湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终433号上诉人（原审被告）：刘明忠，男，1962年1月4日出生，汉族，住随县。上诉人（原审被告）：**，男，1978年8月7日出生，汉族，住随县。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：高东菊，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，1974年1月12日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：程义山，随州市炎帝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：柳宗亮，男，1957年8月26日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：艾文意，随县神农源法律服务所法律工作者。原审被告：**芝，女，1963年3月11日出生，汉族，住随县，系刘明忠之妻。原审被告：田艳，女，1981年9月6日出生，汉族，住随县，系**之妻。以上二原审被告的共同委托诉讼代理人：高东菊，湖北五合律师事务所律师。上诉人刘明忠、**因与被上诉人张波、柳宗亮、原审被告**芝、王艳债权人代位权纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘明忠、**及其共同委托诉讼代理人高东菊，被上诉人张波的委托诉讼代理人程义山，被上诉人柳宗亮的委托诉讼代理人艾文意，原审被告**芝及其委托诉讼代理人高东菊，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘明忠、**上诉请求：撤销一审判决，改判二上诉人仅代被上诉人柳宗亮向被上诉人张波偿还35.57万元，一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定张波与柳宗亮之间存在债权债务关系证据不足。经在全国企业信用查询系统查询，随州市康泰粮棉有限公司（以下简称康泰粮棉公司）是一个股份有限责任公司，不是个体工商户，有柳宗亮、刘明学两个股东，柳宗亮是公司法定代表人。湖北盛龙建筑工程集团有限公司在全国企业信用查询系统没有查询到，即该公司并不存在。上述事实表明，张波在一审提交的《建设施工合同》缺乏真实性，且张波也没有证据证明其曾实际承建过康泰粮棉公司的工程。由于湖北盛龙建筑工程集团有限公司是与康泰粮棉公司签订《建设工程承包合同》，根据法定代表人职务行为后果承担的法律规定和合同的相对性原则，即使柳宗亮向张波出具的欠条真实有效，也应该是康泰粮棉公司欠张波工程款，张波与柳宗亮之间不存在债权债务关系；2、一审法院将涉案借款总额认定为200万元证据不足。涉案借款发生在2011年10月1日前，柳宗亮在一审答辩中称其所谓借款的组成为：2011年9月22日其女儿支付刘明忠现金10万元（其女儿未出庭作证，刘明忠也没有认可收到该款），2011年9月30日柳宗亮用银行卡同一日分三次向刘明忠转款50万元，剩下140万元其在2011年10月1日分90万元和50万元两次转给其哥哥柳宗朝账户，柳宗朝根据**的需要分多次支付给**140万元。上诉人在一审中提交的柳宗朝记录的现金日记账，显示上述140万元是付给了湖北保华建设工程集团有限公司田太培而非二上诉人。3、一审法院在二上诉人与柳宗亮之间没有合伙清算的情况下确定二上诉人与柳宗亮之间的债权债务数额不符合法律规定。一审中，二上诉人提交了二上诉人与柳宗亮于2011年10月6日签订的《合伙协议》。该《合伙协议》明确约定二上诉人与柳宗亮合作投资承包潍坊市职业技术学院工程。二上诉人与柳宗亮之间的合伙从2011年10月6日开始至2011年12月结束。**向肖玉彪支付50万元进场费和柳宗亮支付给田太培140万元款项均是用于合伙事务。后田太培诈骗案发生，导致工程款无法结算，柳宗亮筹集合伙资金190万元已全部亏空，上述合伙亏损应由二上诉人与柳宗亮共同承担。4、一审法院没有依法驳回张波的起诉程序违法，张波对柳宗亮不存在债权，柳宗亮对二上诉人的债权数额不确定，张波的起诉不符合《合同法》司法解释规定的条件。5、一审法院没有认定上诉人2012年7月24日向柳宗亮偿还过30万元是错误的。