广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1244号上诉人（一审被告、反诉原告）：广东华航建设工程有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区*********，统一社会信用代码：914***********273Q。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：袁家宝，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑶，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：珠海市汇宝房地产开发有限公司，住所地：广东省珠海市***************，统一社会信用代码：914***********724R。法定代表人：刘长河,董事长。委托诉讼代理人：杨珍，广东精诚粤衡律师事务所律师。一审被告：郑传兰，女，汉族，1979年12月5日出生，住广东省珠海市香洲区前山荣泰河庭C区1栋1单元1101，居民身份证号码：362************023。委托诉讼代理人：袁家宝，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑶，北京市京师律师事务所实习律师。一审第三人：广东省建筑设计研究院，住所地：广东省广州市荔湾区******，统一社会信用代码：914************332。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：施军建，男，汉族，1980年2月12日出生，住广东省广州市越秀区********，居民身份证号码：320************419，系下属公司广东华固工程有限公司设计员。上诉人广东华航建设工程有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人珠海市汇宝房地产开发有限公司（以下简称汇宝公司）、一审被告郑传兰、一审第三人广东省建筑设计研究院（以下简称省设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2018)粤0402民初9866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华航公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回汇宝公司的诉讼请求；二、撤销一审判决五项，改判汇宝公司向华航公司赔偿损失47万元、逾期支付质保金滞纳金59310.96元、逾期支付工程进度款、结算款滞纳金4085.46元（以每期支付款项为基数，按照每日万分之五的标准计算）；三、一、二审诉讼费均由汇宝公司承担。事实和理由如下：由于一审法院审理人员不具备建设工程专业知识，对建设工程领域的国家标准、规范、施工惯例不熟悉，导致对本案最重要的、最关键的专业问题和法律事实没有进行查明和审理，一审认定事实不清，定性错误，导致一审程序偏离了正确的方向，判决结果错误。2016年，华航公司与汇宝公司订立《珠海中富城市更新项目围堰工程合同》，华航公司是工程承包人，汇宝公司是工程发包人，合同采用“工程量清单计价规范”，基于承发包双方采用“工程量清单招投标方式”订立合同，因此施工合同的履行应当在“工程量清单计价规范”的范围内行使权力，履行义务，并依据“工程量清单计价规范”处理施工过程中出现的问题，因此，本案争议的焦点实际上是：1、承包人的风险范围；2、承包人在施工中遇到“不利的物质条件”导致费用增加或者造成损失，发包人是否赔偿；3、发包人招标文件项目特征描述不符；4、合同价款可否调整；5、发包人的赔偿责任；上述四个问题能否查清，是本案能否正确审理和判决的关键所在，但一审法院没有查清和审理上述问题，一审法院审理的问题，均不是本案的关键问题，一审法院只是运用一般民事法律规定，没有对本案的专业问题做深层次专业分析，也没有聘请专家证人就专业问题做出说明，就想当然作出的判决，严重偏离本案的正确方向，一审法院基于错误的认定作出的判决，毫无疑问是错误的。本案的实质是：华航公司严格按照建设程序和图纸规范组织施工，没有任何过错行为，在施工过程中出现“设计时对最高潮汛水位标注与实际情况不符，填土标高设计过低”的情况，该情况属于华航公司在施工中遇到“不利的物质条件”，另外汇宝公司在工程招标中存在“设计图纸与招标工程量清单项目特征描述不符”的情形。所谓“不利物质条件”是指除专用合同条款另有约定外，承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件。不利物质条件是国际公认的应当由发包人承担责任的情形。2007年11月1日，国家发展和改革委员会、财政部、建设部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电视总局联合制定《中华人民共和国标准施工招标文件》，对不利物质条件的处理做了如下规定：4.11.1不利物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件。4.11.2承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。发生不利物质条件的情况后，华航公司已经及时向汇宝公司做了通报，并指出本案省设计院设计的施工图纸对前山河最高水位判断有误，未考虑最高潮汛水位标高，设计有误等情况，为此华航公司专门制定了解决方案，但汇宝公司不同意华航公司的解决方案，并答复：“图纸是专业设计院设计，没有问题，有问题由其负责”，坚持要求华航公司按照原存在缺陷的图纸施工，最终导致钢板桩产生挤压变形外倾。造成钢板桩变形毁损的后果，全部责任和所有损失应当由汇宝公司承担，以上事实华航公司已经向一审法院提交了相关证据，望二审法院予以查明。本案所述的“不利物质条件”是华航公司不可预见的。汇宝公司在一审审理中承认，“由于建筑工程勘查技术的局限性，勘察单位不可能对水下每一点均进行钻探勘察，因此C3区在实际施工中发现存在局部淤泥较厚现象属于、正常范围的现象，也属于设计单位无法预计的情况……”，既然汇宝公司认为作为具有专业资质的勘察设计单位对不利的物质条件都不可预见，华航公司作为施工单位就更不能预见，而不能预见所导致的损失只能由发包人即汇宝公司承担，这符合相关法规规范的规定和惯例。对工程水文、地质条件的勘察，勘察设计单位应当比施工单位更专业才对，对于连有资质的勘察设计单位都不能预见的工程地质水文条件，却要求作为施工单位的华航公司事先预见，一审法院这样的认定，显属错误。