重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3083号上诉人（原审被告）：何然，男，1981年11月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：谭成机，重庆简繁律师事务所律师。委托诉讼代理人：向雨汐，重庆简繁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊时祥，男，1965年8月28日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审原告）：李玉超，男，1967年1月19日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：杨绍学，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。上诉人何然因与被上诉人樊时祥、李玉超建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初12319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何然的委托诉讼代理人谭成机、向雨汐，被上诉人李玉超及其委托诉讼代理人杨绍学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何然上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回樊时祥、李玉超对何然的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由樊时祥、李玉超承担。事实与理由：1.原判将何然代樊时祥、李玉超付款行为认定为何然认可对樊时祥、李玉超造成误工，并在已付工程款中扣除误工费58450元，明显错误。何然将案涉工程分包给樊时祥、李玉超后，樊时祥、李玉超又分包给了刘生富班组。因樊时祥、李玉超未及时支付刘生富班组工资，导致该班组工人围堵工地。在此情况下，由李玉超授权何然向刘生富班组35名工人直接支付工资，支付对象、金额、内容均是由李玉超确定。《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》中仅有班组人员、刘生富、李玉超的签名，没有何然的签字。何然没有认可对樊时祥、李玉超造成了误工。樊时祥、李玉超对刘生富班组误工的确认，只能在双方之间产生法律效力，不能约束何然。同时，樊时祥、李玉超也没有举示证据证明，因何然的原因导致樊时祥、李玉超产生了误工。2.何然举示的会议纪要、罚款处罚单以及微信聊天记录等能够证明樊时祥、李玉超施工人数不足，造成工期延误。会议纪要载明总承包方对劳务公司提出了增加人数的要求。微信聊天记录显示何然在会议后通过微信敦促樊时祥按时按量施工，并明确指出其施工人数不足，樊时祥当时没有否认。罚款处罚单显示，劳务公司之后因延误施工被罚款。上述证据能够证明樊时祥、李玉超施工人数不足，导致工期延误。按照《建筑工程劳务内部协议》的约定，樊时祥、李玉超只能获得70%的结算款，即180229元（257470元*0.7）。何然支付了工程款249250元，已经超付，不应再向樊时祥、李玉超支付工程款。李玉超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。樊时祥在二审询问后向本院提交了书面陈述词，表示其意见与李玉超一致。樊时祥、李玉超向一审法院起诉请求：1.判令何然支付樊时祥、李玉超工程劳务款144269元；2.判令何然赔偿樊时祥、李玉超购买机具、夹具的损失53000元，以及工人路费、生活费损失100000元；3.本案的诉讼费由何然承担。一审法院认定事实：2019年5月4日，樊时祥、李玉超与何然签订《建筑工程劳务内部协议》，约定甲方将其承接的江州锦云工程中甲方指定范围的楼层及地下车库、人防工程中的木工作业分包给乙方。合同第三条第二项约定，由乙方造成的返工，返工费、材料费及业主、监理、项目处罚由乙方自行承担。第四条约定，本项目按照实际作业的木工砼接触面积计量，单价按照45元/平方米(不含税)计算。如工期、质量、安全文明施工等均未达到甲方要求，所有的罚款将双倍处罚。第八条第七项约定，对乙方不能按进度、质量顺利完成工作任务时，甲方有权组织其他劳动力完成，其费用由乙方承担。对确实无力胜任该工作的班组，甲方有权要求乙方出场。第九条第三项约定，乙方应根据合同规定的工期，合理调配劳动力。第十二条约定，乙方进场一个月后，所做工程达不到现场要求，甲方有权让乙方退场。清算所造成停工的损失，由乙方承担。如乙方中途退场，甲方按合同价的70%结算。庭审中，樊时祥、李玉超举示2019年7月12日的劳务班组结算书，拟证明双方对已完工部分进行结算，结算款为264015元，扣除借资6545元，何然应支付樊时祥、李玉超工程尾款257470元。何然对该证据的真实性、关联性无异议，但认为该结算仅为中间资料，并非双方的最终结算。何然对该结算书中的257470元无异议。樊时祥、李玉超举示工资表、考勤表，拟证明在2019年5月13日，樊时祥、李玉超实际施工人数为26人，不存在何然辩称的未达施工人数的情况。何然对该证据的三性均不予认可，因上述证据系樊时祥、李玉超单方面制作。何然举示《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》35份、费用报销单、潘军班组工资支付收据。