广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初3031号原告：广州市宝帝建设有限公司，住所地广东省广州市黄埔区科学大道111号主楼601房。法定代表人：杨永惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢东良，该公司员工。委托诉讼代理人：郭恒珲，该公司员工。被告：王俊杰，男，1991年2月7日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。原告广州市宝帝建设有限公司（以下简称宝帝公司）与被告王俊杰劳动争议一案，本院于2020年3月4日立案受理后，依法适用简易程序于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告宝帝公司的委托诉讼代理人郭恒珲，被告王俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝帝公司向本院提出诉讼请求：1.判令双方于2018年11月16日解除劳务关系；2.判令宝帝公司不予承担王俊杰的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金和停工留薪期间的薪资和住院期间护理费。事实与理由：一、宝帝公司认为与王俊杰之间是劳务关系而非劳动关系，故不存在解除劳动关系，与王俊杰的劳务关系应于2018年11月16日自动解除。首先，双方之间签署有《劳务用工合同》，是劳务关系，合同也明确宝帝公司系临时雇佣王俊杰参与特定工程项目的劳务作业。其次，王俊杰自2018年11月3日受伤之后，于2018年11月15日出院，其自受伤至出院后一直都未到宝帝公司处工作，也未报告去向。根据《劳务用工合同》、宝帝公司项目相关制度规定以及王俊杰自身行为，已视为其自动离职。因此，双方解除劳务关系的时间为2018年11月16日。最后，宝帝公司之所以于2019年10月11日才向王俊杰邮寄《离职告知书》，是因为那时才获悉到王俊杰的邮寄地址。二、宝帝公司不予承担王俊杰的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金和停工留薪期间的薪资和住院期间护理费。1.工伤认定是以劳动关系为前提，本案为劳务关系，不应认定为工伤。故宝帝公司不予承担王俊杰的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金和停工留薪期薪资和住院期间护理费。2.王俊杰的《初次鉴定结论书》中未对停工留薪期作出鉴定，结合王俊杰受伤及医治出院的情况，其出院时伤情治疗已不影响其工作能力，故无需向其支付停工留薪期工资。3.王俊杰受伤住院期间，宝帝公司已经请求医院进行及时治疗及护理，并已向医院结清全部费用，宝帝公司无需向王俊杰支付住院期间护理费。首先，王俊杰在劳动仲裁庭审期间主张其在住院期间由其妻子进行护理，但其未能提供其妻子在住院期间进行护理事实的证据，其也并未能提供其妻子适合在其住院期间进行护理以及向宝帝公司告知确认由其妻子进行其住院期间护理工作的证据。其次，王俊杰受伤后，宝帝公司及时将其送医院，并请求医院进行全力治疗和护理，并在其住院期间及其出院后主动付清了其全部的正常医疗及护理费用。三、宝帝公司有组织王俊杰严格进行了岗前安全教育和培训考核，而王俊杰却大意、不严格遵循操作规则，其本身也有过错。王俊杰于2018年10月6日到宝帝公司项目工地报到，宝帝公司组织王俊杰严格进行了岗前安全教育和培训考核，合格后方安排其于2018年10月10日进工地上岗，就是出于对工程施工安全的极大重视，通过严格的教育和培训，提高劳务人员的安全知识和意识，极大控制和保障劳务人员的人身安全，但王俊杰仍于2018年11月3日手指受伤。王俊杰受伤后宝帝公司及时安排其入院治疗并支付了全部治疗费用，在医院认为王俊杰痊愈安排出院后，宝帝公司项目工作人员多次电话联系王俊杰返岗上班，但王俊杰既不返岗，也不办理任何手续及告知去向。当王俊杰提出赔偿要求后，宝帝公司也积极与王俊杰协商，并接受劳动仲裁调解，但王俊杰提出不合理要求并拒绝协商。宝帝公司请法院结合本案事实，支持其请求。被告王俊杰辩称，其认可仲裁裁决的结果。经审理查明，王俊杰于2018年10月6日入职宝帝公司，在职期间每天都要上班。