湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终389号上诉人（原审被告）：黄金兵，男，1962年2月29日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪运江，男，1958年1月6日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：余贤州，随州市曾都区府河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张存主，男，1962年2月17日出生，汉族，住随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：金从轩，男，1961年12月30日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：裴华斌，随州市曾都区万店镇法律服务所法律工作者。上诉人黄金兵因与被上诉人汪运江、张存主、金从轩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄金兵上诉请求：１、依法撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2837号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；２、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：１、一审认定事实错误，张存主与黄金兵并没有达成口头转包房屋架模工程的协议。黄金兵是张存主雇请的架模师傅，汪运江是黄金兵叫来帮助张存主完成架模的工作人员。因黄金兵是架模师傅，故其工资为每天240元，而汪运江为每天200元；２、张存主支付的14000元现金不是黄金兵的承包费，而是汪运江受伤后张存主让黄金兵代收的汪运江的劳务费，黄金兵已转交给汪运江；３、口头约定报酬每天200元，不是黄金兵与汪运江之间约定的，而是汪运江与张存主之间的约定。被上诉人汪运江辩称，１、一审判决认定黄金兵承担赔偿责任错误，黄金兵与汪运江之间并非雇佣关系，张存主并未提交证据证明其将架模工程承包给黄金兵；２、汪运江受伤住院前期所产生的医疗费用均由张存主支付，并支付了14000元的工资，由黄金兵转交；３、汪运江作为受害人，并没有主观上的过错，一审判决汪运江自身承担25%的责任，显失公平。被上诉人张存主辩称，１、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。金从轩与张存主达成口头协议，约定将三间三层房屋以包工不包料的方式承包给张存主，人工费为128000万元，张存主又与黄金兵口头约定，将架模工程分包给黄金兵，人工费为14000元，黄金兵又雇请汪运江帮其架模，后因自己操作不当摔伤；２、在一审庭审中，黄金兵认可汪运江是其雇请的，每天的架模工资240元也是其支付的，工程完工后，张存主已向黄金兵支付了承揽架模工程款14000元，并出具了收据。被上诉人金从轩辩称，１、一审对汪运江受伤的事实、赔偿的数额认定清楚，符合客观情况和法律规定；２、金从轩是将房屋以包工不包料的方式承包给以张存主为法定代表人的随州市安慧劳务有限责任公司，该公司具有相关建筑资质，一审认定承包给张存主个人错误；３、黄金兵的上诉请求与金从轩无关，也没有事实和法律依据，请求驳回其对金从轩的上诉请求。汪运江向一审法院起诉请求：1、依法判令被告承担原告住院医疗费、伤残补助、误工补助、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费合计215801.22元（其中：1、医疗费83210.82元，为119210.82-36000元；2、残疾赔偿金57590.4元；3、护理费15990元；4、误工补助28200元；5、交通费1050元；6、精神损害抚慰金3000元；7、住院伙食补助费2200元；8、营养费660元；9、鉴定费1900元；10、后续治疗费22000元。）2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年8月，金从轩与张存主达成口头协议约定，金从轩将三间三层房屋以包工不包料的方式承包给张存主建设，人工费12.8万元。张存主又与黄金兵口头约定，将建设中的架模工程分包给黄金兵施工，人工费为1.4万元（已支付）。黄金兵请汪运江帮其架模，口头约定每天报酬200元。同年8月28日上午9时许，汪运江在二楼拆外模时，不慎掉地摔伤，当日送随州市中心医院住院治疗至2018年8月30日，共2天，用医疗费用4800元。2018年8月31日转院到华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗至2018年9月18日出院，住院18天，用医疗费112536.5元（其中医保报销36000元，张存主支付73000元）。