河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再33号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南国安建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜春安，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：陈禹成，男，汉族，1982年6月17日出生，住河南省商丘市睢阳区。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：陈少博，男，汉族，1977年3月20日出生，住河南省商丘市。以上再审申请人共同委托诉讼代理人：余雪龙，河南北政律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：王金平，男，汉族，1965年8月29日出生，住河南省夏邑县。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：卢建，男，汉族，1963年7月15日出生，住河南省夏邑县。以上被申请人共同委托诉讼代理人：卢子明、张婵娟，河南振山律师事务所律师。再审申请人河南国安建设集团有限公司（以下简称河南国安公司）、陈禹成、陈少博因与被申请人王金平、卢建建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终3525号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人河南国安公司委托诉讼代理人宋武军、杜春安，再审申请人陈禹成、陈少博共同委托诉讼代理人余雪龙，被申请人王金平、卢建及其共同委托诉讼代理人卢子明、张婵娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南国安公司申请再审称：一、本案中的主要证据即王金平、卢建举证的2014年12月8日委托授权书是伪造的，河南国安公司与王金平、卢建之间不存在任何关系，不应当承担还款责任。原审判决对该委托授权书等重要证据的认定明显违法，其实质上剥夺了河南国安公司对该委托授权书进行质证、申请司法鉴定的权利。二、本案不属于建设工程合同纠纷，实质上属于陈禹成、陈少博与王金平、卢建之间的融资合同纠纷。根据庭审已经查明的事实，2014年12月19日河南国安公司收取的是陈禹成的保证金。陈禹成在委托陈智华转款时，对款项用途备注的仅仅是涉案项目的“中标保证金”，并没有注明包括王金平、卢建的200万元。因此，陈禹成、陈少博向王金平、卢建融资的200万元与陈禹成向河南国安公司缴纳的800万元保证金系两个完全不同的法律关系，二者之间不存在法律上的关联性。且河南国安公司已经将收取陈智华（陈禹成）的800万元保证金全部退回。三、原审判决适用法律错误。王金平、卢建以河南国安公司与陈禹成、陈少博之间存在挂靠关系为由，要求河南国安公司承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据。陈禹成仅仅是在河南国安公司进驻现场后在涉案工地从事了一定时间的管理工作，其虽承揽了部分工程，但因为质量和工期等原因，并且其对外盲目赊购等行为已经给河南国安公司造成了巨大经济损失，河南国安公司早已将其清退出场，双方尚未进行结算。王金平、卢建也不是实际施工人，不能以实际施工人身份向河南国安公司主张权利，其要求河南国安公司对陈禹成参与施工之前收取款项的行为承担连带责任缺乏法律依据。四、陈禹成、陈少博的行为不符合表见代理的构成要件。陈少博是以个人名义与卢建签订协议，而不是以河南国安公司名义。卢建在签约及履约过程中存在重大过错，不属于善意无过失。原审判决已经认定王金平、卢建与陈少博之间签订的《协议书》、《补充协议书》为无效合同，而王金平、卢建对该两份合同的无效显然存在重大过错，不能因合同无效而获取非法利益，应当对自身经济损失承担同等责任。