河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5200号 上诉人（原审原告）：石家庄市恒发天福建材有限公司，住所地河北省石家庄市寺家庄镇南降壁村。 法定代表人：李梅兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谷艳农，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白娜，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。 法定代表人：单兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王新义，河北厚正律师事务所律师。 原审被告：周国洪，男，1969年11月5日生，汉族，住江苏省金坛市经济开发区。 上诉人石家庄市恒发天福建材有限公司（以下简称恒发公司）因与被上诉人江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）及原审被告周国洪买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒发公司上诉请求：1.依法撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6113号民事判决，依法改判被上诉人华宝公司与原审被告周国洪共同给付上诉人恒发公司1474830元货款及逾期付款违约金；2.一、二审诉讼费由被上诉人与原审被告共同负担。事实和理由：1、一审判决以证据不足为由未予认定原审被告周国洪与被上诉人华宝公司之间为挂靠关系，未支持被上诉人华宝公司与原审被告周国洪共同给付1474830元货款理据不足，应予纠正。2014年1月15日石家庄市桥西区综合执法局对河北东昊房地产开发有限公司（以下简称东昊公司）副总贺平柏的调查询问笔录显示：西五里商务楼（五星金钻）项目建设单位为东昊公司、施工单位为华宝公司。上诉人恒发公司从石家庄市桥西区红旗街道办事处调取的《建设工程施工合同》（复印件）显示五星金钻项目的施工承包单位为被上诉人华宝公司，发包人为东昊公司；东昊公司向一审法院出具的《情况说明》明确确认在2013年9月与被上诉人华宝公司签订了《施工合同》，并称复印件在红旗街道办事处有过备案。上述这些证据材料相互印证，足以证明涉案工程五星金钻项目工程施工单位为被上诉人华宝公司。另外，石家庄市桥西区人民法院（2015）西民初字03876号民事判决已经查明原审被告周国洪为五星金钻项目实际施工人，并且周国洪当庭陈述与被上诉人华宝公司之间为挂靠关系。该民事判决已经生效可以作为认定案件事实的依据。本案中，原审被告周国洪以华宝公司五星金钻项目部名义分别与上诉人恒发公司签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，与其他主体签订了《钢材采购合同》《泵车运输服务合同》《塔式起重机租赁合同》，合同中分别加盖了华宝公司五星金钻项目部印章，上诉人恒发公司完全有理由相信案涉工程为被上诉人华宝公司承揽施工，原审被告周国洪与被上诉人华宝公司之间为挂靠关系。对于被上诉人华宝公司是否参与总包合同签订，并不能否认挂靠关系成立，在建筑施工领域存在众多出借施工资质的挂靠行为，实际施工人参与合同的洽商、签署恰恰是挂靠行为的表现特征；其次，案涉五星金钻项目工程属于违规项目，未办理正规施工手续，原审被告周国洪是否缴纳管理费属于与被上诉人华宝公司之间的内部关系，原审被告周国洪未出庭，被上诉人华宝公司出于逃避法律责任自然会否认该事实，一审判决将此举证责任分配给上诉人恒发公司显然有失公允。2、一审法院在当事人未申请调整违约金的情况下擅自调低违约金，属于司法权干涉商事合同的合法条款，没有法律依据，应予纠正。根据《合同法》第一百一十四条的规定，如果违约金过高或过低，当事人可以请求人民法院调整。本案中被上诉人华宝公司以及一审被告周国洪均未提出调整违约金请求，一审法院主动调低违约金于法无据。因被上诉人华宝公司及一审被告周国洪从2013年11月份签订合同后从未付款，拖欠数额巨大，给上诉人恒发公司造成重大经济损失，上诉人恒发公司并无任何过错，主动降低违约金计算标准要求按月2%计算，属于对自身民事权利的合法处分，完全合理合法，一审判决再行调整于法无据。