广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终137号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾剑康，男，1982年5月24日出生，清远市清城区人，公民身份号码441************811，汉族，文化程度中专，住广东省清远市清城区**************。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人黄金祥，广东广信君达（清远）律师事务所律师。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人曾剑康犯诈骗罪一案，于2020年4月1日作出（2020）粤1802刑初30号刑事判决。原审被告人曾剑康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，一、2018年2月至10月期间，被告人曾剑康以帮被害人阮某岳、曾某英、蔡某龙、李某等人购买二手小汽车为由，骗得被害人信任后，曾剑康将从网络上下载的小汽车图片发给被害人，增加被害人对其的信任。随后，曾剑康以要求被害人支付购车款和相关费用为由，先后多次共骗得被害人的人民币261620元。曾剑康一直未能将车辆交付给被害人，并以各种理由推搪和逃避被害人。在被害人多次要求退款的情况下，曾剑康共退回给曾某英、蔡某龙14000元。曾剑康实际骗得上述四名被害人的人民币247620元，具体事实如下：1.2018年2月至8月期间，曾剑康以帮阮某岳购买二手小汽车为由，先后多次共骗得阮某岳的人民币87000元。2.2018年3月至10月期间，曾剑康以帮曾某英购买二手小汽车为由，先后多次共骗得曾某英的人民币45800元。后在曾某英的催促下，曾剑康退回1000元给曾某英。3.2018年6月，曾剑康以帮蔡某龙购买二手小汽车为由，先后多次共骗得蔡某龙人民币45000元。后在蔡某龙的催促下，曾剑康退回13000元给蔡某龙。4.2018年7月至8月期间，曾剑康以帮李某购买二手小汽车为由，先后多次共骗得李某的人民币83820元。二、2019年4月，曾剑康以可以帮忙消除车辆违章扣分记录，骗得被害人张某明信任后，以收取相关费用为由，先后多次骗取张某明的人民币35500元。曾剑康收钱后，一直没有帮张某明处理相关的违章扣分事项。后在张某明多次要求退款的情况下，曾剑康退回12000元给张某明。原判认定上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的微信转账截图、微信账户交易记录等书证，被害人阮某岳、曾某英、蔡某龙、李某、张某明的陈述，被告人曾剑康的供述和辩解，辨认笔录，微信语音聊天记录等证据证实。原判认为，被告人曾剑康以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对于辩护人当庭提交的借条一张，不能确认其真实性，对该证据不予确认。对辩护人提出本案事实不清，证据不足，曾剑康因邓某不能提供车辆而负有债务，是民事纠纷，不能以刑事犯罪追诉的辩护意见。经查，全案证据能够相互印证，形成完整证据链条，证实被告人曾剑康以非法占有为目的，虚构交易事实并诱导被害人，致使被害人基于对其信任交付钱款。被告人曾剑康在收取被害人的钱款后杜撰各种理由进行拖延，既无能力亦无意愿履约，事后退回的少部分钱款也仅是为拖延和应付被害人的追讨行为。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》体现的原则，基于同一法律事实发生民事关系与刑事关系，采用“刑事吸收民事”的原则，即公权追诉犯罪一旦启动，公权追诉完全吞并私权救济，采取“先刑后民”的处理方式。因此基于同一事实被害人曾提起民事诉讼，并不阻却刑事诉讼程序的启动。故对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人曾剑康归案后一直均未如实供述，无认罪悔罪表现，案发后亦无退赃行为，在量刑时从严掌握。根据被告人曾剑康的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾剑康犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人曾剑康退赔被害人阮某岳的经济损失人民币87000元；退赔被害人曾某英的经济损失人民币44800元；退赔被害人蔡某龙的经济损失人民币32000元；退赔被害人李某的经济损失人民币83820元；退赔被害人张某明的经济损失人民币23500元。