云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终506号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司曲靖分行，住所地：云南省曲靖市麒麟区翠峰路中段89号龙源花园3-4幢。负责人：朱晓涵，该行行长。委托诉讼代理人：高世本，云南精茂律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：张伟，云南精茂律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：宣威市农业生产资料有限责任公司，住所地：云南省宣威市文化路58号。法定代表人：顾发晋，该公司经理。被上诉人（原审被告）：顾发晋，男，1966年9月6日生，汉族，住云南省宣威市。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘东锋，云南言承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣威市供销合作社，住所地：云南省宣威市双龙街道上堡街181号。负责人：秦本辉，该社主任。委托诉讼代理人：高运全，云南言承律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行因与被上诉人宣威市农业生产资料有限责任公司、顾发晋、宣威市供销合作社金融借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2019）云03民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行的委托诉讼代理人高世本，被上诉人宣威市农业生产资料有限责任公司、顾发晋的共同委托诉讼代理人刘东锋，被上诉人宣威市供销合作社的委托诉讼代理人高运全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国民生银行股份有限公司曲靖分行上诉请求：撤销原审判决第三、四、五项，依法改判为：（1）由宣威市农业生产资料有限责任公司向中国民生银行股份有限公司曲靖分行支付因实现债权产生的律师代理费263100元；（2）由顾发晋、宣威市供销合作社对全部欠款本息、罚息及律师代理费承担连带赔偿责任。事实及理由：1.一审判决适用法律错误。根据物权法第176条规定，只有在没有约定或者约定不明的前提下，才应当先就债务人提供的物的担保实现债权，不足以清偿部分再由保证人承担保证责任，而本案中国民生银行股份有限公司曲靖分行与顾发晋签订的担保合同第二部分第10条明确约定“担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或者减少。丁方（上诉人）有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃其他担保的优先抗辩权”，一审法院无视该约定，而适用法定规则处理本案明显错误。2.一审判决认定中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市供销合作社签订的保证合同无效存在错误。宣威市供销合作社是自主经营、自负盈亏的群众性经济组织，具有独立的法人地位，享有独立进行经济、社会活动自主权，其有权成为保证人并签订保证合同。根据双方保证合同第6条第6.1项明确约定，宣威市供销社应当明知其是否能够对外提供担保，如果不能，应当告知中国民生银行股份有限公司曲靖分行，并拒绝签订保证合同，其仍然签约的行为违背合同承诺，存在明显过错。中国民生银行股份有限公司曲靖分行对此并无过错，故本案应当根据担保法司法解释第7条规定，认定宣威市供销社对全部债权承担连带赔偿责任，而不是仅承担不能清偿部分的二分之一。3.中国民生银行股份有限公司曲靖分行提交的《诉讼、仲裁案件委托代理协议》对律师费金额及支付方式已作了明确约定，至于是否实际支付代理费用，是涉及合同履行的问题，委托合同是诺成性合同，成立即发生法律效力，在一审代理人已经履行代理职责情形下，中国民生银行股份有限公司曲靖分行必然需要承担律师费。即便律师费不确定需支付能够成为不予支持的理由，但根据代理协议分段支付的约定，其中20%（52620元）是当然且必然会产生，应当依法予以支持。宣威市农业生产资料有限责任公司、顾发晋、宣威市供销合作社共同答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.本案合同并未约定债务人不能履行到期债务时先实现担保物权，也没有约定先由保证人承担保证责任，故应当根据物权法176条规定的法定顺序清偿。2.根据担保法第7条、第9条规定，宣威市供销合作社作为以公益为目的的事业单位，不得为担保人，其签订的《保证合同》为无效合同。对此，《最高人民法院研究室关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题的复函》（法研【1999】10号）亦已明确说明。3.中国民生银行股份有限公司曲靖分行一审未提供支付律师费的相关证据，一审法院不予支持完全正确。中国民生银行股份有限公司曲靖分行向一审法院提出诉讼请求：1.