广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1551号 上诉人(原审原告):广西金桂林业有限公司，住所地南宁市高新区总部路一号中国—东盟企业总部基地A10栋。社会统一信用代码：91450000715191007Q。 法定代表人：吴亚烈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宾顺喜，广西林鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕小组，住所地梧州市万秀区夏郢镇富教村民委员会。 代表人：罗汝彬，该小组组长。 上诉人广西金桂林业有限公司（以下简称“金桂公司”）与被上诉人梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕小组（以下简称“大宕组”）林业承包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初1026号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金桂公司上诉请求：一、请求二审法院撤销梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初1026号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清且认定的相关事实没有证据证实。1.胡越林是代表被上诉人进行砍伐林木活动，其行为应当由委托人被上诉人承担法律责任。首先，上诉人与被上诉人签订的《采伐分成协议》第二条林木收益的分配第（一）款第1点约定“经抽签确定将CIEG02A4A1、CIEG02A4A2、CIEG02A4B1小班之中294.62，分配给甲方（被上诉人）采伐”；2点约定“该294.62亩林木的范围、位置由甲、乙方会同在林地内以石灰（或油漆）划出分界线（详见附图）。经甲、乙方现场核实、确认，确定该294.62亩林地内的林木设计出材量为2024.3立方米(M3)”。该约定足以证实上诉人与被上诉人签订《采伐分成协议》时，被上诉人派出代表或授权他人参与了划线抽签确认所得的林地面积。其次，被上诉人原小组长廖炳超出庭证实上诉人委托胡越林采伐案涉林木，足以证实胡越林是被上诉人的代理人，据我国《民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，故胡越林应是代表被上诉人行使民事法律行为的代理人，相关责任应由被上诉人承担；第三，被上诉人的原组长廖炳超办理并领取了编号分别为5040302151020001-45040302151020005的五份《林木采伐许可证》及《采设计图》，合计面积为20.63公顷（折合林地面积为309.45亩），而上诉人所分得25%收益部分林地面积仅为294.62亩，足以证实被上诉人故意超范围向万秀区林业局申请办理林木采伐批准手续并授权他人越采伐林木，一审判决认为在案证据无法证实被上诉人授权他人越界采伐林木，明显认定事实不清。2.—审判决第10页第一段认定“并由胡越林现场划线确定范围”，没有任何事实依据且所采信的依据即廖炳超的证人认言不符合证据认定规则。首先，如前所述《采伐分成协议》已明确表明上述协议签订前，上诉人与被上诉人事先进行了抽签、划线；抽签、划线后再由被上诉人的原组长签订协议并在两份《梧州市夏郢富教大宕浆纸林基地林地GPS分成图》上签字确认。其次，证人廖炳超为被上诉人原组长与被上诉人存在利害关系，同时其在庭审作证时对关键问题采取“记不清”、“不确定”等词，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(2001)33号第五十七条第二款规定“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”；第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，廖炳超所作的证人证言还需有其他证据予以辅证，否则不能单独作为定案的依据。当前，在上诉人提交的书面证据与廖炳超等证人证言相冲突的情形下，应优先采信上诉人的书面证据；而一审判决优先采信廖炳超等人的证言有违证据认定规则，当属认定事实的证据不足。二、一审判决适用法律错误。1．本案存在违约之诉与侵权之诉并存情形，上诉人在一审时选择的是违约之诉，“违约”顾名思义就是违反合同约定、当事人约定，本案上人仅与被上诉人存在合同关系，除此之外没有与任何第三方存在合同关系，基于合同相对性原则，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任符合法律规定。