河北省邯郸市邯山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0402刑初147号 公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。 被告人张道明，男，1968年12月20日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，群众，户籍所在地辽宁省沈阳市大东区，捕前住北京市丰台区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月29被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。 辩护人梁万龙，河北天汉律师事务所律师。 河北省邯郸市邯山区人民检察院以冀邯山检未刑诉[2020]9号起诉书指控被告人张道明犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。邯郸市邯山区人民检察院指派检察员刘俊燕、助理检察员周慧娜出庭支持公诉，被告人张道明及其辩护人梁万龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省邯郸市邯山区人民检察院指控，张道明等人自2019年3月份以来使用邯郸市仁医院的营业执照、经营许可证等资质，通过1168医药网站，从该网站的部分药品、保健品经销商处进购了大量锁阳固精丸、全鹿丸、三宝胶囊、维参锌胶囊、养精固本丸、华佗固精丹等产品，并雇佣李某某（另案起诉）等人以邯郸同一仁医院医生的名义通过微信向患者推销上述补肾壮阳产品，以上共计销售2550258元。被告人张道明于2019年8月29日被抓获归案。 公诉机关当庭出示了被害人陈述、辨认笔录、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪对被告人张道明依法进行惩处，建议判处被告人张道明有期徒刑5-6年并处罚金。 被告人张道明对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，由于其本人法律意识淡薄，已经认识到行为的错误，希望将来回报社会，请法庭从轻处罚。 辩护人主要意见：张道明到案后能如实供述自己罪行，属于坦白且自愿认罪认罚，应予从轻或减轻；张道明平时表现良好，没有前科，属于初犯、偶犯，恳请依法予以从宽处罚；张道明初中文化水平，法律意识淡薄，是导致其此次犯罪的主要原因，其对非法经营罪的认知不清，因对法律的无知客观上触犯了刑法，恳请依法予以从轻处罚；其经营的部分药品被公安机关查封扣押，未流入市场，该部分药品属于犯罪未遂，希望法庭酌情考虑该情节，依法从轻或减轻处罚。 经审理查明，张道明等人自2019年3月份以来使用邯郸市仁医院的营业执照、经营许可证等资质，通过1168医药网站的部分药品、保健品经销商处进购了大量锁阳固精丸、全鹿丸、三宝胶囊、维参锌胶囊、养精固本丸、华佗固精丹等产品，并雇佣李某某（另案起诉）等人以邯郸同一仁医院医生的名义通过微信向患者推销上述补肾壮阳产品，以上共计销售2550258元。被告人张道明于2019年8月29日被抓获归案。 认定以上事实的证据有： (一)证人证言 1.证人丁某证言证实，其是恒富物流公司的老板，负责公司的运营，主要是跟客户签合同，再跟顺丰、ＥＭＳ快递签订合同。公司规定客户发货需要留下发货人的名字及联系方式，每个客户都有一个代码，毛稳平这个名字是发货代码077给其公司留下的发货人名字和联系方式，代码077客户和其公司签订合同的人是张业飞，所以其公司代收货款后，扣除1.5%的佣金，剩下的货款也是转到张业飞的银行卡上。顺丰公司也是从代收的货款里面扣除1%的佣金后再把代收的货款转给其公司。077客户通过其公司向外发的货有华佗固精丹、锁阳固精丸等补肾壮阳产品。其公司是通过员工孙某或者丁玉梅的中信银行卡将代收货款转到张业飞的中国银行卡上。 2.证人孙某证言证实，其是恒富物流公司的库管，毛稳平在顺丰快递公司发的货是从其公司发出的，毛稳平是代码077客户留给其公司的发货人名字。代码077客户发的货主要有锁阳固精丸、全鹿丸、养精固本丸、华佗固精丸、三宝胶囊、维参锌胶囊、足贴、鹿鞭丸等。077客户是从2019年三月份开始通过其公司往外发货的。 3.