云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终322号上诉人（原审原告）：许艳丽，女，1964年4月13日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。上诉人（原审原告）：朱攀文，女，1987年5月29日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人（原审原告）：朱攀霖，女，1993年6月25日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。三上诉人共同委托诉讼代理人：黄茜严，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪海马国际旅行社有限责任公司。住所地：云南省玉溪市红塔区北苑玉湖园56号。法定代表人：鲁雪梅，总经理。被上诉人（原审被告）：昆明风光国际旅游有限责任公司。住所地：云南省昆明市春城路299号风光旅游大厦二楼。法定代表人：陈帆，董事长。委托诉讼代理人：夏恩凤，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：严雨婷，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人许艳丽、朱攀文、朱攀霖因与被上诉人玉溪海马国际旅行社有限责任公司（以下简称海马旅行社）、昆明风光国际旅游有限责任公司（以下简称风光公司）旅游合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许艳丽、朱攀文、朱攀霖上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判海马旅行社赔偿上诉人违约金10740元、因朱元伟死亡的各项费用233768.86元，由风光公司对上述款项承担连带赔偿责任。事实及理由：1.2019年3月27日上午11时左右，在酒店大堂导游就已经知道朱元伟生病的事实，而非判决记载的中午13时左右才从按摩中心工作人员处得知。当天早上，朱元伟生病无法下楼用早餐，导游并未关注团员情况，11时左右大堂集合时，同行团员已告知导游朱元伟生病，导游未引起重视仍带队前往按摩中心按摩，随后朱元伟在按摩中心剧烈呕吐被带至大厅休息，团员提出带朱元伟就医，导游以即将前往机场时间紧迫为由拒绝，候机过程中朱元伟病情进一步加重，被送入医院时距发病已有20小时。2.被上诉人存在重大违约情形未予以认定。朱元伟通过通海县糖业烟酒副食有限公司与海马旅行社签订旅游合同后，海马旅行社将旅游业务转委托风光公司，风光公司再次将旅游业务委托给境外的普吉永利贸易有限公司，风光公司的再次转委托行为未告知旅游者，更未取得旅游者同意，违反了双方签订的旅游合同第四条及旅游法的相关规定，层层转包导致旅游者的人身安全难以得到保障。跟随旅游者出行的导游人员不具备领队资格，配备的随团人员缺乏基本资质。二被上诉人仅指派了吴某陪同前往泰国，泰国有另一名地陪接待，根据旅游合同专用条款第二条4（6）的约定及旅行社条例第三十条的规定，旅行社应安排符合旅行社条例实施细则第三十一条规定的领队全程陪同境外游的旅行团，本案随团人员不具备相应资质、无带团经验、无处理突发事故经验，是导致被上诉人未采取合理必要救助措施的重要因素。3.一审法院适用法律错误，机械套用谁主张谁举证规则，认为上诉人的证据不能证实被上诉人的导游未按合同约定采取合理必要的保护和救助措施及未尽到安全保障义务，却忽略了境外游本身的特殊性及举证责任分配的公平原则，要求上诉人证明“无”的事实，其不可能完成。根据民事诉讼证据规则第五条的规定，合同纠纷案件中对合同义务履行发生争议，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案被上诉人负有合同约定和法定的安全保障义务，应由被上诉人举证证明其在朱元伟发病过程中采取了什么举措，并衡量这些举措是否能认定已尽到义务，而本案导游仅为朱元伟倒过一杯热水，全程没有其他关怀，显然未尽到安全保障义务，被上诉人应对朱元伟死亡产生的各项费用合计779229.53元承担30%的责任并支付违约金。海马旅行社辩称，朱元伟的死亡是自身疾病、自身行为导致，与海马旅行社及整个旅游行程没有任何关系，旅行社已按旅游合同执行，并按规定实施救助措施，尽到了其应尽的义务。