云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终530号上诉人（原审原告）：包旺，男，1991年12月7日生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈中美，男，1979年1月28日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙珑，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：文宏波，男，1976年2月28日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。被上诉人（原审第三人）：刘洪英，女，1978年10月14日生，汉族，住重庆市开县，现住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审第三人）：玉溪汇隆餐饮管理有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区花园街39号1楼。法定代表人：文宏波，经理。原审第三人：徐润阳，男，1984年9月25日生，汉族，住浙江省兰溪市。原审第三人：玉溪九龙投资有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区九龙工业园区九龙路。法定代表人：史剑秋，执行董事。委托诉讼代理人：屈用福，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人包旺因与被上诉人陈中美、文宏波、刘洪英、玉溪汇隆餐饮管理有限公司（以下简称汇隆公司）及原审第三人徐润阳、玉溪九龙投资有限公司（以下简称九龙公司）合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包旺及其委托诉讼代理人陈新国、被上诉人陈中美及其委托诉讼代理人者文滨、文宏波暨汇隆公司法定代表人、刘洪英及原审第三人九龙公司委托诉讼代理人屈用福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包旺上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判由陈中美、文宏波、刘洪英、汇隆公司连带支付合伙利润62363.65元并连带退还履约保证金30万元给包旺；2、本案一审、二审诉讼费用全部由陈中美、文宏波、刘洪英、汇隆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一）合伙出资比例认定错误。一审认定包旺占18.4%、陈中美占28.3%、徐润阳占15.8%、刘洪英占20%、文宏波占17.5%错误。该比例有一个前提，即包旺和徐润阳交付的60万保证金系垫资而非合伙出资，对此已提交《合伙出资及份额比例的说明》给法庭，但一审未予审查，认定事实错误。按一审认定比例及计算方法来看，无论经营与否或无论经营盈亏与否，陈中美均可直接分配60万×28.3%=16.98万元，故进一步证明一审认定事实错误，应予纠正。(二）认定合伙亏损错误。1、一审认定装修开支11万无事实依据。首先，没有支付11万的银行流水或者微信转账等任何证据证明实际支付了11万元；其次，合伙即将到期，根本无装修必要，亦未经合伙人同意，该扩大的支出损失应当由责任人承担，而不应视为合伙支出。2、一审认定房租4000元与事实不符。该房屋不是合伙使用，而是陈中美个人使用，故该房租不应视为合伙支出。3、—审认定工资支出161798元畸高，而且，支付工资的对象就是本案利害关系人，在没有支付工资的银行流水或者微信转账等凭证下，只能按照社会平均工资予以认定。4、一审认定水电费支出177888元错误，不仅与客观事实不符，且不符合社会认知常识及基本逻辑。食堂全部发包给实际经营者承包经营，合伙体不会替实际经营者交纳水电费。陈中美拒绝向法庭提交承包合同，甚至拒绝向法庭陈述实际经营者的基本信息，在实际承包经营者都未查清的情况下，认定水电费由陈中美交纳证据不足。实际经营者承包经营的食堂有大有小，耗费的水电有多有少，不分多少全部由合伙体承担支付不符合本案实际。包旺向法院申请调查收集11家实际经营者交纳水电费的情况，但一审法院未予调取，就得出水电费由合伙体承担支付的结论欠妥，应予纠正。综上，诉争合伙收入是固定的，但一审认定合伙支出错误，所以得出了亏损的错误结论，请二审纠正。二、一审判决适用法律错误。1、合伙是“人合”而非“资合”，不适用公司法律制度中关于资本充盈的相关规定，故退伙时应当将其投入到合伙中的财产退出来，而不是按照公司股权制度进行分割。