文书内容四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民初100号原告（反诉被告）：四川省广卫房地产开发有限公司。法定代表人：罗将，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：杜奎生，四川绥定律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祥伟，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川煌歌房地产开发有限公司。法定代表人：黄昌武，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：邹宏，四川博立信律师事务所律师。被告（反诉第三人）：四川石化建设投资有限公司。法定代表人：赖立，执行董事。委托诉讼代理人：程翔禹，四川博立信律师事务所律师。原告（反诉被告）四川省广卫房地产开发有限公司（以下简称广卫公司）诉被告（反诉原告）四川煌歌房地产开发有限公司（以下简称煌歌公司）、被告（反诉第三人）四川石化建设投资有限公司（以下简称石化公司）土地转让合同纠纷一案，本院立案受理后，被告（反诉原告）煌歌公司提起反诉，本院依法合并审理。本院适用普通程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）广卫公司的委托诉讼代理人杜奎生、张祥伟，被告（反诉原告）煌歌公司的委托诉讼代理人邹宏，被告（反诉第三人）石化公司的委托诉讼代理人程翔禹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广卫公司向本院提出诉讼请求：1、判令煌歌公司赔偿广卫公司损失84142022元；2、判令石化公司对煌歌公司应支付广卫公司的损失承担连带担保责任；3、判令二被告承担本案诉讼费、诉讼保全费、因诉讼保全产生的保险费、证据保全公证费等诉讼费用。事实及理由：2011年1月19日，广卫公司、煌歌公司、石化公司签订了一份《建设项目合作开发合同》。合同主要约定：1、合作开发方式：四川煌歌房地产开发有限公司（下称第一被告）负责办理并提供大竹县煌歌商业广场A1-3、E1-3两个项目地块及该地块《国有土地使用证》以及《建设工程施工许可证》等开发建设的前期合法手续；四川省广卫房地产开发有限公司（下称原告）负责A1-3、E1-3项目开发建设及资金投入、项目的所有商住房屋由原告销售并享有收益。2、利益分配：原告向第一被告支付A1-3、E1-3两个项目的前期费用及合作开发的投资款8300万元；原告独立享有该两项目的开发收益。3、第一被告的权利义务：必须在合同签订生效后将A1-3项目原施工队伍撤离该项目地块，将该项目的的开发建设资料和《施工许可证》原件交原告；在合同生效后120日内完成E1-3项目地块的拆迁补偿，在合同生效后180天内将E1-3项目的开发建设手续及《施工许可证》交给原告；第一被告协助原告建设、销售、后期办证等过程中与各部门的协调工作；承担A1-3、E1-3办理《施工许可证》前的各种事务及费用、税金；因项目土地相邻关系及其他遗留纠纷问题，所造成的一切阻碍干扰原告正常施工的，由第一被告协商解决，保证原告顺利施工。4、原告的权利义务：按批准的方案施工；在A1-3项目开发建设的房屋中无偿提供商住房屋共3598平方米给第一被告，由第一被告安置被拆迁人。5、违约责任：第一被告应在原告付清首笔投资款之日起120天内完成E1-3地块内的房屋拆迁补偿。若逾期未完成拆迁补偿，每迟延一天向原告赔偿70000元停工损失，如从签订合同起180天内未完成拆迁补偿，第一被告从签订合同之日起每天向原告赔偿70000元停工损失，原告并有权解除合同。6、如第一被告违约或因第一被告原因解除合同，第二被告对第一被告应向原告退还的投资款、经济损失、违约金承担连带担保责任。《建设项目合作开发合同》签订后，原告按约定时间将约定的合作开发投资款8300万元全部支付给第一被告。但合同约定的交付土地及办理施工许可证期间届满后，原告多次督促第一被告履行合同义务，要求交付E1-3土地及建设工程施工许可证，第一被告却以国家对拆迁政策发生变化为由一推再推，截止2015年6月1日E1-3地块（后更名为E1-2地块）上所有房屋的拆迁安置合同签订工作方才完成，同月24日方完成旧房拆除工作。第一被告未按照合同约定时间完成E1-2项目地块拆迁工作及按约定时间提供《施工许可证》等建设手续，导致原告的投资资金8300万元被第一被告长期占有而致使原告产生巨大损失，更为严重的是致使原告资金周转率及原告资金按预期回收后商业机会损失。众所周知，房地产开发企业对资金使用要求均是以快速周转为第一要务，按照行业内一般周转速度，原告所投入资金在此期间至少可以再次周转两次，但却因为被告的违约行为导致资金被长期沉淀。同时，被告转让该项目获取资金系用于归还在本案第三人处月息为3%的大额借款，被告尚因不堪承受借款利息负担而转让项目，原告同样有融资利息损失。前述损失应由第一被告按照合同第七条1项约定的损失计算办法赔偿原告（每逾期一天70000元停工损失），双方对前述损失额度的确定是按照总转让金额参照月息2.5%计算后而确定。被告延迟交付土地时间为1618天，被告按照合同约定应当赔偿原告损失为11326万元。现原告考虑到被告的实际赔偿能力，结合“法律不能让违约者从其违约行为中获取利益”的法理、且被告的违约行为应当受到惩戒的司法原则，自愿对原告资金被占用期间利息按照月息2.5%计算，并按照签订《建设项目合作开发合同》时E1-2地块在合同金额8300万元中的所占价值比（原告已委托评估机构作出评估报告，E1-2项目土地价值比为75.19%）确定被占用资金总额，结合资金占用时间后计算为：75.19%*8300万元*2.5%的月利率÷30天*1618天，即得出被告应赔偿原告的损失金额为84142022.00元。按照合同第五条之特别约定，第二被告自愿对第一被告的违约行为产生的违约损失承担连带担保责任，故因第一被告的上述违约行为导致的相关损失应由第二被告承担连带担保责任。综上所述，第一被告未能按照合同约定时间完成E1-2地块的拆迁补偿，未能保证原告顺利施工，并长期占有原告投资资金致使原告遭受巨大的资金利息、资金的循环利用、商业机会等丧失而产生的损失，其行为已构成严重违约，原告有权要求被告按照合同约定的损失计算方式赔偿该期间的损失。为此，原告提起诉讼。被告煌歌公司辩称：一、本案为土地转让合同纠纷而非合资、合作开发房地产合同纠纷，本案中《建设项目合作开发合同》约定煌歌公司负责A1-3、E1-3（后更名为E1-2）地块的拆迁安置以及开发建设的前期合法手续，并约定了煌歌公司收取的固定费用，属于土地转让合同纠纷；二、本案无论作为房地产合作开发纠纷还是土地转让纠纷，其焦点在于国家法律调整对合同一方的影响是否属于不可抗力，本诉被告煌歌公司能否因此免责，进而不承担原被告双方签订《建设项目合作开发合同》第七条1项约定的违约责任。《建设项目合作开发合同》签订的第三天，国务院出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例规定国家拆迁部门作为拆迁主体，而之前是公司。法律调整导致合同一方不能履行合同义务系民事审判实践中公认的不可抗力，煌歌公司具有法定的免责事由。涉案地块迟迟未能拆迁被告没有过错，不应承担违约责任。三、广卫公司主张权利已超过诉讼时效，依法应当驳回诉讼请求。四、煌歌公司因不可抗力延迟交付交付土地和拆迁许可证并未给广卫公司造成实际损失，广卫公司还因为房价上涨等因素客观上获取了更大利益。五、广卫公司超出合同约定多修建部分应向煌歌公司支付土地费并返还利润。六、广卫公司应承担延期支付投资款的违约责任。被告石化公司辩称：一、广卫公司于2012年12月27日向达州市中级人民法院起诉，并于2013年3月27日向达州市中级人民法院提出撤诉。达州市中级人民法院审查后作出（2013）达中民初字第9号民事裁定书，准予广卫公司撤诉。石化公司认为，广卫公司于2012年12年27日向石化公司主张担保责任，但2013年3月27日撤诉后至本次起诉前，从未以任何方式要求石化公司承担担保责任，根据担保法司法解释第三十六条的规定：连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。