福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终2039号 上诉人（原审被告）:刘鸿彪，男，1969年1月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 上诉人（原审被告）：黄安，男，1972年6月14日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 上诉人（原审被告）：吴岱立，男，1971年11月9日出生，汉族，住浙江省平湖市。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：叶道明、官紫云，福建瀛榕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄宝安，男，1948年8月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：何伟杰，福建合众天成律师事务所律师。 原审被告：福州市鼓楼区正诺贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路河南新村39座西侧小区7#店面，统一社会信用代码913501025811071045。 法定代表人：吴学舜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴隆榕，福建公爵律师事务所律师。 上诉人刘鸿彪、黄安、吴岱立因与被上诉人黄宝安、原审被告、福州市鼓楼区正诺贸易有限公司（以下简称正诺公司）合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘鸿彪、黄安、吴岱立上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：原判决认定事实严重失实。原审法院认为本案核心人员刘明强系兰溪浙汇贵金属经营有限公司（以下简称兰溪浙汇公司）员工，构成表见代理，其代理行为对兰溪浙汇公司有效。第一，一审法院在各方未提供任何证据的前提下，就认定为刘明强系兰系浙汇公司员工，明显属于未查明案件事实。黄宝安及正诺公司均未提供任何证据证明刘明强系兰系浙汇公司员工，一审法院错误分配举证责任，以兰溪浙汇公司未提交证据证明刘明强并非兰溪浙汇公司员工从而构成表见代理明显存在逻辑错误。兰溪浙汇公司一直强调不认识刘明强，与正诺公司的联系沟通一直是刘鸿彪与温总。第二，从原赔付协议上看，刘明强为第一给付义务主体，兰溪浙汇公司与正诺公司均为一般保证责任，很明显刘明强为单独的法律主体，而并非代表兰溪浙汇公司签字，如果是代表兰溪浙汇公司签字，那兰溪浙汇公司就不需要再单独作为丙方而盖章了。判决书严重失实，另外补充两个事实，第一个，黄宝安在一审并没有证据证明兰溪浙汇公司的注销是非法的，因此本案将兰溪浙汇公司的股东列为当事人是错误的，黄宝安一审证据恰恰证明，兰溪浙汇公司系依法注销的，黄宝安在一审的时候将被告由兰溪浙汇公司变更为公司股东刘鸿彪等，明显是没有证据的。第二个事实，黄宝安主张其汇款158万元给兰溪浙汇公司进行交易，但从黄宝安自己提供的证据看，其会员入金是汇入自己的建设银行账户，该账户仍然是黄宝安的名字，所以一审认定的事实与黄宝安所举的证据相反。一审又认定黄宝安收到赔偿金20万元，但流水单只能证明江辉支付了20万的流水明细，不能证明黄宝安主张的兰溪浙汇公司通过江辉付了20万给他，上诉人不认识江辉，江辉也不是兰溪公司的员工。上诉人在原二审，即（2018）闽01民终2996号案件的上诉状内容不构成自认。因为上诉人原一审没有参加庭审，在二审中申请法院鉴定，发回重审后的鉴定结果显示协议中兰溪浙汇公司印章是喷墨形成的印章，与兰溪浙汇公司实际备案公章不一致，上诉人之前错误认识已经鉴定报告这一相反证据予以推翻。 黄宝安辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人的主张，答辩人认为，一审法院已经在判决中结合答辩人提供的证据材料，及本案上诉人以及正诺公司双方在第一次向二审法院提起上诉时的上诉状中有了明确的自认，再结合一审庭审对上诉人的陈述和正诺公司的陈述，作出判决，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 正诺公司述称，首先，在一审中，上诉人自认其与黄宝安签订了个人投资协议，即使该协议被鉴定出印章是喷墨打印的，也不能否认其签订协议的事实；其次在一审中，上诉人也承认了黄宝安在其平台进行交易的事实。如果二审法院认定赔付协议及个人投资协议系黄宝安伪造，那正诺公司也不应当承担相应的补充责任。 