湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3851号上诉人（原审被告）：湖南开源鑫城酒店管理有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区开元路17号湘商世纪鑫城4楼。法定代表人：李娜。委托诉讼代理人：钟阿丽。委托诉讼代理人：张蓉。被上诉人（原审原告）：曹冬云。委托诉讼代理人：王小明，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南开源鑫城酒店管理有限公司（以下简称开源鑫城公司）因与被上诉人曹冬云侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。开源鑫城公司不服一审判决，上诉请求：（一）请求撤销一审判决,并发回重审。（二）判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）本系列案件一审期间存在法官主动提示、引导被上诉人变更诉求及案由,程序严重违法,依法应当发回重审。根据《民事诉讼法》第一百七十条第(四)项:原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。根据一审判决书载明“…,上述诉讼请求,被上诉人起诉时以合同纠纷提出,在审理过程中变更为侵权纠纷”。而实际情况是:1、上诉人全权代理人对游宇法官说:“长沙县法院就同样的案件已做出了判决,驳回了业主要求支付未续签合同期间费用诉讼请求”游宇法官在看了生效判决后,后马上喊被上诉人律师和他出去下,不顾法庭纪律单独和被上诉人律师至法庭外谈话长达十多分钟。2、游宇法官和被上诉人律师回庭后,游宇法官马上问:“原告你们要不要变更诉讼请求?”并说“你们可以变更为“侵权的诉讼请求”。”被上诉人及被上诉人律师果然马上配合游宇法官表示要变更诉讼请求。上诉人全权代理人立即向法庭抗议:“原告现在变更诉讼请求明显违反了法律规定,我们坚决不同意!”3、游宇法官在听到上诉人全权代理人不同意变更诉讼请求后,竟然质问上诉人说:“原告的诉讼目的是一样,你们怎么不同意他们变更诉讼请求?”并强行要求上诉人按照变更后的诉讼请求进行答辩。一审法院法官在案件尚未开庭时即表明自己观点,在庭审过程中,又多次违背中立原则,提示、引导被上诉人变更诉求及案由。一审法院的这些行为,存在先入为主、反客为主的情形,庭审尚未完结,即内心认定上诉人违法,并多次在庭审现场帮助被上诉人与上诉人展开辩论,导致该案件由双方当事人争议变成一方与法院的争议。上诉人认为,案件当事人如何选择法律关系、如何提出诉讼请求,系当事人自己的合法权利,作为中立机关的审判人员,不应当主动发表自己的主观意见,更加不能引导要求当事人按照审判人员意思来选择诉由和诉求。本系列案件一审法院审判庭存在主观臆断及偏见,甚至有未审先判的情形,严重违背了法官职业道德和中立裁判原则,存在严重的程序违法。在程序违法的前提下,谈何公正审理,故依法应当发回重审,维护上诉人合法权利。（二）本系列案件一审期间,承办法官违背中立原则,刻意偏袒、帮助被上诉人,存在反客为主、未审先判的严重违背职业道德的行为,依法应当发回重审。具体情形如下:根据一审判决书载明“…,上述诉讼请求,被上诉人方起诉时以合同纠纷提出,在审理过程中变更为侵权纠纷”。而实际情况是:1、本系列案件由长沙县人民法院民二庭庭长游宇法官最先开庭审理,在他的引导下,被上诉人代理人对本系列案件全部变更诉讼请求。2、游宇法官在庭审尚未开始前,就对被上诉人律师说:“我好像记得开源鑫城有些案件,是业主要求退房?你记得吗?”庭审开始双方提交证据但尚未质证时,承办法官又对上诉人全权代理人(也是公司自然人股东)说:“你们公司又不想付钱,又不给房,这样子是不公平的。”继而又说:“你们公司又不想付钱,又不退房,这在诉讼中是有冲突的”、“这个房间虽然只能做客房使用,但是并没有说只能做开源鑫城客房使用,十几个业主他们可以将一层的房间自己经营。”上诉人马上提醒承办法官:“这与本案没有关系且关于客房的使用权问题,法院已经作出了判决,驳回了业主要求退还客房的诉讼请求。”3、随后承办法官又说:“你们今天开庭的这11个案子是一样的,只开一个就可以了,简单点,你们下午的就不要再来了,其它案子就不开庭了。”上诉人当即予以驳斥。后来,承办法官端坐在代表法律的法官椅上一边敲着“法锤”一边说:“你们怎么证明这个客房是你们永久性经营?”、“合同到期了,虽然没有续签合同,但客房的回报你们必须要给业主的。”4、期间,游宇法官还多次离开审判席与被上诉人律师窃窃私语,商量案情......等等,游宇法官在庭审时被上诉人说什么,就赞同什么,完全在枉法徇私、偏袒被上诉人方。根据《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第1条、第9条、第11条之规定,法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑;法官在审判活动中,应当避免主观偏见、滥用职权和忽视法律等情形的发生。