因为工程地质水文勘察是汇宝公司的法定义务，工程地质水文勘察应当由汇宝公司委托具备资质的专业勘察单位完成，华航公司有权利但无义务预见工程地质水文情况。华航公司即使如一审判决所言具备相应的施工资质和丰富的施工经验，也没有义务去预见不利的物质条件，至于华航公司应当向汇宝公司及时提出意见和建议，属于华航公司的权利而不是义务，更不能成为汇宝公司转嫁风险的理由。华航公司施工前踏勘现场，也是华航公司作为投标人在招投标过程中享有的权利，华航公司踏勘现场，没有法律义务预见所有不利物质条件，华航公司踏勘过现场同样不能成为汇宝公司转嫁风险的理由。汇宝公司在工程招标时，存在“项目特征描述不符”的情形。本案所涉工程，华航公司与汇宝公司采用工程量清单招标方式订立合同，根据《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.4条规定：9.4.1发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述，应被认为是准确的和全面的并且与实际施工要求相符合。9.4.1承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按实施施工的项目特征，按本规范第9.3节相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款。本案所涉工程在实际施工中，出现实际情况与汇宝公司招标文件特征描述不符的情况，根据上述规定，汇宝公司应当承担责任。华航公司与汇宝公司订立的《围堰工程合同》约定的合同价款为“固定总价”，该约定不符合《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013的规定。《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第2.0.11条、第2.0.12条、第2.0.13条规定现行的三种价款合同：“单价合同”、“总价合同”，“成本加酬金合同”，现行规范不存在所谓“固定总价合同”，合同价款都是可以调整的，汇宝公司利用其强势地位要求华航公司订立“固定总价合同”，实际上是将工程所有的风险均由华航公司承担，这样的约定，与规范不符。《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第3.4.1条规定，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险，所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。因此，《围堰工程合同》约定的“本合同为固定总价合同，除发生不可抗力因素外，本合同金额不做调整”条款无效。《围堰工程合同》的风险范围，不包括本案所涉工程出现的“不利物质条件”、“项目特征描述不符”以及“设计错误”等情形，因为以上原因造成的损失，均不是华航公司的责任，本案工程出现的上述三种情形，属于《围堰工程合同》风险范围之外的情况，且华航公司没有任何过错，应当由汇宝公司承担责任，因此造成的所有损失均应当由汇宝公司自行承担。因此，一审法院判决华航公司返还汇宝公司垫付款148041元及维修费5400元、运输费1200元是错误的判决。省设计院的设计存在缺陷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷”，因此，汇宝公司应当对省设计院的过错承担责任。在一审审理中省设计院抗辩，在施工图纸设计总说明第三条第2点水文条件：水位变化因气候、季节而异……勘察期间地下水位埋藏深度介于0.7——3.0米，水位受潮汛影响有一定的变化。华航公司认为，省设计院的上述抗辩理由不能成立，作为有资质的专业设计院，对于有可能出现的影响施工的重大问题，应当给出明确肯定的说明，省设计院在说明中使用了“水位受潮汛影响有一定的变化”，这样含糊不清的词语，没有说明水位受潮汛影响发生变化的具体范围和数据，以及受潮汛影响发生水位变化发生的概率以及可能造成的后果，作为设计文件，这样的说明毫无意义，设计单位不能用这样没有任何技术规范要求的说明，将风险转嫁给华航公司，省设计院的上述抗辩，不能证明设计不存在缺陷，对造成的损失省设计院难辞其咎。2017年4月20日，工程经验收合格，缺陷责任期已过，汇宝公司应当返还华航公司质保金，并按照合同的约定按照每天万分之五的标准向华航公司支付违约金。每天万分之五的违约金标准，是华航公司与汇宝公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在过高的情形，此约定合法有效，一审法院没有支持华航公司的违约金请求，于法无据。另外，根据建筑行业相关法规的规定，汇宝公司扣留华航公司质保金的期限为“缺陷责任期”，《围堰工程合同》约定的缺陷责任期为一年，到期汇宝公司必须返还，逾期应当支付滞纳金，“缺陷责任期”与“保修期”是不同的概念，一审法院显然没有搞清楚“缺陷责任期”的概念。二、关于本案法律适用问题。本案涉及建设工程专业问题，正确审理本案，除了适用《民法总则》、《合同法》、《建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律以外，还必须熟悉《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-201等行业标准规范，熟悉工程施工实务以及工程惯例。《中华人民共和国建筑法》第十八条规定：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。上述法条表述的“国家有关规定”是指建设领域的国家强制性规范，代号为“GB”，凡是标注为“GB”的国家标准，均是必须执行的强制性标准规范，建筑法的上述法条使用了“应当”的词语，表明上述条款为法律的强制性规定，必须执行。《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-201属于国家强制性标准，依据《建筑法》第十八条的规定，在工程量清单招标和计价中，必须适用该规范的规定，因此该规范应当作为审理本案的主要法律依据。另外九部委《中华人民共和国标准施工招标文件》也是国家强制性标准，不同于建设工程合同示范文本，这两个规范应当作为审理本案的法律依据。一审法院适用一般民事法律规定审理本案，无法解决本案建设工程方面的专业问题和细节问题，因此，一审判决的法律适用错误。