云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终186号上诉人（一审原告）昆明辉懋市场管理有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区金色交响小区农贸市场。法定代表人刘云波，系公司总经理。委托诉讼代理人车欣、杨锦涛，北京冠领律师事务所律师。一般诉讼代理。上诉人（一审被告）昆明市盘龙区城市管理局（原昆明市盘龙区城市管理综合行政执法局）。住址：昆明市盘龙区新迎小区文汇巷大树营市政小区C组团10-2幢。负责人毛力，系该局局长。委托诉讼代理人康晓明。特别授权代理。委托诉讼代理人沈竞州，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（一审被告）昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处。住所：云南省昆明市盘龙区园博路6号。负责人袁玉松，主任。委托诉讼代理人沈竞州、尤雪婷，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明辉懋市场管理有限公司和上诉人昆明市盘龙区城市管理局、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处房屋拆迁管理（拆迁）其他行政行为一案，昆明辉懋市场管理有限公司不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审法院确认以下事实：原告昆明辉懋市场管理有限公司成立于2012年9月28日。昆明辉懋市场管理有限公司法定负责人刘云波在该公司成立前，与昆明市盘龙区白沙河社区虹桥村民小组分别于2009年8月6日、2010年4月1日、2010年7月28日签订《虹桥农贸市场租赁协议》及两份《补充协议》，约定该村民小组将昆明市盘龙区白沙河社区虹桥村虹桥金色交响农贸市场、市场外1400平方米空地、后围土地1332平方米及南侧紧邻186号道路三角形土地出租给刘云波经营使用并建盖多处房屋。2018年6月27日，盘龙区人民政府青云街道办事处向昆明市规划局盘龙分局发出《关于商请规划部门对金色交响南侧地块上建构筑物明确规划审批手续的函》，请其明确盘龙区青云街道虹桥村位于金色交响南侧，白沙街北侧，面积约60亩的土地上所建盖的砖混结构、钢架大棚等作为农贸市场、商铺及汽车检测中心等的建构筑物是否有单位及个人到该局办理规划审批手续。2018年7月6日，被告昆明市盘龙区城市管理局作出盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》载明，原告建盖的房屋涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，未经国家相关行政主管部门审批，属于违法建构筑物，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，要求原告于2018年7月14日前进行拆除，逾期不拆的将按照法律、法规和规章的有关规定处置。两被告于2018年8月18日强制拆除原告位于昆明市盘龙区金色交响小区农贸市场内的违法建设物。2018年9月14日，昆明市规划局盘龙分局向昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处复函载明，暂未查询到有单位及个人办理过该地块相关规划审批手续。原告以两被告于2018年8月18日强制拆除其金色交响小区农贸市场内违法建设物违法为由，诉至一审法院。另查明，一审法院于2019年2月15日作出（2018）云0103行初24号《行政判决书》，以被告昆明市盘龙区城市管理局于2018年7月6日作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》认定事实不清、程序违法，但鉴于涉案建构筑物已被强制拆除，原告诉请撤销该通知书已无实际意义及可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法”之规定，判决确认被告昆明市盘龙区城市管理综合行政执法局于2018年7月6日作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》程序违法。被告昆明市盘龙区城市管理局上诉至昆明市中级人民法院后，昆明市中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）云01行终96号《行政判决书》，判决驳回上诉维持原判。昆明辉懋市场管理有限公司向一审法院提起本案诉讼。请求：1.依法确认两被告强拆原告房屋的行政行为违法；2.由两被告承担案件诉讼费用。一审法院认为：根据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二条“本市行政区域内的城市管理综合行政执法活动适用本条例。