文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1796号上诉人（原审被告）：山东北海循环经济产业园有限公司，住所地：山东省滨州市北海新区北海大街1号。法定代表人：毕文清，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙澎，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市福山建材有限公司，住所地：山东省无棣县马山子镇傅家山子村。法定代表人：范菊香，该公司经理。委托诉讼代理人：樊延国，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦秋，山东莫同律师事务所律师。原审被告：滨州临港开发有限公司，住所地：山东省滨州北海新区北海大街1号。法定代表人：王学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙澎，北京市京大（济南）律师事务所律师。上诉人山东北海循环经济产业园有限公司（以下简称循环公司）因与被上诉人滨州市福山建材有限公司（以下简称福山公司），原审被告滨州临港开发有限公司（以下简称临港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。循环公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初345号民事判决，依法改判或发回重审；2.请求依法判决鉴定机构返还上诉人支付的鉴定费；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案为土方回填项目，一审法院采信滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司）出具的鉴定报告据此作出判决，并判决上诉人自2017年3月11日起支付违约金，系认定事实错误，理由为：一、对于涉案土方回填项目，一审法院应指定具有相应资质的鉴定机构，对涉案土方回填量进行勘测鉴定。但中天公司虽系一审法院指定的涉案工程鉴定机构，其经营范围为工程造价咨询业务，并且根据鉴定意见书后附的该机构资质证书记载的经营范围及鉴定人质证证件可以证实，该鉴定机构无相应司法鉴定许可证，鉴定人也无相应司法鉴定人执业证。因此，该鉴定事项并不在本案委托鉴定机构的鉴定资质范围内。二、鉴定意见书的鉴定前提和依据错误，不能客观真实地证实土方回填的填方量，也不符合双方合同约定，不能作为判决依据。对于涉案土方回填项目的原地貌高程，鉴定机构并未对原地貌高程进行实地勘测。鉴定意见书对原地貌高程采用推算方法计算，并依据推算的原地貌高程计算出土方填方量。但涉案施工合同中所记载的回填工程量也仅为估算值，该鉴定机构依据一个估算的数据进行推算，进而再计算出填方量，其鉴定方法显然不具有科学性，得出的鉴定意见必然是不具有客观真实性的。在被上诉人不能提供有效证据证实原地貌高程的情况下，鉴定机构应当采用网格钻孔或其他客观、科学的勘测鉴定方法确定原地貌高程。而采用网格钻孔或其他客观、科学的勘测鉴定方法确定原地貌高程实际不难，但因该鉴定机构并不具备采用该种鉴定方法的相应勘测鉴定设备及鉴定资质。因此，其无法完成该种方法的鉴定。该鉴定机构便选择了一个对双方当事人均不负责任的、不客观、不科学的推算方法确定原地貌高程。如果采用推算方法对涉案土方填方量进行鉴定，那么涉案土方回填项目则完全失去了鉴定必要，也违背了双方当事人在合同中约定工程款待审计部门核定后付清的真实意思表示。三、关于一审判决上诉人支付违约金时间及标准没有事实和法律依据。1.2017年3月3日上诉人确曾委托滨州心田联合会计师事务所向被上诉人发询证函，但该询证函是为对2016年上诉人的财务报表进行审计而发出的，仅仅是询证被上诉人是否收到过相应款项，不具有对账确认工程价款的性质，上诉人也未委托该事务所确认工程总价款。此外，该询证函系被上诉人提交，是其单方注明欠款金额，上诉人并没有收到有该种记载的回函。而根据合同约定，涉案项目其余款项待审计部门核定后付清，但被上诉人拒不配合审计部门核定工程总价款，并且合同中由谁委托审计并未作出约定。而对于违约金的计算时间，应该以双方确认或经审计确定工程价款后的时间作为计算支付违约金的起始时间。否则，违约金无计算基础。因此，一审判决以询证函中被上诉人单方注明的2017年3月11日，未经双方认可的时间点，作为计算违约金的起算点，没有事实和法律依据。2.即使上诉人需要承担违约责任，一审法院认定违约金适用按每日0.1‰的标准计算也过分高于实际损失，显然不符合法律规定，一审法院应予以调整。