湖南省株洲市芦淞区人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0203行初165号原告郭华，男，1983年11月4日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托代理人肖何，湖南卓进律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告株洲市公安局经济开发区分局，住所地：湖南省株洲市石峰区田东路。法定代表人龙永红，局长。委托代理人向锐，系株洲市公安局经济开发区分局职教城派出所教导员，代理权限为特别授权，即代为出庭，代为和解、调解，代为签收法律文书等。委托代理人谭体，系株洲市公安局经济开发区分局法制大队民警，代理权限为一般代理。原告郭华不服被告株洲市公安局经济开发区分局作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月3日立案受理后，于同年6月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人肖何，被告的委托代理人向锐、谭体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭华向本院提出诉讼请求：1.撤销被告作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年12月26日，原告与朋友两人去吃饭，途中偶遇同事李成。李成邀请原告一起吃饭，并喝了点酒。晚饭后，李成的朋友马亮提议去洗脚，于是一行人来到株洲市天元区“怡沐足浴”店。进房后约3-5分钟，公安民警冲入房间，并以原告嫖娼为由，对原告作出株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》。一、原告并没有嫖娼的主观想法。原告只是应朋友之邀去足浴城洗脚，待酒醒后驾车回家。原告在案发前从未去过“怡沐足浴”店。如果原告在此处嫖娼，那么该场所开业至今长达多年早就应被取缔。数年来该场所一直未被公安机关取缔，不难看出公安机关一直认定该场所为正常的洗脚城。二、被告做出的处罚决定证据不足，原告没有违法行为。马亮比原告提前十分钟到达涉案场所。原告到达后，被马亮安排进行洗脚服务。当时一名女服务员进入房间欲提供洗脚服务，原告自认为是正常的洗脚服务，双方并未对服务内容进行约定，也未发生任何涉黄的服务。场所内房间的门是玻璃门，不具备接受涉黄服务的条件。被告认定原告与女服务员商量好以599元的价格以口交等方式进行卖淫嫖娼活动与事实不符。该场所是挂牌公示服务，明码标价，其价格、内容与被告提供的材料内容严重不符。原告与女服务员没有任何语言沟通，更没有任何涉黄内容的商谈。被告以女服务员已报钟即视为交易达成，认定原告有嫖娼行为，证据不足。三、被告的行政处罚程序违法。被告作出行政处罚前并未告知原告依法享有的权利，未听取、核实原告提出的事实与理由，错误作出处罚决定，且未向原告送达株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》。直到2020年5月19日原告自行到株洲市公安局经济开发区分局职教城派出所，才领取到株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》。原告认为，被告对本案不具有管辖权，对原告没有合法传唤手续且强制传唤方式违法，对原告询问时间超过二十四小时，未实际送达行政处罚决定书，存在诸多程序违法。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告郭华向本院提交了以下证据：证据1、原告身份证，拟证明原告的诉讼主体资格；证据2、株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》，拟证明被告违法对原告作出行政处罚决定的具体内容。被告株洲市公安局经济开发区分局辩称，2019年12月26日，被告接到株洲市公安局指定管辖指令：“株洲市天元区泰山街道怡沐国际健康会所（以下简称怡沐健康会所）存在卖淫嫖娼的行为，由株洲市公安局经济开发区分局异地用警进行查处。”接到指令后，被告对该指定管辖依法进行登记，并于当晚组织警力对怡沐健康会所进行查处，当场查获涉嫌卖淫嫖娼的违法行为人30人，涉嫌组织卖淫的犯罪嫌疑人5人。当晚原告与朋友李成、马亮等人吃完晚饭后，一同到怡沐健康会所五楼接受性服务（由马亮请客）。当晚21时50分左右，原告在怡沐健康会所五楼V81房间内，要失足女邓婷为其提供599元的“天使之吻”性服务项目（该项目包含“打飞机”、“口爆”等）。原告在房间内准备接受性服务时，被公安机关当场查获。证明原告存在违法行为的证据有：违法行为人郭华、邓婷的陈述、马亮、李成等人的证人证言、现场照片、辨认笔录等证据。同年12月28日，因原告的违法行为符合《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第七十六条中关于嫖娼行为“情节较轻”的情形，故被告依法对原告作出行政拘留五日的处罚决定，并予以执行。原告认为被告在办案过程中程序违法，没有收到涉案行政处罚决定书。经查阅案卷，原告当场在行政处罚告知笔录和行政处罚决定书上签字确认，不存在原告所述的程序违法问题。