山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终767号上诉人（原审原告）：陶卫群，男，1973年5月10日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海滨，江苏周海滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜凯，男，1961年8月11日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：邹华恩，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：徐孝卿，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司山东分公司，住所地山东省济南市历城区洪楼小区。负责人：谢杰，经理。委托诉讼代理人：徐孝卿，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市嘉誉置业有限公司，住所地山东省滕州市大同北路西侧。法定代表人：张民，经理。委托诉讼代理人：张仲华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。上诉人陶卫群、姜凯因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、江苏省建工集团有限公司山东分公司（以下简称江苏建工山东分公司）、滕州市嘉誉置业有限公司（以下简称嘉誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶卫群及其委托诉讼代理人朱红忠、周海滨，上诉人姜凯的委托诉讼代理人邹华恩，被上诉人江苏建工、江苏建工山东分公司的委托诉讼代理人徐孝卿，被上诉人嘉誉公司的委托诉讼代理人张仲华、孙涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陶卫群上诉请求：1.撤销一审民事判决，查明事实后依法改判；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院多个程序违法，程序存在严重错误。1.一审法院认定上诉人陶卫群在选定鉴定机构及鉴定过程中未提出异议与事实严重不符，针对资质问题上诉人在一审中提交了书面的异议。滕州法院在本案造价鉴定过程中，不严格审核鉴定机构资质，不按上诉人提供的合同进行鉴定，存在严重失职、程序违法等行为。一审法院未审核山东安信工程监理咨询有限公司（以下简称安信公司）的资质，也未告知上诉人安信公司是乙级资质。在明知涉案工程在1亿元左右的情况下，仍将造价鉴定委托给安信公司，但未向上诉人告知。根据《工程造价咨询企业管理办法》第19条规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第38条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”上诉人是在拿到法院送达的书面工程造价意见书后，在意见书中才发现安信公司是乙级资质，才知道其资质注明的业务范围是“可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”，但上诉人及时提出了异议。一审法院仍不顾枉法事实，以所谓的管理性规范为由认定了鉴定意见的合法性。2.现场勘查以及整个鉴定过程中，上诉人未见到鉴定人丛萍去现场，其本人也承认未去，且丛萍作为助理工程师，其造价工程师的注册证书是2019年5月8日才拿到，而本次鉴定的委托时间是2019年2月18日。未参与鉴定的人员无法保证鉴定结论的真实性、合理性，程序严重违法导致内容严重失实。3.一审法院未审核资质，未向当事人释明，未征求当事人意见，该鉴定程序违法，鉴定意见错误，存在大量的工程量遗漏，双方争议的部分也未列为争议项，经多次要求，安信公司仍拒不补充完善，安信公司和一审法院都有不可推卸的责任，该鉴定意见不能作为本案的证据使用，所收取的116万元的天价鉴定费也属于违法收取。4.一审法院委托鉴定的内容是按陶卫群与姜凯之间的合同进行司法鉴定，但向安信公司出具的函件却载明“应当依据第三人嘉誉公司与被告江苏建工集团山东分公司实际履行的合同即2011年8月6日的建筑工程协议书，作为造价及计价依据”。令人不解的是，陶卫群向法院提交的与姜凯(江苏建工)之间的合同根本不在鉴定意见书中。嘉誉公司与江苏建工山东分公司的合同明显虚假，且与陶卫群无关，没有陶卫群的任何签字，陶卫群也从不知情。嘉誉公司与江苏建工山东分公司至今未结算，也未按该合同实际履行，但一审法院却违背事实和法律，以与陶卫群毫无关系的合同作为“实际履行”的合同进行造价鉴定，明显程序违法，必然导致鉴定结论的不公。5.如果按照201号鉴定意见书的这种意见，扣除甲供材材料款以外，实际施工人陶卫群拿到的工程款微乎其微，根本不可能把房屋建设成并交付，甚至连成本都不够，这显然严重地违反规定，违法违规地让人建造不合格的豆腐渣工程!这简直就是违法犯罪的工程造价鉴定意见书!上诉人保留向有关机关投诉安信公司，保留追究安信公司及鉴定人员民事、行政、刑事等责任的权利。6.本案原一审判决错误，是枣庄中院裁定发回重审的案件，但案件发回重审后，案件仍分配到原审法官刘永所在的庭室，刘永法官为该庭的庭长，必然会影响到本案的公平、公正处理。如果再次由该庭室进行第二次审理，不论判决结果如何，势必会与原来一审的判决相矛盾，上诉人已经完全丧失了对本案能够客观公正审理的基本信赖，但一审法院仍违背了民事诉讼程序的基本价值，未移交其他庭室或由上级法院指定审理。7.一审法院的院领导班子成员张昭祥(分管技术室等部门)与本案被上诉人嘉誉公司的法定代表人有亲属关系、与涉案项目的相关负责人张仲华是父子关系，对本案的审理有直接利害关系，可能影响本案公平、公正审理，一审法院应该主动回避而未回避，程序违法。陶卫群对张昭祥有合理的怀疑，张昭祥有可能在造价鉴定过程中及审理过程中干扰办案或不利影响，一审对陶卫群种种不利的结果有可能与其职务或影响力有关。二、一审法院事实认定不清，对多个关键事实认定错误。1.本案存在多个无效合同，但一审法院对结算所依据的合同认定错误。1.1本案存在多个无效合同，2011年8月6日的无效合同与陶卫群无关，陶卫群也不知情，且没有任何证据能证明该合同实际履行了，江苏建工或姜凯至今也按2011年8月6日的合同结算和履行，该合同只是对付陶卫群的一份虚假合同，故2011年8月6日的无效合同不应为本案的实际履行的合同，201号造价鉴定意见书不能作为陶卫群案件的结算依据。1.2无法确认实际履行的合同的，应以最后签订的2013年4月15日的合同为结算依据。