湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终325号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地湖北省荆州市荆州区荆东路4-6号。负责人：周英强，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚明超，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：候守华，男，1952年9月21日出生，汉族，湖北省公安县人，现住湖北省公安县。委托诉讼代理人：文良才，公安县麻豪口镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：代文，女，1990年11月2日出生，汉族，住湖北省公安县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司（简称人保财险荆州分公司）因与被上诉人候守华、代文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险荆州分公司上诉请求：1.撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1980号民事判决，改判其少赔偿候守华16525元；2.二审上诉费用由候守华承担。事实和理由：1.一审认定误工损失15125元没有事实依据。一审庭审调查中，候守华自述其帮助儿子做事，没有相应证据予以佐证，也没有相应的银行流水记录。候守华年事已高，如候守华儿子给其钱，也不应认定为工资，而应当认定为抚养费。据庭审情况看，候守华不能正常语言表达，根本不可能从事劳动生产。因此，一审认定误工损失没有事实依据；2.一审判决人保财险荆州分公司承担1400元鉴定费，没有事实依据。人保财险荆州分公司认可候守华的伤残等级，不存在争议，候守华没有到人保财险荆州分公司处进行理赔，鉴定费支出属于扩大损失。且人保财险荆州分公司不是侵权人，据保险合同约定，鉴定费应当据责任比例由候守华和代文按比例承担。被上诉人候守华辩称，一审判决正确，应驳回上诉。1.一审认定误工费有理有据。其在一审中提交了完整的证据，足以证明其在城镇居住、工作、生活。对此，一审中人保财险荆州分公司未提出异议。据《民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，误工费在法律的认定上并不受年龄的限制，也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权利。只要受害人受害前有劳动能力并从事有偿劳动，其因遭受损害而误工并减少了收入，就有权要求致害人赔偿误工费。据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，误工费在计算上是从受害人实际遭受误工并由此造成收入损失的角度进行设计的，与年龄并无直接关联。法定退休年龄不能作为劳动能力丧失的依据。法定退休年龄是国家对职工的一种待遇，我国在劳动法领域也同时规定，达到退休年龄后继续从事劳动的，按照劳务关系处理。现阶段广大农民没有退休待遇，达到法定退休年龄后务农的同时进行务工的现象仍大量存在，城镇也有大量退休人员被返聘或者另行从事一定工作。退休后按月领取退休金及接受子女赡养费并不影响误工费。2.据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。一审认定伤残鉴定费由人保财险荆州分公司承担是正确的。候守华向一审法院起诉请求：判令代文、人保财险荆州分公司赔偿其各项损失94075元（精神抚慰金请求在交强险内给付），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月8日16时30分许，候守华驾驶鄂Ｄ×××××号二轮摩托车，在公安县××湖堤镇孱陵大道三袁国际大酒店门前人行道横过马路时，与直行由代文驾驶的鄂Ｄ×××××号小型桥车发生碰撞，造成候守华受伤，两车受损的交通事故。2019年5月20日，公安县公安局交通警察大队作出事故责任认定，候守华承担事故的主要责任，代文承担次要责任。候守华受伤后在公安县中医院住院治疗34天，用去医疗费32543元（其中代文垫付1000元），出院时遵医嘱注意休息，加强营养。2019年9月10日，候守华经公安九鼎法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期为60日，营养期为120日，鉴定费1400元。另查明，候守华受伤前一直居住在公安县××湖堤镇曾埠头市场，并帮其儿子从事种籽、肥料销售。代文所有的鄂Ｄ×××××号小型桥车在人保财险荆州分公司投保了交强险和50万元的三者责任险及不计免赔险，事故发生在保险期内。上述事实，有各方的身份信息、诊断证明、出院记录、医疗费收据、鉴定报告、公安县××湖堤镇曾埠头社区证明、事故认定书，被告驾驶证、行车证、投保单等证据及庭审笔录在卷予以佐证，并经庭审举证、质证，可以采信。根据上述查明的事实，结合候守华的诉讼请求，对候守华可请求赔偿的损失作如下认定：1.医疗费32543元；2.住院伙食补助费1700元(50元×34天，参照国家机关一般工作人员出差伙食标准)；3.营养费680元（20元/天×34天，参照医嘱建议计算实际住院天数）；4.残疾赔偿金48237元(34455元/年×14年×10%，依据鉴定结论按城镇居民人均可支配收入标准计算)；5.护理费3623元(38897元/年÷365天×34天，按居民服务业标准计算实际住天数)；6.误工费15125元（45253元/年÷365天×122天，按批发零售业标准计算到定残前一日止）；7.精神抚慰金酌定3000元；8.交通费酌定300元；9.鉴定费1400元，合计106608元。上述赔偿标准是依据湖北省道路交通事故损害赔偿（2019年度）标准。综上所述，一审法院认为：本案交通事故经公安县公安局交通警察大队事故责任认定，代文承担事故的次要责任，候守华承担事故的主要责任，认定内容及结果客观、公正，当事人均不持异议，予以认可。依照商业险保险合同约定承担主要责任的为70%，承担次要责任的为30%。当事人同时起诉侵权人和保险公司的，依据上述赔偿原则，先由人保财险荆州分公司在交强险限额内赔偿80285元（48237+3623+15125+3000+300+10000），余下的在第三者责任险中按责任比例赔偿，即7897元(106608-80285)×30%，二项合计88182元。候守华在得到保险赔偿后应返还代文支付的医疗费1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿候守华各项损失共计88182元；二、候守华在得到保险赔偿后应返还代文垫付的医疗费1000元。三、驳回候守华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2152元，减半收取1076元，由代文负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审认定误工费是否适当；2.鉴定费由人保财险荆州分公司承担是否适当。关于焦点一，候守华为证明其2010年11月至今在曾埠头新建街帮助其子从事种子销售工作，因本案事故有误工损失，向一审法院提交了医院诊断证明、出院记录、公安县长青农资经营部营业执照、公安县××湖堤镇曾埠头社区居民委员会证明。对此，人保财险荆州分公司虽有异议但未能举证反驳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故应由人保财险荆州分公司承担举证不能的不利后果，其上诉主张误工费无事实依据不能成立。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，一审认定误工费并无不当，应予维持。关于焦点二，本案中鉴定意见书内容包括伤残程度鉴定，护理及营养期评定两项，鉴定费为1400元。该鉴定费系为查明侵权行为所致损失程度已实际支付的必要费用，按责任比例负担，即由候守华负担980（1400元×70%），代文负担420元。代文所有的鄂Ｄ×××××号小型桥车在人保财险荆州分公司投保了交强险和50万元的三者责任险及不计免赔险，事故发生在保险期内。人保财险荆州分公司上诉主张据交强险保险合同第十条及商业第三者责任险保险合同第二十七条约定，鉴定费不是保险赔偿项目，但未就所依据保险合同条款举证。且据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。因此，由代文负担的420元鉴定费应由人保财险荆州分公司负担。一审判决鉴定费负担并无不当，应予维持。综上所述，人保财险荆州分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2152元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  熊 艳二〇二〇年六月十日书记员  张雅文