法官审理案件应当保持中立。法官在宣判前,不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。法官调解案件应当依法进行,并注意言行审慎,避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。（三）本案一审查明事实不清,且部分事实认定错误,依法应当发回重审。根据《民事诉讼法》第一百七十条第(三)项:原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。一审法院在上诉人提交充分证据证明未使用争议客房且被上诉人无任何证据证明上诉人使用客房的情况下,仅凭争议客房在上诉人酒店范围内这一客观事实,主观臆断认为上诉人“实际占有又有意闲置争议客房”,从而认定上诉人侵权,明显属于以司法裁判权代替当事人举证,刻意偏袒被上诉人。上诉人认为,争议客房在上诉人酒店范围内属于客观事实,但鉴于首期合作协议到期,上诉人通过短信等联系方式告知被上诉人前来上诉人续签合作协议,但被上诉人怠于行使权力,并将上诉人诉至人民法院,提出无理诉求,由于涉案房屋涉及诉讼,故上诉人未使用过该房屋。上诉人之所以不使用房屋,正是基于被上诉人向法院提起诉讼,诉争客房的经营使用权,而该客房虽然归被上诉人所有,但房屋内的全部装饰装修及家电均为上诉人添置,为避免双方再次发生新的纠纷,上诉人唯有保持客房原貌,才能最大限度维护双方权利,否则,任何一方使用客房,都有可能存在违约或侵权的情形。而一审法院枉顾这一客观事实并恶意揣测上诉人善意合理的行为,做出明显违背社会道德及诚实信用原则的判决,属于事实认定不清,依法应当发回重审。（四）长沙县人民法院于2019年3月18日作出的(2019)湘0121民初155号《民事判决书》,驳回同为酒店业主的关于未签订合作协议且房屋空置期间的费用,且该判决已经发生法律效力。而一审法院对基于同一事实、同一法律关系、同一类型人群提出类似诉求的系列案件,却做出了完全相反的判决结果。综上所述,上诉人认为一审法院完全失去中立立场,刻意偏袒被上诉人,在没有证据证明上诉人在2017年12月18日至2019年8月17日期间使用了该房屋的情况下,主观臆断判决上诉人支付侵权损失,明显属于刻意偏袒、未审先判、事实认定错误,存在严重的程序违法,且认定事实不清。故为维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请求依法发回重审。曹冬云辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。曹冬云向一审法院起诉请求：1、开源鑫城公司按照原合同约定最低投资回报1480元/月的标准，向曹冬云支付2017年12月18日至2019年8月17日期间共计20个月的计算的损失29600元。上述诉讼请求，曹冬云方起诉时以合同纠纷提出，在审理过程中变更为侵权纠纷；2、本案诉讼费用由开源鑫城公司承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议事实。双方当事人对2017年12月17日之前，双方履行《合作协议》期间的事实基本无争议，具体要点如下：1、开源鑫城公司系项目开发商开源置业集团有限公司(曾用名：湖南开源置业有限公司)全资子公司。本案所涉房屋原由开源置业集团有限公司开发，由曹冬云买受，商品房买卖合同中约定房屋性质为“客房”。2、2011年9月18日，曹冬云从原业主巢昱处购买开源鑫楼15层1507号房屋。2011年11月8日，长沙县星沙镇开元路北、天华路东开源鑫楼1507房屋登记至曹冬云名下。3、2011年11月11日，曹冬云（乙方）与开源鑫城公司（甲方）签订《合作协议》，约定乙方以其所有的开源鑫楼第12层1212号的酒店客房投入，甲方以其品牌、无形资产、经营管理权及对该客房的投资装修和所购买的设施、设备进行投入，由甲方全权负责对该客房进行经营与管理。首期合作期限为10年，曹冬云享有从2011年9月18日至2017年12月17日的投资收益。首期合作期满后，根据市场情况及双方协商续签该《合作协议》，甲方对乙方的回报不低于首期合作标准。该协议还约定，甲方自愿承担保证乙方取得每月1380元投资回报的部分风险。乙方在开源鑫楼享有每月2/间/次的免费标准间客房消费权，乙方如当月未开免费房，甲方按50元/间/次予以现金补偿（每月合计人民币100元）。4、截止2017年12月17日，开源鑫城公司按照合同约定向曹冬云支付了收益。但首期合同到期之后，双方未续签合同。5、另查明，该产权式酒店包括客房418间，其中属于曹冬云等私人业主持有的客房有283间，该产权式酒店项目自2017年12月首期合作期限到期后，有包括曹冬云在内的部分业主未续签合同，并向一审法院提起诉讼，分别提出返还房屋或赔偿损失的纠纷，其中以侵权纠纷起诉要求赔偿损失的案件有59件。