贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）黔南民初字第92号 原告(反诉被告)重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌县昌元镇莲花路50号，组织机构代码78749255-4。 法定代表人：邓成孝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师。 被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司，住所地贵州省都匀市斗篷山路317号灵智广场，组织机构代码68398416-7。 法定代表人：刘灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许勇，该公司总工程师。 委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。 原告(反诉被告)重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）诉被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司（以下简称灵智集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，在审理过程中，灵智集团公司提起反诉，经本院审查，认为其反诉符合受案条件，决定立案受理反诉并与本诉合并审理。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告(反诉被告)中川公司法定代表人邓成孝及其委托诉讼代理人朱玲青，被告（反诉原告）灵智集团公司委托诉讼代理人许勇、潘徽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)中川公司向本院提出诉讼请求:1、确认被告违约，判令被告向原告支付违约金直至付清各款项为止，暂计算至起诉之日止为980000元；2、判令被告向原告支付工程款人民币13515241.8元；3、判令被告如期向原告支付工程质保金4161274.30元；4、本案诉讼等相关费用由被告承担。事实和理由：2013年4月8日，原告与被告签订了《都匀农产品综合批发市场——F地块（茶博园）建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）。合同约定：甲方（被告）开发建设的都匀农产品综合批发市场——F地块（茶博园）工程项目发包给乙方（原告）承包施工，建筑面积为48858.2㎡,单价为人民币1453元/㎡，工期为200天,开工日期为2013年4月8日，竣工日期为2013年10月25日，工程施工保证金为人民币500万元。原告于2013年3月29日向被告支付定金人民币50万元。根据《建设工程施工合同》约定原告应支付工程保证金人民币500万元，合同签订后，原告先行支付的50万元定金转化为保证金，之后，原告于2013年4月向被告支付完毕剩余保证金人民币450万元，因此原告已按合同约定履行了保证金支付义务。 合同签订后，工程未能依约定于2013年4月8日开工，主要原因是被告未向原告发出《进场（开工）通知书》，亦未将设计施工图纸及时交付原告。实际开工日期为2013年5月22日。原告实际开工后，又因被告诸多原因导致工程工期推后。主要原因如下：第一，原告开工后，被告对工程施工设计进行了变更，根据《建设工程施工合同》专用条款第2.4条约定“设计修改等发包人原因造成工程返工和工期延误，由发包人负责”，因此设计变更导致工程工期推后不应认定为工期延误，责任不应由原告承担。第二，被告对施工设计变更导致工程量增加，工程量从合同约定的48858.2㎡增加到实际的57278.38㎡，因此工程量增加应当将工程工期相应顺延，原约定的200天工期已发生变更。第三，被告将原不属于合同内容的部分工程再次发包给原告增加了工程量，根据《建设工程施工合同》专用条款第19.2条约定：“消防（包工包料）、门窗（包工包料）及水电的分项工程承包因情况特殊由发包人指定施工队伍进行施工、由承包人统一管理。”，表明被告并未将消防（包工包料）、门窗（包工包料）及水电分项等工程发包给原告施工，然而被告在实际施工过程中又将这部分发包给原告施工，所以将原不属于合同内容的部分工程再次发包给原告施工应当将工程工期相应顺延，原约定的200天工期已发生变更。