天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终401号上诉人（一审被告）：天津君豪房地产开发有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）响螺湾商贸区第13号。法定代表人：魏振雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔凤敏，女，该公司职工。委托诉讼代理人：龚铭，天津理铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵美丽，天津德熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，天津德熙律师事务所律师。上诉人天津君豪房地产开发有限公司（以下简称君豪公司）因与被上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人君豪公司的委托诉讼代理人崔凤敏、龚铭，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人赵美丽、张婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君豪公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判君豪公司向中铁公司支付工程款，29265182.61元。2．撤销一审判决第三项，改判欠付工程款利息以29265182.61元为基数计算。3．撤销一审判决第四项，改判君豪公司赔偿中铁公司停工损失30万元。主要理由：一、一审判决对电费认定错误，应予改判。君豪公司主张的2017年9月份至2019年6月份电费77669.4元，系中铁公司实际使用。君豪公司已提供电力部门收取的费用发票，中铁公司也承认在此期间其看守场地有用电，且其未提供用电来源和缴费凭据，足以证实该产生的电费系中铁公司使用，应当由中铁公司支付，该部分费用应从工程款总额中予以扣减。二、一审判决君豪公司赔偿中铁公司停工损失110万元，没有事实依据，应予改判。中铁公司为证明其停工损失提供的四组证据在本案重审前的初审时并未提供，其特别授权的代理人当庭表示并无损失相关证据提交，该四组证据显然是为了损失索赔所编造的证据。其中：1．中铁公司与天津大成特殊钢铁有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《盈信金融大厦工程成型钢筋外加工补充协议》，因该公司并无劳务分包资质，其与中铁公司的合同内容不具有合法性。中铁公司与江油市城建建筑劳务开发有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否真实签订及履行没有证据证实。上述分包合同《结算协议》的真实性、关联性、合法性亦均无法认定。2．《物资、设备租赁合同》从内容上无法体现与涉案工程的关联性，是否实际租赁了该设备以及该设备是否实际用于涉案项目工地、支付的费用是否与涉案项目工地和停工有关，无法证实。3．留守人员工资系中铁公司单方制作，无法确认真实性。所列人员是否为中铁公司人员以及是否在停工期间到涉案项目工地上班，所列工资是否发放均没有证据证实。中铁公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。君豪公司的上诉请求无任何事实及法律依据。（一）2017年8月31日后中铁公司使用的电表被拆除，君豪公司主张中铁公司使用的电费发生在另一块电表上，但未提供证据加以证实，且君豪公司现场也有用电，君豪公司要求中铁公司承担该用电费用没有任何依据。（二）停工损失为必然已发生的实际损失，且中铁公司已提供相应证据证明。中铁公司的损失主要表现在：劳务分包提前撤场的违约金、租赁大型设备的租赁费用、留守人员的工资。2011年11月刚开始停工时，中铁公司随时准备复工，所以施工人员、设备均未撤离。在双方协商复工无望的情况下，中铁公司自有员工、分包队伍才开始撤离，中铁公司的证据可以证实这部分费用确实发生，已经实际向第三方支付。关于留守人员工资，因中铁公司的工资表比较复杂，还要对应银行划款凭证，难以全部提供。因此按照现场2名留守人员、以天津市最低工资标准计算主张。从2011年11月停工计算至2019年11月，8年时间按天津市最低工资、社保、公积金标准计算，金额为63万元。一审法院酌定支持中铁公司停工损失110万元虽然金额偏少，但为了尽早息诉，中铁公司认同一审法院判决。中铁公司向一审法院起诉请求：1、确认中铁公司、君豪公司于2010年11月23日就盈信金融大厦签署的《天津市建设工程施工合同》无效；2、君豪公司支付中铁公司工程欠款56653085元；3、君豪公司支付中铁公司自2011年11月11日停工之日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的欠款利息，（其中自2011年11月11日至2017年12月31日的利息为17052577元）；4、君豪公司赔偿中铁公司停工期间的损失4569956元；5、中铁公司对所施工的盈信金融大厦在上述工程款范围内享有优先受偿权；6、诉讼费用及鉴定费用由君豪公司承担。