湖南省株洲市荷塘区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0202民初759号原告：苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司一分公司，住所地：苏州市吴中区胥口镇时进路289号楼2#楼402室。统一社会信用代码：91320500596976951E。法定代表人：朱刚，男，汉族，1979年11月22日出生，住江苏省苏州市吴中区，系公司经理。委托诉讼代理人：杨春，男，汉族，1992年8月9日出生，住安徽省宿松县，系单位职工。代理权限：特别授权。被告：湖南华兴工程建设有限公司，住所地：衡阳市红湘北路75号，统一社会信用代码：914304221853332496。法定代表人：周鹏，男，汉族，1986年8月8日出生，住湖南省安乡县，系公司总经理委托诉讼代理人：袁志和，男，汉族，1976年9月10日出生，住湖南省株洲县，系公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：程莎，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：湖南开元云峰湖投资有限公司，住所地：湖南省株洲市云龙示范区云田镇石砚村，统一社会信用代码：9143020008761213X9。法定代表人：谢富山，男，汉族，1963年11月1日出生，住长沙市雨花区，系公司董事长。委托诉讼代理人：曾华男，男，汉族，1974年4月7日出生，住长沙市雨花区，系公司员工，代理权限：特别授权。原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司一分公司（以下简称昆仑绿建一分公司）与被告湖南华兴工程建设有限公司（以下简称华兴建设公司）、湖南开元云峰湖投资有限公司（云峰湖投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告昆仑绿建一分公司的委托诉讼代理人杨春、被告华兴建设公司的其委托诉讼代理人袁志和、程莎、被告云峰湖投资公司的委托诉讼代理人曾华南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告一向原告支付工程款1370112.665元及利息暂计94920.89元（其中2018年8月9日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，利息为62083.23元；自2019年8月20日起至200年3月23日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为32837.66元；自2020年3月24日起至实际履行之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求贵院依法判令被告一向原告支付质保金217183.035元及利息暂计1783.28元（其中2020年1月9日至2020年3月23日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为1783.28元；自2020年3月24日起至实际履行之日止的利息按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、请求贵院依法判令被告二在欠付工程款的范围内与被告一对第一项、第二项请求承担连带责任；4、请求贵院依法判令被告一支付原告招标代理服务费14670.5元；5、请求贵院依法判令被告一返还原告云峰湖项目保证金140000元及利息暂计25803.82元（其中2015年12月31日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算为22448.42元，2019年8月20日至2020年3月23日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为3355.4元，2020年3月24日至实际履行之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；6、请求贵院依法判令被告一返还原告10000元投标费及利息暂计1843.13元（其中自2015年12月31日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算为1603.46元，2019年8月20日至2020年3月23日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为239.67元；自2020年3月24日起至实际履行之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。7、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：2016年9月26日原告与被告一在苏州市吴中区签订了一份《建设工程施工分包合同》，合同约定原告承接的工程名称为：云峰湖社区活动中心；工程地点为：株洲云龙示范区云田镇云峰湖社区；工程范围为：主体木结构、外装饰（不含外门窗及玻璃幕墙）详见附件定额；分包合同价款3739545.67元，采用固定综合单价价格。