云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初11727号原告：王发学，男，汉族，1973年8月8日生，住云南省曲靖市会泽县。原告：李金会，女，汉族，1971年8月21日出生，住云南省曲靖市会泽县。二原告共同委托代理人：卓家鹏、罗洁（实习），北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南悦肴餐饮管理有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区穿金路721号煤机厂19号。法定代表人：邓强。委托代理人：***，云南同胜律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：刘博（实习），云南同胜律师事务所律师，一般授权代理。原告王发学，李金会诉被告云南悦肴餐饮管理有限公司（以下简称悦肴公司）劳动争议一案，本院于2019年11月14日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，二原告的委托诉讼代理人卓家鹏、罗洁，被告悦肴公司经本院依法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告2018年10月10日至2019年3月20日原告之子王明泳工作日加班工资5792.64元；2.判决被告支付原告2018年10月10日至2019年3月20日原告之子王明泳休息日加班工资14481.60元；3.判决被告支付原告2018年11月10日至2019年3月20日未与原告之子王明泳订立书面劳动合同的二倍工资差额29429.72元。事实和理由：原告系王明泳的父母，王明泳于2018年10月10日入职被告公司，岗位为领班，约定月工资为3000元。王明泳在被告公司的工作时间为9:00-21:00，中间休息2小时，休息日正常上班。入职以后，被告未与王明泳订立书面劳动合同。2019年3月20日，王明泳因工外出期间发生交通事故死亡。原告遂申请劳动仲裁，原告对昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院的裁决结果不服，故向本院起诉。庭后，被告书面答辩称：与仲裁裁决中的答辩意见一致，即第一，仲裁裁决书（2019）盘劳人仲字第322号已对被申请人（被告）与王明泳之间的基本事实进行了确认，并对王明泳的工资数额及领取情况进行了认定，故申请人（二原告）所主张的二倍工资差额应按王明泳的实发工资进行计算；第二，王明泳在职期间承担两种工种，一种为非值班工种，另一种为值班工种。其中非值班工种的工作时间为9:00-10:30工作、10:30-11:00午餐、11:00-13:30工作、13:30-16:00午休、16:00-16:30晚餐、16:30-20:30工作、20:30-21:00宵夜、21:00-21:30下班，该工种的工作时间并未违反劳动法、劳动合同法的规定。值班工种的工作时间为：11:30分上班、22:30下班，次日上班给予补休，其余休息时间与非值班工种相同；同时，王明泳作为领班与其他同事轮流承担值班工作，故该工种的工作时间也未违反劳动法、劳动合同法的规定。另，被申请人属于餐饮行业，其工作时间具有特殊性，并执行朝九晚五的工作制。综上，王明泳在职期间并不存在延时加班、休息日加班的事实。二原告为证明其主张提供如下证据：证据一：身份证、户口簿、证据二：工资条、工资表签收单、证据三：（2019）盘劳人仲字第322号仲裁裁决书、证据四：（2019）盘劳人仲字第522号仲裁裁决书。上述原告提供的证据因被告未到庭进行庭审质证，经本院审查认为，原告提交的证据来源合法，内容客观真实，且与本案有关联并能起到证明案件事实的作用，本院予以认可，可作为本案的定案依据，对证明目的本院将综合评述。本院依职权向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院调取如下证据：一、（2019）盘劳人仲字第322号庭审笔录；二、（2019）盘劳人仲字第522号庭审笔录；三、云南悦肴餐饮管理有限公司提交的《证据目录》一份：1、王明泳考勤复印件；2、（2019）盘劳人仲字第322号《仲裁裁决书》；3、王明泳工资转账记录复印件；四、云南悦肴创意融合川菜（前厅工资表），原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。经审理，本院确认如下法律事实：2018年11月2日，二原告之子王明泳进入被告处工作，工作岗位为领班，口头约定基本工资为3000元，双方未签订书面的劳动合同，被告亦未给王明泳缴纳社会保险。王明泳实际领取工资情况为2018年11月领取2926元，2018年12月领取2116元，2019年1月领取2965元，2019年2月领取2976元，2019年3月领取2000元。王明泳于2019年3月20日因交通事故死亡。2018年11月2日至2019年3月20日期间，王明泳非法定节假日休息天数为19.5天。另查明，二原告曾向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认王明泳与被告2018年11月2日至2019年3月20日期间存在劳动关系。昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院于2019年7月2日作出（2019）盘劳人仲字第322号裁决：“王明泳与被申请人云南悦肴餐饮管理有限公司2018年11月2日至2019年3月20日期间存在劳动关系”。