河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2683号上诉人（原审被告）：河南路威路桥工程有限公司（原周口路由路桥工程有限公司），住所地河南省周口市川汇区大庆路北段19号。法定代表人：王学士，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵中华，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程志青（××），男，1989年1月15日生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：申增杰，河南红旗渠律师事务所律师。上诉人河南路威路桥工程有限公司因与被上诉人程志青建设工程合同纠纷一案，不服林州市人民法院（2018）豫0581民再26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年05月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理期间，因被上诉人程金才死亡，本院于2019年7月25日裁定中止诉讼。本案现已审理终结。河南路威路桥工程有限公司上诉请求：1、撤销河南省林州市人民法院（2018）豫0581民再26号民事判决，发回重审或驳回被上诉人程金才工程款和工程保证金的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：工程完工后上诉人项目负责人和程金才于2008年2月对工程进行总决算，双方的工程款早已全部结算交清。被上诉人程金才庭审中提交的协议书未经上诉人同意随意添加了有关内容。本案历经8次庭审，冯家伟没有出过一次庭接受核实。通过肉眼就能辨别该协议书主文落款的两个“冯家伟”就不是一人所书写。上诉人从未收到程金才诉称的220000元工程保证金，再审判决上诉人返还程金才工程保证金220000元缺乏事实依据和证据支持，假如目的公司收到该款，也应有牡丹公司返还给程金才该保证金，上诉人不具有返还义务。程金才提交的2005年、2006年、2007年的《结构物、涵洞清单》计算每年的工程量和程金才提交的总决算清单每年的工程量对比，很明显相差18%，这相差的18%即是提取的工程管理费。2006年11月29日签订的《关于修建五龙镇大街排水边沟的协议》第四条1款也约定“以市局定的单价为准，甲方提取百分之十八作为税金、资质费用、管理费用等”也再次印证上诉人收取程金才的管理费为18%。2007年9月5日承诺书加盖印章和出具人名称不符，张卫清此前代表路威公司签订合同和出具承诺书均是签字，该承诺书恰恰缺乏张卫清的签字，张卫清没有使用过私章，不排除该承诺书系他人伪造张卫清私章。程志青答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确正确。本案的工程承包人是上诉人而不是张卫清个人，张卫清只是个项目经理。程金才向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款237444.31元(2009年6月11日判决时庭审变更为169444.31元)；2、判令被告返还原告质保金211803.86元；3、判令被告支付原告上述两项款项的同期银行贷款利息；4、判令被告返还交纳工程保证金220000元（2011年1月25日重审判决时增加诉讼请求）。程金才再审请求：请求依法对林州市人民法院（2008）林民三初字第88号民事判决进行再审。申请人发现新的证据三组。第一组证据是山东菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目经理部人员名单及该公司浚南线DM-3合同段负责人冯家伟的身份证复印件。两份证据可以证实冯家伟作为山东菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部负责人，有权对该项目签订合同及补充协议；第二组证据是工程保证金收据一份及河南路威路桥工程有限公司2007年9月5日为程金才出具的承诺书一份。该两份证据可以证明山东菏泽牡丹工程有限公司收取程金才保证金22万元的事实，而山东菏泽牡丹工程有限公司浚南线DM-3工程的全部权利和义务由河南路威路桥工程有限公司承担并认可该保证金及愿意返还的事实，进而可以确定程金才在原诉讼中要求河南路威路桥工程有限公司返还工程保证金22万元的诉讼请求应得到支持；第三组证据是河南路威路桥工程有限公司于2006年5月22日给程金才出具承诺书一份。该证据证实河南路威路桥工程有限公司收取程金才工程管理费的比例为总工程款的10%，河南路威路桥工程有限公司按18%的比例扣除程金才的工程管理费没有事实和法律依据，多扣除申请人8%（169444.31元）的管理费应予以返还。