湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4654号上诉人（原审被告）:湖南省长宁炭素股份有限公司，住所地宁乡市喻家坳乡田山村（现湖溪塘村花山组88号）。法定代表人：王新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴事雄，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈悠悠，湖南严明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘建山，男，1963年8月17日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：周爱龙，广东国晖（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南省长宁炭素股份有限公司（以下简称长宁炭素公司）因与被上诉人刘建山工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0124民初9286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长宁炭素公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持第二项，改判长宁炭素公司无需支付刘建山护理费，变更长宁炭素公司支付刘建山住院伙食费860元（10元/天×86天）、停工留薪期工资8600元（3000元/月÷30天×86天）。事实与理由：1.长沙市劳动能力鉴定委员会并没有确认其需要生活护理，刘建山生活护理费这一诉讼请求不应当得到支持。即便支持，也应当按照统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%计算，一审法院认定刘建山护理费计算标准是错误的。2.一审按照60元/天的标准计算刘建山的住院伙食补助费，标准过高，依法应按照10元/天的伙食补助费标准计算。3.刘建山的停工留薪期应当参照《湖南省在岗职工停工留薪期分类目录》的相关内容，结合刘建山受伤住院86天的实际情况，最长应当不超过86天。刘建山辩称：一审法院判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。刘建山向一审法院提出诉讼请求：1.长宁炭素公司支付刘建山一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）；2.长宁炭素公司支付刘建山一次性工伤医疗补助金24000元（3000元×8个月）；3.长宁炭素公司支付刘建山一次性伤残就业补助金24000元（3000元×8个月）；4.长宁炭素公司支付刘建山停工留薪期工资36000元（3000元×12个月）；5.长宁炭素公司支付刘建山医疗费9270.23元；6.长宁炭素公司支付刘建山住院伙食补助费5160元（60元/天×86天）；7.长宁炭素公司支付刘建山护理费11282元（47885元/年÷365天×86天）；8.长宁炭素公司支付刘建山鉴定费200元；9.长宁炭素公司支付刘建山交通费2000元；以上共计138912.23元。一审法院查明的事实如下：2017年3月23日，刘建山在长宁炭素公司焙烧车间屋顶检修屋面时，由于屋面檩条断裂，从屋顶摔至四号炉窑顶受伤。2017年6月26日，刘建山申请工伤认定，被人社局受理后，长宁炭素公司认为其与刘建山之间不存在劳动关系，认为宁乡县喻家坳乡肖训平建筑劳务分包服务部（以下简称肖训平服务部）与刘建山之间存在劳动关系。2017年10月23日，肖训平服务部作为原告，以刘建山、长宁炭素公司作为被告向一审法院提起民事诉讼，请求确认肖训平服务部与刘建山之间不存在事实劳动关系。一审法院受理后，于2017年11月23日对该案作出（2017）湘0124民初6222号民事判决，判决确认肖训平服务部与刘建山自2017年3月14日起成立事实劳动关系，刘建山与长宁炭素公司之间不存在事实劳动关系。肖训平服务部对一审判决不服，提出上诉。2018年3月20日，长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民终758号民事判决，判决撤销一审法院（2017）湘0124民初6222号民事判决，并确认肖训平服务部与刘建山之间不存在事实劳动关系，长宁炭素公司与刘建山之间存在事实劳动关系。该二审判决生效后，宁乡市人力资源和社会保障于2018年8月10日据此作出了宁人社工伤认字［2018]0040号《认定工伤决定书》将刘建山所受之伤认定为工伤。2018年11月8日，刘建山工伤经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2019年8月，刘建山向宁乡市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除双方的劳动关系，并由长宁炭素公司赔偿刘建山如下损失：1.一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金24000元（3000元×8个月）；3.