新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2301民初6309号 原告（反诉被告）：新疆时代博艺建设工程有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区苏州东路255号百商太阳城小区三期A1、A2、A3综合楼A1-B座单元2301室。法定代表人：陈思博，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔天祥，男，该公司项目经理。被告（反诉原告）：昌吉市西域娜依餐厅，经营场所：新疆昌吉市石河子西路260号环宇广场一层商铺。经营者：张慧，女，1986年10月15日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：白建新，新疆庭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思佳，女，该餐厅副经理。原告（反诉被告）新疆时代博艺建设工程有限公司（以下简称时代博艺公司）与被告（反诉原告）昌吉市西域娜依餐厅（以下简称西域娜依餐厅）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月16日作出（2018）新2301民初4842号民事判决书，双方均不服一审判决，提出上诉，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2019年7月23日裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年9月6日立案受理后，于2019年10月21日、11月14日适用普通程序公开开庭进行了审理。本案因疫情统一中止审理，2020年1月23日至3月9日期间不计入审理期限。原告（反诉被告）时代博艺公司的委托诉讼代理人潘建军、孔天祥，被告（反诉原告）西域娜依餐厅的委托诉讼代理人白建新、陈思佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）时代博艺公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告给付拖欠工程款1089273.8元；2.判令被告给付违约金108927.38元。事实与理由：原、被告双方于2017年11月11日签订建筑装饰工程施工合同一份，双方约定由原告为被告装修昌吉西域娜依环宇二分店，该装修工程合同总价为2134900元。后工程于2018年5月1日交付被告使用。装修期间被告累计付款1045626.2元，尚欠原告工程款1089273.8元未付。此后，原告多次索要，被告一直推脱不付，故诉至法院。被告（反诉原告）西域娜依餐厅辩称,原告的诉讼请求与事实不符，请求驳回。原、被告签订施工合同属实，但双方对合同价款进行了调整，调整为1894253元。另外原告未完成全部施工，根据被告计算，扣减原告未完工部分360000元、消防69000元、厨具设备104040元，原告实际已完工的工程价款为1361213元，被告共计支付原告现金1045626.2元。根据原、被告双方签订的合同，应当扣除原告的入股款450000元。扣除上述款项后，截至2018年4月6日被告已足额付款，不存在拖欠原告工程款的事实。反诉原告西域娜依餐厅向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付违约金112500元；2.判令反诉被告支付厨卫返修费用260000元、设计费5000元、公证费9000元、评估费30000元。事实与理由：2017年11月11日，双方签订《建筑装饰工程施工合同》一份，由反诉被告为反诉原告装修昌吉市西域娜依餐厅环宇二分店。施工过程中，由于情况发生变化，双方经协商对于变更后的工程量出具补充说明。反诉原告按约履行合同义务，反诉被告未按照合同约定履行义务，至合同约定的竣工日期，尚有部分工程未完工，已施工的厨房卫生间存在严重的质量问题，被告多次与原告协商按期交工，以及厨卫存在质量的返工问题。但原告均以各种理由推脱拒绝施工，被告为减少损失，在委托公证部门对现场进行公证后，另行组织他人对原告未完工部分进行施工，另行采购了部分厨房设备，对厨卫存在的质量问量也委托他人进行了处理。由于原告的违约行为，给被告造成了巨大的经济损失，故提起反诉。反诉被告时代博艺公司辩称，反诉原告的请求不能成立。