湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初2803号原告（反诉被告）：吴必成，男，1970年12月7日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：胡甲初，湖南骄阳律师事务所律师。被告：湖南新金鸿企业集团星沙置业有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道办事处京珠高速东辅道以东、经贸路南201房。法定代表人：周力，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄虹，湖南天弘远律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南黄花建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙县黄花镇黄龙新村湖南通用模塑有限公司办公楼1楼。法定代表人：陈建武，董事长。委托诉讼代理人：黄子川，湖南天弘远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智，湖南君卓律师事务所律师。原告吴必成诉被告湖南新金鸿企业集团星沙置业有限公司（以下简称新金鸿公司）、湖南黄花建设集团股份有限公司（以下简称黄花公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案。后黄花公司以吴必成为被告提出反诉。本院依法适用普通程序于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴必成及其委托诉讼代理人胡甲初，被告新金鸿公司的委托诉讼代理人黄虹，被告（反诉原告）黄花公司的委托诉讼代理人黄子川、李智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴必成向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告向原告支付工程款4000万元；2.依法判令两被告向原告支付逾期支付工程款的利息3553333.33元(以工程款4000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年12月15日至实际清偿之日止，暂计算至2019年6月1日)；3.依法判令两被告向原告支付因筹借资金1700万元而产生的利息损失500万元；4.依法确认原告与被告黄花公司签订的项目工程内部承包合同无效，并判令被告黄花公司返还原告支付的管理费450万元；5.本案诉讼费用全部由两被告承担。后吴必成增加一项诉讼请求：6.依法确认两被告分别于2016年1月19日、2016年5月26日签订的两份未备案的建筑工程施工合同无效。事实与理由：2015年底，被告新金鸿公司筹划建设东方美地项目时邀请原告从资金上提供借款(以缴纳保证金的形式)垫资建设到10层楼(开盘销售)才支付工程款等方式参与东方美地项目建设投标。原告按照新金鸿公司的邀请以湖南顺天建设集团有限公司(以下简称顺天公司)名义进行投标，但新金鸿公司提出不要以顺天公司名义投标而要求原告以个人名义投标。原告按照新金鸿公司的要求以个人名义提交投标文件后，新金鸿公司电话通知原告认可原告的投标报价，并要求原告立即缴纳700万元保证金，同时进场施工。原告按照新金鸿公司的要求，于2016年1月25日开始对东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门建安工程进行施工。施工过程中，原告还提供300万元借款给新金鸿公司。后，新金鸿公司再次邀请原告对东方美地东方美地1#-3#栋及地下室建安工程进行投标，原告在向新金鸿公司缴纳了800万元保证金后于2016年8月21日前对上述工程进行施工。原告进场施工半年左右，新金鸿公司突然要求原告与被告黄花公司签订项目工程内部承包合同，原告经多方了解后才知晓新金鸿公司私自将原告中标并已经施工的涉案工程与黄花公司签订了两份建筑工程施工合同(即2015年12月31日签订的关于东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门、一期A组团地下室的建筑工程施工合同，以及2016年3月5日签订的关于东方美地1#-3#栋建安工程的建筑工程施工合同)。原告考虑到新金鸿公司与黄花公司已经将上述两份建筑工程施工合同进行备案，加之借款尚未归还，且原告缴纳了巨额保证金并已实际进场施工，如不签订项目工程内部承包合同，原告将遭受难以挽回的巨额损失。因此，原告按照新金鸿公司的要求在项目工程内部承包合同上签名。在项目工程施工过程中，由于钢材、河砂、水泥、混凝土等对建筑材料价格以及人工工资发生重大变化，原告多次向新金鸿公司发函要求对主要建筑材料价格以及人工工资按长沙市建设信息价和市场价予以结算；同时，原告多次催促新金鸿公司按工程量支付工程款，但是新金鸿公司长期逾期支付甚至不予支付，致使原告不得不以高利息对外筹借资金垫付材料款、人工工资等。