安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖12行终85号 上诉人（一审原告）叶蕾，男，1978年10月2日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。 委托代理人刘润华，安徽元祥律师事务所律师。 委托代理人孟晓丽，安徽元祥律师事务所实习律师。 被上诉人(一审被告)阜阳市城市管理行政执法局，住所地安徽省阜阳市颍州区颍淮大道356号，统一社会信用代码证书113412007509644663。 法定代表人朱贺明，该局局长。 委托代理人刘跃军，该市城管执法支队三大队大队长。 委托代理人韦东，该局法律顾问。 叶蕾因行政处罚决定一案，不服安徽省太和县人民法院作出的（2019）皖1222行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 叶蕾向一审法院诉称,一、阜阳市城市管理行政执法局(以下简称阜阳市城管执法局)作出的行政处罚认定事实不清，处罚错误：(一)阜阳市城管执法局认定平煤神马集团有限公司(以下简称平煤公司)存在转包工程，认定事实不清，证据不足，该公司已经针对行政处罚决定提起行政诉讼。(二)叶蕾并非对单位直接的主管人员，也非其他责任人员，阜阳市城管执法局对叶蕾身份认定错误。（三）叶蕾系平煤公司正式员工，叶蕾接受工作安排履行职务的行为，行为一切法律后果均由该公司承担，不论平煤公司是否存在转包行为，叶蕾均不应受到处罚；二、阜阳市城管执法局作出的行政处罚行为，适用依据不当。阜阳市城管执法局认为叶蕾作为项目经理应当进行处罚，无法律依据。阜阳市城管执法局适用《建设工程质量管理条例》第七十三条第三款的规定对叶蕾作出的行政处罚决定，明显适用依据不当；三、阜阳市城管执法局作出的行政处罚行为违法。阜阳市城管执法局此前违法作出的阜城管罚字（2018）第1022-2号行政处罚决定书，叶蕾已经向颍泉区人民法院提起行政诉讼。阜阳市城管执法局虽然自行撤销了该行政处罚决定，但是叶蕾并没有撤回诉讼，现该案法院正在审理在此期间，阜阳市城管执法局又做出本次行政处罚决定，属于滥用职权，一事二罚，程序违法；另外，在阜阳市城管执法局单位决定对叶蕾作出被诉的行政处罚决定以后才向叶蕾进行陈述申辩和听证告知，程序明显违法。综上，阜阳市城管执法局对叶蕾作出的行政处罚行为认定事实不清，罚款数额没有事实依据，因为没有违法转包何来违法所得，行政处罚适用依据不当、程序违法、处罚结果错误，请求法院依法予以撤销。 一审经审理查明，2016年9月10日，阜阳市城南新区项目开发管理有限公司与叶蕾所在的平煤公司签订《建设工程施工合同》，约定将阜阳市环境监测食品药品检验监测及智慧城指挥中心业务用房建设项目施工（二次）工程发包给叶蕾所在公司施工，合同约定建筑面积25988平方米，地上18层、地下1层，项目包含土建工程、装饰工程、安装工程，总价款53174186.58元，承包人项目经理为叶蕾。该工程在施工过程，阜阳市城管执法局收到阜阳市住房和城乡建设委员会于2017年12月7日作出的阜建移函（2017）27号《关于移交行政处罚案件函》，阜阳市住房和城乡建设委员会将有关人员反应阜阳市环境监测食品药品检验监测及智慧城指挥中心业务用房建设项目施工单位平煤公司存在转包工程事宜，函告阜阳市城管执法局，并一并移交相关证据材料，请阜阳市城管执法局予以行政处罚。阜阳市城管执法局接到上述函件后，经批准，予以立案调查。经调查后，阜阳市城管执法局确认以下案件事实：2016年11月26日，叶蕾所在公司与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包、劳务合同书》将上述工程发包范围内的全部工程内容一次性包工包料包给安徽金帝建筑劳务有限公司施工，承包面积也是25988平方米。《建设工程承包劳务合同书》第七条7.1.2结算总价约定材料款由甲方与材料供应商签订合同，但以乙方与材料供应商洽谈的价格和支付方式为准，并作为本工程的结算依据但必须有乙方签字认可后才能支付；7.2付款部分约定“付款方式为银行转账，依据建设单位付款节点且建设单位资金到位后，在项目建设单位付款后甲方扣除2.5%的管理费，并预留11%的税金(以发票实际抵扣)后全部支付给乙方”。《建设工程承包劳务合同书》第十三条约定：“乙方(安徽金帝建筑劳务有限公司)向甲方(平煤公司)缴纳合同总价10%的履约保证金，即伍佰叁拾万元(人民币:530万元)”。