因此，广卫公司要求石化公司承担担保责任超过诉讼时效。二、广卫公司在2013年3月27日撤诉是其真实意思表示，其撤诉行为也表明了广卫公司主动放弃2013年3月27日之后停工损失。石化公司认为广卫公司于2013年3月27日之后的停工损失系其单方扩大损失的范畴，对于扩大损失的部分不应由煌歌公司承担，也不应由石化公司承担连带责任。三、根据《建设项目合作开发合同》第五条特别约定：如煌歌公司违约或因煌歌公司原因解除合同，石化公司在煌歌公司应向广卫公司退还的投资款、经济损失、违约金承担连带担保责任。广卫公司的第一项诉讼请求的依据是根据合同约定煌歌公司每延迟一天拆迁安置向广卫公司赔偿7万元停工损失，石化公司认为该损失系过高，请求人民法院予以调低，不应超过广卫公司投资款的30%。同时，案涉土地不能按期交付给广卫公司系法律、政策调整，系不可抗力，并非煌歌公司故意违约。因此，石化公司不应对广卫公司的第一项诉讼请求承担违约金的担保责任。反诉原告煌歌公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告广卫公司支付反诉原告煌歌公司逾期付款违约金637万元（逾期91天×7万元∕天）。2、反诉被告广卫公司赔偿反诉原告煌歌公司超面积建设造成的损失14699319元。3、反诉被告广卫公司支付应缴纳税金15998637元（未售完物业在销售后按合同约定另计）。4、反诉被告广卫公司承担本案反诉费用。事实与理由：广卫公司与煌歌公司于2011年1月19日签订了《建设项目合作开发合同》，约定双方对大竹县煌歌商业广场A1-3、E1-2两个项目地块进行合作开发。合同约定，广卫公司应在2011年2月15日前支付完毕投资款，否则应按7万元每天支付逾期违约金。煌歌公司提交的收据、转账凭证复印件证明，广卫公司于2011年5月17日才支付完投资款，应当承担违约金637万元（逾期91天×7万元∕天）；广卫公司超面积建筑8828.42㎡，给煌歌公司造成损失14699319元；2017年9月18日，E1-2项目房屋竣工验收合格，根据合同约定，广卫公司尚欠15998637元案涉项目税金（不包括未销售物业）。煌歌公司为维护其合法权益，特依法提起反诉讼。反诉被告广卫公司针对反诉原告煌歌公司的反诉请求辩称：1、就煌歌公司第一项反诉请求，其于2011年5月17日将款项全部支付完毕，煌歌公司主张的逾期付款违约金已经超过诉讼时效，煌歌公司提交的收据及转账凭证正好说明煌歌公司认可每天七万元的损失数额符合双方实际损失情况，且双方对逾期交付土地（含施工许可证）将会导致每日七万元损失的后果是已经预见的损失后果，是双方当事人对违约后损失计算办法的约定；2、煌歌公司提出的就广卫公司超面积建设进行的赔偿没有事实依据也没有合同约定，首先合同约定的是煌歌公司提供施工许可证，按照政府核准方案修建，A1-3项目和E1-2项目实际建设面积均低于施工许可证的面积，共少建1055.66平方米，广卫公司并未超过政府的许可范围进行修建，故不存在赔偿对方损失；3、税金问题，应当在税务机关清算后履行，故不应支持。反诉第三人石化公司对反诉述称：对反诉原告煌歌公司反诉的事实与理由无异议。案涉土地不能按期交付给广卫公司系法律、政策调整，系不可抗力，并非煌歌公司故意违约。广卫公司为支持其本诉主张向本院提交了下列证据：第一组，广卫公司营业执照复印件、煌歌公司营业执照复印件、石化公司工商登记信息查询记录，拟证明原被告主体资格、身份信息等情况。第二组，2011年1月19日煌歌公司《股东会决议》一份，煌歌公司与广卫公司、石化公司签订《建设项目合作开发合同》一份，拟证明煌歌公司与广卫公司同意合作开发煌歌商业广场A1-3、E1-3项目，石化公司对煌歌公司违约行为承担连带担保责任，以及合同约定的权利义务及相应的违约条款的具体约定。第三组，2011年1月24日金额为3050万元《收据》一张，银行转账凭证共计15张，合计金额8300万元，拟证明广卫公司的付款情况分别为：2011年1月21日银行转款凭证六张，合计金额3450万元；2011年2月1日转款凭证一张，金额1000万元；2011年2月11日银行转款凭证一张，金额800万元；2011年2月15日银行转款凭证一张，金额500万元；2011年2月25日银行转款凭证四张，合计金额1800万元；2011年3月3日银行转款凭证一张，金额700万元；2011年5月17日银行转款凭证一张，金额50万。以上合计8300万元。第四组，《国有土地使用权》三份、《国有土地使用权出让合同》三份、2005年3月18日大竹县土地统征整理储备事务中心关于土地出让金缴纳及土地出让合同签订情况说明一份，拟证明签订合同时，煌歌公司已依法取得合作土地的土地使用权，符合法律规定的合作开发房地产的前提条件；按照土地出让合同及土地储备中心的说明可以证明诉争土地的拆迁补偿义务由煌歌公司承担。第五组，《建筑工程施工许可证》，拟证明E1、E2栋开发项目取得建设工程施工许可证时间为2015年4月20日，被告煌歌公司违背合同第四条（一）款2项“在合同生效后120日完成项目地块的拆迁，在合同生效后180日将E1-3项目的开发建设手续及《施工许可证》交给乙方”的约定，构成违约的客观事实。第六组，《建设工程规划许可证》一份；《建设工程规划核实合格证》一份；《关于大竹县煌歌商业广场二期E1E2初步设计方案的批复》一份；《关于大竹县煌歌商业广场二期E1E2优化方案的审查意见》一份；四川省兴发规划建筑设计有限公司《说明》一份；《商品房预售许可证》两份；建设工程竣工验收备案书一份。拟证明：该项目取得国家规划批准及方案批准；该项目在诉讼前已取得国家预售批准；因被告煌歌公司改变其自身所建房屋车库的使用用途，导致小区车位不足，而不得不改变双方合作的E1-3项目的设计方案，将该项目改变为E1-2项目的变化情况；E1、E2项目于2017年9月26日办理竣工验收备案的事实。第七组，2013年10月29日大竹县政府发布的《关于《北门片区旧城改造项目第二期第一批次房屋征收补偿方案》征求意见稿》的公告一份；大竹县政府《房屋征收决定书》一份；2015年5月19日大竹县房屋征收局与杨学权签订的《国有土地上房屋征收货币补偿安置协议》及其附件（被征收房屋评估结果表、被征收房屋移交清单、被征收房屋相关证件登记表、室内设施及装潢补偿表、房屋征收补偿产权调换核算表）两份；《房屋拆除承揽协议》。拟证明：案涉土地由大竹县政府发布征收决定时间为2014年6月20日；大竹县房屋征收局与被拆迁人杨学权签订《补偿协议》时，杨学权签字时间为2015年5月19日，征收局签字时间为2015年6月4日；杨学权移交房屋签字时间是2015年6月1日；被告煌歌公司委托的拆迁公司与实际承揽拆迁任务的施工人高怡富签订房屋拆除承揽合同时间是2015年5月29日。本组证据综合证明该宗土地实际完成拆迁时间是2015年6月24日，被告逾期交付土地时间为1618天。第八组，2017年12月8日大竹县不动产登记中心《不动产登记不予受理通知书》一份；2017年12月13日煌歌公司向广卫公司作出的《关于E1、E2办理不动产证问题的复函》一份。拟证明：因被告煌歌公司未经广卫公司同意，将本项目所涉部分土地登记在“竹国用（2016）第01608号”国有土地使用权证予以抵押贷款，导致原告广卫公司不能按照合同约定时间为购房客户办理产权证的客观事实；煌歌公司应当承担广卫公司不能按期向购房客户办理产权证的违约责任。第九组，2012年4月9日广卫公司向煌歌公司发出的《请尽快办理拆迁事宜的函》一式两份及2012年4月16日煌歌公司向广卫公司发出的《关于广卫公司合作项目拆迁问题的复函》；2012年12月27日《民事起诉状》及2013年3月27日《民事裁定书》各一份；2014年11月27日广卫公司向煌歌公司发出的《关于合作中所涉事项处置的函告》及2014年12月4日煌歌公司向广卫公司发出的《关于四川省广卫房地产开发有限公司《函告》的复函》；2016年9月28日广卫公司向煌歌公司发出的《关于煌歌A1-3、E1-3需商讨的问题》一份附送达时录像光盘一张；2014年9月5日广卫公司向煌歌公司发出的《关于龙强等同志任合作项目我方代表的函告》一份、龙强与煌歌公司法人代表黄昌武对话录音三段的书面整理资料及录音光盘一张。