中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15297号原告：彭高睿，女，1982年11月25日出生，汉族，住中华人民共和国上海市虹口区。委托诉讼代理人：汤国华，男，上海华诚知识产权代理有限公司专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。委托诉讼代理人：张黎明，上海市华诚律师事务所律师。被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙茂宇，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘新蕾，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人：菲利普莫里斯生产公司，住所地瑞士联邦纳沙泰尔2000凯·让尔诺3号。法定代表人：克里斯·曾，高级专利顾问。法定代表人：尼古拉斯·韦尔克吕斯，高级专利顾问。委托诉讼代理人：苏娟，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱利晓，北京市金杜律师事务所律师。原告彭高睿因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）作出的第42216无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月13受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知被诉决定的利害关系人菲利普莫里斯生产公司（简称菲利普公司）作为本案第三人参加诉讼。2020年5月21日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汤国华、张黎明，第三人的委托诉讼代理人苏娟、朱利晓到庭参加了诉讼。2020年6月2日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汤国华、张黎明，被告的委托诉讼代理人孙茂宇、刘新蕾，第三人的委托诉讼代理人苏娟、朱利晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对彭高睿就名称为“与内部加热元件一起使用的发烟制品”的第201380044053.7号发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出，国家知识产权局经审查认定，彭高睿主张的权利要求1相对于证据6、4、7的结合不具备创造性，与针对本专利的第37198号无效宣告审查决定（简称在先决定）中已审查的权利要求1相对于证据1、2不具备创造性的主张在理由和证据上实质相同，应属于一事不再理的情形，故对其相应理由不予受理。本专利符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款、第二十二条第三款、第二十六条第三款的规定，符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十条第二款的规定。故维持本专利权有效。原告诉称：一、关于一事不再理。原告认为，证据7给出了证据6和证据4相结合的启示，出现了新的事实，是新的无效理由和证据。因此，证据6、7和4的结合方式不同于前次无效程序中证据6和4的结合方式，不属于一事不再理。二、关于说明书公开不充分和权利要求缺少必要技术特征。首先，权利要求1的核心特征是“发烟制品的烟草片具有平行于纵轴方向的褶皱，以及当直径为发烟制品的40％和70％的加热元件插入时，发烟制品的弯曲不超过7度或外包装不破裂”，该特征仅是对香烟抗弯强度的一个评价指标或者说是检测指标，关于该指标如何实现，弯曲程度如何不超过7度，权利要求和说明书未给出任何相关技术方案和具体的实施方式，也无实施例予以验证。其次，被诉决定关于“烟草片填充密度，打褶的宽度、深度应属于本领域的常规技术手段而无需在权利要求或者说明书中具体限定”的认定，与被诉决定关于新颖性的认定自相矛盾。再次，烟草片填充密度，打褶的宽度、深度等参数对于“发烟制品的弯曲不超过7度”存在影响，若不对这些参数具体限定，将难以得到符合上述指标的抗弯强度，因此独立权利要求1缺少实现发明目的的必要技术特征，不符合专利法实施细则第二十条第二款的规定。专利说明书没有充分公开实现发明目的的技术手段和具体实施方式，不符合专利法第二十六条第三款的规定。三、权利要求1相对于证据2、3、4不具备新颖性。首先，被诉决定的逻辑存在矛盾。一方面认定“当直径为发烟制品的40-70%的加热元件插入时，发烟制品的弯曲不超过7度或者外包装不破裂”构成了权利要求1与证据2、3、4的区别技术特征，一方面又认为该区别技术特征实际上依赖于对本领域常规技术手段的选择而实现。其次，“当直径为发烟制品的40-70%的加热元件插入时，发烟制品的弯曲不超过7度”属于参数特征。该参数特征已被证据2、3、4隐含公开。上述特征仅是发烟制品在特定检测条件下的抗弯强度指标，没有对发烟制品本身提出任何结构上的改变。如果将证据2、3、4的发烟制品按照该检测条件进行检测，其必然符合“弯曲不超过7度”的指标。证据2、3、4与权利要求1的产品具有相同的结构，必然具备相同的功能。四、权利要求1相对于证据4和5的结合不具备创造性。证据4全文未记载其香烟属于中空结构。证据5公开了普通卷烟可以通过加热针加热的方式，给出了将普通卷烟用于浮质形成装置的技术启示。综上所述，被诉决定认定事实不清，适用法律错误。