广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33770号上诉人（原审原告）：郑万春，男，1967年4月15日出生，汉族，身份证住址广东省南雄市。委托诉讼代理人：张顺锋，广东鹏港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘泽华，广东鹏港律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市宝安中医院(集团)，住所地广东省深圳市宝安区裕安二路25号。法定代表人：幸思忠。委托诉讼代理人：冉华才，广东深宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，广东深宝律师事务所实习律师。上诉人郑万春因与被上诉人深圳市宝安中医院（集团）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27934号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑万春上诉请求：1.请求撤销（2017）粤0306民初27934号民事判决判项中的第二项内容；2.请求改判被上诉人增加支付上诉人的非住院期间的误工费9819.25元、必要营业费3780元、精神损失费100000元，总计113599.25元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定本案客观事实清楚，但部分法律适用错误，对本案部分赔偿项目及数额计算存在错误，望二审法院予以纠正。一、针对误工费。上诉人在一审诉讼请求中主张误工费分为两个部分，（1）住院期间误工费。月工资5456元，误工108天，误工费5456元/30天×108天＝19641.6元；（2）因肝病无法正常工作的误工费。自2017年1月份至2019年8月份31个月内，上诉人因肝需要减轻工作量，不能按照正常状况全勤工作，每月工资均低于正常全勤工资905元，故误工费为905元×31个月=28055元。原审法院针对上述误工费请求仅支持了住院期间误工费，未支持无法全勤工作的误工费。上诉人认为，经过司法鉴定，被上诉人的医疗过错与上诉人的损害后果有一定的因果关系，参与度为21%-40%，因此，被上诉人应当对上诉人住院期间及病后恢复直至健康正常期间的损失承担相应的责任。客观上，上诉人在住院108天后于2016年12月31日出院，根据2016年12月31日深圳市第三人民医院出院诊断证明书建议“注意休息、清淡饮食，定期复查、不适随诊，内分泌科随诊，出院带药若干等”要求可以得知，上诉人出院后，其还未完全康复，还需继续治疗，不适随诊。即从2017年1月起，若其不工作在家休养，则无经济来源维持生活。其公司考虑到该情况，又因其身体不能过度劳累、经常需赴医院检查等原因，特别照顾上诉人自行根据身体情况安排上班时间，工资报酬自然不能按照全勤对待取得全额报酬，应按实际工作时间发放，直至上诉人完全能够正常上班为止。2019年9月份，上诉人在事故后第一次能够全勤工作取得正常工作的全额报酬，至此已有31个月。上诉人就职的单位出具收入证明，以证明上诉人在2018年1月份（即病后恢复期间）的月均工资为4551元，低于全勤月平均工资5456元，差额905元，工资差额总计905×31=28055元。上诉人认为，根据我国《侵权责任法》第十六条的规定，被上诉人应当支付上诉人“因误工减少的收入”而非“司法鉴定误工期内的收入”，该收入理应包括住院期间及病后恢复期间的收入损失。即使在司法鉴定中未对“三期”进行鉴定，但司法鉴定并非认定误工费用的必备条件，只要有证据证明误工，则应当支付误工费。上诉人的误工损失也实际发生，对此上诉人在一审中提交了其正常全勤时期月均工资证明及病后恢复时期月均工资证明以证明其误工损失，证据充分。但原审法院以上诉人未提供住院治疗以后的误工证据为由不予支持该部分医疗费，理由牵强，于法无据。因此，根据原审法院酌定被上诉人应当承担上诉人在诊疗过程中损失的35%，被上诉人应再支付上诉人误工费28055×35%＝9819.25元。望二审法院予以纠正。二、针对营养费。根据2016年12月31日深圳市第三人民医院出院诊断证明书建议“注意休息，清淡饮食”。上诉人认为，医院对于上诉人的饮食做了特别的要求，要求清淡饮食。该要求既要清淡又要保持大病初愈后的营养，无疑加重了上诉人对日常饮食的负担，从而在饮食方面产生额外支出。