因此，应以人民银行同期同类贷款利率来确定违约金计算标准。综上所述，一审判决采信错误鉴定意见书，认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。福山公司辩称，一、关于中天公司的鉴定资质问题。中天公司是工程造价方面的鉴定机构，工程量鉴定属于工程造价的一部分，因此，中天公司具有相应的鉴定资质。鉴定人员持有中华人民共和国造价工程师执业证书，并且该公司在法院进行了备案，具备鉴定资质。二、鉴定方法问题。涉案工程原地貌非常复杂，其中有深沟、丘壑、泥浆等，鉴定机构在实地勘测时提出网格钻孔的方法，但双方当事人未能协商一致，不同意采用此方法。原因在于涉案工程面积太大，钻孔取点不能完全反应原地貌高程。另，双方对合同内容均无异议，鉴定机构根据合同签订时双方共同确认回填工程量为281628m3，基准回填标高为3.1m，结合双方共同确认的填土面积208356㎡，由此算出合同签订时双方认可的原地貌高程为：3.1m-（281628m3/208356㎡）=1.748m。该种方法公平合理，也是符合要求的鉴定方法。三、违约金起算时间及标准问题。1.违约金的起算。在案证据证实，2014年8月31日，无棣县水利勘测设计室（以下简称勘测室）对福山公司实际完成工作量进行了验收并出具数据测量和验收报告，并由循环公司支付勘测费3000元。按照双方的合同约定，循环公司负有委托第三方进行验收的义务。但循环公司却怠于履行合同约定，已经给被上诉人造成一定的经济损失。循环公司于2017年3月3日向被上诉人发询证函，被上诉人于2017年3月10日回函确认。一审判决上诉人自其向被上诉人询证时起支付违约金，被上诉人人予以认可。2.关于违约金数额。被上诉人（乙方）与上诉人及山东港产城土地整理有限公司（以下简称港产城公司）（甲方）签订《土方回填项目承包合同》，合同第七条甲方职责约定为：负责按时拨付工程款，违约金以日为计算单位，每日按总工程款的0.1‰付违约金。该约定系甲乙双方真实意思表示，应当按照合同约定履行。临港公司述称，同上诉人的意见。福山公司向一审法院起诉请求：判决循环公司支付工程款3133679.125元；判决循环公司支付工程款付清之日止的违约金（以6813679.125元为基数，自2014年12月13日起，每日按总工程款的0.1‰计算）；判决临港公司承担连带支付责任。一审法院认定事实：2014年7月1日，福山公司（乙方）与循环公司、港产城公司（甲方）签订土地回填项目承包合同，福山公司为循环公司位于北海新区的示范项目回填土方，合同的主要内容有：基准标高3.1米，压实度达到85%，工期三个月，自2014年6月13日至2014年9月13日止。合同第五条工程量和承包价格约定为：甲乙双方经第三方（规划建设或测绘部门）共同对回填范围、回填基准标高、现场高程测绘后，共同确定回填工程量为28.1628万立方，若达不到甲方要求的基准标高，按高差计算工程量后给予扣减；承包单价为22元/?，合同总价按28.1628万立方米计款619.5816万元；第七条甲方职责约定为：负责按时拨付工程款，违约金以日为计算单位，每日按总工程款的0.1‰付违约金；第十条验收条款约定为：施工完成后，由乙方向甲方提出工程验收申请，甲方在接到申请五日内委托第三方（规划建设或测绘公司）进行验收；第十一条结算及付款方式约定为：土方回填工程完工验收合格一个月后首付总工程款的30%，下一个月底再付总工程款的30%，其余款项待审计部门核定后付清。该合同甲方加盖循环公司、港产城公司印章，乙方福山公司加盖印章。合同签订后，福山公司依约施工。2014年8月31日，勘测室对福山公司完成的工程量进行了测量和计算，结论为：项目总面积S1=209041.64㎡,现状平均高程H1=3.203495192m，原始平均高程H2=1.73m，体积V1=S1×(H1-H2)=308021.8515?，板房地基面积S2=1409.03?，高差H3=1.2m，体积v2=s2×H3=1690.836?。综上所述V总=V1+V2=309712.6875?.同时，勘测室建议工程量由审计方根据测量数据复核。循环公司否认委托勘测室进行测量，对上述测量数据不予认可并申请对福山公司施工工程量进行司法鉴定。经本院调阅勘测室原始资料，勘测室未能提供循环公司的委托书，仅提供了收到循环公司测量费3000元的发票一张。依照循环公司的申请，征得双方当事人同意，一审法院委托中天公司对涉案工程量进行鉴定，中天公司通过现场测量，运用专业知识出具鉴定意见书，鉴定福山公司回填土方工程量总计为288805.40?，循环公司为此支出鉴定费82200元。依据合同约定和鉴定意见，福山公司实际完成的合同价款为288805.40?