河北省张家口市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀07刑终112号 原公诉机关河北省张家口市桥西区人民检察院 上诉人（原审被告人）赵慧军，男，1982年11月1日出生于河北省张家口市，汉族，初中文化，无业。户籍、住所地河北省张家口市桥西区。2013年11月14日因犯盗窃罪被张家口市桥西区人民法院判处拘役五个月；2017年5月23日因犯盗窃罪被张家口市桥西区人民法院判处有期徒刑二年零二个月（因其左侧胸部有金属异物未羁押、未能收监执行）。2019年1月19日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被张家口市公安局桥西分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。 上诉人（原审被告人）高俊壹，曾用名高俊义，男，1976年1月31日出生于河北省蔚县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省张家口市蔚县，现住张家口市桥西区。1993年12月10日因犯抢劫罪、脱逃罪被张家口市桥东区人民法院判处有期徒刑七年；2001年9月10日因犯非法拘禁罪被张家口市桥西区人民法院判处有期徒刑一年。2019年1月20日因涉嫌故意毁坏财物罪被张家口市公安局桥西分局刑事拘留，2019年2月26日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。 辩护人王文涛，河北震河律师事务所律师。 原审被告人徐凯，男，1978年1月5日出生于河北省张家口市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省张家口市桥西区，现住张家口市桥东区。2004年10月14日因犯故意伤害罪被张家口市桥东区人民法院判处有期徒刑三年六个月。2019年1月19日因涉嫌故意毁坏财物被张家口市公安局桥西分局刑事拘留，2019年2月26日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。 河北省张家口市桥西区人民法院审理桥西区人民检察院指控原审被告人赵慧军犯故意毁坏财物罪、盗窃罪、非法持有毒品罪，原审被告人高俊壹犯故意毁坏财物罪、贩卖毒品罪，原审被告人徐凯犯故意毁坏财物罪、盗窃罪，于2019年12月20日作出（2019）冀0703刑初129号刑事判决。原审被告人赵慧军、高俊壹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料、上诉人上诉状，依法讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定的事实： 被告人赵慧军、徐凯、高俊壹犯故意毁坏财物罪。 2019年1月14日凌晨3时许，被告人高俊壹指使被告人赵慧军、徐凯到张家口市桥西区下，用随身携带的两把锤子将高某停放在此的奔驰ＧＬ450汽车车身共8块玻璃及4个大灯砸烂。经张家口市物价局价格认证中心认定，被砸汽车损失价值人民币55854元。 案发后，三被告人赔偿了被害人的车辆损失，取得了被害人的书面谅解。 经庭审举证、质证，证明上述犯罪事实的主要证据如下： 作案工具锤头、锤把，被砸车辆受损照片、赵慧军手机通话记录及微信聊天记录截图、谅解书等相关书证，证人陈某、郭某等人的证言，被害人高某的陈述，被告人赵慧军、徐凯、高俊壹的供述，价格认定结论、ＤＮＡ检验报告，勘验、辨认、指认等笔录。 被告人赵慧军犯盗窃罪。 1.2019年1月18日14时许，被告人赵慧军到张家口市怀安县靳龙飞家，撬窗入室盗窃十里香白酒1箱（价值人民币540元）硬盒中华香烟4条（价值人民币1800元）、爱仕达铸铁沙锅1个（价值人民币93元）、丽悦牌发热贴2包（价值人民币8元）、冬炎夏淼牌发热鞋垫1包（价值人民币8元）、床单1条、毛毯1块、刮胡刀1个、牙刷1把、玉石项链4条、银行卡1张、身份证1张。 2.2018年7月10日，被告人赵慧军到张家口市桥西区西侧平房张跃俊家中，撬门入室盗窃现金人民币7000元、软盒中华香烟2条（价值人民币1300元）. 经庭审举证、质证，证明上述犯罪事实的主要证据如下： 被盗物品的扣押决定书及扣押和发还清单等相关书证，证人陈某、梁某的证言，失主靳龙飞、张跃俊的陈述，被告人赵慧军的供述，价格认定结论，勘验、指认笔录，案发现场监控录像。 被告人赵慧军犯非法持有毒品罪。 2019年1月18日15时许、被告人赵慧军在张家口市怀安县被抓获时，侦查机关从其驾驶车辆及随身物品内发现无色液体针剂79支，净重共计136.9克。经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，该液体中检出海洛因、乙酰可待因。 经庭审举证、质证，证明上述犯罪事实的主要证据如下： 1.检查笔录、扣押笔录、指认笔录、称量笔录、79支杜冷丁针剂的扣押决定书和扣押清单等相关书证证明：在其随身携带的棕色挎包内检出液体针济39支，在其驾驶的汽车里一个黑色手提包内检查出液体针济40支。平均每支净重1.733克。 2.证人陈某的证言证明：自己和赵慧军从2018年6月认识，并居住在一起。