福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0121民初564号 原告：福建闽城房地产开发有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇国宾大道233号博仕后家园B区3-2#楼3层301商业，统一社会信用代码91350121158152039W。 法定代表人：周旺，董事长。 委托诉讼代理人：陈启，福建名匠律师事务所执业律师。 被告：吴慈忠，男，汉族，1970年12月13日出生，住福建省福州市台江区。 第三人：中国建设银行股份有限公司闽侯支行，住所地闽侯县甘蔗镇八一八西路128号，统一社会信用代码91350121854667431A。 代表人：谢少映，负责人。 委托诉讼代理人：林昌春，系公司员工。 原告福建闽城房地产开发有限公司（以下简称闽城公司）与被告吴慈忠、第三人中国建设银行股份有限公司闽侯支行（以下简称建行闽侯支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告闽城公司的委托诉讼代理人陈启，第三人建行闽侯支行的委托诉讼代理人林昌春到庭参加诉讼，被告吴慈忠经本院公告送达期限届满后仍未到庭应诉。本案现已审理终结。 闽城公司诉讼请求如下：1.判决解除闽城公司和吴慈忠于2013年8月13日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20130600255），吴慈忠立即配合闽城公司办理解除合同及注销预购商品房预告登记等相关手续，并配合闽城公司办理注销商品房抵押登记手续；2、判决吴慈忠向闽城公司支付违约金71524.7元；3.判决吴慈忠返还闽城公司代为偿还的借款本息6417.44元（具体金额以第三人实际扣款金额为准）及支付闽城公司从垫付之日按日万分之三标准计算的违约金；4.判决吴慈忠尚欠建行闽侯支行的按揭贷款本息余额（具体金额以建行闽侯支行确认的金额为准）由闽城公司从吴慈忠已付房款中代扣代偿给建行闽侯支行；5.判决吴慈忠立即搬离、腾空位于闽侯县江畔花园（博仕后官邸）第5＃楼10层1002单元房，并将房屋及钥匙退还闽城公司；6.判决吴慈忠赔偿闽城公司律师费损失30000元；7.本案诉讼费由吴慈忠负担。 闽城公司变更诉讼请求如下：1.判决吴慈忠返还闽城公司代为偿还的借款本息6417.44元（具体金额以建行闽侯支行实际扣款金额为准）2.判决吴慈忠向闽城公司支付违约金（违约金以6417.44元为基数，从2019年6月28日起按日万分之五标准计算至吴慈忠还清闽城公司代为偿还的借款本息为止）；3.判决吴慈忠赔偿闽城公司律师费损失5000元；4.本案诉讼费由吴慈忠负担。 事实与理由如下：2013年8月13日，福建闽城房地产开发有限公司与吴慈忠签订《商品房买卖合同》（合同编号：20130600255），约定吴慈忠购买闽城公司开发的位于闽侯县江畔花园（博仕后官邸）第5＃楼10层1002单元房，建筑面积共79.32平方米，总价款715247元，付款方式为签订合同时支付首期购房款215247元，余款500000元吴慈忠通过办理商业按揭贷款支付。另，合同附件六补充协议第三条第7项约定，买受人获得贷款后，应按借款合同之约定按期偿还贷款本息。因买受人未按期偿还贷款本息，致使出卖人被要求承担担保责任或代为偿还的，买受人在收到银行或出卖人还贷通知后7日内（以较早日期为准）向出卖人偿还全部垫付款（包括但不限于本金、利息、罚息、滞纳金等）及按日万分之三支付违约金。若买受人未按时偿还的，出卖人有权单方面解除合同，买受人须向出卖人支付总房款10%的违约金；第十二条约定，买受人存在违约情形，需要通过诉讼方式解决上述事宜的，出卖人因此支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）概由买受人承担。因此导致合同解除的，出卖人有权从买受人已付房款中直接扣回支出的律师费、诉讼费等。 