山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2302号上诉人（原审原告）：邵卫东，男，1973年1月10日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：见康，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉国，山东莫同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德泰建设有限公司，住所地：山东省济南市高新区舜风路322号12号楼。法定代表人：李晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐爱国，山东守护律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙学梅，山东守护律师事务所律师。原审被告：山东泰丰节能新材料股份有限公司，住所地：山东省博兴县经济开发区。法定代表人：李九峰，该公司董事长兼总经理。上诉人邵卫东与被上诉人德泰建设有限公司（以下简称德泰公司）及原审被告山东泰丰节能新材料股份有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初1853号判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邵卫东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人为资质借用法律关系错误。如何认定本案各主体之间的法律关系至关重要，结合被上诉人与泰丰公司签订的《建筑装修工程施工合同》及一审法院对泰丰公司实际控制人的调查笔录(泰丰公司负责人称:“邵卫东是从德泰公司分包的工程，都没签合同)，证实案涉工程事实为被上诉人自己投标的施工项目，不存在上诉人借用资质情形，后在各方的协调下，被上诉人把中标工程部分分包给上诉人，且在整个一审阶段，被上诉人从未提出上诉人借用资质的抗辩事由，上诉人也未因借用资质承担任何费用，一审法院在未采纳调查笔录意见的情况下，判决认定上诉人与被上诉人为借用资质关系属适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，对发包方已付工程款的具体拨付情况未进行审查，对案件关键事实未予以评判。一审法庭调查阶段，上诉人向法庭出示了被上诉人分公司的企业信用报告、案外人张云江的转账记录;被上诉人的委托收款证明以及与之对应的收款收据和转账记录，而一审判决未就上述证据的证明目的予以评判。上诉人针对案涉工程共收到两笔工程款，一笔被上诉人通过其滨州分公司负责人张云江银行账户向上诉人支付的工程款48140元;另一笔是被上诉人委托发包方泰丰公司向上诉人支付的100000元工程款，而收款收据和委托收款证明载明的内容可以充分证明被上诉人认可邵卫东以实际施工人身份对案涉工程的4-5层进行施工的事实，并承诺由此引起经济纠纷由被上诉人承担。而一审判决未就案涉工程款的转账对象、转账途径及拨付数额进行审查，判决被上诉人无义务支付案涉诉争工程款有失公允。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审。德泰公司辩称，原审法院认定事实部分清楚，我方认可与泰丰公司签订了涉案的装修施工合同，但在合同中约定不管哪个单位中标甲方即泰丰公司将部分工程另行安排给他人，本案中泰丰公司与上诉人经过磋商取得该涉案工程4-5层的装修，以后也是上诉人自行组织人员，出资垫付款项单独施工，我公司并未参与任何的管理，也并未分得任何相关利润，一审期间泰丰公司的项目负责人施工经理及原法定代表人均对该事实进行确认，所以双方之间不存在分包关系。一审法院认定涉案工程由山东明信工程管理有限公司出具审计报告，审计报告我方在一审提出对报告真实性有异议，不认可审计报告内容。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，望二审法院依法驳回。泰丰公司未陈述意见。邵卫东向一审法院起诉请求：1.判令德泰公司支付工程款873436元；2.判令德泰公司支付利息88106元；3.判令德泰公司支付2019年7月8日至实际给付之日的利息；4.判令泰丰公司在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任；5.诉讼费用由德泰公司、泰丰公司承担。