云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终606号上诉人（原审原告）：周蜜，女，汉族，1976年4月29日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：周雨，北京京师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：俞荣荣，北京京师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行。住所地：云南省昆明市关上中路193号。负责人：杜少明，系该支行行长。委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：江妮伲，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：昆明兆丰房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区福海乡吴井办事处佴家湾403号一幢6层。法定代表人：罗杰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：师红斌，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人周蜜因与被上诉人中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行（以下简称官渡支行）、第三人昆明兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日在本院公开开庭进行了审理。上诉人周蜜及其委托诉讼代理人周雨、俞荣荣、被上诉人官渡支行的委托诉讼代理人江妮伲、原审第三人兆丰公司的委托诉讼代理人师红斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周蜜向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持周蜜全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由官渡支行负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误，依法应予以改判。1.一审认定周蜜提供的证据不足以证明《认购资格确认协议》形成于2011年，事实认定错误，该协议内容与其他证据相互印证，证明协议形成时间为2011年；2.一审判决认定《认购资格确认协议》不具备商品房买卖合同的主要内容，事实认定错误。该协议已具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；兆丰公司于2014年接受全额购房款，并将涉案商品房交付给买受人，双方之间存在有效且周蜜已经履行完毕的商品房买卖合同；本案的情况与另案情形一致；3.一审判决认定事实不清，遗漏重要案件事实。对周蜜缴纳全额房款，并已接受涉案房屋，由于兆丰公司原因未办理不动产转移登记手续等案件重要事实均未作出认定，应当予以纠正。二、一审适用法律错误，导致判决错误。1.兆丰公司已经向周蜜办理了交房手续，周蜜已合法实际占有该房屋。《业主身份确认单》显示，交房日期为2017年5月16日，结合多年连续不断的物业缴费凭证，可证明周蜜已合法实际占有该房屋。2.兆丰公司因自身资金困难，无力办理后续产权登记事宜，周蜜对此没有过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，周蜜享有对异议房屋可排除执行的权利，一审法院适用法律错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请予以改判，支持周蜜的上诉请求。官渡支行辩称：一审判决认定事实正确，上诉人不符合排除执行异议要件。1.在本案涉案房屋查封前没有签署有效的书面合同，认购协议只是认购，取得认购资格。买卖应该是双方签订商品房买卖合同，实际上从兆丰公司提供的证据看，涉案楼盘在2014年就取得预售许可证，也就是从2014年之后就具备签署正式商品房购销合同并进行网签备案的条件，但是到2016年查封的时候也一直没有办理，周蜜陈述她在2017年已经入住，故周蜜具有一定的过错；2.查封前实际占有房屋不符合事实，本案查封的时间是2016年8月，从周蜜提供的证据看，即便交物管费的证据是真实的，也是从2017年5月以后交，所以占有房屋的时间是查封之后，不符合排他的要件要求；3.从付款上看，付款不清晰，小票的时间不清楚，即便周蜜的款项已经支付，但是款项也没有付清，周蜜的款项也没有达到支付大部分款项或者全部款项的法律规定的要求；4.