重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2045号上诉人（原审被告）：重庆宏声物业管理有限责任公司,住所地重庆市南岸区江南大道75号1单元5楼，统一社会信用代码915001087093601506。法定代表人：吴跃军，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭清明，重庆邦民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张风莲，重庆邦民律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张后全,男,汉族,1963年4月11日出生,住重庆市南川区。委托诉讼代理人：邓正年，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆宏声物业管理有限责任公司（以下简称宏声公司）与被上诉人张后全劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初18987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。该案现已审理终结。宏声公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序不当。在一审审理过程中，被上诉人举示了加盖“宏声公寓管理处”印章的《情况说明》、《经济困难证明》没有载明具体经办人，经被上诉人代理人陈述，该两份证据由上诉人的员工黄聘、彭小洪加盖印章后提供给被上诉人的配偶刘远群。针对被上诉人提出的该事实，上诉人庭后向黄聘、彭小洪进行了解，二人均表示未见过《情况说明》、《经济困难证明》，更不可能为《情况说明》、《经济困难证明》加盖“宏声公寓管理处”印章。基于此，上诉人特于2019年5月23日向一审法院提出申请黄聘、彭小洪出庭作证的申请书，以查清被上诉人提供的《情况说明》、《经济困难证明》两份证据来源的合法性，但一审法院收到上诉人的前述申请后，既未要求黄聘、彭小洪到庭作证，也未向黄聘、彭小洪二人核实相关事实。上诉人在一审过程中，依法提出申请，一审法院不管是否同意该申请事项，均应向申请人说明理由。现一审法院对上诉人在一审中提交的《申请证人出庭作证的申请书》置之不理的行为，属于程序不当，且严重损害了上诉人的合法权益。二、一审认定事实不清。1、被上诉人在一审中举示的《情况说明》、《经济困难证明》、捐款明细表的来源不合法，依法不应被采信。依据前述事实，被上诉人提交的《情况说明》、《经济困难证明》应该是被上诉人的配偶刘远群利用其作为宏声公寓物管处员工的身份，及其一直在宏声公寓物管处上班的便利条件私自偷盖的。该两份证据的来源不具有合法性，因此不能作为本案的有效证据，一审法院不应采信该两份证据。该两份证据上载明的“宏声公司职工张后全”、“张后全是宏声公司职工，工作岗位为清洁工，发生交通事故以前，平均月工资为1550元”等内容，并非客观事实，不能代表上诉人的意思表示，因此不能以此认定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。捐款活动是当时宏声公寓物管处的员工自行组织的公益活动，与公司行为无关；且当时慰问的对象是刘远群的家属，即表明在组织捐款时，宏声公寓物管处的员工们都清楚张后全仅仅是刘远群的家属，而非上诉人的员工，若张后全此时的身份是上诉人的员工，在组织捐款时必然采用“公司员工张后全”的表述，而非“刘远群家属张后全”。该捐款行为作为宏声公寓物管处的员工自行组织的公益活动，上诉人就不可能在该捐款明细上加盖公司印章。该印章必然是刘远群利用职务便利私自偷盖的，故其加盖印章的行为并不能代表上诉人的行为。同时根据该证据，宏声物管处的员工在制作捐款明细表时都采用了“刘远群家属”的措辞来严格界定张后全的身份，也证明黄聘、彭小洪不可能为《情况说明》、《经济困难证明》等材料加盖“宏声公寓管理处”印章。因此，《情况说明》、《经济困难证明》、捐款明细表均系刘远群偷盖，来源不合法，一审未能查清该事实，径行判决上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，与客观事实不符，违反法律规定。2、被上诉人在一审中举示的工作服、荣誉证书系刘远群的，并非被上诉人所有。刘远群系上诉人公司的清洁工，上诉人为其发放了工作服，该工作服是刘远群所有，并非属于被上诉人。若该工作服系张后全所有，刘远群作为上诉人的员工，其也应该有工作服，被上诉人应将其配偶的工作服也提交法庭，进而证实其在一审中举示的工作服确系被上诉人所有。上诉人公司向员工发放工作服，均有发放记录，从记录显示仅有刘远群领取工作服的记录，根本没有被上诉人的领取记录，因此其在一审中举示的工作服不可能是其本人所有。从上诉人在一审中举示的奖励发放表、获奖文件、领奖照片、技能竞赛的签到册等证据，均可以证实，在2015年进行技能竞赛签到的人员中没有被上诉人，领奖的人员中也没有被上诉人，反而是刘远群参加了竞赛，领奖人员中也有刘远群，该荣誉证书是刘远群的，并非被上诉人的。