山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5223号上诉人（原审被告）：济南市长清区东辛新型建材厂，住所地济南市。经营者：焦国梁，男，1988年6月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李惟红，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马振祥，男，1960年5月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：耿琪珍，山东灵岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丰娟，女，1987年4月8日出生，汉族，住济南市长清区归德街道办事处后刘官村，系马振祥儿媳。原审被告：焦勇，男，1963年2月22日出生，汉族，住济南市。原审被告：马环，女，1965年8月21日出生，汉族，住济南市。原审被告：曹相峰，男，1956年11月2日出生，汉族，住济南市。上诉人济南市长清区东辛新型建材厂（以下简称东辛建材厂）因与被上诉人马振祥、原审被告焦勇、马环、曹相峰买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。东辛建材厂上诉请求：1.依法撤销济南市长清区人民法院作出的（2019）鲁0113民初3494号民事判决第一、二项；2.依法改判或发回重审；3.本案的诉讼费以及其他费用由马振祥承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案马振祥确实为东辛建材厂拉土，但是东辛建材厂已将款项支付完毕且多支付10000元，马振祥一审出具的证据中有一些已标明作废，标明作废的是东辛建材厂已经现场支付现金，而没有标明作废的东辛建材厂已通过银行转账和现金等形式支付，只是用现金支付的部分款项东辛建材厂未出具收到条，这也符合当地交易习惯，即一手交货，一手付钱，然后两清，互不相欠。一审法院未查明事实即认定上诉人尚欠被上诉人货款不符合事实。1.关于被上诉人主张的业务四，被上诉人只是提交了载有“兰国”字样的单据一宗，和抬头为“潘宝静”的单据，该单据中大部分已标明作废，上诉人已收到货后当场支付完毕，而且抬头为“7月9日至8月20日”的明细单，并没有出具人的签名，无法证明该明细单是由曹相逢出具的，而且没有提供该笔货款未支付的证据，一审法院没有查清基本事实即认定该笔业务东辛建材厂未支付货款，不符合事实和法律规定。2.关于马振祥主张的业务五，被上诉人只是提交了载有“翟庄”字样的单据一宗，该单据中大部分已标明作废，上诉人已收到货后当场支付完毕，而且抬头为“翟庄土”的明细单，并没有出具人的签名，无法证明该明细单是由曹相逢出具的，而且没有提交该笔货款未支付的证据，一审法院没有查清基本事实即认定该笔业务上诉人未支付货款，不符合事实和法律规定。3.关于马振祥主张的业务六，马振祥提交了抬头为“马振祥”的单据一张，该笔业务东辛建材厂已用现金支付完毕，只是没有让其出具收条，一审法院没有查清基本事实即认定该笔业务东辛建材厂未支付货款，不符合事实和法律规定。二、一审法院举证责任分配不正确。一审过程中，马振祥向法院主张6笔业务来索要土方款，该六份书证都只是记载了运送土方的数量，同样性质的六份书证，一审判决书第5页本院认为部分，这样陈述：“马振祥已将业务一、二、三土方款结算单交还给东辛建材厂，现马振祥主张上述三笔借款尚欠部分款项，对此事实应付举证责任，在未举证证实的情况下，本院对该三笔业务的欠款事实不予认可。马振祥主张的东辛建材厂未支付业务的四、五、六三笔土方款，东辛建材厂亦未举证证实已给付该三笔土方款，东辛建材厂应按本院认定的业务四、五、六的土方款向马振祥支付。”同样性质的书证，法院却采用了截然相反的举证责任分配，前三笔让马振祥负举证责任，证实未付款项数额，后三笔却让东辛建材厂负举证责任，证实已付款项数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条是关于法官分配举证责任的规定，但是，自2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》将第七条予以删除，没有保留，主要考虑：举证责任分配具有法定性，实体法律规范本身包含了法律对举证责任分配的内容，原则上举证责任由法律分配而非由法官分配，只有在极为特殊的情况下，按照法律分配的举证责任会导致明显不公平的结果时，才允许法官根据诚实信用原则、公平原则等因素分配举证责任。这也是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的本意。但在自2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施以来，审判实践中随意适用第七条的情况比较普遍，仅应在极为特殊情形下适用的法官分配举证责任的规定存在滥用的风险。