河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1738号上诉人（原审原告）:谷萍茹。上诉人（原审原告）:孙海元。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙志伟，系二上诉人之子。二上诉人共同委托诉讼代理人：杜大平，河南观止律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司，住所地安阳市殷都区文峰大道中段。负责人：牛江良，该公司总经理。委托诉讼代理人：康军锋，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宪平。委托诉讼代理人：侯黎媛，安阳市文峰区法律援助中心指派援助律师。被上诉人（原审被告）：安阳市宝捷出租汽车有限责任公司，住所地安阳市彰德路南段（市轿车修理厂院内）。法定代表人：梁静，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔寿只，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：孔寿只。上诉人谷萍茹、孙海元、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵宪平、安阳市宝捷出租汽车有限责任公司（以下简称宝捷出租公司）、孔寿只机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初4851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谷萍茹、孙海元上诉请求：请求支持上诉人一审诉讼请求。后变更诉讼请求为：请求在一审判决基础上，被上诉人另再支付赔偿款7815.8元。事实理由：1.上诉人谷萍茹住院共98天，共花费医药费26885.27元，其中包含住院费25885.6元，门诊治疗检查费795.5元，孔寿只垫付了3799.67元应按照双方责任比例承担；2.一审判决对护理费的认定较低。谷萍茹住院98天，鉴定报告认定护理期间60天，住院期间两人护理，出院后由一人护理。故该60天为2人护理，剩余的38天应由1人护理。应增加38*1*100.95=3836元的护理费；3.谷萍茹年岁已大，为多发性肋骨骨折，在住院治疗期间购买了气垫床、轮椅、术后胸带、卫生及必要生活用品等，共计1700元，有正规发票，应当支持。保险公司答辩称，一审关于原告各项损失计算正确，应予维持。原告上诉状陈述不清，残疾赔偿金其认为计算错误，一审判决书认定是16年，并没有错误，是多计算了几个月。当事人是差两个月满65周岁，定残是2019年4月，实际是多计算了。住院期间法院参照原告自认的住院60天。一审法院对原告损失部分计算正确。赵宪平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人上诉各项均不合理，应以一审判决为准。宝捷出租公司答辩称，以一审判决为准。孔寿只答辩称，同意宝捷公司意见。保险公司上诉请求：一、依法撤销原审判决书第1项及第2项,改判上诉人只在交强险赔偿谷萍茹72601.7元(扣除先行垫付的1万元后);在交强险内赔偿孙海元726元。事实与理由：1.上诉人依法不应当承担商业第三者责任险的保险赔偿责任。本案中被保险车辆为营业性客车，根据《中华人民共和国道路运输条例》第21条、22条及《道路运输从业人员管理规定》第8条、9条、10条之规定,营运客车的驾驶员应当依法取得客运驾驶员从业资格证后方能驾驶营运性客车，否则严禁驾驶营业客运车辆。根据上诉人与被保险人的商业第三者保险合同条款第24条第2项第6目之约定,被保险车辆驾驶员应当依法取得国家客运汽车驾驶员从业资格证,否则保险人依法不承担商业第三者责任保险的保险责任。在一审中上诉人已向法院提交了保险合同的投保单及保险条款,保险条款相关部分均为加粗及加黑字体显示,且在投保单上有投保人的声明及盖章确认,上诉人已对其尽到了明确说明及解释义务；2.原审法院对于谷萍茹的住院伙食补助费及营养费处理错误。判决中已认定,原告自认实际住院60天,而法院按照66天认定住院伙食补助费及营养费错误。3.责任比例认定错误。上诉人做为保险公司不是侵权人,只是依据与被保险人的保险合同,在保险合同约定的责任及范围内代被保险车辆方承担保险赔偿责任。