2、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条明确规定：“……入伙的原物退伙时原则上应予退还……”故包旺30万无论属于什么性质都应原路退还，如果有亏损，其应承担亏损。但是，一审判决采取比例计算将30万进行分割适用法律错误，导致了“合伙亏损，陈中美反而赚钱”的后果，不仅损害了包旺的合法权益，还损害了其他合伙人的合法权益。陈中美可以分配合伙盈利，但不能分配其他合伙人的财产。这就是合伙制度与公司制度的本质区别之一。3、按一审判决对法律的理解及适用，实际拿钱出资的包旺、徐润阳、文宏波、刘洪英等四名合伙人均亏损，但分文没有拿出来的陈中美却赚钱，原因是陈中美分配了其他四名合伙人拿出来的钱。故进一步证明一审判决按照公司制度的有关法律规则裁判本案诉争，混淆了合伙制度与公司制度，适用法律错误。三、汇隆公司应承担连带责任。一审查明，合伙收入、合伙保证金退还等款项往来必须经由汇隆公司，所以其承担连带责任是应有之义。综上所述，请求依法支持包旺的上诉请求。陈中美辩称，合伙比例是上诉人的一审主张，合伙人也都认同合伙比例是所有合伙人口头约定达成的。本案的合伙出资形式各有不同，包旺、徐润阳、文宏波是货币出资，陈中美是劳务折价出资，如果没有陈中美不可能管理经营学校食堂，因此陈中美占有28.3%的合伙比例符合法律规定，一审认定的合伙比例客观正确。对于合伙亏损的问题，在一审时已经提交了证据予以证明，合伙处于亏损就不可能再返还出资的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。文宏波辩称，最初是陈中美邀约文宏波参与食堂的经营合作，陈中美负责学校的协调工作，文宏波和刘洪英各出资了26.5万元，包旺和徐润阳出资60万元是交给学校的履约保证金。陈中美占比60%，文宏波的原始股份由20%变成了17.5%。对包旺所称的11万元装修款，具体情况不清楚。请求法院审查文宏波和刘洪英共同出资的53万元。刘洪英辩称，请求驳回上诉，维持原判。汇隆公司辩称，不同意包旺的上诉请求，汇隆公司没有实际投资，在经营过程中是委托陈中美与学校接触。九龙公司述称，包旺与其他当事人的合伙关系与九龙公司不存在关联，九龙公司不应承担支付或者代付责任。与九龙公司具有合同关系的是汇隆公司，双方的合同纠纷还未解决，但不管结局如何九龙公司会按照合同约定处理。徐润阳未作陈述。包旺向一审法院起诉请求：1、判决陈中美将合伙利润40万元中包旺个人应得利润7.36万元支付给包旺（合伙利润40万元，原告占18.4%）；2、判决陈中美将合伙财产55万元（合伙经营中收取的转租押金）交给包旺保管；3、本案诉讼费由陈中美承担。一审诉讼过程中，包旺变更诉讼请求为：1、判决陈中美向包旺支付2016年7月11日至2019年7月14日期间的合伙利润62363.65元；2、判决包旺自2019年7月15日退伙，由陈中美将承包食堂履约保证金300000元退还给包旺；3、判决文宏波、刘洪英、汇隆公司对上述第二项诉讼请求承担连带退还责任；4、本案诉讼费用全部由陈中美承担。一审法院认定案件事实：2015年8月包旺、陈中美、文宏波、刘洪英、徐润阳商议合伙承包经营云南民族大学应用技术学院第三食堂（即北院食堂），经各方协商，并考虑各方的资金出资及劳务折抵出资后，确定各方所占出资比例分别为：包旺占18.4%、陈中美占28.3%、徐润阳占15.8%、刘洪英占20%、文宏波占17.5%。2015年8月16日包旺与刘洪英、文宏波签订《北院食堂总投资》。同日，陈中美用汇隆公司的名义与九龙公司签订《高校食堂承包经营合同》，约定向九龙公司承包北院食堂，承包期限为2015年8月6日至2020年8月5日，并约定九龙公司分别按照就餐人刷卡消费记录（营业额）的5%、1.5%收取管理费及一卡通管理维护费。九龙公司向汇隆公司出具了收到食堂承包履约保证金600000元的收据。该600000元履约保证金系经由包旺支付给九龙公司的员工王丽云，其中有300000元系第三人徐润阳支付给包旺并让包旺支付履约保证金。2015年10月8日起包旺、陈中美、文宏波、刘洪英、徐润阳开始合伙经营北院食堂。2015年10月8日至2016年7月12日期间北院食堂由上述合伙人直接经营，所有钱款由徐润阳持有并管理。2016年7月14日包旺、陈中美、文宏波、刘洪英、徐润阳对2016年7月12日前的经营情况进行了结算，《结算清单》写明2015年10月8日至2016年1月10日经营亏损了111327元，经营期间流动资金出资情况为徐润阳出资25000元、包旺出资20000元、文宏波出资12000元、刘洪英出资10000元、陈中美出资10000元；《2016年北院餐厅总结》明确2016年3月8日至2016年7月10日经营利润为88936元。在上述经营期间各合伙人实际出资的流动资金共计77000元，均交由徐润阳持有并管理。