河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1825号 上诉人（原审原告）：董子博，女，1988年5月2日出生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：何春雷，河北紫薇星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司河北省分行，住所地石家庄市中山西路188号。 负责人：史立军，该行行长。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司邢台新华支行，住所地邢台市桥东区新华南路280号。 二被上诉人委托诉讼代理人：王娟蕊、张宗强，河北信联律师事务所律师。 上诉人董子博因与被上诉人中国工商银行股份有限公司河北省分行（以下简称工行河北省分行）、中国工商银行股份有限公司邢台新华支行（以下简称工行新华支行）金融委托理财合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 董子博上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：工行河北省分行既是高风险金融产品的卖方，同时又是董子博私人银行服务的受托者，工行河北省分行应当承担更高的告知义务，并对此承担举证责任。一审工行河北省分行提交的证据不能证明其已履行义务，而董子博的证据不仅能够证明工行河北省分行没能履行应尽告知义务、风险披露义务和《私人银行服务协议》约定的义务，而且能够证明工行河北省分行故意隐瞒和误导董子博，及为了掩饰给董子博造成的损失的事实又向董子博作出虚假承诺损害其利益的事实。一审中，工行河北省分行并未有相关证据证明其已对董子博进行测试和评估，工行河北省分行仅仅提供部分其网站公布的相关制式信息，不能够认定其已履行了应尽的责任，董子博作为金融消费者与工行河北省分行信息不对称，工行河北省分行利用其垄断地位，不是仅在其网站的信息中公布一条信息或者发布一条信息少则几十多则几百的电子说明即视为告知，要求董子博承担举证责任显然不适当，而且董子博提交的录音已能够证实其主张。 一审法院认定事实：2012年10月24日,董子博与工行河北省分行签订《私人银行服务协议》，约定董子博作为工行河北省分行的私人银行签约客户，由工商银行为董子博提供个人财物管理服务、个人资产管理服务等专享服务；服务委托方式包括：当面委托、代理人当面委托、财富顾问上门接受委托、远程委托等四种方式，董子博可根据自己的需要选择一项或多项服务委托方式；服务内容包括个人财务管理服务、个人资产管理服务、个人金融顾问咨询服务、个人增值服务、个人跨境金融咨询与服务、经中国银行业监督管理委员会批准，并由工商银行总行授权的其他私人银行业务；第十条风险披露条款约定：董子博知悉并确认以下风险披露，不能穷尽所有可能存在的风险及其他重要事宜；董子博在进行任何交易和投资前，有权利也有义务了解有关交易的性质以及就此须承担的风险程度，董子博按自身的经验、财务状况、投资目标及其他相关要素审慎考虑是否进行交易或投资……因政策风险或市场风险因素或任何工行河北省分行方无法控制的原因而造成董子博用于本协议项下进行投资的款项或减少或损失的，工行河北省分行不承担任何法律责任。该协议另附有《远程委托服务协议》《中国工商银行私人银行专享理财产品销售协议书》《中国工商银行私人银行客户权益须知》等附件。其中《中国工商银行私人银行客户权益须知》中约定，私人银行专享理财产品信息披露的渠道包括但不限于中国工商银行网站、中国工商私人银行分部。具体信息披露的方式、渠道和频率，以相应私人银行专享理财产品说明书的约定为准。后董子博陆续购买多项理财产品。2015年7月22日，董子博名下账号为62×××17的私人银行资金卡账户支出2000万元，用于购买名称为ＰＢＺＴ2015的私银全权委托资产管理理财计划尊享基石型2015年第905期ＰＢＺＴ2015的理财产品。根据《中国工商银行私人银行客户专属全权委托资产管理理财计划说明书（尊享基石型）》（2015年第905期）载明，该理财产品类型为非保本浮动收益，产品期限为无固定期限，风险评级为ＰＲ3级，评级说明为风险适中，即产品不保障本金，风险因素可能对本金和预期收益产生一定影响；销售对象为私人银行单一特定客户；计划发行规模为2000万元；重要提示栏载明：工商银行对本理财产品的本金和收益不提供保证承诺，本理财产品的总体风险程度适中，工商银行不承诺本金保障，产品收益随投资表现变动；在发生最不利情况下（可能但并不一定发生），客户可能无法取得收益，并可能面临损失本金的风险；请认真阅读理财产品说明书第十三部分风险揭示内容，基于自身的独立判断进行投资决策。