山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终771号   上诉人（原审原告、案外人）：康某，男，1966年1月4日出生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人：阎某，山西正清和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜某，山西正清和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、申请执行人）：袁某，男，1965年8月7日出生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人：孙某，山西法铭律师事务所律师。   原审被告：杨某，男，1962年12月23日出生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人：赵某1，山西星阳致名律师事务所律师。   原审第三人（被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地：大同市平城区新胜苑12号楼5号商铺。   法定代表人：赵某2，该公司董事长。   上诉人康某因与被上诉人袁某、杨某、原审第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）案外人执行异议之诉一案，不服大同市中级人民法院（2019）晋02民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人康某及其委托诉讼代理人阎某、杜某，被上诉人袁某的委托诉讼代理人孙某，原审被告杨某的委托诉讼代理人赵某1到庭参加诉讼；原审第三人恒翔公司经本院传票合法传唤未到庭。上诉期间，上诉人康某当庭向本院递交书面申请，申请撤回了对杨某的上诉。本案现已审理终结。   上诉人康某的上诉请求：1.依法撤销大同市中级人民法院（2019）晋02民初5号民事判决书，发回重审或改判停止对大同市平城区紫润芳庭小区2号楼Al0号（现更改为50号）商铺的强制执行，并解除对该房屋的查封。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误。上诉人对诉争房屋享有足以排除申请人执行的民事权益。1.诉争房屋被人民法院查封时间为2016年7月19日，而上诉人与第三人恒翔公司签订《商品房认购协议》、购买诉争房屋的时间为2012年10月30日，在房屋查封之前上诉人已经合法购买该房，上诉人取得对该房屋的物权期待权。2.上诉人提供的购买诉争房屋的收款收据、第三人恒翔公司认可收到上诉人购房款并当庭陈述“2012年10月29日闫利琴账户中存入的900万元是上诉人交付的购房款”，并提供了闫利琴的银行存取款流水，销售台账，上诉人同时提供了大同市东泽地质勘察有限责任公司的证明、银行取款流水，上诉人提供的证据形成完整的证据链，足以证明上诉人以现金形式向第三恒翔公司支付了全部涉案购房款。一审法院认定上诉人提供的证据不能证明支付了涉案房款，属于事实认定错误。3.2018年7月，上诉人将第三人恒翔公司诉至大同市平城区人民法院，要求其继续履行合同，交付房屋并协助办理产权过户手续并承担违约责任。大同市平城区人民法院经依法审理，作出（2018）晋0202民初3054号民事判决书，判令《商品房认购协议》合法有效，被告恒翔公司承担违约责任。上诉人无法合法占有诉争房屋、未办理过户登记系因为第三人恒翔公司违约，延期交房，并非因为上诉人的原因所致。因此，上诉人证据能够证明《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。上诉人对诉争房屋享有足以排除申请人执行的民事权益。   被上诉人袁某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.本案上诉人诉争的执行标的，与郭建军、马丽洁主张的房号是重合的，我们认为合同是虚假的。2.上诉人主张的2012年11月30日就购买了，但取得预售许可证的时间是2013年11月18日，当时显然不具备预售资格，而且在另案执行异议中也认可。   原审被告杨某述称，杨某并未申请执行案涉房屋，有执行法院31号协助执行通知书为证。上诉人对杨某提起诉讼于法无据，应驳回上诉。   原审第三人恒翔公司未提交书面答辩意见。   一审原告康某向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止对大同市平城区紫润芳庭小区2号楼A10号(现更改为50号)商铺的强制执行,并解除对该房屋的查封；2.案件受理费由被告承担。   一审法院查明如下事实：原告康某与第三人恒翔公司签订了商品房认购协议，协议约定：康某认购恒翔公司开发的位于大同市××路商铺)一套，建筑面积209.28平米，单价每平米24000元，4912722元。袁某因与恒翔公司借款纠纷一案，在大同市仲裁委员会作出（2014）同仲裁字第077号裁决书发生法律效力后，向一审法院申请强制执行。