广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终696号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地广东省广州市广州高新技术产业开发区科学城香山路17号703房。法定代表人：陈礼明，该公司董事长。委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭伟伦，广东诺臣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴钦坚，男，1975年5月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区************。委托诉讼代理人：武亚眉，广东天穗（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州雅大酒店管理有限公司，住所地广东省广州市天河区*********—八层。法定代表人：薛命朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：武亚眉，广东天穗（长沙）律师事务所律师。上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）因与被上诉人吴钦坚、广州雅大酒店管理有限公司（以下简称雅大酒店）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初18563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。七天酒店上诉请求：撤销一审判决第四项并改判吴钦坚、雅大酒店连带赔偿七天酒店可得利益损失793254.88元及违约金118988.23元（按可得利益30%计算）。事实和理由：一、一审法院认定违约责任错误。1.一审法院认定七天酒店于2017年11月17日发出的《警告函》真实，但以七天酒店未在后续邮件沟通中主张为由否认该函记载的事实。然而实际上吴钦坚、雅大酒店在收到《警告函》后并未对该函记载事实予以反驳，显然更是有违常理。2.一审法院据以认定吴钦坚、雅大酒店挂牌V酒店时间的《服务协议》并无原件，即使认定吴钦坚、雅大酒店挂牌V酒店时间为2018年4月1日，亦仍处于涉案合同有效期间，即使七天酒店暂停官网预订渠道不当，亦不构成根本违约，反之其二者在合同解除前挂牌经营其他酒店没有合同和法律依据，当属根本违约。3.吴钦坚、雅大酒店提供的证据不足以证实二者并未经营线下房，且双方的邮件来往记录仅能证明七天酒店同意核查相关事实，但并未认定是七天酒店委派店长的责任，其他工作人员亦非七天酒店的员工，七天酒店经营线下房没有任何利益可言。二、七天酒店主张可得利益损失有合同依据。因吴钦坚、雅大酒店上述根本违约行为导致涉案合同解除，根据涉案合同相关约定七天酒店有权主张可得利益损失及违约金。综上，请求法院依法改判。吴钦坚、雅大酒店共同答辩称：1.七天酒店发出的上述《警告函》真实性存疑，结合七天酒店在其他案件中发出的《警告函》格式来看，本案《警告函》有伪造嫌疑。2.即使上述《警告函》真实，在吴钦坚、雅大酒店未予纠正的情况下七天酒店并无继续发函。3.2017年11月七天酒店即暂停线上预订功能，并将所有员工撤走，亦不履行返款义务，其领导亦明确表示酒店下线原因系因前任店长问题不能履行合同，显然构成根本违约，吴钦坚、雅大酒店根据合同约定及合同法关于后履行抗辩等规定作出的减损行为应当免责。七天酒店向一审法院起诉请求：1.确认七天酒店与吴钦坚于2011年4月28日签订的《管理店投资合同》及于2016年6月7日签订的《延长合作年限的补充协议》于2018年10月10日解除。2.吴钦坚和雅大酒店连带赔偿七天酒店的可得利益损失人民币793254.88元(以下币种均指人民币)及违约金118988.23元(从2017年12月1日起计至合同结算期2019年4月27日止，每天1549.33元，计算天数是512天，可得利益损失为793254.88元；按照合同约定，违约金为可得利益损失的100%，七天酒店主动调低，按照30%计算为118988.23元)。3.吴钦坚和雅大酒店连带向七天酒店支付未付的管理费收入提成8570.77元(按差异营业款122439.56元的7%计算；差异营业款是根据系统数据计算而成)。4.吴钦坚和雅大酒店立即停止使用与7天酒店品牌有关的一切名称、商标、标识、软件系统、经营技术等，拆除与7天酒店品牌有关的商标、标识、装潢及停止使用与7天酒店品牌有关的宣传资料、物品，并从合同解除之日起按1549.33元每天计算赔偿金至停止使用之日止(据调查情况，除了保留了部分7天酒店品牌外，其他是V酒店品牌)。5.由吴钦坚和雅大酒店承担七天酒店因本案支出的律师费53000元。6.由吴钦坚和雅大酒店承担本案的所有诉讼费用。以上金额合计9738133.88元。吴钦坚、雅大酒店向一审法院提出反诉请求：1.七天酒店向雅大酒店返还346860.44元营业返款[包括：（1）2017年11月停止经营应封账结算，月底余额264690元为雅大酒店所有，应返还；（2）2017年12月停业无经营成本，所收取现金80860元，雅大酒店应得93%计75199.80元；（3）2018年度停业，收取的7495.32元，雅大酒店应得93%计6970.64元。]2.七天酒店向雅大酒店赔付员工侵吞的营业返款112928.42元[七天酒店员工侵占未追回121428.41元，应由七天酒店赔偿，以93%比例向雅大酒店返款112928.42元。七天酒店员工侵吞的公款，稽查额为12600.41元，其中由吴钦坚和雅大酒店追回4772元入账，剩余款项为121428.41元约定由七天酒店追回入账，未追回款项因属于七天酒店的员工职务行为造成的损失，依相关法律规定，由七天酒店承担责任。]3.七天酒店向雅大酒店追回一次性合作金36014.17元[分店因七天酒店擅自单方弃约而于2017年11月8日停业、11月28日关闭订房系统，不再具备经营条件，依据合同第6-4条款，七天酒店应向雅大酒店退回一次性合作金36014.17元；8年一次性交20万元合作金，未履行期间2017年11月18日至2019年4月27日共17.33个月计退回款。]4.七天酒店向雅大酒店支付停业房租损失516042.96元（2017年11月18日至2018年3月19日共空置4个月，月租以129010.74元计算）；5.七天酒店向雅大酒店赔偿停业营业损失1908697.22元（2017年11月18日至2018年3月19日共空置4个月，月损失以月均返款额477174.30元计算）；以上金额共计2920633.21元；6.诉讼费由七天酒店承担。