内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1592号   上诉人（一审被告）：包头市恒发物业服务有限公司。   法定代表人：王海滨。   委托诉讼代理人：汪洪江，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏晶，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：包头滨海房地产开发有限公司。   法定代表人：佟君，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。   上诉人包头市恒发物业服务有限公司（以下简称恒发物业有限公司）因与被上诉人包头滨海房地产开发有限公司（以下简称滨海房地产有限公司）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒发物业有限公司的委托诉讼代理人汪洪江、苏晶、被上诉人滨海房地产有限公司的委托诉讼代理人田会坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒发物业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回滨海房地产有限公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由滨海房地产有限公司承担。依据的事实与理由如下：   一审法院认定事实不清、证据不足，不仅严重损害了恒发物业有限公司合法权益，还损害了滨海名都上千户业主的合法权益。   （一）滨海房地产有限公司无权选聘新的物业服务公司。《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业；”《物权法》第七十六条规定：“业主决定建筑区划内重大事项及表决权，下列事项由业主共同决定：（五）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”可见，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，而滨海房地产有限公司在选聘新的物业服务公司时，并未征得上述业主同意，因此其选聘行为并不能生效。   （二）虽然双方合同已到期，但是合同到期后仍是由恒发物业有限公司在提供物业服务，双方合同一直在延续，并未终止或解除。滨海房地产有限公司要求恒发物业有限公司进行相应物业移交缺乏事实和法律基础。1、双方前期物业服务合同于2017年7月到期，但至今恒发物业有限公司一直还在提供物业服务。可见，双方已对之前的合同进行了续期，双方的前期物业服务合同一直在延续，并未终止或解除。那么，滨海房地产有限公司在2019年双方合同还在履行期间又通过招投标方式选聘其他物业公司，严重损害了恒发物业有限公司合法权益，同时，该行为也违反了合同约定。滨海房地产有限公司在双方合同仍在履行期间，要求恒发物业有限公司移交物业缺乏事实和法律基础。2、根据双方签订的《前期物业服务合同》第二十一条之规定，合同期满前90日，双方针对是否续签达成协议，未能达成协议的，滨海房地产有限公司应在合同期满前选聘新的物业服务企业。但是在双方合同到期前，双方虽未达成书面协议，但实际上达成了口头协议，且均已实际履行，滨海房地产有限公司已丧失了重新选聘物业服务企业的权利。因此，滨海房地产有限公司在2019年选聘新的物业公司是没有事实和法律依据的。   （三）双方合同明确约定发生争议由当地仲裁委员会解决，一审法院对本案没有管辖权。本案一审立案时，一审法院严重失职，对于前期物业服务合同约定明确的管辖未能审查，径直违反法律规定，将原本不属于一审法院管辖的案件给予立案。一审法院在立案审查时，严重违反法律规定，损害了恒发物业有限公司合法权益。   （四）双方未达到合同第二十二条之约定情形，滨海房地产有限公司诉讼请求缺乏请求基础。根据《前期物业服务合同》第二十二条之约定：本合同终止时，乙方即恒发物业有限公司决定不再提供物业服务的，应将物业服务用房、物业服务相关资料进行移交。