陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终327号 上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西安康博泰投资有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区XX大道XX号，统一社会信用代码91610900684768458T。 法定代表人：赵章对。 委托诉讼代理人：屈善波，男，1969年8月16日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法务。 委托诉讼代理人：杨立银，男，1974年8月13日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：日立电梯（中国）有限公司陕西分公司。营业场所:西安市高新区XX路XX号XX中心XX层，统一社会信用代码9161010471011765XE。 负责人：牛毅。 委托诉讼代理人：校兵、胡哲，陕西稼轩律师事务所律师。 上诉人陕西安康博泰投资有限公司（以下简称“博泰投资公司”）因与被上诉人日立电梯（中国）有限公司陕西分公司（以下简称“日立电梯陕西分公司”）承揽合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博泰投资公司委托诉讼代理人屈善波、杨立银，被上诉人日立电梯陕西分公司委托诉讼代理人校兵、胡哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博泰投资公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回日立电梯陕西分公司的诉讼请求，判令其支付博泰投资公司违约金214300元。案件受理费由日立电梯陕西分公司负担，事实与理由：2012年上诉人博泰投资公司与被上诉人日立电梯陕西分公司签订《电梯设备安装合同》及其《电梯设备安装合同撤销协议》，2013年签订《电梯设备安装合同补充协议》，2014年签订新的《电梯设备安装合同补充协议》，就日XX城XX街项目日立电梯之双方权利、义务、质保、售后服务、违约责任等事宜做出了具体约定。上诉人全程提供设备安装施工条件，并向被上诉人支付了工程安装费1746500元，超额支付了合同约定价款，对于日立电梯陕西分公司擅自委托第三方安装7部电梯的费用262000元，上诉人不予认可。因被上诉人日立电梯陕西分公司严重违约，应向博泰投资公司支付违约金214300元，其中：逾期安装的违约金188100元、擅自将7部电梯另行委托给第三方安装的违约金26200元。另日立电梯陕西分公司存在安装不合格问题，应承担违约责任和损失。 被上诉人日立电梯陕西分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人按约定已经履行完毕全部合同义务，不存在工期迟延的问题。上诉人博泰投资公司认为七台电梯验收报告上出现其他安装公司名称，对验收成果不认可，但该七台电梯安装完毕经政府验收合格后上诉人已经接受并正常使用至今四年多时间，故其拒付安装合同尾款于法无据。至于室外电梯雨天积水，并非被上诉人安装合同违约而是上诉人土建防水不到位导致的。请求二审维持原判。 日立电梯陕西分公司向一审法院起诉请求：1、判令博泰投资公司支付安装合同余款163500元；2、承担迟延支付货款违约金29005元（自2016年2月26日起算，暂算至2018年7月31日，并自2018年8月1日起按未付款日万分之二，继续向日立电梯陕西分公司支付违约金，至欠款付清日止）；3、本案诉讼费由博泰投资公司承担。 博泰投资公司向一审法院反诉请求：判令日立电梯陕西分公司支付违约金及损失248100元，承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月26日博泰投资公司（甲方）与日立电梯陕西分公司（乙方）签订AH1203380《电梯设备安装合同》，合同约定：乙方为XX城XX街项目安装43部电梯，安装费用为1584000元。