云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终8号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南通海恒信电气有限公司，住所地：云南省玉溪市通海县河西镇代文村民委员会三组。法定代表人：葛永，总经理。委托诉讼代理人：李红敏，女，1976年6月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。恒信公司职员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陶玲，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张光显，男，1973年9月25日生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区，现住云南省玉溪市红塔区。上诉人云南通海恒信电气有限公司（以下简称恒信公司）因与被上诉人张光显承揽合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒信公司上诉请求：一、撤销通海县人民法院（2019）云0423民初1619号民事判决，并依法改判：1、驳回张光显的全部诉讼请求；2、由张光显赔偿恒信公司损失54564元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），并支付违约金5000元，合计59564元；二、一审本诉案件受理费、反诉费、二审上诉费由张光显负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，张光显提交的证据无法证明其所做工程量。一审张光显提交《张光显对账明细（已对）》，无证据证明该表是恒信公司制作的。所谓对账，应至少有双方签字认可，对账单才能作为定案依据。而非单方持有对账单，即推定另一方也予以认可。因张光显未完成新平福润园全部工程，未核量，无法确定张光显的工程量，工程价款自然无法确定。二、一审法院对合同条款理解有误，本案付款条件不成就，恒信公司不应支付张光显安装费。合同第三条约定：“工程全部安装完成付款至安装费总价的80%含进度款在内，待盖板安装完成验收合格后一次性付清尾款。”根据该约定，在张光显全部安装完成的情况下，恒信公司才应支付至安装费的80%。而张光显未完成盖盖板工作，未完成全部工程，支付80%的工程款的条件不成就。三、张光显在安装过程中存在违约行为，应赔偿恒信公司损失，并支付违约金。一审法院以恒信公司未提供证据证明该事实，不支持恒信公司的该主张，认定事实错误。合同第九条约定：“乙方中途违约甲方不支付承包费，并罚人民币：伍仟元罚金。”张光显承揽的新平福润园项目，在施工过程中，张光显违约。张光显未在约定时间到工地进行盖板的安装工作，拖延工期达半年多，致使恒信公司被甲方处罚，并被单方终止施工，更换第三方施工队。为此被甲方额外扣付了材料费、人工费合计54564元。该部分损失应由张光显承担，并由其按照合同约定支付恒信公司违约金5000元。恒信公司已提交了《新平市政公司证明》、《新平福润菌小区桥架处理清单》予以佐证，一审法院却对该组证据视若无睹，认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实有误，恒信公司现上诉至贵院，望依法改判。张光显答辩，驳回上诉，维持原判。张光显向一审法院起诉请求：一、判令解除承揽合同；二、判决恒信公司立即支付张光显工程款37481.86元；三、本案诉讼费用全部由恒信公司承担。一审审理过程中张光显明确：1、放弃第一项诉讼请求，即判令解除承揽合同；2、第二项诉讼请求的工程款是新平福瑞园的工程款。恒信公司向一审法院反诉请求：一、由恒信公司赔偿张光显损失54564元，并支付违约金5000元，共计59564元；二、案件受理费由恒信公司负担。一审法院认定事实：2015年11月5日，甲方（恒信公司）、乙方（张光显）签订《安装承包合同》一份，合同主要约定：“甲方把玉溪志程大厦强、弱电桥架安装承包给乙方；400以下11元/米，以上15元/米计算，弯通、三通部分按延长米计算支付；乙方进场安装10个工作日内，乙方可向甲方申请拨施工进度款，工程全部安装完成付款至安装费总价的80%，含进度款在内，待盖板安装完成验收合格后一次性付清尾款；甲方负责产品运输到施工现场交给乙方签收；在施工过程中，甲方有权对施工进度有施工质量进行监督，对工程中出现的问题有权提出质疑和整改；乙方在施工过程中严格正规作业，若发生伤亡事故，由乙方全权负责，甲方不负责任；乙方在施工过程中若有损坏业主或土建方设施设备，由乙方负责赔偿或修复；乙方中途违约甲方不支付承包费，并罚人民币伍仟元。”