广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终589号 上诉人（原审被告）：淄博彤冠耐火材料有限公司，住所地:山东省淄博市淄川区村镇鲁家村。统一社会信用代码：913703025625314520。 法定代表人：袁斌辉，董事长。 委托诉讼代理人：王强，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西汇宾钙业科技有限公司，住所：地广西来宾市兴宾区小平阳镇工业园。统一社会信用代码：91451302MA5L2EDFX9。 法定代表人：李平国，董事长。 委托诉讼代理人：林祥，公司员工。 委托诉讼代理人：谭康平，广西天际律师事务所律师。 上诉人淄博彤冠耐火材料有限公司（下称“彤冠公司”）因与被上诉人广西汇宾钙业科技有限公司（下称“汇宾公司”）建设工程合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博彤冠耐火材料有限公司上诉请求：一、要求依法撤销（2019）桂1302民初1726号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决返还被上诉人预付款336320.4元，事实不清证据不足，适用法律错误，应依法改判。2017年10月12日上诉人与被上诉人签订耐火材料供货及施工合同，合同约定对于供货的材料价格、数量、质量约定明确，上诉人按照约定履行义务，将所购销的耐火材料部分运输到被上诉人单位，上诉人与被上诉人合同约定非常明确系购销关系，并非包工包料的加工承揽关系，原审判决包工包料没有事实依据，被上诉人提供的供货的签收单、发货通知单及双方签订的合同没有证据系包工包料的承揽关系，原审判决无事实依据，因被上诉人的原因导致合同未能继续履行，被上诉人提供的签收单的所有耐火材料被上诉人已经使用，应当支付签收单的货物的所有货款，至今被上诉人也未将所供的耐火材料退回上诉人，原审法院只根据被上诉人单方的统计来认定使用的材料的价款认定本案事实，如此认定显然不具有客观性，被上诉人可以统计没有使用材料，法院也如此判定显然是错误的，原审法院的判决在没有任何事实依据的情况下而判决，明显偏袒违背事实法律，法律是解决当事人之间的矛盾，而非制造矛盾，为此根据《民事诉讼法》第164条的规定依法提起上诉，恳请中级人民法院依法查明事实作出公正裁决。 广西汇宾钙业科技有限公司辩称，上诉人的上诉无理，双方签订的合同性质就是上诉人包工包料的承建工程，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原告广西汇宾钙业科技有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2017年10月12日签订的《广西汇宾钙业科技有限公司耐火材料供货及施工合同》；2.请求法院判令被告返还原告预付货款人民币336320.4元；3.判令被告承担本案鉴定费3490元；4.本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《广西汇宾钙业科技有限公司耐火材料供货及施工合同》，合同约定，供货范围、材料名称、型号、价格及质量要求，其中材料名称为二、三级高铝砖、粘土砖、轻质保温砖、耐火泥等，乙方应保证提供符合国家标准、行业标准的优质合格产品；质量保证期为点火试运完毕并经验收合格之日起五年，在质量保证期内，如材料非甲方的人为原因而出现的质量问题，由乙方负责保修、包换，并承担修理所产生的所有费用，否则，按违反售后服务承诺处理；根据工程进度或甲方要求随时发货，所有材料必须出具产品合格证，交货地点甲方公司，在施工过程中，如发生与供货合同条款不符的材料，甲方提出异议的，乙方应无条件更换；合同还列明了单座窑所需的耐火材料清单，共两座窑，每座窑118万元，此价格已包含施工费及17%的增值税，以上清单中材料如不能满足一座窑的建设乙方应全部补齐材料直至建设完毕，应补材料费用已包含在每座窑总价内；根据甲方提供的图纸施工，施工工期为38天；签订合同生效后预付30%,货全部达到甲方指定地点后付30%,带负荷运行三个月后付30%,剩佘10%作为保质金，运行一年后付清，不免除乙方五年的质保期责任；因所供材质原因及施工不规范造成窑炉保温层出现的任何质量问题由乙方承担全部责任及损失；合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约向被告预付了总价118万元的30%即35.4万元。原告提交的发货通知书、签收单载明，被告于2017年10月21日、22发货，货物材料名称为炉底砖、擦缝砖、标砖、保温砖、耐火泥等，共计八个集装箱，于2017年11月18日-20日到达地点。在施工过程中，原告认为被告提供的材料质量存在问题，多次要求被告协商处理，并以邮寄方式告知了被告，原告经清点，已经使用被告提供的耐火材料25.831吨，共计17679.6元，剩余52.178吨，共计48081.38元，原告于2018年12月28日委托广西壮族自治区冶金质量检验站对被告所提供的耐火材料进行检验，原告比对检验结果认为不合格，原告支付检验费3490元。