山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3691号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东久安消防工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市芝罘区上夼东路53号。负责人：徐秉峰，经理。委托诉讼代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常杰，男，1984年4月1日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：王磊，山东滨海正大律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：山东久安消防工程有限公司，住所地山东省济宁高新区英翠路37号。法定代表人：张冲，经理。上诉人山东久安消防工程有限公司烟台分公司（以下简称久安烟台分公司）因与被上诉人常杰、原审被告（反诉原告）山东久安消防工程有限公司（以下简称久安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2019)鲁0687民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人久安烟台分公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。尽管上诉人与被上诉人签订的“火灾自动报警系统消防工程内部承包协议”第一条第七款合同价款（5）中约定施工中有合同未涉及的按零工计取，但是第一条第三款明确写明安装施工范围中包括消防广播及背景音乐系统等，该工程项目并非单独计费，而是计算在合同总价款中，因此才将合同第一条第七款（2）划掉。被上诉人要求的工程款项已经包含在合同总价款中，不应当再依据合同价款（5）请求该工程款项。一审法院依据山东华维工程咨询有限公司对涉案工程的工程价款鉴定意见认定上诉人应向被上诉人支付84735元与事实不符。该工程施工过程中被上诉人只负责劳务，按照合同约定应按照零工计取费用，上诉人只应当向被上诉人支付人工费，而不应当按照鉴定出来的工程价值向上诉人付款。该鉴定意见不仅仅包含人工费还有其他各项费用，不应作为上诉人向被上诉人付款数额的依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院以涉案合同系无效合同因而违约金条款亦应当无效驳回上诉人反诉请求于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”“结算和清理条款”指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款，违约金条款同样应包括在内。上诉人与被上诉人签订的合同无效，并不影响违约金条款的效力。而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第10条规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第3条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。即使在违约金条款无效的情况下，一审法院也应当结合双方过错程度参照合同相关约定对损失大小进行认定，而不应当驳回上诉人的反诉请求。鉴于以上理由，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律错误，作出的判决缺乏事实和法律依据。上诉人请求二审法院查明事实，依法改判，以维护当事人的合法权益。被上诉人常杰辩称：1、一审法院认定事实正确，适用法律没有错误，本案双方在合同中对施工内容有明确约定，包含了消防广播及背景音乐系统，尽管合同对消防广播背景音乐的工程计价方式条款划掉，但并没有证据表明被上诉人应当为上诉人免费施工该部分工程。正常情况下如免费施工，应当作出明确约定，上诉人的上诉理由不成立。2、本案一审法院委托第三方鉴定机构对涉案工程作出鉴定，确定了工程造价84735元，该部分款项即为上诉人应当支付给被上诉人的工程款。3、一审法院认定合同无效，违约条款无效，是正确的，符合法律相关规定。上诉人关于一审法院适用法律错误的主张不成立。4、本案涉案工程经过多次庭审，明确了被上诉人为上诉人施工1345个消防广播点位，这一事实已经非常明确，在没有其他相反的证据或者法律规定外，上诉人应当按照鉴定机构的鉴定结论向被上诉人支付涉案工程款。原审被告（反诉原告）久安公司未作述称。常杰向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告工程款84735元及利息；2.本案一切诉讼费、鉴定费等费用由二被告承担。久安烟台分公司、久安公司向一审法院反诉请求：要求反诉被告按工程总价款273024元×15%＝40953.6元的赔偿。一审法院认定事实：2014年1月8日，原告为乙方与甲方久安烟台分公司签订《火灾自动报警系统消防工程内部承包协议》，协议约定，工程名称：海阳碧桂园十里金滩酒店。安装施工范围：酒店一、二、三区地上地下以及车库火灾自动报警系统、漏电报警系统、气体灭火系统、消防广播及背景音乐等。