广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4728号上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。被上诉人（原审原告）：孔庆汉，男，1965年4月28日出生，汉族，住广州市番禺区*************，公民身份号码440************416。委托代理人：黄立胜、靳东月，广东君南律师事务所律师。上诉人广州市规划和自然资源局（以下简称市规划资源局）因与被上诉人孔庆汉土地违法行政处罚一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2233号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年2月26日，原广州市番禺区国土资源和规划局（以下简称原番禺国规局）在巡查过程中发现，番禺区钟村街诜敦村汉溪大道德闲庄农庄地块涉嫌违法用地，遂于2018年3月2日向孔庆汉作出穗番国土规划资改[2018]91号《责令改正土地违法行为通知书》及穗番国土规划资停[2018]91号《责令停止土地违法行为通知书》，责令孔庆汉在收到通知书之日五日内，恢复土地原状。2018年3月12日，原番禺国规局以穗番国规函[2018]555号《国土资源违法案件告知函》，将孔庆汉未完善相关用地手续在德闲庄农庄硬底化地面、建设农庄等情况函告广州市番禺区********办事处（以下简称钟村街道办事处），让其督促孔庆汉在2018年3月25日前将土地恢复原状。2018年4月13日，原番禺国规局依法对孔庆汉进行询问并制作《询问笔录》，载明：“涉案土地属于诜敦村的集体土地，现由孔庆汉使用种植。孔庆汉暂未与诜敦村签订租赁合同，也没有对涉案地块进行填土。孔庆汉于2017年4月搭建了5个松皮棚，占地约140㎡，同时在该地块硬化水泥地面约1000㎡，6月份完工。现场的其它旧建筑物不是孔庆汉建设的，但由孔庆汉使用，旧建筑物占地面积约1500平方米是诜敦村以前建设的。涉案地块没有办理相关用地手续”。孔庆汉在上述笔录签字确认。2018年4月16日，原番禺国规局对孔庆汉的违法用地行为立案查处。同日，原番禺国规局委托广东省国土资源测绘院对涉案地块进行土地勘测定界测量。该院于2018年8月17日作出391644493号《土地勘测定界技术报告书》载明：德闲庄农庄地块占地面积9244.04㎡，按照现状地类分为农用地4971.23㎡，建设用地4272.81㎡；其中建筑物占地面积为1508.59㎡、硬底化占地面积为3027.83㎡、水池占地面积为217.11㎡，已平整土地占地面积为4490.51㎡。该报告附上该院测绘资质证书及测绘人员的资格证书。孔庆汉认可测绘时有在现场陪同。该地块2016年土地利用现状为水浇地（耕地）447.50㎡，有林地（农用地）1589.63㎡，农村道路（农用地）297.20㎡、设施农用地（农用地）2636.90㎡、公路用地（建设用地）0.02㎡、城市（建设用地）4272.79㎡；依据《番禺区钟村街土地利用总体规划局部图（2013-2020年）》，该地块为一般农地区5.072亩、林业用地区8.339亩、城镇建设用地区0.039亩和交通用地0.416亩。2018年8月13日，广州市番禺区******民委员会向原番禺国规局提交了《关于番禺区钟村街诜敦村民委员会土地被侵占的情况说明》，称该村位于南国奥园以北地块，面积约600亩土地，于2016年6月至今被不法占用，涉及人员包括孔庆汉等多人。2018年9月10日，原番禺国规局经审议决定对孔庆汉涉嫌违法用地的行为给予行政处罚。2018年9月11日，原番禺国规局作出穗番国土规划资罚告[2018]229号《土地违法案件行政处罚告知书》以及穗番国土规划资听告[2018]229号《土地违法案件行政处罚听证告知书》，告知孔庆汉拟对其作出行政处罚以及孔庆汉享有陈述、申辩、听证等权利。2018年9月28日，孔庆汉提出听证申请。2018年10月22日，原番禺国规局举行了听证，孔庆汉提出德闲庄地块的使用管理人并非孔庆汉一人、测绘报告测得面积与其建设面积没有关联性和地块上部分硬底化路面及建筑均是奥园房地产开发公司建设等异议。