山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2827号上诉人（一审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，任董事长。委托诉讼代理人：吕桂芳，该公司职工。被上诉人（一审原告）：烟台瑞祥干混砂浆有限公司，住所地山东省栖霞市臧家庄东部工业园。法定代表人：刘汝友，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝玉燕，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司因与被上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0602民初10019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人海天建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定该份合同有效，属认定事实不清，适用法律错误。上诉人从未授权任何人与被上诉人签订过该份合同，该印章也非上诉人之印章，且所盖印章之页无页码、无日期、无签字也无任何合同内容体现，所附2-8页的内容均只有被上诉人单方盖章，且内容涂改，形式、内容上均不具有客观真实性和合法性；对被上诉人提供的该份欠缺成立和生效要件的合同，举证责任在于被上诉人，一审将上诉人不予认可该合同所盖印章，且欠缺合同成立要件的举证分配给上诉人，属举证分配错误。由于该份合同无论从形式要件和实质内容上均存在着诸多欠缺要件，故对此印章的鉴定并非是认定合同有效的关键因素，而庭审中被上诉人均不能说明上诉人一方由谁代理签订此合同，也不能提供签订合同的任何授权依据，即使要求鉴定印章的真伪，举证责任也在被上诉人这一方。2.被上诉人提供的对帐单属于无效的证据，不能作为定案依据，不应将此举证责任分配给上诉人，被上诉人提供的对帐单所加盖的技术资料专用章上明确刻有“仅供技术资料专用其它使用无效”的字样，因此是一份无效证据，一审作出因不申请印章鉴定由上诉人承担举证不能的法律后果，属举证分配错误。3.上诉人从未授权王某对帐，王某和吴某也不是上诉人的员工，被上诉人的口头陈述，证据不足。上诉人于庭审补充上诉称，上诉人代理人在二审审理期间，向被上诉人提供的三份对账单上的对账人王某进行了解，王某明确这三份对账单上的对账人“王某”不是其本人签名，王某没有在这三份对账单上签名，系三份伪造的对账单，并申请证人王某出庭作证，还提出对王某的签名及项目章的加盖与王某签名的先后顺序进行鉴定申请。被上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本案系被上诉人与海天建设集团有限公司烟台分公司签署合同，合同签署后，被上诉人按合同约定及海天烟台分公司的要求进行供货。双方不定期进行对账，需方的对账人为合同签署时约定的收货人王某和项目经理吴鹤鸣。一审中被上诉人通过拨打吴鹤鸣的电话已当庭确认了吴鹤鸣与被上诉人进行供货和对账的事实，且每份对账单均加盖了海天建设集团有限公司技术资料专用章。上诉人认可刻制和使用过该印章。对账单中同时出现了王某、吴鹤鸣，并加盖了海天建设集团有限公司技术资料专用章，充分证明了对账之实。对账单后面附带的供料明细表，清楚记载了全部货物的供货时间、品名、型号、重量、价格及送货车号，上述情况可向运输人员核实确认。一审原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付货款194123.90元，并赔偿违约金97002.34元（分别以75326.60元为基数自2015年11月10日起至2019年5月10日止，以83606.20元为基数自2015年11月25日起至2019年5月10日止，以35191.10元为基数自2015年12月25日起至2019年5月10日止，均按中国人民银行同期贷款年利率4.75%的3倍计算），同时自2019年5月11日起至被告实际给付之日止，以194123.90元为基数按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算违约金；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：浙江海天建设集团有限公司烟台分公司系浙江海天建设集团有限公司开办的不具备法人资格的分支机构。2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司更名为海天建设集团有限公司即本案被告。2016年5月18日，浙江海天建设集团有限公司烟台分公司更名为海天建设集团有限公司烟台海天分公司。2019年11月6日，海天建设集团有限公司烟台海天分公司被注销。庭审中，原告针对其主张向法院提供下列证据材料：1、2015年10月18日的《烟台市干混砂浆供需合同》。