山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1497号上诉人(一审被告)：烟台市中盛房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市高新区蓝海路8号。法定代表人：赵伟，总经理。委托诉讼代理人：王敏，女，该公司职工。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：莱州市第二建设有限公司，住所地山东烟台莱州市平里店镇。法定代表人：徐开洲，董事长。委托诉讼代理人：耿聚铎，山东中亚顺正律师事务所律师。上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人莱州市第二建设有限公司（以下简称莱州第二公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服莱州市人民法院(2018)鲁0683民初6240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回莱州第二公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由莱州第二公司承担。事实与理由：1.莱州第二公司一审中提交的工程款支付申请、申请书、申请表、材料转移结算书、工程签证手续、工程量变更签证等资料均系莱州第二公司单方制作，没有中盛公司的盖章或相关授权人的签字，不符合证据的形式要件，依法不具备证据效力。莱州第二公司提供的证人身份未有相关证据予以证实，证人冷某与吕国山的证词更是一字不差，在庭审中冷某的表述更是逾期证词相互矛盾，因此，上述证据不应作为认定案件事实的证据，更不应视为莱州第二公司提交的工程结算的资料。2.一审判决第17页第11行“在该组证据明确相应工程量、《合同》及《补充协议》明确约定施工单价的情况下。否则，其之后的付款行为应视为其对原告提报工程量的认可；本案中，在原告明确主张被告已付款是按原告提供的上述工程款拨付申请等材料进行拨付的情况下，至庭审终结时止，被告始终未明确其付款的详细情况及付款依据，结合本案被告已实际投入使用涉案工程多年的情形，原告以其提报给被告的上述工程结算手续主张其涉案工程量及施工价款，符合《合同》及《补充协议》相应约定，本院予以认定，对原告主张，本院予以采纳”的认定没有任何事实和法律依据，属于事实认定错误。最高院《关于审理建设工程施工合同纷争案件适用法律问题解释》第二十条限定，当事人商定发包人收到竣工结算文件后，在商定时限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照商定处置，承包人按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。从上述规定的限定来看，强调当事人必须要有明确的商定，如果专有条款中，无明确商定，则不能适用该规定。本案中，中盛公司与莱州第二公司并未作出如此商定，因此，一审法院认定中盛公司未在合理期限内对莱州第二公司提报的结算材料提出异议属于对工程量的认可，没有任何法律依据，属于认定事实错误。3.一审中，中盛公司明确对莱州第二公司提交的工程量予以否认，并且提供了具体工程量的差异，在此情况下，中盛公司申请对工程量及工程价款进行鉴定，合理合法，一审法院不予准许，明显属于程序违法。综上，一审判决事实认定错误，且恶意剥夺了中盛公司的诉讼权利，程序严重违法，请求二审法院查明事实，依法改判驳回莱州第二公司的诉讼请求或将案件发回重审。补充上诉理由：1.一审法院未经核实，完全按莱州第二公司所提供的工程量认定是完全错误的；中盛公司通过核查财务资料及工程资料发现，涉案工程的A、B座的部分工程不属于莱州第二公司施工。具体为2009年8月18日，中盛公司与案外人莱阳市同泰轻质建材厂（以下简称同泰建材）签订合同一份，约定由同泰建材负责莱州黄金海岸大酒店A座石膏板内墙条板安装（见附件一合同），规格为90-120*60*260和200*60*260等规格，莱州第二公司施工的材料规格为666*500*120、666*555*100和500*400*200，实际施工时B座的部分工程也有同泰建材施工（见附件二照片比对），后中盛公司陆续向同泰公司支付了工程款56万元（见附件三：付款明细）。