黄宝安向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘鸿彪、黄安、吴岱立及正诺公司立即向黄宝安支付赔偿款584500元及利息（利率按8%/年计，从2014年7月1日起计算至实际还款之日止。暂计至2016年12月31日的利息为116900元）；2.本案的诉讼费用由刘鸿彪、黄安、吴岱立及正诺公司共同负担。 一审法院认定事实：黄宝安向一审法院提交甲方为“兰溪浙汇贵金属上海交易部”，乙方“黄宝安”的《个人投资协议书》，记载：乙方前期委托甲方进行白银交易中连续发生严重亏损，为挽回损失，现将白银市场的交易账户全部委托甲方代其管理操作，甲方对该交易账户拥有绝对的管理以及操作权，甲方有义务以自身的专业知识以及投资眼光尽最大的能力将乙方利润最大化。乙方将投入80万元整作为投资白银的本金，投资期限为三十个交易日，自乙方投资款80万元转入交易账户之日起算。甲方承诺无论在任何情况下以乙方的本金安全为重，保证乙方本金不遭受任何损失。三十个交易日的预估最低纯利润为76万元，在约定投资期限内，为了保证甲方的管理操作权，同时本着对乙方负责的态度，甲乙双方约定乙方不得随意动用交易账户资金，如遇紧急情况，乙方需提前三天告知甲方，甲方评估完交易账户的风险后再以书面形式告知乙方。该《个人投资协议书》尾页甲方（签章）处加盖“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”公章，经鉴定，该公章印文系喷墨打印形成。乙方（签章）处有黄宝安签名，落款时间为2013年12月16日。2013年8月2日至2013年12月18日，黄宝安共向汇款158万元作为会员入金委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易，其中2013年12月18日转账80万元。 此后，甲方浙汇贵金属上海交易部刘明强、乙方黄宝安、丙方（1）浙汇贵金属上海交易部、（2）汇丰贵金属福建运营中心签订《赔付协议》：乙方前期委托丙方进行白银市场交易中造成亏损，在甲方的郑重承诺及不断催促下，乙方为了挽回之前损失，与兰溪浙汇贵金属上海交易部签署了个人投资协议书之后，再次投入80万元委托甲方进行白银市场交易，在交易过程中银甲方交易失误，导致乙方严重亏损。现甲方履行合作协议，赔付乙方784500元。赔付期限2014年6月1日其至2015年2月1日止甲方于2014年6月30日前赔付20万元；甲方于2015年2月1日前赔付剩余部分共计584500元；分期赔付从9月份开始每月不低于10万元；赔付利息，自2014年3月1日开始，按年利息8%赔付，2014年3月1日至6月30日的利息应在6月30日之内付清，之后每3个月付息一次；履行期间出现任何意外，该合同由丙（1）浙汇贵金属上海交易部负责履行完毕。若丙方（1）发生意外由丙方（2）汇丰贵金属福建运营中心负责合同履行完毕。本合同经各方签字后生效，赔付款全部清偿后自动失效。该《赔付协议》尾页甲方（签章）处刘明强签名捺印；乙方（签章）黄宝安签名；丙方（1）加盖“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”公章，经鉴定，该公章印文与兰溪浙汇贵金属经营有限公司备案于浙江省兰溪市市场监督管理局工商部门的《有限责任公司变更登记申请书》及《公司注册登记申请书》上加盖的“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。丙方（1）加盖福州市鼓楼区正诺贸易有限公司公章。兰溪浙汇公司于2015年10月28日以股东会决议解散为由向登记机关办理了注销手续。刘鸿彪、黄安、吴岱立系兰溪浙汇公司的登记股东。黄宝安主张其于2014年7月2日收到兰溪浙汇公司通过江辉向其支付的赔偿款20万元，余款至今未付，产生纠纷，诉至一审法院，要求刘明强、兰溪浙汇公司、正诺公司立即向黄宝安支付赔偿款584500元及利息。庭审过程中，黄宝安以刘明强系职务行为撤回对刘明强的起诉，同时以兰溪浙汇公司未经清算即办理注销手续，申请依法将被告兰溪浙汇公司变更为刘鸿彪、黄安、吴岱立。一审法院于2017年9月26日作出（2017）闽0102民初450号民事判决书，判决刘鸿彪、黄安、吴岱立共同支付黄宝安赔偿款584500元及利息（利息以584500元为基数，按8%/年计，从2014年7月1日起计算至实际还清欠款之日止）；正诺公司对上述第一项确定的债务承担补充清偿责任。刘鸿彪、黄安、吴岱立、正诺公司均不服，提起上诉，在向法院提交的上诉状中，刘鸿彪、黄安、吴岱立称黄宝安与兰溪浙汇公司于2013年12月16日签订《个人投资协议书》，委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易，上述协议签订后，兰溪浙汇公司尽心尽责地履行了协议中约定的各项义务，不存在任何过错、失误。