云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终672号上诉人（原审原告）：云南航空旅游包机公司。住所地：云南省昆明市春城路62号。法定代表人：钱琍，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻映辉，云南上首律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南航空迪庆观光酒店有限公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇慈池卡街60号。法定代表人：陈福敏，该公司董事长。诉讼代表人：云南航空迪庆观光酒店有限公司清算组。负责人：沈红军，清算组组长。委托诉讼代理人：徐刚，男，汉族，1987年4月2日生，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：金曦，云南微行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南航空旅游包机公司（以下简称包机公司）因与被上诉人云南航空迪庆观光酒店有限公司（以下简称观光酒店）普通破产债权确认纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日在本院公开开庭进行了审理。包机公司的法定代表人钱琍、委托诉讼代理人喻映辉，观光酒店的委托诉讼代理人徐刚、金曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包机公司向本院提出上诉请求：1.请求依法裁定撤销原判决，并将案件发回一审人民法院重新审理；2.判令本案一、二审诉讼费用由观光酒店承担。事实和理由：1.一审法院程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，应当发回重审。首先，一审法院未经过当事人最后陈述即宣布审理结束，剥夺了上诉人的最后陈述权，属于程序违法。其次，一审法院采信了未经质证的被上诉人提交的复印件证据，违反了民事诉讼法和相关证据的规定，属于程序违法（该理由在二审庭审中上诉人予以撤回）。2.一审判决认定基本事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定：二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重新审理或者查清事实后改判。（1）一审法院未查明云南航辰经营开发有限公司（以下简称航辰公司）与上诉人之间进行30%股权转让的对价究竟是注册资金90万元，还是包括注册资金90万元及对酒店工程建设的投资款。（2）被上诉人提交的记账凭证中记载：针对云南航空公司实收资本为41132869.81元、针对包机公司17642360.49元。被上诉人提交的昆明华昆会计师事务所有限公司华会财审字[2001]144号《关于对云南航空迪庆观光酒店建设工程决算的审计报告》（以下简称《审计报告》）中清楚写到：观光酒店由云南航空公司、包机公司共同出资委托机场建设指挥部负责建设，航辰公司负责装修。一审法院未查明观光酒店的原始出资人究竟是包机公司还是航辰公司？实收资本17642360.49元是包机公司对观光酒店的原始出资款还是受让航辰公司的代垫装修款？该笔实收资本与航辰公司的装修款投资是否一致？该笔实收资本是包机公司原始支付的还是航辰公司原始支付的？且该实收资本的数额与双方提供的书面证据记载以及上诉人请求的数额均不符。一审法院在诸多事实不清的情况下即认定：包机公司垫付的12095206.25元酒店装修款实际性质就是包机公司作为股东应完成的投资款。一审法院想当然的裁决严重违背法律宗旨，侵害了上诉人的合法权益。3.一审法院遗漏案件当事人参与诉讼，直接影响到本案公平公正审理，应当发回重审。航辰公司是本案股权的出让方，对于整个案件事实的查明具有重要作用。同时一审法院的判决也会对其利益产生相应的影响，其属于应当参加诉讼的第三人。一审庭审时被上诉人提到案外人航辰公司与本案有利益关系，上诉人的起诉对象应当是航辰公司，上诉人也在庭审后及时与一审主审法官取得联系，望追加航辰公司为本案第三人参与诉讼，以便查明案件事实，但一审法院为尽快结案，已将判决快速作出。二审庭审中，包机公司当庭变更其第一项诉讼请求为：请求依法裁定撤销原判决，并将案件发回一审人民法院重新审理，或者改判支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人对其当庭变更无异议。被上诉人观光酒店辩称，一审法院充分保证了双方诉讼中的程序权利，充分运用了诉讼庭审的全过程对案件进行审理，基于双方的举证查明事实。