拟证明：原告在被告违约后分别以起诉、发函件、对话谈判的方式向煌歌公司主张违约金的事实；原告于2012年4月9日向煌歌公司发出的函，也同时送达给第二被告四川石化建设投资公司，由其法人代表（股东）黄波签收，表明原告已经要求第二被告承担保证责任的客观事实；原告的多次维权行为，证明原告的诉讼未超过诉讼时效；根据煌歌公司法人代表的对话录音，可以证实对杨学权的拆迁款仍然系由煌歌公司承担并支付的事实。第十组，诉讼保全责任保险保险单一份、保险费发票两张、财产保全保全费票据一份，拟证明：原告为了维护合法权益，已开支必要的诉讼成本15.5万元（其中保险费15万元，保全费5000元）。第十一组，发布时间为2010年1月29日《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿），拟证明：被告煌歌公司作为专业的房地产开发企业，在国务院法制办面向社会公众发布该文件后，能够且应当预见到国家对国有土地上房屋征收主体将发生变化；该征求意见稿与2011年1月21日实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对拆迁主体的规定一致；证明被告煌歌公司对签订本案合作合同可能发生的因政策变化导致的商业风险已经有了预判，并认为能够把握该风险。第十二组，中电科技集团河北工程项目管理有限公司2011年6月制作的《大竹煌歌商业广场E1、E2、E3施工设计图》一份。拟证明被告煌歌公司在2011年6月交付给广卫公司的设计图纸中E1-3项目的建设规模为62740平方米，实际建设面积少建设171平方米。第十三组，《公证书》三份，编号分别为（2018）川成蜀证内民字第37412号；（2018）川成蜀证内民字第37414号；（2018）川成蜀证内民字第37413号。拟证明：原告广卫公司证据第九组5项录音光盘来源合法；（2018）川成蜀证内民字第37412号《公证书》所对应录音时间为2016年5月3日14点25分，时长01:26:35；（2018）川成蜀证内民字第37414号《公证书》所对应录音时间为2017年11月11日；（2018）川成蜀证内民字第37413号《公证书》所对应录音时间为2018年4月7日。证明原告广卫公司所出示的电子数据举证程序合法、内容真实。第十四组，公证费发票三份。拟证明原告为了保全证据，产生费用3000元，因该费用属于原告为了维权产生的必要费用，应当由被告承担。第十五组，三份银行转账回单，拟证明2015年6月10日煌歌公司向大竹县房屋征收局转款300万元，同时，大竹县房屋征收局将该笔款项转入杨秀全账户。第十六组，宗地图两份，拟证明该项目土地涉及政府征收的只有杨秀全一家，面积只有135平方米。第十七组，四川川衡土地评估有限公司2019年8月12日出具的《土地评估报告》，拟证明A1-3、E1-2两个项目地块价值不同，不能以面积确定两个地块的价值。其中E1-2地块占项目土地价值75.19%。第十八组，贷款合同两份，拟证明2013年-2014年期间达州商业银行贷款利率为12%-18%。煌歌公司原告广卫公司证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的也无异议。对第二组证据《股东会议决议》有异议，决议不清楚真实性，来源不合法，人员与本诉原告没有关系。对《建设项目合作开发合同》，按合同第二条约定，证明本案基本法律关系为土地使用权转让。合同第七条停工损失，其实不存在停工及原告损失。煌歌公司认为是发生了不可抗力原因不能履行，不应承担责任。对第三组证据的真实性无异议，但其中2笔时间超过了合同约定的支付时间，原告先行违约，应向被告承担违约责任。对第四组证据的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，诉争土地证手续没有办下来，没有土地证，国土使用权证200701163号与本案没有关系。对第五组《建筑工程施工许可证》的真实性无异议，说明延迟交付土地系不可抗力原因所致。对第六组证据的真实性没有异议。证明不是被告故意等原因，未按合同约定办理是因为政策变了，导致不可抗力事由。第六组证据87页兴发公司说明，不具有证据三性，系兴发公司的单方面说明，证据形式上不符合法律规定。对第七组证据1、2、3、4的真实性无异议，未按合同约定办理是因为政策变了，导致不可抗力事由。第七组证据94－95页，公告、政府决议书第三条说明征收部门主体是大竹县房屋征收局，不是被告煌歌公司。对第八组证据1、2的真实性无异议，该证据能够反映如果给业主造成了损失，责任由被告承担。但是业主现在未主张损失，表明损失不存在。对第9组证据1－2真实性无异议，证据3－5的真实性有异议，超过了诉讼时效，双方之前通过函件交涉，我们办公地址没有变，函件表明2016年12月4号后原告没有主张权利就超过了诉讼时效。录像录音时间及内容无法显示确认；谈话内容证明力低，对方不知情，只是在谈判摆谈，不能作为对对方不利证据。龙强函件无异议，是否授权程序方面主张权利看不出来。第九组130页函告，说明原告也无法协商下来，没有履行撤迁义务。变更设计原因，建筑变更方案来源于原告方案，与我们没有关联。九组第3份、4份商讨问题函件，是原告单方陈述，没有收到该函件，光盘不能证明具体送达时间。156页龙强录音资料不真实，是在6月28日产生，与前面调查的时间6月3号相矛盾，不具有真实性。第十组证据的真实性无异议，至于由谁承担该部分费用，以法院判决为准。对第十一组证据的真实性无异议，但是原告的观点不能成立。意见稿什么时候实施不晓得，条例是笼统的，即使条例出来，如何实施无法预见到，不能证明是商业风险，且在大竹县具体实施并成立专门的房屋征收局是在2014年，意见稿不是生效的法律，原告主张商业风险的说法不能成立。对第十二组中电科技集团河北工程项目管理有限公司2011年6月制作的《大竹煌歌商业广场E1、E2、E3施工设计图》的真实性无异议，但权利义务要以合同约定的为准。图纸，设计图纸是原告公司履行，单方说的6000多个平方，被告不予认可。对第十三组证据公证书，形成时间要有专业资质出具证明，公证处不具有专业职能。证明目的不认可。公证书不符合公证条例，公证员只有1个不符合规定，对原告录音情况未告知被告，来源不合法，不具有合法性、关联性。对第十四组证据公证费发票，是原告的举证费用，不属于案涉工程损失的范畴，不应由我方承担。对第十五组证据转账凭证质证意见为：对银行回单真实性无异议，但不能达到原告证明目的，更应该证明拆迁的主体是大竹县房征局。对第十六组证据宗地图两份真实性无异议。对第十七组证据认为《土地评估报告》形式要件和实质要件均不符合法律规定，评估资料不齐全、评估方法不客观，评估结果不能采信。涉案两块土地系大竹县政府统一出让给煌歌公司，适用统一技术指标，属于同一等级土地，两块土地的出让金没有划分差别和级别，系同一价格统一缴纳。对第十八组证据认为与本案无关。石化公司对原告广卫公司证据的质证意见为：对第一组证据的三性均无异议。对第二组证据真实性、关联性无异议，我司认为该协议未约定保证期间，应当适用6个月的保证期间。同时，我司承担保证责任的前提是煌歌公司违约或者单方解除合同，此为担保的前置条件。担保的范围仅限投资款、经济损失、违约金等。对第三组真实性无异议，但其中2笔付款时间超过了合同约定时间，广卫公司应承担违约责任；对第四组、第五组、第六组、第七组、第八组的真实性无法确定，我司不是其中当事人，以煌歌公司的质证意见为准。对第九组1、2真实性无异议，3－5的真实性有异议，2012年12月27日《民事起诉状》及2013年3月27日《民事裁定书》各一份，表明原告认可债务到期，且未向被告石化公司主张过权利，现在起诉已超过了保证期间。对第十组证据真实性无异议，以法院判决为准。对十一组证据真实性没异议，但是不属于证据的范畴。对十二组证据的图纸，权利义务要以合同约定的为准。对十三组公证书，公证处未严格从原始载体中进行审查，不排除有篡改的可能，对公证书不能达到原告的证明目的。对十四组举证费用，不应我方承担。对第十五组证据银行转账凭证真实性无异议。对第十六组证据两份宗地图的真实性有异议，不清楚其来源。对第十七组证据认为不应采信。