2018年11月3日王俊杰上班时被机器夹伤右中指，在当地医疗机构进行简单包扎后于同日被送往汕尾骨科（手外科）医院进行治疗，并于2018年11月15日出院，共住院12天，出院记录显示：出院诊断：右中指末节复合组织缺损，医嘱包括：1.伤口忌沾水，以防感染，隔日换药；2.院外在医生的指导下适当功能锻炼；3.门诊随诊。双方确认王俊杰住院期间的医疗费用全部由宝帝公司支付完毕，但宝帝公司未派人在王俊杰住院期间对其进行护理。2019年3月14日经陆丰市人力资源和社会保障局认定，王俊杰为工伤。2019年7月4日，汕尾市劳动能力鉴定委员会作出汕劳鉴2019年26号《初次鉴定结论书》，认定王俊杰为拾级伤残，该鉴定书未对王俊杰停工留薪期作出鉴定。2019年10月9日，王俊杰通过邮递方式向宝帝公司寄送《离职申请书》，主要内容为：其由于工伤后身体健康方面的原因，需要离开目前的工作岗位，特向公司提出离职申请。宝帝公司于2019年10月10日收到该申请书后，于10月11日向王俊杰邮递寄送《离职告知函》，载明：王俊杰自出院后经该司项目管理人员多次联系也一直没有再回宝帝公司上班，也未向其司管理人员告知具体去向，故自2018年11月16日王俊杰已被视为自动离职。宝帝公司主张在王俊杰出院之后有通知其回去上班，但未能提交证据予以证明。宝帝公司确认未为王俊杰缴纳过工伤保险。宝帝公司主张与王俊杰之间系劳务关系而非劳动关系，提交了《劳务用工合同》予以证明。该份合同约定：鉴于1.王俊杰（乙方、雇员）自愿受雇于宝帝公司C-JS-012陆丰核电项目经理部（甲方、雇主），参与C-JS-012陆丰核电项目部盾构区间（以下称“本工程”）劳务工作，并自愿遵守甲方及本项目相关各管理单位的有关规定、章程与制度；2.乙方已知悉本工程施工相关情况，包括但不限于作业流程、规定、安全风险、作业时间、排班规则、岗位规则与要求、工期风险等；3.甲方拟同意临时雇佣乙方参与本工程劳务作业。经双方协商一致，特约定：1.甲方临时雇佣乙方，担任普工岗位。2.乙方雇佣期应获得的劳动报酬为每月叁仟元，不足一个月的，按实际出勤天数折算当月劳动报酬；乙方当月报酬于第3月的20日支付。3.乙方有权按甲方规定获得甲方额外发放的各种奖金、包括进度奖等。4.乙方雇佣期自本合同签署生效及甲方正式安排乙方开始作业并考勤之日开始计算，至本项目完工或乙方岗位工作完成，甲方通知乙方退场并停止考勤之日结束；甲乙双方均有权提前7日通知对方终止本合同；乙方工作时间按甲方约定的排班制，白晚班轮班作业，每班工作时间为12小时，应作业天数按当月自然月天数计算；乙方实际作业天数按早晚交接班考勤统计的天数计算，报酬按每月实际作业天数换算。5.雇佣期内甲方按甲方标准为乙方提供宿舍、床以及正常餐食，乙方可免费使用或享受；乙方自用的各种生活用品、日常用具、床上用品，由乙方自行负责。6.雇佣期内乙方可向甲方免费领用安全帽、工作服、劳保鞋、防护手套等必要的劳保用品，供乙方工作使用，乙方应按甲方要求正确佩戴使用，并于雇佣期结束或离职后交还。8.若甲方向乙方提供特种作业岗位培训，而乙方在本工程完工前离职的，甲方有权扣除或向乙方索偿乙方获得培训的有关培训费、考试费、证照费、体检费及培训考试期间工资等费用。10.乙方应按时、保质保量完成岗位相应及甲方安排的工作任务，严格遵守各项法律法规及有关工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度和劳动纪律等，爱护甲方财物，保守甲方机密，维护甲方利益以及服从甲方领导、管理和教育；乙方违反劳动纪律的，甲方可对其进行教育批评，严重的可按甲方相关规定给予处分或解雇。12.乙方应积极参加甲方组织的政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全、规章制度等方面的教育和培训并自觉执行，自觉维护企业形象和声誉。合同末尾甲方处有宝帝公司陆丰核电项目经理部的盖章，落款日期为2018年10月7日，乙方处有王俊杰的签字。王俊杰对《劳务用工合同》的真实性予以确认，但辩称系其受伤后补签，对此未提交证据予以证明。另查，宝帝公司的经营范围为土木工程建筑业。宝帝公司主张王俊杰工资构成为每月3000元底薪+奖金，奖金不固定，基本在300元至800元之间，下个月发放上个月工资。王俊杰抗辩其每月工资为基本工资5800元+200元全勤奖。