陈禹成、陈少博应当返还收取王金平、卢建的200万元，并承担资金损失（应当按照央行同期同类贷款利率计算【自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算】），已经支付的48万元应当予以扣除，王金平、卢建主张的28万元赔偿金，因其没有实际施工，依法不应当支持。综上，请求改判驳回王金平、卢建对河南国安公司的诉讼请求。陈禹成、陈少博申请再审称：一、原审程序严重违法。王金平、卢建以建设工程合同纠纷为由提起本案诉讼，而一审判决在认定其与王金平、卢建之间签订的《协议书》和《补充协议书》无效的同时，认定其与河南国安公司之间系挂靠关系，双方之间签订的各种挂靠协议均为无效合同，超出了本案王金平、卢建的诉讼请求范围，违反了民事诉讼法不告不理的基本原则和处分原则，二审法院未依职权对该违法行为进行纠正不当，存在重大瑕疵。二、原审判决其向王金平、卢建支付利息并赔偿28万元错误。《补充协议》约定的利息和28万元赔偿金的本意，是对王金平和卢建一方所谓损失的弥补，该约定本身并不具备违约金的性质，应随补充协议无效而无效，王金平和卢建依据该无效协议和无效条款请求支付利息和28万元赔偿金的理由不能成立。即使认定该条款属于违约责任，且是一个独立性的结算条款，设立违约金的目的系弥补守约方的实际损失，本案中王金平、卢建的实际损失仅是河南国安公司占有保证金期间的银行存款利息损失。原审判决将利率调整为月息2％没有依据。三、王金平、卢建从始至终并未参与案涉项目的任何建设，也没有在项目的前期临建施工投入任何资金和人力，其认为投资28万元的事实完全是虚构的，同时在2015年4月30日，建设单位、设计单位、监理单位以及施工单位还在开会，对案涉工程的图纸进行审核确认，因此，在2015年4月30日根本不具备施工条件，施工单位也不会组织施工，所以王金平和卢建在原审庭审过程中提供证明记载在2015年4月15日就开始进行案涉工程的施工的主张不真实，其主张的28万元补偿金是对施工补偿的理由不能成立。四、陈禹成、陈少博未提起上诉，并不丧失向法院申请再审的权利。五、陈禹成、陈少博履行的系职务行为，河南国安公司是否向陈禹成、陈少博足额退还案涉的保证金，并不影响其对王金平和卢建承担连带责任。综上，请求改判驳回王金平、卢建要求陈禹成、陈少博支付利息和28万元工程赔偿金的诉讼请求。王金平、卢建辩称：一、本案的案由定性为建设工程施工合同纠纷，适用法律正确。陈少博向其所出具的28万元损失赔偿的证明已经确认在涉案工程正式施工前其已经开始从事辅助性的放线、铺路以及维持涉案项目与周边村民关系等前期辅助性工作，并投入了费用，本案已经具备建设工程施工合同的法律特征，陈少博与陈禹成共同作为合同一方与河南国安公司签订了案涉工程的挂靠协议，其有权作为本案原告向河南国安公司以及陈少博、陈禹成主张民事权利。二、关于本案委托授权书上公章真实性问题，其作为普通的民事主体既无能力也有无义务去核实该委托授权书上所加盖的河南国安公司的印鉴的真实性，该授权委托书明确提及了陈少博是商丘古城棚户区改造华商住宅项目的现场施工负责人，而作为现场施工负责人，其有权决定现场施工管理的一切活动，陈少博将部分工程转交由其进行施工并同时提供了委托授权书，同时其向陈禹成支付了200万元工程保证金，陈禹成和其妻子又将该款转给河南国安公司，汇款凭条中汇款用途明确提及包含其所汇款的200万元，而且陈少博向其出具的收条中也明确提及所收款项已代转至河南国安公司，同时，河南国安公司还存在使用多枚印章的情形，在陈少博、陈禹成提供的其与河南国安公司的挂靠协议当中，也明确说明陈禹成是河南国安公司的职工，在这种情况下，其有足够的理由在汇款时相信陈少博有权代表河南国安公司来向其收取保证金，并转交部分工程进行施工的事实。三、原审判决河南国安公司承担连带责任适用法律正确。法律依据是《最高人民法院关于适用的解释》第54条、《中华人民共和国民法总则》第167条。本案中存在河南国安公司明知陈少博将涉案工程的部分转交王金平、卢建施工的基础事实，但并未做明确反对，因此应当承担连带责任。