湖南省石门县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0726民初191号原告：李爱民，男，1970年8月3日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡亚伶，湖南云天律师事务所实习律师。被告：石门县维新热水溪温泉山庄，住所地湖南省常德市石门县维新镇大兴场村一组，统一社会信用代码91430726MA4L15LD25。投资人：覃海波。被告：覃海波，男，1978年10月8日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。被告：晏学平，男，1980年11月28日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。三被告共同委托诉讼代理人：刘楚双，湖南前进律师事务所律师。被告：石门县澧南建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市石门县宝峰街道中渡社区先河路北（人民银行对面），统一社会信用代码：91430726730505342N。法定代表人：马先庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻教福，石门县先河法律服务所法律工作者。原告李爱民与被告石门县维新热水溪温泉山庄（以下简称温泉山庄）、覃海波、石门县澧南建筑工程有限公司（以下简称澧南公司）、晏学平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日作出（2019）湘0726民初1157号民事判决。李爱民不服该判决，向常德市中级人民法院提起上诉。常德市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）湘07民终2141号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李爱民及其委托诉讼代理人曾俊、蔡亚伶，被告温泉山庄、覃海波、晏学平的共同委托诉讼代理人刘楚双，澧南公司的委托诉讼代理人喻教福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李爱民向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告澧南公司及原告与被告温泉山庄签订的《建设工程施工合同》及相关协议无效；2.依法判令被告温泉山庄、覃海波支付原告工程款1748915.95元及利息131533.05元（以1748915.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％标准计算自2017年10月28日起暂计算至2019年5月28日止，其后按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款清偿完毕之日止）；3.依法确认原告在工程款1748915.95元范围内对温泉山庄工程项目折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告温泉山庄、覃海波承担。事实和理由：被告温泉山庄是被告覃海波开办的个人独资企业。2016年3月15日，原告借用被告澧南公司资质，作为其委托代理人与被告温泉山庄签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：“被告温泉山庄将‘石门县维新热水溪温泉山庄房屋建设工程’承包给原告实际施工，工程范围为基础部分、建筑正负零以上、内外粉刷及外墙防水、室外游泳池、山顶100立方米保温水池和50立方米冷水池，按图纸和工程量清单施工、计量；合同价格形式为1450000元总价包干，自工程交付之日起一年内付清工程款；合同工程范围以外的工程，工程量清单上有单价的按清单价格执行，清单上无单价的按常德市工程定额发布价执行，并且在工程完工后一次性支付工程款。”合同签订后，原告按约进场施工，但该工程既未取得建设工程规划许可，也未办理建设工程施工许可。至2016年底，原告除完成合间约定的工程范围外，另按被告温泉山庄的要求，还完成了合同外的地面和台阶铺装、路灯水底灯安装、外墙钢化玻璃窗、外墙防大理石漆、接待楼墙面地面铺贴等若干增加或变更的工程内容，温泉山庄未经竣工验收即开始试运营，2017年3月初开始正式投入使用。