贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2962号上诉人（原审被告）：林锋，男，1970年1月24日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：张磊磊，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵庭建，男，1973年6月12日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：孔德军，贵州驰远律师事务所律师。原审被告：何乐心，男，1984年6月16日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人林锋因与被上诉人赵庭建及原审被告何乐心合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初6477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林锋上诉请求:一、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的该部分诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，关于本案由被上诉人出具《承诺书》中关于“若有变更项目，按变更项目的25%。支付给赵庭建”的原意是涉案项目发生项目变更，而不能笼统的认定对于原有项目的增量部分也属于项目变更。涉案项目的分类为土石方工程，根据被上诉人提交的结算资料中，能够清晰的看出“2385455.2元”属于原有项目结算的增量部分，其来源和构成并非是单独的工程项目增加所产生，不应当直接认定属于项目变更。况且，项目变更应属于客观事实部分，而被上诉人既然主张变更事实成立，理应承担该部分事实的举证责任，但原庭审活动中，被上诉人对此均未提交任何的证据材料予以证明，故不应直接认定该部分属于其变更项目。二、即便上诉人无法举证直接证明该结算书中的新增的“2385455.2元”不属于项目变更的部分，原审法院在进行认定时，也应当对于该部分新增价款成本、税收进行扣减，因涉案项目大，自然人之间对于账目等管理不够完善无法区分，上诉人也无法实际证明成本的具体金额，但本着公平合理的原则，依据经验法则也应当由法庭酌情认定该部分价款的客观成本，并在判决分配时予以扣减，三、上诉人不应当支付利息，虽然项目整体是由上诉人进行管理，但上诉人相应付出的贡献也相应较多，根据已查明的工程款拨付情况，上诉人对于已领取的工程款部分必然是优先用于支付成本，其后在进行分配。截止2018年2月12日未支付的工程款为5160000元和1240521元，该项目在此期间还不具备进行分配的条件。另外，在2018年2月12日上诉人获得支付的5160000元款项时，本案正在诉讼期间，也不具备进行分配的条件。四、截止目前，涉案项目尚有1240521元工程款未支付，涉案项目也不具备进行全面分配的条件，被上诉人在整个项目期间，并没有实际的投入和付出，其前期所称的投资款项，实际在三个月内已全部收回，上诉人的任何行为均未导致其损失，故该部分权益更不应当进行分配。赵庭建辩称，首先，被上诉人对一审的判决结果并不满意，但未上诉的原因是准备通过其他方式解决。其次，被上诉人认为上诉人的上诉事实及理由与客观事实不符。1、被上诉人出具的《承诺书》中关于“若有变更项目，按变更项目的25%。支付给赵庭建”，而本案中上诉人于2014年10月16日与贵州桥梁建设集团有限责任公司签订的《土石方场平场工程施工劳务分包合同》约定合同包干价为22506362元，于2016年1月6日签订的《补充协议》约定合同包干价为11906566.8元，总合同价款为34412928.8元，而上诉人与贵州桥梁建设集团有限责任公司于2017年9月3日签订的《工程项目完工结算书》载明实际完成工程量计价结算金额为36798384元。因此该项目实际工程量有增加，工程价款有增加。而本案上诉人与被上诉人之间系合伙关系，被上诉人有权对合伙盈余参与分配，基于被上诉人的承诺，被上诉人对项目变更部分的利润享有25%的权利。否则只有付出没有回报的合伙关系也不符合公平原则。2、涉案项目的合同签订、款项拨付以及结算均系上诉人与贵州桥梁建设集团有限责任公司对接，而关于项目上的所有成本支出也是上诉人编制，且涉案项目在2016年2月15日已完成了施工任务，在此之后也就没有相应的成本支出。