山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终872号上诉人(原审被告)：山西永固建筑工程有限公司文水分公司。法定代表人：吴×1。委托诉讼代理人：吴×2。委托诉讼代理人：刘×，山西东奥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：太原敦化建材科技有限公司。法定代表人：贾×。委托诉讼代理人：武×，该公司法务。委托诉讼代理人：马×。原审被告：张×，山西省文水县人。原审被告：牛×，山西省太原市清徐县人。原审第三人：王×，山西省大原市清徐县人。上诉人山西永固建筑工程有限公司文水分公司因与被上诉人太原敦化建材科技有限公司、原审被告张×、牛×、原审第三人王×合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西永固建筑工程有限公司文水分公司的诉讼代理人吴×2、刘×，被上诉人太原敦化建材科技有限公司的诉讼代理人武×、马×，原审被告张×，牛×，原审第三人王×均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西永固建筑工程有限公司文水分公司上诉请求：l、请求二审法院依法撤销交城县人民法院(2019)晋1122民初l194号民事判决书第二项。2、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在认定法律事实方面，一审法院存在对事实认定不准的错误。一审法院认定上诉人与原审被告张×二者之间存在挂靠关系，明显有意偏袒被上诉人。上诉人当庭提交的一份解除协议，该协议盖有上诉人公章和原审被告张×签字，时间为2015年3月13日，并且原挂靠人张×当庭认可该解除协议，一审法院只凭建设单位出具的工程签证上盖有项目部技术专用章（无法律效力）和建设单位出具的结算书上有上诉人名称（没有任何有效印章和被授权人签字）就主观的错误的认定上诉人与张×存在挂靠关系，有失公平、客观原则。2、在被上诉人与原审被告张×借用上诉人名称签订的《商品混凝土供应合同》中没有上诉人盖章和法定代表人签字也没有上诉人对签字人张×授权委托书及公司职务身份证明的青况下，一审法院仍错误认为上诉人是合同的签订人，不听取原被告张×和上述人的意见，对被上诉人的证据全部采纳而对。上诉人提交的真实的证据和意见均一概否定，有失审判公平、公正原则。二、一审法院判決在适用法律上存在错误。1、根据《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故原审被告张×在没有上诉人授权的情况下与被上诉人签订的合同，应当由张×承担责任。而一审法院在没有充分证据证明长克成与上诉人形成挂靠关系情况，就判决上诉人承担连带责任，明显存在适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条第二：款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十四条第二规定“过分高于造成的损失”。而本案一审法院支持的300000元违约金明显高于超过实际损失30%（797704.75元×30%=239311.42元)。故一审法院在裁决支持违约金300000元方面上存在适用法律错误。3、综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判，维护上诉人的合法权益。太原敦化建材科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审中我方对上诉人提出的解除挂靠协议的事实是不认可的，解除协议的双方是本案被告，我方怀疑解除协议的真实性，2015年3月16日的工程签证上显示施工单位为山西永固建筑公司，该工程签证上加盖被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司交城县阿尔发合成材料厂项目部技术专用章。一审认定挂靠协议是假的，合同签订时，本案上诉人的代理人均在场，我方也是针对上诉人在履行合同，一审依据的证据是充分的，关于一审适用法律问题，履行合同过程中，任何人都没有异议，一审判决上诉人承担连带责任完全正确。依据合同的约定，我方只主张了30万元，我方的损失是货款损失，时间长达4年，主张的费用完全合理。综上二审应当维持一审判决。张×辩称，本案所涉的合同没有意见，是我们一起签的，我不是永固公司的人，挂靠资质不是我挂靠的，工程是我和吴×2承包的，吴×2和山西永固建筑公司是什么关系我不知道，是吴×2找的。签订《商品混凝土供应合同》的时候我和吴×2都在场，我们是合伙关系。牛×陈述意见，同意一审判决。王×陈述意见，同意一审判决。太原敦化建材科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告共同支付原告混凝土款900000元，违约金300000元，共计1200000元，判令第三人与被告共同承担付款义务。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司与山西阿尔发合成材料有限公司签订一份《工程分包意向书》，约定山西阿尔发合成材料有限公司将位于××县的合成不定型耐火材料及制品项目新建工程发包给被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司负责承建。意向书签定后，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司并没有参与该项目的实际施工与管理，而是采取向被告张×收取2％的管理费，由被告张×以其名义具体实施施工的方式。