四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终646号 上诉人（原审原告）：四川中之星建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区富安小区8号楼底层01室。 法定代表人：吴克勤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄海荣，男，1973年3月8日出生，汉族，初中文化，四川中之星建筑工程有限公司巴中粮食现代物流园区项目负责人，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：何家永，四川同善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川巴中国家粮食储备库，住所地四川省巴中市巴州区回风北路。 法定代表人：**，该储备库主任。 委托诉讼代理人：石睿，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人四川中之星建筑工程有限公司（以下简称：中之星公司）因与四川巴中国家粮食储备库（以下简称：巴中粮食储备库）建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中之星公司上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1206号民事判决；2.支持中之星公司一审中的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费、保全费由巴中粮食储备库全部承担。事实及理由：一、巴中粮食储备库不履行合同系根本违约，应当赔偿违约金1818544.80元，一审认为双方协商解除合同，是双方意志之外的客观情况发生重大变化，不属于违约行为造成，这是完全违背事实的。1.双方没有达成过协商解除的协议。2019年1月24日巴中粮食储备库单方面发出解除合同的函，中之星公司不同意解除，也未与巴中粮食储备库达成任何解除合同的协议。一审认定双方协商解除合同缺乏事实依据。合同中约定了中之星公司违约承担10%的责任，巴中粮食储备库违约，根据此标准要求赔偿，巴中粮食储备库应当根据公平原则、对等原则按合同中的10%之约定承担违约责任，赔偿中之星公司违约金1818544.80元；2.巴中粮食储备库合同签订后不开工，是造成违约的一个重要原因，是巴中粮食储备库招标条件不成熟，在不能招标的情况下进行了招标，中之星公司依法中标，最终发生巨大损失，巴中粮食储备库应当承担违约责任和赔偿损失；3.双方于2017年9月21日签订了合同，中之星公司履行了合同中的相关义务。在巴中粮食储备库通知的情况下将挖机、装载机等施工设备进入了施工现场并进行部分场平施工、填土石方、现场测绘、清除杂物、平整道路等施工事实，应认定为事实上的开工。一审以未发开工令为由否定中之星公司事实上的开工是错误的。合同约定工期100天，最迟于2018年1月份就应该全面完工。巴中粮食储备库所谓的规划调整和工程选址发生变化的情况是在2018年9月11日，中共巴中市委财经领导小组会议纪要（2018年第4期）中才提出的，与合同中约定的全面完工时间已经过去了8个多月。一审以此事实作为认定巴中粮食储备库不构成违约的依据是错误的；4.根据合同的相对性，中之星公司的赔偿损失应当由巴中粮食储备库全部承担，巴中粮食储备库借口政府选址变化推脱责任，一审还以此认定解除合同系双方意志之外的客观情况发生重大变化，违反了证据的关联性和客观性，与事实不相符合。二、现场测绘费69194.21元应当支持。现场测绘是经巴中粮食储备库要求并已测绘后，测绘的图纸和相关数据均已送达给巴中粮食储备库，巴中粮食储备库应承担测绘费用。一审以未提供支付测绘费用的依据为由，否定巴中粮食储备库承担测绘费用是错误的。三、差旅费等费用56000元应当支持。中之星公司的工作人员在投标期间从遂宁前往巴中踏勘施工现场，在中标后亲自到巴中市发展和改革委员会（以下简称：巴中市发改委）签订《巴中粮食现代物流园场平土石方工程施工合同》，到巴中市相关部门办理合同备案的有关手续，巴中粮食储备库为迎检多次要求中之星公司的管理人员到施工现场，中之星公司的工作人员配合进行测绘等工作，这些遂宁到巴中的往返事实，必然会产生差旅费，中之星公司根据举证规则，可以不举证，但是此损失确已产生，巴中粮食储备库应当承担中之星公司主张的差旅费用。四、项目管理人员工资229500元应当支持。巴中粮食储备库不出具开工令仍然应承担违约责任和赔偿损失。该项目管理人员具体明确，工资实际已发生，一审中已提交了相应的证据，故应当支持。五、一审认定的利息标准太低，应按月利率1.8%计算。