广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终843号 上诉人（原审被告）：桂林市人民医院，住所地广西壮族自治区桂林市象山区文明路12号，统一社会信用代码：12450300498668197M。 法定代表人：王昌明，该医院院长。 委托诉讼代理人：张扬，广西钛扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵志，男，桂林市人民医院医务人员。 被上诉人（原审原告）：蒋光华，男，1945年11月3日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：李青霞，广西桂强律师事务所律师。 上诉人桂林市人民医院因与被上诉人蒋光华医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初510号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人桂林市人民医院上诉请求为：一、判决撤销桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初510号民事判决，判决上诉人不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，重要证据采信错误，剥夺上诉人的合法权益，导致适用法律不当，二审应撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人蒋光华2018年8月30日至上诉人处住院治疗，上诉人2018年9月7日为被上诉人行手术治疗，2018年9月9日患者出现病情变化，经急诊手术治疗，患者病情好转，治疗至2018年12月30日治愈出院。1.一审阶段桂林市华源司法鉴定中心出具的桂林市华源司法鉴定所桂市华源[2019]法鉴字第311号《法医临床学司法鉴定意见书》明显依据不足（详见上诉人2019年10月8日提交的《重新鉴定申请》)。司法鉴定意见书作为本案主要的定案依据，在司法鉴定意见书无科学依据的情况下,一审法院将其作为案件的定案依据，必然导致一方合法利益受损。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款规定，鉴定结论明显依据不足的，应当准许重新鉴定。上诉人申请重新鉴定，并书面提交了申请，一审法院未予准许，剥夺了上诉人的合法权益。2.一审法院核定上诉人承担的损失过高。(1)关于医疗费用，被上诉人在广西壮族自治区南溪山医院住院期间产生的费用，系其治疗自身疾病所发生，与上诉人的医疗行为无关。(2)关于住院伙食补贴和护理费，被上诉人在上诉人处住院期间，自2018年10月15日起即无特殊治疗，上诉人处医生告知患者可出院，择期再次住院进行造瘘口还纳手术，被上诉人以存在医疗纠纷为由，拒绝出院，长时间滞留在医院，造成一定的医疗资源浪费及医疗费用上升，属于刻意扩大损失的行为，由此产生的损失部分应由被上诉人自行承担。被上诉人在广西壮族自治区南溪山医院住院期间所产生的住院伙食补贴以及护理费是其自身疾病所致。上述时间段所产生的住院伙食补助和护理费应当由被上诉人自行承担。(3)关于残疾赔偿金，被上诉人由于患有结肠癌疾病，需要进行手术切除，被上诉人行手术切除后，其身体状态符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.4条6款“肠部分切除术后”，即九级伤残的状态。被上诉人经过后期的手术治疗，并未改变其原有的伤残等级。故可认为，被上诉人九级伤残的状态是其自身疾病需要手术治疗所导致，伤残赔偿金不应由上诉人承当。综上所述，一审法院事实查明有误，重要证据采信错误，赔偿项目计算不合理，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失50%无事实根据及法律依据，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，判决上诉人不承担赔偿责任。 被上诉人蒋光华答辩称：一、审判决认定事实清楚，适用法律正确，对《鉴定意见书》作为合法证据予以采信符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。根据《民诉法》第七十八条的规定，被答辩人对桂市华源[2019]法医鉴字第311号《鉴定意见书》的内容如有异议，可以向人民法院以书面方式提出质疑，人民法院会依法要求鉴定人给予解释、说明。