广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25156号上诉人（原审被告）：杨丹武，男，1988年1月10日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：黎昌容，女，1963年5月21日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：杨旭飞，男，1989年12月5日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：杨露芹，女，1993年11月11日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：查隆海，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市绿新钢管架工程有限公司，住所地广东省深圳市盐田区盐田街道盐田深圳经济特区检查站轮训队东侧北山道260-5号。法定代表人：范某，执行董事。委托诉讼代理人:黄如杰，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑穗，北京市炜衡律师事务所实习律师。上诉人杨丹武、黎昌容、杨旭飞、杨露芹因与被上诉人深圳市绿新钢管架工程有限公司（以下简称绿新公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨丹武、黎昌容、杨旭飞、杨露芹上诉请求：依法撤销原审判决，并判决确认受害人杨某1同被上诉人之间存在劳动合同关系。事实与理由：一、涉案事故发生时即2018年10月2日，受害人杨某1在被上诉人处劳动，且是在为被上诉人提供劳动过程中遭受伤害致死亡，被上诉人依法应就双方不成立劳动关系承担反证的举证责任。依据公安交警部门调查确认，受害人杨某1是在路外工地施工过程中遭受案外人机动车碰撞，导致死亡，结合被上诉人法定代表人范某于事故发生当天下午在公安机关的《询问笔录》中“2018年10月02日11时28分许，在惠阳区新圩长布羊蹄坑路口（也就是我开的店铺）发生一起货车撞倒我工人，导致我工人死亡”的陈述，足可证实受害人杨某1确实在被上诉人处劳动。依据《深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2009年4月公布）第21条第二款“劳动者己举证证明在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证”之规定，本案被上诉人并未提供任何证据证明双方不存在劳动关系。二、本案无证据证明受害人杨某1同被上诉人之间存在商事合同或者其他经济关系之情形，亦无经营风险共担、利益共享等相关约定。被上诉人是从事钢管等器材租赁或者销售以及建筑管架工程施工的经营者，受害人杨某1生前是脚手架工，按照受害人的交易记录证实，在长达一年的期间被上诉人持续性向其支付款项，且被上诉人无任何证据证明双方存在其他类商事合同或者其他经济关系，上诉人有充分的理由且不得不相信被上诉人向杨某1所支付的就是工资。受害人杨某1生前就是被上诉人的工人。三、劳动关系的成立与用工时间的长与短并无关联性，也非以“用人单位以何种形式计算工资或者何日期发放工资”作为判决依据。一审法院依“临时用工的劳务关系”而作出认定非劳动关系，适用法律错误。1、劳动关系的成立与用工时间的长短没有必然联系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，是否“临时用工”或者“长期用工”并不影响劳动关系的成立。2、受害人杨某1生前长期在被上诉人处受领报酬。依本案客观证据证实，被上诉人长达一年期间持续性向受害人支付报酬与工资，客观上绝非“临时用工”之情形。3、工资支付的形式或者工资的构成并不影响认定劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条“劳动者与用人单位可以约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同”及《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”之规定，用人单位与劳动者依法可以“时间”作为期限标准，也可以“工作任务”作为期限标准确定工资，用人单位亦完全可以自主决定员工的工资制度、工资构成、工资标准及工资形式等分配方式。4、“多劳多得、不劳不得”的工资支付方式与认定是否存在劳动关系，并不具有根本矛盾或者对抗性。按照客观来说，采用“固定岗位固定工资”的企业之外，其他任何企业均是实行“多劳多得”的薪资制度。本案被上诉人作为建筑施工类企业实施“多劳多得”，更加符合其用工特点。因此，并不能因员工入职后是否长期在岗提供持续不间断的劳动或者因工资非固定按月支付而是以某一项目完成而结算支付，从而否定双方成立劳动关系。一审认定明显属于适用法律错误。四、虽受害人杨某1生前未与被上诉人之间签订书面的劳动合同，但双方具备“劳动关系”成立的要件。(一）被上诉人与杨某1均符合法律、法规规定的主体资格。被上诉人经深圳市市场监督管理局注册登记，于2016年6月28日成立，至本案诉讼发生时止尚处于“在营、开业、在册”之存续状态，依法符合用工主体资格。