中华人民共和国北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初52046号原告：ALLANGOHTECKPIIN，男，1979年6月14日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：梁欣，北京更复律师事务所律师。被告：北京趣拿软件科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街29号院18号楼维亚大厦17楼1701-1707,1710-1720室。法定代表人：陈刚，首席执行官。委托诉讼代理人：田菲菲，女，该公司劳动关系主管。委托诉讼代理人：韦博，女，该公司人力资源经理。原告ALLANGOHTECKPIIN（以下简称ALLAN）与被告北京趣拿软件科技有限公司（以下简称趣拿公司）劳动争议一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告ALLAN及其委托诉讼代理人梁欣、被告趣拿公司的委托诉讼代理人田菲菲、韦博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。ALLAN向本院提出诉讼请求：1、趣拿公司支付我违法解除劳动合同赔偿金97500元；2、趣拿公司支付我2018年5月8日至2019年1月16日期间平日延时、休息日、法定节假日加班费372307.3元；3、趣拿公司支付我2018年5月8日至2019年1月16日期间未休年假工资33620.68元；4、趣拿公司承担本案诉讼费。事实和理由：2018年5月8日，我与趣拿公司签订了《劳动合同书》，根据该合同约定，我担任销售运营总监，工作为标准工时制，合同期限为2018年5月8日至2021年6月30日，月工资为45000元。我入职后，工作勤奋努力，兢兢业业的完成职责范围内的各项工作，而且还存在着大量的延长工作时间、周末、节假日等加班情况。但2019年1月15日，趣拿公司无故违法解除了与我之间的劳动合同，趣拿公司的上述行为，已严重侵害了我的合法权益。现我不服仲裁裁决结果，故诉至法院，请求法院支持我的诉讼请求。趣拿公司辩称，2018年5月8日ALLAN与我公司签订了为期3年的劳动合同。ALLAN的工作岗位是：销售运营总监，工时类型为标准工时。公司因经营策略和业务调整，经与ALLAN就协商解除、协商变更事宜进行多次沟通未达成一致后，依据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，2019年1月16日与其解除劳动合同。公司现已依法向ALLAN支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金共计70401元。我公司员工手册规定加班需要经过审批，ALLAN在职期间从未提交过相关流程，故其要求支付加班费的请求无任何事实依据，应予以驳回。ALLAN于2018年5月8日入职，最后工作日为2019年1月15日，在职期间应休法定年假为3.46天，已休年假5天，已超过其在职期间应休法定年假天数，离职时已无剩余法定年假，故ALLAN要求支付未休年假工资无任何事实与法律依据。综上，我公司同意仲裁裁决结果，请求法院驳回ALLAN的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。ALLAN系马来西亚籍，2018年5月8日入职趣拿公司，2018年6月28日趣拿公司为ALLAN办理取得《外国人工作许可证》。趣拿公司（甲方）与ALLAN（乙方）签订了期限自2018年5月8日至2021年6月30日期间的劳动合同，载明甲方地址为北京市海淀区苏州街×号院×号楼维亚大厦×层，第三十八条载明“《员工手册》和甲方各项规章制度一经向乙方公示即成为本合同的附件，……”。ALLAN每月工资45000元，年底有十三薪，趣拿公司向其支付工资至2019年1月15日。双方针对以下情况各执一词。一、工作时间情况。ALLAN执行每周工作5天、每天工作8小时的标准工时制，打卡考勤，每天工作时间9:00-18:00或10:00-19:00，中间有1小时午休时间。依据ALLAN提交的、趣拿公司认可真实性的打卡记录显示，2018年5月8日至2019年1月11日期间ALLAN多数首末次打卡相距时间均超出9小时，每天首次打卡时间多数为上午6、7时左右，部分日期的工时一栏显示超过20小时（双方均确认因次日上班打卡时间早于7时，导致系统默认为本日的下班时间所致）。ALLAN提举了加班统计，表示超出正常工作时间的打卡情况均为加班，趣拿公司不认可该证据真实性，主张加班执行审批制，ALLAN从未提起过加班审批，故不存在加班情况，且其几乎每天早上6-7点就来到公司，具体是否有在进行工作均无从得知。