《建设工程司法解释(二)》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。1.3《建设工程司法解释(二)》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。2013年4月15日协议第1句约定的主合同：甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程(以下简称主合同)，无论该招投标及备案是否有效，但招投标备案合同中的计价标准可以作为本案的定价参考，也是陶卫群实际履行的合同。2.一审法院把江苏建工与姜凯的关系认定为转包关系属于事实认定严重错误，关于被上诉人的主体身份和连带责任关系认定错误。2.1上诉人在起诉时本认为姜凯是职务行为，理由是从2011年项目前期工作到开工、招标、竣工，姜凯一直代表江苏建工对外签订合同，甚至2011年8月6日的嘉誉公司与江苏建工山东分公司的合同下面就有姜凯作为代表在落款处签字，姜凯的挂靠行为构成了表见代理，陶卫群有理由相信姜凯是江苏建工的代表人。根据法院的释明，结合本案目前的事实和证据，陶卫群申请变更了诉讼请求，把姜凯作为挂靠施工人。姜凯从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程。在合同签订和招标投标中均得到了江苏建工的授权(已向法院申请到滕州建委调取)。作为资质出借人的江苏建工应当对姜凯的违法行为所导致的民事责任承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”嘉誉公司在庭审中对姜凯从项目谈判开始就代表江苏建工多次表示无任何异议，且工程款没有付到江苏建工而直接拨付到姜凯个人，足以说明姜凯的身份不是转包或分包，而是挂靠。但一审法院不顾姜凯借用资质的事实，把本案认定为转包属于事实认定严重错误。2.2如果几份合同均无效应以哪个合同为准?这是本案的争议焦点之一，但一审法院关于工程造价鉴定的认定错误。《建设工程价款结算暂行办法》第11条规定：“工程价款结算应按照合同约定办理，合同未作约定或者约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：(一)国家有关法律、法规和规章制度；(二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；(三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；(四)其他可依据的材料。”《合同法》第62条第2项规定：“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”2.3低于成本价的鉴定无效。如果按照201号鉴定意见书的这种意见，扣除甲供材材料款以外，实际施工人陶卫群拿到的工程款微乎其微，根本不可能把房屋建设成并交付，甚至连成本都不够，这显然严重地违反规定。一审法院应根据案件事实，从公平的角度考虑排除适用201号鉴定报告。法院应适用或参照202号补充鉴定报告的标准来认定工程量。2.4市场定额信息价应作为本案的定案依据。202号补充鉴定报告的委托程序合法，由上诉人申请，法院委托。202补充鉴定报告按照招投标备案合同为标准的工程造价为99095433.88元，按照市场定额信息价为标准的工程造价为107981762.99元。但201号鉴定报告根据2011年8月6日合同鉴定结果为79479655.07元。三个结论天壤之别!市场定额信息价107981762.99元更贴近市场价格，更接近实际造价成本，更符合公平原则。一审法院如果对多个鉴定报告无法确认的，完全可以在自由裁量权范围内参照市场价作为定案的依据。《合同法》第62条第2项规定：“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”2.5退一步讲，即使招投标无效，一审法院也应参照招投标、备案合同的计价标准来认定工程量，不应以与陶卫群完全无关的合同来作为实际履行合同进行计价。《建设工程司法解释(二)》第十一条规定，无法确认实际履行的合同的，应以最后签订的2013年4月15日的合同为结算依据。2013年4月15日协议第1句约定的主合同：甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程(以下简称主合同)，无论该招投标及备案是否有效，但招投标备案合同中的计价标准可以作为本案的定价参考，也是陶卫群实际履行的合同。补充：一审法院认定招投标费144200元和管理费756892.38元，该费用上诉人不应承担，但一审法院认为该款为已付工程款，上诉人认为该项认定错误，因为上诉人未收到该款项，也没有证据证明姜凯或他人支付了相应的费用，招投标费和管理费不应该由上诉人承担。鉴定费用86万是根据2011年8月6日的合同进行的鉴定，但上诉人从未申请过对该合同进行造价鉴定，该86万元费用不应由上诉人承担。江苏建工、江苏建工山东分公司辩称，1.关于程序问题，鉴定单位的产生是由申请人陶卫群的代理人亲自摇号产生的，整个审计过程中全过程与审计单位进行对接，鉴定的材料是经过庭审质证后，由法院交付给鉴定机构，也是陶卫群认可的材料，根据司法鉴定的相关规定，接受法院委托的司法鉴定，不受相关资质等级的限制。2.关于结算主体的法律关系问题，根据海门市人民法院（2014）00765号民事判决及枣庄中院（2015）枣民五初字第31号判决，分别认定江苏建工山东分公司与姜凯存在施工合同关系，姜凯与陶卫群存在施工合同关系，本案所涉的工程价款的结算主体产生在姜凯与陶卫群之间，相关判决是发生法律效力的认定。3.陶卫群提出的备案合同经过历次庭审，被认定是伪造的，涉案工程没有经过合法的招投标程序，因此，备案合同也是无效合同，依法不能作为本案工程的结算依据，陶卫群实施的是扩大劳务施工，800元的价格比市场价高出很多。综上，陶卫群的上诉不能成立。嘉誉公司辩称，1.一审在选定鉴定机构时，各方当事人按照法院的要求提供部分备选名单，在法院主持下摇号确定的安信公司，安信公司可能是申请人主张的备选机构，确定后各方当事人均未提出异议，全程参与鉴定过程，且陶卫群又向法庭申请增加了鉴定事项，鉴定意见出具后又以资质问题为由否认鉴定意见，违反民事诉讼诚实信用原则。2.鉴定意见能否被采信应按照证据规则36-40条的规定进行审查，陶卫群主张的行业规范不影响鉴定意见的效力，最高院通过裁判对此规则予以确认。3.陶卫群的主张自相矛盾，一方面以安信公司超越执业范围为由，否定鉴定意见，另一方面又要求法院按照安信公司以定额信息价作为认定依据，其主张自相矛盾。姜凯辩称，1.关于程序问题。鉴定机构的资质问题，同意江苏建工及嘉誉公司的意见。人民法院在委托鉴定时无法预知工程价款而去采用甲级资质或是乙级资质。2.