广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2755号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄宏豪，男，1980年1月11日出生，汉族，住广东省阳春市***************，公民身份号码4401********1561X。上诉人（原审原告、反诉被告）：刘新平，男，1967年5月8日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区****办事处广西第一地质队199号，公民身份号码450************511。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：容焕韶，广东国龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市大红灯笼足部按摩服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区***********，统一社会信用代码914***********211C。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：邓凯涛，广东禅邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄某1，男，1965年10月15日生，汉族，住广东省怀集县**************，公民身份号码442************617。委托诉讼代理人：邓凯涛，广东禅邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄子玲，女，1989年1月15日生，汉族，住广东省怀集县**************，公民身份号码441************660。委托诉讼代理人：邓凯涛，广东禅邦律师事务所律师。上诉人黄宏豪、刘新平因与上诉人佛山市大红灯笼足部按摩服务有限公司（以下简称大红灯笼公司），被上诉人黄某1、黄子玲合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄宏豪、刘新平上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄宏豪、刘新平的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费由大红灯笼公司、黄某1、黄子玲负担。事实和理由：一、一审判决认定黄宏豪、刘新平经营期间的收入仅有152150元属于认定事实错误。事实上，152150元仅是在营业报表群上公布的收入，黄宏豪、刘新平经营期间还有未公布的收入。（一）黄宏豪、刘新平经营大红灯笼公司的期间为2017年12月1日至2018年2月26日。（二）对于承包期间的营业收入金额问题，应结合营业报表群发布的营业额以及黄子玲收取的款项予以认定。首先，营业报表群发布的营业额只是部分日期的营业收入，未发布日期的收入通过POS机、微信、支付宝及现金的方式由黄子玲收取。黄子玲的银行账户、微信、支付宝相应收款记录都应作为未发布日期收入的依据。其次，未发布在营业报表群的部分日期只有少部分在2018年春节期间，大部分在2017年12月19日之前。一审判决忽视了这些的未发布在营业报表群的收入，仅以营业报表的收入作为营业收入的认定，显然与事实不符。二、对于未公布的营业收入，理应由有举证能力的大红灯笼公司与黄子玲承担举证责任。由于大红灯笼公司派驻了黄子玲管理经营款项收支及财务核算，因此对于经营期间的收入和支出黄宏豪与刘新平都不经手。刘新平虽有到店，但不是每日都参与经营管理，承包经营期间的数据都掌握在黄子玲与大红灯笼公司处。对于黄子玲与大红灯笼公司故意隐瞒、未发布在营业报表群上的收入，黄宏豪与刘新平是不具有举证能力的。另外，黄宏豪、刘新平已经对大红灯笼公司派驻黄子玲收取了承包期间的营业收入这一事实承担了举证责任以及对已发布的营业收入承担了举证责任，那么对于未公布的营业收入，理应由有举证能力的大红灯笼公司与黄子玲承担举证责任。因为大红灯笼公司作为有限责任公司，应有健全的财务账册，且派驻财务人员对承包经营期间的收入进行收取和管理，其掌握证据，其有能力提供证据。三、对于承包经营期间黄子玲使用本人银行账号、微信、支付宝收取的款项，黄子玲和大红灯笼公司不能证明不是黄宏豪、刘新平经营期间收入的，应承担举证不能的责任，应认定该部分款项均是黄宏豪、刘新平的经营收入。