北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初32065号原告（反诉被告）：北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇顺畅大道14号院4号楼5层503。法定代表人：聂森磊，执行董事。委托诉讼代理人：何春雷，河北紫微星律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋海生，男，1987年10月20日出生，汉族，该公司员工。被告（反诉原告）：北京汇月轩酒店管理有限公司，住所地北京市西城区华远街2号。法定代表人：于冬笑，董事长。委托诉讼代理人：杜伟峰，男，1987年7月15日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：刘伟，山东太史简律师事务所律师。原告（反诉被告）北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司（以下简称胖龙公司）诉被告（反诉原告）北京汇月轩酒店管理有限公司（以下简称汇月轩公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。胖龙公司的委托诉讼代理人何春雷、宋海生，汇月轩公司的委托诉讼代理人杜伟峰、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胖龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付欠款336234.2元及违约金59249元，共计395483.2元。2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2017年12月22日签订了编号为：QSY20171127-SJ的《设计合同》，并在2018年2月27日签订了编号为：20180201的《XX酒店XX层楼顶景观设计、施工及维保合同》（以下简称：总合同），明确原《设计合同》属于该合同的一部分。合同约定总价为719369元（其中设计部分为39655元，施工和维保部分为679714元）。设计方案、施工图均在约定期限内交付确定，但是被告未按照设计合同约定支付设计费，尚欠设计费27758.5元。并于2018年3月9日进场施工，同年3月23日主要材料到场并经验收。施工过程中，因被告要求修改设计方案，并对部分项目变更，增加工程量价格为176025.7元，同年4月8日主体工程完工，被告开始使用。原告已经按照合同约定履行了合同义务，但是被告拖欠工程款336234.2元至今未付。汇月轩公司辩称：胖龙公司不具备承包涉案工程的能力，导致工程存在多处明显的质量问题和安全隐患，且涉案工程至今未竣工验收、最终结算和实际交付，胖龙公司已经构成违约。因此，其要求支付工程款及违约金无事实依据和证据证实。一、胖龙公司不具备承包涉案工程的能力。1、胖龙公司不具备分项工程“四周玻璃围栏工程”施工的能力。汇月轩公司与胖龙公司之间《XX酒店XX楼露台设计、施工及维保合同》签订后，涉案工程施工过程中，胖龙公司单方面提出其自己无法完成分项工程“四周玻璃围栏工程”。胖龙公司建议将“四周玻璃围栏工程”这一分项工程分包给北京万事利达建设发展有限公司进行施工，汇月轩公司同意采取分包的方式，但是需要汇月轩公司、胖龙公司与分包公司三方共同签订正式的分包协议。上述事实可以证实，胖龙公司并不具备承包整个工程的能力和资质。2、胖龙公司不具备装饰装修工程设计与施工的资质。胖龙公司承包的北京XX酒店XX楼露台工程，主要包括景观设计、装饰装修等工程，但是从设计方案、施工方案、装修效果图以及现场照片来看，整个工程中景观设计仅仅是工程总量的一部分，而绝大部分的工程量属于装饰、装修工程。通过答辩人汇月轩公司从国家企业信用信息系统查询的胖龙公司营业范围显示，胖龙公司的营业范围包括景观园林设计、城市园林景观设计、施工总承包等经营范围，其中并不包括装饰装修工程的设计与施工。