对鉴定机构的资质问题我国的政策是趋向于取消的状态。3.最高院在生效的判决中有相关的司法判例可以参考。4.关于一审法院合议庭的问题，没有任何法律依据是支持陶卫群提出需要回避的规定。5.2011年8月6日嘉誉公司与江苏建工签订合同书，两天后2011年8月8日姜凯以项目部的名义与陶卫群签订了劳务扩大分包协议，2012年5月10日出现一份备案合同，这份备案合同江苏建工没有加盖公章，姜凯的签字也不是本人的，2013年4月15日出现一份姜凯与陶卫群签订的协议，背景是陶卫群说扩大分包协议找不到了，需要进一步明确一下，4月15日合同并没有改变2011年8月8日的结算标准。姜凯上诉请求：1.认定被上诉人陶卫群已收取上诉人姜凯工程款金额为84760360.78元；2.判令鉴定费用1160000元由被上诉人陶卫群负担；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人陶卫群仅收取上诉人姜凯工程款82240360.78元，与被上诉人陶卫群实际收取工程款84760360.78元的客观事实相矛盾，应予纠正。首先，在案证据能够印证陶卫群实际收取上诉人84760360.78元。除被上诉人认可上诉人垫付混凝土款14841490.50元及垫付钢材款24073979.94元之外，其余45844890.34元均有收据或工资结算单予以佐证上诉人已付款的事实。且每张收据或工资结算单均载明款项交付的时间、金额、付款事由，被上诉人亦签字予以确认。被上诉人对于已确认的事实，在庭审中作出相反陈述的，有违诚实信用原则，不应得到法院支持。其次，对于被上诉人否认收到的252万元，上诉人已向一审法院充分说明款项已实际交付，应予以采信。该252万元分别对应2011年12月9日被上诉人收到200万元中的“差额”11.4万元、2014年1月29日被上诉人收到300万元中的“差额”80.6万元、2015年2月2日被上诉人声称重复计算的160万元。经上诉人核查：(1)2011年12月9日，上诉人向被上诉人支付200万元，其中11.4万元系以现金方式交付至被上诉人。对于该节事实，被上诉人亦出具金额为200万元的收据予以确认；(2)2014年1月29日，上诉人向被上诉人支付300万元，其中80.6万元系以现金方式交付至被上诉人。该80.6万元之所以用现金方式交付，系因被上诉人在2014年的春节前纠集社会人员至上诉人家中强行索要所谓工程款，上诉人被迫多方筹措现金直接予以给付。被上诉人收款后，亦出具收据予以确认；(3)2015年2月2日，上诉人向被上诉人支付160万元款项，收款事由载明系“补工程进度款”，被上诉人亦出具收据予以确认，不存在所谓代付款项重复的问题。且被上诉人谎称该160万元与被上诉人认可的代付工资款160万元系同一笔款项，有违客观事实：一方面，上诉人支付陶卫群等人工资款发生在2014年度，总额累计为146.015360万元，并非160万元，均有陶卫群予以签字确认；另一方面，系争160万元款项支付发生在2015年2月2日，且付款事由为“补工程进度款”，并非代付工资款。无论是款项支付时间，还是款项支付金额，两者均不相同。被上诉人拼凑款项金额与款项用途，意图否认收到2015年2月2日收据对应的160万元，不应得到法院支持。综上，被上诉人陶卫群实际收取工程款84760360.78元的客观事实，已经在案证据佐证，一审法院不予认定存在错误，应予以纠正。二、一审法院判令上诉人负担鉴定费用430000元，于法无据，应予纠正。首先，从鉴定费用的法律性质来看，鉴定费用属于诉讼费用范畴，应由败诉一方承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”由此可见，鉴定费用属于诉讼费用的范畴。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”因鉴定费用属于诉讼费用的一种，依法应由败诉方承担，且被上诉人的全部诉请均被驳回，故，涉案鉴定费用应全部由被上诉人承担。其次，从司法实践来看，法院通常判令败诉方承担鉴定费用。例如，最高人民法院(2012)民提字第4号判决。又如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条明确规定。由此可见，无论是在最高院的裁判口径中，还是在其他省份高院的文件规定中，均认可鉴定费用应由败诉方承担。故，本案鉴定费用应改判全部由被上诉人承担。补充：1.由于一审机械套用了民间借贷实际支付凭证为由，否认上诉人已实际支付存在争议的252万元，以现金方式交付相关款项或代付相关款项在建筑行业里很常见，252万元在当时分别由陶卫群出具明确的收据予以认可，这个事实不容否定。2.本案的争议主要责任是陶卫群刻意的回避本案应遵守的结算标准，这个责任应由陶卫群承担，不应由姜凯承担，一审判决将43万元的鉴定费判由姜凯承担有违公平原则，二审法院应依据相关的法律规定予以改判。陶卫群辩称，一、姜凯上诉称已支付252万元与事实不符，从双方的银行转账记录可以查明，其中的200万元有11.4万元根本未支付给陶卫群，但上诉状写的是现金支付，该款没有支付，应予扣除。2014年1月29日的300万元中，上诉人主张其中80.6万元是现金交付给陶卫群，陶卫群没有收到过该款项。160万元陶卫群没有收到该款项。姜凯的对账人刘会计也确认过，该部分为重复费用，陶卫群没有实际收到，综上，该252万元一审法院的认定事实正确。鉴定费43万元判决姜凯承担，但陶卫群也因此承担了43万元，因各被告未与陶卫群进行结算，导致发生诉讼，该201号鉴定费总计86万元，陶卫群未申请对2011年8月6日的合同进行造价鉴定，该86万元不应由陶卫群承担。二、2019年12月30日陶卫群签字的“已收工程款再次确认”单据中均有明确的记载。2019年一审法院组织摇号，法院对我下达了催款单，我要求按照备案合同和市场价鉴定，法院是以姜凯和陶卫群的合同进行鉴定的，法院让我交钱，我交了60万，所有的文件都是法院交到鉴定机构的，法院说只有2011年8月6日的合同有计价标准，其他合同都没有，因此按照8月6日合同进行鉴定，但我并没有申请按照8月6日的合同鉴定，鉴定费60万还是我交的，鉴定的内容并不是我申请的内容，因此，我不承担鉴定费。江苏建工、江苏建工山东分公司辩称，针对姜凯的上诉没有答辩意见。嘉誉公司辩称，与嘉誉公司无关联性，不再发表答辩意见。陶卫群向一审法院起诉请求：一、被告姜凯向原告支付工程款2500万元（具体以造价鉴定结果为准）；二、要求被告支付利息，以2500万元为基数，自2014年9月10日交付之日起计算至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；三、被告江苏建工对上述一、二项负连带清偿责任；四、被告嘉誉公司在欠付被告江苏建工工程款范围内对上述债务承担连带偿付责任；五、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月6日，嘉誉公司与江苏建工山东分公司签订建筑工程协议书，约定嘉誉公司将嘉誉商贸城三期扩建工程B5#、B6#、A2#、A3#、A4#、21#、22#及地下车库西区工程发包给江苏建工山东分公司进行施工。