河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2155号上诉人（原审被告）:丁正伟,男,1970年3月5日生,汉族,住四川省合江县。委托诉讼代理人:李学钦，河南厚思律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘洋，河南厚思律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:杨大友,男,1979年4月1日生,汉族,住重庆市永川区。委托诉讼代理人:葛武霖,河南经源律师事务所律师。原审被告:林州二建集团建设有限公司,住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人:郭跃立,该公司董事长。委托诉讼代理人:孙业辉,男,该公司工作人员。原审被告:谢茂怀,男,1982年2月18日生,汉族,住重庆市城口县。原审被告:洛阳金正置业有限公司,住所地河南省伊川县城关镇罗村。法定代表人:阮乐伟,该公司经理。委托诉讼代理人:郭刚利，河南绿洲律师事务所律师。上诉人丁正伟因与被上诉人杨大友、原审被告林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、谢茂怀、洛阳金正置业有限公司（以下简称金正置业）建设工程合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁正伟的委托诉讼代理人李学钦、刘洋，被上诉人杨大友及其委托诉讼代理人葛武霖、原审被告林州二建的委托诉讼代理人孙业辉，原审被告谢茂怀，原审被告金正置业的委托诉讼代理人郭刚利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁正伟上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判丁正伟应支付杨大友工程款395713.7元（多判423795元),或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由杨大友承担。事实和理由:（一）一审判决认定事实不清,没有扣减丁正伟支付张强施工队工程款232830元。因杨大友未完全依合同保质保量完成涉案工程,杨大友签订合同后,对于涉案整体工程中不好干的部分工程、需要维修返工的部分工程（如内架工程等),杨大友并未完成,导致丁正伟不能按期交工。丁正伟无奈只好紧急另找案外人张强施工队就杨大友未完工的工程进行施工,并支付了张强施工队工程款232830元。该笔费用应当从丁正伟主张的工程款中扣除。（二）一审判决没有扣减杨大友应当支付的清理费(另找小工)、材料损失、胀膜损失、门廊修复等损失190965元明显属于认定事实错误。杨大友在施工中存在浪费材料、施工部分工程不达标等问题,根据双方签订的《木工班组劳动合同》第十三条的规定:乙方(杨大友)施工的工程量、质量、安全、进度、文明施工必须达到甲方计划要求,否则甲方有权要求终止合同,工资按完成工作量的70%结算。现由于杨大友存在以上问题,导致丁正伟额外支出清理费(另找小工)、材料损失、胀膜损失、门廊修复等损失190965元。以上费用于法于情于理应当扣减。综上，请求依法改判或发回重审。杨大友辩称，一审判决所认定的证据确凿,事实清楚,并且说理充分,丁正伟的上诉行为纯属是为了拖延该判决的生效和执行,请求驳回其上诉。原审中杨大友提供的第二组证据,丁正伟亲自核算并向杨大友出具的工程量结算明细写的清清楚楚、明明白白,根本不存在丁正伟上诉请求第一条所谓的应扣除张强施工队工程款的说法,张强施工队与杨大友木工工程量和工程款没有任何关联。如果存在关联,这么重要的事情,20多万元丁正伟在一审庭审期间压根没有提及过。还有，丁正伟所谓的扣减杨大友的清理费等费用，将近20万元,更是子虚乌有的事情。丁正伟给杨大友出具工程量和工程款清单的时间是2018年8月23日,此时整个金正置业的工程早已结束,建设单位已竣工验收,丁正伟现在上诉中又冒出要扣减清理费的说法,更难以置信其真实程度。综上所述,请求驳回丁正伟的上诉。林州二建述称，没有意见。谢茂怀述称，没有意见。金正置业述称，没有意见。杨大友向一审法院起诉请求：1.判令林州二建支付拖欠的杨大友劳务款819508.7元及法定利息（自2018年8月23日起至款项付清之日按照人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令金正置业依法在未付工程款的范围内承担连带清偿责任；3.判令丁正伟、谢茂怀依法承担连带清偿责任；4.判令丁正伟、林州二建、金正置业、谢茂怀共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：锦绣龙都工程是由金正置业发包林州二建为总承包人，丁正伟借用洛阳凯顺建筑工程劳务有限公司名义承包涉案工程部分劳务，谢茂怀为丁正伟在该涉案项目的管理人员。基于工程的施工需要，谢茂怀以洛阳凯顺建筑工程劳务有限公司委托代理人的名义与建筑木工班组代表杨大友于2015年7月11日签订《木工班组劳动合同》，合同中约定了工程概况、承包方式、承包范围、承包价格、付款方式等内容，其中，承包价格为车库为42元/平方米，别墅（主楼和地下室）53元/平方米，并加按了指印。杨大友完成施工后在伊川县清欠办的催促下，丁正伟出具了一份“锦绣龙都工地”工程量结算单，单据上以车库42元/平方米，别墅（主楼和地下室）48元/平方米计算出工程总价款共2859465.4元，后杨大友不认同丁正伟以别墅48元/平方米计算的总价款，坚持按合同约定计算总价款共3098369.7元，除去丁正伟已支付的2278861元，剩819508.7元未结付，杨大友多次讨要未果，故诉至法院。一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷，本案存在以下主要争议焦点：一、林州二建、金正置业与杨大友无合同关系，是否应承担责任问题；二、谢茂怀签订合同的性质；三、丁正伟在工程中扣款、明细表的性质及欠款数额；四、金正置业是否应在剩余质保金内承担连带清偿责任；五、杨大友为实现权利产生的费用承担问题及欠款利息问题。