6、一审法院以（2019）湘0121民初155号民事案件审理了王剑波诉开源鑫城公司合同纠纷一案，王剑波以合同纠纷为由，要求开源鑫城公司支付双方无合同期间（2017年12月18日至2018年12月10日）的按照1480元/月标准计算的投资回报款以及逾期支付违约金，一审法院驳回了王剑波的诉讼请求。双方均未上诉，因而一审判决已经生效。二、双方当事人有争议的事实：自2017年12月18日以来，双方当事人未续签合作协议的情形下，开源鑫城公司是否构成侵权、是否承担侵权责任、如何承担侵权责任。曹冬云主张，自己享有对标的房屋的所有权，在首期合同到期而曹冬云方不愿续签的情形下，开源鑫城公司并无合法事由，继续占用房屋，该行为侵犯了曹冬云方的房屋所有权，开源鑫城公司未支付占用费用，导致曹冬云收益受损，应当按照原合同约定的最低月回报金额1480元的标准赔偿损失。开源鑫城公司则主张，争议房屋属于盈利性客房，曹冬云所有权不完整，客房管理和经营的权利依约永久归属于开源鑫城公司，在双方未续签合同的争议期间，开源鑫城公司有充分理由不对外使用争议的标的房屋，故此房屋没有盈利，开源鑫城公司的行为不构成侵权，无需承担侵权责任。经一审法院审查，曹冬云方系标的房屋的合法所有权人，是双方当事人毫无争议的事实，开源鑫城公司实际占有该客房的权利性质以及合法占有期限，研判如下：开源鑫城公司提交了一审法院（2019）湘0121民初155号民事判决书作为证据，拟证明该公司享有房屋的经营管理权，并反复引用了其中部分文书内容，即“（房屋所有权人）虽享有房屋所有权，但其所有权是不完整的，其缺失的部分正是开源酒店公司所享有的对该房屋独立的经营管理权……在双方的诉讼纠纷没有明确结果之前，任何一方都不应该对该房屋作出处理，若任何一方擅自处理该房屋，都可能导致新的纠纷的产生”。在（2019）湘0121民初155号民事案件中，王剑波是以合同纠纷诉请无合同期间的收益，与本案侵权纠纷在案由上存在显著区别，适用的法律依据以及裁判逻辑均不相同，因此，一审法院在（2019）湘0121民初155号民事判决书中对双方原合同特点作出的部分阐述，在本案中并不应直接引用以及作出片面理解，该案判决驳回王剑波的诉讼请求的客观效果，也不能在本案中直接套用。开源鑫城公司取得房屋经营管理权的基础是基于合同约定、由曹冬云方作为所有权人让渡所得。民事法律行为依法可以附期限，期限届满时，该种经营管理权的让渡依法即告消灭。本案中，争议房屋只能作客房使用、截止至2017年12月17日之前的合作协议履行期内，开源鑫城公司享有经营管理权是并无疑义的；在续签过程中，开源鑫城公司在同等条件下可能享有一定的续签优先权，但开源鑫城公司所称双方合作协议应当永久续签，即开源鑫城公司享有“必然的、永久的”经营管理权，这一主张明显无法律依据，违背民事活动公平、自愿的法定原则，一审法院不予支持。开源鑫城公司在包括本案在内的类似侵权纠纷案件中，均提交了开房情况以及会议纪要等证据，证明未续签客房自2017年12月18日起至今均未对外开出经营，不会产生收益，这一做法得到了当时协调处理纠纷的有关党政部门负责人的认可。一审法院审查认为，该会议纪要系开源鑫城公司自行记载，无业主方参加，无与会人员签字确认内容记载的正确性，亦无任何其他证据与之印证，该会议纪要并不可作为开源鑫城公司在双方未续签合同即可闲置客房的充分合法依据。综上，开源鑫城公司一方面主张自身对争议客房有“必然的、永久的”经营管理权，另一方面利用酒店实际不可分的有利条件，实际占有又有意闲置争议客房，形成争议客房无收益的事实，这种自相矛盾的主张和行为，导致曹冬云方必须要与开源鑫城公司续签合同，才可以继续从开源鑫城公司手中取得收益的不合理结果，显然侵犯了曹冬云方作为所有权人应当享有的收益权，侵犯了曹冬云方依法享有的自愿选择交易对象的合法权利，对于占有期间曹冬云方的客房收益损失，应当承担相应的侵权责任；曹冬云方主张从2017年12月18日起计算至2019年8月27日止，按照原合同约定的1480元/月的标准计算损失，一审法院认为该金额基本可以平衡双方利益，故此，一审法院认定，开源鑫城公司应当按照该标准，向曹冬云支付29600元作为损失赔偿。一审法院认为，民事主体财产权益受法律平等保护；侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。曹冬云要求开源鑫城公司赔偿损失29600元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第五条、第六条、第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十九条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：限湖南开源鑫城酒店管理有限公司于本判决生效后五日内赔偿曹冬云2017年12月18日至2019年8月17日期间共计20个月的损失29600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费540元，减半收取270元，由湖南开源鑫城酒店管理有限公司负担。