黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1119号上诉人（原审被告）：黑龙江广播电视网络股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区哈西大街。法定代表人：赵鸿洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐伟超，黑龙江龙信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王昌，男，1970年2月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省克东县。委托诉讼代理人：明忠烈（系王昌继兄），男，1954年8月18日出生，工人，住黑龙江省克东县。被上诉人（原审被告）：克东县融媒体中心（原为克东县广播电视事业中心），住所地黑龙江省克东县福山大街。法定代表人：孙岭，该中心主任。委托诉讼代理人：张伟东，黑龙江光泽律师事务所律师。原审第三人：吴春林，男，1967年2月11日出生，汉族，无职业，住浙江省临安市。上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司（以下简称龙江电视网络公司）因与被上诉人王昌、克东县融媒体中心（以下简称融媒体中心）、原审第三人吴春林债权人代位权纠纷一案，不服黑龙江省克东县人民法院（2019）黑0230民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙江电视网络公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回王昌的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由王昌承担。事实与理由：一、原审严重违反法定程序。1.王昌未出庭，其诉讼代理人无代理资格，应认定王昌起诉后未到庭，视为主动撤诉，法院无权继续审理；2.违反回避规定，一审判决第4页提到的（2012）克东商初字第47号案件的主审法官与本案相同，两件案件要认定是否存在主债权与次债权是否成立的利害关系问题，审理过（2012）克东商初字第47号案件的法官，不应再审理本案，否则违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第45条的规定。二、原审判决认定事实不清、证据不足。1.《黑龙江广播电视网络整合资产评估方案》中第四条特殊资产的评估处理第（八）项有特别规定“在债务合同或协议中，对用于出资的网络资产产权有限制性条款的负债，如抵押、质押、担保及涉及法律纠纷、负债情况的，由省广播电视网络整合小组办公室视具体情况确定是否纳入评估范围”，显然，本案中涉及的网络资产对应工程款是纠纷尚待解决的财产，省广播电视网络整合小组并未将其纳入增资扩股的资产评估范围。由（2012）克东商初字第47号案件可知，在2012年之前，克东县广播电视事业中心与某实业有限公司的债权债务仍存在争议，是典型的或有负债，在公司增资入股中是无法以该种财产出资的，此事实也与《黑龙江广播电视网络整合资产评估方案》中第四条特殊资产的评估处理第（八）项及审计报告的记载相印证。一审法院将此部分或有债务断章取义的引用一般规定“经会计师事务所审核，与网络有关的负债带入省公司”要求龙江电视网络公司承担债务与事实不符。另外，一审法院在无任何证据的情况下认定存在吴春林挂靠施工，不仅程序违法更是事实认识错误。2.一审判决引用的《合同法》第90条企业合并的规定，但本案中融媒体中心是增资入股，与龙江电视网络公司是彼此独立存续的法人，龙江电视网络公司仅以融媒体中心的入股股权价值对外承担责任，而某实业有限公司的或有负债明显不在此列，所以一审法院适用法律错误，责任分担超限制。另外，王昌在2012年起诉后，并未依据《合同法》第73条和《民事诉讼法》的相关规定向次债务人起诉，在2015年之后，即使确实有次债务人，王昌也丧失了诉讼时效利益，其请求应被驳回。一审法院认为依据（2012）克东商初字第47号民事调解书执行龙江电视网络公司的财产起到了阻却诉讼时效的作用，但判决第8页也说明执行因违法已经被执行异议程序撤销，而违法的执行行为当然无法起到阻却诉讼时效的法律效果。而且在龙江电视网络公司不认可次债务的情况下，无论是王昌还是吴春林均怠于在诉讼时效内起诉，从而导致他们均丧失了时效利益，而且吴春林怠于主张的情况更为严重，自龙江电视网络公司成立以来，吴春林就从未主张过债权，龙江电视网络公司可以用对吴春林的抗辩同样抗辩王昌。