四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终90号上诉人（原审被告）：深圳市百姓大药房连锁有限公司。住所地：深圳市龙岗区坂田街道杨美社区石背路11号德众工业区B栋3电梯5楼。法定代表人：王汉雄，执行董事。委托诉讼代理人：黄宋云，该公司员工。被上诉人（原审原告）：高素芳，住四川省乐山市沙湾区。委托诉讼代理人：郑国勇，北京威诺（成都）律师事务所律师。上诉人深圳市百姓大药房连锁有限公司（以下简称深圳百姓大药房公司）因与被上诉人高素芳网络购物合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2019）川1725民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。深圳百姓大药房公司上诉提出：撤销原判第一条，不支持被上诉人在一审起诉的一切诉求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案产品实际上属合同违约，应按交易时签订的合同索赔，一审法院认为合同成立，可以要求惩罚性赔偿，上诉人不予认可，应依据未按约定时间发货的合同违约方式来进行索赔；案涉产品主要原料包含的成分不违反有关食品安全标准的规定，产品中没有标明禁忌人群合法，一审法院认定案涉产品属不符合食品安全标准的食品错误，并依照不符合食品安全国家标准要求，酌情赔付三倍购物金额的赔偿给被上诉人，属适用法律错误。高素芳书面答辩称：双方买卖合同成立，上诉人所售产品存在欺诈，以知假买假否定欺诈的成立缺乏依据，一审判决认定事实清楚、判决符合法律规定，应于维持原判。高素芳向一审法院起诉请求：1．撤销原被告之间的买卖合同；2．被告支付原告180000元赔偿款。一审法院认定事实：2019年6月25日，原告在被告于天猫平台开设的“深圳百姓大药房旗舰店”购买了小葵花益生菌冲剂。此次交易原告支付购物款共计18000元，快递收货地：四川省渠县土溪镇公园壹号。被告在商品介绍页面称适用人群：不限；宝宝婴儿幼儿童肠道肠胃调理；产品宣传图片使用婴幼儿食用涉案商品图案。后原告发现被告出售的商品含有不可供婴幼儿食用的细菌，于2019年6月27日主动申请退款。退款后，该笔交易关闭。之后，被告在该产品宣传页载明“不建议3岁以下小孩食用”。百姓大药房公司网络旗舰店关于小葵花益生菌冲剂产品的介绍载明：主要原料包含有长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜热链球菌、干酪乳杆菌、植物乳杆菌、乳酸片球菌、保加利亚乳杆菌等。另查明，2011年10月24日，国家卫生计生委食品安全标准与检测评估司制定并发布的《可用于婴幼儿食品的菌种名单》载明，可用于婴幼儿食品的菌种仅包括：动物双歧杆菌、乳双歧杆菌、鼠李糖乳杆菌和嗜酸乳杆菌（仅限用于1岁以上幼儿的食品）。一审法院认为，对本案本案争议焦点并分析认定如下：一、原、被告之间的买卖合同是否成立，原告是否有权主张赔偿。高素芳与百姓大药房公司之间的买卖合同关系成立，且该买卖合同关系不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效的法律关系。被告在网店上展示商品系要约，原告拍下商品系承诺，支付合同价款及发货系履行该买卖合同义务。高素芳于2019年6月27日向百姓大药房公司申请退还全部款项，双方之间的买卖合同终止。故对于高素芳要求撤销双方之间的网络购物合同诉讼请求，不予支持。百姓大药房公司抗辩双方买卖合同已经终止，高素芳无权要求其承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，高素芳有权要求百姓大药房公司承担赔偿责任。二、关于案涉产品是否违反食品安全标准首先，高素芳购买的案涉产品外包装及网页介绍均载明该产品主要原料包含乳双歧杆菌、长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜酸乳杆菌、嗜热链球菌、保加利亚亚种等，未注明禁止食用人群。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，保健食品不同于普通食品，保健食品属于特殊食品实行严格监督管理，保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整和公布。根据国家卫生计生委食品安全标准与检测评估司于2011年10月24日制定并发布的《可用于婴幼儿食品的菌种名单》载明，可用于婴幼儿食品的菌种仅包括：动物双歧杆菌、乳双歧杆菌、鼠李糖乳杆菌和嗜酸乳杆菌（仅限用于1岁以上幼儿的食品）。依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第四款：“食品安全标准应当包括下列内容：对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”之规定，小葵花益生菌冲剂产品主要原料包含的嗜热链球菌菌种、长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜热链球菌、保加利亚亚种均不适宜婴幼儿食用，应当在其产品介绍、外包装及其说明书中标明其所含菌种不适宜婴幼儿食用而未标明。其次，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条关于“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。…”之规定，百姓大药房公司应就案涉产品含有长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜热链球菌、保加利亚亚种能够适用于婴幼儿食用承担举证责任。本案中，康全药业公司提供的证据均不能达到证明含有长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜热链球菌、保加利亚亚种的保健食品能够适用于婴幼儿食用的目的。综上，婴幼儿属于特殊群体，对其可食用的食品或保健食品更应实行严格的安全生产和监督管理。综合案涉产品的安全性、功能及特性认定案涉产品不适用婴幼儿食用。案涉产品外包装上未载明不适宜人群，并在产品外包装及网页介绍中使用了婴幼儿图片宣传，均与产品的实际特性不符，应属于不符合食品安全标准的食品。