广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初125号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人张鸿森，男，1984年4月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省诏安县******陂里山下65-1号，公民身份号码为350************517。因犯非法经营罪于2015年5月8日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2015年6月15日释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月15日被羁押，于次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人郝华瑞，广东君孺律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2020〕159号起诉书指控被告人张鸿森犯销售伪劣产品罪，本院于2020年2月3日立案，并依法由审判员钟丽丽与人民陪审员王海洋、李运苏组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员连丽珊出庭支持公诉，被告人张鸿森及其辩护人郝华瑞到庭参加诉讼。在诉讼过程中，公诉机关于2020年4月28日向本院建议延期审理，本院予以同意。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，2019年6月份开始，被告人张鸿森伙同张海涛（另案处理）在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，从别处购入不同品牌假冒注册商标且伪劣卷烟分别存放于东莞市*********旁的仓库、常平镇朗贝沙梨园路293号对面仓库并进行销售。期间，张鸿森销售给叶仁和（另案处理）软双喜香烟10条（47元/条）、软双喜经典香烟10条（62元/条）、软黄鹤楼香烟10条（80元/条）、软玉溪香烟10条（80元/条），得款共计2690元。2019年7月15日23时许,执法人员在东莞市*********附近将被告人张鸿森抓获,在上述常平镇大岭岗路9号旁的仓库内查获软白沙等品牌香烟1900条；在常平镇朗贝沙梨园路293号对面仓库查获利群等品牌香烟4583条（以上查获的香烟价值共约869218元）、电脑、打码机等；从张鸿森驾驶的粤S*****五菱宏光面包车上查获现金3万元。经鉴定，查获的不同品牌烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟。为支持上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，鉴定证明等鉴定意见，叶某等证人的证言，扣押清单等书证，烟草等物证一批，监控录像等电子数据、视听资料，被告人张鸿森的供述与辩解等证据，据此认为被告人张鸿森无视国法，销售伪劣烟草，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人张鸿森被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人张鸿森对公诉机关起诉指控的罪名无异议，提出：1.其只是帮老板开车送货的；2.起诉书指控其与张海涛一起送假烟不属实，张海涛并未参与运送假烟，张海涛是送快递的，送货的车是向张海涛借的；3.对起诉书列明的四种香烟的单价没有异议，但是没有列在起诉书上的香烟有实际销售价格，不应当按照市场正品价计算。被告人张鸿森的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人张鸿森认罪、悔罪态度好；2.被告人张鸿森到案后稳定供述其是老板雇请的司机，参与所有的犯罪行为均是按照老板的指示，在共同犯罪中起次要作用，依法应当认定为从犯；3.现场查获的香烟尚未销售，应当认定为未遂；4.本案查获的香烟尚未流入市场，社会危害性相对较小；5.涉案的烟草价格应当以销售的价格确定。经审理查明，2019年6月份开始，被告人张鸿森伙同张海涛（另案处理）在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，从别处购入不同品牌假冒注册商标且伪劣卷烟分别存放于东莞市*********旁的仓库、常平镇朗贝沙梨园路293号对面仓库并进行销售。期间，张鸿森销售给叶仁和（另案处理）软双喜香烟10条（47元/条）、软双喜经典香烟10条（62元/条）、软黄鹤楼香烟10条（80元/条）、软玉溪香烟10条（80元/条），得款共计2690元。2019年7月15日23时许,执法人员在东莞市*********附近将被告人张鸿森抓获,在上述常平镇大岭岗路9号旁的仓库内查获软白沙等品牌香烟1900条；在常平镇朗贝沙梨园路293号对面仓库查获利群等品牌香烟4583条以及电脑、打码机等；从张鸿森驾驶的粤S*****五菱宏光面包车上查获现金3万元。经鉴定，查获的不同品牌烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述查获的香烟，经查，查扣的香烟中软双喜、软双喜经典、软黄鹤楼、软玉溪的实际销售价分别为47元、62元、80元、80元每条，其余种类无法查明实际销售价格，经核算，上述查获的香烟价值共约869218元。另查，粤S*****五菱宏光面包车登记车主为张海涛，该车辆上查扣的30000元，被告人张鸿森供述可能属于聘请其的“老板”的。