中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终153号 上诉人（原审原告）：姚志祥。 委托诉讼代理人：贾军。 被上诉人（原审被告）：宁夏苏商置业股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区花样年华苑10综合楼5层4号。 法定代表人：尹树高，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凤霞，北京大成（银川）律师事务所律师。 原审第三人：江苏华泰建设工程有限公司。住所地：江苏省泰州市高港科技园。 法定代表人：唐毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 上诉人姚志祥因与被上诉人宁夏苏商置业股份有限公司（以下简称苏商公司）及原审第三人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭，2020年6月3日公开开庭进行了审理。姚志祥的委托诉讼代理人贾军，苏商公司的法定代表人尹树高及委托诉讼代理人黄涛、李凤霞，华泰公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 姚志祥上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民初91号民事判决第一项利息部分的判决及第二项；2.依法改判苏商公司支付上诉人姚志祥违约赔偿金5907090元并支付自2018年8月3日起至工程款实际付清之日止的违约赔偿金（以38569385元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；3.本案一、二审诉讼费用由苏商公司承担。事实及理由：一、《退场补充协议》明确约定了违约金起算时间及利息标准，一审法院擅自调整，违反法律规定。二、苏商公司从未就违约金过高提出反诉或抗辩，一审法院无权擅自调整。三、苏商公司逾期付款构成违约，给姚志祥造成巨大的经济损失，即便按协议约定的逾期付款违约金计算标准也无法弥补损失，一审判决确定的违约金计算方式过低。四、苏商公司迟延付款构成违约，一审判决擅自调整违约金系对苏商公司违约行为的纵容，违背了诚实信用和公平原则。 苏商公司辩称：一、姚志祥的委托诉讼代理人贾军涉嫌与姚志祥、宁夏东岳投资置业有限公司（以下简称东岳公司）恶意串通，损害了苏商公司的合法权益，对贾军的委托诉讼代理人身份有异议，姚志祥本人应当出庭应诉。二、苏商公司一审明确提出调低违约金的请求，一审法院调低违约金符合法律规定。三、苏商公司依照《退场补充协议》的约定向姚志祥支付了工程款，并未违约，不应支付违约赔偿金。四、姚志祥未向苏商公司交付项目资料，亦未出具已付工程款发票，由其完成的主体工程未验收，姚志祥的行为违反《退场补充协议》的约定，构成违约。五、除一审判决确认的已付款外，苏商公司还通过直接支付和代付的方式向姚志祥支付工程款，应在本金中核减。六、姚志祥在案涉工程施工中不存在经济损失，主张以违约金弥补经济损失无事实和法律依据。综上，姚志祥的上诉请求并无事实和法律依据，应予驳回。 华泰公司述称，保留对利息的意见，对姚志祥的上诉没有意见。 姚志祥一审诉讼请求：1.苏商公司支付拖欠姚志祥工程款40889863元；2.苏商公司支付姚志祥拖欠工程款赔偿金10046378.8元（以欠付工程款42489385元为基数，自2017年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2018年8月2日止），并支付至付清拖欠的工程款之日止的赔偿金。以上暂合计50936241.8元。3.本案诉讼费、保全费及担保费均由苏商公司负担。 一审法院认定事实：2014年7月15日，苏商公司作为发包人，华泰公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定，苏商公司开发建设的宁夏苏商总部园项目1#办公综合楼工程由华泰公司总承包施工。姚志祥与苏商公司于2017年4月16日签订的协议，载明双方确认“华泰公司项目部姚志祥工程总造价为1.333亿元。”协议尾部姚志祥签字，苏商公司加盖了公章。2017年5月1日，苏商公司作为甲方、华泰公司作为乙方、华泰公司宁夏分公司姚志祥项目部作为丙方，共同签订《退场补充协议》，该协议载明，甲方开发“苏商总部园”项目，通过招投标，由乙方中标并交由乙方项目经理姚志祥（简称丙方）施工，经三方友好协商，丙方退场，就退场做如下补充：一、截止2017年4月16日，经宁夏营建工程造价咨询有限公司审计，确认工程总价款13330万元（其中不包含设备、扣件等租赁、转让费1503025元），两项合计金额134803025元，甲方向乙方及丙方已支付92313640元，甲方尚欠丙方工程款42489385元；二、经三方协商一致，被告承诺按以下时间支付给丙方：2017年5月10日支付800万元，2017年6月30日、2017年7月30日、2017年8月30日分别支付300万元，2017年9月30日支付6372346元，2017年10月30日支付6372346元，2017年11月30日支付6372346元，2017年12月30日支付6372346元；三、乙方与丙方退场前必须完成主体验收，丙方需在2017年6月30日前，将所有项目资料交甲方；四、丙方需要按甲方已支付的工程款，以乙方公司的名义出具相等的工程发票。