湖北省随县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1321刑初40号公诉机关湖北省随县人民检察院。被告人李永煌，男，1966年10月29日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省泉州市晋江市，捕前住晋江市。因犯走私罪、行贿罪，于2003年被福建省高级人民法院判处有期徒刑十六年，2009年9月2日假释出狱；因本案，于2017年8月4日被随州市公安局刑事拘留，同年9月27日被随州市公安局决定取保候审并释放，因李永煌在取保候审期间涉嫌开设赌场罪，于2018年6月29日被晋江市公安局刑事拘留，同年8月7日以开设赌场罪由晋江市人民检察院批准逮捕，曾羁押于晋江市看守所；2018年10月29日，晋江市人民检察院将李永煌涉嫌开设赌场案撤案并将案件退回晋江市公安局；因李永煌违反取保候审相关规定，于2018年11月19日由随县人民检察院决定逮捕；2018年11月22日，晋江市公安局将李永煌涉嫌开设赌场案移送随县公安局管辖；2018年11月23日，李永煌被随县公安局执行逮捕，现羁押于随州市看守所。辩护人杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。辩护人朱志龙，福建杰斐逊律师事务所律师。被告人李金龙，男，1979年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省泉州市晋江市，现住晋江市，因本案，于2017年8月18日被随县公安局决定取保候审，2018年8月18日被随县人民检察院决定取保候审,2019年8月15日被本院决定取保候审。辩护人张铁，湖北季梁律师事务所律师。被告人黄清赞，男，1994年3月6日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省泉州市石狮市，现住石狮市。因犯容留他人吸毒罪，于2015年8月6日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑十个月。因本案，于2017年8月18日被随县公安局决定取保候审，2018年8月18日被随县人民检察院决定取保候审,2019年8月15日被本院决定取保候审。辩护人尹俊，湖北神农律师事务所律师。2019年1月30日，湖北省随县人民检察院以鄂随县检刑诉[2019]25号起诉书指控被告人李永煌、李金龙犯非法经营罪、指控被告人黄清赞犯妨害信用卡管理罪，向本院提起公诉，2019年2月20日，随州市中级人民法院以（2019）鄂13刑辖3号指定管辖决定书将该案指定本院管辖审理。本院受理该案后，依法组成合议庭，2019年2月27日，随县人民检察院以随县检延[2019]2号延期审理建议书建议本院对该案延期审理。本院经审查，认为，因公安机关对被告人李永煌可能涉嫌的其他犯罪尚在侦查，可能影响到本案中对被告人李永煌的定罪及量刑，于2019年3月12日作出（2019）鄂1321刑初40号刑事裁定书，中止本案审理。随县人民检察院经审查，认为随县公安局认定的李永煌涉嫌开设赌场的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，故于2019年9月2日作出随县检一部刑不诉[2019]28号不起诉决定书，对李永煌涉嫌开设赌场的行为不起诉。本院于2019年9月17日作出（2019）鄂1321刑初40-1号刑事裁定书，恢复本案审理。并于2019年9月18日、2019年12月27日公开开庭审理了本案，随县人民检察院指派检察员刘爽、公诉人邓攀出庭支持公诉，被告人李永煌及其辩护人朱志龙、杨光泽，被告人李金龙及其辩护人张铁，被告人黄清赞及其辩护人尹俊均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定。现已审理终结。随县人民检察院指控：一、被告人李永煌非法经营的犯罪事实被告人李永煌在晋江市香港和迪拜注册有金域、富某、海丰、TCM等多家贸易公司，通过遥控指挥其公司员工李金龙、苏某1等人，操控其公司对公账户或者用其非法租用的“人头”工具账户，采用“对敲”和多个“人头”账户拆分的方式购买外汇，利用其购买和卖出外汇的汇率差赚取其中利润的非法经营模式。其中，被告人李永煌在2017年4月1日至2017年7月17日期间，采用“对敲”的方式购买美金的最低金额为40531195.64美元；采用“拆分”的方式购买美金的最低数金额为2047555.79美元。