王俊杰提交借记卡账户历史明细清单证明宝帝公司通过杨*惠的账户向其发放工资，认为2018年11月10日发放了项目推进奖金90元，2018年12月27日发放了2018年10月6日至31日的工资3465元，2019年1月18日发放了2018年11月1日至15日的工资2900元，并称于其住院期间向宝帝公司提前现金支取了2018年10月份工资1000元。宝帝公司对借记卡账户历史明细清单的真实性予以确认，但庭审中主张上述90元为王俊杰提前支取的工资，3465元为王俊杰2018年10月6日至31日的工资，2900元是王俊杰受伤的安抚费用，并否认王俊杰曾提前支取过现金1000元。庭审中，宝帝公司确认未向王俊杰发放过工资条，也未有工资台账。在本院2020年6月23日的询问笔录中，宝帝公司又称90元不是工资而是生活借支，王俊杰2018年10月6日至31日的工资应为3700元，扣除该90元和工作服等劳保费用，实际发放3465元。宝帝公司还提交《安全教育培训记录表》、王俊杰的入场三级安全教育试题、《施工现场班前会交底及检查单》主张已对王俊杰进行过入岗前安全教育及培训考核，王俊杰受伤系其大意不严格遵守操作规则。王俊杰对这三份证据的真实性均予以确认。另查，汕尾市劳动能力鉴定委员会于2020年6月11日作出《初次鉴定（确认）结论书》，确认王俊杰的停工留薪期为2018年11月3日至2019年1月3日。王俊杰于2019年10月21日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认王俊杰与宝帝公司于2019年10月9日解除劳动关系；2.宝帝公司向王俊杰支付一次性医疗补助金6000元（6000元×1个月）；3.宝帝公司向王俊杰支付一次性伤残就业补助金24000元（6000元×4个月）；4.宝帝公司向王俊杰支付一次性伤残补助金42000元（6000元×7个月）；5.宝帝公司向王俊杰支付停工留薪期工资48000元（6000元×8个月）；6.宝帝公司向王俊杰支付陪护费3200元（5800元÷21.75天×12天）。该仲裁委员会于2020年2月20日作出穗埔劳人仲案[2019]2280号仲裁裁决书，裁决：1.确认王俊杰与宝帝公司于2019年10月10日解除双方劳动关系；2.宝帝公司一次性向王俊杰支付一次性伤残补助金29069.39元；3.宝帝公司一次性向王俊杰支付一次性工伤医疗补助金4152.77元；4.宝帝公司一次性向王俊杰支付一次性伤残就业补助金16611.08元；5.宝帝公司一次性向王俊杰支付停工留薪期工资4152.77元；6.宝帝公司一次性向王俊杰支付住院期间护理费1440元。宝帝公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至本院。以上事实，有入院记录、住院费用表、出院记录、《初次鉴定结论书》《认定工伤决定书》《劳务用工合同》《离职申请书》《离职告知函》、EMS快递单记录、借记卡账户历史明细清单、《安全教育培训记录表》、入场三级安全教育试题、《施工现场班前会交底及检查单》、仲裁裁决书、《初次鉴定（确认）结论书》及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，关于双方是否是劳动关系。首先，宝帝公司与王俊杰均为符合法律、法规规定的劳动主体。宝帝公司的经营范围为土木工程建筑业，王俊杰提供的劳动是宝帝公司业务的组成部分。对宝帝公司提交的《劳务用工合同》，虽王俊杰抗辩为其受伤后补签，但未能提交证据予以证明，且该份合同亦有双方均确认的签字盖章，本院对该份合同予以采信。该份合同虽名为劳务用工，但其约定的内容包括劳动条件、劳动纪律等均符合劳动用工关系的特征。其次，王俊杰经陆丰市人力资源和社会保障局鉴定为工伤，宝帝公司仲裁阶段对此未曾提出过异议。再次，王俊杰自入职至离职，都体现其受到宝帝公司的劳动管理，需遵守宝帝公司的相关劳动规章制度。至于双方劳动关系的解除时间，虽宝帝公司主张在王俊杰出院后曾催告其返回上班，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，而王俊杰于2019年10月9日向宝帝公司邮寄的《离职申请书》已明确向宝帝公司提出离职意愿，宝帝公司亦于10月10日收到该份申请，故本院认定双方劳动关系解除时间为2019年10月10日。关于王俊杰的月工资数额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，宝帝公司未能提供工资条或者工资台账证明王俊杰的工资构成及发放情况，应当承担举证不能的法律后果。