山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1577号 上诉人（原审被告）：戚兆荣，男，1967年2月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人（原审被告）：刘梅香，女，1964年8月2日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 以上两上诉人委托诉讼代理人：崔勇，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马魁，男，1973年1月8日出生，回族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：**，山东鲁岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马龙，山东鲁岳律师事务所律师。 原审被告：戚兆青，男，1964年9月24日生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人戚兆荣、刘梅香因与被上诉人马魁、原审被告戚兆青民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院作出的（2019）鲁0911民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。上诉人戚兆荣及其委托诉讼代理人崔勇，上诉人刘梅香的委托诉讼代理人崔勇、被上诉人马魁及其委托诉讼代理人**、马龙到庭参加诉讼。原审被告戚兆青经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戚兆荣、刘梅香上诉请求：1.撤销山东省泰安市岱岳区人民法院作出的一审判决，依法驳回马魁的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由马魁承担。事实与理由：一、马魁没有充分证据证实其向戚兆荣支付67万元借款本金，除戚兆荣自认的金额外，马魁应当就其举证不能承担不利的法律后果。（一）出具借条的行为是达成借款合意的意思表示，但不是实际支付借款的凭证，依据证据规则马魁应当提供实际支付借款的证据。本案中，马魁主张借贷67万元的金额特别巨大，但是不能提供实际支付的银行转账凭证或者其他能够证实实际支付的证据，也不能提供银行取款凭证。马魁仅仅依据一张借条和一张欠条，陈述分别一次性支付50万元现金和17万元现金，显然不符合常理。（二）一审法院将戚兆荣和刘梅香的刑事侦查笔录作为民事诉讼证据，没有法律依据。（三）在17万元借条形成后马魁在曾经的民事起诉中没有提及17万元借款，而且戚兆荣、刘梅香在泰安市公安局大汶口派出所的询问笔录中也没提及17万元借款。戚兆荣向马魁出具17万元欠条（马魁在诉讼中自称出借现金17万元，因此该欠条实际应为借条）的时间为2013年4月22日，但是之后马魁曾于2013年6月4日向山东省泰安市岱岳区人民法院提起民事诉讼，马魁在起诉状中仅仅要求戚兆荣偿还2012年4月23日的50万元借款，根本没有提及起诉之前形成的17万元欠条。而且刘梅香于2013年6月20日以及戚兆荣于2013年6月21日分别在泰安市公安局大汶口派出所的询问笔录中也没提及17万借款；(四)2013年7月24日签订的《协议书》，仅仅是双方的协议内容，不应视为戚兆荣和刘梅香对67万元借款的认可。综上所述，依据谁主张谁举证的证据规则，马魁没有充分证据证实向戚兆荣实际支付67万元借款本金，除戚兆荣自认的款项外，应当承担不利的法律后果。二、戚兆荣已经支付马魁借款共计38.043万元，马魁自称和戚兆荣存在其它借贷关系，与事实不符，并且也没有提供充分证据，其主张应当不予支持。三、对马魁和戚兆荣之间，《房屋转让协议》名为转让实为借款抵押，一审法院将该抵押协议认定为房屋转让协议，属于认定事实错误，严重侵害了上诉人或者原审被告戚兆青的合法权益。 马魁辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，应予维持。