河北省沧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀09刑终131号 原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周志飞，男，1987年8月19日出生于浙江省湖州市，汉族，高中文化，户籍地湖州市南浔区，住河北省三河市。2005年因犯抢劫罪被浙江省湖州市中级人民法院判处有期徒刑三年，2008年释放。2018年1月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，经沧州市运河区人民检察院批准，同年1月6日由沧州市公安局运河分局执行逮捕。现羁押于沧州市看守所。 指定辩护人张红，河北东方伟业律师事务所律师。 河北省沧州市运河区人民法院审理河北省沧州市运河区人民检察院指控原审被告人周志飞犯合同诈骗罪一案，于2019年4月1日作出（2018）冀0903刑初401号刑事判决。宣判后，原审被告人周志飞不服，提出上诉。本院于2019年6月27日作出（2019）冀09刑终376号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省沧州市运河区人民法院于2019年11月13日作出（2019）冀0903刑初352号刑事判决。原审被告人周志飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月，被告人周志飞以给被害人田某在北京举办画展为名，拟定一份四页合作协议（其中第二页是代售），并故意不添加页码标识，盖好骑缝章后，抽走对田某不利的第二页，骗田某与其签订合作协议，并取走田某的49幅作品举办画展。按照协议约定，画展于2017年10月17日结束。田某于画展结束当日去撤展时，发现周志飞已于2017年10月16日撤展并将画取走，当其找周志飞索要画作时，周志飞拿出第二页协议称已由其代售，为期三年，佣金50%，并拒绝归还画作。经鉴定，被害人田某被骗9幅作品中的8幅在被告人周志飞家中扣押、1幅被其卖出，共46平尺，单价1.5万元／平尺，价值共计69万元。其余40幅作品，共174.2平，被告人周志飞称已出售拒不交出。 认定上述事实的证据有： 1、被告人周志飞供述：2017年2、3月份，因为其之前涉嫌诈骗画家的案子被拘留，便找到田某，要给他办一场成功画展，挽回在书画圈的声誉，同时也为了赚点钱。田某表示同意并于9月份在田某北京的家中签订了一份意向书，9月底，其与田某在沧州市里签订了合作协议，田某告诉其10月初来沧州拿画，其来沧取画的时候，二人又签订了作品登记表。 画展时间是2017年10月10日至10月17日，地点在北京市东城区汲古阁画廊，合同是以北京广天恒远传媒文化公司的名义签订的。2017年10月16日晚上撤展很正常，因为10月16日展览就截止了。田某给其的49幅画除了公安机关搜查查扣的几幅画，剩下的都出售了，主要卖给北京市琉璃厂西街的画廊和沧州的几个画廊，总共卖了85万元左右，其没有给过田某钱。 2、被害人田某陈述：其2017年9月27日在沧州市与周志飞签订了画展合作协议，约定展览时间是2017年10月10日至10月17日，展览地点是北京琉璃厂汲古阁画廊，当时签订合作协议时看双方文字一样，但是没有标注页码，周志飞说用不着，其信任周志飞，也没有当回事，就把协议签了。2017年10月3日，周志飞一行四人来沧把其49幅工笔画作拉走。2017年10月10日，画展如期举行，其10月17日上午带人准备撤展时，发现参展的全部作品已于10月16日晚上被周志飞全部撤走。汲古阁画廊老板张某称，周志飞说有急事，让别人把展费付了就撤展了。其给周志飞打电话，他说有事提前撤了，并说“咱们有合同，是合作关系不是朋友关系”，他从微信上发过来一份合作协议，其发现这份协议是四页纸，而当时签订的协议是三页纸，这才知道周志飞为什么不在合作协议上写页码了。合作协议多出来的一页对其非常不利，主要有三点：一是其画作对外销售价格一下子差了10倍；二是一幅画卖出去给他提50%佣金；三是其没有和他签订画作的代售时间，多出来的一页写的是三年。 3、证人张某证言：2017年10月10日至10月17日，周志飞在其汲古阁画廊搞一个沧州田某工笔画画展，场地费是每天一万元。