三、根据双方所签署的最终处理协议，双方认可钢板桩的费用由各自按照比例承担各自的责任，但是一审法院判决时认定该款项属于我方的支付，实际上并没有对双方应承担的责任进行认定，一审法院对该认定错误。对于质保金的问题，竣工结算造价师中约定2018年5月31日保修期满一年等相关的规定，本案的争议焦点及钢板桩变形的问题，在华航公司与汇宝公司签订的最终处理协议中已经确定涉案工程在2017年5月19日被汇宝公司确认合格，所以本案不支付质保金滞纳金没有任何的法律约定。综上所述，一审判决没有查清本案所涉及的建设工招投标及工程量清单计价等方面的专业问题，认定事实不清，适用法律错误，不熟悉工程实务，导致一审判决错误，请二审法院依法判允华航公司的上诉请求。汇宝公司答辩称：一、本案属于固定总价合同，承包方式是按施工图纸及相关规范总价包干，并非华航公司主张的“工程量清单计价规范”。汇宝公司与华航公司签署的《珠海中富城市更新项目围堰工程合同》第一条第4款明确约定：“承包方式：按双方确认的《珠海中富城市更新项目围堰施工图》（图纸日期2016年10月31日）及相关规范总价包干。合同第二条第1款及第2款均约定本合同为固定总价合同。二、即便按照华航公司所主张的，本合同应当采取所谓的“工程量清单计价规范”，两种计价方式对本案的争议焦点以及损失结果认定也没有影响。本案的争议焦点并非承包人的风险范围、合同价款可否调整等问题，而是华航公司施工过程中，钢板桩发生变形的原因以及钢板桩发生变形造成的损失由谁承担的问题。对该争议焦点问题，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，即一审判决书第28页，汇宝公司于2016年12月28日发出《罚款通知书》，载明华航公司在C1区施工过程中，未严格按照建设程序、施工图纸及规范要求施工，C1区围堰填土前未按设计图纸及建设单位人员的要求进行钢板桩抛石挤淤，就擅自进行围堰钢板桩间填土工作；根据合同约定，处于罚款2000元。华航公司项目经理郑传兰手写“确认扣款”并签名。由此可见华航公司对事故的原因和结果均未表示异议。三、发生不利物质条件的情况后，华航公司应当暂停或减缓施工，并及时将不利情况向汇宝公司进行通报并提出意见和建议，这是施工单位的义务，而非权利。华航公司未履行该义务而造成本案事故及损失的产生，应当承担相应损失。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。《围堰工程合同》第五条第2.5款约定：“乙方对甲方保证其具备相应的专业资格和具有丰富的施工经验，乙方判断如按已取得的图纸、资料、说明或指令施工可能发生质量缺陷，应停止或减缓施工，同时将此情况立即书面报告甲方请求决定。如甲方决定按原要求施工，乙方应予以执行，但不必为此负责。如作为一个专业的有经验的施工队伍本应发现上述疑问或错漏而未发现，并继续施工所导致的质量缺陷，应由乙方负责。”华航公司提交的《施工方案》第四章也规定，华航公司“如有异常情况作好标记，并及时反馈给建设单位和设计进行处理。”因此，华航公司主张的“发生不利物质条件后华航公司应当向汇宝公司及时提出意见和建议，属于华航公司的权利而不是义务”没有任何依据。四、华航公司主张的“设计错误”没有任何事实依据。关于省设计院出具的设计图纸，华航公司若认为其存在缺陷，应当按照“谁主张谁举证”的原则提供相应的证据加以证明，而非要求设计单位来举证证明其设计不存在缺陷。五、关于质保金及其违约金，根据双方签署的《竣工结算造价确认书》，质保金在“保修期满1年并解决所有施工质量遗留问题后15天内支付”，本案即属于施工质量遗留问题，未解决之前，质保金不应予以支付。综上，华航公司的上诉请求毫无事实及法律依据，请求法院依法驳回其全部上诉请求，保障汇宝公司的合法权益。郑传兰答辩称：同意华航公司上诉意见。省设计院答辩称：我方与汇宝公司的意见一致，出现钢板桩变形的主要原因在于华航公司施工工序的问题，其填土前没有进行抛石排淤。汇宝公司向一审法院起诉请求：1、判令华航公司、郑传兰共同向汇宝公司偿还汇宝公司垫付的购买钢板桩款项人民币148041元并支付垫款利息，利息自2018年1月4日起算，按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2018年9月21日利息为4651元；2、判令华航公司、郑传兰共同向汇宝公司偿还汇宝公司垫付的钢板桩维修费人民币5400元并支付垫款利息，利息自2017年10月10日起算，按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2018年9月21日利息为226元；3、判令华航公司、郑传兰共同向汇宝公司偿还汇宝公司垫付的钢板桩运输费人民币1200元并支付垫款利息，利息自2017年9月22日起算，按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2018年9月21日利息为53元；4、判令华航公司、郑传兰共同向汇宝公司赔偿律师费损失人民币40000元；5、判令华航公司、郑传兰共同向汇宝公司赔偿因本案诉讼财产保全而产生的财产保全担保保险费2000元；6、判令华航公司、郑传兰共同承担本案的全部诉讼费用。华航公司向一审法院反诉请求：1、请求汇宝公司赔偿华航公司经济损失477895元及利息（从起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付至清偿之日止）；2、请求汇宝公司支付质保金167545.09元及支付滞纳金（从2018年6月4日起以167545.09元为基数按日万分之五计算至付清之日止，暂计至2018年10月10日为10722.88元）；3、请求汇宝公司支付逾期支付工程款滞纳金62228元；4、请求汇宝公司承担律师费32000元及本案诉讼费。一审法院认定事实：汇宝公司是由珠海三人物业代理有限公司变更登记过来的。2016年12月6日，汇宝公司（原珠海三人物业代理有限公司、发包人、甲方），与华航公司签订《珠海中富城市更新项目围堰工程合同》（以下简称“《围堰工程合同》”），约定汇宝公司作为发包人（甲方），华航公司作为承包人（乙方）承包汇宝公司位于珠海湾仔中富旧船厂的珠海中富城市更新项目围堰工程（以下简称“涉案工程”）。《围堰工程合同》第一条约定：3、承包范围具体以发包人提供的施工图及确认的工程量为准：包括但不限于：（1）打设双排钢板桩；（2）双排桩间回填土至设计标高，并压实均匀；（3）施工水泥土重力式挡墙；（4）搅拌桩顶部施工压顶板和砼挡板；（5）槽型挡板内土方回填至绝对标高，并压实均匀；（6）拔除钢板桩：（7）未尽事项见附件《工程预算书》及施工图。4、承包方式：按双方确认的《珠海中富城市更新项目围堰施工图》（图纸日期2016年10月31日）及相关规范总价包干。