福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3046号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司，住所地福州市鼓楼区湖滨路60号。 法定代表人：李雄，职务：总经理。 委托诉讼代理人：郑泽建，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰营，男，畲族，住闽侯县。 委托诉讼代理人：蔡佳明、陈海光，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马顺黎，男，汉族，住福州市鼓楼区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司（以下简称“人保福州分公司”）因与被上诉人兰营、马顺黎机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2019）闽0125民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保福州分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人在交强险、商业三者险范围内赔偿兰营各项损失共计89506.17元，即上诉金额为65691.99元。事实与理由：一、一审法院按照九级伤残计算残疾赔偿金有误，兰营仅能构成十级伤残，应当按照十级伤残计算残疾赔偿金。根据法医临床检验规范的规定可知，肢体骨折是以患肢功能丧失程度进行评定伤残。鉴定所鉴定时应当严格查体、记录患肢活动度，并以此计算患肢功能丧失程度以得出伤残等级结论。福建科鉴司法鉴定所在各方见证下，严格查体并记录被上诉人患肢的活动度情况，而该鉴定所法医并没有在鉴定报告中说明计算过程,径直得出兰营患肢功能丧失程度超过50%，评定九级伤残。实际上，根据该鉴定所查体结果，兰营的伤残等级为十级。上诉人提出异议后，该鉴定所出具书面情况说明，将重新鉴定结论更正为十级伤残，两名法医亦在情况说明上签字，并加盖鉴定机构公章。该鉴定所刘某、赵某法医出庭时也陈述，认为根据他们查体的结果确实只能构成十级伤残。然而两名法医在庭审中又陈述他们认为该伤情可以构成九级伤残，实际上是否认了书面的情况说明。上诉人认为该鉴定所法医的解释，实际上是其主观臆测，并不是根据查体得出的结论。这恰恰符合他们出具错误鉴定结论的思维逻辑，只有法医内心先行认定该伤情应该认定九级伤残，才会没有计算直接得出九级伤残的结论；否则，只要经过计算，就可以发现，该案鉴定结果应为十级伤残。该鉴定报告鉴定过程公正合法，但法医出庭所做的解释极为不严谨、不负责任，是不能成立的。其虽然口头上否认了情况说明的内容，但并不能提出确凿有力的证据推翻书面情况说明中的自认的“更正评定为道路交通事故十级伤残”。因此，一审法院以此为由再次启动重新鉴定依据不足，应当采信福建科鉴司法鉴定所出具的情况说明，按照十级伤残计算残疾赔偿金。福建科鉴司法鉴定所测得被上诉人的活动度丧失为46.75%，说明兰营的活动度可以达到53.25%。福建南方司法鉴定中心测得被上诉人活动度丧失52.81%，即活动度仅能达到47.19%，这显然与福建科鉴司法鉴定所测得的可活动范围不相符。显然是由于福建南方司法鉴定中心查体不严，没有要求兰营充分进行活动导致的。更何况，经过重新鉴定以及庭审各方的辩论，兰营已经完全知晓如何配合鉴定会对自己有利，再次鉴定，兰营故意不配合的成分已大大加重。因此，福建南方司法鉴定中心的鉴定查体不严谨，其鉴定结论不能作为定案依据。综上，上诉人认为被上诉人兰营仅能构成十级伤残，应当按照十级伤残计算残疾赔偿金，为17821元／年×20年×10%＝35642元，该项上诉金额为35642元。二、一审法院计算精神损害抚慰金偏高。如前所述，被上诉人兰营仅能按照十级伤残计算残疾赔偿金。原审按照10000元计算精神损害抚慰金明显偏高，应当按照5000元计算为宜，该项上诉金额为5000元。三、一审法院计算误工费有误。兰营提供村委会证明拟证明其工作情况，但上诉人认为村委会并非出具工作证明的适格主体，老人会出具的领条至多只能证明被上诉人兰营有零星收入，并不能证明被上诉人兰营的实际收入情况以及因事故造成的收入损失情况。被上诉人提供的证据实质上都属于证人证言性质，客观性较差。事故发生时其已经年满60周岁，超过法定退休年龄，对于其误工费的计算应当采取更为严格的审查标准，一审法院采信被上诉人兰营证据，认为其从事建筑行业工作，并认定误工费21551.51元依据不足，误工费不应计算。即本项上诉金额为21551.51元。四、一审法院判决上诉人承担非医保费用有误。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:……（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔……本案一审法院一并审理商业三者险，应当根据保险合同约定来认定上诉人的赔偿数额。上诉人在一审中根据合同约定提出非医保费用3498.48元不属于保险赔付范围。对此，被上诉人马顺黎并无异议，并且同意承担该费用。