湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4883号上诉人（原审被告）：唐友龙。上诉人（原审被告）：吴先发。上诉人（原审被告）：陈小明。唐友龙、吴先发、陈小明的共同委托诉讼代理人：杨志高，湖南湘旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：神州行者资产管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号开福万达广场B区商业综合体（含写字楼）45011房。法定代表人：赵雪锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周理治，湖南融城律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慧，湖南融城律师事务所律师。原审被告：湖南汉德实业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路11号。法定代表人：吴先发。原审被告：长沙市华凯化工贸易有限公司，住所地湖南省长沙市天心区南托街道南托岭社区南郡雅园1栋107室。法定代表人：黄笃高，总经理。原审被告：湖南省中城富通商贸有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路11号。法定代表人：欧阳佛果，总经理。原审被告：湖南长沙中国城酒店股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路233号富通大厦。法定代表人：欧阳佛果，总经理。原审被告：湖南省中城富通置业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路233号富通大厦1206房。诉讼代表人：湖南省中城富通置业有限公司破产管理人。破产管理人：湖南金州律师事务所，负责人徐涛。委托诉讼代理人：徐寅罡，湖南金州律师事务所律师。原审被告：湖南省德盛科工贸有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路295号中国城酒店508房。法定代表人：唐友龙。上诉人唐友龙、吴先发、陈小明因与被上诉人神州行者资产管理有限公司（以下简称神州资产公司）、原审被告湖南汉德实业有限公司（以下简称汉德公司）、长沙市华凯化工贸易有限公司（以下简称华凯贸易公司）、湖南省中城富通商贸有限公司（以下简称中城商贸公司）、湖南长沙中国城酒店股份有限公司（以下简称中国城酒店公司）、湖南省中城富通置业有限公司（以下简称中城置业公司）、湖南省德盛科工贸有限公司（以下简称德盛工贸公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0102民初16733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐友龙、吴先发、陈小明提出上诉请求：请求撤销（2019）湘0102民初16733号民事判决第一、二、三、四项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定逾期利息利率为年利率14.135%错误。根据汉德公司与华融银行股份有限公司长沙分行（以下简称华融银行长沙分行）签订的《流动资金贷款合同》第3.3条“逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收50%确定”的约定，本案第一笔6983407.65元贷款约定年利率是5.655%，逾期利率（含罚息）为8.4825%。本案第二笔11000000元贷款约定年利率是5.220%，逾期利率（含罚息）应为7.83%。一审法院认定第一笔贷款2019年9月16日前的利息（含罚息）为589076.62元，逾期利率（含罚息）是按年利率8.4825%计算得出的。第二笔贷款2019年9月16日前的利息（含罚息）为856515元，逾期利率（含罚息）是按年利率7.83%计算得出的。但一审法院在确定之后的利率（含罚息）时，却是按（原利息+原利息+罚息）的计算方法计算的。二、本案贷款发放人华融银行长沙分行在担保期间内，没有向唐友龙、吴先发、陈小明送达债权催收通知，不能认定其在担保期间内向唐友龙、吴先发、陈小明有效主张了担保债权。一审法院认定事实错误。1、本案的贷款发放主体为华融银行长沙分行，不是华融银行长沙分行高桥支行。唐友龙、吴先发、陈小明与华融银行长沙分行高桥支行没有担保合同关系。且在本案中，没有证据显示华融银行长沙分行委托华融银行长沙分行高桥支行代为催收债务。神州资产公司主张华融银行长沙分行和华融银行长沙分行高桥支行是同一银行，因此下级分支机构有权代表上级机构主张债权。该主张没有法律依据。因此，华融银行长沙分行高桥支行向唐友龙、吴先发、陈小明主张担保债权无效。2、华融银行长沙分行高桥支行并未按照合同约定向唐友龙、陈小明邮寄担保债权催收通知。神州资产公司向一审提交的关于邮寄债权催收的证据，邮寄地址不符合《最高额保证合同》第13.4条约定的邮件接收地址，约定地址为“长沙市解放东路233号28楼”，但邮寄地址为“长沙市解放东路233号中国城戴斯酒店9楼”。3、华融银行长沙分行高桥支行向非合同约定地址向唐友龙、陈小明邮寄担保债权催收通知，邮件没有被有效签收。神州资产公司提供的运单底单显示签收为“礼宾部”，即不是具体的人，也不是唐友龙、陈小明指定的签收人。4、华融银行长沙分行高桥支行向非合同约定地址向唐友龙、陈小明邮寄担保债权通知邮件没有被有效签收。现有证据无法确定邮件所邮寄的文件为《逾期催收通知书》。神州资产公司提供的运单底单显示邮寄底单“寄托物”一栏显示为“文件”，该文件为何物无法确定。另外，唐友龙、陈小明提供的证据资料显示，唐友龙、陈小明托寄日期为2017年12月，但实际寄送日期却为2018年2月8日，存在明显异常，该邮件是否正常送达值得怀疑。因此，华融银行长沙分行高桥支行2018年2月9日向前述地址寄送文件的邮寄资料，无法证明文件的内容为《逾期催收通知书》或其他债权催收通知，也无法证明该文件已经为唐友龙、陈小明签收。