湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂13刑终61号之二原公诉机关湖北省随县人民检察院。上诉人（原审被告人）林立华，男，1981年3月3日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，户籍地福建省福清市，住湖北省随州市曾都区。因本案，于2019年7月16日被随县公安局刑事拘留，同年7月18日被随县公安局取保候审。2020年4月8日被随县人民法院取保候审。辩护人胡游，湖北楚峰律师事务所律师。原审被告人何小露，女，1988年8月13日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，捕前住湖北省随州市曾都区。因本案，于2019年4月25日被羁押，次日被随县公安局监视居住，同月27日被随县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于随州市看守所。原审被告人汪坤鹏，男，1981年10月29日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，捕前住湖北省随州市曾都区。因本案，于2019年4月23日被羁押，次日被随县公安局监视居住，同年4月26日被随县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于随州市看守所。原审被告人李晓康，男，1987年8月22日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，大学本科文化，住湖北省随州市曾都区。因本案，于2019年4月23日被羁押，同年4月24日被随县公安局监视居住，同日被随县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于随州市看守所。原审被告人李泽，男，1995年1月18日出生于湖北省红安县，汉族，初中文化，捕前住湖北省红安县。因本案，于2019年7月1日被随县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于随州市看守所。湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人何小露犯贩卖毒品罪、原审被告人汪坤鹏、李晓康犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人李泽、林立华犯容留他人吸毒罪一案，于2020年1月20日作出（2019）鄂1321刑初277号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人李晓康、林立华提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理过程中，2020年6月11日湖北省随州市人民检察院向本院撤回抗诉。2020年6月24日上诉人李晓康申请撤回上诉。本院均已裁定予以准许，并已制作刑事裁定书。经阅卷，认为事实清楚，因新冠肺炎疫情防控，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品（一）2018年7月至2019年3月底，原审被告人何小露多次贩卖“K粉”、“开心水”等毒品给原审被告人汪坤鹏、李晓康和上诉人林立华及龙某、黄某等人。具体犯罪事实分述如下：1.2018年6月至2019年3月，何小露先后十余次以“K粉”每克500元至600元、“开心水”每包800元至1000元的不等价格将“K粉”、“开心水”贩卖给汪坤鹏，每次“K粉”的数量2克至6克不等、“开心水”1包至2包，共计“K粉”20余克，“开心水”10余包，汪坤鹏通过微信分17笔支付给何小露共计28000元。2.2018年7月至2019年3月，何小露先后十余次在吴远涛开设的位于随县柳林镇白云寺村、吴山镇联强村的嗨场内及随州市大自然嗨场等处贩卖“K粉”约40克、“开心水”约10包等毒品给李晓康，后李晓康通过微信转账支付或现金支付给何小露3万余元。其中，2018年11月14日晚上，龙某与林立华、李晓康、汪坤鹏、何小露等人在一起吃饭，饭后到九灵峰嗨场内吸毒，龙某找李晓康购买毒品，李晓康遂联系何小露购买了约20克“K粉”及数包开心水。随后，李晓康、何小露、林立华和龙某等十余人在嗨场内将毒品吸食。次日，龙某分别通过支付宝、微信支付转款16000元给李晓康。3.2018年10月至2019年3月期间，林立华及龙某多次在何小露手中购买“K粉”、“开心水”，林立华和龙某共支付给何小露约2万元用于购买毒品。其中，2018年11月的一天，龙某及林立华、李晓康等人在广水市一洗浴中心地下室一嗨场内吸食毒品，中途，龙某电话联系徐某1及何小露到该处吸毒，因毒品不够，龙某向何小露购买毒品，何小露将约6克“K粉”带至该嗨场，林立华、何小露、李晓康和龙某、徐某1等人将“K粉”吸食。4.2019年2月1日晚21时许，吸毒人员黄某到汪坤鹏在随县厉山镇九灵峰开设的嗨场内准备吸食毒品，因当晚汪坤鹏处没有毒品，黄某通过电话联系何小露购买“K粉”及“开心水”。