云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终382号上诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司。住所地北京市西城区阜成门内大街410号。统一社会信用代码：911100007109254543。法定代表人：吴跃，董事长。委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：王丽丹，云南凌云律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南景泰绿色产业有限公司。住所地云南省西双版纳州景洪市易武路24号。统一社会信用代码：915328007972328284。法定代表人：王世永，董事长。被上诉人（原审被告）：云南创森实业有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区北京路延长线世纪俊园二期1幢18层18A号。统一社会信用代码：915301035718987664。法定代表人：王世永，总经理。委托诉讼代理人：缪素立，女，1974年9月18日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南纳沛祥林业有限公司。住所地云南省大理市下关龙溪路2号山水丽都3幢19层3-1-1902号。注册号：532901100032615。法定代表人：徐弢，总经理。被上诉人（原审被告）：李勤毅，女，1957年7月21日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。上诉人富滇银行股份有限公司西双版纳分行（以下简称富滇银行版纳分行）因与被上诉人云南景泰绿色产业有限公司（以下简称景泰公司）、云南创森实业有限公司（以下简称创森公司）、云南纳沛祥林业有限公司（以下简称纳沛祥公司）、李勤毅金融借款合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，中国东方资产管理股份有限公司（以下简称东方资产公司）向本院申请变更当事人，本院于2020年4月3日作出（2020）云28民终382号民事裁定书，裁定准许东方资产公司替代富滇银行版纳分行作为本案上诉人参加诉讼，富滇银行版纳分行退出诉讼；本院依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人东方资产公司的委托诉讼代理人杨崇玲、被上诉人创森公司的委托诉讼代理人缪素立、被上诉人李勤毅及其委托诉讼代理人魏涛到庭参加诉讼，被上诉人景泰公司、纳沛祥公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东方资产公司上诉请求：1.撤销一审判决第七项，改判为“被上诉人创森公司就本案一审判决的1-3项在人民币800万元的范围内承担连带保证责任”；2.撤销一审判决第八项，改判为“被上诉人李勤毅就本案一审判决的1-3项在人民币800万元的范围内承担连带保证责任；”3.本案一审、二审的诉讼费用全部由四被上诉人共同承担；4.本案一审的鉴定费用8000元由被上诉人李勤毅承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人创森公司在抵押权实现后承担保证责任适用法律错误。富滇银行版纳分行与创森公司签订的《最高额保证合同》第二条“保证方式”约定：“甲方（创森公司）提供连带责任保证，如果主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方（债权人）有权直接要求甲方承担保证责任。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方（债权人）对主合同项下的债权是否拥有其他担保方式（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方（债权人）有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。”根据我国物权法第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”及第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，本案中应该适用上述法律规定，不论是否存在其他担保方式，上诉人有权要求创森公司直接按照合同约定承担连带担保责任。一审法院却适用我国担保法第二十八条的规定，属于适用法律错误。