宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终81号上诉人（原审原告）：刘涛，男，1972年12月23日出生，汉族，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人：袁文静，宁夏观德律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文霞，宁夏观德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延安天成建筑工程有限公司，住所地陕西省延安市。法定代表人：郝志民，该公司董事长。委托诉讼代理人：常鸿鑫，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：张万宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：武鸿焯，宁夏合天律师事务所律师。原审被告：程自力，男，1954年8月16日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区中宁县。上诉人刘涛因与被上诉人延安天成建筑工程有限公司（以下简称天成公司）、宁夏长恒油井技术咨询服务有限公司（以下简称长恒公司）及原审被告程自力劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘涛的委托诉讼代理人马文霞，被上诉人天成公司的委托诉讼代理人常鸿鑫，被上诉人长恒公司的委托诉讼代理人武鸿焯到庭参加诉讼。原审被告程自力经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明的基本事实错误，法律适用错误。1.上诉人与被上诉人之间的关系。上诉人与程自力之间的关系己经确认，但程自力也是个人名义承包，发包人长恒公司应在欠付工程款的范围内承担责任，而长恒公司却不承担责任，这是明显不对的。天成公司是挂靠单位，是主要责任主体，如果天成公司、长恒公司都不承担责任，那么程自力与这二公司之间的关系又怎么去确定。一审中也未提及长恒公司与程自力之间将工程款结清，那么长恒公司就应在欠付款项范围内承担责任。上诉人虽只与程自力口头约定了涉案劳务，但上诉人己实际提供了劳务，就视为劳务合同己经成立，发包人长恒公司就应该承担责任。2.双方结算问题。对于结算程自力出具了欠条，这是事实，但被上诉人长恒公司项目经理也对上诉人身份及涉案金额作出确认，这在上诉人提交的证据中就可以体现，而一审法院对于这份最能证明发包人承担连带责任的证据却在判决书中未体现也未认定。3.上诉人在一审中提交了一份由长恒公司项目经理签字确认的证据，庭审中也经过举证质证，但一审判决书未对该证据作出认定，明显违反了证据规则。天成公司辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律准确，应依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人请求天成公司承担责任于法无据，上诉人与程自力之间是雇佣关系，上诉人在一审中当庭承认由其组织其他人员施工，故一审判决判令程自力承担责任于法有据。盐池县法院（2017）宁0323民初1664号、吴忠市中级法院（2017）宁03民初52号及（2019）宁03民终221号判决均确认涉案工程实际施工人为程自力和朱晓华。上诉人为程自力所雇佣的事实，在盐池县法院（2017）宁0323民初1945号、（2017）宁0323民初1946号、（2017）宁0323民初1947号、（2017）宁0323民初2170号、（2017）宁0323民初2171号、（2018）宁0323民初1856号、（2018）宁0323民初1862号、兴庆区法院（2017）宁0104民初8142号、金凤区法院（2019）宁0106民初8236号判决均判令程自力为实际施工人承担雇佣等法律责任，故应依法驳回上诉人的上诉请求。长恒公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、长恒公司并非涉案劳务合同的实际订立主体，与上诉人不存在劳动或者雇佣关系，没有向上诉人支付劳务款项的义务，上诉人无权突破合同相对性原则向长恒公司主张劳务款项及其利息。1.本案系劳务合同纠纷，上诉人应当向其提供劳务的实际施工人程自力主张劳务款项及利息，不能突破合同相对性原则向长恒公司主张上述款项。涉案的长庆油田第三采油厂保障点1号和3号标段工程项目发包方为长庆油田分公司，承包人是天成公司，程自力系实际施工人，上述事实在吴忠市中级法院作出的（2019）宁03民终221号民事判决中得到确认。且本案案由系劳务合同纠纷，涉案劳务合同系上诉人与程自力双方达成，并由其双方进行结算，长恒公司并未在欠条中签字确认，结合各方主体在涉案工程中的身份，上诉人请求长恒公司承担付款责任没有法律依据。2.上诉人与长恒公司之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。依据最高人民法院在其网站“院长信箱”上刊登《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。同时，最高院民一庭编著的《民事审判指导与参考》（总第64辑）《项目经理（实际施工人）聘用的劳动者（农民工）与建筑施工企业间法律关系的界定》一文中指出，实际施工人聘用劳动者（农民工）与具备用工主体资格的建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，人民法院应当确认双方不存在劳动关系。