安徽省滁州市南谯区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1103民初1024号原告：合肥市国杰建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区石门路111号，组织机构代码74486395-X。法定代表人：张国锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：关建军，安徽汉合律师事务所律师。委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。被告:合肥二建第二建筑工程有限公司，住所地合肥市安庆路125号，统一社会信用代码91340100149110224W（1-1）。法定代表人：李欣欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金梅，安徽苏滁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周大伟，安徽苏滁律师事务所律师。被告：安徽三巽投资集团有限公司，住所地合肥市高新区天达路71号华亿科学园B1#12F，统一社会信用代码91340100760839212Q（1-1）。法定代表人：钱堃，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱动伟，该公司员工。委托诉讼代理人：吴松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。第三人：王涛，男，1962年12月4日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市包河区，现居安徽省合肥市。原告合肥市国杰建筑劳务有限公司（以下简称国杰公司）与被告合肥二建第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、被告安徽三巽投资集团有限公司（以下简称三巽公司）、第三人王涛建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）皖1103民初1990号民事判决，向检察机关申诉。滁州市人民检察院作出滁检民（行）监【2018】34110000069号民事抗诉书，向滁州市中级人民法院提出抗诉。滁州市中级人民法院作出（2019）皖11民再4号民事裁定：一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初1990号民事判决；二、本案发回安徽省滁州市南谯区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。国杰公司的法定代表人张国峰及其委托诉讼代理人关建军、向金涛，二建公司的委托诉讼代理人周大伟、王金梅，三巽公司的委托诉讼代理人吴松，第三人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国杰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告二建公司立即支付滁州中学初中部、实验小学新校区项目工程剩余工程款13600648元，并自2012年12月17日起按同期银行贷款利率（年利率6%）支付逾期付款利息损失，并继续计算至给付之日；2、判令被告二建公司立即支付增量项目工程（室外道排、大门及值班室）剩余工程款350000元，并自2012年12月17日起按同期银行贷款利率（年利率6%）支付逾期付款利息损失，并继续计算至给付之日；3、判令被告三巽公司欠付被告二建公司工程价款范围内对上述款项的支付承担连带责任；4、被告承担本案一切诉讼费用。（庭审中，国杰公司撤回对室外道排、大门及值班室工程主张剩余工程款的请求）。事实与理由：2009年10月28日，被告二建公司作为施工单位与发包人被告三巽公司签订《滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同》，合同约定被告二建公司总承包被告三巽公司位于滁州市城南新区滁州中学初中部、实验小学新校区教学楼、行政楼、图书馆、食堂礼堂等工程施工，合同总价款暂定6000万元。2009年12月31日，被告二建公司与原告签订《工程承包责任状》，被告二建公司将其承包的上述工程转包给原告施工。此后，为进一步明确权利义务，双方于2010年4月27日就该项目又签订《滁州中学初中部补充协议》。该协议对项目款支付、管理费的收取、工程决算审计及上报决算后不能完成审计按暂定价为准等，均做出约定。为全面履行合同，原告分别设立中学项目部、小学项目部，并组织人员积极施工。2010年9月，原告完成全部施工义务，并于2011年6月16日将《工程决算书》上报被告二建公司，被告二建公司收到《工程决算书》后于当日出具收条一份。依照约定被告二建公司应在收到原告《工程决算书》六个月内完成审计，但被告二建公司至今未能完成审计，故应以被告二建公司与被告三巽公司签订的《滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同》中确定的暂定价6000万元为工程结算价。依照合同约定总工程款优惠8%，即下浮4800000元，双方应结算工程总款应为55200000元。扣除被告二建公司应收取管理费及税费5%，计2760000元，被告二建公司应付工程款总额应为52440000元。施工期间，被告二建公司向原告中学项目部支付工程款（含代付、委托支付）23941400元，向小学项目部支付14897952元，合计支付工程款38839352元。被告二建公司尚欠原告工程款13600648元。此外，原告按被告二建公司、被告三巽公司要求另行增加承建了室外道排、大门及值班室等工程，并签订《建筑工程合同》。经双方确认，上述增量项目总工程价款为2250000元，该部分工程被告二建公司已付1900000元，尚欠工程款350000元。