广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终170号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）林泽豪，外号“长辫”，男，1992年3月13日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省陆丰市，捕前居住广东省汕尾市。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人林建源、何鸿超，均系广东卓凡律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人林泽豪犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月13日作出（2019）粤15刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人林泽豪不服，提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理。经审阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年7月26日，冯某、陈某（均已起诉）、“览表肥”筹集了毒资12.3万元（人民币，下同），通过王某1（已起诉）向李某1（已起诉）购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），李某1以该毒资及他人购毒款8万元，合计共20.3万元，向柯某1（已起诉）购买约6千克冰毒，柯某1遂通过被告人林泽豪联系李某2（已起诉）购买冰毒。柯某1携带购毒款20.3万元由林泽豪驾驶摩托车载其到甲东镇甲东大桥农村信用社附近，将购毒款交给李某2。约一个小时后，柯某1在陆丰市甲东镇雨亭村桥头拿取李某2放在该处的装有“冰毒”的一个手提袋，柯某1回到某酒店后发现所购的“冰毒”是用冰糖假冒的。柯某1、林泽豪发现被骗后，多次找李某2要回因购买毒品被骗的20.3万元，但未果。原判认定上述事实有物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人林泽豪违反国家对毒品的管制，参与贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林泽豪已着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻或减轻处罚，在共同犯罪中，被告人林泽豪起次要作用，系从犯，应当依法给予从轻或减轻处罚。被告人林泽豪归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十七条第三款的规定，以贩卖毒品罪判处被告人林泽豪有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。上诉人林泽豪及其辩护人提出，上诉人居间介绍行为系受柯某1指使，其参与犯罪具有被动性；本案属于犯罪未遂且具有坦白情节，认罪悔罪态度良好，积极配合公安机关调查，原判量刑过重。辩护人还提出，相对于李某2诈骗案，本案量刑过重。经审理查明：2017年7月26日，李某1（另案处理）受他人委托，将购毒款共计20.3万元交给柯某1（另案处理），用于购买6千克甲基苯丙胺（冰毒），柯某1遂通过上诉人林泽豪联系李某2（另案处理）购买甲基苯丙胺。柯某1携带购毒款20.3万元，由林泽豪驾驶摩托车载其到甲东镇甲东大桥农村信用社附近，将购毒款交给李某2。约一个小时后，柯某1在陆丰市甲东镇雨亭村桥头取走李某2放在该处的装有“冰毒”的一个手提袋，回到某酒店后，柯某1发现所购的“冰毒”是用冰糖假冒的。发现被骗后，柯某1、林泽豪多次找李某2要回被骗款项20.3万元未果。上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2017年7月25日陆丰市公安局对本案立案侦查。2.扣押清单，证实陆丰市公安局禁毒大队扣押林泽豪小米手机1部（号码：170XXXX3580、139XXXX1076）。3.抓获经过，证实2019年4月25日20时许，陆丰市公安局禁毒大队在广东省汕尾市城区某小区2巷九号门口抓获林泽豪。4.户籍及前科证明，证实上诉人林泽豪于2019年2月20日被网上追逃，2019年2月28日因涉嫌贩卖毒品被陆丰市公安局刑事拘留。5.同案人手机号码关系图，证实同案人与上诉人林泽豪在案发时间段的手机联系情况。6.通话记录，证实同案人李某2与上诉人林泽豪在2017年7月10日至7月28日之间有通话联系、同案人柯某1与上诉人林泽豪在2017年7月18日至7月30日之间有通话联系。7.银行记录，证实同案人李某2在案发时间段有大额的频繁转账记录。8.证人李某3的证言：2017年有二三人来我家里找李某2，我不知道他们来找李某2做什么。9.证人汪某的证言：2017年夏天，我儿子柯某1跟我说被甲东“阿少”（方言，即“疯子”）骗了21万。