甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民初78号原告：张维军，男，1975年2月28日出生，汉族，农民，住泾川县。委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文炳，甘肃泫渊律师事务所律师。被告：平凉市第二建筑工程有限公司。住所地平凉市崆峒区嘉辰大厦12号。法定代表人：段元元，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜小银，男，该公司职工。委托诉讼代理人：马丽娜，甘肃璞义律师事务所律师。被告：潘秀龙，男，1964年3月15日出生，汉族，居民，住华亭县。委托诉讼代理人：杨成文，陕西迈拓律师事务所律师。被告：崇信县鑫盛新型建材有限责任公司。住所地平凉市崇信县铜城工业园区。法定代表人：谢月林，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳万荣，男，该公司副经理。原告张维军与被告平凉市第二建筑工程有限公司（以下简称平凉二建）、崇信县鑫盛新型建材有限责任公司（以下简称鑫盛公司）、潘秀龙建设工程施工合同纠纷一案，经最高人民法院再审后作出（2019）最高法民再233号民事裁定，撤销本院（2017）甘08民初8号民事判决和甘肃省高级人民法院（2018）甘民终726号民事判决，将案件发回本院重审。本院于2019年11月4日受理后，依法另行组成合议庭于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告张维军及其委托诉讼代理人张智渊、杜文炳、被告平凉二建委托诉讼代理人姜小银、马丽娜、被告潘秀龙及其委托诉讼代理人杨成文、被告鑫盛公司的法定代表人谢月林及委托诉讼代理人靳万荣均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张维军原审诉讼请求：1.判令被告平凉二建给付其工程款11275925.60元及自2016年1月1日之后的利息损失。2.判令被告鑫盛公司在欠付工程款9092655.46元的范围内承担清偿责任。3.诉讼费用由二被告共同承担。本次诉讼，张维军于2019年12月5日提交追加被告暨变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求为：1.判令被告潘秀龙、平凉二建给付原告工程款11275925.60元及2016年1月1日之后的利息损失；2.判令被告鑫盛公司在欠付工程款9092655.46元的范围内承担清偿责任；3.本案诉讼费由三被告共同承担。庭审过程中，张维军再次变更诉讼请求，将第1项变更为：判令被告潘秀龙、平凉二建共同给付张维军工程款6001497.50元及2016年1月1日算至2019年12月19日的利息损失2154328.31元，判决生效后另行起算利息直至付清工程款为止。其余请求项不变。事实及理由：2014年8月，鑫盛公司就崇信县鑫盛粉煤灰加气块、加气砖建设项目粉煤灰库、厂房建设工程公开招投标，由平凉二建中标。2014年10月，鑫盛公司和平凉二建就该工程签订建设工程施工合同，约定工程内容为施工图纸单位内的土建、装饰、安装工程，承包范围为施工图范围内全部建设安装工程，计划开工日期为2014年10月27日，竣工日期为2015年4月17日，合同价为9002137.62元，其中安全文明施工费为288169.27元。2014年5月，平凉二建在确定其能中标涉案工程后遂与张维军达成口头协议，约定由张维军直接承建除商品砼搅拌站之外的全部工程，平凉二建按照工程总造价的1.5%向张维军收取管理费，工程所涉税金由平凉二建代扣代缴。协议达成后张维军便及时投入资金并组织人员进场施工，在工程施工期间，为保证工程顺利进行按期完工，张维军于2014年5月30日与平凉天正基础工程有限责任公司签订《建筑工程地基处理施工合同》，由平凉天正基础工程有限责任公司负责该工程施工图纸内的施工，机械成孔灌注混凝土吊车由张维军提供，后机械井桩施工竣工结算，张维军已履行付款义务。