广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终817号 上诉人（一审被告）：云南金沙江建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路190号。统一社会信用代码：91530000216550183A。 法定代表人：白聚星，该项公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴海良，河池市法律事务中心法律工作者。 被上诉人（一审原告）：罗天成，男，1957年5月5日生，壮族，住河池市金城江区。 被上诉人（一审被告）：朱汝旺，男，1962年6月21日生，住河池市宜州区。 上诉人云南金沙江建设工程有限公司（下称金沙江建设公司）因与被上诉人罗天成、朱汝旺追索劳动报酬纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人金沙江建设公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决第二项，并确认金沙江建设公司对朱汝旺拖欠罗天成的劳动报酬不承担连带赔偿责任。事实和理由:一、罗天成提供的《农民工劳动合同》、《工资表》中“朱汝旺”的署名是否系其本人所签。在朱汝旺没有参加庭审的情况下、一审法院对罗天成提供的上述证据予以采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定。二、上诉人已按工程进度、劳务计量等各项指标在扣税后向朱汝旺转付了包括劳务费在内的工程款1588172.31元。一审判决对上诉人已履行付款义务却只字未提，属于认定事实不清。三、根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。除此之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》作为部门规章不能直接作为人民法院裁判的依据。一审法院根据《暂行办法》的第七条、第十二条规定，判决上诉人承担连带偿还责任是错误的。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定”雇主在不具有相应资质或者安全生产条件时，发包人、分包人仅对雇主雇佣的劳动者遭受的人身损害承担连带赔偿责任”;《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持，……，（四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。上述司法解释明确实际施工人聘用的农民工出现伤亡的，施工单位应当承担工伤保险责任。在本案中，罗天成向上诉人和朱汝旺追偿的是劳动报酬，并非人身损害赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决上诉人承担连带偿还责任是错误的。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在庭审中，罗天成承认已收到朱汝旺支付的8000元工资，一审法院也认定朱汝旺为实际施工人，罗天成并不具备实际施工人身份，故罗天成无权要求上诉人直接支付拖欠工资或者承担连带责任。上诉人已经按工程进度、劳务计量等各项指标在扣税后向朱汝旺转付了包括劳务费在内的工程款1588172.31元。因此，罗天成的劳动报酬应由朱汝旺承担偿付责任，而不应由上诉人承担。综上，请二审法院撤销一审判决，并驳回罗天成的诉讼请求。 被上诉人罗天成辩称：朱汝旺是代表金沙江建设公司与被上诉人签订劳动合同。因此，金沙江建设公司应对朱汝旺拖欠被上诉人的劳动报酬承担连带清偿责任。在一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人朱汝旺未到庭接受询问，也没有向法庭提交书面答辩意见。 罗天成向一审法院起诉请求：判令金沙江建设公司、朱汝旺支付给原告工资共计7.8万元。 一审法院认定事实：2016年12月5日，金沙江建设公司作为甲方与朱汝旺作为乙方签订一份《协议书》，内容如下：“……经协商，双方自愿签订本协议。1、双方合作，以金沙江建设公司的名义参加宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工投标。乙方承包施工，自负盈亏。甲方按中标价的百分之三（即3%）收取乙方管理费（不含税），管理费分一次从进度拔款中扣清。2、乙方不得再次转包，若甲方查实乙方转包，将收回工程，由甲方安排施工，并追究乙方的责任……”。在该协议书尾部，蔡泽源在“甲方代表（蔡泽源）：签字”处签名，朱汝旺在“乙方签字”处签名。当日，朱汝旺出具《承诺书》给金沙江建设公司，内容为“鉴于本人与金沙江建设公司进行宜州市祥贝乡古文村古文桥工程劳务分包，由本人独立负责该劳务分包项目的生产组织及经营工作，本人在此郑重承诺：一、……四、项目的一切债权、债务、农民工工资，及所应缴纳的各种税费，所发生的安全事故、工伤事故损失赔偿等也全由我本人承担，与金沙江建设公司无关，由我本人负责了结，承担责任，保证无农民工上访事件发生……。承诺人：朱汝旺日期：2016年12月5日”。