四川省盐源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3423民初18号 原告：沙马鲁惹，男，1981年05月29日出生，四川省金阳县人，彝族，村民，住金阳县。 委托诉讼代理人：杨鸥，女，四川雄泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：解昌有，男，1983年11月10日出生，云南省昭通市人，住云南省昭通市巧家县，汉族，村民。 委托诉讼代理人：王天寿，男，1974年05月18日出生，四川省盐源县人，蒙古族，村民，住盐源县，代理权限为特别授权。 被告：四川森茂建设工程有限公司，住所地大英县蓬莱镇新城区和顺街中段和顺家园一期东楼1楼5号，统一社会信用代码91510923762319034A。 法定代表人：彭大山，董事长。 委托诉讼代理人：郑峰，男，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告沙马鲁惹与被告解昌有、四川森茂建设工程有限公司（以下简称森茂公司）合伙协议纠纷一案，本院2020年1月7日立案后，于2020年4月2日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沙马鲁惹及其委托诉讼代理人杨鸥、被告解昌有的委托诉讼代理人王天寿、被告森茂公司的委托诉讼代理人郑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除合伙协议，并按协议约定办理退伙结算，被告向原告支付合伙承建工程所得收益的50%，由被告依照合伙协议约定向原告承担违约赔偿责任；2.请求依法判令被告按照协议约定退还原告合伙出资款人民币350,000.00元（以下款项均为人民币）；3.请求依法判令被告按照约定支付原告施工项目管理工资60,000.00元，及原告代为垫付的工人工资25,120.00元及利息；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月16日，被告解昌有找到原告邀原告共同投资合伙承建被告森茂公司中标的盐源县平川镇中心卫生院项目工程。原告查阅该项目的有关文件后同意与被告合伙。同日，原告与被告在西昌市丰润酒店签订了合伙协议书。约定原被告双方合伙承建盐源县平川镇中心卫生院项目工程，承建工程所得收益及其他盈利双方按50%比例平均分配；被告在工程验收合格后退还原告350,000.00元投资款；原告负责在工地进行管理，被告另按每月4,000.00元的工资支付给原告。达成协议后，原告于2017年5月17日将350,000.00元合资款转给被告解昌有。2017年5月底该工程开工，2017年6月21日，原告到该工程参与施工管理直到2018年9月30日竣工。施工期间，原告通过借月利息3%的高利贷，先后二次代被告垫付了工人工资共计25,120.00元。从工程开工到竣工，原告多次要求被告向原告公布工程款使用及划拨情况并要求其对账，但被告解昌有一直以业主未拨款等理由推诿。2019年1月26日，原告到盐源县卫计局了解到业主已将大部分工程款划拨给被告森茂公司。原告便请求被告森茂公司进行工程结算，但其以工程承包协议相对方仅系被告解昌有为由拒绝。为维护原告的合法权益特提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。 被告解昌有辩称：原告起诉的两个被告主体资格不符合。原告与被告解昌有签订的合伙协议书中没有四川森茂建设工程有限公司的签名，被告解昌有与原告产生的纠纷是合伙合同纠纷，原告将四川森茂建设工程有限公司列入被告是错误的，是没有法律依据的。该份合伙协议书不完整，未约定合伙人退伙事宜。合伙人未征得合同对方当事人同意中途退伙，仍应按合同承担责任。被告解昌有与原告双方对合伙期间账目未进行清算，原告也未提供合法有效经双方核对确认的记账账目，无法确认双方合伙经营期间的盈亏情况。因此，原告应就此承担举证不能的法律后果，原告的诉请无事实和法律依据。 被告森茂公司辩称：合伙协议的相对双方是被告解昌有和原告，原告不能突破合同的相对性向被告森茂公司主张权利。被告森茂公司虽出具有授权委托书委托被告解昌有作为代理人与业主方签订施工合同，但没有授权其对外合伙融资。原告的诉求是解除合伙协议及解除协议后的结算、退款等，但原告并没有提出任何解除合伙协议的依据，故原告的诉求不成立。案涉工程也没有完成结算审计，双方亦无法进行合伙结算、清算。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（无争议证据清单1.沙马鲁惹的身份证复印件。由原告提交，用以证明其身份情况；2.解昌有的身份证复印件。由被告解昌有提交，用以证明其身份情况；3.森茂公司的营业执照复印件及负责人身份证明书。由被告森茂公司提交，用以证明其诉讼主体资格；4.