山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1072号上诉人(原审被告)：繁峙县永兴磁选厂。投资人：魏长春，厂长。上诉人(原审被告)：魏长春，男，汉族，繁峙县永兴磁选厂投资人。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：马军付，山西国晋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黎城太行钢铁有限公司。法定代表人：李朝曦，经理。委托诉讼代理人：裴宝莉、杨明芳，山西振坤律师事务所律师。原审被告：刘强，男，汉族。原审被告：刘妙生，男，汉族。上诉人繁峙县永兴磁选厂、魏长春因与被上诉人黎城太行钢铁有限公司及原审被告刘强、刘妙生买卖合同纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2019）晋0426民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人繁峙县永兴磁选厂、魏长春的共同委托诉讼代理人马军付，被上诉人黎城太行钢铁有限公司的委托诉讼代理人裴宝莉、杨明芳到庭参加诉讼，原审被告刘强、刘妙生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人繁峙县永兴磁选厂、魏长春上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项至第六项及第八项，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定刘强不构成表见代理，认定事实错误。刘强系被上诉人指定的承运人，上诉人已按约定的数量向刘强交付了全部矿粉，且已履行了《工矿产品购销合同》。原审判决追加魏长春作为本案被告无法律依据，判决魏长春承担清偿责任，适用法律错误。被上诉人黎城太行钢铁有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回。原审被告刘强、刘妙生均未向本院提交书面陈述意见。被上诉人黎城太行钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1.确认太行公司与永兴厂于2018年9月13日签订的《工矿产品购销合同》已解除；2.判令永兴厂返还未履行部分对应款项1153044.87元并承担违约责任；3.判令永兴厂向太行公司出具《工矿产品购销合同》中欠开的增值税发票；4.判令刘强、刘妙生对上述二、三项债务承担连带责任；5.被告承担本案的相关费用。一审法院认定事实：2018年9月13日，太行公司（需方）与永兴厂（供方）签订《工矿产品购销合同》，涉及与本案的主要内容：一、对产品名称、型号、数量、金额及备注进行约定：Fe品位65，数量5000吨，单价568.4元，总价款284.2万元，系含税现金出厂价；二、…三、…四、运输方式和费用负担为汽运、自提；五、…；六、结算方式及期限为预付货款，经需方验收合格后，结算并开具16%增值税票。七…；八…；九…；十、其它约定事项：合同传真件、复印件与合同原件具有同等法律效力。太行公司将其起草的《工矿产品购销合同》以传真件的形式发送到刘强，刘强持该传真件交付永兴厂，由永兴厂投资人魏长春在传真件上签字并加盖单位印章后，由刘强又发传真件到太行公司。太行公司于2018年9月13日通过银行电汇向永兴厂转款284.2万元。2018年9月14日太行公司委托刘强承运。永兴厂履行交货义务达2971.42吨后，不向太行公司发货，并声称将欠发货相应货款给付刘强。12月26日太行公司与永兴厂联系继续发货事宜，永兴厂认为合同已经履行完毕，表示终止合同。2018年12月16日，刘强向太行公司出具了“还款承诺”，言明其从众利矿粉精加工厂、代县鑫昌盛选矿厂、繁峙县永兴磁选厂取走太行公司矿粉款，约600多万元，承诺2018年12月底三厂不能付清矿粉或全部退还款，刘强对自行取走的全部款项承担共同还款责任。并以其在代县七里铺的物流公司房产进行担保，同时提供刘妙生为保证人。涉合同的相应税票应由三厂自行开具。2018年12月17日，刘强再次出具“还款承诺”，表明其对众利矿粉精加工厂、代县鑫昌盛选矿厂、繁峙县永兴磁选厂欠太行公司未清矿粉款（含税总金额7605971.752元）有连带还款责任。同时负责取回相应未开的16%的增值税发票。仍表明以其在代县七里铺的物流公司房产进行担保，同时提供刘妙生为保证人。2019年1月2日太行公司向永兴厂邮寄《拒绝追认及催告函》，内容表明了永兴厂欠货2028.58吨，要求安排提货。