云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1531号上诉人（原审原告）：云南华升房地产开发有限公司，统一社会信用代码91530000719407522C，住所地云南省昆明市官渡区关兴路239号901-904号。法定代表人：高绍华，总经理。委托诉讼代理人：周国劲，云南万青律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邓绪春，云南万青律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：姚策文，男，1987年9月21日生，汉族，云南省师宗县人，住曲靖市师宗县。被上诉人（原审被告）：李京蔚，女，1989年10月1日生，汉族，云南省师宗县人，住师宗县。上诉人云南华升房地产开发有限公司因与被上诉人姚策文、李京蔚商品房销售合同纠纷一案，不服师宗县人民法院（2020）云0323民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人云南华升房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销师宗县人民法院（2020）云0323民初199号民事判决，改判由被上诉人姚策文、李京蔚支付违约金67233.8元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人姚策文、李京蔚负担。事实和理由：1.一审法院遗漏了诉争双方共同确认的2017年7月20日、7月21日在信合怡苑小区张贴、曲靖日报上刊登接房公告的事实；2.其追究的是从2017年7月20日、2017年7月21日公告接房后至2018年12月29日被上诉人不履行接房义务的违约责任；3.被上诉人姚策文、李京蔚提出是由于上诉人先逾期交房才导致逾期接房，故有权行使先履行抗辩权无事实、法律依据。云南华升房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告姚策文、李京蔚支付违约金67233.8元，并由被告姚策文、李京蔚承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：云南华升房地产开发有限公司师宗分公司系原告云南华升房地产开发有限公司的分支机构。2015年7月16日，云南华升房地产开发有限公司师宗分公司作为甲方，被告姚策文、李京蔚作为乙方，双方签订了商品房购销合同，被告购买位于师宗县。合同第七条约定了交付期限为2016年8月31日前。合同第九条对原告逾期交房的违约责任作了约定：“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天乙方已交付房款0.02%元向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期30天后，甲方按乙方已付款的0.04%乘以逾期天数向乙方支付违约金，逾期交房90日以上，甲方、乙方有权解除合同，甲方按房款5%向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，乙方发生的交易相关税费由甲方承担。”该合同第十条对交接房屋作了约定：“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以电话或公告形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。由于甲方原因，未能按期交接的，责任由甲方承担，甲方按合同第九条之约定承担违约责任。由于乙方原因，未能按期交接的，责任由乙方承担，乙方应于合同第七条约定的期限内到甲方处办理房屋交接手续，逾期未办理房屋交接手续的，自通知交房之日起，由乙方承担房屋空置损毁的风险及拖欠的、维修基金、税费、物业费等，按照同期银行贷款利率的4倍，计收利息，乙方超过一年未接房的，甲方有权随时选择解除本合同，甲方据此选择解除合同的，乙方应增加赔偿甲方总房款的20%的解除合同违约金，甲方在扣除乙方违约金和甲方代缴款项后，不计息退还收取的乙方剩余房款，已经发生相关交易税费，由乙方承担。”后云南华升房地产开发有限公司师宗分公司未按约定的时间交付房屋。姚策文、李京蔚于2018年6月22日向法院起诉，要求云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司继续履行商品房购销合同；立即将合同标的房屋交付姚策文、李京蔚使用，并在180个工作日内为姚策文、李京蔚办理房屋产权登记；支付逾期交房违约金43701元；云南华升房地产开发有限公司师宗分公司提出反诉，认为逾期交房超过90日，按照合同约定均可主张解除合同，故要求解除双方签订的商品房购销合同。师宗县人民法院于2018年8月9日作出（2018）云0323民初951号民事判决书，判决：一、被告云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司继续履行与原告姚策文、李京蔚签订的商品房购销合同，并于本判决生效后十日内将位于师宗县的房屋交付给原告姚策文、李京蔚管理使用；二、被告云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司于本判决生效后十日内依合同约定向姚策文、李京蔚支付违约金43701元；三、驳回本诉原告姚策文、李京蔚的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告云南华升房地产开发有限公司师宗分公司的反诉请求。