10月16日上午，周志飞说有一个重要活动打算撤展，并说已经和田某老师沟通好了。周志飞在撤展当天让别人给其微信转账7万元。画展期间，田某的画一幅也没有卖出去。 2017年10月17日，田某和他儿子田凯及一个不认识的人来画廊撤展，发现49幅工笔画被周志飞提前撤走了，直说“坏了、坏了，让周志飞骗了”，其才知道周志飞撤展没有和田老师沟通。田某就在其的画廊给周志飞打电话，第一次没打通，后来是否打通就不知道了。晚上，田某给其打电话，问能不能联系周志飞，让他把画还回来，并说可以多给周志飞几张画。后来，其联系周志飞并转达了田某的意思，可是周志飞说按合同办，走法律程序。 4、证人王某证言：其沧州市渤海酒店汇雅堂画廊的一幅吉祥富贵图工笔画是田某老师的画，这幅画是2017年10月20日在北京聚雅斋花7.5万元买的，买来两三天就顶了欠杨志峰的9万元账了，现在杨志峰将画放在其处代卖。 5、证人周某1证言：2017年9月份，其和周某2到田某北京的家后，田某对其和周某2说刚与周志飞签订了一份画展协议，让看看有没有问题，其没发现什么问题，当时和田某老师说一定要小心周志飞，别让他骗了。当时田某给其看的合作协议是三页，另外两页空白的是作品登记表。 6、证人周某2的证言与周某1的证言基本一致。 7、证人邹某证言：10月份，周志飞为田某在北京市琉璃厂汲古阁画廊办过一次画展，其当时看上了八平尺的吉祥富贵图工笔画，其和周志飞谈好了价格是7万元。周志飞撤展的时候，让其到汲古阁画廊取画，其通过支付宝转账给周志飞7万元，后来以7.5万元卖给沧州的王某了。 8、辨认笔录及照片；搜查笔录及扣押涉案画作物品清单；沧州市运河区价格认证中心价格认定结论；合作协议文本及书画作品登记表。 9、田某向周志飞追讨索要画作的微信聊天记录。 10、浙江省湖州市吴兴区人民法院（2006）湖吴刑初字第80号刑事判决书;公安机关出具的被告人周志飞的到案经过；被告人周志飞的户籍证明。 原审法院认为，被告人周志飞以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取被害人49幅画作，其中经过价格认定的9幅画作价值69万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控其余40幅画作因无价格认定结论，无法准确认定价值，故本院对该部分指控不予支持。被告人周志飞辩称代售协议是真实的，其是按照合同办事，提前撤展是与田某商定的，符合约定。其辩护人辩称没有证据证明合作协议中的代售协议是伪造的；被害人田某是市县级画家，他的画作价格没有鉴定得这么高。经查，被害人田某的陈述及证人张某的证言能够证实被告人周志飞在未告知被害人的情况下，单方面提前撤展，未退还参展画作，且在被害人索要画作时拒不返还，该事实另有微信聊天记录予以佐证；被害人否认代售协议的存在，且代售期限和收取佣金比例的协议明显有悖常理；被害人田某于画展结束当日去撤展时，发现画作被周志飞拿走后随即采取不同方式进行追索，并在追索未果后及时报案的行为与其权益被侵犯后的心态相符；涉案画作的价值系价格认证部门依法作出。被告人周志飞有犯罪前科，可酌情从重处罚。涉案部分画作被追缴，可酌情从轻处罚。周志飞非法占有的四十幅画作应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条之规定，判决：一、被告人周志飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；二、追缴被告人周志飞非法占有的四十幅画作，返还被害人田某。 周志飞上诉提出，其没有抽走对田某不利的第2页，骗田某与其签订合作协议，双方签订的代售协议是真实的，双方应当严格履行该协议，代售协议议履行期间田某49幅画作应当由其处理，其不构成合同诈骗罪；田某的陈述、证人证言多次修改，均系虚假，不能采信。 周志飞的指定辩护人辩护提出：1、周志飞依据民事委托代办画展、代卖画协议持有田某的49幅画作，与被害人属于民事合同纠纷。2、周志飞与田某所持的两份合同均加盖了骑缝印章，如果印章不完整，说明少页或多页；田某可能故意不拿出合同第2页来报案。3、田某所提供的合同第2页“备注”部分明显与第1页的“三、代理出售”部分不衔接，可以证实周志飞所提交的合同第2页在双方签订时是存在的。