河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2099号 上诉人（原审被告）：青县住房和城乡建设局。地址：青县新华西路6号。统一社会信用代码证号：11130922MB191527X4。 法定代表人：刘景雨，局长。 委托诉讼代理人：肖强，河北通胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张禹，男，1983年12月1日生，汉族，住青县。 委托诉讼代理人:冯金平，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 上诉人青县住房和城乡建设局因与被上诉人张禹合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青县住房和城乡建设局上诉请求：1、撤销青县人民法院(2019)冀0922民初2919号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审程序违法。本案是因履行特许经营权合同而形成的诉讼，应为行政案由，本案却以民事案由审理并判决，程序违法。二、事实不清。一审中提到被上诉人已经得到了4495000元涉案加气站赔偿款，但没有查清，该4495000元赔偿款中是否包括对本案2105000元特许经营权出让金的赔偿。签于以上事实和理由，上诉人认为二审法院应当将本案发回重审或依法改判。 张禹答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。1、特许经营合同并未实际签订，本案系特许经营者即被上诉人提起的解除合同关系的纠纷，被上诉人也并非对上诉人的行政行为是否合法存在异议，其不符合行政诉讼法规定的行政诉讼的情形，本案应属于民事案件的审理范畴。2、拆迁补偿协议系流河镇政府与青县博观汽车加气有限公司之间所达成，与上诉人应当退还的出让金无关，且该协议的补偿范围不包括2105000元的特许经营权出让金的赔偿。 张禹向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的特许经营权买卖合同；2、退还原告特许经营权出让金2105000元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月28日原告在青县公共资源交易中心通过公开拍卖竞得津保路北侧青县流河镇升官屯汽车燃气加气站特许经营权，并根据成交确认书于2015年9月2日将特许经营权出让金2105000元如约汇入青县财政局国库股，此后原告以预先核准的青县博观汽车加气有限公司的名义办理土地、环评、固定资产投资备案手续等。由于国家重大项目特高压锡盟-山东输电线路途经原告受让的特许经营权区域，不允许此类经营，致原告筹建的汽车加气站的建设停工。2016年10月28日原告代表青县博观汽车加气有限公司与青县流河镇人民政府签订了《锡盟-山东工程建筑物拆迁补偿协议》，约定由青县博观汽车加气有限公司负责拆迁危及线路运行安全的建筑物及清表工作，将受偿土地的使用权及转让权转归青县流河镇人民政府，青县流河镇人民政府补偿青县博观汽车加气有限公司包括企业经营损失、设备、材料搬迁费用等企业动迁相关费用的拆迁补偿费共计4495000元。协议签订后，青县博观汽车加气有限公司收到了上述款项。 上述事实由以下证据证实：一、成交确认书，证实原告于2015年8月28日在青县公共资源交易中心通过公开拍卖竞得津保路北侧青县流河镇升官屯汽车燃气加气站特许经营权；二、河北省非税收入一般缴款书、中国农业银行个人结算凭证，证实青县财政局国库股于2015年9月2日收到原告缴纳的特许经营权出让金2105000元；三、企业预先核准通知及回执，证实由原告和另一股东王旭东预先申请核准成立青县博观汽车加气有限公司；四、国家电网公司指导性技术文件，证实由于特高压线路沿途要求，原告筹建的企业无法继续建设；五、锡盟-山东工程建筑物拆迁补偿协议，证实青县博观汽车加气有限公司收到的4495000元的拆迁补偿费中不包含特许经营权出让金2105000元；六、当事人的当庭陈述。 一审法院认为，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中原告与被告虽然未签订书面合同，但被告向原告收取了特许经营权出让金后，双方形成了事实上的合同关系。