贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1270号上诉人（原审原告）：赵树华，男，1957年8月15日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。委托诉讼代理人：陆德怀,贵州铁力律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州山川秀水利建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区花溪大道与西南环线交汇处（大数据示范基地A栋五楼。法定代表人：张龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，贵州道援律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：黔东南州水利投资（集团）有限责任公司，住所地：贵州省凯里市韶山南路11号。法定代表人：饶军，董事长。委托诉讼代理人：郑桂美、唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。特别授权代理。上诉人赵树华因与被上诉人贵州山川秀水利建设工程有限公司（以下简称：山川秀水利公司）、原审第三人黔东南州水利投资（集团）有限责任公司（以下简称：州水投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赵树华上诉请求：1.请求撤销凯里市人民法院作出的（2019）黔2601民初71号民事判决；2.请求判决被上诉人将拖欠上诉人的工程款、主料场开挖损失及误工损失共计100万元支付给上诉人（实际支付金额以被上诉人与原审第三人的结算或评估结果为准，经核算后上诉人再变更诉讼请求），并判令原审第三人在未支付工程款范围内将工程款直接支付给上诉人。事实与理由：一、一审判决事实不清，剥夺上诉人的诉讼权利，判决对上诉人不公平、不公正；二、本案中上诉人施工的修筑大坝工程已由相关单位进行合格验收，一审以我们举证不能为由驳回我们的诉讼请求是错误的，被上诉人应当按照协议约定支付上诉人工程款及赔偿上诉人的各项损失。山川秀水利公司口头答辩称：上诉人与被上诉人之间在修筑大坝的过程中，已经进行了分期结算，一审我们已经提交了相关的结算统计表，仅有最后一期因为上诉人拒绝签字而没有结算的577207元，上诉人诉称没有进行结算于法无据。被上诉人与第三人之间的结算与上诉人没有任何关系，而且要经过审计部门核算才能够结算。上诉人与被上诉人已结算的产值是10893567.10元，加上未结算的577207元，共计是11470774.10元。被上诉人实际已向上诉人拨付的工程款项为10212041元，已按照合同的相关约定支付了90%以上，故上诉人诉称被上诉人应付其工程款的理由也不能成立。根据相关规定，本案应当由上诉人举证证明被上诉人应付其工程款的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。原审第三人州水投公司陈述称：一、上诉人施工的工程包含大坝的建筑，属于涉案项目主体工程，而其与被上诉人签订的合同无效。根据法律规定必须在工程竣工验收合格后才能主张工程款，涉案工程尚未竣工验收，上诉人主张工程款没有事实和法律依据。二、因工程未完工，上诉人与被上诉人之间至今未进行竣工结算，一审查明的事实证明上诉人与被上诉人之间也未结算，上诉人在各方都还未结算的情况下主张工程款，不符合法律规定。三、州水投公司已超额支付被上诉人工程进度款，不存在欠付工程款的情形，州水投公司不承担向上诉人付款的责任。赵树华向一审法院起诉请求：判决山川秀水利公司支付拖欠的工程款、主料场开挖损失及误工损失共计100万元（实际支付金额以结算或评估结果为准，经核算后赵树华再变更诉讼请求），并判令第三人州水投公司在未付工程款范围内将工程款直接支付给原告。一审法院认定事实：第三人经过招投标程序将麻江县上寨水库大坝枢纽工程发包给被告，双方签订了《麻江县上寨水库大坝枢纽工程（含水保及环保工程）施工合同》，约定该工程由被告承建施工。