最高院28号指导案例“胡克金拒不支付劳动报酬案”中也进一步佐证上述观点，从该案的裁判要点可知，不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）对于其招用人员的劳动报酬支付承担直接责任、终局责任，即使建筑施工企业代为支付劳动报酬也不影响其前述责任的承担。程自力经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面陈述意见。刘涛向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工资65000元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年，被告长恒公司借用被告天成公司的资质，经公开招投标，以被告天成公司的名义承包了中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司位于大水坑保障点1号、3号标段工程，并签订了《建设工程施工合同》。2015年4月12日，被告长恒公司与被告天成公司签订了《挂靠协议》一份，载明被告长恒公司利用被告天成公司资质承接工程，被告天成公司收取原告工程总造价的3%管理费（税后）。被告长恒公司又将涉案工程分包给了被告程自力，后又将工程分包给了案外人朱晓华。在涉案工程施工过程中，原告刘涛等六人经与被告程自力口头协商达成协议，由原告等六人向涉案工程提供砌墙、挖沟等劳务，时间为2014月9月至同年11月。2014年12月29日，原告经与被告程自力结算，六人劳务费共计65000元，被告程自力向原告出具了欠条一份。此款经原告催要，至今未能支付。为此，原告诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据原告刘涛提供的被告程自力出具的欠条，能够证实原、被告之间形成了合法有效的劳务合同，双方之间的约定不违反法律规定，予以确认。双方应当按照约定履行各自的义务，原告依约提供了劳务，但被告未按时履行支付劳务费的义务，构成违约，应承担继续履行的违约责任，被告就所欠劳务费向原告出具了欠条，本案事实清楚，证据确实充分，故对原告要求被告程自力支付劳务费的诉讼请求，依法予以支持。原告当庭陈述共六人向被告程自力提供劳务，庭审结束后，其他五人向一审法院递交了同意由原告以其名义提起诉讼，五人不参加诉讼的证明，予以确认。依据原、被告提交的证据，能够认定涉案工程系被告长恒公司借用被告天成公司资质承包后，又分包给了被告程自力，被告程自力为涉案工程的实际施工人，涉案劳务合同系原告与被告程自力达成，并由程自力与原告进行了结算，被告天成公司、长恒公司并未在欠条中签字确认，被告天成公司、长恒公司并非涉案合同的相对方，原告亦未提供二被告有承担该笔债务的合意，被告天成公司、长恒公司不应当承担连带付款责任，故对被告天成公司、长恒公司提出的不承担责任的辩解理由予以采纳。综上所述，原告要求被告程自力支付劳务费的诉讼请求，于法有据，依法予以支持；原告要求被告天成公司、长恒公司承担连带付款责任的请求，不予支持。被告程自力经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了自己的抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告程自力于本判决生效后十日内支付原告刘涛劳务费65000元；二、驳回原告刘涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，公告费440元，共计1865元，由被告程自力负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：刘涛主张由天成公司、长恒公司承担支付65000元劳务费责任的诉请能否成立。从一审查明的事实来看，长恒公司借用天成公司资质以天成公司名义承包了案涉大水坑保障点1号、3号标段工程，之后又把该工程分包给程自力及案外人朱晓华进行实际施工，程自力在施工过程中雇佣刘涛等六人进行部分劳务作业。刘涛等六人与程自力之间系一方提供劳务活动，另一方给付劳动报酬的劳务合同法律关系，刘涛一审提交的欠条也证实程自力欠付刘涛等六人工资而非工程款的事实。本案中，天成公司、长恒公司及程自力之间存在建设工程施工合同法律关系，而程自力与刘涛等六人之间系劳务合同法律关系，刘涛等六人与天成公司、长恒公司并不存在任何直接法律关系，本案也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人向发包人或违法分包人主张工程款的情形。根据合同相对性原则，刘涛等六人无权要求天成公司、长恒公司对案涉劳务费承担清偿责任。刘涛提供的欠条系程自力结算并出具，天成公司、长恒公司并未在上面签字确认，同时刘涛也未提供任何证据证明天成公司、长恒公司对案涉劳务费具有清偿的意思表示。刘涛主张程自力系长恒公司项目经理，但并未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，刘涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，公告费600元，由上诉人刘涛负担。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊 二〇二〇年六月十六日书记员 马 玲附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。