原一审法院认定事实：2004年9月19日、10月8日，原告程金才与菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部签订了位于林州五龙镇的浚南线DM-3合同段防护工程及拱涵工程施工协议，二份施工协议书后均附有防护分包工程量清单和拱涵工程量清单，清单上显示有细目名称、数量、单价、合价。该合同在施工工作期间，2005年5月9日菏泽牡丹路桥工程有限公司将上述全部工程协议转包给了被告周口路桥公司。2006年5月12日，被告周口路桥公司与原告签订了《补充施工协议》，协议内容为：“甲方周口路桥公司安阳市浚南线三标，乙方程金才。菏泽牡丹路桥工程有限公司因工作需要撤离工地。现由周口路桥公司接管安阳市浚南线三标全部工程。经甲、乙双方协商，补充有关协议如下：1、菏泽牡丹路桥工程有限公司与程金才原定涵洞及防护工程协议不变。2、原协议中，工期约定和违约责任取消，按工期完成为准，其他条款不变。3、铺油每层每平方米0.25元计算，按实际工程量为准。4、未尽事宜，甲、乙双方再行协商。甲方代表签字张卫青，乙方代表签字程金才。2006年5月21日”。2007年6月份工程完工，该公路已交工验收并投入使用。此后，原、被告对2005年、2006年、2007年工程量及工程价款进行了总结算。从原告提供的总结算单显示：“工程总款为为211803.86元，扣除质量保证金211803.86元，应付工程款1906234.08元，加上处理遗留问题118574.26元，应支付2024809元，已支付1754043.4元，下余270765.6元”。结算款270765.6元，经被告书面委托安阳市公路管理局将该款直接给付原告。在原审庭审中，原告程金才变更第一项诉讼请求237444.31元为169444.31元，其中的68000元另案主张。原先依据2004年9月19日其与菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部签订的施工协议书第九项菏泽牡丹路桥工程有限公司的代表冯家伟于2004年12月25日手写添加内容：“乙方(指程金才)所分包的防护及涵洞工程，因没有按时给付工程款造成乙方经济损失，经研究决定，并乙方同意，乙方所承接工程款及单价按原合同单价清单结算，乙方向甲方交纳10%的工程管理费，税费由甲方承担，（原合同为甲方中标合同），签字人：冯家伟，2004.12.25”。原告以此添加内容证明工程款应结算为2287481.68元，而实际结算2118038.6元，少结算169444.31元。被告对此不认可，并提供了菏泽牡丹工程有限公司移交给其的2004年9月19日与原告程金才所签订的施工协议书，该协议书第九项未添加任何内容。在重审中原告提供了菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部的协商认定书，内容是：“2004年9月19日原签订合同中，第九项所补充协商签证的内容，我方项目部同意按所签的内容履行。二○○四年十二月二十八日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南经DM-3合同段合同章、冯家伟（手章）”。原告以此证明合同第九项手写内容是菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部的行为。被告对此手写内容不认可，称是私自填写的。重审期间，原告增加22万元工程保证金的请求，原告提供了2004年9月20日原告交给菏泽牡丹路桥工程有限公司工程保证金22万元，同年9月24日向该公司交防护工程暂付金5万元，同年10月8日向该公司交工程质保金2万元的三张收据。原告称此三笔款是其向菏泽牡丹路桥工程有限公司交的工程保证金共计29万元，后退给其7万元，剩余22万元被告应予以返还。被告辩称原告交的5万元是工程暂付金，不是工程保证金，且此三笔款均是菏泽牡丹路桥工程有限公司收取，原告应向菏泽牡丹公司索要。本院原审认为，原告与菏泽牡丹路桥工程有限公司签订的防护、拱涵工程施工协议书及原告与被告签订的补充协议书，是双方真实意思表示，应依法予以确认。原告按照两份施工协议的约定完成了施工任务。被告也按两份施工协议书所定的工程量价格与原告进行了工程款结算，并支付了原告双方所结算的工程款。原告依据其所持的与菏泽牡丹路桥工程有限公司2004年9月19日签订的工程施工协议书中第九项冯家伟手填写的内容，要求被告支付其少结算的工程款169444.31元。因被告所持同一施工协议书中未有手填写内容，且被告不认可填写的内容，原告未能提供充足有力的证据证明被告在承接荷泽牡丹路桥工程有限公司的上述工程时也承接有填写内容。故原告主张被告支付工程款169444.31元的诉讼请求，本院无法支持。原告在审理中撤回要求被告偿还借款68000元的诉讼请求，决定另案主张，本院予以准许。对原告主张要求被告返还所扣工程质量保证金211803.86元，认为原告按两施工协议书的约定完成了工程任务，且原告所施工的路段已交工验收并投入使用，根据施工协议书第五项第四条的约定，原告该主张，应予支持。原告主张工程款、工程质量保证金两项的利息，无据可依，不予支持。原告主张返还工程保证金22万元，因该款是原告交给菏泽牡丹路桥工程有限公司，被告对此款亦不认可，原告又未能提供被告承接此款的相关证据，故原告该主张，不予支持。