刘明忠在一审时向法庭提交了柳宗亮于2012年7月24日向刘明忠出具的一张刘明忠还贷30万元的收条，一审法院对此证据没有处理。6、柳宗亮与二上诉人共同承担合伙债务后，二上诉人只应向其偿还35.57万元。柳宗亮为合伙支出资金190万元，该190万元应由二上诉人和柳宗亮平均承担，故二上诉人只应承担126.67万元，柳宗亮认可二上诉人已偿还47万元，上诉人以唐镇桥头河边空地与柳宗亮达成协议抵账24.1万元，加上一审法院没有依法认定的30万元，二上诉人至多只应再向柳宗亮偿还35.57万元。张波辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决客观公正，请求二审予以维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，二审应依法予以驳回。柳宗亮辩称，张波与答辩人之间债权债务关系明确，答辩人作为康泰粮棉公司的股东和法定代表人自愿承担偿还义务，对该债务高度认可，湖北盛龙建筑工程集团有限公司是否存在，都改变不了张波与答辩人之间270万元欠款的事实。一审认定借款本金200万元真实无疑。二上诉人与答辩人之间不存在合伙关系，有二上诉人在公安机关的询问笔录证实。刘明忠提交的还贷30万元的收条与本案200万元债权债务没有关联性。二上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。原审被告**芝述称，对一审判决二原审被告不承担责任没有异议。张波向一审法院起诉请求：1、请求依法判令刘明忠、**芝、**、田艳向张波履行代为清偿义务，向张波支付借款本金2700000元和利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年10月22日计算至付清之日止）；2、判令刘明忠、**芝、**、田艳承担本案全部诉讼费、诉讼代理费、交通费。一审法院认定事实：康泰粮棉公司系自然人投资或控股的有限责任公司，第三人柳宗亮系该公司股东及法定代表人。2014年8月7日，康泰粮棉公司将2#仓库发包给湖北盛龙建筑工程集团有限公司承建。当月13日，湖北盛龙建筑工程集团有限公司又将该工程转包给张波承建。工程竣工后，第三人柳宗亮向张波出具“欠条”一张，内容为：“今欠到张波（康泰粮棉工程款贰佰柒拾万元整（2700000.00元）欠款人：柳宗亮2017.1.22号身份证号*********”，第三人柳宗亮未履行还款义务。庭审中经确认，第三人柳宗亮系自愿由个人承担该债务的偿还责任，张波亦同意由其偿还。一审另查明，刘明忠、**因经营及资金周转需要，向第三人柳宗亮借款，为此双方于2011年10月1日签订《还款协议书》一份，主要内容为：“……乙方（刘明忠、**）对甲方（柳宗亮）已借出的现金合计叁佰肆拾万人民币金额不持异议……乙方定于2011年11月至2012年5月，于每月10日还款给甲方人民币壹拾万元（此计柒拾万元），自2012年6月至8月，于每月10日按伍拾万元人民币的进度还款给甲方（此计款壹佰伍拾万元），余款壹佰贰拾万元人民币乙方定于2012年9月30日前一次性付清……乙方二人互相承担连带还款责任，并且自愿视为其各自家庭债务，必要时愿用其家庭财产作抵押，由甲方（第三人柳宗亮）优先受偿……”。刘明忠、**均在该“还款协议书”上签字予以确认。同日，刘明忠向第三人柳宗亮出具“借条”一张，内容为：“借条今借到柳宗亮现金（3400000.00元）叁佰肆拾万元整。刘明忠2011年10月1日”。2011年10月6日，柳宗亮、**、刘明忠分别作为协议的甲、乙、丙方签订《合作协议》一份，主要内容为：由甲方出面向社会付息借款，甲、乙、丙共同偿付本息，合伙承建潍坊市职业技术学院建设工程，利润由甲方分享四成，乙、丙各分享三成。一审还查明，随州市公安局曾都分局在侦查田太培、田小宏涉嫌合同诈骗案时，于2013年8月19日分别对**、刘明忠作《询问笔录》一份，于同月14日对柳宗朝（第三人柳宗亮的哥哥）作《询问笔录》一份。**在询问笔录中陈述：“柳宗亮回随州后，分多次打款共计2000000元（贰佰万元整）至‘老柳’的账户，并很快投入施工……2011年10月6日，合作协议是柳宗亮到山东考察时签订的，还款协议是2011年12月份我从潍坊回随州签的。当时潍坊那边开工两个多月了，甲方未按约定支付进度款。