以上事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片、烟草局检查（勘验）笔录、搜查证及搜查笔录，烟草一批，卷烟鉴别检验报告、检验报告，到案经过、户籍资料、卡口截图、涉案烟草专卖品核价表、证明、调取证据清单、机主资料、烟草局移送函及相关文书资料、扣押决定书及清单、车辆登记信息、前科资料，手机提取报告、监控录像，证人叶某、陈某、周某、凡某的证言及辨认笔录，被告人张鸿森的供述与辩解及辨认笔录等证据以及本案的庭审笔录在卷为证。本院认为，被告人张鸿森无视国法，销售伪劣烟草，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。根据现行刑法及相关司法解释的规定，被告人张鸿森应判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。被告人张鸿森曾犯非法经营罪于2015年5月8日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2015年6月15日释放后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。关于被告人张鸿森是否为从犯的问题。被告人张鸿森在公安机关和审查起诉阶段供述：1.2019年7月开始受雇于“老板”从事香烟运输；2.除案发当次外，其仅有一次帮“老板”将6箱烟从本案的一个仓库运至另一仓库，没有送货，也没有向他人卖烟的行为；3.不认识张海涛；4.先供述案涉两个仓库均是由“老板”租赁，后供述不清楚由谁承租；5.先供述案涉查扣装运假烟的粤S*****牌车系由“老板”提供，不清楚车主是谁，仅开过两次。经查，1.证人叶某证实，2019年6月，被告人张鸿森与张海涛一同到其店内推销假烟，并在2019年7月11日、14日两次推销成功；2.证人陈某证实，案涉位于东莞市常平镇朗贝三鸟市**的仓库由张海涛承租，且被告人张鸿森在其试图打开仓库卷闸门时进行阻止，并宣称该仓库由其承租；3.监控录像证实，被告人张鸿森于2019年6月初至7月16日期间，多次驾驶粤S*****牌车，并多次出现在案涉仓库附近路段；2019年7月14日，粤S*****牌车在叶某陈述的时段，出现在其店铺附近；4.庭审时，被告人张鸿森供述张海涛系其同学，有向他人推销香烟并收取货款的行为；综上，被告人张鸿森关于2019年7月开始受雇于“老板”运输香烟的供述，与事实明显不符，在没有任何证据证实存在其所称的“老板”，也不能提供任何联系方式或具体线索的情况下，本院不予采信。退一步讲，假如存在被告人张鸿森所称的“老板”，被告人张鸿森除保管仓库钥匙、运输香烟外，还参与销售香烟、收取货款，其积极从事犯罪，亦不能认定为从犯。关于案涉烟草的价格认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，本案中，除证人叶某证实案涉四种香烟的实际销售价格外，其余种类香烟，既无标价也无法查清实际销售价，针对该部分公诉机关根据广东省东莞市烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品核价表》认定涉案侵权产品的价格，符合法律规定。被告人张鸿森的辩护人提出“现场查获的香烟尚未销售，应当认定为未遂”的辩护意见，本院予以采纳，并依法酌情从轻处罚。暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟6483条，依法予以没收，由暂扣机关销毁；暂扣于东莞市公安局寮步分局良平派出所的现金30000元，现无证据证实属于被告人张鸿森本人，由暂扣机关依法处理；暂扣于东莞市公安局寮步分局良平派出所的华为手机（串号：A000007AB8E697）、NOKIA手机（串号：352********6072）系作案工具，依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局寮步分局良平派出所的VIVO手机（串号A00000854ECF51）、笔记本电脑、打码机，无证据证明专用或主要用于犯罪，在本判决书发生法律效力30日内待被告人张鸿森缴清罚金后由暂扣机关发还被告人张鸿森，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。根据被告人张鸿森的犯罪情节、悔罪表现等情节依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张鸿森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年两个月，并处罚金人民币500000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日至2026年9月14日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；二、暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟6483条，依法予以没收，由暂扣机关销毁；暂扣于东莞市公安局寮步分局良平派出所的现金30000元，由暂扣机关依法处理；暂扣于东莞市公安局寮步分局良平派出所的华为手机（串号：A000007AB8E697）、NOKIA手机（串号：352********6072）依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局寮步分局良平派出所的VIVO手机（串号A00000854ECF51）、笔记本电脑、打码机，在本判决书发生法律效力30日内待被告人张鸿森缴清罚金后由暂扣机关发还被告人张鸿森，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟丽丽人民陪审员  王海洋人民陪审员  李运苏二〇二〇年六月十八日书 记 员  黄翠玉附相关法律法规条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。