北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初5013号原告：北京兴顺利元物业管理有限公司，住所地北京市大兴区林海园4号楼5层501室。法定代表人：孙丽，经理。委托诉讼代理人：孙凤元，男，1956年8月16日出生，汉族，北京兴顺利元物业管理有限公司员工。被告:李曾武，男，1975年3月5日出生，汉族，无业，住四川省江县。原告北京兴顺利元物业管理有限公司（以下简称兴顺利元公司）与被告李曾武建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员时亚东适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴顺利元公司的法定代表人孙丽及其委托诉讼代理人孙凤元、被告李曾武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴顺利元公司向本院提出的诉讼请求：1、被告交付与施工相关的所有施工资料及施工记录；2、被告支付原告垫付的材料款、人工费、房屋维修费及因其施工问题给原告造成的直接与间接经济损失414128.4元；3、诉讼费、鉴定费及公证费等均由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年10月6日签订了《施工协议书》，承建原告林海园小区燃气锅炉房及锅炉房附属工程，《施工协议书》中对施工质量、工期及付款方式与时间作出了明确约定，被告应在2016年11月16日竣工，且该工程为交钥匙工程。在合同履行期间，被告无故拖延工期，2017年1月26日被告所有施工人员撤离施工现场，直至今日被告仍未将合同中约定的所有施工资料及施工记录交付给原告，即被告未与原告办理竣工验收交接。原告与被告多次沟通完善施工质量，交接施工资料及施工记录单，被告以各种理由拖延、拒绝。在施工期间，2017年1月18日，被告以催要工程款为由，用未交付原告的钥匙私自将锅炉房断电后，将锅炉房配电室锁住，原告报警后将门锁更换，致使整个小区24313.27平米因断电停暖长达八小时以上，经原告员工多次与其协商未果，被告并将原告员工打伤（医药费、误工费共计3000元，至今未给付），造成当天直接经济损失达6352.83元。《施工协议书》中明确规定了被告应垫付工程款，但是在施工过程中，被告拒付工人工资款及材料款，致使工人与材料供应商找到原告讨要，给原告造成了巨大的不良影响。原告为被告垫付了材料款及人工工资共计74062.9元，且被告的施工质量存在严重问题，原告已经自行维修及估算维修费用合计为308471.57元，已远超施工协议中约定的保修费用，沟通多次，被告拒不履行维修义务。综上所述，原告要求被告支付维修费用及赔偿直接与间接经济损失414128.4元，且交付与施工相关的所有施工资料及施工记录。李曾武辩称，原告主张的第一项诉求我不同意，这些施工资料已经给过原告了，客观上我手里已经没有这些资料了，无法交付。第二项诉求，原告买的这些材料和我施工的这个工程不是一码事儿，都对不上，我也不同意支付。本院经审理认定事实如下：一、本案关联案件情况李曾武于2019年7月2日以建设工程施工合同纠纷为案由将兴顺利元公司诉至本院，要求兴顺利元公司支付工程款842294.51元及逾期付款利息。本院于2019年12月27日作出（2019）京0115民初16756号民事判决书。该案审理查明：2016年10月6日，李曾武（乙方）与兴顺利元公司（甲方）就林海园小区燃气锅炉房及锅炉房附属工程签订《施工协议书》，约定：工程内容：新建锅炉房313平方米，含土建，给排水、电、暖等全部工程，直埋无缝保温管道DN150：约160米，电缆敷设约60米，给排水管道各约26米。承包方式：包工包料，一次性包死，工程造价不作增减，工程达到交钥匙工程。工程造价：锅炉房议价按每平米2000元计算，2000×313㎡=626000元；附属工程执行北京市2012房修定额：直埋管道工程171511.42元；给排水工程：21002.66元，电缆工程23780.43元；共计842294.51元。