山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1191号 上诉人（原审原告）：淄博宇浩门窗厂，住所地：山东省淄博市博山区东门里14号。 法定代表人：范桂云，厂长。 委托诉讼代理人：孔祥志，山东颜山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金晶节能玻璃有限公司，住所地：山东省淄博市博山经济开发区金晶路。 法定代表人：**，董事长。 上诉人淄博宇浩门窗厂因与被上诉人山东金晶节能玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院(2019)鲁0304民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博宇浩门窗厂上诉请求：1.依法支持上诉人一审诉讼请求中的合同外变更增加项目的工程款84185.71元；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人与被上诉人并未就工程全部的结算金额达成一致。被上诉人提交的2016年4月份制作的“工程结算内部审计定案表”只是对合同内项目造价的结算，从价格调整仅为3961.11元就可以看出实际的变化很小，不符合涉案合同经过合同外增加、变更和大量材料调整的现实情况，只能是合同内部工程量结算数额，案件双方对合同内工程结算能够达成一致，上诉人工作人员签字认可的也仅是合同内工程结算金额，上诉人不可能放弃八万余元的工程款签字认可该价款为最终结算价。实际情况是上诉人严格按照变更后的图纸和要求施工，并早已将风楼增加材料表及时交付给被上诉人，其供应处长和分管厂长签字并收取，但被上诉人迟迟未就该增加部分组织验收和结算便实际使用涉案工程，因此涉案合同外增加部分一直处于未结算状态，上诉人从未放弃权利，该部分增加工程量未审定、未结算的责任在被上诉人一方。一审简单的认定被上诉人收到全部结算资料后所作出的内部结算审计定案表就是全案结算的认定是错误的，收到全部材料也可能仅就部分结算，二审应予以纠正；二、涉案的风楼工程确实存在合同外变更项目，一审不认定不当。上诉人主张的风楼增加材料变更主要包含材料用量变更、规格变更如管材型材板材的增粗、增厚等及相应的辅料增加和人工增加。风楼增加材料表中列明所有增加材料和规格，并标有数量，与原投标用料相比，明显存在型材规格加粗、用量增加、辅料增加、板材面积增加的情况，也必然带来一定的人工增加。一审法院如果通过对比审查完全可以查明变更增加的事实，因被上诉人否认案件基本事实，上诉人一审中只能提出鉴定申请。鉴定中，一审法院司法人员与鉴定人现场勘查取材后经依法审计计算得出的鉴定报告中明确涉案工程量为84185.71元，其中直接的材料费为82188.61元，由此可知，事项变更主要是原材料的变更，上诉人也是按照被上诉人提交的变更图纸及相应说明来进行的施工，若没有上述材料工程就不可能完工，被上诉人也不可能实际使用该工程，一审法院弃科学鉴定结论不用，绕过争议焦点审案，导致认定事实错误，请求二审依法采纳鉴定报告；三、一审中被上诉人不尊重事实，其对案件的陈述前后不一致，以此来逃避法律责任。被上诉人一开始全盘否认涉案工程，后称非上诉人施工；庭审时又承认涉案工程但坚称没有竣工验收不符合付款条件；在委托鉴定前，被上诉人故意不出示其掌握的“工程结算内部审计定案表”，使得案件审理困难；“工程结算内部审计定案表”系双方对合同内变更小额材料而制作的，为双方无争议的案件事实，不足以查清工程总价，导致上诉人无奈申请鉴定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 山东金晶节能玻璃有限公司未提交书面答辩意见。 淄博宇浩门窗厂向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠原告的工程款140367.71元；2.要求被告承担案件受理费、保全费、保全保险费等费用。 一审法院认定事实：原告淄博宇浩门窗厂的投资人范桂云与委托诉讼代理人孙兆排系夫妻关系。