宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院刑事判决书（2020）宁0502刑初81号公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。被告人岳阳，男，1988年8月15日出生，公民身份号码：XX，宁夏中卫市人，汉族，中专文化，个体工商户，群众，户籍所在地宁夏回族自治区中卫市，现住宁夏回族自治区中卫市。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年7月14日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年7月20日被取保候审，2019年6月13日由中卫市沙坡头区人民检察院决定取保候审。2019年11月25日由本院取保候审，2019年12月27日本院决定逮捕，同日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。辩护人马惠芸，宁夏丰安律师事务所律师。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检公诉刑诉〔2019〕406号起诉书指控被告人岳阳犯复制、贩卖淫秽物品罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院于2019年12月30日作出（2019）宁0502刑初470号刑事判决书，被告人岳阳不服提出上述，后该案由宁夏回族自治区中卫市中级人民法院以（2020）宁05刑终10号刑事裁定书，发回本院重审。本院于2020年3月25日立案。本院依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员乔栋出庭支持公诉，被告人岳阳及其辩护人马惠芸到庭参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院起诉指控，2018年6月16日15时许，被告人岳阳在其经营的中卫市沙坡头区中山街“朝阳通讯”店内，通过电脑向其出售给裴某某的内存卡复制98个淫秽视频文件。岳阳被抓获归案后，公安机关从其电脑内查获淫秽视频文件270个。据此，公诉机关当庭变更指控被告人岳阳以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽视频共计340个，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。对于部分犯罪事实，被告人岳阳已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭撤回对被告人岳阳如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚的指控。并提供物证、书证、鉴定意见、辨认笔录、电子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。被告人岳阳及辩护人提出公诉机关指控被告人岳阳复制、贩卖98个淫秽视频既遂以及牟利的证据不足，其下载到电脑上的淫秽视频是为了自己观看，并非贩卖，主观上没有牟利故意，被告人岳阳的行为不构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，应对其宣告无罪的辩解和辩护意见。辩护人还提出宁卫公鉴字[2019]11号淫秽物品审查鉴定书、价格鉴定结论程序违法的辩护意见。被告人岳阳及辩护人均未提供证据。经审理查明：2018年6月16日15时许，被告人岳阳在其经营的中卫市沙坡头区中山街“朝阳通讯”店内，通过电脑向其出售给裴某某的内存卡（8G）复制28个淫秽视频文件，共计收取40元。2018年6月18日，裴某某从兰州市将被告人岳阳出售给其的内存卡邮寄至自治区“扫黄打非”工作领导小组办公室进行实名举报。2018年7月13日，被告人岳阳被抓获归案，公安机关从其手机店内扣押电脑主机一台，并从中查获淫秽视频文件270个。经鉴定，涉案内存卡中28个淫秽视频与被告人岳阳电脑中一致；涉案内存卡出售时价值15.50元。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明：1.物证搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2018年7月13日，在见证人的见证下，公安民警对中卫市沙坡头区中山街岳阳经营的“朝阳通讯”手机店进行了搜查，并对搜查出的电脑主机进行了扣押。2.书证（1）常住人口详细信息，证明被告人岳阳已达到法定刑事责任年龄；（2）案件来源、抓获经过、受案登记表、接受证据材料清单、自治区“扫黄打非”工作领导小组办公室举报材料转办单、案件移送单、举报信、EMS快递单、照片，证明2018年7月13日，中卫市公安局沙坡头区分局接到自治区“扫黄打非”工作领导小组办公室邮寄移交的裴某某实名举报材料（含涉案内存卡），举报朝阳通讯有人售卖淫秽视频。