广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终129号上诉人（原审原告）：张日有，男，1962年11月16日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区，公民身份号码：440**********。委托代理人：宋梓健，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市南水镇人民政府，住所地：广东省珠海市高栏港经济区南水镇浪白路68号。法定代表人：刘旭辉，镇长。应诉负责人：黄安生，南水镇党委副书记。委托代理人：陈晓菲，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。委托代理人：邱小飞，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。上诉人张日有与被上诉人珠海市南水镇人民政府（以下简称南水镇政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2018)粤0404行初205号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2015年8月1日，张日有与南郊第一经济合作社签订一份《土地租用合同》，张日有承租南郊第一经济合作社位于合益堤外一块约2.8亩土地，建造及经营珠海市金湾区南郊新村机械维修部。2017年4月6日，南水镇政府和高栏港经济区海洋和农渔局共同发布《关于限期自行拆除南水沥海堤违法构筑物的通告》，发布对象为“各相关单位（个人）”，内容为“在南水沥海堤肆意侵占堤顶结构，降低堤防能力，并向河道倾倒养蚝产生杂物的行为，造成河道淤积，排洪能力剧降，严重威胁南水镇三防水利安全，责令立即停止破坏三防设施行为，限你们在2017年4月31日前纠正违法行为，恢复原状；依法采取强制清理，如在规定时限，未完成自行拆除的，我们将依法采取强制措施进行清除。”2017年12月9日，珠海高栏港经济区管理会设立公告牌《关于清理整治非法渔业设施和三无船舶的公告》，“清理整治时限：凡属清理范围内的单位和个人，应立即停止一切养殖、捕捞、营运和违法搭建的行为，并于2018年3月1日前自行拆除非法设施和构筑物。”2018年4月9日-13日，南水镇政府会同多个执法部门联合执法，对南水沥两岸的违建渔业设施和临时建筑物进行拆除，其中包括张日有建造的位于珠海市南水镇合益堤外的厂房（即珠海市金湾区新村机械维修部）。该建筑物没有按照临时建筑物的审批流程报建和审批，未取得相应的施工许可证或规划许可证，且张日有未向一审法院提交相关建筑许可手续。2018年8月20日一审庭审笔录第5页显示，张日有回应“涉案厂房确实是违法建筑，但是经过当地村委会许可，也经过工商登记部门批准。”2018年6月27日，张日有向一审法院提起行政诉讼，诉请确认南水镇政府和珠海经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会（南水镇）海洋和农业局拆除案涉厂房的行为违法，并要求行政赔偿。12月7日，张日有撤回对珠海经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会（南水镇）海洋和农业局的起诉。一审审理过程中，根据张日有申请，一审法院通过摇珠选定广东证诚价格评估有限公司对张日有遭南水镇政府强制拆除的位于珠海市南水镇合益堤外搭建厂房的财产损失进行评估鉴定。广东证诚价格评估有限公司作出粤证价估[2018]703号《评估报告书》。《评估报告书》评估结果如下：1.评估方法：我司根据本次评估标的的具体情况和特点，确定采用市场法和重置成本法对本案标的物进行评估鉴定。2.本案各项目损失价值的评估测算。①彩钢板厂房，评估金额为98287元。②纵向船用滑道，纵向船用滑道市场平均价格为9万/套，一共4套，评估金额为233352元。③电线及电线杆，评估金额为19084元。④可移动搬离财产，厂房的可移动财产已被安全搬离，表明移动财产未受损坏，故不在我司鉴定评估范围内。综上，经评估，在评估基准日（即强制拆除日期2018年4月10日），位于珠海市南水镇合益堤外厂房因强制拆除造成的财产损失金额总计350723元。因张日有和南水镇政府提出书面异议，广东证诚价格评估有限公司于2019年8月2日作出《关于张日有的回复》（以下简称《回复》）。2019年10月16日第二次开庭审理时，张日有、南水镇政府对粤证价估[2018]703号《评估报告书》和《回复》进行了质证。张日有的一审诉讼请求为：1.依法确认南水镇政府行政强制拆除珠海市南水镇合益堤外厂房行为违法；2.