本条例所称城市管理综合行政执法，是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行为”之规定，被告昆明市盘龙区城市管理局具有对违反城乡规划建设管理的行为实施行政强制执行的行政职责，强制拆除案涉建构筑物，是本案适格被告。根据《昆明市违法建筑处置办法》第二十一条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，应当由城管综合行政执法部门、乡（镇）人民政府按照下列程序依法实施强制拆除”之规定，被告昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处参与案涉强制拆除行为，是本案适格被告；根据昆明市中级人民法院（2019）云01行终96号《行政判决书》认定，案涉“被强制拆除的违法建构筑物的权利人是昆明辉懋市场管理有限公司”，故昆明辉懋市场管理有限公司是本案适格原告。原告主张，强拆行为所依据的被告昆明市盘龙区城市管理局于2018年7月6日作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》，已被两级人民法院生效《行政判决书》确认因违法而予以撤销；强拆程序违法，未经催告履行、权利告知、作出强制执行决定、公告限期拆除、第三方见证及财物保管、书面告知当事人到场等法定程序；强拆行为无法律依据，原告房屋建盖于2009年左右，被告依据2017年3月31日生效的《云南省违法建筑处置规定》及2018年8月1日开始实行的《昆明市违法建筑处置办法》对原告房屋性质进行认定及拆除，违反法不溯及既往的原则。针对原告主张的以上问题，一审法院认为，首先，原告始终未取得案涉建构筑物的合法规划和建盖审批手续，应当予以拆除；其次，该建构筑物在强制拆除前处于长期持续违法状态，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》而制定的《云南省违法建筑处置规定》及《昆明市违法建筑处置办法》对处于持续存在的违法建构筑物进行认定及拆除，符合法律规定；最后，虽然案涉建构筑物未经相关规划部门批准建设，属于违法建构筑物，应当被拆除，但是两被告实施强制拆除行为所依据的《责令限期改正通知书》已被认定程序违法，且强拆时有权认定案涉建构筑物是否为违章建筑的行政机关，尚未出具相关认定结论，故案涉强拆行为应认定为程序性违法行政行为，因该行为已实施完毕，不具备可撤销性，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法”之规定，一审法院依法支持原告的诉讼请求。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第二款第（一）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项、第二十九条第一款的规定，遂判决：确认被告昆明市盘龙区城市管理局、被告昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处于2018年8月18日强制拆除原告位于昆明市盘龙区金色交响小区农贸市场内的违法建构筑物程序违法。宣判后，上诉人昆明辉懋市场管理有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。并变更上诉请求为：依法撤销一审判决中关于上诉人房屋为违法建筑表述部分内容，放弃由被上诉人承担诉讼费的请求。事实和理由：昆明市盘龙区人民法院作出的(2019)0103行初8号《行政判决书》认定上诉人的房屋为违法建筑。上诉人认为一审判决认定上诉人房屋为违法建筑物事实不清，证据不足，具体理由如下：一、一审法院恶意将上诉人的房屋认定为违法建设，实际上是协助被上诉人拟侵吞上诉人的拆迁利益。案涉房屋所在地存在拆迁项目且项目已经在建设过程中，被上诉人将上诉人房屋认定为违法建设，则在征收过程中对上诉人的房屋补偿会有差别，被上诉人恶意将上诉人的房屋认定为违法建设以达到逼迁目的，拟侵吞上诉人合法的补偿款，一审法院在无证据证明的情况下认定上诉人的房屋为违法建设，助长了被上诉人的违法行为；二、一审法院认定上诉人房屋为违法建筑事实不清，证据不足。上诉人系与虹桥村委会签订市场租赁协议，并向村委会支付租赁费用。上诉人在村委会原有房屋的基础上进行加盖修整，后将该市场用于经营，为了合法运营该市场专门成立公司，因此该市场无论是从来源还是性质上看，均不构成违法建筑。2、上诉人房屋需办理规划许可手续无法律依据。上诉人房屋建设在集体土地上，上诉人房屋在建设时并不需要办理规划审批手续，此外，规划审批手续只是在房屋建设前才需要办理，在房屋建设后作为房屋的一种既定状态无需补办规划及审批手续，并且自上诉人房屋建成之后，从未有相关单位要求上诉人补办规划手续。因此，一审法院认为上诉人的房屋始终未取得规划和审批手续，应属于违建的认定无任何法律依据，上诉人未办理规划手续符合法律规定。3.一审法院认定上诉人的房屋需办理规划手续证据不足。如法院认定上诉人未办理规划手续不符法律规定，首先需要证明上诉人建筑物所在地是否有规划以及有何种规划，但是被上诉人未提交任何证据证明上诉人建筑物所在地有规划，因此，一审法院以上诉人未办理任何规划许可手续为由认定上诉人的房屋为违法建筑证据不足。