同日（即2016年12月5日），金沙江建设公司出具给宜州市公路管理所《授权委托书》，内容如下：授权委托书，致：广西壮族自治区宜州市公路管理所，本人莫开学系金沙江建设公司的法定代表人，现委托朱汝旺（身份证号码：）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责对宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工现场管理、工程款的计量及支付安排、工程进度、工程质量、施工安全及相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：从签本委托书之日起至工程项目结束。委托单位：金沙江建设公司，法定代表人：莫开学，代理人：朱汝旺，二O一六年十二月五日”。2016年12月2日，朱汝旺与罗天成签订《农民工劳动合同书》，于2016年12月2日起，聘用罗天成在其承建的建设工程区域范围内担任杂工岗位工作。罗天成到岗后一直正常工作，后因朱汝旺拖欠其工资，于2018年8月31日离职。2018年10月4日，朱汝旺在罗天成的工资表上签名，工资表列有2016年12月至2018年7月的工资共计7.8万元。后罗天成向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会（下称宜州区仲裁委）提请仲裁，追索劳动报酬。宜州区仲裁委于2019年10月11日以罗天成已年满60周岁为由作出撤销案件的决定。罗天成因其工资一直没有得到支付，故诉至法院。 另查明，朱汝旺于2017年1月至4月每月发放给罗天成工资2000元，共支付了工资8000元。 综合各方当事人的意见，本案争议焦点为：一、罗天成与金沙江建设公司是否存在劳动关系；二、罗天成请求金沙江建设公司、朱汝旺支付工资是否有事实与法律依据，若有依据，金沙江建设公司、朱汝旺应如何支付。 一、罗天成与被告金沙江建设公司是否存在劳动关系。本案中，金沙江建设公司中标古文桥工程后，于2016年12月5日与朱汝旺签订《协议书》，实质是将古文桥工程整体转包给朱汝旺个人，其出具给宜州市公路管理所的《授权委托书》中委托朱汝旺为代理人的行为，实质是给予没有资质的实际施工人（即朱汝旺）借用有资质的建筑施工企业（即以金沙江建设公司名义进行施工），朱汝旺个人不具备建设工程施工资质，违反了合同法强制性规定，金沙江建设公司与朱汝旺于2016年12月5日签订的《协议书》，即转包合同无效。朱汝旺与罗天成于2016年12月2日签订的《农民工劳动合同书》，实质是朱汝旺雇佣罗天成，两人之间是雇佣关系。依据2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，在完全缺乏双方合意的情况下，直接认定二者之间存在合法劳动关系不符合实事求是原则，故不应认定金沙江建设公司与罗天成之间存在劳动关系。 二、罗天成请求朱汝旺、金沙江建设公司支付工资是否有事实与法律依据，若有依据，金沙江建设公司、朱汝旺应如何支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织或个人”；第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。金沙江建设公司承接古文桥工程后，将全部工程转包给不具备建设施工资质的朱汝旺个人施工，属于非法转包关系，朱汝旺又雇佣罗天成做工，罗天成作为雇员请求非法转包人、雇主对所欠工资承担连带责任，符合法律规定，应予以支持。从罗天成提供的证据，可以确认朱汝旺尚欠其工资7.8万元，但罗天成在开庭时自述其已收到工资8000元应扣除。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、朱汝旺于本判决生效之日起十日内支付给罗天成工资7万元。二、金沙江建设公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回罗天成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由朱汝旺、金沙江建设公司负担。 在二审中，上诉人金沙江建设公司向法庭提交新的证据有：证据1、《委托书》，证明：蔡泽源才是金沙江建设公司委派的涉案工程项目负责人，朱汝旺不是涉案工程项目负责人。证据2、《合同协议书》及10张客户回单，证明：宜州区交通运输局（下称宜州区交通局）与金沙江建设公司签订涉案工程施工《协议书》，涉案工程款由宜州区交通局支付给金沙江建设公司，公司收到工程款后扣除管理费、税费后再转给蔡泽源，由蔡泽源将工程款支付给朱汝旺。在本案中，上诉人并没有将工程款直接支付给朱汝旺。证据3、朱汝旺与罗天成达成的《工资结算协议》，证明：朱汝旺欠罗天成的劳务费为58000元，而不是78000元。被上诉人罗天成认为：1、其本人从未见过金沙江建设公司委派蔡泽源的《委托书》，只见过金沙江建设公司委派朱汝旺的《委托书》。朱汝旺才是金沙江建设公司委派的涉案工程项目负责人。2、宜州区交通局与金沙江建设公司签订的涉案工程《协议书》和宜州区交通局转账给金沙江建设公司工程款的客户回单及金沙江建设公司转账给蔡泽源工程款的客户回单等与本案没有关联性，被上诉人在涉案工程工地做工，金沙江建设公司应向被上诉人支付工资。3、朱汝旺与被上诉人签订的工资结算协议是真实的。