合同签订之后，张光显依照上述合同约定，组织人员按要求完成了恒信公司承包的玉溪志程大厦工程。此后，双方未再签订书面合同，继续参照2015年11月5日所签订的《安装承包合同》进行合作。张光显陆续完成了多个工程的强弱电电缆桥架安装工程的安装，并对相关进行了结算。2015年11月，张光显为恒信公司承包的新平福瑞园工程进场安装电缆桥架，至2017年1月，完成大部分的安装工作，尚未完成盖板安装，张光显要求恒信公司就此工程支付部分报酬，恒信公司未进行支付，张光显以恒信公司不支付报酬而停止工程收尾的安装工作。此后，恒信公司另请他人对余下工程进行收尾安装。张光显因被拘留未与恒信公司及业主对张光显所完成的安装工程进行实地测量，恒信公司于此后与发包方对该工程的余下尚未完成部分进行了实地测量。依上述证据分析，张光显完成的工程部分的报酬依约定的单价计算共计41819.76元，依诉讼中双方协商变更的单价应为31604.82元，扣除双方同意在本案中扣减的已付报酬4637.98元，尚欠报酬款为26966.84元。2018年8月26日，张光显就其向恒信公司承揽的23个项目的未付报酬诉至法院，法院作出（2018）云0423民初456号民事判决后，恒信公司上诉至玉溪市中级人民法院，玉溪市中级人民法院作出（2019）云04民终27号民事裁定书裁定发回重审，通海县人民法院重新立案形成（2019）云0423民初939号案件后，张光显撤回起诉。2019年7月25日，张光显针对未付及有争议的工程项目分别诉至通海县人民法院，形成（2019）云0423民初1619、1620、1621、1622、1623共计五件案件。双方在（2019）云0423民初1619号案件中对张光显所执《张光显对账明细（已对）》第1至19项已付清，已付款的余额4637.98元从本案中扣除。另，（2019）云0423民初1621号案件现已调解结案。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方签订的《安装承包合同》系合同双方的真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，合同合法、有效，应当履行。由于双方在此前的诉讼中均明确表示合同已经解除，对此不再作评判。关于张光显的本诉请求，恒信公司应就张光显的已完成的工作量支付相应的报酬。如证据分析认证部分认定的事实及双方已于此前协商变更工作量单价，对张光显要求支付的报酬支持26966.84元，超出部分不予支持。关于反诉部分。恒信公司反诉请求的基础为：张光显停止施工的行为构成违约，由此造成其损失。对此，分析如下：双方签订的合同约定“乙方进场安装10个工作日内，乙方可向甲方申请拨施工进度款，工程全部安装完成付款至安装费总价的80%，含进度款在内，待盖板安装完成验收合格后一次性付清尾款”，本案中张光显未成的工程量仅为未完成盖板安装，依据上述约定，恒信公司应付至总报酬款的80%，但恒信公司在张光显进行催要的情况仍未履行该付款义务，其行为已构成违约，对此张光显享有先履行提抗辩权，其暂停盖板安装的行为是行使先履行抗辩权的表现方式，故恒信公司认为张光显违约在先的诉讼主张，无事实和法律依据，不予采纳。恒信公司所举证据不能证明其所被扣的材料款系因张光显的行为直接导致，故对恒信公司要求张光显赔偿损失并支付违约金的反诉主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张光显报酬款人民币26966.84元；二、驳回原告（反诉被告）张光显的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费740元，减半收取370元，由原告张光显负担110元，由被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司负担260元。反诉费640元，由被告（反诉原告）云南通海恒信电气有限公司负担。”二审中，恒信公司对一审认定事实提出如下异议：1、一审判决第6页第3自然段第4行至第5行“张光显以恒信公司不支付报酬而停止工程收尾的安装工作”应为“张光显停止工程收尾的安装工作，并非因恒信公司不支付报酬所致。”