判令南水镇政府赔偿张日有财产损失共计1229940元；3.判令南水镇政府承担本案诉讼费。一审法院判案理由及结果本案有三项争议焦点。一是被诉行政强制拆除行为是否违法；二是南水镇政府是否应当承担行政赔偿责任；三是赔偿数额如何确定的问题。一、关于案涉行政强制拆除行为是否违法的问题《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定了行政机关行政强制执行的适用情形，行政机关作出强制执行决定前的催告义务和催告的形式、内容，行政相对人收到催告书后的陈述和申辩权利，强制执行决定制作应当遵循的形式和内容、催告书和行政强制执行决定书送达程序以及强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等的公告程序。本案中，经审理查明，南水镇政府强制拆除案涉厂房的行为存在执行依据不足、程序违法的问题。具体来说，南水镇政府提交的通告、送达解释公告文件的部分照片、宣传资料、横幅、车辆巡播的部分照片等证据无法充分证明其已依照上述法律规定向张日有制作并合法送达了《行政决定书》《强制执行催告书》和《强制执行决定书》，也无法证明其给予了张日有陈述申辩的权利。因此，张日有要求确认南水镇政府强制拆除行为违法的理由充分，一审法院予以支持。二、关于南水镇政府是否应当承担行政赔偿责任的问题《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，张日有的建设行为未经过合法的用地审批及规划审批，建设行为明显违反法律规定，所建的案涉厂房应当认定为违法建筑。张日有与经济联合社签订租地合同，取得营业执照，均不是合法有效的用地规划审批手续，不能改变张日有建设行为的违法性。因案涉厂房属本应拆除的违法建筑，张日有要求对红砖墙房屋和铁皮顶房屋赔偿的主张，不予支持。但是，在南水镇政府违法强制拆除违法建筑的情形之下，应区分违法建筑非法利益与强制拆除引起的张日有合法利益损失，对合法利益部分予以保护，不能一概以违法建筑的非法利益剥夺当事人对其合法利益遭受损害请求行政赔偿的权利。虽然案涉厂房为违法建筑，南水镇政府实施强制拆除行为时，应当依法采取适当的拆除方式，对案涉厂房可回收利用的建筑材料予以保护，并应先清理并妥善安置房内物品，对当时房屋内状况和事实、搬离物品及拆除行为的过程进行证据保全，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对申请人涉案建筑物中的合法财产予以清空并妥善处理。本案中，南水镇政府提供的强制拆除过程的部分照片及视频证据不足以证明其在实施强制拆除行为前将张日有案涉厂房内可移动的物品和拆除后具有可回收利用价值的建筑材料妥善交付给了张日有。这些物品属于张日有的合法财产，南水镇政府没有按照正当程序原则进行财产处置，造成了不应有的损害，南水镇政府应当承担案涉厂房被拆除后可回收利用建筑材料的价值及屋内合理的物品损失的赔偿责任。另，张日有请求赔偿合同期经营损失人民币450000元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项之规定，国家赔偿仅赔偿直接损失，经营损失非直接损失，不予支持。三、关于合法财产赔偿数额如何确定的问题原告应对行政行为侵害造成的损失承担举证责任，但因被告违法行政行为未履行证据保全义务导致损失无法确定的，应结合原告举证情况及被告证据保全过错重新分配举证责任，即由被告承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任，对原告举证的合理部分予以采信。本案中，张日有主张损失达1229940元，为证明其损失，张日有向一审法院提交了损失清单（包含合同期经营损失450000元）和案涉厂房平面图。一审法院认为，其一，张日有提交的损失清单中各项财物均没有相应发票、收据；其二，《评估报告》对本案标的物的评估鉴定采用的是重置价格，但对于建筑材料需要确定的是可利用回收的价格。因此，对于张日有提交的损失清单和鉴定机构的《评估报告》，一审法院只审慎地参考其合理部分。结合张日有和南水镇政府的诉辩意见和一审法院对证据的认定，考虑到涉案厂房合同约定的租用面积；建筑材料被拆卸后的可利用率，即便由张日有自行拆除，亦不可能完全保有原先的适用价值；张日有提交的《工商户营业执照》证明张日有搭建案涉厂房主要用于经营船厂，所列厂房内与经营船厂有关的一定财产具有存在的合理性；尽管南水镇政府拉横幅、分发宣传资料、车辆巡播的程序不符合法律的规定，但张日有理应提前知道南水镇政府的清拆行动，且南水镇政府的集体强制拆除行为从2018年4月9日开始，张日有的案涉厂房于4月10日被拆除，故排除屋内存在大量的、贵重的物品可能性等因素，一审法院酌情认定张日有案涉厂房被拆除后可利用价值建筑材料及房屋内可移动物品损失6万元。