为此，《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》不再保留该条内容。实践中如果出现按照实体法律规定确定举证责任分配可能导致明显不公平情形的，由于涉及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条适用问题，可以通过向最高人民法院请示、由最高人民法院批复的方式解决，而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则。由以上规定来看，本案中被上诉人马振祥主张欠款事实的存在与否，理应来承担举证责任，如若举证不能，就应承担败诉风险，一审法官却随意变更法律所确定的举证责任分配规则，将举证责任分配给上诉人，显然是不合法的。综上所述，为了维护当事人的合法权益，特上诉至二审法院，请支持上诉人诉请。马振祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、一审中马振祥所提交的标有“作废”字样的单据，其中的“作废”二字并不代表上诉人已经支付了土款。1.马振祥自2016年10月份至2017年12月份期间多次给上诉人送土，每次上诉人收到土后，都由原审被告焦勇、马环、曹相峰三人中的其中一人给马振祥出具收到土的单据。马振祥一审中提交标有“作废”字样的收土单据，只是原审被告曹相峰对收土单据上马振祥的拉土方数、车数或土款数进行一个统计，统计完了后就会加盖上一个“作废”字样，然后再给马振祥出具另外的可向上诉人请求付款的结算明细单。有“作废”字样的单据，并不代表上诉人已经支付了土款，这一点在一审中马振祥方提交的，与曹相峰的谈话录像视频中曹相峰的陈述已经证实。2.从一审中马振祥提交的上诉人的付款记录的时间（一审判决书中第5页第一段处）中可以看出，双方的交易习惯并不是上诉人所说的“一手交钱一手交货”。双方的交易习惯实际上是由马振祥先给上诉人送土，送完一批批土后，只有马振祥去找上诉人催要土款时，上诉人才会支付部分土款。二、一审判决中认定的业务四、五、六的事实清楚，认定的上诉人所欠马振祥土款的数额正确。1.关于业务四的事实如下：首先，马振祥提交的载有“兰国”字样的一宗单据和抬头“潘宝静”的单据（“潘宝静”单据是在结算时遗漏的），这些单据中的每张单据都是有当时实际收到土的人（焦勇、或马环、或曹相峰）亲笔书写，每张单据中会有一个或几个焦勇、或马环，或曹（曹相峰）本人的签名或签的姓。在抬头“7月9日至8月20日”的明细单中虽然没有出具人的签名，但该单据系上诉人的会计曹相峰对打上“作废”字样“兰国”单据进行的统计后亲笔书写而成的。根据以往的交易习惯，曹相峰对未付款的土方数、车数进行统计核对后会重新出具新的明细单交给马振祥，让马振祥拿着该单据去找上诉人催要土款。该单据中明确记载了土方数或土款数，且一审中上诉人对业务四中的土方数、价款及每方土按15元计算均是认可的。其次，在一审庭审后，原审被告焦勇也提交了一张由马环签名付款后收回的（上面写有合计1321.07方×15，计19816）与抬头“7月9日至8月20日”的明细单类似的由曹相峰本人书写的明细单（该明细单中也没有曹相峰本人的签名，但内容是其本人书写），这两份明细单笔迹均出自曹相峰一人书写。原审被告焦勇提交的这份明细单就是上诉人方付款后收回去的单子，根据双方以往的交易习惯，只要上诉人付过款了，就会将此类的单据收回，未付款的单据就在马振祥手里。现马振祥手中未收回的这一列单据，就是上诉人未付款的证据。因此一审中依据该组证据认定业务四的上诉人所欠土款数额是正确的。2.关于业务五的事实如下：业务五中标有“翟庄”字样的明细单虽然没有出具人签名，但该单据是由上诉人的会计曹相峰对陈超等5人的拉土方数汇总后，亲笔书写出具给马振祥的，该单据的形成过程与上述业务四中抬头“7月9日至8月20日”的明细单的形成过程相同，该单据也是上诉人尚欠马振祥土款的凭证。该单据中明确记载土方数，每方按17元计算及所欠土款总数，因此一审中依据该组证据认定业务五的上诉人所欠土款数额是正确的。3.关于业务六的事实如下：抬头为“马振祥”的单据，是2017年11月马振祥在沙河辛拉土后给上诉人送的5车土。上诉人未对该单据中的土方数进行结算，因此被诉上人依据会计曹相峰出具的“7月9日至8月20日”的明细单中，“马振祥”每车按7.63方计算、每方按15元主张的土款数，一审中上诉人对该笔业务未提出异议，因此一审根据双方的交易习惯认定土款数为572.25元是正确。三、在一审中，马振祥已对自己给上诉人所送土的总车数、方数及计算依据完成了举证责任。一审中上诉人对每笔业务发生的事实均未提出异议，只是对未付土款数额提出异议。在一审庭审后法官所作的对被告焦勇的询问笔录中，被告焦勇也是认可马振祥给上诉人总共送了约8、9万元的土，但上诉人实际支付给马振祥的土款才54000元。