江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终503号上诉人（原审原告）:汪涛，男，1988年9月8日出生，汉族，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：汤荣华，江苏悦道律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江苏兴达钢帘线股份有限公司，住所地江苏省兴化市戴南镇人民西路88号。法定代表人：刘锦兰，董事长。委托诉讼代理人：陈志坚，江苏四牌楼律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜纯军，系江苏兴达钢帘线股份有限公司法务专员。上诉人汪涛与上诉人江苏兴达钢帘线股份有限公司（以下简称兴达公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪涛上诉请求：撤销原判,依法改判或发回重审。事实和理由：1.2019年1月兴达公司通知其转岗，后汪涛多次找兴达公司协商转岗，但兴达公司一直未安排汪涛的工作岗位，后兴达公司以违反规章制度为由单方面解除与汪涛劳动合同。兴达公司并没有证据证明汪涛违反兴达公司的规章制度，且兴达公司也没有证据证实规章制度制定程序和内容合法，兴达公司与汪涛解除劳动合同违法，应当支付经济赔偿金。2.汪涛2018年的工资平均计算均超过兴化市社会平均工资的3倍，但兴达公司发放的2019年1月份、2月份的工资仅为最低工资标准1830元，按照汪涛2018年全年平均工资计算，汪涛的月工资超过兴化市社会平均工资的3倍，汪涛主张三倍有事实依据，也不违反法律的规定，故汪涛的工资应当补足。3.汪涛的奖金是客观存在，并且汪涛提交了相应的完税证明、奖金的发放情况，足以证明汪涛在兴达公司的奖金情况，汪涛的奖金应当按照其提交的证据来计算，或者按照2018年兴达公司其他销售员工的奖金计算依据进行计算，确定奖金数额，实行同工同酬，不能酌定奖金数额。兴达公司答辩称：1.汪涛严重违反用人单位规章制度事实清楚，证据充分。汪涛自2019年1月2日起未到公司上班，通知不来，安排岗位不去，未履行劳动者最基本的义务，一直旷工，严重违反用人单位的规章制度及员工手册的规定，这一部分事实没有争议。用人单位员工手册经法院确认制订程序及内容合法，员工应当遵守。因此用人单位依据对方一直旷工的事实及合法的规章制度解除劳动关系，完全合法。一审法院不支持其旷工期间的工资及经济补偿金，完全合法有据。2.汪涛将销售的费用列入工资计算不成立，三倍工资的诉请也没有依据。3.关于往年以及其他销售人员发放的奖金就必定发放汪涛2018年奖金的上诉理由没有依据，不成立。兴达公司提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回汪涛第三项诉讼请求；2.两审诉讼费由汪涛承担。事实和理由：企业给职工发放年终奖是企业给予劳动者的额外报酬，一定程度上是属于企业的自主经营权。如果既无约定又无规章制度规定，则企业完全可以依据自身经营情况及各劳动者的工作自行决定是否发放及发放多少。本案既没有给汪涛发放年终奖对号入座的规章制度，也没有诉争双方有关2018年年终奖的任何约定，因此，相关判决没有依据。汪涛对此答辩称：奖金也是工资的一种形式。汪涛已经完成了一个年度的工作量，且在上班期间每年均有奖金的发放。另兴达公司其他销售人员在2018年的奖金均已发放，仅未发放给汪涛，不符合同工同酬的法律规定，奖金应当发放。汪涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴达公司支付其工资38415元；2.判令兴达公司向其支付解除劳动关系赔偿金252450元；3.判令兴达公司支付其2018年度奖金50000元。一审法院查明的事实：兴达公司系股份有限公司，成立于1998年3月27日。汪涛自2010年3月即到兴达公司工作，先后担任设备部职员、销售等工作。2019年1月2日，兴达公司通知汪涛及葛慧祥、刘红锦等六人转岗。对具体转岗情况，兴达公司称系因汪涛在工作中不尽义务造成公司重大损失，故要求汪涛转岗，并给汪涛提供了新的岗位，但汪涛予以拒绝；汪涛称兴达公司以其不适合继续担任销售工作为由要求其转岗，但仅提供了机修工、叉车工、维修工等岗位，兴达公司并没有安排岗位给汪涛。