5、施工技术要求。经甲方验收合格为准：满足甲方基坑支护及相关工程需要，符合国家及行业标准；使用的钢板、混凝土、钢筋、水泥等材料和成品符合施工、验收规范和标准；钢板桩周圈咬合紧密，具备密封性、不漏水；水泥土搅拌桩强度满足设计要求。《围堰工程合同》第二条约定：1、本合同为固定总价合同，合同总金额为人民币2550000元。除发生不可抗力因素外，本合同金额不做调整。2、固定总价，见附表《工程预算书》。总价包括但不限于实施和完成合同工程及承包工程工作内容所需的人工、机械设备、质检（自检）、原材料送检、试块送检、抽芯检测、资料报审、安装、缺陷修复、管理、教育培训、保险、水电、税金、利润、进出场、风险费等全部费用。3、工程量，按相关规范及双方确认的《珠海中富城市更新项目围堰施工图》完工。4、钢板桩回收，工程完工后，钢板桩是否回收，以甲方下发指令进行确认，乙方无条件服从，所需费用已包含在包干总价内。《围堰工程合同》第四条约定：1、围堰主体施工完成工期为45日历天，从2016年12月6日至2017年1月19日，拨出钢板桩及后续施工工期按甲方要求完成。《围堰工程合同》第五条双方职责约定：1、甲方职责：1.1甲主负责提供工程施工图纸及相关技术资料。1．2甲方负责安排好施工现场，使施工场地具备施工条件。1.3甲方有权对乙方施工质量、进度、安全文明施工等方面进行管理、监督。若乙方不听从甲方调度，甲方有权暂停乙方施工，因停工造成的损失由乙方承担。乙方累计两次被勒令停工的，甲方有权解除本合同，清退乙方，更换施工单位。2、乙方职责：2.1乙方确认签订本合同时已熟悉甲方提供的各样图纸并已多次踏勘工地现场，清楚围堰工程施工过程中的各项要求。2.2乙方应按所提供经甲方与专家论证合格认可的施工组织设计方案施工。2.3乙方做到安全生产、文明施工，严格遵守安全生产规范和操作规程，做好必要的安全防范、防护措施，杜绝安全事故发生。施工期间在现场发生的一切事故和意外均由乙方承担。2.4乙方应服从甲方监督指导，服从材料进场验收制度。2.5乙方对甲方保证其具备相应的专业资格和具有丰富的施工经验，乙方判断如按已取的图纸、资料、说明或指令施工可能发生质量缺陷，应停止或减缓施工，同时将此情况立即书面报告甲方请求决定。如甲方决定按原要求施工，乙方应予以执行，但不必为此负责，如作为一个专业的有经验的施工队伍本应发现上述疑问或错漏而未发现，并继续施工所导致的质量缺陷，应由乙方负责。2.6乙方在施工过程中，对施工范围地下管线等应加强保护，尤其水泥土拌桩等施工应注意未知地下管线．做好必要预防、防护工作，发生异常情况及时上报并分析处理，因瞒报或其他乙方原因造成地下管线等损坏的．由乙方承担全部责任和发生的费用。2.7施工期间所有临时用水、用电均由乙方负责管理并承担费用。乙方施工人员食宿自理。《围堰工程合同》第七条违约责任第9款约定：本合同项下，乙方应当向甲方赔偿的损失包括所有的直接损失和间接损失，包括但不限于工程返工的费用、工程逾期竣工需向第三方承担的违约或赔偿责任、经营损失、资金成本损失、预期利益损失、诉讼费、仲裁费、律师费等。《围堰工程合同》签订后，华航公司依约定进场施工。汇宝公司主张因华航公司在施工过程中，未严格按照建设程序、设计图纸及规范要求进行施工，致使华航公司在涉案工程中所用的69条（其中51条不可修复，18条可修复重新使用）钢板桩倾斜变形，具体包括：1、华航公司在C1区围堰填土前未按设计图纸及建设单位人员的要求进行钢板桩抛石挤淤，就擅自进行围堰钢板桩间填土工作；2、华航公司在填土施工时也未按图纸要求进行，图纸要求填土是分层压实均匀，完成后绝对标高是1.5米，但华航公司完成填土施工后绝对标高是3.0米左右，远超设计标高增加了钢板桩的荷载，从而导致C1区拉森钢板桩变形。根据汇宝公司提供的证据显示：汇宝公司于2016年12月28日对华航公司和郑传兰发出一份《罚款通知书》，内容如下：“致广东华航建设工程有限公司：贵司在中富城市更新项目围堰工程Cl区施工过程中，未严格按照建设程序、设计图纸及规范要求施工，并经业主代表及监理人员指出后未有改善，主要存在以下问题：1、Cl区围堰填土前未按设计图纸及建设单位人员的要求进行钢扳桩抛石挤淤，就擅自进行围堰钢板桩间填土工作；根据合同约定，处于人民币贰仟元(2000元)罚款，该部分抛石价款应予以扣减。以上罚款共计贰仟元(2000元)，直接从本期进度款中直接扣除。以上整改工作在2016年12月29前必须完成”。郑传兰在下款手写确认扣款处签名并手写时间为2017年1月22日。汇宝公司（甲方）与华航公司（乙方）于2017年9月4日签订《珠海中富城市更新项目围堰工程现场遗留钢板桩处理协议》、于2017年12月20日签订《珠海中富城市更新项目围堰工程遗留报废钢板桩最终处理协议》、于2018年1月4日签订《珠海中富城市更新项目围堰工程遗留报废钢板桩最终处理协议-补充协议一》，约定由汇宝公司先行垫付18条可维修的钢板桩的运输维修费1200元、维修费5400元以及垫付购买51条新钢板桩的购买款148041元。协议签署后，汇宝公司分别在2017年9月22日、2017年10月10日、2018年1月4日支付上述费用，其中148041元直接支付给郑传兰，郑传兰向汇宝公司出具了相应的收款收据。一审庭审中，华航公司、郑传兰对收到汇宝公司垫付的款额无异议。一审庭审中，汇宝公司与华航公司双方确认：汇宝公司发出开工令是在2016年12月6日，华航公司和郑传兰实际开工的时间是2016年12月13日，完工时间是2017年4月1日，华航公司和郑传兰2017年4月20日向汇宝公司申请验收，汇宝公司于2017年5月31日完成验收。华航公司反诉的主要理由是：由于设计时对最高潮汐水位标注与实际情况不符，填土标高设计过低；由于C1区淤泥超深1.Om-3.Om,C3区游泥超深1.0-2.0m，华航公司曾提出将12m钢板桩改为15m钢板桩，但汇宝公司并未采纳；经双方共同观察潮汐水位标高，发现淤泥超深1.Om-3.Om,这是设计方对水下地质情况考虑不周，导致拋石和钢板桩下沉低于3.0m，钢板桩未起到挡水作用，大水浸过浸过钢板桩将回填土浸泡膨胀，体积扩大，对钢板桩产生挤压变形外倾。因此C1钢板桩变形主要原因是设计失误。在事实面前，2017年1月5日，设计院变更设计图纸，变更原因是“根据现场实际施工记录，局部区段淤泥超深”，后将填土标高变更为2.0m，并将C3区钢板桩进行加肋加固处理，将搅拌桩长度加长，证明由于潮汐原因和淤泥超厚原因，原围堰设计方案考虑不周，存在设计缺陷和安全隐患，原设计是不满足施工要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷”，因此，汇宝公司应当对建设工程质量缺陷承担过错责任。