浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初13534号 原告：浙江鼎文建筑装饰有限公司（统一社会信用代码为91330201144117072K）。住所地：浙江省宁波保税区发展大厦803-036。法律文书送达地址：浙江省宁波市江北区大闸南路500号来福士办公楼19楼。 法定代表人：于冰容该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王国丞、宓梦诗，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：宁波建商投资有限公司（统一社会信用代码为91330201591556763L）。住所地：浙江省宁波东钱湖旅游度假区湖滨西路。法律文书送达地址：北京市东城区北京站东街6号中谷酒店三层。 法定代表人：董占昌该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冀国栋，该公司员工。 原告浙江鼎文建筑装饰有限公司（以下简称鼎文公司）与被告宁波建商投资有限公司（以下简称建商公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用简易程序。根据原告申请，本院依法对被告实施了财产保全。因案情复杂，本案于2019年12月12日转为普通程序，并依法公开开庭进行审理；原告的委托诉讼代理人宓梦诗、王国丞，被告的委托诉讼代理人冀国栋到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，现已审理终结。 原告鼎文公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款354807元，并支付逾期利息（其中317017元自2017年9月3日起计算，37790元自2018年3月31日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）；2.被告向原告支付逾期支付工程款违约金，自2019年9月16日起按每日1000元计至付清之日止；3.被告向原告返还履约保证金20000元；4.财产保全费由被告承担。事实与理由：2016年2月，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告将东钱湖西北侧建造钱湖景悦中心项目1#楼公共部位装修工程发包给原告施工，合同约定价款为固定包干价670000元，因变更增加部分按实结算。工程量完工至60%时支付工程款的30%，工程竣工验收后支付至70%，审计完成后，支付至审计价款的95%，质保期一年后返还剩余5%的质量保修金；发包人收到分包单位提交的竣工结算报告后60天内审计完毕；合同约定了违约责任等其他内容。合同签订后，原告按照合同约定组织施工，工程于2017年3月30日整体竣工验收合格，并于2017年7月5日提交竣工结算报告，经原告核算，工程变更增加的工程价款为200136元，扣除固定价款未作部分114329元，工程款共计755807元。依据合同约定，被告应于2017年9月3日向原告支付至工程款的95%，即718017元，余款应于2018年3月30日退还给原告。然而，截止起诉之日，被告仅向原告支付工程款401000元，尚欠354807元。原告还于2016年1月22日向被告支付了履约保证金20000元，应由被告返还。 被告建商公司辩称，涉案工程合同约定的是包干价，不再增加费用，对于原告主张的增量不认可，联系单也存在瑕疵，不是所有联系单均应纳入工程结算；涉案工程目前也没有结算，工程款尚未确定，原告主张支付工程款没有依据。原告主张支付违约金也没有依据，不符合合同第24.17条的约定。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.《建设工程施工合同》一份，拟证明原、被告签订合同约定工程承包范围、价款结算、工程款支付、违约责任等事实。 2.竣工验收报告复印件一份，拟证明工程已于2017年3月20日整体竣工验收合格的事实。 3.工程签证单四组，拟证明涉案工程发生工程量变更、并经被告确认的事实。 4.宁波银行网上银行交易凭证一份，拟证明原告向被告支付保证金20000元的事实。 5.宁波世明建设项目管理有限公司（以下简称世明公司）出具的《基建工程结算审核表》一份，拟证明被告对涉案工程委托审计，审定原告施工的工程量价款总计683713元的事实。 被告建商公司未提交证据。 本院根据原告申请向世明公司调取了结算书、装修汇总表、审计征询单、审计人员朱力状的调查笔录一组，拟证明被告已经委托世明公司对涉案工程进行造价审计并出具审计结果的事实。 原告提交的证据经庭审质证，被告的质证意见及本院认证意见如下：证据1，被告无异议。本院对真实性、合法性、关联性予以认定。证据2，被告认为非原件，对真实性有异议。本院认为，被告作为建设单位应明知工程竣工验收情况，被告庭后未按本院要求核实，经本院向世明公司核对其留存的原件一致，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。