2016年2月20日，被告作为甲方与原告（乙方）签订《上寨水库工程内部施工协议》，合同主要约定：被告将下司镇清江村上寨水库主料场开挖及大坝填筑工程转包给原告进行施工，采用固定单价承包方式，工程量以项目部按实际完成的各种坝料计量，合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费、风水电费、管理费、利润及安全风险费，因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等；风险费用已含在合同单价中。非乙方原因造成的停、窝工损失由乙方积极配合甲方向业主索赔，根据索赔情况补偿乙方停、窝工损失。此外，原告与被告于2016年2月20日至2017年8月29日期间还分别签订了7份补充协议，双方对合同单价、工程量计量及其他约定等等进行重新约定，其中约定了工程量以业主、监理验收合格的实际完成工程量为准。合同签订后，原告于2016年3月12日进场施工，2017年11月7日完工。施工过程中，第三人向被告拨付了相应的工程进度款，被告亦向原告拨付工程进度款10212041元，对未经双方结算的工程款项，被告未予支付。原告以被告未结算支付工程款项为由诉至一审法院。另查明，各方对涉案工程至今尚未进行竣工验收及全部工程结算。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告对涉案工程进行了实际施工，被告亦支付了原告部分工程进度款，庭审中，各方均认可涉案工程至今尚未进行竣工验收结算。现原告主张被告支付欠付的工程款、开挖损失及误工损失，但却无明确具体的诉请金额，其提供的证据亦不足以证明其主张，其依法应承担举证不能的后果。故原告的诉请缺乏事实依据，理由不成立，本院不予支持。涉案工程的结算条件尚未成就，原告可待第三人与被告进行工程验收结算，有明确具体的工程量后再另行主张其权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵树华的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，由原告赵树华负担。赵树华在一审期间，其仅提供双方签订的《上寨水库工程内部施工协议》、补充协议、会议纪要证据，本院二审期间，赵树华亦未提交证据。一审期间，涉案工程量结算证据均由山川秀水利公司提交，本案二审期间，赵树华申请要求山川秀水利公司、州水投公司提供涉及其施工工程的相关证据，山川秀水利公司、州水投公司根据我院的要求提供了涉案相关证据，赵树华对山川秀水利公司与其结算的证据，以及州水投公司提供的证据均予以认可，本院予以确认。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。另补充查明，2016年2月16日山川秀水利公司通过招投标取得麻江县上寨水库施工工程后，以州水投公司为发包方，山川秀水利公司为承包方，签订了《麻江县上寨水库大坝枢纽工程（含水保及环保工程）施工合同》，同月20日以山川秀水利公司为甲方，赵树华为乙方签订了《上寨水库工程内部施工协议》，协议中约定：第二条、1.承包范围：料场覆盖层剥离；料场开采全部工序；料场至上坝临时道路维持；中砂、碎石加工；大坝坝体填筑全部工序；大坝下游干砌石护坡。2.承包方式：乙方以包工、包料、包设备、包工期、包质量、包安全、包基础资料、包文明施工的形式承包施工。第三条合同价款：本合同采用固定单价承包方式。料场覆盖层剥离、料场开采全部工序、料场至上坝临时道路维护及大坝坝体填筑全部工序均以综合单价结算，综合承包单价为：主、次堆料27元/m3，过渡料36元/m3，垫层料56元/m3，下游干砌石护坡70元/m3（均不含税、大坝填筑单价包含沉降），工程量以项目部按实际完成的各种坝料（并通过业主、监理验收合格）计量；合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费、风水电费、管理费、利润及安全风险费。第八条、工程款支付和结算：1.工程款的支付和结算方式以与业主所签订的总承包合同为前提；2.本合同签订后，甲方根据业主资金拨付情况支付乙方进度款；3.