第四，被告未按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款4.5条工程款支付（1）的约定向原告支付工程款，导致原告工程建设因资金短缺无法顺利进行造成工期推后。工程于2014年7月25日整体完工，于2014年11月9日全部竣工验收合格，原告与被告未能及时对工程款、总工程量达成一致意见，并发生较大争议。因争议长时间未能解决，为能及时化解矛盾，原、被告于2015年2月9日就工程款、工程量纠纷在都匀沙包堡办事处党工委书记徐洪武主持、沙包堡派出所所长张亮、都匀人力资源和社会保障局劳动监察大队大队长陈岚、都匀住建局建管科赵玉勇、沙包堡司法所所长刘飞等人的参加下达成《关于重庆中川建筑公司与灵智集团A03茶博园项目工程纠纷调解协议》（简称《工程款纠纷调解协议》）。《工程款调解协议》第一条约定：“涉及工程量争议问题委托有资质的第三方依据《建设工程建筑面积计算规范》对乙方施工工程建筑面积进行测量，测量费用双方各支付一半”、第四条约定：“双方对工程量争议部分在2015年3月15日之前委托有资质的第三方进行测量，在2015年4月1日前必须审定好茶博园项目的决算，并经双方确认签字后生效”，然而被告却一直拒绝同原告一起委托第三方对工程量进行测量。后原告在不得已的情形下单独委托贵州业盛工程咨询有限公司对工程总建筑面积进行测量核算。贵州业盛工程咨询有限公司于2015年3月30日出具《都匀农产品综合批发市场：茶博园建筑工程面积计算报告》，核算出工程总面积为57278.38㎡。按《建设工程施工合同》约定每平方米1453元计算，工程总价款应为83225486.14元，被告实际向原告支付了工程款人民币65548970元，尚欠工程款17676516.1元，按合同总价5%计算工程质量保修金为4161274.30元。《建设工程施工合同》专用条款4.5条第一项约定，工程质量保修金应于工程竣工验收合格期满后7天支付。扣除工程质量保证金，剩余工程款被告应支付原告人民币13515241.8元。原告于2015年4月将《都匀农产品综合批发市场：茶博园建筑工程面积计算报告》交送被告，但被告拒绝签收并不予认可，后原告于2015年4月28日以公证邮寄的方式向被告送达该报告，直至今日原告多次要求被告结算剩余工程款并通过多方找到被告协商，均遭到被告拒绝。原告认为：1、被告未按《建设工程施工合同》约定及时支付工程款及不按照《工程款纠纷调解协议》约定与原告一起委托有资质第三方对工程量进行测量的行为，应当依法认定为违约并承担相应的违约责任。2、《工程款纠纷调解协议》第五条约定：“第三方测量完毕后，经甲、乙双方认可后于15个工作日内支付完毕工程款，逾期未支付的，按每天1万元违约承担”，因被告未与原告一起委托有资质第三方对工程量进行测量，导致双方无法共同认可工程量，被告违约逾期未完全支付工程款已成为客观事实。原告认为被告应当从其收到原告送交的《都匀农产品综合批发市场：茶博园建筑工程面积计算报告》之日后满15个工作日起承担违约责任（即2015年5月27日起算）。违约金从2015年5月27日暂计至2015年8月31日，暂计人民币10000元×98天=980000元。3、被告未按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款4.5条工程款支付（1）的约定向原告支付工程款已构成违约，应当依据《建设工程施工合同》2.2、2.3条的约定承担违约责任。4、虽然《建设工程施工合同》约定工期为200天，开工日期为2013年4月8日，竣工日期为2013年10月25日，但由于工程工期推后为被告方责任所造成，因此原告无违约行为，不应承担违约责任。综上，由于被告的违约行为已导致原告经济利益受到严重损失，因此为了维护自身的合法权益不受侵害，请求法院支持原告诉请。 被告（反诉原告）灵智集团公司辩称:1、根据双方签订的合同，本诉原告施工进度严重滞后，被答辩人造成重大损失，而且逾期事由并非原告起诉状中陈述的。2、工程量的增加以工程鉴定为准。3、根据合同第五条欧规定，消防部分是包含在内的，不存在增加工程项目。4、原告陈述由于被告延期支付工程款导致工期滞后不是事实，从第二期开始，答辩人都在超额支付工程款，并且代被答辩人向供应商支付了货款，故答辩人不存在欠付工程款的事实也不应当承担所谓的违约责任。5、原告陈述被告欠其款项没有事实依据，质保金应该是在竣工满一年后7天内支付，并不是在验收之后7日内支付，并且答辩人工程款已经超额支付，不存在退还质保金的基础。 