2017年12月15日，东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门建安工程经五方验收合格；2018年7月17日，东方美地1#-3#栋及地下室建安工程经五方验收合格。2018年8月16日，原告向新金鸿公司发出结算工作联系函要求对上述两个项目工程进行结算，但原告与新金鸿公司之间因主要建筑材料价格变化而产生结算标准发生了重大分歧，致使新金鸿公司拒绝结算。截止原告起诉之日，新金鸿公司、黄花公司仍拖欠原告建设工程款4000余万元。原告认为，1.原告与被告黄花公司签订的项目工程内部承包合同虽名为内部承包，实为非法转包，且原告之所以与黄花公司签订项目工程内部承包合同是两被告恶意串通的结果。在原告实际施工过程中，主要建筑材料价格以及人工工资发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，如仍按固定价格结算将导致显失公平，且相应政府管理部门对建筑材料价格涨降差价以及人工工资调整方法作出了明确约定。因此，工程款结算应当参照原告的投标书约定以及相关政府部门的调价文件核定，更应该当对涉案工程造价进行鉴定，客观认定工程价款。2.设计变更的工程量应当计入结算工程量，两被告应当向原告支付该部分工程量对应的工程款。3.两被告逾期支付工程款，应当向原告支付利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，两被告应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向原告支付利息损失。4.两被告应当赔偿原告因高息借款垫付工程进度款的利息损失500万元。新金鸿公司逾期未按工程量支付工程款，致使原告不得不以高利息对外筹借资金垫付材料款、人工工资等，且两被告认可拖欠原告工程款，同意对原告的借款提供担保并出具了担保函。因此，两被告应当对原告因筹借资金而产生的利息损失承担连带赔偿责任。5.两被告应当对本案的工程款、逾期支付工程款利息、高息借款垫付工程进度款的利息损失承担连带偿还责任。理由如下:①新金鸿公司明知实际承包人原告未取得建筑施工企业资质不能参与涉案项目建设的情况下，私下与黄花公司签订虚假建设工程施工合同，规避关于建筑施工企业资质的强制性规定，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，故两被告私自签订的建筑工程施工合同无效；②黄花公司没有参与涉案项目投标、施工与管理，为了套取涉案项目建设业绩，谋取管理费等非法利益，明知新金鸿公司实施违法行为而予以配合签订虚假的建筑工程施工合同、项目工程内部承包合同。黄花公司利用虚假的建设工程施工合同、项目工程内部承包合同，以挂靠费、代缴税款、管理费名义侵害了原告的合法权益；③对于东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门建安工程，原告起初以顺天公司投标，但中标的却是黄花公司；对于东方美地1#-3#栋及地下室建安工程，存在未投标先中标、已签订建筑工程施工合同再中标等违法违规行为。该系列行为是两被告恶意串通，损害实际施工人原告合法权益的行为。因此，两被告之间签订的建筑工程施工合同是无效合同。因此，两被告对实施上述违法行为具有共同故意与客观行为，应当对本案的工程款、逾期支付工程款利息、高息借款垫付工程进度款的利息损失承担连带偿还责任。被告新金鸿公司辩称，吴必成是以黄花公司名义投标，并以项目负责人的身份参与了后续的谈判过程，三方最终达成一致的合同价格，在此基础上，新金鸿公司和黄花公司签订了三份建设工程合同。所有工程都是先签合同再施工的。工程完工后，三方进行了结算，三方对无异议的部分都进行了签字盖章，有争议的部分，共同委托了鉴定机构进行了鉴定，在授权委托书上写明了以最终鉴定结论为结算依据。无争议部分是237269842元，有争议的部分经鉴定确定为3173148.5元，工程总造价是240442990.5元。依据合同约定，新金鸿公司现阶段应付22847.93万元，而新金鸿公司总计已向黄花公司已经支付了工程款24415.88万元，已经超付了工程款。新金鸿公司与吴必成之间没有合同关系，也已经超付了工程款，请求驳回吴必成对新金鸿公司的诉讼请求。被告黄花公司辩称，工程承包过程及工程造价、应付给吴必成的工程款数额与新金鸿公司的意见一致。本工程在履行过程中，原告没有依据合同履行其应尽的义务，导致对外拖欠大量的工程款包括农民工工资，黄花公司已垫付农民工工资及诉讼执行的官司，黄花公司实际超额支付工程价款25315342.5元，且吴必成仍有对外欠款约2000万元，债权人有可能要求黄花公司来归还，届时黄花公司超付金额还会增加。综上，吴必成已经超额领取了工程款，无权再要求黄花公司另行再支付工程款及利息。在合同履行过程中，黄花公司履行了管理责任，依据合同收取的管理费，符合法律规定，无需向原告退还。综上，请求驳回吴必成对黄花公司的诉求。