广东省高级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）粤行赔终3号上诉人（原审原告）：张惠权，男，汉族，1943年1月2日出生，住广东省肇庆市。上诉人（原审原告）：张建生，男，汉族，1963年11月3日出生，住广东省广州市。上述两上诉人共同委托代理人：何海有，广东都昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市高新技术产业开发区管理委员会。住所地：广东省肇庆市高新技术产业开发区行政大院内。法定代表人：王哲，该管理委员会负责人。委托代理人：谢相成，该管理委员会办公室公职律师。委托代理人：马晓阳，广东国政（四会）律师事务所律师。原审第三人：国电肇庆热电有限公司。住所地：肇庆市高新技术产业开发区白沙街1号。法定代表人：袁光福，该公司董事长。上诉人张惠权、张建生因诉肇庆市高新技术产业开发区管理委员会（以下简称肇庆高新区管委会）行政赔偿纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12行赔初22号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年5月末，两原告在位于肇庆高新区正隆居委会长路村张家园内北面土地上建设房屋。2015年5月29日，高新区城管执法分局派员到现场规劝原告停工，当时,案涉房屋正在开挖基础。2015年6月2日，高新区城管执法分局联合大旺国土分局再派员到现场进行勘查，发现原告没有停工，高新区城管执法分局随即向原告发出肇高新管执调【2015】00006号《调查通知书》，以原告未取得建设工程规划许可建设房屋，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定为由，要求原告限期提交相关报建资料并配合调查。同日，该局又向原告作出肇高新管执责停【2015】00011号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止施工。大旺国土分局亦向两原告作出旺国土资执法字【2015】18号《责令停止违法行为通知书》，以原告未经批准占地建房的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定为由，责令原告停止施工。原告张惠权于当日签收了上述三份通知。当时，案涉房屋刚做好基础，正在砌墙。2015年6月9日，原告张建生前往高新区城管执法分局配合调查，在调查中，原告确认建设房屋没有办理报建手续。2015年6月12日，肇庆高新区发展规划和国土资源局复函高新区城管执法分局称，两原告建房所处地块未办理任何用地手续，所建建筑亦未办理建设用地许可和建设工程规划许可。2015年6月15日，被告组建成立的肇庆高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组组织人员对两原告的在建房屋进行了强制拆除，当时，房屋尚未封顶。其后，原告不满强拆行为分别前往高新区城管执法分局、高新区环保局、广东省环保局等多部门进行信访。2015年8月26日，高新区城管执法分局作出《信访事项处理答复意见书》，该《意见书》提到，案涉强拆行为是高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组组织实施，而高新区城管执法分局为该工作领导小组成员单位。同年9月8日，原告张惠权收到上述《意见书》。2016年7月11日，两原告以高新区城管执法局及大旺国土分局为被告，国电肇庆热电有限公司（以下简称肇庆热电公司）为第三人，向肇庆市鼎湖区人民法院提起行政诉讼，提出撤销两局作出的案涉《责令停止违法行为通知书》、确认两局实施的强拆行为违法并赔偿损失等请求。鼎湖区法院经审理作出（2016）粤1203行初115号行政裁定，以两原告起诉超过起诉期限为由裁定不予立案。两原告不服上诉，原审法院经审理作出（2016）粤12行终110号行政裁定，撤销鼎湖区法院（2016）粤1203行初115号行政裁定，并指令鼎湖区法院对两原告提出的诉求分别立案审理。经分案审理，鼎湖法院对确认强拆行为违法及行政赔偿之诉分别作出（2017）粤1203行初135号及（2017）粤1203行赔初10号行政裁定，以两原告错列被告且拒绝变更为由驳回起诉。