如不能在收函后七个工作日安排提货，则于永兴厂收函后第八个工作日解除所签合同未履行部分，并于三日后将对应款项一次性支付太行公司并承担违约责任。还应为太行公司开具已发货部分的货款金额（1688955.128元）的增值税发票。永兴厂收函后未履行合同，也未提出异议。2019年1月17日太行公司向永兴厂邮寄《解除合同通知书》。通知永兴厂正式解除2018年9月13日双方签订的《工矿产品购销合同》，并要求退还合同未履行部分的对应款项，出具已履行部分的增值税发票，要求永兴厂主动与太行公司洽谈赔偿的违约责任事宜。永兴厂于2019年1月19日签收《解除合同通知书》。永兴厂未退还未履行部分货物对应货款及未对已履行部分开具增值税发票，刘强、刘妙生也未履行承诺，太行公司向法院提起诉讼。在诉讼过程，太行公司申请对永兴厂、刘强、刘妙生财产进行诉讼保全，本院于2019年3月21日作出（2019）晋0426民初261号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结永兴厂、刘强、刘妙生价值1153044.872元存款或等值财产。另查明，永兴厂系个人独资企业，成立于2010年4月29日，2012年10月变更登记投资人为魏长春。其纳税资质为一般纳税人，可出具13%的增值税发票。一审法院认为，本案存在以下法律关系，分别分析如下：一、关于买卖合同的成立及效力：太行公司与永兴厂采用传真件的形式签订合同，太行公司履行付款义务，永兴厂履行部分供货义务，结合双方之间的交易行为，应认定买卖关系成立。二、关于标的物的交付：买受人太行公司及时依约按照合同价格支付价款，出卖人永兴厂履行部分供货义务后，不再提供铁矿粉。永兴厂对太行公司确认的已履行数量未提出异议，对永兴厂交付铁矿粉2971.42吨予以确认。2028.58吨未交付，对应货款1153044.872元未返还太行公司。在庭审中辩称未发货相应的款项交付刘强，但并未提供证据。三、关于买卖合同解除：在合同履行中，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，并以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。永兴厂在提供部分货物后，不再履行合同义务，经催告后以“剩余货款已给付刘强，双方合同已履行完毕”为由不再继续履行合同义务。太行公司书面通知永兴厂解除所签合同，永兴厂未提出异议，依法认定双方合同已解除。尚未履行的，终止履行。永兴厂负返还合同未履行部分货款的义务。合同履行中永兴厂的违约行为，应承担违约责任。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，永兴厂应承担违约责任。四、关于是否构成表见代理：表见代理，首先行为人的行为符合无权代理的表面特征，即行为人实施的民事法律行为，完全符合代理行为的表面特征；其次是惟第三人有理由相信行为人有代理权。永兴厂抗辩签订合同时只与刘强接触，刘强又负责运输，刘强符合代理的特征，且刘强于2019年5月12日向永兴厂出具确认书，确认其为太行公司的业务代表，与永兴厂的合同已履行完毕，同时确认永兴厂因不具备开具增值税发票，同意永兴厂给付其392000元用于抵顶税款，其自行解决与太行公司的纠纷。永兴厂有理由相信刘强是太行公司的代理人，将剩余货款交付刘强，就应视合同履行完毕。对此意见本院不予采纳，理由如下：（一）合同签订时，双方采用的是传真件，太行公司已将合同内容填写完毕，视为要约，永兴厂承诺后双方合同即成立；（二）从所签合同来看，需方即太行公司一栏中，委托代理人签字处的签名非刘强，反而供方即永兴厂一栏处在空白处有刘强的签名，庭审中永兴厂及刘强均未向法庭说明在此处“刘强”的签名意义；（三）永兴厂不能提供太行公司对刘强的授权委托函；（四）在刘强向永兴厂出具确认书前太行公司已向永兴厂发出书面的拒绝追认函及解除合同通知书，刘强的确认书同样没有太行公司的追认。以上，刘强不构成表见代理。五、刘强的承诺及刘妙生的担保责任：刘强自愿对永兴厂的未履行合同部分的返还货款义务承担责任，刘妙生自愿以保证人身份对刘强的还款承担保证担保，均不违反法律规定且太行公司接受，应予准许。六、关于魏长春是否是适格主体：永兴厂系个人独资企业，根据个人独资企业法规定，个人独资企业由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。故即使案涉合同与永兴厂签订，投资人也应对企业债务承担无限责任。故太行公司申请追加魏长春为被告，依法允许。七、关于履行合同的附随义务：合同约定由永兴厂向太行公司出具税率16%的增值税专用发票，庭审中永兴厂称其不具备开具资质。经本院查询，其为一般纳税人，可以出具13%的增值税发票，故对其不能开具的意见不予采信。