北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0117民初12260号原告：北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府街9号-358。统一社会信用代码：911101131020418903。法定代表人：国春杰，董事长。委托诉讼代理人：李顺涛，北京市中产律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩冬，北京市中产律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。统一社会信用代码:91321283737840047C。法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：徐跃，男，中兴建设有限公司职员。委托诉讼代理人：吕翠荣，天津美诺律师事务所律师。被告：御马坊置业有限公司，住所地北京市平谷区马坊工业园区西区269号。统一社会信用代码：91110000675052685Y。法定代表人：何礼萍，总经理。委托诉讼代理人：廖仕富(2019年4月18日撤销对其委托)，男，御马坊置业有限公司职员。委托诉讼代理人：郎敬禹（2019年4月18日始增加其为委托诉讼代理人），男，御马坊置业有限公司职员。委托诉讼代理人：孟秀芹（2019年4月18日始增加其为委托诉讼代理人），女，御马坊置业有限公司职员。原告北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司（以下简称顺鑫绿洲公司）与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴建设公司）、御马坊置业有限公司（以下简称御马坊公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顺鑫绿洲公司的委托诉讼代理人李顺涛、韩冬，被告中兴建设公司的委托诉讼代理人吕翠荣，被告御马坊公司的委托诉讼代理人廖仕富、郎敬禹、孟秀芹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。顺鑫绿洲公司向本院提出诉讼请求：1.中兴建设公司和御马坊公司承担连带责任，共同支付拖欠顺鑫绿洲公司的工程款共计13237594.3元；2.中兴建设公司及御马坊公司以13237594.3元为基数,自2018年8月1日至中兴建设公司及御马坊公司支付完毕之日止,按照中国人民银行同期贷款利率向顺鑫绿洲公司支付利息损失；3.顺鑫绿洲公司对北京御马坊项目景观工程（以下简称涉案工程）的拍卖、变卖或折价的款项享有优先受偿权,并在欠付工程款及其利息的范围内优先受偿。本案在庭审过程中，顺鑫绿洲公司变更其诉讼请求为：1.解除顺鑫绿洲公司与中兴建设公司、御马坊公司签订的《北京御马坊项目园林景观分包工程合同协议书》（以下简称分包合同）；2.中兴建设公司及御马坊公司承担连带责任,共同支付顺鑫绿洲公司工程款12335787.81元；3.中兴建设公司及御马坊公司以工程款12335787.81元为基数,自2018年8月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；4.顺鑫绿洲公司就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由:御马坊公司系涉案工程的发包方,中兴建设公司系总包方,顺鑫绿洲公司系分包方。2016年7月,顺鑫绿洲公司与中兴建设公司、御马坊公司签订分包合同,约定中兴建设公司及御马坊公司将涉案工程分包给顺鑫绿洲公司进行施工，合同总价14697891.24元，工期72天。顺鑫绿洲公司于2016年7月20日入场施工,后因中兴建设公司、御马坊公司原因,导致2018年8月1日涉案工程才完工。2018年9月12日,顺鑫绿洲公司、中兴建设公司、御马坊公司、设计单位、监理单位进行了竣工验收。截至2017年5月27日共完成工程量价值17001432.75元,御马坊公司已经支付3763838.44元,仍有13237594.3元尚未支付。后经顺鑫绿洲公司多次催告,中兴建设公司、御马坊公司均予以拖延,给顺鑫绿洲公司造成巨大损失。为维护自身合法权益，顺鑫绿洲公司诉至法院。中兴建设公司辩称，对于解除分包合同及建设工程价款优先受偿权的诉讼请求听从法院判决。整个工程都是顺鑫绿洲公司与御马坊公司对接，中兴建设公司对双方约定情况及履行情况均不知情，合同约定工程款也由御马坊公司直接向顺鑫绿洲公司给付，故不同意给付工程款及利息。御马坊公司辩称，对于解除分包合同的诉求听从法院判决，同意顺鑫绿洲公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。