根据《建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二条、第五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。由此可以看出，胖龙公司并不具备装饰装修工程设计与施工的资质，也就没有相应的能力和技术水平承揽此项工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。以上法律、法规明确规定建筑企业应当在取得相应资质后方可承揽工程，未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。具体到本案中胖龙公司在未取得建筑装修装饰工程设计和施工资质的情况下，而与汇月轩签订装饰装修设计与施工合同，应认定建设工程施工合同无效。3、因胖龙公司无相应的施工能力，导致工期拖延。汇月轩公司与胖龙公司签订的《XX楼露台设计、施工及维保合同》约定的工期为30天，自2018年2月27日签订合同后次日开始起算，应于2018年3月29日完工。但是胖龙公司并未按照合同约定如期保质保量地完成全部工程，至今仍有部分工程仍未实际施工；即便是已经施工完毕的工程，在工程未投入使用之前就已经出现明显的质量问题。4、整个工程存在多处质量问题、安全隐患以及装修用材不合格问题。第一，胖龙公司向法院提交的《工程材料进场验收单》验收结果一栏载明：汇月轩公司工程总监张XX在验收结果中签署个别材料有质量问题，不可使用。但是胖龙公司并未更换有质量问题的材料，而是不顾材料质量问题继续施工，由此可以看出工程材料明显存在问题，继而工程质量同样存在质量问题和安全隐患；第二，根据汇月轩公司从施工现场拍摄的照片显示，胖龙公司的设计和施工不规范导致工程存在多处明显的质量问题和安全隐患，例如，廊架底部开裂、廊架材料开裂、地板缝隙太大、廊架延伸部分下坠和沉降、绿植大量枯萎和死亡等等。上述质量问题和安全隐患目前已严重影响到酒店的正常经营。因此，答辩人认为涉案工程存在明显的质量问题和安全隐患，工程质量并未达到最基本的行业标准，胖龙公司已经严重违反合同约定，构成违约。综合上述事实和证据，胖龙公司完全不具备实施该工程的各项能力和资质，其明知不具备相应的履约能力，仍然与汇月轩公司签订设计与施工合同，导致工程多处质量问题和安全隐患，延误工期，形成根本性违约，同时给汇月轩公司造成巨大损失。二、胖龙公司擅自更改设计方案和施工方案。涉案工程施工过程中，胖龙公司在未告知汇月轩公司的情况下，擅自变更了设计方案，导致部分工程存在重大安全隐患以及未达到预期的装修效果。其中包括工程中廊架部分设计图纸载明的长度为3.3米，但经汇月轩公司实际测量廊架的实际长度为3.6米，比原设计长度增加0.3米，导致廊架底部现在已经开裂以及廊架顶部明显下坠，存在重大的安全隐患；原设计方案中地板需采用原木色，无需刷漆和调色，但胖龙公司施工过程中擅自将地板喷漆和上色，导致现在整个工程地板呈现出多个颜色，色差非常明显。以上仅仅是能够用肉眼识别到的差别，答辩人有理由怀疑其他分项工程中胖龙公司同样也擅自变更了设计方案。三、涉案工程至今仍有部分工程未完工且未竣工验收和最终结算。答辩人汇月轩公司与胖龙公司在签订工程设计施工合同中明确约定了该项工程的设计以及施工方案，但是根据汇月轩公司对工程施工现场的勘查和对比，胖龙公司并未按照设计和施工方案的要求完成全部的工程量，也就是说仍有部分工程还未完工。胖龙公司起诉要求支付剩余工程款的前提是已经实际完工并经过竣工验收合格和最终结算。现根据胖龙公司提供的证据以及涉案工程的现状，无法证明涉案工程已经完工并经过竣工验收合格，并且双方至今未进行工程最终结算，因此，胖龙公司要求支付工程款无事实依据和相关证据予以证实。四、胖龙公司对汇月轩公司提出的更换枯萎、死亡的绿植置之不理，构成违约，应当承担汇月轩公司更换绿植的费用由胖龙公司负责购买、维护和施工的露台周围绿植在维保期内出现枯萎、死亡的情况，汇月轩公司曾多次书面发函以及致电要求胖龙公司予以更换或者养护，但胖龙公司置之不理，导致绿植大面积死亡，胖龙公司的行为已经严重违反合同约定，应当承担违约责任。