浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0402民初8509号 原告：昌达钢结构有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇广益路3060号8幢。统一社会信用代码：913304025505103478。 法定代表人：赵成立，执行董事。 委托诉讼代理人：孙兆胜、徐丹凤，浙江君度律师事务所律师。 被告：中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘北大道以东鹿鼎.爱丁堡商业街写字楼2栋1905-1907室。统一社会信用代码：913601085761158631。 法定代表人：张建。 被告：中国建筑一局（集团）有限公司。住所地：北京市丰台区西四环南路52号。统一社会信用代码：91110000101107173B。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：张科、**，该公司员工。 被告：钟伟，男，1975年10月20日出生，汉族，住江西省萍乡市。 被告：董铁聪，男，1981年1月11日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被告：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。公民身份号码：9131000063××××××××。 法定代表人：校荣春，董事长。 委托诉讼代理人：廖飞翔、高梦伊，该公司员工。 原告昌达钢结构有限公司（以下简称昌达公司）与被告中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司（以下简称中建一局江西分公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、钟伟、董铁聪、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月27日受理后，被告中建一局及中建八局在向本院提出管辖异议申请，本院予以驳回。本院于2019年2月22日裁定本案中止审理。后因被告钟伟、董铁聪下落不明，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昌达公司委托诉讼代理人孙兆胜、徐丹凤、被告中建八局委托诉讼代理人高梦伊到庭参加诉讼，被告中建一局江西分公司、中建一局、钟伟、董铁聪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告昌达公司向本院提出诉讼请求：1.五被告共同支付原告活动房款1052900元及逾期付款违约金暂计188273.48元（分两段计算，第一段以472500元为计算基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率的4.35%的2倍为计算标准，自2016年7月26日起计算至2016年11月25日为123天，为13852.66元；第二段以1052900元为基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率的4.35%的2倍为计算标准，自2016年11月26日起暂计算至2018年10月22日为695天，为174420.82元，此后请求按实计算至实际清偿之日止）；2.五被告共同支付原告为实现债权支出的律师费48000元；3.诉讼费由五被告承担。事实与理由：2016年4月25日，被告与原告签订《工程承揽合同》，约定：由昌达公司为被告承接的杭州盈都商业广场项目工地搭建活动房。该合同第一条“付款方式”约定：货进场付金额100000元，完工后付472500元，余款在全部完工后四个月内一次性付清；第五条“双方责任范围及违约责任”第2款约定：贵司必须按时支付工程价款，逾期15天不付工程款，原告有权按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率的5倍收取违约金，由此纠纷产生的律师诉讼费等费用由贵司承担。合同还约定，结算时按实际平方结算。《工程承揽合同》签订后，昌达公司按约履行了合同义务，共搭建了4270平方米的活动房，被告应支付价款1152900元，但被告却未按约履行付款义务，仅支付了100000元，尚欠1052900元未付。原告认为，被告中建一局江西分公司作为定作方，对应付房款承担付款义务；被告中建一局作为总公司应承担共同付款义务；被告钟伟在合同中签字，被告董铁聪在竣工验收合格证上签字，均作为民事主体应承担民事责任；被告中建八局作为案涉活动房的自称所有权人及实际使用人应对应付活动房款承担付款义务。 