三、关于百姓大药房公司是否应承担十倍赔偿责任案涉产品不符合食品安全标准，判定百姓大药房公司应否担责，应当根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款关于“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，依照上述规定，“明知”食品不符合安全标准而销售，是销售不符合食品安全标准食品的经营者承担十倍赔偿责任的要件。百姓大药房公司作为一家专门从事药物经营的公司，应当知道其销售的案涉产品不能供婴幼儿食用，因此，百姓大药房公司销售案涉产品的行为符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的规定。应当支付惩罚性赔偿款，但综合全案，考虑到本案原告系知假买假，与公序良俗、诚实信用原则相悖，对原告主张的十倍赔偿金请求，本院酌情支持三倍赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第四款、第一百四十八条第二款之规定判决，判决如下：一、被告深圳市百姓大药房连锁有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付高素芳赔偿金54000元；二、驳回原告高素芳的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向高素芳支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，保全费1420元，共计3370元，由被告深圳市百姓大药房连锁有限公司负担1124元，高素芳承担2246元。二审中，当事人没有提交新证据，并对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。二审另查明，深圳市百姓大药房连锁有限公司《食品经营许可证》（许可证编号：JY14403070252300）载明：主体业态：食品销售经营者（药店兼营）；经营项目：预包装食品（含冷藏冷冻食品）、特殊食品（保健食品销售、特殊医学用途配方食品销售、其他婴幼儿配方食品销售）。本院认为，被上诉人通过网络平台在上诉人公司购买案涉“小葵花益生菌冲剂”，并支付了相应价款，双方的买卖合同关系成立，并合法有效。被上诉人在上诉人公司发货前发现该产品含有不可供婴幼儿食用的菌种申请退款，被上诉人获得退款后，该笔交易关闭，双方买卖关系因合同解除而终止。被上诉人在上诉人公司购买“小葵花益生菌冲剂”产品在外包装及网页上均载明该产品主要原料包含乳双歧杆菌、长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜酸乳杆菌、嗜热链球菌、保加利亚乳杆菌等，未注明禁止食用人群,表明婴幼儿均可食用该产品。根据国家卫生计生委食品安全标准与检测评估司于2011年10月24日制定并发布的《可用于婴幼儿食品的菌种名单》载明，可用于婴幼儿食品的菌种仅包括：动物双歧杆菌、乳双歧杆菌、鼠李糖乳杆菌和嗜酸乳杆菌（仅限用于1岁以上幼儿的食品）。上诉人公司销售的食用产品含有超出婴幼儿可食用的菌种，同时又没有在该产品中注明不适合婴幼儿食用，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第四款关于“食品安全标准应当包括下列内容：对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”之规定，涉案产品小葵花益生菌冲剂产品主要原料包含的嗜热链球菌菌种、长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜热链球菌、保加利亚乳杆菌均不适宜婴幼儿食用，应当在其产品介绍、外包装及其说明书中标明其所含菌种不适宜婴幼儿食用，而案涉产品并未标明，不符合上述法律的规定。上诉人提出涉案产品没有标注禁忌人群属合法的理由和观点不予支持，同时，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条关于“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。…”之规定，上诉人应就案涉产品含有长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜热链球菌、保加利亚乳杆菌能够适用于婴幼儿食用承担举证责任。诉讼中，上诉人提供的证据均不能达到证明含有长双歧杆菌、两歧双歧杆菌、嗜热链球菌、保加利亚乳杆菌的食品能够适用于婴幼儿食用的目的。由于婴幼儿属于特殊群体，关乎到国家未来的发展，对婴幼儿可食用的食品应更严格地按照国家卫生计生委食品安全标准与检测评估司制定并发布的《可用于婴幼儿食品的菌种名单》规定，实行严格的安全生产和监督管理。案涉产品外包装上未载明不适宜人群，并在产品外包装及网页介绍中使用了婴幼儿图片宣传，均与产品的实际特性不符，一审法院综合案涉产品的安全性、功能及特性认定案涉产品不适宜婴幼儿食用，属于不符合食品安全标准的食品并无不当。上诉人公司提出一审法院认定案涉产品属于不符合食品安全标准的食品错误的理由和观点，不予支持。上诉人公司作为一家专门的食品销售者（药店兼营），在从事销售预包装食品（含冷藏冷冻食品）、特殊食品（保健食品销售、特殊医学用途配方食品销售、其他婴幼儿配方食品销售）的经营活动中，应当明知其销售的案涉产品婴幼儿不适宜食用，系不符合婴幼儿食用安全标准的食品，而不标明禁止食用人群即表明包括婴幼儿在内的全部人群均可食用该食品，一审法院根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款关于“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，结合全案情况，并考虑到被上诉人系知假买假，酌情判令上诉人公司承担价款三倍的赔偿责任并无不当。上诉人公司提出应按合同违约方式来进行索赔、一审法院适用法律错误的理由和观点，不予支持。综上所述，深圳百姓大药房公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人深圳市百姓大药房连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯必明审判员  程 瑜审判员  胡光俊二〇二〇年六月十二日书记员  李 杰