5、华融银行长沙分行或高桥支行没有任何形式向吴先发邮寄过内容为《逾期催收通知书》或其他债权催收通知。三、华融银行长沙分行以及高桥支行均没有在担保期间内向唐友龙、吴先发、陈小明及其他担保人寄送债权催收通知催收2016年6月29日签订的《流动资金贷款合同》（合同编号2016年第25号）项下贷款。一审法院无视本案担保合同对应的主合同项下贷款本金金额，判决唐友龙、吴先发、陈小明对25200000元范围内的债务承担担保责任错误。2016年8月12日签订的《流动资金贷款合同》（合同编号2016年第30号）第七条约定“本合同项下贷款为担保贷款，担保事宜见另行签署的担保合同（包括但不限于最高额担保合同），对应的担保合同如下”，而所列举的保证合同编号为112号、113号、114号、115号、116号、117号。而2016年6月29日签订的《流动资金贷款合同》（合同编号2016年第25号）第7条所对应的担保合同为105号、106号、107号、108号，该《流动资金贷款合同》借款本金为6983407.65元。根据《逾期催收通知书》内容，其主张的是2016年8月12日签订的编号为第115号和113号《最高额保证合同》所担保的债权。因此，即使华融银行长沙分行高桥支行可能于2018年2月9日分别向陈小明、唐友龙寄送了《逾期催收通知书》，而该第115号和113号保证合同是对应的主合同为2016年8月12日签订的《流动资金贷款合同》（合同编号2016年第30号），但该《流动资金贷款合同》借款本金为11000000元。2016年6月29日签订的《流动资金贷款合同》（合同编号2016年第30号）贷款合同项下的借款（金额6983407.65元）并未在担保期间内以任何方式向唐友龙、吴先发、陈小明寄送书面的催收债权通知书，也未向本案的其他担保人寄送书面的债权催收通知。因此，即使华融银行长沙分行高桥支行于2018年2月9日分别向陈小明、唐友龙寄送了《逾期催收通知书》，也不能据此认定陈小明、唐友龙对2016年6月29日签订的《流动资金贷款合同》（合同编号2016年第25号）贷款合同项下金额6983407.65元的借款本息承担担保责任。四、一审法院适用法律错误。因没有证据显示华融银行长沙分行高桥支行于2018年2月9日向吴先发寄送了《逾期催收通知书》，一审法院在论述吴先发的担保责任时，以神州资产公司于2019年1月8日在湖南日报上发布公告，作为本案担保债权人在担保期间内向担保债务人主张权利的事实依据，并以最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复意见作为法律依据，认定“其发布的公告在保证期间内应当作为要求吴先发承担保证责任的证据”。吴先发认为，在本案中适用该“答复”作为认定本案事实和担保责任的法律依据，是错误的。理由如下：以公告作为主张权利的方式，应当以当事人一方下落不明为前提，本案采取公告送达方式不符合送达的法定要求。本案不存在吴先发下落不明的情形。吴先发分别为汉德公司、华凯贸易公司等公司的法定代表人或高级管理人员，从相关公司可以直接送达并在回执上签收的情形，可以看出吴先发所在公司是正常运营的。说明吴先发期间在正常工作，不存在下落不明不能领受的情形，因此，本案采取公告送达方式不符合送达的法定要求。同时本案也不存在无法邮寄送达的情形。之所以其邮寄的函件本人没有签收，是因为邮寄地址不符合合同约定，且快递公司也未按照规定将邮件送达本人签收，甚至采取的送达给一个无从查证的“礼宾部”。这是无法邮寄送达的根本原因。五、神州资产公司的律师费并未实际产生，不应得到支持。1、根据神州资产公司与其代理人湖南融城律师事务所签订的《委托代理协议》第三条约定，案件是采取“风险代理”方式。即以回收现金作为支付律师费的前提。本案尚未回收现金，按约定是不会产生律师费的。2、神州资产公司提交的律师费发票，并未提交相关银行支付凭证，不能证明该支付已经实际发生。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。神州资产公司辩称：一、本案原始债权人华融银行长沙分行已在担保期间内向唐友龙、吴先发、陈小明进行有效催收。1、华融银行长沙分行高桥支行有权对本案债权进行催收。华融银行作为一级法人，有权对包括本案债权在内的所有以其名义或以其分行名义对外享有的债权进行管理。另外，华融银行高桥支行作为华融银行长沙分行的下级机构，华融银行长沙分行可以将本案债权交由华融银行高桥支行进行管理。因此，华融银行高桥支行对本案债权进行催收，其催收行为有效。2、华融银行高桥支行已在担保期间内向唐友龙、吴先发、陈小明送达《逾期催收通知书》。倘若如唐友龙、吴先发、陈小明所述，华融银行高桥支行未按合同约定向其邮寄《逾期催收通知书》，《逾期催收通知书》亦未被有效签收，那么《逾期催收通知书》理应被退回。然而，根据神州资产公司在一审中申请调查取证调取到的证据显示，2018年2月8日，华融银行高桥支行分别向唐友龙、吴先发、陈小明寄出了《逾期催收通知书》，各《逾期催收通知书》已于2018年2月9日被合法有效签收而未退回给寄件人。另外，华融银行高桥支行邮寄的地址与合同约定的邮寄地址一致，均为长沙市解放东路233号（即湖南长沙中国城酒店股份有限公司）所在地址。唐友龙、吴先发、陈小明均为中国城酒店公司的高管，均在长沙市办公。二、华融银行高桥支行在担保期间内向唐友龙、吴先发、陈小明及本案其他债务人寄送的《逾期催收通知书》是对案涉两份《流动资金贷款合同》（编号：华银长高桥支流资贷字第2016年第025、030号）项下贷款的催收。根据《最高额保证合同》的约定，唐友龙、吴先发、陈小明对汉德公司在2016年6月20日至2017年8月11日期间连续发生的多笔债务向华融银行长沙分行承担连带责任保证。本案两笔贷款分别发生在2016年6月30日、2016年8月15日，且均在上述期限内。因此，《最高额保证合同》（华银长高桥支最保字2016年第113号、114号、115号）担保的债权包含案涉两笔贷款本息在内。因此，华融银行高桥支行2018年2月8日向唐友龙、吴先发、陈小明分别寄送的《逾期催收通知书》分别对唐友龙、吴先发、陈小明担保的债权进行了有效催收，该催收及于本案两笔贷款本息。