河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1929号上诉人（原审原告）：河南恒益新能源有限公司，住所地：河南省洛阳市老城区邙山镇金谷北路。法定代表人：夏堡华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治亮，河南航星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江建投环保工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路52号12层。法定代表人：于利生，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏怀斌，江苏常立律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，浙江高名律师事务所律师。上诉人河南恒益新能源有限公司（以下简称恒益新能源公司）与上诉人浙江建投环保工程有限公司（以下简称建投环保公司）承揽合同纠纷一案，二上诉人均不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法适用独任制进行了审理。本院依法对上诉人恒益新能源公司的委托诉讼代理人刘高登，上诉人建投环保公司的委托诉讼代理人苏怀斌、杨超进行了询问。本案现已审理终结。恒益新能源公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书第二项，依法改判建投环保公司向恒益新能源公司返还已支付款项468000元并赔偿1000000元损失（包括环保局罚款和违约金）；2.本案一、二审诉讼费由建投环保公司承担。事实和理由：一、一审法院认定因本案承揽工程实际存在定作、改造及添附情况，故已没有恢复原状的必要，恒益新能源公司已支付的货款也不再退还系适用法律错误。因合同明确约定案涉设备在未通过验收的情况下视为未交付，既然设备未交付，那么建投环保公司收取恒益新能源公司已支付的468000元就没有任何事实和法律依据，该468000元依法应当予以退还。二、恒益新能源公司因建投环保公司对供暖设备改造不达标导致被环保部门处罚，由此导致的损失应当由建投环保公司赔偿。恒益新能源公司与建投环保公司签订《工程承包合同》和《恒益新能源公司1×23t/h煤粉锅炉烟气脱硝改造工程技术协议》（以下简称《技术协议》）的目的就是为了能够在2018年11月15日冬季供暖开始之前，使用排放达标的供暖设备对小区居民进行供暖，但建投环保公司实际履行的情况却是直到合同约定的交工之日2018年11月6日，建投环保公司对供暖设备的改造也没有达到合同约定的“排放符合环保局要求”的标准，并且后期多次整改也不能达标，无法实现合同目的。恒益新能源公司为了在寒冷的冬季给小区居民送上温暖，才在设备排放不达标的情况下运行采暖设施，导致环保局多次处罚，金额高达2200000元。相反，如果建投环保公司的设备能够达到预期目的，恒益新能源公司就不会被环保局罚款。三、建投环保公司没能按照合同约定按期将符合环保要求的设备交付给恒益新能源公司使用构成违约，应当承担违约责任。2018年9月17日双方签订的合同约定工期50天，建投环保公司应当于2018年11月6日完成设备改造并交付给恒益新能源公司使用，但直到恒益新能源公司起诉之日，建投环保公司改造的供暖设备都没有通过验收，无法完成交付使用，逾期达364天，按照工程总价款l%/天承担违约金的约定，建投环保公司应当向恒益新能源公司支付2839200元的违约金。恒益新能源公司在一审庭审中明确表明建投环保公司施工改造的设备没有达到环保局要求，导致环保部门处罚2200000元，按照合同约定逾期交工的按照工程总价款1%/天承担违约金，综合考虑两项内容共计主张1000000元。一审法院认为合同虽约定逾期交工的违约金为工程总价款的1%/天，但恒益新能源公司并未按照该约定主张损失错误。建投环保公司辩称，一、案涉设备未通过验收主要的原因是由于恒益新能源公司错误提供设备的技术参数所致。本案是承揽合同，应该是承揽人根据定作人的要求制作案涉设备，那么案涉设备的相关技术数据都由定作人来提供。二、承揽人在定作案涉设备投入了大量的材料、技术、人工，因此产生了大量的费用，恒益新能源公司请求返还已支付的款项没有事实和法律依据，建投环保公司另外向恒益新能源公司主张后期剩余的设备款项。三、恒益新能源公司在明知自己的环保设备不符合环保要求的情况下仍然违反相关法律规定排放，所造成的环保行政罚款应当由恒益新能源公司自行承担。关于恒益新能源公司提到的损失问题，案涉设备并未投入使用，恒益新能源公司本身还有一套设备，一直处于运行当中。案涉设备并未投入实际使用，因此也不可能给恒益新能源公司造成任何损失。