2017年9月29曰，原告向被告温泉山庄、覃海波报送了图纸、工程签证资料、竣工结算书等资料要求进行工程结算，送审结算价5088915.95元，但被告温泉山庄、覃海波未做任何答复或提出异议。被告温泉山庄、覃海波除在施工过程中支付原告工程款3340000元外，余下工程款至今未付。温泉山庄、覃海波、晏学平共同辩称：1.被答辩人提起诉讼的基础是主张其与澧南公司系出借资质、即挂靠施工关系，但答辩人对挂靠并不知情，一直信赖相对方是澧南公司，且该信赖合理；2.退一步讲，被答辩人就是与澧南公司是挂靠关系，也并不代表其就一定有权直接向答辩人提出工程价款结算和支付的请求，应区分情形和区别对待；3.再退一步讲，就是本案原告可基于挂靠的实际施工人直接向答辩人主张建设工程价款，但案涉合同和两份事后协议以及鉴定机构的鉴定意见等法律文件及证据，也能对案涉各方当事人发生相应的法律效果，而成为确定案涉工程价款的依据；4.本案中并无“逾期答复、视为认可”规则的适用余地；5.关于利息及建设工程价款优先受偿权的诉请，案涉工程虽尚有少量的工程价款未付，但主要是因送审价严重偏离实际的工程造价所致，故案涉工程价款利息的起算点只应自鉴定结论送达，再给予答辩人合理准备时间后开始起算才公平合理。另，建设工程价款优先受偿权的诉请根据被答辩人据以诉讼的事实基础，也不应支持该权益，《建设工程司法解释二》对建设工程价款优先受偿权的保护主体已经十分明确。澧南公司辩称：请求法庭在查明事实的基础上依法判决。原、被告依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提供的温泉山庄新建项目工程预算总价、温泉山庄建设工程工程量签证单、温泉山庄建设工程接待大厅装修预算表、温泉山庄休闲步道I段平面竣工图、温泉山庄工程竣工结算书、网络资料，虽证据材料没有签字或者盖章，且原告单方提供，但各证据之间可以相互印证，对其真实性，本院予以认定；2.原告提交的澧南公司资料送达回执单，其上有原告李爱民、温泉山庄责任人覃海波的签字以及澧南公司的盖章，对其真实性，本院予以认定；3.原告补充提交的送货单、商品销售卡、证明的复印件，能够达到李爱民负责案涉工程的材料采购、施工管理、工程款收付、人员组织及工资发放的证明目的，本院予以认定；4.被告温泉山庄提供的天信价字（2019）第300号石门县维新镇热水溪温泉山庄房屋建设项目司法鉴定报告书、该鉴定报告书的附件2、3，司法鉴定报告书的送达回证，该鉴定意见书系澧南公司申请，石门县人民法院委托天信工程项目管理有限公司作出，并加盖了鉴定机构的公章，且在该鉴定程序中，原告李爱民作为澧南公司的委托代理人，对案涉工程的工程范围、合同内和合同外工程的计价方法、标准均与被告方进行了协商，经各方的确认、认可并形成了书面协议，由各方进行了签字，对其真实性，本院予以确认；5.被告温泉山庄补充提交的《关于申请恢复重建石门县维新热水溪温泉山庄的报告》《关于调整规划的报告》《石门县2018年度第九批次建设项目土地分类面积汇总表》《2018年度第九批次建设项目报批费用明细表》《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》进一步证明了案涉项目在起诉前仍未取得相关审批手续；6.被告温泉山庄补充提交的《石门县维新热水溪温泉谷建设项目投资协议》与本案没有关联，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月12日，晏学平投资设立了个人独资企业石门县维新热水溪温泉山庄。2016年3月15日，原告李爱民作为澧南公司的委托代理人与温泉山庄签订了《建设工程施工合同》，合同约定：澧南公司接受温泉山庄的委托，将维新镇热水溪温泉山庄建设工程承包施工，工程内容为房屋建设装饰及室外水池（主要包括：基础部分、建筑部分、装饰部分完成内外粉刷及外墙防水漆、室外游泳池、山顶保温水池、冷水池……），工期为2016年3月20日至2016年6月20日。本工程包工包料，一切材料、工人、机械工由澧南公司承担。澧南公司按工程图纸和清单进行施工。工程价款为总包干价1450000元整，自签订合同之日温泉山庄支付澧南公司预付款200000元整，基础工程完工支付400000元整，主体工程完工支付450000元整，全部工程完工支付300000元整，自澧南公司工程交付之日起一年内支付尾款100000元整。超过图纸和清单完成的工程价格，清单上有价格的按清单价格执行，清单上没有价格的按常德市工程定额发布价执行，并且在工程完工后一次性支付工程款。合同签订前，原告李爱民就已负责组织相关人员进场施工。