这可以认定，上诉人与被上诉人马顺黎就非医保费用数额及承担达成协议。一审法院以上诉人没有证据证明非医保费用数额且可能损害被上诉人兰营的利益为由，判决上诉人需承担非医保费用，明显违背了保险合同约定。上诉人认为，非医保数额不足本案医疗费用的10%，费用核定合理，该费用由被上诉人马顺黎承担不会减少被上诉人兰营的赔偿数额，因此并不会损害兰营的利益。一审判决上诉人承担非医保费用不合理，非医保费用3498.48元应当由马顺黎承担，即该项上诉金额为3498.48元。 兰营辩称：一、南方司法鉴定中心的鉴定符合法律规定，程序合法，应予以采信，即应按九级伤残计算赔偿。1.一审法院再次启动摇号鉴定的主要原因就是科健司法鉴定所出具的鉴定不严谨，鉴定结论前后矛盾。上诉人申请鉴定人到庭，但鉴定人当庭陈述存在矛盾并推翻了鉴定人提交的书面说明。鉴定人认为功能检查是主观的，有差异和出入，不能单纯从度数定伤残，应综合评定，鉴定人陈某通过阅片而综合体格检查给了九级伤残认定。同时，鉴定人在进行检查时，在多人同时对被鉴定人施加外力的情况下进行检查与测量。另外，上诉人因为行业关系经常与鉴定机构有业务往来，然而上诉人在体格检查时进行现场摄像，这无形中干扰了鉴定机构的正常检查。2.在南方司法鉴定中心对答辩人进行体格检查期间，上诉人的代理律师、上诉人的一名工作人员均全程在场，检查结束后也在检查结果中签字，上诉人全程参与同样未有异议。一审法院在重新启动鉴定期间，上诉人并未提出异议，未申请鉴定人出庭，也未提交相反证据反驳。因此，不能以科健鉴定所出具的活动度与南方鉴定所不一致，南方司法鉴定所出具的鉴定结论不利于上诉人，就否定南方司法鉴定中心的鉴定结论。二、一审法院误工费计算符合实际且符合法律规定，应予以维持。1.答辩人不但提供证据而且申请了两个证人出庭作证，证明了答辩人在受伤前所从事的土工工作。证人的证言及工作地点也印证了在发生交通事故时，答辩人正在前往工作地点的路上。上诉人未能提供相反的证据证明否定这一事实。2.一审法院依职权调取兰营从大樟溪老人会天后宫工程领取工资的凭条，进一步印证兰营的实际工作及工资标准。另外，因其它领取工资证明在另一人处保管，当时他因疫情无法从厦门赶回，大樟溪老人会为此还专门出具《证明》以证明答辩人的工作情况。3.尚无法律对年满60周岁就没有误工费作出规定，上诉人也未能提供证据证明超过60周岁的农民即丧失劳动能力。劳动是每个公民的权利，结合中国农村现实状况，超过60周岁还在提供劳动是符合实际的，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第十条，超过60周岁的农民尚在提供劳务，应视为“众所周知的事实”。4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条并未规定如何认定误工，由于误工属于客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否误工，而非按其是否超过法定退休年龄来判断，如上诉人不能证明答辩人已丧失劳动能力，那么其误工费的主张即应得到支持。5.答辩人认为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间可以计算至定残前一天。”属于指导性规定，并非强制要求所有误工时间均按此规定计算。答辩人经专业鉴定机构鉴定其误工期为270天，上诉人并未对该鉴定提出相反证据也未申请对三期重新鉴定，应予以认可答辩人误工期为270天。一审法院按从事故发生之日起至定残前一天计算误工费，答辩人虽有异议，但考虑到这个案件一审时间已较长，且答辩人前后三次鉴定，多次往返，身心俱疲，为尽早了结本案而未上诉。三、一审法院认定的精神损害抚慰金合理合法，应予以维持。答辩人因本案交通事故遭受精神和肉体双重痛苦，更因上诉人不按法律规定的标准赔偿增加了答辩人的讼累，结合相应的伤残鉴定，答辩人认为原审认定的精神损害抚慰金合理合法，应予以维持。 马顺黎未作答辩。 兰营原向一审法院起诉请求：1.判令马顺黎赔偿兰营医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失合计188082元;2.判令人保福州分公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔偿;3.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月7日10时10分，马顺黎驾驶闽Ａ×××××号小型客车，在永泰县塘前乡占兜村占兜26号门口往原203省道上行驶右转弯时，与由永泰县塘前乡往福州方向行驶由兰营驾驶的号牌为福州仓山96Ｈ05号电动车发生了影响，造成兰营受伤及电动车损坏的交通事故。永泰县公安局交通警察大队作出第350125420190000269号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定马顺黎承担本事故的全部责任，兰营无责任。事故发生后，兰营被送往福建省立医院治疗，花费564.92元。当日，兰营又被送往福州市第二医院治疗，于2019年4月12日在全麻＋神经阻滞下行“左肱骨外科颈粉碎性骨折切复钢板内固定术＋植骨术”，期间住院11天，共花费34022.19元。