灵智集团公司反诉请求：1、判令被反诉人支付违约金2830000元；2、判令被反诉人支付赔偿金7420000元；2、以都匀住房和城乡建设局颁发的商品房预售许可证为工程量结算依据，判令被反诉人返还反诉人多支付的工程款10119197.01元；3、判令被反诉人向反诉人支付工程维修费用312192.37元；4、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2013年4月8日签订《都匀农产品综合批发市场---F地块（茶博园）建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定反诉人将其开发建设的都匀农产品综合批发市场---F地块（茶博园）工程项目发包给被反诉人，建筑面积为48858.2㎡，单价为人民币1453元/㎡，工期200天，开工时间为2013年4月8日，竣工时间为2013年10月25日，工程施工保证金为人民币500万元。合同签订后，被反诉人并未按合同约定如期交纳保证金，且违反合同约定将工程外包，项目管理混乱，工程工期一再延误，经反诉人多次以会议、函件等方式进行催告，工程拖延至2014年11月19日方竣工验收，扣除不可抗力因素及法定假日后，实际延期283天。根据合同约定，承包人（被反诉人）未能如期完成施工任务的，每超一天按日一万元支付违约金。故被反诉人应向反诉人支付违约金283万元。根据合同专用条款第11条约定，承包人（被反诉人）未能如期完成每一阶段施工任务的，每阶段每超一天按日一万元支付赔偿金。故被反诉人应向反诉人支付赔偿金742万元。由于被反诉人将工程外包，导致实际施工人工程管理混乱，且无实力组织施工。为确保工程如期完工，反诉人多次向被反诉人出借资金，但由于被反诉人未能及时解决材料款及劳务工资的支付，导致材料商断供及农民工堵工等事件时有发生，对反诉人的正常工作及公司形象都造成了及其恶劣的影响。为平复矛盾，保证工程顺利进行，反诉人不得不多期超付工程款并代被反诉人向材料供应商及劳务组支付了多笔款项；经核算迄今反诉人已向被反诉人支付（含借款及代付款项）共计81079876.07元。根据都匀住房和城乡建设局委托都匀佳信房屋测绘所计算的测绘面积，茶博园实测建筑总面积为50346.37平方米，此测绘数据为具有测绘资质的专业机构测量得出，且经政府主管部门颁证确认，应为合法有效的结算依据。按照《施工合同》约定的1453元/㎡单价，本项目工程总价应为73153275.6元，加上应退还被反诉人的履约保证金500万元，反诉人实际应支付被反诉人78153275.6元。然而根据上述反诉人财务核算，反诉人已实际支付81079876.07万元，因此反诉人不但没有扣除质保金，还多支付了工程款2926600.47元。另在工程施工过程中还发生了多项工程减项及钢材价格的调差，也理应从应付工程款中予以扣除，扣除项目如下：1、经反诉人工程部及工程监理公司对已完工工程量的清算，原《施工合同》部分施工项目进行了调整及删减，工程总价也因此发生扣减，具体项目及扣减金额为：（1）、商城茶楼顶棚取消，改为磁粉饰面，价差小计为1808906.23元；（2）、商城、茶楼楼面取消防滑地砖，一层楼面面层为C20细石砼，二层至五层为砂浆找平，价差小计为2875295.91元；（3）、屋顶构架减项金额为733496.48元；以上扣减金额合计为：5417698.62元。2、根据《施工合同》专用条款第14条之约定，主要材料价格因市场因素造成涨幅或跌幅超过投标时材料价格±5%时按当地市场价对超出部分据实调整；合同单价主材料价格钢筋均价为4500元/吨。而在本《施工合同》履行过程中钢材价格发生了大幅下跌，按实进行价格调差应扣减的钢材总价为1774897.92元。综合以上数据，反诉人实际多支付的工程价款为10119197.01元，被反诉人理应予以返还。另由于反诉人并未扣除质保金，在质保期内（2014年11月19日至2015年11月19日）反诉人对本合同施工项目进行维修所产生的费用也应由被反诉人承担，目前已发生的维修费用为160652.37元，未维修已计入预期将发生的维修费用为151540元。综上，反诉人已按照合同约定及实际施工量履行了付款义务，且因为借支、代付、工程减项等情况造成了款项的超付，而被反诉人作为施工人工程严重超期，在履约过程中屡次出现违约情况，其理应按照合同约定承担违约责任并返还多收取的工程价款。因此，反诉人请求法院在查明本诉事实、判决驳回原告起诉的同时，依法支持反诉人的诉请。 