湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1457号 上诉人（原审被告）：罗某甲，男，1958年9月8日出生，汉族。 上诉人（原审被告）：罗某乙，男，1966年7月27日出生，汉族。 二上共同委托诉讼代理人：彭荣湘，湖南勤人坡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗某丙，男，1954年8月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：邓某甲，女，1958年8月8日出生，汉族，系罗某丙之妻（特别授权）。 被上诉人（原审原告）：罗某丁，女，1950年1月25日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：罗某戊，女，1964年3月14日出生，汉族。 罗某丙、罗某丁、罗某戊共同委托诉讼代理人：巩朝纲，湖南正赢律师事务所律师。 上诉人罗某甲、罗某乙因与被上诉人罗某丙、罗某丁、罗某戊继承纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗某甲、罗某乙及其委托诉讼代理人彭荣湘，被上诉人罗某丙及其委托诉讼代理人邓某甲，罗某丁、罗某戊及三被上诉人共同委托的诉讼代理人巩朝纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗某甲、罗某乙上诉请求：l、撤销冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2690号民事判决；2、改判两上诉人占诉争房产一半份额，母亲杨竹保的遗产份额由两上诉人继承，父亲罗明生的遗产份额由上诉人与被上诉人5人共同继承；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。（l）一审法院未查清诉争房屋的性质。被继承人罗明生和杨竹保于60年代在永州市冷水滩区又一巷建有一栋住房，土地面积70平方米。1989年底被继承人召集上诉人与被上诉人罗某丙一起商量改建旧房事宜，被上诉人罗某丙表态没钱修，修好了也不要。为此，上诉人凑钱重新修建成如今的两层住房，诉争房屋是上诉人与父亲罗明生、母亲杨竹保的共同财产。（2）一审法院未查清被继承人杨竹保遗嘱《此据》的性质和效力。罗明生去世后，上诉人与被继承人杨竹保一起共同生活。为了避免纠纷，2003年2月6日（阴历正月初六日）被继承人杨竹保立下遗嘱《此据》。《此据》记载“市第三人民医院大门右侧下坡处房屋（即诉争的冷水滩区又一巷25号的房产）一、屋面积：①共两层计180平方左右，②第一层两个门面，⑧第二层住房。二、使用权：第二层由罗某乙、阳玉忠夫妻及子女居住。第一层两个门面如罗某乙、阳玉忠两口子做生意用，每月要付给罗某甲l00元，如仍继续出租，杨竹保（母）、罗某甲、罗某乙（夫妻阳玉忠）三母子共享。三、房屋所有权：只有三户（杨竹保、罗某甲、罗某乙夫妻）。《此据》备注说明：①终身以此为准，其他任何字据无效。②房屋由杨竹保、罗某甲、罗某乙所有外，其他任何人无权干涉。③如房屋国家需要拆迁，国家的补贴照常由杨竹保、罗某甲、罗某乙共享。④以上所注罗某乙共享权是他的小孩——罗仁、罗丽娜二人，罗某乙无权。”《此据》由见证人杨开明手写后立据人杨竹保盖私账、按手印，见证人杨开明、杨五平签字，在场人罗某甲、罗某乙签字。旁注此件四份，原件由立据人杨竹保保管，罗某甲、罗某乙、阳玉忠各执一份复印件。由两个见证人签字见证，被继承人杨竹保立遗嘱时神志清醒，遗嘱内容清晰、具体、明确，是杨竹保的真实意思。（3）一审法院未查清《房产契约》的性质和效力。被上诉人提交一份落款为2008年6月12日的《房产契约》打印件，内容为：“市第三人民医院大门右侧下坡处房屋，一、面积：（一）共两层计180平方米左右；（二）第一层两个门面；（三）第二层住房。二、所有权：杨竹保。三、使用权：杨竹保。四、情况说明……宣布2003年2月6日（正月初六日）杨竹保立下字据无效。五、……”《房产契约》签字时，上诉人不在场，对内容毫不知情。一审法院对《房产契约》没有评判意见，双方诉争的法律事实没有查清。（4）诉争房屋应先析产后继承。2000年父亲罗明生去世后，上诉人、被上诉人、杨竹保没有对上述房屋析产，也没有进行继承，而是由上诉人与母亲共同居住。