江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终232号上诉人（原审原告）：彭红秀，女，1966年10月28日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：彭晓，女，1979年10月15日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区，系上诉人妹妹。被上诉人（原审被告）：肖勇萍，女，1965年6月4日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。被上诉人（原审被告）：程佳，女，1991年9月21日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：肖勇萍，系程佳母亲。上诉人彭红秀因与被上诉人肖勇萍、程佳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初3163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人彭红秀的委托诉讼代理人彭晓、被上诉人肖勇萍并作为被上诉人程佳的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭红秀上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2018年12月3日，在八达花苑小区，因被上诉人肖勇萍等人停放的电动车问题，导致上诉人通行时与电动车发生刮擦，上诉人到被上诉人杂物间进行理论，路障是被上诉人造成的，上诉人理论时没有辱骂的话语，被上诉人是认同的，推车不是挑衅，上诉人是被打而没有还手，上诉人没有过错。二、一审判决对四份询问笔录予以采信没有事实依据。被上诉人的证人都是其邀来的麻将友，不是小区业主，且证人的陈述有不一样的情形。三、一审判决对二份调解协议的真实性、合法性予以采信是错误的。四、上诉人因债务问题而导致退休工资全部冻结，还需要赡养年幼小孩，所以需要打工，且提交了收入证明和银行明细清单。肖勇萍辩称，上诉人殴打被上诉人在先，被上诉人系正当防卫，且防卫行为未超过必要限度，根据法律规定不应承担责任。一、被上诉人与上诉人先前并不认识，更无矛盾，2018年12月3日，上诉人骑车撞到一辆男士电动车而摔倒，其在门外大声呵斥辱骂，后冲入被上诉人的杂物间指着被上诉人辱骂，其后上诉人将被上诉人的电动车推到，在质问的过程中，上诉人直接扇了被上诉人一巴掌，并将被上诉人摔倒在地，纠纷的发生系上诉人引起。二、被上诉人的行为不符合侵权责任认定的构成要件。三、被上诉人本着息事宁人的态度进行了自我治疗，且因为派出所未及时通知的问题，导致被上诉人的伤情未进行鉴定，如果鉴定，伤情比上诉人还要严重。程佳辩称，上诉人殴打被上诉人在先，被上诉人系正当防卫，且防卫行为未超过必要限度，根据法律规定不应承担责任。一、被上诉人发现上诉人与肖勇萍发生吵闹时下楼查看，发现上诉人将肖勇萍推倒在地，被上诉人上前劝架，上诉人便抓住被上诉人的头发，双方互相拉扯，在拉扯的过程中上诉人对肖勇萍踢了几脚，之后上诉人的母亲和妹妹下楼对被上诉人肖勇萍、程佳进行殴打，直到派出所民警赶到。二、被上诉人的行为不符合侵权责任认定的构成要件。上诉人殴打被上诉人在先，其受到的损害与被上诉人无关。彭红秀在一审起诉请求：1、判令肖勇萍、程佳连带赔偿彭红秀各项经济损失24126元；2、判令肖勇萍、程佳连带负担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：彭红秀系萍乡铁路系统的退休职工，享有退休工资。2018年12月3号下午1:30分左右，肖勇萍与陈志强、赖建萍、尹发明等四人在其杂物间打麻将，门口过道上停了一些摩托车。当日下午彭红秀骑着电动车来看望其母亲，路过肖勇萍杂物间时，碰到通道上的男式摩托车后摔倒了，彭红秀起来后质问是谁乱停车，见没人理睬后，就冲到肖勇萍的杂物间内，指责肖勇萍等人乱停车，肖勇萍与彭红秀发生口角，并叫彭红秀出去，彭红秀出去时将肖勇萍停在杂物间旁的电动车推倒在地，肖勇萍见状就冲出去也推倒了彭红秀的电动车，彭红秀挥手将肖勇萍推倒在地，双方随后揪打在一起，相互揪着对方的头发；程佳从楼上下来后参与纠纷与彭红秀揪打在一起；肖勇萍与程佳将彭红秀推倒在地，邻居将双方拉开后，彭红秀二手拉拽着肖勇萍、程佳到其母亲居住的二单元楼下，拉拽过程中，肖勇萍、程佳不停地掰开彭红秀的手想脱离开；彭红秀的妹妹及母亲出来后，纠纷才平息。彭红秀受伤后于2018年12月3日在湘雅萍矿合作医院住院治疗，住院8天，用去医疗费7925.2元（含门诊费390.14元）；其中治疗感冒费用为37.21元；于2018年12月11日办理出院手续，出院证明书诊断为：1.脑震荡；2.头皮挫伤；3.左胸部软组织挫伤；4.多处皮肤擦伤；5.上呼吸道感染；医嘱出院后全休一个月，加强营养。彭红秀出院当天又办理了住院手续，住院3天，用去医疗费2729.54元，其中治疗感冒及高血脂用去医疗费92.87元；于2018年12月14日出院，出院证明诊断为1.头痛、2.头晕、3.咳嗽、4.上呼吸道感染、5.高脂血症。