对第十八组证据认为与本案无关。被告煌歌公司为支持其本诉答辩意见向本院提交了下列证据：第一组，《营业执照》复印件一份，《法定代表人证明书》一份。拟证明：四川煌歌房地产开发有限公司系合法的工商登记企业，具备民事行为能力和权利能力，在工商机关登记信息情况。第二组，《建设项目合作开发合同》一份、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》、《大竹县房屋征收局关于大竹县北门片区旧城改造项目房屋征收工作情况的说明》复印件一份、《关于竹阳镇北门片区旧城改造二期工程第一批次房屋征收的情况说明》复印件一份。拟证明：2011年1月19日，广卫公司与煌歌公司就大竹县煌歌商业广场A1-3、E1-3（现更名为E1-2）两个项目地块进行合作开发，并签订了建设项目合作开发合同。因国家政策调整，合同约定的拆迁及施工手续等办理无法实施。第三组，拆许字2009第001号《房屋拆迁许可证》复印件一份、拆许字2009第001号《大竹县规划和建设局房屋拆迁公告》复印件一份、《被拆迁房屋情况摸底统计表》复印件一份。拟证明：涉案的E1-2号地块中，杨学全的房屋不在拆许字2009第001号《房屋拆迁许可证》范围内，应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。第四组，《房屋拆迁货币补偿协议书》复印件一份、《煌歌城市之星项目被拆迁房屋移交清单》、《关于征收竹阳镇北门片区旧城改建二期工程第一批次房屋的请示》复印件一份。拟证明：煌歌公司积极作为，依法履行合同义务。第五组，竹房征报[2012]23号《关于征收竹阳镇北门片区旧城改造二期工程第一批次房屋的请示》复印件一份、竹府函[2012]147号《关于确定竹阳镇北门片区旧城改造二期工程第一批次房屋征收范围的批复》复印件一份、竹府房征决字[2014]第1号《房屋征收决定书》复印件一份、杨学全于2015年5月19日签字的《国有土地上房屋征收产权调换补偿安置协议（房屋产权号00008789、土地证号01860）》复印件一份、杨学全于2015年5月19日签字的《国有土地上房屋征收货币补偿安置协议（房屋产权号00008782、00008784、00008785、00008790、00009003、土地证号01860）》复印件一份、2015年5月22日《被征收房屋移交清单》复印件一份、2015年6月1日《被征收房屋移交清单》复印件一份、涉案的E1-2号项目的《施工许可证》复印件一份。拟证明大竹县人民政府对涉案的E1-2号地块中杨学全的房屋作出征收决定后，煌歌公司就积极履行合同义务，及时办理了施工许可证。第六组，《请尽快办理拆迁事宜的函》复印件一份、《关于广卫公司合作项目拆迁问题的复函》复印件一份、《民事起诉状》复印件一份、[2013]达中民初字第9号《民事裁定书》复印件一份、《关于合作开发中所涉及事项处置的函告》复印件一份、《关于四川省广卫房地产开发有限公司函告的复函》复印件一份。拟证明合同签订后，煌歌公司明确告知广卫公司依法不能完成拆迁事宜的原因，广卫公司第一次撤诉后未在法定期间内主张权利，现已超过诉讼时效。第七组，2017年12月13日煌歌公司《关于E1、E2办理不动产证问题的复函》复印件一份、E1-2号项目《商品房买卖合同》复印件一份。拟证明广卫公司第二项诉讼请求声称损失尚未实际发生；煌歌公司与广卫公司就逾期办理不动产证可能发生的后果已达成一致意见。第八组，煌歌公司自行销售的《商品房买卖合同》复印件26份、A1－3项目销售明细表，A1－3销销售不动产发票复印件23份复印件、E1－2项目目销售明细表，E1－2销销售不动产发票复印件23份复印件、《大竹煌歌商业广场二期E时f代住宅团购协议》一份，《煌歌商业广场·2011年－2018年销售均价表（附表一）》、《建设工程施工合同》（A1－3土建合同）复印件、《生活污水净化池工程承建合同》复印件、《四川省建设工程施工总承包合同备案表》（E1－2土建合同）复印件、《煌歌E时代给水安装合同》复印件、《工程施工合同》（E1－3施工用电工程）复印件、《大竹煌歌歌二期E1、E2项目土石方工程补充合同》复印件、《有限带式光纤传输网络安装配套工程合同》复印件、《总评景观工程施工协议》复印件、《居民用户管道燃气设施配套合同》复印件、《建设工程监理委托合同》复印件、《消防安装工程补充协议》复印件、《消防安装工程承包合同》复印件、《施工合同》（2011年塑钢门窗工程）复印件、《电梯设备买卖合同》（2012年）复印件、《煌歌工程C4、D3、H4－5栋近乎防盗门销售、安置合同书》（2012年）复印件、《煌歌商业广场H4－5消防安装施工合同》（2012年）复印件、大竹县供水公司发票一份、大竹县电力公司发票一份复印件，附：《关于E1－2延期开发利润说明》、《A1－3利润测算表》（附表二）、《E1－2利润测算表》（附表三）、《A1－3、E1－2利润测算表》（附表四）、《E1－2项目多修面积利润测算表》（附表五）复印件、《关于E1-2延期开发利润说明》一份。拟证明通过数据对比，E1－2项目延期开发比A、E两区同时开发增加利润约5500万元，广卫公司声称损失不成立。第九组，大竹县国土资源局报告，拟证明案涉两块土地不存在价值差异。广卫公司对被告煌歌公司的证据的质证意见为：对第一组证据三性均予以认可，双方均具有合法诉讼主体资格。第二组，对《建设项目合作开发合同》的三性均予以认可。同时，该合同第七条明确约定“甲方应在乙方付清首笔投资款之日起120日内完成E1-3地块内的房屋拆迁补偿。若逾期未能完成拆迁补偿，每迟延一天甲方向乙方赔偿7万元停工损失。如从签订合同之日其180天内未能完成拆迁补偿，甲方从合同签订之日起每天向乙方赔偿7万元停工损失”，该条款系各方当事人对违约后损失计算办法的约定，对各方当事人具有约束力。对《房屋征收与补偿条例》、《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》，该项证据应为法律法规，并不符合民事诉讼法规定的任何证据形式，该条例于合作开发合同签订之日起两日后方正式公布、执行。在正式公布之前，国务院法制办已于2010年1月29日就该条例发布征求意见稿，其中第五条明确由“县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。煌歌公司作为专业的房地产开发企业，在签约时应当明知拆迁政策即将变化，但合同仍将该部分责任约定由煌歌公司承担，说明煌歌公司已经将因政策变化可能产生的商业风险考虑到本次合作中。对《关于大竹县北门片区旧城改造项目房屋征收工作情况的说明》、《关于竹阳镇北门片区旧城改造第二期工程第一批次房屋征收的情况说明》真实性、合法性不予认可，其达不到煌歌公司证明目的，且两份说明只加盖了单位印章而没有经办人签名，不符合单位证明的形式要件。关于征收拆迁的工作调整并不影响双方关于征地拆迁责任分配、风险承担的约定，且该两证据与煌歌公司提供的2003年10月10日《2003-拍-7号地块国有土地使用权出让合同补充条款》及2012年11月10日《国有建设用地使用权出让补充合同》的约定不一致，两份土地出让合同补充协议均明确载明该地块出让方式为现状出让，地上建筑物的拆迁补偿款均已由出让人支付给受让人，拆迁工作以及补偿款支付责任均归煌歌公司承担，同时需要法庭充分重视的是，在国务院《房屋征收与补偿条例》施行后，煌歌公司与土地出让方签订的补充协议仍然没有改变原出让合同对拆迁工作以及补偿款支付责任属于煌歌公司的约定。故对第二组的综合质证意见是：煌歌公司提供的证据不能证明因政策变化导致合同不能履行。第三组对《拆迁许可证》的真实性、合法性予以认可，但达不到煌歌公司的证明目的。该份许可证正印证了煌歌公司是房屋拆迁主体，正是双方约定由煌歌公司承担拆迁责任及相应风险的依据，并与煌歌公司与土地出让方所签订的补充协议内容一致。对《大竹县规划和建设局房屋拆迁公告》、《被拆迁房屋情况摸底统计表》的真实性、合法性不予认可，其达不到煌歌公司的证明目的。该两份许可证刚好证明了煌歌公司是房屋拆迁主体，正是双方约定由煌歌公司承担拆迁责任及相应风险的依据。即使杨学全的房屋不在拆迁许可证的拆迁范围之内，但并不影响双方关于征地拆迁责任分配、风险承担的约定。