2018年11月2日，原番禺国规局作出穗番国土规划资罚[2018]229号《土地违法案件行政处罚决定书》，查明孔庆汉于2017年擅自在钟村街诜敦村汉溪大道德闲庄农庄地块硬底化地面、建设农庄。2018年8月，经广东省国土资源测绘院的实地测量，该建设行为涉及土地面积9244.04㎡，其中建筑物占地面积为1508.59㎡、硬底化占地面积为3027.83㎡、水池占地面积为217.11㎡，已平整土地占地面积为4490.51㎡。该地块2016年土地利用现状为水浇地（耕地）447.50㎡、有林地（农用地）1589.63㎡、农村道路（农用地）297.20㎡、设施农用地（农用地）2636.90㎡、公路用地（建设用地）0.02㎡、城市（建设用地）4272.79㎡；依据《番禺区钟村街土地利用总体规划局部图（2013-2020年）》，该地块为一般农地区5.072亩、林业用地区8.339亩、城镇建设用地区0.039亩和交通用地0.416亩。孔庆汉在未完善用地手续的情况下实施上述行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条的规定，已构成破坏耕地和非法占用土地的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条、第四十二条以及《广东省国土行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，决定对孔庆汉破坏基本耕地和非法占地行为作出处罚：一、对破坏的395.91㎡耕地进行治理、恢复土地原状；二、退还非法占用的8848.13㎡土地；三、拆除1189㎡现状为农用地、土地利用总体规划为非建设用地区的土地上新建建筑物和其他设施，恢复土地原状；四、对1155.25㎡现状为农用地、土地利用总体规划为非建设用地区的土地去除硬底化，恢复土地原状；五、没收1.05㎡现状为农用地、土地利用总体规划为城镇建设用地区上新建建筑物和其他设施；六、对破坏395.91㎡耕地的行为处以每平方米28元的罚款，罚款金额为11085.48元；对非法占用51.59㎡耕地的行为处以每平方米30元的罚款，罚款金额为1547.7元；对非法占用的4523.73㎡农用地的行为处以每平方米20元的罚款，罚款金额90474.6元；对非法占用的4272.81㎡建设用地的行为处以每平方米10元的罚款，罚款金额为42728.1元；上述罚款合计人民币为145835.88元。孔庆汉不服，诉至原审法院。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款及第七十六条、《国土资源行政处罚办法》第二条的规定，市规划资源局作为辖区土地行政主管部门，具有查处违法用地、作出行政处罚的职权。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定:“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”《国土资源行政处罚办法》第三条规定:“国土资源主管部门实施行政处罚，遵循公正、公开的原则，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，依据正确，程序合法，处罚适当。”第二十二条规定：“现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘测应当制作现场勘测笔录”。第二十三条规定：“为查明事实，需要对案件中的有关问题进行检验鉴定的，国土资源主管部门可以委托具有相应资质的机构进行”。本案中，原番禺国规局认定孔庆汉在德闲庄地块硬底化地面、建设农庄，建设行为涉及土地面积9244.04㎡，作出被诉处罚事实不清、主要证据不足：一、关于处罚对象问题，首先，本案中，涉案土地属于广州市番禺区******股份合作经济社的集体土地，孔庆汉是该村村民，不排除孔庆汉或其他人是涉案用地的合法承包经营权人。其次，原番禺国规局在调查过程中，孔庆汉已向该局主张涉案地块并非其一人承包经营，是诜敦村村民以集资的方式成立公司经营管理。再者，地块所属村委也向原番禺国规局发函，明确告知涉案地块涉嫌被多人非法侵占的事实。