针对黄宏豪、刘新平的上诉，大红灯笼公司、黄某1、黄子玲共同答辩称：黄宏豪与刘新平在承包经营期间的经营收入全部都已经公布在营业报表群上。二人承包经营期间的总共经营收入就正如法院所认定的一样，是152150元。在此基础上，减去技工提成工资，剩余的就是76288.01元。一审判决对此认定正确，不存在未公布的收入。黄宏豪、刘新平对承包经营期间的经营收入是有举证证明责任的，且经过法院调取的黄子玲名下的支付宝、微信账户所统计出来的收款收入总额都没有超出营业报表群上面的经营收入的总额，由此可以证实营业报表群上的营业收入就是承包期间的所有营业收入，不存在大红灯笼公司、黄某1、黄子玲要去证明承包期间营业收入的情况。大红灯笼公司上诉请求：1.变更一审判决主文第四项为：黄宏豪、刘新平应于判决生效之日起十日内向大红灯笼公司返还杂费支出款共计17704.20元；2.变更一审判决主文第五项为：黄宏豪、刘新平应于判决生效之日起十日内向大红灯笼公司返还职工工资款共计72411元；3.撤销一审判决主文第六项；4.判令本案一、二审相应的诉讼费由黄宏豪、刘新平负担。事实和理由：《经营权承包协议》第七条约定，“……7、承包方在承包经营期间所负的一切债务由承包方负责清偿，与甲方（大红灯笼公司）无关，如承包方不能按时清偿债务导致第三人向发包方追责，发包方承担责任后可以按已经支付的债务金额的150%向承包方追偿。8、承包方应当依法聘用职工并依法向职工支付劳动报酬，承包方与职工发生劳动纠纷，由承包方解决，与发包方无关，如导致发包方承担责任的，发包方可以按前款方式向承包方追偿。”黄宏豪、刘新平在承包期间未主动、及时地向第三方支付杂费及职工的工资，致使大红灯笼公司为其垫付以上费用，根据约定，二人应当承担违约责任，除向大红灯笼公司返还垫付费用之外还需支付费用50%的违约金。该约定不违反法律规定，应具法律效力。一审法院以黄子玲要求由其发放技工提成，可见双方对以营业收入支付杂费、报酬等不持异议为由否定合同对当事人违约责任的约定，此理由显然不当。营业收入按比例提成予技工，此属经营方式的约定，并不影响合同约定的杂费、行政类职工工资等费用由承包人负担的义务，如大红灯笼公司为承包人垫付债务，承包人应当依照约定以垫付金额的150%向大红灯笼公司履行返还义务。既然一审法院确认费用返还请求权是基于合同约定而成立，便应对双方约定的费用返还标准予以确认并支持，请二审法院对此予以纠正。对于大红灯笼公司的上诉，黄宏豪、刘新平共同答辩称：对于6618.80元是确认的，其余杂费没有刘新平的签名不予确认，更不同意按150%来计算。对于大红灯笼公司的第二项上诉请求，一审判决认定金额是正确的，请求二审法院予以维持。大红灯笼公司要求按费用的150%计算返还金额是不合法、不合理的。请求二审法院对大红灯笼公司的全部上诉请求予以驳回。对于大红灯笼公司的上诉，黄某1、黄子玲表示没有意见。各方当事人在二审期间均未提交新的证据。黄宏豪、刘新平向一审法院起诉请求：1.判令大红灯笼公司、黄某1、黄子玲向黄宏豪、刘新平返还经营承包收入314534元；2.判令大红灯笼公司、黄某1、黄子玲向黄宏豪、刘新平支付逾期付款利息15203元（以314534元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2018年2月27日起计算至2019年4月2日），并请求按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2019年4月3日起继续计算至大红灯笼公司、黄某1、黄子玲实际还清收入及利息之日止；3.本案诉讼费用由大红灯笼公司、黄某1、黄子玲负担。大红灯笼公司反诉请求：1.黄宏豪、刘新平向大红灯笼公司支付其在承包经营期间的经营杂费支出款项共计17704.20元；2.黄宏豪、刘新平向大红灯笼公司支付其在承包经营期间的职工工资款项共计72411元；3.诉讼费由黄宏豪、刘新平负担。一审法院查明：一、黄宏豪与杨紫玲（微信号：YZL19920409）聊天对话：2018年6月30日，黄宏豪询问“是前一天的营业额现金存进你们的卡，由你们微信转给红灯笼老板娘吧？还是几天转一次？”杨紫玲回复“没错。当晚支走，第二天去存后立即微信转给老板娘的（黄子玲）。（营业额）有时多有时就少，反正我是如数转给她的”。杨紫玲在微信中发送微信转账截图，显示其在2018年5月22日向红灯笼老板娘（黄子玲）转账1100元，在2018年5月29日向红灯笼老板娘（黄子玲）转账500元。