云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终9号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南通海恒信电气有限公司，住所地：云南省玉溪市通海县河西镇代文村民委员会三组。法定代表人：葛永，总经理。委托诉讼代理人：李红敏，女，1976年6月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。恒信公司职员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陶玲，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张光显，男，1973年9月25日生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区，现住云南省玉溪市红塔区。上诉人云南通海恒信电气有限公司（以下简称恒信公司）因与被上诉人张光显承揽合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不公开进行了本案。本案现已审理终结。恒信公司上诉请求：一、撤销通海县人民法院（2019）云0423民初1622号民事判决，并依法改判：1、驳回张光显的全部诉讼请求；2、由张光显支付恒信公司违约金5000元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）；二、一审本诉案件受理费、反诉费，二审上诉费由张光显负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，张光显提交的证据无法证明其所做工程量。一审张光显提交《张光显对账明细（已对）》，无证据证明该表是恒信公司制作的。所谓对账至少有双方签字认可，对账单才能作为定案依据。而非单方持有对账单，即推定另一方也予以认可。因张光显未完成嘎洒机动车市场全部工程未核量，无法确定张光显的工程量，工程价款自然无法确定。二、一审法院对合同条款理解有误，本案付款条件不成就，恒信公司不应支付张光显安装费。合同第三条约定：“工程全部安装完成付款至安装费总价的80%含进度款在内，待盖板安装完成验收合格后一次性付清尾款。”根据该约定，在张光显全部安装完成的情况下，恒信公司才应支付至安装费的80%。而张光显未完成全部工程，支付80%的工程款的条件不成就。三、张光显在安装过程中存在违约行为，应赔偿恒信公司损失，并支付违约金。一审法院以张光显被拘留属不可抗力为由，认定张光显不违约，据此不支持恒信公司的该主张，适用法律错误。合同第九条约定：“乙方中途违约甲方不支付承包费，并罚人民币伍仟元罚金。”新平嘎洒机动车服务市场项目在施工过程中，张光显未在约定的时间到工地进行盖板的安装工作，经多次催促，张光显赶到新平准备完工时，又因其突发治安案件被刑事拘留。迫于无奈，恒信公司只得另行派他人完成收尾核量工作。张光显已违约，根据合同约定，张光显应向恒信公司支付违约金5000元。《合同法》第一百一十七条对不可抗力作了明确规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”所谓客观情况，是不以人的主观意志为转移的。张光显被拘留并非不可抗力，系由张光显的个人行为造成，并非其不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一审法院适用该规定，并免除张光显的违约责任，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误，恒信公司现上诉至贵院，望依法改判。张光显辩称，请求驳回上诉，维持原判。张光显向一审法院起诉请求：一、请求解除劳务合同；二、判令恒信公司立即支付拖欠张光显的工程款12954元。诉讼中，张光显明确：第一诉讼请求中要求解除的劳务合同系《安装承包合同》，在此前的诉讼中已协商解除，故放弃第一项诉讼请求；第二项诉讼请求的工程款系新平嘎洒机动车服务市场的工程款。恒信公司反诉请求：由张光显支付恒信公司违约金5000元。诉讼中，恒信公司针对答辩和反诉补充：新平嘎洒机动车服务市场的工程尚未竣工，应当扣除20%的工程款，而且工程款无法确认，请求驳回张光显的诉讼请求。一审法院认定法律事实：2015年11月5日，甲方（恒信公司）、乙方（张光显）签订《安装承包合同》一份，合同主要约定：“甲方把玉溪志程大厦强、弱电桥架安装承包给乙方，400以下11元/米，以上15元/米计算，弯通、三通部分按延长米计算支付；乙方进场安装10个工作日内，乙方可向甲方申请拨施工进度款，工程全部安装完成付款至安装费总价的80%，含进度款在内，待盖板安装完成验收合格后一次性付清尾款。”合同签订之后，张光显依上述合同约定的单价为恒信公司的多个工地从事桥架安装。其中，2016年1月，张光显在恒信公司工地“嘎洒机动车服务市场”安装桥架，双方于此前的诉讼中确认由于甲方即业主方的原因，工程进入收尾阶段后停工。张光显因被拘留未与恒信公司及业主对张光显所完成的安装工程进行实地测量，恒信公司于此后对该工程已完成的部分进行了实地测量。依上述证据分析，恒信公司完成的工程部分的报酬依约定的单价共计12954元，依诉讼中双方协商变更的单价应为9759元。2018年8月26日，张光显就其向恒信公司承揽的23个项目的未付报酬诉至一审法院，一审法院作出（2018）云0423民初456号民事判决书后，恒信公司上诉至玉溪中院，玉溪中院作出（2019）云04民终27号民事裁定书裁定发回重审，重新立案形成（2019）云0423民初939号案件后，张光显撤回起诉。2019年7月25日，张光显针对未付及有争议的工程项目分别诉至通海县人民法院，形成（2019）云0423民初1619、1620、1621、1622、1623共计五件案件。双方在（2019）云0423民初1619号案件中对张光显所执《张光显对账明细（已对）》第1至19项已付清，已付款的余额4637.98元从第21项项目即新平福润园项目中扣除。另，（2019）云0423民初1621号案件现已调解结案。一审法院归纳本案争议焦点为：一、双方在合同履行过程中是否存在违约；二、张光显主张的工程款应否支持。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方签订的《安装承包合同》系合同双方的真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，合同合法、有效，应当履行。关于张光显的本诉请求，恒信公司应就张光显的已完成的工作量支付相应的报酬。如证据分析认证部分认定的事实及双方已于此前协商变更工作量单价，对张光显要求支付的报酬支持9759元，超出部分不予支持。