一审法院认定事实：2011年4月28日，七天四季酒店(甲方)与吴钦坚(乙方)签订了《管理店投资合同》，约定如下：一、[合作内容]，(1-1)乙方同意按照本合同附件《管理直营手册》中约定的“管理直营”之商业模式进行投资合作，即甲方提供管理店筹建的咨询、指导等服务，乙方筹建符合甲方标准的“管理店”，交付甲方进行经营管理。乙方在认可甲方经营管理模式和标准的前提下签订本合同。(1-2)甲乙双方同意，双方合作期限从本投资合同生效之日起计算，总共为伍年整。(1-3)乙方现提供用于经营管理店的物业位于广州市天河区*******，共8层，其中作为7天品牌使用的酒店建筑面积为3872平方米，所在楼层为2-8层，房间数为94间。乙方保证，其作为该物业的唯一合法承租人，对该物业拥有完整的使用权，并具有将该物业用于经营甲方“管理店”的全部权利和权力。(1-5)乙方筹建的管理店必须以注册设立为独立法人形式进行经营，管理店在当地工商行政管理部门的合法注册登记由乙方负责。二、[费用交纳]，(2-1)乙方向甲方交纳200000元一次性合作费。(2-2)乙方须于本投资合同签署之日起5个工作日内将前述合作费一次性支付至甲方指定账户(见《管理直营手册》13.2.1条款)。除本合同6-4约定的情形外，该合作费不予返还。(2-3)本投资合同约定合作期限内，甲方按合同规定向管理店提供经营管理等服务。作为对价，乙方按管理店营业收入7%的标准进行管理费计提并按约定及时交纳给甲方，甲方有权将该笔费用直接从管理店营业收入中结算划扣，此管理费已包含与甲方合作的广州赛文软件开发有限公司向乙方提供的系统维护费(按《管理直营手册》第四部分第13条款执行)。三、[甲方的权利和义务]，(3-1)乙方作为投资方，对本合同所述投资负全部责任。相对应于本合同2-1条款所述合作费用，甲方仅向乙方提供以下服务：投资收益分析；周边商圈调查、市场分析和定价；平面布局图的审核。以上内容以书面形式并由乙方签字确认。如乙方收到相应文件，应在收到之日起5日内签字确认，逾期视为认可。(3-2)甲方享有本投资合同附件《管理直营手册》中约定之对管理店经营和管理的权利，包括对酒店的经营管理权、人事任免权和财务管理权等；乙方不得干涉甲方行使上述权利。(3-4)乙方若违反本投资合同附件《管理直营手册》中之约定，经沟通仍无法解决的，甲方有权单方面对管理店作出停业处理(包括但不限于采取停止中央预定渠道、解散员工、撤回店长等措施责令管理店停业整改)，并有权单方面终止本投资合同。四、[乙方的权利和义务]，(4-1)乙方作为管理店投资人，享有该管理店之经营利润，该利润返还乙方方式按《管理直营手册》第四部分第13条执行。(4-3)乙方须按本投资合同附件《管理直营手册》中之约定将符合甲方标准的管理店交付甲方经营管理，且乙方有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营。(4-4)乙方在不干涉管理店经营的前提下，享有对管理店经营情况的知情权和不介入管理活动的监督权。(4-8)乙方依据本合同第1-5条注册设立的独立法人(下称“丙方”)之名称不能侵犯7天之品牌，包括但不仅限于“七天”或“7天”之字样。本合同项下乙方的权利义务自丙方设立日起概括转让给丙方，乙方为丙方承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任。五、[合同生效与解除]，(5-1)乙方履行2-2条款之约定且合作费已到达甲方账户后，本投资合同及附件生效。(5-2)本投资合同期满或协议(中)终止、解除后，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。乙方任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的侵权行为，甲方有权追究乙方的侵权责任，并有权按人民币1万元/天向乙方收取侵权损害赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任。(5-3)对于管理店所处的整体物业中，在本投资合同1-3条款约定范围外的其余部分物业(以下简称“该部分物业”)若属于乙方名下或乙方拥有使用权的，未经甲方书面同意，乙方不得将其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆或娱乐业用途。否则，乙方构成严重违约，甲方有权解除本投资合同。(5-5)如乙方发生本投资合同附件《管理直营手册》中约定的导致甲方有权解除合同之事宜，则甲方有权按本投资合同附件之约定解除合同。(5-6)甲方选择解除《管理投资合同》的，应书面通知乙方，本投资合同自甲方发出解除协议通知书之日起10天后自动解除。六、[违约责任]，(6-2)出现下列情形之一的，乙方构成严重违约，除须赔偿甲方的直接损失及可得利益损失外，还须按损失赔偿额的100%向甲方支付违约金，甲方有权解除合同。(6-2-1)乙方擅自解除本投资合同或严重违反本投资合同及附件《管理直营手册》之约定导致本合同解除的；(6-2-2)因乙方过错而导致管理店不具备经营条件及经营环境的；(6-3)甲方可得利益损失赔偿额=本合同剩余期限天数*本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额；(6-4)甲方承诺除不可抗力因素及6-2约定的导致甲方有权解除合同的情况外，不会单方面解除合同，否则按合同剩余年限赔偿乙方一次性合作费。(赔偿乙方合作费金额=剩余合作年限/5年*本合同2-1条款约定一次性合作费金额)。八、[品牌授权与委托管理]，(8-1)管理店必须以注册为法人(该法人以下称为“特定项目公司”)的形式进行独立经营、自负盈亏；乙方负责任命该管理店的法人代表，并向当地政府工商管理部门合法注册登记。(8-6)在双方认可的管理直营的合作模式基础上，根据《管理直营手册》，乙方在此将该管理店的经营管理权(包括人事任免权和财务管理权)特别授权委托给甲方进行经营和管理，亦即：乙方委托甲方行使管理店的经营管理事务，乙方不得参与或干涉管理店的经营管理。乙方在本合同期内撤销此经营管理权授权委托的，视为乙方违约，依照本投资合同违约责任6-2条违约赔偿标准执行。乙方确认甲方向管理店派遣的酒店总经理(店长)具有独立的经营管理该酒店的自主权。特定项目公司之法人代表或负责人(管理店店长除外)不享受管理店的工资、奖金、社保、补贴等任何福利待遇。(8-7)本投资合同期满或解除、终止后，该管理店须立即停止使用甲方之一切品牌、名称、商标、标识、软件和经营技术等。九、[其他]，(9-1)《管理直营手册》作为本投资合同的附件，是本投资合同不可分割的一部分，并与本投资合同条款具有同等法律效力，若《管理直营手册》之约定与本投资合同相冲突的，以本投资合同之约定为准。