2014年11月28日，张维军与西安市高安钢结构有限公司签订《加工合同书》，由该公司负责工程所需钢结构的加工、制作，结算费用为1753573.23元，张维军付款180万元，剩余46426.71元为大厂房彩钢定金。2014年11月28日，张维军与何小龙签订《钢结构安装合同》，结算价款为556000元。2015年1月4日，张维军与华亭煤业集团新安煤矸石制砖有限责任公司签订《工业品买卖合同》。2014年8月22日，张维军与华亭煤业集团陇东水泥有限责任公司签订《水泥买卖合同》。2014年5月29日，张维军与崇信县天成预拌商品混凝土有限责任公司签订《崇信县天成预拌商品混凝土销售合同》，至2015年年底工程竣工并由鑫盛公司已经实际投入使用。施工过程中，鑫盛公司在合同价9002137.62元外增加工程量合计价款17630215.51元，至此涉案工程造价为26632353.10元，因平凉二建将合同内商砼搅拌站造价1309063.10元的部分工程分包于第三人施工，因此张维军承建的全部工程总造价为25323290元。2014年7月20日至2016年2月3日期间，平凉二建陆续向原告张维军支付工程款共计12805356元，其中现金支付1040万元，混凝土货款及其他施工材料费用抵顶2405356元，依约定扣除张维军应当向其交纳的管理费378484.35元及由其代扣代缴的工程所涉税金863524.10元外，平凉二建仍欠张维军工程款11275925.60元。2017年1月11日，被告鑫盛公司与平凉二建对已付工程款进行核对，确定鑫盛公司向平凉二建共计支付工程款17539697.64元，其中现金支付14364000元，材料款抵顶3175697.64元，被告鑫盛公司仍欠付平凉二建工程款9092655.46元，因此鑫盛公司应当在其欠付被告平凉二建工程款范围内对原告张维军承担连带清偿责任。追加潘秀龙为被告的事实和理由:张维军和平凉二建、鑫盛公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，经最高人民法院审理作出（2019）最高法民再233号民事裁定，裁定撤销一审、二审判决，发回重审。因涉案工程中平凉二建、鑫盛公司虽通过公开招标签订了建设工程施工合同，但实际系潘秀龙借用平凉二建资质，合同签订后，平凉二建并未按照合同履行义务，而是将全部工程交由潘秀龙完成，潘秀龙又将全部工程转包给张维军施工。变更诉讼请求第一项事实和理由：原二审甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民终726号民事判决之后，张维军申请法院执行，已执行部分工程款。被告平凉二建辩称:一、平凉二建与张维军之间不存在合同关系，张维军提交的工程结算单、签证单等都没有平凉二建的签字盖章，且平凉二建中标之前张维军就开始施工，其施工行为仅有鑫盛公司和潘秀龙的同意，未经平凉二建认可；二、平凉二建没有向张维军支付工程款的义务。平凉二建未参与施工，也未收到鑫盛公司的付款，根据合同的相对性原则，张维军应向鑫盛公司和潘秀龙主张工程款，且本案中潘秀龙和平凉二建形成挂靠关系，又将工程擅自转包给张维军，违法转包人系潘秀龙个人。综上所述，平凉二建非本案适格的被告，张维军要求平凉二建承担支付责任无事实和法律依据，望法庭在查明事实的基础上，驳回张维军对平凉二建的诉讼请求。被告潘秀龙辩称：请求依法驳回原告张维军的诉讼请求。1.张维军诉请不明确，追加潘秀龙承担支付工程款的法律依据不清。2.张维军在诉讼过程中变更标的为600多万不合理，在前一诉讼过程中执行了200多万，依据甘肃省高级人民法院做生效判决，但该生效判决已经被依法撤销，张维军的变更请求不合理。3.本案中张维军与潘秀龙是合伙关系，不是转包关系，实际是由潘秀龙挂靠平凉二建承揽了鑫盛公司的工程，潘秀龙将所接工程和张维军合作，约定五五分成。4.按照张维军所完成工程量，潘秀龙已支付1400多万大大超出了工程量。5.张维军的利息请求没有法律依据。6.