广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)粤行终335号上诉人（原审原告）：清远顺航船舶服务有限公司，住所地广东省清远市清城下廓街沿江二路十七座丽景商业广场丽景阁、丽江阁首层11号。法定代表人：何华，该公司总经理。委托代理人：黄韬，广东宸韬律师事务所律师。委托代理人：谢德生，广东宸韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理和综合执法局，住所地广东省广州市越秀区文明路贤思街34号。法定代表人：陶镇广，该局局长。委托代理人：杨洋，该局工作人员。委托代理人：林川，广东广信君达律师事务所律师。上诉人清远顺航船舶服务有限公司因与被上诉人广州市城市管理和综合执法局水域市容环境卫生管理行政处罚纠纷一案，不服广州海事法院（2018）粤72行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年6月10日中午，被告在日常巡查时，发现停靠在广州市海珠区大干围码头的“粤清远货1198”船上装载有建筑废弃物，被告执法人员上船调查，船上一男一女（其中男性人员为陈文印）两名船员拒绝配合调查，现场无法提供《广州市建筑废弃物处置证》。经被告与海事部门核实，了解到该轮属于原告所有，被告根据现场检查并结合船舶货仓装载情况，对该船装载情况进行测量并拍照，根据船舶登记数据及测量数据认定该船装载建筑废弃物约1168.2立方米。被告提供的现场相片及视频资料显示船舶的名称为“粤清远货1198”船，废弃物可清晰看出有水泥块、破碎的瓷砖和木板等垃圾。被告向海事部门调取的船舶信息记载，陈文印和原告是船舶所有人，原告为经营人和管理人，管理方式为代管。被告向清远市交通运输局调取的船舶营业运输证注销登记证明书记载，船舶所有人为陈文印和原告，船舶经营人为原告，“粤清远货1198”船于2018年9月6日注销营业运输证。2018年6月11日，被告向原告发出询问通知书。2018年6月20日，广东宸韬律师事务所黄韬律师作为原告的受托人参加询问。2018年5月14日，原告的法定代表人何华接受询问，确认“粤清远货1198”船挂靠在其公司名下，主张原告只是登记的所有人，船舶的实际所有人和经营人是陈文印，同时向被告提供《船舶挂靠经营管理合同书》。被告向原告发出告知书，告知原告享有陈述权和申辩权等。原告于同日提出听证申请。2018年6月26日，被告向原告发出行政处罚听证通知书，拟定于2018年7月5日进行听证。在听证会上，被告向原告出示作出处罚的证据，原告的受托人对违法主体的认定、船舶承载的废弃物是否为建筑废弃物，以及对装载的废弃物数量等内容提出异议。2018年9月12日，被告作出穗综水处字〔2018〕第0800005号《行政处罚决定书》，认定原告的“粤清远货1198”船于2018年6月10日在广州市海珠区大干围码头进行未经许可从事建筑废弃物水上运输的行为，货仓满载建筑废弃物，实际装载量大于1168.2立方米。上述违法行为违反了《广州市水域市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款的规定，根据该条例第四十五条第一项关于“违法本条例第二十五条第一款规定，未经许可从事建筑废弃物水上运输的，暂扣运输船舶，运输人为单位的，处以十万元以上三十万元以下罚款，运输人为个人的，处以三万元以上五万元以下罚款”的规定，对原告作出罚款30万元的行政处罚。上述事实，有询问笔录、现场相片、执法视频、船舶登记信息、告知书、行政处罚决定书等证据予以证实，原审法院予以确认。原告不服上述行政处罚决定，向原审法院提起诉讼，请求撤销穗综水处字〔2018〕第0800005号《行政处罚决定书》；本案受理费由被告负担。原审法院认为，本案属于水域市容环境卫生管理行政处罚案件。对本案的争议焦点，认定如下：关于“粤清远货1198”船是否承运建筑废弃物以及违法责任主体的认定问题。根据《广州市建筑废弃物管理条例》第二条的规定，建筑废弃物是指单位和个人新建、改建、扩建、平整、修缮、拆除、清理各类建筑物、构筑物、管网、场地、道路、河道所产生的余泥、余渣、泥浆以及其他废弃物。从被告提供的现场相片显示，“粤清远货1198”船货仓装载的废弃物包含水泥块、破碎的瓷砖和木板等垃圾，从该现场相片可认定“粤清远货1198”船承运的废弃物属于建筑废弃物。关于违法责任主体的认定，被告主张，根据“粤清远货1198”船的船舶信息显示，原告是船舶的所有人和经营人，对原告以运输人进行处罚符合规定。原告则主张应以船舶的实际所有人和经营人陈文印作为处罚对象。