广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1393号 上诉人（原审被告）：黄群明，男，1975年4月1日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人：张凌学，广西中园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张恒，男，1985年8月17日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 被上诉人（原审原告）：詹筌，男，1965年8月17日出生，汉族，住广西南宁市。 上列被上诉人共同委托诉讼代理人：陈勇军，广西广合律师事务所律师。 上诉人黄群明因与被上诉人张恒、詹筌退伙协议纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2020）桂1228民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人黄群明及其委托诉讼代理人张凌学，被上诉人张恒、詹筌的共同委托诉讼代理人陈勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄群明上诉请求:撤销一审判决，把本案发回重审。事实和理由：一、一审遗漏当事人，程序违法。一审被上诉人提供的《工程承包合伙协议》证明案涉工程是由上诉人、被上诉人及案外人王某共同合伙承包，且该协议第六条约定：“合伙期间、退伙需经各方同意，方可实行”；第七条约定“甲、乙、丙、丁四方共同决定合伙重大事项”；第八条约定“2．禁止合伙人在合伙不利时退伙”。根据《民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”；第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，该协议的约定并未违反法律规定，即四人合伙的案涉工程和相关财产处理、退伙等事项，根据协议和法律的规定，均应由王某参加共同研究和决定才能有效，王某应作为本案的第三人参加诉讼，对照《民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼……”，结合本案事实，本案的处理结果一定与王某有法律上的因果关系，因此，应通知王某参加诉讼，可一审法院并没有通知王某参加诉讼，判决也没有提到王某本人对2019年9月10日上诉人与被上诉人签订的协议的书面或口头意见，因此，一审遗漏当事人，程序违法，应依法撤销一审判决，把本案发回重审。二、一审判决认定事实错误。一审判决认为“本院经审理认定如下法律事实：……合伙人经营一段时间后，由于内部管理不当等多方的原因，合伙人均有意散伙，经协商，一致同意由原合伙人之一的被告黄群明继续接手经营未完成的工程项目，原告等人退出合伙……。合伙期间拖欠的民工工资，由黄群明从结算所得的工程款中代为支付，多还少补……”属于认定事实错误，一是没有证据证明王某同意散伙和同意转让合伙财产；二是有证据（协议）证明，王某并没有同意由上诉人继续接手经营未完成的工程项目和王某同意退出合伙；三是（协议）还约定了“9，乙方负责与农民工协商代发“甲方未结算农民工工资”保证农民工不找甲方要工资”。因此一审判决认定事实错误。三、2019年9月10日《协议》约定的违约金过高，远远超过了被上诉人因上诉人违约而造成的实际损失，一审法院不应全部支持。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”。本案中，2019年9月10日的协议是约定了相当于转让费50％的违约金，但就算上诉人违约，被上诉人也不可能造成相当于转让费50％的损失，何况，上诉人不支付转让款是因为被上诉人迟迟不确认他们拖欠的农民工工资数额，而上诉人又要按协议保证不让农民工去找被上诉人要工资，在农民工无数次上门催要并表明在未付清农民工工资前不允许上诉人将转让款支付给上诉人的情况下，上诉人只得将转让款用于支付了农民工工资，事出有因，因此，此协议约定的违约金确实过高，远远超过了被上诉人因上诉人违约而造成的实际损失，不应全部支持。综上，一审判决遗漏当事人，程序违约，且认定事实错误，应依法撤销一审判决，将本案发回重审。 被上诉人张恒、詹筌：1、当初退伙时，案外人即另一合伙人王某是同意张恒和詹筌退伙的，黄群明同意退回合伙款以及设备转让款，本案与王某无关。2、退伙协议对民工工资已经另行约定，是另一法律关系，与本案纠纷无关。3、根据退伙协议，张恒、詹筌转让设备价值合计1809933元，之所以把180多万元的设备以80多万元转让给黄群明，是为了尽快回笼资金而作出的巨大让步，黄群明一直拖延不给转让款，致使张恒、詹筌退伙及转让设备的合同目的不能实现，退伙协议约定的违约金根本不能弥补张恒、詹筌因资金不能及时回笼的经济损失，黄群明请求调整违约金无事实及法律有据，不应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。黄群明的上述理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人张恒、詹筌向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付两原告欠款838000元及违约金419000元；2.