广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂12民终1093号 上诉人（原审被告）：河池市宜州百家惠超市有限公司。住所地：河池市宜州区城中西路6号。统一社会信用代码：914512817884095XN。 法定代表人：赵斌，执行董事。 委托诉讼代理人：陈宙龙，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏胤健，北京市炜衡（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：覃舟，男，1984年4月8日出生，壮族，住河池市宜州区。 委托诉讼代理人：韦陈必，广西正营律师事务所律师。 上诉人河池市宜州百家惠超市有限公司（以下简称百家惠超市）因与被上诉人覃舟劳动争议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人百家惠超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人覃舟的起诉请求；2、案件全部诉讼费由被上诉人覃舟承担。事实和理由如下：1、百家惠超市一审时遗漏提交了重要证据，即覃舟2017年7月-2018年4月的考勤表和工资表，致使一审法院未对该期间覃舟的休假情况作出认定。超市在二审期间补充提交了前述材料，可以认定虽然覃舟在2017年7月-2018年4月期间的法定节假日上班，但是过后，要么超市按照1比1的比例给予补休，要么则支付加班工资，换言之，覃舟在法定节假日上班的均已获得法定补偿，一审判决支付法定节假日加班费不合理。2、根据双方签订的劳动合同约定，超市可以依据运营状况和员工表现，对工资进行合理调整，覃舟以超市调整岗位和降低工资为由，提出解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的规定。 被上诉人覃舟答辩称，1、即使百家惠超市在二审期间提交了2017年7月-2018年4月的工资表和考勤表，也不能证明超市已经支付加班工资或安排补休。2、超市在劳动关系存续期间，大幅度降低覃舟的工资，迫使覃舟辞职并解除劳动合同，因此应当支付经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 覃舟向一审法院起诉请求：一、判令百家惠超市支付法定节假日加班工资差额29307.69元（3000元/月÷26天/月×127天×2倍）；二、判令百家惠超市支付解除劳动合同的经济补偿金45225元（3350元/月×13.5月）。 一审法院认定事实：2006年2月25日，原告覃舟受聘到被告百家惠超市工作。2013年1月1日，覃舟作为乙方与百家惠超市作为甲方签订无固定期限劳动合同，合同第三条约定，“乙方同意甲方工作需要，在日化部门，从事日化主管工作，乙方承认甲方的《员工手册》和其他规章制度，愿意接受甲方所安排的工作，并有责任履行全职工作，甲方根据经营情况和乙方工作业绩能力表现，可以变更或调整乙方的职位和工作内容。”第六条约定：“乙方工作时间每天不超过8小时，平均每周不超过40小时，并享受国家规定的休息与休假。休息时间按甲方规定执行。……休息日和法定节假日，因工作需要安排乙方加班的，依法安排补休或支付加班费。”第九条约定：“……甲方可以根据企业的经营状况和乙方的能力表现及工作岗位的调整情况，合理调整乙方的工资”。2019年3月7日，百家惠超市宣布自2019年3月1日起实施新人事架构、新工资方案以及改职调岗改革，全体职工工资构成由原来的工龄工资50元/年无上限累计，奖金200元等变更为工龄工资50元/年累计上限为250元，取消奖金200元等。新人事架构与新工资方案出台后，覃舟与超市多次协商调整工作岗位及工资事宜，但协商未果。随后，百家惠超市在抽查出勤打卡情况过程中，发现覃舟2019年1月至3月打卡考勤记录异常，其中1月份缺卡8次，2月份缺卡5次，3月份缺卡22次。为此，2019年4月30日，百家惠超市作出百家惠企人字（2019）第03号《关于对宜州店覃舟同志违纪的处理通报》，内容为：“1、对覃舟在全公司范围通报批评，并由其向店长上交一份检讨书；2、扣除覃舟同志四月份工资500元，降为普通员工；……”覃舟2018年5月至2019年1月职务为家居课长，应发工资为3300元/月，其中工龄补贴600元。覃舟2019年2月职务为家居课长，应发工资为3350元，其中工龄补贴650元。覃舟2019年3月职务为家居课长，因实施新人事架构与新工资，工龄补贴由650元降为250元，并取消奖金200元，应发工资为2750元。覃舟2019年4月被降为普通员工，职务为营业员，缺卡扣除工资500元，应发工资为2250元。覃舟2019年5月职务为营业员，基本工资由1000元降为550元，效益工资由800元降为400元，应发工资为2158.20元。