西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕7102行初771号 原告李正旗，男，汉族，1966年10月8日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地四川省蒲江县。委托代理人李建利，西咸新区法律服务所法律工作者。 被告陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会，住所地陕西省西咸新区。负责人杨占文，主任。委托代理人薛文安，单位工作人员。委托代理人张睿，单位工作人员。第三人陕西茂城建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市长安区。法定代表人刘文茂，董事长。原告李正旗不服被告陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会（以下简称秦汉新城管理委员会）劳动行政确认，向本院提起行政诉讼，本院于2020年4月16日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因陕西茂城建筑劳务有限公司（以下简称茂城劳务公司）与案件处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人李建利，被告秦汉新城管理委员会委托代理人薛文安、张睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告秦汉新城管理委员会于2019年12月27日作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，主要内容为：李正旗于2019年12月4日提交了其本人的工伤认定申请，已收悉。经审查，李正旗未在补正期限内提交《工伤保险条例》第十八条第二款之规定：与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明，不符合工伤认定受理条件，现不予受理原告诉称，2019年3月29日原告经罗加兵介绍进入第三人承建的位于西咸新区XX城XX小区XX段从事打混泥士工作，具体是在第三人内部砼工班组王某某手下工作。2019年3月29日，在蒋德学的安排下原告与工友吴翠君、旦小明一起到该工地2号楼11层打混泥土。下午5点左右，原告在与另一名工友移动电机和振动棒时从高约3.5米的跳板上摔落到11层地面上。受伤后将其送至咸阳市中心医院东郊分院救治，并被该院诊断为:1、腰椎椎体压缩性骨折;2、跟骨骨折;3、软组织损伤。2019年10月8日西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出，西咸劳人仲案字[2019]第1036号裁决书。经审理查明:原告于2019年3月29日经罗加兵介绍进入被告处部分业务承包人王某某手下工作，从事打混凝土工作。2019年3月29日，被告未与申请人签订劳动合同，申请人在工作中受伤。2019年12月4日原告向被告处申请工伤认定，被告于2019年12月27日作出:陕西咸秦工认不受字[2019]1号不予受理决定书。根据(人社部发[2013]34号)第七条规定，《法释(2014)9号》第三条第四款规定，以及人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(三)(征求意见稿)第三条规定。从最新的政策和司法解释规定来看，以上规定对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，其根本目的在于有利于保护劳动者合法权益。现原告起诉至法院，请求：1.依法撤销被告作出的陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，责令被告重新作出受理决定。2.本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交以下证据：第一组：1.原告身份证2.被告和第三人的企业信息证明原被告以及第三人具有主体资格。第二组：1.原告的受伤证明2.原告与第三人的用工协议3.原告与案外人王某某的调解协议证明受伤事实以及第三人违法转分包的事实。第三组：西咸劳人仲案字[2019]第1036号裁决书证明受伤事实以及经审理查明的事实部分。第四组：1.陕西咸秦工认补字第1号补正材料通知书陕西咸秦工认不受字[2019]第1号不予受理决定书证明原告向被告提出行政行为。被告秦汉新城管理委员会辩称：一、李正旗与业务部分承包人王某某之间的关系无法申请工伤。原告李正旗递交的资料中明确显示其工资由王某某个人以日为单位进行结算，并且在被答辩人李正旗在递交的资料中还有与王某某个人所达成的调解协议。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会裁决书(西成劳人仲案字[2019]第1036号)经审理査明:王某某招用原告李正旗施工，王某某与原告李正旗为典型的雇佣关系，王某某无法成为工伤认定的被申请人。二、李正旗与陕西省茂城建筑劳务有限公司不存在事实劳动关系。原告李正旗提交的陕西茂城建筑劳务有限公司出具的证明中，该单位未证明被原告李正旗为陕西省茂城建筑劳务有限公司单位职工，也不能证明原告李正旗与陕西茂城建筑劳务有限公司存在劳动关系。根据西咸新区劳动人事争议仲裁委员会裁决书(西咸劳人仲案字[2019]第1036号)经审理查明：原告李正旗与陕西省茂城建筑劳务有限公司之间没有建立劳动关系合意，也未对被答辩人进行用工管理及支付工资，因此驳回了原告李正旗要求确认与陕西茂城建筑劳务有限公司之间存在劳动关系的请求。三、被答辩人在起诉状中提及的人力资源保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(人社部发[2013]34号)第七条和人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(三)(征求意见稿)第三条中提及的违法分包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定问题。首先，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(三)(征求意见稿)仅仅作为征求意见的种辅助方式无法作为法律依据支撑本案。其次，人力资源保障部关于执行《工伤保险条例》若干可题的意见(人社部发[2013]34号)第七条规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律法规的规定，将承包的业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但是第七条中提及的违法转包、分包情形下的工伤认定应以2019年11月14日最高人民法院行政法官会议纪要(七)违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定为前提，会议纪要(七)中明确指出:生效的裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系但工伤职工具有《最高人民法院关于审理行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予以支持。