四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终461号 上诉人（原审原告）：陈久中（曾用名陈久东），男，1976年12月23日出生，汉族，大专文化，注册监理工程师，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：梁廷凯，男，1959年3月26日出生，汉族，初中文化，高家河村4社社长，住四川省南江县，系陈久中姨夫。 委托诉讼代理人：谢玉芳，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：马元礼，男，1972年3月24日出生，汉族，小学文化，居民，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：胡忠祥，巴中市南江县乐坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：厦门安能建设有限公司，住所地厦门市思明区湖明路武警水电大楼。 法定代表人：王秋波，该公司经理。 委托诉讼代理人：柏清学，男，1978年5月1日出生，汉族，大专文化，厦门安能建设有限公司员工，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：蒲仕军，四川宏坤律师事务所律师。 原审被告：四川众意建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区广福桥街30号7幢附43号。 法定代表人：李垚君，该公司总经理。 上诉人陈久中因与被上诉人马元礼、厦门安能建设有限公司（以下简称：安能公司）及原审被告四川众意建筑劳务有限公司（以下简称：众意公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈久中上诉请求：1.改判陈久中的工程款由安能公司和马元礼承担连带给付责任；2.改判按四川省红鱼洞水库建设管理局（以下简称：红鱼洞水库管理局）与安能公司签订的合同单价计算陈久中的工程款为4803382.89元；3.判决安能公司、马元礼赔偿陈久中的误工损失768477元，机械设备损失2422542无，材料调差88505.59元，临建设施119132.67元；4.本案一、二审诉讼费和工程造价鉴定费、测量鉴定费由安能公司、马元礼承担。事实及理由：一、南江县红鱼洞干渠1标张家岭隧洞进口是马元礼从安能公司承包的（未签订合同），马元礼又与陈久中签订了《合作协议》约定马元礼收取8%的管理费，由陈久中购买机器设备、各种材料等，并由陈久中组织人员进行施工和管理，陈久中便是实际施工人。安能公司也将部分工程款实际支付给了陈久中。陈久中自始至终并不知道有个众意公司；在一审第一次开庭时，马元礼才拿出了一份安能公司与众意公司签的合同，在该合同上安能公司并没有加盖公章，该合同应为无效。实际上是安能公司将工程非法转包给马元礼，而马元礼又将工程非法转包给陈久中，安能公司完全有责任有义务将工程款支付给实际施工的陈久中，而一审却错误地把工程款的给付责任判决给马元礼。一审要求陈久中追加众意公司，因陈久中从未知晓有这份合同，因此拒绝追加，而一审错误的将未加盖安能公司公章的一份合同认定为一份合法的合同。二、根据一审委托北京兴建工程项目管理有限公司作出的涉案工程造价的鉴定意见，有三个方面：（1）参照红鱼洞水库管理局与安能公司的计量支付报表中的单价计算工程价款为4803382.89元；（2）参照安能公司与众意公司的合同价计算的价款为3665799.62元；（3）按国家清单定额标准组价的工程款为4675099.50元。而一审却错误地采用了安能公司与众意公司的合同价款3665799.62元。安能公司与众意公司的合同中都未加盖公章，本身就是一份无效合同，完全不应该按马元礼在一审第一次开庭时仿造的这份合同作为定案结算依据。