贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终726号上诉人（原审原告）：重庆如山建材有限公司思南分公司，住所地贵州省铜仁市思南县沙洲社区响水滩组。负责人：盛廷伦。委托诉讼代理人：郞洪，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李继华，男，1967年2月28日出生，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人:游小强，重庆山语律师事务所律师。委托诉讼代理人:肖露，重庆山语律师事务所律师。原审第三人：重庆如山建材有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华西路静怡苑2-4-2号。上诉人重庆如山建材有限公司思南分公司（以下简称如山思南分公司）因与被上诉人李继华、原审第三人重庆如山建材有限公司（以下简称如山公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2019）黔0627民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。如山思南分公司上诉请求：撤销一审判决，改判如山思南分公司与李继华之间不存在事实劳动关系。事实和理由：李继华不受如山思南分公司的管理，去留自由，如山思南分公司的劳动规章制度并不适用于李继华，二者的关系是松散的。双方之间只是按如山思南分公司与案外人林某的约定提供劳务和报酬。李继华不享有单位的其他任何待遇。李继华的年劳务报酬为29048元，没有月工资报酬，说明李继华获取的劳动报酬不具有持续性、固定性。如山思南分公司是一家建材销售企业，没有工地，李继华的安装行为属于临时性、辅助性的工作，并不构成如山思南分公司业务的组成部分，一审法院错误认定李继华在如山思南分公司的工地受伤。李继华在一审中称是如山思南分公司负责人盛廷伦喊其来做工的，如山思南分公司予以否认，并要求李继华出示通话记录，一审对此未支持，未查清案件事实。一审根据《劳动合同法》第七条判决双方存在劳动关系不恰当，适用该条的前提是双方已就劳动关系存在达成意向，但双方不属于劳动关系，如山思南分公司无必要将其加入职工名册备查，并缴纳相关保险。李继华二审未答辩。如山思南分公司向一审法院起诉请求：1、判决如山思南分公司与李继华之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由李继华承担。一审法院认定事实：如山思南分公司是依法登记成立的有限责任公司，如山思南分公司与第三人重庆如山建材有限公司系一套人马，两块牌子，经济上没有独立核算。2017年3月28日，如山思南分公司与沿河县乡镇企业建筑有限公司签订了“黔渝星城项目”的《工矿产品购销合同》，即《排气烟道购销合同》，合同约定如山思南分公司向沿河县乡镇企业建筑公司“黔渝星城项目”销售排气烟道材料，并负责排气烟道的安装工作。之后，如山思南分公司负责人盛廷伦叫林某、李继华等人去安装排气烟道。2018年8月15日10时30分左右，李继华、林某等人在安装排气烟道过程中，李继华从一楼上楼时脚踩空而摔下车库，导致李继华受伤，林某、林江等人将李继华送到沿河县人民医院治疗，后转至涪陵区中心医院治疗。2018年8月17日盛廷伦支付李继华生活费2000元，2018年9月7日，李继华要求如山思南分公司和第三人的职工汤青英发工资，汤青英要求李继华发卡号，李继华发卡号后，如山思南分公司和第三人的职工唐群转账5000元给李继华。2019年1月31日，唐群一次性支付李继华2018年3月-8月15日的工资21961元。2018年8月15日李继华受伤之前，在如山思南分公司南川、涪陵白涛等项目工地上安装过排气烟道。在安装排气烟道过程中，如山思南分公司提供安装工具，李继华等人一起坐如山思南分公司的车到工地做工。如山思南分公司对李继华等人平时只预付部分工资作生活费，到年底才一次性结算发放工资，但要扣除平时预付的工资。2019年6月14日，沿河县劳动人事争议仲裁委员会受理李继华的仲裁申请，2019年7月22日，沿河县劳动人事争议仲裁委员会作出沿劳人仲案字（2019）109号仲裁裁决书，裁决李继华与如山思南分公司之间存在事实劳动关系。如山思南分公司对裁决不服，遂提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十条第一款规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。该通知第四条规定，建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，如山思南分公司是依法成立的有限责任公司，具备用工主体资格，李继华50多岁，符合建立劳动关系的主体资格。