2016年7月13日至今合伙将北院食堂分包给其他商户经营，在此期间由陈中美管理钱款。2016年7月11日至2019年7月14日合伙以汇隆公司名义从营业额中依约提取的属于合伙共有的款项为338932.9元，该款项由陈中美持有并管理。另查明，在合伙经营过程中九龙公司实际从营业额中提取费用的比例为：2015年10月8日至2016年7月15日期间为6%，2016年9月1日至2017年2月28日期间为7%，2017年3月1日至2018年2月28日期间为8%，2018年3月1日至今为9%。截至2017年7月10日合伙经营亏损22391元。2017年7月11日至2019年7月15日合伙经营收入为361632.9元（提取的营业额338932.9元+卖泔水款6700元+任志银交的设备使用费16000元），已实际支出的费用为536159元（粮油款24230元+粮油款11320元+房租4000元+买鸡款项6160元+装修费110000元+货款36305元+工资161798元+水电费177888元+杂费4458元），经营亏损174526.1元。现有合伙财产的总额，经各方确认现北院食堂的装修及设备价值为250000元，加上现存履约保证金600000元，加上合伙人出资的流动资金77000元，现有合伙财产总额为927000元。一审法院认为，包旺、陈中美、文宏波、刘洪英、徐润阳的合伙关系合法有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，合伙人对退伙没有书面协议，现包旺要求自2019年7月15日起退伙的诉讼请求予以准许。至2019年7月15日合伙经营系亏损没有利润，包旺要求分配利润的诉讼请求没有依据，不予支持。包旺要求退还的履约保证金30万元不是垫资，系其对合伙的出资，属合伙财产，其要求全额退还没有依据，不予支持。本案合伙对退伙如何分割合伙财产没有约定，则应按合伙人约定的出资比例分割，现存合伙财产927000元中按包旺的出资比例18.4%计算包旺应得170568元，合伙亏损196917.1元（22391元+174526.1元）中按包旺的出资比例18.4%计算包旺应承担36232.7元，包旺已垫支的24230元应抵扣其应承担的亏损。综上，合伙应退还给包旺合伙财产158565.3元[170568元-（36232.7元-24230元）]，包旺要求的超出部分没有依据，不予支持。合伙退还包旺的款项应由其他合伙人连带退还，即由陈中美、文宏波、刘洪英、徐润阳连带退还，若退还数额超过自己应承担数额部分的有权向其他合伙人追偿，包旺要求陈中美、文宏波、刘洪英承担连带退还责任的诉讼请求予以支持。包旺要求汇隆公司承担连带退还责任没有依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第四十八条、第五十二条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：“一、原告包旺自2019年7月15日起从其与被告陈中美、第三人文宏波、第三人刘洪英、第三人徐润阳承包经营云南民族大学应用技术学院第三食堂的合伙中退伙；二、由被告陈中美、第三人文宏波、第三人刘洪英于本判决生效之日起十日内连带退还原告包旺合伙财产158565.3元；三、驳回原告包旺的其他诉讼请求。本诉案件受理费13070元，减半征收6535元，由原告包旺承担1118元，由被告陈中美及第三人文宏波、刘洪英、徐润阳共同承担5417元”。本院二审期间双方当事人未提交新证据。对于一审认定的案件事实，包旺提出异议认为：1、一审认定的出资比例错误，该出资比例是以包旺有60万元垫资作为前提；2、将60万元认定为投资出资错误，该60万元属于垫资；3、一审认定房租4000元、装修款11万元、支付工资180398元及水电费支出177888元错误；4、遗漏认定发包给11家小吃店及一家大食堂的相关收入没有纳入到本案中。陈中美则认为支付的工资161798元认定错误，实际应是163798元。本院认为，当事人应当对提出异议的事实提供证据予以证明，包旺认为一审认定的房租、装修款、支付的工资、水电费的支付错误及遗漏认定了部分收入，但其未对房租、装修款、支付的工资提供相反的证据予以证明；对于水电费的支付，包旺虽提交了与案外人任志银签订的《食堂合作经营协议》，该协议中约定水电费由承包人自行负担，但陈中美提交的与李红杰签订的《北苑一楼大食堂合作协议》中则约定水电费由汇隆公司负担，同时九龙公司一审提交的其与汇隆公司签订的《高校食堂承包经营合同》中约定水电费由汇隆公司负担，而本案中五位合伙人是借用汇隆公司的名义进行经营，故包旺主张水电费不由合伙人负担的依据不充分，对其提出异议的事实本院不予认定；对于陈中美提出支付的工资数额认定错误的问题，经核实，支付的工资应为163798，对该异议本院予以采信；对于各合伙人的出资比例及60万元履约保证金的性质，本院在本院认为部分予以统一评判。