且根据相关司法解释，答辩人汇月轩公司可以要求胖龙公司承担上述更换绿植的费用，自工程剩余价款中子以扣除。五、该工程中“四周玻璃围栏工程”分项工程并非胖龙公司实际施工，而是由其他公司实际施工，应当在工程价款中扣除该部分，待汇月轩公司、胖龙公司与实际施工单位三方签订正式的分包协议后另行支付。涉案工程施工过程中，因胖龙公司不具备分项工程“四周玻璃围栏工程”施工的资质和能力。胖龙公司建议将“四周玻璃围栏工程”这一分项工程分包给北京万事利达建设发展有限公司进行施工，汇月轩公司同意采取分包的方式，但是需要汇月轩公司、胖龙公司与分包公司三方签订正式的分包协议。现该项工程已由万事利达公司完成施工并经过竣工验收。但胖龙公司至今未与万事利达公司签订任何分包协议，导致万事利达公司一直向汇月轩公司催要工程款。因此，在汇月轩公司、胖龙公司没有与万事利达签订任何分包协议的情况下，汇月轩公司应当拒绝向胖龙公司支付该项工程款。因此胖龙公司起诉主张的剩余工程款中应当扣除该分项价款69285.79元，待签订正式的分包协议后另行支付。六、施工过程中增加的工程量、工程价款，胖龙公司没有相关证据予以证实，因此，胖龙公司起诉要求支付剩余工程价款中应当扣除该款项。胖龙公司提交的《施工项目变更单》并没有汇月轩公司盖章和授权代表签字，系胖龙公司单方制作的文件，无法证实双方是否就增加工程量达成一致。实际情况是，因胖龙公司在未经汇月轩公司同意的情况下，擅自变更工程设计和施工方案，需要对施工项目进行变更，从而导致工程量和装修用材的增加，而不是汇月轩公司要求变更工程的设计导致的。因此，胖龙没有事实及证据要求该汇月轩公司支付此部分款项，应当在其诉讼请求的工程款中扣除该部分款项。七、汇月轩公司在工程未竣工验收情况下使用该工程系实际运营需要，同时也是为了减少因胖龙公司工期延误、工程质量不合格给酒店造成的损失，避免损失继续扩大。因汇月轩公司几家重要客户2018年4月初需要在酒店XX楼露台举行活动以及酒店实际运营的需要，酒店决定对XX楼露台进行景观设计和装饰装修。同时，汇月轩公司基于对《XX楼景观设计、施工及维保合同》约定的工期为30天即2018年3月29日能够正式完工的信任，在胖龙公司施工之前和施工过程中，汇月轩公司就已经将XX楼露台预定给酒店客户四月初举办重要活动。但是因胖龙公司原因导致工期延误、工程质量不合格导致露台无法正常启用，若汇月轩公司不启用露台将会给酒店带来巨大经济损失和名誉损失，这对发展初期的酒店影响是巨大的。本着酒店对客户负责、实际经营的需要以及为了减少因胖龙公司工期延误、工程质量不合格给汇月轩公司造成的损失的原则，汇月轩公司迫不得已实际使用未竣工验收存在质量问题的露台。综上所述，胖龙公司明显不具备承包涉案工程的能力和资质，导致工程存在明显的质量问题和安全隐患，且涉案工程至今未竣工验收、最终结算和实际交付，胖龙公司已经严重违约。因此，其要求支工程款及违约金无事实依据和证据证实，驳回其诉讼请求。汇月轩公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令胖龙公司赔偿因工程质量不合格而重新装修和修复的全部费用（具体数额以涉案工程中重新装修和修复所需费用司法鉴定数额为准）。2、判令胖龙公司赔偿因重新装修和修复施工期间造成的营业损失（重新装修和修复所需的施工期限以司法鉴定为准）。3、判令本案诉讼费、鉴定费全部由胖龙公司承担。反诉事实和理由：2018年2月27日，汇月轩公司与胖龙公司签订了《XX酒店XX层楼顶设计、施工及维保合同》，合同约定由胖龙公司承包XX酒店XX层楼顶景观设计、施工及维保工程，施工工期30天，双方签署验收文件之日起进入质保期，植物提供一年期的保活，对合同中木质铺装、构筑物及照明提供一年质保。合同签订后，胖龙公司进场施工，工程施工过程中胖龙公司多次更换施工队伍并频繁出现施工质量问题，最终导致工程至今未竣工验收合格。