湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终888号上诉人（原审原告）：易吉荣，男，生于1964年2月9日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，委托诉讼代理人：徐传芝，男，生于1957年3月24日，汉族，湖北省巴东县人，住巴东县，委托诉讼代理人：易伟，易吉荣之子，生于1991年7月25日，苗族，湖北省来凤县人，住址同上。被上诉人（原审被告）：来凤县鑫鑫矿业有限公司，住所地来凤县大河镇牡丹坪村7组，统一社会信用代码9142282755973729X2。法定代表人：程溪渊，系公司执行董事。委托诉讼代理人：熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人易吉荣因与被上诉人来凤县鑫鑫矿业有限公司(以下简称鑫鑫矿业公司)劳动争议一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易吉荣上诉请求：撤销来凤县人民法院（2019）鄂2827民初2584号民事判决，改判被上诉人一次性赔偿上诉人因工致残的经济损失3106920元。事实和理由：一、一审审理程序违法，违反证据分配规则。上诉人再三要求法院责成被上诉人提供上诉人的工资表和实际工作天数，这些证据本来就保存在被上诉人处，依法依规都由被上诉人提供。本案审理过程中，上诉人反复提出并要求法院依职权调取，否则由被上诉人承担举证不能的法律后果。一审法院非但不采信，反而违法采信被上诉人提供的社平工资标准。二、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定的有效期、违约责任以及上诉人受伤前实际工作多长时间、实际领取的劳动报酬等关键事实没有查清，导致裁判错误。本案上诉人在被上诉人单位上班三个月，2018年10月的工资为14000元，11月的工资为12000余元，12月工作时间因受伤短一些，实际工资为9000元，被告公司盖章予以确认。仲裁机构计算职工平均工资的月平均工日系数为21.75天，上诉人12月份实际做工为21天计算，按照被上诉人盖章确认的上诉人12月工资9000元计算，上诉人的月平均工资为9321元，一审法院采用社平工资标准绝对错误。上诉人与被上诉人签订劳动合同期限为一年，按照劳动合同法规定，到本案受理时已经解除了，上诉人只是请求法院确认。被上诉人没有参加工伤保险，本案只能参照《工伤保险条例》的赔偿标准，按照非法用工的规定由被上诉人一次性赔偿；三、一审判决适用法律错误。一次性伤残补偿金改为由被上诉人按月支付，与《工伤保险条例》第35条第（二）项明文规定不符。《工伤保险条例》第34条规定，从工伤保险基金中支付，而本案被上诉人没有参加工伤保险，就没有工伤保险基金，只能由被上诉人一次性支付。一审判决被上诉人按月支付伤残金贴、生活护理费于法无据。一审以上诉人未向法院提交需更换轮椅的依据，对该项请求不予支持错误。湖北省残疾用具协会有明确规定，残疾辅助器具两年一更换，怎么要原告出具证明，上诉人不可能一次性购买十个轮椅闲置着；四、由于被上诉人安全防护措施不当，将以劳动为生的上诉人致二级残疾，上诉人漫长的后半生将以床铺和轮椅为伴，一审法院判令被上诉人一次性赔偿20余万，于法不符，于理不合，显示公正。鑫鑫矿业公司辩称，《工伤保险条例》所称工资，是指工伤职工因工作遭受伤害前12个月平均月缴费工资。上诉人不能证明证明受伤前12个月平均缴费工资，只能按照在岗职工平均工资计算。易吉荣的工伤鉴定为二级伤残，按照《工伤保险条例》的规定不能解除劳动关系，只能享受一次性伤残补助金和停工留薪期工资，按月享受伤残津贴、生活护理费。一审认定事实清楚，适用法律正确处理适当。易吉荣向一审法院起诉请求：1.判决被告一次性支付原告因工致残的经济损失3106920元；2.判决原、被告解除劳动关系。一审法院认定事实：原告易吉荣自2018年10月开始在被告鑫鑫矿业公司处从事打钻井工作。