之后，汪运江于2018年10月18日至2019年5月17日在随州市中心医院门诊治疗，自购骨康胶囊开支计1454.32元。上述医疗费合计118790.82元。2019年5月17日，随州市中心医院法医司法鉴定所作出随中法司鉴[2019]临鉴字第0730号司法鉴定意见书，认定：“1、被鉴定人汪运江胸11椎体骨折内固定术后属拾级伤残；2、被鉴定人汪运江左股骨颈骨折致左髋功能丧失25%以上属拾级伤残；3、从受伤之日起误工期评定为300日，护理期评定为150日；4、前期医疗费用应以临床治疗实际发生为准；5、后续治疗费用拟定为22000元。”汪运江支付鉴定费1900元。另查明，原告汪运江系农业户口，其经济损失有：1、医疗费82790.82元(118790.82元-36000元)；2、残疾赔偿金34149.84元（参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准农村居民人均可支配收入14978元/年×19年×12%）；3、护理费15985.07元（参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业在岗职工人年平均工资38897元/年÷365天×150天）；4、误工费24512.55元（参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准农、林、牧、渔业年平收入34280元/年÷365天×261天）；5、住院伙食补助费1000元（20天×50元/天）；6、营养费600元（20天×30元/天）；7、后期治疗费22000元；8、法医鉴定费1900元；9、交通费300元（酌定）；10、精神损害赔偿金3000元；合计186238.28元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告金从轩将其三间三层房屋以包工不包料的方式承包给被告张存主建设，二人之间形成事实上的建筑施工合同关系；被告张存主又将该工程中的架模工程分包给被告黄金兵施工，二人形成分包合同关系；被告黄金兵请原告汪运江帮其架模，提供劳务，其报酬由被告黄金兵支付，二人之间形成了被告黄金兵为雇主、原告汪运江为雇员的雇佣关系；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告汪运江在拆除架模板时不慎掉地受伤，并非雇佣关系以外第三人造成，因此，原告汪运江遭受的人身损害受到的损失，应依法由雇主被告黄金兵承担主要赔偿责任，本院酌定其承担40%的责任。根据《解释》）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告张存主作为房屋建设工程的总承包人，明知被告黄金兵缺乏安全生产条件，仍将房屋建设架模工程分包给黄金兵，被告金从轩作为房主，应当知道承包人张存主没有房屋建设资质和安全生产条件，却没有尽到核实义务，将自己的三层房屋建筑工程发包给张存主，二人均存在发包、分包用人不当，应当与雇主黄金兵承担连带赔偿责任，根据二者过错责任的大小酌定被告张存主承担25%的责任，被告金从轩承担10%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。”原告汪运江作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，对自身的安全未尽到合理的注意义务，对安全事故的发生有一定的过错，对自身损害也应承担相应的责任。结合本案的实际情况及原告自身过错责任大小，酌定其承担25%的责任。关于原告汪运江诉请各项损失，逐项评判如下：1、原告汪运江请求判令被告赔偿医疗费83210.82元，其中有2018年11月10日的随州市医药公司出库复核单，销往单位为李传雄内科诊所，商品名称为复方阿胶浆、葡萄糖酸钙口服溶液，价款计420元，该药既非原告汪运江购买，又与治疗损失无关，该费用不能计入赔偿范围，应从中扣除后计为82790.82元；2、原告汪运江请求判令被告赔偿残疾赔偿金57590.4元。根据《解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人居可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。”的规定，一是请求按湖北省2018年度城镇居民人均生活消费支出（年）23996元计算标准错误，汪运江是农业户口，应该按照湖北省2019年度农村居民人均纯收入（年）14978元计算。二是残疾赔偿金按20年计算年限错误，原告汪运江于1958年1月6日出生，至定残之日2019年5月17日，已满61岁有余，故应计算19年，为34149.84元；3、原告汪运江请求赔偿交通费1050元。根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告汪运江提供交通费票据计1040元，但除了3张票据计142.5元与治疗时间、地点相符外，其余均与治疗时间不符。