2016年年底除完成合同约定的工程范围外，应被告温泉山庄的要求还完成了合同之外的地面和台阶铺装、路灯水底灯安装、外墙钢化玻璃窗、外墙防大理石漆等增加和变更的工程内容。并在施工过程中制作了工程量签证单，签证单中的施工单位一栏系澧南公司。工程施工过程中，被告温泉山庄已支付工程款累积计3340000元，该工程款直接支付给原告李爱民，工程未经竣工验收即开始试运营，2017年1月21日，温泉山庄正式投入使用。2018年2月8日，澧南公司作为原告将温泉山庄、覃海波起诉至石门县人民法院，在诉讼中，原告李爱民作为澧南公司的委托代理人参加诉讼。2019年9月19日，澧南公司向石门县人民法院提出申请，申请对案涉工程的造价进行鉴定，在鉴定程序中，便于鉴定机构对案涉工程的造价进行鉴定，2019年1月22日，李爱民作为澧南公司的代理人与晏学平就案涉工程的范围、合同内和合同外的工程计价方法（含下浮比例）、标准进行了协商，并且形成了书面协议，李爱民、晏学平及石门县人民法院负责鉴定的工作人员王祖端在该协议上签字。2017年3月8日，温泉山庄投资人晏学平将温泉山庄转让给覃海波，并变更了营业执照登记信息。2019年4月25日，天信工程项目管理有限公司作出司法鉴定报告书鉴定工程的总造价为3649922元。2019年4月29日、30日，晏学平、李爱民分别收到该司法鉴定报告书。2019年4月30日，澧南公司提交撤诉申请书，同日，本院作出（2018）湘0726民初221号民事裁定书，准许澧南公司撤诉。同时查明，2017年9月29日，澧南公司向被告温泉山庄送达维新热水溪温泉山庄图纸、招标控制价、建设工程签证资料、竣工结算书，在澧南公司资料送达回执单中，受送达人温泉山庄投资人覃海波、送达人李爱民在送达回执上签字、澧南公司盖章，要求被告温泉山庄对案涉工程进行结算，送审结算价为5088915.95元。2018年8月20日，覃海波与案外人石门热水溪温泉谷旅游开发有限公司签订《石门县维新热水溪温泉山庄转让协议书》。另查明，案涉工程至今尚未取得土地使用权和用地许可，未办理建设工程规划许可、建设工程施工许可等规划审批手续。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程合同的效力及合同无效后承担责任的方式；2.李爱民诉请的工程价款（损失）如何确定及利息是否应当支付；3.覃海波如何承担责任；4.李爱民是否就案涉项目享有优先受偿权。关于案涉工程合同效力及合同无效后承担责任的方式的问题。根据查明的事实，在法庭辩论终结前，案涉《建设工程施工合同》项目即热水溪温泉山庄未取得土地使用权和用地许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可等审批手续，违背了《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等相关法律、法规强制性规定，属无效合同，同时李爱民借用澧南公司的资质进行施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，也属无效合同。在未取得土地使用权和用地许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可等审批手续的情况下，温泉山庄便将案涉工程发包，对造成合同无效在主观上有重大过错，应当承担主要过错责任。但由于李爱民系借用资质的实际施工人，温泉山庄默认李爱民借用资质施工，李爱民、温泉山庄、澧南公司均存在过错，也应对合同无效承担次要过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同被确认为无效后，无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。综合全案因素，本院确认由温泉山庄对李爱民的实际损失承担全部赔偿责任。温泉山庄辩称对案涉挂靠关系不知情，信赖澧南公司是相对方且信赖合理的主张没有法律依据本院不予支持，原因在于表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，合同签订之前李爱民便组织人员进场施工，且在施工过程中温泉山庄也是将案涉工程进度款直接支付给李爱民，由此可见温泉山庄主观上不具备善意，其主张案涉工程款的权利主体为澧南公司于法无据。关于李爱民所诉损失如何确定及利息是否应当支付的问题。1.损失应当以李爱民的实际投入确定。如何实现案涉合同的权益，既可以由承包人澧南公司来主张，也可以由实际施工人李爱民主张。