陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终588号 上诉人（原审被告、反诉原告）：何维云，男，汉族，1973年12月10日生，旬邑县湫坡头镇看花宫村，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：宋涛，男，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：文同安，男，汉族，1960年3月3日生，旬邑县职田镇职田街村，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人何维云因与被上诉人文同安民间借贷纠纷一案，不服旬邑县法院(2019)陕0429民初1750号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何维云上诉请求：1、撤销旬邑县法院(2019)陕0429民初1750号民事判决，改判为驳回被上诉人文同安的起诉请求，并判令其归还上诉人4.5万元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在已经查明上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系产生基本事实的情况下，仅依据被上诉人提供的借条判决由上诉人归还47万元本息，违反“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。1、上诉人与被上诉人之间不存在20万元借款一事，上诉人在2015年12月17日没有收到文同安的任何借款，文同安也没有提供除借条外其他能够证明何维云收到借款的证据，一审法院判决上诉人归还借款经不起事实推敲。2、2015年12月8日，上诉人何维云以张某丙名义在旬邑县XX社XX社借了95万元，该笔借款由案外人牛某某用房产证提供抵押担保，当时约定给牛某某45万，但只给了5万元，因被上诉人文同安说牛某某没有银行卡，提议将剩余的40万元转到他卡上，让他交给牛某某，结果文同安至今都没有将20万元转交给牛某某。另外，在上诉人给被上诉人转款的当天，上诉人路过旬邑县世纪广场时，发现文同安在殴打牛某某，上诉人下车拉架时才得知因牛某某不愿意继续向上诉人要剩余的20万元，双方才发生了争执。上诉人担心将钱全部给文同安后，牛某某反过来不认账。现在牛某某并未按约定清息还本，所有银行利息都是上诉人清的，上诉人不同意继续将剩余的20万元给文同安。至于30万元借条一事，是文同安待在何维云家里不走，一直闹到第二天凌晨2点，何维云为了脱身在万般无奈情况下写了30万的借条放在茶几上离家出走后，被文同安拿走的，不能作为认定事实的依据。3、一审诉讼中，被上诉人又辩称借款来源系抵账，牛某某出庭作证，对于40万元债务不认可。被上诉人文同安不能提供证据证明其和牛某某债务的合法性，其诉请归还借款的基础不存在。4、上诉人何维云与牛某某未按用途约定使用贷款，没有征得债权人银行的同意私分贷款，属于无效协议，上诉人给被上诉人出具的借条也应属于无效借条。5、因上诉人已经给了被上诉人20万元及偿还1.5万元，与文同安借给何维云的17万元相抵后，文同安应返还何维云4.5万元。一审法院对此部分事实也未支持，明显错误。综上，如果支持被上诉人的请求，上诉人就既要偿还银行95万元，也要偿还文同安40万元借款，使上诉人的债务凭空增加。一审法院判决认定事实错误，证据不足，显失公正。请二审法院依法改判。 被上诉人文同安辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。本案前因是案外人牛某某拖欠被上诉人53.5万元，恰好遇到上诉人何维云用牛某某的房产证作抵押，在其妹夫名下贷款95万元，当时三方协商，等贷款到账后，上诉人用50万，40万给被上诉人用于抵牛某某的借款，牛某某用其中5万元。上诉人给被上诉人转账20万元，因上诉人需用钱，就把剩余的20万元给被上诉人书写借条，并约定2分钱利息，期限2个月，这是客观事实，且有证据佐证。后因为上诉人没有按期偿还，将本息合计的30万元给被上诉人作了借条，被上诉人没有使用暴力或威胁手段。另外上诉人没有归还17万元借款，也没有提前归还20万元的事实。请求二审驳回被上诉人上诉，维护被上诉人合法权益。 文同安向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款47万元，并按月利率二分计付至借款还清之日的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。何维云在一审反诉请求，要求文同安返还其多还的4.5万元。 一审法院审理查明：2015年12月8日，何维云和旬邑县职田镇职田街村民牛某某达成协议，用牛某某的房产证提供担保，以何维云妹夫张某丙名义在信用社贷款95万元，双方商定何维云用50万元，牛某某用45万元。次日牛某某给何维云出具了一张45万元的借条，并载明按月向信用社清息，两年到期还本，文同安作为证明人在借条上签了名。牛某某让何维云告将他45万元中的40万元转给文同安，贷款当日何维云即转给原告20万元，另20万元则给文同安出具了一张借条，借款期限两个月，月息2分。何维云在扣除1.5万元的费用后，给牛某某妻子卡内转款3.5万元。次年1月11日，何维云又向文同安借款17万元，月息2.5分，并给文同安出具了一张借条。2018年7月8日在何维云家，文同安向何维云讨要上述20万元借款本息时，经双方算账，其连本带息重新向文同安出具了30万元的一张借条，月息2分，当年11月之前不计息，过期计息。当时在场的张某乙和张某丁在借条上签了名。 一审法院认为，2015年12月8日，何维云和案外人牛某某达成协议，用牛某某的房产证提供担保，在他人名下贷款95万元，双方商定被告用50万元，牛某某用45万元，后牛某某给被告出具了一张45万元的借条。