申请对张维军所完成的合同内工程成本价以及27张签证单所记载的工程和三个储灰罐工程的成本价进行鉴定。被告鑫盛公司辩称：1.鑫盛公司不是本案适格的被告。鑫盛公司的合同相对方是平凉二建，与张维军没有任何关系，张维军诉请鑫盛公司承担清偿责任不能成立。2.本案工程未交工验收，平凉二建未提供相关验收技术资料，导致该工程至今无法办理产权手续，且工程质量存在问题未得到解决。另2014至2015年鑫盛公司都将工程款付给平凉二建的现场负责人张某，张某称潘秀龙委托其办理收款等事务，将工程款已转交潘秀龙。且经鑫盛公司和张某核算，确认该工程主厂房招标价9002137.62元，附属工程12478523.54元，两项合计21400661.16元，鑫盛公司已对平凉二建、潘秀龙完成给付工程款的义务，因此，原告张维军要求鑫盛公司在欠付工程款范围内承担责任明显与事实、法律不符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张维军为证实其主张，提供的证据有：1.建设工程施工合同；2.建设工程地基处理合同；3.地基工程款结算单；4.加工合同书及结算单；5.钢结构安装合同及结算单；6.工业品买卖合同及对账单；7.工业品买卖合同及对账单；8.工程鉴证单及工程联系单；9.司法鉴定意见书；10.每项工程模板、面积、商砼混凝土，人工计算面积；11.部分每月施工日记；12.部分人工费、机械费、运输费票据；13.部分购料单；14.甲方领导现场丈量，现场工程量记录；15.相关机构下发至今及监理公司下发整改通知；16.各类工程量甲方领导现场核实确认；17.三家混凝土结算清单；18.证明；19.结算单。证明目的：除了搅拌站（不含井桩，井桩为张维军所施工）部分之外，其余所有合同内外的工程均为张维军承包施工（张维军有材料采购、人工施工、机械施工、监理等相互佐证）。以上证据均为复印件。申请证人张某出庭作证，证明张维军施工钢结构厂房、灰砂砖厂房、加气块室外附属外的道路两条，除了商砼站的井桩以上的工程是其他人施工的，其余所有工程均系张维军所施工。平凉二建质证认为：证据1，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。该证据仅能证明平凉二建与鑫盛公司之间存在建设工程合同关系，无法证实平凉二建与张维军之间存在转包或其他法律关系。证据2、3三性均有异议,该合同及结算单系张维军与天正基础工程公司签订，合同内容是否真实、是否为当事人真实意思表示、是否实际履行均无其他证据印证，且该合同签订时平凉二建并未中标本案工程。证据4,三性均有异议。该合同及结算单系张维军与西安高安钢构公司签订，无其他证据印证，施工内容亦与平凉二建无关。证据5,三性均有异议。该合同及结算单系张维军与何小龙签订，合同内容是否真实、是否实际履行无法确认。证据6,三性均有异议，该合同及对账单系张维军与华煤集团陇东水泥公司签订，合同内容是否真实、是否实际履行均无其他证据印证，且该合同签订在平凉二建中标之前，平凉二建不知情。证据7，三性均有异议。该合同系张维军与崇信天成公司签订，合同内容与履行情况均无其他证据印证，平凉二建无盖章，不知情。证据8、9,三性均有异议，张维军的施工内容仅经过鑫盛公司和张某的认可，依据合同相对性原则，应当由鑫盛公司、张某、潘秀龙承担支付责任。证据10、11、12、13、14，三性均有异议，该5组证据为张维军单方出具的施工明细，没有鑫盛公司及平凉二建签字盖章确认。证据15，三性有异议,该组证据证明涉案工程的最初总承包人为金江公司，并非平凉二建。证据16工程结算表，三性均有异议，仅有鑫盛公司盖章，应认定为鑫盛公司对工程量的确认和结算，整体结算事宜与平凉二建无关。证据17，三性均有异议，该证据为张维军与其他公司签订。证据18，三性均有异议。理由：平凉二建未参与工程的施工，对于张绪国担任的职务不知情,不应当承担支付责任。证据19，三性均有异议，平凉二建并未参与工程的修建、结算和决算，该结算内容对平凉二建不具有约束力。质证认为张某证言真实性存疑，张某不是平凉二建的委托人，不能代表平凉二建从事结算、决算、施工、付款，张某行为不对平凉二建产生约束力。