华航公司为证明设计图纸的设计缺陷及造成的损失向一审法院申请1、委托对“珠海中富城市更新项目围堰工程的原设计方案与实际地质水文情况（淤泥超深、水位超高等）不符（即设计缺陷）是否是导致钢板桩变形问题的原因”进行鉴定；2、对“钢板桩变形导致的修复费用”进行造价鉴定。一审法院按照规定程序委托了北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对申请1项进行司法鉴定。该司法鉴定中心受理后通知申请人预付鉴定费18万元，一审法院经多次通知华航公司预交鉴定费，华航公司逾期未预交，并在第二次一审庭审时已明确表示撤回上述两项申请鉴定。一审审理过程中，当事人向一审法院申请委托调解，一审法院依法委托了调解员对本案争议事项进行调解。双方当事人曾达成调解协议如下：1、汇宝公司撤回在本案的全部诉讼请求；2、汇宝公司一次性补偿华航公司和郑传兰31万元（扣除汇宝公司已垫付的154641元，汇宝公司实际还应向华航公司和郑传兰支付155359元）；3、汇宝公司一次性支付华航公司和郑传兰质保金167545.09元。因华航公司和郑传兰不同意扣除汇宝公司垫付的154641元，要求汇宝公司实际支付补偿款31万元而未予同意，双方未能达成调解协议。一审庭审中，汇宝公司、华航公司、郑传兰双方确认签订本次合同和履行合同的主体均为汇宝公司与华航公司，郑传兰仅是华航公司承包本项目的负责人。一审庭审中，省设计院陈述发生本次纠纷的原因主要是钢板桩的变形，省设计院在图纸中已明确要求在回填土方之前对钢板桩外则进行块石反压，但现场施工过程中是没有进行块石反压，这个是导致钢板桩变形的主要原因。省设计院为此并指引在图纸中设计总说明（一）中第七条钢板桩施工要求中的第3点钢板桩施工完成后，应首先对钢板桩外侧进行抛石挤淤，然后再进行双排桩中间的土方回填。华航公司和郑传兰表示有抛石排淤。一审法院认为，汇宝公司与华航公司于2016年12月6日签订《珠海中富城市更新项目围堰工程合同》是双方当事人的真实意思表示，合同约定内容对双方具有约束力，合同双方均应按约定履行各自义务。合同在履行过程中，对导致本次合同出现的事故原因和增加的费用，双方对此各自表述如下：汇宝公司主张因华航公司在施工过程中，未严格按照建设程序、设计图纸及规范要求进行施工，致使华航公司在涉案工程中所用的69条（其中51条不可修复，18条可修复重新使用）钢板桩倾斜变形，具体包括：1、华航公司在C1区围堰填土前未按设计图纸及建设单位人员的要求进行钢板桩抛石挤淤，就擅自进行围堰钢板桩间填土工作；2、华航公司在填土施工时也未按图纸要求进行，图纸要求填土是分层压实均匀，完成后绝对标高是1.5米，但华航公司完成填土施工后绝对标高是3.0米左右，远超设计标高增加了钢板桩的荷载，从而导致C1区拉森钢板桩变形。华航公司反诉的主要理由是：由于设计时对最高潮汐水位标注与实际情况不符，填土标高设计过低；由于C1区淤泥超深1.Om-3.Om,C3区游泥超深1.0-2.0m，华航公司曾提出将12m钢板桩改为15m钢板桩，但汇宝公司并未采纳；经双方共同观察潮汐水位标高，发现淤泥超深1.Om-3.Om,这是设计方对水下地质情况考虑不周，导致拋石和钢板桩下沉低于3.0m，钢板桩未起到挡水作用，大水浸过钢板桩将回填土浸泡膨胀，体积扩大，对钢板桩产生挤压变形外倾。因此C1钢板桩变形主要原因是设计失误。在事实面前，2017年1月5日，设计院变更设计图纸，变更原因是“根据现场实际施工记录，局部区段淤泥超深”，后将填土标高变更为2.0m，并将C3区钢板桩进行加肋加固处理，将搅拌桩长度加长，证明由于潮汐原因和淤泥超厚原因，原围堰设计方案考虑不周，存在设计缺陷和安全隐患，原设计是不满足施工要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷”，因此，汇宝公司应当对建设工程质量缺陷承担过错责任。一审法院对双方的争议分析评判如下：一、根据汇宝公司提供的证据显示：汇宝公司于2016年12月28日对华航公司发出的《罚款通知书》，内容如下：“致广东华航建设工程有限公司：贵司在中富城市更新项目围堰工程Cl区施工过程中，未严格按照建设程序、设计图纸及规范要求施工，并经业主代表及监理人员指出后未有改善，主要存在以下问题：1、Cl区围堰填土前未按设计图纸及建设单位人员的要求进行钢扳桩抛石挤淤，就擅自进行围堰钢板桩间填土工作；根据合同约定，处于人民币贰仟元(2000元)罚款，该部分抛石价款应予以扣减。以上罚款共计贰仟元(2000元)，直接从本期进度款中直接扣除。以上整改工作在2016年12月29前必须完成”。郑传兰在下款手写确认扣款处签名并手写时间为2017年1月22日。从该《罚款通知书》的内容和郑传兰的签名确认可见华航公司对事故的原因和结果均未表示异议。二、1、退一步来说，即使华航公司和郑传兰在发现可能存在施工图纸、施工指令质量缺陷时亦应暂停或减缓施工，并将异常情况立即书面告知建设单位及设计单位，从而保证建设单位及设计单位及时对异常情况进行处理、保障施工安全。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”。《围堰工程合同》第五条第2．5款约定：“乙方(华航公司和郑传兰)对甲方保证其具备相应的专业资格和具有丰富的施工经验，乙方判断如按已取得的图纸、资料、说明或指令施工可能发生质量缺陷，应停止或减缓施工，同时将此情况立即书面报告甲方请求决定。如甲方决定按原要求施工，乙方应予以执行，但不必为此负责。如作为一个专业的有经验的施工队伍本应发现上述疑问或错漏而未发现，并继续施工所导致的质量缺陷，应由乙方负责”。《施工方案》第四章也规定，华航公司和郑传兰“如有异常情况作好标记，并及时反馈给建设单位和设计进行处理”。2、华航公司和郑传兰在C1区钢板桩施工过程中，并未向汇宝公司反馈其所提到的包括最高潮汐水位标注与实际情况不符或填土标高设计过低或淤泥超深等疑问或异常情况，华航公司和郑传兰虽然主张已经进行了反馈，但是其提交的证据均是C3区的施工过程，而非C1区。根据汇宝公司提交的证据13及华航公司和郑传兰提交的证据12-《工作联系单01》来看，华航公司和郑传兰在其自行向汇宝公司发送的工作联系单中陈述，其在2016年12月16日晚上开始进行回填土方，17日早上C1区钢板桩发生倾斜之后，其才发函将该情况通报给汇宝公司。即华航公司和郑传兰是在损害结果发生后才将该结果反馈给汇宝公司，而不是在施工过程中发现异常时就将暂停施工、并将异常情况通知给汇宝公司。根据上述《建设工程质量管理条例》规定以及《围堰工程合同》、《施工方案》的约定，不管华航公司和郑传兰在C1区钢板桩施工过程中是否发现异常，华航公司和郑传兰未向汇宝公司书面报告相关疑问并继续施工，C1区钢板桩倾斜、变形的损失均应由华航公司和郑传兰自行承担。