反诉原告黄花公司向本院提出反诉请求：1.判令吴必成返还黄花公司超额支付的工程款25315342.5元；2.判令由吴必成承担本案全部诉讼费用。后黄花公司将第1项反诉请求变更为：判令吴必成返还黄花公司超额支付的工程款30840180.9元。事实与理由：2016年1月4日，新金鸿公司和黄花公司签订了一份《人工挖孔桩承包合同》，约定黄花公司承建新金鸿公司东方美地4#及S-1栋人工挖孔桩。2016年1月19日，新金鸿公司和黄花公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定黄花公司承建新金鸿公司东方美地4#、5#、6#住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门。2016年5月26日，新金鸿公司和黄花公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定黄花公司承建新金鸿公司东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室。2016年9月27日和2016年1月22日，黄花公司和吴必成签订了两份《项目工程内部承包合同》，将上述工程全部交给吴必成实际负责施工完成。合同答订后，黄花公司按合同约定行使了管理职责，并一直如约向吴必成支付工程款。但工程建设过程中，吴必成多次出现拖欠材料货款和工人工资的情况，导致黄花公司多次被投诉至人力资源和社会保障行政部门及多次被起诉至法院并最终承担责任。特别是在2019年春节前，在黄花公司已经按《项目工程内部承包合同》约定足额支付工程款的情况下，由于吴必成拖欠工资，造成大批民工聚集讨薪。为缓解社会矛盾，政府相关部门要求黄花公司和新金鸿公司先行垫付款项以支付民工工资。此外，在处理吴必成引发的导致黄花公司被诉讼的各类欠款纠纷案件过程中，黄花公司还发现吴必成超出黄花公司授权范围，使用项目技术资料章或以项目建设为由对外签订合同甚至借款。上述工程竣工验收后(其中1、2、3栋竣工验收之日为2018年7月17日，4、5、6栋和小区次大门竣工验收之日为2017年12月15日)，新金鸿公司、黄花公司与吴必成对上述工程造价进行了结算，确认无争议部分工程造价为237269842元。基于有部分工程造价吴必成提出了异议，故三方共同委托湖南新星项目管理公司根据三方共同确认的鉴定依据对有争议部分的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为该部分工程造价应为3173148.5元。故吴必成负责承包的上述工程总造价为240442990.5元。根据黄花公司与吴必成签订的《项目工程内部承包合同》之约定，黄花公司对吴必成的应付款数额应为总造价的95%(暂扣5%的质保金)，即228479304.1元。截至2020年6月12日，黄花公司超额支付的工程价款为30840180.9元。且据黄花公司了解，目前吴必成对外仍欠有约两千万元债务，未来这些债权人均有可能通过诉讼途径要求黄花公司还款，届时，黄花公司超付金额还将增加。黄花公司保留未来就新增金额另行起诉吴必成的权利。反诉被告吴必成辩称，双方对结算有争议，应当按照备案合同来结算，不存在超付，黄花公司还欠付几千万，黄花公司的反诉没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）吴必成向本院提交的证据一合同编号为2016001的建设工程施工合同、合同编号为201629的建设工程施工合同、项目工程内部承包合同；证据二中的长县招2015年施工267号中标通知书、长县招2016年施工021号中标通知书；证据四设计变更通知单、工程技术核定单；证据五工作联系单；证据七单位工程开工报告、工程开工报审表、建筑节能分部（子分部）工程质量验收记录表、建筑结构隐蔽工程验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程竣工验收备案表，被告（反诉原告）黄花公司和被告新金鸿公司对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据二中的新金鸿·东方美地4#、S1商业、小区次大门及地下室建安工程投标文件、新金鸿·东方美地5#、6#及地下室建安工程投标文件、新金鸿·东方美地1#、2#、3#栋及地下室建安工程投标文件，并未加盖顺天公司的印章，真实性无法核实，且黄花公司和新金鸿公司不予认可，故本院不予采信；证据三关于建筑材料上涨的证据，黄花公司与新金鸿公司虽对其真实性有异议，但未提供相反证据予以反驳，故本院予以采信；证据六与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据八系其单方制作，黄花公司与新金鸿公司均不予认可，本院不予采信；证据九、十不能达到其证明目的，本院不予采信。