二、被告人李金龙涉嫌非法经营的犯罪事实被告人李金龙于2015年底至2016年4月份期间，介绍厦门泽能进出口有限公司向李永煌购买外汇2次，购买数额为10万美金，介绍荣韩进出口有限公司向被告人李永煌购买外汇7次，购买数额为100万美金。2015年底至2017年7月期间，帮助被告人李永煌购买“人头”账户，用于被告人李永煌拆分购买外汇，以每张银行卡1500元的价格通过黄金碧非法租用郑金生、李玉美等人银行卡15张，支付黄金碧费用人民币22500元；以同样的价格通过被告人黄清赞非法租用黄某1、林某1等人银行卡16张，支付被告人黄清赞费用24000元。三、被告人黄清赞涉嫌妨害信用卡管理的犯罪事实被告人黄清赞于2016年4月至2016年10月期间，非法租用吴某4、张某2等人共计18张银行卡提供给黄金碧，供其转租给被告人李永煌、李金龙等人使用，其中以被告人黄清赞自己名义办理的银行卡5张，非法获利16500元人民币，于2016年10月至2017年7月，非法租用侯某2、黄某3等人14张银行卡提供给被告人李永煌、李金龙等人使用，其中以被告人黄清赞自己名义办理的银行卡4张，非法获利21000元人民币。被告人黄清赞以非法租用他人银行卡并以此牟利，共计非法持有他人银行卡23张。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、银行交易明细、审计报告、被告人的供述和辩解等证据，指控被告人李永煌、李金龙的行为均已构成非法经营罪，指控被告人黄清赞的行为构成妨害信用卡管理罪。被告人李永煌对公诉机关指控的基本事实及罪名均无异议，并能当庭自愿认罪。其提出的辩解意见为：由于买卖外汇的行为在闽南地区非常普遍，自己之前没有认识到是犯罪，并没有扰乱市场经济秩序的主观故意；我的行为应当适用“从旧兼从轻”原则，不应属于情节特别严重；公安机关所扣押的黄某1银行卡中有部分是正常的往来货款，有部分是拆借资金，并非都属于非法经营的违法资金；我在公安机关侦查阶段有多次检举行为，应当属于立功表现；对于违法所得数额部分，请求按照新的司法解释中“按照非法经营数额的千分之一标准认定”；另外，我患有严重疾病，请求人民法院对我减轻处罚。被告人李永煌的辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，但对非法经营数额提出异议，其提出的辩护意见为：1.公诉机关对被告人李永煌“采用‘对敲’的方式购买40531195.64美元外汇”的指控证据不足，在案证据大部分均系被告人李永煌自己的供述及银行的交易流水，部分金额缺少交易对手的信息，上述证据达不到证实公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分的要求；2.公诉机关所指控“采用‘对敲’的方式购买40531195.64美元外汇”中有相当一部分是发生在迪拜购买迪拉姆，又将迪拉姆兑换成美元，再将购买的美元存入迪拜当地的银行转汇到香港，也就是说这个行为发生在迪拜与香港之间，并未发生在我国边境之间，是否对国内的金融市场造成影响以及是否属于我国刑法所调整的范围，值得商榷；3.公诉机关指控被告人李永煌利用货物交易抬高单价数量的方式，将超出货物实际价值的美元汇到香港，这是一种真实交易，那也就是说从迪拜付到香港的美元有相当一部分不属于非法买卖外汇，只有超出货物价格的部分我们认为才是一个外汇的转移过程；4.案发后，被告人李永煌能够积极配合侦查机关追缴其所掌控的违法资金，并能积极退赃，认罪态度诚恳，请求人民法院对被告人李永煌从轻处罚。被告人李金龙对公诉机关指控的事实及罪名无异议，并均能当庭自愿认罪。被告人李金龙的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，其提出的辩护意见为：1.被告人李金龙系被告人李永煌的公司员工，受李永煌的安排，在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，具备应当从轻或者减轻处罚的量刑情节；2.被告人李金龙系初犯、偶犯，主观恶性较小，具备酌情从轻处罚的量刑情节；3.被告人李金龙主动到案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，且能够当庭自愿认罪，又具备可以从轻处罚的量刑情节。综上，请求人民法院对被告人李金龙免予刑事处罚。被告人黄清赞均对公诉机关指控的事实及罪名无异议，并均能当庭自愿认罪。