潘秀龙质证认为：证据1，建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性无异议，说明（1）平凉二建和鑫盛建材公司存在建设施工合同法律关系；本合同的履行主体是平凉二建和鑫盛建材有限公司；（2）粉煤灰加气块工程合同总价款为9290306.85元；证据2、3、4、5、6、7中的建筑工程地基处理合同、基地工程款结算单、加工合同书及结算单、钢结构安装合同及结算、水泥买卖合同及对账单、混泥土结算单2份，真实性、合法性、关联性无异议，说明了：（1）为完成建设施工合同施工内容而签订的关联合同和交易；（2）为完成建设施工合同施工，除去人工费，实际产生费用为2855654.59元；证据8，工程签证单，原告提供证据第117页至143页共计27份签证单的真实性、合法性、关联性予以认可；对其余的签证单由于没有相应的施工单位、监理单位、建设单位签字，其真实性、合法性不予认可。证据9，司法鉴定书，该证据真实性予以认可，对其合法性、关联性不予以认可，由于该鉴定报告涉及鉴定的内容为合同外的全部工程，并未对原告所完成的合同外工程量价款进行鉴定，所以不能作为定案依据。证据11，每日施工日记，其为原告本人所为，真实性、合法性不予认可，证明不了原告干了相应内容的工程。证据12，真实性、合法性无从考证，关联性也不予认可。本案的诉讼标的是工程款，该证据和本案无任何牵连。证据14，工程计量单的真实性、合法性、关联性予以认可。证明目的：证明原告完成了合同内相关施工内容。证据15，责令限期整改指令书和监理通知，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。证明原告在合同内施工过程中未能按照施工规范进行施工；证明不了合同外还有其他施工内容。原告所有证据，均无法证明原告和潘秀龙之间存在转包关系。对于证人张某证言，（1）其自始至终都在给潘秀龙干活，张某领到工程款1700万，付给张维军1400万元，交税50万元，付给韩80万元，剩余款项无法核对；（2）张某现和潘秀龙的哥哥发生矛盾，已离开原来的工作地；（3）原一审时张某是潘秀龙的证人，所述证言与此次庭审中表述差异大，不应认定。鑫盛公司质证认为：仅认可有原件核对的。认为张某是全权受潘秀龙的委托负责工程，有委托书证明。对工程责任范围划分不清楚，只知道中标单位是平凉二建，联系人是潘秀龙。针对原告张维军诉讼请求，被告潘秀龙提交了以下证据：1.付款凭证复印件（共18页）；2.工程签证单复印件112份。证据1，付款凭证证明鑫盛公司代付张维军工程款（材料款）582608.30元和代缴税金485151.64元。证据2，工程签证单共112份，证明签证单需各方签字完整方可有效，有一方没有签字就不应认可。申请证人马某出庭作证，证明张维军和潘秀龙之间是合作关系，公司当时委派其与张某之间结算，张维军负责人力，潘秀龙负责技术合作。另申请对张维军所完成的合同内工程成本价以及27张签证单所记载的工程和三个储灰罐工程的成本价进行鉴定。张维军质证认为：对证据1，付款凭证18页，不予认可。理由：双方支付款金额及代扣税金已经甘肃省高级人民法院二审判决确认。对证据2，对签证单112份，凡是与张维军原一审提交且在鉴定中予以认定的签证单相同的予以认可，不一致的均不认可。其次，所有签证单的工作量均由张维军完成，与潘秀龙无关。3.签证单三方签字不全但只要有其他证据能够证明则依法认可。证人马某证言不属实。不同意潘秀龙对合同内工程成本价以及27张签证单所记载的工程和三个储灰罐工程的成本价进行鉴定的申请。平凉二建质证认为：证据1，付款凭证，真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。付款凭证证实涉案工程的承包人是潘秀龙。证据2，签证单，三性均有异议，该组证据没有平凉二建的签字盖章，证实平凉二建未参与涉案工程建设，与张维军不存在分包、转包及其他关系，平凉二建无承担支付责任之依据。