一审法院认定事实：中铁公司就诉争工程曾于2016年10月19日以建设工程施工合同纠纷起诉君豪公司，诉请与本案基本相同，后于2017年12月14日撤诉。双方认可在如果协商不成、再行诉讼时，该案中当事人陈述、提交的证据及申请鉴定所作出的结论对双方产生约束力。中铁公司曾提出鉴定申请，对“盈信金融大厦工程”已经完工部分工程造价（施工期的市场价格及合同价格）以及中铁建设集团有限公司自2011年11月11日以后一年期间的停工损失予以鉴定，一审法院予以准许。中铁公司预交鉴定费800000元。一审法院委托天津市博鉴建设工程造价咨询有限公司鉴定，对“盈信金融大厦工程”已经完工部分工程造价（施工期的市场价格及合同价格）以及中铁建设集团有限公司自2011年11月11日以后一年期间的停工损失予以鉴定。2018年6月29日，鉴定单位作出鉴定报告。经鉴定，1、依据中铁公司、君豪公司双方于2010年11月23日签订的天津市建设工程施工合同（合同编号：塘施2011-101）即备案合同，盈信金融大厦总承包工程已完工程鉴定造价可确认为62920245.06元。2、依据定额原则，盈信金融大厦总承包工程已完工程鉴定造价可以确认为76418466.08元。3、停工损失费用，由于中铁公司无法提交双方认可的证据资料，无有效证据支持，故此部分无法出具鉴定结论。经庭审质证，双方对鉴定结论认可，中铁公司提出因为停工损失缺乏证据，所以申请鉴定，但鉴定单位未能出具相应结论，鉴定单位当庭予以答复，因没有可支持的证据，故无法做出鉴定结论。君豪公司提出报告市场价部分，鉴定单位参照同期鉴定项目总体造价下浮12%，其认为应当下浮14%，鉴定单位当庭予以答复，系参考同期平均值确定的下浮比例，君豪公司就其主张的下浮比例亦未提供证据支持。鉴定报告经庭审质证，一审法院予以确认。2010年11月10日，君豪公司的关联公司辉信公司向中铁公司发送电子邮件，指定投标报价价格，要求中铁公司按照文件内容投标报价，2010年11月15日，中铁公司按照邮件的价格内容322731909元投标，其后中标。2010年11月23日，双方签订《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同），合同编号：塘施2011-101。其后该合同进行了备案。合同约定，工程名称为天津市响螺湾商务区盈信金融大厦总承包工程，工程地点天津市塘沽区迎宾大道东侧、万顺北道北侧，四至范围为东至众智路、南至陕西大厦用地、西至迎宾大道、北至横康路。工程内容土建工程（含补桩工程）、基坑支护工程（除止水帷幕、灌注支护桩及竖托桩外）、给排水、采暖、通风、电气及消防、弱电预留预埋施工图纸及工程量清单全部内容，详见工程规范之工程基本措施项目。开工日期2010年11月23日，竣工日期2013年2月28日。工期829天。合同价款322731909元。2010年12月1日，业主君豪公司、总承包单位中铁公司双方签订《关于编号为塘施2011-101备案合同的补充协议》（以下简称补充协议），约定，一、总承包单位应配合业主办理盈信金融大厦总承包工程的招标及施工合同的政府备案工作，双方确认该施工合同仅作为备案使用。二、在上述合同完成备案后，总承包单位应与业主根据实际履行情况和未尽事宜签订盈信金融大厦总承包工程的补充及变更协议。该补充及变更协议内容均为业主与总承包单位双方共同确认，有关实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容均按该补充及变更协议履行。三、盈信金融大厦总承包备案合同仅供向政府部门办理备案手续之用，实际施工及履约过程中，盈信金融大厦总承包工程补充及变更协议比该备案合同具有更高、更优先解释权，二者内容发生冲突时，均以盈信金融大厦总承包工程补充及变更协议为准。2011年5月4日，中铁公司向君豪公司提交了新的工程报价书，总价为238640947元。该价格低于备案合同价格，对此双方一致认可，该报价中不包含备案合同中的消防、机电、精装、电梯、弱电工程。君豪公司对该报价未予确认。盈信金融大厦正负零结构于2011年9月25日完工后，2011年10月10日，中铁公司向君豪公司报送《地下室已完工程结算书》，结算金额82263947元，君豪公司于2011年11月25日回复，认为按照合同初步审核金额为58000000元，要求中铁公司重新核算。2011年11月11日，中铁公司向君豪公司发函，表示因欠付工程款问题，暂停施工。业主、施工方、监理、造价咨询单位四方对盈信金融大厦形象进度单（截至2011年11月25日）进行了确认。从该表显示，正负零结构已经完工，地上一至三层结构基本完工（具体见表）。停工后，双方多次往来函件协商工程款及复工问题，但未能达成一致。工程停工至今，场地亦未移交。中铁公司、君豪公司双方确认，盈信金融大厦开工时间为2010年2月6日，停工时间为2011年11月11日。君豪公司原名称为天津君豪投资有限公司，2011年6月15日，变更为现名称。君豪公司付款如下，工程款32050000元，农民工工资14154470元，文明施工措施费300000元，上述金额中铁公司无异议，认可收到。另君豪公司支付水泥专项基金82028.7元，墙改基金218743.2元，认为应由中铁公司负担，中铁公司不予认可，君豪公司亦未提供依据。中铁公司、君豪公司双方确认截至2011年8月9日水电费345246.33元，由中铁公司承担。