之后，我儿子叫我跟甲子人“长辫”的母亲去找“阿少”家里讨钱，因为我一开始不知道“阿少”家具体在哪个位置，我就和“长辫”的母亲两人坐三轮车去甲东，“长辫”开辆摩托车带路，到了“阿少”家附近后，“长辫”把“阿少”家的位置指给我跟“长辫”母亲看，我就跟“长辫”母亲一起进去“阿少”家里，“阿少”家里只有他父亲和母亲，我和“长辫”母亲跟“阿少”父亲说他儿子骗了我儿子21万元，现在过来讨钱。“阿少”的父亲说他不知道“阿少”的事情，让我们先回去。几天后，我和“长辫”的母亲再到“阿少”家里，“阿少”的父亲说尽力把“阿少”找出来，到时再联系我们，后来一直没有联系。10.证人胡某的证言：我认识柯某1，长得肥肥的。我去过李某2家里要过钱。某一天晚上，柯某1打我儿子林泽豪的手机，当时手机是林泽豪的儿子在玩，我接过手机并接通后，柯某1说他是“肥仔”，找林泽豪去载他一下，然后我儿子就出去了。第二天，柯某1来到我家门口，他打电话给他爸柯某2，说他的钱被李某2骗了，后来柯某1的老爸和老妈也都来到我家门口，我们一起去李某2的家里要钱，我不记得我儿子林泽豪和柯某1有没有一起去，只记得我和柯某1的老妈有去找李某2，我们坐三轮车去甲东镇，到了后我问那里的人，李某2（外号“阿疯”）的家在哪里，有人告诉我们，我们去到李某2家里，只看到李某2的老爸在家，柯某1的老妈跟李某2的老爸说，李某2拿了柯某1的钱，李某2的老爸一听到这事就开始咒骂他儿子，后来我们就回去了。第二次我俩去李某2家里时，李某2家里只有他老妈在家装病，我们就回去了。胡某经对混杂照片辨认，辨认出李某2的母亲金某、李某2的父亲李某3。11.证人林某的证言：大概在6月份的一天晚上，柯某1打电话过来找我儿子林泽豪，当时接电话的是我老婆，问我儿子在不在家，叫我儿子接他去甲东，但没有说要去干什么事。第二天早上，柯某1和我儿子林泽豪一起回来我家，跟我说他们被人骗了21万元，我问柯某1怎么回事，柯某1说他和我儿子去找李某2买东西，被骗了，我问他买什么东西被骗了，柯某1跟我说是因为购买“冰糖”的事，具体怎么一回事，没有跟我讲。柯某1问我认不认识李某2，我就和我老婆先过去找李某2，但李某2不在家里，只有他父亲在家里，他父亲说不知道这回事，然后我们就回来了，后来我老婆跟柯某1的母亲有去找李某2，但不知道有没有找到李某2。林某指认了林泽豪、李某1的号码。林某经对混杂照片辨认，辨认出李某2的母亲金某、李某2的父亲李某3。12.同案人李某1的供述：2017年7月26日上午，“极老婆”（王某1）打电话给我，说冯某他们带了钱要过来购买冰毒，现在拿了钱在她家等，我就过到了“极”家，“极老婆”拿了12.3万元给我，当时“极”家有“极老婆”、冯某、“览表肥”，还有两个跟冯某一起来的人也在场，我拿钱后跟柯某1电话联系，然后将钱拿到村口伯公给柯某1去购买冰毒。柯某1拿钱后没有购买到冰毒，钱也拿不回来，冯某一直找我要将钱拿回去，我找柯某1，柯某1就说他的钱也给其他人骗了拿不回来，这件事还没解决好，我就被公安抓了。李某1经对混杂照片进行辨认，辨认出冯某、柯某1就是“烂鑫”、王某1就是“极老婆”。13.同案人王某1的供述：2017年7月26日上午，“览表肥仔”和冯某、“碣石男子”和另一个我不认识的男子来到我家，“览表肥仔”出了2万多元，冯某他们出10万多元，加起来是12.3万元，说要买冰毒，李某1说先放在我那里，我就将钱放在神柜下面，冯某的背包也放在那里，他们几个就出去，回来后他们说是有20多万元。第二天早上，“览表肥仔”打电话说被人骗了，拿的是冰糖，“览表肥仔”来后，李某1说要去找那人，开了我的摩托车去，我身体不舒服就去睡觉了，醒来后，看见他们在数钱，一万多元给“览表肥仔”，听他们说最后被骗了二十几万元。李某1卖给冯某听说一公斤3.7万元。王某1经辨认混杂照片，辨认出冯某、李某1。14.同案人柯某1的供述：2017年7月26日或是27日晚上20时许，李某1打电话给我，问我有货（冰毒）吗？我就答他没有。隔了一会儿，我打回给李某1，说有货（冰毒）。李某1就叫我到甲西镇某村伯公庙那里去拿钱，到那里后我看见李某1和他两个堂兄弟在那，李某1从他的本田小汽车拿出一袋钱，说是13.3万元，并说等一会儿还有8万元要到。我没在那等直接回“长辫”在甲子镇某酒店开的202房。一个钟后李某1叫我去拿回另外8万元，但这8万元没有拿上酒店去。第二天5时多，由“长辫”联系货源，一公斤是3.55万元，我们向“阿小”讲要6公斤冰毒，一公斤3.5万元，我们从中赚3千元。听到有货后，我就下到摩托那里，将8万元拿上去，清点后总共20.6万元，还欠7千元，打给李某1他也讲不清楚。本来我与“长辫”是打算每人赚1.5千元的，已将钱拿起来了，这时就将钱又重新放进去，但还欠钱。然后我和“长辫”开着“长辫”的摩托车带着两袋钱到甲东镇，过了甲东大桥在那农村信用社的位置，“阿小”开着他那辆众泰小汽车和一个25岁左右的男子一起来，当时那男子下车从我们这里接过钱，“阿小”就坐在车里面。约一个小时后，“阿小”打电话给“长辫”，说货放在甲东镇雨亭村的桥头里，叫我们自己去取。我们在雨亭村桥头看到一个手提袋，内用红袋子包装。我们将货拿回某酒店，在房间发现那些所谓冰毒实际上是冰糖。由“长辫”去找“阿小”换回钱，但后来这钱就去向不明了。虽然“长辫”的父亲说要解决这件事，但一直都没有解决。李某1是甲西镇人，手机号码为135XXXX6117。“长辫”叫林泽豪，手机号码为130XXXX1356，他父亲叫林某。“阿小”是甲东镇人，“长辫”说“阿小”叫李某2，我没有他手机号码。