河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0182民初4878号原告：李大民，男，1963年3月24日生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：秦明，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德宝，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被告：朱宝增，男，1962年1月24日生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：黄刘涛，男，1989年9月11日生，汉族，住河南省淮阳县。被告：河南绿城建设工程有限公司，住所荥阳市广武中山路337号。法定代表人：冯红恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡趁英，河南良笛律师事务所律师。被告：郑州清华园房地产开发有限公司，住所郑州市惠济区南阳路170号院28号楼3层3号。法定代表人：李玉平，该公司副董事长。委托诉讼代理人：刘静，女，1983年8月21日生，汉族，住郑州市管城回族区，公司员工。第三人：孟国胜，男，1971年10月17日生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩亚飞，河南良笛律师事务所实习律师。原告李大民诉被告朱宝增、河南绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）、郑州清华园房地产开发有限公司（以下简称清华园房地产公司）、第三人孟国胜建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李大民及其委托诉讼代理人秦明、被告朱宝增委托诉讼代理人黄刘涛、被告绿城公司委托诉讼代理人胡趁英、被告清华园房地产公司委托诉讼代理人刘静、第三人孟国胜委托诉讼代理人余林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告朱宝增、绿城公司支付原告剩余建筑工程款1004597元及利息（以1004597元为基数，自2018年9月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期利率计算）；2．被告清华园房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3．本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：被告清华园房地产公司是荥阳大溪地1#院的建设单位，被告绿城公司是施工方。2017年3月1日，原告与被告朱宝增、绿城公司签订了《外墙漆施工合同》，根据双方合同约定，被告朱宝增、绿城公司将清华大溪地1#院（南院）C标段（10号楼、15号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼、21号楼）的外墙真石漆、批水泥顶、乳胶漆等工程分包给原告进行施工。其中外墙漆45元/㎡；室内顶批水泥6.5元/㎡；乳胶漆（公共部分）11.5元/㎡；乳胶漆（楼梯间）13.5/㎡。2017年3月，原告分别组织工人进场施工，2018年9月施工完毕退场，期间共完成工程建筑面积为真石漆共29930㎡；水泥顶27744㎡；乳胶漆（公共部分）28152㎡；乳胶漆（楼梯间）6938㎡。工程总价款为1944597元。2018年9月份大溪地1#院向业主交付使用，原告在合同约定的期限内多次找被告及第三人进行工程结算，被告均不予配合，至今除支付709000元，以及原告自认承担的240000元维修费用，尚欠原告工程款1004597元。原告已完成工程任务，且履行了维修责任，现在项目竣工验收合格并交付业主使用。被告朱宝增和绿城公司应按照合同约定支付原告剩余工程款，被告清华园公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。原告为维护合法权益，依法提起诉讼。被告朱宝增辩称，其系第三人孟国胜聘用的现场施工技术人员，负责处理案涉项目相关事宜，其与原告签订合同系职务行为。朱宝增非本案适格主体，依法应驳回原告对朱宝增的起诉。被告绿城公司辩称：被告绿城公司未与原告签订涉案工程的施工合同，双方不存在合同关系。涉案建房工程施工合同系第三人孟国胜借用绿城公司的资质与郑州清华大溪地置业有限公司签订的，孟国胜系涉案工程的承包人及实际施工方，原告起诉绿城公司支付工程款系诉讼主体错误。