山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1843号上诉人（原审原告）：山东省博兴县英杰佳业商贸有限公司，住所地：山东省博兴县城东街道大营村。法定代表人：庞立行，总经理。委托诉讼代理人：刘文庆，山东王宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴海雷，男，1983年05月05日出生，汉族，住山东省博兴县。上诉人山东省博兴县英杰佳业商贸有限公司（以下简称英杰佳业公司）因与被上诉人吴海雷劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英杰佳业公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判不予支付被上诉人吴海雷停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；依法改判不予支付被上诉人吴海雷医疗费；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人吴海雷曾是我公司的职工，同时也是我公司原法定代表人庞珂华的亲戚和老乡。2016年8月11日下午下班后，被上诉人向庞珂华提出借用庞珂华的私车（吉利金刚车，车号为鲁Ｍ×××××）办点私事，被上诉人将车开走后于当晚九时许发生受伤事故。因此，被告吴海雷所受伤害不是在履行公司职务过程中导致的，不属于工伤。我公司不应承担被上诉人吴海雷的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费等费用。二、一审判决认定事实错误，证据不足。1.被上诉人吴海雷系因私事向庞珂华借用车辆，而非职务行为。证人王某、张某、崔某以证明被上诉人吴海雷非因公用车。而一审法院却不予采信而是采信了存在诸多瑕疵的录音证据。采用推定的方式，认为不明确否认、不明确认可、不要求庭后核实就推定录音真实有效，能够证实被上诉人的行为是职务行为，从而推定被上诉人吴海雷驾驶庞珂华的鲁Ｍ×××××车辆是职务行为，显然证据不足。2.认定被上诉人吴海雷月平均工资4300元证据不足。仅凭被上诉人吴海雷提供的银行流水计算平均工资证据不足，该银行流水载明的款额大小差距较大，无法证实是为其发放的工资。事实上，经过查询银行流水2015年9月3754元、10月3695元、11月、12月一次性发放6437元、2016年1月3803元、2月3800元、3月2360元、4月3141元（5月发）、5月3765.75元、6月3790元，平均工资3454.75元，而非判决确认的4300元。姑且不论上诉人是否担责，一审判决按照被上诉人本人工资4300元计算停工留薪期工资，一次性伤残补助金等项目明显错误。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误。为维护我公司的合法权益，现依法提起上诉，请求人民法院查清事实，依法判若所请。吴海雷辩称：上诉人所说的平均工资和我实际发放的工资数额不一致。为了防止别的员工看到，实发数字一部分打入银行卡，另一部分是现金发放。英杰佳业公司向一审法院起诉请求：1.依法判决英杰佳业公司不予支付吴海雷停工留薪期工、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2.依法判决英杰佳业公司不予支付吴海雷医疗费。一审法院认定事实：1.关于吴海雷使用涉案MCA316号吉利金刚轿车的原因。认定英杰佳业公司的柳桥新月购物广场开业前后，吴海雷自2016年08月08日每天早晨06点半从家中开车接送张某、崔小双到柳桥新月购物广场一起搞促销。2016年08月08日晚上09点促销活动结束后，吴海雷因张某、崔小双回家和自己行动需要原因而驾驶涉案鲁Ｍ×××××号吉利金刚轿车。2.关于吴海雷的伤残等级。吴海雷因涉案事故造成劳动功能障碍程度为八级。3.关于吴海雷的月平均工资。经核实，收入款项平均每月为4300元，据此认定吴海雷的月平均工资为4300元。4.关于本案的基本事实背景和吴海雷受伤情况及引起争议发生的经过。吴海雷于2015年03月03日至2016年08月11日一直在英杰佳业公司处工作，岗位是司机兼业务员。2016年08月初，英杰佳业公司在柳桥村的新月购物广场准备开业，吴海雷作为司机兼业务员与张丽丽、相东、庞济南和祁振玲（英杰佳业公司法定代表人庞珂华之妻）四人一块在该购物广场铺货。2016年08月08日，柳桥新月购物广场开业，吴海雷开始每天早晨06点半从家中开车到吕艺镇刘官村接上张某，再到接上崔小双，然后到柳桥新月购物广场和祁振玲一起搞促销，促销到晚上09点结束后吴海雷负责送张某和崔小双回家。2016年08月11日晚上09时促销结束后，吴海雷开着登记在庞珂华名下的鲁Ｍ×××××号吉利金刚轿车载着张某、崔小双由南向北行驶至228省道小清河高架桥时，车辆熄火停靠在桥右侧开着示廓灯，张某给开车在前面的祁振玲打电话说车辆没油让其买上汽油送来，祁振玲在前方附近加油站买上汽油由北向南开车送来油后将车停靠在桥上，因桥分着东西两个桥面，中间有条空隙，吴海雷过去接油时由于晚上天黑看不清桥面情况，一脚迈过护栏后掉在桥下摔在桥下地面上摔伤并当场昏迷。