山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1609号上诉人（原审被告）:河南省永鑫建筑有限公司左权分公司，住所地：山西省晋中市左权县将军路西侧怡园小区2号商铺3层302室。负责人:贺庆学，系该公司总经理。委托诉讼代理人：温丁浩，山西晋信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:左权县万泉建材租赁有限公司，住所地：山西省左权县辽阳镇牧童街11号。法定代表人:马太林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：原占伟。委托诉讼代理人：王永飞，左权县城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）:左权县天赐商贸有限责任公司，住所地：左权县城内坛房街东路。法定代表人:李献明，系该公司总经理。被上诉人（原审第三人）:左权县天福新型建材有限公司，住所地：左权县城南侧河南村东。法定代表人:李献明，系该公司经理。被上诉人（原审第三人）:李献明。原审被告:河南省永鑫建筑安装工程有限公司，住所地：河南省汤阴县土横二路中断。法定代表人:王保庆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贺晓桂，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律服务工作者。上诉人河南省永鑫建筑有限公司左权分公司（以下简称“永鑫左权分公司”）与被上诉人左权县万泉建材租赁有限公司（以下简称“万泉公司”）、左权县天赐商贸有限责任公司（以下简称“天赐公司”）、左权县天福新型建材有限公司（以下简称“天福公司”）、李献明、原审被告河南省永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称“永鑫公司”）买卖合同纠纷一案，不服左权县人民法院作出的（2019）晋0722民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人永鑫左权分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定上诉人委派贺平云核实混凝土数量的事实是错误的首先，上诉人并未委派贺平云在工地核实被上诉人万泉公司配送混凝土的数量及质量。其次,本案中也没有证据能够证明，上诉人委派贺平云核实万泉公司配送混凝土的数量及质量。再次,被上诉人万泉公司提供的证据中，只有一份送料单上有贺平云的签字,剩余大量的送料单上都是第三人白存毅、李瑞光的签字，此足以证明是第三人购买的混凝土。个别送料单上贺平云的签字是由于白存毅、李瑞光不在现场代签行为而已，并非贺平云在所有的送料单上都签字确认。故一审认定上诉人委派贺平云核实混凝土数量质量的事实不存在。2.一审认定贺国海对涉案混凝土进行确认的事实是错误的。首先上诉人并未委托贺国海对涉案混凝土价款进行确认,贺国海无权代表上诉人确认。其次被上诉人提供的确认单是一个复印件，并未提交原件，该证据真伪不明。第三如果贺国海确认的混凝土价款单是真实的,则按照被上诉人的思路，双方价款已经确定，则被上诉人之后无需再与天赐、天福公司的工作人员对同样的混凝土价款进行确认。其再次确认的行为，足以证明被上诉人内心当中对于所谓有贺国海签字的单证是不确定的,是持否认态度的。故一审认定贺国海代表上诉人对涉案混凝土价款进行确认没有事实依据。综上两点，一审以错误的事实认定，判令上诉人承担责任是错误的。二、本案现有证据足以证明是被上诉人与第三人之间就涉案混凝土存在买卖关系。1.本案第三人的法定代表人李献明在答辩中，明确表示是其与被上诉人洽谈的涉案混凝士业务,涉案混凝土款已经从第三人与上诉人结算中扣除，涉案款项应由第三人承担。2.现有证据证明，合同的洽谈、签订、履行是在第三人与被上诉人之间进行的，合同履行完毕后，价款的结算是有被上诉人的工作人员与第三人的工作人员进行的，上诉人并未参与。由此一系列行为都能证明是第三人与被上诉人在履行涉案混凝土买卖协议。3.上诉人与第三人的合同及相应的补充协议，均明确约定由第三人负责提供，已经证明涉案混凝土不在上诉人承包范围之内，但一审法院无视此明确约定，主观臆断上诉人包工包料，进而判令上诉人承担支付混凝土价款的责任，显然与事实不符。综上，上诉人认为被上诉人与第三人之间就涉案混凝土存在买卖关系。一审认定是上诉人与被上诉人之间存在买卖关系是错误的。综上,请二审法院,依法撤销一审判决,改判上诉人不承担责任。被上诉人万泉公司辩称，1.贺平云是上诉人在天福公司的收料员，商砼收料单上均有他的签字，可以确认商砼的数量，所以一审认定事实正确。2.贺国海是上诉人在天赐公司施工的负责人，在商砼确认单上有贺国海的签字，所以一审认定贺国海在商砼收货确认单上签字事实是正确的。3.被上诉人已经向上诉人提供商砼，上诉人已经接收，被上诉人已完全履行交货义务，上诉人应履行付款义务，上诉人与原审被告签订的合同是包工包料，后签订的补充合同是起诉之后上诉人为推卸责任补签的合同。天福签订的施工合同没有备案，第一份合同备案了，存在内容的替换问题，原来本身不存在由天福公司，在商砼提供的内容，我方认为买卖关系存在于上诉人与被上诉人以及河南永鑫建筑有限公司。4.一审判决结果是永鑫公司与永鑫左权分公司共同承担责任，但原审被告没有提及上诉，追加第三人没有上诉，可推断没有意见，应由上诉人支付。