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。本院认为，结合当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、60万元履约保证金的性质应如何认定；2、一审认定的合伙人出资比例是否正确；3、一审认定应退还包旺的合伙财产数额是否正确。关于60万元履约保证金的性质，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”根据包旺、刘洪英、文宏波签订的《北院食堂总投资》约定“包旺投资出资600000元用于（玉溪汇隆餐饮管理有限公司）交北院食堂的履约保证金”，就协议中使用的词句而言，当事人将60万元定性为投资出资，现包旺提出60万元属于垫资款，仅有其单方陈述，依据不充分，应承担举证不能的不利后果，故本院认为60万元属于出资款。关于各合伙人的出资比例，本案中合伙人有包旺、陈中美、文宏波、刘洪英、徐润阳，出资方式有货币出资、劳务出资，现合伙人之间不存在书面的合伙协议，对于争议的事实当事人应当提供证据予以证明。在一审中包旺提交了单方制作的《合伙出资及份额比例的说明》，其主张按照约定比例包旺占比18.4%、徐润阳占比15.8%、陈中美占比28.3%、文宏波占比17.5%、刘洪英占比20%，包旺提出认定上述出资比例的前提是将60万元履约保证金认定为垫资款，但如前所述，60万元履约保证金属于包旺、徐润阳的出资，对该主张不予采信，其他合伙人虽对包旺陈述的部分事实提出异议，但认可上述各人的出资比例，故本院认定本案合伙人之间约定的出资比例是包旺18.4%、徐润阳15.8%、陈中美28.3%、文宏波17.5%、刘洪英20%。在该说明中，包旺还提出按各人的实际货币出资来认定各人的出资比例，则为包旺5.8%、徐润阳4.12%、陈中美1.65%、文宏波43.13%、刘洪英45.3%，本院认为，对合伙人出资比例的划分应当遵从合伙人之间的约定，本案的出资方式既有货币出资也有劳务出资，如果完全按照货币出资来划分合伙人的出资比例，则对劳务出资的合伙人显失公平，且也违背了五位合伙人最初的真实意愿，在合伙人不能重新达成新约定划分合伙比例的情况下，本院对该种主张不予支持，一审认定正确，予以维持。对于一审认定应退还包旺的合伙财产数额是否正确的问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，各合伙人合伙时投入的财产有包旺、徐润阳的60万元，文宏波、刘洪英的53万元，以及五位合伙人出资的流动资金77000元，共计1207000元。合伙期间积累的财产即2017年7月11日至2019年7月15日合伙期间收入有361632.9元（提取的营业额338932.9元+卖泔水款6700元+任志银交的设备使用费16000元），包旺不能举证证明合伙期间还存在其他收入，故本院以一审认定为准。2017年7月11日至2019年7月15日合伙期间的债务即实际支出的费用为538159元（粮油款24230元+粮油款11320元+房租4000元+买鸡款项6160元+装修费110000元+货款36305元+工资163798元+水电费177888元+杂费4458元），在此之前合伙经营亏损22391元，包旺对房租、装修款、支付的工资、水电费支出持有异议，但未提供相反证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。各合伙人认可刘洪英、文宏波的53万元出资用以购买设备及装修，各合伙人一审确认现北院食堂的装修及设备价值为25万元，则相应的折旧费用为28万元，该费用应当作为合伙支出予以扣减。各合伙人在本案中未举证证明存在其他债权。故包旺应得的合伙财产为158197.25元[（合伙人出资1207000元+合伙期间收入361632.9元-合伙期间债务538159元-合伙经营亏损22391元-装修及设备价值折旧费28万元）×出资比例18.4%+包旺垫支的合伙债务24230元]，但鉴于原审判决由陈中美、文宏波、刘洪英退还包旺合伙财产158565.3元，而陈中美、文宏波、刘洪英未提起上诉视为认可一审判决，故对于应退还的财产数额本院以原审认定的为准。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6735元由包旺负担（包旺二审预交13070元，本判决生效后包旺可申请退费6335元）。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 ***审判员 韩顺平二〇二〇年六月二十九日法官助理苏学松书记员顾维