《广州市水域市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款规定，从事建筑废弃物水上运输的运输人应当向市建筑废弃物管理机构申请办理《广州市建筑废弃物处置证》，未取得《广州市建筑废弃物处置证》的，不得从事建筑废弃物水上运输活动。在国内沿海和水路运输中，以个体工商户和个人合伙的方式经营船舶的情况普遍存在，我国法律对此没有作出禁止性规定，对于船舶在运输中的资质管理问题，目前通行做法是通过挂靠具备相应资质的航运企业的方式来实现管理。根据原告与陈文印在《船舶挂靠经营管理合同书》中的约定，原告将“粤清远货1198”船纳入原告的《安全生产管理体系》，并同时承担《中华人民共和国内河船舶安全管理条例》所规定的责任和义务。而依据《国内水路运输管理规定》和《国内水路运输经营资质管理规定》的相关规定，原告作为水路运输经营人，是申请《国内水路运输经营许可证》和《船舶营业运输证》的责任主体。根据《广州市水域市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款规定，需要取得《广州市建筑废弃物处置证》，方可从事建筑废弃物水上运输活动。本案中，原告作为“粤清远货1198”船登记的所有人和经营人，在未取得《广州市建筑废弃物处置证》的情况下即从事建筑废弃物水上运输活动，违反了《广州市水域市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款规定，被告据此对其作出行政处罚，符合法律法规的规定。原告主张应以船舶的实际所有人和经营人作为处罚对象，属于对有关法律法规的错误理解，不予支持。关于违法数量认定的问题。被告主张，根据《广州市水域市容环境卫生管理条例》第四十五条规定运输量并非构成非法的法定要件，条例也未规定在确定处罚金额时需要考察运输量。对本案运输量的认定，由于建筑废弃物运输的特点，决定了对建筑废弃物的运输量无法精确核实，加上船员拒绝配合，强行将船舶驶离码头，被告只能综合考虑船舶登记的运载数据、船舶实际装载情况，认定船舶运载建筑废弃物数量1168.2立方米并无不当。原审法院认为，《广州市水域市容环境卫生管理条例》第四十五条未将运输量作为构成处罚的法定要件，但在《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》附表第88项（市容环境卫生管理）中，对该条例第四十五条第一项的处罚幅度，根据裁量情节（其中包括运输数量），制订了对应的裁量标准，按照违法情节轻微、一般、严重三种情形，对运输人为单位的，分别作出100000-160000元、160000-240000元和240000-300000元的罚款。因此，被告在执法过程中，必须根据《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》附表第88项（市容环境卫生管理）规定的裁量情节（其中包括运输数量），首先对船舶承运的建筑废弃物数量进行核查，再相应作出处罚。本案中，由于船员拒绝配合并强行将船舶驶离码头，导致被告无法在现场进行详细的测量，但从执法视频中清晰可见，建筑废弃物不仅堆满船仓，且高出船仓形成小山包。根据本案当时执法的特殊情况，被告根据建筑废弃物的装载情况并结合船舶货仓容积的数据，认定船载建筑废弃物1168.2立方米，并以超过1000立方米作为裁量情节，原审法院予以采信。需要指出的是，被告在以后类似的执法中，应采取更加科学有效的手段，对涉及的建筑废弃物运输量进行更加准确的核查认定，避免争议的发生，而行政相对人也有义务配合行政机关的执法检查。《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》规定，单位运输1000立方米以上的，处以240000-300000元，被告据此作出的处罚，在该幅度范围内，适用法律法规正确。关于本案中被告是否应当暂扣运输船舶的问题。原告主张，根据《广州市水域市容环境卫生管理条例》第四十五条第一款的规定，被告在执法过程中应暂扣运输船舶，通过该措施可以查明船舶的实际所有人和经营人。被告则认为，根据当时的执法情况，无须暂扣运输船舶。原审法院认为，从该条例第四十五条第一项和《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》附表第88项（市容环境卫生管理）中的规定来看，均有暂扣运输船舶的规定，该措施的实施，有助于被告查明案件有关事实。综上所述，被告作出的穗综水处字〔2018〕第0800005号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告清远顺航船舶服务有限公司的诉讼请求。清远顺航船舶服务有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，确认行政处罚决定合法的证据不足。