内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内民终1号上诉人（一审原告）：鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：陈健，董事长。委托诉讼代理人：陈秀红，女，公司经理。委托诉讼代理人：卞传扣，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：温晓虹，董事长。委托诉讼代理人：蔺永刚，男，公司员工。委托诉讼代理人：王万武，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司（以下简称亿升公司）因与上诉人鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司（以下简称华莹公司）装饰装修合同纠纷一案，于2012年4月28日向一审法院提起诉讼，该院于2013年5月3日作出（2012）鄂商初字第90号民事判决，华莹公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2013）内民一终字第196号民事判决，华莹公司不服该判决，向最高人民法院申请再审，该院于2015年3月18日作出（2015）民申字第45号民事裁定，提审本案，并于2015年11月14日作出（2015）民提字第148号民事裁定，撤销（2013）内民一终字第196号民事判决和（2012）鄂商初字第90号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2017年11月2日作出（2016）内06民初74号民事判决，华莹公司不服，向本院提出上诉。本院作出（2018）内民终121号民事裁定，撤销（2016）内06民初74号民事判决，发回重审。一审法院重审后于2019年9月9日作出（2018）内06民初342号民事判决。亿升公司与华莹公司均不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人亿升公司的委托诉讼代理人陈秀红、卞传扣，上诉人华莹公司的委托诉讼代理人王万武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亿升公司上诉请求：华莹公司给付亿升公司工程款4856871元，并从2009年5月22日起计算利息，华莹公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决查明华莹公司收到亿升公司提交的决算书、竣工图纸；2012年4月立案时，华莹公司通过法院送达起诉状时所附证据再次收到决算书及竣工图纸，华莹公司至今未就决算书及竣工图纸的内容提出异议，而决算书工程量与竣工图纸所反映的工程量是相互印证的，更加符合实际竣工时的工程量，所以决算书的总价更加合理。而合同暂定价因为工程承包合同原本约定由华莹公司提供图纸，亿升公司按图施工，但华莹公司未提供图纸，采用亿升公司设计样板房，然后再根据样板房来施工，所以原先的暂定价不符合竣工时的实际工程量。《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程价款结算暂行办法》规定，华莹公司收到竣工结算文件后应在28日内予以答复，逾期未答复视为对方认可决算书，说明华莹公司违反国家规定，不能因其违法行为而获得有利后果。华莹公司擅自使用，并转租他人又重新装修，导致无法通过鉴定程序核实工程量，华莹公司应承担不利后果。亿升公司认为现场已经重新装修，涉案工程量已无法根据现场由法院组织重新结算，如果客观条件可以重新结算，亿升公司当然同意重新结算。二、最高人民法院（2015）民提字第148号发回重审裁定认为原审没有查清华莹公司有无收到决算书和竣工图纸，还认为没有证据证明华莹公司收到决算书和竣工图的情况下，没有组织当事人质证，直接依据《建设工程价款结算暂行办法》的规定以决算书进行工程款结算没有依据。该裁定不是否定决算书，而是要查清事实后综合认定，一审判决简单认定决算书不能作为定案依据错误。三、在（2012）鄂商初字第90号案件中，一审法院组织双方对造价进行鉴定，鉴定机构认为现场重新进行了装修，无法进行鉴定，这是客观原因，并且一审法院没有向我方释明没有重新结算需要承担的后果，所以当时没有直接表明同意鉴定，一审法院以此为理由要我方承担不利后果，我方对此不予同意。被上诉人华莹公司辩称，一、亿升公司要求华莹公司支付工程款4856871元，没有事实和法律依据。本案合同价款的确定是依据亿升公司在签订《工程承包合同》时，所提交的《工程预算表》中预算价款3590721元（不含税）进行确定的。双方在承包合同中明确约定：最终工程量，以实际完成量据实结算。关于已完工程量，亿升公司未提供实际完成工程量的相关证据。二、亿升公司仅履行了部分施工义务，便中途退场，并不存在2008年年底全面竣工的事实，也不存在有竣工图纸和结算的事实。一审中，华莹公司提供的会议纪要、监理整改通知单及清退通知函等一系列证据证实亿升公司在案涉工程施工作业过程中存在严重违规操作现象、未能按照合同约定时间进行开工作业导致工程进度长期滞后、亿升公司主要负责人长期不在管理现场、所提整改方案得不到落实、装修实际与图纸不符、没有按照工期完成等事实。后华莹公司要求亿升公司于2009年10月30日前清退出场。故亿升公司在民事起诉状中认为案涉工程已于2008年底全面竣工，系虚假陈述。三、亿升公司未履行全部施工义务，且不存在工程变更的事实。亿升公司以其单方制作超出合同约定价款1倍之多的结算书（工程造价为7893158元）作为结算依据，没有事实依据。亿升公司向法庭提供的该决算书中包含了案涉工程的地毯、窗帘及锁具等费用，且存在诸多不合理之处。经法院多次审理，均查明地毯、窗帘及锁具系华莹公司购买，故该决算书不能作为案涉工程决算依据。华莹公司从未收到过该决算书，双方也从未进行过签章确认。四、《建设工程价款结算暂行办法》（369号文件）系部门规章，不属于法律、法规，不能直接作为法律依据引用。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，本案双方当事人在《工程承包合同》中，对发包人审定结算书的时间期限及内容未作任何约定，本案不适用发包人逾期答复，视为认可送审价的规定。