黑龙江省黑河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑11刑终11号原公诉机关黑龙江省嫩江市人民检察院。上诉人（一审被告人）何淑红，女，汉族，1965年1月8日出生于黑龙江省萝北县，高中文化，黑龙江省人，住地萝北县。2017年12月4日因涉嫌犯非法经营罪被嫩江县公安局刑事拘留，2018年1月9日被嫩江县公安局取保候审，同年12月24日被嫩江县人民检察院取保候审，2019年12月24日被嫩江县人民法院取保候审。辩护人李智英，黑龙江博润律师事务所律师。嫩江市人民法院审理嫩江市人民检察院指控的一审被告人何淑红犯非法经营罪一案，于2019年12月26日作出（2019）黑1121刑初83号刑事判决。宣判后，被告人何淑红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，黑河市人民检察院于2020年3月28日至2020年4月27日阅卷,2020年5月7日经黑龙江省高级人民法院批准，延长审限二个月，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员王晓玲、助理检察员张国庆出庭履行职务。上诉人何淑红、辩护人李智英到庭参加诉讼。现已审理终结。一审嫩江市人民法院判决认定，德美亚系列种子系北大荒垦丰种业股份有限公司生产的，该企业经营方式以自行销售为主，合作客户（合同户）销售为辅。被告人何淑红从事种子经营业务多年，在该行业有一定知名度，多年来一直从事收取客户购买德美亚种子款，然后向北大荒垦丰种业股份有限公司或者该公司合同户付款购买德美亚玉米种子，由北大荒垦丰种业股份有限公司或者该公司合同户直接给何淑红客户发货的方式经营德美亚玉米种子，从中获取经济利益。2017年3月30日，嫩江县的陈某在何淑红处购买德美亚一号种子，两次给何淑红转款325380元。2017年4月嫩江县的隋某在何淑红处购买德美亚玉米种子，三次向何淑红账户转款133350元。2017年4月9日、25日嫩江县的付某在何淑红处购买德美亚玉米种子，两次向何淑红账户转款177800元。2017年4月12日、13日孙吴县的胡某购买德美亚玉米种子，三次给何淑红转款125020元。2016年4月17日、5月4日阿城区的牛某购买德美亚玉米种子，两次给何淑红转款70380元。2017年1月14日佳木斯的吴某购买德美亚玉米种子，给何淑红转款93000元。2017年3月25日萝北县的杨某购买德美亚玉米种子，给何淑红转款115080元。2017年4月，五大连池的舒某购买德美亚玉米种子，给何淑红转款799980元。有证据证明何淑红销售德美亚玉米系列种子款共计1839990元，何淑红认可盈利1万元左右。被告人何淑红于2017年12月3日主动到嫩江县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。上述事实由经庭审质证、确认的下列证据予以证实：被告人何淑红供述与辩解：我是黑龙江省宝泉岭农垦佳赢农资有限公司法人代表，宝泉岭农垦佳赢农资有限公司我实际已经五六年不经营了，一直是邵某经营，我公司主要经营化肥、农药、种子，经营种子都是不分包的，都是到当地种子管理站备案登记，我和垦丰种业没有关系，我公司在当地没有销售德美亚一号种子，我经营种子10多年，货是正经垦丰种子，质量没问题。2016年12月27日我用邵某的名义在垦丰种业定了1000袋大包装的德美亚一号玉米种子，但是我都卖了。鹤岗市农业技术综合服务部的王某授权给我4000包德美亚一号玉米种子，让我帮她销售，授权时间是2016年10月份至2018年6月份，我和王某是口头协议，后来我又找她补了一个授权书，授权书上写明种子只能在地方销售，意思不能在农垦系统范围内销售德美亚玉米种子。虽然没有授权和备案，也没有德美亚一号玉米种子经营许可证，但是我有合同户的合同和王某授权。我有客户，谁手有德美亚一号玉米种子我就联系，中间挣些钱，我就是负责推销种子，就像业务员似的。2017年嫩江的陈某在我公司购买了德美亚一号种子，但是没签书面合同，陈某将钱打在我的卡上，一共打了三次钱，28万多元，都是购买德美亚一号玉米种子钱，种子配货到嫩江，购买大包装的大约535-545元一袋，每袋37斤，格球山的李某2卖给我189袋，好像是在克东发货小包装的大约475元-485元一袋，每袋27斤，在逊克农场李某3处购买，在哈市王岗垦丰种子公司发货。嫩江县还有付晓云、隋某在我这购买过德美亚一号玉米种子，我卖给隋某大约13万元德美亚一号玉米种子，她给完我钱我把德美亚一号玉米种子配货到嫩江县的，种子来源是李某3卖给我的，我在垦丰提货。