二、一审法院认定徐弢未经李勤毅的授权与上诉人签订的《个人最高额担保合同》不成立，李勤毅不承担连带保证责任的事实错误，且适用法律错误；根据一审法院委托昆明锦康司法鉴定中心作出的《笔迹鉴定意见书》，鉴定意见明确了《委托书》上委托人处“李勤毅”的签名字迹系李勤毅书写的，一审法院也据此确定了《委托书》的真实性，该《委托书》的委托内容包含了委托徐弢签署合同办理公证，委托期限为自2015年8月21日起二年。根据我国民法总则第一百六十五条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”本案中被上诉人李勤毅出具的《委托书》完全符合上述法律规定，无论该委托书是否进行公证，都是一份合法有效的《委托书》，李勤毅与徐弢之间建立了合法有效的代理关系。另外，虽然《公证书》中询问笔录上的“李勤毅”签字不是李勤毅本人所写，但是根据我国公证法第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生育、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”本案中的委托公证本就可以委托他人进行，且《委托书》中的委托内容也包含了“办理公证”。根据我国公证法第三十六条的规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相关证据足以推翻该项公证的除外。”本案中李勤毅并未提供证据证明《委托书》并非其本人亲自签字。因此，本案中经过公证的《委托书》应该是合法有效的委托书。《个人最高额担保合同》第十二条约定的生效条件为“本合同经担保权人盖章、担保人签字后生效”，徐弢接受李勤毅的委托在该合同末页签字、富滇银行版纳分行盖章后该《个人最高额担保合同》就生效，根据我国民法总则第一百六十二条的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”因此，代理人徐弢按照被代理人李勤毅的授权与上诉人签订的《个人最高额担保合同》合法有效，该合同也对李勤毅发生法律效力，李勤毅应该按照该合同的内容承担最高额连带保证责任。三、本案一审阶段的案件受理费150326元、二审诉讼费应该由四被上诉人负担，鉴定费8000元应由李勤毅负担。根据富滇银行版纳分行与景泰公司签订的《人民币资金借款合同》《抵押担保合同》，富滇银行版纳分行与纳沛祥公司签订的《抵押担保合同》，富滇银行版纳分行与创森公司签订的《最高额保证合同》，上诉人与李勤毅签订的《个人最高额保证合同》均约定了本案中债权人实现债权而发生的一切费用均由四被上诉人承担，该费用就包含了本案在一、二审期间的案件受理费。另外，根据《诉讼费缴纳办法》第十二条的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案中，李勤毅向法院申请对公证书及委托书进行鉴定，依法应该由其自行承担鉴定费。一审中已明确鉴定申请由李勤毅提出，应由李勤毅承担，且误导一审法院进行鉴定纯属浪费司法资源，由上诉人承担明显错误，恳请二审法院依法纠错。被上诉人李勤毅答辩称，一审法院认定事实正确，对李勤毅的有关法律适用正确，二审应当维持一审判决的第八项；上诉人的上诉理由缺乏事实证据和法律依据，应判决驳回其上诉，维持原判。一、2015年8月26日签订的《人民币资金借款合同》（简称新《借款合同》）明显不具有合法性。1.新借款合同因为旧合同违法无效而无效。新借款合同是基于2014年8月27日签订的《人民币资金借款合同》（简称旧《借款合同》）《抵押担保合同》《最高额保证合同》等一系列旧合同产生的，这一系列旧合同中，旧借款合同是主合同，主合同的目的不真实，贷款的最初目的以及取得贷款后的用途（用于房地产投资），均不符合主合同的明文约定，构成主合同违法。同时，2014年8月27日签订的《个人最高额担保合同》不是法定的最高额保证合同。2.新《借款合同》存在违法情形。新《借款合同》是“借新还旧”，又称“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。在签订新借款合同之前，必须弄清楚原合同本金、利息未清偿的数额。本案是在不清楚的情形下，富滇银行版纳分行与徐弢以景泰公司的名义“以贷还贷”重新贷款800万元，但未实际支付。这违反《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》中的规定。按照银行“借新还旧”的业务惯例，在签订新借款合同之前，必须弄清借款人是否同时具备四项条件。本案是在不清楚的情况下，富滇银行版纳分行与徐弢以景泰公司的名义直接办理了“借新还旧”手续，这违反了《不良贷款认定暂行办法》第九条的规定，而且是在徐弢没有代办“借旧还新”授权委托书的情况下，没有景泰公司、创森公司的书面授权委托书及其公证书，由徐弢代理景泰公司、创森公司与富滇银行版纳分行签订的新《借款合同》《抵押担保合同》《最高额保证合同》《个人最高额担保合同》等一系列文书。