河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终933号 上诉人（原审被告）：刘少康，男，1991年10月21日出生，汉族，住河北省邢台市。 委托诉讼代理人：赵秀云，河北明喆信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜志乾，河北明喆信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏明丽，女，1993年6月24日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：吕骏，河北德盛律师事务所律师。 上诉人刘少康因与被上诉人魏明丽民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 刘少康上诉请求：1、依法撤销原判发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。一审法院认为“原被告离婚后，被告在收到被上诉人转账、信用卡或微信转账78,790元后，其中被告自认63,829.79元用于归还信用卡，余额14,960.21元用于消费”属于上诉人向被上诉人借款属于认定事实错误。首先，上诉人自始至终没有承认被上诉人给上诉人转账、信用卡或微信转账属于上诉人借被上诉人的钱。一审认为63,829.79元是上诉人自认借款用于归还信用卡，属于认定事实错误。同时，一审法院认为“余额14,960.21元用于消费”认为是上诉人的自己消费，并将14,960.21元判决认定是借款并由上诉人偿还，同样属于认定事实错误。上诉人和被上诉人于2017年8月30日办理了离婚登记，一审中上诉人答辩中提出“从被告提交2015年12月1日到2018的6月30日的转账记录可以看出，其中2017年8月29日原告转给被告10,000元，原告并附言“10月10日之前把剩下的钱还你”对方账户是原告账户，明确显示了是原告欠了被告的钱。另外，2018年2月16日原告转账给刘少康的2,018元，并附言“谢谢老公新年快乐”，可以证明虽然原被告离婚，但是离婚后二人还以男女朋友相处”但是一审法院并没有对此予以审查，判决中也没有对此予以说明。因为上诉人和被上诉人之间的关系比较特殊，离婚后还在一起生活，互相转账共同消费属于正常的行为。因双方并没有借贷的合意，被上诉人也没有提交关于借款合意的证据（如借条等），一审法院判仅仅靠被上诉人提供的转账记录判决认定上诉人借被上诉人的钱实为不妥。上诉人认为，双方之间的行为充其量是同居期间财产纠纷，并不是借贷法律关系。因此，一审法院认定事实错误。另外，一审法院将上诉人刘少康的公民身份证号书写错误，直接写成被上诉人魏明丽的身份证号，请求二审法院审查纠正。一审法院适用法律错误。一审法院在本院认为中适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款和第九条作为法院说理的依据，但在判决部分却是依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条作为判决的依据，先后相互矛盾。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日已经颁布实施，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年8月6日已经颁布实施，有明确的条文规定了类似本案情况的处理规定，一审法院却只是引用《民法通则》作为判决依据，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。一审中，上诉人提交了转账记录证明，证明上诉人和被上诉人之间的资金往来并非民间借贷，属于双方的共同消费（而且根据上诉人一审提交的证据显示被上诉人还借了上诉人的钱）。上诉人提交证据证明了上诉人的主张，但是被上诉人并未再提交新的证据对借贷关系的成立加以证明。因此一审法院适用法律错误。 魏明丽答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 魏明丽向一审法院起诉请求：1、要求被告归还原告借款106,761元及利息。2、要求被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年8月18日原被告登记结婚；2017年8月30日离婚。离婚后原告于2017年9月20日至2018年5月30日，通过转账或信用卡或微信转给被告86,761元；并声称还给付现金20,000元，但无证据支持。2019年10月8日，原告诉诸贵院，要求被告归还其借款106,761元。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证，以及其他能够证明借贷关系存在的证据。”第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时。（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人时，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。本案中，原被告离婚后，被告在收到原告转账、信用卡或微信转账78,790元后，其中被告自认63,829.79元用于归还信用卡借款，余额14,960.21元用于消费。