二、微信群（红灯笼营业报表群）聊天记录：2017年12月19日，多人加入该群组，成员包括：黄宏豪、黄某1、黄子玲。张莹、杨紫玲（黄宏豪、刘新平主张两人为收银，均为工资表记载员工，张莹微信号：miss_uzy）轮流在群组发布每天营业额，具体如下：日期金额（元）日期金额（元）2017年12月20日（当日发布，未记载对应日期，可推算系12月19日前）2576二〇一七年十二月十九日2574二〇一七年十二月二十日2772二〇一七年十二月二十八日1444二〇一七年十二月二十九日3564二〇一七年十二月三十日2194二〇一七年十二月三十一日2383二〇一八年一月一日4542二〇一八年一月二日2466二〇一八年一月三日1798二〇一八年一月四日4798二〇一八年一月五日2600二〇一八年一月六日1610二〇一八年一月七日3828二〇一八年一月八日2692二〇一八年一月九日2154二〇一八年一月十日4278二〇一八年一月十一日1854二〇一八年一月十二日2794二〇一八年一月十三日2798二〇一八年一月十四日4714二〇一八年一月十五日4818二〇一八年一月十六日4055二〇一八年一月十七日3216二〇一八年一月十八日3422二〇一八年一月十九日3682二〇一八年一月二十日2990二〇一八年一月二十一日5074二〇一八年一月二十二日4052二〇一八年一月二十三日4362二〇一八年一月二十四日4508二〇一八年一月二十五日3198二〇一八年一月二十六日3571二〇一八年一月二十七日2368二〇一八年一月二十八日1415二〇一八年一月二十九日1982二〇一八年一月三十日1972二〇一八年一月三十一日2514二〇一八年二月一日2970二〇一八年二月二日2988二〇一八年二月三日3918二〇一八年二月四日2866二〇一八年二月六日4210二〇一八年二月七日2082二〇一八年二月八日2364二〇一八年二月九日2214二〇一八年二月十日2720二〇一八年二月十一日2742二〇一八年二月十二日2034二〇一八年二月十三日1800二〇一八年二月二十三日1610合计152150元此外，2017年12月21日，黄子玲在群里提出“以后任何前台的钱都不能用作支出任何东西，除非是我同意打了电话交代，否则就让刘经理（刘新平）先私人先垫付，然后回来拿单子我再给钱，不然我的帐就乱了！”，黄宏豪回复“今天我和经理（刘新平）不在，要购买插座和滴管，所以叫他们买，他们没有带钱只能前台付，前台要有一定备用金应付急用，支出在备用金支”，黄子玲回复“小支出是可以，但起码得跟我说一下，不然我都不知道，我也是为了账本清晰”。2017年12月27日，黄子玲在群里提出“我已经交代过，技师的工资应该是经我手给技师的，包括师姐上钟的钱也是这样，而不是前台就给了”。2017年12月28日，黄宏豪在群里提出新的营销方案，黄某1在群里回复“构思不错”，并提议“还可加上沐足药”。一审诉讼中，大红灯笼公司提供经刘新平签名确认的杂费单据，具体如下：日期费用明细金额（元）2017年12月8日香氛精油8452017年12月12日漂白水、洗发水等7042017年12月13日盐402017年12月13日雪碧、可乐1592017年12月13日紫菜282017年12月13日米粉692017年12月13日米、油6352017年12月13日包482017年12月13日不详2592017年12月18日名片702017年12月20日菊花、罗汉果等1182017年12月24日水果252017年12月27日技师工衣28002017年12月28日可乐、雪碧等1502018年1月1日不详2532018年1月1日肉、菜452018年1月3日肉、菜等452018年1月4日青菜、肉、包子等502018年1月5日青菜、节瓜、土豆、肉492018年1月5日黄姜43.802018年1月6日肉、菜482018年1月7日肉、蒜、生粉、青菜792018年1月8日肉、青菜、鸡等902018年1月9日拜神物品982018年1月9日鸡肉、猪肉、菜等492018年1月10、11日肉、菜1002018年1月11日江门排粉682018年1月11日包子782018年1月11日维修水管3502018年1月12日肉、菜、苦瓜等482018年1月12日雪碧、可乐1442018年1月12日米、油9552018年1月13日抽纸、卷纸等3802018年1月14日肉、菜502018年1月15日肉、菜492018年1月15日小黄姜532018年1月16日肉、菜472018年1月17日肉