山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1432号上诉人（原审被告）：滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省滕州市大坞镇驻地。法定代表人：宋宪庭，执行董事。委托诉讼代理人：宋先伟，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛，男，1969年6月4日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：罗旱雷，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。原审被告：滕州市大坞镇大坞中学，住所地山东省滕州市大坞镇驻地。法定代表人：王兴涛，校长。委托诉讼代理人：李德宏，男，大坞教委分管工程建设副主任。原审第三人：滕州市财政局，住所地山东省滕州市善国南路86号。负责人：孔繁华，局长。委托诉讼代理人：于绍强，山东滕国律师事务所律师。上诉人滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司（以下至判决主文前简称安泰公司）因与被上诉人张涛，原审被告滕州市大坞镇大坞中学（以下至判决主文前简称大坞中学），原审第三人滕州市财政局建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安泰公司的委托诉讼代理人宋先伟，被上诉人张涛的委托诉讼代理人罗旱雷，原审被告大坞中学的委托诉讼代理人李德宏，原审第三人滕州市财政局的委托诉讼代理人于绍强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安泰公司上诉请求：依法撤销原判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、张涛作为实际施工人，可以突破承包方直接向发包方主张权利。一审法院判决大坞中学承担责任正确，但不是补充责任，应负全部工程款的支付责任。上诉人不应再承担连带责任。实际施工人要求承包人承担连带责任没有任何法律依据，请求二审法院依法改判。二、内部承包合同中约定的背靠背条款合法有效。上诉人与被上诉人之间签订的《滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司建筑安装施工内部承包合同书》第十一条约定：竣工后工程款及保修金的拨付：1.工程竣工后，如建设方没拨付给甲方工程款，乙方无权向甲方催要工程欠款，必须在建设方把工程款拨付到甲方财务账户后才能付给乙方。2.工程竣工后建设方按照与甲方约定扣留工程保修金，保修期满后未出现质量问题，建设方保修金全额返还给甲方后，方可拨付给乙方。否则乙方不可向甲方索要保修金。保修期限根据《建设工程质量管理条例》及建设方约定保修期限办理。该合同约定的内容就是背靠背条款，即在原审被告没有将工程款支付给上诉人时，被上诉人无权向上诉人索要工程款。背靠背条款在法律上应属有效。这与《合同法》第52条6种无效情形、《民法通则》第62条第7项、《合同法》第45条第8项、《民法总则》第158条第9项对民事法律行为可附条件、《合同法》第4条和第8条第10项分别对合同自由原则和依合同履行原则进行了规定。三、一审判决第二、三判项的数额应当一致，扣除原审被告质保金总价款的5%错误。该工程质保期已过。原审被告应该支付全额工程款。一审判决上诉人向被上诉人支付全额工程款，而原审被告却向被上诉人支付扣除质保金后的工程款，明显与事实、法律、常理不符。四、一审法院判令上诉人支付利息无事实及法律依据。根据合同的约定或者承诺书的内容，上诉人没有向被上诉人付款的义务，更没有支付利息的义务。一审判令上诉人支付利息，而原审被告却未支付利息，更不公平。五、被上诉人起诉的第一被告是原审被告，要求第二被告安泰公司承担连带责任。而一审法院在被上诉人未变更诉讼请求的情况下，却判令上诉人安泰公司承担责任，原审被告在扣除质保金之外承担补充责任，显属程序、实体违法，又与实际施工人的法律概念和法律后果相矛盾，判决明显错误。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，维持上诉人的合法权益。张涛辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，定性准确，适用法律正确，判决内容正确，请求依法驳回上诉，维持原判。大坞中学述称，合同签订双方是上诉人及原审被告，应由上诉人起诉原审被告，不应由被上诉人张涛起诉原审被告。原审被告作为政府公益部门，资金来源应由财政拨付，多次向镇政府汇报有关建设资金，因镇政府资金紧张，至今没有解决，原审被告自身无力解决。滕州市财政局述称，第三人不是涉案合同的相对人，一审判决驳回张涛对第三人的诉讼请求适用法律正确，事实清楚，本案上诉事实和理由与第三人无关，请求依法查明。张涛向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令大坞中学支付原告工程款644769.66元及利息(以644769.66元为本金按照中国人民银行同期贷款利率为标准自2017年8月1日起至实际支付之日止)；2.请求判令安泰公司对工程款承担连带责任；3.依法判令第三人滕州市财政局直接向原告支付第一项工程款。一审法院认定事实：2014年7月8日，被告大坞中学(发包方)与被告安泰公司签订建筑工程施工合同一份，约定：工程名称：大坞中学综合楼，工程范围：包工包料，按施工图纸范围内的土建、安装、装饰施工。合同约定开工日期：2014年7月18日，竣工时期：2015年3月20日。合同价款3410218.71元。补充条款：一、工程款拨付：本工程无预付款，按照月实际完成工程量的70%付款，工程竣工并经验收合格后付至合同价款的80%，本工程竣工审计决算后付至审计决算值的95%，留审计决算值的5%作为质量保修金，待2年保修期满后28天内付清保修金(无息)。二、工程变更部分据实结算：1、执行2003《山东省消耗量定额》。2、本工程执行2011《枣庄地区价目表》西部矿区价格。3、人工费单价按67.00元/工日。4、安全文明施工费按3%计取(平网、立网按定额计取)。5、模板采用胶合板木支撑。6、试验费按实际发生计取。该合同在滕州市建设工程招投标管理办公室备案。该合同签订之前，被告安泰公司(甲方)即与原告(乙方)签订工程承包合同书，约定：原告为工程项目经理，由原告对工程进行承包，按结算价值的10%甲方收取乙方管理费，1.5%所得税由乙方承担。