刘明忠转达柳宗亮的话，让我回随州签一份还款协议，并把协议日期写的最早借款的日期2011年10月1日。柳宗亮给我的感觉是，款是他借的，要把我和刘明忠‘绑’到一起，共同承担借款责任。另外柳宗亮看到甲方进度款拨付不及时，想规避风险，就只要求我和刘明忠按照还款协议书约定的数字还本付息，其他利润归我和刘明忠所有。鉴于当时的实际情况我同意该还款协议并签字……我们在潍坊工程上是合作合伙关系有合作协议为证。后来2011年12月份柳宗亮退出，我和刘明忠还是合作关系，我和柳宗亮是借款或者叫债权债务关系……”。刘明忠在询问笔录中陈述：“……我和**在唐镇街上搞旧房改造。一天他对我说：山东潍坊那边有工程做，可以赚钱，这边做赚不到钱。我们当时没有钱，就去找柳宗亮，要他合伙。**在山东潍坊的工地上，我和柳宗亮到山东潍坊去看**说的那个职业技术学院的工地上，我和柳宗亮开始同意入伙，他投资二百万元，我和**管理，利润按四六分成，我和**六成，柳宗亮四成。后来柳宗亮说，他不在那儿，不好算账，作为借钱给我和**，他收利息。当时我们签了一个协议，到期还他三百四十万元。协议具体内容，我记不太清了，我那儿还有还款协议。钱是柳宗亮打了伍拾万元到我的账户上，我又汇给**的账户上了，另外的钱是柳宗亮打到他哥哥柳宗朝的账户上，**从柳宗朝那儿拿，当时有项目经理签字……”。柳宗朝在询问笔录中陈述：“**从我这儿把一百四十万元拿完后，湖北保华建设工程有限公司的田太培给我打了一张一百四十万元的收据。”一审又查明，2017年1月，刘明忠偿还第三人柳宗亮300000元；2017年5月，**偿还第三人柳宗亮20000元；刘明忠另以房产及土地抵偿第三人柳宗亮150000元债务；综上，刘明忠、**已偿还第三人柳宗亮470000元。一审法院认为,本案系债权人代位权纠纷。本案诉争的焦点为：一、张波与第三人柳宗亮之间是否存在债权债务关系，债权数额为多少？二、第三人柳宗亮对刘明忠、**芝、**、田艳是否享有到期债权，债权数额为多少？若存在，是否已超过法律规定的诉讼时效？关于焦点一。张波与第三人柳宗亮之间的债权债务纠纷，有“欠条”、“建筑工程承包合同”、“工程施工承包合同”等证据予以证实，能够证实该债务系康泰粮棉公司因建设仓库所欠张波工程款，由康泰粮棉公司的股东即本案第三人柳宗亮自愿承担偿还义务，双方均无异议，双方债权债务关系明确。因欠条未约定利息的计算方式和还款期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应从工程实际交付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点二。刘明忠、**与第三人柳宗亮之间于2011年10月1日签订《还款协议书》后债权债务关系成立。对于借款金额，刘明忠认可其收到过第三人柳宗亮通过其女儿柳红支付的100000元现金，第三人柳宗亮提交的银行卡转账明细能够证实其于2011年9月30日分三笔向刘明忠转账500000元的事实；刘明忠辩称该两笔借款系因双方经济往来所产生，并提交了其信用卡消费明细，但该明细并不能反映系因第三人柳宗亮所支出，故法院对其该项辩称理由不予支持。且该两笔款项的交付时间也与“还款协议书”中陈述的“……止于2011年10月1日已累计借款……”相吻合，法院有理由相信该两笔款项系第三人柳宗亮出借给刘明忠、**。对于第三人柳宗亮述称其通过哥哥柳宗朝向刘明忠、**出借1400000元，有刘明忠、**及柳宗朝在随州市公安局曾都分局侦查田太培、田小宏涉嫌合同诈骗案时的陈述予以证实，法院予以采信。综上，法院对第三人柳宗亮实际出借给刘明忠、**的款项在本案中认定为2000000元,扣除刘明忠、**已偿还的470000元，还剩本金1530000元（2000000元-470000元）。2011年10月6日，刘明忠、**与第三人柳宗亮另行签订《合作协议》，应视作三人同意解除此前的债权债务关系，变更为合伙关系。根据**、刘明忠在公安机关对其作出的“询问笔录”中的陈述，合作协议签订后，根据第三人柳宗亮的要求，三人又口头同意解除合伙关系，重新变更为债权债务关系，故双方恢复成债权债务关系。但因双方未重新办理书面手续，对利息约定不明，故张波主张借款期内利息不予支持。逾期利息可自主张之日起按6%计算。