湖北省当阳市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0582刑初8号公诉机关当阳市人民检察院。被告人曹覃，男，1990年10月5日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化，无业，住当阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月29日被当阳市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。辩护人游路阳，湖北弘发律师事务所律师。被告人朱梦，男，1992年3月20日出生于湖北省当阳市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地湖北省当阳市，住当阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月29日被当阳市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。指定辩护人胡虎，湖北楚雄律师事务所律师。被告人刘洋，男，1991年8月31日出生于湖北省宜昌市西陵区，汉族，大专文化，务工，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月23日被当阳市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。辩护人徐国涛，湖北民基律师事务所律师。被告人吴凡，男，1992年8月17日出生于湖北省宜昌市夷陵区，汉族，大专文化，无业，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月26日被当阳市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。辩护人吴宜坡，湖北夷桢律师事务所律师。辩护人林静，湖北夷桢律师事务所律师。被告人吴鹏，男，1987年12月4日出生于湖北省宜昌市西陵区，汉族，大专文化，务工，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，住宜昌市西陵区。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年11月21日被当阳市公安局取保候审。指定辩护人陈江毛，湖北楚雄律师事务所律师。当阳市人民检察院以当检公诉刑诉﹝2019﹞394号起诉书指控被告人曹覃、朱梦、刘洋、吴凡、吴鹏犯开设赌场罪，于2019年12月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。当阳市人民检察院指派检察员张德金出庭支持公诉，被告人曹覃及其辩护人游路阳，被告人朱梦及其指定辩护人胡虎，被告人刘洋及其辩护人徐国涛，被告人吴凡及其辩护人吴宜坡、林静，被告人吴鹏及其指定辩护人陈江毛到庭参加诉讼。审理过程中，因受全国新冠肺炎疫情影响，存在不可抗力的原因，本案于2020年1月20日裁定中止审理，于2020年5月12日恢复审理，现已审理终结。公诉机关指控，2018年6月27日以来，被告人曹覃、朱梦、刘洋利用“快乐牛牛”手机游戏软件中“2/4心得体会交流群”（ID:705767）俱乐部开设“牛牛”赌场，通过微信群邀约不特定人员参与赌博，并利用微信、支付宝在参赌人员之间进行赌资结算，赌场按赢家赢利金额的5％抽取渔利。曹覃、朱梦、刘洋在该赌场平均占股，赢利均分，熊某、刘某、朱某、任某、胡某等人（另案处理）通过拉人参赌的方式入伙，根据介绍的赌客赌博局数提成。被告人吴凡、吴鹏、罗某、杨某、万某、尚某（前述四人另案处理）受雇从事开设网络赌场房间及赌资结算工作，根据各自当班期间赌博局数获取报酬。截至2019年5月28日,"2/4心得体会交流群”平台内参赌人员共计83人，曹覃、朱梦、刘洋三人共计非法获利516549.5元。其中曹覃非法获利179337.5元，朱梦非法获利179337.5元，刘洋非法获利157874.5元，吴凡非法获利67202.34元，吴鹏非法获利8806.66元。公诉机关认为，被告人曹覃、朱梦、刘洋、吴凡、吴鹏开设网络赌场，抽头渔利，其中曹覃、朱梦、刘洋、吴凡属情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人曹覃、朱梦、刘洋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与或组织的全部犯罪处罚。