黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终321号上诉人（原审被告）：哈尔滨原朗科技有限公司法定代表人：原春宇，总经理。委托诉讼代理人：韩冰，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：鸡西一鸣网络科技有限公司法定代表人：江山，总经理。委托诉讼代理人：谭闵甜，黑龙江辅盈律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黑龙江工业学院法定代理人：于某，校长。委托诉讼代理人：曲卫军，该校教师。上诉人哈尔滨原朗科技有限公司（以下简称原朗科技公司）因与被上诉人鸡西一鸣网络科技有限公司（以下简称一鸣科技公司）、黑龙江工业学院（以下简称工业学院）委托合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈尔滨原朗科技有限公司法定代表人原春宇及其委托诉讼代理人韩冰、被上诉人鸡西一鸣网络科技有限公司法定代表人江山及其委托诉讼代理人谭闵甜、被上诉人黑龙江工业学院委托诉讼代理人曲卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人哈尔滨原朗科技有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回被上诉人全部诉讼请求；全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。一、判决对委托开发的标的结果认定错误。1．上诉人根据工业学院口述的需求，反复修改完成近三遍开发成果，因工业学院无人在验收单上签字，导致项目无法进入验收环节，即使进入验收环节，软件仍须运行完善、增加补丁，要经过多次修改后方可成形，而一鸣科技公司及工业学院拒绝签收和写明需求，导致最终开发失败。故开发成果并非未完成，而是工业学院未予书面确认，一审判决认为上诉人确实没有向工业学院交付研发成果是错误的。首先，上诉人多次交付了研发结果，一鸣科技公司和工业学院拒绝确认。其次，未确认开发结果，一鸣科技公司、工业学院均有过错，二方并未出具书面的交付标的标准，也并未说明未被确认的原因，更未说明需要整改的内容，作为开发单位无所适从。其三，工业学院提供的情况说明不能作为证据，工业学院应当庭接受询问，之后追加工业学院为第三人已无意义。其四，工业学院以项目投资额600万的标准来衡量实际开发总成本130万、实发仅75万元的项目，工业学院却仍按原标准，明显要求过高。最后，根据此类合同通行标准，受托方提供已完成的成果，委托方依据签订合同时所提供的需求表逐一核对，写明整改要求，受托方根据整改确认单逐项修改。而涉案合同履行过程中，工业学院并无明确的验收人，都不签字，上诉人因与工业学院无直接的合同关系，无法约束、督促工业学院导致开发结果无法确认，为不耽误进度，上诉人只能根据合同要求进展推进。因此，一审判决认定上诉人未完成任何软件开发，是认定事实的错误。2、一审判决对合同付款阶段认定存在错误。被上诉人共支付了75万元，依据合同约定，其中65万元是预付款，10万应是第二阶段验收款。（1）合同“第五条甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬；（2）预付款“65万元终验付款为合同总价的40%，52万元。软件终验合格之日起7个工作目内支付”，而本案被上诉人却支付了75万元，依据合同超出10万应为终验款；而被上诉人认为10万元也是预付款，举证责任应归被上诉人。（3）实际情况：2016年12月初，上诉人完成了第一版开发成果，当时工业学院负责对接老师（毛老师、曲主任、赵老师）基本认可开发成果，所以被上诉人才分别于12月5日支付了10万，12月21日支付了15万元；正值期末，校方称考完试后验收，而直至此时，被上诉人仅支付了50万，因预付款不到位，导致被上诉人无法继续完成开发工作，在双方共同估算工作量后，被上诉人才补足预付款，但在确认了校方基本接受一稿结果的情况下，额外支付了10万的验收款，以督促上诉人如期完成验收工作，此款按合同约定应属终验款。