2019年春节后，汪涛即未到兴达公司工作。2019年2月13日，兴达公司通过EMS邮政速递的方式向汪涛寄送通知函，要求其在收到通知函后2个工作日内到人力资源部报道。在寄送该通知函前，兴达公司即明确告知汪涛会向其寄送通知函。经查询，该通知函于2019年2月15日显示“单位收发章”签收。2019年2月22日，兴达公司向其工会发出《关于解除与汪涛劳动合同关系的通知》，决定解除汪涛与兴达公司的劳动关系。同日，工会回复对解除与汪涛的劳动关系无异议。2019年2月23日，兴达公司按照汪涛提供的地址向汪涛寄送了解约函，告知汪涛因其未正常出勤，故依据《员工手册》第八十三条规定解除双方劳动关系。经查询，该解约函于2019年2月24日显示“未妥投”。汪涛称通知函系2019年2月23日在小区门卫处收到，解约函系兴达公司工作人员通过手机向其发送的。汪涛在收到该解约函后即向兴化市劳动人事争议仲裁委员会（下称兴化仲裁委）申请劳动仲裁，兴化仲裁委立案受理后未能在45日内裁决，汪涛不同意继续由兴化仲裁委审理，兴化仲裁委遂于2019年5月10日作出兴化劳人仲案字（2019）第51号决定书，决定终止审理。汪涛遂诉来一审法院，并提出如前诉请。一审另查明，2017年1月1日，兴达公司（甲方）与葛慧祥（乙方）签订《2017年销售目标责任书》一份，约定乙方2017年产品销售指标为山东长虹钢帘线2000吨、山东国风钢帘线5000吨、胎圈钢丝600吨、山东龙跃5000吨，产品销售佣金标准为钢丝帘线、胎圈钢丝均按销售金额0.8%提取；销售账期信用额度，正常贸易甲方给与乙方销售承包客户90天货款周转天数。核销业务甲方给与30天货款周转天数。对乙方承包的销售客户账期不足甲方给予的周转天数，甲方对乙方提前回笼的货款依照中国人民银行同期贷款基准利率结算的20%对乙方奖息。对乙方承包的销售客户账期超出甲方给与的货款周转天数，甲方按上述标准的20%对乙方进行罚息；销售佣金结算，甲方将对乙方实施绩效考核，甲方按照年终绩效考核实际得分比例来折算乙方销售佣金所得比例，如有年度承包亏损，对亏损部分转入销售承包人下一年的考核结果；甲方每月给乙方支付一次出差费用，编排阅读出差费用额度是按照乙方上月回笼货款金额数来确定当月出差费用金额；责任期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。兴达公司2018年未与汪涛签署过相应的销售目标责任书。一审又查明，通过汪涛个税查询记录反映其2016年3月全年一次性奖金收入10万元，缴纳税款19445元；2017年4月全年一次性奖金收入10万元，缴纳税款19434.2元；2018年2月全年一次性奖金收入5万元，缴纳税款4882.26元。本案的争议焦点为：1.兴达公司解除与汪涛的劳动关系是否违反相关法律规定，是否应支付赔偿金；2.汪涛主张的工资、奖金有无事实和法律依据。一审法院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……，第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，结合双方所提供的的证据及各自陈述，可以确认兴达公司曾于2019年1月2日告知汪涛欲对其转岗，汪涛称兴达公司未为其安排岗位，兴达公司称给汪涛安排的岗位汪涛未予接受。双方对此均未能提供充分证据佐证。但不管是否转岗，均非汪涛不遵守兴达公司规章制度的理由。汪涛自认其在2019年春节后即未到兴达公司工作，且汪涛亦未能提供证据证明其在此期间未正常上班系经过兴达公司允许，该行为已违反《员工手册》，属于严重违反用人单位的规章制度，兴达公司据此作出解除劳动关系决定，并已书面通知工会，符合法律规定。汪涛要求兴达公司支付赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有义务提供证据加以证实。不能提供证据的或者所提供的证据无法证实其主张的，应承担相应的法律后果。汪涛主张兴达公司支付2019年1月、2月工资38415元，但汪涛并未举证证明其在此期间为兴达公司提供相应的劳务。在解除劳动关系前，兴达公司已按1830元/月的标准支付了汪涛2019年1月、2月的工资，该标准不低于本地区最低工资标准。