综上，原告按期完成项目建设安装，并于2010年9月将工程交付被告三巽公司使用，但被告二建公司、三巽公司却迟迟不予审计、决算，并拒绝向原告支付工程款。被告三巽公司系涉案项目发包人，其应在欠付被告二建公司工程价款范围内对原告工程款以及逾期付款利息承担连带支付责任。为使原告合法利益得到及时有效的保护，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定，特向贵院提起起诉，请依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条及相关司法解释等判决支持原告诉讼请求。补充：国杰公司认可收到案涉项目（中学部、小学部）总工程款38839352元，不再区分初中部和小学部，起诉状原记载的初中部和小学部分别收款金额仅为国杰公司单方记账，经原审查明后发现双方记账有区别，二建公司分别向初中部和小学部支付工程款是我方仅记在小学部名下。二建公司辩称，一、原告主张二建公司支付工程款的请求不能成立，按照政府委托审计造价的结果，答辩人已经超额支付了涉案工程款，对于多付的部分，二建公司保留另案追诉的权利。（1）二建公司与三巽公司签订的《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》约定，涉案工程总价暂定为6000万元，最终以政府审计价为准。二建公司与原告签订的《工程承包责任状》、《滁州中学部补充协议》约定，结算依据按原合同规定（二建公司与三巽公司签订的合同），即最终也是以政府审计价作为原告与二建公司结算工程款依据。至于《滁州中学部补充协议》第3条括弧中的约定内容不能片面理解并直接适用，更不能当然的认为原被告之间就是以暂定价6000万元进行结算工程款，具体理由及意见在举证、质证、法庭辩论时发表。（2）涉案工程的政府委托审计最终报告于2019年1月14日作出，审计的工程造价合计为43773894.08元，其中滁州实验小学工程造价为16653177.73元、第六中学工程为27120716.35元。根据原告与二建公司签订的协议约定，双方结算工程总造价优惠8%后，二建公司再扣除5%的管理费及税费，得出二建公司实际应付给原告的工程款为38258383.43元。而原审中已经查明，在一审判决前二建公司实际支付给原告工程款合计41587649.5元，判决后执行、漏算等付款合计1592256.68元，截至目前合计付款43179906.18元，已经超额支付的工程款4921522.75元，二建公司保留另案追诉的权利。二、原告主张的第二项诉讼请求费用包含在涉案整个工程之内，涵盖在第三人王涛上报的实验小学决算书中，不存在增量问题，属于重复计算及主张，原告实际施工的工程量及工程造价应当以政府委托审计结果为准。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。三巽公司辩称，一、二建公司已超额支付国杰公司工程款，国杰公司的所有诉讼请求不能成立。1、根据原一审判决所查明的事实，二建公司已支付国杰公司工程款41587649.5元，加上强制执行所得款项，二建公司实际支付工程款超过了41587649.5元。2、根据政府最终审计报告，案涉中学审定结算造价27120716.35元，案涉小学审定结算造价16653177.73元，合计43773894.08元，下浮8%后为40271982.55元，再扣除5%管理费后为38258383.4元，二建公司实际支付工程款41587649.5元以上，已超付工程款。因此二建公司不欠付国杰公司工程款，国杰公司的全部诉讼请求不能成立。二、退一步讲，即便二建公司欠付国杰公司工程款，三巽公司也不应对国杰公司承担付款责任。（一）国杰公司与三巽公司之间无合同关系，三巽公司不欠付国杰公司工程款，国杰公司要求三巽公司承担付款责任没有依据。（二）原告主张的不是农民工工资，三巽公司不是案涉项目的发包人，本案不适用建设工程司法解释第二十六条的规定。1、根据最高院及其他诸多判例[最高人民法院（2015）民申字第919号民事判决书、淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00116号民事判决书、（2017）皖04民终1109号民事判决书等]以及最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文于2015.12.24公布的《关于当事民事审判工作中的若干具体问题》第六条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第四点，“《建设工程司法解释》第二十六条只适用于劳务分包中的农民工工资”等规定。本案原告在《民事起诉状》中主张的工程款，不是农民工工资，不适用该司法解释二十六条规定。2、案涉项目属于政府BT项目，三巽公司只是融资方和项目管理方，不是发包方，不对国杰公司承担付款责任。案涉工程发包方为教育局和中小学，如适用司法解释第二十六条规定，那么应当追加教育局和中小学作为共同被告。（三）三巽公司不欠付二建公司工程款，不应对国杰公司承担付款责任。1、根据政府最终审计报告，案涉中学审定结算造价27120716.35元，案涉小学审定结算造价16653177.73元，合计43773894.08元，下浮8%后为40271982.55元。三巽公司已付合肥二建中小学工程款42041140.15元，不欠付工程款，而是超付了工程款，二建公司应予以返还。2、三巽公司与二建公司签订的《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》专用条款第三条2工期约定，整个工期必须在合同工期240日内完工，开工时间以2008年9月28日为准，2010年5月31日按期完成，每延期一天罚款1万元，工期延期15天以上的每延误一天，罚款2万元。二建公司直到2010年9月1日才竣工交付使用，逾期92天，应承担罚款184万元，应从工程款中扣除。3、《建设工程质量管理办法》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。