因次年3月校方更换领导，导致校方对开发结果不予确认，并非上诉人未交付开发成果。3．一审判决对上诉人开发成本不予认可，属认定事实错误。一审中原告提供了开发的实际成本（证据二项目实际收支统计）包括项目费用统计、账簿、收入情况，一审判决对该证据全部不予认定是错误的。（1）其中收入75万应予以认定，但一审判决未认定，其中支出情况均结合实际工作量及差旅支出等现实成本，直接结合上诉人的证据三项目档案、证据四开发成果（代码数量、容量）可以估算、确认其真实性，不应全盘否认。上诉人至工业学院处前后达数十人次，一鸣科技公司、工业学院也承认至少六次。该项目软件开发实际投资额为600万元，而被上诉人仅交付了十分之一的成本就令上诉人完成了二遍以上的交付成果，可以间接体现上诉人的工作量及实际支出额。上诉人委托了第三方会计公司核算了该项目的实际项目成本，与我们所提供的基本吻合，而判决仅以“自行制作的账目，没有经过专门部门鉴定，一鸣科技公司不予认可，故本院不予认定”，是认定事实的错误，存在举证责任分配不当情形，被上诉人应承担举证不利的责任。第4．一审判决认定合同终止的理由与时间不正确。一鸣科技公司、工业学院、案外人黑工云投资有限公司应分担项目损失。一审判决认为“现工业学院已明确表示不再需要该开发成果。且与一鸣签订了更改协议书，终止了双方的协议，故一鸣与原朗的技术开发合同目的已法实现，一鸣要求解除合同，应予以支持”存在认定事实的错误。首先，工业学院并未提供所谓的“终止协议”，代理人口述无证据证明。其次，工业学院明确表示与一鸣科技公司之间无合同关系、与案外人黑工云投资有限公司之间存在合同关系。其三，庭审中工业学院代理人明确表示，并非不需要开发成果，是代理人本人认为上诉人不具备开发能力，实际上并非上诉人不具备开发能力，而是工业学院要求的开发成果的价值（实际投资）600万元，而一鸣科技公司仅支付了75万元，开发经费明显不足，是导致开发成果与工学院需求差异的重要原因之一。第四，直至庭审工业学院才表示不再需要开发成果，而在2018年被上诉人仍催促上诉人履行合同义务，上诉人按工业学院的指示一直在修改、完善系统。针对上诉人的持续投入，一鸣科技公司和工业学院均有过错，都应分担损失。第五，上诉人为一鸣科技公司完成融资项目实际投入10人以上、工作近3个月，实际投入超过20万元应由被上诉人承担，而一审未认定。上诉人根据被一鸣科技公司需要，协助其完成移动公司校园软件融资投标材料，顺利完成向移动公司融资材料，一审中一鸣科技公司否认该事实。经工业学院陈述，印证该事实，上诉人协助一鸣科技公司完成了融资材料的准备，但一鸣科技公司最终因为政策调整，而并未收到180万的融资款，但上诉人毕竟根据一鸣科技公司的要求完成了相应的工作，投入成本超20万元与涉案项目有关，应由被告承担或计入总损失。而且从上述数据可以看出，被上诉人通过此次融资是获利的（委托合同130万、融资180万元），而一审判决却未认定上述事实。二、适用法律的错误。1.根据法律规定，风险承担合同有约定从约定，因此一鸣科技公司至少要承担50%的损失，即58.4万元。开发费实际投入达116.8万元，其中项目投入96.8万元、协助融资投入20万元，依据“合同法”规定，一鸣科技公司至少要承担58.4万元的损失。工业学院和黑工云投资有限公司有明显过错，也应分担损失。三、违反法定程序、遗漏诉讼主体。而本案中，原审法官希望一鸣科技公司主动追加工业学院作为第三人参加诉讼，被拒绝；又希望上诉人追加，上诉人认为工业学院与上诉人无合同关系不同意追加，最后法院依职权追加工业学院作为第三人参加诉讼。1、遗漏了诉讼主体。本案三方当事人并无直接的合同关系，本案上诉人与被上诉人之合同的委托合同标的虽为三人服务，但合同双方当事人并未与第三人之间有直接的合同关系；工业学院辩称其将校园网络运营权交给所谓黑工云投资有限公司公司，分软、硬件两部分，黑工云投资有限公司又将软件部分委托了上诉人，但实际上上诉人与黑工云投资有限公司并无合同关系。虽然一鸣科技公司自称与黑工云投资有限公司系关联企业，为同一实际控制人，但无论是工业学院还是一鸣科技公司均未提供任何证明。本案工业学院虽口述校园网络运营权交付给黑工云投资有限公司，总投资1600万元，硬件1000万元，软件600万元，但并未提供任何证据，而且其所述软件金额与上诉人、一鸣科技公司所签订的合同金额差距较大（金额差470万），并无法确认两份合同标的是相同还是包含关系。