戚兆荣、刘梅香与马魁之间的借款关系真实存在。一审中马魁为证明双方的借款关系及数额分别提供了2012年4月23日的《借条》、2013年4月22日的《欠条》、2013年7月22日的《房屋转让协议》、2013年7月24日的《协议书》、2013年7月24日的《和解协议书》以及银行流水记录等证据，此外马魁还申请法院依法调取了2013年6月20日及21日公安机关因戚兆荣、刘梅香与马魁发生争执一事分别对刘梅香、戚兆荣制作的询问笔录。首先两份借条可以直接证实上诉人与被上诉人的借款合意及数额；然后通过《房屋转让协议》、《和解协议书》以及《协议书》、银行流水等证据可以证实被上诉人已经实际履行出借义务，其中形成时间最晚的《协议书》中明确记载“甲方实借乙方现金67万元，自2013年7月22日起按月息1分计算至2014年3月22日，除用2013年7月22日签订的房屋转让协议抵顶房款外，下欠的本息保证于2014年3月22日交付房屋时一并归还。”其中：“实借现金67万元”、“除用抵顶房款外”、“下欠的本息并归还”等诸如此类的表述足以明确证实马魁与戚兆荣、刘梅香之间的债权债务实际存在，马魁已经实际履行出借义务。基于上述事实和理由,认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,戚兆荣和刘梅香的上诉理由均不能成立,请法庭驳回戚兆荣和刘梅香的诉讼请求,依法维持原判。 马魁向一审法院提出诉讼请求：1.判令戚兆荣、刘梅香偿还欠款本金67万元，偿还逾期还款利息13万元，合计利息计算至实际还款之日起；2.判令戚兆青对上述债务承担连带保证清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费用由被告承担。 一审法院认定事实：戚兆荣与刘梅香系夫妻。马魁与戚兆荣有多笔借贷业务。2012年4月23日,戚兆荣与刘梅香出具借条,记载“今借到马魁现金伍拾万元整500000元”。2013年4月22日,戚兆荣出具欠条,记载“今欠到马魁现金壹拾柒万元整170000元”。2013年6月18日,马魁与戚兆荣、刘梅香发生争执。2013年6月20日,泰安市公安局大汶口派出所询问被告刘梅香时,刘梅香陈述其与戚兆荣欠马魁50万元。2013年6月21日,泰安市公安局大汶口派出所询问戚兆荣时,戚兆荣陈述两年前因为买沙场,借了马魁50万元,约定4分利息,每个月还利息。2013年7月22日,马魁与戚兆荣、戚兆青签订房屋转让协议,约定因戚兆青经济困难,与妻子苏爱青协商后,将泰安市泰山家园棉麻公司宿舍楼10号楼西单元三楼东户301室及配套房转让给戚兆荣,现戚兆荣资金紧张,与其妻刘梅香协商后,转让给原告,经三方协商房屋价格50万元,马魁一次性支付戚兆荣房款50万元,自协议签订之日起至2014年3月22日交房。2013年7月24日,马魁与戚兆荣签订和解协议书,内容为戚兆荣、刘梅香自愿放弃追究马魁的刑事责任及民事责任,双方自愿和解。2013年7月24日,马魁与戚兆荣签订协议书，内容为被告戚兆荣、刘梅香实借马魁现金67万元,自2013年7月22日起按月息1分计算至2014年3月22日,除用2013年7月22日签订的房屋转让协议抵顶房款外,下欠的本息保证于2014年3月22日交付房屋时一并归还。另查明,泰安市泰山家园10号楼3单元3层东户房屋权利人为戚兆青,2014年3月22日,马魁入住该房屋,该房未办理过户登记。以上事实由马魁、戚兆荣、刘梅香、戚兆青陈述、借条、欠条、询问笔录、房屋转让协议、和解协议书、协议书、鲁(2017)泰安市不动产权第00119号不动产权证书等证据证实。 一审法院认为,根据原告陈述及戚兆荣、刘梅香答辩意见,本案争议的焦点为:一、戚兆荣、刘梅香向马魁借款的数额;二、戚兆荣、刘梅香是否已偿还借款;三、戚兆青是否应当承担担保责任。 关于焦点一。对于马魁出借款项的数额,应由马魁承担举证责任。戚兆荣与刘梅香于2012年4月23日出具借条,记载借款金额50万元。戚兆荣于2013年4月22日出具欠条,记载欠款170000元。刘梅香在2013年6月20日泰安市公安局大汶口派出所询问时陈述其与戚兆荣欠马魁50万元,戚兆荣在2013年6月21日泰安市公安局大汶口派出所询问时陈述两年前因为买沙场,借了马魁50万元。