该产品投资封闭期自2015年7月22日至2018年1月18日；封闭期结束后，客户可将其全部或部分理财计划份额赎回；管理费的收取包括固定管理费和浮动管理费，其中浮动管理费为当产品观察期的收益率年化超过业绩比较基准时，超过业绩比较基准的部分，管理人将按照20%的比例提取浮动管理费，按季支付；低于业绩比较基准时该周期无浮动管理费；业绩比较基准（年化）为6.4%；本理财计划无固定期限，当理财计划份额低于2000万份时，工商银行有权提前终止本理财计划；理财计划运作信息披露方式为：通过中国工商银行私人银行服务机构专属的理财服务人员，或客户指定的方式（电子邮件、信函或网上银行等形式）向客户定向披露相关信息；理财计划说明书、季度报告、理财计划财产净值公告、临时公告等公告文本存放在工商银行私人银行部，客户在支付工本费后，可在合理时间内取得上述公告文本的复印件，客户也可直接通过中国工商银行私人银行部相关人员查阅相关的信息披露文件。据该产品2015年年报，2015年12月31日产品净值为1.0366（未扣除浮动管理费），成立以来年化收益率8.2%，高于业绩比较基准6.4%。2016年3月2日，董子博前述尾号为8717的账户再次支出2000万元，用于再次购买该理财产品。据该产品的相关季度季报显示，产品自成立以来至2016年3月31日年化收益率为6.51%，至2016年6月30日年化收益率为5.6%，至2016年9月30日年化收益率为5.67%，至2016年12月31日年化收益率为3.60%，至2017年3月31日年化收益率为3.1%，至2017年6月30日，年化收益率为2.57%，至2017年9月29日年化收益率为2.68%，至2017年12月29日年化收益率为2.57%，至2018年3月30日年化收益率为2.65%，至2018年6月29日年化收益率为2.75%。2018年6月28日，董子博在私人银行专户全权委托产品临时赎回申请确认书中签字，内容为：本人董子博，现持有贵行私人银行专户产品ＰＢＺＴ2015，截止至2018年6月26日，该产品累计净值1.0803，折合年化收益2.7366%，通过与工行充分交互，本人已经知悉该产品以往及近期运作情况。因本人临时资金使用需求，要求通过网上银行全额赎回该专户产品。2018年7月13日，工行新华支行向董子博支付本金4000万元，收益2432155.45元。 对当事人存在争议的事实，本院认定如下：1、关于案涉理财产品的购买过程。董子博主张案涉理财产品的购买系在工行河北省分行未进行风险提示的情况下，远程委托由工行河北省分行工作人员代为操作购买，但根据工商银行个人客户营销管理系统查询结果显示，该产品购买渠道为网银购买。董子博提供的其与工行河北省分行工作人员李志华、张国庆、案外人李东燕等人的谈话录音亦显示董子博认可“是从网上银行，他们（银行工作人员）指引我这么买的，从网上银行他们指导我买的”，故应认定董子博购买案涉理财产品系其通过网上银行购买。按照常理，为保障储户资金安全，网上银行操作工具UKEY及密码应由本人掌握，银行作为服务机构并不掌握客户密码，因此网银购买理财产品不具有可替代性，应认定该购买行为系由董子博本人操作完成。董子博主张由银行工作人员代为操作的事实不成立。另根据工商银行购买理财产品流程操作界面显示，通过网上银行购买理财产品时，界面当中存在提示栏：“请先阅读并同意相关内容：我已认真阅读理财协议条款、客户服务权益须知、风险揭示书及产品说明书并同意相关内容。”操作人需在该提示栏中点击阅读并同意相关内容，才能进行下一步购买操作。董子博通过网上银行购买该理财产品，即应知晓并阅读该部分风险提示及产品说明内容，其对理财产品可能存在的风险及收益情况应有相应的认知。故对董子博关于工行河北省分行未进行风险提示的主张不能成立。前述理财产品的购买应认定系其真实意思表示。2、关于工行河北省分行是否对董子博进行了固定收益的承诺，是否存在违规操作。董子博主张工行河北省分行相关工作人员承诺案涉理财产品的年利率为6.4%，并提交董子博与段丽芳、冯丽梅等人的录音记录及微信聊天记录予以证实。但上述微信聊天记录及录音形成时间均为2018年，无法证实董子博购买案涉理财产品时工行河北省分行做出承诺，且根据微信聊天记录及录音内容，部分内容为董子博陈述其购买时是固收类等内容，但工行河北省分行工作人员并未认可，如2018年6月20日工行河北省分行与李志华、张国庆、案外人李东燕的谈话录音“李志华：现在这个焦点就是你认为是固收的东西，但这个产品确实不是固收的。董子博：不是？李志华：真的。董子博：那当时，那这个产品他怎么推荐给我的呢?……李志华：当时这个产品说明书你都一点儿没看吗？董子博：他们直接就给我买了，我要固收的，钱直接就给我划走了……”；部分内容为双方就董子博提出的主张协商解决纠纷的过程，如“董子博：我争取我自己的合法权益，而且是你们总行，这事儿说白了冯行，这事你们去总行回来的答复，550万元收益到期，是不是这样？冯丽梅：对，对对对对对，是这样”，“冯丽梅：那咱就申请12号资金到账可以吗？董子博：不能低于550万，12号，本金4000万，收益550万。