正诺公司在上诉状中称，黄宝安于2013年8月开始委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易，并发生亏损，后黄宝安于2013年12月16日与兰溪浙汇公司签订《个人投资协议书》，再次投入80万元。福州市中级人民法院受理刘鸿彪、黄安、吴岱立、兰溪浙汇公司上诉后，于2018年6月13日作出（2018）闽01民终2996号民事裁定书，裁定撤销（2017）闽0102民初450号民事判决，发回一审法院重审。 一审法院认为，本案的争议焦点为1.黄宝安与兰溪浙汇公司是否签订了《个人投资协议书》及《个人投资协议书》的内容。2.刘鸿彪、黄安、吴岱立及正诺公司是否需对黄宝安的损失承担赔偿责任。关于争议焦点1，刘鸿彪、黄安、吴岱立辩称未与黄宝安签订《个人投资协议书》，并申请对黄宝安提交的《个人投资协议书》上加盖的“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”印文进行鉴定，经鉴定，黄宝安提交的《个人投资协议书》上的红色“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”印文因为系喷墨打印形成；刘鸿彪、黄安、吴岱立承认黄宝安确实在兰溪浙汇公司开办的平台上进行操作入金出金买卖。正诺公司辩称，兰溪浙汇公司并未与黄宝安签订《个人投资协议书》。对此问题，一审法院认为，黄宝安提交的《个人投资协议书》经鉴定，其上的“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”印文系喷墨打印形成。但刘鸿彪、黄安、吴岱立及正诺公司向一审法院递交的上诉状中均确认2013年12月16日黄宝安与兰溪浙汇公司签订了《个人投资协议》，委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”规定，一审法院确认黄宝安与兰溪浙汇公司签订了《个人投资协议书》入金80万元，委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易。因黄宝安提交的《个人投资协议书》上“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”印文系喷墨打印形成，且该《个人投资协议书》无兰溪浙汇公司相关人员签字，无法证明兰溪浙汇公司与黄宝安签订的《个人投资协议书》的具体内容，根据交易习惯，当事人签订的协议书一般均为两份，双方各执一份，黄宝安与刘鸿彪、黄安、吴岱立均有证明《个人投资协议书》内容的举证责任，在双方均未提交有效证据证明《个人投资协议》具体内容的情况下，协议内容无法查明，故《个人投资协议》是否约定了保底条款一审法院不予采纳。关于争议焦点2.刘鸿彪、黄安、吴岱立认为，兰溪浙汇公司并未与黄宝安签订《赔付协议》，且经鉴定《赔付协商》上加盖的“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”印文，与兰溪浙汇公司在工商管理部门处留有“兰溪浙汇贵金属经营有限公司”印文的样本不是同一枚印章盖印形成。兰溪浙汇公司并不认识刘明强，刘明强也不是兰溪浙汇公司的职员，刘明强可能是兰溪浙汇公司下面居间商或代理商公司的员工。正诺公司认为，其确实有在《赔付协议》上加盖公章。正诺公司之所以会盖章是因为正诺公司法定代表人方朝满与兰溪浙汇公司的刘明强核实过确实有和黄宝安协商，且已经有了兰溪浙汇公章，故正诺公司盖章承担补充责任。现兰溪浙汇公司否认其有在赔付协议上加盖公章，正诺公司不应承担补充责任。一审法院认为，刘鸿彪、黄安、吴岱立表示兰溪浙汇公司不认识刘明强，并否认刘明强系其公司员工。同时刘鸿彪、黄安、吴岱立表示刘明强可能系兰溪浙汇公司的居间商或代理商公司的职员，但并未提交证据证据刘明强系居间商还是代理商的员工，亦未提交证据证明刘明强具体业务内容。根据正诺公司的陈述，系刘明强电话联系他们希望和正诺公司合作，双方协商后兰溪浙汇公司向正诺公司开放了后台，正诺公司通过后台与兰溪浙汇公司进行结算交易，收取交易手续费，黄宝安系正诺公司推荐给兰溪浙汇公司的。对此事实刘鸿彪、黄安、吴岱立并未予以否认，且确认黄宝安系正诺公司推荐，并在兰溪浙汇公司开户。上述事实可以证明正诺公司通过与刘明强协商与兰溪浙汇公司达成合作协议，且通过刘明强于兰溪浙汇公司开展合作，据此可认定刘明强系执行兰溪浙汇公司工作任务的人员，其行为对兰溪浙汇公司发生效力。