三、华航公司和郑传兰对其主张的施工图纸设计缺陷在申请司法鉴定过程中，又放弃继续鉴定的行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据华航公司和郑传兰的举证不能和法律规定，华航公司和郑传兰应承担对其举证不能的法律后果。《围堰工程合同》第二条约定：1、本合同为固定总价合同，合同总金额为人民币2550000元。除发生不可抗力因素外，本合同金额不做调整。2、固定总价，见附表《工程预算书》。总价包括但不限于实施和完成合同工程及承包工程工作内容所需的人工、机械设备、质检（自检）、原材料送检、试块送检、抽芯检测、资料报审、安装、缺陷修复、管理、教育培训、保险、水电、税金、利润、进出场、风险费等全部费用。3、工程量，按相关规范及双方确认的《珠海中富城市更新项目围堰施工图》完工。4、钢板桩回收，工程完工后，钢板桩是否回收，以甲方下发指令进行确认，乙方无条件服从，所需费用已包含在包干总价内。及《围堰工程合同》第四条第2.1约定：“乙方确认签订本合同时已熟悉甲方提供的各样图纸并已多次踏勘工地现场，清楚围堰工程施工过程中的各项要求。2.2乙方应按所提供经甲方与专家论证合格认可的施工组织设计方案施工。2.3乙方做到安全生产、文明施工，严格遵守安全生产规范和操作规程，做好必要的安全防范、防护措施，杜绝安全事故发生。施工期间在现场发生的一切事故和意外均由乙方承担。2.4乙方应服从甲方监督指导，服从材料进场验收制度。即双方签订的《围堰工程合同》约定为固定总价合同，合同总金额为人民币2550000元。除发生不可抗力因素外，本合同金额不做调整。据此，华航公司反诉请求汇宝公司赔偿经济损失477895元及利息（从起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付至清偿之日止）合同依据和证据不足，其次是华航公司中途撤回发生损失的评估鉴定，无法确定损失的具体数额，一审法院对此不予支持。相反，华航公司对汇宝公司为案涉工程垫付的购买钢板桩款项人民币148041元无异议，而该垫付款又分属于华航公司履行合同义务的支出，故汇宝公司请求华航公司偿还垫付购买钢板桩款项人民币148041元，一审法院予以支持。汇宝公司为了尽快解除双方的争议，在本次工程验收之后自愿垫付上述费用，在该笔费用未明确责任主体之前，请求华航公司支付利息缺乏依据，汇宝公司请求华航公司支付垫付款的利息理由不足，一审法院不予支持。对双方的其他诉讼请求，一审法院分析处理如下：一、关于汇宝公司请求华航公司偿还垫付的钢板桩维修费人民币5400元并支付垫款利息，利息自2017年10月10日起算，按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。请求华航公司偿还垫付的钢板桩运输费人民币1200元并支付垫款利息，利息自2017年9月22日起算，按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。第二次一审庭审中，华航公司和郑传兰承认汇宝公司所主张的事实，只是表示不同意支付，一审法院对该事实予以认定。对于上述两笔费用由哪一方承担问题，该费用的性质是垫付的钢板维修费及运输费，属于华航公司继续履行合同义务的支出，故汇宝公司请求华航公司和郑传兰偿还垫付的钢板桩维修费5400元及运输费1200元理据充分，一审法院予以支持。因发生本次纠纷均有双方的原因，在上述费用未明确责任主体的情况下，汇宝公司请求华航公司支付该款的利息理由不足，一审法院不予支持。二、关于汇宝公司请求华航公司偿还赔偿律师费损失人民币40000元。华航公司反诉请求汇宝公司承担律师费32000元。《围堰工程合同》第七条第9项的约定并不具体详细，汇宝公司及华航公司的该项请求不符合合同条款的约定，目前国家法律并未对当事人因诉讼产生律师费用的承担作出相应规定，一审法院考量本案的实际情况，双方的该项请求理据不足，一审法院均不予支持。三、关于汇宝公司请求华航公司赔偿因本案诉讼财产保全而产生的财产保全担保保险费2000元。本案中，汇宝公司、华航公司和郑传兰在履行合同中均存在一定的过错，华航公司和郑传兰至少的责任亦存在监管不到位的情况，诉讼保全申请属于当事人可选择项目，并非强制规定，因此，汇宝公司此项请求理据不足，一审法院不予支持。四、关于华航公司反诉请求汇宝公司支付质保金167545.09元及支付滞纳金（从2018年6月4日起以167545.09元为基数按日万分之五计算至付清之日止。一审庭审中，汇宝公司认可该事实，一审法院予以认定，故华航公司请求汇宝公司支付质保金167545.09元，一审法院予以支持。汇宝公司、华航公司和郑传兰双方于2017年12月24日签署的《珠海中富城市更新项目围堰工程竣工结算造价确认书》下款备注了“按照合同规定，本工程保修金于2018年5月31日保修期满1年并解决所有施工质量遗留问题后15天内支付167545.09元”。至于华航公司请求汇宝公司支付质保金167545.09元的滞纳金（从2018年6月4日起以167545.09元为基数按日万分之五计算至付清之日止，因前述原因及本案争议尚未解决，华航公司请求在这种情况下请求汇宝公司支付该款的滞纳金合同依据不足，一审法院不予支持。因案涉工程早已竣工验收并交付使用，双方争议的遗留问题也在本案解决，汇宝公司辩称该款的支付条件未成就同样理据不足，一审法院不予采纳。五、关于华航公司反诉请求汇宝公司支付逾期支付工程款滞纳金62228元。华航公司对此的主张理由是：华航公司和郑传兰证据39（88页），有三次进度款是逾期了，（1）第二次工程款支付时间是2017年5月23日，按照施工合同第七条第1款滞后天数是19天，因此进度款滞纳金是970436.22元乘以19再乘以万分之五等于9219元，（2）第三次进度款申请时间是2017年6月5日，收到进度款是2017年6月29日，滞后天数7天，滞纳金是240380.3元乘以7天乘以万分之五等于1442元，（3）竣工结算款申报时间是2017年7月6日，收到时间是2018年1月19日，滞后时间173天，滞纳金为596160.43元乘以173天乘以万分之五等于51567元，因此三笔加起来是62228元。