涉案工程于2017年12月29日完成竣工验收，经原告内部结算，送审价的工程价款为4343660.7元，但被告一仅通过自己和第三人向原告支付了2756365元工程款，剩余工程款并未支付，且被告一和被告二一直拖延结算，经原告致电云龙示范区审计部门，原告知被告一和被告二并未向审计部门报送审计材料。此外，原告为与被告一达成合作，在被告一的指示下，向被告一的分公司株洲分公司（已经注销）支付了云峰湖保证金140000元，以及向被告一支付了招标代理服务费29341元及投标费10000元，现涉案工程已经竣工验收合格并交付使用近两年多。根据合同补充条款的约定，两被告应向原告支付涉案工程款及保证金、招标代理服务费、投标费等费用，但经原告多次催要，两被告均拒不支付，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告华兴建设公司辩称，1、被告湖南华兴工程建设有限公司依据合同约定按期向原告支付了工程进度款，之所以暂未支付剩余工程款，是因为该案的付款条件暂未成熟，还不完全符合合同约定的情形。2、原告诉称“经原告致电云龙示范区审计部门，被告一和被告二并未向审计部门报送审计资料”，该情况不属实，其事实并不是原告所述如此。3、原告诉请中主张要求被告湖南华兴工程建设有限公司支付质保金217183.035及利息1783.28没有事实和法律依据，被告湖南华兴工程建设有限公司无须向原告支付上述款项。被告云峰湖投资公司辩称，一、招投标和施工过程说明：本工程于2015年3月在云龙示范区发改部门立项，2015年9月公司招标时按效果图采用模拟清单进行设计和施工联合体形式招标；湖南华兴工程建设有限公司与苏州拓普建筑设计有限公司联合中标，中标金额6982281.42元（其中设计费20万元）；2015年10月双方签订施工合同，2017年1月进场施工，2018年1月完工验收；2018年4月办理竣工结算，因施工期间施工单位和建设方都未能完善工程中的手续和资料及2019年度示范区人事变动等原因，结算至本年度4月才完成送审手续。二、被告湖南开元云峰湖投资有限公司依据合同约定按期向湖南华兴工程建设有限公司支付了工程进度款，之所以暂未支付剩余工程款，是因为该案的付款条件暂未成熟，还不完全符合合同约定的情形；湖南华兴工程建设有限公司与分包单位的经济纠纷，我方只能解释支付进度情况。根据合同第12页17.3.2条第4小条竣工验收合格支付至已完成工程量的85%，至2018年底我公司实际支付华兴公司进度款为6896730.96元；三、原告提交的证据不完备。在双方确认证据时，清查原告提交的资料发现其二处不完善，第一是结算对审过程中补充的资料本次未提交（钢连接件详图），第二是提供的招标文件不完备，招标文件中包含有建设单位发出的招标清单证据中未发现，我方现补充。综上所述，原告的诉求明显要先取得云龙示范区审计单位的结算审核定案及报告书后才能依据合同主张自身权利，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院结合全案事实综合认定。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：云峰湖社区活动中心项目系株洲云龙示范区云田镇云峰湖社区居民委员会向该区发展和改革局申请立项并准予备案的项目，被告云峰湖投资公司系该工程建设方，被告华兴建设公司中标成为该工程建设的承包方后，于2015年12月5日，与原告昆仑绿建一分公司签订一份《建设工程施工分包合同》，该合同包括三部分：协议书、通用条款、专用条款。协议书部分约定了：1.分包工程名称为云峰湖社区活动中心；分包工程承包范围为主体木结构、外装饰（不含外门窗和玻璃幕墙），详见附件定额。2.分包合同价款3739545.67元等内容。专用条款部分约定了：21、合同价款的支付：21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：1）主体木机构工程完成后10个工作日内，支付已完成工程量的70%，2）工程全部完成后10个工作日内，支付至已完工程量的70%，3）竣工验收合格后10个工作日内，支付至已完工程量的85%，4）审计完成后10个工作内，支付至审计确定金额的95%，5）质保期满无任何质量问题10天内支付完成。质保期2年，自本工程竣工验收合格之日起计算。23、竣工验收及结算：23.2承包人应在本合同工程竣工验收通过后，30天内向发包人提出竣工结算报告及完整、有效的结算资料，办理竣工结算。承包人应在竣工验收合格后（30）天内，将完整齐全的结算资料报送发包人，发包人确认资料完整、齐全后（以接收签收日期为准），报送株洲云龙示范区政府指定审计单位。在审核期承包人接到发包人审核通知时，必须按发包人审核通知规定的时间地点与发包人及时对审，如因承包人不配合审计或资料不齐全等原因造成无法按时结算的，后果由承包人自负；结算价格以株洲云龙示范区审计部门审定价格为准，审核时间于6个月内完成。承包人必须如实编制结算；结算方式采用总价合同加工程量变更及工作内容增加。26、违约：26.1本合同关于承包人违约的具体责任按通用条款执行（本专用条款另有约定除外）。