湖南省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)湘行终457号上诉人（一审原告）：益阳东湖渔业发展有限公司。住所地：湖南省益阳市赫山区泉交河镇（东湖）。法定代表人：夏飞堑，该公司总经理。委托代理人：谢广利，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托代理人：陈天雪，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人（一审被告）：益阳市赫山区人民政府。住所地：湖南省益阳市赫山区赫山北路68号。法定代表人：马文才，该区区长。出庭负责人：陈维民，该区副区长。委托代理人：邓水利。委托代理人：樊新征。上诉人益阳东湖渔业发展有限公司（以下简称东湖公司）与上诉人益阳市赫山区人民政府（以下简称赫山区政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，益阳市中级人民法院于2019年1月28日作出（2019）湘09行初1号行政裁定，对东湖公司的起诉不予立案。东湖公司不服，向本院上诉。本院于2019年4月25日作出（2019）湘行终627号行政裁定，撤销了益阳市中级人民法院（2019）湘09行初1号行政裁定，并指令益阳市中级人民法院予以立案。益阳市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）湘09行初39号行政判决。东湖公司与赫山区政府不服，均向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月26日对本案进行了公开开庭审理。东湖公司的委托代理人谢广利、陈天雪，赫山区政府的出庭负责人陈维民与委托代理人邓水利、樊新征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。益阳市中级人民法院一审查明：东湖公司系2002年9月28日成立的有限责任公司，经营范围为水产品养殖、销售及渔业技术服务和水面综合开发利用。赫山区政府于2013年6月6日向东湖公司颁发湘赫山区府（淡）养证［2013］第00006号《水域滩涂养殖证》，其中水域、滩涂类型为国家所有，核准水域、滩涂面积为837.1公顷，核准养殖方式为大水面放养。赫山区水利局河道站、水政监察大队的工作人员在2018年6月底的日常巡查中，发现东湖公司在东烂泥湖湖尾萝卜洲水域修筑矮围、设置拦湖渔网，并认为该行为涉嫌违反《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第十四条的规定，于2018年7月5日进行立案。2018年7月5日，益阳市赫山区水务局工作人员对东湖公司在东烂泥湖湖尾萝卜洲水域修筑矮围、设置拦湖渔网进行了调查询问、现场检查和勘验，经查实，东湖公司于2017年11月开始在东烂泥湖修筑矮围、设置拦湖渔网，矮围面积为400亩，矮围高1.5米，渔网高2米,且未经水利行政主管部门批准。2018年7月5日，益阳市赫山区水务局向东湖公司发出益赫水责改字［2018］35号《责令改正违法行为通知书》并于同日进行了送达，内容为：限你公司于2018年7月13日前自行拆除在东烂泥湖湖尾萝卜洲修筑的矮围、设置的拦湖渔网，恢复萝卜洲原状。逾期不拆除不恢复，将依法进行处置。2018年7月13日，益阳市赫山区水务局作出益赫水责改字［2018］37号《责令改正违法行为通知书》并于同日进行了送达，内容为：限你公司于2018年7月17日前自行拆除在东烂泥湖西堤上设置的投饵机及湖内设置的拦湖渔网和修筑的矮围，恢复东烂泥湖原状。逾期不拆除的、不恢复，将组织强制拆除和恢复，所需费用由你公司承担。因收到上级机构交办的群众反映“湘阴县新泉镇天马冲社区跟益阳交界处的来仪湖使用了肥水王产品投入湖中养鱼，造成湖水呈墨绿色，水质受到严重污染”问题的投诉，湘阴县水产局与湘阴县环保局、湘阴县新泉镇政府一起到实地调查，抽取水样检测。根据调查及水样检测报告证实群众反映的情况属实，并与该水域直接相连通的东湖公司存在投饵养殖等行为有关，故于2018年7月9日将上述情况向益阳市赫山区畜牧水产局作沟通说明，并建议益阳市赫山区畜牧水产局牵头立案查处。2018年7月13日，赫山区政府办公室及益阳市赫山区畜牧水产局工作人员约谈夏飞堑，要求东湖公司不得在天然水域投肥投饵养殖，并按照“一湖四水”文件对不符合要求的养殖设施清除，积极推行人放天养模式。