富滇银行版纳分行在签订新《借款合同》时，没有审查徐弢提供的担保人资料，没有向保证人李勤毅进行核实，这违反了《商业银行法》第三十六条的规定。3.新《借款合同》没有放款。2015年8月26日，富滇银行版纳分行没有发生实际放款的情况，此种情况的产生源于借贷双方在合同中约定“甲方借款仅能用于偿还我行原有未结清贷款”等情况可以看出，借贷双方在旧贷到期未清偿时，签订新借款合同的目的就是为了“借新还旧”，消灭借款方在旧贷下的债务。因而，富滇银行版纳分行于2015年8月26日当天签订借款合同、当天出具放款通知与借款借据，实际是仅仅更换贷款凭证，没有实际放款。这种做法是基于合同中“以贷还贷”的约定而为的履约行为，亦是“以贷还贷”的基本履行方式。但是，在签订借新还旧合同过程中，借贷双方没有履行各自的告知义务，导致李勤毅确实不知道2015年8月26日签订一系列合同事宜，而李勤毅作为旧合同保证人，在知晓富滇银行版纳分行与景泰公司已经达成借新还旧合同时就明确表示不再继续承担保证责任，依法对新贷款不承担保证义务，当然也就不能依据旧担保合同认定李勤毅要对新贷款承担保证义务。二、本案两份《个人最高额担保合同》不具有合法性与真实性，李勤毅不受其约束。2014年8月27日签订的《个人最高额保证合同》与2015年8月26日签订的《个人最高额担保合同》都不是法定的最高额保证合同。李勤毅没有在2015年8月26日《个人最高额担保合同》上签字按手印，不是新贷款担保保证人，其在合同签署时没有作为保证人被征询“是否同意借新还旧担保”，也没有到达现场履行“三亲见”活动，而李勤毅作为旧合同保证人，在知晓富滇银行版纳分行与景泰公司已经达成借新还旧合同时，已经明确对借新还旧事宜表示反对，并明确告知不再继续承担保证责任。因此，不能依据旧的担保合同认定李勤毅要对“以贷还贷”的新贷款承担保证义务。三、李勤毅对新《借款合同》不承担保证担保责任。1.李勤毅对新《借款合同》不知情。本案，富滇银行版纳分行与徐弢以景泰公司的名义直接“借新还旧”时，都没有履行日常的常规义务；虽然徐弢出示了有李勤毅名字的公证的书面授权委托书，但是，该书面委托书的内容及其公证询问笔录中签名的司法鉴定结论与李勤毅的陈述可以证实：李勤毅确实没有授权、没有签名、没有到过公证处，没有授权徐弢代理李勤毅办理贷款手续。2.从本案现有证据来看，富滇银行版纳分行与徐弢、借款人之间明显违背信贷管理各项规定和业务流程，存在欺诈、恶意串通损害李勤毅利益的情形，根据《担保法》第三十条规定，李勤毅不承担担保责任。四、鉴定费8000元应当由上诉人负担。司法鉴定证实了公诉处询问笔录上的李勤毅的签名不是李勤毅本人的笔迹，证实李勤毅的抗辩主张成立，其没有授权他人签订“借新还旧”的贷款的担保合同，依法该鉴定费8000元应当由上诉人承担。同时，司法鉴定费的承担与分配，是一审法院的审判职权与自由裁量权。根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，一审法院判决鉴定费8000元由上诉人负担是完全正确的。被上诉人创森公司答辩称，上诉人的主体不适格。当时起诉时的主体是富滇银行版纳分行，现在就变成了东方资产公司；根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；所以创森公司无需对全部债务承担连带保证责任。被上诉人景泰公司、纳沛祥公司未答辩。东方资产公司（富滇银行版纳分行）一审诉讼请求：1.判令景泰公司向东方资产公司（富滇银行版纳分行）归还借款780万元及至本金还清之日止的利息、罚息、复利（截止2018年2月21日欠息1179680.67元，自2018年2月21日起的欠息按双方合同约定计算至本息还清之日止）；2.判令景泰公司支付律师费72139元；3.判令景泰公司承担本案诉讼费；4.判令景泰公司、纳沛祥公司对以上债务（包括以上1-3项费用）承担抵押担保责任；5.判令创森公司、李勤毅对景泰公司的上述债务（包括以上1-3项费用）承担连带保证责任。一审法院认定事实，2014年8月25日，富滇银行版纳分行与景泰公司签订《人民币资金借款合同》，合同约定：景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元。借款用途为橡胶采购。借期12个月，自2014年8月27日至2016年8月26日。计息方式按浮动利率执行，即贷款利率在合同期内根据中国人民银行相应档次基准利率基础上上浮40%，按年调整，计息方式按固定利率执行，即合同签订正式生效后，合同期内利率不变，本合同实际贷款执行利率为月利率5.75‰。