进度款结算程序：①乙方根据当月完成的工程量取得合格的工程量认证单；甲方根据合同单价和认证单编制月度结算：②乙方凭有效的月度结算单，办理财务手续；③甲方于收到业主工程款后10日内，按90%给乙方拨付工程进度款，待大坝验收截水完成后拨付5%，质保期结束后拨付5%质保金。在施工过程中，双方根据主料场开挖工程的实际情况，又签订了相关补充协议，补充协议结合双方签订的《上寨水库工程内部施工协议》，按单价作适当补偿。每月双方以约定，按实际完成的工程进度量进行90%的工程价款结算。2017年11月12日赵树华与山川秀水利公司进行大坝填筑方量结算，大坝填筑总量为385277.8m3，结算中，对赵树华在施工过程中使用山川秀水利公司的柴油、电等进行抵扣，也对山川秀水利公司使用赵树华的机械设备给以补偿结算，山川秀水利公司按进度结算进行抵扣后，累计结算金额10893567.10元（含补充协议补偿部分5736717元），已支付赵树华工程款10212041元。因赵树华对结算工程量存有异议，2018年山川秀水利公司经对赵树华施工工程进行再次复核，确定给予赵树华施工增补费用577207元，赵树华对山川秀水利公司确定的施工工程量不服，以山川秀水利公司未有按照向州水投公司申报的工程量414097.19m3，与其进行结算，也未有依据补充协议，给予合理的补偿，引发争议。该水库工程合同签约价款为1.33亿元，截止2020年1月22日按进度已付工程款约90%，目前，该工程尚未进行验收和审计结算，尚有10%的工程价款未有支付。二审中，赵树华提出变更诉讼请求，请求判决山川秀水利公司拖欠其工程款3246529.15元，补偿变更增加投资款1000万元，并判决州水投公司在未付工程款范围内承担支付责任。本院认为，本案二审争议焦点为：1.工程量是否已经进行结算，增加的工程是否给予合理补偿，以及未付工程价款是多少；2.未付工程款是否符合合同约定的支付条件；3.州水投公司是否应在欠付工程款范围内，向赵树华承担支付责任。根据查明的案件事实，涉案工程为“麻江县上寨水库大坝枢纽工程”，山川秀水利公司与州水投公司签订工程施工合同，取得该项工程后，山川秀水利公司与赵树华签订了《上寨水库工程内部施工协议》，按协议约定，赵树华以包工、包料、包设备、包工期、包质量、包安全、包基础资料、包文明施工的形式，负责大坝填筑施工，该工程施工承包采取的是工程大清包方式，应属于山川秀水利公司对工程的肢解分包行为，况且，赵树华未有施工资质，因此，山川秀水利公司与赵树华签订的《上寨水库工程内部施工协议》违反了禁止对工程进行肢解分包的法律规定，应属无效合同。关于工程量是否已经进行结算，增加的工程是否给予合理补偿，以及未付工程价款是多少的问题。山川秀水利公司与赵树华签订的《上寨水库工程内部施工协议》第三条中规定，工程量以项目部按实际完成的各种坝料计量，由于赵树华未有提出其完成工程量的相关证据，根据山川秀水利公司提供的证据，双方依约定，每月按实际完成的工程进度量进行90%的工程价款结算。2017年11月12日赵树华与山川秀水利公司进行大坝填筑方量结算，大坝填筑总量为385277.8m3，赵树华认为该大坝填筑总量，只是进度结算，不是其实际完成的工程量，双方应以工程验收合格的工程进行结算，要求以山川秀水利公司向州水投公司申报的工程量414097.19m3，认定其工程量，并按该工程量进行结算。由于山川秀水利公司申报的工程量，并不是双方结算的工程量，况且，对山川秀水利公司申报的工程尚未通过审计，因此，赵树华上诉要求以山川秀水利公司向州水投公司申报的工程量，确认其完成的工程量，并依据申报的工程量进行结算，不仅缺乏事实依据,而且也不符合合同约定，其理由不充分，本院不予采纳。赵树华提出山川秀水利公司未有按照补充协议以及会议纪要对增加的工程量给予补偿的问题，由于施工料场变化导致工程量的增加，双方通过补充协议以及会议纪要形式，由山川秀水利公司给予适当补偿，根据山川秀水利公司提交的证据，对料场变化增补费用达5736717元，赵树华提出未有按补充协议以及会议纪要要求，给予适当合理补偿，其未能提供相关证据证实，相反，根据山川秀水利公司提供的证据，在双方的结算中，赵树华已经得到了补偿，其上诉提出未得到合理补偿，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。