买受人的原因。周蜜在长达两三年的时间没有去催促或者去办理备案登记、网签备案有一定的过错。综上所述，周蜜的案外人异议不具备排除执行的条件，请求驳回上诉，维持原判。兆丰公司述称，同意周蜜的上诉意见，周蜜在本案中享有排除执行的权利。周蜜在2011年就与兆丰公司达成购买房屋的合意，并于2011年已经签订过《认购资格确认协议》，该协议的内容具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为属于商品房买卖合同。一审法院认定该协议不具备商品房买卖合同的内容属于事实认定错误，请二审法院支持周蜜的上诉请求。周蜜向一审法院起诉请求：依法判令停止和解除对昆明市房屋（以下简称诉争房屋）采取的执行措施，解除对该房屋的查封。一审法院认定事实：2017年1月13日一审法院作出（2016）云01民初1167号民事判决书，该判决书第二项判令兆丰公司对该判决第一项的借款本息承担连带清偿责任。在上述案件审理过程中，一审法院于2016年8月5日作出（2016）云01民初1167号民事裁定书，裁定对兆丰公司的财产采取保全措施；2016年8月26日查封了兆丰公司名下的93处房产，本案诉争房屋也在查封清单中。2017年8月9日，一审法院作出（2017）云01执1050号执行裁定书，裁定“冻结、划拨被执行人云南骏之杰经贸有限公司、昆明运腾商贸有限公司、昆明兆丰房地产开发有限公司、罗杰、沈兴在银行的存款60296787元及利息，或对被执行人云南骏之杰经贸有限公司、昆明运腾商贸有限公司、昆明兆丰房地产开发有限公司、罗杰、沈兴价值60296787元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖”。2019年7月12日，一审法院作出（2019）云01执异1057号执行裁定书，驳回周蜜的异议请求，并于2019年7月18日将该裁定送达周蜜。周蜜于2019年7月26日首次向一审法院递交本案起诉状等诉讼材料。2019年6月21日，昆明市不动产信息档案管理中心出具的《查无结果通知书》（编号：SC201906210907127919468）显示，周蜜在昆明市无住房信息。另查明，周蜜与兆丰公司签订《认购资格确认协议》认购了诉争房屋，该协议未载明签订时间。2017年5月16日，兆丰公司向周蜜出具《业主身份确认单》，载明周蜜“购买/所选房屋为陆芊城2栋2406室”。同日，周蜜与昆明昌瑞物业服务有限公司签订了责任书、承诺书、服务协议、业主公约等一系列文书。一审法院认为，周蜜自执行异议裁定送达之日起十五日内向一审法院提起案外人执行异议之诉，符合法律规定。周蜜主张对诉争房屋排除执行，首先必须证明其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。周蜜提交的用于证明上述事实的《认购资格确认协议》并未记载该协议的签订时间，在案的其他证据也不足以证明该协议形成于周蜜主张的2011年。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”法律对作为不动产的商品房买卖合同，作了高于动产的形式要求。本案中，虽然《认购资格确认协议》对买卖双方当事人、标的物、价款及支付方式等内容进行了约定，但欠缺商品房的具体状况、交付方式、质量标准、违约责任等其他主要内容，结合该协议中关于“本协议标的仅指本项目商品房的认购资格。本项目商品房的买卖事宜，以双方最终签订的《商品房购销合同》的约定为准。”以及“在符合签订《商品房购销合同》双方约定的时限内，乙方本人或书面委托人持本协议、交款票据原件、身份证、户口本等到指定的地点办理、签订《商品房购销合同》和银行按揭贷款手续”等约定的内容，可以认定该协议不符合法律关于“合法有效的书面买卖合同”的规定。因此，周蜜关于其在人民法院查封之前已与兆丰公司签订合法有效的书面买卖合同的主张不成立，其排除强制执行的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，一审判决：驳回周蜜的诉讼请求。案件受理费10556元，由周蜜负担。二审期间，各方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，周蜜为证实其主张，庭审中提交了新证据：1.《回收印章证明》，欲证明，兆丰公司原用印章已经由公安机关收回，该单位已于2016年1月20日通过审批刻制新印章；2.兆丰公司的《工商查档表》，欲证明，兆丰公司的法定代表人于2011年9月1日由冯文才变更为罗杰。两份证据共同证明印章使用和法定代表人签字的情况，表明周蜜与兆丰公司已于法院查封诉争房屋之前签订合法有效的商品房买卖合同。