贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1117号上诉人（一审原告）：凯里东南村镇银行有限责任公司，地址：黔东南苗族侗族自治州凯里市凯运大道35号。法定代表人：杨义彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张先荣，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州大地联创房地产开发有限公司，地址：贵州省凯里市北京东路17号。法定代表人：杨昌鑫，系该公司经理。被上诉人（一审被告）：周继兴，男，1991年6月23日出生，侗族，住天柱县。被上诉人（一审被告）：杨再福，男，1987年8月21日出生，苗族，住凯里市。被上诉人（一审被告）：杨**晶，女，1986年10月3日出生，侗族，住凯里市。杨再福、杨**晶委托诉讼代理人：徐云栋，贵州七律律师事务所律师。杨再福、杨**晶委托诉讼代理人：王春生，贵州七律律师事务所律师。上诉人凯里东南村镇银行有限责任公司（以下简称东南村镇银行）因与被上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称大地联创公司）、周继兴、杨再福、杨**晶申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东南村镇银行上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5153号民事判决，依法改判恢复（2019）黔2601执11号执行裁定书对凯里市的执行。事实和理由：一、上诉人对凯里市享有抵押优先受偿权。上诉人的抵押优先受偿权优于被上诉人杨再福、杨**晶对大地联创公司的购房合同债权。杨再福、杨**晶与大地联创公司的房屋买卖交易未经上诉人同意，转让行为无效，且卖房款项未用于偿还上诉人的贷款。被上诉人的买房行为不构成善意取得，被上诉人未取得房屋所有权，房屋所有权仍属大地联创公司。不动产的善意取得是以办理过户登记为取得要件。根据物权法及担保法规定，已经登记的不动产抵押权可以对抗第三人，而无论该第三人是善意还是恶意取得，不动产抵押权均具有绝对的排他性。结合到本案，被上诉人杨再福、杨**晶购买上诉人拥有抵押权且经抵押登记的抵押房屋，未依法办理登记，不能取得房屋所有权。被上诉人遭受的经济损失可通过合同违约之诉向合同相对方即被上诉人大地联创公司提出违约赔偿请求，而不能侵占其不具有物权的房屋。二、被上诉人杨再福、杨**晶对涉案房屋未能办理房屋登记存在主观上的过错，确切的说是怠于履行备案登记手续。综上，一审法院程序违法、认定事实错误、适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八、二十九条的规定作出判决，明显适用法律错误，错误认定被上诉人享有排除强制执行民事权益，排除并妨碍了上诉人依据《物权法》享有的物权。被上诉人大地联创公司、周继兴、杨再福、杨**晶均未提供书面的答辩意见。东南村镇银行向一审法院起诉请求：1、请求撤销凯里市人民法院（2019）黔2601执异43号执行裁定，恢复（2019）黔2601执11号执行裁定对凯里市房屋的执行；2、判令本案的诉讼费及因原告实现债权产生的费用由被告及案外人负担。一审法院认定事实：被告杨再福与杨**晶系夫妻关系。2015年10月26日，被告杨再福与被告大地联创公司签订了《商品房买卖合同》，约定杨再福以一次性付款方式向大地联创公司购买其开发的位于凯里市。该房建筑面积243.55平方米，总价901135元。2015年10月19日，杨再福的朋友张涛通过银行转账20万元给大地联创公司，此款系杨再福购房款。2015年10月26日，杨再福通过银行转账40万元给大地联创公司。2015年11月11日，杨再福同事石艳通过银行转账301135元给大地联创公司，此款为杨再福购房款。大地联创公司于2015年11月20日出具了购房发票。2015年12月20日，杨再福向该小区的物管贵州省乾唐物业服务有限责任公司支付装修保证款、装修服务款和物业服务费等。杨再福和杨**晶对该房屋装修后一直居住至今。2016年6月29日，原告与周继兴，以及保证人乐辉球签订《个人循环借款合同》，约定周继兴向原告借款460万元，期限1年，年利率13.05%。次日，原告与大地联创公司签订《个人借款最高额抵押合同》，约定由大地联创公司用其所有的包括涉案房屋“凯房权证州房（栋）初字第××号”房产在内的7套房屋为周继兴的借款提供抵押担保，同时办理了“凯房他证州字第××号”他项权证。之后，原告依照约定履行贷款义务。借款到期，周继兴和大地联创公司未按约履行还本付息义务，原告起诉。经审理后于2018年6月13日作出（2018）黔2601民初1856号判决，判决周继兴和大地联创公司于判决生效之日起20日内偿还原告贷款本金460万元并按合同约定支付利息、罚息和复利至本金偿还完毕之日止。同时判决原告对大地联创公司所抵押的房产享有优先受偿权。判决生效后，被告未履行判决，原告申请强制执行。2019年1月3日作出（2019）黔2601执11号执行裁定，查封涉案房产在内的78套房产。杨再福和杨**晶知晓涉案房产被查封后，于2019年5月31日提出执行异议。经审查认为杨再福、杨**晶的异议成立，于2019年7月13日作出（2019）黔2601执异43号执行裁定，裁定解除（2019）黔2601执11号执行裁定对位于凯里市房屋的查封措施。原告不服，于2019年7月25日提起执行异议之诉。一审法院认为：本案争议焦点为：1、杨再福与大地联创公司之间的房屋买卖关系是否属实；2、原告凯里东南村镇银行有限责任公司请求撤销（2019）黔2601执异43号执行裁定，恢复（2019）黔2601执11号执行裁定对凯里市屋的执行的理由是否成立。一、关于杨再福、杨**晶与大地联创房产公司之间的房屋买卖关系是否属实的问题。被告杨再福、杨**晶向法院提交了《商品房买卖合同》、进账单、银行流水等证据，应认定该涉案房屋存在买卖且款项已付清的事实属实。杨再福、杨**晶与大地联创公司之间的房屋买卖关系成立。二、原告凯里东南村镇银行有限责任公司请求撤销（2019）黔2601执异43号执行裁定，恢复（2019）黔2601执11号执行裁定对凯里市屋的执行的理由是否成立的问题。从时间先后来看，杨再福、杨**晶与大地联创公司签订《商品房买卖合同》的时间是2015年10月26日，原告与大地联创公司签订《个人借款最高额抵押合同》的时间是2016年6月29日。杨再福和杨**晶与大地联创公司的买卖行为在先。同时，杨再福和杨**晶购买案涉房屋的时间也先于法院查封，且二人已支付全部价款并已实际占有使用该房屋。该房屋未能办理转移登记的过错也不能归责于杨再福和杨**晶。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“…人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，杨再福和杨**晶对执行标的物，即本案争议房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故（2019）黔2601执异43号执行裁定并无不当，原告请求撤销该裁定，恢复（2019）黔2601执11号执行裁定对凯里市屋的执行的理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定判决：驳回原告凯里东南村镇银行有限责任公司的诉讼请求。案件受理费60元，由原告凯里东南村镇银行有限责任公司负担。在二审举证期间，双方未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是杨再福、杨**晶是否享有排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，杨再福、杨**晶提供了被执行人大地联创公司出具的《收据》以及发票，并实际占有使用该房屋，亦是在设立抵押权之前购买的房屋。因此，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定所做的判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，凯里东南村镇银行有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人凯里东南村镇银行有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年六月二十三日法官助理梁红云书记员杨振宇