北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初12167号原告：天津市阳权医疗器械有限公司，住所地天津市津南区微山路东侧外环线北侧。法定代表人：于杰，董事长。委托诉讼代理人：王铁，男，1979年1月28日出生，天津市阳权医疗器械有限公司员工，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王斯婷，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘洪尊，国家知识产权局审查员。原告天津市阳权医疗器械有限公司（简称阳权公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第159429号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年12月3日受理后，依法组成合议庭，并于2020年6月4日公开开庭审理了本案。原告阳权公司的委托诉讼代理人王铁、被告国家知识产权局的委托诉讼代理人王斯婷、刘洪尊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对阳权公司就其所申请的第201510291616.3号、名称为“用于清除梅毒、性病致病因子的医用吸附树脂”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出的，该决定认定：权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件2公开的内容区别技术特征是：权利要求1限定了该苯乙烯系树脂吸附剂是改性的苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架的碳链上嵌入金属元素X，结构式为C-X-C，并具体限定了金属元素的种类、该树脂的孔径范围、粒径分布以及该树脂清除的具体的血液中的致病因子、作为口服树脂吸附剂的用途等。基于上述区别，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种具有类似的血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料。然而，首先，对比文件2公开的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料可用作吸附剂，而一般情况下吸附树脂多为网状结构，本领域技术人员容易想到经过改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料也具有网状结构。其次，金属原子和有机基团或化合物分子中的碳原子直接键合的化合物属于有机金属化合物，20世纪50年代初二茂铁合成后，有机金属化学获得迅速发展，过渡金属与环戊二烯、苯、烯烃等生成的有机金属化合物就接踵而来，层出不穷，其中不少具有实际应用价值。可见，将过渡金属与烯烃等生成的有机金属化合物是本领域已知的技术手段。本领域技术人员为了提供一种具有类似的血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料，有动机尝试用多种已知的改性方法对其进行改性，并且将金属元素嵌入树脂骨架碳-碳链上仅是对苯乙烯-二乙烯苯树脂进行改性的一般选择。至于金属元素的具体种类、连接方式、活性位点以及具体的基团占位等，本领域技术人员根据实际的需要通过一般的实验可以选择确定。另外，根据对比文件2的记载，苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附并排除血液中的病毒、病毒蛋白分子、复合病毒物质等，在此基础上，本领域技术人员容易想到根据实际的需要，在制备过程中通过对大孔树脂吸附剂的孔径、粒径分布进行调节获得可吸附血液中梅毒、性病等致病因子的吸附剂，并将其用于梅毒、性病的治疗。此外，将吸附树脂作为口服吸附剂使用也是本领域技术人员可以想到的常规使用途径。同时，本申请说明书仅仅泛泛记载了该金属元素改性的树脂可以用于吸附各种性病的致病因子等，并没有对该金属元素改性树脂具体的吸附性能进行考察以及提供具体的试验数据进行佐证，亦即说明书中没有任何吸附血中具体致病因子的效果试验数据记载，更无从证实该吸附剂产生了相对于现有技术预料不到的技术效果。本领域技术人员依据本申请的记载以及现有技术的整体状况不能够确定所述改性树脂相对于对比文件2中公开的树脂具有任何预料不到的效果。因而，依据本申请说明书的记载，本领域技术人员仅能认为本申请技术方案是在对比文件2基础上能够作出的一般性改性操作和调整，因此对于本领域的技术人员来说该技术方案相对于对比文件2和本领域的公知常识是显而易见的。因此，权利要求1所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。在此基础上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2017年10月10日对本申请作出的驳回决定。原告阳权公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼称：本申请是在母案申请基础上的分案申请。