广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1596号 上诉人（原审被告）：临桂龙仕房地产开发有限公司。住所地:广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇机场路北侧。 法定代表人：杨清治，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓仕海，系临桂龙仕房地产开发有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：史淼，男，汉族，住辽宁省阜新市新邱区。 委托诉讼代理人：山永国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨锦华，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。 上诉人临桂龙仕房地产开发有限公司（以下简称龙仕公司）与被上诉人史淼商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初4051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙仕公司的委托诉讼代理人黄里瑞，被上诉人史淼的委托诉讼代理人山永国、杨锦华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙仕公司上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初4051号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人诉讼请求或依法发回重审；二、本案一、二审诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未经当事人申请即调取证据，并且依职权调取的证据未经当事人质证就做出判决，程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当根据当事人的的申请进行。”一审法院向桂林市临桂区住房和城乡建设局所调取的证据，并不属于法院依职权调取的证据。在当事人没有提出申请的情况下，一审法院依职权调取证据，程序违法。此外，一审法院在违法调取证据后，对所调取的证据，又未组织双方当事人质证，就直接认定事实做出判决，明显违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定。二、一审在明确案涉人数众多，双方争议很大，权利义务并不明确，同时总诉讼标的高达一千多万元的情况下仍适用简易程序审理案件，程序明显不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：“基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”本案的情形并不符合适用简易程序审理的案件。三、由于上诉人与被上诉人约定签订正式《商品房买卖合同》的条件尚未成就，一审判决直接认定不能签订正式《商品房买卖合同》的原因可归责于上诉人，认定事实错误。四、双方已约定定金担保签订正式的《商品房买卖合同》，在适用定金罚则后，一审法院还判决上诉人赔偿被上诉人三万元的损失，无事实依据，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，明确规定了定金和违约金只能择一适用。因此，一审在判决上诉人双倍返还定金后，还判决上诉人承担赔偿损失，于法无据。此外，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在预订商品房买卖合同中，因一方原因未能订立正式的商品房买卖合同，并无同时适用定金罚则和赔偿损失的规定。在最高人民法院对商品房买卖有专门的司法解释对预约定金的处理有明确规定的情况下，一审仍适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》这一调整一般买卖合同关系的司法解释，属于适用法律错误。五、被上诉人并未提供证据证明，因其不与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》给其造成损失的具体数额，一审法院主观臆断判决上诉人承担30000元的赔偿，不符合法律规定。综上所述，一审判决程序违法，在认定事实和适用法律上明显错误。请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法判决支持上诉人的上诉请求。 史淼辩称，一、本案涉及消费者众多，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定依职权调取证据是公正司法的表现，上诉人对被上诉人提交的涉案房屋的房价也没有表示过异议。二、人民法院依职权调取的证据不需要质证，只有说明的义务。