2、作为无独立请求权的工业学院对本案所涉合同双方损失有明显过错，应承担责任，但原审法院却未依法裁决工业学院的责任，违反法定程序。庭审中明显可以看出工业学院在合同履行过程中的“重大”过错，作为委托开发单位应明确开发标的需求，应针对开发标的进度进行书面确认、明确验收标准、验收小组成员名单、项目负责人等内容，但一审过程中，工业学院并未提供与案外人黑工云投资有限公司合同。本案中实际情况是，上诉人根据调研结果，交付开发成果。所以就本案损失而言，工业学院应承担相应责任。3、黑工云投资有限公司应承担责任。黑工云投资有限公司作为工业学院校园网络的运营人和工业学院与一鸣科技公司之间的联系人，软件部分应投资600万元，而上诉人与一鸣科技公司之间的合同标的额仅130万元，应查清黑工云投资有限公司与一鸣科技公司之间是否有其他关系、两份合同标的是否完全一致。因其作为开发单位、委托单位的重要联系人，黑工云投资有限公司应按项目里程硬结点要求双方履行义务，配合确认完成情况，而其并未尽责，最终导致开发失败，作为被遗漏的主体应承担责任。鸡西一鸣网络科技有限公司答辩称，哈尔滨原朗科技有限公司未履行合同义务、一鸣科技公司给付款项中的十万元不是终验款；按照合同的第九条的约定，一鸣科技公司不应承担损失；一鸣科技公司与工学院所签订的合同与上诉人无关；一审程序合法，驳回上诉人的全部诉讼请求。黑龙江工业学院答辩称，所有软件开发的文档，包括软件最终可以运行，没有代理人的签字是不予承认的；工业学院任何人没承认过开发结果，开发内容不符合要求，至今也没收到开发的软件。因开发工期滞后，工业学院已终止与黑工云投资有限公司签订的合同。工业学院没有过错，不承担任何责任，至于黑工云投资有限公司委托谁开发跟工学院无关。鸡西一鸣网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1.返还已支付的75万元研究开发经费和报酬；2.由原朗科技公司承担违约责任，支付一鸣科技公司违约金26万元。后变更诉讼请求为：1.判令解除双方签订的技术开发委托合同，返还已支付的75万元研究开发经费和报酬；2.由原朗科技公司承担违约责任，支付一鸣科技公司违约金26万元。原审法院经审理查明：2016年工业学院要进行数字化校园整体改造，与黑工云投资有限公司签订协议，采取以市场换资源的形式，委托黑工投资有限公司整体运营建设。即工业学院把校园网络运营权交付给黑工云投资有限公司，由黑工云投资有限公司进行整体投资和经营。黑工云投资有限公司与一鸣科技公司均系刘恩福创办的自然人投资或控股的公司。2016年3月25日刘恩福以一鸣科技公司的名义与哈尔滨瑞丽卓雅科技发展有限公司（2017年变更为原朗科技公司）签订技术开发委托合同，委托原朗科技公司研究开发工业学院数字化校园应用系统项目。合同有效期间为2016年3月25日至2017年3月25日。合同第三条约定原朗科技公司需要在2016年6月完成设计实现、2016年8月完成试运行及培训、2016年9月完成最终验收，质保期为1年，即至2017年9月。并约定在合同签订后6个月完成校友管理系统、人事管理系统、协同办公系统、教务管理系统等26个系统的交货，且要满足使用需求。合同第九条约定，本合同在履行中，因出现在现有技术水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发失败，并造成一方或双方损失的，双方按如下约定承担风险损失：甲乙双方共同承担，甲方承担50%，乙方承担50%。合同第十二条约定，研究开发成果交付的时间为系统验收合格后15个工作日内，交付地点于一鸣科技公司所在地。研发结果接收时一鸣科技公司应在原朗科技公司提供的交付书上加盖单位公章。合同第十三条约定，一鸣科技公司需按如下标准及方法对原朗科技公司完成的研究开发结果进行验收：（1）.试运行，原朗科技公司提出书面试运行申请，一鸣科技公司配合试运行工作并在原朗科技公司提供的书面证明上盖章；(2).终验，软件试运行后1个月运行良好，由原朗科技公司向一鸣科技公司提供书面终验申请。