而一审判决第11页第二自然段倒数第五行“原告明确在本案中不申请追加实际采伐行为人参加诉讼并向其主张权利，属于自行处分民事权利，应自行承担相应法律后果”，依该判决理由一审法院是适用侵权关系来审理上诉人主张的违约之诉，言下之意是要求上诉人追究实际采伐行为人的法律责任，而上诉人除与被上诉人存在合同关系外，未与任何第三方存在意思表示一致的合意，因此不能依据违约之诉追究实际砍伐行为人的侵权责任，故一审判决适用侵权法律关系驳回原告的违约之诉明显适用法律错误。2．我国《民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。3.我国《担保法》第二条[适用范围及担保方式]规定在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。本案上诉人与被上诉人的经济活动为林业承包合同法律关系，上诉人与被上诉人可在合同关系中依前述《担保法》设定担保法律关系。本案《采伐分成协议》第四条违约责任第（四）款定“甲方（被上诉人）必须按本协议附图约定的所属甲方林木范围申请办理林木采伐证并进行采伐，若因甲方超范围采伐引起的全部责任均由甲方自行承担，与乙方无关。若甲方超范围采伐了所属乙方林木，甲方应对乙方损失承担连带赔偿责任”，依该约定，若发生超范围的林木，则上诉人变成债权人、被上诉人则成为担保人对超范围采伐林木承担的是担保责任。因此，上诉人要求被上诉人承担违约赔偿、担保法律责任有相应的事实及法律依据，一审判决驳回上诉人诉请属于适用法律错误。 被上诉人大宕组没有提供书面答辩意见。 金桂公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告林木经济损失247351.8元（出材量2024.3m³÷294.62亩×600元/m³×林地面积约60亩），实际损失以评估鉴定为准。诉讼中，原告根据鉴定意见，变更诉讼请求为被告赔偿原告林木经济损失163315元。 一审法院认定事实：2004年5月21日，原梧州市蝶山区（现万秀区）夏郢镇富教村大宕小组作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订了合同编号CIEG02A4A《林业用地承包合同》，明确：甲方同意将其所有的林地发包给乙方营造速生丰产林；甲方发包给乙方的林地总面积约270亩，其位置与四至范围及相关的具体情况如甲方提交的1:10000地形图所示，其最终之实际面积以苗木种植完毕后，经乙方采用GPS卫星定位系统测量的结果为准等；承包期限自2004年5月31日起至2054年5月30日止，计50年等；实际交地时间为2004年6月1日；造林基地内所营造林木，原则上以六年为一个轮伐期，但届时乙方有权视林木状况及市场行情等因素决定提前或延后1～2年砍伐；收益分配：乙方营造之速生丰产林，每个轮伐期所生产木材的25%作为上交甲方的承包物，75%作为乙方的承包经营收益，承包物及承包经营收益所产生的各项税、费、金由各方自行负担，其额度依政府批文确定的比率计算；等等。在该合同落款处的“甲方”、“乙方”栏，分别由被告原代表人廖德超签名和按捺指模，原告盖公章。在该合同附上的《林业用地规划图》里，有被告原组长廖德超签名和按捺指模，富教村委、夏郢林业工作站、夏郢镇人民政府分别盖公章。同时，该合同附上被告于2004年1月15日召开的《村民集体决议》，17名组员签名同意发包。该合同经原梧州市蝶山区（现万秀区）人民政府答复同意登记。 同日，原梧州市蝶山区（现万秀区）夏郢镇富教村大宕小组作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订了合同编号CIEG02A4B《林业用地承包合同》，除了明确甲方发包给乙方的林地总面积约800亩外，其余内容与合同编号CIEG02A4A《林业用地承包合同》一致。该合同附上由被告大宕组作为甲方与12名组员以“责任山或自留山山主”名义作为乙方于2004年1月15日签订的《协议书》，明确乙方自愿将自己拥有使用权的责任山、自留山等土地交由甲方发包给金桂公司造林，面积约800亩（分成时由甲乙方具体划定）；范围：在甲方与金桂公司签订的《林业用地承包合同》的规划范围内，具体位置乙方与甲方已经会同划定；等等。其他报批手续与合同编号CIEG02A4A《林业用地承包合同》一致。上述合同签订后，原告依约在涉案林地造林。 2015年10月21日，被告原组长廖炳超办理并领取了编号分别为45040302151020001～45040302151020005的五份《林木采伐许可证》及其《采伐设计图》，被告被核准采伐合计：1.面积为20.63公顷；2.蓄积2013m³；3.出材量1548m³。