上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0116刑初309号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人蔡某某，男，户籍地安徽省六安市。辩护人顾希希、吴佳豪，上海市锦天城律师事务所律师。被告人曹某某，男，户籍地安徽省合肥市。辩护人戴安国，北京尚公(合肥)律师事务所律师。被告人刘某某，女，户籍地安徽省宿州市。辩护人申德林，安徽王良其律师事务所律师。被告人汪某某，男，户籍地安徽省。辩护人朱民权、李钦伟，上海市浦南律师事务所律师。被告人洪某，男，住安徽省合肥市。辩护人徐亦，上海正策律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检三部刑诉〔2020〕63号起诉书指控被告人蔡某某、曹某某、刘某某、汪某某、洪某犯诈骗罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员高某出庭支持公诉，被告人蔡某某、曹某某、刘某某、汪某某、洪某及辩护人吴佳豪、戴安国、申德林、李钦伟、徐亦到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年2月至6月期间，被告人蔡某某、曹某某、洪某经商议，租赁安徽省合肥市某某C座1202室为办公点，蔡某某与臧某(另案处理)联系合作，由臧某提供平台、直播老师等资源，以投资理财为名吸引客户至恒某某开户，蔡某某在建立的微信群内冒充指导老师进行反向喊单，曹某某、刘某某等人在群内采取伪装客户、投资跟单、发送虚假盈利图等方式予以配合，夸大盈利的可期性，在明知被害人实际亏损的情况下，仍引诱其继续加大注金金额，并导致亏损，致使被害人李某被骗取人民币120余万元(以下币种同)。被告人汪某某帮助臧某办理公司注册、银行开户、业务走账等，并负责资金划转。2019年9月29日，被告人蔡某某、曹某某、汪某某、刘某某被公安机关抓获。同年10月12日，被告人洪某主动至公安机关投案。到案后，各被告人均如实供述了自己的主要犯罪事实。2019年11月被告人刘某某家属代为退赔被害人5万元。2020年1月被告人洪某家属代为退赔被害人23万元，并取得被害人谅解。为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人李某的陈述及提供的银行交易明细、微信账号截图、聊天记录截图、恒信财富软件信息截图、账户交易截图等书证，司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，被害人李某出具的收条、谅解协议、和解协议，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、封存笔录及照片、工作情况、资金流向图、侦破经过、到案经过及调取的相关银行交易明细、户籍信息，各被告人的历次供述等证据。公诉机关据此认为，被告人蔡某某、曹某某、洪某、刘某某、汪某某伙同他人诈骗被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人蔡某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人曹某某、洪某、刘某某、汪某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人洪某在犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人蔡某某、曹某某、刘某某、汪某某到案后均如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；提请本院依法审判。被告人蔡某某对指控的罪名无异议，但辩称，其与臧某并不是合作关系，不是代理商，而是受臧某指使，不应认定为主犯。被告人曹某某、洪某、刘某某、汪某某对起诉指控的事实与罪名无异议。被告人蔡某某的辩护人对起诉指控的罪名无异议，同时提出，1、蔡某某并非主犯，涉案平台“某某财富期货交易平台”并非蔡某某主导设立；反向喊单致使被害人受损的诈骗模式也非蔡某某提出；蔡某某并无客户来源渠道；对被害人投资钱款亦无支配能力；对涉案各环节人员不具备管理能力，与直播间老师无上下级关系；蔡某某只是按照臧某设定的固定模式进行操作，蔡某某等人仅为臧某实施诈骗的一个环节，蔡某某应与本案其他被告人地位一致，认定为从犯；2、被害人损失虽然为120余万元，但实际蔡某某团队只是获得38%的客户损失，应在量刑时予以考虑；3、蔡某某系初犯、偶犯，家庭情况困难。被告人曹某某的辩护人对指控的罪名无异议，同时提出，曹某某在该案中获利只有七八万元，应当以曹某某的获利金额认定犯罪金额，鉴于曹某某从犯地位，减轻处罚后应当判处三年以下有期徒刑。被告人刘某某的辩护人对起诉指控的事实与罪名无异议，同时提出，刘某某主观恶性较小，因为找工作而入职，发现是违法行为后辞职；刘某某在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯；刘某某到案后如实供述，向被害人退赔了违法所得。建议对刘某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人汪某某的辩护人对起诉指控的事实与罪名无异议，同时提出，汪某某主观恶性较小，参与犯罪系因自身条件不好，生活困难；汪某某违法所得较少，到案后认罪态度较好，并愿退出违法所得，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人洪某的辩护人对起诉指控的事实与罪名无异议，同时提出，洪某只是共同去租赁场所和参与分赃，未与上家和被害人联系，在共同犯罪中所起的作用较小；被告人洪某退出了全部的违法所得并取得了被害人的谅解；洪某系自首，家庭困难需要其照顾。综上，建议对洪某适用缓刑。经审理查明：2019年2月至6月期间，被告人蔡某某、曹某某、洪某经商议，租赁安徽省合肥市某某C座1202室为办公点，蔡某某与臧某联系合作，由臧某提供平台、直播老师等资源，以投资理财为名吸引客户至恒某某开户，蔡某某在建立的微信群内冒充指导老师进行反向喊单，曹某某、刘某某等人在群内采取伪装客户、投资跟单、发送虚假盈利图等方式予以配合，夸大盈利的可期性，在明知被害人实际亏损的情况下，仍引诱其继续加大注金金额，并导致亏损，致使被害人李某被骗取120余万元。被告人汪某某帮助臧某办理公司注册、银行开户、业务走账等，并负责资金划转。2019年9月29日，被告人蔡某某、曹某某、汪某某、刘某某被公安机关抓获。同年10月12日，被告人洪某主动至公安机关投案。到案后，各被告人均如实供述了上述事实。