被告森茂公司的名称变更登记通知书一份。用以证明被告公司名称变更后名称为四川森茂建设工程有限公司） 本案有争议的证据如下： 一、原告提交的有争议的证据 1.森茂公司案涉工程备案文件材料，中标通知书，建筑工程施工许可证，建设工程施工合同。用以证明被告森茂公司中标盐源县平川镇中心卫生院综合楼建设工程项目，并与盐源县卫生和计划生育局签定了建设工程施工合同承建该工程。被告解昌有为委托代理人，为工程项目的实际施工现场负责人。 被告解昌有的质证意见：对该组证据真实性无异议。 被告森茂公司的质证意见：对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告森茂公司与被告解昌有有授权委托书，由被告解昌有承担经营施工的一切责任。 2.合伙协议书，银行卡交易明细业务凭证，欠条，收条及承诺书。用以证明原告与被告解昌有签订有合伙协议，约定由其二人共同为案涉工程项目施工。达成协议后，原告将合资款350,000.00元转给了被告解昌有。从2017年6月21日开工到2018年9月30日工程竣工均是原告负责工地管理，被告解昌有应按协议平均分配工程款并支付原告工资60,000.00元。另原告通过高息借款垫付工人工资、建筑施工材料款、运输款83,927.00元应由被告支付给原告。现工程已竣工，被告解昌有应按协议退还原告合资款350,000.00元。合伙承建工程项目工程款已由被告解昌有全部领取，其应支付原告50%。 被告解昌有的质证意见：对该组证据除对欠条的真实性有异议外，其他无异议，确实收到原告的转款35万。 被告森茂公司的质证意见：对合伙协议的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该协议中的当事人是原告与被告解昌有，没有被告森茂公司。没有证据证明被告解昌有是被告森茂公司的员工。对欠条的真实性有异议。 3.收据两张，收条两张。用以证明垫付的挖机费、运费等民工工资26,720.00元应由被告承担。 被告解昌有的质证意见：对该组证据的真实性有异议，时间不符合。合伙协议上说得很清楚，谁找人谁付报酬。 被告森茂公司的质证意见：和被告解昌有的质证意见一样。 4.原告申请出庭作证的证人孙子日博的证言。用以证明原告转的合伙费用350000.00元系其帮原告所转。有宋某签名的欠条出具时证人也在场。 被告解昌有的质证意见：这350,000.00元是原告向别人以3分的利息借来的。 被告森茂公司未发表质证意见。 5.原告申请出庭作证的证人宋某的证言。用以证明原告和被告解昌有在证人处拿的材料给被告森茂公司使用，后来是被告森茂公司付的款。 被告解昌有的质证意见：证人不清楚结算的过程，也不清楚被告解昌有和原告对工资是怎么约定的。 被告森茂公司的质证意见：对证人的材料给被告森茂公司有异议。 二、被告解昌有提交的有争议的证据 1.合伙协议。用以证明被告解昌有与原告在自愿协商后达成的协议，在协议中双方没有对退伙事宜作出约定。 原告的质证意见：对该份证据的真实性、关联性没有异议。但该份证据应当结合法人授权合同书、建设工程施工合同判断，原告有理由相信被告解昌有是被告森茂公司的代表人，其行为是代表公司的职务行为。 被告森茂公司的质证意见：对该份证据的三性都有异议。协议是原告与被告解昌有之间的，与被告森茂公司无关，被告解昌有也不是公司员工。 2.被告解昌有修建医院的投资明细以及被告森茂公司代付的明细。用以证明被告解昌有在工地的投入和原告交付的350,000.00元的资金流向。 原告的质证意见：其中往来的有个叫陈月英的和证人说的同一个人，陈月英是代表公司，对原告与被告解昌有的合伙协议是知晓的。手记部分的证据三性均有异议。2019年2月2日的交易明细清楚了被告解昌有在领取被告森茂公司的工资，其应能代表被告森茂公司。其余证据不予认可。 被告森茂公司的质证意见：对给被告解昌有的工资是代发的民工工资。对于他们的账目，不发表质证意见。 三、被告森茂公司提交的有争议的证据 1.大英县森茂建设工程有限公司经营承包合同一份。用以证明被告森茂公司与被告解昌有有合同关系，但与原告没有关系，合同约定一切债务由被告解昌有承担。 原告的质证意见：对该份证据的真实性、关联性无异议。对合同对外的合法性有异议，建筑工程明显是整体转包的，证明了二被告之间是违法转包，与原告不具有对抗性，对被告解昌有有内部追偿效力。被告森茂公司对违法分包以及分包后的法律后果是清楚且默认的。 被告解昌有的质证意见：对该份证据无异议。 2.法定代表人授权委托书一份。用以证明被告森茂公司的确委托被告解昌有作为代理方签订施工合同，但授权范围明确，没有授权其可以签订合伙合同，也明确了被告解昌有独立承担该工程的一切债权债务。 原告的质证意见：对该份证据无异议，对证明目的有异议。该份委托书中受托人即被告解昌有经营行为的表述进一步证实二被告之间的违法转包事实，产生的责任应当共同承担。 