山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终672号上诉人(原审被告)：安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司。负责人：刘某。委托诉讼代理人：冯某。被上诉人(原审原告)：侯某，山西省左云县人，现住左云县。委托诉讼代理人：吴某，左云县法律援助中心律师。被上诉人(原审被告)：孟某，大同市人，现住大同市。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人侯某、孟某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2019）晋0226民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人冯某，被上诉人侯某的委托诉讼代理人吴某，被上诉人孟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1、依法改判上诉人对山西省大同市左云县人民法院做出的(2019)晋0226民初458号判决中不合理部分共计102129元不承担赔偿责任,或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人侯某伤残情况事实认定不清。原因有以下两点:l、该项鉴定程序不合法。根据山西省司法厅下发的晋司办【2017】140号文件,第一条第1项,鉴定机构决定受理的,应当与委托人签订司法鉴定委托书,签订司法鉴定委托书时,司法鉴定机构应当询问委托人鉴定用途是否涉及保险理赔,并将询问结果填入《司法鉴定委托书》委托鉴定用途一栏,该项被申请人并未提交,且鉴定书上也未见使用用途,鉴定程序违法。同时,该文件第一条第3项也规定,委托单位委托鉴定的,鉴定材料应当由委托单位组织保险公司和当事人各方质证后提交司法鉴定机构。本次鉴定,委托单位并未告知当事人及申请人组织质证,剥夺了当事人及申请人参与见证的权利,鉴定程序违法。2、鉴定结果缺乏事实依据。被申请人伤情为右侧胫骨中下段骨折,右腓骨中段骨折,从鉴定报告所附被申请人骨折影像资料可见,伤者为外固定手术治疗,固定器未触及踝关节关节面,且距离踝关节还有一段距离,不会对踝关节活动度造成影响,现怀仁司法鉴定中心以踝关节活动度受限超50%鉴定为十级伤残,明显有悖于医学理论基础及事实依据。二、被上诉人侯某误工费、营养费、抚养费计算错误。一审中,被上诉人侯某所提供的误工证明中表述“兹证明曾就职于我单位职工侯某……”,该证明未明确说明侯某具体就职时间,无法证明出险前就在从事此项工作,如侯某确实为井下掘进工,应当提供正式的劳动合同来证明其工作时间及收入,因该项证据存在重大瑕疵,收入及从事行业无明确合理依据,故其误工费应按居民服务业标准来进行计算;医院病历医嘱中并未写明需加强营养,因此营养费不应赔付;被上诉人侯某一审所提供的被抚养人户口明确为农户,应按农村居民人均生活消费支出标准计算。侯某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孟某辩称，要求退还垫付的10000元。侯某向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告医疗费35113.83元，住院伙食补助费1900元，护理费19572元，误工费31620元，营养费15300元，残疾赔偿金62070元，被扶养人生活费8575元，后续治疗费8500元，精神抚慰金5000元，鉴定费3500元，交通费1000元，合计192150.83元。以上费用首先由保险公司在“交强险”范围内赔偿120000元。尚余72150.83元由保险公司在“商业险”内按30％责任代为赔偿21645元，共计141645元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：孟某驾驶的×××雪佛兰牌小型轿车所有人是孟某，该车在安盛天平大同公司投有“交强险”及“商业三者险”。2019年4月3日13时20分许，侯某驾驶新感觉牌二轮摩托车由南向北行驶至××庄南向左掉头时，与由北向南孟某驾驶的×××雪佛兰牌小轿车发生碰撞，造成侯某受伤，两车受损的交通事故。后该事故经左云县公安局交通警察大队认定，侯某负事故的主要责任，孟某负事故的次要责任。受伤后，原告就诊于左云县人民医院，经诊断伤情为：右胫骨中下段粉碎性骨折、右腓骨中段骨折等多处伤情，经住院治疗于2019年4月22日出院，共支付医疗费35113.83元。左云县公安局交通警察大队于2019年9月1日委托经山西省怀仁市司法鉴定中心鉴定对侯某的伤残程度等予以鉴定。该鉴定中心于2019年9月3月出具了鉴定意见书，认为被鉴定人侯建宝构成十级伤残，后期医疗费用约需7500-8500元。侯某并支付鉴定费3500元。侯某因治疗支付交通费500元。在治疗过程中，被告安盛天平大同公司给原告垫付医药费5000元，被告孟某垫付10000元。