福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1745号 上诉人（原审原告）：福建省吴航建筑工程有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道航华路66号，统一社会信用代码913501821548606011。 法定代表人：林进辉，董事长。 委托诉讼代理人：刘连花、郑石，福建臻永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周旺，男，1973年11月4日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：蔡来宽、徐金标，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福清市鸿森实业有限公司，住所地福建省福清市音西街道霞盛村胜田广场1703，统一社会信用代码91350181759393049G。 法定代表人：王仁福，总经理。 委托诉讼代理人：潘海涛，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄生邦，福建名仕律师事务所实习律师。 原审第三人：福建骏翔房地产开发有限公司，住所地福建省福州市长乐区闽江口工业区（航城泮野片段），统一社会信用代码91350182796079315A。 法定代表人：林程永，董事长。 委托诉讼代理人：王华，福建信得律师事务所律师。 上诉人福建省吴航建筑工程有限公司（以下简称吴航公司）因与被上诉人周旺、福清市鸿森实业有限公司（以下简称鸿森公司）、原审第三人福建骏翔房地产开发有限公司（以下简称骏翔公司）债权人代位权纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴航公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对骏翔公司享有合法债权。上诉人提交的长乐市人民法院（2016）闽0182民初2160号民事判决书、（2018）闽0182执38号之一执行裁定书可以证明上诉人对骏翔公司享有合法债权。由于骏翔公司怠于履行其对周旺、鸿森公司的1500万元到期债权，造成骏翔公司无可供执行财产，致使该案现已终结本次执行程序，也使上诉人的到期债权未能实现。二、上诉人已提交骏翔公司享有到期债权的证据。上诉人已向一审法院提交《单位汇款委托书》、《付款审批表》、《收款收据》，可以证明骏翔公司于2010年5月7日向鸿森公司汇款1500万元，鸿森公司也确认收到款项。根据骏翔公司的《付款审批表》内容，该笔款项是借给股东周旺，转汇至股东周旺的公司（即鸿森公司）。同时，骏翔公司出具的《证明函》及其庭审陈述，骏翔公司亦曾多次向周旺、鸿森公司催讨。三、周旺、鸿森公司对其抗辩主张负有举证责任，否则承担不利后果。在庭审过程中，周旺及鸿森公司仅口头主张没有借款合意，但在庭审被询问收到款项的性质时，避而不答。对为何收取款项，为何出具收据，也不予正面回答。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，周旺、鸿森公司对其抗辩主张负有举证责任，否则承担不利后果。综上，请求判如所请。 周旺辩称，一、吴航公司对骏翔公司的债权虽经判决，但该判决明显错误，而且存在双方当事人有意配合的情形，应予以纠正。1、吴航公司起诉骏翔公司的建设工程施工合同纠纷案件中，将福建华益工程造价咨询有限公司（下称：华益公司）列为第三人属程序违法。2、该案审理中法院由吴航公司与华益公司协商一致，由吴航公司垫付审核费35万元，华益公司继续完成结算审核报告书并向法院提交，在此情形下华益公司出具的审核报告完全偏向于吴航公司，导致实体错误。3、对于骏翔公司支付的进度款，其中1号至3号楼地下室动力箱电缆铺设工程造价3284204元，该判决仅凭“据吴航公司称该项工程造价系骏翔公司用于归还陈忠云班组”而从预收款中进行扣减，也是缺乏事实依据。4、该案中骏翔公司缺席，未对诉讼时效及程序、实体问题进行抗辩，而现在本案诉前骏翔公司又向吴航公司出具证明文件，且在本案中积极配合吴航公司诉讼，可见前案属双方当事人有意配合。二、吴航公司提交的证据并不能证明其所主张的骏翔公司对周旺享有到期债权，该债权依法不能成立。1、在本案一审庭审中，吴航公司、骏翔公司已明确其主张的是2010年5月7日骏翔公司转入鸿森公司属于周旺个人的借款，而要求鸿森公司承担责任系根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，但吴航公司、骏翔公司该主张显然没有事实依据，依法不能成立。2、吴航公司举证的《单位汇款委托书》、《付款审批表》、《证明函》，均系骏翔公司单方出具，不具有客观真实性。而且，该等证据不足以证明案涉款项为周旺的借款：（1）《单位汇款委托书》用途栏中“往来借款”的手写内容仅是骏翔公司作为汇款人一方单方备注，系单方意思表示，并未得到周旺或鸿森公司的确认，并不能以此认定为借款。（2）《付款审批表》从形式上看，既然是2010年5月7日的1500万元汇款，但是董事长林程永签署的时间却是2010年5月13日，付款依据也与用途不符，明显系虚假文件。况且，该《付款审批表》作为骏翔公司单方文件而非双方意思表示，也不能以此约束周旺或鸿森公司。（3）对于《证明函》更明显是骏翔公司配合吴航公司提起本案诉讼而制作的，而且仅是其单方说法，无事实依据。（4）而《收款收据》，从收款收据注明的款项性质来看，明确是“往来款”而不是“借款”，而且骏翔公司收到该收款收据后一直未提出任何异议，能够佐证案涉款项不是骏翔公司和吴航公司主张的周旺借款。