重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0105民初12988号原告：陈某，女，1981年9月25日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：颜晋，重庆剑直律师事务所律师。被告：重庆宝中国际旅行社有限公司，住所地重庆市江北区建新南路1号15-9-2，统一社会信用代码91500105663556958M。法定代表人：李炜，董事长。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎新街24号，统一社会信用代码91500000902879528T。负责人：肖辉，总经理。委托诉讼代理人：刘强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许江林，重庆融益律师事务所律师。原告陈某与被告重庆宝中国际旅行社有限公司、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司旅游合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托诉讼代理人颜晋到庭参加诉讼，被告重庆宝中国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人田晶到庭参加诉讼，第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司的委托诉讼代理人许江林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某向本院提起诉讼请求如下：1.判令被告赔偿医疗费74714.99元、伤残赔偿金64386元、住院期间的护理费8300元、住院期间的伙食补助费6640元、营养费13625元、交通费1000元、误工费52793元、拐杖费65元、司法鉴定申请费800元；2.判令第三人在保险责任限额范围内承担赔偿责任。事实和理由：2017年5月25日，原、被告签署了川航普吉岛奇兵旅游线路合同，参加了被告组织的旅行团，赴泰国普吉岛旅游。同年9月4日下午，原告在参加旅行项目（山地摩托车）过程中摔伤，导致腿骨折、额头和手擦伤，先后被送至泰国以及重庆医院治疗。被告的行为构成违约，给原告造成了伤害，故要求被告赔偿。被告在第三人处投保了旅行人身意外伤害保险，第三人应当在保险范围内承担赔偿责任。被告重庆宝中国际旅行社有限公司辩称，被告尽到了合同义务以及相关附属义务，不应承担违约责任。被告对原告受伤没有过错，不应承担赔偿责任。原告已经放弃对被告的追责权，不应再向被告主张权利。第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司陈述，原告要求被告承担违约责任提起诉讼，第三人不存在任何违约行为，不承担违约责任。违约责任与意外保险责任的赔偿方式、鉴定标准、责任范围不一致，原告主张的保险责任与违约责任没有法律关系。本院经审理确认以下事实：2017年8月25日，黄荣华代表其本人及原告与被告签订团队出境旅游合同及附件，载明，旅游线路为：川航普吉海盗奇兵7天5晚，出发时间从2017年8月30日21时至2017年9月5日6时，旅游费用成人2300元/人，同意委托并采用拼团方式拼至四川走遍全球国际旅游有限公司重庆分社履行合同；同意办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品为旅游人身意外伤害保险，保险人为第三人，意外伤害死亡与残疾保险金额21万元、意外伤害医疗保险金额9万元；其他约定事项“详见行程”。2017年5月10日，被告在第三人处投保了旅行人身意外伤害保险预约保险，保险期限自2017年5月15日起至2018年5月15日止，目的地为境外和港、澳旅游项目的，全程承保每一被保险人意外伤害死亡与伤残保险金额21万元，意外伤害医疗保险金额9万元。2017年8月30日，原告参加了前述旅游活动，于2017年9月5日凌晨返程。2017年9月4日下午，原告在进行山地摩托车项目过程中摔伤，先后在泰国的医院以及重庆医科大学附属第一医院接受治疗，其中在泰国的医疗费用由旅行社支付。原告在重庆医科大学附属第一医院住院两次，时间分别是2017年9月10日至2017年9月19日、2017年11月29日至2018年2月11日，住院时间共计83天。首次住院诊断结果为：右膝交叉韧带止点撕脱性骨折、内侧半月板后跟撕脱性骨折、预激综合征，进行了膝盖手术治疗；出院医嘱为：加强营养、建议休息1月，出院后四周需用双拐、右下肢不负重行走且需石膏固定，出院后继续换药（每3天换药一次）至术后2周切口愈合；产生医疗费用共计27019.30元。第二次住院诊断结果为：右膝交叉韧带止点撕脱性骨折复位固定术后右膝僵直、预激综合征；出院医嘱为：加强营养、建议半年后开始工作，继续加强主动锻炼，改善关节活动范围，预防关节痉缩，继续予以扶他林外涂止痛治疗；产生医疗费用共计46785.65元。