黄宝安于2013年12月18日入金80万元委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易，发生亏损，作为之前执行兰溪浙汇公司工作任务的刘明强与黄宝安及正诺公司签订《赔付协议》，该协议甲方记载为浙汇贵金属上海交易部刘明强，其指向的系刘明强个人还是兰溪浙汇公司虽存在歧义，但根据赔付协议内容“再次投入人民币80万元委托甲方进行白银市场交易”，与刘鸿彪、黄安、吴岱立自认的黄宝安与兰溪浙汇公司签订《个人投资协议书》，委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易一致，一审法院据此认定赔付协议的甲方亦为兰溪浙汇公司，刘明强已在该赔付协议上签名捺印，该赔付协议对兰溪浙汇公司具有约束力，兰溪浙汇公司应当依据该协议向黄宝安承担赔偿责任，正诺公司承担补充赔偿责任。即使，刘明强确非受兰溪浙汇公司委托签署赔付协议，但根据本案已查明的事实及当事人庭审陈述，正诺公司与兰溪浙汇公司合作期间均系与刘明强联系，并未与兰溪浙汇公司其他人员联系沟通，双方合作均顺利的开展。黄宝安委托兰溪浙汇公司进行贵金属（白银）交易，亦仅和刘明强联系，兰溪浙汇公司其他人员亦未参与，黄宝安与正诺公司均有充分的理由相信刘明强有权代理兰溪浙汇公司，刘明强签署《赔付协议》的行为亦构成表见代理，其代理行为对兰溪浙汇公司有效。综上，兰溪浙汇公司、正诺公司出具《赔付协议》后，未按《赔付协议》向黄宝安支付赔偿款，已构成违约，应当依照协议约定承担继续履行合同赔偿黄宝安损失的违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”规定，兰溪浙汇公司未经依法清算就向登记机关办理了注销，作为兰溪浙汇公司的股东的刘鸿彪、黄安、吴岱立应对兰溪浙汇公司的债务承担赔偿责任。因此诉讼产生的鉴定费12000元亦应由刘鸿彪、黄安、吴岱立自行负担。《赔付协议》约定，履行期间出现意外由兰溪浙汇公司负责履行完毕，兰溪浙汇公司发生意外由正诺公司负责合同履行完毕，正诺公司提供的系一般保证担保，应向黄宝安承担一般保证责任。黄宝安求正诺公司与刘鸿彪、黄安、吴岱立共同承担赔偿责任，没有事实和法律依据一审法院不予支持。 一审法院判决：一、刘鸿彪、黄安、吴岱立应于本判决生效之日起十日内向黄宝安支付赔偿款584500元及逾期还款利息（以584500元为本金，从2014年7月1日其至实际还款之日止按年利率8%计付）；二、正诺公司在刘鸿彪、黄安、吴岱立不能履行上述第一项判决确定的还款责任时，对刘鸿彪、黄安、吴岱立上述第一项判决确定的债务承担补充还款责任；三、驳回黄宝安其他诉讼请求。案件受理费10814元，由刘鸿彪、黄安、吴岱立、正诺公司共同负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，各方未提交新的证据。根据本案现有证据及当事人陈述，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案中，虽然上诉人主张其在原二审，即（2018）闽01民终2996号案件的上诉状内容属于错误认识，已被鉴定报告这一相反证据予以推翻。但本院发现，在鉴定报告作出后的庭审中（即2019年5月9日的庭审），上诉人亦多次作出自认，上诉人在本次庭审中的自认应对其具有拘束力。根据庭审笔录，上诉人在对黄宝安提交的证据A6，即刘鸿彪、黄安、吴岱立和正诺公司的原二审上诉状进行质证时，虽否认曾与黄宝安订立过《个人投资协议书》，但认可黄宝安事实的投资行为；此后上诉人还再次表示黄宝安确实在兰溪浙汇公司开户，且黄宝安确系正诺公司开发并向兰溪浙汇公司推荐的客户。根据上诉人的自认，本院认定黄宝安系兰溪浙汇公司客户。而黄宝安之所以能成为兰溪浙汇公司的客户，则是由于正诺公司的推荐。正诺公司在一审庭审中陈述，“当时刘明强打电话至我司，自称其是兰溪浙汇公司的招商部门的员工，希望与我们合作。”此后，兰溪浙汇公司确实向正诺公司开放了后台，兰溪浙汇公司也承认黄宝安确系正诺公司开发并向其推荐的客户。可见，不仅黄宝安，正诺公司也有充分的理由相信刘明强具有代理权，一审认定刘明强签署《赔付协议》的行为可构成表见代理并无不当，兰溪浙汇公司应依协议承担相应的赔付责任。至于兰溪浙汇公司的责任是否应由上诉人刘鸿彪、黄安、吴岱立承担的问题，本院认为，上诉人在一审中庭审中对黄宝安提交的证据A5兰溪浙汇公司工商档案资料发表质证意见时，明确承认公司没有经过依法清算。虽然二审中，上诉人提交了清算公告，但该公告内容仅是告知各债权人申报债权，不能证明清算程序已依法履行完毕，故上诉人的证据无法推翻其自认，一审判令由上诉人刘鸿彪、黄安、吴岱立进行赔付于法有据。黄宝安认可案外人江辉向其支付的20万元系赔付款的一部分属于对自身权利的处分，本院予以认可。 综上所述，上诉人刘鸿彪、黄安、吴岱立的上诉请求不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10814元，由刘鸿彪、黄安、吴岱立负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇二〇年六月二十二日 书记员  郑一帆