安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终342号 上诉人（一审原告）：上海正硅实业发展有限公司，住所地上海市闵行区放鹤路1088号。 法定代表人：吴协祥，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高姗，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚姝，上海汇业律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽津利电力发展有限公司，住所地安徽省合肥市高新区长江西路669号。 法定代表人：李海翔，总经理。 委托诉讼代理人：方茂宏，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐慧琳，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人上海正硅实业发展有限公司（以下简称上海正硅公司）因与被上诉人安徽津利电力发展有限公司（以下简称安徽津利公司）技术服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海正硅公司的委托诉讼代理人高姗、姚姝，安徽津利公司的委托诉讼代理人方茂宏、徐慧琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海正硅公司上诉请求:撤销一审判决,改判安徽津利公司支付上海正硅公司技术服务费695万元并承担本案一、二审诉讼费。事实与理由:一、上海正硅公司与安徽津利公司、项目公司签订的协议,从合同条款以及交易背景来判断,属于居间合同,而非技术服务合同。在签订该协议前,上海正硅公司已将涉案项目运作落地。三方在协议中约定将项目EPC总承包给安徽津利公司施工,安徽津利公司收到第一笔工程款支付上海正硅公司50%居间费,收到第二笔工程款支付剩余50%居间费,该支付条件显然与安徽津利公司后续施工、验收、结算并不挂钩。一审法院脱离合同条款,仅仅对条款中“技术服务费”作字面理解,错误地把法律关系认定为技术服务合同,把案由确定为技术服务合同纠纷,既不符合交易事实,也不符合合同约定,属于严重的事实认定错误。二、协议系三方的真实意思表示,对安徽津利公司具有法律约束力,安徽津利公司应依约向上海正硅公司支付居间报酬。1.三方签订的协议已由安徽津利公司盖章,其实际施工人黄虓作为安徽津利公司代表签字,安徽津利公司虽抗辩印章的真实性,但该印章与上海正硅公司所能查询到的安徽津利公司先前使用的备案公章高度一致,上海正硅公司已尽到合理的注意义务,庭审中安徽津利公司及其实际施工人也陈述该印章已为安徽津利公司收回。2.三方在协议中约定安徽津利公司按照0.5元/W固定单价和项目并网容量向上海正硅公司支付居间报酬,安徽津利公司即应依约支付居间报酬。在上海正硅公司催讨居间报酬过程中,安徽津利公司及其实际施工人黄虓一直也予认可,仅是认为已向上海正硅公司授权的案外人支付,并已向公安机关报案,但是该报案并未正式立案,该支付行为也未得到上海正硅公司的合法有效授权,实质上属于支付对象错误，应由安徽津利公司及其实际施工人黄虓向案外人另案追索，不能免除向上海正硅公司支付居间费的义务。三、三方协议已经履行完毕,上海正硅公司促成安徽津利公司签订项目EPC总承包协议,居间义务已经完成,安徽津利公司即应依约支付居间报酬。而且安徽津利公司也完成了项目的施工并收取工程款,项目已交付并网发电,安徽津利公司及其实际施工人黄虓已向未经上海正硅公司合法有效授权的案外人支付约定款项592.60万元。一审法院认为该协议未实际履行与客观事实完全不符,属于严重的事实认定错误 安徽津利公司辩称：一、上海正硅公司当庭变更上诉请求，将上诉状中的技术服务费改为居间费用。改变了其诉讼的性质，不符合法律规定，不应当属于本案审理的范围，应当以在法定期限内提起的上诉请求进行审理。