山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初7784号原告：无锡市华东电力设备有限公司，住所地:无锡市惠山区堰桥风电工业园锦惠路12号，统一社会信用代码：913202067186004272法定代表人：张文珍，任董事长。委托诉讼代理人：何毅英，无锡市惠山区天顺法律服务所法律工作者。被告：龙口矿业集团热电有限公司，住所地:山东省龙口市北皂后村西侧，统一社会信用代码：91370681764803188K。法定代表人：王伟海，任总经理。委托诉讼代理人：黄银海，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张熙娜，单位职工。原告无锡市华东电力设备有限公司诉被告龙口矿业集团热电有限公司合同纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人何毅英、被告的委托诉讼代理人黄银海、张熙娜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告立即支付原告二年80%的节能投资回收款1034716.80元（暂计算二年）及逾期付款的违约金10347元。2、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由为：原被告于2016年3月2日签订了一份龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同，合同编号为：LKRD16-AZ004，合同标的2台457万元，后变更为1台228.5万元，合同规定由原告为被告投资循环流化床锅炉（140T/H）,合同对工程承包范围及承包方式、合同工期、质量标准、质量与检验、项目风险及责任划分、安全施工、节能效益分享方式等都做了明确的约定。合同生效后，原告按约支付全部投资款，并按约交付工程项目及设备安装、调试、验收。但是被告自2017年投入运行后，至今未按合同第十二条节能效益分享方式支付原告二年80%节能效益款1034716.80元。为此，原告前后多次到被告处催讨，均未果。被告的行为严重地侵害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，原告诉至法院，望查明事实，依法判如所请。被告龙口矿业集团热电有限公司辩称：1、原告诉讼请求中节能投资回收款计算有误。该案如合同能正常履行，每个采暖季（按136天计算）原被告双方均认可的节能效益，即原告每个采暖季所获利润8291吨X78元X80%=517358.4元，每天517358.4÷136天=3804.1元。被告每个采暖季所获利为8291吨X78元X20%=129339.6元，每天129339.6元÷136天=951元。第一个采暖季（2017年11月16日-2018年3月31日），但实际原告方的低温省煤器自2017年11月29日才正式投入使用，2018年3月24日因原告的低温省煤器发生泄漏无法正常使用，被告只能采取其他方式供暖，因此原告的设备实际产生效益的时间为2017年11月29日-2018年3月23日，共为114天，所得利益为3804.1元X114天=433667.4元。第二个采暖季（2018年11月16日-2019年3月31日），因自2019年2月19日起原告的设备本体发生泄漏，被告通知原告后，直至供暖日结束之日止，共计40天，被告也未能及时修复，因此低温省煤器实际运行时间为136天-40天=96天，即原告所获利润为3804.1元X96天=365193.6元。综上，原告两个采暖季供获利润为433667.4元+365193.6元=798861元。并不是原告所主张的1034716.8元。2、被告不支付节能投资回收款是行使先履行抗辩权，不存在违约情形。①原告的设备未达到《技术协议书》承诺的技术指标，也未取得相关国家认可的质量合格证。在2016年3月1日双方签订的协议中该协议第四条原告向被告保证设备本体不腐蚀、不变形、运行可靠，且主要换热原件和烟气换热器本体的使用寿命不低于20年，但实际该设备从2017年11月29日正式运行后，分别于2018年3月24日、2019年2月18日陆续出现泄漏，远未达到原告保证的质量标准，同时原告提供的整体设备也未向被告出具相关质量合格证。②原告未按协议约定向被告交付相关工程及设备资料。