山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2020）鲁1312民初1356号 原告：安徽必祥必拓光电技术有限公司，住所地：安徽省滁州市全椒县十谭现代产业园内。 法定代表人：郭成芳，执行董事。 委托诉讼代理人：杜心朦，广东百業時代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴喜彬，广东百業時代律师事务所律师。 被告：宿海燕，女，1987年9月10日生，汉族，居民，住黑龙江省东宁市。 委托诉讼代理人：张益铭，男，住南京市六合区，东和投资（山东）有限公司推荐。 第三人：赵志国，男，1983年2月15日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：张益铭，男，住南京市六合区，东和投资（山东）有限公司推荐 原告安徽必祥必拓光电技术有限公司（以下简称安徽必祥必拓）与被告宿海燕、第三人赵志国民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安徽必祥必拓的委托诉讼代理人杜心朦、吴喜彬、被告宿海燕的委托诉讼代理人张益铭、第三人赵志国及其委托诉讼代理人张益铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽必祥必拓向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与山东港商投资有限公司签订的《借款合同》；2.判令山东港商投资有限公司向原告退还履约保证金人民币110万元整；3.判令山东港商投资有限公司向原告支付借款合同违约金人民币340万元整（以借款总金额人民币2亿元整为基数，按照1.7%比例计算违约金）；4.判令宿海燕在出资本息范围内对被告山东港商投资有限公司债务不能清偿的部分对原告承担补充赔偿责任；5.山东港商投资有限公司、宿海燕承担包括受理费、保全费等全部诉讼费用。诉讼过程中，安徽必祥必拓将诉讼请求第二项变更为：判令宿海燕向原告承担赔偿责任。事实与理由：2019年5月25日，原告与山东港商投资有限公司签订《借款合同》，约定原告向山东港商投资有限公司借款人民币2亿元整，用于原告《全椒人工智能产业园》项目工程款的支付以及两家企业搬迁入住所需费用；前期借款金额为人民币1亿元整，该笔借款由山东港商投资有限公司在收到原告履约保证金后3日内支付；剩余1亿元借款，在5个月内原告用企业资产抵押或用其他企业作为担保方可放款，如原告在2019年10月31日无法提供前述担保，则山东港商投资有限公司取消后期1亿元借款。山东港商投资有限公司向原告收取履约保证金人民币170万元,未按照合同约定放款则视为违约，按照《履约保证金协议》执行。同日，原告与山东港商投资有限公司签订《履约保证金协议》，约定原告于上述《借款合同》签订10个工作日内，向山东港商投资有限公司支付履约保证金人民币170万元；山东港商投资有限公司收到原告前述履约保证金后3日内按照《借款合同》约定放款；如山东港商投资有限公司不能按照合同约定的3日内放款，则视同违约，山东港商投资有限公司需按照借款总金额每日千分之一计息向原告支付违约金；如10日内未放款的，则山东港商投资有限公司需无条件向原告返还履约保证金外，还应承担借款总额1.7%的违约金。与此同时，山东港商投资有限公司向原告出具《委托收款书》，声明委托案外人张明龙和第三人赵志国作为其合法委托放款人，授权前述二人代表山东港商投资有限公司收取上述履约保证金，第三人受托收款账号为62×××32，开户行为民生银行临沂分行。同日，第三人赵志国向原告出具《担保书》，承诺若山东港商投资有限公司未能依约向原告支付借款或者存在违约，第三人赵志国就退还履约保证金本金、利息、违约金等，自愿与山东港商投资有限公司一起向原告承担连带赔偿责任，直至履约保证金、利息、违约金全部付清为止，且同意原告向深圳市仲裁委员会提出仲裁。2019年5月29日，原告向第三人赵志国上述受托收款账户分七笔汇入保证金共计人民币170万元整。然而山东港商投资有限公司至今完全未按照上述《借款合同》约定向原告发放借款。经我方数次向第三人赵志国要求退还履约保证金，第三人赵志国至今仅退还其中60万元，剩余的保证金110万元至今未退还。