天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0101刑初55号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人陶磊（曾用名陶洪磊），男，1981年6月8日出生于云南省，汉族，中专文化，原合肥市福涌泉粮油食品有限公司天津分公司经理，住云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县。2016年7月因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2017年5月因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年十个月，并处罚金5万元，撤销前罪宣告缓刑的执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5万元。因本案于2017年2月5日被刑事拘留，2017年2月15日被取保候审。2019年5月24日被押解回津。辩护人王胜言、张艳宁，天津胜硕律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检三部刑诉〔2020〕20号起诉书指控被告人陶磊犯非法吸收公众存款罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市和平区人民检察院指派检察员马利雁、代理检察员刘鑫出庭支持公诉。被告人陶磊、辩护人王胜言、张艳宁到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2013年9月至2014年3月，被告人陶磊在担任合肥市福涌泉粮油食品有限公司天津分公司（以下简称福涌泉天津分公司，地址天津市和平区解放北路与曲阜道交口西南侧信达广场塔楼2701-03、05、06）经理期间，组织、领导公司业务团队采用发放宣传单等方式向社会公众宣传，以合肥市福涌泉粮油食品有限公司（以下简称福涌泉公司）扩大生产规模需要资金为由，承诺给付高额利息并按期返本付息，与集资参与人签订借款合同、资产抵押协议书，共向王某1等二百九十余名集资参与人吸揽资金共计2500余万元，截至案发，尚有2000余万元未归还集资参与人。经集资参与人报案，公安机关于2019年5月24日将在浙江省杭州市东郊监狱服刑的被告人陶磊押解回津。公诉机关认为，被告人陶磊的行为已构成非法吸收公众存款罪，根据被告人陶磊的供述，按照其获得吸揽资金2%的提成及第一个月工资8000元，认定被告人的违法所得为51.91万元，被告人陶磊不能如实供述，未能退缴违法所得，建议对其判处有期徒刑四年至五年六个月，并处罚金。被告人陶磊对起诉书指控的罪名没有异议，提出他在福涌泉天津分公司任行政经理，不负责管理、培训业务团队，不负责确定提成比例和发放提成，他经手过几次现金都是转交。他在2014年2月18日已经离开天津，对于2014年2月18日以前吸揽的资金他表示认可，2014年2月18日以后福涌泉天津分公司吸揽的资金与他无关。对公诉人认定的违法所得数额没有异议，认为公诉机关的量刑建议过重，表示认罪并请求法院从轻处罚。辩护人对起诉书指控的事实及罪名没有异议，针对量刑提出：1.被告人陶磊具有坦白情节；2.被告人陶磊主要负责公司行政方面的工作，未直接参与吸揽资金，在整个犯罪过程中起辅助作用，属于从犯；3.被告人陶磊文化水平低，法律意识淡薄，没有实际占有、处置吸揽资金，工作期间始终使用真实姓名，主观恶性较小，非法所得较少。综上，请求法院对被告人陶磊从轻、减轻处罚。公诉人当庭答辩：1.关于被告人陶磊的任职时间。虽然航班信息显示被告人陶磊曾在2014年2月17日离开天津，但这并不是全部的交通信息。根据部分证人证言证实被告人在2014年3月离开公司，认定其吸揽金额计算到2月底；2.被告人陶磊归案后自始至终供述其是行政经理，只负责后勤管理，但根据同案犯的证言，郑某不在津时公司由被告人管理，由被告人分配提成，其本人也供述拿公司全部业务的2%提成。被告人的供述避重就轻，不能认定其具有坦白情节；3.不同意认定被告人陶磊为从犯，被告人不仅仅起到后勤辅助作用，还起到管理作用，应认定为主犯。经审理查明，2013年9月至2014年4月，被告人陶磊在担任福涌泉天津分公司（地址天津市和平区解放北路与曲阜道交口西南侧信达广场塔楼2701-03、05、06）经理期间，组织、领导公司业务团队采用发放宣传单等方式向社会公众宣传，以福涌泉公司扩大生产规模需要资金为由，承诺给付高额利息并按期返本付息，与集资参与人签订借款合同、资产抵押协议书，共向王某1等二百六十余名集资参与人吸揽资金共计2100余万元，截至案发，尚有2000余万元未归还集资参与人。经集资参与人报案，公安机关于2019年5月24日将在浙江省杭州市东郊监狱服刑的被告人陶磊押解回津。