4、一审法院仅仅以周志飞收取50%佣金有悖常理就推定双方之间不存在代售协议是错误的。5、原审只对一幅作品进行了鉴定，其他八幅作品都是按照此份鉴定推算出来，原审认定的犯罪金额明显错误。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。 针对周志飞及其指定辩护人的诉辩意见，本院综合评判如下： 1、本案控辩双方诉争焦点是周志飞与田某签订的合作协议的内容。因故应当深入考察双方分别提供的合作协议文本和内容，结合双方在画展结束前后行为表现的证据，以判断田某的控诉与周志飞的辩解之间何者足以凭信。 2、证据显示，双方签订的两份合作协议为周志飞制作，周志飞没有标注页码，而在文本上标注页码是生活常规更是缔约常规，标注页码可以对协议文本的连续性和完整性起到证明和保障作用。客观上，正由于协议没有页码，周志飞才能主张协议是4页而不是3页。 3、周志飞及其辩护人提出，周志飞提供的4页协议上有完整的骑缝章，而田某提供的3页协议上骑缝章不完整，故周志飞提供的协议为真，田某报警所提供的协议不完整。但是，骑缝章是周志飞单方加盖，田某没有加盖。故骑缝章不能证明周志飞所提供的4页协议是双方签约时认可的协议。 4、从田某提供的3页协议内容来看，在“三、代理出售”项下“备注”部分中双方约定了画展期间出售价、佣金比例，双方权利、义务约定明确，与“就相关《中国水墨画精品推介展——田某》合作事宜达成合作协议”的合作目的、合作事项协调一致。而周志飞所提供的协议第2页内容将周志飞代理田某代理销售作品期限规定为3年，自签订协议之日起，周志飞对作品登记表中所有作品享有保管权、支配权、宣传权、买卖权，佣金比例约定为50%，不仅与画展合作不一致，而且与画展期间20%的佣金比例相矛盾。 5、证据证明，周志飞在未告知田某的情况下，于画展结束前一日撤展，田某于次日发现后即向周志飞追索画作。原判据此认定，“被害人田某于画展结束当日去撤展时，发现画作被周志飞拿走后随即采取不同方式进行追索，并在追索未果后及时报案的行为与其权益被侵犯后的心态相符”。综上，田某关于周志飞欺骗其签订协议非法占有其画作的陈述真实可信，周志飞的辩解不能成立。 6、周志飞提出，田某的陈述、证人证言多次修改，均系虚假，不能采信。经查，田某为证实其与周志飞签订协议时有他人见证，其陈述的签订协议的时间和地点前后矛盾，其所提供证人的证言亦多有矛盾，原判均未采信，并不影响本案的认定。 7、原判认定周志飞所诈骗9幅画作的价格，均有价格鉴定部门出具鉴定意见，周志飞及其辩护人所提价格系推算的意见无事实依据。 本院认为，上诉人（原审被告人）周志飞以非法占有为目的，在与被害人合作举办画展过程中，虚构代售协议内容，骗取被害人49幅画作，其中经过价格认定的9幅画作价值69万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护意见均不具有事实及法律依据，本院不予采纳。原判对涉案财产的判项有遗漏，应予变更。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903刑初352号刑事判决第一项，即“被告人周志飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元。”； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月2日起至2023年7月1日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 二、维持河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903刑初352号刑事判决第二项，即“追缴被告人周志飞非法占有的四十幅画作，返还被害人田某。”； 三、在原审被告人周志飞处扣押的8幅工笔画，由扣押机关沧州市公安局运河分局返还被害人田某； 四、原审被告人周志飞退赔被害人田某人民币120000元（周志飞非法出售的“吉祥富贵图”工笔画一幅的市场价格）； 本判决为终审判决。 审 判 长  王 东 审 判 员  左书元 审 判 员  张占洪 二〇二〇年六月十二日 法官助理  毛 颖 书 记 员  刘 敬