、菜、辣椒632018年1月18日肉、菜442018年1月19日肉、菜482018年1月20日排骨、青菜572018年1月21日肉、菜502018年1月22日肉、菜492018年1月23日肉、菜482018年1月24日肉、菜482018年1月25日肉、菜、蒜头、香662018年1月25日毛巾、洗衣粉、湿巾等15202018年1月26日肉、菜492018年1月27日肉、菜、酒精572018年1月28、29日猪肉、鸡、排骨、菜等982018年1月30日老姜、黄姜592018年1月30日肉、菜等482018年1月31日肉、菜482018年2月1日肉、菜492018年2月2日肉、菜472018年2月2日酒精152018年2月3日肉、菜492018年2月4、5日猪肉、排骨、素菜等1062018年2月6日肉、菜等63合计11802.80元一审诉讼中，大红灯笼公司提供工资单如下：发放日期工资月份姓名工资金额（元）备注2017年12月2017年12月周志源2180刘新平签名2017年12月2017年12月陈养妹2610刘新平签名2017年12月2017年12月张莹2921刘新平签名2017年12月2017年12月罗斌2700刘新平签名2017年12月2017年12月杨紫玲3023刘新平签名2017年12月2017年12月赖道春2600刘新平签名2018年1月4日2018年1月刘丽4000无刘新平签名2018年2月13日2018年1月杨紫玲3080刘新平签名，实发工资栏下方记载3210，但未注明原因2018年2月13日2018年1月张莹2925刘新平签名，实发工资栏下方记载3025，但未注明原因2018年2月13日2018年1月李培杨1300刘新平签名，上班天数11天2018年2月13日2018年1月周志源2220刘新平签名2018年2月13日2018年1月赖道春2160刘新平签名，实发工资栏下方记载2240，但未注明原因2018年2月13日2018年1月陈养妹2700刘新平签名，实发工资栏下方记载2800，但未注明原因2018年2月13日吴俊宇850刘新平签名2018年3月15日2018年2月杨紫玲3454无刘新平签名2018年3月15日2018年2月陈养妹2188无刘新平签名2018年3月15日2018年2月赖道春1703无刘新平签名2018年3月15日2018年2月李培杨5200无刘新平签名上班天数24天，提成300，奖金2129元，订房200合计47814元一审诉讼中，根据黄宏豪、刘新平申请，一审法院向二人出具律师调查令，调查黄子玲在财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络科技有限公司保存在2017年12月1日至2018年2月26日财付通账户资金流水。经核查，杨紫玲（微信号：YZL19920409）、张莹（微信号：miss_uzy）在2017年12月8日至2018年2月25日期间，通过微信账户向黄子玲（微信号：hzl214268551）发送金额合计29802.75元。黄子玲支付宝账户，此期间“消费名称”为“收款”的收入合计17533元。一审诉讼中，根据黄宏豪、刘新平申请，一审法院依法向佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队调取黄宏豪报案合同诈骗案相关资料。根据佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队提供的案件资料，黄宏豪于2018年10月26日前往经侦大队报案，认为大红灯笼公司法定代表人黄某1利用签订经营承包协议为名，侵吞承包款314534元。具体为：黄宏豪、刘新平与黄某1、黄子玲签订《经营权承包协议》，此后3个月实际经营中，营业收入全部由黄子玲收取，但黄子玲诬陷3个月收入31万余元都被黄宏豪、刘新平拿走。公司收钱方式有四种，黄子玲的微信、黄子玲的支付宝、POS机刷卡、收银收取现金存入卡后转给黄子玲。2017年12月1日至2018年2月26日总营业额314534元，账本在黄子玲处。2018年11月21日，经侦大队民警向黄某1询问。黄某1陈述：承包期间，公司的营业收入（我和黄子玲）没有收取过，有时黄子玲有帮忙收取现金，但都放在前台没有带走。经营收入都是黄宏豪一方收取，主要以现金、微信、支付宝、POS机方式收取。黄子玲有经手安装过一台POS机。此外，经侦大队调取了黄子玲招商银行股份有限公司佛山分行的账户。