内蒙古自治区丰镇市人民法院   刑事判决书   （2018）内0981刑初95号   公诉机关丰镇市人民检察院。   被告人吴某，公民身份号码×××，原系中国建筑装饰集团有限公司内蒙古分公司负责人，户籍所在地北京市通州区，现住内蒙古自治区呼和浩特市。   辩护人李强，内蒙古蒙信律师事务所律师。   丰镇市人民检察院以丰检公诉刑诉〔2018〕88号起诉书指控被告人吴某犯行贿罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。丰镇市人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人李强，证人肖某、仇某到庭参加诉讼。现已审理终结。   丰镇市人民检察院指控，2009年7月份，被告人吴某想以中国建筑装饰集团有限公司的名义承接鄂尔多斯博物馆公共空间室内装饰工程二标段的工程竞标，期间找到时任鄂尔多斯市常务副市长的王某（另案处理）进行了协调并成功中标。2010年7月，为了感谢王某在承揽工程时提供的帮助，被告人吴某为王某装修了位于鄂尔多斯康巴什XXXXXX。经内蒙古自治区价格认证中心价格认定结论书认定，该房屋装修价值为人民币71.6万元。   针对上述指控，丰镇市人民检察院提供了相应的证据予以佐证。丰镇市人民检察院认为，被告人吴某为谋取不正当利益，给国家工作人员行贿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第389条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。   被告人吴某辩称，他没有行贿，无罪。   辩护人的意见是，1.本案事实不清，证据不足，无论从公诉人出示的证据还是被告人出示的证据可以证实以下事实存在：鄂尔多斯市投标发生在装修之前，就招投标事宜吴某向王某咨询时仅是对具备资质能否进行投标进行咨询，不存在任何请求王某帮忙，同时咨询该投标事宜时吴某并未谈及房屋装修事情，房屋装修是发生在投标之后，房屋装修后王某无论在施工还是工程款结算方面均未给予吴某或中国建筑装饰公司提供任何方便，请托事项根本不存在；2.本案中公诉机关指控犯罪应当证明犯罪事实的存在，但是通过庭审情况，公诉机关所指控的通过免费装修以及价格认定结果，认定的装修项目根本不属于吴某装修范围，以上情况可以看出本案指控的犯罪事实不清楚；3.通过庭审情况及被告人出示的证明能够印证吴某仅是提供了沙子、水泥、石膏板，其他装修项目均与吴某无关，且人工费用由包工头自行和房东结算，吴某从未允诺过由其支付给包工头，且实际情况是吴某也从未向包工头支付过费用；4.本案已过追诉时效，装修完成于2010年7月，按照公诉人的指控，该行贿行为于上述时间完成，那么刑法规定追诉时间应当为5年，即追诉期为2014年或2015年7月，而本案中2017年12月间显然已超过追诉时效；5.结合本案情况吴某确实提供了沙子、水泥，但该部分材料价格低廉，根本未达到行贿罪的立案标准；6.结合本案事实情况来看鄂尔多斯项目投标至施工工程结算均由中国建筑装饰工程公司完成，该公司为实际受益人，即使存在公诉机关指控的行贿行为，那么也应当是单位行贿罪，吴某作为该公司的工作人员未获取相应的不当利益，因此不构成个人行贿罪。从量刑情节来看，假设存在公诉机关指控的行贿罪，吴某于2017年11月10日第一次接受询问起，已经交代了事实情况，本案中其不认为构成犯罪，并不是对部分事实行为不认可，因此其在第一次询问如实交代情况时属于自首情节，应当予以从轻或者减轻处罚，同时根据刑法390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，且吴某的供述对侦破王某受贿案具有关键作用，同样可以减轻处罚。就事实部分，29号别墅于2015年由王某和李某再次进行装修，但是本案中价格评估认定表将该二次装修的费用也纳入本案进行鉴定，同样属于事实不清，证据不足，综上指控的犯罪不能成立，应做无罪判决。   经审理查明，2009年7月份，被告人吴某以中国建筑装饰集团有限公司的名义欲承接鄂尔多斯博物馆公共空间室内装饰工程二标段的工程竞标，期间找到时任鄂尔多斯市常务副市长王某（另案处理）进行了协调并成功中标。