河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1893号 上诉人（原审被告、反诉原告）：魏浩川，男，1990年12月12日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：朱广宇，保定市徐水区八和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赫庆，男，1960年2月28日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：牛春成，高碑店市旭日法律服务所法律工作者。 上诉人魏浩川因与被上诉人赫庆农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 魏浩川上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人诉请或发回重审；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。在一审中，上诉人出示了给付被上诉人工程款的转账明细及现金10万元的收据，能够证明上诉人给付了工程款484,000元，其中384,000元是转入了被上诉人指定的张立新银行卡内。被上诉人只认可收到10万元，否认其指定张立新收款，这与被上诉人本诉时的诉状陈述事实与理由部分也自相矛盾，该诉状中被上诉人认可收到了429,798.77元，这个数据如何而来？而且上诉人的证据足以证明支付给被上诉人484,000元的工程款项的事实。被上诉人陈述工程还未进行结算，但被上诉人经核实后认定工程量是605.2038平方米，再根据《协议书》约定工程造价730元每平方米，也能计算出工程款的金额是441,798.774元，核算工程量就是结算的证明，而上诉人实际给付工程款的金额早已超出实际工程量的数额，超出部分被上诉人应当返还。而且该工程中，门窗、地砖、电源线等被上诉人并未购买和施工，是上诉人自行购买和施工。《协议书》约定是大包给被上诉人的工程，包工包料，因此也应当按《协议书》第4条约定的折合价款计算返还上诉人该款项。 赫庆辩称，1、一审已经查明上诉人在施工过程中只给了被上诉人10万元，上诉人所述给付的案外人张立新的款项与被上诉人无关，我方并不知道上诉人与张立新是何关系，且张立新是否已收到上诉人所述的款项及收到款项的用途、双方之间是否有其他业务经济往来，我方均不知道，也无法核实。如此巨额款项上诉人在未提交任何证据的情况下单方说是给付的我方工程款是违背常理的。一审受理前我方也曾起诉上诉人催要工程款，我方对双方账目往来及工程款给付未予核实，故撤回了对上诉人的起诉。对该案件的诉状中提到的429,798.77元无任何事实依据，且根据民诉法相关规定，诉状中事实与已查明事实不相符的，法院不应确认，且该数额与一审查明的事实是矛盾的。2、一审中上诉人所述该涉案工程的施工面积为592.2674平方米，而经我方核算实际面积为605.2038平方米，且在施工过程中曾多次变更导致增加了部分工程量和施工的难度。涉案工程交工后双方一直未核实工程量进行结算，也并未最终确定工程款。一审中上诉人曾申请司法鉴定，但上诉人没有交纳鉴定费也未能确定涉案工程的结算金额。3、涉案工程所有的工程量全部是由被上诉人完成的，上诉人所述内容错误，施工过程中，交工后即使存在未完成的工程量和存在质量问题，上诉人也应当通知我方，而事实上我方未接到上诉人的任何通知。并非上诉人所称多支付了我方大额工程款后才发现被上诉人所承包的工程存在未完成的工程量和质量问题，这是违背常理的。4、上诉人一审中提交的合同及购料票据我方均不认可，无证据证实我方施工未完成工程量的有无和大小及是否存在质量问题。双方共同确认下即使存在以上问题也应由我方进行完成修复，而不可能由其他人完成。上诉人的材料是否真实是否全部用于涉案工程和是否合理无从查实。对上诉人所购材料的价格是否合理和上诉人是否实际收到了材料上诉人均无证据证实。一审依据双方对涉案工程并未进行结算，上诉人并未提交充分有效的证据证实涉案工程确实存在未完成的工程和施工部分存在质量问题为依据驳回上诉人的起诉是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 魏浩川向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告退还工程款127,670.88元，并按年息6%支付占用期间的利息（从最后一笔银行转账即2018年11月16日起至全部还清之日止）；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月21日，反诉原告魏浩川与反诉被告赫庆签订了《协议书》，反诉被告以包工包料的方式按照反诉原告提供的图纸承建反诉原告所有的位于白沟××楼。