工程承包范围为施工图纸内的土建、装饰、水电暖、消防安装工程【发包方分包项目：土方地基处理（甲方已施工完土方不计入直接费）、基坑支护、电梯、门窗、外墙涂料、设备、电缆、电线等】。合同第二条“工程结算方式”1.结算依据：2003年《山东省建筑工程量消耗定额》、2006年《枣庄市地区价目表》及相关配套政策性文件，定额人工综合单价按40元/工日。2.让利方式：工程取费类别统一执行三类工程，取费等级为三级。总造价让利4%（不包含税金及各项规费），技术措施费让利26%（不再参与总造价让利）。3.材料价格：主材价格甲乙双方根据市场价核定，其他材料价格按同期的《枣庄市建筑工程造价信息》。双方对付款方式、材料、设备等均做了相关约定。2011年8月6日，嘉誉公司与江苏建工山东分公司签订建筑工程协议书，约定嘉誉公司将嘉誉商贸城三期扩建B3#、A1#、19#、20#及地下车库东区发包给江苏建工山东分公司进行施工，工程承包范围为施工图纸内的土建、装饰、水电暖、消防安装工程【发包方分包项目：土方地基处理（甲方已施工完土方不计入直接费）、基坑支护、电梯、门窗、外墙涂料、设备、电缆、电线等】。结算依据为2003年《山东省建筑工程量消耗定额》、2006年《枣庄市地区价目表》及相关配套政策性文件，定额人工综合单价按40元/工日。2.让利方式：工程取费类别统一执行三类工程，取费等级为三级。总造价让利4%（不包含税金及各项规费），技术措施费让利26%（不再参与总造价让利）。3.材料价格：主材价格甲乙双方根据市场价核定，其他材料价格按同期的《枣庄市建筑工程造价信息》。4.发包人供应材料：钢材按定额计取，乙方收取1%采保费；商砼乙方不收取采保费……双方对付款方式、材料、设备等均做了相关约定。被告在合同尾部“甲方”处加盖其单位公章。“乙方”处加盖了椭圆形的“江苏省建工集团有限公司山东分公司合同专用章”。被告嘉誉公司提交的2011年8月6日的上述协议中姜凯在江苏建工山东分公司代表人处签字，被告江苏建工提交的上述协议中未有姜凯签字，但合同内容一致。2012年5月10日，嘉誉公司与江苏建工签订建设工程施工合同，约定嘉誉公司将滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程第一标段施工图纸所示土建、安装工程发包给江苏建工进行施工。发包人处加盖了嘉誉公司公章，承包人处加盖江苏建工公章，姜凯在承包人处签字。该合同在滕州市建设工程招标投标管理办公室备案（滕州市建合办备字【2012】第82号）。被告江苏建工对该备案合同中江苏建工公章真实性不予认可，姜凯辩称该合同中“姜凯”的签名不是其本人所签。2013年4月8日，江苏建工山东分公司与姜凯签订建筑工程协议书，约定江苏建工山东分公司将嘉誉商贸城三期扩建B3#、A1#、19#、20#及地下车库东区发包给姜凯进行施工，工程承包范围为施工图纸内的土建、装饰、水电暖、消防安装工程（发包方分包项目：土方地基处理、基坑支护、电梯、门窗、外墙涂料、设备、电缆、电线）。结算依据为2003年《山东省建筑工程量消耗定额》、2006年《枣庄市地区价目表》及相关配套政策性文件，定额人工综合单价按40元/工日，姜凯上交江苏建工管理费为工程总价的5%，材料价格为主材价格双方根据市场价核定，其他材料价格按同期的《枣庄市建筑工程造价信息》。双方对付款方式等权利义务进行了约定。该工程实际于2011年施工，协议书为2013年补签。2011年8月8日，江苏建工山东公司滕州嘉誉商贸城工程项目部（以下简称建工项目部甲方）与原告陶卫群（乙方）签订劳务扩大分包协议书，约定建工项目部将承包的地下车库、B3、A1、19#、20#工程委托给原告施工，施工内容为土建工程（图纸内容，含所有变更），结算方式根据建工项目部与业主签订的总承包协议为依据，建工项目部按陶卫群结算价的3%提取项目管理费用。甲方处加盖了“江苏建工山东公司滕州嘉誉商贸城工程项目部”公章，姜凯在甲方处签字，陶卫群在乙方处签字。姜凯认可“江苏建工山东公司滕州嘉誉商贸城工程项目部”公章是为了项目的管理其自行刻制的。原告主张在施工过程中，上述2011年8月8日的合同未找到，双方于2013年4月15日补签了“工程施工合作协议书”。该协议书记载：甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程（简称主合同），在甲方努力下，业主将该合同授予甲方施工。经甲、乙双方本着友好、自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经双方协商，姜凯（甲方）将滕州市嘉誉商贸城三期工程A1楼、B3楼、19#、20#楼及地下车库委托给原告陶卫群（乙方）施工，约定甲方委托乙方施工的工程独立核算、自负盈亏；业主支付给本工程的工程进度款、工程结算款一律归乙方所有，相应的罚金亦由乙方承担。甲方收到业主工程进度款、工程结算款后7日内支付给乙方……甲方收取乙方管理费为主合同（审计总价）的2%（支付办法：按工程进度款、工程结算款分批收取）……双方对权利义务、违约责任等进行了约定。姜凯在上述协议中甲方处签字，陶卫群在乙方处签字。原告施工完毕后，2014年6月8日其以江苏建工山东分公司嘉誉项目部的名义向被告嘉誉公司报送了嘉誉商贸城三期《工程结算》，该被告的负责人张仲华予以签收。2014年9月9日原告将A1#楼叁佰把入户门装修钥匙交付被告嘉誉公司。2014年11月18日被告嘉誉公司出具承诺书，内容为：关于江苏省建工集团有限公司山东分公司承建的滕州市嘉誉公司三期扩建工程，建设方依据原承包合同不变的前提下同意A1#楼、B3#楼、19#、20#楼及地下车库东区施工的项目单独结算出示结算报告。2015年被告嘉誉公司委托山东正衡工程造价咨询有限公司作出相关鉴定报告，原告不予认可。2014年，江苏建工山东分公司诉至江苏省海门市人民法院，称其将承建的工程交给姜凯进行施工，姜凯施工完毕后，经双方对账，江苏建工山东分公司超付姜凯工程款141518.38元。江苏省海门市人民法院于2014年11月11日作出（2014）门民初字第00765民事判决，判决姜凯于判决生效后十日内返还江苏建工山东分公司工程款141518.38元。2016年，陶卫群诉至江苏省海门市人民法院，要求撤销江苏省海门市人民法院作出的（2014）门民初字第00765号民事判决，该院于2017年2月16日作出（2016）苏0684民初5743号民事裁定，驳回陶卫群的起诉。