后该局立案，并传唤被告人岳阳接受调查。3.电子数据（1）中卫市公安局物证鉴定所电子物证明验室卫公网检字[2019]03号电子物证检验报告，证明中卫市公安局物证鉴定所通过对内存卡及从岳阳处扣押的手机进行了数据恢复，并将提取到的信息以结果报告的形式导出至“ZW201903-html”文件夹中，其中从被告人岳阳处扣押的VIVO手机、苹果手机中分别提取到通讯录、通话记录、短信息、位置信息、微信号记录；（2）中卫市公安局物证鉴定所电子物证明验室卫公网检字[2019]04号电子物证检验报告，证明中卫市公安局物证鉴定所通过对从岳阳处扣押的黑色台式机进行了数据恢复，并将提取到的信息以结果报告的形式固定于光盘镜像“ZW201904”中；（3）中卫市公安局物证鉴定所电子物证明验室卫公网检字[2019]133号电子数据检查笔录，证明中卫市公安局物证鉴定所对本案中的内存卡进行了电子数据检验，并将结果固定于编号ZW2019133光盘中。4.鉴定意见（1）中卫市公安局沙坡头区分局宁卫公鉴字[2019]03号、04号淫秽物品审查鉴定书、情况说明，证明经鉴定，送审的编号为ZW201903光盘（内存卡和岳阳手机中提取的数据）中有98个视频文件属于淫秽色情视频文件；送审的编号为ZW201904JC01光盘（岳阳的台式机）中有270个视频文件属于淫秽色情视频文件。经核定编号为ZW201903的光盘中的28个淫秽色情视频文件与编号为ZW201904JC01的检材中的28个淫秽色情视频文件一致。上述的98个淫秽视频文件均来源于SD卡；（2）中卫市价格认定中心卫价认定〔2020〕25号价格认定结论书，证明经鉴定，涉案内存卡价值15.50元。5.辨认笔录证人裴某某的辨认笔录，证明2018年9月7日，在公安民警的组织下，在见证人的见证下，裴某某对岳阳进行了辨认。6.证人证言证人裴某某的证言，证明2018年6月16日，我到中卫市沙坡头区中山街“朝阳通讯”手机店内购买内存卡，并问老板是否能下载黄色电影，老板说可以，我问内存卡下载满要多钱，老板说最低40元。后老板就给我下载了86部黄色电影，我给了老板40元钱，就拿着内存卡走了。这40元包括内存卡的钱和黄色电影的钱。2018年6月18日，我在兰州市写了举报信，连同在该手机店内购买的下载有黄色电影的SD卡邮寄到了宁夏“扫黄打非”办公室。我平常看新闻说举报违法犯罪行为有奖励，我在“朝阳通讯”手机店买内存卡时，无意发现该店售卖黄色电影，我就购买了。这张内存卡我没有使用过，我从店里出来到兰州邮寄前，一直放在包里都没看过，这张SD卡也没在其他地方下载过东西。7.被告人供述和辩解被告人岳阳的供述，证明我在中卫市沙坡头区中山街经营“朝阳通讯”手机店，主要维修手机、销售手机、手机配件，手机配件主要包括内存卡、耳机和充电器，店内就一台电脑。我在店内电脑上和自己手机上下载并储存了淫秽视频。这些视频都是我通过迅雷下载器从一个黄色网站上下载下来的，网址是2017年我无意中搜索出来的，我从发现之后就开始下载了。我在电脑上大概下载了70多部淫秽视频，都储存在电脑D盘的AV文件夹内，在我的黑色VIVO手机上下了十几部淫秽视频，都存在手机的迅雷APP内。我下载这些淫秽视频，刚开始是为了自己看，后来别人拷贝后给我钱，我就向他人提供淫秽视频。2018年6月，有一名60多岁的男子到店里购买内存卡，并提出要下载淫秽视频，还问我下载一次淫秽视频的服务费是多少，我说下载一次10元钱，最后我们说好内存卡和下载淫秽视频的服务费共50元钱。我就将电脑上的淫秽视频拷贝在了内存卡上，这个男子向我支付了50元钱。我经营该手机店期间，有一两名顾客拿着自己的内存卡来我店内拷贝过淫秽视频，拷贝一次我收10元钱。民警扣押的电脑，我的家属或者朋友都没有使用过，售卖的内存卡的进货单现在找不到了。电脑主要用来给顾客刷机或者升级，除我外再没有被他人使用过。当庭供述该电脑一直由其放在手机店内使用，自其给裴某某拷贝淫秽视频后，并未删减电脑中淫秽视频。上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。公诉机关提供的中卫市公安局沙坡头区分局宁卫公鉴字[2019]11号淫秽物品审查鉴定书，证明经对送检的ZW2019133光盘（手机内存卡中提取的数据）进行审验，该光盘上有98个视频文件属于淫秽色情视频文件。该鉴定与宁卫公鉴字[2019]03号淫秽物品审查鉴定书均是对涉案内存卡中文件进行的鉴定，但存在同一鉴定人员的情形，不符合《公安机关鉴定规则》第十条（五）项：“具有下列情形之一的，鉴定人应当自行回避；鉴定人没有回避的，当事人及其法定代理人有权要求其回避：（五）是重新鉴定事项的原鉴定人的；”之规定，故对中卫市公安局沙坡头区分局宁卫公鉴字[2019]11号淫秽物品审查鉴定书的证明效力，不予确认；公诉机关还提供取证分析结果、情况说明，证明公安机关依法聘请相关人员，对证人提供内存卡的电子数据进行了提取，提取的电子数据显示内存卡中有103个文件。