浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0328民初1746号 原告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号，统一社会信用代码913606811601131007。 法定代表人：林铁生，系董事长。 原告：中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司，住所地上海市闵行区合川路3051号21幢801室，统一社会信用代码913101125997576239。 负责人：卢明昌，系分公司经理。 二原告共同委托诉讼代理人：张建华，男，1964年1月27日出生，系中国第四冶金建设有限责任公司职工，住广东省深圳市龙华新区。 被告：付其彬，男，1979年5月24日出生，汉族，住四川省富顺县。 被告：付其学，男，1977年5月30日出生，汉族，住四川省富顺县。 第三人：朱飞林，男，1976年3月4日出生，汉族，住浙江省文成县。 第三人：胡允雷，男，1965年2月22日出生，汉族，住浙江省文成县。 原告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）、中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司（以下简称第四冶金公司上海分公司）与被告付其彬、付其学及第三人朱飞林、胡允雷建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张建华、第三人朱飞林与胡允雷到庭参加诉讼，被告付其彬、付其学经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。原告于2019年10月9日申请对付其彬已建工程的工程造价进行鉴定，本院依法委托浙江之信工程项目管理有限公司对涉案工程（2016年6月16日之前完成的工程）价款进行估价鉴定，并于2020年3月25日收到该公司出具的工程造价咨询报告书。本院于2020年6月9日第二次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人张建华、第三人朱飞林与胡允雷到庭参加诉讼，被告付其彬、付其学经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还原告工程款7446464元；2.判令二被告支付原告工程款7446464元的利息（从2016年7月22日起按年利率6%计算至款项付清之日止）；3.判令二第三人对二被告应承担的上述返还工程款和支付利息的责任承担连带清偿责任。事实与理由：付其彬系付其学的弟弟。二原告承建文成县南田新农村建设投资有限公司（以下简称南田投资公司）南田镇下塘垄保障房小区工程项目（以下简称下塘垄工程），以第四冶金公司的名义签订合同，以第四冶金公司上海分公司的名义施工和对外发包。2014年4月14日，第四冶金公司与南田投资公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程地址、工期、工程价款、违约责任等。2014年5月5日，第四冶金公司上海分公司与付其彬签订《建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同》，约定第四冶金公司上海分公司将工程发包给付其彬施工。上述合同签订后，付其彬、付其学到工地负责施工。根据原告与朱飞林、胡允雷之间的内部协议，朱飞林负责工程项目的实际执行，胡允雷委派其妻子负责工地的财务，工地上的每一笔款项，均经朱飞林、胡允雷的妻子同意后，由胡允雷的妻子到银行办理工程项目专款账户中的款项支出。 2014年10月31日，第四冶金公司上海分公司与付其学签订《建筑工程项目施工内部经济责任承包合同补充协议》。2015年9月6日，付其彬与第四冶金公司上海分公司签订《南田下塘保障房小区工程补充协议》，进一步明确了双方的权利和义务。2016年6月22日，付其学与第四冶金公司上海分公司签订《合同解除协议》，明确了被告不按工序施工，造成质量事故，被告支取工程款1300多万元，完成工程量仅约930万元（以鉴定为准），拖欠材料款和租赁费等费用380万元，经核算被告挪用工程款约750万元。被告不执行整改通知，业主要求更换队伍。双方同意解除《内部经济责任承包合同》，2014年10月31日与2015年9月6日签订的补充协议作废。被告同意协议签订后1日内撤场，1个月内完成结算，结算依据为2016年6月17日被告确定的工程界面及按内部承包合同约定（原告与业主结算方式再下浮17%），并遵循内部承包合同第十二条第5项约定结算。被告1个月内退还挪用的工程款，被告按约定应继续履行的义务（货款、人工工资、租赁费、违约责任等）应继续履行。合同解除后，被告没有按约与原告进行结算，也没有按约退还原告工程款，二第三人因超过工程进度支付被告工程款，对此有过错，应当承担相应的法律责任。 被告付其彬、付其学未作答辩，也未提供证据材料。 第三人朱飞林述称：2014年至2015年7月，朱飞林在工地主要负责安全管理，审批出去的款项都是由账目的，是按照工程建设进度及合同约定进行支付，从建设方拿到工程款，预扣10%左右款项，其他的支付给付其彬，由付其彬出具领款凭证，领款凭证上载明的金额包含垫付的税金与付其彬实际领到的工程款。