云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1306号上诉人（原审原告）：中国农业发展银行罗平县支行。营业场所：云南省曲靖市罗平县罗雄镇云贵路202号。负责人：**，行长。委托诉讼代理人：胥梦雪、车柄泉,云南天志律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：罗平县九龙诚信粮油贸易有限公司，住所地云南省曲靖市罗平县九龙镇牛街村。法定代表人：熊德政,总经理。委托诉讼代理人：魏成芸，云南宏益律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：熊德政，男，1972年9月29日出生，汉族，住云南省罗平县。委托诉讼代理人：魏成芸，云南宏益律师事务所律师，一般授权代理。原审第三人：云南龙逸房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市世纪城金源国际商务中心1幢3A号。法定代表人：刘水昆，总经理。委托诉讼代理人：谢志邦，特别授权代理。上诉人中国农业发展银行罗平县支行因与被上诉人罗平县九龙诚信粮油贸易有限公司、熊德政及原审第三人云南龙逸房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2019）云0324民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国农业发展银行罗平县支行上诉请求：一、撤销云南省罗平县人民法院（2019）云0324民初1119号民事判决第四项，改判由被上诉人熊德政对（2019）云0324民初1119号民事判决第一项、第二项的确定的金钱给付义务承担连带清偿责任。二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。依照双方签订的编号为53032401-2010年（展）字0004号《借款展期协议》及编号为53032401-2010年（罗保）字0004号《保证合同》可推定熊德政的保证期间应当是自2011年5月14日至2013年5月13日，上诉人在一审中提交了2011年5月20日被上诉人签收的《履行担保责任通知书》，依据《最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。在保证期间向被上诉人要求承担保证责任，开始计算保证合同的诉讼时效，保证合同的诉讼时效可产生中断、中止事由。上诉人认为被上诉人熊德政连续于2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年在《履行担保责任通知书》签字签收的行为，足于推定被上诉人具有继续履行担保责任的意思表示。《履行担保责任通知书》明确了被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；被上诉人承担保证责任的方式；承担担保责任的范围。同时《履行担保责任通知书》载明：“请尽快筹措资金，按照担保合同约定履行担保责任，或督促债务人履行还款义务……”，上诉人要求被上诉人继续履行双方签订的《保证合同》。被上诉人在《履行担保责任通知书》上盖章签收，形式上，符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》关于担保合同成立的规定，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，连续六年被上诉人的签收行为足于表明被上诉人具有履行担保责任的意思表示。被上诉人罗平县九龙诚信粮油贸易有限公司、熊德政答辩称，本案中的债务已经转移给云南龙逸房地产开发有限公司承担，该公司于2012年先行向被答辩人支付了20000万元还款，2013年4月1日云南龙逸房地产开发有限公司作为债务人又支付了1000万元还款，被答辩人同意并接受了云南龙逸房地产开发有限公司的还款，债务已发生转移。且本案已过诉讼时效，故答辩人不应承担还款责任及保证责任。原审第三人云南龙逸房地产开发有限公司未作答辩。