内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终21号 上诉人（原审原告）王永祥，男，汉族，1966年11月2日出生，个体。 上诉人（原审原告）李发龙，男，蒙古族，1978年9月13日出生，个体。 上诉人（原审原告）哈斯巴特尔，男，蒙古族，1966年6月3日出生。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张建平，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）刘存保，男，汉族，1953年3月27日出生，无固定职业。 被上诉人委托诉讼代理人张金慧，内蒙古凯创律师事务所律师。 上诉人王永祥、李发龙、哈斯巴特尔因与被上诉人刘存保合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。因新冠疫情原因，本案依法扣除审限。上诉人(原审原告)王永祥、李发龙、哈斯巴特尔及委托诉讼代理人张建平，被上诉人(原审被告)刘存保及委托诉讼代理人张金慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王永祥、李发龙、哈斯巴特尔的上诉请求：请求撤销（2019）内2921民初1792号民事判决，改判被上诉人支付上诉人一审诉请中的款项。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、三上诉人和被上诉人刘存保在建设工程中形成事实合伙关系，应当按照合伙关系判令被上诉人返还上诉人垫付的合伙工程款和合伙盈利。通过几次诉讼可认定了以下事实：1、李发龙在工程承包合同上签了刘存保的名字；2、王永祥、李发龙组织了全部工程施工；3、刘存保支付过王永祥工程款230000元、支付过哈斯巴特尔工程款1000000元；4、刘存保领取了全部工程结算款3016864元；5、刘存保没有支付过1230000元以外的垫资款和工程款证据；6、刘存保承认和哈斯巴特尔是合伙。从上述认定的证据可以推出以下事实：1、三上诉人知道和认可以刘存保的名义签订工程承包合同；2、三上诉人知道和同意由刘存保结算和领取工程款；3、刘存保知道和认可王永祥和李发龙在组织施工；4、刘存保领取全部工程款后没有对上诉人垫付的工程款和应分得利润进行结算。从上述经法庭认定的事实和推论的事实不难看出三上诉人与刘存保存在事实上的合伙关系，一审法院机械地用合伙法律定义同认定的事实做对比，完全不顾民间合伙基于开始时的互相信任没有规范的法律手续的特点，否定双方构成事实上的合伙关系，致使合伙体内部权利义务严重被割裂，在工程承包合同中履行了组织施工和垫付的工程款义务的人不能从已领取的工程款中获得补偿。享有领取工程款权利的人却不用支付工程建设中的垫资和耗费，一审的判决使刘存保非法获得工程款间接得到了法律保护。三上诉人的合法权利被侵犯却得不到法律保护。二、一审法院以哈斯巴特尔的答辩内容否定哈斯巴特尔与刘存保的合伙是错误的。哈斯巴特尔为回避他的公务员身份在答辩状中确实做过他未垫资、只是中间人的陈述，但通过法庭调查认定的事实是：刘存保付给他1000000元工程款，他又将工程款支付给李发龙和王永祥，刘存保电话中给他交代工程款欠款情况，还派儿子试图和他进行清算，这些事实证明哈斯巴特尔参与了工程建设，与刘存保王永祥、李发龙构成事实合伙，不能凭一纸答辩词就否定事实已经证明的合伙关系。三、原告借以起诉的法律关系不是法院判决的根据，只要原告的诉讼请求全部或部分有事实和法律依据，就应该按实际存在的法律关系做出支持原告全部或部分诉请的判决。根据民诉法第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。起诉并没有限制当事人的诉符合一种或几种明确的法律关系，诉讼请求中有几个法律关系就应按几个法律关系进行审理，只要诉讼请求具有可诉性，就要针对各个请求做出判决。人民法院应当围绕三上诉人的诉讼请求展开审理，三上诉人的请求中第一项是关于确认合伙关系的，第二项含有要求被上诉人给付钱款的请求内容，三上诉人的第一项诉求不被支持，不等于第二项诉求也要被驳回。上诉人和被上诉人之间除有合伙关系外，还有可能构成建筑工程承包合同纠纷中的工程款分配纠纷。