被答辩人亦可在一审时向人民法院申请通知鉴定人出庭质证。但被答辩人一审时未按法定时间向人民法院申请通知鉴定人出庭质证，应视为已认可该《鉴定意见书》。为方便二审法院查明事实，答辩人建议被答辩人在二审时申请鉴定人出庭质证。此外，答辩人认为，该《鉴定意见书》不具备最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的重新鉴定情形，一审法院将《鉴定意见书》作为合法证据依法采信，并对被答辩人申请重新鉴定不子准许符合相关法律规定，并无不当。二、一审判决核定的各项费用不仅没有过高，甚至有部分本应由被答辩人承担的费用被定为由双方分担，并且答辩人的部分合法诉求亦没有得到支持，被答辩人已减少了部分本应由其承担的责任。1、被答辩人上诉称赔偿费用过高的理由没有事实和法律依据。(1)关于广西壮族自治区南溪山医院的医疗费用。答辩人的切口疝是被答辩人医疗过错所致(见《鉴定意见书》第10页第16行)。因此，答辩人在南溪山医院住院治疗切口疝并非是治疗答辩人自身疾病，没有被答辩人医疗过错造成的损害后果(切口疝)就不会产生此项治疗费用。(2)关于住院伙食补贴和护理费用。由于被答辩人的过错造成答辩人第一次手术失败，第二次行“吻合口漏后行乙状结肠结肠造瘘”补救手术后又出现不全性肠梗阻并一直需要佩戴粪袋，而且在必须进行第三次“结肠造口还纳术+肠吻合”手术的情况下，答辩人在被答辩人处住院完全是因为病情需要。被答辩人没有书面告知答辩人2018年10月15日以后可以出院，更不存在答辩人拒绝出院的情况，同时在此之后又进行了第三次手术。答辩人只是在诉讼阶段才看到被答辩人在病历中记载建议答辩人出院回家等待再次手术。因此，被答辩人所述答辩人刻意扩大损失的行为没有事实和法律依据。(3)关于九级伤残的问题。根据第三次手术记录，所行手术为“结肠造口还纳术+肠切除+肠吻合"等，说明被答辩人在第三次手术中切除了答辩人部分肠段。此次切除部分肠段是被答辩人为补救第一次手术中因医疗过错所造成的肠痰，而不是为治疗答辩人的原发疾病。被答辩人所称答辩人结肠癌疾病需切除肠段是被答辩人故意混淆两个不同原因的肠段切除。《鉴定意见书》评定的伤残等级是根据第三次手术部分肠段切除后造成答辩人新的人身损害所做出的认定，如没有被答辩人的医疗过错就不会产生第三次手术的部分肠段切除问题。答辩人目前的伤残状态是由于被答辩人的医疗过错所致，评定为九级伤残符合事实和相关法律法规的规定。2、一审中答辩人部分诉求本应由被答辩人承担责任的，一审法院没有支持或者判令由双方分担，实际上被答辩人已经减少了赔偿数额。(1)关于一审中答辩人被驳回的营养费问题。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193—2014)中“8.6腹部空腔脏器损伤8.6.2空腔脏器部分切除术:。营养60～120日。”，及该文件附录A中“A.7遇有本标准以外的损伤，应根据临床治疗情况，或比照本标准相类似损伤所需的‘误工期、护理期、营养期'进行评定。”的相关规定，答辩人于2018年11月28日在第三次手术中存在肠切除的客观事实，以及此前所行的“吻合口漏后行乙状结肠结肠造瘘”补救手术都应有营养费，因此，答辩人认为一审法院没有支持原告营养费的诉求客观上已减少了被答辩人的赔偿数额，这与答辩人一审时不懂相关法规未申请营养期评定以及一审法庭未考虑本案答辩人实际情况有关。(2)关于鉴定费的承担问题。一审法院是按被答辩人50%的过错比例分配答辩人预交的司法鉴定费用。《诉讼费用交纳办法》第六条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉论费用包括:(一)案件受理费；(二）申请费；(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出定发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”，其中并不包括鉴定费用。因此鉴定费不属于诉讼费范畴。由于被答辩人过错，从而引发诉论才产生相关司法鉴定费用。鉴定费用的承担应遵循过错推定原则，如《医疗事故处理条例)第三十四条就规定:“经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付”。可以看出，鉴定费用只看是否构成医疗事故，而与医疗事故中的医方责任程度无关。本案司法鉴定机构鉴定意见认为被答辩人存在过错，同理，该鉴定费用就应由存在过错的被答辩人全部承担，被答辩人有为自己的过错行为承担不利后果的责任。因此，答辩人认为本案产生的鉴定费用，应由存在医疗过错导致发生本案的被答辩人全部承担。