贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终706号上诉人（原审原告）：张成学，男，1962年7月22日出生，汉族，务农，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：向安平。上诉人（原审被告）：重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91500222798044693F，住所地重庆市綦江区文龙街道千山美林8栋1单元3-2。法定代表人：王再国，公司总经理。委托诉讼代理人：杜长坤，重庆渝綦律师事务所律师。上诉人张成学与上诉人重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司（以下简称重庆国鹏公司）因劳动争议纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019)黔0622民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人张成学的委托诉讼代理人向安平，被上诉人重庆国鹏公司的委托诉讼代理人杜长坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张成学上诉请求：维持一审判决第一项，改判第二、三、四项诉讼请求：1、重庆国鹏公司支付张成学各项工伤保险待遇300,269.96元。其中：一次性伤残补助金64,989元、一次性工伤医疗补助金72,210元、一次性伤残就业补助金57,768元、停工留薪工资86,652元、残疾评级鉴定费320元、第二次手术费补差1,029.96元、住院护理费8,400元、住院伙食补助费1,232元、修养期间药店购药药费2,025元、途中伙食补助费1,360元、交通费3,674元、住宿费610元。未签订劳动合同的双倍工资补差79,431元。解除劳动关系经济补偿金14,422。以上三项费用共计394,122.96元。事实和理由：一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金应当执行统筹地区的标准规定，一审判决对于医疗、就业补助金月数减少了共8个月的统筹地区社平工资，仲裁委执行的是铜仁市社平工资每月5,467.92元，一审按贵州省建筑行业每月5,223.67元计算，而张成学的本人月工资最低也是7,221元，从而减少了8万余元。工人工资由用人单位举证，不举证承担不利后果，张成学举示了三名工友予以证明，其中桑飞是张成学的包工头，其证言更有可信度。停工留薪期间的护理费由用人单位负责，住院需要护理，应计算护理费。因重庆国鹏公司不交纳项目或张成学的工伤保险费，存在过错，导致张成学跨省诉讼，应当赔偿张成学诉讼所花费的几千元差旅费。虽然张成学实际工作42天，受伤、养伤至今年元月2日收到一审判决书时仍未产生有效的解除劳动关系，属于劳动关系时间范围，应当足额支付两倍工资差额和经济补偿金。停工留薪期时间对重伤者的内固术情形不少于一年，与铜仁市规定一致，应当按月工资7221元计算一年停工留薪工资。一审认定事实错误，适用法律不当，导致张成学的工伤费用低至合法金额的47%，请求维护工伤者的合法权益。二审庭审中，张成学变更上诉请求，要求重庆国鹏公司支付张成学工伤保险待遇235,895元，其中一次性工伤医疗补助金为32,802元，一次性伤残就业补助金为32,802元，其他项目未变更，共计支付32,9748元。重庆国鹏公司辩称，张成学的上诉请求和理由，没有事实和法律依据，答辩意见同重庆国鹏公司的上诉意见。重庆国鹏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：重庆国鹏公司与张成学之间不存在劳动关系。重庆国鹏公司将案涉工程发包给桑飞，张成学是桑飞雇佣的工人，重庆国鹏公司只承担工伤保险责任，一审判决重庆国鹏公司支付张成学未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金于法无据。根据《贵州省实施办法》第二十四条及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳动部发[2008]3号）文件规定，月计薪资天数为21.75天，张成学的月工资应为3,652.56元，其出勤天数为36.2天，工资为10132元。张成学的伤情“左跟骨骨折保守治疗后”符合《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录）第S92.0项，创伤治疗期为45天、康复治疗期150天，共计195天，折合为6.5个月，张成学的停工留薪期工资为23,741.64元。按照工伤职工距法定退休年龄剩余月数计算，张成学的一次性伤残就业补助金应按2个月计算。张成学的一审诉讼代理人未提交当事人一方位于本辖区内的证明材料，属无权代理。张成学在一审未出庭，应按撤诉处理。张成学辩称，重庆国鹏公司的上诉，没有事实和法律依据。张成学向一审法院起诉请求：1．解除张成学、重庆国鹏公司劳动关系；2．