原告未提供证据证明其与绿城公司存在建设工程施工合同及相关事实，其要求绿城公司支付1004597元工程款及利息无事实与法律依据，应依法驳回原告对绿城公司的诉讼请求。被告清华园房地产辩称：清华园房地产不是荥阳大溪地一号院的建设单位和发包人。清华园房地产与本案无关，应当驳回原告对清华园房地产的诉讼请求。第三人孟国胜述称：原告主体不适格。案涉《外墙漆施工合同》约定康达公司为案涉工程承包方，康达公司作为承包方在《外墙漆施工合同》上盖章予以确认，原告虽在合同上签字，但其履行的是职务行为。原告非《外墙漆施工合同》的一方当事人，其无权以合同当事人的身份要求第三人支付涉案工程款。第三人孟国胜借用被告绿城公司的名义与郑州清华园大溪地置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，承包了清华·大溪地1号院（南院）工程C标段的工程并实际组织了施工建设。朱宝增受孟国胜的委托与指派与康达公司签订了《外墙漆施工合同》，其履行的是职务行为。因此，孟国胜系涉案工程的实际承包人及分包人，其作为涉案工程的实际受益人应承担关于涉案工程的所有责任。被告朱宝增和绿城公司不应承担本案的付款责任。第三人与康达公司签订的《外墙漆施工合同》约定：总工期为90日历天。施工过程中施工方一直延误工期，截至2018年10月10日，历经多次通告，施工方仍未完成涉案工程，第三人不得不委托第三方完成大量维修工程。因施工承包方长期延误工期的违约行为，发包方扣留了第三人巨额工程款不予支付，第三人为此经济损失严重，第三人保留向施工承包方另行诉讼主张赔偿的权利。因施工承包方长期延误工期，涉案工程的后期维修等工程并非原告施工。原告未提交实际施工的工程量结算单，或第三方机构对原告的工程量进行鉴定的结论性报告。原告诉请实际施工量，没有证据印证，第三人不认可。原告施工的部分涉案工程存在严重质量问题，第三人多次通知原告整改，原告一直未予返工、维修。对于质量问题原告诉状中已予以确认，但其认可的维修工程款数额远远不足以弥补实际工程质量损失。第三人已经支付原告工程款（包括借款和折抵维修款）共计150余万元，距原告主张没有事实证据证明的总工程款仅有40万元左右的差额。而延误工期造成的工期延误损失以及返工维修费用，远远高于原告主张未支付工程款项，因此第三人根本不应再支付原告工程款，请依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人的陈述、举证、质证，本院对本案的事实认定如下：2016年4月9日，第三人孟国胜作为被告绿城公司（承包方）的委托代理人（项目负责人）与郑州清华园大溪地置业有限公司（发包方）签订了《清华大溪地1号院（南院）工程C标段工程施工合同》（以下简称C标段工程施工合同），承包了清华·大溪地1号院（南院）工程C标段范围内土建、装饰、安装工程。合同约定发包方直接分包的工程有：入户门、单元门、电梯、消防及弱电工程，承包方施工范围内的分项工程为窗户、栏杆、外墙石材部分、楼梯间（电梯间）公共装饰等原则上由承包方施工。2017年3月1日原告以康达公司的名义（乙方，承包方）与被告朱宝增签订《外墙漆施工合同》，约定乙方承包大溪地1号院（南院）C标段，外墙漆、构件、饰品、楼梯扶手、栏杆工程，承包方式，包工包料。总工期为90日历天。如因乙方原因工期满足不了甲方要求，影响工期。延误工期提前警告一次，罚款2000元。如继续影响工期。甲方将另行安排其他队伍施工，合同自动解除，乙方承担误工期的费用和换人费用，并直接从工程款中扣除。外墙漆45元/㎡（实际施工面积）、室内顶批水泥6.5元/㎡；乳胶漆（公共部分）11.5元/㎡；乳胶漆（楼梯间）13.5/㎡，地下车库顶刷漆10.5元/㎡，自上而下施工到2层开始付款，经甲方、监理业主验收合格后付已完成工程款的70%，全部工程验收合格后，付工程总价款的95%，剩余5%为工程5年保证金，一年后再付5%的80%，剩余五年后一次付清。质量与做法按项目部技术交底进行施工。被告朱宝增作为甲方在合同落款处签名，原告李大民在合同乙方落款处签名，并加盖康达公司合同专用章。合同签订后原告于2017年3月组织人员进入清华大溪地1#院（南院）C标段施工，施工范围为10号楼、15号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼、21号楼、商业楼的外墙真石漆、批水泥顶、乳胶漆等，2018年9月原告退场。2018年9月份大溪地1#院交房。2019年3月底，原告派人对业主反映的质量问题进行维修，维修后原告方与被告朱宝增及第三人关于工程结算问题达不成一致意见，原告于2019年6月13日向本院提起诉讼。