二人经常打杜冷丁针济，每天三次，每次十支。 3.张家口市公安局物证鉴定所张公物鉴化字【2019】11号理化检验报告证明：从所送检材中检出海洛因、乙酰可待因。 被告人高俊壹犯非法持有毒品罪。 2019年1月19日，公安机关在张家口市桥西区永丰堡将被告人高俊壹抓获后，在其外套左侧兜内检出10支透明液体针济，10支针济液体净重为17.24克。平均每支净重1.724克。经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，该液体中检出海洛因、乙酰可待因。 经庭审举证、质证，证明上述犯罪事实的主要证据如下： 1.检查笔录、扣押笔录、指认笔录、称量笔录、10支杜冷丁针剂的扣押决定书和扣押清单等相关书证证明：在被告人高俊壹外套左侧兜内检出10支液体针济，10支针济液体净重为17.24克。平均每支净重1.724克。 2.张家口市公安局物证鉴定所张公物鉴化字【2019】11号理化检验报告证明：从所送检材中检出海洛因、乙酰可待因。 被告人徐凯犯盗窃罪。 1.2018年9月20日，被告人徐凯伙同杨军（已判刑）、“老青”（姓名不详、在逃）到张家口市万全区家，用锡纸钥匙开锁的方式入室盗窃硬盒中华香烟6条（价值人民币2580元）。 2.2018年10月8日，被告人徐凯伙同杨军骑摩托车到张家口市万全区弓庆莲家，用锡纸钥匙开锁的方式入室盗窃黄金手链1条（价值人民币6573元）、黄金项链2条（价值人民币9353元）、黄金戒指1枚（价值人民币1151元）、白银项链1条（价值人民币180元）、软盒中华香烟4条（价值人民币2520元）、苹果牌Ａｉｒ2平板电脑1台（价值人民币1865元）、泸州老窖白酒2瓶、袁大头银元7枚。 3.2018年10月12日，被告人徐凯伙同杨军到张家口市万全区金礼英家，用锡纸钥匙开锁的方式入室盗窃黄金项链1条（价值人民币8616元）、瑞士天棱牌手表1块、现金人民币1000元。 4.2018年10月29日，被告人徐凯伙同杨军、“老青”到张家口市万全区李向民家，用锡纸钥匙开锁的方式入室盗窃黄金项链1条（价值人民币6580元）、铂金项链1条（价值人民币1758元）、小天才儿童手表1块（价值人民币940元）、现金人民币1000元。 案发后，徐峰代被告人徐凯向失主退缴赃款40000元。 经庭审举证、质证，证明上述事实的主要证据如下： 作案工具锡纸、金属片的扣押清单，被盗物品的扣押和发还清单等相关书证，失主李燕北、弓庆莲等人的陈述，同案犯杨军的供述，被告人徐凯的供述与辩解，价格认定结论，勘验、辨认、指认笔录，案发现场监控录像。 原审法院认为，被告人高俊壹、赵慧军、徐凯故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为构成了故意毁坏财物罪，且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。三被告人在案发后对被害人进行了全额赔偿，取得了被害人的书面谅解，依法酌情从轻处罚。三被告人对故意毁坏财物罪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人赵慧军以非法占有为目的，入户盗取他人财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人赵慧军对盗窃罪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人赵慧军非法持有毒50克以上，其行为构成了非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人赵慧军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人高俊壹非法持有毒品10克以上，其行为构成了非法持有毒品罪。关于公诉机关指控被告人高俊壹犯贩卖毒品罪，因没有毒品的计量单位，不能准确反映贩卖毒品的客观事实，故事实不清，证据不足，形不成完整的证据链，对该项指控不予支持。其辩护人认为该罪证据不足，罪名不能成立的辩护意见予以采纳。被告人徐凯以非法占有为目的，伙同他人多次入户盗窃，数额较大，但具有严重情节且系共同犯。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。案发后，被告人徐凯积极退赔失主的经济损失、当庭自愿认罪、悔罪，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百六十四条、第三百四十八条、第六十九条、第二十五条、第七十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人赵慧军犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。撤销张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703刑初59号刑事判决书对被告人赵慧军犯盗窃罪的判决；被告人赵慧军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币15000元。 