被告人黄清赞的辩护人对公诉机关指控黄清赞非法持有23张银行卡的数量及获利金额均提出异议，其提出的辩护意见为：起诉书指控黄清赞涉嫌银行卡的数量和获利金额均是根据黄清赞的供述而确定的，缺乏充分的证据予以印证，仅有被告人的供述而无其他证据印证的情况下，不能单独作为本案的定案依据；被告人黄清赞归案后，能够坦白认罪，态度较好，并能积极退缴全部非法所得，且当庭自愿认罪认罚。综上，请求人民法院对被告人黄清赞免予刑事处罚。经审理查明：一、被告人李永煌非法经营的犯罪事实被告人李永煌在晋江市香港和迪拜注册有金域、富某、海丰、TCM等多家贸易公司，通过遥控指挥其公司员工李金龙、苏某1等人，操控其公司对公账户或者用其非法租用的“人头”工具账户，采用“对敲”和多个“人头”账户拆分的方式购买外汇，利用其购买和卖出外汇的汇率差赚取其中利润的非法经营模式，具体犯罪事实如下：1.采用“对敲”的方式购买外汇2017年4月14日至2017年7月17日期间，被告人李永煌通过一个叫WhatsApp的软件（类似于微信的即时通讯软件）上建立购买迪拜官方货币迪拉姆的聊天群，由被告人李永煌在迪拜开设的TCM公司的员工庄某、赖某等人在群里询价，再由群里持有迪拉姆现金的卖方进行报价，来确定人民币收购迪拉姆的价格。双方确定价格后由李永煌指派其公司员工庄某、赖某等人到卖方指定的交易位置收购迪拉姆现金，并把购买的迪拉姆现金数量以拍照片的形式发给被告人李永煌确认，确认收购的迪拉姆数量后，持有迪拉姆现金的卖方同时也将其用于接受人民币的中国开户银行账户发到群里。被告人李永煌便指示苏某1操作黄某3的账户，按照群里卖方提供的中国开户银行账户进行人民币转账，苏某1转账完毕经卖方确认后，庄某、赖某等人将迪拉姆现金带走。庄某、赖某等人将迪拉姆现金拿走后，将购买的迪拉姆现金用ATM机存进TCM公司在迪拜苜蓿银行的账户（01×××01），然后再电话向被告人李永煌汇报，让其查收。购买的迪拉姆现金存入TCM公司在迪拜苜蓿银行的账户后，被告人李永煌将其购买的迪拉姆现金通过苜蓿银行或者迪拜地下钱庄按照固定汇率将迪拉姆换成美金存入TCM公司在迪拜苜蓿银行的账户。被告人李永煌利用其在香港开设的金域、富某、海丰国际有限公司，通过代理其他想要做进出口贸易但又没有进出口贸易资质的公司，以买卖货物的方式让其在香港的贸易公司和迪拜的TCM公司之间有实际货物贸易往来。被告人李永煌代理的在香港或者中国大陆做进出口贸易的公司在填报海关提单、合同、发票的时候，被告人李永煌会要求这些公司将出口货物的数量或者单价填高，通过上述手段，被告人李永煌就会通过TCM公司在苜蓿银行的账户将多于实际货物交易额度的美元汇到其香港贸易公司银行账户，通过“对敲”的方式将美元由迪拜成功汇入香港。被告人李永煌在香港开设的腾佳外汇找换公司在收到迪拜汇入的美元后，在正常汇率的基础上提高0.3至0.5个百分点将美金销售给香港外汇找换公司、香港地下钱庄、需要美金的国内进出口公司和一些需要大量美金的个人。经随州市方正会计师事务所鉴定，根据最有利于被告人的原则，以人民币兑换最少的迪拉姆，以迪拉姆最少兑换美元的方式确定兑换外币的数量，被告人李永煌在2017年4月1日至2017年7月17日期间，用“对敲”的方式购买美金的最低金额为40531195.64美元。2.使用多个“人头”账户拆分的方式购买外汇被告人李永煌指使其员工即被告人李金龙在被告人黄清赞和黄金碧处非法租用大量“人头”账户（“人头”账户为一次性使用，使用完毕后会退还给注册账户本人），上述账户带网银U盾，可随时转账。后利用大陆居民每人每年最高兑换50000美元的外汇额度，用上述“人头”账户的名义拆分购买美元和港币。在正常汇率的基础上提高0.3至0.5个百分点将美金销售给香港外汇找换公司、香港地下钱庄、需要美金的国内进出口公司和一些需要大量美金的个人，以此赚取汇率差所带来的利润。经随州市方正会计师事务所鉴定，根据最有利于被告人的原则，选取人民币兑换美元所有汇率的最高值，换算出被告人李永煌在2017年4月1日至2017年7月17日期间，用“拆分”的方式购买美金的最低数金额为2047555.79美元。二、被告人李金龙涉嫌非法经营的犯罪事实被告人李金龙于2015年底至2016年4月份期间，介绍厦门泽能进出口有限公司向被告人李永煌购买外汇2次，购买数额为100000美金，介绍荣韩进出口有限公司向被告人李永煌购买外汇7次，购买数额为1000000美金。