安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终777号 上诉人（原审原告）：无为县安鑫建设有限责任公司（现已更名为安徽翰源建设有限公司），住所地安徽省无为县蜀山镇新街。 法定代表人：伍金林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许夏敏，安徽宸坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜爱和，男，1968年6月13日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：华洪涛，安徽众远律师事务所律师。 上诉人安徽翰源建设有限公司（以下简称翰源建设公司）因与被上诉人杜爱和因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 翰源建设公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持其诉请或将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院审理程序严重违法。（1）原审主审法官对本案的判决结果早就先入为主。（2）原审判决故意遗漏其所举的证据，未作实质审查就作出定论。（3）对杜爱和伪造证据的事实明确知情，但故意隐瞒。（4）同时原审法院未能随机选办案法官，任由法官随意审理，地方保护非常明显。（5）原审判决错误执行举证责任倒置，以此驳回诉请，显然不当。二、现有证据足以证明杜爱和伪造证据、恶意诉讼、恶意保全，杜爱和主观恶意、过错明显。（1）杜爱和伪造其分公司授权书，企图达到自己的不当诉讼目的。（2）杜爱和在(2016)皖1802民初4603号案判决败诉后，却依然保全136万巨额资金，故意拖延时间。三、现有新证据足以证明杜爱和系恶意诉讼行为。四、本案毫无保全之必要性，杜爱和保全行为违法。（1）其并无转移资金、逃避责任的行为，杜爱和系恶意、滥权保全，企图提供该手段逼迫上诉人就范。（2）其资金正常流转，并无任何转移资产行为，至今账户依然正常使用。杜爱和恶意保全，造成损害巨大。（3）杜爱和未能就保全必要性完成举证责任。五、损害事实存在，并系杜爱和恶意保全导致。其所举证据足以证明其损害事实。六、原审判决仅仅引用杜爱和代理人提供的几个和本案实质不同的案例，生搬硬套，未就案件实质进行审查。（1）原审故意偏向杜爱和，损害其合法权益。（2）司法实践中，诸多因为保全错误承担责任的案例比比皆是，一审却不引用。且我国并非判例法国家。七、杜爱和系职业放贷人，其行为涉嫌违法犯罪，原审并未查清事实。从银行交易记录证据中足以证明杜爱和长期借贷给崔强、王安、鲍根平、芜湖中辰建设工程有限公司、芜湖颖皓建设有限公司、卞欣然等。原审明知却故意隐瞒、遗漏该证据。综上，原审判决结果及程序严重违法，杜爱和主观恶意保全，过错明显，保全行为违法，损害事实客观存在。 杜爱和辩称，1、一审诉讼程序正当，并无不当之处。2、宣州区人民法院（2016）皖1802民初4603号民事判决书并没有记载被上诉人有严重恶意行为。3、宣州区人民法院（2017）皖1802民初5605号民事裁定书以及（2016）皖1802民初4603号民事判决书也未认定杜爱和伪造了相关材料。4、一审认定杜爱和没有举证证明其申请财产保全是否有过错，并非举证责任倒置，而是侵权责任成立的法律一般规定。5、杜爱和不是职业放贷人，上诉人如怀疑可以向公安机关报案。6、上诉人如认为杜爱和申请财产保全错误，应当适用过错原则，而非举证责任倒置。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 翰源建设公司向一审法院起诉请求：判令杜爱和赔偿损失349000元。 一审法院认定事实：2016年9月20日，杜爱和以民间借贷纠纷诉至一审法院，请求判令：1.翰源建设公司偿还借款本金136万元；2.翰源建设公司支付自2016年9月19日起至判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼过程中，杜爱和于2017年11月13日向一审法院提出财产保全申请，请求冻结翰源建设公司在中国工商银行无为县支行账户，冻结金额为136万元。同日，一审法院裁定冻结了翰源建设公司上述账户金额136万元，冻结期限为一年。2017年12月11日，一审法院作出（2016）皖1802民初4603号民事判决，驳回杜爱和的诉讼请求。杜爱和不服该判决上诉至本院。本院作出的（2018）皖18民终216号判决，驳回上诉，维持原判。翰源建设公司于2018年9月8日收到二审判决书。2018年9月20日，一审法院解除了翰源建设公司被保全的136万元资金。2019年1月24日，翰源建设公司以因申请诉中财产保全损害责任纠纷诉至安徽省无为县人民法院。2019年8月7日，该案移送至宣州区人民法院。 一审法院认为：财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案争议焦点为，杜爱和在与翰源建设公司民间借贷纠纷案件中对翰源建设公司136万元资金申请财产保全是否错误。申请保全错误适用过错责任原则，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人诉请未得到支持作为评判标准。