该清淡饮食的医嘱与加强营养的医嘱无异，因此被上诉人理应支付上诉人营养费100×108×35%＝3780元。三、针对精神损害抚慰金。一审法院认定支付精神损害抚慰金以构成伤残为前提，因此以“未提交构成伤残的证据”为由不予支持精神损害抚慰金。根据《最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话》精神：“人民法院处理精神损害赔偿问题时，要坚持以人身权利遭受侵害，造成受害人精神痛苦为原则”及《上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》第十五条：“医方构成医疗过失赔偿的，应当赔偿患方医疗费、误工费、住院伙食补助、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等。”的规定可以看出，医方存在医疗过失导致患方人身权利遭受损害，必然会导致其精神受到损害。上诉人认为，上诉人赴被上诉人处接受治疗，是为了求助被上诉人依据专业知识为其解除疾病带来的身体和精神上的痛苦，但被上诉人却在治疗时存在过失，导致上诉人陷入更深层次的痛苦之中，在接受被上诉人的医疗行为后病痛加剧，甚至一度濒临死亡，后果非常严重。上诉人不得不转院寻求帮助。该病治疗过程极度痛苦，上诉人其妻经常以泪洗面，上诉人心理也产生严重抑郁，甚至一度想到自杀了结生命摆脱痛苦；该病恢复也较慢，导致上诉人前后住院一百余天，足以可见身体损害的严重性。在其他医院的努力救助下，上诉人才转危为安，经鉴定其身体尚未构成残疾，实在是不幸中的万幸。尽管上诉人最终被治愈未构成伤残，但这不等同上诉人从未遭受人身损害、不等同于上诉人在治疗过程中未受到严重的精神损害折磨，其在治疗过程中忍受的身体及精神上的痛苦理应得到精神损害赔偿。因此，上诉人认为一审法院以“未提交构成伤残的证据”为由不予支持精神损害抚慰金的决定错误，是典型的“好了伤疤忘了疼”，被上诉人应当支付上诉人精神抚慰金100000元，请二审法院纠正。综上，上诉人特依据我国《民事诉讼法》及相关法律，依法向贵院提起上诉，望贵院依法公正裁决，维护上诉人的合法权益。二审时补充意见如下：请求被上诉人按照本案的40%比例来承担责任。一、一审法院把责任分配为35%缺乏合理性，上诉人在接受治疗过程中已经是弱势的一方，被上诉人在出现医疗过程中，责任按照最高比例承担责任，没有超过鉴定意见的范围，相反酌为35%，实际上减轻了被上诉人的过错责任。二、鉴定报告结论有一定程度的模糊性，本案中被上诉人的医疗过错可以细分为用药过错看护过错，鉴定报告的结论仅仅着重在用药过错，对于上诉人用药过错后出现的明显损害后果，被上诉人已经发现但未及时采取措施，导致损害后果日趋严重。如果用药过错占21%，那么未采取及时措施的这一过错其参与度应该达到40%。三、本案最大的也是最明显的不合理的地方是上诉人去被上诉人处治疗眼病，结果眼病没治好，却得到了严重的肝病，更不可接受的是，这种结果竟然要上诉人负主要责任，如果不是法律错误，就是事实不对。被上诉人深圳市宝安中医院（集团）辩称，一、对于赔偿款分担比例问题，上诉人在上诉中没有提及，不在上诉范围内，不应调整。二、一审法院判决被上诉人按35%的参与度分担损害后果已经过高，司法鉴定参与度为21%至40%，在没有特殊加重的情况下，应参照中间值确定。根据司法鉴定的结论，医院尽到了基本的诊疗义务，只是没有尽到高度警惕义务，这种情况下不应由医院承担过高的赔偿责任。三、上诉人请求的误工费，一审法院已经根据其误工情况予以支持，营养费和精神损失费均没有事实与法律依据，不应支持。四、一审法院在判决陪护费时按照180天计算已经超过住院治疗时间，已经承担了过高的赔偿费用。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。郑万春向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费99425.88元、误工费17326.4元、住院伙食补助费10400元、陪护费26104元、伤残生活补助费133959.3元、交通费1000元、住宿费35360元、精神抚慰金20000元、残疾赔偿金178612.40元，共计522187.98元；2.判令被告承担诉讼费。原告在庭审过程中变更诉讼请求为：一、判决被告赔偿原告。1.医疗费l31231.36元；2.