柯某1经对混杂照片辨认，辨认出李某2、林泽豪、李某1。15.同案人刘某的供述：我与“肥鑫”关系较好，我们有一起吸过毒。在一个星期前，具体时间我也记不起来，他与“长辫”有在甲子镇某酒店202开房，两人在那里走上走下，我当时在102房。我听说“肥鑫”“长辫”在202房有叫人买冰毒来吸食，他们却说没有，我就走了。“肥鑫”也曾问我是否有毒品可买，我跟他说没有，但他不相信，“肥鑫”跟人拿了21万元与“长辫”去购买冰毒，是向甲东镇“阿小”买的，但钱给人骗了，这件事“肥鑫”跟我讲过。刘某经混杂照片辨认，辨认出柯某1就是“肥鑫”、林泽豪就是“长辫”。16.同案人李某2的供述：外人都叫我“少”（陆丰话“疯”的意思）这一外号。我没有贩卖毒品，没有跟“长辫”做过违法的事，没有经济往来。2017年7、8月间，我没有在汕尾地区，但林泽豪经常跟我电话和微信联系，拉家常。这两个月，我跟林泽豪的父母没有见过面，也没有电话联系；这期间，没有人当面跟我讨钱，但不清楚有没有人去我甲东的家讨过钱。同年7月，我在深圳找工作，8月在惠东帮姐夫收废品。我不认识柯某1或外号叫“肥鑫”的人，林泽豪也没有跟我提起过该人。157XXXX5577是我的手机号码。李某2经对混杂照片进行辨认，辨认出林泽豪就是“长辫”。17.上诉人林泽豪的供述与辩解：2017年7月的一天晚上，我在陆丰市甲子镇某宾馆门口遇到了“肥鑫”（经辨认为同案人柯某1），并跟他在宾馆房间一起吸毒。随后，柯某1单独离开房间，不久带回一袋物品，我猜是钱。他问我是否认识“阿疯”（经辨认为同案人李某2），让我帮他联系李某2购买冰毒。我当场跟李某2电话联系，李某2让我载柯某1到甲东大桥拿取冰毒。我驾驶摩托车载柯某1到甲东大桥，柯某1提着一个购物袋（里面有黑色塑料袋包装）。到达甲东大桥后，我让柯某1自己跟李某2联系，我先离开。几个小时后，柯某1把我叫到某酒店，说钱被骗了，差不多20万元，李某2拿给他的不是毒品，是冰糖，要我带他到李某2家讨还欠款。我载柯某1到甲东李某2家，没找到李某2，电话也联系不上，没办法就各自回家了。我不知道柯某1要买多少冰毒，也不知道交易价格。157XXXX5577是李某2的手机号码，139XXXX6013是柯某1的手机号码，130XXXX1356是我的手机号码。林泽豪经混杂照片辨认，指认出同案人柯某1就是“肥鑫”，李某2就是“阿疯”。关于上诉人林泽豪及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：本案上诉人林泽豪明知他人为了贩卖毒品而居间介绍，但因李某2提供的是假毒品，上诉人林泽豪居间介绍毒品交易因意志以外的原因而未能得逞，其行为应认定为贩卖毒品罪（未遂），可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人林泽豪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻或者减轻处罚。上诉人林泽豪介绍他人进行毒品交易，约定购买甲基苯丙胺6千克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，应当判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判根据本案属于犯罪未遂，上诉人林泽豪系从犯，结合其归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪等情节，决定对其减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”林泽豪所犯罪行对应的下一个量刑幅度是七年以上有期徒刑，并处罚金，原判以贩卖毒品罪，判处上诉人林泽豪有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。上诉人林泽豪及其辩护人所提本案属于犯罪未遂，上诉人属于从犯，以及认罪悔罪态度好等情节，原判量刑时已予以考虑，上诉人及其辩护人再以此为由，提出进一步从宽处罚，理据不足，不予采纳。至于辩护人以李某1量刑轻于上诉人林泽豪为由，请求二审进一步从宽处罚的意见，鉴于李某1与本案上诉人林泽豪所触犯罪名不同，其主观恶性、社会危害性也不一样，辩护人所提该辩护意见亦不成立，不予采纳。本院认为，上诉人林泽豪违反国家对毒品的管制，参与贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。上诉人林泽豪已着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻或减轻处罚，在共同犯罪中，上诉人林泽豪起次要作用，系从犯，应当依法给予从轻或减轻处罚。上诉人林泽豪归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提进一步从宽的意见，经查不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘伟宏审判员  陈永斌审判员  王洪涛二〇二〇年六月二十八日书记员  何嘉祺附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。