陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终597号 上诉人（原审原告）：宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司（以下简称佳鼎营销公司），住所地宝鸡市岐山县，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXX0824Ｗ。 法定代表人：于兵，任该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市金顶投资置业有限公司（以下简称金顶置业公司），住所地宝鸡市渭滨区办公楼，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXX6542Ｘ。 法定代表人：周宝国，执行董事。 委托诉讼代理人：王海娟，陕西际傧律师事务所律师。 上诉人佳鼎营销公司因与被上诉人金顶置业公司房屋销售代理合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，上诉人佳鼎营销公司法定代表人于兵、被上诉人金顶置业公司委托诉讼代理人王海娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 佳鼎营销公司上诉请求：1、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初3310号民事判决；2、发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案一审事实未能查清，对案件事实认定有误。对被上诉人向上诉人退款金额的认定错误。2、对于证据未作分析认定。3、未能核实查明上诉人举报被上诉人因为本案涉黑的情形。4、本案认定案件事实过于随意。5、本案程序违法。 金顶置业公司答辩称，本案事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 佳鼎营销公司向一审法院起诉请求：1、被告退还保证金56万元；2、被告赔偿经济损失54009元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月14日，原告法定代表人于兵收取被告现金10000元，承诺用于给被告办理房地产开发资质。 2018年11月2日，原告佳鼎营销公司（乙方）、被告金顶置业公司（甲方）签订宝鸡金顶茹苑项目商品房销售代理合同，约定甲方指定乙方销售由甲方在宝鸡市XX路开发建设的茹苑项目住宅房屋，代理期限12个月，自2018年11月10日至2019年11月9日，合同代理销售周期以代理销售时间6个月为销售周期，乙方应缴纳300万元，作为该项目的销售保证金，此保证金在甲乙双方履行合同期内并乙方同时完成销售任务，第一周期满退还50%，一年后退还30%，剩余20%在双方解除合同七日内退还，本项目的推广费用、销售人员工资及佣金由乙方负责，一个销售周期的销售任务为回款额4000万元，第一周期任务未完成，保证金全部扣除，不予退还，乙方一期销售任务与五证无关，合同履行期间，若甲乙双方无正当理由单方面终止解除合同，违约方向对方赔偿相应经济损失，合同解除后，乙方无条件退出，2019年1月14日，乙方未缴齐300万元保证金，双方合同自行终止，前期所交保证金不予退还，并从销售案场撤离，......。合同签订后，自2018年9月28日至2018年11月20日期间，原告法定代表人于兵先后通过个人帐户向被告单位帐户及法定代表人周宝国个人帐户支付保证金共计80万元，同时，原告也进入被告所开发茹苑项目售楼部进行代理销售房屋，原告进行售楼宣传中在宝鸡市渭滨区凤凰广告装饰部制作宣传用品花费20964元，尚余尾款14964元未予付清，售楼部员工2018年11月、12月工资也由原告予以发放。 2018年12月17日，双方因履行合同发生争议，原告即离开售楼部停止房屋代理销售。2018年12月18日，被告向原告发去解除合同通知，告知原告按合同约定履行相应违约责任。自2018年12月24日起，原告法定代表人于兵多次通过电话方式向被告法定代表人周宝国及财务人员孔某某要求核退保证金，2019年1月25日，被告通过单位帐户向原告退款20万元，后又通过现金方式也向原告退还了部分保证金，对于于兵收取被告的1万元办理资质款项也进行了扣减；2019年4月26日，原告向被告出具收条一份，内容为：所剩余款为16万元，当日领走2万元，剩余款项14万元，备注总交款为80万元，总领走款项66万元，剩余款项为14万元。2019年6月26日，案外人王某某（甲方）与于兵（乙方）签订协议书，约定乙方欠甲方15.5万元，乙方承诺给予甲方还款14万元，由金顶置业公司欠乙方销售保证金中扣除，剩余1.5万元由乙方后期归还，此后，原告将所余14万元债权转让之事告知了被告，被告金顶置业公司也承诺愿将应退原告的保证金14万元向案外人王某某予以支付。 一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案中原、被告所签订的房屋销售代理合同系双方的真实意思，属有效合同，双方在履行合同中因产生争议，经协商后已将合同予以解除，且原告也已实际撤离工作场地，故对于双方解除合同事项不再重复处理。 