2018年2月8日澧南公司曾就案涉项目向本院提起诉讼，诉请的是案涉项目工程款，与本案的诉求基本一致，该请求的权益期待者就是作为澧南公司委托代理人的李爱民。2019年9月19日，澧南公司向本院申请对案涉工程的造价进行鉴定，2019年4月25日，天信工程项目管理有限公司作出司法鉴定报告书鉴定案涉工程的总造价为3649922元，2019年4月29日鉴定报告送达给晏学平和李爱民。李爱民在鉴定过程中自始至终参与了工程价款确认的整个过程，作为项目的实际施工人对自身权利是明知的，基于诚信原则，李爱民应恪守承诺、讲究信用，案涉工程价款应按双方协商选择的天信工程项目管理有限公司出具的鉴定报告书中确定的数额为依据。上述工程款可以视为李爱民的实际损失。庭审中，温泉山庄与李爱民一致确认温泉山庄已经支付的工程款金额为3340000元，此款应在总价款中予以扣除。李爱民主张按送审报告计算工程款的请求，因双方在合同中没有约定，事后也无约定，同时无相关法律依据，故本院不予支持。李爱民在诉讼过程中申请对案涉工程项目造价进行鉴定本院不予准许，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在本院受理澧南公司诉温泉山庄、覃海波建设工程施工合同纠纷一案中，李爱民作为澧南公司的代理人向本院提交了鉴定申请书，申请对案涉工程造价进行司法鉴定，后李爱民作为澧南公司的代理人与晏学平就案涉工程的范围、合同内和合同外的工程计价方法、标准进行了协商，并且形成了书面协议，李爱民、晏学平及本院负责鉴定的工作人员王祖端在该协议上签字，并由本院委托经双方认可的天信工程项目管理有限公司进行鉴定，双方均收到天信价字（2019）第300号司法鉴定报告书。虽然在澧南公司诉温泉山庄、覃海波建设工程施工合同纠纷一案中，李爱民只是作为澧南公司的代理人参与诉讼，但实际上从实际施工到签订合同到接受澧南公司的工程进度款再到最后鉴定中双方达成结算意见，都是李爱民在行使权利和履行义务，李爱民在本案中又企图通过鉴定推翻自己已经认可的工程款结算意见是有违诚信的行为，本院依法不能支持。2.是否应当支付利息的问题。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人对是否支付利息没有约定，应以所欠工程款本金为基数即309922元（3649922元-3340000元）从工程款确定之日（2019年4月25日）起计算利息。关于覃海波如何承担责任的问题。温泉山庄系个人独资企业，投资人为覃海波，如果温泉山庄的财产不足以清偿案涉工程款的，依据《个人独资企业法》第二条、第三十一条之规定，投资人覃海波则应当以其个人的其他财产承担补充赔偿责任。关于李爱民是否就案涉项目享有优先受偿权的问题。案涉项目至今未取得土地使用权和用地许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可等审批手续，该项目属违建工程，无法进入拍卖变卖程序，李爱民不能通过拍卖变卖实现优先权；另外实际施工人依法无权主张工程款优先权。故对李爱民对案涉项目工程款享有优先受偿权的请求本院不予支持。综上所述，李爱民请求确认案涉合同无效的请求本院予以支持，要求温泉山庄、覃海波按送审报告支付工程款及利息的请求无事实和法律依据，本院只支持温泉山庄按鉴定结论赔偿其损失，其要求在被告所欠工程款范围内对案涉项目享有优先受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条之规定，判决如下：一、确认被告石门县维新镇热水溪温泉山庄与被告石门县澧南建筑工程有限公司于2016年3月15日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告石门县维新镇热水溪温泉山庄于本判决生效后十日内赔偿原告李爱民损失309922元及利息（以309922元为基数，自2019年4月5日至2019年8月19日至起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告覃海波在被告石门县维新镇热水溪温泉山庄的财产不足以清偿上述第二项债务时承担补充赔偿责任；四、驳回原告李爱民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21724元，由原告李爱民负担15812元，被告石门县维新镇热水溪温泉山庄负担5912元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  喻自力人民陪审员  廖金贵人民陪审员  覃霞荣二〇二〇年六月九日法官助理覃道敏书记员李云