判令宣威市农业生产资料有限责任公司偿还其贷款本金ｌ8734849.60元，利息ｌ29593.75元（自2018年9月21日计算至2018年11月10日），罚息537779.27元（自2018年11月11日计算至2019年4月11日），并自2019年4月12日起至全部欠款清偿完毕之日止的利息按年利率7.1775％计算；2.判令宣威市农业生产资料有限责任公司承担其因实现债权发生的律师代理费263100元；3.届时宣威市农业生产资料有限责任公司不履行上述赔偿义务，则其对宣威市农业生产资料有限责任公司所有的位于宣威市向阳东街及宣威市的抵押房产［不动产权证号：云（2017）宣威市不动产权第××号、0003953号、0003954号］有权折价抵偿或以拍卖、变卖的价款优先受偿；4.判令顾发晋、宣威市供销合作社对上述贷款本金18734849.60元、利息ｌ29593.75元、罚息537779.27元、2019年4月12日起直到全部欠款清偿完毕之日止的利息及律师代理费263100元承担连带赔偿责任；以上暂计19665322.62元；5.判令宣威市农业生产资料有限责任公司、顾发晋、宣威市供销合作社承担本案的全部诉讼费、保全费及其他相关费用。一审法院查明以下事实：2017年ｌｌ月ｌ0日，中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市农业生产资料有限责任公司签订编号为公借贷字第2017年民曲借字第0003号《借款合同》，约定借款用途为借新还旧，借款金额为人民币1950万元的贷款，借款期限为12个月，自2017年11月10日至2018年11月10日，借款利率为年利率4.785％，逾期利率按合同贷款利率上浮50％计算，还款方式为到期一次性还本，按月计息，按季结息，合同还对其他事项进行约定。同日，双方签订编号为公担抵字第2017年民曲抵字0001号《抵押合同》，约定由宣威市农业生产资料有限责任公司提供其所有的位于宣威市宣威市向阳东街，不动产权证为云（2017）宣威市不动产权第××号、0003953号、0003954号，建筑面积分别为279.63平方米、2226.57平方米、2512.83平方米，合计为5019.03平方米建筑及对应的3484.94平方米土地使用权向中国民生银行股份有限公司曲靖分行提供抵押担保。双方就抵押事项于2017年11月10日向宣威市不动产登记部门申请办理了不动产抵押登记，中国民生银行股份有限公司曲靖分行取得了证号为云（2017）宣威市不动产证明第0001086号、云（2017）宣威市不动产证明第0001085号的不动产登记证明。同日，中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市供销合作社签订编号为公担保字第2017民曲保字第0002号《保证合同》，约定由宣威市供销合作社为宣威市农业生产资料有限责任公司的上述借款向中国民生银行股份有限公司曲靖分行提供连带责任保证担保，担保期限为两年，担保范围包括本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、律师代理费及其它实现债权的费用等，合同还对担保的其它事项进行了约定。同日，中国民生银行股份有限公司曲靖分行与顾发晋签订编号为公担保字第2017年民曲保字0003号《担保合同》，约定由顾发晋为宣威市农业生产资料有限责任公司的借款向中国民生银行股份有限公司曲靖分行提供连带责任保证担保，担保期限为两年，担保范围包括本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、律师代理费及其它实现债权的费用等，合同还对担保的其它事项进行了约定。上述合同签订后，中国民生银行股份有限公司曲靖分行按照合同约定于2017年11月10日向宣威市农业生产资料有限责任公司发放贷款ｌ950万元。借款期限届满后，宣威市农业生产资料有限责任公司并未按约定向中国民生银行股份有限公司曲靖分行偿还贷款本息，截止2019年4月11日，宣威市农业生产资料有限责任公司下欠中国民生银行股份有限公司曲靖分行贷款本金ｌ8734849.60元，利息ｌ29593.75元（自2018年9月21日计算至2018年11月10日），罚息537779.27元（自2018年11月11日计算至2019年4月11日）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市农业生产资料有限责任公司签订的《借款合同》《抵押合同》，中国民生银行股份有限公司曲靖分行与顾发晋签订的《担保合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，中国民生银行股份有限公司曲靖分行按照合同约定于2017年11月10日向宣威市农业生产资料有限责任公司发放贷款l950万元。借款期限届满后，宣威市农业生产资料有限责任公司并未按约定偿还贷款本息，截止2019年4月11日，宣威市农业生产资料有限责任公司下欠贷款本金l8734849.60元，利息l29593.75元（自2018年9月21日计算至2018年11月10日），罚息537779.27元（自2018年11月11日计算至2019年4月11日）。宣威市农业生产资料有限责任公司应承担还本付息的义务，自2019年4月12日起至本息清偿之日止的利息按双方签订的《借款合同》的约定即年利率7.1775%计算。