证据3，被告对真实性无异议，但认为有的签证单存在涂改，对于是否应纳入工程量结算有异议。本院认为，该组签证单形式上均由被告签章确认，其真实性、合法性、关联性应予认定，部分签证单的涂改仅体现在签证单编号上，签证单的具体内容并没有涂改，应结合合同约定按签证意见纳入工程量结算。证据4，被告要求庭后核实。本院认为，被告庭后未予核实，怠于履行诉讼义务，该证据系原件，本院对真实性、合法性、关联性予以认定。证据5，被告认为该证据超过举证期限，且被告并未对审核表签章确认，无法确认其真实性。本院结合调取证据在下文认定。对于本院调取的证据，原告无异议，且认为可以与原告的证据相互印证。被告无异议，且认为审核价为680803元，下浮率为0.997%。本院认为，经向被告委托审计的世明公司核实，世明公司已于2018年11月底完成了涉案工程的审计工作并出具审计结果，与原告提交的证据5一致，且结合本院调取的资料能够确认，世明公司对涉案工程的审定价为683713元，被告主张的680803元遗漏了安装工程增加部分造价2910元，该部分施工内容在004号工程签证单有体现，应纳入结算，该审计结果是否作为涉案工程结算依据在说理部分阐述。 综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实： 2016年1月，被告（发包人）就其开发建设的钱湖景悦中心项目1#楼公共部位装修工程发布招标文件，文件载明了相关招标要求，并要求投标单位支付投保保证金，该保证金在合同签订后中标单位缴纳履约保证金后无息退还。原告（分包单位）按投标要求于同年1月22日向被告支付保证金20000元。2016年2月，原告中标后与被告签订《建设工程施工合同》（合同编号：nbjs-2016-1）一份，第一部分合同协议书约定：发包人和总承包单位（浙江新中源建设有限公司）委托分包单位按【中标通知书】规定的工程范围和技术要求完成钱湖景悦中心项目1#楼公共部位装修工程，施工图范围内的所有工作；本工程的合同固定包干总价为670000元，发包人将依据合同规定的时间和方式向分包单位支付工程款；施工图范围内合同固定包干总价已包括且不限于与本工程有关的人工费、材料费、损耗、检测费、机械费、管理费及利润、措施费、规费、税金、风险费、政府缴费及外部协调费、政府相关要求产生的费用、合同期内物价上涨因素的风险费等一切与本工程有关的费用，一次性包干，除发包人的工程指令变更及暂定价外，其余不再作任何调整；施工工期60日历天，暂定开工日期2016年3月1日，竣工日期2016年5月1日，具体开工日期以发包人指令为准；按本合同规定，分包单位应确保本工程的施工质量满足设计要求并按国家及宁波市现行施工验收规范一次性验收合格；本工程的履约担保金为合同总价5%，计33500元，合同签订前分包单位须向发包人提交符合要求的履约银行保函。第一部分合同条件细则约定：当本工程需要变更时，由发包人签发工程指令后，分包单位提交商务联系函的报价，经总承包单位、监理单位、发包人审核确认后分包单位方可实施；设计变更应由设计单位出具正式《设计变更联系单》，并经发包人认可签发工程指令后，由分包单位实施；同时分包单位须在工程变更实施完后7天内上报商务联系函的报价，否则视为该项变更无费用增加（10.3）。因发包人的合约变更工程指令造成工程量及造价增、减时，分包单位应按规定原则计算并确定增、减费用，工程变更费用不作为工程款支付依据（在报送发包人审核批准后调整合同总价）（11.9）。在满足付款条件后，分包人提交付款申请，经监理和总承包单位审核确认，提交发包人审核；发包人在审核后付款，为保证分包工程款的安全性和及时性，发包人在支付本专业分包工程款时，首先向总承包单位支付专业分包工程款，总承包单位向分包人支付到位情况下，发包人应支付总承包（同一工程款支付节点）工程款（13.1）。本工程预付款0%；待工程量的60%时，总包单位支付至合同价款的30%；工程全部完成并竣工验收后，支付至合同价款的70%；审计完成后，支付至审计价的95%；质保期一年后无息返还5%质量保修金（已确认的设计变更和联系单审计完成后支付）（13.2）。发包人支付工程款时分包单位需提供等额发票，当工程款支付至95%时，分包单位必须提供全部发票。分包单位应在工程竣工验收合格之日起2个月内与总承包单位、发包人工程部及合约部核对完成所有竣工资料，并经共同签字确认，自竣工资料确认之日起1个月内按照本合同规定的结算编制依据完成结算的编制工作，并向发包人合约部递交竣工结算报告及工程量计算书一式二份及完整的工程联系单原件，工程竣工图必须经发包人工程部签字确认后转交合约部审核（14.1）。发包人在收到分包单位编制的竣工结算报告及竣工资料后，委托造价咨询单位在60天内审核完毕，分包单位应积极予以配合。发包人60天内审核完毕确定最终合同价款，发包人与分包单位结算完成后10天内支付工程价款至审定金额的95%（14.3）。工程竣工后，发包人未按约定支付工程款，经分包人催告且逾期超过十天以上时，每逾期一天，按1000元/支付违约金（24.17）。发包人应在竣工资料齐全前提下，及时组织竣工验收和工程结算，因发包人原因影响验收的，责任由发包人承担，工期顺延（24.19）。