本工程自2016年10月5日动工，2016年11月15日竣工。付款方式：1、乙方筹集资金，垫付工程款，待甲方得到政府的补贴后，立即支付给乙方；2、保修：甲方扣除乙方总工程款的5%作为质量保修金。质量终身，保修期为三年，保修期满后，甲方将保修金返还乙方。合同签订后，李曾武进场施工，因双方并未对涉案工程进行竣工验收及结算，李曾武主张工程已全部完工，兴顺利元公司主张工程未完工。庭审中，李曾武主张工程已于2016年11月15日交付使用，但未交付房屋钥匙，其管理人员于2017年1月26日方撤场。兴顺利元公司主张其于2017年1月26日更换涉案工程相关房屋钥匙并实际控制。关于工程量及工程造价问题，李曾武主张按照合同价款为固定价款，其已完成全部施工，兴顺利元公司应向其支付全部工程款。李曾武提供证据如下：证据1、施工协议。证明双方签了施工协议，被告应付给原告工程款（材料及人工费）共计842294.51元。证据2、录音光盘（和环保局工作人员的录音）。证明原告收款无果，向北京市环保部门了解情况，证实了政府没有及时给被告拨补贴款，主要原因是被告没有按政府要求实施，一是政府要求被告建新锅炉撤旧锅炉，被告没有拆除旧锅炉，二是政府要求被告安装两台锅炉，而被告只是安装了一台锅炉，导致政府没有拨补贴款。证据3、法院传票。证明和本案涉案工程有关的，向我出售砖的叫徐前进在法院把我起诉了，要求我给付其75900元，因我已支付了1万元，还差其65900元。证据4、管理员熊仁海的书面证言。证明涉案的图纸、施工记录均已经交给被告的李工了。证据5、购买涉案工程的所有材料的清单票据。证明大概共计有40余万元，都是用于涉案工程购买材料。证据6、发放工人工资的相关工人的身份证复印件。证明每个身份证复印件上有他们领取工资的金额，大概金额为8万多元。兴顺利元公司对上述证据的质证意见：证据1认可是双方签的。证据2不认可。证据3不认可，涉案工程确实能用到砖，但也不认可涉案工程需要这么多钱的砖。证据4不认可证言的真实性，图纸并未交给我方的李工。证据5不认可。涉案工程购买材料的钱，我也给了一部分，大概有13多万元，且这些票据中除了买材料的，还有买菜的钱，原告的工人吃饭与我这个工程无关，且这些证据也不能证明用与本案涉案工程。证据6不认可，原告雇的有三四十个工人，发放工资是给他们的工头，而不是直接对工人个人发放。兴顺利元公司主张工程未经竣工验收，不认可李曾武已经全部完工，且涉案工程存在其垫付款项。兴顺利元公司提交证据如下：垫付材料费及人工费明细、相关票据。证明是我方替原告垫付的这些材料款，将近22万元。李曾武对上述证据的质证意见：对上述证据不认可，被告未给我垫付过材料费等，上面票据上有熊仁海签字的也不认可，内容说是办公室改造，不是涉案工程的。如果是被告替我垫付材料款或发放工资，应该有我的签字才行。在庭审中，李曾武向本院提交鉴定申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京广达精捷信工程咨询有限公司开展本案鉴定工作。在本院委托该机构进行鉴定后，该机构要求双方提供涉案工程相关图纸，但在鉴定机构给予的时间限制内，双方均未提供涉案图纸。该机构于2019年9月23日向本院提交了无法鉴定不予受理鉴定的函件，理由为双方未提供相关图纸，导致安装暗埋及结构钢筋部分无法实际测量，客观不能满足鉴定所需，导致鉴定机构无法进行评估工作，故予以退函。对此，李曾武称：对退函无异议，对于设计图纸，2016年10月3日，我从西安过来，在被告孙总的办公室谈这个合同，是被告公司的李工把这个设计图纸拿出来给我看，这个图纸是李工自己设计并手绘的，我看了之后，双方就签了合同。在2016年10月5日开始动工，我就把图纸交给了我方的管理员熊仁海，然后我方的工人就照图施工。施工期间，被告的孙总又要求对图纸进行变更，变更后又给了我方一份变更后的图纸，我方又照这个图纸施工，一直到施工完毕。施工完毕后，在我方撤场前，我问管理员熊仁海图纸在哪儿，他说把变更前后的两份图纸都交还给李工了，我方手里就没有图纸了，也没有任何复印件，但是我方手里留存有施工购买材料的发票、工人工资的付款单。