广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)粤03民终12222号上诉人（原审原告）：刘启进，男，汉族，1966年2月9日出生，身份证地址南宁市良庆区，被上诉人（原审被告）：深圳市锦绣前程人才服务集团有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道科苑路讯美科技广场3号楼17层，统一社会信用代码：914501005690686756。法定代表人：周佳咏，董事长。委托诉讼代理人：赵雍，男，壮族，1964年7月9日出生，身份证住址：南宁市，系公司员工。委托诉讼代理人：邓姗，广州金鹏（中山）律师事务所律师。原审第三人：苏州许氏科技有限公司，住所地：苏州高新区浒墅关镇浒杨路58号，统一社会信用代码：91320505687166460B。法定代表人：钱海峰，董事长。上诉人刘启进因与被上诉人深圳市锦绣前程人才服务集团有限公司（以下简称锦绣前程公司）、原审第三人苏州许氏科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初15762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘启进上诉请求：一、撤销原审民事裁定；二、请求依法改判支持刘启进一审的全部诉讼请求。其事实与理由是：一审裁定认定基本事实不清，适用法律错误。一、锦绣前程公司虽无对外劳务派遣的资质，但事实存在对外劳务派遣刘启进的事实，锦绣前程公司与刘启进存在事实劳动关系。一审法院认定锦绣前程公司虽发布了招聘广告，但并无对外劳务合作的资质，就认定锦绣前程公司与刘启进不存在劳动关系是错误的。锦绣前程公司将刘启进派遣至国外，刘启进接受锦绣前程公司的派遣，听从锦绣前程公司的安排而进行工作，工作内容、工资待遇均是通过锦绣前程公司发布的招聘广告中的内容确定，出国的时间、出国的地点、工作的地点等均是听从锦绣前程公司的安排，且刘启进的回国也是通过锦绣前程公司的安排才能回国。符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法[2005]12号）第一条规定:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；本案的刘启进与锦绣前程公司均符合。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。刘启进通过锦绣前程公司的招聘进入锦绣前程公司，接受锦绣前程公司的安排去到国外从事劳务，并且听从锦绣前程公司的要求而遵守用工地的各项规章制度接受管理。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然锦绣前程公司无对外劳务派遣的资质，但是其实际上进行了对外劳务派遣的业务，锦绣前程公司派遣刘启进实际上是锦绣前程公司的业务组成部分。二、一审法院在认定涉及“IAYDEANGOLA”相关证据时，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。而本案中涉及“IAYDEANGOLA”的证据，一审法院既未查明来源、形成地也未对“IAYDEANGOLA”是什么意思进行过核实，在刘启进不予认可证据时，违法简单粗暴的对涉外证据进行认定并作为本案的定案依据，是属于认定基本事实不清，适用法律错误。三、关于杨斌与锦绣前程公司签订的《工资委托管理协议》，该协议并没有实际履行，且该协议是应锦绣前程公司要求签订，是锦绣前程公司为了逃避责任掩盖真实的劳动关系而签订的，不能以此来证实刘启进与锦绣前程公司不形成劳动关系。四、《安哥拉签证机票办理委托》是刘启进配合锦绣前程公司派遣刘启进出国务工的，且也是锦绣前程公司为了逃避责任而要求刘启进签订的。蒋永强、卢建波的《借条》也不是真实的，刘启进并未向锦绣前程公司借款。均是锦绣前程公司为掩盖其违法向刘启进收取财物的目的。五、一审法院认定刘启进认为锦绣前程公司发布虚假广告造成过错，使刘启进损失。刘启进在一审中并未表达此观点。