吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民终618号 上诉人（原审被告、案外人）：于秀龙，男，汉族，1976年7月1日生，现住天津市河西区。 委托诉讼代理人：方园，吉林于晓辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，申请执行人）：周连蓬，男，汉族，1982年8月16日生，现住大安市。 委托诉讼代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明达，吉林陈井秋律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：王晓东，男，1967年1月17日生，汉族，现住大安市中广核小区G栋二单元702室。 上诉人于秀龙因与被上诉人周连蓬申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于秀龙上诉请求：请求人民法院撤销大安市人民法院作出的（2020）吉0882民初169号判决书,改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审人民法院认为第三人王晓东未出庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，视为对被上诉人的诉求的认可明显违背民事诉讼法规定，无论因何原因第三人未出庭参加诉讼可以视为其放弃抗辩权利，但不等同于第三人即认可了对方的诉求，如果按此方式上诉人在提出执行异议时第三人亦没有提出答辩意见，也等同于认可了上诉人的异议申请，故原审法院认定事实和适用法律均存在错误。二、上诉人与第三人及债务人松原市富佳建筑工程有限公司间的三方转账协议属于合法有效有偿转让合同，不属于恶意串通的无效合同。上诉人与第三人间的三方工程款转账协议是在2018年9月10日签订的，而被上诉人与第三人债务纠纷案件是大安市人民法院2019年9月20日方才审结，依照审限可以推断其起诉时间应为2019年6月20日后，故上诉人作为善意的第三人在签订合同时并不清楚被上诉人与第三人间存在债务纠纷，其二者债务在未起诉前是隐蔽形成的，不能因其二者存在债务纠纷，即否认上诉人与第三人间的合同属于恶意串通形成，无论从证据还是法律规定均违反民诉法及合同法规定。三、在签订三方转账协议前，应向王晓东支付工程价款的并非是大安市新平安镇人民政府，而是松原市富佳建筑工程有限公司。案设工程款是大安市新平安镇人民政府公开发包给松原市富佳建筑工程有限公司，按照合同相对性工程款应当支付给松原市富佳建筑工程有限公司，而王晓东为实际施工人也是借用了松原市富佳建筑工程有限公司的资质，在此涉及两个法律关系，一个是新平安镇人民政府与松原市富佳建筑工程有限公司间的发承包关系，第二个是王晓东与松原市富佳建筑工程有限公司间因借用或者挂靠产生另一个合同关系，依照合同法和最高院关于审理建筑施工合同司法解释规定，不能突破合同相对性，即王晓东不能直接向大安市新平安镇政府主张债权，从而王晓东的债权仅是对松原市富佳建筑工程有限公司享有，而本案从查封即存在执行行为错误，在一审审理认定大安市新平安镇人民政府作为王晓东债务人亦存在错误，在签订三方转账协议时，上诉人和王晓东已经通知了作为债务人的松原市富佳建筑工程有限公司。四、大安市人民法院（2019）吉0882执184号执行裁定书亦不能突破合同相对性，将工程款直接支付给王晓东。大安市人民法院（2019）吉0882执184号执行裁定书本身即存在错误，其不能突破合同相对性直接查封大安市新平安镇人民政府应给付松原市富佳建筑工程有限公司的工程款，也不能通过查封裁定直接将大安市新平安镇人民政府对松原市富佳建筑工程有限公司应付债务变更为第三人王晓东。五、最高人民法院已有司法判例不能在执行异议之诉中认定实际施工人，原审法院虽未明说，但其判决内容表述为案设债权已经成为王晓东李晓珊的责任财产明显违背法律规定。本案争议的工程款是基于合同关系形成的债权，而合同只是发包方和承包方建立的，至于承包方与实际施工人王晓东间建立的无效的挂靠、借用资质等关系形成的债权关系不能直接突破合同相对性，而且人民法院也不能单纯通过调查笔录即认定该笔款项属于王晓东所有。综上，大安市人民法院原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销原判，驳回其诉讼。 周连蓬辩称，一，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审依法维持；二、被答辩人的上诉理由不成立。 周连蓬向一审法院起诉请求：请求法院依法撤销大安市人民法院作出的（2020）0882执异4号执行裁定书，准许对大安市人民法院作出的（2019）吉0882执184号执行裁定书中冻结资金执行给原告周连蓬。 一审法院认定事实：1.2019年9月20日，大安市人民法院下发了（2019）吉0882民初1852号民事判决书。判决：一、王晓东于判决生效后立即偿还周连蓬25.3万元及利息。二、王晓东于判决生效后立即偿还周连蓬61万元及利息。