广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终545号 上诉人（原审原告）：广西汇佳国际物流有限公司。住所：广西防城港市港口区中华路万代财富广场一单位808号房。统一社会信用代码：914506006621338224。 法定代表人：陆军明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄晓燕，广西精一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：范廷水，男，1965年12月10日出生，汉族，户籍地山东省威海市环翠区，现住广西防城港市港口区。 上诉人广西汇佳国际物流有限公司（以下简称汇佳物流公司）与上诉人范廷水劳动争议纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汇佳物流公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判汇佳物流公司无需支付范廷水停工留薪期工资46950.92元；2.撤销一审判决第五项，改判汇佳物流公司无需支付范廷水2018年12月至2019年2月的工资27620元；3.撤销一审判决第六项，改判范廷水返还汇佳物流公司垫付其治疗2型糖尿病的费用约2万元（具体费用以最终鉴定为准）；4.本案一、二审诉讼费由范廷水承担。事实和理由：一、一审判决汇佳物流公司支付范廷水停工留薪期工资46950.92元错误。本案中，根据范廷水的《出入院记录》、《疾病证明书》、《诊断证明书》等可以看出范廷水仅为手指末节受伤，医嘱也只是要求休息一个月。根据生活常识可知，其伤情显然非常轻微，出院后根本不需要暂停工作接受治疗。而劳动能力鉴定委员会认定范廷水停工留薪期长达8个月明显不合理。其次，劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书没有充分陈述鉴定过程及依据，鉴定程序不合法。二、一审判决汇佳物流公司支付范廷水2018年12月至2019年2月的工资27620元错误。根据双方签订的劳动合同，范廷水的工资构成为油耗保底1000元加提成。而范廷水提交的《过磅单》、《发货单》均为其他公司所开具，没有汇佳物流公司盖章确认，汇佳物流公司不予认可，当然不可能核发工资27620元。一审法院直接根据范廷水《收入证明》推定汇佳物流公司尚欠其工资27620元错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，本案并不属于需由用人单位负举证责任的情形，一审法院认定应由上诉人负举证责任错误。三、一审判决不支持范廷水向汇佳物流公司返还其治疗2型糖尿病的费用错误。范廷水患有2型糖尿病。经一审法院到防城港市第一人民医院核实，范廷水在住院期间存在血糖增高的情形，因此必须用胰岛素等药物治疗，该治疗费用是其自疾病引所起，应由其自行承担。另，一审法院不予受理汇佳物流公司的鉴定申请是错误的。 范廷水针对汇佳物流公司的上诉辩称，一审认定的停工留薪赔偿合法合理；汇佳公司应支付了三个月的工资；医疗并未直接治疗范廷水的糖尿病，用药只是为了促进伤口愈合。 上诉人范廷水上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三项，依法改判汇佳物流公司支付范廷水一次性工伤医疗补助金69124元、一次性伤残就业补助金56556元、护理费19458.69元；2.本案一、二审案件诉讼费由汇佳物流公司负担。事实和理由：一、一审法院错误理解法律规定，认为只有向仲裁委员会请求解除双方劳动关系才算解除劳动关系。实际上，范廷水受伤后一直与汇佳物流公司协商工伤赔偿事宜，双方因此产生矛盾后，汇佳物流公司违法停发工资。根据法律规定，汇佳物流公司未支付劳动报酬，范廷水有权随时通知其解除劳动关系。范廷水在向汇佳物流公司提出解除劳动关系后向仲裁委员会提起劳动仲裁请求工伤赔偿，汇佳物流公司应当支付范廷水一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。二、一审法院将停工留薪期与住院期间的护理费混淆。范廷水并非请求支付整个停工留薪期间的护理费，而是请求住院期间80天的护理费。范廷水在接受手术后，医生将手指和肚皮缝合在一起做植皮恢复，住院期间生活不能自理，需要范廷水妻子一直陪床护理，而且《疾病证明书》明确记载留陪护1人，汇佳物流公司应当支付护理费。 汇佳物流公司针对范廷水的上诉辩称，一、一审判决汇佳物流公司无需支付范廷水一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确。