后原告依合同约定进行了施工。2017年8月1日被告安泰公司向原告出具证明一份，载明：滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司张涛(身份证号3704211969××××××××)施工的大坞镇大坞中学综合楼工程：决算审计价：3223848.29元，市财政已付：2579078.63元，建设单位欠：644769.66元。被告大坞中学亦加盖公章。原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原告及被告安泰公司未提供有效证据证明所施工工程竣工，并经验收合格的时间，被告大坞中学认可工程已实际使用，并主张被告安泰公司及原告未按约定的工期交付工程，应承担逾期施工的违约责任，但对实际使用的时间未作明确的意思表示。一审法院认为，被告大坞中学与被告安泰公司签订的建设工程施工合同，约定明确，已经法定招标程序，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依据被告安泰公司向原告出具的证据及双方签订的工程承包合同书等证据，能够证明原告张涛对工程进行了施工，系工程的实际施工人。被告安泰公司主张原告系其工作人员，涉案工程为内部承包关系的辩解，无事实和法律依据，本院不予采信。原告与被告安泰公司签订的工程承包合同书，违反法律规定，为无效合同。被告安泰公司应支付工程款及利息的民事责任。因原、被告均未对工程交付的时间提供证据证明，计付利息的起算时间应为起诉之日。依据被告大坞中学与被告安泰公司对质保金的合同约定，因无法确定工程交付的具体时间，亦无法计算质保期的起算时间，以施工工程审计值的5%作为质保金，扣除已付工程款和质保金，被告大坞中学作为发包方在欠付工程款范围内承担还款责任。第三人滕州市财政局与原、被告的诉争事实无法律上的关联，对原告要求第三人直接向原告支付工程款的主张不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第四条、第十八条第三项、第二十六条之规定，判决：一、被告滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司支付原告张涛工程款644769.66元；二、被告滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司支付原告张涛工程款利息(以644769.66元为基数，自2018年11月20日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、被告滕州市大坞镇大坞中学在欠付工程款483577.5元(已扣除审计总价款的5%)范围内承担还款责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。上列一、二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5120元，诉讼保全费3770元，由被告滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司负担。二审中，上诉人安泰公司提交：一、张涛向其出具的书面承诺书一份，拟证实：该承诺书约定了背靠背条款，安泰公司不应支付剩余工程款。二、滕州市大坞镇大坞中学向上诉人提供的证明一份，证明该工程竣工后作为总承包方每年多次向学校、镇教委和镇党委政府催要工程款，作为上诉人履行了积极催要工程款义务，不存在怠于行使催要工程款的情形，符合背靠背条款的法律规定和法律精神，应认定背靠背条款合法有效，被上诉人张涛没有权利向上诉人催要工程款，一审判决上诉人支付工程款明显错误。张涛质证认为，一、承诺书真实性有异议，与被上诉人交给代理人签名有差异。二、如该承诺书是真实的，不影响上诉人承担工程款付款责任。三、上诉人向被上诉人出具的证明记载时间为2017年8月1日，有明确的欠款金额，可证明上诉人与被上诉人之间债权的具体金额。四、证据二证明出具的时间为2020年4月26日，该证据为案件的责任承担当事人相互出具的减少责任承担的陈述，该种证据不能作为本案认定事实的依据，存在利害关系，因此不能采信。大坞中学质证认为，一、承诺书不了解情况；二、证明符合事实。滕州市财政局质证称，对该证据的真实性无法确认，承诺附加条件的付款方式与我方无关。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。另查明，安泰公司、张涛、大坞中学均认可涉案工程于2015年暑假前交付使用。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、一审判令安泰公司承担支付工程款及利息的责任是否正确；二、一审关于大坞中学责任的认定是否正确。对于焦点问题一，本院认为，大坞中学与安泰公司签订了建设工程施工合同，而安泰公司又与张涛之间签订了工程承包合同书，张涛实际进行施工，故一审法院基于合同相对性原则，判令安泰公司向张涛承担支付工程欠款及利息的责任并无不当，本院依法予以确认。安泰公司主张其与张涛约定了背靠背条款，故在建设方未付款的情况下其有权拒付工程款，该主张不能成立，本院依法不予支持。对于焦点问题二，大坞中学系涉案工程的发包方，且存在欠付工程款的事实。故一审法院判令大坞中学在欠付工程款范围内承担责任，有事实及法律依据。但涉案工程已于2015年暑假前交付使用，已过质保期，一审法院在欠付工程款数额中扣减5%质保金不当，本院依法纠正。大坞中学应在欠付工程款644769.66元范围内承担责任。综上，安泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6737号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分；二、变更山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6737号民事判决第三项为“滕州市大坞镇大坞中学在欠付工程款644769.66元范围内承担还款责任；三、驳回被上诉人张涛的其他诉讼请求。上述一、二项均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10247元，由上诉人滕州市安泰建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年六月十九日书记员 张 婕