(3)关于被答辩人乱收费问题。一审中，答辩人因缺乏相关知识，未能理解(鉴定意见书》中“医方在《手术知情同意书》中对所行的肠排列术、脐整形术等并未向患者进行相关告知”等评定意见，导致一审时答辩人未对此主张权利。现经二审代理人阅卷后提醒发现，被答辩人在第一次手术时不仅没有告知答辩人要施行肠排列术、脐整形术，而且当时在手术中被答辩人根本没有进行这两项手术。因此，被答辩人不仅在诊疗过程中存在医疗过错，客观上还存在巧立名目乱收费问题。答辩人一审时对此未主张相关权利，故保留向卫生行政主管部门投诉解决这一问题的权利。答辩人上述关于营养费、鉴定费的问题，答辩人恳请二审法院在二审时予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对《鉴定意见书》作为定案证据予以采信符合法律规定，并无不当，应予以维持。一审判决核定的被答辩人承担的责任不仅没有过高，还减少了被答辩人应承担的责任，被答辩人的上诉无事实和法律依据，恳请二审法院公正审理，依法裁判，驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。 蒋光华一审起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告以下各项经济损失共计111860元（不包括后续治疗费及康复费等）：1、住院伙食补助费122天×100元/天＝12200元，2、护理费122天×190元/天＝23180元，3、交通费122天×30元/天＝3660元，4、营养费122天×60元/天＝7320元，5、返还原告住院押金15500元，6、精神抚慰金50000元；二、另行赔偿原告在广西壮族自治区南溪山医院住院治疗的各项经济损失共计75030.85元：1、医疗费22030.45元，2、住院伙食补助费23天×100元/天=2300元，3、护理费23天×190元/天=4370元，4、交通费23天×20元/天=460元，5、伤残赔偿金45110.4元,6、营养费23天×200元/天=460元；三、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月30日，原告因呃逆5日至被告处就诊，于同日被消化内科收治入院。入院初步诊断为“呃逆查因：慢性胃炎？消化性溃疡？”修正诊断为“1.降结肠-乙状结肠区占位（Ca？）2.结肠多发憩室3.直肠多发息肉4.慢性胃炎5.胃窦黄色素瘤6.幽门螺旋杆菌感染7.肝右叶囊肿8.双肾多发囊肿”。入院后经检查及会诊，原告于2018年9月5日转入被告胃肠外科治疗。2018年9月6日、2018年9月7日被告分别向原告发出《手术知情同意书》及《桂林市人民医院麻醉知情同意书》，告知治疗、麻醉方案以及可能存在的风险和意外，原告女儿蒋艳在《手术知情同意书》及《桂林市人民医院麻醉知情同意书》上签名。2018年9月7日，被告为原告行腹腔镜下直肠癌根治术，术后原告出现发热症状。2018年9月9日18时42分，被告医生傍晚查房时，原告称其当日18时左右出现腹部疼痛，同时有发热、畏寒、恶心、呕吐等症状，被告医生同时发现右侧盆腔引流管引出墨绿色液体，考虑为“术后吻合口漏可能性大”。当日20时3分，被告钟漓副主任医师查房，原告仍有上述症状，钟漓副主任医师认为“患者为术后第二天，结合患者病史及术后情况，考虑患者出现吻合口漏，患者目前手术后时间短，引流量多，保守治疗效果差，有急诊手术指征，可拟行急诊剖腹探查，注意与家属做好医患沟通，签字后予以行手术治疗，遵嘱执行。”被告分别于当日21时、23时向原告发出《手术知情同意书》及《桂林市人民医院麻醉知情同意书》，告知治疗、麻醉方案以及可能存在的风险和意外，原告女儿蒋艳在《手术知情同意书》上签名，原告及其女儿蒋艳在《桂林市人民医院麻醉知情同意书》上签名。当日23时，被告为原告行全麻下剖腹探查，术中诊断“1.吻合口漏2.直肠癌术后3.急性腹膜炎4.结肠多发憩室、直肠发息肉5.慢性胃炎、胃窦黄色素瘤6.幽门螺旋杆菌感染7.肝右叶囊肿8.双肾多发囊肿”，术中处理“剖腹探查＋乙状结肠造瘘＋肠粘连松解＋腹腔引流”。术后，原告术口持续疼痛，并伴有发热、畏寒症状。2018年9月15日原告发热、畏寒症状消失，2018年9月18日，原告出现腹部胀痛，咳嗽、咳痰。2018年9月18日19时许原告出现恶心、呕吐，并仍有腹部胀痛，术口疼痛，咳嗽、咳痰，至2018年9月30日原告上述症状基本消失。被告2018年10月15日、10月30日、11月2日、11月5日、11月8日、11月11日、11月17日住院病历记载，被告医生认为原告的情况已达到出院标准，建议原告出院回家休养，等待第三次手术，但原告及其家属均拒绝出院，要求继续治疗。