上述事实，由下列证据予以证实：1.王某1等二百九十余名集资参与人的证言、借款协议、资产抵押协议、收据、利息清单、辨认笔录证明：2013年9月至2014年3月集资参与人通过传单或旁人介绍到位于信达广场30层的福涌泉天津分公司，业务员宣传福涌泉公司为了扩大经营，以借款的形式在天津集资，投资期限一年，月息2%，利息每月支付，投资满一年返还本金。后福涌泉天津分公司不能返本付息。2013年9月至2014年3月292名集资参与人在福涌泉天津分公司投资共计2555.5万元，损失2062.15万元。其中2013年9月至2014年2月17日二百六十余名集资参与人在福涌泉天津分公司投资共计2161.5万元，损失2025.37万元。2.证人许某的证言证明：她是福涌泉公司的法定代表人。她和王某（即郑某）谈好合作模式，她提供证明材料，郑某负责成立天津分公司前期的筹备工作包括租房、装修、招募员工等工作以及垫付前期投入，吸收的投资款按4、6分成，她占六成，她负责支付集资人的利息。2013年10月份福涌泉天津分公司成立，办公地点在和平区，负责人是王某。天津分公司运转一段时间后，她将前期投入归还王某，后面就按谈好的分成模式运作。所有天津分公司的日常费用包括租金、办公用品、水电、人员公司提成、支付利息都是由她负责。天津分公司的会计都是她从合肥总公司派去的。2014年4月份王某带领的团队撤走。之后一个姓谭的人干了二十多天，2014年6月天津分公司搬到了河东区双赢大厦8层，原来的营业执照也注销了。天津分公司曾组织投资者到福涌泉公司的生产线考察，投资人看到的所谓的生产线，仅是她组织几个人在那灌装食用油。她带投资者看的准备建二期工程的空地仅仅是个意向。天津分公司涉及投资人数应该有200多人，吸揽的投资金额有2000多万元。3.证人郑某的证言证明：他与许某经过协商，他垫资筹建福涌泉天津分公司，吸揽的集资款许某占61%。他占39%，由他负责找团队。2013年9月他和马某1一起来到天津。天津分公司营业后，许某从投资款里偿还了他的垫资。马某1说需要一个人专门负责整个行政和结算工作，2013年10月他回到天津，陶磊就已经在公司了。他负责向许某汇报每天的业绩。陶磊、马某1负责业务团队，向业务团队经理安排工作任务以及结算资金，马某1还负责业务团队培训。他不在天津的时候，由陶磊向许某汇报。天津分公司的工作就是替总公司集资，公司业务部专门负责招揽集资。每个部都有业务经理、业务员。公司财务部门人员都是总部派来的会计。39%的分成包括业务部30%，其余的陶磊占5%，他和马某1各2%，他们三个人没有基本工资。公司运营费用、前台、财务等行政部门的工资由许某负责。每天他去财务结算，他不在时由陶磊去财务结算，等他回到天津后，陶磊再交给他，陶磊会写一个小条。分成比例是他、陶磊、马某1商量确定的。他从财务拿的都是现金，也没有手续。陶磊在3月初离开公司。4.证人马某1的证言证明：福涌泉天津分公司法定代表人许某平时不在天津，天津分公司的幕后负责人应该是郑某，郑某一般都不在公司。天津分公司的老总是陶磊，2014年3月陶磊走了，换为石总，2014年4月之后又换成谭总。天津分公司主要就是搞集资，宣传福涌泉总公司有好的项目扩建需要钱，替总公司筹钱。公司分为业务部门和财务部门。业务员到街上发传单招揽客户，客户到公司之后，业务员就向客户宣传公司前途好，投资有保障，吸引客户投资。客户同意投资，业务员将客户带到会计处交钱，由会计与客户签订借款合同，还有一份福涌泉公司资产抵押协议书。借款合同上注明客户的投资金额、投资期限及投资回报，投资期限为一年，月息2%，按月付息，投资后平时也要打电话维护，争取让客户再次投资。资产抵押协议书中注明抵押物是合肥总公司的厂房和地，其内容是否真实他不知道，公司曾组织投资人到安徽考察。他化名马某1，担任业务一部经理，同时兼任讲师。公司每隔十天半个月会召开宣讲大会，他负责讲解，2013年11月份陶磊还安排他讲了一次。公司结算提成时按照部门结算，一部的提成都是由他领出来，再行发放。他的工资和提成都是由陶磊或郑某现金发放。工资是每月发放，提成一天发一次或两天发一次。5.证人王某1的证言证明：福涌泉天津分公司以合肥总公司要扩大经营需要资金为由，对外搞集资，向客户推荐集资项目，鼓动客户投资，给客户高息。公司法定代表人是许某，开始在天津负责集资的是陶磊，后来是郑总、谭总、杨总。陶磊2014年初离开公司。公司设有会计、前台接待及九个业务部。财务人员不固定，是合肥总公司派到天津来的。他化名王某2，担任业务二部的经理。平时就是上午上街发传单招揽客户，下午在公司等着接待客户。传单上有业务员的名字和电话，以及福涌泉公司的介绍，凭传单到公司可领取礼品。业务员按照培训的内容，向客户宣传公司有新项目待开发，需要扩大经营，公司有前途，投资有保障，公司会给客户每月2%的利息，一年后退还本金。陶磊曾带队到安徽考察过一次。关于投资流程与手续与证人马某1的证言基本一致。