云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终156号上诉人（一审原告）：昆明义滇物业管理有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区拓东路酱菜厂1幢1层103号。法定代表人胡伟，总经理。委托代理人潘伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（一审第三人）：胡明德，男，汉族，1955年4月16日生，住云南省昆明市西山区。被上诉人（一审被告）：昆明市官渡区城市管理局。住所地：昆明市官渡区云秀路2898号。法定代表人李环宇,局长。委托代理人杨中，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明义滇物业管理有限公司、胡明德因与被上诉人昆明市官渡区城市管理局规划管理行政处罚一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：2009年7月23日，昆明市人民政府第47号公告公布城市管理相对集中行使行政处罚权范围，其中昆明市综合行政执法局及其分局集中行使行政处罚权，执法范围包括城乡规划执法。2012年12月26日昆明市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、2013年3月28日云南省第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议批准、2013年7月1日施行的《昆明市城市管理综合行政执法条例》规定，城市管理综合行政执法是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权，执法范围包括城乡规划的行政执法、行政处罚、行政强制措施等。被告原名称为昆明市官渡区城市管理综合行政执法局，机构改革后为昆明市官渡区城市管理局，行使官渡区城市管理综合行政执法部门的相关职能职责。2018年9月9日，官渡区靓饰汽车美容服务部负责人钱玉良与原告（合同加盖原告公章，联系人为胡明德）签订房屋租赁合同，原告将昆明市拓东路59号大楼一层商铺1-2号后部钢架结构房屋出租给钱玉良用于经营活动，租期6年。钱玉良接房后准备进行门头装修和室内装修，此前后原告负责人胡明德与官渡区环境卫生管理中心签订对上述房屋约193.47平方米装修的市容保洁责任书。钱玉良接房进场几天，当地城管中队责令停工。后钱玉良按照要求前往官渡区便民服务窗口办理门头装修和室内装修许可，管理部门告知房屋涉嫌违建不能办理。发现原告的出租屋涉嫌违建后，2018年9月28日，被告的两名执法人员依法履职，到现场调查、询问、通知违建人员，做现场勘查记录，拍照取证，并在现场张贴询问调查通知书。此后，被告以违反城市规划法第四十条、城市规划法第六十条，发出责令限期改正通知书、处罚告知书等告知被告享有陈述、申辩、申请听证权利。2019年5月28日，胡明德申请听证；被告同意并通知2019年6月10日14时30分在官渡区绿化管理中心公开听证。听证会按时举行，主持人胡金波，听证员刘涛、杨丽芳，胡明德参加听证进行陈述、申辩等，听证人员胡金波、刘涛、杨丽芳听证后认为，相关建构物无规划审批手续，违反城市规划法第四十条、城市规划法第六十条的规定，建议作出处罚。2019年6月28日，被告作出官综罚字（2019）0001657号行政处罚决定，认定原告在昆明市电网昆明供电局院内擅自搭建一栋二层钢架房面积为约380平方米，已经违反《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十条的规定，责令原告于2019年7月3日前自行拆除违章建筑。被告进行现场送达并张贴拍照取证。2019年8月1日，原告不服上述处罚决定，向一审法院提起行政诉讼。另查明，原告昆明义滇物业管理有限公司的登记股东四人，为胡明德、杨龙文、胡伟、徐定兴（出资比例分别为30%、20%、40%、10%），胡伟为法定代表人（执行董事），胡明德为监事（经理），胡伟与胡明德系父子关系。2000年3月20日，买方胡明德与卖方云南桃笑屋业有限公司签订商品房购销合同并在昆明市公证处公证，约定买方胡明德购买卖方云南桃笑屋业有限公司开发的昆明市拓东路西段综合楼第一幢第一层1-1商铺（本幢层数17层，全框架钢混结构，建筑面积623.76平方米），合同登记备案号为200006747。一审人民法院认为：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。一个具体行政行为构成违法的要素或者表现形式有，第一、主体违法（主体越权）；第二、事实依据违法；第三、适用法律依据违法；第四、违反法定程序；第五、明显不合理（显失公正、滥用职权）。以上五个要素均符合法律要求，具体行政行为才是合法的，反之，任一要素违法，均构成违法。被告昆明市官渡区城市管理局，属于昆明市地方性法规授权进行相对集中行使规划管理行政处罚权和行政强制权的行政执法部门，属于合法、适格的行政主体。原告将涉案钢架房出租他人经营使用，第三人胡明德以公司负责人身份性质直接经办签订合同、保洁责任书，对城管执法事宜进行接触、陈述、申辩、申请听证、参加听证等等，又结合胡伟与胡明德系父子关系，二人股份占公司全部股份70%的事实，原告不能提供出租他人经营使用涉案钢架房的规划建设批准手续，应为适格的行政相对人。