2015年底至2017年7月期间，帮助被告人李永煌购买“人头”账户，用于被告人李永煌拆分购买外汇，以每张银行卡（含网银U盾）1500元人民币的价格通过黄金碧非法租用郑金生、李玉美等人银行卡15张，支付给黄金碧费用22500元人民币；以同样的价格通过被告人黄清赞非法租用黄某1、林某1等人银行卡（含网银U盾）16张，支付给被告人黄清赞费用24000元人民币。三、被告人黄清赞涉嫌妨害信用卡管理的犯罪事实被告人黄清赞于2016年4月至2016年10月期间，非法租用吴某4、张某2等人共计18张银行卡（含网银U盾）提供给黄金碧，供其转租给被告人李永煌、李金龙等人使用，其中以被告人黄清赞自己名义办理的银行卡5张，非法获利16500元人民币；于2016年10月至2017年7月，非法租用侯某2、黄某3等人14张银行卡（含网银U盾）提供被告人李永煌、李金龙等人使用，其中以被告人黄清赞自己名义办理的银行卡4张，非法获利21000元人民币。综上，被告人黄清赞以非法租用他人银行卡并以此牟利，共计非法持有他人银行卡23张，非法获利37500元人民币。案发后,被告人黄清赞已将非法获利的37500元退缴至公安机关。又查明，2017年6月16日，随州市公安局成立深挖并摧毁“刘飞跃煽动颠覆国家政权案件”专班，在侦查中，获取非法资助的境内外资金渠道并发现李永煌实际控制的资金与刘飞跃获取非法资助的香港非法组织有异常联动，遂决定对李永煌涉嫌资助危害国家安全犯罪活动进行立案侦查。2018年8月4日11时，办案民警在福建省晋江市将李永煌抓获，被告人李永煌到案后，即如实供述了其非法经营的犯罪事实。经审查，发现李永煌实际控制的资金与香港非法组织有关联的资金，与刘飞跃煽动颠覆国家政权活动并无关联，不存在因果关系，故不能构成资助危害国家安全犯罪活动罪。侦查民警根据李永煌的如实供述，顺利收集了其大量非法经营地下钱庄的确凿证据。2017年7月，随州市公安民警依法对涉嫌用于资助危害国家安全犯罪活动罪的“人头账户”黄某1农业银行账户内资金予以冻结。同年8月1日，被告人李金龙陪同黄某1和律师张建立等人到随州市公安局经侦支队配合调查，谎称该银行卡内资金为黄某1本人所有，被办案民警识破，遂对其留置询问，经询问，被告人李金龙即如实供述其参与被告人李永煌等人的犯罪事实。2017年8月4日15时许，办案民警在福建省石狮市时代公寓楼下将被告人黄清赞当场抓获。被告人黄清赞归案后，即如实供述其犯罪事实。还查明，2017年11月1日14时许，被告人李永煌到晋江市公安局青阳派出所报警称，其掌握一名叫顾某的网上在逃人员在晋江市的活动情况，并主动配合公安民警在晋江市海丰酒店内将在逃人员顾某抓获归案。随州市公安局在侦办被告人李永煌等人涉嫌资助危害国家安全犯罪活动一案中，苏某1因隐匿而未能到案，后在被告人李永煌的不断劝说下，其主动到晋江市公安局办案中心投案，并如实供述其参与被告人李永煌等人的犯罪事实。另外，公安机关侦查人员在调查被告人李永煌非法买卖外汇的境外证据过程中，要求涉案公司财务人员李某（香港人）到案作证，均遭到李某拒绝。后经被告人李永煌主动申请要求对李某作劝说工作，后办案民警将被告人李永煌带至深圳市边防口岸对李某进行取证，印证了被告人李永煌非法买卖外汇的香港方面的证据，对案件的侦破起到积极作用。协助对犯罪嫌疑人苏某1的到案具有实际作用，并对案件的侦破具有积极作用。被告人李永煌在羁押期间，主动向办案民警反映了一名叫郑某2的涉嫌犯罪线索，晋江市公安局得到被告人李永煌反映的线索后，经侦查、辨认，确认郑某2系该局正在办理的一起寻衅滋事案件的在逃犯罪嫌疑人，并对郑某2采取强制措施。本案侦查过程中，随县公安局依法冻结下列涉案资金银行账户：1.已将户名为黄某152×××78账号的农业银行卡内资金人民币17064820.91元扣划至随县财政局账户（其中2017年7月17日进账六笔共计18728029元：陈流助4850000元；颜某3273380元；苏曲娜700000元；施美丽1707718元；白翠华4864059元；卜红敏3332872元。出账两笔共计1663956元：林某21563956元；苏某2100000元。）2.