中国农业发展银行罗平县支行向一审法院起诉请求：一、判决被告九龙粮油公司偿还原告农发行罗平县支行逾期贷款本金3000000元并偿付原告自2011年5月14日起至实际给付之日止以合同约定的罚息利率为标准计算的罚息，及对贷款逾期期间不能按时支付的利息以合同约定的罚息利率（30%）为标准按月在结息日按实际逾期天数计算并逐月累算的复利（逾期利息及复利暂计至2019年3月20日为2239909.5元）；二、由原告对被告九龙粮油公司为贷款提供担保的位于罗平县灌站的，房屋所有权证号为罗房权证九龙字第××号、第××号、第××号的房产行使抵押权，并就该抵押财产折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿；三、由被告熊德政对被告九龙粮油公司的上述债务承担连带清偿责任；四、案件受理费、律师费等实现债权的费用由二被告承担。一审法院认定的法律事实：2009年5月15日，原告农发行罗平县支行与被告九龙粮油公司签订了一份编号为53032400114190320090004的《流动资金借款合同》，一份编号为Ｄ53032400114190320090004的《抵押合同》。借款合同约定：九龙粮油公司向农发行罗平县支行借款5000000元，用途为收购油菜籽；借款期限12个月，自2009年5月15日起至2010年5月14日止；借款利率为年利率5.31%，逾期借款的罚息利率为合同约定的借款利率水平上加收30%；在合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，按合同约定的借款利率计收复利，本合同项下的借款逾期时，对借款人不能按期支付的利息按本合同约定的罚息利率计收复利；借款按月结息，结息日为每月的20日；因借款人违约致使贷款人采取诉讼等法律手段实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。抵押合同约定：九龙粮油公司以其所有的位于罗平县灌站的，房屋所有权证号为罗房权证九龙字第××号、第××号、第××号的房产设定抵押（抵押物已于2009年5月13日办理了抵押登记，他项权证号为罗房九龙他字（09）073号）；本合同担保的债权为53032400114190320090004号《流动资金借款合同》项下所形成的债权；抵押担保范围包括主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、保全费、代理费等。同日，原告农发行罗平县支行向被告九龙粮油公司转账支付了借款本金5000000元。2010年3月19日，原告农发行罗平县支行与被告熊德政签订（罗保字）5303240011419032009009号《保证合同》，约定由被告熊德政为53032400114190320090004号《流动资金借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，保证担保范围包括主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、保全费、代理费等。2010年5月14日，因被告九龙粮油公司到期无力归还借款，原告农发行罗平县支行与被告九龙粮油公司签订53032401-2010年（展）字0004号《借款展期协议》和D53032401-2010年（展）字0004号《抵押合同》，并与被告熊德政签订了53032401-2010年（罗保）字0004号《保证合同》。展期协议约定：53032400114190320090004号《流动资金借款合同》项下的借款本金余额为5000000元，展期期限自2010年5月14日起至2011年5月13日止，53032400114190320090004号《流动资金借款合同》的其他各项条款继续有效。抵押合同约定：被告九龙粮油公司以原有抵押物为53032400114190320090004号《流动资金借款合同》项下的债务继续提供抵押担保；抵押担保范围包括主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、保全费、代理费等。保证合同约定：被告熊德政为53032401-2010年（展）字0004号《借款展期协议》项下的债务提供连带责任保证担保；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；保证担保范围包括主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、保全费、代理费等。被告九龙粮油公司在向原告借款500万元的同日，还另向原告农发行罗平县支行借款1000万元，双方针对该1000万元贷款签订的《流动资金借款合同》编号为53032400111190320090013、《借款展期协议》的编号为53032401-2010年（展）字0005号，贷款到期日也是2011年5月13日。