×22元/?=6353718.80元。循环公司自2014年7月3日至2015年2月17日分10次付款3700000元，尚欠2653718.80元未付。2017年3月3日，循环公司向福山公司发询证函，称循环公司委托滨州心田联合会计师事务所对2016年财务报表进行审计，该询证函载明截至2016年12月31日预付福山公司账款370万元，福山公司在回复中载明“已收循环公司370万元，尚欠我公司340余万元”字样。港产城公司成立于2014年6月4日，初始股东为循环公司，2017年3月8日，根据股东会决议，股东变更为临港公司。港产城公司2018年1月2日成立清算组并于1月13日在齐鲁晚报上刊登清算公告，2018年5月14日，工商部门根据港产城公司的申请办理了注销登记。福山公司曾以港产城公司清算组成员张艳萍等12人为被告，后撤回了对该12人的诉讼。一审法院认为，福山公司和循环公司、港产城公司签订的土方回填项目承包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应当严格依照合同约定履行各自的义务。福山公司依约施工，循环公司亦拨付部分工程款，双方在合同履行前期不存在违约行为。争议焦点是合同第十条“施工完成后，由乙方向甲方提出工程验收申请，甲方在接到申请五日内委托第三方（规划建设或测绘公司）进行验收”及合同第十一条“土方回填工程完工验收合格一个月后首付总工程款的30%，下一个月底再付总工程款的30%，其余款项待审计部门核定后付清”如何理解和执行的问题。依据上述约定，福山公司施工完成后，向循环公司提出验收申请，循环公司应委托第三方进行验收，验收完毕后由审计部门进行核定付款，双方的合同义务才履行完毕。在案证据证实，勘测室对福山公司实际完成工程量进行了验收并出具数据测量和验收报告，这说明福山公司已经向循环公司提出了验收申请，并非如循环公司所述拒不配合。循环公司以勘测室没有委托书为由不予认可，对此一审法院认为，循环公司的主张没有事实依据，首先，勘测室是无棣县水利局下属专业勘测机构，在性质上属国有，其勘测行为应是受单位或个人委托，并非是其主动而为，其出具的验收报告真实性应予确认；其次，勘测室财务留存循环公司交纳勘测费3000元的发票，勘测室虽未留存循环公司的委托书，但从该交费发票可以推定勘测室系受循环公司委托且循环公司未能对该发票存在其它用途作出合理说明；最后，按照双方的合同约定，循环公司负有委托第三方进行验收的义务，循环公司否认勘测室的勘测数据和验收报告，说明其违反了合同约定，其称福山公司拒不配合没有提供证据支持，正因如此，亦印证循环公司未能及时交付审计部门对验收结果进行核定，导致福山公司的工程款迟迟得不到清偿。上述种种迹象表明，循环公司在履行合同中存在违约行为，应当向福山公司承担违约责任。循环公司在不承认勘测室验收结果的情形下提出司法鉴定申请，福山公司以工程长达六年、相关地貌发生变动等因素不同意循环公司的鉴定申请，为平息争议，减少当事人诉累，一审法院依据新的司法解释，委托中天公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论与福山公司的主张有一定的差距，但未考虑天气变化导致土方沉降等扰动因素，从另一方面也印证勘测室的相关数据和验收报告是客观和真实的，一审法院依法将中天公司的鉴定意见作为有效证据使用。按照日常生活经验，时隔六年填土地貌肯定发生一定的变化，但具体变化多少，鉴定意见并没有作出详细说明，同时，福山公司在循环公司怠于履行合同义务的情况下未积极主张权利，也是导致鉴定意见与其主张不相符的原因之一，对该后果，应由福山公司自行负担。临港公司虽系港产城公司唯一股东，但港产城公司在清算、注销等退出市场的活动中，严格按照公司法的规定履行了相关程序，福山公司要求临港公司承担连带偿付责任，没有法律和事实依据，不予支持。综上，福山公司完成的工程价款为6353718.80元，循环公司自2014年7月3日至2015年2月17日分10次付款3700000元，尚欠2653718.80元未付。未付款原因系循环公司未严格依照合同约定造成，福山公司据此要求按照合同约定支付违约金有合同依据和事实依据，予以支持。按照合同第十一条“……其余款项待审计部门核定后付清”的约定，循环公司在2017年3月份委托会计师事务所对财务报表进行审计时，应当及时对福山公司的工程款进行审计核定，特别是福山公司在询证函回复中对尚欠款项进行了注明，循环公司更有义务对福山公司主张的数额进行核定，但循环公司依旧怠于履行，故违约金的起算时间自循环公司向福山公司询证时开始计算。