广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终525号上诉人（原审被告）：清远市瑞能蔬菜三鸟交易市*管理有限公司。住所地：清远市********************。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：罗正安，广东亨信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方湛堂，男，1967年10月10日出生，汉族，住清远市清新区*****************。委托诉讼代理人：曹三桂，广东优晟律师事务所律师。上诉人清远市瑞能蔬菜三鸟交易市*管理有限公司（以下简称三鸟公司）因与被上诉人方湛堂建设工程分包合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。三鸟公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判三鸟公司应付工程款为861904.64元；2、本案一、二审诉讼费用由方湛堂负担。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误，涉案工程的主体结构存在严重的质量问题，因此修复责任应由方湛堂承担。涉案的大棚是在砖混基础上搭建金属棚顶的建筑物，属于砖混及钢结构的结合，其主体结构包括支撑承重墙面、混凝土楼面和金属棚顶，虽然三鸟公司与方湛堂未就工程质量保修进行明确的约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”方湛堂仍应对该大棚的主体结构部分承担相应的民事责任。三鸟公司向方湛堂发包工程是因方湛堂自称正在办理相关的资质材料，有实力做好工程，但方湛堂至今未能提供其具备相应建筑施工资质材料，因混凝土楼面厚度不够，钢结构棚顶也存在结构性问题，三鸟公司也多次要求方湛堂保修及返工，而其中一个大棚棚顶于2018年9月18日出现全面坍塌，印证了方湛堂承包的工程存在严重质量问题。一审法院未能就工程是否存在地基基础工程和主体结构质量问题进行查明核实，仅以双方未就保修责任进行约定为由，认定方湛堂无需承担维修责任是错误的。因方湛堂不具备相应的建筑资质，且工程的基础及主体结构存在严重的质量问题，且拒绝承担保修、返工义务，三鸟公司曾多次与其通过电话、会面等方式进行协商，但方湛堂均不予理会。方湛堂未能对工程的基础工程和主体结构进行修复，也无法证明其具备相应的建筑能力，三鸟公司在此情况下拒绝支付工程款属于行使不安抗辩权。因此，三鸟公司拒不支付工程款是符合法律规定，且在大棚倒塌后三鸟公司自行对棚顶进行了拆除与修复并因此产生了修复费用473095.36元，该部分费用也应当在方湛堂的工程款里扣减。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后支持三鸟公司的上诉请求。方湛堂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。方湛堂向一审法院起诉请求：一、判令三鸟公司支付拖欠的工程款人民币2041720.75元；二、判令三鸟公司按协议书约定向方湛堂支付迟延付款利息（利息从2017年4月1日起按2%月息计算，暂计至起诉时止，约85万元）；三、诉讼费用由三鸟公司负担。一审法院认定事实：2016年11月21日，方湛堂（乙方）与三鸟公司（甲方）签订《道路、大棚工程协议书》，约定：一、乙方承接甲方市场内大棚、水电、消防及道路工程，经双方核实，总工程款为3908757.75元。二、乙方已收到甲方支付给乙方的现金415000元、代支付欧桂强材料款365000元及扣减修复大棚道路地面费用22037元，工程款余额3106720.75元。三、甲乙双方商定：甲方于2016年11月30日前支付250000元给乙方；2017年1月5日前支付1000000元给乙方；2017年3月30日前该工程款付清剩余数额。如甲方不能在上述时间节点支付工程款，则按所欠实际数额的2%月息另外支付给乙方。四、乙方不得以任何理由损害甲方市场内道路、大棚及水电等设施，如有违约，乙方赔偿甲方经济损失，甲方有权追究其法律责任。五、甲方在约定时间内支付工程款后，如有工人因劳资问题到甲方公司闹事，乙方赔偿甲方壹拾万元，而且甲方有权直接把工程款余额支付给工人，剩余部分才支付给乙方。2017年12月23日，方湛堂向三鸟公司出具《确认书》，内容如下：本人方湛堂承接农批市场大棚道路工程款，现不计利息，减工程维修款30万元，余额170万元。此款必须在2017年12月25日前转入方湛堂委托书中建设银行指定卡号。2017年12月26日，三鸟公司（甲方、建设方）、方x堂（乙方、施工方）与案外人王x洪（丙方、供货方）签订《确认书》，内容如下：一、丙方供应给乙方的建筑材料（包括河沙、水泥、砖、石粉、灰油、水泥管等，附清单），合计365000元。二、以上材料款经三方同意由甲方支付，此款项从乙方施工工程款直接扣减。