贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终917号上诉人（原审被告）：贵州凯里农村商业银行股份有限公司，住所地：凯里市广场西路11号。法定代表人：唐永强，系公司董事长。委托诉讼代理人：况龙，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司，住所地：贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦。负责人：何斌。委托诉讼代理人：王镇，贵州宪张律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光伟，贵州宪张律师事务所律师。原审被告：贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路17号。法定代表人：杨昌鑫，系公司经理。委托诉讼代理人：李林燕。委托诉讼代理人：王萍。原审第三人：杨光跃，男，1955年8月23日生，苗族，住凯里市。原审第三人：申检林，男，1963年4月8日生，汉族，住凯里市博南新区。委托诉讼代理人：邓成，贵州七律律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨泽慧，贵州七律律师事务所律师。原审第三人：杨昌荣，男，1964年5月9日生，侗族，住凯里市。原审第三人：杨先奎，男，1974年5月9日生，侗族，住贵阳市。原审第三人：曾维柏，男，1964年7月28日生，汉族，住凯里市。原审第三人：乐辉球，男，1965年12月29日生，汉族，住湖南省南县。原审第三人：张宪平，男，1954年6月5日生，回族，住凯里市。上诉人贵州凯里农村商业银行股份有限公司（以下简称“凯里农商行”）因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司（以下简称“华融公司”）及原审被告贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称“大地公司”）、原审第三人杨光跃、申检林、杨昌荣、杨先奎、曾维柏、乐辉球、张宪平执行异议之诉一案，不服凯里市人民法院（2019）黔2601民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理并进行了庭询质证，案经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。上诉人贵州凯里农村商业银行股份有限公司上诉称：（一）、一审认定事实不清，将不能办理涉案房屋产权证归结为上诉人过错没有事实和法律依据。一审认定案涉房屋并未办理备案手续显属错误，不排除黔东南州住建局工作人员失职造成登记资料失落的情况，也不排除备案登记工作人员串通损害上诉人利益的情况，大地公司当庭陈述《预售合同登记备案》为该公司到黔东南州住建局办理的，不能以此否认上诉人没有办理预售合同登记。一审认定上诉人怠于行使权利，导致涉案房屋未办理预告登记，其自身存在过错，上述认定回避了凯里地区房屋登记部门办理预告登记的一个客观事实即不需贷款的现房销售是不需要办理预告登记的，不是上诉人不去办，而是房屋登记部门不给办，且从合同看，办理预告登记并非办理产权证的必须程序，办理产权证的义务在出卖人即大地公司，而非上诉人，一审判决以此认定上诉人没有办理预告登记有过错违背了本案的客观事实。（二）、一审采信证据错误，裁判不当。一审判决将与本案没有关联性的华融公司与上诉人等2012年2月14日签订《债权资产转让协议》移花接木作为认定事实依据，该认定没有事实和法律依据。被上诉人在一审起诉状中明确陈述华融公司对涉案房屋在内在在建工程设置抵押时间为2014年3月19日，权属依据是凯房建州字第2014年000236号《在建工程抵押他项权证》，而上诉人购买涉案房屋时间为2012年12月25日，明显早于上诉人在建工程抵押权设置时间，不能对抗上诉人物权期待权，一审以此认定上诉人不尽审查义务存在过错，是错误的。（三）、一审对法律事实认知错误，导致适用法律不当，裁决错误。一审判决认定上诉人的涉案房屋不具排除执行的民事权益，支持被上诉人准予执行的请求，显然错误。上诉人与大地公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同签订后已在黔东南州住建局不动产登记中心办理了商品房合同预售登记备案，上诉人按约定支付了全部房款，履行了合同付款义务，涉案房屋上诉人花费上千万元进行装修，添置金融业务的设备设施，作为支行的业务用房使用至今已有六年多时间，已实现对涉案房屋的实际控制和占有使用。