贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终704号上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八伟路219号。法定代表人：张爱民，董事长。委托诉讼代理人：聂春霞，员工。委托诉讼代理人：李佳琪，员工。上诉人（原审被告）：湖南佳林建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市高新区谷苑路186号湖南大学科技园工程孵化中心西区3单元4层403号。法定代表人：彭建龙，总经理。委托诉讼代理人：陈周，员工。被上诉人（原审原告）：谢善恩，男，1975年1月15日出生，汉族，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：陈维帅，四川洪迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志刚，四川洪迈律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电中水十四局有限公司，住所地云南省昆明市环城东路192号。法定代表人：王曙平，董事长。委托诉讼代理人：易翰林，员工。被上诉人（原审被告）：陈仁杰，男，1980年9月29日出生，住贵州省印江土家族苗族自治县。上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、湖南佳林建设集团有限公司（以下简称佳林公司）因与被上诉人谢善恩、中国水利水电中水十四局有限公司（以下简称中水十四局）、陈仁杰建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院(2018)黔0627民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人中建六局委托诉讼诉讼代理人聂春霞、李佳琪，佳林公司委托诉讼代理人陈周，被上诉人谢善恩的委托诉讼代理人陈维帅，中水十四局的委托诉讼代理人易翰林，被上诉人陈仁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：撤销原判，驳回谢善恩对中建六局的诉讼请求。事实和理由：铜仁市交通局与中水十四局签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”总服务协议》，中水十四局与中建六局签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段施工专业分包合同》，约定由中建六局承担铜仁市思南县、印江县、江口县和部分沿河县、石阡县农村公路的建设和养护任务（养护期5年）。中建六局设立项目部，负责现场施工管理及后期5年养护工作。中建六局与佳林公司签订的劳务分包合同，约定沿河县、印江县部分线路的劳务部分由佳林公司承担，水泥、混凝土添加剂由中建六局提供，安全设施防护工程和绿化工程由中建六局自行施工。佳林公司具有相关资质，中建六局完全属于合法的劳务分包。原判决认定劳务分包合同性质为工程转包，事实认定错误。中建六局与佳林公司签订的劳务分包合同，明确约定禁止转包，佳林公司违反合同约定，中建六局并不知情，直到起诉之日，中建六局才获悉该情况，佳林公司违反合同约定，应当由其承担付款责任。原审判决没有查明中建六局欠付金额的情况，判决中建六局承担连带责任，明显属于适用法律错误。佳林公司辩称，佳林公司与中建六局的合同价款为3375万元，补充协议价款5,843,600元，合同约定支付工程款75%，双方之间支付金额有很大差额，中建六局的支付证明不能反映合同的总价款，应根据合同约定承担本案的支付责任。谢善恩辩称，一审认定的事实清楚，证据确实充分。根据一审庭审情况及各方提交的证据足以证明谢善恩为实际施工人。佳林公司在庭审中自认与陈仁杰之间在案涉工程上具有委托关系，陈仁杰有权代表佳林公司与谢善恩签订分包合同。项目工程早已投入使用，应视为竣工验收合格。中水十四局系项目总承包人，中建六局系项目转包人，佳林公司系项目分包人。原审被告否认谢善恩的实际施工人身份，其应举证证明实际施工人另有他人，原审被告均未对反驳主张提供任何证据，理应承担不利后果。谢善恩提供的证据来源于中建六局项目部，真实有效，案涉工程大坨至黄家段验工计价为1,013,715.14元。