甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终399号 上诉人（原审被告）：甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司。统一社会信用代码：91620722351406811X。 法定代表人：吕某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：白某，甘肃金都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐州通域空间结构有限公司。统一社会信用代码：91320301759654843D。 法定代表人：刘某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑某，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。 上诉人甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司因与被上诉人徐州通域空间结构有限公司建设工程合同纠纷一案，不服民乐县人民法院（2019）甘0722民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司上诉理由及请求：一、本案一审判决认定事实错误，应当依法予以纠正。本案上诉人与被上诉人于2015年7月15日签订《工程承包施工合同》,根据该《合同》第二条第三款“在工程完工前,被上诉人需向上诉人在工程完工办理完结算手续后,将全部增值税发票及在当地税务局开具的安装发票交于上诉人”之约定,被上诉人应当在双方特别约定的工程完工时间2016年12月29日将上述约定的税票交给上诉人,但被上诉人却违反上述约定，不但未在工程完工时向上诉人开具约定的税票,而且对上诉人在此前已经支付的1000多万元工程款,也拒绝提供相应税票,导致上诉人无法办理抵扣及报税工作，给上诉人带来了巨额经济损失。后双方虽于2018年8月30日,又签订了一份《和解协议》,但该《协议》并未对《工程承包施工合同》第二条第三款予以变更,上诉人仍然要求被上诉人需向上诉人开具约定的全部增值税发票和上诉人所在地税务局开的安装发票。《和解协议》签订后,上诉人在依照该《协议》又向被上诉人分两次支付50万元工程款,但被上诉人再一次违约,依然未交付约定的税务票据,由此导致双方《和解协议》再次搁浅。由上述事实不难看出，上诉人之所以拒付剩余工程尾款,完全是由被上诉人未依照约定向上诉人交付税务票据所导致,故上诉人拒付剩余工程尾款有事实根据,但一审判决却对上述被上诉人显而易见之违约事实未予认定，并由此导致判决错误,上诉人不服,请求二审人民法院依法就上述事实进行调查并撇销一审判决。二、本案一审判决还存在法律适用方面的漏洞,应当予以纠正。本案上诉人未向被上诉人支付剩余工程款是有法律依据的。根据《合同法》第67条规定的先履行抗辩权及68条、69条规定的不安抗辩权。被上诉人未按照双方签订的《工程承包施工合同》第二条第三款之约定,在约定的期限履行支付相关税务发票的义务,导致上诉人行使了上述抗辩权,拒付剩余工程尾款。但一审法院由于未对上述被上诉人违约的事实予以充分肯定,由此导致上诉人依《合同法》第67条、68条、69条之法律规定所行使的抗辩权利未被一审法院所认定,导致一审判决错误。上诉人认为，基于双方合同约定及上述法律规定,上诉人在被上诉人未依照约定开具发票的情况下,拒绝支付剩余款项于法有据,但一审法院却未严格适用上述法律规定,无视被上诉人违约的事实,在被上诉人拒绝支付工程税票的情况下,依然判决支持被上诉人诉讼请求,实属法律适用错误。请求二审人民法院在查明事实的基础上，依法撤销本案一审判决并依法改判，驳回被上诉人所有诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 徐州通域空间结构有限公司答辩称：一、上诉人以“答辩人未向其开具发票”为由,认为一审判决认定事实错误完全是颠倒黑白。首先,答辩人从来都没有拒绝为上诉人开具发票,之所以尚未开具,完全是上诉人主动提出不开发票,要求答辩人将开发票需要交纳的税款作为让利从工程款中扣除。其次,开具发票是法定义务,根本无法逃避,并且不开发票对答辩人也没有任何好处,因为上诉人要求用税款要抵扣一部分工程款,而且如果税务机关追查,还有一定的税务风险。再次,如果开了发票就能付款,答辩人肯定也不会起诉。第四,如果是答辩人拒绝为上诉人开具发票,双方在2018年8月30日签订《和解协议》时,上诉人就不可能不提开发票的事宜。第五,发票问题实质上属于税务问题,而税务问题并不属于人民法院受理案件的范围。二、上诉人不享有我国《合同法》第67条、68条、69条规定的抗辩权,一审判决不存在上诉人所称的“适用法律错误”。三、一审判决其实已经尽可能的维护上诉人,答辩人虽然对此有不同意见,但为尽快结束讼累,也就没有提出上诉，上诉人如果对一审判决还不满意,实属不该。综上,上诉人的上诉理由纯属无理取闹、故意拖延时间,应予驳回,并维持一审判决。 徐州通域空间结构有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付给原告工程款1909430.19元及至实际给付日的付款违约金800000元，判令原告对本案争议工程享有建设工程价款优先受偿权；2、被告支付给原告为追讨债权产生的差旅费8000元及律师代理费10000元；3、被告承担本案全部诉讼费和保全费。 一审法院经审理认定的事实，2015年7月15日，原告承包了甘肃方舟水世界网架工程，当日，原告徐州通域空间结构有限公司与被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司签订了工程承包施工合同一份，合同对工程概况、承包内容及方式、工程造价、付款及结算方式、工程工期、工程质量及保修、工程验收、双方责任、设计与变更、违约责任等进行了约定，约定包干单价按照148元/平方米计算，暂定包干总价为1650万元。