北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初6482号原告舒汇食品（苏州）有限公司，住所地江苏省常熟市支塘镇工业园区。法定代表人林文，董事长。委托代理人王成峰，上海双创律师事务所律师。委托代理人王登铨，舒汇食品（苏州）有限公司副总经理。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人杨玉芳，国家知识产权局审查员。委托代理人程强，国家知识产权局审查员。第三人信华食品（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市金峰工业区。法定代表人杨博仁，董事长。委托代理人陈智雄，福州市众韬专利代理事务所专利代理人。原告舒汇食品（苏州）有限公司因外观设计专利权无效宣告行政纠纷一案，不服国家知识产权局做出的第43433号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并通知信华食品（漳州）有限公司作为本案第三人参加诉讼，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。原告舒汇食品（苏州）有限公司的委托代理人王成峰、王登铨，被告国家知识产权局的委托代理人杨玉芳、程强，第三人信华食品（漳州）有限公司的委托代理人陈智雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对舒汇食品（苏州）有限公司就信华食品（漳州）有限公司拥有的名称为“包子（工字形）”的200930172651.9号外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而做出。国家知识产权局在被诉决定中认定：首先，根据反证1公证的内容，无论是日本雅虎（Yahoo）博客，还是日本阿米巴（Ameba）博客，博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变。关于证据2第4页和第10页博文的发布主体，各方均未补充其他信息或证据，在案证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系；根据证据2的内容，两篇博文均是日常生活的个人分享，发布主体对已发布的博文进行修改也是比较常见的情形，因此，现有证据不足以证明证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页所示图片的发布时间。其次，日本雅虎（Yahoo）博客和日本阿米巴（Ameba）博客均属于域外平台，关于在上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，舒汇食品（苏州）有限公司未进行有效说明，也未提供相关证据予以证明。关于日本雅虎（Yahoo）博客，反证1第19页是关于发布博客的介绍页面，右栏中间的“5.关于披露范围”部分提到“Yahoo!Blog允许您设置文章，档案和投票的披露范围。设置是：所有公众（每个人都可以看到）最多粉丝（可以被注册为自己喜欢的人和注册为朋友的人看到）…”由于页面所限，并未表述完整。关于日本阿米巴（Ameba）博客，反证1第53页显示阿米巴（Ameba）博客博文修改后再次发布时就有两种可见范围的选项，即“向所有人开放”、“会员私人展览”。因此，仅凭证据2和反证1，无法确认上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，即使可以认定证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页所示图片的发布时间，也无法确认上述两张图片是否在发布时即处于专利法意义上的公开状态。综上，根据现有证据，不能证明证据2第4页中间的发布在日本阿米巴（Ameba）博客一篇博文中的图片，以及第10页上部的日本雅虎（Yahoo）博客一篇博文中的图片的公开时间在涉案专利申请日之前，不能证明上述图片所示外观设计属于本专利的现有设计。舒汇食品（苏州）有限公司关于本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条规定的无效宣告理由不能成立。另外，本专利要求保护的是一种包子的外观，显然可以应用于产业上。本专利涉及的包子是否可以形成批量生产，与该款包子是采用手工生产手段还是机械生产手段而得到的并无直接关系，该款包子下部包体部分呈四方扁平状，上部起褶部分为“工”字形，无论是手工生产手段，还是机械生产手段都可以完成该款包子的批量制作，诚然，该款包子在蒸煮冷却过程中，其形状、表面凸凹纹理会发生二次随机性的形状变化，如果采用手工手段制作，也难免会存在个体差异，但通常情况下这些形状变化、个体差异都是细微的，在一般消费者的认知范围内不会认为是不同的产品。因此，舒汇食品（苏州）有限公司有关本专利不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二条第三款规定的主张，不能成立。综上，被诉决定维持本专利有效。原告舒汇食品（苏州）有限公司诉称：被诉决定认定事实有误，请求法院判决撤销被诉决定，并重新做出无效宣告审查决定。被告国家知识产权局答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人信华食品（漳州）有限公司述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本专利是专利号为200930172651.9、名称为“包子（工字形）”的外观设计专利，其申请日为2009年6月25日，授权公告日为2010年5月19日，专利权人为信华食品（漳州）有限公司。2019年5月24日，舒汇食品（苏州）有限公司向国家知识产权局提出无效宣告请求，同时提交了如下证据：证据1：（2019）沪东证经字第5104号公证书复印件及部分网页翻译件。证据2：（2019）沪东证经字第5837号公证书复印件及部分网页翻译件。经查，证据2于2019年5月5日对两篇博文进行的公证，其中第4-8页是日本雅虎（Yahoo）博客一篇博文的网页截屏，第10-12页是日本阿米巴（Ameba）博客一篇博文的网页截屏。2019年6月18日，国家知识产权局受理无效宣告请求。2019年8月2日，信华食品（漳州）有限公司提交意见陈述书，同时提交了如下证据：反证1：（2019）闽漳佳证民内字第2328号公证书复印件。