后经烟台市永生项目管理有限公司鉴定，同泰建材施工的工程价款总额为620423.20元。莱州第二公司施工的工程价款总额实为2261077.04元，而不是一审法院认定的3287530.14元。在高新区法院受理的莱州第二公司起诉中盛公司索要工程款一案中，莱州第二公司的起诉状中列明的工程总造价为3344424元，但后来经鉴定总造价为200余万元，莱州第二公司多报100多万元，也就是说莱州第二公司记录的工程量根本不属实，所以我方要求以永盛项目管理有限公司出具的鉴定报告为依据或由法院重新委托鉴定机构对工程量进行鉴定。2.莱州第二公司为中盛公司施工的工程共有三个，分别是本案涉案的莱州酒店项目、高新区的中盛国际酒店工程、牟平区的中盛国际海景酒店工程，现在三个案件均已涉诉。中盛公司已拨给莱州第二公司工程款680余万元，工程拨款中盛公司未具体明确是哪个工程，高新区中盛酒店工程量已作出鉴定，莱州第二公司多报100万元，牟平中盛酒店项目待鉴定（莱州第二公司已向牟平法院提出鉴定申请），初步核算莱州第二公司也多报100多万，本案也应通过司法鉴定才能核清真实情况。综上，请求依法改判或将本案发回重审。莱州第二公司辩称：1.双方是依据一份合同和一份补充协议成立了合同关系。针对工程的交付、施工验收、竣工交付，特别是进行工程量工程价款结算，完全是依据双方在施工过程当中有中盛公司一方的工程技术负责人和莱州第二公司一方管理人，以及实际施工人员三方的工程实际测量，形成了工程款支付申请，共计25份。这是双方唯一的施工、交工结算凭据，也是本案关键的证据。对此，莱州第二公司向法庭提交了全部的工程款支付申请、书面材料。在一审庭审过程中，莱州第二公司的管理人员和社会上雇佣的施工人员，特别是中盛公司的工地负责人季翠平出庭作证，对这一关键证据的形成、季翠平向中盛公司承报以及中盛公司向莱州第二公司分别26次拨款的全部过程，证人讲得都很清楚。一审对案件查证详细，证人出庭对案件的事实完全恢复了案件的真相。结合中盛公司依据合同约定按时但不足额先后向莱州第二公司陆续付款的事实，这是对工程量、工程价款，特别是对工程款支付申请这一关键证据的认可。2.对中盛公司一方补充意见当中讲到的关于涉案工程中A、B、C座的石膏砌块工程，莱州第二公司一方是完全依据实测工程量、中盛公司已经认可及已经付款的工程款支付申请所确定的工程价款进行的施工。假如中盛公司再出现另外施工方，那肯定是虚假的。就像在高新区法院查证的一样。3.涉及总工程价款问题，针对高新区法院委托鉴定的工程量和工程价款，不能说中盛公司一方说的数字不对，但这是其中的一部分，没有包括现场施工后中盛公司直接装修、装璜、销售、自用，而鉴定现在用目测现在根本看不到的部分。莱州第二公司已经施工完毕，中盛公司单方做出工程设计变更，重新第二次砌筑部分和在审理过程中、鉴定过程中，莱州第二公司一方因为零星工程而放弃的部分，实际的工程量是与莱州第二公司向法庭提交的同本案一样，工程款支付申请所确定的工程量和价款基本一致。在此，中盛公司是断章取义。4.中盛公司无论是工程项目的管理和内部财务的管理非常混乱，无论是本案从庭审至今还是高新区法院、牟平法院的案件中，中盛公司一方均没有向法庭提交准确的工程量，甚至连每个工程向莱州第二公司付款的具体数额，他们都明确不了。莱州第二公司一方的财务管理是严格、确定、清楚的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中盛公司的上诉，维持原判。莱州第二公司向一审法院起诉请求：1.中盛公司支付莱州第二公司石膏砌块砌筑工程款557642元；2.赔偿莱州第二公司损失50万元；3.本案诉讼费用由中盛公司承担。审理中，莱州第二公司变更第2项诉讼请求，要求中盛公司支付自起诉之日起至工程款结清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。一审法院认定事实如下：莱州第二公司提供的营业执照载明的经营范围为：建筑装修装饰工程三级企业，可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工……。