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第65条规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。四、原审生效判决并未支持其主张的100万元违约金。转包协议无效但所签订的补充协议是有效的，因为《补充协议》主要是双方对其前期所投入的费用进行的赔偿，以及所占用其所交纳的保证金所产生的利息的一种补偿，构成独立性的条款，原审对此判决并无不当。综上，请求维持原生效判决。2018年11月16日，王金平、卢建向河南省睢阳区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：陈禹成、陈少博、河南国安公司返还王金平、卢建工程定金200万元及利息（按约定月息三分计算至清偿完毕）、工程赔偿金28万元、违约金100万元，并负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实。（一）2014年12月15日，卢建与陈少博经协商签订一份《协议书》，内容为：“甲方：陈少博，乙方：卢建。关于乙方承建甲方的华商东苑四号地（国安建设中的项目）土建工程具体约定如下：1、甲方承诺：⑴价格暂定1220元／㎡；⑵室内土建工程（除去桩基、消防、电梯）；⑶定金：乙方向甲方交纳定金为：叁佰万元整（￥3000000.00元）；⑷建筑面积：11#、12#楼总计面积为：图纸面积为准；⑸乙方自定金交纳之日起，一个月内进入工地施工。2、乙方承诺：三日内交清叁佰万元整定金。3、违约责任：甲乙双方协商解决。甲方：陈少博签字按手印，乙方：卢建签字按手印，2014年12月15日。”。协议签订后，卢建于2014年12月19日分两次分别汇入陈禹成个人银行账户35万元、75万元，共计款110万元。王金平亦于2014年12月19日分两次分别汇入陈禹成及案外人司艳（陈禹成的妻子）个人银行账户30万元、60万元，计款90万元。王金平、卢建总计汇给陈少博、陈禹成定金人民币200万元。2014年12月19日，陈少博向王金平、卢建出具了收到条一份，内容为：“今收到现金贰佰万元整（￥2000000元），陈少博签字，2014年12月19日。”（二）2014年12月27日，河南国安公司与商丘市古城保护开发建设有限公司就商丘市古城棚户区改造?华商东苑保障性住房项目经协商签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“工程地点：明伦路以北，紫荆路以东，中南一路以西，张巡路以南（商丘市古城棚户区改造安置房建设项目4号地）。工程内容：住宅楼15栋，地上14-18层，配有地下室及地下车库，土建安装。总建筑面积241470.24平方。施工图纸全部内容（本次招标不含室外工程、电梯、详见工程量清单）。工程承包范围：施工图纸全部内容（本次招标不含室外工程、电梯、详见工程量清单）。合同工期，计划开工日期：2014年12月29日；计划竣工日期：2016年6月22日；签约合同价为：叁亿柒仟壹佰玖拾伍万叁仟伍佰捌拾贰元肆角壹分（￥371953582.41元）。等等。”（三）2014年底，陈禹成以发包方名义与商丘一至建筑工程有限公司签订《CFG桩基工程施工承包合同》，双方约定：“由商丘一至建筑工程有限公司承包商丘市古城棚户区改造?华商东苑保障性住房项目四号地C区桩基工程。等等。”（四）本案王金平、卢建提交的照片证据显示：截至本案庭审前，涉案部分工程已经封顶。陈禹成、陈少博、河南国安公司无异议。（五）王金平、卢建自认：陈禹成、陈少博分别于2016年6月14日还款10万元，于2016年6月28日还款10万元，于2017年3月20日还款28万元。（六）陈少博、陈禹成不是河南国安公司员工，双方之间不存在劳动合同法律关系，且双方之间独立核算。二、双方当事人有争议的事实。（一）庭审时，王金平、卢建提交了：1.2015年3月30日《补充协议》一份。