文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终442号上诉人（原审被告）：湖北孟氏置业有限责任公司。住所地湖北省建始县红岩寺镇居委会七组，统一社会信用代码：914228015798854848。法定代表人：孟安庆，总经理。委托诉讼代理人：易建旻，湖北民基律师律师所律师。被上诉人（原审原告）：黄云昌，男，1980年12月29日出生，土家族，湖北省建始县人，户籍地建始县，住恩施市。被上诉人（原审原告）：屈静静（黄云昌之妻），女，1986年2月15日出生，汉族，湖北省建始县人，户籍地建始县，住恩施市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨林佺，湖北省建始县高坪镇赤沙地村委会推荐代理。上诉人湖北孟氏置业有限责任公司（以下简称孟氏公司）因与被上诉人黄云昌、屈静静商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟氏公司上诉请求：发回重审或依法改判驳回被上诉人对孟氏公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对主要事实未查清，认定错误。虽然被上诉人曾于2017年11月15日向孟氏公司转账200万元，但孟氏公司随后于11月17日将该笔资金转回恒丰公司恩施分公司对公账户，即已将该笔款项退回。双方对11月17日孟氏公司转给恒丰公司恩施分公司对公账户200万元的性质产生争议，一审法院认为该笔转款系付工程款，不认可系退还被上诉人的购房款，一审法院的该认定错误。二、被上诉人诉请与依据的事实之间不属同一法律关系。上诉人与被上诉人于2017年11月9日签订《商品房买卖合同》属实，若黄云昌、屈静静转给上诉人的200万元系购房款，因孟氏公司已将该款退回恒丰公司，双方合同实际未再履行，该合同实际处于休眠状态。被上诉人在长达一年多的时间未提出履行要求也能印证这一点。被上诉人一审提出的诉讼请求是要求法院解除2017年11月22日签订的《商品房买卖合同》，但双方在2017年11月22日并未签订合同，被上诉人提供的合同是虚假合同。该合同上加盖的行政公章不是孟氏公司在工商和公安机关备案的印鉴，且在2017年11月9日的《商品房买卖合同》尚未解除的情况下签订新合同不合情理。被上诉人未向孟氏公司就11月22日的合同进行任何支付行为，谈何返还。双方亦未约定将11月9日合同项下的权利义务转移至11月22日的合同项下。三、一审法院以判决方式解除合同，适用法律错误。合同解除权是合同当事人的权利，行使主体为合同当事人，人民法院或仲裁机构只对解除合同效力进行确认，而不能代替当事人行使合同解除权。被上诉人请求法院解除合同及法院判决解除合同均没有法律依据。四、一审法院程序有违法之处。孟氏公司于2019年4月19日申请对被上诉人提交的2017年11月22日的《商品房买卖合同》落款处加盖的印章真伪进行鉴定，一审法院进行了调查，但未委托专业机构进行鉴定，直接认定该印章真实，属程序违法。综上，被上诉人将本属他人的资金以诉的方式要求孟氏公司返还，没有法律依据。黄云昌、屈静静辩称，请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.孟氏公司上诉所述的理由第一条、第二条部分属实，第三条理由属实，被上诉人完全赞同。2.关于孟氏公司上诉的第四点理由，上诉人要求对加盖的印章的真伪进行鉴定，一审法院未予支持，一审法院属违反法定程序，必然导致基本事实认定不清，严重涉嫌枉法裁判，被上诉人保留依法举报控告追究的权力和义务。3.一审判决法律程序错误，认定事实不清，所作判决不正确。被上诉人依据民事诉讼法第164条、第166条第二款、第170条第三款、第四款的规定，请求二审法院支持被上诉人的请求事项，发回重审，使本案成为经得起历史考验的公正判决，让双方当事人感受到司法的公平正义。4.若二审法院维持一审的错误判决，本案当事人及代理人杨林佺律师，将贯彻“零腐败零容忍”的方针，依法启动追责程序，从严追责。黄云昌、屈静静向一审法院起诉请求：1.判决原、被告于2017年11月22日签订的《商品房买卖合同》自被告收到民事起诉状之日起解除；2.