3月21日，农商银行双流临港支行向敬金蓉发放贷款4,600,000元，敬金蓉在《个人借款凭证》签名捺印，《个人借款凭证》载明借款金额为4,600,000元，借款期限为2014年3月21日至2015年3月20日。 2017年2月15日，农商银行双流临港支行向敬金蓉、邑新公司、王潇发出《逾期贷款/垫款催收通知书》，要求敬金蓉、邑新公司、王潇清偿所欠贷款本金、利息、罚息及其他款项。敬金蓉在该通知书回执上“借款人/申请人（盖章或签字）”处签名，确认认可上述贷款事实，同意按约定履行还款及担保义务。2017年9月30日，农商银行双流临港支行再次向敬金蓉、邑新公司、王潇发出《逾期贷款/垫款催收通知书》，要求敬金蓉、邑新公司、王潇清偿所欠贷款本金、利息、罚息及其他款项。敬金蓉、王潇在该通知书回执上“借款人/申请人（盖章或签字）”处签名捺印，确认认可上述贷款事实，同意按约定履行还款及抵押/保证义务。截止本案庭审之日（2019年9月9日），敬金蓉未向农商银行双流临港支行归还借款本息及违约金，邑新公司、王潇也未承担抵押和保证的担保义务。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：当事人陈述、《个人贷款授信合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》、《个人借款凭证》、《房屋他项权证》、《逾期贷款/垫款催收通知书》等。 一审法院认为，农商银行双流临港支行与敬金蓉、王潇、邑公司分别签订的《个人贷款授信合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，对双方当事人均具有约束力，均应按上述合同约定履行各自义务。农商银行双流临港支行按约履行了向敬金蓉发放4,600,000元贷款的合同义务，但敬金蓉未按约归还借款本息，应承担逾期还款付息的违约责任。敬金蓉辩称对农商银行双流临港支行利息、罚息和复利的计算方式没有异议，但因农商银行双流临港支行迟延起诉导致计算利息、罚息和复利的时间太长，产生的利息、罚息和复利金额过高，不予认可。农商银行双流临港支行抗辩称已向敬金蓉发出催收通知，且给予其协商宽限期。对该抗辩意见，农商银行双流临港支行履行了出借义务，其作为守约方，何时以何种方式主张权利由其自行决定，故敬金蓉的该项抗辩理由不能成立。农商银行双流临港支行主张按合同约定的计算方式支付利息、罚息、复利，利息的计算方式为以欠付借款本金为基数，按年利率9%，自2014年3月21日起至2015年3月20日止；罚息的计算方式为以欠付借款本金为基数，按年利率13.5%，自2015年3月21日起至借款本金归还完毕之日止；复利的计算方式为以未支付的利息为基数，按年利率13.5%，以利息的具体逾期日期分段计算至欠付利息支付完毕之日止。因敬金蓉未按合同约定归还借款本息，农商银行双流临港支行的该项请求符合合同约定，故对农商银行双流临港支行要求敬金蓉归还借款本金4,600,000元并支付利息、罚息、复利的诉讼请求，一审法院予以支持。对于农商银行双流临港支行要求敬金蓉支付违约金460,000元的诉讼请求。农商银行双流临港支行诉称根据双方签订的《个人贷款授信合同》第十条第三款第(十)项“乙方认为可能危及本合同项下的债权安全的其他情形。”的约定，敬金蓉视为违约，应当按《个人贷款授信合同》第十条第四款第（三）项按未归还的借款本金的10%支付违约金。但农商银行双流临港支行并未举证证明视为敬金蓉可能危及本合同项下债权安全的具体情形，不符合《个人贷款授信合同》第十条第四款第（三）项约定支付违约金的情形。故对农商银行双流临港支行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 对农商银行双流临港支行要求王潇、邑新公司对上述敬金蓉的债务承担连带保证责任的诉讼请求。农商银行双流临港支行与王潇、邑新公司签订的《保证合同》第一条约定保证方式为连带责任保证，第二条约定保证范围为债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金等费用，第三条约定保证期间为主合同项下的债务履行期限届满之日起两年。《个人借款凭证》中载明借款截止日期为2015年3月20日，故保证期间自2015年3月20日起至2017年3月20日止。农商银行双流临港支行于2017年2月15日向敬金蓉、王潇和邑新公司发出催收通知，对依据《个人贷款授信合同》项下的到期债务进行催收，敬金蓉在该《催收通知书回执》上签字确认，应视为敬金蓉本人及代表邑新公司签收，王潇并未签收。农商银行双流临港支行在保证期间届满前已书面通知保证人邑新公司要求承担保证责任，故邑新公司对敬金蓉上述债务应当承担连带偿还保证责任。农商银行双流临港支行于2017年9月30日再次向敬金蓉、邑新公司、王潇发出《催收通知书》，敬金蓉、王潇在该《催收通知书回执》上签字确认，但该《催收通知书》的签署日期已超过《保证合同》约定的保证期间，根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》“……保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”的规定，2017年9月30日的《催收通知书回执》内容并不能构成新的保证合同，故王潇的保证责任已超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，保证人王潇免除保证责任。 对农商银行双流临港支行要求王潇、邑新公司向其支付违约金413,330元的诉讼请求。农商银行双流临港支行主张根据《保证合同》第十条第四款的约定，王潇、邑新公司违约应当向农商银行双流临港支行支付主债权金额的5%作为违约金。王潇对敬金蓉的上述债务已免除保证责任。邑新公司在收到农商银行双流临港支行发出的《催收通知书》后，未履行担保义务，应按《保证合同》约定向农商银行双流临港支行支付违约金。《保证合同》约定保证人违约应按主债权金额的5%承担违约金，因另一保证人王潇免除保证责任，邑新公司应按主债权金额的2.5%支付违约金。 邑新公司与农商银行双流临港支行签订《最高额抵押合同》后，办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，抵押权已经设立，农商银行双流临港支行作为抵押权人，其要求确认对邑新公司所有的位于四川省大邑县房屋（大房权证监证字第××号）和位于成都大邑县房屋（大房权证监证字第××号）享有抵押权，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，农商银行双流临港支行有权在敬金蓉不履行上述《个人贷款授信合同》债务时，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款按抵押登记的顺位优先受偿。