福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2281号 上诉人（原审原告）：曾慧娟，女，1975年8月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：曹水兰，福建东方格致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘宏志，男，1968年11月26日出生，香港特别行政区居民，在内地住福建省厦门市兴华路。 委托诉讼代理人：林声贤，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨庆林，男，1964年11月29日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人曾慧娟因与被上诉人潘宏志、杨庆林执行异议纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初17812号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾慧娟上诉请求：1.撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019)闽0203民初17812号民事判决书；2.改判准许执行厦门市思明区黄厝云海山庄45号房产或发回重审3.判决两被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序不合法并导致判决不公。一、一审判决认定事实错误。（一）在潘宏志与杨庆林就1700万元以房抵债协议达成之前，讼争房屋已存在查封。厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第142号案中经黎琳胜申请该院于2013年1月16日查封了该房产；曾慧娟于2012年10月8日向一审法院提交了查封该房产的财产保全申请。而潘宏志与杨庆林就1700万元以房抵债协议于2013年3月11日生效，因此，讼争房产查封于潘杨之间的以房抵债协议之前。（二）本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定能够排除人民法院执行行为的情形。1.以房抵债协议不属于买卖合同，本案执行异议人潘宏志对涉案房产不享有足以排除强制执行的实体权益。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，除法律另有规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，以登记为公示方式，未经登记，不发生法律效力。潘宏志主张其通过与杨庆林签订以房抵债调解书而取得涉案房产，即便其主张的以房抵债事实存在，但因该房产未办理产权变更登记，抵债协议仅能产生债法上的效力，潘宏志依法并不享有该房产的所有权。潘宏志依据抵债协议仅享有对该房产的交付请求权，该交付请求权不足以产生优先于申请执行人曾慧娟对杨庆林享有的生效法律文书所确定债权的效力。另外，从民事调解书的性质看，双方没有签订正式的商品房买卖合同。而且，民事调解书并不足以产生优先于申请执行人曾慧娟对被执行人杨庆林享有的生效法律文书所确定债权的效力，从物权公示的效果看，潘宏志不享有本案争议房产的所有权。2.潘宏志并未实际支付购房款，假设双方债务真实，其权利也仅就涉案房产的拍卖变卖所得享有优先受偿权，直接以物抵债属流质，违反了担保法规定。3.潘宏志并未实际占有不动产，曾慧娟于2018年11月从不动产登记部门查询的资料显示，因杨庆林欠物业费的案件尚在执行中，即截止到2018年11月潘宏志并未支付物业费，可见，潘宏志没有实际占有涉案房产。潘宏志提交的物业公司证明不具有证据效力，作为法人单位的物业公司出具的证明须法定代表人出庭作证方为有效。退一步讲，即使法定代表人出庭作证也不能排除其虚假性，因为潘宏志无法提交缴交物业相关费用的证明。事实上，据曾慧娟了解，潘宏志为了本案证据目的，2018年替杨庆林交清欠付的物业费，物业公司则应其要求出具了“证明”。从物权公示的角度来看，案涉房产登记在杨庆林名下，杨庆林是案涉房产的所有权人，该占有不动产不产生物权变动的法律效果，因此，即使潘宏实际占有使用案涉房屋，也不能据此认定潘宏志取得案涉房屋所有权。潘宏志主张对案涉房屋享有所有权，并以此为由请求停止执行不能成立。因此，潘宏志对案涉房产提出的排除执行异议请求没有事实和法律依据。4.即使上述三个条件均成立，潘宏志未与杨庆林完成房产登记过户，潘宏志存在过错。涉案房产多年来空置且欠付物业等相关费用，直至2017年底才开始进行装修。潘宏志主观上没过过户的意愿，另外，其作为抵押权人，完全可以申请房屋拍卖，以拍卖款优先受偿。可见，潘宏志与杨庆林之间民事调解书的订立系基于双方之间的借款抵账行为，实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭潘宏志对杨庆林的债权而非单纯的房屋买卖。本案的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中潘宏志寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与杨庆林之间存有债权债务关系的当事人的合法权利，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该以物抵债协议的生效并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。