河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1303民初223号原告：方华玲，男，汉族，1971年8月5日出生，住南阳市新野县。委托诉讼代理人：郭文勇，河南育滨律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：金居建设发展股份有限公司，统一社会信用代码：91410100169994573X。住所：郑州市红专路109号索克大厦B座3楼。法定代表人：董兰，任董事长职务。委托诉讼代理人：鲁迎旭，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：方伟功，男，汉族，1970年5月12日出生，户籍地：新野县，现住南阳市。原告方华玲与被告金居建设发展股份有限公司（以下称金居建设公司）、第三人方伟功建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日作出（2019）豫1303民初6098号民事裁定，原告方华玲不服提起上诉，南阳市中级人民法院于2019年12月6日作出（2019）豫13民终7436号民事裁定，裁定撤销卧龙区人民法院（2019）豫1303民初6098号民事裁定，指令卧龙区人民法院审理。本院依法另行组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告方华玲及其委托诉讼代理人郭文勇，被告金居建设发展股份有限公司的委托诉讼代理人鲁迎旭，第三人方伟功均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告方华玲向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付原告工程款158640元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年6月，我经方伟功到金居建设发展股份有限公司承包的独山71669部队营房工程内墙瓷砖包工工程，我们讲好的按每平方28元，工程已经结束，经金居建设发展股份有限公司项目负责人方伟功结算，总面积7630元，总金额213640元。项目负责人分四次给了我们55000元，还欠下158640元。经我们多次追要，金居建设发展股份有限公司就是不给，我们只好请求人民法院，为我们主持公道，帮我们追回工程款。被告金居建设公司辩称，一、原告和金居建设公司之间没有劳动关系。原告不是被告的员工，双方之间没有劳动合同关系。原告是方伟功雇佣的，与方伟功是雇佣关系，由方伟功发放工资，方伟功出具欠条。二、方伟功系涉案工程71669部队新营区一期营房项目的劳务承包人，涉案工程上的施工班组是方伟功招募并向被告报备，该工程的具体施工以及与班组结算事宜均由方伟功本人负责。在方伟功历次所列的全部班组中从未出现过原告的名字，同时，被告处的涉案工程项目资料中从未出现过原告的信息资料。原告不是实际施工人，原告亦称其是被第三人方伟功找到干活的，根据合同相对性原则，原告方华玲应向方伟功主张权利。请求贵院依法驳回原告对金居建设发展股份有限公司的诉讼请求。三、被告与原告未签订任何合同，也没有付款行为，原告在被告处没有任何备案信息，原告与第三人涉嫌虚假诉讼，应当驳回原告的诉讼请求。第三人方伟功辩称，我是被告公司的项目经理，负责在工地上安排工作，工地上所有工人都是我找的，跟着被告公司干的。前期被告公司的拨款是给我，后期有两笔拨款是被告公司直接对准农民工支付，由我结算，结算由我签名和公司几个经理签字后给农民工付工资。原告经跟我结算，结算后公司没有给原告钱。经审理查明，金居建设公司系中国人民解放军71669部队新营区一期营房新建Ⅰ标段的中标总施工单位。2014年8月1日，金居建设公司和方伟功签订《内部承包合同》，该内部承包合同约定中国人民解放军71669部队新营区一期营房新建Ⅰ标段的建设施工由方伟功个人出资建设，由金居建设公司按照施工工程款的总额收取方伟功2%的施工管理费（不含税金）。拨款办法为建设单位的拨款手续由金居建设公司办理，工程款直接进入金居建设公司账户，方伟功不得直接向建设单位借款，未经金居建设公司同意，方伟功与建设单位的直接经济往来，包括提供建筑材料，金居建设公司一概不予认可。工程款到金居建设公司账户后，金居建设公司将根据方伟功分部分项完成后的工作量，给予拨款额，金居建设公司扣留双方约定的管理费、安全保证金、税金后全部付给方伟功。2016年1月1日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位提交军队工程竣工验收备案表，2016年3月29日，备案部门同意备案，并加盖中国人民解放军济南战区工程建设竣工备案专用章。2015年6月13日，方伟功以金居建设公司的名义和方伟玲签订《内墙瓷砖劳务协议书》，并加盖了Ⅰ标段技术资料专用章。协议约定：承包方式为包工、包安全、保卫生、包验收。总面积7630平方，单价28元/平方，总价约213000元整。2016年5月14日，方伟功向方华玲出具欠条，内容为：今欠方华玲在独山71669部队营房项目一标段内墙瓷砖工资款（158640元）大写壹拾伍万捌仟陆百肆拾元整。河南金居建设独山部队项目部项目负责人方伟功签名按指印。