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十三条第一款,《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、敬金蓉于本判决生效之日起十日内向成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行偿还借款本金4600000元及利息、罚息、复利（利息的计算方式：以欠付借款本金为基数，按年利率9%，自2014年3月21日起至2015年3月20日止；罚息的计算方式：以欠付借款本金为基数，按年利率13.5%，自2015年3月21日起至借款本金归还完毕之日止；复利的计算方式：以未支付的利息为基数，按年利率13.5%，以利息的具体逾期日期分段计算至欠付利息支付完毕之日止。）；二、大邑邑新酒店管理有限公司对上列第一项确定的敬金蓉所负成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行的债务承担连带偿还责任；三、大邑邑新酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行支付违约金（违约金按上列第一项确定的敬金蓉所负成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行的债务的2.5%计算）；四、成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行对被告大邑邑新酒店管理有限公司所有的位于四川省大邑县房屋（大房权证监证字第××号）和位于成都大邑县房屋（大房权证监证字第××号）享有抵押权，且在上述第一项债务履行期届满未受清偿时，有权以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款按抵押登记顺位优先受偿；五、驳回成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行的其他诉讼请求。案件受理费37890元，由成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行负担890元，敬金蓉、大邑邑新酒店管理有限公司共同负担37000元。 二审中，上诉人农商银行双流临港支行提交了一份《资产处置协议》，拟证明王潇从2017年至今均认可且配合贷款的还款和资产的处置，王潇一直都承认他的保证责任和后续继续履行的义务。本院认为，该证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。 本院经二审审理查明的事实与一审法院一致。另查明，2019年1月31日，成都农村商业银行股份有限公司双流支行与邑新公司、王潇、敬金蓉签订编号为成都商双协处20180001号《资产处置协议》，协议载明包括案涉贷款在内的四笔贷款均已逾期，邑新公司、王潇、敬金蓉认可并同意继续按照原合同条款履行还款及担保义务。 本院认为，本案二审的争议焦点有以下几个，现评议如下： 一、关于王潇应否承担保证责任。本案保证期间于2017年3月20日届满，但王潇、邑新公司、敬金蓉于2019年1月31日与农商银行双流临港支行签订《资产处置协议》，该协议明确载明王潇同意继续按照原合同条款履行担保义务，能够认定王潇有提供新的担保的意思表示。另，因连带债务具有涉他性，债权人对于任一连带债务人就连带债务所发生事项的效力及于其他连带债务人，保证期间内，债权人向任一保证人主张保证权利都意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利，故本案中农商银行双流临港支行在保证期间内向作为连带保证人之一的邑新公司主张保证责任的效力及于其他包括王潇在内的其他保证人，王潇应当承担保证责任。 二、关于敬金蓉是否应当支付违约金。本案中，敬金蓉未按约定归还贷款本息，构成违约，但案涉《个人贷款授信合同》对该违约情形仅约定敬金蓉应当支付罚息和复利，并未约定违约金。而农商银行双流临港支行主张违约金所依据的系《个人贷款授信合同》第十条第三款第十项“乙方认为可能危及本合同项下债权安全的其他情形”，农商银行双流临港支行未明确该具体情形，故对农商银行双流临港支行主张敬金蓉应当支付违约金的上诉请求，本院不予支持。 三、关于王潇、邑新公司是否应当支付违约金。虽然案涉《保证合同》约定了专门的违约金条款，但因担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，大于主债务部分的约定应为无效，故王潇、邑新公司不应当向农商银行双流临港支行支付违约金。但因邑新公司未提出上诉，视为对一审判决的认可，邑新公司应承担的法律责任以一审判决为准。 综上所述，农商银行双流临港支行的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2020）0116民初5990号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销成都市双流区人民法院（2020）0116民初5990号民事判决第五项； 三、被告王潇对敬金蓉所负成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行的案涉债务承担连带偿还责任，其承担保证责任后，有权向敬金蓉追偿； 四、驳回成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行的其他诉讼请求。 本案一审诉讼费37,890元，由成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行负担890元，敬金蓉、王潇、大邑邑新酒店管理有限公司共同负担37,000元。本案二审案件受理费75,780元由成都农村商业银行股份有限公司双流临港支行负担9,550元，王潇负担66,230元。 本判决为终审判决。 审判长  谈光丽 审判员  任文磊 审判员  刘一颖 二〇二〇年六月八日 书记员  杨 婷