三、本案虽然人数众多，但是并非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的共同诉讼案件，就单个案件来说应当适用简易程序审理。四、上诉人擅自更改房屋规划，提高房屋单价，并且在未与被上诉人解除《银座国际认购协议书》的情况下把大部分房屋出售给第三人，故双方无法签订本约的根本违约应当归责于上诉人。五、一审法院适用法律正确，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之间不是特别法和普通法的关系，仅仅是法律条文的细致化规定。六、一审法院基于履约成本损失（机票、团购费等）和机会成本损失，判决上诉人向被上诉人返还双倍定金的同时支付赔偿损失于法有据。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告史淼向一审法院起诉请求：1.请求判决被告双倍返还原告购房定金款20000元；2.请求判决被告返还原告团购报名费10000元；3.请求判决被告赔偿原告经济损失50000元；以上合计为80000元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月30日，原告史淼与被告龙仕公司签订《银座国际认购协议书》，约定原告认购被告开发的桂林市临桂区北侧银座国际小区XX号房，预测建筑面积为114.98平方米，认购原单价为4154元/㎡，认购原总价为477599元（具体面积以签合同时为准，单价不变），合同第二条约定付款方式及期限：买受人同意选择下列第2种付款方式，在与出卖人签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购房价款。2、银行按揭。客户享受优惠：享受团购优惠8.3折减10000元报名费。2、购房定金：买受人自愿在签订本协议书之时，就认购物业一事向出卖人交纳购房定金人民币壹万元整，签订《商品房买卖合同》时，定金自动转为房款。4、买受人若选定银行按揭/公积金付款方式，须在接到电话通知三日内付清首付款，已交定金自动转为首期房款，并签订《商品房买卖合同》。三、认购约定1、买受人向甲方交纳定金的行为视为已清楚并同意接受所认购物业的相关情况，包括相关证件情况、工程进度情况、双方需签署的合约条款内容及办理合约程序等情况。2、如买受人未能在上述约定的时间内签署《商品房买卖合同》、按约缴付房款及相关款项、办理相关购房手续并交按揭材料，则视为买受人违约、自动放弃认购权，出卖人有权在不另行告知情况下对买受人所认购的物业另行处理，并有权不退还买受人所支付的定金，买受人不得有任何异议。原告于协议签订当日交纳了10000元购房定金给被告,被告出具收据给原告收执。由于被告龙仕公司后来更改小区房屋规划，即原认购房屋为清水房，后变更为精装房屋，并且价格予以上调。2018年7月19日，被告龙仕公司与部分认购者召开了协调会，被告龙仕公司工作人员赵某发承诺原告认购的房屋清水房价格不变。2019年1月9日，部分认购者向桂林市临桂区住房和城乡建设局投诉龙仕公司不履行认购协议书内容，将毛坯变精装，价格在原签订价格基础上加增2000元每平米。被告自称曾经以短信通知原告于1月3日前来售楼部签购房合同。由于原告与被告就房屋价格协商不成，双方至今未能签订正式的《商品房买卖合同》。2019年11月1日，原告诉至法院，提出上述诉请。 在庭审中，原告与被告双方就以下事实当庭认可:1、均认可原告与被告就签订《商品房买卖合同》进行过磋商;2、认可日期为2017年4月30日的《收据》中载明的10000元为定金；3、对于未能签署《商品房买卖合同》的原因，双方当事人都认可是因为房屋总价上涨。原告提出是因为龙仕公司要在原认购协议的单价上每平方米加2000元的精装修价款,被告龙仕公司对此也表示认可,其陈述是因为公司整体升级,统一要按精装修价格出售;4、庭审中，该院要求原告明确是继续履行《银座国际认购协议书》还是解除，原告明确表明解除，被告对解除《银座国际认购协议书》无异议。 另查明，原告自称交纳了团购费给被告,并提供支付凭证;被告亦提供了同一份日期为2017年4月30日的POS机支付凭证（收款人是龙仕公司），主张该款是原告支付的定金。 在审理过程中，该院依职权向桂林市临桂区住房和城乡建设局调取了银座国际房屋预售证取得时间、2018年12月及2019年11月位于临桂区北侧同路段商品房销售价格以及银座国际涉案房屋出售情况，桂林市临桂区住房和城乡建设局回函称：银座国际5、6、7栋取得预售时间为2019年6月18日，2、3栋取得预售时间为2019年2月25日，8、9栋取得预售时间为2018年12月27日;临桂区北侧同路段商品房2019年1月至2019年11月销售均价为5759.11元,2019年1月销售均价为5883.90元，2019年11月销售均价为5293.11元;涉案9栋2103号房屋已于2019年4月28日出售。 一审法院认为，原告史淼与被告龙仕公司签订了《银座国际认购协议书》，系双方当事人自愿达成的协议，其内容未违反法律的强制性规定，应属有效合同，该院予以确认，合同双方应按照协议内容履行义务。 