重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民再215号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邓履洪，男，1953年8月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张高易，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李春，重庆市渝北区仙桃法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：代发辉，男，1961年9月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：贾明伟，重庆周立太律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陆传康，男，1954年12月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：贾明伟，重庆周立太律师事务所律师。被申请人（一审被告）：重庆市旭东建筑安装工程有限公司，住所地重庆市渝北区古路镇街道,统一社会信用代码91500112736557733U。负责人：谢春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱林，重庆海力律师事务所律师。再审申请人邓履洪与被申请人代发辉、陆传康、一审被告重庆市旭东建筑安装工程有限公司（简称旭东公司）建设工程施工合同纠纷一案，代发辉、陆传康于2018年1月10日向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，该院于2018年9月7日作出(2018)渝0112民初1383号民事判决。邓履洪不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月28日作出(2018)渝01民终7887号民事判决。邓履洪仍不服，向本院申请再审。本院于2019年7月8日作出（2019）渝民申388号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人邓履洪及其委托诉讼代理人张高易、李春，被申请人代发辉、陆传康及二人共同委托诉讼代理人贾明伟，旭东公司的委托诉讼代理人朱林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓履洪向本院申请再审请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回代发辉、陆传康的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由代发辉、陆传康承担。事实和理由为：对二审判决认定的涉案工程造价及已支持的应扣款项等内容认可，但以下款项也应在代发辉、陆传康的工程款中扣除：1.佳乐园公司代扣的商品混凝土、水泥款、维修费；2.两笔借款；3.防火门、进户门款；4.魏友政的门窗款；5.李春的借款；6.行政事业收费、项目保险费、矿山税、行政处罚；7.案件受理费、鉴定费、律师费等相关费用。代发辉、陆传康答辩称，二人与邓履洪是分包关系，邓履洪主张扣除的各项费用与二人无关。旭东公司答辩称，对申请人承担的费用问题没有异议，是否为挂靠关系，以法院查明为准。代发辉、陆传康向一审法院起诉请求：1.邓履洪及旭东公司连带支付代发辉、陆传康工程款377274.71元、钢材和商品砼调差款1394048.24元以及资金占用利息801346.5元（资金占用利息以1771322.95元为基数，从2010年6月18日起按年利率6%计算至付清时止）；2.邓履洪及旭东公司连带支付代发辉、陆传康逾期付款违约金431863.7元（8637274.71×5%）。诉讼费用应由邓履洪及旭东公司承担。事实和理由：2007年8月23日，旭东公司与重庆市渝北区佳乐园物业发展有限公司（简称佳乐园公司）签订《建设工程施工合同》约定旭东公司承包佳乐园公司佳乐园商住小区1、2、3号楼施工工程。邓履洪将上述工程内部承包后，又将2、3号楼及车库交由代发辉、陆传康承建施工，事后代发辉、陆传康施工完毕。代发辉、陆传康完全履行了相关合同义务，但邓履洪却未按合同约定按时支付相应工程款，至今尚欠代发辉、陆传康1771322.95元。一审法院认定事实：2007年8月23日，佳乐园公司（甲方）与旭东公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将佳乐园商住小区工程承包给乙方施工。该合同第一条约定，工程内容为整个工程±0.000上下的所有地建，包含室内外装修、水电安装、门窗安装、保温隔热、屋面工程、楼地面工程等。该合同末尾甲方处加盖有佳乐园公司公章，乙方处加盖有旭东公司公章、法定代表人处有谢春签字。2007年6月18日，佳乐园公司（甲方）与旭东公司（乙方）签订《“佳乐园商住楼”项目工程补充协议》（以下简称补充协议），对双方签订的《建设工程施工合同》作补充约定。该协议第一条第一项约定，……单项工程增减值在伍仟元（含本数）以内的不作任何调整，单项工程增减值超出伍仟元（不含本数）的经甲乙双方书面签证后，据实结算，在工程总结算时对工程总造价进行相应的增减；第五条第三项约定，原则上由乙方全额垫资本项目房屋建筑的工程款，乙方在工程建设中不得以任何理由和借口要求甲方先给付或预付工程款……甲方开始收取房屋销售款时，甲方将已收到的相应楼栋号的售房款的60%用于支付给相应栋号的乙方，甲方自留40%，支付总额不得超过乙方实际完成工程量的60%。