福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0582民初4850号 原告：晋江市晋龙实业发展有限公司，住所地晋江市世纪大道与迎宾路交汇处，统一社会信用代码91350582567302640U。 法定代表人：许健康，系公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小丽，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被告：陈婉婷，女，1977年6月24日出生，汉族，住福建省晋江市。 第三人：招商银行股份有限公司泉州分行，住所地泉州市丰泽区宝洲路东段南侧中骏国金中心2号楼，统一社会信用代码913505007729173291。 负责人：詹毅。 原告晋江市晋龙实业发展有限公司（以下简称“晋龙实业公司”）与被告陈婉婷、第三人招商银行股份有限公司泉州分行（以下简称“招行泉州分行”）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告晋龙实业公司的委托诉讼代理人陈小伟到庭参加诉讼，被告陈婉婷、第三人招行泉州分行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告晋龙实业公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2013年5月16日签订的编号为201305160042的《商品房买卖合同》；2.被告立即向原告返还位于晋江市商品房；3.被告立即向原告偿还向银行代垫的款项40433.61元及违约金40433.61元；4.被告立即向原告支付违约金130412.5元（按照总房价款1304125元的10%计算）；5.被告协助原告办理《商品房买卖合同》解除后注销合同备案登记及房屋预告登记手续。事实和理由:2013年5月16日，原告与被告签订了编号为201305160042之《商品房买卖合同》，购买原告开发的位于晋江市的商品房，房屋总价为1304125元。为此，被告向第三人申请按揭贷款520000元，原告为被告提供阶段性担保。现因被告逾期偿还按揭贷款，原告已向第三人代为偿还按揭贷款本息等共计40433.61元。根据《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第二十二条约定：“在出卖人为按揭提供担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款本息及（或）其他应付款项而导致按揭银行追究出卖人的担保责任，并划扣出卖人款项或导致出卖人有其他损失的，买受人应于收到出卖人通知之日起10日内偿付出卖人被划扣的款项及其他损失，同时应向出卖人支付等值于被划扣金额与其他损失金额的总和的违约金。如果出现下述情况之一，则视为买受人构成根本违约，出卖人有权单方面解除购房合同，以原价或公平市场价（以较低者为准）收回该房屋，追偿代偿款项及其他损失，并按该房屋房价款总金额的10%追究买受人违约金:（ｉ）买受人未按本款前述期限偿付出卖人被划扣的款项及其他损失，并向出卖人支付违约金的;（ｉｉ）出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额或者出卖人遭受的损失超过按揭款本金的10%”。原告已委托律师向被告发送《律师函》，要求被告于收到律师函之日3日内向原告偿还此前向银行代垫的款项40433.61元及违约金。为维护自身合法权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告陈婉婷未作答辩。 第三人招行泉州分行辩称，1.答辩人与被告已办妥诉争房产的合法有效的抵押登记手续，答辩人对诉争房产依法享有优先受偿权。被告因向原告购买位于晋江市房屋，于2013年5月16日签订了编号为201305160042的《商品房买卖合同》，约定房屋总价为1304125元，其中购房款520000元由被告向原告认可的贷款银行申请按揭贷款支付。被告为了向答辩人申请个人购房贷款用于支付购房款（包括本案诉争房屋及位于晋江市房屋），原告、被告、答辩人于2014年10月15日签订了编号为8141013180004的《个人购房借款及担保合同》，被告向答辩人申请借款520000元，贷款期限为120个月，答辩人按照合同于2014年10月28日向被告发放贷款520000元，贷款期限自2014年10月28日至2024年10月28日，贷款利率为7.2050%。