一审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认南水镇政府强制拆除张日有位于珠海市南水镇合益堤外厂房的行为违法。二、南水镇政府于判决生效之日起三十日内赔偿张日有位于珠海市南水镇合益堤外的厂房被拆除后可回收利用的建筑材料及屋内可移动物品损失人民币6万元；三、驳回张日有的其他赔偿请求。一审案件受理费人民币50元，由南水镇政府负担。一审案件评估费人民币8000元，由南水镇政府负担554元，张日有负担7446元。当事人二审诉辩主张上诉人张日有的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失1229940元；2.请求判决被上诉人承担本案一审、二审案件受理费；3.请求判决被上诉人承担本案评估费8000元。其理由如下：（一）上诉人经营修理木质渔业船舶业务多年，案涉厂房具有一定规模，大件的机器设备等属于个人合法财产的物品无法短时间内搬离。被上诉人没有通过合法的程序送达责令限期拆除决定，更未履行催告程序，其对上诉人的损失应当承担赔偿责任。（二）虽然上诉人提交的损失清单中各项财物没有对应的发票与收据，但作为从事修理木质渔业船舶业务多年的厂房，上诉人提交的清单内的财物均是案涉厂房必备的设备，该设备价值远不止6万元。现场照片、上诉人提交的同规模类型厂房的比对视频等均可推定及佐证。（三）被上诉人作为行政机关未经法定告知程序违法强制拆除建筑，剥夺了上诉人自行救济的权利，导致上诉人的损失扩大，应当予以赔偿。由于被上诉人原因导致上诉人对其存放在案涉厂房内物品损失等情况无法提供现场有效的证据，事后采取评估等补救行为也无法得出具体确切的损失数额，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。一审判决已认定被上诉人强制拆除上诉人位于珠海市南水镇合益堤外厂房的行为违法，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十九条之规定，一审判决确认被上诉人强制拆除行为违法，并由于被上诉人过错导致上诉人无法提供现场有效的损失报告，故申请评估鉴定，因此应由被上诉人承担该费用。被上诉人南水镇政府答辩称:一审法院认定事实和适用法律虽存在部分瑕疵，但被上诉人基于息诉宁人的角度未提起上诉，请求二审法院查明事实，厘清被诉行政行为与上诉人所主张财产损失之间的因果关系，依法驳回其上诉请求，维持原判。二审查明的事实各方当事人在二审期间未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果根据二审诉辩观点，通观全案，二审争点与核心问题有三：一是被诉行政强拆行为是否违法；二是南水镇政府是否应当承担行政赔偿责任；三是一审判决就赔偿金额酌情是否不当。一审判决就第一与第二两个争点作了准确而又全面评判，本院予以认同。本案中，张日有诉请赔偿损失1229940元，而一审判决酌情认定张日有案涉厂房被拆除后可利用价值建筑材料及房屋内可移动物品损失为6万元。本院认为，该酌情是在综合考量强拆过程、全案证据、诉辩观点等重要因素基础上作出的，并无不当。需要强调指出的是，合法权益受损是赔偿的前提，行政强拆行为被确认违法后，行政相对人并非即可获得赔偿或全额赔偿；人民法院须根据《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿原则与条件裁判赔偿案件。具体而言，违法建筑物和构筑物依法应当拆除，被强制拆除是相对人应当承担的法律后果。一审判决之所以酌情判决赔偿，是因为考虑到南水镇政府强拆行为执行依据不足、违法建筑被拆后建筑材料可利用性等因素。此外，依照《诉讼费用交纳办法》规定，案件评估费，属于诉讼费范畴，部分胜诉、部分败诉的，人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，一审法院在部分支持张日有诉请金额的基础上，按比例分配评估费合法合理。所以，张日有关于评估鉴定费应由南水镇政府承担的主张，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。张日有的二审诉请缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张日有负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 陈 伟审判员 黄莎莎二〇二〇年六月十八日书记员 李 羚何凘诺