2.2015年3月30日，陈禹成和陈少博给王金平、卢建出具的补偿金28万元《欠条》一份。3.2018年6月11日，陈禹成向王金平、卢建出具的《还款协议书》一份。以证明：陈禹成等人未按照约定履行还款义务，属于严重违约，应承担相应的违约责任。陈禹成对上述证据质证意见是：因为该《补充协议》是无效协议，所以该《补充协议》约定的内容也是无效的，且在该《补充协议》中双方约定的违约补偿款人民币28万元（每平方米10元）已补偿到位，说明补偿责任已承担，不应该再支持利息。故应依法驳回王金平、卢建的诉讼请求。另外，该案件是建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，该《补充协议》中约定的内容，是一方违约给另外一方造成损失的，应该承担的是违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二十九条之规定，双方约定的违约金过高，违约方应当承担的损失不超过30%。因还款协议书没有实际履行，王金平、卢建和陈禹成一起已经将原件撕毁，王金平、卢建提交的这个系复印件，因无原件，故该还款协议书系无效协议书。陈少博的质证意见与陈禹成相同。河南国安公司质证意见是：1.对其真实性应由签约方陈少博与王金平、卢建予以核实。该《补充协议》系无效协议，因为陈少博和王金平、卢建作为自然人依法不可能取得涉案项目的施工资格，因此该《补充协议》违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关法律规定，应当界定为无效协议。因此，依据该无效协议取得款项的陈少博应当自行承担返还款项的法定义务，河南国安公司作为非签约方不应当对该无效协议的法律后果承担法律责任。由于陈少博和王金平、卢建所签协议是无效协议，虽然系对如何返还相关款项作出的约定，但依据该《补充协议》王金平、卢建可能获取超过法定标准数倍的非法利益，这也与《中华人民共和国合同法》所规定的无效合同的后果，仅仅是返还因履行合同而取得的财产的原则相违背。因此，按照其双方约定的月息三分的利率以及每天实际欠款额的5%作为赔偿标准，缺乏法律依据。2.对王金平、卢建提交《还款协议书》，河南国安公司并不知情，更没有授权陈禹成签订该协议，因此该《还款协议书》对河南国安公司没有法律约束力。一审法院认为，王金平、卢建提交的上述证据内容客观真实，形式及来源合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。上述证据能够证明如下法律事实：2015年3月30日，陈少博与王金平等人经协商签订一份《补充协议》，协议约定：“甲方：陈少博，乙方：张※明、王金平。1、补充协议内容：甲乙双方于2014年12月17日签订的承建商丘市古城保护开发建设有限公司四号地华商东苑小区项目协议。因甲乙双方协商意见不能达成一致，经甲乙双方协商，乙方不再承建该项目工程，签订本补充协议，具体内容如下：⑴自乙方交给甲方工程定金之日起，按月息三分利率支付给乙方（以实际发生天数计算）；⑵甲方按照工程实际平均数，以10元每平方米，补偿给乙方。此款作为补偿乙方为此项目而支付的各项费用（补偿具体金额以甲方所打欠条为据）；⑶甲方所建工程达到正负零时，甲方将该工程定金退还给乙方（至少付至欠款总额的50%），若一次性未付清，剩余款项将在工程主体建设至六层，第二次拨款后，一次性结清所欠款项的100%；⑷……。2、违约责任：⑴甲方应按约定时间付清乙方所有款项，否则甲方应按每天实际欠款额的5%作为赔偿，并承担一切法律责任。⑵甲乙双方签字之日起本补充协议生效，具有法律效力。⑶本补充协议一式三份与主协议具有同等法律效力。⑷本补充协议至甲乙双方所有款项两清后，本补充协议与主协议自动失效。”。同日，陈少博和陈禹成向王金平、卢建出具了赔偿金欠条，内容为：“今欠王金平工程赔偿金贰拾捌万元整（￥280000元），陈少博签字，陈禹成签字，2015年3月30日。”。嗣后，陈少博没有按照双方约定的还款期限向王金平、卢建偿还定金和补偿金，亦没有支付利息。