二、关于是居间还是技术服务合同，上海正硅公司的上诉陈述与在一审当中的陈述多处自相矛盾，其关于居间服务费的主张不能成立。2019年8月，上海正硅公司以技术服务费提出诉讼，并且在诉状当中明确提出了请求，在事实理由部分也明确表述为技术服务费，从来没有提及过居间费用。2019年9月28日，其专门向一审法院递交了一份技术服务费计算说明，特别重申其请求的是技术服务费。2019年11月4日一审开庭庭审时，其陈述诉请和事实理由时仍然表述为技术服务费，在质证时又表明为项目开发费用，后来在回答审判长法庭询问的过程表述其提供的是技术服务。三、案涉的合同不论其效力和履行情况，不属于建设工程施工合同，所以不可能突破合同的相对性，让安徽津利公司承担法律责任。当时所签的印章并非安徽津利公司的印章，安徽津利公司也在举证期限内递交了鉴定申请，并按法院要求对之前的印章和现有的印章做现场的比对。由于实际施工人黄虓出庭作证明确表述印章为其本人私刻，所以法院最终没有做鉴定，直接判决。四、上海正硅公司没有履行合同、提供技术服务的任何证据。安徽津利公司对合同的签订过程并不知情，只是在收到上海正硅公司诉前的律师函、协助实际施工人黄虓报案时才知情。五、上海正硅公司的上诉陈述不符合常理。1.案涉工程属于Epc合同。不可能有业主单位相关的关联企业提供技术服务，合同本来就是交钥匙工程，包括了所有的设计技术服务以及建设工程最后的竣工验收。2.如果是居间费用，更不符合常理。因为案涉的工程属于招投标的工程，业主单位不可能要求施工单位向其关联企业提供这个居间服务并收取居间服务费用。 上海正硅公司向一审法院提出诉讼请求：判令安徽津利公司支付其技术服务费695万元并承担本案诉讼费、财产保全费。 一审法院认定事实：2017年3月26日，东台市正硅新能源科技有限公司作为甲方、安徽津利公司作为乙方、上海正硅公司作为丙方，三方签订协议一份，约定：东台市正硅新能源科技有限公司将其在东台东祥麟8MWP、汇利汇金4MWP、五龙4MWP屋顶分布式光伏发电项目承包给乙方施工，乙方按甲方要求进行施工并保证项目及时完工验收并网。丙方作为技术服务方在项目实施中全程支持乙方。安徽津利公司根据与东台市正硅新能源科技有限公司签订的该项目EPC总承包协议，支付技术服务费0.50元/W给上海正硅公司。乙方在收到EPC总承包协议的第一笔预付款2个工作日内支付50%技术服务费给丙方；乙方在收到EPC总承包协议第二笔工程款2个工作日内支付50%技术服务费给丙方。甲方组织实施项目落地。乙方负责项目具体施工。丙方负责丙方自身的安全、保险等责任。三方如有分歧，可通过上海市仲裁机构仲裁解决。协议甲、乙、丙三方均盖章并由签约代表签字确定，其中安徽津利公司的签约代表为黄虓。 安徽津利公司不认可上述协议中安徽津利公司印章的真实性，但认可黄虓系涉案工程的实际施工人。同时安徽津利公司申请黄虓作为证人出庭，证明安徽津利公司对涉案协议的签订和履行情况均不知情、涉案协议以合法形式掩盖非法目的并不是真实的技术服务费约定，黄虓已实际通过接受委托付款等形式向上海正硅公司支付了涉案约定款项中的5,926,000元。 上海正硅公司主张的涉案款项，依据为涉案项目建成实际容量为13.9MWP，安徽津利公司应以此为基数，按照协议约定比例向上海正硅公司支付技术服务费。上海正硅公司在庭审中亦确认涉案技术服务费实际为项目开发的前期费用。上海正硅公司认可自己在涉案项目的启动后未提供技术服务开发，其主张涉案技术服务费的理由为：一般正常同类工程的造价为2.3-2.4元/瓦，因上海正硅公司争取，合同造价为2.9/瓦，因此涉案协议的三方协商，差价部分作为上海正硅公司落实项目、用电、租赁场地、对接发改委、电力公司的前期成本，故案涉的技术开发费用无具体的组成部分。 上海正硅公司不认可实际施工人黄虓向其支付5,926,000元的涉案合同款。 上海正硅公司未提供前期成本的相关证据。 