一审法院认定事实：泰丰公司与山东德泰装饰有限公司（2017年6月6日公司名称变更为德泰建设有限公司）于2014年3月20日签订《建筑装饰工程施工合同》，将泰丰公司办公楼室内装饰工程发包给德泰公司施工。合同约定：“承包方式为包工包料，部分材料由甲方提供；本工程自2014年3月25日开工，于2014年6月25日竣工；甲方指派刘某、王春平、卢某为甲方驻工地代表，负责合同履行；合同价款（人民币大写）：贰佰柒拾捌万元整；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；本合同价款为可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算；拨款分两次进行，工程完工验收合格后按可调价格总额付50%，一年零一个月按可调价格总额再付45%，留5%质保金待两年零一个月后五天内付清。”合同附表四约定，“3.不管哪个单位中标，甲方有权在争取中标单位意见后，将部分工程另行安排给其他公司或个人，工程质量、进度、材料、拨款等都通过中标单位，中标单位负总责。4.中标单位不准对外分包，发现分包后停止拨款，考虑是否解除合同对中标方进行重罚。”合同签订后，泰丰公司办公楼装饰工程一至三层由德泰公司负责施工；四至五层由邵卫东实际施工，邵卫东不具备装修工程施工资质。就涉案装饰工程，邵卫东与泰丰公司、德泰公司均未签订过书面协议。现该工程已竣工并交付使用。受泰丰公司委托，山东明信工程管理有限公司对涉案工程造价进行了核定，并于2018年11月1日出具鲁明管字[2018]340号审计报告。经审定：原报造价3638538.47元，审定造价2728903.85元，审减值909634.62元。其中2016年5月20日提报价格：一至三楼室内装饰2016年5月20日结算清单合计金额1847618.99元；税金64297.14元。四、五楼室内装饰结算清单合计金额1621546.1692元；管理费48646.38元；税金56429.80元。另，审计报告有补充协议一份，协议双方系泰丰公司和德泰公司，约定，本工程经双方协商，在提报结算值3638538.47元基础上让利25%作为最终结算值，并出具审计报告，作为本工程的结算值。邵卫东自认于2015年2月17日收到工程款48140元；2017年11月2日，邵卫东与泰丰公司约定以油漆原料冲抵泰丰办公楼部分装修款194584元；2018年2月2日至2月14日，泰丰公司分五笔向邵卫东支付工程款共10万元，剩余工程款至今未予支付。另，德泰公司施工的涉案办公楼装饰工程一至三层工程款亦未结清。因德泰公司对邵卫东提交的2017年5月6日《证明》（该证明上载内容为本工程由山东德泰装饰有限公司全权管理，合同由山东德泰装饰有限公司签订）上印章真实性有异议申请司法鉴定，一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具鉴定意见:《证明》与公安机关留存的“山东德泰装饰有限公司”不是同一印章盖印成。泰丰公司在2019年8月29日出具的《情况说明》上载明，“我公司办公楼室内装修工程共有两施工方承揽施工，德泰建设负责施工1-3层，邵卫东负责施工4-5层。总施工合同由德泰公司与我公司签订，两实际施工人均是单独施工，单独结算,不存在内部管理关系，期间我公司也分别向双方支付了部分工程款。德泰公司对工程项目负责监督，该工程不存在转包分包情形。该办公楼、室内装修工程我公司一并委托以德泰建设名义由山东铭信工程管理有限公司进行审计。”泰丰公司于2019年11月27日出具的《情况说明》载明，该工程由德泰公司单独施工，我公司未与其他单位和个人达成过任何书面或口头的施工协议。工程款由承包方山东德泰公司向我公司出具收据后，由我公司财务根据收款收据内容进行付款，其中部分工程款由我公司油漆原材料按照承包方要求进行充抵，支付。”落款处有法定代表人李九峰签字。一审法院于2019年12月24日向泰丰公司原法定代表人高炳成（2011年12月27日至2017年9月7日任职，现系公司持股77.50%的股东）就工程发包经过进行调查。高炳成陈述：“德泰公司中标后，张云江和邵卫东都到公司来找我，后来商量，由张云江干一至三层，邵卫东干四至五层，工程款拨付是张云江和邵卫东拿着德泰公司的委托书来公司结算。张云江和邵卫东是从德泰分包的工程，都没签合同。2019年8月29日至2019年11月27日泰丰公司出具的两份《情况说明》都是真实的，提交的证据材料中加盖的泰丰公司的印章都是真实的”。