2015年，姜凯以陶卫群为被告、江苏建工山东分公司为被告诉至山东省枣庄市中级人民法院，称姜凯将其分包的嘉誉商贸城三期扩建工程中的A1、B3、19#、20#楼工程分包给陶卫群。姜凯和江苏建工山东分公司对账时，发现交给陶卫群的材料和现金等支付款项超付了陶卫群施工应得工程款。要求陶卫群返还超付工程款7805264.15元及支付管理费753209.55元、代垫代缴的税金1433919.59元。该院于2016年7月26日作出（2015）枣民五初字第31号民事判决，驳回姜凯的诉讼请求。该判决第5页审理查明部分载明：“原告姜凯提供明细表、收款收据及入库单……其中甲方垫付钢材款24073979.94元、甲供商砼款14841490.50元、拨付现金45844890.34元；……被告陶卫群认可被告陶卫群及其员工签收的钢材和商砼数额，因甲供材由发包方提供，价款数额与本案无关，不属于对被告陶卫群的拨款。…….”。该判决第6页分析认为“对于被告陶卫群为滕州嘉誉商贸城三期A1楼B3楼19#楼20#楼及地下车库工程的实际施工人，姜凯、陶卫群及江苏建工山东分公司均无异议，姜凯提起的工程施工合作协议书中，记载的协议双方签名人为姜凯和陶卫群，未加盖单位印章，在陶卫群未提供相反证据情况下，可据此认定陶卫群系基于姜凯将案涉工程进行转包而实际进行工程施工，故姜凯、陶卫群为案涉工程价款的结算主体……”原告诉来该院后，主张姜凯与其签订合同系职务行为，江苏建工山东分公司应作为结算主体与其进行结算，且应以备案合同作为结算工程款的依据。该院向原告释明法律关系后，原告变更诉讼请求，要求被告姜凯向原告支付工程款及利息等。被告嘉誉公司提交2012年5月12日“工程项目合同说明”，以证明实际履行的是2011年8月6日和2011年7月6日签订的两份“建筑工程协议书”。该“工程项目合同说明”内容为：“鉴于滕州市嘉誉置业有限公司与江苏省建工集团有限公司于2012年5月10日签订的“滕州市建合备字【2012】第82号”工程合同文档仅作为滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程项目审报、项目合同备案使用，不作为工程施工及结算依据。即滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程项目施工的合同条款、内容按照2011年8月6日和2011年7月6日双方签订的两份“建筑工程协议书”执行，作为工程施工和结算依据。本说明双方签字与盖章之日起生效，本合同说明一式二份，具同等法律效力”。被告嘉誉公司的联系人张仲华与被告姜凯在“工程项目合同说明”下方分别签名，张仲华在其姓名上加盖其私章，姜凯在其姓名上捺印。被告姜凯认为该“工程项目合同说明”是复印件，真实性不予认可，但认可涉案工程实际履行的是2011年8月6日的“建筑工程协议书”。经原告申请，该院委托安信公司对原告施工的涉案工程的价款（按原告与姜凯之间的合同约定）进行鉴定。鉴定过程中，原告坚持申请再按照招投标合同为计价标准及按市场定额信息价为计价标准对涉案工程价款进行鉴定。该鉴定机构于2019年12月14日分别作出鲁安工咨鉴字【2019】第201号工程造价鉴定意见书及鲁安工咨鉴字【2019】第202号工程造价（补充）鉴定意见书。第201号工程造价鉴定意见为：滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程中的A1、B3、19#、20#楼及地下车库东区工程造价为79479655.07元。第202号工程造价鉴定意见为：（一）按2012年4月20日《招标文件》及《建设工程施工合同》（滕州市建合办备字【2012】第82号），滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程中的A1、B3、19#、20#楼及地下车库东区工程造价为99095433.88元；（二）按市场定额信息价计价标准，滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程中的A1、B3、19#、20#楼及地下车库东区工程造价为107981762.99元。原告分别支出鉴定费86万元、30万元。另查明，原告主张涉案工程款系姜凯向其支付，其向姜凯出具收据。原告陶卫群与被告姜凯对被告姜凯垫付混凝土款14841490.50元、垫付钢材款24073979.94元双方无争议。被告姜凯认为还向原告陶卫群拨付工程款45844890.34元，原告认可收到42323797.96元，差额3521092.38元双方存有争议。原告认为：1.2011年12月9日，200万元中只收到188.6万元，差付11.4万元；2.2012年5月30日的144200元注明的是招投标费，与原告无关；3.2013年3月28日，10万元未收到；4.2013年12月23日756892.38元注明的是管理费，与原告无关；5.2014年1月29日，300万元中，只收到219.40万元，差付80.60万元；6.2015年2月2日，160万元未收到，且与原告认可的代付款160万元相重复。（2014年12月15日，付陶卫群工资8万元；2014年12月15日，付陶卫群工资20万元；2014年12月15日，付陶卫群工资20万元；2014年12月14日，付陶玉书工资4.7万元、4.8万元；2014年12月15日，付姚羽工资5.2万元、3.7万元；2014年12月15日，付陈根美工资3.6万元；2014年12月15日，付张国平工资20万元；2015年2月22日，付陶卫群工资50万元；2015年2月18日，付陶卫群工资20万元）。被告姜凯认为，原告的异议均不能成立。1.2011年12月9日支付200万元，除其认可的188.6万元外，其余11.4万元被告姜凯系以现金方式支付，对此，原告陶卫群出具了全部200万元的收据予以确认，不容置疑;2.2012年5月30日支付的14.42万元，原告陶卫群已出具收据予以确认，收据注明收款事由系“招标费用”。该款系本工程在招投标过程中实际发生且经原告陶卫群同意并确认应由其承担的部分费用，现原告对此予以否认，有违客观事实及诚实信用原则;3.2013年3月28日发生的10万元款项，原告陶卫群提出“没有收到”，但根据收款收据，该款用途已载明系“承兑利息”，实系建设方嘉誉公司以银行承兑汇票方式支付工程款时，陶卫群请求被告姜凯兑换成现款方式支付而实际发生的票据贴息费用，对此，原告陶卫群已出具收据予以确认，其对此予以否认亦有违客观事实及诚实信用原则;4.所谓2013年12月23日(收据时间应为2013年12月27日)发生的756892.38元费用，系原告根据双方协议应承担的工程总价2％管理费，陶卫群出具的收据也已载明用途系“截止2013年12月27日之前管理费”，不容否定;同时，被告认为在本案最终认定原告施工部分可计价结算的工程款中，对尚未扣收的管理费应予计收并从总工程造价中扣除。