2018年12月6日，彭红秀经萍乡市安源区公安司法鉴定中心鉴定构成轻微伤，双方经萍乡市公安局安源分局八一派出所调解未成，彭红秀遂向法院起诉。程佳参与纠纷并在与彭红秀揪扭后，其手部、颈部等地方有多处皮肤擦伤，但程佳未去医院治疗。一审法院认为，本案系侵权责任之诉，侵权人侵害他人的人身权、健康权、生命权，应当依法承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。彭红秀骑电动车路过肖勇萍房屋通道时，与停放在通道上的摩托车相碰摔倒，在质问乱停摩托车无人理睬后，却冲到肖勇萍杂物间指责肖勇萍等人，肖勇萍叫彭红秀出去后，彭红秀又将肖勇萍停放在杂物间旁的电动车推到，并在肖勇萍出来推倒其电动车时又将肖勇萍推倒在地，并随后与肖勇萍及程佳揪打在一起，双方发生肢体冲突，导致自身受伤，彭红秀对本案纠纷的发生存在过错，应承担相应的责任。肖勇萍在彭红秀冲到其家中杂物间时，与彭红秀发生口角，在彭红秀推到其杂物间旁的电动车后，未克制其情绪，也出去将彭红秀的电动车推到，并与彭红秀揪打在一起，程佳在其母亲与彭红秀发生揪打后，未正确处理矛盾，而是参与纠纷，与彭红秀揪打在一起，导致纠纷的扩大，造成彭红秀的损害，肖勇萍、程佳均存在过错，应承担相应的赔偿责任。鉴于彭红秀，肖勇萍、程佳在本案中的过错程度相当，认定双方在本案纠纷中应承担同等的责任。肖勇萍、程佳认为其是正当防卫，不应承担责任，根据《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本案中，肖勇萍在彭红秀推到其电动车后，即冲出去也推到彭红秀的电动车，程佳在其母亲肖勇萍与彭红秀发生揪打过程中，参与纠纷并与彭红秀揪打在一起，肖勇萍、程佳存在侵害对方财产和人身的故意，不符合正当防卫的法定条件，双方互相揪打的行为，属于民事纠纷，应根据过错程度承担相应的责任，故对肖勇萍、程佳提出其属于正当防卫，不承担责任的抗辩意见，不予采纳。肖勇萍、程佳认为彭红秀的伤情是其骑车摔倒造成的，但肖勇萍、程佳提供的证人证实彭红秀骑车与路边的车相碰摔倒后，彭红秀冲到肖勇萍杂物间时，只看见彭红秀衣服裤子有点脏，外观未看见彭红秀受伤，肖勇萍、程佳提出彭红秀的伤情是其摔倒造成的未提供相应证据予以证实，对其该抗辩理由，不予采纳。关于彭红秀在本案中的合理损失，根据彭红秀诉请的损害赔偿范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿问题案件适用法律若干问题的解释》规定，结合双方在本案中举证情况，核定如下：1、医疗费，彭红秀主张在湘雅萍矿合作医院住院12天，用去医疗费10654.74元，肖勇萍、程佳对医疗费的真实性无异议，予以确认；彭红秀医疗费发票及用药清单上明确住院时间为11天，但医疗机构的出院记录记载彭红秀住院12天，属于计算失误，实际住院天数应为11天，且其中用于治疗上呼吸道感染及高血脂用药费用130.08元与本案无关，应予以核减，认定住院医疗费用为10524.66元，住院天数为11天，并按实际住院11天计算相应的赔偿费用；2、营养费，彭红秀主张营养费600元（50元×12天），因营养费是指通过额外增加营养达到修复损失所需要的营养费用，彭红秀出院医嘱已明确需加强营养，故结合本地生活水平及审判实践，按彭红秀实际住院11天确认彭红秀的营养费为165元（11天×15元）；3、住院伙食费，彭红秀主张1200元（12天×100元），根据彭红秀实际住院11天，结合本地生活消费水平及审判实践，确认彭红秀的住院伙食补助费为440元（11天×40元）；4、护理费，彭红秀主张2327元（70772元÷365天×12），护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，现医疗机构已证实彭红秀住院期间需1人护理，故应当计算护理费，但彭红秀主张的护理费计算标准已超过2018年度江西省城镇非私营居民服务行业就业人员的年平均工资，其主张不予采纳，根据彭红秀居住地工资收入及审判实践，参照2018年度江西省城镇非私营居民服务行业就业人员的年平均工资48994元，按彭红秀实际住院11天确定护理费为1477元（48994元÷365天×11天）；5、交通费，彭红秀主张交通费200元，但未提供相应的交通费票据，但鉴于彭红秀住院期间，存在交通费用，根据其实际住院11天，按每天10元计算，确定彭红秀的交通费为110元（11天×10元）；6、误工费，彭红秀主张8144元（70772元÷365天×42），误工费是因误工减少的收入，根据受害人的误工时间和收入状况确定，彭红秀系退休人员，已享有退休工资，彭红秀并未提供其因受伤住院期间已扣除其退休工资，也未提供其退休后又从事其他工作并减少了收入的证据，故对其主张误工费不予采纳；7、精神损害抚慰金1000元，因彭红秀的伤情经鉴定未构成伤残，其主张精神抚慰金不符合法律规定，故对其要求肖勇萍、程佳赔偿精神抚慰金，不予支持。综上，彭红秀受伤的各项损失为12716.66元，一审法院依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：肖勇萍、程佳在本判决生效之日起十日内赔偿彭红秀各项损失12716.66元中的50%，计6358.33元，其余损失由彭红秀自行承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费403元，由彭红秀承担201.5元，由肖勇萍、程佳承担201.5元。