被告新金鸿公司向本院提交的证据一人工挖孔桩承包合同、2016年1月19日的建筑工程施工合同、2016年5月26日的建筑工程施工合同；证据二东方美地工程结算审核清单（无异议部分）2张、三方同意将争议部分交由鉴定机构审计的授权委托书、新金鸿·东方美地1#~6#栋及地下室等项目工程造价结算分歧事项的鉴定意见书、东方美地建设工程造价结算确认表3张；证据五新金鸿·东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室、桩基工程竣工结算书和4#、5#、6#栋住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门竣工结算书，吴必成与黄花公司对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据三新金鸿·东方美地项目第三次谈判报价表、新金鸿·东方美地项目第二次谈判报价表、东方美地1-3#栋主体及相应地下室建安工程投标报价书、东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室（含桩基）中标通知书、湖南新金鸿企业集团星沙置业有限公司东方美地4#、5#、6#栋及S1商业工程报价书、东方美地4#、5#、6#栋住宅及地下室（含桩基）、S-1商业部分及小区次大门中标通知书，原告吴必成未提供相反证据予以反驳，本院予以采信；证据四新金鸿公司向黄花公司支付工程款一览表及相应凭证、情况说明，黄花公司对其真实性无异议，本院予以采信；证据六关于东方美地1#-6#栋吴必成补交《结算争议》鉴定情况的说明，未能直接体现涉案工程的材料调差的相关情况，本院不予采信。被告（反诉原告）黄花公司向本院提交的除付款凭证之外的证据与原告吴必成和被告新金鸿公司提供的证据基本重合，本院不再单独论述；对于黄花公司提交的付款凭证，本院综合予以认定。根据双方当事人的陈述及本院认定的证据，本院认定事实如下：2015年12月、2016年3月，新金鸿公司分别就东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门、一期A组团地下室建安工程和东方美地1#~3#建安工程组织招投标，最后均确定黄花公司中标。2015年12月31日，新金鸿公司（发包方）与黄花公司（承包方）签订了《湖南省建设工程施工合同》（编号为：2016001），约定由黄花公司承建东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门、一期A组团地下室建安工程。合同专用条款第10.4.1条变更估价原则约定：按湖南省建设厅湘建价[2014]113号文《关于颁发的通知》；湖南省建设厅湘建价[2014]112号文《关于发布2014年湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》；材料价格按施工期间《长沙建设造价》发布价，没有的按市场价格确定。材料调整执行湘建价[2008]2号文。第11.1条市场价格波动引起的调整：承包人在投标报价中载明的材料、工程设备单价在合同履行期间涨、跌幅超过省及各市州建设行政主管部门各期间发布的预算价格的±3%（土建、市政、仿古），±5%（安装、装饰、园林）时，据实调整。第12.1.1条风险范围以外合同价格的调整方法：……土建单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度超过±3%部分，装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度超过±5%部分应按实调整。2016年3月5日，新金鸿公司（发包方）与黄花公司（承包方）签订了《湖南省建设工程施工合同》（编号为：201629），约定由黄花公司承建东方美地1#~3#建安工程。该合同专用条款第10.4.1条、第11.1条、第12.1.1条的约定均与上述2015年12月31日签订的《湖南省建设工程施工合同》（编号为：2016001）一致。上述两份合同均在建设主管部门备案。2016年1月4日，新金鸿公司（甲方）与黄花公司（乙方）签订《人工挖孔桩承包合同》，约定由黄花公司承包东方美地4#栋及S-1栋人工挖孔桩。2016年1月19日，新金鸿公司（发包方）与黄花公司（承包方）就东方美地4#、5#、6#栋住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门工程另行签订了《建筑工程施工合同》，约定4#栋、S-1商业及小区次大门相邻地下每平米综合单价按2298元/㎡包干，5、6#栋地下每平米综合单价按2318元/㎡包干，4、5、6#栋地上每平米综合单价按1338元/㎡包干，S-1商业每平米综合单价按1598元/㎡包干，小区次大门按880000元总价包干(如设计石材单价高110元/㎡，则对高于110元/㎡部分进行调差)。该合同协议条款第7.3.1条约定：不论政策、市场等如何变化，人工工资不予调差。第7.3.2条约定：包干单价合同内材料价格调整：本合同除钢材、商品混凝土调整差价外，其他材料一律不予调整（人工挖孔桩不参与调差），计价方式如下：钢筋、混凝土涨跌在±5%及以内的，不做调整，超过±5%之外的部分相应调整。