三、华融银行长沙分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称华融资产湖南省分公司）联合在《湖南日报》发布《债权转让通知暨债务催收公告》的行为，亦对唐友龙、吴先发、陈小明产生诉讼时效中断或保证期间转为计算保证合同诉讼时效的效力。根据相关法律规定，华融银行长沙分行与华融资产湖南省分公司于2019年1月8日联合在《湖南日报》发布的《债权转让通知暨债务催收公告》应认定为华融资产湖南省分公司在承接本案债权后向本案各债务人主张权利的证据。上述公告催收的时间仍在华融银行长沙分行与唐友龙、吴先发、陈小明约定的保证期间内。案涉《最高额保证合同》虽约定了通知送达方式，但这种约定并不能限制双方以其他方式有效送达，且上述规定已经认定可以发布催收公告的形式主张权利，与约定并不相矛盾。吴先发在上诉状中将金融不良债权等同于普通民事债权，属于偷换概念，且理解司法解释有误。金融不良债权有其特殊性，所以最高人民法院才出台司法解释予以特殊保护。在本案中，华融银行高桥支行早已于2018年2月8日以约定方式对唐友龙、吴先发、陈小明进行了合法有效的催收。退一步讲，华融银行高桥支行向唐友龙、吴先发、陈小明送达《逾期催收通知书》不能产生保证期间转为计算保证合同诉讼时效的效力，上述公告催收的行为亦能产生保证期间转为计算保证合同诉讼时效的效力。四、一审法院认定案涉两笔贷款分别按年利率14.135%、13.05%的标准支付利息至实际清偿之日止正确。本案两笔贷款均早已逾期。根据案涉两份《流动资金贷款合同》的约定下，案涉贷款逾期后，贷款人在计算利息的基础上还应计算罚息。因此，一审法院认定按年利率14.135%计算案涉贷款的利息（含罚息）正确。五、本案中，神州资产公司已实际产生律师费10000元，因此，一审法院支持神州资产公司主张的律师费10000元正确。神州资产公司与湖南融城律师事务所签订的《委托代理协议》虽约定采取风险代理方式，但神州资产公司确已向湖南融城律师事务所支付前期基本费用10000元。神州资产公司提供了发票及相关银行支付凭证以证明该费用已实际发生。因此，一审法院支持神州资产公司的律师费10000元正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。虽漏算本案贷款的部分利息，但鉴于神州资产公司已放弃上诉权利，神州资产公司认为一审判决基本正确，请求二审法院驳回唐友龙、吴先发、陈小明的上诉请求，维持原判。中城置业公司对唐友龙、吴先发、陈小明的上诉没有意见。汉德公司、华凯贸易公司、中城商贸公司和中国城酒店公司德盛工贸公司均未予答辩。神州资产公司向一审法院提出诉讼请求：一、汉德公司立即向神州资产公司偿还债权本金人民币17983407.65元，利息（含罚息）人民币4229388.08元，合计人民币22212795.73元；（利息暂计算至2019年9月15日，此后利息（含罚息）按合同约定的标准计算至本息全部清偿之日）；二、神州资产公司为实现本案债权而支出的律师费由汉德公司承担（暂按人民币10万元计算）；三、华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司对上述第一项、第二项债务在人民币2520万元的范围内承担连带清偿责任；四、中城置业公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；五、德盛工贸公司对汉德公司在其未履行的出资本息范围内，对其不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任；六、汉德公司、华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司、中城置业公司、德盛工贸公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2016年6月29日，汉德公司因还款需要与华融银行长沙分行签订《流动资金贷款合同》【编号:华银长（高桥支）流贷字（2016）年第（025）号】，合同约定：本合同项下贷款金额为人民币700万元；贷款期限为一年，自2016年6月30日起至2017年7月29日止，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借款借据为准；贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，在此基础上上浮30%，据此确定的利率以借款借据记载为准，在贷款期限内，该利率保持不变；贷款自实际提款日起按日计息，按月结息，贷款到期，利随本息；逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收50%确定；贷款到期，汉德公司未按约偿还，华融银行长沙分行有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对汉德公司未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；汉德公司未按期偿还贷款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应收款项的，华融银行长沙分行有权通过媒体进行公告催收；华融银行长沙分行有权将合同项下的权利部分或全部转让给第三方，华融银行长沙分行的转让行为无须获得汉德公司同意；汉德公司承诺承担华融银行长沙分行为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、公告费等；本合同项下贷款为担保贷款的，担保方式为保证。合同还对其他内容进行了约定。