三、一审中，陈久中已向法院提交了两份《项目部与张家岭隧洞进口班组清算会议纪要》（以下简称：《会议纪要》），此《会议纪要》分别是2018年10月11日和2018年10月12日厦门安能建设有限公司项目部和陈久中签订的关于工程结算事宜，《会议纪要》中约定了误工损失，厦门安能建设有限公司项目部按上报给红鱼洞水库管理局的误工损失费全部补偿给陈久中。陈久中也举证了在红鱼洞水库管理局调取的红鱼洞水库管理局已给付了安能公司2017年误工补偿1731497.21元，而应补偿给陈久中的是768477元。而一审遗漏了陈久中的诉讼请求，而未给予判决。陈久中的机器设备一直被安能公司占有使用及损坏，《会议纪要》也约定了由安能公司解决陈久中机械设备损失2422542元，而一审却判决陈久中另行起诉，不属同一法律关系也是错误的，陈久中在实施中购买的沙石等建筑材料，《会议纪要》也约定了应按巴中市市场调差，陈久中也举证了在红鱼洞水库管理局调取的红鱼洞水库管理局己给付了安能公司2017年材料调差上半年519012.36元+下半年442627.13元，而应补偿给陈久中，而一审也遗漏了陈久中提出的材料，陈久中根据《中华人民共和国民事诉讼法》书面向法院申请到红鱼洞水库管理局调取误工损失、材料调差等证据被拒绝。 马元礼辩称，1.马元礼不是适格主体；2.陈久中诉讼主体地位不确定，是以合伙关系还是以实际施工人未分清；3.马元礼是众意公司代理人，后果由众意公司承担；4.安能公司应支付工程款；5.对陈久中完成的工程量未进行结算；6.鉴定程序不合法。 安能公司辩称，1.陈久中与安能公司没有合同关系，按照合同相对性原则，陈久中无权向安能公司主张工程款；2.安能公司与马元礼之间不是发包与被发包的关系，也不是分包与接收分包的关系，马元礼与安能公司也不存在挂靠和借用资质的关系，更不是内部承包关系，对马元礼对外经济活动产生的债务，安能公司没有任何法定和约定的义务承担法律责任；3.安能公司并无任何不当的行为致使陈久中产生误工及其他损失，因此不应承担陈久中主张的任何赔偿责任；4.陈久中与马元礼之间的工程款结算关系与安能公司和红鱼洞水库管理局的合同关系完全不是一回事，这两类合同关系也不存在相互依据和引用关系；5.请求二审依据合同相对性原理及最高人民法院两个关于建工的司法解释的相关规定驳回陈久中对安能公司的上诉请求。 众意公司未答辩。 陈久中向一审法院起诉请求：1.判令安能公司、马元礼支付陈久中下欠工程款3800000.00元，并按中国银行发布的同期同类贷款利率自2017年6月1日起计息至给付之日止；2.请求人民法院委托相关部门按当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行工程价款结算；3.请求依法判令安能公司、马元礼赔偿清退陈久中后机械设备损失；4.请求依法判令安能公司、马元礼支付陈久中误工损失和施工材料涨价调差（以红鱼洞水库管理局结算为准）；5.诉讼费由安能公司、马元礼承担。 一审法院认定事实：2016年1月29日，四川省红鱼洞水库建设管理局（发包人）与安能公司（承包人）签订《水利工程施工合同》（合同编号：HYD-201601），合同约定：四川省红鱼洞水库管理局将四川省南江县红鱼洞水库建设管理局及灌区工程干渠I标建筑及安装工程发包给厦门安能建设有限公司。2017年3月7日，作为甲方的安能公司四川省南江县红鱼洞水库及灌区工程干渠I标建筑及安装工程项目部（以下简称：安能公司项目部）与作为乙方众意公司签订《四川省南江县红鱼洞水库及灌区干渠I标张家岭隧洞工程劳务施工合同》（合同编号：NJHYD-SD-2017-001，以下简称：《劳务施工合同》）。《劳务施工合同》签订后，马元礼以众意公司的名义向安能公司缴纳了200000.00元的履约保证金。《劳务施工合同》约定：甲方将其中部分隧洞工程交由乙方完成，并特别说明：《1号支洞工程量清单》单价直接下浮10%作为甲方管理费用。其中，在该合同附件1中，众意公司将签署合同和处理相关事宜等权利授权给马元礼，委托期限为合同签订时止，代理人无转委托权；在合同附件2中，众意公司委任马元礼为其红鱼洞水库干渠I标工程施工的项目负责人。