特别是在证据的认定上，包机公司在立案时提交了一组证据，在开庭当天包机公司把不利于自身的证据撤回，违背了民事诉讼法有关自认的规定。一审法院结合包机公司撤回证据的情形和观光酒店所举证据查清了本案事实。本案实质上包机公司主张的不是债权，是作为原始股东出资部分的事实得到核查。一审法院程序合法，并且在相关问题的查明上确实充分让双方举证质证，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。包机公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认包机公司对观光酒店享有12095206.25元的装修款债权；2.本案诉讼费用由观光酒店承担。一审法院认定事实如下：2000年7月5日，云南航空公司、航辰公司、民航云南省局迪庆航站三方签订了《投资合作意向书》，该《投资合作意向书》约定云南航空公司、航辰公司、民航云南省局迪庆航站三方共同出资成立观光酒店，其中云南航空公司、航辰公司以对酒店主体工程投入的资金进行出资，民航云南省局迪庆航站以土地作价进行出资。2000年7月20日，观光酒店成立，注册资本300万元，由云南航空公司占60%股权、航辰公司占30%股权、民航云南省局迪庆航站占10%股权。2000年11月4日，观光酒店召开股东会决定调整酒店股东及股份比例，民航云南省局迪庆航站不再占有酒店股份，云南航空公司及航辰公司按工程总投资调整为分别占股70%、30%。2000年11月8日，航辰公司与包机公司签订了《股权转让协议》，约定包机公司以注册资金90万元加上工程总投资额（以最终工程装修决算为准）收购航辰公司持有的30%股权。同日，双方又签订了《转让出资协议》，明确约定包机公司须于2000年11月底前将注册资金90万及工程总投资额约1400万（以最终工程装修决算为准）以现金方式一次支付给航辰公司。2000年11月27日，包机公司和航辰公司向迪庆藏族自治州工商行政管理局出具了《出资转让完毕证明》，证明包机公司已将注册资金90万及工程总投资额约1400万支付完毕，之后办理了工商变更登记。2001年7月22日，昆明华昆会计师事务所有限公司接受云南航空公司的委托，出具了华会财审字[2001]144号《审计报告》。审计报告载明：航辰公司负责的酒店装修工程经昆明市建设银行审核后的工程造价为1201.87万元。包机公司为该酒店装修工程实际支付了12094473.12元装修款。2001年6月22日，观光酒店董事会会议认可审核后的工程造价为1201.87万，并明确云南航空公司、包机公司按原确定的70%、30%投资比例核算应付投资额。2019年9月27日，观光酒店经股东会决议解散，并于同日在迪庆日报发布了清算公告，要求债权人接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自本公告见报之日起45日内，向清算组申报。2019年11月5日，包机公司向观光酒店清算组申报了支付的装修款及咨询费等费用12095206.25元。经观光酒店清算组多次召开清算组会议后，不予认定包机公司申报的12095206.25元债权，并于2019年11月26日向包机公司通报。另查明，中国东方航空云南公司、云南机场集团有限责任公司、中国民用航空西南地区空中交通管理局云南分局、包机公司为观光酒店现登记在册的股东。一审认为本案争议的焦点为：一、观光酒店是否为本案适格被告？二、本案案涉债权是否超过诉讼时效期间？三、包机公司支付的12095206.25元的性质是股权还是债权？一审法院认为，一、关于观光酒店是否为本案适格被告的问题。本案系包机公司以债权人身份向观光酒店申报债权，观光酒店清算组未予确认后向法院提起的普通破产债权确认纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司〉法若干问题的规定（二）》第十二条“公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。”的规定，本案中，包机公司作为债权申报人为本案原告，观光酒店作为包机公司申请债权的债务人就是本案的被告。在未经案件实体审理的情况下观光酒店辩称其不是本案适格被告的观点，一审不予采纳。二、关于本案案涉债权是否超过诉讼时效期间的问题。观光酒店辩称本案的诉讼时效已过，应驳回对包机公司的诉讼请求。一审法院认为，该案是确认之诉，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定，包机公司可以向人民法院提起诉讼，请求审查确认存在争议的债权事项。包机公司在2019年11月26日观光酒店清算组会议不予确定其债权为破产债权后，于2019年12月3日以提起诉讼的方式主张权利，其起诉没有超过诉讼时效期间。