包头市东河区人民法院民事判决书（2019）内0202民初3340号原告：张天龙，男，1980年8月13日出生，现住包头市。委托诉讼代理人：刘红旭，系内蒙古恩泰律师事务所（特别授权）。被告：刘三乐，男，1990年2月6日出生，现住包头市。委托诉讼代理人：于海，系包头市中泰法律服务所法律工作者（特别授权）。原告张天龙诉被告刘三乐民间借贷纠纷一案，本院受理后于2018年11月29日做出（2018）内0202民初2795号民事判决，被告刘三乐提出上诉，包头市中级人民法院于2019年8月2日做出（2019）内02民终358号民事裁定，撤销本院判决，本案发回本院重审。现本院另行组成合议庭，公开进行了开庭审理，原告张天龙、委托诉讼代理人刘红旭与被告刘三乐、委托诉讼代理人于海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原、被告系朋友关系，被告因需要资金周转向原告借款。原告于2017年2月1日给被告借款35万元，又于2018年4月1日借给被告28万元，被告分别出具借条，承诺月利息2分，并用自己名下位于××区的房屋作为抵押。后被告失去联系，没有归还借款本金及利息，原告无奈诉至法院。原审诉讼请求：1、依法判令被告立即偿还原告借款本金63万元及利息，利息计算至债务全部清偿日止。2、本案所有诉讼费用由被告承担。本次重审原告变更诉讼请求为：一、依法判令被告立即偿还原告借款本金及利息497038.82元，本金和利息暂时不能分开。二、由被告承担本案的所有诉讼费用。被告原审一审辩称，已经给原告偿还了35万元，剩余的28万元是双方对账结算后重新出具的借条，我又陆续帮原告偿还信用卡，现在尚欠本金25万元左右。本次重审时辩称，本案是以民间借贷立案，但是本案按照最高院关于审理民间借贷司法解释的规定，这个不属于民间借贷，司法解释规定民间借贷必须是本人自有的资金，但是本案是从银行通过七八个信用卡套取的资金借给的被告，这个不属于民间借贷，应该按照法律规定驳回原告的诉请。经审理查明，2017年2月11日，被告出具《借款协议》一张，写明“今借张天龙人民币叁拾伍万元（350000），利息2分，并负责偿还其名下的信用卡欠款。”借款人刘三乐，身份证号×××。被告刘三乐在该《借款协议》的金额、利息和签名处捺指印。2017年12月，原、被告双方签订一份《个人房屋抵押借款合同》。该合同约定，乙方（刘三乐）向甲方（张天龙）借款，经双方协商一致同意，乙方以其房产手续作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方，特订立本案合同。第一条、借款总金额肆拾贰万伍仟伍佰捌拾元（425580），借款期限：时间为半年即自2017年12月起至2018年5月止。第二条、抵押物名称：房屋产权手续、购房交款收据（因网签合同在开发商手里），抵押期限：自本借款合同生效之日起至还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。2018年4月1日被告刘三乐出具一张《借款协议》写明“今借张天龙人民币贰拾捌万元（280000），约定还款日为2018年10月1日前，如不能按时归还全部借款，自愿将位于××区（113平米）的个人住房抵给张天龙，并配合房屋过户及其他相关事宜，如违约本人愿承担一切法律责任。借款人刘三乐，身份证号：×××。”庭审中，原、被告双方一致认可原告所有的浦发银行尾号9176、邮政银行尾号8968、农业银行尾号6010、包商银行尾号4219、中国银行尾号1646、兴业银行尾号5101、工商银行尾号7047，共七张信用卡一直由被告持有。被告刘三乐陈述：35万借款实际收到34.5万元；2017年8月25日原告是给我转过11万元，我每月还3000多，还到2018年7月，后来还不了，张天龙还的；10万元信用卡（贷款）我取出再还；对《个人房屋抵押借款合同》，在2017年12月1日起我欠原告425580元，这个钱是对完账我们俩算的总账，到2018年7-8月份后，我们核算完我又给他（指原告）打了一个28万元的条子。