广东省云浮市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤53民再7号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、再审申请人）：邓就，男，1952年4月17日出生，汉族，住佛山市三水区。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人、被再审申请人）：沈天有，曾用名沈天友，男，1970年3月25日出生，汉族，住佛山市三水区。委托诉讼代理人：徐建民，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧敏，广东至高律师事务所实习律师。一审第三人：广东万源建设工程有限公司，住所地：佛山市三水区。法定代表人：任东华，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢婉芳，广东万源建设工程有限公司员工。申诉人邓就因与被申诉人沈天有及一审第三人广东万源建设工程有限公司（下称“万源公司”）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2013）云中法民二终字第100号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2017]44000000085号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2017）粤民抗136号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，（2013）云中法民二终字第100号终审判决存在有新的证据足以推翻原判决，认定的基本事实缺乏证据证明情形：（一）《沈天有班》结算清单中存有部分暂计工程款，（2013）云中法民二终字第100号民事判决未依据邓就提供的证据进行核实，存在不当。对于配套大楼的工程量问题，确实存在邓就一审阶段未能按时缴纳鉴定费而二审再申请的事宜。但是，鉴定只是查明工程量的一种方法，并非唯一方法。按证据规则，未能鉴定后，人民法院接下来需要结合现有证据对工程量作出认定：如果依据邓就提交的现有证据不能认定工程量数额，那么可按《沈天有班》结算清单中所列的“暂计”工程量计算；如果邓就提交的现有证据足以认定工程量数额，那么不得按《沈天有班》中的“暂计”工程量计算。本案中，关于配套大楼工程量数额问题，邓就提交了以下证据：第一，证据4《配套大楼图纸二十六张》，按图纸结算负二层至地上四层合计工程量为3733.04平方米；第二，配套大楼现场照片及庭审质证，双方确认还有三层未建。结合《沈天有班》中仅为暂计5000平方米的表述，在沈天有不反驳图纸、承认三层未建、承认5000平方米为暂计的情况下，现有证据可以认定配套大楼的工程量为图纸中的3733.04平方米。如果图纸不能证明施工面积，那么未鉴定的不利后果应由邓就承担；如果图纸已经能证明施工面积，那么未鉴定也不影响事实认定。(二）新证据证明（2013）云中法民二终字第100号民事判决认定的工程量存在不当。云浮市中级人民法院于2015年5月29日作出（2015）云中法民二终字第86号民事判决并已生效。该新证据证明以下事实:依据利泰办公配套大楼施工合同可查明涉案配套大楼合同约定的建筑面积为5490平方米，占地面积610平方米，地下三层地上六层；依据广东华禹工程咨询有限公司出具的《云浮市利泰汽车城办公配套大楼及挡土墙工程造价鉴定意见书》（华禹JD13-005）可查明施工完成地下基础、负一层至地上三层框架，四五六层框架未完成，实际完成面积为3773.2平方米。该数额与邓就依据《配套大楼图纸二十六张》自算的3733.04平方米基本相符。综上所述，（2013）云中法民二终字第100号民事判决存在有新的证据足以推翻原判决，认定的基本事实缺乏证据证明情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项，第二百零八条第一款，第二百零九条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人邓就称，同意检察机关的抗诉意见。另外，关于工程单价，不能按照150元/平方米计算，而应按120元/平方米计算。