重庆国鹏公司支付张成学工伤待遇下列各项费用300269.96元，其中：（1）一次性伤残补助金64989元，（2）一次性伤残医疗补助72210元（7221元×9个月），（3）一次性伤残就业补助金57768元（7221元×8个月），（4）停工留薪工资86652元（2018年4月20日至2019年4月19日，之后至今仍不能劳动，因未鉴定而放弃主张），（5）残疾评级鉴定费320元，（6）第二次手术费补差1029.96元，（7）住院护理费8400元（150元×56天），（8）住院伙食补助费1232元（22元×56天，裁决书定的22元），（9）在休养期间药店购药的药费2025元，（10）由重庆市綦江区至贵州省铜仁市、玉屏县往返咨询认定工伤申请程序、申请认定工伤、评级、申请仲裁和仲裁开庭等途中伙食补助费1360元（重庆市外50元×23天、市内30元×30天）；（11）到贵州铜仁市玉屏县住院、办理工伤处理各种程序交通费3674元、住宿费610元；3．未与张成学签订劳动合同的双倍工资补差79431元（2018年3月10日至2019年3月9日，算11个月）；4．重庆国鹏公司支付给张成学解除劳动关系的经济补偿金14422元（2018年3月10日至2020年1月18日，预计一审三个月内，一年零10个月）以上三项费用共计394122.96元。一审法院认定事实：张成学从2018年3月10日起在玉屏县建设项目大龙工地上班，从事桥墩钢筋绑扎工作。同年4月20日，在桥墩上绑扎钢筋时从挂凳上摔落，后被送往玉屏县龙华湘骨科医院治疗，入院诊断：1．左手第1掌骨近端粉碎性骨折；2．左跟骨粉碎性骨折。2018年6月8日出院，住院49天，出院诊断：1．左手第1掌骨骨折内固定术后；2．左跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1．注意休息保暖，加强营养；2．必要时院外予中草药200ｍｇ外敷治疗；3．院外适当患肢功能康复锻炼，建议休息3月，3月内禁止负重，定期复查，不适随诊。此次住院花费的医疗费已由重庆国鹏公司支付。2018年7月23日至2018年10月29日，张成学为治疗，在医院、药店、卫生院购买药品花费2025元。2019年4月12日至2019年4月19日张成学为取钢板在玉屏龙华湘骨伤科医院住院7天，入院诊断：1．左手第1掌近端骨折内固定术后；2．左跟骨陈旧性骨折。出院诊断：1．左手第1掌骨近端骨折内固定术后；2．左跟骨陈旧性骨折。出院医嘱：1．注意休息保暖，加强营养；2．定期换药，适当功能锻炼，不适随诊。此次住院花医疗费4029.96元，重庆国鹏公司已垫付3000元。2019年2月18日，张成学之伤经铜仁市人力资源和社会保障局作出铜人社工伤（2019）144号决定书认定为工伤。2019年7月23日，经铜仁市劳动能力鉴定委员会（鉴定书编号：ＴＲ201906519）鉴定张成学伤残等级为九级伤残，花费鉴定费320元。2019年10月12日，玉屏侗族自治县劳动人事争议仲裁委员会就申请人张成学与被申请人重庆国鹏劳务公司工伤纠纷一案作出玉劳人仲案字（2019）第28号仲裁裁决书，裁决：一、解除被申请人与申请人的劳动关系；二、被申请人支付申请人工伤待遇费用共计134916.68元；三、驳回申请人其他仲裁请求。张成学对该仲裁裁决书不服，提起诉讼。另查明：重庆国鹏公司未为张成学缴纳工伤保险。一审法院认为，张成学所受之伤认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，应当获得相应的工伤保险待遇，应由用人单位承担的部分就由重庆国鹏公司承担，应当由工伤保险基金支付的部分就应由当事人向工伤保险部门申请解决。张成学虽系分包人桑飞雇请的工人，但重庆国鹏公司将工程分包给没有资质的桑飞施工，双方签订的《劳务分包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属于无效合同。由此可以认定，张成学系在重庆国鹏公司处做工而未签订书面合同，故双方形成事实上的劳动关系，由此产生的法律后果应由张成学、重庆国鹏公司承担。张成学主张与重庆国鹏公司解除劳动关系，符合相关法律规定，依法予以支持。张成学不能举证证明其工资标准，应参照2018年贵州省建筑业年平均工资62,684元，计算张成学的月平均工资为5,223.67元。关于张成学第二项诉讼请求：1．一次性伤残补助金47,013元，张成学因工致残被鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项计算为5,223.67元×9=47,013.03元，张成学主张64,989元，超过部分不予支持。2．一次性工伤医疗补助金31,342.02元、一次性就业补助金20,894.68元，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例>关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）中关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金计算6个月、九级伤残一次性伤残就业补助金最高6个月，最低2个月，据此一次性工伤医疗补助金，计算为5,223.67元×6=31,342.02元，张成学主张72,210元，超过部分不予支持。一次性伤残就业补助金考虑到张成学的受伤情况及当地经济水平，计算为5,223.67元/月×4个月=20,894.68元，张成学主张57,768元，超过部分不予支持；3．停工留薪期工资根据《工伤保险条例》第三十三条规定计算12个月为5,223.67元×12=62,684.04元，张成学主86,652元，超过部分不予支持。4．