被告返还原告购房款2000000元，并按月利率20‰支付自2017年11月15日至购房款返还完毕之日的利息；3.被告向原告承担2000000元的赔偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月22日，被告将其位于建始县红岩寺镇居委会七组的泰安城商住楼建设工程发包给恒丰公司建设，合同工期两年。在建设过程中，黄云昌作为主要投资人和其他合伙人具体负责资金筹集和施工，黄云昌还主要负责工程款支取和受被告所托办理配套供电、工程验收、环保检测等具体事宜，被告则根据工程进度向恒丰公司恩施分公司在中国银行恩施分行的对公账户（该账户并非泰安城商住楼建设工程专用账户）支付工程款。2017年11月9日，黄云昌、屈静静与被告达成购房协议，被告将泰安城商住楼E栋101、102、201、301、302号五套商铺出售给原告，双方签订了五份《商品房买卖合同》（均系格式合同，一房一签），合同编号为：EYS-JS-2017-001845、001848、001849、001851、001854，合同上被告签章为合同专用章。按合同约定，五套商铺建筑面积合计503.93㎡，价款合计4970714元（平均单价9863.90元/㎡）；五套商铺首付款2485714元，限于签订合同当日支付，其余房款由原告通过申请办理按揭方式支付；房屋交付期限为2018年12月31日前。当日，原告为购买泰安城商住楼E栋202、401、402、501、502号商铺便于办理按揭贷款，以其朋友孟代杰、周相金的名义拟与被告签订五份《商品房买卖合同》，合同面积合计588.99㎡，合计价款2986000元（平均单价5069.70元/㎡），但被告未在合同上签章。2017年11月14日，被告向恒丰公司恩施分公司上述对公账户上转账2400000元。11月15日9时39分，该款以工程款名义转至黄云昌在中国建设银行恩施土桥支行的个人账户上，黄云昌于11时35分通过其个人账户向被告在湖北建始农村商业银行红岩支行对公账户上转账1500000元，屈静静亦于当日12时59分通过其在中国建设银行恩施叶挺路支行的个人账户向被告的前述账户上转账500000元。原、被告双方均认可前述原告转账支付的2000000元系购房款。2017年11月17日，被告向恒丰公司恩施分公司上述对公账户上转款2000000元，该款随即转至黄云昌在中国建设银行恩施土桥支行的个人账户上，恒丰公司恩施分公司对公账户银行流水显示支付用途为工程款。2017年11月22日，双方再次签订编号为EYS-JS-2017-0001848的《商品房买卖合同》，此次被告签章为行政公章。按合同约定，原告所购房屋为泰安城商住楼E栋整栋房屋，合同面积1092.95㎡，价款3500000元，单价3202.342元/㎡；付款方式为一次性付款，付款期限为签订合同当日；房屋交付期限为2018年12月31日前。本次签订的购房合同连同双方签订的另外五份购房合同，均未在住建部门备案登记。2019年1月28日，屈静静通过与被告公司法定代表人孟安庆之妻黄艳（被告公司职员）微信聊天，要求返还购房款，黄艳表示已经退还给黄云昌，屈静静不认可，认为工程款与购房款各不相干。为此，双方发生争议，原告遂于2019年3月5日提起本案诉讼。本案在审理过程中，恒丰公司于2019年7月15日向恩施自治州中级人民法院起诉被告支付工程款，该案正在审理中。另查明，据建始县不动产登记中心2018年9月28日出具的不动产登记信息查询结果显示，本案涉诉泰安城商住楼E栋2017年9月20日办理有抵押登记。2017年11月17日之后，黄云昌又多次经恒丰公司恩施分公司对公账户大额支取泰安城商住楼项目工程款。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、原告提交的编号为EYS-JS-2017-0001848的《商品房买卖合同》是否有效；二、被告于2017年11月17日向恒丰公司恩施分公司对公账户转账支付的2000000元的性质；三、被告应否承担违约责任。关于争议焦点一，原告提交的编号为EYS-JS-2017-0001848的《商品房买卖合同》是否有效。一审法院认为，要判断该合同的效力，需要从双方买卖房屋的整个过程综合判断。