商砼应由本案上诉人支付，请求法院维持原判。被上诉人天赐公司、天福公司、李献明未到庭参加询问，也未提交书面答辩意见。万泉公司向一审法院起诉请求：请求永鑫公司、永鑫左权分公司偿还商砼款703950元及承担逾期付款产生的货款利息。一审法院认定事实：2012年8月25日,永鑫公司承包天赐公司左权县钞库金苑小区项目二期工程，承包范围为施工图纸中所包含的土建、装饰、水暖电安装工程，承包方式为包工包料、施工总承包。同年9月25日，永鑫公司承包第三人天福公司新型建材厂工程,承包范围为天福新型建材厂施工图纸中所包含的土建、安装、装饰装修，承包方式为以实际工程量套取相应定额子目，按国家相关取费标准及有关政策性文件结算。永鑫左权分公司具体负责建设事宜。永鑫左权分公司施工期间，天赐公司和天福公司未按建设工程施工合同约定支付进度款，因而，天赐公司和天福公司的法定代表人第三人即李献明与万泉公司协商，从方泉公司赊购混凝土，并对万泉公司供应的混凝土数量、强度等级、送货地址、单价等进行约定。随后，万泉公司便开始往左权县钞库金苑小区项目二期工程工地和天福新型建材厂工地运送混凝土，万泉公司将混凝土送到工地后，天赐公司和天福公司派李瑞光、白存毅，永鑫公司左权支公司派贺平云核实万泉公司提供的混凝土的数量和质量,因此，李瑞光、白存毅，贺平云在送货单上签字。永鑫左权分公司使用万泉公司提供的混凝土后到万泉公司处领取预拌混凝土出厂合格证。2014年11月14日，万泉公司分别与天赐公司工作人员李瑞光、天福公司工作人员程建设签订《对账单》，双方经对账共同确认,截止2014年11月14日，万泉公司向左权县钞库金苑小区项目二期工程工地运送混凝土金额达487700元（含泵送费)，向天福新型建材厂工地运送混凝土金额达154690元（含泵送费)。2016年11月7日，万泉公司向永鑫建筑公司邮寄《催款通知书》。2016年11月8日，万泉公司起诉。原一审、二审判决生效后，万泉公司申请强制执行，一审法院于2018年5月23日依法在左权县经济适用住房开发公司划拨永鑫左权分公司商砼款642390元，逾期利息111296.75元。一审法院认为，（一）永鑫公司承包第三人天赐公司左权县钞库金苑小区项目二期工程和第三人天福公司建材厂工程时，承包方式均不是“包工不包料”,本案证据可以证实天赐公司、天福公司的法定代表人代永鑫左权分公司与万泉公司联系供应商砼，永鑫左权分公司派工作人员在施工现场收料、送检，并且工作人员贺国海在《天赐商贸有限公司金苑小区2-4使用万泉建材租赁公司提供的商砼明细》签字确认使用商砼情况，该笔货款又包含在工程款当中，由天赐公司、天福公司支付永鑫公司，因此，应认定万泉公司与永鑫公司、永鑫左权分公司之间存在买卖合同法律关系，故对万泉建材租赁公司要求永鑫公司、永鑫左权分公司偿还商砼款642390元的诉讼请求，予以支持。（二)依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，本案中永鑫公司、永鑫左权分公司的违约确给万泉公司造成损失，故对万泉公司主张逾期付款产生的货款利息的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决:河南省永鑫建筑安装工程有限公司、河南省永鑫建筑有限公司左权分公司于判决生效后10日内共同支付左权县万泉建材租赁有限公司商砼款642390元，并自2014年11月15日开始按照中国人民银行同期贷款1年的利率计算利息至付清货款之日止。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，永鑫左权分公司系永鑫公司设立的分公司，其分别承建了天赐公司发包的左权县钞库金苑小区项目二期工程和天福公司发包的建材厂工程。在两项工程建设期间，万泉公司为两项工程供应商砼。万泉公司为两项工程共供应642390元的商砼，在二审询问中，永鑫左权分公司、永鑫公司、万泉公司均无异议。现各方当事人因商砼款应由谁支付产生争议。本院认为，万泉公司作为商砼的供应方，其独立于永鑫左权分公司、永鑫公司与天赐公司、天福公司所签订的《建设工程施工合同》之外，属于合同外的第三人。永鑫左权分公司、永鑫公司与天赐公司、天福公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》中约定的由谁供材，其效力不能及于合同第三人，也不能约束合同第三人。本案中，各方当事人均确认万泉公司提供的商砼用于本案涉诉工程，但永鑫左权分公司、永鑫公司均没有提供证据证明在使用商砼时，其已明确告知万泉公司由天赐公司、天福公司支付商砼款，且万泉公司也已同意的事实。因本案涉诉两项工程，永鑫左权分公司、永鑫公司和天赐公司、天福公司均未进行工程结算。因此，作为承包方的永鑫左权分公司、永鑫公司和作为发包方的天赐公司、天福公司均有支付商砼款的义务。万泉公司向永鑫左权分公司、永鑫公司主张支付商砼款应予以支持。永鑫左权分公司、永鑫公司支付后，其可在两项工程的最终结算价款中予以结算。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，对于万泉公司主张的贷款利息请求，也应予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10839.5元，由上诉人河南省永鑫建筑有限公司左权分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  范光伟二〇二〇年六月二十二日书记员  赵珂稹