因属于事实上的履行不能，对要求永兴厂出具含16%增值税发票的请求不予支持。但永兴厂应为太行公司开具13%的增值税发票，与约定16%的增值税相应差价38654.75元，应予退还太行公司。八、关于保全费用的承担：太行公司申请诉讼保全交纳的保全费用为损失性质，与永兴厂的违约行为具有因果关系，故保全费5000元，应由永兴厂承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第九十四条第二项、第三项、第九十七条、第四十八条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条、第一百七十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，一审法院判决：一、黎城太行钢铁有限公司与繁峙县永兴磁选厂于2018年9月13日签订的《工矿产品购销合同》于2019年1月19日解除；二、限繁峙县永兴磁选厂于本判决生效后十日内返还黎城太行钢铁有限公司货款1153044.872元；三、限繁峙县永兴磁选厂于本判决生效后十日内支付黎城太行钢铁有限公司违约金（以1153044.872元为基数，从2018年9月14日起计算至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；四、限繁峙县永兴磁选厂在本判决生效后十日内为黎城太行钢铁有限公司开具其已履行《工矿产品购销合同》部分对应金额税率为13%的增值税发票；五、限繁峙县永兴磁选厂在本判决生效后十日内返还黎城太行钢铁有限公司因开具增值税发票差价款38654.75元；六、魏长春对本判决第二项、第三项、第五项承担清偿责任；七、刘强、刘妙生对判决第二项、第五项承担连带责任；八、案件申请保全费5000元，由繁峙县永兴磁选厂承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15177元，由繁峙县永兴磁选厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，黎城太行钢铁有限公司与繁峙县永兴磁选厂系采用传真件的形式签订的《工矿产品购销合同》，且黎城太行钢铁有限公司已按约履行了付款义务，但繁峙县永兴磁选厂只履行了部分供货义务，故结合双方之间的交易行为，应认定为买卖关系成立。本案中，因出卖人繁峙县永兴磁选厂对买受人黎城太行钢铁有限公司确认的已履行数量未提出异议，故对繁峙县永兴磁选厂交付铁矿粉2971.42吨予以确认，但2028.58吨未交付，对应货款1153044.872元未返还黎城太行钢铁有限公司，虽繁峙县永兴磁选厂在庭审中辩称未发货相应的款项交付刘强，但其并未能提供出充分有效的证据加以佐证。繁峙县永兴磁选厂在提供部分货物后，不再履行合同义务，经催告后以“剩余货款已给付刘强，双方合同已履行完毕”为由不再继续履行合同义务，经黎城太行钢铁有限公司书面通知繁峙县永兴磁选厂解除所签合同，繁峙县永兴磁选厂未提出异议，依法认定双方合同已解除，同时繁峙县永兴磁选厂还应承担违约责任。本案中，双方在签订合同时采用的是传真件，黎城太行钢铁有限公司已将合同内容填写完毕，视为要约，繁峙县永兴磁选厂承诺后双方合同即成立，但繁峙县永兴磁选厂未能提供出黎城太行钢铁有限公司对刘强的授权委托函，且在刘强向繁峙县永兴磁选厂出具确认书前黎城太行钢铁有限公司已向繁峙县永兴磁选厂发出书面的拒绝追认函及解除合同通知书，同时刘强的确认书同样也没有得到黎城太行钢铁有限公司的追认，故刘强不构成表见代理。本案中，刘强自愿对繁峙县永兴磁选厂的未履行合同部分的返还货款义务承担责任，刘妙生自愿以保证人身份对刘强的还款承担保证担保，均不违反国家相关法律法规的强制性规定，且黎城太行钢铁有限公司接受，应予准许。另，繁峙县永兴磁选厂系个人独资企业，个人独资企业由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，虽案涉合同系与繁峙县永兴磁选厂签订，但投资人也应对企业债务承担无限责任，故黎城太行钢铁有限公司申请追加魏长春为被告，一审依法允许并无不当，本院予以确认。本案中，繁峙县永兴磁选厂应为黎城太行钢铁有限公司开具13%的增值税发票，与约定16%的增值税相应差价38654.75元，故一审认定应予退还黎城太行钢铁有限公司妥当，本院亦予以确认。综上所述,上诉人繁峙县永兴磁选厂、魏长春的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15570元,由上诉人繁峙县永兴磁选厂、魏长春负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王成立审判员 王少军 二○二○年六月二十八日书记员 左樱桃