反诉原告未按约定的时间付款，系反诉原告违约。反诉被告施工完毕，通知反诉原告验收，反诉原告始终未验收。2018年5月1日反诉原告开始正式使用餐厅，依据司法解释的规定，未经验收就投入使用，视为验收合格。反诉原告的第三项诉讼请求均系其单方行为，反诉被告对此不认可。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据本院确认如下：原告提交《建筑装饰工程施工合同》一份、结账单一张、通知一份、2018年4月16日陈思佳发给陈思博的短信记录一份、效果图一组，经质证，被告对上述证据的真实性无异议，但认为合同不完整，对短信记录拟证实的问题有异议。被告提交清单报价一份、《建筑装饰工程施工合同》一份、《建筑装饰工程施工合同》修改意见一份、补充说明二份、（2018）新昌证字第3524号公证书一份、2018年4月25日语音通话记录一段、（2018）新昌证字第1836号公证书一份、消防信息咨询服务合同书一份、收据1张、工商银行回单一张、电子发票一张、付款明细一组、（2018）新昌证字第1939号公证书一份、（2018）新昌证字第3525号公证书一份、国民村镇银行转账记录二张，收据和银行转账凭证五张、2018年6月昌吉市方汇水电设计有限公司出具的厨房和卫生间返修方案图纸三张、昌吉市方汇水电设计有限公司资质证书一份、两名设计师资质证书二份、施新强的社保缴费明细清单和劳务合同书、消防验收检查合格证一份、昌吉国民村镇银行有限责任公司昌吉市健康路支行交易明细一张，经质证，原告对上述证据的真实性无异议，对部分证据的关联性和拟证明事项不认可，本院对原、被告提交的上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据及事实本院认定如下：1.原告提交2018年4月14日函一份、回复一份、收据一张，拟证实被告未按合同约定的条件付款，原告通知被告支付装修款，原告通知被告进行竣工验收，被告未经验收就实际使用装修工程，不存在质量问题。被告质证后对原告所证实的问题不认可，认为函中内容与客观事实不符，被告并没有收到该函及回复。本院认为，原告提交的函及回复不能证实已向被告送达，故本院对原告主张向被告发函及回复的事实不予确认。原告提交的收据与被告出具的结账单相互印证，可以证实2018年5月3日在被告处消费的事实，本院对收据的真实性予以确认。2.原告提交昌吉市西域娜依环宇店货物清单一份，拟证实2018年4月26日被告聘用主厨签字确认厨房设施。被告质证后认为原告没有按照合同安装厨房物品，厨房设备是被告自行采购的。本院对原告拟证实的事实结合其他证据综合进行认定。3.原告在原审中申请证人王进强出庭，王进强陈述：“2017年年底原告从我这购买的厨房设备，包括制作和安装，供到被告处。原告提交的昌吉市西域娜依环宇店货物清单的原件在本人处。货物总额是287954元，项目就是原、被告清单中的项目。张清是西域娜依环宇店的后堂主厨，签字签在了最底下。原告还没有将货款付清，还差100000元左右。在装修前我做了前厅及后堂风道，后面装修，我再供厨房设备。设备是断断续续送的。4月26日送完设备、调试好，开业当天我也在店里看着设备，看能否正常运行。4月26日前厅装修基本差不多完工了，否则开不了业。”原告质证后对证人证言认可，被告质证后认为证人与原告有利害关系，尚有货物没有付清，证人无法证实原告是否施工完毕，不认可证人证言。本院认为，根据庭审中被告的陈述，被告经过原告许可后向证人付过款项，故本院对证人陈述的向西域娜依环宇店供应厨房设备的事实予以确认，结合该证人证言，本院对原告提交的昌吉市西域娜依环宇店货物清单的真实性予以确认。4.原告提交购销合同三份、收款收据、打款凭证、微信记录一组，拟证实2018年4月16日公证之后，公证书的内容都是原告陆续完成，原告施工完成的木雕、不锈钢艺术门总价59180元，已付款20000多元，三个防腐木质亭子总价49000元，柱子和花格（25套和24套）总价86970元，已付款37000元。经质证，被告认为不锈钢艺术门只有收据，没有转款记录，防腐木质亭子的两张收据金额不等，柱子和花格汇款记录与收据不符，上述证据无法证明是用于被告餐厅。本院认为被告在2020年6月3日质证时认可不锈钢艺术门和防腐木质亭子是原告施工，结合本院调取的此案二审庭审笔录可以证实柱子和花格是原告施工，本院对原告提交的该组证据真实性予以确认。5.