广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终854号上诉人（原审原告）：邓捷雄，男，1985年3月2日出生，汉族，居民身份证登记住址肇庆市端州区************。被上诉人（原审被告）：冼伟华，男，1980年12月15日出生，汉族，住肇庆市端州区***侨建楼502房。上诉人邓捷雄因与被上诉人冼伟华侵权责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓捷雄上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项判决内容；2.改判冼伟华向邓捷雄赔偿损失76133.5元；3.本案一、二审诉讼费由冼伟华承担。事实和理由：（一）一审法院对双方当事人分配的责任比例不当，邓捷雄对本案的发生不存在责任。根据本案刑事判决认定的事实，本案发生的原因是冼伟华在未查清事情经过前，意气用事，通过暴力解决问题所致。邓捷雄作为受害者，不但因冼伟华的主观误解被殴打，还被拍下裸露视频，上传至肇庆地区影响力较广的500多人的微信群。冼伟华捏造事实，损坏邓捷雄声誉的行为导致邓捷雄身心均已受到严重的伤害。且从事后谢某青主动多次向邓捷雄道歉的行为可知，邓捷雄在本案中没有做出任何不当行为，一切都只是冼伟华的个人武断，为逃避惩罚所做的虚假供述。更何况，冼伟华与谢某青不存在任何法律上的监护关系，无权对邓捷雄进行裁决，其作为无关第三人不应通过不法手段滥用私行，用侵犯身体权、健康权、名誉权及隐私权的形式对邓捷雄进行制裁。且不论邓捷雄并未对谢某青产生实际的过错行为，即使邓捷雄对谢某青造成实际的过错也不应成为减轻冼伟华赔偿责任的理由，冼伟华应对其直接造成邓捷雄的伤害承担全部的赔偿责任。（二）一审法院对赔偿数额的认定存在错误。（1）一审法院完全否决后续治疗鉴定意见的认定不当。首先，邓捷雄在一审提交的《司法鉴定意见书》的出具机构成立合法，司法鉴定人员具有相应的资质。冼伟华虽然否认邓捷雄的鉴定意见书，却没有提出合理理由，更没有提出重新鉴定的申请，依法承担举证不能的不利法律后果。其次，一审即使认为鉴定意见存在不妥之处，其仍能依职权在合理范围内支持，而非全部否决，待后续治疗实际发生后再另行起诉。（2）邓捷雄手机因冼伟华原因被损坏，邓捷雄在公安机关报案时已反映当晚随身携带的手机被冼伟华损坏，并录制成相应的笔录，邓捷雄当时不可能提前为几千元利益向公安机关作出虚假陈述。另外，邓捷雄已经提供购买手机时的票据，证实被损坏手机的价值为6388元。即邓捷雄已经完全履行了手机损失的全部举证责任，冼伟华应当进行赔偿。综上所述，冼伟华的行为极其恶劣，一审刑事判决的处罚极轻，不足以抵消其罪行，应当对其从重处罚，一审法院事实查明不清，在责任比例、赔偿项目及数额上均存在错误认定，请求二审法院依法改判。冼伟华辩称，与一审答辩意见一致。邓捷雄向一审法院起诉请求：1.冼伟华向邓捷雄赔偿因其犯罪行为遭受的各项损失118663.5元；2.冼伟华承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月21日2时许，邓捷雄意图与谢某青到肇庆市端州区****“星港大酒店”621房开房发生性行为。后因谢某青不同意并通过电话通知冼伟华，于是冼伟华赶到“星港大酒店”楼下，见到谢某青哭泣，便误会邓捷雄与谢某青发生了性关系，即上到“星港大酒店”621房对邓捷雄进行殴打，致邓捷雄轻伤二级。以上事实，一审法院发生法律效力的（2019）粤1202刑初231号刑事判决书已作出认定。冼伟华因故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，自2019年6月20日至2020年4月4日止，被羁押在端州区看守所。2019年3月21日至2019年4月4日期间，邓捷雄到肇庆市第二人民医院就诊，诊断为前颌骨骨折、右眼挫伤及双肺挫伤。邓捷雄共住院治疗14天，支出医疗费12264元。2019年7月24日，邓捷雄单方做司法鉴定委托广东谨正司法鉴定所对其后续治疗费、后续治疗期间的误工、护理及营养时限进行鉴定。2019年8月2日，广东谨正司法鉴定所作出[2019]临鉴字214号司法鉴定意见书，鉴定意见为邓捷雄后续治疗费用为2万元、后续治疗期间的误工期120日、护理期30日及营养期90日。邓捷雄支出鉴定费2400元。另查明：邓捷雄为太平人寿保险有限公司肇庆中心支公司的个人保险代理人，不构成劳动合同关系，邓捷雄以佣金收入为基本收入。邓捷雄住院天数为14天，根据疾病诊断证明，建议邓捷雄休息天数一共为21天，误工天数总计为35天。一审法院认为：邓捷雄身体受损与冼伟华的故意伤害行为有直接的因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条的规定，邓捷雄有权请求冼伟华承担侵权赔偿责任。根据（2018）粤1202刑初318号刑事附带民事判决书所认定的事实，本案事出有因，邓捷雄事前意图与谢某青发生性行为的行为，是导致双方争执和打斗的原因，其行为具有明显的过错，本人应承担相应的过错责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可适当减轻冼伟华的过错责任。