同日，华融银行长沙分行（债权人）与华凯贸易公司（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第105号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与唐友龙、李建湘（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第106号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与吴先发（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第107号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与陈小明（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第108号《最高额保证合同》，四份保证合同约定：保证人所担保的债权自2016年6月29日至2017年6月29日期间在10000000元的最高余额内进行担保的债权本金不超过7000000元；华融银行长沙分行依据与汉德公司签订的贷款合同而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在本协议签署之前已经发生；最高额保证担保的范围包括：主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权和保证的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、变卖费、公证费、执行费、公告费、差旅费等）以及其他所有应付费用；保证方式为连带责任保证，保证期间为自主合同项下的贷款期限届满之次日起两年。2016年6月30日，汉德公司向华融银行长沙分行出具借款借据，华融银行长沙分行依约向汉德公司发放贷款6983407.65元，最后还款日期为2017年6月29日，年利率为5.655%。贷款到期后，汉德公司未按贷款合同的约定按时还款。截至2019年9月15日，汉德公司尚欠华融银行长沙分行贷款本金6983407.65元，逾期利息共计589076.62元。2016年8月12日，汉德公司因购货与华融银行长沙分行签订《流动资金贷款合同》【编号:华银长（高桥支）流贷字（2016）年第（020）号】，合同约定：本合同项下贷款金额为人民币11000000元；贷款期限为一年，自2016年8月15日起至2017年8月14日止，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借款借据为准；贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，在此基础上上浮20%，据此确定的利率以借款借据记载为准，在贷款期限内，该利率保持不变；贷款自实际提款日起按日计息，按月结息，贷款到期，利随本息；逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收50%确定；汉德公司应一次性偿还到期贷款，汉德公司未按约偿还到期贷款，华融银行长沙分行有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对汉德公司未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；汉德公司未按期偿还贷款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应收款项的，华融银行长沙分行有权通过媒体进行公告催收；华融银行长沙分行有权将合同项下的权利部分或全部转让给第三方，华融银行长沙分行的转让行为无须获得汉德公司同意；汉德公司承诺承担华融银行长沙分行为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、公告费、执行费等；本合同项下贷款为担保贷款的，担保方式为保证。合同还对其他内容进行了约定。同日，华融银行长沙分行（债权人）与华凯贸易公司（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第112号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与唐友龙（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第113号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与吴先发（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第114号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与陈小明（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第115号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与中城商贸公司（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第116号《最高额保证合同》，华融银行长沙分行与中国城酒店公司（保证人）签订华银（长高桥行支）最保字[2016]年第117号《最高额保证合同》。上述六份保证合同约定：保证人所担保的债权自2016年6月20日至2017年8月11日期间在25200000元的最高余额内进行担保的债权本金不超过18000000元；华融银行长沙分行依据与汉德公司签订的贷款合同而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在本协议签署之前已经发生；最高额保证担保的范围包括：主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权和保证的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、变卖费、公证费、执行费、公告费、差旅费等）以及其他所有应付费用；保证方式为连带责任保证，保证期间为自主合同项下的贷款期限届满之次日起两年。2016年8月15日，汉德公司向华融银行长沙分行出具借款借据，华融银行长沙分行依约向汉德公司发放贷款11000000元，最后还款日期为2017年8月14日，年利率为5.22%。