诉讼中根据原告申请本院委托河南中企工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年5月25日，河南中企工程管理有限公司作出中企价鉴【2020】第11号工程造价鉴定意见书。因双方当事人就原告完成的施工量存在争议，鉴定机构经勘验发现现场已完工并且入住，无法判断原告的实际施工比例，鉴定机构根据实际情况分别列出了清华大溪地1#院（南院）C标段10号楼、15号楼、17号楼、18号楼、19号楼、20号楼、21号楼、商业楼外墙真石漆、室内水泥顶棚、楼梯间、机房、阳台顶、门厅内墙、公共部分内墙乳胶漆的工程总造价、申请人认为的实际施工范围工程总造价、被申请人认为的实际施工范围工程总造价。其中工程总造价为1591186.69元，申请人认为的实际施工范围工程总造价为1425419.01元，被申请人认为的实际施工范围工程总造价为1330499.66元。因缺少图纸，无法计算，鉴定机构出具的鉴定意见中的工程造价数额未计入未地下车库（原告统计的地下车库乳胶漆面积为21300㎡）、15号楼及17号楼外侧的自行车跑道（原告统计的自行车跑道真石漆面积为86㎡）的造价。2017年4月至2019年1月13日，原告及其工作人员郭玲向被告朱宝增、第三人孟国胜出具借条，从二人处借款233500元。2017年4月14日至2019年3月16日孟国胜通过其妻邢辉娟的账号向原告方转款677290元，2018年2月14日通过其子孟晋账户向原告转款150000元。上述借款及转款共计1060790元，原告自认其中的709000元系付涉案工程款，其余部分原告不认可。原告称被告及第三人支付的每笔款项都有原告签名及被告朱宝增签字，原告借款中只有一少部分为现金，转款中一部分用于支付2017年3月之前原告随第三人在清华大溪地9#院及其他工地施工的工程款。原告向对方出具的凭证中标注有款项用途，对方拿出相应手续即可分清。因内墙批顶及外墙漆部分不合格，由案外人王松刚对原告施工不合格部分进行维修。2018年7月2日，原告李大民（李付民）出具证明一份，同意王松刚维修的款项由其负担，从其工程款中扣除。2018年7月至2018年12月29日王松刚出具借条，从第三人孟国胜处借支款项141110元，2017年11月15日至2019年4月15日第三人孟国胜通过其妻邢辉娟账号向王松刚帐户汇款340000元，第三人认为支付王松刚的维修款48万余元，应从原告的工程款中扣除。原告自认应扣维修款240000元。另查明：依据原告提交的已付款清单计算，2017年9月12日至2019年1月13日，第三人已付款为729000元。第三人提交的借据中2017年4月23日用于办理人身安全保险的借款10000元，2017年8月1日原告向被告朱宝增借款30000元，2017年8月13日借款10000元（原告及部门负责人朱宝增签名）、2018年4月30日用于1号院外墙漆吊篮租金33000元（原告签名），共计88000元，原告未列入付款清单。本院认为：关于案涉《C标段工程施工合同》、《外墙漆施工合同》的主体及效力问题。第三人提交的《C标段工程施工合同》由第三人作为承包方代表签署、已付案涉工程款由第三人及其家属支付、原告起诉前曾要求第三人结算工程款的事实，结合被告绿城公司、朱宝增及第三人的陈述等证据，可以证明案涉《C标段工程施工合同》系第三人借用被告绿城公司的资质与郑州清华园大溪地置业有限公司所签，第三人、被告绿城公司及郑州清华园大溪地置业有限公司应依法承担相应责任，原告请求被告清华园房地产承担连带责任无事实根据，本院不予支持。原告提交的《外墙漆施工合同》及原告、被告朱宝增、第三人孟国胜的陈述、第三人孟国胜家属向原告转款的凭证及原告出具的借据、原告方与孟国胜的聊天记录等证据，可以证明被告朱宝增虽然作为发包方与原告签订案涉《外墙漆施工合同》，但朱宝增签订合同的行为系受第三人指派履行职务的行为，应由指派人孟国胜依法承担相应的法律责任，原告请求被告朱宝增支付工程款，本院不予支持。第三人孟国胜作为实际承包人和分包人应当承担支付工程款的责任。原告虽以康达公司的名义签订《外墙漆施工合同》，但施工由原告组织人员进行、已付工程款亦由第三人直接向原告支付等事实，能够证明原告系《外墙漆施工合同》中的实际施工人，其有权作为原告主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中第三人孟国胜、原告李大民不具备相应的施工资质，故案涉《C标段工程施工合同》、《外墙漆施工合同》均属无效合同。原告已完成部分约定工程，其在施工过程中所投入的劳动已物化为建筑物，有权就其已完成的工程部分主张相应的工程款。关于工程款的数额问题。