本申请说明书与母案说明书内容完全相同，申请日相同。对发明专利申请的分案申请审查，应清楚分案与母案之间在技术方案上的联系。本申请与母案使用同一说明书，属于同一技术方案。本申请与母案之间的区别，仅在于其中用途独立权利要求保护的范围不同，本申请权利要求是在母案用途独立权利要求的基础上继续附加了新的技术上特征。本申请仅是母案独立权利要求的从属权利要求。在母案通过实质审查已经授权的前提下，对母案中独立权利要求的分案申请的实质审查内容，只是对分案申请的核实。即：本案的“说明书是否以母案的申请为基础提出的。因此，被诉决定所依据的事实和理由均不在本案实质审查的范围。被诉决定对此认定有误，请求法院依法予以撤销。被告国家知识产权局辩称：一、本申请保护的技术方案与母案授权权利要求17的技术方案不同，也不同于母案申请公开文本中的权利要求27，其具体限定了“用于清除血液中梅毒、性病致病因子”，而母案授权权利要求仅涉及树脂化合物及其制备方法，用作血液灌流器或口服吸附剂的上位用途。即母案授权的权利要求与本申请存在差异，母案的权利要求获得授权并不能表明本申请不存在创造性缺陷，必然可被授权。此外，原告所提及的《专利审查指南》记载的关于“说明书是否以母案的申请为基础提出的”并不能用于说明对母案中独立权利要求的分案申请的实质审查只是进行核实，而不进行实质性条款的审查。二、其他分案申请的权利要求与本案权利要求的差异不仅在吸附树脂的孔径不同，其所涉及的治疗用途也不相同，而不同的治疗用途对实验结果的依赖程度不同，需要结合现有技术的状况及说明书的记载具体分析。母案及其他分案申请的授权结案情况不能作为本案审查的有依据。三、在对比文件2公开的内容基础上，本领域技术人员能够预期改性苯乙烯-二乙烯本大孔树脂可吸附体内存在的梅毒、性病致病因子，且本案说明书并未对清除血液中梅毒、性病致病因子的治疗过程中各种血液指标、患者状态等进行考察以及提供具体的实验数据佐证改性后的大孔树脂在治疗梅毒、性病方面可以产生预料不到的治疗效果。因此，本申请涉及的技术方案相对对比文件2不具有创造性。被诉决定认定事实清楚，适用法律清楚，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：本申请系申请号为201510291616.3，名称为“用于清除梅毒、性病致病因子的医用吸附树脂”的发明专利申请,申请人为阳权公司，申请日为2013年8月12日，公开日为2015年9月9日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年10月10日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：2017年7月27日提交的权利要求第1-3项，2016年2月1日提交的说明书第1-11页以及分案申请递交日2015年6月1日提交的说明书摘要。阳权公司对上述驳回决定不服，于2017年12月13日向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件。经形式审查合格，专利复审委员会于2018年1月3日依法受理了该复审请求，并将其转送至实质审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持了原驳回决定。专利复审委员会于2018年7月26日向阳权公司发出复审通知书。阳权公司于2018年8月7日提交了意见陈述书以及权利要求书的全文修改替换页（共1页1项），其将权利要求1的主题名称修改为“一种用于清除血液中梅毒、性病致病因子的苯乙烯系树脂”，并进一步限定了“X元素是具有正二价”、“所述的金属元素X是二价金属元素时，是二价锌元素；或者是二价铜元素”、“根据元素的活泼性强弱，Y位点依次是元素F(氟)、或者元素Cl(氯)、或者元素Br(溴)、或者元素I(碘)；在存在OH时，是OH；或者是具有对位价态的功能团”、“所述的改性苯乙烯--二乙烯苯大孔吸附树脂采用的是孔径0--200nm的改性苯乙烯系树脂，孔容和比表面积不限”、“用做血液灌流器吸附剂，或者用作口服树脂吸附剂；通过外周血循环系统或者消化道系统吸附清除粒径在树脂孔径范围内梅毒、性病致病因子”，并删除了权利要求2-3。修改后的权利要求书为：“1.一种用于清除血液中梅毒、性病致病因子的苯乙烯系树脂，所述的苯乙烯系树脂是改性苯乙烯-二乙烯苯大孔吸附树脂，在网状结构的苯乙烯-二乙烯苯树脂骨架上嵌入金属元素X，其结构式为C-X-C；其中C为碳元素，X元素是具有正二价或正三价的金属元素；所述的X元素是三价金属元素时，是三价铁元素或者三价铝元素，其结构式为C-Fe-C或者C-Al-C；其中Fe或者Al的第三价位是活性位点Y；根据元素的活泼性强弱，Y位点依次是元素F(氟)、或者元素Cl(氯)、或者元素Br(溴)、或者元素I(碘)；在存在OH时，是OH；或者是具有对位价态的功能团；所述的金属元素X是二价金属元素时，是二价锌元素；或者是二价铜元素；所述的改性苯乙烯--二乙烯苯大孔吸附树脂采用的是孔径0--200nm的改性苯乙烯系树脂，孔容和比表面积不限；其碳链中嵌入的三价金属元素的Y点由OH占位和/或由单糖环链占位和/或由具有对位价态的功能团占位；用做血液灌流器吸附剂，或者用作口服树脂吸附剂；通过外周血循环系统或者消化道系统吸附清除粒径在树脂孔径范围内梅毒、性病致病因子，其特征在于：所述的改性苯乙烯系树脂的孔径0--140nm，其中含100--140nm孔径的树脂不低于60%。”