合同第二十条第8项约定，原朗科技公司应严格按照本招标方案要求的系统需求进行定制开发，并最终交付使用，原朗科技公司无法按照方案需求完成的项目，其未完成的部分视为违约，按项目合同价款的20%向甲方支付违约金。合同签订后，一鸣科技公司于2016年4月14日、12月5日、12月21日分别向原朗科技公司付款50万元、10万元以及15万元，共计75万元。原朗科技公司先后6次到工业学院进行了调研。第一次调研于2016年4月25日，原朗科技公司拿了一个演示版的软件，调研各部门的需求；2016年5月17日调研项目为开发教育管理系统，与工业学院的教育管理员进行了对接；2016年9月原朗科技公司拿了一个其开发的教务系统框架询问是否符合工业学院的要求。工业学院认为不符合其使用的标准，向原朗科技公司提出了要求，让其回去根据工业学院的需求进行修改；2017年3月1日原朗科技公司到工业学院演示教务系统，因与前期的系统相比改进不大，工业学院认为还是不符合要求。2018年1月17日原朗科技公司又到工业学院进行了一次调研；2018年10月9日原朗科技公司到工业学院看了硬件的服务器；2018年10月22日原朗科技公司再一次工业学院，与网络工程师进行了软件交流。但至一鸣科技公司诉讼诉至法院时，原朗科技公司仍没有证据证实其实际交付了开发成果。因原朗科技公司没能交付工业学院认为可以使用研发成果，工业学院于2019年5月与黑工云投资有限公司签订更改协议书，终止双方签订的原协议及相关协议。一鸣科技公司诉讼法院，要求原朗科技公司返还投资款75万元及违约金26万元。原审法院认为：技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。本案中，一鸣科技公司委托原朗科技公司为工业学院开发教学、办公软件系统，双方签订书面的技术开发委托合同，双方形成委托开发合同关系。在开发过程中，原朗科技公司虽然六次到工业学院进行调研、征求意见，但在合同履行期间及之后双方协商的期间内，最终并没有交付可以应用的技术开发成果。现工业学院已明确表示不再需要该开发成果，且与一鸣科技公司签订了更改协议书，终止了双方的协议，故一鸣科技公司与原朗科技公司签订的技术开发合同的合同目的已无法实现，一鸣科技公司要求解除合同，应予以支持。一鸣科技要求原朗科技公司返还科研经费及报酬75万元，因一鸣科技公司委托原朗科技公司开发，需要按照约定支付研究开发经费及报酬，原朗科技公司亦进行了实际研究开发，故一鸣科技公司应支付一定的报酬。因开发失败原朗科技公司应当承担相应责任，应当在其应承担责任的范围内予以返还一鸣科技公司投入的开发经费的三分之二，即50万元。一鸣科技公司在合同履行过程中，对原朗科技公司在合同期间没有完成开发义务，致使研究开发可能失败没有尽到通知其采取措施适当减少损失的义务，亦应承担相应的责任，即自行承担三分之一25万元。一鸣科技公司要求违约金26万元，因在双方合同履行期间内，多次进行了协商，且一鸣科技公司在合同的履行过程中也存在相应的过错，故该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对一鸣科技公司要求返还科研经费及报酬的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，对要求违约金的诉讼请求，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百三十条、第三百三十一条、三百三十二条、第三百三十三条、第三百三十四、第三百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告哈尔滨原朗科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告鸡西一鸣网络科技有限公司科研开发经费50万元。二、驳回原告鸡西一鸣网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13890.00元，由被告哈尔滨原朗科技有限公司负担8800.00元，鸡西一鸣网络科技有限公司负担5090.00元。此款原告鸡西一鸣网络科技有限公司已预付，被告哈尔滨原朗科技有限公司在付上款时一并给付原告鸡西一鸣网络科技有限公司。