北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6471号原告刘学武，男，1976年1月1日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人姚张欢，国家知识产权局审查员。委托代理人史晶，国家知识产权局审查员。原告刘学武因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局原专利复审委员会（简称专利复审委员会）做出的第172432号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告刘学武，被告国家知识产权局的委托代理人姚张欢、史晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对刘学武就其申请号为201310681687.5、名称为“包含二氧化氯的细胞凋亡诱导剂及其在制备化妆品或抗衰老或抗肿瘤药物中的用途”的发明专利申请（简称本申请）所提复审申请而做出的，专利复审委员会认定：一、审查文本的认定被诉决定针对的文本为：申请日2013年12月12日提交的说明书摘要、说明书第1-227段、2018年9月3日提交的权利要求第1-2项。二、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款和第三款权利要求1请求保护二氧化氯在制备用于治疗癌症的药物中的用途，其中所述药物的给药途径为瘤内注射。在本领域中，治疗癌症主要分为化疗、手术和放疗，上述方法均会产生一定的副作用，而对于该类副作用的缓解、减轻或治疗等均属于广义癌症治疗的范畴。已知化疗常见的不良反应有胃肠道反应，骨髓抑制，肝功能损伤等，患者进行大剂量的化疗和放疗后，人体的各种组织和器官功能受到破坏，如骨髓，而造血干细胞可以恢复骨髓的造血功能，近些年逐渐用来治疗恶性肿瘤。对比文件3中公开的二氧化氯通过启动干细胞而促进癌症中的损伤组织的再生的用途，属于治疗癌症的用途。权利要求1为制药用途权利要求，给药途径、方式等使用有关的特征是否对权利要求1产生限定作用是决定于是否对制药过程具有限定作用，给药方案、给药途径通常与医生对治疗方案的选择密切相关，而与药物及制剂本身没有必然联系，不能对工业制药过程产生影响，本申请权利要求1的给药途径限定并不能对二氧化氯的制药过程与对比文件3所区分。仅仅体现在用药过程中的区别不能使该用途具有新颖性。因此，本领域技术人员无法将本申请的制药用途与现有技术的制药用途区分开。权利要求1所要求保护的技术方案已被对比文件3所公开，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。权利要求2和对比文件3公开的技术方案相比，区别特征是：权利要求2限定了具体种类的癌症。根据其区别特征和说明书相关的描述，其实际所要解决的技术问题是：提供一种二氧化氯对于具体种类癌症的制药用途。权利要求2所限定的肿瘤具体种类是本领域的常见癌症种类。根据对比文件3公开的内容，本领域技术人员有动机尝试二氧化氯用于治疗上述种类的癌症，并合理预期结果。在对比文件3的基础上结合本领域常规手段得到权利要求2所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。据此，专利复审委员会维持了原驳回决定。原告刘学武诉称：本申请符合专利法相关规定，被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本申请涉及申请号为201310681687.5、名称为“包含二氧化氯的细胞凋亡诱导剂及其在制备化妆品或抗衰老或抗肿瘤药物中的用途”的发明专利申请，申请人为刘学武，申请日为2013年12月12日。2017年3月7日，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定驳回本申请，其理由是：权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定中引用的证据包括：对比文件3：CN103040860A，公开日期为2013年4月17日。经查，对比文件3公开了二氧化氯用于制备启动干细胞增殖、迁移和分化的药物的应用，包括各种癌症中的损伤组织的再生，还公开了二氧化氯可以清除损伤组织中的坏死部分。公知常识1：步召德等，《癌症治疗新方法》，金盾出版社，出版日期：2004年9月。经查，其中记载了已知化疗常见的不良反应有胃肠道反应，骨髓抑制，肝功能损伤等（参见第18-21页），患者进行大剂量的化疗和放疗后，人体的各种组织和器官功能受到破坏，如骨髓，而造血干细胞可以恢复骨髓的造血功能，近些年逐渐用来治疗恶性肿瘤（参见68-69页）。公知常识2：刘岱良，《唤醒生命力-干细胞研究与再生医学》，学林出版社，出版日期：2008年1月。经查，其中记载了干细胞可以治疗白血病或癌症。