此后，君豪公司就中铁公司使用电表向电力公司支付至2017年8月31日电费共计199295.78元，此后中铁公司使用电表被拆除，君豪公司主张仍存在现场用电，发生在君豪公司另一块电表上，但无法分清各自用电，中铁公司对此不予认可。君豪公司主张电费中铁公司应按照双方约定单价按实际电量计算为405840.8元。中铁公司主张停工后一年存在停工损失，其租用大型设备、人员工资、撤场费用以及留守人员工资均为必然发生的费用，希望予以充分考虑。君豪公司认为，停工后客观上会发生一些费用以及存在中铁公司相关人员看守现场费用，但认为费用应当在四、五十万元左右。另查，2011年9月11日至2011年11月11日2号表电费26601.96元，中铁公司认可由其承担。一审法院认为，双方争议焦点为：一、备案合同是否有效；二、君豪公司是否应支付中铁公司工程款和利息，如需支付工程款及利息的数额应如何确定；三、中铁公司主张的停工损失是否应予支持，如支持停工损失数额如何确定；四、中铁公司就涉诉工程是否享有优先受偿权及优先受偿的范围。一、关于备案合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标，涉案项目为商务区工程，涉及社会公共利益、公众安全，属于必须进行招投标项目。在招标过程中，中铁公司按照君豪公司提供的标价中标，在投标之前，双方已经就投标报价进行了实质性谈判，依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……中标无效”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”。根据上述规定，中铁公司、君豪公司双方就盈信金融大厦签订的《天津市建设工程施工合同》无效。二、君豪公司是否应支付中铁公司工程款和利息，如需支付工程款及利息的数额应如何确定。双方签订的备案合同无效，且双方补充协议约定，双方确认备案合同仅作为备案使用，在备案后，双方就实际施工合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容签署补充及变更协议。但此后双方并未达成一致、签订补充及变更协议。双方发生纠纷后，人民法院依照当事人申请，对盈信金融大厦总承包工程已完工程造价进行了鉴定，依据备案合同，金额为62920245.06元；依据定额原则，金额为76418466.08元。备案合同已经确认无效，双方补充协议已经明确备案合同仅作备案使用，价格另行协商，故君豪公司主张备案合同价格系双方一致真实意思表示，一审法院不予支持，不能以此确定工程价款；诉争工程尚未竣工，中铁公司完成了正负零结构施工，地上工程仅施工至三层，此种情况下，按照签约时市场定额标准确定工程造价更为公平。故一审法院采纳依据市场定额鉴定的工程造价。根据鉴定报告，已完工程造价金额应为76418466.08元。扣除中铁公司认可的工程款32050000元，农民工工资14154470元，文明施工措施费300000元，以及双方确认截至2011年8月9日水电费345246.33元，及至2017年8月31日实际发生的1号表电费199295.78元，2011年9月11日至2011年11月11日2号表电费26601.96元。君豪公司应支付欠付工程款29342852.01元。君豪公司主张的水泥、墙改应在工程款中扣除，未提供相应的依据，中铁公司亦不予认可，一审法院不予采纳。君豪公司主张的2017年8月1号电表停用，后续1号表电量转到2号表，故2017年9月份至2019年6月份2号表电费应由中铁公司承担问题，君豪公司提交证据不足以证明其主张，且该期间系工程停工期间，故对于该部分意见，一审法院不予采纳。关于中铁公司主张的利息，本案工程尚未完工，尚未移交，同时双方就已完工程一直未进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项之规定，君豪公司应自中铁公司起诉之日即2016年10月19日起向中铁公司支付欠付工程款的利息，具体计算方式如下：以欠付工程款29342852.01元为基数，自2016年10月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、中铁公司主张的停工损失是否应予支持，如支持停工损失数额如何确定。中铁公司主张停工损失，并对损失提出了鉴定申请，但鉴定单位针对中铁公司提交的证据表示，无法证明均发生在涉案项目，双方无法达成一致，故针对停窝工损失，无法通过鉴定意见进行确定。中铁公司主张损失中包括钢筋外加工、劳务款、租赁大型设备及二名留守人员工资。虽然中铁公司提供了结算协议等证据，但对于窝工损失缺乏具体的计算依据及给付标准。但考虑到工程停工双方磋商复工过程中，现场确实存在一部分大型设备、材料停滞的状况，一定期间内工人等待复工产生损失，以及后期双方协商不成，个别人员留守工地等情形，故中铁公司停工损失必然已发生。中铁公司主张该部分费用为4569956元，证据不完全充足，故一审法院综合考虑双方对涉案工程停工的原因力及过错程度、停工期间、涉案工程实际情况等因素，酌定支持停工损失1100000元。四、中铁公司就涉诉工程是否享有优先受偿权及优先受偿的范围。