河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2665号 上诉人（原审被告）：宋守河，男，汉族，1963年7月7日出生，地址山东省陵县。 委托诉讼代理人：张金刚，天津杜若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵健，天津杜若律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津鼎祥轩市政工程有限公司，地址天津市武清区豆张庄乡世纪中路东侧拓展中心A座104-21（集中办公区）。 法定代表人：朱孝涛，总经理。 委托诉讼代理人：朱金银。 委托诉讼代理人：叶玉华。 上诉人宋守河因与被上诉人天津鼎祥轩市政工程有限公司劳动争议一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋守河上诉请求：1．请求撤销河北省廊坊市广阳区人民法院做出的（2019）冀1003民初4529号民事判决、发回重审或查清事实后依法改判；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。在一审中，上诉人提交了相关证据，足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人在被上诉人工地上劳动，按照被上诉人的要求进行工作，以上种种事实与证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 天津鼎祥轩市政工程有限公司答辩称，一、答辩人与上诉人（宋守河）不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。首先，答辩人与上诉人（宋守河）从未签订过劳动合同，而事实劳动关系和劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件。所以答辩人与上诉人（宋守河）之间是否存在事实劳动关系，首先要看要看答辩人与上诉人（宋守河）之间是否成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于答辩人与上诉人（宋守河）之间。因此，答辩人与上诉人（宋守河）之间既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。二、上诉人（宋守河）是被案外人（付开学）雇佣进行水泥浆制作工作，并非答辩人招聘。案外人（连彬）承包答辩人承包的廊坊市新源道（永兴路～西昌道）道路工程当中的深层水泥搅拌桩制作工程之后、又将其中的劳务部分承包给案外人（付开学），并达成口头承包协议。在协议中双方约定的承包方式为：包人工、包工期、包质量、包安全，劳动报酬为：小工190元／天、大工260元／天，同时还约定付款时间为：活完账清……另根据证人童某的证言描述：2019年3月30日，经传开学联系，我们一行四人（付开学、邓国栋、宋守河）和我（童某）到连彬所在工地进行水泥搅拌桩施工……由此可见：案外人（付开学）雇佣上诉人（宋守河）为其提供劳务，并非答辩人招聘。上诉人（付开学）与答辩人不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。三、上诉人（宋守河）主张的与答辩人存在事实劳动关系具有随意性，没有事实和法律依据。我国《劳动合同法》总则第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿的原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中上诉人（宋守河）在没有发生受伤事故之前，除了知道自己给案外人付开学提供劳务之外，并不知道具有用工主体资格单位承包人、转包人或分包人是谁？承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁？在这种完全缺乏双方合意的情况下，直接认定二者存在劳动关系，不符合实事求是原则。在答辩人与上诉人（宋守河）并没有建立劳动关系的意思表示、双方缺乏建立劳动关系的共同合意的情况下，如果按上诉人（宋守河）诉状中所请那样存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。综上，一审法院认定事实清楚、判决正确。上诉人（宋守河）主张与事实不符，其诉请缺乏事实根据和法律依据，应当依法予以驳回。 天津鼎祥轩市政工程有限公司向一审法院起诉请求：我公司分包了廊坊市新源道（永兴路××西昌路）道路工程中的顶管工程后，将其中的水泥搅拌桩分包给连彬，双方签订了《水泥搅拌桩承包合同》。连彬雇佣付开学为工地负责人组织具体施工，2019年3月30日起，被告受付开学雇请在该工地提供劳务。4月6日下午在搅拌水泥浆时被工友童某勾上右眼。被告及其家属在与连彬协商赔偿未果的情况下，5月7日起诉至廊坊市广阳区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书：认定原被告存在劳动关系。我公司认为该裁决书认定错误，为维护原告合法权益，现向法院起诉，要求判决确认我公司与被告之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年3月21日，原告鼎祥轩工程公司与案外人连彬签订《水泥搅拌桩承包合同》，约定甲方（原告）将新源道（永兴路××西昌路）道路工程的深层水泥搅拌桩制作交由乙方（连彬）施工，承包范围为按施工图纸进行施工，承包方式为乙方包工不包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。该工程计划开工日期为2019年3月21日，竣工日期为2019年4月30日。被告宋守河于2019年3月30日在新源道（永兴路××西昌路）道路工程进行工作。上述事实有：原、被告陈述；原告鼎祥轩工程公司与案外人连彬签订《水泥搅拌桩承包合同》、证人童某证人证言可证。 一审法院认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告宋守河在新源道（永兴路××西昌路）道路工程的工地上班，并未与原告公司订立书面劳动合同。原告鼎祥轩工程公司与案外人连彬签订《水泥搅拌桩承包合同》，约定原告将新源道（永兴路××西昌路）道路工程的深层水泥搅拌桩制作交由案外人连彬施工。原告并未单独招聘员工到该工地工作，被告宋守河也没有原告公司的工卡、工装，不受原告公司的考勤，也不在原告的管理、指挥、监督下劳动，不符合上述认定事实劳动关系的情形。综上，原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼证据充分，合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：确认原告天津鼎祥轩市政工程有限公司与被告宋守河之间不存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告宋守河负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审相同。 本院认为，被告宋守河提交的证据，尚不足以认定双方存在事实劳动关系。但是，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。故宋守河可另行向天津鼎祥轩市政工程有限公司主张承担用工主体责任和工伤保险责任。综上，宋守河的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，宋守河负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年六月二十四日 书记员  梁文涛