2017年6月5日，刘学武向专利复审委员会提出复审请求。2017年7月11日，专利复审委员会受理了刘学武的复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定。2018年3月21日，专利复审委员会向刘学武发出复审通知书。2018年4月26日，刘学武提交意见陈述，并对权利要求进行了修改。2018年9月3日，刘学武再次提交意见陈述，并再次对权利要求修改为：“1.二氧化氯在制备用于治疗癌症的药物中的用途，其中所述药物的给药途径为瘤内注射。2.权利要求1的用途，其中所述癌症包括：颅内转移瘤、脑膜瘤、颅骨肿瘤、脑癌、脑垂体腺瘤、听神经鞘瘤、神经胶质瘤、脑肿瘤；上颌窦癌、喉癌、鼻咽癌、舌癌、甲状腺癌、牙龈癌、唇癌；胸腺瘤、肺癌、腺癌、乳房肉瘤、肺转移瘤、乳房纤维瘤、乳腺癌；胰头癌、胃癌、胆囊癌、直肠癌、胰腺癌、食管癌、结肠癌、肝癌；肾盂肿瘤、阴茎癌、尿路上皮癌、前列腺癌、尿道癌、睾丸癌、膀胱癌、肾母细胞瘤、肾癌；卵巢癌、输卵管肿瘤、外阴癌、阴道肿瘤、子宫癌、宫颈癌、绒毛膜癌、盆腔癌；皮肤癌、脂肪肉瘤、恶性畸胎瘤、纤维瘤、神经纤维瘤、黑色素瘤、胆管癌、鳞癌、基底细胞癌；脊索瘤、骨瘤、软骨瘤、骨肉瘤、滑膜肉瘤、骨巨细胞瘤、骨纤维肉瘤；肝血管瘤、胰岛细胞类癌、母细胞瘤、粘液瘤、颈部转移癌、贲门癌。”2018年12月20日，专利复审委员会做出被诉决定。在本案诉讼过程中，刘学武向本院补充提交了包括教科书在内的部分新证据材料。对此，国家知识产权局以这些材料并非其做出被诉决定的依据为由，认为不应予以采信。在本案开庭审理过程中，刘学武当庭表示，其对于被诉决定之“一、案由”、“二、决定的理由”之“（一）审查文本的认定”部分均无异议。上述事实，有经过庭审质证的本申请文本、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。即，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。本案中，权利要求1请求保护二氧化氯在制备用于治疗癌症的药物中的用途，其中所述药物的给药途径为瘤内注射。对此，在本领域中，治疗癌症主要分为化疗、手术和放疗，上述方法均会产生一定的副作用，而对于该类副作用的缓解、减轻或治疗等均属于广义癌症治疗的范畴。已知化疗常见的不良反应有胃肠道反应，骨髓抑制，肝功能损伤等，患者进行大剂量的化疗和放疗后，人体的各种组织和器官功能受到破坏，如骨髓，而造血干细胞可以恢复骨髓的造血功能，近些年逐渐用来治疗恶性肿瘤。对比文件3中公开的二氧化氯通过启动干细胞而促进癌症中的损伤组织的再生的用途，属于治疗癌症的用途。权利要求1为制药用途权利要求，给药途径、方式等使用有关的特征是否对权利要求1产生限定作用是决定于是否对制药过程具有限定作用，给药方案、给药途径通常与医生对治疗方案的选择密切相关，而与药物及制剂本身没有必然联系，不能对工业制药过程产生影响，本申请权利要求1的给药途径限定并不能对二氧化氯的制药过程与对比文件3所区分。仅仅体现在用药过程中的区别不能使该用途具有新颖性。因此，本领域技术人员无法将本申请的制药用途与现有技术的制药用途区分开。权利要求1所要求保护的技术方案已被对比文件3所公开，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。一方面，其应能知晓申请日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但不具有创造能力。另一方面，如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，其也应具有从该其他技术领域中获知该申请日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。本案中，权利要求2和对比文件3公开的技术方案相比，区别特征是：权利要求2限定了具体种类的癌症。根据其区别特征和说明书相关的描述，其实际所要解决的技术问题是：提供一种二氧化氯对于具体种类癌症的制药用途。权利要求2所限定的肿瘤具体种类是本领域的常见癌症种类。根据对比文件3公开的内容，本领域技术人员有动机尝试二氧化氯用于治疗上述种类的癌症，并合理预期结果。在对比文件3的基础上结合本领域常规手段得到权利要求2所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。由于原告对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告刘学武的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告刘学武负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  王 炜人民陪审员  窦鑫磊二〇二〇年六月十日法官 助理  梁 晨书 记 员  张靖思