重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1962号上诉人（原审原告）：任松，男，1985年9月13日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘廷龙，重庆杰义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢振杰，男，1989年11月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审第三人：重庆到家了网络科技有限公司经纬大道分公司，住所地重庆市九龙坡区经纬大道1601号附92号，统一社会信用代码91500107MA5U92ND0M。负责人：周燕，该公司经理。委托诉讼代理人：闵玉平，女，汉族，1996年4月1日出生，住重庆市垫江县。原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层，统一社会信用代码914403007109307208。法定代表人：孙建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑银，重庆迈纵律师事务所律师。上诉人任松与被上诉人谢振杰、原审第三人：重庆到家了网络科技有限公司经纬大道分公司（以下简称：到家了公司）、中国平安财产保险股份有限公司（以下简称：平安公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。任松上诉请求，撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；被上诉人承担一，二审诉讼费用。事实和理由：一、平安公司对案涉房屋享有的抵押权无效，涉案房屋符合继续履行的法定条件。谢振杰与平安公司签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记之前，任松与谢振杰签订了《房屋买卖合同》并支付房款33万元、定金2万元。同日，谢振杰将涉案房屋交付给任松。任松对涉案房屋进行装饰装修。虽然《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生法律效力。民法从保护交易安全出发，把登记作为不动产物权的法定公示方式，但不能仅主张登记之公信力就否认真实的权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以认定该不动产物权的最终归属，就应当优先保护该事实物权人的真实权利。本案中，平安公司取得涉案房屋的抵押权前，任松就对涉案房屋享有事实上的所有权，如认定平安公司的抵押权有效，则会剥夺任松的所有权的后果，有失公允。依照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百一十三条规定，以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效的规定，平安公司对涉案房屋的抵押权无效。平安公司没有到现场调查，确认涉案房屋是否存在真实的权利人，未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，故平安公司对涉案房屋的抵押权并非善意取得。被上诉人谢振杰未答辩。原审第三人到家了公司未答辩。原审第三人平安公司答辩称：平安公司合法取得本案涉案房屋的抵押权；平安公司在查阅公示机关的公示信息及审核房屋的相关证件后，平安公司有理由相信，该房屋的实际所有人为被上诉人谢振杰。平安公司为善意第三人。请求驳回上诉维持原判。任松向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决谢振杰继续履行合同，将登记在其名下的位于重庆市大渡口区双山路X号X幢X号房屋所有权转移登记在任松名下；2.请求判决谢振杰向中国平安财产保险股份有限公司清偿坐落于重庆市大渡口区双山路X号X幢X号房屋尚欠的剩余贷款金额，办理涉案房屋解押手续；3.案件受理费、保全费由谢振杰承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月19日，谢振杰（甲方、售房方）与任松（乙方、购房方）签订《房屋买卖合同》，主要约定：1.甲方将其位于大渡口区双山路X号X幢X（朵力迎宾大道），建筑面积为103.32㎡，套内面积85.09㎡的房屋出售给乙方，成交总价为93万元。2.乙方于签订合同当日支付交房定金2万元，房款33万元于双方约定提前交房当日支付。因产权证暂不确定几月下证，甲乙双方约定办理公证方式购买此房，乙方在甲方取得产权证后除银行欠款所余尾款在办理公证手续当日支付甲方。3.该房屋已设定抵押，抵押权人为工商银行，甲方应于2018年12月30日前办理完成解押手续，解押方式为：乙方资金解押，即乙方应于抵押权人告知或甲方告知可还款或特定还款之日前5个工作日内向甲方银行还款账户(该房屋解押账户)汇入房款(房款金额以本合同第五条第(一)款第2项第(2)小条或第五条第(二)项第(2)小条约定的为准)用于该房屋解押，甲方不得将此款用于其他用途。4.双方约定在2018年3月20日将房屋及其附属设备设施、装修装饰等交予乙方。2018年3月20日，任松支付该房屋交易定金2万元及首付款33万元。当日，谢振杰将房屋交付任松。另查明，谢振杰名下位于重庆大渡口区双山路X号X幢X号房屋原抵押权人为中国工商银行股份有限公司重庆大渡口支行，该抵押于2018年9月19日注销。2018年9月14日，谢振杰与第三人平安公司签订《最高额抵押合同》，将大渡口区双山路X号X幢X号房屋作为最高担保本金金额1438000元的抵押物，并于2018年9月25日办理了抵押登记。