刘启进与锦绣前程公司系劳动关系，且也是应锦绣前程公司发布的招聘广告而进入锦绣前程公司工作，且工作内容、工资待遇等均与广告内容相符，虽锦绣前程公司没有对外派遣劳务的资质，存在过错，但是，锦绣前程公司对刘启进存在实际上的劳务派遣，双方形成事实劳动关系，不能因锦绣前程公司的没有资质的过错而免于锦绣前程公司承担用人单位应承担的责任。综上，请求二审法院支持刘启进的上诉请求。锦绣前程公司答辩如下：1、刘启进主张的劳动关系，我们认为没有事实和法律依据，刘启进在仲裁和一审庭审过程中均确认工作地点、工资支付是天宇公司，与锦绣前程公司无关。不存在由锦绣前程公司安排工作，接受锦绣前程公司管理的情况。并且，刘启进在国外的工作内容也不属于锦绣前程公司的业务组成部分。2、针对刘启进主张域外证据的问题，案件中涉及的IAYDEANGOLA的证据在工作合同中是有显示的，刘启进对这份工作合同是确认的。对于双方当事人都认可的证据，一审作为定案依据，我们认为是不违反法律规定的。三、针对刘启进所主张的《工资委托管理协议》、安哥拉签证机票办理委托、借条认为不能作为定案依据，但该系列材料刘启进均确认签名的真实性。刘启进是具有民事完全行为能力的自然人，没有证据证明其被胁迫签署相关材料。因此，我们认为这些材料恰恰能够证明刘启进明确知悉与锦绣前程公司不建立劳动关系。四、刘启进在仲裁和一审环节都分别提交了出国签证和护照，护照上明确有输出的单位，比如中湘公司等。这个证据证明输出单位不是我方，也就是与我方没有任何的劳动用工关系。二、在刘启进所举证的证据里面有关于借款和委托代办、代理签证的证据和事实，这些证据恰恰证明我方只是受托代办、代理出国签证，属于民事法律行为，委托代理行为。刘启进一审诉讼请求：1、锦绣前程公司返还刘启进机票签证保证金30000元；2、锦绣前程公司承担本案的诉讼费。原审认定，2014年，锦绣前程公司曾发布《贝福集团安哥拉矿场项目招聘简章》，记载公司目前在安哥拉建立独资公司，招收搅拌车司机等工作，以及工资情况、待遇、结算方式、合同期限、出国费用等。刘启进根据上述招聘广告，向锦绣前程公司交了30000元，用于刘启进出国到安哥拉工作办理签证、购买机票等费用。锦绣前程公司向刘启进出具了定金/订金收据，刘启进分别向锦绣前程公司出具了《安哥拉签证机票办理委托》。同年，刘启进乘坐飞机到安哥拉工作。庭审中，锦绣前程公司称该招聘简章系根据委托单位即第三人的要求发放的，第三人的公司股东许丽敏称安哥拉天宇公司要招聘境外人员，要求锦绣前程公司介绍工作人员，锦绣前程公司推荐后由许丽敏安排面试、培训办理签证，并由许丽敏安排出境、发放工资、管理工人。2014年6月10日，本系列案另案当事人杨斌与锦绣前程公司签订《工资委托管理协议》，约定双方为锦绣前程公司为杨斌催收、分配在安哥拉IAY公司（以下称丙方）工作期间的工资事项达成协议，杨斌遵守安哥拉相关法律及丙方管理，锦绣前程公司督促丙方按时发放杨斌工资，并按时将杨斌工资分配到其提供的相应账户，如丙方恶意拖欠工资，锦绣前程公司必要时协助杨斌向当地法院起诉丙方直至收到工资余款等。2014年9月7日，杨斌与IAYDEANGEOLA公司签订工作合同，约定了工作期限为两年以及工作地点、工作时间、工资、住宿福利待遇等条款。2015年、2016年，刘启进等人分别回到中国。刘启进在仲裁庭审中陈述，其在安哥拉的本戈省卡希托市碎石场工作，到安哥拉后才听说该碎石场为江苏天宇公司的项目，锦绣前程公司才告知其与江苏天宇公司的关系。刘启进表示不清楚哪个公司支付工资。另查明，2015年2月13日，南宁市工商行政管理局作出《南宁市工商行政管理局行政处罚决定书》（南工商经检处字[2015]43号），该决定书认定，锦绣前程公司以“贝福集团安哥拉矿场招聘相关工作人员”名义发布招聘广告，向应聘人员发放“贝福集团安哥拉矿场项目招聘简章”，对前来应聘的人员进行面试，并收取了定金，代办出国签证、代购机票等相关手续，锦绣前程公司在经营过程中从事代办签证、代购机票和对外劳务合作，改变了经营范围，构成登记事项发生变更，存在未变更登记的违法行为。仲裁庭审中，刘启进表示锦绣前程公司收取的定金确实用于购买机票和签证，但刘启进认为还有剩余，是因为锦绣前程公司发布虚假广告造成过错，使其损失，应由锦绣前程公司承担。原审法院依法行使释明权，询问刘启进是否坚持以劳动合同纠纷为案由起诉锦绣前程公司，刘启进坚持劳动合同纠纷案由。