山西省太原市中级人民法院行政赔偿裁定书（2020）晋01行赔终11号上诉人（原审原告）殷春庆，男，汉族，1970年7月4日出生，住太原市。委托代理人董国女，北京楹庭律师事务所律师。委托代理人张凤宾，北京楹庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市小店区小店街道办事处，住所地太原市小店区通达街36号。负责人叶卫星，主任。出庭负责人梁伟，男，该街办副主任。委托代理人高丕泽，山西文英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市规划和自然资源局，住所地太原市杏花岭区金刚堰路2号。负责人李军，该局党组书记。委托代理人郑军杰，男，太原市规划执法支队一大队大队长。被上诉人（原审被告）太原市小店区城乡管理行政执法局，住所地太原市小店区人民南路26号。法定代表人贾俊维，该局局长。出庭负责人丁如春，男，该局政委。委托代理人柴鹏，山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市小店区自然资源局，住所地太原市小店区康宁街87号。负责人景全金，该局局长。委托代理人杨晋，男，该局副局长。委托代理人裴桢槟，男，该局监察大队副队长。上诉人殷春庆因行政赔偿一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110行赔初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审法院认为，被告于2016年9月20日的强制拆除行为已被生效判决确认违法，原告申请行政赔偿的前提条件成立，其对于自己修建的房屋被强制拆除可以提起行政赔偿诉讼。一、关于涉案房屋的赔偿请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。本案中，原告虽然未取得土地使用权证，也未办理规划建设审批手续，但是太原市小店区计划经济委员会已书面批复同意孙家寨村建设888㎡的门市部，而孙家寨村村民委员会也是基于该批复分给殷春福0.63亩土地，殷春福也已经按规定缴纳了地基办证费，并在2001年左右建成涉案房屋。结合农村建房长期存在管理较松、产权管理不到位的情况，以及没有办理相关土地和建房手续并非单纯由于原告自身原因造成的事实，本院认为不宜认定涉案房屋为违法建设，原告的合法权益应当受到法律保护。关于原告提出涉案土地属于合法的宅基地的意见，因与本案查明的事实不符，且原告无证据予以证明，故本院对该意见不予采纳。庭审中，原、被告各方对摸底表中记载的涉案房屋的面积、结构均没有异议，且对太原市建设工程预结算审核中心出具的并建审字［2013］2号《关于的审核建议》的真实性表示认可，故本院参照该方案酌情认定原告的房屋损失为：砖混结构的房屋和阳台：（219.24㎡/层×2层+10.8㎡）×700元/㎡=314496元；铝合金结构的门厅：28.98㎡×400元/㎡=11592元；砖墙彩钢顶结构的厨房：（7.8㎡+18.7㎡+20.4㎡）×600元/㎡=28140元。由被告赔偿原告以上房屋损失共计354228元。二、关于被埋物品和室内外装修装饰的赔偿请求。对于被埋物品的损失，原告虽未能就被埋物品的相关情况提交基础性证据，但当庭表示已在房屋被拆除前搬走了空调等物品，还剩厨房物品没有搬走，被告对此事实予以认可。对于室内外装修装饰的损失，原告提供了装修工程项目明细表和一张照片，被告虽对原告的上述主张提出异议，但因原告的房屋被拆除时，被告并未采取现场拍照、摄像、公证或物品清点、登记等方式进行证据保全，庭审中亦未提供原告主张的上述损失不存在的有效证据，被告对此应承担举证不能的法律后果。原告对被埋物品主张赔偿金额为65000元，对房屋装饰装修损失主张赔偿金额为550000元，但原告对每样物品的具体价值未提供购买发票等有效票据予以证实，对该些物品已使用年限及折旧程度亦未进行合理说明；同时，因上述争议物品已不存在且没有物品照片等资料，不能有效进行价值评估。鉴于被告实施了违法拆除行为，存在过错，综合考虑以上因素，对原告主张的上述损失，本院酌定由被告赔偿原告50000元。三、关于营业损失的赔偿请求。原告主张赔偿3年的停产停业损失。本院认为，停业损失只应补偿因拆除行为而给经营者造成的临时性经营困难损失，具有过渡费性质，因而只能计算适当期间内的损失；同时，经营者在侵权行为发生后的适当期间，也应当及时寻找合适地址重新经营，因自身原因未开展经营的损失不能全部由行政机关来承担。本案中，原告主张赔偿涉案房屋的营业损失，但并未提交证据证明涉案房屋在拆除前的实际营业收益情况。综上，本院酌情认定营业损失计算的合理期限为3个月，标准按3000元/月计算，营业损失共计9000元。四、关于搬迁费的赔偿请求，本院参照《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定》，以房屋建筑面积15元/㎡计算，合计525.16㎡×15元/㎡=7877.4元。五、关于临时过渡安置费的赔偿请求，因原告的该主张没有事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条第一款、第三十六条第一款第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，判决：一、被告太原市小店区小店街道办事处、太原市规划和自然资源局、太原市小店区城乡管理行政执法局、太原市小店区自然资源局自本判决生效之日起三十日内赔偿原告殷春庆被拆除的房屋损失、被埋物品及房屋装饰装修损失、营业损失、搬迁费，共计421105.4元；二、驳回原告殷春庆的其他诉讼请求。