河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3165号上诉人（一审原告）：臧文莹，女，1990年3月17日生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：臧国玺，洛阳市孟津县会盟法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：洛阳圆聚商贸有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区洛偃快速通道与掘丁路交叉口西南角3楼301室。法定代表人：李金梅，该公司经理。委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一景，河南广文律师事务所律师。上诉人臧文莹因与被上诉人洛阳圆聚商贸有限公司（以下简称圆聚公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制，对本案进行了审理。本院依法对上诉人臧文莹的委托诉讼代理人臧国玺，被上诉人圆聚公司的委托诉讼代理人焦江波、张一景进行了询问。本案现已审理终结。臧文莹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持臧文莹的上诉请求；2.改判圆聚公司按月平均工资6008.55元支付经济赔偿金；3.改判圆聚公司按月薪6008.55元支付未签订劳动合同的3个月双倍工资共计18025.65元；4.改判圆聚公司支付星期六上班工资4982.7元和星期天工资3517.2元；5.判令圆聚公司支付法定工作日外（2018年11月至2019年5月15日）6.5个月的做账补偿款41437.5元。事实与理由：1.臧文莹于2019年5月19日至9月21日在圆聚公司上班，每月上班天数已经超过国家规定的21.75天/月的标准。2.臧文莹在周六、周日上班，有每月考勤表、工资流水为证，一审法院认定事实错误。3.一审法院认定月平均工资错误，臧文莹的月平均工资为6008.55元，日工资为195.4元，赔偿金应以月工资6008.55元的标准计算。4.圆聚公司没有与臧文莹签订劳动合同的客观事实存在，圆聚公司应按照月工资6008.55元的标准支付3个月的双倍工资共计18025.65元。5.臧文莹利用业余时间做好6.5个月的账，圆聚公司应支付做账补偿款41437.5元。圆聚公司辩称，1.臧文莹称其月平均工资为6008.55元与事实不符。一审判决以臧文莹6、7、8月的工资计算其平均工资符合法律规定，应当予以维持。2.圆聚公司从未强令臧文莹每周六加班，臧文莹在工作期间也并不存在所谓的17天加班。3.臧文莹所谓的“星期天法定公休日工资”没有法律依据。劳动关系存续期间，臧文莹也从未在星期天工作。臧文莹主张的“星期天法定公休日18天工资”不应予以支持。4.臧文莹主张加班做账补偿款41437.5元没有事实依据，圆聚公司从未与臧文莹约定向其支付所谓的“加班做账补偿”，况且做账本就是臧文莹作为会计的本职工作，臧文莹根本不存在所谓的加班事实。综上，臧文莹的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回臧文莹的全部上诉请求。臧文莹向一审法院起诉请求：1.要求被告按法定计薪天数21.75天和日工资195.4元，及每月30.75天，月平均计薪工资为6008.55元支付经济赔偿金6008.55元。2.要求被告按月计薪工资6008.55元支付未签订劳动合同的双倍工资18025.65元。3.要求被告支付法定标准工作日外星期六上班150%的工资17天4982.7元和星期天休息日工资18天3517.2元。4.要求被告支付法定标准工作日外6.5个月的做账补偿款41437.5元。以上合计73971.6元。一审法院认定事实：2019年5月19日，原告臧文莹到被告圆聚公司工作，双方未签订书面劳动合同。2019年9月21日，被告将原告辞退。被告在原告工作期间按月向其支付工资1692元、4283元、3621.26元、3347元、2019元。2019年10月21日，被告另向原告发放补助3000元。2019年11月4日，原告因解除劳动合同问题向洛阳市伊滨区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求事项为1.请求支付经济赔偿金4250元；2.请求支付额外经济补偿金2125元；3.请求支付未签订劳动合同的双倍工资17000元；4.请求支付额外加班做账补偿款41437.5元；5.星期六加班双倍工资17天4927元。2019年12月12日，洛阳市伊滨区劳动人事争议仲裁委员会作出洛伊滨劳人仲案字[2019]第55号仲裁裁决，并于当月18日送达给原告。因原告不服仲裁，于2020年1月2日诉至该院。一审法院认为，原告起诉的诉讼请求虽然与劳动争议案件的诉求有所增加，但增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，依法应当一并审理。被告未与原告签订劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向原告支付试用期满至被辞退期间的双倍工资，即补发三个月的一倍工资。由于原告的工资系按月发放，故参考其6、7、8月的工资计算其平均工资为（4283元+3621.26元+3347元）÷3=3750.42元，故被告应向原告补发工资3750.42元/月×3个月=11251.26元。被告称原告系自行离职、其为原告出具的辞退说明与事实不符，但未提供相关证据证明，该院不予采信。被告违法解除与原告的劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，向原告支付其一个月工资的赔偿金即3750.42元，但应扣除被告已经支付的补助3000元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，原告称其每周六上班，如属于加班，则原告应就加班事实的存在承担举证责任，如不属于加班，则主张每周六的加班工资没有事实及法律依据。故对于原告要求星期六加班工资的诉讼请求不予支持。