广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终689号上诉人（原审原告）：何伟添，男，汉族，1987年11月19日出生。身份证住址：广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区人民政府。住所地：广东省惠州市惠城区龙丰新联路1号。法定代表人：翟树宇，区长。委托代理人：林亚壮，惠州市惠城区人民政府司法局党组成员。委托代理人：张秋霞，惠州市惠城区人民政府司法局工作人员。上诉人何伟添因诉被上诉人惠州市惠城区人民政府（以下简称惠城区政府）行政复议纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：何伟添向惠州市惠城区三栋镇沙澳村民委员会（以下简称沙澳村委会）及沙澳村上一村民小组（以下简称上一村民小组）提出危房改造申请，随后取得《镇（街道）村民危房改造连审表》和《惠城区村民“危房改造”房屋建设用地登记表》，上有上一村民小组意见和沙澳村委会意见。2018年2月3日，惠州新纪元测绘工程有限公司对位于惠城区三栋镇沙澳村上一村的涉案房屋进行测绘，该测绘图上注明的用地单位为何伟添。沙澳村委会及上一村民小组出具证明，证明涉案房屋的权属人为何伟添。2018年6月12日，惠州市惠城区三栋镇人民政府（以下简称三栋镇政府）组织人员对何伟添的涉案房屋进行强制拆除。何伟添不服三栋镇政府强制拆除其房屋的行为，向惠城区政府申请行政复议。惠城区政府于2018年8月24日作出惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》，确认三栋镇政府强制拆除何伟添建设的涉案房屋一层框架的具体行政行为违法。何伟添对惠城区政府作出的[2018]12号《行政复议决定书》不服，向原审法院提起本案诉讼，请求：1.撤销惠城区政府作出的惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》；2.责令惠城区政府重新作出复议决定；3.本案诉讼费由惠城区政府承担。原审法院认为，关于何伟添所建的涉案房屋是否属于违法建筑的问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案中，涉案房屋经沙澳村委会及上一村民小组证明，权属人为何伟添。经庭审确认，何伟添自认并未取得相关报建手续。因何伟添所建的涉案房屋未办理上述法律规定的审批手续，故惠城区政府采信何伟添所建房屋系违法建筑并无不当，原审法院予以支持。在解决何伟添所建房屋无合法报建手续的问题后，再论惠城区政府认定三栋镇政府拆除行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款“行政机关作出强制执行决定前，应当事前催告当事人履行义务。”第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”规定，经庭审调查，何伟添确认行政机关在拆除其房屋时未向其下发任何通知，损害其陈述权、申辩权等合法权益。而三栋镇政府在复议时也未向惠城区政府提供相关告知等证据，据而惠城区政府在复议中认定三栋镇政府在拆除涉案房屋前未通知何伟添，亦未公告，导致剥夺了何伟添应有的陈述、申辩权利，是认定事实清楚的。因此，惠城区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，作出确认三栋镇政府在进行强制拆除行为存在程序违法的复议决定，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”惠城区政府对其下级三栋镇政府作出的强制拆除行为具有法定的行政复议职权，且在复议过程中进行了申请受理、告知、审查、作出决定并送达等程序，其处理程序符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项等的规定，原审法院予以支持。综上所述，惠城区政府作出的被诉行政复议行为事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，何伟添的主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回何伟添的诉讼请求。何伟添不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于上诉人涉案房屋是否属于违法建筑的认定问题，原审法院因适用法律错误导致认定错误。原审判决认为上诉人所建房屋未办理《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定的审批手续，系违法建筑。这个说法是错误的，上诉人建房使用的土地是镇政府和村委会批准的惠城区村民“危房改造”宅基地，所建房屋不属于违法建筑，上诉人合法享有宅基地使用权及房屋所有权。上诉人涉案房屋位于惠城区三栋镇沙澳村，应当属于“城市、镇规划区”，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，不应当适用该法第六十五条规定。三栋镇政府没有强拆权力，惠城区规划局有处罚权。二、被上诉人复议决定书中关于上诉人是否应当获得赔偿问题，一审法院没有提出。上诉人的涉案房屋被三栋镇政府强拆，三栋镇政府不是适格强拆主体，上诉人如违反土地管理法，应由国土部门处理，如违反规划法，应由规划部门处理。三栋镇政府强制拆除过程中严重违法，未履行告知义务，未听取上诉人陈述、申辩意见，未制作《现场笔录》，未进行录像，未对上诉人财产进行保全。被上诉人虽然确认三栋镇政府强制拆除行为违法，但在《行政复议决定书》中提出不予赔偿，是没有法律依据的，是不合理的，一审判决也未提出赔偿问题。三栋镇政府强制拆除主体不适格，强制拆除行为违法，应该给予上诉人赔偿。三、关于三栋镇政府对涉案房屋的强拆，原审法院适用法律错误而存在不当问题。即使上诉人建设的房屋属于违章建筑，但是拆除该违章建筑的行政行为是否合理，是否有其他更为合理的替代措施，需要以行政法中的比例原则来衡量这一执法行为是否符合比例原则的适当性原则、必要性原则和均衡原则的要求。综上所述，原审判决适用法律错误，认定事实错误，为维护上诉人合法权益，依法提起上诉，望判如所请。上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判惠城区政府重新作出复议决定；3.一、二审诉讼费由惠城区政府承担。被上诉人惠城区政府二审答辩称：一、何伟添建设涉案房屋不具备合法手续，属违法建设，三栋镇政府强拆其涉案房屋事实清楚。何伟添涉案房屋位于惠州市惠城区沙澳村外江园。2018年6月12日，三栋镇政府对何伟添涉案房屋进行强制拆除。何伟添提供证明其涉案房屋（一层框架）合法性的依据为《惠城区村民“危房改造”房屋用地登记表》及村委会对其申请危房改造的《公示》，但登记表内只有上一村民小组及沙澳村委会的同意意见及盖章，未见镇（街道）意见及区村民住宅危房改造和灾后重建工作领导小组办公室意见。