2019年9月29日，重庆市江北区人民法院作出（2019）渝0105民初8743号生效判决，该判决审理查明平安公司对谢振杰的两笔逾期欠款向南京银行南金分行进行了代偿，实际代偿总金额为1023431.48元（代偿借款本金999577.15元、利息22291.08元、罚息1563.25元）。该判决确认平安公司对谢振杰名下位于重庆市大渡口区双山路X号X幢X房屋【（产权证号：渝X大渡口不动产权第X号）】的折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，任松、谢振杰于2018年3月19日签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方依法形成房屋买卖合同关系，均应按照合同全面履行各自的义务。本案中，任松依约向谢振杰支付了购房定金及房屋首付款，谢振杰应当于2018年12月30日之前办理解押手续，并负责取回注销抵押登记房屋权属证件。同时，按照合同约定，谢振杰应保证在本合同履行期间不再将该房屋设定抵押。但谢振杰在办理完涉案房屋的解押手续后，在未告知任松的情况下，另行将房屋抵押给第三人平安公司，明显存在违约行为。因物权的成立以登记为准，本案谢振杰及第三人平安公司签订了《最高额抵押合同》，约定抵押并实际办理了抵押登记，第三人平安公司系善意，依法对涉案房屋享有抵押权。关于本案房屋买卖合同能否继续履行的问题。因涉案房屋已经抵押给第三人平安公司，且已经办理了抵押登记，第三人依法取得涉案房屋的抵押权，现未偿还完全部贷款之前，第三人平安公司不同意解除抵押，任松亦不同意替谢振杰偿还全部抵押贷款，因未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，抵押登记未注销前，房屋亦不能办理变更登记手续。故任松要求继续履行合同，并要求谢振杰配合办理房屋过户登记手续的诉讼请求，因缺乏注销抵押登记的前提条件，一审法院依法不予支持。关于任松要求谢振杰向第三人平安公司清偿坐落于重庆市大渡口区双山路X号X幢X号房屋尚欠的剩余贷款金额并办理涉案房屋解押手续的诉讼请求，一审法院认为，任松并非贷款合同的相对方，合同的履行应尊重合同当事人的意思表示。因谢振杰在本案合同履行过程中，存在违约，任松可另案寻求救济途径。谢振杰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证，依法应当承担不利之法律后果，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：驳回任松的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，由任松负担。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、谢振杰能否继续履行合同，将登记在其名下的位于重庆市大渡口区双山路X号X幢X号房屋所有权转移登记在任松名下；2、能否判决被上诉人谢振杰向原审第三人平安公司清偿坐落于重庆市大渡口区双山路X号X幢X号房屋尚欠的剩余贷款金额，并办理涉案房屋解押手续。对于上述争议焦点，本院评析如下：1、关于谢振杰能否继续履行合同，将登记在其名下的位于重庆市大渡口区双山路X号X幢X号房屋所有权转移登记在任松名下的问题。虽然上诉人任松与被上诉人谢振杰于2018年3月19日签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。但因被上诉人谢振杰在办理完涉案房屋的解押手续后，在未告知上诉人任松的情况下，另行将房屋抵押给平安公司并办理了抵押登记，平安公司因此取得了涉案房屋的抵押权。因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，上诉人任松与被上诉人谢振杰签订《房屋买卖合同》后并未办理过户登记手续，任松对涉案房屋并不享有所有权。被上诉人谢振杰在与第三人平安公司签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记时，谢振杰仍然是涉案房屋的所有权人，故上诉人任松认为其是涉案房屋的所有人，平安公司对涉案房屋的抵押权并非善意取得，抵押无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。因未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，抵押登记未注销前，房屋亦不能办理变更登记手续。本案中，涉案房屋已经抵押给第三人平安公司，且已经办理了抵押登记，在未偿还全部贷款之前，第三人平安公司不同意解除抵押，上诉人任松亦不同意替被上诉人谢振杰偿还全部抵押贷款。故上诉人任松要求继续履行合同，并要求谢振杰配合办理房屋过户登记手续的诉讼请求存在履行不能的障碍，故不应予以支持。2、关于能否判决被上诉人谢振杰向原审第三人平安公司清偿坐落于重庆市大渡口区双山路X号X幢X号房屋尚欠的剩余贷款金额，并办理涉案房屋解押手续的问题。因债权具有相对性，上诉人任松并非《最高额抵押合同》的相对方，除非其代为谢振杰清偿该合同约定义务，否则其请求谢振杰履行《最高额抵押合同》无合同或法律依据，故对上诉人任松的该诉讼请求，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人任松负担。本判决为终审判决。(此页无正文）审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年六月十五日书记员  肖 姗