一次性伤残就业补助金24000元（3000元×8个月）；4.停工留薪期工资36000元（3000元×12个月）；5.医疗费16000元；6.住院伙食补助费5160元（60元/天×86天）；7.护理费11282元（47885元/年÷365天×86天）；8.鉴定费200元；9.交通费2000元。2019年9月25日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会裁决：长宁炭素公司赔偿刘建山工伤保险待遇101161.33元，双方劳动关系解除，驳回了刘建山的其他仲裁请求。刘建山不服，向一审法院起诉，遂形成本案诉讼。长宁炭素公司未就仲裁裁决向一审法院起诉。另查明，长宁炭素公司未为刘建山缴纳工伤保险费，刘建山计算赔偿项目的本人工资双方一致认可为3000元。刘建山受伤后，先后在宁乡市中医医院、中南大学湘雅医院、长沙市第一医院住院治疗86天，自付医疗费139870.23元，长宁炭素公司向刘建山支付医疗费130600元，尚有9270.23元未支付。刘建山在长沙市第一医院住院65天，2017年6月9日，出院医嘱载明：注意休息，加强营养，建议全休2个月，继续卧床半个月后建议到骨科门诊就诊并指导能否下床活动。2017年9月20日至2017年9月27日，刘建山仍进行了住院治疗，出院医嘱注明要注意休息，预防感冒，注意伤口卫生，右上肢加强功能锻炼。一审法院认为，刘建山与长宁炭素公司之间的事实劳动关系已经生效判决予以确认，长宁炭素公司再次提出双方未形成事实劳动关系，依据不足。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。长宁炭素公司未为刘建山购买工伤保险，应按工伤保险条例规定的项目向刘建山赔偿工伤保险待遇。现刘建山提出解除双方之间的事实劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《湖南省实施办法》第二十六条的规定，刘建山应享受如下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金24000元（3000元×8个月）；3.一次性伤残就业补助金24000元（3000元×8个月）；4.停工留薪期工资21000元（3000元×7个月），长宁炭素公司主张停工留薪期应按照《湖南省在岗职工停工留薪期分类目录》并结合刘建山住院天数认定停工留薪期为82天，但该目录并无依据，考虑本案实际情况，2017年6月9日的医嘱中载明出院全休建议2个月，2017年9月20日的出院医嘱仍载明要注意休息，加强右上肢锻炼，长宁炭素公司主张为82天显然依据不足。一审法院综合本案实际情况确定停工留薪期为7个月；5.医疗费9270.23元；6.住院伙食补助费5160元（60元/天×86天）；7.护理费11282元（47885元/年÷365天×86天），因该护理费属于停工留薪期期间的护理费，应由单位负责，一审法院参照湖南省2018年公布的2017年其他居民服务业年收入标准47885元/年的标准计算其护理费；8.鉴定费200元；9.刘建山主张交通费2000元未提供票据，一审法院不予支持；以上应赔偿项目共计121912.23元。综上，刘建山的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，并参照《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下：一、长宁炭素公司于判决生效之日起五日内赔偿刘建山各项工伤保险待遇121912.23元；二、驳回刘建山的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长宁炭素公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、刘建山因本案工伤的护理费标准和伙食补助费标准应如何认定。二、刘建山因本案工伤的停工留薪期应如何认定。对此，本院评判如下：关于焦点一，刘建山因本案工伤住院治疗，并被长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，一审结合刘建山的受伤情况、住院天数以及2017年其他居民服务业年收入标准计算护理费，于理有据，本院予以维持。至于一审认定的伙食补助费，亦与当地生活消费水平相符合，并无不妥。关于焦点二，刘建山于2017年3月23日受伤，先后在宁乡市中医医院、中南大学湘雅医院、长沙市第一医院住院治疗，最后一次出院时间为2017年9月27日，一审结合本案实际情况确定刘建山停工留薪期为7个月合乎情理，亦符合《工伤保险条例》第三十三条的相关规定，本院对此予以确认。综上，湖南省长宁炭素股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南省长宁炭素股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年六月二十一日法官助理徐琳琳书记员何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。