(9-2)财务定义，“管理店总收入”，是指管理店在经营管理过程中获得的所有收入，包括但不限于管理店从经营客房、餐饮、小商品、商务费用、保险赔偿(赔偿营业收入的部分)及凡属管理店在任何形式下获得的收入，包括以现金、支票、信用卡及其他支付方式所获取的收入。(9-4)甲方或乙方向另一方送达的任何文件，必须用盖章公函形式采用邮寄或直接送达的方式，或《管理直营手册》第17.4.1条款约定的7天内部邮箱发送邮件。送达地址以本投资合同附件《管理直营手册》约定的地址为准，如有变更必须以书面形式通知对方。十、[附则]，(10-2)甲乙双方在签署本投资合同时，对各自的权利、义务清楚明白，并愿按协议书之条款规定严格执行。(10-3)若甲乙双方在履行本投资合同过程中发生纠纷，应通过协商解决。协商不成的，可依法向本投资合同签约地点有管辖权的人民法院起诉；本合同由上述双方于2011年4月28日签订于7天连锁酒店集团办公地点：广州市海珠区；等。2011年4月28日，七天酒店(甲方)与吴钦坚(乙方)签订《管理直营手册》，约定如下：[2.管理直营定义]，(2.1.)甲乙双方合作模式为“管理直营”。(2.2.)管理直营：乙方将“管理店”交付给甲方全面经营和管理，乙方作为投资人不参与管理店任何经营和管理，但对该管理店的经营情况具有知情权和不介入管理活动的监督权，且有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营，此经营模式称之为“管理直营”。(2.3.)管理店：乙方提供符合甲方标准的合法物业(下称“该物业”)，同时乙方提供全部资金对该物业完全按照甲方之7天连锁酒店集团的现行标准进行装修改造，甲方对管理店的建设提供咨询、指导服务。该物业完成装修改造并且达到甲方运营标准的状态称之为“管理店”。[8.店长派驻]，根据管理直营的模式，按照《投资合同》和本手册，甲方将为管理店派驻店长和员工，全面接管管理店运营。为配合乙方建设管理店，并确保投入运营后的收益，甲方将在管理店投入运营前派驻店长。[10.管理店投入运营]，乙方建设的管理店经甲方验收并达到上述标准后，按照《投资合同》的约定，乙方将管理店的管理全面接交给店长并签署书面确认，店长按照7天的要求投入运营。[11.运营管理]，甲方为乙方的管理店提供与7天直营店同等标准的经营管理服务，由甲方派驻的店长行使对该管理店的经营管理权。甲方总部为各管理店提供收益支持、服务支持、销售支持、人事支持，该四线支持所定立的指标或标准是对管理店自主经营的关键性引导，总部通过给予各管理店的协助与支持，对管理店的经营管理起到接近宏观调控的作用。在四线支持的基础上，甲方总部还增加品质和安全管理、财务稽核、企业文化的监管，以提高管理店的运营能力和运营效率。[12.人事组织]管理店的人事编制以及编制内的人员薪资、补贴、奖金及其他福利等由甲方人事部统一核定、执行，并计入营运成本由管理店承担。(12.1.)员工劳动关系：店长、店助与甲方建立劳动关系；其他正式录用的员工，与甲方人事外包公司建立劳动关系。(12.2.)店长及员工管理：甲方按照现行标准对店长、店助进行管理，其任免、奖惩由甲方决定，乙方不得干涉；店长对管理店其它员工具有招聘、任免、奖惩等决定权，乙方不得干涉。[13.财务管理]，(13.1.1.)乙方须为管理店开设独立的基本存款账户(须满足对私付款并且付款额度在30万元以上)，该账户简称“基本账户”，用于管理店营业款的缴存和日常费用开支(管理店工程款项、税款缴纳、租金支付、水、电、供暖等费用由乙方从其他银行账户支付，不从上述基本存款账户中开支)。(13.1.2.)基本账户须开通网上银行与回单箱，该账户由甲方负责管理，其网上银行资料(包括密码、申请USBKEY等)、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认(盖章)的印鉴卡均由甲方保管，乙方于管理店开业前须将前述资料、物品移交给店长，由店长邮寄回甲方总部。(13.1.3.)乙方须为管理店开设收取返款的账户，该账户简称“返款账户”；作为乙方收取返款所用，否则，甲方有权延迟返款时间直至该账户设立；乙方须将该账户信息提交甲方，账户由乙方自行管理。(13.2.1.)甲方收取合作费用账户，开户名称：七天酒店......。(13.2.5.)店长就职后，由甲方负责店长经手的各项日常收入及费用开支的审批及付款。各项收支的原始票据由店长提交甲方审核，甲方于次月25日之前将原始票据移交乙方。(13.2.6.)为便于乙方了解管理店财务状况，甲方将所掌握的管理店收入及成本费用信息在每月月度终了后7个工作日内，以电子表格形式提供给乙方或由乙方在甲方指定网络平台自行下载。(13.3.1.)店长到店前5日内，乙方需将管理店日常运营所必需的流动资金20万元存入基本账户，如还未办理基本账户，存入甲方指定的账户。(13.3.2.)管理店的日常营业款必须缴存到由甲方管理的基本账户上，如还未办理基本账户，存入甲方指定的账户。(13.3.3.)甲方管理费每月结算一次，并于次月月初7个工作日前将该笔费用直接从基本账户中划扣给甲方。(13.3.4.)管理店基本账户存款余额将在扣除甲方管理费、运营准备金等后，根据管理店不同运营阶段及状态，每月分一次或两次将该部分余额划扣至返款账户。(13.4.1.)管理店运营后，日常经营支出费用、运营物资采购费用、维修费用等由店长提交甲方审批后从基本账户中报销，乙方不得干涉。(13.5.1.)管理店员工工资包括基本工资、社保、津贴、奖金、离任补偿金等须由管理店支付；其中，工资与奖金按甲方人事部工资、绩效和奖金标准发放，薪酬福利标准须遵照结合国家相关法律法规执行和发放。(13.5.3.)管理店按甲方直营店运作模式进行经营管理，甲方总部为管理店的经营管理提供与甲方直营店同等的服务与支持；管理店须承担与甲方直营店同等的各项列支费用，包括但不限于总部客服和财务人员每月费用分摊(约3000元，开业当月不足一完整月份的，当月不计费，从次月一日开始计收)、执政官及立委每月费用分摊、CIC检查、甲方派出的支持人员发生的费用和电子商务合作费等。[16.违约责任]，(16.1.)甲方将先与乙方进行沟通协商解决，协商不成的，甲方发书面函件催告乙方提供解诀问题方案及承诺解决问题的期限。(16.2.)经甲方书面函件催告，乙方在5个工作日内仍未提供甲方认可的问题解决方案及解决期限的，甲方有权单方面对管理店作出停业处理或终止《投资合同》，并按《投资合同》之约定收取违约金，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、商标、广告标识、软件系统及宣传资料等。任何未经甲方许可的使用(包括开业前或停业期间或终止协议后仍在带有7天商标、标志、标识的管理店范围内进行经营活动的)，均构成对甲方权利的侵害，乙方应按每天人民币1万元的标准向甲方支付赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任。