经查，该账户在2017年12月1日至2018年2月27日期间，从营口市商业银行（道里区）转入的（特约）银联代付（资金结算）款项合计31422.45元。2018年3月27日，大红灯笼公司以黄宏豪、刘新平为被告向一审法院提起合同纠纷诉讼，请求判令黄宏豪、刘新平支付承包费、违约金、保底承包费、保证金、商铺租金、职工宿舍房屋租金、水费、电费及装修款。黄宏豪、刘新平在该案庭审（2018年4月26日）中陈述经营所得的营业收入均由大红灯笼公司的法定代表人收取。2018年6月25日，一审法院作出（2018）粤0604民初5817号民事判决，认定案涉《经营权承包协议》于2018年2月27日解除，判决：一、黄宏豪、刘新平向大红灯笼公司支付2017年12月至2018年2月的承包费合计35000元及相应的违约金……；二、黄宏豪、刘新平向大红灯笼公司支付2017年12月至2018年2月的经营场所商铺租金84000元；三、黄宏豪、刘新平向大红灯笼公司支付2017年12月至2018年2月的员工宿舍租金6600元；四、黄宏豪、刘新平向大红灯笼公司支付2018年1月至2018年2月的水、电费合计7310元；五、驳回大红灯笼公司的其他诉讼请求。大红灯笼公司、黄宏豪、刘新平不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉。2018年9月14日，佛山市中级人民法院召集双方并作出二审法庭调查笔录。审判员询问：2018年2月13日由刘新平给工人发的工资是从什么账号支出的？黄宏豪、刘新平陈述：名字是刘新平签，但钱是黄子玲发的。大红灯笼公司陈述：钱是我给的，从我女儿黄子玲的账号支出。2018年9月29日，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终7971号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。大红灯笼公司系有限责任公司，于2000年12月22日成立，股东为黄子玲、黄某1，法定代表人系黄某1。一审法院认为，本案系合同纠纷。黄宏豪、刘新平与大红灯笼公司签订的《经营权承包协议》经生效判决确认于2018年2月27日解除，但合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。针对黄宏豪、刘新平及大红灯笼公司的各项诉讼请求，法院依据确认的事实及法律规定，分析认定如下：一、关于黄宏豪、刘新平诉请返还经营收入及利息的问题。黄宏豪、刘新平主张大红灯笼公司占有承包期间的经营收入，大红灯笼公司对此予以否认，黄子玲则提出黄宏豪、刘新平授权其代为接收经营收入的抗辩。首先，黄子玲虽提出受黄宏豪、刘新平聘请的抗辩，但未能提供任何证据予以证明，且确认在承包期间从未收到黄宏豪、刘新平支付的劳务报酬。诉讼过程中，黄子玲在收到法院寄送的应诉材料后，无正当理由拒不到庭参加第一、二次庭审，亦从未提出上述抗辩意见。直至财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络科技有限公司回函资料显示承包期间大红灯笼公司营收款进入黄子玲个人账户，黄子玲才到庭参加第三次庭审并提出该项抗辩，明显有悖于常理。其次，案涉《经营权承包协议》约定大红灯笼公司派驻人员管理经营款项收支及财务核算，大红灯笼公司、黄某1亦确认派驻黄子玲监督账目。黄子玲作为大红灯笼公司股东及委派人员监督黄宏豪、刘新平承包期间的经营状况，刘新平亦亲自到店参与经营管理，在此情况下，黄宏豪、刘新平雇佣黄子玲直接收取承包期间应收款明显有悖于常理。因此，法院对黄子玲的抗辩不予采纳。鉴于黄子玲系大红灯笼公司的派驻人员，应认定大红灯笼公司对黄子玲在承包期间收取营收款知情及同意，相应责任由大红灯笼公司承担。关于承包期间的营业收入金额问题。首先，刘新平在承包期间到店参与经营管理，且确认记载部分营业账目，黄宏豪、刘新平理应对承包期间的营业收入具有举证能力。黄宏豪、刘新平虽主张承包期间的营业收入总额为314534元，但未提供确实、充分的证据予以证明。经审查，红灯笼营业报表群发布的营业额合计152150元。微信群发布的营业报表虽有部分日期缺失，但主要系2018年春节期间，黄宏豪、刘新平确认公司在春节期间放假停止经营，可见微信群发布的营业报表可基本反映承包期间的营业收入。其次，经核查，收银人员杨紫玲、张莹通过微信转入黄子玲账户29802.75元，黄子玲支付宝账户“消费名称”为“收款”17533元，营口市商业银行（道里区）转入黄子玲招商银行账户的“（特约）银联代付（资金结算）”款项31422.45元，上述合计78758.20元，并未超过上述营业总额，故应以营业报表记载为准。