朱元伟病症表现为腹泻，腹泻作为一种常见现象，不会像昏厥、休克、抽搐等具有外部显现特征，即使专业人员也无法发现或判断一个人是否腹泻，在患者本人未告知并明确要求救治的情况下，旅行社不可能发现，这已远超法律界定的合理义务，也超过了旅行社的专业条件，故旅行社主观上无疏忽亦无过错，不应承担责任，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。风光公司辩称，二被上诉人在提供旅游服务中没有违约，朱元伟的死亡系其自身身体条件、不注意饮食健康、未及时就医、家人放弃治疗等因素导致，二被上诉人不存在违约，不应承担赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。许艳丽、朱攀文、朱攀霖向一审法院起诉请求：1.判令海马旅行社赔偿违约赔偿金10740元；2.判令海马旅行社赔偿因朱元伟死亡的各项费用合计779229.53元（其中：医疗费用6761.03元、住院伙食补助费100元、护理费285元、误工费285元、死亡赔偿金669760元、精神抚慰金50000元、丧葬费52038.50元）；3.判令风光公司对上述款项承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由海马旅行社、风光公司承担。一审法院认定事实：2019年3月18日，朱元伟通过云南省通海县糖业烟酒副食有限公司与海马旅行社签订《出境旅游合同》，报名参加了海马旅行社组织到泰国旅游的行团。合同中第一部分通用条款中约定：“第二条权利义务旅游者为甲方，组团社为乙方。2、甲方义务（1）如实填写《旅游报名表》各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责，保证所提供的联系方式准确无误且能及时联系。4、乙方的义务（8）甲方人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免甲方人身财产权益损失扩大。第四条旅游业务委托1、乙方将旅游业务委托给境外接待社的，受委托境外接待社必须在国家旅游局推荐的接待社范围内，且须与受委托旅行社签订委托合同，约定接待游客的各项服务安排及标准；受委托旅行社违约的，应承担违约责任；给甲方权益造成损害的，乙方应承担损害赔偿责任；乙方赔偿后，可以向受委托旅行社追偿；受委托旅行社故意或者重大过失造成甲方合法权益损害的，应承担连带责任。第十一条违约责任2、乙方违约责任（1）乙方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成甲方人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。（2）乙方具备履行条件，经甲方要求仍拒绝履行合同，造成甲方人身损害、滞留等严重后果的，甲方还可以要求乙方支付旅游费用1倍以上3倍以下的赔偿金。”合同中第二部分专用条款对旅游者的基本信息、旅游行程安排、交通、住宿、餐饮及业务委托等作了约定。海马旅行社按上述合同约定将涉案旅游业务委托给了与其签订《境内组团社与地接社合同》的风光公司，风光公司又将涉案旅游业务委托给了与其签订《出境旅游组团社与境外接待社合作协议书》的普吉永利贸易有限公司。朱元伟在泰国旅游期间，2019年3月27日凌晨4时左右时开始出现腹泻，后朱元伟自行服药，中午11时左右朱元伟和其他团行人员一起乘车前往按摩中心，13时30分左右按摩中心的工作人员告知导游朱元伟在房间呕吐，后由按摩中心工作人员搀扶至洗手间，之后朱元伟便在按摩中心大厅休息，导游得知后询问了朱元伟情况，并倒了杯热水给朱元伟。14时10分，朱元伟及其他团行人员乘车前往回国的机场，后朱元伟自行过了机场安检，坐上了回国的飞机。在飞机上，乘务员发现朱元伟在后舱洗手间呕吐、腹泻后，对朱元伟进行了量体温、测血压等，并报告机长，通知急救。飞机抵达昆明机场后，朱元伟便被“120”送至昆明市延安医院住院治疗一天后出院。出院记录（出院证）中住院诊疗摘要载明“患者自诉2天前在泰国旅游时进食海鲜及生冷饮食后出现呕吐黄褐色胃内容物数次，解褐色稀水便10余次，伴脐周阵发性绞痛等。”出院诊断为：1、肠梗阻，2、肠道感染，3、肺部感染，4、感染中毒性休克，5、肾功能衰竭，6、上消化道出血，7、I型呼吸衰竭，8、代谢性酸中毒，9、电解质紊乱，10、低蛋白血症，11、室性心动过速，12、高尿酸血症，13、肝损伤。