综合邓捷雄与冼伟华在本案中的过错程度，确定冼伟华承担70%的过错赔偿责任，邓捷雄自担30%的过错责任。邓捷雄的经济损失，依法应获得赔偿。对于邓捷雄主张后续治疗费20000元及后续治疗期的误工费、护理费及住院伙食补助费，邓捷雄提供了司法鉴定意见书作为佐证，冼伟华对鉴定意见不予认可。一审法院经审查认为，鉴定意见对费用及期限的认定，必然与实际后续治疗发生后的费用及期限存在较大的差异。鉴于上述费用尚未发生，根据民法的公平原则和民事证据客观性的要求，后续治疗的相关费用应以实际发生为准，本案暂不作处理，邓捷雄可待后续治疗实际发生后，再另行主张。虽然本案对上述费用未一并处理，但并不会因此造成邓捷雄未来可预期权益的减损。一审法院对于邓捷雄具体赔偿项目认定如下：1.医疗费，截止至2019年4月4日，邓捷雄本次住院治疗医疗总费用为12264元。2.住院伙食补助费，邓捷雄住院天数为14天，按100元/天的标准计算得1400元。3.护理费。因邓捷雄没有向一审法院提供支付给护理人员费用及护理依赖程度等证明，酌定按100元/天/人的标准计算护理费。邓捷雄住院治疗天数为14日，护理费应为100元/天×14天＝1400元。4.营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院酌定营养费为500元。5.租床费，邓捷雄已主张了护理费，租床费于法无据。6.财产损失。根据刑事判决书指控和认定的犯罪事实，暂不能认定手机的损毁是因冼伟华的犯罪行为所致。再者，邓捷雄对于手机的损坏程度及损毁价值，并无提交第三方鉴定机构出具的评估报告，邓捷雄对损失价值的认定应承担举证不能的后果，对邓捷雄的该项请求，不予支持。7.鉴定费，鉴于鉴定费用已实际发生，按公平原则分配，酌定冼伟华承担1200元。8.误工费，虽然邓捷雄与太平人寿保险公司肇庆中心支公司并没有建立劳动关系，其收入来源为保险佣金，但根据邓捷雄提供的佣金银行流水及太平人寿保险公司肇庆中心支公司出具的收入证明，其误工费标准可按5283元/月计算。对于误工天数确定为35天，误工费为6163.5元（5283元/月÷30天×35天）。9.交通费，按照邓捷雄住院天数14日和市内就医交通费30元/天的标准计算为420元（14天×30元/天=420元）。10.精神损害抚慰金。精神损失费是根据受害人的伤残等级决定的，邓捷雄身体受伤是否达到伤残等级，邓捷雄在本案中并没有举证。鉴于冼伟华的违法犯罪行为造成邓捷雄的身体损伤，考虑到双方的过错责任及实际损害后果，酌定精神抚慰金为1000元。另，对于冼伟华在其微信群中发布邓捷雄视频的行为，邓捷雄认为构成名誉权侵害的，可另行主张，本案暂不作处理。以上合计邓捷雄的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、误工费、交通费等项目损失共计为23347.50元，按一审法院确定承担责任的比例，冼伟华应承担70%的赔偿责任，即冼伟华应赔偿16343.25元。实际赔付中，合计应赔付的精神损害抚慰金，冼伟华应赔偿17343.25元（16343.25元+1000元）。一审判决：一、冼伟华应在判决发生法律效力之日起七日内赔偿17343.25元给邓捷雄；二、驳回邓捷雄的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：（一）一审判决认定邓捷雄、冼伟华分别承担本案损失30%、70%的赔偿责任是否恰当；（二）一审法院对邓捷雄的后续治疗费未予以支持是否恰当；（三）冼伟华应否支付邓捷雄手机损坏造成的损失。关于一审判决认定邓捷雄、冼伟华分别承担本案损失30%、70%的赔偿责任是否恰当的问题。邓捷雄在未征得谢某青同意的情况下，意图侵犯谢某青，致其向冼伟华求助，后冼伟华到场对邓捷雄进行殴打。邓捷雄的行为是造成本案发生的诱因，邓捷雄对此存在过错，应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可适当减轻冼伟华的责任。一审判决根据双方的行为及过错程度认定本案的损失由冼伟华承担70%、邓捷雄承担30%的责任比例划分得当。邓捷雄认为一审判决认定责任比例不当的诉求理据不足，本院不予采纳。关于一审法院对邓捷雄的后续治疗费未予以支持是否恰当的问题。由于后续治疗费等的鉴定是邓捷雄单方委托鉴定机构作出，而冼伟华对该鉴定意见不予认可，且该费用未实际发生，尚不能完全确定，故一审判决邓捷雄的后续治疗费可待实际发生后另行主张并无不当，本院予以维持。关于冼伟华应否支付邓捷雄因手机损坏造成的损失的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邓捷雄认为案发当晚其随身携带的手机被冼伟华损坏，冼伟华应承担其手机损坏的赔偿责任。但该事实仅有邓捷雄本人的陈述反映，冼伟华对此予以否认，而邓捷雄亦无提交足以证实手机损坏程度及损毁价值的证据，其应承担举证不能的不利后果。一审判决对其该项诉请不予支持的处理正确，本院予以维持。综上所述，邓捷雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1094.65元（邓捷雄已预交），由邓捷雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 吴国红审 判 员 刘永东二〇二〇年六月二日法官助理 陈家敏书 记 员 梁 燕