2015年7月份，朱飞林就不在施工现场了。原告和付其彬之间的纠纷不清楚，朱飞林不承担责任。 第三人胡允雷述称：这个项目是胡允雷和朱飞林投资的，四冶公司没有出资。胡允雷在工地管理财务。工程款是通过项目部账户或者个人账户转给付其彬，由付其彬出具领款凭证。胡允雷与朱飞林审签出去的款项都是有证据的，都是按照进度把钱打给付其彬的。2015年10月份之后原告自己就把账户换了，胡允雷就不清楚了。胡允雷也是受害者，不承担责任。 原告围绕诉讼请求依法提供了下列证据：1.南田投资公司与第四冶金公司签订的建设工程施工合同，拟证明第四冶金公司承建南田投资公司的下塘垄工程；2.建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同1份及补充协议2份，拟证明第四冶金公司上海分公司将第四冶金公司承揽的南田镇下塘垄保障房小区工程以经济责任制形式转包给付其彬、付其学施工；3.合同解除协议、委托书，拟证明原、被告经协商解除建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同、作废补充协议；4.领款凭证9份（系复印件，与原件核对无异）、浙江北银村镇银行业务委托书与盛京银行电子业务回单6份（复印件）及盛京银行对公账户历史交易明细清单2份，拟证明原告向被告支付工程款的事实；5.南田镇下塘垄保障房小区工程完成情况形象描述及图纸、招投标文件、关于工程完成情况的录像光盘和工程造价咨询报告书，拟证明2016年6月17日合同解除时，被告完成工程量的情况；6.付其彬出具的承诺书2份，拟证明付其彬承诺承担劳务班组务工人员工资，领导工程进度款时优先发放农民工工资和材料供应商款项；7.项目内部合作协议、公司项目部账户内工程款转账凭证，拟证明第四冶金公司上海分公司与朱飞林、胡允雷合作施工涉案工程，以及公司项目部账户内款项转出是由朱飞林、胡允雷经办的；8.东阳市吴宁云良钢管租赁部、第四冶金公司、孙仲军于2017年11月20日签订的协议书与东阳市人民法院（2017）浙0783民初2698号民事裁定书，以及招商银行付款回单复印件、工行电子银行回单复印件，拟证明原告代被告向东阳市吴宁云良钢管租赁部支付124万元；9.本院（2016）浙0328民初1079号民事判决书、执行和解协议，以及招商银行付款回单复印件，拟证明原告代被告向文成县龙翔混凝土有限公司支付120万元货款；10.本院（2016）浙0328民初32号民事判决书、执行和解协议，以及招商银行付款回单复印件，拟证明原告代被告向鲍苏伟支付工程款281884元；11.本院（2015）温文南商初字第129号民事调解书、起诉状，以及中国银行国内支付业务付款回单复印件和本院协助扣划通知书复印件（与原件核对无异），拟证明原告代被告向吴建平支付货款271123元；12.本院（2016）浙0328民初第2628号民事判决书，拟证明原告代被告向文成县华欣岩砖有限公司支付货款200480元；13.付其学出具的关于欠陈玖珍塔吊租赁费的情况说明复印件、塔吊租金付款清单复印件，以及中国工商银行电子银行回单复印件2份，拟证明原告代被告向陈玖珍支付塔吊租赁费25万元；14.温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初2552号民事判决书复印件、和解协议复印件，以及宁波通商银行网上银行电子回单复印件2份，拟证明原告代被告向王艳艳支付货款3万元；15.文成县建筑（装饰）企业员工工资发放表，以及夏国兰、徐国建等工人承诺书，拟证明原告代被告向6位工人支付工资11.1万元；16.欠费停电通知复印件、国网浙江文成县供电公司2017年3月14日收取文成县南田新农村建设投资有限公司电费的电力机构柜台收费打印材料，拟证明原告代被告支付电费4178.8元。为查明本案事实，本院依职权调取了本院（2016）浙0328执25号吴建平出具的执毕报告、本院收到第四冶金公司缴纳的27113元款项的证明和（2017）浙0328执1271号文成县华欣页岩砖有限公司出具的执毕证明。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告付其彬、付其学经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩与质证的权利。原告及第三人朱飞林、胡允雷对本院依职权调取的证据、工程造价咨询报告书没有异议，原告同意鉴定结果中确定部分的造价72742462元，原告对鉴定结果中不确定部分的造价657668元建议由法院酌情认定。第三人朱飞林、胡允雷对原告提供的证据1、7与证据4中的9份领款凭证无异议，对其他证据认为不清楚。本院经审核认为，原告提供的证据8、9、10、13、14、16仅有支付凭证复印件，不能提供原件核对，又无其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五项的规定，不能作为认定案件事实的根据；原告提供的证据11、12与本院依职权调取的证据能相互印证，证据4中的6份盛京银行电子业务回单复印件与盛京银行对公账户历史交易明细清单能相互印证，其证明力本院予以确认；原告提供的其他证据经本院审核无异，其证明力本院予以确认。 