5.2014年1月29日发生的300万元款项中，原告认为仅收款219.4万元，另80.6万元未收到。然收据载明，原告该次出具收据对应的付款即300万元。所谓219.4万元外的其他款项，系陶卫群在2014年的春节前纠集人员至被告姜凯家强行逼迫讨要所谓工程款后，被告姜凯无奈之下多方筹措现金给付的，事后原告也正式出具收据予以确认，该笔款项的支付亦不存任何争议。6.2015年2月2日发生的160万元款项，原告陶卫群已出具收据，收款事由载明系“补工程进度款”，该款也已实际发生，不存在原告所述与被告姜凯的有关代付款项重复的问题。被告嘉誉公司与被告江苏建工山东分公司至今未结算。一审法院认为，被告嘉誉公司将涉案工程发包给被告江苏建工山东分公司进行施工，江苏建工山东分公司与姜凯签订协议书，约定将涉案工程分包给姜凯进行施工。后姜凯与原告陶卫群签订工程施工合作协议书，姜凯将涉案工程转包给原告实际施工。合同实际履行过程中，姜凯向原告支付工程价款，故原告的合同相对方为姜凯。且江苏省海门市人民法院于2014年11月11日作出（2014）门民初字第00765民事判决，认定江苏建工山东分公司与姜凯存在施工合同关系，枣庄市中级人民法院在（2015）枣民五初字第31号判决书认定姜凯与陶卫群存在施工合同关系，姜凯、陶卫群为案涉工程价款的结算主体。原告与姜凯均无建筑资质，故原告与姜凯签订的劳务扩大分包协议及工程施工合作协议书为无效合同，姜凯与被告江苏建工山东分公司签订的合同亦为无效合同。尽管涉案合同无效，但原告实际施工建设，涉案工程已经验收合格并交付使用，且由于建设工程的特殊性，原告组织了施工，其物力、财力均已经物化到嘉誉商贸城的工程中，原告只能以折价补偿的方式要求合同相对方承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故原告要求被告姜凯向其支付工程价款，理由正当，应予支持。关于原告主张被告应以备案合同为依据向其支付工程价款的问题。2011年8月8日，被告姜凯以“建工项目部”名义与原告陶卫群签订劳务扩大分包协议书，约定结算方式根据建工项目部与业主签订的总承包协议为依据；2013年4月15日双方补签的“工程施工合作协议书”中约定甲方委托乙方施工的工程独立核算、自负盈亏。该约定并非对2011年8月8日协议中结算方式的变更。原告认为2013年4月15日的协议中明确记载：甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程（简称主合同），因此应以招投标的备案合同为结算依据。该院认为，在涉案工程招标前发包人嘉誉公司与被告江苏建工山东分公司于2011年8月6日签订了《建设工程协议书》，约定涉案工程由嘉誉公司发包给江苏建工山东分公司，双方就承包方式、承包范围、结算方式、工期等实质性内容达成一致。之后，姜凯与陶卫群于2011年8月8日签订合同，由陶卫群对涉案工程实际施工。据此可见，在涉案工程招投标程序启动前，双方已将中标人内定为江苏建工山东分公司，此举属于法律所禁止的招标人与投标人串通投标行为，被告与被告之间关于所谓的招投标合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”等效力性强制性规定，是无效合同。被告江苏建工山东分公司将涉案工程转包给被告姜凯施工，双方并于2013年4月8日补签“建筑工程协议书”。对于工程转包的事实，被告嘉誉公司也是知道的。被告嘉誉公司提交的2012年5月12日被告嘉誉公司的联系人张仲华与被告姜凯签订“工程项目合同说明”，再次明确“滕州市建合备字【2012】第82号”工程合同文档仅作为滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程项目审报、项目合同备案使用，不作为工程施工及结算依据。即滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程项目施工的合同条款、内容按照2011年8月6日和2011年7月6日双方签订的两份“建筑工程协议书”执行，作为工程施工和结算依据。故双方实际履行的是《建设工程协议书》，而非前述备案的《建设工程施工合同》。涉案工程为商品住宅建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。无论江苏建工公章与备案公章是否一致，姜凯签名是否系本人所签，2012年5月10日所备案的《建设工程施工合同》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，被告与被告江苏建工山东分公司于2011年8月6日签订的《建设工程协议书》亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，此规定的适用条件是经过合法的程序招投标，并经过备案的合法有效的合同。而本案所谓的“备案合同”是无效合同，应当以实际履行的合同作为工程价款的计算依据。原告坚持以备案合同作为计算工程价款的依据及按市场定额信息价为计价标准并申请鉴定，无事实依据，对其坚持申请鉴定所产生的后果已进行了告知，对此后果应由原告自负。鉴定机构根据法院委托按原告与姜凯之间的合同约定对涉案工程进行鉴定，第201号工程造价鉴定意见为：滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程中的A1、B3、19#、20#楼及地下车库东区工程造价为79479655.07元。原告对鉴定报告质证时提出该鉴定机构系乙级工程造价咨询企业,其只能从事工程造价5000万元以下的各类建设项目,不具备对本案工程造价进行鉴定的资质,但原告在选定鉴定机构及鉴定过程中对此问题均未提出异议,且其是以《工程造价咨询企业管理办法》为依据,因该管理办法是原建设部的部颁规章,属于管理性规范。本案属于工程造价司法鉴定,并非上述办法中行业主管部门需要规范的工程造价咨询活动。不能仅因《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定而否定案涉鉴定意见的合法性、不应作为评判鉴定结论效力的依据。鉴定期间,鉴定机构安信公司依法举行了听证,进行了现场勘验,并出具鉴定意见初稿,在充分听取双方当事人对鉴定意见初稿提出的异议后,最终定稿并出庭接受质询,对当事人当庭提出的异议再次复核后给予合理答复。故本案的鉴定程序合法，对该鉴定结论该院作为有效证据予以采信。综上，被告江苏建工山东分公司与被告嘉誉公司实际履行的是2011年8月6日的合同，原告陶卫群与被告姜凯之间的合同结算应按该大合同作为结算依据。2013年4月15日原告与被告姜凯之间签订的“工程施工合作协议书”，并非是对结算方式的变更，原告主张按评估的市场价进行结算，无事实依据。