二、一审法院以潘宏志起诉黄建丰的民事判决【（2019）闽0203民初1225号】为依据，裁定中止对上诉人申请查封的杨庆林名下址于黄厝云海山庄45号房产的执行【（2019）闽0203执异163号】。黄建丰只是涉案房产的轮候查封人，其查封尚未生效，曾慧娟才是案涉房产的首封申请人，（2019）闽0203民初1225号案件却未将曾慧娟列为被告，因此，原裁定以上述判决为依据而作出，事实不清、证据不足。三、一审法院程序违法。（2019）闽0203执异163号裁定是以（2019）闽0203民初1225号判决的裁判结论为依据而作出，该判决的审判员和书记员与本案一审判决的审判员及书记员均为同一人----辛鹏、陈娟娟，本案主审法官在（2019）闽0203民初1225号一案中担任审判长，审理本案时已形成先入为主的观点，应予回避。一审法院未批准曾慧娟的回避申请，程序违法。四、潘宏志与杨庆林的以物抵债协议严重损害曾慧娟及其他债权人的利益。《全国法院民商事审判工作会议纪要》及其理解与适用认为：当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可以准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。鉴于设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条的规定。 潘宏志辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，曾慧娟的上诉请求应予驳回。潘宏志在一审期间已对占有使用别墅提供证据予以证明，所提供的票据、银行流水等证据证明其支付了物业费及相关费用。 曾慧娟向一审法院起诉请求：准许执行厦门市思明区黄厝云海山庄45号房产。 一审法院查明事实如下： 厦门市思明区黄厝云海山庄45号（以下简称讼争房屋）登记在杨庆林名下。2011年10月24日和2012年9月13日，杨庆林出具两张《借条》，分别向潘宏志借款1000万元和700万元，年利率均为3%，并于2011年11月21日和2012年9月21日分两次将讼争房屋登记抵押给潘宏志，他项权利价值共计1700万元。后，潘宏志将杨庆林诉至法院，要求其偿还上述借款本息，并就讼争房屋折价、拍卖或变卖所得款项优先受偿。2013年3月15日，福建省厦门市中级人民法院作出（2013）厦民初字第275号民事调解书，确认如下调解协议：一、杨庆林尚欠潘宏志借款本金1700万元，并支付从2012年9月13日起至实际还款之日止按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；二、杨庆林在本协议签订之日以讼争房屋作价1700万元抵偿给潘宏志，并应协助办理上述房产转至潘宏志名下……。该调解书于2013年3月11日生效。2013年3月29日，潘宏志向福建省厦门市中级人民法院申请强制执行。2013年9月18日，福建省厦门市中级人民法院作出（2013）厦执行字第220-1号执行裁定书，以讼争房屋已被查封目前无法处置为由终结本次执行程序。 福建省厦门市中级人民法院于2013年4月27日作出（2013）厦民终字第702号民事调解书，确认以下协议：一、杨敏、陈敏确认于2011年10月28日向曾慧娟借款30万元，于2011年11月18日向曾慧娟借款50万元，现尚欠借款本金50万元及利息（自2012年7月18日计至实际还款日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。杨敏、陈敏同意于2013年5月3日之前向曾慧兰归还全部借款本金及利息。二、杨庆林、陈文菁同意仅对杨敏的上述借款中的20万元借款本金承担共同还款责任，并同意于2013年5月30日之前归还该款项。三、如果杨敏、陈敏、杨庆林、陈文菁如期归还上述借款本息，则曾慧娟放弃其他诉求，杨庆林和曾慧娟之间不存在其他债权债务纠纷。如果未按期归还，则曾慧娟有权利立即申请强制执行。该民事调解书已于2013年5月3日发生法律效力。因杨庆林、陈文菁未履行生效法律文书确定的法律义务，曾慧娟于2013年8月1日向一审法院申请强制执行。一审法院于2013年9月9日作出（2013）思执行字第3405号执行裁定书，并于2013年9月16日查封讼争房屋。执行过程中，潘宏志就曾慧娟对讼争房屋的执行提出执行异议。2019年8月5日，一审法院作出（2019）闽0203执异163号执行裁定书，裁定中止对讼争房屋的执行。曾慧娟对该裁定不服，于法定期限内向一审法院提出执行异议之诉。 讼争房屋现存首次查封的时间为2013年9月23日即本案所涉强制措施。 一审法院认为： 根据在案证据，潘宏志与杨庆林在讼争房屋现存查封之前便已达成以房抵债协议并经生效民事调解书所确认，其于调解书生效后及时申请强制执行，未能过户系由于讼争房屋当时存在查封所致，潘宏志对此并无过错。在讼争房屋存在查封且未能过户导致债权无法实现的情况下，潘宏志为避免扩大损失未及时缴纳物业费，符合常理，应予采信。根据双方在调解书中约定的交付时间，结合物业所出具的《证明》，潘宏志关于其先于被查封前已占用讼争房屋的主张，予以采纳。关于潘宏志所主张的以房抵债的调解书是否能够排除执行的问题。在执行程序中，需要贯彻生效法律文书的执行力，故在对执行异议是否成立的判断标准上，适用的是外观化的标准。由此，在执行异议之诉中，符合《最高人民法院》所列条件的，执行异议能够成立，不完全符合所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。结合本案，根据前述认定，杨庆林将讼争房屋抵偿给潘宏志以及潘宏志实际占用讼争房屋均早于房屋被查封，且讼争房屋未过户非因潘宏志的过错所致，结合该房屋早已抵押给潘宏志，其对讼争房屋享有优先受偿权，故综合本案相关事实以及潘宏志的优先债权，可认定潘宏志对讼争房屋享有的权利能够排除执行。