中川公司反诉辩称：1、答辩人并未违约，不应承担被答辩人反诉所请的违约金及赔偿金。首先，被答辩人诉称的答辩人未按合同约定交纳保证金并非客观事实，也与本案并无实质上的关联性。其次，被答辩人诉称的答辩人违反合同将工程外包，项目管理混乱工期一再延误，亦并非客观事实，事实上答辩人就该施工工程成立了专门的项目部，即重庆中川建设有限公司都匀农产品综合批发市场（茶博园）项目部，组织了专业的施工队伍进行施工并指定专人对该工程施工进行管理。再此，被答辩人诉称的经被答辩人多次以会议、函件等方式进行催告，工程拖延至2014年11月19日方竣工验收，工期延误283天，然工程实际于2014年11月2日即竣工，有《表H.0.1—1单位工程质量竣工验收记录》等证据予以证实，且该记录建设、监理、设计、勘察、施工单位均予以认可，同时由于被答辩人于2014年4月1日才获得的建筑工程施工许可证，即表明答辩人于2014年4月1日之前所谓施工并非处于合法状态，也就是说答辩人于2014年4月1日之前的一切行为仅只能是工程施工的辅助和准备性工作。答辩人的实际施工时间最早也只能从2014年4月1日起算，计算至工程竣工时，即2014年11月2日为止。共计日历天为216天，扣除法定节假日以及不适宜施工的暴雨、烈日等恶劣天气情况实际施工时间远远低于合同约定的200天。所以，答辩人不存在总工期的违约，更不可能存在所谓的未能如期完成每一阶段施工任务的违约情形。所以，被答辩人所诉请的违约金和赔偿金均不应得到人民法院的支持，应依法予以驳回；2、被答辩人请求返还多支付的工程款10119197.01元的诉请，不应予以支持，应当依法予以驳回。答辩人认为，都匀佳信房屋测绘所计算的建筑面积所依据的标准应为中华人民共和国《房产测量规范》，然而本建筑工程应适用于建设部发布的【2000】142号文《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》及建设部令第78号《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》等相关法律、法规进行面积测量，所以，被答辩人所依据的建筑工程面积测绘结果不符合我国相关法律、法规的规定。然而，答辩人委托的贵州业盛工程咨询有限公司所作出的都匀农产品综合批发市场（茶博园）建筑工程面积计算报告符合我国相关法律、法规的规定。所以，本案涉及的建筑工程的工程量应以都匀农产品综合批发市场（茶博园）建筑工程面积计算报告结果为依据计算工程造价。即都匀农产品综合批发市场（茶博园）建筑工程总造价为57278.38×1453=83225486.14元，再加上答辩人支付的500万元保证金，被答辩人应共计向答辩人支付工程款及保证金人民币88225486.14元。然而根据2015年4月10日被答辩人向都匀人力资源和社会保障局作出的《关于灵智集团与重庆中川建设有限责任公司合作事宜情况说明》可证实，被答辩人于2015年4月10前被答辩人仅向答辩人支付款项人民币6639.26万元，且其中显然包括了500万元的保证金，所以被答辩人诉称其已向答辩人支付了81079876.07元不是客观事实。同时被答辩人诉称在工程施工过程中还发生了多项工程减项及钢材价格的调整，共计金额7192596.54元也不是客观事实。事实上，答辩人仅收到被答辩人扣除保证金的工程款项为65548970元，被答辩人尚欠工程款17676516.1元。因此，被答辩人诉请要求返还多支付的工程款10119197.01元的诉请没有法律及事实上的依据，不应予以支持；3、被答辩人要求答辩人支付工程维修费用312192、37元的诉请不应获得人民法院支持，依法应予驳回。被答辩人诉称被答辩人未扣除质保金，在质保期内（2014年11月10日至2015年11月19日）被答辩人对本合同施工项目进行维修产生的费用也应由答辩人承担，目前已发生的维修费用为160652.37元，未维修已计入预期将发生的维修费用为151540元。答辩人认为：首先，工程款未扣除质保金不是客观事实，根据工程进度月报表等证据可证实被答辩人每期支付的工程进度款均为已完成工程款项65%，实质上已经扣除了质保金。其次，答辩人施工的工程已通关有关单位的验收，质量合格，存在维修的可能性较小。再次，即便发生维修事项，被答辩人也应通知答辩人，由答辩人履行维修义务，被答辩人自行维修产生的费用，答辩人不予认可。最后，被答辩人请求支付预期发生的维修费用，没有事实及法律依据，不应予以支持。