第四组，对《房屋拆迁货币补偿协议书》、《煌歌城市之星项目被拆迁房屋移交清单》、《关于征收竹阳镇北门片区旧城改建二期工程第一批次房屋的请示》的真实性、合法性不予认可，其达不到煌歌公司的证明目的。双方在合作开发合同中明确约定有完成征收拆迁的最后期限，煌歌公司未在此之前完成征收拆迁，均应视为未履行完相应义务。第五组，对《关于征收竹阳镇北门片区旧城改造二期工程第一批次房屋的请示》、《关于确定竹阳镇北门片区旧城改造二期工程第一批次房屋征收范围的批复》、《房屋征收决定书》、杨学全《国有土地房屋征收产权调换补偿安置协议》、杨学全《国有土地上房屋征收货币补偿安置协议》、《被征收房屋移交清单》2015.5.22、《被征收房屋移交清单》2015.6.1、E1-2项目《施工许可证》的真实性认可，但对该组证据的关联性不予以认可，其达不到被告的证明目的。双方在合作开发合同中明确约定有完成征收拆迁的最后期限，煌歌公司未在此之前完成征收拆迁，均视为未履行完相应义务。截止杨学全最后征收拆迁完毕，煌歌公司此项义务已经延期1618日，按照双方合作开发合同的预定应当从合同签订之日起至实际交付土地时止赔偿广卫公司因此遭受的停工损失。第六组，对《请尽快办理拆迁事宜的函》、《关于广卫公司合作项目拆迁问题的复函》、《民事起诉状》、《民事裁定书》、《关于合作开发所涉及事项处置的函告》、《关于四川省广卫房地产开发有限公司函告的复函》的三性均予以认可，但达不到煌歌公司的证明目的。煌歌公司未按照双方合作开发协议完成征收拆迁义务，应当承担相应赔偿责任。此组证据证明广卫公司就追索违约金一事多次向煌歌公司主张的客观事实，诉讼时效多次发生中断，结合广卫公司举证的录音资料，完全能够证明并未超过诉讼时效。第七组，对《关于E1、E2办理不动产证问题的复函》、E1-2号项目《商品房买卖合同》的真实性、合法性予以认可，但达不到煌歌公司证明目的。煌歌公司单方出具的复函，并不能视为双方已经达成合意。因煌歌公司违约导致广卫公司逾期为购房客户办理不动产证可能发生的后果应当由煌歌公司承担。第八组证据，对该组证据中煌歌公司单方制作的附1、附2的三性均不予以认可，属于煌歌公司单方测算，且附1所称的多修面积并增加利润这一说法不能成立，按照双方合同约定，广卫公司按照施工许可证进行施工，广卫公司并未超过施工许可证建设，且A1-3项目实际面积小于合同约定面积792平方米。E1-3项目实际建设面积62569平方米与签订合同时煌歌公司提供的设计图面积62740平方米少修171平方米。对第八组附1、附2证据的真实性予以认可，对关联性不予以认可，且达不到煌歌公司证明目的。双方已经在合作开发合同中明确约定逾期未完成征收拆迁，应当按照每日7万元支付停工损失，是双方对于损失赔偿方式的事前约定，合法有效，应由煌歌公司予以承担。另外，广卫公司在项目开展过程中因为项目资金占用，已经遭受巨大资金利息损失以及无法投资其他项目的间接损失。故煌歌公司仅考虑到市场行情变化可能增加销售收入的情况，而没有考虑广卫公司资金长期被占用导致的利息损失，没有考虑广卫公司资金周转率降低而产生的损失，没有考虑广卫公司管理团队、销售团队时间延长导致成本增加损失、没有考虑施工时间滞后导致人工、机械、材料增加的成本损失。第九组真实性无异议，但不能达到证明目的。石化公司对被告煌歌公司证据的质证意见为：对煌歌公司所举证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，对其证明目的也认可。反诉原告煌歌公司为支持其反诉主张向本院提交了下列证据：第一组，《营业执照》复印件一份、《法定代表人证明书》一份，拟证明四川煌歌房地产开发有限公司系合法的工商登记企业，具备民事行为能力和权利能力，在本案的诉讼主体资格适格。第二组，《建设项目合作开发合同》一份、2011年1月24日金额为3050万元《收据》一份、2011年5月17日金额为5250万元《收据》一份、《银行转账凭证》复印件15张。拟证明：广卫公司于2011年1月21日转投资款3450万元，2011年2月1日转投资款1000万元，2011年2月11日转投资款800万元，2011年2月15日转投资款500万元，2011年2月25日转投资款1800万元，2011年3月3日转投资款700万元，2011年5月17日转投资款50万元。根据合同第五条约定，广卫公司未在2011年2月15日前支付完毕投资款，应按7万元每天支付逾期违约金，逾期91天×7万元∕天=637万元。第三组，竹府阅[2007]21号《大竹县城乡规划委员会2007年第三次会议纪要》复印件一份、竹府函[2007]205号《关于同意调整2006-拍-02号等22宗土地经济指标的批复》复印件一份、《国有土地使用权出让合同》合同编号：2003-00215复印件、《国有建设用地使用权出让补充合同》复印件一份、《四川省土地出让金专用票据》复印件四份、《广卫公司建设A1-3、E1-2地块房屋面积对照表》复印件一份、《房源情况汇总表》复印件二份、《四川省房屋面积测绘报告》（方信测2014-007）复印件一份、《四川省房屋面积测绘报告》（方信测2017-016）复印件一份。拟证明：1、根据大竹县政府会议纪要、批复，煌歌公司与大竹县国土资源局签订的补充合同建筑总面积不大于701487㎡。2、根据协议约定：A1-3地块为48051.14㎡、E1-2地块为52704.8㎡，合计101000㎡。广卫公司的实际竣工面积：A1-3地块为47259.22㎡、E1-2地块为62569.2㎡，合计109828.42㎡。广卫公司超建筑面积8828.42㎡。3、广卫公司超建筑面积8828.42㎡获利概算：土地费用（8828.42㎡×821.78元∕㎡）+利润（销售均价4100元∕㎡-工程费用1600元∕㎡-营销费用120元∕㎡-税金615元∕㎡-管理费用、财务费用及其他100元∕㎡-土地费用821.78元∕㎡）×8828.42㎡=14699319元。第四组，《竣工验收备案书》复印件一份、《E1-2项目税金缴纳情况表》一份。2017年9月18日，E1-2项目房屋竣工验收合格。拟证明：依照合同约定，广卫公司尚欠案涉项目税金15998637元，但至今未支付。反诉被告广卫公司的质证意见为：第一组，对证据的三性均予以认可，证明反诉人双方具有适格诉讼主体资格。第二组，对证据的真实性、合法性均予以认可，但认为达不到反诉人的证明目的。煌歌公司主张的逾期付款的违约金已经超过诉讼时效。而且该组证据正好说明反诉人认可每天七万元的损失数额是符合双方实际损失情况、且双方对逾期付款及逾期交付土地（含施工许可证）将会导致每日七万元损失的后果是双方在签订合同时已经预见的损失后果，是双方当事人对违约后损失计算办法的约定，符合《合同法》114条的规定。第三组，对竹府阅[2007]21号《大竹县城乡规划委员会2007年第三次会议纪要》复印件一份、竹府函[2007]205号《关于同意调整2006-拍-02号等22宗土地经济指标的批复》复印件一份、《国有土地使用权出让合同》合同编号：2003-00215复印件、《国有建设用地使用权出让补充合同》复印件一份、《四川省土地出让金专用票据》复印件四份、《四川省房屋面积测绘报告》（方信测2014-007）复印件一份、《四川省房屋面积测绘报告》（方信测2017-016）复印件一份的真实性、合法性均予以认可，但认为达不到反诉人的证明目的，前述证据仅能够证明各方在签订《建设项目合作开发合同》时，煌歌公司已经依法取得诉争项目的出让土地，不存在影响双方合同效力的情形。同时，《国有土地使用权出让合同》合同编号：2003-00215复印件、《国有建设用地使用权出让补充合同》复印件两份补充合同证明诉争项目土地的拆迁工作、支付补偿费工作已由土地出让人大竹县国土局转移至煌歌公司，拆迁补偿费已由出让人支付给煌歌公司，且在《国有土地征收与补偿条例》施行后，煌歌公司与大竹县国土局签订的补充协议（2012年11月10日协议）仍然未改变前述约定，说明杨学权的房屋一直未能够拆迁，系由于煌歌公司原因导致的，而不是因为拆迁政策变化导致的客观事实。