上述事实，有审计报告一份、建筑装饰工程施工合同一份、企业信用信息公示报告一份、农业银行交易明细一份、协议书一份、工商银行交易明细一份、情况说明一份、天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书一份，泰丰办公楼装修工程情况说明一份、调查笔录一份及当事人在庭陈述予以证实。一审法院认为，本案争议焦点：一是邵卫东与德泰公司之间的法律关系；二是邵卫东主张的工程款及利息。关于邵卫东与德泰公司的法律关系。邵卫东主张德泰公司承担责任的理由是其与德泰公司系工程分包合同关系，而德泰公司不予认可，邵卫东应当对其主张负举证证明责任。邵卫东与德泰公司间未签订书面合同，亦未提交证据证实双方存在口头协议。而对于法庭询问是否对工程结算、工程款支付等问题有具体约定，邵卫东亦予以否认。因此，在案证据不能证实邵卫东主张的其与德泰公司间系工程分包合同法律关系。当事人之间的真实法律关系的认定应当以实质上的权利义务关系来确定、判断。德泰公司与泰丰公司就涉案工程签订的《建筑装饰工程施工合同》约定“不管哪个单位中标，甲方有权在争取中标单位意见后，将部分工程另行安排给其他公司或个人，工程质量、进度、材料、拨款等都通过中标单位，中标单位负总责。”结合合同约定、泰丰公司出具的证据、高炳成陈述及当事人当庭陈述，一审法院认定邵卫东通过与泰丰公司磋商取得涉案工程施工机会，后邵卫东自行组织人员、筹集资金垫款施工直至工程结算。并无证据证实德泰公司出资、组织人员参与泰丰公司办公楼四至五层施工或分得利润，德泰公司与邵卫东间不存在施工合同关系，二者之间系资质借用法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。即德泰公司与泰丰公司间签订的关于办公楼装饰工程的承包合同关于四至五层的约定无效。泰丰公司明知邵卫东借用德泰公司资质，实际组织人员垫资施工，且泰丰公司委托的审计报告中也对邵卫东施工的四、五层单独出具结算清单，泰丰公司与邵卫东之间形成实际上的施工合同关系，邵卫东作为实际施工人有权向发包方泰丰公司请求支付工程款。关于邵卫东是否有权向借用资质方德泰公司主张工程款。该资质借用行为并非邵卫东与德泰公司间达成借用协议后去投标中标，而是经发包方泰丰公司从中协调安排施工。因此邵卫东与德泰公司间未有具体明确的协议，即德泰公司没有约定的支付工程款义务。而根据在案证据，德泰公司亦没有留存泰丰公司支付给邵卫东的工程款项，因此德泰公司亦无法定义务为借用资质方垫付工程款。邵卫东向德泰公司主张工程款无约定亦无法定义务，一审法院不予支持。关于争议焦点二，邵卫东对泰丰公司委托所作出的审计报告无异议，其主张按让利25%后的金额1216160元支付工程款予以支持。扣减其自认收到的工程款，尚余873436元未付。对欠付的工程款利息如何计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，该利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程因已交付使用，因此泰丰公司应当根据约定支付相应工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”按照原《建筑装饰工程施工合同》约定，工程完工验收合格后支付50%，一年零一个月再付45%，两年零一个月后5天内付清5%质保金。当事人未提交竣工验收报告但涉案工程已交付泰丰公司使用。邵卫东以其提交的加盖有德泰公司印章的《装修工程完工验收证明》证实工程自2017年5月20日交付使用，德泰公司对该印章真实性不予认可，但认可工程已交付使用。泰丰公司未到庭，未能核实具体交付使用时间，但根据合同约定，竣工验收完支付工程款50%，泰丰公司于2015年至2018年2月多次支付工程款，且出具的《泰丰办公楼装修工程情况说明》上亦载明“工程完工后经山东明信工程管理有限公司审计”，因此一审法院认定至少自审计报告出具之日即2018年11月1日起工程价款结算完毕，泰丰公司应支付的工程款数额确定，应按约定支付工程款总额的50%。但泰丰公司未按合同约定及时支付工程款，因此对于剩余工程价款，由于泰丰公司预期违约，邵卫东可全部主张。