山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终203号上诉人（原审原告）：崔兆雁，男，1970年12月26日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1971年7月14日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘美，山东尚群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周涛，男，1974年6月29日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李卓，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：于佳佳，山东薛国律师事务所律师。上诉人崔兆雁因与被上诉人刘涛、周涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人崔兆雁的委托诉讼代理人王纯银，被上诉人刘涛的委托诉讼代理人刘美，被上诉人周涛的委托诉讼代理人李卓、于佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔兆雁上诉请求：1.依法改判支持上诉人的原审各项诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用均由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院两次判决的结果虽然是相同的，即驳回了上诉人的诉讼请求，但其判决理由是不一致的，且判决认定的事实部分矛盾。在(2017)鲁0402民初4323号民事判决查明的事实中上诉人虽然受雇于被上诉人刘涛，驳回上诉人的诉讼请求的依据是认为并非在从事雇佣活动的正常工作过程中受伤，而(2018)鲁0402民初4140号民事判决查明的事实上诉人受雇于被上诉人刘涛、周涛从事驾驶工作，因此，同一个法院认定的事实存在明显的差异。4140号判决认定受雇于二被上诉人是符合本案的客观事实的，亦与上诉人的庭审陈述完全吻合，另外，4323号判决认定上诉人是在帮助同车工友陈平处理个人违章，缴纳罚款的过程中受伤是属于认定事实错误。因陈平和上诉人是驾驶车辆的两个驾驶人(货运车辆每车配备2个驾驶员)，其两人均是共同从事雇佣活动的司机，一审法院割裂陈平和上诉人共同从事雇佣活动的事实，认定上诉人并非在从事雇佣活动的正常工作中受伤是错误的，同时法律也明确规定了，对于从事雇佣活动的认定要从表现形式上分析，是否存在雇员的行为与履行职务有内在联系。本案中，上诉人缴纳所驾驶车辆罚款的行为完全是与履行雇佣活动有内在联系，依据上述法律规定完全可以认定上诉人缴纳所驾驶车辆罚款的行为是从事雇佣活动。因此，请求二审法院依法查清事实从而正确判决本案。二、一审法院虽然认定上诉人自愿与王伟达成了调解协议，但没有依法查清达成协议的金额是否实际支付给上诉人这一重要的事实，另外一审法院认定的该协议达成的数额虽然比上诉人诉讼请求金额即实际的民事损失低，从而也导致了被上诉人追偿权的丧失，上述认定于法无据，属于适用法律错误。首先，一审法院认定上诉人自愿与王伟达成了调解协议虽然是事实，但上诉人至今没有收到王伟的35000元，也就是协议虽然是双方签订达成了，但约定的赔偿款35000元没有实际履行，一审庭审中，也没有任何证据包括收条、转款或者王伟的陈述等证据予以证明上诉人收到了35000元，且一审法院对如此重要的基本事实没有查清认定。另外，在2017年7月17日，上诉人与王伟签订达成协议后，上诉人经山东金剑司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，还存在后续治疗基本事实。退一步讲，即便作为雇员的上诉人从第三人王伟处只得到了部分赔偿，如果起诉雇主能得到完全赔偿；在这种情况下，如果雇员选择起诉了第三人王伟得到了部分赔偿，就不能再起诉雇主的话，这对雇员显然是不公平的，法律也没有规定选择了起诉第三人王伟后就不能再起诉雇主。