(16.3.)经甲方书面函件催告、乙方在5个工作日提供甲方认可的问题解决方案及解决期限，如乙方未能按上述解决方案或未能在约定的解决期限内解决问题的，甲方有权按1万元/月向乙方收取赔偿金，且甲方有权单方面作出停业决定；若延期两个月问题仍未能有效解决的，视为乙方严重违约，甲方有权终止《投资合同》，并按《投资合同》之约定收取违约金。(17.4.1.)7天内部邮箱，甲乙双方签约后，甲方为乙方运营期负责人开通7天内部邮箱，此邮箱为双方沟通联系的指定邮箱，甲方通过此邮箱向乙方发布相关信息；乙方通过此邮箱向甲方反馈情况；等。2011年6月16日，雅大酒店经工商部门核准成立，类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，法定代表人为薛命朝，住所为广州市天河区*********-八层，股东为薛命朝、吴钦坚等人；经营范围为酒店住宿服务(旅业)等。同月，上述《管理店投资合同》和《管理直营手册》项下的管理店(又名7天酒店天河客运店或分店)开始营业。七天酒店为管理店派驻了店长，并与店长建立劳动关系；其余员工由人事外包公司派遣。2011年6月28日，雅大酒店(承租方、乙方)与广东新华发行集团股份有限公司(出租方、甲方)就坐落在广州市天河区*******、159号首层至八层的房屋租赁问题，分别签订了《广州市房屋租赁合同》各1份，合计8份。约定如下：甲方同意将上述房屋的首层至八层分别出租给乙方；租赁期限从2011年6月28日起至2021年6月27日止。上述租赁合同已于2011年6月30日办理了租赁登记备案手续。雅大酒店在2017年12月-2018年4月期间，每月向上述房屋出租方缴纳的租金金额为129010.74元。2016年6月7日，七天酒店(甲方)与雅大酒店(乙方、项目公司)、吴钦坚(丙方、投资人)签订《2017年11月8日-12月13日，雅大酒店的法定代表人向铂涛集团稽查部发出多封投诉邮件，投诉涉案管理店店长、店员截留房费问题，并造成其直接损失240600元，间接损失60万余元等情况。2017年11月28日，七天酒店暂停了涉案管理店的官网及其他相关的预定渠道。2017年12月9-13日，七天酒店的职员胡满军(胡总)通过微信向雅大酒店的法定代表人发送了涉案管理店“2017年11月14日的后台稽查情况”(含统计表)，内容载明：一、分店涉嫌截留线下团购OTA包括美团、去哪儿、携程等房费差价，涉及金额合计66586.77元，店长逾期未确认，以稽核结果定案；二、分店涉嫌违规截留房费差价……涉及金额合计34912.75元……；三、分店涉嫌利用代订卡违规套取积分和储值，涉及金额合计24700.89元……。以上违规行为根据《分店前台违规行为及相关赔偿通告》规定，涉嫌违规金额合计126200.41元(团购差价部分待进一步确定)，逾期不接受反馈，直接以稽核结果定案。2017年12月15日，七天酒店发出《2017年96号店长配置公告》，大致内容为：潘锐群内升店长，接管广州天河客运站店；原广州天河客运站店店长程蒙辞职；等。2018年3月30日，雅大酒店的法定代表人通过微信向七天酒店的职员张芳红发送了“上线申请承诺函”稿件，内容为：“……因前任店长违规行为原因，11月28日被铂涛集团暂停官网及相关渠道，经双方友好协商，……，并双方作如下承诺：……”。张芳红两度修改后回复：1.“申请承诺函”，内容为：“……因分店售卖线下房，……”.2.“申请承诺函”，内容为：“……因前任店长稽核问题及在此期间分店售卖线下房，……”。张芳红并回复一个截图(信息编辑页面)，内容显示：“周总：……经过后续与投资人多次面谈，2018年3月29日经双方友好协商，同意该酒店重新开通官定，并双方做如下承诺：……”同日，雅大酒店向七天酒店出具书面的《申请承诺函》，内容为：因前任店长被总部稽核线下房等问题，公司总部于2017年11月28日暂停了分店官网及相关渠道的预定，2018年3月29日，经分公司与投资人协商，同意该酒店重新开通，并双方作如下承诺：1.2018年4月1日起至合同到期，投资人不干涉分店正常运营。2.2018年4月1日起至合同到期，分店不私下售卖线下房。3.投资人协助追回原收银员周乐根，私自售卖线下房涉及金额：4772元，于2018年4月1日前存回公司账户并上传存款凭证。4.公司总部负责追回原店长线下房房款归还投资人。若未能履行以上承诺，按照违反投资加盟合同(违约)的相应条款及相关法律法规进行处理。事后，七天酒店一直未重新开通涉案管理店的官网及相关渠道的预定。2018年9月，七天酒店(甲方)与广东诺臣律师事务所(乙方)签订《民事委托代理合同》，约定如下：乙方接受甲方委托，委派律师担任与吴钦坚和雅大酒店纠纷的委托代理人等。事后，七天酒店支付律师费53000元。2018年9月30日，七天酒店通过EMS邮政特快专递向吴钦坚和雅大酒店分别寄送《解除合同通知书》各1份，寄给吴钦坚的邮件，于2018年10月1日由吴钦坚收件；寄给雅大酒店的邮件以“迁移新址不明”为由退件。《解除合同通知书》内容如下：……2017年11月17日，由于贵方存在经营线下房，侵犯我司品牌、商标，并将分店经营范围外的其余部分物业再行经营酒店旅馆用途等违约行为，我司向贵方发出《警告函》，要求贵方在三日内全面纠正。贵方非但未改正，还将部分物业用于经营V酒店品牌，只保留有部分经营7天酒店。……鉴此，根据上述合同条款及合同的其他约定，特通知贵方，正式解除我司与吴钦坚于2011年4月28日签订的《投资合同》及与贵方于2016年6月7日签订的《补充协议》；贵方应赔偿我司解除合同的可得利益793254.88元及违约金793254.88元、补缴营业款差异款项122439.56元；贵方应承担我司因此支出的一切费用，并立即停止使用与7天酒店品牌有关的一切名称、商标、标识、软件系统、经营技术等，拆除与7天品牌有关的商标、标识、装潢及停止使用与“7天酒店”品牌有关的宣传资料、物品。望贵方自觉履行前述义务，否则我司将循法律途径追究贵方的法律责任；等。另查，据七天酒店提交的管理店营业期间雅大酒店向七天酒店缴纳收入提成的地税通用发票及七天酒店提交的《每月营业收入总表》反映，七天酒店在2011年6月至2017年11月期间，共收取管理店的收入提成3673451.79元。对发票上的数据，吴钦坚和雅大酒店予以确认。据此计得，七天酒店此期间的日均提成收入为1549.33元。再查，据双方当事人确认的涉案管理店2016年、2017年、2018年的《返款总表》反映，一、七天酒店从2017年12月起一直没有向涉案管理店的返款账户划拨款项，2018年6-12月，《返款总表》的各项数据均显示为“0”。