1、原审法院认定上诉人为本案的运输人与事实不符。根据船舶委托管理经营的相关法律规定和行业惯例，委托管理的船舶必须将至少51%的船舶所有权登记在船务公司名下，并办理权属登记。本案调查听证和诉讼期间，上诉人提供了《船舶挂靠管理合同书》，证明船舶“粤清远货1198”船是陈文印委托上诉人进行管理的船舶，因为受托管理，才出现船舶登记证书中登记的所有人为上诉人和陈文印，而实际所有人、经营人和运输人为陈文印，陈文印对船舶享有支配运营权和营运利益，上诉人不参与涉案船舶的经营，也不享受经营收益，因此，本案如存在违法行为，被处罚的对象应是陈文印而非上诉人。被上诉人仅以上诉人为登记信息中的其中一方即认定上诉人为运输人，属于简单执法。原审法院既然查明上诉人对涉案船舶为“代管”，也认定“在国内沿海和水路运输中，以个体工商户和个人合伙的方式经营船舶的情况普遍存在，我国法律对此没有作出禁止性规定，对于船舶在运输中的资质管理问题，目前通行做法是通过挂靠具备相应资质的航运企业方式来实现管理”的实际情况，非常清楚涉案船舶实际的所有人、经营人和运输人为陈文印，却仍然认定上诉人为本案运输人，明显与事实不符。2、原审法院确认被上诉人行政处罚合法的证据不足。首先，本案中，被上诉人以检查笔录、照片二份，以一根皮尺方式确定船舶满载，并认定装载建筑废弃物实际装载量大于1168.2立方米，在未对船舶进行核实的情况下认定上诉人存在违法行为，处以顶格罚款30万元，明显不当。根据建筑废弃物的密度为l立方米约为1.6吨，1168.2立方米的总重为1869.12吨，远远超过了船舶实际装载总量1030吨。因此，被上诉人的调查人员估出的装载数量与“粤清远货1198”船能装载的总重量明显不相符，以皮尺和估算的方式对装载建筑废弃物作出认定大于1168.2立方米，暴露其执法的随意性，存在滥用执法裁量权的行为，因此，不能作为认定事实的依据。其次，原审法院认定本案运输量根据建筑废弃物运输的特点无法精确核实，执法时只能考虑船舶登记运载数据、船舶装载情况酌定，是无法律依据的；另外，又认定被上诉人在执法中必须根据《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》第88页规定的裁量情节（其中包括运输数量），首先对数量进行核查后再相应作出处罚，前后认定明显矛盾、不当。同时，原审法院也指出，被上诉人应采取更科学的手段对涉及建筑废弃物运输量进行准确的核查认定，也证明被上诉人对于本案行政处罚的证据不足。上诉人是合法的市场经营主体，不能成为执法机关“试验”的对象，被上诉人简单执法，处罚证据不足，有法不依，原审法院仍然认定其行为合法，明显不当。二、原审法院认定被上诉人作出的行政处罚决定程序合法是错误的。被上诉人作出处罚的依据是《广州市水域市容环境卫生管理条例》第四十五条第一项的规定，“违反本条例第二十五条第一款规定，未经许可从事建筑废弃物水上运输的，暂扣运输船舶，运输人为单位的，处以十万元以上三十万元以下罚款，运输人为个人的，处以三万元以上五万元以下罚款；”从该条款的内容可以看出，如存在上述违法行为的，被上诉人应暂扣运输船舶，以便查清违法事实，核实装载数量等裁量情节，上诉人在调查听证和庭审中也一再要求被上诉人暂扣船舶，以查清事实。在涉案船舶强行驶离码头的情况下，被上诉人更应该履行职责，联合相关部门进行暂扣船舶，但被上诉人却有法不依，怠于行使职责，仅采取简单执法方式确定违法主体，采取皮尺测量和估算的方式认定装载数量进而顶格处罚，明显违反法定程序，对上诉人不公平。原审法院既然认定被上诉人依据的《广州市水域市容环境卫生管理条例》第四十五条第一项及《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》均有暂扣运输船舶的规定，该措施的实施，有助于被上诉人查明案件事实，却仍然认定被上诉人在本案执法中不暂扣船舶的行为符合法定程序，明显错误。综上，原审法院认定事实不清，判决错误，被上诉人作出的《行政处罚决定书》对象错误，证据明显不足，程序违法，请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。被上诉人广州市城市管理和综合执法局二审辩称：1、我局执法人员在日常巡查时发现了本案所涉违法线索，并据此立案调查，在对上诉人作出行政处罚前，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定进行了调查，并依据该法第三十一条、第三十二条的规定在处罚前告知上诉人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知上诉人依法享有的权利，并充分听取了上诉人的陈述和申辩。