根据合同约定，工程尚未达到结算阶段，故不同意给付剩余工程款。若法院判决御马坊公司承担工程款，应扣除御马坊公司已付工程款3763838.44元，还应扣除10%质保金。根据合同约定，分包人提交结算资料12个月内完成结算，双方是2018年9月12日对涉案工程进行的交接，完成结算时间应为2019年9月11日，所以利息应自2019年9月11日起算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。无争议的事实为：御马坊公司系涉案工程的发包方，即业主,中兴建设公司系总包方，即总承包商,顺鑫绿洲公司系分包方，即分包商。2016年7月,顺鑫绿洲公司与中兴建设公司、御马坊公司签订了分包合同,约定中兴建设公司及御马坊公司将涉案工程分包给顺鑫绿洲公司进行施工，暂定2016年7月8日开工，工期为72个日历天，合同价款为14697891.24元。分包合同是以合同图纸及规范为基础的固定总价合同,合同内工作范围对应的工程量清单中的所有工作子目总价包死,任何情况下,单价、清单数量均不得调整。各分项全费用综合单价包干,工程清单中如有遗漏,不得索赔。除业主同意的,任何情况下,单价、清单数量均不得调整。分包商不得自行修改设计,且未经业主书面认可的任何设计深化、优化均不可提出索赔。业主有权增减工程内容,分包商应无条件接受,其增减的工程价款需按投标时价格水平和相关条款调整,并经业主审批后做为结算依据。分包商若进行施工图纸的深化设计、优化设计工作,则深化、优化设计后的图纸必须经过业主进行图纸审核,获得业主书面确认后方可作为施工图纸,但因此发生的深化、优化设计费用由分包商自行承担,不得索赔。结算金额=合同固定总价±∑设计变更、签证±索赔、罚款，本合同价款由业主直接向分包商支付。下列文件与分包合同共同构成总承包商和分包商之间针对本分包工程的施工合同,统称本分包合同,本分包合同所包括的文件称为分包合同文件。本分包合同的合同文件包括:分包合同;中标通知书及附件；招标过程中的往来函件;分包合同条件;业主或其控股公司制定的施工现场管理制度及规定(包括《冾商签证管理作业指引》《付款管理作业指引》《工程预结算管理作业指引》《材料认质认价管理作业指引》《设计变更管理制度》等)；分包工程规范和技术说明；招标文件;合同图纸;工程量清单;投标书及其附录;其他已纳入本分包合同的具有合同约束力的信函、备忘录、纪要、书面往来等三方书面确认的文件。上述文件应被认为是互为补充和解释的,但如有歧义或互相矛盾时,除非另有明确约定,按上一条所排列的顺序,排列在前的文件效力高于排列在后的文件;上一条中没有列明的文件,签署时间在后的效力高于签署时间在前的效力;所有分包合同文件中,分包合同具有最高效力。双方还对水电押金、安全管理等事项作出了约定。在合同附件园林绿化工程施工技术要求场地准备一节中，要求了换土，由于绿化对种植土的要求较高,所以对绿化用土要换上用丰富有机质、土壤肥沃、排水性能较好的土壤。另在园林分包合同条件中约定，本工程保修期及保活养护期限为，自工程完工初验合格并移交甲方之日起2年。保活养护期内苗木死亡或其他原因造成修补的工程内容，保修及养护期限从修补验收完工之日算起，期限仍为2年。保修及保活内容、范围为中标人承包的工程全部内容和范围。除非分包合同另有约定，业主应该按以下方式支付工程款项：工程进度按形象进度付款,分包人根据本合同条件26.2条的规定每月25日前依据合同预算及现场完成合格工程量上报每月完成工程量,经发包人、总承包商和监理方审核确认后,14日内付当月工程进度款的70%。景观绿化工程竣工验收合格,且通过政府相关部门的验收、备案并取得使用批文后,扣除未抵扣完的预付款后(如有),支付至签约合同总价的80%。景观绿化工程接收后,分包人提交完整结算资料之日起的12个月内,发包人、分包人完成竣工结算。工程竣工结算完成且分包人提交竣工图纸及其他相关要求的资料后,发包人支付工程款至结算总价的90%(分包商需提供全额增值税专用发票),剩余10%作为质保金(无息),待工程竣工两年后支付,保修期二年,竣工验收合格之日开始计算保修期。如果业主在第26.5款中约定的应付款时间期满之后84天之内,未能向分包商支付(业主和总承包商根据分包合同有权扣除或预留的金额除外)应支付的款额;破产或无力偿还债务或作为一家公司宣告停业清理,但此清理不是出于重组、重建或合并之目的，则分包商应提前28工作日通知业主和总承包商,并将一份副本呈交给监理的情况下,有权解除分包合同。顺鑫绿洲公司于2016年7月20日进场施工，因御马坊公司原因，工程未竣工，御马坊公司对已完成工程质量并无异议，双方于2018年9月12日就已完工程进行了移交，御马坊公司已经给付工程款共计3763838.44元。