谢善恩提供的班组名称为佳林公司的中建六局《项目验工计价表（大坨-黄家）》包含主线、支线一、支线二，水泥混泥土面层（18厚）主线为6580.15平方米，支线一为1041.1平方米，支线二为3454.71平方米，共计11075.96平方米，按照标准每米5.5平方计算，即11,075.96÷5.5=2013.8米即2.0138公里，这个数据与村委会证明中的数据完全一致，充分证实此数据为谢善恩实际完成的工程量。一审判决适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。中水十四局辩称，中水十四局分包给中建六局，中建六局将劳务分包给佳林公司，佳林公司分包给谢善恩，一审判决未查明欠付工程款的情况下，中水十四局和中建六局都不应承担连带支付责任。陈仁杰辩称，陈仁杰借用佳林公司的资质从中建六局总体转包，不光是劳务分包，所有的砂石材料、原材料都是陈仁杰采购的，中建六局应直接承担支付责任。佳林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审判决关于佳林公司与陈仁杰之间的法律关系事实认定不清，适用法律错误。一审判决认定佳林公司与陈仁杰之间的间接委托关系，实为挂靠关系，该认定与事实严重不符。一审法院遗漏相关事实的调查：1、谢善恩与陈仁杰签订合同、佳林公司与谢善恩没有合同关系。根据《合同法》第402条之规定，谢善恩只有在和陈仁杰订立合同时知道佳林公司与陈仁杰之间存在代理关系的前提下，该合同才能直接约束佳林公司和谢善恩，谢善恩未提交相应证据证明上述事实，对于谢善恩的诉求，佳林公司无需承担责任；2、若陈仁杰是因佳林公司原因未能履行其与谢善恩之间合同义务，则谢善恩可以选择佳林公司或者陈仁杰作为相对人主张其权利，但谢善恩不得变更选定的相对人。一审法院在谢善恩未选择相对人的情况下，直接要求佳林公司对陈仁杰共同承担责任，严重违反法律规定。佳林公司在贵州设有分公司，配有专门的管理人员，对案涉工程也是委托了专人设有项目部，陈仁杰并非项目部管理人员。案涉工程是由佳林公司从中建六局处承包的，不存在陈仁杰借用或者依附佳林公司资质的情形，该事实得到中建六局的认可。佳林公司是外省企业，部分工程劳务事宜交由当地人员负责也实属正常，佳林公司与陈仁杰之间不存在挂靠关系。一审判决既认定工程视为已竣工，又明确工程未竣工验收，认定结果矛盾，违反法律规定。案涉工程已完工程量的测算属于专业领域问题，村委会不具有相关计量资质，根据法律规定村委会是无权对于该类民商事行为出具证明。一审法院在没有专业机构对于案涉工程已完工程量出具测算结果的基础上，仅凭与本案无关部门的一纸证明认定案件事实，严重违反民事审判规则。一审判决中对于谢善恩的工程价款计算参照的是中建六局提供的验工计价表，事实上，谢善恩与中建六局之间没有直接合同关系，中建六局的验工计价表中工程价款的认定相对方应是佳林公司，而并非谢善恩。工程的竣工标准是有法律明文规定的，一审法院没有遵照佳林公司与中建六局签订的合同约定标准，而是采用“视为竣工”一说，于法无据。中建六局辩称，陈仁杰是佳林公司的员工，陈仁杰与佳林公司之间不是挂靠关系。对于工程量、工程价款的意见与佳林公司的意见一致。谢善恩的辩称意见同前。中水十四局辩称，对于佳林公司与陈仁杰之间的关系不清楚，不发表答辩意见。陈仁杰辩称，陈仁杰与佳林公司是挂靠关系，先有修路项目才有公司，陈仁杰2017年3月初进场，后才找的佳林公司，是纯粹的挂靠关系。陈仁杰挂靠了两个公司承建中建六局的工程。谢善恩向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付谢善恩建设工程施工合同所产生的工程款970,964元（其中人工工资677,816元、机械及材料款293,148元），并支付逾期利息；2、原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月20日，中水十四局将其中标的铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段分包给中建六局，并签订“第TR标段施工专业分包合同”，合同约定分包范围：思南县、印江县、江口县和部分沿河县、石阡县的农村公路“建养一体化”项目，包括乡道改造、通村沥青（水泥）路、撤并建制村通硬化路。2017年7月28日，中建六局（甲方）与佳林公司（乙方）签订铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目通村公路劳务分包合同，分包工程名称：通村公路工程，分包工程地点：铜仁市印江县、沿河县。