上述《返款总表》其中载明：2017年12月，“上月末的现金余额为264690.52元、本月现金收款80860.39元、本月现金支出43332.6元、本月末现金余额302218.31元、预留运营资金为60000元”；2018年1月，“本月现金收款775.00元；本月现金支出20472.59元、本月末现金余额282520.72元、预留运营资金为60000元”；2018年2月，“本月现金收款0元、本月现金支出26005.76元、本月末现金余额256514.96元、预留运营资金为60000元”；2018年3月，“本月现金收款438.55元、本月现金支出9344.41元、本月末现金余额247609.10元、预留运营资金为60000元”；2018年4月，“本月现金收款4772.00元、本月现金支出10542.73元、本月末现金余额241838.37元、预留运营资金为60000元”；2018年5月，“本月现金收款1509.77元、本月现金支出11622.78元、本月末现金余额231725.36元、预留运营资金为60000元”。二、2016年6月-2017年10月期间，七天酒店的月均返款金额为477174.30元。七天酒店为了证明吴钦坚和雅大酒店的违约行为及其向他们分别发函警告的事实，向一审法院提交了EMS邮政特快专递寄件单2份及《警告函》1份，寄件单显示交寄时间为2017年11月20日，寄给雅大酒店的信件内件品名填写为“七天广州天河客运店(020082)《警告函》”，寄给吴钦坚的信件内件品填写为“七天广州天河客运店(020082)”。七天酒店未提交邮件的妥投证明。《警告函》落款时间为2017年11月17日，内容如下：“……经我司核查发现，自2017年11月14日起，贵方出现下列行为：……未通过我司中央预定系统销售分店房间(即经营线下房)；……侵犯我司品牌、商标权利；√其他：未经我司同意，将用于分店经营范围外的其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆用途。贵方的上述行为已违反上述合同及其附件的相关约定，严重侵犯我司对分店的经营管理权及财务管理权，并直接造成我司损失，对我司的品牌形象造成恶劣影响。就贵方上述违约事实，现我司特致函贵方，敦请贵方在收到本函之日起三日内，全面纠正上述违约行为。否则，我司将根据合同约定及相关法律法规的规定，采取进一步措施，追究贵方违约或侵权责任。……”吴钦坚和雅大酒店质证意见为，对证据的三性均不予确认，七天酒店提交的《警告函》是伪造的，该证据与其收到的《警告函》内容不一致。由于其收到的《警告函》已丢失，故无法提交法院。七天酒店为证明吴钦坚和雅大酒店的违约行为，向一审法院提交了2018年8月7日拍摄于管理店门前的照片4张，照片显示管理店同时悬挂“广州V酒店”&“7”“7天连锁酒店”的招牌进行经营。吴钦坚和雅大酒店质证意见为，“广州V酒店”于2018年4月1日挂牌经营，另外他们已于2018年10月1日拆除了“7”及“7天连锁酒店”的招牌。七天酒店补充说明为，“广州V酒店”挂牌于其发出《警告函》之前。七天酒店为证明涉案管理店仍在使用7天品牌商标标识的事实，向一审法院提交了其员工手持2019年5月20日南方都市报入住涉案管理店过程的视频(载体为光盘)和房间用品照片5张，及由雅大酒店出具的开票时间为2019年5月20日的住宿费发票1张(金额为88元)。上述证据可见，涉案管理店大堂背景墙标注“广州V酒店”字样，房间内的壁挂式清洁液挤压器、浴巾封包，及被芯、枕头套、床单的商标织带上均带有“7”和“7天酒店”或“7天连锁酒店”的商标标识。吴钦坚和雅大酒店质证意见为，对证据的真实性没有异议，但照片未能反映拍摄于涉案管理店内，即便出现7天商标标识，也是属于小瑕疵。七天酒店为证明吴钦坚和雅大酒店欠付差异营业款的事实，向一审法院提交了自称在其财务系统中导出的数据打印件(2016年11月30日起至2018年8月13日止)，并称数据系由其财务根据管理店店长每天回报反映的数据而录入，录入数据与管理店实到款项存在差异。吴钦坚和雅大酒店质证意见为，对证据的三性不予确认，管理店由七天酒店经营管理，其没有条件获知是否存在差异款情况。七天酒店为证明2017年12月以后，其仍为涉案管理店支出各项费用的事实，向一审法院提交了《支出明细表》(系统导出数据)、银行手续费流水、到店无房双倍赔付表、店长潘锐群、程蒙个税社保公积金附表、缴费历史明细表、邮寄证明、部分发票。其中，《支出明细表》可见，七天酒店在2017年12月后仍有为管理店支出各项费用合计137171元，该支出的费用包括管理费；店长社保、公积金、个税、工资；立德外包工资；无房双倍赔付；物资采购费报销等项目支出。吴钦坚和雅大酒店质证意见为，确认该组证据的真实性，但关联性不予确认。2017年12月管理店已停业，故此期间的相关费用应由七天酒店承担。吴钦坚和雅大酒店为证明铂涛集团和七天酒店为上下级管理关系，及雅大酒店的法定代表人手机号码为139*****283、邮箱为139*****283@139.com的事实，向一审法院提交了《7天酒店延长合作年限汇签单》1份。七天酒店质证意见为，对证据的真实性、合法性没有异议，关联性不予确认。吴钦坚和雅大酒店为了证明2016年4月8日雅大酒店安装了监控系统，监控中发现七天酒店委派的管理团队在2017年1月1-11月9日期间经营线下房等违约的事实，向一审法院提交了广州合敏源信息科技有限公司《证明》(有原件核对)及监控产品简介、监控到的异常情况的证据。七天酒店质证意见为，对证据的三性不予确认，从情理上说七天酒店不可能经营线下房。吴钦坚和雅大酒店为了证明七天酒店委派的全部店员均参与了截留房费的职务侵占行为的事实，向一审法院提交了店员(署名为李婷和陈惠贤)的检讨、2017年10月23-30日截留房费的数据、员工名册等证据，证据中未见李婷和陈惠贤的公民身份证件。七天酒店质证意见为，李婷和陈惠贤均不是七天酒店的员工，经查，李婷确为店员，但未发现店员中有陈惠贤该人，两人都未出庭，故对证据的三性均不予确认。吴钦坚和雅大酒店为了证明因七天酒店首先擅自弃约长达4个月，其于2018年3月19日为避免损失扩大，在美团上线启用V酒店经营部分场地，该美团服务协议可随时取消的事实，向一审法院提交了署名为雅大酒店(甲方)与北京酷讯科技有限公司(乙方)用数据电文形式于2018年3月19日订立的《服务协议》，内容为：乙方运用技术手段及一系列系统的提供，通过其现在或将来拥有合格权限管理/运营的网络服务平台(包括但不限于美团网、美团酒店、美团周边游、大众点评网、乙方关联方/乙方合作方运营/管理的网络服务平台，及未来可能新设或合作的网络平台等)展示甲方信息，以实现用户通过平台团购甲方酒店、酒店+景点等商品/服务、获得相应平台券、在平台券有效期内向甲方预约消费的技术服务模式；等。七天酒店质证意见为，对证据的三性不予确认，雅大酒店于2017年开始经营V酒店，与《服务协议》的时间不吻合。吴钦坚和雅大酒店为了证明其已于2018年10月1日拆除了含7天酒店品牌标识的店面招牌的事实，向一审法院提交了涉案管理店店面招牌的照片2张，及加盖了兴华家电制冷维修中心公章的收款收据1张。