一审当中恒益新能源公司并未就该项损失进行主张，也未就损失提供任何证据加以证明。恒益新能源公司要求的损失没有事实和法律依据。四、本案确定的案由不当，一审立案的案由是建设工程施工合同纠纷，恒益新能源公司也是以建设施工合同为由来起诉的，应当依照建筑法及其相关司法解释进行判决。一审法院审判的范围超越了恒益新能源公司起诉的范围。即使一审法院判决违约金，也应当对于违约金的数额是否过高进行释明，一审程序不完善。建投环保公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回恒益新能源公司的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由恒益新能源公司承担。事实和理由：一、本案的事实查明应围绕2018年9月17日建投环保公司与恒益新能源公司签订的《工程承包合同》及《技术协议》约定的权利义务来展开。二、建投环保公司严格依照合同约定的技术指标履行了自己的合同义务，不存在任何违约行为。根据合同约定，建投环保公司按照恒益新能源公司提供的技术参数设计制作氮氧化物污染源排放处理系统（即锅炉烟气处理系统），并负责安装调试。根据技术协议约定单台锅炉烟气处理系统设计技术参数要求为进口NOX浓度300mg/Nm3，NOX排放浓度小于100mg/Nm3。合同签订后，建投环保公司严格按照合同约定及时全面履行自己的设计、制作、安装合同义务。三、对于双方当事人的权利义务要结合合同上下文来理解，不能断章取义。建投环保公司并不否认通过环保验收是自己的合同义务，但一审判决忽视了这一义务的前提条件，即根据双方之间合同约定进气口NOX浓度为300mg/Nm3。目前没有任何证据证明在进气口NOX浓度300mg/Nm3的情况下建投环保公司提供的设备不能通过环保验收。四、一审判决把恒益新能源公司错误提供技术参数的行为所导致的结果归责为建投环保公司的违约行为，不仅与本案事实不符也有悖生活常理。煤粉炉烟气脱硝超低排放设备安装工程及脱硫改造工程至今未经验收的主要原因在于恒益新能源公司实际排放的污染源中氮氧化物含量严重超标，与恒益新能源公司提供的设备技术参数严重不符，其后果只能由恒益新能源公司自行承担。1、案涉合同签订时，正值秋季，恒益新能源公司的供暖设备尚未启用，实际污染源的污染物含量建投环保公司无从得知，合同签订时设备相关参数只能由恒益新能源公司提供，建投环保公司不可能凭空捏造。2、恒益新能源公司作为多年供暖单位对自己排放的污染源的污染物含量心知肚明。3、建投环保公司虽然系环保设备的专家，但是仅仅局限于环保设备的设计制造上，不可能对全国成千上万的污染源中污染物含量了如指掌。一审判决无视合同约定，不顾案件事实及生活实际，主观归责建投环保公司违约，是对自由裁量权的滥用。五、恒益新能源公司作为多年供暖企业，在明知自己污染源污染物严重超标的情况下，故意提供虚假技术参数与建投环保公司签订合同，事后不是要求继续履行合同，反而恶意提起诉讼进行所谓的索赔，即使在多次被环保部门行政处罚的情况下排放，其主观主恶意显而易见。六、一审判决严重违反“不告不理”原则。在恒益新能源公司没有提出要求建投环保公司承担300000元的延期验收违约金的诉请下，径自判决建投环保公司承担该300000元的损失不当。恒益新能源公司辩称，一、建投环保公司不是在上诉期内向人民法院提出发回重审的上诉请求，而是在本次庭审过程中才提出，不应作为其上诉请求的内容。二、关于技术参数问题，根据双方签订的技术协议第一章设计要求部分的内容可以看出这个应当由定作方建投环保公司来提供或者去落实，相关责任在于建投环保公司。恒益新能源公司改造设备的目的是为了达到环保局的要求，而实际上建投环保所提供的设备直到现在也没有达标，根据环保局的要求，整个锅炉设备都要拆除了，不存在继续履行合同的条件。三、一审判决违约金300000元过低。根据合同约定，逾期交工一天，违约金是总价款的1%，一审中，法庭要求恒益新能源公司说明1000000元损失是怎么计算的，恒益新能源公司告知1000000元包含环保局的罚款和逾期交工的违约金，两块相加三百多万元，恒益新能源公司主张1000000元。四、合同约定的付款方式中明确全部工程竣工验收调试合格以后恒益新能源公司才需要付款，而建投环保公司所提供的设备截至目前也无法调试合格，没有通过验收和交工，不存在支付剩余款项的问题。恒益新能源公司向一审法院起诉请求：1.要求解除恒益新能源公司、建投环保公司之间的《工程承包合同》和《技术协议》；2.要求建投环保公司向恒益新能源公司返还工程款468000元；3.建投环保公司赔偿恒益新能源公司经济损失1000000元；4.本案诉讼费由建投环保公司承担。一审法院认定事实：2018年9月17日，恒益新能源公司与建投环保公司签订《工程承包合同》和《技术协议》。