已冻结与黄某1该银行账户内有买卖外汇关联的16张银行卡资金：（共计10958368.26元）（1）用户名为冯福春62×××72农业银行卡涉案资金37881.81元；（2）用户名为何某262×××75农业银行卡涉案资金333986.31元；（3）用户名为冯晓武62×××73农业银行卡涉案资金222842.90元；（4）用户名为陈大可62×××72农业银行卡涉案资金6909.50元；（5）用户名为孙运敏62×××67农业银行卡涉案资金450523.63元；（6）用户名为刘琦钰62×××12农业银行卡涉案资金406017.02元；（7）用户名为邱某62×××15农业银行卡涉案资金255966.73元；（8）用户名为何谦义62×××74农业银行卡涉案资金1782229.31元；（9）用户名为杨某362×××72农业银行卡涉案资金400489.70元；（10）用户名为陈某362×××79农业银行卡涉案资金426200.81元；（11）用户名为许达峰55×××11农业银行卡涉案资金23474.42元；（12）用户名为郭青峰62×××17农业银行卡涉案资金3706130.05元；（13）用户名为严钦兴62×××73农业银行卡涉案资金1518980.72元；（14）用户名为AMAADOURMOHAMED农业银行卡62×××77账户内涉案资金53260.20元；（15）用户名为NAWAZMUHAMMADWASEEM农业银行卡62×××76账户内涉案资金1333475.15元；（16）用户名为MAKHKAMOV农业银行卡62×××74账户内涉案资金。本案在审理过程中，被告人李永煌的亲属向本院提出申请，要求对被告人李永煌的精神状态及是否适宜关押情况进行司法鉴定，本院委托武汉市精神病医院司法鉴定所对被告人李永煌的精神状态进行了鉴定。经鉴定，该所出具的武精司鉴字[2019]第09357号司法鉴定意见书认定，被鉴定人李永煌目前处于复发性抑郁障碍疾病期，目前存在严重精神病症状。受疾病影响，其辨认能力及行为控制能力严重受损，丧失了对自己目前应当遵循的行为规范的适应能力，建议积极治疗。本案在审理过程中，本院委托广东省晋江市司法局对被告人李金龙进行了审前社会调查，晋江市司法局经过调查后，出具的晋司矫评估[2019]132号《调查评估意见书》认定：李金龙平时在社区表现较好，具备较好的监管条件，矫正条件较成熟，建议适用社区矫正。上述基本事实，被告人李永煌、李金龙、黄清赞在开庭审理过程中均无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：1.中华人民共和国公安部出具的公经[2018]51号《关于对李永煌、彭常四、翁桂雄、范氏华、洪仲奕等人非法经营案及相关案件指定管辖的批复》、湖北省公安厅出具的厅经侦[2018]13号《关于将李永煌、彭常四、翁桂雄、范氏华、洪仲奕等人非法经营案及相关案件指定管辖的批复》、随州市公安局出具的随公（法）指管字[2018]0012号《指定管辖决定书》、湖北省随州市中级人民法院出具的（2019）鄂13刑辖3号《指定管辖决定书》、随州市公安局受案登记表、立案决定书、出具的到案情况说明、随县人民检察院不起诉决定书、被告人李永煌、李金龙、黄清赞个人身份信息、晋江市公安局移交案件通知书、出具的《关于李永煌提供协助破案线索的函》、随州市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明、调取被告人李永煌手机的转账记录、交易凭证和电子邮箱及手机中提取的计划总结、收汇计划表、库存表等信息、制作的扣押决定书、扣押清单、广东省晋江市司法局出具的《调查评估意见书》、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、湖北省暂扣款物票据、新士达公司和腾佳公司注册登记资料、银行卡交易记录、李永煌的病情诊断证明等书证。2.证人黄某1、吴某1、杨某1、洪某、苏某2、蔡某1、庄某、颜某、林某1、李某、蔡某2、施某、邱某、何某1、杨某2、张某1、柯某、陈某1、陈某2、杨某3、许某、刘某、陈某3、何某2、周某、吴某2、林某2、林某3、苏某1、黄金碧、侯某1、吴某3、郑某1、NAWAZMUHAMMADWASEEM、郑雪华、李俊周、陈炜炀、卜红敏、吴锦斌、白翠华的证言。3.随州方正有限责任公司会计师事务所出具的《司法会计鉴定审计报告》、武汉市精神病医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。4.晋江市公安局和随州市公安局分别出具的《关于李永煌的立功证明》、蕲春县公安局立案决定书。5.被告人李永煌原因犯走私罪、行贿罪被福建省泉州市中级人民法院判处刑罚的（2002）泉刑初字第096号刑事判决书、福建省高级人民法院（2002）闽刑终字第549号刑事判决书、福建省泉州市中级人民法院（2007）泉刑执字第566号、（2009）泉刑执字第928号刑事裁定书、福建省泉州监狱《罪犯出监鉴定表》、被告人黄清赞原因犯容留他人吸毒罪被福建省石狮市人民法院判处刑罚的（2015）狮刑初字第1446号刑事判决书。6.被告人李永煌、李金龙、黄清赞的供述与辩解。