上诉人华莹公司上诉请求：撤销一审判决，驳回亿升公司的诉讼请求，诉讼费用由亿升公司负担。主要理由：一、一审判决华莹公司支付亿升公司工程款553713元证据不足。双方签订的工程承包合同第三条约定总造价约359万元，备注最终所有材料价格依华莹公司提供价格据实结算，最终工程量以实际完成量据实结算。359万元并非决算价，一审判决以此作为总造价不符合双方真实意思表示。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，亿升公司所提供的证据没有一份合法有效的证据能够证明其完成了全部工程量，故亿升公司没有完成举证责任，本案工程结算最终不应以合同约定的暂定价进行计算。亿升公司已经领取工程款327万元，且未承担地毯及锁具等费用866287元，华莹公司无需再支付任何款项。二、华莹公司未收到亿升公司工程决算书及竣工图纸，亿升公司称其2008年底将工程全部竣工没有事实依据，华莹公司提交的监理整改通知、会议纪要及清退函等一系列证据，可以证明亿升公司未完成工程施工义务，更没有决算书和竣工图纸。一审判决华莹公司支付亿升公司工程款的利息，没有事实及法律依据。被上诉人亿升公司辩称，一审判决华莹公司支付工程款553713元错误，应为485687元。一审判决已经认定华莹公司收到亿升公司工程决算书及竣工图纸，华莹公司与大华集团公司是关联企业，两公司法定代表人是夫妻，两公司共同是建设单位，合同上华莹公司盖章，并且大华公司法定代表人也盖章，华莹公司在（2015）伊商初字第62号民事裁定书自认高键是其员工，以员工身份代理华莹公司出庭，高键代表华莹公司收到决算书。一审判决利息符合法律及司法解释的规定。亿升公司向一审法院起诉请求：1.华莹公司给付所欠装潢工程款4906871元；2.华莹公司偿付利息；3.华莹公司承担本案诉讼费用。一审判决认定，2007年10月17日，亿升公司作为乙方与华莹公司作为甲方签订《工程承包合同》一份，约定：工程名称为康巴什热源厂综合服务楼装修工程，承包范围为康巴什热源厂综合服务楼1-6层全部内装饰工程。合同承包方式：乙方包工包料；工期自2007年10月15日起至2007年12月15日止，总日历天数为60天，工程质量要求达到建设单位竣工验收标准；合同价款大约359万元（最终所有材料价格根据华莹公司提供价格据实结算，最终工程量以实际完成量据实结算）。双方在《工程承包合同》中未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的内容。合同签订后，亿升公司进场施工。2009年5月22日，华莹公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，占有使用了涉案装修工程，并转租于他人。现涉案工程经承租人使用装修，装修内容已经发生改变。另查明，在（2012）鄂商初字第90号案件中，经亿升公司申请，一审法院委托鉴定机构对案涉装修工程造价进行鉴定，鉴定机构回函：该工程于2008年已完工，并未组织竣工验收，也无竣工资料，且2011年6月该装修工程进行了重新装修，对其原装修状况不清楚，故无法进行造价鉴定。在（2012）鄂商初字第90号案件中，亿升公司针对华莹公司向其支付工程款中110万元的事实，向一审法院提出鉴定杨继军笔迹及日期的申请，该院委托天津津实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以现有检材和样本比对，不能得出科学、正确的鉴定结论为由退回一审法院。一审法院征询亿升公司是否继续申请鉴定，该公司认为鉴定机构无法出具鉴定结果，只能证明非杨继军所写，表示不申请继续鉴定，华莹公司对鉴定意见没有异议。还查明，2009年8月7日，华莹公司召集包括亿升公司在内的消防、内装修等单位开会，形成会议纪要。要求各单位在指定的期限内对酒店装修遗留工程进行处理。2011年11月5日，亿升公司向华莹公司提供了康巴什热源厂综合服务楼装修工程决算书一份、竣工图纸四份，华莹公司收到决算书后未予答复。再查明，在一审法院开庭审理中，经征询双方是否同意在法院组织下进行结算程序，华莹公司表示同意，但亿升公司称案涉工程已经被破坏，表示不同意。庭审中，华莹公司称110万元工程款是以现金的方式支付于亿升公司，对此，一审法院要求华莹公司七个工作日内向法院提供入账本公司的会计凭证，但华莹公司未能提供。庭审中，亿升公司认可地毯、窗帘、锁具均由华莹公司购买，该笔费用为866287元。诉讼请求变更为4906871元。双方无争议的已付款项为217万元。一审法院认为，亿升公司与华莹公司所签订的《工程承包合同》系双方当事人真实合意，未违反法律、法规强制性规定，为有效合同，依法予以确认。本案争议的焦点为：一、案涉工程总造价是多少，亿升公司自行编制的《工程结算书》能否作为工程款结算的依据。二、华莹公司向亿升公司已经支付的工程款以及下欠工程款的数额。关于双方争议的第一个焦点即案涉装修款的数额，亿升公司主张亿升公司与华莹公司虽然在《工程承包合同》中约定装修工程总造价为359万元，但在实际施工中，工程材料质量和价格均提升，根据决算书，实际工程装修款为7893158元。且华莹公司已经接收了该决算书，应当以该决算书为付款依据。经审查，亿升公司自行编制的决算书，所依据的材料没有双方或监理单位确认的工程资料，亦没有直接送交华莹公司经过双方协商核算并确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。本案中，亿升公司与华莹公司在《工程承包合同》中并未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的内容。故亿升公司自行编制的决算书对华莹公司没有法律约束力，该证据缺乏证明效力，不能作为定案依据。庭审中，亿升公司明确表示不同意法院组织双方进行结算。据此，亿升公司应承担举证不能的法律后果。故以双方在《工程承包合同》中约定的工程造价359万元予以确定。亿升公司主张下欠装修款为4856871元无事实根据及法律依据，不予支持，予以驳回。