原告对此情况予以否认，表示在此期间被告从未通知原告出院。2018年11月26日，被告认为原告恢复良好，无手术禁忌症，可择期进行第三次手术。被告遂于2018年11月27日向原告发出《手术知情同意书》及《桂林市人民医院麻醉知情同意书》，告知治疗、麻醉方案以及可能存在的风险和意外，原告女儿蒋艳在《手术知情同意书》上签名，原告在《桂林市人民医院麻醉知情同意书》上签名。2018年11月28日，被告为原告行结肠造口还纳手术。术中处理“行结肠造口还纳术＋肠粘连松解＋肠切除＋肠吻合＋任意皮瓣成形＋腹腔引流”。2018年12月30日，原告办理出院手续，出院诊断为“1.直肠多发癌2.直肠多发息肉3.慢性胃炎4.胃窦黄色素瘤5.幽门螺旋杆菌感染6.肝右叶囊肿7.双肾多发囊肿。”出院医嘱“1.注意饮食休息；2.3月后复查肠镜；3.消化内科门诊就诊；4.每3-6月复查一次；5.我科随诊。”原告住院期间分别于2018年8月30日、2018年9月7日向被告支付住院预收款500元、15000元。原告认为其与被告之间存在医疗纠纷，故出院时未与被告结算医疗费。原被告双方均确认扣除医保统筹支付后，原告应自付医疗费49126.75元。原告并称其住院期间雇请了护工陪护，护理费190元/天，但因与被告存在医疗纠纷，被告拒绝为其开具陪护证明。诉讼中，原告未提交护理费支出等相关证据。 2019年3月1日，原告因自觉左侧腹壁阵发性刺痛一周至被告门诊就诊，门诊记录记载“辅助检查：CT见腹壁膨隆，腹腔内大便淤积，左侧切口下右肠管粘连，正中切口下有轻度疝出……门诊处置：腹带保护、减肥并加强腹壁功能训练”。2019年5月7日原告至被告门诊复查，门诊记录记载“体格检查：腹壁膨隆，以左侧腹壁为主，造口还纳后遗留疤痕处压痛，左侧及正中手术疤痕，愈合可，正中切口有线头排出。辅助检查：我院CT提示1.右肾囊肿；2.胆囊结石；3.部分结肠周缘结节影，性质待查。门诊诊断：1.直肠癌术后。门诊处置：1.注意饮食，继续绑腹带；2.适当减肥；3.保持大便通畅；4.不适随诊”。 原告因其腹胀不适分别于2019年5月30日、2019年6月14日至广西壮族自治区南溪山医院门诊就诊。2019年6月23日，原告入广西壮族自治区南溪山医院胃肠外科住院治疗。入院诊断为“1.腹壁切口疝2.结肠癌术后”，广西壮族自治区南溪山医院于2019年7月1日为原告行腹壁切口疝修补＋肠粘连松解＋腹壁缺损修补＋周围神经嵌压松解术。2019年7月16日原告从广西壮族自治区南溪山医院出院，出院诊断为“1.腹壁切口疝2.结肠癌术后”，出院医嘱“1.注意伤口护理，每2-3天门诊换药一次，至伤口完全愈合；2.定期返院复查全腹CT、B超、肿瘤标志物、血常规、肝肾功能等；3.如有腹胀痛伴恶心、呕吐及时就诊。建议肿瘤科就诊；4.不适随诊。”原告此次住院共花费医疗费22030.45元。原告称其住院期间仍雇请护工陪护，护理费190元/天，原告为此提供注明陪人姓名为陈静（原告妻子）的陪伴证一份予以证实。原告解释称将陪人写为陈静是医院的要求，陈静并未实际陪护。 原告未就其诉请的交通费、营养费提供证据。 本案审理过程中，原告申请就被告对原告的诊疗行为是否存在医疗过错、如果存在过错，该过错与原告的损害后果是否存在因果关系及参与度，原告的伤残等级及人身损害护理依赖程度进行司法鉴定。2019年8月16日，桂林市华源司法鉴定所出具桂市华源[2019]法医鉴字第311号《桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定意见书分析如下“……根据医方手术记录，医方在《手术知情同意书》中对所行的‘肠排列术、脐整形术’等并未向患者进行相关告知，且存在一些格式告知缺陷。因此，认为医方违反了《侵权责任法》第五十五条规定，存在告知不完善的过失。……患者手术后短期内发生的吻合口瘘并非是不可避免的手术并发症，其应与术者的操作技巧欠精细以及手术经验有关。因此，认为医方在手术操作过程中存在过失。……医方违反了《病历书写基本规范》‘病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范’的规定，存在病历书写不规范。……本案患者损害后果主要为肠部分切除及切口疝。医方在对患者诊疗过程中，在第一次手术操作时存在的过失造成吻合口瘘，并由此引发的两次手术与患者损害后果之间存在因果关系；医方告知不完善及病历书写不规范的过失与损害后果之间不存在因果关系。……患者自身疾病由于治疗带来的手术并发症因素与其损害后果之间亦存在一定的因果关系，其也是患者目前损害后果的因素之一。