综上，被告作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》认定违法事实清楚，证据来源合法，证据效力充分，适用法律、法规正确，处罚裁量适当，办案程序合法。此外，原告为株洲市城市建设发展集团有限公司领导干部。2020年4月29日，株洲市城市建设发展集团有限公司到被告处调取了原告行政处罚记录，之后原告被撤职。原告在被撤职不久，便提起了本案行政诉讼。被告株洲市公安局经济开发区分局向本院提交了以下证据、依据：证据1、受案登记表、指定管辖决定书（刑事案件），拟证明案件合法管辖；证据2、《公安行政处罚告知笔录》（郭华）、株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》、行政拘留执行回执（郭华）、行政案件权利义务告知书（郭华），拟证明案件办理程序合法；证据3、询问笔录（郭华）、行政案件权利义务告知书（邓婷）、询问笔录（邓婷）、询问笔录（马亮）、询问笔录（杨明）、询问笔录（李成）、讯问笔录（刘红霞）、辨认笔录、怡沐项目详细内容、现场照片及视频、株公经（职）决字[2019]第0232号《公安行政处罚决定书》（邓婷）、株公经（职）决字[2019]第0230号《公安行政处罚决定书》（李成），拟证明原告存在违法行为；证据4、株洲市城市建设发展集团有限公司介绍信，拟证明株洲市城市建设发展集团有限公司到被告处调取了原告的处罚决定，原告随即提起了本案行政诉讼；证据5、指定管辖决定书（行政案件），拟证明被告株洲市公安局经济开发区分局对本案有合法的管辖权。经庭审质证，根据原、被告的质证意见，本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以采信；对原告提交的证据2的真实性、关联性予以采信；对被告提交的证据1、4的真实性、合法性、关联性予以采信；对被告提交的证据2中《公安行政处罚告知笔录》（郭华）、行政拘留执行回执（郭华）、行政案件权利义务告知书（郭华）的真实性、合法性、关联性予以采信，对株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》的真实性、关联性予以采信；对被告提交的证据3中询问笔录（郭华）、行政案件权利义务告知书（邓婷）、询问笔录（邓婷）、询问笔录（马亮）、询问笔录（杨明）、询问笔录（李成）、讯问笔录（刘红霞）、辨认笔录、怡沐项目详细内容、现场照片及视频、株公经（职）决字[2019]第0232号《公安行政处罚决定书》（邓婷）的真实性、合法性、关联性予以采信，对株公经（职）决字[2019]第0230号《公安行政处罚决定书》（李成）的真实性、关联性予以采信；对被告提交的证据5，因该证据系被告超过举证期限后提交，故本院不予采信。经审理查明，2019年12月26日，被告接到株洲市公安局指定管辖决定，指令其对位于株洲市天元区的怡沐健康会所的卖淫嫖娼行为进行查处。接到指定管辖决定后，被告进行了接报案登记，并于当晚组织警力对怡沐健康会所进行了查处，当场查获涉嫌卖淫嫖娼的违法行为人30人，涉嫌组织卖淫的犯罪嫌疑人5人。当晚，原告与朋友李成、马亮等人一起吃过晚饭后，原告等人由马亮请客到其办有会员卡的怡沐健康会所五楼进行消费。当晚10时左右，在怡沐健康会所五楼Ｖ81房间内，原告与失足女邓婷商量好以599元的价格接受邓婷为其提供的性服务。之后，邓婷向前台报钟并在房间内做服务准备工作，原告赤身裸体躺在床上，两人尚未发生性关系，即被被告查获。因被查获涉嫌卖淫嫖娼人数众多，为保证现场查处工作顺利进行，在办案过程中被告对原告使用了警用约束带。同年12月27日上午，原告被口头传唤至被告下属的职教城派出所接受询问，被告向原告送达了行政案件权利义务告知书。在原告的询问笔录中，记录了原告到案时间和离开时间，但未记录到案经过。同年12月28日14时许，被告向原告告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知了原告享有陈述和申辩的权利，并制作了《公安行政处罚告知笔录》。原告表示没有陈述和申辩意见。同日，被告对原告作出株公经（职）决字［2019］第0231号《公安行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对原告的嫖娼行为处以行政拘留五日的行政处罚。被告在向原告宣告并送达处罚决定书后，原告在附卷的处罚决定书上签名。同年12月28日晚，原告被送至株洲市治安拘留所执行行政处罚，并于2020年1月1日执行完毕。本院认为，本案系治安行政处罚案。本案的争议焦点为：被告作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》是否合法，是否应当撤销。现分析如下：《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款、第十五条第二款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。对于重大、复杂的案件，上级公安机关可以直接办理或者指定管辖。”