云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终665号上诉人（原审原告）：王兴潮，男，1980年5月25日生，汉族，云南省牟定县人，农民，住牟定县。委托诉讼代理人：李加宏，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王建云，男，1977年4月2日生，汉族，云南省牟定县人，农民，住牟定县。被上诉人（原审被告）：王开祥，男，1953年8月5日生，汉族，云南省牟定县人，农民，住牟定县。被上诉人（原审被告）：王建平，男，1974年8月19日生，汉族，云南省牟定县人，农民，住牟定县。上诉人王兴潮因与被上诉人王建云、王开祥、王建平相邻关系纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2020）云2323民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王兴潮及其委托诉讼代理人李加宏，被上诉人王建云、王开祥、王建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王兴潮上诉请求：1.追加牟定县共和镇天台村委会三层楼村第三村民小组作为当事人参与本案诉讼，查清案件事实，撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，即：判令三被上诉人在位于自上诉人家正大门通向村庄大道（河边）的位置预留一条6米宽的通道，排除妨碍，保障上诉人的通行权，或裁定将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判遗漏“会议录音光盘”这一关键证据，从而遗漏认定被上诉人王开祥全家决定由王建云与上诉人王兴潮签订《道路互换协议》，村民小组同意道路互换的关键事实。村民小组在《道路互换协议》上有“同意当事人双方协商决定”的内容表示，上诉人提交的“2019年2月21日签订《道路互换协议》时的会议录音光盘附书面摘录”的相关人员对话内容，可以充分证明王开祥全家决定由王建云与王兴潮签订《道路互换协议》，村民小组同意道路互换的事实。二、村民小组在《道路互换协议》上有“同意当事人双方协商决定”的内容表示，即该协议系王建云、王兴潮、村民小组的三方协议，本案的判决结果与诉争土地的所有权人村民小组有利害关系，且村民小组参与本案诉讼有利于查清案件事实，即村民小组系本案必须参加诉讼的当事人，原判遗漏了必须参加诉讼的当事人，审判程序严重违法。三、原判适用法律错误，《道路互换协议》合法有效，应当继续履行。上诉人认为，按照交易常识和交易习惯，道路互换指的是道路通行权的互换，并不是土地所有权的互换。本案上诉人对原来的老路（以李纯家前院墙至后院墙之间的距离内的路段）享有通行权，上诉人放弃该通行权系自由处分自己的权利，不影响村间道路和集体土地的所有权性质，也不影响他人对该道路的通行权，并不违反法律规定，且村民小组作为集体土地的所有权人同意本案的道路互换。因此，上诉人处分道路通行权的行为不属于无权处分行为，上诉人依据《道路互换协议》取得了通行地役权，受法律保护。王建云辩称，王兴潮不是本案的适格原告，其主张无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、王建云对王兴潮与王开祥于2019年2月21日签订的《协议》并不知情，王建云与王兴潮于同年2月22日晚上签订的《道路互换协议》是受王兴潮的欺骗而签订的，王建云事后才知道其父亲王开祥只是同意让王兴潮家建房子时临时过路，房子建好装修完工后应将拆除的猪圈恢复原状。二、王兴潮和王建云对《道路互换协议》中约定互换的道路均无处分权，王兴潮互换的老路，自古至今是村间道路，属于三层楼村村民小组集体所有，王兴潮不是所有人和使用人，对此路无处分权；王建云互换的猪圈及猪圈院心的土地及建筑物的集体土地建设用地使用证登记的权利人是王开祥，王建云无权处分。王开祥辩称，王兴潮的诉讼请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、王兴潮家原来的大门是对着王开祥的院墙，现在的新大门正对面是王开祥的畜圈，前面并没有道路。王兴潮家拆旧建新前，多次找王开祥协商要求拆除王开祥的畜圈，借用畜圈的土地位置拉运材料，等房屋建好装修完毕后再用砖恢复原状，期限为一年，于是王开祥与王兴潮于2019年2月21日签订了《协议》，但王兴潮房屋建好装修后没有遵守协议将王开祥的畜圈恢复原状，王开祥只好自己恢复。