其中《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》的内容载明了工资的金额，其中包含了误工费的金额。并载明：“确认上述金额真实无误，并同意授权杨路/何然将上述工资直接支付给工人本人”。费用报销单载明金额为13725元。拟证明何然向樊时祥、李玉超班组支付工人工资共计249250元。樊时祥、李玉超对该《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》的真实性无异议，樊时祥、李玉超陈述，除误工费外，认可系何然向我方发放的工资；认可潘军班组工资支付收据、费用报销单的三性。何然举示《江州锦云东区1#、2#、3#、4#楼车库S轴-M轴主体结构进度计划》、会议纪要(2019年5月13日、2019年5月31日)2份、何然与樊时祥的微信聊天记录。其中，会议纪要包含樊时祥、李玉超班组在内的其他班组参与，2019年5月13日的会议纪要第22条载明：“1#、2#楼车库进度太缓慢，要劳务公司加到45人，从明天开始如果劳动力没达到要求，按500元/人/天对劳务公司进场处罚”。2019年5月31日的会议纪要对工程部载明：“1#、2#楼车库原定20号浇筑砼，到28号才浇筑2号楼车库，延后8天，1号楼现定到6月2号浇筑。延后13天，对劳务公司处罚5万。希望劳务公司加紧安排劳动力把工期赶上来。”樊时祥、李玉超对上述证据的真实性无异议，但认为，因会议纪要的参加人员不仅包括樊时祥、李玉超的施工班组，还包括了其他班组，因此增加45人与樊时祥、李玉超无关，并且双方合同并不包括浇筑砼，因此该会议纪要也与樊时祥、李玉超无关。樊时祥并不在施工现场，从聊天记录中也可以证明施工现场系有26人。何然举示《处罚告知单》，拟证明在2019年5月14日5月15日、5月16日、5月17日、5月19日，樊时祥、李玉超施工班组的作业人数均未达到45人的要求，因此，何然对多次罚款。樊时祥、李玉超对该证据不予认可，樊时祥、李玉超认为因涉案工程不仅包括了木工班组，还包括了其他班组的施工内容。在其他班组的施工内容没有完成的情况下，樊时祥、李玉超的施工无法进行。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。在本案中，樊时祥、李玉超系以自然人身份与何然签订的《建筑工程劳务内部协议》，故该内部协议应属无效协议。现樊时祥、李玉超主张按照2019年7月12日的劳务班组结算书，向何然主张工程款。何然虽不认可双方进行了最终结算，但认可上述结算书载明的应支付樊时祥、李玉超工程尾款257470元。因此，对樊时祥、李玉超诉称以257470元作为工程款的计算基数的意见，一审法院予以支持。因樊时祥、李玉超对何然举示的35份《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》的真实性无异议。根据上述薪酬发放表载明内容可知，何然向刘生富班组工人发放的工资包括工资177075元+误工费58450元。同时，樊时祥、李玉超也认可上述薪酬发放表中载明的除误工费外的工资系何然向其发放的工资，因此对何然辩称已经向樊时祥、李玉超支付工程款177075元的意见，一审法院予以支持。关于误工费问题。何然举示了生产例会会议纪要、罚款处罚单。因生产例会会议纪要并非仅针对樊时祥、李玉超班组，纪要内容要求增加到45人也系对劳务公司而言；罚款处罚单的内容也明确系根据会议纪要的要求进行的处罚。因此，何然举示的上述两份证据不能达到其辩称的樊时祥、李玉超施工技术质量未达要求而造成工期延误的证明目的。何然举示了其与樊时祥、李玉超的微信聊天记录两张。从5月12日的聊天记录中显示内容来看，何然提出樊时祥、李玉超施工人数不够，但樊时祥、李玉超并不认可。从5月21日的聊天记录来看，何然认为樊时祥、李玉超的施工人员人数不够、技术水平不达标，并要求樊时祥、李玉超立即解决。樊时祥、李玉超对此的答复系“了解一下情况”，并表示因其并未到现场，会时刻关注。因此，从樊时祥、李玉超的答复内容来看，樊时祥、李玉超也未对何然所提出的上述问题表示认同。除此之外，何然并未举示其他证据证明樊时祥、李玉超的施工存在质量问题而导致工期延误。因此，一审法院认为，何然举示的证据不足以证明工期延误的原因系由樊时祥、李玉超造成，故其要求其已支付的误工费58450元作为向樊时祥、李玉超支付的工程款并予以扣除的意见，一审法院不予支持。又因樊时祥、李玉超自认何然代刘生富向潘军班组支付的13725元在其应得工程款中予以扣除，故何然共计向樊时祥、李玉超支付的工程款为190800元(177075元+13725元)。何然抗辩樊时祥、李玉超中途退场，但其并未举示任何证据。故对何然的该项辩称意见，一审法院不予支持。故对其以双方签订的《建筑工程劳务内部协议》第十二条约定辩称按合同价的70%结算的意见，一审法院亦不予支持。故何然应支付樊时祥、李玉超的工程款为66670元(257470元-190800元)。因樊时祥、李玉超举示的工资表中仅对材料、工具、差旅费、进行了标注，并未进一步举示其购买机具、夹具的其他证据，以及支付工人来回路费、生活费的相关证据。因此，其诉称要求何然赔偿其上述损失的意见，并无事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告何然于本判决生效之日起5日内支付原告樊时祥、李玉超工程劳务款66670元；二、驳回原告樊时祥、李玉超的其他诉讼请求。