付款方式为合同签订后在网架施工图设计完毕可以进行加工时支付合同总造价的15%的工程预付款，网架全部进场开始安装前支付合同总造价15%的进度款，网架安装完毕支付合同总造价20%的的进度款，屋面安装完毕支付合同总造价10%的进度款，墙面安装完毕原告退场前支付合同总造价10%的进度款，工程竣工并通过质量验收后10个工作日内，被告支付至结算总造价的80%，2016年12月31日前支付至结算总造价的95%，余下5%作为工程保修金，在验收合格之日起一年期满后10个工作日内支付至结算总造价的98%，在验收合格之日起二年期满后10个工作日内付清余款。原告需向被告开具总造价30%的产品制作发票（增值税票）和70%的安装发票，在工程完工办理完结算手续后将全部增值税发票和安装发票在张掖市税务机关开具后交给被告。合同签订后如双方任何一方终止或不履行本合同，则违约方需向对方支付合同总价5%的违约金。合同签订后，原告组织人力进行施工，施工过程中，被告支付了部分工程款。2016年12月29日，双方进行了结算，并签署了结算协议书一份，原合同价为1650万元，现减少1850569.81元，工程结算总造价为14649430.19元。结算前被告支付原告工程款12200000元，结算后至2018年4月25日，被告支付原告工程款200000元，下剩工程款2249430.19元被告未支付，原告于2018年7月向民乐县人民法院申请诉前财产保全，民乐县人民法院于2018年8月1日作出（2018）甘0722财保22号民事裁定书，裁定冻结被告公司银行账户中的存款3900000元，裁定书送达后，原、被告于2018年8月30日签订和解协议一份，协议约定：“被告于协议签订当日付款15万元，2019年9月4日付款35万元，剩余1759430.19元自2018年9月至12月，每月30日前支付40万元，下剩159430.19元，于2019年1月30日前付清；原告在收到15万元工程款后，向民乐县人民法院申请解除对被告的诉前财产保全，申请解除对被告银行账户的冻结；如有任一一期款项未按照约定的期限支付原告，则被告支付的首期15万元视为对被告申请诉前财产保全的补偿金，不属于已支付的工程款。同时，被告应支付原告不低于80万元的违约金，还应支付原告支出的诉讼费、保全费、差旅费、律师费等一切费用”。协议签订后，原告向民乐县人民法院申请解除对被告的诉前财产保全，法院于2018年8月30日作出（2018）甘0722财保22号之1民事裁定书，解除对被告公司银行账户的保全。2018年8月30日，被告支付了15万元，2018年9月，被告支付工程款35万元，尚欠原告工程款1749430.19元。 另查明，2019年1月，原告徐州通域空间结构有限公司与北京市盈科（徐州）律师事务所签订委托代理合同一份，原告一次性支付代理费10000元。2018年12月，原告代理人的助理肖汉飞从内蒙古乘坐飞机后转坐动车至民乐办理立案事宜，花用火车费735.5元、花用住宿费285元。甘肃方舟水世界网架工程部分彩板损坏，落水管道有部分破损，部分网架已生锈。2018年8月27日，甘肃嘉仕华价格评估有限公司作出甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司预估明细表，通过成本法进行评估，甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司2017年9月15日至9月25日共10天的停业损失为1001178元。 还查明，原告起诉前于2018年12月22日申请对被告的银行账户存款保全3000000元，缴纳保全费5000元。 一审法院认为，原、被告之间签订的工程承包合同不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告组织力量进行了施工，工程完工后双方对工程价款进行了结算，结算后被告应按结算后的数额按约定的付款期限支付工程款，被告未按合同约定在2016年12月31日将工程款付至结算价款的95%，原告也未按照合同约定在工程完工办理完结算手续后将全部增值税发票和安装发票在张掖市税务机关开具后交给被告，均构成违约，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院予以支持，对于原告主张的《和解协议》签订后被告支付的150000元系对原告申请诉前财产保全的补偿金的意见，由于该数额较大，认定为被告支付给原告的补偿金对被告显失公正，对该意见本院不予采纳，该150000元应认定为被告支付的工程款，剩余工程款数额应为双方结算后确定的工程款数额减去被告已支付的工程款数额，剩余工程款应为1749430.19元。对原告主张的工程价款在其所承建工程部分优先受偿的请求于法有据，予以支持。 对于原告主张的违约金，被告未按合同约定在2016年12月31日将工程款付至结算价款的95%，应承担违约责任，双方在合同中约定若被告不按时支付各项工程款应承担违约责任，违约金按每日合同总价款的万分之一向乙方支付，双方达成的《和解协议》又约定，被告不按约定付款，承担违约责任，支付不低于800000元的违约金，被告在2016年12月31日前已经支付了12200000元，并未构成根本违约，结合案件实际情况，被告违约给原告造成的损失即资金占用期间的贷款利息，被告抗辩原告未开具税务发票，被告行使不安抗辩权，不构成违约，不承担违约金的辩解意见不符合案件事实，也于法无据，但对原告主张按照双方《和解协议》的约定要求被告支付违约金800000元的请求过高，根据原告的实际损失予以调整，被告未按结算工程款95%足额支付的工程款1716958.68元，对该未付部分被告应按贷款利率支付违约金。中国人民银行2015年10月24日公布的一至三年期贷款基准利率为年利率4.75%，商业银行贷款再上浮30%，贷款利率为6.175%，二被告应支付原告违约金211154元较为适宜｛（1749430.19元×6.175%×1.6年）+（1599430.19×6.175%×0.095年）+（1249430.19×6.175%×0.375年）=211154元｝。