原告认为，山东港商投资有限公司未依约向原告发放借款的行为已构成根本违约，山东港商投资有限公司除应当向原告退还剩余的履约保证金人民币110万元外，还应按照借款总金额的1.7%向原告支付违约金人民币340万元。另外根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条之规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。从山东港商投资有限公司工商登记公示信息中可以看出，宿海燕系山东港商投资有限公司唯一自然人股东，认缴出资日期为2019年3月1日，宿海燕未完全履行出资义务。对此原告认为其应当在未出资本息范围内对山东港商投资有限公司债务不能清偿的部分承担补充责任。综上所述，原告特此依法向贵院提起诉讼，望贵院判允所求，维护原告合法权益。 宿海燕辩称，对安徽必祥必拓的诉讼请求不予认可，为此，山东港商投资有限公司对安徽必祥必拓近几年来的公司财务状况委托了南京宗明财务咨询有限公司进行审核，情况如下：一，公司每年年末没有将未分配利润结转到所有者权益中，公司资产负债表中的资本公积资金实际上没有按照《公司法》的要求转增资本，实际应该是公司的负债，计入其他应付款科目；二、公司没有将扣除的个税、社保费计入其他应付款科目，对其余人员没有按照法律规定扣除个税和社保费；三、支付的利息部分没有计入财务费用，对支付的利息部分没有代扣个人所得税和支付增值税；四、公司的资产负债率应该是2016年45%、2017年58.86%、2018年11月份是67.47%、2018年12月份是67.66%。公司的实际负债率还要远大于次负债率，因为这里面不包括应负利息、个税、社保费、诉讼费等费用；五、公司没有主管业务收入却出现了销售费用支出；六、公司的员工工资表明确需要签字，而没有员工签字，有虚假行为的嫌疑。综上，安徽必祥必拓提供的财务报表不能真实的反映企业的经营成果及财务状况；资产负债率过高；存在高利贷借款行为；上述材料公司提供于2019年6月份，既然有7.8.9.10.11.12月份的材料，这显然是造假行为；没有按照中国人民银行《贷款准则》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国税收征收管理法》的要求记账。另山东港商投资有限公司联合的资金方香港万代好投资贸易有限公司审查安徽必祥必拓的财务报表及负债表和工资表等相关材料有造假行为，还有安徽必祥必拓齐总与山东港商投资有限公司赵经理微信聊天记录，证明安徽必祥必拓与山东港商投资有限公司微信语音通话，告诉安徽必祥必拓材料虚假行为，并且要求完善材料的意思。为此，请求法院驳回安徽必祥必拓的诉讼请求。 赵志国陈述意见如下：1.同宿海燕答辩意见。2.补充关于原告诉第三人赵志国的责任承担意见，我方认为应当由主债务人承担，在主债务人不承担的情况下，才应该由保证人即第三人承担。3.原告在深圳仲裁院诉第三人赵志国，我方认为本案的第三人即赵志国为担保人，与本案的民间借贷纠纷是有关联性的，因此原告不应在深圳仲裁院申请仲裁第三人。根据法律规定，当事人既约定法院处理又约定仲裁的，应当认定约定的仲裁无效。仲裁和诉讼有着不可分割的法律关系，没有本案的民间借贷，就不可能有约定的保证合同。 安徽必祥必拓围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及案件事实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下： 1.宿海燕提供审计报告一份，欲证实安徽必祥必拓提供的相关财务资料不属实，有造假行为。安徽必祥必拓对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，称其未曾收到过这些材料，宿海燕的主张不能成立，该审计报告并非双方履行合同的前提条件，且通过审计报告的落款日期可以认定即使其形成时间为落款时间且真实的情况下，也已经为2019年11月15日，而双方借款合同、履约保证金合同、担保书以及安徽必祥必拓向山东港商投资有限公司支付保证金的日期远远早于该日期，双方借款合同、履约保证金合同约定的日期在此报告形成时已远远超期，山东港商投资有限公司在此时已构成根本违约。本院认为，宿海燕提交的该份由南京宗明财务咨询有限公司出具的名称为“安徽必祥必拓光电技术有限公司”的材料，未附有该公司营业执照、审核人证件等基本信息，无法确认真实性，故安徽必祥必拓的辩驳理由成立，对该证据本院不予采信。 