同时，我局对上诉人作出的行政处罚程序也符合《城市管理执法办法》的相关规定。2、我局作出的行政处罚程序合法、认定事实清楚，证据确凿，内容合法适当。船上人员及上诉人均无法提供《广州市建筑废弃物处置证》，我局根据海事部门登记情况认定上诉人为运输人并无不妥。由于船上人员拒绝配合调查，我局执法人员经对船舶装载情况进行测量并拍照取证，根据船舶登记数据及测量数据认定该船装载建筑废弃物约1168.2立方米，事实清楚。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为水域市容环境卫生管理行政处罚纠纷，二审争议焦点为被上诉人作出的穗综水处字〔2018〕第0800005号《行政处罚决定书》是否合法。《广州市水域市容环境卫生管理条例》第二十五条第一款规定：“从事建筑废弃物水上运输的运输人应当向市建筑废弃物管理机构申请办理《广州市建筑废弃物处置证》，未取得《广州市建筑废弃物处置证》的，不得从事建筑废弃物水上运输活动。”第四十五条第（一）项规定：“违反水上运输市容环境卫生管理的行为，由城市管理综合执法机关按下列规定予以处罚：（一）违反本条例第二十五条第一款规定，未经许可从事建筑废弃物水上运输的，暂扣运输船舶，运输人为单位的，处以十万元以上三十万元以下罚款，运输人为个人的，处以三万元以上五万元以下罚款；……”本案被上诉人作出的穗综水处字〔2018〕第0800005号《行政处罚决定书》将上诉人作为处罚对象，罚款三十万元。上诉人对处罚决定的对象以及认定罚款的事实根据均提出异议。首先，根据《广州市水域市容环境卫生管理条例》的上述规定，对未经许可从事建筑废弃物水上运输的处罚对象为“运输人”。上诉人主张根据《船舶挂靠管理合同书》的内容，“粤清远货1198”船是陈文印委托其进行管理的船舶，该船舶实际所有人和经营人为陈文印，运输人应为陈文印而非原告。本院认为，《国内水路运输管理规定》（2016年第二次修正）第五条规定：“申请经营水路运输业务，除个人申请经营内河普通货物运输业务外，申请人应当符合下列条件：（一）具备企业法人资格。……”被上诉人向清远市交通运输局调取的船舶营业运输证注销登记证明书记载，船舶所有人为上诉人和陈文印，船舶经营人为上诉人，“粤清远货1198”船于2018年9月6日注销营业运输证。上诉人与陈文印签订的《船舶挂靠管理合同书》约定，将“粤清远货1198”船纳入上诉人的《安全生产管理体系》，并同时承担《中华人民共和国内河船舶安全管理条例》所规定的责任和义务。因涉案船舶登记的经营人为上诉人，根据《国内水路运输管理规定》的上述要求，结合《船舶挂靠管理合同书》的全部内容，以及对“挂靠经营”的通常理解，即便“粤清远货1198”船的实际所有人和经营人为陈文印，在判断对外承担法律责任的主体时，也应当以具有对外公示法律效力的登记经营人，即上诉人作为承认运输法律责任的主体。上诉人与陈文印签订的《船舶挂靠管理合同书》所约定的权利义务关系，仅限于在合同双方内部产生约束力，上诉人不能据此否认其应对外承担的行政法律责任。基于上述理由，被上诉人将上诉人认定为本案违法运输行为的运输人，并未违反法律规定。其次，关于被诉处罚决定认定的事实根据，即认定船舶运载建筑废弃物数量的问题。上诉人主张，根据建筑废弃物的密度为l立方米约为1.6吨，1168.2立方米的总重为1869.12吨，远远超过了船舶实际装载总量1030吨。因此，被上诉人的调查人员估出的装载数量与“粤清远货1198”船能装载的总重量明显不相符。本院认为，从被上诉人现场执法所拍摄的视频和照片中，可以非常清晰地看到建筑废弃物堆满了整个船仓，且高出船仓水平位置较多，而更为重要的是，本案系由于涉案船舶船员拒绝配合并强行将船舶驶离码头，而导致被上诉人无法在现场进行精准的测量，考虑到河道运输环境违法查处具有一定的危险性和实际的困难，对本案未能精准测算涉案船舶运载建筑废弃物的实际数量的不利后果及相应责任，应当由上诉人自行承担。原审法院根据本案实际情况，采信被上诉人有关涉案船载建筑废弃物1168.2立方米，并以超过1000立方米作为处罚裁量情节的认定意见，并无不当，本院予以支持。当然，原审法院亦指出，被上诉人应在以后类似的执法中，采取更加科学有效的手段，对涉及的建筑废弃物运输量进行更加准确的核查认定，避免争议的发生，而行政相对人也有义务配合行政机关的执法检查。原审法院的上述意见中肯、合理，本院亦予以认同。基于上述事实和理由，对原审判决驳回上诉人诉讼请求的裁判意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人清远顺航船舶服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  王彩妃审判员  李永梅二〇二〇年六月三十日书记员  陈玲茹