平煤公司与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包劳务合同书》前的协商阶段，安徽金帝建筑劳务有限公司已经于2016年10月14日转账至平煤公司银行账户530万元履约保障金。合同签订后，安徽金帝建筑劳务有限公司为保证工程如期完成，立即与瓦工班组、木工班组、钢筋工班组、架子工班组、水电工班组签订施工合同，同时与钢材供应商等人签订买卖合同，和塔机出租方签订合同，组织工人进场施工，并于2016年12月20日向阜阳市劳动监察支队农民工工资保障金专户转入53万元。2017年9月25日叶蕾所在公司解除与安徽金帝建筑劳务有限公司签订的《建设工程承包劳务合同书》。2018年11月13日，阜阳市城管执法局以叶蕾所在单位在上述工程施工过程中，存在转包工程的违法行为，对叶蕾所在单位和工程项目负责人叶蕾分别作出阜城管罚字（2018）1022-1号和阜城管罚字（2018）1022-2号《行政处罚决定书》，决定对叶蕾单位罚款398806.40元，没收违法所得314700元；对工程项目负责人叶蕾罚款29910.48元。叶蕾所在公司和叶蕾不服，分别向法院提起行政诉讼。在法院审理期间，阜阳市城管执法局于2018年12月18日分别作出阜城管撤字（2018）第1022-1号和阜城管撤字（2018）第1022-2号《关于撤销行政处罚决定书等文书的决定》，以上行政处罚事先告知书、行政听证告知书、行政处罚决定书存在语言描述及送达不规范现象为由，分别撤销了上述对叶蕾所在公司和叶蕾的行政处罚决定和相关处罚程序性告知书。2018年12月28日，阜阳市城管执法局对叶蕾单位的上述涉嫌转包工程行为重新立案进行调查处理，经阜阳市城管执法局重新调查认定案件事实基本同上，阜阳市城管执法局履行处罚前的听证告知程序后，于2019年3月12日以叶蕾所在单位在2016年11月26日与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包劳务合同书》至该合同解除之日存在转包工程行为，违反《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，对叶蕾作出阜城管罚字（2018）1075-1号行政处罚决定书，决定给予叶蕾如下行政处罚：1、罚款叁拾玖万捌仟捌佰零陆元肆角（即工程合同价款0.75%，53174186.58元×0.75%＝398806.4元）；2、没收违法所得叁拾壹万肆仟柒佰元整（314700元）；同时依据《建设工程质量管理条例》第七十三条第的规定，对涉案工程负责人叶蕾作出阜城管罚字（2018）1075-2号行政处罚决定书，决定给予叶蕾29910.48元（即单位罚款数额7.5%，398806.4元×7.5%＝29910.48元）的罚款。叶蕾所在单位和叶蕾均对上述行政处罚不服，分别向法院提出行政诉讼，请求法院依法撤销阜阳市城管执法局对叶蕾所在单位和叶蕾的上述行政处罚（叶蕾所在单位平煤公司诉阜阳市城管执法局不服上述行政处罚案件，另案处理）。 一审另查明，叶蕾所在单位和涉案工程项目负责人叶蕾不服阜阳市城管执法局对其作出的阜城管罚字（2018）1022-1号和阜城管罚字（2018）1022-2号《行政处罚决定书》，向法院提起的行政诉讼，在阜阳市城管执法局自行撤销了上述行政处罚后，叶蕾所在单位和叶蕾向法院提出对阜城管罚字（2018）1022-1号和阜城管罚字（2018）1022-2号《行政处罚决定书》不服提起行政诉讼的撤诉申请，法院现已依法裁定准许撤销上述诉讼。 一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程；第六十二条第一款规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书；第七十三条规定：依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的。本案中，阜阳市城管执法局认定的是叶蕾所在单位存在将涉案工程通过签订《建设工程承包劳务合同书》的形式转包给安徽金帝建筑劳务有限公司违法事实，给予叶蕾行政处罚。虽然叶蕾所在单位对涉案工程备案时成立有项目管理机构（即项目部），并任命了其公司的叶蕾为项目部负责人，以及技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，但阜阳市城管执法局提供的证据能够证明叶蕾所在单位成立的项目部有关负责人在涉案工程施工过程中（2017年9月25日叶蕾和安徽金帝建筑劳务有限公司未解除合同之前）未能履行管理义务。