我卖给付某300多袋德美亚玉米种子，种子来源我忘了，也是合同户的，应该是王某的，也是垦丰种业提货配货到嫩江县。每袋种子挣2-3元钱，这三家一共挣2000--3000元。我收到货款后给王某或邵某打电话，告诉买家的收货地址，邵某或者王某再给垦丰种业公司配送部打电话授权，然后垦丰种业再配货到嫩江县。2017年4月份王某的德美亚玉米种子卖没了，给我打电话要德美亚三号种子，她在我这购买了20多万元的德美亚三号种子，钱是打在我的农行卡里了。阿城区的牛某我俩没见过面，我不记得是否卖给他玉米种子了。佳木斯向阳区的吴某2017年1月我卖给他德美亚三号玉米种子大约9万多元钱，我给配货到宝泉岭，她把钱打到我农行卡了。2017年3月我卖给宝泉岭的杨某不到10万元的德美亚玉米种子，是垦丰公司提供的。2017年我卖给舒某不到80万元的德美亚一号玉米种子，配货到龙镇，是垦丰公司提供的。孙吴县胡某也在我这购买过德美亚种子，多少袋记不清了，应该是邵某的，我俩也有其他往来账。这些德美亚玉米种子大多数都是在合同户手里购买的，在垦丰种业提货，剩余的是在朋友手购买的，具体是谁记不清了。证人付某证言：我在嫩江县农业技术推广中心工作，兼职嫩江县金土地种子商店业务员。何淑红是垦丰的合作户，嫩江县销售的德美亚一号玉米种子基本都是何淑红那进的，我们商店2017年在何淑红那买过德美亚一号玉米种子400袋，每袋32斤，每袋430元左右，一共172000元左右，是帮朋友进的。我让我弟媳妇李某1给何淑红用网银转的款，农行或信用社的银行卡，是李某1的名，对方名字是何淑红，何淑红通过物流发的货。证人李某1证言：我是嫩江县金土地种子商店的股东，营业执照上面的经营者是梁某，2004年左右开始经营种子，经营大豆、小麦、瑞福尔一号玉米种子。2017年付某帮助朋友在何淑红那里购买过德美亚一号玉米种子，我帮助付某打的种子款，每袋大约490元，大约是400袋种子，在农村信用社或者农业银行给何淑红转的款，这笔种子是付某自己的行为，跟商店没有任何关系。4.证人梁某证言：我是嫩江县金土地蔬菜种子商店经营者，付某是我们商店的营业员，2017年她帮助别人购买过德美亚一号玉米种子，在何淑红那购买了400袋，付某让李某1给何淑红转的款。5.证人隋某证言：我以前通过朋友认识的何淑红，她是卖种子的，吕某要买德美亚种子，我知道何淑红能买到德美亚一号玉米种子，我就给她打电话，问她有没有德美亚一号玉米种子，她说有，是垦丰合同户手里购买的，没说哪个合同户，每袋500元左右，我分三次一共给她汇款13万元左右，她给我发的物流，货到我帮助吕某找车取的货。6.证人吕某证言：我2017年让隋某帮助我购买13万元左右的德美亚一号玉米种子，我在嫩江县临江乡种了300垧地。7.证人李某2证言：我是格球山农场职工，我认识何淑红好几年了，2017年4月我帮助何淑红购买过德美亚一号玉米种子。克山卖种子的高某是我朋友，高某朋友姓刘的人手里有德美亚一号玉米种子189袋，每袋520元，每袋33斤，是正规垦丰包装，4月28日何淑红给我农行卡里打的钱，打多少我忘了，因为平时我们也有来往账，中间可能有其他钱。何淑红告诉我用零担车配货到嫩江县，接货人的电话是何淑红，什么配货站我忘了。8.证人刘某证言：2017年4月底，李某2让高某帮忙购买德美亚一号玉米种子，高某让我去一个种子商店，叫美亚种子商店，我到商店问是否有德美亚一号玉米种子，商店服务员说有，还有189袋，每袋种子33斤，我看包装也是正经德美亚包装，我就回去告诉了高某。后来高某让我去买的189袋，装上车520元一袋，98280元，钱是李某2给高某打的，高某给我的钱，我去交的款，德美亚一号玉米种子配货到嫩江县，接货人和电话号码我忘了。9.证人王某证言：我是鹤岗市农业技术综合服务部法人代表，我单位是国有企业，我认识何淑红，她自己有种子商店，2016年末，何淑红给我打电话，让我授权她卖德美亚一号玉米种子，我说我没有权利授权你卖德美亚一号玉米种子，就是授权也是无效的，何淑红说他自己打了一个授权书，你就盖个章吧。我们认识很多年了，也不好意思不给他盖章，盖章当天我没在单位，我也没看见她写的什么，我就给单位的人打电话，让人给何淑红的授权书盖章了。她从来都不是我们的业务员，她销售的德美亚玉米种子和我们没有任何关系，我也没有让何淑红以我们的名义销售德美亚玉米种子。2017年我在垦丰种业定了5300多袋德美亚一号玉米种子，每袋32斤，每袋450元，我俩用一个合同户名在垦丰种业买德美亚一号玉米种子，用我的合同户名义购买，我给垦丰种业打1300多袋种子款，余下的4000袋玉米种子应该是何淑红打给垦丰公司或者她找别人给垦丰公司打的种子款，都是用我的名义在垦丰种业购买的德美亚一号玉米种子。