工程基本完工，房屋销售较好，甲方再支付20%的工程款，达到80%后暂不付款；第五条第四项约定，本工程项目取得竣工验收备案登记证的第二日起6个月内，甲方给付乙方该项目总价款的18%，即累计给付乙方总造价款达到98%……；第五条第五项约定，甲方在乙方总造价中扣减百分之二，作为该工程房屋质量整改维修专项基金，即质量保证金，质量保证金按国家有关规定退还；第五条第七项约定，乙方承建本工程项目总价款的全部税费和管理费以及项目的各种检测费、试验费等相关费用，由乙方自行缴纳和承担；第五条第七项约定，乙方在承建本工程中所产生的水、电、气按开发区的收费标准，由乙方全额负责缴纳给甲方（以临时用表反映的数字和自然消耗的分摊数为准进行计算），由甲方代交相关部门，如水、电、气费受政策价格调控，应以调控后的价格为准进行缴纳；第九条约定，本协议经甲乙双方签订盖章后立即生效，双方应按本协议约定的内容严格履行其权利义务，如一方悔约或未履行本协议约定的内容，则由违约方赔偿对方该工程总价款0.5%违约金。该协议末尾建设单位处加盖有佳乐园公章，施工单位法定代表人处有谢春签字、乙方代表处有邓履洪签字。2007年8月19日，佳乐园公司（甲方）与旭东公司（乙方）签订《“佳乐园商住楼”项目工程补充条款》（以下简称补充条款），对双方签订的《建设工程施工合同》作补充约定。该补充条款约定：……二、2、3号楼、车库单价按848元/平方米计算；三、2、3号楼、车库原则上依照1号楼的项目工程补充协议，其负一层的消防部分的设施设备由甲方负责……。该协议末尾建设单位处加盖有佳乐园公章，施工单位法定代表人处有谢春签字、1号楼项目负责人处有邓履洪签字。2007年10月15日，邓履洪作为项目承包方，代发辉、陆传康作为项目分包方，双方签订《关于旭东建司与“佳乐园商住楼”项目工程的内部承包协议》（以下简称内部承包协议），约定：一、1号楼（约29层）另有一部分车库，约1000平方米，由项目承包人邓履洪负责承建。2、3号楼及车库由代发辉、陆传康分包承包人负责承建……；二、双方各自承包的（佳乐园商住楼）工程造价，及甲、乙、丙三方的义务、权利均按旭东公司与佳乐园公司2007年8月19日所签订的建筑工程项目工程的补充协议和补充条款的全部内容执行……；三、所办理建筑工程所需的一切费用，双方按工程的实际平方面积分摊，另付明细表；四、本协议双方签字后与旭东公司和佳乐园公司所签订的施工建筑工程合同及签订的补充协议和补充条款有同等的法律效力，如单方违约，按以上旭东公司与佳乐园公司的违约条款执行……。该协议末尾项目承包人处有邓履洪签字、项目分包人处有代发辉、陆传康签字。前述协议签订后，代发辉、陆传康进行了施工。2010年6月18日的佳乐园2#楼工程结算书显示，佳乐园2#楼工程造价8637274.71元。该结算书施工单位处加盖有旭东公司公章，建设单位处加盖有佳乐园公司公章。2011年11月7日的（2010）渝北法民初字第11830号民事判决书显示，该院于2010年9月26日受理原告旭东公司诉被告佳乐园公司建设工程施工合同纠纷一案，旭东公司起诉要求佳乐园公司支付佳乐园商住小区1、2、3号楼的部分工程款及钢材、商品砼的调差款等。该判决书中经审理查明部分第5页倒数第3行至第6页第5行载明：“……原告举示了会议纪要复印件拟证明该事实，会议纪要复印件内容如下：根据2010年4月2日双方会议精神，商品砼、钢材调整基价以主合同签订日期月份为准，开始日期以2007年12月份起，结束以主体封顶时间为止，以这几个月的《重庆市建设工程造价信息》上商品砼、钢材的信息价的平均价为调整价，调整商品砼、钢材的价格。该会议纪要甲方落款为‘高静渝’，乙方落款为‘邓履洪、代发辉’……”，对前述会议纪要复印件，该院在该案中以其与佳乐园公司两位股东陈述相互印证为由，确认其真实性。同时，该案中根据旭东公司的申请，该院委托重庆华禹工程审价事务所对佳乐园商住小区1、2、3号楼的商品砼、钢材的调整价进行鉴定。2011年8月29日的鉴定报告显示，鉴定结论为，该工程的砼及钢筋部分涉及造价20965466.68元中所含商品砼、钢材调整价鉴定金额为3612226.14元。其中，1#楼价差为2218177.9元，2#、3#楼价差为1394048.24元。2012年3月5日的（2011）渝一中法民终字第08757号民事判决书显示，佳乐园公司不服（2010）渝北法民初字第11830号民事判决书，上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院亦在二审判决书中认定了前述会议纪要复印件的真实性。2013年4月24日的（2012）渝高法民提字第00147号民事调解书显示，旭东公司就佳乐园商住小区1、2、3号楼工程，起诉佳乐园公司建设工程施工合同一案，经重庆市高级人民法院再审，双方对钢筋和商品砼调差款、工程尾款等达成协议。该协议内容为：“一、经自愿友好协商，佳乐园公司同意向旭东公司支付钢筋和商品砼调差款以及旭东公司在一审、二审、再审程序中支付的诉讼费、鉴定费、保全费等所有费用合计280万元整；二、佳乐园公司尚应向旭东公司支付工程尾款601314.37元……十、本案一审案件受理费、保全费、鉴定费344600元由旭东公司负担，二审案件受理费40509元由佳乐园公司负担……”。该调解书第8页第10行至第15行载明，一审案件受理费59600元，保全费5000元，鉴定费280000元，共计344600元，由旭东公司负担29637元，佳乐园公司负担314963元。二审预收案件受理费59600元，应收案件受理费40509元，由佳乐园公司负担40473元，旭东公司负担36元，佳乐园公司多预缴的19091元予以退还。