浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终372号 上诉人（原审被告）：朱庆平，男，1971年1月14日出生，汉族，户籍地福建省浦城县，现住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：王中良，浙江刚诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周增玉，男，1957年3月26日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：周亚贤（系被上诉人周增玉女儿），女，2000年6月19日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人朱庆平因与被上诉人周增玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱庆平上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人周增玉对上诉人朱庆平的诉讼主张。事实与理由：一、周增玉称事发当时其受伤呈昏迷状态，与事实不符。周增玉受伤后仍然神志清楚、行走自如，还搭乘朱庆平电瓶车至江山市淤头中心卫生院清理创伤并住院。据该卫生院入院、出院记录显示，周增玉除了右前额皮肤撕脱伤外，其他部位均未受伤。二、一审法院不应支持周增玉关于住院伙食补助费的诉讼请求。周增玉住院期间，朱庆平特地办了一张农工商大食堂的饭卡，专门用于支付周增玉住院期间伙食费用，但周增玉在一审庭审时对此避而不谈，一审法院也未予认可。三、周增玉住院天数不合理。医院诊断周增玉伤情为“右前额皮肤撕脱伤”，未伤及头骨。除对皮肤缝针外，周增玉住院后没有进行其他外科手术，正常情况无需住院四十多天，并且周增玉住院期间经常在外溜达，医生曾建议其出院，却被其家人投诉。四、周增玉医疗费认定不合理。周增玉于2019年5月26日至7月7日在江山市淤头中心卫生院住院治疗，期间，未经所在医院的医嘱许可，先后去江山邦尔医院、江山市人民医院、衢州市人民医院、江山市中医院诊疗买药，总花费1500多元，该部分不必要花费的医药费用应由其本人承担。五、对周增玉在一审中提交的浙光华司鉴中心衢光〔2019〕临鉴字第1671号关于误工期、护理期、营养期的司法鉴定意见书合法性有异议。浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所进行鉴定时并未通知朱庆平，鉴定程序违法。即便周增玉存在需护理、营养情形，护理、营养期限也不合理，因为周增玉并未构成伤残，其住院期间大部分时间能够自理，出院后医院也没有提出护理的建议和出具加强营养的医嘱等。另，周增玉已过法定退休年龄，关于误工期的鉴定意见与现行法律规定不符。综上，朱庆平对周增玉因涉案交通事故受伤的事实没有异议，但一审判决支持的部分诉求与事实相悖，不合理、不合法，不能直接适用《侵权责任法》相关规定。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。 周增玉辩称，一、周增玉发生事故后暂时性昏迷，头部血流不止，周增玉家人考虑其生命安危才同意将周增玉送往江山市淤头中心卫生院就近治疗。朱庆平因驾驶无牌号叉车行为违反法律规定而极力反对报警。朱庆平在一审庭审时对道路交通事故责任认定书并无异议，承认在本次交通事故中负全部责任。二、周增玉住院期间，朱庆平并没有将农工商大食堂的饭卡交给周增玉。朱庆平在一审庭审时也没有再三陈述农工商大食堂的饭卡的事情，而是对住院伙食补助费无异议。三、关于住院天数和医疗费，首先，周增玉是自己主动要求出院的。其次，投诉医生是因该医生每天使用的药物药效不好，使周增玉头痛不止、难以入睡，甚至吃饭、行走都存在困难，朱庆平所称周增玉住院期间大部分时间能够自理，与事实不符。江山市淤头中心卫生院院长建议周增玉转院去江山治疗。周增玉因行走困难，且医院已经更换主治医生才没有转院治疗。再次，周增玉住院期间先后前往其他医院治疗，是因为周增玉头痛欲裂，眼睛时常有血丝，江山市淤头中心卫生院医疗设施落后，许多项检查无法进行，不得已去他院进行常规检查。朱庆平在一审庭审中对医疗费也无异议。四、朱庆平对“三期”鉴定意见合法性的异议无依据。法律和司法解释均未排除老人的误工费，周增玉虽年满60岁，但仍从事劳动，且家庭经济困难，因此次交通事故受伤严重，难以恢复，至今无法从事体力工作，理应按照江山市人均收入水平享有赔偿。五、请求法院对朱庆平在医院及一审庭审时威胁、辱骂周增玉的行为进行制裁。 周增玉向一审法院起诉请求：1.朱庆平赔偿周增玉因涉案交通事故产生的各项损失合计71335.38元；2.案件诉讼费由朱庆平负担。 一审法院认定事实：一、朱庆平对周增玉诉讼主张的涉案事故事实、交警部门对该事故作出的事故责任认定意见，以及吴荣标受雇于朱庆平驾驶叉车发生该事故等事实无异议。一审法院对以上事实予以确认。2019年5月25日16时30分许，受雇于朱庆平的吴荣标驾驶无牌号叉车在江山市××镇八里××村村道上行驶时，与周增玉驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车受损和周增玉受伤的道路交通事故。江山市公安局交通警察大队认定吴荣标负全部责任，周增玉无责任。二、双方当事人在庭审中确认：朱庆平为周增玉垫付了前期医疗费，周增玉自行支付医疗费金额为6425.38元。一审法院对该事实予以确认。三、关于周增玉诉讼主张的因涉案事故所产生的合理损失金额的认定。周增玉为合理确定其因交通事故损伤所产生的合理损失，自行委托了具有法定鉴定资质的法医鉴定机构对其误工期、护理期和营养期进行了鉴定，其向一审法院提交了法医临床鉴定意见书，应当认为周增玉履行了相应的举证义务。