6.证人袁某的证言证明：福涌泉天津分公司的法定代表人是许某，负责人是郑某，陶磊是专门负责业务的老总，业务部门有七个，还有行政和财务部门。他化名袁某1，担任业务七部的经理。关于天津分公司的经营内容、经营模式、宣传方式、投资流程及手续与证人马某1证言基本一致。7.证人周某的证言证明：2013年的10月中旬至2014年3月底他化名周大庆，在福涌泉天津分公司担任业务三部经理。天津分公司的工作就是给总公司集资，向客户推荐总公司的情况，然后让客户投资，给客户高息回报。许某平时不管天津集资的事，实际上负责天津集资的是郑总，郑总也不太管底下的事，是陶总主要负责天津集资的事情，陶总下面设有业务部，公司还设有会计及前台接待。公司日常除了陶总负责以外，应该就是下面几个业务部的经理。公司对业务员进行培训，公司的陶总和马某1给业务员讲过。三部业务经理每个月没有基本工资，只有5%提成，是郑总和陶总现金发放给他。陶总2014年2月份就不在公司了。8.证人高某的证言证明：2013年的10月中旬至2014年3月中旬她在福涌泉天津分公司财务部门工作。福涌泉天津分公司就是在天津高息招揽投资，许某雇佣了一个操盘的团队，专门负责对外招揽投资的客户。负责招揽客户的操盘业务的是郑总、陶总，以及郑总带来的姓马的做业务。她听说这些人在公司使用的都不是真名。会计负责与客户签订借款合同、收取投资款、给客户发放利息。福涌泉天津分公司进来的钱都是业务员招揽来的客户的投资款。9.证人李某的证言证明：2013年10月至2014年4月中旬，他化名李军在福涌泉天津分公司业务七部担任业务员。他在职期间，在天津分公司分管业务团队的一直都是郑总和陶总，郑总一开始在天津，后来就很少来了。业务团队一共设立了9个业务部。财务人员就一个女的，是许某从合肥总公司派来的，另外还有前台负责接待。公司业务实际上就是对外招揽投资。业务员按照公司的要求和培训的方法，按照陶磊给的话单随机拨打电话或上街发放宣传单来招揽客户，向客户进行宣传介绍。每个业务员拿的提成比例都不一样。他的提成比例是陶总定的。头两个月是郑总发工资，后来改成陶总发工资，提成一直由陶总负责发放。工资和提成都以现金形式发放的。关于投资流程、投资手续与证人马某1证言内容基本一致。10.证人马某2的证言证明：2013年10月至2014年6月，他化名方勇在福涌泉天津分公司担任业务员。天津分公司实际负责人是郑总，郑总不经常在天津，平时在公司的主要负责人就是陶总，陶总大概在2014年5月份离开。陶总下面设有6、7个业务部，公司还设有会计及前台接待。公司日常除了陶总负责以外，应该就是下面几个业务部的经理了。11.证人王某2的证言证明：2013年11月份到2014年4月份她化名王二妹，在福涌泉天津分公司任业务员。天津分公司的任务就是给总公司集资，向客户推荐介绍总公司的情况，然后让客户投资，给客户利息。许某是天津分公司的法定代表人，平时不在天津，实际负责天津集资的是一个姓郑的老总，郑总也不经常在天津，开始有一个陶总在天津盯着，负责天津的事情，后来没过多久就把陶总换走了。12.案件来源、罪犯解回再审通知书、呈请押解重申报告书、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、到案经过、在逃人员上网审批表、在逃人员登记/撤销表证明：2014年12月9日，集资参与人报案，公安和平分局于2014年12月9日以福涌泉天津分公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。陶磊于2016年9月27日被上网列逃，2017年2月5日云南省泸溪县公安局将陶磊抓获，同年2月14日押解回津。2017年2月15日陶磊因患病被取保候审。2017年5月24日陶磊因犯非法吸收公众存款罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑四年，后在杭州市东郊监狱服刑。2019年5月24日天津市公安局和平分局从浙江省杭州市东郊监狱将服刑的陶磊押解回津。13.批准逮捕决定书、江苏省南京市中级人民法院刑事判决书、天津市和平区人民法院刑事判决书证明：原合肥市福涌泉粮油食品有限公司法人许某于2016年1月5日因犯集资诈骗罪被判处无期徒刑。原福涌泉天津分公司郑某、马某1、王某2、周某、袁某、王某1、马某2、李某、李某1、高某等在2016年至2019年分别因犯非法吸收公众存款罪分别被判处刑罚。14.人员基本情况、刑事判决书证明：被告人陶磊的主体身份情况。