至2018年6月11日，王金平、卢建与陈少博、陈禹成经协商重新达成一份《还款协议书》，陈禹成承诺于2018年6月付款30万元、下一次拨款时再支付人民币30万元，阴历年前本息全部付清。到期后，陈少博、陈禹成仍没有还款。（二）庭审时，王金平、卢建提交了：1.2014年12月8日河南国安公司委托陈少博为施工现场管理负责人的委托书一份。2.2014年12月19日转账汇款单一份。3.2014年12月19日陈少博委托陈禹成将200万元款项转至河南国安公司的委托书一份。4.陈少博分别于2017年10月5日和2018年10月4日向王金平、卢建出具的证明各一份。以此证明：陈少博委托陈禹成将人民币200万元款项转交给河南国安公司的事实，同时证明陈少博是借用河南国安公司的名义进行承建案涉工程的。陈少博，陈禹成对王金平、卢建提交的上述证据质证后均无异议。河南国安公司对王金平、卢建提交的上述证据质证后均有异议，认为：1.2014年12月8日委托书系复印件无法与原件核对，并且陈少博与案涉项目没有法律上的关联性，其也不能证明陈少博是挂靠河南国安公司的名义中的标。2.2014年12月19日转账汇款单系复印件，并且字迹模糊，看不清楚，不能证明陈禹成将王金平、卢建的200万元已经转给了河南国安公司。3.2014年12月19日委托书和陈少博向王金平、卢建出具的两份证明证据。该两份证据均系陈少博出具，其仅仅能证明陈少博与陈禹成之间的关系，不能证明其将收到王金平、卢建的200万元转交给了河南国安公司。一审法院认为，经核实2014年12月8日委托书、2014年12月19日转账汇款单均与原件无异议。河南国安公司的异议，没有证据支持，不予采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条之规定，确认王金平、卢建提交的上述证据内容客观真实，形式及来源合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。上述证据能够证明如下法律事实：1.2014年12月8日，河南国安公司向陈少博出具了《委托授权书》一份，内容为：“我河南国安建设集团有限公司（单位名称），现委托陈少博为我方商丘市古城棚户区改造?华商东苑保障性住房项目中部分工程（80000平方米）的工程现场施工管理负责人。此授权自签署之日起七日内我公司领取中标通知书后生效，如自签署之日起七日内我公司未能领取中标通知书，此委托自动失效。特此委托，授权人无转委托权。授权单位：河南国安建设集团有限公司盖章，2014年12月8日。”。2.2014年12月19日，陈少博向陈禹成出具委托书一份，内容为：“陈少博，现委托陈禹成将王金平、卢建承建的华商东苑4#地项目土建工程的定金款贰佰万元代转至河南国安建设集团有限公司，签字有效。特此委托。委托人陈少博签字，2014年12月19日”。3.2014年12月19日，陈禹成委托其会计陈智华自其个人账户汇入河南国安公司下属单位郑州第二分公司账户（户名：河南国安建设集团有限公司郑州第二分公司账号：76×××67，开户行：上海浦东发展银行股份有限公司郑州建西支行）800万元。汇款单注明汇款用途为：商丘古城棚户区改造保障性住房华商东苑4#地中标保证金（包含王金平、卢建的200万元定金）。4.陈少博、陈禹成证实：2014年，他们承接了商丘市古城保护开发建设有限公司开发的华商东苑四号地工程，是以河南国安公司的名义进行承建的，与该公司签有协议。收取的王金平、卢建的定金已经转交给河南国安公司。现陈禹成负责该工地的各项事务。（三）庭审时，王金平、卢建提交一份陈少博、陈禹成与河南国安公司郑州第二分公司签订的挂靠协议书一份，以证明陈少博、陈禹成与河南国安公司之间系挂靠关系。陈少博，陈禹成对王金平、卢建提交的上述证据没有发表质证意见。河南国安公司认为该证据系复印件，无法与原件进行核对，其内容和印章均模糊，且河南国安公司未与陈禹成、陈少博签订过挂靠协议书。