对撤销大旺国土分局及高新区城管执法局分别作出的《责令停止违法行为通知书》之诉，鼎湖法院分别追加肇庆市国土资源局和肇庆市城市管理和综合行政执法局作为被告参加诉讼并作出（2017）粤1203行初136号和137号行政判决，撤销两局作出《责令停止违法行为通知书》。对鼎湖法院作出的（2017）粤1203行初135号及（2017）粤1203行赔初10号行政裁定，两原告均不服上诉。原审法院经审理于2018年3月26日分别作出（2018）粤12行终16号及17号行政裁定，驳回两原告的上诉，维持原裁定。对（2017）粤1203行初136号和137号行政判决，两原告及肇庆市城市管理和综合行政执法局亦不服分别提起上诉。原审法院经审理分别作出（2018）粤12行终12号及13号行政裁定，以原审程序违法撤销原裁定，将两案发回重审。鼎湖法院经重审，裁定驳回两原告对大旺国土分局的起诉，并分别于2019年1月16日和3月30日作出（2018）粤1203行初82号和81号行政判决，撤销高新区城管执法分局和大旺国土分局作出《责令停止违法行为通知书》。对该两判决，各方没有上诉。原告张惠权、张建生诉请人民法院依法判决被告及第三人恢复两原告所有的被强拆的位于肇庆市高新区正隆居委会长路村张家园的房屋原状，共同赔偿两原告全部财产损失（参照房屋市场价暂定40万元），判令被告及第三人共同赔偿两原告人身损害及精神损害抚慰金5万元，并判令本案诉讼费由被告及第三人承担。另查明，2017年8月11日，肇庆高新区街道社区管理中心正隆居委会出具一份《关于拆除张惠权、张建生乱建的相关说明》称，两原告案涉被拆除房屋为水泥结构，面积约160平方米（长约16米、宽约10米、高约3米），被拆除时尚未封顶，且拆除时原告张惠权在现场。2017年8月16日，肇庆高新区发展规划和国土资源局出具一份《关于张惠权、张建生违法建设的相关说明》称，两原告案涉被拆房屋所占土地属国有土地。原审法院认为，本案系行政赔偿纠纷。原告张惠权、张建生向原审法院提起确认案涉强拆行为违法之诉的同时一并提起本案行政赔偿诉讼。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”的规定，本案审理主要对两原告提出的行政赔偿请求是否合法进行审查。一、关于本案适格被告的问题。根据审理查明的事实，两原告在建房屋为肇庆高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组组织强拆，对此事实，各方均无异议。鉴于该领导小组为被告肇庆高新区管委会组建的临时机构，不具有独立承担行政法律责任的能力和资格。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”的规定，肇庆高新区管委会为本案适格被告。二、关于本案两原告起诉是否超过法定期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。”本案中，根据审理查明的事实，肇庆高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组于2015年6月15日组织实施案涉强拆行为，其强拆前后均没有向原告作出任何书面决定或通知，也无证据证实两原告知道或应当知道案涉强拆行为是由该小组组织实施。虽然高新区城管执法分局在向原告张惠权作出的《信访事项处理答复意见书》中提及案涉强拆行为是高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组组织实施，原告张惠权于2015年9月8日收到上述《意见书》。但鉴于高新区城管执法分局为该小组成员，强拆前一直与原告沟通的也是高新区城管执法分局。且原告一直不认可案涉强拆行为是高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组组织实施并对案涉强拆行为以高新区城管执法分局及大旺国土分局为被告提起诉讼。故认定原告知道或应当知道案涉强拆行为作出主体是高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组的时间，不应以原告收到《意见书》的时间为准，而应以原告收到确认案涉强拆行为作出主体是高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组的司法终审裁决的时间为准，这更有利于充分保障当事人的合法诉权，也更符合行政诉讼法的立法宗旨和价值取向。