被告提交通知7份、律师函一份，拟证实由于原告未按时完工，交工，被告通知原告于2018年7月1日会同公证处到现场进行竣工验收，原告拒不到场。原告质证后认为，对律师函和2018年4月的两份通知认可，对2018年5月1日以后的通知不认可。本院对原告无异议的三份证据的真实性予以确认，对于其他的通知的真实性，因被告不能证实向原告进行送达，故本院对其证明力不予确认。6.被告提交住宅装饰工程合同一份、预算一份、2018年4月18日20000元收据一张、340000元收据一张、工商银行POS单据1张（金额20000元），拟证实原告未施工完毕，被告委托新疆六度空间装饰设计有限公司进行装修，被告支付装修费用360000元。原告质证后对真实性、关联性、合法性均不认可，认为2018年4月12日被告已解除李国华的权利，4月18日李国华又代表被告与新疆六度空间装饰设计有限公司签订合同，且2018年4月18日原告的工人还在场，新疆六度空间装饰设计有限公司如何施工。本院对该组证据的真实性结合其他证据综合认定。7.被告提交厨房设备购销合同一份、付款凭证及流水一组，拟证实被告采购厨具花费104040元。原告质证后对真实性不认可，认为没有买受人签字或盖章，且被告有两个店，购买的厨具不知道用在哪里，且设备绝大多数不是合同中的设备。本院认为，通过被告提交的该组证据显示部分厨房设备并非原、被告双方合同约定的内容，再结合原告提交的昌吉市西域娜依环宇店货物清单及证人王进强的证人证言，被告提供的该组证据并不足以证实其主张，不能证明与本案有关联性，本院对该组证据不予认定。8.被告提交建设工程设计合同一份、发票一张、拟证实原告施工存在问题导致18处漏水点，被告委托设计公司对漏水进行改造设计，花费5000元。原告质证后对该组证据的真实性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对被告拟证实的事实结合其他证据进行认定。9.住宅装饰工程合同一份、工程预算书一份、收据两张、中国工商银行POS单据两张，拟证实被告委托新疆六度空间装饰设计有限公司对漏水重新改造施工，改造费为260000元。经质证，原告对该组证据真实性不认可，认为没有施工内容及施工方案，没有证据证实是由于原告施工的原因导致漏水，被告在昌吉装修店面的时候也在乌鲁木齐装修，两家店的装修风格、装修材料基本一致。本院对该组证据结合其他证据综合认定。10.被告提交发票五份，拟证实被告支出公证费9000元、评估费15000元。原告质证后对2018年4月16日的公证费无异议，认为其他的没有必要做，对于评估费不认可，没有评估报告。本院认为，根据原告提交的公证书，本院对被告支出公证费的事实予以确认。对于评估费发票，本院结合对李彬的询问笔录，对评估费发票的真实性予以确认。11.被告申请的证人李厚军出庭作证称：2018年4月，新疆六度空间装饰设计有限公司（以下简称六度空间）的张子羽找我去环宇广场西域娜依店干活，干防火玻璃、防火门、吊顶等，很多别人没有干完的活我继续干了，从4月中旬干到4月底。我只负责给他找人和现场协调，有的是我联系，有的是被告联系，六度空间给我付了几万元，工人工资是六度空间直接付给干活的人或者材料供应商。环宇广场西域娜依店装修的时候是我做的门头，后面六度空间找到我，让我把活收拾完。我装门头的时候见过孔天祥，我4月中旬去被告处干活的时候没有其他人在场施工，也没有看到后堂安装厨具的人进去，我5月份还去做了防火玻璃。我接手的时候前面的活已经干了一大半，剩余一部分。经质证，原告对证人证言不认可，认为确实有做门头的人，李厚军所说与安装厨具的王进强的证言不符，与客观事实不符，厨具的安装是餐厅最后一道工序，证人说没有见过安装厨具的工人，前后矛盾。被告对证人证言认可，认为证人不可能一直在现场，安装厨具是从后堂进去，证人干的是前厅的活。本院对李厚军的证言结合其他证据综合认定。12.被告申请的证人施新强出庭作证称：我是新疆昌吉方汇水电设计有限公司的办公室主任，2018年被告因为西域娜依环宇广场餐厅厨房和卫生间漏水找到我们公司，让我们出个防水和电路设计，签订合同后给我们付了5000元，我们给被告出了图纸，图纸不是我设计的。签订合同之前我去现场看了，有十几处漏水，楼上和楼下是空的，漏水的原因是防水没有做好。经质证，原告认为被告确实曾委托新疆昌吉方汇水电设计有限公司就漏水出过设计，对证人证言真实性没有异议，关联性不认可，漏水的原因不能确定是原告造成。被告对证人证言无异议。本院对证人施新强的证言真实性予以确认。13.