恒发物业有限公司移交物业的前提一是合同终止，二是恒发物业有限公司决定不再提供物业服务，而且两者是递进关系。也就是说，即使合同终止，只有在恒发物业有限公司决定不再提供物业服务的情况下，才进行物业移交。而本案案涉合同并未终止，恒发物业有限公司仍在继续提供物业服务。   （五）滨海房地产有限公司选聘新的物业公司严重损害了上千位业主的权利，激化了业主与物业及开发商的矛盾，滨海房地产有限公司与新物业公司的协议依法应当被认定为无效。根据《合同法》之规定，损害社会公共利益的合同，应当被认定为无效。滨海名都小区自交房以来，存在众多问题，恒发物业有限公司一直在为滨海房地产有限公司处理各种与业主之间的矛盾。时至今日，滨海房地产有限公司仍有很多问题未能为业主解决，如果现在更换物业，滨海房地产有限公司其实是在转嫁矛盾，让业主无处申诉，从而减轻自己的责任。而且新的物业公司的服务费高于恒发物业有限公司的服务费，这一点使得业主非常不满，为此，众多业主联名向居委会请求不予更换物业公司，说明滨海房地产有限公司更换物业的行为严重损害了业主的合法权益。   滨海房地产有限公司答辩称：双方签订的《前期物业管理服务合同》已经到期，滨海房地产有限公司开发的滨海名都项目业主大会和业主委员会尚未成立。《内蒙古自治区物业管理条例》第四十条规定：前期物业服务合同可以约定期限。但是，期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止；期限已满，业主大会尚未成立的，原签约双方有一方不愿续约或者已入住业主百分之五十以上对原物业服务企业的服务不满意的，建设单位应当通过招投标方式重新选聘物业服务企业。《前期物业管理服务合同》早已到期，滨海房地产有限公司通过公开招投标的方式选定物业公司，恒发物业有限公司没有报名参与。2019年7月1日，包头市火炬物业服务有限公司与滨海房地产有限公司签订了《前期物业管理服务合同》，该合同已在相关行政部门备案。恒发物业有限公司曾向包头稀土高新技术产业开发区建设环保局请求终止滨海房地产有限公司重新选聘前期物业服务企业，该局对恒发物业有限公司提出的建议不予采纳。以上事实和理由充分证实滨海房地产有限公司在和恒发物业有限公司的前期物业管理服务合同早已经到期的情况下，重新选聘前期物业服务企业，恒发物业有限公司并不是不知情，而是其自行放弃了竞争。至于恒发物业有限公司在管理服务期间，大多数业主因不满意其服务质量，采取拉横幅示众、向相关部门上访等多种途径表达不满，是恒发物业有限公司损害了滨海名都上千户业主的合法权益。正是由于这些原因，作为主管部门的高新区建设环保局，在一审法院做出判决后，第一时间向滨海房地产有限公司和恒发物业有限公司恒发物业公司发出文件通知，要求恒发物业公司应在3月30日前退出滨海名都，如恒发物业不按时履行义务，将依法将其不良行为报送市住建局，列入企业诚信档案，并予以公示。   恒发物业有限公司和滨海房地产有限公司约定发生争议由当地仲裁委员会解决，属于内容不明确无法执行，人民法院对本案具有管辖权。一审期间，恒发物业有限公司作为被告并没有对此提出异议。   恒发物业有限公司在二审时要求确认被恒发物业有限公司与新选聘物业公司之间签订的前期物业服务合同无效，无事实根据和法律依据。事实上，恒发物业有限公司的服务质量已经造成了其与业主之间难以化解的矛盾，恒发物业有限公司在前期物业服务合同已经到期终止的情况下，不移交退出滨海名都小区，才是对广大业主利益的损害。   滨海房地产有限公司向一审法院起诉请求：1.判令恒发物业有限公司移交稀土高新区滨海名都一期前期物业服务区域，移交稀土高新区滨海名都一期物业房屋用房(滨海名都3#楼102室)、物业服务相关资料和财物，包括：保安、保洁、小区门禁、门房、水电暖的控制阀门、地下停车场的门禁、电梯的维保、自来水、污水排污泵房、小区监控等控制权；2.判令恒发物业有限公司承担全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年，滨海房地产有限公司作为滨海名都小区的建设单位与恒发物业有限公司签订了《前期物业服务合同》，该合同约定恒发物业有限公司为滨海名都小区提供前期物业服务，该合同第二十条约定委托管理期限从2015年7月2日至2016年7月2日。