安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终4445号 上诉人（原审原告）：合肥盛景装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区琅琊山路大富新村8幢503室。 法定代表人：吴严生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王飞，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巢湖市重点工程建设管理中心，住所地安徽省巢湖市健康东路原建委大楼。 法定代表人：曾瑾，该中心主任。 委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。 原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。 法定代表人：邓池良，该公司经理。 原审第三人：柏运龙，男，1964年11月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：李磊，安徽程家伟律师事务所律师。 上诉人合肥盛景装饰工程有限公司（以下简称盛景公司）因与被上诉人巢湖市重点工程建设管理中心、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、原审第三人柏运龙债权人代位权纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初992号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，由审判员独任审理。 盛景公司上诉请求：撤销一审裁定，改判支持盛景公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清，中太建设公司为本案债务人，并非一审裁定认定的次债务人，盛景公司有权向巢湖市重点工程建设管理中心主张代位权。2017年8月28日，安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初1208号民事判决书的主文为“一、被告柏运龙于本案判决生效之日起十日内支付原告合肥盛景装饰工程有限公司工程款1016095元；二、被告中太建设集团股份有限公司在欠付柏运龙工程价款范围内承担上述柏运龙支付合肥盛景的工程款责任”。本案在原审庭审过程中，柏运龙自认“中太建设尚欠柏运龙380万元左右工程款”。据此可认定中太建设和柏运龙的工程款支付责任并无先后顺序之分，中太建设和柏运龙为盛景公司的共同债务人，盛景公司向巢湖市重点工程建设管理中心主张代位权，符合法律规定。二、一审裁定适用法律错误。一审查明巢湖市重点工程建设管理中心为发包方，中太建设公司为施工单位和转包人，柏运龙为违法分包人，盛景公司为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，盛景公司诉讼主体适格，有权主张代位权。 巢湖市重点工程建设管理中心辩称，盛景公司就本案诉请的工程已经向一审法院申请强制执行，不能再次提起代位权诉讼。就盛景公司提供的证据来看，盛景公司已经向一审法院申请强制执行，一审法院已经对中太建设公司采取执行措施，现本案仍在执行过程中。虽然人民法院目前作出终本裁定，但裁定书只是暂时的，盛景公司发现被执行人有可供执行的财产可以向人民法院申请恢复执行。此外，终止本次执行5年内，执行法院每6个月通过网络查控系统查询被执行人财产，一旦符合恢复条件，即可恢复执行。代位权诉讼为了经济、快捷、及时、有效第保护债权人的利益，而不是为了给债权加“双保险”。假如法院受理盛景公司的代位权诉讼，则意味着答应一个债权同时请求两个法院进行司法保护，显然不妥。如果法院就本次代位权诉讼作出生效判决，那么就形成一个债权两份判决，在巢湖市重点工程建设管理中心不履行判决时，盛景公司又可凭该生效判决申请强制执行，这就必然形成新的纠纷，导致法律关系混乱，有损司法尊严。二、中太建设公司施工的案涉工程尚未办理移交及备案手续，且合同约定的质保期未届满，质保金退还不符合条件，不存在到期债权。巢湖市重点工程建设管理中心与中太建设公司签订的合同约定，案涉工程质保期未满5年，根据巢湖市重点工程建设管理中心当庭提供的案涉工程竣工验收报告，案涉工程于2015年6月25日竣工验收，其质保期应于2020年6月24日届满，目前仍在质保期内，且中太建设公司在质保期内拒绝维修，导致巢湖市重点工程建设管理中心按照合同约定委托第三方维修，目前尚未结算，巢湖市重点工程建设管理中心无支付质保金的义务。中太建设公司未按照合同约定办理工程移交及备案手续，未完全履行合同义务，即使案涉工程质保期届满后扣除第三方维修费用后存在剩余款项，巢湖市重点工程建设管理中心也有权拒绝支付质保金。就案涉工程质保金来看，中太建设公司并不享有到期债权。三、中太建设公司在巢湖市重点工程建设管理中心处剩余工程款被人民法院采取保全措施，不具备支付条件。根据巢湖市重点工程建设管理中心在法庭调查阶段举证的《执行案件汇总表》，盛景公司虽然在巢湖市重点工程建设管理中心处查封冻结了中太建设公司工程款，但并不是首封，在其之前还有多次查封，上诉人的查封顺位仅为第四位，按照查封顺序，并未轮到上诉人。中太建设公司在巢湖市重点工程建设管理中心处剩余的工程款远远小于排在盛景公司之前的查封数额，因此并非中太建设公司怠于向巢湖市重点工程建设管理中心主张到期债权，而是因人民法院的保全措施。四、盛景公司错误理解了代位权行使的前提条件，违反了代位权诉讼的法律规定，诉讼主体不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五虽然规定实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。但该条及合同法第七十三条适用具有严格的前提条件。首先，盛景公司需举证证明转包人或者违法分包人存在怠于向发包人行使到期债权的情形，但就一审法院庭审情况看，盛景公司并未向一审法院提交任何证据证明中太建设公司存在怠于行使到期债权的情形，其领取工程款受阻属于不能行使而非主观怠于行使。其次，合同法第七十三条规定的代位权诉讼只是存在两个以上法律关系、三个主体，即债权人、债务人、次债务人，该条款不能做扩大解释。