本院原审判决：1、被告周口路友路桥工程有限公司在判决生效后十日内返还原告程金才工程质量保证金211803.86元；2、驳回原告程金才的其他诉讼请求。再审法院认定事实：1、2004年9月18日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部出具委托书，委托冯家伟为浚南线DM-3合同段负责人，全权负责签订合同和财务管理及其他一切事宜，期限为2004年9月18日开始至本工程全部结付清工程为止。2、2004年9月20日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部收取原告程金才工程保证金220000元，并为原告出具收据一张。收据上盖有菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段财务专章、冯家伟私章。3、2004年12月25日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部负责人冯家伟在原告程金才持有的2004年9月19日原告程金才与菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部签订的施工协议书中第九项下手写添加补充条款，内容主要为：乙方（指程金才）所分包的防护及涵洞工程，因没有按时给付工程款造成乙方经济损失，经研究决定，并取得乙方同意，乙方所承接工程款及单价按原合同单价清单结算，乙方向甲方交纳10%的工程管理费，税费由甲方承担（原合同为甲方中标合同），签字人冯家伟，落款时间2004年12月25日。4、2004年12月28日，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部出具《协商认定书》，内容主要为：2004年9月19日原签订合同中，第九项所补充协商签证的内容，项目部同意按所签的内容履行，落款时间为2004年12月28日，盖有菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段合同章、冯家伟私章。6、2006年5月22日，周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线DM-3标项目经理部出具承诺，其主要内容为：关于2004年9月19日和2004年10月8日签订的施工协议书中有关事宜不明，经乙方提出，项目部作出如下承诺：按原协议书中有关补充协商意见和补充协议书及承诺进行结算；乙方完成所有的工程，经甲方验收交工后，剩余款项一个月内全部支付给乙方（含质保金）；盖有周口路友路桥工程有限公司安阳市浚南线DM-3标项目经理部印章；落款时间为2006年5月22日。7、2007年6月份工程完工，该公路已交工验收并投入使用。后原告程金才与被告周口路友路桥工程有限公司对2005年、2006年、2007年工程量及工程价款进行总决算，原告程金才实际结算工程款为2118038.6元，原告诉称应结算工程款为2287481.68元，少结算169443.08元。审理中，经核查，双方实际结算的工程款2118038.6元是扣除18%的管理费后计算得出，由此推算扣除管理费前的工程款总额是2582973.9元，如果按10%扣除管理费，多扣的8%工程款应为206637.9元。原审原告称169444.31元系原来计算错误所致，原审原告仍按169444.31元请求少结算的工程款。8、2007年9月5日周口路友路桥工程有限公司安阳翟阳线五标项目经理部出具承诺，主要内容为：关于2004年9月20日菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段收程金才工程保证金220000元整一事，经协商，工程完工后周口路友路桥工程有限公司项目部一次性退还给程金才。该承诺书盖有周口路友路桥工程有限公司安阳翟阳线5标项目经理部印章、张卫清私章，落款时间2007年9月5日。再审时，程金才提供菏泽牡丹路桥工程公司浚南线DM-3合同段项目经理部人员名单及该段负责人冯家伟的身份证复印件以证明冯家伟为菏泽牡丹路桥工程公司浚南线DM-3合同段项目经理部委托人员。10、2012年3月21日，周口路友路桥工程有限公司更名为河南路威路桥工程有限公司。11、其他查明事实与原审一致。再审法院认为：原审原告程金才对下余工程款和工程保证金申请再审，本院围绕原审原告再审请求进行审理。企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。关于原审原告诉请的169444.31元工程款问题，冯家伟作为菏泽牡丹路桥工程有限公司在浚南线DM-3合同段项目部的负责人，其在原审原告程金才持有的合同中补充添加内容为履行职务行为，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部2004年12月28日亦予以追认，被告路威路桥公司为原告出具承诺书对此协议补偿条款予以认可。