甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终367号 上诉人（原审被告）：田某，甘肃省张掖市人，个体户。居民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋某，四川省邛崃市人，自由职业，住四川省邛崃市。居民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：王某，甘肃金厦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，甘肃金厦律师事务所律师。 上诉人田某与被上诉人宋某机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初9311号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田某上诉理由及请求：一、原审判决,部分事实没有查清。受害人死亡并火化后不能进行伤残鉴定。二、一审判决适用法律有部分错误。在上诉人交通肇事后,受害人宋育强在交通事故一年后因心梗死亡；在受害人宋育强死亡后,通过病历文书进行伤残鉴定,不符合人体损伤鉴定的程序性要求;因其定残请求权属伤者的专属权利,权利主体不存在,就不能进行定残,因其违背死者意志。同时,活体检查是进行伤残等级鉴定的程序性要求。受害人死亡且已火化的情况下,拿病历资料做鉴定,依据不足。既便客观上上诉人的行为导致宋育强受伤,且客观上就算是能达到十级伤残标准,鉴于伤残赔偿金请求权的专属性,判决要求上诉人向其继承人支付伤残赔偿金也是于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。受害人受伤后工资照发,收入并没有减少。依法撤销甘州区人民法院(2019)甘0702民初9311号民事判决,查清事实依法改判或发回重审；判令由被上诉人承担一、二审相应的诉讼费。 宋某答辩称：一、本案所涉交通事故,被告田某应承担全部事故责任。根据甘州区公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定,本起交通事故当事人田某负全部责任,当事人宋育强、刘萍无责任,该认定书认定事实清楚，被告田某应承担全部事故责任。二、就原告所诉伤残赔偿金认定问题。首先,宋育强虽然在司法鉴定前死亡,但因伤残致使劳动能力缺失情况客观存在,鉴定只是对客观事实的认可,伤残赔偿的诉求只要在法定的诉讼时效内行使就应当得到法律的支持,与何时申请伤残鉴定无必然关系。赔偿是以伤残和劳动能力丧失为依据，尽管是死亡后作的鉴定,死亡前宋育强已经伤残并有劳动能力缺失是事实,因此应根据伤残等级情况予以赔偿。甘肃仁和司法医学鉴定所依照宋育强生前交通事故住院时的病历等资料做出伤残鉴定,确定了伤残的等级与护工、护理、营养期限,该鉴定意见书系具有资质的鉴定机构依据鉴定规则作出,符合客观事实,应予认定。其次,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定,残疾赔偿金请求权是兼具人身属性和财产属性的特殊权利,即使受害人本人死亡,其财产属性不能因此被抹杀,其作为财产性的权利依然存在,在其死亡后,应由其继承人继受该财产权利。故本案被上诉人作为继承人，可以作为权利主体继续主张权利。第三,我国的人身损害赔偿所依据的是定型化理论,人赔解释对伤残赔偿金的计算作出明确的规定,即“根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算,其计算采取的是“劳动能力丧失说”,即不管受害人实际能活多长时间,其残疾赔偿金应按一定年限计算。第四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定,是按照主观计算与客观计算相结合的原则计算残疾赔偿金,而该原则既要考虑受害人伤残等级或丧失劳动能力的程度,也要同时考虑伤残程度对受害人未来劳动、就业、生活等的妨害。宋育强本次遭受交通事故造成两处伤残的损害后果,对其身体健康及正常生活影响巨大,也使其正常照顾家人以及根据自身条件再行从事相应劳动工作的能力严重受到限制。如果再对其进行相应调整,将不具有合理性和必要性。 宋某向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告因宋育强遭受人身损害所造成的经济损失：残疾赔偿金65905.4元，误工费24351.2元，护理费19592.2元，营养费1200元，住院伙食补助费480元，交通费200元，鉴定费3200元，精神抚慰金2000元，共计116928.8元。 一审法院经审理认定的事实，原告系宋育强与孟桂芝之女，宋育强与孟桂芝于2010年8月10日在甘州区民政局协议离婚。宋育强父母已经去世，宋育强只生育原告一个子女。2018年6月16日15时50分，被告驾驶无号牌光阳牌两轮摩托车由西向东行驶至本区馨宇丽都十字时，与由北向南在斑马线上步行横过马路的宋育强、刘萍相撞肇事，造成宋育强、刘萍受伤，车辆受损的道路交通事故。事故经甘州区公安局交通警察大队责任认定，认定被告负事故全部责任。宋育强伤后当天被送往河西学院附属张掖人民医院住院治疗，于2018年7月10日出院。宋育强伤势经经诊断为“左侧锁骨骨折，左侧髌骨骨折”。在宋育强住院治疗期间，被告支付了全部的医疗费用。宋育强住院治疗期间的21天，由被告在医院护理，期间请护工护理的费用由被告支付。2019年7月9日0时23分许，宋育强因突发疾病在家中去世。2019年9月6日，甘肃金厦律师事务所委托甘肃仁和司法医学鉴定所对宋育强生前因交通事故致身体多处受伤的损伤程度，伤残等级，损伤医疗终结时限，检查治疗用药合理化程度，损伤后误工、营养、护理期限及程度，后续医疗依赖状况、费用等进行司法医学鉴定。