江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终673号上诉人（原审原告）：林裘炎，男，1970年11月26日，汉族，小学文化，务工，住江西省上饶市广信区。上诉人（原审原告）：林观鑫，男，2002年10月21日生，汉族，住江西省上饶市广信区。法定代理人：林裘炎，系林观鑫父亲。上诉人（原审原告）：林某，女，2014年10月13日，汉族，住江西省上饶市广信区。法定代理人：林裘炎，系林某父亲。三上诉人共同委托诉讼代理人：梁晓松，贵州大娄山律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审原告）：周家良，男，1948年7月16日生，汉族，住贵州省桐梓县。上诉人（原审原告）：王才分，女，1948年4月6日生，汉族，住贵州省桐梓县。两上诉人共同委托诉讼代理人：梁永康，桐梓县中心法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：上饶市通达新型墙体材料有限公司，住所地江西省上饶市广信区田墩镇黄石村鄢家山，统一社会信用代码91361121MA382BA12Q。法定代表人：赵子平，公司总经理。委托诉讼代理人：周益盛，公司法律顾问，特别授权代理。上诉人林裘炎、林观鑫、林某、周家良、王才分与被上诉人上饶市通达新型墙体材料有限公司（以下简称通达公司）劳动争议一案,不服江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案，并依法组成合议庭进行审理，上诉人林裘炎、委托诉讼代理人梁晓松和梁永康，被上诉人委托诉讼代理人周益盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：1.依法查清事实后判决撤销赣1121民初3288号民事判决书；并依法改判支持上诉人在原一审的诉求，即上诉人之直系亲属周永梅与被上诉人之间事实劳动关系成立；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审程序违法，陈某应当作为共同被告，而不是证人。2.原审认定事实不清，周永梅与被上诉人公司应当成立事实劳动关系。3.原审适用法律不当，未准确地适用原劳动部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。被上诉人辩称：1.原审程序合法，适用法律正确。本案中的陈某系自然人，无法与周永梅形成劳动关系，原审作出驳回上诉人追加陈某为诉讼主体的裁定，符合法律规定。2.原审认定事实清楚，上诉人在原审法庭上已对《新建窑炉承包合同》和《领条》原件质证，在劳动人事争议仲裁庭也进行了质证，该证据与证人陈某出庭作证的事实一致。3.原审认定周永梅与被上诉人之间不存在劳动关系，适用法律正确。周永梅与陈某之间存在承揽合同关系，不受被上诉人工资规章制度约束和管理。林裘炎、周家良、王才分、林观鑫、林某向一审法院起诉请求：1、依法判决原告之直系亲属周永梅（死者）与通达公司之间的事实劳动关系成立；2、本案诉讼费由通达公司承担。一审法院认定事实：林裘炎系周永梅丈夫，周家良、王才分系周永梅父母，林观鑫、林某系周永梅子女。通达公司于2018年8月2日注册成立，该公司是在原上饶县和兴煤矸石砖厂的基础上成立，其经营范围为新型墙体材料的生产、销售。为了扩大生产经营并生产符合环保要求的新型墙体材料，通达公司需要改建、扩建窑炉，为此，通达公司与案外人陈某于2018年7月6日签订《新建窑炉承包合同》，承包内容为新建窑炉2条、窑顶风机4台、轨道6条、窑车106部（包括焊制及窑车红砖铺垫），庭审期间，一审法院依法通知陈某到庭作证，陈某陈述：“新制作的106台窑车，每台窑车都需要铺垫两层红砖，陈某自己的工作人员完成了26台窑车的铺砖工作，其余80台窑车的铺砖工作需要请民工帮忙，因陈某是四川人，并不认识当地百姓，即委托通达公司的赵国富雇请当地民工帮忙铺砖，每铺完一窑车红砖，报酬150元，工钱由通达公司先垫付，然后由通达公司在应支付陈某的承包费中扣减。