刘存保没有合法根据占有工程款构成不当得利。上诉人和被上诉人之间存在委托合同关系，刘存保委托三上诉人施工，三上诉人委托刘存保签订合同、领取工程款等等。实践中起诉合伙最后按建筑承包合同纠纷判决的判例有之，起诉建筑承包合同纠纷按合伙判决的案例也有之。总之，只要原告方提出了请求，且证据支持这种请求，法院就应当选择合适的法律关系进行判决。在一审审理过程中，上诉人提供了大量证据，证明整个案涉工程均为王永祥和李发龙所做，工程施工管理、投劳、垫资等都是三上诉人所为，刘存保只将领取的301万工程款支付给三上诉人123万，致使三上诉人的工程垫资和盈利未收回。法院也认定王永祥和李发龙是实际施工人，但却对李发龙、王永祥请求刘存保支付垫付工程款的诉请予以驳回。一审中上诉人李发龙、王永祥以合伙关系起诉，并不影响其在第二项诉请中以实际施工人、委托人、不当得利权利人的资格向刘存保索要所欠款项，只要刘存保应付未付三上诉人垫资工程款或其他款的事实成立，上诉人的诉请就符合胜诉的要件。一审法院对三上诉人的第二项诉求视而不见，也不对实质存在的刘存保应付三上诉人垫付工程款等款项纠纷进行审理，三上诉人的权利被侵犯却得不到法律保护，被上诉人刘存保巨额非法所得却得到了判决的认可，这种判决既不公平也不正确，应当予以改判。上诉人认为原告借以起诉的法律关系不是法院判决的根据，按照民诉法的规定只要原被告适格，诉讼请求明确，不论原告依据什么法律关系起诉，均应按照实际构成的法律关系进行审理，围绕诉讼请求进行审理，这才是民诉法的应有之意。综上所述，一审法院驳回上诉人起诉是认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审判决，依据事实上的法律关系和已查明的事实做出改判，这样既可以减少当事人诉累也可以节约司法资源，更可以让上诉人感受到法律的公平和正义。 被上诉人刘存保的答辩意见：上诉人在诉状陈述的事实均系编造的、子虚乌有的事，被上诉人不存在与三上诉人合伙的事实，故也不存在投资与盈利一说。被上诉人从未与三原告合伙过，被上诉人与上诉人王永祥和李发龙根本不认识，何谈合伙一说。李发龙和王永祥是哈斯巴特尔找来并雇佣的，其二人应当起诉哈斯巴特尔，而不应当起诉被上诉人，与被上诉人没有任何关系。涉案工程全部是被上诉人垫资的款项，哈斯巴特尔找的人干的活且该工程上的债权债务被告与哈斯巴特尔已经核算清楚，不存在未结的款项。三上诉人之间以及与被上诉人之间到底是什么关系自己都不知道，将法律关系一一试用，一个法律关系不行再试用另一个法律关系。上诉人第一次以合同为由起诉被上诉人不成立撤诉，第二次以建筑工程施工合同起诉不成立又撤诉，第三次又以承揽合同起诉不成立再撤诉，现在又以合伙协议纠纷起诉，那么前三次诉讼又该如何解释？综上，被上诉人与三上诉人根本没有所谓的合伙约定，也不存在三上诉人诉状陈述的事实，故请求法院依法驳回三上诉人的上诉请求。 一审法院认定事实：2011年6月15日,被告刘存保与阿拉善右旗教育体育局签订了一份《建设工程施工承包合同》,主要约定“发包方:阿拉善右旗教育体育局,承包方为:刘存保;工程名称为:阿拉善右旗一中场地硬化及附属设施;工程期限:2011年6月16日至2011年8月25日”，合同还约定了工程项目及造价、工程质量”等内容。原被告均认可原告李发龙代表被告刘存保在合同上签名。原告王永祥、李发龙组织人员进行了施工,2011年10月5日完工。2011年10月18日经过阿拉善右旗教育体育局的初步验收，2012年7月19日经阿拉善右旗审计局审定涉案工程决算造价为3016864元。2017年2月23日,被告向阿拉善右旗教育体育局出具说明一份,证明其已经收到案涉工程的全部工程款。现原告以与被告系合伙关系,要求被告支付其三人应得合伙款项而诉至本院。 另查明,2017年3月1日本院受理了(2017)内2921民初548号原告李发龙、王永祥与被告刘存保合同纠纷一案。审理中原告李发龙、王永祥申请撤诉,本院裁定准予原告撤诉;2017年7月17日本院受理了(2017)内2921民初2094号原告李发龙、王永祥与被告刘存保、哈斯巴特尔合同纠纷一案。审理中原告李发龙、王永祥申请撤诉,本院裁定准予原告撤诉;2018年4月10日本院受理了(2018)内2921民初918号原告李发龙、王永祥与被告刘存保、第三人哈斯巴特尔建设工程施工合同纠纷一案，审理中原告李发龙、王永祥申请撤诉,本院裁定准予原告撤诉。