后吴海雷被送至博兴县人民医院住院治疗，伤情诊断为创伤性休克、多发肋骨骨折、左侧胸膜腔积液、吸入性××、多发性颅骨骨折、双侧横突骨折、开放性股骨干骨折、肺挫伤、右侧液气胸、创伤性湿肺、脑挫伤、右侧背部胸壁积气、多发软组织挫伤。吴海雷住院50多天后出院，共支出医疗费26万元左右，英杰佳业公司法定代表人庞珂华支付14.2万元，吴海雷方自行筹款支付9万元，其余部分由庞珂华之妻祁振玲在网上发起轻松筹筹款3.05万元予以支付。后吴海雷向博兴县人力资源和社会保障局申请工伤认定，博兴县人力资源和社会保障局于2017年08月17日向吴海雷出具了认定工伤决定书，认定吴海雷是在因工外出期间由于工作原因发生事故，所受伤害为因工受伤。后吴海雷又对自身伤残情况申请了劳动能力鉴定，滨州市劳动能力鉴定委员会于2017年11月15日向吴海雷出具了《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论吴海雷的伤残等级为八级。鉴定结论作出后，吴海雷与英杰佳业公司协商支付工伤赔偿事宜未果，吴海雷于2018年01月02日向博兴县劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求依法裁决解除其与吴海雷的劳动合同关系，由英杰佳业公司支付其医疗费90000元、交通费2000元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费1500元、护理费59734元和停工留薪工资68800元、一次性伤残补助金47300元、一次性工伤医疗补助金52970元、一次性伤残就业补助金84752元及未签订书面劳动合同的双倍工资47300元、解除劳动合同经济补偿金6450元，共计472806元。博兴县劳动人事仲裁委员会于2018年05月04日作出博劳人仲案字[2018]第1-1号仲裁裁决书，裁决英杰佳业公司支付吴海雷住院伙食补助费750元、护理费4321元，英杰佳业公司于2018年06月11日向山东省滨州市中级人民法院申请撤销该裁决，后被驳回申请；博兴县劳动人事仲裁委员会于2018年05月04日同日作出博劳人仲案字[2018]第1-2号仲裁裁决书，裁决英杰佳业公司支付吴海雷停工留薪工资12个月×4300元=51600元、一次性伤残补助金11个月×4300元=47300元、一次性工伤医疗补助金10个月×4309.08元=43090.80元、一次性伤残就业补助金16个月×4309.08元=68945.28元并驳回吴海雷的其他仲裁请求。英杰佳业公司不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院，形成本诉；吴海雷未就仲裁裁决提起诉讼。另英杰佳业公司未与吴海雷签订书面劳动合同，也未为吴海雷缴纳工伤保险费。一审法院认为，吴海雷承认英杰佳业公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。本案是因英杰佳业公司对吴海雷受伤承担工伤保险待遇而引发的争议，其案由应为工伤保险待遇纠纷。双方争议焦点为吴海雷受伤是否系因工受伤。对此，首先，吴海雷经社会保险行政部门依法认定为工伤，而工伤认定是社会保险行政机关的职权行为，当事人对工伤认定不服，可以提起行政复议和行政诉讼。英杰佳业公司在法定期限内未对工伤认定提起行政复议和行政诉讼，无论吴海雷受伤的客观原因是因私还是因工，均无法改变吴海雷因工受伤的结论，在此情况下，法院在民事审判中不能无视更不能否定行政机关依据具体行政行为做出的认定结论；其次，吴海雷工伤认定书是劳动行政部门依法定职能作出的，证明职工受伤事故发生的基本证据，具有较强的证明力，在没有充分反驳证据的情况下，应作为认定本案吴海雷受伤事实及原因的依据；第三，吴海雷系英杰佳业公司聘用的工作人员在从事英杰佳业公司方的促销工作结束后英杰佳业公司工作人员需要回家吴海雷驾驶英杰佳业公司方的轿车将上述工作人员拉上并在运送回家途中受伤，其行为原因与英杰佳业公司的工作具有密切联系，符合因工外出的时间特征和因工受伤的原因特征，亦与工伤认定结论相符和，更不存在矛盾和冲突，关于英杰佳业公司主张吴海雷受伤系因个人私事，无事实根据，不能成立。综上，吴海雷主张因工受伤成立，予以采纳。根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”规定，吴海雷系英杰佳业公司雇佣的职工，故吴海雷因工受伤，依法应当享受工伤保险待遇。英杰佳业公司作为用人单位，应当参加工伤保险为其雇佣的职工即吴海雷缴纳工伤保险费；英杰佳业公司未给吴海雷缴纳工伤保险费参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，吴海雷的工伤保险待遇应当由英杰佳业公司承担。对于本案涉及的吴海雷应得工伤保险待遇项目和具体标准及金额的确定，根据法律规定和仲裁裁决情况结合双方当事人的诉辩主张，核定如下：1.关于本案吴海雷依法应得的工伤保险待遇项目。吴海雷因工受伤向博兴县劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁的请求事项中，住院伙食补助费、护理费两项已经终局裁决处理，于本案起诉无关。