兴顺利元公司称：对鉴定退函无异议。原告来签合同那天，原告并未见到图纸，当时看了合同原告也没有签就走了。此后第三天原告又来的，那天李工也来了，中间介绍人李志强也来了，原告当时还是不想签合同，李志强说签吧，没有什么事儿，原告就签了。签完合同后，我叫李工把图纸拿给他，这个图纸是李工设计并手绘的，确实没有电子版的，当时就一份图纸，就给了原告了，中间需要修改，原告又把图纸拿回来了，李工把图纸改了之后，把新的改过的图纸和原有的那份老图纸两份都又给原告了，之后又需要修改，原告就拿来那份新的图纸回来，李工又修改了之后，产生了一份最新的，且把那份最新修改的图纸给了原告的管理员熊仁海了。因为当时原告不在，到完工之前，原告说手里的图纸找不到了，就直接找李工要，李工就把手里留的那份图纸给原告了，我方手里就没有图纸了。到鉴定要求提供图纸时，原告又去找李工要图纸，但李工手里并没有图纸了。双方对涉案工程造价存在争议，但因双方均不能提供施工图纸导致鉴定机构客观上无法完成鉴定工作，经本院释明后，双方均同意由本院根据本案实际情况酌情确定工程造价。关于质量保修期，李曾武称：质量保修期为三年，合同约定有5%的质量保证金，该笔金额的给付日期应该到2019年12月26日。兴顺利元公司称：保修是分项的，主体是终身，装修部分是三年。兴顺利元公司主张涉案工程存在质量问题，并提交证据如下：证据1、照片。证明原告施工的工程质量有问题，房屋存在漏水问题。证据2、环保局的监察意见书的复印件。证明因涉案工程有质量问题，有噪音，被环保局要求进行质量整改。证据3、锅炉房及附属工程整改预算书。证明工程需要进行维修和整改，预算就达到11万余元。李曾武对上述证据的质证意见：证据1、2不认可。证据3不认可，这个整改并不是用于涉案房屋的，是用于其原有的房子，是用于工人宿舍的维修。兴顺利元公司曾申请对涉案工程质量进行鉴定，因涉案工程尚未过质量保修期，其尚可通过要求施工方履行保修义务来行使权利，无须在本案中解决，经本院释明后，兴顺利元公司称将另行主张权利。该案中，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据"http://129.0.0.24:9000/showtxt?dbsType=chl&dbsText=中国法律法规规章司法解释数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl106s086.txt&rjs0=中华人民共和国合同法&upd=1&term=52"l"52"第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，李曾武签订合同及施工期间不具备建筑施工企业资质，其与兴顺利元公司签订的《施工协议书》，违反相关规定，应属于无效合同。合同虽无效，但对于工程价款，承包人有权予以主张。关于工程量及工程造价，李曾武主张的工程款系合同约定价款，但因涉案工程没有进行竣工验收结算即交付使用，双方实际并未确定工程量及相应价款，导致产生本案相关纠纷。而对于没有进行竣工验收结算的工程，可以通过评估鉴定的方式确定实际工程量和工程造价，以解决双方争议。在本案中，因双方对于涉案工程的工程量及工程造价均存在争议，李曾武因此提出鉴定申请，但在本院依法启动鉴定程序并委托鉴定机关开展鉴定工作后，因双方当事人均不能提供鉴定所需图纸，致使鉴定工作无法继续进行，本案涉案工程量及工程造价无法通过鉴定评估予以确定。经本院当庭释明，双方均同意由本院根据双方提交的现有证据及相关陈述酌情确定工程造价。故，本院根据双方提交的证据、当庭陈述、合同履行情况以及当事人过错程度等因素综合考虑，酌定已完成工程量的造价为600000元。兴顺利元公司主张涉案工程存在垫付款项应予以扣除，但其提交的证据不足以证明该主张，故本院不予采纳。关于质量保证金，根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方虽未进行竣工验收，但兴顺利元公司已实际占有使用涉案工程，按照上述规定，其实际占有使用之日即视为竣工日期。