云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3687号上诉人（原审被告）：昆明红星美凯龙置业有限公司。住所：云南省昆明市西山区福海街道广福路红星宜居广场(A1)地块Ⅱ第3幢第3层。法定代表人:杨学清,董事长。委托诉讼代理人：肖正熊、陈桂军，上海市国茂律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南公泰工程建设集团有限公司(曾用名:云南公泰工程建设有限公司)。住所：云南省昆明市西山区日新路中段广福城·雅福园（A3地块）7栋商铺2号。法定代表人：杨玉昆，总经理。委托诉讼代理人：杨俊伟，男，1984年8月10日生，汉族，居民身份证登记住址：云南省昆明市嵩明县，系公司员工,特别授权代理。委托诉讼代理人:王丹，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：湛江市建筑工程集团公司。住所：广东省湛江市霞山区民享路32号。法定代表人：汤科。委托诉讼代理人：蔡新华，男，1978年10月1日生，汉族，居民身份证登记住址：云南省昆明市西山区，系公司员工，一般授权代理。上诉人昆明红星美凯龙置业有限公司（以下简称“美凯龙公司”）因与被上诉人云南公泰工程建设集团有限公司（以下简称“公泰公司”）、原审第三人湛江市建筑工程集团公司（以下简称“湛江建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭于2020年5月27日进行审理，上诉人美凯龙公司委托诉讼代理人肖正熊、公泰公司委托诉讼代理人王丹、杨俊伟到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。美凯龙公司上诉请求：撤销一审判决，在查明案件事实的基础上依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院将开挖土方量全部认定为外倒属于认定事实不清，因被上诉人无法完成土方的外运且严重影响现场工程的施工进度，被上诉人退出案涉工程，由第三人进行后续土方施工；二、一审法院将土方外运及内倒的举证责任分配给被上诉人，系适用法律错误，被上诉人未能对此举证，鉴定机构表示根据被上诉人提供的结算资料无法认定外运及内倒量，被上诉人与第三人签订的《协议书》就被上诉人与第三人就各自关于A1和A2b的外运土方量进行了明确约定划分，一审法院要求上诉人证明具体外运及内倒量，后径行将开挖量全部推定为外运量，属于适用法律错误。公泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湛江建筑公司提交书面意见称，一、因公泰公司无法实现土方外运，影响工程进度，后由美凯龙公司重新招投标，引进其作土方单位。二、我公司进场施工时，该地块内存在大量土方堆积、未能外运的状况。公泰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款2099890.67元，并支付上述款项自2018年8月7日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保保险费。一审法院认定事实：一、原告公泰公司营业执照登记的经营范围有房屋建筑工程施工总承包、土石方工程专业承包等。原告公泰公司（乙方）与被告红星美凯龙（甲方）签订《昆明红星宜居广场A2b地块土石方开挖工程施工承包合同》，约定甲方将昆明红星宜居广场A2b地块土石方开挖工程（包括：挖土方及外运。倒土点由乙方自行解决。场地内挖运、回填）；合同外运工程量暂估30万立方米、土方回填工程量暂估7万立方米。工程采用固定综合单价承包方式，土方开挖及外运综合包干单价为63元每立方米（按天然密实方计量），场地内土方回填（土方平衡）综合包干单价为12元每立方米（按天然密实方计量），场地内倒综合包干单价为12元每立方米（按天然密实方计量）。工程量结算以甲乙双方审定的实际收方数量，以天然密实方计量为准。合同暂定总价19740000元；浮土以上部分，甲方每月按乙方完成工程量的60%支付工程款。浮土以下部分，甲方每月按乙方完成工程量的80%支付工程款，对于浮土以上部分每月预留的20%是为了保证浮土以下部分能顺利进行开挖外运，浮土以下部分开挖时对应每月的形象进度进行返还。基坑验槽合格后付至已完工程量的85%，办理完成结算后付至结算造价的97%，剩余结算造价3%在结算完毕之日起半年内支付完毕。上述合同签订后，原告进场进行了施工。被告已付工程款为6102400元。二、针对工程量，经被告红星美凯龙申请，本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心就“《昆明红星宜居广场A2b地块土石方开挖工程施工承包合同》原告所承建工程工程价款（单价以合同约定为准）”进行鉴定。2019年9年11日，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2019）司鉴定第610号司法鉴定意见书，其中载明：“昆明红星宜居广场A2b地块土石方开挖工程合计工程量130195.09立方米，单价63元每立方米，工程价款为8202290.67元”。