山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终385号上诉人(原审原告)：梁×，山西省石楼县人，现住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：闫×，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山西柳林凌志成家庄煤业有限公司。法定代表人：王×。委托诉讼代理人：姜×，山西建志律师事务所律师。上诉人梁×因与上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司劳动争议一案，不服山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁×及其委托诉讼代理人闫×，上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的委托诉讼代理人姜×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁×上诉请求：1、依法一审判决第二项判决,改判被上诉人十五日内支付上诉人各项工伤保险待遇共计5740868.9元，其中包括:医疗费1793.4元,鉴定费400元,住院伙食补助费1800元,护理费7675.5元,交通费300元,停工留薪期工资86600元,一次性伤残补助金119075元,一次性工伤医疗补助金227325元，一次性伤残就业129900元;2、依法撤销一审判决第二项判决,改判被上诉人十五日内支付上诉人经济补偿金21650元;3、依法维持一审判决第一项、第四项和第五项;4、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定上诉人受伤前月平均工资为9144.6元错误；上诉人受伤前月平均工资应为10825元。上诉人受伤前共领取8个月工资,分别为6183.5元、110581.25元、7268元、10606.2元、9015.8元、9683.4元、16796.75元和1182元,其中第一个月工资6183.5元和最后一个月工资1182元为2017年4月部分工资和2018年1月部分工资,均为不足月工资,该两个月工资不应当与其他六个月工资一起进行平均,应当以其他六个月工资进行平均,即使参与进行平均,也应当折算为整月工资后再与其他六个月工资一起进行平均。二、一审判决对经济补偿金的“月工资”计算错误,经济补偿金的“月工资”应当与工伤保险待遇的“月工资”相同,没有发放工资的月份不应当以月0元工资参与平均。山西柳林凌志成家庄煤业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，剔除多计算的一资性伤残补助金13552.11元，一次性伤残就业补助金14784.12元、一次性工伤医疗补助金25872.21元；２、驳回被上诉人要求支付经济补偿金6096.4元的请求；３、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人的工资错误，导致伤残待遇计算错误。被上诉人受伤前的平均工资为7882.59元，但一审法院却认定为9114.6元，导致各项金额多计算，应剔除。二、经济补偿金是以用人单位违法解除劳动合同为前提条件的，一审判决上诉人支付经济补偿金无事实和法律依据。梁×向一审法院起诉请求：1、判决解除梁×与成家庄煤业公司的劳动关系；2、判决成家庄煤业公司支付梁×医疗费2053.6元，鉴定费400元，住院伙食补助费1800元，营养费4800元，护理费10800元，交通费2000元，食宿费2000元，停工留薪期工资96264元，一次性伤残补助金132363元，一次性工伤医疗补助金252693元，一次性伤残就业补助金144396元等各项工伤保险待遇共计649574.6元。3、判决被告支付原告经济补偿金24066元。山西柳林凌志成家庄煤业有限公司提出诉讼请求:1、判决成家庄煤业公司不予支付梁×柳劳人仲裁字(2019)第81号仲裁裁决书第二项中多计算的一次性伤残补助金120256.97元、一次性工伤医疗补助金23399.67元、一次伤残就业补助金13371.24元、停工留薪期工资8914.16元.2、请求法院判决成家庄煤业公司不予文付梁×柳劳人仲裁字(2019)第81号仲裁裁决书第三项中的经济补偿金7704.58元;3、本案受理费由梁×承担。一审法院认定事实：梁×于2017年4月22日入职成家庄煤业公司，工种为掘进机司机。2018年1月24日22时许，梁×在井下工作时受伤，于2018年1月25日至2月12日在吕梁市中医药研究院住院18天，住院期间的医疗费用已由成家庄煤业公司支付。出院后，梁×自行支出复查费、医疗费共计1793.4元。2018年7月17日柳林县人力资源和社会保障局认定梁×所受伤为工伤。2019年3月22日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定梁×构成八级伤残，停工留薪期8个月。2019年5月14日，山西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定梁×构成八级伤残。梁×工作期间，成家庄煤业公司未给梁×参加工伤保险。2019年5月31日，经梁×申请，柳林县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月22日作出柳劳人仲裁字［2019］第81号裁决书裁决：一、确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人各项工伤保险待遇款共计473679.62元。其中：医疗费2054.7元、一次性伤残补助金98965.46元、一次性工伤医疗补助金188934.06元、一次性伤残就业补助金107962.32元、停工留薪期工资71974.88元、陪护费2941.3元、住院伙食补助费360元、鉴定费400元、交通费86.9元。三、被申请人支付申请人经济补偿金7704.58元。四、驳回申请人的其它仲裁请求。梁×与成家庄煤业公司均不服该劳动仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。梁×在成家庄煤业公司工作时所受伤害被认定为工伤，依法应享受法律规定的各项工伤保险待遇。成家庄煤业公司未依法给梁×参加工伤保险，成家庄煤业公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付梁×经济损失。