云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司不服该判决，向曲靖市中级人民法院提出上诉，在审理过程中，经中院主持调解，双方自愿达成了协议，曲靖市中级人民法院于2018年11月30日作出（2018）云03民终1654号民事调解书，调解协议内容为：一、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司在2019年3月1日前向姚策文、李京蔚支付违约金43701元；二、姚策文、李京蔚在2018年12月31日前到云南华升房地产开发有限公司师宗分公司售楼部办理师宗县房屋的接房手续，并按规定缴纳相关费用，物业管理费从接房之日开始收取；三、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司在2021年12月31日前为姚策文、李京蔚办理房屋的相关产权手续，届时姚策文、李京蔚按办证相关规定缴纳公共维修基金、交易税费、办证费用等税费。2018年12月29日，双方履行调解书确定的第一、二项内容，并出具了付款确认函，主要内容为：兹有信合怡苑小区4栋1单元801号业主姚策文，确认以下费用：物管费1727元，垃圾费120元，二次加压费120元，电梯费360元，广电入户费360元，燃气安装费2500元，装饰垃圾运费576元，装修保证金2000元，以上费用合计7763元，业主姚策文同意将（2018）云03民终1654号民事调解书确认的43701元违约金扣减上述合计金额，共计35938元由云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司或其委托的第三方支付至姚策文提供的个人账户，相关款项足额支付至该账户的，视为云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司已全部履行上述民事调解书的全部付款义务。现云南华升房地产开发有限公司认为姚策文、李京蔚未按商品房购销合同第十条的约定接房，已构成违约，向法院起诉，要求两被告支付原告违约金67233.8元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点为逾期接房的原因是原告方还是被告方造成的，责任应当由谁来承担。从双方提交的证明材料来看，原告云南华升房地产开发有限公司在2016年8月31日前没有交房，被告姚策文、李京蔚已通过诉讼向原告云南华升房地产开发有限公司主张过违约责任，且原告认可已按民事调解书的约定向被告姚策文支付了逾期交房的违约金，说明逾期接房的主要原因在于原告方，按合同约定逾期接房的责任应当由原告方来承担，原告应当按合同第九条、第十条的约定向被告承担相应的违约责任。故原告主张被告应支付逾期接房违约金的请求没有事实依据，亦不符合双方的合同约定，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告云南华升房地产开发有限公司的诉讼请求；案件受理费1481元，减半收取740.5元，由原告云南华升房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人云南华升房地产开发有限公司的上诉请求和理由及二审审理情况，本案二审的争议焦点为：上诉人云南华升房地产开发有限公司主张的被上诉人姚策文、李京蔚逾期接房的违约金是否应予支持。上诉人云南华升房地产开发有限公司以其于2017年7月20日、7月21日分别在信合怡苑小区张贴、曲靖日报上刊登了接房公告，被上诉人姚策文、李京蔚未按公告确定时间接房，且逾期超过一年为由，要求被上诉人姚策文、李京蔚按合同约定支付违约金。经审理查明，2018年6月22日，被上诉人姚策文、李京蔚以上诉人云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司逾期交房为由，向师宗县人民法院提起诉讼，要求对方继续履行商品房购销合同，办理房屋产权登记，并支付逾期交房违约金43701元；云南华升房地产开发有限公司师宗分公司提出反诉，要求解除双方签订的商品房购销合同。该诉二审中经本院主持调解，作出（2018）云03民终1654号民事调解书，诉争双方确定2018年12月31日为新的接房时间点，并对重新确定的接房时间之前的双方权利义务进行了处理和约定，应视为对诉争前的权利义务作了概括的处理和作出新的约定，该处理和约定是双方真实意思表示，并经司法确认，对双方产生法律约束力。2018年12月29日，双方已实际履行了调解书第一项、第二项确定的内容，上诉人云南华升房地产开发有限公司出具了付款确认函，证实被上诉人姚策文、李京蔚在新约定的接房时间内办理了接房手续，积极履行了调解书确定的义务，故上诉人云南华升房地产开发有限公司上诉提出被上诉人姚策文、李京蔚逾期接房应支付违约金的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人云南华升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1481元，由上诉人云南华升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  刘跃昌二〇二〇年六月十二日法官助理李丙寅书记员敖雯