对《广卫公司建设A1-3、E1-2地块房屋面积对照表》复印件、《房源情况汇总表》复印件的三性均不予认可，煌歌公司此组证据之证明目的称，广卫公司超合同约定面积修建与合同约定不符，合同约定的是煌歌公司提供施工许可证，按照政府核准方案修建，广卫公司并未超过政府的许可修建，其次A1-3项目实际建设面积低于合同约定面积（煌歌公司提供的12号证据能够证明），E1-3项目实际修建面积低于签订合同后煌歌公司提供的施工设计图面积七百余平方，不存在超建设获利情况。煌歌公司测算利润系其单方测算，并未考虑广卫公司资金占用利息损失、资金周转率降低损失、未考虑管理团队及销售团队时间增加工资损失、未考虑延迟动工导致的人工、机械、材料涨价因素导致的损失，故其测算的利润不足以证明广卫公司因延迟开发无损失且增加利润的证明目的。第四组，对《竣工验收备案书》无异议。对《E1-2幢票据交接明细》2份、《移交煌歌票据金额明细》3份无异议，对《E1-2项目税金缴纳情况表》所记载的广卫公司已付税金3301.7万元无异议，对应纳税金49634829.3元有异议，广卫公司测算应纳税额为48174096.65，下差税金为15157096.65元。对《银行转账凭证及收据》无异议。反诉第三人石化公司对反诉原告煌歌公司举证的证据未提出异议。反诉被告广卫公司为证明其反驳观点向本院提交了下列证据：第一组，中电科技集团河北工程项目管理有限公司2011年6月制作的《大竹煌歌商业广场E1、E2、E3施工设计图》。拟证明：被告煌歌公司在2011年6月交付给广卫公司的设计图中E1-3项目的建设规模为62740平方米，而实际建设面积还少建设171平方米。第二组，2019年1月17日，原被告双方签订的《煌歌E时代项目产权证书办理工作执行方案》，拟证明支付税款的条件尚未成就。煌歌公司对广卫公司反诉证据质证意见为：真实性无异议，但权利义务要以合同约定的为准。设计图纸是原告公司履行，单方说的60000多个平方，被告不予认可。税款金额双方确认的1559万元。石化公司的质证意见认为权利义务要以合同约定的为准。被告（反诉第三人）石化公司未向本院提交证据。经本院组织当事人举证质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院依据当事人陈述和经审理确认的事实予以综合认证采信。经本院审理查明的事实如下：2003年10月10日，煌歌公司与四川省大竹县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，以拍卖方式取得宗地编号为2003-拍-07号的土地使用权（土地总面积191.3145亩，其中出让面积140.097亩，道路贡献地面积51.2175亩）。同日签订《2003-拍-07号地块国有土地使用权出让合同补充条款》，合同约定将出让金总额中的房地产拆迁补偿费用16008.56万元返还给竞买人用于房地产拆迁，拍卖地块范围内地上所有房地产由竞买人根据有关规定负责拆迁，无论拆迁费用多少国土资源局不再负担任何费用，国土资源局只负责该拍卖地块内已统佂土地的补偿。2012年11月10日煌歌公司与四川省大竹县国土资源局再次签订《国有建设用地使用权出让补充合同》，对该宗地的容积率由不大于2.6调整为不大于5.5，并调整土地出让金价格，其余内容仍按照原《国有土地使用权出让合同》不变。根据煌歌公司缴纳土地出让金进度，其先后于2005年3月18日、2011年5月19日、2016年3月4日与四川省大竹县国土资源局签订了2003-拍-07号地块的《国有建设用地使用权出让合同》，并分别取得相应的土地使用权证（大竹县国用2007第01163号、大竹县国用2011第03957号、竹国用2016第01608号）。2009年3月18日，大竹县规划和建设局向煌歌公司出具了拆许字（2009）第001号《房屋拆迁许可证》。同日，大竹县规划和建设局发布了拆许字（2009）第001号《房屋拆迁公告》，内容为：四川煌歌房地产开发有限公司，根据竹计委［2003］固字153号批复、竹城建规[2003]69号许可证、竹府土函［2003］252号等文件，折迁竹阳镇煌歌商业广场（详见红线图），依照国务院305号令和四川省城市房屋拆迁的有关规定，现就拆迁有关事宜公告如下：一、工程项目：煌歌商业广场。二、拆迁许可证编号：流水号00000687拆许字（2009）第001号。三、拆迁人：四川煌歌房地产开发有限公司，法人代表：黄昌武。四、拆迁范围：大竹县竹阳镇幸福街9组、10组、11组、12组，新生街2组2号-18号双号，北大街就业局职工住宅楼，新生街268号城关粮站职工住宅楼以及新生街266号川东汽配有限责任公司范国内的房屋，共计167户。（详见红线图）五、安置补偿方式：对该批次被拆迁房屋实行货币安置和产权调换相结合。六、拆迁期限：2009年3月25日至2010年3月24日。2011年1月19日，煌歌公司召开股东会，就四川省大竹县煌歌商业广场A1-3、E1-3地块项目与广卫公司合作开发一事形成股东会决议。同日煌歌公司（甲方）与广卫公司（乙方）、石化公司（丙方）签订了《建设项目合作开发合同》，合同主要约定：第一条、合作开发方式：1、甲方负责办理提供大竹县煌歌商业广场A1-3、E1-3两个项目地块及该地块《国有土地使用证》（以下简称国土证），以及《建筑工程施工许可证》（以下简称《施工许可证》）等开发建设的前期合法手续。并承担办理《施工许可证》之前的前期各项税金和费用。A1-3、E1-3设计费用由甲方负责，如乙方需要调整变更建设方案，由乙方负责办理变更手续并承担相关费用。2、乙方负责A1-3、E1-3项目开发建设并承担相应的开发建设资金，开发建设项目的所有商住房屋修建、销售以及收益由乙方承担并享有，所有税金和相关费用由乙方负责缴纳。乙方在A1-3项目中按甲方要求向甲方无偿提供33套住房共计3452.79㎡和底层门市4个共计建筑面积145.81㎡门市，供甲方用于安置。第二条、合作标的物。项目地址：大竹县游乐园片区（项目地面界址图附后）。名称：大竹县煌歌商业广场A1-3、E1-3项目。性质：商业综合开发建设。建筑规模：依照大竹县规划和建设局批准的《方案》A1-3项目约4.8万㎡E1-3项目约5.3万㎡，包含E1-3项目的平场、该两项目的道路、绿化、亮化等配套设施以市政道路的中心线为准，由甲、乙双方各自负责建设，（详见项目地面界址图）。实际用地面积约（其中A1-3项目地块约，E1-3项目地块约）。第三条、利益分配。1、乙方向甲方支付A1-3、E1-3两个项目的各项前期费用和合作开发的投资款共计8300万元（大写：捌仟叁佰万元）。2、乙方负责A1-3、E1-3两个项目的开发建设并承担相应的资金投入和依法缴纳各项税费，乙方独立享有项目收益。第四条、（一）甲方的权利和义务。1、甲方必须在本合同的签订生效后，将A1-3项目原施工队伍撤离A1-3项目地块，并将A1-3项目的开发建设资料和《施工许可证》原件交给乙方。2、甲方在本合同生效后120日内完成E1-3项目地块的拆迁补偿；在本合同生效后180日内将E1-3项目的开发建设手续及《施工许可证》交给乙方；3、甲方应协助乙方的建设、销售、后期办证等过程中与各职能部门协调工作关系，产生的相关税金和费用开支由乙方负担；4、甲方承担A1-3、E1-3项目地块的《施工许可证》前（含《施工许可证》）的各项规费、税金和其他相关费用5、所涉A1-3、E1-3办理《施工许可证》前（含）《施工许可证》所产生的一切债权债务、法律责任均由甲方承担。6、甲方负责两个项目内被拆迁人还迁安置，并结算产权调换的相关费用，拆迁安置中所发生的所有法律方面的纠纷及造成的损失由甲方负责。（二）乙方的权利义务。1、乙方应按大竹县规划和建设局审核备案的结构施工图要求进行施工。室内外装修及配套设施参照煌歌片区同类房屋进行实施，按质、按量完成该项目的开发建设施工，并按照合同约定的标准和期限将房屋交付给业主。2、乙方可对A1-3已审核的图纸在确保外观和不影响结构安全的条件下进行部分优化调整，但必须经甲方书面同意后并取得相关部门的审批手续，由此产生的相关费用由乙方承担。3、乙方在A1-3项目内无偿提供安置房建筑面积共计3598.6㎡（其中住宅33套，面积3452.79；底层营业门市4个，面积145.81㎡）给甲方供甲方安置被拆迁人，安置房的户型、面积和交房标准以甲方与被拆迁人签订的合同为准（具体附后）。如安置房建成后实际面积出现差异，甲乙双方对差异部分应按甲方与被拆迁人约定进行结算。