陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1495号上诉人（原审被告）：陕西正昌矿山工程有限公司，住所地：西安市经济开发区。法定代表人：徐军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨正国，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘家顺，男，1975年8月31日出生，汉族，系陕西东有商贸有限公司职工，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：柴伦继，男，住安康市白河县，由陕西东有商贸有限公司推荐。原审被告：神木县隆德矿业有限责任公司，住所地：神木市。法定代表人：李来源，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李娜，陕西秦北律师事务所律师。上诉人陕西正昌矿山工程有限公司（以下简称“正昌公司”）与被上诉人刘家顺、原审被告神木县隆德矿业有限责任公司（以下简称“隆德公司”）建设工程分包合同纠纷一案，神木市人民法院于2018年11月22日作出（2018）陕0881民初7345号民事判决，正昌公司不服该判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2019年6月24日作出（2019）陕08民终1704号民事裁定，将本案发回神木市人民法院重审。神木市人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2019年12月24日作出（2019）陕0881民初7364号民事判决，宣判后，正昌公司仍不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人正昌公司上诉请求：一、请求二审法院查明事实，依法改判撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审查明事实不清、适用法律错误。1.按欠条记载，下欠金额应该是233万元（410万元-177万元=233万元），并非该欠条记载下欠243万元。2.欠条中未扣除甲供材价款。3.涉案工程存在未完成工程量的事实，欠条中未予扣减。4.合同价款是预估价，并非最终结算价款。被上诉人刘家顺答辩称，杨刚出具的欠条与事实相符，一审法院已将未完成工程量的工程价款从总工程量中扣除。一审判决事实清楚、适用法律正确。原审被告隆德公司答辩称，原审法院判决隆德公司不承担责任，事实清楚、适用法律正确。上诉人不服原判决所提起的针对被上诉人的事实与理由，属其双方之间的纠纷，与隆德公司无关。隆德公司现欠付正昌公司工程款578688.28元，待上诉人开具全部发票后兑现。刘家顺起诉请求：1.依法判令正昌公司支付刘家顺工程款1950000元及利息281734元（利息从2015年9月1日起至2018年9月16日止，年利率按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），由隆德公司承担连带还款责任；2.案件受理费由正昌公司、隆德公司负担。一审法院查明：2014年12月1日，正昌公司与隆德公司签订《神木县隆德矿业有限责任公司隆德煤矿202工作面后配套矿务工程（工程施工合同）》，合同约定隆德公司将隆德煤矿202工作面后配套矿务工程承包给正昌公司，双方暂以人民币7989876元的价格作为合同价格，竣工后依据合同约定办理结算。合同约定，工程承包范围包括招标文件、设计图纸涉及的所有内容的整体承包（包安全、包质量、包工期、包文明施工）。后，正昌公司与刘家顺签订《陕西正昌矿山工程有限公司隆德煤矿202后配套矿务工程（工程施工合同）》，合同约定正昌公司将隆德公司202后配套矿务工程承包给刘家顺，双方约定合同总价：（人民币）大写肆佰万元整，小写4000000元整，固定总价/暂定总价，合同约定合同范围为本工程为202后配套矿务工程（砼底板、补强支护、水仓及水窝等工程），具体以202后配套矿务工程招标技术规格书为准。本工程为包人工、机具费。乙方负责施工所需的一切设备、材料的装卸转运。2015年8月份，隆德煤矿建设项目单位工程202工作面后配套矿务工程验收盘点表记载就案涉工程存在未完成的工作量，2019年8月25日，正昌公司承包的涉案工程经天职（北京）国际工程项目管理有限公司审核，202工作面后配套矿务工程送审结算金额为6836910元，审核金额为6068730.27元，因存在未完成工作量，核减金额为768179.73元。2015年8月29日，经刘家顺与正昌公司进行结算，正昌公司向刘家顺出具了欠条一支，载明“欠条今欠到刘家顺202后配套工程工程款243万元整（贰佰肆拾叁万元整）。备注：202后配套合同工程款400万元整，压（押）金10万元整，合计410万元整，其中已付160万元整，罚款拾贰万元整（12万），其中租搅拌站及材料5万元整，下欠243万元整。”，并在该欠条中加盖了正昌公司公章。出具欠条后正昌公司向刘家顺支付工程款48万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘家顺与正昌公司所签订的工程施工合同是否合法有效，正昌公司是否应按照该欠条中确定的金额承担给付责任；2.隆德公司是否应承担下欠工程款的连带给付责任。针对争议焦点1：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，正昌公司作为承包人在发包方隆德公司合同明确要求工程不得分包的前提下，未征得隆德公司的同意将工程非法分包给刘家顺，其与刘家顺签订的《陕西正昌矿山工程有限公司隆德煤矿202工作面后配套矿务工程（工程施工合同）》应为无效合同。该《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，结合本案中，正昌公司将其承包的隆德煤矿202工作面后配套矿务工程中所需的一切设备、材料的装卸转运工程分包给刘家顺，但刘家顺未将合同约定的全部工程量完成，未完成的工作量经审计核减金额为768179.73元，正昌公司应支付的剩余工程款应扣除未完成工作量核减金额，故正昌公司应向刘家顺支付工程款金额应为1181820.27元。