因此，被答辩人要求答辩人支付工程维修费用312192.37元的诉请不应获得人民法院支持，依法应予驳回。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人（反诉原告）的所有反诉请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月18日，被告（反诉原告）灵智集团公司取得筑设质审2012（1431）号《建设项目施工图设计文件审查合格书》，及筑设质审2013（0144）号《建设项目施工图设计文件审查合格书》，该二份合格书载明送审通过都匀农产品综合批发市场-F地块（茶博园）岩石工程勘察报告和建筑、结构、给排水、电气等设计文件。 2013年4月8日，原告(反诉被告)中川公司（承包方）与被告（反诉原告）灵智集团公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为都匀农产品综合批发市场-F地块（茶博园）；工程地点为都匀北出口国道西侧；工程内容为F地块（茶博园）施工图全部内容；开工时间2013年4月8日，竣工时间2013年10月25日，工期200天；工程采取包干价每平方米1453元（含税），其中消防每平方米103元；监理人为贵州建工监理咨询有限公司；合同保证金的支付方式为2013年3月29日前付50万元，4月8日前付450万元；工程款进度款的支付方式为完成地下室主体支付工程量的65％，正负零以上按月进度支付完成工程量的65％，每月25日报当月进度，次月5日前付进度款，达到整体竣工验收条件时付足整个工程量90％，完整移交工程竣工档案取得竣工验收备案表后十日内付整个工程量95％，其余5％人为工程质量保修金，在质保期内，承包人未出现违约情形，发包人在1年竣工验收合格满一年后7日内支付质保金，每次付均出具发票；主体完工后7日内退250万元保证金，达到竣工验收条件后退250万元保证金；发包人组织竣工验收的期限约定为2013年10月20日;工程总进度计划约定为第一阶段2013年4月28日完成地下室土石方工程，第二阶段完成0±以下时间约定为2013年6月28日，张三阶段主体完工时间为2013年9月18日，第四阶段内外装修完成时间为2013年10月12日，第五阶段竣工完成时间为2013年10月20日；延误一天应付违约金1万元；因不可抗力造成工期延误，经双方确认后工期顺延，因承包人原因造成工期延误，每延误1天赔偿发包人1万元。同日，原告(反诉被告)向被告（反诉原告）出具《法定代表人授权委托书》，原告(反诉被告)法定代表人邓成孝委托郑阿军全权负责茶博园工程的施及工程款的决算支付和转账到其账户等工作。 2013年11月20日、27日及2014年5月16日，本案双方当事人及监理单位分别在《地基与基础分部验收会议记录》、《主体结构验收会议记录》、《主体结构三至五层验收会议记录》上签字。 2014年3月28日，2014年4月1日，都匀住房和城乡建设局颁发编号为522701201404010101《建设工程施工许可证》，载明：建设单位为灵智集团公司，施工单位为中川公司，建设规模48858.2平方米，合同开工日期2013年4月8日，合同竣工日期2013年10月25日。该许可证并注明是“补办”。同年同月19日，双方当事人及监理单位《竣工验收会议记录》上签字，各方同意验收工程。 2014年11月2日，本案双方当事人及监理单位对原告(反诉被告)实施的工程进行验收，各方在《单位工程质量竣工验收记录》上签字，综合验收结论为“工程质量合格”。 2015年1月30日，郑阿军将茶博园工程的竣工验收备案表及建设工程竣工验收质量认定书各份交给被告（反诉原告），同日，被告（反诉原告）工程部唐小飞出具收条收到郑阿军交来茶博园工程竣工备案表及建设竣工验收质量认定书各四份。同年2月5日，被告（反诉原告）工程部唐小飞知《达到验收时工程款支付表》上签署意见，认为应按房管局测绘面积的20237.02平方米计算工程量，而导致双方产生分歧。同年2月9日，原告(反诉被告)与被告（反诉原告）因工程款纠纷事宜，在都匀沙包堡办事处及派出所等部门的主持下，签订《调解协议》，协议载明：在2015年3月15日之前，涉及工程量问题，委托有资质的第三方对原告(反诉被告)实施的工程进行测量、测量费双方各支付一半，2015年4月1日前必须审定结算，并经双方共同签字后生效。同年4月21日，重庆市荣昌县公证处出具（2015）渝荣证字第995号《公证书》，主要载明：2015年4月15日，中川公司的委托代理人王建兰将《茶博园面积计算报告》邮寄给灵智集团公司。 