凡执行劳务施工合同的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、计量与支付等方面工作，由马元礼代表众意公司全面负责；在合同附件4中，有甲方提供商品混泥土、工字钢、钢筋、电、炸药、电雷管、水泥等材料（在甲供材料表中，部分材料需在乙方的材料费中予以扣除）。2017年3月10日，马元礼（甲方）与陈久中（乙方）签订《合作协议》。《合作协议》签订后，陈久中向马元礼支付履约合作金100000.00元，管理费62000.00元。该协议的主要内容：一、在协议的第一部分工程概况中，约定工程产值以主合同为准（以实际完成结算工程量为准）。二、在协议的第三部分乙方义务中，确保签约后的施工资金、人员、设备的投入，使工程顺利进行，若因资金、技术造成工程不能顺利进行，所有损失由乙方自行承担，与甲方无关；自签约之日起，乙方在十工作日内，人员、设备不能按时进场，履约合作金不予退还，作为赔偿甲方损失。三、在协议的第四部分合作利益及工程款的支付中，约定所有项目部支付甲方工程款（含项目部对甲方单价调整，利润分成等）的8%，包括劳务资质管理费、前期费，作为甲方管理费，甲方从工程款中提取；余下92%全部支付给乙方，与项目部支付甲方的工程时间同步。四、在协议的第五部分共同遵守中，约定所有涉及项目的相关问题，以主合同为准。签订《合作协议》后，陈久中遂进场作业，并由陈久中负责施工所需的资金、人员及其设备。直到2018年1月1日，因与安能公司项目部就人工工资结算等产生纠纷，陈久中遂停止施工作业。产生纠纷后，安能公司项目部与陈久中分别于2018年10月11日、2018年10月12日形成了两份《项目部与张家岭隧洞进口班组清算会议纪要》，马元礼均未在场。该纪要的主要内容：1.关于工程量的确认，其中项目部人员认为班组可以委托第三方测算支洞工程量；2.误工问题；3.材料调差（砂石料涨价）；4.设备问题；5.班组劳务协议。2018年11月26日，陈久中起诉要求解决其与安能公司、马元礼的建设施工合同纠纷。在一审审理过程中，陈久中于2019年1月25日提出工程造价鉴定的申请。为此，在征求双方当事人意见的情况下，一审法院委托北京兴健工程项目管理有限公司作出工程造价的鉴定意见。2019年9月4日，北京兴健工程项目管理有限公司就四川省南江县红鱼洞水库干渠1标张家岭隧洞工程作出工程造价意见书（编号：兴健[2019]鉴字第206号），鉴定结论：1.参照四川省红鱼洞水库建设管理局与厦门安能建设有限公司的计量支付报表中单价计算工程费用的工程造价为4803382.89元；2.参照厦门安能建设有限公司红鱼洞项目部与四川众意建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同清单单价工程费用的工程造价为3665799.62元；3.按国家清单定额标准组价的工程造价为4675099.50元。在陈久中施工作业期间及其停工后，安能公司项目部先后向陈久中的班组支付人工报酬等费用1630900.00元。另外，2018年8月28日，安能公司项目部与众意公司签订《合同补充协议书》，对双方先前签订的《劳务施工合同》进行了补充、变更。另，安能公司分别于2016年6月17日、2016年8月15日取得厦门市建设局颁发的建筑业企业资质证书、安全生产许可证（编号（闽）JZ安许证[2004]000855）。众意公司于2016年9月21日取得了由四川省工商行政管理局颁发的营业执照，营业执照载明的营业期限为2008年3月19日至长期，营业范围为建筑劳务分包（以上项目不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）。2018年6月25日，根据南江宏源规划勘测有限公司送检的涉案工程测绘材料，四川省测绘计量检定站作出检定证书（证书编号：川测计检字第20170210374号），认定涉案工程一号施工洞长131.27米。 一审法院认为，本案存在如下几个争议焦点。一是陈久中是否是本案的实际施工人。涉案工程系红鱼洞水库建设管理局发包给安能公司，安能公司又与只具有建筑劳务分包资质的众意公司签订《劳务施工合同》，就本案查明的事实而言，安能公司与众意公司虽签订的是《劳务施工合同》，但其内容不是劳务作业而是涉案工程本身，且众意公司需提供工程的主要材料、设备，还约定了管理费，故不能认定为安能公司是将劳务分包给众意公司。