2015年3月16日的工程签证上显示施工单位为山西永固建筑公司，该工程签证上加盖被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司交城县阿尔发合成材料厂项目部技术专用章。2015年3月14日被告张×经第三人王×、被告牛×的介绍和联系以被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司的名义与原告太原敦化建材科技有限公司签订了一份《商品混凝土供应合同》，合同约定由原告太原敦化建材科技有限公司向被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司供应工程所需商品砼，采取原告送货到现场，被告安排专人签收的形式，数量约为3000立方米，合同上对所供应的商品砼强度、价格均作了约定，合同还约定2015年7月底付清全部混凝土款项。如不能按时付款按所欠款项每日千分之八支付违约金，合同上加盖原告太原敦化建材科技有限公司的公章，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司未盖章。被告张×在被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司盖章处以法人代表的身份签名，并在委托代理人处，被告张×签上被告牛×的名字。签订合同后，原告于2015年3月16日至2015年5月7日期间共向被告运送混凝土2734.28方，计款797704.75元。可就在工程施工到主体完工阶段时，由于山西阿尔发合成材料有限公司资金不足停工，导致被告所施工程未能完工，山西阿尔发合成材料有限公司未能支付被告张×工程款。2015年11月被告张×就原告所供应其的混凝土价款连同违约金给原告公司负责人李总出具了一张900000元的欠据。2017年7月20日被告张×给原告出具一份确认书再次确认货款900000元，并答应尽快想办法支付。2018年11月30日山西阿尔发合成材料有限公司出具结算书，结算书上甲方为山西阿尔发合成材料有限公司，乙方为被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司，结算书上确认实际工程总造价为3800000元，被告张×代表被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司在结算书上签字。2019年2月12日被告张×就山西阿尔发合成材料有限公司欠其工程款一事诉来一审法院，经一审法院调解达成山西阿尔发合成材料有限公司于2019年5月25日前一次性给付被告张×工程款3800000元的协议，并于2019年3月25日出具民事调解书。2019年3月30日被告张×、牛×、第三人王×去到原告处，就山西阿尔发合成材料有限公司欠被告张×的款项将来执行回后优先支付原告一事与原告进行了商谈，三人在原告方起草好的情况说明书上签字，该情况说明书以非三人口气书写，内容为“2015年3月14日王×介绍张×、牛×到太原敦化建材科技有限公司，说是他二人挂靠山西永固建筑工程有限公司文水分公司，承揽了交城段村的山西阿尔发合成材料有限公司的工程，需要购买敦化公司的混凝土，王×承诺如果该二人支付不了敦化公司的混凝土款项，就由王×负责支付，后来该二人与敦化公司签订了合同，以较低价格供货，敦化公司从2015年3月28日至5月7日共计供应了900000元的混凝土，敦化公司每年都在多次催款，但张×和牛×一直没有付款，现在承诺仍然有效，同意想办法尽快支付还款，因为张×与阿尔发公司诉讼而执行回的款项也先行支付敦化公司”。2019年10月8日原告诉来一审法院请求判令：1、被告共同支付原告混凝土款900000元，违约金300000元，共计1200000元，第三人与被告共同承担付款义务。庭审中，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司称因被告张×未按约定时间缴纳他方管理费，他方于2015年3月13日就解除了与被告张×的挂靠关系，他方与阿尔发公司没有签订过正式施工合同，更没有进行过招投标手续，不参与有关张×的任何债权债务，因此他方不承担给付义务。可被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司于2019年1月19日出具的证明上却写到被告张×挂靠他方承揽了山西阿尔发合成材料有限公司在交城段村修建的办公楼、员工宿舍楼、化验楼及餐厅的土建工程，包工包料，他方不参与施工建设与管理，所有业务由张×全权负责办理，该证明上并没说他方已解除了与被告张×的挂靠关系，且2015年3月16日工程签证上还盖有山西永固建筑工程有限公司文水分公司交城县阿尔发合成材料厂项目部技术专用章，2018年山西阿尔发合成材料有限公司出具的结算书上对的仍是被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司，2015年3月15日被告张×与原告签订的合同上混凝土的使用方仍是被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司。庭审中，被告牛×否认与被告张×合伙，称他和王×与张×仅是介绍关系，他和王×是基于与被告张×的同学关系才帮的忙，工程是被告张×一个人承揽的，与他们没有关系，他根本没有在合同上签过字，合同上他的名字是张×写上去的，对这点被告张×与原告均认可。