本案二审中，上诉人开源鑫城公司提交如下证据：执行裁定书及协助执行通知书，拟证明客房的产权并未侵犯业主的权益。被上诉人曹冬云质证称：证据不符合证据的基本形式，即使证据真实存在也与本案无关，本案涉及上诉人违法侵权占用被上诉人房间应赔偿损失，并未涉及所有权问题，上诉人提交证据不能证明其主张。本院对上诉人开源鑫城公司提交证据的真实性、合法性予以认定，证据能否达到证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否存在不当之处。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”根据上述法律规定，在法庭辩论终结之前，当事人可以变更、增加诉讼请求。本案中，在一审法院开庭审理本案之前，曹冬云以书面形式提交了《变更诉讼请求申请书》，符合民诉法的相关规定，一审予以准许并无不当。二、开源鑫城公司是否构成侵权、是否应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”是否构成民事侵权应当具备以下四个要件：行为的违法性；损害事实的存在；因果关系；行为人主观上有过错。本案中，争议客房的产权属于业主曹冬云所有，曹冬云对争议客房享有占有、使用、收益、处分的权利。开源鑫城公司基于双方之前《合作协议》享有经营管理权，系业主曹冬云根据自己法定的物权设立的用益物权，但双方协议2017年12月17日到期后，曹冬云未再设立用益物权，开源鑫城公司的权利基础即已丧失。在开源鑫城公司与业主方续签新的《合作协议》之前，开源鑫城公司本无权继续占有、使用涉案客房，只是法院考虑到案涉房屋需要整体使用才能发挥其更大的经济价值，在大部分业主已经续签合作协议的情况下，如判令开源鑫城公司腾退涉案房屋会影响已续签合作协议业主的权益，故根据《中华人民共和国物权法》第七条及《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条的规定，未支持业主要求开源鑫城公司腾退房屋的诉讼请求。但是，对业主所有权中占有、使用权能的限制，不代表否认业主的收益权能。在优先保护社会利益、他人利益的同时，也应兼顾所有权人的个人利益。因此，开源鑫城公司在《合作协议》到期后不返还涉案客房，又不支付曹冬云任何费用，侵犯了曹冬云作为客房所有权人的收益权。现曹冬云要求开源鑫城公司赔偿占有涉案房屋期间的收益损失，于法有据，一审予以支持并无不当。关于责任比例的划分问题。开源鑫城公司称没有使用争议客房，故不需要赔偿业主损失。本院认为，开源鑫城公司是否使用争议客房并不影响其侵权责任的承担。开源鑫城公司实际控制着客房，房卡也被开源鑫城公司控制，而且酒店本身就是整体经营，正常情况下酒店一般会存在某些客房闲置情况，其盈利与否并不是取决于某间客房的使用率，而是看所有客房的平均收益，所以不能以某位业主的客房有无被实际使用来界定业主的收益损失。另，本案双方虽没有续签协议，但这并不影响酒店正常使用客房，涉案客房被开源鑫城公司控制，使用与否的选择权在开源鑫城公司，而且开源鑫城公司也未提供证据证明业主采取了过激行为导致酒店不能正常营业或采取其他手段阻碍酒店正常使用涉案客房，故按照证据规则，业主在开源鑫城公司是否使用客房方面不存在过错，不能减轻开源鑫城公司的赔偿责任。关于开源鑫城公司提供的2017年12月29日的《会议纪要》，该《会议纪要》系开源鑫城公司单方面制作，没有与会人员签字确认，而且业主代表也没有参加会议，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为开源鑫城公司闲置客房的理由。关于损失的计算标准。因双方均未举证证明客房的收益情况，而且双方在首期《合作协议》中明确约定，后续合作开源鑫城公司对业主的回报不低于首期合作标准。一审法院参照双方原合同约定的最低投资收益标准计算曹冬云的收益损失，充分考虑了双方利益，符合商品房租赁市场的平均行情，本院予以认可。三、本案是否存在同案不同判的情形。开源鑫城公司认为本案一审判决与（2019）湘0121民初155号民事判决同案不同判。本院认为，在（2019）湘0121民初155号民事案件中，王剑波系以合同纠纷起诉，诉讼请求是要求开源鑫城公司支付投资回报款逾期付款违约金，2017年12月18日至2018年12月10日期间的投资回报款等，与本案相较，两案的请求权基础不同，诉的标的不同，适用的法律及裁判逻辑亦不相同，一审法院判决不存在同案不同判的问题。综上所述，开源鑫城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费540元，由湖南开源鑫城酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年六月二十九日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。