4、乙方实施开发建设的施工、销售、确权办证等所需开支的费用和税费以及产生的债权债务、施工质量、安全责任、施工进度、售后服务、售后保修等责任均由乙方承担。第五条、特别约定：乙方应在2011年1月20日前一次性向甲方支付3500万元，余款在2011年2月15日前支付完毕。乙方未在规定的期限交付，向甲方承担逾期每天7万元违约金，超过期限10天，甲方有权解除合同。本项目以甲方名义在银行开设专户。在专户开立时由乙方预留一个印鉴，该预留印鉴和该账户的支票由乙方管理。乙方按照销售总额的15%向甲方包干交纳本合同项下的全部税费，以后无论税务部门如何征收概由甲方负责，甲乙双方互不找补。丙方承诺：1、无论甲方与丙方之间发生任何纠纷，丙方不得影响乙方对该项目的开发建设、施工建设及乙方在该项目的任何财产的权利。2、如甲方违约或因甲方原因解除合同，丙方在甲方应向乙方退还的投资款、经济损失、违约金承担连带担保责任。本项目需要加盖公章或其他印章时，由甲方指派专人配合及时办理，甲方无正当理由不得拒办或拖延。乙方在以甲方名义办理《商品房预售许可证》和竣工综合验收等手续时，甲方应积极主动配合，及时到位，无正当理由不得拒办或拖延。第七条、违约责任：1、甲方应在乙方付清首笔投资款之日起120日内完成E1-3地块内的房屋拆迁补偿。若逾期未能完成拆迁补偿，每迟延甲方向乙方赔偿7万元停工损失；如从签订合同之日起180天内未能完成拆迁补偿，甲方从合同签订之日起每天向乙方赔偿7万元停工损失，乙方并有权选择解除合同。第九条、其他约定：未尽事宜，双方协商签订补充协议，补充协议与合同具有同等的法律效力。本合同一式六份，甲、乙、丙三方各执贰份，双方盖章签字并在乙方付清首笔投资款后生效，具有同等法律效力。《建设项目合作开发合同》签订后，广卫公司分别于2011年1月21日向煌歌公司转账3450万元；2011年2月1日转账1000万元；2011年2月11日转账800万元；2011年2月15日转账500万元；2011年2月25日转账1800万元；2011年3月5日转账700万元；2011年5月17日转账50万元，以上广卫公司共计向煌歌公司转款8300万元。广卫公司交纳款项后，煌歌公司依约将A1-3地块建设手续及地块交与广卫公司开发建设，该地块实际建设面积经大竹县方信房地产测绘有限公司于2013年11月10日测绘建筑总面积为47259.22平方米。对此部分工程，各方当事人均无异议。2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院590号令）公布施行，2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施后，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，煌歌公司不再具备拆迁的主体资格。2011年9月23日，中共大竹县委机构编制委会以竹编委[2011]28号文件批复，成立了县房屋征收与补偿办公室，2012年4月28日，中共大竹县委机构编制委员会以竹编委[2012]25号文件批复，县房屋征收与补偿办公室更名为县房屋征收局。由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行，导致E1-3项目地块拆迁工作无法及时完成，煌歌公司未能按照2011年1月19日其与广卫公司签订的《建设项目合作开发合同》中约定时间向广卫公司交付相关建设施工手续及土地。广卫公司于2012年4月9日向煌歌公司发送《请尽快办理拆迁事宜的函》，该函主要内容为1、A1-3项目合作开发事宜良好；2、E1-3地块的方案、手续及拆迁补偿事项系由煌歌公司负责，然而煌歌公司未履行义务，已经逾约定时间330日；3、请煌歌公司尽快办理E1-3地块的拆迁补偿和相关开发建设手续。2012年4月16日，煌歌公司向广卫公司发送《关于广卫公司合作项目拆迁问题的复函》，称由于政策变化，拆迁主体由公司变更为政府拆迁部门，案涉E1-2项目地块拆迁已纳入大竹县2012年房屋征收重点项目，煌歌公司正在与大竹县房征办积极协商。2014年11月27日，广卫公司向煌歌公司递交《关于合作开发过程中所涉事项处置的函告》，函告内容为：1、截至发函日，E1-3项目拆迁及施工许可证未办理完成，已违背煌歌公司关于在2014年11月底完成拆迁及办好施工许可证的承诺，煌歌公司应依约承担违约金；2、案涉E1-3项目拆迁户杨学全要求按照1.3倍房屋安置费用，请煌歌公司7日内予以答复，否则视为煌歌公司同意，广卫公司将代为支付，并在应交煌歌公司的税款中予以扣除；3、就煌歌公司变更签订合同时的建筑设计的情况，造成广卫公司土石方量施工成本增加，管理人员的时间成本的大幅度增加，A栋地下室面积减少，请煌歌公司予以赔偿。2014年12月4日，煌歌公司作出《复函》，主要内容为：1、拆迁问题属于不可抗力，且施工许可证需要广卫公司提供相关文件进行配合，煌歌公司不应承担违约金及相关损失；2、拆迁户杨学全的要求，煌歌公司无权答复和认可，煌歌公司不承担任何责任；3、就E区变更设计问题，系行政部门要求，与煌歌公司无直接因果关系，其不应承担责任。2016年9月28日广卫公司向煌歌公司发出《关于煌歌A1-3、E1-3需商讨的问题》函件一份。2012年5月31日，经煌歌公司书面提出房屋征收申请，大竹县房屋征收局按条例规定启动了房屋征收程序，并于2012年6月8日报请县政府批复。2012年8月13日，大竹县人民政府竹府函[2012]147号《关于确定竹阳镇北门片区旧城改造二期工程第一批次房屋征收范围的批复》确定了竹阳镇北门片区旧城改造二期工程第一批次房屋征收范围，即新生街1-9、16-18号、202-204、191-205号。2013年10月29日大竹县人民政府发布《关于《北门片区旧城改造项目第二期第一批次房屋征收补偿方案》征求意见稿》公告，拟对包括杨学权在内的房屋予以征收。2014年6月20日，大竹县人民政府作出了竹府房征决字[2014]第1号《房屋征收决定书》。经被征收人协商选定评估机构、评估机构出具评估报告并公示后，大竹县房屋征收局于2014年7月25日开始与被征收人订立补偿协议。由于被征收人杨学权位于新生街191的房屋（该房屋纳入煌歌公司位于大竹县煌歌商业广场二期E1-3项目征收范围，E1-3项目后更名为E1-2项目）情况复杂，通过多渠道反复协商，2015年5月19日杨学权与大竹县房屋征收局订立补偿协议。2015年6月1日，杨学权将征收房屋移交，同年6月24日完成拆迁工作。截止2015年11月13日，房屋征收范围内27户征收人与大竹县房屋征收局全部签订补偿协议。2015年4月20日，煌歌公司取得E1、E2栋开发项目《建筑工程施工许可证》。后广卫公司组织修建，至2017年9月26日竣工验收合格，工程实际建筑面积为62569.2㎡。同时查明，2012年12月7日，广卫公司以煌歌公司逾期交付土地及建设手续，给广卫公司造成了巨大损失，应按照每逾期一天赔偿7万元，共计向广卫公司赔偿48720000元为由向本院提起诉讼，后广卫公司向本院书面申请撤回起诉。2013年3月27日，本院作出（2013）达中民初字第9号民事裁定准许广卫公司撤回起诉。2018年6月4日，广卫公司再次提起诉讼，煌歌公司提出反诉，后双方撤回诉讼，本院于2019年8月29日作出（2018）川17民初25号民事裁定予以准许。另查明，因煌歌公司引进家乐福超市，将原规划的地下车库变更为超市，导致煌歌商业广场整体缺少停车位，为补足停车位，煌歌公司将煌歌商业广场E1—3项目进行了方案调整，原来的一层地下车库变更为三层地下车库，标准层三幢住宅变更为二幢，因此项目名称变更为E1—2。2019年1月17日，煌歌公司与广卫公司签订《煌歌E时代项目产权证书办理工作执行方案》，约定若税务机关没有对该项目进行税务清算前，广卫公司有权拒交税款。还查明，2014年9月5日，广卫公司委托龙强作为与煌歌公司合作项目的全权代表。龙强于2016年5月3日、2017年11月11日、2018年4月7日与煌歌公司法定代表人黄昌武进行对话协商，就有关涉案工程的违约赔偿一事进行交流，但双方未能达成一致意见。