2.宿海燕提交山东港商投资有限公司联合其他资金方香港万代好投资贸易有限公司出具的催告函，欲证实安徽必祥必拓的财务资料有造假行为。安徽必祥必拓对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，称该催告函其未曾收到过，山东港商投资有限公司也未向其通知上述内容，且该催告函是香港万代好投资贸易有限公司向山东港商投资有限公司催告，与其无关，其与山东港商投资有限公司的借款合同中并未约定借款的前提条件；根据合同的相对性，该催告函不仅与安徽必祥必拓无关，而且结合安徽必祥必拓提交的借款合同、履约保证金合同、担保书可以看出，即便该催告函真实存在，山东港商投资有限公司及第三人仍然收取了安徽必祥必拓的履约保证金，且承诺在保证金到账三日内发放贷款，因此无论该催告函是否真实存在，宿海燕均应承担向原告借款的义务。本院认为，安徽必祥必拓的辩驳理由成立，该份催告函系由香港万代好投资有限公司向山东港商投资有限公司发出，无法证实安徽必祥必拓已收到该函，故对宿海燕的证明目的本院不予认定。 3.宿海燕提交微信聊天记录截图一组，欲证实山东港商投资有限公司通知安徽必祥必拓董事长齐总去香港补办完善的资料，给予放款，而安徽必祥必拓一直未能提交。安徽必祥必拓对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，山东港商投资有限公司未向安徽必祥必拓提出补办相关材料，且从该证据可以看出安徽必祥必拓一直在向山东港商投资有限公司催促履行借款义务。本院认为，安徽必祥必拓的辩驳理由材料，上述微信聊天内容未显示山东港商投资有限公司通知补办完善成立的内容，对上述证据的证明目的本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 山东港商投资有限公司于2019年2月19日登记成立，为自然人独资，投资人为宿海燕。庭审前，安徽必祥必拓向本庭提交山东港商投资有限公司企业信息，证实山东港商投资有限公司已于2020年1月9日注销，申请注销人为宿海燕。宿海燕在申请注销时签署了“全体投资人承诺书”，承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。 2019年5月25日，山东港商投资有限公司（甲方）与安徽必祥必拓（乙方）签订借款合同一份，合同约定：借款用途：用于《全椒人工智能产业园》项目工程款的支付以及两家企业搬迁入住所需费用；借款总金额20000万元人民币，大写：贰亿元人民币，（1）前期借款金额为10000万元人民币，大写：壹亿元人民币，（2）剩余10000万元，在5个月内本企业用资产抵押或用其他企业作担保方可放款，如10月31日前，乙双方无法做到资产抵押或其他企业担保，甲方取消后期10000万元借款；借款期限：1＋1年（24个月）。若实际支付借款时间与下列发放时间不一致的，以实际付款时间为准，利息自实际付款时间之次日起开始计算。（1）甲方收到乙方履约保证金后，于3日支付金额为10000万元（大写：壹亿元人民币）；违约责任：6.出借人收取的履约保证金170万元（大写：壹佰柒拾万元整）未按合同约定放款视为违约，则按《履约保证金协议》执行；争议的解决：本合同履行中发生争议，可由双方协商解决，协商不成的可向出借人所在地人民法院提起诉讼，但双方另有约定的除外……。同日，赵志国签订保证书一份，内容为：因2019年5月25日，安徽必祥必拓与山东港商投资有限公司签订了《借款合同》，双方为了履行该《借款合同》，安徽必祥必拓按照山东港商投资有限公司的要求，向山东港商投资有限公司指定的赵志国、张明龙的银行账号中共计支付了170万的履约保证金，并签订了《履约保证金协议书》。若山东港商投资有限公司未能依约向安徽必祥必拓支付借款或者存在违约，本人赵志国（身份证号码：3713291983××××××××）就退还履约保证金本金、利息及违约金等，自愿与山东港商投资有限公司一起向安徽必祥必拓承担连带偿还责任，直至履约保证金、利息、违约金全部付清为止，且同意安徽必祥必拓向深圳市仲裁委员会提出仲裁。 