关于本案的担保问题，中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市农业生产资料有限责任公司2017年ｌｌ月ｌ0日签订《抵押合同》，约定由宣威市农业生产资料有限责任公司提供其所有的位于宣威市宣威市向阳东街，不动产权证为云（2017）宣威市不动产权第××号、0003953号、0003954号，建筑面积分别为279.63平方米、2226.57平方米、2512.83平方米，合计为5019.03平方米建筑及对应的3484.94平方米土地使用权向中国民生银行股份有限公司曲靖分行提供抵押担保。双方就抵押事项向宣威市不动产登记部门申请办理了不动产抵押登记，中国民生银行股份有限公司曲靖分行取得了证号为云（2017）宣威市不动产证明第0001086号、云（2017）宣威市不动产证明第0001085号的不动产登记证明。中国民生银行股份有限公司曲靖分行有权就宣威市农业生产资料有限责任公司提供抵押担保的上述财产折价或拍卖、变卖所得的价款在债权范围内优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案当事人未约定实现担保物权的情形，债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权，不足以清偿部分，由保证人顾发晋按照《担保合同》的约定对本案所涉债务本息承担连带责任保证。中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市供销合作社签订《保证合同》，约定由宣威市供销合作社为宣威市农业生产资料有限责任公司的上述借款提供连带责任保证担保，《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”但县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调，在性质、组织、经费等方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。因此，县级以上供销合作社不符合《中华人民共和国担保法》第七条的规定，不能作为保证人。故本案中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市供销合作社签订的《保证合同》无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第九条第一款规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”本案中国民生银行股份有限公司曲靖分行与宣威市供销合作社均应知晓供销社不能作为保证人，但双方均违背该注意义务，签订了《保证合同》，双方对合同的无效主观上均有过失，宣威市供销合作社对上述宣威市农业生产资料有限责任公司的债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，宣威市供销合作社在承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。中国民生银行股份有限公司曲靖分行主张律师代理费263100元应由宣威市农业生产资料有限责任公司、顾发晋、宣威市供销合作社承担，但仅提交《委托代理协议》证实其主张，《委托代理协议》中约定律师费支付方式为分段支付，部分费用按执行收回金额比例支付，故为实现本案债权而需承担的律师费尚处于不确定状态，且尚未实际支付，可待实际发生后另行主张。宣威市农业生产资料有限责任公司辩称双方约定用房屋租金抵扣利息，故中国民生银行股份有限公司曲靖分行主张的罚息应不予支持的主张，无相应证据证实，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条第一款之规定，判决：一、由宣威市农业生产资料有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向中国民生银行股份有限公司曲靖分行偿还贷款本金ｌ8734849.60元，利息ｌ29593.75元（自2018年9月21日计算至2018年11月10日），罚息537779.27元（自2018年11月11日计算至2019年4月11日），自2019年4月12日起至本息清偿之日止的利息按双方签订的《借款合同》的约定即年利率7.1775%计算；二、中国民生银行股份有限公司曲靖分行就宣威市农业生产资料有限责任公司提供担保的财产，即位于宣威市宣威市向阳东街的房产（不动产权证号为云（2017）宣威市不动产权第××号、0003953号、0003954号）折价或拍卖、变卖所得的价款在上述第一项债权范围内优先受偿；三、如宣威市农业生产资料有限责任公司不能足额清偿上述债务，不能清偿部分，由顾发晋承担连带清偿责任，顾发晋在承担保证责任后，有权向宣威市农业生产资料有限责任公司追偿；四、宣威市供销合作社对上述第一项宣威市农业生产资料有限责任公司的债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，宣威市供销合作社在承担赔偿责任后，有权向宣威市农业生产资料有限责任公司追偿；五、驳回中国民生银行股份有限公司曲靖分行的其他诉讼请求。一审案件受理费139792元，保全费5000元，由宣威市农业生产资料有限责任公司、顾发晋、宣威市供销合作社共同负担。