结合《工伤保险条例》、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》等相关规定，一审法院对梁×的各项经济损失认定如下：1、医疗费，凭据支付为1793.4元；2、鉴定费，凭据支付为400元；3、住院伙食补助费，按照国家工作人员出差补助标准100元／日，计算18日为1800元；4、营养费，不属于工伤保险赔付项目，于法无据，一审法院不予支持；5、护理费，按照2018年居民服务、修理和其他服务业收入46693元／年为标准，结合梁×的住院天数及出院证医嘱卧床休息6周的事实，认定护理期限为60日，计算为7675.5元；6、交通费，根据梁×实际就医、复查、鉴定的情况酌定为300元；7、食宿费，梁×未提供相应证据，不予支持。梁×诉请的8-11项工伤保险待遇，需以梁×的本人工资为计算基数。关于梁×的本人工资额，根据梁×提供的工资卡流水记载的8个月工资收入，计算其受伤前月平均工资为9144.6元，据此计算梁×相应的工伤保险待遇，具体为：8、停工留薪期工资，计算本人工资的8个月为73156.8元；7、一次性伤残补助金，计算本人工资的11个月为1000590.6元；8、一次性工伤医疗补助金，计算本人工资的21个月为192036.6元；9、一次性伤残就业补助金，计算本人工资的12个月为109735.2元，以上各项费用共计4870488.1元。关于梁×主张的经济补偿金应否予以支持的问题。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项规定：（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，梁×以成家庄煤业公司未给其缴纳社会保险，主张经济补偿金于法有据，应予支持。关于计算梁×经济补偿金“月工资”数额的问题，2018年9月23日梁×停工留薪期满，但其未去成家庄煤业公司上班，自2018年9月24日至2019年5月31日申请仲裁解除劳动关系前8个月均无工资收入，故其申请解除劳动关系前12个月的平均工资额为9144.6×4÷12＝3048.2元，自梁×入职之日2017年4月22日至申请解除劳动关系之日2019年5月31日，工作满2年，故其经济补偿金应以其月工资计算2个月，为6096.4元。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十二条第二款，《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、解除原告（暨被告）梁×与被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司之间的劳动关系；二、本判决生效后十五日内，被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付梁×各项工伤保险待遇共计487488.1元，其中包括：医疗费1793.4元，鉴定费400元，住院伙食补助费1800元，护理费7675.5元，交通费300元，停工留薪期工资73156.8元，一次性伤残补助金100590.6元，一次性工伤医疗补助金192036.6元，一次性伤残就业补助金109735.2元；三、本判决生效后十五日内，被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付梁×经济补偿金6096.4元；四、驳回原告（暨被告）梁×的其他诉讼请求；五、驳回被告（暨原告）山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的其他诉讼请求。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案），由山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为梁×在与山西柳林凌志成家庄煤业有限公司在劳动合同解除前十二个月的平均工资的确定。依据上诉人梁×提供的其银行个人活期账户交易明细表中显示上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司在梁×事故前共支付工资８次，分别为6183.5元、11581.25元、7268元、10606.2元、9015.8元、9683.4元、840元、16796.75元，上述数额计算得平均月工资为8996.86元。故双方存在争议的关于梁×相关工伤保险待遇应计算为：停工留薪期工资8996.86×8＝71974.88元，一次性伤残补助金8996.86×11＝98965.46元，一次性工伤医疗补助金8996.86×21＝188934.06元、一次性伤残就业补助金8996.86×12＝107962.32元。因山西柳林凌志成家庄煤业有限公司未依法为上诉人梁×参加工伤保险，故应依法支付经济补偿金8996.86×2＝17993.72元。双方无争议部分医疗费1793.4元、住院伙食补助费1800元、护理费7675.5元、鉴定费400元、交通费300元。上述款项共计497799.34元。综上所述，山西柳林凌志成家庄煤业有限公司、上诉人梁×的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1038（暨1063）号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1038（暨1063）号民事判决第二项、第三项为：本判决生效后十五日内，上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付上诉人梁×各项工伤保险待遇、经济补偿金共计4970799.34元，其中包括：医疗费1793.4元，鉴定费400元，住院伙食补助费1800元，护理费7675.5元，交通费300元，停工留薪期工资71974.88元，一次性伤残补助金980965.46元，一次性工伤医疗补助金188934.06元、一次性伤残就业补助金107962.32元，经济补偿金17993.72元；三、驳回上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司、上诉人梁×的其他上诉请求。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年六月五日书记员 高 羽