被告申请的证人王福利出庭作证称：我是做维修防水的，2018年7月9日六度空间的张子羽叫我去给西域娜依餐厅环宇店厨房和卫生间的漏水维修。我陆续干到九月十几号，干的是砸墙、上下水、防水、贴砖、吊顶的维护、吊顶的维修，我又找了六个人去干。六度空间委托我去看现场，六度空间给我付的工资，其他工人的工资是六度空间支付。我们把男女卫生间地面瓷砖砸掉，下水管道重新铺，做防水、做上水时把顶子拆掉，凉菜间、大洗碗间、小洗碗间、面点间、摘菜间地面瓷砖全部砸掉，接下水管和上水管，做防水，再铺砖。施工材料是六度空间购买。我干活时发现摘菜间下水管子是用矿泉水瓶子接的，正常的是PVC管子接到地漏；卫生间的管子下水三通的地方没有抹胶，有两处是矿泉水瓶子接的；PVC管子裂了漏水，主下水的管子没有卡死，有缝隙漏水，我手机上有现场照片。经质证，原告认为证人可能给六度空间和被告施工，对照片不认可，无法证实是现场的照片，无法看出是用矿泉水瓶接下水管；被告对证人证言认可。本院对证人证言结合其他证据综合认定。14.被告提交房地产估价业务约定书一份，拟证实针对原告未完工的工程，被告委托评估公司评估，评估时需要原告到场，但是原告没有来，评估公司收取评估费15000元。经质证，原告对该组证据的真实性不认可，认为是被告单方委托，委托评估是4月13日，公证是4月16日，原告没有不配合被告。本院结合李彬的询问笔录，对该证据的真实性予以确认。15.被告提交王福利手机照片打印件一组，拟证实原告给被告装修的餐厅存在质量问题。经质证，原告认为照片确实在被告餐厅拍摄，对未砸现场的照片认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对拟证实的事实结合其他证据综合认定。本院调取的证据如下:1.对新疆正祥土地评估咨询有限责任公司法定代表人李彬做的询问笔录一份，主要内容：我公司曾与昌吉市西域娜依餐厅签订评估委托合同，合同约定评估费30000元，我公司实际只收取了15000元，在测量评估过程中需要时代博艺公司到现场核对工程量、取费价格、工程预算与实际存在出入等问题，多次通知时代博艺公司，他们未到场，无法进行评估。昌吉市西域娜依餐厅存在漏水情况，但如何出具维修报告需要与时代博艺公司核对，但该公司不到场。经质证，原、被告对该份笔录的真实性没有异议。本院对该证据的真实性予以确认。2.本院调取昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终1064号案件庭审笔录一份、质证笔录一份，经质证，原、被告对真实性没有异议。本院对该组证据的真实性予以确认。3.本院根据被告西域娜依餐厅的申请，委托新疆中远工程检测有限公司对西域娜依餐厅厨房和卫生间漏水原因进行鉴定，该公司于2020年5月13日出具新疆中远〔2020〕鉴字第019号鉴定意见书。经质证，原、被告对该份鉴定意见书无异议。本院对该鉴定意见书的真实性予以确认。4.本院根据被告西域娜依餐厅的申请，委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告未完工项目工程量及造价进行鉴定，该公司于2020年5月27日出具新建联鉴定2020（S-018）工程造价鉴定意见书，另于2020年6月3日出具说明一份。经质证，原告认可鉴定意见书方案一90332.92元，对鉴定的其他费用不认可，对拆除重做不认可。被告认为方案一争议部分系被告完成施工，原告未按图纸施工，应当拆除重做，对方案二认可。本院对该鉴定意见书的真实性予以确认。5.鉴定人许新于2020年6月3日出庭对鉴定意见进行解释说明，经质证，双方对鉴定人陈述均无异议，本院对鉴定人的陈述真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2017年11月11日，原、被告双方签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定原告承包被告昌吉西域娜依环宇二分店的装修工程，承包范围包括门头、室内装修、后堂设备通风系统、消防改造，实际装修面积为510㎡；承包方式为包工包料。工程期限为自2017年11月16日开工，于2018年4月6日竣工；合同价款2134900元。合同第六条关于工程价款及结算约定为，本合同生效后，被告分5次付款，2017年11月16日首付合同价款的30%，2017年12月16日支付合同价款的15%，2018年1月16日支付合同价款的25%，2018年4月6日支付合同价款的25%，2018年4月26日支付合同价款的5%，2018年4月26日开业支付合同价款的5%；双方并在合同中特别注明原告以每股45000元入股拾股，共计450000元，入股方式按每次付款的20%扣除，待工地竣工验收后办理股份协议。