本案中，第三人认为被告处罚决定拆除的二层钢架房系其合法购买，但是从第三人提供的合同登记备案号为200006747的商品房购销合同看，第三人购买的房屋标的物为昆明市（本幢层数17层，全框架钢混结构，建筑面积623.76平方米），与本案违建物二层钢架房并不一致。我国城乡规划法、行政强制法、云南省违法建筑处置规定、昆明市违法建筑处置办法（昆明市人民政府令第144号）对违法的建筑物、构造物、设施等需要强制拆除的，均规定了明确的程序，程序是行政主体在开展行政活动时所遵守的步骤、顺序、方式与时限。根据上述法律、法规、规章的规定，对违法的建筑物、构造物、设施等需要强制拆除的程序是：依法调查、核实，听取当事人陈述并制作现场勘验记录，作出限期拆除决定并依法送达当事人，由其自行拆除或申请行政机关组织拆除等等。本案中，被告按照上述程序对违法的建筑物、构造物、设施进行处罚，从开始调查到作出处罚决定，用了9个多月的时间，充分听取了当事人的意见、陈述和申辩，进行了听证，体现了正当程序的原则，所作处罚决定，认定事实清楚、适用法律法规正确，符合法定程序，处理结果适当，该具体行政行为合法。综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告昆明义滇物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。上诉人昆明义滇物业管理有限公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111行初81号行政判决，改判为撤销昆明市官渡区城市管理局于2019年6月28日作出的官综罚字（2019）ＮＯ.0001657号行政处罚决定；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，被上诉人没有任何证据证明涉案建筑在案外人院内，被上诉人在行政处罚决定书中认为涉案建筑是在昆明市电网昆明供电局院内擅自搭建，但被上诉人在作出行政处罚时，没有提供任何证据证明涉案建筑在云南电网昆明供电局院内。退一步讲，若真是在昆明供电局院内擅自搭建，为何自建设之初至今那么长时间里，昆明供电局没有做任何举报，上诉人怎么可能有机会到一个国有事业单位的土地上进行建设？其次，关于涉案建筑的规划问题，被上诉人提供的证据仅为一份没有任何单位盖章的询问复函，并且昆明市规划局官渡分局最后的回函结果为建议你局依法进行核实，此陈述并没有作出任何认定。上诉人在一审中反复强调并提供了建设工程规划许可证，证明本案所涉建筑在建设者建设时的规划审批机关为昆明市规划局，而不是官渡区规划局。被上诉人应该向昆明市规划局核实，但被上诉人却没有调查核实。另外被上诉人提供的证据自相矛盾，拓东路酱菜厂103号是胡明德所购拓东路酱菜厂1幢1层范围内的其中一间房屋，胡明德出租给了上诉人，上诉人才能以此进行工商注册登记为住所地并注册公司。被上诉人既想证明涉案建筑是上诉人的工商登记地点，以说明涉案建筑的建设与上诉人有关，又想证明涉案建筑与胡明德所购的拓东路酱菜厂1幢1层没有任何关联性，是上诉人擅自建设，这样的证明不是自相矛盾吗？相反上诉人在一审中提供了相应证据证明涉案建筑为胡明德购买的房产的一部分，是其中的一间房产，有相应的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划验收合格证》等建设工程规划上的审批手续，并且还提供了昆明市土地勘察规划研究所的《权属界址点成果表》以及所取得的房屋所有权证，来证明涉案建筑不在云南电网昆明供电局院内，而是在胡明德购买的拓东路酱菜厂1幢1层范围内。因房屋出卖人云南桃笑物业有限公司在出售该房屋时，本案涉案建筑还未建成，属于半成品，却取得了房产证并出售给了胡明德而导致今天的问题。再次，被上诉人没有证据证明涉案建筑的建设者是谁。本案一审法院仅凭上诉人出租了涉案建筑，就认为该建筑的建设者为上诉人，这样的推理不符合法律逻辑，房屋的出租人不一定就是房屋的所有权人，更不一定是建设者。最后，上诉人在一审证据中提供了违法建设行政处罚决定书（罚款）及云南省代收罚款收据，要证明的是涉案建筑的建设者在建设当初因超规划建设就已经受到行政处罚，在缴纳罚款后，建设者取得了建设工程规划验收合格证。退一步讲，即便如被上诉人认为涉案建筑违法，但对同一违法行为不得进行重复的行政处罚。二、一审法院适用法律错误，被上诉人在一审中提供了其实施行政处罚权的法律法规依据，但根据其提供的法规规章来看，昆明市政府授权昆明市综合行政执法局及其分局行使的《云南省城市规划管理条例》其中的第40、43、44、45、46条中均没有涉及对未取得建设工程规划许可证而建设的行为的行政处罚权，对未取得或违反建设工程规划许可证进行建设的行为进行处罚是规定于该条例第41条，但第41条并未授权给被上诉人实施。同理，《昆明市城市规划管理条例》对未取得或违反建设工程规划许可证进行建设行为的处罚是规定于第39条，而授权实施的第38、40、41条均不涉及，第39条并未授权被上诉人实施。另外，一审法院举证责任分配不合法，行政诉讼的举证责任由被告承担，即被告应有充分确实的证据，证明所处罚行为的违法性，而不是由上诉人证明其行为的合法性。一审法院在判决中认为上诉人不能提供相应证据证明涉案建筑有规划审批手续就视为违法，并且上诉人以及胡明德已经提供了充分的证据证明涉案建筑是合法的，因此一审法院适用法律错误。