2016年7月被告人陶磊因犯非法吸收公众存款罪，经辽宁省大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第301号刑事判决书判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2017年5月24日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金5万元；撤销辽宁省大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第301号刑事判决书对被告人陶磊宣告缓刑的执行部分，与原判决有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5万元。15.营业执照及工商注册登记材料证明：福涌泉天津分公司于2013年11月15日成立，营业场所为天津市和平区解放北路与曲阜道交口西南侧信达广场塔楼2701-03、05、06，负责人为许某，经营范围为食用植物油的技术开发、咨询服务。16.福涌泉天津分公司通讯录证明：福涌泉天津分公司内部结构及联系方式。17.合肥市福涌泉粮油食品有限公司天津分公司活动券证明：福涌泉天津分公司的业务员向集资参与人发放了来访客人可在公司领取礼品的活动券。18.公安机关调取的被告人陶磊乘坐飞机的明细证明：被告人陶磊在案发期间，往返天津的具体时间。其中2014年2月18日乘飞机离开天津飞往昆明。19.辨认笔录证明：集资参与人郭某、同案犯马某2、王某2、王某1、袁某辨认出被告人陶磊就是福涌泉天津分公司的陶总。20.被告人陶磊的供述：他在2013年9月底通过朋友介绍到福涌泉天津分公司担任经理，郑某是总负责人，马某1负责团队建设、培训和管理，他到天津时公司已有八个业务部，员工叫他陶总，他负责行政管理，郑某有一些事情通过他传达。他曾带人去安徽考察，主要负责订票等行政事务。福涌泉天津分公司业务员以打电话、发传单等方式对外宣传吸揽资金。集资款郑某占39%，公司每天结账，他接触过几次，都是现金发放。他到公司第一个月拿工资8000元，之后拿总集资款2%的提成。以上证据经当庭举证、质证，确实充分，虽被告人陶磊对其任职时间及职务管理范围提出异议，但在案证据可以证实本院查明的事实，本院予以确认。综合公诉人、被告人、辩护人发表的质证意见，现综合评判如下：1.证人证言提及被告人陶磊离津时间并不一致，被告人陶磊辩解其在2014年2月18日离开天津，有公安机关提供的航班信息予以佐证，本院对被告人的此点辩解予以采纳。对于2014年2月18日以后福涌泉天津分公司吸揽的资金394万元在指控的犯罪数额中予以扣除，被告人陶磊的违法所得也相应调整为44.03万元。2.本案证人证言均一致证明被告人陶磊在福涌泉天津分公司负责管理团队、发放提成，被告人陶磊的辩解无证据支持，本院不予采纳。本院认为，被告人陶磊违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控被告人陶磊非法吸收2100余万元的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持，但指控其对福涌泉天津分公司2014年2月18日后吸揽的资金承担刑事责任无证据支持，本院依法在起诉书指控的犯罪数额中予以核减。被告人陶磊与他人系共同犯罪，在以福涌泉天津分公司名义对外非法吸收公众存款的犯罪活动中承担管理、组织的职责，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应根据其参与的全部犯罪依法予以处罚。被告人陶磊曾因犯非法吸收公众存款罪被判刑，且不能退缴违法所得，酌情从重处罚。被告人陶磊不能如实供述自己的罪行，但鉴于其能认罪，酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人陶磊在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应实行数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、被告人陶磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金7万元；与前罪判决的有期徒刑四年，并处罚金5万元，实行并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金12万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的11日，即自2017年3月6日起至2025年8月25日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）二、继续追缴被告人陶磊的违法所得44.03万元，按比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 扬审 判 员  高秀君人民陪审员  张 帆二〇二〇年六月十八日书 记 员  孙袁园附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。