河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1910号 上诉人（原审被告）：唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司，住所地唐山市曹妃甸区唐海镇唐海路东侧。 法定代表人：高玉存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹君英，河北乾伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王文荣，女，1965年6月27日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：孙浙江，河北律公律师事务所律师。 上诉人唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司因与被上诉人王文荣劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司上诉请求：请二审法院依法撤销一审判决，将本案予以改判。事实和理由：一、一审法院不应受理本案。根据《劳动法》第七十九条的规定，劳动争议案件应首先由劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服才能向法院诉讼。本案中，被上诉人仅是就确认劳动关系向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，就工伤保险待遇未申请仲裁，因此，一审法院不应受理本案。二、一审判决适用法律错误。被上诉人在提起本案诉讼，要求解除与上诉人的劳动关系时，已年满54周岁，早已超过了女工人的法定退休年龄50周岁。对此，被上诉人要求确认与上诉人之间存在劳动关系一案的一、二审判决书均予以认定。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款的规定，工伤职工终止或解除劳动关系时已达到法定退休年龄的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此，一审法院判决上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金属适用法律错误。三、一审判决部分工伤保险待遇项目计算标准错误。1、根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，一次性伤残补助金及停工留薪期工资应以本人工资为标准计算，而发生交通事故时，被上诉人的月工资为1600元。因此，应以1600元／月的标准计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资。2、一审法院按统筹地区职工平均工资的60%计算护理费无法律依据，在被上诉人提交的证据不足以证实护理费的情况下，可以参照被上诉人的本人工资标准1600元／月计算。综上所述，一审判决适用法律错误。请二审法院依法撤销一审判决，并予以改判。补充：被上诉人到我公司工作时已超过了50周岁。根据《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见二》第二条第二款规定，被上诉人不是因为工作原因受到的事故伤害，且我单位也未为其缴纳工伤保险，故本案不应适用工伤保险条例的规定，我单位不应承担工伤保险责任。即使适用一审判决也存在错误，具体理由同上诉状。 王文荣答辩意见：一、针对被答辩人提出的“一审法院不应受理此案”这一问题，答辩人认为：答辩人已于2019年11月4日就工伤保险待遇向唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年11月12日作出了曹劳人仲字[2019]354号仲裁裁决，因答辩人主体不适格，不予受理其仲裁申请。后答辩人不服该仲裁裁决向唐山市曹妃甸区人民法院提起了诉讼。可以看出，答辩人在提起诉讼前已就工伤保险待遇申请过仲裁，故一审法院应当受理此案。二、针对被答辩人提出的“一审判决适用法律错误”这一问题，答辩人认为：答辩人到被答辩人处工作已年满50周岁，超过法定退休年龄，但其参加的是城乡居民基本医疗保险，该保险并非职工养老保险，根据《国务院关于建立统一的城乡居民基本医疗保险制度的意见》的规定，该保险待遇需参保人员年满60周岁享受，答辩人尚未享受该保险待遇，而且，被答辩人亦未提交证据证实答辩人已经享受养老保险待遇或领取退休金，故答辩人尚未办理退休手续。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款规定“工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”该法条适用于达到法定退休年龄并办理退休手续的工伤职工，而答辩人只是达到了退休年龄，并未办理退休手续，故不适用该法条。因此，被答辩人提出“一审判决适用法律错误”的主张错误，应不予认可。根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定答辩人构成八级伤残，答辩人应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。又根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”被答辩人未给答辩人缴纳工伤保险，故被答辩人应向答辩人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。三、针对被答辩人提出的“一审判决部分工伤保险待遇项目计算标准错误”这一问题，答辩人认为：1、《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据原告工资流水银行明细看得出原告每月工资为1600元，2017年河北省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5438.83元，答辩人主张按照月工资1900元标准计算一次性伤残补助金及停工留薪期待遇不超过法律规定。2、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。”故一审法院认定按照统筹地区上年度职工月平均工资的60%确定护理费是有法律依据的，其认定合理。综上，恳请贵院驳回被答辩人的诉讼请求。上诉人的补充意见中的说法是错误的，并且工伤评定部门已经就是否构成工伤进行了评定，认定为工伤。因此按照法律规定应当予以赔偿。 王文荣向一审法院起诉请求：1.请求法院判决解除原、被告的劳动关系；2.请求依法判决被告支付工伤费用合计543277.92元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告王文荣系被告唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司保洁员，月工资1600元。2017年7月9日上班途中发生交通事故受伤。事发后，原告先到曹妃甸区医院门诊就医，随后被送往唐山市医院接受住院治疗65天。经唐山市医院诊断为：双侧股骨干闭合粉碎骨折，右胫骨中下段闭合骨折，右内踝闭合骨折，右腓骨近端闭合骨折，左胫骨远端开放粉碎骨折，右尺桡骨远端开放粉碎骨折，头、右膝、右小腿、右内踝皮裂伤，左下颌、左上臂、右膝关节软组织擦伤，左腓骨近端闭合骨折，腰1椎体及附件骨折，腰3、4椎体附件骨折，右1-6肋、左2肋骨折，颈6椎体附件骨折，肺挫伤，胸腔积液，颈3棘突骨折。经交警部门认定：王文荣在此次事故中无责任。2018年5月15日，本院就王文荣与唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司劳动争议一案作出（2018）冀0209民初1214号民事判决书，确认王文荣与唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司之间存在劳动关系。唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司不服该判决，上诉至唐山市中级人民法院。