2.2019年11月19日，大安市人民法院下发了（2019）年吉0882执184号执行裁定书，裁定对大安市新平安镇人民政府应给付松原市富佳建筑工程有限公司工程款予以冻结100万元，冻结期限为12个月，在冻结期间不得向松原市富佳建筑工程有限公司支付，不得向王晓东、李晓珊支付；3.2019年12月19日，于秀龙作为案外人向原审法院针对（2019）年吉0882执184号执行裁定书提出执行异议；4.2020年1月17日，大安市人民法院下发了（2020）吉0882执异4号执行裁定书。裁定案外人所提异议成立，中止我院做出的（2019）年吉0882执184号执行裁定书的执行；4.（2019）吉0882民初1852号民事判决书进入执行程序后，松原市富佳建筑工程有限公司出具了说明一份。该说明载明：王晓东（身份证号：×××）在2017年借用松原市富佳建筑工程有限公司资质承揽大安市新平安镇农村公路项目长征村8.466公里标段村村通水泥路工程，现工程已竣工验收投入使用。工程款结算是以松原市富佳建筑工程有限公司名义结算，工程款到公司账扣除相关费用后，全部返给王晓东；5.2019年6月18日，大安市人民法院工作人员对上述说明的出具人郭文娟进行了核实，郭文娟承认上述说明是其公司领导告诉其亲自盖章出具的，是真实的；6.2018年10月24日，大安市交通运输局农村公路质量监督组出具了工程质量鉴定报告。结论为：大安市乐胜乡2018年农村公路建设项目质量鉴定等级为合格；7.2019年4月20日，松原市富佳建筑工程有限公司出具了证明一份，证明大安市新平安镇农村公路项目长征村8.466公里标段是松原市富佳建筑工程有限公司承建，现场负责人王晓东；8.2017年9月24日，松原市富佳建筑工程有限公司中标大安市新平安镇自然屯道路硬化项目施工招标02标段。签订了合同协议书、廉政合同、安全生产合同；9.2018年9月10日，甲方松原市富佳建筑工程有限公司、乙方王晓东、丙方于秀龙签订了三方工程款转账协议一份。该协议载明：为妥善解决甲、乙、丙的工程款项划拨问题，甲、乙、丙三方经协商，依法达成如下债权转让协议，以资信守：一、甲乙丙三方一致确认：截至本协议签署之日，甲方承接的政府扶贫道路工程：l）大安市乐胜乡自然屯道路硬化项目施工招标01标段，总造价8，716，103元（大写：捌佰柒拾壹万陆仟壹佰零叁元整）；2）大安市新平安镇自然屯道路硬化项目施工招标02标段，总造价4，155，836元（大写：肆佰壹拾伍万伍仟捌佰叁拾陆元整）；3）大安市四棵树乡自然屯道路硬化项目施工招标02标段，总造价4,734,933元（大写：肆佰柒拾叁万肆仟玖佰叁拾叁元整），以上三项政府工程的工程款拨付人由乙方王晓东（身份证：×××）转至丙方于秀龙（身份证：×××）。二、甲乙丙三方-致同意，乙方将针对甲方的施工工程款共计17,606,872元（大写：壹仟柒佰陆拾万陆仟捌佰柒拾贰元整）人民币的剩余全部工程款8,606,872元（捌佰陆拾万陆仟捌佰柒拾贰元整）转让给丙方，甲方按照本协议直接付款给丙方。甲方将上述款项划转给丙方后三方工程款项拨付协议即履行完毕。三、陈述、保证和承诺：1、甲方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续期间，有权实施本协议项下的工程款项转让并能够独立承担民事责任；2、乙方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的工程款项并能独立承担民事责任；（2）其受让本协议项下的工程款项已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。四、如本协议无效或被撤销，则乙方仍继续按原合同及其他法律文件履行义务。五、本协议经甲、乙、丙三方加盖公章并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效。六、本协议未尽事宜，遵照国家有关法律、法规和规章办理。七、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执-份。 一审法院认为，王晓东、李晓珊既未出庭参加诉讼，亦未提出答辩，应视为其二人放弃了相关的抗辩权利，对周连蓬的诉讼请求予以认可。2018年7月11日，王晓东、李晓珊为周连蓬出具了欠据一枚，载明了其二人的欠款数额。王晓东、李晓珊作为债务人，负有向债权人周连蓬履行欠款的义务。2018年9月10日，甲方松原市富佳建筑工程有限公司、乙方王晓东、丙方于秀龙签订了三方工程款转账协议一份。王晓东将属于其本人的工程款8，606，872.00元转让给于秀龙，对于此转让行为于秀龙、王晓东均未提供证据证实系有偿转让。故即使“三方工程款转账协议”的真实性不存疑的情况下，王晓东明知自己对外存在债务，又将其享有的债权无偿转让给于秀龙，此转让行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，应属于无效行为。同时在该次转让行为中，大安市新平安镇人民政府实际应作为王晓东的债务人存在。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权力的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。此处的通知实际上是一种事实通知，并非一种意思表示。具体到本案，于秀龙、王晓东在庭审中均未提供证据证实该债权转让行为通知了债务人即大安市新平安镇人民政府，且周连蓬对此亦予以否认。故该债权转让行为对大安市新平安镇人民政府尚未发生法律效力。