2013年7月22日马魁与戚兆荣、戚兆青签订房屋转让协议,约定房屋转让事宜,对借款债务问题作出处理。2013年7月24日马魁与戚兆荣签订协议书,记载戚兆荣、刘梅香实借马魁现金67万元,系对债务67万元的认可。综合上述事实,戚兆荣借款数额应认定为67万元。刘梅香作为被告戚兆荣之妻知悉借款,应对借款67万元承担共同还款责任。马魁要求戚兆荣、刘梅香偿还借款67万元,符合法律规定,一审法院应予支持。关于借款的利息,协议书约定自2013年7月22日起按月息1分计算至2014年3月22日,除用2013年7月22日签订的房屋转让协议抵顶房款外,下欠的本息于2014年3月22日交付房屋时一并归还,协议书关于自2013年7月22日起按月息1分计算利息的约定不违反法律规定,一审法院应予确认。马魁主张月息按2分计算,50万元的借款自2012年4月22日起计算利息,17万元的借款自2013年4月22日起计算利息的诉讼请求与本案事实不符,一审不予支持。戚兆荣辩称虽然于2012年4月23日出具50万元的借条,但实际只收到借款35万元,2013年4月22日,马魁在没有实际支付借款的情况下,胁迫其出具17万元的借条。戚兆荣未提供受到胁迫的相关证据,一审法院对戚兆荣抗辩的事由不予采信。刘梅香辩称,其在马魁的胁迫下仅仅在50万元的借条上签过名,对于17万元的欠条及所谓的刑事和解协议、还款协议书和房屋转让协议并不知情,也没有其签字。刘梅香亦未提供受到胁迫的相关证据,其抗辩事由一审法院亦不予采信。 关于焦点二。对于借款的偿还,应由戚兆荣、刘梅香承担举证责任。戚兆荣、刘梅香陈述还款情况为:1.2012年8月6日,戚兆荣通过信用社转款4万元,为此，戚兆荣、刘梅香提供银行交易流水一份,原告认为该转款与本案借款无关,在借款50万元后,马魁还曾经陆续借给过戚兆荣、刘梅香部分现金,这4万元系戚兆荣、刘梅香偿还的其他借款;2.2012年8月23日，戚兆荣把抵押给马魁的位于大汶口中心幼儿园的3号楼5楼东户卖给马奔腾,戚兆荣让马奔腾把19万元的购房款直接存在马魁的信用卡上,用以偿还其对马魁的借款,为此戚兆荣、刘梅香提供2012年8月23日戚兆荣与马奔腾签订的楼房买卖合同及证明,马魁认为楼房买卖合同与本案无关,证明看不清是谁签名;3.2012年10月20日,戚兆荣通过农业银行向马魁转账3.2万元,为此戚兆荣、刘梅香提供银行转账交易一份，马魁认为该转账与本案无关,系偿还随借随还的借款;4.2013年6月3日至4日,马魁强行拉走其存在泰安瑞东建材有限公司的河沙1822方,价值11.843万元,用以抵偿债务，为此戚兆荣、刘梅香提供沙场单据一宗,马魁认为拉沙抵账的记录是被戚兆荣、刘梅香自己出具的,马魁均不认可。马魁为证明双方存在其他借贷业务关系,戚兆荣、刘梅香偿还的并非本案争议借款,提供2012年4月7日戚兆荣出具的借条及银行交易清单一份,借条内容为戚兆荣借到马魁现金16万元整,对此被告戚兆荣、刘梅香认为借条及银行交易均是发生在2012年4月23日50万元借条之前,从银行交易中看不出谁转账给谁,也看不出法律关系,借条无法证实借款是否已实际支付。一审法院认为,民间借贷系合同相对方之间进行资金融通的行为,根据合同的相对性,当事人应当按约定全面履行各自的权利义务。对于戚兆荣、刘梅香主张的已经偿还马魁的各笔借款,马魁均不认可,戚兆荣、刘梅香未提供充分的证据证实偿还借款与本案马魁主张借款的关联性。而且戚兆荣、刘梅香陈述的偿还马魁的各笔借款均发生在戚兆荣于2013年7月24日对实借67万元作出确认之前。因此，戚兆荣、刘梅香抗辩的偿还马魁借款的事由一审法院不予采信。 关于焦点三。马魁与戚兆荣、戚兆青签订的房屋转让协议系经三方协商,约定将涉案房屋转让给马魁。该协议系借款债务的一种履行方式,但并未表明戚兆青对戚兆荣所负的债务承担担保责任,不应将戚兆青表示将涉案房屋转让给马魁理解为戚兆青认可承担担保责任。因此,马魁要求戚兆青承担连带保证清偿责任,不符合法律规定,一审法院不予支持。