一审法院认为，上海正硅公司依据三方签订《协议》的内容主张技术服务费，安徽津利公司虽不认可《协议》中印章的真实性，但对签约代表的实际施工人身份予以确认，故安徽津利公司应对《协议》的签订承担相应的责任，但技术服务费的支付与否，还应审查《协议》是否真实、有效并实际履行。上海正硅公司主张依据项目实际建成容量即为自己依据协议应取得技术服务费的计算基数，但其认可并未就涉案工程项目除开发前期工作之外，向安徽津利公司提供技术方面的服务，故技术服务合同并未实际履行，上海正硅公司依据技术服务合同为由主张技术服务费，缺乏事实和法律依据。关于上海正硅公司主张工程的前期启动费为本案主张费用的理由，上海正硅公司未提供相应的证据证明其履行中的实际工作量和相应费用的支出，在安徽津利公司以协议约定的相关费用涉嫌违法、系以合法形式掩盖非法目的的抗辩下，依据证据规则，上海正硅公司以技术开发合同之由主张上述费用的请求，缺乏证据支持，不予采信。综上，上海正硅公司的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回上海正硅公司的诉讼请求。案件受理费60450元，由上海正硅公司负担。 二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：案涉《协议》是居间合同还是技术服务合同，上海正硅公司的诉讼请求应否支持。 《中华人民共和国合同法》第三百五十六条规定：技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。首先，从协议的名称和内容看，《协议》系技术服务合同而非居间合同。《协议》由甲方东台市正硅新能源科技有限公司、乙方安徽津利公司、丙方上海正硅公司签订，《协议》并无居间或技术服务的名称，但从其内容看，《协议》载明三方系“合作关系，丙方作为技术服务方，在项目实施中全程支持乙方；乙方支付技术服务费0.50元/W给丙方；乙方在收到EPC总承包协议的第一笔预付款2个工作日内支付50%技术服务费给丙方；乙方在收到EPC总承包协议第二笔工程款2个工作日内支付50%技术服务费给丙方”。上述内容符合技术服务合同“提供技术服务和支持”的法律特征，而不符合居间合同“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”的法律特征。其次，从上海正硅公司的诉讼请求和理由看，上海正硅公司二审主张居间费，与其一审主张自相矛盾。上海正硅公司一审的诉讼请求为“判令安徽津利公司支付技术服务费695万元”，在事实与理由部分也明确表述为技术服务费，并未涉及居间费用。2019年9月28日，上海正硅公司专门向一审法院递交了一份技术服务费计算说明，特别重申其请求的是技术服务费。2019年11月4日一审开庭庭审时，上海正硅公司陈述诉请和事实理由时仍然表述为技术服务费，在质证时又表明为项目开发费用。一审法院根据上海正硅公司的诉讼请求和理由，结合《协议》的内容，认定本案为技术服务合同，并无不当。上海正硅公司向本院提交的上诉状上，其上诉请求为“撤销一审判决，改判安徽津利公司支付上海正硅公司技术服务费695万元”，上海正硅公司二审开庭时变更其一审主张和上诉请求，不符合法律规定。第三，一审法院基于上海正硅公司“认可其并未就涉案工程项目除开发前期工作之外，向安徽津利公司提供技术方面的服务”，故认为“涉案的技术服务合同并未实际履行”，系指上海正硅公司未实际提供技术服务，并非指上海正硅公司上诉所提出的“安徽津利公司完成项目施工并收取工程款,项目已交付并网发电,安徽津利公司及其实际施工人黄虓已向案外人支付约定款项592.60万元”。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上海正硅公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60450元，由上诉人上海正硅实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  郑 霞 审判员  马士鹏 二〇二〇年六月十二日 法官助理任纪敏 书记员王晓菲