综上所述，医方的过失行为与患者疾病因素对患者目前损害后果有共同参与作用，原因力大小属于同等因素，建议参与度为45%-55%。……蒋光华临床诊断乙状结肠癌行手术治疗。……目前法医检验见遗留切口疝。因此，其医疗过失行为导致吻合口瘘及多次手术治疗，与其第三次手术肠部分切除有直接因果关系。……蒋光华人体损伤致肠部分切除属九级伤残。……蒋光华人身损害日常生活能力未达到护理依赖程度。”最终鉴定意见为：“1.桂林市人民医院对蒋光华的诊疗过程中存在医疗过失，与蒋光华损害后果之间存在因果关系，医疗过失行为的原因力大小属于同等因素，参与度建议为45%～55%。2.被鉴定人蒋光华人体损伤致肠部分切除属九级伤残。3.被鉴定人蒋光华人身损害日常生活能力未达到护理依赖程度。”原告为此预付鉴定费10190元。被告对该鉴定意见书的结论不予认可，表示要求重新鉴定，但未提供相关证据予以反驳。 一审法院认为，争议焦点在于，一、桂林市华源司法鉴定所出具的桂市华源[2019]法医鉴字第311号《桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》能否作为本案证据使用，被告要求重新鉴定的申请应否准许？二、被告诊疗行为存在的过错、因果关系以及过错责任比例。三、原告应获赔偿的项目及数额。关于争议焦点一。该院认为，本次鉴定系经原告申请，在该院组织下由原被告双方共同委托鉴定机构进行，被告虽对鉴定意见书的结论不予认可，但并未提供切实有效证据反驳鉴定结论并证明鉴定结论具有可重新鉴定的情形。因此，被告关于重新鉴定的申请，缺乏事实和法律依据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许。桂林市华源司法鉴定所出具的桂市华源[2019]法医鉴字第311号《桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》能够作为本案证据采信。关于争议焦点二。桂林市华源司法鉴定所出具的司法鉴定意见已经认定被告对于原告的诊疗行为确实存在过错，该过错与对原告造成的损害后果之间存在因果关系，对此，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，被告应当承担赔偿责任。鉴定机构关于过错参与度为45%～55%的意见客观中肯，据此酌定本案被告对原告的损害后果应当承担50%的赔偿责任。关于争议焦点三。公民的生命健康权受法律保护。侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中原告因被告的诊疗行为过错造成切口疝，为治疗其切口疝，原告至广西壮族自治区南溪山医院住院治疗，因此，被告亦应赔偿原告在南溪山医院住院治疗期间所遭受的经济损失。原告应当获赔的各项损失为：1、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中原告在被告处住院费用尚未结清，故双方对该笔医疗费的争议仍属于医疗服务合同范畴，不属于原告因医疗损害已实际产生的损失。故对该笔医疗费及原告交纳的住院预收款15500元，该院暂不予处理。原告为后续治疗在广西壮族自治区南溪山医院花费医疗费22030.45元，有医疗票据予以证实，对此该院予以确认。因此原告应获赔医疗费为22030.45元×50%＝11015.23元。2、住院伙食补助费。原告共住院两次，第一次为2018年8月30日至2018年12月30日在被告处住院122天，第二次为2019年6月23日至2019年7月16日在广西壮族自治区南溪山医院处住院23天，则原告应当获赔的住院伙食补助费应为100元/天×（122天＋23天）×50%=7250元。3、残疾赔偿金。原告人体损伤致肠部分切除属于九级伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告为城镇居民且至定残之日已年满73周岁，据此，按照2018年广西城镇居民人均可支配收入计算，原告可获赔伤残赔偿金为30502元×7年×20%×50%＝21351.4元。4、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告称其两次住院期间均系雇请护工护理，虽未能提供相关证据予以证明，但考虑到原告已年逾七十且不到一年时间内先后经历四次手术，确需护理，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中其他服务业职工年平均工资51137元计算，该行业日平均工资为195.93元，原告主张按190元/天计赔，该院照准。