广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初588号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人吴梓枫，男，1994年1月5日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，户籍地址广东省广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月21日羁押，次日被刑事拘留，同月22日被公安机关取保候审，同年5月14日被公诉机关取保候审。公诉机关以穗埔检刑诉[2020]468号起诉书指控被告人吴梓枫犯诈骗罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年6月17日、6月24日公开开庭审理本案。公诉机关分别指派检察员刘伟清、黄媛媛出庭支持公诉，被告人吴梓枫到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年2月期间，被告人吴梓枫在QQ网络贷款群上冒充贷款中介人，寻找借款人并添加对方微信，再使用个人第二个微信号冒充网络贷款审核员与借款人聊天，要求借款人下载聊天软件进行视频审核。在视频过程中，被告人吴梓枫获取了借款人的微信账号、登录密码、账户余额和支付密码，通过修改借款人的“亲属卡”支付额度，扫“亲属卡”二维码进行消费提现，得款后马上拉黑删除借款人的微信。被告人吴梓枫通过上述方式骗得被害人的钱财共计人民币10380元，所得款项均用于偿还个人网络贷款。分述如下：1.2020年2月8日22时许，被告人吴梓枫骗取被害人梁某的钱财人民币2900元。2.2020年2月11日13时许，被告人吴梓枫骗取被害人范某的钱财人民币2980元。3.2020年2月19日16时许，被告人吴梓枫骗取被害人刘某的钱财人民币1500元。4.2020年2月21日16时许，被告人吴梓枫骗取被害人彭某的钱财人民币3000元。2020年2月21日，被告人吴梓枫被公安机关抓获归案。案发后，被告人吴梓枫的家属代其将骗得的款项全部退赔被害人。公诉机关认为：被告人吴梓枫以非法占有为目的，利用电信网络手段，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴梓枫归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人吴梓枫案发后主动将诈骗所得退还被害人，挽回了被害人的损失，可以酌情从轻处罚。被告人吴梓枫承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关建议对被告人吴梓枫判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人吴梓枫对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，表示认罪认罚。经审理查明：2020年2月期间，被告人吴梓枫在QQ网络贷款群上冒充贷款中介人，寻找借款人并将对方添加为其微信好友（被告人吴梓枫的微信昵称@Mad,微信号：×××），再使用其本人另一微信账号（微信昵称：艾灸零售批发、天仙子，微信号：×××）冒充网络贷款审核员与欲借款的被害人进行沟通，要求被害人下载聊天软件，由其对被害人进行“视频审核”。在QQ聊天及“视频审核”后，被告人吴梓枫与被害人互相验证并互相绑定“亲属卡”。后被告人吴梓枫登录被害人的微信账号，在查看被害人的微信交易流水时，趁机获取了被害人的微信支付密码，并将被害人的“亲属卡”中的支付额度修改为人民币3000元，退出被害人的微信后，再以需要证明被害人有还款能力为由要求被害人往被害人自己的微信账户转入不少于一期还款额的现金，再用其一个手机微信号（×××）扫其另一微信号（×××）的收款码，将被害人微信账户内的现金转移到其本人的微信账户内。被告人吴梓枫获款后即拉黑、删除被害人的微信。被告人吴梓枫通过上述手段窃取被害人的现金共计人民币10380元。分述如下：1.2020年2月8日22时许，被告人吴梓枫通过微信扫码方式窃取被害人梁某的人民币2900元。2.2020年2月11日13时许，被告人吴梓枫通过微信扫码方式窃取被害人范某的人民币2980元。3.2020年2月21日16时许，被告人吴梓枫通过微信扫码方式窃取被害人刘某的“人民币1500元。4.2020年2月19日16时许，被告人吴梓枫通过微信扫码方式窃取被害人彭某的人民币3000元。2020年2月21日，公安机关将被告人吴梓枫抓获归案，并扣押了手机3部、POS机1部、银行卡3张。案发后，被告人吴梓枫的亲属已代为将全部赃款退赔被害人梁某、范某、刘某、彭某。在庭审中，法庭向控辩双方释明了人民法院可以变更公诉机关指控罪名的依据，听取了控辩双方对人民法院拟变更罪名的意见。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的报案材料、被害人梁某、范某、刘某、彭某的陈述、《现场勘验笔录》、现场照片、作案工具手机照片、微信号信息截图、QQ信息截图、微信聊天记录截图、银行卡账户开户资料及交易明细、QQ账号、微信账号及支付宝账号注册信息、微信单号交易明细、“亲属卡”交易账单截图、银行卡照片、银行业务凭证、《抓获经过》《关于吴梓枫涉嫌诈骗案的破案报告》《侦查说明》《搜查笔录》《扣押清单》《发还清单》《收条》、户籍材料、被告人吴梓枫的供述等证据证实，足以认定。在法庭审理过程中，被告人吴梓枫提交了部分还款材料拟证明其部分违法所得款项的流向。鉴于该材料不能充分证明违法所得款项的流向，本院不予作为本案的证据使用。本院认为：被告人吴梓枫骗取他人的微信账户相关信息后，采取微信扫码手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人吴梓枫犯罪的大部分事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不当，本院予以纠正。关于公诉机关指控被告人吴梓枫的行为构成诈骗罪的公诉意见。本院对此认为，诈骗罪的行为特征表现为：一是行为人采取了虚构事实，隐瞒真相的欺诈手段，二是被害人陷入错误认识之后“自愿”作出财产处分。被告人吴梓枫在网络贷款群中冒充贷款中介人和贷款审核员与被害人沟通，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取被害人信任，进而获取被害人的微信账号、登录密码等相关信息，后将其微信与被害人的微信中的“亲属卡”进行绑定，并修改被害人的“亲属卡”中的支付额度，以需要证明被害人有还款能力为由，诱骗被害人往被害人自己的微信账户转入现金，继而用其一个手机微信号扫其另一手机微信号的收款码，将被害人账户内的现金转入其本人的微信账户内。虽然被告人吴梓枫采取了一系列欺诈手段，但其用手机微信号扫码转账是实现将被害人的财物转移为归其本人所有的关键环节，这一环节表现为“秘密窃取”的行为特征，而非表现为被害人被骗后“自愿”处分财产的行为特征，因此，其行为并不齐备诈骗罪的构成要件，而是符合盗窃罪的构成要件。上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。本案查明的量刑情节包括：1.被告人吴梓枫归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。2.被告人吴梓枫自愿认罪认罚，本院依法对其从宽处罚。3.被告人吴梓枫的亲属已代为将全部赃款退赔被害人，本院酌情对被告人吴梓枫从轻处罚。综合考虑本案的事实、情节、对社会的危害程度，以及被告人的悔罪表现，本院决定对被告人吴梓枫适用缓刑。虽然公诉机关指控的罪名不当，但是，公诉机关提出的量刑建议与被告人吴梓枫的罪责相适应，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二款、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人吴梓枫犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收作案工具iPhone手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判员  张庆国二〇二〇年六月二十四日书记员  黄美联王结仪附：本裁判主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二款盗窃公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。