合同第9.2条约定“奖励和违约责任中第二款约定由于原告原因，逾期竣工，每逾期一天，原告支付被告4500元违约金。按合同约定付款，被告应在三日内付款，若因被告原因延误付款，每逾期一天被告支付原告4500元。”原告另向被告出具室内装修报价清单一份，其中厨房设备报价金额为297549元。2017年11月10日，原告时代博艺公司在《建筑装饰工程施工合同》修改意见上加盖公章并由法定代表人陈思博签名，该修改意见第二条约定包消防验收。合同签订后，原告即组织人员进行施工。在合同履行过程中，2018年4月15日，原告公司法定代表人陈思博与被告签订了补充说明，约定：1.原合同中约定的按20%的比例扣减工程款为入股资金，变更为第二次、第三次、每次以90000元扣减作为原告的入股资金，由甲方直接从应付工程款金额中扣除，第五次扣减64275元，共计扣减450000元人民币工程款作为入股资金，工程竣工后，经验收合格并签订验收合格协议后办理股份入股协议，股份正式生效；2.原合同约定的门头及监控工程施工与安装由被告另行承包给第三方，双方一致同意原合同价款2134900元，减去监控工程的价款34503元及门头施工工程的价款206144元，合同总价款变更为1894253元。2017年11月16日被告支付原告工程款488626.8元，2017年12月19日被告支付原告工程款199313.4元，2018年1月17日被告支付原告工程款357686元，以上合计1045626.2元。2018年4月16日，双方签订补充说明一份，除前一份补充说明的内容之外，另约定“我方（被告）按合同已经足额支付工程款1045626.2元，扣减270000元入投资金，工程竣工后，经验收合格签订验收合格协议及由消防单位出具的消防验收合格证之后最终结算完毕，多退少补的原则办理股份入股协议，双方签字认可后股份正式生效” 。合同约定的竣工日期2018年4月6日届满后，原告未完成全部施工。2018年4月13日、4月16日，被告分别向原告发送了停工通知，内容主要为：原告公司未能按合同约定竣工，给被告造成了损失，原告公司锁门、断电等违约行为同时影响了被告的后期装修行为，为保证被告的经营正常进行，特郑重通知原告公司停止施工，清理现场。2018年4月16日凌晨被告餐厅经理向原告公司法定代表人发送短信，内容主要为，“股东的意思是明天的评估和公证还是要做，为了我们后期不再出问题，顺利进行！但是你们的施工可以继续进行，耽误明天一天评估和公证的时间，后天你们进场干活！明天我们双方十点半都准时到工地现场参与评估。”2018年4月16日，被告申请昌吉市公证处对其餐厅装修的现状及新疆正祥资产评估房地产土地估价有限公司对装修进行评估的过程进行察看、拍照、办理保全证据公证。当日昌吉市公证处的公证人员及现场人员共同持装修效果图与餐厅实际装修施工实物进行对比察看，现场各方对未完工以及效果图不一致的装修进行了共同察看，公证人员对上述现场情况进行了记录、拍照，制作《现场工作记录》一份，昌吉市公证处出具了（2018）新昌证字第1836号公证书。公证时，原告公司法定代表人也在现场，并在《现场工作记录》上签字。通过《现场工作记录》可反映当时大厅三面立柱未做加固（方钢），厨房门体未安装、后门防火门未安装等。2018年5月1日被告餐厅开业。2018年5月3日被告申请昌吉市公证处对其餐厅对应的地下负一层的渗漏水现状进行察看，办理证据保全公证，公证人员制作了现场工作记录一份，昌吉市公证书出具了（2018）新昌证字第1939号公证书，通过现场工作记录可反映地下负一层共有十八处漏水印迹。2018年5月22日原告收到了被告要求原告对漏水问题进行处理的通知。2018年7月2日被告申请昌吉市公证处进保全证据公证，被告餐厅经理陈思佳将其与联系昵称叫“陈思博”的自2018年4月25日至2018年6月27日微信聊天记录，逐一截屏，将图片发送到公证人员的手机上，昌吉市公证书出具了（2018）新昌证字第3524号公证书。2018年7月3日被告申请昌吉市公证处对其向原告邮寄送达通知的行为进行公证，昌吉市市公证书出具了（2018）新昌证字第3525号公证书，被告向原告邮寄了一份通知，通知的主要内容内为，在合同履行过程中，由于原告公司诸多原因造成工程至今未正式竣工验收，为妥善处理工程竣工、验收、结算等问题，被告通知原告公司会同设计部门在公证处在场的情况，对工程进行竣工验收，但原告公司拒不到场进行竣工验收，现通知原告公司于接到通知后三日内将工程决算资料提交给被告，双方协商委托第三方审计机构，对工程量据实进行审计，以便于双方的后期结算。