2009年9月12日，双方签订《合同》1份，该合同约定，莱州黄金海岸大酒店A座、B座石膏砌块砌筑工程由莱州第二公司“包工包料”进行施工，合同对石膏砌块的规格型号、数量约数、单价、工程质量和交货地点、结算方式及期限、违约责任、施工范围等进行了约定，结算方式及期限约定为：乙方（指莱州第二公司）每完成2000平方米（各规格的合计数），5天内甲方（指中盛公司）按已完成工程造价的70%拨进度款，余款用黄金海岸大酒店商品房抵顶，施工范围约定为：A座主楼5-17层、B座主楼1-14层，工程量按实结算。2011年3月11日，双方又签订《补充协议》1份，该协议载明：经甲方（合同载明系中盛公司）研究，自2011年3月6日起，乙方砌筑石膏砌块100-120mm按每平方米60元、200mm按每平方米88元计取，乙方必须于2011年6月30日前C座砌体必须全部砌好，工程质量必须符合国家标准，其它条款、施工工艺标准执行2009年9月12日双方合同规定，工程量按实结算，工期如不能按时完成则按工程总额的5%进行罚款，单方违约承担对方所发生的经济损失。该合同甲方处有“李燕”签字内容。上述合同及协议签订后，莱州第二公司进行了涉案工程施工。期间，中盛公司给付了部分工程款，莱州第二公司主张，中盛公司尚欠工程款557642元。莱州第二公司提供上述《合同》及《补充协议》各1份。经质证，中盛公司对《合同》真实性表示无异议。中盛公司对《补充协议》真实性不予认可，否认李燕系中盛公司工作人员。对此，莱州第二公司又提供了载明姓名为李燕的名片及2011年10月12日双方签订的另1份《合同》各1份。该合同系双方就烟台中盛国际海景酒店A座、B座石膏砌块安装工程所签订，合同甲方签署处盖有中盛公司合同专用章及李燕签名内容；名片载明的单位名称为“烟台中盛地产”，职务为“常务副总经理”，项目地址为“山东省莱州市三山岛松海路98号，项目地址为“山东省烟台市牟平区养马岛”，还载明了售楼热线电话信息。莱州第二公司称，名片系施工中李燕提供给莱州第二公司的。经质证，中盛公司对2011年10月12日合同真实性表示无异议，但表示，不能证明李燕签名的真实性，中盛公司从未对李燕授权，李燕也不是中盛公司的副总经理；中盛公司对名片不予认可，认为名片在打印社可以随意打印。莱州第二公司主张，涉案工程的施工起始时间是2009年9月12日，最后一次干是2014年8月3日，交工时间也是2014年8月3日；对施工时间，中盛公司表示不清楚，并称，莱州第二公司没有完工也没有交付，停工时间不清楚。莱州第二公司主张，涉案工程中盛公司已于2009年8月5日投入使用，目前已全部投入使用；对此，中盛公司未向一审法院予以明确。对涉案工程实际的施工量、工程价款，中盛公司表示不清楚，称具体没有测量，需要双方进行测量，莱州第二公司实际施工中没有增加变更的项目和工程量。对涉案工程的已付款，莱州第二公司主张，对此，中盛公司称，具体数额没有累计。莱州第二公司继续提供了以下证据：3、工程款支付申请、申请书、申请表、材料转移结算书、工程签证手续、工程量变更签证复印件27页（编号1至25）。莱州第二公司提供的该组证据载明的工程施工价款合计为3304827.14元，其中，编号为8的“材料转移结算书”载明的施工价款为17297元；编号为19的工程签证手续中有“季某”的签字内容；编号为20的2012年4月3日工程签证手续中有“张守浩”签字内容，该单载明的施工工程量为40㎡，价款为2400元；编号为23的“申请书”中有“工程量属实季某2012.8.20”签署内容；编号为24的工程签证手续中有“【水泥共用26代，其它只证明用工量（砌A座北面屋顶及C座地下车库入口砌墙属实）】中盛工程部季某2013.8.23”的签署内容编号为25的“工程量变更签证”中有“莱州消防验收第二次整改48平、第三次整改72平，工程量属实烟台中盛工程部季某2015.2.15”的签署内容；其他均为莱州第二公司自己制作的“工程款支付申请”或“申请表”、“申请书”，在编号为11、12、13、14、15、16、21、22的“工程款支付申请”或“申请表”、“申请书”中，莱州第二公司申请支付相应70%的工程款。莱州第二公司称，己方按照工程进度随时向中盛公司呈报申请支付工程款手续，施工总价款为3313082元，其中部分由中盛公司工地负责人签证，季某是中盛公司的施工负责人，张守浩、韩芳砚是中盛公司的施工副经理。4、莱州第二公司自己制作的付款明细表1页。莱州第二公司称，中盛公司自2009年6月25日至2013年11月7日先后付款26次，共计付款2283000元。