故叶蕾所在单位将涉案工程以签订《建设工程承包劳务合同书》的形式转包给安徽金帝建筑劳务有限公司的行为，符合上述《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条第（三）项情形，应属于转包工程行为。关于转包工程价款问题，虽然叶蕾所在单位和安徽金帝建筑劳务有限公司签订的《建设工程承包劳务合同书》约定工程价款为2641万元，但结合该合同中约定工程建筑面积25988平方米与叶蕾签订的《建筑工程施工合同》总建筑面积相同、安徽金帝建筑劳务有限公司在之前向叶蕾缴纳的履约保证金为530万元又符合叶蕾签订的《建筑工程施工合同》总工程价款的10%的约定。（在《建设工程承包劳务合同书》第十三条约定：“乙方安徽金帝建筑劳务有限公司向甲方平煤公司缴纳合同总价10%的履约保证金），所以，阜阳市城管执法局以叶蕾签订的《建筑工程施工合同》总价款53174186.58元计算对叶蕾单位的罚款数额为398806.4元符合上述规定。根据上述《建设工程质量管理条例》七十三条规定，对叶蕾按照对其单位罚款数额398806.4元的7.5%计算对叶蕾罚款数额为29910.48元，符合上述规定。综上，阜阳市城管执法局认定叶蕾所在单位以与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包劳务合同书》的形式转包工程的行为违法的证据确实充分，认定叶蕾为涉案工程的主要负责人证据确凿，依照法定程序对其作出的被诉行政处罚决定，程序合法，适用法律正确，依法应予以支持。叶蕾的诉讼理由无事实和法律依据，其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回叶蕾的诉讼请求。 叶蕾上诉称，被上诉人的行政处罚决定错误,一审判决认定事实不清,判决结果错误。平煤公司不存在住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（三）项规定的转包情形。被上诉人并没有认定或提供证据证明平煤公司在2017年9月25日之前没有对项目进行管理。平煤公司与安徽金帝建筑劳务有限公司签订的仅是劳务分包合同，而非转包合同。该分包合同的价格为2641万元，平煤公司签订的施工合同的总价款为5317.4186万元。如果存在转包合同，转包合同的价款不可能比合同总价格低那么多。退一步说，如果认定涉案劳务分包合同为转包合同，则转包合同的价格仅为2641万元，对平煤公司作出的处罚数额错误。一审判决适用依据不当。被上诉人作出的处罚行为程序明显违法，一审判决认定被诉行为程序合法错误。被上诉人于2019年1月16日调查终结，于2019年2月20日集体审议并作出处罚决定，于次日履行了行政处罚决定的审批程序，于2019年3月6日向平煤公司送达行政处罚决定书，显然被上诉人在告知前已经作出了行政处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十一条的履行告知及听取当事人陈述、申辩的规定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决及被上诉人阜阳市城管执法局作出的阜城管罚字（2018）1075-2号行政处罚决定或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人阜阳市城管执法局承担。 叶蕾向一审法庭提交的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明、叶蕾的身份证复印件，证明平煤公司的行政主体资格情况；2、阜阳市城管执法局执法调查人员关于平煤公司转包工程案的调查报告；3、审议笔录；4、行政处罚决定书。证明①执法人员的调查报告认定平煤公司存在住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第三项规定的转包行为，建议依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定对平煤公司和叶蕾进行处罚，阜阳市城管执法局经领导集体审议同意了调查报告的处理意见；②阜阳市城管执法局根据审议结果作出行政处罚行为，该处罚行为认定事实不清，程序违法，适用依据不足，处罚错误，应当予以撤销。