而根据保险合同的约定同等责任,上诉人代被保险车辆方承担的赔偿比例是50%,故退一步讲,即便本案中,不存在商业险拒赔,那么上诉人在交强险以外,代被保险人承担的赔偿,也应当是50%的赔偿比例。谷萍茹、孙海元答辩称，不同意保险公司计算方法，一审确定的医疗费数额是25884元，交强险1万元是要赔偿的，剩余的15884元就需要商业险，商业险应该按照60%承担责任。其他费用是在交强险赔偿范围内，并没有超过限额。保险公司认为谷萍茹住院60天，是从鉴定书上护理期限60天说的，实际是5月11日住院，8月7日出院，住院实际96天，算两头是98天。赵宪平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人驾驶车辆不是在营运期间，《道路运输从业人员管理规定》第六条所规定的驾驶营运机动车需从业资格证，旨在提高道路从业人员综合素质，仅是对从事相关运输行业驾驶人员职业素质的基本评价，并不涉及驾驶员驾驶能力考核。该规定仅是行政管理需要，系管理性规范，并非道交法的禁止性规定。保险公司未履行明确的解释说明义务。保险公司提供的保险条款“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，但保险公司未做具体解释说明，投保单上没有出租车公司法人签字，综上，保险公司应在保险责任限额内承担责任。孔寿只答辩称，买保险时，保险公司没有向我说明没有驾驶证怎么回事，发生事故的时候车辆没有营运。宝捷出租公司答辩称，同孔寿只答辩意见。原告谷萍茹、孙海元向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令四被告赔偿原告谷萍茹医疗费25885.4元、误工费29950.76元（87.32元/天×343天）、护理费23622.3元（100.95元/天×60天×2人＋100.95元/天×38天×1人）、营养费2940元（30元/天×98天）、住院期间生活补助费4900元（50元/天×98天）、交通费1000元、残疾赔偿金54186元（31874.19元/年×17年×0.1）、精神损害抚慰金5000元、法医鉴定费2239元、气垫床500元、护胸带200元、尿垫（大小便器）100元、轮椅700元、电三轮2500元、事故处理费450元、住院护理用品200元，共计154373.45元；2、依法判令四被告赔偿原告孙海元医疗费2666.9元、误工费1215元（81元/天×15天）、护理费1515元（101元/天×15天）、营养费450元（30元/天×15天）、住院期间生活补助费450元（30元/天×15天）、交通费200元，共计6496.9元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月10日17时许，被告赵宪平驾驶小型轿车在文峰××路××北路交叉口时，与原告谷萍茹驾驶电动三轮车载原告孙海元行驶时相撞，造成二原告受伤、车损二辆的交通事故，原告支出施救费450元，经交通事故责任认定，原告谷萍茹、被告赵宪平负事故的同等责任，原告孙海元无责任，涉案车辆在被告保险公司投保有交强险和商业险，事故发生在保险期限内。二原告被送往安阳地区医院住院治疗，原告谷萍茹诊断为胸外伤、多发肋骨骨折、双肺挫伤、创伤性胸腔积液、脑梗死，原告孙海元诊断为多发软组织损伤、高血压3级、帕金森，原告孙海元住院14天，支出住院费2666.9元，支出门诊治疗检查费795.5元，其中该门诊治疗检查费由被告孔寿只垫付；原告谷萍茹住院98天，支出住院费25885.6元，支出门诊治疗检查费999.67元，其中，保险公司垫付10000元，被告孔寿只垫付医疗费3799.67元（含门诊治疗检查999.67元），原告谷萍茹住院98天期间，32天无用药记录或者仅有口服药物，原告孙海元住院14天期间，8天无用药记录，其中支付用于治疗帕金森病药物162.24元，每日产生双人间改建病房床位费28元、住院诊察费8元、‖级护理费11元、医疗废物处置费2.3元，原告谷萍茹32天费用共计1577.6元，原告孙海元8天费用394.4元。经原告谷萍茹申请，一审法院委托司法鉴定部门于2019年4月13日出具鉴定意见，原告谷萍茹构成十级伤残，护理期限60日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，原告谷萍茹缴纳鉴定费2239元。另查明，定残之日原告谷萍茹64周岁，孙海元64周岁，二人系夫妻关系。受损电动三轮车购买于2016年3月12日，购买价格3700元。