河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1226号 上诉人（原审原告）：韩春旺，男，1974年9月23日出生，汉族，住河北省康保县。 委托诉讼代理人：孟君，河北崇正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张爱，男，1971年10月1日出生，汉族，住河北省康保县。 委托诉讼代理人：张可心，系张爱之女。 被上诉人（原审被告）：康保县华誉建筑安装有限责任公司，住所地河北省康保县康保镇南环路152号。 法定代表人：李志富，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张家口通方源房地产开发有限公司，住所地张家口市高新区嘉华国际11层1106号。 法定代表人：刘利敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：田日东，河北国器律师事务所律师。 上诉人韩春旺因与被上诉人张爱、康保县华誉建筑安装有限责任公司（以下简称华誉公司）、张家口通方源房地产开发有限公司（以下简称通方源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩春旺及其委托诉讼代理人孟君、被上诉人张爱及其委托诉讼代理人张可心、被上诉人通方源公司的委托诉讼代理人田日东到庭参加诉讼，华誉公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 韩春旺上诉请求：1、撤销康保县人民法院（2018）冀0723民初178号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定以测绘的房屋建筑面积计算工程款总额的计算方式属认定事实错误，应以协议明确约定的4,186,917元工程款总价计算应付款总额。 一、本案中，双方己对己抵顶房屋价格达成一致，双方的争议焦点为计算应付工程款金额是按照单价计算还是按照约定总价计算。《建设工程承包协议书》第五条第二款约定：“本合同为固定单价合同，固定单价为1#、2#、3#楼500元㎡；4#280元㎡，并以图纸建筑面积（阁楼不计建筑面积）计算合同总价，合同总价约为（大写）肆佰壹拾捌万陆仟玖佰壹拾柒元整，小写：￥4,186,917元。最终建筑面积以房管所核准数为准。”按照《建设工程承包协议书》第一条约定：建筑面积1#1759.45㎡；2#1759.45㎡；3#2053.77㎡4#5002.08㎡。按照协议标注的单价金额乘以建筑面积得出的总额为4,186,917元，与双方约定的工程款总价相一致，此面积是实际施工面积也包括了阁楼面积在内。虽然《建设工程承包协议书》中表述了“并以图纸建筑面积（阁楼不计建筑面积）计算合同总价，最终建筑面积以房管所核准数为准”的内容，该内容与双方确认的总价金额相冲突，但张爱作为发包方从事建筑行业多年，对于建筑成本均己知悉，任何建筑均需要计算建筑成本，张爱主张其己将阁楼的建筑成本累加到了主体建筑成本之中，但张爱并未提交证据证明1#、2#、3#楼500元㎡；4#280元㎡的单价中己包括阁楼建筑成本的证据，应对其举证不能承担不利后果。“阁楼不计建筑面积”但应计入建筑成本，上诉人作为施工方，如果将阁楼面积不计算到施工成本中，上诉人承揽的此项工程就会赔钱损失惨重，一审法院以房管所核准的面积没有考虑到实际施工成本，没有考虑到农民工的实际利益，为了公平公正的审理此案核算实际施工成本，上诉人在一审时提出申请，请法院委托鉴定机构对上诉人承建的康保县怡景新城南苑住宅小区1#、2#、3#、4#阁楼建筑成本是否应当计算在总工程款（4,186,917元）之内作出鉴定意见。但一审法院对上诉人的申请不予理睬，偏袒被上诉人一方，损害上诉人合法权利。 二、国家建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》第三条：房屋权属登记涉及的有关房屋建筑面积计算问题，《房产测量规范》未作规定或规定不明确的，暂按下列规定执行：（一）房屋层高。计算建筑面积的房屋，层高（高度）均应在2.20米以上（含2.20米，以下同）。（三）斜面结构屋顶房屋屋顶为斜面结构（坡屋顶）的，层高（高度）2.20米以上的部位计算建筑面积。（六）非垂直墙体对倾斜、弧状等非垂直墙体的房屋，层高（高度）2.20米以上的部位计算建筑面积。房屋墙体向外倾斜，超出底板外沿的，以底板投影计算建筑面积。按照张爱给上诉人出具的施工图纸显示，阁楼的层高为3.4米，己远远超过可不计算面积的2.2米。协议中约定的“阁楼不计建筑面积”与法律法规相冲突属无效约定。