且根据原口头协议而被上诉人承诺的关于项目变更增量盈余的分配已是扣除一切成本支出后的净占比，否则被上诉人也不会同意只分配25%。3、关于案涉项目的整体管理、款项拨付以及结算均是上诉人对接，2017年9月3日签订的《工程项目完工结算书》对工程款进行了结算，也就具备了支付的条件。另外结算书也约定贵州桥梁建设集团有限责任公司在一个月内将剩余的工程款全部支付给上诉人，那么上诉人也应在2017年10月3日前将变更增量工程款支付给被上诉人，根据合同的相对性，被上诉人只有权向上诉人进行追偿。劳务分包合同均是上诉人参与签订，至于上诉人未向贵州桥梁建设集团有限责任公司主张逾期支付的损失是上诉人放弃自身的权利，上诉人不能以此来对抗被上诉人的权利。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求或者发回重审。原审被告何乐心二审期间未作陈述。赵庭建向一审法院起诉请求：1.由林锋、何乐心向赵庭建支付中国辣椒城综合物流园（交易中心）项目40%的合伙盈余计4501909.80元；2.由林锋、何乐心向赵庭建支付资金占用利息（按林锋、何乐心应付给赵庭建的款项从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）;3.本案诉讼费用、鉴定费用、保全费用由林锋、何乐心承担。一审法院认定事实：2014年，赵庭建与林锋口头约定合伙承接“中国辣椒城综合物流园”的土石方工程，后何乐心加入成为合伙人,赵庭建投资495000元。2014年10月16日，林锋（乙方）与贵州桥梁建设集团有限责任公司（甲方）签订《土石方场平工程施工劳务分包合同》（编号：ＺＧＬＪＣ-ＬＷＨＴ-001），合同约定乙方负责中国辣椒城综合物流园的土石方挖方工作、填筑工作、场地清理、清表、换土填石、抛石挤淤等，工作期限为2014年10月1日至2017年12月31日止，劳务费用总价为包干价22506362元。2016年1月6日，林锋（乙方）与贵州桥梁建设集团有限责任公司（甲方）签订《土石方场平工程施工劳务分包补充协议》（编号：ＺＧＬＪＣ-ＬＷＨＴ-002），合同约定由乙方负责中国辣椒城综合物流园的土石方挖方工作、填筑工作、场地清理、清表、换土填石、抛石挤淤等工作，期限为2016年1月6日至2017年12月31日止，劳务费用为包干价11906566.80元。2017年9月3日，林锋与贵州桥梁建设集团有限责任公司进行结算，结算清单载明开工日期为2014年10月16日，竣工日期分别为2017年8月31日和2017年9月1日，《工程项目完工结算书》载明前述两份合同所涉工程实际完成计价结算总金额为36798384元，其中合同约定34412928.80元，变更新增2385455.20元，已付工程款30397863元，剩余工程款6400521元，甲方在依法办理完本工程结算后一个月内支付给乙方。2018年2月12日，贵州桥梁建设集团有限责任公司支付给林锋工程款5160000元，尚余1240521元未支付。林锋与何乐心之间尚未进行合伙盈余分配。2016年3月22日，林锋通过ＱＱ邮件向赵庭建发送了一份《虾子工地付出统计表》（2014.2015），该统计表载明2014年总付出金额为7986601元，其中赵庭建620000元，砂场267000元；2015年总付出金额为13418132元，其中赵庭建1396221元，砂场1380955元。赵庭建认可收到2016221元（620000元＋1396221元）为其收回的投资款和分红，且主张砂场的267000元和1380955元不应列为支出，对除去该两部分外的17740557元认为系涉案项目的全部成本支出，且主张涉案工程于2016年2月完工，认为2016年2月以后的支出均不应认定为涉案工程成本。2017年7月22日，赵庭建出具一份《承诺书》，《承诺书》载明“我承诺我和林锋在虾子辣椒城合作项目第一次已付100万，沙石料款10万，包括这二次再付50万。利润分红160万已全部付清。我承诺对虾子项目的事宜已全部解决。对于后期变更的项目，如项目部有审批，按变更的25%付给赵廷建。在变更审批过程中，赵廷建不得以任何借口参与。如变更项目无法进行变更。虾子项目合作事宜就此终止。”见证人为林某、周某、何某、陈某。