2012年7月，因被告九龙粮油公司未能清偿贷款本息，罗平县人民政府成立农发行罗平县支行不良贷款清收领导小组开展不良贷款清收工作。11月29日，原告工作人员、县粮食局工作人员及包括本案被告九龙粮油公司法定代表人熊德政在内的六家民营粮油企业（其余五家为罗平县崛腾粮油贸易有限公司、罗平县协和粮油贸易有限公司、罗平县恒丰粮油贸易有限公司、罗平县恒辉粮油贸易有限公司、罗平县恒飞粮油贸易有限公司）代表召开会议，决定对六家民营粮油企业加上原银瀑粮油公司、飞达粮油公司，共八家企业的抵押资产进行整合，统一对外招商引资，收购所得用于偿还六家企业欠原告农发行罗平县支行的贷款本息及原银瀑公司欠农发行贷款本息、原银瀑公司职工安置所借款项，剩余部分上缴财政。2013年1月，曲靖市恒信房地产估价经纪有限公司受罗平县粮食局的委托，对八家企业的26宗地产价值评估为103923624元，除去原银瀑粮油公司，参与签订框架协议的七家企业共有24宗地产，估价为49435441元，其中被告九龙粮油公司共有4宗地产（含未抵押的1宗），总评估价值为7899100元。2013年1月31日，被告九龙粮油公司等六家民营粮油企业和罗平县飞达粮油贸易有限公司作为转让方与作为受让方的第三人龙逸房地产公司签订资产转让框架协议，协议中约定七家企业将名下土地使用权、房屋和其他地上建筑物转让给第三人，转让价格参照曲靖市恒信房地产估价经纪有限公司出具的估价报告协商确定。同时该框架协议第三条约定，在第三人向罗平县粮食局账户支付价款总额的40%后，七家企业就与第三人办理转让资产的移交手续。同日，罗平县粮食局与被告九龙粮油公司等六家民营粮油企业及第三人龙逸房地产公司就上述资产转让相关事宜共同作出备忘录，对签订《资产转让框架协议》的目的等进行了重申，该备忘录第六条记载：“转让方保证公司债权债务、人员安置等事项得到妥善解决，与龙逸公司无任何法律上的联系……”第七条记载：“中国农业发展银行罗平县支行作为转让方的债权人，均同意本备忘录所述资产转让事宜，认可双方签订《资产转让协议》”，但备忘录中无原告印章也无原告负责人或代理人签字。后，第三人向罗平县粮食局支付了3215万元资产转让款，被告九龙粮油公司于2013年7月31日从中借出2000000元用于偿还53032400114190320090004号《流动资金借款合同》和53032401-2010年（展）字0004号《借款展期协议》项下的借款本金。在借款展期届满后，原告农发行罗平县支行分别于2012年5月7日、2013年1月31日、2014年2月27日、2015年1月28日、2016年1月28日、2017年2月28日、2018年12月28日、2019年2月28日向被告九龙粮油公司送达了债务逾期催收通知书，并分别于2011年5月20日、2014年10月30日、2015年7月28日和8月28日、2016年9月28日和10月28日、2017年11月28日和12月28日、2018年1月28日、2019年2月28日向被告熊德政送达了履行担保责任通知书。其中2019年2月28日的债务逾期催收通知书显示，被告九龙粮油公司在53032401-2010年（展）字0004号和53032401-2010年（展）字0005号《借款展期协议》项下尚欠借款本金3301840元、利息2966671.41元。原告送达给熊德政的所有履行担保责任通知书格式和内容基本一致，熊德政除了签字并加盖九龙粮油公司印章确认收到外，没有作出其他意思表示，其中熊德政最后一次即2019年2月28日签收的履行担保责任通知书主要内容为：熊德政于2010年5月14日为九龙粮油公司提供连带责任保证担保的53032400114190320090004号、53032400111190320090013号《流动资金借款合同》及53032401-2010年（展）字0004号、53032401-2010年（展）字0005号《借款展期协议》项下的债务已于2011年5月13日到期，截至2019年1月28日，尚有本金3301840元、利息2966671.24元未归还，请尽快筹措资金按照担保合同约定履行担保责任，或督促债务人履行还款义务；我行保留依照有关法律规定和担保合同约定采取相应措施的权利。但是，上述通知书送达后，被告九龙粮油公司仅在2013年7月31日偿还了2000000元本金即未继续还款。截至2019年3月20日，被告九龙粮油公司还欠原告借款本金3000000元及罚息、复利2239909.5元。另，原告农发行罗平县支行因本次诉讼支付了律师费28000元。一审法院认为，本案争议焦点：1.