河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终210号原公诉机关安阳市北关区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟超（曾用名孟自明），男，1981年4月30日出生于河南省安阳县，汉族，大学本科，安阳钢铁股份有限公司职工，住安阳市。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。辩护人张晓强，河南兴亚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张鉴斌，男，1986年3月21日出生于广东省广州市，汉族，大学本科，经营珠海市拱北草根水族店，住广东省珠海市香洲区。因犯信用卡诈骗罪，于2010年11月4日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。辩护人葛君凤，河南衡中律师事务所律师。原审被告人何景涛，男，1994年10月8日出生于广东省博罗县，汉族，中专毕业，司机，租住珠海市香洲区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人孟超犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人张鉴斌、何景涛犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年3月4日作出（2020）豫0503刑初14号刑事判决。原审被告人孟超、张鉴斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人孟超与被告人张鉴斌、何景涛之间非法买卖4只辐纹陆龟的犯罪事实被告人张鉴斌以营利为目的，让被告人何景涛通过微信群发布辐纹陆龟的图片、视频进行宣传，帮助其向外出售辐纹陆龟。何景涛分别于2018年7月31日、8月4日、8月11日以每只7100元，8月15日以1只9500元的价格通过微信出售给被告人孟超共计4只辐纹陆龟，张鉴斌通过在闲鱼平台上建立链接向孟超收款，孟超使用支付宝付款成功后，何景涛将张鉴斌给其的4只辐纹陆龟通过申通快递寄到孟超提供的地址：安阳市北关区胜利路105号结核病防治所。张鉴斌将4只辐纹陆龟的提成350元、350元、360元、500元通过支付宝支付给何景涛。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张鉴斌、何景涛的供述和辩解；2.被告人孟超、何景涛微信聊天截图；3.支付宝交易记录、被告人张鉴斌手机内4次咸鱼平台收款、4次物流信息截图；4.张鉴斌给何景涛提成转账截图；5.指认照片。二、被告人孟超向邓羿麒（另案处理）非法收购3只辐纹陆龟的犯罪事实被告人孟超分别于2018年9月14日、9月22日、12月29日以5500元、6700元、6000元的价格通过微信从邓羿麒处购买3只辐纹陆龟，邓羿麒通过顺丰速运将3只辐纹陆龟寄给孟超。原判认定上述事实的证据有：1.同案犯邓羿麒的供述和辩解；2.证人邓某1的证言；3.被告人孟超的支付宝协查数据及支付宝交易记录；4.顺丰快递详单、微信、转款截图的指认。三、被告人孟超非法出售3只辐纹陆龟的犯罪事实（一）2018年8月17日，被告人孟超通过QQ、微信以9800元的价格向沈阳买家杨慧勇出售2只辐纹陆龟，杨慧勇从沈阳开车到安阳市十里铺村孟超家中将2只辐纹陆龟提走。原判认定上述事实的证据有：1.同案犯杨慧勇的供述与辩解；2.辨认笔录；3.杨慧勇个人微信信息、微信好友截图、孟超微信信息、QQ好友截图、手机内辐纹陆龟的照片、支付宝交易账单截图、支付宝交易记录；4.被告人孟超的支付宝协查数据及支付宝交易记录；5.刘毓建设银行5860交易明细。（二）2019年4月18日，被告人孟超通过微信向郑州买家孟某出售辐纹陆龟，双方约定交货方式为自提，孟某通过微信转给孟超1000元预定1只辐纹陆龟。原判认定上述事实的证据有：1.证人孟某的证言；2.被告人孟超手机中提取的孟某的微信信息。综上，被告人孟超非法收购辐纹陆龟7只，将其中3只非法出售。被告人张鉴斌、何景涛非法运输、出售辐纹陆龟4只。经鉴定，辐纹陆龟属于爬行纲（REPTILIA）龟鳖目（TESTUDINES）陆龟科（Testudinedae）马岛陆龟属（Astrochelys），为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）（2017版）附录I的物种。2017年3月27日，中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室的2017年第4号公告，公布的《中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录》中列明了辐纹陆龟。民警将孟超饲养的6只辐纹陆龟予以扣押，交由河南省野生动物救护中心饲养。另查明，2019年4月19日11时30分许，被告人孟超在与买家约好的交易辐纹陆龟地点安阳市胜利路与邺城大道交叉口向南100米左右路东等待买家时被民警抓获；2019年7月16日上午9时30分许，被告人何景涛在广东省珠海市香洲区港二路2号金叶工业大厦门口路边被民警抓获，到案后，何景涛自愿如实供述了自己的罪行；被告人张鉴斌在得知何景涛被抓获后，于2019年7月16日下午13时许主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。在一审审理过程中，被告人张鉴斌、何景涛退缴非法所得，自动缴纳罚金。综合证据：1.被告人孟超的供述与辩解；2.证人袁某、刘某、杨某、邓某2的证言；3.被告人孟超手机中提取的关于交易辐纹陆龟的微信聊天记录、辐纹陆龟的照片截图、孟超名下建行卡交易明细；4.搜查证、搜查照片、扣押清单、扣押照片、扣押物品情况说明；5.