本案不存在劳动合同期满终止的情形，范廷水也从未向汇佳物流公司提出解除劳动合同，劳动合同的解除必须通知相对方，否则不发生解除的效力。因此，虽然劳动者在特定情况下具有合同解除或不解除的选择权，但劳动者选择解除的，必须作出解除的意思表示，才能发生劳动合同履行终止的效果；若不作通知，则原劳动合同没有理由中断。汇佳物流公司从未收到范廷水向汇佳物流公司发出的解除劳动合同的通知，范廷水在申请劳动仲裁时也未将解除双方劳动关系作为仲裁请求之一，这是其自愿放弃自己的权利，应当承担不利后果。二、一审判决汇佳物流公司无需支付范廷水护理费正确。首先，在范廷水住院期间，防城港市第一人民医院初次开具的《入院记录》、《疾病证明书》、《诊断证明书》具体描述了范廷水入院及治疗的整个过程，其中均未记载范廷水需要陪护人员，足以证明其病情轻微无需人员陪护，也比范廷水后面补交的《疾病证明书》更为客观、真实。其次，范廷水受伤部位为右手中指，医院也有专业护士护理，按照医学常识和生活经验，其远未达到生活不能自理而需要专人陪护的程度。如果仅因右手中指受伤住院，就需支付近2万元护理费则对汇佳物流公司明显不公平。再次，《防城港市第一人民医院患者费用清单》显示，医院已经收取基础护理费，这部分费用汇佳物流公司已经付清，范廷水远没有必要另行聘请陪护人员全程陪护，汇佳物流公司不应再支付护理费。 汇佳物流公司向一审法院起诉请求：1.判令范廷水返还汇佳物流公司垫付范廷水治疗2型糖尿病的费用约2万元（具体费用以鉴定意见书确定的金额为准）；2.判令汇佳物流公司不应支付范廷水一次性工伤医疗补助金69124元；3.判令汇佳物流公司不应支付范廷水一次性伤残就业补助金56556元；4.判令汇佳物流公司不应支付范廷水停工留薪期工资46950.92元；5.判令汇佳物流公司不应支付范廷水护理费19458.69元；6.判令汇佳物流公司不应支付范廷水工资27620元；7.本案诉讼费由范廷水承担。 一审法院认定事实：范廷水系汇佳物流公司的职工，2016年7月12日进入汇佳物流公司处工作，职务为司机，双方约定范廷水的工资构成为油耗保底1000元加提成。2017年1月6日，范廷水在集装箱码头吊装集装箱时，不慎致其右手中指受伤，其受伤后到防城港市第一人民医院治疗（住院时间分别为：2017年1月6日至2017年3月13日，2017年7月10日至2017年7月24日，住院天数为80天）。汇佳物流公司其支出医疗费共计50046.1元。范廷水经医院诊断为：1、右手中指近节皮肤缺血坏死。2、右中指近节开放性粉碎骨折。3、2型糖尿病。2017年12月7日防城港市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书。2018年4月12日经劳动能力鉴定委员会鉴定，范廷水构成9级伤残。因双方就范廷水的赔偿事宜无法达成一致意见，2019年2月份范廷水向防城港市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2019年3月28日，汇佳物流公司就垫付范廷水治疗2型糖尿病费用问题向仲裁委提起反申请。防城港市劳动争议仲裁委员会于2019年9月6日作出的防劳人仲字第（2019)第41、62号仲裁裁决书：1、汇佳物流公司支付范廷水住院伙食补助费1200元；2、汇佳物流公司支付范廷水一次性工伤医疗补助金69124元；3、汇佳物流公司支付范廷水一次性伤残就业补助金56556元；4、汇佳物流公司支付范廷水停工留薪期工资46950.92元；5、汇佳物流公司支付范廷水护理费19458.69元；6、汇佳物流公司支付范廷水劳动能力鉴定费250元；7、汇佳物流公司支付范廷水工资27620元；8、对范廷水的其他诉讼请求，不予支持;9、对汇佳物流公司的反申请请求，不予支持。汇佳物流公司的委托代理人于2019年9月24日签收上述裁决书。汇佳物流公司对防劳人仲字第（2019)第41、62号仲裁裁决书不服，于2019年10月8日向该院提交民事起诉状。 一审法院认为，关于汇佳物流公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，汇佳物流公司于2019年9月24日收到防劳人仲字第（2019)第41、62号仲裁裁决书，汇佳物流公司于2019年10月8日向该院提交民事起诉状，未超出诉讼时效。 关于范廷水是否应返还汇佳物流公司垫付范廷水治疗2型糖尿病的费用约2万元的问题。经该院向防城港市第一人民医院核实（防域港市第一人民医院提供了范廷水的病程记录及医嘱单），范廷水在住院期间存在血糖增高的情形，而血糖增高会影响手术效果和伤口愈合，为提高手术安全性，经内科会诊决定使用胰岛素等药物控制血糖。