照片显示，店面招牌处的“7”“7天”标识已拆除；收据上注明“拆7天的广告牌”人工费6300元；等。七天酒店质证意见为，确认店面招牌中7天酒店品牌的标识已被拆除，但由于未见拆除标识的合同，所以不确认拆除时间为2018年10月1日。一审诉讼中，双方对七天酒店撤走涉案管理店店长的时间意见不一，对此，七天酒店提交了其与潘锐群、程蒙分别签订的《劳动合同》复印件各1份，其中记载，程蒙和潘锐群的试用期均为六个月，程蒙从2016年2月1日起计，潘锐群从2017年12月13日起计；工作岗位均为分店店长。吴钦坚和雅大酒店没有就管理店店长撤走的时间问题提交相关的证据。一审庭审过程中，吴钦坚和雅大酒店对涉案合同的解除时间确认为七天酒店主张的2018年10月10日。经一审法院对七天酒店主张的差异营业款的举证责任分配释明后，七天酒店仍没有提交具体对应的原始票据，也没有申请审计。吴钦坚、雅大酒店确认：雅大酒店是为了履行涉案《管理店投资合同》和《管理直营手册》而成立的“特定项目公司”。另外，七天酒店称一直未重新开通涉案管理店的官网及相关渠道的预定，原因是吴钦坚和雅大酒店未履行承诺。一审法院认为，七天酒店与吴钦坚签订的《管理店投资合同》和《管理直营手册》，及七天酒店与吴钦坚、雅大酒店签订的《根据双方的诉求，及控辩意见，一审法院归纳本案的焦点问题并分析认定如下：一、涉案合同履行过程中，各方当事人是否存在违约行为，及涉案合同的解除问题如何认定。从《管理店投资合同》和《管理直营手册》内容来看，七天酒店授权吴钦坚筹建的管理店成为“七天酒店”特许酒店连锁经营商，吴钦坚和雅大酒店负责管理店的投资及一切开支，七天酒店享有对管理店的经营和管理的权利(包括对管理店的经营管理权、人事任免权、财务管理权等)，吴钦坚和雅大酒店不得干涉七天酒店对管理店的上述经营和管理的权利，但对经营情况具有知情权和不介入管理活动的监督权。作为对价，七天酒店按管理店营业收入7%的标准收取费用，经营双方以管理直营之商业模式进行投资合作。七天酒店提交了落款时间为2017年11月17日的《警告函》及时间为2017年11月20日交寄《警告函》的两张寄件单，七天酒店虽未提交妥投证明，但结合吴钦坚和雅大酒店确认曾收到过《警告函》的质证意见，一审法院认定七天酒店于2017年11月20日向吴钦坚和雅大酒店寄送了《警告函》。吴钦坚和雅大酒店抗辩称收到的《警告函》与七天酒店诉讼中提交的《警告函》内容不一致，但未提交其收到的《警告函》予以反驳，对此，一审法院对吴钦坚和雅大酒店的“内容不一致”的抗辩意见不予采信。但发出《警告函》是七天酒店的单方行为，对其指控吴钦坚和雅大酒店的过错行为是否成立，还应结合证据予以认定。(一)关于《警告函》上指控的“经营线下房”行为，一审法院分析如下：首先，依照涉案合同的约定，七天酒店享有对管理店的经营和管理的权利，吴钦坚和雅大酒店不得干涉，店长、店员分别由七天酒店派驻和向七天酒店人事外包公司录用。现有证据不能证明管理店“经营线下房”是因吴钦坚、雅大酒店干涉管理店的经营管理而造成，也不能证明是因七天酒店授意店长、店员违规操作而造成。其次，在《警告函》发出前，雅大酒店因行使监督权，并就投诉店长、店员“截留房费”问题已向七天酒店发出多封投诉邮件，如果“经营线下房”是吴钦坚和雅大酒店所为，那么吴钦坚和雅大酒店不作隐瞒反而主动投诉的行为则有违常理。再次，七天酒店向雅大酒店发送的“2017年11月14日的后台稽查情况”载明了管理店存在涉嫌截留房费等违规行为，金额合计126200.41元，但并没有定性为吴钦坚和雅大酒店的过错。最后，七天酒店于2017年12月15日发布“店长配置公告”，告知管理店新店长接任，七天酒店对店长的调整，不能排除原店长、店员存在履职上的违规行为的可能性。综上，虽然吴钦坚和雅大酒店对管理店存在“经营线下房”的行为没有异议，但现有证据并不能证明七天酒店指控的该项行为可归责于吴钦坚和雅大酒店，又鉴于管理店的经营管理权由七天酒店行使，故“经营线下房”行为的违约责任应由七天酒店承担。(二)关于《警告函》上指控的“侵犯品牌、商标权利”及“经营范围外的其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆用途”行为，一审法院分析如下：首先，《警告函》落款时间为2017年11月17日，但七天酒店并未提交此日前管理店“经营范围外的其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆用途”之证据，相关的证据取证时间为2018年8月17日。对七天酒店的该指控，吴钦坚和雅大酒店不予确认，并主张“广州V酒店”挂牌时间为2018年4月1日，且提交相应的《服务协议》予以佐证。其次，现有证据反映，七天酒店在2018年3月前与雅大酒店关于“上线申请承诺函”的协商过程中，并无同时对雅大酒店提出“经营范围外的其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆用途”之行为作出纠正承诺的要求。如该两项指控成立，七天酒店未要求纠正的行为有违常理，难以让人置信。综上，七天酒店发出的《警告函》中的该两项指控因缺乏证据证实，故一审法院不予认定。因此，七天酒店以管理店存在上述三项指控的行为为由，于2017年11月28日对管理店采取暂停官网等渠道的措施，违反涉案合同的约定，构成违约。七天酒店对管理店采取暂停官网等渠道的措施后，管理店是否立即全面停业?吴钦坚、雅大酒店提出管理店于2017年12月已停业，但从双方确认的《支出明细表》的数据和《返款总表》反映，2018年6月收款数据才开始为“0”，及吴钦坚、雅大酒店计算反诉请求1时自愿扣除现金收款7%费用的意思表示反映，2017年12月至2018年5月期间，七天酒店尚有参与涉案管理店的经营管理，该事实与七天酒店提出店长于2018年6月才撤走的事实相吻合，故本院予以采信七天酒店的陈述，并认定管理店全面停业的时间在2018年6月。吴钦坚、雅大酒店是否可以自行经营管理店?七天酒店对管理店采取暂停官网等渠道的措施后，吴钦坚、雅大酒店未及时采取有效的途径解决(发函、诉讼等)，不理会警告(见《警告函》)，在未经七天酒店许可的情况下，在管理店的经营场所原有挂牌“7”及“7天连锁酒店”的基础上，筹备并另行挂牌“广州V酒店”继续经营，吴钦坚、雅大酒店此种经营模式实质上是脱离七天酒店的管理自行经营管理店，吴钦坚和雅大酒店这种行为违反了涉案合同关于七天酒店负责管理店的经营和管理的约定，该行为还会导致涉案管理店与七天酒店的其他管理店存在经营上的差异，吴钦坚、雅大酒店在自营期间没有向七天酒店缴纳费用，已造成七天酒店经济损失。