赵国富具体请谁、请几个民工铺窑车，陈某并不知情。完成80台窑车的铺砖工作需要支付12000元工钱，通达公司扣除了12000元工钱后，已将其余的承包费以现金陆续支付给陈某”。经查，赵国富系通达公司聘用的工作人员，自2018年7月1日开始到公司上班，在公司主要负责组织维修、看管场地、监督工人做事等零散工作及杂活。2018年12月4日，赵国富征询同村的肖某是否愿意去铺窑车，得到肯定答复后，赵国富让肖某多叫几个人一起做事，于是周永梅、陈利玉、朱某、吴秀琴、彭雪娜随着肖某一起来到通达公司做事，具体工作就是为窑车铺砖，每铺满一窑车红砖，即可得到150元报酬，6名女工平均分配，做事时间由6名女工自行安排。2018年12月6日下午3时许，6名女工做完事后下班，途径吕江路段时，周永梅不幸被周小年驾驶的变型拖拉机车尾后车厢板甩出砸伤后死亡。该起事故经原上饶县交警大队认定，周小年负事故全部责任，周永梅不负事故责任。事故发生后，周小年承担了相应的赔偿责任，赔偿款已全部兑现。事故发生后，林裘炎于2018年12月17日，向原上饶县人力资源和社会保障局提起工伤（工亡〕认定申请，要求认定周永梅属于工伤死亡。原上饶县人力资源和社会保障局接受申请后，于2019年1月29日出具工伤认定中止通知书，认为“因周永梅与上饶市通达新型墙体材料有限公司劳动关系不明确，为维护双方的合法权益，中止工伤认定程序。建议与用人单位的劳动关系进行仲裁确认，我局将依据劳动关系确认裁决法律生效文书再恢复本案的工伤认定程序”。之后，林裘炎、周家良、王才分向原上饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法仲裁申请人林裘炎、周家良、王才分之直系亲属周永梅与被申请人上饶市通达新型墙体材料有限公司之间的事实劳动关系成立。原上饶县劳动人事争议仲裁委员会立案后，依法进行了审理，作出饶县劳人仲案字25号仲裁裁决书，认为“一、被申请人上饶市通达新型墙体材料有限公司于2018年8月2日注册成立，其经营范围为新型墙体材料生产、销售，其主营业并未开始投产，周永梅等6人只是到承包人陈某承建的新窑炉工地做事，由承包人陈某管理，具体安排工作。二、证人肖某、朱某和周永梅一同到承包人陈某承建的新窑炉工地做事，也是受承包人陈某管理，具体安排工作，不受被申请人约束管理。本案中，被申请人上饶市通达新型墙体材料有限公司将新建炉窑建设承包给了陈某，而周永梅等6人系为陈某做事，受承包人陈某管理，具体安排工作，申请人请求确认其直系亲属周永梅与作为发包人的被申请人之间存在劳动关系，于法无据。根据规定，本委作出如下裁决：驳回申请人的仲裁请求”。林裘炎、周家良、王才分不服上述仲裁裁决，依法向一审法院提起劳动争议诉讼。案件审理期间，一审法院依法追加林观鑫、林某为本案共同原告。在原上饶县劳动人事仲裁委员会开庭审理时，肖某、朱某出庭作证，证明：6名女工被赵国富叫到被告通达公司做事，具体工作就是为窑车铺红砖，每铺满一车有150元报酬，然后6人平分，6名女工上、下班时间不固定，自由支配，有事也可以不去。本案第一次开庭审理后，一审主审法官到肖某、朱某等女工所在的村民小组了解情况，除朱某外，其余女工均以各种理由拒绝配合。朱某陈述：2018年12月初，其本人听肖某说要去砖厂（通达公司）做事，就跟着一起来到砖厂，包括周永梅共去了6个妇女，到砖厂铺窑车，每铺满一窑车红砖可以得到150元工钱，6个妇女平分，工钱是砖厂付的。砖厂没有和6名女工签订劳动合同，没有为6名女工购买任何保险，砖厂也没有规定六名女工工作时间，大家有空就去做事，有事随时可以回家，也可以不去。一审庭审期间，原告认可周永梅等6名女工在通达公司所从事的工作是为窑车铺砖，原、被告均认可通达公司并未与6名女工签订劳动合同。