2018年7月18日，益阳市赫山区防汛抗旱指挥部（以下简称区防汛抗旱指挥部）作出益赫防指［2018］17号《关于对东烂泥湖阻水建筑物清障的命令》（以下简称《清障令》），载明：因东湖公司在东烂泥湖西堤上设置投饵机、西部设置拦湖渔网（围湖800多亩）、尾部萝卜洲修筑矮围（围湖400亩），益阳市赫山区水务局、益阳市赫山区畜牧水产局多次现场勘察，并下发整改通知，要求自行拆除，恢复东湖原貌，迄今仍然没有清除。根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”和《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第十四条“禁止在江河、湖泊和渠道内种植妨碍行洪的林木、高秆作物或者设置妨碍行洪的网箱、拦湖拦河渔具。禁止在洲滩上抬垄植物或者修筑矮围从事养殖活动”等规定和赫山区政府关于东湖水环境治理工作协调会议的相关精神，责令东湖公司和益阳市赫山区畜牧水产局于2018年7月20日18时前对在东烂泥湖西堤上设置的投饵机、西部设置的拦湖渔网和尾部萝卜洲修筑的矮围自行进行清除；逾期未清除的，将组织强制清除。2018年7月26日至27日，赫山区政府组织相关部门对东湖公司在东烂泥湖设置的矮围、网围、拦湖渔具及投饵机进行了强制拆除，投饵机被拆除后的仍放置于东烂泥湖湖堤上。2018年7月30日，益阳市林业局针对湖南省湿地保护中心作出的湘林湿便函【2018】4号《关于调查核实举报湖南赫山来仪湖国家湿地公园有关情况的函》作出益林字［2018］92号《关于对夏飞堑举报材料的调查情况报告》，该报告称“经益阳市赫山区林业局核实，拆除东湖公司的水产养殖设施，并非由益阳市赫山区林业局所为，而是由益阳市赫山区人民政府组织的专项行动”。2019年3月19日，东湖公司向赫山区政府申请政府信息公开，益阳市赫山区政务公开政务服务领导小组办公室于2019年3月25日将东湖公司提交的政府信息公开申请材料批转至益阳市赫山区畜牧水产局办理。益阳市赫山区畜牧水产局于2019年4月5日向东湖公司作出《政府信息公开答复书》。答复内容为：“一、2018年7月26日、27日，赫山区政府组织相关部门、人员拆除益阳东湖渔业发展有限公司位于东湖西堤的网围设施清单的相关信息。由于赫山区政府是根据《关于对东烂泥湖阻水建筑物清障的命令》（益赫防指【2018】17号）对东湖水域非法网围进行强制拆除，并不是扣押，因此没有扣押清单。二、关于2018年7月26日、27日，赫山区政府组织相关部门、人员拆除益阳东湖渔业发展有限公司位于东湖西堤的网围、木桩等去向的相关信息。东湖网围面积共有900余亩，网围2500余米。由于当时对竹木桩进行拆除施工时有部分折断被销毁处理，其余竹木桩全部被拖运至兰溪镇四门闸村腊湖15组孙有余家旁边的空地上保存至今，2019年3月22日工作人员到上述地点查看时，存放的竹木桩共约300根；拆除的2500米网围也由于施工被损毁已于2018年7月31日运至兰溪镇四门闸垃圾压缩站进行压缩销毁。”另认定，益阳中天方圆资产评估有限公司接受东湖公司的委托，对赫山区政府于2018年7月26日拆除东湖养殖网围造成的养殖损失在2018年12月31日的市场价值进行了评估。评估范围包括为2018年7月26日行政拆除草鱼、蟹2处养殖基地造成的损失价值，包括：1.草鱼围网、蟹围网和投饵机损失价值；2.草鱼减产和价格损失价值；3.蟹外逃、死亡损失价值。价值类型为市场价值。评估基准为2018年12月31日，一切取价标准均为评估基准日有效的价格标准。委托方东湖公司提交的资料包括：《水域滩涂养殖证》、各类《资产清查评估申报明细表》、《营业执照》、拆除围网时的视频、照片、资产损失的说明、投入鱼苗，蟹苗的收据，草鱼全年投食量记录，海大饲料供应商测产跟踪表，螃蟹销售记录。2019年1月2日，益阳市中天方圆资产评估有限公司作出益中天方圆评报字［2018］第219号《益阳东湖渔业发展有限公司拟确认拆除网围造成的养殖损失资产评估报告书》（以下简称219号《评估报告》）。评估结论为：在满足全部假设及限制条件下，委估资产于评估基准日的评估损失价值为人民币8601209元，其中草鱼围网损失83520元、蟹围网损失154000元、投饵机损失为33750元，草鱼减产和价格损失为5034080元，蟹外逃、死亡损失为3295859元。再认定，2018年4月7日，中共益阳市赫山区委员会赫山区政府办公室作出《关于调整区防汛抗旱指挥部成员的通知》，因工作需要和人事变动，区委、区人民政府决定调整区防汛抗旱指挥部成员。2019年6月5日，东湖公司提起本案诉讼，请求：1.确认赫山区政府强制拆除东湖公司享有养殖权的东湖渔场的矮围、网围及投饵机等附属设施设备的行为违法；2.责令赫山区政府赔偿东湖公司经济损失8601209元；3.判令赫山区政府承担本案案件受理费、评估费。