山西省临汾市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋10刑终110号原公诉机关山西省永和县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨京刚，男，1972年2月18日出生。2002年9月11日因非法持有、私藏枪支罪、故意伤害罪被曲阳县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年1月26日被刑事拘留（网上追逃），2018年7月5日被抓获并羁押，2018年8月15日被逮捕，现羁押于霍州市看守所。原审被告人冯文斌，男，1955年8月8日出生。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2014年12月4日被刑事拘留，2014年12月11日被取保候审，2016年7月13日被取保候审，2018年8月5日被刑事拘留，2018年8月15日被逮捕，2019年12月30日经永和县人民法院决定被取保候审。原审被告人高峰，男，1980年9月26日出生。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2014年12月4日被取保候审，2015年12月4日被取保候审，2018年8月5日被刑事拘留，2018年8月15日被逮捕，2019年12月30日经永和县人民法院决定被取保候审。原审被告人王树勋，男，1975年10月20日出生。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年1月26日被刑事拘留（网上追逃），2016年6月1日被抓获并羁押，2016年7月13日被取保候审，2017年7月13日被取保候审，2018年8月6日被刑事拘留，2018年8月15日被逮捕，2019年6月27日经永和县人民法院决定被取保候审。原审被告人陈永强，男，1969年7月13日出生。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2017年1月3日被取保候审，2018年8月6日被刑事拘留，2018年8月15日被逮捕，2019年6月27日经永和县人民法院决定被取保候审。山西省永和县人民法院审理永和县人民检察院指控原审被告人杨京刚、冯文斌、高峰、王树勋、陈永强犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一九年六月二十七日作出（2019）晋1032刑初1号刑事判决，原审被告人杨京刚、冯文斌、高峰不服，提出上诉。本院于二〇一九年十月三十日作出（2019）晋10刑终331号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省永和县人民法院于二〇一九年十二月三十日作出（2019）晋1032刑初19号刑事判决，原审被告人杨京刚不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年6月被告人杨京刚、冯文斌、高峰、王树勋、陈永强在永和县协商成立永和县盛源矿产品有限责任公司(以下简称盛源公司)，冯文斌为公司法人，高峰为公司股东。杨京刚指使被告人王树勋、陈永强筹集盛源公司注册资金，冯文斌办理了工商、税务、银行开户等手续，在公司成立后冯文斌在永和县国税局领取了増值税专用发票，后五被告人合谋虚开增值税专用发票。五被告人在盛源公司存续期间无真实货物交易的情况下，给河北赞皇恒业煤炭公司虚开増值税专用发票71份，2016年7月11日经山西兴华司法鉴定所(2016)第007号鉴定意见书认定:盛源公司给国家造成税款损失人民币658768.9元。被告人冯文斌于2019年12月24日缴纳了税款损失164692元，被告人高峰于2019年12月24日缴纳了税款损失164692.2元，被告人王树勋和被告人陈永强均自愿补缴税款损失164692.2元，实际二人于2019年6月26日缴纳了税款损失658768.9元；以上四被告人均自愿认罪、认罚，并签署了认罪认罚具结书。采信的证据有：1、受案登记表,证明：永和县盛源矿产品有限责任公司虚开增值税专用发票案是由临汾市公安局经侦支队(转发公安部经侦局)指定永和县公安局侦查。2、盛源公司内部协议书，证明：盛源公司的实际投资人是杨京刚。3、曲阳县法院判决书，证明：被告人杨京刚的前科情况。4、被告人杨京刚、冯文斌、高峰、王树勋、陈永强户籍信息，证明：五被告人的身份信息。5、盛源公司工商档案，证明：盛源公司在永和县工商局从注册到注销的相关印证材料。6、盛源公司质监档案，证明：盛源公司在永和县质量技术监督局从注册到注销的相关印证材料。7、盛源公司开户档案，证明：盛源公司在中国农业银行永和县支行从开户到撤户的相关印证材料。8、盛源公司税务档案，证明：盛源公司在永和县国税局税务登记、一般纳税人申请等相关印证材料。9、盛源公司账目，证明：盛源公司及法人冯文斌，股东高峰资金流水明细。10、盛源公司注册资金账目，证明：盛源公司成立时注册资金的相关印证材料。11、盛源公司自查情况及缴纳税款情况，证明：永和县盛源公司缴纳税款的相关材料。12、赞皇县恒业煤炭公司账目，证明：永和县盛源矿产品有限责任公司给河北赞皇县恒业煤炭公司开具的71份增值税专用发票。