结息方式按日计息，按月结息，结息日固定为每月的第20日，日利率为月利率／30，还款方式为按先还利息（包括罚息、复利）后一次还本金。罚息和复利：借款到期或提前到期，景泰公司不能按时还清借款，富滇银行版纳分行有权自逾期之日起按合同4.1条规定的当期执行贷款利率的150%对借款计收罚息，罚息自借款逾期之日起开始计算，到清偿日止按合同约定的计息、结息方式计收，对不能按时支付的利息和罚息，依合同约定的结息方式按上述罚息利率计收复利，直至清偿本息止。景泰公司未按本合同约定偿还借款本息，富滇银行版纳分行有权要求景泰公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息、罚息、复利及实现债权的全部费用。双方对合同其他事项进行了约定。当日，富滇银行版纳分行与景泰公司订立《担保抵押合同》，合同约定景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元提供其位于景洪市坝那村委会官木村民小组一宗874.5亩橡胶林地［林权证编号：景林证字（2014）第0800018789号］抵押担保，并办理了抵押物登记［（2014）景林证字第220号］。同日，富滇银行版纳分行与创森公司订立《最高额保证合同》，合同约定：创森公司为景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元的本金、利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金、富滇银行版纳分行实现债权而发生费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费）提供连带责任保证担保，保证期间为自合同生效之日起至债务履行期限届满之日后二年止。同日，富滇银行版纳分行与李勤毅订立《富滇银行对公业务个人最高额保证合同》，合同约定李勤毅为景泰公司自2014年8月27日至2015年8月26日期间，连续签订的借款、信用证、承兑、贴现、保函等以及编号为9600120140825101001的《人民币资金借款合同》项下发生的各类业务所共同形成的最高余额为800万元的本金及其利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、手续费和为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费）提供连带责任保证担保，保证期间为自合同生效之日起至债务履行期限届满之日后二年止。上述合同订立后，富滇银行版纳分行按合同约定于2014年8月27日向景泰公司发放贷款800万元，并由景泰公司出具了《富滇银行借款借据》。借款到期后，景泰公司未偿还该借款。2015年8月26日，富滇银行版纳分行与景泰公司签订《人民币资金借款合同》，合同约定：景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元。借款用途为景泰公司借款仅能用于偿还富滇银行版纳分行原有未结清贷款。借期12个月，自2015年8月26日至2016年8月25日。计息方式按浮动利率执行，即贷款利率在合同期内根据中国人民银行相应档次基准利率基础上上浮50%，按年调整，计息方式按固定利率执行，即合同签订正式生效后，合同期内利率不变，本合同实际贷款执行利率为月利率5.75‰。结息方式按日计息，按月结息，结息日固定为每月的第20日，日利率为月利率／30，还款方式为按先还利息（包括罚息、复利）后一次还本金。罚息和复利：借款到期或提前到期，景泰公司不能按时还清借款，富滇银行版纳分行有权自逾期之日起按合同4.1条规定的当期执行贷款利率的150%对借款计收罚息，罚息自借款逾期之日起开始计算，到清偿日止按合同约定的计息、结息方式计收，对不能按时支付的利息和罚息，依合同约定的结息方式按上述罚息利率计收复利，直至清偿本息止。景泰公司未按本合同约定偿还借款本息，富滇银行版纳分行有权要求景泰公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息、罚息、复利及实现债权的全部费用。另双方对合同其他事项进行了约定。合同订立当日，景泰公司向富滇银行版纳分行出具《申明与保证》，内容：“我公司于2015年8月26日向贵银行申请期限为12个月，金额为人民币捌佰万元的流动资金贷款业务用于偿还原有未结清贷款”。合同订立当日，富滇银行版纳分行与景泰公司《担保抵押合同》，合同约定景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元提供其位于景洪市坝那村委会一宗874.5亩橡胶林地［林权证编号：景林证字（2014）第Ｂ530800018789号］抵押担保，并办理了抵押物登记［（2015）景林证字第218号］。