安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终194号 上诉人（一审原告）：黄文勇，男，1963年3月3日出生，汉族，台湾籍，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：罗平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马志祥，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王小飞，男，1966年12月5日出生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岩，安徽辉泰律师事务所律师。 上诉人黄文勇因与被上诉人王小飞合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄文勇的委托诉讼代理人罗平、马志祥，王小飞的委托诉讼代理人李学金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄文勇上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判解除黄文勇与王小飞签订的《合作经营有限责任公司协议书》，王小飞向黄文勇支付违约金1000万元，王小飞按月支付黄文勇工资9万元，直至公司结束运营止;2.一、二审诉讼费用全部由王小飞承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案合作协议书不是设立公司时所签订之合资协议的补充协议，无需履行审批程序，合同是双方真实意思表示，对双方均有约束力。安徽稳晶光电科技有限责任公司（以下简称稳晶公司）于2018年6月1日设立，黄文勇、王小飞关于设立该公司的合营企业协议已按规定经批准生效，本案中，双方签订的《合作经营有限责任公司协议书》是双方就该企业的发展和日常管理达成的一致约定，并不是对设立公司时的合营企业协议作出变更，该合同不需经审批后生效。首先，该合同主要是对双方如何在经营公司特别是在产品研发阶段如何分工合作作出的约定，约定由黄文勇负责技术部分，王小飞负责保证资金投入，该约定并没有对企业设立过程中签订的合资协议作出重大或实质性变更，而是约定双方经营企业过程中应承担的义务，因双方当事人签订合同时意思表示真实，合同条款对双方均有拘束力。其次，合同第一条明确“双方已于2018年6月1日在安徽省设立了稳晶公司”，合同目的是促进双方更好地经营已设立的公司，而不是对原来合资协议作出变更。最后，合同第三条约定乙方以技术入股，该条关于出资方式的变更因未经相关部门审批而未生效，但该条无效并不影响合同其他条款的效力。二、王小飞违反合同约定，不履行合同约定的义务，黄文勇有权解除合同并要求王小飞承担违约责任。合同第五条约定“甲方承诺在量产之前，所有一切产品研究开发费用及开发市场所需费用由甲方负责，包括实验设备的费用，甲方保障在2018年9月15日前启动资金300万元现金到位。”合同第十条约定“甲方可监管财务运行，但不参与公司的日常管理与运作。审核资金流程由黄文勇和常卓亚共同参与即可。”合同第十二条约定“本协议双方签订之日起具有法律效力。任何单方违约需赔偿守约方各项损失2000万元。”由于双方合作的项目属于高科技行业，项目运行特别是在产品研发阶段，需要精确的计划和准确的执行，合同签订后，黄文勇积极履行合同义务，洽谈专家和外协单位的合作，但王小飞怠于履行合同义务，导致项目所需的资金迟迟无法到位，严重影响项目进度，黄文勇在履行自己作为技术负责人的义务时，还需要不停催促王小飞履行保障项目资金的义务，耗费了大量的精力，且王小飞在黄文勇的催促下，仍不能保证项目运行的资金供应，导致项目运行过程中多次错失商机。目前，该项目由于缺乏资金，研发处于停滞状态，由于资金不足，人员工资无法发放，员工大部分已离职，项目无法继续。王小飞违约情形具体如下:1.合作协议中约定，王小飞应在2018年9月15日前投入300万元作为启动资金，但直到2018年9月17日才将该300万元启动资金投入公司。2.王小飞违反约定，不能及时注入资金保证项目顺利进行，稳晶公司从2019年1月开始就在资金严重不足的状态下艰难运行，目前，项目已经因为没有资金而处于停滞状态，无法开展研发工作。双方的微信聊天记录显示:2019年1月27日，资金不足支付代工厂芯片测试费用;2019年2月12日，由于后续资金注入不足，无法正常下采购订单并因无法支付样品进口关税导致样品进口无法进行;2019年2月27日，由于项目资金缺乏，无法正常安排工作;2019年3月8日，黄文勇通知王小飞，维持项目运行需注入100万元资金，王小飞仍未支付;2019年4月23日，资金已不足支付人员工资，无法开展工作;2019年5月7日，王小飞要求黄文勇开始启动项目，承诺会保证资金到位，但并未履行注入资金的义务。3.王小飞不履行保障项目资金供应的合同义务，公司财务无法支付人员工资和专家顾问费用，导致工作人员大部分已离职，工作无法正常开展。至2019年7月18日，已积欠48万元工资和黄文勇的23万元借款。4.王小飞不履行保障资金供应的合同义务，导致黄文勇与合肥市经开区洽谈的合作项目因无法采购设备而无法开展。5.资金缺乏导致公司无法支付外协公司的研发服务费用，只能延后外协公司的订单，并同时简化对外协公司的要求，降低研发产品质量的技术要求，严重影响了项目的研发进度和产品品质。