二、王兴潮与王建云于2019年2月22日签订《道路互换协议》约定互换的老路是公用的，畜圈是王开祥1985年经合法审批建盖的，王兴潮和王建云没有权利互换，王开祥不认可该《道路互换协议》。王建平辩称，王建云与王兴潮调换的土地属于父亲王开祥的，王建云无权调换，请求驳回上诉，维持原判。王兴潮向一审法院起诉请求：1.判令王建云、王开祥、王建平在位于王兴潮家正大门通向村庄大道（河边）的位置预留一条6米宽的通道，排除妨碍，保障王兴潮的通行权利；2.诉讼费由王建云、王开祥、王建平承担。一审认定法律事实：王兴潮与王建云、王开祥、王建平的住房相邻，王兴潮户住房位于南边，王建云、王开祥、王建平户住房位于北边。王兴潮户原来的大门开在北边，通行道路为出大门后在与王建云、王开祥、王建平户南边院墙之间的水泥路向东边村间通行。王兴潮户西边院墙外为王开祥户的猪圈及院心，该猪圈及院心西边为临河的村间道路。2019年2月22日，王兴潮与王建云协商后签订了《道路互换协议》，协议内容为“经双方协商，王建云愿意将所属自己的猪圈及猪圈院心的土地及建筑物以互换的方式给王兴潮作为建房大门道路。王兴潮愿意将原来的老路（以李纯家前院墙至后院墙之间的距离内的路段）换给王建云。为表示诚意，由王兴潮预付定金10,000元给王建云。此协议一经双方签字确认，负有相应法律责任，双方不得违约”，王兴潮、王建云在协议上签名捺印，王太生、梁守明、金国阳、李洪王、赵祖林作为在场人签名，王兴潮通过支付宝转给王建云10,000元，王建云在协议上注明“今收到王兴潮现金壹万元”。2019年3月中旬，王兴潮户对房屋拆旧建新，将西边院墙外王建云、王开祥、王建平户猪圈拆除后，通过该处拉运建房的材料，同时将原来位于住房北边的大门拆除后把大门外的水泥路面围入其院子中，在西边与拆除的王建云、王开祥、王建平户猪圈相邻处重新修建大门，王兴潮户的房屋于2019年9月建盖完毕。2020年2月23日，王开祥在原来王建云、王开祥、王建平西边院墙外的猪圈及院心处建盖砖混结构的畜厩，该畜厩建盖后，王兴潮户从西边新建大门处已经无法通行。另查明，王开祥与王建云、王建平系父子关系，1997年12月颁发的集体土地建设用地使用证上，明确载明王兴潮与王建云协议中涉及的猪圈及院心的土地使用者为王开祥。1999年2月，王建云、王开祥、王建平户家庭分家，在分单中记载“前面猪圈南山墙头间的地基归大门所在的一头的房主使用”，即协议中的猪圈及院心归王建云，但至今未办理该猪圈及院心的权属变更登记。一审法院认为：关于原告的主体资格。本案王兴潮是基于其与王建云签订了《道路互换协议》，主张相邻通行权利，符合法律规定的起诉条件，故其作为原告的主体资格适格。关于王兴潮与王建云签订的《道路互换协议》的效力。《中华人民共和国物权法》第五十八条规定：“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂……”。《中华人民共和国土地管理法》第九条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留山，属于农民集体所有”。本案中，王兴潮与王建云签订的《道路互换协议》中约定“王兴潮愿意将原来的老路（以李纯家前院墙至后院墙之间的距离内的路段）换给王建云”，而李纯家前院墙至后院墙之间的距离内的路段属于村间道路，依法属于集体所有，不属于王兴潮所有，王兴潮没有处分的权利，但王兴潮却用该集体所有的路段与王建云调换，违反了法律的强制性规定，该协议无效。关于王兴潮的诉讼请求是否应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，首先，王兴潮提交的《道路互换协议》属于无效协议，因此一审法院对王兴潮主张其属于地役权人及要求王建云、王开祥、王建平留出通道的请求不予支持。其次，王兴潮户未拆旧建新前，其通行道路为出大门后在与王建云、王开祥、王建平户南边院墙之间的水泥路向东边村间通行，属历史形成的通道，现在该道路仍然畅通，王建云、王开祥、王建平户畜厩及院心的位置并不是王兴潮户原来通行的道路，也不是王兴潮户必须利用该处通行。综上，王兴潮提交的证据不足以证实其诉讼主张，一审法院对王兴潮的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第九条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回王兴潮的诉讼请求。诉讼费50元，由王兴潮承担（已付）。二审中，上诉人王兴潮提交电话录音光盘一张，欲证实王建云与王兴潮签订《道路互换协议》经王开祥全家人同意。被上诉人王建云、王开祥、王建平提交村民的证明三份，欲证实王建云互换给王兴潮的猪圈是王开祥家的，王兴潮互换给王建云的道路是村集体的。