益阳市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第一款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。本案中，因区防汛抗旱指挥部是由赫山区政府组建，且赫山区政府未提供区防汛抗旱指挥部具有独立承担法律责任能力的证据，故东湖公司对区防汛抗旱指挥部作出的行政强制拆除行为不服，以设立该指挥部的赫山区政府为被告提起行政诉讼，符合法律的规定。关于区防汛抗旱指挥部作出的行政强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。该法律条文明确授予了防汛指挥机构对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物责令限期清除的权力,以及对不履行其行政决定的由防汛指挥机构组织强行清除的强制执行权。区防汛抗旱指挥部的该强制清除行为,是其履行《中华人民共和国防洪法》所赋予的法定职责,属于一种行政强制执行行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定,行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明履行义务的期限;履行义务的方式;涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定,当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条第一款规定,经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。本案中，东湖公司在东烂泥湖未经水利行政部门许可擅自修筑矮围、拦湖渔网并设置投饵机，影响了防洪，区防汛抗旱指挥部作出《清障令》，责令东湖公司限期拆除上述障碍物，并无不当。但因该《清障令》属于行政决定，区防汛抗旱指挥部在强制执行前既未进行催告并保障东湖公司陈述、申辩的权利,也未作出强制执行决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》所规定的强制执行程序。但因强制清除行为已执行完毕,不具有可撤销的内容，故应当确认区防汛抗旱指挥部的强制拆除行为程序违法。关于东湖公司所提要求赫山区政府赔偿其经济损失8601209元并承担评估费的请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，对于东湖公司主张的蟹围栏损失82520元、草鱼围栏损失154000元，共计236520元。上述障碍物的设置未经水利行政主管部门许可且影响防洪，应当予以拆除，但东湖公司对上述障碍物的材料享有所有权，故区防汛抗旱指挥部进行强制拆除后应当将拆下的材料交付给东湖公司。区防汛抗旱指挥部将上述材料运离现场并作垃圾处理，缺乏法律依据，应当承担该部分的行政赔偿责任。对于东湖公司主张的投饵机损失33750元，因双方在庭审过程中均认可投饵机被拆除后仍放置于东烂泥湖湖堤上，属于东湖公司的管理范围，故对东湖公司主张的投饵机损失33750元，不予支持。对于东湖公司主张的草鱼、螃蟹损失共计8329939元。因东湖公司虽提交了养殖损失资产评估报告书，但其并未提交在拦湖渔网范围内养殖草鱼及在矮围内养殖螃蟹的基本事实依据，且东烂泥湖系东湖公司整体承包，矮围及拦湖渔网范围内养殖的水产均已进入的东烂泥湖，故对东湖公司主张的草鱼、螃蟹损失共计8329939元，不予支持。关于东湖公司所提判令赫山区政府承担本案评估费的诉讼请求，因案涉评估系东湖公司在诉讼前自行委托评估机构进行评估，且东湖公司亦未向该院提交评估费的相关票据，故对其提出的该项诉讼请求不予支持。综上所述，东湖公司所提诉讼请求部分成立，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认赫山区政府强制拆除东湖公司在东烂泥湖西堤上设置的投饵机、西部设置的拦湖渔网和尾部萝卜洲修筑矮围的行为程序违法；二、赫山区政府在本判决生效之日起十五日内赔偿东湖公司经济损失236520元；三、驳回东湖公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由赫山区政府负担。东湖公司上诉称：一、原审认定“区防汛抗旱指挥部作出行政强制拆除行为的事实”等基本事实认定错误。二、赫山区政府行政强制行为不仅程序违法，而且实体违法。（一）赫山区政府的强制拆除行为主体违法。（二）赫山区政府的强制拆除行为没有事实与法律依据。