2017年我和垦丰公司签订的德美亚玉米种子合同，因为当年我们销售合同无法完成，何淑红是做种子生意的，她社会关系比较多，我就找何淑红让她帮我完成与垦丰签订的合同，但是何淑红卖德美亚玉米种子时候不是我们业务员。2017年4月25日，已经到销售尾期了，有人到我们商店买德美亚玉米种子，我这里没有货了，我就向何淑红购买了20多万元的德美亚一号玉米种子。10.证人邵某证言：我是何淑红的小姑子，黑龙江省宝泉岭佳赢农资有限公司法人代表是何淑红，实际上是我俩合伙经营的，我负责看库、卖货，经营种子、农药，不经营德美亚玉米种子。以我名义与垦丰种业签订的1000袋德美亚玉米购销合同上不是我签的名，不知道是谁签的我名。何淑红卖德美亚玉米种子和我没有关系，和佳赢农资有限公司也没有关系，何淑红常年不在家，就我一个人经营管理佳赢农资有限公司。11.证人赵某证言：我在佳赢农资有限公司工作四五年了，该公司法人代表何淑红，经营大德317玉米种子、垦农28种子，我没看见店里经营德美亚玉米种子，我不知道其他人是否经营德美亚玉米种子，何淑红她总不在店里，我也看不到她。12.证人吴某证言：我在宝泉岭德信种子农药商店工作，我认识何淑红，她是佳赢公司法人代表，做种子生意的。2017年1月份我在她那里购买德美亚三号玉米种子大约93000元，购买150袋，每袋40斤，3月份配货到的宝泉岭，我提的货，是垦丰正常包装。13.证人杨某证言：我认识何淑红，她是做种子生意的，我在何淑红处购买德美亚玉米种子了，至少在她那购买10万元的，3月25日给她打的款，具体打多少我不知道，其他打款都是大德317玉米种子款。14.证人牛某证言：我买过也卖过何淑红德美亚一号玉米种子，2016年5月初卖给何淑红德美亚一号玉米种子，大约130袋左右，每袋510元，后期老百姓上我商店购买德美亚一号玉米种子，但是商店没有了，我联系的何淑红，我又在何淑红那购买了两次德美亚玉米种子，每袋520元。一次是2016年4月份，买了88袋德美亚一号玉米种子48880元，一次是2016年5月份，买了50袋德美亚一号玉米种子25500元，都是垦丰包装。我通过农业银行给何淑红打的款，都是配货到莫旗的。15.证人舒某证言：我在五大连池市龙镇有个商店，经营农资。2014年我在哈尔滨开植保会的时候认识的何淑红，何淑红是卖德美亚系列种子的，也卖农药化肥，我在何淑红那里购买过德美亚系列玉米种子，2017年9月26日我给何淑红打款162900元，2017年10月4日我给何淑红打款67200元，2017年10月15日我给何淑红打款34240元，2017年10月18日我给何淑红打款64000元，2017年10月20日我给何淑红打款145600元，一共328340元，这些都是我向何淑红付的订金钱，还有发种子之后的种子款，2017年4月4日我给何淑红打过186200元，2017年4月12日打过401140元，2017年4月19日打过161490元，2017年4月19日打过26970元，2017年4月19日打过24180元，一共799980元，这些都是我给何淑红打过的种子款，德美亚一号、二号都有。我自己种了150垧地，用了225袋玉米种子，其他都是亲属朋友用了，他们找我帮忙买德美亚系列种子，我就帮他们在何淑红那里购买德美亚种子，他们把种子款给我，我再给何淑红转账。16.证人胡某证言：2017年春天，我在何淑红处购买100袋左右德美亚一号玉米种子，具体多少袋我忘了，我帮助嫩江的周某买40袋左右，还有红色边疆农场吴某230袋左右，还有谁的我忘了，每袋480元到490元。10月份左右我又分三次一共给何淑红打款64万元，是德美亚一号玉米种子订金，每袋种子600元，我一共购买120万元的德美亚一号玉米种子，我没盈利，都是帮助老百姓定的货。17.证人马某证言:2017年10月，我给胡某订金48万元，购买1200袋德美亚一号玉米种子，钱打到他农行卡上面了。18.证人陈某证言：我是嫩江县益民同根生种业的负责人，卖种子的，2017年4月何淑红以个人名义卖给我德美亚一号玉米种子，500元一袋，每袋33斤，是垦丰种业原包装，我用我的农村信用社的卡给她转的钱，对方也是农村信用社的卡，我每袋加10元卖了。19.证人陆某证言：我是益民同根生种业业务员，陈某是我媳妇的老姨，2017年3月30日我接到我老姨陈某的短信，告诉我何淑红的银行卡号，我老姨将身份证、银行卡给我，让我去农商银行给何淑红转德美亚一号玉米种子款，4月22日我老姨又给我发短信，让我再给何淑红转德美亚一号玉米种子款。20.