出院医嘱：1.出院后定期切口换药至术后2周。定期门诊复诊，首次复诊时间为术后6周；2.合理患肢功能锻炼，禁止患肢负重及过度活动；3.定期拍片复查，根据骨折愈合情况决定患肢负重及取内固定时间；4.告知存在骨折不愈合、畸形愈合、关节功能障碍等可能，必要时需二次手术治疗；5.加强营养和护理，建议休息6个月。出院后，兰营因门诊换药、复查等又陆续花费医疗费646.28元。2019年8月16日，经福建弘正司法鉴定所鉴定，兰营伤残程度为九级伤残、取出左肱骨内固定需11000元、误工期270日、护理期90日、营养期90日。为此，兰营花费鉴定费2600元。审理过程中，兰营因申请重新鉴定又花费鉴定费1200元。 另查明，马顺黎系闽Ａ×××××号车辆所有人，该车辆在人保福州分公司投保交强险、商业第三者责任保险（保险金额／责任限额为300000元），并不计免赔。本起事故发生于上述保险期间。事故发生后，人保福州分公司已支付赔偿款10000元。 一审对本案有争议的证据和事实认定如下：1.兰营提交的闽侯县南屿镇双龙村民委员会出具的《证明》、永泰县塘前乡大樟村老年人协会出具的《证明》《领条》，以及证人方某1、方某2的庭审证言，形成有效的证据链条，结合一审法院向方某2调取的《领条》，可以证实兰营在事故发生前主要从事土工的事实；2.兰营提交的天津增值税电子普通发票，无法认定与本案的关联性，不能作为本案认定事实的依据；3.关于兰营的伤残等级问题，兰营自行委托的福建弘正司法鉴定所于2019年8月16日出具鉴定意见为九级伤残，案件审理过程中，人保福州分公司提出重新鉴定申请，一审法院经摇号委托福建科鉴司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定所于2019年11月11日作出闽科鉴司鉴所［2019］临鉴字第240号司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残。人保福州分公司对此提出异议，认为根据该鉴定意见书中载明的测量数据，兰营的伤残等级不构成九级伤残，并申请鉴定人出庭接受质询。对此，福建科鉴司法鉴定所于2019年11月26日出具《关于对被鉴定人兰营鉴定过程及重新评定的情况说明报告》，将兰营的伤残等级更正评定为十级伤残。但是，鉴定人刘某、赵某在庭审中陈述测量数据存在主观因素、施加外力程度因素等影响，从兰营的伤情看，二人均认为可以构成九级伤残。因此，兰营以福建科鉴司法鉴定所出具的鉴定意见书、情况说明报告及鉴定人的出庭意见存在矛盾为由，申请再次进行重新鉴定。后一审法院依法委托福建南方司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于2020年1月21日作出南方司法鉴定中心［2020］临鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残。人保福州分公司虽对该鉴定意见仍持有异议，但未申请鉴定人出庭，也未提供其他证据予以反驳。综上，一审法院认定兰营因本起交通事故造成的损伤构成九级伤残，且定残日应为2019年8月16日；4.兰营提供的福建增值税普通发票两张、电动车照片一张，不足以证明与本案的关联性，不予采纳。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。永泰县公安局交通警察大队对本起交通事故作出事故认定，认定马顺黎承担全部责任，兰营无责任，责任划分明确，且双方均无异议，予以确认。关于本起事故给兰营造成的损失，认定如下：1.医疗费：35233.39元；2.护理费：护理期经鉴定为90天，应包括住院期间11天的护理费和出院后79天的护理费，按照2018年度福建省居民服务、修理和其他服务业平均工资60174元／年标准计算，护理费应为8325.44元（60174元／年÷365天×11天＋60174元／年÷365天×79天×50%）；3.住院伙食补助费：兰营在福州市第二医院住院治疗11天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为550元（50元／天×11天）；4.残疾赔偿金：兰营伤残等级为九级，且定残时尚未满61周岁，按照2018年度福建省农村居民人均可支配收入17821元／年的标准计算为71284元（17821元／年×20年×20%）；5.误工费：兰营未提供证据证明其最近三年平均收入状况，根据其主要从事土工的事实，依法可以参照福建省2018年度建筑业平均工资61339元／年标准计算误工费，现兰营主张按照福建省2018年度农、林、牧、渔业平均工资60510元／年标准计算，不损害他人利益，予以照准，同时，误工期依法应从事故发生之日起计算至定残日前一天为130天，故误工费为21551.51元（60510元／年÷365天×130天）；6.营养费：营养期经鉴定为90天，营养费酌定为2700元（30元／天×90天）；7.精神损害抚慰金：根据本次事故造成兰营九级伤残以及马顺黎在本事故中负全部责任等情况，酌定精神损害抚慰金为10000元；8.交通费：兰营虽未提供有效证据予以证明，但该项费用确有发生，结合兰营的就医治疗情况，其所主张的753.82元，臻于合理，予以支持；9.