广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终2137号上诉人（原审被告）：张立志，男，1970年10月19日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：庄灶群，广东鑫涌律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐泽栋，广东鑫涌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘杨，男，1984年1月1日出生，汉族，住湖北省公安县，委托诉讼代理人：胡维刚，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区福田街道深南大道与民田路交界西南新华保险大厦1902、1911，统一社会信用代码91440300785254915R。法定代表人：李耀智，执行（常务）董事。委托诉讼代理人：李雯，女，系公司员工。上诉人张立志因与被上诉人刘杨、中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初11595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张立志上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人张立志没有违约行为，无需向被上诉人刘杨支付违约金人民币1030000元；2、判令一、二审诉讼费用均由被上诉人刘杨、中原地产公司承担。主要事实和理由：1、一审法院没有查清事实导致认定事实错误，包括中原地产公司误导上诉人案涉房产有实用面积300平方米、装修价值200万，还包括被上诉人明知上诉人购买房产时尚未经过配偶同意，简单认定上诉人签订了合同就必须履行；2、案涉合同约定的违约金过高，该条款应属无效。一审认定被上诉人刘杨的损失没有事实依据和法律依据，判决承担百分之十的违约金明显过高，导致显失公平。首先，案涉合同是由中介公司提供的格式合同，该违约条款的设定并不是上诉人张立志与被上诉人刘杨的真实意思表示。依照《合同法》的规定，格式条款合同解释应作对被上诉人不利的解释；其次，该条款约定的按照成交价的百分之二十支付违约金，显然是出于保护被上诉人目的。另外涉案房产的交易金额高达上千万，如果是百分之二十的话，就会产生200多万的违约金。而上诉人实际仅支付了3万的定金，就因为一纸合同就要承担如此高额的违约金，显然有失公平；再次，一审法院判定上诉人按照转让成交价的百分之十支付违约金依据不足，涉嫌滥用自由裁量权。被上诉人刘杨并未举证证明其实际损失，其在一审庭审中声称交易期间深圳房价下跌明显导致其损失巨大也不符合客观事实；最后，根据《最高人民法院印发的通知》第7条规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条一再强调违约金应“根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审判决的违约金畸高，明显违反公平原则和诚实信用原则，造成实质上的不公平，理应改判。被上诉人刘杨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人所提出的上诉理由没有任何法律依据和事实依据。根据被上诉人一审中提交的微信聊天记录，可以充分反映上诉人不购买涉案房产是因为当时深圳房价下跌。在被上诉人主动提出协商解约的情况下，上诉人以讲价要挟，意图逼迫上诉人下调价格，在遭到被上诉人的拒绝后，找了一堆莫须有的理由不履行合同，上诉人明知被上诉人急需资金周转，而恶意的拖延时间，才导致本案的发生。因此，被上诉人认为一审确定的违约金不是过高而是过低，只是基于诉累，被上诉人才没有提出上诉。被上诉人中原地产公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：一、2018年3月4日刘杨（卖方）和张立志（买方）、中原地产公司（居间方）签订了一份《二手房买卖及居间服务合同》，约定：买卖双方交易的房地产位于深圳市××××路仙湖明居5层02单位。卖方自愿将该物业转让给买方，转让成交价为人民币10600000元，该转让成交价不含税费。买方同意在本合同生效之日起当日内（含当日）向卖方支付定金人民币300000元，本条所约定的定金交由双方所约定的居间方托管，托管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的托管协议或类似文件而定，买方将定金支付给托管方或打入卖方已签署的托管协议或者类似文件上指定的托管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效。经买卖双方协商一致，约定买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款具体履行方式如下：A.买方须于2018年5月3日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行贷款承诺函为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或合同外第三方的监管账号中。B.卖方须于2018年5月3日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。买卖双方均清楚该物业以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该物业，故买方不得借此拒绝交易。