代发辉、陆传康于2009年3月20日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款及税费人民币肆佰陆拾陆万壹仟陆佰捌拾柒元（4661687元），摘要其中税费326318.09元2008.8.19至2009.3.19共计12次收款，2009年3月20日以前所有收条、借条全部作废，以此收据为准”。代发辉于2009年4月4日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币伍拾万元（500000元），摘要支票号10万9086号、10万9085号、179000元9088号，其中农行转现8.6万，税费3.5万元”。代发辉、陆传康于2009年5月25日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币陆拾万元（600000元），摘要未扣税”。代发辉于2009年6月23日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼人民币叁拾万元（300000元），摘要扣税2.1万，加5月25日60万税4.2万，实收237000元”。同日，代发辉、陆传康还向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币贰拾万元（200000元），摘要付商品砼款，未扣税”。代发辉于2009年7月15日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币壹拾万元（100000元），摘要未扣税”。代发辉于2009年9月1日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币壹拾万元（100000元），摘要付邓八外墙漆工资，未扣税”。代发辉于2009年9月18日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币贰拾伍万元（250000元），摘要其中扣税6.23黄任华20万税，7.15日10万税金，9.1号10万税，9.18日25万税金，共计税金45500元已扣，实领现金204500元”。代发辉于2009年10月29日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币贰拾万元（200000元），摘要扣税14000元，实收186000元”。代发辉于2009年12月9日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币叁万伍仟元（35000元），摘要未扣税”。代发辉于2010年2月11日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币伍拾贰万壹仟玖佰陆拾元（521960元），摘要2009.12.31日8万、2010.1.30日41960元、2010年2.11日40万税款未扣”。代发辉于2010年6月9日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币贰拾伍万叁仟叁佰柒拾元（253370元），摘要工程款202670元，税：原来有521960元，共计税款50700元”。代发辉于2013年4月26日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款转入人民币伍拾万元（500000元），摘要还张发光借款30万，重庆农村商业银行两路分理处6228671141848847号另20万转账”。代发辉于2017年9月1日向邓履洪出具收款收据1张，载明：“今收到佳乐园2号楼工程款人民币伍万元（50000元），摘要其中陆传康拿30000元大写叁万元（之后的内容字迹不清）……”。代发辉、陆传康于2010年6月9日向邓履洪出具欠条1张，载明：“今欠到一号楼邓履洪代付佳乐园2号楼车库增加砼量57250元伍万柒仟贰佰伍拾元正”。代发辉、陆传康于2010年7月6日出具委托书1张，载明：“重庆渝北区佳乐园物业发展有限公司：我司承建的佳乐园工程2号楼早已修建完工，尚欠2号楼栏杆班组尾款115800元，经协商由你司直接付给栏杆班组吴杰建。此款在2号楼结算中扣除”。该委托书委托人处有代发辉、陆传康签字。以上内容下方有邓履洪书写的“请佳乐园物业公司代付2号楼工程款计人民币壹拾壹万伍仟捌佰元正。旭东建司佳乐园项目邓履洪2010.7.6”。吴杰建于2010年7月8日出具收条1张，载明：“今收到佳乐园2#楼栏杆款115800元，大写：壹拾壹万伍仟捌佰元整”。代发辉于2012年7月16日出具的欠条1张，载明：“今欠到张敏现金61000元陆万壹仟元正。注”。欠条下方代发辉书写有：“请邓履洪代付钢管租金3万元叁万元正全部就算结清了。委托人：代发辉2016.12.21日”。前述内容下方载明：“经双方协商原欠张敏租金61000元现我代发辉和陆传康只支付张敏租金30000元大写叁万元正，其支付金额由邓履洪代为支付此租金注在佳乐园2号楼工程款中扣除，特此说明”，末尾欠款人有代发辉签字、委托人有代发辉、陆传康签字。前述内容下方张敏书写有“同意代发辉欠张敏61000元的租金现只收取叁万元正。张敏2016.12.21日”。前述内容下方邓履洪书写有：“同意在代发辉、陆传康佳乐园工程款中扣出。邓履洪2016.12.21”。前述内容下方张敏书写有：“欠款叁万元正于2017年1月17日已收回。张敏2016年12月21日”。2013年5月7日的收条载明：“今收到佳乐园商住小区2#楼门市（原售房部）彩铝工程款25641，大写贰万伍仟陆佰肆拾壹元，塑钢窗546，伍佰肆拾陆元整，共计26140大写贰万陆仟壹佰肆拾元整。