后续治疗费：根据鉴定意见为11000元；10.鉴定费：兰营因鉴定共花费3800元，系必要合理的支出，予以支持。综上，一审法院确认兰营因本案交通事故造成的各项经济损失共计165198.16元。本案交通事故发生在人保福州分公司承保的闽Ａ×××××号车辆交强险和商业第三者责任险保险期间内，人保福州分公司依法应在交强险责任限额范围内先予以赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额范围内予以赔偿，仍有不足的由马顺黎予以赔偿。由于上述赔偿金额并未超出交强险和商业第三者责任险限额，扣除人保福州分公司已经赔付的10000元，人保福州分公司仍应在交强险和商业第三者责任险限额内向兰营赔付155198.16元。此外，虽然马顺黎在庭审中表示愿意承担非医保部分的费用，但人保福州分公司并未提供证据证明非医保费用数额，且可能损害兰营合法利益，无法认定。人保福州分公司关于不承担非医保费用、鉴定费及诉讼费的主张，于法无据，不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交强险、商业第三者责任险限额内赔偿兰营各项损失计155198.16元；二、驳回兰营的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实未提出异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于人保福州分公司提出兰营仅能构成十级伤残的上诉主张，经查，兰营自行委托的福建弘正司法鉴定所于2019年8月16日出具鉴定意见为九级伤残；一审审理过程中，人保福州分公司提出重新鉴定申请，一审法院经摇号委托福建科鉴司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定所于2019年11月11日作出闽科鉴司鉴所［2019］临鉴字第240号司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残；人保福州分公司对此提出异议，认为根据该鉴定意见书中载明的测量数据，兰营的伤残等级不构成九级伤残，并申请鉴定人出庭接受质询；对此，福建科鉴司法鉴定所于2019年11月26日出具《关于对被鉴定人兰营鉴定过程及重新评定的情况说明报告》，将兰营的伤残等级更正评定为十级伤残，但是鉴定人刘某、赵某在庭审中陈述测量数据存在主观因素、施加外力程度因素等影响，从兰营的伤情看，二人均认为可以构成九级伤残；因此，兰营以福建科鉴司法鉴定所出具的鉴定意见书、情况说明报告及鉴定人的出庭意见存在矛盾为由，申请再次进行重新鉴定；一审法院依法委托福建南方司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于2020年1月21日作出南方司法鉴定中心［2020］临鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残；人保福州分公司虽对该鉴定意见仍持有异议，但未申请鉴定人出庭，也未提供其他证据予以反驳；综上，一审法院认定兰营因本起交通事故造成的损伤构成九级伤残，符合法律规定，该项上诉主张不能成立，不予支持。鉴于此，一审判决的精神损害抚慰金数额也在合理范围内，对人保福州分公司提出调低精神损害抚慰金的上诉主张不予支持。关于人保福州分公司提出认定兰营误工费依据不足的上诉主张，兰营在一审中提交闽侯县南屿镇双龙村民委员会出具的《证明》、永泰县塘前乡大樟村老年人协会出具的《证明》《领条》，证人方某1、方某2并出庭接受质证，结合一审法院向方某2调取的《领条》，可以证实兰营在事故发生前主要从事土工的事实，依法可以参照福建省2018年度建筑业平均工资61339元／年标准计算误工费，兰营主张按照福建省2018年度农、林、牧、渔业平均工资60510元／年标准计算，不损害他人利益，一审予以照准，并无不当，故对该项上诉主张不予支持。关于人保福州分公司提出其不应承担非医保费用的上诉主张，由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，受伤人员用药是在医生指导下根据伤情进行的，用药的种类及剂量已不属于其控制范围，从保护受害人身体健康权、生命权的角度出发，保险公司不应通过合同对用药范围予以限制，而人保福州分公司所谓“非医保不赔”的约定免除了其依法应承担的义务，加重了投保人、被保险人的责任，排除了投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，因此根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，该“非医保不赔”的约定无效，故对该项上诉主张不予支持。综上，人保福州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1442元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇二〇年六月二十三日 书记员 涂腾香 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。