证人陈某证言证实，其是北京前沿盛世营销顾问有限公司的老板，武某男性健康官方公众号找过其公司做广告，但是其公司给百度、360等媒体联系没有审核通过，就没有给做。 4.证人杨某证言，其是邯郸市仁医院的法定代表人，杨方军、武某找到其，说想跟其医院合作开一个男科，其答应了，杨方军每月往其医院交2500元管理费，因为杨方军没有医师资格证没办法和医院签订合作协议，所以其医院就和武某签订了一份聘任书并分了一间办公室。其医院不给武某开工资，武某的工资都是独立核算的。武某坐诊后，杨方军说需要用其医院经营许可证、营业执照、药品经营许可证等手续用于进购男科药品，所以其就为杨方军提供了一套完整的手续。其当时和杨方军强调了用其医院的资质进购药品，所有的药品必须存入其药房，发药时也必须通过其药房。 5.证人田某证言证实，其是邯郸市仁医院的副院长，杨方军、武玉凤和其医院合作开了一个男科，其跟他们说过不能私自销售药品且须要放到医院的药房。医院不允许各科室私自进药，因杨方军跟药厂比较熟悉，医院把资质给了杨方军，再由杨方军代医院把资质提供给药厂。 6.证人武某证言证实，大概2018年底，其通过朋友介绍找到邯郸市仁医院院长杨某，和杨某在一起的还有一个叫杨方军的人。杨某说医院要成立一个新的科室，后来其才知道是男科，然后又跟其说杨某是科室的负责人，让其以后在这个科室坐诊，工资不由医院负责，由杨方军给其开。谈好后，其就正式到邯郸市仁医院坐诊上班了，其医师资格证备案到了邯郸市仁医院。但是基本没有患者过来看病，所以2019年2月份以后其一般也不在医院待着了。有患者来看病的几次也都是杨方军通知其过来的，其给患者看病的时候，杨方军每次都在场，其给患者开出来的药单直接给了杨方军，至于患者如何支付药款，杨方军怎么给患者拿药其不清楚。杨方军给其支付工资，其以前也不认识杨方军，不清楚杨方军的具体情况。 7.证人夏某证言，2019年3月份的一天，其浏览手机时看到一个关于治疗男性性功能的广告，然后其加了医生的微信号，微信名叫同仁国医堂，医生网上给其配药，一个疗程2000多元，并一直在微信上其购买。其不相信，要求到邯郸当面交流，对方就给其发了邯郸同仁医院的位置，4月3日其到了该医院，到了后一个自称医院杨主任的人电话联系其并让人来接其去了一间办公室，一个自称老中医的老太太接待了其，老太太看完后给其推销了药并让其吃一个疗程。其和杨主任商定价格1600元一个疗程并给了杨主任1600元现金，杨主任收钱后给其一袋子成品药。其吃后感觉效果一般。 8.证人张某证言证实，2019年4、5月份的一天，其在网上看到一个关于增强男性性功能方面的广告网页，其就通过扫描微信二维码加了医生的微信，对方在微信上询问情况并给其配药，三个疗程4000多元。其询问医院及医生的信息，对方通过微信给其发了一个医院的照片和地址，叫邯郸同仁医院，医生是个60多岁的女的，有医师资格证，叫什么名字记不清了。其怕对方是骗子，要求第二天到医院取药。后来其开车到邯郸同仁医院，办公室里坐诊的医生是微信上给其发过来的照片上的那个，女医生了解了其一些情况，后来来了一个30多岁的男人，让其把钱通过微信二维码支付给他，并出去给其取了药，其就拿药走了，药有全鹿丸和固精丹等，都是成品药。 9.证人李某证言证实，2019年6月份的时候，其因有男科方面的疾病就通过网络找一些相关信息，用百度搜索的时候，看到了邯郸同一仁医院男科的介绍，其进入网页后，看到好几个男科医生的微信号，就添加了一个，向对方咨询病情。对方给其分析病情，并给其推荐了两款药，一是锁阳固精丸、一是华佗固精丹。当时其提前预付了200元定金，对方通过顺丰快递将药邮寄过来，其将剩下的3000多元尾款给了快递员。 10.证人温某证言证实，其系顺丰速运滏园网点的工作人员，其在邯郸市邯山区的单元房里一共见过5个人，能叫上名字的是杨方军和张业飞。认识杨方军是因为他一直负责发货，认识张业飞是因为发货用的是张业飞的名字和身份信息。这些人是卖壮阳药的，2018年下半年的时候，张道明、杨方军、刘顺平曾到顺丰速运滏园网点跟其谈过发货的事儿，当时没有谈成。2019年4、5月份的时候，刘顺平跟其联系，让其去邯山区水苑街18号院3单元1号的单元房内给他们发货。这些药发到全国各地，一般情况下都是杨方军向其支付货款，其一共向外发过150个左右的小箱子，一个小箱子大概2公斤左右。 11.证人翟某证言证实，其系邯郸市邯山区光明南大街光明园小区5栋1单元2楼东户房屋的所有人。