由此可见，是否为违法发包、转包、分包或者挂靠情形均应由生效的裁判或者仲栽裁决进行确认，但在西咸新区劳动人事争议仲裁委员会裁决书(西咸劳人仲案字[2019]第1036号)中，该生效的仲裁裁决并未确认陕西茂城建筑劳务有限公司与王某某之间存在违法发包、转包、分包或者挂靠中的任何一种情形，也未裁决由陕西茂城建筑劳务有限公司承担用工主体责任，仅审理查明被答辩人李正旗与王某某为雇佣关系，因此认定工伤于法无据。综上所述，我委作出的陕西咸秦工认不受字[2019]1号《工伤认定申请不予受理决定书》事实清楚、证据确凿适用法律正确，应判令驳回被答辩人之诉讼请求。被告西秦汉新城管理委员会向本院提交了以下证据：第一组：工伤认定申请表工伤认定申请补正材料通知书工伤认定申请不予受理决定书送达回证委托代理手续证明目的：我委经过审查后，依照法定程序作出了《工伤认定不予受理决定书》并向原告送达的事实。第二组：陕西省茂城建筑劳务有限公司工商登记信息陕西省茂城建筑劳务有限公司出具外调证明临时用工协议书李正旗与王某某调解协议证明：1.陕西省茂城建筑劳务有限公司出具原告为工程临时用工相关证明的情况，以及原告与雇佣人王某某达成调解协议的事实。2.被告经审查后，作出工伤认定不予受理决定书事实清楚、证据充分。第三组：劳动仲裁申请书西咸新区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录西咸新区劳动人事争议仲裁委员会西咸劳人仲字[2019]第1036号裁决书证明1.经过劳动仲裁，仲裁机关认为确认原告与第三人之间存在劳动关系的事实于法律依据不足，不予确认，驳回原告的仲裁请求。2.被告经审查后，作出工伤认定不予受理决定书事实清楚、证据充分。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据真实性和证明目的均予以认可。对第二、三组证据的真实性认可，证明目的不认可。认为从西咸新区劳动人事仲裁西咸劳人仲案字[2019]第1036号裁决书可以看出，第三人将涉案工程转包给第三人王某某，仲裁文书经审理查明事实部分可以作为申请工伤的依据。被告对原告提交的第一组证据真实性和证明目的均不予认可，对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可。认为临时用工协议中均体现因人手不足外调临时用工、工资日结，恰恰体现了原告的身份为临时雇佣，该组证据无法证明王某某为违法分包。对第三组证据真实性认可，证明目的不认可。认为在仲裁裁决书第2页经审理查明部分，裁决书中的陈述为部分业务承包人王某某，而并非违法分包，结合被告的答辩意见，确认违法分包转包必须要以生效的裁判文书或仲裁裁决才可以认定。对第四组证据的真实性和证明目的均认可。本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据内容真实，来源合法，本院依法予以确认。经审理查明，第三人茂城劳务公司经被告内设机构人社民政局注册登记，成立于2012年7月4日，属企业法人，经营范围：建筑工程劳务分包；公路、桥梁、隧道工程施工；水利水电、地基基础、消防设施、建筑装修装饰等。2019年12月4日，原告向被告提交对其本人的工伤认定申请及西咸劳人仲案字[2019]第1036号西咸新区劳动人事争议仲裁委员会裁定书、陕西省茂城建筑劳务有限公司出具的证明、临时用工协议书等相关材料，申请被告对其于2019年3月29日在第三人茂城劳务公司承建的位于西咸新区望贤路德XX城XX小区XX段2号楼11层打混泥土，在与另一工友移动电机和振动棒时从高约3.5米的跳板上摔落到11层地面上受伤进行工伤认定。被告收到原告的申请后，于2019年12月16日作出陕西咸秦工认补字第1号《工伤认定申请补正材料通知书》，原告收到后，向被告提交原告与案外人王某某签订的调解协议书。2019年12月27日，被告作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，以原告李正旗未在补正期限内提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明，不符合工伤认定受理条件为由，决定不予受理原告的申请。另查明，西咸新区劳动人事争议仲裁委员会就原告李正旗于第三人茂城劳务公司劳动争议纠纷，于2019年10月8日作出西咸劳人仲案字[2019]第1036号裁决书，裁决驳回李正旗要求确认与茂城劳务有限公司之间存在劳动关系的请求。本院认为，国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：”县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”陕西省西咸新区管理委员会内设机构人社民政局作为社会保险行政部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责，因其作为内设机关不具有被告的主体资格，本案被告列为陕西省西咸新区管理委员会。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形，上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。结合本案，原告向被告提交工伤认定申请及相关材料虽不能证明其与茂城劳务公司存在劳动关系，但其证据指向以下事实：1.茂城劳务公司是具备用工主体资格的承包单位；2.茂城劳务公司将工程的部分业务分包给王某某；3.原告受雇于不具有用工主体资格的案外人王某某；4.原告申请中称其在茂城劳务公司承建的工程项目中工作受伤。被告在收到原告的工伤认定申请后，在未查清事实，未排除是否存在违法转包、分包，是否存在应由用工单位承担职工的工伤保险责任的情形的情况下，以原告未补交与用人单位存在劳动关系的证明为由，于2019年12月27日作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，证据不足，缺乏事实依据。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会于2019年12月27日作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》。  二、责令被告于本判决生效之日起受理原告于2019年12月4日邮寄的工伤认定申请。案件受理费50元由被告陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会负担如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审  判  长  蔡淑芳人民陪审员  李  红       人民陪审员  王亚丽 二〇二〇年六月一日 书  记  员   董若霄