2018年7月9日被告与新疆六合安消防科技有限公司签订消防信息咨询服务合同书一份，合同约定新疆六合安消防科技有限公司承包昌吉市西域娜依餐厅相关消防技术咨询，对于现场消防存在的缺陷提供技术服务及整改，帮助办理消防手续办理服务；咨询预算价69000元。2018年7月12日，被告给新疆六合安消防科技有限公司转账汇款69000元，用于支付消防技术咨询费。2018年12月21日，被告取得消防安全检查合格证。双方曾于2018年4月25日通过微信沟通办理消防手续的进度，庭审中原告认可应协助被告办理完毕消防手续，但认为被告未聘请监理，无法办理。2018年6月25日，被告针对餐厅厨房和卫生间漏水改造问题，与新疆昌吉方汇水电设计有限公司签订《建筑工程设计合同》一份，由该公司就漏水改造出具施工图纸。被告向新疆昌吉方汇水电设计有限公司支付设计费5000元。2018年4月13日，被告与新疆正祥资产评估房地产土地估价有限公司签订评估合同一份，委托该公司对被告的餐厅装修工程价格进行评估，合同约定评估费30000元，被告于2018年5月29日支付评估费15000元。被告支付四次公证费合计9000元。本案审理过程中，本院根据被告西域娜依餐厅的申请，委托新疆中远工程检测有限公司对西域娜依餐厅厨房和卫生间漏水原因进行鉴定，该公司于2020年5月13日出具新疆中远〔2020〕鉴字第019号鉴定意见书，鉴定意见为：水景处水池经闭水试验后，对应负一层顶板（超市天棚）存在漏水现象（防水层存在渗漏点），水顺延楼板渗透造成漏水现象。特别说明：（1）现场双方确认仅对申请方未修复处进行漏水原因的鉴定；（2）因被申请人施工的西域娜依餐厅的厨房、卫生间已由申请方自行维修，不具备勘验条件，无法得出鉴定意见。被告交纳鉴定费8000元。本案审理过程中，本院根据被告西域娜依餐厅的申请，委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告未完工项目工程量及造价进行鉴定，该公司于2020年5月27日出具新建联鉴定2020（S-018）工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（1）方案一：按照现场已施工项目与施工图纸材质不符计算材料差价，总造价为316357.94元，其中双方认可的部分造价为90332.92元，存在争议部分造价为226025.02元。争议原因为双方均阐述公证书所列未施工内容在后期由己方全部施工完成，由法院根据案情裁定。（2）方案二：按照现场已施工项目与施工图纸材质不符的拆除重做计算，总造价为587575.67元。新疆新建联项目管理咨询有限公司于2020年6月3日出具说明一份，内容为：（1）大厅南、西、北三间柱体间花格，造价为91368.2元。此造价在方案一争议部分及方案二中均计入；（2）消防技术服务及整改、消防手续费用69000元，在方案一争议部分及方案二中均计入。如不计入，方案一双方争议部分造价为157025.02元，方案二造价为518575.67元。被告交纳鉴定费18000元。本院认为，原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，原、被告双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。本诉部分：原告要求被告支付工程款1089273.8元的诉讼请求，现双方当事人对变更后的合同价款为1894253元均无异议，对被告已向原告支付工程款1045626.2元无异议。有争议的为被告辩解应当扣减原告未施工部分的价款360000元、被告自行购买厨房设备的厨具款104040元、办理消防手续产生的费用69000元。关于被告辩解扣减原告未施工的工程款360000元，原告不同意扣减。2018年4月16日双方在场的情况下，被告委托公证处对装修现状进行了公证，证实此时装修工程并未完工，原告表示其后续进行了施工并于2018年4月27日离场，被告辩解后续装修工程由被告另承包给案外人新疆六度空间装修设计有限公司施工并支付该公司360000元工程款。