3.2020年5月11日昆明市不动产信息档案管理中心出具的《查询无结果通知书》，欲证明，周蜜名下没有其他房产，本案诉争房屋为其唯一居住房产；4.《付款明细表》，5.《代付款情况说明》，6.《银行流水凭证》，欲证明，周蜜所交房款的五笔银行流水，周蜜已全额支付购房款。官渡支行质证认为，《回收印章证明》没有原件，三性不予认可。《工商查档表》三性不予认可，不能证明周蜜与兆丰公司在法院查封前签署合法有效的商品房买卖合同。对《查询无结果通知书》的三性认可，但证明目的不认可。对《付款明细表》、《代付款情况说明》、《银行流水凭证》均不予认可。兆丰公司质证认为，对周蜜提交的新证据均无异议，同意其证明观点。本院认为，周蜜提交的《回收印章证明》原件，已经在本院审理的另案：（2020）云民终572号，上诉人吴文与被上诉人官渡支行、原审第三人兆丰公司案外人执行异议之诉一案中，由吴文向本院提交，官渡支行在该案中对证据的真实性并无异议，对证明目的不予认可，因此，官渡支行在本案中主张该证据没有原件不予认可的理由不能成立。上述新证据客观真实，本院对真实性予以采信，交房款的银行流水与其刷卡小票对应，且与兆丰公司开具的收据及认可收取房款的陈述能够相互印证，可以认定周蜜已经交付全部房款。对其他证据证明目的在以下分析。庭审后，周蜜提交了新证据：1.《结婚证》，2.《离婚证》，3.《离婚协议》，欲证明，周蜜与杨若冰于2003年1月3日登记结婚，2020年5月21日协议离婚，双方无共同财产，周蜜购买的本案诉争房产属于其个人财产。4.《查询无结果通知书》，欲证明周蜜的前夫杨若冰名下并无用于居住的房屋。5.综合查询打印凭证，欲证明2011年6月24日用于支付购房款18万元的银行卡持有人为周蜜。6.《购房付款明细》，7.《情况说明》三份，8.银行流水凭证，欲证明周蜜已全额支付购房款。9.《收入证明》，10.病历资料，欲证明，周蜜2014年6月至2016年4月处于病休区，未与兆丰公司签订商品房买卖合同并非周蜜过错。官渡支行质证认为，《结婚证》、《离婚证》、《离婚协议》真实性合法性认可，关联性不认可，《离婚协议》中很明确双方没有共同财产，说明房屋不是他们的共同财产。《查询无结果通知书》，真实性没有异议，但不能证明是整个昆明市的情况。综合查询打印凭证真实性合法性认可，关联性不认可，不能证明要证明的目的。《购房付款明细》是周蜜自己写的，不予认可。三份《情况说明》和银行流水凭证，三性都不予认可，不能达到证明目的。《收入证明》和病历资料，真实性合法性认可，但是不认可证明目的，没有签订正式购房合同，周蜜自己是有过错的。兆丰公司质证认为，除了三份《情况说明》无法核实真实性外，对其余证据的真实性均予以认可，对证明目的予以认可。本院认为，周蜜提交的上述证据系补强证据，对涉及到杨若冰等人银行卡上支付款项的进一步说明，除了三份《情况说明》由于不符合证据要素外，其他证据与本案的客观证据相互印证，与兆丰公司陈述一致，本院予以采信。兆丰公司向本院提交了《情况说明》，说明杨若冰、李娜、麦毳没有在本案所涉的“兆丰陆芊城”购买过房产。周蜜质证认可《情况说明》的三性，官渡支行不认可。本院认为，官渡支行虽不认可《情况说明》所述内容，但没有提交证据予以反驳，对该《情况说明》予以采信。本案二审争议的焦点为：周蜜对本案涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益。本院认为：一、周蜜对涉案房产提出执行异议申请，并在执行裁定送达后15日内向人民法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的自裁定送达之日起十五日内起诉的规定，本案起诉合法。二、关于本案的法律适用问题。在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定，本案中周蜜主张适用第二十九条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本院认为，该第二十九条适用的前提是对房屋消费者物权期待权保护，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的权利。现被执行的房产系登记于房地产开发企业名下的商品房，且为周蜜向房地产开发企业兆丰公司认购用于居住的商品房，该情形应适用第二十九条的规定，周蜜的主张若具备符合上述第二十九条规定的三个条件，则依法可以排除执行。三、关于本案是否符合上述第二十九条规定条件的问题。1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。