贷款到期后，汉德公司未按贷款合同的约定按时还款。截至2019年9月15日，汉德公司尚欠华融银行长沙分行贷款本金11000000元，逾期利息共计856515元。2016年8月2日，中城置业公司向华融银行长沙分行出具承诺函，为汉德公司1800万元授信承担连带清偿责任。合同到期后，汉德公司未按期偿还借款本息，后华融银行长沙分行分别向汉德公司、华凯贸易公司、中城商贸公司、中国城酒店公司发送逾期催收通知书，汉德公司、华凯贸易公司、中城商贸公司、中国城酒店公司于2018年1月31日复函称已收到该通知书，华融银行长沙分行分别向中城置业公司、陈小明、唐友龙邮寄逾期催收通知书，该通知书于2018年2月9日送达给中城置业公司、陈小明、唐友龙。2018年12月28日，华融银行长沙分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称华融资产管理公司湖南分公司）签署《债权转让协议》，将对汉德公司享有的债权转让给华融资产管理公司湖南分公司，并于2019年1月8日在湖南日报上发表《华融湘江银行股份有限公司长沙分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司债权转让通知暨债务催收联合公告》，通知本案债务人汉德公司及保证人中城商贸公司、华凯贸易公司、中国城酒店公司、唐友龙、吴先发、陈小明，华融资产管理公司湖南分公司已受让取得对其债权，各债务人及担保人应从公告之日起立即向华融资产管理公司湖南分公司履行约定的还本付息义务和相应的担保责任。2019年1月8日，华融银行长沙分行在湖南日报上发表《华融湘江银行股份有限公司长沙分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司债权转让通知暨债务催收联合公告》，通知债务人汉德公司及保证人中城商贸公司、华凯贸易公司、中国城酒店公司、唐友龙、吴先发、陈小明：中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司已受让取得对其债权，各债务人汉德公司及保证人中城商贸公司、华凯贸易公司、中国城酒店公司、唐友龙、吴先发、陈小明应从公告之日起立即向中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司履行约定的还本付息义务和相应的担保责任。2019年6月5日，华融资产管理公司湖南分公司（甲方）与神州资产公司（乙方）、上海丝路劲飞投资管理有限公司（丙方）签订《债权转让协议》（合同编号：湖南Y18180053-2），合同约定甲方将享有包括对债务人汉德公司（包括担保人）欠其本金17983407.65元，利息1820068.71元等四笔债权（已从原始的贷款合同、担保合同项下的债权）转让给神州资产公司，双方一致同意该协议项下标的债权的转让款为49310639元。2019年7月3日，华融资产管理公司湖南分公司在湖南日报上发表《中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司与神州行者资产管理公司债权转让通知暨债务催收联合公告》，通知债务人汉德公司及保证人中城商贸公司、华凯贸易公司、中国城酒店公司、唐友龙、吴先发、陈小明：神州资产公司已受让取得对其债权，各债务人汉德公司及保证人中城商贸公司、华凯贸易公司、中国城酒店公司、唐友龙、吴先发、陈小明应从公告之日起立即向神州资产公司履行约定的还本付息义务和相应的担保责任。至今,汉德公司及中城商贸公司、华凯贸易公司、中国城酒店公司、唐友龙、吴先发、陈小明未归还上述债务,神州资产公司故诉至本院。另查明，一审法院于2016年11月30日作出（2016）湘0102民破1号民事裁定书，裁定受理中城置业公司的破产重整申请，于2016年12月27日，一审法院作出（2016）湘0102民破1号之一民事决定书，指定湖南金州律师事务所担任中城置业公司破产管理人，后一审法院作出（2016）湘0102民破1号之一民事裁定书，裁定宣告中城置业公司破产。神州资产公司庭审中称德盛工贸公司作为汉德公司的股东，其未全面履行出资义务，对汉德公司不能清偿的部分债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；对于第一笔贷款合同约定的年利率是5.655％，逾期罚息利率为8.48％，其要求按年利率14.135％的标准支付利息，第二笔贷款合同约定的年利率是5.22%，逾期罚息利率为7.83％，其要求按年利率13.065％的标准支付利息。汉德公司成立于1993年7月5日。1994年4月20日，湖南湘资会计事务所出具湘资验外字(1994)第026号《验证报告书》验资，报告确认汉德公司的注册资本为60万美元，中方投资45万美元，占注册资本的75%，外方投资15万美元，占注册资本25%。后汉德公司于2007年12月18日，将注册资本由60万美元变更为450万元；将投资人（股权）由香港炳德集团有限公司出资18万美元，德盛工贸公司出资42万美元变更为德盛工贸公司出资450万元。2007年12月3日，湖南天昊会计事务所对汉德公司股东出资进行了验资，出具了湘天吴验字(2007)YZ-C18号《验资报告》，确认截止2007年11月30日，变更后累计注册资本人民币450万元实收德盛工贸公司缴纳的注册资本人民币450万元，全部为货币出资。神州资产公司为本案诉讼，与湖南融城律师事务所签订《委托代理协议》，约定以风险代理方式支付代理费，按现金回款额计付即：回收额（本金30％的部分，代理费为该部分回收额的5％）;本金30％≤回收额（本金50％的部分，代理费为该部分回收额的15％加前项代理费数额之和）；回收额≥本金50％的部分，代理费为该部分回收额的30％加前两项代理费数额之和。2019年9月3日，神州资产公司向湖南融城律师事务所支付律师代理费10000元。