退一步说，即便吴钦坚、雅大酒店的陈述即“广州V酒店”于2018年4月1日挂牌的事实存在，该酒店筹备的时间应在这日期之前的相当一段时间(见反诉事实和理由的陈述：“2018年3月19日，吴钦坚和雅大酒店不得不在同栋物业七天酒店房间外，另恢复自己的品牌进行小范围经营”)，且依据涉案合同约定，管理店所在物业不得再行经营酒店旅馆等用途，而现有证据反映雅大酒店于2018年3月30日出具《申请承诺函》，可见吴钦坚、雅大酒店对《申请承诺函》的履行缺乏诚意，故一审法院采信七天酒店对未重新开通官网及相关渠道的预定的原因，对吴钦坚、雅大酒店挂牌“广州V酒店”继续经营是行使后履行抗辩权和为了止损的抗辩意见不予支持。因此，吴钦坚和雅大酒店在七天酒店对管理店采取暂停官网等渠道的措施后的自营行为也构成违约，该违约责任由吴钦坚、雅大酒店承担。在双方当事人互负违约责任的情况下，七天酒店于2018年9月30日发函通知解除涉案合同，吴钦坚和雅大酒店同意解除合同，可视为双方均确认合同目的已无法实现。综合涉案合同“自甲方发出解除协议通知书之日起10天后自动解除”之约定，一审法院对七天酒店请求确认涉案合同于2018年10月10日解除的诉讼请求予以支持。二、七天酒店主张的可得利益和违约金问题如何确定。如前所述，七天酒店于2017年11月28日对管理店采取暂停官网等渠道的措施，违反涉案合同的约定，构成违约，故一审法院对七天酒店主张吴钦坚和雅大酒店支付可得利益损失及违约金的诉求不予支持。三、七天酒店主张的侵权损害赔偿金及涉案合同解除后7天酒店品牌之商标、标识等的停止使用和拆除问题如何确定。吴钦坚和雅大酒店主张已于2018年10月1日拆除了含有7天酒店品牌标识的店面招牌，并提交了照片及收款收据予以证明，对此，七天酒店也确认店面招牌的7天酒店品牌标识已拆除，但对拆除时间有异议，却没有补交反驳的证据。由于七天酒店有能力举证证明店面招牌何时发生变化而未举证，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，不利后果由七天酒店承担。故，一审法院对吴钦坚和雅大酒店上述主张的标识拆除时间予以认定。由于七天酒店举证需拆除的侵权标识位于管理店的店面招牌处，现该处的侵权标识已被拆除，再判令吴钦坚和雅大酒店承担“拆除”标识的侵权责任已没有意义，故一审法院对七天酒店拆除相关商标、标识、装潢等的诉请予以驳回。涉案合同约定，合同解除后，吴钦坚和管理店须立即停止使用七天酒店的一切品牌、名称、商标、标识、软件和经营技术等，否则将按每天人民币1万元的标准向七天酒店支付赔偿金。涉案合同还约定，七天酒店向管理店提供品牌支持和经营管理等服务，作为对价，吴钦坚和管理店应按管理店营业收入7%的标准支付管理费。七天酒店提交的证据证实，涉案合同解除后，雅大酒店仍在使用7天酒店品牌的标识在经营，其行为使公众误以为该酒店仍是七天酒店的在线管理店，同时侵犯了七天酒店的企业名称权、商标专用权，因此，吴钦坚和雅大酒店应当按照涉案合同的约定对七天酒店承担侵权损害赔偿责任。七天酒店主张吴钦坚和雅大酒店支付从合同解除之日起的侵权损害赔偿金，停止使用及拆除相关的商标、标识等的请求于法于合同有据，一审法院予以支持。关于侵权损害赔偿金计算问题，本案中当事人均没有举证证明原管理店于2018年10月10日后的营业收入情况，七天酒店主动将约定赔偿金的计算标准予以调低，并无不当，一审法院予以采纳。但吴钦坚和雅大酒店自行经营酒店期间，七天酒店并没有提供官网等渠道的预定服务，也不需要履行管理经营该店的义务，七天酒店主张按照其经营管理店期间所收取的“日均提成收入”标准计算侵权损害赔偿金(相当于品牌使用费)，实际上并没有减去七天酒店对管理店经营管理期间的成本支出，也没有考虑品牌标识未全面使用的情况，该计算方法有违公平原则。因此，一审法院综合考虑合同的履行情况、本案实际情况(官网及其他相关的预定渠道已停用、店面招牌的7天酒店品牌标识已拆除，使用7天酒店品牌标识仅在酒店少量的用品上，且较隐秘等)，及根据公平诚实信用原则等因素予以衡量，酌定七天酒店主张的侵权损害赔偿金以其经营管理店期间所收取的“日均提成收入”标准的15%计算。一审法院根据现有证据不能查明吴钦坚和雅大酒店在2019年5月20日之后是否仍继续存在侵权行为，因此七天酒店就2019年5月20日之后的侵权损害赔偿金诉求应另循法律途径主张，不宜在本案中一并处理。吴钦坚、雅大酒店应向七天酒店支付2018年10月11日至2019年5月20日期间的侵权损害赔偿金为51592.69元(1549.33元/天×222天×15%=51592.69元)。四、七天酒店主张的未付管理费收入提成款、律师费问题如何确定。关于差异营业款问题，由于七天酒店未能充分举证证明其主张的差异营业款事实的客观存在，故一审法院不予认定。另外，因七天酒店未能举证证明双方对律师费的负担已作明确约定，且七天酒店与吴钦坚、雅大酒店互负违约责任，故一审法院对七天酒店的该两项主张均不予支持。五、吴钦坚和雅大酒店反诉主张的返还营业款余额问题如何确定。首先，据双方当事人确认的涉案管理店《返款总表》的数据反映，2017年12月“上月末的现金余款为264690.52元”；2017年12月现金收款80860.39元；2018年1-5月现金收款合计7495.32元。其次，据吴钦坚、雅大酒店确认真实性的《支出明细表》的数据反映，七天酒店在2017年12月以后仍有为管理店支出各项费用合计137171元，该支出的费用有其合理性，包括物资采购费报销；管理费；店长社保、公积金、个税、工资；立德外包工资；无房双倍赔付等项目的支出费用。再者，七天酒店提交的发票能与《支出明细表》显示的相关账目对应。再次，《管理店投资合同》约定管理店的经营管理权包括财务管理由七天酒店负责，故七天酒店应比吴钦坚、雅大酒店更有能力举证证实管理店在经营过程中发生的各项费用，无反驳的证据和充分的理由，《支出明细表》的数据应予采信。最后，如前所述，管理店全面停业的时间在2018年6月，七天酒店在2017年12月以后至全面停业期间仍有参与涉案管理店的经营管理。故，一审法院认为七天酒店在2017年12月以后因履行涉案合同而支出的各项合理费用应予扣减。现七天酒店主张的应扣减费用为137171元，鉴于该项费用包括的计费项目较多，仅以吴钦坚、雅大酒店没有提出具体的有针对的抗辩，而直接由一审法院认定该项费用均为合理支出，有违公平。为保障双方的权益，一审法院支持返还营业款余额的同时，先行扣减七天酒店主张的该项费用。即，一审法院确定七天酒店返还的营业款余额为215875.23元(264690.52+80860.39元+7495.32元-137171元=215875.23元)。如扣减后，吴钦坚、雅大酒店能提出反驳证据并能证明该先行扣减的费用存在重复记账、错误记账等不合理情形，可就该不合理部分另循法律途径向七天酒店主张返还。六、吴钦坚和雅大酒店反诉主张的侵吞营业款返款问题如何确定。现有证据不能证明管理店“经营线下房”是因吴钦坚、雅大酒店干涉管理店的经营管理而造成，也不能证明是因七天酒店授意店长、店员违规操作而造成。