综上，医院并没有直接治疗范廷水的二型糖尿病，只是为了手术的安全性而控制血糖，有利于后续的治疗，故汇佳物流公司的该项诉讼请求，该院不予支持。对于汇佳物流公司主张对范廷水手指受伤与其患有2型糖尿病有无关系、涉案医疗费用中与其手指受伤有无关联性的用药及费用的鉴定申请，该院亦不予受理。 关于汇佳物流公司是否应支付范廷水一次性工伤医疗补助金69124元的问题。在范廷水向仲裁委申请仲裁的请求中，并未请求解除双方的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，劳动者主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是劳动者与用人单位之间解除或终止劳动合同，现双方尚未解除劳动合同，汇佳物流公司无需支付范廷水一次性工伤医疗补助金69124元。 关于汇佳物流公司是否应支付范廷水一次性伤残就业补助金56556元的问题。在范廷水向仲裁委申请仲裁的请求中，并未请求解除双方的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，劳动者主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是劳动者与用人单位之间解除或终止劳动合同，现双方尚未解除劳动合同，汇佳物流公司无需支付范廷水一次性伤残就业补助金56556元。 关于汇佳物流公司是否应支付范廷水停工留薪期工资46950.92元的问题。根据防城港市劳动能力鉴定委员会防劳鉴字〔2019〕17号《初次鉴定结论书》确认范廷水停工留薪期为2017年1月6日至2017年8月23日，共7个月18天。根据相关收入证明显示，范廷水停工留薪期前月平均工资为（6302元+5539元+5896元+6824元+6860元）÷5=6284.20元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”2017年1月6日至1月31日计薪日为15天，2017年8月1日至8月23日计薪日为17天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部〔2018〕3号）规定“……日工资：月工资收入÷月计薪天数……月计薪天数=(365天-104天）÷12月=21.75天……”的规定，范廷水2017年1月、2017年8月停工留薪期工资分别为6284.20元÷21.75天×15天=4333.93元、6284.20元÷21.75天×17天=4911.79元。综上，范廷水停工留薪期工资为6284.20元×6个月+4333.93元+4911.79元=46950.92元,该笔款项，应由汇佳物流公司向范廷水支付。 关于汇佳物流公司是否应支付范廷水护理费19458.69元的问题。根据防城港市第一人民医院出具的《疾病证明书》及防城港市劳动能力鉴定委员会鉴定出具的《初次鉴定结论书》，范廷水受伤部位为右手中指9级伤残，根据医学常识和生活经验，该院认为范廷水未达到生活不能自理，需由护理人员专门陪护的程度。结合范廷水病历、入院记录等证据，该院认为汇佳物流公司无需支付范廷水护理费19458.69元。 关于汇佳物流公司是否应支付范廷水工资27620元(2018年12月工资13400元、2019年1月工资5740元、2019年2月工资8480元）的问题。汇佳物流公司主张范廷水的工资构成为油耗保底1000元加提成，其每个月的工资都不一致，并无证据证明汇佳物流公司尚拖欠范廷水工资27620元。结合范廷水提交的《过磅单》、《发货单》、《收入证明》等证据，范廷水主张的上述3个月的工资与其平时工资较为接近，该院予以确认。且工资支付凭证应由汇佳物流公司负举证责任，但汇佳物流公司未能提供，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由汇佳物流公司承担举证不能的不利后果。汇佳物流公司应向范廷水支付工资27620元。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广西汇佳国际物流有限公司无需支付范廷水一次性工伤医疗补助金69124元；二、广西汇佳国际物流有限公司无需支付范廷水一次性伤残就业补助金56556元；三、广西汇佳国际物流有限公司无需支付范廷水护理费19458.69元;四、广西汇佳国际物流有限公司向范廷水支付停工留薪期工资46950.92元；五、广西汇佳国际物流有限公司向范廷水支付2018年12月至2019年2月的工资27620元；六、驳回广西汇佳国际物流有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广西汇佳国际物流有限公司负担。 