20l4年11月25日母亲杨竹保去世，房屋由上诉人居住和使用至今。诉争房产不是被继承人杨竹保的遗产，是上诉人与父亲罗明生、母亲杨竹保的共同财产，应该先析产后继承。被继承人杨竹保立遗嘱《此据》，可以处置自己份额的遗产，《房产契约》不是被继承人杨竹保的遗嘱、杨竹保此时已中风痴呆、属于无行为能力人，而是第三方的安排，上诉人不在场，且事后也没有征得上诉人的同意，是被上诉人单方面的意思表示，不代表被继承人杨竹保的真实意思，也不代表上诉人的意见，是无效的。2、一审法院适用法律不当。一审判决违反了《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款规定，不符合客观事实，背离了立遗嘱人的意愿，损害了上诉人对诉争房屋的合法权益，请二审法院依法改判。 罗某丙，罗某丁、罗某戊辩称，1、本案诉争房屋属于被继承人罗明生、杨竹保共同共有，现被继承人罗明生、杨竹保都因病去世，诉争房屋应当由被上诉人五兄妹共同继承。罗某丙、罗某丁、罗某戊与上诉人罗某甲、罗某乙均系被继承人罗明生和杨竹保婚生子女。罗明生和杨竹保生前曾于20世纪60年代在永州市冷水滩区又一巷建有一栋住房二层，土地面积70m2，房屋面积140m2，1990年又进行了改建。罗明生于2000年去世，所有的厚实承办都由上诉人与被上诉人共同承担，杨竹保老人由上诉人与被上诉人共同赡养。杨竹保与2014年11月25日去世，后事也由上诉人与被上诉人共同承办。两位老人所遗留的房屋暂由上诉人罗某甲、罗某乙居住。2、《房产契约》系被继承人杨竹保生前对生养死葬问题以及其过世之后的财产分配所作安排，具有遗嘱性质，诉争房屋由五人共同继承。杨竹保在立下《房产契约》是意识清醒，并邀请了上诉人和被上诉人的舅舅杨佑清、杨寿清、舅母吴菊花到场见证，杨寿清、吴菊花也证明了《房产契约》是被继承人的真实意思表示。杨竹保老人并不识字，无论是2003年立下的《此据》还是《房产契约》，其性质均为代书遗嘱。根据继承法第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。因此从杨开明于2003年2月6日一人写下的《此据》的所有内容来看，不仅没有其他无利害关系人在场见证，更没有遗嘱人亲笔签名，不符合代书遗嘱的生效条件。而《房产契约》系在母亲杨竹保的真实意思表示下，由杨开明代书，并经舅舅杨佑清、杨寿清、舅母吴菊花在场作见证，符合《继承法》第十七条规定的遗嘱的生效条件。因此，原审判决按照《房产契约》的约定由被继承人的五个子女共同继承本案诉争的房产是十分正确的，请求驳回上诉，维持原判。 罗某丙，罗某丁、罗某戊向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原、被告双方按份共同继承被继承人杨竹保、罗明生位于永州市冷水滩区又一巷25号房产，即判决原、被告罗某丙、罗金华、罗某戊、罗某乙、罗某甲五人各占20%房屋份额，房产价值约10万元；2、请求依法判令原、被告共同享有所继承房屋的租金收益，从起诉之日起至遗产分配完毕时止；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告罗某丙、罗某丁、罗某戊与被告罗某乙、罗某甲系被继承人罗明生、杨竹保的婚生子女。罗明生、杨竹保在冷水滩区又一巷25号建有一栋住房。杨竹保于1990年11月28日取得00032号建设工程许可证，在原住址土地面积75.13平方米上修建133.26平方米的二楼住房。后罗明生于2000年去世，杨竹保同被告罗某甲、罗某乙一同居住于此住房内。2008年6月20日，杨竹保的兄弟杨佑清、杨寿清、罗菊花召集原、被告五人就杨竹保的共同赡养和后事安排写下《房产契约》，随后原、被告五人按约定赡养杨竹保，直至2014年11月25日去世。后二被告提出杨竹保病重才盖的章而不予认可共同拥有遗产而协商未果。 一审法院认为，原、被告争议的遗产系杨竹保名下的遗产，五人均尽到共同赡养父母的义务，依法可依《继承法》的规定按份继承遗产。故原告方的诉请，予以支持。而被告方辩称原告方没有出资和未尽义务的理由无相关证据证实，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国继承法》第九条、第十条之规定，判决如下：原告罗某丙、罗某丁、罗某戊与被告罗某乙、罗某甲共同继承位于冷水滩区又一巷25号的房产；本案受理费2300元，由原、被告每人负担460元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院除确认一审查明的事实外，根据当事人一审提交的证据和当事人在一、二审的陈述，补充认定事实如下：2003年2月6日，杨竹保立下《此据》，内容为：“市第三人民医院大门右侧下坡处房屋：一、屋面积：①共两层计180平方左右，②第一层两个门面，③第二层住房。