一、关于被告是否应当双倍返还定金给原告的问题。本案中，原告与被告在签订的《银座国际认购协议书》中对房屋房号、面积、单价、总价等有明确约定，被告工作人员在协议书上注明有“具体面积以签合同时为准，单价不变”的内容，同时明确约定了原告须在接到电话通知三日内付清首付款，并签订《商品房买卖合同》，双方已经就商品房买卖的主要条款协商一致，该认购协议签订时银座国际项目尚未取得有关部门的预售许可证明，上述事实说明双方签订该认购协议系就原告将来购买银座国际项目房产达成的意思表示，原告交纳的10000元定金系作为将来订立商品房买卖合同的担保，该约定符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关预约合同的规定，属于典型的商品房买卖预约合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律规定关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，原、被告虽然就签订正式的商品房买卖合同进行过磋商，但被告并未按双方在《银座国际认购协议书》中约定的房屋价格与原告签订商品房买卖合同，而是提出应当按照精装房屋价格出售，违背了诚实信用原则，故双方未能签订正式的商品房买卖合同确实是由于被告的原因所致，被告应当承担相应的定金责任，双倍返还原告定金20000元。 二、关于赔偿损失问题。由于原、被告双方对预约价格与被告更改小区规划后的房屋价格无法进一步磋商签订正式商品房买卖合同，且原告庭审中表示要解除涉案的《银座国际认购协议书》，被告亦同意解除。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”和第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，如前所述，不能签订正式的商品房买卖合同的原因归咎于被告一方，因被告违约导致原告不能缔结正式的商品房买卖合同。根据本案《银座国际认购协议书》的预约合同性质，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，且原、被告双方约定的定金确实无法弥补原告的损失，在综合考虑涉案房屋周边同期同类近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况、原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告龙仕公司赔偿原告损失30000元。在本案中，虽然原告按约支付了定金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异,故原告主张的赔偿金额，不能完全支持。 三、关于被告是否应退还原告所交纳的团购费的问题。原告称因《银座国际认购协议书》中写有“享受团购优惠8.3折减10000元报名费”字样，表明其已交纳团购费，但原告未能提供已实际交纳团购费的转账凭证或者收据等证据证实其主张,故对原告要求被告退还团购费的诉请，该院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条的规定，判决:一、判决被告临桂龙仕房地产开发有限公司返还购房定金20000元给原告史淼；二、判决被告临桂龙仕房地产开发有限公司赔偿原告史淼经济损失30000元；三、驳回原告史淼的其他诉讼请求。案件受理费1800元，依法减半收取900元，由原告史淼负担337.5元，被告临桂龙仕房地产开发有限公司负担562.5元。 本院二审审理期间，上诉人龙仕公司围绕上诉请求依法提交以下证据：第一组证据：1.银座国际认购协议书；2.龙仕公司短信通知；3.龙仕·银座国际收据；4.华夏银行消费凭证；5.龙仕公司增值普通发票；6.桂林市临桂区住房和城乡建设局《商品房买卖合同》；拟证明上诉人龙仕公司已与案外人陈某金、陈某霞协商一致并签订正式商品房买卖合同，不存在因上诉人违约不与被上诉人签订正式的商品房买卖合同的事实。第二组证据：1.桂林市临桂建设局政策法规股《关于完善银座国际小区项目建设单位与预约客户签订的意向协议的建议》；2.龙仕公司短信通知；拟证明上诉人龙仕公司已按照认购协议履行通知义务，是被上诉人违约不签订正式的商品房买卖合同。第三组证据：龙仕公司银座国际精装房装饰工程施工合同，拟证明上诉人龙仕公司为交付精装房与桂林市博之雅装饰工程有限公司签订装饰装修合同的事实。被上诉人史淼对以上证据的质证意见是：对第一组证据中银座国际认购协议书不认可；对《商品房买卖合同》的真实性予以认可，但是仅能表明部分当事人可以放弃自己的意愿进行协商，不能证明这个行为代表了其他人的意见。对第二组证据的真实性不认可，且该组证据发生在一审诉讼后，不能约束本案。对第三组证据的关联性不认可，与本案无关，对本案没有约束力。被上诉人史淼提交四份录音材料及光盘，拟证明被上诉人收到短信后到过现场，但是没有人接待。上诉人龙仕公司对以上证据的质证意见是：该证据没有反映时间和具体购房人，对其真实性不认可，与本案无关。 