王昌辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、克东县有线电视台是与某实业有限公司签订的《克东县克东镇有限电视网络改造工程安装合同》及补充协议，克东县电视台签订该合同时并不知道某实业有限公司已经注销的事实，克东县有线电视台有理由相信该公司系吴春林挂靠的企业，并支付了80万元工程款。在吴春林与王昌的借款协议上显示借款用途是用于2006年、2007年克东县广播局有限电视改网借款，借款用途明显，吴春林至今仍未还款。二、吴春林是工程的实际施工人和投资人，并且工程款的结算均是由吴春林办理。吴春林享有到期债权，因吴春林怠于主张债权，故王昌提起代位权诉讼应得到支持。三、王昌与代理人明忠烈系继兄弟关系，有社区证明为证，明忠烈有代理资格。四、（2012）克东初字第47号案件是债权债务纠纷，本案是代位权纠纷，根据《合同法》第73条的规定，王昌提起代位权诉讼符合法律规定。一审主审法官主审两起案件不违反法定程序。五、一审法院在吴春林未到庭的情况下缺席判决符合法律规定。六、借条日期是2010年9月3日，但借款用途是2006年、2007年克东县广播局电视改网借款。七、龙江电视网络公司作为整合后的独立法人，使用整合资产从事经营活动、获取利益，应承担相应的债务。八、王昌在2012年2月29日起诉后，同年进入执行程序，执行期间的执行行为涉及龙江电视网络公司至今，不存在超过诉讼时效问题。融媒体中心辩称，一、王昌起诉吴春林有了生效的调解书并且在执行阶段，王昌提起代位权纠纷，本案是一事两诉，如果王昌胜诉就会出现两份判决向他同时履行债务，违反一事不再理原则。二、对原审法院审理查明和本院认为的其他部分无异议。吴春林未陈述。王昌向一审法院起诉请求：1.请求法院判令龙江电视网络公司偿还借款280,000.00元，利息74,046.00元，合计：354,046.00元；2.诉讼费用由龙江电视网络公司负担。一审法院认定事实：2004年10月4日实际施工人吴春林以某实业有限公司的名义（被挂靠企业，已被注销）与克东县有线电视台（其为克东县广播电视事业中心前属单位，即：克东县广播电视事业局所属部门）签订了《克东县克东镇有线电视网络改造工程安装合同》。合同约定：施工方将克东镇原主干线改为光缆，用户部分改造，用户终端可寻址加密设计、安装。工程总造价4,394,029.00元，工程款的支付方式为克东县有线电视台（甲方）每年必保偿还1,100,000.00元，每月至少偿还30,000.00元，到2008年12月30日全部偿还乙方工程款4,394,029.00元。施工期限为2004年10月1日至2005年春节前。除此之外，该合同双方又约定了其他条款……。克东县广播电视事业局为合同的保证方。2007年1月16日，双方又签订了补充协议，双方针对新增楼房的施工范围以及用户入网费、收视费和以收取用户陈欠收视费偿还此工程款事项达成了协议。对于吴春林所承建的建筑工程，克东县广播电视事业局陆续给付吴春林工程款80余万元，余下工程款尚未结清。吴春林在2006年至2007年承建本案所涉工程时，向王昌借款280,000.00元，并于2010年9月3日给王昌出具了借据。借据载明：“上款系06年、07年克东广播局有线电视改网借款。”此借款经王昌催要，吴春林未能给付，故王昌于2012年诉至一审法院。一审法院于2012年3月9日作出（2012）克东商初字第47号民事调解书，经调解双方当事人达成协议如下：“一、被告吴春林于2012年5月1日一次性给付原告王昌借款人民币230,000.00元；二、其他部分借款本金原告王昌予以放弃。”但事后吴春林没有按照调解书确定的给付期限履行还款义务。故王昌申请一审法院强制执行，对此一审法院作出（2012）克东执字第171号执行裁定书，冻结龙江电视网络公司账户存款310,000.00元，龙江电视网络公司则提出执行异议，此执行异议被一审法院于2016年12月12日作出的（2016）黑0230执异8号执行裁定驳回。其后，龙江电视网络公司向一审法院提起执行异议之诉，1.请求确认龙江电视网络公司无义务向王昌履行310,000.00元债务；2.撤销（2016）黑0230执异8号执行裁定、（2012）克东执字第171号执行裁定以及协助执行通知书、解除对该公司的账户冻结，并终结执行程序。龙江电视网络公司提出的诉讼请求被一审法院作出的（2017）黑0230民初96号民事判决予以驳回。