关于应付工程款数额及利息，2018年11月1日应支付款项为265356元（1216160元×50%-已支付342724元），余款608080元因无有效证据证实已届满履行期限，因此应自起诉之日即2019年7月11日起算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，第二条、第十条、第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、泰丰公司于本判决生效之日起十日内支付邵卫东工程款873436元及利息（其中自2018年11月1日至2019年7月10日的利息，以265356元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算：自2019年7月11日至2019年8月20日的利息，以873436元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日至清偿之日的利息，以873436元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回邵卫东对德泰公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元（已减半收），诉讼保全费5000元，由邵卫东负担756元，由泰丰公司负担10944元。本院二审期间，邵卫东围绕上诉请求提交证据：博兴县泰丰股份办公大楼室内装饰投标文件原件及复印件一份、最高院（2019）最高法民申729号裁定书一份，证明目的：针对案涉的装修项目，上诉人是以山东万美装饰工程有限公司代理人的身份参与项目投标，上诉人没有借用德泰公司资质进行案涉项目的投标，也没有代表德泰公司进行案涉装修合同的磋商。一审法院认定借用资质错误，裁定书论证了借用资质关系和转包分包关系的区别。德泰公司质证称：1.对证据的真实性有异议，因山东万美装饰工程有限公司未到庭，所以招标文件是否系山东万美装饰工程有限公司出具我方存疑。若系真是其出具，一审时我方已提出出该合同的签订进行招投标手续，上诉人仅凭该证据不能证实其待证事实；2.一审时上诉人向法庭提交了虚假的证据，我方已否认，山东万美装饰工程有限公司因印章真假问题有多起案件进入诉讼程序；3.证据并非新证据，已超过举证时限；4.裁定书与本案无关联性。本院审查认为，投标文件与本案待证事实及争议焦点无关联性，对该证据不予认可。上诉人一审提交的德泰公司分公司的企业信用报告、案外人张云江的转账记录、委托收款证明照片以及与之对应的收款收据照片和转账记录，其中，委托收款证明照片系泰丰公司出具，未加盖德泰公司公章；收款收据和转账记录未显示涉案款项与德泰公司的关联性；张云江虽系泰德滨州分公司负责人，但是涉案工程合同系德泰公司与泰丰公司签订，而非德泰公司滨州分公司与泰丰公司签订，张云江转账的行为本身无法说明系职务行为。上述证据已经双方当事人质证，一审法院未予全部采信并无不当。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为德泰公司与邵卫东之间是否存在分包关系，是否有权向德泰公司主张权利。邵卫东主张其与德泰公司存在分包合同，应就其主张承担举证责任。首先，邵卫东与德泰公司未签订书面分包合同；其次，邵卫东亦未就工程价款的结算及支付方式等基本的分包合同内容向法庭作出陈述，未举证证实其与德泰公司就工程分包协商达成口头协议；再次，泰丰公司虽就涉案工程先后作出三次内容不一的情况陈述，但均认可涉案工程德泰公司负责施工1-3层，邵卫东负责施工4-5层；德泰公司申请出庭的证人卢某、刘某证实涉案工程由泰丰公司发包给德泰公司张云江负责1-3层，邵卫东负责4-5层，单独施工、单独结算、单独拨款；泰丰公司向邵卫东支付工程款、协商由油漆原料冲抵装修款、泰丰公司委托所作审计报告对邵卫东施工的4-5层单独出具结算清单。综合上述事实，邵卫东未能举证证实其与德泰公司存在分包关系，应承担举证不能的不利后果，邵卫东基于分包合同主张德泰公司支付工程款的诉求，一审法院未予支持并无不当。关于邵卫东实际施工涉案工程是否系借用德泰公司资质，德泰公司并未就该问题提出上诉，本院审查认为，邵卫东与泰丰公司签订的油漆原料冲抵装修款的协议、泰丰公司支付工程款的明细等内容均未体现德泰公司的名义，且邵卫东亦未向德泰公司支付任何管理费，结合泰丰公司与德泰公司签订的合同约定,“泰丰公司有权在争取中标单位意见后，将部分工程另行安排给其他公司或个人，工程质量、进度、材料、拨款等都通过中标单位，中标单位负总责”，因此邵卫东系经泰丰公司准许其参与施工,而非通过借用德泰公司资质以德泰公司名义参与施工。故德泰公司与邵卫东亦未通常法律意义的借用资质关系。综上，邵卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13415元，由上诉人邵卫东负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  王 琳二〇二〇年六月十七日法官助理杨群群书记员韩静