中之星公司是民营企业，对外融资一般均是按月利率1.8%计息，但一审中按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，中之星公司不是银行也非国有企业，在融资时享受不到这么低的利率。故一审认定巴中粮食储备库承担资金利息是正确的，但是利率计算标准太低，应当按照月利息1.8%计算。六、诉讼费、保全费等由巴中粮食储备库承担。巴中粮食储备库违约，导致合同根本不能履行，巴中粮食储备库应当承担本案一审、二审的全部费用。七、巴中粮食储备库在招标时，实际上只有约32亩土地，但招标文件中载明为260亩，构成虚假招标，违反《中华人民共和国合同法》第42条的规定，应当赔偿中之星公司所有的损失。综上，请求支持中之星公司的上诉请求。 巴中粮食储备库辩称，一、双方签订的土石方施工合同，因无法继续履行已经解除，在一审经询问，中之星公司已经明确合同已经解除。本案是因政府政策原因或采取行政措施导致合同不能履行，不属于巴中粮食储备库违约，不应承担违约责任。案涉项目是国家政府投资项目，从立项到审批均有严格程序，从政府批复到招标、签订合同，历时12年。是因原选址功能发生变化，中共巴中市委员会、巴中市人民政府决定重新选址，且已经另行选址，导致双方的合同继续履行已无实际意义，无法实现合同目的，这是政府的政策变化或政府的行政措施导致合同无法履行，发包方无过错。且案涉项目是人民政府在专题会议纪要中确定选址为K13-05地块，且载明不再调整，但因巴中粮食储备库无法抗拒的原因，中共巴中市委员会、巴中市人民政府仍决定调整，后巴中粮食储备库向巴中市发改委专门请示，其目的是要求不调整，且巴中粮食储备库在请示中提出了如下理由：如果变更选址地，将给企业带来巨大经济损失和不利影响……，但中共巴中市委员会、巴中市人民政府没有采纳巴中粮食储备库的请示。这种客观情况发生重大变化，是巴中粮食储备库无法预见的，这种合同风险，不属于普通商业风险，巴中粮食储备库主观上无过错，不是巴中粮食储备库因商业原因有意或故意毁约。二、中之星公司要求按对等原则参照承包人的违约条款，要求发包人承担违约责任的理由不成立。因合同中对承包人违约而终止合同的专门约定，是针对特定的承包人的特定事项下承担违约责任的约定，双方就发包方无法履行合同、承担责任，没有直接或明确的约定，合同中对承包人的约定具有特定性，不能扩大理解为系双方关于整个违约责任的约定。三、中之星公司主张的测绘费、差旅费、管理人员的工资、资金利息，一审认定的事实准确，适用法律正确。四、因巴中市人民政府会议纪要明确粮食物流园区的用地面积为260亩，且要求经开区供地，故不存在巴中粮食储备库提供虚假事实的问题。 中之星公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令巴中粮食储备库向中之星公司赔偿各项经济损失共计2785905.43元（1.资金利息：（1）投标保证金的资金利息：2017年6月5日缴纳投标保证金44.3万元，于2017年9月30日退还，共计115天，按日利息万分之六计算为30567元；（2）合同履约保证金资金利息：2017年9月19日缴纳履约保证金164万元，按月利率1.8%计算至2019年1月30日，共16个月11天，共计483144元；3、招投标代理费及资金利息：2017年1月18日缴纳招投标代理费75320元，按月利率1.8%计算至2018年12月31日，利息为23635.42元；2.项目管理技术人员工资229500元；3.现场测绘费：177421.0625㎡，单价为0.39元/㎡，共计69194.21元；4.投标、合同签订及备案产生的差旅费等共计56000元；5.合同违约金：按照对等原则，承担合同总金额的10%的违约金即1818544.8元）；二、本案诉讼费、保全费、评估费、鉴定费由巴中粮食储备库承担。 一审法院认定事实：本案案涉工程为巴中粮食现代物流园区项目，2005年由巴中粮食储备库请求建设，巴中市人民政府批复建设。2017年，巴中粮食储备库对上述案涉工程进行了招标，中之星公司中标，2017年6月21日，巴中粮食储备库向中之星公司送达了《中标通知书》，2017年9月21日，双方签订了《巴中粮食现代物流园场平土石方工程》，合同约定：工期100天，从发包人发出开工通知或批准承包人开工报告的次日算起；履约担保为1640000元；并对工程质量、竣工验收、违约责任等进行了约定。当时工程选址在巴中市经开区兴文火车站旁K13-03/K13-05地块。合同签订后，巴中粮食储备库一直未通知中之星公司进场施工。2018年8月29日，巴中市召开市委财经领导小组2018年第4次会议，并形成《中共巴中市委财经领导小组会议纪要》，议定：巴中粮食储备库原选址城市功能定位已经发生变化、规划布局基本明确、不再适合粮库建设，粮库需要重新选址，同意巴中国家粮食储备库整体搬迁。