同日，富滇银行版纳分行与纳沛祥公司签订《担保抵押合同》，合同约定纳沛祥公司为景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元提供其位于大理剑川县沙溪镇长乐村民委员会一宗4620.33亩云南松用材林地［林权证编号：剑林证字（2014）第3103020号］抵押担保，并办理了抵押物登记［林抵押字（2015年）20号］。同日，富滇银行版纳分行与创森公司订立《最高额保证合同》，合同约定：创森公司为景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元的本金、利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金、富滇银行版纳分行垫付的有关费用以及实现债权和担保权利的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费）提供连带责任保证担保，保证期间为自合同生效之日起至债务履行期限届满之日后二年止。同日，徐弢代李勤毅以李勤毅名义与富滇银行版纳分行订立《个人最高额担保合同》，合同约定李勤毅为富滇银行版纳分行和景泰公司自2015年8月26日至2016年8月25日期间，连续签订的借款、授信、承兑、贴现、保函等所有业务合同形成的最高余额不超过（币种）人民币800万元的本金、利息（包括复利、罚息）、基于该债权产生的违约金、赔偿金以及担保权人为实现担保权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费）提供连带责任保证担保，保证期间为自合同生效之日起至债务履行期限届满之日后二年止。上述合同订立后，富滇银行版纳分行按合同约定于2015年8月26日向景泰公司发放贷款转账至银行账户800万元，并由景泰公司出具了《富滇银行借款借据》，该借据注明用途为借新还旧。该贷款到账后，经景泰公司授权由富滇银行版纳分行直接从其银行账户划转归还原借款。景泰公司于2016年5月19日偿还借款本金20万元，至今未偿还借款本金780万元及利息。另查明，富滇银行版纳分行与云南法泽律师事务所订立《诉讼委托代理协议》，约定律师费采用部分风险代理计算：1.前期支付的律师代理费含税价为14248元，税额415元，税率3%；2.剩余部分律师代理费含税价总额、不含税金额和税款按实际支付律师代理费时计算，税率3%。每次收回部分欠款后就按收回欠款的0.57%支付律师代理费，剩余部分的律师代理费最高为（含税）57891元；3.该案总的律师费（含税）最高不超过72139元。支付满72139元律师费后无论是否还有欠款收回都不再支付律师代理费；4.必须提供给富滇银行版纳分行含税总额的增值税专用发票作为报销凭证。该协议订立后，富滇银行版纳分行委托云南法泽律师事务所律师罗建云为本案委托诉讼代理人，富滇银行版纳分行已支付律师代理费14248元。一审法院认为，本案适用法律争议的焦点：一是富滇银行版纳分行主张的律师费72139元是否符合法律规定；二是富滇银行版纳分行与李勤毅保证担保合同法律关系是否成立，即李勤毅是否应承担连带责任保证责任的问题；三是抵押担保和保证担保责任顺位的确定问题。本案中，富滇银行版纳分行与景泰公司于2014年8月25日订立的《人民币资金借款合同》及《担保抵押合同》、富滇银行版纳分行与创森公司及李勤毅分别订立的《最高额保证合同》及《富滇银行对公业务个人最高额保证合同》和富滇银行版纳分行与景泰公司于2015年8月26日订立的《人民币资金借款合同》及《担保抵押合同》、富滇银行版纳分行与纳沛祥公司订立的《担保抵押合同》、富滇银行版纳分行与创森公司订立的《最高额保证合同》是双方真实意思表示且未违反法律效力性强制规定，系合法有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该法第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十四条第三款的规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该法第二百零七条的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，景泰公司未按合同约定的期限返还借款和支付相应利息，应当承担违约责任。富滇银行版纳分行要求景泰公司返还借款本金及支付利息、罚息、复利的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持。