钢筋、混凝土调差基价按照投标时期(即2016年1月2月平均)《长沙建设造价》中的预算价为依据，按施工时期长沙建设造价作为结算价调差依据。钢筋按同期长沙建设信息价下浮5%，混凝土按同期长沙建设信息价下浮10%后作为调差依据。第7.5.1条约定：……工程竣工验收合格、乙方交钥匙后，甲方支付给乙方至合同总价款的80%；结算完成经双方确认签字、资料备案完成、民工工资无争议后甲方支付给乙方至结算价格的95%，5%质量保证金竣工验收合格满二年后支付3%，满五年后支付2%。第7.5.2条约定：每次付款时，乙方须认可甲方的付款审批程序，乙方必须提供项目所在地税务机关认可的足额发票，甲方才能付款，否则甲方有权相应顺延付款时间。2016年5月26日，新金鸿公司（发包方）与黄花公司（承包方）就东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室工程另行签订了《建筑工程施工合同》，约定地下每平米综合单价按2298元/㎡包干，地上每平米综合单价按1335元/㎡包干。该合同协议条款第7.3.1条、第7.3.2条、第7.5.1条、第7.5.2条的约定与2016年1月19日签订的《建筑工程施工合同》基本一致。2016年1月4日，黄花公司（甲方）与吴必成（乙方）签订《项目工程内部承包合同》，约定由乙方承包东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门、一期A组团地下室建安工程。第1.1条约定：甲乙双方应严格履行与建设单位签订的建设工程施工合同。第四条承包方式：乙方自愿实行自负盈亏，即本工程一切成本、风险、责任由乙方承担，工程费用、工程质量、工程安全由乙方大包干，本工程所得利润亦全部由乙方享有。甲方只收取本合同约定的费用，不承担任何风险、责任，也不享有任何盈利。……根据甲方公司制定的《关于调整管理费收取标准的规定》，甲方从工程来款中收取1%管理费，并按照国家标准代扣税费；其中营业税3.36%，企业所得税2%，个人所得税1.5%(如营业税和个人所得税由所在地征收，则甲方可依据完税证为证明免收)，印花税0.03%，防洪基金造价0.06%，以上税费合计6.95%。工程结算单按结算审核金额结合规定比例办理。第7.11条经济纠纷7.11.1如因乙方承包期间所承接的项目或其他经济活动造成甲方涉入有关法律纠纷时，由乙方负责处理、协商参加诉讼，甲方给予乙方支持和配合，但由此造成的一切后果及所有费用全部由乙方承担；7.11.2.如因乙方承包期间所承接的项目或其他经济活动导致甲方的诉讼或仲裁的，乙方承担相关生效法律文书最终确认的相应责任，否则视为乙方严重违约；7.11.3.如因乙方承包期间所承接的项目或其他经济活动造成甲方资金、财产被司法机关冻结、查封、扣押等强制措施，乙方应在司法机关采取强制措施之日提供相等的财产向司法机关担保，以保证司法机关解除对甲方的强制措施。否则乙方应按照被司法机关采取强制措施的财产总额的2%每天向甲方支付资金占用费用，该费用在乙方所承接的项目回款中直接扣除。2016年9月27日，黄花公司（甲方）与吴必成（乙方）签订《项目工程内部承包合同》，约定由乙方承包东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室建安工程。该合同条款除了第四条中关于甲方收费约定外，其他条款与双方于2016年1月4日签订的《项目工程内部承包合同》内容基本一致。第四条关于甲方收费约定如下：根据甲方公司制定的《关于调整管理费收取标准的规定》，甲方从工程来款中收取2%管理费，2016年5月1日前开工的项目按照国家标准代扣税费；其中营业税3%，教育费附加0.15%，城市建设维护税0.21%，企业所得税2%，个人所得税1.5%(如营业税和个人所得税由所在地征收，则甲方可依据完税证为证明免收)，印花税0.03%，防洪基金造价0.06%，以上税费合计6.95%。工程结算单按结算审核金额结合规定比例办理。2016年5月1日后开工的项目按营改增后的标准缴纳税费，其中增值税11%，教育费附加0.15%，城市建设维护税0.21%，企业所得税2%，个人所得税1.5%(如营业税和个人所得税由所在地征收，则甲方可依据完税证为证明免收)，印花税0.03%，防洪基金造价0.06%，以上税费合计14.95%(实际缴纳税款以税务部门文件标准执行)。根据工程竣工验收备案表载明的时间，东方美地4#、5#、6#栋、S-1商业及小区次大门、一期A组团地下室建安工程于2016年1月25日开始施工，于2017年12月15日经竣工验收合格；东方美地1#~3#建安工程于2016年8月21日开始施工，于2018年7月17日经竣工验收合格。上述工程施工期间，水泥、沙石、混凝土、钢材等建筑材料均存在较大涨幅。吴必成多次以黄花公司新金鸿·东方美地工程项目部的名义向新金鸿公司去函要求对钢筋、混凝土、砖、水泥、沙石等建筑材料进行调差；黄花公司也曾多次向新金鸿公司发函要求对所有材料价格按市场价格及当月信息价不下浮调整，但新金鸿公司均未予明确答复。