上述《商品房买卖合同》签订后，闽城公司依约履行了合同各项义务并办理了预告登记。吴慈忠于2014年5月8日与中国建设银行股份有限公司闽侯支行签订《个人住房借款合同》，以买受商品房抵押借款500000元，闽城公司对此承担阶段性连带保证担保。但之后，吴慈忠严重违约，未按约偿还贷款，银行工作人员及闽城公司多次通知吴慈忠按约偿还本息等，吴慈忠一直置之不理，并且吴慈忠存在多次逾期支付的情况，致使闽城公司为吴慈忠垫付按揭款暂计金额6417.44元。 综上，吴慈忠的行为已严重违约，闽城公司根据合同约定有权解除合同并追究吴慈忠违约责任。为此，为维护闽城公司合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。 变更诉讼请求事实与理由如下：福建闽城房地产开发有限公司鉴于吴慈忠的违约情形不是十分严重，其之后也有偿还银行按揭贷款，故福建闽城房地产开发有限公司决定暂不行使合同解除权，愿意继续履行合同。根据合同附件六补充协议第三款第7条的约定：“买受人获得贷款后，应按借款合同之约定按期偿还贷款本息。因买受人未按期偿还贷款本息，致使出卖人被要求承担担保责任或代为偿还的，买受人在收到银行或出卖人还贷通知后7日内（以较早日期为准）向出卖人偿还全部垫付款（包括但不限于本金、利息、罚息、滞纳金等）及按日万分之三支付违约金。若买受人未按时偿还的，出卖人选择继续履行合同的，买受人须自出卖人实际垫付之日起按全部垫付款的日万分之五向出卖人支付违约金。”故福建闽城房地产开发有限公司现依法申请变更诉讼请求，请予准许。 吴慈忠在答辩期间未向本院提供书面答辩意见，且在举证期限内亦未向法庭提供相关证据。 建行闽侯支行陈述，对闽城公司变更的诉讼请求及事实与理由均无异议。 闽城公司为支持其诉讼请求，向本院提供下列证据： 证据1、商品房买卖合同，证明2013年8月13日，闽城公司与吴慈忠签订《商品房买卖合同》（合同编号：20130600255），约定吴慈忠购买闽城公司开发的位于闽侯县江畔花园（博仕后官邸）第5＃楼10层1002单元房，建筑面积共79.32平方米，总价款715247元，付款方式为签订合同时支付首期购房款215247元，余款500000元吴慈忠通过办理商业按揭贷款支付。合同同时对双方的权利与义务及违约责任等进行了约定。证据2、个人住房借款合同，证明吴慈忠于2014年5月8日与建行闽侯支行签订《个人住房借款合同》，以买受商品房抵押借款500000元，闽城公司对此承担阶段性连带保证担保。证据3、预告登记证，证明闽城公司依约为吴慈忠办理了预购登记。证据4、律师函及相关邮寄凭证，证明闽城公司催促吴慈忠偿还闽城公司代垫款。证据5、委托代理合同，证明闽城公司为此次诉讼支付律师费30000元。证据6、建设银行客户专用，证明吴慈忠没有按约偿还银行按揭贷款本息导致闽城公司承担保证责任，代吴慈忠向贷款银行偿还贷款人民币6417.44元。证据7委托代理合同及律师费发票，证明闽城公司为此次诉讼支付律师费5000元人民币。 第三人建行闽侯质证意见如下：对闽城公司所举的证据均无异议。 吴慈忠因去向不明，经本院公告送达期限届满后仍未到庭应诉，视为放弃质证权利。 第三人建行闽侯支行无证据向法庭举证。 根据双方当事人在庭审中是陈述及其所举的证据，并经庭审质证，本院认定事实如下：经审理查明，2013年8月13日，闽城公司与吴慈忠签订《商品房买卖合同》（合同编号：20130600255），约定吴慈忠购买闽城公司开发的位于闽侯县江畔花园（博仕后官邸）第5＃楼10层1002单元房，建筑面积共79.32平方米，总价款715247元。合同附件六补充协议第三条第一款约定购房款总额为715247元，买受人应于签订《商品房买合同》即2013年8月13日向出卖人支付首期购房款215247元整，余款500000元通过办理商业按揭贷款的方式存入出卖人指定的银行账户。合同附件六补充协议第三条第7款约定，买受人获得贷款后，应按借款合同之约定按期偿还贷款本息。