该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起伍日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金，因此给居间方造成损失的，由买方承担赔偿责任。备注部分手写载明：签订合同当天买方直接支付定金叁万元给卖方，剩余定金27万元交由中介方托管。另外还约定了其他一些权利义务。二、2018年3月4日刘杨（甲方、卖方）和张立志（乙方、买方）、中原地产公司（丙方、居间方）签订了一份《资金托管协议》，约定：甲乙方双方同意将定金人民币270000元、交楼押金人民币10000元交由丙方进行托管。乙方应根据甲乙丙三方签署的《二手房买卖及居间服务合同》的约定将定金、交楼押金打入本协议第三条所述账号或丙方指定的其他账号，如乙方以现金或刷卡等其他方式支付，丙方应出具资金托管收据，相关收据自资金托管事项完成托管资金依本协议约定从丙方支付给甲方或退还给乙方自动失效，如丙方按甲方或者乙方指示将托管款项支付其他主体的，托管收据亦自动失效。付款方未按约定付款，丙方不承担任何责任。三、上述合同签订的当日，张立志向刘杨支付了定金人民币30000元。中原地产公司向刘杨出具了定金收据，载明收到出售仙湖明居1#楼A-502单位之定金托管人民币270000元。在庭审中，张立志、中原地产公司均确认张立志未向中原地产公司缴纳托管的定金人民币270000元。刘杨于2018年3月8日办理了公证的委托手续，委托深圳市汇瀚融资担保有限公司及黄盛威等人办理赎楼等相应的手续。刘杨主张向张立志于2018年3月18日发出了“履约催告函”，催告张立志履行合同义务。张立志主张未收到该“履约催告函”。刘杨所提交的EMS详情单没有张立志的签收，其邮件查询打印件也不能证明是张立志签收了该邮件。一审法院认为，刘杨与张立志、中原地产公司于2018年3月4日签订的《二手房买卖及居间服务合同》、《资金托管协议》，是三方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，三方应当按照约定履行各自的义务。合同签订后，刘杨办理了公证委托手续，委托相应的担保公司和个人办理赎楼的手续，履行了合同的义务。张立志在缴纳了定金人民币30000元后，没有再按照合同的约定向刘杨或中原地产公司支付定金，构成了违约。根据合同约定，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。现张立志逾期履行已经超过了5日，故刘杨请求解除双方之间的《二手房买卖及居间服务合同》，理由成立，一审法院予以支持。张立志主张受到中原地产公司的员工虚假广告的欺骗及业主刘杨的欺骗，该涉案房产没有广告上所说的实用面积300平方米，装修也没有价值200万元，银行评估价格低于购买价格，张立志没有任何过错。对此，一审法院认为，张立志在签订合同时，应当对涉案房产的现状进行了解，谨慎签约，签约后应当按照合同约定履行自己的义务。在合同中约定了该物业以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该物业。故张立志再以上述理由不履行合同，其主张不能成立，一审法院不予采纳。刘杨请求张立志支付转让成交价百分之二十的违约金，张立志认为该违约金约定过高，请求法院予以调整。一审法院结合张立志的违约情节以及刘杨为此遭受的损失，对违约金予以调整，张立志应当向刘杨支付转让成交价百分之十的违约金。张立志应当向刘杨支付违约金人民币106万元，扣除张立志已经向刘杨已支付的定金人民币30000元，张立志仍需向刘杨支付违约金人民币103万元。刘杨请求中原地产公司在托管定金范围内承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除刘杨与张立志、中原地产公司签订的《二手房买卖及居间服务合同》；二、张立志应自判决生效之日起五日内向刘杨支付违约金人民币1030000元；三、驳回刘杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11760元，由张立志负担。本院对一审查明的事实予以确认。张立志二审庭审中当庭向本院提交了一份其与中原地产公司员工王根辉之间的微信聊天记录（打印件），拟证明中原地产公司涉嫌虚假宣传案涉房产的实用面积和装修价值以及其明知上诉人已结婚但购买房产时未经过配偶同意。刘杨认为，张立志提交的上述证据不属于二审新的证据，已超过了举证期限，不应作为定案的依据。而且，微信聊天记录是可以进行删改的，张立志一审中就恶意地提供了内容不完整的聊天记录，二审中又采取证据突袭方式提交的上述证据，不应得到采纳。中原地产公司认为，张立志提交的上述证据是发生在一审开庭前的，已经超过了举证期限，不属于二审新的证据，不予质证。本院认证意见：张立志二审庭审中提交的微信聊天记录仅为打印件，无原始载体可供核对，内容的真实性和完整性存疑，本院不予采纳。张立志在二审庭审结束后向本院提交鉴定申请书，申请法院委托鉴定机构对案涉房产的面积及装修价值进行评估鉴定。刘杨在二审庭审结束后向本院补充提交了一份其与案外人杨丹签订的《深圳市二手房买卖合同》（复印件）和不动产权登记证书（复印件），拟证明其于2018年7月将案涉房产出售给案外人杨丹时，转让价仅为7338436.2元，故因张立志的违约造成刘杨在房屋差价上损失达到三百多万元。张立志提交书面质证意见认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。该份合同系房产主管部门的制式合同，载明的转让价与登记价一致，系不动产登记中心备案所用，即所谓“阳合同”，并不能反映真实的房产交易价格，除非刘杨能够提供银行交易流水证明实际成交价就是7338436.2元。