为此，安能公司将其工程分包给不具备相应资质的众意公司，属于违法分包的情形。因其违反法律的强制性规定，安能公司与众意公司签订的《劳务施工合同》为无效合同。至于马元礼与众意公司的关系认定问题，在庭审中，马元礼提交了众意公司为其出具的授权委托书及项目负责人授权书，用以佐证其是众意公司的职工，对外属履职行为，故马元礼不是本案的适格主体。但就庭审查明的事实而言，马元礼虽获得了众意公司签订《劳务施工合同》的授权，但委托期限为《劳务施工合同》签订时止。另外，众意公司的项目负责人委任书仅委托其执行《劳务施工合同》，并未授权其对外转包，亦未有证据证明马元礼与众意公司存在劳动人事关系，抑或是财务管理关系，因此，马元礼系借用众意公司的名义承揽涉案工程。而后，马元礼以个人名义与陈久中签订《合作协议》，该《合作协议》明确约定，由陈久中负责施工所需的资金、人员及其设备，并由陈久中向马元礼支付管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，马元礼借用众意公司的资质，再以其个人名义与不具备建设工程施工资质的陈久中签订《合作协议》，因违反法律、法规的强制性规定，故应认定马元礼与陈久中签订的《合作协议》为无效合同。在本案中，涉案工程经违法分、转包，且实际投入资金、材料、人员进行工程施工的是陈久中，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，认定陈久中为实际施工人。二是涉案工程价款的确定。在本案中，涉案工程未全部完成施工即终止履行，双方当事人未办理结算，亦对计量的工程量存在争议。案件受理后，一审法院依申请委托了北京兴健工程项目管理有限公司作出工程造价意见。然从北京兴健工程项目管理有限公司作出的三种工程造价意见结论来看，具体应选择哪一个结论作为涉案工程的价款，应结合本案的案情。其中，马元礼与陈久中达成的《合作协议》中关于主合同的约定，马元礼辩称主合同为安能公司与众意公司签订的《劳务施工合同》，而陈久中则诉称其与马元礼签订《合作协议》时，不知情存在众意公司与安能公司签订有《劳务施工合同》的事实，故《合作协议》中的主合同应是红鱼洞水库建设管理局与安能公司签订的《水利工程施工合同》。在本案中，由于马元礼借用了众意公司的资质与安能公司签订《劳务施工合同》，而后才以个人名义与陈久中签订《合作协议》，该《合作协议》的内容亦包含于《劳务施工合同》。陈久中仅以不知情为由，辩称《合作协议》中关于约定的主合同是《水利工程施工合同》，缺乏事实依据，不予采信。因此，应采纳第二种鉴定意见，即参照厦门安能建设有限公司红鱼洞项目部与四川众意建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同清单单价工程费用的工程造价为3665799.62元。至于安能公司提出涉案工程未办理工程结算，亦存在质量问题，故不能确定工程价款，请求驳回陈久中的诉请。然而，经一审法院向其释明后，安能公司未向一审法院申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。因此，对其涉案工程存在质量问题的辩称，不予采信。就本案而言，涉案工程虽未办理结算，但安能公司项目部与陈久中分别于2018年10月11日、2018年10月12日达成的两份《项目部与张家岭隧洞进口班组清算会议纪要》表明，安能公司项目部就陈久中退场、结算与陈久中达成一致意见，众意公司及马元礼虽未在场进行确认，亦不影响陈久中退场的事实。作为借用众意公司资质的马元礼，将涉案工程转包给陈久中施工，作为合同相对方的马元礼应承担民事责任，陈久中主张马元礼支付欠付工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于被借用资质的众意公司，由于陈久中对马元礼借用众意公司资质的事实不知情，众意公司应与马元礼对陈久中承担连带民事责任。