未担保被告借款债务的履行，被告自愿提供其购买的本案诉争房屋及位于晋江市房屋进行抵押，作为偿还《个人购房借款及担保合同》项下贷款本息及其他一切相关费用的担保，被告与答辩人就上述房屋抵押，于2014年10月24日到晋江市房地产管理局办妥了合法有效的房屋抵押权预告登记（登记证号为晋房预2014字第××号）。同时，原告自愿为被告在《个人购房借款及担保合同》项下债务承担连带保证责任，保证期间自《个人购房借款及担保合同》签订之日起至被告持抵押物之房地产权办妥证实抵押登记并将房地产权证或／和房地产他项权证交由答辩人保管之日止。截至目前，本案诉争房屋尚未办理房地产权证，原告仍对《个人购房借款及担保合同》向下贷款本息及其他一切相关费用承担连带保证责任。可见，被告向答辩人申请按揭贷款，已将诉争房产抵押给答辩人并办妥了合法有效的抵押登记手续，答辩人对诉争房产依法享有优先受偿权。而原告对被告所负的贷款本息、费用等债务应承担连带清偿义务。二、原、被告双方《商品房买卖合同》是否解除有法院依法审理裁判。被告向答辩人申请发放房屋按揭贷款后，自2019年9月起被告在《个人购房借款及担保合同》项下未能按时足额还款，截至目前已连续超过九个月未交按揭款项，导致原告向答辩人代为还款，原告并向法院提起诉讼请求判决解除《商品房买卖合同》。原告与被告签订的201305160042号《商品房买卖合同》是否准予解除，请求依法裁判。三、如判定原、被告双方签订的《商品房买卖合同》解除，被告应先清偿债务，或由原告代为清偿债务，消灭该房产的抵押权。根据《物权法》第九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。如法院判定原、被告双方《商品房买卖合同》解除的，则《商品房买卖合同》解除的前提条件是被告应先清偿《个人购房借款及担保合同》项下的所有债务，或由原告代为清偿债务，消灭该房产的抵押权。暂计至答辩人提出该答辩意见之日止，被告在《个人购房借款及担保合同》项下尚应清偿答辩人的债务为：借款本金为279178.49元，利息、罚息、复息共3258.97元，共计282437.46元。如被告或原告未按期足额清偿上述债务，答辩人除不同意解除抵押登记外，另保留对原告、被告追索上述款项的权利。 原告晋龙实业公司向本院提交如下证据：1.被告身份证复印件，证明被告主体资格适格；2.预售许可证，证明原告有权出售案涉房屋；3.《商品房买卖合同》，证明被告向原告购买案涉房屋；4.《个人购房借款及担保合同》，证明原告为被告的520000元购房贷款承担阶段性保证责任；5.《中国工商银行网上银行电子回单》、《代偿证明》，证明因被告未履行按揭贷款还款义务导致原告代偿贷款本金及利息40433.61元；6.《律师函》及EMS投递信息，证明原告通知被告3日内偿付原告代垫的款项。 第三人招行泉州支行向本院提交以下证据：1.个人购房借款合同，证明被告为支付位于晋江市房屋的购房款，向第三人申请房屋按揭贷款人民币520000元，被告自愿提供其购买的房屋为房屋按揭贷款进行抵押担保；原告自愿为被告房屋按揭贷款债务承担保证责任；2.个人贷款借款借据，证明第三人依据《个人购房借款及担保合同》，于2014年10月15日向被告发放了借款款项520000元；3.预告抵押登记证明，证明被告提供用于按揭贷款抵押的房产办理了合法有效的抵押登记手续；4.业务信息，证明被告按揭贷款业务详细信息；5.客户逾期清单，证明被告按揭贷款逾期情况；6.客户还款清单，证明被告按揭贷款还款情况及逾期记录。 原告晋龙实业公司对第三人提供的证据没有异议。 被告陈婉婷未向本院提交证据。 本院认为，被告陈婉婷经本院合法传唤未到庭，亦未进行答辩及举证、质证，视为放弃相应的诉讼权利。第三人招行泉州支行经本院合法传唤未到庭，未进行质证，视为放弃相应的诉讼权利。原告晋龙实业公司提交的证据来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，本院予以确认，可证明被告向原告购买案涉房屋，双方签订合同对买卖案涉房屋的权利义务进行约定，双方履行合同情况等事实。原告对第三人提供的证据没有异议，对其证明力，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月16日，原告与被告签订合同编号为201305160042的《商品房买卖合同》及附件，约定被告购买原告开发的位于晋江市商品房，总价款1304125元，双方对付款方式、违约责任等进行了约定。