北大荒垦丰种业股份有限公司出具的证明：北大荒垦丰种业股份有限公司是生产和销售农作物种子的企业，经营模式是企业自行销售为主，合作客户（合同户）销售为辅，除个别合作客户申请，我公司不给任何企业和个人出具授权委托书。邵某2016年6月16日与我公司签订的1000袋德美亚一号玉米种子购销合同，我公司没有授权邵某、何淑红经营。没有授权黑龙江宝泉岭农垦佳赢农资有限公司、黑龙江宝泉岭农垦佳赢农作物种植农民专业合作社经营德美亚系列玉米种子，也没有签订玉米种子购销合同。李某3、李某2、王某不是我公司合同户，施某是我公司合同户。2015年7月，依安县鹏程公司以合作社的名义在我公司订购德美亚一号玉米种子，2016年末全部提货，2017年4月，依安县太东山湾大豆生产专业合作社授权李某3来我公司办理该合同尾款补交和提货事宜。21.王某出具的情况说明：我叫王某，是鹤岗市农业综合服务部的法人代表，与何淑红存在多年买卖关系。2017年春季由于德美亚一市场启动比较慢，我问何淑红德美亚一能要吗？我想卖个三四千袋，何淑红告诉我450元一袋，我就以450元/袋卖给何淑红4046袋。何淑红给我打款后在垦丰直接提货，具体何淑红卖到哪里，卖了多少钱一袋我不知道。当年我也在何淑红处购入了一些德美亚三号和德美亚一号，购入的具体数量记不清了，2018年到2019年也有买卖关系。22.鹤岗市农业技术综合服务部授权书，证实何淑红找王某，在王某的授意下鹤岗市农业技术综合服务部为何淑红出具了授权书，授权何淑红可以在地方销售德美亚一号玉米种子，实际鹤岗市农业技术综合服务部无权授权何淑红经销德美亚系列种子。23.黑龙江省宝泉岭农垦佳赢农资有限公司、黑龙江省宝泉岭农垦佳赢农作物种植农民专业合作社营业执照、农作物种子生产经营备案表、企业基本信息，证实黑龙江省宝泉岭农垦佳赢农资有限公司、黑龙江省宝泉岭农垦佳赢农作物种植农民专业合作社未在当地种子管理部门备案经营德美亚系列玉米种子。24.被告人何淑红户籍证明，证实被告人犯罪时已成年。25.玉米种子购销合同，证实以邵某名义与北大荒垦丰种业股份有限公司签订了1000袋德美亚一号玉米购销合同，每袋50000粒，每袋480元，交货时间2016年10月15日至2017年5月31日，交货地点为供方仓库提货，供方可协助需方配送到需方所在地，运杂费由需方承担。26.农村信用社存取款凭条，证实隋某2017年4月三次向何淑红账户转款133350元。27.舒某中国农业银行卡交易清单，证实2017年4月4日到4月19日五次向何淑红农行卡付款799980元。28.何淑红中国农业银行交易明细清单,证实付某2017年4月25日给何淑红付款106040元，4月9日给何淑红付款71760元，共计177800元。胡某2017年4月12日、13日三次给何淑红转款125020元（一次22050元、一次89950元、一次13020元）。牛某2016年4月17日给何淑红付款44880元，2016年5月4日给何淑红付款25500元，共计70380元。吴某2017年1月14日给何淑红付款93000元。杨某2017年3月25日给何淑红付款115080元。陈某2017年3月30日转款162690元，2017年3月30日又转款162690元，共计325380元。隋某2017年4月份三次给何淑红汇款133350元（一次31500元、一次48500元、一次53350元）。29.黑河市公安局指定管辖决定书，证实2018年11月27日，黑河市公安局指定该案由嫩江市公安局管辖。一审嫩江市人民法院判决认为，被告人何淑红违反国家规定，在未经种子生产部门授权、未向主管部门办理备案的情况下，从事德美亚系列玉米种子经营，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人何淑红主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，应从轻处罚。被告人何淑红及其辩护人关于不构成非法经营罪、嫩江县法院无管辖权的意见，经查，被告人未办理种子生产经营许可证，未在当地备案经营种子，以个人名义经营德美亚系列种子，违法了《中华人民共和国种子法》的规定，该法系全国人大常委会制定，被告人何淑红违反国家规定，情节严重，应当构成犯罪。被告人销售的种子部分发往黑河辖区，黑河市公安局指定该案由嫩江县公安局管辖，嫩江县人民法院对该案有管辖权。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第九十六条、第六十七条第一款、第六十一条之规定，经嫩江市人民法院审判委员会讨论决定，判决认定，被告人何淑红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。