后附工程量计算明细：独山内墙瓷砖方华玲结算，1#楼180平方，3#楼220平方，4#楼200平方，5#楼220平方，合计840平方米，840平方×每平方米26元=218400元，已付55000元，218400元-55000元=163400元，扣去4760元税费，下欠158640元。2018年2月5日，方伟功向金居建设公司出具材料款承诺书、不拖欠农名工工资承诺书、班组人工费无纠纷承诺书（含班组明细），其中没有方华玲。2018年11月29日，方伟功再次向金居建设公司出具承诺书，承诺该项目所有班组人工费及材料工程款已全部结清，若出现任何纠纷由我本人承担一切责任，该承诺书班组名单没有方华玲。2018年12月7日，方伟功再次书写承诺书一份，承诺内容为：方伟功只负责沙、砖、钢筋、水泥、门窗款项，如出现纠纷有我本人承担。项目班组工资由金居公司负责发放。该班组名单中有内墙瓷砖方华玲。另注明：2018年11月29日方伟功所写的承诺书作废。另查明，（一）另案原告赵新章诉被告金居建设公司、第三人方伟功建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月22日作出（2019）豫1303民初9302号民事判决书，被告金居建设公司不服该判决，提出上诉，南阳市中级法院于2019年7月29日作出（2019）豫13民终2864号民事判决书。（二）另案原告李绍功诉被告金居建设限公司、第三人方伟功建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日作出（2019）豫1303民初9303号民事判决书，被告金居建设公司不服该判决，提出上诉，南阳市中级法院于2019年6月25日作出（2019）豫13民终3092号民事判决书。以上事实，由军队工程竣工验收备案表、内部承包合同、内墙瓷砖劳务协议书、欠条、承诺书、授权委托书、采购付款审批表等证据予以佐证，并经庭审举证质证，记录在卷。根据原被告双方的诉辩意见，本案争议焦点为：案涉内部承包合同是否有效；方华玲是否为案涉工程实际施工人。本院根据上述争议焦点，具体评述如下：一、关于案涉内部承包合同是否有效的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。结合本案事实，金居建设公司中标中国人民解放军71669部队新营区一期营房新建Ⅰ标段的建设工程后，于2014年8月1日，金居建设公司以自己的名义和方伟功签订《内部承包合同》，合同约定将Ⅰ标段的建设工程承包给无施工资质的方伟功施工。判断是否构成职工内部承包关系的前提是当事人之间是否具有劳动关系。金居建设公司否认其与方伟功之间存在劳动合同、也未给方伟功支付工资及缴纳社会保险；同时，涉案施工项目的各项施工任务均是方伟功负责施工完成，据此，金居建设公司和方伟功之间签订的《内部承包合同》，不符合法律规定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的行为，故该内部承包合同为无效合同。方伟功是没有资质而借用金居建设公司施工资质的实际施工人。二、关于方华玲是否为案涉工程实际施工人的问题。方华玲诉称自己系实际施工人，金居建设公司系发包人，依法应当在欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。结合本案事实，方华玲和涉案项目部签订了内墙瓷砖劳务协议书，但方华玲庭审中自认系提供劳务，其主观目的上是提供劳动赚取劳动报酬，其身份性质为劳务雇佣人员，和以提供建筑材料、工具、组织工人施工赚取工程款的包工头存在本质区别；同时，根据方华玲提供的工程量结算清单记载，方华玲实际完成的工程量仅820平方，而合计数字为840平方，单价为26元/平方，和合同约定的28元/平方，存在误差。更为严重的是，840平方×单价26元/平方后，总额应为21840元，而方华玲和方伟功却确认为218400元，按照218400元，减去预付款55000元和4760元税费，下欠158640元，明显存在错误。另案赵新章、李绍功诉金居建设发展股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，第三人以项目部的名义和赵新章、李绍功分别签订了《建设工程承包合同书》和《水电安装劳务协议》，虽然协议均违背法律规定而无效，但赵新章、李绍功系包工包料承揽工程，本质上系包工头。据此，方华玲的身份系从事建筑业劳务作业的农民工，不符合实际施工人的构成条件，故对方华玲的诉称意见，本院依法不予采信。本案在庭审中，金居建设公司和方伟功均明确认可因双方存在纠纷而未进行结算，方伟功作为实际施工人依法应当通过法律途径主张权利，并向自己雇佣的工人进行结算，但方华玲在本院予以释明是否要求第三人承担责任时，方华玲明确表态不要求方伟功承担责任，该意思表示系方华玲对自己权利的处分，故对方华玲的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律若干问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告方华玲的诉讼请求。案件受理费3472元，由原告方华玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  王庆善审 判 员  刘 路人民陪审员  张俊国二〇二〇年六月十日书 记 员  郭璟闪