2、一审判决第6页第3自然段第5行至第6行“此后，恒信公司另请他人对余下工程进行收尾安装。”应为“发包方另请他人对余下工程进行收尾安装。”3、一审判决第6页第3自然段第6行至第7页第2行“张光显因被拘留未与恒信公司及业主对张光显所完成的安装工程进行实地测量，恒信公司于此后与发包方对该工程的余下尚未完成部分进行了实地测量。”应为“因工程完工，恒信公司于此后与发包方对该工程的余下尚未完成部分进行了实地测量。”4、一审判决第7页第2行至第5行“依上述证据分析，张光显完成的工程部分的报酬依约定的单价计算共计41819.76元，依诉讼中双方协商变更的单价应为31604.82元，扣除双方同意在本案中扣减的已付报酬4637.98元，尚欠报酬款为26966.84元。”应为“张光显出具的明细表为单方制作，未得到恒信公司认可，诉讼中双方协商变更单价，型号（300）9元/米，型号（400）12元/米，即便按照张光显单方确认的工程量得出31604.82元，扣除双方同意在本案中扣减的已付报酬4637.98元，还应扣除未完成盖板工作的20%的报酬6320.96元，尚欠报酬款应为20645.88元。”本院认为，恒信公司提出的异议不能成立，本院不作重新认定。本案二审期间，张光显提交了发货清单、解除拘留证明书。证明恒信公司上诉的三个案件的工程都是张光显做的工程，福润园的工程量为3596米，傣雅大酒店的工程量为1486米，机动车服务中心的工程量为1000米。张光显在去签福润园和机动车服务中心这两个工程的完工证明时被拘留了，所以无法去签完工证明，但张光显通知了恒信公司的李开波安排人员去签完工证明。恒信公司质证后认为，对发货清单的真实性没有异议，对关联性有异议，发货清单不能证明张光显的工程量，其最终完成的工程量要以施工队的核量单为准，不能以此证实张光显的实际完工量，并且这几个工程张光显都存在违约行为，没有将工程做完。对解除拘留证明书的真实性没有异议，证明因为张光显的原因导致没有完成工程的收尾工作，其存在违约行为。本院认为，发货清单证实双方之间存在承揽合同的法律关系，但是否能够证实张光显所做工程量以以下综合评判为准。解除拘留证明书中张光显被拘留的时间为2018年1月10日至2018年1月25日，本院予以确认。二审中，恒信公司申请调取的证据要证明的事实，部分一审法院已经认定，部分恒信公司已经提交了证据，本院不再调取。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。另查明：张光显被拘留的时间为2018年1月10日至2018年1月25日。发货清单的发货人为恒信公司职员李开波，收货单位为新平福润园，工地名称张150××××8308，安装人张光显。张光显对账明细（已对），是恒信公司仓管员制作。本院认为，本案双方当事人均认可双方遵照履行的合同是2015年11月5日签订的《安装承包合同》，该合同的内容符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的法律关系，故本案应为承揽合同纠纷。本案新平福瑞园工程是遵照《安装承包合同》履行，现双方均明确表示合同已经解除，且张光显也放弃了该项请求，故应认定《安装承包合同》已经解除。关于违约问题。双方签订的合同约定“乙方进场安装10个工作日内，乙方可向甲方申请拨施工进度款，工程全部安装完成付款至安装费总价的80%，含进度款在内，待盖板安装完成验收合格后一次性付清尾款”，依据上述约定，恒信公司没有付进度款，也未付总报酬款的80%，且恒信公司至今未支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，张光显有权拒绝恒信公司相应的履行要求。关于工程量的问题。《发货清单》、《张光显对账明细（已对）》虽然不能全面证实张光显所做工程量，但在庭审笔录中恒信公司认可了数量单价，且张光显没有完成盖板工程，已经减少了单价，在未认定张光显违约事实的情况下，恒信公司应就张光显的已完成的部分工作量应支付相应的报酬。恒信公司认为在一审认定的基础上，还应扣除未完成盖板工作的20%的损失6320.96元，只应支付张光显20645.88元理由不能成立，因双方已经同意变更了单价，张光显主张的款项也不是工程的全部款项，该费用应自行承担。综上所述，上诉人恒信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由上诉人云南通海恒信电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年六月二十三日书记员 冯玉琳