其余请求裁决事项为：解除吴海雷与英杰佳业公司的劳动合同关系；由英杰佳业公司支付其医疗费90000元、交通费2000元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元、停工留薪工资68800元、一次性伤残补助金47300元、一次性工伤医疗补助金52970元、一次性伤残就业补助金84752元及未签订书面劳动合同的双倍工资47300元、解除劳动合同经济补偿金6450元，该部分请求事项均已经仲裁裁决处理，根据劳动争议案件全面审理原则，应对该部分请求事项结合当事人双方诉辩请求和意见予以全部审理。但对于吴海雷仲裁申请中请求解除双方的劳动合同关系不属于仲裁和诉讼审理范围，支付未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，支付解除劳动合同经济补偿金无事实依据，营养费、精神损害抚慰金均无法律依据，对此，仲裁机构均未支持而予以驳回，而吴海雷对此不持异议，故一审法院依法对该项裁决予以确认。对于剩余部分请求事项医疗费、交通费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；治疗工伤所需的费用、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，按照规定由从工伤保险基金支；需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；职工因工致残被鉴定八级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为为11个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故该部分请求事项均属本案吴海雷依法应当享有的工伤保险待遇，英杰佳业公司应当承担。2.关于吴海雷的停工留薪期限及停工留薪工资金额。工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，结合吴海雷受伤害为“创伤性休克、多发肋骨骨折、左侧胸膜腔积液、吸入性××、多发性颅骨骨折、双侧横突骨折、开放性股骨干骨折、肺挫伤、右侧液气胸、创伤性湿肺、脑挫伤、右侧背部胸壁积气、多发软组织挫伤。”的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》脑挫裂伤伤情下停工留薪期为十二个月等规定以及双方对此的诉辩主张，确定吴海雷停工留薪期为十二个月。按吴海雷月平均工资为4300元计算，其停工留薪期工资共计4300元×12个月=51600元。3、关于吴海雷的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付条件、计算标准、支付金额。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”和第二十五条第四款“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”的规定，“劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动、聘用合同”属于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付条件，“劳动合同解除或终止的时间”是其计算标准。本案中，英杰佳业公司作为用人单位，未给作为劳动者的吴海雷缴纳包括工伤保险费在内的社会保险费，故吴海雷依法可以解除合同，吴海雷2018年01月02向博兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁正式提出了解除原、吴海雷之间的劳动合同请求，属于解除合同的一种通知方式，仲裁审理期间英杰佳业公司进行了答辩，故至2018年05月04日博兴县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决前英杰佳业公司已经收到吴海雷的仲裁申请书获悉了吴海雷解除劳动合同的意思表示，即吴海雷的解除劳动合同通知已于2018年05月04日前到达了英杰佳业公司，双方的劳动合同已于2018年05月04日前解除，解除年度为2018年，故吴海雷的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金支付条件已经成就，且按照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定的“解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资”这一计量基数和据以确定具体支付比例的“解除或终止劳动合同时距离法定退休年数”这一计算系数均可以确定。