3、吴航公司、骏翔公司主张曾多次向周旺、鸿森公司催讨，并不符合事实，相反的是，从2010年5月7日案涉款项发生，距今达九年之久，期间骏翔公司竟从未向周旺或鸿森公司主张，而且，本案的诉讼也是吴航公司代位诉讼而骏翔公司自己未提起诉讼，吴航公司、骏翔公司主张讼争款项为周旺的借款与其行为相悖，也明显不符合常理。三、吴航公司作为主张案涉借款法律关系存在或成立的一方当事人，对借款法律关系的存在或成立负有举证证明责任，在吴航公司举证不能的情况下，原审判决依法驳回其诉讼请求是正确的。吴航公司主张案涉款项系骏翔公司出借于周旺的款项，依法应对该借款关系的存在和成立负有完全的举证证明责任。吴航公司举证不能，应承担该举证不能的不利后果。原审判决对举证责任的分配正确、适当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鸿森公司辩称，一、鸿森公司同意周旺的答辩意见。二、吴航公司主张讼争借款系周旺借款，以此为由要求答辩人承担还款责任不能成立。三、本案中骏翔公司的财务资料和公章均不在骏翔公司的法定代表人和公司财务人员保管。相关的材料资料之前存放在香江国际项目的物业用房内，之后被他人擅自窃取。公章不在法定代表人处保管，谁掌握公章各股东目前均否认。而且在一审中，骏翔公司的委托代理人对财务资料的来源和委托的合法性均未说明。因此，本案中骏翔公司代理人的陈述非骏翔公司真实的意思表示。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴航公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决周旺、鸿森公司向吴航公司履行代为清偿义务，向吴航公司支付1500万元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至债务清偿之日止）；2.判令周旺、鸿森公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年5月7日骏翔公司向鸿森公司汇款1500万元，鸿森公司于同日出具收款收据确认收款，款项性质仅备注为“往来款”。吴航公司与骏翔公司建设工程合同纠纷一案，长乐市人民法院于2017年7月20日作出（2016）闽0182民初2160号民事判决，骏翔公司应向吴航公司支付工程款17694034.84元。该判决生效后进入执行程序，因骏翔公司无可供执行的财产，长乐市人民法院于2018年7月13日作出（2018）闽0182执38号之一执行裁定，终结长乐市人民法院作出的（2016）闽0182民初2160号民事判决书的本次执行程序。后吴航公司向本院提起债权人代位权诉讼。另查明，周旺原是鸿森公司的法定代表人，也是骏翔公司的股东。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，骏翔公司提供的证据无法证明其对周旺、鸿森公司享有合法有效到期的债权,因此,吴航公司不具备法定的行使债权人代位权的条件,其要求周旺、鸿森公司代为清偿债务，缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院判决：驳回吴航公司的诉讼请求。案件受理费111800元，由吴航公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，骏翔公司提交三份材料，其中《借款协议》拟证明骏翔公司与周旺、鸿森公司间存在借款事实；《股东会决议》与《内资企业登记基本情况表》拟证明骏翔公司股东共6人，《股东会决议》缺少林曦签字，故没有执行。周旺、鸿森公司所欠债务没有偿还。对上述证据，吴航公司对证明对象均予以认可；周旺认为《借款协议》并非其所签，与周旺无关，对《股东会决议》真实性不予认可；鸿森公司对《借款协议》及《股东会决议》真实性不予认可，并认为即使骏翔公司与鸿森公司间存在借贷关系，也已经超过诉讼时效。对上述证据，本院认为可以证明骏翔公司与鸿森公司间存在借贷关系。 根据本案现有证据及当事人陈述，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。另查明，骏翔公司与鸿森公司于2010年4月28日签订《借款协议》，约定骏翔公司向鸿森公司借款1500万元，借款期限1年，自2010年5月1日至2011年4月30日。后该借款期限延期一年。 本院认为，债权人行使代位权，是代债务人的地位向次债务人行使权利，因此次债务人对债务人的抗辩，如时效届满的抗辩，同样可以对抗债权人。就本案而言，骏翔公司对鸿森公司的借款于2011年4月30日到期，后虽经股东会决议延期一年，至2019年吴航公司提起本案诉讼亦早已超过法定的诉讼时效，且除骏翔公司自己陈述外，没有其他证据能够证明骏翔公司多次向鸿森公司及周旺主张过权利，故鸿森公司主张骏翔公司的借款已过诉讼时效，可以成立，吴航公司主张就案涉1500万元款项行使代位权缺乏依据，不予支持。此外，在债权人代位权法律关系中,债务人对次债务人的到期债权还应当具有确定的金钱给付内容。本案中，吴航公司在二审调查时陈述：“骏翔公司系项目公司，为了开发香江国际，各股东之间和骏翔公司均未进行清算，所以这笔账（案涉1500万元）一直挂着。”由于股东与骏翔公司未进行清算，故骏翔公司最终对周旺及鸿森公司享有的债权数额并不确定，吴航公司向周旺及鸿森公司主张1500万元款项证据不足。 综上所述，吴航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由福建省吴航建筑工程有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇二〇年六月十七日 书记员  郑一帆