为感谢王某的关照，被告人吴某为王某装修了鄂尔多斯市东胜区XXXX。被告人吴某提供的装修价值人民币34万余元。   上述事实，丰镇市人民检察院提供的下列证据予以佐证：   1.书证   （1）抓捕经过证实，2017年10月12日接乌兰察布市人民检察院反贪局通知，要求接受内蒙古纪检委办理的吴某行贿一案，接通知后按要求履行法律手续，于当日立案并将被告人吴某刑事拘留，在被告人吴某交待犯罪事实后，经内蒙古纪检委同意，于2017年10月19日对被告人吴某取保候审。   （2）提取笔录及户籍证明、办案说明证实，被告人吴某已达到刑事责任年龄。   （3）金某的情况说明证实，2009年因原内蒙古分公司负责人吴某对公开竞标的鄂尔多斯博物馆项目进行了投标，投标过程中报送的项目经理为他，应吴某的要求他带齐证书于开标的前一天晚上赶到鄂尔多斯市，第二天下午得到评标结果。   （4）中国建筑装饰集团有限公司情况说明证实，2009年吴某与中国建筑装饰集团有限公司进行合作，以该公司名义承接了鄂尔多斯博物馆公共空间室内装饰工程二标段。该工程的投标、签订合同、履约施工等环节，均是由吴某个人组织实施并完成的。   （5）鄂尔多斯博物馆公共空间室内装饰工程二标段施工合同及补充合同证实，2009年7月15日中国建筑装饰工程公司与鄂尔多斯政府投资工程基本建设领导小组办公室签订了博物馆公共空间室内装饰工程二标段的工程。于2010年8月10日又进行了施工补充合同。   （6）名称变更通知证实，中国建筑装饰工程有限公司于2010年12月17日更名为中国建筑装饰集团有限公司。   2.证人证言   （1）证人王某的证言证实，被告人吴某的公司想招标鄂尔多斯博物馆的装修工程，是王某和基建办张某2打的招呼，然后吴某的公司招标成功，后于2009年吴某的公司给王某位于康巴什的房子进行了装修。装修房子的时间大约在2010年的夏天。壁纸、灯具、洁具等是王某自己买的，其余的材料都是吴某买的，工人也是吴某雇的。   （2）证人张某2的证言证实，王某于2008年下半年就博物馆工程的事情和他打过招呼，称那家企业叫中国建筑装饰工程有限公司。2009年3月他将此事和基建办徐某打过招呼让关照一下，后中国建筑装饰公司中标了。   （3）证人徐某的证言证实，他为中国建筑装饰工程有限公司在投标过程中提供过三方面的帮助。基建办张某2跟他说，中国建筑装饰工程有限公司是市政府领导王某市长打招呼关照的企业，在招投标的时候通过他们的帮助，中国建筑装饰工程有限公司中标。2009年开始中标后至2015年工程款全部付清。   （4）证人李某的证言证实，吴某给他们位于康巴什的房子进行过装修，装修的费用他们没有给吴某。吴某提供了装修材料，水泥、沙子、地砖、楼梯砖等材料，装修所有的工人都是吴某花钱雇的。除了她买的壁纸、家具、卫浴、空调、灯具外，其他的装修都是吴某给弄的。   3.被告人吴某的供述证实，鄂尔多斯市博物馆装修工程投标的时候，已经过了报名期，吴某和王某说因知道的迟，没有报上名，希望王市长给说说，后王某让直接去报名，称已经打招呼了，后来报名投标。吴某给王某家装修大约用了3个月的时间，装修的木工、瓦工、油工的工钱和材料以及改水电费用都是吴某支付的。   4.内蒙古自治区价格认证中心价格认定结论书及补充说明证实，鄂尔多斯康巴什新区XXXXXX，不含厨房墙砖、卫生间墙地砖及卫浴、洁具、厨房电器，建筑面积381.64平方米。2010年7月标的房屋室内装修的市场价格为人民币716000元。其中扣除空调、门、门套、壁纸、窗套、窗台板、家具等价格为34万余元。   5.被告人吴某的辨认笔录证实，（1）一楼地面的砖、水泥、沙子、工料、顶子的石膏板、石膏线、石膏柱子、人造石装饰壁炉、影视墙、影视柱子、卫生间的地砖、墙砖和吊顶、厨房的地砖、墙砖、吊顶、人造石的边柜、家里所有的射灯；楼梯的踏板；二楼的地砖和卫生间的墙砖、地砖；三楼的地砖；一楼门对面和楼梯之间的墙，以上这些是吴某做的。三楼的卫生间不是吴某做的。壁纸是王某家买的，吴某找工人给贴的。中央空调、家具、洁具、门套、门、楼梯扶手、橱柜、灯具、窗帘都是王某家的，不是吴某做的。   6.视听资料说明书及光盘证实，讯问程序合法。   上述证据，被告人及其辩护人的意见是，被告人吴某当时是中国建筑工程有限公司的工作人员，2012年才解聘。