收款人：魏有政”。该收条下方代发辉有其书写的“请邓履洪代付代发辉2013.5.7日”。前述内容下方载明：“今收到佳乐园工程尾款（门窗款）已全部付清。收款人：魏有政2013.7.2”。代发辉于2013年5月13日向邓履洪出具借条1张，载明：今借到邓履洪现金6000元陆仟元已用于2号楼的维修费包干。审理中，邓履洪陈述，其对代发辉、陆传康举示的工程结算书载明的结算借款无异议，对鉴定报告中载明的钢材、商品砼调差款金额无异议。代发辉、陆传康和邓履洪均陈述，双方未办理结算，代发辉、陆传康承建的案涉工程总价为10031322.95元（8637274.71元＋1394048.24元）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，代发辉、陆传康系自然人，无建筑施工企业资质，与邓履洪签订的《内部承包协议》，应系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，代发辉、陆传康与邓履洪均对佳乐园2#楼工程结算书载明的结算金额8637274.71元无异议，且审理中邓履洪未对代发辉、陆传康承建的2、3号楼工程质量提出异议，2、3号楼工程应视为已竣工验收合格，代发辉、陆传康有权依据该结算书要求邓履洪付清工程款。邓履洪提出的案涉工程2、3号楼中有约1000平方米车库工程系其承建，双方未对该工程进行结算，尚未达到工程款支付条件的意见，与《内部承包协议》约定的施工范围不符，该院对前述意见不予支持。同时，（2011）渝一中法民终字第08757号民事判决书、（2010）渝北法民初字第11830号民事判决书载明的会议纪要显示，代发辉、邓履洪均在会议纪要上签字，说明代发辉、陆传康与邓履洪知悉并同意调整商品砼、钢材的价格。关于钢材和商品砼调差款的金额，代发辉、陆传康与邓履洪未直接达成协议，但根据《内部承包协议》约定的双方各自承包的工程造价及权利义务均按旭东公司与佳乐园公司就案涉项目签订补充协议和补充条款执行，本案钢材和商品砼调差款亦可参照旭东公司与佳乐园公司对此的结算执行。（2012）渝高法民提字第00147号民事调解书显示，旭东公司与佳乐园公司对此达成协议为：“经自愿友好协商，佳乐园公司同意向旭东公司支付钢筋和商品砼调差款以及旭东建筑公司在一审、二审、再审程序中支付的诉讼费、鉴定费、保全费等所有费用合计280万元整”，并载明旭东公司在一审、二审、再审程序中支付的诉讼费、鉴定费、保全费等所有费用为344600元，故旭东公司与佳乐园公司商定的钢材及商品砼调差款为2455400元（2800000元-344600元）。（2010）渝北法民初字第11830号案中，经该院委托，重庆华禹工程审价事务所作出的鉴定报告认为，该工程的砼及钢筋部分涉及造价20965466.68元中所含商品砼、钢材调整价鉴定金额为3612226.14元，其中，1#楼价差为2218177.9元，2#、3#楼价差为1394048.24元。据此，该院认为2、3号楼的钢材及商品砼调差款约为947600.15元（1394048.24元÷3612226.14元×2455400元），该款应计入工程款即工程款共计为9584874.86元（947600.15元＋8637274.71元），由邓履洪一并支付。关于被告邓履洪的付款金额，根据14张收款收据，邓履洪累计向代发辉、陆传康支付工程款8272018元（4661687元＋500000元＋600000元＋300000元＋200000元＋100000元＋100000元＋250000元＋200000元＋35000元＋521961元＋253370元＋500000元＋50000元）。根据2010年6月9日的欠条、2010年7月8日的收条、2012年7月16日的欠条、2013年5月13日的借条、2013年5月7日的收条，邓履洪为代发辉、陆传康代付工程款或代发辉、陆传康向邓履洪借款，共计235190元，综上，被告邓履洪已经支付的工程款金额合计8507208元（8272018元＋235190元）。关于邓履洪提出的其已向代发辉、陆传康支付工程款9795137元，佳乐园公司在总工程款中扣除了2、3号楼工程款463404元的意见，因邓履洪未举示充分证据加以证明，该院对此不予支持。关于邓履洪提出的案涉项目涉及的诉讼费、鉴定费、工程税费等共计1771032元，该部分费用由其与代发辉、陆传康按施工面积比例分摊的意见，根据民事判决书、民事调解书，代发辉、陆传康与邓履洪并非案件当事人，由双方分摊诉讼费于法无据，对税费，收款收据显示邓履洪在支付工程款时已经进行了扣减，至于是否仍存在需代发辉、陆传康缴纳的税费，邓履洪未举示充分证据加以证明，故本院对前述意见不予支持。因此，邓履洪尚欠代发辉、陆传康1077666.86元（9584874.86-8507208元），该院对代发辉、陆传康要求邓履洪支付1077666.86元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。关于资金占用利息的问题。邓履洪至今未付清前述款项，对代发辉、陆传康确实造成了资金占用损失，该院认为按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息，与代发辉、陆传康被占用资金所能获得的收益相当，该院对此予以确认，对代发辉、陆传康要求按年利率6%计算的主张不予支持。关于资金占用利息的起算时间，代发辉、陆传康要求从结算书载明的时间2010年6月18日起算，但该结算书系旭东公司与佳乐园公司进行的结算依据，且庭审中代发辉、陆传康和邓履洪双方均陈述未办理结算，又因代发辉、陆传康未举证案涉工程交付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，该院认为资金占用利息从起诉之日即2018年1月10日起算。