翰源建设公司虽举证证明了杜爱和在民间借贷纠纷中的诉讼请求未得到支持，但未举证证明杜爱和在民间借贷纠纷审理过程中申请保全是否存在过错，应承担举证不利的法律后果。综上，翰源建设公司要求杜爱和赔偿因申请诉中财产保全而造成其损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回翰源建设公司的诉讼请求。案件受理费6535元，由翰源建设公司负担。 二审中，翰源建设公司提交证据：一、（2017）皖1802民初5650号民事裁定书。拟证明本案一审法官沈兵主动要求审理，未按照法院规定随机抽选法官审理，程序严重违法不当，原审法官沈兵主动介入，未审先判，一审判决系主审沈兵的恶意行为。二、（2019）皖0225刑初283号刑事判决书、询问笔录（新证据）。证明上诉人和杜爱和之间没有任何直接的借贷关系，杜爱和伪造证据、恶意诉讼，其保全上诉人136万资金纯属恶意行为，系严重恶意的侵权行为，应该依法承担上诉人损失。三、（2016）皖1802民初4603号民事判决书和民事裁定书（一审已经提供）。证明杜爱和于2016年9月20日起诉，上诉人账户资金正常流转，杜爱和2017年11月13日恶意保全，上诉人和杜爱和之间没有任何直接的借贷关系，原审法官沈兵明确知道杜爱和系伪造证据起诉、保全上诉人136万资金，杜爱和主观恶意行为非常明显。四、上诉人银行交易记录（一审已经提供）。证明上诉人的账户资金一直正常交易，毫无转移资金行为，杜爱和保全纯属恶意。 杜爱和质证认为：上诉人提交的证据一、三、四均为一审已经提交的证据，质证意见同一审，另外根据上诉人补充的证明目的，杜爱和有异议，上诉人提交的证据均为人民法院作出的法律文书，无论是从法律文书的记载的内容或是形式，均达不到上诉人所列证明目的。证据二的判决书真实性认可，但是与本案无关联性，如上诉人认为杜爱和与该刑事案件有关联，可向公安机关进行举报，另该判决也属于无为县及相关地市的管辖范围，与本案的审理没有关联性。该讯问笔录真实性没法考证，请人民法院予以核查，但是即使该讯问笔录为真实，也不认可其证明目的。1、本案的缘由是民间借贷纠纷所引起的，民间借贷合同是实践合同，除了有相应的借款合同之外，最关键的是该借款是否已经实际发生，即使合同成立，该借款未实际借出，双方的借贷关系也不成立。结合本案，上诉人如认为其中存在违法犯罪行为，可向相关司法机关进行报案。2、结合证据一，杜爱和撤诉并非是刑事案件的干涉，而是杜爱和认为起诉理由、方式存在不当，撤诉后又重新提起起诉，该案同样在宣州区人民法院，尚未判决。对证据一，证据三真实性没有异议，但达不到翰源建设公司的证明目的。对证据四真实性请法院予以核实，但是与本案没有关联性，仅凭证据四不能显示出翰源建设公司存在损失。 本院审查认为，翰源建设公司所提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。 二审中，当事人没有提交其他影响事实认定的新证据。结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：杜爱和申请财产保全是否错误，是否应当承担相应的赔偿责任。 本案中，杜爱和以民间借贷纠纷之由将翰源建设公司诉至法院，并在诉讼过程中向法院申请对翰源建设公司的财产进行保全，其依法提交了担保，并未违反法律规定。杜爱和诉求未得到法院支持的原因是“借据系崔强自行书写，未约定还款期限及利息标准，具借人是崔强，翰源建设公司未在借据上加盖公章。杜爱和转账的136万元，收款账户均系个人账户，杜爱和未能举出充分证据证明案涉借款系崔强以翰源建设公司名义所借并用于分公司经营。杜爱和提举的银行流水及借据不足以证明该款项系翰源建设公司所借。……故崔强的借款行为不符合表见代理的特征，其借款行为的后果不应由翰源建设公司承担。”由此可见杜爱和起诉翰源建设公司并申请财产保全，存在合理基础，因当事人自身法律素养及对案件事实的举证能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，但杜爱和主观上不存在通过财产保全行为限制对方处分财产或者给对方造成不必要负担的恶意。故对翰源建设公司以杜爱和保全错误进而要求赔偿的诉讼请求原审未予支持并无不当，上诉人翰源建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于原审程序问题。一审承办法官办理关联案件并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的法定事由，且一审时翰源建设公司明确表示不要求一审承办法官回避。翰源建设公司主张一审承办法官“未审先判、先入为主”等理由没有事实以及法律依据。综上，翰源建设公司的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，翰源建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6535元，由上诉人安徽翰源建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年六月二十八日 法官助理秦炜 书记员车玉英 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……