5、平煤神马建工（2016）72号文件；6、平煤公司派驻涉案项目部的人员劳动关系证据；7、阜阳建筑业监督管理局对平煤公司项目部人员考勤记录单；8、会议签到薄；9、阜阳建筑业监督管理局为平煤公司颁发的荣誉证书；10、阜阳建筑业监督管理局为叶蕾颁发的荣誉证书。上述证据证明①平煤公司在涉案项目工地设立有项目部，项目部人员系平煤公司正式工作人员，且履行了相应的管理职责；②平煤公司在涉案项目中获得了监督主管部分颁发的“市级建筑施工安全质量标准化示范工地”荣誉证书；③叶蕾在涉案项目中获得了监督主管部分颁发的“优秀项目经理”荣誉证书；④平煤公司不存在没有设立项目管理机构或未派驻项目负责人等主要管理人员，不存在未对涉案工程施工活动进行组织管理的违法事实，不存在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第三项规定的转包行为，阜阳市城管执法局认定基本事实错误，处罚错误。11、平煤公司签订的有关涉案工程的合同一组；12、平煤公司支付涉案工程的劳务费用、材料款的银行回单一组。上述证据证明平煤公司进行了项目实际施工，不存在转包事实，阜阳市城管执法局认定基本事实错误，所作出的行政处罚行为应当予以撤销。13、平煤公司与安徽金帝建筑劳务公司签订的《建设工程承包劳务合同书》；14、关于解除《建设工程承包劳务合同书》的函；15、平煤公司支付安徽金帝建筑劳务公司工程款银行凭证一组。上述证据证明①退一步讲，即便认定平煤公司的劳务分包属于转包行为，合同价款仅为2641万元，阜阳市城管执法局按照5317.4186万元计算罚款数额错误；截止2017年6月，平煤公司支付安徽金帝建筑劳务公司劳务分包工程款约260万元，阜阳市城管执法局计算的所谓违法所得数额错误；②阜阳市城管执法局根据上述错误的罚款数额计算叶蕾的罚款数额，显然也是错误的。16、案件处理审批表；17、行政处罚事先告知书；18、叶蕾的听证申请书；（该证据在阜阳市城管执法局当庭向法庭提交的卷宗材料中，属于叶蕾当庭发现的证据）。上述证据证明阜阳市城管执法局于2018年12月24日立案，于2019年1月16日调查终结，于2019年2月20日集体审议，于次日作出行政处罚决定，而阜阳市城管执法局直到2019年3月6日才送达行政处罚事先告知书，显然违反了《行政处罚法》第三十一条规定的行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利的规定，程序严重违法，按照该法第三条的规定，阜阳市城管执法局作出的行政处罚无效。 阜阳市城管执法局向一审法院提交的证据及依据有：1、阜阳市人民政府关于公布阜阳市市级政府权责清单目录（2018年本）的通知；2、中共阜阳市委办公室阜阳市人民政府办公室关于印发《阜阳市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知；3、阜阳市城市管理行政执法局组织机构代码证；4、法人代表证明书；上述证据证明其作出行政行为的主体适格。5、阜城管撤字（2018）第1022-1号、阜城管撤字（2018）第1022-2号《关于撤销行政处罚决定书等文书的决定》；6、阜建移函（2017）27号；7、阜城管立案字（2018）第1075号《立案审批表》；8、平煤公司营业执照复印件、授权委托书及项目负责人任命文件；9、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司与平煤公司签订的《建设工程施工合同》；10、平煤公司与安徽金帝建筑劳务有限公司签订的《建设工程承包、劳务合同书》；11、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司关于对平煤公司的函及处理通知；12、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司支付阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目施工（二次）工程款说明；13、监理单位出具的阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目平煤公司管理人员到岗情况说明及监理例会签到情况等证据；14、安徽金帝建筑劳务有限公司提供的《临时供用电合同》及汇款电子回单、《CFG桩基工程劳务分包施工合同》、《钢材购销合同》、《防水工程施工合同》、防水款、钢筋款、打桩基款、拉土方款、塔吊租金款支付凭证