期间，汇月轩公司多次发函要求胖龙公司进行整改和翻修，但胖龙公司以各种理由拒绝和推脱。随后，胖龙公司于2018年7月20日以汇月轩公司欠付工程款为由诉至法院。诉讼过程中汇月轩公司向法院申请对工程质量鉴定，经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程质量委托事项进行鉴定，并于2019年9月23日出具了编号为北京建研院司鉴中心（2018）建鉴字第372号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程存在多项施工质量缺陷具有“不可恢复性”，多项工程不符合相关国家规定和行业质量标准。该鉴定意见书同时载明，造成工程质量不合格问题的主要原因是胖龙公司施工安装缺陷、材料制作不规范等。涉案工程因施工质量不合格问题至今未竣工验收合格且后续修复需要彻底关闭XX楼的开放和运营，势必会导致汇月轩公司XX楼酒吧以及露台无法正常的运营，因此胖龙公司应当赔偿原告重新装修和返修期间的停业损失。综上所述，胖龙公司承包施工的涉案工程存在严重的质量不合格问题，根据合同约定应当赔偿汇月轩公司因此产生的全部返修和修复费用以及施工期间的营业损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（二）》及相关规定，汇月轩公司特向贵院提起反诉讼，望判如所请。针对反诉，胖龙公司辩称，不同意汇月轩公司的反诉请求。第一，根据建设工程相关司法解释规定以及双方合同第五条第一款约定，甲方（被告、反诉原告）应于工程完工之日起7日内予以验收，并接受乙方（原告、反诉被告）开具的增值税专用发票，在7日内付清45%的工程款，逾期未验收视为工程合格。双方签署验收文件之日起进入质保期的约定。工程完工后，被告于2018年4月9日即投入使用。期间原告一直向被告主张工程款。被告也从未提出工程质量问题。直到原告向法院提起诉讼主张工程款的时候，被告才提出质量问题。根据法律规定和合同约定。被告的诉求不应当得到支持。第二，关于质量鉴定结论。一方面，该结论与客观实际不符，鉴定标准与双方实际施工过程当中的约定不一致。尤其是木地板的缝隙和木地板的色差的标准，鉴定报告依据的是北京市公共建筑装饰工程质量验收标准，这个标准属于推荐性标准，而非强制性标准。木地板产生缝隙，是由于施工现场平台高于室内的平台。按照甲方的要求，如果不留缝隙，下雨天会产生雨水倒灌，进入室内。另一方面，整个工程现场就在被告的经营场所之内，且整个施工过程都是在被告的监管之下进行的，包括木材、木地板等主材进场，都是经过被告验收的。而且安装也不是一天就安装完了。安装的过程当中，被告从未就地板的色差和缝隙提出过要求。而且在被告使用之后，也未就该问题提出过相关要求。能够充分说明双方对这个木地板的缝隙和色差是认可的。所以鉴定标准依据北京市的推荐性标准与客观实际情况不符。鉴定结论中，除上述两项之外其他的问题，都是被告在使用过程当中使用不当、荷载过大导致。特别是廊架工程的变更，尤其是跨度的变更，也是经过被告同意的，是被告擅自更改设计规范所导致。工程造价鉴定意见书中双方对工程增量的确认情况可以证明。所以，出现工程不符合标准的情况，是由于被告擅自改变设计标准所致，且被告存在使用不当的行为，尤其是在廊架的前侧悬挂led屏幕导致廊架出现偏斜。总之，质量鉴定意见并没有指出质量问题的原因，没有指明过错方。第三，工程质量问题和原告作为承包方承担保修义务责任应区别对待，如果工程在后续出现部分质量问题，原告可以按照合同约定承担保修责任，但是被告不能以此作为拒付工程款的抗辩理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审查认定事实如下，汇月轩公司（委托方、甲方）、胖龙公司（设计方、乙方）于2017年12月22日签订了编号为：QSY20171127-SJ的《设计合同》，约定胖龙公司为北京XX酒店XX层露台（设计面积385平方米）提供设计服务，包括场地设计、绿化、铺装、小品、室外景观照明、场地给排水管网及其他景观设施设计。