可见，原番禺国规局对该地块涉嫌被多人侵占的事实是知情的，但其未对德闲庄地块使用及经营管理等情况作进一步调查，仅以孔庆汉为处罚对象，属于查明处罚对象事实不清。二、关于事实认定问题，广东省国土资源测绘院受原番禺国规局委托对涉案地块进行土地勘测定界测量，该测绘院具备测绘资质，测绘报告上也附上测绘人员的资格证书，孔庆汉有在现场陪同，因此，该测绘结果合法有效。但是，原番禺国规局委托的是土地勘测定界测量，该测绘院的测绘结果也是将测绘地块的现状给出测绘结果，虽然测得地块中建筑物占地面积为1508.59㎡、硬底化占地面积为3027.83㎡、水池占地面积为217.11㎡，已平整土地占地面积为4490.51㎡，但从调查笔录及现场照片可明显看出，涉案地块大部分种植了林木，涉嫌非法用地的只是硬底化道路和加建建筑物部分，且硬底化道路及加建建筑物中也有相当一部分涉及历史上他人建设的事实，原番禺国规局根据该报告测定的面积认定孔庆汉的建设行为涉及土地面积为9244.04㎡与事实不符。三、关于处罚项目中认定的面积问题，根据测绘院的测绘报告，测得建筑物占地面积为1508.59㎡、硬底化占地面积为3027.83㎡、水池占地面积为217.11㎡，已平整土地占地面积为4490.51㎡；而根据该地块2016年土地利用现状，其中水浇地（耕地）447.50㎡、有林地（农用地）1589.63㎡，农村道路（农用地）297.20㎡、设施农用地（农用地）2636.90㎡、公路用地（建设用地）0.02㎡、城市（建设用地）4272.79㎡，上述测绘数据及土地利用现状数据并不能得出处罚决定书上处罚第一项中耕地面积395.91㎡、第三项中在1189㎡农用地上新建建筑物、第四项中在1155.25㎡农用地上硬底化、第五项中在1.05㎡现状为农用地规划为建设用地上新建建筑物的结论。况且，原番禺国规局在处罚决定中第三、四、五项认定孔庆汉硬底化地面1155.25㎡、新建建筑物1190.05（1189+1.05）㎡，但在第一、二、六项中均认定孔庆汉建设行为涉及土地面积9244.04㎡并据此作出罚款，原番禺国规局处罚认定面积前后矛盾且没有证据证实。综上，市规划资源局作出被诉行政处罚决定的主要事实不清、依据不足，依法应予撤销。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销广州市规划和自然资源局于2018年11月2日作出的穗番国土规划资罚[2018]229号《土地违法案件行政处罚决定书》。上诉人市规划资源局不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、被诉行政处罚决定仅将被上诉人孔庆汉列为处罚对象，认定事实清楚。从上诉人原审提交的《关于番禺区钟村街诜敦村民委员会土地被侵占的情况说明》中“……上述人员均未同我村签订租赁合同就使用该土地，属违法侵占”可知，被上诉人跟诜敦村民委员会事实上不可能存在租赁、承包合同关系，被上诉人不可能是涉案地块的合法承包经营权人，否则诜敦村民委员会不会认为涉案地块被侵占。在调查过程中，上诉人依法对被上诉人进行询问并制作的《询问笔录》中，询问“该地块现状是谁在使用”，被上诉人回答“是我本人（孔庆汉）在使用”，且被上诉人明确承认“现场其他旧建筑物不是我建设的，但由我在使用”，可见，被上诉人一直陈述是其本人在使用涉案地块及其上旧建筑物，并没有提出存在其他人与其共同使用的情形。在调查及本案原审中，被上诉人也没有提供证据证明涉案地块是诜敦村村民以集资方式成立公司来经营管理。上述情况说明仅是诜敦村民委员会提供给上诉人的违法线索，属于其单方陈述、猜测，并不能据此认定涉案地块存在被多人侵占使用的事实。实际上，上诉人对涉案地块的使用及经营管理等情况进行调查后，根据《询问笔录》、现场勘测结果等材料，最终认定涉案地块由被上诉人一人使用、经营管理，并不存在被上诉人所称的多人共同使用及对涉案地块实施硬底化地面、建设农庄等行为的情况。二、被诉行政处罚决定认定面积准确。2018年8月17日，经广东省国土资源测绘院对涉案地块的实地测量（案号：391644493），上诉人依据《土地勘测定界技术报告书》，认定被上诉人破坏耕地395.91㎡和非法占用土地8848.13㎡（建筑物占地面积为1508.59㎡、硬底化占地面积为3027.83㎡、水池占地面积为217.11㎡、已平整土地占地面积为4490.51㎡），上述两个违法行为涉及土地面积合计9244.04㎡，认定事实清楚。