误工费47696.6元：（1）原告住院期间误工费19641.6元（误工费5456元／30天×l08天），（2）原告因肝病无法正常工作的误工费28055元（自2017年1月份至2019年8月份31个月内，原告因肝需要减轻工作量，不能按照正常状况全勤工作，每月工资均低于正常全勤工资905元，故误工费为905元×31个月）3.住院伙食补助费l0800元[医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准(100元／天)×住院时间108天]；4.陪护费l8828．98元（深圳2018年度职工年平均工资63635元／365天×住院时间l08天）；5.住宿费36720元[医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准住宿费(340元／天)×住宿时间108天]；6.营养费l0800元（每天100元×l08天）；7.交通费1000元；8.精神抚慰金l00000元；上述共计357076．94元。二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院查明，原告于2016年9月18日到被告处就诊，初步诊断为甲状腺相关性眼病、眼眶肿物，于2016年9月19日入院治疗。原告于2016年10月17日转入肝病科，诊断为：1.甲亢相关性肝病？药物性肝损伤？2.甲状腺相关性眼病；3.甲状腺功能亢进；4.双肾结石；5.荨××。2016年10月22日出院诊断为：1.药物性肝损害（胆汁淤积型）；2.甲状腺相关性肝病？3.甲状腺相关性眼病；4.甲状腺功能亢进症；5.脂肪性肝病（酒精性）；6.梗阻性黄疸？（肝内？）；7.慢性萎缩行性胃炎伴糜烂、肠化；8.十二指肠炎；9.双肾结石；10.荨××。原告从被告医院出院后转入案外人深圳市第三人民医院（以下简称第三人民医院）治疗，于2016年12月31日出院，出院诊断为：1.药物性××、2.甲状腺功能亢进；3.甲状腺相关眼病；4.双肾结石。双方在诉讼过程中，委托广东南天司法鉴定所对被告的诊疗行为是否存在过错及原告是否构成伤残等级进行鉴定。南天司法鉴定所于2019年9月3日出具鉴定意见：1.被告深圳中医院在2016年9月18日至2016年10月22日期间对原告郑万春眼病的诊疗过程中存在医疗过错；被告的医疗过错与原告郑万春继发的肝脏疾病之间存在一定的因果关系；被告的医疗过错在原告郑万春的损害后果中的参与度为21%-40%。2、原告郑万春的肝损害尚未达到伤残等级。以上审理查明的事实，有经当庭质证的门诊病历、检验报告单、第三人民医院病历、住院费用清单、工资收入证明、住院病历、医疗缴费票据等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，原告到被告处就诊，被告是法律允许进行诊疗活动的医疗机构，原告以被告在诊疗过程中存在过错，侵害自己的合法权益，要求被告予以损害赔偿，双方之间的权利义务应适用我国侵权责任法进行调整。关于医疗费。原告主张的医疗费用包括医保统筹缴费部分与个人缴费部分，被告辩称应当只计算个人缴费部分。一审法院认为，医保缴费部分，不属于原告损失的医疗费用，一审法院采信被告的辩解意见，只计算原告个人缴费的实际损失部分。并于被告辩称原告治疗其他疾病部分的医疗费不应由被告承担，一审法院认为，被告未能证明医疗收费票据不属于被告因医疗过错而导致继发性肝病治疗的费用，因此，被告的该项辩解意见，一审法院不予采信。根据原告提交的医疗费票据，原告个人支出的医疗费用为46939.91元（中医院2344.65元＋第三人民医院25864.1元＋北大医院5584.29元＋福永医院265.90元＋广州仁爱医院1344元＋中山大学医院11536.97元）。关于陪护费。原告住院治疗108天，原告未提交陪护人员的收入证明，一审法院酌定陪护人员150元/天，因此陪护费核算为27000元（180天×150元/天），原告主张18828.98元，在法律允许范围内，一审法院予以支持。关于误工费。原告住院天数为108天，住院期间误工费为19641.60元（5456元/月÷30天×108天）。原告主张的住院期间以外的误工费，应当有医嘱或鉴定意见为依据，原告未提交住院治疗以后误工的证据，其出院后的误工费主张，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费。原告住院治疗108天，其所主张伙食补助费10800元，有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于住宿费。