原告认为被告所提供的耐火材料质量不合格，遂诉至法院，要求法院判决支持其诉请。另查明，原告已经与案外人签订供需合同及施工合同，涉案工程已经施工完毕并投入使用。在诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，要求冻结被告银行账户37万元（开户行：中国农业银行股份有限公司淄博淄川罗村办事处，账号：15×××02)，并提供其银行存款37万元作为担保（开户行：中国银行广西区分行来宾支行营业部，账号：62×××47)。2019年5月13日，本院作出（2019)桂1302民初1726号民事裁定书，裁定冻结被申请人淄博彤冠耐火材料有限公司在中国农业银行股份有限公司淄博淄川罗村办事处（账号：15×××02)的存款37万元，冻结期限一年；冻结原告广西汇宾钙业科技有限公司在中国银行广西区分行来宾支行营业部（账号：62×××47)的存款37万元，冻结期限一年。 一审法院认为，原、被告双方签订的《广西汇宾钙业科技有限公司耐火材料供货及施工合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律相关规定，属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。查明的事实表明，涉案工程已经施工完毕并投入使用，原、被告签订的合同目的已经无法实现，故原告主张解除原、被告双方于2017年10月12日签订的《广西汇宾钙业科技有限公司耐火材料供货及施工合同》，本院予以支持。合同签订后，原告依约向被告支付预付款354000元，按照合同约定，涉案工程系被告包工包料，被告保证所提供的产品符合国家标准、行业标准，以及所有材料出具产品合格证，原告主张被告所提供的材料质量不合格，并要求被告返还预付款，现被告未能提交材料的产品合格证或其他可以证实材料质量合格的书面证据。在施工过程中，原告已经使用了被告所提供的部分材料价款17679.6元，故原告主张被告返还原告预付款336320.4元(354000元-17679.6元），有事实和合同依据，本院予以支持。关于原告诉请被告承担鉴定费问题，因该鉴定是原告的单方行为，被告不予认可，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除原告广西汇宾钙业科技有限公司与被告淄博彤冠耐火材料有限公司签订的《广西汇宾钙业科技有限公司耐火材料供货及施工合同》；二、被告淄博彤冠耐火材料有限公司向原告广西汇宾钙业科技有限公司返还预付款336320.4元；三、驳回原告广西汇宾钙业科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6397元、保全费2370元，共计8767元（原告已经预交），由被告淄博彤冠耐火材料有限公司负担8701.3元（于本判决生效后七日内交纳），由原告广西汇宾钙业科技有限公司负担65.7元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，彤冠公司是具有冶金工程施工总承包三级资质的建筑企业，其与汇宾公司签订的合同没有违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行各自合同义务。根据双方签订的合同内容，彤冠公司包工包料对本案窑炉工程进行施工，应属建设工程施工合同纠纷，彤冠公司认为本案合同为买卖合同不符合双方合同约定，本院不予采信。合同签订后，汇宾公司依约支付了35.4万元预付款，但彤冠公司未能依约提供质量合格的耐火材料，应当承担相应的违约责任，故汇宾公司要求其退还部分预付款符合双方合同约定，有事实和法律依据，应予支持。对于退还款项数额，汇宾公司提供了发货单、运单证实已收到的货物数量，还提供了与案外人签订的《供需合同》证实汇宾公司从他人取得合格货物的价格及数量，并据此制作了《淄博彤冠耐火材料有限公司来料统计》，说明了使用彤冠公司材料的数量及金额，这些证据基本形成了环环相扣的完整证据链条，已经完成了相应的举证责任。而彤冠公司除了提出抗辩意见外，未提供任何证据支持其主张的反驳事实，怠于行使举证权利，应当承担相应的不利后果。根据合同约定，彤冠公司提供不合格材料，所有的损失应由彤冠公司承担，因此彤冠公司要求汇宾公司退还材料不符合合同约定，不予支持。 综上所述，淄博彤冠耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6397元，由上诉人淄博彤冠耐火材料有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年六月四日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