本院认为，本案争议焦点是：1、双方合同关系是合作合资开发房地产合同关系还是土地转让合同纠纷；2、煌歌公司是否存在违约行为；3、煌歌公司实际占用广卫公司项目转让款应否承担资金占用利息以及如何计算；4、广卫公司超出合同约定多修建部分应否向煌歌公司承担损失赔偿责任；5、广卫公司应否承担延期支付投资款的违约责任；6、广卫公司应否承担A1-3地块、E1-2地块开发税金；7、广卫公司主张权利是否超过诉讼时效；8、石化公司对煌歌公司应支付广卫公司的损失应否承担连带担保责任。一、关于双方合同关系是合作合资开发房地产合同关系还是土地转让合同纠纷，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案中《建设项目合作开发合同》约定煌歌公司负责A1-3、E1-3（后更名为E1-2）地块的拆迁安置以及开发建设的前期合法手续，并约定了煌歌公司收取的固定费用，其并不承担房地产开发的具体经营风险，实际为土地转让合同，而非合资、合作开发房地产，故本案应为土地转让合同纠纷。二、关于煌歌公司是否存在违约行为，本院认为，《建设项目合作开发合同》约定了煌歌公司交付土地及办理施工许可证的期间，煌歌公司也确实未能按要求交付E1-3土地及办理建设工程施工许可证，但因合同签订后的第三天，国务院出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例规定国家拆迁部门作为拆迁主体，煌歌公司不再具备拆迁主体资格是导致其无法按合同约定时间完成拆迁和办理相关手续的直接原因。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，法律调整导致合同一方不能履行合同义务系民事审判实践中公认的不可抗力，煌歌公司具有法定的免责事由，不应认定其有违约行为并承担违约责任。三、关于煌歌公司实际占用广卫公司项目转让款应否承担资金占用利息以及如何计算，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，虽然因为法律调整导致煌歌公司不能按合同约定及时履行义务，不应由煌歌公司承担违约责任，但发生法律调整导致合同履行不能时，双方应该及时协商解决，广卫公司已按合同约定支付了转让款，双方可以采取解除合同、退还款项、中止履行等方式予以解决。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，煌歌公司实际占用该笔款项直至不可抗力消除后履行自己一方的合同义务，实际导致双方权利义务不对等，给广卫公司造成损失的同时自己一方受益，因此，煌歌公司应就其实际占用广卫公司支付的转让款承担相应的对广卫公司的赔偿责任。关于损失如何计算：1、占用本金确认：因《建设项目合作开发合同》约定转让A1－3、E1－3两个项目，转让费用为8300万元和在A1－3项目中提供部分住房和门市，约定转让的建筑规模为依照大竹县规划和建设局批准的《方案》A1-3项目约4.8万㎡E1-3项目约5.3万㎡，本院认为应按E1-3项目的面积确认其在转让款中的占有比列，故本院确定煌歌公司占用该项目转让款为4355万元；2、占用时间确认：根据2011年1月19日签订的《建设项目合作开发合同》约定，煌歌公司应在合同生效后120日内完成E1-3顶目地块的拆迁补偿，在合同生效后180天内将E1-3顶目的开发建设手续及施工许可证交给广卫公司，即煌歌公司应在2011年7月18日完成合同义务，煌歌公司实际交付条件完成时间为2015年6月24日，故本院认定煌歌公司实际占用该笔款项时间为2011年7月19日至2015年6月24日，共计1437天；3、利率计算标准确认：本院参照民间借贷和银行贷款利率酌情确认资金占用利息按照年息10%计算；4、损失数额：根据前述本金、利率及占用时间，计算损失额为17383708元（4355万元*10%/360天*1437天=17383708元）。四、关于广卫公司超出合同约定多修建部分应否向煌歌公司承担损失赔偿责任，本院认为，因《建设项目合作开发合同》约定建筑规模为依照大竹县规划和建设局批准的《方案》A1-3项目约4.8万㎡E1-3项目约5.3万㎡，只是一个大概数额的约定，并无具体的转让面积约定。实际修建中两个项目面积均有一定出入，且E1—3项目是煌歌公司进行了方案调整，为补足停车位，增加了地下车库，标准层三幢住宅变更为二幢，项目名称变更为E1—2，煌歌公司对实际增加面积是否导致自己存在损失或使广卫公司项目利润增加，没有提供充分证据予以证明，故本院对煌歌公司该主张不予支持。五、关于广卫公司应否承担延期支付投资款的违约责任，本院认为，《建设项目合作开发合同》约定广卫公司应在2011年1月20日前一次性向煌歌公司支付3500万元，余款在2011年2月15日前支付完毕。未在规定的期限交付，承担逾期每天7万元违约金。广卫公司实际分别于2011年1月21日向煌歌公司转账3450万元；2011年2月1日转账1000万元；2011年2月11日转账800万元；2011年2月15日转账500万元；2011年2月25日转账1800万元；2011年3月5日转账700万元；2011年5月17日转账50万元。广卫公司的确存在未严格按照合同约定支付全部款项的情况，但考虑到合同签订后不久，国务院就出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，导致合同无法及时得到履行，广卫公司以继续付款的行为表达了愿意继续履行合同的意愿，其迟延支付部分转让款也并未给煌歌公司造成实际损失，煌歌公司实际收取了转让款，亦未明确表示不再履行合同，应视为双方对继续履行合同达成一致，且本院对煌歌公司实际长期占用转让款亦是酌情确认的承担利息损失赔偿，故不宜认定广卫公司违约并判令其承担延期付款责任。六、关于广卫公司应否承担A1-3地块、E1-2地块开发税金，本院认为，双方合同约定，乙方（广卫公司）按照销售总额的15%向甲方（煌歌公司）包干交纳本合同项下的全部税费，以后无论税务部门如何征收概由甲方负责，甲乙双方互不找补。2019年1月17日，煌歌公司与广卫公司签订《煌歌E时代项目产权证书办理工作执行方案》，约定若税务机关没有对该项目进行税务清算前，广卫公司有权拒交税款。故对广卫公司应承担的税款待税务机关清算后由双方按合同约定予以确认。七、关于广卫公司主张权利是否超过诉讼时效，本院认为，经审理查明，广卫公司全权代表龙强多次与煌歌公司法定代表人黄昌武联系协商解决双方该案争议问题，故本案广卫公司主张权利并未超出法定诉讼时效期间。八、关于石化公司对煌歌公司应支付广卫公司的损失应否承担连带担保责任，本院认为，因《建设项目合作开发合同》约定如煌歌公司违约或因煌歌公司原因解除合同，石化公司在煌歌公司应向广卫公司退还的投资款、经济损失、违约金承担连带担保责任，本案并不存在煌歌公司违约以及解除合同的情形，故石化公司不应承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十七条、第一百一十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：一、被告四川煌歌房地产开发有限公司在本判决生效后30日内支付原告四川省广卫房地产开发有限公司资金占用利息损失17383708元；二、原告四川省广卫房地产开发有限公司在税务部门对项目进行税务清算后按合同约定承担相应的缴纳税款的责任（具体金额由双方算账确定）；三、驳回原告四川省广卫房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告四川煌歌房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从本判决确定的给付之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费462510元，由被告四川煌歌房地产开发有限公司负担308340元，原告四川省广卫房地产开发有限公司负担154170元。反诉费用73575元，由反诉原告四川煌歌房地产开发有限公司负担36787元，由反诉被告四川省广卫房地产开发有限公司负担36788元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。、审判长 杜 谨审判员 牟春艳审判员 古 霞二〇二〇年六月二十三日书记员 古钰钦