关于恒信公司以张光显未完成全部工作量提出的反诉请求。虽然在此前的诉讼中双方均确认张光显未完成全部工作量，张光显据此已构成违约，但张光显未及时完成工作量系张光显被拘留所致，该原因属张光显不能克服的客观情况，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的免责条件，恒信公司在此前诉讼及本案中均陈述张光显因拘留无法完成施工因此另请他人完成剩余工作量，说明恒信公司对此明知且已采取减损措施。恒信公司同时以张光显未完成全部工作为由要求扣除张光显20%报酬，如证据分析认证部分所述，张光显主张的报酬系已完成部分的报酬，恒信公司的该反诉主张没有事实依据。综上，对恒信公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条，第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）张光显承揽报酬人民币9759元；二、驳回原告（反诉被告）张光显的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元，减半收取60元，由原告（反诉被告）张光显负担10元，被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司承担50元；反诉费50元，减半收取25元，由被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司负担。”二审审理过程中，恒信公司对一审认定事实提出如下异议：一审判决第8页第3自然段第11行至第9页第3行“张光显因被拘留未与恒信公司及业主对张光显所完成的安装工程进行实地测量，恒信公司于此后对该工程已完成的部分进行了实地测量。依上述证据分析，恒信公司完成的工程部分的报酬依约定的单价共计12954元，依诉讼中双方协商变更的单价应为9759元”，张光显被拘留后并没有完成收尾工作，而不仅仅是没有进行实地测量，收尾工作最终是由恒信公司完成的，最终恒信公司与发包方对全部工程进行了核算。对变更后的单价予以认可，对于一审认定的张光显所做工程量恒信公司不予认可。本院认为，恒信公司提出的异议不能成立，本院不作重新认定。本案二审期间，张光显提交了发货清单、解除拘留证明书。证明恒信公司上诉的三个案件的工程都是张光显做的工程，福润园的工程量为3596米，傣雅大酒店的工程量为1486米，机动车服务中心的工程量为1000米。张光显在去签福润园和机动车服务中心这两个工程的完工证明时被拘留了，所以无法去签完工证明，但张光显通知了恒信公司的李开波安排人员去签完工证明。恒信公司质证后认为，对发货清单的真实性没有异议，对关联性有异议，发货清单不能证明张光显的工程量，其最终完成的工程量要以施工队的核量单为准，不能以此证实张光显的实际完工量，并且这几个工程张光显都存在违约行为，没有将工程做完。对解除拘留证明书的真实性没有异议，证明因为张光显的原因导致没有完成工程的收尾工作，其存在违约行为。本院认为，发货清单证实双方之间存在承揽合同的法律关系，但是否能够证实张光显所做工程量以以下综合评判为准。解除拘留证明书中张光显被拘留的时间为2018年1月10日至2018年1月25日，本院予以确认。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。另查明：张光显被拘留的时间为2018年1月10日至2018年1月25日。在原上诉二审庭审笔录中恒信公司自认新平嘎洒机动车服务市场项目工程量300米的927.2米，400米的是51米，认可300米的单价为9元，400米的单价为12元，故根据恒信公司的自认双方协商变更的单价，应支付的款项为8957元。本院认为，本案双方当事人均认可双方遵照履行的合同是2015年11月5日签订的《安装承包合同》，《安装承包合同》的内容证明双方符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的法律关系，故本案应为承揽合同纠纷。本案新平嘎洒机动车服务市场项目是遵照2015年11月5日所签订的《安装承包合同》履行,由于双方在此前的诉讼中均明确表示合同已经解除，且张光显也放弃了该项请求，故对合同的解除不再评判。关于违约问题。双方签订的合同约定“乙方进场安装10个工作日内，乙方可向甲方申请拨施工进度款，工程全部安装完成付款至安装费总价的80%，含进度款在内，待盖板安装完成验收合格后一次性付清尾款”，依据上述约定，恒信公司没有付进度款，也未付总报酬款的80%，且恒信公司至今未履行该付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，张光显有权拒绝恒信公司相应的履行要求。关于工程量的问题。张光显主张的是未按工程进度付款，并提交了《发货清单》、《张光显对账明细（已对）》等证据证明工程量，证据虽然不能充分证实张光显所做工程量，但在原恒信公司上诉的二审的庭审笔录中恒信公司自认了新平嘎洒机动车服务市场项目工程量，在双方对工程量争议较大，又无充分证据证实张光显所做工程的情况下，对恒信公司的自认予以确认，并以此作为工程量依据。对双方协商认可的单价，本院亦予以确认。张光显没有完成盖板工程，已经减少了单价，在未认定张光显违约事实的情况下，恒信公司应就张光显的已完成的工作量支付相应的报酬，本案以恒信公司自认的工程量进行计算，恒信公司应支付张光显的工程款为8957元。综上所述，上诉人恒信公司的上诉请求虽然不能成立，但是一审判决认定事实存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1622号民事判决第三项，即“三、驳回被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1622号民事判决第一项、第二项，即“一、被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）张光显承揽报酬人民币9759元；二、驳回原告（反诉被告）张光显的其余诉讼请求”；三、由上诉人云南通海恒信电气有限公司于判决生效后五日内支付被上诉人张光显工程款8957元；四、驳回被上诉人张光显其他诉讼请求。一审案件受理费120元，减半收取60元，由上诉人云南通海恒信电气有限公司负担40元，被上诉人张光显负担20元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人云南通海恒信电气有限公司负担。二审案件受理费170元，由上诉人云南通海恒信电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年六月二十三日书记员 冯玉琳