3、胡祖能、陈贵华未出庭接受双方当事人的质询，且胡祖能、陈贵华明确表示书面材料上的内容是根据被上诉人代理人的意思所书写的，其根本不知道被上诉人与上诉人之间的关系，该书面材料也并非此二人的真实意思表示，且该代理人还向二人表示：“其他人都写了，你们也按照这样的内容写就行了，不存在任何问题的。”故该书面证明材料不具有真实性，不应作为本案证据使用。一审中，被上诉人举示的胡祖能、陈贵华的书面证明材料属于证人证言，根据《民事诉讼法》相关规定，其应该出庭接受双方当事人的质询，但此二人自始至终未出庭，一审法院在未向此二人核实书面证明材料签名的真实性，以及证明材料内容本身的真实性的情况下，径行采信该两份证据，明显不当，违反法律规定。综上所述，一审法院在未能查清案件事实的情况下，就采信被上诉人举示的《情况说明》、《经济困难证明》、捐款明细表、胡祖能与陈贵华的书面证明等证据，并将刘远群的工作服、荣誉证书认定为张后全的，从而确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系与事实不符，违反法律规定。张后全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。张后全向一审法院起诉请求：确认张后全与宏声公司从2006年1月1日起至2018年1月5日存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年1月5日16时58分许，案外人王波驾驶渝D3X119号小型轿车由南坪东路往南坪西路方向行驶，行使至南岸区南坪东路公家车站路段时，与车行方向道路左侧边缘张后全拉的滑轮车接触，车辆与滑轮车解除后滑轮车翻转将张后全碰到在地，导致车辆受损、张后全受伤的交通事故；王波承担此事故的主要责任，张后全承担次要责任。事故发生之时间段为张后全倒完垃圾返回宏声大厦途中。事故发生之后，张后全被送往重庆市第六人民医院住院治疗。上述事故发生之后，宏声公司先后于2018年1月20日和2018年2月1日出具《张后全经济困难证明》和《情况说明》。其中《张后全经济困难证明》写明：兹证明宏声公司职工张后全，于2018年1月5日下午16时58分左右遭遇交通事故致脑部受伤、视神经损伤、身体其他部位骨折等，目前在重庆市第六人民医院治疗。《情况说明》写明：张后全是宏声公司职工，工作岗位为清洁工，发生交通事故以前，平均月工资为1550元。与此同时，宏声公司组织公司员工为张后全捐款。此外，胡祖能和陈贵华（两人均为宏声公司员工，在宏声公司举示的员工签到表中均有体现）先后出具书面证明材料，均称张后全系宏声公司清洁工，工作年限在10年以上。一审法院认为，根据一审法院已查明的事实，宏声公司出具《张后全经济困难证明》和《情况说明》均已明确张后全为宏声公司的员工，同时张后全举示的其他证据可相互印证张后全的工作岗位、工作年限等事实。宏声公司辩称其与张后全之间系承包合同关系，只是将垃圾清除的业务承包给张后全，但宏声公司举示的证据均不足以认定该事实之存在。基于上述评析，一审法院认定自2006年1月1日起至2018年1月5日，张后全与宏声公司之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：确认张后全与宏声公司自2006年1月1日起至2018年1月5日存在劳动关系。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人宏声公司与被上诉人张后全于2006年1月1日起至2018年1月5日是否存在劳动有关系？现评析如下：根据主张谁举证的法律原则，被上诉人张后全主张其与宏声公司存在劳动关系，依法应承担举证责任。一审审理中，上诉人认为自2006年1月起至2018年1月5日与被上诉人张后全未签订书面劳动合同，双方建立的清除垃圾承包合同关系，支付的费用并非劳动报酬而是除渣承揽费。首先，根据劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……。本案中，被上诉人张后全主张其与宏声公司存在劳动关系举示了加盖有宏声公司公寓管理处印章的《张后全经济因难证明》、《情况说明》，该证据明确张后全为宏声公司员工，同时还举示了由宏声公司向其发放的工作服、荣誉证书以及证人的书面证明材料等证据予以印证，以上证据已形成证据锁链足以相互印证张后全与宏声公司建立的关系符合劳社部关于事实劳动关系建立的法定情形；其次，上诉人宏声公司认为张后全在宏声公司从事清洁除渣工作实为承包合同关系并非劳动合同关系，为此举示了员工签到表、公司文件、获奖发放情况等证据予以证实。由于上述证据均不能证明张后全在宏声公司从事除渣清洁工作期间与宏声公司达成了建立承包合同关系的意思表示，更不能否认其盖有宏声公司公寓管理处印章等证明材料的真实性，因此上诉人举示的证据不能达到否认与张后全已建立事实劳动关系的证明力，其请求法院确认与张后全不存在劳动关系，依法不成立。综上，上诉人宏声公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆宏声物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