江西省于都县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0731民初1198号原告：江西鑫盛石油化工有限公司，住所地江西省赣州市于都县罗坳镇茅坪村。法定代表人：舒伟。委托代理人：刘小峰，江西至中律师事务所律师。委托代理人：钟绍华，江西至中律师事务所实习律师。被告：江西乔盛园林工程有限公司，住所地江西省赣州市于都县贡江镇天成名都5#000108店面。法定代表人：王嘉丽。委托代理人：王龙飞，男，该公司股东，王嘉丽丈夫。原告江西鑫盛石油化工有限公司（以下简称鑫盛石油公司）与被告江西乔盛园林工程有限公司（以下简称乔盛园林公司）园林工程承包施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫盛石油公司的委托代理人刘小峰和被告乔盛园林公司的法定代表人王嘉丽、委托代理人王龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫盛石油公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付死亡苗木价款148837元、一年养护费用3600元及因被告违约所造成的损失50000元，共计202437元；2.本案诉讼费由被告承担；事实和理由：2018年11月12日，原被告双方签订了《园林工程承包施工合同》，合同约定油库绿化工程由被告承包，依据合同约定项目价款预算为134796元，实际合同项目下工程款为117094元，增加工程量价款81170元，项目实际工程总价款共计198264元。合同签订后，原告向被告支付预付款50000元，截止被告完成苗木种植，原告向被告共支付项目款共计170000元。被告在收到绝大部分工程款后，并未按合同约定在一年的养护期内对该绿化工程苗木进行养护，导致所种植的苗木在养护期内出现大面积的死亡，原告多次发函被告要求其对死亡的苗木进行补种，但其拒不配合。原告认为，依据《园林工程承包施工合同》第八条、第十条“绿化工程全部种植完工后，支付总工程款的90%，经一年养护后，苗木无死亡情况（养护期内苗木死亡由施工方自行补种），一次性付清余款，不计息，在养护内，被告负责非人为破坏而造成的苗木花草的补种”、《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告无故拒不履行合同义务，应承担违约责任，参照现场统计已死亡苗木价款约148837元，结合一年养护费用赔偿原告的损失，为维护自身合法权益，故具状请求依法处理。原告向本院提供的证据和以此证明的内容如下：1.营业执照、法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格；2.被告的企业信息，证明被告的主体资格；3.园林工程承包施工合同，证明双方签订合同，约定养护期为一年，养护期内苗木死亡由被告补种；4.鑫盛石油绿化工程结算清单、鑫盛石油绿化工程增加工程量结算清单、村镇银行付款回单、收据，证明相关付款事实；5.律师函、EMS快递签收回执单、死亡苗木照片、死亡苗木清单，证明苗木死亡后原告发函催告被告按约履行合同以及苗木死亡价值148837元。被告乔盛园林公司辩称：1.此次工程由于我方并不负责土方工程，所以需要等待原告完成土地平整后，我方才可入场施工，但由于原告无法一次性将需进行绿化的土地平整好，且在原告的不断催促下，我方无奈将此次工程分两次完成，初次入场完成了景观节点的绿化工作，第二次入场完成了围墙下绿化带及办公楼门口的绿化工作。而且在工程开始前我方也和原告说明，因为我方养护人员都在于都县城工作，项目地点在罗坳镇的话，会非常的浪费人力，而且在工程总价上我方己经优惠了10%，所以养护期的浇水工作就由原告负责，但我方会教原告如何正确浇水。2.在原告进行景观节点的土方工程时，应原告要求，我方多次到现场查看土地平整情况，但因为土壤含水量过高，直接平整就种植苗木，会因为土壤板结，影响苗木生长，因此我方多次建议原告需等天气晴朗让土壤干燥之后再进行土地平整，方可保证苗木成活率，而且可以等所有需进行绿化工作土方工程完成后一次性完成所有绿化工作，但原告以需要保证总体工程进度为由拒绝了我方建议，并强烈要求我方先开始景观节点的绿化工作，并说不按他们的要求开工就解除合同，迫于压力我方只好硬着头皮上，并在种植过程中耗费大量精力处理多处淤泥、土壤严重板结等土方问题，并于2018年12月6日完成景观节点的绿化工作。