庭审中，正昌公司称其公司项目经理杨刚与刘家顺合谋侵占公司财产，但未提交证据佐证，该辩称理由一审法院未予采纳。对于正昌公司辩称其公司项目经理杨刚未将与刘家顺的所有结算账务移交给公司的理由，该院认为，正昌公司项目经理杨刚是否将包括刘家顺在内的结算账务移交给公司是正昌公司的内部管理问题，不能依此成为其对抗刘家顺的理由，故该辩称理由该院未予采纳。正昌公司辩称，支付刘家顺的工程款应扣除甲供材耗费，但根据刘家顺与正昌公司签订的《陕西正昌矿山工程有限公司隆德煤矿202后配套矿务工程（工程施工合同）》，未约定结算工程款需扣减甲供材耗费，故正昌公司的上述抗辩理由均不能成立，不予采纳。另，刘家顺虽要求由正昌公司支付所欠工程款的利息，但在欠条中并未约定履行期限或逾期利息，故对刘家顺的利息请求不予支持，依法予以驳回。针对争议焦点2：综上，刘家顺与正昌公司所签订的工程施工合同为无效合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中关于发包人承担责任的相关规定，对刘家顺请求由隆德公司承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、限陕西正昌矿山工程有限公司于判决生效后十五日内向刘家顺支付所欠工程款1181820.27元。二、驳回刘家顺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12330元，由刘家顺负担2330元，由陕西正昌矿山工程有限公司负担10000元。二审中，上诉人向本院提交如下证据：第一组证据：民事调解书、民事裁定书、协助执行通知书、收据五支。证明涉案工程中正昌公司提供的水泥沙子、石子都是由正昌公司提供的，被上诉人只是负担了工程的人工施工费，与合同约定相符。第二组证据：天职（北京）国际工程项目管理有限公司出具的结算审核报告一份。证明隆德公司202工作面后配套矿务工程结算审核报告劳务人工费合计2350428.61元。被上诉人对上诉人提供的证据发表如下质证意见：从2018年起诉至今，上诉人均未提供该证据，已经超过提交证据的时间。本案应该按照合同约定计算工程款。本院对上诉人提供的证据认证如下：上诉人提供的第一组证据，与本案无关联性，故对该份证据不予采信。上诉人提供的第二组证据，其与原审被告在一审期间已提供，被上诉人刘家顺对真实性无异议，且该审核报告与本案有关联性，本院予以认定。对于上诉人的证明目的，根据双方对于合同单价的约定，依法不予认定。本院查明，涉案202工作面后配套矿务工程验收合格。2019年8月25日，正昌公司承包的涉案工程经天职（北京）国际工程项目管理有限公司审核，202工作面后配套矿务工程送审结算金额为6836910元，审核金额为6068730.27元，核减金额为768179.73元并非系未完工程价款；审核报告审核与涉案工程款有关的费用为：人工费1779484.07元、机械费726273.25元、临时设施费153838.56元、人工机械地区价差570856.08元、企业管理费792829.14元（基本管理费748044.87元、取暖期管理费44784.27元）、合理利润414849.25元、安全施工费21451.59元、冬雨季施工等综合费170999.83元，费率为0.6268。本院查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是工程价款的确定问题。根据《隆德煤矿建设项目单位工程202工作面后配套矿务工程验收盘点表》记载，正昌公司未按照合同约定完成约定工程量，因涉案工程系刘家顺转包后实际施工，故涉案工程款应当按照已完工程量据实结算。刘家顺提供的欠条是按照合同约定的暂定价进行的结算，故其按照欠条的记载主张剩余工程款的理由不能成立。涉案工程价款已经发包方隆德公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对结算的工程量、定额套用、取费标准等进行了审核，并作出审核报告。该审核报告经第三方机构作出，系根据实际已完工程量对工程价款进行的认定，并经上诉人及原审被告盖章确认，故该审核报告作为认定涉案工程价款的依据,符合本案合同的实际履行和证据规则的规定；因刘家顺不具备完成涉案工程的资质，其与正昌公司之间的《工程施工合同》无效，涉案工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，涉案工程价款应依据合同约定单价、实际施工过程正常发生的费用及审核报告审核价款进行确定。刘家顺已完成工程的价款为：人工费1779484.07元、机械费726273.25元、临时设施费153838.56元、人工机械地区价差570856.08元、综合管理费792829.14元、合理利润414849.25元、安全施工费21451.59元、冬雨季施工等综合费170999.83元的总和4630581.77乘以费率0.6268，共计2902448.6元，正昌公司已付工程款208万元，欠付工程款822448.6元，加上保证金10万元，共计922448.6元。综上，一审法院认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持神木市人民法院（2019）陕0881民7364号民事判决第二项；一、变更神木市人民法院（2019）陕0881民7364号民事判决第一项为，限上诉人陕西正昌矿山工程有限公司于判决生效后十五日内向被上诉人刘家顺支付所欠工程款922448.6元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12330元，由上诉人陕西正昌矿山工程有限公司承担5097元，由被上诉人刘家顺承担7233元。二审案件受理费15430元，由上诉人陕西正昌公司承担6326元，由被上诉人刘家顺承担9104元。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  吴凤凤二〇二〇年六月二十八日书记员  白婷婷