本案审理中被告不认可原被告间存在合伙关系。原告提交了本院2017年5月10日和8月21日的开庭笔录,证明被告陈述在涉案工程中与原告哈斯巴特尔存在合伙关系。被告对其陈述予以认可,但认为开庭笔录证实哈斯巴特尔不认可和被告是合伙关系,认为其是原告王永祥、李发龙与被告之间的中间人,并提交了2016年3月4日哈斯巴特尔签名的《说明》、2018年5月17日哈斯巴特尔提交本院的《答辩状》予以佐证。原告以哈斯巴特尔系公职人员,故没有认可是合伙人。本院认证认为:虽然开庭笔录中被告陈述与哈斯巴特尔是合伙关系,但是又称哈斯巴特尔没有投入资金,不承担亏损,盈利了给哈斯巴特尔分一点红利,且不认可和原告王永祥、李发龙存在合伙关系;原告王永祥、李发龙在历次的诉讼中均不认可在涉案工程中三原告之间、三原告和被告、哈斯巴特尔和被告成立了合伙关系,故对三原告陈述与被告系合伙关系，依法不予采信。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。首先原被告没有形成依法应当签订的书面合伙协议，其次双方的陈述和其他证据不足以证明双方就各自提供资金、实物、技术等共同施工，共同享有经营利益，以及对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项形成了合伙事实。原告李发龙代被告刘存保签字的《建设工程施工承包合同》，以及工程工序验收申请、工程结算等证据，可以证明原告进行施工的事实，不能证明原告与被告合伙承揽建设工程的事实。综上，原告请求确认原、被告在××旗硬化绿化工程承包建设中成立了合伙法律关系无事实依据，故对原告的诉讼请求，依法不予支持。在无法证明三原告与被告之间形成合伙关系的前提下，原告依照合伙法律关系请求被告支付其垫付合伙工程款及利息款和合伙盈利款及利息的诉讼请求亦不成立。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告提供的证据不足以证明与被告存在合伙关系，原告应当承担举证不能的不利后果。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王永祥、李发龙、哈斯巴特尔的诉讼请求。案件受理费9654元，由三原告负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审认定事实与一审基本一致，本院予以确认，但就上诉人哈斯巴特尔与被上诉人刘存保之间的关系，本院依据庭审及相关证据予以重新确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、三上诉人与被上诉人之间是否形成个人合伙的法律关系；2、上诉人请求由被上诉人支付其垫付的合伙工程款662604元和垫资利息款156126元及盈利款726100元和占款利息67200元，合计1612030元是否有事实及法律依据。 关于三上诉人与被上诉人之间是否形成个人合伙法律关系的问题。经查阅（2018）内2921民初3000号案件及（2019）内2921民初1792号案件开庭笔录，且在本次二审庭审中，被上诉人刘存保均认可与上诉人哈斯巴特尔系合伙关系。本案中，上诉人哈斯巴特虽未与被上诉人刘存保签订书面的合伙协议，但依据上诉人的陈述及相关证据及被上诉人刘存保的自认，双方之间形成事实的合伙关系，本院对此予以确认。但关于上诉人李发龙及王永祥与被上诉人刘存保之间的关系应如何认定的问题，从2011年6月15日，甲方（发包方）阿拉善右旗教育局与乙方（承包方）刘存保签订的《建设工程施工承包合同》中“刘存保”的签名由李发龙代为签署开始，到上诉人举证的证据“工程工序验收申请”中“王永祥”作为施工人进行签字确认，直至在（2018）内2921民初3000号案件庭审笔录中，被上诉人刘存保对于李发龙、王永祥在涉案工程中实际参与施工事实的认可以及从李发龙与王永祥向法庭所提交的关于涉案工程各项支出及费用明细的证据，均可以证明本案的涉案工程系李发龙、王永祥进行了实际施工。综上，本院认定如下：上诉人哈斯巴特尔与被上诉人刘存保存在合伙关系。上诉人李发龙、王永祥系涉案工程实际施工人。 