扣除有关费用后，被告给牛某某妻子卡内转款3.5万元，给原告转款20万元，另给原告出具了20万元的借据一张，承诺借款期限两个月，月息2分。2018年7月8日，经双方算账，上述20万元连本带息，被告重新给原告出具了30万元的一张借条，月息2分，当年11月之前不计息，过期计息；2016年1月11日被告又向原告借款17万元，月息2.5分，并给原告出具了一张借条，故原、被告双方的30万元和17万元的民间借贷关系均成立，原告要求被告偿还47万元借款的请求，应予支持。双方约定17万元借款的月息2.5分超过了司法解释关于民间借贷利率的规定，故被告应按年利率24%支付17万元和30万元分别从2016年1月11日和2018年12月1日至还款之日的利息。被告的辩称理由及反诉请求均于理不通，于法无据，均不予采信和支持。综上，遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定判决：一、被告何维云于本判决生效后十日内偿还原告文同安借款47万元，其中的17万元从2016年1月11日起至借款还清之日止按年利率24%计付利息，30万元从2018年12月1日起至借款还清之日止按年利率24%计付利息；二、驳回反诉原告何维云的反诉请求。案件受理费8350元，减半收取4175元,由被告何维云负担；反诉受理费926元，减半收取463元,由反诉原告何维云负担。 本院二审对于一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人何维云提供证人张某甲、张某乙证明2018年7月8日给被上诉人所作30万元的借条并非上诉人自愿。被上诉人对两证人证言不认可，本院审查认为，两证人陈述对条据本息情况不清楚与其作为证明人在条据上签字的事实不相符，该证言也不能证明上诉人所要证明的问题，对该两位证人证言不予确认。上诉人何维云提供证人牛某某证明其与被上诉人之间不存在债务关系，被上诉人对证人证言不认可，本院审查认为，牛某某与上诉人和被上诉人之间的债务有直接利害关系，且所作证言与本案借条反映事实不符，本院不予采信。 本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点为：双方之间是否存在20万元的借款关系。双方均确认的事实：上诉人何维云与案外人牛某某协商以何维云妹夫的名义在信用社贷款95万元，用牛某某的房产证提供担保，贷款到位后何维云用50万元，牛某某用45万元，上诉人、被上诉人以及牛某某均同意由何维云将贷款中40万元付给文同安，同时牛某某给何维云出具了一张45万元的借条，并承诺按月向信用社清息，文同安作为证明人在借条上签了名，贷款到账当日何维云已经转给文同安20万元，另20万元出具了借条。因此，上述条据的形成以及履行的过程，能够印证被上诉人所述的案外人牛某某与其之间存在债务关系的说法，上诉人、被上诉人以及案外人牛某某之间上述协议达成之后，上述三方已经实际履行达成的协议，案外人牛某某与被上诉人之间涉及本案的40万元债务关系也因此消灭，故上诉人与被上诉人之间并非直接借款关系，而是因上诉人未能及时给付约定的剩余的20万元，在上诉人与被上诉人之间形成的新的债权债务关系，故上诉人应当继续履行，即给付剩余的20万元以及利息。上诉人所称案外人牛某某与被上诉人之间不存在40万元的债务，因牛某某没有银行卡，才将剩余的40万元转到文同安卡上，所述理由不符合常理，不能令人信服，证人牛某某与上诉人与被上诉人之间的债务有直接利害关系，其证言不能采信，故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人提供证据不能证明2018年7月8日的30万借款条据是在逼迫情况下所作，该上诉理由不能成立。至于上诉人称其与牛某某之间私分贷款的协议属于未按用途约定使用贷款，该上诉理由与上诉人与被上诉人之间的债务没有关系。上诉人称其已经给了被上诉人20万元及偿还1.5万元，因此20万元不属于上诉人偿还的借款，1.5万元没有证据证明，该上诉理由也不能成立。综上诉述，一审认定事实清楚，判决上诉人给付30万元以及借款17万元并无不当，上诉人的上诉不能成立。但因30万元借条中已经包含了20万元本金从2016年1月11日到2018年11月以前按月息2分计算的利息10万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。故此10万元的利息款不应再计算利息，一审对此判处有误，应予以纠正。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持旬邑县法院(2019)陕0429民初1750号民事判决第二项即驳回反诉原告何维云的反诉请求； 二、撤销旬邑县法院(2019)陕0429民初1750号民事判决第一项，即被告何维云于本判决生效后十日内偿还原告文同安借款47万元，其中的17万元从2016年1月11日起至借款还清之日止按年利率24%计付利息，30万元从2018年12月1日起至借款还清之日止按年利率24%计付利息； 三、变更为何维云于本判决生效后十日内给付文同安20万元以及利息10万元，归还借款17万元，共计47万元，其中的17万元从2016年1月11日起至借款还清之日止按年利率24%计付利息，20万元从2018年12月1日起至借款还清之日止按年利率24%计付利息。 如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费8350元，减半收取4175元,反诉受理费926元，二审案件受理费9972元，均由何维云负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈美丽 审判员  张军海 审判员  韩 瑶 二〇二〇年六月二日 书记员  王 欢