河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2041号 上诉人（原审原告、反诉被告）：利达装饰集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园A区。 法定代表人：龚斐，访公司总经理。 委托诉讼代理人：赵海涛，河北讼祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立杰，公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北金悦汽车销售服务有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区龙泉东路308号。 法定代表人：孙国富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林英杰，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）因与被上诉人河北金悦汽车销售服务有限公司（以下简称金悦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人赵海涛、王立杰、被上诉人的委托诉讼代理人林英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利达公司上诉请求：一、请求撤销一审判决中第二项“反诉被告利达装饰集团有限公司于本判决生效十日内判赔偿反诉原告河北金悦汽车销售服务有限公司违约金”判决，依法改判，驳回反诉请求；二、上诉费等与案件有关一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审对上诉人提交的影响案件重要证据事实认定不清。上诉人依照双方工期约定如期完工，及按补充协议价款开具的工程款全额发票交付给被上诉人。被上诉人在未经竣工验收的情况下使用，并提交了涉及被上诉人2018年11月14号私自使用未经竣工验收工程的照片、视频等原始载体的证据，证明上诉人在合同约定工期内并转交给被上诉人经营使用，并证明被上诉人存在擅自使用未经竣工验收工程项目事实。根据最高院建筑工程司法解释第14条第三款：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有之日为竣工日期。一审法院无故不予采信，歪曲真实的事实情况，属于事实认定不清。2.被上诉人在2018年11月14日接收并擅自使用本案涉及项目之后，说是该项目未办理建设手续，为办理该项目相关审批手续需要，虚假付款并且让上诉人开了全额发票等手段，欺骗诱导上诉人分别于2019年3月26日、2019年4月10后补签过两份交接证书，但其并不是真实的项目交接日期。一审法院认定事实上却以子虚乌有的2019年3月25日交接证书上时间判决上诉人承担违约责任，虚构事实弄虚作假，杜法裁判。二、一审法院认定上诉人违约认定的适用法律错误。本案涉及项目发包方（被上诉人）在项目不具有合法的建设施工许可证、审批手续的情况下，强制要求上诉人（施工方）入场施工，违法国家强制性法律规定。2018年7月20日，被告与原告签订广汽传祺金悦店装修工程合同，被上诉人所属广汽传祺金悦店装修工程项目审批手续不健全，项目规划许可证2018年8月24日才审批下来，项目施工许可证至今未通过审批，导致上诉人无法正常办理该项目开工许可证。在建设工程施工当中，施工人为承揽到工程往往处于弱势地位，知道存在问题只能迁就发包方。上诉人虽然多次要求被上诉人补办建设施工许可证事宜，但被上诉人至今仍然无法通过审批。以上可以看出，上诉人与被上诉人合同中约定的相关工期内容，违反国家法律规定，属于无效条款。一审法院不应以违反法律的无效条款判定承担违约责任。三、一审法院判决上诉人赔偿违约金，显失公平。综上所述，一审法院认定事实不清。适用法律错误，请求二审法院拨乱反正，依法改判，驳回被上诉人反诉请求。 金悦公司答辩称，一、涉案工程未如期完工，截至2019年3月25日，诉争双方完成了涉案工程的转移交接，因此转移占有之日为2019年3月25日，根据最高院审理建设工程合同司法解释一第14条第三款的规定，2019年3月25日为涉案工程转移占有之日，也应当认定为竣工日期。二、广汽传祺金悦店装修项目竣工交接证书，是诉争双方的真实意思表示，加盖了诉争双方的印章，不存在上诉人所述的欺骗诱导情形。上诉人应对其主张的欺骗、诱导事由承担举证证明责任。涉案工程在一审审理前已具备规划项目许可证等行政审批手续，双方签订的施工合同系成立并生效的合同，一审依据该合同判令上诉人承担违约金给付责任，符合相关的法律规定。 利达公司向一审法院起诉请求：一、请求判决被告向原告支付工程款91620.3元。二、立案费等与案件有关一切诉讼费用由被告承担。 