因此，依据交通事故划分责任的法律依据和事实依据不同以及公平原则，雇员在向第三人请求赔偿后，不足部分仍然可以向雇主求偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。上诉人在发生交通事故后，依法可以请求侵权第三人王伟进行赔偿，也可以请求雇主即本案的二被上诉人进行赔偿。对请求权的行使，本案的上诉人依法具有选择权，在该事故中，侵权第三人王伟和雇主即本案的二被上诉人之间没有共同的约定，也没有共同的故意和过失，其行为之间也无直接的结合，对上诉人受到损害而应承担的赔偿责任是基于不同的法律关系所产生，且二人对上诉人受到的人身损害均应负有全部赔偿的义务，二者之间形成不真正连带之债。本案中，上诉人虽然在受到伤害后与侵权第三人王伟达成协议，但赔偿数额至今没有履行，上诉人的债权并没有得到实现。根据不真正连带责任的法律特征，受害人享有不同的损害赔偿请求权，须以其选择的一个请求权全部实现之后，其他请求权才能消灭。上诉人在选择请求侵权第三人王伟赔偿后，其请求权未得到实现前，和其他应承担赔偿责任的债务人之间债权债务关系并没有消灭，其继续享有请求的选择权。因此，上诉人有权继续要求雇主的二被上诉人承担赔偿责任。其次，一审法院认为上诉人与第三人王伟达成了协议，因此上诉人无权再请求被上诉人赔偿没有任何的法律依据，无论与法、与情、与理均不成立。依法，损害赔偿在法律上具有可补救性。《人身解释》第十一条第一款三层涵义中，首先的前提原则是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。二是赔偿权利人在获取第三人赔偿外，损失差额仍有权请求雇主承担赔偿责任。两者应当是并行不悖的，并不竞合。这是法律为这种权益提供的救济渠道，不能理解为只能一次性在第三人与雇主二者择一行使。上诉人在交通管理部门调解协议中，没有得到损失全额赔偿，原因是多方面的，或许是考虑王伟没有承担全额赔偿的能力，但本案的上诉人并未放弃差额损失的诉讼权利。依情，损害赔偿具有实在性。它的根本目的是弥补受害人遭受的损失。对人身损害，无论是致伤、致残还是致死，都应以财产的方式补偿受害人遭受的实在损失，损失多少，赔偿多少。因而，为了维护受害人的合法权益，作为雇员的本案的上诉人在未得到第三人王伟足额赔偿的“实在”差额损失，应该允许受害人即上诉人向本案的雇主或者提供劳务的二被上诉人索赔，才符合情理。依理，损害赔偿具有公平合理性。雇主与雇员之间具有特定的人身关系和特殊的关系，雇员在执行职务中，按照雇主支配与指示的意志所实施的行为，直接为雇主创造经济利益或其他物质利益，根据利益与风险相一致，权利与义务对等的原则，提供劳务的上诉人在从事雇佣活动中即提供劳务中受到损失，在未得到第三人王伟足额的差额部分，接受劳务的二被上诉人应承担赔偿责任。再次，一审法院认为上诉人不能获得双份赔偿虽然正确，但本案的核心问题是上诉人是否获得了足额的赔偿，《人身损害赔偿解释》第十一条第一款明确了雇主与第三人之间为不真正连带责任，即雇员一方既可直接向第三人主张赔偿，也可请求雇主赔偿，任何一方承担赔偿责任后均导致损害赔偿请求权消灭，雇员一方不能获得双重赔偿。故该规定隐含前提是第三人侵权造成损害而雇员和雇主均无过错，这也是雇主作为中间责任人履行替代责任后，可向承担终局责任的侵权第三人请求赔偿的理据所在。若损害后果由第三人、雇员等二人以上的各自过错结合导致，第三人侵权仅是致害原因之一，必然也只需承担部分责任，公民的生命权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人系二被上诉人的雇佣的驾驶员，双方已形成劳务关系，根据《侵权责任法》第35条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人先行欲依据侵权责任向交通事故的赔偿义务人主张权利，上诉人再次依据雇佣关系或者提供劳务主张雇主或者接受劳务方在其自行承担损失范围内承担赔偿责任，不违反任何法律规定，其主张应予支持。补充：一审判决引用《侵权责任法》第35条，同时引用《人身损害赔偿解释》第11条解释，属于适用法律错误，根据新法优于旧法的原则，《侵权责任法》于2010年7月1日施行，本案是个人之间接受劳务从而导致损害的案件，应适用《侵权责任法》第35条规定，而不应适用《人身损害赔偿解释》第11条规定。