4.一审法院认定上诉人的房屋为违法建筑无法律依据。一审法院在认定上诉人建筑为违法建筑时并未引用任何法律依据。一审法院在无法律明确规定的情况下，依据主观判断确认上诉人的房屋为违法建筑，不符合法院依法公正裁判的原则。三、法院无权对上诉人房屋是否合法作出认定。首先，房屋的合法性问题不应在法院的裁判范围内。房屋是否合法会对上诉人的权利义务产生影响，法院对诉讼双方产生权利义务影响的事项作出认定或者裁判需以当事人的诉讼请求为依据。本案中，被上诉人并未提出请求法院对房屋合法性作出认定，因此，法院无权作出认定。其次，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条之规定，县级以上土地行政主管部门对于违反土地管理法律法规的行为进行监督检查，因此，房屋的合法性问题首先应由县级以上土地行政主管部门作出认定，如对土地行政主管部门作出的认定不服的，权利人可以提起诉讼或者复议。如法院直接对上诉人的房屋合法性作出了认定，剥夺了上诉人的权利救济途径。四、一审法院无权对上诉人房屋性质作出认定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第21条明确规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。因此，该条即确定了法院不能以任何形式对诉讼当事人的房屋的性质作出认定及处理的原则。昆明市盘龙区城市管理局、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销昆明市盘龙区人民法院2020年1月20日作出的案号为（2019）云0103行初8号一审判决;2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求;3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案涉建构筑物属于依法应当拆除的违法建设。（一）被上诉人至今并未有充分的证据和理由证明案涉构筑物为合法建筑物。截止目前为止，被上诉人从未出具任何符合规划审批的合法文件及其他证明文件证明其案涉建构筑物属于合法建筑，没有充分证据以及理由证明其合法性。（二）根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及相关法律法规的规定，案涉构筑物属于违法建构筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《昆明市违法建筑处置办法》第二条“具有下列情形之一的，应当认定为违法建筑:（一）城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可或者未按照许可内容进行建设的;（二）乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的;（三）临时建筑超过批准期限未拆除的;（四）在合法建筑上擅自新建、搭建的;（五）其他违反城乡规划法律、法规的”等规定，市、镇或乡、村规划区内未取得建设工程规划许可或者未按照许可内容进行建设的，均应认定为违法建筑。在盘龙区建造的建构筑物，至今未取得任何规划许可，处于持续存在的违法建构筑物，依法应予拆除。（三〉根据昆明市规划局盘龙分局向盘龙区人民政府青云街道办事处复函证明本案案涉建构筑物并未办理规划审批。2018年6月27日，盘龙区人民政府青云街道办事处向昆明市规划局盘龙分局发出《关于商请规划部门对金色交响南侧地块上建构筑物明确规划审批手续的函》，请其明确盘龙区青云街道虹桥村位于金色交响小区南侧，白沙街北侧，面积约60亩的土地上所建盖的砖混结构、钢架大棚等作为农贸市场、商铺及汽车检测中心等的建构筑物是否有单位及个人到该局办理规划审批手续。2018年9月14日，昆明市规划局盘龙分局向盘龙区人民政府青云街道办事处复函载明，暂未查询到有单位及个人办理过该地块相关规划审批手续。因此，根据复函证明本案案涉建构筑物并未办理规划审批属于违法建构筑物。（四）盘龙区人民法院经过对证据、事实的确认依法认定，案涉构筑物属于违法建构筑物。盘龙区人民法院在判决书对强制拆除行为合法性问题中认为:“首先，原告始终未取得案涉建构筑物的合法规划和建盖审批手续，应当予以拆除;其次，该建构筑物在强制拆除前处于长期持续违法状态，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》而制定的《云南省违法建筑处置规定》及《昆明市违法建筑处置办法》对处于持续存在的违法建构筑物进行认定及拆除，符合法律规定;最后，案涉建构筑物未经相关规划部门批准建设，属于违法建构筑物，应当被拆除。”盘龙区人民法院经过上述充分论证，认定了案涉构筑物属于违法建构筑物的事实。二、上诉人拆除案涉违法建构筑物符合法律法规规章的有关规定，拆除程序不违法。