原审认为，关于刘启进与锦绣前程公司是否存在劳动关系，刘启进和锦绣前程公司并未签订劳动合同，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，锦绣前程公司虽发布了招聘广告，但并无对外劳务合作的资质。其次，刘启进也表示在安哥拉的本戈省卡希托市碎石场工作，到安哥拉后听说该碎石场为江苏天宇公司的项目，锦绣前程公司已经告知了刘启进，江苏天宇公司与锦绣前程公司之间的关系；其中刘启进、本系列案另案当事人杨斌以及多名人员还与安哥拉IAYDEANGEOLA公司签订了具备劳动合同要素的工作合同；刘启进并未提交证据证明其工资系由锦绣前程公司发放，另案当事人杨斌还与锦绣前程公司签订协议，载明其接受用工方管理，锦绣前程公司可协助杨斌向实际用工方催收工资等。也即刘启进清楚其被推荐到其他公司工作，并非与锦绣前程公司直接建立劳动关系，其实际从事的工作并非锦绣前程公司的业务组成部分，工资并非由锦绣前程公司发放。再次，刘启进向锦绣前程公司交纳了30000元，向锦绣前程公司出具了《安哥拉签证机票办理委托》，清楚载明刘启进委托锦绣前程公司办理安哥拉工作签证及从中国往安哥拉机票购买事宜，办理费用全部由本人承担。锦绣前程公司向刘启进出具的《收据》也明确记载为“安哥拉签证机票款”、“安哥拉签证定金”、“安哥拉签证订金”。可见，刘启进和锦绣前程公司之间关于交纳款项，办理签证、机票等系基于平等民事主体之间的委托关系，并非基于劳动关系收取的押金。综上，锦绣前程公司并无对外劳务合作的资质，也未对刘启进进行用工管理，刘启进提供的劳动也并非锦绣前程公司的业务组成部分，刘启进的劳动报酬也并非锦绣前程公司发放，故原审确认刘启进和锦绣前程公司之间不存在劳动关系。原审依法行使释明权，刘启进坚持本系列案案由为劳动合同纠纷，如前所述，刘启进和锦绣前程公司并非劳动关系的双方，故刘启进以劳动合同纠纷起诉要求锦绣前程公司返还机票签证保证金，并非适格主体，对于刘启进的起诉，原审予以驳回。刘启进与锦绣前程公司之间的纠纷可另循法律途径解决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回刘启进的起诉。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议的焦点问题是刘启进与锦绣前程公司是否存在劳动关系。本案中，刘启进和锦绣前程公司并未签订劳动合同或者劳务派遣合同，双方是否形成劳动关系，应从双方之间的权利义务来分析。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案来看，锦绣前程公司虽无对外劳务合作的资质，但不影响其作为用人单位的主体资格。刘启进表示在安哥拉的本戈省卡希托市碎石场工作，到安哥拉后听说该碎石场为江苏天宇公司的项目，锦绣前程公司已经告知了刘启进，江苏天宇公司与锦绣前程公司之间的关系；其中刘启进等人还与安哥拉IAYDEANGEOLA公司签订了具备劳动合同要素的工作合同；刘启进并未提交证据证明其工资系由锦绣前程公司发放。从以上情况来看，刘启进清楚其被推荐到其他公司工作，并未与锦绣前程公司直接建立劳动关系。刘启进亦未提交证据证明其接受锦绣前程公司的管理，从事锦绣前程公司安排的工作。因此，刘启进与锦绣前程公司之间，不构成劳动关系。在原审法院行使释明权后，刘启进坚持按照劳动争议纠纷主张权利，原审法院驳回其起诉，符合法律规定。刘启进为了前往安哥拉工作，向锦绣前程公司交纳了30000元，并向锦绣前程公司出具了《安哥拉签证机票办理委托》，清楚载明刘启进委托锦绣前程公司办理安哥拉工作签证及从中国往安哥拉机票购买事宜，办理费用全部由本人承担。锦绣前程公司向刘启进出具的《收据》也明确记载为“安哥拉签证机票款”。上述情形表明，双方之间形成委托关系。锦绣前程公司应否退还刘启进款项，刘启进可按照委托关系另行主张权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案不收取案件受理费。本裁定为终审裁定。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年六月十二日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……