贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1195号 上诉人(原审原告)：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，住所地贵州省兴仁市潘家庄镇坪寨村，统一社会信用代码：615200007854689217。 负责人：古明友。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张礼江，男，黎族，1969年3月26日生，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：黄万玉，贵州旺明律师事务所律师。 上诉人贵州图南矿业(集团)有限公司兴仁市兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）与被上诉人张礼江劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴隆煤矿上诉请求：撤销一审判决，二审查明事实后依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系存在中断情形，并非是持续不间断的。从被上诉人所列举证据可知，仅有2018年至2019年双方的劳动关系是存续的，之前的劳动关系应支付的经济补偿金因诉讼时效已过，故不应得到支持。二、双方的劳动关系已于2019年3月26日已终止，上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，应当退休。被上诉人现在已将近61岁，上诉人与被上诉之间的劳动关系已于被上诉人届满60岁之日已经终止，故不存在劳动关系，而应认定为劳务关系。故该案情形并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的情形，上诉人不应支付经济补偿。 张礼江未作答辩。 兴隆煤矿向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告经济补偿金47406.87元。 一审法院认定事实：张礼江系兴隆煤矿工人，兴隆煤矿未按时足额为张礼江缴纳社会保险。经张礼江申请，2019年11月18日，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会经审理认为张礼江在兴隆煤矿处于2010年10月26日起工作至2019年9月4日，共计8年零11个月，由于兴隆煤矿未替张礼江缴纳社会保险，双方亦未证明张礼江的月平均工资情况，遂以张礼江仲裁申请时提出的经济补偿金，作出仁劳(人)仲案字［2019］424号仲裁裁决书，裁决：一、解除兴隆煤矿与张礼江劳动关系；二、由兴隆煤矿支付张礼江解除劳动用工合同经济补偿金47406.87元。 一审法院认为，劳动者的合法权益应该受到保护，本案一审争议焦点为：一、兴隆煤矿与张礼江劳动关系的成立时间是否为2010年10月26日持续至2019年9月4日；二、本案是否超过仲裁时效。焦点一，对于兴隆煤矿与张礼江成立劳动关系的时间，张礼江所举煤矿员工入井牌上载明入职日期为2010年10月26日，且张礼江所举收据及社保缴费记录能够证实被告2014年、2018年、2019年均在兴隆煤矿处上班。兴隆煤矿主张应当以社保缴费时间为劳动关系存续的时间起点，且张礼江所举入井牌无法证实劳动关系存续至今，由于社保缴费的前提条件是兴隆煤矿与张礼江成立劳动关系，在有其他证据能够明确证实的情况下不能由缴纳社保来反推确定双方成立劳动关系的时间为缴纳社保的时间，且张礼江已经举证证实双方劳动关系持续存在。至于期间是否出现解除或终止过，兴隆煤矿作为用人单位应对其主张劳动关系已解除或终止承担举证责任，兴隆煤矿未举证证明该主张的不利后果应由其承担，故应认定兴隆煤矿与张礼江的劳动关系自2010年10月26日起至张礼江申请解除劳动合同之日止，工作年限为8年零11个月，即补偿9个月工资。原兴隆煤矿于2019年9月申请解除劳动关系，仲裁载决依照2018年社平工资计算其经济补偿金，并结合其仲裁申请未超过法律规定范围予以确定其经济补偿金为47406.87元，符合法律规定，予以支持。焦点二，由于兴隆煤矿与张礼江的劳动关系是一个持续性过程，兴隆煤矿为张礼江缴纳社会保险是其一项基本义务，同样是一个持续性过程，故张礼江的主张未超过仲裁时效。综上，对兴隆煤矿与张礼江未就兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出的仁劳(人)仲案字［2019］424号仲裁裁决的事实认定、计算标准未提出异议的部分，视为服从该仲裁裁决，法院予以认可。兴隆煤矿诉请判决不支付经济补偿金47406.87元，与查明的事实不符，不予支持。张礼江辩称裁决书并无不当，与查明的事实相符，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿与被告张礼江之间的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿支付被告张礼江经济补偿金47407元，限于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预付），由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交，二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方之间劳动关系存续时间应如何认定；二、兴隆煤矿应否支付张礼江经济补偿金。 关于争议焦点一，关于双方之间劳动关系存续时间应如何认定的问题。张礼江主张其与兴隆煤矿之间劳动关系的存续期间为2010年10月至2019年9月，为此张礼江提供了2012年10月26日制作的《入井牌》、2014年11月7日领取矿灯牌收款《收据》、2018年更衣柜押金《收据》及2017年3月至2019年8月工伤保险交费凭证予以佐证；而兴隆煤矿则主张除上述期间外，张礼江是否在兴隆煤矿工作不明，张礼江应当承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，兴隆煤矿主张双方之间的劳动关系并非持续，其应当提交单位职工名册、职工工资发放花名册、考勤记录及社保缴费记录予以证明，但兴隆煤矿并未对此予以举证，故一审判决认定双方劳动关系存续期间按张礼江所举证据予以认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点二，关于兴隆煤矿应否支付张礼江经济补偿金的问题。张礼江在兴隆煤矿工作期间，称兴隆煤矿未为其缴纳社会保险、未足额支付工资于2019年9月提出解除劳动合同申请。经查，张礼江于1969年3月26日生，至2019年9月提出解除劳动合同申请时其年满50周岁，并未达到国家法定退休年龄，兴隆煤矿称至2019年3月26日张礼江已达国家法定男性退休年龄，双方劳动关系应于2019年3月26日终止的上诉理由，与事实不符，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，结合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”之规定，本案中，兴隆煤矿除于2017年3月至2019年8月为张礼江缴纳了工伤保险外，其余社会保险均未交纳，故张礼江有权要求解除劳动合同并要求兴隆煤矿支付经济补偿金，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。 综上所述，兴隆煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州图南矿业(集团)有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 **敏 审判员 查必林 二〇二〇年六月三十日 书记员 徐地梅