2017年9月5日、9月7日、9月8日、11月22日、12月28日，原告在重庆医科大学附属第一医院进行门诊、检查，共计花费910.14元。原告在重庆医科大学附属第一医院两次住院期间，以及第二次出院后至2018年8月11日期间，定期在潼南县尹坝村卫生站进行治疗。2017年9月18日，原告在药房购买拐杖花费65元。2018年，中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市分公司委托西南政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级做司法鉴定。2018年10月16日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定原告属十级伤残，评残标准为《人体损伤致残程度分级》。原告支付鉴定费800元。之后，保险公司向原告赔付了77008.88元。另查明，2017年9月4日，原告在泰国的医院治疗期间出具了情况说明，载明:“行程中导游和领队多次提醒客人安全及注意事项，并告知客人。此事发生后，导游与领队第一时间配合简单处理，并将客人送到当地医院进行治疗，领队已向国内旅行社报备，旅行社也将此事报备旅游意外险，就此事与导游、领队组团社、地接社无直接关系，回国后组团社协助客人向保险公司办理旅游意外险相关事宜，并不再就此事追究任何一方责任，此事在境外处理完结”。2017年9月5日，黄荣华、陈某在出国旅游团客人意见反馈表上签名，载明领队认真、负责，无其他意见及建议。回国后，原告曾打电话给被告工作人员询问情况说明的情况。上述事实，有旅游产品及服务供应商合同、团队出境旅游合同及附件、行程单、服务标准、特别说明及须知、旅游安全告知书及健康状况声明、健康承诺、照片、情况说明、意见反馈表、保险单、保险条款、鉴定意见书、鉴定费发票、医院诊疗材料、发票、常住人口登记表、商品房买卖合同、通话录音及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。庭审中，原告申请黄荣华作为证人出庭作证，黄荣华陈述，其代原告签署合同，没有仔细看合同的具体内容；其与原告均参加了山地摩托车项目，没有戴头盔；该项目没有交费，所以应当是行程上的项目；因为时间关系，为避免排队以节约时间，导游建议了游玩的先后顺序，没有强制要求必须玩哪个项目；原告受伤的时候，导游没在旁边，游客将原告抬到旁边的椅子上，导游联系将原告送到了泰国的医院。原告对证人证言的真实性无异议。被告认为证人没有反映被告存在违约行为，反而证明了被告进行了安全告知的义务。庭审中，被告申请任洁作为证人出庭作证，任洁陈述，其与原告一起参加了旅行团；领队在参加每个项目的时候都告知要注意安全；关于山地摩托车项目的时候，必须穿戴护膝、头盔等护具才能参加，不需要付费；当时原告在其前面，开出去每多久就摔倒了，原告受伤的时候，领队在房子里守包包，离现场50米左右，现场的几个男的将原告抬到旁边后，领队就赶到了现场，然后领队将原告送到了泰国的医院；当天晚上，其他人在机场与原告、领队汇合返回国内；在机场的时候，看到原告很痛，一直在睡觉。被告对证人证言真实性无异议，认为能够反映出被告尽到告知、提醒以及救助的义务，原告系发生意外而遭受损失，被告不应当承担违约责任。原告不认可证人证言的真实性，认为证言相互矛盾，安全提示不明确。庭审中，原告为证明其误工损失的计算依据，举示了劳动合同及收入证明各一份，载明原告在2014年6月至2017年8月在重庆凌宇电气有限公司工作，岗位为销售，月收入8000-12000元。被告对该证据的形式真实性予以确认，但认为不能反映原告的实际收入。庭审中，原告为证明其实际在城镇生活工作，举示了商品房买卖合同、个人按揭贷款合同、暂住证以及银行流水，拟证明其于2011年购买了位于九龙坡区的商品房，于2014年在该房屋地址办理了暂住证，重庆凌宇电气有限公司注册地在重庆市九龙坡。被告对该证据的真实性无异议，认为不能证明原告在该住址连续居住满一年。庭审中，关于保险公司已赔付金额的问题。原告称不清楚赔付的具体项目。被告、第三人陈述，被告与四川走遍全球国际旅游有限公司重庆分社均为该次旅游投保了人身意外险，四川走遍全球国际旅游有限公司重庆分社向太平洋财产保险股份有限公司投保，太平洋财产保险股份有限公司赔付了医疗费59899.07元、伤残赔偿金5250元，第三人赔付了医疗费11859.81元，人身意外险部分已经赔付完毕。庭审中，被告称其购买了旅游者责任保险，本院责令被告在指定期间内向原告提供保险单等材料，被告称购买时间较为久远，未保存该材料，未能向原告及本院提供。被告对伤残鉴定等级无异议，对原告主张的误工费、营养费、护理费等无相应意见，但认为被告不存在违约行为，不应当承担。本院认为，原、被告之间旅游合同关系成立，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。原告在参加山地摩托车项目中受伤并不能当然认定原告的身体状况不允许参加该项目，被告亦未举证证明原告自身身体状况不允许参加该项目。原告根据被告提供的行程安排选择参加山地摩托车项目并无不妥。