而原审法院作出确认案涉强拆行为是高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组组织实施这一事实的终审裁定的时间是2018年3月26日，两原告收到该裁定的时间在此之后，其提起本案诉讼的时间是2018年9月26日。故两原告的起诉没有超过法定期限。三、关于案涉强拆行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”本案中，虽然在实施强拆前，被告肇庆高新区管委会下属相关规划及国土部门对两原告的建房行为进行了调查取证及作出了《责令停止违法行为通知书》，已履行了部分程序义务。但高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组在组织实施强拆过程中，未作出相应的书面行政强制执行决定，也没有明确告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利等，剥夺了当事人应享有的合法权利。在此情形下，该小组对两原告在建房屋实施的强制拆除行为，程序违反了上述法律规定，其强拆行为违法。对此问题，本院已另行作出判决处理。四、关于原告提出的判令被告恢复房屋原状及行政赔偿人民币40万元的诉求应否支持的问题，此为本案各方争议的焦点。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，虽然肇庆高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组对两原告在建房屋组织实施的强拆行为程序违法。但根据审理查明的事实，首先，两原告未经报建审批建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，其在建房屋属违法建筑，不是两原告的合法财产。其次，在高新区城管执法分局于2015年5月29日介入调查时，两原告案涉被强拆的房屋尚未建设，在高新区城管执法分局及大旺国土分局对其建房行为是否违法进行调查并已作出书面停工通知的情况下，两原告仍继续建设房屋，其对在建房屋被强拆负有过错。第三，两原告无法证明其合法财产的直接损失数额。故此，两原告请求判令被告高新区管委会恢复其被拆房屋原状及行政赔偿人民币40万元缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告张惠权、张建生的诉讼请求。上诉人张惠权、张建生不服原审判决，上诉提出：一、原审认定涉案被强拆房屋属于违法建筑，不是两原告的合法财产，认定事实不清，适用法律错误。大旺国土分局作出《责令停止违法行为通知书》，高新区执法分局作出《责令停止违法行为通知书》，均被人民法院确认违法并被撤销，不能作为认定涉案房屋属于违法建筑的合法依据。肇庆高新区发展规划和国土资源局在房屋被强拆后2年多后出具《关于张惠权、张建生违法建设的相关说明》，无法证实涉案房屋被强拆前属于违法建筑。在未经法定程序认定涉案房屋属于违法建筑前，依照法律规定，推定涉案房屋属于合法建筑。房屋及建设房屋的成本均符合《国家赔偿法》第二条规定的合法权益的情形。二、上诉人在2012年已经改建房屋供家人自住，且已依照当地习惯办理报建手续，有产权，不属于违建违占，上诉人不存在过错。原审适用过错原则判决驳回上诉人的诉讼请求，明显违反行政诉讼法的原则性规定。三、上诉人因被上诉人违法行政造成经济损失及精神损害客观存在。被上诉人违法强拆上诉人案涉房屋，购买建筑材料款、工程款、以及其他的建房成本客观存在损失，有现场图片、被上诉人提供的《关于拆除张惠权、张建生乱建的相关说明》证实涉案房屋属于水泥结构，面积约160平方米（注：涉案房屋已于2012年建成），上诉人已经完成举证责任。在被上诉人实施违法行为过程中，上诉人及其家人身体受到伤害、精神受到严重打击，精神损失实际存在。原审判决认为上诉人未能举证证实损失的存在，完全无视客观事实。至于损失的价值，因被上诉人未经预告、未经法定程序实施违法强拆行为，导致现场证据灭失而无法评估上诉人经济损失的价值，相关责任应当由被上诉人承担。农村建房购置材料一般现金交易，一般不出具发票，上诉人客观上难以提供。被上诉人过错造成证据灭失，上诉人参照邻近面积相当的被拆除房屋的补偿价值主张权利，具有充分的事实和法律依据。损失大小可以通过评估确定，原审法院未征询上诉人是否需要司法鉴定，径直驳回上诉人的诉讼请求，明显无视老百姓的合法权益。