2019年10月9日，云南鼎丰司法鉴定中心作出《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书补充说明》，载明：“1、桩基钻孔、支护桩钻孔为土石方工程施工前所必须完成的分项工程，该施工内容客观存在，但相关鉴定材料为施工方单方提供，无建设方及监理方签字，本说明从原鉴定意见中单独列出，作为争议部分，供贵院审判。2、据查，云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司与湛江市建筑工程集团公司于2014年签订了《协议书》（2），协议中三方约定，截至2012年10月30日，云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设集团有限公司A1、A2b地块的外运土方工程量约为100000平方米，其余土方工程量由湛江市建筑工程集团公司外运。该协议书无被告昆明红星美凯龙置业有限公司签字。鉴定过程中，原被告双方对挖土方工程量均认可鉴定结果，而土方外运一直是原被告双方争议的焦点。云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司认为挖土工程量是算至2012年10月30日，所有土方量均由该方外运。昆明红星美凯龙置业有限公司认为该部分按照协议显示，只外运了100000立方米。该部分除上述协议外，无其他签证材料，鉴定无法通过技术手段判断，故该部分作为争议列出…A2b地块工程价款由原来的8202290.67元调整为7655446.16元，该地块争议部分（无建设方及监理方签字）单列，工程价款525864.15元。云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司A1、A2b地块的外运土方工程量288950.47立方米，作为争议部分单列”。A2b地块列表中载明，清水河边支护桩引孔外运量，无建设方及监理确认（云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司与湛江市建筑工程集团公司《协议书》显示，该部分外运工程量统一按2500立方米计算），扣减525864.15元。A2b长螺旋引孔土方量，长螺旋引孔土方工程量按经建设方、监理方、施工方签字的《长螺旋钻机引孔施工记录表》计算。此项工程内容仅为装车、外运、卸土、平整等工作内容，不产生挖土工作内容，因此审核扣减7.86元每立方米，扣减金额20980.36元。2019年10月29日，云南鼎丰司法鉴定中心作出《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书情况说明》，载明“1、补充说明中288950.47立方米的争议外运工程量构成：A1地块争议外运土方工程量为177841立方米，占61.55%，A2b地块争议外运土方工程量为111109.47立方米，占38.45%。上述争议外运量按照定额计算的金额，根据《云南省建筑工程消耗定额》，结合庭审过程中施工方所陈述的弃土点，综合运距按3KM考虑，套取子目后计算得出定额外运土方综合单价为19.56元每立方米。因此，A1地块争议外运土方工程量的金额为（288950.47-10000）×61.55%×19.56=2274808.72元，A2b地块争议外运土方工程量的金额为（288950.47-10000）×38.45%×19.56=1421062.47元。3、关于云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司与湛江市建筑工程集团公司2014年签订的《协议书》（2），请法庭关注：协议书中提到标高坐标点，可以理解为坐标点范围内约定的100000立方米土方外运工程量”。三、2014年9月2日，云南云盛达建筑工程有限公司(以下简称云盛达公司)及公泰公司与湛江建筑公司签订《协议书》，约定云盛达公司及公泰公司在昆明红星宜居广场A1、A2b地块土石方开挖工程中所外运的“桩基钻孔、支护桩钻孔土方”工程量为2500立方米（天然方），剩余引孔土方全部属于湛江建筑公司，双方按此协议约定的比例与业主进行结算。2014年11月26日，案外人杨俊伟(原告公泰公司诉争工程项目经理)与湛江建筑公司签订《协议书》，约定A1地块从2012年3月7日各方签字认可的原始地貌坐标算至1880.6m,A2b地块从2012年3月7日各方签字认可的原始地貌坐标算至1881.65m。所计算出的总方量经双方友好协商达成共识，云盛达公司、公泰公司所外运的土方工程量大约为100000立方米（天然方），剩余土方全部属于湛江建筑公司。双方按此协议约定的比例与业主进行结算。针对上述协议，第三人湛江建筑公司庭审中陈述：原告实际完成工程量第三人不清楚。原告退场后是由第三人继续进行施工，第三人是根据自己实际完成工程量与被告进行结算。四、原告提交证据显示，其为本案支付保全担保保险费6097.50元。