金悦公司的一审反诉请求：一、依法判令被反诉人向反诉人支付违约金431358.05元；反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2018年7月20日，金悦公司（发包方甲方）与利达公司（承包方乙方）签订广汽传祺金悦店装修工程合同。合同第七条第三款约定：“逾期完工的，每延期一天，乙方向甲方支付伍千元违约金，逾期超过10天的，乙方应赔偿甲方总工程款30%的违约金”。附件1：广汽传祺金悦店装修工程合同补充协议中约定了入场时间：2018年8月27日，施工工期由50日历天调整为45日历天，即装修工程结束日期为2018年10月10日止。2018年9月20日双方签订装修工程合同补充协议。原合同总价减去地砖款项，变更后总价为1437860.18元。2018年11月15日，双方对剩余装修工程量工期及结算方式达成补充协议：“甲方提供材料11月2日到场后，乙方应于2018年11月20日前完成除本协议第2条约定工程之外的全部工程，并将该部分全部相关竣工资料及竣工验收报告交付甲方检验”。2018年10月11日利达公司向金悦公司申请装修工程进度款，申请工程项目进度及详细说明：吊顶完工、地面完工、外装完工，支付补充协议附件2价款的40%。双方负责人签字。2018年11月20日利达公司向金悦公司申请装修工程进度款，申请单上金悦公司未履行完审批手续。2018年10月21日装修工程点检表，显示31个项目未完成进度；10月24日装修工程点检表，显示29个项目未完成进度。利达公司授权委托人王立杰在以上两份检点表上签字确认。2019年4月7日，利达公司向金悦公司申请装修工程进度款，载明：“本次申请工程项目进度及详细说明：工程已竣工交接，申请支付工程余款”。2019年4月10日，双方签订广汽传祺金悦店装修项目竣工交接证书，载明：“交接日期是2019年3月25日，自工程移交之日起，使用权归河北金悦汽车销售服务有限公司所有”，双方负责人签字并加盖公章后生效。双方当事人对合同总价款1437860.18元，金悦公司已支付工程款1257396.37元，金悦公司垫付电费8235.33元、第三方维修地砖1000元、垫付冲孔钢板14074元、质保金71893元，双方对以上事实及款项数额均无异议。2016年12月15日，石家庄市东方企业发展有限公司（出租方）与何鸿涛（承租方）签订土地租赁使用委托合同，2017年12月14日，金悦公司股东宋宜泽与何鸿涛签订土地租赁合同，承租了石家庄市鹿泉区龙泉路308号内的A1区地块，合同显示首期期限自2018年1月1日起至2019年6月30日止，租金为1072056元。2017年12月20日，宋宜泽通过中国建设银行分两次转账1072056元。2018年10月8日，金悦公司与北京皮尔布莱尼软件有限公司签订软件授权使用协议（在线签单），产品使用周期：2018年10月10日至2019年7月31日，总购买费用：147020.36元。金悦公司向北京皮尔布莱尼软件有限公司通过石家庄市鹿泉农村信用合作联社分两次转款：2018年10月8日转款130932元；2018年12月29日，转款23959元。2018年11月30日，金悦公司与北京比特易湃信息技术有限公司签订易车伙伴产品购买合同，购买费用：81547元。2018年11月29日，金悦公司通过石家庄市鹿泉农村信用合作联社转款81547元。 一审法院认为，金悦公司承认尚未支付利达公司剩余工程款79669.25元的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。关于双方争议的是否应当扣除地砖货款5592.23元。本院认为：该扣除地砖货款证明，约定：“此货款在发包方于2019年5月1日前支付承包方工程余款的情况下，承包方默认从工程余款中扣除，如承包方在此期间未收到工程余款，此扣除证明无效”，故结合金悦公司付款情况，此扣除证明应认定无效，故金悦公司辩称应将该款扣除的辩称，本院不予采信。故利达公司应支付金悦公司剩余工程款85261.48元。 关于利达公司是否构成违约问题。金悦公司与利达公司签订的装修工程合同中约定了：逾期超过10天完工的，违约方按工程款30%承担违约金。本案关键在于利达公司是否逾期完工。装修工程合同中约定了工期为45天，自2018年10月10日完工，后双方当事人对剩余装修工程量工期及结算方式达成补充协议，约定2018年11月20日完工。补充协议经双方签字并盖章，系当事人真实意思表示，故工期的完工时间应认定为2018年11月20日。结合2019年4月7日利达公司装修工程进度款申请表及双方当事人签订的竣工交接证书，可以看出，双方当事人对2019年3月25日工程竣工交接无异议。虽利达公司辩称金悦公司已私自使用未经验收的工程，但无其他证据予以佐证，本院不予采信。故本院认为，按照合同约定，利达公司已构成违约。 关于违约责任数额问题。根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。自合同约定的2018年11月20日应完工日期至2019年3月25日实际竣工交接，利达公司违约天数125天。