浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1023刑再1号 公诉机关天台县人民检察院。 原审被告人陈名君，男，1980年12月13日出生于海南省琼海市，汉族，小学文化，从事养殖，住所地海南省琼海市。2017年10月13日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年11月15日经天台县人民检察院批准逮捕。在浙江省乔司监狱服刑，2019年1月9日因本案抗诉被押回，现羁押天台县看守所。 指定辩护人庞周，浙江隋梅律师事务所律师。 天台县人民法院审理天台县人民检察院指控原审被告人陈名君犯诈骗罪一案，本院于2018年7月13日作出（2018）浙1023刑初192号刑事判决。判决发生法律效力后，2019年10月25日台州市人民检察院向台州市中级人民法院提出抗诉，台州市中级人民法院于2019年12月31日作出（2019）浙10刑抗2号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员曹仙菊出庭履行职务，原审被告人陈名君及本院通知天台县法律援助中心指派辩护人庞周到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年9、10月份左右，黄德虎纠集黄宏基、黄兹友、被告人陈名君以及阿财、阿权等人（除被告人陈名君外，均另案处理），预谋利用虚假的时时彩网站实施诈骗，并事先进行分工。黄德虎负责扮演单带员、高管等角色实施诈骗，黄宏基、黄兹友、阿财、阿权扮演“托”，被告人陈名君负责将骗到的钱从银行取出并按黄德虎指令按比例瓜分。随后，黄德虎等人购买ＱＱ群、无线上网卡、手提电脑、他人银行卡等，并利用购买的他人银行卡及信息注册支付宝账户用于诈骗。被告人陈名君向与自己同属琼海市长坡镇青葛村委会的蔡某、林某购买工商银行卡及相关信息，用于诈骗使用。 2014年12月12日，被害人蒋某在上网时看到名为“如意联邦网赚交流群”ＱＱ群后，即加入该群，被黄德虎一伙引诱至事先制作好的所谓时时彩网站（××）进行充值投注。黄德虎等人通过更改被害人蒋某投注账户虚拟数据，并以被害人蒋某投注时出错、申请公司理赔款需交担保金等连续诱骗蒋某往黄德虎一伙掌控的林某、蔡某支付宝账户和银行卡打款，款项汇入林某、蔡某账户后，黄德虎即安排被告人陈名君去银行ＡＴＭ机将钱悉数取走或转账至其他由其掌控的银行账户后取现。2014年12月12日至2014年12月31日，被害人蒋某共向林某、蔡某支付宝账户和银行卡打款499220元，剔除黄德虎等人为诱骗被害人继续打款而以投注盈利为名向蒋某账户返款7489元外，共骗取被害人蒋某人民币491731元，被告人陈名君从中分得7万余元。2014年12月20日至12月22日，黄德虎一伙用同样方式骗取被害人张某人民币59700元。2017年10月12日，被告人陈名君向琼海市公安局青葛边防派出所投案，后如实供述了自己的罪行。 本院原审认为，被告人陈名君伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人陈名君诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。被告人陈名君在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人能自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。其指定辩护人以上述同样理由建议对被告人从轻处罚的意见，理由正当，本院予以采纳。对被害人的经济损失应责令被告人予以退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈名君犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6万元。二、责令被告人陈名君退赔被害人经济损失共计人民币551430元。 判决发生法律效力后，台州市人民检察院以台检经审刑抗（2019）1号刑事抗诉书提出抗诉，认为原审被告人陈名君的犯罪事实为：2014年7、8月份，陈名君先后纠集黄宏基、黄兹友、黄德虎等人利用假时时彩网站实施诈骗，陈名君负责统筹安排并提供假时时彩网站和ＱＱ群、电脑、无线上网卡、他人银行卡等。由黄宏基、黄兹友在ＱＱ群里冒充玩家发送“听咨询师、单带员等人的指导赚了很多钱”之类的虚假信息，诱使被害人咨询，再由黄德虎扮演的“咨询师、单带员、高管”将被害人诱骗至假时时彩网站进行充值投注。随后通过后台更改被害人投注账户虚拟数据，并以被害人投注时出错、申请公司理赔需交纳保证金等理由继续诱骗被害人往陈名君掌控的账户打款，共计骗得被害人蒋某人民币491731元、被害人张某人民币59700元。诈骗成功后，陈名君负责取款并分配赃款，分给黄德虎10%，分给黄宏基、黄兹友各5%，余款归陈名君占有支配。 台州市人民检察院认为，新的证据证明原审判决认定的事实和适用法律确有错误，从而导致量刑明显不当。理由为：1、原判认定陈名君在共同犯罪中的行为和地位作用错误：后到案的同案犯黄德虎、黄宏基、黄兹友的供述和同案犯判决书，证明陈名君并非仅在黄德虎安排下从事取钱，而是本案的纠集者、组织者，在共同犯罪中系主犯。2、原判认定陈名君有自首情节错误：原判采信陈名君虚假供述，进而认定其构成自首。