设计费用总额为39655元，其中，11896.5元设计费于合同签订并收到等额增值税专用发票后7个工作日内支付，19827.5元设计费于收到等额增值税专用发票以及设计批准报告后7个工作日内支付，7931元设计费于收到等额增值税专用发票以及最终确认的施工图纸后7个工作日内支付。如设计方案，经甲乙双方多次协商满意并甲方已签字确认后，由于甲方的原因重新设计方案，第二次设计方案费用按合同价的30%收取设计费。每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。2018年2月27日，双方就上述酒店XX层露台签订编号为：20180201的《XX酒店XX层楼顶景观设计、施工及维保合同》，总合同约定《设计合同》属于该合同的一部分，设计费用其他施工及维保部分工程价款为679714元，施工工期为30天，具体工程量及承包方式详见报价、施工图纸说明。关于该679714元工程款结算方式，首付203914元自合同签订后收到乙方等额增值税专用发票7日内支付，第二次135943元自主要材料到场获得甲方通过后收到乙方等额增值税专用发票7日内支付，第三次305871元待乙方工程主体完工，甲方验收合同并收到等额发票7日内支付；第四次金额33985元在质保期一年到期后一次性结清。甲方应于工程完工之日7天内予以验收并接受乙方开具的增值税专用发票，在七日内付清45%的工程款，逾期未验收视为工程合格，双方签署验收文件之日起进入质保期。甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同），重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方增付设计费，同时施工更改内容签订施工变更单，另行付费。关于维保事项：工程完工并通过验收后乙方对本合同中包含的植物提供一年期的保活，对合同中的木质铺装、构筑物及照明提供一年质保。如甲方未按期付款，每逾期一日按照应付货款的千分之一向乙方支付违约金，逾期超过15日，乙方有权解除本合同，已付款项作为违约金不予退还。关于总合同履行情况，2018年3月9日，胖龙公司进场施工。2018年4月8日，汇月轩公司在工程尚未竣工验收的情况下开始使用涉案景观工程。汇月轩公司于2018年2月27日支付工程设计费11896.5元，于2018年3月16日支付工程施工首付款203914元，2018年6月12日以工资的形式支付工程款343350元。因部分施工工程范围发生变更，双方就工程款数额发生争议。胖龙公司申请对变更、增加的工程造价进行司法鉴定。经摇号，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月30日作出华建审鉴字（2018）第769号《造价鉴定意见书》，根据双方当事人对于工程量变更情况的确认，作出合同内减少项目（未实施项目）以及变更增加项目的造价鉴定结果，结论为工程变更、增加的造价金额为138828元。庭审中，汇月轩公司称涉案景观工程存在施工质量问题、绿植死亡以及玻璃围挡工程交由第三方公司进行施工的情况，故原告应当承担减付工程款、支付质量赔偿金的责任。为证明其主张，被告提交以下证据予以证明：1、电子邮件沟通记录及微信往来记录。显示，双方于2018年3月22日至6月13日期间就施工问题进行过邮件沟通，于2018年4月5日至6月20日期间就施工问题及绿植死亡问题进行过微信沟通。2、整改通知函及授权书。显示，汇月轩公司于2018年3月22日就工程用料、施工质量、人员管理问题向原告发出了整改通知，胖龙公司工作人员陈XX对于该整改通知的内容予以确认，并保证予以整改。3、告知函及邮寄回单、植被更换合同。显示汇月轩公司曾于2018年8月向胖龙公司邮寄告知函，称露台三分之二植物已死亡，在要求胖龙公司维护无果的情况下，汇月轩公司与案外公司签订合同，委托案外公司对植被进行更换，故相关费用应予以扣除。4、公司函及邮寄回单。显示2018年6月26日，汇月轩公司称工程完工后发现工程质量及建筑材料问题存在质量问题，要求胖龙公司进行修缮或者协商确定鉴定机构对工程质量以及造价进行鉴定。