劳动能力鉴定费320元、医疗费1,029.96元（2019年4月12日至2019年4月19日住院7天扣除已支付3,000元）、药费2,025元（2018年7月23日至2018年10月29日），共计3,374.96元，有张成学提供的票据经重庆国鹏公司质证未提出异议，予以支持。5．护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，张成学的生活自理能力未经劳动能力鉴定委员会确认，依法不予支持。6．住院伙食补助费1,232元，根据《工伤保险条例》第三十条及《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发［2018］34号）中关于调整住院伙食标准的规定，计算为22元/天×56天=1,232元，张成学主张未超过此限，予以支持。7．交通费459.5元，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款及《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）中关于交通、食宿标准的规定，张成学2019年4月12日（綦江东-铜仁南）、2019年4月20日（铜仁南-贵阳北、贵阳北-赶水东）高铁票439.5及公交车票20元，共计459.5元，有票据证实符合事实及法律规定，予以支持，其余的交通费、食宿费不予支持。关于张成学第三项要求重庆国鹏公司支付双倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，结合张成学在重庆国鹏公司工作时间计算为5,223.67元÷30天×42天×2=14,626.28元，张成学主张79,431元，超过部分不予支持。关于第四项即要求重庆国鹏公司支付经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条规定，对张成学的经济补偿金计算为5,223.67元÷2=2,611.84元，张成学主张14,422元，超过部分不予支持。以上合计184,238.35元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”以上费用由用人单位，即重庆国鹏公司承担。综上所述，张成学的诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除张成学与重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司的劳动关系；二、重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司支付张成学一次性伤残补助金47,013元、一次性工伤医疗补助金31,342.02元、一次性就业补助金20,894.68元、停工留薪期工资62,684.04元、劳动能力鉴定费320元、医疗费1,029.96元、药费2,025元、住院伙食补助费1,232元、交通费459.5元、双倍工资14,626.28元、经济补偿金2,611.84元，共计184,238.35元；三、驳回张成学的其他诉讼请求。上述给付事项，限判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取5元，由重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司负担。二审中，重庆国鹏公司未提交新证据。张成学提交以下证据：1、《贵州省工伤保险待遇一览表》，拟证明张成学的工伤保险待遇计算方式及金额；2、黔人社发（2019）9号《关于公布2018年贵州省城镇单位就业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》，拟证明铜仁市从业人员社平工资是65,150元，平均月工资为5,845.91元。经质证，重庆国鹏公司对张成学提交的证据1不认可，认为一次性伤残补助金最高为6个月，最低为2个月。对证据2不认可。本院对证据的分析与认定：张成学提交的证据1，与贵州省工伤保险赔偿相应规定相符，予以采信。证据2系相关文件，予以采信。二审认定事实：重庆国鹏公司承建铜仁市松桃至玉屏城际快速道路建设工程项目，将排坡大桥下构工程钢筋施工劳务分包给桑飞，张成学系桑飞招用的工人，受桑飞的安排和管理，张成学的报酬由桑飞支付。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、张成学与重庆国鹏公司之间是否存在劳动关系；2、重庆国鹏公司是否应支付张成学未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系合同经济补偿金；3、张成学的月工资标准应当如何认定，其应享有哪些工伤保险待遇，各项工伤保险待遇应当如何计算。关于焦点1，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担用工主体责任、工伤保险责任与构成劳动关系并非相同的概念，建筑施工企业等用人单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人之间只是分包关系,劳动者是由不具备用工主体资格的组织或者自然人实际雇佣的,其与建筑施工企业等用人单位之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此,在建筑施工企业等用人单位未向该劳动者支付劳动报酬、对该劳动者实施管理、指挥、监督,并接受其制订的规章制度约束的情况下,不能认定该劳动者与建筑施工企业等用人单位建立了劳动关系。