河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2130号 上诉人（原审原告）：单长武，男，1980年12月29日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：郭明珠，青海辉潢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涿州市诚致房地产开发有限公司，住所地：河北省涿州市双塔办事处华阳路路南。 法定代表人：王宏志，该公司经理。 委托诉讼代理人：安行宇，该公司法律顾问。 上诉人单长武因与被上诉人涿州市诚致房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 单长武上诉请求：1、请求保定市中级人民法院依法撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5033号民事判决书之第四项判决内容，即驳回原告单长武的其他诉讼请求。支持原审全部诉讼请求（其中实际损失合计12911元），并判决被上诉人涿州市诚致房地产开发有限公司承担惩罚性赔偿638272元。2、本案一，二审诉讼费用各10338元及保全费3789元由被上诉人承担，并赔偿在二审中将产生的实际诉讼费用（至判决前实际发生的费用为准，以发票为据）。事实与理由：一、一审判决认为上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同一案中，诉讼请求4请求赔偿因购买房屋所造成的实际损失，交通费10500元、误工费5000元，于法无据，因此驳回上诉人的相应诉讼请求；上诉人认为该一审法院适用法律错误，请求二审法院予以纠正，具体理由如下：1、上诉人单长武于2017年4月8日与被上诉人签订了编号1055号《商品房买卖合同》，约定上诉人购买第2幢2单元301号房，建筑面积为66.35平方米，单价每平方米18059.86元，总价为1198272元，上诉人为此支付了608272元首付及30000元“电商房屋团购费”（以上事实均有相应证据支持且已提交一审法院）。现已过交房时限仍未完工，无法达到交房标准。事后得知，被上诉人公司开发的该住宅小区系五证不全，无法办理住房手续，上诉人买房目的不能实现，是被上诉人违约在先，为此上诉人起诉至河北省涿州市人民法院后，诉讼过程中上诉人从新疆到涿州来回6次，实际支出交通费10500元，反担保费1961元，（以上以发票为据）住宿费450元（发票在一审法院，以发票为准）；被上诉人给上诉人造成的实际损失为12911元，请求法院依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条予以支持。2、一审法院根据最高院《商品房买卖合同解释》第2条规定，因被上诉人在一审开庭前尚未提交商品房预售许可，认定1055号《商品房买卖合同》无效。一审中被上诉人辩称其在买卖合同订立时被上诉人明确告知上诉人未取得商品房预售许可的事实，被上诉人主张的是积极事实，依照“谁主张积极事实，谁承担举证责任”即民事案件证明责任的基本原则，应当由被上诉人承担其已经明确告知上诉人未取得商品房预售许可的证明责任，如果不能，应该由其承担败诉的风险。商品房买卖合同是典型的格式合同，整个合同中没有任何条款说明卖方有预售许可证，作为提供格式条款的一方，卖方也没有以任何条款提醒买方注意这个明显不利于买方的问题。根据《中华人民共和国合同法》第41条规定，对合同的解释存在矛盾的时候，应当作出不利于格式合同提供者一方的解释，即在事实真伪不明的情况下，应该作出有利于买方的解释—卖方未告知未取得商品房预售许可。上诉人主张被上诉人没有明确告知没有商品房预售许可的事实，为消极事实，因而不承担举证责任。鉴于1055号《商品房买卖合同》无效，根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1项（故意隐瞒未取得商品房预售许可的事实）、第3项（故意隐瞒所售房屋为拆迁安置房的事实）的规定，上诉人请求人民法院依照法律规定维护上诉人的合法权益。由被上诉人1.返还买受人已付房款及利息；2.赔偿损失（以已经产生和将要产生的诉讼费用发票为据）3.承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任（惩罚性赔偿），上诉人已付购房款638272元，故上诉人请求被上诉人承担购房款一倍的赔偿责任638272元。二审庭审中，上诉人增加诉讼请求，请求被上诉人承担上诉人一审及二审律师费共计74623元。 涿州市诚致房地产开发有限公司辩称，不认可上诉人随意增加诉讼请求，不符合法律规定，也没有相关票据证明其实际发生，一审没有提出，直接在二审提出已违反二审终审制的原则。上诉人的主张缺乏事实及法律依据，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 单长武向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告与被告签订的“商品房买卖协议”无效；2.请求判令被告退还原告购房首付款608272元及相应利息（按银行同期贷款利率自支付日起至实际退还之日止）；3.请求判令被告返还“电商房屋团购费”30000元及利息（按照银行同期贷款利率自支付日起至实际退还之日止）；4.赔偿因购买房屋所造成的实际损失，交通费10500元、误工费5000元；5.请求判令被告承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：原告于2017年4月8日向被告交付购房定金100000元，欲购买原告开发的房屋，同日，原告与被告签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发建设的理想城2期第2幢2单元301号房屋，房屋面积为66.35平方米，单价为18059.86元/平方米，房屋总价款为1198272元，付款方式为2017年4月8日付清首付款30%，人民币368272元，剩余首付款20%，人民币240000元于2017年7月8日前付清。合同签订后，原告依约向被告交付了全部首付款，共计608272元。被告为原告出具了收据。另查明，原告于2017年4月8日向被告支付团购费30000元，虽然在团购费收据中未加盖被告公司公章，但根据原告提供的POS机刷卡签购单可以显示刷卡商户为被告。再查明，被告未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，合同的签订，不得违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效；本案中，至原告起诉时被告涿州市诚致房地产开发有限公司仍未取得商品房预售许可证明，涉案《商品房买卖合同》的签订违反了法律的强制性规定，故本案所涉的《商品房买卖合同》应认定为无效合同；被告涿州市诚致房地产开发有限公司在尚未取得商品房预售许可证的情况下，擅自对外销售房屋，其行为明显违反法律规定，存在过错；原告作为买受人请求返还已付购房款及支付利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。另外，根据原告提交的团购费收据及POS机刷卡签购单可以显示被告为团购费收款人，故被告应予返还，其就电商团购费主张利息，理据不足，不予支持。被告辩称没有收取电商团购费用，未提交证据予以证实，故不予采信。原告要求被告承担因购买房屋产生的实际费用，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告单长武与被告涿州市诚致房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同无效。二、被告涿州市诚致房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还原告单长武购房首付款608272元及利息（其中368272元的利息自2017年4月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；240000元的利息自2017年7月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、被告涿州市诚致房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还原告单长武团购费30000元。四、驳回原告单长武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10338元，保全费3789元，由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1、诉讼保全保险单（保函）一张；2、反担保费票据一张（诉讼保全责任保险单）。两份证据用以证明上诉人花费诉讼保全保险费1961元，该笔费用系被上诉人方的不诚信行为导致我方造成的实际损失。3、上诉费票据一张，金额10338元，用以证明上诉人实际支付的诉讼费用。被上诉人质证称：我方认为上诉人提交的反担保费票据和保函不属于新证据，一审法院已经对此作出了处理，作出了保全裁定书。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，上诉人单长武主张被上诉人涿州市诚致房地产开发有限公司应赔偿其不超过已付购房款一倍的损失638272元、反担保费（诉讼保全保险费）1961元以及一审、二审律师费74623元，但其并未在一审中提出该诉讼请求，经本院主持调解，双方未达成一致意见，上诉人可另行主张。上诉人主张被上诉人涿州市诚致房地产开发有限公司应承担其因购买房屋所产生的交通费、住宿费以及误工费，因双方签订的《商品房买卖合同》中未予以约定，上诉人该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人单长武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10338元，由上诉人单长武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志强 审 判 员 张晓清 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年六月十二日 法官助理 赵云龙 书 记 员 李思奇