本案在诉讼过程中，原告(反诉被告)申请对本案涉案工程进行工程量鉴定，本院对外委托办公室委托贵州恩方工程造价司法鉴定所对本案涉案工程即都匀农产品综合批发市场-F地块（茶博园）建筑面积进行鉴定，在双方当事人提供相关鉴定资料并经对方质证后，该司法鉴定所于2017年6月6日作出《都匀农产品综合批发市场-F地块（茶博园）建筑面积的司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），主要载明：施工合同受鉴定项目计价方式或者计价标准不明确或是没有约定的，司法鉴定人可参照受鉴定项目施工合同履行期间适用的工程造价计价依据确定受鉴项目工程造价。依据本条规定，本工程适用的工程造价计价依据为《贵州省建筑工程计价定额》（2004版），建筑面积的计算按该定额的建筑面积计算规划进行计算；经过对送鉴资料的分析计算都匀农产品综合批发市场-F地块（茶博园）建设面积为56483.18平方米，鉴定费为30万元。庭审中，被告（反诉原告）认为不应当以《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）作为鉴定的依据，应当采用国家标准，而不应当采用地方标准。鉴定机构则回应称因本案双方当事人在合同中未约定计量标准，因此，鉴定机构采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）并无不当。 原告(反诉被告)在实施工程期间，其项目经理郑阿军（甲方）代表原告(反诉被告)与黄泽贵（乙方）签订《水电合同》，主要约定：甲方将都匀农产品综合批发市场-F地块（茶博园）给排水、强电、防雷工程发包给乙方施工，按建筑平方包干价每平方17元，甲方负责供应材料。2014年10月23日，郑阿军向被告（反诉原告）出具《授权委托书》，委托被告（反诉原告）直接支付黄泽贵水电班组劳务费10万元。2013年6月17日，郑阿军（甲方）代表原告(反诉被告)与四川赛科消防安装工程有限公司贵州分公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定：甲方将都匀农产品综合批发市场-F地块（茶博园）消防工程发包给乙方，按建筑每平方包干价103元。 原告(反诉被告)在实施工程期间，被告（反诉原告）按原告(反诉被告)的工程进度以及原告(反诉被告)提交的《工程款申请表》陆续支付工程款81079876.07元，其中包括他人与原告(反诉被告)、郑阿军产生诉讼后，原告(反诉被告)、郑阿军未履行生效判决确定的给付义务后，被法院申请强制执行，被告（反诉原告）协助法院强制执行给付权利人的工程款、材料款等款项，也包括有支付水电安装款及支付给四川赛科消防安装工程有限公司贵州分公司消防工程款等。被告（反诉原告）支付水电安装款及消防工程款均有郑阿军的授权委托。 另查明：2015年6月17日，被告（反诉原告）工程部唐小飞通过手机短信向原告(反诉被告)法定代表人邓成孝告知其实施的工程出现漏雨等工程质量问题，请求中川公司进行维修未果，于同年同月19日，被告（反诉原告）认为原告(反诉被告)未履行维义务，被告（反诉原告）与黄泽贵签订《F-地块茶博园维修合同》，由黄泽贵对漏水等工程进行维修，已产生160652.37元的维修费，并称未进行维修的费用还将产生151540元。同年9月9日，黄泽贵向被告（反诉原告）出具收条，收条载明：收到灵智集团公司F地块（茶博园）工程维修费160652元。 再查明：原告(反诉被告)在施工期间，被告（反诉原告）依据原告(反诉被告)的申请，共计同意顺延工期109天，其中，2014年3月28日后同意顺延工期为24天。2014年3月28日，郑阿军及监理单位何昌其在《茶博园工期进度情况》上签名确认：至2014年3月25日，中川公司工期实际滞后64天，根据施工合同中川公司延期赔款为64万元。2014年11月6日原告(反诉被告)向被告（反诉原告）建设工程竣工验收质量认定书，同年11月19日被告（反诉原告）在该认定书上签字确认。 上述事实，有双方当事人的陈述，原告(反诉被告)提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工许可证》、《调解协议》、《达到验收时工程款支付表》、《公证书》等证据，被告（反诉原告）提供的《建设项目施工图设计文件审查合格书》、《建设项目施工图设计文件审查合格书》、《授权委托书》、《水电合同》、《工程款申请表》、支付81079876.07元工程款的相关证据及法院协助执行通知书、《F-地块茶博园维修合同》、《茶博园工期进度情况》等证据，以及贵州恩方工程造价司法鉴定所出具的《鉴定意见书》等证据证实，上述证据并经庭审质证和本院审查，证据具有证据效力，本院予以采信作为本案的定案依据。 