分包工程范围：通村水泥路工程除安防和绿化工程外的所有工作内容，暂定金额33,756,000元，其中合同中的“合同价款”是指合同约定调整后的价格；“过程计量”是指根据合同具体规定，由乙方提出并经甲方审核认可的月度或节点已完工量，过程计量只是过程付款的凭据，不作为双方本合同最终结算依据；“最终结算”是指乙方完成本合同约定的工程内容后，最终工程价款的书面依据。同时合同约定：甲方负责工程施工指导和管理，对乙方施工的进度、质量、安全、文明施工进行监督和管理，协调乙方同其他施工的配合关系，乙方派驻代表职工为合同投标、谈判、中标、协议签订工程量确定、结算、收款等。完工后，乙方应在验收前十天向甲方提交完工验收报告和完工资料；甲方应按合同约定办理工程结算，向乙方支付工程款。乙方应在分包工程完工，并验收合格之日起28天内向甲方上报结算资料，结算资料应包括结算总价及明细表，甲方在收到该结算资料后予以审核，并经甲方代表签字确认后生效，甲方未对结算资料提出意见不能视为默认，仅在甲方以书面形式表示同意后，结算资料方可视为认可。2017年4月8日，陈仁杰为甲方，将佳林公司向中建六局分包的上述项目工程与谢善恩签订《新建铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”工程建设项目沿河县施工项目部专业（工序）作业内部劳务分包合同》，工程地点：塘坝镇大坨至黄家，道路长约2.01公里，包工包料，工程单价为定单价额49.5万元/公里。其中约定陈仁杰负责施工技术和经营管理等内容，乙方负责施工班组按设计和质量要求，完成专业及工序作业内容，谢善恩于2017年4月16日组织施工班组进场施工，2017年8月18日完工。完工里程为2.0138公里，未经验收，2017年9月投入使用。另查明，谢善恩提供2017年4季度12月（2017年11月26日至2017年12月25日）验工计价表（大坨至黄家段）载明：主线开累价值1,369,548.73元、支线一开累价值163,027.25元、支线二开累价值329,011元，主线计价表载明班主负责人陈仁杰签名，支线一、支线二无班主负责人签名，同时载明：0.4m涵管无预算单价，土石方工程量未核实。中建六局提供的验工计价表2017年4季度12月（2017年11月26日至2017年12月25日）验工计价表载明：陈仁杰施工班组在印江、沿河包括案涉工程路段的验工计价（开累计价）金额18,904,884.92元，其中案涉工程大坨至黄家路段验工计价1,013,715.14元（主线606,381.32元、支线一88,114.62元、支线二319,219.20元），该验工计价表有佳林公司的印章及陈仁杰签名确认。中建六局已向佳林公司（包括代付工人工资、委托贵州华野建设工程有限公司代收工程款）共计支付铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”工程款24,437,717.8元。谢善恩与陈仁杰均不具有建筑工程劳务承包资质。佳林公司与陈仁杰之间系间接委托关系，陈仁杰不是佳林公司的员工。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。本案谢善恩与陈仁杰均不具备建筑工程劳务承包资质，佳林公司与陈仁杰之间的间接委托关系，实为挂靠关系。中水十四局作为总承包方将其中标的铜仁市十三五农村公路“建养一体化”服务第TR标段分包给中建六局，中建六局将沿河县塘坝镇大坨至黄家段转包给陈仁杰挂靠借用资质的佳林公司，陈仁杰又将其转包给谢善恩实际施工，这样就同一段路的施工层层转包，名为劳务分包实为工程转包，故案涉有关的转包合同应属无效。谢善恩于2017年4月16日组织施工班组进场施工，2017年8月18日完工后，虽然未经验收，但已于2017年9月投入使用，就视为工程已竣工。根据村委会证明，实际完工里程为2.0138公里，陈仁杰与谢善恩的合同价为49.5万元/公里，完工里程价款为996,831元，谢善恩另主张附属工程款为169,303元，合计工程款为1166134元，但谢善恩所主张附属工程款为169,303元，未经发包方、承包方核实验收确认，其提供的验工计价表明确载明土石方工程量未核实，故其主张的附属工程价款，证据不足，不予确认，可根据其完成的工程量，参照中建六局提供的验工计价表，工程价款可确认为1,013,715.14元。