第三，各方均确认微信群发布的营业额须支付技工提成，且黄子玲已使用营业收入实际发放。黄宏豪、刘新平确认技工提成比例为49.86%，大红灯笼公司、黄某1、黄子玲虽有异议，但黄子玲作为技工提成直接付款人，未举证证明实际技工提成高于上述比例，应承担举证不能的后果，故法院对黄宏豪、刘新平自认的提成比例予以采信。综上，大红灯笼公司派驻黄子玲收取了公司承包期间的营业收入152150元，依据《经营权承包协议》约定，该收入理应返还黄宏豪、刘新平。但依据协议约定，承包期间由承包方支付劳动报酬，且黄宏豪、刘新平在实际经营过程中对黄子玲使用营业收入支付技工工资不持异议，故应对技工提成予以抵扣。因此，大红灯笼公司应向黄宏豪、刘新平返还承包期间收入76288.01元[152150×（1-49.86%）]。关于利息的问题，黄宏豪、刘新平虽在承包期间未对大红灯笼公司指派黄子玲收取营业收入提出异议，但双方因案涉承包协议发生纠纷，大红灯笼公司于2018年3月27日提起诉讼，黄宏豪、刘新平在该案庭审时（2018年4月26日）提出公司收取营业收入的抗辩，应视为黄宏豪、刘新平要求大红灯笼公司返还营业收入。因此，大红灯笼公司应在合理期间（一个月）内向黄宏豪、刘新平返还营业收入，逾期未返还，应向黄宏豪、刘新平赔偿损失即支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年5月26日起计算至实际清偿日止。二、关于黄某1、黄子玲的责任问题。黄宏豪、刘新平以大红灯笼公司与股东财务混同为由，要求黄某1、黄子玲承担连带责任。经审查，大红灯笼公司使用的微信、支付宝收款二维码均为黄子玲个人账户，且根据财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络科技有限公司函复的账户信息，黄子玲的上述微信、支付宝账户还存在大量个人开支。此外，公司收银杨紫玲虽未到庭作证，但其在微信的陈述与黄子玲微信账户收款记录相吻合，可以证明大红灯笼公司在承包期间及承包协议解除后，公司收银均将每日现金收入存入卡内再微信转账给黄子玲。对此，大红灯笼公司、黄某1、黄子玲未给予合理解释，亦未提供证据证明黄子玲在收取营业额后及时返还公司，应承担举证不能的不利后果。黄子玲作为公司股东，使用个人账户收取大红灯笼公司主要收入，并以个人账户支付技工提成的主要开支，应认定公司财产与股东财产存在混同。黄某1虽未直接收取公司款项，但其作为公司法定代表人及公司报表群成员，理应知道公司存在营业收入，结合黄某1、黄子玲的父女关系，应认定黄某1对黄子玲以个人账户收支公司款项知情及同意。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定，黄某1、黄子玲应对大红灯笼公司债务承担连带清偿责任。三、关于大红灯笼公司诉请杂费支出、职工工资的请求。《经营权承包协议》约定承包方负责经营期间的公司一切费用支出及发放职工劳动报酬，黄宏豪、刘新平确认各项杂费及工人工资由大红灯笼公司垫付，故应向大红灯笼公司返还。关于金额问题。首先，大红灯笼公司提供的杂费单据均经刘新平确认，费用合计11802.80元，法院予以采信。其次，大红灯笼公司提供的工资单中，2018年2月13日部分工资单及2018年3月15日工资单虽未经刘新平签名确认，但刘新平陈述其在2018年2月身体不适住院，故未对当月发放的工资单签名确认符合逻辑，且当月领取工资的大部分员工亦出现在2017年12月、2018年1月工资单，可印证其真实性。经核对，2018年1月4日发放刘丽工资4000元，该员工未出现在其他月份，且未经刘新平签名确认，大红灯笼公司亦未提供确实证据证明存在该员工及实际垫付该工资，故法院不予采信。此外，部分工资单在记载应发、实发金额后，另行记载金额，但未注明该金额如何构成及发放原因，应以列明工资构成的实发工资金额为准。2018年3月15日发放李培杨工资5200元，包括奖金2129元，但李培杨在2018年1月工资单应发数额并不包括奖金，大红灯笼公司对上述奖金的构成未给予合理说明，黄宏豪、刘新平亦不予确认，故法院对李培杨2018年2月工资的奖金部分不予采信，当月工资以3071元为准。综上，根据大红灯笼公司提供的单据，法院认定垫付职工工资合计41685元。第三，《经营权承包协议》约定承包方不能清偿第三人债务导致第三人向发包方追究责任的，可按债务金额150%向承包方追偿。