河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4461号 上诉人（原审被告）：周百全，男，1976年9月18日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：张宏伟，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宇鹏，河北世纪联合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：胡顺利，男，1978年1月10日出生，汉族，住河南省长垣县。 被上诉人（原审原告）：姜双超，男，1979年2月28日出生，汉族，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：牛守强，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人周百全因与被上诉人姜双超、胡顺利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周百全及其委托诉讼代理人张宏伟、被上诉人胡顺利、被上诉人姜双超的委托诉讼代理人牛守强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周百全上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判为：被告胡顺利赔偿原告姜双超245086.84元，上诉人对该损失不承担责任；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人胡顺利承担。事实和理由：一审法院的判决审查事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一、一审法院认定上诉人与被上诉人姜双超属于雇佣关系，是不正确的。首先，就雇佣的本身定义来讲，在《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第45条的规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”在本案中很明显，被上诉人姜双超从事的工作并非是生产经营，而是仅仅一次安装，完全不符合雇佣在法律上的定义。本案当中所有的证据都显示，被上诉人不是在上诉人处从事稳定的生产经营活动。其次，一审法院认定“被上诉人胡顺利从事安装的起重机（行车）系上诉人周百全出资购买及运输的，又在上诉人周百全处安装，如其已经将安装工作承包给他人，应当提供证据证明”是错误的。雇佣关系的成立举证责任在被上诉人姜双超，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，姜双超应当对雇佣关系举证，本案当中，被上诉人姜双超没有任何证据能够证明雇佣关系的存在，而一审法院却将举证责任强加于上诉人。再次，被上诉人胡顺利一直负责行车的销售，并由其组织人员进行安装，其与被上诉人姜双超形成了紧密的雇佣与被雇佣的关系，被上诉人周百全临时购买了行车，仅仅进行一次安装，不能因上诉人的行车需要安装，与被上诉人胡顺利没有书面安装合同就强行定义为雇佣关系。这对被上诉人周百全是不公平的，也缺乏事实与法律依据，同理，上诉人与被上诉人姜双超之间也没有书面的雇佣合同，为什么一审法院还要强行认定存在雇佣关系呢？最后，上诉人周百全提交了两个证人证言并未相互矛盾，两个证人的证言能够证实本案事实。本案事实是：上诉人周百全经人介绍从被上诉人胡顺利处购买了行车，并由被上诉人胡顺利承包了安装的工作，安装费总共8000元。由被上诉人胡顺利找来三个工人即被上诉人姜双超以及侯景鹏、吕某给被上诉人胡顺利干活，工作完成以后由被上诉人胡顺利向被上诉人姜双超等三人支付工资，因此，上诉人与被上诉人姜双超之间不存在雇佣关系，不应承担相应的损害赔偿责任。二、在本案中被上诉人胡顺利是被上诉人的雇主，应承担被上诉人姜双超的所有损失。一审法院认定“特别是关于2018年4月26日周百全与胡顺利的微信录音，如果是周百全已经将安装工作承包给胡顺利，就不需要跟胡顺利说要几个工人、一天多少钱、需要多少安装费用等等，因此从该录音也可以证实周百全没有将安装工作承包给胡顺利。”是不正确的。完整的微信录音的是这样说的，“行行行，你看吧，估计三天搞定得抓点紧，让工人抓点紧，然后要一个电工，两个技工就搞定了呗，我这有人给打打下手，东西我已经备全了，这不就好干活了吗”，“安装的事，你带工人来安装，得需要多少费用啊，一天给多少钱啊，因为你经常这个，你看看找找工人，安装的事你找找工人看需要多少安装费用”，这两段录音，一审法院认为上诉人周百全已经将安装工作承包给被上诉人胡顺利，并没有必要跟被上诉人胡顺利说要几个工人、一天多少钱、需要多少安装费用，这是错误认识。首先，上诉人周百全第一句话中说到，上诉人周百全要求被上诉人胡顺利三天搞定抓点紧，让工人抓点紧，东西已经备全了，这不就好干活了吗，这句话很明显是上诉人周百全将安装工作承包给了被上诉人胡顺利。其次，上诉人周百全第二句话说到，安装的事，你带工人来安装，得需要多少费用啊，一天给多少钱啊，安装的事你找找工人看需要多少安装费用，这句话将安装工作承包给胡顺利的费用的协商沟通过程。也是上诉人周百全为了向被上诉人胡顺利敦促安装工作的进度。因此，一审法院将该录音错误的认定为上诉人周百全没有将安装工作承包给胡顺利，属于事实认定错误，应当予以纠正。综上所述，一审法院的认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判，恳请二审法院依法予以支持。另，又补充：1、被上诉人姜双超在不具备高空作业资格的情况下违规作业，存在着中重大的过失，自己也应当承担一部分损失。2、在原告提交的证人证言当中也明确说了是胡顺利找的工人，从而证明安装工程是由胡顺利来承担的，所以赔偿的责任也应当由胡顺利来承担。 姜双超答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据最高院人身损害赔偿司法解释第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。前款所称从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或者其他劳务活动等等，应当认定为从事雇佣活动，可知雇佣不仅限于从事生产经营工作，还有从事雇主授权或者指示范围内的其他劳务活动。