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条规定，上诉人对涉案房屋的合法权益应受法律保护，足以对抗原告的诉讼主张。（四）、根据现行法律和司法解释，上诉人对涉案商品房的物权期待权效力优于华融公司的在建工程抵押权。根据《最高人民法院被上诉人中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司答辩称：（一）、一审判决不存在法律事实不清的问题。凯里农商行提交的《黔东南州商品房预售合同登记备案表》备案章处记载的时间为2012年12月25日，涉案房屋在该时点时系华融贵州公司另一债权的抵押物，不具备办理预售备案的条件，该预售合同无法录入备案系统；参照预售备案登记规则，预售备案需要在录入系统时才发生备案效力，而不是仅凭一个印章发生效力。因此，黔东南州住建局出具的《关于查询凯里市的抵押、备案信息的复函》，明确载明“2套商业用房属于存在在建工程抵押、未办理预售备案登记的状态”。上诉人信口雌黄、不计后果。凯里农商行认为政府职能部门拒绝办理预告登记、办房产证义务在大地联创公司于法无据。（二）、一审判决查实了事实，证据采信合法有效、证明过程清晰严谨，因此不存在凯里农商行上诉所称的证据采信错误、判决失当问题。（三）、凯里农商行认为“一审对法律事实认知错误”没有依据。凯里农商行上诉中所称“不能办理产权证系开发商擅自更改房屋用途，涉案房屋未经验收”系偷换概念，刻意混同预售商品房的预告登记与不动产首次登记，不论涉案房屋是否能够正常办理首次登记，都不影响凯里农商行在签订商品房买卖合同后办理预告登记。涉案房屋是否存在不动产权利负担应当以登记为准，而不能由凯里农商行所谓的“开发商明确该房屋未设置抵押或有其他权利瑕疵”来认定。因此，即便大地联创公司做出了承诺，凯里农商行不能以大地联创公司的一面之词，就掩饰自身的疏忽。凯里农商行的“占有优先”理由没有法律依据，凯里农商行所谓“全款支付并已实际控制占有的预售部分商品房对于在建工程抵押权具有优先权”，并没有法律依据。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的“商品房消费者物权期待权”，该权利的享有人只能是自然人、指向房屋只能是住宅，因此凯里农商行并不能享有“商品房消费者权”，且不能认为其占有是善意的。凯里农商行所谓登记部门不予登记的说法于法无据，且没有证据表明其向登记部门做出过登记申请的行为，或者提起过行政诉讼、报请过有关部门督促登记单位履职的行为，不能以作为被执行人的大地联创公司的只言片语来支撑。（四）、凯里农商行并未善意取得涉案房屋的物权。凯里农商行曾将对大地联创公司的债权转让给答辩人，对涉案房屋存在债权转让时设置抵押是明知的，仅仅时隔10个月就购买抵押房屋，很难说其为善意。凯里农商行作为金融机构，其在购买价值高达2300万元的商业用房时，并未查询涉案房屋登记状态，且在知道或理应知道案涉房屋处于抵押登记的状态下执意购买，其明显存在过错，不能以善意取得制度来掩盖自身的过错。涉案房屋并未登记至凯里农商行名下，因此凯里农商行并未善意取得涉案房屋。（五）、凯里农商行作为有过错的一般买受人，并不享有物权期待权，更不能排除执行。凯里农商行不具备商品房消费者的主体资格，涉案房屋不属于商品房消费者的指向房屋，因此不属于“商品房消费者”，仅是不动产一般买受人。凯里农商行是有过错的一般买受人，不享有“无过错不动产买受人物权期待权”。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》”、《最高人民法院执行司法解释条文适用编注》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第2条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者应优先保护的规定以及从最高人民法院最近几年监督案件的经验来看，基本形成了以案外人购买房屋的性质作为判断的＇客观标准＇,也就是说，如果案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者。如果所购房产为写字楼、门面房等经营性用房，则不是消费者。凯里农商行作为金融机构，不属于房屋消费者的范围，涉案房屋也不属于用于居住的房屋，因此不产生“商品房消费者权”。