双方约定工程造价为730元／㎡，图纸施工面积为592.2674平方米，实际施工面积为595.3274平方米。同时协议书第5条付款方式约定；“进场付工程款100000元，一层封顶付120000元，二层完工付130000元，余款交工付清。施工建设详情见甲方（本案反诉原告魏浩川）图纸作业”。协议履行期间，反诉原、被告对工程款支付的数额存在争议，反诉原告主张于2018年8月20日通过现金方式支付反诉被告工程款10万元、2018年8月22日至2018年11月16日期间按照反诉被告指定通过银行转账方式转账给张立新共计384000元（2018年8月22日转账104000元、2018年9月26日转账130000元、2018年10月15日转账130000元、2018年11月16日转账20000元）。反诉原告称反诉被告仅完成了部分工程量，剩余54259.88元（未完工工程重新发包所产生的费用）和24000元（支撑柱施工不合格修复所花费的费用）的工程量并没有施工完成便撤场了，并且已完成的工程中存在多处施工质量问题，反诉原告自行委托他人进行修复也花费了相应费用。因此，反诉原告主张反诉被告应退还反诉原告超付的工程款49411元（已付工程款484000元-730元／平方米×595.3274平方米）和未完成的工程量合款54259.88元、24000元，以上共计127670.88元。反诉被告庭审中称协议书约定工程量已全部施工完成，双方还未进行工程结算。根据反诉原告提供的图纸，核实的工程量是605.2038平方米、总工程款441798.77元，反诉原告所主张的未完工项目不在施工范围内，也未提供当时未完工工程的照片或权威的第三方证明。反诉被告认可只收到反诉原告给付的10万元工程款，并没有指定张立新收款。另查明，截止到庭审之日反诉原、被告均认可涉案工程并未进行结算。上述事实有2018年8月21日签订的协议书一份、图纸、付款票据、转账记录4笔、反诉被告已经撤诉的民事起诉状及庭审笔录在卷证实。 一审法院认为，反诉原告魏浩川与反诉被告赫庆签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，反诉原、被告双方均应依约履行合同内容。反诉原告要求反诉被告返还工程款127,670.88元，但双方就整体工程仍未进行结算，且反诉原告庭审中的主张均为本人陈述并未向法庭提供充分有效的证据证实涉案工程存在未完工项目及已施工部分存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中反诉原告提交的证据不足以支持其诉讼请求，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回反诉原告魏浩川的诉讼请求。案件受理费1,427元，由反诉原告魏浩川承担。 本院二审期间，上诉人提交录音一份，证明我方向张立新打款。被上诉人质证称，对录音证据不认可，涉及到不同的不少于四个人，且该录音内容与上诉人提交的书面录音内容不相符，该内容时间长达6分多钟，上诉人提交的内容只涉及到很少部分，证明目的不认可。且该录音证据上诉人所述涉及到四笔款，但该录音并没有显示上诉人给付这几笔款项都已经过被上诉人同意或者指令转至案外人名下，录音证据不符合法定形式。该录音证据不能说明10.4万元是给付的被上诉人的工程款，不能说明10.4万元是由被上诉人指定转至案外人张立新名下，录音比较模糊，不能证实上诉人的主张。且上诉人所述总共转至张立新38.4万元，其他款项被上诉人也并不清楚，也不知已经转至张立新名下。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人要求被上诉人退还工程款主要依据有两点：1、上诉人向被上诉人支付工程款共计484,000元；2、被上诉人存在未完工工程及质量不合格工程。关于上诉人支付的工程款数额，上诉人主张通过现金支付100,000元，余款384,000元转入了被上诉人指定的案外人张立新银行卡内，但被上诉人只认可收到上诉人通过现金给付的100,000元工程款，否认张立新为其指定的工程款收款人。上诉人提交的录音资料不足以证明被上诉人指定张立新为本案工程款收款人，上诉人亦未提交其他证据证明张立新收取涉案工程款得到了被上诉人授权，其该项主张因缺乏证据不予采信。关于被上诉人是否存在未完工工程及质量不合格工程，因双方尚未就涉案工程进行结算，且双方就被上诉人施工工程量不能达成一致意见，上诉人亦未举证证实被上诉人存在未完工工程及质量不合格工程。据此，上诉人要求被上诉人退还工程款的请求因缺乏证据不予支持。如上诉人取得相关证据，可以另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,148元，由上诉人魏浩川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苗 审 判 员  杨玉龙 审 判 员  万丙申 二〇二〇年六月十九日 法官助理  续婉君 书 记 员  赵 盼