因为《沈天有班》上签名的所谓“施工员”吴练强是负责工地治安的，关伟敏是负责工地安全生产的，而宋建华则是工程部经理，关文清是负责施工的，他们均只是一般的工作人员，并没有权利确定工程单价；同期沈天有为我做的其他工程的单价是80元/平方米，关文清与沈天有私下结算时也只是120元/平方米（这已远远超出我方的工程中标价，在当时已是天价了）；沈天有收了我180万元，但是其给工人的工资只是100万元左右，则其利润就是80万元左右，情理上我也不可能给150元每平方米的单价给沈天有，如果加上现判决的20万元，则沈天有的利润就达到100多万元了，这是不正常的。被申诉人沈天有辩称，抗诉机关抗诉书的理由不成立：1.抗诉机关认为图纸就能证明施工的面积所以无需鉴定，这种说法是明显不符合建筑行业的行业规则。因为具体施工多少应当以现场勘验或者是施工面积为准。施工图纸仅仅能够作为施工方进行施工的参考数据。特别在建筑行业，施工图纸经常有增加或者减少。所以抗诉机关认为无需鉴定就能凭图纸认定施工面积的说法是错误的。2.邓就实际上是违法承包了第三人发包的关于云浮市利泰汽车销售服务有限公司（下称“利泰公司”）的配套大楼和办公场所，邓就违法承包以后，又聘请了关文清等5人作为他的现场管理人员以及代言人，整个现场这5人均有全程的参与，沈天有有足够的理由相信这5人就是代表了邓就，构成了民法上的表见代理。而且，这5人和邓就签订的结算书是打印件，是由宋建华和关文清打印出来之后再让沈天有核对签名确认的。沈天有作为一个农民工没有条件打印该结算书，而且该结算书上单价明确，面积确定，显然是由邓就聘请的这5人在结算书打印之前进行了测量之后才最终确定的。而且这5人肯定是在此之前将该结算书的数据报给了邓就，经过邓就批准之后才会让沈天有签名确认的。所以，原一审、二审法院将该结算书作为双方的有关建筑款项的结算依据是正确的。3．抗诉机关认为（2015）云中法民二终字第86号民事判决作为邓就与沈天有的结算存在错误的新证据也是不恰当的。首先，从利泰公司与邓就、万源公司进行的（2015）云中法民二终字第86号案件的审理看，并没有通知邓就作为第三人参加，同时，最关键的是利泰公司与邓就、万源公司对于双方建筑面积的确定是按照建筑面积的一种计算方式即平面和投影折算出来的。而作为沈天有一个农民工，即实际施工人，他与邓就所计算的面积是按照实际施工面积来综合计算的。在建筑行业，包括基础面积在内，实际施工人与发包人均是按照双倍的面积来进行计算的。对于框架、梁结构的模板，面积是按照三个面积来计算的，而利泰公司与邓就、万源公司仅仅是按照平面图的平面面积来折算，这是双方对于建筑行业存在的行规计算方式不同导致的。邓就聘请的5人均长期从事建筑行业，而且跟随邓就多年，所以这5人对于农民工计算面积以实际施工面积、基础双倍面积和模板面积共三个面积来进行计算是非常清楚和熟悉的。所以才会最终出现了由邓就聘请的5人打印结算书单价和面积而让沈天有签名的情况出现。所以，抗诉机关对于建筑行业、农民工与发包方、发包方与承包方计算面积的行业规则存在的不同不了解，才导致抗诉机关误以为利泰公司实际完工面积仅有3773.2平方米。所以，沈天有和邓就聘请的5人所签订的结算书作为一审、二审两级法院判定的依据是完全正确的。4．沈天有承包以后，由于涉及到铁工、木工、浇注工人这三个工种，其所聘请三个工种的班长最后与沈天有进行了结算，涉及的面积与邓就聘请的5人出具的结算书的面积是相互对应，一一印证的。进一步说明了实际施工人计算面积的方式是符合建筑行业的规则的。综上，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，邓就在原一审案件中，在原审人民法院通知其缴纳鉴定费而拒不缴纳的后果导致无法鉴定的责任，应当由邓就自行承担。所以，由于抗诉机关的理由不能成立，邓就提出的理由也不能成立，请求法院驳回抗诉，维持（2013）云中法民二终字第100号民事判决。一审第三人万源公司述称，1．对配套大楼工程量面积问题，我方同意检察机关的抗诉意见；2．关于单价的问题，我方同意邓就的意见。针对沈天有的意见，我方认为：沈天有是偷换概念误导法庭，首先沈天有是劳务分包，并不是最高院法释（2004）第14号文第26条规定的实际施工人，在利泰公司的工程中，邓就才是本案的实际施工人。关于工程量和面积的问题，万源公司与利泰公司工程量的结算，已经由另案人民法院摇珠产生的鉴定机构作出了鉴定意见书，这个鉴定意见是经过法院、鉴定单位、施工单位、发包单位各方现场查勘核实的数据，并不是沈天有片面说是看了图纸产生的。另外，沈天有方说框架、梁模板是按照三个面积计算也是误导法庭，其实这个是属于分项子项，整个构成就是建筑面积。因此，如果沈天有方按照三个面积计算的话就不是100多万元，而应该有500万元的人工费，而且沈天有是包工不包料的。3．