乙方正式进场安装该批次电梯后5日内，甲方将该批次相应安装款的50%支付给乙方，甲方延期支付工程款，完工期相应顺延。电梯安装完毕，通过甲方、监理、法定检测机构和相关行政监督单位验收合格并领取电梯验收合格证，且乙方向甲方办理完毕移交手续后15个工作日内，甲方向乙方支付该批次进场电梯剩余安装款的50%。电梯设备的安装施工期为在设备到场前20日甲方向乙方提供井道，如逾期提供井道的，则应提前10日书面通知乙方，乙方完工的期限同时顺延。安装工期以监理批准乙方上报的开工报告之日起计算，客梯每50天一批次，无机房电梯每40天一批次，扶梯每30天一批次（不含当地质量技术监督部门验收时间）。乙方安装完工并备齐相关验收资料，具备验收条件时，甲方应于10个工作日向当地质量技术监督部门办理检验申报手续。违约责任为如因乙方原因该批次电梯未能在约定工期内完工，每延迟一天按该批次电梯安装工程总价款日万分之二赔付，如因乙方单方面原因延期超过30天，甲方有权单方解除该批次电梯安装合同并要求乙方承担该批次安装工程款10%的违约金。如因乙方原因延期完工对甲方造成损失的，乙方还应向甲方赔偿实际损失。2013年9月23日，博泰投资公司与日立电梯陕西分公司签订AH1203380《电梯设备安装合同撤销协议》，约定撤销原电梯设备安装合同中4部电梯的安装，撤销后电梯设备安装合同总价为1480000元，其余未做变更处按照AH1203380电梯设备安装合同执行。同日，双方又签订AH1303494《电梯设备安装合同补充协议》，约定在原AH1203380电梯设备安装合同的基础上，再增加8部电梯的安装，8部电梯安装总价为221000元，付款方式按原AH1203380电梯设备安装合同执行，其余未做变更处按AH1203380电梯设备安装合同执行，补充协议新增电梯相应条款按AH1203380电梯设备安装合同执行。2014年5月8日，博泰投资公司与日立电梯陕西分公司再次签订AH1303494《电梯设备安装合同补充协议》，约定在原AH1303494电梯设备安装合同的基础上，对电梯的规格、型号、数量、价格作出相应变更，合同变更后安装总价为430000元，付款方式按原AH1303494电梯设备安装合同约定执行，其余未做变更处按照AH1303494电梯设备安装合同执行，补充协议相应条款按AH1303494电梯设备安装合同执行。综上，日立电梯陕西分公司共为博泰投资公司安装电梯51台，安装完毕后分批次最迟已于2016年2月经安康市特种设备检验所验收合格，并交付给博泰投资公司投入使用。截止日立电梯陕西分公司起诉时，博泰投资公司已向日立电梯陕西分公司支付安装款1746500元，安装合同的总价款为1910000元，剩余的安装款163500元。另查明，2017年4月15日博泰投资公司与彭某某签订了《八部观光电梯加装安全防护钢化玻璃施工协议书》，约定由彭某某XX城XX街内的8部观光电梯进行加装安全防护钢化玻璃工程，合同总价为58019.50元。 一审法院认为，日立电梯陕西分公司与博泰投资公司签订的《电梯设备安装合同》、《电梯设备安装合同撤销协议》、《电梯设备安装合同补充协议2013.9.23》、《电梯设备安装合同补充协议2014.5.8》和《电梯维修改造工程确认书》合法有效。日立电梯陕西分公司已于2016年2月3日前将51台电梯安装完毕并经安康市特种设备检验所验收合格，已经履行完毕其全部合同义务，博泰投资公司亦应按照合同约定支付下欠安装款。故日立电梯陕西分公司要求博泰投资公司支付下欠安装款163500元，并自2016年2月26日起按逾期数额的万分之二按日支付违约金的诉讼请求应予支持。博泰投资公司称因日立电梯陕西分公司没有按合同约定及时到现场对照图纸核实电梯井道尺寸，导致电梯发货到场时发现无法安装，造成其实际损失60000元，但博泰投资公司提供的《电梯安装维修（改造）工程确认书》无法证明其理由，故不予采纳。博泰投资公司还称因日立电梯陕西分公司电梯安装工期迟延，XX城XX街项目竣工验收、移交、投入使用时间迟延，日立电梯陕西分公司应当承担违约责任，但博泰投资公司提交违约金明细表、施工日志等，无法确认具体开工日期及验收日期，不足以证明其主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、由博泰投资公司在判决生效后十五日内向日立电梯陕西分公司支付下欠安装款163500元，并自2018年2月26日起按未付货款日万分之二计算违约金至欠款付清日止；二、驳回反诉原告博泰投资公司的诉讼请求。