13、山西兴华司法鉴定所山西兴华司法鉴字(2016)007号鉴定意见书，证明：永和县盛源矿产品有限责任公司给国家造成的税款损失为:658768.90元。14、崔某的询问笔录，证明：(1)其为盛源公司做过公司账目；(2)其以前的同事王树勋给其介绍杨京刚和陈永强，并让其给盛源公司做账，工资每月2000元，第一个月是杨京刚让陈永强给其的，后来的工资是陈永强和王树勋给其的；(3)杨京刚“告诉我说以后如果我不来给你送发票，他们两（王树勋、陈永强）来一样”，“平时发票、银行回单都是王树勋和陈永强给我，具体谁送多少次记不清了”；(4)永和县国税局要查盛源公司的账目，其来过一次永和，给税务局的吴科长解释公司账目；(5)“我通过平常公司经营上，盛源公司的事情是杨京刚说了算”；(6)盛源公司的网银账户是王树勋和陈永强给她提供的，公司账目最后也是他们拿走了，盛源公司有没有真实的货物交易其不知道。15、高某、靳某的询问笔录，证明：冯文斌介绍杨京刚租住了高某家的房子，租金为每年11000元，租金是杨京刚给的靳某。16、杨某的询问笔录，证明：杨阿璨转给王树勋4967660元(500万去利息后)。17、李某的询问笔录，证明：冯文斌找李某租用永和县芝河镇宏达洗煤厂作为盛源公司的经营场地，但是没有使用过。18、冯某1、许某询问笔录，证明：盛源公司为一般增值税纳税人；冯某1在管理増值税发票期间，盛源公司向他领取过增值税专用发票；许银旺认为盛源公司有经营场地，但是其不清楚有没有货物交易。19、冯某2的询问笔录，证明：盛源公司的工商注册手续是其办理的；盛源公司有关注册手续是冯文斌提供并办理的；盛源公司已注销。20、丁某的询问笔录，证明：赞皇恒业煤炭公司与永和县盛源公司的会计账目是其做的，其认为两公司之间涉嫌资金回流，其觉得两公司之间的交易不真实，盛源公司开具给恒业煤炭的72张增值税专用发票是其负责抵扣的，恒业煤炭公司和盛源公司之间交易的磅单、出库单、入库单按照财物管理规定应该在会计账目内体现，但是没有人给其提供这些东西。21、被告人陈永强的讯问笔录，证明：盛源公司的实际经营人是杨京刚；公司注册资金500万元是他和王树勋找的并打在了冯文斌和高峰的账户；崔某是盛源公司做账的(会计)，公司的网银账户他拿了一个月，然后杨京刚让给了王树勋，王树勋后来又给了崔某；他在盛源公司主要负责资金的流转。“问：你在盛源公司的经营过程中主要负责什么?答：公司经营过程中需要钱，杨京刚没有钱，资金的流转用我的钱，我怕资金出意外所以这段时间内公司的网银、王树勋的网银以及我的网银一直都是我在操作着转账…；盛源公司没有真实的货物交易；他知道盛源公司是在虚开增值税专用发票”。“问：虽然你没有见过盛源公司经营煤炭，该公司的账户资金流水金额大且密集，你心里是怎么想的?答：刚开始我不知道，过了两三个月我怀疑杨京刚在虚开增值税专用发票，用我的钱作资金流水，我想着挣点利息就没有和杨京刚明说，杨京刚也一直没给我说他在虚开增值税专用发票。问：你虽然没有明说杨京刚是虚开增值税专用发票，那你是否知道杨京刚是在虚开增值税专用发票?答：知道。问：即然你知道他是在虚开增值税专用发票，你还给他提供资金，你知道这是一种什么行为?答：我以前不知道，现在知道这是一种违法行为”。“问：你把你在盛源公司经营过程中参与的情况详细讲一下?答：···过了一段时间杨京刚联系我让我和王树勋一起去永和，···我们拿着杨京刚给我们发的开票手机短信，给了高峰让他开具增值税专用发票。盛源公司所有的增值税专用发票都是在杨京刚租住的办公室开具的。增值税发票开好以后我们就拿上都给了杨京刚，杨京刚怎么处理的我不清楚，杨京刚说公司挣了钱给我分点···问：你是否给高峰提供过开票信息?答：提供过，杨京刚通过手机短信的方式将开票信息发给我，一共给我发了一两次。问：你是否从高峰手里拿过增值税专用发票?答：拿过，到手后全都给了杨京刚。问：盛源公司是如何分工的?答：杨京刚是实际老板，冯文斌是公司法人，高峰是会计，王树勋给杨京刚开车，杨京刚借我的款用于公司经营。问：盛源公司增值税专用发票是谁开具的?答：高峰开具的。”22、王树勋的讯问笔录，证明：盛源公司的注册资金主要是他找的；他和陈永强通过杨京刚带来开票信息，高峰开好后，他们把开好的增值税专用发票都给了杨京刚；杨京刚是盛源公司的实际控制人；冯文斌是公司法人；高峰是开票的也是股东。23、高峰的讯问笔录，证明：其是公司的股东并负责开具增值税专用发票和报税；盛源公司所有的开票信息都是王树勋和陈永强带来的，每个月来两三次，开好票后他们都带走了；冯文斌给了他34000元的好处费，后来都给了冯文斌补交税款了；盛源公司的增值税专用发票是冯文斌在县国税局领取的。24、冯文斌的讯问笔录，证明：其是盛源公司的法人代表；盛源公司的工商、税务、网银、代码证、税控机都是他办的；公司的增值税专用发票是他在县国税局领取的；公司的注册资金是500万元是杨京刚、王树勋、陈永强筹集的；髙峰负责开具增值税专用发票；盛源公司没有真实的货物交易；盛源公司的实际控制人是杨京刚；盛源公司的开票信息都是王树勋、陈永强带到永和给了高峰后，髙峰开好票后他们把增值税票带走了。25、杨京刚的讯问笔录，证明：永和县盛源有限责任公司王树勋是负责业务的，陈永强是负责财务的；盛源公司有经营场地，但是没有经营过；盛源公司的增值税专用发票是高峰在其租住的高某的二楼住所开具的。26、永和县公安局关于杨京刚等五人归案情况的说明，证明被告人杨京刚、冯文斌、高峰、王树勋、陈永强到案情况。