马魁要求戚兆荣、刘梅香、戚兆青承担担保费用,马魁未提供相关证据证实，一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决:一、戚兆荣、刘梅香归还马魁借款本金670000元；二、戚兆荣、刘梅香偿付马魁借款利息(以670000元为基数,自2013年7月22日起至实际给付之日止,按月利率1%计算);三、综上一至二项,限戚兆荣、刘梅香自判决生效之日起十日内付清;四、驳回马魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元,减半收取计5900元,保全费4520元,由戚兆荣、刘梅香负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、戚兆荣、刘梅香向马魁借款的本金是否为670000元；二、刘梅香在借款170000元中是否是共同债务人。 关于争议焦点一，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明双方就借贷法律关系达成合意并且出借人实际向借款人支付了款项。本案中，为证明借贷法律关系存在，马魁向法院出具了两笔借条。一笔是戚兆荣、刘梅香2012年4月23日向其出具的借条，记载借款金额500000元；一笔是戚兆荣2013年4月22日向其出具的欠条，记载欠款170000元。对此，戚兆荣、刘梅香辩称其实际仅收到借款350000元，马魁主张借贷670000元不能提供实际支付的银行转账凭证或其他能够证实实际支付的证据。本院认为，从调取的2013年6月20日及21日公安机关因马魁与戚兆荣、刘梅香发生争执对刘梅香、戚兆荣制作的询问笔录来看，戚兆荣、刘梅香均在笔录中承认欠马魁500000元钱；结合2013年7月的《协议书》来看，《协议书》明确记载“甲方实借乙方现金670000元”、“除用。抵顶房款外”等内容，上述内容足以表明借贷关系已实际发生。戚兆荣、刘梅香没有理由在未实际收到马魁的款项时仍在与马魁签订的《协议书》中表明其欠款670000元的事实。至于戚兆荣、刘梅香主张《协议书》内容仅仅是双方的协议内容，不应视为对戚兆荣、刘梅香670000元借款的认可，本院认为《协议书》系双方自愿签订，《协议书》上的内容是双方真实意思的表示。至于戚兆荣、刘梅香主张刑事侦查笔录不能作为民事诉讼证据，本院认为，该证据系向公安机关调取取得，证据来源合法，询问笔录内容由戚兆荣、刘梅香签字确认。综上，一审法院认定戚兆荣、刘梅香向马魁借款的本金为670000元并无不当，应予维持。 关于争议焦点二，2013年7月24日，马魁与戚兆荣签订协议书，记载戚兆荣、刘梅香实借马魁现金67万元，系对债务67万元的认可。综合上述事实，刘梅香作为戚兆荣之妻知悉借款，应对借款67万元承担共同还款责任。对于刘梅香辩称其对于17万元的欠条及所谓的刑事和解协议、还款协议书和房屋转让协议并不知情，也没有其签字的抗辩，本院认为，刘梅香未提供受到胁迫的相关证据，一审法院认定并无不当。 本案中，对于戚兆荣、刘梅香主张的已经偿还马魁的各笔借款，马魁均不认可。并且，戚兆荣、刘梅香与马魁之间存在多笔资金往来，戚兆荣、刘梅香主张的数笔“还款”均系形成于2013年7月24日签订的《协议书》中戚兆荣、刘梅香对670000元债务作出书面认可之前，戚兆荣、刘梅香没有理由在已偿还借款的情况下仍于7月24日认可670000元债务的存在。综上，一审法院的认定并无不当，应予维持。 关于马魁与戚兆荣、戚兆青于2013年7月22日签订的《房屋转让协议》系三方协商签订的协议，协议中明确约定是“因戚兆青经济困难，与妻子苏爱青商量后决定将宿舍楼转让给甲方戚兆荣，现甲方资金紧张，与其妻刘梅香协商后，决定转让给乙方马魁”，结合7月24日戚兆荣与马魁签订的《协议书》“除用2013年7月22日签订的房屋转让协议抵顶房款外。”等内容，可以得知三方约定的《房屋转让协议》系借款债务的一种履行方式，并非抵押协议，一审法院认定并无不当，应予维持。 综上所述，戚兆荣、刘梅香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由戚兆荣、刘梅香负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年六月一日 书记员  马 鑫