根据“谁主张谁举证”的原则及相关法律规定，如果上诉人认为已经将剩余土款向马振祥付清，应对其付款的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。综上，马振祥认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。焦勇述称，马振祥提交的证据都不是真实的结算单，真实的结算单已经被我收回，我不欠马振祥的货款。马振祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令东辛建材厂、马环、焦勇、曹相峰支付拖欠马振祥的土款43682.05元；2.判令东辛建材厂、马环、焦勇、曹相峰自起诉之日起至实际给付之日止以43682.05元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向马振祥支付利息；3、诉讼费由东辛建材厂、马环、焦勇、曹相峰承担。一审法院认定事实：曹相峰原系东辛建材厂会计，焦勇、马环系东辛建材厂工作人员。2016年10月至2017年8月，因东辛建材厂业务需要，马振祥组织人员为东辛建材厂运送土，每方15元。对马振祥主张的其与东辛建材厂六笔土方业务，一审法院认定如下：业务一：马振祥主张2016年10月在前封村拉土133车供给东辛建材厂，提交首页载有“前封”、“梦民”字样的单据一宗，记载拉土人员及车数，经办人处有“曹”“马”签字。马振祥陈述“曹”系曹相峰，“马”系马环，该宗单据系曹相峰、马环对土方的签收单，并自行计算共993.8立方，计14676元。东辛建材厂、焦勇、马环主张单据上无东辛建材厂公章，无焦勇、马环、曹相峰的完整签名，仅记载车数，没有具体土方数量。但东辛建材厂、焦勇、马环、曹相峰未对该笔业务作明确否认，结合双方陈述及交易习惯，对该笔业务的真实性，一审法院予以确认。马振祥主张该笔业务东辛建材厂已经支付部分款项，尚欠部分未付，具体金额不明确，结算单已由东辛建材厂收回。业务二：马振祥主张2016年11月在下巴村拉土176车供给东辛建材厂，1321.07立方，计19816元，提交背面首页载“共计1321.07方款19816元”的单据一宗，记载拉土的人员及车数，经办人处亦有“曹”“马”签字。东辛建材厂、焦勇、马环虽对该证据提出异议，但结合焦勇提交的载有“今计1321.07方共计19816”内容的记账明细单，可认定该笔业务及价款的真实性。马振祥陈述该笔业务东辛建材厂已支付19000元，尚欠816元未付，结算单已由东辛建材厂收回。业务三：马振祥主张2017年2月至4月在下巴村拉土277车供给东辛建材厂，提交首页抬头为“张玉坤”字样的单据一宗，记载拉土的人员及车数，经办人处间或有“焦勇”“马”“曹”签字。马振祥个人计算共2098.86立方，计款31482元。东辛建材厂、焦勇、马环对业务发生未提出异议。马振祥主张东辛建材厂已经支付部分土方款，尚欠部分未付，具体金额不明确，结算单已由东辛建材厂收回。业务四：马振祥主张2017年7月至8月在马山兰国（人名）处拉土供给东辛建材厂，提交载有“兰国”字样的单据一宗，记载拉土的人员及车数；抬头为“7月9日至8月20日”的明细单一份，载有“共计1781.31方232车”等内容。马振祥陈述系曹相峰根据上述证据内容向其出具结算单，现凭该结算单向东辛建材厂主张权利。马振祥另提供抬头为“潘宝静”的单据一张，马振祥陈述该单据与前述证据系同一笔业务，马振祥组织潘宝静为东辛建材厂供土69方，但在结算时漏掉。东辛建材厂、焦勇、马环对结算单系由曹相峰出具这一事实不认可，但未对证据中涉及的土方数量、价款提出异议。一审法院核算业务款为27754.65元（1850*15）。业务五：马振祥主张2017年7月至8月在翟庄村拉土27车供给东辛建材厂，提交首页载有“翟庄”字样的单据一宗，记载拉土的人员及车数；抬头为“翟庄土”的明细单一张，载明“计款3385.85元”。马振祥陈述曹相峰根据上述证据向其出具结算单，现凭该结算单向东辛建材厂主张权利。东辛建材厂、焦勇、马环对该业务涉及土方数量及价款未提出异议，对马振祥陈述结算单系曹相峰不予认可。一审法院对该笔业务款计3385.85元予以认定。业务六：马振祥主张2017年11月在沙河辛村拉土5车供给东辛建材厂，提交抬头为“马振祥”的单据一张，记载马振祥拉土的时间及日期。马振祥陈述签名处“曹”即为曹相峰签收，因东辛建材厂、焦勇、马环不予结算，故马振祥依据曹相峰出具的“7月9日-8月20日”明细单中记载的“马振祥40车计365.2（方）7.63”，按每车7.63方，每方15元计算红土款。东辛建材厂、焦勇、马环未对该笔业务提出异议，一审法院对该单据予以确认。东辛建材厂未举证证实已给付该笔业务款，故一审法院认为可依据双方交易习惯计算红土款，为572.25元。