庭审中，顺鑫绿洲公司提起了造价鉴定。2019年11月25日，华诚博远工程咨询有限公司出具了涉案工程已完成工程造价鉴定报告，认定无争议项目造价11570160.22元。将部分洽商项目列为争议项，分别为：洽商1，2#东侧部分道路基础做法变更，145262元；洽商2，2-3南门增加透水砖铺装，3268元；洽商3，合同外增加排水，63814.39元；洽商4，所有楼周边人行道垫层加宽20CM，19383.38元;洽商5，1#西侧和北侧，2#北侧基础处理，1386293.75元，洽商6，绿地变停车位，共计30160.67元；洽商7，展示中心东北入口铺油，38527.07元；洽商8，2-2南侧路牙石进行调整，10584.34元；洽商10，现场剩余材料移交甲方，276211.38元；洽商15，原沥青路两侧为石材临时改为沥青混凝土1845米，124699.86元；洽商17，绿化工程养护及防寒费用，0元。对于根据现有资料无法计量或无法确定价格的变更洽商项，为了便于法院审理，鉴定单位依据合约规则对顺鑫绿洲公司的主张进行了微调，作为无鉴定项列出，具体为：洽商3，合同外增加排水，222409.05元，洽商9，2-8东北角雨水管线与大市政主管线接驳增加工程量，15571.35元；洽商12，不锈钢小品二次深化设计及成品加工，933500元；洽商13，土壤改良，651382.77元；洽商14，苗木规格与图纸不符，76800元；洽商16，人工机械土方施工降效，153456元；合同内已完工程养护一个月费用28010.52元。双方争议的事实为鉴定报告中争议项及不可确定项是否已完工及费用。御马坊公司以《设计变更管理制度》规定，设计变更实施完毕,施工单位填写《设计变更确认单》一式二份,写明其实施情况,监理和工程部对表单中的事实进行确认,成本管理部对表单中的费用进行确认，经施工单位、监理单位、区域公司工程副总签字确认后,成本管理部、工程部、施工单位各一份原件，作为工程结算的依据之一为由，认为鉴定报告中涉及到的洽商未完成以上程序，加之经手人员离职，导致以上事实无法核实，工程量无法确定。经本院释明其仅以无法核实为由仍不表态以上工程是否完工，亦不同意挖开隐蔽工程进行核实。顺鑫绿洲公司对涉及变更管理制度真实性无异议，但其表示，实际并未完全按此执行，往往是先干活，后出洽商单，活做完了，也会因各种原因御马坊公司未完成计量或价格确认。鉴定人员经现场勘查并结合相关证据，意见如下：其列为争议项目，除了隐蔽工程其看不到外，其他的项目应该做了，是因为被告没有明确认可，所以其将以上项目列入争议项。无鉴定结论项目是因为其无法判断，其中合同外增加排水其分析应该做了，但计价方式与常理不同，顺鑫绿洲公司说是双方协商的计价方式，但御马坊公司又不认可。东北角雨水管线应该也是做了，但没有计价方式。不锈钢小品深化费用是否由御马坊公司承担及损失数额双方有争议，根据合同约定无法判断出土壤改良费用由谁支付，苗木规格与图纸不符一项无法核实，人工机械土方施工降效尺寸和单价都约定了，但经济部门未最后核实，做没做看不出来。根据合同约定顺鑫绿洲公司应在竣工后养护2年，但实际没完工，现场勘查时已经超过2年1年多了，确实有些树木死了，不清楚顺鑫绿洲公司在养护期内是否养护。为查明情况，本院跟御马坊公司原负责涉案工程的人员李小欣进行了调查，其表示，涉案工程18项洽商顺鑫绿洲公司是否全部完成其已不记得了，如果洽商单上写着以实际发生为准，就是活已经干完了，但量还未确认。跟御马坊公司涉案项目原负责人张晶调查，其表示，18项洽商单上的内容顺鑫绿洲公司应该基本上都做了，他们是先预估一个量，紧急情况下可能价格也没定，先让乙方干，签洽商单，干完后公司成本再组织各方确认核算最后工程量，有些项目流程到最后一步就没走，没核算，他们就在上面写上以现场实际发生为准。对于苗木规格问题，张晶表示按照设计是变更了苗木规格，最后选定的苗木是否种植完毕其也不确定。本院跟涉案项目监理李朝先调查，其称，因为是干完活三方才签的字，只可能有活干了洽商单未出，有洽商单的项目活都干完了。基于以上证据，再结合顺鑫绿洲公司提交的工程联系单、洽商记录、照片、图纸等证据，以及御马坊公司未提交竣工图纸等情况，本院对洽商1、洽商2、洽商3、洽商4、洽商5、洽商6、洽商7、洽商8、洽商9、洽商10、洽商13、洽商14、洽商15、洽商16工程已完工进行确认。其中洽商1、洽商2、洽商3、洽商4、洽商6、洽商7、洽商8、洽商9、洽商10、洽商14、洽商15、洽商16应由御马坊公司给付款项，具体数额本院参照鉴定意见确定。对于洽商5，在工程联系单中御马坊公司明确指出原因系雨季及措施不到位所致，表示，根据合同要求，雨季施工需要增加的措施费由施工方自行负责，且正常情况下，签订合同时施工方也应该考虑到雨季施工情况，现亦无其他证据证明该费用应该由御马坊公司给付，故本院不予支持。