特高压锡盟-山东输电线路途经原告受让的特许经营权区域致使原告的加气站停建，属于双方不可预见的不可抗力情形，且原告与被告对解除特许经营权并无争议，故原告主张解除特许经营权合同，一审法院予以支持；原告主张被告退还出让金2105000元，提供了确认书、缴款书及转款凭证，事实清楚，证据充分，一审法院亦予以支持；被告辩称本案应该属于行政诉讼案件，因双方对特许经营权是否应当解除并无争议，原告诉讼目的是要求被告退还已经收取的出让金，与被告的行政行为是否合法无关，故对被告该辩称一审法院不予采信；被告另辩称青县流河镇政府给付青县博观汽车加气有限公司的拆迁补偿费中可能包含了2105000元的特许经营权出让金，未能提供证据，一审法院亦不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、九十七条及相关民事法律政策之规定，判决：一、解除原告张禹与被告青县住房和城乡建设局之间的特许经营权合同；二、被告青县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内退还原告张禹特许经营权出让金2105000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11820元，由被告青县住房和城乡建设局负担。 二审审理中，被上诉人提交以下证据：证据1、2016年10月2日国网河北省电力公司沧州供电分公司与青县流河镇人民政府及青县博观汽车加气有限公司签订的协议一份，该协议第一条最后一句载明加气站无法在原位置上继续建设，需要另行征地办理相关手续。第二条约定补偿费用4495000元，并约定丙方即被上诉人不得在原址建设，且新建的加气站应远离相关电力设施，具体要求参见《中华人民共和国电力法》、《河北省电力条例》，由此可以说明协议签订时仍可以建设加气站，只是不能在原地址建设，所以该协议补偿款中不包括应当退还的出让金。证据2、沧州骅源会计师事务所出具的评估报告，证实被上诉人为建设加气站所花费的费用及损失达600多万元，该损失中不包括出让金，该损失已经远超过补偿协议中的补偿款。 上诉人质证意见：对证据1，该证据形式不合法，为复印件，无法辨别真伪。该证据不属于被上诉人新取得的证据，不属于向法庭提交的新证据。该证据的内容本身存在矛盾，它既然是因为涉及超高压电路危险，就必然不能在原地重新建设，至于是否新建，需要经过多家政府部门的批准，不是合同三方决定的。协议中关于不得在原址建设且新建加气站远离电力设施，这一约定只是国电公司、流河镇政府对博观汽车加气站的友情提示，也是现行法律所规定的，博观加气站必须遵守的内容，不代表该补偿协议中不包含张禹所主张的特许经营权出让金。此外因该特许经营权在张禹竞拍时，流河镇人民政府及青县人民政府出台政府会议纪要时，都已经明确该特许经营权的位置就是青县流河镇津保路北侧升官屯原木器厂，所以张禹不可能再自行建设新的加气站。综合判断，协议形式不合法、内容不真实，上诉人不认可该证据的效力。对证据2，该评估报告是张禹单方委托所作评估，评估程序不合法。该评估报告中数百万元的票据都是个人出具的白条，违背客观真实性，不具有合法性，对此上诉人不予认可。 二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，2015年8月28日被上诉人在青县公共资源交易中心通过公开拍卖竞得津保路北侧青县流河镇升官屯汽车燃气加气站特许经营权，并根据成交确认书于2015年9月2日将特许经营权出让金2105000元汇入青县财政局国库股，后被上诉人以预先核准的青县博观汽车加气有限公司的名义办理土地、环评、固定资产投资备案手续等。由于国家重大项目特高压锡盟-山东输电线路途经被上诉人受让的特许经营权区域，不允许此类经营，致被上诉人筹建的汽车加气站的建设停工。上诉人向被上诉人收取了特许经营权出让金后，虽未签订书面合同，但形成了事实上的合同关系。因双方对特许经营权是否应当解除并无争议，被上诉人诉讼目的是要求上诉人退还已经收取的出让金，与上诉人的行政行为是否合法无关，故上诉人主张本案以民事案由审理并判决，程序违法的上诉理由，本院不予支持。 2016年10月28日被上诉人代表青县博观汽车加气有限公司与青县流河镇人民政府签订了《锡盟-山东工程建筑物拆迁补偿协议》，约定由青县博观汽车加气有限公司负责拆迁危及线路运行安全的建筑物及清表工作，将受偿土地的使用权及转让权转归青县流河镇人民政府，青县流河镇人民政府补偿青县博观汽车加气有限公司拆迁补偿费4495000元。企业经营损失，设备、材料搬迁费用等企业动迁相关费用包含在此协议中，不再另行赔偿。二审中，上诉人提交的三方协议虽为影印件，评估报告书亦为单方委托，但与青县流河镇人民政府签订的《锡盟-山东工程建筑物拆迁补偿协议》相互印证，进一步佐证所补偿的4495000元款项系企业经营损失、企业动迁相关费用，不包含应当退还的出让金。特许经营权属于无形资产,无特殊约定，不属于企业经营损失，建筑物拆迁补偿范畴。本案所涉协议未明确表明包含有2105000元特许经营权出让金，上诉人亦未提供证据证明青县流河镇政府给付青县博观汽车加气有限公司的拆迁补偿费中包含有2105000元的特许经营权出让金，故原审判决上诉人退还被上诉人特许经营权出让金2105000元并无不当。 综上所述，青县住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23640元，由上诉人青县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  张兆阳 审判员  穆庆伟 二〇二〇年六月三十日 书记员  徐菲菲