被告九龙粮油公司对原告农发行罗平县支行的债务是否已转移由第三人龙逸房地产公司承担？2.案涉债务是否已经清偿完毕？若没有，尚欠多少本金及利息？3.被告熊德政是否应该承担保证责任？4.原告对罗房权证九龙字第××号、第××号、第××号房产的抵押权是否已经消灭，第三人龙逸房地产公司是否有权要求原、被告立即将上述抵押财产的所有权、使用权变更登记在其名下？针对第1个争议焦点。被告九龙粮油公司与第三人龙逸房地产公司签订的《资产转让框架协议》并没有对债务转移作出约定，且其二者及被告熊德政提供的证据不足以证明作为债权人的原告农发行罗平县支行对债务转移作出了明确同意的意思表示，故被告九龙粮油公司与被告熊德政认为债务已经转移，被告九龙粮油公司不应向原告承担还款责任的辩解意见，本院不予采纳。针对第2个争议焦点。原告农发行罗平县支行主张被告仍欠原告借款本金300万元及截至2019年3月20日的罚息、复利2239909.5元，被告九龙粮油公司对欠款金额未提出异议，仅对自己是否是债务主体持有异议，故对原告请求由被告九龙粮油公司偿还原告农发行罗平县支行逾期贷款本金3000000元并偿付原告自2011年5月14日起至实际给付之日止以合同约定的利率标准计算的罚息、复利的诉讼请求本院予以支持，其中罚息及复利暂计至2019年3月20日为2239909.5元。第三人认为罗平县粮食局已经用其支付的资产转让款代替被告九龙粮油公司向原告偿还600万元，本案被告九龙粮油公司的债务已经清偿完毕，但被告九龙粮油公司除本案贷款500万元外，对原告还有其他1000万元贷款，且也于2011年5月13日到期，在各被告及第三人未提供充足证据证明该600万元是专门用于偿还本案涉及的500万元贷款的情况下，原告作为债权人有权选择将该600万抵充其与被告九龙粮油公司的其他合同项下无担保或担保数额较少的贷款，故第三人关于本案中被告九龙粮油公司对原告债务已清偿完毕的诉讼主张，本院不予支持。至于原告是否可以计收复利的问题。首先，《人民币利率管理规定》第二十条规定：“……对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。最后一笔贷款清偿时，利随本清。”原告计收复利有法律依据；其次，原告与被告九龙粮油公司在合同中对计收复利作了约定，且该约定不违反法律法规的效力性强制性规定。因此，原告可以向被告九龙粮油公司主张复利，第三人的相关诉讼意见本院不予采纳。针对第3个争议焦点。被告熊德政于2011年5月20日签收原告农发行罗平县支行的履行担保责任通知书，保证合同的诉讼时效即于2011年5月21日开始起算至2013年5月20日止，因此原告在2013年5月21日以后要求被告熊德政承担保证责任已经超过诉讼时效，虽然被告熊德政之后又签收了原告方送达的履行担保责任通知书，但并没有明确作出愿意继续提供连带责任保证担保的意思表示，所以被告熊德政关于保证责任已经免除的辩解，本院予以采纳。针对第4个争议焦点。被告九龙粮油公司在债务履行期限届满后未向原告清偿债务，其行为已构成违约，故原告有权依据法律规定和合同约定就抵押物折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿。第三人主张因主债权已经消灭，故抵押权也归于消灭，但没有事实依据，本院不予支持。第三人基于2012年11月29日会议纪要主张原告已同意被告九龙粮油公司转让抵押财产并自行放弃担保物权，故抵押权消灭，但该会议纪要仅是对会议要点的整理、归纳和记录，相关当事人并没有形成被告九龙粮油公司对原告的债务转移由第三人承担、原告放弃担保物权的意思表示，故第三人的该项主张本院不予支持。本案中，被告九龙粮油公司抵押的罗房权证九龙字第××号、第××号、第××号房产已办理了抵押登记，原告对该三宗房产享有抵押物权，而第三人仅是依据《资产转让框架协议》及支付部分转让款的行为对房屋享有了所有权的期待权，在没有其他法定事由的情形下，第三人不能用自己的期待权对抗原告享有的现实物权，故第三人无权要求原、被告立即将案涉抵押财产所有权、使用权变更登记在其名下。另，原告农发行罗平县支行主张由被告承担其因实现债权所支付的律师费28000元，符合合同约定，本院予以支持。