一审法院认为：华融银行长沙分行与汉德公司签订的《流动资金借款合同》，华融银行长沙分行分别与华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司分别签订的华银（长高桥行支）最保字[2016]年第112号《最高额保证合同》、华银（长高桥行支）最保字[2016]年第113号《最高额保证合同》、华银（长高桥行支）最保字[2016]年第114号《最高额保证合同》、华银（长高桥行支）最保字[2016]年第115号《最高额保证合同》、华银（长高桥行支）最保字[2016]年第116号《最高额保证合同》、华银（长高桥行支）最保字[2016]年第117号《最高额保证合同》，华融资产管理公司湖南分公司与神州资产公司、上海丝路劲飞投资管理有限公司签订《债权转让协议》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，其内容合法有效，应受法律保护。关于借款本金及利息。华融银行长沙分行按约向汉德公司发放了贷款，已履行了合同约定的义务，截止2019年9月15日，汉德公司共计欠付华融银行长沙分行借款本金人民币17983407.65元，利息（含罚息）人民币4229388.08元。后华融银行长沙分行将上述债权转让给华融资产管理公司湖南分公司，华融资产管理公司湖南分公司依法取得上述债权后，与神州资产公司签订《债权转让协议书》,将对汉德公司享有本金人民币17983407.65元及其利息人民币4229388.08元的债权全部转让给神州资产公司,该转让对汉德公司已产生法律效力,并且神州资产公司取得与债权有关的从权利,故神州资产公司请求汉德公司偿还本金人民币17983407.65元及其利息人民币4229388.08元（暂计算至2019年9月15日的利息，此后利息（含罚息）按合同约定的标准计算至本息全部清偿之日），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于律师费。神州资产公司主张汉德公司支付律师代理费人民币1000000元，因神州资产公司与湖南融城律师事务所约定的代理费支付条件尚未成就，而神州资产公司只向湖南融城律师事务所支付了律师费人民币10000元，故对神州资产公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于华凯贸易公司、唐友龙、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中,华凯贸易公司、唐友龙、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司自愿为华融银行长沙分行与汉德公司之间的借款提供连带责任保证，现汉德公司未按约偿还贷款本息，其作为保证人未超过保证期间。因此，神州资产公司请求华凯贸易公司、唐友龙、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司对汉德公司的上述债务承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司承担保证责任后，有权向汉德公司追偿。关于吴先发的保证责任。吴先发签订的两份《最高额保证合同》担保责任为连带责任保证，其担保期限内第一笔主债权到期日为2017年6月29日，第二笔主债权到期日为2017年8月14日，相应的保证期间分别应于2019年6月28日、2019年8月13日到期。吴先发辩称在两年的保证期间内，其未收到任何催收涉案债务的通知，保证期间已过，不应承担担保责任的意见，而一审法院查明华融资产管理公司湖南分公司于2019年1月8日在湖南日报上发布公告要求吴先发承担担保责任，根据最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复，其发布的公告在保证期间内应当作为要求吴先发承担保证责任的证据，故一审法院对吴先发的辩称意见，不予支持，现汉德公司未按约偿还贷款本息，吴先发作为保证人应承担保证责任。因此，神州资产公司请求吴先发对汉德公司的上述债务承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。吴先发承担保证责任后，有权向汉德公司追偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条的规定，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。根据华融银行长沙分行分别与保证人华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司于2016年8月12日签订《最高额保证合同》的约定。本案中，保证人华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司所担保的债权自2016年6月20日至2017年8月11日期间在人民币25200000元的最高余额内承担担保责任，其中担保的债权本金不超过人民币18000000元，而该期间汉德公司向华融银行长沙分别贷款人民币6983407.65元、人民币11000000元，保证人华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司担保的债权本金未超过合同约定，因此，华凯贸易公司、唐友龙、吴先发、陈小明、中城商贸公司、中国城酒店公司对汉德公司的债务承担连带清偿责任（以人民币25200000元为限）。关于中城置业公司责任。《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。中城置业公司对汉德公司的债务出具承诺函时未约定保证方式，故中城置业公司应承担连带保证责任。另根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。中城置业公司作为连带责任的保证人与华融银行长沙分行未约定保证期间，汉德公司向华融银行长沙分行借款人民币6983407.65元的主债务于2017年6月29日履行期届满，但华融银行长沙分行于2018年2月9日才要求中城置业公司承担保证责任，其已经超过六个月的保证期间，故中城置业公司对该债务的保证责任已免除。