山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终698号上诉人（原审被告）：沁源县鑫义建筑工程有限公司，住所地：沁源县郭道镇郭道村开源小区。法定代表人：王建荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭建辉，翟杜杰，山西春溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沁源县太岳金色豆豆食品有限公司，住所地：沁源县李元镇贤友村。法定代表人：崔海斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张世科，山西苍平律师事务所律师。上诉人沁源县鑫义建筑工程有限公司（以下简称“鑫义公司”）因与被上诉人沁源县太岳金色豆豆食品有限公司（以下简称“金色豆豆食品公司”）合同纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2019）晋0431民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫义公司的委托诉讼代理人郭建辉、翟杜杰、被上诉人金色豆豆食品公司的委托诉讼代理人张世科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫义公司上诉请求：1．撤销(2019)晋0431民初258号民事判决书；2．重新对上诉人所做工程进行鉴定，并按照重新鉴定结论判令被上诉人向上诉人支付剩余的工程款；3.本案一审、二审、鉴定费、重新鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，所采信的建威鉴字[2019]第007号司法技术鉴定意见书明显与事实不符，作出的判决显失公平：上诉人在一审中明确提出该鉴定意见为工程造价鉴定而未按照合同约定的550元／平方米计算；鉴定意见未包括主材费，而依据上诉人提供的证据，上诉人在施工过程中实际使用的主材达954709.86元，再加上人工成本等已远远超过该鉴定意见书所鉴定的腐竹厂工程造价108万余元，因此该鉴定意见严重不符合实际。另外，上诉人对鉴定意见中所显示的预算造价低于定额直接费以及单位工程费用一表中显示的工程造价下浮（工程造价×39.74%）提出异议，在双方没有任何约定的情况下，鉴定机构擅自作出下浮造价的鉴定，显然违反了鉴定程序。被上诉人金色豆豆食品公司辩称，1.鉴定方式不具备按平方米包干计价的方式进行鉴定。本案所涉工程上诉人并未完工且经验收合格，在工程仅部分完成的情况下，不能按平方米包干计价的方式确定已完工程的工程造价。2.鉴定意见已包括主材费。鉴定意见中“签证工程”和“腐竹厂房”的《单位工程费用表》中的“建筑工程”项下均已包括了主材费，上诉人称鉴定意见不包括主材费与事实不符。3.工程造价相应下浮符合鉴定规则。上诉人的未完工比例为39.74%，因此在工程总造价的基础上将上诉人未完工的部分按相应比例予以扣减完全符合客观事实及鉴定规则。4.上诉人当庭申请重新鉴定未获一审人民法院批准符合法定程序。上诉人未在法定的举证期限内申请重新鉴定，系当庭口头申请重新鉴定，且没有提供任何证据证明原鉴定意见存在重大瑕疵或错误，因此不符合重新鉴定的法定情形。被上诉人（原审原告）金色豆豆食品公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告于2018年8月23日签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令被告按实际施工进度返还原告多收取的工程款400000元，并赔偿原告因其违约所受损失600000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2018年8月23日原告沁源县太岳金色豆豆食品有限公司与被告沁源县鑫义建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为“沁源县太岳金色豆豆食品有限公司二期工程”，承包方式为包工包料，工期为2018年8月23日至2018年11月23日，并就工程价款和支付方式进行了约定。后被告进驻工地进行施工。2019年1月15日该工程实际施工负责人王探清（被告沁源县鑫义建筑工程有限公司法定代表人高林伶丈夫）向原告出具一份《保证书》：“关于太岳金色豆豆食品有限公司二期工程从1月15日起到1月31日，完成到厂房板全部进厂到80%的进度，…如果完不成，甲方有权扣除总工程款的20%。”2019年3月12日原告给被告下达《停工通知》，后被告未进行施工。经长治市中级人民法院证据技术中心委托山西建威兴盛工程项目管理有限公司对被告施工量造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、腐竹厂工程造价为1086056.25元；2、签证工程造价为60143.14元，共计1146199.39元。另外原告支出鉴定费32400元。另查明，施工过程中原告支付被告工程款：2018年8月31日支付500000元；2018年11月14日支付170000元；2018年12月3日支付200000元；2018年12月21日支付500000元（其中300000元为转让车辆）；2019年1月16日支付320000元；2019年1月31日、2月28日垫付工人工资90000元，以上共计1780000元。