这套房子其通过中介租出去了。跟其签租房协议的是一个叫张国龙的人，实际租用人是张道明，一起看房的还有一个叫杨方军的人。中介说这些人租房是为了开公司。 (二)书证 1.张道明、张良印微信聊天记录证实，张道明从张良印处购买大量的华佗固精丹、养精固本丸等药品。 2.北京恒富物流有限公司和北京顺丰速运有限公司签订的《代收货款服务合同》、中信银行北京分行出具的交易明细及客户回单证实，张道明等人通过恒富物流公司和顺丰速运发货，代收货款。 3.邯山区公安局食品药品安全保卫大队出具的情况说明证实，抓获张道明地点现场扣押了二十余部手机，扣押手机的微信聊天中有大量张道明等人关于向患者推荐、售卖华佗固精丸等壮阳产品的信息，且网安大队对微信聊天信息进行了提取。已经确定其中三部手机为张道明、陈某某、李某某使用。 4.夏某辨认笔录证实，带其到邯郸同仁医院三楼或四楼看病并给其拿药的人是杨方军，武玉凤是给其看病的女中医。 5.华佗固精丹检验报告、养精固本丸检验报告、锁阳固精丸检验报告书、全鹿丸、维参锌胶囊、三宝胶囊检验报告书、鹿鞭膏（固体、液体）检测报告证实，张道明等人非法经营的产品系药品、保健品。 6.邯润永专审字（2020）第001号专项审计报告证实，张道明等人非法经营药品、保健品的销售数额为2550258元 7.户籍证明信证实，张道明的户籍情况。 (三)同案犯供述 1.同案犯陈某某供述，2019年3月其跟着张道明的妻子王月军到邯郸做微商。张道明给其安排了宿舍，以及工作用的电脑和手机，让其跟着电脑里的“话术”学习推销药品。一起住的还有其他几个销售人员，因为是推销药品，所以销售人员的工作微信号都叫“同仁国医堂”，张道明用的微信号叫“国医堂”。新来的人员还有专门的“特训营”微信群，群里会发话术、推销技巧、医师资格证、邯郸同仁医院的照片和医院地址等信息。当患者咨询销售员是不是医院和医生时，张道明就让销售员把这些照片发给患者。其和做销售的几人都没有医师资格证，其是以医生的身份跟患者聊天，并用张道明提供的照片给患者证明其是医生。当患者加了其工作微信号后，其就按照学习的“话术”跟对方聊天，推销药品。其推销的药品是男性性功能方面的药，按照“话术”上的指导跟患者谈价格，“话术”上指导的价格是1000-4000元不等，具体价格根据患者工作和家庭消费能力定，都是通过与患者聊天的时候得到的信息自己定的。其跟患者谈好价格后就会把张道明的收款二维码发给患者，患者付款后，其就会把患者姓名、电话、地址、成交金额发到工作微信里的“发货群”。患者收到药后其会要求把收到的药拍照发过来，其见过的药有“全鹿丸”“华佗固精丹”“三宝丸”等。其前三个月的工资标准是底薪2300元加业绩提成，三个月以后只有业绩提成，七万以下提成2%，七万以上提成3%-4%，张道明通过微信或者支付宝给其发工资，其共挣了1万多元。跟张道明一起经营微商的有刘总、杨总，大名叫什么其不清楚，杨总主要负责发货，经理是杨阳，负责销售的有十多人。 2.同案犯李某某供述，张道明是其老板，主要从事网上销售男科疾病药品“全鹿丸”“华佗固精丸”等。张道明给其培训了怎么跟客户说话、沟通，目的是让患者买药。张道明会在网络上做卖药的广告，把微信号链接发在网络上，需要咨询的患者会通过网上的链接加其微信好友，其会以医生的身份询问患者的症状、病情并进行解答，目的就是给患者推销“全鹿丸”“华佗固精丹”等药品，其卖药的价格是1500元-4500元不等，根据患者的承受能力决定，其把付款二维码发给患者，患者付款以后会把邮寄地址给其，其就把信息发到工作群里，张道明就根据这个信息安排负责邮寄药品。其做了4个月左右，卖了10万元左右的药品。 3.张良印供述，其从陕西咸阳康源医院保健品有限公司销售经理处进购华佗固精丹（每件1200元，每件100大盒）、养精固本丸（每件900多元，每件100大盒）。然后销售给邯郸一个叫张道明的人，华佗固精丹每件1600多元、养精固本丸以每件1500多元销售。张道明通过微信转款和支付宝转款向其支付货款。 (四)被告人供述 张道明供述，其主要从事在网上销售锁阳固精丸、全鹿丸、三宝胶囊、维参锌胶囊、鹿鞭膏、养精固本丸、华佗固精丹等补肾壮阳的药品、保健品。其和刘顺平、杨方军共同经营，杨方军主要负责发货和快递事宜。后来其就开始跟邯郸市仁医院合作，并雇佣郝俊凯等十几人作为话务员。其通过广告公司宣传经营的药品和保健品，患者通过广告上的链接就可以添加话务员的微信。