该《承诺书》中载明的160万元，林锋通过见证人林某账户分别于2017年1月24日向张捷双账户转账50万，2017年1月25日向张捷双账户转账50万，2017年7月24日向张捷双账户转账30万，2017年7月25日向张捷双账户转账30万，赵庭建认可已收到该160万。2016年8月24日，林锋通过林某账户向张捷双账户转账支付276472元，该笔款项系林锋支付赵庭建在涉案工地的机械租赁费。张捷双与赵庭建曾是夫妻关系，离婚后仍以夫妻名义共同生活。审理中，法院曾先后委托遵义中审会计师事务所、北京展创丰华工程项目管理有限公司对涉案工程的成本进行评估鉴定，但因涉案工程无成本单价的国家或行业标准，也无当事人认可的成本单价依据，故无法鉴定，两次委托鉴定均予以终止。一审法院认为，赵庭建与林锋、何乐心虽未签订书面合伙协议，但从赵庭建举证的林锋手写记账草稿、录音资料以及林锋提供的《承诺书》等证据均能反映赵庭建与林锋、何乐心之间合伙关系成立。对林锋、何乐心所持与赵庭建不存在合伙关系的辩解意见不予采信。关于赵庭建要求林锋支付其合伙盈余分配款4501909.80元的诉讼请求，赵庭建与林锋、何乐心合伙，并以林锋名义承接了“中国辣椒城综合物流园土石方场平工程”。赵庭建出资了495000元，林锋于2014年、2015年分别返还投资款及分配合伙利润共计2016211元给赵庭建，同时，林锋提交的赵庭建于2017年7月22日出具的《承诺书》载明关于其与林锋合作的涉案项目再次获得利润分红1600000元后，涉案项目事宜全部解决，若有变更项目，按变更项目的25%支付给赵庭建。而林锋于2014年10月16日与贵州桥梁建设集团有限责任公司签订《土石方场平工程施工劳务分包合同》约定合同包干价为22506362元，于2016年1月6日与贵州桥梁建设集团有限责任公司签订《土石方场平工程施工劳务分包补充协议》约定合同包干价11906566.80元，且林锋与贵州桥梁建设集团有限责任公司于2017年9月3日签订的《工程项目完工结算书》也载明实际完成工程量计价结算金额为36798384元，变更新增2385455.20元。因此原合同涉及分配部分赵庭建在承诺书已表明再次分配1600000元后全部解决，故原合同所涉金额部分不应再次另行分配。因涉案工程确实存在变更项目，而《承诺书》系林锋举证，证明林锋及赵庭建均对《承诺书》载明内容予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，林锋应按《承诺书》载明的变更项目的25%支付给赵庭建，由于林锋未举证变更项目部分所涉成本金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由林锋承担不利后果，则林锋应按结算书中载明变更新增金额的25%支付给赵庭建596363.80元（2385455.20元×25%）。对赵庭建所持涉案工程系2016年2月就完工，故其只认可2016年2月之前的成本支出17740567元，故应按工程总价款36798384元减去17740567元后的40%分配合伙利润的主张，关于涉案工程，林锋与贵州桥梁建设集团有限责任公司签订的《土石方场平工程施工劳务分包合同》虽然是在2014年10月16日，但双方《土石方场平工程施工劳务分包补充协议》签订的时间为2016年1月6日，且两份协议约定的工程结束日期均系2017年12月31日，而林锋与贵州桥梁建设集团有限责任公司的结算清单中载明的工程竣工日期为2017年8月31日和2017年9月1日，另外，2016年8月24日，林锋还通过林某账户向张捷双账户转账支付赵庭建在涉案工地的机械租赁费276472元，因此，关于赵庭建所持涉案工程完工时间在2016年2月以及2016年2月后不应再产生工程施工成本的主张，不予采信。且《承诺书》系赵庭建本人出具，应系其真实意思表示，故对赵庭建所主张的利润分配意见不予采纳。