对于汉德公司向华融银行长沙分行借款人民币11000000元的主债务于2017年8月14日到期，华融银行长沙分行于2018年2月9日要求中城置业公司承担保证责任，未超过保证期间，故神州资产公司在取得该债务后，中城置业公司对该债务承担连带责任，因此，对神州资产公司要求中城置业公司承担连带责任的超过部分，一审法院不予支持。关于德盛工贸公司责任。当公司清偿不能时，股东在未履行或者未全面履行出资义务的范围内承担补充赔偿责任。本案中，德盛工贸公司作为汉德公司的股东，神州资产公司提供的证据不能证明德盛工贸公司对汉德公司未全面履行出资义务，德盛工贸公司提供的证据证明其已全面履行出资义务。因此，神州资产公司要求德盛工贸公司对汉德公司的不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款，第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，一审法院判决如下：一、湖南汉德实业有限公司自本判决生效之日起十日内向神州行者资产管理有限公司偿还贷款本金人民币6983407.65元及利息（含罚息）人民币589076.62元（自2019年9月16日起，利息（含罚息）以人民币6983407.65元为基数按年利率14.135%的标准计算至实际清偿之日止）；二、湖南汉德实业有限公司自本判决生效之日起十日内向神州行者资产管理有限公司偿还贷款本金人民币11000000元及利息（含罚息）人民币856515元（自2019年9月16日起，利息（含罚息）以人民币11000000元为基数按年利率13.05%的标准计算至实际清偿之日止）；三、湖南汉德实业有限公司自本判决生效之日起十日内向神州行者资产管理有限公司支付律师费人民币10000元；四、湖南省中城富通商贸有限公司、长沙市华凯化工贸易有限公司、湖南长沙中国城酒店股份有限公司、吴先发、唐友龙、陈小明对湖南汉德实业有限公司的上述债务在人民币25200000元范围内承担连带清偿责任，湖南省中城富通商贸有限公司、长沙市华凯化工贸易有限公司、湖南长沙中国城酒店股份有限公司、吴先发、唐友龙、陈小明承担保证责任后，有权向湖南汉德实业有限公司追偿；五、湖南省中城富通置业有限公司对湖南汉德实业有限公司应履行本判决的第二、三项给付义务承担连带清偿责任，湖南省中城富通置业有限公司承担保证责任后，有权向湖南汉德实业有限公司追偿；六、驳回神州行者资产管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币153364元减半收取人民币76682元，由湖南汉德实业有限公司、湖南省中城富通商贸有限公司、长沙市华凯化工贸易有限公司、湖南长沙中国城酒店股份有限公司、唐友龙、陈小明、吴先发、湖南省中城富通置业有限公司负担。二审中，中城置业公司、汉德公司、华凯贸易公司、中城商贸公司和中国城酒店公司德盛工贸公司均未向本院提交新证据。唐友龙、吴先发、陈小明向本院提交一份（2017）最高法民再178号民事判决，拟证明神州资产公司以及华融湘江资产管理公司在报纸上发布的债权公告是无效的。神州资产公司质证称：对真实性、合法性、关联性不予认可。根据法律相关规定，本案应当适用最高人民法院涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干的规定及最高人民法院12条有关问题函的答复。中城置业公司质证称：没有意见。神州资产公司向本院提交如下证据：证据一、华融银行付款回单及湖南增值税普通发票，拟证明神州资产公司已实际支付本案律师代理费10000元，一审判决正确。证据二、中国城酒店股份有限公司公司高管人员以及酒店管理人员图片，拟证明逾期催收地址为唐友龙、吴先发、陈小明的办公地址，该地址合法有效，且本案唐友龙、吴先发、陈小明已签收逾期通知书。唐友龙、吴先发、陈小明质证称：证据一、真实性有异议，本案一审判决时间2019年12月31日，实际开庭时间为2019年12月30日，此发票开票日期2019年9月3日与本案没有关联，是事后补开的，不能证明神州资产公司在一审开庭时已经实际支付律师费。其也不属于新证据，神州资产公司与律师之间不止一个代理合同，没有合同编号。证据二、公司的照片每年都会进行更换，照片形成时间无法查证，不能查证邮寄送达时办公地点在九楼。催收地址在合同中有明确的约定，因此寄给个人的文件应当按合同中约定的地点。该照片是企业文化，是经常发生变换的，有照片在墙上并不代表人在那边上班。中城置业公司质证称：没有意见。本院认证如下：唐友龙、吴先发、陈小明提交的民事判决系另案已生效判决，与本案不相关，本院不予采信。对神州资产公司提供证据一，因付款回单与发票来源可靠、内容真实，与本案相关，能够印证其支付了律师费10000元，故对该证据予以采信。对证据二的真实性予以采信，但不能根据照片的展示情况，即认定唐友龙、吴先发、陈小明的办公地点就在九楼，故对证据二的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、唐友龙、吴先发、陈小明在本案中应否承担担保责任；2、如唐友龙、吴先发、陈小明应承担担保责任，则其应就哪些债务承担担保责任；3、逾期利率的问题；4、律师费应否支持的问题。关于唐友龙、吴先发、陈小明在本案中应否承担保证责任的问题。本院认为，唐友龙、陈小明分别签订的两份《最高额保证合同》约定担保责任为连带责任，保证期间均为自主合同项下的贷款期限届满之次日起两年。其担保期限内第一笔主债权到期日为2017年6月29日，第二笔主债权到期日为2017年8月14日，相应的保证期间分别于2019年6月28日、2019年8月13日到期。虽唐友龙、陈小明上诉称其未收到逾期催收通知书，但根据从顺丰速运调取的快递底单显示，华融银行长沙分行高桥支行向唐友龙、陈小明邮寄的逾期催收通知已由顺丰速运于2018年2月9日送达成功。虽唐友龙、陈小明辩称邮寄地址与约定不符，但根据邮寄地址显示，华融银行长沙分行高桥支行邮寄的地址与约定的地址一致，区别仅在于楼层。加之，邮件载明了唐友龙、陈小明的电话号码，因此，即便楼层有误，唐友龙、陈小明亦能收到该邮件，故本院对唐友龙、陈小明的辩称意见不予采纳。