2018年9月7日，唐山市中级人民法院作出（2018）冀02民终6636号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年1月21日，经唐山市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字［2018］1302300255号认定工伤决定书，认定王文荣受到的事故伤害（或患职业病）符合《工伤保险条例》的规定，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。同日，唐山市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工停工留薪期确认表，确认王文荣停工留薪期为12个月。2019年9月5日，唐山市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，确定王文荣的伤残情况为捌级伤残。原告王文荣支付鉴定费600元。2019年9月20日，河北省人力资源和社会保障厅作出关于调整河北省最低工资标准的通知，自2019年11月1日起开始执行新的最低工资标准，月最低工资标准四档分别为1900元、1790元、1680元、1580元。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者。2019年11月12日，唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会作出曹劳人仲字［2019］354号不予受理通知书，因申请人主体不适格，不予受理原告王文荣的仲裁申请。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中原、被告双方均具备建立劳动关系的主体资格。唐山市中级人民法院已判决确认原、被告之间存在劳动关系。原告诉请解除与被告的劳动关系，被告亦同意解除，故本院依法解除原、被告之间的劳动关系。被告未能举证证实为原告办理工伤保险，原告王文荣因交通事故造成人身损害并构成工伤，故原告有权要求被告支付工伤保险待遇。因原告诉请的医疗费已由本院在原告与侵权人交通事故责任纠纷案件中处理完毕，故本案中原告诉请的医疗费与交通事故案件中的医疗费产生竞合，本院对原告诉请中的医疗费不予支持。原告于诉前已向仲裁机构申请仲裁，故本院对被告关于仲裁前置的辩称不予支持。原告住院期间，被告未对其进行护理，原告按照四人进行护理主张护理费用，缺乏医嘱证明，故本院依法认定被告应按照2017年统筹地区职工平均工资的60%确定护理费标准向被告支付护理费用（65266元÷365天×65天×60%=6973.62元）。原告委托华北法医鉴定所进行伤残鉴定所支出的鉴定费2200元，与本案缺乏关联性，对于确认劳动争议纠纷中的伤残等级不具有必要性，故本院仅对原告进行劳动能力鉴定的600元鉴定费予以支持。原告主张交通费和食宿费，因原告就医范围均在河北省内，未超出统筹地区，故对其主张的食宿费用，本院不予支持。原告诉请的交通费本院酌定1200元。唐山市人力资源和社会保障局认定原告王文荣构成工伤。唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定王文荣构成捌级伤残，停工留薪期12个月。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算，本案中原、被告双方均认可工伤事故发生时（2017年）原告月工资标准为1600元，2017年河北省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5438.83元，原告主张按照月工资1900元标准计算，不超过法律规定，故本院依法确认原告工资应按照1900元计算相关费用。故本院认定原告应支付被告赔偿款共计206060.86元，其中：住院伙食补助费1300元（20元/日×65天），护理费6973.62元，一次性伤残补助金20900元（1900元/月×11月），一次性医疗补助金108776.6元（5438.83元/月×20月），一次性伤残就业补助金43510.64元（5438.83元/月×8月），停工留薪期工资22800元（1900元/月×12月），鉴定费600元，交通费1200元（酌定）。综上所述，原告王文荣的部分诉讼请求，理据充足，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告王文荣与被告唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司的劳动关系；二、被告唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司于本判决生效后五日内支付原告王文荣赔偿款206060.86元；三、驳回原告王文荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司负担。 二审查明的事实：本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：1、一审法院是否应当受理被上诉人的起诉。2、一审法院判决的赔偿项目是否符合法律规定。 关于第一个焦点。根据一审证据可知，被上诉人已于2019年11月4日就工伤保险待遇问题向唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年11月12日作出了曹劳人仲字[2019]354号不予受理通知书，以被上诉人主体不适格为由不予受理其仲裁申请，被上诉人不服，向唐山市曹妃甸区人民法院提起了诉讼，所以，一审法院受理本案并无不当。 关于第二个焦点。《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款规定：“工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”本案王文荣虽达到法定退休年龄，但并未办理退休手续，因此其应享受上述两项待遇。但考虑距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付，王文荣所享受的一次性伤残就业补助金亦不宜超过规定标准的百分之十，即43510.64元（5438.83元/月×8月）×10%＝4351.06元。关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算标准问题，《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”被上诉人每月工资为1600元，远远低于2017年河北省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5438.83元的60%，被上诉人主张按照月工资1900元标准计算一次性伤残补助金及停工留薪期待遇，不超过法律规定，应予支持。此外，因上诉人未提供充分的证据证明本单位上一年度职工月平均工资标准，故一审法院酌定按照统筹地区上年度职工月平均工资的60%确定护理费并无不妥。 综上所述，唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3647号民事判决第一项、第三项； 二、变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3647号民事判决第二项为：上诉人唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人王文荣赔偿款166901.28元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由上诉人唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人唐山曹妃甸区珅慧物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周文 审判员  赵阳 审判员  高颖 二〇二〇年六月四日 书记员  付华