富滇银行版纳分行与景泰公司订立的《人民币资金借款合同》中约定景泰公司承担实现债权的全部费用，富滇银行版纳分行与云南法泽律师事务所约定前期支付的律师代理费含税价为14248元（已支付并提供律师代理费交费票据），每次收回部分欠款后就按收回欠款的0.57%支付律师代理费，剩余部分的律师代理费最高为（含税）57891元，支付满72139元律师费后无论是否还有欠款收回都不再支付律师代理费。现富滇银行版纳分行仅提供了14248元律师代理费交费票据，未提供剩余57891元律师代理费交费票据，该57891元律师代理费未实际发生。因此，富滇银行版纳分行要求景泰公司承担律师代理费的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持；但未实际发生的57891元律师代理费，不符合法律规定和本案事实，应不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款的规定：“本法所称抵押，是指债务或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”本案中，景泰公司为其向富滇银行版纳分行借款800万元提供林地抵押担保和纳沛祥公司为景泰公司向富滇银行版纳分行借款800万元提供林地抵押担保，景泰公司未按合同约定偿还借款本息及罚息、复利，富滇银行版纳分行有依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。因此，富滇银行版纳分行要求对景泰公司和纳沛祥公司提供的抵押物享有优先受偿权的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”该条第二款的规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中，富滇银行版纳分行与景泰公司于2015年8月26日订立的《人民币资金借款合同》中约定借款用途为景泰公司借款仅能用于偿还富滇银行版纳分行原有未结清贷款，同时，景泰公司向富滇银行版纳分行出具的《富滇银行借款借据》中注明用途为借新还旧。景泰公司于2015年8月26日借款系以新贷偿还旧贷，且创森公司系新贷与旧贷同一保证人，创森公司应承担保证责任。因此，富滇银行版纳分行要求创森公司承担保证责任的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持，但应以富滇银行版纳分行抵押权实现后未获清偿部分债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，徐弢代李勤毅以李勤毅名义与富滇银行版纳分行订立的《个人最高额担保合同》未经李勤毅授权，富滇银行版纳分行与李勤毅保证担保合同不成立，李勤毅不承担保证担保责任。因此，富滇银行版纳分行要求李勤毅承担保证责任的诉请，不符合法律规定和本案事实，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第三款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，景泰公司向富滇银行版纳分行返还借款本金780万元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，景泰公司向富滇银行版纳分行支付至2018年2月21日止利息、复利、罚息1179680.67元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，景泰公司向富滇银行版纳分行自2018年2月22日起以本金780万元为基数按双方合同约定利率计算至本息清偿之日止支付利息、复利、罚息；四、自本判决发生法律效力之日起十日内，景泰公司向富滇银行版纳分行支付律师费14248元；五、富滇银行版纳分行对景泰公司的位于景洪市坝那村委会一宗874.5亩橡胶林地［林权证编号：景林证字（2014）第Ｂ530800018789号］享有优先受偿权；六、富滇银行版纳分行对纳沛祥公司的位于大理剑川县沙溪镇长乐村民委员会一宗4620.33亩云南松用材林地［林权证编号：剑林证字（2014）第3103020号享有优先受偿权］；七、创森公司在富滇银行版纳分行抵押权实现后未获清偿部分债务承担连带保证责任；八、驳回富滇银行版纳分行的其他诉讼请求。案件受理费150326元，由富滇银行版纳分行负担961元，由景泰公司、纳沛祥公司、创森公司负担149365元，并由景泰公司、纳沛祥公司、创森公司向富滇银行版纳分行迳付。鉴定费8000元由富滇银行版纳分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人东方资产公司提交的公司变更档案资料、公司变更登记与本案争议焦点并无直接联系，本院不予采纳。