5、玻璃围栏工程（楼顶护栏改造）工程的现场照片、微信记录及工程验收单。显示玻璃围栏工程由第三方公司北京万事利达建设发展有限公司（以下简称万事利达公司）施工，工程款为69285.79元。胖龙公司不认可上述证据中植被更换合同的真实性，认可其他证据的真实性，但不认可证明目的，主张胖龙公司系在汇月轩公司的监督并同意下进行施工，故汇月轩公司所述质量问题并不存在。因汇月轩公司在使用工程设施后两个月没有向胖龙公司支付工程款，其行为已构成违约，故汇月轩公司此时向胖龙公司主张绿植养护是不恰当的。玻璃围栏工程确实是由被告寻找的第三方公司所做，但对于该部分工程款如何支付，三方未能形成一致意见。案件审理中，汇月轩公司申请对涉案景观工程质量不合格情况及原因进行鉴定并出具修复方案。经摇号，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院鉴定中心）出具北京建研院司鉴中心[2018]建鉴字第372号司法鉴定意见书（以下简称质量鉴定书）以及建议修复方案（以下简称修复方案）。载明质量不合格及原因如下：1、涉案露台花园的木地板拼接缝宽度不符合相关国家规范是由于安装施工存在缺陷导致。2、涉案露台花园的木地板、木桌木椅颜色不均匀一致是由于施工材料缺陷导致。3、大理石台面松动是由于施工安装存在缺陷所导致。4、钢制线条安装螺丝螺帽外露是由于安装缺陷所导致。5、吧台推拉门脱落是由于施工安装存在缺陷所导致。6、塑料软管接线盒做法不符合相关国家规范要求是由于未按照国家规范施工导致。7、横梁尺寸不符合相关国家规范是由于未严格按照设计要求制作所导致。8、木质柱垂直高度不符合国家规范是由于施工安装存在缺陷或后期使用过程中，荷载过大所导致。9、悬挑梁挠度不符合国家规范是由于施工安装存在缺陷或后期使用过程中，荷载过大所导致。10、屋架连接处缝隙宽度不符合相关国家规范是由于施工安装存在缺陷所导致。建研院鉴定中心针对上述列明的工程质量问题提出八项修复方案。后汇月轩公司就修复方案申请对涉案露台工程重新装修、修复造价进行鉴定。经摇号，北京博睿丰工程咨询有限公司出具京博建字（2020）第005号工程造价鉴定意见书，载明鉴定造价金额为277243.4元。胖龙公司对于上述鉴定结论没有异议，但主张根据建设工程相关司法解释，汇月轩公司在工程未竣工验收的情况下擅自使用，无权以质量问题主张权利。且由于工程规模不大，均是在汇月轩公司的监督和同意下进行的施工，不存在质量问题，相关质量鉴定报告依据的规范亦并非强制性规范，故上述鉴定没有必要。汇月轩公司认可上述鉴定的真实性，但认为修复鉴定价格过低，同时主张汇月轩公司擅自使用房屋的原因在于当时经营需要，无奈使用房屋，但在涉案露台使用之前，工程就已经存在质量问题，且与胖龙公司进行过沟通。另外，胖龙公司应当对工程结构主体承担责任。针对质量鉴定报告所反映的质量问题，本院询问胖龙公司能否进行维修，胖龙公司称上述问题“不属于质保范围内”事宜，不同意进行维修。本院认为，依法成立的合同受法律保护。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于设计费、工程款支付一节，根据769号《造价鉴定意见书》，变更、增加的工程款数额为138828元。因玻璃围栏分项工程并非由胖龙公司进行施工，且该实际施工方系汇月轩公司联系寻找的施工单位，在没有证据表明胖龙公司、汇月轩公司与该施工方就工程款支付达成协议的情况下，汇月轩公司应就该分项工程款69285.79元与该第三方公司进行结算。综上，汇月轩公司应支付的设计费及施工、维保费总额为788911.21元，扣除被告已支付的金额559160.5元，本院对于原告诉讼请求中的合理部分予以支持。关于设计费违约金，根据合同约定的支付方式，第一笔设计费11896.5元存在延迟支付42天的情况，其他设计费因没有证据证明相关设计图纸批准及确认的准确时间，无法严格按照合同约定确定违约金起算点，但考虑到至少胖龙公司在进场施工时（2018年3月9日）相关设计图纸应得到汇月轩公司的认可，本院参照合同约定，认定剩余设计费违约金应以2018年3月16日（自2018年3月9日起7日）起算为宜。