2016年6月30日，滨海房地产有限公司与恒发物业有限公司续签了《前期物业服务合同》，将物业服务期间延长至2017年7月2日，该合同第二十二条约定，本合同终止时，恒发物业有限公司决定不再提供物业的，应将物业服务用房、物业服务相关资料和财物等及时完整地移交给业主委员会；业主委员会尚未成立的，移交给街道办事处、镇人民政府或居民委员会。2019年6月21日，滨海房地产有限公司通过招投标的方式选聘包头市火炬物业服务有限公司为滨海名都小区提供前期物业服务。2019年7月1日，滨海房地产有限公司与包头市火炬物业服务有限公司签订了编号为QW（GX-2019-057）号的《前期物业服务合同》，该合同约定，包头市火炬物业服务有限公司为滨海名都小区提供前期物业服务；该合同第二十条约定，委托管理期限从2019年7月1日至2024年7月1日。该合同已在相关行政部门备案。   另查明，恒发物业有限公司向包头稀土高新技术产业开发区建设环保局请求终止滨海房地产有限公司重新选聘前期物业服务企业。包头稀土高新技术产业开发区建设环保局于2019年6月27日作出[2019]83号回复意见，对恒发物业有限公司提出的终止滨海房地产有限公司重新选聘前期物业服务企业的建议不予采纳，建议恒发物业有限公司按照相关规定与开发商协商解决，同时通过法律维护公司的合法权益。   一审法院认为，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，滨海房地产有限公司有权作为建设单位通过招投标方式选聘前期物业服务企业，签订前期物业服务合同。根据《内蒙古自治区物业管理条例》第四十条之规定，前期物业服务合同可以约定期限。期限已满，业主大会尚未成立的，原签约双方有一方不愿续约或者已入住业主百分之五十以上对原物业服务企业的服务不满意的，建设单位应当通过招投标方式重新选聘物业服务企业。滨海房地产有限公司与恒发物业有限公司续签的《前期物业服务合同》已于2017年7月2日期满，滨海房地产有限公司于2019年6月21日通过招投标的方式选聘包头市火炬物业服务有限公司为滨海名都小区提供前期物业服务，视为不与恒发物业有限公司续约，故双方签订的《前期物业服务合同》已经终止。《前期物业服务合同》终止后，恒发物业有限公司无权继续占有使用涉案小区的物业用房及全部物业资料，故对滨海房地产有限公司要求恒发物业有限公司移交稀土高新区滨海名都一期前期物业服务区域，移交稀土高新区滨海名都一期物业房屋用房(滨海名都3#楼102室)、物业服务相关资料和财物，包括：保安、保洁、小区门禁、门房、水电暖的控制阀门、地下停车场的门禁、电梯的维保、自来水、污水排污泵房、小区监控等控制权的诉讼请求，该院予该支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、《内蒙古自治区物业管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告包头市恒发物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日向原告包头滨海房地产开发有限公司移交稀土高新区滨海名都一期前期物业服务区域，移交稀土高新区滨海名都一期物业房屋用房(滨海名都3#楼102室)、物业服务相关资料和财物，包括：保安、保洁、小区门禁、门房、水电暖的控制阀门、地下停车场的门禁、电梯的维保、自来水、污水排污泵房、小区监控等控制权。案件受理费100元（原告已预交），由被告包头市恒发物业服务有限公司负担100元。   二审庭审中，恒发物业有限公司向本院提供以下证据：   1.包头市商品房买卖合同1份（复印件）、未售房信息1份（包头市房地产档案馆出具）、恒发物业有限公司《关于滨海名都小区（一、二期）房屋信息及出售的情况说明》；2.锦旗照片1张、包头稀土高新技术产业开发区建设环保局文件（包开建字〔2020〕32号）；3.《关于对滨海名都房地产开发有限公司更换物业的意见说明》。拟证明滨海房地产有限公司与业主签订的《商品房买卖合同》中未约定其有权代表业主选择物业公司，在房屋已受过半的情况下，滨海房地产有限公司未依照相关法律、行政法规的规定重新选定物业公司，损害了业主利益。《前期物业服务合同》到期后，恒发物业有限公司一直在提供服务，合同一直在延续，且在疫情期间，因物业服务到位受到政府嘉奖。