经二审审查，一审法院认定的“自2014年8月27日至2016年8月26日”（一审判决第七页倒数第10行）为笔误，应为“自2014年8月27日至2015年8月26日”，对其他法律事实本院予以确认，并补充认定以下事实：一审审理过程中，富滇银行版纳分行出示一份云南省昆明市明信公证处出具的《公证书》［（2015）云昆明信证民字第29842号］，上载申请人为李勤毅，公证事项为委托，内容如下：兹证明李勤毅于二Ｏ一五年八月二十四日在昆明市，在本公证员和公证人员邹某的面前，在前面的《委托书》上签字、捺指印，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。李勤毅的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。昆明市明信公证处还制作了《昆明市明信公证处询问笔录》，该笔录末“谈话内容经本人核对无误”处，签有“李勤毅”字样，上按有指印。《委托书》的出具日期为2015年8月21日，委托人为李勤毅，受委托人为徐弢，委托事项：委托人系云南景泰绿色产业有限公司股东之一，由于委托人经常出差，有些事情无法办理，现委托公司员工徐弢为合法代理人办理以下事项：1.签署我公司与银行等金融机构需要股东签字的借款（贷款）合同、抵押（保证）担保合同、授信协议、承兑汇票及其他相关的法律文件合同等。2.参加股东会，表决并签署股东会决议。3.签署合同办理公证，查询工商登记及公司资产登记信息。4.确认并确定需要我本人确认的相关具体事宜。受委托人无转委托权。2019年5月5日，经李勤毅申请，一审法院委托昆明锦康司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定内容为：上述《委托书》上落款处“李勤毅”本人在委托书上亲笔所签及用“李勤毅”的签名合成在“委托人”一栏中，以及云南省昆明市明信公证处于2015年8月24日作出的（2015）云昆明信证《公证书》中的《昆明市明信公证处询问笔录》中落款处“李勤毅”签名是否是“李勤毅”本人亲笔所签及用“李勤毅”的签名合成。昆明锦康司法鉴定中心于2019年6月10日出具《昆明锦康司法鉴定中心笔迹鉴定意见书》（昆锦司[2019]文鉴字第070号），鉴定意见为：1.检材1《委托书》上“委托人：”处的“李勤毅”签名笔迹系直接书写形成，是李勤毅书写；2.检材2《昆明市明信公证处询问笔录》上本人核对处的“李勤毅”签名笔迹不是李勤毅书写。该鉴定产生鉴定费8000元。2015年8月26日，创森公司（甲方）与富滇银行版纳分行（乙方）签订的《最高额保证合同》中第二条约定“甲方提供连带责任保证。如主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方均有权直接要求甲方承担保证责任。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。”同日，徐弢代李勤毅以李勤毅名义与富滇银行版纳分行签订的《个人最高额担保合同》中第二条担保方式中约定“当事人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论担保权人对主合同项下的债权拥有几种担保方式，担保权人均有权直接要求担保人在其担保范围内承担担保责任，同时担保权人有权选择实现一种或多种担保方式及选择实现各项担保权利的先后顺序、受偿额度。如担保人提供连带责任保证担保的，当债务人到期不履行还款义务时，担保权人可直接向担保人求偿。”2019年6月18日，富滇银行股份有限公司与东方资产公司签订《不良金融资产转让合同》（编号：FDYNPE2019001号）及补充协议，约定内容包括：自合同签订日起将富滇银行股份有限公司西双版纳分行对云南景泰绿色产业有限公司享有的全部债权及相关从权利、权益、利益、收益转让给东方资产公司；富滇银行股份有限公司与东方资产公司于2019年9月4日在《云南经济日报》发布了《债权转让暨债务催收联合公告》。本院认为，富滇银行版纳分行分别与景泰公司、纳沛祥公司、创森公司签订的《人民币资金借款合同》《担保抵押合同》《最高额保证合同》均系双方真实意思表示，上述合同合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行义务。东方资产公司通过债权转让获得了富滇银行版纳分行在上述合同中的权利，债务人、担保人应向其履行合同义务。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”及第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”的规定，本案东方资产公司的债权既有物的担保又有人的担保，但在《最高额保证合同》中对债权的实现有明确的约定，在此情形下，东方资产公司有权直接要求创森公司承担担保责任，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定裁判不当，本院予以纠正。