刘涛辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，理由如下：一审法院2017年民事判决认定被答辩人受雇于答辩人，而2018年判决认定受雇于答辩人与周涛，不是因为一审法院认定事实错误，而是基于2017年一审法院开庭时，周涛未到庭，且被答辩人未提供证据证明周涛系雇主，因此一审法院在2017年判决认定被答辩人受雇于答辩人，而不是被答辩人与周涛。一审法院在2018年开庭审理时，因周涛委托代理人到庭，其认可了周涛雇主的事实，因此才出现了认定事实的差异。错不在一审法院，而在答辩人未举证证明周涛的雇主身份。一、被答辩人一直所称系在为缴纳答辩人罚款的过程中受伤，系在履行职务过程中受伤，可被答辩人从一审、二审、再审一审，都没有证明其缴纳的什么罚款？罚款单在哪？被答辩人声称答辩人车辆超载导致罚款，根据我国《道路交通安全法》第九十二条第二款的规定：货运机动车超过核定载质量的，处２００元以上５００元以下罚款；超过核定载质量３０％或者违反规定载客的，处５００元以上２０００元以下罚款。既然为被答辩人车辆缴纳罚款，肯定会有罚款单，即使罚款单丢了，车管所也会有记录，通过一审时，枣庄车管所提供的业务查询可以看出，答辩人的鲁Ｄ×××××车辆在2017年5月28日，根本不存在违法行为，不存在缴纳罚款的可能性。可见，被答辩人一直声称为答辩人处理罚款发生交通事故是不真实的。二、一审法院认定被答辩人与案外人王伟达成了和解协议属于认定事实清楚。至于被答辩人认为，一审法院没有依法查明案外人王伟是否支付被答辩人赔偿款，属于被答辩人认识错误。1.根据谁主张谁举证原则，被答辩人应该举证证明案外人没有实际支付赔偿款，法院是裁判者，不是原被告，举证事实的责任是原被告，不是一审法院。一审法院根据原被告提供的证据查明事实，原告举证不力，肯定要承担举证不利的法律后果，被答辩人无权要求一审法院为其举证。2.被答辩人认为，原审庭审，并没有被答辩人收到款项的收条、转账或者王伟的陈述证明被答辩人收到了35000元赔偿款。因收条等材料属于被答辩人与案外人王伟之间的证明材料，答辩人没有这个材料属于客观事实。且被答辩人除了自己声称没有收到钱，那么被答辩人又用什么证明自己没收到钱呢？根据举证规则，这个举证责任应该在被答辩人，不在答辩人，也不在法院。3.退一步讲，即使被答辩人未收到35000元赔偿款，其也只能向案外人王伟继续主张权利，而不是就同一事实再向答辩人主张权利。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿的规定，被答辩人可以要求答辩人与周涛或者案外人王伟承担赔偿责任，答辩人与周涛承担责任后，可以向案外人王伟追偿。通过该法律规定可以看出，针对被答辩人的赔偿，答辩人与周涛的赔偿只是垫付，且最终的赔偿责任人是案外人王伟。因被答辩人越过了答辩人与周涛，直接与案外人王伟签订了调解协议。且调解协议签订的很明确，案外人王伟赔偿的是被答辩人的医药费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费，车辆维修费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计35000元整，并备注一次性了结。答辩人认为，被答辩人的调解协议使答辩人与周涛丧失了追偿权。既然被答辩人选择了向案外人王伟主张赔偿责任，那么在这个事故中，无论案外人王伟是否给予赔偿款，被答辩人都不能再向答辩人主张权利，根据合同相对性原则，被答辩人应根据调解协议向人民法院起诉案外人王伟，维护自己的合法权利。至于被答辩人认为其没有得到足额的补偿款，是其在签订调解协议时应该预料到，调解是有风险的，既然被答辩人明知有风险，而仍愿意调解，证明超过调解部分系被答辩人对自己权利的放弃，与答辩人无关。退一步讲，被答辩人认为调解协议不合法，也只能起诉案外人王伟要求撤销协议，而不是就同一事实再次起诉答辩人与周涛。三、被答辩人在上诉状中用大量篇幅陈述，不真正连带责任、请求权、依据不同的法律关系等，显然是被答辩人在偷换概念。