请求法院判令被告支付两原告已支付律师费36000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月26日，原告张恒、詹筌与被告黄群明及案外人王某就合伙承包贺巴高速公路（都安至部分桥梁工程而订立了一份《工程承包协议书》，约定：合伙项目以广西南宁德奎建筑工程有限公司中标合同确认的项目内容及范围、变更、最终结算为准；合伙人对外以德奎建筑工程有限公司的名义出现；工程项目部设在都安县辖区内；各方约定的出资额、出资方式及比例是：以现金出资方式投资，合伙出资总额为400万元。其中，由张恒出资50万元，占总出资额的12.5%，詹筌出资150万元，占总出资额的37.5%，黄群明出资50万元，占总出资额的12.5%，王某出资150万元，占总出资额的37.5%。各方未能按照上述出资比例出资的，就以月利率2%的利息计入本项目成本。各方还就盈余分配、债务承担、各方权利义务、合伙期限、解决纠纷、入伙、通伙等事项作出明确的约定。该协议签订后，各合伙人即按照协议的约定，共同投资，合伙经营，原告投入的资金较大，且大部分投资款被用于购买工程施工所需的机械设备。合伙经营一段时间后,由于内部管理不当等多方面原因，各合伙人均有意散伙。经协商，一致同意由原合伙人之一的被告黄群明继续接手经营未完成的工程项目，原告等人退出合伙，由黄群明负责跟发包方结算并收回已完成工程量的那部分应得工程款后，再由黄群明全额返还给原告；合伙期间拖欠的民工工资，由黄群明从结算所得的工程款中代为支付，多还少补；原告出资购买的所有机械设备折价转让给被告，作为被告支付给原告的退伙费用。被告应于规定的期限内原告支付该机械转让费。2019年9月10日，原被告就已达成的退伙事项订立书面退伙协议，协议书第二条第1、2项约定：原告将总价款180993元的机械设备等固定资产折价838000元转让给被告，但被告必须在2019年9月24日前付清此款，逾期付款则应按转让款总额的50%向原告支付违约金；第三条第9项约定：“未结清的民工工资，由被告收到发包方一工区已完成工程量工程款时代为结清方未结清的民工工资。多还少补。”。第四条第1、2项还约定了违约方应赔偿非违约方的其他经济损失和律师费等费用问题。双方尚就其他退伙事项作出了明确的约定。协议签订后，双方均没有就违约金的约定与因违约给对方所造成的实际损失是否存在过高或过低的问题向对方提出过任何异议。事后，被告并没有按照协议的约定履行付款义务。经原告再三催促，被告则以民工工资未结算未支付即不能支付转让款等事由一直拖欠至今。据此，原告即向该院提起本案诉讼提出如上诉求。 一审法院认为，本案系当事人在合伙经营一段期间后,一方自愿退伙,另一方未能如约履行退伙协议义务而产生的纠纷,根据最高人民法院关于民事案件案由的有关规定,本案案由应定为退伙协议纠纷。立案时定为民间借贷纠纷不妥，应予纠正。原被告及案外人王某签订的《工程承包协议书》及原被告之间为了解除合伙关系所签订的《协议》，均系协议各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效合同，各方均应共同遵守合同约定之条款。被告黄群明未按退伙协议的约定履行给付原告机械设备转让款即退还合伙资金的义务,实已构成了违约,依法应当承担违约责任并应履行付款义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原被告双方自愿将原价值1809933元的机械设备作价838000元，并约定逾期履行付款的违约金为欠款总额的50%，足以说明双方均已认同因一方违约给对方造成的实际经济损失与欠款总额的50%相当。而原、被告于本案的诉讼过程中均未就违约金的约定与因违约造成的损失是否存在过高或者过低的情形提出变更请求或提出抗辩，也未否定该约定的合法性和合理性。从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当一方发生违约时，违约方应当按照合同的约定支付违约金。故该院认定双方所作的违约金约定合法有效。故原告要求被告支付欠款838000元及该欠款总额为50%的违约金419000元共计1257000元，理由成立，该院予以支持。原告主张的律师费用赔偿，为退伙协议中约定的内容，依约本应予以支持，但原告于法庭辩论结束之前并未提供相关有效票据加以佐证，数额无法确定，应由其自行承担举证不能的法律后果，故该院对原告的该项诉求不予支持。被告提出的上列抗辩，证据不足，同时涉案涉及的民工工资、已完成工程量的未结算工程款等民事权益与原告于本案提出的诉求属于多个不同的法律关系，且各个法律关系之间相互独立，互不依存，不发生履行先后的不安抗辩权，故被告的抗辩理由不成立，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、54条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:被告黄群明于本判决生效后十日内给付原告张恒、詹筌退伙机械转让款838000元及违约金419000元，共计1257000元；二、驳回原告张恒、詹筌于本案的其它诉讼请求。一审案件受理费8218元，财产保全费5000元，合计13218元，由原告张恒、詹筌共同负担360元，被告黄群明负担12858元。 