2019年1月23日，吴必成、黄花公司、新金鸿公司三方共同签署东方美地4#、5#、6#栋住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门工程结算审核清单（无异议部分），确认该部分的工程价款为121450602.72元（该结算审核清单所列的单价与黄花公司、新金鸿公司于2016年1月19日签订的《建筑工程施工合同》约定的综合单价一致）；东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室工程结算初审清单（无异议部分），确认该部分的工程价款为115087614.30元（该结算初审清单所列的单价与黄花公司、新金鸿公司于2016年5月26日签订的《建筑工程施工合同》约定的综合单价一致）。在三方办理结算中，吴必成对桩基、石材、配套等存在分歧，三方共同出具《授权委托书》，确认委托湖南新星项目管理有限公司根据2016年1月19日签订的《新金鸿·东方美地4#、5#、6#栋住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门施工合同》、2016年5月26日签订的《新金鸿·东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室施工合同》对存在分歧的分项工程进行审计，其审核结果为最终结算依据。黄花公司曾向湖南新星项目管理有限公司发出《东方美地1-6#栋材料调价意见》，请求在1-6号栋标段的结算，钢材、混凝土等所有材料价格，参考实际市场价格及当月信息价，与开发商协商按实调整。后，湖南新星项目管理有限公司出具湘新咨[2019]第023号《新金鸿·东方美地1#～6#栋及地下室等项目工程造价结算分歧事项的鉴定意见书》，载明：1、东方美地1#、2#、3#栋及地下室工程结算分歧事项鉴定意见为1703945.5元；2、东方美地4#、5#、6#栋住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门工程结算分歧事项鉴定意见为1469202.94元。因该鉴定意见未计算石材、砖、沙石、水泥等建筑材料的调差，吴必成对该鉴定意见不予认可，以致三方未能达成最终结算。2019年7月25日，黄花公司与新金鸿公司签署三份结算确认表，载明：1、东方美地1#、2#、3#栋及地下室主体工程结算总造价116791559.8元；2、东方美地4#、5#、6#栋住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门工程结算总造价122482168.9元；3、东方美地4#、S-1商业桩基工程结算总造价1169261.8元；共计240442990.5元。本案诉讼中，本院根据吴必成的申请委托中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司对东方美地1#-6#栋住宅及地下室、5#、6#栋桩基、S-1商业及小区次大门工程结算初审清单（有异议部分）中除钢筋、混凝土外其他调差项目进行鉴定。后因吴必成未在指定期限内预交鉴定费用，中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司退回了该鉴定委托。2016年2月至8月，吴必成向新金鸿公司支付了履约保证金共计1500万元，新金鸿公司也向吴必成出具了相应保证金收据（新金鸿公司已退还了该保证金）。吴必成以黄花公司的名义提交的谈判报价表中所列的综合单价与黄花公司、新金鸿公司于2016年1月19日和2016年5月26日签订的《建筑工程施工合同》中所约定的综合单价一致。另查明，黄花公司向吴必成支付的款项共计225936188.81元，扣除黄花公司自认的误作为工程款的保证金2680000元，本院认定黄花公司已向吴必成支付了涉案工程的工程款223256188.81元。其中，对于双方存在争议的付款情况，本院认定如下：（一）应计入支付吴必成工程款部分：1、2017年10月25日至30日支付给周丹等人的共计100万元，有吴必成签字的付款说明及委托付款明细予以佐证；2、2018年2月9日支付给龚恬的86500元，有吴必成签字的付款明细上注明了该款项；3、2018年9月25日支付给周建红等人的共计2861000元，有吴必成签字的付款计划表和工资单予以佐证；4、2018年11月28日因林坤池的诉讼案件承担的51881元、2018年11月30日因彭建龙的诉讼案件承担的535000元、2019年4月25日因皮振金的诉讼案件承担的300000元、2019年4月25日因唐新和的诉讼案件承担的520000元、2019年2月18日因林坤池案件承担的7880848.5元，系因吴必成未及时支付相应款项所致，本院予以认可；5、2019年1月份左右，黄花公司在长沙县劳资纠纷处理中心的见证、协调下代付的东方美地1#～6#栋民工工资、材料款共计12079961元，有长沙市劳资纠纷人民调解委员会出具的证明予以佐证，本院予以认可，但对于黄花公司超出部分的主张，因无吴必成出具的委托付款手续，不能证明吴必成已因此受益，本院不予认可；6、2019年6月支付给周波涛等人的共计1060000元，有吴必成签字的付款计划表予以佐证，本院予以认可；7、支付给湖南新顺天防护设施材料有限公司的货款50万元，系代吴必成支付，本院予以认可；8、2017年11月7日付给林武能的工商赔偿款61787元，因工伤保险赔偿款已计入黄花公司收取吴必成的款项，故黄花公司支付的该笔款项应计入吴必成的已收款项。