文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2141号上诉人（原审原告）：孔凡安,男,1969年10月12日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：杨克民，山东宏臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏吉田,男,1956年2月9日出生,汉族,住山东省惠民县。委托诉讼代理人：齐立军，惠民皂户李法律服务所法律工作者。上诉人孔凡安因与被上诉人苏吉田定金合同一案，不服山东省惠民县人民法院(2020）鲁1621民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孔凡安上诉请求：1.依法撤销惠民县人民法院于2020年2月13日作出的（2020）鲁1621民初98号民事判决，判令被上诉人给付上诉人定金款10000，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人所提供的证据能够证实被上诉人存在违约行为导致合同无法履行，而一审法院却依法驳回上诉人的诉讼请求，没有事实依据。首先，在庭审中上诉人依法向法庭出具了被上诉人出具的租赁房屋定金收到条一张以及证人马某的录音录像视听资料一份，能证实上诉人与被上诉人经中间人马某的介绍口头达成了房屋长期租赁权转让协议，被上诉人收取了上诉人定金10000元，之后因被上诉人的违约导致合同不能履行，被上诉人存在违约行为这一案件事实。其次，庭审时在被上诉人对证人马某的录音录像视听资料质证时，对录像中证人的身份没有提出异议也即认可录像中的人是马某，只是说这是马某碍于情面才说的那些话，并没有否认马某的身份。在马某的证言里面明确证实是被上诉人违约才造成合同无法履行。第三，本案中上诉人提供的视听资料应作为有效证据予以采纳。该证据是上诉人和代理人与马某当面沟通交流过程中，偷偷录制的视听资料，该证据不是采取非法手段取得的，根据民诉法的相关规定属于合法取，具有法律效力，不能因是偷录而否认证据的合法性，而不予认定。第四，至于法院工作人员与马某电话联系，称马某不清楚租赁房屋的事情未成立是谁的原因导致的。这与案件事实不符，上诉人对此也不知情；且上诉人上诉前再次与马某沟通，马某仍然表示视频资料中的说话内容是其真实意思表示。因此马某的证言应予以采信。第五，马某不出庭的原因有二，其一是马某与双方都是同一单位的人，碍于情面不好出庭；其二，开庭时正是疫情防控期间，有客观原因，也是不可抗力。本案也是通过网上开庭的形式进行的。因此，不能因为马某不能到庭就否认了他证人证言的真实性。第六，被上诉人虽然辩称是上诉人一方违约，但是没有提供任何相反的证据予以支持。综上所述，请查清事实，秉公裁决，以维护上诉人的合法权益。苏吉田辩称，第一，上诉人一审提供的证据，定金收条和中间人马某的录音录像资料不能证明被上诉人有违约事实。被上诉人写的一万元收条，仅证明被上诉人收到过上诉人一万元钱，该笔款项上诉人在2019年11月13日已经收回（一审中被上诉人提供了上诉人书写的收回该笔款项的收条，上诉人无异议）。由此可知，上诉人与被上诉人之间不存在定金纠纷。马某的录音录像资料，因证人马某至今尚拒绝到庭作证,依法为无效证据。况且，上诉人声称该证据是上诉人邀请马某在茶社喝茶时的谈话录像，请吃请喝过程中偷录的谈话，因不具备证据的完整性、真实性和合法性，当然为无效证据。据此，上诉人起诉缺少证据支持，一审败诉合理合法。第二，上诉人说被上诉人对马某的视听证据无异议不符合庭审事实。一审中，被上诉人首先说明对该证据有异议，才发表了异议意见。第三，上诉人说中间人马某的视听资料合法有效，缺少法律依据。法律规定证人作证的有效方式是到庭作证。上诉人曾多次用多种形式邀请中间人马某到庭作证，马某至今表示绝对不会到庭作证，由此也可确认上诉人提供该偷录视频证据为无效证据。第四，上诉人否认一审中主审法官与马某通话的调查证据于法无据。在一审中，仅根据上诉人不能提供有效证证明其主张，就可判决上诉人败诉。一审法官办案认真负责，又与马某通话调查违约事实，马某说不清楚谁违约。法官在庭审中的调查，当然为有效证据。第五，上诉人说证人马某不出庭作证，是因为碍于情面和疫情特殊情况。上诉人的这种说法毫无道理。一审当时是网上开庭，其他当事人都可以在网上参加，马某为什么不能在网上参加庭审呢？况且，现在马某依然拒绝出庭作证。这也是对上诉人的一种不满态度。由上马某的表现，使得上诉人不能自圆其说。第六，上诉人说被上诉人说他不按期支付全部款项违约不成立。上诉人的这一说法显然违背常理。