综上，被上诉人在作出行政处罚时并没有认真调查，对所处罚的事实缺少最基本的证据证明，望二审法院查明事实，依法改判。上诉人胡明德不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111行初81号行政判决，改判为撤销昆明市官渡区城市管理局于2019年6月28日作出的官综罚字（2019）NO.0001657号行政处罚决定；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由与上诉人昆明义滇物业管理有限公司一致。同时补充以下意见：1、涉案建筑系胡明德通过房产买卖方式于2000年12月11日向房屋所有权人云南桃笑物业有限公司购买所得。2、一审法院判决导致减损了胡明德的权益。一审法院判决支持了被上诉人的行政处罚行为，以致本案涉案建筑被强制拆除，这将导致上诉人胡明德通过合法途径所购买的房屋的其中一间被错误拆除，也就是说涉案建筑拆除后，将导致房屋产权证上登记的房屋面积与实际不符，这严重减损了胡明德的合法权益，还损害了案外人云南桃笑物业有限公司的房屋所有权。被上诉人昆明市官渡区城市管理局答辩意见与一审一致。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院。二审中，各方当事人均无新证据提交。经本院审查，根据本案收录的有效证据，一审人民法院认定事实无误，但对案涉建筑是否应认定为违法建筑的证据是否充分等问题的论述有误，本院在说理部分予以详细评判。本院认为：本案的主要争议焦点为被诉官综罚字（2019）NO.0001657号行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分。其中，涉及两个问题：1、认定昆明义滇物业管理有限公司为被处罚对象的事实是否清楚、证据是否充分；2、认定涉案建筑为违法建筑的事实是否清楚、证据是否充分。关于问题1。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。故行政处罚的对象依法为违法行为人，违法建筑的处罚对象依法为建设行为人。查明涉案建筑的建设人，是被诉处罚决定作出前必须查明的基本事实。本案中，昆明市官渡区城市管理局在查处涉案违法建筑的过程中，胡明德向昆明市官渡区城市管理局提交了其系涉案建筑权利人的相应证据即《商品房购销合同》、《公证书》，且提出涉案建筑的房屋所有权人云南桃笑物业有限公司交付给其的房屋即本案涉案建筑属于半成品。昆明义滇物业管理有限公司亦认可胡明德系涉案建筑物的权利人。在此情况下，昆明市官渡区城市管理局未对涉案建筑的实际建造人、建造时间、是否系半成品、产权人、权利人等事实做详细调查，仅根据租赁合同及胡明德在昆明义滇物业管理有限公司的监事身份，就认定昆明义滇物业管理有限公司系案涉建筑的违法建设者和行为人，确定昆明义滇物业管理有限公司为被诉官综罚字（2019）NO.0001657号行政处罚决定的行政相对人，事实不清、主要证据不足。关于问题2。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。因此，昆明市官渡区城市管理局在作出被诉处罚决定前，必须查明涉案是否系违法建筑这一关键事实，充分听取当事人的意见，全面、客观、公正地收集证据并调查核实，经调查后违法事实仍不清的，不得给予行政处罚。而昆明市官渡区城市管理局认定涉案建筑为违法建筑,除有一份未盖章的《关于明确拓东路云南南方电网昆明供电局院内钢架结构是否属于违法搭建建（构)筑物的复函》外，没有相应的事实依据予以佐证。上诉人胡明德在昆明市官渡区城市管理局组织的听证程序中，已提交《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划验收合格证》、《权属界址点成果表》、《公证书》等证据材料，用以证明案涉建筑的合法性，昆明市官渡区城市管理局却在处罚过程中未对上述证据材料反映的事实及线索进行调查核实，仅以上述证据材料反映的事实与涉案建筑无关为由，就进而认定涉案建筑属违法建筑作出被诉处罚决定，主要证据不足，应予撤销。但鉴于案涉建筑已被拆除，被诉行政处罚决定不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法；......(一)、行政行为违法，但不具有可撤销内容的；......”之规定，本院对被诉官综罚字（2019）NO.0001657号行政处罚决定确认违法。综上所述，被诉官综罚字（2019）NO.0001657号行政处罚决定事实不清、证据不足，因不具有可撤销内容，本院确认违法。一审判决亦存在认定事实不清，导致适用法律错误，判决结果错误，本院予以撤销。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111行初81号行政判决；二、确认昆明市官渡区城市管理局于2019年6月28日作出的官综罚字（2019）NO.0001657号行政处罚决定违法。本案一、二审案件受理费人民币共计100元，由被上诉人昆明市官渡区城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  赵鸿章审判员  张 锐二〇二〇年六月二十四日书记员  保卓成叶倩