故请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本专利系名称为“与内部加热元件一起使用的发烟制品”的第201380044053.7号发明专利，申请日为2013年6月20日，授权公告日为2017年6月9日，专利权人为菲利普公司。本专利授权公告的权利要求书如下：“1.一种用在浮质产生装置(110)中的发烟制品(10)，所述发烟制品包括：浮质形成基质(20)，所述浮质形成基质位于所述发烟制品(10)的最上游端部(80)处；和支撑元件(30)，所述支撑元件紧邻所述浮质形成基质(20)的下游，其中，所述浮质形成基质(20)包括打褶且卷曲的均质烟草材料片，所述均质烟草材料片具有多个基本平行的脊部或褶皱，所述基本平行的脊部或褶皱沿着或平行于所述发烟制品的纵向轴线延伸，由此，烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入，其中，所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间，并且其中，所述支撑元件(30)抵接所述浮质形成基质(20)，所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置(110)的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质(20)中期间阻止所述浮质形成基质(20)向下游运动。2.根据权利要求1所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质中期间抵抗至少2.5N的刺入力。3.根据权利要求1或2所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)构造成在所述浮质产生装置的所述加热元件(120)被插入到所述浮质形成基质中期间抵抗至少4N的刺入力。4.根据权利要求1或2所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)包括空心管元件。5.根据权利要求4所述的发烟制品，其中，所述空心管元件的内径介于所述空心管元件的外径的35％和55％之间。6.根据权利要求4所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)包括空心醋酸纤维素管。7.根据权利要求1或2所述的发烟制品，其中，所述支撑元件(30)能够在至少6分钟的时间段内耐受至少150℃的温度。8.根据权利要求1或2所述的发烟制品，所述发烟制品还包括浮质冷却元件(40)，所述浮质冷却元件位于所述支撑元件的下游。9.根据权利要求8所述的发烟制品，其中，所述浮质冷却元件(40)紧邻所述支撑元件(30)的下游并且抵接所述支撑元件。10.根据权利要求8所述的发烟制品，其中，所述浮质冷却元件(40)包括打褶的可生物降解的聚合材料片。11.根据权利要求1或2所述的发烟制品，所述发烟制品还包括过滤嘴(50)，所述过滤嘴位于所述发烟制品(10)的最下游端部(70)处。12.一种在浮质产生装置中使用根据权利要求1至11中的任意一项所述的发烟制品的方法，所述方法包括以下步骤：将浮质产生装置(110)的加热元件(120)插入到所述发烟制品(10)的浮质形成基质(20)中，其中，所述加热元件(120)的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间；升高所述浮质产生装置的所述加热元件的温度，以便加热所述发烟制品的所述浮质形成基质，从而产生浮质；和从所述发烟制品的所述浮质形成基质抽回所述浮质产生装置的加热元件。13.根据权利要求12所述的方法，其中，在插入所述加热元件之后，所述发烟制品的抽吸阻力介于80mmWG和140mmWG之间。14.一种浮质产生系统，所述浮质产生系统包括：浮质产生装置(110)，所述浮质产生装置包括加热元件(120)；和与所述浮质产生装置一起使用的发烟制品(10)，所述发烟制品是根据权利要求1至11中的任意一项所述的发烟制品。”针对本专利，彭高睿于2019年2月2日向原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，于2019年7月12日提交了意见陈述书，提交了如下证据：证据1：EP12173054号欧洲专利文献及其中文译文，申请日为2012年6月21日；证据2：CN104411192A号中国发明专利，优先权日为2012年5月31日，申请日为2013年5月30日，公布日为2015年3月11日；证据3：CN104010531A号中国发明专利，最晚优先权日为2012年6月21日，申请日为2012年12月28日，公布日为2014年8月27日；证据4：US5016656A号美国专利文献及其中文译文，公开日为1991年5月21日；证据5：EP2394520A1号欧洲专利文献及其中文译文，公开日为2011年12月14日；证据6：WO2008/015441A1号国际专利文献及其中文译文，公开日为2008年2月7日；证据7：US6532965B1号美国专利文献及其中文译文，公开日为2003年3月18日；证据8：CN1113620C号中国发明专利，授权公告日为2003年7月9日；证据9：CN102266121A号中国发明专利，公布日为2011年12月7日；证据10：CN101631478A号中国发明专利，公开日为2010年1月20日；证据11：CN101301111B号中国发明专利，授权公告日为2010年6月2日；证据12：《中华人名共和国烟草行业标准》，YC/T223.1-2007，“特种滤棒第1部分：醋纤沟槽滤棒”，国家烟草专卖局，2008年7月5日发布，2007年9月1日实施，复印件共11页；证据13：CN1262691A号中国发明专利，公开日为2000年8月9日。