趣拿公司就此提举了《员工手册》及制定程序的相关材料，其中，《员工手册》第2.3.1条载明“公司鼓励并尽量安排员工在正常工作时间内完成工作。如因工作性质需要员工超时工作的，员工的直属主管应当与员工协商，经员工同意后方能安排工作”；第2.3.3条载明“员工应当在工作时间内完成自己的本职工作，如因工作需要必须加班，需提前申请，并在PS系统里发起《非工作日出勤》流程，在得到BUVP(CEO)批准后放可被公司认定为加班”；第2.3.7.1条载明“经批准在法定节假日加班的，公司向员工支付加班费”；制定程序的相关材料中，《关于向工会通报职工代表大会通过〈员工手册〉的告知函》显示：“趣拿公司工会：我公司于2012年12月9日召开全体职工代表大会，应到129人，实到128人，……经讨论和表决，参会全体职工代表一致同意《员工手册》中的内容。”下方加盖趣拿公司的公章，2012年12月9日。ALLAN表示《员工手册》并未显示颁布时间，不能证明其签署过该份手册，且相关制定程序中未显示工会的回复意见，故不能作为制约其的依据。双方均确认在趣拿公司电子办公系统中，员工无法提起平时延时加班、出差期间休息日加班的申请。趣拿公司主张上述两种类型的加班系通过线下电子邮件的方式申请，ALLAN则主张其从未听说过此种申请方式，其曾口头向上级领导陆某申请平日延时加班，大概十多次。趣拿公司表示陆某系公司离职员工，人事并未收到过ALLAN提出的平日延时加班申请。ALLAN另主张其出差期间有30%-40%的周六日需要工作。趣拿公司则主张出差期间如遇周六日，员工可自行安排时间，在途时间并未提供劳动，不应认定为加班。双方均确认首末次打卡时间超过11.5小时的情况下，可以申请报销交通费。ALLAN主张报销交通费为加班福利，趣拿公司则主张为公司福利，与加班与否无关，公司报销交通费时，并不会审查员工打卡相距超过11.5小时的原因。ALLAN就其主张提举了差旅费、日常费用报销的审核流程系统截图。显示报销差旅费、招待费、交通费需要由本人发起申请，经直接领导、费用中心负责人、报销审核组、出纳逐级审批通过后生效，其中，部分费用报销审批流程的备注处注明为“加班”。趣拿公司认可上述证据真实性，但表示《员工手册》中明确规定加班需要经过审批，ALLAN未经审批，故公司不认可其加班主张。二、解除劳动合同情况。2019年1月9日趣拿公司工作人员向ALLAN发送电子邮件，称“公司将关闭Q加整个业务线，公司与您签订的劳动合同将无法继续履行”，并提出三个方案以供选择，分别为协商解除劳动合同、协商变更劳动合同、解除劳动合同。2019年1月10日ALLAN回复称“就个人发展而言，平面设计本人无法接受，所以不同意协商调岗”。ALLAN工作至2019年1月15日，当日趣拿公司向其作出《解除劳动关系通知书》，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经公司与你协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，提出于2019年1月16日解除劳动合同，ALLAN签收该通知，但注明不予认可，并主张Q加业务线并未关闭，趣拿公司系违法解除劳动合同。双方均确认趣拿公司已向ALLAN支付解除劳动关系经济补偿金25401元及解除劳动关系代通知金45000元。三、年休假情况。ALLAN在趣拿公司工作期间已休5天年休假。本案第一次诉讼庭审期间，双方均确认ALLAN每年应休5天法定年休假、5天福利年休假；本案第二次诉讼庭审期间，ALLAN表示其此前不甚清楚中国法律，故对法定年休假天数做了错误陈述，其在中国工作年限已满10年，故每年应休法定年休假的天数应为10天。ALLAN就工作年限提举了离职证明、外国人就业证、外国人工作许可证、工作经验证明书、社会保险个人信息登记表等证据。其中，显示其入职趣拿公司之前取得外国人就业证的有效期间为：2014年1月16日至2015年1月16日、2014年12月19日至2016年1月16日、2015年12月17日至2017年1月16日，2017年1月11日至2017年11月30日，以及自2017年12月4日起的外国人工作许可。ALLAN表示针对工作年限的情况其再无其他证据提交。趣拿公司认可行政许可相关证据的真实性，对案外公司出具的证明材料表示无法核实真实性。趣拿公司针对年休假制度提举了《员工手册》节选，第4.2.5条载明“公司鼓励员工在不影响工作的情况下可以休年假，员工休年假自动视先休的年假为法定年假，法定年假休完后才可休公司福利年假”；第4.2.5.3条载明“……因公司原因必须立即办理离职手续的，对于未休的法定年假，按照相关法律法规予以补偿；对于公司福利年假，公司将不予以补偿”。