原告应获赔护理费为190元/天×（122天＋23天）×50%＝13775元。5、鉴定费。原告预付了10190元鉴定费用，其应获赔该项损失为10190元×50%=5095元。6、精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”原告因医疗损害造成九级伤残的后果，精神上确实遭受了严重损害，符合精神损害赔偿的条件，故原告有权主张精神损害抚慰金，该院酌定原告应获赔精神损害抚慰金为10000元。以上原告应当获赔的各项经济损失以及精神损害抚慰金共计为68486.63元。对于原告主张的交通费、营养费，该院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中原告未举证证实其存在交通费、营养费损失，故对原告交通费及营养费诉讼请求，不予支持。对于被告辩称的在原告住院期间因原告病情已稳定，遂多次通知原告可以先行出院，择期再行手术，但原告拒绝出院，此系原告擅自扩大损失，原告应当自负其责。对此，该院认为，因原告否认，被告并无证据证实系原告拒绝出院，被告所称数次通知原告出院仅系其单方记载在病案材料中，未有告知原告的记录，因此，被告该辩解意见无据可查，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告桂林市人民医院应当赔偿原告蒋光华医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费等各项经济损失及精神损害抚慰金共计人民币68486.63元；二、驳回原告蒋光华其他诉讼请求。案件受理费4038元（原告已预交），由被告桂林市人民医院负担3538元，原告蒋光华自行负担500元。 二审中，当事人双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、涉讼桂林市华源司法鉴定中心出具的鉴定结论是否可以作为本案的定案依据及上诉人对被上诉人涉讼人身损害应否承担赔偿责任；二、一审法院确定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等损失费用是否有误。 本院认为，一审法院经双方当事人同意委托桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源[2019]法医鉴字第311号《桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，该司法鉴定所具有鉴定资质，程序合法，且经双方当事人同意，双方提交的证据亦真实有效，故华源司法鉴定所作出的鉴定结论可以作为本案的定案依据，上诉人认为该鉴定意见依据不足，该鉴定结论不应采信的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予采纳。该鉴定意见认定上诉人对被上诉人的诊疗行为存在过错，该过错与被上诉人的损害结果之间存在因果关系，且该鉴定结论认定上诉人医疗过错行为的原因力大小属于同等因素，参与度为45%-55%，一审法院据此酌定判决由上诉人对被上诉人的损害结果承担50%的赔偿责任，合情合理合法，本院予以维持。对于被上诉人所涉残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费等费用的问题：关于残疾赔偿金，因被上诉人身体损害是由于上诉人过错所致，故上诉人对被上诉人残疾所涉损失应承担赔偿责任，上诉人主张被上诉人所涉九级伤残是由于其自身疾病所致，伤残赔偿金不应由上诉人承担的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。至于被上诉人住院花费的医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用，均因上诉人过错所致，应由上诉人承担，且一审法院计算标准合理合法，并无不当，上诉人认为上述费用不应由其承担的上诉理由，本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由既无事实依据，亦于法无据，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1512元，由上诉人桂林市人民医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年六月八日 法官助理 樊 睿 书 记 员 陈嘉伟