二人前期经营原博山山头兆排塑铝门窗厂；2009年12月8日成立个体工商户博山山头宇浩门窗厂，原博山山头兆排塑铝门窗厂的债权债务均移交博山山头宇浩门窗厂负责。2017年8月24日，博山山头宇浩门窗厂注销；经向工商部门申请，于2017年8月25日转型升级成立了个人独资企业淄博宇浩门窗厂，经营范围为铝合金、塑钢、钢结构加工、销售。2018年4月15日，原告曾向被告发出企业变更通知，告知了被告更名及账户变动一事。2009年10月28日，被告曾向博山山头兆排塑铝门窗厂发出公司名称变更通知，由原淄博中齐建材有限公司变更为现名。2008年12月18日，被告（发包人）与原博山山头兆排塑铝门窗厂（承包人）签订建设工程施工合同一份，由原博山山头兆排塑铝门窗厂承建被告位于博山西外环322#中齐节能玻璃车间（风楼）工程，工程内容为钢构架、阳光板屋面、铝合金两侧窗。合同价款暂按165482元。合同约定签订合同后，发包人支付合同总价的30%，大写人民币肆万玖仟元整作为预付款。竣工时间按预付款（承包人收据）时间后延十五天为准。验收合格，经审计后，承包人开具正规发票后，发包人支付结算净值的90%。一年内没有质量问题，一次结清余款（无息）。双方在合同中还就其他事项作出了约定。博山山头兆排塑铝门窗厂提供了落款时间为2009年3月20日的风楼投标用料表，列明了前述合同暂定价款165482元的构成情况，被告工作人员签字确认。施工过程中，应被告要求，变更了图纸，增加了工程量。双方提供的签证单载明，增加工程量为：一风楼屋面增加-40*4扁铁130米，铝合金压条340米；二、檐口增加（1）阳光板面积0.2*102*2，（2）空心方管80*80*4总长度206米，（3）风楼两山增加空心方管80*80*4长度4米。2009年3月21日，博山山头兆排塑铝门窗厂出具风楼增加材料表一份，列明增加工程价款预计79406元；被告工作人员签字并注明此材料表仅供参考，据实结算。原告自认被告于2008年12月25日支付工程款49000元，于2009年3月23日支付工程款66800元，被告对此无异议。施工完毕后竣工经验收合格。博山山头宇浩门窗厂向被告提交了工程竣工结算资料移交明细表，列明的资料有：合同及合同评审表、风楼投标用料表、原厂名称变更书、竣工结算书、竣工图纸、工程量签证单、风楼增加材料表、资料验收单、工程竣工验收单。被告2016年4月份制作的工程结算内部审计定案表载明，涉案节能玻璃车间风楼工程施工单位提报值为180169.87元，价款调整3961.11元，工程款净值176208.76元。原告工作人员孙兆排在该表上签字捺印，被告公司内部相关负责人进行了审批签字。庭审中，原告对该表确定的价值不予认可，主张该数额未审定增加部分的工程款。被告主张前述证据互相印证，可以确定系全部工程款审定的价值。诉讼中，因被告未及时提交工程结算内部审计定案表，原告以前期未结算为由申请本院对合同外增加项目（风楼）造价进行鉴定。本院依法委托山东正通审计会计师事务所有限公司进行了司法鉴定。山东正通审计会计师事务所有限公司出具的山东金晶节能玻璃车间（风楼）变更增加工程结算造价鉴定报告【正通鉴字BS（2019-14）号】鉴定意见为84185.71元。原告因鉴定支出鉴定费5000.00元。被告对该鉴定意见不予认可，主张增加部分工程款已经审定，原告反悔重新鉴定没有依据。2009年5月1日，被告与原博山山头兆排塑铝门窗厂签订建设工程施工协议书一份，由原博山山头兆排塑铝门窗厂承建被告位于中齐节能玻璃车间（风楼防护网）工程，承包范围为车间内、风楼防护。合同价款为一口价65000元。涉案工程已施工完毕且经竣工验收合格。原告自认被告于2009年5月16日支付工程款30000元，于2010年8月6日支付工程款28500元，尚有6500元质保金未支付。被告对此无异议。一审法院认为，原告投资人夫妻前期共同经营原博山山头兆排塑铝门窗厂、原博山山头宇浩门窗厂。现前述单位的债权由原告行使，利害关系人无异议，予以确认。被告名称变更不影响责任承担，故对原被告诉讼主体资格予以确认。根据法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，相关承包主体无建设施工资质，与被告签订的建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。