福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1254号 上诉人（原审原告）：陈炳河，男，1989年10月23日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建邦司率事务所律师。 委托诉讼代理人：黄美枝，福建邦司率事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建鹭鼎记食品科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区长虹路29号跨境电商产业园M01单元之一。 法定代表人：沈媛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：詹雄超，福建重宇合众律师事务所律师。 原审第三人：厦门象屿自贸区开发有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层06单元。 法定代表人：刘志宏，董事长。 委托诉讼代理人：陈韵，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：林翔燕，女，该公司工作人员。 上诉人陈炳河因与被上诉人福建鹭鼎记食品科技有限公司（下称鹭鼎记食品公司）、原审第三人厦门象屿自贸区开发有限公司（下称象屿自贸区公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 陈炳河上诉请求：1.请求判令撤销（2019）闽0206民初6815号民事判决书；2.依法支持陈炳河一审所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费由鹭鼎记食品公司承担。事实与理由：一、鹭鼎记食品公司与陈炳河签订的合同违反《中华人民共和国和消防法》无效。根据《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所（指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等）在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”本案中，鹭鼎记食品公司与陈炳河签订合同时，并未通过消防安全的检查，未取得餐饮消防许可证，故鹭鼎记食品公司与陈炳河签订合同违反《消防法》的强制性规定无效。二、退一步来讲，即使合同有效，陈炳河春节期间未营业“鼎客来”不构成违约，有权要求鹭鼎记食品公司退还100000元。首先，春节系中华民族最隆重的传统佳节，陈炳河2019年1月25日至2019年2月17日期间因春节没有营业，从民族传统的角度来看属于合理理由。其次，陈炳河春节期间暂停营业，暂停营业期间鹭鼎记食品公司对此并未提出异议，应是视为其同意陈炳河暂停营业。之后陈炳河继续营业，鹭鼎记食品公司也没有提出异议，应视为鹭鼎记食品公司同意陈炳河继续营业。鹭鼎记食品公司在可以提出异议的情形下没有提出，同时以默认行为同意陈炳河继续营业，之后陈炳河没有再出现其他违约情形，故鹭鼎记食品公司不能用之前的行为来扣留履约保证金。再次，鹭鼎记食品公司2019年3月16日提出解除合同，系因2019年2月28日象屿自贸区公司向鹭鼎记食品公司发送《云厨房退出经营手续办理通知》，所以鹭鼎记食品公司才在2019年3月16日请求解除与陈炳河之间的《合作经营协议书》。由此可见，鹭鼎记食品公司解除合同的原因并非系陈炳河春节期间未营业，而是接到象屿自贸区公司的解除通知后，想要找理由扣留陈炳河的履约保证金不还。最后，鹭鼎记食品公司的辩称前后矛盾，在一审过程中，鹭鼎记食品公司称系接受委托并非适格主体，但又主张有权扣罚陈炳河的全部保证金及餐费。若鹭鼎记食品公司为受托方，则其无权以自己的名义收取履约保证金；若鹭鼎记食品公司为非适格主体，其更无权收取履约保证金。退一步来讲，即使在接受委托期间，鹭鼎记食品公司有权代为收取履约保证金，但自2019年3月10日象屿自贸区公司与鹭鼎记食品公司解除委托之后，鹭鼎记食品公司无权收取履约保证金或者继续代为持有履约保证金。三、陈炳河有权撤销《合作经营协议书》，并要求鹭鼎记食品公司退还履约保证金100000元。（一）鹭鼎记食品公司与陈炳河订立《合作经营协议书》属于欺诈可撤。鹭鼎记食品公司与陈炳河订立合同时，并未向陈炳河表明其与兴隆食品公司的代理关系，存在欺诈的故意。（二）鹭鼎记食品公司与陈炳河订立的《合作经营协议书》属于显失公平可撤。鹭鼎记食品公司与其他第三方签订同类合同时收取3万元的履约保证金，与陈炳河签订合同时则收取10万元的履约保证金，鹭鼎记食品公司与陈炳河订立的合同属于显失公平订立的合同。综上所述，鹭鼎记食品公司与陈炳河订立《合作经营协议书》存在显失公平情形，同时以欺诈方式使陈炳河违背真实意思与之签订合同。故陈炳河有权依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，请求撤销《合作经营协议书》并要求鹭鼎记食品公司退还履约保证金100000元。