金某为公司的工作人员，代表公司进行投标，鄂尔多斯博物馆工程招标至工程结算均由中国建筑工程有限公司完成，均为公司行为，而非吴某个人行为。本案的言词证据形成于另案，且讯问人员并非本案侦查人员，证据形式及来源不合法，中国建筑装饰公司承揽博物馆工程与王某打招呼无因果关系，招投标在前，装修房子在后，吴某与王某商谈装修房子时根本没有谈到免费装修房子，装修房子与招投标不具有关联性，招投标事项不能成为请托事项；王某仅是从博物馆投标项中打电话询问如果报名资质符合能不能让他们参加竞标，张某2表示可以，该段表述即为打招呼，完全在合法的范畴，不存在谋取非法利益；在商谈装修价格中可以看出，王某要求优惠，双方均没有免费装修的意思，主观上不存在行贿意图；购买材料的表述与实际情况不符，笔录有互相矛盾之处。徐某所述张某2安顿他中国建筑装饰工程有限公司是王某打招呼关照的企业超出了吴某和王某的意思范畴，吴某仅是询问具备资质能够投标事宜。张某2并未说清如何打招呼，以及打招呼对招投标如何产生影响，因此不能确认咨询招投标事项为请托事项。对李某证言的真实性不认可，与辩护人出示的该证人证言矛盾。被告人供述不能证明吴某主观上存在谋取不正当利益的故意、客观上存在行贿行为。对鉴定意见及补充说明不认可。吴某仅到达现场一到二次，根本不清楚哪些装修材料是其提供的，对辨认笔录不认可。侦查人员对被告人讯问过程中存在诱供。   被告人及其辩护人向法庭提供下列证据：   第一组证据   1.发包人鄂尔多斯市政府投资工程基本建设领导小组办公室与承包人中国建筑装饰工程有限公司2009年7月15日签订的《鄂尔多斯博物馆公共空间室内装修工程二标段施工合同》   2.发包人鄂尔多斯市政府投资工程基本建设领导小组办公室与中国建筑装饰工程有限公司2010年8月10日签订的《鄂尔多斯博物馆公共空间室内装修工程二标段施工补充合同》   3.中国建筑装饰集团有限公司（原中国建筑装饰工程有限公司）仲裁申请书   4.鄂尔多斯市仲裁委员会应裁通知书   5.鄂尔多斯市仲裁委员会（鄂仲调字〔2014〕11号）调解书   6.中国建筑装饰集团有限公司（原中国建筑装饰工程有限公司）强制执行申请书   证明：1.鄂尔多斯博物馆公共空间室内装修工程二标段施工合同的签订、价款结算、仲裁申请付款、申请执行仲裁调解等行为均由中国建筑装饰工程有限公司完成，即使本案认定存在行贿行为，受益主体也是中国建筑装饰工程有限公司，如果认定存在犯罪行为也应是单位行贿罪，而不应认定为吴某的个人行贿罪。2.发包人鄂尔多斯市政府投资工程基本建设领导小组办公室迟延支付工程款，承包人中国建筑装饰工程有限公司通过仲裁及申请强制执行的正常法律程序追要工程款，王某对结算工程款未提供任何帮助。   第二组证据   1.2019年8月14日证人李某询问笔录。   2.锦绣华庭XXX地砖墙砖结算说明。   3.锦绣华庭XXX壁纸销售收据。   4.锦绣华庭XXX木地板结算说明。   5.2019年8月15日证人肖某询问笔录。   6.2019年8月15日证人仇某询问笔录。   7.李某2019年8月18日补充说明。   证明：1.锦绣华庭29号别墅的地砖及工费、墙砖及工费、门、壁纸及工费、中央空调等大部分装修材料及费用均由王某及李某自行承担和支付，吴某仅是提供了沙子、水泥及石膏板板材等小部分装修材料，具体装修材料区分明细详见证人李某签字指认的《财产物品价格认定明细表》。2.就李某自行选定的装修材料，吴某指派肖某提供参考意见和帮助砍价，但吴某未直接或间接为其支付过任何款项。3.吴某为王某和李某联系了装修工人，但吴某并未承诺工费由其本人承担，也未垫付人工费，实际上工费由包工头和房东自行结算，目前房东王某和李某仍未支付，包工头仇某仍在想办法催要。4.因改水电存在质量问题，李某要求肖某及包工头返工过几次，但仍未解决问题，该事宜影响了吴某与王某、李某装修款项结算的进度。   第三组证据   呼和浩特市建设工程造价管理站《关于发布呼市地区2019年第3期(5-6月份)建设工程造价信息的通知。   证明：参考该通知，《价格认定结论书》认定的价格为该通知发布价格的数倍，且该通知发布的价格为2019年5-6月份，按照装修完工时间2010年7月，《价格认定结论书》认定的价格更是高的离奇，故《价格认定结论书》认定的价格不能采信，《价格认定结论书》不能作为本案证据使用。   