庭审中，根据双方的陈述，可以认定涉案工程于2017年1月26日由兴顺利元公司实际控制、使用，故本院认定工程交付时间为2017年1月26日。按照上述交付时间计算，涉案工程的质量保修期应到2020年1月25日。故，根据工程造价600000元的5%计算，质量保证金为30000元，尚未到合同约定支付期限，应予以扣除。李曾武可在质量保修期到期后，另行主张该项权利。综上，兴顺利元公司应给付李曾武工程款570000元。根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。故，李曾武主张相关欠付工程款利息的诉讼请求，应予以支持。但对于起算时间，双方合同虽约定“待甲方得到政府的补贴后，立即支付给乙方”，但本院根据本案实际情况酌情考虑，以本案立案之日即2019年7月2日起算利息为宜。对于利息计息标准，应按中国人民银行同期贷款利率计算。该案判决如下：一、于本判决生效后七日内，北京兴顺利元物业管理有限公司向李曾武支付工程款570000元及利息（以570000元为基数，从2019年7月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回李曾武的其他诉讼请求。兴顺利元公司不服上述判决，上诉至北京市第二中级人民法院。兴顺利元公司的上诉请求为：1．撤销一审判决第一项，依法改判驳回李曾武的诉讼请求或发回重审；2．诉讼费由李曾武承担。事实和理由：1．施工合同无效不影响其中结算条款的效力，双方约定结算条件为获得政府补贴，原因系李曾武施工质量问题导致，目前付款条件尚未成就，因此不应支付工程款及利息。2．其曾向李曾武的施工人员、材料商支付9万余元，并垫付材料款22万元，应当从未付款中扣除。北京市第二中级人民法院审理后，认为：根据双方上诉、答辩意见，本案争议焦点可以归纳为：一、兴顺利元公司能否因未获得政府补贴而拒付工程款及利息；二、兴顺利元公司是否存在垫付施工费用及材料费情形。对于争议焦点一，兴顺利元公司应支付工程款及利息。第一，兴顺利元公司应参照《施工协议书》付款。施工合同被确认无效后，竣工验收合格的，应参照合同约定支付工程款。其中，付款条件应作为参照因素。建设工程未经竣工验收的，发包人已实际使用的，亦应支付工程款。本案中，《施工协议书》约定工程款支付条件为：“待甲方得到政府补贴后，立即支付给乙方”。因此，兴顺利元公司已实际使用了涉讼工程，应参照施工协议支付工程款，但支付工程款应以获得政府补贴为前提。第二，协议约定付款条件不能成为付款的限制。协议中所指政府补贴实际系改造锅炉房后的环保补贴。作为申请主体，兴顺利元公司应积极采取措施促使条件成立，但其并未提供证据证明曾促使条件成就，亦不能证明补贴未能获批系施工质量等可归责于李曾武的原因造成。因此，兴顺利元公司无权以此拒绝支付工程款及利息。对于争议焦点二，本案不存在垫付款项情形。《施工协议书》中，双方明确约定承包方式为包工包料，即工人工资及材料款均应由李曾武提供。兴顺利元公司垫付款项行为实质上是合同变更，应征得李曾武同意或事后追认。现兴顺利元公司无法证实双方曾就合同变更达成一致，亦不能证明其就锅炉房工程垫付款项的事实，故兴顺利元公司请求扣除款项的请求不能支持。综上所述，兴顺利元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。北京市第二中级人民法院于2020年5月29日作出（2020）京02民终3473号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二、本案审理查明情况本案审理查明情况与上述关联案件审理查明情况一致。本案审理中，双方提交证据及质证意见如下：兴顺利元公司提交证据：证据1、施工协议书。证明双方签订了施工协议，被告为我方施工，且合同约定被告应向我方交付施工资料。证据2、原告为被告垫付的材料款明细；证据3、原告为被告垫付的人工费明细；证据4、维修费用明细(合计金额308471.57元)；证据5、供暖损失明细。