在二审程序中，上诉人向本院提交了如下证据：1、八达花苑物业证明一份、案涉现场照片两张。拟证明纠纷发生时没有人拉架，照片证明上诉人经过案涉现场时必须要减速以及被上诉人电动车停靠的地方。2、中国建设银行冻结证明一份。拟证明上诉人的退休工资被冻结。3、萍乡市安源区五陂下册雷村村委会证明一份。拟证明上诉人需要抚养未成年小孩。4、中国工商银行流水一份。拟证明上诉人打工有收入。5、公司财务证明一份。拟证明上诉人的工资收入情况。经质证，被上诉人肖勇萍、程佳对证据1的真实性没有异议，但认为证明的内容不属实；对证据2认为与被上诉人无关；对证据3认为上诉人是否有未成年小孩需要抚养不清楚；对证据4、5认为与被上诉人无关，上诉人在家没有打工。本院经审查认为，被上诉人对证据1的真实性没有异议，本院对真实性予以认定，但物业出具的证明表明对于在三栋一单元门口的监控画面并不全面，该证据能否实现上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定；证据2系中国建设银行的相关业务凭证，显示上诉人账号被冻结的时间为2019年12月9日，与本案所涉纠纷并无关联，本院不予认定；证据3系村委会出具的证明，但无相关经办人签字，且对于是否需要抚养未成年子女的问题，上诉人未提供其他证据予以佐证且与本案处理并无关联，本院对该证据不予认定；证据4系中国工商银行相关账户明细清单，本院对其真实性予以认定；证据5系萍乡市盛兴建筑工程有限公司出具的证明，加盖单位公章和经办人签名，本院对其文本真实性予以认定，该证明表述上诉人2018年全年收入为7万元，但并无其他证据佐证，该证据不能实现上诉人的证明目的。在二审程序中，被上诉人肖勇萍、程佳向本院提交了如下证据：1、彭红秀的湘雅萍矿合作医院出院诊断证明一份、网络打印的药品作用和使用说明九份。拟证明上诉人所使用的药物是治疗高血脂和感冒所用。2、赖建萍、吴小兰证人证言。拟证明引起本案纠纷的责任在上诉人方。经质证，上诉人对证据1出院诊断证明的真实性无异议，对打印的药品作用和使用说明真实性有异议，上述证据不能实现被上诉人的证明目的，治疗感冒和高血脂的用药为130元，该病不是基础病，是病程中并发的；对证据2不予认可，认为引起本案纠纷的责任在被上诉人。本院经审查认为，因上诉人对证据1中的出院诊断证明真实性没有异议，本院对此予以确认，药品作用和使用说明系网络打印件，本院不予认定；证据2证人证言陈述了上诉人与被上诉人发生纠纷的过程，可以与其他证据予以印证，本院对此予以认定，至于能否实现被上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，上诉人中国工商银行账户明细清单显示，其账户2018年8月6日开户，8月15日进账工资830.77元、9月19日进账工资1800元、10月16日进账1896元、11月15日进账工资2000元、12月14日进账工资2000元、2019年1月15日进账工资1461.54元。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，在案涉纠纷发生后，公安机关对双方当事人以及相关在场人员进行了询问，并制作了询问笔录，且在公安机关的主持下双方进行了调解，并制作了治安调解协议书，一审判决对上述证据予以认定并无不当，上述证据可以作为认定本案事实的依据。根据查明的事实，上诉人在与摩托车相碰摔倒后，冲到被上诉人的杂物间指责被上诉人肖勇萍等人，后将被上诉人肖勇萍的电动车推到，在被上诉人推倒其电动车时又将被上诉人肖勇萍推倒在地，继而与被上诉人肖勇萍、程佳发生肢体冲突，在该过程中上诉人自身受伤，对于该损害的发生，上诉人具有明显的过错，一审判决据此认定上诉人与被上诉人在本案中的过错程度相当，并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，根据上诉人提交的医药费发票以及用药清单，可以证实上诉人住院天数为11天，一审判决对上诉人所主张的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费的金额确认并无不当，本院予以支持。因上诉人的伤情并未构成伤残，对其主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。关于上诉人主张的误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人系退休人员，其未提供证据证明因住院治疗而导致退休工资未能足额发放，另外，根据上诉人的工商银行账户显示，其在2018年12月14日以及2019年1月15日仍然有相应工资收入，其提供的证据不足以说明其存在误工损失，因此，一审判决对上诉人主张的误工费不予支持，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人彭红秀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费403元，由上诉人彭红秀负担。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 杨发良审判员 严林伟二〇二〇年六月十八日书记员 彭 双