湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终47号上诉人（原审原告）：随州广源建筑工程有限公司，住所地：随县均川镇大桥街。法定代表人：杨楚平，总经理。委托诉讼代理人：刘松，湖北季梁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北耀鑫农业科技有限公司，住所地：随县万和镇万和大道小区。法定代表人：黄赐全，总经理。委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。原审被告：祁小双，男，1975年5月9日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。原审第三人：肖兴勇，男，1968年10月21日出生，汉族，住随州市曾都区。原审第三人：蔡红军，男，1975年8月21日出生，汉族，住随州市曾都区。上诉人随州广源建筑工程有限公司（以下简称广源公司）因与上诉人湖北耀鑫农业科技有限公司（以下简称耀鑫公司）以及原审被告祁小双，原审第三人肖兴勇、蔡红军合同纠纷一案，不服随县人民法院（2019）鄂1321民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人广源公司的委托诉讼代理人刘松，上诉人耀鑫公司和原审被告祁小双的委托诉讼代理人吴涛，原审第三人肖兴勇、蔡红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广源公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判耀鑫公司向上诉人支付190万元利息，自2017年4月26日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。一、二审诉讼费由耀鑫公司承担。事实和理由：上诉人为与耀鑫公司合作低丘岗地改造工程，于2016年7月12日向其账户转账300万元作为未来项目建设的保证金。该改造项目于2016年12月27日完成评标工作，随县国土资源局已经确认中标结果，并进行了中标结果公示。这时耀鑫公司就应该知道双方不可能签订合同，就应该按照约定退还上诉人交纳的建设工程保证金。双方在《收据》清楚约定“若双方未能签订随县万和镇低丘岗地改造项目施工合同，则按同期银行贷款利率退还本息，不足一个月按一个月支付利息…。”上诉人主张“耀鑫公司支付190万元从2017年4月26日至判决确定给付之日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息”的诉请符合约定且合理、合法。耀鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回广源公司的诉讼请求，诉讼费由广源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案是因黄尚友（男，随县厉山镇小冲居委会四组人）而起。2016年6月，黄尚友在得知上诉人争取到低丘岗地改造工程信息后，找到上诉人要求承包该工程，上诉人提出要承包必须要具有建筑资质的公司，黄尚友即找到广源公司进行资质挂靠，并自筹资金通过广源公司账户将其300万保证金转入上诉人账户。该款系黄尚友所有，是以广源公司的名义转账至上诉人，出具的收据都系挂靠所需的手续。后因政策、人事变动原因，改造项目需要招投标，导致黄尚友工程承包未果，黄尚友找上诉人退还该款，并先后十一次在上诉人处办理领款手续，上诉人按其指定账户转款300万至黄尚友指定的收款账户，其中有广源公司账户及第三人肖兴勇账户，也有其他人的账户。上诉人己依法履行了退款义务。二、广源公司作为原审原告主体错误。上诉人是基于对挂靠者黄尚友的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理，挂靠者黄尚友与相对人（上诉人）做出的意思表示真实有效，那么就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系。被挂靠人广源公司作为“名义人”不是直接利害关系的法人，仅仅是挂名者，不是本案的当事人，更不是本案适格的原告。黄尚友在此案中是上诉人、广源公司、第三人之间的“桥梁”，也是广源公司及第三人的实际负责人或代表人。所有合作事宜，款项的转进、支出、收取收据、借条、联系沟通均由黄尚友完成。黄尚友从来没有披露过与广源公司、第三人之间有过借款或其他资金来源。上诉人有充足事实理由相信黄尚友就是权利人和资金所有人，故上诉人向黄尚友退还保证金有效。上诉人理所当然的认为黄尚友代表广源公司的职务行为，就算不是职务行为，也是表见代理行为。代理人产生的法律后果由广源公司负责。三、一审诉讼程序违法。本案事实、权利义务关系复杂，且涉嫌刑事案件，标的额巨大，不应当适用简易程序审理。本案关键当事人黄尚友因此案涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查，现己被列入网上通缉，上诉人己书面要求中止审理，并提交刑事立案通知书，但一审法院未对中止审理申请作出答复，属程序违法。法院应当调取刑事案件证据。黄尚友明显与本案有直接的利害关系，一审漏列当事人。原审被告祁小双同意上诉人耀鑫公司的上诉意见。原审第三人肖兴勇、蔡红军未陈述意见。