被告人吴鹏、吴凡在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人曹覃、吴凡、吴鹏自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人朱梦被抓获归案如实供述犯罪事实，被告人刘洋经民警电话通知到案，未如实供述犯罪事实，刑事拘留期间如实供述了公安机关已经掌握的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人吴凡、吴鹏积极退赃，可酌情从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人曹覃三年至四年六个月有期徒刑，并处罚金八万元，判处被告人朱梦三年至四年六个月有期徒刑，并处罚金八万元，判处被告人刘洋三年至四年有期徒刑，并处罚金六万元，判处被告人吴凡一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金三万元，判处被告人吴鹏有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。各被告人违法所得一切财物，应当予以追缴和没收。公诉机关提交了书证，证人证言，远程勘验、电子检查笔录，电子数据，被告人的供述和辩解等证据予以证实。五被告人对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，均表示认罪认罚、愿意退赃。其中，曹覃的辩护人表示曹覃的家人愿意代他退赃，请法庭量刑时根据其退赃情况在幅度内从轻处罚。被告人朱梦表示自己在被抓获到案时通知同案人罗某自首，应认定为立功，并表示自己是单亲家庭，希望从轻处罚。其辩护人表示朱梦构成坦白，当庭认罪，没有前科，可从轻处罚。朱梦电话劝说罗某主动到案的情节，辩护人认为可认定为立功，并说明朱梦认罪态度好，可在公诉人建议刑期内从轻处罚。被告人刘洋表示自己存在检举立功的情节，还有两个小孩需要抚养，希望能从轻处罚。其辩护人认为，首先指控刘洋获利数额的证据不够确实充分：公安机关认定的数额比指控数额少，并且刘洋的最后一次笔录中记载其获利是16万多，与指控数额不一致；公安提供的后台数据分析未能找到有价值的东西，并且从支付宝公司调取的证据有多次变动，是公安机关自行整理形成。其次刘洋参与打牌，曹覃给钱，这是个人打牌所得。所举证据中只有刘洋犯罪的证据，而没有收集刘洋罪轻的证据，也不能排除曹覃、朱梦欠其债务的可能。再次刘洋的行为应认定为自首。刘洋是主动投案，如实供述的时间节点应持续到法庭辩论时止，后来刘洋如实供述了犯罪事实，所以应认定自首。最后，刘洋检举他人犯罪的情节虽暂无证据佐证，但说明其悔罪态度明显，其虽自认为是主犯，但作用相对较轻，量刑时应考虑。被告人吴凡表示已经退赃，希望从轻处罚。其辩护人表示吴凡应认定为从犯，存在自首情节，已退赔个人全部违法所得，主观恶性较小，应从轻处罚。同时表示吴凡现在家庭特别困难，建议罚金在一万到二万之间考虑。被告人吴鹏表示已经退赃，并陈述当时母亲患癌，心里着急想早点找到工作，最开始以为是刘洋的餐馆招会计，后来才发现是开设赌场，主要是帮助整理账务，参加一段时间后就退出了，应认定为犯罪中止，请求从轻处罚。其辩护人表示吴鹏情节相对轻微，不属于情节严重的范畴。吴鹏全部退赃，系初犯，认罪态度诚恳。同时，根据审理网络赌博的司法解释规定，此类案件着重打击的是投资者，对财务等其他人员应体现宽严相济的原则，建议罚金只罚五千元。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人刘洋于2019年1月退出其在赌场所占的股份，通过拉人参赌的方式提成。被告人朱梦于2019年5月28日被抓获到案，被告人曹覃于2019年5月28日自动投案，被告人刘洋于2019年7月23日自动投案，被告人吴凡、吴鹏经民警电话通知到案，朱梦、曹覃、吴凡、吴鹏到案后如实供述了开设赌场的事实，五位被告人自愿认罪认罚，均出具了《认罪认罚具结书》。案发后，公安机关扣押被告人吴凡苹果6手机一部、被告人曹覃手机一部、被告人朱梦手机一部。被告人吴凡退缴违法所得67202.34元、吴鹏退缴违法所得8807元。上述事实，有到案经过、支付宝群聊天记录截图、平台成员列表截图、支付宝及微信转账记录、暂扣款票据等书证；证人陈某、向某、吕某等人的证言；远程勘验、电子检查笔录；支付宝交易、百度网盘照片等电子数据；被告人曹覃、朱梦、刘洋、吴凡、吴鹏的供述和辩解等证据予以证实。本院认为，被告人曹覃、朱梦、刘洋、吴凡、吴鹏开设网络赌场，抽头渔利，其中曹覃、朱梦、刘洋、吴凡属情节严重，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人朱梦及其辩护人提出的立功情节，本院已向公诉机关及公安机关查证核实，朱梦到案后积极配合警方工作，在同案嫌疑人罗某主动投案的过程中，起到了一定帮助作用，并有相应书面材料予以证实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的规定，应认定具有立功情节，对该意见以及朱梦辩护人从轻处罚的意见，本院予以采纳。对被告人刘洋及其辩护人提出的立功情节，公诉机关在庭审时已表明无证据证实，本院已向公诉机关及公安机关查证核实，刘洋的立功情节无证据证明，因此不认定为立功。对刘洋的辩护人认为指控刘洋获利数额的证据不清的意见，公安机关提交的证据已清楚说明曹覃、朱梦、刘洋在2018年6月27日至2018年12月4日、2019年1月28日至2019年2月5日、2019年2月5日至2019年5月28日三段时间中相对应的三种分账方式及转账明细，被告人曹覃、朱梦已签字表示无异议。