广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终603号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李庆发，男，1987年2月26日出生，身份证号码：452************112，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为广西壮族自治区贺州市昭平县******廖一小组176-2号。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月29被羁押,3月30日被刑事拘留，2019年5月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人肖志，广东今久律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人李毅，男，1987年3月5日出生，身份证号码：500************971，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为重庆市合川区沙鱼镇燕子村15组41号。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年3月29日被羁押，3月30日被刑事拘留，2019年5月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人李庆发犯盗窃罪、李毅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年3月25日作出（2019）粤1971刑初4452号刑事判决。宣判后，李庆发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人李庆发，询问了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年2月份开始，被告人李庆发三次在本市寮步镇浮竹山村东莞东盟工艺花纸有限公司实施盗窃，盗窃公司共约14905.7克黄金膏（共约392791.46元）低价卖给被告人李毅。被告人李毅三次收赃通过现金及微信转账共计约110000元给被告人李庆发。具体作案如下：2019年2月份，被告人李庆发在本市寮步镇浮竹山村东莞东盟工艺花纸有限公司车间工作时见到剩下约200克的黄金膏没有使用，就藏起来。下班后李庆发在网上联系被告人李毅，说有“黄金膏”要卖给他，李毅叫他带货到佛山看看，后李庆发坐车到佛山南庄大道附近把盗得的“黄金膏”交给李毅。2019年3月14日19时许，被告人李庆发穿戴手套、口罩等工具后潜入本市寮步镇浮竹山村东莞东盟工艺花纸有限公司办公室，打开冰箱将7000多克“黄金膏”装进塑料袋，后走到东盟厂工作车间围墙边扔到围墙外，待下班后就到东盟厂围墙外将盗得的“黄金膏”送到佛山卖给被告人李毅。2019年3月16日19时许，被告人李庆发再次穿戴工具以相同的方法从本市寮步镇浮竹山村东莞东盟工艺花纸有限公司办公室盗得7000多克“黄金膏”后与被告人李毅联系，李毅在东莞市**镇广场等候。李庆发就坐车到东莞市**镇广场将赃物卖给李毅。2019年3月29日，公安人员经侦查分别在本市寮步镇东莞东盟工艺花纸有限公司将李庆发抓获归案、在广东佛山市将李毅抓获归案。后公安人员在李毅住处缴获被盗的33罐黄金膏（价值350154.45元）。原判认定上述事实，有现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片，价格认定参考结论书，广东省东莞市********检验报告，到案经过，全国人口基本信息、被告人身份确查情况说明、协查复函、前科核查，现场检测报告书,接受证据清单（被害人提供的营业执照、委托书、广东增值税专用发票，报价单，请购（修）单，金膏统计表，人员资料，身份证复印件，人事资料卡，搜查证、搜查笔录、搜查照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，李毅的支付宝账单截图、李庆发的支付宝账单记录，发还清单，调取证据通知书，谅解书，被害人阮文泽的陈述，被告人李庆发的供述及辨认笔录、指认照片，被告人李毅的供述及辨认笔录、指认照片等证据予以证实。原审法院认为，被告人李庆发无视国法，以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人李毅无视国法，明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。被告人李庆发、李毅归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：一、被告人李庆发犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二、被告人李毅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。