另外，上诉人恒发公司调整违约金后按照月2%主张违约金，只是参照民间借贷合同司法解释的规定，并非完全依据，一审法院以案涉合同为买卖合同否认违约金的法律依据，明显不当。 被上诉人华宝公司答辩称，1、一审被告周国洪与华宝公司之间不存在挂靠关系。一审被告周国洪在另一案中所陈述与华宝公司之间是挂靠关系只是单方陈述，并未提供任何证据；且另一案中东昊公司陈述案涉五星金钻项目工程承包给了周国洪，而非华宝公司。建设工程合同的签订、工程款结算、收取工程款及其合同行为，均系周国洪个人行为；东昊公司没有见过或收到过华宝公司人员或工资相关资料等；华宝公司也未收到过周国洪的任何费用。综上可知，周国洪是冒用华宝公司的名义与他人进行民事行为，华宝公司并不知情。2、原审法院不认定华宝公司与周国洪之间挂靠关系，是认定事实清楚，适用法律适当，裁判正确。3、本案买卖合同买受人为周国洪个人。虽然华宝公司提供的《买卖合同》首部甲方是“江苏华宝建设工程有限公司”，尾部甲方盖有“江苏华宝建设工程有限公司五星金钻项目部”印章，周国洪在甲方法人代表（或委托人）处签名，但是，华宝公司没有承揽过该工程也没有刻过“五星金钻项目部”印章，更不曾委托或授权个人对外签订任何合同；由此可知，事实上是周国洪冒用华宝公司名义私刻项目章与他人进行民事行为，应认定为周国洪为买受人，是合同相对人。华宝公司应本案才知“五星金钻项目部”印章，一审被告周国洪还与他人签订买卖合同、租赁合同，但均系个人行为。华宝公司在其他对外经济往来或公示效力的场合，从未见过该印章。故此，本案买卖合同中项目印章不具备缔约或结算的效力，更何况答辩人不是本案的施工企业。 原审被告周国洪述称，五星金钻项目是我以华宝公司名义签订的，加盖的华宝公司五星金钻项目部印章，别人给我介绍的，我以华宝公司的名义承担的该工程。我与华宝公司之间没有签订借用资质的合同。我以个人名义签订的买卖合同，该工程属于违法建筑没有盖完，开发公司没有与我进行过结算，我也没有付被上诉人的混凝土款。什么事都是我的，与华宝公司没有关系。 恒发公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同给付商品混凝土款1474830元；2.判令二被告按照欠付货款为基数，自2014年7月21日起至支付完毕止，按照月2%支付违约金。 一审法院认定事实：2013年11月4日，被告周国洪以华宝公司名义与东昊公司签订《建筑工程施工合同协议书》，承包东昊公司开发的五星金钻公寓项目。2013年12月13日，被告周国洪以被告华宝公司（合同甲方）名义与原告（合同乙方）签订《买卖合同》，合同主要约定：由乙方向甲方供应混凝土，工程名称为五星金钻公寓，混凝土的交货地点为甲方工程所在地及即施工现场；双方结算负责人甲方为周国洪，乙方为董辉；主体工程每供应六层结算并付款80%，封顶后一个月内付清全部货款；甲方迟延付款，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。合同落款甲方处加盖了“江苏华宝建设工程有限公司五星金钻项目部”印章，周国洪在甲方法人代表（或委托人）处签名。合同签订后，原告开始向案涉工程供应混凝土。2014年5月26日，原告制作《石家庄市恒发天福建材有限公司结算单》：工程名称五星金钻公寓，施工单位江苏华宝，2013年12月15日至2014年5月19日的货款合计1324950元。2018年7月20日，周国洪在上述结算单上签字确认；同日，周国洪在原告提供的另一结算单上签字确认，2014年6月19日、7月19日、7月20日的货款合计149880元；上述两份结算单欠款数额共计1474830元。关于欠款利息，在原告制作的“江苏华宝建设工程有限公司五星金钻公寓欠款及利息表（合同约定）”上，周国洪签字按手印予以确认，该表格显示，自2014年7月20日至2014年12月20日，按照日千分之二的标准计息，该时间段欠款利息为1917279元。另查，本院审理的（2015）西民初字第03876号民事案件中，查明周国洪为五星金钻项目实际施工人，周国洪在该案中当庭陈述其与华宝公司之间为挂靠关系，向华宝公司缴纳工程造价3%的管理费。此外，2013年12月份至2014年3月份期间，周国洪以华宝公司名义并加盖华宝公司五星金钻项目部印章，先后与他人签订买卖合同、租赁合同等。一审法院认为，被告周国洪以被告华宝公司名义承包了案涉五星金钻项目工程，为实际施工人。被告周国洪在施工过程中，与原告签订混凝土买卖合同，并向原告出具结算单，确认尚欠原告货款1474830元，所欠款项应当立即支付。