一审法院认为：根据《昆明红星宜居广场A2b地块土石方开挖工程施工承包合同》约定的内容来看，原告承接的是建设工程项目中的土石方开挖工程，工程内容属于建设工程合同内容。至于该合同的效力，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告已提交证据证明其具备所承建土石方工程专业承包资质，其与被告红星美凯龙所签订的《昆明红星宜居广场A2b地块土石方开挖工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同条款不违反法律的效力性、禁止性规定，合同合法有效，各方当事人均应按约全面履行合同义务。原告承建工程早已完工交付，故被告红星美凯龙依约定应向原告支付全部工程价款。关于鉴定意见中单列的两项争议部分内容，被告认为：1、《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书补充说明》对A2b地块调减部分金额应当扣除；2、未调整部分金额,《鉴定意见》中所涉“云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰建设有限公司A1、A2b地块的外运土方工程量288950.47立方米”中，只应计算100000立方米外运，其余部分应视为内倒。原告则认为应当以《云鼎（2019）司鉴定第610号司法鉴定意见书》中确认的8202290.67元为准，对此本院认为：1、鉴定意见补充说明中已载明，A2b地块长螺旋引孔土方量因未产生挖土工作内容，因此审核扣减7.86元每立方米，扣减金额20980.36元，鉴定机构系依照建设方、监理方、施工方签字的《长螺旋钻机引孔施工记录表》作出的调整，有事实依据且符合法律规定，故对上述调整意见，本院予以确认；2、关于单列争议部分（清水河边支护桩引孔外运量），原告作为施工方负有证明工程量的责任，但原告所提交的证据系单方提供，无建设方及监理方签字确认，原告也没有提交其他证据佐证，故该部分工程款525864.15元不应计入，本院不予支持；3、关于单列争议部分（A1及A2b地块外运土方量288950.47立方米），根据庭审中查明的案件事实，可以确认鉴定机构确认的工程量原、被告均无异议，被告的抗辩意见是，因原告与第三人湛江建筑公司于2014年11月26日就土方外运工程量签订过《协议书》，曾约定A1及A2b地块原告共计享有100000立方米，剩余土方全部属于第三人，双方按此协议约定的比例与业主进行结算。本院认为，首先，第三人在庭审中陈述，原告退场后，其是按自己完成的工程量与被告据实结算。另外，被告红星凯龙也没有提交证据证实第三人除自己完成的工程量外，还与被告多结算了鉴定意见288950.47立方米中除100000立方米外的其余部分，也就是说，原告及第三人并未按《协议书》中约定工程量来与被告分别进行结算，故《协议书》不能作为认定原告工程量的依据；其次，鉴定意见已就原告的开挖量作出鉴定，双方对A1及A2b地块土方开挖量288950.47立方米无异议，在此情况下，被告对外运及内倒具体数量的抗辩负有举证责任，而被告在本案中并未提交确凿、充分证据证实，故本院认为，A1及A2b地块土方开挖量288950.47立方米均应视为外运量。综上，A2b地块应付工程款为7655446.16元,扣减已付金额，被告红星美凯龙现还应向原告公泰公司支付的工程款为1553046.16元（7655446.16元-6102400元）。工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，鉴于原、被告就诉争工程一直未结算，确认工程价款的鉴定意见也是在诉讼过程中才作出，故一审法院院酌情判令被告向原告支付自起诉之日即2019年1月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。保全担保保险费系原告为本案客观支出，属于其因实现债权而产生的实际损失，依法也应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南公泰工程建设集团有限公司工程欠款1553046.16元，及该款项自2019年1月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南公泰工程建设集团有限公司保全担保保险费6097.50元；三、驳回原告云南公泰工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院向云南鼎丰司法鉴定中心发函，鉴定中心作出司法鉴定意见书回复说明，其中载明：……中心在2019年10月9日出具的《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖司法鉴定意见书补充说明》中，A2b地块的调整工程价款为7655446.16元，该地块争议部分工程款为525864.15元，其中总工程价款7655446.16元不包含争议部分的525864.15元……中心在2019年10月29日出具的《昆明红星宜居广场A3、A2B、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书情况说明》中，存在笔误，A2b地块争议土方外运工程量的金额计算式应改为（288950.47-100000）*38.45%*19.56=1421062.47元，该部分外运土方工程量由于无证据证明是哪家单位进行土方外运，故作为争议部分进行了单列，与工程总价款7655446.16元存在包含关系，与争议工程价款无包含关系……。