湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终582号上诉人（原审被告）：怀化同鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区。法定代表人：王纹燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴万赢，湖南久景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱伟华，男，1984年2月28日出生，侗族，住湖南省会同县。委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫公司）与被上诉人朱伟华商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6606民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。同鑫公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决书认定部分事实错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正;二、原判决书认定事实错误，上诉人并未拒绝履行协议，本案未出现“致使不能实现合同目的”的情形。原判决引用《合同法》第九十四条第四项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条解除双方签订的《毕加索花园定购协议书》并判决上诉人赔偿损失系适用法律错误。三、原判决书未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高。被上诉人朱伟华辩称：1、上诉人在恶意调高单价，致使无法签订商品房买卖合同，给被上诉人造成损失，要求赔偿符合规定；2、上诉人恶意调高单价，导致被上诉人失去与他人签订合同的机会，被上诉人要求上诉人赔偿合法损失；3、不适用定金法则，本案中缴纳的不是定金，只能判决可得利益损失部分，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。朱伟华向一审法院提出诉讼请求：1．解除原、被告于2016年5月12日签订的《毕加索花园定购协议书》；2．责令被告退还原告预交的房款15万元，并赔偿原告房屋差额损失309,000元。原判认定：同鑫公司开发建设毕加索花园（后改名顺天学府花园）房地产项目。2016年5月12日，同鑫公司（甲方）与朱伟华（乙方）签订一份《毕加索花园定购协议书》约定：乙方认购毕加索花园6栋2单元103号房产，面积128.75平方米；该商品房销售优惠后实际成交单价为每平方米3,280元；付款方式为一次性付款，乙方于甲方通知签订网签合同10日内付清余款；乙方于本协议签订当日向甲方支付15万元；本协议书为网签合同的原始依据，网签合同单价及优惠参照此协议；本协议不可退、可更名。上述协议签订后，朱伟华按照约定支付同鑫公司15万元。2019年4月，同鑫公司取得案涉房产的预售许可证。2019年7月，朱伟华找到同鑫公司，要求按照双方约定价格签订商品房销售合同，但同鑫公司要求提高价格，双方因此发生冲突并报警处理。朱伟华于2019年8月向本院起诉，请求确认双方签订的上述《毕加索花园定购协议书》有效，本院判决支持了朱伟华的诉求，且该判决已发生法律效力。另查明，与朱伟华所购住房位于同一栋、同一楼层的一套128.60平方米住房，同鑫公司于2019年8月以89万价格出售，每平方米的价格为6,920.68元。本案审理过程中，同鑫公司同意继续履行《毕加索花园定购协议书》，但要求在原协议价格的基础上提高价格。原判认为：本案的案由应为“商品房预约合同纠纷”。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要重新签订商品房买卖合同，故该订购协议书属于商品房预约合同。双方签订的《毕加索花园定购协议书》系合法有效协议，非经当事人协商一致不得更改。同鑫公司已于2019年4月取得案涉商品房的预售许可证，双方当事人应当按照《毕加索花园定购协议书》约定的价格签订商品房预售合同，同鑫公司要求提高价格，并拒绝按照约定价格与朱伟华签订商品房预售合同，其行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，并构成违约，应当承担相应违约责任。朱伟华要求解除上述订购协议、返还已付房款15万元及赔偿损失，其理由成立，予以支持。关于朱伟华的损失确定问题。本院认为，朱伟华与同鑫公司签订定购协议后，有理由相信同鑫公司会按约定履行订立商品房预售合同的义务，同鑫公司违约使朱伟华丧失了按照约定价格与其他人签订购房合同的机会，造成朱伟华可信赖利益损失。同鑫公司因违约给朱伟华造成的损失，本院综合考量朱伟华所订购住房的价格上涨数额（总价格上涨了40余万元）、朱伟华履约的支出数额（15万元）及双方当事人实际情况等因素，酌定同鑫公司赔偿朱伟华损失30万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，判决：一、解除原告朱伟华与被告怀化同鑫房地产开发有限公司于2016年5月12日签订的《毕加索花园定购协议书》；二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告朱伟华15万元，并赔偿原告朱伟华损失30万元，合计45万元。案件受理费8,185元，减半收取4,092.50元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。上诉人与被上诉人均未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案为商品房预约合同纠纷，因上诉人不能履行该合同或履行该合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担及损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2016年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，上诉人给被上诉人开具的收据明确写明是收到定金，因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。”。本案中，上诉人与被上诉人于2016年5月12日签订一份毕加索花园定购协议书，优惠后总金额422300元，交纳定金15万元，依法定金总额不能超过主合同标的额20%，法定定金为84460元，适用定金法则应当双倍返还，其余65540元为预付款应当退还。就该份协议，依法15万元应当予以退还，再增加返还84460元定金。原审判决以房屋差价60%判决赔偿损失缺乏法律依据，应予以纠正。综上所述，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6606号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6606号民事判决第二项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人朱伟华15万元，并赔偿被上诉人朱伟华损失8.446万元，合计23.446万元；一审案件受理费8185元，减半收取4092.5元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担；二审案件受理费7759元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧晓林审判员  周 晓审判员  彭湘平二〇二〇年六月十七日书记员  米玉巍