内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终548号上诉人（一审被告）科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村。法定代表人：包某1。委托诉讼代理人：耿某，内蒙古双合尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：包某2，公民身份号码×××。被上诉人（一审原告）：好某，男，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：白某，科左后旗法律援助中心律师。上诉人科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村因与被上诉人好某承揽合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁左翼后旗人民法院（2019）内0522民初5965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：双方于2018年5月达成口头协议,由被上诉人好某对科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村的蒙古包、食堂及院落，以包工包料的形式进行装饰装修,总价款为400000元。实际施工过程中,上诉人已超额给付被上诉人好某420000元。被上诉人未按约定全部完工，剩余工程上诉人只好找其他人完成，且工程存在严重质量问题。为此，上诉人要求对涉案工程进行质量鉴定。施工期为2018年5月18日至2018年7月18日,所发生的费用应当参照2018年5月至7月期间的市场价进行评估鉴定,而通辽佳合资产评估事务所确定的评估基准日却是2019年8月6日，相差一年。另，通辽佳合资产评估事务所出具的鉴定报告书中,对所鉴定的物品没有具体的明细清单,鉴定报告中只有总价，如何得来没有标明,故该鉴定报告有瑕疵，不能做为定案依据。综上,双方约定承包价格为400000元,且上诉人已给付，通辽佳合资产评估事务所出具的鉴定报告书存在错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。好某辩称，双方口头约定，答辩人包工包料对科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村进行装修、翻新，预计工程款37-38万元。2018年5月18日答辩人招录施工人员、购买材料进行施工，期间被答辩人多次修改原施工方案，致使工程量大幅增加，远超预算。答辩人多次要求被答辩人增加工程款，被答辩人表示先由答辩人垫付。2018年7月18日施工完毕，且已交付使用至今。被答辩人先后支付工程款42万元，而答辩人购买工程材料共计485813.5元，且仍拖欠施工人员的工资没有支付。一审委托通辽市佳合资产评估事务所进行评估，评估价格为689966.31元。自2018年7月18日起，涉案工程已经交付使用至今，当时并未约定工程验收标准和条件。现涉案工程已经交付使用近两年。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程交付使用后，发包人又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审法院委托通辽市佳合资产评估事务作出的评估报告，程序合法，评估报告内容客观。评估报告中选择现时性“基准日”，并不违反法律规定。如被答辩人坚持以追溯性确定“基准日”，答辩人必将坚持主张2018年7月18日交付工程以来，被答辩人尚未支付的工程款的相关违约金29696元。综上，请求二审法院依法判令被答辩人支付剩余工程款。好某向一审法院起诉请求：一、判令被告给付工程尾款520197.29元;二、本案诉讼及鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实为，2018年5月份,原、被告双方口头商定由原告包工包料给被告位于××旗进行装修、翻新。双方商定后,2018年5月18日原告招录施工人员,购买工程材料进入工地进行施工,2018年7月18日工程项目施工完毕,并已交付使用。在施工期间,被告先后向原告支付了42万元工程款,原告购买各种工程材料用去485813.5元。另外,原告拖欠施工人员的工资没有支付,但被告拒付,由此引起了纠纷。2018年12月31日,原告自行委托评估机构,对其工程进行了评估,最后结算总价为940197.29元。便原告依据此报告向一审法院提起诉讼,用去被告在向原告支付工程款520197.29元。因被告对评估报告持有异议,原告庭审中提交申请,要求对涉案工程进行鉴定。一审法院委托通辽佳合资产评估事务所进行了评估,2019年9月17日作出的资产评估报告书价格为689966.31元。2019年9月22日被告提交申请,要求对涉案工程进行质量鉴定。另查,被告在2019年7月18日庭审中对涉案工程是否存在质量问题并未主张,有庭审实况录像及庭审笔录为证,被告其答辩状系在休庭后补交。一审法院认为，按照我国合同法有关规定,合同生效后,当事人就合同价款或报酬等内容没有约定或约定不明的,需要由合同当事人协商协议补充内容,当事人不能补充协商协议内容的,本着公平的原则,只能委托由评估机构来进行价格评估。本案中委托评估程序合法,评估机构作出的评估报告结论真实可信,合法有效,评估报告中的评估“基准日”并无不妥,故对被告主张不予采纳。被告理应向原告支付工程尾款。因被告在庭审中对涉案工程是否存在质量问题并未主张,故对被告现提出的工程质量鉴定申请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十一条;第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、判令被告科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村自本判决生效之日起10内,向原告好某工程尾款269966.31元;二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9002元,减半收取4501元,由被告负担2674.5元,原告负担1826.5元,评估费10300元,由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村二审出示两组新证据：证据一、一审依据好某申请，由一审法院委托的通辽佳合资产评估事务所出具的鉴定报告，拟证明该鉴定报告依据的基准日是2019年，依据时间不准确，要求重新鉴定；证据二、光盘一张，拟证明工程存在严重质量问题，要求对工程质量进行评估鉴定。好某对鉴定报告的真实性无异议，对上诉人所要证明的问题有异议，不符合重新鉴定的条件，不同意重新鉴定。对光盘中照片显示的地址是涉案度假村无异议。照片上看不出来地面有积水现象，可能是车辆长期停靠、路面下为沙土的原因，少量积水是可能的。关于蒙古包和门之间的缝隙，蒙古包外皮是我们提供的，但安装是上诉人自己完成的，有缝隙与材料无关系。其中一张照片显示铁架子，是因为该建筑本身是违建，是在建完后，大青沟管理局强拆的，不是施工质量问题。关于蒙古包掉棚、防水漏水的问题，防水是我方施工前上诉人找人做的，对此我方不应承担责任。平房20多米中有3米是违建，拆除过程中有人上房顶踩踏，破坏了防水层，是人为造成的。综上，该组证据与施工质量没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村出示的证据一即通辽佳合资产评估事务所出具的资产评估报告书系一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出，故应予采信，上诉人要求重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村在一审中就涉案工程质量问题未提出反诉，故证据二与本案不具有关联性，对该组证据的真实性在本案中不予确认。本院认为，好某与科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村之间为承揽合同关系。现好某完成了科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村的装修、翻新工作，故科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村应向好某支付承揽费用。一审法院就资产评估委托程序合法，评估范围由双方到场签字确认，故对通辽佳合资产评估事务所作出的通佳合评报字[2019]第089号资产评估报告书，本院予以采信。科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村在一审中就施工质量未提出反诉，故对科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村在二审中就施工质量提出的抗辩，在本案中不予处理。科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村可另案主张权利。综上所述，科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9002元，由科尔沁左翼后旗大青沟好日沁休闲度假村负担。本判决为终审判决。审判长巴雅尔审判员李雁北审判员石莹二〇二〇年六月二十四日书记员 王宏静