案件受理费4150元，反诉费2510元，由博泰投资公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。 博泰投资公司向本院提交三组证据。第一组证据：《工程开工/复工报审表》、《电梯安装逾期违约金额明细表》、《电梯施工自行检查报告结论页》，拟证明电梯安装的开工时间和完工时间，日立电梯陕西分公司存在安装逾期的违约事实，应依照合同第11.2和11.7条约定承担违约责任，支付违约金188100元。日立电梯陕西分公司质证认为:①《工程开工/复工报审表》是在项目竣工后补充的档案资料，内容不能反应案涉项目真实的开工时间，不认可其证明目的。按该份证据载明的开工时间，博泰投资公司尚有24台电梯未支付电梯提货款或逾期支付了全部51部电梯安装进场款，部分电梯甚至尚未签订买卖合同；②《电梯安装逾期违约金额明细表》系上诉人博泰投资公司单方作出的说明性文件，对该证据真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可；③对《电梯施工自行检查报告结论页》的真实性无异议，对其证明目的不予认可。电梯安装合同第七条中明确约定了博泰投资公司应承担的相关土建配合义务，该证据仅说明在政府验收前日立电梯陕西分公司对电梯进行了自检且自检合格，不能证明被上诉人逾期安装事实。 第二组证据：《电梯监督检验报告》及其安装费一览表，拟证明日立电梯陕西分公司擅自将7部电梯委托给第三方安装，依照合同第5.5和11.4条的约定，上诉人博泰投资公司有权对其工作成果不予认可，且应追究日立电梯陕西分公司的违约责任，被上诉人应支付违约金26200元。日立电梯陕西分公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，不认可其证明目的。该报告中记载的施工单位均系被上诉人的安装协作单位，负责电梯吊装、搬运、大部件归位、协助报验等辅助性工作，其工作成果仅向被上诉人负责，而日立电梯陕西分公司就案涉项目的全部安装工程向博泰投资公司负责。该报告证明了博泰投资公司已经实际接收、使用了日立电梯陕西分公司的安装成果。 第三组证据：《特种设备检验意见通知书》和《电梯保养维修报告书》，拟证明日立电梯陕西分公司安装的室外电梯多次出现问题，依照合同第11.1条的约定应承担违约责任和损失。日立电梯陕西分公司质证认为，对真实性无异议，但不认可其证明目的。《特种设备检验意见通知书》主要涉及的是机房缺少永久性照明电器、井道壁间距过大、井道照明灯损坏、井道积水、规章制度不完善、钢结构质量、扶梯未设置安全防护等，均属于博泰投资公司自身土建配套以及安全防护装置的问题。《电梯维修保养报告书》系电梯日常维护保养的保养单，仅说明电梯在维保过程中发现制动器损坏的事实，其原因不能归咎于安装或电梯质量问题。 日立电梯陕西分公司向本院提交了二组证据。第一组证据：电梯设备买卖合同及补充协议、博泰投资公司电梯提货款付款明细、博泰投资公司电梯安装进场款支付凭证。日立电梯陕西分公司认为，根据买卖合同电梯在提货前须先行支付75%货款和运费，电梯到货后才涉及安装开工问题。在部分电梯的买卖合同、安装合同均为签订，以及电梯尚未提货的情况下，博泰投资公司提交的《电梯安装逾期违约金额明细表》就已经起算安装时间，该表的安装开工日期均早于实际进场款支付日期。拟证明日立电梯陕西分公司不存在安装迟延的事实。博泰投资公司质证认为，该组证据与本案无关联性，不认可其证明目的。 第二组证据，陕西颐升电梯有限公司、陕西昱通机电设备有限公司、神木市军通电梯有限公司的情况说明及相关工商信息和电梯安装资质证书，认为三公司在本项目作业过程中为被上诉人提供大部件的搬运、归位、吊装以及安装施工完毕后的清场、收尾、以及报验工作等辅助性工作，电梯的主要安装义务均为日立电梯陕西分公司独立完成。拟证明博泰投资公司以另行委托第三方安装为由对安装成果不予认可并拒付合同尾款缺乏事实依据。