证明涉案工程我方垫付了相应的材料款，且也有我方为了这个工程进行维修所支付的人工费用等维修费用，以及施工质量问题所导致的造成供暖方面的经济损失。证据6、照片。证明被告施工的工程质量存在问题。证据7、环境保护监察意见书。证明因被告施工问题，造成噪音很大，又导致我方垒了围墙进行隔音所产生的损失。证据8、李贯如及李志强的书面证人证言。证明施工资料被告并未交给我方。对上述证据，李曾武的证意见：证据1真实性认可。证据2-7均不认可。我不承认施工有质量问题，环保监察书也与我无关，是煤改气的，环保不达标与我施工的内容无关。对于原告称垫付的人工、维修费用、供暖损失等明细均不认可，与我这个工程无关。关于维修问题，原告始终没有给我打过电话让我维修。原告买的这些材料是其自己装修办公室用的，与我这个工程无关。针对资料问题，我已经交给原告的李工了。关于环保机器噪音问题，与我这个施工无关。所有的材料款与我这个施工无关。证据8不认可，李志强就没有参与这个事儿，他也不知道。施工资料我确实交给李贯如了。对此，兴顺利元公司称：环保监察意见书就是噪音的，不是被告所说的是煤改气的。关于维修的事儿，我方给被告打电话，被告不接，且在上个案件中，我方当庭就和被告说过，让他来维修，他也不来。被告说维修票的时间对不上，是因为被告人员撤离了，我们后续维修的，肯定时间对不上。针对施工资料的问题，被告并未交给我方，且在上个案子起诉后，被告还向我方的李工要这些施工资料，且后续的维修都需施工图纸。对于兴顺利元公司主张的工程质量问题及维修费，因客观原因无法鉴定，经本院释明后，双方均不申请鉴定，同意由法院根据双方证据及实际情况酌情确定。本院认为，根据相关规定，因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。本案中，关于维修费，已生效判决认定涉案工程的质量保修期应到2020年1月25日，质量保证金为3万元。而根据兴顺利元公司提交的证据及相关陈述，可以认定涉案工程存在一定质量问题且李曾武在质保期内拒绝维修，依据上述规定，兴顺利元公司支出的合理的维修费用应由李曾武承担。因兴顺利元公司在庭审中提交的维修票据及费用明细缺乏证明力，无法证明其实际支出金额，且又不能通过鉴定评估确定相关费用，故本院综合考虑双方意见及本案实际情况，从公平合理角度，酌情确定维修费为5万元。因生效判决已确定兴顺利元公司在应付工程款中留取质保金3万元，故李曾武无权再向兴顺利元公司主张返还该质保金，且还应向兴顺利元公司支付超出质保金金额的维修费2万元。关于垫付款、人工费，已生效判决认定《施工协议书》中双方明确约定承包方式为包工包料，即工人工资及材料款均应由李曾武提供。兴顺利元公司垫付款项行为实质上是合同变更，应征得李曾武同意或事后追认。本案审理中，兴顺利元公司提交的证据仍无法证实双方曾就合同变更达成一致，亦不能充分证明其就锅炉房工程垫付款项的事实，故兴顺利元公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于兴顺利元公司要求李曾武支付因施工问题给原告造成的直接与间接经济损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于兴顺利元公司要求李曾武交付与施工相关的所有施工资料及施工记录的诉讼请求，因客观上已无法履行，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十七条之规定，判决如下：一、于本判决生效后七日内，李曾武向北京兴顺利元物业管理有限公司支付维修费20000元；二、驳回北京兴顺利元物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3756元，由北京兴顺利元物业管理有限公司负担3575元（已交纳），李曾武负担181元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  时亚东二〇二〇年六月二十四日书记员  杨京爽