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回曾慧娟的诉讼请求。 本院二审期间，潘宏志提交一份厦门市不动产登记信息查询结果，用以证明讼争房屋在未过户前就已被查封，至今未能过户的原因并非自己所导致。 曾慧娟对潘宏志举证的厦门市不动产登记信息查询结果的真实性无异议，但主张曾慧娟在保全续封期限内提交了查封申请。 双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院另查明，讼争房产于2013年1月16日因另案被厦门市海沧区人民法院查封，于2013年4月18日因另案被厦门市思明区人民法院查封。2013年3月4日本院受理潘宏志诉杨庆林民间借贷纠纷一案，并于2013年3月15日作出（2013）厦民初字第275号民事调解书。（2013）厦民初字第275号民事调解书生效后，因杨庆林未履行调解书确定的义务，潘宏志向本院申请强制执行，执行过程中，因讼争房产仍处于厦门市海沧区人民法院、厦门市思明区人民法院先行查封状态，本院于2013年9月18日作出终结本次执行程序的裁定。目前，讼争房产仍登记在杨庆林名下，且因多起另案被法院查封。 本院认为，本案被上诉人潘宏志系香港特别行政区居民，本案为涉港不动产权益民事纠纷。因本案讼争房产位于福建省厦门市，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，本案应适用不动产所地的法律即内地法律。 根据双方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点在于：潘宏志依据已生效的（2013）厦民初字第275号民事调解书对讼争房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。对该争议焦点，本院分析评判如下： （一）关于潘宏志对讼争房产是否享有所有权。从（2013）厦民初字第275号民事调解书约定的内容看，潘宏志与杨庆林所达成的以物抵债调解协议是基于以转移所有权为目的的协议，其实质是债务人杨庆林用将讼争房产过户给潘宏志的方式来抵偿其借贷债务，该协议并未将讼争房产直接确权给潘宏志，潘宏志根据调解书取得要求杨庆林移转讼争房屋所有权的请求权，该请求权仅是债权请求权，不产生物权变动的法律效果。因此，（2013）厦民初字第275号民事调解书不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条所规定的发生物权变动效力的人民法院法律文书，潘宏志主张自己基于（2013）厦民初字第275号民事调解书对讼争房产享有所有权，缺乏法律依据，应不予支持。应认定，潘宏志对讼争房产不享有所有权。 （二）关于潘宏志依已生效的（2013）厦民初字第275号民事调解书提出的执行异议能否成立。依上述认定，潘宏志对讼争房产不享有所有权，且潘宏志依该民事调解书向本院申请执行的案件也因讼争房屋被另案查封而被本院裁定终结本次执行程序，民事调解书确定的杨庆林应将讼争房产过户给潘宏志的义务目前仍未履行，应认定，讼争房屋当前的所有权人仍为杨庆林。因此，作为债权人的曾慧娟在执行程序中依法有权请求执行法院对债务人杨庆林所有的讼争房产采取强制执行措施。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，在金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照不同情形分别处理。本案中，法院最早于2013年1月16日因另案查封了讼争房产，此后该房产因多起案件被陆续查封，而本院是在2013年3月4日才立案受理潘宏志诉杨庆林民间借贷纠纷案，并于2013年3月15日作出（2013）厦民初字第275号民事调解书在后，显然，讼争房产被法院查封在前，(2013）厦民初字第275号民事调解书形成在后，因此，本案不存在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定对潘宏志的异议主张进行审查认定的前提条件，也因此，潘宏志是否实际占有使用讼争房产当不属本案需进一步审查认定的事项。 （三）关于潘宏志对讼争房产是否因设定抵押而享有优先受偿权。因（2013）厦民初字第275号民事调解书并未确认潘宏志对讼争房产享有抵押权，本案中不宜超出该民事调解书确认的权利义务范围对潘宏志与杨庆林之间的权利义务作出认定，况且潘宏志对讼争房产是否享有抵押权并非本案考量其执行异议能否成立的法定因素，一审法院在法院认为部分直接认定潘宏志对讼争房产享有优先受偿权有所不当，应予纠正。但鉴于抵押权属法定物权范畴，对执行标的享有抵押权的抵押权人在其他债权人申请强制执行抵押物过程中可循法定程序要求对标的物行使优先受偿权。因此，潘宏志在本案中的执行异议虽不能成立，但其对执行标的是否享有抵押权不受本案判决结果影响。 此外，曾慧娟关于一审法院未批准其回避申请程序违法之上诉主张明显不能成立，本院不予支持。 综上，潘宏志对讼争房产不享有足以排除强制执行的民事权益，曾慧娟关于应准许执行厦门市思明区房屋的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初17812号民事判决； 二、准许执行厦门市思明区黄厝路云海山庄45号房屋。 本案一、二审案件受理费各100元，均由潘宏志承担。 本判决为终审判决。 审判长  邱一帆 审判员  洪培花 审判员  陈 石 二〇二〇年六月十一日 书记员  彭丽月 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。