关于违约金的问题，如前所述，《内部承包协议》无效，违约金条款亦无效，代发辉、陆传康要求邓履洪支付违约金，缺乏依据，该院对此不予支持。关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第二项规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务。本案中，2017年9月1日的收款收据显示，当日代发辉收到邓履洪支付的工程款50000元，故诉讼时效于2017年9月1日中断而重新计算，截止代发辉、陆传康本案起诉时，尚未经过诉讼时效，故该院对邓履洪提出的代发辉、陆传康的诉请已过诉讼时效的意见不予支持。关于旭东公司的责任问题，因旭东公司与代发辉、陆传康无合同关系，代发辉、陆传康要求旭东公司承担连带支付责任，于法无据，该院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告邓履洪在本判决生效后五日内向原告代发辉、陆传康支付工程款1077666.86元及资金占用利息（资金占用利息以1077666.86元为基数，从2018年1月10日按中国人民银行同期贷款利率计算至1077666.86元付清时止）；驳回原告代发辉、陆传康的其他诉讼请求。邓履洪不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回代发辉、陆传康的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由代发辉、陆传康负担。事实及理由：一审判决对代发辉、陆传康的扣减款项未计算完毕。邓履洪对1号楼及车库约1000平米进行了施工，该部分工程款92万元应当扣除。代发辉、陆传康在施工过程中的借支30万元，由建设单位佳乐园公司进行了层层扣除，280万元调差款收到后还应扣减共同诉讼中发生的诉讼费、保全费、鉴定费、代理费及借资利息等费用。此外，佳乐园公司直接向案外人支付了部分工程款，邓履洪直接垫资了2号楼部分工程款，代发辉、陆传康挂靠工程要缴纳管理费7%，还应承担工程行政事业收费。一审判决对诉讼费分配不公平。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。邓履洪举示的证据有：内部承包协议、佳乐园公司扣减明细说明、水电费一览表（复印件）、甲方代扣统计表（复印件）、2009年1月9日及2009年1月20日两份借条、门购销合同、旭东公司证明、判决书截页、多份收费票据（含评估费、矿山税、保险费、环保罚款、律师费）、盛朝贵收款说明、郭得东领条、魏友政门窗应收款算账单、李春借条与收款说明。各项扣款主张涉及的相关事实如下：1.关于水电费。佳乐园公司的扣款明细说明及水电费一览表统计的2号楼水电费为48404.39元，代发辉、陆传康认为其已实际交给邓履洪但未出收据。2.关于佳乐园公司代扣的混凝土款、水泥款、维修费，关于郭得东的防水维修费。前者邓履洪的扣款依据为佳乐园公司出具的明细说明，后者依据为郭得东出具的领条及佳乐园公司关于该款由邓履洪垫付的证明。代发辉、陆传康不认可前述代扣代付事实，称所有维修事项由自己完成。3.关于两笔借款。邓履洪举示了由代发辉分别于2009年1月9日、2009年1月20日向佳乐园公司出具的借条。代发辉、陆传康认为双方在2009年3月20日办理结算后，之前向邓履洪及佳乐园公司出具的借条、欠条全部作废。就此主张，代发辉、陆传康一审举示了2009年3月20日的收款收据和结算记录，邓履洪质证称收据真实性无异议，结算记录已记不清。4.关于防火门、进户门款。邓履洪就该款举示的证据仅为两份合同。代发辉、陆传康认为其一审已经举示1张收据和3张收条，证明代发辉自行支付了门款65600元，不存在代付事实。5.关于盛朝贵的塑钢窗款。欠条载明“今欠到盛朝贵做佳乐园2号楼塑钢窗工程尾款123800元，经法院调解共125000元，等佳乐园钱下来后由邓履洪代付，盛朝贵必须在法院撤诉，2013年3月30日前付清”。该欠条经代发辉、陆传康与盛朝贵签名。盛朝贵出具的收款说明载明“重庆市渝北区人民法院，关于邓履洪在2010年间修建佳乐园项目中2号楼塑钢窗的工程尾款12.5万元，由邓履洪支付给我的，属实”。盛朝贵签署时间“208年8月6日”。代发辉、陆传康认可其未向盛朝贵支付该款，但前述收款说明中的签名时间“208年”有瑕疵，不认可邓履洪代付事实。6.关于魏友政的门窗款。邓履洪就此举示的算账单载明“总应付款36810元，属实，代发辉，请甲方垫付”、“已付邓履洪”。代发辉、陆传康认为邓履洪的垫付情况一审判决已经查明。7.关于向李春的借款。邓履洪举示的欠条载明“今借到李春25万元，每月月息1万元。该款定于2011年8月25日归还。借款人：代发辉、陆传康”、“利息应收22万元，实际支付20万元。一二审法院的其它费用已包含在内，加上28万元的评估鉴定费，共计48万元。李春”。邓履洪举示的李春收款说明载明“重庆市渝北区人民法院：关于邓履洪在2010年间修建嘉乐园项目中，在2011年代发辉、陆传康向我借款25万元，约定利息每月1万元，在代发辉、陆传康同意的情况下，截止2013年4月26日，邓履洪向我支付了代发辉、陆传康的借款及利息共计48万元。说明人李春”。代发辉、陆传康否认前述证据的真实性，认为收款人与当事人有利害关系，收款是否发生无法查实，利息不认可，没有委托代付，与本案无关。8.关于矿山税、保险费、环保罚款、律师费、评估费及各项诉讼费用。邓履洪举示了以旭东公司名义交费的各项行政事业收费票据，以及旭东公司与佳乐园公司一案的诉讼费负担判决及有关费用票据。