话务员就会以指导老师的身份给患者分析病情、推销公司的经营的药品和保健品。话务员中大多没有学过医，有两个学医的不清楚有没有医师资格证。话务员会按照公司的“话术”指导跟患者聊天、分析病情病推销补肾壮阳产品套餐。其推销的药按照疗程销售，20天到30天为一个疗程，一个疗程1500元到1800元之间。药费都是转到其微信号，其通过快递给患者邮寄，具体的快递事宜是杨方军办理的。患者购买药品后，话务员会将患者的姓名、地址、电话等信息通过微信发到公司的发货群里，其看到后就会问话务员患者的情况，其根据患者的病情给患者配药，其把最终需要发给患者的药发给杨方军，由他负责发货。 其经营的药都是通过1168医药网站从经销商处购买的，经销商的具体情况、电话记不清了。其跟经销商需要互相提供资质，双方验证通过后，才能继续进行买卖。其向经销商提供的是“邯郸同一仁医院”的营业执照、药品等经营许可证手续，其给同一仁医院交管理费，每个月2500元钱。其公司一个叫武某的医生注册到了同一仁医院，购买其公司产品的患者还可以去同一仁医院找武某看病，武某的工资也是其公司支付。话务员向患者介绍产品的时候都是以邯郸同一仁医院的名义介绍，但其发货不通过同一仁医院，其直接发货给患者。患者通过扫描其微信二维码付款，其收到货款后就会让杨方军通过顺丰快递发货。其使用自己的微信、支付宝账号、银行卡以及张业飞、张国龙的银行卡向经销商支付过货款，其他的银行卡记不清了，具体王哪个经销商支付的货款也记不清了。经销商收到货款后都是通过小物流公司发货到邯郸，一般都是其和杨方军去取货。锁阳固精丸的进购价约每盒46元，其向外销售的价格为每盒400多元；全鹿丸进购价每盒约40元，其向外销售价约每盒400多元；三宝胶囊的价格记不清了；维参锌胶囊进购价约每盒12元，向外销售价约每盒60元；鹿鞭膏、养精固本丸、华佗固精丹每盒约20元，随全鹿丸等配套赠送，不单独销售。其没有药品经营许可证。 因其向外发的货涉及到代收货款，所以其通过恒富物流公司跟顺丰公司对接，恒富物流公司只代理其顺丰快递业务。其在恒富物流公司的发货代码是077，发的都是全鹿丸、华佗固精丹、锁阳固精丸、养精固本丸等补肾壮阳的产品。恒富公司收取代收货款2%的左右的雇佣金，剩下代收的货款再转到其公司张业飞的银行卡上，张业飞的这张银行卡一直是其在使用。毛稳平是其一个朋友，因为顺丰向外发货需要提供发货人名，其随口报了毛稳平的名字。其除了通过顺丰发快递，还通过申通快递发过。 上述证据经庭审质证，客观真实，来源合法，能够相互印证，均可作为认定本案事实的根据。 本院认为，被告人张道明违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，销售数额达到2550258元，情节特别严重，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。张道明在庭审中自愿如实供述自己的罪行、承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，辩护人所提张道明系初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，恳请对其从轻、从宽处罚，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人张道明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2024年8月28日）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  武宏伟 人民陪审员  徐桂云 人民陪审员  李淑芹 二〇二〇年六月二十二日 法官 助理  李慧铭 书 记 员  靳子阳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （1）未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条：违反国家药品管理法律法规未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行、承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。