（二）不应计入支付吴必成工程款部分：1、2017年9月14日付给蔡龙泉的43670元、2017年11月23日付给林武能的120780元、2018年10月10日付给郑伟玉的50000元、2019年3月8日向吴铁兵支付的65000元、2019年3月19日向罗嘉来支付的5000元，均无吴必成出具的委托付款手续，不能证明吴必成已因此受益，本院不予认可；2、2018年8月27日支付的林坤池案上诉费58455元、2018年11月6日支付的诉讼费11800元、2019年1月3日支付的诉讼费39853元、2019年1月25日支付的诉讼费5920元、2019年6月4日支付的诉讼费13158元、2018年11月13日起诉吴必成支付的诉讼费5000元，系黄花公司的自主行为，本院不予认可；3、2019年1月14日、21日因李智案支付的律师费120000元，不能证明与吴必成有关，本院不予认可；4、河南省彩虹防水工程有限公司长沙分公司的执行案款33743.14元、王宏亮的执行案款23452.72元、湖南新三强劳务工程有限公司的执行案款70653元和9650元，系因黄花公司未及时履行生效法律文书确定的付款义务所致，应由黄花公司自行承担。同时，黄花公司认可收到吴必成除履行保证金外的往来款620万元、工伤保险赔款964185元。此外，在吴必成施工过程中，黄花公司代扣代缴了各项费用共计1409937元。其中，对于黄花公司主张应扣除的施工班组围堵售楼部的款项2万元，吴必成只认可其中的1万元；1#栋进度节点滞后费用5万元，未经吴必成认可；4-6#栋地下室延期交付违约金595456元，未经吴必成认可，黄花公司未提供充分证据证明应上述费用应由吴必成负担，故对黄花公司超出部分的主张，本院不予采信。黄花公司还扣除了涉案工程的管理费2195561.3元、税金16422625.4元。又查明，新金鸿公司向吴必成支付了1645万元。吴必成只认可其中的1625万元，新金鸿公司另行向聂英姿支付的20万元是因黄花公司和新金鸿公司未及时履行借款担保义务而承担的借款利息，应由新金鸿公司承担。对此，本院认为，因吴必成为借款人，且吴必成对新金鸿公司的付款数额进行了确认，故应计入已向吴必成支付的工程款。本院认为：本案主要争议焦点：一、应向吴必成支付涉案工程款的责任主体；二、吴必成是否有权主张材料调差及其范围；三、黄花公司、新金鸿公司应向吴必成支付的涉案工程款数额及已付工程款数额。关于焦点一。吴必成、黄花公司及新金鸿公司均认可吴必成与黄花公司系挂靠关系，但新金鸿公司认为吴必成无权直接向其主张权利。可见，各方当事人对吴必成在本案中借用黄花公司的施工资质实际承建涉案工程的事实并无争议，仅对吴必成是否有权直接向新金鸿公司主张工程款存在争议。本院认为，吴必成能否有权直接向新金鸿公司主张权利，应重点审查吴必成与新金鸿公司之间是否形成了事实上的建设工程施工关系。本案诉讼过程中，吴必成与新金鸿公司均认可在新金鸿公司就涉案工程项目进行招标前，新金鸿公司就已确定由吴必成承包涉案工程，双方的争议在于是否是新金鸿公司要求吴必成必须挂靠在黄花公司进行施工。正因如此，吴必成以自己的名义向新金鸿公司支付了履约保证金，新金鸿公司也向吴必成个人出具了保证金收据；同时，吴必成也向新金鸿公司提交了谈判报价表，而且新金鸿公司与黄花公司最后签订的非备案《建筑工程施工合同》与吴必成报送的综合单价相同；加之，黄花公司与吴必成签订的《项目工程内部承包合同》明确了由吴必成自负盈亏，黄花公司只收取相应费用，不承担任何风险、责任，也不享有任何盈利；在工程结算过程中，也是由吴必成与新金鸿公司直接协商。综合以上事实来看，应认定新金鸿公司在与黄花公司签订《建筑工程施工合同》前，即与吴必成个人就涉案工程的实质性内容进行了协商，新金鸿公司明知涉案工程由吴必成实际施工，双方只是为了完善相关手续而由吴必成借用黄花公司的施工资质并以黄花公司的名义与新金鸿公司签订合同、收付工程款。因此，本院认为，新金鸿公司与吴必成已形成事实上的建设工程施工合同关系，黄花公司并非本案建设工程施工合同的合同主体，吴必成可直接向新金鸿公司主张权利。但在新金鸿公司已按照三方的约定将相应工程款支付给黄花公司，而黄花公司未及时转付给吴必成的情况下，吴必成有权依据与黄花公司之间的《项目工程内部承包合同》要求黄花公司支付相应工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，不论是吴必成与黄花公司签订的《项目工程内部承包合同》，还是黄花公司与新金鸿公司签订的备案《湖南省建设工程施工合同》、非备案《建筑工程施工合同》，均是为了实现吴必成借用黄花公司施工资质的目的所签订，违反了法律的强制性规定，均属于无效合同。