根据金悦公司提交的租赁合同、软件授权使用协议及银行给付凭证电子回单等证据，可以看出其实际损失远超过按照合同约定的违约金数额。因利达公司未提交反驳证据，亦未请求法院调整违约金数额，故本院认为，金悦公司要求利达公司赔偿按合同约定的总工程款30%违约金，即1437860.18元×30%=431358.05元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百一十三条、一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第六十九条的规定，判决为：一、被告河北金悦汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告利达装饰集团有限公司剩余工程款85261.48元；二、反诉原告利达装饰集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉被告河北金悦汽车销售服务有限公司违约金431358.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1045元（已减半收取），由被告河北金悦汽车销售服务有限公司负担；案件反诉费3885元（已减半收取），由反诉被告河北金悦汽车销售服务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了三份证据：1、被上诉人的开业邀请函，此邀请函为广汽传祺河北金悦店总经理刘一龙亲手签发的，上面明确记载开业庆典日期为2019年1月11日，此时间远远早于交接单所写日期，试想没有交接单，他们如何开业；2、经过公证的网页宣传册，证明被上诉人自认2018年10月项目建设完成，2018年11月开业使用，2019年1月1日举办的开业典礼；3、被上诉人所属的微信公众号的宣传内容，即我方主张证明事项与第二组证据一致。上述证据均可证明被上诉人在欺骗上诉人，签订交接证书之前已经实际使用。 被上诉人质证称，一、上诉人混淆了擅自使用和转移占有的概念。最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理。第三项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。也就是说该规定并没有表述为以擅自使用之日为竣工日期。该立法的目的是充分考量了擅自使用行为中包含擅自使用的次数及擅自使用工程的部分和全部等内容，因此，该法律规定是以权利转移占有之日作为竣工日期。现在涉案工程没有经过竣工验收，根据该规定应当根据上诉人转移其所施工工程的占有权利之日为竣工日期，也就是以施工人将占有权利转移给发包人，且施工人因占有转移不再实施占有行为之日为竣工日期。二、以上证据都不符合二审程序中民诉法规定的新的证据，该证据都是形成于一审开庭审理之前的证据。虽然公证的微信公众号是2020年5月14日作出的，但该证据仍然为微信公众号的一种采集形式，该公众号早就形成于一审开庭审理之前，因此公证书不符合新证据的本质特征。另外，我们对开业邀邀请函的证据三性和证明目的都不认可。该邀请函并未加盖被上诉人的印章，不是上诉人的意思表示，也不能证明金悦公司在2019年1月11日已占有涉案工程，而上诉人在该日之前完成了占有事实的退出。对于两份公证文书在形式上不符合公文书证的实质审查要件，因为两份公证书均没有公证机关的资质，也没有公证员的资质。公证文书也没有表现出相关内容的形成时间，只是被上诉人对外宣传的内容不能够对抗诉争双方以双方盖章形式认可的权利转移的协议内容。 本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点问题是涉案工程的时间交付问题，上诉人称该工程于2018年11月开业使用，2019年1月11日被上诉人举行开业典礼，被上诉人称2019年3月25日正式交接使用；上诉人提交了被上诉人的网页宣传页和被上诉人开业典礼的照片；被上诉人提交了由上诉人、被上诉人双方签字的《竣工交接证书》；网页宣传页只是被上诉人根据双方签订的装修合同约定的竣工时间进行的网页宣传，开业典礼的照片只显示了被上诉人开业典礼使用大厅的部分情况，被上诉人提供的《竣工交接证书》上载明的交接时间，由双方当事人的签字认可，《竣工交接证书》的证明效力，明显高于网页宣传页的证明效力，原判依据《竣工交接证书》上记载的时间，认定上诉人的工程交接时间为2019年3月35日，认定事实正确。原判依据《竣工交接证书》上记载的时间和双方签订的装修协议计算上诉人的违约数额，适用法律并无不当。 综上所述，利达装饰集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7771元，由上诉人利达装饰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年六月十一日 书记员  陈 烁 ——