该103个文件（其中98个视频文件被鉴定为淫秽色情视频）都是在2018年6月16日15时28分46秒至2018年6月16日16时02分12秒的时间段创建于证人提供的内存卡中，为一次性创建，且与证人笔录中所述拷贝时间为2018年6月16日15时30分许一致。以及拷贝时间的详细情况。因公诉机关提供的鉴定意见证明涉案内存卡中有98个淫秽视频，但其中只有28个与被告人岳阳电脑中一致，该证据与上述鉴定意见的内容相矛盾，且不具有排他性，故对该证据的证明效力，不予确认。被告人当庭供述裴某某向其支付的40元钱是购买内存卡的费用，其只给裴某某下载了十几部淫秽视频，再没有给其他人贩卖过淫秽视频，在侦查阶段其因记错了，随便说给一两个人贩卖过。该供述与本案在案证据和查明的事实不符，对其证明效力，不予确认。本院认为，被告人岳阳以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽视频共计270个，情节严重，其行为已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。除出售给裴某某的28个淫秽视频外，被告人岳阳对其电脑中下剩的242个淫秽视频已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚。对本案争议焦点归纳、分述如下：（一）公诉机关指控被告人岳阳向裴某某复制、贩卖淫秽视频98个证据是否充分？公诉机关提供的鉴定意见证明涉案内存卡中只有28个淫秽视频和被告人岳阳电脑中一致，且被告人岳阳当供述自给裴某某拷贝淫秽视频后再未对电脑中的淫秽视频进行删减；被告人岳阳于2019年8月6日所做的供述证明其出售内存卡给裴某某时，明确说明下载淫秽视频需要收取服务费；价格认定结论证明涉案内存卡出售时的价值15.5元，且该价格认定结论是根据现场勘查和市场调查资料依法作出的，符合法定程序。上述证据能够相互印证地证明被告人岳阳向裴某某贩卖28个淫秽视频并牟利的事实。公诉机关提供的取证分析结果、情况说明不具有排他性，且系书证，证明效力低于鉴定意见，故公诉机关提供的证据不能证明剩余70个淫秽视频也是被告人岳阳向裴某某复制、贩卖的。对公诉机关指控被告人岳阳向裴某某复制、贩卖淫秽视频98个的事实，予以纠正。被告人岳阳及辩护人提出公诉机关指控被告人岳阳复制、贩卖98个淫秽视频既遂以及牟利证据不足，涉案内存卡价格认定结论程序违法的辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人还提出宁卫公鉴字[2019]11号淫秽物品审查鉴定书程序违法的辩护意见成立，予以支持，本院亦未确认该证据的证明效力。（二）被告人岳阳电脑中存储270个淫秽视频是否有复制、贩卖牟利的主观故意，是否应计入犯罪数额？被告人岳阳的供述证明其将淫秽视频下载到电脑后，因他人拷贝后向其支付费用，其就向他人提供淫秽视频。同时，被告人岳阳的电脑一直摆放于其经营的手机店内，属于经营工具，其将淫秽视频下载到用于店铺经营的电脑，主观上明显具有复制、贩卖淫秽物品以牟利的故意。案发时，除实际复制、贩卖的28个淫秽视频，剩余242个淫秽视频仅为待复制、贩卖状态，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚。被告人岳阳及其辩护人提出其下载到电脑上的淫秽视频也是为了自己观看，并非贩卖，主观上没有牟利故意的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，被告人岳阳以牟利为目的，明知是淫秽物品而进行复制、贩卖，其行为符合复制、贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件。被告人岳阳及其辩护人提出应对被告人岳阳宣告无罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人岳阳犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月27日起至2021年6月19日止。折抵羁押期限自2018年7月14日至2018年7月20日共计7日。）二、随案移交从被告人岳阳处扣押的黑色台式电脑主机1台、硬盘（编号为zw201904jc01）1个、举报人裴某某邮寄的内存卡1个，依法没收，依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 王 静审判员 李艳婷人民陪审员 丁保国 二○二○年六月十九日书记员 张 楠本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。