在此后的养护工作中，还是因为多处积水和土壤板结，导致许多苗木霉根生长不良，甚至有部分死亡。经我方统计，景观节点中的苗木在养护期死亡的尚在我方承受范围内，因此并未向原告追偿。并且履行合同过程中多次对景观节点中的死亡苗木进行更换，而且补种时均通知原告派人员来现场确认工作，原告方工作人员也有照片记录，有一次补种苗木时，原告的董事长也在现场，并知晓我方的工作。3.在12月下旬，我方接原告通知，可以进行围墙下及办公楼门口绿化工作，我方至现场查勘后，发现围墙下绿化带内的土壤中含有大量粒径3-5cm的石子(绿化带旁就是硬化路边土壤中的石子是做碎石垫层用的)，我方强烈必须更换土壤，但原告不知出于何种原因拒不采纳，并要求我方尽快入场完成工作，至此由于原告不相信我方的专业建议并且态度强硬，对我方毫无信任可言，我方对原告彻底失望，无奈开始了剩余的绿化工作，并告知原告强行种植的后果，就连种植苗木(法国冬青)的工人都在抱怨“石子太多不好种”、“这样的土种了也白种”等等。事实证明，因为含石子太多，土壤不保水，特别是晴天，苗木失水更加严重，而且我方多次去检查苗木时发现，原告并未安排人员浇水。4.所有绿化工作完成后，我方要求原告组织苗木验收，但原告多次以没有时间、需要等领导在岗一同验收、验收清单需要调整等理由拖延验收时间。而且在好不容易完成验收流程，付款时更是以各种理由一再拖延付款时间。5.对于围墙下绿化带苗木死亡的问题，后期原告确实多次约谈我方，但对当时我方的建议与警告闭口不谈，甚至矢口否认，只是一昧的要求我方补种，由我方承担一切损失，而且也不进行土壤更换。所以即使是多次约谈，也并未解决关于围墙下的苗木死亡责任划分问题，因此我方拒绝此无理要求。6.至于原告提出的死亡苗木价款148837元，更是空穴来风。根据《鑫盛石油绿化工程增加工程量结算清单》，围墙下种植的法国冬青总价才48130.5元，扣除其中双方协商后不负责养护的1640株(每株5.5元)，合计9020元，即使法国冬青全部死亡，也只有39110.5元，而其余的苗木，在养护期内都是成活的，死亡苗木均有补种，验收完成前死亡的苗木也已在结算清单中核减。由于原告强行要求，我方分两次种植苗木，两次间隔20余日，即使按最后一次绿化工作完成日起算，养护期也早已在2019年12底到期，养护期后死亡苗木，不应由我方承担。还有在养护期内原告未通知我方，直接拔出我方种植的苗木，自行种植其他植物，由此造成的苗木缺失如何划分责任？而且由于原告不听从建议，一意孤行，导致苗木生长不良甚至死亡，该责任如何划分？在与我方多次的约谈中都未解决。至今，剩余的10%工程款也还未支付，在通过与原告此次合作中，对原告及此工程的几位主要负责人的了解，我们发现原告并不尊重我方，完全按自己的固有认知安排工作，对我方极其不信任，注定了追回尾款会困难重重，而且我方并不是什么大型企业，公司内管理人员有限，并无太多精力耗费在诉讼当中，经过再三权衡后，决定不向原告追回尾款。基于上述事实，请求法院核实情况依法判决。被告向本院提供的证据和以此证明的内容如下：1.现场照片64张，证明现场施工环境情况、苗木死亡及现存情况等；2.验收结算照片2张，证明2018年苗木种完后现场验收清单情况。经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4不持异议，对证据5中的律师函，原告称未收到过；对照片的真实性不持异议；对苗木死亡清单中的死亡数量有异议，认为没有死亡那么多。原告对被告提供的证据1的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）均有异议，认为这些照片没有其他证据相互印证，部分照片仅能反映出地理位置，没有拍摄时间，也不能据此判断所施工的园林项目一年以后到现在的状况、苗木现存状况等。对被告提供的证据2的三性均有异议，认为无法达到原告的证明目的，即使如被告所说是之前补种的照片，时间上也仅仅是在施工后几个月内，处在养护期内。本院认为原告、被告提供的证据均具有真实性，与案情相关联，可以作为本案证据。经审理查明，2018年11月12日，原被告双方签订了《园林工程承包施工合同》，约定由被告（乙方）承包原告（甲方）于都罗坳油库项目绿化工程，项目价款预算为134796元。