至于原告所说的情况说明上说货款由他和张×支付，如他二人给付不了由王×给付，更是不存在，称该情况说明是原告方起草的，他们那天就根本没有谈这个事，谈的仅是阿尔发公司给付张×款后优先给付原告一事，他在没有细看情况说明上的内容的情况下就签了字，情况说明上内容与实际不符，第三人王×的说法与被告牛×一致，原告认可情况说明是他方起草好后没有宣读，二人签的字，被告张×也认可二人的说法。原告证人王×2出庭作证，证明他与牛×、王×为同学关系，是他介绍联系的被告等人去原告签订的合同，原告方答应待货款回来后按每方每人15元给付其二人。一审法院认为，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司与山西阿尔发合成材料有限公司签订了《工程分包意向书》后，将工程交付被告张×，让张×以其方的名义负责具体施工，被告张×以被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司的名义与原告签订了《商品混凝土供应合同》，由原告供应了其价值797704.75元的混凝土属实。尽管被告张×给原告出具的手续上认可混凝土价款为900000元，但该款并非实际价款，多出的数额为被告张×认为没能按时支付原告货款的情况下支付的原告损失，欠原告的混凝土款应以实际发生的数额797704.75元计，该款被告张×理应支付原告。被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司所辩他方早已解除了与被告张×挂靠关系，他方在既未与山西阿尔发合成材料有限公司签订正式合同，又未在原告与被告张×签订的《商品混凝土供应合同》上签字盖章，他方不应该承担给付责任的辩解理由与本案查明的事实有违，其的说法难以自圆其说，因此一审法院对其所辩意见不予采信。一审法院认定二者之间存在挂靠关系，既然存在挂靠关系，那么被告张×以其名义对外施工所产生的债务，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司理应依法承担连带给付义务。至于原告所称被告牛×与被告张×为合伙关系，原告未能提供有关该二人合伙的依据，原告仅凭《商品混凝土供应合同》上有被告牛×的名字，以及情况说明上写到第三人王×介绍二人到原告处，说他二人挂靠被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司，承揽了山西阿尔发合成材料有限公司的工程就认定二人为合伙关系，有失偏妥。《商品混凝土供应合同》上被告牛×的名字，系被告张×所写，非被告牛×自己所写，对此原告并不否认。且情况说明系原告方以非被告牛×的口气自己所写好后，在未给被告牛×宣读的情况下被告牛×签的名，并不能代表被告牛×的真实意思表示，因此原告所诉被告牛×与被告张×为合伙关系，要求二人共同承担给付义务的诉请，依据不足，一审法院不予支持。至于原告所诉第三人王×在情况说明上签字承诺如被告牛×与被告张×支付不了其款，就由第三人王×负责支付一说，情况与被告牛×一致，也不能代表第三人王×的真实意思表示。因此原告所诉要求被第三人王×共同承担给付义务的诉请，证据不力，一审法院不予支持。由于被告张×未能按约定的时间给付原告货款，构成违约，因此被告张×理应承担违约责任，支付原告从应付款之日起到付清该款之日止的逾期付款损失，双方在合同中虽约定违约金为每日千分之八，但原告主张从2016年8月1日至今的违约金仅为300000元，其主张并未超出法律的规定，因此原告300000元违约金的主张，一审法院予以支持。根据中华人民共和国《民法通则》第一零八条、中华人民共和国《合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》的有关规定判决：由被告张×于本判决生效后十五日内给付原告混凝土欠款7970704.75元，违约金300000元，共计1097704.75元。被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司对上述给付义务承担连带给付责任。驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费150600元，由被告张×14270元负担，原告自行负担1330元。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人与山西阿尔发合成材料有限公司于2015年签订工程发包意向书，且实际施工并双方于2018年11月30作出结算书，在工程签证及结算书中有上诉人方项目部专用公章及张×作为上诉人方代表签字确认。被上诉人与上诉人签订商品混凝土供应合同，上诉人合同签订人为张克发，且实施使用该商品混凝土的工程单位为阿尔发公司工程中施工单位为上诉人的承包工程部分。依据上述事实被上诉人有理由相信张×为上诉人方的代理人，构成表见代理，故被上诉人与张×所签订的商品混凝土供应合同对上诉人产生约束力，上诉人应依该合同对被上诉人承担相应的付款义务。另上诉人主张其与张×于2015年3月１3日解除了挂靠协议，因2019年1月19日上诉人出具证明一份，认可张×是挂靠上诉人公司承包了相关山西阿尔法公司在吕梁市交城县的相关土建工程；且二审中张×认可该份解除协议是在一审中依上诉人要求签订，故对该解除协议的效力本院不予认可。关于上诉人主张违约过高要求调整的上诉请求，其在一审中未提出反诉或者以抗辩的方式请求调整违约金，故本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14679元，由上诉人山西永固建筑工程有限公司文水分公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年六月六日书记员 高 羽