山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3245号上诉人（原审被告、原告）：孙衍刚，男，1973年1月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于秀珍，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：大新华轮船（烟台）有限公司，住所地烟台市芝罘区北大街171号。法定代表人：钟鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙寿学，男，该公司工作人员。上诉人孙衍刚因与被上诉人大新华轮船（烟台）有限公司（以下简称大新华公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初10514号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙衍刚上诉请求：撤销一审判决，判令大新华公司支付解除劳动合同补偿金202500元；支付欠发待派工资44350元。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。孙衍刚解除劳动合同是因为大新华公司停发待岗工资，大新华公司不安排孙衍刚工作、不支付待派工资，是依法解除。大新华公司因违反法定义务，依法应支付解除合同补偿金及待派工资。请二审法院查明事实，依法改判。大新华公司辩称，孙衍刚的上诉理由不成立。大新华公司向一审法院起诉请求：判令大新华公司不支付大新华公司2016年7月至2018年7月待派工资44350元。孙衍刚向一审法院起诉请求：大新华公司支付待派工资44350元及解除劳动合同经济补偿金202500元。一审法院认定事实：2018年7月,孙衍刚申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，要求大新华公司支付经济补偿金202500元、2016年7月1日至2018年7月31日期间工资45350元。2018年9月25日，该仲裁委员会作出烟劳人仲案字（2018）第424号裁决书，裁决大新华公司支付孙衍刚2016年7月至2018年7月待派工资44350元，驳回孙衍刚的其他仲裁请求。双方均不服，先后诉至一审法院。孙衍刚主张其于1993年7月13日到烟台市轮船运输公司工作，1994年该公司被山东省烟台国际海运公司（以下简称烟台海运公司）兼并，孙衍刚随即到烟台海运公司工作。大新华公司认可孙衍刚系1994年5月到烟台海运公司工作，但对于孙衍刚此前的工作经历核实不清。2008年8月底，烟台海运公司改制，包括孙衍刚在内的部分职工由大新华公司接收，2008年9月1日孙衍刚与大新华公司签订无固定期限劳动合同，合同约定孙衍刚在烟台海运公司（含权属企业）和在大新华公司单位的工作年限连续计算。孙衍刚的社会保险参保缴费证明显示，其1993年8月至1994年12月期间的社会保险由烟台市轮船运输公司缴纳，1995年1月至2009年4月期间的社会保险由山东省烟台国际海运公司缴纳，2009年5月之后的社会保险由大新华公司缴纳。孙衍刚的岗位为船员，2013年4月13日大新华公司安排孙衍刚到大新华东顺轮工作，2013年10月31日大新华公司安排孙衍刚下船。之后孙衍刚一直未再上船工作。大新华公司自2014年1月向孙衍刚支付待派工资至2016年6月。大新华公司主张孙衍刚2013年10月31日下船后，11月、12月为公休期，2014年1月孙衍刚提交了上船申请，因大新华公司原因未能安排孙衍刚上船，故自2014年1月开始为其支付待派工资，2016年7月大新华公司书面通知孙衍刚上船工作，孙衍刚拒绝，双方口头达成协议，孙衍刚不上船期间大新华公司不再向其发放待遇，之后只有孙衍刚重新提交上船申请，大新华公司不能安排岗位时，才会重新向孙衍刚支付待派工资，但孙衍刚2016年7月后未再向大新华公司提交上船申请。大新华公司就2016年7月曾通知孙衍刚上船的主张未有证据证明，孙衍刚对此不予认可，主张2013年10月31日之后大新华公司一直未安排其上船工作，双方也未有口头协议。大新华公司关于船员提交上船申请才能计发待派工资的主张提交其单位《船员管理规定》及《船员薪酬管理办法》，《船员管理规定》第十六条规定：船员下船后，按在船每工作满5天休息2天计算公休期，船员在应休公休期满前15天提出上船申请，如因公司原因未能及时安排上船工作的，公休期满即进入待派期；若船员在公休期满后提出上船申请，因公司原因15日内未能及时安排上船工作的，自船员提出上船申请15日后起算待派期；因个人原因未按公司《上船通知书》指令来公司报到的，自要求报到次日起待派期停止。