本院认为被告与案外人签订的《住宅装饰工程合同》中附的工程预算表中载明的部分项目名称不在原、被告签订的《建筑装修工程施工合同》所列的施工范围内，且经现场勘查工程预算表中部分工程案外人并未施工。因此即使原告存在未完工的工程，亦不能从原告剩余工程款中直接扣减360000元，而应根据公证书载明的原告未完工工程结合原告与被告之间签订的装修合同和报价清单计算原告未完工的工程价款。本院根据被告的申请，委托鉴定机构对公证书中载明原告未完工的项目造价进行了鉴定，鉴定机构出具了两个方案。本院认为方案二不是本院委托鉴定的内容，原告施工的项目虽存在与施工图纸不符的情况，但被告餐厅于2018年5月1日营业至今，被告对餐厅的使用视为同意接收原告施工的工程，被告不能证实原告装修的工程无法使用需要拆除重做，因此被告要求原告按方案二承担518575.67元于法无据，本院不予支持。关于方案一，双方认可的造价是90332.92元，该价格包含部分未施工项目及部分已施工项目与施工图纸材质不符的差价，双方均无异议，本院予以确认；存在争议的造价是157025.02元，该价格是对公证书中所列原告未完工的14项工程鉴定的造价，其中包含大厅立柱和花格造价91368.2元。对于大厅立柱和花格，原告提供了其与案外人王富签订的《购销合同》、收款收据、10000元的银行转账记录及王富的证人证言，被告在原二审质证时亦认可大厅立柱和花格是原告施工，因此应当认定原告完成了此项施工。除大厅立柱和花格以外的13项工程造价合计65656.82元（157025.02元-91368.2元），原告未举证证实此13项在公证之后由原告完成，被告对此提交了证据，故应当认定为被告完成，原告无权主张此部分工程款。综上所述，本院确认从原告主张的工程款中扣减155989.74元（65656.82元+90332.92元）。关于被告辩解要求扣减购买厨房设备的厨具款104040元，本院认为被告提供的采买厨房设备的清单显示部分厨房设备并非原、被告双方合同约定的内容，而原告提供的证据可表明原告通过从证人王进强处购买了厨房设备，在被告处进行安装，设备的价款为287954元，比双方合同约定的厨房设备的金额297549元少9595元，此减少的9595元本院予以扣减，被告主张的超出此部分的厨房设备款本院不予采纳。关于被告辩解要求扣减办理消防手续费用69000元，被告陈述69000元包括办理消防手续及原告没有施工的消防工程的费用。本院认为根据被告与案外人新疆六合安消防科技有限公司签订的合同显示69000元并不包括消防工程的施工费用，仅为提供技术咨询和办理消防手续服务的费用，故该69000元实为办理消防手续的费用。2017年11月10日原告时代博艺公司对《建筑装饰工程施工合同》修改意见签字盖章确认，该修改意见应视为合同的补充条款，其中第二条约定原告包消防验收；2018年4月25日原告的法定代表人陈思博发给被告的微信语音中亦表示由原告找人完成消防验收；原告在2019年11月14日庭审中认可由原告协助被告办理消防手续，仅辩解因被告未聘请监理导致无法办理。本院认为双方在合同中并未约定由被告聘请监理，本院对原告的辩解意见不予采信，综上所述，消防验收手续应由原告负责办理，但原告未按约定协助被告办理消防验收，被告由此产生的69000元费用应由原告承担。关于被告辩解要扣除原告的入股款450000元，本院认为与本案不属同一法律关系，本院对该辩解意见不予采纳。综上，因被告已支付原告工程款1045626.2元，故被告还应支付原告工程款614042.06元（1894253元－1045626.2元－155989.74元－9595元-69000元），原告主张的超出此数额的工程款，本院不予支持。关于原告主张被告迟延支付工程款的违约金108927.38元，自2018年5月1日至2018年10月1日按照年利率24%计算，被告对此不认可。本院认为，根据双方签订的合同第六条约定的付款方式，被告支付前三笔工程款时扣除20%的入股款后，被告的付款时间及金额基本与合同约定一致，合同约定第四笔款支付时间为2018年4月6日，竣工时间为2018年4月6日。原告在诉状中自认于2018年5月1日将装修工程交付被告使用，因原告并未按合同约定的期限竣工且至今仍存在未完工项目，本院对原告主张被告迟延支付工程款的违约金不予支持。反诉部分：反诉原告依照合同约定的每天4500元的标准，要求反诉被告支付迟延交工期间（自2018年4月6日至2018年5月1日期间）的违约金112500元。反诉被告对此不认可，认为由于反诉原告没有按期支付工程款导致工期顺延且申请降低违约金。