本院经调查核实，该明细表系公安机关就涉案的支付宝账号和微信账号向支付宝公司和腾讯公司取证后获得的相关数据资料中整理而成，具有真实性、客观性、关联性，可作为本案认定事实的依据，因此应认定被告人刘洋的个人非法获利为157874.5元，因此对刘洋辩护人的该意见，本院不予采纳。对刘洋的辩护人提出刘洋与曹覃、朱梦等人存在债务关系的意见，刘洋及其辩护人未提供相关证据予以证实，因此对该意见本院不予采纳。对刘洋的辩护人提出的应认定刘洋自首的意见，经核实，刘洋的第一次供述时间为2019年7月23日，当时刘洋尚未如实供述自己伙同曹覃、朱梦开设赌场的事实，而在此之前公安机关已通过前期的调查取证以及被告人曹覃、朱梦的供述中掌握了本案相关事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。本案中，刘洋虽系自动投案，但其到案后并未如实供述主要犯罪事实，且该犯罪事实已为公安机关掌握，故对刘洋被采取强制措施之后的供述应认定为坦白而非自首，对辩护人的该意见，本院不予采纳。对吴凡的辩护人认为吴凡为从犯、存在自首，应从轻处罚的意见，本院予以采纳。对被告人吴鹏犯罪中止的意见,吴鹏虽然提前退出赌场，但在其参与期间其开设赌场的犯罪行为已既遂，不构成犯罪中止，因此对吴鹏的此意见，本院不予采纳。对吴鹏的辩护人认为吴鹏情节轻微的意见，本院予以采纳。对吴凡的辩护人、吴鹏的辩护人关于罚金的意见，由于吴凡、吴鹏已签署《认罪认罚具结书》，两被告人对公诉机关建议的罚金金额无异议，表示认罪认罚，因此对辩护人的意见，本院不予采纳。本院认为，在开设赌场中，被告人曹覃、朱梦、刘洋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与或组织的全部犯罪处罚。被告人吴鹏、吴凡在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人曹覃、吴凡、吴鹏自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人朱梦被抓获归案如实供述犯罪事实，被告人刘洋主动到案，未如实供述犯罪事实，刑事拘留期间如实供述了公安机关已经掌握的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人朱梦协助司法机关抓捕同案犯，具有立功情节，可以从轻处罚。被告人刘洋于2019年主动退出其在赌场所占股份，可酌情从轻处罚。被告人吴凡、吴鹏积极退赃，可酌情从轻处罚。各被告人自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。各被告人违法所得一切财物，应当予以追缴和没收。公诉机关的量刑建议适当。对被告人曹覃依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，对被告人朱梦依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，对被告人刘洋依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，对被告人吴凡依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，对被告人吴鹏依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人曹覃犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。二、被告人朱梦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人刘洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人吴凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。五、被告人吴鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即曹覃的刑期自2019年5月29日起至2023年5月28日止；朱梦的刑期自2019年5月29日起至2023年8月28日止；刘洋的刑期自2019年7月23日起至2023年1月22日止；吴凡的刑期自2019年8月26日起至2021年2月25日止。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三日内缴清）六、对被告人曹覃的违法所得人民币十七万九千三百三十七点五元、朱梦的违法所得人民币十七万九千三百三十七点五元、刘洋的违法所得人民币十五万七千八百七十四点五元、吴凡的违法所得六万七千二百零二点三四元（已追缴）、吴鹏的违法所得八千八百零六点六六元（已追缴），分别予以追缴，上缴国库。七、对扣押的被告人吴凡的作案工具苹果6手机一部、被告人曹覃的作案工具手机一部、被告人朱梦的作案工具手机一部予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈丰华人民陪审员  吴琼丰人民陪审员  余家华二〇二〇年六月十八日法官助理王秋怡书记员童涛