被告中建一局书面答辩称，一、杭州经济技术开发区人民法院审结的与案涉项目相同案情的其他民事案件（2019）浙0191民初1783号杭州瑞欣案、（2019）浙0191民初39号、（2019）浙01民终7258号谭传福案、（2019）浙0191民初561号徐建国案、（2019）浙0191民初606号朱建祥、钱路明案和钟伟的刑事案件中，都确认涉案分包合同对我司及江西分公司不发生效力，原告要求我司及江西分公司承担付款责任，缺乏事实依据，不应予以支持；二、我司及江西分公司与原告无任何经济往来。钟伟不是我司员工，我司也未出具过授权委托，其以江西分公司名义对外签署合同不构成表见代理。原告提交的承揽合同不是江西分公司签署的，加盖的公章系伪造，我司及江西分公司也未向原告支付过款项。杭州经济技术开发区法院在（2017）浙0191民初459号杭州国志案，对涉案项目加盖的江西分工公司公章委托浙江大学司法鉴定中心进行了司法鉴定（2017）文鉴字第196号，意见书载明：印章检材中的“集团”两字是与小括号相连接的，而印章样本中的“集团”两字是与小括号分开的。本案原告提供的合同印章“集团”两字是与小括号向连接的。（2019）浙0191民初1783号杭州瑞欣案、（2019）浙0191民初39号、（2019）浙01民终7258号谭传福案已确认：根据现有证据，本案无须对中建一局公司及其江西分公司的印章进行司法鉴定。（2019）浙0191民初561号徐建国案、（2019）浙0191民初601号朱建祥、钱路明案再次确认：“该印章与另案所涉印章在形式上相同，可以推定该印章与另案中送检的同名印章实验样本不是同一枚印章锁盖”；三、此案合同相对人是钟伟个人而非我司或我司江西分公司，钟伟的行为不构成表见代理，并且已为司法机关认可、责令执行。金山派出所于2016年10月31日致函杭州盈坤置业有限公司，要求其退还涉案项目缴纳的履约保证金，假设本案钟伟行为构成表见代理，盈坤置业退还的保证金为何都退还给涉案的原告，而非我司或江西分公司。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”。其中13、14条详细阐明了表见代理的认定，结合法律规定及司法实践，表见代理的构成要件主要包括代理人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象、相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。钟伟对原告事实的行为，不是单纯没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义签订合同。合同公章系伪造，由无权代理人钟伟个人签字，付款方也不是我司或江西分公司，该行为欠缺商业谨慎判断惯例，不构成表见代理。 被告中建八局答辩称，一、中建八局不是本案适格被告。中建八局并非本案涉案合同主体，非合同相对方。中建八局案涉板房的所有权继受于被告钟伟及案外人沈惠林、徐建国，与原告无关；二、案涉项目杭州盈都商业广场原系被告钟伟挂靠中建一局总承包施工，因中建一局退出，中建八局进场施工，遂向钟伟及案外人购买涉案项目已搭建的所有临时设施，包括涉案板房。被告中建八局向钟伟购买临时设施，双方构成买卖合同关系，转移的是物权，不是债权债务，被告作为所有权人，继受于钟伟，与原告无关，不应承担付款义务；三、根据中建八局与钟伟、沈惠林、徐建国签订的《协议书》，采购范围包括本案涉案板房，协议总价2200000元。根据中建八局提供的证据可知，中建八局已全额支付了款项，履行了合同义务，原告主张没有事实及法律依据；四、原告提供的《聘请律师合同》及《补充协议》约定原告聘请君度所的案件为（2016）浙0402民初6371号，与本案无关。代理合同签订于2018年10月22日，律师费发票开具于2017年11月23日，并非针对本案开具。且中建八局并非合同相对方，因合同产生的任何费用，与中建八局无关。 被告中建一局江西分公司、钟伟、董铁聪未作答辩。 针对自己的主张，原告提供以下证据： 1.《（产品）工程承揽合同》1份、照片1组、录像1份，用于证明原告为被告承接的工地搭建活动房，并对款项支付、违约金责任、实现债权费用、诉讼管辖法院等相关事实作出约定，活动房已由被告实际使用。 2.竣工验收合格证、公证书各1份，用于证明活动房经验收合格，实际搭建面积为4270平方米的事实。 3.《聘请律师合同》、《补充协议》、律师费发票各1份，用于证明原告支出的律师费。 经质证，被告中建一局认为，对证据1三性均不予认可。合同加盖的公章系伪造的；实际付款方及使用方均不是被告中建一局，董铁聪也不是中建一局员工，安全帽也不是统一的安全帽；证据2三性均不予认可，没有中建一局的签章；证据3与中建一局无关，三性均不予认可。 被告中建八局质证认为，证据1合同相对方不是中建八局，照片及光盘内容中的板房现场确实现在是由中建八局在使用，但是不能证明中建八局需要承担付款义务；证据2验收合格证的合法性认可，但是中建八局不是验收主体。公证书三性无异议，但只能证明板房的现实情况，不能证明中建八局需要承担付款义务；证据3真实性、合法性无异议，发票开具时间早于本案委托时间，根据合同，被告中建八局也无需承担相应责任。 