山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋07民终1725号上诉人（原审原告）：宋六章，男，1951年9月26日出生，初中文化，住河南省林州市。委托诉讼代理人：贺志锐，山西效菡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太谷县广汇房地产开发有限公司,地址：太谷县108国北阳收费站西侧300米。法定代表人：杨宽，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：太谷县汇腾碳素有限公司（原太谷县新平碳素有限公司），地址：太谷县胡村镇范白线胡村变电站西。法定代表人：王丽香，该执行董事兼总经理。上诉人宋六章因与被上诉人太谷县广汇房地产开发有限公司（以下简称“广汇公司”）、太谷县汇腾碳素有限公司（以下简称“汇腾公司”）合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2018）晋0726民初1008号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。宋六章上诉请求：撤销太谷县人民法院（2018）晋0726民初1008号民事裁定；支持上诉人一审诉讼请求，判令被上诉人继续履行合同，将上诉人购买的胡村镇新城小区1号楼和2号楼之间从南往北数第三套商铺（包括地上两层楼房及地下室）交付上诉人；判令被上诉人按照上诉人已支付购房款89万元每日万分之三支付上诉人违约金。由被上诉人承担本案诉讼费用与鉴定费用。事实和理由：（2018）晋0726民初1008号民事裁定与已生效的终审判决民事裁定相悖，应当予以撤销。太谷县人民法院就应当在查明事实后，依法作出判决。太谷县人民法院作出（2018）晋0726民初1008号民事裁定驳回了上诉人的起诉，与已生效的（2018）晋07民终783号民事裁定相悖，应当依法予以撤销。（2018）晋0726民初1008号民事裁定驳回上诉人起诉，没有法律根据。上诉人的起诉完全符合我国《民事诉讼法》第119条、123条之规定,（2018）晋0726民初1008号民事裁定也没有认定上诉人的起诉违反了我国《民事诉讼法》第119条规定，该裁定所引用的我国《民事诉讼法》第154条第一款第三项，只能说明驳回起诉，应当使用裁定，而不是驳回起诉的法律根据，故该裁定驳回上诉人的起诉尚没有法律根据。（2018）晋0726民初1008号民事裁定是不当的、错误的推断结论。2012年4月23日，上诉人与一审第三人签订建设工程承包合同，上诉人依约完成建设工程并交付一审第三人实际使用，截止2016年初，一审第三人应当支付上诉人工程价款12821517.73元，一审第三人也认可已经给付上诉人工程价款11885247元,尚欠工程款936270.73元。故一审第三人提出以讼争商铺抵顶工程价款。2017年1月17日，上诉人与被上诉人太谷县广汇房地产开发有限公司签订了商铺购买合同，上诉人以89万元购买了讼争商铺。上诉人并没有实际支付被上诉人89万元购房款，太谷县广汇房地产开发有限公司给上诉人出具了89万元的收据一份。足以证明，被上诉人使用价值89万元的讼争商铺抵顶了一审第三人的部分工程价款。商铺购买合同备注，买受人在出卖人处所做工程，双方对账后，金额多退少补，是指工程价款扣除89万元购房款后，双方对账后，金额多退少补。一审在应当查明工程价款的情况下,却以工程价款不确定为由,驳回上诉人的起诉，对上诉人是不公正。被上诉人在发回重审阶段,对于之前其工作人员郭天江测量的建筑面积矢口否认，导致上诉人申请测绘建筑面积，根据测绘鉴定报告及建设工程施工合同的约定,上诉人给被上诉人完成的工程项目的工程价款为12995428.95元，超出被上诉人自己前期认可的工程价款173911.22元。对于一审第三人支付上诉人工程价款11885247元，一审第三人始终是认可的。所以，一审第三人实际尚欠上诉人工程价款为12995428.95元-11885247元＝1110181.95元，扣除89万元商铺购房款后，尚欠220181.95元。建筑工程在2013年底被上诉人就已经接收，目前绝大部分楼房已经出卖，被上诉人对上诉人所交付的楼房不享有所有权，无权主张任何权利，也不能作为其不支付工程价款的理由。没有验收是由于被上诉人的各种手续不完备所致，并非上诉人原因所致。