但由于在庭审中，陈久中明示放弃对众意公司主张权利，视为对其民事权利的自由处分，一审予以确认。由于《劳务施工协议》《合作协议》均为无效合同，实际施工人陈久中要求未与其建立合同关系的违法分包人安能公司对工程欠款承担支付责任，故不予支持。三是欠付工程款利息的问题。因陈久中与马元礼未约定利息，对付款时间约定也不明确，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，按中国人民银行发布的同期贷款利率自2018年11月26日（陈久中起诉之日）起计算至实际付清之日止。对陈久中的诉请予以部分支持。对陈久中的第二项诉请：诉请鉴定的问题，因系程序性问题，不属于诉讼请求的范畴。对陈久中第三项诉请：陈久中退场后其相关机械设备的损失赔偿问题，由于机械设备的损失赔偿问题，属另一法律关系，本案不宜一并处理，陈久中可另案主张权利。对陈久中第四项诉请：陈久中主张安能公司、马元礼向其支付误工损失及施工材料涨价调差款的问题，由于没有确实充分的证据证明其损失已真实产生，无法认定，故对其诉请，不予支持。据此判决：一、马元礼在本判决生效后十五日内向陈久中支付工程款2034899.62元及利息（利息的计算方式：以2034899.62元为基数，自2018年11月26日起计算至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起至该款实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场价计算至实际付清之日止）；二、驳回陈久中的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间陈久中提交的证据有：1.交易记录两页，拟证明：安能公司财务何利仁向陈久中转账两次的记录，这两笔款是工程款，陈久中是实际施工人，安能公司与陈久中直接发生了经济往来；2.项目部通讯录一张、值班表一张，拟证明：安能公司项目的人员名单。 马元礼质证认为：对陈久中提供的证据均无意见。 安能公司质证认为，1.对交易记录，不符合新证据的相关规定，该证据可以在一审中提交而未提交，不是银行直接打印的流水，该账户是个人账户，不是安能公司的对公账户，不排除是陈久中与何利仁的个人经济往来，不能达到证实安能公司向陈久中直接支付工程款的目的；2.对项目部通讯录、值班表均无意见，通讯录上的人员于2017年确实是项目部的人员。 二审期间安能公司提交的证据有：第一组证据为：付款委托书一张、马元礼手写委托书一张、支付的民工工资明细表、2017年8月25日陈久中出具的承诺书和收条一张、开工至2018年1月9日工资发放表两张；拟证明：1.安能公司与众意公司是施工合同关系，安能公司将部分工程内容分包给众意公司，双方按合同关系享有权利、履行义务；2.安能公司与陈久中无合同关系，也即不负有对陈久中的合同义务；3.安能公司受众意公司及马元礼委托主动向陈久中及其工人支付民工工资，是为维护社会稳定，响应相关主管部门要求，该支付不视为安能公司负有向陈久中的支付义务；4.安能公司主动在陈久中提出请求时先予支付工程款，故不存在陈久中所称的误工。第二组证据为：1.干渠一标张家岭隧洞2号支洞2017年6月22日-8月29日窝工工程量计算表；2.干渠一标白四隧洞进口2017年6月22日-8月29日窝工工程量计算表；3.红鱼洞水库干渠一标人员窝工及机械闲置费用评审报告；4.索赔申请报告；5.索赔审核表，拟证明：安能公司申报的误工损失。第三组证据为：委托书1页、付款委托书2页、工资发放表3页、张家岭隧洞进口结算明细表3页、进口柴油款3万元凭证2页、陈久中承诺书1页、合同补充协议书1页、返工费用计算表1页、工程造价鉴定意见书材料款计算表4页、张家岭隧洞材料使用清单及领用票据60页、会议纪要3页。拟证明：1.陈久中在项目部领取部分工程款是受马元礼的委托，而非陈久中与项目进行结算；2.陈久中在众意公司领取工资，说明陈久中是该公司员工，而非劳务人员；3.安能公司购买了材料产生了材料费应在工程款中扣除；4.产生了返工费应由众意公司承担；5.