随后，根据巴中市人民政府和巴中市发改委的有关文件，现已将巴中粮食现代物流园区项目选址变更为巴中市经济开发区L10地块（规划十四路旁）。因工程选址发生变化，合同实际未能履行，经中之星公司、巴中粮食储备库协商，诉讼前，已经协议解除双方签订的《巴中粮食现代物流园场平土石方工程》合同。在项目招标中，2017年6月5日，中之星公司通过中国建设银行向巴中市财政局缴纳招投标保证金443000元，该笔款项由巴中市财政局于2017年9月29日全额退还中之星公司；2017年9月18日，中之星公司通过中国农业银行向巴中粮食储备库转账1640000元，用于缴纳案涉工程的履约保证金，该款由巴中粮食储备库于2019年1月30日全额退还中之星公司。2017年7月19日，中之星公司向巴中粮食储备库转账招投标代理费75320元，2019年7月15日，巴中粮食储备库向中之星公司出具《企业询证函》，函件载明欠中之星公司招投标代理费75320元。对此，巴中粮食储备库无异议。中之星公司出示了2017年10月至2018年12月期间的《巴中粮食现代物流园场平土石方项目工资表》及书立的《承诺》，欲证实：自签订合同后，产生了工人工资229500元。对此，巴中粮食储备库辩称，根据合同约定，中之星公司的工人应当在巴中粮食储备库通知进场之日起到职履行职务，但至今巴中粮食储备库并未通知中之星公司进场，中之星公司出示的表格只是中之星公司单方制作的，没有支付凭证，对其真实性不予认可。另，庭审中已核实，中之星公司主张工资的工作人员均是中之星公司员工。中之星公司出示了一份《测绘技术服务合同》，时间为2018年3月5日，欲证实，因案涉项目聘请四川估平科技有限公司进行测绘，产生测绘费用69194.21元，并出示了现场测绘照片。对此，巴中粮食储备库辩称测绘是真实的，但双方约定支付方式为委托银行兑付，还要提供发票。审理中，中之星公司未提供其已经支付的凭证。中之星公司对其主张的投标、合同签订及备案产生的差旅费等共计56000元未提供证据予以证实。2020年4月25日，中之星公司向一审法院申请财产保全，产生保全费5000元。 一审法院认为，巴中粮食储备库将其巴中粮食现代物流园场平土石方工程通过招投标程序发包给中之星公司，双方于2017年9月21日签订《巴中粮食现代物流园场平土石方工程》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，具有法律效力。在合同签订后，因政府规划调整，导致工程选址发生变化，合同无法继续履行，后双方协商解除了合同，其解除合同系双方意志之外的客观情况发生重大变化，不属于巴中粮食储备库违约行为造成，由此，巴中粮食储备库不应当承担违约责任。中之星公司诉请巴中粮食储备库应承担10%的违约金，一审不予支持。但因该合同的解除，确实给中之星公司告造成了一定的经济损失，根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合本案的实际情况，巴中粮食储备库应当支付中之星公司相关损失费用。对中之星公司主张损失认定。1.中之星公司主张投标保证金的资金利息30567元。经审理查明，中之星公司于2017年6月5日缴纳投标保证金443000元，该投标保证金于2017年9月29日退还中之星公司，期间产生的资金利息损失巴中粮食储备库应当支付。但中之星公司主张按日利息万分之六为标准计算，无事实依据，一审不予支持。其利息计算方式为：以443000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2017年6月6日计算至2017年9月29日止。2.中之星公司主张履约保证金资金利息483144元。合同签订后，中之星公司于2017年9月18日依约向巴中粮食储备库足额缴纳履约保证金1640000元，虽因工程选址发生变化，双方协议解除合同，巴中粮食储备库于2019年1月30日退还中之星公司，但在这期间，确实给中之星公司造成资金利息损失，故对于中之星公司主张资金利息，一审予以支持，但因双方对利息标准无约定，对于中之星公司主张按月利率1.8%为标准计算不予支持。其利息计算方式为：以1640000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2017年9月19日计算至2019年1月30日止。3.招投标代理费75320元及资金利息23635.42元。庭审中，巴中粮食储备库对招投标代理费金额无异议，一审对于中之星公司主张的招投标代理费75320元予以支持，但因双方对利息计算方式无约定，利息计算方式为：以75320元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2017年1月20日计算至2018年12月31日止。4.项目管理人员工资229500元。