原审法院判决后，殷春庆不服提起上诉称，1、本案属于征收过程中的违法强拆行为。被上诉人强制拆除的原因为因太茅路改造工程的实施，应当依照《太原市道路建设工程小店区集体土地上房屋征收补偿安置方案》进行赔偿。被上诉人小店街办提交的《太茅路改造项目地上附着物摸底表》和答辩中主张的要依照《补偿安置方案》进行赔偿，都可以证明强制拆除行为系由于征收，相应的赔偿金额不应低于合法征收的补偿金额。2、涉案土地为上诉人的宅基地，房屋为唯一住宅。根据上诉人提交的证据可以证明2000年4月24日，太原市小店区小店镇孙家寨村村民委员会收取了上诉人兄弟殷春福的地基办证费用，此后，殷春福与上诉人协调一致，将该土地由二人各分一半。在上诉人取得该土地使用权后，孙家寨村所有针对无宅基地的优待政策均拒绝上诉人享受，结合农村的实际情况，应当已经视为上诉人拥有的本案涉诉土地为合法宅基地，且自房屋建成至被上诉人实施违法强拆之前，上诉人一直在本地居住，无其他住所，涉案房屋为上诉人唯一住宅，一审法院判决的赔偿金额使上诉人无法再购买房屋，将导致上诉人居无定所，使上诉人的生活水平远低于被上诉人实施违法行为之前。3、一审法院关于被埋物品和房屋装饰装修损失酌定的赔偿数额明显偏低。本案上诉人的厨房物品没有搬走，由于上诉人的房屋在强拆之前是用于经营餐饮服务的点利酒楼，故厨房物品价值较大。被上诉人的违法行为导致上诉人财务灭失，在被上诉人无法证明上诉人不存在上述损失的情况下，应当承担不利后果。4、一审法院对于停产停业的损失的计算不符合法律规定。依照我国法律规定，停产停业损失的计算应当按照停业前的实际经营情况和实际的停业期限综合计算，本案中上诉人被强制拆除后，无法在就近地段找到适宜恢复营业的出租房屋，被上诉人也未予安置，上诉人的实际停业期限是自强制拆迁时至今，故赔偿的期限也应当是按照此期限予以认定。5、过渡安置费用属于被上诉人应当赔偿的范围。本案中由于被上诉人的违法强拆行为，导致上诉人无法继续居住，经营活动中止，不得不另外找地方租房子住，并且本案属于行政部门为了太茅路公路的建设，以拆除违法建筑的名义实施的征收行为，属于国家明令禁止的“以拆违促拆迁”的违法行为。根据最高人民法院公布的典型案例--许某某诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案，最高院确认了全面赔偿原则，就是产权人因行政机关侵权所得到的赔偿不能低于依合法征收程序应得到的补偿。在合法征收的过程中，过渡安置费属于依法应当支付的补偿费用，也应当由被上诉人承担。临时安置补助费用应当予以给付。6、赔偿数额不应低于合法征收时被征收房屋的市场价格。否则因违法强拆房屋行为，行政机关付出的行政赔偿数额还要低于其合法征收支付的补偿数额，其实质效果是鼓励行政机关违法强制拆除。上诉请求：1、依法撤销晋源区人民法院作出的（2019）晋0110行赔初21号行政判决书；2、判令四被上诉人赔偿因违法强制拆除案涉房屋、损害地上附着物等其他财产造成的损失7131615元。被上诉人太原市小店区小店街道办事处辩称，一审法院已查明本案基本事实，适用法律正确，应当维持。关于认定合法建筑方面，一审法院认为上诉人虽未取得土地使用权证，也未办理规划建设审批手续，但结合农村建房长期存在管理较松、产权不到位的情况，以及没有办理相关土地和建房手续并非单纯由于上诉人自身原因造成的事实，故上诉人的涉案房屋不宜认定为违法建设，上诉人的合法权益应当受到法律保护。并参照《关于的审核建议》认定原告的房屋损失共计421105.4元，一审法院判决正确。上诉人认为被埋物品和房屋装饰装修损失酌定的赔偿数额偏低，答辩人认为一审法院认定上诉人对每样物品的具体价值并未提供购买发票等有效票据予以证实，对该物品的已使用年限及折旧程度未进行合理说明，同时对于争议物品已不存在也没有物品照片，故酌情赔偿5万元符合相关规定。上诉人如果没有新的证据，以一审判决为准。关于对停产停业损失的计算，上诉人主张自己的实际停业期限是字强制拆迁时至今。答辩人认为停业停产的损失补偿应当是基于临时经营困难，具有过渡性质。因此一审法院认为损失只能计算适当期间内的损失并酌情认定营业损失计算的合理期限为3个月，标准按3000元/月计算是符合实际情况的。关于过渡安置费、赔偿数额不应低于合法征收时房屋的市场价格的请求，如果上诉人没有新的证据，答辩人认为应当按照一审的判决为准。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当予以维持。被上诉人太原市规划和自然资源局口头答辩称，因涉及到机构改革，相关工作由原太原市规划局小店分局转过来的。太原市规划局没有责任和义务对集体土地上违法建筑进行查处，我们当时只监管国有土地。我们没有参与过此案，也没有参与过拆除的实施。请二审法院维持一审法院判决。被上诉人太原市小店区城乡管理行政执法局、太原市小店区自然资源局答辩意见同被上诉人太原市小店区小店街道办事处。本院认为，本案为行政赔偿之诉，上诉人殷春庆在孙家寨太茅路西的案涉房屋被违法拆除后，其有权获得赔偿。被上诉人太原市小店区小店街道办事处、太原市规划和自然资源局、太原市小店区城乡管理行政执法局、太原市小店区自然资源局作为赔偿义务机关，应当依法及时履行赔偿义务，科学确定赔偿项目和赔偿数额。涉案房屋的建设情况、实际使用状况直接决定了房屋定性和补偿标准的确定，一审法院未对相关事实核查清楚，不利于行政争议的彻底解决。本案应在查清事实的基础上，重新作出判处。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110行赔初21号行政判决；二、发回山西省太原市晋源区人民法院重审。审 判 长 郭朝艳审 判 员 张翠萍审 判 员 陈 聪 二0二0年六月二十九日法官助理 郭 祺书 记 员 吴 彤