故对观光酒店的诉讼时效抗辩不予采纳。三、关于包机公司支付的12095206.25元的性质认定以及是否应纳入到观光酒店破产债权中的问题。本案中，云南航空公司、航辰公司、民航云南省局迪庆航站三方签订的《投资合作意向书》以及航辰公司与包机公司签订了《股权转让协议》、《转让出资协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《投资合作意向书》中已经明确约定云南航空公司、航辰公司对观光酒店主体工程投入资金作为出资成为观光酒店的股东，后来经过股权转让，包机公司收购了航辰公司30%股权，从《股权转让协议》、《转让出资协议》、《出资转让完毕证明》、《记账凭证》以及《审计报告》等证据中可以确认该30%股权的对价不仅仅是90万的注册资金，而是包括注册资金90万及对酒店工程建设的投资款。综上，一审法院查明包机公司垫付的12095206.25元酒店装修款实际性质就是包机公司作为股东应完成的投资款。包机公司因完成对观光酒店工程进行资金投入以及观光酒店注册资金的出资义务，而成为观光酒店的股东，而非观光酒店的债权人，观光酒店清算组对包机公司申报的债权未予确认并无不当。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、第一百五十八条第七项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理企业破产法案件若干问题的规定》第五十五条规定，判决如下：驳回云南航空旅游包机公司的诉讼请求。案件受理费94371.00元，由云南航空旅游包机公司负担。二审中，双方当事人对原审法院审理查明的事实均无异议，本院对一审判决确认的事实依法予以确认。本院二审庭审中，包机公司提交了《工程预（结）算书》、《章程》、《2000年观光酒店第一次董事会会议纪要》、《2000年观光酒店第一次股东会会议纪要》、《2000年观光酒店第二次股东会会议纪要》、2010年9月9日《股东会决议》，欲证明其诉讼请求成立。观光酒店质证后对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。本院认为，包机公司的上述证据真实性予以采信，能否达到证明目的在以下进行评述。本案二审争议焦点：1.原审判决是否存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。2.原审判决是否存在基本事实不清的情形。3.包机公司要求确认对观光酒店享有12095206.25元的装修款债权是否成立。本院认为，1.关于原审判决是否存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。庭审中，上诉人主张航辰公司应为本案无独立请求权的第三人，以便查明本案案件事实，庭审后提交的书面《代理词》认为航辰公司为有独立请求权的第三人。本院认为，航辰公司与本案的关联性在于其与包机公司签订了《股权转让协议》，将其持有的观光酒店股权转让给包机公司。涉及到该部分事实清楚，有相关协议予以印证，一审判决亦做了确认，本案双方对协议内容均予以认可，包机公司作为受让方亦无异议。航辰公司将其股权转让给包机公司后，已经在工商管理部门做了股权变更登记，完全退出了观光酒店，自2000年签订《股权转让协议》至本案一审立案时（2019年12月），航辰公司并未参与观光酒店的经营管理，也没有与受让方和观光酒店产生纠纷，本案的审理与其没有利害关系，因此航辰公司不需要作为本案的第三人参加诉讼，本案不存在遗漏当事人的情形。上诉人主张一审庭审中没有进行最后陈述阶段。经查，一审庭审笔录确实没有最后陈述的记录，此为一审审理在程序上存在的瑕疵，本院予以指正。但没有做最后陈述不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的“违法缺席判决”的严重违反法定程序情形，也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的“审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利”等严重违反法定程序的情形，因此一审虽然在庭审中有瑕疵，但该瑕疵不属于法律规定的严重违反法定程序、应予发回重审的情形，上诉人的上诉主张不能成立。2.关于原审判决是否存在基本事实不清的情形。上诉人主张事实不清的理由为，一审判决对《投资合作意向书》、《审计报告》内容摘录不全面，没有进行全面审查和认定；对一审中观光酒店提交的三份《记账凭证》、《酒店接受投资资产总表》没有进行认定，导致基本事实不清。