本案涉案合同虽为无效合同，但中铁公司已经将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，中铁公司主张优先受偿权符合法律规定，本案予以支持。关于优先受偿的范围，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。根据本案查明事实，一审法院对中铁公司主张工程欠款部分支持中铁公司作为建设工程价款优先受偿的范围，对于涉案工程的利息及停工损失部分，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、中铁公司、君豪公司于2010年11月23日就盈信金融大厦签署的《天津市建设工程施工合同》无效；二、君豪公司于本判决生效之日起十日内向中铁公司支付欠付工程款29342852.01元；三、君豪公司于本判决生效之日起十日内向中铁公司支付欠付工程款的利息（以欠付工程款29342852.01元为基数，自2016年10月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、君豪公司于本判决生效之日起十日内赔偿中铁公司停工损失1100000元；五、中铁公司在工程款29342852.01元范围内对君豪公司的盈信金融大厦工程在其施工范围内享有优先受偿权；六、驳回中铁公司的其他诉讼请求。案件受理费433178元，由中铁公司负担216589元，由君豪公司负担216589元；鉴定费800000元，由中铁公司负担400000元，由君豪公司负担400000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，君豪公司2017年9月份至2019年6月份共向电力部门缴纳涉案2号表电费77669.4元。本院认为，本案二审争议焦点为：1.电费77669.4元应否计入君豪公司已付工程款。2．原判决君豪公司赔偿中铁公司停工损失110万元是否适当。（一）关于77669.4元电费是否应计入君豪公司已付工程款问题。君豪公司主张的电费77669.4元系涉案工程施工现场2号电表2017年9月至2019年6月实际发生的费用，该时段中铁公司在施工现场原使用的1号电表已经被拆除，且施工现场亦处于中铁公司看守期间，中铁公司认可该期间留守人员存在实际用电。且中铁公司亦未提供证据证明其支付过上述时段电费以及君豪公司亦存在实际用电，故可以视为该时段发生费用的2号电表处于中铁公司控制之下，该部分电费应由中铁公司负担。因该部分费用已由君豪公司支付，故应计入君豪公司向中铁公司的已付款中。君豪公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。（二）关于原判决君豪公司赔偿中铁公司停工损失110万元是否适当的问题。涉案工程2011年11月11日停工后，双方多次通过往来函件协商工程款及复工问题，但均未能达成一致。该期间，现场确实存在一部分大型设备、材料停滞的情况，亦会发生相应留守工人的工资，因此停工损失客观存在。原审法院综合考虑双方对涉案工程停工的原因力及过错程度、停工期间、涉案工程实际情况等因素，酌定支持停工损失1100000元，并无不当。综上所述，君豪公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市第二中级人民法院（2019）津02民初518号民事判决第一项、第四项；二、撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02民初518号民事判决第六项；三、变更天津市第二中级人民法院（2019）津02民初518号民事判决第二项为“天津君豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中铁建设集团有限公司支付欠付工程款29265182.61元”；四、变更天津市第二中级人民法院（2019）津02民初518号民事判决第三项为“天津君豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中铁建设集团有限公司支付欠付工程款的利息（以欠付工程款29265182.61元为基数，自2016年10月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；五、变更天津市第二中级人民法院（2019）津02民初518号民事判决第五项为“中铁建设集团有限公司在工程款29265182.61元范围内对天津君豪房地产开发有限公司的盈信金融大厦工程在其施工范围内享有优先受偿权”；六、驳回中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费433178元，由中铁建设集团有限公司负担216589元，由天津君豪房地产开发有限公司负担216589元；鉴定费800000元，由中铁建设集团有限公司负担400000元，由天津君豪房地产开发有限公司负担400000元。二审案件受理费12682.66元，由中铁建设集团有限公司负担1000元，由天津君豪房地产开发有限公司负担11682.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 方 哲审判员 张 胜二〇二〇年六月二十九日书记员 齐晨灿书记员 黄沁蕊