ALLAN认可该证据真实性，但不认可证明目的。ALLAN以要求趣拿公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年假工资为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京劳人仲字[2019]第692号裁决书，驳回了ALLAN的全部仲裁请求。ALLAN不服该裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，关于本案的法律适用问题。ALLAN为外国人，故本案为涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”ALLAN在趣拿公司工作期间，工作地点位于中国境内，故本案劳动争议应适用中国法律规定。关于双方间的法律关系认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系”。趣拿公司与ALLAN签订了期限自2018年5月8日起的劳动合同，但直至2018年6月28日方为ALLAN办理取得了在中国境内的就业许可，故对于双方所持2018年5月8日至2018年6月27日期间存在劳动关系的主张，因缺乏法律依据，本院不予采纳，并认定自2018年6月28日起ALLAN与趣拿公司建立劳动关系。《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。”对于本案中存在的“先就业后审批”的情况，当事人应依法承担相应法律后果，并引以为戒。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。趣拿公司所持ALLAN从事的业务线关停情形，属于用人单位主观层面上经营决策调整的范畴，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项中规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。故趣拿公司据此提出于2019年1月16日辞退ALLAN，构成违法解除劳动合同，应向ALLAN支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”据此核算，趣拿公司针对解除劳动关系事宜向ALLAN支付的补偿，已超过违法解除劳动合同赔偿金的法定标准，故对于ALLAN要求趣拿公司再向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。关于加班费一节。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，其一，ALLAN执行标准工时制，工作日上班时间为每天9时或10时，但其打卡记录显示多数情况下均在每天6时、7时左右首次打卡，其未举证证明早打卡的情形系基于用人单位安排其加班，应当自行承担相应法律后果。其二，双方均确认首末次打卡时间超出11.5小时，即可申请报销交通费。因仅凭打卡记录并不能等同于提供加班劳动之事实，故费用报销的审核通过，以及ALLAN自述备注为加班的情况，无法证明用人单位安排其提供了加班劳动。综上，因ALLAN未举证证明趣拿公司存在安排其平日延时、休息日、法定节假日加班的情形，应当承担举证不能的法律后果，故对ALLAN要求趣拿公司支付2018年5月8日至2019年1月16日期间平日延时、休息日、法定节假日加班费的请求，本院不予支持。关于未休年假工资一节。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”ALLAN未提举有效证据证明其在中国境内依法取得就业许可而从事的工作年限超过10年，故对其所持其在趣拿公司每年应休10天年休假的主张，本院不予采纳，并认定其在趣拿公司工作期间每年应休法定年休假的天数为5天，现其已实休5天，故法定年休假权利已获得保障。ALLAN未举证证明与趣拿公司存在未休福利年假可获得与法定年假同等补偿的约定，应自行承担相应法律后果。故综上，对ALLAN要求趣拿公司支付其2018年5月8日至2019年1月16日期间未休年假工资的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条之规定，判决如下：驳回ALLANGOHTECKPIIN的全部诉讼请求。案件受理费十元，由ALLANGOHTECKPIIN负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  王 琰人民陪审员  张永慧人民陪审员  袁淑丽二〇二〇年六月三十日书 记 员  杨 永