指认笔录、指认照片、森公司鉴（动物）字[2019]471号物证鉴定书、河南省野生动物救护中心出具的接收证明；6.被告人孟超、何景涛无前科证明、张建斌刑事判决书、抓获经过、退赃单据、罚金票据及户籍证明等证据。根据上述事实和证据，安阳市北关区人民法院认为，被告人孟超非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人张鉴斌、何景涛非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，其二人行为均已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人孟超在向孟某出售辐纹陆龟犯罪事实中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。孟超系初犯，酌情从轻处罚。被告人张鉴斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯；犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首；认罪认罚，有犯罪前科，根据张鉴斌的犯罪事实和在犯罪中的作用，综合上述量刑情节，考虑本案的社会危害性，对张鉴斌予以减轻处罚。被告人何景涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯；到案后，如实供述自己的罪行；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚；系初犯，当庭自愿认罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出判决：一、被告人孟超犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；二、被告人张鉴斌犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人何景涛犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人孟超的非法所得人民币一万零八百元，予以追缴。上诉人孟超的上诉理由:其不知道辐纹陆龟是濒危野生动物，不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；原判量刑重。辩护人的辩护意见:国家林业局公安司法鉴定中心鉴定程序违法；孟超不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；原判量刑重。上诉人张鉴斌的上诉理由：原判量刑重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于孟超及其辩护人认为“孟超不知道辐纹陆龟是濒危野生动物，不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，孟超供述其通过网络查询了解辐纹陆龟，而在网上搜索任何关于辐纹陆龟的信息，均会显示关于辐纹陆龟属国家一级重点保护物种，禁止非法买卖的相关内容。孟超关注多个有关辐纹陆龟的贴吧群、担任安阳养龟交流群管理员，种有苜蓿草、黑麦草专门供辐纹陆龟食用，知道辐纹陆龟为外来物种，了解其生活习性。且孟超通过微信提示何景涛最近风声紧，有何景涛的供述及聊天截图予以印证，足以证明孟超应当知道辐纹陆龟属国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。孟超非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，论罪应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审根据孟超的犯罪事实、犯罪性质、情节，综合考虑其初犯等因素，判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元，量刑适当。故上诉人孟超的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。关于辩护人认为“国家林业局公安司法鉴定中心鉴定程序违法”的辩护意见，经查，送检材料符合专业鉴定要求，检材合法，鉴定机关和鉴定人具有合法资质，不存在法定回避情形，鉴定意见科学、公正，可以作为认定本案事实的依据。故辩护人该辩护意见不能成立。关于张鉴斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张鉴斌非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，论罪应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审根据张鉴斌的犯罪事实、犯罪性质、情节，综合考虑其自首及认罪认罚等因素，已对其减轻处罚。故上诉人张鉴斌的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立。本院认为，上诉人孟超非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。上诉人张鉴斌、原审被告人何景涛非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，其二人行为均已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孟超的上诉理由及其辩护人的辩护意见、上诉人张鉴斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  廖奇志审判员  杨彩芳审判员  杨如意二〇二〇年六月三日法官助理樊华书记员施歌