22时许，何小露将约10克“K粉”及数包“开心水”送至该嗨场交给黄某，次日15时左右，黄某在随州市维也纳公寓楼下将未吸食的1克“K粉”退还给何小露，并通过银行转账的方式支付给何小露8400元。5.2019年2月的一天，林立华邀请何小露一起吸毒，并向何小露购买“K粉”，因何小露当时手中没有毒品，遂联系吴远涛后在位于随州市的路边从吴远涛手中购买约20克“K粉”和数包“神仙水”，并将毒品交给林立华，后林立华通过现金及手机转账方式支付给何小露13000元。（二）2018年11月一天23时许，郭某到汪坤鹏开设的九灵峰嗨场内以800元的价格向汪坤鹏购买了1克“K粉”并支付800元现金，随后郭某在该嗨场内将“K粉”吸食。2018年12月14日，林立华在九灵峰嗨场吸毒时，通过微信转账的方式向汪坤鹏支付21500元购买“K粉”10余克、“开心水”数包予以吸食。二、容留他人吸毒罪（一）2018年，汪坤鹏、李晓康以牟利为目的，以每月15000元的价格租用万某闲置的随县厉山镇九灵峰山庄的部分房间，将房间改造为KTV包房作为容留他人吸毒的嗨场，并购买吸管、托盘、卡片等吸毒工具，以每次1000元、500元不等价格聘请李泽等人到嗨场内打碟助兴，并安排龚彭（另案处理）在路口放哨，防止被公安机关查处。自2018年9月至2019年2月，汪坤鹏、李晓康在经营九灵峰嗨场期间，多次在该场所内吸食毒品，并根据人员数量以每场2000元至5800元不等的价格对外经营，收费获利，先后30余次容留龙某、林立毅、徐某1、罗海胜、肖波、黄某、魏某、郭某、周学东、吴桐、“小雨”（具体身份不明）、郑青山（已死亡）及林立华、何小露等人在嗨房内吸食“K粉”及饮用“开心水”等毒品，每次容留他人吸毒少则三四人、多则十余人，汪坤鹏、李晓康共计收取吸毒人员支付的包房费约8万元。李泽在明知汪坤鹏、李晓康经营的厉山九灵峰嗨场系为吸毒人员提供吸食毒品场所的情况下，作为现场DJ打碟人员先后在嗨房内为吸毒人员提供打碟制造气氛服务达二十余次。截止案发，李泽共获得报酬2万余元。（二）2019年2月21日晚，汪坤鹏、李晓康二人在位于广水市九号水城附近一嗨场包场内吸毒。中途，有三名男子到该处准备吸毒，在得到汪坤鹏、李晓康的同意后，该三名男子向汪坤鹏、李晓康支付2000余元费用后，在该嗨场内将自带的毒品吸食。（三）2018年9月至2019年2月，林立华多次在大自然嗨场、九灵峰嗨场采用包场的方式并购买“K粉”、“开心水”等毒品请何小露、汪坤鹏、李晓康及龙某、徐某1、罗某、肖某等人吸食。另认定，2019年4月25日，何小露在随州市曾都区柏树巷出租楼下附近被随县公安局民警抓获。2019年4月23日11时许，汪坤鹏在随州市曾都区立交桥附近被随县公安局民警抓获。2019年4月23日12时许，李晓康在随州市半岛河景酒店被随县公安局民警抓获。2019年6月29日17时许，李泽主动到湖北省红安县公安局太平桥派出所投案自首。2019年4月18日，林立华主动到随县公安局投案自首，并检举他人涉嫌贩卖毒品的线索。本案在审理过程中，李泽的亲属主动向一审法院退交其非法所得10000元。上述事实，有以下经一审庭审质证核实的证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、被告人何小露、汪坤鹏、李晓康、李泽、林立华个人身份信息、微信、支付宝转账记录截屏照片、银行交易明细、房屋租用协议等书证；2.证人龙某、徐某1、黄某、郭某、万某、林某、张某、罗某、肖某、周某、魏某、吕某、郑某、徐某2的证言；3.随县公安局制作的《现场勘验检查笔录》、绘制的《现场方位示意图》、拍摄的现场照片、出具的《抓获经过》、《认罪认罚具结书》；4.随县公安局制作的《辨认笔录》；5.被告人何小露、汪坤鹏、李晓康、李泽、林立华的供述和辩解；6.视听资料。关于何小露辩称“公诉机关指控的第5起事实中，其将‘K粉’卖给林立华后，林立华并没有支付13000元，而是一起共同吸食了，不存在贩卖”的意见。经查，何小露及林立华原在公安机关的供述中均对此次贩卖毒品的事实予以供述，且二人供述该次毒品交易的时间、地点、毒品的种类和数量、交易金额及付款方式等情节内容相一致，足以认定。何小露虽当庭否认贩卖毒品给林立华的事实，但未能提供相应的证据足以推翻原供述。故何小露的此项辩解意见与事实不符，应不予采信。关于李晓康及其辩护人提出的“没有向林立华贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”的辩解意见和辩护意见。经查，原公诉机关对“被告人李晓康两次向林立华贩卖毒品”的指控仅有林立华的供述为证，并无其他直接证据能够相印证。原公诉机关指控李晓康贩卖毒品的两起事实均属基本事实不清，基本证据不足，对指控的该两起贩卖毒品的事实及罪名均不予认定。李晓康及其辩护人提出的辩解意见和辩护意见均成立，均予以采信。原审法院认为：原审被告人何小露违反国家对毒品的管理制度，以非法营利为目的，多次向他人贩卖毒品，情节严重，已构成贩卖毒品罪。