阳权公司认为：本申请为分案申请，本申请的权利要求范围并没有超出母案专利保护范围，其是母案申请公开文本中的权利要求27，在母案已经授权的前提下，本申请的权利要求不存在不具有创造性的问题。同时本分案的提出是因为科技管理部门对每项新产品申请立项要求必须要有专项的专利，因而从母案中把涉及用途的每个实施例切分出来进行分案。在上述程序的基础上，专利复审委员会于2018年8月22日作出被诉决定。在本案诉讼过程中，原告阳权公司向本院提交了母案申请公开文本、审查意见通知书及其分案申请的列表清单等；被告国家知识产权局向本院提交了本申请审查文本及对比文件2：CN102847521A，公开日为2013年2月2日。其中对比文件2公开了一种以苯乙烯－二乙烯苯材料树脂球作为吸附剂树脂架构的大孔吸附树脂及其应用，并公开了苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附并排除血液中的病毒、病毒蛋白分子、复合病毒物质等。经查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有本申请权利要求书和说明书等审查文本、对比文件2等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为：本案中，原告主张本申请是在母案申请基础上的分案申请，二者使用同一说明书，属于同一个技术方案。本申请权利要求是在母案用途独立权利要求的基础上附加了新的技术特征。在母案申请通过实质审查授权的前提下，对母案中独立权利要求的分案申请的实质审查内容，只是对分案申请的核实。被诉决定对本案再做创造性审查不符合法律规定。对此，本院认为，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第四十二条的规定，一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前向国务院专利行政部门提出分案申请。第四十三条规定，依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围。基于上述规定，虽然本案分案申请是在原申请的基础上提出的，但其仍是一项独立于原申请的新的发明专利申请，只不过可以保留原申请日。在审查该分案申请的发明专利能否获得授权时，仍然要依据专利法规定的相关授权条款进行审查判断。虽然当分案申请所要保护的技术方案与原申请在分案之前的相关部分是相同的情况下，基于审查一致的原则，分案申请的审查可以参考原申请的授权情况，但并不表示分案申请无须审查即可直接授权。而且，本案中分案申请要求保护的技术方案与原告所主张的原申请对应部分的技术方案并不相同，其具体限定了“用于清除血液中梅毒、性病致病因子”，而原申请并未作此限定，二者在吸附树脂的孔径上亦不同，应视为一个新的发明创造。原告所主张的《专利审查指南》第一部分第一章第5节的规定是对分案申请本身的审查规定及要求，亦非是对分案申请的专利能否授权的规定。因此，原告的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告阳权公司仅主张被诉决定违反了审查一致原则，对被诉决定中关于本申请相对于对比文件2和本领域公知常识的结合不具备创造性的认定则未提异议。本院经审查认为，被诉决定中认定的本申请相对于对比文件2的区别特征及据此确定的技术问题并无明显不当，本院予以确认。在此基础上，由于将过渡金属与烯烃等生成有机金属化合物是本领域已知的技术手段，本领域技术人员为了提供一种具有类似的血液灌流器的吸附剂效果且能吸附并排除血液中致病因子从而治疗因血液中致病因子引起的疾患的改性的苯乙烯-二乙烯苯树脂材料，有动机尝试用多种已知的改性方法对其进行改性，并且将金属元素嵌入树脂骨架碳-碳链上仅是对苯乙烯-二乙烯苯树脂进行改性的一般选择。至于金属元素的具体种类、连接方式、活性位点以及具体的基团占位等，本领域技术人员根据实际的需要通过一般的实验可以选择确定。对比文件2已经公开了苯乙烯-二乙烯苯的大孔树脂可用于吸附血液中的病毒等，而通常情况下具有相似结构的产品具有相似的功效，因此本领域技术人员能够预期改性苯乙烯-二乙烯本大孔树脂可吸附体内存在的梅毒、性病致病因子，而且本案说明书并未对清除血液中梅毒、性病致病因子的治疗过程中各种血液指标、患者状态等进行考察以及提供具体的实验数据，以佐证改性后的大孔树脂在治疗梅毒、性病方面可以产生预料不到的治疗效果。因此，被诉决定关于本申请权利要求1不具备创造性的认定并无不当，本院予以确认。综上，被诉决定认定事实和适用法律并无明显不当，原告阳权公司请求撤销被诉决定的理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告天津市阳权医疗器械有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告天津市阳权医疗器械有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  林鸿姣人民陪审员  陶明涛人民陪审员  刘敬文二〇二〇年六月十八日法官 助理  周文君书 记 员  李亚楠