2016年3月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了编号：CIEG02A4A补1号、CIEG02A4B补1号《采伐分成协议》，明确：甲乙双方于2004年1月15日签订了《林业用地承包合同》（合同编号：CIEG02A4A、CIEG02A4B），由甲方将合同中林地发包给乙方造林。乙方于2005年、2008年在该林地上造林1381亩（小班编号：CIEG02A4A1、CIEG02A4A2、CIEG02A4B1、CIEG02A4B2、CIEG02A4B21），现以上林地上林木已届采伐期；一、各方分配比例及林地内林木设计出材量：1.分配比例：甲方应得CIEG02A4A1、CIEG02A4A2、CIEG02A4B1、CIEG02A4B2、CIEG02A4B21小班林地第一轮伐期（自2004年1月15日起至第一轮伐期林木采伐结束时止）林木分成收益的25%，乙方应得75%；2.设计出材量：经甲乙方现场核实确认CIEG02A4A1、CIEG02A4A2、CIEG02A4B1、CIEG02A4B2、CIEG02A4B21小班林地第一轮伐期全部林木的设计出材量共计8097.21m³，各方无异议；二、林木收益的分配：（一）甲乙方林木分成收益：1.分配方式：甲乙方同意对CIEG02A4A1、CIEG02A4A2、CIEG02A4B1、CIEG02A4B2、CIEG02A4B21小班林地内的林木按本协议第一条约定计算、分配林木，以分配的林木作为甲乙方在该轮伐期内应得的林木分成收益，经计算，甲方应得的上述小班的25%分成折合木材数量为2024.3m³（出材量），经抽签确定将CIEG02A4A1、CIEG02A4A2、CIEG02A4B1小班中共294.62亩分配给甲方采伐；2.实际分配给甲方的小班林地第一轮伐期合计25%的林木面积为294.62亩，由甲方自行采伐，该面积林木的范围、位置由甲乙方会同在林地内以石灰（或油漆）划出分界线（详见附图）等；（二）乙方林木分成收益：除分配给甲方的林木外的其他林木全部归乙方所有；（三）采伐顺序：上述林地由甲方先行采运，须于2016年3月31日前完成采伐、运输作业等；三、各方责任：（一）甲方责任：1.甲方的林木采运作业标准应符合如下要求：（5）不得超出本补充协议附图与林地内划定的范围采伐等；2.分配给甲方的林木，甲方负责自行组织采伐、运输、销售，自行办理采伐指标及相关采运证件，负责承担采运作业所产生的全部采伐成本及其他的一切税费等；四、违约责任：（四）甲方必须按本协议附图约定的所属甲方林木范围申请办理林木采伐证并进行采伐，若因甲方超范围采伐所引起的全部责任均由甲方自行承担，与乙方无关；若甲方超范围采伐了所属乙方林木，甲方应对乙方损失承担连带赔偿责任等；五、其他：（二）本协议自甲乙方签字盖章之日起生效等。在该协议的落款处“甲方”和“乙方”栏，分别由被告原组长廖炳超作为代表人签名和按捺指模，原告盖公章。此外，该协议附上有被告十四名组员签名的《关于同意签订的决议签印表》以及《梧州市夏郢富教大宕浆纸林基地林地GPS分成图》，在该GPS分成图里的林地四至范围用红色线条标注了“分成方所得范围”即五块林地面积共计294.62亩。 上述协议签订后，被告委托本组以外的村民胡越林采伐依协议约定所得25%分成的林木，并由胡越林与原告的工作人员进行现场划线确定范围。被告没有参与其25%分成林木的采伐。被告从胡越林处取得了协议约定应得25%分成的林木款。 诉讼中，根据原告的申请，该院依法委托的北京中林联林业规划设计研究院有限公司广西分公司对梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕组被采伐的林地面积、林木蓄积及出材量进行司法鉴定，结果为：被越界采伐的树种为巨尾桉，林龄为11年；被越界采伐林地面积3.21公顷（注：即48.15亩）；被越界采伐林地蓄积量412.1m³；被越界采伐林木出材量337.87m³。该院依法委托的广西众益资产评估土地房地产评估有限公司对梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕组林地已砍伐的48.15亩桉树进行市值评估，评估结论为：大宕组林地已砍伐的48.15亩桉树于评估基准日2015年12月31日的评估价值为163315元。该公司注明，该评估报告属追溯性评估，在梧州市万秀区人民法院审理本案期间有效。原告明确表示在本案中不申请追加胡越林作为本案当事人参加诉讼，亦不向胡越林主张权利。 一审法院认为，本案讼争焦点为：1.原、被告之间存在什么法律关系，原告的诉请是基于侵权之诉还是合同之诉；2.原告主张被告超范围砍伐林木是否存在事实依据，原告诉请被告赔偿林木经济损失163315元是否合法有据。关于第一个讼争焦点问题。