张维军的部分施工内容仅经过鑫盛公司和张某的认可，依据合同相对性原则，应当由鑫盛公司、张某、潘秀龙承担支付责任。证人马某称具体施工人员为潘秀龙和张某的证言真实。其余内容不予认可。鑫盛公司质证：付款票据认可。签证单经与原件核对无误也认可。证人马某证言认可。针对原告张维军的诉讼请求，被告鑫盛公司提交了以下证据：1.建设工程合同，证明该工程是正常发包给平凉二建的工程；2.工程决算单，证明该工程主厂房及附属工程和项目负责人做了工程决算，确定了工程价款；3.结算单，证明该工程在施工过程中对已付工程款及材料清单；4.工程结算协议书，证明在2017年11月5日之后发生的支付工程款及代替支付农民工工资、代扣材料款税金的综合清单并且是通过平凉二建项目负责人潘秀龙对该工程从开工、截止2019年11月5日前所有付款的最终结算依据；5.6.潘秀龙、张某的身份证，证明二人从该工程开工到竣工代表平凉二建进行施工并办理各种工程及付款等相关手续；7.委托书二份，证明该工程项目负责人潘秀龙对其现场负责人张某委托的行使权限手续；8.工程通知单，证明该工程完工后，答辩人为了督促平凉二建办理工程结算及竣工备案的依据。原告张维军质证认为：证据2，工程决算单，不予认可。理由：第一、在施工、结算协商、甚至原审三审诉讼期间潘秀龙从未提交；第二、此证据与潘秀龙提交的2019年11月5日的《工程结算协议书》相矛盾，既然已经结算何来其后的再结算；第三、该证据系潘秀龙与鑫盛公司所为，对张维军没有法律约束力；第四、该证据中下浮造价10%违反法律规定，属于无效条款。证据3，结算单，不予认可。理由：此结算单实为潘秀龙与鑫盛公司的付款对账，张维军未收到此金额款项。证据4，工程结算协议书，不予认可。理由：潘秀龙挂靠平凉二建，然后将工程转包给张维军，此事实已经原两审判决书确认，张维军系具有独立请求权的实际施工人，潘秀龙与鑫盛公司在2019年11月5日做的结算协议不对张维军产生法律约束力，张维军施工的量及价款已经造价鉴定，合法有效，不容置疑。对证据1、5、6、7、8未持异议。被告平凉二建质证：证据1，建设工程施工合同真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。理由：1.建设工程施工合同仅能证明平凉二建与鑫盛公司之间存在建设工程合同关系。2.合同约定：项目部经理为郭小军，并非其他个人。但工程实际由潘秀龙负责，证实鑫盛公司知晓本案的实际施工人是潘秀龙，并非平凉二建，知晓平凉二建与潘秀龙之间是挂靠关系。3.合同约定：工程款支付必须通过承包人平凉二建账户，否则本合同无效。但本案工程款从未通过平凉二建的账户支付，因此，依据双方约定，合同无效，该合同对平凉二建不产生约束力。证据2，工程结算单，三性有异议，证明目的有异议。理由：第一、该结算单没有平凉二建签字盖章，平凉二建对于结算内容不知情，真实性无法确定，具体结算事宜对平凉二建不具有效力，平凉二建不是项目的施工人。第二、该结算单有潘秀龙签字，但潘秀龙签字日期与实际日期不符，是潘秀龙事后的个人行为，不能代表平凉二建。第三、该结算单有张某的签字，但张某不是平凉二建的委托代理人，也不是该项目的项目部经理，张某作出的行为未经平凉二建追认，对平凉二建不具有效力。第四、该结算单系鑫盛公司、张某、潘秀龙签署，张维军作为见证人见证，证明：鑫盛公司认可潘秀龙系本案工程的实际施工人，平凉二建并非工程实际施工人，平凉二建与潘秀龙不存在转包或分包关系。该结算单的签订主体不是张维军，对张维军不产生效力。证据3，工程决算单，三性有异议，证明目的有异议。理由：同上。证据4，工程结算协议书，真实性、合法性、关联性有异议，证明目的有异议。理由：1.该协议是鑫盛公司与潘秀龙签订，并非与平凉二建签订，证实：鑫盛公司认可潘秀龙系工程的实际承包人，平凉二建并非工程的实际承包人。该协议内容载明鑫盛公司向潘秀龙付款的具体情况，证实：涉案工程款从未向平凉二建支付，而是直接支付给潘秀龙，即平凉二建未参与工程的施工，也未收取工程款，平凉二建不应当承担款项支付责任。