(二）杨某1提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。首先，事故发生当时，杨某1是在被上诉人的店铺场所进行钢管架的除锈与刷油漆工作，杨某1在事故发生当时的工作与被上诉人的“钢管扣件、工字钢、钢丝绳的租赁与销售，管架工程的施工”之业务具有不可分性及关联性；其次，认定是否成立劳动关系并非以劳动者所提供的劳动是否为“主营业务”作为判断唯一依据，只要求是“业务组成部分”。虽对钢管架进行刷油漆，非被上诉人所登记的直接销售或者租赁之业务，但经过刷油漆的钢管架是被上诉人用于其经营的器材，对钢管架进行刷油漆，自然而然属于被上诉人“业务组成部分”；最后，在职期间，杨某1并非仅是对钢管架进行除锈与刷油漆的工作，依据其生前的工友证实，平时一般是按照被上诉人的指示与安排，在建筑工地从事脚手架的安装工作。(三）杨某1生前所从事的工作是被上诉人所安排且具有报酬的劳动。依据受害人杨某1生前微信交易账单证实，仅自2018年1月至2018年10月01日期间，被上诉人法定代表人范某共有向杨某1支付25笔款项总计54281元，扣除春节假期，被上诉人每月有向杨某1支付近7000元，符合较为正常的工资水平标准。(四）从被上诉人的经营性质来看，杨某1生前在岗期间客观上受其劳动管理。被上诉人所从事行业为“建筑管架工程施工”，而我国目前对于建筑工程施工，特别是钢管外架施于更属于“高空作业”的特种行业，作为用工方的被上诉人一定存在着规章制度与职业上岗培训，即便被上诉人自身无规章制度，受害人杨某1在岗期间，亦必定受到工程项目相关安全生产管理。因此，双方客观上存在着劳动管理隶属性。被上诉人绿新公司答辩称：一、被上诉人与杨某12017年9月至2018年10月2日不存在劳动关系。(一）关于劳动关系是否成立，一般应根据“谁主张，谁举证”的原则，由主张劳动关系成立的一方承担举证责任。关于劳动关系是否成立的举证责任如何分配的问题，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第21条、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第23条规定：“劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：（1)主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。（2)劳动者已举证证明在用人单位劳动，但用人单位主张不存在劳动关系的，用人单位应当提交反证。”根据上述规定，对于劳动关系是否成立，一般应采用“谁主张，谁举证”的证明规则，由主张劳动关系成立的一方承担举证责任，只有当劳动者己举证证明其在用人单位处劳动时，才适用举证责任倒置，由用人单位提交反证证明双方不存在劳动关系。(二）《询问笔录》不足以证明杨某1在被上诉人处劳动，不能适用举证责任倒置的证明规则。虽然被上诉人的法定代表人范某在公安机关做笔录时曾说杨某1是其工人，但这并不能说明杨某1与被上诉人具有行政隶属关系，上诉人并不能提出证据证明该隶属关系存在。在汉语表达习惯中，“工人”只是一种统称，并不是一个法律概念，在劳务关系、承揽关系、劳务派遣关系中，都可以“工人”作为称呼，不见得一定是劳动关系。(三）上诉人未能提供劳动合同、工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等相关证据材料，不足以证明被上诉人与杨某1之间的劳动关系成立。本案中，上诉人未能举证证明被上诉人与杨某1签订过劳动合同，也未能证明被上诉人为杨某1缴纳过社会保险，或者杨某1享受过被上诉人提供的福利待遇，或者杨某1接受被上诉人的工作制度管理。虽然上诉人提供了支付报酬的微信转账记录，但该转账记录反映出杨某1领取报酬的时间、数额均不固定，而是多劳多得、不劳不得，杨某1的报酬并不是由被上诉人支付，而是由被上诉人的法定代表人范某支付，杨某1领取报酬后，还要将其中部分报酬分发给其工友。这恰恰证明被上诉人和杨某1之间是临时性的劳务分包关系。至于上诉人提供的证人证言，首先，所有证人均未出庭作证；其次，三份证言在语言表述上却一字不差；第三，证人与杨某1都是老乡、亲戚关系。因此，本案中的证人证言不具有真实性。基于上述，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人和杨某1之间的劳动关系成立，一审法院认定事实清楚。二、被上诉人与杨某1只是临时用工的劳务关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，不存在行政隶属关系，双方地位平等。本案中，杨某1在刷油漆工作中并无规律的工作时间和休息时间，且不受被上诉人的工作制度约束，被上诉人对杨某1并未进行考勤和考核，而是根据多劳多得、不劳不得的方式对其支付报酬，这恰恰说明被上诉人与杨某1双方地位平等，没有行政上的隶属关系，只是临时用工的劳务关系。三、从微信转账记录来看，杨某1是以劳务包工形式收取劳务费，这与领取工资有着本质的不同。上诉人在劳动仲裁阶段提交的转账记录显示：杨某1收到范某的微信转账后，又将部分款项转给其工友，仅2018年8月就向刘昌建、杨某2、周勇等人转账近2万元，在其余月份也均有向上述几人转账。这样的转账记录可以证明：实际上杨某1是“包工头”，带领一伙同伴，以劳务分包形式在被上诉人处临时做工，做工结束后由“包工头”杨某1与被上诉人的法定代表人范某进行结算，再由杨某1向其他人支付临时做工的报酬。