原告未举证证明其星期日加班，故对其主张星期日工资的诉讼请求不予支持。关于原告的第4项诉讼请求，原告仅在被告处工作四个月，但却主张6.5个月的做账补偿款，没有事实依据，且未举证该工作系在法定工作时间以外加班完成，故对其该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条之规定，判决：一、圆聚公司于该判决生效之日起十日内向臧文莹支付赔偿金750.42元；二、圆聚公司于该判决生效之日起十日内向臧文莹支付双倍工资的差额部分11251.26元；三、驳回臧文莹的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10元，减半收取计5元，保全费320元，共计325元，由圆聚公司负担。二审中，臧文莹围绕上诉请求提供了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。臧文莹提交的证据：1.2019年7、8、9三个月圆聚公司缴纳社会保险费的电子缴费凭证三份，证明：圆聚公司在臧文莹工作期间的2019年7、8、9三个月给臧文莹缴纳了社会保险费，个人部分由圆聚公司代扣代缴。2.臧文莹的社会保险费参保证明及参保查询单五份，证明：1.臧文莹在圆聚公司工作期间参加了社会保险。2.按河南省社保缴费比例的规定，2019年缴费基数为2745元，缴费个人的保险费由所在单位从其本人工资中代扣代缴。3.臧文莹每月缴费金额为：养老保险2745×8%=219.6元。失业保险2745×0.3%=8.24元。医疗保险2745×2%=54.9元。7月份大病医疗互助金96元。2019年7月份共缴纳219.6+8.24+54.9+96=378.74元。2019年8月、9月缴纳219.6+8.24+54.9=282.74元。4.证明臧文莹2019年6月份工资5000元，实发4283元。2019年7月份工资3621.26+社保缴费282.74+96大病医保=4000元。2019年8月份工资2347+社保缴费282.74+扣请假2.5天工资370.37元（4000元÷27天=148.15元×2.5天=370.37元）=4000元。5.一审法院判决认定6、7、8月工资分别为4283元、3621.26元、3347元和平均工资为3750.42元及补发3个月工资11251.26元和补发一个月的工资标准的经济补偿金750.42元均是错误的，应予纠正。6.日工资195.40元，一个月的经济补偿金为6008.55元，未签订劳动合同应补偿3个月双倍工资为6008.55元×3个月=18025.65元。（1）日工资195.40元。日工资收入=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365-104天）÷12个月=21.75天。臧文莹的日工资＝4250元/月薪÷21.75/月计薪天数=195.4元。（2）月计薪工资为195.4/日薪×30.75/月天数=6008.55元。因此臧文莹月平均计薪工资为6008.55元，圆聚公司违法辞退职工，应发给劳动者一个月的经济补偿金，圆聚公司应支付臧文莹经济赔偿金6008.55元。（3）臧文莹工作四个月，应按照4个月的平均工资6008.55元支付3个月的双倍工资，未签订劳动合同应补偿双倍工资为6008.55元×3个月=18025.65元。（4）星期六上班者在法定标准工作日以外延长劳动时间的，应按劳动者本人小时工资标准150%支付劳动者工资），星期六上班17天工资为195.4元×17天=3322元×150%=4982.7元。（5）星期日休息日工资195.4元×18天=3517.2元。星期六、星期天工资计8499.9元。（6）正常工作外额外安排加班劳动，做公司2018年11月1日至2019年5月15日共6.5个月的账，按照法律规定按150%的工资计算4250元×150%=6375元／月×6.5＝41437.5元。圆聚公司质证意见：针对臧文莹提供的证据1的三张电子缴费凭证，证据真实性没有异议，但对证明方向有异议，该三份电子缴费凭证是圆聚公司的纳税缴纳社会保险的明细，与臧文莹没有任何关系，并不是臧文莹本人个人的缴费记录，该缴费的数额也与臧文莹没有任何联系。对证据2的参保证明，证据真实性没有异议，但对证明方向有异议，该份参保证明恰恰说明了圆聚公司已经依法履行了用人单位的缴纳义务，臧文莹于2019年9月就已经离职，实际上圆聚公司为臧文莹缴纳的社会保险是到10月份，充分说明了双方在臧文莹离职的时候已经达成了协议，圆聚公司支付了3000元钱，并且多缴纳了一个月的社会保险。双方是没有异议的，只是没有签订协议而已。对证据2的三、四、五，真实性不予认可，是打印件，不显示臧文莹的名字且与臧文莹无关。臧文莹所谓的加班工资以及工资数额的计算均没有任何事实根据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人因月平均工资的认定及经济补偿金、加班费等费用问题引发诉讼。关于臧文莹月平均工资的认定问题，臧文莹于2019年5月19日到圆聚公司工作，9月21日圆聚公司将臧文莹辞退，一审法院依据臧文莹6、7、8三个月的工资认定其在圆聚公司工作期间的平均工资为3750.42元并无不当，臧文莹在二审中提出平均月薪应为6008.55元，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据臧文莹月工资3750.42元，认定其经济补偿金及双倍工资并无不当。关于臧文莹主张的周六、周日加班工资的问题，臧文莹应就加班的事实承担举证责任，否则应承担不利的法律后果，臧文莹并未提交充分证据证明其存在加班的事实，对于其该项请求，本院不予支持。关于臧文莹主张的6.5个月做账补贴款的问题，臧文莹未提供充分证据证明该工作系在法定工作时间以外加班完成，其该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，臧文莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由臧文莹负担。本判决为终审判决。审判员  赵广云二〇二〇年六月二十二日法官助理李光东书记员尚晗丹