《工程承包合同》约定由建投环保公司（乙方）对恒益新能源公司（甲方）的1×23t/h煤粉炉烟气脱硝超低排放设备安装工程及脱硫设备进行改造，工程内容为1×23t/h煤粉炉烟气脱硝超低排放改造达到环保局要求并通过验收及两台脱硫循环泵的改造；包工包料；工期为50天，开工日期以书面通知为准；固定总价为780000元，合同签订后预付总价的30%，设备与人员全部进场后付总价的30%，全部工程竣工验收调试合格进行工程结算后且付款资料齐全后，七个工作日付至工程结算价的90%，剩余10%作为质量保证金；如乙方不能在合同约定的时间内如期交工，每逾期一天，乙方承担工程总价款1%的违约金；参加工程竣工验收工作，竣工验收通过之日为实际竣工日期等内容。《技术协议》约定为1台23t/h煤粉锅炉烟气脱硝工程而设计，要求将烟气中NOX浓度（即氮氧化物浓度）由300mg/Nm3经脱硝处理后脱除到100mg/Nm3；单台锅炉烟气处理系统设计技术参数为：锅炉容量23t/h、锅炉类型为煤粉锅炉、烟气量45000m3/h、脱硫吸收塔进口烟气温度150℃、进口NOX浓度300mg/Nm3、NOX排放浓度小于100mg/Nm3，其中锅炉容量参数后备注“1台”、脱硫吸收塔进口烟气温度参数后备注“业主提供”；工期为从签订合同收到预付款之日起算，到调试合格为止，共60天；设备质保期为一年，自验收运行之日起计算；并介绍了脱硝系统及工艺原理，列出了初步设备清单及投资、计算了运行费用等内容。2018年10月9日，恒益新能源公司向建投环保公司支付468000元。收到该款后，建投环保公司即设计制作设备，于2018年11月20日之前安装完毕，之后安排人员调试。2019年6月6日，恒益新能源公司向建投环保公司邮寄《告知函》，称建投环保公司承建的涉案工程经多次调试，技术指标未达到环保排放标准，致使2018采暖季环保部门对恒益新能源公司进行多次处罚，并在采暖季未结束就强制恒益新能源公司停炉，环保部门将强制对于没有达标的锅炉设施在2019年6月15日前进行拆除，望建投环保公司能够派员到现场予以配合。2019年6月11日，建投环保公司向恒益新能源公司邮寄《回复函》，称已着手安排相关人员尽快到现场与恒益新能源公司进行对接，该工程为技改项目，对于恒益新能源公司函中提及的排放不达标的问题，建投环保公司人员到达现场后将积极配合恒益新能源公司分析原因。庭审中，恒益新能源公司与建投环保公司均认可涉案设备尚未验收。另查明，洛阳市生态环境局分别于2019年2月14日、3月26日、7月8日作出洛环罚[2019]第3011号、7008号、7015号和3016-02号《行政处罚决定书》，因恒益新能源公司自2018年12月25日至2019年1月27日之间的部分时段存在多次氮氧化物及二氧化硫排放浓度范围严重超出最高允许排放浓度范围，对其罚款共计2200000元。其中，恒益新能源公司在收到7008号、7015号行政处罚事先（听证）告知书后，向洛阳市生态环境局申诉称“环保设备投资很大，各项设备安装到位正在积极调试；本应停产改造调试，因是供暖企业，在环保与民生之间难以达到平衡，实属无奈”。恒益新能源公司因不服上述行政处罚决定而提起行政诉讼，现诉讼尚未终结。一审法院认为，关于涉案《工程承包合同》的性质问题，该合同内容为建投环保公司按照恒益新能源公司的要求，以自己的设备、技术和劳力完成约定的工作成果，由恒益新能源公司给付报酬，故该合同实际为承揽合同，《技术协议》是该承揽合同的附件。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，本案中承揽合同约定该煤粉炉的改造应达到环保局要求并通过验收，故使涉案设备达到环保排放标准是建投环保公司的合同义务，现涉案工程未予验收的原因是设备未达到环保排放标准且双方未能协商一致，根据合同“竣工验收通过之日为实际竣工日期”的约定，建投环保公司未履行完毕合同义务。因建投环保公司迟延履行，导致涉案合同目的不能实现，现恒益新能源公司要求解除涉案合同，该院予以支持，建投环保公司应承担相应违约责任。建投环保公司抗辩称环保未达标的原因是恒益新能源公司提供的技术参数与实际情况严重不符，但建投环保公司作为专业机构，在签订《技术协议》并实际进行承揽工作时应当考虑并确认恒益新能源公司的原有技术参数，且该协议中“进口NOX浓度”并未载明系由“业主提供”，故该抗辩理由该院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因本案承揽工程实际存在定作、改造及添附情况，故已没有恢复原状的必要，恒益新能源公司已支付的货款也不再退还。恒益新能源公司主张由建投环保公司赔偿1000000元损失，因按合同约定，涉案设备在未通过验收的情况下视为未交付，且恒益新能源公司在向环保部门申诉时自称“本应停产改造调试”，故恒益新能源公司擅自使用涉案设备造成的被环保部门处罚的后果，应由恒益新能源公司自行承担损失；合同虽约定逾期交工的违约金为工程总价款的1%/天，但恒益新能源公司并未按该约定主张损失，故该院根据涉案合同性质及恒益新能源公司的供暖行业性质，酌定由建投环保公司一次性承担违约金300000元。