贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2035号上诉人（原审被告）：许可心，女，汉族，1988年9月28日生，现住贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：兰梅，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州大树旺旺教育咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中山东路中东大厦12层3号。法定代表人：任火旺。被上诉人（原审原告）：任火旺，男，汉族，1975年12月10日生，现住在贵州省贵阳市南明区。共同诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。共同诉讼代理人：王兴波，贵州一苇律师事务所律师。上诉人许可心因与被上诉人贵州大树旺旺教育咨询有限公司、任火旺损害股东利益责任纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初10817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人许可心上诉请求：撤销贵阳市区南明区人民法院作出的(2019)黔0102民初10817号民事判决书，依法改判为：驳回原审原告全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定：“......(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”由于本案一审判决认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。首先，原审法院认为“被告作为大树旺旺公司监事期间，与他人共同设立贵州一一上岸教育咨询有限公司，自营与大树旺旺公司同类业务”。该事实认定缺乏事实依据，上诉人未发生有《贵州大树旺旺教育咨询有限公司股东协议》(以下简称“股东协议”)约定的禁止行为，原审判决属于事实认定错误。原审法院根据2016年7月19日签订的《股东协议》认为上诉人违反约定，但是该协议第十一条约定：“禁止任何股东私自以任何名义进行同类产品的商业活动或私自开设和本公司同类产品的公司。如股东违反上述禁止行为，则按本公司间接和直接损失全额赔偿。”所谓商业活动是指企业的购买、销售、交换和银行的贷款等工作，是商业主体和客体双方共同参与的活动。主体和客体双方围绕着商品互相询问、互相试探、互相了解、互相协商的商事工作。在上诉人的日常生产活动中，并未发生任何同类产品的商业活动，也没有以上诉人作为股东或者法定代表人的同类产品的工商登记信息。退一步而言，即便上诉人违反该条约定，其法律后果是应当赔偿公司直接或间接损失，并非无偿回收股权。所谓竞业禁止，根据《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：......(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。上诉人并没有自营或者与他人共同设立同类业务公司的行为。在被上诉人未向法庭提交任何上诉人与他人共同设立公司的依据，既没有工商登记，也没有出资证明等情况下，原审判决仅根据被上诉人提供的“剪影”认为上诉人与他人共同设立了同类业务的公司的认定是错误的。其次、原审法院认为“原被告系公司与股东之间的普通合同纠纷，而非劳动合同纠纷判断股东协议的内容是否符合法律规定，应适用合同法及公司法，而不适用劳动合同法”，该认定事实错误导致适用法律错误。《股东协议》第十二条约定，“若公司因股东违反其与公司签署的劳动合同、保密协议、竞业禁止协议等和/或公司的规章制度而与委托方解除劳动关系的，则经公司股东会决定，经占有2/3以上股东通过，公司或其他股东有权(但无义务)无偿收回违反协议的股东所拥有的所有股权。”既然有“与委托方解除劳动关系”一说，也被上诉人据此损害上诉人的股东权益，导致上诉人无法正常工作。同一行为造成多种法律后果，因此产生的权利义务应当一并进行分析，片面选择地使用《合同法》和《公司法》，而认为不适用《中华人民共和国劳动合同法》从何而来，谈何无偿收回股权的约定。在本案中，上诉人所从事的是教育咨询行业，其工作内容就是为需要对就业、学习等方面提供咨询。但无论上诉人在任何地方提供的咨询的行为都不能等同于是对某公司或某单位的经营行为，工作仅是作为普通劳动者谋生手段而已，竞业禁止也并非剥夺劳动者享有的劳动权利。被上诉人的张冠李戴，其目的在于蚕食上诉人所持有的微小的股权。同时，被上诉人向别人提供咨询和帮助的时候已经是在被上诉人主动提出“购买上诉人的股权”意向且将上诉人踢出旺旺公司工作微信群以后。合法正当的劳动权利如此被剥夺。最后，被上诉人任火旺无权无偿收回答辩人持有的旺旺公司的5%的股权。第一，上诉人所享有的贵州大树旺旺教育咨询有限公司的5%股权系公司成立时通过投资行为而形成的，经工商登记予以确认，该股权属于原始取得的权利。根据《民法通则》第75条规定，公民的合法财产权应当受到保护，任何其他公民或单位无权剥夺公民的合法财产。第二，根据该协议约定，其内容未明确该条款的履行系通过《公司法》的减资程序还是通过无偿转让股权收回的目的得以实现，属于约定不明的情形，不能依据《股东协议》直接作出无偿收回的认定。