税金与丙方承担；五、丙方退场前，需在2017年6月20日前将工地现场的施工模板清理完毕；六、违约责任：甲方如不能按以上付款期限支付工程款给丙方，则甲方自愿另外承担所欠丙方工程款总额人民银行贷款利息的四倍赔偿金（利息计算从欠款之日起至付清欠款之日止），赔偿给丙方造成的损失。协议尾部，苏商公司在甲方处盖章、签字，华泰公司在乙方处盖章，姚志祥在丙方处签字。2017年6月4日，苏商公司作为甲方、华泰宁夏分公司（姚志祥项目部）作为乙方，双方签订了《协议书》，该协议书载明，甲方开发的苏南总部工业园工程由乙方实际施工。现双方协商一致，乙方退场。协议书约定甲方现场所有遗留物件的租赁费、转让费共计1503025元，该款并入双方结算的工程总价款中，由甲方按双方确认的付款计划统一支付乙方（详见双方签订的《退场补充协议》）。苏商公司在甲方处盖章，姚志祥在乙方处签字。依据2017年5月1日《退场补充协议》的约定，苏商公司向华泰公司及姚志祥已支付92313640元，尚欠姚志祥工程款42489385元。截止2017年5月1日，退场补充协议签订后，2017年5月4日支付20万元，2017年5月11日支付70万元，2017年5月17日支付150万元，2017年6月23日支付100万元，总计支付340万元。与刘海燕、李明龙、金玉签订的代付协议中,涉及代付金玉的款项为：2018年3月21日支付2万元，2018年5月17日支付3万元，2018年8月28日支付34万元，2018年7月21日支付3万元，总计向金玉代付42万元。涉及代付刘海燕的款项为:2017年5月24日支付10万元，姚志祥认可上述款项为已付款。以上总计392万元。 一审法院认为，本案中《建设工程施工合同》是苏商公司与华泰公司签订的，但姚志祥与苏商公司于2017年4月16日签订的确认华泰公司项目部姚志祥工程总造价为1.333亿元的协议，协议尾部姚志祥个人与苏商公司共同签字确认。姚志祥与苏商公司在《退场补充协议》中约定，苏商公司开发“苏商总部园”项目，通过招投标，由华泰公司中标并交由华泰公司项目经理姚志祥施工，该协议也是姚志祥个人在丙方处签字。苏商公司也向华泰公司宁夏分公司支付多笔工程款。以上事实证明，姚志祥借用华泰宁夏分公司名义施工。因姚志祥无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《建设工程施工合同》无效。《退场补充协议》是三方真实意思表示，属于结算协议，独立于案涉施工合同，不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效。本案争议焦点如下：1.姚志祥诉讼主体是否适格；2.苏商公司欠付姚志祥工程款的数额；3.苏商公司应否支付姚志祥逾期支付工程款的赔偿金。 关于姚志祥诉讼主体是否适格的问题。苏商公司认为姚志祥依据《退场补充协议》起诉，该协议丙方是华泰公司宁夏分公司姚志祥项目部，并非姚志祥个人。而且《建设工程施工合同》是苏商公司与华泰公司签订的，姚志祥不是合同相对方。姚志祥诉讼主体不适格，苏商公司不应向姚志祥支付工程款。一审法院认为，虽然《建设工程施工合同》是苏商公司与华泰公司签订的，但姚志祥与苏商公司在《退场补充协议》中约定，苏商公司开发“苏商总部园”项目，通过招投标，由华泰公司中标并交由华泰公司项目经理姚志祥施工，该协议也是姚志祥在丙方处签字。该协议中，明确余款的支付主体是苏商公司，支付对象是姚志祥个人。因此，姚志祥是《退场补充协议》的相对方，苏商公司应按照该协议约定向姚志祥支付欠付的工程款，姚志祥作为本案的原告诉讼主体适格。苏商公司关于姚志祥是职务行为，姚志祥诉讼主体不适格的抗辩理由不成立。 关于苏商公司欠付姚志祥工程款的金额问题。苏商公司认为其提交付款的相关凭证及代付合同所涉付款是《退场补充协议》签订后发生的，但部分证据均发生在签订协议之前。依据2017年5月1日《退场补充协议》签订时，苏商公司向华泰公司及姚志祥已支付92313640元，尚欠姚志祥工程款42489385元。另外，苏商公司认为《退场补充协议》约定了开具发票的义务在华泰公司、姚志祥，因涉案工程华泰公司未出具全部发票，华泰公司违约，不具备付款条件。一审法院认为，姚志祥、苏商公司应按照《补充退场协议》的约定，履行各自的义务。华泰公司出具发票不是苏商公司向姚志祥付款的前提条件。因此，应依据《退场补充协议》约定的已付款和欠款金额，扣减该协议签订后又支付的392万元，确认苏商公司欠付姚志祥工程款38569385元（42489385元-392万元）。苏商公司关于该协议只是明确了债权关系，并未确认已付款，不具备付款条件的抗辩理由不成立。苏商公司应支付姚志祥工程款38569385元，姚志祥关于苏商公司应支付其工程款40889863元的诉讼请求部分成立。 关于苏商公司应否支付姚志祥逾期支付工程款赔偿金的问题。一审法院认为《退场补充协议》约定的是逾期支付工程款的赔偿金，其性质是违约金。该违约金约定过高，苏商公司申请调整，应予准许。最后一笔付款发生在2018年8月28日，苏商公司应自2018年8月29日至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。 关于保全担保费40694.97元，姚志祥认为该费用是诉讼中因申请财产保全而产生的费用，应由苏商公司负担。