贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1120号上诉人（一审被告）：凯里东南村镇银行有限责任公司，地址：黔东南苗族侗族自治州凯里市凯运大道35号。法定代表人：杨义彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张先荣，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州大地联创房地产开发有限公司，地址：贵州省凯里市北京东路17号。法定代表人：杨昌鑫，系该公司经理。被上诉人（一审原告）：张朝平，男，1956年2月3日出生，回族，住黄平县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：张颖，女，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人凯里东南村镇银行有限责任公司（以下简称东南村镇银行）因与被上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称大地联创公司）、张朝平案外人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东南村镇银行上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5188号民事判决，依法改判恢复（2019）黔2601执11号执行裁定书对凯里市房屋的执行。事实和理由：一、上诉人对凯里市房享有抵押优先受偿权。上诉人的抵押优先受偿权优于被上诉人张朝平对大地联创公司的购房合同债权。张朝平与大地联创公司的房屋买卖交易未经上诉人同意，转让行为无效，且卖房款项未用于偿还上诉人的贷款。被上诉人的买房行为不构成善意取得，被上诉人未取得房屋所有权，房屋所有权仍属大地联创公司。不动产的善意取得是以办理过户登记为取得要件。根据物权法及担保法规定，已经登记的不动产抵押权可以对抗第三人，而无论该第三人是善意还是恶意取得，不动产抵押权均具有绝对的排他性。结合到本案，被上诉人张朝平购买上诉人拥有抵押权且经抵押登记的抵押房屋，未依法办理登记，不能取得房屋所有权。被上诉人遭受的经济损失可通过合同违约之诉向合同相对方即被上诉人大地联创公司提出违约赔偿请求，而不能侵占其不具有物权的房屋。二、被上诉人张朝平与大地联创公司之间房屋买卖关系的真实性有待确认，是否属于恶意串通存在疑点，一审认定事实有误。被上诉人大地联创公司向张朝平出示的水费及物业费收缴时间及编码混乱。张朝平没有任何证据显示实际支付购房款。大地联创对涉案房屋的处理行为违法公司法的规定。涉案房屋的所有权未发生转移。被上诉人把涉案房屋抵押给上诉人，事实说明被上诉人大地联创公司改变对张朝平债务的履行方式双方之间的以物抵债并未实现，且张朝平并未入住。一审庭审中张朝平自认与被上诉人大地联创公司股东张宪平系直属亲属，结合这种特殊感想及未实际支付购房款的客观情节，大地联创公司与张朝平双方房屋买卖关系的真实性存疑，一审法院认定双方的房屋买卖关系成立没有任何事实依据。综上，一审法院程序违法、认定事实错误、适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八、二十九条的规定作出判决，明显适用法律错误，错误认定被上诉人享有排除强制执行民事权益，排除并妨碍了上诉人依据《物权法》享有的物权。被上诉人大地联创公司、张朝平均未提供书面的答辩意见。张朝平向一审法院起诉请求：1.判令确认大地春城小区3栋1403号房屋所有权归原告所有；2.判令停止对大地春城小区3栋1403号房屋执行并解除查封；3.判令被告立即协助办理大地春城小区3栋1403号房屋产权过户登记。一审法院认定事实：（一）2016年7月1日，以原告为出借方、黔东南大地房地产开发有限责任公司为借款方签订《借款协议》，约定“黔东南大地房地产开发有限责任公司因参与黎平机场在凯里市迎宾大道永丰公司土地一宗拍卖，需缴纳投标保证金，签于目前公司资金紧张，遂向张朝平借款人民币肆拾万元整，双方拟定有关协议如下：共同遵守执行。1、向张朝平借款全额为人民币肆拾万元整。2、双方约定月息按贰分按借款总额计算。3、借款期限壹年，到期由大地联创公司连本代利归还。4、利息自款到大地房地产财务账上起算。”原告在“出借方”栏签名、捺印，黔东南大地房地产开发有限责任则在“借款方”栏处签署“杨光跃”、“张宪平”,并加盖了公司印章；同日，原告向黔东南大地房地产开发有限责任出借40万元现金，该公司则向原告出具载明“今借到张朝平交来暂借款人民币肆拾万元正￥400000.00备注：现金收讫”的《收款收据》，并将该笔借款计入公司账目。2011年9月2日，黔东南大地房地产开发有限责任公司变更为贵州大地联创房地产开发有限公司，即本案被告大地联创公司。2012年5月3日，大地联创公司作出《关于同意用大地春城商品房抵付张朝平周俊林债务的会议决议》决定“用春城项目同等价值商品房抵付所欠张朝平周俊林债务”，并于同月7日以原告为甲方、大地联创公司为乙方签订《以房抵债协议书》，约定“第一条债务确认乙方因项目投资需要资金，于2006年7月1日向甲方借款人民币现金40万元，借款期限为1年，月利率为2%，用于向国土部门交纳土地投标保证金。该借款到期后，乙方未能按时清偿，至今仍未归还。截至2012年5月3日，乙方欠甲方本金人民币40万元，欠甲方利息56万元。第二条关于乙方所欠甲方96万元的债务，乙方同意以大地联创房地产开发有限公司位于凯里大地春城3栋1403号房（以下称房屋）清偿乙方所欠甲方的上述96万元债务，该房屋作价人民币96万元。第三条乙方应于本协议签署之日起30个工作日内将房屋交付给甲方。第四条乙方应于本协议签署后，再与甲方签署房屋买卖合同，乙方负责办理房屋产权证书的有关手续，房屋办证所需税费由甲、乙双方按照法律规定各自负担。