经查，反证1是2019年7月29日对日本雅虎（Yahoo）博客和日本阿米巴（Ameba）博客相关网页进行的公证及其翻译。第6-29页针对日本雅虎（Yahoo）博客，主要内容：打开http://www.yahoo.co.jp，点击该页面左侧导航栏中的“一个博客”，打开后点击页面最底端的“帮助联系我们”（参见第13页），打开后点击页面左侧“按类别搜索”之下的“创建博客，发表文章”（参见15页），打开后点击页面的“4.博客文章的发布”（参见第19页），打开后点击页面下端“看到这个帮助的人也看到了这个帮助”之下的“修复文章”（参见第23页），打开后的页面上中间文字记载“如果您修改文章，则文章的发布日期不会更改”（参见第29页）。第30-63页针对日本阿米巴（Ameba）博客，主要内容：打开http://www.ameba.jp，在登录页面输入账号和密码进行登录，进入mailong的博客，找到一篇已经发表的题为“未来”的博文，第42和43页均显示发布时间为2013年3月1日，对该博文进行编辑，使用其他图片替换博文中第一张图片后再次发表，修改后博文的发布时间仍是2013年3月1日，显示的发布时间并未改变。2019年9月16日，国家知识产权局进行了口头审理。2020年2月17日，国家知识产权局做出了被诉决定。在本案诉讼过程中，舒汇食品（苏州）有限公司向本院补充提交了部分在无效宣告阶段没有向国家知识产权局提交的新证据材料。对此，信华食品（漳州）有限公司、国家知识产权局均以上述材料不是被诉决定做出的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。在本案开庭审理过程中，舒汇食品（苏州）有限公司当庭表示，其对于被诉决定之“一、案由”部分无异议。上述事实，有经过庭审质证的本专利授权公告文本、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利行政诉讼案件中，法院须对被告具体行政行为的合法性进行审查，因此应以被告做出该行政行为时所依据的证据，即无效宣告请求人和专利权人在申请无效宣告阶段所提交的证据为依据。原告作为无效宣告程序的发起人，理应在无效宣告程序中向被告提交这些证据材料。然而，原告不但未在无效宣告阶段提交这些证据材料，而且原告对于其在诉讼过程中才予提交的做法亦未做出合理解释。由于这些证据不是被告做出被诉决定的依据，故不应作为本院审查被诉决定是否具备合法性的事实根据。鉴此，对于原告向本院提交的其在无效宣告程序中没有向被告提交的新证据材料，本院均不予采信。被告在新旧专利法及其实施细则的选择适用方面亦无不当，本院对此予以认可。专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。专利法实施细则第二条第三款规定：专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。本案中，首先，根据反证1公证的内容，无论是日本雅虎（Yahoo）博客，还是日本阿米巴（Ameba）博客，博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变。关于证据2第4页和第10页博文的发布主体，各方均未补充其他信息或证据，在案证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系；根据证据2的内容，两篇博文均是日常生活的个人分享，发布主体对已发布的博文进行修改也是比较常见的情形，因此，现有证据不足以证明证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页所示图片的发布时间。其次，日本雅虎（Yahoo）博客和日本阿米巴（Ameba）博客均属于域外平台，关于在上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，原告未进行有效说明，也未提供相关证据予以证明。关于日本雅虎（Yahoo）博客，反证1第19页是关于发布博客的介绍页面，右栏中间的“5.关于披露范围”部分提到“Yahoo!Blog允许您设置文章，档案和投票的披露范围。设置是：所有公众（每个人都可以看到）最多粉丝（可以被注册为自己喜欢的人和注册为朋友的人看到）…”由于页面所限，并未表述完整。关于日本阿米巴（Ameba）博客，反证1第53页显示阿米巴（Ameba）博客博文修改后再次发布时就有两种可见范围的选项，即“向所有人开放”、“会员私人展览”。因此，仅凭证据2和反证1，无法确认上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制。而且，即使可以认定证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页所示图片的发布时间，也无法确认上述两张图片是否在发布时即处于专利法意义上的公开状态。根据现有证据，不能证明证据2第4页中间的发布在日本阿米巴（Ameba）博客一篇博文中的图片，以及第10页上部的日本雅虎（Yahoo）博客一篇博文中的图片的公开时间在本专利申请日之前，不能证明上述图片所示外观设计属于本专利的现有设计。舒汇食品（苏州）有限公司关于本专利不符合专利法第二十三条规定的无效宣告理由不能成立。最后，本专利要求保护的是一种包子的外观，显然可以应用于产业上。本专利涉及的包子是否可以形成批量生产，与该款包子是采用手工生产手段还是机械生产手段而得到的并无直接关系，该款包子下部包体部分呈四方扁平状，上部起褶部分为“工”字形，无论是手工生产手段，还是机械生产手段都可以完成该款包子的批量制作，诚然，该款包子在蒸煮冷却过程中，其形状、表面凸凹纹理会发生二次随机性的形状变化，如果采用手工手段制作，也难免会存在个体差异，但通常情况下这些形状变化、个体差异都是细微的，在一般消费者的认知范围内不会认为是不同的产品。因此，原告有关本专利不符合专利法实施细则第二条第三款规定的主张，不能成立。由于原告对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告舒汇食品（苏州）有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告舒汇食品（苏州）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  刘 芳人民陪审员  杨 青二〇二〇年六月二十九日法官 助理  梁 晨书 记 员  张靖思