责令被告人赵慧军退赔失主张跃俊经济损失8300元。被告人徐凯犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。被告人高俊壹犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。 上诉人赵慧军提出，在故意毁坏财物罪中，是受高俊壹指使，系从犯；所持有的杜冷丁针剂中毒品含量不足10%，净重量不足13.7克，应在三年以下；盗窃罪中主观恶性较小，能认罪认罚，一审量刑较重。 上诉人高俊壹提出，一审在公诉机关未指控其非法持有毒品的前提下，直接认定上诉人非法持有毒品，属程序违法。在故意毁坏财物犯罪中，原判没有充分考虑积极赔偿受害人损失，得到受害人谅解，自愿认罪等情节；非法持有毒品犯罪中，海洛因含量及其微少，量刑偏重，请求二审法院依法改判。 辩护人意见同上诉理由。 经审理查明，原审法院审理原审被告人赵慧军犯故意毁坏财物罪、盗窃罪、非法持有毒品罪，原审被告人高俊壹犯故意毁坏财物罪，原审被告人徐凯故意毁坏财物罪、盗窃罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。经原审法院当庭举证、质证，并予以认定的相关证据，本院继续采用。 关于上诉人赵慧军提出，在故意毁坏财物犯罪中，是受高俊壹指使，其系从犯及上诉人高俊壹提出，在故意毁坏财物犯罪中，原判没有充分考虑积极赔偿受害人损失，得到受害人谅解，自愿认罪等情节的上诉理由，经查，一审查明，高俊壹指使赵慧军、徐凯将被害人车辆的玻璃、大灯砸烂；认定三被告人案发后对被害人进行了全额赔偿，取得了被害人的书面谅解，依法从轻处罚；在故意毁坏财物犯罪中，一审法院根据查明的事实，未区分主从犯并无不当。该上诉理由不能成立。根据相关法律规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算；上诉人赵慧军入户盗取他人财物数额较大，能当庭认罪，酌情从轻处罚。故上诉人赵慧军所提，所持有的杜冷丁针剂中毒品含量不足10%，净重量不足13.7克，应在三年以下；盗窃罪中主观恶性较小，能认罪认罚，一审量刑较重的上诉理由不能成立。 关于上诉人高俊壹及其辩护人所提，一审法院在公诉机关未指控上诉人非法持有毒品的前提下，直接认定上诉人非法持有毒品，属程序违法。请求二审法院依法改判的辩护意见。经查，原公诉机关并未对一审判决认定的上诉人高俊壹犯非法持有毒品罪一案予以指控，一审法院径行予以审理并判决，违反了《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，属于程序违法。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原判认定原审被告人赵慧军犯故意毁坏财物罪、盗窃罪、非法持有毒品罪，原审被告人高俊壹犯故意毁坏财物罪，原审被告人徐凯犯故意毁坏财物罪、盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人赵慧军、高俊壹的相关上诉理由不能成立。根据相关法律规定，一审法院在审判期间发现新的事实，可能影响定罪的，可建议公诉机关补充或变更起诉。原判认定原审被告人高俊壹犯非法持有毒品罪违反法定程序，应予以纠正。该上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条之规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703刑初129号刑事判决中对原审被告人赵慧军的判决，即被告人赵慧军犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。撤销张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703刑初59号刑事判决书对被告人赵慧军犯盗窃罪的判决；被告人赵慧军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币15000元。责令被告人赵慧军退赔失主张跃俊经济损失8300元。对原审被告人徐凯的判决，即被告人徐凯犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。对原审被告人高俊壹犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年的部分； 二、撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703刑初129号刑事判决中对原审被告人高俊壹犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元的部分； 三、原审被告人高俊壹犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月20日起至2022年1月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 韩 涛 审判员 王伟新 审判员 马文辉 二〇二〇年六月五日 书记员 王 蕊