四、鹭鼎记食品公司构成预期违约。陈炳河自2019年3月1日开始停止营业，系因鹭鼎记食品公司构成预期违约。象屿自贸区公司于2019年2月28日向鹭鼎记食品公司发送解除的通知，此时陈炳河有理由相信鹭鼎记食品公司无法继续履行合同义务，同时，当时的情况也表明鹭鼎记食品公司存在经营困难。故陈炳河有权依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条预期违约制度，停止营业。五、陈炳河有权要求鹭鼎记食品公司支付拖欠的营业款项5088.9元《合作经营协议书》签订后，陈炳河依约进行经营，但鹭鼎记食品公司为按照合同约定及时向陈炳河结算营业款，至今拖欠陈炳河2018年12月份、2019年1月份的营业款项未支付，故陈炳河有权要求鹭鼎记食品公司支付拖欠的营业款项。退一步来讲，即使法院认为陈炳河构成违约，那么100000元完全足以弥补鹭鼎记食品公司的损失，鹭鼎记食品公司无权再扣留陈炳河5088.9元的营业款项。综上所述，陈炳河认为本案认定事实错误，陈炳河有权要求鹭鼎记食品公司退还履约保证金100000元及支付拖欠营业款5088.9元。故请求撤销一审民事判决书，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 鹭鼎记食品公司辩称，根据合同的相对性，案涉《合作经营协议书》的履行主体应当为鹭鼎记食品公司与陈炳河,和兴隆食品公司与鹭鼎记食品公司之间的授权关系，仅仅是这两个主体之间代理关系，并不影响鹭鼎记食品公司与陈炳河之间合同的履行。他等于是两个不同的合同关系。一审法院认定事实和适用法律正确，应驳回上诉请求。 象屿自贸区公司述称，象屿自贸区公司系与和兴隆食品公司签订合同，未与鹭鼎记食品公司签订合同。 陈炳河向一审法院起诉请求：1.鹭鼎记食品公司向陈炳河退还履约保证金60000元；2.鹭鼎记食品公司向陈炳河支付拖欠的营业款项11699.67元；3.鹭鼎记食品公司向陈炳河支付逾期付款的利息（自起诉之日起，以未付款项本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还款之日止） 一审法院认定事实：象屿自贸区公司（甲方）与和兴隆食品公司（乙方）签订一份《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，载明：乙方承包经营甲方的厦门跨境电商产业园内云厨房，乙方提供餐饮服务，承包经营期限2018年9月10日至2021年9月9日止；承包经营场地位于中国（福建）自由贸易试验区厦门片区长虹路33-36号跨境电商产业园二期M层M01单元；乙方不得转让、出借、抵押场地及甲方配置的设备。 2018年9月8日，和兴隆食品公司出具一份《授权委托书》，就其承包经营的“厦门跨境电商产业园内云厨房”项目委托鹭鼎记食品公司全权代为处理招商事宜，委托权限包括：代为招商、代签《合作经营协议》、代为收取履约保证金。2018年10月14日，鹭鼎记食品公司（甲方）和陈炳河（乙方）签订《合作经营协议书》，载明：甲方将厦门象屿跨境电商有限责任公司餐厅进行总体规划，将餐厅出租给乙方；乙方需向甲方缴纳履约保证金100000元，乙方必须服从甲方的管理，并收取管理费；乙方自主经营的产品范围为西餐牛排系列；合作经营期限自2018年11月15日起至2019年11月15日止；在未取得甲方书面许可授权下，乙方不得无故停止营业，否则合同自动终止，甲方将扣罚乙方全部保证金及餐费；乙方在项目点运营的收入全部进入甲方指定的公司账户，甲方为乙方代收的营业款项每月向乙方结算，支付日期为收到厂方该月份结算款并与财务部对账完毕后30日一次性对公账户结算解款。2018年11月15日，陈炳河向鹭鼎记食品公司支付保证金100000元，鹭鼎记食品公司出具了相应的收款收据。 依据上述《合作经营协议书》，陈炳河开设的档口名称为“鼎客来”，2019年1月9日，陈炳河和鹭鼎记食品公司对2018年11月的营业款项进行了结算。鹭鼎记食品公司称“鼎客来”档口自2019年1月25日开始没有营业，陈炳河确认“鼎客来”档口在2019年1月25日至2019年2月17日期间因春节没有营业，自2019年3月1日开始停止营业。 2019年1月9日，鹭鼎记食品公司通过微信向陈炳河发送一份《告知函》，载明：陈炳河未与鹭鼎记食品公司协商或书面申请，已在2019年1月8日开始私自停止供餐，违反双方签订的《合作经营协议书》第4条A规定，由此造成的损失及责任均由陈炳河承担。 2019年2月28日，象屿自贸区公司向和兴隆食品公司发出一份《云厨房退出经营手续办理通知》，载明：2019年2月26日收到和兴隆食品公司关于“云厨房餐厅退出经营申请”，象屿自贸区公司同意和兴隆食品公司申请于2019年3月1日起退出云厨房餐厅经营，请于2019年3月10日前结清费用、办清退租手续及归还经营场地。 