代发辉、陆传康认为旭东公司对外支付的款项以及其为诉讼产生的费用，与代发辉、陆传康无关。9.关于车库工程款。邓履洪主张其修建的1000平方米车库进入了代发辉、陆传康的工程造价，确认其依据为内部承包协议。邓履洪持有的内部承包协议第一条为“1号楼（约29层）另有一部分车库，约1000平方米，由项目承包人邓履洪负责承建”。代发辉、陆传康持有的内部承包协议第一条为“1号楼（约29层）另有一部分车库，约平方米，由项目承包人邓履洪负责承建”。代发辉、陆传康否认邓履洪的前述主张。10.关于应扣管理费。邓履洪二审举证目录载明还应扣除管理费64068元，其提交的统计单载明尚欠未收管理费74068元。代发辉、陆传康不认可双方有管理费约定，认可已收款中按7%的标准扣除税费及管理费。二审法院补充查明：双方内部承包协议第三条内容为“所办理建筑工程所需的一切费用双方按工程的实际平方面积分摊，另附明细表”。邓履洪向代发辉、陆传康付款时，已按7%的标准扣除税费及管理费，已扣税费对应的付款数额，邓履洪统计为7722018元。二审法院对一审查明的其他事实予以确认。二审法院认为，1.关于水电费。代发辉、陆传康认为已将2号楼的施工水电费交付给邓履洪，但无依据，邓履洪予以否认，其举示的佳乐园公司说明及旭东公司证明能够反映该款实际已由邓履洪垫付，邓履洪主张在其应付款中扣除2号楼水电费48404.39元成立。2.关于佳乐园公司代扣的混凝土、水泥款、维修费，关于郭得东的防水维修费。代发辉、陆传康不认可邓履洪主张的代扣代付事实，邓履洪未举证证明有付款委托或经代发辉、陆传康认可，其主张扣除前述款项，不能成立。3.关于两笔借款。虽然邓履洪举示了两份借条，但双方2009年3月20日的结算收据特别备注“2008年8月19日至2009年3月19日共计12次收款，2009年3月20日以前所有收条、借条全部作废，以此收据为准”，双方存在将佳乐园公司的付款纳入双方之间账务处理的情况，代发辉、陆传康一审就此举示了收款收据和结算记录，邓履洪未举证证明2009年3月20日结算所指借条并不包含争议两份借条，其主张应付款中须扣除该两笔借款，不能成立。4.关于防火门、进户门款。邓履洪仅凭两份合同不能证明存在代付事实，其主张扣除不能成立。5.关于盛朝贵的塑钢窗款。代发辉、陆传康拖欠盛朝贵塑钢窗款125000元，二人认可未向盛朝贵支付，且二人已书面请求邓履洪代付，现盛朝贵出具的收款说明载明该款已由邓履洪支付，代发辉、陆传康虽否认代付但无反驳证据，仅凭盛朝贵说明中的签署时间“208年”存在瑕疵不能推翻代付事实。邓履洪主张扣除该款成立。6.关于魏友政的门窗款。邓履洪就此举示的算账单系自己书写，代付不能以此确认，且一审已查明部分代付事实并予以了扣除，该项上诉主张不能成立。7.关于李春的借款。邓履洪举示的欠条载明借款双方与本案无关，代发辉、陆传康否认有委托代付，邓履洪要求从本案应付款中扣除该款，不能成立。8.关于矿山税、保险费、环保罚款、律师费、评估费及各项诉讼费用。邓履洪举示的前述票据系旭东公司因承接工程或追索工程款的相关支出，代发辉、陆传康不予认可，邓履洪要求分担，缺乏依据。双方内部承包协议第三条约定“所办理建筑工程所需的一切费用双方按工程的实际平方面积分摊，另附明细表”，仅能理解为该内部承包协议双方之间所发生的费用，邓履洪未举示双方达成共识的分担明细表，其要求旭东公司基于与佳乐园公司施工合同所支付的行政费用及诉讼费用，由代发辉、陆传康分担不能成立。9.关于车库工程款。邓履洪主张其修建的1000平方米车库进入了代发辉、陆传康的工程造价，其仅凭内部承包协议不能证明，其要求扣除1000平方米车库工程造价，缺乏依据，不能成立。10.关于应扣管理费。邓履洪主张代发辉、陆传康应承担7%的税费及管理费，虽然代发辉、陆传康予以否认，但双方对已支付的工程款均实际按7%扣除税费及管理费，能够印证双方存在7%税费及管理费的口头约定。代发辉、陆传康还应收取的工程款，邓履洪要求扣除7%，理由成立。双方对一审认定的工程造价和已付款数额未提异议，基于前述十项分析，代发辉、陆传康的应收工程款计算为：工程造价9584874.86元-已付款8507208元-水电费48404.39元-盛朝贵塑钢窗款125000元=904262.47元。此外，代发辉、陆传康还应承担7%税费及管理费（以下简称税费或管理费），其已支付7722018元工程款的对应税费，未计税费为130400元=（工程造价9584874.86元-已交税费工程款7722018元）×7%，邓履洪以二审举证目录主张还应扣除管理费64068元，以二审提交的统计单主张未收管理费74068元，根据邓履洪的主张按74068元扣除。扣除管理费后邓履洪还应支付代发辉、陆传康的款项为830194.47元=（904262.47元-74068元）综上所述，邓履洪的上诉请求部分成立，予以部分支持，该院根据二审举示的证据和查明的事实予以相应改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初1383号民事判决；二、由邓履洪在本判决生效后十日内向代发辉、陆传康支付工程款830194.47元，并以此款为本金，从2018年1月10日起至款项付清时止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；三、驳回代发辉、陆传康的其他诉讼请求。再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓履洪针对各项扣款主张向本院提交证据如下：1.关于邓履洪、代发辉、陆传康三人的关系。举示旭东公司与“佳乐园商住楼”项目工程内部承包协议一份。拟证明邓履洪与代发辉、陆传康之间是合伙关系。代发辉、陆传康质证认为双方不是合伙关系，是分包关系。