中之星公司提供的证据仅有中之星公司单方制作的工资表和承诺，无支付凭证，根据合同约定，发包人发出开工通知后中之星公司才能进场施工，本案，巴中粮食储备库一直未通知中之星公司进场施工，庭审中，中之星公司陈述其工作人员均是公司员工，且非因该项目工程，中之星公司也应当支付其工作人员工资，故中之星公司提供的证据不足以证实其主张，对于中之星公司主张巴中粮食储备库应支付其员工工资229500元，一审不予支持。5.现场测绘费69194.21元。诉讼中，中之星公司仅提供了测绘合同和测绘照片，未提供中之星公司已经支付测绘公司测绘费用的依据，故一审对此不予支持。6.差旅费等费用56000元。因中之星公司未提供相关证据予以证实，对此，一审不予支持。7.对于中之星公司主张的保全费5000元，已经在一审法院作出的（2020）川1902民初1206号保全裁定书中载明由中之星公司负担，故一审不予支持。8.对于中之星公司主张的评估费、鉴定费因未实际产生，一审不予支持。据此判决：一、由四川巴中国家粮食储备库在本判决生效后十日内支付四川中之星建筑工程有限公司投标保证金443000元的资金利息（计算方式为：以443000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2017年6月6日计算至2017年9月29日止）；二、由四川巴中国家粮食储备库在本判决生效后十日内支付四川中之星建筑工程有限公司履约保证金1640000元的资金利息（计算方式为：以1640000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2017年9月19日计算至2019年1月30日止）；三、由四川巴中国家粮食储备库在本判决生效后十日内支付四川中之星建筑工程有限公司招投标代理费75320元及资金利息（计算方式为：以75320元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2017年1月20日计算至2018年12月31日止）；四、驳回四川中之星建筑工程有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间中之星公司提交的证据有：1.招标文件；2.四川省建设工程施工总承包合同备案表；3.巴发改审（2016）35号批复；4.国有建设用地使用权出让合同；5.协议；6.四川省农村信用社转款依据；7.报告；8.会议纪要；9.两个现场施工视频及11张照片。证明：案涉工程的总建筑面积为260亩、324998㎡；但实际上只有30余亩，巴中粮食储备库虚假招标，违反法律规定，不可能在建设部门办理建设开工许可证、开工令，应赔偿全部损失。中之星公司按照巴中粮食储备库的要求对工程量测绘、租赁挖机进行施工，以及会议纪要对足以证实巴中粮食储备库违约，中之星公司主张损失应予支持。 巴中粮食储备库质证认为，1.对第1-4项证据，真实性无异议，但对其证明虚假招标有异议，案涉项目属于国家投资项目，巴中市人民政府批复同意建设，政府专题会议纪要明确建设用地由巴中市经开区管委会负责供地，项目已有资金中支付38000000元用于项目土地证照的办理。巴中市发改委的批复，明确要求进行公开招标，招标有限期限为2年，同时明确该项目的用地261亩，故不存在虚假招标；2.协议是中之星公司与案外人签订不真实，该协议未经过巴中粮食储备库的认可或签证，是否发生没有依据；3.转款依据是巴中粮食储备库支付给巴中市巴州区顺畅道路工程服务中心，更能说明巴中市巴州区顺畅道路工程服务中心与中之星公司所签订的协议的真实性存疑；4.报告真实性待核实，未经巴中粮食储备库认可；5.会议纪要真实性无异议，但与中之星公司主张的损失计算日期没有关系，因财经委决定前早就因项目功能变化要另行选址；6.视频及照片，真实性及证明目的均有异议，如果已经进场施工，就应有双方的现场记录，双方签字认可的工程量，且照片也不能证明已经进场施工。 经二审审理查明：2019年3月21日，四川巴中经济开发区规划建设局向巴中粮食储备库发出《关于巴中粮食现代物流园区项目建设用地的选址意见》，载明：同意你单位在本辖区（L10地块），选址建修粮食现代物流园区，占地约300亩。 2019年4月8日，巴中市发展和改革委员会向巴中粮食储备库发出巴发改审[2019]8号《关于同意变更巴中粮食现代物流园区项目建设主要内容的通知》，明确对巴发改审[2016]35号的核准内容进行变更，载明：一、项目主要内容：……（四）建设地点：巴中市经济开发区L10地块（规划十四路旁）……（六）建设规模及内容：规划用地300亩。 2020年4月15日，一审庭审中，中之星公司宣读起诉状时，明确合同已经解除。