广源公司向一审法院起诉请求：1、判决被告耀鑫公司立即返还190万元并支付从2017年4月26日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定给付之日期间的利息；2、判令被告祁小双对第一项诉讼请求承担连带责任；3、二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告祁小双系被告耀鑫公司的实际控制人。被告耀鑫公司在获批该公司的低丘岗地改造项目后，拟自行对外发包该改造项目工程。2016年7月，原告广源公司与被告耀鑫公司经洽谈达成项目施工合同意向。2016年7月12日，原告广源公司向被告耀鑫公司银行账户汇入项目建设保证金300万元，并由被告耀鑫公司向原告广源公司出具收据一份，内容为“暂收到随州广源建筑工程有限公司人民币叁佰万元整（￥3000000.00），如与该公司签订随县万和镇低丘岗地改造项目施工合同，则该款作为该项目的工程建设保证金。若双方未能签订随县万和镇低丘岗地改造项目施工合同，则按同期银行贷款利率退还本息，不足一个月按一个月支付利息。同等条件下随州广源建筑工程有限公司优先。”被告耀鑫公司收取原告广源公司项目建设保证金300万元后，经过近一年时间低丘岗地改造项目仍未能启动，此后由于随县国土资源局要求低丘岗地改造项目工程承包实行统一招标，被告耀鑫公司因此不能与原告广源公司签订低丘岗地改造项目施工合同。原告广源公司遂要求被告耀鑫公司退还项目建设保证金300万元，却被告知保证金已经被案外人黄尚友全部领取。被告耀鑫公司提交的财务凭证（复印件）载明，案外人黄尚友于2016年9月14日向湖北双鑫矿业有限责任公司借款50000元汇入沈村帐户；此后黄尚友在2016年10月13日至2017年7月18日期间分9次向被告耀鑫公司借支280万元并将款汇至其指定的账户，其中2016年10月13日借支10万元汇入黄晨曦账户、2016年10月21日借支6万元汇入颜德志账户、2016年11月22日借支30万元汇入黄晨曦账户、2016年11月24日借支20万元汇入肖兴勇账户、2016年11月30日借支50万元汇入王晓春账户、2017年4月26日借支90万元汇入原告广源公司账户、2017年5月8日借支20万元汇入黄晨曦账户、2017年5月15日借支39万元汇入黄晨曦账户、2017年7月18日借支15万元汇入黄晨曦账户；2017年11月29日被告耀鑫公司直接将15万元汇入黄晨曦账户。以上11次汇款共计300万元，被告耀鑫公司认为均为退还给原告广源公司的项目建设保证金，但原告广源公司仅认可2016年11月24日汇入第三人肖兴勇（原告广源公司项目经理）账户的20万元与2017年4月26日汇入原告广源公司账户的90万元可作为被告耀鑫公司向原告退还的项目建设保证金，对其余190万元项目建设保证金要求被告耀鑫公司继续退还。一审法院认为，原告广源公司与被告耀鑫公司为订立项目建设施工合同而达成关于项目建设保证金的交纳与返还协议，系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同合法有效。现因当事人意志之外的原因致使项目建设施工合同不能订立，退还原告广源公司项目建设保证金的条件已经成就，被告耀鑫公司应依约退还原告广源公司项目建设保证金300万元。原告广源公司认可其于2016年11月24日汇入第三人肖兴勇（原告广源公司项目经理）账户的20万元与2017年4月26日汇入原告广源公司账户的90万元可作为退还的项目建设保证金，故抵减后被告耀鑫公司对下余项目建设保证金190万元应予继续退还。被告耀鑫公司辩称已经将原告项目建设保证金全部退还，与事实不符，不予采信。原告广源公司请求支付项目建设保证金利息，因对退还项目建设保证金的时间约定不明，故不予支持。原告广源公司要求被告祁小双承担连带责任，无事实与法律依据，不予支持。第三人蔡红军、肖兴勇述称原告广源公司所缴纳的300万元项目建设保证金中含有其出资，系另一法律关系，在本案中不予合并处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告湖北耀鑫农业科技有限公司于判决生效之日起十日内退还原告随州广源建筑工程有限公司项目建设保证金190万元；二、驳回原告随州广源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10950元、诉讼保全费5000元，共计15950元，由被告湖北耀鑫农业科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人广源公司提交了一份施工评标结果公示。证明目的：涉案的改造项目于2016年12月27日确定了中标机构，耀鑫公司应该于当日已知晓不可能与上诉人广源公司签订施工合同的事实。上诉人耀鑫公司提交了七份证据：证据一、向公安机关的报案材料；证据二、随州市公安局曾都区分局不予立案通知书；证据三、随州市公安局曾都区分局刑事复议决定书；证据四、刑事自诉状；证据五、随州市曾都区人民法院刑事裁定书；证据六、向随州市人民检察院申请立案监督申请书。以上证据的证明目的：1.本案争议的款项不是原审原告广源公司的；2.2017年11月20日，原审第三人肖兴勇等人手持本案的保证金收据到上诉人耀鑫公司说明黄尚友所筹集的300万元保证金中有他们的资金之前，耀鑫公司一直认为该款是黄尚友一人所有（因黄尚友对祁小双称，该300万元是黄尚友借其妹妹黄英的，而耀鑫公司也相信黄英有此经济实力），耀鑫公司不知该资金与肖兴勇、蔡红军、申新武有关；3.