（一）盘龙区人民法院关于强制拆除行为的合法问题中认定事实与判决结果自相矛盾，适用法律错误，盘龙区人民法院一面以充分理由认定了案涉构筑物属于违法建构筑物的事实，一面又认为在拆除时有权认定案涉建构筑物尚未出具相关结论认定是否为违章建筑的说法逻辑上自相矛盾。事实上，如前所述，无论是被上诉人自身，还是整个拆除执法的程序中调查笔录等证据，均充分证明了被上诉人违法建筑的法律事实。一审人民法院以所谓未经认定为由认为上诉人行政执法程序违法，明显属于前后矛盾，从而造成法律适用的错误。（二）复函仅是再次确认违法建筑物的事实并不是上诉人实施拆除行为的必要条件。2018年9月14日，昆明市规划局盘龙分局出具的复函载明，未查询到有单位及小人办理过该地块相关规划审批手续。昆明市规划局盘龙分局向盘龙区人民政府青云街道办事处出具的复函内容仅仅是再次确认了案涉构筑物属于违法建构筑物的事实，但并不是必须得到该复函确认后上诉人才能实施强制拆除行为，上诉人如果通过调查掌握的证据和事实，依据相关的法律法规是完全可以自行作出确认案涉违法建筑物事实的结论认定的。（三）上诉人对本案案件事实进行了全面调查，依照法定程序进行了拆除行为，被上诉人的诉讼请求应予驳回。上诉人向被上诉人下发了《调查询问通知书》，对被上诉人案涉建构筑物进行了调查和现场勘验，向虹桥村居民小组调取了大量证据材料，向小组长及文书调查核实了案件情况并制作了询问笔录，向盘龙区虹桥村城中村改造工作推进领导小组调取了大量证据材料并调查核实了情况，向城乡规划部门征询了被上诉人违反城乡规划管理的意见等，同时也履行了相应的催告义务。上诉人作出《责令限期改正通知书》后，被上诉人未在规定期限内自行拆除案涉违法建构筑物，上诉人是根据《云南省违法建筑处置规定》第十五条、《昆明市违法建筑处置办法》第十七条等相关规定，依照行政执法程拆除了本案违法建设。尽管《责令限期改正通知书》被认定为程序违法，但并没有被撤销，其行政行为效力依然存在，而上诉人也是根据上述行政行为最终于2018年8月18日依法完成了对违法建筑的拆除行为。针对昆明辉懋市场管理有限公司的上诉，昆明市盘龙区城市管理局、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处答辩意见与上诉意见一致。针对昆明市盘龙区城市管理局、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处的上诉，昆明辉懋市场管理有限公司答辩意见与上诉意见一致。二审查明事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于昆明辉懋市场管理有限公司是否是本案适格主体的问题，从工商登记情况反映，该企业类型为有限责任公司，股东是刘云波和刘燕兄妹。刘云波和刘燕陈述，案涉房屋系他们在原租赁的基础上建盖的，昆明辉懋市场管理有限公司成立后，案涉房屋即为公司财产。且昆明市中级人民法院（2019）云01行终96号《行政判决书》认定，案涉“被强制拆除的违法建构筑物的权利人是昆明辉懋市场管理有限公司”，故昆明辉懋市场管理有限公司是本案适格原告。关于被诉行政行为合法性。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”。本案中，昆明市盘龙区城市管理局作出的（2018）0001568《责令限期改正通知书》已被生效判决确定违法。而根据本案查明的事实，昆明市盘龙区城市管理局、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处在强拆案涉房屋时，并无证据证实案涉房屋系违章建筑。因此，昆明市盘龙区城市管理局、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处此次强拆行为违法。一审法院仅确认程序违法不妥，本院予以纠正。至于案涉房屋是否合法的认定。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条的规定，县级以上土地行政主管部门对于违反土地管理法律法规的行为进行监督检查，因此，房屋的合法性问题首先应由县级以上土地行政主管部门作出认定。昆明辉懋市场管理有限公司认为一审法院无权对案涉房屋性质作出认定的上诉理由成立。一审法院在说理中对案涉房屋的表述欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下:一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初8号行政判决。二、确认上诉人昆明市盘龙区城市管理局、上诉人昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处于2018年8月18日强制拆除上诉人昆明辉懋市场管理有限公司位于昆明市盘龙区金色交响小区农贸市场内的违法建构筑物违法。一、二审案件受理费100元，由上诉人昆明市盘龙区城市管理局、上诉人昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长 洪 琳审判员 曾蕙菁审判员 马 勇二〇二〇年六月二十四日书记员 叶 刚