凯里农商行不具有对抗抵押权的“商品房消费者权”。（六）、凯里农商行的“一审裁决将会产生一定负面影响”的论调荒诞不经。（七）、凯里农商行在先的买卖合同权利不能对抗上诉人在后设立的在建工程抵押权。虽然凯里农商行购房合同签订后、涉案抵押权才设立，但并不影响答辩人对抵押权的行使，《全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》明确指出“购房人的权利是否优先于抵押权，取决于其是一般购房人还是消费购房人，而与抵押权设定在出售之前还是出售之后无关”，答辩人对涉案房屋的优先权是确凿无疑的，不因凯里农商行订立买卖合同在先而受到影响，凯里农商行也不具备对抗执行、排除执行的权利。综上，凯里农商行在未能实现商品房买卖合同目的过程中未办理预售备案、也未办理预告登记，存在重大过错，应当承担商品房买卖目的不能实现的责任；华融贵州公司抵押权依法登记设立，具有法定的优先性，凯里农商行并非自然人，不存在需要保护的自然人生存权，不享有消费者物权期待权，不具有排除执行的权利。凯里农商行排除执行的上诉理由没有事实支撑，也无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持一审判决，准予执行原告拥有在建工程抵押权的永乐家园1层104号、105号两套商业用房。中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司向一审法院起诉请求：1、准予执行原告拥有在建工程抵押权的永乐家园1层104号、105号两套商业用房。2、诉讼费由被告、第三人承担。一审法院认定的事实：2012年12月25日，凯里农商行与大地公司签订《商品房买卖合同》，凯里农商行购买永乐家园第1栋1层104、105号房屋，房屋总价款2300万元。按照合同约定分三期付款，农商行已于2012年12月28日支付第一期购房款1380万元；二期款项凯里农商行在收到大地公司提供的加盖黔东南州住房和城乡建设局商品房买卖合同备案专用章的《黔东南州商品房预售合同登记备案表》后，于2013年1月31日支付第二期575万元；尾款于交房之日起或者买受人要求装修之日起付清，凯里农商行于2014年4月18日支付第三期345万。《商品房买卖合同》第二十二条约定“出卖人与买受人共同申请预告登记的，双方约定于［商品房买卖合同（预售）备案］之日起30日内申请登记。出卖人未按约定申请预告登记的，买受人可以单方申请预告登记”。2014年4月13日，凯里农商行与贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司签订《建筑装饰工程施工合同》，对涉案房屋进行装修并投入使用。华融公司与大地公司、杨光跃、申检林等人因债权转让合同引发纠纷诉讼至贵州省高级人民法院，省高院于2017年7月17日作出（2017）黔民初50号民事调解书，调解协议明确：大地公司于2017年8月31日归还华融公司债务重组本金7980万元及利息；如未在2017年8月31日前履行还款义务，则应按编号为贵州Ｙ25140001-7号的《抵押协议》承担抵押担保责任。因义务人未履行到期债务，华融公司向本院申请强制执行，本院于2017年12月13日作出（2017）黔2601执1393号之一执行裁定书，查封了包含涉案房屋凯里市永乐家园1层104号、105号商品房在内的房产。凯里农商行于2019年7月26日提出执行异议，本院于2019年7月29月作出（2019）黔2601执异74号执行裁定书，认为凯里农商行已经购买并支付了购房全款、办理了商品房预售合同备案、在法院查封前合法占有房屋，裁定撤销（2017）黔2601执1393号之一执行裁定对位于凯里市房屋的查封。华融公司向本院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，案涉房屋办理抵押登记有三次：第一次，原告中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司（曾用名中国华融资产管理公司贵阳办事处）于2012年2月16日对包含涉案凯里市永乐家园1层104号、105号商品房在内的房产办理了在建工程抵押登记，2013年6月19日抵押权注销。第二次，南充市商业银行股份有限公司贵阳分行于2013年6月20日对包含涉案凯里市永乐家园1层104号、105号商品房在内的房产办理了在建工程抵押登记，2013年7月25日抵押权注销。