关于上诉人请求由被上诉人支付其垫付的合伙工程款662604元和垫资利息款156126元及盈利款726100元和占款利息67200元，合计1612030元是否有事实及法律依据。 基于本案系发回重审案件，合议庭对于涉案工程的整个事实进行了详细的审理，通过庭审查明的事实及双方当事人的陈述，确认以下事实： 1、需要确定涉案工程的总价款，依据2017年4月18日阿拉善右旗教育体育局出具的“证明”载明：涉案工程审计价为3016864元，且被上诉人刘存保对此予以认可并出具说明一份,证明其已经收到案涉工程的全部工程款。故本院对于工程总价款3016864元予以确认。 2、确认实际垫资款数额、垫资款是由谁实际垫付及每人垫付的具体数额为多少的问题。庭审中，上诉人主张实际垫付的款项为1865605.24元及维修费用27000元（哈斯巴特尔垫付），但应当核减在施工中向阿拉善右旗教体局借支的230000元。上诉人为证明其垫付的款项向法庭出具《阿拉善左旗为阿拉善右旗一中购买大宗材料资金汇总表》载明的款项为1311600.62元并附有原始票据及支付凭证予以佐证，《阿拉善右旗一中施工现场各项费用支出汇总表》载明的数额为554004.62元亦附有资金明细表及原始票据予以佐证。“说明”中载明向阿拉善右旗教体局借支的款项为230000元。在二审庭审中上诉人哈斯巴特尔主张其垫付了27000元维修费用也应当计算在垫付的款项中。综上，三上诉人实际垫付的工程款为1662605.24元（1865605.24+27000-230000=1662605.24）。被上诉人刘存保主张实际垫付的工程款数额为1760000元，但并未出具任何书面证据予以证明，合议庭问其如何投入的资金，材料款支付情况、工人工资的数额及有无工资表等，被上诉人刘存保陈述：“投入的全部是现金，没有钱就回左旗拿钱，具体拿了多少不清楚，王永祥和李发龙向我要钱我也给了，工人工资说不清，没有工资表”。对于上诉人哈斯巴特尔垫付的27000元的款项，被上诉人刘存保予以认可。庭审中，李发龙主张其垫付400000元工程款，哈斯巴特尔已向其支付了350000元，尚欠50000元，王永祥垫付了320000元工程款，支付了160000元，尚欠160000元，剩余942605.24元系哈斯巴特尔垫付的数额。对于垫付款的总数额及尚欠王永祥160000元，李发龙50000元的工程款，三上诉人之间均无异议。综上，上诉人刘存保没有出示证据证明自己的主张，应当承担举证不利的法律后果。本院对于出资款数额确定为：1662605.24元。出资人及出资数额确认为：王永祥320000元、李发龙400000元、哈斯巴特942605.24元。 3、被上诉人刘存保应向三上诉人应支付的款项应当如何确定的问题。庭审中，被上诉人出具一份“说明”载明：“于2013年刘存保和哈斯巴特尔双方合作，在阿拉善右旗建设施工（工地地址阿右旗一中），工程款于2016年全部结清，（教育局已付结清）。双（刘存保和哈斯巴特尔）账目结清无任何经济纠纷，同时解除合作关系。注：工人工资、材料款、机械费用全部结清无拖欠。说明人：刘东代刘存保笔，说明人：哈斯巴特尔，代笔人：宋晓霞。2016年3月4日。”在庭审中，被上诉人刘存保以此主张已支付1750000元给上诉人哈斯巴特尔。经庭审查明，2013年4月11日，以李永胜名义在中国工商银行转账给哈斯巴特尔300000元，2013年2月2日以李永胜名义在中国工商银行转账给哈斯巴特尔100000元，2015年1月28日刘存保给哈斯巴特尔转账400000元，2016年3月4日刘存保给哈斯巴特尔转账300000元。上述款项共计1100000元。上述款项与被上诉人刘存保主张的实际支付1750000元，相差650000元，对于该650000元的款项被上诉人主张以现金的方式支付给上诉人哈斯巴特尔。对该陈述，上诉人哈斯巴特尔并不认可，并主张其签字的“说明”并非其真实意思表示，被上诉人刘存保的儿子刘东在其生病意识不清的情况下，让其护工代笔，并拉着其手进行的签名确认，并出具护工宋晓霞书写的“说明”予以佐证。从整个案件的庭审过程可以看出，被上诉人刘存保对于合议庭的提问多为答非所问，或者涉及其根本利益时其回答均为“不知道、不清楚、记不清”，对于其投入的款项均无法说明来龙去脉，从刘存保自己陈述的个人职业来看，其从事煤炭生意多年，应当具备基本的交易常识，且按照日常交易习惯及逻辑，若现金支付必然要出具收据、收条之类的凭证，现刘存保除了银行转账1100000元银行凭证外，无任何书面证据证明其向上诉人哈斯巴特尔支付过款项。