四、《城乡规划法》第六十四条规定，被上诉人强拆民居是严重违法行为，应当赔偿上诉人全部损失。被上诉人为帮助第三人达到从农民手上无偿霸占土地的目的，采用违法手段强拆民居的行为，属于严重违法的行为，应当赔偿上诉人全部经济损失及精神损害。五、第三人假借公权力逼迁上诉人，应当与被上诉人共同赔偿上诉人全部损失。上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人及原审第三人恢复涉案强拆的房屋原状，共同赔偿两上诉人全部财产损失40万元，具体以人民法院核定为准，判令被上诉人及原审第三人赔偿两上诉人人身损害及精神损害抚慰金5万元。被上诉人肇庆高新区管委会答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院依法驳回两上诉人恢复原状，赔偿财产损失40万的诉求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1976年2月17日，大旺农场经广东省农垦总局直属农场管理局批准由集体所有制转变为全民所有制，大旺农场的土地全部转变为国有土地。2015年6月9日，上诉人张建生在高新区城管执法分局配合调查时，确认涉案房屋没有办理报建手续。综上，2015年5月，两上诉人在未获得任何批准的情况下，非法占用正隆居委会长路队张家园（国电围墙边）的国有土地，新挖地基，新建房屋构成违法用地、违法建设。涉案建筑为违法建筑，不受法律保护，不是两上诉人的合法权益，两上诉人无权要求国家赔偿。答辩人相关部门介入处理案涉违法建筑时，该建筑尚处于打基础阶段，两上诉人对相关部门的规劝、停工通知等不予理会，加速建设，因此扩大的损失（即全部损失）应由两上诉人自行承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”两上诉人应自行承担违法建设房屋被拆的全部损失。两上诉人未能举证证实其损失为40万元，应承担举证不能的法律后果。三、一审法院依法驳回两上诉人人身损害及精神损害抚慰金5万元的诉求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。综上，请求二审法院依法驳回上诉。原审第三人肇庆热电公司未提交答辩意见。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院另查明：2015年6月2日，肇庆高新区管委会下属的肇庆市城市管理和综合行政执法局高新区分局向张惠权、张建生作出肇高新管执责停[2015]00011《责令停止违法行为通知书》，张惠权、张建生不服提起诉讼。2019年3月30日，肇庆市鼎湖区人民法院作出（2018）粤1203行初81号行政判决,以“肇庆市城市管理和综合行政执法局高新区分局只提供了现场检查视频来确认原告涉案的建设行为违法,但该视频只是证明肇庆市城市管理和综合行政执法局高新区分局曾到涉案土地进行检查的情况,对原告涉案的建设行为是否办理建设工程规划许可应调查核实的事项和处理的证据,肇庆市城市管理和综合行政执法局高新区分局在本案中均没有提供,应当认定肇庆市城市管理和综合行政执法局高新区分局作出的肇高新管执责停[2015]00011《责令停止违法行为通知书》的行政行为没有证据,肇庆市城市管理和综合行政执法局高新区分局对原告涉案的建设行为所作出的处理显属主要证据不足”为由，判决撤销肇高新管执责停[2015]00011《责令停止违法行为通知书》。2015年6月2日，肇庆高新区管委会下属的肇庆市国土资源局大旺分局向张惠权、张建生作出旺国土资执法字[2015]18号《责令停止违法行为通知书》，张惠权、张建生不服提起诉讼。肇庆市鼎湖区人民法院于2019年1月16日作出（2018）粤1203行初82号行政判决，以“肇庆市国土资源局提供的《关于张惠权、张建生违法建设的相关说明》不能作为认定被诉《责令停止违法行为通知书》合法的依据。对涉案的土地是否属于国有土地，对张惠权、张建生涉案的建设行为是否办理用地审批手续、是否办理建设用地规划许可、建设工程规划许可应调查核实的事项和处理的证据，肇庆市国土资源局在本案中均没有提供，应当认定肇庆市国土资源局被诉的《责令停止违法行为通知书》的行政行为没有证据”为由，判决撤销旺国土资执法字[2015]18号《责令停止违法行为通知书》。