证据5，潘秀龙、张某身份证复印件，委托书，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。理由：第一、身份证复印件并非授权委托书，平凉二建从未委托潘秀龙或张某代表平凉二建履行义务；第二、潘秀龙和张某不是平凉二建的委托代理人，潘秀龙和张某的个人行为对平凉二建不具有约束力。证据6，该通知的三性、证明目的均有异议：第一、该通知是鑫盛公司向平凉二建下发的，但是平凉二建并未接收到该通知，收到该通知的主体为张某，即潘秀龙的委托代理人，不是平凉二建的委托代理人。证实：工程的承包人为潘秀龙，平凉二建并未参与工程修建。第二、该通知接收主体为潘秀龙的委托代理人张某，证明：鑫盛公司明确知晓潘秀龙为工程的承包人，平凉二建不是工程的承包人，故平凉二建不应当承担款项支付责任。该通知并未载明接收主体为张维军，对张维军不具有任何约束力。潘秀龙质证：证据1,三性无异议；证据2，三性无异议，该证据证明本案涉案工程总价款为21400661.16元；原告张维军的主张没有任何根据；证据3，三性无异议；证据4，三性无异议；证据5、6、7三性无异议，证明目的均无异议；证据8三性无异议。平凉二建未提交证据。对当事人真实性无异议的张维军提交的证据1、9，鑫盛公司提交的证据1、5、6、7，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：张维军提交的证据2、3、4、5、6、7能够证明张维军为实际施工人并完成涉案相关工程，但与本案争议焦点无关联性。证据8的工程签证单中第117至143页各方全部签字的予以确认。10、11、12、13、17、19系张维军单方提供，无其他证据佐证，不予认定。证据14、15、16、18与本案争议焦点无关联，不予认定。潘秀龙提交的证据：证据1，付款凭证，因仅有鑫盛公司认可，张维军和平凉二建均不认可，且无其他证据佐证，不予认定。证据2，工程签证单112份，因与张维军在原一审中提交的工程签证单矛盾，潘秀龙无其他证据佐证，不予认定。鑫盛公司提交的证据：证据2、3、4，因实际施工人张维军未参与或不认可，不予认定。证据5、6，身份证和委托书证明潘秀龙委托张某办理涉案工程有关事宜，与各方当事人陈述一致，予以采信。证据8，与本案争议焦点无关联性，不予认定。证人张某在原一审曾出庭作证，本次出庭作证与原一审证言前后陈述不一。证人马某的证言有猜测内容。两位证人证言是否真实客观中立无法确定，其证言均不予采信。对潘秀龙提出的鉴定申请事项，合同内工程为固定价，不需鉴定成本价；关于27张签证单及三个储灰罐的成本价，因潘秀龙提供的证据不足以证明除却27张签证单及出灰罐之外的工程系他人施工，争议范围无法确定，故对其鉴定申请不予准许。根据当事人提交的证据及庭审中陈述，确认事实如下：2014年初，潘秀龙与鑫盛公司达成一致意见，由潘秀龙承包崇信县鑫盛粉煤灰加气块、加气砖建设项目粉煤灰库、厂房等工程建设。2014年5月，潘秀龙与张维军达成口头协议，约定将大部分工程交由张维军施工。因潘秀龙、张维军均无资质，由潘秀龙借用平凉二建资质参与工程招投标。2014年8月，平凉二建中标涉案工程。2014年10月，鑫盛公司与平凉二建签订建设工程施工合同，约定工程内容为施工图纸单位内的土建、装饰、安装工程，工期为2014年10月27日至2015年4月17日，工程质量要求为合格，合同价9002137.62元，工程所涉税金由平凉二建代扣代缴。张维军于工程招投标前投入资金并组织人员进场施工。全部中标工程施工完成后，在中标合同约定的工程外，又增加了储灰罐、生产车间、商品砼搅拌站及其他附属工程。商品砼搅拌站工程部分(除基础井桩)由案外第三人施工。2015年底，所有工程全部竣工，被告鑫盛公司实际投产使用。在原一审审理中，依张维军申请，本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对涉案合同外变更增加的工程量及造价进行了鉴定。甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司于2018年5月4日作出甘德瀚[2018]司鉴字第015号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：崇信县鑫盛粉煤灰加气块、加气砖建设项目合同外变更增加的工程造价为14302208.92元，其中商品砼搅拌站部分（含基础井桩）为1296983.26元。依据原一、二审判决,张维军申请强制执行，执行过程中，平凉二建向张维军履行案款1565050元，划拨鑫盛公司案款1107292元，潘秀龙履行案款64600元。本院认为，本案争议的焦点是：一、各方当事人之间的法律关系，即平凉二建、鑫盛公司、潘秀龙在本案中是否为向张维军付款的义务主体；二、平凉二建、鑫盛公司、潘秀龙是否向张维军承担付款义务，是否欠工程款与利息及数额。关于本案给付工程款的义务主体问题，本案张维军作为涉案工程的实际施工人，施工的涉案工程已交付使用，即具备主张工程款的权利主体资格，平凉二建通过招标取得涉案工程的承包权利，并与鑫盛公司签订了《建设工程施工合同》，应当是涉案工程的支付主体，潘秀龙挂靠平凉二建，以平凉二建名义对外开展工作。故平凉二建、潘秀龙应共同承担支付张维军工程款的责任。鑫盛公司应在欠付工程款的范围内承担清偿责任。关于涉案工程款的认定范围，根据合同内价格和原一审鉴定的合同外工程价格，涉案工程总造价为22162608.10元，张维军已收取12805356.00元，扣除原审确定的管理费332438.97元、税金755744.60元和原判决之后执行款项2736942.00元，下剩5532126.53元。故平凉二建、潘秀龙应再给付张维军5532126.53元，并负担自2016年1月1日至履行完毕的利息，按中国人民银行同期贷款利率及全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鑫盛公司的欠付工程款，工程总造价22162608.10元，减去其已支付潘秀龙的17539697.64元、2017年代付农民工工资198772.00元、代付水泥款82891.30元、执行款1107292.00元，余待付款3233955.16元，因张维军未主张利息，鑫盛公司仅在该欠付工程款范围内承担清偿责任。潘秀龙和鑫盛公司本次诉讼中提出鑫盛公司还有其他代张维军支付的材料款和税金，因其在原审中未主张，此次提交的票据复印件张维军均不认可，也无其他证据佐证，真实性在本案中无法确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）二十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、平凉市第二建筑工程有限公司、潘秀龙于本判决生效后15日内支付张维军工程款5532126.53元及利息（利息以5532126.53元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年1月1日起计算至2019年8月19日。2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日）；二、崇信县鑫盛新型建材有限责任公司对上述工程款在欠付工程款3233955.16元的范围内承担清偿责任。三、驳回原告张维军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94071.00元，由平凉市第二建筑工程有限公司、潘秀龙负担50524.89元，崇信县鑫盛新型建材有限责任公司负担32671.64元，由张维军负担10874.47元。鉴定费，180000元，由张维军负担20808.00元，平凉市第二建筑工程有限公司、潘秀龙负担96677.00元，崇信县鑫盛新型建材有限责任公司负担62515.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 吕长录审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年六月十九日（法官助理 晁 超书记员 冯海燕