事实上，陈名君对自己的主要犯罪事实并没有如实供述，依法不应认定为自首。3、原判量刑明显不当：根据《中华人民共和国刑法》规定，诈骗公私财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判对陈名君认定从犯、自首错误，进而对陈名君进行减轻处罚，仅判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元，显属量刑明显不当。 原审被告人陈名君对原判认定的事实和裁判没有异议，但认为其不是组织者、纠集者、领导者，并主动投案自首。其辩护人的意见同意原审被告人自己的辩护意见。 经再审审理查明：2014年7、8月份，原审被告人陈名君与黄宏基商定搞时时彩诈骗，两人一起购买了电脑、无线上网卡等设备，并通过“阿老”购得假时时彩网站，先在原审被告人陈名君的鱼塘用自己的银行卡做时时彩诈骗。后黄德虎加入，黄宏基再叫来黄兹友，黄兹友又叫来阿财、阿权，六人组成了诈骗团伙。该团伙处理掉原先的电脑和上网卡后，去海口市重新购买无线上网卡、手提电脑等设备，同年11月原审被告人陈名君向蔡某、林某购买了银行卡。该团伙再在网上购买了ＱＱ、支付宝、银行卡和假网站。同时商定由黄德虎做单带师、计划师、高管，原审被告人陈名君负责取款，黄宏基、黄兹友、阿财、阿权做“托”。诈骗所得分配黄德虎、原审被告人陈名君高于黄宏基、黄兹友、阿财、阿权。引诱受害人投注后，通过后台更改被害人投注账户虚拟数据，并以被害人投注时出错、申请公司理赔需交纳保证金等理由诱骗被害人继续往陈名君掌控的账户打款。2014年12月骗得被害人蒋某人民币491731元、被害人张某人民币59700元，合计人民币551431元。原审被告人陈名君得知公安机关通缉后，该团伙将作案的电脑、银行卡、上网卡、手机卡扔河中处理掉。2017年10月12日原审被告人陈名君到海南省琼海市公安局青葛边防派出所投案，2017年10月13日凌晨被送至琼海看守所羁押。2018年7月13日本院作出（2018）浙1023刑初192号刑事判决，判决：一、原审被告人陈名君犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6万元。二、责令原审被告人陈名君退赔被害人经济损失共计人民币551430元。判决生效后原审被告人陈名君送至浙江乔司监狱服刑，在服刑期间没有减刑、假释，也没有支付罚金和退赔被害人的损失，2019年1月9日因本案抗诉被押回天台县看守所。 上述事实，有蒋某支付宝交易明细、工行卡历史明细清单，林某支付宝交易明细、银行卡历史明细清单，蔡某、莫子珊、刘宜华、吴丽琼、庞荃允、黄某1银行卡历史明细清单，被害人蒋某资金流向情况表；张某支付宝转账交易记录、张某银行卡历史明细清单、林某银行卡历史明细清单、公安侦查人员所列张某卡转资金流向表；证人蔡某、林某、黄某1、黄某2的证言；被害人蒋某、张某的陈述；原审被告人陈名君、黄德虎、黄宏基、黄兹友的供述与辩解；辨认笔录、支付宝调取数据、工商银行视频监控、ＱＱ聊天记录以及ＱＱ群信息、（2018）浙1023刑初192号刑事判决书等证据予以证实。 本院认为，原审被告人陈名君伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控原审被告人陈名君的罪名成立。原审被告人陈名君诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人陈名君伙同黄宏基做时时彩诈骗，并购买电脑、上网卡、假网站等作案工具，同时提供自己在鱼塘住所作为诈骗窝点，还向蔡某、林某购买了银行卡用于诈骗，且诈骗所得分配高于黄宏基、黄兹友、阿财、阿权，上述事实证明原审被告人陈名君在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。对原审被告人陈名君与指定辩护人认为系从犯应从轻处罚的意见，本院不予采纳。原审被告人陈名君主动投案，可酌情从轻处罚，但在投案后未如实供述自己的全部罪行，不应认定为自首，对原审被告人陈名君辩称的自首，本院不予支持。原审被告人陈名君虽能自愿认罪，但不认罚，应不予从轻处罚。原审认定陈名君为从犯、具有自首和认罪认罚情节，酌情减轻、从轻处罚不当，依法予以纠正。对被害人的经济损失应责令原审被告人陈名君予以退赔。综上，原审判决对原审被告人陈名君的定罪和退赔被害人经济损失部分予以维持，对量刑和罚金部分予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第三十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第二百六十六条规定，判决如下： 一、维持本院（2018）浙1023刑初192号刑事判决第一项中的定罪和第二项中的退赔被害人损失部分，撤销第一项中的量刑和罚金部分； 二、原审被告人陈名君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人陈名君的刑期自2017年10月13日起至2028年1月12日止）。 以上罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  王定飞 审判员  裴超俊 审判员  褚天有 二〇二〇年六月八日 书记员  章清清 附件：本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 ——