广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终942号 上诉人（原审被告）：李俊贤，男，1992年7月27日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：李伏平，广西桂竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟群，女，1973年11月16日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：张铭，系钟群丈夫。 原审被告：玉林市美颂贸易有限公司，住所地：玉林市二环北路1228号毅德国际商贸城一区16幢22号，统一社会信用代码：91450900MA5L5PL98P。 法定代表人：李俊贤，经理。 上诉人李俊贤因与被上诉人钟群、原审被告玉林市美颂贸易有限公司（以下简称：美颂公司）合同纠纷一案，不服玉州区人民法院（2019）桂0902民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人李俊贤上诉请求：撤销（2019）桂0902民初4484号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，一审法院在被上诉人没有任何证据证实的情况下，自行认定被上诉人转账给上诉人的9万元没有用于公司经营，违反了谁主张谁举证的原则。二、一审法院对上诉人举证证实的公司处于亏损状态，且资不抵债的事实视而不见，却认定上诉人未向被上诉人支付分红，属于事实认定错误。三、一审法院根据双方股权《协议书》部分内容就片面认定被上诉人“不承担经营风险，不论盈亏”。《协议书》第一条约定了被上诉人是有相应股东权利以及需要在股权范围内承担义务的，双方争议应属于股权纠纷，而不是民间借贷纠纷。 被上诉人钟群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人钟群向一审法院起诉请求：1、判令李俊贤、玉林市美颂贸易有限公司共同返还90000元整给钟群；2、判令李俊贤、玉林市美颂贸易有限公司自2017年5月4日起按年利率6%支付利息给钟群，利息计至李俊贤、玉林市美颂贸易有限公司实际偿还全部款项之日（暂计至2019年8月4日的利息为12150元）3、本案全部诉讼费由李俊贤、玉林市美颂贸易有限公司承担。 一审法院认定事实：李俊贤系美颂公司的股东之一，李俊贤是美颂公司的执行董事，李盛斌担任美颂公司监事，李俊贤与李盛斌系父子关系。钟群与李俊贤事前认识，李俊贤称美颂公司欲采取认购股权的经营模式，拟将股权分为22股，每股3万元，并邀请钟群参与购买股权。2017年5月4日，钟群与李俊贤协商签订了股权认购《协议书》，该协议约定：由李俊贤将其持有的六股抽出其中三股转让给钟群，钟群所有权利由李俊贤行使，钟群不参与经营与决策，股份由李俊贤代持。同日，钟群将认邀的股权资金共9万元支付给了李俊贤，李俊贤已经认可将钟群9万元股权认购款用于公司运营的事实。李俊贤收到钟群款项至今，李俊贤从未履行该协议内容，未见李俊贤实际用于玉林市美颂贸易有限公司的经营，李俊贤也从未向钟群支付过任何所谓的股东收益或分红。为此，钟群多次要求李俊贤返还钟群支付给李俊贤的款项，但李俊贤以各种理由推脱、拒绝返还款项，而发生纠纷。钟群诉至一审法院。 一审法院认为，钟群与李俊贤签订的股权认购《协议书》约定由李俊贤将其持有的六股抽出其中三股转让给钟群，同时约定钟群所有权利由李俊贤行使，钟群不参与经营与决策，股份由李俊贤代持。从上述约定可知，钟群不承担经营风险，不论盈亏。上述约定明为合伙，但不符合个人合伙的合伙人应同时具备共同出资、共同经营、共享受益、共担风险的特征，实质为民间借贷。因此，钟群要求李俊贤归还借款9万元，一审法院应予支持；关于利息支付问题，股权《协议书》约定，李俊贤应当在每次取得分红之日起两日内将属于钟群的份额支付给钟群，证明双方对9万元款项有分红的约定，现钟群主张自2017年5月4日起按年利率6%计算，并不违返协议规定，一审法院酌情应自2017年5月5日起按年利率6%计算。关于李俊贤玉林市美颂贸易有限公司承担共同返还9万元的请求，依据股权认购《协议书》约定，股权认购《协议书》并没有加盖玉林市美颂贸易有限公司章，且约定钟群所有权利由李俊贤行使，证明涉案的行为是李俊贤个人行为，是钟群与李俊贤之间的民间借贷关系，与玉林市美颂贸易有限公司无关联性，对这一请求一审法院不予采纳；李俊贤称辩，钟群与李俊贤之间法律关系为委托投资关系，双方从不存在借贷关系，一审法院认为，李俊贤的抗辩理由事实不清，证据不足，与一审法院查明的案件事实不符，依法不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决一、李俊贤归还借款本金9万元给钟群；二、李俊贤支付借款利息给钟群（利息的计算方法为：以9万元为基数，从2017年5月5日起至还清借款之日止，按年利率6%计付）；三、驳回钟群的其他诉讼请求。