26.2本合同关于分包人违约的具体责任按按通用条款执行（本专用条款另有约定除外）。38、补充条款：（1）承包人向分包人收取合同额的2%作为管理费，即3739545.67*2%=74790.91元；（2）根据2015年8月21日备忘录约定，分包方已支付140000元投标保证金，承包方于2015年12月30日前退还分包方；另因该项目最终中标，承包方根据备忘录约定退还10000元投标费；（3）该项目所产生的交易服务费及招标代理服务费共计29341+6703=36044元，承包方于分包方各承担50%；（4）该项目须按招标文件要求提供履约保函，履约保函费用暂未确定，待确定后承包方与分包方各承担50%等内容。《建设工程施工分包合同》中还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告昆仑绿建一分公司进行了施工，于2017年12月完成竣工验收。合同履行过程中，原告昆仑绿建一分公司向被告华兴建设公司支付招标代理服务费29341元、云峰湖投标保证金140000元。被告华兴建设公司先后向原告昆仑绿建一分公司支付工程款共计2756365元，其中袁志和以个人名义支付原告工程款278390元。后原告昆仑绿建一分公司的高长城通过电子邮件分别于2018年4月17日、2020年3月25日向被告华兴建设公司发送了云峰湖计算式及工程量、云峰湖社区活动中心（434万）结算文件，被告华兴建设公司于2020年4月23日向被告云峰湖投资公司递交了竣工结算报告及结算资料，目前该项目正在有关部门审计中。另查明，被告华兴建设公司与案外人苏州拓普建筑设计有限公司联合参与云峰湖社区活动中心设计施工总承包项目招标互动工程投标，并与原告昆仑绿建一分公司于2015年8月25日共同签署《备忘录》，备忘录约定：1.本项目中标后由昆仑绿建一分公司完成主体木结构工程；2.本项目投标保证金140000元由昆仑绿建一分公司按照约定提供给华兴建设公司作为投标保证金使用，如中标，该笔款项抵作华兴建设公司与昆仑绿建一分公司签订有关分包合同的总包管理费；3.本项目中标后昆仑绿建一分公司木结构工程部分交标底中的木结构工程部分总价的2%作为给华兴建设公司的总包管理费；4.本项目如未中标，昆仑绿建一分公司需向华兴建设公司支付20000元投标费用，本项目如中标，华兴建设公司承诺只向昆仑绿建一分公司收取10000元投标费用。2018年2月13日，原告昆仑绿建一分公司的高长城与被告华兴建设公司的袁志和签署一份对账单，该对账单写明：2018年2月13日，苏州昆仑绿建公司与华兴公司账务如下：1.2018年2月13日，建设方支付给昆仑绿建公司工程款297520元，扣了农民工保证金￥25694元，实际到账金额271826元，华兴公司扣除管理费5436元，其农民工资未扣管理费。2.2018年2月3日对账单中管理费按300000元计提，多算了564元，此次对账应返给昆仑绿建，所以总金额为306000元-建设方审核的工程款2480元-农民工工资25694元+返回564元=278390元。3.其中上述对账中已扣除了昆仑绿建的管理费及证件费，履约保证金也已抵扣，余款278390元付给昆仑绿建后，所有后述工程款只按合同扣除管理费了。注：袁志和私人支付给我司（昆仑绿建）278390元，视为云峰湖活动中心项目工程款，同意支付上述278390元。昆仑绿建公司的履约保证金人民币壹拾肆万元整，已抵扣给华兴公司项目负责人袁志和，此款由华兴公司负责支付给袁志和。本院认为，本案系建设工程施工分包合同纠纷，原告与被告华兴建设公司签订的《备忘录》、《建设工程施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应信守履行。本案争议焦点为：1.合同约定的付款条件是否成就，是否应当支付工程款及具体金额，是否应当支付违约金；2.质保金是否应当支付及金额以及是否应当支付利息；3.项目保证金140000元、投标费10000元是否应当退还以及应否承担利息、招标代理服务费14670.5元应否支付给原告的问题；4.被告云峰湖投资公司是否应当对第一、二项诉讼请求承担连带责任。关于合同约定的付款条件是否成就，是否应当支付工程款及具体金额以及是否应当支付违约金的问题，首先，根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（（2008）民一他字第4号）的内容，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，原告与被告华兴建设公司签订的分包合同专用条款中，对于工程款的结算及支付方式在合同专用条款第21.2条、23.2条进行了约定（详见本院查明部分），根据该约定，结算价格应以株洲市云龙示范区审计部门审定价格为准，现该项目正在审计部门评审中，且无证据表明存在审计部门拒绝审计或不能审计的情形，故审核结论出具前，尚无法确认被告华兴建设公司应付原告的工程款数额。其次，根据原告昆仑绿建一分公司的提交的证据反映，原告公司的高长城先于2018年4月17日通过电子邮件向被告华兴建设公司发送了云峰湖计算式及工程量，后于2020年3月25日由发送了云峰湖社区活动中心（434万）结算文件，因此，原告最后向被告华兴建设公司送交结算报告及资料的时间是2020年3月25日，被告华兴建设公司已于2020年4月23日向被告云峰湖投资公司递交了竣工结算报告及结算资料，目前有关部门正在对该项目进行审计，从时间上看，审核时间也未超过合同专用条款23.2约定的6个月审核时间。