故对吴必成请求确认其与黄花公司签订的两份《项目工程内部承包合同》及黄花公司与新金鸿公司签订的两份未备案的《建筑工程施工合同》无效的主张，本院予以支持。但因吴必成实际完成的涉案工程已经竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，吴必成有权参照合同约定支付工程价款。另，黄花公司基于《项目工程内部承包合同》所收取的管理费属于其出借资质所获得的非法收益，吴必成亦无权主张，故对吴必成要求黄花公司返还已扣管理费的主张，本院不予支持。关于焦点二。根据上节所述，新金鸿公司与吴必成系涉案事实建设工程施工合同关系的主体，黄花公司并非本案建设工程施工合同关系的主体，故关于材料是否调差及其范围，应以新金鸿公司与吴必成之间的约定为准。因此，新金鸿公司与黄花公司之间关于材料调差的约定，以及吴必成与黄花公司之间就材料调差达成的共识，均不能视为新金鸿公司与吴必成之间关于材料调差的意思表示已达成一致。本案中，一方面，虽然新金鸿公司与黄花公司签订的《建筑工程施工合同》约定的综合单价与吴必成提交的谈判报价表中所列的综合单价一致，但也仅能认定新金鸿公司与吴必成之间就合同价款达成合意；因该《建筑工程施工合同》并无吴必成的签字确认，不能据此认定吴必成知晓并认可合同中关于材料调差的约定。另一方面，虽然黄花公司认可所有材料均应参考实际市场价格进行调整，并向新金鸿公司出具了调差报告，但新金鸿公司并未予以同意，故不能据此认定新金鸿公司已认可材料调差。本案诉讼过程中，吴必成申请对建筑材料的调差价格进行鉴定，但其逾期未预交鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，应视为吴必成放弃该项鉴定申请。关于焦点三。根据现有证据所能确认的吴必成完成的工程价款为240442990.5元。关于新金鸿公司应向吴必成支付的工程款，应扣除尚未届满五年质保期的总价款2%的质保金即4808859.81元，故新金鸿公司截至2020年7月应向吴必成支付工程款235634130.69元。同时，黄花公司应退还吴必成往来款620万元、工伤保险赔款964185元。此外，还应在工程款中扣除以下款项：1、黄花公司代扣代缴的各项费用1409937元，应当予以扣减；2、黄花公司已扣除的、吴必成无权要求退回的管理费2195561.3元，应当予以扣减；3、黄花公司因开具发票承担的税金16422625.4元，未超过吴必成与黄花公司签订的《项目工程内部承包合同》的约定，应当予以扣减。另，黄花公司主张应在工程款中扣减挂证费1069200元，因该挂证行为违反了相关法律规定，且黄花公司已扣减了管理费，故对黄花公司的上述主张，本院不予支持。黄花公司还主张因吴必成未及时支付款项导致其账户被法院冻结而产生的资金占用费1621571元应当予以扣减，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，新金鸿公司、黄花公司应向吴必成支付的款项共计222770191.99元（235634130.69元+6200000元+964185元-1409937元-2195561.3元-16422625.4元）。黄花公司、新金鸿公司已分别向吴必成支付了工程款223256188.81元、1645万元，共计239706188.81元。故，吴必成应向黄花公司退还工程款16935996.82元（239706188.81元-222770191.99元）。另，吴必成未提供充分证据证明新金鸿公司或黄花公司逾期支付工程款，及其向外借款与新金鸿公司或黄花公司存在法律上的因果关系，故对吴必成要求新金鸿公司或黄花公司赔偿借款利息500万元的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决如下：一、确认吴必成与湖南黄花建设集团股份有限公司分别于2016年1月4日和2016年9月27日签订的两份《项目工程内部承包合同》均无效；二、确认湖南新金鸿企业集团星沙置业有限公司与湖南黄花建设集团股份有限公司分别于2016年1月19日和2016年5月26日签订的两份《建筑工程施工合同》均无效；三、吴必成于本判决生效之日起30日内向湖南黄花建设集团股份有限公司返还超额支付的工程款16935996.82元；四、驳回吴必成的其他诉讼请求；五、驳回湖南黄花建设集团股份有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费307067元、财产保全费5000元，共计312067元，由吴必成负担；反诉案件受理费98000元、财产保全费5000元，共计103000元，由湖南黄花建设集团股份有限公司负担50000元，吴必成负担53000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 廖 征审判员 金新贵审判员 陈新华二〇二〇年六月二十八日书记员 林 巧