原告在广州中山大学附属医院住院治疗4天，未提交住宿费发票，一审法院酌定在外地就医的住宿费为3600元（450元×2人×4天）。关于交通费。原告未提交交通费票据，一审法院核算为3620元（30元/天×104天＋500元），原告主张1000元，在法律允许范围内，一审法院予以支持。关于鉴定费。原告支付鉴定费用16944元，应当属于因被告诊疗过错造成的损失，原告的该项主张，一审法院予以支持。关于营养费。原告未提交医嘱或构成伤残的证据证明需要加强营养，其所主张的营养费，一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金。原告未提交构成伤残的证据，其所主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。关于本案赔偿责任比例。南天司法鉴定所于2019年9月3日出具鉴定意见：1.被告深圳中医院在2016年9月18日至2016年10月22日期间对原告郑万春眼病的诊疗过程中存在医疗过错；被告的医疗过错与原告郑万春继发的肝脏疾病之间存在一定的因果关系；被告的医疗过错在原告郑万春的损害后果中的参与度为21%-40%。2.原告郑万春的肝损害尚未达到伤残等级。综合原告在被告处就诊过程，原告于2016年9月19日在被告医院入院治疗眼病，被告应当慎用可能导致肝功能损害的药物或者使用后高度警惕药物性肝病的发生。被告于2016年9月21日起应用可致肝损害的甲巯咪唑片，至10月17日才考虑到肝功能损伤而停用，被告存在未尽到应尽的高度警惕的注意义务（预见药物性肝损害的义务和采取措施回避损害的义务）的医疗过错。因此，一审法院酌定被告应当承担原告在诊疗过程中损失的35%。综合以上各项损失，一审法院核算总额为100810.49元（46939.91元＋18828.98元＋19641.60元＋10800元＋3600元＋1000元），根据责任比例分担，被告应当支付原告医疗过错损害赔偿金人民币52228元（100810.49元×35%＋鉴定费16944元）。综上所述，根据《根据中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市宝安中医院(集团)应于判决生效之日起三日内支付原告郑万春医疗损害责任纠纷赔偿款人民币52228元；二、驳回原告郑万春其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9022元，由原告承担5864元，被告承担3158元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害赔偿责任纠纷。本案争议焦点为被上诉人对上诉人的损害赔偿责任如何确定，上诉人上诉主张的住院期间以外的误工费、营养费、精神损失费。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当按照医疗损害鉴定结论来确定被上诉人是否承担赔偿责任及赔偿责任的大小。本案中，原审法院委托南天司法鉴定所所做的鉴定程序合法，鉴定过程说明清楚，鉴定结论依据充分，原审根据鉴定结论，结合本案实际情况，酌定被上诉人应当承担上诉人在诊疗过程中因病损失的35%并无不当，系原审法院在医疗损害鉴定结论确定的损失范围内行使自由裁量权的结果，该认定并无不当，本院予以确认，上诉人对原审认定的责任比例的异议难以成立，本院不予采纳。关于上诉人上诉主张的住院期间以外的误工费、营养费、精神损失费，原审因上诉人未构成伤残，且住院期间以外的误工费、营养费没有医嘱或鉴定意见为依据，对上诉人上述主张不予采纳，系原审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉主张及上诉请求理据不足，本院不予支持，原审判决根据鉴定结论认定的责任比例酌情判决被上诉人向上诉人支付上诉人医疗损害责任纠纷赔偿款52228元的处理并无不当，本院予以确认，原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人郑万春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元，由上诉人郑万春承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年六月十九日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。