涉案两项工程，均已竣工验收合格，原告有权向被告主张工程款。对于2009年5月1日风楼防护网工程，双方对尚有质保金6500.00元未付的事实无异议，本院予以确认。本案争议焦点是2008年12月18日风楼工程的工程价款。根据法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，因被告未及时举证，在无法确定工程价款的情况下，对原告申请就增加工程部分的造价进行司法鉴定予以准许，但根据被告提供的工程竣工结算资料移交明细表和工程结算内部审计定案表，可以确定双方已在诉讼前对建设工程价款结算达成了一致，双方应按该数额履行。原告虽辩称该审定的数额不包括增加的工程量价款，但涉案工程为一个整体，原告移交的竣工结算资料包括了诉讼中提交的增加工程的资料，原告方工作人员对工程结算价值签字确认且无权利保留的声明；在原告无证据证实的情况下，原告主张双方在工程竣工结算时仅就部分工程进行了结算，部分未结算明显不符合常理；对原告该主张，不予采信。在无证据证实审定表确定的工程造价存在欺诈、胁迫等可变更或撤销事由的情况下，原告要求按照司法鉴定确定的价值重新作出认定，缺乏依据，不予采信。扣减被告已支付工程款确认风楼工程被告尚欠原告的工程款数额为60408.76元（176208.76元-49000.00元-66800.00元）。两项工程尚欠的工程款总额为66908.76元（60408.76元+6500.00元）。因付款条件已经届至，原告有权要求被告支付该部分工程款，对原告诉讼请求，予以部分支持。因被告怠于举证的原因，原告申请司法鉴定所支出的费用，应由被告负担，对原告该项诉求，予以支持。原告虽要求被告支付保全保险费，但该主张无合同及法律依据，不予支持。被告虽辩称原告主张权利已超过诉讼时效，但被告2016年4月份制作的工程结算内部审计定案表显示当时被告尚在内部审批，结合2018年原告向被告发送企业变更通知等事实，可以确定原告曾在诉讼时效期间内主张权利，构成诉讼时效的中断；截止提起诉讼，并未超出诉讼时效期间，对被告该抗辩，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决：一、被告山东金晶节能玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博宇浩门窗厂工程款66908.76元；二、被告山东金晶节能玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博宇浩门窗厂鉴定费5000.00元；三、驳回原告淄博宇浩门窗厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3012元，由原告淄博宇浩门窗厂负担1416元，由被告山东金晶节能玻璃有限公司负担1596元；保全申请费1220元，由原告淄博宇浩门窗厂负担573元，由被告山东金晶节能玻璃有限公司负担647元。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人山东金晶节能玻璃有限公司提交的工程竣工结算资料移交明细表载明风楼增加材料表已作为工程结算资料提报给被上诉人，并由上诉人淄博宇浩门窗厂的工作人员孙兆排签字确认。因被上诉人提交的由孙兆排签字确认的工程结算内部审计定案表证明上诉人与被上诉人已对涉案工程价款进行了结算，故上诉人虽主张工程结算内部审计定案表载明的数额仅是对合同内项目造价的结算，不包括风楼增加的工程量价款，但其没有举证证明其主张，自应承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉理由不能成立，依法不应予以支持。维持原判。 综上所述，淄博宇浩门窗厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1905元，由上诉人淄博宇浩门窗厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇二〇年六月一日 书记员  王 琦