对于**芝、田艳是否承担还款义务的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”**芝、田艳并不知晓该借款的存在，该借款亦超出家庭日常生活所需，张波、第三人柳宗亮亦未提交证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故不应当认定为夫妻共同债务，**芝、田艳不应承担还款义务。关于诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”及第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务……”，刘明忠、**于2017年偿还借款引起诉讼时效的中断，故未超过诉讼时效期间。第三人柳宗亮对刘明忠、**有到期债权怠于行使,已对张波(债权人)造成损害，张波要求刘明忠、**代第三人柳宗亮在有效到期债权范围内向张波履行代偿责任的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。对超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘明忠、**于判决生效之日起十日内代第三人柳宗亮向张波偿还债务1530000元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月6日计算至实际给付日）；二、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，减半收取14200元，财产保全费5000元，合计19200元，由刘明忠、**负担15000元，张波负担4200元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘明忠、**为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：证据一、柳宗亮出具30万元收条一张。证明目的：刘明忠2012年7月24日向柳宗亮还款30万元，该30万元应从柳宗亮的债权中予以扣除。证据二、刘明忠邮政储蓄账户交易明细。证明目的：刘明忠2012年7月24日向柳宗亮还款30万元，该30万元应从柳宗亮的债权中予以扣除。证据三、柳宗亮出具24.1万元的收条一张。证明目的：刘明忠在唐镇桥头河边空地曾与柳宗亮达成协议抵账24.1万元，该14.1万元应从柳宗亮的债权中予以扣除。柳宗亮质证认为，刘明忠总共向柳宗亮只还过一次30万元，一审柳宗亮说还款时间记不清了，还款时间以收条为准。24.1万元的收条是柳宗亮写的，但其中141000元已经结清了，只欠10万元。2012年刘明忠为了从信用卡套现，用他的信用卡在柳宗亮的POS机上刷卡，柳宗亮再付钱给他。张波质证认为，对上述证据同意柳宗亮的质证意见，是否与本案有关需要核实。张波向本院提交下列证据：工程承包300万元保证金收据、康泰粮棉公司承建工程的平面图、工程竣工验收鉴定报告、康泰粮棉仓库工程竣工明细表、建筑工程合作合同。证明目的：张波与柳宗亮、康泰粮棉公司的债权债务关系成立且合法。刘明忠、**质证认为，对该组证据真实性无异议，证明目的有异议，这些证据证明罗国涛与康泰粮棉公司之间存在建设施工合同关系，足以证明张波与康泰粮棉公司不存在债权债务关系。柳宗亮质证认为，对该证据无异议，康泰粮棉公司的建设项目确实是张波他们建的。对当事人有异议的上述证据，本院认为，对刘明忠、**和张波提交上述证据的真实性均予以采信，对其证明目的，涉及本案实体处理，在本院认为部分予以分析评判。本院经审理查明，除“刘明忠另以房产及土地抵偿第三人柳宗亮150000元债务，刘明忠、**已偿还第三人柳宗亮470000元”的事实之外，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、张波与柳宗亮之间是否存在债权债务关系。二、柳宗亮与刘明忠、**之间构成何种法律关系。如认定柳宗亮与刘明忠、**之间存在债权债务关系，刘明忠、**应偿还柳宗亮的债权数额如何认定。关于争议焦点一，张波在一、二审期间向法院提交了康泰粮棉公司与湖北盛龙建筑工程集团有限公司签订的建筑工程承包合同、罗国涛与张波签订的工程施工承包合同、康泰粮棉仓库工程核算表、工程承包300万元保证金收据、康泰粮棉公司承建工程的平面图、工程竣工验收鉴定报告、康泰粮棉仓库工程竣工明细表、建筑工程合作合同等证据，能够证明张波与罗国涛等人共同承建了康泰粮棉公司的仓库工程，康泰粮棉公司系案涉工程的发包人。