被上诉人并没有通知上诉人哪些建筑部分有质量问题,更没有要求上诉人维修、整改,并且在2016年1月17日被上诉人用商铺抵顶工程价款的事实,也足以证明上诉人交付给被上诉人的建筑工程不存在质量问题。上诉人与一审第三人在建设工程承包合同的第六条第二项明确约定，工程未经验收，甲方（第三人）若需启用，须与乙方（上诉人）协商，经（乙方)同意后方可使用。若未经乙方同意启用，将视为通过验收。况且，被上诉人并没有对质量问题进行反诉，人民法院不应当主动审理当事人未提起诉讼的部分。虽然剩余应支付工程款各执一词，但是根据建设工在承包合同、测绘鉴定报告完全可以计算出总工程价款为12995428.95元，对于已经支付工程价款11885247元，被上诉人是认可的，所以剩余应支付工程款是非常明确具体的，应该是12995428.95元-11885247元＝1110181.95元。被上诉人应当支付上诉人相应违约金，被上诉人应当按照上诉人已支付购房款89万元每日万分之三支付上诉人违约金。上诉人与一审第三人在商铺买卖合同的第七条明确约定违约金,因该违约金过高,故上诉人要求被上诉人按照每日267元,支付上诉人从2016年1月18日起至交付商铺之日的违约金。广汇公司、汇腾公司共同辩称，汇腾公司与宋六章之间存在工程承包协议，广汇公司与宋六章实质上为抵顶协议，并不存在买卖关系。双方协议商铺价值89万，但汇腾公司仅欠宋六章363467.74元工程款。双方约定质保期为一年，质保金为工程款的5%，但在工程交付后不到一年的时间，商铺便出现楼顶漏水、外墙保温层脱漏，给房屋造成极大的生活困扰和安全隐患，并造成了极大损失。因此质保金不予支付，同时还要求宋六章承担超出质保金的损失部分。宋六章向一审法院起诉请求：判令广汇公司、汇腾公司继续履行合同，将宋六章购买的胡村镇新城小区1号楼和2号楼之间从南往北数第三套商铺交付宋六章;判令广汇公司、汇腾公司按照宋六章已支付购房款89万元每日万分之三支付原告违约金;诉讼费由广汇公司、汇腾公司承担。事实与理由:2012年4月23日宋六章与太谷县新平碳素有限公司签订了建筑工程承包合同，由宋六章承建第三人拟建设的胡村镇新城小区1号楼和2号楼住宅楼及两住宅楼之间的商用楼房，由汇腾公司支付工程价款。宋六章依约履行了自己的义务将建筑工程竣工后如期交付汇腾公司，汇腾公司截止2016年初尚欠工程款近100万元。后宋六章与太谷县广汇房地产开发有限公司于2016年1月17日签订了商铺购买合同，总价款89万元，广汇公司给出具了收据一份，视为汇腾公司于2016年1月17日支付工程款89万元，宋六章于当日支付广汇公司购房款89万元。双方约定宋六章与汇腾公司核算工程价款后,金额多退少补，但广汇公司至今拒绝交付该顶账商铺，汇腾公司也拒绝与宋六章核算工程款,故宋六章依法具状起诉。一审法院认定事实：双方之间的《商铺购买合同》系因抵顶工程款签订的。《商铺购买合同》附件、广汇公司向宋六章出具的金额为89万元的收据中均载明“对账后金额多退少补”内容，该内容说明当时对还应支付宋六章多少工程款的数额是不确定的。虽然宋六章在该院审理过程中对工程量进行了司法鉴定,双方对已支付的工程价款也进行了确认，但当事人对工程是否完工、验收及剩余应支付工程款各执一词，且根据宋六章所提供证据，已付工程款中还涉及到代付款、借款等问题;而且根据工程监理郭天江的陈述,所付工程款是根据工程进度支付的,该工程未进行验收、也未进行结算。现宋六章与汇腾公司未进行对账，汇腾公司应支付工程款数额无法确定，故宋六章应先行解决与汇腾公司之间的建筑工程施工合同纠纷，待其与汇腾公司之间的剩余工程价款确定后再行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第154条第一款第三项规定。一审法院裁定:驳回宋六章的起诉。本院认为，双方之间的《商铺购买合同》是基于建筑工程事实，也有广汇房地产开发公司出具的收据，现房屋已经卖出大部分，应当对上诉人的诉请进行实体审理。对于被上诉人提出的质量问题，系另一法律关系，应由其自行决定是否主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省太谷县人民法院（2018）晋0726民初1008号民事裁定；二、本案指令山西省太谷县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  申子西审判员  刘青山审判员  王旭东二〇二〇年六月二十八日书记员  张 帆