另，《协议书》1中提到的桩基钻孔、支护桩钻孔土方部分外运工程量统一按2500立方米计算，即2500立方米×63元每立方米=157500元，该部分未包含在总工程价款7655446.16元中，应单独另计。经质证，各方对上述回复说明真实性、合法性、关联性无异议。对一审判决认定的事实，美凯龙公司提出以下异议：1、争议外运量部分对应的工程价款应予以扣减；2、2014年9月2日《协议书》中关于10万方的约定应予以认定，上诉人与第三人据实结算并未推翻该协议书。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：各方争议的外运方量及举证责任应如何认定？本院认为：本案中，关于外运方量，美凯龙公司、公泰公司对A1及A2b地块的开挖土方量288950.47元均无异议，对于该部分土方的外运，美凯龙公司提出应按照2014年11月26日《协议书》认定，对此，其一，该协议书系案外人湛江建筑公司与公泰公司签订，并不是美凯龙公司与公泰公司的结算材料或依据；并且，湛江建筑公司明确陈述其与美凯龙公司是按照其完成的工程量据实结算，而美凯龙公司亦不能举证证实其与湛江建筑公司的结算是按照该协议书履行，故本案中美凯龙公司主张公泰公司所施工的工程量应按协议书内容确认无依据，一审法院认为该协议书不能作为认定公泰公司工程量依据并无不当。其二，美凯龙公司及湛江公司均表示公泰公司退场时存在大量未外运土方且该土方由湛江公司外运，但美凯龙公司作为发包方，在清场时应当与公泰公司进行工程量确认，现美凯龙公司主张公泰公司未完成外运土方量，但并不能进一步举证证实公泰公司实际完成的外运量，一审判决确认由美凯龙公司对其该主张承担举证责任的处理并无不当。另外，云南鼎丰司法鉴定中心发函回复中明确载明公泰公司所施工的《协议书》1中提到的桩基钻孔、支护桩钻孔土方部分外运工程量统一按2500立方米计算，即2500立方米×63元每立方米=157500元，该部分未包含在总工程价款7655446.16元中，应单独另计，但公泰公司明确表示不再主张，是其对权利的处分，本院予以尊重并确认。对于被上诉人主张的利息，由于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，即取消中国人民银行贷款基准利率标准，故自2019年1月10日起至款项清偿之日止的利息应分段确定计息标准，即自2019年1月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，上诉人美凯龙公司的上诉请求不能成立，不予支持，本院仅对利息表述予以变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1356号民事判决第二、三项，即：“二、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南公泰工程建设集团有限公司保全担保保险费6097.50元；三、驳回原告云南公泰工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。”；二、变更云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1356号民事判决第一项“一、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南公泰工程建设集团有限公司工程欠款1553046.16元，及该款项自2019年1月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”为“昆明红心美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付云南云盛达建筑工程有限公司工程欠款1553046.16元，并支付以该款为基数分段计算自2019年1月10起至款项清偿之日止的利息：即2019年1月10日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算，2019年8月20日至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审案件受理费23060元，保全费5000元，由上诉人昆明红星美凯龙置业有限公司承担；二审案件受理费人民币17590元，由上诉人昆明红星美凯龙置业有限公司承担，退还5470元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇二〇年六月二十八日法官助理李莹书记员王崟榕