姚志祥的该项请求无合同及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，姚志祥的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决如下：一、苏商公司于判决生效之日起十五日内向姚志祥支付下欠工程款38569385元，并支付自2018年8月29日至判决确定的给付之日止的利息（以38569385元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回姚志祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296481元，由苏商公司负担266833元，由姚志祥负担29648元。保全费5000元，由苏商公司负担。 本院二审期间，姚志祥提交了证据材料一组，内容是：1.（2017）宁01执41号民事通知书、（2017）宁01民初666号民事判决书，用以证明因苏商公司未及时支付工程款，致使相关款项未能及时支付，姚志祥为此承受了很大损失。2.劳动合同、推荐函，用以证明贾军作为委托诉讼代理人不违反法律规定。苏商公司提交了银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初3094号民事判决书，用以证明姚志祥的委托诉讼代理人贾军与本案有利害关系，不能作为本案姚志祥的委托诉讼代理人参与诉讼。本院组织当事人进行了证据交换和质证。就姚志祥提交的（2017）宁01执41号民事通知书、（2017）宁01民初666号民事判决书，苏商公司质证意见为：真实性认可，但认为不属于新证据，也与本案没有关联性。华泰公司质证意见为：姚志祥跟小额贷款公司的借款与本案没有关联性。就姚志祥提交的劳动合同、推荐函，苏商公司、华泰公司对此均不认可。就苏商公司提交的证据，姚志祥质证意见为：另案主体系东岳公司和其他公司，并非姚志祥本人，贾军由东岳公司推荐作为姚志祥的委托诉讼代理人参加本案诉讼，符合法律规定。华泰公司质证意见：认可苏商公司提交的证据。本院经审查，姚志祥提交的劳动合同、推荐函能够证明贾军系姚志祥所在单位推荐的公民，可以参加本案诉讼。姚志祥提交的其他证据材料、苏商公司提交的证据材料形成于本案一审诉讼前，姚志祥、苏商公司无正当理由未在一审提交，故均不属于新证据。姚志祥提交的其他证据与本案关联性不足，苏商公司提交的证据不足以证明其证明目的，均不予认定。 经审理，本院确认了一审法院查明的事实。 另查明，苏商公司未在一审庭审中提出调低违约金的请求，根据苏商公司二审庭审陈述和一审卷宗记载，苏商公司系在2019年8月7日一审法院组织的单方谈话中提出该项请求，根据谈话笔录记载，苏商公司并未提交“约定的违约金过分高于造成的损失”的相关证据，姚志祥未参加该谈话，亦未在该谈话笔录上签字。 二审庭审中，姚志祥提交了利息计算清单，苏商公司提出异议不认可清单，称其不存在违约行为，不应支付违约金，但并未阐明具体理由。合议庭告知苏商公司，如不能当庭就利息计算清单中载明的欠款基数、起止时间、利率提出异议，则应在闭庭后五个工作日内提交书面意见，逾期视为无异议。苏商公司仅当庭就欠款基数提出异议，未在规定时间内提出书面意见。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、违约金标准应否调整。二、违约金应否分段计算。 一、关于违约金标准应否调整的问题。 《退场补充协议》明确了工程款给付、逾期付款责任等权利义务，是各方真实的意思表示。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”苏商公司未提交证据证明约定的违约金过分高于姚志祥的损失，一审法院判决调整违约金的依据不足，应予纠正。 二、关于违约金应否分段计算的问题。 《退场补充协议》中明确了苏商公司向姚志祥给付工程款的时间节点及应付款项，并约定利息自欠款之日起至付清款项之日止，双方对各付款节点的约定明确。苏商公司未按时足额付款，应按合同约定自逾期之日向姚志祥支付逾期付款违约金。一审判决自最后一笔付款发生次日起算违约金依据不足，应予纠正。苏商公司不予认可利息计算清单但并未阐明具体理由，至今未对该异议补充书面意见，故对姚志祥提交利息计算清单上载明的数额予以确认。 综上所述，姚志祥的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民初91号民事判决第二项； 二、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民初91号民事判决第一项为：宁夏苏商置业股份有限公司于本判决生效后十五日内向姚志祥支付工程款38569385元并支付利息（计算至2018年8月2日为5907090元，并以欠付工程款为基数按同期银行同类贷款利率的四倍自2018年8月3日起计算至款项付清之日止）。 一审案件受理费296481元，由宁夏苏商置业股份有限公司负担266833元，姚志祥负担29648元。保全费5000元，由宁夏苏商置业股份有限公司负担。二审案件受理费53149.63元，由宁夏苏商置业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卓 审判员 陈纪忠 审判员 欧海燕 二〇二〇年六月三十日 法官助理江红霞 书记员范苗