北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15139号原告：杭州苗足传说足道有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道莫干山路1509号（西田商业中心一期三层3F-032号商铺）。法定代表人：周秋梅，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：耿洋，河北甲信律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：赵丽红，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第247737号关于第32293712号图形商标驳回复审决定。本院审理时间：2019年12月10日。开庭审理时间：2019年12月25日。被诉决定认定：诉争商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与第5145850号商标（简称引证商标一）、第6045777号商标（简称引证商标二）、第16772997号商标（简称引证商标三）不构成近似商标。二、诉争商标经使用具有知名度，与原告形成了对应关系。三、引证商标三权利人已注销。四、引证商标一到期未续展。五、引证商标二未在核定商品上投入使用，原告与引证商标二权利人所处行业不同。六、类似商标获准注册，根据审查一致性原则，诉争商标也应获准注册。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出复审决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：322937123、申请日期：2018年7月17日。4、标识5、指定使用的服务（第44类4402群组）：美容服务;按摩;桑拿浴服务;日光浴服务;足部美容护理;足部按摩服务;红外桑拿服务;修指甲;公共卫生浴;蒸汽浴。二、引证商标一1、申请人：龙洁规。2、申请号：51458503、申请日期：2006年1月28日。4、专用期限：2009年8月28日至2019年8月27日。5、标识6、核定使用的服务（第44类4401-4402群组）：按摩(医疗);保健;理疗;芳香疗法;公共卫生浴;蒸气浴;修指甲;美容院;理发店;按摩。三、引证商标二1、申请人：石家庄市郊东红宾酒楼。2、申请号：60457773、申请日期：2007年5月14日。4、专用期限：2010年3月21日至2020年3月20日。5、标识6、核定使用的服务（第44类4402群组）：按摩;足疗。四、引证商标三1、申请人：北京华格尊国际酒店管理有限公司。2、申请号：167729973、申请日期：2015年4月22日。4、专用期限：2016年6月21日至2020年6月20日。5、标识6、核定使用的服务（第44类4401-4405群组）：动物清洁;花环制作;风景设计;眼镜行;卫生设备出租;医疗按摩;治疗服务;按摩;人工授精（替动物）;美容院五、其他事实本案诉讼过程中，原告向法庭提交了24份新证据，证据1证明诉争商标经使用已具有较高知名度；证据2-3证明各引证商标均未使用；证据4证明引证商标三权利人已注销；证据5-24为类似商标驳回复审决定及判例。原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务。经查，引证商标三权利人北京华格尊国际酒店管理有限公司于2019年2月20日被核准注销。另查，引证商标一因到期未续展已无效。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此不再评述。诉争商标和引证商标二由均为由“足部”图形构成的纯图形商标，二者在构图要素、设计风格、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京市高级人民法院于2016年5月13日作出的（2016）京行终1682号商标评审委员会诉星云智熵科技（北京）股份有限公司商标申请驳回复审行政纠纷上诉案判决书中认定：商标法的目的是保护消费者、生产者、经营者的利益。相关公众通过商标区分商品来源。商标、商品与商品的生产者、经营者具有对应关系。如果商标注册人已不存在，则该商标区分商品来源的功能亦随之丧失。对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其已不能作为在先商标阻碍申请商标的注册。本案中，引证商标三权利人北京华格尊国际酒店管理有限公司的登记档案情况显示，该公司已于2019年2月20日被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。且并无证据证明引证商标三权利人在注销前对商标权利进行处理或许可他人使用，即目前引证商标三已无权利主体。故引证商标三虽为在先有效商标，但因其权利人已被注销，诉争商标与引证商标三共存不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。因诉争商标在全部复审服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标一到期未续展无效，以及引证商标三权利人被注销对本案的审理结果均无影响。依据《商标法》的规定，对诉争商标的申请是否予以驳回不以引证商标是否实际使用为前提。原告关于三引证商标未实际使用的主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与引证商标二相区分。原告的相应主张，本院不予支持。原告主张其与引证商标二所有人处于不同行业，提供服务内容不同，不会引起消费者混淆误认。对此本院认为，审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，而原告与引证商标所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他类似商标获准注册或共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。原告在诉讼阶段提交的在先判例与本案案情不同，不能作为判断本案诉争商标是否应当获准注册的当然依据。对原告提交的在先判决，本院不予采纳。综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告杭州苗足传说足道有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杭州苗足传说足道有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  高丽新人民陪审员  彭 卉二〇二〇年六月二十三日法官 助理  王嗣卓书 记 员  王乐怡