关于被告人李永煌的辩护人提出的“公诉机关对被告人李永煌采用‘对敲’的方式购买40531195.64美元外汇的指控证据不足”的辩护意见，经查，公安机关在侦查“刘飞跃煽动颠覆国家政权案件”中，获取非法资助的境内外资金渠道并发现李永煌实际控制的资金与刘飞跃获取非法资助的香港非法组织有异常联动，遂决定对李永煌涉嫌资助危害国家安全犯罪活动进行立案侦查，并对李永煌采取了强制措施。被告人李永煌到案后，即如实供述了其非法买卖外汇的犯罪事实，侦查民警调取了银行交易流水，走访调查询问相关证人，组织被告人李永煌对交易信息进行指认、辨认，并经随州方正有限责任公司会计师事务所审计后最终确认被告人李永煌采用‘对敲’方式购买外汇数额为40531195.64美元。上述证据来源合法，内容客观真实，足以认定，本院予以采信。被告人李永煌的辩护人提出的该项辩护意见与事实不符，本院不予采信。关于被告人李永煌的辩护人提出的“外汇交易发生在迪拜与香港之间，并未发生在我国边境之间，是否对国内的金融市场造成影响以及是否属于我国刑法所调整的范围”的辩护意见，地下钱庄是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称，是不法分子以非法获利为目的，未经国家金融主管部门批准，擅自从事跨境汇款、买卖外汇、资金支付结算业务等违法犯罪活动。变相买卖外汇是在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。地下钱庄被利用跨境转移资金，使大量性质不明的资金游离于国家金融监管体系之外，对我国外汇管理造成严重的影响和冲击，严重扰乱国家金融资本市场秩序，危及金融安全和宏观调控政策的落实。本院认为，被告人李永煌的辩护人的该项辩护意见与法相悖，本院不予采信。关于被告人李永煌的辩护人提出的“公诉机关指控的被告人李永煌利用货物交易抬高单价数量的方式，将超出货物实际价值的美元汇到香港，这是一种真实交易，那也就是说从迪拜付到香港的美元有相当一部分不属于非法买卖外汇，只有超出货物价格的部分我们认为才是一个外汇的转移过程”的辩护意见，经查，公安机关及鉴定机构在认定被告人李永煌非法经营数额时，已经将真实交易部分的数额予以排除，所认定的非法经营数额均系非法买卖外汇实际数额，被告人李永煌的辩护人提出的该项辩护意见与事实不符，本院不予采信。关于被告人李永煌提出“适用从旧兼从轻原则，不应属于情节特别严重”的辩解意见，1998年8月28日，最高人民法院发布《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。2019年2月1日起施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条对非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇“情节特别严重”情形明确了具体数额的规定。2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中，…二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的。适用新的司法解释…。本案中，虽然最高人民法院于1998年8月28日发布《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对非法买卖外汇、达到一定数额的行为定性为非法经营罪，但该解释中只对定罪数额作出具体规定，对“情节特别严重”情形并无具体数额的规定，而2019年2月1日实施的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“情节特别严重”情形明确了数额，故本院认为，本案的情形应不属于刑法溯及力调整的范畴，应当按照新的司法解释对被告人李永煌进行处罚。被告人李永煌的该项辩解意见与法相悖，本院不予采信。关于被告人黄清赞的辩护人提出的“指控黄清赞非法持有23张他人信用卡的证据不足”的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人黄清赞非法持有他人信用卡23张的事实除被告人黄清赞的供述外，还有被告人李金龙及证人黄金碧和部分信用卡户主的证言相互印证，足以证实，故被告人黄清赞的辩护人提出的该项辩护意见与事实不符，本院不予采信。关于公安机关在侦查过程中冻结的与黄某152×××78账号的农业银行卡有关联的16张银行卡资金，因公诉机关未能提供充分证据证实上述16张银行卡内资金系非法买卖外汇的非法资金，故本院对上述16张银行卡内资金不作处理。