综上证据认定情况，结合当事人的陈述，本院经审理查明的事实如下： 2014年4月14日，第四冶金公司（承包人）通过招投标与南田投资公司（发包人）签订关于下塘垄工程的建设工程施工合同，约定该工程由第四冶金公司承建，合同价19874277元，工期380天，以及工程价款的支付时间。承包人承诺不进行转包及违法分包。第四冶金公司承包工程后，由第四冶金公司上海分公司负责施工。 2014年4月26日，第四冶金公司上海分公司的负责人卢明昌与朱飞林、胡允雷订立项目内部合作协议，约定三方合作投资建设工程，卢明昌对工程项目享有监督管理权，组建工程项目部，朱飞林方负责工程项目的实际执行并服从业主方的监管负责工程款结算等事项，胡允雷方委派财务、施工安全管理等方面的人员至业主工地上共同监管。朱飞林于2015年7月份离开项目工地不再负责工程项目，胡允雷在2015年10月份之后不再负责工程项目的财务。 2014年5月5日，第四冶金公司上海分公司（甲方）与付其彬（乙方）签订建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同，约定：1.公司（甲方）将承揽的下塘垄工程以内部经济责任制形式承包给乙方；2.建筑面积13108.44平方米、工期350天；3.工程总价款1649.0417万元，工程的安全、质量、进度保证金170万元；4.工程项目经理、五大员由甲方委派，其余各专业工程技术人员由乙方委派；5.付款方式：工程正式开工预付工程总价的10%；依据监理、项目经理、技术员共同认可的工程项目进度工程量，付完工程进度有效工程量的70%，一般工程量1月核定一次；一般是甲方收到建设方工程款后，按上述条款约定支付乙方工程款，但最多不超过甲方已收到建设方工程款付款标准的70%；在合同最终结算工程款时，应当预留总价款的5%作为工程质量维修金等。6.工程价款管理：所有工程款由业主汇入甲方工程所在地专用账户浙江文成北银村镇银行“中国第四治建设工程有限责任公司南田镇下塘垄保障房小区工程项目部”账号11×××01，乙方可以付取进度款等款项，但是必须由项目部监管用途，由相关负责人批准后方可发放。2014年5月8日，付其彬通过建设银行向工程项目部上述账号汇款170万元。 2014年10月31日，第四冶金公司上海分公司与付其学（系付其彬兄弟）签订建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同补充协议，对小区工程建设过程中因业主原因造成的各种损失、工程材料价值的补差签证、新增工程分期及工程量签证等及桩基施工质量问题进行约定。2015年9月6日，第四冶金公司上海分公司与施工队付其彬签订下塘垄工程补充协议，约定：公司撤走原项目负责人朱飞林，另派项目负责人，公司收取的管理费调整为合同价款3.5%，进度款及工程款到账后三日内即付约定工程款给付其彬，公司需要派结算人配合付其彬与业主进行工程结算，付其彬即日起复工，并加快进度。第四冶金公司上海分公司全权委派付其彬施工，由付其彬施工队完成工程实体、资料、开竣工手续、竣工结算、竣工验收等，第四冶金公司上海分公司仅负责监督管理付其彬施工队。 付其彬于2016年6月15日委托付其学为其在南田镇下塘垄保障房小区工程项目中的代理人，委托权限为特别授权，包括但不限于下述权限：代为督促工程进展、提交工程签证单和联系单等，代为核对工程量，代为执行工程安全、文明施工等责任，代为协调各方关系，确保工程顺利进行。 2016年6月17日，第四冶金公司下塘垄工程项目部、南田投资公司、浙江蟠龙工程管理有限公司（监理公司）与付其学对截止2016年6月16日的下塘垄工程完成情况形象描述进行确认。 2016年6月24日，第四冶金公司上海分公司（甲方）与付其学（乙方付其彬、付其学）签订合同解除协议：截止2016年6月22日，乙方已支取工程款1300多万元，而完成的工程量仅约930万元，同时，乙方还拖欠供应商材料款和租赁费等约380万元，经核算，乙方挪用工程款约750万元。乙方表示已无力继续履行内部经济责任承包合同。经双方友好协商，一致同意解除内部经济责任制承包合同，两份补充协议作废。乙方同意协议签订后一日内将人员全部撤离工地，并承诺协议签订后一个月内完成结算，结算依据按2016年6月17日被告确定的工程界面及按内部承包合同约定（原告与业主结算方式再下浮17%），并遵循内部承包合同第十二条第5项约定结算。乙方一个月内退还挪用的工程款，被告按约定应继续履行的义务（货款、人工工资、租赁费、违约责任等）应继续履行。 2014年8月19日至2016年2月3日，原告共向付其彬支付工程款12774105元。2016年1月28日，原告代付其彬向吴建平支付货款271123元。2016年12月，原告代付其彬支付夏国兰工资18100元、徐国建工资14400元、李金堂工资7000元、赵科敏工资57000元、黄遵鑫工资1500元、刘锋工资13000元，合计111000元。2018年4月3日，原告代付其彬向文成县华欣页岩砖有限公司支付货款180423元。 浙江之信工程项目管理有限公司受本院委托，对下塘垄工程（2016年6月16日之前完成的工程量）的工程造价进行鉴定并出具工程造价咨询报告书，鉴定结果为确定部分造价金额7274262元（其中人工费1621687元、机械费224094元、材料费4499711元，已经下浮17%），不确定部分造价金额657668元（其中人工费127993元、机械费226128元、材料费152031元，因工程未完工，无法准确计算脚手架、垂直运输、施工排水、降水、机械安拆费等按项计列的措施费，已经下浮17%，下浮前的总价为792371元）。 