龙江电视网络公司对此判决不服，提起上诉。齐齐哈尔市中级人民法院于2018年1月12日作出（2017）黑02民终1872号民事裁定，“一、撤销克东县人民法院（2017）黑0230民初96号民事判决；二、驳回黑龙江广播电视网络股份有限公司的起诉。”基此一审法院于2018年8月14日作出的（2016）黑0230执异8号-1执行裁定,“撤销(2016）黑0230执异8号执行裁定书”。在此情形下，王昌于2019年8月27日向一审法院提起“债权人代位权”诉讼。一审法院又于2019年10月25日作出（2019）黑0230执异2号执行裁定，“一、撤销（2012）克东执字第171号执行裁定书；二、解除王昌对吴春林在黑龙江广播电视网络股份有限公司到期债权人民币310,000.00元冻结”。2010年6月3日，中共黑龙江省委办公厅、黑龙江省人民政府办公厅关于印发的通知（黑办发[2010]12号），按此文件精神要求，克东县有线电视台进行改制，将其经营管理的资产、人员以增资扩股的方式整合至黑龙江广播电视网络股份有限公司，该公司并于2011年5月与克东县广播电视中心签订了《黑龙江广播电视网络股份有限公司增资协议书》。克东县有线电视台向审计部门呈报的资产负债表载明：“2004年10月，本单位与某实业有限公司光纤线缆分公司签订工程安装合同，总造价439.40万元，改造总户数7800户，工期为2004年10月至2005年春节前。由于工期内只完成5468户，占全部工程的70.1%，折合计算应付工程款308万元。2007年签订补充协议，扣除新增楼房入网1414户安装费48.20万元和已付工程款81.75万元，尚欠178.05万元”。此应付款未纳入增资范围，也未确定由谁负担。但（黑办发[2010]12号）文件中，第四条第（四）项关于网络负债问题规定，“经会计师事务所审核，与网络有关的负债带入省公司”。上述案情，有相关当事人签订的合同（协议）、借据、调查笔录、证人证言、当事人的陈述、法律文书、有关政府部门文件等资料予以证明，故一审法院对上述案情予以确认。一审法院认为，某实业有限公司与克东县有线电视台签订《克东县克东镇有线电视网络改造工程安装合同》及《补充协议》时，其某实业有限公司已被注销，该公司系吴春林所挂靠企业，吴春林为承揽建筑工程的实际施工人和投资人，其工程款的结算均由吴春林进行办理，在此种客观情况下，吴春林应为工程安装合同的主体，其享有取得工程款的权利。吴春林在施工过程中因缺少建筑资金向王昌借款后，其没有按照调解协议（书）中确定的期限履行还款义务，王昌向一审法院申请执行后，经多次采取执行措施，该案至今未得到执行。在此种情况下，因吴春林在原克东县广播电视事业中心、原克东县有线电视台享有到期债权，现吴春林怠于行使主张债权，故王昌行使代位权提起诉讼，并向龙江电视网络公司主张债权符合法律的规定。针对龙江电视网络公司提出的四点答辩意见，一审法院认为，1.吴春林在诉讼中的身份是“被告”还是“第三人”的问题，王昌已确定吴春林为“第三人”，其诉讼地位符合法律的规定；2.龙江电视网络公司未收购克东县广播电视事业中心的资产，其资产为增资入股。王昌不能代位向龙江电视网络公司求偿的问题。龙江电视网络公司将原克东县广播电视事业中心所属部门原克东县有线电视台资产、网络设备、人员整合到龙江电视网络公司，其资产、人员已脱离了原单位部门的经营管理，而且龙江电视网络公司作为整合后的独立法人，尚且使用该资产从事经营活动，获取经济利益，本着“民事权利与民事义务相对应”和“公平”的法律原则以及（黑办发[2010]12号）文件规定的精神，龙江电视网络公司亦应承担相应的债务。3.关于本案诉讼时效的问题。王昌在2012年2月29日向一审法院提起诉讼后，该案同年进入执行程序，其执行期间执行行为案涉龙江电视网络公司至今，故本案不存在超过诉讼时效期间的事由；4.本案是否应予中止审理和王昌是否有权利起诉的问题。本案前期赖以执行的裁定已被（2019）黑0230执异2号执行裁定予以撤销，基此本案的审理与执行案件没有冲突，故本案不存在中止审理的法定事由。王昌系独立的提起债权人代位权诉讼，其与其他事由没有直接关系。综上，一审法院对龙江电视网络公司提出的抗辩理由依法不能给予支持。融媒体中心（原克东县广播电视事业中心、前系克东县广播电视事业局）虽然将原克东县有线电视台的资产增资扩股至龙江电视网络公司，但已融合为企业法人的财产，其已脱离了融媒体中心管理、经营、收益。况且龙江电视网络公司正常经营，不存在由股东承担民事责任的法定情形；同时王昌亦没有请求融媒体中心来偿还本案的债务，故融媒体中心不予承担本案的债务。