根据鉴定机构作出的201号工程造价，原告施工的工程为79479655.07元，原告认可被告姜凯垫付的材料款及拨款共计81239268.40元，原告再要求被告姜凯支付2500万元工程款及利息，无事实依据，对原告的诉讼请求，该院不予支持。关于原告与姜凯之间的工程款差额3521092.38元的问题。1.对于双方有争议的招投标费用及管理费用，因原告已向姜凯出具收据，说明双方当时对此费用已达成一致意见，原告再予以否认，该院不予支持；2.对于原告所主张的2013年3月28日10万元未收到，被告对此进行了解释，该款用途已载明系“承兑利息”，原告陶卫群已出具收据予以确认，对该10万元作为已付款，该院予以确认；3.原告所主张的其他几笔工程款的差额及重复计账问题。被告姜凯未向该院提交充分有效证据证明其系如何支付的款项，对该几笔原告不予认可的数额计252万元，该院不予认定。故该院认定姜凯向原告陶卫群拨付的工程款为43324890.34元，加上被告姜凯垫付混凝土款14841490.50元、垫付钢材款24073979.94元，原告共计已收的款项为82240360.78元。关于鉴定费用的负担问题。该院委托鉴定机构根据原告与姜凯之间合同作为计价依据，鉴定机构发函要求明确适用哪个合同，该院函告按被告江苏建工山东分公司与被告嘉誉公司实际履行的2011年8月6日的合同的结算方式进行鉴定。对该部分鉴定费用鉴定机构收取86万元，因原告与被告姜凯对此争议的产生均有责任，该部分鉴定费用，应由双方平均负担。因原告申请按招投标文件的计价标准和市场定额信息价分别作出鉴定报告，该院于2019年6月20日已向原告进行了风险告知，原告仍坚持其个人意见，由此产生的鉴定费用30万元，应由原告自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陶卫群的诉讼请求。案件受理费166800元，保全费5000元均由原告陶卫群负担；鉴定费用1160000元，原告陶卫群负担730000元，被告姜凯负担430000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人陶卫群提交：1.财务对账表2页，证明2014年10月20日，嘉誉公司向陶卫群提供该财务对账表，该表载明截止到2014年3月20日，嘉誉公司共向姜凯拨付工程进度款134321104元，并备注不含甲供材、不含甩项工程，以上只是拨款，甲方没代扣税金。根据该对账表，陶卫群施工部分的进度款已拨付应为5220万元，但扣除甲供后，一审法院认定的截至今天拨付给陶卫群的进度款仅为43324890元，足以证明201号造价鉴定意见的结论错误，2011年8月6日的合同不是本案实际履行的合同，嘉誉公司、江苏建工、姜凯之间至今未结算完毕，法院怎么可能认定是按2011年8月6日的合同履行和结算的？从拨付的工程进度款也可以看出，2011年8月6日的合同不是本案实际履行的合同。2.关于工程款结算的协议1页。2014年4月2日，嘉誉公司的代表张仲华与上诉人陶卫群共同签订了关于工程款结算的协议，载明：关于姜凯与陶卫群共同合做嘉誉商贸城三期扩建工程，从2014年3月20日之前，工程款由姜凯和陶卫群他们之间自行结算，甲方提供与姜凯的对账单，2014年3月20日之后，甲方不再付土建工程款，将姜凯与陶卫群他们的工程由审计事务所进行审计，审计结果出来，甲方同意各算各的账，陶卫群的工程款仍依据原合同及陶卫群和姜凯的协议，甲方直接将款打给陶卫群。该协议与证据1能相互对应，印证了2014年3月20日以后的进度款应由嘉誉公司直接拨付给陶卫群，嘉誉公司是本案适格的被告，应承担工程余款支付的义务，但事实上，陶卫群未拿到后期的工程进度款，从协议也可看出，不存在超付的事实，2011年8月6日的合同不是本案实际履行的合同。3.工程完成情况确认单，2016年12月13日嘉誉公司对涉案工程完成情况进行确认，再次确认了已付工程进度款134321104元，证明一审法院认定事实错误，不存在超付的事实，已付给姜凯的工程款被姜凯截留，陶卫群没有拿到本属于自己的进度款。4.海门法院（2014）门民初字第00765号民事判决书1份及卷宗第27页的对账单1份，证明该判决书虽然为姜凯与江苏建工之间的虚假诉讼，海门法院（2016）苏0684民初5743号民事裁定书中也明确“（2014）门民初字第00765号案件中对于事实的认定不具有既判力”。但该判决书第2页下面法院查明的内容，以及对账单均载明涉案的工程（A1#、B3#、19#、20#及地下车库东区）甲方总付款134321104元，总计价款为211547300元，江苏建工山东分公司和姜凯在2014年4月22日的对账单上签字盖章，足以证明姜凯和江苏建工双方之间实际结算和履行的并不是2011年8月6日的合同，根据2011年8月6日合同而出具的工程造价鉴定结果严重与事实不符，2011年8月6日的合同不是本案实际履行的合同。5.姜凯于2014年1月29日出具的对账单1份，证明2014年1月29日，经过双方对账，姜凯确认：陶卫群施工部分的总产值为1.06亿元，和202号鉴定结论相差不大。姜凯并确认进度款付到总造价的80%，扣除税金、管理费、保修费后，还应付陶卫群1772万元，姜凯签字确认。以上足以说明2011年8月6日的合同不是姜凯和陶卫群之间实际履行的合同，201号工程造价结论与本案无关，不能作为本案的依据，本案也不存在超付的事实，一审判决认定事实严重错误。6.张仲华与陶成群（陶卫群哥哥）通话录音及文字整理版一份。证明嘉誉公司张仲华自认到2013年底进度款对账时，姜凯拿了82%，陶卫群拿了78%，姜凯得拿出2%给陶卫群，这样姜凯又补给陶卫群300万进度款，双方都拿到80%的进度款，此证据与证据五相互印证。也证明至2014年1月29日，陶卫群只拿到80%的进度款，后期还有20%的尾款未付，201号鉴定报告不真实，可以证实姜凯出具1.06亿总造价对账单的真实性。姜凯质证认为，1.姜凯不是财务对账表的经办人，对财务对账表真实性无法认定，对证明目的不予认可。2.工程款结算协议不是原件，对真实性不予认可。3.完成情况不是原件，对真实性不予认可。4.第765号判决书是复印件，但对真实性予以认可。所附的材料加盖了海门法院档案室的章，但不是原件，是复印件，对真实性不予认可。5.对单据真实性予以认可，对其证明目的不予认可。该单据落款日期为2014年1月29日（农历腊月二十九），姜凯为在春节前向嘉誉公司催讨工程款，在张仲华办公室随手书写了当期应付款估算金额，以此作为春节前催款的商洽资料未作为正式文件提交及保存。陶卫群也在张仲华办公室催款，该原件应系陶卫群有意窃取，且无明确工程范围及出具对象，系姜凯对自己施工成本的初略估算，不涉及陶卫群施工工程量。6.对录音真实性无法认同，对证明目的不予认可。上述所有材料均产生于一审法院法庭辩论之前，但陶卫群在一审中并未提交，根据民事诉讼法及证据规则的规定，上诉人应说明其延迟提交这些证据的原因，才能确定这几份能否作为本案新的证据采信。