综上，原告农发行罗平县支行的诉讼请求，本院予以部分支持；被告九龙粮油公司的辩解意见，不予采纳；被告熊德政的辩解意见，本院予以采纳；第三人龙逸房地产公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条、第一百四十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款、第九十条之规定，判决如下：一、被告罗平县九龙诚信粮油贸易公司于本判决生效之日起30日内，向原告中国农业发展银行罗平县支行偿还53032400114190320090004号《流动资金借款合同》和53032401-2010年（展）字0004号《借款展期协议》项下借款本金余额3000000元，及截至2019年3月20日的罚息、复利2239909.5元，并按合同约定的利率支付自2019年3月21日起至实际给付之日止的罚息、复利；二、被告罗平县九龙诚信粮油贸易公司于本判决生效之日起30日内向原告中国农业发展银行罗平县支行支付实现债权的律师费28000元；三、原告中国农业发展银行罗平县支行对被告罗平县九龙诚信粮油贸易公司名下房屋所有权证号为罗房权证九龙字第××号、第××号、第××号的房产在上述第一条、第二条确定的债权范围内享有优先受偿权，超过债权数额的部分归被告罗平县九龙诚信粮油贸易公司所有，不足部分由被告罗平县九龙诚信粮油贸易公司继续履行；四、驳回原告中国农业发展银行罗平县支行的其他诉讼请求；五、驳回第三人云南龙逸房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费24719元及财产保全申请费5000元，由被告罗平县九龙诚信粮油贸易公司负担。二审中，被上诉人熊德政向法庭提交起诉状1份。用于证明上诉人与罗平县九龙诚信粮油贸易公司签订资产转让协议和备忘录，将涉案借款转移给云南龙逸房地产开发有限公司，且云南龙逸房地产开发有限公司已经履行了部分还款。经上诉人中国农业发展银行罗平县支行质证，对起诉状的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，不能证明熊德政的证明目的。经罗平县九龙诚信粮油贸易公司质证，对起诉状的真实性无异议，能够证明是债务转移。经云南龙逸房地产开发有限公司质证，对三性予以认可，对证明目的不予认可，根据资产转让协议和备忘录，我公司是资产转让，而不是债务转移。本院认为，该案在审理期间，尚未作出裁判，故不能证明涉案借款已经发生债务转移的事实，不予采信。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，保证人熊德政是否应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，2009年5月15日，中国农业发展银行罗平县支行与罗平县九龙诚信粮油贸易公司签订编号为53032400114190320090004的《流动资金借款合同》，借款合同约定：罗平县九龙诚信粮油贸易公司向中国农业发展银行罗平县支行借款5000000元，用途为收购油菜籽；借款期限12个月，自2009年5月15日起至2010年5月14日止。2010年3月19日，中国农业发展银行罗平县支行与熊德政签订（罗保字）5303240011419032009009号《保证合同》，约定由熊德政为53032400114190320090004号《流动资金借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证期间自2010年5月14日起至2012年5月13日止。中国农业发展银行罗平县支行于2011年5月20日向保证人熊德政发出了履行担保责任通知书，要求熊德政承担保证责任，熊德政签收了履行担保责任通知书。保证合同的诉讼时效自2011年5月21日开始起算至2013年5月20日止。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定，中国农业发展银行罗平县支行在2013年5月21日以后要求熊德政承担保证责任已经超过诉讼时效，之后中国农业发展银行罗平县支行虽向熊德政送达的履行担保责任通知书，但熊德政并没有明确作出愿意继续提供连带责任保证担保的意思表示，故中国农业发展银行罗平县支行主张熊德政承担保证责任的请求不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人中国农业发展银行罗平县支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币24172元，由上诉人中国农业发展银行罗平县支行负担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  迟少杰审判员  刘跃昌审判员  李泽文二〇二〇年六月二十八日书记员  杨贺清