2019年3月16日，鹭鼎记食品公司通过微信向陈炳河发送一份《告知函》，载明：根据双方签订的《合作经营协议书》，陈炳河自2019年1月8日起擅自停止营业，经催告至今尚未开业，从而导致鹭鼎记食品公司对象屿自贸区公司构成违约，现函告你方，《合作经营协议书》自行终止，你方应于2019年3月20日前清空搬离。 一审法院认为，和兴隆食品公司授权鹭鼎记食品公司代签“厦门跨境电商产业园内云厨房”项目的《合作经营协议书》，二者之间存在委托代理关系，陈炳河自称直到2019年3月11日才知道讼争餐厅的承租主体是和兴隆食品公司，鹭鼎记食品公司未举证证明其在订立合同时有告知陈炳河其与和兴隆食品公司之间的代理关系，故本案《合作经营协议书》直接约定鹭鼎记食品公司和陈炳河，鹭鼎记食品公司辩称被告主体不适格，没有依据，本院不予支持。《合作经营协议书》系陈炳河与鹭鼎记食品公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 根据《合作经营协议书》的约定，在未取得鹭鼎记食品公司的书面许可授权下，陈炳河不得无故停止营业，否则合同自动终止，鹭鼎记食品公司将扣罚陈炳河全部保证金及餐费。陈炳河确认“鼎客来”档口在2019年1月25日至2019年2月17日没有营业，且未举证证明该段时间停止营业有得到鹭鼎记食品公司的书面许可授权，陈炳河的该行为已经构成违约，根据约定，鹭鼎记食品公司可以扣罚陈炳河的全部保证金及餐费。 《云厨房退出经营手续办理通知》载明2019年2月26日和兴隆食品公司申请退出云厨房餐厅经营，2019年3月1日象屿自贸区公司同意其申请，陈炳河主张和兴隆食品公司的该行为导致其与鹭鼎记食品公司的《合作经营协议书》已无法实际履行，并以此要求鹭鼎记食品公司退还保证金，本院认为，和兴隆食品公司申请退出和实际退出云厨房餐厅经营的时间均晚于陈炳和停止营业的时间，故应认定陈炳和违约在先，陈炳和要求鹭鼎记食品公司退还履约保证金和支付营业款项，没有依据，本院不予支持。 综上，一审法院判决如下：驳回陈炳河的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，陈炳河对一审认定的停业时间有异议，主张2月17日之后有经营，但因为整个场所都卖不动，所以没有营业额。对双方无异议的一审认定的事实，本院予以确认。 二审另查明，《合作经营协议书》约定内容除一审查明的内容外，第三条管理费约定，管理费收取方式：A.开业前三个月收取营业额20%，B.开业第4个月直至合同结束收取营业额25%，C.开业第4个月，直至合同结束，乙方需要保底营业额（4个月后，甲方与乙方共同协商，最终决定权甲方）；第五条第2款相关费用约定：经营费用、水电费用、工本费、行政收费、保险费、清洗消毒、卫生清洁费以及保洁人员工资等由经营档口承担；运营收入全部进入鹭鼎记食品公司指定账户，鹭鼎记食品公司代收的营业款项每月向陈炳河结算，支付日期为收到该月份结算款并与财务部对账完毕后30日一次性对公账户结算。象屿自贸区公司（甲方）与和兴隆食品公司（乙方）签订一份《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，约定：租金按照月营业额总额为基数计提，第一年提取比例为7%。第二年为8%，第三年为9%，月保底租金为138355.2元，但前开业前三个月不执行保底租金条款。和兴隆食品公司应签订《物业服务协议》，并按协议约定支付相关管理费用。和兴隆食品公司申请退出云厨房餐厅经营后，象屿自贸区公司提出公告要求退出餐厅。 关于营业额，陈炳河提供的收银结算系统截图显示，2018年12月营业额为4302.1元，2019年1月营业额为886.8元。鹭鼎记食品公司主张，因营业过程中有打折优惠，实际营业额应按照其举证的由和兴隆食品公司单方制作的《缴款通知单》记载的净营业额计算，即2018年12月营业额为2894.76元，2019年1月营业额为686.46元。本院认为，收银结算系统是鹭鼎记食品公司一方开发的系统，其系统数据具有真实性、客观性，《缴款通知单》系和兴隆食品公司单方制作，未经双方确认，鹭鼎记食品公司亦未举证证明实际打折优惠金额、以及该优惠活动是否经过双方同意，故对于营业额，本院采信陈炳河提供的收银结算系统截图，即2018年12月营业额为4302.1元，2019年1月营业额为886.8元，以上合计5188.9元。 《缴款通知单》同时还载明：2018年12月电费658.88元，水费91.22元，2019年1月电费1346.53元，水费62.33元，2019年2月电费265.16元，水费3.23元，2019年3月1日至3月11日电费58.54元，水费0元，2018年11月8日至2019年3月11日公摊水费396.91元，公摊电费3361.7元，以上累计水电费、公摊水电费6244.5元，另物业费10419.42元。 象屿物流仓库业已整体通过消防审核，因仓库功能调整，包括增加员工餐厅配套，2019年6月30日，厦门市消防支队湖里区大队出具《关于象屿物流仓库（跨境电商产业园项目）二次装修消防设计技术咨询意见的函》，对象屿物流仓库使用功能调整进行二次消防设计提出意见。 