合同履行期间滨海房地产有限公司聘请其他物业公司的行为已构成违约。滨海名都小区的业主代表也不同意更换物业公司。   滨海房地产有限公司质证称，情况说明是当事人陈述，意见说明的真实性无法确认。对于其他证据的真实性认可，证明目的不予认可。商品房买卖合同与本案无关；未售房信息反映的情况并不全面，二期尚有部分预售，还有一部分未建成。文件在一审中已经提供并出示，疫情期间的行为不能否定我公司重新选聘物业公司的权利。   滨海房地产有限公司向本院提供以下证据：1.包头稀土高新技术产业开发区建设环保局（建设）文件（包开建字〔2020〕87号）复印件1份；2.《关于滨海名都一期成立业委会候选筹备委员选举工作的质疑》复印件1份；3.2017年7月录制的视频光盘1张（当庭播放）。拟证明，在本案一审判决作出后，行政主管部门向恒发物业有限公司发出通知，要求其退出涉案小区。因恒发物业有限公司管理混乱，引发业主上访，向街道办事处反映。2017年7月，因恒发物业有限公司不能提供符合标准的服务，殴打业主，致使业主大规模抵制。   恒发物业有限公司质证称，对第一组和第三组证据的真实性认可，对第二组证据的真实性无法确认，对证明目的均不认可。建设环保局要求我公司退出小区是其越权，且一审判决尚未生效，该文件不能产生法律效力。涉案小区具备成立业主委员会的条件，但是有人阻挠，现在业主委员会已处于公示阶段。   二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：1.一审法院受理本案是否违反法定程序；2.滨海房地产有限公司作为一审原告提起本案诉讼，主体是否适格；3.如滨海房地产有限公司诉讼主体适格，其诉讼请求是否成立。   一、关于一审法院受理本案是否违反法定程序的问题。双方当事人在合同中虽然约定了处理争议的方式为向当地仲裁委员会申请仲裁，但一审法院受理本案后，恒发物业有限公司在本案一审首次开庭审理前未对一审法院受理该案提出异议。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，视为其放弃仲裁协议，一审法院对本案继续审理并无不当。故恒发物业有限公司的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。   二、关于滨海房地产有限公司作为一审原告提起本案诉讼，主体是否适格的问题。滨海房地产有限公司系与本案有直接利害关系的法人，故其作为一审原告提起诉讼并不违反法律规定。恒发物业有限公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。   三、关于滨海房地产有限公司的诉讼请求是否成立的问题。双方签订的《前期物业服务合同》期限已满，案涉小区尚未成立业主大会并选举产生业主委员会。在此情形下，依照《内蒙古自治区物业管理条例》第四十条的规定，滨海房地产有限公司作为小区的建设单位，有权通过招投标方式依法重新选聘物业服务企业。   本案中，双方在《前期物业服务合同》中虽然约定，双方未能达成协议的，滨海房地产有限公司应在合同期满前选聘新的物业服务企业；合同终止时，恒发物业有限公司决定不再提供物业服务的，应将物业服务用房……移交给……。但是，上述约定并不能否定和排除滨海房地产有限公司作为小区的建设单位，在合同期满，且小区未成立业主大会时，依法重新选聘物业服务企业的法定权利，以及要求恒发物业有限公司移交相关设施设备的管理及资料的权利。   综上，滨海房地产有限公司依法重新选聘了新的物业服务企业，双方当事人的合同关系已终止，滨海房地产有限公司的诉讼请求成立。   综上所述，恒发物业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人包头市恒发物业服务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 乔瑞全   审 判 员 王雅琴     二Ο二Ο年六月十七日   法官助理 侯 丽   书 记 员 王 彩   本判决所引用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。