安徽必祥必拓（甲方）与山东港商投资有限公司（乙方）另签订履约保证金协议书一份，约定：借款合同签订十个工作日内，向乙方支付履约保证金170万元人民币，乙方收取履约保证金后即开始为甲方调配资金，以确保报备的资金额度如期到位……；乙方收到甲方履约保证金三日内按《借款合同》约定放款，如不能按合同约定三日内放款则视同违约，乙方需按借款总金额每日千分之一计息向甲方支付违约金；如10日内仍未放款，则乙方须无条件（不受双方任何其他约定限制）向甲方返还履约保证金外，还应承担借款总额1.7%的违约金，所签订的所有协议自动失效；乙方收到甲方履约保证金后，于三日内支付10000万元（大写：壹亿元整）；甲方履约保证金汇至下列账户：户名：赵志国、张明龙……。 2019年5月29日，安徽必祥必拓向赵志国账户分七次共打款170万元。后山东港商投资有限公司未按合同约定向安徽必祥必拓发放借款。2019年6月5日，赵志国分三次向安徽必祥必拓打款30万元；2019年6月6日、6月21日和6月27日分三次向安徽必祥必拓打款30万元，以上共计60万元。 本院认为，山东港商投资有限公司因已于2020年1月9日注销，故山东港商投资有限公司在本案中已不具备诉讼主体资格，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院依法予以支持”，根据宿海燕在申请注销登记时签署的全体投资人承诺书，现安徽必祥必拓主张由其承担山东港商投资有限公司的债务，本院依法予以支持。 关于安徽必祥必拓主张的返还保证金的诉讼请求，山东港商投资有限公司在收到安徽必祥必拓支付的170万元履约保证金后，应按合同约定向安徽必祥必拓提供借款，现山东港商投资有限公司未按合同约定提供借款，属于违约，对于安徽必祥必拓主张的解除双方之间的借款合同，并由宿海燕返还保证金的诉讼请求，本院依法予以支持。因赵志国已向安徽必祥必拓返还保证金60万元，现宿海燕需返还安徽必祥必拓保证金110万元。 关于安徽必祥必拓主张的违约金，在其与山东港商投资有限公司签订的履行保证协议中约定“如10日内仍未放款，则乙方须无条件（不受双方任何其他约定限制）向甲方返还履约保证金外，还应承担借款总额1.7%的违约金，所签订的所有协议自动失效”，现其主张按照该约定由宿海燕支付借款总额20000万元的1.7%即340万元违约金，宿海燕认为该违约金明显过高，山东港商投资有限公司共收取安徽必祥必拓110万元保证金，按照法律规定，违约金不能超过本金的20%-30%，由法院裁定具体数额标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，本院认为，宿海燕在庭审过程中主张该数额过高，安徽必祥必拓未举证证实其实际损失，2019年5月29日安徽必祥必拓向山东港商投资有限公司指定的赵志国账户支付履约保证金后，赵志国自2019年6月5日起陆续向安徽必祥必拓返还该保证金计60万元，安徽必祥必拓此时已明确知晓山东港商投资有限公司存在违约行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””，结合本案实际情况，本院酌情认定宿海燕向安徽必祥必拓支付违约金100万元。 赵志国述称其作为担保人与本案的民间借贷纠纷是有关联性的，没有本案的民间借贷，就不可能有约定的保证合同，因此安徽必祥必拓不应在深圳市仲裁院申请仲裁。本院认为，安徽必祥必拓和山东港商投资有限公司在借款合同中明确约定如借款合同履行中发生争议可诉讼解决，赵志国在担保书中明确认可同意安徽必祥必拓向深圳市仲裁委员会提出仲裁，即诉讼和仲裁是针对借款和保证分别约定的，不违反法律规定，且现安徽必祥必拓已申请仲裁，故本院对赵志国的述称理由不予认定。 综上，安徽必祥必拓光电技术有限公司的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、原告安徽必祥必拓光电技术有限公司与山东港商投资有限公司签订的《借款合同》解除； 二、被告宿海燕于本判决生效之日起十日内向原告安徽必祥必拓光电技术有限公司偿还保证金110万元； 三、被告宿海燕于本判决生效之日起十日内向原告安徽必祥必拓光电技术有限公司支付违约金100万元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42800元，减半收取计21400元，由原告安徽必祥必拓光电技术有限公负担11300元，被告宿海燕负担10100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  褚丽英 二〇二〇年六月三日 书记员  刘 伟