针对自己的抗辩，被告中建一局提供杭州经济技术开发区人民法院的（2019）浙0191民初1783号、（2019）浙01民终7258号、（2019）浙0191民初561号、（2019）浙0191民初606号民事判决书各1份，用于证明其无需承担付款责任。 经质证，原告昌达公司对以上证据真实性无异议，但认为7258号判决书中，认定杭州盈坤置业有限公司与中建一局签订建设工程施工合同的时间为2016年4月25日，与原告和中建一局江西分公司签订合同的时间一致。中建一局作为施工单位，确实承建了案涉工程，2016年9月9日，中建一局解除了合同，在此期间的施工单位是中建一局，原告承建的活动板房就是在此期间完工的，原告当然相信是为中建一局建造的活动板房。四个案件中均为签了合同，收了保证金，要求退还保证金，与本案案情有区别，本案是实际进行施工的，现在板房还在工地上，故适用法律及事实均是不同的。原告在签订合同是确认该工地为中建一局的工地，并且拿到了中建一局江西分公司盖章的合同，且从人工、材料进场到板房搭建完成竣工验收，在中建一局的工地上几个月完成搭建工程，原告有理由相信是为中建一局搭建板房。钟伟不存在犯罪事实，其没有私刻公章和法人章，公章必然来自于中建一局江西分公司。即便公章有问题，也是中建一局的问题。 被告中建八局无异议，但中建八局不是相应主体，对事实并不清楚。 针对自己的抗辩，被告中建八局提供以下证据： 1.协议书1份，用于证明案涉板房系被告中建八局向钟伟、案外人沈惠林和徐建国购买，与原告无关。 2.沈惠林2017年1月20日及2018年7月31日出具的《承诺》各1份、杨汉卿出具的申明2份、银行汇款回单3份、徐建国于2018年9月18日出具的《承诺书》1份，用于证明中建八局已向案涉板房转让方付清购买款项。 3.（2018）浙0191民初3127号、（2019）浙01民终2219号民事判决书、（2019）浙01民终2223号民事裁定书各1份，用于证明判决认定案涉板房系中建八局向钟伟、沈惠林、徐建国购买，且已付清所有款项。 经质证，原告认为，证据1的真实性无法确认，且钟伟也没有签字，与本案没有关联性；证据2真实性无法确认，银行回单系复印件，声明及承诺相当于证人证言，不能证明相关款项已付清；证据3真实性无异议，但与本案不具有关联性。 为查明事实，本院向杭州市公安局经济技术开发区分局调取了提请批准逮捕书、撤销案件决定书及钟伟的询问笔录，用于证明本案相关事实。 经质证，昌达公司对真实性无异议，但钟伟最终并未认定为合同诈骗罪。且笔录显示钟伟系中建一局代表。在2017年11月22日询问笔录中其表示在2015年5月开始在中建一局江西分公司担任副总，2016年底离职。且代表中建一局江西分公司盈坤公司签订了施工合同。中建八局无异议。中建一局对以上证据未质证。 被告中建一局江西分公司、钟伟、董铁聪未质证亦未提供证据。 本院认证如下：原告提供证据1《（产品）工程承揽合同》真实性予以认定，关于公章及合同相对方的认定将在下文中详细论述，照片及光盘能证明板房状况，中建八局无异议，本院予以认定；原告提供的证据2、3真实性予以认可，能证明本案相关事实，本院予以认定；被告中建一局提供的证据及中建八局提供的证据3均系民事判决，本院予以认定；被告中建八局提供的证据1、2已经生效判决文书确定，本院予以认定。本院调取的证据，原告及中建八局无异议，本院予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下：2016年4月25日，浙江昌达钢结构工程有限公司作为乙方、中建一局江西分公司作为甲方签订《（产品）工程承揽合同》一份，中建一局江西分公司在合同上盖章，钟伟作为代表签字。合同约定，甲方提供岩棉移钢房，单价270元/㎡，总平方按3500平方计算，房屋136间（暂定），结算时按实际平方结算，顶板每平方米加2元。金额为945000元，货进场付金额100000元，完工后付472500元，余款在全部完工后，四个月内一次性付清；甲方按时支付工程价款，逾期15天不付款，按人民银行发布的同期同类贷款基准利率5倍支付违约金，由此纠纷产生的律师诉讼等费用由甲方承担，或者把乙方所造房子折价后拆除运走。此后，浙江昌达公司进场建设，2016年7月25日，董铁聪代表中建一局江西分公司向浙江昌达公司出具竣工验收合格证，确认安装规格为（岩棉夹芯板）轻钢框架活动房12栋、72间楼房、21件平房，共计4270平方米，现已竣工，验收合格。工程价款应为1152900元。昌达公司自认在公司进场后，名为钟村的个人向昌达公司支付100000元。2019年11月14日，昌达公司委托浙江省嘉兴市誉天公证处对其建设的活动房现状进行了证据保全，并对活动房尺寸进行了测量。 2016年4月25日，杭州盈坤置业有限公司（下称盈坤公司）与中建一局签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为杭政储出[2011]65号地块商业金融业用房工程（施工）。2016年9月9日，盈坤公司与中建一局签订《解除合同协议书》，载明双方签订的施工合同并未实际履行，双方同意解除施工合同，该项目前期所涉所有事宜由盈坤公司自行处理，与中建一局无关。 