一审判决认定以测绘的房屋建筑面积计算工程款总额的认定违反法律规定属于认定事实错误。请求二审法院在查明事实公平公正的审理此案，撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。 张爱答辩称，一、我不欠韩春旺工程款1、2014年，我挂靠在华誉公司名下，重包承建通方源公司怡景新城南苑1号楼、2号楼、3号楼和4号楼。随后我又于2014年9月6日和上诉人韩春旺签署了“建筑工程承包协议书”，将此工程以大清包的形式承包给韩春旺。协议书在合同价款部分明确约定本合同为固定单价合同，固定单价为1、2、3号楼500元/平方米，4号楼280元/平方米；且以图纸建筑面积（阁楼不计建筑面积），计算合同总价，合同总价约为（大写）：肆佰壹拾捌万陆仟玖佰壹拾柒元整，小写4,186,917元，并约定最终建筑面积以房管所核准数为准。因为合同中已经明确约定本合同为固定单价合同，合同总价为约数，阁楼不计建筑面积且最终建筑面积以房管所核准数为准，所以，上诉人韩春旺要求我按照签订合同时预估的合同总价款结算工程款缺乏相关的事实和法律依据，其要求按照工程概况中的预估面积计算合同总价款同样缺乏事实和法律依据，应当按照工程结束后实际测绘核准面积数为准。工程结束后我已经履行了合同义务，向韩春旺支付了应付的工程价款。2、合同中工程款结算部分，明确约定工程验收后，甲方（张爱）预留工程总价款的5%作为工程质保金。但由于我和上诉人韩春旺另有工程项目合作，最终并没有按照合同约定实际扣除韩春旺质保金，而是我为他垫付了这部分款项。这一事实从我已抵顶给韩春旺的工程款项就可以看出来。现在怡景新城南苑的1-4号楼（即韩春旺承包的部分）由于防水等质量问题通方源公司将预扣我的工程质保金全部扣除（粗略计算26万左右），韩春旺作为施工方应对此承担全部责任。所以，即使不按照佳绘房产测绘有限公司勘测的测绘面积而是按照住建局规划许可证上的面积计算工程总价款，我也并不欠韩春旺工程款，而是对方欠我的。 二、一审审理过程中未对图纸进行鉴定一事与我无关，不存在一审法院偏袒我的事实。上诉人韩春旺在上诉状中称“阁楼不计入建筑面积但应计入建筑成本，要求对阁楼建筑成本进行鉴定，但一审法院偏袒我方不予理睬。”这个主张完全是颠倒黑白、无事生非。首先，韩春旺申请鉴定时所提供的图纸是虚假伪造的图纸，日期、签章都对不上，一审法院对此证据不予采信，所以鉴定最后才不了了之；其次，退一万步讲，即使韩春旺提供的图纸是真的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在我和韩春旺签订的合同中，对建设工程价款结算已经达成协议，且有韩春旺的签章。因此，韩春旺以建筑成本高为由申请鉴定的行为并不具有法律依据。 三、韩春旺在上诉状中以国家建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》为依据，认为协议中约定的“阁楼不计入建筑面积”与法律相冲突。但此通知属于部门规章，且适用范围应为进行房屋权属登记时房屋建筑面积的计算，与本案建筑工程合同纠纷不具有任何相关性，协议中所约定的“阁楼不计入面积”与此通知并无冲突。因此，并不能依据国家建设部发布的《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》认定合同约定无效。最后，我与上诉人韩春旺，在一审审理过程中，已经就抵顶房屋价款迖成一致，且证据已在一审审理过程中提交，但是一审判决书中，漏算了已抵顶的地下室的价款即（12.33＋17.39)*1000=29,720元，我实际抵顶给韩春旺的房屋价款应为3,095,787.8元，希望在此二审审理过程中，对此部分予以更正。 综上，请求二审法院驳回上诉人韩春旺的诉讼请求，并对一审判决书予以更正。 通方源公司答辩称，答辩人与韩春旺不存在任何的建设施工合同关系，也与张爱目前不存在任何的建设施工合同关系，也不欠华誉公司的工程款，请求驳回上诉、维持原判。 华誉公司未答辩。 韩春旺向一审法院起诉请求：1、判令张爱、华誉公司支付剩余工程款1,134,198.2元，并按照中国人民银行贷款基准利率年利率4.75%给付利息（自2018年10月1日至实际给付日止的利息）。2、判令通方源公司在欠付张爱、华誉公司工程价款范围内对韩春旺承担给付责任。3、诉讼费、保全费由张爱、华誉公司承担。 一审法院审理查明，2014年9月18日通方源公司与华誉公司签订了《建设工程施工合同》约定由华誉公司承建通方源公司开发的1号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、22号楼的土建、给排水、水暖、电气、消防等工程。