首先，被告提交的原、被告于2017年11月9日签订的五份购房合同，双方当事人均予认可，原告为此支付了购房款2000000元，充分说明涉诉房屋买卖是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。其次，根据审判实践，公司及其法定代表人在公司运营过程中使用多枚印章、频繁更换印章的情况并不少见，原告提交的证据亦能证实被告公司在泰安城商住楼开发建设过程中使用过多枚印章，而且使用公司行政公章签订购房合同并不违反法律、法规的禁止性规定，故对原告提交的购房合同的真实性予以认定。第三，综合审查原告提交的购房合同和被告提交的购房合同内容，结合黄云昌在庭审中陈述的新签合同系前五份合同的总合同，只能认定双方后签订的合同系对前五份合同部分内容的变更。同时根据商品房市场交易习惯，房屋买卖主要由开发商自己或者授权委托的销售公司以开发商的名义与买受人签订购房合同，公司及法定代表人印章由工作人员持有并根据内部管理规定使用，因此，黄云昌基于在商品房开发建设过程中与被告公司法定代表人及其工作人员的合作关系，与被告公司签订所谓的总合同符合情理，由此产生的法律后果被告公司应予承担。综上，原告提交的购房合同为有效合同。关于争议焦点二，被告于2017年11月17日向恒丰公司恩施分公司对公账户转账支付的2000000元的性质。一审法院认为，该款应认定为工程款。理由是：根据恒丰公司恩施分公司对公账户的银行流水可以看出，该账户并非专为泰安城商住楼建设开设的，账户中的款项所涉工程款、税金或者民工工资等均与工程项目有关，被告公司向该账户中转账支付工程款时，均未备注是工程款，但黄云昌及其合伙人均是以工程款项目从该账户中申请支付的。被告2017年11月17日在将2000000元转入前述对公账户时亦没有注明转款的性质，而恒丰公司恩施分公司对公账户的银行流水清楚记载该2000000元是以工程款的名义支付给黄云昌的。因此，认定该2000000元系工程款更加符合交易习惯，被告主张该款系退还给原告的购房款证据不足，不予采纳。至于被告主张已向恒丰公司超支工程款的问题，可在工程款案件中予以结算，多退少补。关于争议焦点三，被告应否承担违约责任。根据双方履行合同的情况，原告不论是交纳按揭首付款、还是全款支付购房款，均没有全面履行合同义务，亦没有向被告主张过交房。从屈静静与被告公司法定代表人孟安庆之妻黄艳的微信聊天记录，结合原告在签订合同之后没有主张过交房，以及被告主张购房款已经退还的事实可以看出，在2019年1月28日之前，双方均以自己的行为表明不再履行合同。因此，原告要求解除合同的请求于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，主张解除合同的一方应当通知对方当事人，本案现有的证据只能认定屈静静2019年1月28日通过微信聊天向被告主张返还购房款之时视为原告发出解除合同的通知到达对方之时。原告要求按月利率20‰支付2000000元购房款自2017年11月15日起的资金占用利息并承担2000000元的赔偿责任的请求，主要依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，而根据该条规定，所售房屋已经抵押应当存在故意隐瞒行为，且因此导致合同无效或者被撤销、解除，本案显然不符合该类情形，故原告要求被告承担2000000元赔偿责任的请求依据不足，不予支持。原告提出解除合同之后，被告长期占用购房款未予返还，客观上给原告造成了损失，应当支付资金占用利息，利率标准可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款第（一）项规定的年利率6％计算，自2019年1月28日屈静静通过微信主张权利次日起算，至购房款返还完毕为止。原告请求按月利率20‰支付资金占用利息，于法无据，对超出年利率6％的部分不予支持。综上，判决：一、原告黄云昌、屈静静与被告湖北孟氏置业有限责任公司于2017年11月22日签订的编号为EYS-JS—2017-0001848的《商品房买卖合同》自2019年1月28日解除；二、被告湖北孟氏置业有限责任公司返还原告黄云昌、屈静静购房款人民币2000000元，自2019年1月29日起按年利率6％支付资金占用利息，至购房款返还完毕为止；三、驳回原告黄云昌、屈静静的其他诉讼请求。