（三）原审关于东湖公司的损失认定错误。未打捞的草鱼、螃蟹属于上诉人的直接损失。尤其是螃蟹围栏拆除后，基于螃蟹的习性，螃蟹除了进入东烂泥湖，还会大量外逃至东烂泥湖以外水域，且在螃蟹脱壳过程中会被野鱼吃食。（四）原审未支持东湖公司关于评估费的主张错误。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判决第二项、第三项，支持上诉人的诉讼请求。赫山区政府上诉并答辩称：一、东湖公司不具备起诉主体资格。本案一审期间，正处于夏飞堑有效承包东湖公司生产经营权期限内，夏飞堑是当时的承包方，东湖公司未参与实际经营，不存在因拆除矮围、网围行为而受到损失。二、案涉强制拆除的标的物系非法利益，不应受到法律保护。三、原审判决采信219号评估报告作为赔偿依据，不符合法律规定。（一）219号评估报告的委托人不具备申请评估的主体资格；（二）219号评估报告所评估的标的物违法。四、赫山区政府对阻碍行洪的网围等进行清除的行为合法。综上，请求依法撤销原判，并改判驳回东湖公司的全部诉讼请求。东湖公司答辩称：一、东湖公司的诉讼主体适格。二、赫山区政府强拆的养殖设施设备及鱼、蟹属于东湖公司的合法财产，其应对实施违法行政行为造成的损害后果承担赔偿责任。三、一审法院采信评估报告符合法律规定。请求驳回赫山区政府的上诉请求。当事人在原审中提交的证据材料已随案移送本院。本院二审经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，益阳中天方圆资产评估有限公司接受东湖公司的委托，于2019年1月2日作出219号《评估报告》，评估费用30000元，但东湖公司尚未全额支付。再查明，2018年3月，东湖公司向桃江县天乐生态农业科技有限公司多次购买蟹苗。上述事实，有评估费凭证、评估人员于二审庭审中的陈述、对桃江县天乐生态农业科技有限公司工作人员的调查询问笔录等证据予以佐证。本院认为，本案争议的焦点为涉诉强制行为的合法性及相关损失金额的认定。关于涉诉强拆行为的合法性。现有证据表明，涉诉强拆行为系依据2018年7月18日区防汛抗旱指挥部的17号《清障令》作出，强拆责任主体是赫山区政府。赫山区政府组织强制执行《清障令》前,应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出,并载明履行义务的期限、履行义务的方式等，并告知当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，东湖公司在东烂泥湖未经水利行政部门许可擅自修筑矮围、拦湖渔网并设置投饵机，影响了防洪，区防汛抗旱指挥部作出17号《清障令》，责令东湖公司限期拆除上述障碍物，并无不当。但益阳市赫山区政府在组织强制执行《清障令》前，既未进行催告，亦未保障东湖公司陈述、申辩的权利,违反了正当程序原则。因强制清除行为已执行完毕,不具有可撤销的内容，故应当确认涉诉强制拆除行为程序违法。原审认定涉诉强制行为违法，符合法律规定，依法应予维持。关于损失金额的认定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本院经审查认为，原审认定损失的证据不足。至于东湖公司是否具备本案原告资格的问题。即便涉诉强拆行为发生在夏飞堑承包期间，因夏飞堑是东湖公司的法定代表人，夏飞堑既代表公司，又代表承包经营权人，这表明承包经营权人是以公司名义进行诉讼，承包经营权人与东湖公司间就补偿款的分配，属其内部权利义务关系。故，赫山区政府以强拆行为“处于夏飞堑有效承包东湖公司生产经营权期限内，夏飞堑是当时的承包方，东湖公司未参与实际经营”为由，主张东湖公司不是本案适格原告，依据不足，不予支持。综上，东湖公司与赫山区政府的部分上诉理由成立。原审判决认定涉诉行政行为违法，符合法律规定，但对损失的认定证据不足，依法可维持一审确认涉诉行政行为违法的处理结果，但对赔偿损失的诉讼请求发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持益阳市中级人民法院（2019）湘09行初39号行政判决第一项；二、撤销益阳市中级人民法院（2019）湘09行初39号行政判决第二、三项；三、将益阳东湖渔业有限公司主张的关于损失及评估费的诉讼请求发回益阳市中级人民法院重审。本案二审案件受理费50元，由益阳市赫山区人民政府负担。本判决第一、二项为终审判决。审判长  周婷婷审判员  黄山宁审判员  余旭东二〇二〇年六月二十九日法官助理邹志斌书记员刘海涛附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……