庭审中，谢善恩认可已支付砂石款17,450元和水泥款196,200元，谢善恩请求支付工程款为800,065.14元（1013,715.14元-17,450元-196,200元）部分工程款，予以支持，超出部分请求不予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，谢善恩请求支付逾期利息，予以支持，因工程未结算，利息从起诉之日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2017年10月1日起计算至付清之日止。陈仁杰因挂靠佳林公司，二者对外应承担连带付款责任；虽然中建六局提供的付款明细表体现其已支付佳林公司工程款24,437,717.8元，但所支付工程款包括沿河、印江其他工程款项，根据其与佳林公司的工程合同价款及其提供的证据来看，案涉工程款是否已支付完毕，不能确认，工程未竣工验收，其主张工程款已超支的事实和理由，证据不足，不予采信。故中建六局也应承担连带支付责任。即由陈仁杰、佳林公司、中建六局连带支付谢善恩的工程款800,065.14元。谢善恩请求中水十四局支付工程款，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：一、由陈仁杰、湖南佳林建设集团有限公司、中国建筑第六工程局有限公司于判决生效之日起十日内连带支付谢善恩工程款800,065.14元，并从2019年8月6日起按中国人民银行同期类贷款利率计算支付利息至清偿之日止；二、驳回谢善恩的其他诉讼请求。案件受理费15,304元，由中国建筑第六工程局有限公司、湖南佳林建设集团有限公司、陈仁杰共同负担。二审中，佳林公司、谢善恩、中水十四局、陈仁杰均未提交新证据。中建六局提交以下证据：1、与湖南佳林公司的付款明细表及支付凭证，拟证明中建六局支付了25,423,293元工程款。经质证，佳林公司认为中建六局支付佳林公司771万元，其余的是代付材料款。谢善恩认为该表上没有案涉工程的支付明细，对其证明目的不认可。中水十四局对该证据无异议。陈仁杰认为下面的施工队太多了，支付给谁的不清楚，该证据与本案无关。2、银行转账明细，拟证明陈仁杰支付谢善恩180,000元，如果谢善恩是实际施工人，这180,000元应予以扣除。经质证，佳林公司对该证据表示无法核实，不发表意见。谢善恩认为150,000元是陈仁杰还的借款，30,000元是陈仁杰支付的炸药材料费和部分生活费，认可30,000元是工程款。中水十四局认为无法核实，不发表意见。陈仁杰表示在进场前向谢善恩借了150,000元，另30,000元才是支付的工程款。3、《项目部责任书》1份，拟证明中建六局与中水十四局签订了专业分包合同后，中建六局在铜仁设立了项目部，负责施工管理，不存在转包行为，中建六局与佳林公司就是劳务分包。经质证，佳林公司认为该证据系内部文件，不认可。谢善恩对该证据的三性均不认可，认为不能证明不存在分包关系。中水十四局表示不发表质证意见。陈仁杰认为系内部文件，与本案无关。本院对证据的分析与认定：中建六局提交的证据1，中建六局所支付的工程款涉及沿河、印江部分，其支付的款项是否属于谢善恩施工部分在明细表中并无体现，故对该证据不予采信。证据2，谢善恩、陈仁杰均认为转账的180,000元，其中150,000元系陈仁杰归还谢善恩的借款，30,000元为工程款，故认定陈仁杰向谢善恩支付工程款30,000元。证据3，能够证明中建六局设立工程项目部的事实，对该证据予以采信。二审认定事实：陈仁杰在工程前期向谢善恩借款150,000元，2017年8月，陈仁杰向谢善恩汇款180,000元，其中归还借款150,000元，支付工程款30,000元。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、佳林公司与陈仁杰之间是何关系，中建六局与佳林公司签订的劳务分包合同，是否合法有效。2、谢善恩完成了多少工程量，佳林公司是否应承担谢善恩工程款的支付责任；3、中建六局是否欠付佳林公司工程款，是否应承担连带责任。关于焦点1，经查明，2017年4月8日，陈仁杰与谢善恩签订内部劳务分包合同，谢善恩于2017年4月16日组织施工班组进场施工。2017年7月28日，中建六局与佳林公司签订劳务分包合同。2017年8月18日谢善恩施工部分完工，9月投入使用。从两份合同签订的时间看，显然后一份合同签订时，案涉工程已快完工。