经本院释明，原告仍坚持在审核结论前以其单方提交给被告华兴建设公司的结算金额为依据，要求被告华兴建设公司支付工程款1370112.665元及利息，故原告的该诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告提出该合同专用条款第21.2条、23.2条只约束被告华兴建设公司与被告云峰湖投资公司，不适用于原告，被告应当按照原告提交的结算金额支付工程款的意见。本院认为，本案涉案合同系原告与被告华兴建设公司签订，上述条款系该合同专用条款，原告作为合同相对人亦应受该条款约束，被告云峰湖投资公司并非该合同相对人，故对原告的该项意见不予采纳。关于质保金是否应当支付及金额以及是否应当支付利息的问题。根据合同专用条款21.2条（4）、（5）项的约定，质保金应为涉案项目工程款的5%，据上述分析，涉案项目工程款应以审计结论为结算依据，故审计结论出具前，无法确认工程款数额，也即无法计算质保金数额，原告要求被告支付质保金217183.035元及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于项目保证金140000元、投标费10000元是否应当退还以及应否承担利息、招标代理服务费14670.5元应否支付给原告的问题。原告与被告华兴建设公司于2018年2月13日的对账单中，已对项目保证金140000元进行了协商处理，该款已抵扣，故原告要求被告支付项目保证金140000元及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告提出原告公司没有授予高长城签订对账单的权限，对该对账单不予认可的意见。本院认为，高长城系原告公司职工，从其与被告华兴建设公司联系结算事宜发送结算资料以及当事人的庭审陈述可以反映，高长城至少应是原告在涉案项目的负责人之一，其与被告华兴建设公司代表签订的对账单可以作为定案依据，如否认该对账单，则会导致已确定的法律关系重回不稳定状态，原告依据该对账单收取的袁志和个人支付的278390元亦将丧失依据，故对原告的该项意见，本院不予采纳。关于投标费问题，原告与被告华兴建设公司在2015年8月25日签署的《备忘录》中第四条约定，本项目如未中标，原告支付被告华兴建设公司20000元投标费，如中标，华兴建设公司只向昆仑绿建一分公司收取投标费10000元。原告未提交证据证明其向被告华兴建设公司支付了多少投标费，故其要求被告华兴建设公司退还投标费10000元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于招标代理服务费问题，原告提出被告华兴建设公司支付招标代理服务费14670.5元，被告华兴建设公司对该项诉讼请求无异议，故本院予支持。关于被告云峰湖投资公司是否应当对原告的第一、二项诉讼请求承担连带责任的问题，本案系合同纠纷，被告云峰湖投资公司不是本案涉案相对人，对原告没有合同义务，此外，被告华兴建设公司系该建设工程总承包人，除分包原告云峰湖社区活动中心主体木结构、外装饰外还有其他的施工内容，项目综合审计结论出具前，被告被告云峰湖投资公司是否欠付被告华兴建设公司工程款以及欠付具体数额尚不明确，原告要求被告云峰湖投资公司对其第一、二项诉讼请求承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。经调解，双方当事人未能达成一致意见。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南华兴工程建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司一分公司支付招标代理服务费人民币14，670.5元；二、驳回苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司一分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21686元，减半收取10843元，由原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司一分公司负担10758.2元，被告湖南华兴工程建设有限公司负担84.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉状的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向湖南省株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81×××81。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  谢振宁二〇二〇年六月二十三日法官助理盘利斌书记员文知附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。