无论怎么偷换概念，被答辩人的损失也是一次，所以也只能赔偿一次，无权因一个事故获得双倍赔偿。既然被答辩人选择了案外人，无论最后的结果如何，被答辩人作为成人，就要为自己的选择负责，不能出尔反尔，法律没有给予被答辩人这样的权利。至于被答辩人陈述的依情依理依法，第一被答辩人发生的交通事故，不是答辩人造成的，答辩人没有过错。第二事发后，被答辩人自愿达成调解协议，与被答辩人无关。第三至于被答辩人认为其损害没有得到补偿，是被答辩人自愿放弃了自己的权利，其放弃权利产生的法律后果不该让答辩人买单，所以依情依理依法被答辩人都无权要求答辩人与周涛赔偿。四、被答辩人在从事雇佣时间内，做与雇佣活动无关的事情，发生交通事故，答辩人并没有追究其干私活的事情，反而遭到被答辩人的起诉。被答辩人的行为，给答辩人造成了极其严重的困扰，从2017年11月份开始直到现在，被答辩人作为一个老百姓，经历了此案的一审、二审、发回重审一审、二审、答辩人频频收到传票，这让答辩人的邻居怎么看答辩人？法存在的目的是止纷定争，被答辩人一而再，再而三的行为，纯属无理取闹。被答辩人一直声称的公平，难道真的让其获得双赔就公平了吗？那么，答辩人与周涛赔偿后，被答辩人的调解协议，剥夺了答辩人与周涛的追偿权，这对答辩人与周涛又公平吗？综上，被答辩人在2017年5月28日发生的交通事故，答辩人没有过错，与答辩人无关。且被答辩人已经与案外人达成了调解协议，其损失已获得赔偿。因此，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。补充：上诉人当庭补充，新法优于旧法是法律规定不一致的情况，《侵权责任法》和《人身损害司法解释》不存在矛盾，应同时适用。周涛辩称，一、关于被答辩人崔兆雁受伤原因。被答辩人崔兆雁受伤的原因是遭遇到来自第三方的交通事故，而非在提供劳务过程或在从事雇主指派的工作中受伤，其情形类似于雇员在上下班途中发生交通事故，2017年5月8日，崔兆雁在步行办理个人事务过程中被案外人驾驶的三轮摩托车发生交通事故，导致其本人受伤，其所办理的事务为协助陈平处理个人违章、缴纳罚款，该事务并非是基于接受劳务者周涛的指派，系崔兆雁助人为乐之举，纯属其个人行为，与接受劳务者周涛所安排、指示的劳务行为无关。二、答辩人周涛无过错。无过错者无责任，被答辩人崔兆雁系提供劳务者，答辩人周涛系接受劳务者，司法实践中，判断提供劳务者致害责任纠纷案件中接受劳务者是否承担民事赔偿责任的标准是接受劳务者是否具有过错？有过错即承担责任，无过错即不承担责任。基于此，自2010年7月1日起开始施行的《侵权责任法》在第三十五条作了明确规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，答辩人周涛在被答辩人崔兆雁发生交通事故受伤中不存在过错，周涛也不在现场，故答辩人周涛不应承担被答辩人崔兆雁在交通事故中的民事赔偿责任。三、答辩人已经丧失追偿权。雇员因从事雇佣活动遭受的人身损害，包括两情况，一种是雇员在从事雇佣活动中受到第三人不法行为的侵害。二是雇员从事雇佣活动中，由于雇主所提供的工具、工作环境或完成工作过程中等原因造成雇员的人身损害和财产损害等。本案涉及的问题即属于前一种情况，被答辩人崔兆雁在协助工友处理违章被案外第三人撞伤，发生交通事故，造成被答辩人崔兆雁自身的人身损害。雇员在雇佣活动中受到伤害的赔偿问题，也就是雇主的赔偿责任适用何种归责原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这就明确了雇主对雇员从事雇佣活动中受到的损害应当承担赔偿责任的方式方法。本案中，被答辩人已经同交通事故的当事人王伟达成民事赔偿协议，就只能请求王伟承担民事赔偿责任，由于双方赔偿协议在先，故不存在答辩人向王伟追偿的问题。综上。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审人民法院查明事实，驳回被答辩人崔兆雁的上诉，维持原判。