王昌与吴春林之间债权债务金额，已被（2012）克东商初字第47号民事调解书确定为230,000.00元，且已发生法律效力，故对王昌超出该金额的请求不能给予支持。综上所述，吴春林与原克东县广播电视事业局、原克东县广播电视事业中心、原克东县有线电视台之间，王昌与吴春林之间形成的债权债务关系；龙江电视网络公司与克东县有线电视台之间的改制关系，其事实清楚，王昌提起的债权人代位权诉讼符合法律的规定，故对其请求依法应给予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第九十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、黑龙江广播电视网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付王昌借款人民币230,000.00元；二、黑龙江广播电视网络股份有限公司履行上述债务后，王昌与吴春林之间的债权债务关系消灭；三、克东县融媒体中心不承担给付王昌借款的民事责任；四、驳回王昌的其他诉讼请求。一审案件受理费6,610.69元，由黑龙江广播电视网络股份有限公司负担4,294.52元，由王昌负担2,316.17元。本院二审期间，龙江电视网络公司申请对一审王昌授权委托书上王昌签字是否为其本人书写进行鉴定，欲证明明忠烈在一审中未取得王昌授权，因二审审理中王昌自认委托明忠烈作为其代理人参加诉讼，故本院为避免增加当事人诉累，对龙江电视网络公司的鉴定申请不予准许。龙江电视网络公司在二审审理中并未提出有新的证据提供，并表示同意与王昌调解，但在调解期限届满后通过邮寄的方式提交了以下证据：证据一、（2015）同民初字第408号民事判决书复印件、（2017）黑06民终151号民事判决书复印件，证明龙江电视网络公司对本案负债不承担责任，本院认为，该组证据与本案无关，不能证明其主张；证据二、（2017）黑0230民初96号案件庭审笔录复印件，证明本案王昌与吴春林之间的债权债务关系没有证据支持，本院认为王昌与吴春林之间的债权债务关系有生效的调解书确认，故该份证据不能证明其主张；证据三、一审起诉状复印件，证明一审请求与法院记录的诉讼请求不一致、一审法院私换卷宗、起诉状上王昌签名明显为明忠烈书写系私自起诉未取得授权，经比对，其提供的起诉状复印件与一审卷宗内起诉状原件一致，王昌已自认其授权明忠烈代为起诉并参加一审诉讼，故对该组证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.龙江电视网络公司是否对案涉债务承担责任；3.本案是否违反一事不再理原则；4.本案是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，明忠烈系王昌继兄，系王昌近亲属，且王昌自认委托明忠烈代为起诉及参与诉讼，故明忠烈可以作为王昌代理人参加诉讼；法律未禁止法官不能主审两件以上有利害关系的案件，一审主审法官审理本案不违反法律规定，一审程序合法。关于第二个争议焦点，王昌与吴春林的债权债务有生效调解书确认，吴春林与融媒体的债权债务融媒体中心认可，龙江电视网络公司成立后，已实际接管了融媒体中心（原克东县广播电视事业中心）的网络业务及设备，实际享有网络业务及设备的相关收益，一审法院据此认定龙江电视网络公司对案涉债务承担责任并无不当。关于第三个争议焦点，本案系代位权纠纷，一审判决已确定龙江电视网络公司履行债务后，王昌与吴春林之间的债权债务关系消灭，故不违反一事不再理原则。关于第四个争议焦点，本案系王昌与吴春林民间借贷纠纷案件执行程序中，龙江电视网络公司提出执行异议及执行异议之诉引起；在执行程序中，王昌一直要求龙江电视网络公司偿还案涉债务，且龙江电视网络公司在二审审理中亦自认“2010年整合时，吴春林找过省广播电视网络整合领导小组，主张该工程款”，与其在上诉状中称“自上诉人成立以来，吴春林就从未主张过债权”相矛盾；吴春林享有到期债权100余万元，一直未主张权利不符合常理；综上，不能认定本案超过诉讼时效。综上所述，龙江电视网络公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,849.16元,由黑龙江广播电视网络股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王巧姝审判员  董 铭审判员  林 森二〇二〇年六月二十四日书记员  周思涵