5、烟台市高新区人民法院审理的莱州第二公司所诉中盛公司“烟台高新区中盛国际酒店”及“烟台中盛国际海景酒店”工程的另案民事诉状1份。莱州第二公司称，另案所涉工程付款与本案工程并无重复。6、季翠平于2019年4月17日出具的证明材料1份。该证明载明：“证明材料本人季某，原为烟台市中盛房地产开发有限公司工程部技术管理人员，任职期间曾参与该公司开发建设的‘莱州市三山岛黄金海岸大酒店A座、B座和C座’、‘高新区中盛国际酒店A座和B座’及‘牟平中盛国际海景酒店A座和B座’，各工程建设周期内的工地现场技术管理工作。对于莱州市第二建设有限公司给我出示的各工地石膏砌筑‘工程款支付申请’报表，我都进行了详细的核实。特作如下证明：莱州市三山岛黄金海岸大酒店工程的三十五页、高新区中盛国际酒店A座和B座四十三页、牟平中盛国际海景酒店A座和B座共计十五页。上述工程的施工时按照中盛公司的建设和销售进度要求，边施工边验收，边交工边销售。实际施工过程中，莱州二建根据进度，出具‘工程款支付申请’，我们工地负责人核实后报给中盛公司，然后陆续拨付工程款。李燕是中盛公司的副总经理身份，我和于宝章、张守浩是工地负责人。证明人：季某季翠平2019年4月17日”。7、莱州第二公司诉讼代理人与同所律师王春伟共同对吕国山、冷某的调查笔录各1份。通过该两份调查笔录内容，可以反映出，对莱州第二公司提供的上述证据3，吕国山、冷某在调查中通过在证据3背面各自签字的方式对真实性予以确认。经质证，对莱州第二公司证据3，中盛公司不予认可，认为，该系莱州第二公司单方计算，且有关签字人员中盛公司从未授权，没有中盛公司法定代表人的签字及盖章，不符合证据法的相关规定，季某、张守浩、韩芳砚是否己方工作人员需庭后核实；对莱州第二公司证据4，中盛公司认为，该证据只能体现出“三山岛”及时间、数额，不能证明什么问题，更不能证明是中盛公司付给莱州第二公司的涉案工程款，双方签订合同日期是2009年9月12日，该证据中载明的日期有好多早于合同签订之日，且好多日期是双方于2011年10月12日签订的另一份施工合同之后的日期；对莱州第二公司证据5,中盛公司对真实性表示无异议；对莱州第二公司证据6，中盛公司表示，己方没有对季翠平的任何授权，该证明材料是莱州第二公司与季翠平协商出具，证明材料的内容：“我们工地负责人核实后报给中盛公司”，因为该材料是季翠平出具，“我们工地负责人”是指谁，与证明材料相矛盾；中盛公司并表示，不清楚季翠平是否中盛公司涉案工地负责人及中盛公司的工作人员。关于莱州第二公司证据3载明的发包方签字确认人员的身份，至本案庭审终结时止，中盛公司始终未对此予以明确，亦未提供相应反驳证据。莱州第二公司又提供了背面载有冷某、吕国山签字内容的上述证据3（原件16页、复印件11页）及相应统计明细，还提供了季翠平、冷某、吕国山的当庭证言。季翠平当庭作证称，“季某”是证人的曾用名，证人曾是中盛公司的职工，在中盛公司处担任技术负责人，工作时间从2005年10月1日起至2016年7月18日止，与中盛公司并无矛盾；涉案工程证人参与了，当时证人系中盛公司的工程负责人员，赵伟系涉案工程的工地负责人，涉案莱州第二公司工程的施工时间大概是从2009年开始到2011年或者是2012年。具体的施工范围记不清楚了，A座、B座、C座莱州第二公司都干过，干的是石膏砌块工程；就涉案工程，原、中盛公司没有进行验收，仅对质量进行过目测，工程是一阶段一阶段干的；莱州第二公司向中盛公司提交过书面的工程量明细，先经过证人的手，证人交到中盛公司的办公室，办公室再交给中盛公司的董事长，按照工程量进度拨款，莱州第二公司申请拨付工程款是向中盛公司提交拨付款申请；具体莱州第二公司施工的工程量、工程价款记不住了，具体付了多少款、工程款是否付清均不清楚；黄金海岸大酒店投入使用的时间是从2010年夏天开始，A座先开始投入使用的，B座投入使用的时间大约是2012年左右，C座是2013年到2014年左右开始投入使用的；莱州第二公司提供的证据6是真实的；李燕是中盛公司的副总经理，负责涉案工程；于宝章、张守浩、韩芳砚也是中盛公司的人员，于宝章、张守浩是中盛公司的技术人员，韩芳砚是中盛公司的副总经理；冷某、吕国山是莱州第二公司的管理人员；经向证人出示莱州第二公司提交的证据3，证人表示，除时间为2012年4月3日工程量签证手续及材料转移结算书外，其他的材料证人都收到过，上述材料载明的工程量，是莱州第二公司施工完毕后，经过双方共同测量核实确定的工程量；施工时，中盛公司对证人的授权范围是从施工到竣工，主要是工程技术进度方面，没有书面的授权手续；证人还表示，莱州第二公司所施工的工程都是证人经手的，如到现场，大多数莱州第二公司施工的工程都能指明。