崔兆雁向一审法院起诉请求：1、被告赔付原告各项经济损失113164元；2、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年6月13日，微山县公安局交通警察大队出具[2017]第00236号道路交通事故认定书一份，其中认定2017年5月28日，案外人王伟驾驶三轮摩托车沿微山县由南向北行驶，当行至事故地点时，与步行过路的原告发生交通事故，造成原告受伤，王伟承担主要责任，原告承担次要责任。原告受伤后入住枣庄矿业集团中心医院，原告自行委托山东金剑司法鉴定中心进行伤情鉴定，鉴定意见为原告右上肢损伤，构成十级伤残。被告刘涛、周涛雇佣原告从事驾驶工作。以上事实除有原、被告一致认可外，有原告提交的交通事故认定书、住院病案、伤残鉴定书在卷佐证，证据确凿，足以采信。庭审中，原告主张各项经济损失113164元的计算方式为：伤残赔偿金68024元，医疗费18636.86元，误工费33407.64元，护理费7315元，伙食补助费360元，营养费900元，鉴定费3300元，交通费500元，精神抚慰金1000元，资料费11元，后续治疗费8000元，总计141454.5元，按照80%支付，为113164元。另庭审中，原告主张交通事故责任为二八分成，所以要求二被告承担80%的责任。该院调取微山县道路交通事故纠纷人民调解委员会主持调解达成的调解协议书一份，载明，2017年5月28日11时许，王伟驾驶电动三轮车在微山县交通检查站处与本案原告发生交通事故，造成本案原告受伤，本案原告与王伟达成如下协议：一、甲方赔偿乙方的医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、车辆维修费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项法定赔偿项目共计35000元；二、乙方同意放行甲方车辆；三、本协议一次性了结，双方再无纠葛，甲乙双方签字后生效。甲方王伟，乙方崔兆雁，2017年7月17日。庭审中，原告方述称，未从王伟处获得赔偿。一审法院认为，2017年5月28日，案外人王伟驾驶三轮摩托车沿微山县由南向北行驶，与步行过路的本案原告发生交通事故，本案原告受伤，案外人王伟负事故主要责任，案外人王伟负有按事故责任比例赔偿本案原告各项损失的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款的规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”庭审中，原告方述称未从王伟处获得赔偿，而该院调取的调解协议书明确载明，事故发生后，2017年7月17日，原告与王伟达成了调解协议，协议约定王伟共赔偿原告3.5万元。原告受雇于被告刘涛、周涛从事驾驶工作，原、被告对原告是否因给被告提供劳务受伤存在争议。若个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告主张王伟交通事故责任为80%，所以要求二被告承担80%的责任，原告主张的王伟与二被告的责任比例是相同的。本案原告已选择向王伟请求赔偿，并已自愿与王伟达成了调解协议，该协议达成的数额虽然比原告主张的损失低，但系原告对权利的处分行为，因此原告应自己负担因与王伟签订调解协议导致的损失，原告无权获得双份赔偿，且该协议导致被告失去了对案外人王伟的追偿权。因此，原告无权再向被告请求赔偿，该院驳回原告的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决：驳回原告崔兆雁的诉讼请求。案件受理费2563元，由原告崔兆雁负担。二审诉讼期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人崔兆雁已选择向案外人（交通事故主要责任一方）王伟主张权利，并经微山县道路交通事故纠纷人民调解委员会主持调解达成了调解协议。此系上诉人崔兆雁对其民事权利的行使与处分，其再向雇主刘涛、周涛主张赔偿，无事实及法律依据。上诉人崔兆雁的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人崔兆雁的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年六月三十日书记员 张 婕