本案中，重庆国鹏公司承建铜仁市松桃至玉屏城际快速道路建设工程项目，将排坡大桥下构工程钢筋施工劳务分包给桑飞，张成学系桑飞招用的工人，受桑飞的安排和管理，张成学的报酬由桑飞支付，张成学与重庆国鹏公司之间并未建立劳动关系。因此,一审判决认定张成学与重庆国鹏公司之间构成劳动关系错误,予以更正。虽然张成学与重庆国鹏公司之间不存在劳动关系,但由于重庆国鹏公司将案涉工程分包给不具有用工主体资格的个人施工,故应对该个人招用的劳动者承担工伤保险责任，张成学在施工中受伤，经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定张成学的伤情为九级伤残，重庆国鹏公司应当承担张成学的工伤保险待遇。关于焦点2，因重庆国鹏公司与张成学之间不存在劳动关系，故双方不存在解除劳动关系，对张成学要求重庆国鹏公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金的请求，本院不予支持。关于焦点3，重庆国鹏公司与张成学之间不存在劳动关系,但应按工伤保险待遇的支付标准承担张成学的工伤赔偿责任，张成学应享有的工伤保险待遇项目为：1、一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，张成学从事建筑工作，其未举证证明收入情况，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”的规定，一审参照2018年贵州省建筑业平均工资62,684元，认定张成学的月工资为5,223.67元并无不当，一次性伤残补助金为5,223.67元×9个月=47,013.03元；2、一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残为6个月，2018年度铜仁市在岗职工月平均工资为5,467.92元，一次性工伤医疗补助金为32,807.52元；3、一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高计算6个月，一次性伤残就业补助金为32,807.52元；4、停工留薪期工资，张成学的伤情为“左跟骨骨折”，根据《贵州省工伤保险停工留薪期分类目类（试行）》的规定，跟骨骨折S92.0项，创伤治疗期为60天，康复治疗期为180天，共计240天，即8个月，停工留薪期工资为5,223.67元×8个月=41,789.36元。张成学要求按12个月计算，于法无据，不予支持；5、残疾评级鉴定费320元、二次手术医疗费差额1,029.96元、修养期间药店购药药费2,025元，双方无异议，予以确认；6、护理费，张成学住院治疗共计56天，根据张成学的伤情，住院期间存在护理情况，护理费参照2018年全省居民服务业年平均工资38,568元计算为38,568元÷365天×56天=5,917.28元；7、住院伙食补助费1,232元，双方无异议，予以确认；8、途中伙食补助费、交通、食宿费，张成学主张由重庆国鹏公司支付申请工伤、评级、仲裁往返途中伙食补助费1,360元，以及住院处理工伤程序交通费3,674元、住宿费610元。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条规定，工伤职工治疗工伤交通、食宿费，到统筹地区以外就医所需的交通费用据实报销，统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准。张成学提交的交通费票据与治疗工伤行程相符仅为459.50元，予以支持。考虑到张成学家住重庆市，其在玉屏县龙华湘骨科医院治疗及取钢板，需1人陪同，支持途中食宿费两人4天，按贵州省公务员出差伙食补助标准每天100元计算，途中食宿费为800元。张成学享有工伤保险待遇共计166,201.17元。综上所述，上诉人张成学的上诉请求部分成立，上诉人重庆国鹏公司的上诉请求部分成立，予以支持。原判认定有误，计算费用不当，予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初1051号民事判决；二、张成学与重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系；三、重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张成学一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、二次手术医疗费差额、药费、护理费、住院伙食补助费、途中食宿费、交通费共计166,201.17元。四、驳回张成学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由张成学负担5元，退回张成学5元。由重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司负担5元，退回重庆市綦江区国鹏建筑劳务有限公司95元。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  谢稼祥审判员  龙 俊二〇二〇年六月四日法官助理陆茜书记员陆茜