关于原告主张的违约金问题，被告周国洪在“利息表”上签字确认，能够证明双方对利息起算时间为2014年7月20日的事实达成一致，因此，原告要求自该日起计算逾期付款违约金的诉讼请求，应予支持。双方在合同中约定的日千分之二的计算标准过高，虽原告自愿降低为月息2%，但本案系买卖合同纠纷，被告的付款义务并非基于借款合同项下义务，原告以民间借贷司法解释的规定主张按年利率24%计付，理据不足。原告就被告逾期付款所造成的损失并未举证，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以原告的实际损失为基础，结合合同的履行情况、被告的过错程度等综合因素，酌情将违约金调整为年利率12%。关于华宝公司应否承担共同支付责任问题，原告以被告华宝公司与周国洪之间存在挂靠关系为由，要求被告华宝公司对被告周国洪所欠原告货款承担共同支付责任。对此，该院认为，首先，被告周国洪在另一案件中所称与华宝公司系挂靠关系仅为单方陈述，未提供任何证据。其次，被告华宝公司未参与总包合同的签订，亦未收取任何工程款项。原告并无证据证明被告华宝公司收取过挂靠管理费或其他费用，故原告主张二被告系挂靠关系，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决为：一、被告周国洪自本判决生效之日起十日内，偿付原告石家庄市恒发天福建材有限公司货款1474830元及逾期付款违约金（违约金自2014年7月20日起算，按照年利率12%的标准计付至全部款项偿清之日）；二、驳回原告石家庄市恒发天福建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30397元、保全费5000元，共计35397元，均由被告周国洪负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题：一是被上诉人华宝公司与原审被告周国洪之间是否存在挂靠关系；二是一审法院对于违约金调整是否正确。 关于被上诉人华宝公司与原审被告周国洪之间是否存在挂靠关系的问题。首先，东昊公司在其与傅仕洪、周国洪、华宝公司劳务合同纠纷一案中于2016年9月30日向河北省石家庄市桥西区人民法院提交的书面《事实陈述》中称：“东昊地产公司与周国洪并无书面建设施工合同，双方为口头协议……”，而在本案一审过程中东昊公司提供的《情况说明》中又称：其与华宝公司2013年9月左右签订《建设工程施工合同》，原件已丢失，复印件在桥西区街道办事处有过备案，对此，东昊公司前后陈述完全相反，且其对于推翻之前陈述的理由未能提供相关证据证实，因此，本院对东昊公司在《情况说明》中关于签订施工合同的事实不予采信。虽然上诉人恒发公司从石家庄市桥西区红旗街道办事处调取了《建筑工程施工合同》，但该合同为复印件，被上诉人华宝公司、原审被告周国洪均不认可，上诉人提交的证据亦也无法形成证据链条证实其真实性，故该《建筑工程施工合同》的真实性无法确定，本院亦不予采信。其次，东昊公司支付的工程款均系支付给原审被告周国洪个人，被上诉人华宝公司未收取任何工程款，原审被告周国洪也未向被上诉人华宝公司支付过管理费。最后，原审被告周国洪在二审期间自认，该项目与被上诉人华宝公司无关，应由其个人承担还款责任。因此，上诉人恒发公司主张原审被告周国洪与被上诉人华宝公司之间是挂靠关系证据不足，本院不予支持。 关于一审法院对于违约金的调整是否正确的问题。上诉人恒发天福公司与原审被告周国洪在买卖合同中约定的日千分之二违约金过高，虽然上诉人在起诉时已自愿调低至月2%，但上诉人要求按照该标准计算违约金的理据不足，且该计算标准仍然过高，一审法院综合合同性质、履行情况及过错程度依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，依法对双方约定的违约金进行调整并无不当，故本院对于上诉人的该项上诉主张亦不予支持。 综上所述，上诉人石家庄市恒发天福建材有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30397元，由上诉人石家庄市恒发天福建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  籍利民 审判员  于 英 审判员  孙丽娜 二〇二〇年六月二十八日 书记员  白娟娟 ——