二、使用权：第二层由罗某乙、阳玉忠夫妻及子女居住。第一层两个门面如罗某乙、阳玉忠两口子做生意用，每月要付给罗某甲l00元，如仍继续出租，杨竹保（母）、罗某甲、罗某乙（夫妻阳玉忠）三母子共享。三、房屋所有权：只有三户（杨竹保、罗某甲、罗某乙夫妻）。备注说明：①终身以此为准，其他任何字据无效。②房屋由杨竹保、罗某甲、罗某乙所有外，其他任何人无权干涉。③如房屋国家需要拆迁，国家的补贴照常由杨竹保、罗某甲、罗某乙共享。④以上所注罗某乙共享权是他的小孩——罗仁、罗丽娜二人，罗某乙无权。立据人杨竹保，见证人杨开明，在场人：罗某甲、罗某乙、杨五平，二○○三年二月六日（正月初六日）。”2008年6月12日，杨竹保立下《房产契约》，内容为：“关于市第三人民医院大门右侧下坡处房屋：一、面积：（一）共两层计180平方米左右；（二）第一层两个门面；（三）第二层住房。二、所有权：杨竹保。三、使用权：杨竹保。四、情况说明：于2003年2月6日（农历正月初六日）写下该房屋此据，当时是为了把罗某乙的原妻阳玉忠接回家复婚并照顾小孩读书，此据（证明人：杨五平、杨开明）不能作为财产依据和所有权，现经杨竹保本人与二位弟弟（杨佑清、杨寿清）及弟媳吴菊花宣布无效，按以下安排为准。五、现在具体安排：（一）根据杨竹宝老人近八十岁高龄，身体又差，常年生病，关于百年后的后事处理，现经杨竹保本人与二位弟弟（杨佑清、杨寿清）及弟媳（吴菊花）提前安排如下：（1）杨竹保生前后事由罗某丙处理；（2）现杨竹保每月工资拿出300元人民币作为生活费，其余留下治病送老，但治病发票要有儿女两人以上签字生效后再结账；（3）如杨竹保与其他人同住，也同样由罗某丙安排从杨竹保工资中付出300元。六、房屋处理：1、如提前拆迁或杨竹保百年后的变卖，由罗某丙主持处理，但罗某甲、罗某乙出资用于建房，凭依据一定退还，口讲无效。2、剩余房款由罗某丙、罗某甲、罗某乙、罗某丁、罗某戊五人所有。七、杨竹保生前身后遗产安排人：杨佑清、杨寿清、吴菊花。八、房产契约共八份：罗某丙、罗某甲、罗某乙、罗某丁、罗某戊、杨佑清、杨寿清、吴菊花各一份。”安排人签名：杨佑清、杨寿清、吴菊花，证明人签名：杨开明证明第四条，并加盖杨竹保印章。 本院认为，第一，诉争房屋是否为二上诉人与被继承人的共同财产问题。因为《土地登记申请书》、《私人住宅建设用地规划申请表》、《冷水滩市个人建设用地批准书》、《私人住宅建设工程规划审批单》、《建设工程规划许可证》和各种行政事业性收费票据上均为杨竹保的名字，可以认定诉争房屋为杨竹保夫妇建造，根据物权法第三十条的规定，应当认定诉争房屋为杨竹保夫妇所有。从一审到二审，二上诉人均未向法庭提交证据证明其在建造诉争房屋时有出资行为，不能证明二上诉人参与共建房屋的事实，不能认定诉争房屋为二上诉人与被继承人杨竹保夫妇共有。 第二，《据此》可否视为被继承人杨竹保遗嘱的问题。因此《此据》不是杨竹保亲笔书写，是由杨开明代书的，继承法第十七条第二款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”根据上述规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，《此据》的见证人只有杨开明一人，在场人中虽然还有与继承人、受遗赠人没有利害关系的杨五平，但杨五平未注明为见证人，不得视为见证人。《此据》不具备代书遗嘱的构成要件，不能视为杨竹保的代书遗嘱。在遗嘱不成立的情况下，被继承人的遗产应当按照法定继承办理，一审判决按照法定继承的原则处理被继承人的遗产，并无不当。 综上所述，罗某甲、罗某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人罗某甲、罗某乙负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  李 飞 审判员  杨世清 二〇二〇年六月二十八日 书记员  陈红华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。