如上所述，经审理查明，大红灯笼实际收取了承包期间的营业收入，营业收入金额大于上述垫付金额，且承包期间黄子玲要求由其发放技工提成，可见双方对黄子玲以营业收入支付杂费、报酬等不持异议。因此，大红灯笼公司无权要求黄宏豪、刘新平按金额150%返还费用。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大红灯笼公司应于判决生效之日起十日内向黄宏豪、刘新平返还经营收入76288.01元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年5月26日起计至实际付清之日止）；二、黄某1、黄子玲对上述第一项判决主文中确定的大红灯笼公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回黄宏豪、刘新平的其他诉讼请求；四、黄宏豪、刘新平应于判决生效之日起十日内向大红灯笼公司返还杂费支出11802.80元；五、黄宏豪、刘新平应于判决生效之日起十日内向大红灯笼公司返还职工工资41685元；六、驳回大红灯笼公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费6246元，财产保全费2169元，合计8415元，由黄宏豪、刘新平负担6374元，大红灯笼公司、黄某1、黄子玲共同负担2041元。反诉受理费2052.88元，因合并审理减半收取1026.44元，由大红灯笼公司负担417.20元，黄宏豪、刘新平负担609.24元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕各方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点有三，一为黄宏豪、刘新平承包经营期间的收入数额确定问题，二为承包经营期间职工工资的金额确定问题，三为黄宏豪、刘新平应否按大红灯笼公司垫付款项的150%承担责任的问题。对此，本院作如下分析。关于黄宏豪、刘新平承包经营期间的收入数额确定问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，黄宏豪、刘新平作为提出返还请求的一方当事人，应对己方主张所依据的此项事实承担举证证明责任。黄宏豪、刘新平上诉主张除一审法院查明的营业报表微信群中所列收入外，承包期间尚存在其他收入。二人作为承包合同的一方主体且在刘新平实际参与经营管理的情况下，理应知晓有关数据并掌握相应证据，但二人对此项主张未能提交充分的、确切的证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院认定该收入数额为152150元正确，本院予以维持。关于承包经营期间职工工资的金额确定问题。经核查，大红灯笼公司所主张的职工刘丽的身份及支出的李培杨的奖金未获黄宏豪、刘新平确认，且其未能提交其他证据对该部分支出的真实性作进一步佐证证明，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院对该部分金额不予支持正确。关于黄宏豪、刘新平应否按大红灯笼公司垫付款项的150%承担责任的问题。大红灯笼公司援引涉诉《经营权承包协议》关于“如承包方不能按时清偿第三人债务导致第三人向发包方追究责任的，发包方在承担责任后可以按已支付予第三方债务金额的150%向承包方追偿……承包方与其职工产生的劳动纠纷，由承包方与其聘请的职工之间自行解决，与发包方无关，如导致发包方承担责任的，发包方可按前款方式向承包方追偿”的约定，请求黄宏豪、刘新平按已垫付杂费、职工工资的150%承担责任。但正如一审判决所认定的，诉争承包经营期间收入实际由大红灯笼公司、黄某1、黄子玲收取并掌握，该部分款项金额远高于大红灯笼公司所主张垫付的杂费及职工工资金额，也就是说，大红灯笼公司所谓的垫付行为并未实际造成其资金损失。在大红灯笼公司、黄某1、黄子玲未向黄宏豪、刘新平返还营业收入的情况下，大红灯笼公司主张黄宏豪、刘新平未清偿相关债务致其须代为垫付构成违约无理，其此项请求依法不成立。综上所述，黄宏豪、刘新平及大红灯笼公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5589.37元，由上诉人黄宏豪、刘新平负担4873.69元，上诉人佛山市大红灯笼足部按摩服务有限公司负担715.68元。本判决为终审判决。审判长陈儒峰审判员李炜审判员刘金玲二○二○年六月三十日法官助理杨德超书记员陈尔