案涉中小学工程在保修期内发生质量问题，合肥二建没有履行保修义务，三巽公司代为维修，发生维修费用15万余元，应由合肥二建承担该费用，应从工程款中扣除。4、二建公司报送的初审报告严重高估冒算，政府扣除相应的超额审计费，该费用应由二建公司承担，并从工程款中扣除。5、三巽公司与二建公司之间存在诸多争议纠纷尚未解决，如在本案中无法查清，既不应判决三巽公司承担付款责任，也不应笼统的判决三巽公司在欠付二建公司工程款范围内承担付款责任。6、本案中国杰公司没有证据证明三巽公司欠付二建公司工程款，根据谁主张谁举证的原则，国杰公司应当承担不利的后果，应当驳回国杰公司对三巽公司的诉请。最高人民法院有相关判例支持上述观点。7、国杰公司如在本案后有证据证明三巽公司欠付二建公司工程款，那么其也有另案主张权利的救济途径，也可以提起代位权诉讼。驳回国杰公司对三巽公司的诉请，不损害国杰公司的诉权，最高人民法院也有相关判例支持上述观点。综上，请求法院驳回国杰公司的全部诉讼请求，或驳回国杰公司对三巽公司的诉讼请求。王涛辩称，国杰公司起诉的事实和理由均是客观事实，我是国杰公司小学项目的负责人。本院经审理查明的事实：2009年10月28日，三巽公司与二建公司签订一份《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》，约定三巽公司将其融资的滁州中学初中部，实验小学新校区工程发包给二建公司，计划开工日期2009年9月28日，土建工期240天，工程造价暂定为6000万元，结算以政府审计结果为准（工程量按时决算），并在此基础下浮总价款的8%等。2009年12月31日，二建公司与国杰公司签订一份《工程承包责任状》，约定国杰公司以内部承包的方式承包滁州中学初中部、实验小学新校区工程，国杰公司执行二建公司与三巽公司所签订的滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款等。2010年4月27日，二建公司与国杰公司签订一份《滁州中学部补充协议》，约定结算依据按原合同规定，工程总价优惠8%，定价部分不优惠，（可协商解决）；竣工验收后六个月内二建公司配合完成审计余款一年内付至总价95%，国杰公司资金如有困难二建公司给以支持。质保金两年内付清。（如因业主资料不合格影响竣工验收，不能办理工程决算审计，由业主承担责任，上报决算6个月内不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清等）。合同签订后，国杰公司负责案涉工程的建设施工，该工程于2010年9月投入使用。2011年6月16日，国杰公司向二建公司上报滁州中学初中部，实验小学新校区工程决算书。另查明：二建公司已向国杰公司支付滁州中学初中部项目工程款26689697.5元，支付实验小学新校区工程款14897952元，合计41587649.5元。原审判决后，合肥市瑶海区人民法院在执行过程中，二建公司向国杰公司支付执行案款980000元。本院认为，本案争议焦点为：二建公司与国杰公司之间案涉工程总价款如何确定？二建公司与三巽公司签订的《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》约定，涉案工程总价暂定为6000万元。建筑安装工程结算标准：以政府审计结果为准（工程量按实决算）。2019年12月31日，二建公司与国杰公司签订《工程承包责任状》载明：国杰公司执行二建公司与三巽公司所签订的滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款。2010年4月27日，二建公司与国杰公司签订《滁州中学部补充协议》（以下简称补充协议），约定：结算依据按原合同规定，工程总价优惠8%，定价部分不优惠，（可协商解决）；竣工验收后六个月内二建公司配合完成审计余款一年内付至总价95%，国杰公司资金如有困难二建公司给以支持，质保金两年内付清。（如因业主资料不合格影响竣工验收，不能办理工程决算审计，由业主承担责任，上报决算6个月内不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清）。本案中，2016年9月1日案件原审承办人员对案涉项目审计人员夏青做了一份《问话笔录》，通过该笔录内容来看，导致政府审计价迟迟未作出的原因也是多因一果，但二建公司负有一定责任。2019年1月14日政府最终审计报告作出，审计的工程造价合计为43773894.08元，其中滁州实验小学工程造价为16653177.73元、第六中学工程为27120716.35元，下浮8%后为40271982.55元，再扣除5%管理费后为38258383.4元，二建公司实际支付工程款41587649.5元。原审判决后，合肥市瑶海区人民法院在执行过程中，二建公司向国杰公司支付执行案款980000元，上述合计42567649.5元。而国杰公司是执行二建公司与三巽公司所签订的滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款，最终应以政府审计价结算工程款，6000万元只是工程造价的暂定价，故国杰公司向二建公司主张欠付工程款无事实和法律依据。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告合肥市国杰建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103400元，由原告合肥市国杰建筑劳务有限公司负担51700元，由被告合肥二建第二建筑工程有限公司负担51700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  徐克文人民陪审员  贺明儒人民陪审员  陆惠文二〇二〇年六月二十三日书 记 员  鲍国慧附本案适用的相关法律、司法解释条文如下：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地，客观地审查核实证据。