罗国涛作为合伙事务执行人，代表合伙人签订建设工程施工合同、交纳工程保证金以及与发包人进行工程结算，张波对康泰粮棉公司单独欠付其工程款的结算能够作出合理解释，亦与上述建设工程施工合同关于工程价款的约定以及康泰粮棉仓库工程竣工明细表载明的工程结算、付款情况基本吻合。柳宗亮作为康泰粮棉公司的控股股东向张波出具欠付工程款的欠条，自愿承担公司债务，双方均无异议，并不违反法律规定，故一审判决认定柳宗亮、张波之间存在债权债务关系有事实依据，应予维持。关于争议焦点二，根据随县公安局经侦大队于2013年8月19日对**的询问笔录，**自认其与刘明忠、柳宗亮开始系合伙关系，后来柳宗亮退出合伙关系，其和刘明忠还是合伙关系，与柳宗亮构成借款关系。随县公安局经侦大队于2013年8月19日对刘明忠的询问笔录，刘明忠陈述“借钱时没想到是这样的一个结局，只想赚钱后，把柳宗亮的本还掉就行”。即刘明忠、**、柳宗亮虽然签订了《合作协议》，但此后柳宗亮口头退出合伙，刘明忠、**在公安机关对其的询问笔录中亦认同归还柳宗亮的借款。故上诉人刘明忠、**上诉称柳宗亮支出的190万元系合伙资金，应由二上诉人与柳宗亮共同承担的上诉理由不能成立，本院不予采信。因**在公安机关的询问笔录中陈述柳宗亮分多次打款共计200万元到柳宗亮哥哥的账户，即刘明忠、**在公安机关的询问笔录中对柳宗亮出资200万元均予以认可，亦未能提出相反证据推翻上述事实，故一审法院认定柳宗亮出借给刘明忠、**的款项为200万元有事实依据。上诉人刘明忠、**上诉称一审未认定刘明忠2012年7月24日向柳宗亮偿还30万元的事实。本院经审查认为，刘明忠在一审法院2019年11月24日的质证笔录中陈述柳宗亮在答辩状中说其于2017年还款30万元的时间不对，应是2012年7月24日。刘明忠向法院提交了柳宗亮于2012年7月24日向其出具的刘明忠还贷30万元的收条，该还款事实与刘明忠在公安机关的询问笔录中的陈述相印证。虽然柳宗亮在一审答辩状中陈述刘明忠2017年1月通过信用卡支付其30万元，但因刘明忠在一审的质证笔录中否认柳宗亮的陈述的上述事实，并自认还款时间为2012年7月24日，且刘明忠提交的银行账户交易明细的转账金额与转账时间与柳宗亮一审答辩状中陈述的事实不能形成对应关系，刘明忠对其还款的情况不能提供充分证据予以佐证，故本院仅认定刘明忠于2012年7月24日向柳宗亮还款30万元，无法认定除此之外还存在另一笔30万元的还款。刘明忠、**在二审时向本院提交了柳宗亮向刘明忠出具的还款24.1万元的收条，柳宗亮认可该收条的真实性，因柳宗亮不能提供该收条所载明的14.1万元在双方其他交易中已另行抵扣的证据，且该24.1万元的还款事实亦与刘明忠在公安机关的询问笔录中的陈述相印证，故本院对该证据予以采信。综上，柳宗亮出借刘明忠、**200万元，扣除刘明忠、**已偿还的611000元，刘明忠、**还欠付柳宗亮本金1389000元（2000000元-611000元）。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，柳宗亮至今未通过诉讼或仲裁方式向刘明忠、**主张权利，属于怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害，故张波向刘明忠、**主张的债权，符合债权人代位权行使的构成要件，依法应予支持。刘明忠、**应向张波偿还债务1389000元及利息。综上，刘明忠、**的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1951号民事判决；二、刘明忠、**于判决生效之日起十日内向张波偿还债务1389000元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月6日计算至实际给付日）；三、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28400元，减半收取14200元，财产保全费5000元，合计19200元，由刘明忠、**负担15000元，张波负担4200元；二审案件受理费15368元，由刘明忠、**负担13800元，张波负担1568元。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇二〇年六月三十日书记员 郭金洋