当时，为了尽快拿到工资，被上诉人同意朱汝旺实付5.8万元工资。由于朱汝旺没有按时支付工资，因此，被上诉人要求金沙江建设公司按实际结算的工资7万元支付。在二审中，被上诉人罗天成没有向法庭提交新的证据。 对于上诉人金沙江建设公司提交的上述证据，本院将根据本案的其他证据进行综合参考和认定。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 另查明：2016年12月9日，原宜州市公路管理所作为发包人与金沙江建设公司作为承包人签订《合同协议书》，该合同的主要内容有：原宜州市公路管理所已接受金沙江建设公司对项目施工的投标，金沙江建设公司负责承建的招投标工程为130米的大桥和263.694米的引道。涉案工程合同价为3244368元。承包人按照监理人的指示开工，工期为540天。 再查明：2019年4月29日，罗天成与朱汝旺对拖欠其工资进行结算，双方确认朱汝旺尚欠罗天成7万元工资。2019年5月2日，罗天成与朱汝旺对拖欠其工资再次进行结算，双方确认朱汝旺应实付给罗天成5.8万元工资。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：金沙江建设公司是否应当对朱汝旺拖欠罗天成的7万元劳动报酬承担连带清偿责任？ 本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。2016年12月2日，朱汝旺聘用罗天成在其承建的涉案工程中担任杂工，因朱汝旺拖欠其劳动报酬，罗天成于2018年8月31日离职；2018年10月4日，朱汝旺在罗天成的《工资表》签字确认拖欠罗天成的劳动报酬，根据朱汝旺签名的《工资表》计算，从2016年12月至2018年7月期间，朱汝旺拖欠罗天成劳动报酬为7.8万元。在二审中，罗天成对金沙江建设公司提交其本人与朱汝旺于2019年5月2日进行结算的单据，该结算单据反映：截止2019年5月2日，朱汝旺尚应支付给罗天成工资5.8万元。上述事实有罗天成提交的《农民工劳动合同书》、《工资表》、《考勤表》及金沙江建设公司提交罗天成与朱汝旺签字确认的《结算单》为凭。据此可以认定：朱汝旺尚应支付给罗天成劳动报酬5.8万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。罗天成称其虽与朱汝旺在结算单据中确认“结算应实付5.8万元给罗天成”，这仅是朱汝旺按时支付工资的条件下，其同意仅收取5.8万元工资。但从罗天成与朱汝旺进行结算的单据中并不能反映罗天成的主张，本院不予采信。另外，朱汝旺经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭，故应视为其放弃自己的抗辩权利。金沙江建设公司称朱汝旺没有参加庭审，本案不能说明朱汝旺拖欠罗天成工资的理由不能成立，本院不予支持。 2016年12月5日，朱汝旺与金沙江建设公司签订《协议书》，该协议第1条约定“双方合作，以金沙江建设公司的名义参加涉案工程施工投标。朱汝旺承包施工，自负盈亏。金沙江建设公司按中标价的3%收取朱汝旺的管理费，管理费一次性从进度拨款中扣清”。同日，金沙江建设公司出具给原宜州市公路管理所《授权委托书》，该委托书明确：现委托朱汝旺为我方代理人，负责以我方名义对涉案工程的施工现场管理，工程款的计量及支付安排、工程进度、工程质量、施工安全及相关事宜，其法律后果由我方承担。2016年12月9日，金沙江建设公司与原宜州市公路管理所签订涉案工程施工的《合同协议书》。从上述事实反映：朱汝旺以金沙江建设公司的名义对涉案工程进行施工，双方形成借用建筑施工资质进行挂靠承建工程的关系。一审判决认定金沙江建设公司与朱汝旺签订承包涉案工程的《协议书》为转包合同不当，本院予以纠正。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。在本案中，金沙江建设公司将其享有的建筑施工资质借用给朱汝旺对涉案工程项目进行施工。据此，金沙江建设公司与朱汝旺签订挂靠承建工程的《协议书》属于无效合同。劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。由于金沙江建设公司将其享有的建筑施工资质借用给朱汝旺挂靠承建工程，故其行为存在明显过错。一审参照上述法律规定，判决由金沙江建设公司对朱汝旺拖欠罗天成的工资承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。 综上所述，金沙江建设公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2819号民事判决； 二、朱汝旺支付给罗天成劳动报酬5.8万元； 三、云南金沙江建设工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任； 四、驳回罗天成的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由罗天成负担；二审案件受理费10元，由云南金沙江建设工程有限公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年六月四日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