本院认为，鹭鼎记食品公司接受和兴隆食品公司的委托，以自己的名义与陈炳河签订《合作经营协议书》，陈炳河未举证证明如果其知道合同相对方系和兴隆食品公司就不会签订合同，且陈炳河以鹭鼎记食品公司作为被告提起诉讼，要求其退还保证金，应认定陈炳河选择鹭鼎记食品公司作为合同相对方，《合作经营协议书》对鹭鼎记食品公司和陈炳河具有约束力。象屿物流仓库业已整体通过消防审核，因用途变更导致消防工程需要进一步改善，公安消防部门并未责令停止使用，故其二次装修消防设计虽尚未完成，但不属于违反效力性强制规定的情形，应认定《合作经营协议书》合法有效。 本案争议焦点是陈炳河与鹭鼎记食品公司哪一方构成违约。首先，《合作经营协议书》第四条约定“在未取得甲方书面许可授权下，乙方不得无故停止营业，否则合同自动终止”，本案中，陈炳河主张因适逢春节，其于2019年1月25日至2019年2月17日没有营业，2月17日返回之后实际营业，但因人流量小，没有营业额收入。春节系中华民族重要传统节日，小型餐饮行业在春节法定假期前后提前几天关门歇业、延后几天开门营业属于常态，故陈炳河在2019年1月25日至2019年2月17日期间停止营业，不属于“无故”停止营业。其次，2019年2月18日之后陈炳河经营的档口虽然没有营业收入，但有水电费产生，在餐厅整体人流量较小的情况下，仅以2月份10天没有营业收入不足以证明陈炳河已经停止营业。第三，事实上，鹭鼎记食品公司的委托人和兴隆食品公司于2019年2月26日已主动向象屿自贸区公司申请退出云厨房餐厅经营，双方于2019年3月1日解除《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，鹭鼎记食品公司自2019年3月1日即丧失了《合作经营协议书》中约定的“拥有完全经营权的餐饮服务项目”的外包权，进而使得《合作经营协议书》丧失履行基础，应认定鹭鼎记食品公司在《合作经营协议书》存续期间，已经以自己的行为表明不履行主要债务，构成根本违约。一审法院认定陈炳河构成根本违约，系事实认定错误，本院依法予以纠正。 鉴于鹭鼎记食品公司构成根本违约，《合作经营协议书》自2019年3月1日和兴隆食品公司与象屿自贸区公司解除《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》起已经无法实际履行，陈炳河主张《合作经营协议书》自2019年3月1日解除，并请求返还履约保证金10万元，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于营业款5188.9元的返还问题，根据《合作经营协议书》约定，营业额应扣除水电费和管理费等费用。其中管理费5188.9*20%=1023.78元，应缴的水电费及公摊水电费合计6244.5元。鹭鼎记食品公司还主张营业额应扣除物业管理费，本院认为，和兴隆食品公司与象屿自贸区公司签订的《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》约定了物业管理费由和兴隆食品公司承担，但和兴隆食品公司的委托人鹭鼎记食品公司在明知会产生物业管理费的情况下，其与陈炳河签订的《合作经营协议书》并未约定陈炳河应承担物业管理费，而是约定了比《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》约定的租金明显更高的管理费，在双方并未约定陈炳河应承担物业管理费的情况下，鹭鼎记食品公司主张应扣除物业管理费缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 故，鹭鼎记食品公司应退还的保证金和营业款共计100000+5118.9元-1023.78-6244.5元=97850.62元。 鉴于本案判决之前，双方权利义务尚未明确，故陈炳河主张逾期利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第四百零二条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6815号民事判决； 二、福建鹭鼎记食品科技有限公司应在本判决生效后十日内向陈炳河返还保证金及营业款余额97850.62元。 三、驳回陈炳河的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半后1201元，由福建鹭鼎记食品科技有限公司负担1123元，陈炳河负担78元；二审案件受理费2402元，由福建鹭鼎记食品科技有限公司负担2246元，陈炳河负担156元。 本判决为终审判决。 审 判 员  陈 林 二〇二〇年六月二日 法官助理  张清姬 书 记 员  范亲敏 附：本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第四百零二条【委托人的介入权】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第四百零三条【委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。