综上所述，恒益新能源公司要求解除《工程承包合同》和《技术协议》的诉讼请求，该院予以支持；要求建投环保公司返还468000元的诉讼请求，该院不予支持；要求建投环保公司赔偿1000000元的诉讼请求，该院支持由建投环保公司支付违约金300000元，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第二百六十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除恒益新能源公司与建投环保公司于2018年9月17日签订的《工程承包合同》和《河南恒益新能源有限公司1×23t/h煤粉锅炉烟气脱硝改造工程技术协议》；二、建投环保公司于本判决生效后十日内支付恒益新能源公司违约金300000元；三、驳回恒益新能源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9006元（已减半收取），由恒益新能源公司负担6106元，建投环保公司负担2900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明：2019年11月29日，一审庭审时，法庭告知恒益新能源公司应明确其主张经济损失1000000元的事实和法律依据。恒益新能源公司称根据合同第八条第2款第5项，认为建投环保公司逾期交工，从2018年11月17日即逾期，其主张的损失包括逾期交工的违约金及环保局的处罚。恒益新能源公司不服洛阳市生态环境局作出的洛环罚[2019]3016-02号行政处罚决定书，向洛阳市洛龙区人民法院提起行政诉讼，该院判决驳回恒益新能源公司的诉讼请求。恒益新能源公司不服该判决，向本院提起上诉。2020年4月13日，本院作出（2020）豫03行终23号行政判决书，驳回上诉，维持原判。恒益新能源公司不服洛阳市生态环境局作出的洛环罚[2019]3011号行政处罚决定书，向洛阳市洛龙区人民法院提起行政诉讼，该院判决驳回恒益新能源公司的诉讼请求。恒益新能源公司不服该判决，向本院提起上诉。2020年4月22日，本院作出（2020）豫03行终31号行政判决书，驳回上诉，维持原判。本院认为，关于涉案《工程承包合同》的性质问题，该合同内容为建投环保公司按照恒益新能源公司的要求，以自己的设备、技术和劳力完成约定的工作成果，由恒益新能源公司给付报酬，涉案合同实际为承揽合同，双方当事人之间系承揽合同法律关系。关于建投环保公司是否违约的问题，本案中承揽合同约定该煤粉炉的改造应达到环保局要求并通过验收，故使涉案设备达到环保排放标准是建投环保公司的合同义务，现涉案工程未予验收的原因是设备未达到环保排放标准且双方未能协商一致，合同约定竣工验收通过之日为实际竣工日期，建投环保公司未履行完毕合同义务。原审法院认定建投环保公司违约并无不当。涉案合同目的不能实现，原审法院支持恒益新能源公司要求解除涉案合同的请求并无不当。建投环保公司上诉称环保未达标的原因是恒益新能源公司提供的技术参数与实际情况严重不符所致，但其并未提供充分有效的证据予以证明，且建投环保公司作为专业机构，在签订《技术协议》并实际进行承揽工作时应当考虑并确认恒益新能源公司的原有技术参数，建投环保公司该项上诉理由不成立，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因本案承揽工程实际存在定作、改造及添附情况，故已没有恢复原状的必要，原审法院判令恒益新能源公司已支付的货款不再退还并无不当。关于原审法院判令由建投环保公司向恒益新能源公司支付违约金300000元是否适当的问题，恒益新能源公司主张由建投环保公司赔偿1000000元损失，一审庭审时，恒益新能源公司告知法庭其主张的损失包括逾期交工的违约金及环保局的处罚。因按合同约定，涉案设备在未通过验收的情况下视为未交付，且恒益新能源公司在向环保部门申诉时自称“本应停产改造调试”，故恒益新能源公司擅自使用涉案设备造成的被环保部门处罚的后果，应由恒益新能源公司自行承担损失。原审法院根据涉案合同性质结合合同的履行情况等因素，酌定由建投环保公司向恒益新能源公司支付违约金300000元并无不当。恒益新能源公司、建投环保公司上诉理由均不成立，本院不予采信。综上所述，恒益新能源公司、建投环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21112元，由河南恒益新能源有限公司负担15312元，由浙江建投环保工程有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判员  赵广云二〇二〇年六月十一日法官助理李光东书记员尚晗丹