一审法院认为，被告赵宪平驾驶机动车与原告谷萍茹驾驶电动三轮车载原告孙海元相撞，造成二原告受伤和车辆损失的交通事故，原告孙海元无责任，原告谷萍茹和被告赵宪平负同等责任，事故事实认定清楚，责任划分准确，予以确认；被告赵宪平系实际侵权人，二原告主张被告赵宪平承担赔偿责任，证据充分，于法有据，予以支持；被告宝捷出租公司系肇事机动车所有人和挂靠单位，对被告赵宪平驾驶车辆发生交通事故应承担连带赔偿责任；被告赵宪平驾驶的肇事车辆在被告保险公司投有交强险和商业险，二原告的合法合理损失，应先由被告保险公司在交强险的各分项保险限额内赔偿，不足部分由被告保险公司在商业三者险范围内按照事故责任比例赔偿，考虑原告系非机动车，确定赔偿比例为4:6，即原告谷萍茹承担40%赔偿责任，被告车辆所在保险公司承担60%的赔偿责任，再有不足部分，由被告赵宪平和被告宝捷出租公司连带赔偿。被告赵宪平合法持有驾驶资格证，具有驾驶机动车（包括出租车）的能力，驾驶机动车返回自家途中，因观察瞭望不周，遇情况采取措施不当，未确保安全导致交通事故发生，事故发生原因不是因为无出租车从业资格证所致，不是从事营运活动期间，因此，被告保险公司辩称被告无出租车从业资格证，商业三者险不予赔偿的意见，证据不足，不予采纳。原告谷萍茹主张医疗费25885.4元，门诊治疗检查999.67元，其中，原告谷萍茹挂床期间费用1577.6元应自行承担，确定原告谷萍茹医疗费共计25307.47元，被告保险公司垫付的医疗费10000元，被告孔寿只垫付医疗费3799.67元，应在赔付原告数额中扣除；原告谷萍茹主张误工费29950.76元（87.32元/天×343天），原告谷萍茹年龄超过60周岁，已经达到法定退休年龄，未提供证据证明其确有劳动收入，不应计算误工费，且被告有异议，原告谷萍茹该主张证据不足，不予支持；原告谷萍茹主张护理费23622.3元（100.95元/天×60天×2人＋100.95元/天×38天×1人）时间过长，被告有异议，不予支持，结合原告谷萍茹赔偿清单，原告谷萍茹自认住院期间60日，结合鉴定意见，确定12114元（100.95元/天×60天×2人）；原告谷萍茹主张营养费2940元（30元/天×98天）时间过长，标准过高，确定1320元（20元/天×66天）；原告谷萍茹主张住院期间生活补助费4900元（50元/天×98天）时间过长，确定3300元（50元/天×66天）；原告谷萍茹主张交通费1000元，系原告谷萍茹的权利，予以准许；原告谷萍茹主张精神损害抚慰金5000元，于法有据，予以支持；原告谷萍茹主张残疾赔偿金54186元（31874.19元/年×17年×0.1）时间有误，确定50998.7元（31874.19元/年×16年×0.1）；原告谷萍茹主张法医鉴定费2239元，系原告谷萍茹查清伤情确定案件事实必要支出费用，于法有据，予以支持；原告谷萍茹主张气垫床500元、护胸带200元、尿垫（大小便器）100元、轮椅700元、住院护理用品200元，证据不足，不予支持；原告谷萍茹主张电三轮损失2500元过高，考虑原告谷萍茹车损实际存在情况，酌定800元；原告谷萍茹主张事故处理费450元（施救费），系原告谷萍茹处理本次事故必要支出费用，于法有据，予以支持。以上共计102529.17元。原告孙海元主张医疗费2666.9元，门诊治疗检查费795.5元，有医疗票据为证，予以支持，其中用于治疗帕金森费用162.24元和挂床期间费用394.4元共计556.64元应自行承担，原告孙海元医疗费共计2905.76元；原告孙海元主张误工费1215元（81元/天×15天），原告孙海元年龄超过60周岁，已经达到法定退休年龄，未提供证据证明其确有劳动收入，不再计算误工费，被告有异议，原告孙海元该主张证据不足，不予支持；原告孙海元主张护理费1515元（101元/天×15天）时间较长，确定606元（101元/天×6天）；原告孙海元主张营养费450元（30元/天×15天）时间较长，标准过高，本院确定120元（20元/天×6天）；原告孙海元主张住院期间生活补助费450元（30元/天×15天）时间较长，确定180元（30元/天×6天）、原告孙海元主张交通费200元过高，确定120元（20元/天×6天）。以上共计3931.76元。由被告保险公司在交强险范围内赔偿原告谷萍茹82601.7元（医疗费10000元、护理费12114元、交通费1000元、残疾赔偿金50998.7元、鉴定费2239元、精神抚慰金5000元、车损800元、施救费450元），剩余19927.47元，由被告保险公司在商业三者险范围内赔偿60%即11956.48元。