按双方协议第7项第8条、第9项第1条、第15项第1、2条的约定原告应当向被告提供确认安装完成和试运行正常的验收文件、工程隐蔽部位的验收记录、工程竣工验收报告以及竣工图纸资料，但至今原告未向被告交付上述材料。③原告的低温省煤器项目工程至今仍未完工。2017年12月2日原告的项目部向被告出具的《省煤器项目未完工程》，该证明上说明有五处未完工的地方，直至原告设备损坏无法使用，被被告吊出前，原告仍未完成。综上，根据《合同法》第67条的规定，因原告未按协议约定履行自己的义务，被告不支付节能投资回收款，是行使正当权利，不构成违约。3、原告不按合同履行质量保修义务，致使其投资的设备无法正常使用，严重影响了被告其他正常设备的运行，根据双方签订的协议，第17项和《技术协议书》第5项第4条的约定，乙方保证甲方的设备能够正常运行，当设备出现故障时，乙方接到甲方通知后，应在24小时内响应，及时处理故障，还保证如有必要乙方保证在8小时内服务人员赶到现场进行故障排查。2019年2月18日20时20分原告的设备发生本体泄漏，被告及时电话通知了原告单位技术代表杨宁军要求进行设备修复和更换，虽然原告派2人到现场查看，但一直未来人对设备进行整修，直至2019年10月18日才向被告发了部分用于维修的设备（半圆管2个、焊条1件）被告于2020年1月12日向原告发出了《业务联系函》要求原告前来修复，但其拒不履行修复义务，因该设备不能正常运行，严重威胁到了被告其他设备的正常运行，迫于无奈被告按双方协议第10项第3条第2款“如乙方设备威胁甲方设备安全运行，甲方有权自行或委托他人拆除项目设备，由此造成的乙方设备的损失与甲方无关”的约定，被告于2019年4月9日聘请龙口矿业集团工程建设有限公司将原告的设备拆除并吊出。综上，因原告违约在先，且拒不按合同约定履行义务，因此被告不支付节能投资回收款于法有据。当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告为证明其主张向法庭提交的证据以及被告的质证意见如下：1、原被告于2016年2月签订的《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟循环利用》合同一份，证明合同约定由原告方投资457万元，节能效益约定双方按比例分成，合同对设备的要求、技术、质量、利润分配方式等都作出了明确约定。被告对该证据的真实性无异议，但认为该合同的签订时间为是2016年3月28日。2、2018年12月31日原被告双方签订的《合同变更协议》，证明原被告双方对原合同的投资标的进行变更，由原告的457万元变更为228.5万元。被告对该证据无异议。3、原被告于2016年3月1日签订的《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟循环利用技术协议》一份，证明原告按技术协议的要求提供了相应的设备并按技术协议的要求制作了所有的设备。有些设备是按照技术协议的要求外购的。被告对该证据无异议。4、送货回单一份，证明所有投资项下的设备均交付给被告方，证明被告方收到了所有合同项下的设备。被告对2016年9月23日的送货单无异议，认为其余的6张送货单上产品并非被告收取，但该6张送货单上的省煤器三套，涉案设备上仅安装一套，其他两套由原告拉走，该6张送货单的其他产品均安装在涉案的设备上。5、增值税发票一份，证明原告支付给安装涉案设备的第三方的劳务费。被告对该证据有异议，认为该发票一方主体并非被告，与本案无关。被告为证明其主张向法庭提交的证据以及原告的质证意见为：1、《招标文件》、《技术协议书》各一份，证明①原告的设备质量违反协议“本体不腐蚀、不变形、运行可靠、且主要换热原件和烟气换热器本体使用寿命不低于20年，设备年运行小时数为6500小时”等方面的技术约定。②节能效益的分享起始日为设备投产日，即第一采暖季自2017年11月29日开始计算节能效益。2、《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟循环利用合同》、《合同变更协议》各一份，证明①原告违反协议第7项第8条、第9项第1条、第15项第1、2条，第17项的约定。②被告依据第10项第3条第2款将设备吊出符合双方约定。原告对上述证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。但对被告证明的事实有异议，认为被告证明的事实与实际不符。