对赵庭建要求林锋按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付从起诉之日即2017年9月11日至付清款之日止的利息的诉讼请求，涉案项目无论是合同签订、款项拨付以及结算均系以林锋名义与贵州桥梁建设集团有限责任公司对接，而林锋与贵州桥梁建设集团有限责任公司于2017年9月3日签订《工程项目完工结算书》，该决算书中确定了变更新增金额，同时约定贵州桥梁建设集团有限责任公司在一个月之内将剩余工程款6400521元全部支付给林锋，即贵州桥梁建设集团有限责任公司应与2017年10月3日支付余下工程款给林锋，则林锋应在2017年10月3日支付变更部分应分配款项给赵庭建，虽然贵州桥梁建设集团有限责任公司未按约定支付林锋全部剩余工程款，但因林锋系贵州桥梁建设集团有限责任公司的合同相对方，其未向贵州桥梁建设集团有限责任公司主张延迟付款的损失系其放弃自身的权利，不应免除其应向赵庭建承担延迟履行债务期间的利息的责任，虽然双方未约定违约金计算标准，但林锋未及时付款必然给赵庭建造成一定损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，酌定由林锋从2017年10月4日起至付清款之日止按中国人民银行发布同期同类贷款基准利率标准计算支付利息给赵庭建。何乐心虽系合伙人之一，但涉案工程款均系林锋收取，林锋也认可其尚未分配合伙利润给何乐心，故何乐心在本案中不承担责任。对林锋所持贵州桥梁建设集团有限责任公司尚未向其支付完毕所有工程款项，因此合伙利润分配基础不成立的辩解意见，如前所述，涉案项目均无论是合同签订、款项拨付以及结算均系林锋与贵州桥梁建设集团有限责任公司对接，而贵州桥梁建设集团有限责任公司与林锋约定的款项支付时间为2017年10月3日，在2017年10月3日，合伙利润分配条件就已成就，且贵州桥梁建设集团有限责任公司在2017年9月3日结算前就已支付林锋工程款30397863元，2018年2月12日又支付林锋工程款5160000元，虽然余下1240521元未支付，但并不能免除林锋向赵庭建的支付责任，因此，对林锋的该辩解意见不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告林锋于本判决生效之日起十日内支付给原告赵庭建596363.80元，并支付从2017年10月4日起至实际付清款之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计算）；二、驳回原告赵庭建的其余诉讼请求。案件受理费42815元，保全费5000元，共计47815元，由被告林锋承担13263元，原告赵庭建承担29552元。本院二审期间，双方未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从赵庭建向林锋出具的承诺书来看，载明对后期变更的项目按25%支付给赵庭建，林锋对此并无异议。也就是说只要有变更项目林锋都应按该比例支付给赵庭建，因此林锋认为应扣除税收等成本，一方面正如其上诉所称无证据证明成本多少，另一方面该约定固定明确，并没有表明需要扣除成本，且赵庭建陈述之所以约定为25%的比例就是考虑了成本支出，因此应按变更项目总额的25%确认林锋应承担的支付责任。林锋认为承诺载明是变更项目，但工程款2385455.2元是新增工程量，不属于变更项目。因承诺书出具在结算之前，也就是说在赵庭建承诺之时，双方对在第三方能否审批通过变更项目的款项不确定，结合林锋与案外人签订劳务分包合同及补充协议以及林锋与第三方进行结算确认的内容来看，明确表明有一笔变更新增的款项，因此，赵庭建出具承诺中表明的后期变更的项目应当理解为就是此部分。因此，一审以此款项的25%确认林锋应支付给赵庭建并无不当。涉案工程已经完工，并已经林锋与第三方进行了结算，按林锋上诉所称，现第三方仅有少部分款项未支付。因此合伙人对款项进行分配的条件已经成就，林锋应当承担支付责任。林锋在与第三方结算后，未能及时将款项支付给赵庭建，由此必然会给赵庭建造成一定的损失，赵庭建主张损失为该笔款项的利息损失符合本案事实。此外，因中国人民银行于2019年8月16日就改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制发布2019年第15号公告，公告要求自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故林锋应支付的利息，在2019年8月19日以前按照中国人民银行同期贷款基准利率的计算，在2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，林锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9964元，由林锋负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年六月二十八日法官助理李艳丽书记员饶正娇