江苏建工及江苏建工山东分公司质证认为，陶卫群提交的五组证据，不是法律规定的新证据，这些材料在审计过程中及历次庭审中都出现过，不同意其证明目的。1.对账表反映的是姜凯经办的包括陶卫群在内的进度款的对账情况，陶卫群主张审计结果远远低于进度款不能成立，对账表只是阶段性的进度款支付情况，不等于工程全部造价的支付情况，与鉴定结果之间没有因果关系，进度款通常存在超付的情况，最终结算后，超付的还要返还。2.关于工程款结算的协议是张仲华与陶卫群两个个人签订的，是复印件，这份协议可以证实本案的工程价款的结算主体产生在陶卫群和姜凯之间，结算的依据是陶卫群与姜凯之间的协议，结算主体及结算依据都体现在这份协议中，这份协议是陶卫群提交的，应承担对自己不利的后果。3.工程完成情况不能实现陶卫群的证明目的。4.海门法院00765号判决是发生法律效力的判决书，陶卫群针对这个判决启动了撤销之诉，撤销之诉裁定驳回了陶卫群的诉请。江苏建工与嘉誉公司之间至今没有结算，不代表江苏建工山东分公司与姜凯之间没有结算，也不影响姜凯与陶卫群之间的结算，各算各的，互不影响。5.对真实性不予认可，姜凯的签字是否为本人所签目前无法确认，总产值为1.06亿与陶卫群的工程款无关，陶卫群是扩大劳务分包，并不是整体分包。嘉誉公司质证认为，陶卫群提交的证据达不到其证明目的。1.财务对账表、结算协议、已完成情况，均与案涉工程的计价标准没有逻辑的对应关系，应按照2011年8月6日合同约定的计价标准认定工程造价。2.海门法院00765号判决与本案诉争的焦点没有关联，陶卫群施工的是部分工程，并非全部工程。3.姜凯出具的说明看不出结算双方的主体，与嘉誉公司无关。4.对录音的真实性无异议，但不能证实其证明目的，与嘉誉公司无关。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、一审认定事实是否正确；二、一审审理程序是否合法。关于争议焦点问题一，2011年8月6日，嘉誉公司与江苏建工山东分公司签订建筑工程协议书，约定嘉誉公司将嘉誉商贸城三期扩建B3#、A1#、19#、20#及地下车库东区发包给江苏建工山东分公司进行施工。2011年8月8日，姜凯以建工项目部名义与陶卫群签订劳务扩大分包协议书，约定建工项目部将承包的地下车库、B3、A1、19#、20#工程委托给陶卫群施工，施工内容为土建工程（图纸内容，含所有变更），结算方式根据建工项目部与业主签订的总承包协议为依据，建工项目部按陶卫群结算价的3%提取项目管理费用。嘉誉公司将涉案工程发包给江苏建工山东分公司两天后，姜凯以建工项目部名义与陶卫群签订了劳务扩大分包协议书。该协议载明结算方式根据建工项目部与业主签订的总承包协议为依据。从在卷证据看，该协议签订时，涉及本案施工范围的建工项目部与业主签订的协议即应为2011年8月6日嘉誉公司与江苏建工山东分公司签订的建筑工程协议书。虽然姜凯与陶卫群于2013年4月15日补签了工程施工合作协议书，该协议书记载：甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程（以下简称主合同），在甲方努力下，业主将该合同授予甲方施工。经甲、乙双方本着友好、自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经双方协商，姜凯（甲方）将滕州市嘉誉商贸城三期工程A1楼、B3楼、19#、20#楼及地下车库委托给陶卫群（乙方）施工；甲方委托乙方施工的工程独立核算、自负盈亏。但从该协议约定的内容看，并未改变2011年8月8日劳务扩大分包协议书约定的结算方式。陶卫群以该协议有“甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程”字样，主张履行的是备案合同，不能成立。2012年5月10日，嘉誉公司与江苏建工签订了建设工程施工合同，并在滕州市建设工程招标投标管理办公室备案。但该合同的签订违反了《中华人民共和国招标投标法》关于禁止串通投标等效力性禁止性规定，为无效合同。且江苏建工、姜凯均对合同中相应的签字盖章真实性不予认可。2012年5月12日，嘉誉公司的联系人张仲华与姜凯签订了“工程项目合同说明”，亦再次明确“滕州市建合备字【2012】第82号”工程合同文档仅作为滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程项目审报、项目合同备案使用，不作为工程施工及结算依据。即滕州市嘉誉商贸城三期扩建工程项目施工的合同条款、内容按照2011年8月6日和2011年7月6日双方签订的两份“建筑工程协议书”执行，作为工程施工和结算依据。虽然姜凯认为该“工程项目合同说明”是复印件，对真实性不予认可，但认可涉案工程实际履行的是2011年8月6日的“建筑工程协议书”。因此，上诉人陶卫群主张本案实际履行的是备案合同，应以该合同为鉴定计价标准或以定额信息价为鉴定标准的主张均缺乏充分有效的证据支持。上诉人陶卫群二审提交的相关证据亦不能推翻一审法院对结算标准的认定，本院不予采信。嘉誉公司将涉案工程发包给江苏建工山东分公司进行施工，江苏建工山东分公司与姜凯签订协议书，约定将涉案工程分包给姜凯进行施工。姜凯与陶卫群签订工程协议书，将涉案工程转包给陶卫群实际施工。且关于江苏建工山东分公司与姜凯、姜凯与陶卫群之间的法律关系，相关生效判决亦有认定。上诉人陶卫群主张江苏建工、江苏建工山东分公司与姜凯系挂靠法律关系，缺乏有效证据支持。关于上诉人陶卫群主张的招投标费144200元和管理费756892.38元、上诉人姜凯主张的已付工程款、鉴定费用问题，一审法院对此论述详细，认定准确，二审予以确认。关于争议焦点问题二，上诉人陶卫群援引的《工程造价咨询企业管理办法》（2006年施行）是原建设部的部门规章，属于一般性管理规范。该部门规章并非评判人民法院依当事人申请或依职权委托造价咨询机构作出的工程造价鉴定是否有效的法律依据。上诉人陶卫群据此主张安信公司是乙级资质，仅能从事5000万元人民币以下的造价咨询业务，涉案鉴定程序违法、鉴定报告无效的主张不能成立。同时，上诉人陶卫群主张安信公司作出的202号补充鉴定报告委托程序合法，与上述主张亦相互矛盾。上诉人陶卫群主张一审法院存在应当主动回避未回避、鉴定人丛萍资格等程序违法问题，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陶卫群、姜凯的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陶卫群、姜凯上诉的二审案件受理费166800元、30400元，分别由上诉人陶卫群、姜凯各自负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年六月二十四日书记员 吴 凡