博泰投资公司质证认为，该情况说明系三公司单方制作的，与本案无关联性。 本院经审查认为，上诉人博泰投资公司提交的第一组证据不能客观反映涉案51部电梯每部电梯的实际开工时间，亦不能充分证明日立电梯陕西分公司存在逾期安装、逾期时间等具体情形，本院不予采信；第二组证据载明的施工单位分别为陕西歌拉瑞电梯销售安装有限公司、陕西昱通机电设备有限公司、神木市军通电梯有限公司，证明了有7部电梯非日立电梯陕西分公司为施工单位的事实，本院予以采信；第三组证据不能充分证明与日立电梯陕西分公司的安装存在因果关系，本院不予采信。被上诉人日立电梯陕西分公司提交的第一组证据客观反映了双方签订电梯设备买卖合同的事实，本院予以采信；第二组证据不能否定《电梯监督检验报告》所载施工单位为陕西歌拉瑞电梯销售安装有限公司、陕西昱通机电设备有限公司、神木市军通电梯有限公司的事实，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，2012年7月28日博泰投资公司与日立电梯陕西分公司签订的《电梯设备安装合同》（AH1203380）、2013年9月23日签订《电梯设备安装合同撤销协议》（AH1203380）和《电梯设备安装合同补充协议》（AH1303494）、2014年5月8日签订《电梯设备安装合同补充协议》（AH1303494），约定日立XX城XX街项目共计安装51部电梯，上述安装合同及协议真实合法有效。结合博泰投资公司的上诉请求及日立电梯陕西分公司的答辩意见，本案争议焦点为：1、博泰投资公司应否支付日立电梯陕西分公司下余安装款163500元及相应违约金？2、日立电梯陕西分公司应否支付博泰投资公司违约金214300元？ 关于焦点1，日立电梯陕西分公司按照合同约定为博泰投资公司安装51部电梯，安装完毕后分批次经安康市特种设备检验所验收合格，交付博泰投资公司投入使用。安装合同的总价款为1910000元，博泰投资公司已付1746500元，下欠163500元未付。 博泰投资公司上诉认为日立电梯陕西分公司擅自委托第三方安装了7部电梯，《电梯设备安装合同》第5.5条规定：“……甲方及受托方有权对乙方擅自另行委托第三方安装的工程成果不予认可。”故对于7部电梯的安装费262000元不应支付，而博泰投资公司已付1746500元，已经超额支付了合同约定价款。经查，本案双方均认可的《电梯监督检验报告》中载明，有7部电梯的施工单位非日立电梯陕西分公司，但该7部电梯的安装工程于2015年8月7日和11月5日经安康市特种设备检验所验收合格后，日立电梯陕西分公司已经交付上诉人博泰投资公司投入使用。因上诉人已经实际接收了该工作成果，故其上诉又提出对该工作成果不予认可，不应支付合同尾款163500元的主张不能成立，本院依法不予支持。一审判令博泰投资公司向日立电梯陕西分公司支付下欠安装款163500元并承担相应违约金，其判决结果并无不当，依法应予维持。 关于焦点2，博泰投资公司上诉主张日立电梯陕西分公司应支付逾期安装的违约金188100元，因其提交的证据不能客观反映涉案51部电梯每部电梯的实际开工时间，亦不能充分证明日立电梯陕西分公司存在逾期安装、逾期时间等具体情形，故其上诉主张本院依法不予支持。 另博泰投资公司上诉还认为日立电梯陕西分公司擅自将7部电梯另行委托给第三方安装，该7部电梯的安装费为262000元，故被上诉人日立电梯陕西分公司应支付博泰投资公司违约金26200元。经查，在第一审程序博泰投资公司提出反诉的请求及事实和理由中未包含该诉讼请求，该请求属于博泰投资公司在第二审程序中新增加的反诉请求，日立电梯陕西分公司不同意由第二审人民法院一并审理，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，博泰投资公司可另行起诉。 综上，博泰投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4150元，由上诉人博泰投资公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 帅文婷 审 判 员 刘新建 审 判 员 邓丽芬 二〇二〇年六月十五日 法官助理 贾 典 书 记 员 冉纯丹 1