综上，上诉人作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审予以撤销，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人还补充上诉意见称：一、原审判决认为“涉嫌非法用地的只是硬底化道路和加建建筑物部分”，是对被上诉人违法用地行为的错误理解。原判根据调查笔录和现场照片认定“涉案地块大部分种植了林木”，进而主观推断，针对硬底化道路和加建建筑物部分，被上诉人涉嫌非法用地，对种植了林木部分，被上诉人不涉及非法用地，这实质上是对被上诉人违法用地行为的错误理解。二、原审判决认为“硬底化道路及加建建筑物中也有相当一部分涉及历史上他人建设的事实”，与事实不符。上诉人在调取涉案地块2016年至2018年的卫星遥感影像图时发现，涉案地块在2017年、2018年有明显的建设痕迹，这与被上诉人在《询问笔录》称“2017年4月在该地块搭建……”吻合；在现场勘踏时发现被上诉人由于围蔽建设农庄，对于地块内少量少量旧建筑物存在改建、扩建及翻新的行为，如挂牌“中华全国老红军协会”的旧建筑已被被上诉人改建、扩建作为农庄厨房使用，一些地面也被扩建及翻新以便更好服务于经营农庄需要，被上诉人的建设行为比对其在听证时提供的照片也可看出。故原审判决对此认定与事实不符。被上诉人孔庆汉二审未提交书面答辩意见。经审查，原审判决查明的事实清楚且有相应的证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审争议在于被诉行政处罚决定所依据的违法事实是否清楚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，上诉人认定被上诉人于2017年在德闲庄地块硬底化地面、建设农庄，建设行为涉及土地面积9244.04㎡。对于上诉人认定的该违法事实，首先，涉案土地系诜敦村集体所有的土地，对于涉案土地的历史用地情况包括相关发包、租赁、占有使用等情况，该村集体应当知情，上诉人应当向该村进行充分的调查、取证，查明相关情况。诜敦村在本案中出具的《关于番禺区钟村街诜敦村民委员会土地被侵占的情况说明》，内容过于简略且与被上诉人在听证会上的陈述存在明显矛盾，证明力不足。上诉人未对诜敦村进行询问、调查，在听证程序中亦未就该《关于番禺区钟村街诜敦村民委员会土地被侵占的情况说明》组织被上诉人与诜敦村进行质证，诜敦村仅作为旁听人员参与听证，未发表任何意见。因此，不能认为上诉人对《情况说明》所陈述的情况进行了全面、充分的调查。其次，有证据证明涉案土地上的建设除被上诉人为开办农庄所搭建的棚屋、改建的建设及硬底化地面外，亦有大量历史上即存在的建设及道路等，对于涉案地块上的全部建设，其建设、使用的历史状况对本案违法占用事实的认定具有影响。如果涉案地块长期以来即存在《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的被非法占用的情形，且属于不同主体先后或共同占用的，那么对于相关历史违法事实，上诉人亦负有查明、举证的义务，否则无法综合认定被上诉人非法占用土地行为的性质、情节及社会危害程度。最后，从行政处罚合目的性的角度看，被上诉人主张其仅在涉案地块上搭建5个棚屋与硬底化地面约1000平方米，自建设起到被查处时止持续时间为一年左右。上诉人在未充分调查取证、未查明涉案地块历史用地情况下，仅以该地块与地上建筑物的使用现状及被上诉人的自认即认定被上诉人违法占用土地9244.04㎡并据此作出被诉行政处罚决定，缺乏事实根据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，以事实不清为由判决撤销被诉行政处罚决定的处理亦正确，本院予以维持。上诉人所提上诉理由，经查均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市规划和自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长 朱 琳审判员 闵天挺审判员 王 荣二〇二〇年六月十七日书记员 罗子晴