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”之规定，上一村民小组、沙澳村委会无权批准何伟添建设房屋。何伟添建设涉案房屋未经过三栋镇政府审核，未经惠城区政府批准，因此，其建设房屋并未取得合法完整的报建手续，为违法建设。二、三栋镇政府强拆行为主体适格，但程序不合法。1.主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，乡镇人民政府有权对乡、村规划区内的违建行为进行查处。三栋镇政府作为乡镇一级人民政府，有权对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违建行为进行查处，强制拆除。因此，三栋镇政府对何伟添违法建设的涉案房屋实施强制拆除行为不存在主体不合法问题。2.程序不合法。三栋镇政府在强制拆除何伟添建筑前，没有详细告知何伟添陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利，没有下发催告通知。对于强拆行为，三栋镇政府未提前公告或以其他形式告知强制拆除的具体时间，且在拆除过程中未制作财务清单，未制作笔录并录像，违反了法定程序和正当程序原则。三、我府作出的惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》符合法定程序。2018年6月22日，何伟添不服三栋镇政府强制拆除其涉案房屋的行为，向我府申请行政复议。我府于2018年6月26日向何伟添送出《行政复议受理通知书》（何伟添于6月28日签收），同时向三栋镇政府送达《提出行政复议答复通知书》。2018年8月24日，我府作出惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》，并送达给双方当事人，程序合法。综上所述，我府作出的惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》，查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人何伟添提出的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。经审查，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是行政复议纠纷，二审争议焦点为：1.涉案房屋是否为违法建筑。2.三栋镇政府是否具有强拆主体资格。3.三栋镇政府强制拆除涉案房屋的行为是否合法。4.惠城区政府作出的惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》是否合法。关于涉案房屋是否为违法建筑的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地专用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定;“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案中，根据查明的事实，何伟添申请涉案房屋用地，仅取得其所在的上一村民小组和沙澳村委会的同意，并未经三栋镇政府审核，未经惠城区政府批准，其建设涉案房屋未依法取得惠城区政府城乡规划主管部门核发的乡村建设规划许可证。故何伟添在未依法办理用地审批手续，未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自建设涉案房屋，违反了上述法律的规定，惠城区政府复议决定认定何伟添涉案房屋属于违法建筑并无不当，本院依法予以确认。何伟添上诉主张涉案房屋不属于违法建筑，理据不足，本院不予采纳。关于三栋镇政府是否具有强拆主体资格的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，三栋镇政府作为乡镇一级人民政府，有权对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违建行为进行查处，强制拆除。因此，三栋镇政府具有对何伟添违法建设的涉案房屋实施强制拆除的行政职权。何伟添关于涉案房屋位于惠城区三栋镇沙澳村，属于城市、镇规划区，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，三栋镇政府没有强拆权力的主张，理由不成立，本院不予采纳。关于三栋镇政府强制拆除涉案房屋的行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，三栋镇政府在既未作出行政决定，未履行催告义务，未保障当事人的陈述和申辩权，也未作出强制执行决定的情况下，直接对何伟添涉案房屋实施强制拆除，违反了上述法律规定，程序违法。关于惠城区政府作出的惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3.违反法定程序的；……”本案中，三栋镇政府强制拆除何伟添涉案房屋的行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》有关实施强制拆除的程序规定，因此，惠城区政府根据上述法律规定作出惠城府行复[2018]12号《行政复议决定书》，确认三栋镇政府强制拆除涉案房屋的行为违法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。何伟添起诉请求撤销被诉行政复议决定并责令惠城区政府重新作出复议决定，理据不足，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。何伟添上诉主张涉案房屋不属于违法建筑，惠城区政府作出被诉行政复议决定认定其涉案房屋为违法建筑属于认定事实错误，适用法律错误，理由不成立，本院不予支持。另，何伟添上诉主张惠城区政府复议决定认定对其涉案房屋被强拆造成的损失不予赔偿没有法律依据，一审判决未就该赔偿问题进行审理，三栋镇政府强制拆除主体不适格，强制拆除行为违法，应该给予其赔偿。对此，本院认为，何伟添向惠城区政府申请复议时，仅要求确认三栋镇政府强制拆除其涉案房屋的行为违法，并未提出赔偿请求，惠城区政府在复议决定中超出何伟添的复议请求范围，认定何伟添依法没有获得国家赔偿的权利，该认定显属不当，本院予以指出，并依法不予以确认复议决定的上述意见。鉴于惠城区政府复议决定结果部分仅确认三栋镇政府强制拆除何伟添涉案房屋的行为违法，并未决定不予赔偿，故惠城区政府作出的被诉复议决定不会影响何伟添提出行政赔偿的法律救济权利，何伟添如认为三栋镇政府强制拆除其涉案房屋的行为造成其合法财产损失，仍可以依法向三栋镇政府申请行政赔偿，或通过行政赔偿诉讼途径提出行政赔偿诉求。综上，上诉人何伟添上诉请求撤销一审判决并依法改判，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何伟添负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  王彩妃审判员  李永梅二〇二〇年六月三十日书记员  温 瑜