关于吴先发应否承担保证责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，“债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”。最高人民法院在《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复中明确“金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”。本案属于涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件。因华融银行长沙分行与华融资产湖南省分公司联合在湖南日报上刊登的债权转让通知暨债务催收联合公告有向债务人和保证人催收债务和主张权利的内容，且该联合公告发布的时间在吴先发签订的《最高额保证合同》约定的保证期间之内，故根据上述司法解释的规定和相关批复的精神，本院认为神州资产公司提供的上述联合公告应视为华融银行长沙分行已在保证期间内进行了有效催收，吴先发在本案中应承担保证责任。关于吴先发上诉称其并非下落不明不能以公告送达的方式送达催收通知的意见，因本案属于涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件，应适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，故对其上诉意见不予采纳。关于唐友龙、吴先发、陈小明上诉称华融银行长沙分行高桥支行邮寄的逾期催收通知书仅涉及11000000元的贷款，未涉及6983407.65元的贷款的意见，因与事实不符，不予采纳。关于唐友龙、吴先发、陈小明应就哪些债务承担担保责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”加之，本案中，唐友龙、吴先发、陈小明于2016年8月12日分别签订的《最高额保证合同》明确约定“乙方所担保的债权为自2016年6月20日至2017年8月11日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币25200000元的最高余额内（其中担保的债权本金不超过人民币18000000元）。”而本案第一笔贷款的起始期间为2016年6月30日，第二笔贷款的起始期间为2016年8月15日。两笔贷款均在其保证期间内，因此，唐友龙、吴先发、陈小明应当对本案两笔贷款及其利息承担连带保证责任。关于唐友龙、吴先发、陈小明上诉称因《流动资金贷款合同》（合同编号2016年第30号）所列举的保证合同编号为112号、113号、114号、115号、116号、117号，故其不应对第一笔贷款6983407.65元的意见，因于法无据，与约定不符，故不予采纳。关于逾期利率的问题。本院认为，案涉两份《流动资金贷款合同》对逾期利息（含罚息）均有明确约定。根据合同约定，第一笔贷款合同约定的年利率是5.655％，逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收50%确定，则第一笔贷款的逾期罚息利率为8.4825%。第二笔贷款合同约定的年利率为5.22%，逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收50%确定，则第二笔贷款的逾期罚息利率为7.83%。神州资产公司主张的逾期利息利率标准14.135%和13.05%系以正常利息的两倍再加上逾期罚息得出，其主张无事实和法律依据，应不予支持。因此，一审法院分别按年利率14.135%、年利率13.05%的标准以逾期本金为基数计算后段利息明显有误，本院予以纠正。关于律师费应否支持的问题。本院认为，案涉《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》均对律师费有约定，现因履行前述合同发生纠纷，神州资产公司依合同约定可向各债务人主张律师费。虽神州资产公司与湖南融城律师事务所签订的是风险代理合同，但神州资产公司为本案诉讼确已支付律师费10000元，因此，一审法院对神州资产公司主张的律师费予以支持，并无不当，应予以确认。综上所述,唐友龙、吴先发、陈小明的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16733号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16733号民事判决第一项、第二项；三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16733号民事判决第一项为“湖南汉德实业有限公司自本判决生效之日起十日内向神州行者资产管理有限公司偿还贷款本金人民币6983407.65元及利息（含罚息）人民币589076.62元（后段利息以人民币6983407.65元为基数按年利率8.4825%标准自2019年9月16日起计算至实际清偿之日止）”；四、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16733号民事判决第二项为“湖南汉德实业有限公司自本判决生效之日起十日内向神州行者资产管理有限公司偿还贷款本金人民币11000000元及利息（含罚息）人民币856515元（后段利息以人民币11000000元为基数按年利率7.83%的标准自2019年9月16日起计算至实际清偿之日止）”。本案一审案件受理费153364元，减半收取76682元，由湖南汉德实业有限公司、湖南省中城富通商贸有限公司、长沙市华凯化工贸易有限公司、湖南长沙中国城酒店股份有限公司、唐友龙、陈小明、吴先发、湖南省中城富通置业有限公司负担70000元，神州行者资产管理有限公司负担6682元；二审案件受理费153364元，由唐友龙、吴先发、陈小明负担140000元，神州行者资产管理有限公司负担13364元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年六月十六日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。