27、被告人冯文斌、高峰、王树勋、陈永强认罪认罚具结书。被告人及辩护人提供的证据有：1、被告人冯文斌补缴税款164692元的缴费单据。2、被告人高峰补缴税款164692.2元的缴费单据。3、被告人王树勋和被告人陈永强补缴税款658768.9元的缴费单据。原判认为，被告人杨京刚、冯文斌、高峰、王树勋、陈永强在没有真实货物购销的情况下，成立永和县盛源矿产品有限责任公司为河北赞皇恒业煤炭公司虚开增值税专用发票71份，给国家造成税款损失658768.9元，公诉机关指控该五被告人犯虚开增值税专用发票罪罪名成立，被告人杨京刚及其辩护人的无罪辩解与庭审查明的事实不符，不予采纳。五被告人属于共同犯罪，根据公诉机关提供的证据，对被告人杨京刚在此次犯罪中起主要作用应为主犯的意见予以采纳；其余四名被告人是受被告人杨京刚的指使实施犯罪，在犯罪中起次要作用，应为从犯的意见予以采纳。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，被告人冯文斌、高峰于2014年11月20日经公安机关传唤主动到案，应认定为自动投案；被告人王树勋在被采取强制措施及解除强制措施后，主动到案，不应认定为自动投案，被告人陈永强在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案，应当视为自动投案，被告人冯文斌、高峰、王树勋、陈永强在庭审中如实供述罪行，被告人王树勋具有坦白情节，被告人冯文斌、高峰、陈永强具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人冯文斌、高峰、王树勋、陈永强已缴回盛源公司涉案税款，自愿认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，且通过社区矫正适用前社会调查评估，对公诉机关建议对该四被告人适用缓刑的量刑建议予以采纳。对公诉机关提出杨京刚、冯文斌参与丰凯公司虚开增值税专用发票行为，杨京刚、高峰参与泰源公司虚开增值税专用发票行为的指控，辩护人辩称该两项指控事实不清、证据不足，予以采纳，公诉机关可在补充侦查后另案起诉。依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨京刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人冯文斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（罚金已缴纳）。三、被告人高峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（罚金已缴纳）。四、被告人王树勋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（罚金已缴纳）。五、被告人陈永强犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（罚金已缴纳）。六、被告人冯文斌、高峰、王树勋、陈永强已退缴的税款658768.9元，上缴国库。原审被告人杨京刚上诉称，一、原判认定上诉人构成虚开增值税专用发票罪证据不足。相关证人为案件的参与人，内部协议是冯文斌、高峰为推脱责任要求上诉人签的，不是真实意思表示，上诉人并不清楚公司虚开增值税专用发票的事实。同案被告人供述上诉人为实际控制人，但在案没有充分证据证明上诉人犯罪。主客观方面均无相关证据。二、本案应为单位犯罪，主管人员和直接责任人员承担责任。盛源公司已经注销，对单位不应再追诉。综上，请求撤销原判，改判上诉人无罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人杨京刚所提上诉理由，本院综合评判如下：一、关于上诉人是否构成犯罪的问题，经查，在案盛源公司内部协议书、证人崔某、高某、靳某、同案被告人冯文斌、高峰、王树勋、陈永强的供述、永和县盛源矿产品有限责任公司的相关登记材料、账目、河北赞皇县恒业煤炭公司账目、山西兴华司法鉴定所山西兴华司法鉴字（2016）007号鉴定意见书等证言，可以证实上诉人杨京刚系永和县盛源矿产品有限责任公司的实际控制人且伙同原审被告人冯文斌、高峰、王树勋、陈永强虚开增值税专用发票造成税款损失658768.9元的事实，上诉人杨京刚依法构成虚开增值税专用发票罪。二、关于本案是否为单位犯罪的问题，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，上诉人杨京刚指使原审被告人王树勋、陈永强筹集注册资金、由冯文斌实际办理、高峰作为股东成立永和县盛源矿产品有限责任公司，公司存续期间在没有真实货物购销交易的情况下，以虚开增值税专用发票为主要活动，依法不应以单位犯罪论处。综上，上诉人杨京刚的上诉理由均不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨京刚所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张俊青审判员 刘韶峰审判员 常小芳 二〇二〇年六月二十二日书记员 王 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