自涉案设备投运以来原告从未收到过被告书面函告和其他方式的告知该合同项下的设备存在质量问题。3、现场照片、录像一份，证明原告的设备因侧体管破裂。被告将原告设备吊出的事实。被告对该证据的真实性没有异议，但认为该设备2016年安装至2020年已经将近4年，设备出现局部或者某些地方的小问题，只是售后服务的范畴，不是被告方所称的设备不能使用，因为低温设备是有腐蚀的，被告所反映的问题是售后范畴。最主要的是发现这些问题后，被告只是提起诉讼后才向原告方发来联系函。之前原告方没有收到被告发来的要求售后服务或者更换配件等问题的通知。4、《建设施工合同》一份，证明被告按约定拆除原告设备而支出的合理费用。被告对该证据不予认可，认为原被告之间的合同即便产生了质量问题，也应该由双方协商，协商不了通过第三方鉴定以确认此设备存在质量问题，被告才能按照合同来实施。5、证人王某出庭作证，证明①原告的设备发生泄漏后，被告按约定及时通知了原告。②原告的设备发生泄漏如不及时修复会对被告的其他设备产生安全威胁。证人王某陈述，其系被告单位的副总工程师。涉案设备在2016年开始安装，2016年11月以后第一个采暖季供暖期间开始使用，使用时间不长开始泄漏，原告派人进行调试，调试以后拆除返厂，设备停止使用。返回以后又用了不久采暖期结束，具体什么时间开始使用，使用了多长时间均记不清。2017年11月份第二采暖季开始用，用了一段时间又开始漏，然后退出运行停止使用。因该次设备漏的比较大，导致后部的烟道堵塞，锅炉被迫停炉。当时联系了原告的杨总告知了当时的情况，被告要求将设备内的交换器吊出，否则锅炉无法运行，杨总同意了，然后被告即将设备交换器吊出，吊出后发现测管有裂纹泄漏，也将该情况告知了原告。原告当时答应过来看看，该设备也一直未用，一直到采暖期结束。采暖期结束后原告方来过很多次现场查看，最后一次是2019年采暖期之前杨总过来答应修好，后来杨总将设备需要的配件邮寄过来，但是人没有过来。一直到现在。2019年-2020年采暖期没有使用。第一个采暖期具体用了多长时间、什么时间用的记不清。第二采暖季几乎没用，具体时间记不清。原告认为，该证人系被告单位副总，与被告方有利害关系的，其证言是不真实的，证人陈述设备有泄漏或者其他问题，该问题没有三方的会议纪要也没有书面的文字性记载，该证人证言不能代表设备的真实的运行情况。被告认为该证人证言可以看出原告的设备发生过泄漏及被告及时通知了原告，原告未按协议约定履行质量保证义务。涉案的工程设计是原告设计的，其设计中无电脑存储功能，因此无法产生电脑记录。该设备系用于冬季居民采暖，被告有采暖的应急措施，在原告设备出现故障时启用应急措施，无需产生政府的产能报表。另外，被告是一个热电企业，主要产能是电力，产能报表是发电量与供暖无关，没有供暖相关的报表，与该涉案工程无关。6、《省煤器未完工程》说明一份，证明原告的设备自第一个采暖期开始还未竣工，且直至被告将设备吊出前仍未按协议完工。被告对该证据真实性认可，认为该证据系2017年12月2日出具的，这份证据只能证明合同项下的设备有部分的零配件需要更换，需要调试，不是被告所称的没有完工的事实。该证据内容为：“省煤器项目未完工程一、省煤器上部管道保温。二、有二处钢平台未完工①去往省煤器上部平台②电动滤水器平台”。三、排污管向下的弯头。四、安全阀排放管未接好。五、水泵房内上房顶开关阀门的梯子太陡，没有扶手，没有踏板，不安全。以上项目待完善。”7、《值长交接记录》4份，证明①原告设备实际运行具体时间（第一采暖季2017年11月29日-2018年3月23日、第二采暖季2018年11月16日-2019年2月19日）。②原告设备泄漏的具体时间为2018年3月24日、2019年2月19日。被告对该证据的真实性有异议，该份证据不能证实涉案的设备运行没有到达天数，被告应该提交电脑储存的或者向上级部门或者政府部门提交的产能报表才能证实。8、2019年10月18日顺丰速运单及寄运的货物照片一份，证明自2019年2月18日原告的设备发生泄漏，接到被告通知后，直至4月28日才将维修配件发来，且未按质量保修约定来人进行维修。原告对该证据的真实性没有异议，陈述该配件系原告根据被告的要求向被告提供的配件。9、《业务联系函》及邮寄单一份，证明经被告催告后，原告至今仍不履行合同义务。原告认为该证据内容与实际不符，双方争议的问题是因为设备上有个部件需要清洗更换，该部件的清洗更换费用2万元双方无法协商。而不是被告所称设备的本体泄漏。