湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终158号上诉人（原审原告）：王怡河，男，1964年11月2日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：马济军，男，1954年2月15日出生，汉族，住随州市曾都区，系随州市曾都区南郊办事处瓜园社区居委会推荐的代理人。被上诉人（原审被告）：李五，男，1976年9月20日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：郭传明，随县高城法律服务所法律工作者。上诉人王怡河因与被上诉人李五民间借贷纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年２月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王怡河上诉请求：１、依法撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初2067号民事判决，改判被上诉人李五偿还借款本金40000元及利息；２、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：１、上诉人分别在2013年、2015年等多次到被上诉人家收款，被上诉人以手头无资金、再等等、有钱了再还等理由拖延，而且一审庭审中被上诉人李五承认借款40000元，并称“中途原告找过被告索要借款，多年未起诉，但是超过诉讼时效”，被上诉人对该借款表示认可，就没有超过诉讼时效；２、一审程序违法，一审上诉人带去的有证人，但庭审中没有传证人出庭作证。被上诉人李五辩称，１、借款40000元属实，但是超过了诉讼时效。上诉人称其分别于2013年、2015年向被上诉人要求还款，应当提供证据证明，否则应承担举证不能的后果；２、在一审庭审时，上诉人带来的证人姚某参与了旁听，二审不能作为证人；3、上诉人与被上诉人因签订《委托供货转让协议》存在经济纠纷，被上诉人已明确告知上诉人该借款抵消因签订该协议遭受的损失，上诉人应该知道自己的权利，但一直到2019年才向法院提起诉讼，早已超过两年诉讼时效。王怡河向一审法院起诉请求：１、依法判令被告偿还原告借款40000元及利息(利息按照24%自借款之日起计算至付清之日止)；２、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月29日，被告向原告借款40000元，并向原告出具借条一张，内容为：“借条今借王怡河现金四万元整，两个月内还清。李五；2011年1月29日。”借款逾期后，原告未向被告索要欠款，2019年8月11日，原告乘坐谌某的车到被告李五家中索要借款未果，为此诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案诉争借条上约定还款期限为借款之日后的两个月内,则本案的诉讼时效期间应从还款期限届满之次日起算三年，即2011年3月30日至2014年3月30日。而原告未提交其在该诉讼时效期间内向被告主张权利的证据，则诉讼时效已过。又《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”依据该条规定,当事人作出的“同意履行义务”的意思表示必须是直接、明确的。原告虽于2019年8月11日向被告主张权利，但未提供足够的证据证实被告当时明确同意履行还款义务，则诉讼时效不得重新计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：驳回原告王怡河的诉讼请求。案件受理费400元，由原告王怡河负担。二审审理期间，上诉人王怡河申请证人姚某出庭作证，拟证明：王怡河与姚某分别于2014年、2016年、2019年一起去向李五要求还钱，前两次是到李五父母家门牌号为××，第三次是到医院对面李五租住的房屋，期间还有几次姚某没有时间一起去，是王怡河自己一人去的。被上诉人李五质证认为，证人姚某在一审开庭时参与了旁听，二审不能作为本案证人，且李五父母家的门牌号为高城镇大桥村四组88号，其父亲已于2012年去世，证人证言与事实不符，与上诉人在上诉状中称其分别在2013年、2015年等多次到被上诉人家收款的时间也不一致，故其证人证言不能采信。本院认为，证人姚某在一审开庭审理时参与了旁听，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条中“证人不得旁听法庭审理”的规定，且上诉人王怡河在一审提交的证据目录显示：“证据二：证人姚某、谌某证人证言证明目的：2019年８月11日下午随王怡河一行三人到高城镇卫生院对面李五家，找李五要过借款（李五父亲看病借的4万元）诉讼未失效”，该证明目的与姚某二审当庭陈述的内容、证明目的并不一致，故姚某出庭作证不仅违反了证据规则，且其陈述前后矛盾，对其证人证言不予采信。本案的争议焦点为王怡河对李五的债权请求权是否已超过诉讼时效，李五是否仍应向王怡河偿还借款。2011年1月29日，李五向王怡河借款40000万元并出具借条一张，约定两个月内还清，即借款期限届满之日为2011年3月29日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”故本案适用二年诉讼时效期间，即自2011年3月30日至2013年3月29日，一审认定为三年适用法律错误，本院予以纠正。王怡河未提交证据证明其在此期间向李五主张过债权，故本案的诉讼时效已经过。关于在诉讼时效已经过的情况下，李五是否仍应向王怡河偿还借款的问题。王怡河在一审中提交的证人谌某的证言显示：“我于二○一九年八月十一日下午开车送王怡河、姚某二人到高城卫生院对面李五家大约三点半左右，王怡河找李五要李五因父亲住院借款肆万元，李五说缓段时间再还”，李五在一审中质证认为“证据3的真实性无异议，但原告不能证明未超过诉讼时效的证明目的。”由此可见，李五对谌某陈述的事实是认可的。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”李五称“缓段时间再还”即作出了延期履行的承诺，应当认定为同意履行义务。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故王怡河虽未在二年诉讼时效期间内向李五主张债权，但在诉讼时效期间届满后，李五作出的延期履行的承诺，属于同意履行义务的情形，其又以超过诉讼时效为由进行抗辩，本院不予以支持，李五仍应向王怡河偿还借款40000元。因李五向王怡河出具的借条中未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”，故利息应自2011年３月30日起至清偿之日止，按照年利率６%计算。综上所述，王怡河的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、李五于本判决生效之日起十日内向王怡河偿还借款本金40000元及利息（自2011年３月30日起至清偿之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回王怡河的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，二审案件受理费800元，均由李五负担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇二〇年六月二十九日法官助理廖文杰书记员夏飞