考虑到就医交通费确为必要支出，故酌定交通费为300元；4、原告请求被告赔偿误工费按300日计算。根据《解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人应伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原告受伤构成伤残，误工时间从2018年8月29日起至定残日前一天，即2019年5月16日止，共计261天，计算为24512.55元；5、原告汪运江请求判令被告赔偿住院期间的伙食补助费每天按100元计算，根据汪运江的经济收入和生活水平，按每天50元计算为1000元；6、原告汪运江请求判令被告赔偿住院期间的营养费660元。汪运江实际住院20天，按每天30元的标准计算，共计营养费600元。以上汪运江损失共计为186238.28元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告黄金兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪运江损失186238.28元的40%即74495.31元；二、被告张存主于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪运江损失186238.28元的25%即46559.57元。（被告张存主垫付73000元，予以扣减后，对超过部分由原告汪运江予以退还）；三、被告金从轩于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪运江损失186238.28元的10%即18623.83元；四、驳回原告汪运江的其他诉讼请求。案件受理费1215元，由原告汪运江负担304元，被告黄金兵负担486元，被告张存主负担304元，被告金从轩负担121元。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。经二审查明，除张存主与黄金兵形成分包合同关系、黄金兵与汪运江形成雇佣关系认定错误外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：张存主与黄金兵之间是否形成分包合同关系，汪运江是否受黄金兵雇佣。在一审中，张存主为了证明黄金兵承揽的架模工程款为14000元，并雇佣汪运江进行架模施工的事实，提交一份黄金兵（小名黄国）出具的收条，内容为：“汪运江工钱以收70个工200一天14000元黄国”。在二审庭审调查时，询问架模部分的工程怎么约定时，张存主却称“我只认黄金兵，黄金兵找人来做，我开给黄金兵一天240元，他帮忙计工，其他人的工钱我不管”。从一、二审庭审调查的情况来看，张存主的陈述前后矛盾，且从该收条内容看，这14000元并不是架模分包工程款，而是张存主支付给汪运江的工钱，代收人是黄金兵。综合一、二审各方当事人提交的证据及庭审调查的事实，金从轩将房屋以包工不包料的方式承包给张存主建设，张存主又雇佣黄金兵进行架模施工，黄金兵又联系汪运江等人来共同完成架模工程。虽然汪运江是由黄金兵负责联系，但黄金兵与汪运江的工资均由张存主支付，都是依靠提供劳务来获取报酬，黄金兵并未从中赚取利润差价，只是在汪运江受伤后代替其领取报酬，故黄金兵、汪运江均与张存主形成雇佣关系。张存主作为雇主，应对汪运江的人身损害承担赔偿责任，黄金兵不应承担赔偿责任。一审对三人之间的法律关系认定错误，本院予以纠正。关于责任承担比例问题，张存主作为雇主，在施工过程中，未提供安全防护措施和提示义务，应承担主要赔偿责任，本院酌定为50%的责任。汪运江作为完全民事行为能力人，对自身的安全未尽到合理的注意义务，对安全事故的发生有一定的过错，本院酌定其承担30%的责任。金从轩作为房主，将房屋建筑工程发包给不具有安全生产条件的张存主，具有过错，本院酌定其承担20%的责任。同时，张存主与金从轩对汪运江遭受的损失应承担连带赔偿责任。综上所述，黄金兵的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2837号民事判决；二、张存主于本判决生效之日起十日内向汪运江赔偿损失186238.28元的50%即93119.14元（已垫付的73000元从中扣减）；三、金从轩于本判决生效之日起十日内向汪运江赔偿损失186238.28元的20%即37247.66元；四、张存主、金从轩对汪运江的损失相互承担连带赔偿责任；五、驳回汪运江的其他诉讼请求。一审案件受理费1215元，由汪运江负担304元，张存主负担790元，金从轩负担121元；二审案件受理费545元，由张存主负担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 姚仁友审判员 熊 飞二〇二〇年六月二十九日法官助理廖文杰书记员夏飞