吴钦坚和雅大酒店该反诉主张，实为向用人单位主张承担侵权责任。鉴于本案为合同纠纷，与该侵权纠纷不属于同一法律关系，且管理店店长、店员是否因执行工作任务而发生侵权责任有待核实，故不宜在本案中一并处理。吴钦坚和雅大酒店可另循法律途径主张。七、吴钦坚和雅大酒店反诉主张的退回一次性合作金问题如何确定。涉案《管理店投资合同》2-2约定，“除本合同6-4约定的情形外，该合作费不予返还”。3-1约定，相对于本合同2-1条款所述合作费用，甲方仅向乙方提供“投资收益分析；周边商圈调查、市场分析和定价；平面布局图的审核”的服务。6-4约定，如甲方违约单方解除合同，须“按合同剩余年限赔偿乙方一次性合作费”。按照上述约定，吴钦坚向七天酒店交纳的一次性合作费不是加盟费，而是七天酒店提供投资收益分析等服务的对价，非符合6-4约定情况外，不予返还。如前所述，涉案合同履行过程中，七天酒店与吴钦坚、雅大酒店互负违约责任，最终由七天酒店提出解除合同，并不符合6-4约定之情况，故一审法院对吴钦坚和雅大酒店主张七天酒店按合同约定退还一次性合作费的诉讼请求不予支持。八、吴钦坚和雅大酒店反诉主张的停业房租损失、停业营业损失(2017年11月18日至2018年3月期间)问题如何确定。首先，如前所述，2017年12月至2018年5月期间，七天酒店尚有参与涉案管理店的经营管理，本处不再赘述。可见，涉案管理店此期间并未实质性的停业。其次，七天酒店与吴钦坚、雅大酒店互负违约责任，退一步说，即便为七天酒店单方违约，违约责任的承担方式亦不包括该两项费用。综上，一审法院对吴钦坚、雅大酒店的该两项反诉主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百二十条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题解释(二)》第二十九条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认七天酒店与吴钦坚于2011年4月28日签订的《管理店投资合同》(含相关附件)，及七天酒店与吴钦坚、雅大酒店于2016年6月7日签订的《经本院审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审中，吴钦坚、雅大酒店提交了七天酒店针对另案提交的《警告函》，据以证明本案《警告函》与上述函件格式不同且有手动勾选痕迹，存在伪造嫌疑。本院认为，本案为特许经营合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：七天酒店是否构成违约以及吴钦坚是否应当赔偿七天酒店可得利益损失及违约金。关于七天酒店是否构成违约的问题。七天酒店主张其于2017年11月28日对涉案管理店采取暂停官网等渠道的措施系因吴钦坚、雅大酒店实施了“经营线下房”“侵犯7天品牌、商标权利”以及“未经同意将用于分店经营范围外的其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆用途”的违约行为所致，并以其就上述违约行为向吴钦坚、雅大酒店发送的《警告函》为证。吴钦坚、雅大酒店认为七天酒店于一审诉讼中提交的《警告函》与其实际收到的《警告函》内容不一致且存在伪造嫌疑，但其提交的证据不足以证实其该项主张，本院不予采信。即使吴钦坚、雅大酒店确有收到七天酒店寄发的上述《警告函》，该《警告函》为七天酒店单方出具，吴钦坚、雅大酒店是否实施了七天酒店在该函中指控的违约行为，仍应结合其他证据予以认定。本案中，从举证责任来看，七天酒店享有合同约定的对涉案管理店的经营和管理权利（包括对管理店的经营管理权、人事任免权、财务管理权等），且双方在《管理直营手册》中明确约定“甲方将为管理店派驻店长和员工，全面接管管理店运营”“管理店的人事编制以及编制内的人员薪资、补贴、奖金及其他福利等由甲方人事部统一核定、执行……店长、店助与甲方建立劳动关系；其他正式录用的员工，与甲方人事外包公司建立劳动关系……甲方按照现行标准对店长、店助进行管理，其任免、奖惩由甲方决定，乙方不得干涉；店长对管理店其他员工具有招聘、任免、奖惩等决定权，乙方不得干涉”，可见涉案管理店的人事管理职权系由七天酒店独立行使，七天酒店应对其主张的吴钦坚、雅大酒店自行招聘员工、架空店长等干涉管理店经营管理并“经营线下房”的行为负有举证义务。从现有证据来看，雅大酒店于2017年11月8日、11月14日向七天酒店发送邮件反映涉案管理店店长截留房费的问题，并明确要求七天酒店稽核部门介入核查，即其在七天酒店发出《警告函》之前已经就“经营线下房”的问题向七天酒店进行主动反馈，七天酒店主张其上述反馈是在七天酒店展开调查后的单方意思表示，但现有证据未显示七天酒店在雅大酒店发送上述投诉邮件前已开展相关调查，亦未显示七天酒店对上述投诉邮件的内容提出质疑或相反意见。再者，七天酒店在向雅大酒店发送的“稽查情况”及其他邮件、信息往来中虽并未确认涉案管理店“经营线下房”系由七天酒店或其店长的责任造成，但亦未定性或主张应由吴钦坚、雅大酒店承担责任。故此，一审法院认为七天酒店未能举证证明“经营线下房”的违约行为可归责于吴钦坚、雅大酒店，其作为涉案管理店的实际经营管理者应当承担该违约责任正确。至于七天酒店在《警告函》中指控吴钦坚、雅大酒店的“侵犯品牌、商标权利”及“经营范围外的其余部分物业再行经营或转租作酒店旅馆用途”的违约行为，七天酒店均未提供证据予以佐证，一审法院对该项指控不予认定亦无不当。综上，七天酒店在其上述违约指控均不成立的情况下，于2017年11月28日对涉案管理店单方采取暂停官网等渠道的措施，显然构成违约。关于吴钦坚是否应当赔偿七天酒店可得利益损失及违约金的问题。根据涉案合同对“违约责任”的约定，因吴钦坚、雅大酒店一方擅自解除合同或严重违反合同约定导致合同解除的，需赔偿七天酒店可得利益损失及违约金。本案中，七天酒店对涉案管理店单方采取暂停官网等渠道的措施构成违约，而吴钦坚、雅大酒店此后的自营行为亦违反合同约定，双方均存在违约行为，因而涉案合同的解除是由双方的违约行为共同导致的，并不满足涉案合同中约定七天酒店得以主张可得利益损失及违约金的条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院不予支持七天酒店要求吴钦坚、雅大酒店支付可得利益损失及违约金的诉请于法有据，本院予以维持。综上所述，七天四季酒店（广州）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12448.13元，由七天四季酒店（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 姝审 判 员  彭 盎审 判 员  江闽松二〇二〇年六月二十三日法官助理  林新宇书 记 员  冯少芳书 记 员  郭秀萍