合同第八条约定“绿化工程全部种植完工后，支付总工程款的90%，经一年养护后，苗木无死亡情况（养护期内苗木死亡由施工方自行补种），一次性付清余款，不计息。第十条约定“1、甲方责任：a、甲方给乙方落实好施工所需的水、电设施。b、甲方应安排现场管理人员曾云山负责、协助解决乙方施工中的各种问题，并对工作量的多少给予验收、签证。c、工程竣工后乙方养护一年验收合格后，甲方应及时安排人员对树木花草进行保护和正常养护管理。d、乙方养护期间，甲方应对树木花草进行管理保护，以免人为破坏。如因人为破坏或缺水缺电而造成的树木花草死亡，由甲方负责。2、乙方责任：......c、在甲方监督下，保质、保量、严格按设计图纸施工；d、养护期内,负责非人为破坏而造成的苗木花草的补种。”2018年12月至2019年1月，双方进行了结算，实际合同项目下工程量价款117094元，增加工程量价款81170元，总价款198264元。原告分别于2018年12月14日、2019年1月25日向被告支付50000元、120000元，共计170000元，尚余部分尾款未支付。2019年6月18日，原告委托律师向被告发出律师函，称“在原告鑫盛石油公司正常管理保护且未遭人为破坏的情况下，被告种植的苗木出现大范围死亡现象，被告仅在2019年4月到现场对几株死亡的苗木进行了补种”，并通知被告收到函件后15日内妥善处理此事进行补种。期间，原、被告双方还电话协商过此事，但未达成一致意见。2020年1月19日，原告再次委托律师向被告发出律师函并附《鑫盛石油绿化工程苗木死亡清单》，称在养护期内（2019年1月6日至2020年1月6日）被告种植的苗木绝大部分死亡，并通知被告收到函件后3日内妥善处理。附件《鑫盛石油绿化工程苗木死亡清单》载明，经鑫盛石油公司主任朱永鸿清点，死亡苗木价值148837元。后双方协商不下，原告于2020年3月23日诉至本院。本院认为，原、被告双方签订的《园林工程承包施工合同》意思表示真实，不违反法律规定，合同依法成立并有效，对当事人具有法律约束力。乔盛园林公司作为专业公司，在合同签订、履行过程中，应该具有商业风险判断能力，其以原告未浇水、原告填土不符合苗木种植条件而强行要求其种植、工程系抢工完成为主要抗辩理由，未提供充分证据予以证实，且以上理由也不符合双方合同约定的免责事由，故乔盛园林公司的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于原告鑫盛石油公司主张的死亡苗木价款148837元的问题，原告提供了由原告公司朱永鸿作为清点人签字的《鑫盛石油绿化工程苗木死亡清单》和若干照片，尚不足以证明苗木死亡的原因及具体损失的合法性和合理性等，原告在举证期限内未就该项损失提出鉴定申请，当庭也表示因原被告双方协商时间过长，导致现在损失难以鉴定，因现有证据无法支持原告主张的数额，故对该部分主张予以驳回，原告可在相关证据明确后再行主张权利。关于原告主张的一年养护费用3600元的问题，根据双方签订的合同，原告应对树木花草进行管理保护，以免人为破坏，而被告负责在一年养护期内进行养护，因双方均未提供证据证明苗木养护情况，故原告的该项主张证据不足，不予支持。关于原告主张的违约损失50000元的问题，被告在收到原告发出的律师函及原告的电话通知后，在养护期内无正当抗辩理由拒不履行合同义务，存在明显违约行为，但双方签订的合同并未约定违约金数额及赔偿损失的计算方法，且原告未提供充分证据证明其实际损失，本院根据双方合同的履行情况、被告的违约程度等，酌情按双方合同总价款198264元的20%（即39652.8元）确定违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江西乔盛园林工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告江西鑫盛石油化工有限公司赔偿违约损失39652.8元；二、驳回原告江西鑫盛石油化工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4337元，由原告江西鑫盛石油化工有限公司负担3470元，由被告江西乔盛园林工程有限公司负担867元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  易军军人民陪审员  王 艳人民陪审员  丁克明二〇二〇年六月二十四日代理书记员  温丽花