经形式审查合格，国家知识产权局于2019年4月9日受理了该无效宣告请求，同时将无效宣告请求书及附件清单中所列附件副本转送给菲利普公司，同时成立合议组对本案进行审查。菲利普公司于2019年5月24日提交了意见陈述书及证据5的中文译文。国家知识产权局于2019年8月22日举行口头审理，并于2019年10月17日作出被诉决定。诉讼中，原告提交了其在行政阶段的无效宣告请求书和相关证据材料。庭审中，原告认可被诉决定关于权利要求1与证据4之间区别技术特征的归纳，但认为证据5给出了将区别技术特征应用于证据4的技术启示。另查一，国家知识产权局于2018年9月5日作出的在先决定认定，本专利权利要求1相对于在先决定中的证据1结合公知常识或在先决定中的证据1结合证据2具备创造性。本案中各方当事人均认可，本案中的证据6为在先决定中证据1的国际公开文本，两者公开的内容实质相同，本案中的证据4为在先决定中的证据2，本案中的证据7为证据6的背景技术文件。另查二，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局行使。上述事实，有被诉决定、被诉决定所依据的审查文本、证据1-13、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、被诉决定对一事不再理的认定是否存在错误本案中，原告在行政阶段主张权利要求1相对于证据6、4和7的结合不具备创造性。原告认为，证据7存在新的事实，用以证明证据6使用的包括传统香烟，证据6和证据4存在结合的可能，作为有可能纠正在先决定事实认定错误的关键性证据，应当予以考虑。被诉决定应当对于证据7是否给出技术启示进行审查，而不应以证据7是否公开区别技术特征作为审查的前置条件。对此本院认为，证据6在背景技术中记载了美国专利No。6,532,965（即证据7）教授了一种不可燃的模拟吸烟物品，该物品使用蒸汽作为烟雾产生源。证据7公开了“本发明的目的是提供一种容纳有烟制品的模拟烟制品烟嘴，由此蒸汽使所述烟制品里的烟丝受热，香烟中的卷烟被蒸发并被保留在蒸汽里提供吸烟者吸入。”从上述公开内容来看，原告在本案行政阶段主张权利要求1相对于证据6、4和7的结合不具备创造性，但未具体指出权利要求1中有被证据7公开的技术特征，且上述公开内容并不能得出原告所称的证据6和证据7使用的是传统燃烧型香烟或者没有排除使用传统香烟。即证据7并没有显示出其可能给出结合启示的新事实，从而与在先决定已经评述过的证据组合方式有所不同。被诉决定依据《专利审查指南》第四部分第三章第2.1节规定的一事不再理对原告提出的本专利权利要求1相对于证据6、4、7的结合不具备创造性的理由不予受理，并无不当，本院予以确认。二、本专利是否符合专利法第二十六条第三款和专利法实施细则第二十条第二款的规定专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。专利法实施细则第二十条第二款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。原告认为，权利要求1限定的“发烟制品的烟草片具有平行于纵轴方向的褶皱，以及当直径为发烟制品的40％和70％的加热元件插入时，发烟制品的弯曲不超过7度或外包装不破裂”，仅是评价指标，权利要求和说明书未给出任何相关技术方案和具体的实施方式，也无实施例予以验证。被诉决定关于“烟草片填充密度，打褶的宽度、深度应属于本领域的常规技术手段而无需在权利要求或者说明书中具体限定”的认定，与被诉决定关于新颖性的认定自相矛盾。烟草片填充密度，打褶的宽度、深度等参数没有具体限定，独立权利要求1缺少实现发明目的的必要技术特征。对此本院认为，本专利说明书第0068-0074段和第0109段记载了浮质形成基质的具体构成，对均质烟草材料片、打褶的、卷曲的给出了明确定义。说明书第0017段、0054段、0055段记载了加热元件与浮质形成基质的直径关系。说明书第0028段、0029段、0111段记载了设置在浮质形成基质下游的支撑元件。上述结构特征需达到浮质形成基质能够在发烟制品没有显著变形的情况下被浮质产生装置的加热元件刺入。其中显著变形指的是发烟制品相对于发烟制品的纵向轴线弯曲大于7度和发烟制品的外包装材料撕裂或残裂开，加热元件的直径介于浮质形成基质的直径的40％和70％之间。支撑元件在上述刺入过程中能够阻止浮质形成基质向下游运动。综观说明书中记载的内容共同给出了实现“在发烟制品弯曲不超过7度的任何情况下加热元件的刺入不导致发烟制品的外包装材料的破裂”的技术手段。对本领域技术人员而言，能够清楚地了解并实施本专利的技术方案，不存在说明书公开不充分的缺陷。同时，基于前述公开的内容，本领域技术人员在制造浮质形成基质时可以合理选择烟草片填充密度，打褶的宽度、深度，使其满足权利要求1中限定的“烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入，其中，所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间”这一技术特征，进而解决本发明面临的技术问题，实现发明目的并与现有技术相区分。独立权利要求1没有具体限定烟草片填充密度，打褶的宽度、深度等，不会导致缺少实现发明目的的必要技术特征的缺陷。此外，虽然本领域技术人员对于烟草片填充密度，打褶的宽度、深度属于常规选择的技术手段，但在进行选择后使其满足了权利要求1中的前述功能性限定技术特征，即“烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入，其中，所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间”，则足以使权利要求1的技术方案具有比证据2、3或4公开的技术方案更小的保护范围。