通过原被告的陈述以及本院对双方当事人提交的证据审查，综合认定事实如下：2016年3月28日，原被告签订了《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同》，约定，原被告双方按“合同能源管理”模式，原告就被告锅炉排烟余热循环利用项目获得相应的节能服务费用。工程具体内容为：被告现有5#、6#循环流化床锅炉2台，计划在脱硫塔前烟道处各增加1台（共2台）非金属低温省煤器，进行节能改造，充分利用锅炉排烟余热。本项目包括非金属低温省煤器及其附属管路设备的制作、安装、调试、满足设计、结构、性能、安装、调试和环保现行标准方面的技术要求。本项目在设计范围内可以实现连续、安全、稳定运行，在锅炉参数正常工况下换热器出水温度70℃以上，原告负责投资建设，建成后双方按一定比例分享节能效益。合同投资额为457万元。双方约定的节能效益估算方法为：以被告前两年供热小区能耗水平为基础数据（基础数据见技术协议），蒸汽耗量（前两年平均值），蒸汽单价以蒸汽单位成本为核算基准，年采暖季时间136日，计算日平均节能效益；节能效益分享方式为：在投资回收期内，原告分享80%节能效益，被告分享20%的节能分享。节能效益分享期为:起始日至节能效益额达到合同投资额本合同执行结束，设备所有权归被告；起始日至设备运行后六年整，节能效益额未达到合同总价款，以获取节能效益额为准，本合同执行结束，设备所有权归被告。起始日为设备投产日开始。该合同约定，被告未及时向原告支付款项，根据以下方式支付滞纳金：发票到账后60天，被告须按本期节能效益款5‰向原告支付违约金；合同还约定，未经原告同意，被告不得自行或委托他人拆除项目设备，否则原告有权解除合同，并按合同的约定由被告承担违约责任。如因原告的设备威胁被告的设备安全运行，被告有权自行或委托他人拆除项目设备，由此造成的原告设备损失与被告无关，且被告有权向原告进行追偿直接及间接损失。作为该合同附件的《技术协议书》载明，该项目主要为兴隆庄供暖，实际供暖面积为3万㎡，供热总负荷2.1MW,2013年-2014年采暖季，耗用蒸汽量8291t(折合热量约2.5GJ)，蒸汽单价按78元/吨计算。2018年12月31日，原被告双方签订了《合同变更补充协议》，约定将原合同中的“计划在脱硫塔前烟道处各增加1台（共2台）非金属低温省煤器”变更为“计划在脱硫塔前6#炉烟道处增加1台非金属低温省煤器。”；将原告合同中的合同投资额由“金额￥：457万元（人民币）。大写肆佰伍拾柒万元整。”变更为金额￥：“228.5万元（人民币）。大写贰佰贰拾捌万伍仟元整。”。合同签订后，原告依约对涉案项目进行投资建设，项目完工后向被告了进行交付，但双方并没有办理交接手续。原告陈述涉案设备投入使用的时间为自2017年11月16日，其主张的节能投资款的计算方式为：78元/吨*8291吨*80%*2，违约金的计算方式为：1034716.8元*5‰*2。被告则陈述涉案设备实际投入使用为2017年11月29日。审理中，被告认为双方在合同中该约定的违约金并不过高，但原告依据合同约定计算的该违约金错误。上述事实，由双方当事人陈述，原告提交的原被告双方于2016年3月签订的《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同》、《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用技术协议书》、《合同变更协议》、送货单；被告提交的《招标文件》、《技术协议书》、《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同》、现场照片及录像、《建设施工合同》、《省煤器未完工程》说明、之长交接记录、业务联系函及邮寄单、证人王某的证人正言等证据在卷佐证。本院认为，原被告双方签订的《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同》、《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用技术协议书》、《合同变更协议》均系双方当事人真实意思表示，且不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效，本院予以确认。按照合同法的规定，双方均应按照上述合同及协议履行各自的义务，否则应当承担违约责任。