材料由安能公司提供，产生的材料调差款是安能公司与红鱼洞水库管理局结算的，与陈久中无关。 陈久中质证认为：1.第一组证据均是真实的，但承诺书的目的只是承诺给工人发放工资；2.对第二组证据，安能公司的资料都是造假的，所有安能公司提供给红鱼洞水库管理局的误工损失和材料调差，红鱼洞水库管理局全部已经支付，不拖欠安能公司一分钱，这是红鱼洞水库管理局的领导说的；3.对第三组证据，陈久中为实际施工人，安能公司应承担支付责任；红鱼洞水库管理局与安能公司合同约定，不是乙方责任造成的变更，给予计价，且红鱼洞水库管理局已向安能公司进行支付。 马元礼质证认为：1.第一组证据均是真实的；2.对第二组证据，不清楚安能公司提供的证据的真实性；3.对第三组证据：对于马元礼本人签字并捺印的证据予以认可，其他未签字的无法认可。 本院依职权到红鱼洞水库建设管理局调取了证据：安能公司向红鱼洞水库建设管理局申请支付（2016年12月24日-2018年1月28日）工程款进度单。 陈久中质证认为：对工程款申报表本身没有意见。 马元礼质证认为：对真实性、合法性无异议。 安能公司质证认为：对真实性、合法性无异议，关联性方面，虽然结算的资料，尤其是工程量中包含了张家岭隧洞，但该隧洞是多个施工队伍施工，从资料上不能得出陈久中享有对张家岭隧洞工程量的全部，一审时基本上已经确认了陈久中施工的最终米数。 经双方质证，本院对安能公司、陈久中在二审中提供的证据认定如下：均不属于二审新证据。安能公司提供的干渠1标张家岭隧洞（2#支洞）2017年6月22日-8月29日窝工工程量计算表：合计：技工1794工时、普工345工时、50铲车69台班、100扒渣机69台班、8t自卸货车207台班、电焊机138台班、22m³空压机138台班、轴流风机69台班、作业台车138台班、钢筋调直机69台班、钢筋截断机69台班、钢筋弯曲机69台班；干渠一标白四隧洞进口2017年6月22日-8月29日窝工工程量计算表：合计：技工1587工时、普工552工时、50铲车69台班、120扒渣机69台班、8t自卸货车138台班、钢筋调直机69台班、132KW空压机138台班、轴流风机69台班、电焊机207台班、钢筋冷弯机69台班、钢筋截断机69台班。 经二审审理查明：安能公司承建的干渠1标工程，包括张家岭隧洞（1#支洞）（2#支洞）、白四隧洞。2017年3月-2018年1月1日之间张家岭隧洞（1#支洞）由陈久中实际施工。安能公司于2017年6月向红鱼洞水库管理局申请支付2017年3月24日-2017年5月30日期间干渠1标工程款，其中张家岭隧洞工程款为1817032元。安能公司于2017年7月向红鱼洞水库管理局申请支付2017年5月30日-2017年7月10日期间干渠1标工程款，其中张家岭隧洞工程款为826682元。安能公司于2017年10月向红鱼洞水库管理局申请支付2017年7月10日-2017年10月10日期间干渠1标工程款，其中张家岭隧洞工程款为695824元。安能公司于2017年12月向红鱼洞水库管理局申请支付2017年10月10日-2017年12月10日期间干渠1标工程款，其中张家岭隧洞工程款为1872303元。安能公司于2018年1月向红鱼洞水库管理局申请支付2016年7月-2017年6月材料调差、阻工误工补偿等款项。红鱼洞水库管理局2018年6月14日制作的《四川省南江县红鱼洞水库及灌区工程干渠I标建筑及安装工程进度款余额支付明细表》第5页、第7页记载支付2017年1月-6月材料调差款519012.36元，2017年7-12月材料调差款442627.13元，支付2017年阻工误工损失1731497.21元。载明：工长552工时、技工39192工时、普工13800工时、机械手8832工时、50铲车276台班、100扒渣机69台班、120扒渣机69台班、8t自卸货车345台班、电焊机345台班、22m³空压机138台班、轴流风机138台班、作业台车138台班、钢筋调直机138台班、钢筋弯曲机138台班、钢筋截断机138台班、225挖掘机69台班、260挖掘机69台班、320挖掘机69台班、50t吊车（租赁）69天等。