对于洽商12不锈钢小品二次深化设计及成品加工，首先合同内该项目有预估价，顺鑫绿洲公司主张的深化设计价格远远超出预估价，其未提供合理解释，亦未提供御马坊公司同意给付该费用的具体证据，其次，该项目是否已经完成，费用多少，顺鑫绿洲公司也并未提供充分证据证明，故本院不予支持。对于洽商13，根据合同约定土壤改良包含在合同内，故顺鑫绿洲公司再次主张该价款本院不予支持。对于洽商17，根据约定合同内价款包含竣工后2年内养护费用，因涉案工程未竣工，且实际工期因御马坊公司远远超过约定工期，故本院从顺鑫绿洲公司实际养护日期2017年8月1日至2018年9月12日交付工程之日计算养护期，不足2年的应从工程款中扣减，参照鉴定意见计算，扣减数额为296911.51元。对于因工期延期，在顺鑫绿洲公司实际养护前，是否增加了其养护费用问题，顺鑫绿洲公司目前未主张，亦未提交证据佐证，本院不予考虑。综上，经计算涉案工程款总计12453396.2元，减去已付共计3763838.44元，还欠共计8689557.76元。本院认为：因御马坊公司原因涉案工程长达多年无法继续进行，无论是依据双方约定还是法律规定，顺鑫绿洲公司均有单方解除分包合同的权利，即便御马坊公司和中兴建设公司未收到解除合同通知，本案顺鑫绿洲公司主张解除合同的诉求通知到御马坊公司和中兴建设公司分包合同亦已解除，故本院确认分包合同已经解除。根据合同约定，涉案工程款由御马坊公司直接向顺鑫绿洲公司给付，故顺鑫绿洲公司要求中兴建设公司共同给付工程款没有法律依据，本院不予在支持。关于是否扣除10%质保金问题，因为分包合同已经解除，合同解除后除结算和清理条款有效外，其他条款均无效，质保金条款系担保条款非结算清理条款，故不应再继续适用，质保金不应扣留。根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，中国人民银行不再发布贷款基准利率，已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率。因此，自2019年8月20日后，利息的基准标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案双方就利息标准无约定，故2019年8月20日前，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付款项利息，2019年8月20日后，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程未完工，其付款时间约定已经无法执行，分包合同亦已解除，但工程已于2018年9月12日交付，故利息应从交付之日2018年9月12日起算。涉案工程由发包单位御马坊公司直接向顺鑫绿洲公司发包，由御马坊公司直接给付工程款，且顺鑫绿洲公司在合法期限内主张了建设工程价款优先受偿权，故顺鑫绿洲公司就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，但优先受偿范围限于其所完成的工程。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、确认解除北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司与中兴建设有限公司、御马坊置业有限公司签订的《北京御马坊项目园林景观分包工程合同协议书》；二、御马坊置业有限公司于本判决生效后7日内给付北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司工程款8689557.76元及利息（利息以欠付工程款数额8689557.76元为基数，从2018年9月12日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司对北京御马坊项目景观工程（由北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司完成部分）享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95815元，由北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司负担23188元（已交纳），由御马坊置业有限公司负担72627元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费162472元，由御马坊置业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  **宏人民陪审员  郭立红人民陪审员  张贺珍二〇二〇年六月二十九日法官 助理  韩庆娜书 记 员  陈胜杰