侯某从2010年起开始在××县居住，其受伤前从事井下工作，依法其应抚养的人有其父侯贵荣（1941年7月17日出生）、其母张俊兰（1947年12月4日出生）、其女侯凤凤（2003年2月15日）。侯贵荣、张俊兰生有三子女。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金，造成精神损害的，还应当承担精神损害赔偿。本案原告侯某因涉案交通事故受伤致残，其为治疗所支持的医疗费35113.83元，交通费500元已经支出，属应赔偿部分。其为鉴定所支出的鉴定费3500元，亦属合理支出，应计入赔偿范围。应赔偿住院期间伙食补助费和营养期的营养费共计9000元（100×90）、应赔偿护理费11513.34元（46693÷365×90），应赔偿误工损失30965.10元（73871÷365×153），其伤仍需治疗，应赔偿后期医疗费8500元。其已构成十级伤残，应赔偿残疾赔偿金62070元（31035×10％×20）、精神抚慰金5000元。应赔偿被扶养人生活费11214元［19790×10％（（5＋9）÷3＋2÷2）］，以上应于赔偿的总额为177376.27元，其中属交强险医疗费赔偿限额部分的为52613.83元，其余124762.44元，属于交强险残疾赔偿金范围。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案孟某的涉案事故车辆在安盛天平大同公司投有交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，侯某的损失先由安盛天平大同公司在交强险范围内赔偿120000元，其余损失57376.27元，依据责任比例和保险合同约定由安盛天平大同公司赔偿17212.88元（57376.27×30％），以上安盛天平大同公司应承担赔偿总额为137212.88元，因安盛天平大同公司已为侯某垫付了5000元，故安盛天平大同公司应再给付赔偿金132212.88元。因孟某的赔偿责任已由安盛天平保险公司代为承担，故孟某为侯某垫付的10000元，侯某应予以返还。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司应赔偿原告侯某赔偿金137212.88元，除其已垫付的5000元外，于判决生效后十日内再给付原告侯某赔偿金122212.88元，给付被告孟某赔偿金10000元。二、驳回原告侯某对被告孟某的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1567元，由原告侯某负担96元，由被告被告安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1471元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。关于上诉人保险公司提出的侯某伤残等级鉴定的问题，本院经审核认为，山西省怀仁司法鉴定中心司法鉴定意见书是由山西省左云县公安局交通警察大队委托作出，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序不违反法律规定，上诉人不认可该鉴定结论，但并未提交相关反驳证据证实其主张，故对上诉人该上诉请求本院不予支持。关于上诉人保险公司提出的侯某误工费计算标准的问题，一审时侯某提交了中煤建设集团有限责任公司三十工程处大同马道头煤矿项目部出具的收入证明，证明其月收入6200元，鉴于上诉人不认可该证据，二审庭审后，我院就该情况于2020年6月3日至该项目部进行了调查核实，确认侯某的工作情况属实，故一审法院据此认定侯某的误工费并无不当，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出不应支持侯某营养费的上诉请求，本院认为，一审法院根据侯某的伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定按照90日计算侯某的营养费并无不当，上诉人主张不予赔付侯某营养费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的被扶养人户口为农户，应按照农村居民标准计算被扶养人生活费的上诉请求，本院认为，被扶养人生活费是依据扶养人的身份及收入情况作为计算标准，本案中侯某所提交的中煤建设集团有限责任公司三十工程处大同马道头煤矿项目部证明、李玉山证明、陈家河村委会证明等证据可以证实其居住于城镇且收入来源于城镇的事实，故一审法院按照城镇居民标准计算侯某的被扶养人生活费并无不当，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2343元，由安盛天平财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷剑飞审判员 李 华审判员 邓 亮 二〇二〇年六月二十六日书记员 郭 嵘