因买受人未按期偿还贷款本息，致使出卖人被要求承担担保责任或代为偿还的，买受人在收到银行或出卖人还贷通知后7日内（以较早日期为准）向出卖人偿还全部垫付款（包括但不限于本金、利息、罚息、滞纳金等）及按日万分之三支付违约金。若买受人未按时偿还的，或者因买受人未按期偿还贷款本息被按揭银行起诉并列出卖人为共同被告的，出卖人有权选择继续履行合同或单方面解除合同，出卖人选择继续履行合同的，买受人须自出卖人实际垫付之日起按全部垫付款的日万分之五向出卖人支付违约金，出卖人选择单方面解除合同的，买受人须向出卖人支付总房款10%的违约金。第十二条约定，买受人存在违约情形，需要通过诉讼、仲裁方式解决上述事宜的，出卖人因此支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）概由买受人承担。因此导致合同解除的，出卖人有权从买受人已付房款中直接扣回支出的律师费、诉讼费等，在履行完毕合同注销登记手续后，出卖人将剩余房款无息退还买受人。 2014年5月8日，闽城公司、吴慈忠与中国建设银行股份有限公司闽侯支行签订《个人住房借款合同》，由吴慈忠向中国建设银行股份有限公司闽侯支行借款500000元，借款期限为240个月，闽城公司提供阶段性保证责任担保。吴慈忠已支付全部购房款。闽城公司为诉争房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。 因吴慈忠未按期归还贷款本息，2019年6月28日闽城公司替吴慈忠向建行闽侯支行代偿6417.44元。闽城公司于2019年9月11日委托福建佐佑律师事务所按合同约定地址向吴慈忠寄送《律师函》，要求吴慈忠归还代垫款6417.44元并支付违约金。吴慈忠拒收该函件。 另查，闽城公司为本案支出律师费5000元。 本院认为，闽城公司与吴慈忠签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应遵照合同约定履行各自的义务。建设银行闽侯支行已按合同约定发放了贷款，吴慈忠应按约偿还贷款本息，现因吴慈忠拖欠银行贷款，导致作为保证人的闽城公司承担保证责任，2019年6月28日闽城公司替吴慈忠向建行闽侯支行代偿6417.44元，吴慈忠已构成违约，应承担违约责任，闽城公司要求吴慈忠返还代偿款6417.44元并按所欠款项的日万分之五支付违约金，符合合同约定，本院予以支持，该违约金以6417.44元为基数，从2019年6月29日按日万分之五计算至款项还清之日止。因吴慈忠违约导致闽城公司支出律师费5000元，现闽城公司要求吴慈忠支付该笔费用，符合合同约定，本院予以支持。 吴慈忠去向不明，经本院公告送达期限届满后仍未到庭应诉，视为自行放弃抗辩权并依法予以缺席审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、吴慈忠应自本判决生效之日起十日内支付福建闽城房地产开发有限公司代垫的按揭款6417.44元及违约金（该违约金以6417.44元为基数，从2019年6月29日按日万分之五计算至款项还清之日止）； 二、吴慈忠应自本判决生效之日起十日内向福建闽城房地产开发有限公司支付律师费5000元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85元，由吴慈忠负担，其余诉讼费用予以退还。公告费560元，由吴慈忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林循沙 人民陪审员  赵晓莺 人民陪审员  黄纪和 二〇二〇年六月十八日 法官 助理  罗燕圆 书 记 员  朱圣梅 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百三十八条：出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条:申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行其他义务的，应当支付迟延履行金。