原、被告自愿签订的《林业用地承包合同》和《采伐分成协议》，不违反法律强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告主张双方存在林业承包合同法律关系，并据此主张权利，同时，明确本案并非侵权之诉，故该院确定本案性质为林业承包合同纠纷。关于第二个讼争焦点问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原告对自己提出的主张，有责任提供证据，没有提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由其承担对其不利的法律后果。在本案中，原告提出赔偿主张，其提供的《林业用地承包合同》和《采伐分成协议》，尽管约定实际分配给被告的小班林地第一轮伐期合计25%的林木面积294.62亩由被告自行采伐，但未能证实经司法评估得出大宕组林地被越界砍伐的48.15亩桉树是被告组织该组村民所为。被告提供的证人证词以及证人出庭作证均证实原告参与了被告应得的25%分成林木采伐范围的划线，被告没有参与划线和采伐林木，被告仅按照双方约定的25%分成比例取得林木分成款，原告未能提出相反证据予以推翻，该院对被告的证据予以采信。同时，在案证据无法证实被告授权他人越界采伐讼争林木。原告明确在本案中不申请追加实际采伐行为人参加诉讼并向其主张权利，属于其自行处分民事权利，应自行承担相应法律后果。据上，原告主张被告违约并诉请被告赔偿林木经济损失163315元，缺乏事实依据，应承担举证不足的法律后果，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告广西金桂林业有限公司的诉讼请求。案件受理费3567元，司法鉴定费25500元，合计29067元，由原告广西金桂林业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人应否赔偿上诉人的损失？ 本案中，上诉人根据合同约定及本案事实，认为被上诉人违反合同约定，其雇请的人员超过合同约定范围砍伐林木，存在违约行为，要求被上诉人承担违约责任，故本案应属合同纠纷，而不是侵权纠纷。上诉人与被上诉人签订的《林业用地承包合同》和《采伐分成协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，各方都应遵照履行。合同约定了砍伐范围，被上诉人委托廖炳超去办理涉案林木的林木采伐证、砍伐设计，并雇请了人员对涉案的林木进行砍伐，应按照合同约定的砍伐范围进行砍伐，上诉人认为被上诉人违反合同约定多砍伐了林木，造成其损失，并经金桂公司在一审时向法院申请对梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕组被采伐的林地面积、林木蓄积及出材量进行司法鉴定。经鉴定，上诉人被多砍伐了价值163315元的48.16亩林木，故上诉人请求被上诉人赔偿其损失，证据充分。被上诉人雇请人员砍伐林木的事实存在，被上诉人若认为其雇请人员胡越林没有超出合同约定范围砍伐林木，应由被上诉人进行举证证明，但被上诉人在本案中没有提供相应的证据予以证实，因此，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。胡越林接受被上诉人的委托砍伐林木，胡越林是否超出范围砍伐林木，理应由被上诉人举证。一审以上诉人不申请追加胡越林参加诉讼及不向其主张权利为由，驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。因此，上诉人金桂公司请求被上诉人大宕组赔偿损失163315元证据充分，应予支持。 综上所述，上诉人广西金桂林业有限公司的上诉请求成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律不正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初1026号民事判决； 二、被上诉人梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕小组赔偿上诉人广西金桂林业有限公司损失163315元。 一审案件受理费3567元，司法鉴定费25500元，合计29067元，由被上诉人梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕小组负担；二审案件受理费3567元（上诉人已预交），由被上诉人梧州市万秀区夏郢镇富教村大宕小组负担。 上述义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年六月十五日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。