基于双方已协商解除合同，依据法律规定，双方应当清算相应债权债务，依查明的事实，原告为了履行合同向被告交纳了保证金80万元，双方终止合同后，经原告催要，被告陆续向原告进行了退款，对于应退款的金额双方并无争议，而双方所争议的是保证金已退金额的问题，依原告自述其收到被告转帐和现金共计24万元，而依原告所书写的收条来看，原告实际收到退款为56万元，后又将应退保证金14万元的债权转让给了案外人王某某，且原告在表明其书写收条时受到了威胁逼迫而实际没有收到56万元的退款，但依诉讼中查明的事实，原告法定代表人于兵向被告出具收条发生在2019年4月26日，首先其书写收条涉及款项金额较大，后也未向公安机关报案说明其受胁迫的事实，其次，2019年6月26日，原告法定代表人于兵与案外人王某某签订转让债权协议时，对于于兵尚欠王某某15.5万元的事实进行了确认，但协议书中仅转让了债权14万元，所余的1.5万元约定由于兵个人进行归还，假如被告实际所欠原告的保证金是大于14万元的金额，于兵完全可以一次性将15.5万元全部债权进行转让，由此可以认定，原告所称的胁迫情形是不真实的，原告明知被告尚欠的保证金是等于或低于14万元的，又应被告应退的14万元原告已将债权进行了转让，被告已予以认可由其向王某某予以支付，因此，原告认为被告将保证金未予退完的说法不符合客观事实，故对其要求被告继续退款的诉讼请求不予认定。 在诉讼中，原告还主张了经营中产生的推广宣传及人员工资等的损失54009元，依双方合同约定，关于推广费用及售楼部人员工资均由原告自行承担，双方之间的合同也属自行协商解除，也不应涉及相互承担违约责任的问题，故原告现要求被告承担以上费用完全不符合双方约定，故对其这一主张不予认定。为了维护和谐的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：驳回原告宝鸡佳鼎房地 产营销策划有限公司的诉讼请求。本案诉讼费10340元，由原告承担。 二审经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于上诉人的法定代表人于兵于2019年4月26日给被上诉人出具的收条能否认定的问题。上诉人称其2019年4月26日书写收条受到威胁、胁迫，对此被上诉人予以否认，故上诉人对是否受到威胁、胁迫负有举证证明责任。通过审查上诉人提交的录音资料内容，结合庭审双方发生纠纷的缘由，上诉人提供的录音资料不足以证明其书写收条时受到了威胁、胁迫。其次，上诉人的法定代表人于兵属完全民事行为能力人，如果其因被限制人身自由、被威胁、胁迫写下数额巨大的收条而实际并未收到所列款项，在脱离危险后，其正常反应应当是立即报警让公安机关介入，以寻求公力救济。然而，依据于兵的陈述，其于2019年4月26日当天早9时许到达被上诉人公司，中午11时许离开。如果说其在被上诉人公司处因受到威逼、胁迫，加之手机在录音无法报警或不敢报警，那么在当天上午11时许离开之后，应当立即报警才符合常理。但于兵在离开后并未立即报警，于兵称其手机在录音所以没有报警。于兵对此作出的解释不符合常理，不能令人信服。故而，上诉人的法定代表人于兵称其书写收条时受到威胁、胁迫，证据不足，本院不予认定，本院对该收条的真实性予以认定。 关于本案事实认定的问题。上诉人主张其交纳80万元保证金，已收到退款24万元，要求被上诉人退还其余保证金56万元。被上诉人则主张已通过转账及支付现金方式退还给上诉人66万元，并提交上诉人法定代表人于兵于2019年4月26日书写的收条为证，于兵亦承认该收条为其本人书写并捺印，被上诉人已经完成了举证责任。现上诉人否认收取66万元，对此上诉人应承担举证证明责任，上诉人应当提交证据足以推翻该收条。现上诉人提供的证据不足以推翻该书证，应当承担不利的法律后果。一审法院依据本案证据，认定其收到退款66万元，并无不当。同时，上诉人法定代表人于兵认可其于2019年6月26日与王某某签订了协议书，该协议书载明于兵欠王某某15.5万元，其中14万元从被上诉人公司欠上诉人的销售保证金中扣除，剩余1.5万元由于兵后期归还。一审法院对该事实予以认定并无不当。需要指出的是，一审法院在本院认为部分存在笔误，将上诉人出具的收条载明的领走款项66万元误写为56万元，本院予以纠正。除此之外，一审法院对本案事实的认定并无不当。 关于一审审理程序是否违法的问题。上诉人还主张本案一审书记员的配偶系被上诉人代理人所在律所的马姓律师，与被上诉人代理人系同事关系，上诉人因此主张一审审理程序违法。被上诉人的代理人辩称马姓律师系该所律师，但并非本案被上诉人的委托诉讼代理人，且与该书记员的婚姻关系在上诉人起诉本案前已经结束。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”第四十九条规定，“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”本案中，上诉人并未在一审法庭辩论终结前提出回避申请，上诉人所提出的理由也不符合审判人员及书记员应当自行回避的规定。因此，上诉人关于一审法院审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，上诉请求不能成立，依法予以驳回。原判审理程序合法，认定其本事实清楚，适用法律正确，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10340元，由上诉人宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 王云飞 书 记 员 李雯静