赵树华完成大坝填筑总量为385277.8m3，有赵树华签字确认，其主张该结算属于进度结算，并不属于最终结算，最终结算应以山川秀水利公司与州水投公司验收的工程量为准，该主张理由不符合合同约定。按赵树华工程总量385277.8m3，结算金额为10893567.10元，加上山川秀水利公司复核增补费用577207元，山川秀水利公司应向赵树华支付工程款为11470774.10元，扣除已向赵树华支付的工程款10212041元，未付工程款1258733元。二审期间，赵树华变更请求，要求山川秀水利公司支付拖欠工程款3246529.15元，以及补偿款1000万元，缺乏事实依据，而且，与其一审起诉主张主料场开挖损失及误工损失共计100万元，不相符，也未有提供证据证实，因此，赵树华上诉期间变更主张的请求，事实理由不充分，本院不予支持。关于未付工程款是否符合合同约定支付条件的问题。双方协议第八条中约定、赵树华根据当月完成的工程量取得合格的工程量认证单，山川秀水利公司根据合同单价和认证单编制月度结算，按90%向赵树华拨付工程进度款，待大坝验收截水完成后拨付5%，质保期结束后拨付5%的质保金。山川秀水利公司向赵树华支付的工程款为11470774.10元，按90%应支付工程款为10323697元，实际已付工程款10212041元，支付比例为89.03%，山川秀水利公司未按约定支付的工程款为111656元。目前，涉案工程大坝尚未进行验收，因此，赵树华上诉要求支付工程款111656元，符合合同约定，本院应予支持；对其主张超过90%的工程款部分，不符合双方合同约定的支付条件，其理由不充分，本院不予支持。关于未付工程款是否符合合同约定支付条件的问题。双方协议第八条中约定、赵树华根据当月完成的工程量取得合格的工程量认证单，山川秀水利公司根据合同单价和认证单编制月度结算，按90%向赵树华拨付工程进度款，待大坝验收截水完成后拨付5%，质保期结束后拨付5%的质保金。山川秀水利公司向赵树华支付的工程款为11470774.10元，按90%应支付工程款为10323697元，实际已付工程款10212041元，支付比例为89.03%，山川秀水利公司未按约定支付的工程款为111656元。目前，涉案工程大坝尚未进行验收，因此，赵树华上诉要求支付工程款111656元，符合合同约定，本院应予支持；对其主张超过90%的工程款部分，不符合双方合同约定的支付条件，其理由不充分，本院不予支持。关于州水投公司是否应在欠付工程款范围内向赵树华承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案麻江县上寨水库施工工程，是山川秀水利公司通过合法招投标方式取得，双方之间设立的是合法建设工程施工合同关系，州水投公司并不存在转包或者违法分包行为，山川秀水利公司在取得该工程后，将大坝填筑工程肢解分包给赵树华进行建设，赵树华与州水投公司不存在有合同关系，其要求州水投公司在欠付工程款范围内承担支付责任，不符合法律规定，违反了合同相对性原则。因此，赵树华上诉认为州水投公司应在欠付工程款范围内承担责任，没有合同依据，也不符合法律规定，其理由不充分，本院不予以支持。综上所述，赵树华的上诉请求部分成立，一审判决存在认定事实不清，导致判决显失公正，应予以改判纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初71号民事判决：二、贵州山川秀水利建设工程有限公司于本判决生效次日起，十日内向赵树华支付工程款111656元；三、驳回赵树华的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，二审案件受理费13800元，共计20700元，由赵树华负担18390元（含一审受理费6900元），贵州山川秀水利建设工程有限公司负担二审案件受理费2310元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年六月二十二日法官助理谢杰凰书记员龙欢