冷某当庭作证称，证人曾某过莱州第二公司的涉案工程，黄金海岸大酒店C座从4层到顶层的所有房间石膏板砌墙都是莱州第二公司干的；经出示莱州第二公司提交的其代理人调查证人笔录，证人表示，笔录内容属实，A座、B座4层以下到停车场所有石膏板间壁证人也都干过，4层以上是莱州第二公司的人员干的，A座、B座所有的石膏间壁都是莱州第二公司干的；在实际施工过程中，中盛公司方的负责人是一个姓张的人和季某在场管理；施工完毕后，中盛公司方负责出人与莱州第二公司及具体干活的工人一起测量工程，测量出数据报给中盛公司的管理人员，中盛公司管理人员验收合格后再报给中盛公司公司；莱州第二公司工人的工资是依据测量完的工程量来结算的，工程款计算的依据是实际测量的工程量；工程量是一层层的测量，一层层的验收，一层层的交工；吕国山是莱州第二公司的施工队长，他带领证人干活。吕国山当庭作证称，证人曾是莱州第二公司的职工，工作时间从1976年至2014年；证人曾在黄金海岸大酒店、烟台高新区一个大酒店、牟平一个大酒店干过活，证人是代表莱州第二公司去干的；黄金海岸大酒店主要干的是石膏砌块，干活时间是从2011年开始至2013年底，A座、B座、C座都干了，A座、B座、C座石膏砌块除了莱州第二公司之外还有其他单位在干，莱州第二公司干的施工范围证人有报表；经出示莱州第二公司提交的其代理人调查证人笔录，证人表示，笔录内容属实；经出示莱州第二公司提供的证据3，证人表示，工程款支付申请内容是证人书写的，冷某是莱州第二公司方领着干活的人员，季某是中盛公司的工程代表；工程款支付申请是每月证人向中盛公司报一次完工的工程量，和中盛公司方的季某和莱州第二公司方的工人班组长进行实测实量、检查工程质量，测量结果一式三份，报给中盛公司一份、莱州第二公司的工人班组长一份、莱州第二公司一份；听说过2018年2月份莱州第二公司曾带着工人到中盛公司处催要过工资；2014年前，冷某是莱州第二公司的工人，2014年证人不干了后，冷某接手证人的工作。经质证，对季翠平的当庭证言，中盛公司表示，己方对季翠平没有任何授权，季翠平因多次旷工早已被中盛公司除名四、五年，因此对中盛公司耿耿于怀，且此人与莱州第二公司拉拉扯扯，关系很不正常，其证言无任何法律效力，中盛公司有明确规定，确认工程量须有总经理，预算部经理，工程部经理三人签字有效；对冷某与吕国山的调查笔录及当庭证言，中盛公司表示，冷某与吕国山系莱州第二公司的员工，是本案的关联人，与莱州第二公司存在直接的利益关系，他们的证言证词无任何法律效力，该两证人证言一模一样，回答的一字不差，庭审中，冷某说是吕国山走后他接手了莱州第二公司的工程，但证词里双方都一致承认是双方一起负责的涉案工程，谎言不攻自破；庭审中，冷某说自己是给莱州第二公司打工，最早是从2014年开始，中盛公司与莱州第二公司是2009年签订的施工合同，他都没有入职，又怎么能证明中盛公司与莱州第二公司的工程量呢？合同约定莱州第二公司应于2009年11月12日竣工，逾期每拖一天赔偿乙方2000元，但莱州第二公司严重违约，拖延数月之久，按照合同约定，莱州第二公司应赔偿中盛公司60余万违约金。为求此案公平公正，双方必须进行工程决算，核对已付款项及顶房数额，并对存在的质量问题予已修复后，就工程款多退少补。对莱州第二公司再次提供的背面载有冷某、吕国山签字内容的上述证据3及相应统计明细，中盛公司持有异议，认为，莱州第二公司提交的工程量支付申请未上报中盛公司，全部系单方制作，无任何事实依据，双方未就涉案工程一起测量，也未进行对账，庭审中，莱州第二公司对于施工的工程量自己都没有搞清楚，就胡乱上报，导致庭审中耽误大量时间，庭审后中盛公司工程部看了对方上报的工程量，很多不是莱州第二公司施工的范围也计算在内，比如管道井、部分隔墙等；合同约定工程量按实结算，庭审后中盛公司组织工程部、预算部、财务部对涉案的部分工程进行了测量，莱州黄金海岸大酒店A座标准层10层，对方上报工程量为516平方米，中盛公司实测工程量为421.13平方米，对方多报了94.87平方米，B座标准层10层，对方上报的工程量为578.5平方米，中盛公司实测工程量为460.57平方米，多报117.93平方米，其他楼层也全部如此，每层即多报近三分之一的工程量；涉案工程双方未进行决算，根本原因是莱州第二公司施工的工程存在重大质量问题，先后出现近千处墙体裂缝的问题，给中盛公司造成了重大损失和极为恶劣的影响，中盛公司多次催促其维修，但莱州第二公司置若罔闻，至今未予解决。