首先，本案诉争房屋于2016年8月26日被一审法院查封，周蜜与兆丰公司签订的《认购资格确认协议》虽没有记载签订日期，但《认购资格确认协议》第四条约定：“2011年6月24日支付资格确认金18万元，2011年7月2日支付157810.50元”，根据周蜜支付款项的客观事实看，周蜜于2011年6月24日刷卡支付18万元，于2011年7月2日两次刷卡支付157810.50元，已经按照该认购协议约定的时间段支付了相应房款，从交易惯例看，只有签订协议才会进行履行，因此周蜜和兆丰公司均主张协议签订的时间为2011年6月24日并不违反交易惯例和生活常识。同时，结合二审中提供的证据，兆丰公司法定代表人于2011年9月1日进行了变更，由冯文才变更为罗杰，公司印章于2016年1月20日经公安机关批准收回旧章，启用新的公章，《认购资格确认协议》加盖的印章系旧章，法人代表加盖的为冯文才私章，故从兆丰公司公章使用及法定代表人的任职情况看，该认购协议应该发生于2011年9月1日之前，因此，本院确认《认购资格确认协议》在查封之前签订；其次，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案《认购资格确认协议》明确了当事人的名称、商品房基本状况、具体的位置、栋号、房号、总价款、付款方式、付款时间，且兆丰公司已经按照认购协议的约定收取了全部购房款，官渡支行提出的《认购资格确认协议》上确认的栋号为“E2”号，实质上没有E2的栋号，经查，该“E2”号建成交房后编号为2栋，在《业主身份确认单》上将周蜜购买的房屋明确为“陆芊城2栋2406室”，并没有由于栋号前面少了“E”字导致对应的房号不能确定，官渡支行的该主张不能成立。综合上述情形，本院认为，该认购协议已经具备商品房买卖合同的基本要素，可以认定为属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的签订了合法有效的书面买卖合同。一审认为本案没有签订合法有效的书面买卖合同不符合本案基本事实，本院予以纠正。2.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。从周蜜提交的昆明市不动产信息档案管理中心出具的查询结果看，周蜜与其前夫杨若冰在昆明市个国家开发（度假）区范围内均没有登记的住房，故符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）款“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。官渡支行虽提出该查询不能证明周蜜在其他地方没有住房，但没有举证证明其主张，且对“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋，或者即便商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，即改善型住宅的，仍可以理解为符合该条规定的精神，官渡支行的主张不能成立。3.已交付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据周蜜提供的银行付款凭证及银行流水，并结合兆丰公司认可收到款项并开具的收款收据，能够相互印证，可以证明周蜜已经严格按照《认购资格确认协议》的约定全部支付了本案诉争房屋房款，已交付的价款超过合同约定总价款的50%，符合上述法律的规定。综上，上诉人周蜜对诉争房产的权利完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，且房屋未办理过户登记原因在于房地产开发企业兆丰公司，而非周蜜，上诉人周蜜对本案诉争房屋依法享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉理由有事实和法律依据，其要求对诉争房屋解除查封，排除强制执行的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人周蜜的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第三百一十四条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2265号民事判决；二、解除对周蜜购买的位于云南省昆明市房屋的查封，不得执行上述房产；一、二审案件受理费各10556元，均由被上诉人中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行负担。本判决为终审判决。云南省昆明市中级人民法院（2019）云01执异1057号执行裁定于本判决生效时自动失效。审判长 崔艳审判员郭婷婷审判员邹倩二〇二〇年六月十八日书记员 李     扬     杰