原告等旅游者在旅游过程中，参与了山地摩托车项目，被告称该项目是供旅游者选择参加的项目，是原告可根据自身身体情况参加的娱乐项目，不是必须参加的项目。原、被告申请的证人均陈述该项目未收取费用，足以认定该项目是被告行程单载明的项目，或与被告合作的旅游辅助服务者提供的项目，不论该项目是否是必须参加的项目，被告及其合作的旅游辅助服务者均应尽到相应的安全保障义务。山地摩托车项目具有一定的危险性，被告除应向原告等旅游者告知该项目的危险性以及注意事项之外，还应对项目场地（跑道等）条件进行相应的评估、维护，同时还应提供相应的护具，制定相应的规章制度，尽力确保旅游者的安全。被告举示的证据显示以及申请的证人陈述，旅游者必须穿戴护具、戴头盔方被允许参加该项目。根据本案查明事实，原告参加该项目时并未穿戴头盔，原告申请的证人亦陈述其参加该项目未穿戴头盔。即，被告或与被告合作的旅游辅助服务者允许原告等旅游者不穿戴护具参加了该项目，足以证明被告或与被告合作的旅游辅助服务者实际未能尽到安全保障义务，并致使原告人身损害，应当承担相应的违约责任。原告于2017年9月4日下午受伤并在泰国的医院短暂治疗，根据行程安排，原告等旅游者当天晚上到达机场并搭乘飞机回国。根据原告的伤情诊断以及被告申请的证人陈述，原告受伤后身体承受着巨大的疼痛，而且身在异国，身心俱疲，不可能主动向被告出具情况说明。作为旅游经营者，被告工作人员应当尽可能的给予原告合理的救治以及心理安慰，而不应在原告在国外的医院接受治疗之时要求或提示原告出具情况说明，以排除自身责任。而且，原告回国后向被告电话询问情况说明的情况，并对此提出了质疑，且情况说明内容与本院查明事实不符。因此，原告在该情况说明出具之时双方地位不平等，对原告不产生拘束力，被告以情况说明载明内容为由排除其责任的主张，本院不予支持。关于原告遭受损失金额的问题。①根据庭审查明情况，原告主张其共计花费医疗费74714.99元，该金额未超出实际支付金额，本院予以确认。②关于原告主张的残疾赔偿金的问题，被告对原告伤残鉴定等级无异议。原告举示的证据足以证明其长期在城镇生活、居住，应当按城镇居民标准计算其残疾赔偿金损失，原告主张伤残赔偿金损失64386元的意见，未超出法律规定，本院予以采纳。③关于原告主张的住院伙食补助费的问题，本院酌情按60元/天计算，共计4980元。④原告主张按100元/天计算护理费共计8300元，本院予以采纳。⑤出院医嘱要求加强营养，原告主张营养费13625元，根据原告受伤害情况，本院酌情按1000元予以支持。⑥原告主张交通费1000元，但未举示相应证据证明，考虑到原告就医康复产生了相应的交通费用，本院酌情按300元予以支持。⑦原告举示的病例材料载明需要拐杖协助，原告购买拐杖花费了65元，原告主张该部分损失65元的诉讼请求，本院予以支持。⑧关于误工费的问题，原告在2017年9月10日至2017年9月19日、2017年11月29日至2018年2月11日期间住院，住院时间共计83天，两次出院医嘱分别要求休息1个月、半年后开始工作，误工期间共计329天。原告举示了劳动合同及收入证明，但未举证证明其实际获得该收入的证据，原告主张的收入情况，本院不予采信，本院酌情按100元/天计算。因此，原告主张的误工费损失，本院酌情按32900元予以支持。⑨关于原告主张的司法鉴定申请费800元的问题，本院认为，该鉴定的委托方是中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市分公司，原告要求被告或第三人承担该费用的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。以上损失金额共计186645.99元。太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司或第三人已赔付77008.88元，原告未能明确该赔付金额对应的项目。被告及第三人认为保险公司已赔付金额包含医疗费71758.88元、伤残赔偿金5250元，该金额均未超出相应项目。综上，扣除已赔付金额，被告仍应向原告赔偿损失109637.11元。原告以旅游合同纠纷提起本案诉讼，要求被告承担违约责任。被告在第三人处为原告投保了旅行人身意外伤害保险，原告未举证证明被告在第三人处投保了旅游经营者责任险，原告在本案中要求第三人承担保险责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第第一条、第三条、第六条、第七条第一款、第八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、被告重庆宝中国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈某赔偿损失共计109637.11元；二、驳回原告陈某的其诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告重庆宝中国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判长 李 韶审判员 施荣鑫审判员 李明航二〇二〇年六月十日书记员 熊文艺