审理中，中盛公司申请对案涉工程量及工程价款进行鉴定。莱州第二公司明确表示不同意，也明确表示不予配合，莱州第二公司表示，工程款支付申请是双方结算的唯一依据，并且由上述三名证人在现场亲自进行测量、审核，并由吕国山亲笔书写的；对于施工范围，这些工程款支付申请中就连证人季某也是认可的，所以对于工程范围双方是一致认可的，既然对工程范围认可，即便是对于工程量和工程价款记不清楚，这也是事实，毕竟工程量和工程价款完全是依据工程款支付申请中所记载的工程范围来确认，所以认可和确定工程范围，对于工程量和工程价款也应当理解为同时认可，毕竟本案中没有第二份材料予以抗辩或有分歧。中盛公司未向一审法院提供反驳证据。一审法院认为，就案涉工程合同关系的建立，莱州第二公司提供了上述《合同》、《补充协议》予以证明，中盛公司对合同真实性无异议，一审法院依法对《合同》真实性予以认定；对《补充协议》，莱州第二公司主张系原、中盛公司之间签订，中盛公司否认系己方签订，因该协议载明的甲方系中盛公司，且有李燕在甲方签署处签字内容，该协议并有“其它条款、施工工艺标准执行2009年9月12日双方合同规定”内容，而中盛公司对莱州第二公司提供的2011年10月12日李燕经手签订的另1份合同真实性并无异议，中盛公司否认李燕系其工作人员，对此亦未提供反驳证据，故一审法院依法对莱州第二公司主张予以认定。就案涉《合同》及《补充协议》效力问题，莱州第二公司营业执照载明的经营范围为“……工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工……”，本案中，莱州第二公司主张的工程施工价款已超过该施工资质，中盛公司主张莱州第二公司超越施工资质施工，理由成立，则双方签订的《合同》及《补充协议》应为无效。但因案涉工程已投入使用，本案中，莱州第二公司要求中盛公司支付工程欠款，符合法律规定，并无不当。关于施工工程量及施工价款，莱州第二公司提供了工程款支付申请、申请书、申请表、材料转移结算书、工程签证手续、工程量变更签证予以证明，对该组证据中除材料转移结算书和编号为20的工程签证手续之外的其他证据真实性，莱州第二公司提供了中盛公司的案涉工程管理人员季翠平的当庭证言及莱州第二公司案涉工程施工人员冷某、吕国山的证言予以证明，中盛公司虽对上述证据不予认可，但未提供相应反驳证据予以反驳，依法对该组证据的真实性予以认定，编号为20的工程签证手续中有张守浩的签字确认内容，莱州第二公司主张张守浩系中盛公司的案涉工程管理人员，中盛公司未予明确，亦未提供反驳证据，依法对该工程签证手续的真实性予以认定；莱州第二公司提交的材料转移结算书，未对真实性提供充分证据，依法不予认定。依据季翠平、冷某、吕国山的当庭证言，莱州第二公司提交的上述工程款支付申请、申请书、申请表、工程签证手续、工程量变更签证，是在莱州第二公司施工后，经原、中盛公司共同测量并确认质量合格情况下形成的；因双方在《合同》及《补充协议》约定的结算方式及付款期限为：“乙方（指莱州第二公司）每完成2000平方米（各规格的合计数），5天内甲方（指中盛公司）按已完成工程造价的70%拨进度款，余款用黄金海岸大酒店商品房抵顶……工程量按实结算”；根据季翠平的当庭证言，莱州第二公司施工价款的计算是依据实际测量的工程量，而工程量是一层层的测量，一层层的验收，一层层的交工，中盛公司已收到莱州第二公司提报的上述工程款支付申请、申请书、申请表、工程签证手续、工程量变更签证，该组手续中载明的相应工程量系双方共同测量形成；在该组证据明确相应工程量、《合同》及《补充协议》明确约定施工单价的情况下，莱州第二公司提报给中盛公司的该组手续具有竣工结算文件的性质，中盛公司如对莱州第二公司提报的工程量及相应价款持有异议，应在合理期限内提出，并及时组织双方重新计量与验收，否则，其之后的付款行为应视为其