案件受理费5760元，减半收取2880元，由被告何然负担734元，由原告樊时祥、李玉超负担2146元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何然向本院举示了三组证据，第一组证据微信转账记录、网银转账回单以及李某中国建设银行个人账户支出交易明细，拟证明何然通过李某代樊时祥、李玉超支付了35位工人的工资共计235525元；第二组证据李某出具的证人证言、身份证复印件以及李某展示身份证、签字的录像，拟证明李某系代何然向樊时祥、李玉超班组的35位工人支付工资，该支付行为不代表何然认可对樊时祥、李玉超造成了误工等。第三组证据何然在中建江州锦云内部群以及与“李某”、“徐小红”、“李亮”的微信聊天记录，拟证明樊时祥、李玉超施工人数不足，造成工期延误；按照合同约定，樊时祥、李玉超只能获得结算款的70%。李玉超质证认为，第一组证据与本案无关，故对其真实性、合法性不予认可；对第二组证据中李某身份予以认可，但其出具的证人证言不真实，不予认可；对第三组证据的真实性不认可，涉及的内容不清楚。本院认为，对于第一组证据，因该组证据与证明误工费是否应从何然已支付工程款中扣除具有关联性，李玉超虽对真实性有异议，但未提出具体的异议，且该组证据的证明内容与李玉超二审陈述的何然让李某负责向35位工人发放工资、35位工人已收到包括误工费在内的工资等内容相吻合，故本院对该组证据依法予以采信；对于第二组证据，因证人李某无正当理由未出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，本院对该组证据依法不予采信；对于第三组证据，因樊时祥、李玉超是否存在施工人数不足、是否造成工期延误与证明樊时祥、李玉超是否中途退场之间既缺乏关联性，也达不到证明目的，故本院对该组证据依法不予采信。经二审审理查明：《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》显示，刘生富、李玉超以及班组工人分别在表上签字确认。根据李玉超的授权，何然通过李某按照《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》载明的金额向刘生富班组的35位工人支付了工资235525元，其中包括误工费58450元。樊时祥、李玉超二审认可刘生富班组的35位工人已收到包括误工费在内的工资235525元，但陈述误工费的产生系何然原因造成。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，樊时祥、李玉超作为无资质的自然人，与何然签订的《建筑工程劳务内部协议》无效。在建设工程验收合格的情况下，樊时祥、李玉超可以参照合同约定请求何然支付工程款。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、误工费58450元是否应计入何然已支付的工程款；二、樊时祥、李玉超是否中途退场。针对上述争议焦点，本院评议如下：一、误工费58450元是否应计入何然已支付的工程款本案中，《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》只有李玉超、刘生富以及班组人员的签字，没有何然的签字。《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》载明的班组人员工资金额以及误工费金额，只能认定为李玉超、刘生富以及班组人员三方对工资金额、是否存在误工以及误工费金额等事宜的确认。何然系根据李玉超的授权，按照《江州锦云项目刘生富班组薪酬发放表》载明金额向班组人员发放包括误工费58450元在内的工资共计235525元。何然的支付行为不能认定为何然确认对樊时祥、李玉超存在误工。同时，樊时祥、李玉超也没有举示证据证明何然认可对工人的误工费系何然的原因造成。因此，该误工费58450元应计入何然已支付的工程款内。一审法院将该58450元从何然已付工程款中扣除不当，本院依法予以纠正。二、樊时祥、李玉超是否中途退场《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，何然主张樊时祥、李玉超中途退场，依法应由其承担举证责任。现何然并未举示证据证明樊时祥、李玉超存在擅自中途退场的情形，其主张参照合同约定以合同价70%进行结算，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。本案中，樊时祥、李玉超与何然均认可何然应支付的工程尾款为257470元。因何然已代樊时祥、李玉超支付了刘生富班组工人工资235525元，樊时祥、李玉超自认何然代刘生富向潘军班组支付的13725元应从其应得工程款中扣除，故何然还应向樊时祥、李玉超支付的工程款为8220元（257470元-235525元-13725元）。樊时祥、李玉超请求赔偿的购买机具、夹具损失以及工人路费、生活费，因樊时祥、李玉超未举示相应证据证明，本院依法不予支持。综上所述，何然的上诉请求部分成立。原判认定事实清楚，根据二审出现的新证据，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初12319号民事判决；二、何然于本判决生效后五日内支付樊时祥、李玉超工程款8220元；三、驳回樊时祥、李玉超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5760元，减半收取2880元，由何然负担80元，由樊时祥、李玉超负担2800元；二审案件受理费1467元，由樊时祥、李玉超负担1286元，何然负担181元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年六月二十八日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