证人肖某出庭作证证实，他和吴某是同学，受吴某的委托在王某的装修中负责技术指导，他帮李某选过门和石材，李某自己付款。   证人仇某出庭作证证实，他通过吴某介绍给王某装修，负责石膏板吊顶、木工、瓦工、油工及改水电，向吴某借过5000元生活费，工钱30000多元一直没付。   上述证据，公诉人的意见是，李某与最早的证言有矛盾，因为李某是王某的妻子，其证言将关系到王某的定罪量刑，对于肖某、仇某的证言，被告人吴某在以前的供述中没有提到过这两个人，对这两份证言的真实性有异议。   对于公诉机关和被告人及其辩护人提供的证据，本院认为，王某、徐某、张某2等人在其他案件中的言词证据，可以作为本案的证据使用。证人证言结合被告人的供述能够相互印证证明王某为中国建筑装饰工程有限公司中标提供帮助。王某、李某的证言、被告人的供述、辨认笔录能够相互印证证明被告人吴某为王某的别墅提供了水泥、砂子、部分地砖、墙砖和地砖人工费用、地脚线、吊顶、隔墙、壁炉、背景墙、楼梯、水电改造等装修项目，吴某装修该房屋实际花费34万余元，而王某、李某均未支付装修款。价格认定书属于书证，对于认定基准日及地板砖作出补充说明，可以证明该认定书符合证据的三性，予以采信。辩护人提供的第一组证据证明工程施工合同和补充合同均是鄂尔多斯市政府投资工程基本建设领导小组办公室与承包人中国建筑装饰工程有限公司签订，工程的结算也是以中国建筑装饰工程有限公司名义结算。第二组证据，王某、李某、吴某在侦查阶段的陈述以及吴某的辨认笔录能够相互印证装修项目，仇某和肖某的证言不能证明待证事实，李某作为本案的利害关系人，其证词前后矛盾，不予采信。第三组证据与本案没有关联性不予采信。   本院认为，被告人吴某以中国建筑装饰工程公司名义为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员财物共计34万余元，其行为构成单位行贿罪。辩护人提出该案系单位犯罪的辩护意见予以采纳。被告人吴某作为中国建筑装饰集团有限公司内蒙古分公司负责人与直接责任人员，应追究刑事责任。证人证言、被告人供述能够相互印证证明王某在招投标中给予了吴某帮助，吴某在事后感谢的行为，系行贿行为，辩护人认为被告人无罪的辩解意见不予采纳。本案法定刑最高刑为五年，追诉时效为十年，本案没有超过追诉时效。辩护人认为本案已过追诉时效的辩护意见不予采纳。被告人吴某对于装修项目的供述前后不一致，与庭审中查明的事实不符，不能认定为自首或坦白。辩护人认为被告人自首的辩护意见不予采纳。被告人系初犯，结合社会调查结果对其适用缓刑不致再危害社会，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十三条、第七十二条的规定，判决如下：   被告人吴某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。   (缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古乌兰察布市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 宋 峰   审 判 员 陈瑞霞   人民陪审员 李 慧     二〇二〇年六月五日   书 记 员 安冬妮   附相关法律、法规：   《中华人民共和国刑法》   第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。   在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。   因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。   第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。   行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。   第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。