该合同约定原告（供方）为浙江海天建设集团有限公司烟台分公司（需方）供应干混砂浆，合同载明各种型号砂浆的单价；每300吨结清货款一次，余款在抹面完工后3个月内付清，非供方原因造成工程连续停供30日（需方最后一次签收干混砂浆之日视为停供之日），需方应于停供之日起45日内与供方办理结算，并于停供之日起50日内向供方支付干混砂浆的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止；需方指定的收货人员为王东良等人，收货人签字即视为需方完成收货、验货手续；需方未按合同约定向供方支付货款，供方有权停止供货，在货款未结清前需方不得另选其他供应商，并以拖欠货款部分为基数按银行同期贷款利率的3倍赔偿供方违约金。被告质证称，对该合同上加盖的名称为“浙江海天建设集团有限公司烟台分公司”的公章真实性不予认可，该合同第1页除加盖上述公章外，没有任何授权代理人的签字，合同第2至8页都是原告单方意思表示，该合同无论从内容还是形式上都是一份不成立的合同，合同第5页载明的需方收货人员“王东良”并非被告方的工作人员，被告也从未指定或授权“王东良”为收货人。被告虽对上述公章真实性不予认可，但并未提供反驳的相关证据，亦不申请相关的司法鉴定。2、2015年11月10日、2015年11月25日、2015年12月25日的对账单各一份。该三份对账单分别载明供货时间、品名、型号、吨数、单价、货款数额，备注处载明“共计单据*张”，其中最后一批砂浆的供货时间为2015年12月8日，货款数额分别为75326.60元、83606.20元、35191.10元，共计194123.90元；该对账单载明的需方均为“浙江海天建设集团有限公司烟台分公司”，由“王某”在对账单的需方对账人处签名，由“吴鹤鸣”在对账单空白处签字确认，需方处还加盖名称为“浙江海天建设集团有限公司技术资料专用章宫家岛旧村改造项目部”的印章。原告称“王某、吴鹤鸣”均系浙江海天建设集团有限公司烟台分公司的工作人员，“王某”与合同约定的需方收货人“王东良”系同一人，浙江海天建设集团有限公司烟台分公司的工作人员在每次对账后将原告处保存的供货单原件收走，原告处只留存该对账单。被告质证称，在对账单签字的“王某、吴鹤鸣”都不是浙江海天建设集团有限公司烟台分公司的工作人员，被告也从未授权“王某”与原告进行对账，对账单上加盖的印章是技术资料专用章，明确注明“技术专用，其他使用无效”，浙江海天建设集团有限公司烟台分公司确实刻制和使用过技术资料专用章，但无法确认对账单上加盖的技术资料专用章是否真实。被告虽对上述技术资料专用章真实性不予认可，但并未提供反驳的相关证据，亦不申请相关的司法鉴定。3、催款函、EMS快递单及送达回执。用以证明原告先后于2017年和2019年向被告邮寄催款函，被告收到原告寄送的催款函。被告质证称，送达回执上只有公司收发章，没有签收人，被告并未收到原告寄送的催款函。法院所确认的上述事实，有《烟台市干混砂浆供需合同》、对账单、催款函及原告的营业执照副本复印件、被告的企业信息查询材料等为证，还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经法院开庭质证和审核认证，可以采信。一审法院认为，被告虽对原告提供的《烟台市干混砂浆供需合同》上加盖的名称为“浙江海天建设集团有限公司烟台分公司”的公章真实性不予认可，但并未提供反驳的相关证据，亦不申请相关的司法鉴定。故被告关于浙江海天建设集团有限公司烟台分公司并未与原告签订上述合同的辩解，法院不予采信。原告与浙江海天建设集团有限公司烟台分公司签订的《烟台市干混砂浆供需合同》系双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，形式要件齐备，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应恪守履行。原告按约为浙江海天建设集团有限公司烟台分公司供应砂浆，浙江海天建设集团有限公司烟台分公司应按约及时足额向原告支付货款。原告主张其向浙江海天建设集团有限公司烟台分公司供应砂货的货款共计194123.90元，并提供对账单予以佐证。该对账单上加盖名称为“浙江海天建设集团有限公司技术资料专用章宫家岛旧村改造项目部”印章。被告认可浙江海天建设集团有限公司烟台分公司曾刻制和使用过该印章，但否认对账单上加盖的该枚印章的真实性。被告对此未能提供反驳的相关证据，亦不申请对该枚印章进行相关司法鉴定，故法院不予采信。原告提供的对账单能够证明原告向烟台海天分公司供货货款共计194123.9元的事实。现浙江海天建设集团有限公司烟台分公司欠付原告货款194123.9元的事实清楚、证据充分。因浙江海天建设集团有限公司烟台分公司系被告开办的不具备法人资格的分支机构，且现已被注销，故被告应对本案承担偿还义务。现合同约定的付款期限已届满，原告请求判令被告偿付货款194123.9元，与约相合，于法有据，法院予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金。合同约定的违约金计算标准过高，原告亦未能提供证据证明被告逾期付款为其造成的具体损失情况。故被告请求予以降低，法院予以采纳。