经质证，被上诉人王建云、王开祥、王建平认可王兴潮提交的电话录音的时间、地点、参与人，但不认可王兴潮主张的内容，认为当时商量的内容是将王开祥家的猪圈拆除借给王兴潮家建盖房屋拉运材料。上诉人王兴潮对王建云一方提交的证明的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证明人没有到庭，证明内容不真实，且与本案没有关联性。本院认为，王兴潮提交的电话录音光盘仅录取了拨打电话一方的通话内容，不能完整证实通话双方当事人的真实意思表示，缺乏证据的真实性，不予采信。王建云一方提交的证明，形式上属于证人证言，证人无正当理由未出庭作证，无法核实证明内容的真实性，且证明内容主要系张泽聪家建院墙超占村集体通道，与本案不具有关联性，不予采信。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人王兴潮提出以下异议：1.一审判决认定“王兴潮2019年3月中旬对房屋拆旧建新，同时将原来位于住房北边的大门拆除后把大门外的水泥路面围入其院子中”的事实错误，认为王兴潮只是在原址上修建院墙，并没有扩建。2.遗漏认定三层楼村民小组在《道路互换协议》上签订同意双方当事人的协商决定和被上诉人全家同意由王建云与王兴潮签订《道路互换协议》的事实。对其余事实无异议。被上诉人王建云、王开祥、王建平对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人王兴潮提出异议的事实，本院将结合争议焦点予以评述。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：一、一审是否遗漏牟定县共和镇天台村委会三层楼村第三村民小组作为当事人参加诉讼；二、王兴潮与王建云签订的《道路互换协议》是否有效，被上诉人是否应当为上诉人预留6米宽的通道。针对争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”的规定，必须共同进行诉讼的当事人是指应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。本案中，双方当事人在一审诉讼中均未申请追加牟定县共和镇天台村委会三层楼村第三村民小组作为当事人参加诉讼，且该村民小组也不属于上述法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，故一审并不存在遗漏当事人的情形，王兴潮上诉要求追加该村民小组作为当事人参加本案诉讼缺乏事实及法律依据，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（六）宅基地的使用方案；……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；……”的规定，本案中，王兴潮与王建云签订《道路互换协议》约定互换给王建云的老路（以李纯家前院墙至后院墙之间的距离内的路段），系村间道路，属于村集体所有的土地，对其使用或者处分应当经村民会议讨论决定方可办理，故村民小组长王太生一人无权决定，王兴潮与王建云签订的上述协议违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，该《道路互换协议》无效，自始对双方当事人没有法律约束力，故王兴潮主张其基于该协议取得地役权的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应当为上诉人预留6米宽的通道的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零一条“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”的规定，王兴潮户拆旧建新前，其通行道路为出大门后在与王建云、王开祥、王建平户南边院墙之间的水泥路向东边村间通行，属历史形成的通道，现该通道仍然畅通，王建云、王开祥、王建平户的猪圈及院心的位置既不是王兴潮户历史形成的必经通道，也不是王兴潮户现在的唯一通道，故上诉人王兴潮请求被上诉人王建云、王开祥、王建平在该位置为其预留6米宽的通道亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王兴潮的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王兴潮负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二〇年六月二十二日书记员  张潇予