原告及第三人对原告的实际施工范围未及时核算，致使鉴定机构无法判断原告的实际施工比例，双方均有一定责任，根据本案的实际情况及鉴定意见本院酌定原告实际施工范围内的外墙真石漆、室内水泥顶棚、楼梯间、机房、阳台顶、门厅内墙、公共部分内墙乳胶漆工程总造价为1377959元。因无地下车库图纸鉴定机构未对地下车库乳胶漆的造价出具鉴定意见。被告绿城公司及第三人孟国胜作为案涉工程的总承包方及实际总承包人应当有案涉工程图纸，但被告绿城公司及第三人均未向鉴定机构提交案涉工程图纸，应承担相应责任。本院依据原告提交的原告方测量的地下车库乳胶漆施工面积（21300平方米）及合同约定的地下车库乳胶漆单价10.5元/平方米计算，地下车库乳胶漆的工程价款为223650元。自行车跑道真石漆部分合同中未显示、无相应单价，原告亦未提供证据证明该部分工程由其施工，原告主张的该部分工程款，本院不予认定。关于第三人已付原告工程款及已付维修款的认定。第三人主张已付原告工程款及应抵扣工程款的维修款共计150余万元，应提供证据证明其主张。原告主张的已付工程款，其中部分借款有原告方出据的借条，转账付款827290元仅有转账记录，无相对应的收款条、借据或付款申请，原告不认可。大额工程款的支付仅有转款记录，无相关款项的支出审批手续及收款人的签名，不符合客观实际，且原告提交的其与朱宝增聊天记录（2018年3月12日）显示，原告请求朱宝增转10000元奖金时说，你把款给我打过来，我回去给你补条，也印证了原告收取款项，即使是转账也是需要出具相关手续的。因此，第三人提供的转款记录未提供相应的收款条或付款申请等证据佐证，不能证明所转款项全部用于支付本案所涉工程款，亦不能排除第三人提交的原告出具借条中所涉借款通过转账方式支付的可能性，故，第三人主张已付原告工程款1060790元，证据不足，本院不予认定。根据原告提交的已付款清单、第三人提交的借据、信用社账户交易明细、当事人陈述等证据，本院依法认定已付款项为817000元（729000元＋88000元）。原告出具证明同意王松刚维修的款项由其负担，证明原告已认可其施工部分不合格，需要维修，因此，第三人支出的维修款项应从其工程款中抵扣。第三人提交的其妻邢辉娟信用社账户交易明细显示，2017年4月起邢辉娟就曾向王松岗转款。原告2017年3月进场施工，次月即产生维修费用可能性极小，不能排除王松岗和第三人之间有其他业务往来的可能性。第三人未提交维修工王松刚维修的部位、面积、单价等，其提交了向王松刚转款记录，但未提供相应的收款条或付款申请等证据佐证，不能证明所转款项全部用于本案所涉工程维修，亦不能排除王松刚出具借条中所涉的借款通过转账方式支付的可能性，故，第三人主张已付维修原告施工部分的维修款480000元，证据不足，不能认定。原告自认的已付维修款240000元，本院予以认定，应从应付工程款中扣减。综上，本院认定原告实际施工部分的总工程款为1601609元（1377959元＋223650元），已付原告工程款817000元、应抵扣的维修款240000元，交房时间至今已满一年，不满五年，根据合同约定应留存1%（5%＊80%）的保证金16016元（1601609＊1%），扣减已付款、维修款及质保金后，第三人应付原告工程款528593元。关于利息，本案当事人未约定逾期付款利息，仅约定全部工程验收合格后付工程款总价的95%，从原告提交的微信聊天记录显示，2019年3月底原告方仍在维修，因此，原告主张从2018年9月1日计算利息，本院不予支持，利息应从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。案涉《外墙漆施工合同》中未加盖被告绿城公司印章，被告绿城公司不是合同相对方，原告请求被告绿城公司承担付款责任，证据不足，本院不予支持。原告请求被告承担本案鉴定费，未向本院提供鉴定费发票，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条规定，判决如下：一、第三人孟国胜于本判决生效之日起二十日内支付原告李大民工程款528593元及利息（以528593元为基数，自2019年6月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起算至款项付清时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李大民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13842元，原告李大民负担4756元，第三人孟国胜负担9086元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  田淑平人民陪审员  李巧玲人民陪审员  李学谦二〇二〇年六月三十日书 记 员  张 凯