王俊杰辩称其住院期间向宝帝公司提前现金支取了2018年10月份工资1000元，但未能提交证据予以证明此笔款项的存在，对王俊杰的抗辩，本院不予采信。宝帝公司在本院询问时确认王俊杰2018年10月6日至10月31日的工资为3700元，故本院对此予以确认。对于2019年1月18日发放的2900元，宝帝公司主张是王俊杰受伤的安抚费用，王俊杰抗辩是2018年11月1日至15日的工资，根据本院核算的王俊杰2018年10月的工资标准，2900元已远远超过双方确认的2018年10月的工资标准，故本院采信宝帝公司的主张，认定2900元是宝帝公司支付给王俊杰的工伤补偿金。综上，本院核算王俊杰月平均工资应为4411.54元（3700元÷26天×31天）。由于王俊杰对仲裁裁决并未起诉，视为其认可仲裁裁决结果，仲裁裁定认定其月工资标准为4152.77元，低于本院计算的月工资标准，故本院以仲裁裁决认定的月工资标准4152.77元为依据来计算王俊杰的工伤补偿。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金。王俊杰于2018年11月3日受伤，于2019年3月14日经鉴定为工伤，故本案涉及的工伤待遇争议应适用《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）。根据该条例第五十七条之规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用，故宝帝公司应当依法向王俊杰支付工伤保险待遇。王俊杰为十级伤残，依据该条例第三十四条、第三十五条、第六十六条之规定，宝帝公司应向王俊杰支付一次性伤残补助金29069.39元（4152.77元×7个月）、一次性工伤医疗补助金4152.77元（4152.77元×1个月）、一次性伤残就业补助金16611.08元（4152.77元×4个月）。宝帝公司支付的工伤补偿2900元应予以抵扣，抵扣王俊杰应得的一次性伤残补助金后，宝帝公司仍需向王俊杰支付一次性伤残补助金26169.39元（29069.39元-2900元）。关于停工留薪期工资。汕尾市劳动能力鉴定委员会于2020年6月11日作出的《初次鉴定（确认）结论书》已明确王俊杰的停工留薪期为两个月，故宝帝公司应向王俊杰支付两个月的停工留薪期工资8305.54元（4152.77元×2个月）。关于护理费。宝帝公司确认在王俊杰住院期间未安排人对其进行护理，故根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十六条第四款的规定，本院酌定宝帝公司应向王俊杰支付住院期间护理费1440元（120元/天×12天）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条、第六十六条之规定，判决如下：一、确认原告广州市宝帝建设有限公司与被告王俊杰于2019年10月10日解除劳动关系；二、原告广州市宝帝建设有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告王俊杰支付一次性工伤医疗补助金4152.77元；三、原告广州市宝帝建设有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告王俊杰支付一次性伤残补助金26169.39元；四、原告广州市宝帝建设有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告王俊杰支付一次性伤残就业补助金16611.08元；五、原告广州市宝帝建设有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告王俊杰支付停工留薪期工资8305.54元；六、原告广州市宝帝建设有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告王俊杰支付住院期间护理费1440元；七、驳回原告广州市宝帝建设有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，全部由原告广州市宝帝建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李小伟二〇二〇年六月二十九日法官助理彭逸婷书记员王汝欣