对其余未付工程款，原告未按约在工程完工办理完结算手续后将全部增值税发票和安装发票在张掖市税务机关开具后交给被告，被告享有先履行抗辩权，不构成违约，不应支付违约金。 对原告主张的差旅费8000元、律师费10000元，均是原告催收工程款过程中产生的支出，均有票据证实，且请求均在合理的范围内，对原告主张的差旅费8000元、律师费10000元，予以支持。 对于被告辩称由于工程质量问题，造成被告停业10天造成经济损失1000117.8元，要求在工程款中扣除，被告虽提交了甘肃嘉仕华价格评估有限公司预评估明细表，但该预评估明细表明确记载不具备正式评估报告的法定效力，对该预评估明细表不予认定，被告对自己的辩解既未提供要求原告维修的通知书，又未提供维修费用的票据予以证实，对被告该抗辩意见不予采纳。 对于被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司要求原告徐州通域空间结构有限公司按合同约定交付税务发票的要求，由于双方在合同中约定，原告需向被告开具总造价30%的产品制作发票（增值税票）和70%的安装发票，在工程完工办理完结算手续后将全部增值税发票和安装发票在张掖市税务机关开具后交给被告，工程完工办理完结算手续后至今原告一直未交付税务发票，开具发票是施工人领取工程款的附随义务，也在双方签订的合同约定范围内，被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司支付剩余工程款时，原告徐州通域空间结构有限公司应按合同约定提供税务发票。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定判决：1、被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司支付原告徐州通域空间结构有限公司工程款1749430.19元，违约金211154元，合计1960584.19元，限于判决生效后一月内付清；2、被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司支付原告徐州通域空间结构有限公司差旅费8000元、律师费10000元，合计18000元，限于判决生效后一月内付清；3、对被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司所欠付的工程款1749430.19元，原告徐州通域空间结构有限公司在所承建的被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司网架工程中享有优先受偿权；4、驳回原告徐州通域空间结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28619元，由原告徐州通域空间结构有限公司负担9000元，被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司负担19619元；保全费5000元，由被告甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司负担。 本院二审审理期间，徐州通域空间结构有限公司提交的证据：被上诉人代理人与上诉人公司的副总经理魏瑞儒一审结束时的微信聊天记录、民乐县常务会议记录一份，拟证明1、拖欠工程款的实际原因是因为上诉人经营不善，无钱支付;2、上诉人主动要求被上诉人不开发票，并要求被上诉人将开发票产生的相应税款用来抵付上诉人的工程款。甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司质证意见：关于微信聊天记录，首先魏瑞儒已于2019年年底身故，所以代理人没办法确认这个聊天记录中的魏总就是魏瑞儒,其身份没法确认,2、聊天记录内容我们也无法认同，因为依法纳税是每个企业应当履行的法定义务，任何人都不得以任何理由加以拒绝；3、上诉人与被上诉人在双方签订的工程承包合同第2.3条已明确约定，在案涉工程办理结算手续后，被上诉人应将所有相应增值税发票交于上诉人,这个条约也明确反映上诉人要求被上诉人开具发票，这是上诉人贯彻始终的想法，不能以聊天记录来对抗上诉人要求被上诉人开具发票的不安抗辩权;关于民乐县常务会议纪要，对其三性无异议，这组证据能充分反映虽然上诉人因市场原因存在暂时的经济困难,但一直在想办法试图通过多种方式来支付剩余工程款,该组证据不能支持被上诉人的抗瓣理由。本院对会议记录予以采信，对微信聊天记录真实性无法核实，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据双方当事人签订的工程承包施工合同的约定“2016年12月31日前支付至结算总造价的95%，余下5%作为工程保修金，在验收合格之日起一年期满后10个工作日内支付至结算总造价的98%，在验收合格之日起二年期满后10个工作日内付清余款。原告需向被告开具总造价30%的产品制作发票（增值税票）和70%的安装发票，在工程完工办理完结算手续后将全部增值税发票和安装发票在张掖市税务机关开具后交给被告”，上诉人办理完结算手续是其的先履行义务，上诉人无证据证明已经履行了办理结算手续的义务，亦无证据证明被上诉人具有《合同法》第六十八条规定的可以中止履行的情形，上诉人不享有《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权及六十八条、六十九条规定的不安抗辩权，故上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22607元，由甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司负担。甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司多交纳的二审案件受理费6062元本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年六月二十二日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。