另查明，下塘垄工程现已经竣工。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。原告承包下塘垄工程后，以内部经济责任制承包合同的形式与付其彬签订内部承包合同，但付其彬并非原告公司员工，付其彬需要向原告缴纳管理费（即以建设工程施工合同中合同总价下浮17%作为内部承包合同的总价），以原告的名义进行施工，故原告与付其彬构成挂靠关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，原告与付其彬之间签订的建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同及补充协议无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。付其彬因合同取得的工程款12774105元应当返还原告，原告因合同取得的保证金170万元应当予以返还付其彬。付其彬已经完成的工程已经业主、监理公司确认，并且涉案工程现已全部竣工，不能将付其彬完成的工程还给付其彬，应当折价补偿，即按照工程造价的金额由原告返还给付其彬。对浙江之信工程项目管理有限公司能准确计算的工程造价7274262元，因原告与付其彬的代理人付其学已经协商确定结算时按照原告与业主结算方式下浮17%，以及付其彬组织施工时，原告有委派项目负责人及负责安全管理、财务、技术的人员在工地进行管理等实际，故本院予以确定；对不能准确计算的脚手架、垂直运输、施工排水、降水、机械安拆费等按项计列的措施费，结合工程实际与双方协商解除合同时预估付其彬完成的工程量，本院酌情按照造价总价792371元（未下浮17%时的造价）的70%即554659.70元进行确定。因此，原告应当给付付其彬的工程款为7828921.70元。另外，原告代付其彬向他方支付的货款与工人工资562546元，付其彬应当返还给原告。综上，付其彬还应当返还原告3807729.30元。原告与付其彬之间对工程款项没有结算，虽然在合同解除协议上约定付其彬在协议签订后一个月内退还挪用的工程款，但是又约定协议签订后一个月内完成结算，在未完成结算的时候，要退还工程款的金额不确定，在客观上无法履行，视为约定不明，并且，原告与付其彬签订无效合同，双方皆有过错，对原告主张的多支付工程款的利息损失，本院支持原告起诉之后的部分，即从起诉之日2019年6月5日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止，超出部分不予支持。 付其学系经付其彬授权委托在下塘垄工程项目中的代理人，并非建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同的相对人，付其学实施的民事法律行为，对被代理人即付其彬发生效力，原告主张付其学承担共同返还款项的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。原告主张朱飞林、胡允雷和付其彬、付其学串通挪用、侵占工程款，未能提供证据加以证明，本院不予采信。朱飞林、胡允雷系受原告委派在下塘垄工程项目负责安全管理、财务管理等事项，原告主张朱飞林、胡允雷承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。付其彬、付其学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审判。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告付其彬于本判决生效之日起十日内返还原告中国第四冶金建设有限责任公司、中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司款项3807729.30元及利息损失[利息损失以3807729.30元为基数，从2019年6月5日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止]； 二、驳回原告中国第四冶金建设有限责任公司、中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费72691元，由原告中国第四冶金建设有限责任公司、中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司负担35521元，被告付其彬负担37170元，款限本判决生效之日起十日交纳；公告费900元，由被告付其彬负担（鉴于该款已由原告向第三方支付，故限被告付其彬于本判决生效之日起十日内向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  郑国进 人民陪审员  陈 旭 人民陪审员  林守业 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  陈茂训 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2.【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。