《船员薪酬管理办法》第三条规定，船员在待派期享受待派工资待遇，在公休期内及公休期满非因公司原因未上船的，不享受待派工资待遇，无工资发放。大新华公司主张上述两项规章制度系经2012年12月12日职工代表大会讨论通过，通过后组织职工进行了学习。大新华公司提交该次职工代表大会签到表、会议议程及会议决议，并提交2016年组织孙衍刚学习上述规章制度的培训签到表。孙衍刚对上述规章制度的真实性提出异议，对培训签到表中的签字真实性无异议，但主张大新华公司从未对包括孙衍刚在内的船员公示过该两份文件，也从未安排船员学习过上述两项规章制度。孙衍刚为此向一审法院提交《船员综合培训资料汇编》，孙衍刚称该船员培训是由案外人天海海员服务有限公司于2016年3月组织的安全教育培训，该资料汇编的目录明确表明系天海海员服务有限公司的船员管理规定及其他规定，大新华公司为达到不支付孙衍刚的待派工资和补偿金的目的，在天海海员服务有限公司材料的基础上伪造、变造了大新华公司的材料，并将孙衍刚签到及领饭卡、领书的签到记录伪造了孙衍刚接受大新华公司规章制度的培训记录，孙衍刚根本没有接受过大新华公司所称的培训。孙衍刚称，2016年3月份的培训系烟台天海海员服务有限公司、大新华公司、天津天海海员服务有限公司联合组织的培训，培训内容相同，三公司均属海越航运公司管辖，因人员更换频繁，材料发放的具体情况无法落实，但大新华公司均通过公司邮箱向船员发送过上述规章制度。2017年3月16日，大新华公司向孙衍刚发送一封电子邮件，内容为：“特提醒你的二管轮证书将在2018年2月6日到期，现在换证资历不足，请及时联系调配上船工作，或者到海事局找相关院校参加培训考试，取得成绩亦可更新证书。如不及时采取措施证书过期作废后果自负。”孙衍刚主张其收到该邮件后马上电话联系了大新华公司负责调配的工作人员丛邵华，但丛邵华答复孙衍刚继续等待安排或自行找其他单位船舶上船，就该主张孙衍刚未提交证据。大新华公司主张邮件中的“联系调配上船工作”是指要求孙衍刚向大新华公司提交书面上船申请，但孙衍刚收到邮件后未主动与大新华公司联系。2018年6月27日，大新华公司向孙衍刚送达上船通知书，安排孙衍刚2018年7月22日在上海港登天荣轮从事二管轮职务，要求孙衍刚于2018年7月2日前到公司报到，办理上船手续。孙衍刚2018年7月2日到大新华公司单位报到，但因孙衍刚二管轮证书到期，大新华公司以孙衍刚不符合上船条件为由，未安排孙衍刚从事二管轮岗位工作，并以也没有其他非高级船员岗位空缺为由，未安排孙衍刚从事其他岗位工作，要求孙衍刚自行回去参加培训考试，等待公司安排。孙衍刚的二管轮证书系2013年2月取得，有效期为5年，证书在大新华公司保管，双方均认可在证书有效的5年内必须有12个月相应岗位的任职经历或者证书到期前半年有3个月相应岗位的任职经历，才可正常换取新证，否则需要重新参加培训考试取得证书。大新华公司主张其单位安排调配和保管证书的工作人员非同一人，为孙衍刚发送上船通知的工作人员不清楚孙衍刚证书到期的情况。2018年7月3日，孙衍刚委托其本案代理人向大新华公司邮寄解除劳动合同的律师函，其中载明：“我委托人于2008年9月被安置到贵司工作，双方签订无固定期限劳动合同（约定工龄连续计算），担任甲类三管轮职务。2013年10月贵司通知孙衍刚待岗至今，而且贵司自2016年起一直未发放我委托人工资。贵司的行为已经违反了我国相关法律规定。受孙衍刚委托，本律师通知贵司：自收到此函之日起，我委托人与贵司的劳动合同解除……。”大新华公司于2018年7月6日签收上述律师函，双方均认可劳动合同于当日解除。2018年8月20日，大新华公司向孙衍刚邮寄同意孙衍刚与公司解除劳动合同的通知，并通知孙衍刚在接到通知5日内完成工作交接、办理离职手续。孙衍刚于2018年8月23日签收上述通知。孙衍刚称，其在收到邮件后到大新华公司，大新华公司要求其签署一份双方没有任何争议的材料，其未同意。大新华公司称因孙衍刚要办理失业，需出具双方无争议的证明，孙衍刚未同意，故解除劳动合同相关手续一直未办理。一审庭审中，孙衍刚明确其主张的2016年7月至2018年7月工资的性质为待派工资，标准为同期烟台市最低工资，合计44350元，并要求按照在船期间每月8100元的工资标准计算经济补偿金202500元（8100元/月×25个月）。大新华公司对待派工资的金额无异议，但是不同意支付，主张船员应提交上船申请，如因公司原因无法上船的，即进入待派期，才能发放待派期工资，孙衍刚未提交申请，应算作自休，没有待派工资；大新华公司对经济补偿金的计算基数提出异议，认为8100元系孙衍刚在船在岗工资标准，而孙衍刚自2013年10月起未上船工作，故应按合同解除前12个月的平均工资即烟台市最低工资标准计算25个月，且其不应当支付经济补偿金。一审法院认为，孙衍刚原系大新华公司职工，双方签订的劳动合同合法有效。