冯丽梅：收到。董子博：嗯。”“董子博：……550万一分不能少给我。李志华：550万是算的去年的啊？董子博：两年半的，一共。……张国庆：我们也努力争取，不过还是要多方面考虑，利益争取还是要多积极，是吧。”显然，上述录音均无法证实系工行河北省分行工作人员代表银行向董子博作出固定收益的承诺。而银行工作人员在朋友圈中所发保本收益等宣传资料显示时间亦为2018年，与董子博2015年及2016年购买的案涉理财产品无关。至于董子博2013年、2014年购买其他理财产品曾经取得的高收益事实，亦无法证实工行河北省分行对案涉理财产品作出固定收益的承诺。而据案涉理财产品计划说明书，其中的“业绩比较基准6.4%”内容则为工行河北省分行计提浮动管理费的标准，并非产品的收益率。另工行河北省分行已通过短信提醒董子博及时查阅相关产品报告等资料，并通过中国工商银行网上银行等途径公布产品报告，该公示方式符合双方约定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案董子博作为完全民事行为能力人，多年来多次购买理财产品，应熟悉购买理财产品的相关流程，对投资风险应有明确的认知，并具备与所购买的理财产品相匹配的风险承受能力。其通过网上银行购买案涉理财产品，产品说明书已明确表明该产品为非保本浮动收益型，点击购买前程序已设定需点击阅读客户权益须知、产品说明书、风险揭示书等告知董子博案涉私人银行专户PBZT2015产品的类型、特点以及可能存在的风险，董子博即应知晓该产品对于本金和收益并无固定金额或比例承诺。至于董子博是否实际阅读上述资料，则系其自身行使权利范围，其怠于行使则应自行承担相应后果。2015年董子博自愿点击确认购买案涉理财产品，2016年又再次购买案涉理财产品，整个购买过程应系其真实意思表示，无论是其自行独立购买，还是在他人指引下购买，其对于购买何种理财产品均具有完全自主权及最终决定权。投资理财即具有相应风险，是否取得收益以及收益的多少受产品类型以及市场等多种因素影响，董子博决定购买何种理财产品，即应自行承担相应投资风险。董子博主张工行河北省分行曾向其作出承诺，案涉产品收益利率为年利率6.4%，该主张与案涉理财产品说明书载明的非保本浮动收益内容不符，且工行河北省分行对董子博该主张不予认可，董子博提供证据不足以证实其主张，且董子博亦无证据证实工行河北省分行存在违规操作以及在产品购买、运营中存在过错或其他违约行为，董子博应承担举证不能的法律后果。董子博现主张的收益差额无事实和法律依据，故对其要求工行河北省分行赔偿其收益损失4479844.55元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回董子博的诉讼请求。 案件受理费42639元，由董子博负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，2012年10月24日,董子博与工行河北省分行签订《私人银行服务协议》，董子博即成为工商银行客户。 自2012年始，董子博多次购买工商银行大额理财产品，对购买理财产品的相关流程应当是熟知的。2015年7月22日董子博购买了名称为PBZT2015的私银全权委托资产管理理财计划尊享基石型2015年第905期PBZT2015的理财产品。根据该理财产品流程，董子博只有在阅读及了解产品的类型、特点及可能存在的风险并点击确认后才能进行购买，其中《产品说明书》已说明该产品为非保本浮动收益理财产品。 按照通理，工商银行推出该理财产品，如果客户需要购买，客户应当对产品类型、特点以及可能存在的风险进行充分了解后决定是否购买。工商银行已将《产品销售协议书》、《私人银行客户权益须知》、《产品说明书》及《风险揭示书》提示至董子博，已尽到了告知义务。董子博对于购买与否具有完全自主权及最终决定权，其自愿购买无固定期限非保本浮动收益型理财产品，应承担相应的风险。在该理财产品管理经营期间，工商银行对经营状况定期向客户发送信息，董子博作为私人银行大单客户应当时刻关注其个人网银或者登陆工商银行网站，了解产品的经营情况，发现亏损应当及时赎回止损。但董子博疏于对其理财的关注，由此产生的风险应当自行承担。董子博主张工行河北省分行曾向其作出承诺，案涉产品收益利率为年利率6.4%，工行河北省分行对此不认可，董子博提供证据不足以证实其主张，故对其要求工行河北省分行赔偿其收益损失4479844.55元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，董子博的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42639元,由上诉人董子博负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 英 审判员 陈 路 审判员 孙丽娜 二〇二〇年六月十六日 书记员 李 然