上诉人认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。被上诉人认为上诉人违反了竞业禁止的行为，就应当出示上诉人有在工商登记机关记载的自营信息或者与他人共同经营同类业务公司的履行证据。综上，原审民事判决认定事实错误，被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，上诉人恳请二审法院依法改判，驳回原审原告诉讼请求，或者发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人贵州大树旺旺教育咨询有限公司、任火旺答辩称，一、一审判决认定许可心违反《贵州大树旺旺教育咨询有限责任公司股东协议》(以下简称“股东协议”)的约定正确。(一)许可心称其未发生有股东协议约定的禁止行为与客观事实不符。1.《股东协议》对各方的竞业禁止义务作出约定，且明确竞业禁止是指各方以任何名义进行同类产品的商业活动或私自开设同类产品的公司，或其他任何与公司业务相竞争的行业或业务。2.许可心作为大树公司监事期间，与他人共同设立贵州一一上岸教育咨询有限公司(下称“一一公司”)，二者的经营范围高度一致，显然与大树公司构成竞争关系。工商登记具有的是对外公示效力，一一公司虽没有许可心作为股东或者法定代表人的工商登记信息，但并不能否认许可心作为一一公司的共同设立人或股东的事实。许可心在2019年3月31日自愿提出离职，而一一公司企业核准日期为2019年05月07日，一个公司从筹备、设立、审批短短两个月的时间显然不够。一审被上诉人提交的《公证书》(壹壹)教育正式启航(2019年5月20日)”的文章中：(在卷佐证)内容“一一“把我，说给你听(2019年5月26日)”的文章中，许可心自认：“2019不破不立，和斌哥、松哥、紫琦重新启航。创立一一后，707是我的节奏，几乎每日工作到深夜，网站、订阅号、销售、推广、教务……”，可以明显看出许可心违反股东协议约定的竞业禁止义务。(二)许可心违反大树公司的规章制度及保密义务。许可心在微信朋友圈上发布传播股东协议及有关内部资料违反保密义务，许可心的泄漏行为明显违反大树公司的规章制度。许可心身为大树公司的股东及监事，理应十分清楚股东协议及有关内部资料属于大树公司重要保密事项，但仍然故意向外泄露传播，其行为的性质显然极为恶劣和严重，如这种情况仍不用承担相应的法律后果，那大树公司根本无法管理、教育员工和阻止同类事情发生，而且这对被上诉人亦显失公平和公正。(三)许可心违反股东协议关于服务期限的约定。股东协议是以通过让各方持有股权的方式，激励各方长期稳定地在大树公司工作，为大树公司服务的届满期限至少应至2019年7月19日。许可心基于利益分配问题于2019年3月31日自愿提出离职，也就是说在股东协议所约定的届满期限前，许可心未能继续为大树公司提供服务，显然属于违约行为。符合股东协议中关于提前离职、无偿收回股份等条款的文义。故被上诉人任火旺收回许可心所持股份的条件成就。二、一审判决认定许可心与被上诉人之间系普通合同纠纷，而非劳动合同纠纷，适用法律正确，许可心的上诉理由不成立。从股东协议中“自成为公司股东之日起应继续为公司持续服务不少于36个月”；并且承诺“如违反协议的约定而与公司解除劳动关系的，公司或其他股东有权无偿收回其拥有的所有股份”的表述看，许可心是基于其原始出资行为成为股东后而作出的承诺。虽然上述表述涉及到许可心应遵守的劳动纪律，但这并非许可心为获取工作机会而作出的承诺，承诺内容也并非许可心与大树公司对劳动合同的补充，而是许可心在获得了以出资行为取得股份后作出的承诺，即一方面约定许可心以出资行为取得大树公司股份的资格，另一方面也要对许可心的行为进行一定的约束。被上诉人任火旺是以许可心违反了其于2016年7月19日签署的股东协议的约定为由，要求无偿收回股份。因此，本案属普通合同纠纷，一审判决许可心违反股东协议清楚，适用法律正确。三、被上诉人任火旺有权无偿收回许可心持有的大树公司5%的股份。许可心主张其享有5%的股份，那么相应的就应该履行股东协议确定的义务，许可心未按照大树公司规章制度及股东会决议履行股东职责，且严重违反股东协议的约定，现被上诉人任火旺无偿收回其持有的股份，亦符合“权利与义务对等”和“公平正义”的原则。综上所述，本案一审判决认定事实正确，适用法律准确，判决结论公正，并无上诉人所指称的错误，故请求依法驳回上诉，维持原判。任火旺向一审法院起诉请求：1、判令原告有权无偿收回被告所持有的大树旺旺公司5%的股份；2、判令被告协助原告办理股份变更登记手续；3、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，认定以下事实2016年7月19日，原告作为甲方，被告作为丙方，案外人王梅作为乙方，陈阳明作为丁方，签订《大树旺旺公司股东协议》，约定由甲乙两方股东共同投资设立大树旺旺公司，总投资额为100万元，共100万股。原告任公司执行董事、经理，被告任公司监事。被告出资额为5万元人民币，占5万股。公司经营范围为教育信息咨询服务、教育项目投资，人力资源服务等。