三、随案移送手机一部，是作案工具，依法没收销毁。上诉人曾剑康上诉提出，1.阮某岳、曾某英、蔡某龙、张某明的证言与事实有偏差。（1）其没有故意诈骗阮某岳，购车前已告知阮某岳购车手续耗时较长。因邓某一直没办好购车手续而无法交车，其一直主动和阮某岳协商解决问题。（2）其答应帮曾某英购车一方面可以赚中介费，另一方面可以获得学员学车提成，并非是为了诈骗，事后主动出具借条给曾某英。（3）蔡某龙委托其帮忙购车，期间没有叫阮某岳转交过现金，还开走了其以蔡某龙名义购买但由其本人支付月供的车辆用以抵债。（4）其收了张某明的钱后交给“阿新”，“阿新”已成功消除了几十条违章记录，因有2条记录无法消除，其已按事前约定同意全额退款给张某明，由于“阿新”不能退回款项，其已积极向“阿新”追讨。2.原判量刑过重，请求撤销原判对其减轻处罚。辩护人辩护提出，1.曾剑康的行为应定性为合同诈骗。主要理由为，合同诈骗罪中的合同包含口头合同，曾剑康与被害人之间订立了口头合同，实施了与合同内容有关的经济活动，被害人是基于对合同履行的信任而交付财物的，其行为符合合同诈骗的法律规定，构成合同诈骗罪。2.一审判决认定的部分事实中诈骗数额证据不足。3.曾剑康在犯罪前表现良好，系初犯、偶犯。建议二审法院以合同诈骗罪判处曾剑康三年至四年有期徒刑。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人曾剑康上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下：1.关于本案的定性问题。经查，本案证据证实，曾剑康以代为购车为由，先后收取多名被害人的购车款，一直没有交付车辆给被害人，在被害人要求其退款时，不仅以各种理由推脱，而且拒接被害人电话并对被害人避而不见。曾剑康辩称其收取被害人款项后是向邓某购买车辆，但无法提供邓某身份信息及联系方式，且其提供给被害人的署名为邓某的借条的真实性亦无其他证据证实。对于曾剑康在侦查阶段供述及一审庭审中关于因其微信无法转账且手上现金充裕，所以将被害人微信支付的款项以现金方式全额交给邓某的辩解。经查，曾剑康的微信账户交易记录显示，自2018年1月至2019年6月13日，其微信账户几乎每天均有转账、提现、余额支付等交易记录，可见曾剑康的该辩解毫无事实依据。曾剑康本人并非从事二手车销售有关工作，且没有证据显示曾剑康处有二手车辆待售或曾剑康确实掌握了二手车辆待售的信息。但曾剑康自2018年2月以代购车为由收取阮某岳的款项，一直无法交付车辆给阮某岳，并编造谎言欺骗阮某岳称交易正在进行。后曾剑康又多次以相同理由收取其他被害人的款项，且在明知没有购车事实的情况下，仍虚构已购车在办手续或车辆已在运输途中等多种理由欺骗被害人，在被害人要求其退款时，拒不退还大部分款项。此外，曾剑康辩称已成功帮张某明删除违法记录没有任何证据证实，且其所称“阿新”此人亦无法查证。综上可见，曾剑康主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实，骗取被害人信任的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。本案中，没有任何证据可以证实曾剑康有实施过为被害人购车的行为，曾剑康仅是以代为购车为由，骗取被害人财物，其行为不符合合同诈骗的构成要件。本案被害人为维护自身利益到法院提起民事诉讼的行为，不影响认定曾剑康的行为构成诈骗罪。辩护人提出本案应定性为合同诈骗的意见没有事实依据，不予采纳。2.关于本案诈骗数额认定和量刑的问题。经查，本案被害人陈述、曾剑康的供述可以互相印证，且有微信转账记录佐证，证实2018年2月至2018年8月，曾剑康以代为购买二手车为由，先后收取了被害人阮某岳、曾某英、蔡某龙、李某支付的购车款共计261620元；2019年4月，曾剑康以消除违章记录为由，收取被害人张某明35500元。一审判决在认定诈骗数额时已根据有利于被告人的原则，将曾剑康退回被害人的款项从犯罪数额中扣减。至于曾剑康上诉称蔡某龙已开走其以蔡某龙名义购买的车辆用于抵债一事，属于另一法律关系。曾剑康诈骗数额远超数额巨大起点6万元，属于数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。一审判决根据查明的事实，充分考虑相关的量刑情节，对曾剑康量刑适当。本院认为，上诉人曾剑康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 刘建华审 判 员 胡巧玲二〇二〇年六月二十八日法官助理 郑外国书 记 员 金 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。