涉案的300万元保证金已被黄尚友从耀鑫公司领走，耀鑫公司不存在再退保证金，肖兴勇、蔡红军应当向其合伙人黄尚友主张权利。上诉人耀鑫公司向本院申请调取广源公司、肖兴勇、蔡红军向公安机关报案的相关记录，以证明同以上证据所相同的证明目的。本院应上诉人耀鑫公司的申请，调取了相关人在随州市公安局曾都区分局东城派出所的报案记录，其中有肖兴勇、祁小双在公安机关报案时所作的陈述。对广源公司所提交的施工评标结果公示，耀鑫公司和祁小双认为，该证据为打印件，无法核实其真实性，不能达到广源公司的证明目的。对耀鑫公司所提交的证据和本院调取的证据，广源公司、肖兴勇、蔡红军认为：1.耀鑫公司提交的证据不属于新的证据；2.该七份证据仅能说明黄尚友从耀鑫公司和双鑫借支款项的事实，但无生效的法律文书确认黄尚友的行为是否涉嫌犯罪或已构成犯罪；3.肖兴勇、蔡红军配合耀鑫公司向黄尚友主张权利并不能否定广源公司向耀鑫公司主张权利的事实；4.耀鑫公司提交的证据恰恰证明，如果黄尚友的行为构成犯罪，耀鑫公司和双鑫公司应当是受害人，黄尚友骗取的款项与涉案的保证金没有关联性。对以上有异议的证据，本院认为，对广源公司所提交的施工评标结果公示，经本院通过网络查询随县人民政府官网、随县公共资源交易网等网站，没有查询到广源公司所提交的施工评标结果的相关信息，广源公司也没有提交证据证明该施工评标结果公示的来源，不能证明该证据的真实性，故本院对该证据不予采信。关于上诉人耀鑫公司提交的证据及依照耀鑫公司的申请本院调取的证据是否采信，在本院认为部分加以阐述。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案争议的保证金是否应当由上诉人耀鑫公司返还给上诉人广源公司？二、本案争议的利息应当从何时起算？三、本案是否应当适用上诉人耀鑫公司提出的“先刑后民”的原则？关于焦点一本案保证金是否应当由耀鑫公司返还给广源公司的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”耀鑫公司上诉认为案外人黄尚友系挂靠广源公司，涉案的保证金不是广源公司的自有资金，而是黄尚友的资金，但耀鑫公司在一、二审审理期间，均未提交充分的证据证明以上其所主张的事实。其提交的和本院调取的报案材料，仅为原审第三人的自述，没有生效的法律文书加以认定。且即使原审第三人被案外人黄尚友诈骗，也与本案广源公司所主张的保证金属不同的法律关系，故耀鑫公司提交的和依照其公司的申请本院调取报案材料，不能达到耀鑫公司的证明目的，本院均不予采信。耀鑫公司认为汇入案外人黄尚友、黄晨曦、颜德志、王晓春等个人账户的资金，即为退还广源公司的保证金。耀鑫公司没有提交证据证明广源公司要求其公司将保证金汇给黄尚友、黄晨曦、颜德志、王晓春等个人，也没有提交证据证明此四人是受广源公司的委托接收涉案的保证金。且向此四人汇款中还有“借支”款和湖北双鑫矿业有限责任公司的借款，耀鑫公司更没有提交证据证明“借支”款和湖北双鑫矿业有限责任公司的借款与广源公司主张的保证金具有关联性。耀鑫公司认为汇入此四人个人账户的资金即为退还广源公司保证金的主张缺乏事实依据。耀鑫公司于2016年7月12日收取广源公司关于随县万和镇低丘岗地改造项目的保证金，出具了收据，并承诺如不能签订合同，则退还该保证金并支付利息。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”广源公司以交纳保证金的方式，向耀鑫公司发出希望承建耀鑫公司的随县万和镇低丘岗地改造项目的要约，而耀鑫公司以收取了该保证金的方式，作出了同意要约的意思表示。合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”故双方的合同关系成立。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于耀鑫公司对随县万和镇低丘岗地改造项目已不能与广源公司签订承建合同，导致涉案的合同无法履行，且双方已约定，如不能签订合同，退还保证金并支付利息。依照合同相对性原则，广源公司要求耀鑫公司退还保证金的诉讼请求符合合同约定和法律规定。关于焦点二本案保证金利息的起算时间的问题。广源公司上诉要求利息应当自耀鑫公司知道不能与广源公司签订随县万和镇低丘岗地改造项目承建合同开始计算应当退还保证金的利息，但未能提交充分的证据予以证明，故其上诉要求自2017年4月26日开始计算利息缺乏事实依据，其上诉理由不能成立。关于焦点三本案是否适用耀鑫公司提出的“先刑后民”的原则。耀鑫公司认为本案的案外人黄尚友涉嫌诈骗，应当“先刑后民”。本院认为，现黄尚友涉嫌诈骗，正在公安机关侦查过程中，没有生效的法律文书认定。即使耀鑫公司认为黄尚友诈骗，也与本案广源公司所主张的保证金属于不同的法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”本案不符合法律规定的中止诉讼的情形，故耀鑫公司要求本案“先刑后民”不符合法律规定。综上，上诉人广源公司和上诉人耀鑫公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人随州广源建筑工有限公司交纳4300元，上诉人湖北耀鑫农业科技有限公司交纳21900元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 吕丹丹审判员 袁 涛二〇二〇年六月三十日书记员 郭金洋