关于公安机关已扣划至随县国库科户名为黄某152×××78账号的农业银行卡内资金人民币17064820.91元。经查，其中2017年7月17日打入该账户的三笔款项共计5681098元（其中：颜某3273380元、苏曲娜700000元、施美丽1707718元）均能够认定系非法购买外汇的非法资金，对非法资金5681098元均依法应当予以没收。本院认为，被告人李永煌为谋取非法利益，违反国家规定，非法买卖外汇，其行为严重扰乱了市场秩序，情节特别严重；被告人李金龙明知李永煌非法买卖外汇并以此盈利的情况下，仍为李永煌买卖外汇提供帮助，扰乱了市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人黄清赞为获取非法利益，非法租用他人银行卡23张，数量较大，其行为破坏了国家金融管理秩序，已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名均成立。被告人李永煌原因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，被假释后，在假释期满五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，具备依法应当从重处罚的量刑情节；被告人李永煌能够主动揭发他人犯罪，并经公安机关查实，系立功，具备依法可以从轻或者减轻处罚之量刑情节；被告人李永煌被公安机关采取强制措施后，主动如实供述了司法机关尚未掌握的其他罪行，以自首论，另具备依法可以从轻或者减轻处罚之量刑情节；被告人黄清赞原因故意犯罪被判处刑罚，属具有前科劣迹，具备应当适当增加刑罚的量刑情节；被告人李金龙、黄清赞归案后，均能如实供述自己的罪行，坦白认罪，态度较好，均具备依法可以从轻处罚之量刑情节；被告人李金龙帮助他人实施犯罪行为，且在共同犯罪中处于辅助地位，系从犯，具备依法应当从轻、减轻或者免除处罚之量刑情节；被告人黄清赞归案后，能够积极退缴其非法所得，被告人李永煌能够积极配合公安机关的追赃活动，二被告人均有较好的悔罪表现，均具备可以适当加大从轻处罚幅度的量刑情节。综合考虑三被告人的犯罪事实、犯罪情节及各自所具备的量刑情节，决定对被告人李永煌减轻处罚，对被告人李金龙、黄清赞均从轻处罚。结合社区矫正单位对被告人李金龙出具的审前社会调查结论，对被告人李金龙适用缓刑不致再危害社会，故可在对被告人李金龙判处有期徒刑刑罚的同时适用缓刑。综上，为打击犯罪，维护社会经济管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干意见的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人李永煌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一百二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人李永煌的刑期自2018年6月29日起计算，其于2017年8月4日至2017年9月27日被羁押55日折抵刑期55日，即被告人李永煌的刑满日期至2020年11月4日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）。二、被告人李金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。)。三、被告人黄清赞犯妨害信用卡管理罪，判处拘役五个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄清赞的刑期自收监之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳)。四、将公安机关扣押的被告人李永煌掌控的户名为黄健家52×××78账号的农业银行卡内违法资金5681098元（其中：颜丹妮3273380元、苏曲娜700000元、施美丽1707718元）及孳息均予以没收，均由公安机关上缴国库。五、将被告人黄清赞退缴的非法获利37500元予以没收，由公安机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  王志强审 判 员  冯 军人民陪审员  池 祥二〇二〇年六月十二日法官助理王俊秋书记员张又文