如山思南分公司叫李继华等人去安装排气烟道，李继华从事的是如山思南分公司安排的排气烟道的安装工作，安装工具系如山思南分公司提供，李继华等人一起坐如山思南分公司的车到安装工地做工，李继华提供的劳动是如山思南分公司业务的组成部分，工资报酬也是如山思南分公司发放的。如山思南分公司与李继华之间每年用工虽然存在断续情况，但是李继华每年当中也多次被如山思南分公司用工，属于无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同。李继华在如山思南分公司工地受伤后，如山思南分公司负责人盛廷伦于2018年8月17日支付李继华2000元生活费，李继华要求如山思南分公司发工资，2018年9月7日，如山思南分公司和第三人职工唐群转账5000元给李继华（该5000元后来被如山思南分公司和第三人从李继华实发工资总额中扣除了）。如山思南分公司称其黔渝星城排气烟道安装工程是承包给林某的，林某否认，如山思南分公司又没有提供承包合同佐证，该事实不能成立。即使如山思南分公司与林某存在承包关系，林某没有相关资质，也不具备用工主体资格，仍然应由如山思南分公司承担用工主体责任。因此，李继华与如山思南分公司之间存在事实劳动关系。如山思南分公司请求确认其与李继华之间不存在劳动关系，缺乏事实依据，且请求不符合相关法律法规规定，应依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第二十条第一款,《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回重庆如山建材有限公司思南分公司的诉讼请求，重庆如山建材有限公司思南分公司与李继华之间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由重庆如山建材有限公司思南分公司负担。二审中，李继华未提交新证据。如山思南分公司提交以下证据：1、录音光盘1张，拟证明李继华受伤后，由沿河县乡镇企业建筑有限公司承担本次事故的赔偿责任；2、银行交易明细，拟证明李继华受伤后，由沿河县乡镇企业建筑有限公司将医疗费转入如山思南分公司，再由如山思南分公司转入李继华处。经质证，李继华认为如山思南分公司提交的证据1并非新证据，该证据不能证明李继华的受伤是由沿河县乡镇企业建筑有限公司承担责任，但能够证明李继华的受伤是在如山思南分公司承包的案涉工地上班受伤，其中盛廷伦主动谈到李继华系自己公司的的工人。证据2，并非新证据，该证据不能证明李继华受伤后由沿河县乡镇企业建筑有限公司在承担医疗费，银行流水并未备注款项用途，完全有可能是如山思南分公司所收取的工程款，或者是其它款项，能够证明如山思南分公司在给李继华支付生活费。本院对证据的分析与认定：如山思南分公司提交的证据1、证据2均不能证明李继华是为沿河县乡镇企业建筑有限公司提供劳动，且如山思南分公司在一审中主张其公司为了完成与沿河县乡镇企业建筑有限公司签订了“黔渝星城项目”排气烟道安装，与案外人林某联系，林某找到李继华等工人一起完成安装工作，即如山思南分公司已认可李继华是为如山思南分公司从事安装工作，故对其提交的证据均不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：如山思南分公司与李继华之间是否存在事实劳动关系。如山思南分公司主张其已将沿河县乡镇企业建筑公司“黔渝星城项目”排气烟道安装劳务发包给案外人林某，其与李继华不存在劳动关系。如山思南分公司未提交与林某签订的劳务合同，亦未提交与林某之间存在劳务合同关系的相关证据，且林某作为李继华申请的证人在仲裁庭审和一审庭审中均出庭作证，林某当庭否认如山思南分公司将“黔渝星城项目”排气烟道安装劳务发包给林某的事实，如山思南分公司称因其无安装资质才将劳务发包给林某，而林某亦无安装资质，与其陈述相矛盾，故对如山思南分公司主张其将“黔渝星城项目”排气烟道安装劳务发包给林某的上诉理由，不予采信。如山思南公司认为李继华并非按月领取工资，李继华领取报酬不具有持续性、固定性，双方不存在劳动关系。李继华称工资领取方式，平时预支部分工资，年底再一次性支付，与证人林某的证言一致，工资是按月领取还是按年领取，仅为工资的发放方式，不能以此认定双方不存在事实劳动关系，故对如山思南分公司的该上诉理由，不予采信。如山思南分公司安排李继华等人安装排气烟道，李继华从事的是如山思南分公司安排的安装工作，安装工具系公司提供，员工住宿由公司负责，到安装工地做工的交通工具也是由公司负责，工资报酬亦由如山思南分公司发放，足以证明如山思南分公司与李继华存在事实劳动关系，对如山思南分公司上诉提出确认其与李继华之间不存在事实劳动关系的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人如山思南分公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆如山建材有限公司思南分公司负担。本案判决为终审判决。审判长  代静云审判员  谢稼祥审判员  熊 健二〇二〇年六月十一日法官助理向俊书记员李向梅