三、双方合同约定，量产之前的所有一切产品研发费用均由王小飞负责，由于黄文勇负责项目的技术相关工作，且该项目至今未量产，黄文勇诉请中的工资也属于产品研发费用之一，应由王小飞支付。 王小飞辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，黄文勇的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。一、双方签订的《合作经营有限责任公司协议书》未经审批机关批准未能生效。2018年8月20日，双方签订《合作经营有限责任公司协议书》约定：三、双方同意注册起始股份结构甲方为70%、乙方为30%。甲方以人民币入股，乙方以技术入股，甲方需要保障乙方的技术入股能落实到起始股份结构的30%。五、甲方承诺在量产之前，所有一切产品研究开发费用及开发市场所需的费用由甲方负责，包括实验设备的费用，甲方保障2018年9月15日前启动资金300万元现金到位。依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第二款“前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。稳晶公司设立时的协议及公司章程载明黄文勇出资为货币出资，《合作经营有限责任公司协议书》对黄文勇出资的方式由“货币出资”改为“技术入股出资”显然是对“稳晶公司”设立时签订的协议及稳晶公司章程的变更和补充。合同法第四十四条第二款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记的手续生效的，依照其规定”。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》第十四条“合营企业协议、合同和章程经审批机关批准后生效”。《外资企业法》第十条“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效”。《合作经营有限责任公司协议书》未经审批机构批准，属于未生效的协议。二、王小飞依据《合作经营有限责任公司协议书》第五条约定转付300万元，不存在逾期付款的违约行为。《合作经营有限责任公司协议书》第五条约定王小飞保障在2018年9月15日前启动资金300万元现金到位，因9月15日是周六，银行对公转款业务不予办理，王小飞于2018年9月17日将300万元启动资金转入稳晶公司银行账户，依据法律规定不属于违约行为。王小飞于2019年3月8日还向稳晶公司注入资金100万元，不存在不履行合同的行为。三、黄文勇主张王小飞支付工资无依据。在稳晶公司存续期间，稳晶公司的所有员工的工资应当由稳晶公司支付，王小飞仅承担产品研发费及开发市场费，无支付工资的义务。 黄文勇向一审法院起诉请求：1.解除黄文勇、王小飞双方于2018年8月20日签订的《合作经营有限责任公司协议书》；2.王小飞向黄文勇支付违约金1000万元；3.王小飞向黄文勇支付工资9万元；4.本案诉讼费由王小飞承担。 一审法院经审理查明，2017年，黄文勇、王小飞共同协商出资成立稳晶公司。2018年6月1日，经工商登记双方共同设立稳晶公司，股东为王小飞和黄文勇，公司主要人员有：董事长王小飞、董事兼总经理黄文勇、监事吴鑫、董事常卓亚。稳晶公司《章程》规定，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及中国有关法规的规定，王小飞（以下称甲方）黄文勇（以下称乙方），合营各方在中国安徽省合营企业定名为“安徽稳晶光电科技有限责任公司”，法定地址为安徽省合肥市蜀山区。本企业为具有经济法人资格的中外合资企业，系独立的有限责任公司，股东以认缴出资额为限对公司承担责任，本企业受中国法律管辖和保护，其一切活动必须遵守中国的法律、法规和有关条例的规定。本企业投资总额为50000万（人民币），注册资本为10000万（人民币）。合营各方出资额和出资比例为：甲方认缴的出资额为7000万（人民币），占注册资本70%，以货币方式出资；乙方认缴的出资额为3000万（人民币），占注册资本30%，以货币方式出资。 2018年8月20日，双方共同签订《合作经营有限责任公司协议书》，主要约定：一、双方已于2018年6月1日在安徽省设立了“安徽稳晶光电技术有限责任公司”；经营范围:通信用激光器及半导体等系列产品。二、项目公司注册资本为一亿元，将来可以视需要调整注册资本。三、双方同意注册起始股份结构甲方为70%，乙方为30%。甲方以人民币入股，乙方以技术入股，甲方需要保障乙方的技术入股能落实到起始股份结构的30%。四、双方共同研发通信用激光器及半导体等系列产品。五、甲方承诺在量产之前，所有一切产品研究开发费用及开发市场所需的费用由甲方负责，包括实验设备的费用，甲方保障在2018年9月15日前启动资金300万元现金到位。六、乙方在项目公司所开发、生产的产品(包括但不限于通信用激光器及半导体等系列产品)的核心技术及其知识产权归项目公司所有，所产生的发明专利归项目公司所有，乙方承诺不涉及到任何第三方知识产权纠纷。七、乙方承诺在2019年4月30日之前，委托第三方代为生产将产品送试和送检。八、甲乙双方约定相关产品试验通过后，根据情况另行协商股份调整结构，以及新增投资人入股比例。九、正式量产时选择生产基地必须经双方共同研究决定。