经质证，本院对上述证据认定如下：上诉人龙仕公司提供的第一组、第三组证据，与本案审理的争议不具有关联性，本院不予采信。对于上诉人龙仕公司提供的第二组证据中的桂林市临桂建设局政策法规股《关于完善银座国际小区项目建设单位与预约客户签订的意向协议的建议》，系桂林市临桂建设局政策法规股出具，本院对其真实性予以确认；对于第二组证据的短信通知，系开发商发送至购房者手机上的短信，且被上诉人认可收到短信通知，故本院对其真实性亦予以确认。被上诉人史淼提供的四份录音材料及光盘，上诉人对其真实性不予认可，且该录音并不能反映上诉人不按《银座国际认购协议书》约定的价格签订本约，故本院对该证据不予采信。 在审理过程中，本院依职权向桂林市临桂区住房和城乡建设局调取了银座国际房屋预售证取得时间、2018年12月及2019年11月位于临桂区北侧银座国际小区（或同路段）商品房销售价格、银座国际涉案房屋出售情况。上诉人龙仕公司对本院调取证据的质证意见如下：该组证据调取程序违法，且不能证明被上诉人所称是因上诉人违约不以清水房价格出售房产，给其造成炒房损失应予赔偿的事实；被上诉人史淼对本院调取证据的真实性认可。本院认为，该组证据涉及案外人的信息，属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条之规定调取证据程序合法，且该组证据系桂林市临桂区住房和城乡建设局出具，故本院对该组证据予以采信。 经审查，一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 在二审庭审中，上诉人龙仕公司表明愿意按照涉诉《银座国际认购协议书》中清水房的价格继续履行合同，与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，但是被上诉人坚持要求解除涉诉合同。 本院另查明，被上诉人史淼与上诉人龙仕公司签订《银座国际认购协议书》中认购的位于桂林市临桂区北侧银座国际小区9栋2103号房已出售给案外人，售价为5764.80元/㎡。 本院认为，本案二审审理的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人未能签订商品房买卖合同的本约归责于哪一方；二、上诉人龙仕公司是否应当向被上诉人双倍返还定金、支付赔偿损失及具体数额。 关于争议焦点一，上诉人与被上诉人对涉诉房屋的价格达成一致并签订《银座国际认购协议书》，系被上诉人对其将来购买银座国际项目房产达成的意思表示。被上诉人交纳10000元定金，系作为其积极履行预约合同义务并缔结正式商品房买卖合同的担保。但是上诉人龙仕公司未与被上诉人磋商，擅自将原约定中的清水房升级为精装房并将单价提高，违背了诚实信用原则。故双方未能签订正式的《商品房买卖合同》确实是由于上诉人龙仕公司的原因所致，虽然上诉人在二审庭审时表明愿意按照涉诉《银座国际认购协议书》中约定的清水房价格继续签订商品房买卖合同本约，但是在双方未能按时签订正式的商品房买卖合同之后，上诉人已将涉诉《银座国际认购协议书》中的房屋向他人出售，导致双方已无继续履约并签订商品房买卖合同本约的可能，构成根本违约。因此，双方未能按照《银座国际认购协议书》中约定的房屋价格签订正式的商品房买卖合同，应当归责于上诉人龙仕公司一方，本院予以确认。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，由于上诉人龙仕公司违约导致未能与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，被上诉人主张上诉人双倍返还定金20000元符合法律规定，本院予以支持。 关于是否能同时适用定金罚则和损失赔偿及具体数额的问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”上述规定包含两层意思。其一、买卖合同约定定金条款的，应首先适用定金条款；其二、在合同约定的定金不足以弥补守约方实际损失的情况下，二者应当可以并用，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约方违约造成的损失。本案中，上诉人与被上诉人签订的《银座国际认购协议书》属于商品房买卖预约合同，预约违约所产生的损失为被上诉人履约的支出及其信赖利益的损失。上诉人龙仕公司违约在先，被上诉人丧失在同一时期与其他开发商缔结商品房买卖合同的机会，故综合考虑涉案房屋周边同期同类型近年来房地产市场发展的趋势以及被上诉人的履约支出及其信赖利益的损失等因素，一审法院判决上诉人在双倍返还定金的同时赔偿被上诉人30000元损失未有不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人龙仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人临桂龙仕房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 李立婕 书 记 员 盘林云