本工程约定工程质量保修金为工程结算总价的5%（保修金不计惠）；保修担保的金额为结算价款的5%（不计息）；保修期从整体工程综合验收合格之日起计算，在合同保修期间，对分包单位责任的工程质量问题，分包单位应负责无偿修补，由此给总承包单位、发包人造成的损失须予以赔偿。工程竣工验收合格一年后，无保修质量问题的在28天内无息退还5%。合同还约定了其他相关事项，并附有招投标文件。 合同签订后，原告按约开工，包括涉案工程在内的整体工程于2017年3月30日竣工验收合格，图纸、档案资料已全部交付被告。施工期间，被告签署了四组《工程联系单》。原告在工程竣工后向被告提交了工程决算资料，被告委托世明公司对原告报送的工程量进行审计，世明公司于2018年11月底完成了审计工作，并将审定报告交由各方确认。世明公司出具的《基建工程结算审核表》载明：原告送审金额为870136元，核减186423元，审定金额为683713元，原告及总包单位均对该审定金额认可，但被告至今未予确认审计结果。被告已向原告付款401000元。原告已通过总包施工单位向被告开具工程款发票，开票金额为670000元。 另查明：总包施工单位浙江新中源建设有限公司同意后续工程款由被告直接向原告支付。还查明：原告为实施财产保全支付保全费2294元。 本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》（合同编号：nbjs-2016-1）是双方的真实意思，合同合法有效，双方均应按约履行。合同约定，被告将钱湖景悦中心项目1#楼公共部位装修工程发包给原告施工，双方形成的装饰装修合同关系。原告已经按约完成施工，且经竣工验收合格，被告有按约支付工程款的义务。关于涉案工程款如何结算的问题，被告认为合同约定系固定总价，对于增加部分不予认可，且认为双方未进行结算，原告主张付款的条件不成就。对此，本院认为，合同约定发包人即被告在收到分包单位编制的竣工结算报告及竣工资料后，委托造价咨询单位在60天内审核完毕，分包单位应积极予以配合；发包人60天内审核完毕确定最终合同价款；上述约定证明被告有及时审计的义务。现有证据证明，原告在完成施工后已将工程决算资料提交给被告，被告亦委托世明公司对涉案工程量进行了审计，世明公司出具了审计结果，虽然被告没有在结算审核表盖章确认，但被告对于不予确认审计结果并没有合理依据，本院在审理期间亦再次要求被告对于审计情况予以说明或举证，但被告怠于履行，应承担举证不利的后果；再从审计情况看，工程量增加主要是联系单部分有调整，虽然合同约定系固定总价，但对于经发包人指令进行的变更应计入工程量调整，原告提供的联系单符合合同约定，审计单位将联系单部分纳入审计符合审计原则，故本院对世明公司就涉案工程的审定结果予以采信，涉案工程结算总价为683713元。被告已向原告付款401000元，尚余工程款282713元（含质保金），合同约定的付款条件均已成就，被告应向原告付清上述工程余款；同时，根据合同约定，原告应在被告付款前开具全额工程款发票，未足额开具的部分应当补足。关于原告主张返还的履约保证金20000元系由投标保证金转入，原告已经履行完毕施工合同主要义务，被告亦未提出有扣除履约保证金的事由，故应由被告返还，本院对原告的该项诉讼主张予以支持。关于原告主张的工程款逾期支付利息及逾期支付违约金，合同约定，工程竣工后，发包人未按约定支付工程款，经分包人催告且逾期超过十天以上时，每逾期一天，按1000元/支付违约金，原告主张的利息及违约金均针对逾期付款，在合同约定了逾期付款违约金时不应再另行主张逾期利息，故本院对原告主张的逾期利息不予支持；关于违约金，虽然被告未按约付款，但原告没有证据证明其在起诉前对被告进行了催告，故本院认定自起诉状副本送达被告起10日后即自2019年10月27日起计算违约金，且因违约金约定过高，本院调整为按年利率24%计算，计至本判决确定的履行日止。关于原告主张的财产保全费损失2294元，因被告违约而发生，应由被告承担，但应以本判决支持原告的诉讼主张为限，即被告应负担2034元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告宁波建商投资有限公司向原告浙江鼎文建筑装饰有限公司支付剩余工程款282713元； 二、被告宁波建商投资有限公司向原告浙江鼎文建筑装饰有限公司支付逾期付款违约金，自2019年10月27日起以未付工程款为基数按年利率24%计至本判决确定的履行之日止； 三、被告宁波建商投资有限公司向原告浙江鼎文建筑装饰有限公司返还履约保证金20000元； 四、被告宁波建商投资有限公司向原告浙江鼎文建筑装饰有限公司赔偿财产保全费损失2034元； 五、驳回原告浙江鼎文建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款由被告宁波建商投资有限公司于本判决生效后三日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5557元，由原告浙江鼎文建筑装饰有限公司负担1086元，被告宁波建商投资有限公司负担4471元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  薛海蓉 人民陪审员  郑世良 人民陪审员  陈美娣 二〇二〇年六月十八日 书 记 员  陈栎桦