本院根据公平原则以及本案具体情况酌定设计费违约金数额。关于工程款违约金，首付款203914元以及第二笔135943元存在延迟支付的情况，本院根据公平原则酌定违约金数额。根据合同约定，第三笔工程款需要工程完工且胖龙公司开具等额发票后7日内支付，考虑到胖龙公司并未实际承接合同内玻璃围栏工程，且其他合同内工程量亦存在增减的情形，故在工程价款已发生变化，双方存有争议的情况下，债权数额及支付时间存在不确定性，胖龙公司要求其他工程款违约金，本院不予支持。关于反诉赔偿损失一节，因本案争议标的系景观工程，本质上系建筑物装饰装修项目，并不涉及工程地基及主体结构问题，汇月轩公司在工程完工但尚未竣工验收的情况下擅自使用后，虽然不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但不影响汇月轩公司据此主张工程质量保修责任。根据本案相关质量鉴定及造价报告，涉案景观工程虽然存在多处施工缺陷，但多数为外观性问题，很难判断是否影响到汇月轩公司的使用，考虑到汇月轩公司未竣工验收即使用工程存在过错，且胖龙公司作为承包方和实际施工方已投入人力、物力完成了工程施工任务，本院秉持公平原则根据双方的过错程度以及本案的具体情况，酌定胖龙公司赔偿部分维修损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，北京汇月轩酒店管理有限公司支付北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司设计费、工程款共计229750.7元。二、自本判决生效之日起七日内，北京汇月轩酒店管理有限公司支付北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司第一笔设计费、首付工程款及第二笔工程款违约金7013元。三、自本判决生效之日起七日内，北京汇月轩酒店管理有限公司支付北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司剩余设计费违约金（以所欠设计费27758.5元为基数，自2018年3月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、自本判决生效之日起七日内，北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司支付北京汇月轩酒店管理有限公司维修损失100000元。五、驳回北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回北京汇月轩酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7232元，由北京汇月轩酒店管理有限公司负担4330元（自本判决生效之日起七日内交纳），由北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司负担2902元（已交纳）；反诉案件受理费5800元，由北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司负担2092元（自本判决生效之日起七日内交纳），由北京汇月轩酒店管理有限公司负担3708元（已交纳）；工程造价鉴定费1万元，由北京汇月轩酒店管理有限公司负担（自本判决生效之日起七日内支付）。工程质量及修复鉴定费共计98900元，由北京汇月轩酒店管理有限公司负担63227元（已交纳），由北京胖龙庄颜园林景观工程有限公司负担35673元（自本判决生效之日起七日内支付）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 高 磊人民陪审员 罗 莎人民陪审员 许文焕二〇二〇年六月二十四日书 记 员 王 溪书 记 员 温晓娟