原审被告人汪坤鹏违反国家对毒品的管理制度，在容留他人吸食毒品的过程中，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人汪坤鹏、李晓康以牟利为目的开设专门用于容留他人吸毒的KTV包房，多次容留多人吸食毒品，二人的行为均侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的健康权利，均构成容留他人吸毒罪。原审被告人李泽明知系容留他人吸毒的场所，仍多次在该场所内为吸毒人员提供服务，其行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人林立华多次容留多人吸食毒品，侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的健康权利，构成容留他人吸毒罪。原公诉机关指控被告人何小露犯贩卖毒品罪，指控被告人汪坤鹏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，指控被告人李晓康、李泽、林立华犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名均成立。李泽、林立华在案发后，均能够主动向公安机关投案自首，并能当庭自愿认罪认罚，均具备依法可以从轻处罚的量刑情节；何小露、汪坤鹏、李晓康归案后，均能够如实供述自己的犯罪事实，且能当庭自愿认罪认罚，均具备依法可以从轻处罚的量刑情节；李泽在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，具备依法应当从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节；李泽的亲属代为退交赃款，可以视为李泽具体的悔罪表现，另具备可以酌情从轻处罚的量刑情节；林立华归案后，主动向公安机关揭发他人涉嫌贩卖毒品的线索，具有立功表现，具备依法可以从轻和减轻处罚的量刑情节。综合考虑五人各自的犯罪情节、悔罪表现和具备的量刑情节，决定对五人均从轻处罚。原公诉机关对五被告人提出的量刑意见适当，均予以采信。汪坤鹏、李晓康所收取的吸毒人员支付的包房费8万元和李泽为吸毒人员提供服务所获得的报酬2万元均系上述非法所得，均应依法予以没收，上缴国库。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人何小露犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；二、被告人汪坤鹏犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元；三、被告人李晓康犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；四、被告人李泽犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元（已缴纳）；五、被告人林立华犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金一万元；六、将被告人汪坤鹏、李晓康的非法所得八万元和被告人李泽的非法所得二万元均依法予以没收，上缴国库。林立华上诉称：1.其犯罪情节轻微，系初犯，认罪认罚，应依法从轻处罚。2.其符合缓刑条件，请求改判缓刑或单处罚金。二审中，上诉人林立华及其辩护人均未提交新的证据。经审理查明：原判认定原审被告人何小露贩卖毒品罪、原审被告人汪坤鹏贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人李晓康、李泽、林立华容留他人吸毒罪的事实属实，本院予以确认。原判所列上述证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，所证内容客观真实，证据来源合法有效，应予认定。本院认为：上诉人林立华多次容留多人吸食毒品，已构成容留他人吸毒罪。原审被告人何小露以营利为目的，多次向他人贩卖毒品，情节严重，构成贩卖毒品罪。原审被告人汪坤鹏在容留他人吸食毒品的过程中，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人汪坤鹏、李晓康为谋利而开设专门用于他人吸毒的KTV包房，多次容留多人吸毒，二人的行为均构成容留他人吸毒罪。原审被告人李泽在容留他人吸毒的场所内为吸毒人员提供服务，其行为构成容留他人吸毒罪。上诉人林立华在原公诉机关审查起诉期间，在辩护人的见证下，自愿签署《认罪认罚具结书》，明确同意量刑建议“四个月以上拘役、八个月以下有期徒刑，并处罚金”。故一审法院以容留他人吸毒罪判处“拘役四个月，并处罚金一万元”并无不当，系在最低建议刑上予以从轻处罚。其在获得认罪认罚机制下的从宽处罚后，上诉又请求从轻处罚，因无新的量刑情节，应依法不予支持。其上诉又请求改判缓刑，因原公诉机关无此量刑建议，其突破《认罪认罚具结书》的量刑建议而提出上诉请求，有违诚实诉讼原则。且其系涉毒犯罪，应依法不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年六月三十日书记员  邓议牧