关于铁工、木工、浇注工人三个班组的问题，在该案此前的判决中沈天有方否认了该三班组是他的下属班组，且三人出庭作证。因此沈天有提供的三个班组的证据是虚构的，不具有真实性。最后，关于单价的问题，150元每平方米是远远超过邓就承包利泰公司的投标报价及中标价的，这是显失公平，应该依据邓就举证的120元每平方米确定。当时的市场价是80元每平方米，或者重新启动司法鉴定程序，依照当时云浮市当地的市场价作为依据，这样才公平公正。综上，我方认为沈天有方的意见是误导法庭，请求法庭支持邓就和抗诉机关的意见。本院再审认为，本案再审中当事人争议的焦点，在于被申诉人沈天有举示的“结算文件”即载有“配套大楼”完工面积“暂按5000㎡”内容的《沈天有班》证据，能否作为本案事实的认定依据，以及申诉人邓就与被申诉人沈天有之间争议的“配套大楼”实际完工面积事实应如何认定。本案一审审理过程中，邓就曾向一审法院提出包括配套大楼土建工程量方面的书面鉴定申请，一审法院同意了其申请并委托鉴定机构进行评估鉴定，并通知邓就预交鉴定费用，但邓就在期限内未预交。一审法院遂对此作视为邓就撤回其鉴定申请的处理；本案二审中，邓就再次向本院书面提出了司法鉴定的申请，本院对其申请也不予采纳，认为一审法院以《沈天有班》结算清单作为本案事实的认定依据正确，据此对一审法院判决予以维持。但是，据申诉人邓就和被申诉人沈天有双方在本案再审庭审中确认，本院（2015）云中法民二终字第86号就利泰公司诉万源公司建设工程施工合同纠纷案的民事判决认定的万源公司的停工时间，就是案涉《沈天有班》中“配套大楼”土建工程的停工时间，即确认沈天有对该工程施工至2012年1月底停工；而在一审法院（2012）云城法民初字第345号利泰公司诉万源公司建设工程施工合同纠纷案审理过程中，因配套大楼工程量和造价鉴定需要，利泰公司与万源公司在接受一审法院询问时，双方确认万源公司已完成配套大楼的基础、负三层、负二层、负一层和一、二、三层的框架，同时已经开好第四层的钢筋；该案中的华禹JD13-005号鉴定意见书中现状查勘也记载，办公配套大楼工程已经完成地下至地上三层的结构施工。利泰公司与万源公司所确认的及该案鉴定意见书记载的配套大楼土建工程完成程度，与本案当事人双方确认的事实也相符。而根据（2012）云城法民初字第345号案件所认定的事实，本案办公配套大楼土建工程的建筑面积5490平方米，占地面积610平方米，地下三层，地上六层，即合共为九层，目前，沈天有已完成配套大楼负一、二、三层以及地上一至三层的结构施工，即合共完成了6层的结构施工。由此判断，本案争议结算文件《沈天有班》中“配套大楼”土建工程结算确定沈天有实际完成的建筑面积5000平方米（“暂按”），与当事人双方在再审庭审中确认的配套大楼土建工程的完成程度，明显是不相符的。而且，申诉人邓就本人并未在《沈天有班》结算文件上签名，在本案一、二审诉讼中，邓就也否认授权其施工人员关文清、**华、关伟敏、吴练强与被申诉人沈天有进行工程结算，《沈天有班》能否认定为邓就本人的真实意思表示仍存疑；而且，沈天有举示的证据《沈天有班》对“配套大楼”完工面积5000㎡也表述为“暂按”计算。综合以上情况，利泰公司与万源公司建设工程施工合同纠纷案【即上述一审法院（2012）云城法民初字第345号和本院（2015）云中法民二终字第86号】是在本案二审程序终结后才作出的，该案有关证据及认定的事实，以及当事人双方在再审庭审中确认的配套大楼土建工程的完成程度，与本案争议结算文件《沈天有班》中载明的“配套大楼”土建工程“结算”确定的沈天有完成的面积5000平方米（“暂按”），存在明显不相符的情形。因此，人民法院对就查明本案基本事实的专门性问题认为确有鉴定必要的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案在当事人双方就工程量存在重大争议，且申诉人邓就本人也并未在《沈天有班》结算文件上签名确认的情形下，若不通过鉴定确定争议的工程量，将可能导致裁判明显不公；本案证据《沈天有班》所载“配套大楼”完工面积5000㎡是否能认定为本案双方当事人的真实意思表示，应据鉴定结论予以进一步查清。抗诉机关提出的本院（2013）云中法民二终字第100号民事判决存在有新的证据足以推翻原判决的抗诉理由成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2013）云中法民二终字第100号及云浮市云城区人民法院（2012）云城法民初字第697号民事判决；二、本案发回云浮市云城区人民法院重审。审判长  彭国荣审判员  李开勇审判员  陈灿良二〇二〇年六月二十三日书记员  黄靖茹