依据《船员条例》第二十九条的规定，船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。孙衍刚于2013年10月31日安排孙衍刚下船，并向孙衍刚支付待派工资至2016年6月。大新华公司主张2016年7月曾通知孙衍刚上船但孙衍刚拒绝，就该主张大新华公司未有证据证明，一审法院不予采信，大新华公司自2016年7月起停发孙衍刚待派工资，一审法院不予支持。为职工安排工作系用人单位的管理义务，用人单位应当在船员下船后，主动为船员进行下次上船的安排。大新华公司虽在2017年3月16日向孙衍刚发送的电子邮件中要求孙衍刚及时联系调配上船工作，但并未直接为孙衍刚确定工作岗位，大新华公司当庭也解释称“及时联系调配上船工作”系要求孙衍刚提交书面上船申请。大新华公司的上述做法以及其提交的规章制度中关于必须提交上船申请，否则不支付工资的规定，系将用人单位的义务转嫁给了劳动者。大新华公司以2017年3月16日向孙衍刚发送的电子邮件及其单位的规章制度作为不支付待派工资的理由，一审法院不予支持。2018年6月27日大新华公司向孙衍刚送达上船通知书，孙衍刚按照要求于2018年7月2日到大新华公司报到，此时孙衍刚的二管轮证书已失效，无法从事大新华公司为其安排的岗位，大新华公司亦未给孙衍刚安排其他岗位，孙衍刚未能上船工作的责任在大新华公司。综上，孙衍刚要求大新华公司支付2016年7月至2018年7月待派工资，一审法院予以支持，以同期烟台市最低工资为标准，总额为44350元。2018年7月6日孙衍刚委托其代理人向大新华公司送达解除劳动合同的律师函，以大新华公司安排孙衍刚待岗、拖欠孙衍刚待派工资为由向大新华公司提出解除劳动合同，但待派工资系船员不提供劳动期间用人单位给予的生活保障，虽以最低工资为标准，但非船员提供劳动所得的对价，系船员行业的特殊规定，属于船员用人单位应当承担的社会义务，不属于《中华人民共和法国劳动合同法》第三十八条规定的劳动报酬的范畴。孙衍刚以大新华公司安排待岗、拖欠待派工资为由提出解除劳动合同均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。综上，孙衍刚关于经济补偿金的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、限大新华轮船（烟台）有限公司于判决生效之日起十日内向孙衍刚支付2016年7月至2018年7月待派工资44350元；二、驳回孙衍刚的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由大新华轮船（烟台）有限公司与孙衍刚各负担10元。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙衍刚在大新华公司从事船员工作，2018年7月3日孙衍刚向大新华公司邮寄解除劳动合同律师函，双方在一审时均认可劳动合同自大新华公司签收上述律师函时解除。关于大新华公司应否支付孙衍刚解除劳动合同经济补偿金，本院认为，孙衍刚自2013年10月起未再为大新华公司提供劳动的事实清楚，根据公司制订的《船员薪酬管理办法》第三条，船员在待派期享受待派工资待遇，从待派工资待遇的性质讲，其是用人单位为劳动者在未提供劳动的情况下提供的基本生活保障，是用人单位承担的一种社会责任，而非劳动者提供劳动所支付的对价，孙衍刚以大新华公司未支付待派工资为由要求其支付解除劳动合同经济补偿金，一审未予支持符合法律规定。二审中，孙衍刚主张大新华公司因要出售船只才安排孙衍刚休假，其不能提供工作岗位，不能提供劳动条件，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项规定，应支付解除劳动合同经济补偿金，本院认为，孙衍刚在其邮寄的解除劳动合同律师函中明确写明解除合同的理由，在仲裁和一审中以大新华公司不安排工作、不支付劳动报酬为由要求大新华公司支付解除劳动合同经济补偿金，二审中又以不能提供工作岗位和劳动条件为由要求大新华公司支付解除劳动合同经济补偿金。法律规定劳动者依照劳动合同法规定的情形解除劳动合同，且用人单位存在该情形的应支付解除劳动合同经济补偿金，本案孙衍刚并不是以未提供劳动条件为由解除双方劳动合同，其二审以大新华公司未提供劳动条件为由要求支付解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据。综上，孙衍刚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙衍刚负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年六月十九日书记员 林斐斐