辽宁省长海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0224民初250号 原告：蔡敏芳，男，1962年10月2日出生，汉族，个体建筑户，住辽宁省大连市金州区。 委托诉讼代理人：李敏，辽宁明峰律师事务所律师。 被告：刘宁，女，1992年6月12日出生，汉族，住辽宁省长海县。 委托诉讼代理人：刘波，辽宁海之韵律师事务所律师。 原告蔡敏芳与被告刘宁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理。当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡敏芳向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即给付施工款577430元及利息。事实与理由：原告于2017年12月9日与被告达成一份协议，协议约定被告为原告承建、改建位于的房屋，包工包料，造价为每平方米1700元。现工程已经完工，实际施工面积为927.9平方米，总造价为1577430元。被告只给付了100万元，余款至今未付，故提出上述诉讼请求。 刘宁辩称，不同意原告的诉讼请求：一、已给付工程款100万元，工程款已全部给付付清；二、协议约定房屋新盖部分（正房二楼、前院一楼、前院二楼）为包工包料，造价为每平方米1700元，在施工过程中，双方对工程项目进行了变更，原告同意对正房二楼、前楼二楼按每平方米1700元计价，其他部分不能按每平方米1700元计价；餐厅、蓄水池、楼梯等属于增加的部分，按协议约定，应另行协商议价；三、原告不具备施工企业资质，双方签订的协议无效，原告施工的工程存在严重质量问题。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 蔡敏芳为支持其主张，提供了以下证据：协议、施工图纸证明原告为被告修建房屋，修建房屋的实际面积为927.9㎡。 刘宁质证称，对协议的真实性没有异议，协议第四条只能证明正房二楼，前院一、二楼的造价是1700元，其他施工部分协议未约定；图纸只是一个简单的示图，是原告自己画的。 刘宁围绕答辩意见提交了以下证据：证据1、协议（复印件），证明被告为建设房屋与原告签订的协议；证据2、设计图纸，设计图纸是原告在施工前在大连找设计单位的，证明在施工过程中，工程项目产生了变化；证据3、图片5张，证明房子的实际建设的情况，双方约定前院房屋一楼东面建设餐厅，后进行了变更，一楼客房改成了餐厅。 蔡敏芳质证称，证据1、2：真实性无异议；证据3：该图片无拍摄的时间和地点，不能做证据使用。 本院对原告、被告提交的证据在查明事实与本院认为部分予以分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月9日，原告蔡敏芳（甲方）为被告刘宁（乙方）在改建房屋，双方签订了一份《协议》，协议主要约定：四、该房屋新盖部分（正房二楼、前院一、二楼）为包工包料，造价为1700元/平（壹仟柒佰元），含所有材料，不包括空调、电视，含一热水器、门的读卡器、水、电、门（门甲方自选）、室内保温、大白、地砖、门窗为断桥铝，瓦架为欧式轻钢架，主体为砖混，工期至接手日到2018.7.1必须完工，拎包即住；五、付款方式，自签订合同之日起，付给造价的50%，余下部分框架完工付30%，装修时付10%，完工后付剩余10%；六、余下部分工程根据实际面积计算，增加部分另议，工人入住后一切自理。 原告于2018年2月14日进场开始施工，正房二楼、前院二楼按照协议约定进行施工，在施工过程中，对双方约定的工程进行变更和增加，变更的项目有前院一楼由建设客房变更为建设餐厅及墙面大白变更为扣板，增加的项目有仿古柱子等，其中有部分窗户、门、瓷砖由被告购买。同年7月份案涉工程施工完毕。被告刘宁已给付原告工程款100万元。 另查，原告蔡敏芳申请对其承建的两处房屋的二楼进行测绘，2019年12月，大连市勘察测绘研究院有限公司出具技术报告，报告意见为正房二楼245.31平方米，前院二楼182.8平方米。原告交纳鉴定费0.7万元。另原告还对新建房屋（前院）东侧原餐厅位置的地基、餐厅、厨房等和正房一楼、前院一楼进行造价评估。被告刘宁申请对前楼建筑是否达到国家相关的房屋建筑质量标准、房屋是否存在安全隐患（施工中有地基下沉，增加辅助梁的情况）进行鉴定，如存在上述质量问题出具维修方案。