原、被告均未对该裁决向人民法院提起诉讼，该裁决业已生效。二原告另向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求仲裁院对王明泳的延时加班工资、休息日加班工资及未订立书面劳动合同的二倍工资差额作出裁决，昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院于2019年10月25日作出（2019）盘劳人仲字第522号裁决：“一、被申请人云南悦肴餐饮管理有限公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人王发学、李金会2018年12月2日至2019年3月20日期间未与申请人之子王明泳订立书面劳动合同的二倍工资差额10057元。二、申请人的其他仲裁请求，本院予以驳回。”原告不服（2019）盘劳人仲字第522号裁决，故向本院提起诉讼。本院认为：劳动关系是依法建立的由劳动者服从用人单位的管理并提供劳动力，用人单位提供生产资料、支付工资，二者结合的劳动过程中形成的权利义务关系。关于二原告主张的王明泳自2018年10月10日至2019年3月20日与被告存在劳动关系，本院认为，二原告就王明泳与被告之间的劳动关系的确认已向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁裁决作出后，原、被告均未向法院提起诉讼，仲裁裁决已经生效，具有法律效力，现原告要求本院认定王明泳的入职时间为2018年10月10日至2019年3月20日于法无据，本院不予支持。关于二原告主张的工作日的加班工资5792.64元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，二原告应当就王明泳存在工作日加班的事实承担举证责任，但依其提交的工资条及工资表签收单，以及本院依职权调取的云南悦肴创意融合川菜（前厅工资表）（2018年11月份至2019年3月份）均无法证实王明泳在工作日存在加班的事实，被告对此亦不予以认可，故本院对原告的该项诉请不予支持。关于二原告诉请的休息日加班工资14481.60元，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”本院对王明泳每周是否至少享有一天休息日具体分析如下：二原告依据悦肴创意融合川菜工资表签收单及工资条认定王明泳的休息加班时间为42天，本院认为，签收单与工资单实则为云南悦肴创意融合菜（前厅工资表）（2018年11月份-2019年3月20日）的摘录，而云南悦肴创意融合菜（前厅工资表）中记载的考勤天数与众所周知的事实并不相符。结合本院依职权调取的王明泳考勤表复印件，该份证据的真实性在仲裁裁决中得到了确认，现原告未能提交合乎常理的相反证据予以反驳，故本院以王明泳考勤表复印件中的考勤记录对王明泳的休息日天数认定如下：王明泳于2018年11月累计休息3天，2018年12月累计休息3.5天，2019年1月累计休息5天（其中法定节假日：元旦未休息），2019年2月累计休息8天（其中法定节假日：春节休息3天），2019年3月累计休息3天。综上，王明泳于2018年11月2日至2019年3月20日期间的休息日为19.5天（不包括法定节假日）。结合2018年11月2日至2019年3月20日期间共有139天，19个工作周零六天，本院认为王明泳于上述劳动关系存续期间至少享有一天的休息时间，故本院对原告主张的休息日的加班工资不予支持。关于二原告诉请的二倍工资差额29429.72元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案被告与王明泳未订立书面的劳动合同，应当向二原告支付自2018年12月2日至2019年3月20日的二倍工资差额。关于二倍工资差额基数的认定，本院认为，工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。依据本院确认的证据可知，王明泳与被告口头约定的基本工资（应发工资）为3000元，王明泳每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款、扣费，各类扣款、扣费实则为王明泳与被告之间就其他债权债务关系进行的抵销，不影响王明泳应发工资3000元的认定，故本院认为应当按照王明泳的应发工资作为二倍工资差额的计算基数，故本院支持被告向二原告支付二倍工资差额共计11620.67元（3000元/月×3月＋137.93元/日×19天）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，判决如下：一、被告云南悦肴餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王发学、李金会支付2018年12月2日至2019年3月20日期间未与原告之子王明泳订立书面劳动合同的二倍工资差额11620.67元；二、驳回原告王发学、李金会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费不予收取。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  董维娜人民陪审员  吴卫芳人民陪审员  李 芹二〇二〇年六月三十日书 记 员  胡龙坤