二审中，双方当事人对一审认定事实均无异议，双方当事人均无新证据提交，本院对一审认定事实予以确认。本案二审的争议焦点问题为：1.顾发晋应当如何承担保证责任，即按约定清偿或是按法定顺序清偿；2.宣威市供销合作社是否应当承担连带保证责任；3.中国民生银行股份有限公司曲靖分行主张律师费是否应当由宣威市农业生产资料有限责任公司承担。关于顾发晋应当如何承担保证责任的问题。本院认为，根据顾发晋与中国民生银行股份有限公司曲靖分行签订的《担保合同》第10条约定：“担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少。丁方有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃对任何其他担保的优先抗辩权……”，该担保合同对实现担保权利的顺位进行了约定，即顾发晋“放弃对任何其他担保的优先抗辩权”，包括对债务人提供物的担保优先实现的放弃。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，中国民生银行股份有限公司曲靖分行有权直接要求顾发晋对涉案债权承担连带保证责任，而无需先以债务人宣威市农业生产资料有限责任公司提供的物的担保实现其债权。一审判决对此认定事实错误，本院予以纠正。关于宣威市供销合作社是否应当承担连带保证责任的问题。本院认为，根据1999年1月28日国务院国发〔1999〕5号《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》的规定，全国供销合作总社和省、市（地）级联社“所需经费列入同级财政预算，不再向所办企业提取管理费”。县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调，在性质、组织、经费等方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。因此，本案宣威市供销合作社作为县级供销合作社，其主体不符合《中华人民共和国担保法》第七条规定，不能作为保证人。一审法院据此认定宣威市供销合作社与中国民生银行股份有限公司曲靖分行签订的保证合同无效，并无不当。在合同无效情形下，中国民生银行股份有限公司曲靖分行无权依据合同约定向宣威市供销合作社主张连带保证责任。另，中国民生银行股份有限公司曲靖分行作为商事主体，应当对国家政策进行必要了解，对签订合同合法性、合规性进行必要审查，其在与宣威市供销合作社签订涉案保证合同时未对国家相关政策进行必要了解，未尽对宣威市供销合作社的担保资格作适当审查，应当承担相应的过错责任。宣威市供销合作社明知其不具备保证人资格，仍故意隐瞒并签订保证合同，主观过错更大。一审法院据此依照相关司法解释规定，按照最大范围，即不能清偿部分的二分之一顶格判决宣威市供销合作社承担保证合同无效的赔偿责任具有一定合理性。关于中国民生银行股份有限公司曲靖分行主张律师费是否应当由宣威市农业生产资料有限责任公司承担的问题。根据中国民生银行股份有限公司曲靖分行与云南精茂律师事务所签订的《诉讼、仲裁案件委托代理协议》第四条约定，涉案约定的律师费总额为26.31万元，支付方式为案件受理后支付5%，采取财产保全措施后支付5%，终审胜诉裁判文书生效后支付10%，其余80%律师费按执行收回金额比例支付，未执行或执行未实现回款的不支付，每实现回收至100万元进行结算。鉴于合同约定的“案件受理后支付5%，采取财产保全措施后支付5%”条件已经成就，属合同约定的必须支付金额，即26310元，本院予以支持。又鉴于合同约定的“终审胜诉裁判文书生效后支付10%”可能存在对“终审胜诉裁判文书”的理解存在分歧及“其余80%律师费按执行收回金额比例支付，未执行或执行未实现回款的不支付”本身具有不确定性，不能确认中国民生银行股份有限公司曲靖分行必然会支出，本院不予支持。综上所述，中国民生银行股份有限公司曲靖分行的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，导致部分判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2019）云03民初119号民事判决第一、二、四项；二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2019）云03民初119号民事判决第三、五项；三、由宣威市农业生产资料有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付中国民生银行股份有限公司曲靖分行律师费26310元；四、由顾发晋对本判决确定的宣威市农业生产资料有限责任公司的债务承担连带清偿责任，顾发晋在清偿范围内有权向宣威市农业生产资料有限责任公司追偿；五、驳回中国民生银行股份有限公司曲靖分行的其他诉讼请求。一审案件受理139792元、保全费5000元，由宣威市农业生产资料有限责任公司、顾发晋、宣威市供销合作社共同负担；二审案件受理费139792元，由中国民生银行股份有限公司曲靖分行负担69896元，由顾发晋负担69438元，由宣威市农业生产资料有限责任公司负担458元。本判决为终审判决。审判长  汤莉婷审判员  杨 聃审判员  张 伟二〇二〇年六月三十日法官助理赵维书记员王定强