一审法院认为，原、被告双方均认可被告通达公司并未与原告的直系亲属周永梅等6名女工签订劳动合同，在此情况下，如何认定双方的劳动关系是否成立，根据【原劳动部发12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》】规定:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。周永梅等女工与被告公司之间并不存在符合上述通知中规定的相关情形，原告也没有提交通知中涉及的“工作证”、“职务证”等能够证明身份的证件。周永梅等6名女工在被告通达公司场地为陈某承包建造的80辆窑车铺设红砖，实际是为陈某提供劳务，且是临时、短期的劳务，铺完80辆窑车的红砖工作即结束。周永梅等女工虽然是赵国富叫去做事，但赵国富只是接受陈某的委托，替陈某雇请了周永梅等女工，周永梅等女工的报酬也是从陈某的承包费中支付。该事实从陈某与被告通达公司签订的《新建炉窑承包合同》及陈某出具的领款凭证、陈某的当庭证言、本院对赵国富制作的调查笔录中可以证实，且各证据能够互相印证;朱某及肖某也证实6名女工上、下班工作时间并不受被告通达公司的约束，想来即来，想走即走，甚至可以不来，完全由6名女工自行支配。被告通达公司既没有与6名女工签订劳动合同，也没有为6名女工建立职工名册，更没有为6名女工购买社保、医疗等保险。为窑车铺垫红砖并非被告通达公司业务的组成部分，周永梅等女工从事的劳动并非被告通达公司指派，亦不受被告通达公司规章制度的约束，工作报酬亦非被告通达公司实际支付，周永梅等6名女工与被告通达公司之间不符合劳动关系的构成要件。故五原告主张其直系亲属周永梅与被告通达公司之间存在事实劳动关系，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定判决：驳回原告林裘炎、周家良、王才分、林观鑫、林某请求确认其直系亲属周永梅与被告上饶市通达新型墙体材料有限公司之间事实劳动关系成立的诉讼请求。本院二审期间，双方均无法定新证据提交。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求以及事实和理由，围绕一审判决认定的事实和适用法律，本案争议焦点为：1、周永梅与被上诉人之间是否存在劳动关系；2、一审作出驳回上诉人申请追加陈某为被告的裁定是否正确。关于周永梅与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，通达公司未提供工资支付凭证、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”等招用记录和考勤记录，周永梅也未能提供其与用人单位存在劳动关系的证据。根据本案的相关材料，可以认定如下事实：赵国富接受陈某的委托，替陈某雇请周永梅等6人为陈某承包建造的窑车铺设红砖，周永梅等6人实际是为陈某提供劳务，周永梅等人的报酬也是从陈某的承包费中支付，周永梅等人向陈某所提供的临时性劳务并不是通达公司的业务组成部分，故一审认定周永梅与被上诉人之间不存在劳动关系，并无不当。关于一审法院作出驳回上诉人申请追加陈某为被告的裁定是否正确的问题。本院认为,上诉人一审的诉讼请求是依法判决原告之直系亲属周永梅（死者）与通达公司之间的事实劳动关系成立，本案中，陈某与周永梅之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，因此，一审法院作出驳回上诉人申请追加陈某为被告的裁定，并无不当。综上所述，上诉人林裘炎、林观鑫、林某、周家良、王才分的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林裘炎、林观鑫、林某、周家良、王才分负担。本判决为终审判决。审判长 廖 健审判员 程晓斌审判员 聂晓红二〇二〇年六月三十日法官助理侯特书记员程梦