其中涉及本案的1号楼约定面积1332.2平米，4号楼的约定面积4586.95平米。张爱挂靠于华誉公司。2014年9月6日韩春旺与张爱签订了《建筑工程承包协议书》，约定由韩春旺以大轻包的方式承建通方源公司怡景新城南苑1号、2号、3号、4号楼的土建工程。协议书第一条约定：建筑面积1#1759.45㎡;2#1759.45㎡;3#2053.77㎡4#5002.08㎡。协议书第五条第二款约定：本合同为固定单价合同，固定单价为1#、2#、3#楼500元㎡;4#280元㎡，并以图纸建筑面积（阁楼不计建筑面积）计算合同总价，合同总价约为（大写）：肆佰壹拾捌万陆仟玖佰壹拾柒元整，小写￥4,186,917元，最终建筑面积以房管所核准数为准。 2017年1月6日通方源公司与张爱签订了一份《建筑工程承包协议书》约定由张爱承建通方源怡景新城南苑1号、2号、3号、4号楼的土建、给排水、暖气、电气等工程。建筑面积1号楼1299平米，2号楼1299平米，3号楼1507平米，4号楼4604平米。2016年9月8日由康保县住房和城乡规划建设局加盖公章的《建设工程规划许可证》标明1号楼面积1332.2平米，4号楼面积4586.95平米。2017年4月7日由康保县住房和城乡规划建设局加盖公章的《建设工程规划许可证》标明2号楼面积1317.22平米，3号楼面积1523.9平米。通方源公司委托第三方张北县佳绘房产测绘有限公司勘测结果：1号楼面积是1217.36平米，2号楼面积是1217.36平米，3号楼面积是1389.41平米，4号楼面积是4636.11平米。 关于双方约定抵顶楼，总价款为3,066,067.8元。双方对抵顶楼房号、面积单价及总价均认可，予以确认。 另查明，张爱通过架子工工资82,000元、保险费7,000元、酒及消费卡55,000元共给付韩春旺144,000元，以上事实由双方陈述证实。 一审法院认为，韩春旺与张爱签订的《建筑工程承包协议书》无效，但韩春旺按照合同约定完成了土建工程，张爱应当按照合同约定给付工程款。韩春旺与张爱在《建筑工程承包协议书》中明确约定“阁楼不计建筑面积，最终建筑面积以房管所核准数为准”。韩春旺主张按照承包协议约定的预估面积（1号是1759.45平米、2号是1759.45平米、3号是2053.77平米、4号楼是5002.08平米，总计是10574.75平米）1号、2号、3号以固定单价500元/平米，4号楼以固定单价280元/平米进行结算，工程总价款为4,186,917元，不予支持。通方源公司提供的康保县住房和城乡规划建设局加盖公章的《建设工程规划许可证》，因有房管部门加盖的公章，所以应作为韩春旺与张爱计算1、2、3、4号楼的价款的面积依据。据此，1号、2号、3号楼的核准面积共计4173.32平米，固定单价500元/平米，共计价款2,086,660元。4号楼面积4586.95平米，固定单价280元/平米，计价款1,284,346元。总价款应为3,371,006元。张爱通过抵顶楼房及其他方式共给付韩春旺工程款3,210,067.8元。张爱余欠韩春旺工程款160938.2扣除百分之五的维修基金168,550.3元，目前张爱不欠韩春旺的工程款。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决驳回韩春旺的诉讼请求。 本院二审期间，张爱提出一审判决书中，漏算了已抵顶的二间地下室的价款(12.33+17.39)*1000=29,720元，韩春旺认可抵顶有二间地下室。对此，本院予以确认。其余查明的事实与一审无异。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人承包工程中的阁楼面积是否计算工程价款。上诉人与被上诉人张爱签订的《建筑工程承包协议书》虽因违反国家强制性规定而无效，但上诉人按照合同约定完成了土建工程，张爱应当按照合同约定给付工程款。《建筑工程承包协议书》中双方明确约定“阁楼不计建筑面积，最终建筑面积以房管所核准数为准”，上诉人作为承包人，在与张爱签订协议时应当谨慎的审查协议内容，对上述的约定应当知其含义，对于建筑成本应当知悉，签订协议时上诉人无异议，也没有再签订补充协议。虽然双方签订的协议无效，但工程价款的计算也应当以双方签订的协议为依据。故上诉人认为阁楼面积应当计算工程价款的主张，本院不予支持。综上，上诉人韩春旺的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,059.0元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二〇年六月十日 书记员  李媛丽