关于华莹公司向亿升公司已支付工程款数额问题，亿升公司主张决算价7893158元-华莹公司已经支付的装修款217万元-地毯、窗帘、锁具费用866287元=4856871元。华莹公司抗辩，已付款为总价款359万元-327万元-866287元=-546287元。关于已付款项，本案争议的关键点为杨继军是否收到华莹公司的110万元，该事实能否成立。亿升公司对10支借款单中的两支即2008年10月16日的50万元和2008年12月28日的60万元不予认可，杨继军亦不认可其在借款单中的签名，就此，亿升公司曾于一审中申请对杨继军签名的笔迹进行鉴定，但被鉴定机构退回，未能得出鉴定结论，故，亿升公司已完成举证责任，在华莹公司再无其他证据佐证付款的情况下，认定已付款为217万元。据此，华莹公司应向亿升公司支付装修款为553713元（359万元-217万元-866287元）。关于华莹公司是否应当向亿升公司支付利息问题，亿升公司关于利息的主张符合法律之规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，案涉工程于2009年5月22日交付使用，故利息应当从2009年5月22日开始起算。综上，亿升公司的部分请求能够成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、华莹公司于判决生效十日内向亿升公司支付工程款553713元；二、华莹公司于判决生效十日内向亿升公司支付以工程款553713元为基数从2009年5月22日至给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息）。案件受理费52214元，由亿升公司负担36549.8元，由华莹公司负担15664.2元。本院二审审理查明，伊金霍洛旗人民法院（2015）伊商初字第62号民事裁定载明，华莹公司代理人为其公司员工高键。在2016年6月21日一审法院庭审中，亿升公司明确利息的诉讼请求为“自2009年12月31日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率逾期利息标准计算”。亿升公司未提交证据证明“2009年5月22日华莹公司占有使用了涉案装修工程”。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为亿升公司主张华莹公司给付工程款及利息的问题。亿升公司与华莹公司签订《工程承包合同》，双方因履行合同结算工程款发生争议，因亿升公司所施工工程现场已不存在，不具备鉴定工程造价的基础条件。亿升公司提交的竣工图纸及决算书系单方制作，华莹公司不予认可，且双方合同中并未明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，故亿升公司主张以决算书作为案涉工程结算依据，没有事实及法律依据。一审判决依据《工程承包合同》约定内容认定工程总造价359万元并无不当。亿升公司称华莹公司已付工程款217万元，华莹公司上诉认为已向亿升公司支付工程款327万元，其中110万元系现金支付，亿升公司员工杨继军在借款单中签名。本院认为，经一审法院委托鉴定不能确定杨继军本人签名，华莹公司也没有提交其他证据佐证该主张，故其该项上诉理由证据不足，本院依法不予采信，华莹公司尚欠亿升公司工程款553713元（359万元-217万元-866287元）。亿升公司明确诉讼请求第二项“偿付利息”为“自2009年12月31日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率逾期利息标准计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对于工程交付时间不能达成一致，亿升公司称2009年5月22日交付工程，但没有提交充分证据证明该主张，一审判决从2009年5月22日起算利息没有事实依据，应予纠正。华莹公司称向亿升公司发出清退函要求其于2009年10月30日前清退出场。结合亿升公司起诉状中表述“2009年底华莹公司从亿升公司拿走工程项目楼钥匙”。本院认为，涉案工程的交付时间应认定为2009年12月31日，华莹公司应以553713元为基数自2009年12月31日起至实际给付之日止向亿升公司支付工程款利息。综上，华莹公司的上诉请求部分成立。亿升公司上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初342号民事判决第一项，即鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司于判决生效十日内向鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司支付工程款553713元；二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初342号民事判决第二项为鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司于判决生效十日内向鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司支付利息，以工程款553713元为基数，从2009年12月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52214元，由鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司负担36549.8元，由鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司负担15664.2元；二审案件受理费50562.39元，鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司负担9000元，鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司负担41562.39元。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  裴 彪审判员  刘 杨二〇二〇年六月十七日书记员  赵 慧