二审期间上诉人提交证据一“中国建设银行单位客户专用回单”，主要内容：给案外人北京博安天慧科技有限公司汇款十万元。证明目的：按照一鸣科技公司负责人刘总要求，替一一鸣科技公司垫付十万元。被上诉人一鸣科技公司质证意见：对证据的真实性和证明目的有异议，不属于新证据，与本案无关，与被上诉人无关，无法证实上诉人向其他单位付款的十万元受被上诉人指派或者指示，被上诉人不清楚不知道该款项，也从未要求上诉人向其他人支付该款项，上诉人可以另诉。被上诉人工业学院质证意见：对证据真实性无异议，但与工学院无关。本院认证意见：因无其他证据相佐证，上诉人提交的该证据证实不了上诉人替一鸣科技公司垫付十万元的证明目的。上诉讼人提交证据二《黑龙江德宇会计师事务所有限公司黑德会审字(2019)第35号审计报告》，主要内容：黑龙江工程学院数字化校园项目实际投资991035.00元。证明目的：结合我们的项目档案，来证明整个项目的实际支出991035.00元，与我们的主张的证据相符。被上诉人一鸣科技公司质证意见：对证据的真实性、证明目的均有异议。是上诉人自己做的材料，真伪不明，会计报告依据的结论自然不能保证真实性，而且该会计师事务所是上诉人单方委托，没有通知被上诉人，无法保证该会计事务所的中立性。被上诉人工业学院质证意见：这份审计报告内容是黑龙江工程学院数字化校园项目，我们是黑龙江工业学院，是两个单位，对证据不予认可。本院认证意见：审计报告是上诉人自行委托鉴定机构作出的，且被上诉人一鸣科技公司否认审计报告的真实性和证明目的，故该审计报告不予采信。上诉人提交证据三“鸡西一鸣融资档案”。证明目的：上诉人为一鸣科技公司就本项目做了融资工作，实际支出20多万。被上诉人一鸣科技公司质证意见：对证据的真实性和要证明问题均有异议。该证据是上诉人自行制作，并没有与被上诉人之间另行签订合同，被上诉人也从没有要求上诉人支付额外劳动，该融资即便真实存在，也与本案及上诉人无关，事实上不存在融资，一鸣科技公司没有额外获利。被上诉人工业学院质证意见：不清楚这件事。本院认证意见：该证据不具有关联性，不予采信。二审查明的事实与一审相同。本院认为，上诉人原朗科技有限公司与被上诉人一鸣科技公司签订的技术开发（委托）合同意思真实，并不违背法律法规的强制性规定，应认定合法有效。一、关于上诉人是否已交付数字化校园应用系统软件的问题。上诉人在上诉状和一审、二庭审笔录中均承认项目开发失败，其提交的证据亦不能证实向被上诉人工业学院已交付，且被上诉人工业学院和一鸣科技公司司至今未收到数字化校园应用系统软件，故上诉人称已履行了交付数字化校园应用系统软件的理由与事实不符。根据合同第三条规定，上诉人应在2016年9月底前完成软件开发的终验、2017年9月底前质保期结束，但上诉人在2018年为了完成该软件的开发仍在调研中，上诉人未全面适当履行合同义务，违背了诚实信用原则，应当承担违约责任；对被上诉人一鸣科技公司给付三笔款项中的第二笔十万元，上诉人称被上诉人一鸣科技公司给付的意思表示为软件开发已终验，因没有事实根据，其上诉理由不能成立。二、关于损失承担的问题。上诉人自认能解决技术困难、在校园应用系统软件开发方面有成功案例，按照合同第九条的规定，被上诉人一鸣科技公司不应承担上诉人开发校园应用系统软件失败造成的损失，一审认定被上诉人一鸣科技公司承担损失不当，因被上诉人一鸣科技公司未主张权利，本院不作调整；被上诉人工业学院不是合同的相对人，上诉人主张其承担责任没有法律依据，上诉理由不成立。三、关于是否遗漏诉讼主体的问题。黑工云投资有限公司不是本案合同的相对人，上诉人主张追加其为诉讼主体没有事实和法律依据，其理由不成立，上诉请求不予支持。另外，上诉人是否为被上诉人一鸣科技公司融资属于另一个法律关系，不在本次审理范围，应另行诉讼。综上所述，哈尔滨原朗科技有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8800.00元、二审案件受理费8800.00元，由上诉人哈尔滨原朗科技有限公司承担；一审案件受理费5090.00元，由被上诉人鸡西一鸣网络科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杨桂荣审判员  罗艳霞二〇二〇年六月二日书记员  李 木