2015年6月15日，肇庆高新区管委会组建成立的肇庆高新区整治“三抢”专项行动工作领导小组组织人员对张惠权、张建生的涉案在建房屋实施强制拆除，张惠权、张建生不服提起诉讼，2019年4月10日，肇庆市中级人民法院作出（2018）粤12行初218号行政判决书，认定“虽然在实施强拆前，被告高新区管委会下属相关规划及国土部门对两原告的建房行为进行了调查取证及作出了《责令停止违法行为通知书》，已履行了部分程序义务。但高新区整治‘三抢’专项行动工作领导小组在组织实施强拆过程中，未作出相应的书面行政强制执行决定，也没有明确告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利等，剥夺了当事人应享有的合法权利。在此情形下，该小组对两上诉人在建房屋实施的强制拆除行为，程序违反了上述法律规定，其法律后果由肇庆高新区管委会负责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项：‘行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的’的规定，应当确认肇庆高新区管委会对两原告在建房屋的强制拆除行为违法”，确认肇庆高新区管委会对原告张惠权、张建生在建房屋的强制拆除行为违法。本院认为，本案属于行政赔偿纠纷，涉案的强拆行为已经被生效的肇庆市中级人民法院（2018）粤12行初218号行政判决书确认违法。本案争议的焦点是被上诉人肇庆高新区管委会以及原审第三人肇庆热电公司对涉案的强拆行为是否应当承担恢复原状、赔偿财产损失40万元、赔偿人身损害及精神损害抚慰金5万元的赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；……”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，首先，肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2018）粤1203行初81、82号行政判决已撤销肇庆市国土资源局大旺分局、肇庆市城市管理和综合行政执法局高新区分局分别作出的《责令停止违法行为通知书》。原审法院在本案中认定“在高新区城管执法分局及大旺国土分局对其建房行为是否违法进行调查并已作出书面停工通知的情况下，张惠权、张建生仍继续建设房屋，其对在建房屋被强拆负有过错”，与生效判决所认定的事实不一致，该认定缺乏事实根据。其次，原审法院未考虑被上诉人实施涉案强拆行政行为时人未履行法定程序导致上诉人无法举证证明其房屋的损失情况，亦未针对高新区管委会提交的《关于拆除张惠权、张建生乱建的相关说明》中“张惠权、张建生案涉被拆除房屋为水泥结构，面积约160平方米（长约16米、宽约10米、高约3米），被拆除时尚未封顶……”反映的事实作出客观认定，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于行政赔偿案件中举证责任分配的规定，直接认定张惠权、张建生具有举证责任且无法证明其合法财产的直接损失数额，属于认定事实不清，适用法律错误。再次，张惠权、张建生起诉请求肇庆高新区管委会和原审第三人肇庆热电公司“恢复张惠权、张建生所有的被强拆的位于肇庆市高新区正隆居委会长路村张家园的房屋原状，共同赔偿张惠权、张建生全部财产损失（参照房屋市场价暂定40万元），以及人身损害及精神损害抚慰金5万元”，并提供了报警回执、病历等材料证明其受到人身伤害，原审法院仅对肇庆高新区管委会是否承担“恢复房屋原状，赔偿张惠权、张建生40万元财产损失”责任进行审理，未对其是否应当对张惠权、张建生提出的人身损害及精神损害抚慰金5万元承担赔偿责任的诉讼请求进行审理，违反了上述规定，遗漏了对上诉人诉讼请求的审查。综上，原审法院在另案判决已经确认被诉强拆房屋的行政行为违法后，在审查被上诉人是否应当承担赔偿责任时，举证责任分配不当，且未对张惠权、张建生提出的5万元人身损害赔偿及精神损害抚慰金的诉讼请求是否应予支持依法进行审查，属于认定事实不清以及遗漏诉讼请求的情形，依法应发回重审。原审法院在重新审理时应当结合张惠权、张建生的具体诉讼请求，并充分考虑涉案两份《责令停止违法行为通知书》已经被生效判决所撤销等情况，在查清事实的基础上，依法重新审理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12行赔初22号行政判决；二、本案发回广东省肇庆市中级人民法院重审。审判长  窦家应审判员  杨雪清审判员  李婉鸣二〇二〇年六月十五日书记员  林欣玮