这与员工在用人单位领取固定工资有着本质上的不同。四、交通事故肇事人、车辆所有人和保险公司已向对方支付高额经济赔偿，如被上诉人再向上诉人赔偿，则上诉人将重复获益，违反公平、诚实信用基本原则。根据（2018)粤1303民初4936号民事判决书判决，由该案被告雷某、博丰木业厂、钟某、华泰财产保险有限公司惠州中心支公司连带赔偿共计1455582元，由保险公司在责任强制保险限额内赔付100000元精神损害抚慰金，博丰木业厂预付赔偿款100000元及保险公司在商业第三者责任险限额100000元的范围内先行赔付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人已请求第三次承担赔偿责任，而第三人（即另案四被告）已承担1200000元的赔偿，剩余款项也仍在恢复执行中（案号（2020)粤1303执恢47号），上诉人不应再次请求向雇主承担赔偿责任，否则将构成重复获益，违反公平原则和诚实信用原则。综上所述，被上诉人与杨某1之间只是临时性的劳务关系，不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告绿新公司向一审法院起诉请求：1、原告与杨某1不存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：一、双方无争议事项。1.工作内容：被告家属杨某1生前曾在原告处从事刷油漆工作；2.工资标准：按日结算，每日人民币350元至400元；3.事故发生情况：杨某1于2018年10月2日11时28分在原告承包的项目工程施工时被车辆碰撞当场死亡。二、劳动仲裁情况。被告的仲裁请求为确认原告与杨某1在2017年9月至2018年10月2日期间存在劳动关系。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月29日裁决确认原告与被告家属杨某1在2017年9月至2018年10月2日期间存在劳动关系。三、双方争议事项。关于原告与杨某1在2017年9月至2018年10月2日期间是否存在劳动关系。法院认为，双方对于杨某1在2018年1月至10月2日期间为被告做工一事均无异议，根据被告提交的杨某1接受范某（原告的法定代表人）微信转账记录显示，2018年1月，范某向杨某1转账一次，金额为2931元；2018年2月份和3月份均无转账；2018年4月份，范某向杨某1转账6次，金额共计12350元；2018年5月，范某向杨某1转账6次，金额共计13700元；2018年6月，范某向杨某1转账2次，金额共计3400元；2018年7月，范某向杨某1转账6次，金额共计20800元；2018年8月，范某向杨某1转账1次，金额为400元；2018年9月，范某向杨某1转账2次，金额为9000元；2018年10月，范某向杨某1转账1次，金额为1700元。从上述转账记录可以看出，范某向杨某1支付劳动报酬，每月次数不定、每次金额不等，明显呈现出多劳多得、不劳不得的报酬支付方式，没有按月发放或者按一定金额发放的规律。此外，在三份证人证言中，均采用了“在深圳市绿新钢管架工程有限公司从事建筑工程脚手架工作”、“一般是每做完一个工地就由老板范某结算一次，有时微信转账有时现金发放”的语言，一字不差。法院认为，每个人的语言习惯均不相同，三份证言在语言表述上一字不差，法院对该三份证言的真实性不予确认。在被告没有其他证据证明其接受原告各项规章制度的管理的情况下，法院采信原告主张的原告与杨某1之间是临时用工的劳务关系，原告与杨某1在2017年9月至2018年10月2日期间不存在劳动关系。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：确认原告深圳市绿新钢管架工程有限公司与杨某1在2017年9月至2018年10月2日期间不存在劳动关系。一审案件受理费减半收取为人民币5元，由杨丹武、黎昌容、杨旭飞、杨露芹负担。深圳市绿新钢管架工程有限公司已预交案件受理费，杨丹武、黎昌容、杨旭飞、杨露芹于判决生效之日起七日内将所负担之数迳付深圳市绿新钢管架工程有限公司。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。本案的争议焦点为：上诉人的家属杨某1与被上诉人绿新公司是否存在劳动关系。本案中，杨某1于2018年10月2日在被上诉人承包的项目工程施工时，被案外人的车辆碰撞导致当场死亡的事实，双方未持异议，本院予以确认。根据杨某1接受被上诉人法定代表人范某的微信转账记录显示，2018年1月至2018年10月期间，范某向杨某1支付劳动报酬时，存在每月次数不定、每次金额不等、且有2个月未支付劳动报酬的情形，而上诉人亦未提供证据证明被上诉人与杨某1之间存在最低工资标准、按时支付工资等约定，以及杨某1需要遵守被上诉人公司规章制度的事实，故原审认定被上诉人没有按月发放或者按一定金额发放杨某1劳动报酬，被上诉人与杨某1仅存在临时用工的劳务关系，处理正确，本院予以确认。据此，上诉人上诉主张被上诉人与杨某1存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨丹武、黎昌容、杨旭飞、杨露芹负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年六月十九日书记员 彭镘羽