另查明，2017年8月25日，原告通过自己在包商银行尾号1799账户向被告刘三乐转账90000元（被告认可收到11万元），2017年12月4日、12月5日和2018年1月3日通过浦发银行尾号9953账户三次给被告转账共74800元。庭审中被告提供了自己在建设银行尾号4261号账户的交易明细，认为与原告所有交易都是通过该账户进行。经查该交易明细从2017年2月22日至2018年7月27日，被告共收到原告浦发银行尾号9953账户转入金额124800，向该账户支出（给付原告）47000元，两项合计被告收原告77800元；被告共收到孙智通过尾号1290账户转入金额8笔共计223500元，向孙智该账户支出9笔共计195000元，两项合计被告收孙智28500元，其中被告给原告出具35万借款包括孙智从1290账户转入的195000元，原告对孙智与被告从1290账户的交易予以认可。2017年6月21日被告向原告妻子王晶转账5000元。被告其余支出均是向孙智的其它账户和持有原告的信用卡的账户转账。原、被告通过微信往来转账，被告差原告8000元。上述事实由原告提供的两张《借款协议》、《个人房屋抵押借款合同》，双方各自提供的银行回单、交易明细（流水）和双方当事人陈述予以证实。本院认为，原告依被告出具的借款凭证（两张借款协议）提起民间借贷诉讼向被告主张债权497038.82元，被告抗辩已偿还，尚欠28万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：被告应当对其主张提供证据证明。经核实：1、被告向其持有的原告名下七张信用卡内支出的金额不能证实原告已实际接收，故该部分金额不能证明已偿还原告。2、被告向孙智尾号1290账户以外的其它账户内支出的金额不能证实与本案有关联，原告又不认可，故该部分金额不能证明已偿还原告。3、根据查明事实，被告尚欠原告9953账户与孙智1290账户及给原告妻子王晶支出5000元交易差额101300元，尚欠35万元借款中的10万元信用卡借款和包商银行转账借款11万元，以及原、被告微信交易往来，被告尚欠原告8000元，以上共计319300元，而319300元为欠款本金，并不包含被告应付借款期间的银行利息，该利息被告应当支付。加被告应当支付借款34.5万元利息和11万元利息，被告尚欠款将超出319300元，故被告提交的银行交易明细并不能证明其认为最后欠款28万元（庭审中被告陈述该28万元包括利息）。4、依据《个人房屋抵押借款合同》，双方确定自2017年12月起，被告向原告借款总金额为425580元（含利息），按照被告提供的银行交易明细，被告账户与原告9953账户和孙智1290账户从2017年12月4日起，被告收到原告74800元，并无支出，认定至2018年7月27日被告借款增至425580元+74800元=500380元，被告向原告其余账户和孙智其余账户的支出不能证明被告还款，故被告仍不能证明其尚欠原告28万元（含利息）。至此被告对其抗辩主张即28万元借款协议是包括之前借款35万元双方对账的最后欠款应承担举证不能的后果。庭审中原告持被告出具的借款协议证实被告借款63万，但原告最后主张393775元及从起诉时按6%计算年利息，由于被告举证不能证实其只欠28万元，故原告在借款凭证金额内的主张本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条之规定判决如下：一、被告刘三乐于判决生效后十日内偿还原告张天龙借款393775元。二、被告刘三乐于判决生效后十日支付原告张天龙以年利率6%，本金393775元，从起诉之日即2018年8月28日起计算之利息，利随本清。三、驳回原告张天龙其它诉讼请求。诉讼费11000元（原告已预交），由原告承担4138元，由被告承担6862元。保全费3670元（原告已预交），由被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。审 判 长 郑嘉军人民陪审员 马明甫人民陪审员 刘爱英 二〇二〇年六月十二日书 记 员 于 娜附：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。