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，判决：一、循环公司偿付福山公司工程款2653718.80元并支付违约金（自2017年3月11日起至实际履行完毕之日止，以日为计算单位，每日按总工程款的0.1‰计算）；二、驳回福山公司对临港公司的诉讼请求。上述给付，限本判决生效后十日内履行。案件受理费31869元，由福公司负担4881元，循环公司负担26988元。鉴定费82200元，由福山公司负担5608元，循环公司负担76592元。本院二审期间，上诉人提交滨州市审计局北海经济开发区分局向滨州北海经济开发区管委会出具的《关于对滨州市福山建材有限公司土方回填项目的情况说明》一份，用于证实：1.涉案工程经审计单位初步审计通过测量确定回填平均厚度为0.85米，实际完成工程量174732.8立方，工程造价3844121.6元；2.因施工单位有争议，对测量结果不认可，该部门一直未出具正式审计报告；3.该审计是通过开挖的方式确定回填厚度，比一审鉴定报告采用的推算方法计算土方填方量更具有客观真实性。被上诉人质证称，对该证据的真实性没有异议。第一，滨州市审计局北海经济开发区分局作为行政主管单位没有资质对土方量进行鉴定；第二，2018年5月28日离土方回填完成已达四年之久，原地貌发生了变化，因土方回填工程量面积巨大，采用“网格法”将回填地块分成56份根本不能正确测定回填的厚度。所以，上诉人提交的该说明不能支持其上诉请求。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院依据中天公司出具的鉴定报告计算工程款的数额是否正确；2.一审违约金的起算时间及计算标准是否正确。针对争议焦点1，上诉人循环公司不认可中天公司所作出鉴定报告并提交重新鉴定申请。经查，一审时，根据循环公司的鉴定申请，一审法院依法委托中天公司进行鉴定，中天公司系具有相应鉴定资质的合法鉴定机构，鉴定意见书亦系由有鉴定资质的人员作出，鉴定结论客观，鉴定程序合法规范。原审判决对鉴定报告予以采信，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人虽对一审鉴定报告有异议，但其并未提供有效证据证明鉴定报告存在上述符合重新鉴定的情形，上诉人重新鉴定的申请无事实依据和法律依据，本院对上诉人重新鉴定申请不予准许。一审法院依据中天公司出具的鉴定结论计算工程款的数额并无不当，予以支持，上诉人的该项上诉人主张于法无据，不予支持。针对争议焦点2，案涉《土方回填项目承包合同》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，不存在导致可撤销或无效的情形，应属有效，双方当事人均应按合同约定履行己方义务。关于违约金起算时间，上述合同第十一条约定，土方回填工程完工验收合格一个月后首付总工程款的30%，下一个月底再付总工程款的30%，其余款项待审计部门核定后付清。《中华人民共和国公司法》第一百六十四条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。根据审理查明，循环公司于2017年3月3日向福山公司发询证函，称其委托滨州心田联合会计师事务所对2016年财务报表进行审计，并载明截至2016年12月31日预付福山公司账款370万元。福山公司于2017年3月10日在回复中载明“已收循环公司370万元，尚欠我公司340余万元”。循环公司应当在收到福山公司的回复时核定尚欠福山公司的工程款数额，并在本年度财务会计报告中有所体现。循环公司怠于履行合同义务，应当承担违约责任，故一审法院认定违约金的起算时间为2017年3月11日并无不当，本院予以支持。上述合同第七条约定违约金计算标准为以日为单位，每日按总工程款的0.1‰付违约金。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，因循环公司对案涉《土方回填项目承包合同》应承担违约责任，一审法院依据福山公司按合同约定已履行了己方义务，循环公司怠于履行己方义务已构成违约且因此给福山公司的预期利益造成损失的情况下，判决循环公司按照涉案合同约定的违约金标准向福山公司支付违约金，对循环公司并无不公，因此，循环公司关于违约金标准应按银行同期同类贷款利率计算的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28030元，由上诉人山东北海循环经济产业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  王 琳            本件与原本核对无异      二〇二〇年六月五日法官助理刘德霞书记员盛美