十、双方约定，乙方担任合作公司法定代表人，总经理，主持全面工作：分管生产、研发、财务、市场。甲方可监管财务运行，但不参与公司的日常管理与运作，审核资金流程由黄文明和常卓亚共同参与即可。十一、双方约定，甲方在合作公司每月领取各项费用5万元，乙方领取各项费用9万元。常卓亚每月领用4万元，熊有源每月领用3万元。乙方其它工作相关费用实报实销，费用支领日期自2018年6月1日开始。十二、本协议双方签订之日起具有法律效力。任何单方违约需赔偿守约方各项损失2000万元。双方之前于2017年6月12日签订的关于此项目公司的协议作废。该协议至今未经相关外商投资企业审批机关批准。后因双方合作中出现问题，黄文勇提起诉讼。 一审法院认为，双方当事人于2018年6月1日共同设立稳晶公司，又于2018年8月20日签订《合作经营有限责任公司协议书》，该协议对注册资本、持股比例、出资方式及合作经营等事项作了约定。由于协议对黄文勇出资方式由原来的“货币出资”变更为“技术入股出资”，属于对公司设立时双方合营企业协议、合营企业合同的补充和变更。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条关于“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”的规定，上述协议内容，因对原合营企业协议约定事项作了重大和实质性变更，须经外商投资企业审批机关批准，否则应当认定未生效。而当事人在诉讼中未能提供证据证明上述协议已经批准，因此，该协议未生效。现黄文勇基于未生效的协议主张解除并主张王小飞的违约赔偿责任，显然缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条，《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》第五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，并参照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条、第十四条规定，判决：驳回黄文勇的诉讼请求。案件受理费82340元，由黄文勇负担。 二审中，黄文勇提交一份中共中央组织部《入选“千人计划”通知书》复印件，证明目的：黄文勇系国家千人计划专家，具备行业较高的科研学术地位；王小飞延迟履行合同义务造成黄文勇极大商业损失机会。 王小飞质证意见：对复印件的真实性、合法性、关联性有异议，达不到证明目的，也不属于新证据。 本院认证认为，该证据仅有复印件，无原件可供核对，也不是新证据，达不到王小飞延迟履行合同义务造成黄文勇极大商业损失机会的证明目的，本案不予采信。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、《合作经营有限责任公司协议书》是否需要履行审批程序，是否生效，应否解除；二、黄文勇要求王小飞承担违约金1000万元、支付工资的诉讼请求应否支持。 关于争议焦点一。黄文勇、王小飞共同设立的稳晶公司系中外合资经营企业，双方因签订、履行《合作经营有限责任公司协议书》而产生纠纷，故本案纠纷应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》等法律规范。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第二款规定：前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。根据已查明且黄文勇、王小飞共同认可的事实，黄文勇、王小飞就设立稳晶公司而签订的协议、章程已经审批机构批准而生效，稳晶公司亦于2018年6月1日成立。2018年8月20日，双方又签订《合资经营有限责任公司协议书》，将黄文勇的出资方式由原来经批准的“货币出资”变更为“技术入股出资”，且约定“双方之前于2017年8月12日签订的关于此项目公司的协议作废”，属于重大或实质性变更。该协议因违反上述法律规定，一审法院认定其未生效，并无不当。此外，本案争议在于合同是否经批准而生效，不涉及合同某一条款无效不影响其他条款的效力问题。黄文勇关于该协议书不需经审批而生效、该条款无效并不影响合同其他条款的效力的上诉主张不能成立。因解除合同是以合同成立并生效为前提，对于未生效的合同，不存在请求解除的问题，故黄文勇解除合同的诉讼请求，不予支持。 关于争议焦点二。当事人承担违反合同义务的违约赔偿责任，应当符合以下条件：1.双方当事人之间的合同已生效并且合法有效；2.一方当事人违反合同约定的义务，给另一方造成损失。鉴于《合作经营有限责任公司协议书》未经批准而未生效，其内容尚不具有拘束力，且王小飞已按约定时间、数额支付300万元启动资金，并无违约行为；发放工资是稳晶公司的责任而非王小飞的义务。故黄文勇关于王小飞向黄文勇支付违约金及工资的诉讼请求，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄文勇的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82340元，由上诉人黄文勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  郑 霞 审判员  马士鹏 二〇二〇年六月十一日 法官助理任纪敏 书记员王晓菲