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点如下：1.陈久中工程款应由谁支付；2.陈久中工程款应按何种标准进行支付；3.陈久中上报的误工损失、材料调差款是否应该支付；4.陈久中主张的机械设备损失、临建设施费是否应该支付；5.工程造价鉴定费、测量鉴定费由谁承担。 一、关于陈久中的工程款应由谁支付。对此，首先应确认陈久中、马元礼、安能公司、众意公司在案涉工程中的身份及相互之间的关系。根据安能公司与红鱼洞水库管理局签订的《水利工程施工合同》，约定安能公司承包红鱼洞水库管理局发包的红鱼洞水库及灌区工程干渠Ⅰ标建筑及安装工程。其后，安能公司项目部与众意公司签订《张家岭隧洞工程施工劳务分包协议》（以下简称：《劳务分包协议》），约定由众意公司承接红鱼洞水库干渠1标张家岭隧洞的劳务工程，该协议名为劳务分包协议，但根据协议约定承包方工程、施工范围可以看出安能公司将其承包的工程主体进行肢解分包给众意公司，该《劳务分包协议》为无效合同。众意公司向安能公司出具授权书，委托马元礼为红鱼洞水库干渠1标工程施工的项目负责人。虽马元礼称其代表众意公司履行职务行为，但并无劳动合同、缴纳社保证明或其他证据予以证明，在其后的施工过程中，众意公司未实际参与施工，马元礼与众意公司形成的是挂靠关系。其后，马元礼与陈久中签订《合作协议》，约定马元礼收取工程款的8%作为管理费，陈久中进场施工，后陈久中退出施工。2018年陈久中、陈参军等人签署两份《项目部与张家岭隧洞进口班组清算会议纪要》，对张家岭隧洞的工程量等问题进行确认，安能公司认可签署该会议纪要的陈参军、陈鑫为其项目部人员。通过上述签订的合同对案涉相关方的身份、关系进行梳理，安能公司是违法分包人，将其承包工程违法分包给众意公司，虽安能公司与众意公司签订了劳务分包协议，但众意公司未实际参与施工，由马元礼挂靠众意公司承接了工程，陈久中通过与马元礼建立合作关系，作为实际施工人对案涉工程进行了施工。本案工程款是由安能公司组成的项目部直接向马元礼、陈久中账户进行拨付，虽安能公司主张其向马元礼、陈久中拨付工程款是根据众意公司出具的付款委托书，但付款委托书仅有马元礼签字，并无众意公司盖章。并且，从两份《会议纪要》可以看出安能公司认可陈久中对案涉工程进行了实际施工。因此，与陈久中建立合同关系的相对方是马元礼，一审依据合同相对性认定由马元礼支付陈久中工程款是符合法律规定的。陈久中上诉还要求安能公司与马元礼承担连带责任，但依据马元礼与陈久中之间签订的合同，双方名义上形成的合作关系，实际是马元礼将挂靠众意公司承揽的工程，全部交由陈久中施工完成，并收取8%的管理费，是一种违法转包行为。故，陈久中以实际施工人身份要求违法分包人安能公司承担连带支付工程款责任的理由不能成立，对其要求安能公司与马元礼承担连带责任的请求不予支持。 二、陈久中工程款应按哪种标准进行支付。案涉工程未办理结算，一审根据陈久中的申请委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了三种鉴定意见结论。陈久中主张按红鱼洞水库管理局与安能公司之间的合同支付工程款。根据本案已查明事实，马元礼挂靠众意公司与安能公司签订合同，虽该合同无效，但马元礼是以众意公司与安能公司之间存在的合同关系为基础与陈久中成立合同关系。陈久中承接案涉工程的依据是其与马元礼之间的《合作协议》。案涉《水利工程施工合同》《劳务分包协议》《合作协议》各法律关系相对独立存在，陈久中与红鱼洞水库管理局之间并未建立合同关系，安能公司既是总承包方，也是违法分包方，陈久中作为实际施工人，没有成立合法的合同关系，其实际对案涉工程进行施工，根据法律规定可以向违法分包人主张工程款，但不能超越基础合同关系，依照红鱼洞水库管理局与安能公司之间的《水利工程施工合同》主张工程价款。故，一审法院认定符合法律规定。 三、是否应支付陈久中上报的误工损失、材料调差补偿款。虽陈久中依据《会议纪要》主张其与安能公司对误工损失、材料调差达成了一致，要求按约定进行支付。