案件受理费2344元，适用简易程序减半收取为1172元，由李俊贤负担。 本院二审期间，上诉人李俊贤提交的新证据有：证据1、投资入股协议书，证据2、薪资构架，证据1、2拟证明包括上诉人在内的十个股东签订协议，共同出资设立美颂公司，其中上诉人出资180000元占股27%。证据3、股东决议书，拟证明经美颂公司全体股东同意上诉人将其持有的一半股权即美颂公司13.5%股权转让给被上诉人。证据4、股东决议书，拟证明美颂公司股东决议决定使用上诉人的部分个人账户为公司收款及资金流动账户。证据5、合作协议，拟证明美颂公司与供应商广州有辉贸易有限公司存在贸易往来。证据6、股东决议书，拟证明公司经营不善，决定结业由黄某负责清算，各股东按照应承担的份额结清供应商货款。证据7、结款协议，拟证明美颂公司拖欠有辉公司货款267518元。证据8、股东决议，拟证明美颂公司通过决议各股东按照相应份额承担欠款，并由黄某负责清款。证据9、微信转账截图、收据，拟证明黄某通过微信转账的方式向供应商有辉公司支付211000元货款。证据10、收据，拟证明广州有辉贸易有限公司确认收到美颂公司支付拖欠的货款211000元。证据11、声明函，拟证明被上诉人的儿子张燎曾在美颂公司任职。 上诉人李俊贤申请证人黄某、庞某出庭。证人黄某、庞某系上诉人等10人合伙中的2人，且参与美颂公司实际经营，申请黄某、庞某出庭的目的拟证明被上诉人系公司股东，公司因经营不善亏损并清算。被上诉人钟群无新证据提交。 经组织质证，被上诉人钟群对上诉人提交的证据意见如下：证据1、是不真实的，这10个人不在工商登记的股东名录中不是股东。证据2、不是公司出具的，是不合法的。证据3、入股协议在公司成立前签订的，无法解释被上诉人为什么不能成为公司的原始股东。证据4、上诉人用自己的个人账户作为公司的账户不符合法律规定。证据5、6、7、8、9、10是属于公司行为，与被上诉人无关。证据11、是另外的法律关系，与本案无关，被上诉人方要进行另案起诉处理。 对当事人提交的新证据，经合议庭评议，本院认定如下：上诉人提交的证据1系上诉人李俊贤等10人间的合伙投资协议，证明上诉人等10人间存在合伙关系，该合伙协议并无被上诉人钟群签字确认，证实被上诉人与上诉人等10人间不存在合伙关系。证据2、4、6、8系上诉人等10人合伙间就美颂公司部分事项达成的内部约定，被上诉人不属10人合伙，文件亦无被上诉人签名，故与被上诉人无关。证据3系上诉人等10人合伙对上诉人将其美颂公司的部分股份转让给被上诉人的书面认可，其上并无被上诉人签字确认，实质上仍属于上诉人等10人合伙间的协议约定，与被上诉人无关。证据5、7、9、10系美颂公司的经营行为，与被上诉人无关联。证据11系美颂公司在实际经营过程中出具的声明，声明中有被上诉人的签字确认，证实被上诉人之子张燎曾以投资人的身份于美颂公司任职。证人黄某、庞某的证言能证明美颂公司存在实际经营的事实。 经本院审理查明：一审判决认定事实“李俊贤系美颂公司的股东之一”有误，本院予以更正为“李俊贤系美颂公司的股东”一审判决认定的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为：上诉人李俊贤与被上诉人钟群签订的《协议书》是在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律与行政法规的强制性规定，对双方具有拘束力，合法有效。从《协议书》内容及履行情况来看，双方对于款项的合意为投资，且并未有关于何时归还本金的约定，故该《协议书》并非实质上的借贷合同。双方之间并不存在民间借贷的法律关系，被上诉人不能以民间借贷为由要求上诉人及美颂公司返还款项。被上诉人在投资时应了解投资项目存在相应的风险，并具备承担相应风险的能力，被上诉人投资的美颂公司目前仍未清算，双方也未约定可随时退还投资款，被上诉人请求上诉人返还款项无事实与法律依据，依法予以驳回。一审法院认为本案名为合伙实为借贷不当，依法予以变更。双方在协议履行过程中是否存在违约或履行瑕疵，属另案法律关系，不属于本案审理范围，当事人可另寻法律途径解决。综上所述，上诉人上诉请求有理应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销玉州区人民法院（2019）桂0902民初4484号民事判决； 二、驳回被上诉人钟群的所有诉讼请求。 一审案件受理费1172元，二审案件受理费2344元，合计3516元，由被上诉人钟群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄忠华 审 判 员 钟 荣 审 判 员 李小莉 二〇二〇年六月二日 法官助理 陈伟君 书 记 员 陈海梅