本案受理费38800元，由原告黄云昌、屈静静负担19400元，被告湖北孟氏置业有限责任公司负担19400元。本院二审期间，上诉人孟氏公司围绕上诉请求依法提交了一份证据,即黄云昌的账户明细，拟证明：2017年11月15日上午9点39分，恒丰公司恩施分公司将240万元转至黄云昌账户，随后黄云昌同日分三次给屈静静转入56.3万元，屈静静转账的50万元也系来源于240万元工程款，屈静静在一审中陈述其借款后转账给孟氏公司的说法是假的。本院认为，孟氏公司提交的该证据不能证实黄云昌、屈静静用于支付购房款的款项的所有权属恒丰公司恩施分公司，故对该证据不予采信。孟氏公司于2020年6月10日向本院提交书面鉴定申请。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合孟氏公司的上诉意见，黄云昌、屈静静的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：本案是否应启动鉴定程序，及孟氏公司是否已将黄云昌、屈静静支付的200万元购房款返还。对此，分析评判如下：一审诉讼过程中，一审法院于2019年3月11日向孟氏公司送达了《应诉通知书》、《举证通知书》等，《举证通知书》第三条载明“申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出”。孟氏公司于2019年4月19日申请对印章真伪进行鉴定时已超过了一审法院确定的举证期限。从一、二审庭审情况看，孟氏公司与黄云昌、屈静静对双方于2017年11月9日签订《商品房买卖合同》及黄云昌、屈静静于2017年11月15日给孟氏公司支付了200万元购房款的事实均无异议。黄云昌、屈静静主张其后又于2017年11月22日与孟氏公司签订了《商品房买卖合同》，并称该合同内容系双方就商品房买卖达成的真实意思表示，主张解除2017年11月22日签订的《商品房买卖合同》，即其已明确2017年11月9日与孟氏公司签订的《商品房买卖合同》并未实际履行，且不要求履行2017年11月22日的《商品房买卖合同》。孟氏公司主张2017年11月22日的《商品房买卖合同》上的印章系伪造，即其不具有履行2017年11月22日的《商品房买卖合同》相关内容的义务，但其对2017年11月9日与黄云昌、屈静静签订《商品房买卖合同》的事实并无异议，且黄云昌、屈静静为案涉多份《商品房买卖合同》总计只支付了200万元的购房款。孟氏公司在一审诉讼中称其已将黄云昌、屈静静支付的200万元购房款退回，表明孟氏公司认为其已将黄云昌、屈静静基于2017年11月9日的《商品房买卖合同》支付的200万元购房款予以退回。黄云昌、屈静静的诉讼主张即基于2017年11月22日的《商品房买卖合同》要求孟氏公司退还其已支付的200万元购房款。双方的行为均实际表明不再履行双方之前签订的不管是2017年11月9日还是2017年11月22日的《商品房买卖合同》的内容。因双方均无继续履行合同的意愿，故双方争议的实质实为孟氏公司是否已将黄云昌、屈静静支付的200万元购房款返还，故本案无鉴定的必要性，对孟氏公司的鉴定申请不予准许。关于孟氏公司是否已将黄云昌、屈静静支付的200万元购房款退回的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。孟氏公司主张其已将200万元购房款退回的依据是其于2017年11月17日向恒丰公司恩施分公司对公账户转账支付了200万元，但该200万元系由孟氏公司转入恒丰公司恩施分公司的对公账户，并未转入黄云昌、屈静静的个人账户，黄云昌、屈静静亦不认可购房款已退回。且孟氏公司与恒丰公司恩施分公司之间本身就存在有建设工程施工合同关系，该款项不能认定为孟氏公司退还给黄云昌、屈静静的购房款，孟氏公司主张该款系退还给黄云昌、屈静静的购房款的证据不足，其应承担举证不利的法律后果。综上所述，孟氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人湖北孟氏置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华            本件与原件核对无异      二〇二〇年六月二十八日书记员  杨亚琼