2020年6月5日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具（2019）大法技字第2684-1号建设工程鉴定报告，鉴定意见为根据现场勘验检测结果和现行国家标准，综合判断该工程前楼存在安全隐患；原告蔡敏芳在卷宗（第七页底部提及一楼餐厅是框架结构）及我方初勘过程中所述前楼为框架结构，且柱、梁强度可达C35；但现场与其所述不相符。现场勘查发现前楼结构形式混乱，非钢筋混凝土框架结构，其竖向构件多不连续、传力体系不清；现场所检混凝土柱、梁混凝土抗压强度远低于其前述的混凝土抗压强度值；现场检测过程中，该工程前楼一层大厅中部3-D、5-D处混凝土柱的混凝土抗压强度、纵向受力钢筋和箍筋配置不满足现行规范标准中框架结构柱的相应要求。一层顶梁除与3-D、5-D两处混凝土柱相连外，另一端均与墙内混凝土柱相接；但墙内混凝土柱在现有截面尺寸、混凝土强度、钢筋配置、周边空心砖等条件下，无法有效承载，上部荷载主要通过中部混凝土柱、梁传递；现场对局部区域破拆，发现漏出的三道混凝土梁均已出现不同程度的斜向或竖向裂缝，出现承载力不足的情况；漏出的混凝土柱、梁、板多处有钢筋锈蚀、保护层过小等现象；根据一层顶板3,5-D，F所检数据，按旅馆使用荷载分析计算，该板现有板厚和钢筋配置无法满足此跨度下相应承载要求；该工程二层隔墙（含走廊隔墙）除3轴、5轴外均直接砌筑于楼板上。修复意见为从上述检测鉴定结果来看，该工程存在构件强度、配筋、截面尺寸、钢筋锈蚀、承载力不足、保护层过小以及结构体系不清等问题。通常混凝土抗压强度不够可通过增加截面进行加固；钢筋配置不足可通过粘贴钢板或纤维布进行加固；钢筋锈蚀需要进行除锈处理；开裂构件需要进行灌封注浆处理。但该工程传力体系不清需要增加边柱、角柱以及与之相连的混凝土梁，加柱又涉及增加基础，重新配筋、浇筑等工程。考虑该工程如按上述加固方式一一加固修复，整体难度和经济费用较大，因此建议该工程拆除重建。重建主体框架按现有工程布局设计，装修与前期约定一致即可。被告交纳鉴定费4.2万元。 本院认为，原告为被告承建二层楼房用于渔家乐经营，原、被告双方形成建设施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的工程施工承包合同应属无效合同。本案中，案涉房屋建成后未经竣工验收即使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定，案涉房屋前楼存在安全隐患，该工程存在构件强度、配筋、截面尺寸、钢筋锈蚀、承载力不足、保护层过小以及结构体系不清的问题，该工程若加固、修复整体难度和经济费用较大，因此建议拆除重建。案涉房屋无法修复的状况并非是由于被告使用后造成，无论房屋是否经过竣工验收或者经被告擅自使用，房屋存在质量问题需拆除重建都是客观真实存在的。因此参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定：建设施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故原告应对涉案前楼进行重建，待验收合格后，可向被告主张工程款的给付。 关于鉴定费，经被告申请对案涉工程质量进行鉴定，经鉴定原告施工的案涉工程存在质量问题，原告应承担过错责任，故被告所交纳的鉴定费4.2万元和原告本人交纳的鉴定费0.7万元应由原告承担。原告对大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的报告不予认可，但未提交证据予以证明，故其意见本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（二）项规定,判决如下: 一、驳回原告蔡敏芳的诉讼请求。 二、原告蔡敏芳于本判决发生法律效力之日起10日内给付被告刘宁鉴定费4.2万元。 案件受理费9575元，由原告蔡敏芳负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  张 立 人民陪审员  何墨林 人民陪审员  赵仁成 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  宋美萱