2018年12月26日下午，原告在鑫鑫矿业井下130M处打钻作业时，钻眼旁松动的石头砸到原告身上，导致原告重伤，原告被送往来凤县人民医院救治，入院诊断为：⑴腰椎骨折并截瘫；⑵闭合性胸腹部损伤；⑶双下肢骨折；⑷右侧面部皮肤裂伤；⑸全身多处软组织损伤；⑹胸椎骨折内固定术后。原告在来凤县人民医疗住院治疗3天，因伤情严重，于12月29日出院，并于2018年12月30日转入武汉市金银潭医院治疗。原告在武汉市金银潭医院住院治疗28天，于2019年1月27日好转出院，于2019年1月28日到来凤县人民医院治疗。原告在来凤县人民医院住院治疗28天后，于2019年2月25日转入恩施州中心医院治疗。原告在恩施州中心医院住院治疗29天，于2019年3月26日出院。此后，原告分别于2019年3月26日、5月18日、6月19日、7月29日、8月27日、9月27日共六次到来凤县人民医院治疗，住院时间分别为22天、19天、19天、14天、14天、14天。2019年10月11日，原告在来凤县人民医院治疗终结出院。出院医嘱：理疗、康复治疗、功能锻炼、家庭护理。原告受伤后及住院期间由其子易伟护理，治疗支出的医疗费和交通费已由被告支付，被告向原告支付了生活费34000元。2019年6月27日，来凤县人力资源和社会保障局根据原告的申请，作出来人社工认字（2019）045号《工伤认定决定书》，认定易吉荣在2018年12月26日所受伤害为工伤。2019年10月9日，恩施州劳动能力鉴定委员会作出《来凤县工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告易吉荣为伤残二级，生活部分不能自理。同日，该鉴定委员会作出《来凤县工伤职工停工留薪期确认结论通知书》，原告的停工留薪期为12个月。来凤县人力资源和社会保障局作出的来人社工认字（2019）045号《工伤认定决定书》，恩施州劳动能力鉴定委员会作出《来凤县工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》及《来凤县工伤职工停工留薪期确认结论通知书》，均给原告易吉荣及被告鑫鑫矿业公司予以送达，双方没有在法定期限内对上列文书申请复议或者提起行政诉讼。因原、被告为工伤补偿发生争议，原、被告于2019年11月14日自行调解，未达成协议，原告故诉诸该院。原告在被告公司进行打钻作业前，无固定工作岗位，无固定工资收入。原告截瘫后，被告为原告购置了电动轮椅车，支出4230元。经该院调查，2018年度恩施州在岗职工年平均工资为56191元。另查明，被告鑫鑫矿业公司未向社会保险机构为原告办理工伤保险。一审法院认为，原、被告双方收到来凤县人力资源和社会保障局作出的来人社工认字（2019）045号《工伤认定决定书》，恩施州劳动能力鉴定委员会作出《来凤县工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》及《来凤县工伤职工停工留薪期确认结论通知书》，均没有在法定期限内对上列文书申请复议或者提起行政诉讼，该文书已发生法律效力。被告辩称“原、被告不是劳动关系”的观点本院不予采纳。原告易吉荣工作中受到事故伤害，已经被认定为工伤和鉴定了劳动能力伤残级别，有权依据《工伤保险条例》及相关配套规定享受工伤保险待遇，因被告鑫鑫矿业公司未向社会保险机构为原告办理工伤保险，故被告应当依据《工伤保险条例》及相关配套规定向原告支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，原告工伤二级，应保留劳动关系，退出工作岗位，可以享受的工伤待遇为：医疗费、停工留薪期工资、治疗期间护理费、交通费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费，按月享受伤残津贴、生活护理费。原告易吉荣受伤后的医疗费、交通费理应由被告单位支付，现鑫鑫矿业公司已经垫付，故该院对原告医疗费、交通费不再处理。鉴于被告已向原告支付34000元的生活费，原告未主张住院伙食补助费，故该院对此也不再处理。原告请求支付一次性伤残补助金，应是原告本人25个月的工资，本案原告举证证明了原告2018年12月的工资为9000元，但不能举证证实原告2018年度的平均工资为9000元，故该院采信被告的“按恩施州在岗职工平均工资予以计算”的观点，参照恩施州2018年度在岗职工年平均工资56191元予以计算原告的工资，确定原告的一次性伤残补助金为117065元。