综合双方当事人的诉辩主张，本案双方争议的焦点为：1、如何确认本案涉案工程的工程量及工程款；2、双方当事人是否均存在违约的事实及是否应当承担违约责任。 本院认为：关于如何确认本案涉案工程的工程量及工程款的问题。首先，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）协商一致后，签订《建设工程施工合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。原告（反诉被告）在履行合同约定的承建义务并将工程交付给被告（反诉原告），但双方在涉案工程的工程量问题上产生分歧，原告（反诉被告）提交的工程结算书载明的工程量被告（反诉原告）不认可，而被告（反诉原告）提交的都匀房地产管理局的测定的建筑面积原告（反诉被告）不认可。至本案诉至本院时双方对工程时仍未形成一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专业性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，因本案双方对工程量无法形成一致，原告（反诉被告）在诉讼过程中申请本院对其实施工程的工程量进行鉴定符合法律，鉴定机构出具《鉴定意见书》后并出庭接受双方当事人的质询，因此，贵州恩方工程造价司法鉴定所出具的《鉴定意见书》程序合法，可以作为本案的定案依据。依据《鉴定意见书》得出的结论，本案涉案工程的工程量为56483.18平方米。被告（反诉原告）主张工程量应以都匀住房和城乡建设局出具的《商品房屋预售许可证》载明的50300平方米为准的理由与本案查明的事实不相符，本院对其辩称理由不予采信；其次，从本案双方当事人在《建设工程施工合同》中约定合同包干单价来看，其包干单价为每平方米1453元，该单价包括消防工程款，并结合原告（反诉被告）项目部经理郑阿军与黄泽贵签订的《水电合同》，以及被告（反诉原告）依据郑阿军授权支付水电工程款的事实，本院认定该包干单价包括有水电工程的费用，故原告（反诉被告）主张消防、水电工程不包括在包干单价每平方米1453元内的理由与本案查明的事实不符，本院对其主张不予支持。因合同约定的质保期已届满，故被告（反诉原告）应当全额支付原告（反诉被告）工程款，因此，本案涉案工程款为56483.18㎡×1453元=8207060.50元，加上应退还的保证金500万元，共计8707060.50元，由于被告（反诉原告）已支付工程为81079876.07元，被告（反诉原告）应付原告（反诉被告）为8707060.50元-81079876.07元=5990184.43元。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）实际支付的工程款其中有861万元已返还至被告（反诉原告）账务王孝平的账户，该861万元不应包含在被告（反诉原告）已支付的工程款81079876.07元内，应予扣减，但原告（反诉被告）并未提供相关的证据予以证实，故本院对此不予采信。 关于双方当事人是否均存在违约的事实及是否应当承担违约责任的问题。首先，双方合同约定的工期为200天，从原告（反诉被告）自认的开工时间为2013年4月8日至2013年10月25日，工期为200天，而依据本案的证据及被告（反诉原告）的自认，从本案查明的事实来看，涉案工程的实际竣工时间为2014年11月19日，原告（反诉被告）的行为已违反双方合同的约定，同时，被告（反诉原告）未按双方在都匀沙包堡办事处及派出所等部门的主持下达成《调解协议》约定的2015年3月15日之前，委托有资质的第三方对原告(反诉被告)实施的工程进行测量，导致原告（反诉被告）诉至本院，其行为亦存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案双方当事人均存在违约，均应承担相应的违约责任；其次，原告（反诉被告）项目部经理郑阿军自认在2014年3月25日之前的误工时间64天并自愿按合同约定承担64万元的违约责任。