被告解昌有的质证意见：对该份证据无异议。 结合原告的诉称、被告的辨称，及原、被告庭审中的举证质证，本院对原告所提交的有争议的证据1.森茂公司案涉工程备案文件材料，中标通知书，建筑工程施工许可证，建设工程施工合同。二被告对该组证据真实性均无异议，本院对其真实性予以采信；对原告所提交的有争议的证据2.合伙协议书，银行卡交易明细业务凭证，欠条，收条及承诺书。二被告对该组证据中的欠条真实性有异议，其他均无异议，本院对该组证据除欠条外的真实性予以采信，对欠条的关联性不予采信；对原告所提交的有争议的证据3.收据两张，收条两张。二被告均对该组证据的真实性有异议，本院结合本案系合伙纠纷的法律关系，对其关联性不予采信；对原告所提交的有争议的证据4.原告申请出庭作证的证人孙子日博的证言。对该份证据有证人的银行卡交易明细清单佐证，本院对其证言的证明目的予以采信；对原告所提交的有争议的证据5.原告申请出庭作证的证人宋某的证言。本院结合本案系合伙纠纷的法律关系，对其关联性不予采信。本院对被告解昌有提交的有争议的证据1.合伙协议。原告对其真实性无异议。被告森茂公司虽在本份证据质证中对证据三性均有异议，但在对原告所提交的有争议的证据2中的合伙协议书表示真实性、合法性无异议。本院对其真实性予以采信；对被告解昌有提交的有争议的证据2.被告解昌有修建医院的投资明细以及被告森茂公司代付的明细。原告对该组证据除证明被告解昌有在被告森茂公司领取工资的交易明细单的真实性无异议外，其余均对证据三性有异议。被告森茂公司对该组证据除证明被告解昌有在被告森茂公司领取工资的交易明细单的真实性无异议外，其余未发表质证意见。本院结合本案系合伙纠纷的法律关系，对其关联性不予采信。本院对被告森茂公司提交的有争议的证据1.大英县森茂建设工程有限公司经营承包合同一份。原告及被告解昌有对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信；对被告森茂公司提交的有争议的证据2.法定代表人授权委托书一份。原告及被告解昌有对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。 结合原、被告的举证、质证意见及本院采信的证据，本院认定事实如下： 原告与被告解昌有于2017年5月16日签订合伙协议书。约定双方合伙共同完成被告解昌有中选的盐源县平川镇中心卫生院项目工程的施工，由原告支付350,000.00元为双方合伙费用，工程验收合格业主支付工程款后被告解昌有退还原告垫付的350,000.00元，工程无论盈亏双方共同承担50%。双方协议中的盐源县平川镇中心卫生院项目工程实为盐源县平川镇中心卫生院综合楼建设工程，该工程系被告森茂公司作为承包人向发包人盐源县卫生和计划生育局于2017年4月18日签订建设工程施工合同承包建设。2017年4月18日被告森茂公司与被告解昌有签订工程项目内部经营承包合同，将该工程分包给了无施工资质的被告解昌有。该工程现已完工，但双方当事人均未提供工程结算及业主支付工程款的证据。 本案争议的焦点： 1.本案的法律关系是合伙纠纷还是建设工程施工合同纠纷； 2.原告与被告解昌有的合伙协议是否有效，能否解除，被告解昌有是否退还合伙出资款； 3.该工程项目是否进行了结算； 4.被告森茂公司是否是本案适格被告。 本院认为：对争议的焦点1。原告的主要主张是解除合伙，退还合伙出资款，本案应为合伙纠纷；对争议的焦点2。原被告对合伙协议均无异议，该合伙协议应为有效。但该工程并未结算，双方的权利义务并未履行完，无法核实双方的投资和工程的盈亏，不符合合同法关于合同的法定解除情形，该合伙协议不利于解除。原告未提供工程验收合格业主支付工程款的证据，未达到双方约定退款的条件，对原告要求被告解昌有退还合伙出资款的诉讼请求本案中不予支持；对争议的焦点3。双方当事人均未提供工程项目进行了结算的证据，该工程项目并未进行结算；对争议的焦点4。原告系与作为个人的被告解昌有签订的合伙协议，被告森茂公司对被告解昌有的授权明确，不包含其与他人办理合伙事项，后也未对合伙协议追认，因此被告森茂公司不是本案适格被告。另原告关于支付工资及垫付工资的诉讼请求，也因工程项目并未进行结算，本案中不予支持。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告沙马鲁惹的诉讼请求。 案件受理费7,828.00元,由原告沙马鲁惹负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  刘 进 人民陪审员  陈世军 人民陪审员  马巫体 二〇二〇年六月二十日 书 记 员  马 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》九十四条有下列情形的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。