汪涛要求兴达公司支付工资38415元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于汪涛主张的奖金，实质为销售佣金。劳动者主张销售佣金，要有销售佣金的约定，还要有劳动者销售业绩。汪涛虽提供了兴达公司与葛慧祥签订的《2017年销售目标责任书》，但汪涛与兴达公司从未签署有相应的责任书，不能视为双方有销售佣金的约定。且汪涛未能提供证据证明其与兴达公司对2018年度销售任务、销售佣金进行了约定，故汪涛以葛慧祥《2017年销售目标责任书》主张其2018年度销售佣金，一审法院不予支持。但汪涛作为销售人员，其收入确有部分系年终结合其业绩一次性发放，且其提供的证据亦证明其自2015年至2017年期间每年均发有“一次性奖金”，故一审法院确认兴达公司存在对员工发放年终奖的制度。兴达公司虽辩称汪涛未尽销售人员义务导致大量坏账，但其并未提供充分证据证明，且亦未能提供证据证明汪涛不符合2018年度奖金的条件，故其应向汪涛支付2018年度奖金。关于奖金数额，双方均未能提供证据双方对2018年度奖金如何约定，一审法院结合汪涛之前发放奖金情况、兴达公司反映的汪涛工作业绩情况，酌情认定汪涛2018年度奖金为3.5万元，此款兴达公司应予支付。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《江苏省工资支付条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、兴达公司于判决生效之日起十日内支付汪涛奖金3.5万元；二、驳回汪涛的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汪涛、兴达公司各半负担。二审中，汪涛提交了自述为兴达公司两名销售人员的缴税情况，内容反映其中一人2018年的奖金为163万元，另一人的奖金为110万元，证明其他销售人员2018年销售奖金已发放。兴达公司对该两份证据不予认可，辩称因材料没有盖章，无法确认真实性，且与汪涛的诉请没有关联性。也不能据此认定为必须发放给汪涛奖金的依据。关于奖金的发放，同兴达公司上诉意见。二审查明的其它事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，关于兴达公司解除与汪涛的劳动关系是否应当支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，汪涛在2019年春节后即未到兴达公司工作，且汪涛亦未能提供证据证明其在此期间未正常上班系经过兴达公司允许，该行为属于严重违反用人单位的规章制度，兴达公司据此作出解除劳动关系的决定，并书面通知工会，符合相关法律规定。故汪涛要求兴达公司支付经济赔偿金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于兴达公司是否应当向汪涛支付2019年1月、2月工资38415元的问题。本案中，汪涛未举证证明其在2019年1月、2月期间为兴达公司提供相应的劳务，且根据查明的事实，汪涛在2019年春节后即未到兴达公司工作。而在解除劳动关系前，兴达公司已按1830元/月的标准支付了汪涛2019年1月、2月的工资，该标准并不低于本地区最低工资标准。综上，汪涛要求兴达公司支付工资38415元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于汪涛的奖金问题。汪涛所主张的奖金实质是销售佣金，然兴达公司并未与其签署过相应的责任书，故无法认定双方之间存在销售佣金的明确约定。汪涛作为销售人员，2015年至2017年期间均有奖金发放的情况，兴达公司虽辩称不应当发放2018年度奖金，但未能举证加以证明，故一审法院认定兴达公司应向汪涛支付2018年度奖金并无不当，本院予以支持。一审法院结合汪涛之前的奖金发放情况以及兴达公司所反映的汪涛的工作业绩情况，酌情认定汪涛2018年度奖金为3.5万元亦无不当之处，本院亦以维持。综上所述，上诉人汪涛、兴达公司公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪涛、江苏兴达钢帘线股份有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 潘贻杰审判员 缪翠玲二〇二〇年六月二十三日书记员 彭世美