佳林公司在一审庭审中认可与陈仁杰系间接委托关系，在二审中，佳林公司不能说明谢善恩是如何进场施工以及该公司设立的项目部有何处，也未提交证据证明案涉工程系佳林公司施工，中建六局虽主张与佳林公司是劳务分包关系，但其仍不能举证证明为何先施工后签订合同的问题。中建六局提交为支付款项签订的《诚信承诺书》、《运输费代付协议》等均载明佳林公司陈仁杰班组、施工负责人陈仁杰，且陈仁杰作为班组负责人代表佳林公司与中建六局确认《验工计价表》，故对陈仁杰称其挂靠佳林公司承包案涉工程的事实，予以采信。陈仁杰不具备建设工程劳务承包资质，中建六局将沿河县塘坝镇大坨至黄家段道路工程转包给陈仁杰挂靠借用资质的佳林公司，陈仁杰又将该工程转包给谢善恩实际施工，一审认定中建六局与佳林公司签订的劳务分包合同，陈仁杰与谢善恩签订的内部劳务分包合同无效并无不当，本院予以维持。关于焦点2，陈仁杰与谢善恩签订的内部劳务分包合同无效，但工程已完工且投入使用，虽然未经验收，谢善恩作为实际施工人要求支付工程款，应当予以支持。谢善恩所做工程完工，陈仁杰应当及时为谢善恩结算工程款，其长期未对谢善恩完成的工程量进行测算，合同约定道路长约2.01公里，谢善恩以村委会的证明，主张实际完成里程为2.0138公里，予以支持。谢善恩主张里程价款996,831元和附属工程款169,303元，未经发包方、承包方验收确认，而中建六局、佳林公司确认的《验工计价表》载明谢善恩施工路段工程价款为1,013,715.14元，故以该价款确认谢善恩的工程款并无不当，陈仁杰、中建六局、佳林公司均未提交证据证明向谢善恩支付了多少工程款，谢善恩在一审中认可对方已支付砂石款17,450元和水泥款196,200元，在二审中认可陈仁杰支付了30,000元工程款，视为其已收到工程款243,650元，陈仁杰应向谢善恩支付剩余工程款770,065.14元。对于利息计算问题，自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案利息应以770,065.14元为基数，从2019年8月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率(LPR)计付至清偿之日止。谢善恩主张佳林公司承担工程款的支付责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，佳林公司作为被挂靠人,既然接受了他人的挂靠,且相应的工程款由佳林公司转付，佳林公司应当承担挂靠人在经营活动中带来的风险。因此,佳林公司应对上述陈仁杰支付的款项承担连带清偿责任。关于焦点3，谢善恩主张中建六局承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉工程发包人系铜仁市交通局，总承包人是中水十四局，中建六局系分包人，谢善恩并未要求发包人承担支付责任，谢善恩与陈仁杰签订内部劳务分包合同，根据合同相对性原则，谢善恩的工程款应当由陈仁杰支付，谢善恩要求中建六局承担连带支付责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人中建六局的上诉请求，予以支持。上诉人佳林公司的上诉请求不成立，予以驳回。因中建六局在二审中提交新证据，查明新的事实，予以改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2018）黔0627民初1665号民事判决；二、由陈仁杰、湖南佳林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付谢善恩工程款770,065.14元及利息，利息以770,065.14元为基数，从2019年8月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率(LPR)计付至清偿之日止；三、驳回谢善恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,304元，由谢善恩负担500元，由湖南佳林建设集团有限公司、陈仁杰共同负担14,804元。二审案件受理费23,601.25元，由谢善恩负担11,800.65元，湖南佳林建设集团有限公司负担11,800.60元。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  谢稼祥审判员  龙 俊二〇二〇年六月十八日法官助理向俊书记员陆茜