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，巴中粮食储备库将其巴中粮食现代物流园场平土石方工程通过公开招投标发包给中之星公司，并签订《巴中粮食现代物流园场平土石方工程》，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行。在一审庭审中，中之星公司明确合同已经在本案诉讼前解除，双方因解除合同而产生的损失未能达成一致协议。因此，本案争议的焦点：1.巴中粮食储备库在履行合同中是否存在违约；2.因合同解除导致中之星公司的损失如何确定。关于巴中粮食储备库在履行合同中是否存在违约问题。巴中粮食储备库通过公开招投标将场平土石方工程发包给中之星公司后，因案涉工程选址发生变化，导致合同无法继续履行。虽中之星公司认为是巴中粮食储备库招标条件不成熟，虚假招标后，不开工等原因构成违约。但双方的合同约定开工应当依据巴中粮食储备库的通知，且案涉工程选址用地性质变化为商业用地，是政府规划调整，不属于巴中粮食储备库主观可以控制，故一审认为导致合同解除的主要原因是双方意志之外的客观情况发生重大变化，不属于巴中粮食储备库故意违约行为造成是符合法律规定的。关于合同解除后中之星公司的损失如何确定的问题。由于合同解除前中之星公司为签订合同和实际履行案涉工程投入了资金，该部分的资金在巴中粮食储备库使用期间，所产生的孳息流失，应属于中之星公司的损失。虽中之星公司认为利率过低，但双方在合同中未约定利息，故一审支持中之星公司履行合同所支付款项及其资金利息是符合法律规定的。但该部分的资金利息的计算期间在2019年8月20日之前，一审按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金利息明显错误，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息。从双方一、二审庭审的陈述和双方提供证据可以证实，本案合同解除前中之星公司为签订合同和实际履行案涉工程进行了前期工作，产生了实际开支，故中之星公司主张项目管理人员工资、现场测绘费、差旅费的理由成立，但现场测绘费仅有测绘合同和测绘照片，测绘合同约定委托银行兑付，未提供已经支付测绘公司测绘费用的依据，在本案中不予处理，待提供支付依据后可主张权利。对于项目管理人员工资和差旅费，虽中之星公司仅有单方制作的工资表和承诺，无支付凭证，但依据中之星公司在接到开工令前已经进行了前期的工作，需要雇佣工作人员进行管理的实际，以及依据中之星公司住所地在遂宁和到巴中工作需要开支差旅费的实际，并结合在合同解除中双方无过错，本院酌定由巴中粮食储备库补偿中之星公司项目管理人员工资55000元和到巴中工作的差旅费25000元。另，中之星公司为保障自身权益申请保全的费用应当由被申请人巴中粮食储备库承担。 综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，中之星公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1206号民事判决； 二、由四川巴中国家粮食储备库在本判决生效后十日内支付四川中之星建筑工程有限公司投标保证金443000元的资金利息及履约保证金1640000元的资金利息（计算方式为：以443000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年6月6日算至2017年9月29日止；以1640000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月19日算至2019年1月30日止）； 三、由四川巴中国家粮食储备库在本判决生效后十日内支付四川中之星建筑工程有限公司招投标代理费75320元及资金利息（计算方式为：以75320元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月20日算至2018年12月31日止）； 四、由四川巴中国家粮食储备库在本判决生效后十日内补偿四川中之星建筑工程有限公司项目管理人员工资55000元和差旅费25000元； 五、驳回四川中之星建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29085元，由上诉人四川中之星建筑工程有限公司负担15085元，被上诉人四川巴中国家粮食储备库负担14000元； 二审案件受理费29085元，由上诉人四川中之星建筑工程有限公司负担15085元，被上诉人四川巴中国家粮食储备库负担14000元；保全费5000元，由被上诉人四川巴中国家粮食储备库负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年六月三十日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