汇宝公司对此的抗辩意见为：汇宝公司没有逾期支付任何一笔进度款或结算款，首先珠海中富城市更新项目围堰工程合同第3条仅约定了支付条件即完成工程总量二分之一时支付60%，完工后支付80%，竣工验收后支付结算价的95%，双方并没有明确约定具体的付款期限，并且该条第3款明确约定支付工程款时华航公司和郑传兰必须提供合格的增值税发票，否则汇宝公司有权拒付，所以汇宝公司在收到华航公司和郑传兰提供的增值税发票之后在合理期间内予以支付不存在违约，而事实情况是第二期进度款华航公司和郑传兰在2017年5月17日提供发票，汇宝公司在6日后完成即2017年5月23日完成支付，第三期进度款华航公司和郑传兰于2017年6月19日提供发票，汇宝公司在2017年6月29日完成支付，结算款双方于2017年12月24日才完成结算，并签署结算造价确认书，之后华航公司和郑传兰于2018年1月10日提供发票，汇宝公司审核后于2018年1月17日支付，但是因为华航公司和郑传兰提供的账户信息错误导致款项被退回，汇宝公司在2018年1月19日再次完成支付。综上，汇宝公司付款均不存在逾期，以上事实均在汇宝公司提供的反诉证据3、4、6中有体现。一审法院认为汇宝公司的解释说明合符情理，华航公司并无证据证明汇宝公司存在恶意拖欠工程款的情况，亦不能证明汇宝公司存在违约支付工程款的情况，故华航公司的该项请求证据不足，一审法院不予支持。七、关于汇宝公司请求郑传兰承担责任问题。本案中，汇宝公司并无证据证明郑传兰挂靠华航公司承包施工案涉工程，华航公司和郑传兰亦认为郑传兰仅是案涉工程项目的负责人，故汇宝公司请求郑传兰承担责任依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决如下：—、华航公司于判决发生法律效力之日起七日内向汇宝公司返还垫付款148041元；二、华航公司于判决发生法律效力之日起七日内向汇宝公司返还垫付维修费5400元、运输费1200元；三、汇宝公司于判决发生法律效力之日起七日内向华航公司支付质保金167545.09元；四、驳回汇宝公司的其他诉讼请求；五、驳回华航公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3692元，一审保全费1368元，一审反诉费5598元，合计10658元，由汇宝公司负担2000元，由华航公司负担8658元。二审期间，双方未提交新证据。经审理查明，2016年12月6日，汇宝公司（甲方）与华航公司（乙方）签订《围堰工程合同》，第3.3条付款方式与结算约定：支付工程款时，乙方必须提供合格专用增值税发票,否则甲方有权拒付。华航公司对第二笔进度款970436.22元于2017年5月15日开具发票，2017年5月23日收到汇宝公司支付款项，其主张该笔款项逾期滞纳金计算期间为2017年5月20日至2017年5月23日，共计4天。华航公司对第三笔进度款240380.3元于2017年6月19日开具发票，2017年6月29日收到汇宝公司款项，其主张该笔款项逾期滞纳金计算期间为2017年6月22日至2017年6月29日，共计8天。华航公司对最后竣工结算款596160.43元于2018年1月10日开具发票，2018年1月19日收到汇宝公司款项，其主张该笔款项逾期滞纳金计算期间为2018年1月13日至2018年1月19日，共计7天。2017年12月20日，汇宝公司与华航公司签订《珠海中富城市更新项目围堰工程遗留报废钢板桩最终处理协议》，约定钢板桩变形损失所产生的总费用经双方认定一致后，由双方界定各自应承担的责任比例，并按比例承担各自应承担的损失，如双方协商不成可上诉至法院判决各自应承担的责任。汇宝公司与华航公司于2017年12月24日签署《珠海中富城市更新项目围堰工程竣工结算造价确认书》，其中备注“按照合同规定，本工程保修金于2018年5月31日保修期满1年并解决所有施工质量遗留问题后15天内支付167545.09元”。另查明，2016年12月17日，华航公司向汇宝公司发出《工作联系单》，写明：施工按照设计要求测量放线、入土深度、回填土方，当海面水位标高下降至最低水位时，17日早上C1区钢板桩中间位置出现倾斜，及时与甲方、设计、监理相关领导报告，现场与甲方、监理讨论加固方法，在原钢板桩内侧约1米处排增打一排钢板桩，是否可行，请甲方协助解决。建设单位汇宝公司在《工程联系单》注明：C1区围堰钢板桩顶标高未按照3.0米控制，实际桩顶标高2.4米，导致潮水漫过填土区，同时填土过高荷载过大压歪钢板桩，施工方增加一排钢板桩为华航公司自行采取补救措施。再查明，华航公司主张针对案涉工程已经进行抛石排淤工作，提交单方制作《变更明细表》、《计算底稿》，《计算底稿》注明C1区抛石体积合并计算在C3区，共计3025.20立方米；C1区淤泥为898.21立方米。又查明，2018年11月1日，华航公司提交《鉴定申请书》，请求对涉案工程是否存在设计原因导致钢板桩变形问题及修复费用造价进行鉴定。2018年12月6日，华航公司提交《鉴定申请书》，申请事项为：1、对珠海中富城市更新项目围堰工程的原设计方案与实际地质水文情况（淤泥超深、水位超高等）不符（即设计缺陷）是否是导致钢板桩变形问题的原因进行鉴定；2、对钢板桩变形导致的修复费用进行评估。2018年12月3日，一审开庭审理时，华航公司、郑传兰明确在开庭审理前已经提交鉴定申请。2019年4月22日，一审法院向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《鉴定委托书》，明确写明系根据华航公司申请及案情需要委托该中心对进行司法鉴定。2019年6月6日，一审法院做出《询问调解笔录》，明确在2019年6月3日向华航公司、郑传兰送达北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心《鉴定说明函》，并且正式通知华航公司、郑传兰在十日内根据说明函要求预交18万元鉴定费用，否则将视为撤回鉴定申请处理，华航公司、郑传兰同意在规定时间内预交，此后华航公司、郑传兰并未按照要求缴纳鉴定费用。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，属于民事案件审理范畴，故本院将依据审理民事案件规则对本案予以审处。结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：一、关于华航公司是否向汇宝公司返还垫付购买钢板桩费用148041元、钢板桩维修费用5400元、钢板桩运输费用1200元的问题。华航公司在施工过程中发生钢板桩变形问题并由此产生相应费用，华航公司与汇宝公司均确认产生购桩费、维修费、运输费，并约定上述费用由汇宝公司先行垫付，至于各方承担责任比例可由双方协商或者由法院裁决，因此如何认定上述费用责任主体关键在于确定钢板桩变形系何方原因所致。华航公司主张，因原设计方案与实际地质水文情况（淤泥超深、水位超高等）不符，由此导致钢板桩变形。汇宝公司主张，因现场施工过程中没有进行块石反压且未对钢板桩外侧进行抛石挤淤，该原因导致钢板桩变形。