因邓履洪出现困难才叫其一起做工程，并缴纳了7%的管理费，该费用由邓履洪交给了旭东公司。2.佳乐园商住楼项目扣减工程款明细一份，拟证明佳乐园公司扣减旭东公司工程款合计986791.39元。代发辉、陆传康质证认为，对扣减工程款明细的三性不予认可。3.关于混凝土款、水泥款、维修费。举示混凝土提供商黄世华出具的收条一份，收条载明：今收到重庆渝北区佳乐园物业发展有限公司代付重庆旭东建筑工程有限公司佳乐园2#楼商品混凝土款大写壹拾壹万陆仟柒佰伍拾元整（小写：116750元）。该款从旭东中抵扣【附2010年1月28日代发辉、陆传康欠条，乙方为了拿混凝土资料，甲方代付该款）注：该款从旭东公司工程款中扣出。】收款人：黄世华。2010年4月27日。拟证明佳乐园公司直接从支付邓履洪工程款中扣减了该部分款项。举示支出甲方代扣表一份，拟证明佳乐园公司直接支付了水泥款、维修费等2837元。代发辉、陆传康质证认为，支出甲方代扣表是机打件，欠条和收条是复印件，对上述证据的真实性、关联性不予认可，也不属于新证据。4.关于两笔借款。举示代发辉出具借条两份，拟证明2009年1月9日、2009年1月20日代发辉直接向佳乐园公司借款总计300000元，邓履洪与代发辉在2009年3月20日结算时并未包含此款，系佳乐园公司与邓履洪结算时才被告知。代发辉质证认为，借条是其签的，但在2009年3月20日的结算中已经予以扣除。5.关于防盗门款。举示产品销售合同、木质防火门购销合同各一份，拟证明在整个项目中佳乐园公司扣减了向案外人支付的进户门款和防火门款335000元，代发辉、陆传康应分摊68000元。代发辉、陆传康质证认为，自己已经支付过40000余元的门款，收条已经交给法院。6.关于郭得东防水维修款。举示佳乐园工地防水卷材统计、领条各一份，拟证明因修建佳乐园2#、3#楼代发辉欠郭得东卷材款，在代发辉要求下已由邓履洪垫付20000元。代发辉、陆传康质证认为，这部分是售房部使用，不在二人的施工范围。7.关于魏有政门窗款。举示佳乐园商住小区售房部彩铝门窗应收款一份，拟证明在代发辉要求下，邓履洪向魏有政垫付了彩铝门窗款36800元。二审对该笔款项没有支持。代发辉质证认为，其签字仅起到第三方证明作用，垫付是笔误。8.关于李春借款。举示借条、收款说明各一份，拟证明为支付旭东公司与佳乐园公司工程款建设工程施工合同纠纷一案的评估鉴定费，代发辉、陆传康向李春借款250000元，截止到2013年4月26日，产生利息200000元，上述费用已由邓履洪偿还。代发辉、陆传康应分摊利息60000元。代发辉、陆传康质证认为，并没有借款，不存在真实的借款关系。9.关于矿山税、保险费、环保罚款、律师费、评估费及各项诉讼费用。举示旭东公司出具的证明，以及以旭东公司名义交费的各项行政事业收费票据，旭东公司与佳乐园公司一案的诉讼费负担判决及有关费用票据。拟证明以旭东公司名义对外支付了上述费用合计金额847885元，代发辉、陆传康应分摊254366元。代发辉、陆传康认为旭东公司对外支付的款项以及其为诉讼产生的费用，与代发辉、陆传康无关。代发辉、陆传康向本院提交2009年3月20日收据及费用结算清单各一份。拟证明2009年3月20日对相应的扣款都做了结算，邓履洪对此签字确认。邓履洪质证认为，对收据的真实性无异议，但是对关联性有异议，收据载明的“作废”，仅限于邓履洪、代发辉、陆传康之间的收条、借条作废，不能证明三当事人之外的借款作废。对结算清单的真实无法确定，上面没有邓履洪签字。对各方当事人提交的上述证据，在本院认为部分予以具体分析。再审另查明，重庆市旭东建筑安装工程有限公司与重庆市渝北区佳乐园物业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案。（案号：（2011）渝一中法民终字第08757号)载明，2010年6月18日，旭东公司、佳乐园公司双方就合同约定的包干部分和签证、增减工程进行了结算，1幢的结算书载明：工程规模23628.15㎡，单位造价942.31元/㎡，工程造价22265042.53元，2幢（含3幢）的结算书载明：工程规模9906.6㎡，单位造价871.87元/㎡，工程造价8637274.71元，双方均认可结算内容。按照结算书中载明的工程面积计算，代发辉、陆传康修建部分与邓履洪修建部分比例约为3:7。再审查明的其他案件事实与一、二审查明一致。综合双方当事人提交的证据，本院对各部分款项分析如下：1.关于混凝土款、水泥款、维修费。关于混凝土款，再审中邓履洪举示的欠条和黄世华出具的收条能够证明该款系代发辉、陆传康修建佳乐园2#楼产生，且已由佳乐园公司代付并从旭东公司的工程款中扣除，因此邓履洪主张扣除混凝土款116750元的理由成立。对于水泥款、维修费等2387元因邓履洪举示的甲方代扣表上无代发辉、陆传康签字，代发辉、陆传康对该款项的真实性也不予认可，故邓履洪主张扣除该2387元的理由不能成立。2.关于两笔借款。邓履洪举示了两份借条以及佳乐园公司出具的扣减工程款明细，证明代发辉于2009年1月9日，2009年1月22日向佳乐园公司借款共计30万元，佳乐园公司在向旭东公司支付的工程款中进行了扣减。代发辉、陆传康抗辩认为双方已就此款进行了结算并举示了2009年3月20日的结算收据，该收据载明“2008年8月19日至2009年3月19日共计12次收款，2009年3月20日以前所有收条、借条全部作废，以此收据为准”。本院认为，邓履洪、代发辉、陆传康三人在收款收据上进行结算，仅能证明对发生于三人内部的债权债务进行了处置，该行为并未涉及佳乐园公司，不能从三人认可的“以前所有收条、借条全部作废”推定出代、陆二人向佳乐园公司出具的借款亦作废。因佳乐园公司已说明该借款在旭东公司工程款中进行了扣减，故邓履洪主张扣除借款300000元的理由成立。