本案中，涉案设备已经交付使用，被告应该按照约定向原告分享采暖期投入使用期间的节能效益，因此，原告请求被告支付2017年-2018年采暖期间、2018年至2019年采暖期间的节能效益，符合法律规定，合理部分本院予以支持。关于原告请求的节能效益的分享期，原告主张的两年节能分享期分别为2017年11月16日至2018年3月31日、2018年11月16日至2019年11月31日，并陈述，涉案设备双方交付时没有办理交接手续。被告则主张涉案设备系2017年11月29日才正式投入使用，在该采暖期间（2018年11月16日至2019年3月31日期间）的2018年3月24日，涉案设备低温省煤器发生泄漏无法正常使用，设备实际产生效益的时间为2017年11月29日至2018年3月23日；第二个采暖期间（2018年11月16日至2019年3月31日期间），因2019年2月19日起涉案设备的本体发生泄漏，被告通知原告后，原告未能及时修复，涉案设备低温省煤器的实际运行时间为96天（136天-40天）。对此，本院认为，因原告向被告交付设备时双方之间没有交接记录，原告没有证据证明涉案设备于2017年11月16日前交付给被告，由此不能证明涉案设备实际投入运行的起始时间为2017年11月16日，本院以被告认可的2017年11月29日作为涉案设备投入运行时间，即2017年11月29日系2017年11月16日至2018年3月31日采暖期间节能分享期的起始日。被告陈述，2019年3月23日涉案设备发生泄漏无法正常使用，证人王某为此出庭作证。对此，本院认为，证人王某系被告单位副总工程师，其与本案存在利害关系，其单独的证人证言不能作为本案定案依据。被告提交的《值长交接记录》系被告单方记录，无法证明涉案设备存在质量问题而无法正常使用。因此，被告提交的证据不能证明涉案设备在2019年3月23日发生质量问题无法正常使用，被告应该支付2017年11月16日至2018年3月31日采暖期间的节能分享期的截止时间为2018年3月31日。同样，被告陈述的2018年11月16日至2019年3月31日采暖期间，涉案设备自2019年2月19日起涉案设备的本体发生泄漏后直至该采暖期结束未再使用该设备，因其提交的证据亦不能证明该事实，因此，本院不予采信。综上，被告应支付原告请求两年采暖期间的节能分享效益应为985263.42元（78元/吨*8291吨/136天*123天*80%+78元/吨*8291吨*80%），对原告多请求的部分，本院不予支持。对原告请求的违约金按照合同约定应为4926.32元（985263.42*5‰）原告在本案中并未主张违约金过低，请求进行调整。因此，本院对请求的违约金按4926.32元予以支持，对超出的部分不予支持。被告主张，涉案设备未达到《技术协议书》承诺的技术指标，也未得到相关国家认可的质量合格证；原告未按协议约定向被告交付相关的工程及设备资料；设备低温省煤器项目工程至今仍未完工，被告不支付节能投资回收款（节能效益分享）是行使先履行抗辩权，对此，本院认为，涉案设备被告已经投入使用的事实，说明原告已经完成了合同主要义务，项目工程已经完工，被告提交的证据6《省煤器未完工程》，载明的是该项目需要完善的问题，并不能证明该项目工程未完工。另外，涉案设备相关资料的交付系合同的附随义务，与被告应支付原告节能效益分享的主要合同义务并不构成对价，因此，本院对被告的上述主张不予支持。至于被告陈述的涉案设备因威胁其设备安全，其于2019年4月9日聘请龙口矿业集团工程建设有限公司将设备拆除并吊出的问题，本院认为，即使被告该行为存在合理性亦是涉案的采暖期后的行为，无法证明涉案设备在涉案的采暖期内因设备质量问题无法正常使用，与本案无关，本院对此不予审议。综上，根据本案事实，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告龙口矿业集团热电有限公司于判决生效后十日内给付原告无锡市华东电力设备有限公司节能投资回收款（节能效益分享）985263.42元及违约金4926.32元。二、驳回原告无锡市华东电力设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由被告负担。案件受理费14206元，由原告负担505元，由被告负担13701元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  宋玉娟人民陪审员  唐禄庭人民陪审员  孙 静二〇二〇年六月十日书 记 员  孙云志