覃舟认为超市单方面对劳动合同作重大变更，大幅度降低工资，已影响其生活。同时，其在超市单位工作期间，超市从未安排法定节假日休假，也未依法支付加班工资。覃舟无奈，被迫要求解除双方劳动关系，故于2019年5月9日向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1、解除覃舟与百家惠公司之间的劳动合同；2、百家惠公司支付覃舟法定节假日工作的三倍工资差额29307.69元；3、百家惠公司支付覃舟解除劳动合同经济补偿金45225元。2019年7月25日，河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲字[2019]第52号仲裁裁决书，裁决：一、申请人覃舟与被申请人百家惠公司劳动合同于2019年6月20日解除；二、申请人覃舟其他仲裁请求不予支付。双方当事人均认可2019年6月20日双方解除劳动关系，但覃舟不服其他仲裁裁决，于2019年8月1日向一审法院提起诉讼。另查明，百家惠超市提交2018年5月至2019年6月的考勤表显示，该期间法定节假日共12天，覃舟均正常上班，其中2019年劳动节、端午节已支付三倍工资，另补休假9天。覃舟2018年5月至2019年3月平均工资为3254.54元/月。 一审法院认为，双方均认可劳动关系于2019年6月20日解除，本院予以确认，故覃舟与超市自2006年2月25日起至2019年6月20日止存在劳动关系。关于覃舟要求超市支付法定休假日加班工资差额29307.69元问题。本案覃舟主张其在超市工作期间，超市均安排其在法定节假日加班，但未提交证据证实，超市对覃舟的该主张不予认可，仅提交了2018年5月至2019年6月的考勤表及工资表证实已安排补休或支付加班工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上的备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”覃舟与超市的劳动关系于2019年6月20日解除，超市应对两年内的相关工资档案资料承担保存义务，故超市应就2017年7月至2019年6月期间已安排覃舟法定节日休假或支付加班工资的事实承担举证证明责任。对于2017年6月之前覃舟是否享受了法定节假日休假的事实，应当由覃舟承担证明责任。2017年7月至2019年6月法定节假日22天，从超市提交2018年5月至2019年6月的考勤表工资表看，法定节假日12天，超市仅支付覃舟2019年劳动节、端午节加班工资，另外补休9天，不符合法律规定。故超市还应支付覃舟法定节假日加班工资7631.13元[（3254.54元/月÷21.75元/天×11天×300%）＋（3254.54元/月÷21.75元/天×9天×200%）]。因覃舟未提交相应证据，对其主张2017年6月之前的法定节假日加班工资，不予支持。关于覃舟要求超市支付解除劳动合同经济补偿金45225元问题。根据超市的《员工手册》第十九条规定上班迟到早退属D级过失行为，每次扣纪律分10分（一分=一元）。因此，超市以原告多次缺打卡为由，扣除工资以及降其普通员工，缺乏依据。另超市存在未足额支付原告加班工资情况。超市存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件以及支付覃舟法定节假日工资等情形，故覃舟提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定，超市应支付覃舟经济补偿，覃舟从2006年2月26日入职至2019年6月20日双方解除劳动关系，计算经济补偿的年限为13年5个月。故超市应支付覃舟违法解除劳动合同赔偿金43936.29元（3254.54元/月×13个月＋3254.54元/月÷2）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条之规定，判决：一、被告河池市宜州百家惠超市有限公司支付给原告覃舟法定节假日加班工资7631.13元；二、原告河池市宜州百家惠超市有限公司支付给原告覃舟解除劳动关系的经济补偿金43936.29元；三、驳回原告覃舟其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河池市宜州百家惠超市有限公司负担。 二审期间，上诉人百家惠超市提交证据如下：1、超市自行制作的，2017年7月-2018年4月，记载有覃舟的考勤表和工资表，拟证明在此期间已安排覃舟进行补休和支付加班工资。其中加班工资指的就是2017年8月工资表中注明的1466.3元加班费。2、超市自行制作的“关于宜州店管理人员的定岗考核通知”，拟证明在2019年3月份，超市已将岗位考核调整等事项，告知包括覃舟在内的员工。