本院二审期间，黄群明提交代发民工工资明细打印回单及收条作为证据，证明黄群明因为支付了民工工资导致不能如期支付退还款给张恒、詹筌，黄群明不是刻意违约。经质证，张恒、詹筌对证据的真实性、合同性无异议，对关联性有异议，认为对民工工资支付已经在协议中明确约定，民工工资支付与本案纠纷无关；且民工工资支付在张恒、詹筌退伙之后。本院认为，对照本案退伙协议的约定内容，民工工资支付与本案纠纷无关，故对上述证据不予采信。张恒、詹筌申请证人王某出庭作证，证明王某是合伙人之一，同意张恒、詹筌退伙。经质证，黄群明对证人证言有异议，认为不符合事实。本院认为，王某是合伙人之一，其证言与案件有关联性，可结合案件其他证据综合考虑作为定案依据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，王某对张恒、詹筌退伙知情并同意。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、本案是否遗漏诉讼主体；2、张恒、詹筌请求黄群明支付退伙款838000元及违约金419000元是否有事实及法律依据。 本院认为，一、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。依据合伙法律相关规定，合伙人对合伙重大事项如入伙、退伙等具有决定权。本案张恒、詹筌、黄群明、王某签订《工程承包协议书》，约定四人合伙承包贺巴高速公路（都安至部分桥梁工程，协议对合伙出资份额、盈亏分担、入伙退伙等事项进行了明确约定，四人之间存在合伙关系。合伙过程中，张恒、詹筌与黄群明签订了退伙协议，约定张恒、詹筌退出合伙，黄群明支付设备转让款即退伙款给张恒、詹筌。本案张恒、詹筌与黄群明因退伙款支付问题发生纠纷，对于黄群明辩解合伙人王某对退伙不知情本案遗漏诉讼主体的主张，张恒、詹筌二审申请王某出庭作证，王某当庭表示对张恒、詹筌退伙知情并同意，因此，可认定王某同意张恒、詹筌退伙，王某与本案处理结果无法律上的利害关系，不必追加其作为第三人参加诉讼，故黄群明主张一审遗漏诉讼主体的理由不成立，本院不予支持。 二、关于张恒、詹筌请求黄群明支付转让款838000元及违约金419000元是否有事实及法律依据的问题。本案张恒、詹筌与黄群明在自愿的基础上签订退伙协议，协议为双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按协议约定履行各自的义务。协议第二条第2项明确约定黄群明必须在2019年9月24日前一次性支付设备转让款838000元给张恒、詹筌，逾期黄群明必须支付转让费50％的违约金，黄群明未按协议约定时间支付设备转让款给张恒、詹筌，故张恒、詹筌请求黄群明支付转让款及违约金有事实及法律依据，本院予以支持。黄群明辩解因支付农民工工资导致不能按期支付转让款不构成违约，而从协议第三条第9项约定的内容看，黄群明是以从工程项目部领取的张恒、詹筌已完成工程量应得的工程款来代付农民工工资，工程款不够支付农民工工资的，由张恒、詹筌补给黄群明，工程款数额超过农民工工资的，由黄群明退还给张恒、詹筌，协议并未约定转让款支付与农民工工资支付挂钩，且张恒、詹筌与黄群明尚未就农民工工资支付问题进行最终结算，转让款支付与农民工工资并无关联性，故黄群明的辩解理由不成立，本院不予支持。对于违约金是否可以调整的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。”第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本院认为，综合案件查明的事实及以上法律法规的规定，本院对于黄群明调整违约金的主张不予支持，理由：首先，双方在协议中详细列明了转让设备的明细包括名称及价格等，说明双方均认可转让设备的价值，双方在协议中认可转让设备价值是1809933元，但以838000元的价格转让，说明转让价格存在较大让步；其次、双方于2019年9月10日签订退伙协议，约定必须于2019年9月24日前一次性支付转让款，逾期必须支付转让费50%的违约金419000元，协议签订时间到履行时间只有14天，履行时间比较紧迫，结合前述设备转让价格存在较大让步的事实，可以认定张恒、詹筌关于转让设备是急于回笼资金的说法较为可信，这也是张恒、詹筌签订退伙协议的主要目的所在；最后，协议给予黄群明的履行时间是14天，逾期必须支付转让费50％的违约金，黄群明签订协议时应当预见到因违反协议可能造成的损失，而到目前为止黄群明仍未履行协议约定的任何义务，违约时间大大超过了协议约定时间，违约时间较长违约数额较大；张恒、詹筌已将设备交由黄群明占用使用，黄群明未按协议约定支付转让款，张恒、詹筌对协议履行没有过错，黄群明对协议履行具有完全的过错，过错程度大。因此，本院综合考量了双方签订退伙协议的目的，张恒、詹筌的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，决定对黄群明调整违约金的主张不予支持。黄群明应按合同约定支付转让费50%的违约金419000元给张恒、詹筌。 综上，黄群明的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8218元（黄群明已预交），由上诉人黄群明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  韦 浪 书 记 员  韦愿虑