对莱州第二公司提报工程量的认可；本案中，在莱州第二公司明确主张中盛公司已付款是按莱州第二公司提供的上述工程款拨付申请等材料进行拨付的情况下，至庭审终结时止，中盛公司始终未明确其付款的详细情况及付款依据，结合本案中盛公司已实际投入使用涉案工程多年的情形，莱州第二公司以其提报给中盛公司的上述工程结算手续主张其涉案工程量及施工价款，符合《合同》及《补充协议》相应约定，予以认定，对莱州第二公司主张，予以采纳；依据此组证据（除材料转移结算书外）载明的相应内容，莱州第二公司施工的案涉A座、B座、C座工程价款合计为3287530.14元，予以认定；中盛公司要求对涉案工程进行造价鉴定，不予采纳。关于中盛公司已付款额。莱州第二公司主张为2755440元（含以房抵款472440元），对此莱州第二公司提供了详细的收款明细予以说明；中盛公司认可向莱州第二公司付过款，但其作为合同付款义务人，审理中始终未对详细付款情况予以明确，亦未提供相应证据反驳莱州第二公司主张，应依法承担对己方不利的法律后果，则一审法院依法对莱州第二公司该付款主张予以认定。关于诉讼时效问题。本案中，中盛公司主张双方未决算工程款，其再以诉讼时效理由抗辩付款，理由不当，不予采纳。中盛公司答辩中提出要求莱州第二公司对涉案工程的裂缝修复及给中盛公司造成的重大经济损失予以赔偿，但表示保留诉权，不在本案中提出反诉，本案不予合并审理。综上，一审法院依法认定本案莱州第二公司施工工程款为3287530.14元，认定中盛公司已付款为2755440元，则中盛公司尚欠款为532090.14元（3287530.14元-2755440元），中盛公司应向莱州第二公司给付此欠款，并支付自起诉之日即2018年10月19日起至欠款付清之日止，以应付款额532090.14元为基数，比照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十七条之规定，一审法院于2019年9月12日判决：烟台市中盛房地产开发有限公司给付莱州市第二建设有限公司工程欠款532090.14元，同时支付莱州市第二建设有限公司自2018年10月19日起至工程欠款付清之日止，以应付款额532090.14元为基数，比照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，限判决生效后十日内付清。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11968.40元，由莱州市第二建设有限公司负担2847.50元（已交纳），烟台市中盛房地产开发有限公司负担9120.90元（限本判决生效后七日内交纳一审法院）。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：中盛公司提交以下证据：证据1，2009年8月18日，中盛公司与同泰建材签订的《合同》一份、同泰建材出具的收款收据16页。证明内容：2009年8月18日，中盛公司与同泰建材签订《合同》，中盛公司将莱州黄金海岸大酒店A座石膏板内墙条板安装工程交由同泰建材施工，约定石膏条板规格为90-120*60*260，数量为15000平方米，单价50元；规格为200*60*260，约6000平方米，单价78元。实际施工中，B座部分工程也由同泰建材施工，中盛公司陆续向同泰建材付款56万元。证据2，烟台永盛项目管理有限公司于2020年3月30日出具的《莱州黄金海岸大酒店ABC座及地下室石膏砌块安装工程预算编制报告》一份、《莱州黄金海岸大酒店AB座石膏板内墙条板安装工程预算编制报告》一份。证明内容：涉案工程存在两家公司施工的情况，中盛公司一审中申请鉴定，一审法院不予采纳，为区分工程款，特委托第三方对工程造价进行了预算评估，2020年3月30日，烟台永盛项目管理有限公司对同泰建材施工的工程进行了预算评估，价款为620423.20元，莱州第二公司施工部分的工程造价为2261077.04元。证据3，同泰建材施工的隔墙照片（打印件）两张，莱州第二公司施工的隔墙照片（打印件）一张。证明内容：莱州第二公司与同泰建材均参与了涉案工程的施工，双方石膏砌墙的规格是不一致的，一审法院据以认定工程量及工程价款的相关付款申请中包含了同泰建材施工的部分工程。莱州第二公司质证称：对证据1中的合同证据真实性有异议。