附件六合同补充协议第二十二条约定：“在出卖人为按揭提供担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款本息及（或）其他应付款项而导致按揭银行追究出卖人的担保责任，并划扣出卖人款项或导致出卖人有其他损失的，买受人应于收到出卖人通知之日起10日内偿付出卖人被划扣的款项及其他损失，同时应向出卖人支付等值于被划扣金额与其他损失金额的总和的违约金。如果出现下述情况之一，则视为买受人构成根本违约，出卖人有权单方面解除购房合同，以原价或公平市场价（以较低者为准）收回该房屋，追偿代偿款项及其他损失，并按该房屋房价款总金额的10%追究买受人违约金：（ｉ）买受人未按本款前述期限偿付出卖人被划扣的款项及其他损失，并向出卖人支付违约金的；（ｉｉ）出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额或者出卖人遭受的损失超过按揭款本金的10%”。合同签订后，被告依约支付了部分购房款784125元，余款520000元向招行泉州分行办理按揭贷款，并约定由原告为被告的上述贷款承担阶段性连带责任担保。原告于2016年1月17日向被告交付上述房屋。因被告逾期偿还按揭款，原告于2020年3月24日被银行扣划款项40433.61元，后于2020年3月30日向被告邮寄律师函，要求被告支付代垫款项及违约金，被告至今未能履行偿还垫付款义务。原告于2020年3月9日向本院提起诉讼。 另查明，涉案房屋已被司法机关预查封。 综上所述，本院认为，原告晋龙实业公司与被告陈婉婷签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，依法受法律保护。因被告未依约履行偿还按揭贷款的义务，导致原告代被告偿还银行贷款本息，且原告已履行书面通知义务，被告至今未偿还原告代偿款项，其行为已构成违约。现诉争房产被司法机关查封，但此查封实际为预查封，不影响原告行使合同解除权。原告晋龙实业公司要求解除合同、收回房屋、偿还垫付款并要求被告陈婉婷按总房款的10%即130412.54元（1304125元×10%）支付违约金，合理合法，本院予以支持。双方合同虽约定原告承担保证责任后，被告除应支付垫付款外还应支付等额违约金，本案中原告于2020年3月24日代被告偿还银行贷款本息40433.61元，原告主张其垫付按揭贷款的违约金40433.61元过高，本院依法调整为自垫付之日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。合同解除后，被告陈婉婷还应协助原告晋龙实业公司办理《商品房买卖合同》解除后的注销合同备案登记及房屋预告登记手续。为避免当事人诉累，原告晋龙实业公司应就已收取的被告陈婉婷支付的购房款在扣除实际代陈婉婷偿还的银行按揭贷款及相应利息、罚息后，将剩余款项退还陈婉婷。鉴于涉案房屋已被司法机关预查封，原告晋龙实业公司应退还给陈婉婷的款项，应提交相应司法机关。涉案房屋仅办理房屋抵押权预告登记，而未办理正式抵押登记，招行泉州分行主张其对案涉房产享有优先受偿权，没有法律依据，本院依法不予支持。被告陈婉婷、第三人招行泉州分行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除原告晋江市晋龙实业发展有限公司与被告陈婉婷于2013年5月16日签订的合同编号为201305160042的《商品房买卖合同》及其附件； 二、被告陈婉婷应于本判决生效之日起三十日内返还原告晋江市晋龙实业发展有限公司位于晋江市商品房； 三、被告陈婉婷应于本判决生效之日起十日内偿还原告晋江市晋龙实业发展有限公司代偿的银行按揭贷款40433.61元及利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月24日起计至被告实际清偿之日止）； 四、被告陈婉婷应于本判决生效之日起十日内支付原告晋江市晋龙实业发展有限公司违约金130412.5元； 五、被告陈婉婷应于本判决生效之日起十日内协助原告晋江市晋龙实业发展有限公司办理《商品房买卖合同》解除后的注销合同备案登记及房屋预告登记手续； 六、驳回原告晋江市晋龙实业发展有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 案件受理费16537元，因适用简易程序减半收取计8268.5元，由被告陈婉婷负担7863.5元，原告晋江市晋龙实业发展有限公司负担405元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员 舒 旋 二〇二〇年六月十六日 书记员 李珊妮 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。