经质证，被上诉人覃舟认为，1、对考勤表和工资表的真实性不予认可，是超市单方制作，没有覃舟的签字。2、对于考核通知，没有覃舟签字，不认可在2019年3月收到过。该通知可能是超市在一审判决后才补做的。 被上诉人覃舟提交证据如下：1、覃舟和超市现职员工韦柳珍的微信聊天记录。拟证明超市提交的前述考核通知，是在一审判决后才作出的。2、工商银行的工资明细清单，（2017年7月18日-2019年7月18日），拟证明超市并未支付过2017年8月的加班工资1466.3元。经质证，上诉人百家惠超市认为，1、对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不认可；2、对工商银行的工资明细，真实性和合法性没有异议，但对证明内容不认可。 本院对于双方当事人二审提交的证据认定如下：1、对于超市自行制作的考勤表和工资表，考勤表没有覃舟签字，工资表中最关键的2019年8月工资数额（含加班费），与覃舟提交的银行工资明细又不相符，故对考勤表和工资表，不作为定案依据予以采纳。2、对于超市制作的考核通知，没有覃舟签字，故不能证明覃舟在2019年3月收到该通知，对超市主张的证明内容不予认可。3、对于覃舟和微信名字韦柳珍的微信聊天记录，属于证人证言，因韦柳珍并未出庭作证，故对其真实性不予认可。4、对于工商银行的工资明细清单，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，根据覃舟二审期间提交的工资明细清单，2017年7月-2018年6月的平均工资为2815.26元/月。2018年7月-2019年6月，覃舟的平均工资为2935.46元/月。在2017年7月—2019年6月期间，百家惠超市在2018年5月、6月安排覃舟补休2天，在2018年9月、10月12月安排覃舟补休4天，在2019年1月、2月、5月安排覃舟补休3天，并支付2019年劳动节、端午节三倍工资。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人百家惠超市是否拖欠被上诉人覃舟法定节假日加班工资？2、本案是否应支持解除劳动合同的经济补偿金？ 本院认为：一、关于上诉人百家惠超市是否拖欠被上诉人覃舟法定节假日加班工资的问题。1、百家惠超市二审期间提交的，2017年7月-2018年4月考勤表和工资表，因没有覃舟签字，且与覃舟提交的银行工资明细不一致，故不作为定案依据采纳，换言之，本案没有证据证明在2017年7月-2018年4月，超市已安排覃舟补休或支付法定节假日加班工资。综合一审查明的事实，在2017年7月-2018年6月期间（13天法定节假日），超市只在2018年5、6月安排补休2天，在2018年7月-2019年6月期间（13天法定节假日），超市支付了2019年劳动节、端午节三倍加班工资，以及安排补休7天，根据覃舟平均工资情况，百家惠超市应支付的节假日加班工资为5893.96元（2815.26元/月÷21.75天×11天×300%+2935.46元/月÷21.75天×4天×300%）。一审判决计算的法定节假日加班工资7631.13元有误，本院予以纠正。 二、关于本案是否应支持解除劳动合同的经济补偿金的问题。如前所述，超市在劳动关系存续期间，存在未及时支付劳动报酬的情形，故一审判决支持经济补偿金正确，但一审计算的数额有误，本院予以纠正，本案经济补偿金具体数额应为39628.71元（2935.46元/月×13个月+2935.46元÷2）。 综上所述，上诉人百家惠超市的上诉请求，部分有事实和法律依据，对于成立部分本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2275号民事判决第三项 二、变更河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2275号民事判决第一项为：上诉人河池市宜州百家惠超市有限公司支付给被上诉人覃舟法定节假日加班工资5893.96元； 三、变更河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2275号民事判决第二项为：上诉人河池市宜州百家惠超市有限公司支付给被上诉人覃舟解除劳动关系的经济补偿金39628.71； 四、驳回上诉人河池市宜州百家惠超市有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费10元，由被上诉人覃舟负担；二审案件受理费10元，由上诉人河池市宜州百家惠超市有限公司负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年六月十一日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