第三次，2014年3月19日，华融公司再次对包含涉案凯里市永乐家园1层104号、105号商品房在内的房产办理了在建工程抵押登记，该笔在建工程抵押权至今未注销。同时查明，2012年2月14日，华融公司与凯里市农村信用合作联社（凯里农商行改制前的名称）、镇远等县联社以及大地公司签订《债权资产转让协议》，凯里农商行、镇远等县联社将其对大地公司的伍仟万债权转让给华融公司，协议约定华融公司在本协议签订及约定的债权资产交割、抵押登记等工作完成后15个工作日内支付全部转让价款。再查明，原告提供了《黔东南州商品房预售合同登记备案表》中登记机关签章一栏盖有黔东南州住房和城乡建设局商品房买卖合同备案专用章，本院向黔东南州住房和城乡建设局核实，该局并没有案涉房屋的备案信息。大地公司、凯里农商行均认为因大地公司项目经理擅自更改规划，导致商业用房无法验收、办证。一审法院认为，本案焦点是凯里农商行是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据上述条款规定，在未办理过户登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但符合下列条件的，仍享有排除强制执行的民事权益：一是被执行人与案外人签订买卖合同；二是案外人已经支付全部价款；三是案外人实际占有财产；四是未办理登记，案外人对此没有过错。根据本案案情：凯里农商行签订《商品房买卖合同》是2012年12月25日，并已支付了全部价款，实际占有房屋是2014年4月，对于以上事实原、被告均没有争议。本案争议的是凯里农商行是否有过错？从凯里农商行支付第二期房款的时间2013年1月31日来判断，此时案涉房屋尚在抵押期间，结合本院到黔东南州住建局核实没有备案信息，应认定案涉房屋并未办理备案手续。2012年12月25日，凯里农商行与大地公司签订《商品房买卖合同》，根据合同第二十二条关于预告登记的规定，凯里农商行应当在收到备案表后30日内申请预告登记，虽然案涉房屋并未备案，但是凯里农商行在收到备案表后是相信案涉房屋办理了备案手续的，那么应当及时申请办理预告登记。从案涉房屋办理在建工程抵押登记的情况来看，凯里农商行按照合同约定30日内尚无法办理预告登记。但案涉房屋在2013年7月25日抵押权注销，距离华融公司第二次办理抵押登记时间2014年3月19日尚有接近八个月的时间，在此期间凯里农商行有足够的时间申请办理预告登记。但凯里农商行怠于行使权利，导致案涉房屋未办理预告登记，其自身存在过错。虽然凯里农商行认为未登记的原因是大地公司擅自更改规划造成，其对此没有过错。但综合整个案情来看，案涉房屋未验收、未办理初始登记足以导致无法办理过户登记；凯里农商行未办理预告登记，华融公司对包含案涉房屋在内的房产又享有抵押权，也足以导致案涉房屋无法办理过户登记。况且，2012年2月14日，华融公司受让了凯里农商行、镇远等联社对大地公司的伍仟万债权，《债权资产转让协议》也明确了华融公司在办理抵押登记等工作完成后支付转让款。华融公司也及时的在2012年2月16日对案涉房屋在内的房产办理了在建工程抵押登记。对于这一系列事实，凯里农商行作为债权转让方，应当是知情的。但是凯里农商行在2012年12月25日与大地公司签订《商品房买卖合同》，未尽谨慎注意义务，购买了设有权利负担的房产，也应认定为存在过错。综上，凯里农商行不享有排除强制执行的民事权益。原告的诉讼请求应予以支持。据此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准予执行原告享有的在建工程抵押权的位于凯里市。案件受理费60元，由二被告负担。本院二审认定的案件事实与一审法院查明基本一致。补充查明：凯里农商行与大地公司签订的《商品房买卖合同》第二十二条“房屋登记”的“一、预告登记”约定：“（一）本商品房为[预售]商品房，双方约定由[出卖人与买受人]向当地房屋登记机构申请预告登记。（二）出卖人与买受人共同申请预告登记的，双方约定于[商品房买卖合同（预售）备案]之日起30日内申请登记。出卖人未按约定申请预告登记的，买受人可以单方申请预告登记”。本院认为，本案是案外人提出执行异议而引发的案件，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。异议人凯里农商行作为本案凯里市的购买人，与该商品房开发者大地公司签订了《商品房买卖合同》且已交清全部购房款并从2014年4月起实际占有房屋，异议人凯里农商行系权利人，其权利合法真实。