一审宣判后，上诉人何淑红不服，提出上诉，请求改判无罪。其上诉理由及辩护意见：1.一审判决认定“未经种子公司生产部门授权”，“未授权”行为属于民法调整范围。2.认定“未向主管部门办理备案”。行政备案是一种常见的行政管理手段，违反程序，仅承担相应的行政责任。3.刑法及相关司法解释中没有明文规定“未授权”或“未备案”行为能构成非法经营罪。4.在一审程序中，公诉机关指控时将“经营许可”与“授权”行为混淆，造成一审法院判决书内容前后矛盾，用含糊其辞的表达认定犯罪，有背事实。5.被告人何淑红是黑龙江省宝泉岭农垦佳赢农资有限公司法人代表，一审认定“以个人名义经营德美亚系列种子”是事实不清。6.根据《中华人民共和国种子法》第三十八条规定“专门经营不在分装的包装种子的，不需要办理种子生产经营许可证”。2016年8月15日施行的《农作物种子生产经营许可管理办法》第二十一条第四项也有相关规定。其辩护人认为，上诉人何淑红系自首，同时是初犯，积极配合法庭活动，有积极悔罪态度，愿意缴纳罚金，建议判处缓刑。黑河市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，在法定刑幅度内量刑，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，依法维持一审判决。经审理查明，一审嫩江市人民法院认定的上诉人何淑红犯非法经营罪的犯罪事实，有经一审法院庭审举证质证并已在一审判决书中认证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，本院予以确认。针对上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判意见如下：1.《中华人民共和国种子法》规定：禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子；种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案。经查，何淑红虽然是黑龙江省宝泉岭农垦佳赢农资有限公司法人，但其长期不在公司经营管理。其在未办理德美亚玉米系列种子经营许可证或受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子，亦在未向当地农业、林业主管部门备案的情况下，于2016年4月至2017年4月期间，销售德美亚玉米系列种子，销售金额共计1839990元，其认可盈利1万元左右。2.《中华人民共和国种子法》规定，违反国家规定，未取得种子经营许可证生产经营种子，情节轻微，由县级以上人民政府农业、林业部门责令改正并罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。经查，公安机关管辖非法经营活动刑事案件立案追诉标准是：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上。本案中，何淑红销售德美亚玉米系列种子款数额共计1839990元，盈利1万元左右。其非法从事种子经营，数额特别巨大，已构成刑事犯罪。3.何淑红主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，一审嫩江市人民法院已对其从轻处罚。二审庭审中，何淑红亦承认其犯罪事实，并请求对其从轻处罚。故，一审嫩江市人民法院综合考虑其犯罪事实、性质、情节和危害程度，依法以其犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，属罚当其罪。综上，上诉人何淑红及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。黑河市人民检察院出庭意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人何淑红违反国家规定，未经许可经营法律专营物品，情节严重，其行为构成非法经营罪。一审判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人何淑红的无罪上诉理由不能成立，不予采纳。故，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  臧志勇审判员  胡 巍审判员  朱传茂二〇二〇年六月二十八日书记员  余金玲