合同约定被告应在停供之日（最后一次签收砂浆之日视为停供之日）起50日内向原告支付全部货款。对账单显示的最后一次供货日期为2015年12月8日，故原告主张的逾期付款违约金应自2016年1月28日起至2019年8月19日止，以194123.90元为基数按中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.95倍计算，自2019年8月20日起至被告海天建设集团有限公司实际给付之日止，以194123.90元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院于2019年12月17日判决：一、限被告海天建设集团有限公司于判决生效之日起10日内偿付原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司货款194123.90元，并赔偿违约金64880.45元（自2016年1月28日起至2019年8月19日止，以194123.90元为基数按中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.95倍计算），同时自2019年8月20日起至被告海天建设集团有限公司实际给付之日止，以194123.90元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍赔偿违约金给原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司。如果被告海天建设集团有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司。案件受理费5667元，财产保全费1976元，共计7643元，由原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司负担643元，由被告海天建设集团有限公司负担7000元。二审庭审期间，上诉人依法向本院主张王某出庭作证的申请，本院予以准许并依法组织当事人进行了质证。王某于庭审中述称，被上诉人起诉上诉人的材料未付款这一事宜，包括材料的签收及这些单据的认证。我本人对被上诉人提供的三份对账单，包括签名以及收货的数据均不认可，与我签收的不相符，另外对方每次送货过来以后都有送货单，由我本人签收，一式两份，对完帐单以后由我本人签字，项目章都是我签字以后盖的，但对账单上面王某三个字不是我签的名，吴鹤鸣三个字是不是吴鹤鸣签的我不清楚。烟台分公司的负责人是徐江南，我从2015年6月6日-2016年5月26日是在宫家岛一期项目部担任收料员。按照对账单上面均由我本人签字的话，那吴鹤鸣的名字是不应该出现的。被上诉人的收货单包括对账单原件我都没有看到过。上诉人质证称，被上诉人提供的三份对账单上面的内容王某已经确认不是他本人所签，也不是他盖的章。从王某所讲的当时对账的顺序来看是被上诉人填写好以后王某确认签字然后盖章，对账单上面填写的这些数字王某也确认了与他所经手的不符，而且从原件来看是先盖章后落款，且对账单也不需要吴鹤鸣本人在记账联签字，说明被上诉人没有将王某签收的对账单和供货单提交给法庭，被上诉人应让他的经手人邹秋丽详细说明对账情况。被上诉人质证称，通过证人的陈述可以认定对账人王某及吴鹤鸣均是上诉人的工作人员，对账单当中加盖的项目专用章也确实是上诉人刻制和使用过的公章，对账人王某也认可被上诉人有供货事实，同时也认可供需合同当中记载的收货人及电话号码均系该证人所有。证人陈述其有对账单的复印件但拒绝提供，证人描述的对账单的形成过程及被上诉人的对账人为女性，也均符合该对账单的形成过程及内容。综上事实可以认定被上诉人供货的事实以及供应的货款数额。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，被上诉人以其持有的供需合同、对账确认函等函件向上诉人主张权利，应认定被上诉人系合同债权人，上诉人对买卖关系及欠款的事实持有异议，上诉人应承担举证责任。经庭审查明，浙江海天建设集团有限公司烟台分公司确实刻制和使用过技术资料专用章，而上诉人对对账单上载明的签名人王某与吴鹤鸣的身份先是予以否认，后又认可系该项目部的工作人员，上诉人于一审既不提供反证也不提出司法鉴定申请，怠于行使诉讼权利，现于二审提出申请，本院不予准许。二审庭审中，王某作为证人出庭作证，并否认其签字盖章的行为，被上诉人并不认可，王某出庭证言的效力不足以否认涉案对账单载有的项目部公章及吴鹤鸣的签字的行为效力，况且，签字与盖章的顺序仅系公司的内部管理问题，对被上诉人不具有约束力，本院不予采信。本案中海天建设集团有限公司烟台分公司于2019年11月6日注销，注销前产生的民事责任依法应由上诉人承担。一审据此认定上诉人承担还款与违约责任，于法有据，也无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5667元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年六月十日书记员  田欣琦