一审法院认为，本案争议焦点主要是：1、被告是否存在违约行为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是否应当解除；2、司法技术鉴定意见书是否能作为本案定案依据；3、原告的各项诉讼请求是否有事实依据和法律依据。依法成立的合同，受法律保护，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，本院依法予以确认。合同对当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”本案合同约定工期为三个月，根据被告出具的保证书，被告未能在保证期限内完成约定的工程进度，且庭审查明2019年3月12日之后被告再未施工，原告已另行完善了该工程，双方签订的合同无法继续履行，故对原告提出解除合同的诉讼请求本院予以支持。关于本案的鉴定结论能否作为定案依据，本院认为，根据《最高人民法院》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告未提供相应的证据予以证明，故对其意见不予采纳。关于返还的工程价款，根据鉴定结论，原告支付被告1780000元，被告施工量造价经鉴定为1146199.39元，被告应返还原告633800.6元，超出部分不予支持。关于原告诉求的根据保证书约定“如果完不成，甲方有权扣除总工程款的20%”，该条款实际是双方对违约金进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。…”故对原告主张的违约金1146199.39元×20%=229239.88元没有超出法律的规定，本院予以支持。对原告主张的鉴定费32400元系原告实际支出，本院予以支持。故被告沁源县鑫义建筑工程有限公司应当支付原告沁源县太岳金色豆豆食品有限公司多支付的得工程款633800.6元、违约金229239.88元、鉴定费32400元，共计895440.5元。关于被告辩称的返还部分设备，没有提供相应证据，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告沁源县太岳金色豆豆食品有限公司与被告沁源县鑫义建筑工程有限公司于2018年8月23日签订的《建设工程施工合同》；二、被告沁源县鑫义建筑工程有限公司支付原告沁源县太岳金色豆豆食品有限公司工程款、违约金、鉴定费共计895440.5元。于本判决生效后一个月内支付；（赔偿款汇入沁源县人民法院在中国工商银行股份有限公司沁源支行帐户：×××）三、驳回原告沁源县太岳金色豆豆食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由被告沁源县鑫义建筑工程有限公司承担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，本院审理中，为查明本案鉴定意见书中的工程造价下浮39.74%的原因，依法通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员称案涉工程依据山西省相关计价依据，为每平方米1384.02元，但当事人双方在合同中约定为每平方米550元，故下浮计算为550÷1384.02=39.74%。本院认为，关于本案中的鉴定意见书是否与事实相符的问题，为查明本案鉴定意见书中的工程造价下浮39.74%的原因，本院依法通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员称案涉工程依据山西省相关计价依据，为每平方米1384.02元，但当事人双方在合同中约定为每平方米550元，故下浮计算为550÷1384.02=39.74%。如鉴定意见书中的腐竹厂房工程造价原为2732904.51元，工程造价下浮39.74%后为1086056.25元，通常理解工程造价下浮39.74%后应为60.26%，即本案中的工程款下浮39.74%后应计算为2732904.51元-1086056.25元=1646848.26元，原审法院采用鉴定意见书中下浮后直接按下浮比例39.74%确定的工程款1086056.25元显属不当。审理中，鉴定人员对本案工程造价下浮39.74%的依据并不能提供相关有效证据予以证明，本院对该鉴定意见书中的鉴定意见不予采纳。金色豆豆食品公司依据该鉴定意见主张鑫义公司退还多收取的工程款明显证据不足。另外，金色豆豆食品公司向一审法院起诉请求：依法判令被告按实际施工进度返还原告多收取的工程款400000元，并赔偿原告因其违约所受损失600000元，本案诉讼费由被告承担；而原审法院认定鑫义公司应当支付金色豆豆食品公司多支付的工程款为633800.6元、违约金229239.88元、鉴定费32400元，共计895440.5元，显然超出或与当事人的诉讼请求不符。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山西省沁源县人民法院（2019）晋0431民初258号民事判决。二、驳回沁源县太岳金色豆豆食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6900元，由沁源县太岳金色豆豆食品有限公司负担。二审案件受理费12755元，由沁源鑫义建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫明先审 判 员 张建兵审 判 员 郝志芳 二0二0年六月二十二日法官助理 郭荣蓉书 记 员 张彦玲