吴海雷因工受伤造成劳动功能力障碍程度达到八级伤残，根据上述规定，吴海雷在2018年解除劳动合同时尚未达到退休年龄，一次性工伤医疗补助金按滨州市2017年度职工月平均工资为4547.25元为基数计算10个月，一次性工伤医疗补助金共计4547.25元×10个月=45472.50元；吴海雷1983年05月05日出生，法定退休年龄60岁，双方解除劳动合同年度为2018年，距法定退休年龄5年以上，一次性伤残就业补助金应按全额支付，故其一次性伤残就业补助金按滨州市2017年度职工月平均工资为4547.25元为基数计算16个月，共计4547.25元/月×16个月=72756元。对此，因仲裁机构按4309.08元/月基数裁决的一次性工伤医疗补助金43090.80元和一次性伤残就业补助金68945.28元两项数额均不高于吴海雷的应得数额，且吴海雷对此不持异议，故一审法院依法对该项裁决予以确认。4.关于吴海雷的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”规定，吴海雷达到八级伤残，其一次性伤残补助金为11个月的本人工资，按月平均工资为4300元计算，一次性伤残补助金共计4300元×11个月=47300元。5.关于吴海雷的医疗费和交通费。吴海雷因工受伤自行已支付的医疗费90000元，英杰佳业公司无异议，应由英杰佳业公司支付。吴海雷仲裁申请中请求的交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”规定，因吴海雷未到统筹地区即滨州市以外就医，故其交通费不符合法律规定，不予支持。综上所述，英杰佳业公司的诉讼请求不能成立，应予驳回，但博劳人仲案字[2018]第1-2号仲裁裁决书因英杰佳业公司的起诉已失去效力，为保护劳动者的权利和保证判决的执行力，对英杰佳业公司应支付吴海雷的工伤保险待遇金依法予以判处。依照《工伤保险条例》第二条第二款、第十七条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、驳回山东省博兴县英杰佳业商贸有限公司的诉讼请求。二、山东省博兴县英杰佳业商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴海雷医疗费90000元、停工留薪期工资共计4300元×12个月=51600元、一次性伤残补助金共计4300元×11个月=47300元、一次性工伤医疗补助金共计43090.8元、一次性伤残就业补助金68945.28元等各项工伤保险待遇共计300936.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东省博兴县英杰佳业商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证.上诉人提交2015年9月至2016年6月十个月期间，上诉人向被上诉人发放工资的银行卡流水，证实平均工资为3454.57元每月。被上诉人对该证据的真实性无异议。对上诉人提交的证据本院予以确认。本院二审查明，被上诉人吴海雷受伤前十个月月平均工资数额为3454.57元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点：1.吴海雷所受伤害是否为工伤；2.吴海雷的月平均工资数额。吴海雷受伤后经社会保险行政部门依法认定为工伤，工伤认定是社会保险行政机关的职权行为，当事人对工伤认定不服，可以提起行政复议和行政诉讼。英杰佳业公司在法定期限内未对工伤认定提起行政复议和行政诉讼，无法改变吴海雷因工受伤的结论。法院在民事审判中不能无视更不能否定行政机关依据具体行政行为做出的认定结论，故一审法院认定吴海雷为工伤并无不当。上诉人应向吴海雷支付各项工伤保险待遇。关于吴海雷的月平均工资，吴海雷主张其工资构成由银行卡发放和现金发放两部分组成，但对于现金发放部分并未提供有效证据予以证实，根据英杰佳业公司提供的银行交易明细，吴海雷的月平均工资数额为3454.57元。吴海雷对上诉人提交的发放工资明细真实性无异议，本院予以确认，作为计算吴海雷月平均工资的依据。一审法院认定吴海雷月平均工资为4300元，事实依据不足。对一审法院认定的以本人月平均工资基数计算的停工留薪期工资及一次性伤残补助金应予变更，停工留薪期工资共计3454.57元×12个月=41454.84元、一次性伤残补助金共计3454.57元×11个月=38000.27元。综上所述，上诉人英杰佳业公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1188号民事判决；二、山东省博兴县英杰佳业商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴海雷医疗费90000元、停工留薪期工资共计3454.57元×12个月=41454.84元、一次性伤残补助金共计3454.57元×11个月=38000.27元、一次性工伤医疗补助金共计43090.8元、一次性伤残就业补助金68945.28元等各项工伤保险待遇共计281491.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由上诉人山东省博兴县英杰佳业商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴金魁审判员  王 琳审判员  李海云二〇二〇年六月十五日法官助理李笑冉书记员陈彤辉