本案违法行为虽发生在株洲市天元区，并非被告的治安案件管辖范围，但被告系因接到上级公安机关株洲市公安局的指定管辖决定，才对怡沐健康会所的卖淫嫖娼行为进行查处，故被告对涉案违法行为具有行政处罚权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”中华人民共和国公安部2003年9月24日公复字[2003]5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的概念和具备的条件进行了说明：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人意志以外的原因，尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第七十六条“嫖娼的行为”规定：“1.情节较轻的违法行为情形：（1）已商量好价钱或者已给付金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的。（2）以手淫等方式嫖娼的。（3）其他情节较轻的情形。处罚基准：处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”由此可以看出，构成卖淫嫖娼必须同时具备以下条件：1.行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；2.已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；3.已经着手实施。结合本案，2019年12月26日晚，原告与失足女邓婷在怡沐健康会所五楼V81房间内商量好以599元的价格进行性交易，在已商量好价钱后着手实施阶段，因本人意志以外的原因，尚未发生性关系即被被告查获。因此，原告的行为已经构成嫖娼行为，被告对原告作出行政拘留五日的处罚决定，事实清楚，适用法律、法规正确。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十六条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”本案中，被告在对原告作出行政处罚决定前，对原告的违法行为进行了调查取证，告知了原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知了原告享有陈述和申辩的权利。关于原告主张被告在办案过程中程序违法的问题。《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能逃脱、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。”因此，因当晚被查获涉嫌卖淫嫖娼人数众多，为保证现场查处工作顺利进行，被告对原告使用警用约束带，并未违反法律规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第一款第（二）规定：“送达法律文书，应当遵守下列规定：……（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达。”因被告向本院提交了原告签名确认送达的证据，应认定为被告已向原告送达行政处罚决定书，而原告未提交证据证明其主张，故本院对原告该项主张不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条第一款、第五十五条第一款规定：“对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。对被传唤的违法嫌疑人，应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。”因原告系被告在现场发现的违法嫌疑人，经出示工作证件后，可以进行口头传唤，但被告在对原告的询问笔录中只记录了原告的到案时间和离开时间，未记录到案经过，该询问笔录记录内容存在瑕疵，本院予以指正。被告于2019年12月26日晚10时许查获原告后，于次日上午将原告带至被告下属的职教城派出所进行询问查证，于同年12月28日作出行政拘留五日的处罚决定，并于当晚将原告送交执行，故被告对原告询问查证的时间已超过二十四小时，因当晚被查获的涉嫌卖淫嫖娼人数众多，被告警力有限系客观事实，且被告对原告作出行政拘留五日的处罚决定实体处理正确，故本院认为被告作出本案行政处罚决定程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（三）项之规定，判决如下：一、确认被告株洲市公安局经济开发区分局作出的株公经（职）决字[2019]第0231号《公安行政处罚决定书》违法；二、驳回原告郭华的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告株洲市公安局经济开发区分局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服判决部分的上诉请求向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。汇款或转账缴费的，开户行：华融湘江银行长沙分行经营部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  谭 优人民陪审员  沈顺珍人民陪审员  胡菊香二〇二〇年六月二十四日书 记 员  彭舒甜附：本判决书引用法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。