同年9月20日，甘肃仁和司法医学鉴定所根据宋育强生前在河西学院附属张掖人民医院因交通事故治疗时医院出具的文证资料，审查后作出甘仁和司法临医鉴字【2019】第154号司法医学文证审查鉴定意见书，认定宋育强（生前）受钝性外力作用致左侧锁骨骨折的同时累及左肩关节，造成左肩关节创伤性滑膜炎伴周围软组织损伤，属十级伤残，受钝性外力作用致左侧2-5肋骨骨折，左侧少量胸腔积液，构不成伤残，受钝性外力作用致左髌骨骨折的同时累及左膝关节，造成左膝关节创伤性滑膜炎伴周围软组织损伤，属十级伤残；损伤后前5个月为完全误工损失日，后一个月为部分误工损失日；损伤后住院治疗期间内日常生活需他人(2人）完全护理依赖，出院后前2个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖；损伤后前2个月内需加强营养。因申请司法医学鉴定，原告交纳鉴定费3200元。另查明，宋育强生前系国家公职人员，在伤后治疗期间至死亡时没有上班，但工资全额正常发放。 一审法院认为，宋育强生前与被告驾驶的摩托车相撞受伤，事故经交警部门责任认定，认定被告负事故全部责任，故被告理应按照法律规定对宋育强因交通事故造成的损失承担全部赔偿责任。根据相关法律规定，因侵权行为致人损伤，受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、因伤致残的残疾赔偿金，均属于财产损失。财产损失具有财产属性，在受害人活着的时候，应该由受害人向侵权人主张。在受害人死亡后，上述损失的财产属性不能被抹杀，其作为财产性的权利依然存在，可以由其继承人继受该财产权利。受害人宋育强在交通事故发生后，因交通事故给其造成的各项财产损失已经必然存在，现在受害人宋育强因自身疾病死亡，原告作为宋育强唯一的继承人，就被告应就交通事故给宋育强赔偿的各项财产损失向被告主张权利，符合相关法律规定，本院依法予以支持。对原告主张的住院伙食补助费480元，交通费200元，被告没有异议，本院予以支持。对原告主张的护理费，营养费，鉴定费，被告没有异议，但认为原告主张的数额过高。本院认为，被告虽认为司法鉴定结论认定的护理期限和伤后需加强营养的期限过长，但不申请重新鉴定，故根据原告提交的司法鉴定结论，扣除受害人宋育强住院治疗期间被告自己护理或请护工护理支出的费用，本院支持被告赔偿宋育强出院后的护理费为10950元（146元/天×60天+146元/天×30天×50%），营养费为1200元（20元/天×60天），鉴定费根据鉴定费发票支持3200元。对原告主张的误工费，法律规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据原告陈述，受害人宋育强伤后至死亡期间工资正常发放，因受害人宋育强在伤后收入并未减少，故对原告主张的误工费，本院不予支持。对原告主张的残疾赔偿金，被告辩解因宋育强在进行司法鉴定时已经死亡，鉴定部门在未对被鉴定人进行活体检查的情况下作出伤残鉴定结论，属程序违法，故不予赔偿。本院认为，在受害人宋育强发生交通事故受伤后至其死亡前，其伤情已客观存在，司法鉴定部门根据交通事故给宋育强造成的伤害后果，依据宋育强住院治疗时的病历等文证资料作出伤残鉴定结论并无不当，现被告不申请对交通事故给宋育强造成的伤害后果是否构成伤残进行重新鉴定，故本院对原告提交的司法鉴定结论认定宋育强因交通事故造成十级伤残两处的结论予以采信，本院支持原告主张的残疾赔偿金为65905元（29957元/年×20年×11%）。对原告主张的精神抚慰金2000元，本院认为，精神抚慰金具有人身属性，其请求权不得让与或者继承。现受害人宋育强已经死亡，原告主张精神抚慰金于法无据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：1、被告田某赔偿原告宋某因交通事故给宋育强造成的经济损失：护理费10950元、营养费1200元，住院伙食补助费480元，交通费200元，残疾赔偿金65905元，鉴定费3200元，合计81935元，于判决生效之日起六十日内付清；2、驳回原告宋某要求被告田某赔偿误工费24351.2元，精神抚慰金2000元的诉讼请求。案件受理费2985元，减半收取1492.5元，由被告田某负担911元，原告宋某负担581.5。原告已交纳，被告负担的受理费直接给付原告，本院给原告退还1492.5元。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”残疾赔偿金的性质应属于财产损失赔偿，人赔解释中残疾赔偿金的确定依据现有的伤残程度、标准、年龄等，采用的是“定型化”的计算方式，即采用“劳动能力丧失说”的定型化模式。本案中，宋育强因交通事故遭受人身损害，在其死亡前伤残和劳动能力缺失已客观存在，鉴定结论仅系对被鉴定人因侵权行为构成伤残进行确认。残疾赔偿金请求权是兼具人身属性和财产属性的特殊权利，即使受害人本人死亡，其财产属性不能因此被抹杀，其作为财产性的权利依然存在，在其死亡后，应由其继承人继受该财产权利。宋育强本次遭受交通事故造成两处伤残的损害后果,对其身体健康及正常生活有相应的影响,使其正常照顾家人以及根据自身条件再行从事相应劳动工作的能力受到限制，不存在调整的情形。综上，上诉人所提的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，田某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1448元，由田某负担。田某多交纳的二审案件受理费1537元本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年六月十二日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。