一审法院于2016年7月19日作出（2016）晋02执第90号执行裁定书，并据此查封了登记在恒翔公司名下的位于本市××区、44号、46号、48号、49号商铺。杨某与恒翔公司借款纠纷一案，一审法院查封了紫润芳庭小区2号楼43号、45号、47号、51-59号商铺。后案外人康某对执行标的提出执行异议，一审法院于2018年12月20日作出（2018）晋02执异205号执行裁定书，驳回康某的异议请求。康某不服该裁定，在法定期限内提起诉讼。   一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人康某是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，虽然原告与被告恒翔公司签订了案涉房屋《商品房认购协议》，但原告所提供的证据并不能证明其实际给付购房款项，原告也没有提供证据证明其实际合法占有涉案房屋。原告提供的证据不能证明其对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的民事权益，对原告的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告康某的诉讼请求。   二审中，上诉人与被上诉人均未提供新证据，并对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。但一审查明有两处笔误，本院予以纠正：（1）“一审法院于2016年7月19日作出（2016）晋02执第90号执行裁定书，并据此查封了登记在大同市恒翔房地产开发有限责任公司名下的位于本市××区、44号、46号、48号、49号商铺”纠正为“一审法院于2016年7月19日作出（2016）晋02执第90号执行裁定书，并据此查封了登记在大同市恒翔房地产开发有限责任公司名下的位于本市××区全部，其中包含42号、44号、46号、48号、49号、50号商铺”。（2）“一审法院于2018年12月20日作出（2018）晋02执异205号执行裁定书”纠正为“一审法院于2018年12月20日作出（2018）晋02执异204号执行裁定书”。   本院认为，本案争议焦点为上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于商品房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合时，应一并进行审查。本案案涉房屋为商铺，不是为了居住的房屋，因此本案不适用第二十九条的规定。本案应当参照适用第二十八条的规定，不动产买受人的民事权益需同时符合上述四个要件，方可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。   关于是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。案涉《商品房认购协议》系康某与恒翔公司于2012年10月31日签订，内容具备了商品房买卖合同中关于商品房基本状况、单位价款及总价款、付款方式、交付使用时间、装饰及设备标准承诺、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，案涉《商品房认购协议》是否应认定为商品房买房合同，应结合恒翔公司是否已按照约定收受购房款来综合认定。   关于是否支付全部价款的问题。上诉人称，案涉房屋是其购买的2套商铺之一，其先后向恒翔公司现金支付购房款1100万元。本院二审中，上诉人提供了大同市东泽地质勘察有限责任公司银行账户流水及该公司出具的康某于2012年9月24日、10月31日分别在该公司提取现金800万元和300万元的证明，康某也陈述其于2012年10月31日前分两次将1100万元现金支付给了恒翔公司。但康某二审庭审中，开始陈述是先交了300万元定金，后又交800万元；其后又陈述是在2012年10月31日前先交了900万元，后交了200万元；其对案涉1100万元巨额现金付款时间不确定，每次付款金额不确定，且不能提供其他有效凭证证明其将该款项作为购房款支付给了恒翔公司。另外，虽然恒翔公司法定代表人赵某2在一审中认可2012年10月29日闫利琴账户中存入的900万元是康某交付的，但该笔存款的金额及存款时间与康某的陈述并不能相互对应。因此，不能认定康某在人民法院查封前支付了涉案购房款，亦即不能认定康某与恒翔公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。   关于是否已合法占有。根据上诉人的陈述，其对案涉房屋始终未占有。上诉人于2018年7月27日向大同市平城区人民法院提出诉讼，请求恒翔公司交付房屋，也证明至2016年7月19日人民法院查封时，康某并未占有案涉房屋，即不能认定康某在人民法院查封之前已合法占有该不动产。   综上，上诉人康某的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人康某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 魏佩芬   审 判 员 李学明   审 判 员 宋丽蓉     {文书日期}   法官助理 李 彦   书 记 员 宋鹏飞