河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1568号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋高见，男，汉族，1980年3月8日出生，住平舆县。委托诉讼代理人：孟庆伟，男，汉族，1971年3月24日出生，住平舆县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁卫丽，男，汉族，1970年3月12日出生，住平舆县。委托诉讼代理人：杨广运，河南日月星律师事务所律师。上诉人宋高见因与被上诉人梁卫丽合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2019）豫1723民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋高见的委托诉讼代理人孟庆伟，被上诉人梁卫丽及其委托诉讼代理人杨广运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋高见上诉请求：撤销原审判决，发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决让上诉人承担电梯井50%的费用错误；一审判决让上诉人承担合同外工程款没有事实根据；一审采信证据程序合法；梁卫丽不认可15万元为虚假诉讼行为；一审判决分摊鉴定评估费不当；被上诉人应承担违约金20000元。梁卫丽答辩称：请求驳回上诉，维持原判。宋高见向一审法院的起诉请求：1.要求被告赔偿损失50000元，以损失评估为准；2.要求被告支付违约金20000元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。梁卫丽向一审法院的反诉请求：1.依法判令被反诉人支付工程款216800元及逾期利息；2.涉及本案的一切费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年12月13日、2015年1月31日、2015年2月6日原告宋高见与被告梁卫丽签订建筑施工合同三份，由梁卫丽承建百消丹砖砌围墙工程、木材公司安置楼及围墙工程、百消丹职工宿舍楼工程，合同约定了工程承包方式、承包范围及付款方式等事宜。本案原告宋高见以被告梁卫丽所承建木材公司安置楼院内两间平房与百消丹宿舍楼电梯井质量存在瑕疵为由提出质量鉴定，经驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具检测鉴定意见书两份，认为木材公司两间平房墙体裂缝且渗洇，与未设置基础及北墙外坑池有关，显著影响承载安全与使用功能；电梯井壁墙体材料品种、砌筑砂浆强度、不符合设计要求，且存在缺项，该两项质量鉴定费用为8000元。2020年3月，经九州工程设计有限公司就原木材公司家属院内两间平房与百消丹宿舍楼两个电梯井质量问题出具加固修复方案两份，该两项修复方案费用为40000元。2020年4月21日，经驻马店市建诚工程咨询有限公司出具加固修复费用工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为平舆县原木材公司家属院内两间平房修复费用工程造价为4581.65元；平舆县百消丹厂区宿舍楼两个电梯井加固修复费用工程造价为28162.56元，该两项评估费用为6000元。被告（反诉原告）梁卫丽提出对其所承建的百消丹宿舍楼及木材公司安置楼的工程造价进行鉴定，经驻马店市正泰工程管理有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，认为百消丹工程人工造价为975780.58元；木材公司工程人工造价为292662.60元，以上两项工程鉴定造价合计为1268443.18元，该两项评估费用合计为39000元。一审法院认为：本案本诉经审理认定争议焦点如下：1、被告梁卫丽是否应对木材公司两间平房与百消丹电梯井的质量问题承担赔偿责任，以及责任比例问题；2、被告梁卫丽是否应支付给原告宋高见违约金20000元。围绕该两个争议焦点，本院组织双方当事人举证与质证，如下：原告提供2015年1月31日、2015年2月6日建筑施工合同两份，检测意见书两份，加固修复方案两份，加固修复费用工程造价意见书一份，证明原木材公司家属院内两间平房及百消丹两个电梯井的质量存在瑕疵，被告梁卫丽应依据加固修复费用工程造价鉴定意见书向原告赔偿32744.21元，承担评估费用54000元，并依据建筑施工合同向被告梁卫丽主张违约金20000元。