但根据红鱼洞水库管理局2018年工程建设项目变更审批单（川红合审[2018]3号）记载同意支付干渠1标2017年7月至12月消耗主材差价补偿金额、红鱼洞水库管理的支付明细表等证据，红鱼洞水库管理局向安能公司支付的工程款中包括材料调差补偿是依据红鱼洞水库管理局与安能公司的合同确定，而《会议纪要》中马元礼并未参加会议，同时，安能公司主张红鱼洞水库管理局支付的材料调差是整个干渠1标的，并且其调差的材料为安能公司购买。故一审未支持马元礼的材料调差补偿符合法律规定。对陈久中主张的误工损失赔偿，根据各方一、二审中的陈述及提供的会议纪要等证据并结合红鱼洞水库管理局干渠1标的支付明细表、安能公司向红鱼洞水库管理局申报干渠1标张家岭隧洞（2#支洞）、白四隧洞窝工工程量计算表，足以证实陈久中在施工中确实存在误工损失，安能公司就该部分的损失已经向红鱼洞水库管理局进行了申报，而红鱼洞水库管理局向安能公司也支付了误工阻工损失。因此，安能公司辩称误工阻工损失是因征地导致的非陈久中施工的其他工程停工而产生的补偿的理由不能成立。因在《会议纪要》中确认的误工损失已上报给红鱼洞水库管理局，但安能公司所举证据无法准确区分红鱼洞水库管理局支付误工阻工损失补偿中包含陈久中上报的费用的具体金额，因此，结合红鱼洞水库管理局支付的费用及陈久中实际施工情况，本院对陈久中主张的误工损失赔偿酌情认定为500000元。 四、关于陈久中主张的机械设备损失、临建设施费是否应该支付。根据陈久中与马元礼的《合作协议》，约定由陈久中负责设备的投入，合同未对施工人员中途退场机械设备处置问题进行约定，依据陈久中、陈参军等人之间的《会议纪要》，各方对陈久中机械设备处置问题未能达成一致，虽陈久中主张其退场后机械设备一直被安能公司占有使用、损坏，要求安能公司赔偿损失。陈久中对该项主张的依据是其退出工程施工后安能公司占有、使用其机械设备产生的损失，该项损失不是因为实施案涉工程而产生，安能公司占有、使用设备，陈久中要求赔偿，形成的是另一法律关系。并且一审已在审理中告知陈久中另行主张权利，故其主张本院在本案中不予处理。对临建设施费，陈久中在一、二审中均未对其主张进行举证证明，应自行承担举证不利的法律后果，故一审对陈久中该项主张不予支持符合法律规定。 五、工程造价鉴定费、测量鉴定费由谁承担。本案由陈久中诉讼主张工程款，因案涉工程未办理结算，双方对工程量及工程价款不能达成一致，由陈久中提起对案涉工程进行造价鉴定的申请。对工程量进行确认、结算是双方共同责任，因此，一审认定鉴定费由双方共同承担不违反法律规定。 综上所述，陈久中的上诉理由部分成立，对请求赔偿误工损失的上诉请求，本院予以支持。其余上诉理由均不成立，依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但对误工损失认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2871号民事判决第一条，即维持“被告马元礼在本判决生效后十五日内向原告陈久中支付工程款2034899.62元及利息（利息的计算方式：以2034899.62元为基数，自2018年11月26日起计算至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起至该款实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场价计算至实际付清之日止）”； 二、撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2871号民事判决第二条，即撤销“驳回原告陈久中的其他诉讼请求”； 三、马元礼在本判决生效后十五日内向陈久中赔偿误工损失费500000元； 四、驳回陈久中的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费22000元，由上诉人陈久中负担16500元，由被上诉人马元礼负担5500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