对此本院认为，根据根据《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本院将结合举证责任分担及双方各自提交证据对该事实予以认定。本院分析如下：其一、华航公司作为施工方，在施工过程中出现钢板桩变形问题，客观表象显示系华航公司施工行为产生钢板桩变形后果，若华航公司认为非其原因诉致，其应当举证证明钢板桩变形具体成因，因此华航公司应当承担相应举证责任。华航公司主张因设计原因产生上述后果，鉴于该问题属于施工专业问题，华航公司申请司法鉴定，但其在一审法院多次通知缴费情况下仍未支付鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，据此华航公司应当对其不预交鉴定费用行为承担举证不能的法律后果，本院据此认定华航公司无法证明其所称钢板桩变形系设计原因所致。华航公司认为其并未主动提出鉴定申请，且认为鉴定费用应当由双方共同预交，对此本院认为，华航公司在一审开庭审理前已经提交鉴定申请，因此并不存在一审法院要求其提交鉴定申请，而且因华航公司提出申请鉴定，其应当承担预交鉴定费义务，不应当由华航公司与汇宝公司共同预交鉴定费，因此未缴纳鉴定费后果应当由华航公司自行承担。其二、虽然汇宝公司对其他区域施工进行部分设计变更，但是并未对C1区域设计提出变更，因此不能因其他区域存在设计变更事实直接推定C1区域设计存在缺陷，并因此导致钢板桩变形。其三、华航公司举证证明其履行合同约定抛石排淤施工工序，因此对钢板桩变形不应当承担责任，为此华航公司提交《变更明细表》、《计算底稿》予以证明，对此本院认为，一方面《变更明细表》、《计算底稿》为华航公司单方制作，证明力不足；另一方面，《计算底稿》仅写明C1区存在抛石排淤工程量，但是无法证实该工程量是否符合施工要求，因此不能因存在抛石排淤施工而认定华航公司对钢板桩变形不承担责任。其四、在发生钢板桩变形事故之后，汇宝公司向华航公司出具《罚款通知书》，该通知书写明因华航公司未对C1区围堰填土工程进行钢板桩抛石挤淤，据此对华航公司罚款2000元，华航公司项目负责人郑传兰签字认可并未提出异议，由此可见华航公司对钢板桩变形事故原因及结果均予以认可。其五、根据《围堰工程合同》第五条第2．5款约定，华航公司判断如按已取得的图纸、资料、说明或指令施工可能发生质量缺陷，应停止或减缓施工，同时将此情况立即书面报告汇宝公司请求决定，如汇宝公司决定按原要求施工，华航公司应予以执行，但不必为此负责。如作为一个专业的有经验的施工队伍本应发现上述疑问或错漏而未发现，并继续施工所导致的质量缺陷，应由华航公司负责。由此可见，根据上述约定，华航公司在2016年12月16日晚间回填土方时发现钢板桩出现问题即应当停止施工，向汇宝公司予以请示，但华航公司并未依约报批且继续施工，最终产生钢板桩变形后果，华航公司应当承担责任。华航公司认为其已经在2016年12月17日《工作联系单》中向汇宝公司报告钢板桩变形，依约履行义务，不应当承担责任，对此本院认为，根据《工作联系单》内容显示，此为华航公司对16日晚间施工出现事故后的报告及针对事故提出处理问题的请示，并非按照合同约定在施工中发现问题及时停止施工并请示汇宝公司，况且汇宝公司处理意见备注系华航公司施工原因致使钢板桩变形，因此即使华航公司向汇宝公司发出《工作联系单》，无法证明钢板桩变形原因系汇宝公司设计缺陷所致，亦无法证明华航公司全面履行合同义务并以此为由免除其承担损失的责任。其六、华航公司上诉提及本案审理应当依据《中华人民共和国标准施工招标文件》和《工程量清单计价规范》作为处理双方纠纷依据，对此本院认为上述文件属于双方缔约磋商过程中考量的规范性文件，在双方已经针对合同条款达成一致意见并且签订《围堰工程合同》情况下，本院将《围堰工程合同》作为审理案件理据，华航公司提出该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，华航公司无法证实钢板桩变形系汇宝公司设计缺陷所致，其应当承担因此产生损失，汇宝公司为解决钢板桩变形所垫付购买钢板桩款项148041元、钢板桩维修费5400元、钢板桩运输维修费1200元，华航公司均应当予以返还。二、关于汇宝公司是否承担钢板桩倾斜、变形造成损失477895元的问题。华航公司主张因钢板桩变形事故致使其产生损失477895元，对此本院认为，根据上述分析，因华航公司自身施工原因致使钢板桩变形，华航公司对此存在过错，据此产生各种损失均应由华航公司自行承担，华航公司无权向汇宝公司主张，其该项上诉请求，本院不予采纳。三、关于汇宝公司是否承担逾期支付工程进度款及质保金的违约责任的问题。《围堰工程合同》第三条仅约定汇宝公司支付工程款时，华航公司需要提供合格专用增值税发票，但是并未明确约定付款期限，因此在华航公司提交第二期进度款、第三期进度款、竣工结算款发票后，应当给予汇宝公司合理支付时间。根据查明事实显示，汇宝公司三次付款时间均在华航公司开具发票后十天之内，该期间应当属于合理支付期间，因此汇宝公司并未逾期支付工程进度款。华航公司上诉认为汇宝公司应当在其开具发票后三至五日内支付款项，否则应当支付逾期付款违约金，对此本院认为，首先，华航公司认为汇宝公司应在发票开具后三至五日内付款并无合同约定；其次，虽然华航公司提交发票证明开具发票日期，但是并未证明何时将发票交付给汇宝公司，因此不应当从发票开具时计算付款时间；再次、汇宝公司并未故意拖延支付工程款项，在华航公司开具发票后积极履行付款义务，鉴于付款涉及审查、报批、转账等相关事宜，需要给予合理支付期间，汇宝公司在发票开具后十天内支付工程款属于合理时间范畴。综上，汇宝公司并未迟延支付工程进度款及结算款，华航公司主张其迟延支付款项，理据不足，本院不予采纳。关于是否承担逾期支付质保金违约责任的问题，汇宝公司与华航公司针对案涉工程进行结算时在《珠海中富城市更新项目围堰工程竣工结算造价确认书》明确备注质保金支付条件必须满足两个条件，其一为质保期届满，其二为双方解决所有施工质量遗留问题后15天支付，目前双方针对工程施工钢板桩变形问题产生纠纷，此属于施工质量遗留问题，因此应当待该问题解决后支付工程质保金，故汇宝公司未支付质保金存在合理原因，汇宝公司并未迟延支付质保金，华航公司向汇宝公司主张自2018年6月4日开始质保金逾期付款滞纳金，理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人华航公司的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费10680元，由上诉人华航公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年六月五日书记员  程 敏