被告梁卫丽对加固修复费用工程造价鉴定意见书提出异议，其中检测鉴定意见书的结论中平房墙体裂缝且渗洇与未设置基础及北墙外坑池有关，但北墙外坑池与被告梁卫丽无关，因该部分导致的平房修复费用原告应承担一半；关于电梯井的检测意见书中认为电梯井壁墙体材料、砌筑砂浆强度不符合设计要求的结论，被告梁卫丽是包清工，材料由原告宋高见提供，因此因原告的设计图纸及提供的砂浆不符合要求，原告应承担砂浆与H型钢梁的修复费用。被告梁卫丽提供建筑施工合同两份，与原告所提供合同一致，证明其包清工，材料由原告宋高见提供，并按照原告的设计图纸施工，关于电梯井砂浆强度不符合要求及北墙外坑池的原因导致平房裂缝与渗洇，原告应承担一部分责任，另原告要求被告支付20000元违约金没有依据。本院经审查认为，原木材公司家属院内两间平房墙体裂缝且渗洇，与未设置基础及北墙外坑池有关，显著影响承载安全和使用功能，与被告梁卫丽施工有直接关联，故对原告要求被告对该两间平房的加固修复费用承担赔偿责任的主张，本院予以采信。对百消丹宿舍楼两个电梯井壁砌砖品种不符合设计要求、砌筑砂浆强度低于设计要求，且存在缺项的鉴定结论，经庭审质证，施工合同约定由原告宋高见提供材料，梁卫丽作为实际施工人，本院认为原告宋高见与被告梁卫丽均应对电梯井不符合“砖和砂浆的强度等级必须符合设计要求”之强制性条文规定等质量瑕疵承担责任，故本院酌定应以梁卫丽承担50%的责任为宜。关于违约金，本院经审查认为，原告宋高见拖欠被告梁卫丽工程款，依据合同约定亦是违约方，故本院认为原告要求被告支付违约金的主张没有依据，本院不予采信。本案反诉经审理认定争议焦点如下：反诉原告梁卫丽申请所做工程造价鉴定意见书是否应予采信，以及宋高见应支付给梁卫丽的工程款具体数额。围绕该争议焦点，本院组织双方当事人举证与质证，如下：反诉原告梁卫丽提交的第一组证据系书面施工合同三份及证人证言，证明反诉原告梁卫丽实际施工的工程项目除合同约定以外，还有厕所、化粪池、消防池、散水等杂工。反诉被告宋高见提出异议认为，合同以内的项目其认可，合同以外的项目其均不认可，并提交河南百消丹华南药业有限公司出具的证明一份，证明百消丹院内食堂、厕所及化粪池等项目是其公司出资所建，该证明上的项目不应由宋高见支付价款。反诉原告梁卫丽提交的第二组证据系2014年度梁小卫百消丹工程结算表、梁小卫2016年冬季所施工工程结算，证明百消丹餐厅、厕所、消防池以及合同外的路面、百消丹宿舍楼修补围墙均是反诉原告梁卫丽承建，该两张结算表上均有宋高见当时在工地的负责人张振兴签字确认。反诉被告宋高见提交的第二组证据系梁小卫2016年冬季所施工工程结算、清单一张、2015年下半年度梁小卫在百消丹所做工程结算、木材公司杂项工程结算、2015年5月26日梁小卫木材公司工程量结算、2015年5月26日梁小卫百消丹厂所施工职工宿舍楼工程结算，该组证据共6页，证明目的是双方对工程价款已进行了明确的结算，并注明2016年工钱已结清，仅欠66950.08元。反诉原告梁卫丽提交的第三组证据系工程造价鉴定意见书一份，证明其所承建的工程项目造价共计1268443.18元，庭审中梁卫丽认可宋高见已给付其工程款980000元，仍下欠288443.18元。反诉被告宋高见提交的第三组证据系梁卫丽领款手续40张，计款1134300元，证明目的是宋高见实际已付的工程款数额。反诉原告梁卫丽对第22张金额为150000元的银行凭条提出异议，认为其并未收到该笔款项，对其他领款手续并无异议。上述证据，经庭审质证，对有争议的证据与事实，现本院认定如下：反诉被告宋高见不认可工程造价鉴定意见书中对合同以外工程项目所做的造价，其提供的百消丹药业的证明，证明厕所、化粪池等项目不应由其与梁卫丽结算，但其提供的6页结算清单手续中梁卫丽所做杂工项目中却包含餐厅、化粪池、厕所等项目，二者相互矛盾，其中梁小卫2016年冬季所施工工程结算页与反诉原告梁卫丽提供系同一结算页，故结合庭审查明事实，对百消丹药业出具证明的证明目的，本院不予采信。对驻正泰工程价鉴字（2019）第34号鉴定意见书中合同约定以外的工程项目做出的造价，反诉被告宋高见虽然提出异议，但其所提供的相反证据不足以反驳反诉原告梁卫丽提交的司法鉴定意见书等证据，故对驻正泰工程价鉴字（2019）第34号鉴定意见书的鉴定结论，本院予以采信。但因原被告所签合同中梁卫丽包清工包机具，故该鉴定意见书中的材料费和机械费25338.24元应予扣除。对反诉原告梁卫丽提交的2020年4月23日2015年-2016年百消丹工程款清单一份，因系其单方制作，且无其他证据予以佐证，故对该清单，本院不予采信。