大安市人民法院执行机构已于2019年11月19日做出了（2019）吉0882执184号执行裁定书，对大安市新平安镇人民政府应给付松原市富佳建筑工程有限公司的工程款予以冻结，不得向王晓东、李晓珊支付。并送达给了大安市新平安镇人民政府等相关机构，案涉债权已经成为王晓东、李晓珊的责任财产。所以，即使案涉债权转让协议真实、合法、有效，但由于债权转让通知到达债务人即大安市新平安镇人民政府之前该笔债权已被执行法院冻结，不能实现债权转让的效力，其权属变动的公示尚未完成。综上所述，于秀龙主张对案涉债权享有实体权利并足以排除执行，缺乏相应的事实和法律依据，其作为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。。综上所述，周连蓬的诉讼请求符合法律规定，应判决准予执行案涉标的。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：准许执行大安市人民法院（2019）吉0882执184号执行裁定书。案件受理费6,900.00元，由王晓东、李晓珊负担。 本院审理查明，1.2019年9月20日，大安市人民法院下发了（2019）吉0882民初1852号民事判决书。判决：一、王晓东于判决生效后立即偿还周连蓬25.3万元及利息。二、王晓东于判决生效后立即偿还周连蓬61万元及利息。2.2019年11月19日，大安市人民法院下发了（2019）年吉0882执184号执行裁定书，裁定对大安市新平安镇人民政府应给付松原市富佳建筑工程有限公司工程款予以冻结100万元，冻结期限为12个月，在冻结期间不得向松原市富佳建筑工程有限公司支付，不得向王晓东、李晓珊支付；3.2019年12月19日，于秀龙作为案外人向原审法院针对（2019）年吉0882执184号执行裁定书提出执行异议；4.2020年1月17日，大安市人民法院下发了（2020）吉0882执异4号执行裁定书。裁定案外人所提异议成立，中止我院做出的（2019）年吉0882执184号执行裁定书的执行；5、周连蓬收到该执行裁定书后于2020年2月3日向大安市人民法院提起申请执行人执行异议之诉。 另查，2017年9月24日，松原市富佳建筑工程有限公司中标大安市新平安镇自然屯道路硬化项目施工招标02标段（长征村，共8.466公里路线）。2017年9月25日松原市富佳建筑工程有限公司与大安市新平安镇人民政府签订合同协议书。现该标段已经竣工且验收合格。松原市富佳建筑工程有限公司于2019年4月20日出具一份证明，证明该公司承建的项目长征村8.466公里标段现场负责人是王晓东。之后，松原市富佳建筑工程有限公司出具了说明一份。该说明载明：王晓东（身份证号：×××）在2017年借用松原市富佳建筑工程有限公司资质承揽大安市新平安镇农村公路项目长征村8.466公里标段村村通水泥路工程，现工程已竣工验收投入使用。工程款结算是以松原市富佳建筑工程有限公司名义结算，工程款到公司账扣除相关费用后，全部返给王晓东。2019年6月18日，大安市人民法院工作人员对上述说明的出具人郭文娟进行了核实，郭文娟承认上述说明是其公司领导告诉其亲自盖章出具的，是真实的。二审庭审中，松原市富佳建筑工程有限公司又出具证明一份，证实涉案工程款应当结算后支付给于秀龙，不需要给付王晓东任何工程款和费用，公司在此前无论出具何种材料，均以此证明为准。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为......”本案中，2019年9月20日，大安市人民法院作出的（2019）吉0882民初1852号民事判决：一、王晓东于判决生效后立即偿还周连蓬25.3万元及利息；二、王晓东于判决生效后立即偿还周连蓬61万元及利息。2019年11月19日，大安市人民法院作出的（2019）年吉0882执184号执行裁定书，对大安市新平安镇人民政府应付给松原市富佳建筑工程有限公司的工程款100万元给予了冻结。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”若周连蓬认为王晓东怠于行使到期债权，对其造成了损害，应向法院提起代位权诉讼，现松原市富佳建筑工程有限公司与王晓东的债权债务关系没有生效的法律文书予以确认，故法院在冻结案涉工程款时应向松原市富佳建筑工程有限公司发出通知书并给其提出异议的期限。现法院直接将应给付松原市富佳建筑工程有限公司的工程款确认为王晓东的个人财产予以冻结，其执行行为没有事实和法律依据，程序错误。于秀龙认为其合法权益受到此违法执行行为侵害应按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款一项的规定，提起执行行为复议。故于秀龙以案外人的身份对案涉标的提起案外人执行异议，程序错误。 依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款一项、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初169号民事判决； 二、驳回周连蓬的起诉。 一审案件受理费6900.00元，退还周连蓬；上诉人于秀龙预交的二审案件受理费6900.00元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张国君 审判员  赵 亮 审判员  刘 昕 二〇二〇年六月二十九日 书记员  潘海峰