朱元伟在上述治疗期间产生医疗费9656.27元，统筹支付了2895.24元，许艳丽、朱攀文、朱攀霖实际支付了6761.03元。朱元伟出院后于2019年3月29日在家中死亡。另查明，朱元伟与许艳丽系夫妻关系，与朱攀文、朱攀霖系父女关系。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，朱元伟于2019年3月27日凌晨4时左右开始出现腹泻，直至中午13时30分左右，海马旅行社的导游才从按摩中心的工作人员处得知朱元伟呕吐的情况，并询问了朱元伟相关情况，随后14时10分，朱元伟及其他团行人员乘车前往回国的机场，后朱元伟自行过了安检并登上了回国的飞机。从导游在按摩中心得知朱元伟呕吐及在机场候机期间，许艳丽、朱攀文、朱攀霖提供的证据均不能证明朱元伟及其他团行人员提出过朱元伟需就医而导游予以拒绝的情况，故朱元伟从发生腹泻、呕吐到登上回国的飞机这段时间，许艳丽、朱攀文、朱攀霖提供的证据不能证明海马旅行社、风光公司的导游未按合同的约定采取合理必要的保护和救助措施及未尽到安全保障义务，故对许艳丽、朱攀文、朱攀霖要求海马旅行社赔偿违约赔偿金及因朱元伟死亡的各项费用，以及要求风光公司对上述款项承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告许艳丽、朱攀文、朱攀霖的全部诉讼请求。”二审中，海马旅行社向本院提交录音一份，欲证实海马旅行社在本次旅行中已尽到了作为旅行社应当注意的所有义务，对朱元伟的疾病、死亡没有任何过错。经质证，许艳丽、朱攀文、朱攀霖认为该证据形成于一审开庭前，不属于二审新证据，不应采纳，且代应凯的录音实质上属于证人证言，应出庭陈述并接受当事人质询，形式上不合法，录音内容与一审中许艳丽一方代理人对其所作的询问笔录存在矛盾，其言辞不真实，不应采信，该证据也无法达到海马旅行社的证明目的，反而表明海马旅行社的人员没有采取任何救助措施。风光公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认为，当事人对海马旅行社提交的录音的真实性未提出异议，对真实性本院予以确认，但录音内容系代应凯及海马旅行社相关人员的陈述，其证明目的属于本案争议焦点，本院结合本案其他证据及查明的事实在说理部分一并评析。经二审审理，查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是海马旅行社、风光公司是否应对朱元伟的死亡承担赔偿责任，如应承担，赔偿费用如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，许艳丽一方要求海马旅行社对朱元伟的死亡承担相应的赔偿责任，理由是海马旅行社在组织旅游期间未尽到合同约定的安全保障义务和救助义务。经审查，本案朱元伟系患肠梗阻、肠道感染等疾病，出院后于家中死亡，从发病到死亡只有两天的时间，通海县秀山街道卫生服务中心出具的居民死亡医学证明（推断）书载明的死亡原因为“腹泻”，但因未进行尸检，具体死亡原因不明确。根据本案证据，尤其是泰国导游、同住人员及同行的朱元伟亲属的陈述，反映朱元伟在2019年3月27日凌晨4时左右开始出现腹泻，当天下午13时30分左右在按摩中心出现呕吐的症状，大家均未引起重视，结合在日常生活中该病情较常见，一般不具有专业医学知识的人很难预见其病情的严重程度，而现有证据不能证实存在朱元伟已要求到当地医院治疗但海马旅行社未配合采取相应措施的情形，故许艳丽一方主张海马旅行社未采取必要的救治措施和未尽到合同约定的安全保障义务的理由不成立，对其要求旅行社承担赔偿责任的主张不予支持。另，双方的旅游服务合同已经履行完毕，海马旅行社亦不存在许艳丽一方主张的合同第十一条第二款（2）项“乙方具备履行条件，经甲方要求仍拒绝履行合同，造成甲方人身损害、滞留等严重后果”约定的情形，对许艳丽一方要求赔偿违约金的请求亦不予支持。综上所述，许艳丽、朱攀文、朱攀霖的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4968元，由许艳丽、朱攀文、朱攀霖负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年六月五日书记员  吕晓娟