虽然被告辩解被告的信用卡由原告保管使用，且原被告双方经常在外面吃饭进行了消费，但被告未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原告声称被告借用其20,000元现金，没有证据支持，理由不能成立。原告要求被告给付利息的诉请没有法律依据，本院不能支持。原告要求被告给付借款78,790元的诉请，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条的规定，判决：一、判决生效后十日内，被告刘少康偿还原告魏明丽借款本金78,790元。二、驳回原告魏明丽的其他诉讼请求。案件受理费2,435元，减半收取计1,217.5元，由原告魏明丽负担217.5元，被告刘少康负担1,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘少康提交证据：证据一、2020年1月16日手机（130××××2770）短信截图1张，拟证明魏明丽经济状况，对外一直欠账。还证明了魏明丽对外借款，对外留的还是上诉人的手机号。这充分说明了魏明丽的交易习惯，与一审当中上诉人提交的其他证据可以相吻合，也就是魏明丽是一直刷的是刘少康的信用卡，然后给刘少康的钱也实际上是还的是信用卡的钱，根本不是民间借贷的关系，也就是说一审认定为是民间借贷这个事实是错误的，更何况二人还是男女朋友关系甚至是夫妻关系，在一块同居期间的共同消费的情形，所以原审认定事实错误。证据二、刘少康的邻居李东英、刘欢、李保聚出具的证明，证明的内容是上诉人和被上诉人一直在刘少康家居住的事实，从2017年9月份到2018年的6月份，也证明了上诉人和被上诉人是男女朋友关系，他们同居的事实，所以说本案属于同居期间财产纠纷，但根本不属于一审法院认定的民间借贷，并且被上诉人也无提交其他证据证明自己的主张。综上所述，原审法院一审认定事实错误，适用法律也错误。其他同上诉状意见。魏明丽质证称，针对2组证据，本案为二次审理，属于上诉人上诉，而上诉人所提交的证据，不属于新证据，其证明效力也不能达到其所要求的目的。针对证据一、该短信截图不能显示借款的时间，以及借款的数额，无法达到上诉人所要求的证明目的。针对证据二：该证据属于证人证言，依照法律规定，证人证言应当出席庭审，而且该证据显示的情况也仅显示双方是否在一起共同居住，这个在一审中我们也并未回避，双方原是夫妻关系，后解除了婚姻关系。涉案的款项是在解除婚姻关系后，双方不存在夫妻关系，所发生的民间借贷，且解除婚姻关系后不存在同居事实。 本院审查认为，针对证据一，结合当事人的举证质证意见，该证据不足以证明刘少康的待证事实，故本院对该证据不予采纳。针对证据二，因证人未出庭作证，且魏明丽对证人证言不认可，故该证据不得作为认定案件事实的根据。另外，在二审审理中，刘少康提出调取其名下卡号为62×××52中国建设银行信用卡的多笔资金去向申请书，拟证明魏明丽通过ｐｏｓ机盗刷该卡套现供自己花销，待该卡还款到期日前，魏明丽再把套现信用卡资金打给其其他银行卡，用于在还款日还信用卡，故本案不是真实的民间借贷关系。对于该申请，因刘少康未提供足以证实该信用卡实际系魏明丽持有并使用的有效证据，再结合刘少康的二审陈述意见，本院对该调取证据申请不予准许。经本院审理查明的其他事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审查。本案系被上诉人魏明丽依据银行转账、微信转账向上诉人刘少康提起的民间借贷诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，魏明丽已经完成借贷关系成立的初步举证责任，刘少康否定双方之间转账行为是借贷关系，对此刘少康应当对其主张提供证据证明。 在二审审理中，刘少康提出其名下卡号为62×××52的中国建设银行信用卡的每月还款日为22日，魏明丽起诉依据的30张银行转账凭证中每月22日之前打给其的5000元左右的大额款项，分别为：2017年9月20日10000元，2018年1月1日9800元，2018年2月20日5100元，2018年3月21日8600元，2018年4月2日7000元，2018年4月10日6000元，2018年5月21日13000元，共7笔，共计59500元，均为偿还该信用卡，剩余的银行转账凭证和2笔微信转账均为其和魏明丽同居期间的日常消费，上述5000左右的大额款项，魏明丽打给其建行卡后，从其该账户信用卡自动扣划后，不出3日魏明丽又通过拉卡拉套现的方式刷回魏明丽或者她指定的借记卡中，但是有可能会出现通过拉卡拉套现方式从其信用卡刷出的款项的收款方不是魏明丽本人，可能会是案外人或者其他主体。但对上述主张刘少康均未提供有效证据予以证实，刘少康应承担举证不能的不利后果。结合上述7笔转账日期以及刘少康认可涉案款项的时间段是在婚姻解除后，魏明丽亦否认二人离婚后仍存在同居的事实，刘少康虽以魏明丽于2017年8月29日和2018年2月16日两次向其转款的附言来证明其上诉主张，但未提供其他证据予以佐证，故仅凭附言内容无法认定其上诉理由成立。综上，根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。魏明丽转账给刘少康涉案款项主张为借款，刘少康虽予以反驳，但无足以推翻的证据，因此，一审判决刘少康偿还魏明丽借款并无不当。 综上所述，刘少康的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,770元，由上诉人刘少康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  武 洁 审 判 员  陈勤耕 审 判 员  武 聪 二〇二〇年六月十日 法官助理  连 婧 书 记 员  袁 方