朱庆平虽然对该鉴定意见提出异议，但并未提供反证或说明正当理由，故确认周增玉提交的法医临床鉴定意见书可以作为认定周增玉相关损失的核算依据。 1.医疗费：朱庆平对周增玉主张的医疗费6425.38元（不含朱庆平已垫付部分）无异议，一审法院对此予以确认。 2.护理费：周增玉主张护理天数42天，按年平均收入65701元折算，共计护理费7560元。一审法院认为，朱庆平对周增玉主张的护理天数未持异议，对此予以确认。但周增玉主张的护理费计算标准因缺乏相应事实和法律依据，不予采纳；综合周增玉之损伤程度、当地人民生活水平等因素，酌定按每天100元计算。综上，确认周增玉该项损失合理金额为4200元。 3.住院伙食补助费：朱庆平对周增玉主张的该项损失1260元未持异议，对此予以确认。 4.营养费：周增玉主张按营养天数90天、每天30元计算合计2700元。一审法院认为，朱庆平对周增玉主张的营养费计算标准未持异议，对此予以确认。但其主张的营养费计算天数因缺乏相应事实依据，不予采纳；依据周增玉提供的法医临床鉴定意见，确认周增玉伤后合理营养天数为60天。综上，确认周增玉该项损失合理金额为1800元。 5.误工费：周增玉主张误工天数120天，按年收入50886元折算，共主张误工费16730元。一审法院认为，周增玉主张的该项损失之误工天数及计算标准因缺乏相应之事实依据，不予采纳。依据周增玉提供的法医临床鉴定意见，确认周增玉伤后合理误工期为90天。关于周增玉误工费计算标准，综合周增玉在损伤时之年龄状况、周增玉提供的就业证明及双方当事人之法庭陈述等，酌定周增玉误工损失宜按每天100元计算。综上，确认周增玉误工费合理金额为9000元。 6.电动车损失：周增玉主张660元。一审法院认为，周增玉为此提供的由江山市子强电动车行开具的一份收款收据，并不足以确认周增玉之电动车损失价值，且周增玉在庭审中自认其电动车并未由该车行实际修理，该收据上所列的价款系该车行对周增玉电动车损失之估算。由于周增玉未能提供其他证据予以佐证，故对周增玉主张的该项损失不予确认。 7.交通费：朱庆平对周增玉主张的交通费300元无异议，对此予以确认。 8.后续整容费：周增玉认为其因本次事故损伤经治疗后在其脸部遗留7厘米疤痕，故主张后续整容费35000元。一审法院认为，周增玉主张的该项损失因缺乏相应之事实依据，对此不予确认。 9.鉴定费：周增玉主张因委托法医鉴定花费鉴定费700元。一审法院依据周增玉提交的法医临床鉴定意见书及鉴定费发票，对周增玉主张的该项损失予以确认。 一审法院认为，涉案交通事故系朱庆平之雇用人员吴荣标驾驶叉车上道路行驶与周增玉驾驶的电动自行车之间发生碰撞所引发的交通事故，由于叉车依法不属于机动车范畴，故本案应当属于因交通事故引发的身体权、健康权纠纷，依法应当适用过错责任原则确定民事赔偿责任。因周增玉在涉案交通事故中并无过错，故其因该交通事故所产生的全部合理损失，应当由侵权方负责赔偿。由于涉案叉车驾驶人员吴荣标系受雇于朱庆平，且在执行工作任务时发生涉案交通事故，其因此给周增玉造成的损害依法应当由作为其雇主的朱庆平负责赔偿。综上，对周增玉合理有据之诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、朱庆平赔偿周增玉因涉案交通事故所产生的各项损失合计23685.38元，限于判决生效后十天内履行完毕。二、驳回周增玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取792元，由周增玉负担596元、朱庆平负担196元。 二审中，周增玉向本院提交照片三张，拟证明周增玉在本次事故中受伤严重。朱庆平质证认为，照片中是周增玉在本次事故中受伤情况，但没有周增玉陈述的这么严重，应当依据诊疗记录来认定受伤严重程度，并且该证据应在一审中提交，不属于二审新证据。本院认为，对照片的真实性予以认定，对其待证事实结合本案中其他证据材料予以综合认定。朱庆平未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于周增玉的住院伙食补助费、住院天数及医疗费，朱庆平在一审庭审中对此均无异议，而在二审中又提出异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条之规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。朱庆平为完全民事行为能力人，具备的诉讼能力足以使其知悉在庭审中陈述的法律后果，其对周增玉的住院伙食补助费、住院天数及医疗费提出的异议并无充分依据，不足以推翻其在一审中的陈述，故本院对其该项上诉主张不予支持。 关于周增玉的护理期、营养期、误工期，周增玉提交了浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所出具的法医临床鉴定意见书予以证明，朱庆平虽提出异议，但未提交足以反驳该鉴定意见书的依据，故一审法院采信该鉴定意见书作为认定周增玉护理期、营养期、误工期的依据，并无不当。周增玉虽年满60周岁，但其提供的证据足以证明其仍从事劳动，一审法院综合其在损伤时之年龄状况、就业情况及双方当事人之法庭陈述等，酌定其误工损失宜按每天100元计算，合理有据。 综上所述，上诉人朱庆平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费392元，由上诉人朱庆平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 熊 娟 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 胡芬芬 书 记 员 黄徐燕