本案争议焦点在于异议人对涉案房产享有的权利能否排除（阻却）执行。作为申请执行人的华融公司，对凯里市享有在建工程抵押权，本案应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定来处理。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。该二十八条系普适性条款，属于前述司法解释第二十七条中“但法律、司法解释另有规定的除外”所规定的除外情形，可作为本案审查依据。该条规定与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定精神一致，均应作为本案审查依据。从本案事实看，在本院查封之前，买受人凯里农商行已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有该不动产；已支付全部合同价款。本案应着重审查未办理过户登记是否属于买受人原因，如属于买受人自身原因导致未办理过户登记，则其权利不能够排除执行；如非因买受人自身原因未办理过户登记，则其权利能够排除（阻却）执行。一审法院认为凯里农商行怠于行使申请办理预告登记的权利，导致案涉房屋未办理预告登记，其自身存在过错，未办理预告登记也足以导致案涉房屋无法办理过户登记；且凯里农商行对案涉房屋有抵押是知情的，但未尽谨慎注意义务，购买了设有权利负担的房产，也应认定为存在过错。据此认为凯里农商行不享有排除强制执行的民事权益。本院二审认为，一审法院的认定有失偏颇，对法律的理解适用有误。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第六十七条规定“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记；（一）预购商品房…”。第六十九条规定“预售人和预购人签订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方面申请预告登记”。从法律规定可知，预告登记是一种不动产登记制度，预告登记是双方合意之下申请的，当事人“可以”申请登记，也可以不用申请预告登记。凯里农商行与大地公司签订的《商品房买卖合同》第二十二条“房屋登记”的“一、预告登记”约定：“（一）本商品房为［预售］商品房，双方约定由［出卖人与买受人］向当地房屋登记机构申请预告登记。（二）出卖人与买受人共同申请预告登记的，双方约定于［商品房买卖合同（预售）备案］之日起30日内申请登记。出卖人未按约定申请预告登记的，买受人可以单方申请预告登记”。该合同约定与前述法律规定吻合，没有规定当事人“应当”办理预告登记。然而一审判决却认定“2012年12月25日，凯里农商行与大地公司签订《商品房买卖合同》，根据合同第二十二条关于预告登记的规定，凯里农商行应当在收到备案表后30日内申请预告登记，虽然案涉房屋并未备案，但是凯里农商行在收到备案表后是相信案涉房屋办理了备案手续的，那么应当及时申请办理预告登记”。该判决将凯里农商行办理预告登记一事理解为“应当”，作为一种义务要求，进而得出凯里农商行未办理预告登记有过错且是不能办理过户登记手续的原因之一的结论，明显与前述《中华人民共和国物权法》和《房屋登记办法》的法律规定相悖，适用法律有误。双方当事人认可的本案的客观事实是：因大地公司项目经理擅自更改规划，导致本案凯里市无法验收、办证。本院认为，凯里农商行未办理预告登记与案涉房屋未办理过户登记没有直接因果关系，属于非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。至于凯里农商行是否知道抵押存在，更是与案涉房屋未办理过户登记没有因果关系。上诉人即异议人凯里农商行对本案所涉房产（执行标的）享有足以排除强制执行的权益。一审认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初5500号民事判决和案件受理费的负担；二、驳回中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司的诉讼请求。一、二审案件受理费合计120元由被上诉人中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司负担。审判长  冉定飞审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年六月三十日法官助理石修华书记员梁峰