按此标准计算工程款，原告程金才少结算工程款为206637.9元，原告只主张169444.31元，是对其他权利的放弃，予以准许，原审原告诉请的工程款169444.31元，本院予以支持。该工程款应由原审被告路威路桥公司予以支付原告。原审被告提供的程金才与菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部签订施工协议书，不能推翻原审原告持有的协议书，原审被告的答辩意见，不予采纳。关于原审原告诉请的工程保证金问题，菏泽牡丹路桥工程有限公司浚南线DM-3合同段项目部收取原审原告工程保证金220000元，被告路威路桥公司当时代表张卫青承诺退还原告工程保证金220000元，故被告路威路桥公司应返还原告工程保证金220000元。庭审时原告放弃要求工程款、工程质保金的利息，系对其权利的放弃，予以准许。原审部分适用法律错误，应予以纠正。关于对被告的其他答辩意见，由于证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、维持本院（2008)林民三字第88号民事判决第一项，即被告周口路友路桥工程有限公司在判决生效后十日内返还原告程金才工程质量保证金211803.86元；二、撤销本院（2008)林民三字第88号民事判决第二项，即驳回原告程金才的其他诉讼请求；三、原审被告河南路威路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告程金才工程款169444.31元；四、原审被告河南路威路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告程金才工程保证金220000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10492元，由原审原告程金才负担680元，原审被告河南路威路桥工程有限公司负担9812元。本院经审理查明:1、二审期间，2019年6月4日程金才死亡。但没有告知本院。在准备对程金才本人进行调查时才被告知程金才已经死亡。其代理人于2019年7月23日申请中止审理，本院裁定中止诉讼。2、程金才死亡时合法继承人有长女程志云，身份证号码：；次女程小柯，身份证号码：；长子程志青，身份证号码：；程金才与妻子赵翠娥在2009年12月14日离婚。程志云、程小柯向本院声明放弃继承权，不再参与诉讼。3、河南路威路桥工程有限公司项目负责人张卫清述称，程金才曾经到湖北找冯家伟要账，要回一辆奇瑞汽车一辆。经本院在交警队查询，冯家伟于2004年3月9号购买奇瑞轿车一辆，裸车价值173800元，于2006年9月26日以一万元价格卖给程金才并过户。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人提交的2006年5月22日承诺书和2007年9月5日承诺书不真实，不能作为证据采信，理由如下：1、该两份证据均是项目部印章加个人手章。上诉人河南路威路桥工程有限公司项目负责人张卫清不认可，与之前的协议均是签字的习惯不符。双方无异议的《补充施工协议》、《关于修建五龙镇大街排水边沟的协议》以及关于遗留问题的清单均是手写签名。2007年9月5日承诺书系手写内容，但程金才不能提供系何人书写，项目部印章不是涉案项目部的印章。程金才也不能证明加盖印章的人员情况。2、程金才在第一次起诉时的一审、二审及重审期间根本没有提到上述两份承诺书或与其相关的事实。3、上诉人接手涉案工程后与程金才签订《补充施工协议》时，不显示程金才提出管理费问题和保证金问题；4、按照程金才的请求，管理费差价加保证金的数额远远高于未付工程款数额，但双方结算时程金才没有证据证明其提出了管理费问题和保证金问题，特别是双方均签字的遗留问题清单中，程金才没有提出管理费问题和保证金问题；5、程金才所持的与菏泽牡丹路桥工程有限公司2004年9月19日签订的工程施工协议书中，第九项关于降低管理费的内容系手写添加，落款的“冯家伟”签名的真实性程金才不能证实，而路桥公司所持同一施工协议书中未有手写添加内容。6、二审调取的车辆档案信息可以印证张卫清所述的程金才向冯家伟要账的事实。鉴于上述理由，原审判决驳回程金才关于管理费差价及保证金的请求正确。再审判决对程金才提交的新证据的疑点不予排除，未能综合全部案情予以认定，属于认定事实错误，本院予以纠正。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以采信。一审判决认定事实不清导致判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省林州市人民法院（2018）豫0581民再26号民事判决；二、维持河南省林州市人民法院（2008)林民三初字第88号民事判决。二审案件受理费7140元，由被上诉人程志青负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇二〇年六月三十日书记员  张明明