2019年11月被告人刘某某家属代为退赔被害人5万元。2020年1月被告人洪某家属代为退赔被害人23万元，并取得被害人谅解。本案审理期间，被告人汪某某家属代为退缴了赃款1万元。上述事实由以下证据证实：1、被害人李某的陈述及提供的银行交易明细、微信账号截图、聊天记录截图、恒信财富软件信息截图、账户交易截图等书证，证实：李某在恒某某投资被骗取钱款的具体经过及具体金额为120余万元。2、被告人蔡某某的供述与辨认笔录，证实：2019年初，臧某与蔡某某商谈合作在恒某某做沪深300股指期货，后蔡某某找到被告人曹某某、洪某商定了合伙做该事，蔡某某、曹某某和洪某三人出资租赁了办公场地，蔡某某并将此前在三人合开的合纵天宜公司上过班的员工刘某某等喊回来，按照臧某给的PPT和话术对员工进行培训。在微信群内，蔡某某等人通过发送虚假的盈利图、冒充直播间老师反向喊单，指导客户频繁交易的方式诱骗被害人开户入金并频繁交易直至最后巨额亏损；其中蔡某某主要负责冒充直播间老师进行反向喊单，曹某某、刘某某等在群内采取伪装成投资客户，宣传投资跟单盈利并发送虚假盈利图等方式予以配合。按照蔡某某与臧某的约定，客户亏损的钱中38%归蔡某某团队，然后再按照蔡某某、曹某某、洪某分别得25%、25%、23%的比例分配，剩余部分归业务员所有。李某这个客户亏损约120万元左右。3、被告人曹某某的供述与辨认笔录，证实：本案诈骗的手法，以及蔡某某、曹某某、洪某是公司的管理人员，蔡某某还负责资金分配；扣除员工提成外，剩余部分由三人分成。4、被告人洪某的供述与辨认笔录，证实：2019年3月，经蔡某某召集，蔡某某、曹某某、洪某三人商定合伙与臧某进行合作并约定分赃比例，三人出资后由洪某出面租赁办公场地。蔡某某是整个团队的总负责，和臧某进行业务对接，分配获利分成等，曹某某、刘某某等根据蔡某某的安排发展和维系客户。5、被告人刘某某的供述与辨认笔录，证实：本案诈骗的手法，以及2019年3月，蔡某某、曹某某联系其过去上班，蔡某某、曹某某、洪某三人是老板，蔡某某在微信群里主要做指导老师、开户经理等，曹某某和刘某某在直播间和微信群内做托。6、被告人汪某某的供述，证实：汪某某在臧某的安排下为臧某办理公司注册、银行开户、业务走账等。7、司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，证实：公安机关对被告人蔡某某、刘某某、曹某某、汪某某持有的手机以及涉案电脑进行数据提取的情况。8、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、封存笔录及照片，证实：公安机关从各被告人处将涉案电脑、手机、笔记本、银行卡、营业执照、公章、U盘等物品予以扣押、封存固定的情况。9、公安机关出具的工作情况、资金流向图及调取的相关银行交易明细，证实：涉案资金的主要流向。10、被害人李某出具的收条、谅解协议、和解协议，证实：被告人洪某家属代为退赔23万元，并取得被害人谅解；被告人刘某某家属代为退赔5万元。11、公安机关出具的侦破经过、到案经过，证实：本案的案发及各被告人的到案情况。12、公安机关调取的户籍信息，证实：各被告人的年龄等基本身份情况。上述证据均经庭审质证，且能相互印证，形成证据链，本院予以确认。针对被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下：对于被告人蔡某某及其辩护人提出的蔡某某系从犯的辩护意见，本院认为，在本案诈骗过程中，蔡某某负责与上家的对接、召集合伙人，招募业务员并对业务员进行培训，直接参与指导喊单的过程，在诈骗成功后主导团队内分赃并获得较大比例的分成，在团队中起到组织领导的作用，与臧某系分工合作关系；蔡某某无论在起意、具体实施犯罪及分赃过程中均不属于次要与辅助作用，不应认定为从犯，对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。对曹某某的辩护人提出的按照曹某某个人分赃所得认定犯罪金额的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，被告人蔡某某、曹某某、洪某、刘某某、汪某某伙同他人诈骗被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人蔡某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人曹某某、洪某、刘某某、汪某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人洪某在犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人蔡某某、曹某某、刘某某、汪某某到案后均如实供述，可以从轻处罚。被告人洪某、刘某某、汪某某有退赃表现，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告人蔡某某从轻处罚，对被告人曹某某、洪某、刘某某、汪某某减轻处罚。被告人刘某某有悔罪表现，结合其在犯罪中的地位作用，可以适用缓刑，对其辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综合考量被告人洪某、汪某某的犯罪情节，不宜适用缓刑，对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2029年12月28日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2024年3月28日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月12日起至2022年10月11日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2023年2月28日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)刘某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。六、在案退缴的赃款发还被害人，不足部分责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈德锋审 判 员  周 巍人民陪审员  李 清二〇二〇年六月三十日书 记 员  王珠珏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现（三）没有再犯罪的危险（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。