《大树旺旺公司股东协议》第九、十条约定，自成立公司股东之日起应继续为公司持续服务不少于36个月，如服务未满36个月自愿提出离职的，经占股东表决权三分之二以上股东通过，公司或其他股东有权（但无义务）无偿收回离职股东拥有的所有股份；第十一条约定，禁止任何股东私自以任何名义进行同类产品的商业活动或私自开设和公司同类产品的公司；第十二条还约定，若因股东违反其与公司签署的保密协议、竞业禁止协议或公司的规章制度等，公司或其他股东有权无偿收回违反协议的股东拥有的所有股份。根据协议约定，被告为大树旺旺公司服务的届满期限至少应至2019年7月19日，而被告于2019年3月21日自愿提出离职。另，被告作为大树旺旺公司的监事及股东，在案外人贵州一一上岸教育咨询有限公司任职，该公司与大树旺旺公司经营范围相同；且在微信朋友圈发布大树旺旺公司的股东协议、内部资料等。原告认为，被告的行为违反了《大树旺旺公司股东协议》的约定。遂诉至一审法院，提出如前诉请。以上事实，有当事人陈述、《贵州大树旺旺教育咨询有限责任公司股东协议》、股东（发起人）出资情况、贵州大树旺旺教育咨询有限责任公司股东会协议、公司股东转让协议、公司登记（备案）申请书记变更信息、公司章程修正案、企业查询信息、董事、监事、经理信息、个人情况说明、原告与被告微信聊天记录截图、公司关于发布《人事管理制度》的通知、员工保密及培训协议、教师课酬发放表、社会保险参保缴费证明及明细、微信朋友圈截图、公司2019年度第2次临时股东会会议纪要（2019年5月4日）等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，根据我国公司法的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案中，原告任火旺与被告许可心之间签订的《贵州大树旺旺教育咨询有限责任公司股东协议》系依法成立的合同，受法律保护，当事人应按约全面履行自己的义务。且应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。被告作为大树旺旺公司监事期间，与他人共同设立贵州一一上岸教育咨询有限公司，自营与大树旺旺公司同类业务，且被告在微信朋友圈发布大树旺旺公司的有关文件，上述行为均违反了关于竞业禁止、服务期限、保密义务以及《大树旺旺公司股东协议》的约定，理应承担相应的法律后果。原告依据《贵州大树旺旺教育咨询有限责任公司股东协议》约定主张无偿收回被告所持有的大树旺旺公司5%的股份，要求被告协助其办理股份变更登记手续之诉请，一审法院予以支持。另，被告辩称股东协议中“至少服务满36个月以上，否则有权无偿收回所持有股份”的约定违反了《劳动合同法》的规定，该约定无效不应当对被告产生约束力。一审法院认为，被告在大树旺旺公司工作期间，与大树旺旺公司形成两种法律关系，一种是基于其劳动者的身份与公司形成劳动合同关系，另一种是基于其原始出资取得公司的股份形成股东与公司之间的关系，从股东协议中“至少服务满36个月以上，否则有权无偿收回所持有股份”的约定看，被告是基于原始出资行为成为股东后而做出的承诺，故原被告系公司与股东之间的普通合同纠纷，而非劳动合同纠纷，判断股东协议的内容是否符合法律规定，应适用合同法及公司法，而不适用劳动合同法。因此，对于被告的该辩称，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条之规定，判决：一、原告任火旺有权无偿收回被告许可心所持有的贵州大树旺旺教育咨询有限公司5%的股份；二、被告许可心于本判决生效之日起十五日内协助原告任火旺办理股份变更登记手续。案件受理费60元，减半收取30元，由被告许可心承担。二审期间，上诉人依法提交如下新证据：1、大树公司参加培训的学员签订的咨询协议书及收款依据，拟证明该笔培训费用进入了被上诉人的私人账户；2、微信聊天记录截屏，拟证明上诉人只是挂名监事，没有实际权力。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的证据达不到其证明目的，不予采信。本院认为，上诉人许可心作为公司股东及监事期间与他人共同设立贵州一一上岸教育咨询有限公司，其公司经营范围与与贵州大树旺旺教育咨询有限责任公司高度一致，违反股东协议中竞业禁止的约定，并且上诉人在自己微信朋友圈发布、传播与贵州大树旺旺教育咨询有限责任公司有关的内部资料文件，其行为亦违反股东协议关于保密义务约定。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。上诉人与被上诉人之间是基于股东协议产生的纠纷，根据协议约定，上诉人在取得大树公司股权后承诺为公司进行不少于36个月的服务，该约定是上诉人真实的意思表示，同时也是对自己权利的自由处分，不违法法律的强制性规定。双方约定服务期限是因出资取得公司股权后的自愿承诺，并非基于劳动关系作出，不属于过度限制劳动者的情形，因此该约定不违反劳动法的强制性规定。上诉人在约定的服务期限未届之前，自愿提出离开公司，股东协议约定的无偿收回股权的条件已经成就，被上诉人有权收回上诉人持有的股份。至于上诉人股权被收回后其用于购买股权的投资款，可以提起诉讼另行主张权利。一审法院法院判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费用60元，由上诉人许可心负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年六月十日书记员  王 吉