而且，该区域房屋价格在2018年7月已上涨近50000元/平方米，也可推断出刘杨与案外人杨丹的真实成交价远远高于备案合同上载明的转让价格，故刘杨实际上并无损失。本院认证意见：刘杨二审庭审后提交的《深圳市二手房买卖合同》和不动产权登记证书复印件，未提供原件可供核对真实性，也未提供银行流水等佐证案涉房产实际交易价格，不足以证明其实际损失高达三百多万元，本院亦不予采纳。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，一审判决解除各方签订的《二手房买卖及居间服务合同》，各方对此均未提起上诉，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一是张立志是否应向刘杨支付违约金；二是一审确定的违约金标准是否明显过高。对于上述争议焦点，本院具体分析认定如下：对于争议焦点一，买方张立志与卖方刘杨及居间方中原地产公司签订的《二手房买卖及居间服务合同》系各方真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据一审查明的事实，案涉房产未成功交易的原因是张立志未依约足额缴纳定金超过五日。张立志违约的事实清楚，其应依法承担相应的违约责任。张立志辩称其拒绝履行的原因是中介公司涉嫌虚假宣传案涉房产的实用面积和装修价值以及其明知上诉人已结婚但购买房产时未经过配偶同意。对此本院认为，首先，案涉房产是价值一千多万的大宗交易，张立志作为完全民事行为能力人，其在签订房屋买卖合同前应详细查看房屋产权登记证书记载的信息，并实地核实案涉房产的现状（包括面积、装修等）；签订房屋买卖合同时应认真审查包括违约责任在内的合同条款及内容，谨慎签约；签订房屋买卖合同后应全面依约履行义务，包括按照约定的期限和金额支付相关款项。其次，案涉合同明确约定“双方清楚该物业以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该物业”，并未约定案涉房产的实用面积及装修价值，故张立志该项抗辩理由不成立；再次，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。张立志在二审庭审结束后申请本院委托鉴定机构对案涉房产的面积及装修价值进行评估鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。至于张立志签订合同时是否征得其配偶同意，并不影响案涉合同的成立和生效。对于争议焦点二，案涉合同约定买方违约，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。本案属于买方违约的情形，根据合同约定，如选择要求买方支付转让成交价1060万元的百分之二十作为违约金则为212万元，如选择没收买方已支付的定金作为违约金则为3万元。刘杨选择前者提起诉讼要求张立志支付违约金212万元，张立志则主张违约金明显过高要求调低，一审法院酌情调整为按照转让成交价的百分之十计算出违约金106万元。张立志上诉主张一审调整后的违约金仍然畸高，刘杨则辩称双方约定的违约金合理，只是基于诉累才没有对一审调整后的违约金提出上诉。对此本院认为，我国对违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则，违约金的功能主要在于弥补守约方的损失。违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，避免出现对一方利益过度保护而对另一方惩罚过于严厉的裁判结果。认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、是否适用格式合同条款等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，双方订立的违约条款适用的是格式合同条款，案涉房屋买卖合同仅实际履行至支付定金阶段，且近年来深圳房价总体处于上涨趋势，刘杨作为卖方并未充分举证其因张立志违约而实际遭受巨大损失。在此情况下，一审判决张立志向刘杨支付违约金106万元有违公平原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，应予调低。结合双方在案涉合同原本约定的定金为30万元，本院酌定张立志应向刘杨支付违约金30万元，扣除张立志已支付的定金3万元，故张立志还需向刘杨支付违约金27万元。同时，本案纠纷系因张立志的违约行为而引起，有违诚实信用原则，为体现对张立志该行为的否定性评价，本院确定由张立志承担一、二审全部诉讼费用。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初11595号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初11595号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初11595号民事判决第二项为：上诉人张立志应自本判决生效之日起五日内向被上诉人刘杨支付违约金人民币270000元；四、驳回被上诉人刘杨的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11760元，由上诉人张立志负担；二审案件受理费人民币14070元，由上诉人张立志负担。本判决为终审判决。审判长 梁  乐  乐审判员 李    原审判员 许  海  锚二〇二〇年六月五日书记员 谢靖颖(兼)附法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。