关于原告孙海元3931.76元，由被告保险公司在交强险范围内赔偿726元（护理费606元、交通费120元），剩余3205.76元，由被告保险公司在商业三者险范围内赔偿60%即1923.46元。综上，被告保险公司共计赔偿原告谷萍茹94558.18元，扣除保险公司垫付的10000元和被告孔寿只垫付的3799.67元，再给付原告谷萍茹80758.51元；被告保险公司共计赔偿原告孙海元2649.46元，扣除被告孔寿只垫付的795.5元，再给付原告孙海元1853.96元。被告辩称原告存在治疗其他病情的费用，未提交证据证明，不予采纳。二原告其他诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谷萍茹84558.18元（执行时扣除被告孔寿只垫付的3799.67元）；二、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙海元2649.46元（执行时扣除被告孔寿只垫付的795.5元）；三、驳回原告谷萍茹、孙海元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3517元，减半收取1759元，由原告谷萍茹负担1011元，由原告孙海元负担24元，由被告赵宪平负担724元。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2018年5月10日，被上诉人赵宪平驾驶车辆行驶过程中与上诉人谷萍茹驾驶电动三轮车相撞，造成谷萍茹、孙海元受伤，事故车辆所有权人系宝捷出租公司，在上诉人保险公司处投有交强险和商业险。关于保险公司是否应当承担商业险的赔偿责任问题。根据交通部发布的《道路运输从业人员管理规定》第六条规定,经营性道路客货运输驾驶员必须取得相应从业资格,方可从事相应的道路运输活动。根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条第二项第6目“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的保险人不负责赔偿。该条款属于免除保险人责任的格式条款,根据《中华人民共和国保险法》第十七条一款规定,“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中保险公司提供的投保单仅在底部设置投保人声明栏，声明内容为对免除保险人责任的条款向投保人做了明确说明，并设置了投保人签名栏，宝捷出租公司加盖了印章。该种声明仅是一种形式化的证明，不足以证明保险人已将保险条款交付投保人并进行了解释说明，且保险单仅有投保人公司印章而无经办人签字，综上，本院认定保险公司未履行提示说明义务，应当承担商业险的赔付责任，保险公司上诉主张不承担商业险赔付责任，本院不予支持。关于责任比例问题，因本案是机动车与非机动车之间发生交通事故，公安机关交通事故认定书认定双方负事故同等责任，一审法院依法确定机动车一方承担60%责任，保险公司承担的系替代责任，责任比例划分应依照法律规定确定，其上诉主张以保险合同约定的同等责任承担50%赔偿责任赔付，但根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效的规定，该约定因加重被保险人的责任而无效，保险公司该项上诉主张本院不予支持。关于孔寿只垫付医疗费问题，孔寿只并非侵权责任人，对事故发生无过错，其垫付款项系自愿支付，无需按比例分担，谷萍茹、孙海元该项主张本院不予支持。关于护理费问题，鉴定机构出具的鉴定意见认定护理期限为60日，一审法院按照60日、2人护理计算护理费并无不当，谷萍茹、孙海元关于护理费的上诉主张本院不予支持。关于住院天数，住院病历显示谷萍茹住院98天，但32天无用药记录，故实际住院天数为66天，一审法院以此计算住院伙食补助费和营养费并无不当，保险公司该项上诉主张本院不予支持。关于谷萍茹、孙海元上诉主张支持外购的必要辅助器具费问题，因无医院医嘱及正规购买发票，该项主张不予支持。综上所述，谷萍茹、孙海元、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123元，由谷萍茹、孙海元负担50元，由中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司负担73元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年六月一日书记员  张文科