在一审庭审中中盛公司从来没有提及过有其他单位在涉案工程中进行施工，更没有向法庭提交任何的证据。如果有，则应当在一审当中提交，所以在二审当中不应作为新证据。双方签订合同的时间是在2009年9月12日，签订补充协议的时间是2011年3月11日，中盛公司这份合同是在2009年8月18日签订的。假如说存在有同泰建材施工的话，也不在莱州第二公司主张的工程量范围内。从规格当中很清楚看出是260毫米，长度跟厚度确定了是安装在比较特殊的位置，并不是莱州第二公司施工的范围中，整个楼层主体工程内的石膏工程，应该是在该工程的地下室部分。如果这个施工工程存在的话，也与本案无冲突。对证据1中的收款收据真实性无异议，但与本案无关。因为据莱州第二公司所掌握的情况，没有第二个单位进行施工。假如说有证据所指的单位施工，也是不包含在本案莱州第二公司主张的工程范围和工程价款当中。对证据2中的两份预算编制报告的真实性无异议，但与本案无关。莱州黄金海岸大酒店A、B、C座及地下室石膏砌块安装工程，地下室的工程反过来验证了证据1也可能属于地下室工程，但与本案无关。我方未施工过地下室。对A、B座石膏板内墙条板安装工程的预算编制报告，其实产品的规格型号是260毫米，是比较特殊的规格型号，这是用在特殊的部位，根本不是莱州第二公司所施工的范围。假如存在的话，也是与本案无关的。莱州第二公司施工的规格一共三种，分别是120毫米、100毫米、200毫米。200毫米的厚板也是用在某些承重特殊的部分，用量很少，中盛公司提交的这份证据都是与本案无关的证据。对证据3照片真实性无异议。从规格上看，同泰建材的规格远远大于莱州第二公司工程当中所用材料的规格。所以这种特殊规格在三栋大楼当中用量很少的特殊部位，如果存在也是与本案无关的。中盛公司虽提交其与同泰建材签订的合同及支付的证据，但是中盛公司与同泰建材合同中约定的石膏条板的规格型号与莱州第二公司施工的石膏砌块规格型号不一致，中盛公司不能提供证据证明同泰建材施工的工程量在本案莱州第二公司主张的施工工程量范围内。证据1、证据3因缺乏关联性，本院不予采信，证据2系中盛公司单方委托，且中盛公司认可委托鉴定的工程量与一审判决认定的工程量不一致，莱州第二公司对该证据不予认可，不能作为定案依据，本院不予采信。中盛公司认可涉案工程已交付使用，也认可李燕系其工作人员。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，莱州第二公司提交的2011年3月11日与中盛公司签订的补充协议上，虽然甲方处仅有李燕签字，中盛公司不予认可，但中盛公司无证据推翻补充协议的真实性，且补充协议约定“其他条款、施工工艺标准执行2009年9月12日双方合同规定”，一审法院对该证据真实性予以确认，并无不当。莱州第二公司的经营范围为工程造价60万及以下建筑室内室外装修装饰工程的施工，莱州第二公司在本案主张的工程款已超过该施工资质，一审认定双方签订的合同及补充协议无效正确，因涉案工程已投入使用，中盛公司应依法支付莱州第二公司相应的工程款。关于莱州第二公司施工的工程量，莱州第二公司提交了工程款支付申请书、申请表、工程量签证等证据，并提供了中盛公司的工程管理人员季翠平出庭作证，季翠平对莱州第二公司施工的相关工程量予以确认并明确表示上述工程量是在莱州第二公司施工完毕后，由双方共同测量核实确定，且工程是边施工边验收、边交工边销售。中盛公司虽对莱州第二公司提交的相关工程款支付申请材料及季翠平的证人证言不予认可，但未能提供充分证据予以推翻，一审法院根据莱州第二公司提交的证据认定涉案工程的工程量并无不当。因双方的合同及补充协议对工程量单价约定明确，一审法院根据确认的工程量及约定的单价数额，确认莱州第二公司施工的工程款数额并无不当。中盛公司否定上述工程量及工程价款的计算方式，申请法院对涉案工程造价进行鉴定，一审法院不予准许并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中盛公司上诉请求不成立，本院不予支持。综上，上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11968.4元，由上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年六月二十八日书记员 魏嘉忆