若被上诉人以“说明”为最终的结算，也应当将支付现金的数额、地点、支付人等相关情况向法庭予以陈述，而被上诉人刘存保只回答其儿子全部支付了现金一带而过，具体细节未向法庭进行具体说明。既然被上诉人刘存保主张“说明”系双方的最终结算结果，应当能够将其形成的整个过程陈述清楚，从而印证“说明”的真实客观性。但被上诉人对于该“说明”无法做出合理的解释。综上，被上诉人刘存保虽然出示了“说明”但无法将“说明”所证明的事实及形成的过程，向法庭予以合理的说明。“说明”的形成固然要依托双方进行结算的事实，在事实无法进行查明的情况下，结合庭审中刘存保的陈述，无法认定“说明”的真实性，并以此作为双方结算的最终依据。因此，上诉人哈斯巴特尔虽在“说明”中签字，但法庭查明的事实与“说明”并非一致，双方并非进行最终的结算。故对于“说明”证明的事实本院不予认可。按照合议庭查明的事实，涉案总工程款为3016864元，实际的投资为1662605.24元，双方认可的税款为148731.44元，挂靠费为150843.2元（被上诉人刘存保主张按照工程款3016864元的5%计算，无票据，经询问三上诉人均同意按照5%进行扣除），综上涉案工程的实际盈利额为：3016864元-1662605.24-148731.44元-150843.2元=1054684.12元。被上诉人刘存保已支付的垫付的工程款数额为1100000元，尚欠562605.24元（1662605.24-110000元）。对于利润的分配，上诉人哈斯巴特尔与被上诉人刘存保双方对于利润的分配亦无书面的约定。庭审中，合议庭问被上诉人刘存保利润如何分配，刘存保陈述：“赚钱给他分点，赔钱算我的”，基于双方无约定及刘存保所陈述的意思表示看，上诉人更多的享有利益，对于风险不承担责任，但基于公平原则及合伙的特征，合议庭认为，按照每人50%进行分配，更符合法律规定及公平原则，故本院对于利润的分配确定为每人50%，即上诉人哈斯巴特尔享有的利润分配为：1054684.16×50%=527342.08元。根据庭审查明的上诉人李发龙的垫资款为400000元、已付350000元、尚欠50000元，王永祥垫资款为320000元、已付160000元、尚欠160000元，应当从垫付款中进行支付。综上，被上诉人应当向上诉人哈斯巴特尔支付的款项为：垫资款352605.24元（562605.24元-50000元-160000元），利润527342.08元（1054684.16×50%=527342.08元）。上述款项合计：879947.32元。向上诉人李发龙的支付的垫资款为50000元，向上诉人王永祥支付垫资款160000元。关于三上诉人之间是否存在合伙关系及款项如何分配的问题，不属于本案处理的范围，本院对此不作处理。 4、关于上诉人诉求的垫资利息款156126元、占款利息67200元的问题。双方当事人对于垫资利息及占款利息均并无约定，本院不予支持。 综上，一审法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1792号判决，即驳回原告王永祥、李发龙、哈斯巴特尔的诉讼请求。 二、由被上诉人刘存保于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人哈斯巴特尔支付工程垫资款352605.24元及利润527342.08元，共计879947.32元。 三、由被上诉人刘存保于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人李发龙支付的工程垫资款50000元，向上诉人王永祥支付工程垫资款160000元。 四、驳回上诉人王永祥、李发龙、哈斯巴特尔的其他诉讼请求。 一审案件受理费9654元，由上诉人永祥、李发龙、哈斯巴特尔负担2350元，被上诉人刘存保负担7304元。上诉人王永祥、李发龙、哈斯巴特尔预交的二审案件受理费19308元，14609元由被上诉人刘存保负担；上诉王永祥、李发龙、哈斯巴特尔负担4699元。 本判决为终审判决。 审判长  汪东升 审判员  任 丽 审判员  高 萱 二〇二〇年六月十六日 书记员  鲍 扬