宣判后，李庆发不服，向本院上诉提出：1.其有领取、使用和保管“黄金膏”的权力，且被占用的“黄金膏”不是存放在仓库，是放在办公室的冰箱，因此该案应认定为职务侵占而非盗窃；2.本案“黄金膏”的估价不合理，正常未开封的“黄金膏”金属含量为10%，但涉案的“黄金膏”在案发前均有开封使用过，“黄金膏”价格鉴定不合理。3.请求判处缓刑。辩护人提出：1.原审判决认定李庆发犯盗窃罪有误，李庆发应认定犯职务侵占罪；2.对本案的涉案金额有异议，不应采信检验报告，应认定为退回黄金膏的价值253791.48元；3.李庆发具有坦白、初犯、赔偿损失并获得谅解等从轻处罚的情节。上诉人李庆发及辩护人没有提交新证据。经审理查明，上诉人李庆发是东莞东盟工艺花纸有限公司（以下简称东盟公司）的员工，担任其中一台机械印刷机的机长，负责产品的机器印刷。2019年2月份开始至3月16日，李庆发三次在东莞市********莞东盟工艺花纸有限公司实施盗窃，盗窃公司用于印刷的原材料“黄金膏”后销赃给原审被告人李毅。李毅三次收赃通过现金及微信转账共计约110000元给李庆发。具体犯罪事实如下：一、2019年2月份，李庆发在东盟公司工作时，把约200克尚未使用的“黄金膏”藏起来。下班后，李庆发联系李毅，说有“黄金膏”要卖给他。李毅叫李庆发带货到佛山。后李庆发坐车到佛山南庄大道附近将盗得的约200克“黄金膏”卖给李毅。二、2019年3月14日19时许，李庆发穿戴手套、口罩、雨衣等工具后，潜入东盟公司办公室，将存放在冰箱内的约4000多克“黄金膏”装进塑料袋，后走到东盟公司工作车间围墙边将该塑料袋扔到围墙外。下班后，李庆发就到东盟公司围墙外将盗得的“黄金膏”送到佛山市卖给李毅。三、2019年3月16日19时许，李庆发再次穿戴手套、口罩、雨衣等工具，潜入东盟公司办公室，将存放在冰箱内的约4000多克“黄金膏”装进塑料袋，后走到东盟公司工作车间围墙边将装着“黄金膏”的塑料袋扔到围墙外。下班后，李庆发就到东盟公司围墙外将盗得的“黄金膏”带至东莞市**镇厚街广场卖给李毅。2019年3月29日，公安人员经侦查，分别在东莞市寮步镇东莞东盟工艺花纸有限公司将李庆发、佛山市将李毅抓获归案。后公安人员在李毅住处缴获东盟公司被盗的33罐黄金膏（经鉴定，总质量8218.269克，价值350154.45元），并发还给被害单位东盟公司。另查明，案发后，东盟公司出具谅解书，对李庆发的行为表示谅解。本院采纳的证据与原审判决一致。关于上诉人李庆发及辩护人提出李庆发不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪的意见，经查，李庆发在三次作案中，通过将“黄金膏”私藏起来再偷偷带离公司，或通过乔装打扮、秘密窃取“黄金膏”，均系采用秘密窃取的手段，并没有利用职务便利，不符合职务侵占罪的构成要件，应构成盗窃罪。故，李庆发及辩护人所提其构成职务侵占罪而不是盗窃罪的意见，与查明事实不符，亦与法相悖，本院不予采纳。关于上诉人李庆发及辩护人提出“黄金膏”的价格鉴定不合理，原审判决认定的盗窃金额不当的意见，经查，东莞市******接受东莞市公安局的委托，根据在李毅住处缴获的“黄金膏”实物，并根据广东省东莞市********检验报告关于缴获的“黄金膏”的总质量和纯度，根据作案时黄金市场零售价中间价格计算，程序合法，鉴定结果客观公正，应予采信。李庆发及辩护人该意见理由不成立，不予采纳。关于上诉人李庆发所提改判缓刑，以及辩护人所提李庆发具有坦白等其他从轻处罚情节的意见，经查，原审判决已认定李庆发归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，并根据被害单位已出具谅解书等，对其判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，已对其从轻处罚。且李庆发盗窃数额远超10万元，且属多次盗窃，不属犯罪情节较轻，故，原审判决对李庆发的量刑已是最轻判处，改判意见，不予支持。本院认为，上诉人李庆发无视国法，以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审被告人李毅无视国法，明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。李庆发、李毅归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。李庆发所盗窃财物已发还被害单位，被害单位对其行为表示谅解，可酌情对其从轻处罚。李庆发及辩护人上诉所提改判意见，理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵骞审 判 员 李哲审 判 员 刘超二〇二〇年六月十六日法官助理 梁跃书 记 员 卢飚