本案生效的民事判决书认定对盛景公司具有直接付款责任的是柏运龙，对于盛景公司而言，柏运龙是债务人，中太建设公司是次债务人，巢湖市重点工程建设管理中心是次次债务人，盛景公司提起的本次诉讼存在三个法律关系、四个主体，突破了合同法第七十三条关于债权人代位权的适用条件，属于诉讼主体不适格。 柏运龙述称，盛景公司提出行使代位权向巢湖市重点工程建设管理中心主张工程款，没有诉讼主体资格，没有事实和法律依据，依法不能成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条和《中华人民共和国合同法》第七十三条规定适用是有条件的，实际施工人行使代位权是基于转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，就是与实际施工人签订合同的转包人或者违法分包人必须与发包人具有施工合同关系，即从实际施工人到发包人之间存在两层合同关系，第一层合同关系在实际施工人与转包人或者违法分包人之间，第二层合同关系在转包人或者违法分包人与发包人之间，强调的是合同的相对性，就是实际施工人代位转包人或者违法分包人向发包人提起代位权诉讼，不同于数学公式中的等量代换可以无限下去。如果转包人或者违法分包人与发包人没有合同关系，实际施工人就不得直接代位向发包人提起诉讼。本案中太建设公司与柏运龙之间还有一层合同关系，见（2018）皖01民终2582号民事判决第四面正数第七行至第十行的认定。巢湖市重点工程建设管理中心是发包人，中太建设公司是承包人，中太建设公司转包给柏运龙，柏运龙又分包给盛景公司，所以，在这种多层转包、违法分包的情况下，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条和《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。根据合同相对性原理，盛景公司只能代位柏运龙向中太建设公司主张代位权，而不是向巢湖市重点工程建设管理中心主张权利，柏运龙与巢湖市重点工程建设管理中心没有直接的合同关系，中太建设公司不是发包人，而代位权诉讼被告主体只能限制为发包人，故层层转包、违法分包中的实际施工人无法适用上述规定直接向发包人提起代位权诉讼。综上，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。 中太建设公司未作答辩。 一审法院认定事实：2012年6月30日，巢湖市重点工程建设管理中心与中太建设公司签订《建设工程施工合同》，被告作为发包人，将巢湖市第二人民医院医技大楼工程发包给中太建设公司承包，合同约定质保金为工程款的5%，质保期为五年。2013年9月3日，柏运龙以中太建设公司名义与盛景公司签订《巢湖市第二人民医院装饰装修建筑施工合同》，将巢湖市第二人民医院医技大楼装饰工程分包给盛景公司，合同约定质保金为工程款的5%，质保期为二年。原告施工结束后，为催讨余欠工程款，将中太建设公司、柏运龙诉至一审法院。2017年8月28日，一审作出（2016）皖0181民初1208号民事判决，认定柏运龙从中太建设公司承包巢湖市第二人民医院医技大楼工程后，将该工程中装饰工程分包给盛景公司，判决主文为：“一、被告柏运龙于判决生效之日起十日内支付原告合肥盛景装饰工程有限公司工程款1016095元。二、被告中太建设公司集团股份有限公司在欠付柏运龙工程价款范围内承担上述柏运龙支付合肥盛景的工程款责任。”。宣判后，柏运龙提出上诉。2018年8月2日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民终2582号民事判决，维持了（2016）皖0181民初1208号民事判决。后盛景公司向一审法院申请强制执行。2019年2月12日，一审法院作出（2018）皖0181执1940号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 一审法院认为，本案中盛景公司基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条提起债权人代位权诉讼，而盛景公司与本案两第三人另案诉讼案由系建设工程合同纠纷，两者法律关系不同，当事人亦不同，故本案并不符合“一事不再审”的情形。对巢湖市重点工程建设管理中心的该辩称意见不予采信。本案巢湖市重点工程建设管理中心与中太建设公司的法律关系为发包人与承包人的关系，中太建设公司与柏运龙的法律关系为违法转包的关系，同时柏运龙与盛景公司是违法分包关系，即本案存在多层转包、分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定实际施工人可以依照合同法第七十三条对发包人提起代位权诉讼，即实际施工人提起代位权诉讼必须符合合同法及其司法解释的相关规定。根据法律规定，因债务人怠于行使债权，对债权人造成损害的，债权人可提起代位权诉讼，即债权人代位权只能在债权人、债务人、次债务人之间存在两个法律关系的条件下适用，而本案存在债权人盛景公司、债务人柏运龙、次债务人中太建设公司、次次债务人被告三个法律关系，已经突破了合同法中关于债权人代位权的适用条件，故本案中原告起诉被告不符合合同法的相关规定，被告诉讼主体不适格，故对盛景公司的起诉应予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回盛景公司的起诉。 本院经审查认为，当事人依据何种法律关系提出何种诉求，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定的当事人合法处分自己诉讼权利的范畴。本案盛景公司明确其系基于债权人代位权主张权利，在诉状中载明了具体的诉讼请求和事实、理由，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的其他起诉条件，一审裁定以被告诉讼主体不适格为由裁定驳回盛景公司起诉，于法无据。一审裁定简单以建设工程转包或者违法发包的次数确定所谓的债务人、次债务人、次次债务人，亦与已经生效的（2016）皖0181民初1208号民事判决不符。至于盛景公司所提出的诉讼请求是否成立，应作为实体审理和实体判决解决。原审裁定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初992号民事裁定； 二、本案指令安徽省巢湖市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二〇年六月十八日 法官助理张明武 书记员姚静 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。