答辩人姜双超受雇于被答辩人周百全，听从其指挥进行安装行车的工作。因此姜双超与周百全形成雇佣关系。二、根据答辩人在一审中提交的起重机买卖合同和袁瑞兵、侯景鹏、吕某的证言等证据，可以看出购买的行车，并不包括安装。被答辩人胡顺利不负责起重机的安装，且也未承包安装工程，在行车到达工地后，周百全只是委托胡顺利帮忙介绍安装工人，工人工资和吃住都由周百全进行发放和管理，周百全也明确规定了工程完成后支付工资。结合证据和案件事实可知，姜双超与周百全之间形成雇佣关系，周百全一审中提交的证人证言并不能证明其将安装工程承包给了胡顺利。一审法院认定姜双超与周百全属于雇佣关系，事实清楚，没有错误。三、被答辩人周百全所称的将工程承包给胡顺利的事实不能成立。如果工程承包出去，发包人会要求承包人按时按量完成工作，不会管一些细枝末节的事，但是周百全却指挥胡顺利，找工人找几个还过问工人工资等问题，再结合其他证据可以证明胡顺利只是为了周百全找工人，工人的工资等情况都是由周百全负责的，所以他才会关注这些细节。另外，如果将工程承包承包出去最起码要签一个简单的协议，被答辩人对此事负有举证责任。本案实际上是业主为了省钱，带有侥幸心理，随便找几个工人安装一下就算了，没想到发生了不幸的事故。这种情况在现实中有很多，只是没有出事故，但是这次却发生在了答辩人身上。综上，被答辩周百全所述的将安装工程承包给胡瑞的事实不能成立。另补充，在一审中姜双超已经将自己的特殊作业安装证明提交法庭，姜双超具有安装行车的个人资质。 胡顺利答辩称，如果行车给周百全的时候，如果牵涉到安装的情况下，会写在合同里，合同里面明确规定安装运输、验收都由甲方负责，也就是周百全出现一些责任都由周百全负责，如果把合同写成安装合同转包给我的情况下，肯定要写一个简单的协议或者是一个附加合同，也就是在我与周百全不认识的情况下，这种事情我不会给他做，因为我不给他签合同的情况下、收不到钱的情况下，存在异议。 姜双超向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费人民币245086元。2.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告周百全委托袁瑞兵购买起重机（行车），袁瑞兵通过侯景鹏找到胡顺利，经胡顺利介绍于2018年4月2日到豫北重工集团有限公司为周百全购买起重机（行车）一台。为此被告周百全共支付货款153400元，分别于2018年4月2日打给袁瑞兵10万元，也2018年4月23日打给胡崇超18400元，于2018年4月27日打给袁瑞兵35000元。后胡顺利联系运输车辆，周百全支付运费，将起重机（行车）运到周百全处。2018年5月3日，在为周百全安装起重机（行车）过程中，因为手拉葫芦松了，配重滑过来，导致原告受伤。原告在石家庄市第三医院住院治疗，花去医疗费245086.84元，被告周百全垫付68000元。 庭审中，原告提供证人侯某、吕某出庭作证，证实包括原告在内的工人是给被告周百全安装起重机（行车）并在此过程中受伤；被告周百全不认可；被告胡顺利认可； 被告周百全提供证人周某1、周某2出庭作证，证实周百全将安装起重机的工作承包给了胡顺利，包括原告在内的工人是给胡顺利干活安装起重机的。原告对此不予认可；被告胡顺利对此不予认可。 庭审中被告胡顺利提交了一份2018年4月26日其与周百全的微信录音，该微信录音中周百全说“行行行，你看吧，估计三天搞定得抓点紧，让工人抓点紧，然后要一个电工，两个技工就搞定了呗，我这有人给打打下手，东西我已经备全了，这不就好干活了吗”，“安装的事，你带工人来安装，得需要多少费用啊，一天给多少钱啊，因为你经常这个，你看看找找工人，安装的事你找找工人看需要多少安装费用”。 庭审中，原告还提交了自己的特种设备作业人员证，有效期为2016年11月4日至2020年11月3日。 一审法院认为，原告从事安装的起重机（行车）系被告周百全出资购买及运输的，又在被告周百全处安装，如其已经将安装工作承包给他人，应当提供证据证明。周百全称已经以8000元的价格将安装起重机（行车）的工作承包给了被告胡顺利，但周百全并未提交双方的承包协议，也无支付承包费的证明，且周百全自己提供的两个证人关于听到的周百全将安装工作承包给胡顺利的证言互相矛盾，现场操作手拉葫芦（手拉葫芦松了才导致的事故）的工作人员也是周百全的工人。特别是关于2018年4月26日周百全与胡顺利的微信录音，如果是周百全已经将安装工作承包给胡顺利，就不需要跟胡顺利说要几个工人、一天多少钱、需要多少安装费用等等，因此从该录音也可以证实周百全没有将安装工作承包给胡顺利。综上，周百全辩称已经将起重机（行车）安装工作承包给被告胡顺利的理由不能成立，本院不予支持，原告受伤所产生的医疗费应由被告周百全承担赔偿责任。原告受伤产生医疗费245086.84元，被告周百全已经垫付68000元，还应支付剩余医疗费177086元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定，判决为：一、被告周百全于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费人民币177086.84元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4976元，保全费1770元，由被告周百全负担4874元，原告负担1872元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，上诉人周百全经胡顺利介绍购买豫北重工集团有限公司起重机（行车）一台，并在上诉人处进行安装，上诉人为起重机（行车）真正所有权人，上诉人在庭审时也认可起重机厂家和销售者并不负责安装，上诉人通过胡顺利介绍联系被上诉人姜双超等人进行安装，原审认定上诉人与姜双超之间形成雇佣关系，适用法律并无不当。上诉人称自己将安装工程承包给胡顺利，胡顺利予以否认，上诉人和胡顺利之间也没有书面承包合同，仅凭上诉人在一审期间提供的证人证言，不足以认定上诉人的主张成立，因此，对上诉人的辩称理由，本院不予采信。综上所述，周百全的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4976元，由上诉人周百全负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年六月二十八日 书记员  张佳丽 ——