2016年12月11日，中建八局（甲方）与钟伟、徐建国、沈惠林（乙方）签订《协议书》，就位于高沙路西侧、华景街南侧的临时设施接收购买事宜协商一致，临时设施包括板房、已硬化场地、办公用具、临时水电、厨房用具等全部设施等，总价2300000元。协议签订后，中建八局将上述款项支付给沈惠林2150000元，支付给徐建国150000元。 2016年11月5日，杭州市公安局经济技术开发区分局因合同诈骗对钟伟进行立案侦查，并于2018年12月20日因没有犯罪事实撤销此案。钟伟在公安机关对其询问时陈述，其与中建一局系挂靠关系，其提供的授权委托书上的印章是中建一局江西分公司工作人员为其加盖，其当时就知道公章是假的。在（2017）浙0191民初459号杭州国志基础工程有限公司与中建一局、中建一局江西分公司建设工程分包合同纠纷一案中，经当事人申请，杭州经济技术开发区人民法院依法委托浙江大学司法鉴定中心对涉案合同中印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”与法院送检的同名印章实验样本是否为同一枚印章所盖进行鉴定。经鉴定，印章检材中的“集团”两字是与小括号相连接的，而三枚印章样本中的“集团”两字是与小括号分开的。本案中，原告提供的（产品）工程承揽合同上印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”的“集团”两字是与小括号相连接。 2016年11月1日，昌达公司就本案向本院起诉，并于2018年，于2018年7月31日撤诉。2016年10月25日，昌达公司与浙江君度律师事务所签订《聘请律师合同》，约定律师费25000元，于2017年签订《补充协议》，约定律师费48000元。2018年10月22日再次签订《聘请律师合同》，约定律师费与（2016）君度民诉第300号《聘请律师合同》合并收费，律师费为48000元。昌达公司支出律师费48000元。 另查明，2018年3月1日，浙江昌达钢结构工程有限公司名称变更为昌达钢结构有限公司。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。本案的争议焦点为五被告中谁应当承担付款责任。被告中建八局及董铁聪并非合同相对方，中建八局提供证据证实其受让涉案板房并已履行付款义务，昌达公司亦认可董铁聪为工地管理人员，故中建八局及董铁聪无需承担付款责任。根据昌达公司提供的《（产品）工程承揽合同》，合同相对方为中建一局江西分公司，签名为钟伟。案涉合同虽然加盖了“中建一局（集团）有限公司江西分公司”，但昌达公司未举证证明钟伟于盖章时已取得合法授权，且该印章与另案所涉印章在形式上相同，可以推定该印章与另案中送检的同名印章实验样本不是同一枚印章所盖，故钟伟代表中建一局江西分公司签订合同为无权代理。现昌达公司与中建一局的争议在于钟伟的行为是否构成表见代理。现无证据证实钟伟系中建一局江西分公司员工，昌达公司亦未提交其他证据证明合同签订时钟伟在客观上具有代理权的表象。据昌达公司陈述，合同盖章亦是由钟伟带回盖章后交付给昌达公司，其签订合同未尽谨慎审查义务。综上，昌达公司与钟伟签订的《（产品）工程承揽合同》效力不及于中建一局以及中建一局江西分公司，原告的板房建设费用应当由钟伟负担。板房费用共计1152900元，钟伟已支付100000元，尚需支付1052900元。钟伟未按合同约定支付款项，合同约定的违约金标准为人民银行同期同类贷款基准利率的5倍，现原告自愿调整主张按照4.35%的2倍标准计算违约金，本院予以支持。原告主张的48000元律师费符合合同约定和《浙江省律师服务收费标准》的规定，本院予以支持。被告中建一局、中建一局江西分公司、钟伟、董铁聪经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩的权利，并承担由此带来的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告钟伟支付原告昌达钢结构有限公司活动房款1052900元并支付逾期付款违约金188273.48元（暂计算至2018年10月22日，此后以1052900元为基数，按年利率8.7%为标准，计算至实际清偿之日止）； 二、被告钟伟赔偿原告昌达钢结构有限公司律师代理费48000元； 以上一、二项均于判决生效之日起七日内履行； 三、驳回原告昌达钢结构有限公司其他诉讼请求。 如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16402元、公告费460元，合计16862元，由被告钟伟负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  沈 晔 人民陪审员  潘红娟 人民陪审员  蔡李锋 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  季逸卉