综上，2014年3月25日至2014年11月19日，原告（反诉被告）已实际延误工期为233天，扣除被告（反诉原告）同意顺延的24天，合计209天，再加上2014年3月28日之前的64天，共计273天，按双方合同约定每延误一天应付1万元违约金，原告（反诉被告）应承担赔偿被告（反诉原告）违约金273万元，故被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付283万元违约金的理由符合双方的约定，本院对此部分予以支持273万元。原告（反诉被告）辩称其不存在违约，不承担违约责任的理由与双方约定不符，本院对此不予采纳。同时，因被告（反诉原告）在2015年3月15日之前未就工程量委托相关有质资的机构进行测量，其行为违反了双方达成的调解协议，因此，被告（反诉原告）应当承担2015年3月15日之后未给付工程款的损失，该损失本院确定为未支付工程款的利率损失；第三，关于被告（反诉原告）反诉主张原告（反诉被告）承担每一阶段施工延期赔偿金的问题。虽然双方在合同中约定地下室土方工程、基础工程、内外装修工程及竣工验收工工程四个时间段的工期，但被告（反诉原告）在本案的反诉中未明确该四个时间段的工程具体的延误工期的时间，其所举之证均不能证明原告（反诉被告）在每一个时间段的误工天数，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告（反诉原告）应对此承担举证不能的责任，故被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）承担每一阶段施工延期赔偿金的理由没有事实依据，本院对此不予支持；第四，关于被告（反诉原告）主张扣除未施工款及维修费的问题。从本案被告（反诉原告）提供的证据来看，其自行编制的《建设工程预算》关于屋顶构架、钢材调差等费用并未得到原告（反诉被告）的签字认可，因此，本院认为《建设工程预算》不能作为本案的定案依据。由于被告（反诉原告）在联系原告（反诉被告）对涉案工程的水工程部分进行维修未果，而与水电工黄泽贵签订维修合同，并产生维修费160652元应由原告（反诉被告）承担，未实际产生的维修费不应由原告（反诉被告）承担，故主张原告（反诉被告）承担维修费的理由部分成立。原告（反诉被告）辩称未收到维修通知等不承担维修费的理由与本案查明的事实不符，本院对其辩称不予采纳。 另外，本案在鉴定过程中，产生鉴定费30万元，因双方当事人在本案中均存在违约，并结合双方于2015年2月9日签订的《调解协议》载明测量费双方各支付一半的约定，本院确定该鉴定费由双方共同承担。 综上所述，被告（反诉原告）所欠原告（反诉被告）为5990184.43元（含工程保证金），因原告（反诉被告）在实施工程期间延误工期应按合同约定承担违约责任273天×10000元=273万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告(反诉被告)重庆中川建设有限公司工程款5990184.43元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月15日起计算至本案指定的给付之日止，计算利息以5990184.43元为基数）； 二、原告(反诉被告)重庆中川建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司违约金2730000元及支付维修费160652元，合计2890652元； 三、驳回原告(反诉被告)重庆中川建设有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司的其他反诉请求。 若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费133259.10元，反诉案件受理费145207元，诉讼保全费共计10000元，合计288466.10元，原告(反诉被告)重庆中川建设有限公司负担135466.10元，被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司负担153000元；鉴定费300000元，原告(反诉被告)重庆中川建设有限公司负担150000元，被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司负担150000元 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力。 审判长  李家荣 审判员  熊元伦 审判员  蔡云飞 二〇一七年六月二十八日 书记员  杨 墨