因上述业务，马振祥自认东辛建材厂于2016年12月13日向其支付现金5000元、2017年1月25日支付现金10000元、2017年1月27日转账支付4000元、2017年5月21日支付现金5000元、2017年7月13日支付现金10000元、2017年7月29日、8月18日各转账10000元，共计付款54000元。马振祥陈述其自行核算全部土方后，扣除东辛建材厂已付款54000元，尚欠43682.05元未付。东辛建材厂、焦勇、马环主张除马振祥认可的54000元外，另于2016年11月13日支付14550元、2017年8月20日支付10000元、2017年上半年支付13000元、2018年10月18日支付2000元、2017年5月14日支付5000元，但没有让马振祥一方出具收据。马振祥对此不予认可。根据举证规则，东辛建材厂、焦勇、马环对其付款事实负举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，马振祥已将业务一、二、三笔的土方款结算单交还东辛建材厂，现马振祥主张上述三笔尚欠部分款项未付，对此事实应负举证责任，在未举证证实的情况下，一审法院对该三笔业务的欠款事实不予认定。马振祥主张东辛建材厂未支付业务四、五、六三笔土方款，东辛建材厂亦未举证证实已给付该三笔土方款，东辛建材厂应按一审法院认定的业务四、五、六的土方款，计31712.75元向马振祥给付，并自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。焦勇、马环、曹相峰作为东辛建材厂工作人员与马振祥结算、付款的行为均系职务行为，马振祥向焦勇、马环、曹相峰主张土方款无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限济南市东辛新型建材厂于判决生效之日起十日内向马振祥支付土方款31712.75元；二、由济南市长清区东辛新型建材厂自2019年9月6日起至实际给付之日止，以31712.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、驳回马振祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费892元，减半收取计446元，由马振祥负担100元，由济南市长清区东辛新型建材厂负担346元。二审期间，焦勇提交证据：证据一张玉坤2019年12月15日出具的证明一份，证明在2018年10月18日由张玉坤从东辛建材厂拉走了2000元的红砖，没有支付砖款，抵顶了马振祥的一部分土方款。证据二马环在马振祥去送土方的时候做的流水记录，记录的是2017年5月14日付5000元的土款，被上诉人在场的情况下做的记录，被上诉人是知情的。经质证，东辛建材厂对证据一无异议，说明张玉坤自己认可拉走了2000元的红砖，东辛建材厂没有收钱，抵顶了马振祥的一部分土方款；对证据二无异议，确实是事发当时形成的，而不是因为本案而去临时补的，从提供记录的本子及笔迹性质来看，确实是在几年前形成的，由此可以看出东辛建材厂提交的证据应该是在事发当时形成的，体现了双方付款交易的真实情况。马振祥认为证据一形式上不符合法律规定，该证据属于证人证言，按照相关法律规定，证人应出庭作证，另外该证据中涉及的内容马振祥并不知情，对证据一的证明内容不予认可。对于证据二由马环制作的书面记账明细单不予认可。该证据单中没有马振祥的签字，对其真实性有异议。经审查，本院对证据一的真实性无法确认，证据二为东辛建材厂相关人员单方出具，对其真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院根据马振祥提交的业务四、五、六的单据以及相关的汇总结算明细单，认定了马振祥向东辛建材厂送土方的数量和单价，并计算出货款数额并无不当。其一，东辛建材厂主张已将土方款项支付完毕且多支付10000元，但未提交证据予以证实，本院对其该项主张不予采信。其二，东辛建材厂主张马振祥一审出具的业务四、五中已标注“作废”的部分，是当场现金结清了货款，马振祥辩称曹相峰对收土单据统计后就会加盖“作废”字样印章，然后再向马振祥出具另外的结算明细单。结合马振祥在一审提交的谈话录像视频证据，以及带有“作废”字样的单据与结算明细单的数额均相匹配，应认定东辛建材厂根据送货人手中的有收货人签字的具体收土单据，定期出具相应的汇总结算明细单，为双方结算过程中的特定交易习惯。在马振祥仍持有汇总结算明细单的情况下，该标注“作废”字样的收土单据并不能证明东辛建材厂已经结清货款，故，东辛建材厂的主张不能成立。综上,东辛建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892元，由上诉人济南市长清区东辛新型建材厂负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年六月二十二日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培