原告请求解除劳动关系，一次性补偿伤残津贴的请求，于法无据，该院不予支持，原告的伤残津贴应按月由被告发放，二级伤残的伤残津帖为本人工资的85%，故伤残津贴确定为3980元／月。同理，原告的停工留薪期工资为56191元。原告受伤后，无论是否住院，均需人护理，故原告要求从受伤后计算320天的护理费，合理合法，该院予以支持，护理费确定为33920元。原告的伤残为生活部分不能自理，其生活护理费为恩施州上年度月平均工资的30%，按月支付，原告要求一次性补偿生活护理费的请求，于法无据，该院不予支持。原告主张的辅助器具费，被告已给原告配置了电动轮椅车，原告未向该院提交需更换轮椅的证据，对原告该项请求不予支持。原告使用电动轮椅车损坏后，如需更换，可另行向被告主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决：一、被告来凤县鑫鑫矿业有限公司支付原告易吉荣一次性伤残补助金117065元;二、被告来凤县鑫鑫矿业有限公司支付原告易吉荣停工留薪工资56191元;三、被告来凤县鑫鑫矿业有限公司支付原告易吉荣护理费33920元;四、被告来凤县鑫鑫矿业有限公司从2020年1月起按月支付原告易吉荣伤残津贴3980元;五、被告来凤县鑫鑫矿业有限公司从2020年1月起按月支付原告易吉荣生活护理费（支付方式：每年按恩施州上年度月平均工资的30%计算）。上列第一至三项合计207176元，限于本判决生效后十日内履行完毕；六、驳回原告易吉荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告来凤县鑫鑫矿业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，本案易吉荣在鑫鑫矿业公司井下从事打钻井作业时，被石头砸伤致残，来凤县人力资源和社会保障局已经认定为工伤。根据《工伤保险条例》第二条和第六十二条的规定，鑫鑫矿业公司作为用人单位，应当参加工伤保险，为该公司职工易吉荣缴纳工伤保险费。鑫鑫矿业公司没有按照该条例规定参加工伤保险，就应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准给易吉荣支付相关费用。现易吉荣因工致残经恩施州劳动能力鉴定委员会认定为伤残二级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，应当保留劳动关系，退出工作岗位，并享受相关待遇。因此，鑫鑫矿业公司与易吉荣签订的劳动合同约定的劳动期限虽已届满，但仍应保留劳动关系。易吉荣在鑫鑫矿业公司从事打钻井工作时间不足三个月，双方签订的劳动合同约定易吉荣的工资标准为记件工资，并非每月较为固定的工资标准。加之，易吉荣在本案审理过程中没有提交证据证实其受伤前12个月的工资收入情况。故一审参照恩施州2018年度在岗职工年平均工资56191元标准计算易吉荣相关工伤保险待遇并无不当。易吉荣上诉称应当按照其在鑫鑫矿业公司工作三个月的平均工资水平或者按照鑫鑫矿业公司盖章确认的12月份的工资标准作为其月平均工资标准，计算其工伤保险待遇的意见，证据不足，本院不予采纳。易吉荣要求鑫鑫矿业公司一次性支付伤残津贴1836000元、一次性生活护理费864000元以及轮椅辅助器具费40000元的请求，不符合《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十五条的规定，不应支持。故一审判决鑫鑫矿业公司按月支付易吉荣伤残津贴和生活护理费并无不当。易吉荣该项上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，易吉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由易吉荣负担。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年六月二十八日法官助理彭小桐书记员(兼)  彭小桐