；15、安徽金帝建筑劳务有限公司提供的《停工报告》，《关于解除的函》、《关于成立机构及干部任职的通知》平煤公司（2016）72号两份文件（文号相同，内容不一致）及农民工工资保障金汇款回单；16、对平煤公司项目经理叶蕾、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目施工（二次）项目业主代表、安徽远信工程管理有限公司该项目总监孙燕武、安徽远信工程管理有限公司资料员钱森、监管局建筑市场管理科执法人员彭楠楠、平煤神马集团有限公司执行经理李飞、平煤公司采购员唐文财、平煤神马集团有限公司阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目施工现场水电技术员李清泉、保安王怀超的调查（询问）笔录；17、调查报告；18、申请延期处理的请示；19、审议笔录；20、阜城管案审字（2018）第1075号案件处理审批表；21、阜城管告字（2018）第1075-1号、（2018）第1075-2号行政处罚事先告知书、阜城管听字（2018）第1075-1号、（2018）第1075-2号行政处罚听证告知书及送达回证；22、阜城管罚字（2018）第1075-1号、（2018）第1075-2号行政处罚决定书及送达回证。上述证据证明其在依法履行了立案、询问调查、事先告知、听证告知、送达等程序后，依照有关法律对叶蕾作出处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法。23、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第六十二条第一款、第七十三条；《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》第八类第十四项一般情形规定；《中华人民共和国行政处罚法》；《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》；《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》；《中共安徽省委安徽省人民政府关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》；证明其行政处罚行为适用法律正确，是正当行使国家法律法规所赋予的职权，合法、适当。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析与认定符合法律规定，本院依法予以确认。依据采信的证据，二审认定的事实与一审判决认定的事实无异。 本院认为，《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。本案中，叶蕾系平煤公司任命的阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心项目部项目经理。在阜阳市城管执法局认定平煤公司存在转包工程的违法行为，对平煤公司罚款398806.4元，履行了处罚前告知、听证告知等程序后，依据上述规定，对叶蕾处以单位罚款数额的7.5%的罚款并无不当。关于叶蕾认为阜阳市城管执法局在调查终结，经集体审议并做出处罚决定，并履行审批程序后，向其送达行政处罚事先告知书，违反法定程序问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。因此阜阳市城管执法局在调查终结后，经过集体审议，拿出处理意见并经过审批后，才向叶蕾告知拟处罚的内容，事实、理由及依据，并无不当。当然在当事人提出申辩后，还应当有一个对当事人提出的事实、理由和证据进行复核的程序。但在本案中，叶蕾并未在规定的期限内向阜阳市城管执法局进行陈述、申辩，因此阜阳市城管执法局于2019年3月6日向叶蕾送达行政处罚事先告知书，于3月12日作出案涉处罚决定，符合前述法律规定。综上，一审判决并无不当，上诉人叶蕾的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶蕾负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 敏 审判员 耿牛牛 审判员 迟 莹 二〇二〇年六月十八日 书记员 丁茹梦 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；