关于反诉被告宋高见已经支付给反诉原告梁卫丽的工程款数额，双方对金额为150000元的银行凭条产生分歧，宋高见认为该笔150000元款项已经支付给梁卫丽，但梁卫丽并不认可这一事实。因该银行凭条取款人并非梁卫丽，且梁卫丽对该款项不认可，无法核实与本案的关联性，故对该笔150000元的银行凭条，本院不予采信，反诉被告宋高见可待证据完善后另行主张其权利。反诉原告梁卫丽庭审中认可宋高见已给付其980000元工程款，依据反诉被告宋高见提供的其他领款手续可得，已经给付梁卫丽工程款984300元，应以实际领款手续为准。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告宋高见要求被告梁卫丽对木材公司家属院内两间平房及百消丹电梯井的质量问题承担赔偿责任，有建筑施工合同与司法鉴定意见书为凭，且经庭审质证，本院予以准许。结合庭审查明事实，被告梁卫丽应支付给原告宋高见木材公司家属院两间平房修复费用4581.65元＋百消丹宿舍楼电梯井修复费用28162.56元×50%，即18662.93元。对原告要求被告梁卫丽支付的违约金，因无依据，本院不予支持。结合庭审查明事实，反诉被告宋高见已经支付给反诉原告梁卫丽工程款984300元，依据驻正泰工程价鉴字（2019）第34号鉴定意见书，反诉被告宋高见还应支付给反诉原告梁卫丽工程款的数额是258804.94元。关于反诉原告梁卫丽请求从欠付工程款之日起开始计算利息的主张，因无依据，本院不予采信。故梁卫丽请求的利息，应以258804.94元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日，即2019年1月3日起计算至实际还款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院》第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条规定，判决：一、被告梁卫丽于本判决生效后十日内赔偿给原告宋高见原木材公司家属院内两间平房及百消丹电梯井加固修复费用18662.93元；二、驳回原告宋高见的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）宋高见于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）梁卫丽支付工程款258804.94元及利息（以258804.94元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月3日起计算至实际还款之日止）；四、驳回被告（反诉原告）梁卫丽的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告宋高见负担658元，由被告梁卫丽负担392元；反诉案件受理费2916元，由反诉原告梁卫丽负担417元，反诉被告宋高见负担2499元；鉴定评估费合计为93000元，由原告（反诉被告）宋高见负担50000元，由被告（反诉原告）梁卫丽负担43000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据合同约定，电梯井材料由上诉人宋高见提供，被上诉人梁卫丽系实际施工者，电梯井最终不符合“砖和砂浆的强度等级必须符合设计要求”的强制性条文规定等质量瑕疵，二人均有责任，原审法院判决上诉人宋高见承担50%的责任，并无错误。本案的工程项目经鉴定工程造价共计1268443.18元，扣除上诉人宋高见已支付的钱款，下余258804.94元，原审法院据此判决，事实清楚，证据充分。驻天工质检（2019）建质鉴字第21号鉴定意见书系2019年4月18日作出，原审法院在2019年9月17日庭审中组织双方对鉴定意见书进行了质证，进而采信该鉴定意见书，程序并不违法。上诉人宋高见称金额为150000元银行凭条应当认定为已支付给被上诉人梁卫丽，由于该150000元的取款人并非梁卫丽，而梁卫丽对该150000元不予认可，原审法院未认定该款已支付给梁卫丽，符合本案客观事实。上诉人宋高见拖欠有被上诉人梁卫丽的工程款，存在违约行为，其要求梁卫丽向其承担违约责任，缺乏事实和法律依据，原审法院未支持违约金请求，正确。原审法院根据本案事实，按照法律规定，分摊鉴定评估费用，并无不当。综上所述，宋高见的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6882元，由宋高见负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年六月三日书记员  张艺多