一、关于林州二建、金正置业与杨大友无合同关系，是否应承担责任问题。在本案中，根据金正置业提供的证据与法庭调查，林州二建与金正置业已经将建设工程款项应付款项支付给实际负责人丁正伟，丁正伟明确金正置业与林州二建不拖欠其应付款项，故林州二建与金正置业的清偿义务已经完毕，无需对剩余工程款向杨大友支付。二、关于谢茂怀签订合同的性质。双方真实意思表示下的合同，不违反禁止性法律法规，该合同有效。谢茂怀与杨大友签订《木工班组劳动合同》后，杨大友按照合同约定进入涉案工程施工，谢茂怀作为丁正伟派驻涉案工程的管理人员，其签订的合同应代表丁正伟，其行为应为代表丁正伟的职务行为，且谢茂怀称合同中手印并非本人，庭后未向一审法院提交书面鉴定申请，视为放弃权利，且合同中手印不影响合同内容和性质。丁正伟事后向杨大友出具亲笔签字的清单，故丁正伟不知谢茂怀与杨大友签订的合同内容与事实不符，其主张合同无效的主张无法律依据和事实根据，一审法院不予采纳。该《木工班组劳动合同》为谢茂怀代替丁正伟与杨大友签订的，合同内容有效。现工程完工后，林州二建、金正置业已经与丁正伟完成付款，丁正伟应按照与杨大友的合同约定付款，故丁正伟应承担合同的违约责任。三、丁正伟在工程中扣款、明细表的性质及欠款数额。庭审中，丁正伟称杨大友承建工程应扣除部分款项并对杨大友提供明细表不予认可，因丁正伟主张杨大友不予认可且不能提供证据予以支持，根据谁主张谁举证的原则，对丁正伟的辩解一审法院不予认可。欠款金额依照杨大友提供的证据予以认定，即一审法院调查认定金额还应付819508.7元欠款。四、金正置业是否应在剩余质保金内承担连带清偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，丁正伟在金正置业剩余的质保金为工程款的一部分，因退还质保金的条件是否具备、退还数额是否确定均不明确，杨大友未提交相关证据予以证明，故杨大友该主张一审法院不予支持，杨大友可在条件具备或者证据充分后，就该主张另行起诉。五、关于杨大友为实现权利产生的费用承担及欠款利息问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于人民法院采取保全措施可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准予。杨大友通过保险公司出具保函的形式，为财产保全提供担保，他而非必须以自己的财产或者他人的财产担保。丁正伟违约引起诉讼。杨大友为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费是杨大友支出的合理必要费用，属于杨大友损失部分。故违约方丁正伟应承担相应违约责任。杨大友主张利息从丁正伟向杨大友出具清单之日开始计算，即2018年8月23日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算符合法律规定，一审法院予以采信。综上，杨大友已经按合同约定完成了案涉工程，丁正伟应按合同双方约定支付工程款。丁正伟应支付杨大友工程款819508.7元及利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、丁正伟向杨大友支付劳务款819508.7元及利息（利息计算方式为：以819508.7元为本金，从2018年8月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回杨大友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5998元，保全费4770元，保险费1700元，共计12468元，由丁正伟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁正伟提交三份证据：1、张强承诺书，拟证明张强完成了木工班组的任务，由丁正伟直接将232830元付给张强；2、成晋涛同意支付工资的工资表，拟证明杨大友未干的部分工程，由丁正伟另找他人施工，总共是16个人的工资合计是232830元；3、计算明细，拟证明在杨大友班组的工程中另找他人干活的事实。杨大友质证意见：1、张强承诺书不知道，丁正伟与张强之间的事与杨大友无关，张强施工队与杨大友木工工程量和工程款没有任何冲突和矛盾，也无任何关联；2、工资表系复印件，不予认可；3、计算明细只是丁正伟计算的一个清单，不予认可。经审查，张强承诺书、成晋涛同意支付工资的工资表和计算明细，不能证明张强施工队232830元工资与本案具有关联性，亦不能充分证明杨大友应对张强施工队232830元工资承担支付义务。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，丁正伟借用洛阳凯顺建筑工程劳务有限公司资质承包涉案工程部分劳务，谢茂怀为丁正伟在该涉案项目的管理人员，谢茂怀与建筑木工班组代表杨大友于2015年7月11日签订《木工班组劳动合同》，其签订的合同应代表丁正伟，其行为应为代表丁正伟的职务行为，杨大友已经按合同约定完成了案涉工程，丁正伟应按双方合同约定支付工程款。按合同约定计算杨大友工程总价款为3098369.7元，丁正伟已支付杨大友2278861元，还欠819508.7元未支付。丁正伟上诉称其支付给张强施工队的工程款232830元应当从杨大友班组工程款中扣除，因丁正伟并未提交证据证明杨大友班组实际施工不符合合同约定或存在质量瑕疵，也未对杨大友班组是否存在未完工程项目进行举证，仅凭张强承诺书等无法证明杨大友对此款项负有支付义务，对该项上诉主张，本院不予支持。关于修复费用，丁正伟未提交证据证明其主张的质量问题与杨大友施工存在因果关系，且也没有证据证明丁正伟履行了通知杨大友修复的义务，故其主张修复费用，依据不足，本院不予支持。另，丁正伟上诉称清理费、材料损失等款项应从杨大友班组工程款中扣除，因其未能提交充分证据予以证实，本院亦不予支持。综上所述，丁正伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7657元，由丁正伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 姬秋萍审判员 李丹杰二〇二〇年六月十七日书记员 刘梦洋