本案的事实是，2017年5月5日双方约定，2017年7月1日前上诉人向被上诉人支付五十万元转让款，被上诉人收款后将房屋交给上诉人（该交款日期，上诉人在一审起诉状中也认可）。但是，上诉人到期后未履行付款义务，因此，被上诉人才撤销的协议。在整个庭审中，上诉人一直回避其未能按期支付全部款项违约的问题，也没有提供其履行全部付款义务的证据。更不敢让证人马某陈述其付款违约的事实。常理可知，如果上诉人支付五十万元转让款，必然通知中间人马某到场作证。先付款才能买到货物或权益，这是约定成俗的交易习惯。上诉人无证据证明其按期付款的事实，足可以证明其首先违约的事实。综上所述，上诉人在本案中，缺少证据证明其主张。在涉案合同纠纷中首先违约，应该承担违约责任。请法庭依据事实，确认上诉人违约事实，判决驳回上诉人全部诉求并承担全部诉讼费。孔凡安一审法院起诉请求：被告向原告返还定金10000元；本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年5月5日，原被告通过中间人马某联系，原被告达成房屋租赁的口头协议，原告向被告交纳了定金10000元，被告向原告出具了定金收到条。后因种种原因原被告未能履行房屋租赁协议，后被告向原告交付了10000元。一审法院认为，本案的争议焦点为被告苏吉田是否未履行合同约定？收受定金的一方不履行合同约定的，应当双倍返还定金。本案中，原告向法庭提交了视频资料一份，内容为证人马某就原被告房屋租赁情况的陈述。但马某作为本案的证人无正当理由拒不出庭作证（原告称系因为证人与原被告均为朋友关系，碍于情面，无法出庭作证），且该视频系在证人马某不知情的情况下进行录制的，故该证据不能作为认定案件事实的依据。经法院工作人员与证人马某电话联系（疫情防控期间无法现场调查），证人马某称原告提供的录像系原告在其不知情的情况下偷录的，且其并不清楚租赁房屋的事情未成立是谁的原因导致的。原告又未提供其他证据证明被告存有未履行合同的行为，故其主张被告双倍支付定金于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条之规定，判决：驳回原告孔凡安的诉讼请求。案件受理费50元（原告减半缴纳25元），减半收取25元，由被告苏吉田负担。本院二审期间，上诉人申请证人宋某出庭作证，宋某陈述，其与孔凡安是合作关系，孔凡安负责为宋某推销化肥，宋某听孔凡安说要租赁苏吉田的房子用于推销化肥。2019年12月28日下午，孔凡安约宋某、还有一名律师、马某，共四人在惠民一家茶馆喝茶，孔凡安安排他将律师与马某的对话进行录音录像。现场录音录像马某不知情。上诉人质证称，对证人证言无异议，被上诉人质证称对证人证言有异议，认为证人与上诉人之间有利益关系，证言不真实，请吃请喝过程中偷录的视频资料不具有真实性。上诉人提供孔凡安和马某的通话录音一份，录音显示马某对孔凡安偷录行为很不满意，被上诉人质证对录音有异议。本院认为，对于宋某的证言，其仅是听孔凡安说要租赁苏吉田的房子，并没有实际参与双方关于租赁房屋的协商过程，对该证人证言不予认可。对于宋某偷录的马某的视频资料，该视频是在当事人请喝茶的情况下偷录的，属于瑕疵证据，对该视频中的证言不予确认；对上诉人提供的孔凡安和马某的通话录音，该录音与租赁合同是否履行无关联性，对该证据不予确认。二审中，孔凡安陈述“5月5日下午苏吉田和马某到我门头上收了我10000元的定金，苏吉田给我打了房屋定金收条，晚上我请苏吉田和马某吃饭，说好了7月5日苏吉田腾空房屋，一手交钱，一手交房。”本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是在合同履行过程中何方违约，上诉人要求双倍返还定金的请求应否予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，上诉人交付被上诉人10000元作为双方口头约定租赁合同的定金。口头租赁合同约定，2017年7月5日被上诉人腾空房子，双方一手交钱，一手交房。上诉人没有提供证据证明向被上诉人交付款项，不能证明被上诉人不交付房屋属于违约。上诉人提供的证人证言是偷录的视频资料，证人没有出庭作证，对瑕疵证据，本院不予确认。综上，上诉人交付的10000元定金在公安机关协调阶段已经收回，现对其要求双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孔凡安负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  王 琳            本件与原本核对无异      二〇二〇年六月四日书记员  盛 美