方湛堂主张该确认书中的供货方王伟洪与2016年11月21日《道路、大棚工程协议书》中的欧桂强是拍档关系，因此该确认书中的材料款365000元与《道路、大棚工程协议书》中的材料款365000元实际是同一笔款项，三鸟公司对此不予认可。诉讼中，三鸟公司提交了费用报销单、工时明细、结算清单、照片等，拟证明方湛堂施工工程存在质量问题，导致其支付了大量维修费用。方湛堂对此不予认可。另庭审中三鸟公司确认其和方湛堂没有关于涉案工程保修方面的约定。一审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。方湛堂、三鸟公司提供的证据显示双方进行过多次结算，因此应以最后的结算为准。方湛堂、三鸟公司在2017年12月23日确认工程款余额为1700000元，在同年12月26日又确认在方湛堂工程款中扣减案外人王伟洪材料款365000元，因此三鸟公司尚欠方湛堂的工程款余额为1335000元。方湛堂主张2017年12月23日的《确认书》未生效，缺乏依据，一审法院不予采信。方湛堂还主张2017年12月26日《确认书》中的王伟洪材料款365000元与《道路、大棚工程协议书》中的欧桂强材料款365000是同一笔款项，对此方湛堂并未提供证据予以佐证。两笔款项仅仅是金额一致，并不能由此推定就是同一款项，因此对方湛堂的该主张，缺乏依据，一审法院不予采信。三鸟公司抗辩认为尚欠的工程款余额为1335000元的依据充分，一审法院予以采纳。对于方湛堂要求三鸟公司支付工程款2041720.75元，一审法院予以部分支持。关于利息，方湛堂在2017年12月23日出具的《确认书》中明确约定不计利息，故方湛堂要求从2017年4月1日起按月息2%计算利息的依据不足，利息应从三鸟公司逾期未支付工程款之日起，即从2017年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算。关于三鸟公司抗辩其不履行付款义务是在行使不安抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案并不存在上述行使不安抗辩权的情形，因此三鸟公司的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。三鸟公司在庭审中也确认其和方湛堂并无就涉案工程保修方面的约定，因此三鸟公司以方湛堂施工存在质量问题而拒付工程款的理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十八条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、清远市瑞能蔬菜xxxxxxx有限公司于判决生效之日起10日内向方湛堂支付工程款1335000元及利息（以1335000元为基数，从2017年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止）；二、驳回方湛堂的其他诉讼请求。案件受理费14967元，由方湛堂负担7816元，清远市瑞能蔬菜三鸟xxx限公司负担7151元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点：三鸟公司向方湛堂支付的工程款是否应扣减修复费用473095.36元。三鸟公司上诉认为涉案工程存在严重的质量问题，导致其自行修复后产生修复费用473095.36元，应在工程款中予以扣减，故三鸟公司应付工程款应为861904.64元。针对三鸟公司的上诉请求及理由，本院作如下分析：第一，涉案双方签订《道路、大棚工程协议书》时，工程已经完工且交付使用，双方在协议中对工程款进行结算但并未提出质量异议，视为三鸟公司对工程质量的认可。至于涉案工程在使用后发生部分坍塌现象，则应结合事故发生的原因予以分析。涉案工程主要为钢结构，其自然损耗及受自然灾害影响程度要比一般钢筋混泥土结构的建筑物大，且发生坍塌时已使用两年，三鸟公司以此为由拒付工程款依据不足。第二，三鸟公司主张修复费用为473095.36元，但其提交的证据真实性存疑，并不能充分证明费用的实际发生及数额。第三，双方当事人未对涉案工程的保修期限进行约定，三鸟公司应在合理期限内主张权利。虽三鸟公司主张其曾多次要求方湛堂履行修复义务，但没有提交相应的证据予以佐证，方湛堂对此亦不予认可，本院对三鸟公司的该节抗辩理由不予采信。综上所述，三鸟公司主张应在工程款中扣减修复费用473095.36元的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，三鸟公司的上诉理由及依据不足，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12419元，由清远市瑞能蔬菜三鸟交易市*管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年四月十四日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。