承包方式：包清工（含辅材）。工期：按照甲方的进度要求，与装修工程进度计划结合，自2014年1月18日说开始至该工程装修完工之日结束，乙方应派1-2名能胜任此项工作的人员常驻工地，且须有24小时能联系到的通讯方式。工程质量：执行国家建筑工程施工质量验收统一标准，本协议具体执行质量验收规范：《建筑火灾自动报警工程施工质量验收规范》，及相关专业验收的规范的规定。合同价款：火灾自动报警系统、漏电报警系统按人民币63元每个点计取含辅材（带电话插孔手报的按2个点计取）。明敷管按每米1元计取，桥架按每米10元计取。控制电缆按每米1元计取，气体灭火系统：探头、模块、灭火钢瓶等按人民币63元每个点计取。风机配电箱安装按每箱63元计取。现场施工有合同中未涉及的按零工计取。工程价款的支付约定：合同签订后，甲方不支付预付款：每月30日报本月工程量，由甲方驻工地代表先检查验收，然后向公司提报支付申请，按照实际发生工程量80%进行结算，工程完工后质量合格的通过业主、监理、质量检查部门、消防检测中心、消防局等部门的验收合格后付至人工费95%，余5%作为质保金，二年后付清等约定。协议签订后，原告主张组织人员按约定时间进场安装施工，施工至2015年5月份，由于被告拖欠施工进度款，原告发不出工人工资导致停工撤场。被告则主张原告施工不合格的原因自行撤场导致工程未完工，被告又另找他人进行了施工。原告主张经海阳市人民法院及烟台市中级人民法院判决认定原告施工1345个消防广播点位，被告应当支付工程款，但未约定计价方式，被告则主张消防广播及背景音乐系统包含在施工范围内，不是单独计费，因此才把合同第一条第7款（2）划掉。经原告申请，一审法院委托山东华维工程咨询有限公司对涉案消防广播及背景音乐系统1345个消防广播电进行工程价款鉴定，鉴定意见为：工程价值为84735元。经质证，原告对鉴定报告无异议，被告则主张该工程不应当单独计价，且原告只负责劳务，鉴定结论不应当包含除人工费之外的费用，该鉴定意见不可作为定案依据。另查明，涉案工程鉴定费为1300元。一审法院认为，常杰未取得消防工程施工劳务资质与被告久安烟台分公司签订的消防工程施工协议违反了国家行政性强制规定，其协议无效。本案争议焦点是涉案工程款是否单独计价。原告主张其涉案工程款应单独计算，被告对此提出异议，认为应当包含在工程总价款中。涉案合同中“消防广播及背景音乐系统”被划掉，可以认定该项工程系合同外增加的项目，不在总的工程价款中予以结算，被告虽提出异议，但其自认该系统确系原告施工，又未提交相反证据证实其异议，因此被告应当支付给原告该系统的工程款。经鉴定，鉴定意见载明涉案工程的工程价款为84735元。因此，应由被告支付给原告为84735元，一审法院予以认定。原告要求被告支付工程款的利息，但截至法庭辩论终结前仍未明确出其利息的计算方式和依据，因当事人应向人民法院提出具体的诉讼请求，故一审法院对其利息的请求予以驳回。被告提起反诉要求原告按照合同的约定支付违约金，因涉案合同系无效合同，且其违约金条款无法与合同整体区分开来，故违约金条款亦应当无效，原告不应当向被告支付违约金。综上，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院判决：一、被告山东久安消防工程有限公司烟台分公司、被告山东久安消防工程有限公司于判决生效后十日内支付原告常杰工程款84735元；二、驳回原告常杰的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告山东久安消防工程有限公司烟台分公司、被告山东久安消防工程有限公司的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1918元，减半收取计959元，反诉费824元，减半收取计412元，鉴定费1300元，均由被告山东久安消防工程有限公司烟台分公司、被告山东久安消防工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于涉案工程款应否单独计价，被上诉人主张应当单独计价且涉案合同将第一条第七款第2项“消防广播及背景音乐系统…”划掉，上诉人不认可该主张但并未提供相反证据予以证明，一审法院认定上诉人应当支付该系统价款，并无不当。关于涉案工程价款，一审法院根据被上诉人申请委托山东华维工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为工程价值84735元，上诉人不认可该意见，主张鉴定结论不应包含除人工费之外的费用。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据并无不当，本院予以确认。被上诉人未取得消防工程施工劳务资质，涉案协议违反了国家行政性强制规定，应属无效，协议中约定的违约条款亦属无效，上诉人主张合同无效不影响违约金条款效力，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人久安烟台分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1918元，由上诉人山东久安消防工程有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年六月二十三日法官助理张素素书记员车丽翠