关于富滇银行版纳分行与李勤毅签订《个人最高额担保合同》的效力问题，本院认为，《个人最高额担保合同》上虽然没有李勤毅本人签字，但是经司法鉴定认定，“日期为‘2015年8月21日’的《委托书》上‘委托人’处的‘李勤毅’签名笔迹系直接书写形成，是李勤毅书写”，足以证实《委托书》是李勤毅的真实意思表示，《昆明市明信公证处询问笔录》上“本人核对处”的“李勤毅”签名字迹不是李勤毅书写只能证实公证过程的瑕疵，但是该瑕疵不是导致《委托书》无效的依据，李勤毅未举证证实《委托书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条致使合同无效的情形，《委托书》合法有效，徐弢受李勤毅的委托履行委托事务，与富滇银行版纳分行签订《个人最高额担保合同》，该合同成立并合法有效，合同的权利义务均由委托人李勤毅享受和承担。按照《个人最高额担保合同》的约定，李勤毅应对案涉《人民币资金借款合同》中的债务在人民币800万元内承担连带责任保证。综上所述，上诉人东方资产公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条第三款、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持景洪市人民法院（2018）云2801民初1120号民事判决第一、二、三、四、五、六项，即：一、自判决发生法律效力之日起十日内，云南景泰绿色产业有限公司向中国东方资产管理股份有限公司返还借款本金780万元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，云南景泰绿色产业有限公司向中国东方资产管理股份有限公司支付至2018年2月21日止利息、复利、罚息1179680.67元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，云南景泰绿色产业有限公司向中国东方资产管理股份有限公司自2018年2月22日起以本金780万元为基数按双方合同约定利率计算至本息清偿之日止支付利息、复利、罚息；四、自本判决发生法律效力之日起十日内，云南景泰绿色产业有限公司向中国东方资产管理股份有限公司支付律师费14248元；五、中国东方资产管理股份有限公司对云南景泰绿色产业有限公司的位于景洪市坝那村委会一宗874.5亩林权证编号：景林证字（2014）第Ｂ530800018789号橡胶林地享有优先受偿权；六、中国东方资产管理股份有限公司对纳沛祥公司的位于大理剑川县沙溪镇长乐村民委员会一宗4620.33亩林权证编号：剑林证字（2014）第3103020号云南松用材林地享有优先受偿权；二、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初1120号民事判决第八项；三、变更景洪市人民法院（2018）云2801民初1120号民事判决第七项为：云南创森实业有限公司对上述第一项维持的景洪市人民法院（2018）云2801民初1120号民事判决第一、二、三项的债务在800万元范围内承担连带保证责任；云南创森实业有限公司承担保证责任后，有权向债务人云南景泰绿色产业有限公司追偿；四、李勤毅对上述第一项维持的景洪市人民法院（2018）云2801民初1120号民事判决第一、二、三项的债务在800万元范围内承担连带保证责任；李勤毅承担保证责任后，有权向债务人云南景泰绿色产业有限公司追偿；五、驳回中国东方资产管理股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费149365元，由云南景泰绿色产业有限公司、云南创森实业有限公司、云南纳沛祥林业有限公司、李勤毅共同负担，上诉人中国东方资产管理股份有限公司预交的二审案件受理费149365元本院不另清退，被上诉人云南景泰绿色产业有限公司、云南创森实业有限公司、云南纳沛祥林业有限公司、李勤毅将其应负担的二审案件受理费149365元迳付上诉人中国东方资产管理股份有限公司；一审案件受理费150326元，由上诉人中国东方资产管理股份有限公司负担961元，由云南景泰绿色产业有限公司、云南创森实业有限公司、云南纳沛祥林业有限公司、李勤毅共同负担149365元并迳付上诉人中国东方资产管理股份有限公司。鉴定费8000元由李勤毅负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。审判长 陈       瑜审判员 徐艺华审判员蒋荣春二〇二〇年六月十九日书记员 李   岩   俊