本院认为，上诉人所主张的《投资合作意向书》、《审计报告》一审已经做了确认，且据此认定的事实双方并无异议，该两份证据中所记载的内容，不需要做全面的摘录。而观光酒店提交的三份《记账凭证》、《酒店接受投资资产总表》涉及的为公司记账情况，并不是本案的基本事实，对此事实未做认定并不导致本案的基本事实不清。一审法院认定了本案所涉的观光酒店的投资情况，原股东航辰公司股权转让给包机公司的情况，以及《审计报告》确认的本案的基本事实，本案基本事实清楚。包机公司主张观光酒店提交的《记账凭证》、《酒店接受投资资产总表》、《审计报告》可以证实包机公司履行了1700多万的投资款，是固定投资不是装修款，本院认为，《审计报告》第四页（二）中虽然有“送审金额不包括主楼一至六层装修工程造价”的表述，但接下来的（三）已经明确“航辰公司负责的酒店装修工程，经昆明市建设银行审核后的工程造价为1201.87万元”，并在第五页的资金到位情况明确“包机公司已付装修款12094473.12元，占应到位资金17642360.49元的68.5%”。可见在《审计报告》中已将包机公司已付的装修工程款纳入了其到位资金数额当中。观光公司的三张《记账凭证》和《酒店接受投资资产总表》为观光酒店内部记账凭证，备注部分已经明确“以上数据为确认投资时口头询证”，其中记载的实收包机公司资本17642360.49元，该数字与《审计报告》中包机公司应到位的数字一致，作出时间为《审计报告》作出的时间之后，该数字已经包含了经昆明市建设银行审核后的装修工程造价1201.87万元，因此上述证据并不能证明包机公司的诉请成立。上诉人提出的其他一系列事实问题系单方面的认识，该主张不能成立。3.包机公司要求确认对观光酒店享有12095206.25元的装修款债权是否成立。包机公司认可其主张确认的上述装修款债权系包含于航辰公司与包机公司签订的《股权转让协议》第二条约定内容的款项。本院认为，《股权转让协议》第二条约定：“出让方以投资酒店装修工程的方式，在观光酒店的投资额为人民币约1300万元（以最终工程装修决算为准），加上注册资本90万元，占有酒店30%的股份，现同意全部转让给受让方”，第三条约定：“出让方同意受让方以人民币1390万元现金（以最终工程装修决算为准），收购出让方在观光酒店30%的股份”。可见，《股权转让协议》中约定的受让方包机公司应该支付的股权转让款包含了两部分，一是注册资本金90万元，二是装修工程款1300万元（以最终工程装修决算为准），包机公司只有全额支付了此两笔款项才完成支付股权转让款的义务。经查，在履行《股权转让协议》的过程中，包机公司取得了航辰公司所持有的观光酒店30%股权，亦履行了合同约定的支付股权转让款的义务，具体为：向航辰公司现金支付90万元，其余款项分五笔共计12095206.25元（此款为经决算后确定的工程装修款），分别向航辰公司、广东怡雅装饰工程有限公司、辽宁海外装饰工程有限公司、昆明市建设银行、迪庆藏族自治州财政局支付了代垫装修款、审计费、监督费等费用，包机公司二审提交的证据并不能改变以上事实，可见，上述12095206.25元款项系包机公司向航辰公司支付的股权转让对价款，也包含于《审计报告》确认的包机公司投资到位款中，其实质为包机公司作为股东对公司的投资款，现包机公司要求确认该笔款项为债权，其实质系要求公司退还投资款，根据公司法规定，股东通过投资取得公司股权，其对公司的出资已转化为公司资产，除特别规定的情形外，股东不能要求公司退还投资款。包机公司主张确认该部分款项为其对观光酒店的债权没有依据，不能成立。至于包机公司主张的其支付的装修款系单独结算，并未包含在主体工程投资款中，本院认为，虽然在《投资合作意向书》中约定了航辰公司按出资比例在酒店主体工程投入资金量1500万元，但该约定仅为意向性约定，在后来履行过程中，该约定发生了变化。航辰公司的投资在《审计报告》中记载为酒店装修工程，包机公司的资金到位情况记载为装修款，在《股权转让协议》中，约定股权转让款的支付方式为“以投资酒店装修工程的方式加上注册资本”，航辰公司在观光酒店并无主体工程投资，航辰公司与包机公司约定的款项也没有主体工程投资款，可见，最初约定的“主体工程投资”已经变为装修工程款，包机公司也无证据证明本案存在另一笔由航辰公司或包机公司支付过的主体工程投资款。包机公司的主张不能成立。综上所述，一审法院虽然庭审程序上有瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。包机公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94371.00元，由云南航空旅游包机公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔艳审判员孙少波审判员邹倩二〇二〇年六月十八日书记员 李     扬     杰