本院认为，反诉被告确未按双方合同约定的时间竣工，应当承担违约责任。根据法律规定，违约金的性质主要是以补偿性为主，惩罚性为辅，反诉原告亦未举证证实因反诉被告违约造成的实际损失，故本院根据公平原则和诚实信用原则，以及当事人的过错程度，兼顾合同的履行情况等综合因素，酌情按照每天2000元计算24天违约金。本院酌情确定反诉被告支付反诉原告违约金48000元，反诉原告主张的超出此数额部分的违约金，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付因漏水问题产生的设计费5000元及厨卫返修费用260000元的请求，反诉被告认可厨卫防水系其施工内容，但不认可漏水是其施工造成。本案审理过程中，经反诉原告申请，本院委托鉴定机构对厨卫漏水原因进行鉴定，鉴定机构答复因反诉原告已经自行修复，不具备勘验条件，无法鉴定。鉴定机构虽对该餐厅入口水景处的漏水原因鉴定为防水层存在渗漏，但不能以此推断厨房和卫生间的漏水原因。反诉原告提交2018年5月3日的公证书仅能证实该餐厅存在18处漏水点，反诉原告提交的案外人昌吉市方汇水电设计有限公司出具的返修方案图纸以及证人证言均无法证实漏水原因。反诉原告主张由案外人新疆六度空间装修设计有限公司对厨卫重新制作了防水，花费260000元，但反诉原告与案外人签订的《住宅装饰工程合同》约定的施工内容及预算清单中包含制作木工吊顶、集成吊顶等内容，与维修地面防水无关联性。综上，反诉原告提供的证据不能证实漏水系因反诉被告施工质量不合格所造成，亦不能证实需要拆除重做防水及合理的修复费用数额，本院对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张评估费30000元的诉讼请求，反诉原告在2018年4月13日自行委托新疆正祥资产评估房地产土地估价有限公司对装修工程的造价进行评估并实际支付评估费15000元。反诉原告主张评估费，而无相应的评估报告且系反诉原告单方委托，对该费用产生的合理性，反诉原告不能提供证据，故本院不予支持。反诉原告主张反诉被告支付公证费9000元，本院认为，公证费系反诉原告进行保全证据所产生的费用，反诉原告不能证实该费用产生的必要性，反诉原告要求反诉被告承担没有依据，本院不予支持。关于被告在本案审理过程中交纳的两笔鉴定费，被告要求原告承担。本院认为被告西域娜依餐厅针对厨卫漏水原因申请鉴定并交纳鉴定费8000元，但鉴定结果是鉴定机构无法对厨卫漏水原因做出鉴定，鉴定机构另对水景处的漏水原因进行了鉴定，但水景处不是本院委托鉴定的内容且不是本案审理的范围，故对于被告交纳的鉴定费8000元在本案中不处理，被告针对水景处漏水可另案主张权利。被告申请对原告未完工的工程造价进行鉴定并交纳鉴定费18000元，因鉴定的部分内容本院未予采信，本院酌情确定鉴定费18000元由原告和被告各承担一半。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告昌吉市西域娜依餐厅于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆时代博艺建设工程有限公司工程款614042.06元；二、反诉被告新疆时代博艺建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告昌吉市西域娜依餐厅违约金48000元；三、鉴定费18000元，由反诉原告昌吉市西域娜依餐厅承担9000元，由反诉被告新疆时代博艺建设工程有限公司承担9000元，于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告昌吉市西域娜依餐厅；四、驳回原告新疆时代博艺建设工程有限公司及反诉原告昌吉市西域娜依餐厅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15584元（此款由原告预交），由原告新疆时代博艺建设工程有限公司负担7688元，由被告昌吉市西域娜依餐厅负担7896元。反诉费3774元（此款由反诉原告预交），由反诉原告昌吉市西域娜依餐厅负担3339元，由反诉被告新疆时代博艺建设工程有限公司负担435元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审  判  长   李 岩人民 陪 审员   刘新泉人民 陪 审员   高 岭二 〇 二 〇 年 六 月 八 日书  记  员   张学淑