云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终379号上诉人（原审原告）：云南晨投工程项目管理有限公司。住所地：云南省昆明市五华区小康大道德润朗悦湾9栋802室。法定代表人：张杰，执行董事。委托诉讼代理人：顾欣然，女，系该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：付海松，男，系该公司工作人员。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：山西天人和建筑装饰防水集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区东聚建材城西12幢12-17号。负责人：田国峰，执行董事。委托诉讼代理人：陈伟文，澄江县凤翔法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人云南晨投工程项目管理有限公司（以下简称晨投公司）因与被上诉人山西天人和建筑装饰防水集团有限公司云南分公司（以下简称天人和云南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨投公司上诉请求：撤销原判，改判支持其的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院部分事实认定不清。首先，其对天人和云南分公司提出的赔偿金额是有事实和法律依据，且双方均承认存在漏水点的事实。一审认定已修补的漏水点费用估计不超过20000元，与事实相距甚远、有失偏颇。其次，天人和云南分公司有修补漏水点的义务，天人和云南分公司在没有正当理由而拒不履行合同义务的情形下，其与他人签订书面合同进行漏水点修复的行为实属无奈之举，且现防水工程尚未验收，后期仍存在大量漏水需要修补的情况，最终费用虽未确定，但可以肯定其的损失已经远远超过111520元。天人和云南分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。晨投公司向一审法院起诉请求：1.判令天人和云南分公司支付防水工程修复费用131240元（修补包干费100000元，抽水台班费人工费31240元）；2.判令天人和云南分公司支付违约金8657元。一审法院认定事实：晨投公司原名云南晨颖工程项目管理集团有限公司，于2019年8月15日经核准变更了公司名称、住所。2018年3月27日，云南晨颖工程项目管理集团有限公司将澄江广龙小镇项目1号地块防水工程分包给天人和云南分公司施工，双方签订的《防水工程进场协议书》中约定：承包范围为屋面、卫生间、阳台、厨房、地下库及图纸中所示的其他部位的所有防水工程，包括但不限于涂刷底子油、防水材料搬运及铺贴等工作。承包方式为天人和云南分公司包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式。工程造价详见防水施工报价表，结算时据实结算，具体综合单价以施工合同为准。协议第八条第2项约定出现下列情况之一，由天人和云南分公司无偿修复处理，直到修好为止:（1）保修期内出现质量问题的。（2）每次维修完成后，新修内容如果五年内再次出现质量问题的。第八条第3项约定，天人和云南分公司不能及时履行保修承诺，云南晨颖工程项目管理集团有限公司可自行安排修复，从保修金中扣除。第八条第4项约定，凡是因天人和云南分公司原因造成的渗漏责任，天人和云南分公司应无偿返修，保修期顺延，天人和云南分公司并承担工程造价2%的违约金。协议还约定了双方的其他权利义务。2018年4月初，天人和云南分公司进场施工，两个多月后因未收到工程进度款，天人和云南分公司无力垫资，停止施工，晨投公司便将防水工程另行包给其他公司施工。2019年5月13日，天人和云南分公司向一审法院提起诉讼，要求云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司等四家公司支付工程款。2019年6月5日，云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司共同作为甲方，与作为乙方的天人和云南分公司进行结算并签订《结算协议》，明确乙方所做防水工程的总金额为432854元，该金额包含乙方从进场到退场完成的所有工作内容产生的直接费用和竣工后保修等全部费用，乙方必须处理好所属施工范围内的质量缺陷（如有漏水的地方）及配合甲方完成所属施工范围内的验收，如有漏水，确系乙方施工和材料质量造成的，乙方无偿维修。双方对付款时间及节点进行了约定。2019年6月10日，天人和云南分公司、云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司共同持《结算协议》到一审法院要求调解，在天人和云南分公司撤回对其他二家公司起诉的情况下，一审法院按当事人的意见依法作出（2019）云0422民初596号民事调解书，调解内容为：一、由云南晨颖工程项目管理集团有限公司于2019年8月30日前退还天人和云南分公司保证金150000元；二、由云南建滇建筑工程有限公司支付天人和云南分公司工程款432854元，于2019年8月30日前支付129856.2元，2019年9月30日前支付281355.1元，尾款21642.7元于2024年6月14日前支付。因云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司未履行调解书内容，天人和云南分公司申请强制执行，一审法院冻结云南建滇建筑工程有限公司账户下的款项253136.84元，天人和云南分公司于2019年11月15日按比例分配到执行款147582.89元。2019年8月27日，云南建滇建筑工程有限公司发短信给天人和云南分公司的项目负责人周坤，要求于次日安排施工人员到澄江广龙项目处理地下室漏水的事情。天人和云南分公司以尚未收到工程款为由，拒绝处理。一审庭审结束后，一审法院对2号地块的地下室补漏情况进行了现场勘验，并向开发商澄江海诚旅游发展有限公司工程管理部的施工员进行调查了解，形成询问笔录一份。施工员明确2号地块的剪力墙漏水点系云南建滇建筑工程有限公司出钱修补，配电室漏水点系澄江海诚旅游发展有限公司出钱修补，后面可能出现的漏水点因云南建滇建筑工程有限公司已经无人施工，开发商为了抢工期只能自己出钱找人修补。至于云南建滇建筑工程有限公司已修补的漏水点，估计费用不超过20000元。晨投公司在庭审中明确其公司与云南建滇建筑工程有限公司系合作关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，晨投公司主张天人和云南分公司承建的广龙小镇项目1号地块地下室防水工程漏水，导致其产生修复费用131240元(含修补包干费100000元及抽水台班人工费31240元)，并提供防水堵漏修补协议及抽水签证表予以证实。因该防水堵漏修补协议仅能证明晨投公司与他人签订过书面合同，但合同是否履行，工程款金额是否结算并支付，晨投公司并未提供证据证实。另外，经现场勘验及调查，已修复的这部分费用按市场价计算，远远达不到100000元，现防水工程尚未验收，后期可能存在漏水需要修补的情况，故最终的修复费用目前无法确定。至于抽水台班费，本案并无证据证实该费用应当由天人和云南分公司承担。因此，晨投公司提交的证据不足以证明其支出修复费的事实主张，对晨投公司要求天人和云南分公司支付防水工程修复费用131240元及违约金8657元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：“驳回原告云南晨投工程项目管理有限公司的诉讼请求。”二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，晨投公司以天人和云南分公司未履行保修义务，以致其不得不另行找人修复产生损失为由，要求由天人和云南分公司承担该部分费用。经审查，双方签订《防水工程协议》后，因施工过程中，双方对安全保证金的返还、工程款支付、第三方进驻等问题发生争议，天人和云南分公司已停工退场。之后双方根据天人和云南分公司实际完成的情况进行了结算，并形成《结算协议》，至此双方应按该协议履行各自的义务。该协议中就保修责任明确约定，如有确系天人和云南分公司施工和材料质量造成的漏水，天人和云南分公司无偿维修。现晨投公司未举证证实漏水修复部分系天人和云南分公司施工和材料质量所致，故应由晨投公司承担举证不能的法律后果。据此，晨投公司要求天人和云南分公司支付防水工程修复费及违约金的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，晨投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3098元，由云南晨投工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年六月十五日书记员 王航宇