3.关于防盗门款。邓履洪仅凭两份合同不能证明存在代付事实，其主张扣除68000元的理由不能成立。4.关于郭得东防水维修款。佳乐园工地防水卷材统计上载明佳乐园2#、3#楼使用卷材金额，并经代发辉签字确认。郭得东出具的领条以及佳乐园公司的说明能够证明邓履洪垫付了该部分款项。故邓履洪主张扣除20000元的理由成立。5.关于魏有政门窗款。经查明，2013年5月7日的魏有政出具收条，载明：“今收到佳乐园商住小区2#楼门市（原售房部）彩铝工程款25641元，大写贰万伍仟陆佰肆拾壹元，塑钢窗546元，伍佰肆拾陆元整，共计26140元大写贰万陆仟壹佰肆拾元整。收款人：魏有政”。收条下方有代发辉书写的“请邓履洪代付代发辉2013.5.7日”。前述内容下方载明：“今收到佳乐园工程尾款（门窗款）已全部付清。收款人：魏有政2013.7.2”。再审中邓履洪提交的佳乐园商住小区售房部彩铝门窗应收款单载明，总应付款金36810元（大写“叁万陆仟捌佰壹拾元整），代发辉签字确认属实，日期为2009年11月24日，下方有代发辉书写的“请甲方垫付代发辉2010年11月20日”。综合上述证据来看，上述两笔门窗款单据上均有代发辉签字确认并要求邓履洪予以垫付，魏有政于2013年7月2日出具收条确认佳乐园工程门窗款已全部付清，应认定邓履洪已将上述两笔门窗款付给了魏有政。故邓履洪主张扣除36810元的理由成立。6.关于李春的借款利息。代发辉、陆传康于2011年6月25日向李春出据借条载明借到李春人民币250000元，约定利息为月息1万元，还款时间为2011年8月25日。对此代发辉、陆传康抗辩认为该借条并未真实发生，不应向李春偿还借款和利息。但结合邓履洪和李春的陈述，以及李春向鉴定机构支付鉴定费的事实，应当认定李春履行了出借款项的义务且其本息已由邓履洪予以偿还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案借条约定的利息已明显超过民间借贷保护的年利率24%的规定。虽然对借款人自愿履行的超过年利率24%，不满年利率36%部分金额，可以不予退还，但本案中李春的借款本息系由邓履洪予以支付，代发辉、陆传康未向李春偿还过借款本息，不能推定代、陆二人同意支付超过年利率24%的利息。故本案代发辉、陆传康应分摊之利息应按年利率24%进行计算，金额为33000元（借款本金25万元*2%*22个月*0.3）。7.关于行政事业收费、项目保险费、矿山税、行政罚款。关于行政事业收费64075元，系由行政机关向佳乐园项目收取，缴纳后方能办理项目质监、建管手续，故属于办理建筑工程所需费用，应当按比例分摊后进行扣除。关于项目保险费40000元，邓履洪提交了保险发票证明缴纳情况，虽然投保人记载为旭东公司，但佳乐园项目实际由邓履洪、代发辉、陆传康承包修建，旭东公司仅收取管理费，因此该笔费用应进行分摊。关于矿山税，邓履洪提交的收据未加盖任何公章，且不能证明该款的缴纳情况，故分摊矿山税的理由不能成立。关于环保罚款20000元，虽然该款不是办理建筑工程所需的费用，但项目工地由邓履洪、代发辉、陆传康负责施工，因施工造成噪音污染导致重庆市环境监测总队作出罚款决定，三人应对该款项进行分摊。综上，代发辉、陆传康按照比例应承担行政事业收费19222.5元，项目保险费12000元，行政罚款6000元，合计37222.5元。邓履洪主张按比例扣除行政事业收费、项目保险费、行政罚款37222.5元的理由成立。8.关于律师费、鉴定费、保全费、案件受理费、执行评估费。关于律师费，邓履洪未举证证明代发辉、陆传康同意其支付270000元律师费，且律师事务所出具的收据及律师事务所的说明，并不足以证明其实际支付律师费及其金额。故邓履洪要求扣除律师费的理由不能成立。关于鉴定费、保全费、案件受理费，该部分费用在法院计算代发辉、陆传康应收取之调差款时，已提前进行了扣减，邓履洪关于扣除鉴定费、案件受理费、保全费的理由不能成立。关于执行评估费20000元，系诉讼中实际产生并由评估机构收取，且未进行扣减，故邓履洪要求扣除执行评估费20000元的理由成立，按照比例代发辉、陆传康应分摊6000元。再审中双方对工程造价、已付工程款以及扣减的金额未提出异议，故基于前述八项分析，代发辉、陆传康的应收工程款计算为：830194.47元-混凝土款116750元-借款300000元-郭得东防水维修款20000元-魏有政门窗款36810元-借款利息33000元-行政事业收费等37222.5元-执行评估费6000元=280411.97元。综上所述，本案有新证据足以推翻原判决，邓履洪的再审理由和请求部分成立，本院予以支持，一、二审法院对应当扣减的款项金额未予扣减，应依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民终7887号及重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初1383号民事判决；二、由邓履洪在本判决生效后十日内向代发辉、陆传康支付工程款280411.97元，并以此款为本金，从2018年1月10日起至款项付清时止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；三、驳回代发辉、陆传康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.一审案件受理费30840元，由代发辉、陆传康负担27756元，邓履洪负担3084元；二审案件受理费14500元，由代发辉、陆传康负担10875元，邓履洪负担3625元。本判决为终审判决。审 判 长 杨渠波审 判 员 罗 序审 判 员 邹玉辉二〇二〇年六月一日法官助理 王浩骅书 记 员 黎 栌