这与被诉决定在新颖性的认定上并不存在矛盾之处。故原告的相应理由缺乏依据，本院不予支持。本专利符合专利法第二十六条第三款和专利法实施细则第二十条第二款的规定。三、本专利是否符合利法第二十二条第二款的规定专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。原告认为，权利要求1相对于证据2、3、4不具备新颖性。被诉决定的逻辑存在矛盾。且“当直径为发烟制品的40-70%的加热元件插入时，发烟制品的弯曲不超过7度”属于参数特征，已被证据2、3、4隐含公开。证据2、3、4与权利要求1的产品具有相同的结构，必然具备相同的功能。对此本院认为，本专利权利要求1中限定了浮质形成基质的结构特征，包括打褶且卷曲的均质烟草材料片，均质烟草材料片具有多个基本平行的脊部或褶皱，其沿着或平行于所述发烟制品的纵向轴线延伸。该结构特征需要达到“烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入，其中，所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间”。权利要求1中的该结构特征与功能性限定技术特征共同构成了本专利的技术方案。虽然证据2、3或4中公开了与权利要求1的发烟制品具有相同或相似结构的技术方案，但如前所述，本领域技术人员在对烟草片填充密度，打褶的宽度、深度等进行常规选择后，使其满足了权利要求1中的前述功能性限定技术特征，则足以使权利要求1的技术方案具有比证据2、3或4公开的技术方案更小的保护范围，即足以将权利要求1保护的发烟制品与证据2、3、4的产品相区分。这与前面相关评述的逻辑并不矛盾。证据2、3、4均未公开或隐含公开权利要求1限定的“烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入，其中，所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间”技术特征，该特征也不属于本领域中惯用手段的直接置换。因此，权利要求1的技术方案与证据2、3、4的技术方案实质上并不相同，本专利权利要求1相对于证据2、3、4具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。在此基础上，被诉决定认定权利要求2-4、6-9、11、14相对于证据2，权利要求2-4、6-11、14相对于证据3也具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，亦无不当，本院予以确认。四、本专利是否符合利法第二十二条第三款的规定专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。本案中，权利要求1请求保护一种用在浮质产生装置(110)中的发烟制品(10)，证据4涉及香烟及其制作方法，其提供一种烟条或烟柱，比一般的卷烟抗弯强更高。鉴于被诉决定有关权利要求1与证据4之间的区别技术特征的归纳正确，原告对此亦予以认可，本院经审查予以确认。即二者的区别技术特征至少在于：烟草材料被构造成能够在所述发烟制品相对于所述发烟制品的纵向轴线弯曲不超过7度并且所述发烟制品的外包装材料不撕裂或裂开的情况下被所述浮质产生装置(110)的加热元件(120)刺入，其中，所述加热元件的直径介于所述浮质形成基质(20)的直径的40％和70％之间。证据5是本专利背景技术中引用的文献，本专利说明书第0013段记载，EP2395520A1（即证据5）公开了一种非燃烧型发烟工具，其包括带有尖端的细长加热器，所述细长加热器直接插入到市售的香烟或雪茄中，以直接加热香烟或雪茄的烟草叶。即证据5为发烟工具，不涉及对发烟制品或香烟的改进，证据5没有公开前述区别特征。同时，证据5第0039段记载了根据表1的实验结果，加热器1的直径需要为2.3mm或更小，以便吸烟者能够通过将过滤嘴90平稳地插入本申请的工具中。可见证据5亦没有给出将前述区别特征结合到证据4的教导启示。因此，本专利权利要求1相对于证据4、证据5的结合具备突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第二十二条第三款的规定。鉴于本院确认本专利权利要求1在本案中具备创造性，故被诉决定在认定权利要求1具备创造性的基础上，认定直接或间接引用权利要求1的从属权利要求2-11，与权利要求1存在引用关系的独立权利要求12、14，以及直接引用权利要求12的从属权利要求13均具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，并无不当，本院予以确认。综上所述，原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告彭高睿的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告彭高睿负担（已交纳）。如不服本判决，原告彭高睿、被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人菲利普莫里斯生产公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  刘仁婧人民陪审员  张 檬人民陪审员  杨 梅二〇二〇年六月十七日法官 助理  杨恩义书 记 员  国 佳