二审中，范廷水向本院提交以下证据：一、疾病证明书；二、两张相片，证据一、二拟共同证明范廷水住院期间需要要有人护理。汇佳公司无证据向本院提交，其对范廷水的证据质证认为，对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，该疾病证明书与范廷水在一审提交的诊断证明书内容不一致，不应采纳；对证据二的证明内容有异议，认为范廷水的受伤部位没有达到生活不能自理，需要人护理的程度。本院认为，范廷水提交的证据一有防城港市第一人民医院的疾病证明的盖章，有医生签名，具有真实性，其内容是范廷水在一审时提交的诊断证明书的细化，诊断证明书和疾病证明书并不矛盾，证据一载明住院期间由范廷水的爱人护理，本院予以采信；对证据二的真实性汇佳公司无异议，本院亦予以采信。 范廷水对一审判决查明的事实无异议，汇佳公司对一审判决查明的部分事实有异议，但未能提供相反证据予以推翻，本院不予采纳，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：一、双方的劳动关系是否已经解除；二、汇佳公司是否应当向范廷水支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资、2018年12月至2019年2月工资；三、汇佳公司请求范廷水返还治疗糖尿病费用是否有事实和法律依据。 本院认为，关于焦点一的问题。范廷水在申请仲裁时的仲裁请求并未有要求解除双方劳动关系，汇佳公司在一审时的诉讼请求亦无请求解除双方劳动关系，且双方就解除劳动关系未能达成一致意见，双方仍然存在劳动关系。 关于焦点二的问题。基于焦点一的论述，双方并未解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的规定，范廷水主张汇佳公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金需以双方解除劳动关系为前提条件，故，范廷水请求汇佳公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，从范廷水向本院提交的证据上看，范廷水在住院期间确需要人员进行护理并由其爱人护理，单位未派人员进行护理，范廷水请求汇佳工伤支付住院期间的护理费有事实和法律依据，本院予以支持。因范廷水未提交其爱人的收入状况，本院参照当年度一般护工的年平均收入计算范廷水住院期间的护理费，范廷水的护理费应为47511元÷365天÷30天×80天=10558元。一审判决不予支持范廷水的护理费有误，本院予以纠正。关于停工留薪期工资和2018年12月至2019年2月工资的问题。一审对此已经进行充分论述，本院认为正确并予以维持。 关于焦点三的问题。范廷水的疾病证明书诊断其患有2型糖尿病，但是并未有证据显示医院对范廷水的2型糖尿病进行专门用药和治疗，反而防城港市第一人民医院于2019年4月12日出具疾病证明书载明，为了提高手术效果和安全性，需要使用胰岛素等药物控制血糖，故汇佳公司称治疗糖尿病与范廷水受伤无关的理由与事实不符，本院不予采纳，一审判决不予支持汇佳公司的该项诉讼请求并未欠妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人汇佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回； 范廷水的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2810号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2810号民事判决第三项、第六项； 上诉人广西汇佳国际物流有限公司支付上诉人范廷水护理费10558元； 驳回上诉人广西汇佳国际物流有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，由上诉人广西汇佳国际物流有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人广西汇佳国际物流有限公司、上诉人范廷水分别已预交），由上诉人广西汇佳国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月三十日 法官助理 郭凯金 书 记 员 阳秋艳