黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终162号上诉人（一审被告）：郑家龙，男，1968年8月20日出生，汉族，无职业，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：韩文兰，黑龙江畅心律师事务所律师。委托诉讼代理人：王枷人，黑龙江畅心律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：钱新波，男，1965年5月31日出生，汉族，无职业，住鹤岗市向阳区。上诉人郑家龙因与被上诉人钱新波民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市工农区人民法院(2019)黑0403民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人郑家龙的委托诉讼代理人韩文兰、王枷人、被上诉人钱新波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郑家龙的上诉请求：一、撤销鹤岗市工农区人民法院(2019)黑0403民初1170号民事判决，查清双方争议的借贷合同是否生效依法改判或者将本案发回重审；二、要求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人找被上诉人帮忙联系给上诉人的朋友张金在鹤岗市典当有限责任公司借款，且二人为此笔借款提供了担保。此后上诉人与被上诉人共同偿还了张金的贷款本息后，上诉人因不好意思拒绝而给被上诉人出具了借条。一审法院认定上诉人允诺偿还被上诉人这笔钱一事与事实不符，也没有任何证明证实。2、一审判决适用法律错误，上诉人碍于情面才给被上诉人出具了借条，被上诉人没有实际交付借款。100，000.00元钱款并非上诉人向被上诉人的还款，而是上诉人借给被上诉人的。退一步讲，上诉人出具的借条即使视为保证人间的约定，但根据《担保法解释》第二十条第二款的规定，钱新波、郑家龙作为连带共同保证人，在承担保证责任后，应先向张金行使追偿权，即连带保证人如果没有向债务人行使追偿权、在没有确定债务人有多少不能追偿前，连带保证人间是不能启动相互追偿的，所以一审法院受理此案违反法定程序，是错误的。3、被上诉人起诉上诉人的钱在南山法院已经另案审理，现已进入执行程序。一审法院不应当在继续审理本案。同时，典当公司给南山法院出具了书面情况说明，已经将张金欠典当公司的债权转给了郑家龙和钱新波，执行款物由郑家龙和钱新波接受。如果执行完毕上诉人就不欠被上诉人钱了。被上诉人不能因此事得到双重款项，这对上诉人有失公平。4、一审认定上诉人已经履行给付借款义务100，000.00元，与客观事实不符。平日里双方就是好朋友，没有张金这件事的时候，双方也多次发生过经济往来，互相拆借很正常，上诉人给被上诉人的100，000.00元确实是发生在张金不还款期间。当时被上诉人说是急用点钱，上诉人就给他转100,000.00元，没想到被上诉人说成是借款还款，是以这种方法往回要钱，如果是偿还借款，被上诉人应该向上诉人出具书面收条，证明还欠其多少借款。为此，一审在没有查明事实的情况下就认定是偿还借款，证据不足。钱新波辩称，我和张金不认识，我与张金没有因果关系，是郑家龙找到我说他用钱让我找正道典当公司借款，我就去了。当时典当公司不同意借款，但是郑家龙有房屋做抵押，一开始没让签订担保合同。郑家龙说借款只用三个月，当时我和郑家龙都没有担保，过了三个月以后张金还不上钱，郑家龙领着张金到我家找我一起又去典当公司要延期，典当公司老板说打延期需要我和郑家龙签字担保，郑家龙说让我签字，说钱还不上郑家龙还我，所以我才签的字。后期张金被抓了典当公司的钱还不上了，这时郑家龙没在家，典当公司给郑家龙打电话要钱要的紧，郑家龙告诉他爱人给典当公司还了700，000.00元。后来我从我弟弟处借款1，000，000.00元现金交到典当公司，后来郑家龙爱人又交了300，000.00元的本金，但是利息郑家龙可能也交了，我没交过利息。我向典当公司交1，000，000.00元郑家龙说这个钱他还给我，郑家龙从外地回来以后没有还我钱，在我家给我出具了欠条。我认为我和郑家龙之间有借款关系，现南山法院执行的张金的财产我不要，法院也找我了，我也表示我不要，都可以给郑家龙，与我没有关系了。钱新波向一审法院起诉请求：要求被告偿还原告借款900，000.00元。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，经被告请求，原告与被告为案外人张金在鹤岗市典当有限责任公司的200万元贷款进行担保，后张金没有如约偿还贷款，原、被告承担了保证责任，应被告请求，原告筹措100万元资金和被告共同偿还了上述贷款，被告允诺原告筹措的100万元由被告向原告偿还，并向原告出具了金额100万元的借条。后被告向原告偿还了10万元后未再还款。以上事实有原告提供的借条等证据及双方当事人陈述为证，本院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，根据本案现有证据及当事人陈述，原、被告之间形成民间借贷法律关系，原告已履行提供借款义务，借款合同成立并生效，被告应按约定履行还款义务，故对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告郑家龙于本判决生效之日起十日内偿还原告钱新波借款本金90万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800.00元，减半收取6900.00元，由被告郑家龙负担。本院二审期间，上诉人郑家龙向本院提交新证据如下:证据一，南山法院(2018)黑0404财保16号民事裁定书复印件五份，证明对债务人张金的执行未终结，无法确定向债务人张金不能追偿的部分是多少。被上诉人对证据的真实性无异议，并表示张金的财产怎么分配与被上诉人无关，被上诉人和上诉人对于南山法院执行的财产怎么分配，双方之间也没有约定。证据二，南山法院(2019)黑0404执异207号之一民事裁定书复印件两份，证明对债务人张金的执行未终结，无法确定向债务人张金不能追偿的部分是多少。被上诉人对证据的真实性无异议，并表示张金的财产怎么分配与被上诉人无关，被上诉人和上诉人对于南山法院执行的财产怎么分配，双方之间也没有约定。证据三，钱新波在南山法院执行局笔录复印件一份，证明钱新波放弃了向张金行使自己的追偿权。被上诉人对证据的真实性无异议，并表示张金的财产怎么分配与被上诉人无关，被上诉人和上诉人对于南山法院执行的财产怎么分配，双方之间也没有约定。经本院对上述证据的审查后认为，上述证据与本案无关联。二审期间被上诉人未向本院提供新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，首先，本案中郑家龙主张碍于情面才向钱新波出具了借条，但出具借条的动机并不影响借条的真实性，其本质实为双方对于保证人之间的保证责任分配的约定，亦即郑家龙承担全部保证责任，鉴于此约定不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，钱新波据此可以求偿，故双方之间应系追偿权纠纷，一审法院对此认定有所不当，本院予以纠正。其次，关于连带共同保证人在承担保证责任后向债务人追偿是否是向其他连带保证人追偿的前置程序问题。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，已经承担保证责任的连带共同保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。即《中华人民共和国担保法》赋予了承担保证责任的连带共同保证人向债务人追偿或者向承担连带责任的其他保证人追偿的选择权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款是对在连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，各连带保证人内部应当如何承担份额进行规定，而不是对承担了保证责任的保证人追偿权行使先后顺序进行规定，郑家龙依据该条规定主张钱新波必须先向债务人张金追偿，追偿不能的情况下才能向郑家龙主张权利，于法无据，不予支持。最后，钱新波在黑龙江省鹤岗市南山区人民法院执行期间明确放弃接受南山法院的执行物，亦杜绝了钱新波取得双重款项的可能性，使郑家龙的合法权利得以保障。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律确有瑕疵，但裁判结果正确，故对郑家龙的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,900.00元，由郑家龙负担。本判决为终审判决。审判长 任 重审判员 顾立宏审判员 任兢鹤二〇二〇年六月二十八日书记员 孙 颖