……”协议签订后，原告即收取了大地春城3栋1403号房屋钥匙，装修入住；其后，原告陆续向贵州乾唐物业服务有限责任公司缴纳物业服务费、水费，其中于2016年2月5日补缴了2012年9月1日至2016年10月31日的物业管理费，该公司则向其出具《收款收据》载明“今收到3-1403张朝平交来物服务费款人民币壹万捌仟零肆拾陆元叁角整￥18046.30备注：新接房优惠四个月”、于2017年10月1日缴纳了2016年11月1日至2017年10月31日的物业服务费4707.70元、于2018年9月2日缴纳了2017年11月至2018年8月的水费200.00元、于2018年9月10日缴纳了2017年11月1日至2018年10月31日的物业服务费4707.70元。（二）2016年6月30日，以被告村镇银行为贷款人、汪承双为借款人、乐辉球为保证人签订《个人循环借款合同》，约定汪承双向村镇银行借款350万元；同日，以村镇银行为贷款人（抵押权人）、大地联创公司为抵押人签订《个人借款最高额抵押合同》，约定大地联创公司以凯房权证州房（栋）初字第××号、0××3号、0××1号、0××6号、0××0号、1××2号房屋为汪承双的该笔借款提供抵押担保，并办理了凯房他证州字第××号他项权证书。后村镇银行因借款纠纷起诉，经审理作出（2018）黔2601民初1857号《民事判决书》，判令汪承双、大地联创公司向村镇银行偿还借款本金350万元及利息，并同时判令村镇银行对凯房他证州字第××号他项权证书对应房产享有优先受偿权。判决生效后，村镇银行申请执行，一审法院遂于2019年1月3日以（2019）黔2601执11号《执行裁定书》查封了大地联创公司名下位于凯里市房屋在内的78套房产。2019年6月11日，原告对查封大地春城小区3栋1403号房屋提出执行异议，一审法院遂于2019年7月13日作出（2019）黔2601执异60号《执行裁定书》裁定驳回了其异议申请。（三）贵阳铁路运输法院在执行重庆越聘事业发展有限公司等申请执行大地联创公司等公证债权文书纠纷一案过程中，于2016年6月29日作出（2016）黔8601执37号执行裁定书，裁定：“冻结、划拨被执行人贵州大地联创房地产开发有限公司、申志君、杨昌荣、张超、乐辉球、申检林、曾维柏、杨光跃、杨先奎存款人民币共117850265.20元及相应利息，如上述被执行人银行存款不足，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其等值财产”，后该院于2016年12月8日查封了包括3栋1403号房屋内在的78套房产；因一审法院执行的村镇银行对查封财产享有担保物权，该院遂将查封财产移送一审法院执行，遂于2019年1月3日作出（2019）黔2601执11号执行裁定书，裁定查封了包括3栋1403号房屋内在的78套房产。贵阳铁路运输法院则于2019年3月21日以申请执行人申请解除查封，解除了对上述房屋的查封。一审法院认为：本案原告主张能否得到支持，其关键点在于其对被查封房产所享有的权利能否排除执行。本案诉争的涉案房屋现仍登记在大地公司名下，尚未办理过户登记，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，在未办理过户登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但符合以上四个条件并且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案是否符合上述规定的四个条件？1、关于双方是否签订合法有效的书面买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案的《以房抵债协议书》已经具备了房屋买卖合同的基本要件，该协议书应视为张朝平和大地公司达成了买卖3栋1403号房的合意。2、通过张朝平交纳水费、物业费的情况来看，其在法院查封前已经合法占有了案涉房屋。3、《以房抵债协议书》实质是以消灭张朝平与大地公司金钱债务为目的、以物的交付为实际履行方式的以物抵债关系，据此协议可以认定张朝平已经支付了全部价款。4、没有证据证实张朝平由于自身原因导致未办理过户登记，因此，应认定其没有过错。综上，张朝平享有排除强制执行的民事权益。关于能否确认案涉房屋归原告所有？《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款规定:“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判”。本案中,因张朝平与大地联创公司签订《以房抵债协议书》后,尚未办理产权过户登记,张朝平对案涉房屋仅享有合同上约定的过户请求权利,该权利系债权而非物权,且案涉房屋现仍为抵押财产，原告可待涉案房转移登记的条件成就后，再另行主张该项权利。综上所述，原告要求停止对大地春城3栋14楼1403号房屋执行并解除查封的主张，予以支持；要求确认该房权属并办理转移登记的主张，不予支持。据此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：一、停止对凯里市房屋（产权证号：凯房权证州房（栋）初字第××号）的执行，解除该房屋的查封；二、驳回原告张朝平的其他诉讼请求。在二审举证期间，双方未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是张朝平是否享有排除强制执行的民事权益？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。张朝平提供了被执行人大地联创公司出具的《收据》等，并实际占有使用该房屋，亦是在设立抵押权之前购买的房屋。因此，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定所做的判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，凯里东南村镇银行有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人凯里东南村镇银行有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年六月二十三日法官助理梁红云书记员杨振宇