该院认为，王金平、卢建不能提供该证据的原件，且该证据字迹模糊不清，不能确认该证据的部分字迹，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项之规定确认该证据不能单独作为认定案件事实的依据。（四）庭审时，王金平、卢建提交陈禹成以河南国安公司名义与案外人杨运啟签订的《建筑工程劳务合同书》一份，以证明：陈禹成挂靠河南国安公司后以实际施工人的身份并以河南国安公司的名义发包工程的事实。陈禹成对该证据质证意见是：案外人杨运啟是谁我不认识。陈少博意见同陈禹成。河南国安公司认为该证据系复印件，没有原件予以核对，并且没有加盖河南国安公司的印章，不能证明陈禹成的行为系挂靠河南国安公司的行为。一审法院认为，虽然该证据系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，且陈禹成、陈少博予以否认，但其并未提交有效证据进行证明，结合本案的其他有效证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，确认该证据内容客观真实，形式及来源合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。上述证据能够证明如下法律事实：2015年4月14日，陈禹成以河南国安公司名义与杨运啟签订一份《建筑工程劳务合同书》，双方约定由杨运啟承包商丘市古城棚户区改造?华商东苑保障性住房13#楼及地库土建等工程。（五）庭审时，王金平、卢建提交：1.陈禹成登记注册的商丘市睢阳区鼎宏钢材销售部工商档案信息一份。2.河南国安公司与陈禹成工程款往来账目明细一张。以证明河南国安公司与陈禹成工程款往来及双方之间系挂靠关系的事实，证明了河南国安公司与陈禹成系实际施工人。河南国安公司把工程款直接由发包方商丘市古城保护开发建设有限公司汇入至陈禹成注册的商丘市睢阳区鼎宏钢材销售部账户，从而证明挂靠关系成立。陈禹成、陈少博对上述证据的真实性无异议。河南国安公司对其真实性有异议，认为该证据系复印件且与原件无法核对，即使河南国安公司与陈禹成经营的鼎宏钢材销售部存在账目往来，由于陈禹成自身经营钢材生意，因此不能证明陈禹成与河南国安公司系挂靠关系。一审法院认为，上述证据虽然是复印件证据，不能单独作为认定案件事实的依据，但结合其他有效证据，确认该证据内容客观真实，形式及来源合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。上述证据能够证明如下法律事实：1.商丘市睢阳区鼎宏钢材销售部是由陈禹成于2014年3月6日登记注册成立的，其登记类型：个体工商户，组成形式：个人经营，注册号：411403612311263。2.河南国安公司郑州第二分公司多次将华商东苑保障性住房项目工程款汇入商丘市睢阳区鼎宏钢材销售部账户，由陈禹成支取。一审法院认为，根据本案的有效证据，确认陈禹成、陈少博经河南国安公司授权后以其公司名义取得了商丘市古城棚户区改造?华商东苑保障性住房项目的部分建筑承包权。因陈禹成、陈少博不是河南国安公司员工，双方之间不存在劳动合同法律关系，也没有进行统一的财务管理，且各自实行独立核算，双方之间没有资产产权关系。因此，确认陈禹成、陈少博与河南国安公司之间系挂靠与被挂靠法律关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定确认王金平、卢建与陈禹成、陈少博签订的《协议书》《补充协议书》及陈禹成、陈少博与河南国安公司签订的各种挂靠协议均为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，陈禹成、陈少博应将收取王金平、卢建的定金依法予以返还。因陈禹成、陈少博没有将承诺的案涉建筑工程交给王金平、卢建实际施工，占用了王金平、卢建的资金，对因此给予王金平、卢建造成的经济损失，应按照双方的约定办理为宜。对于《补充协议书》中按照月息3分的利率支付利息的约定，因陈禹成、陈少博已经按照每平方米10元的标准赔偿给王金平、卢建28万元经济损失（未实际支付，该项约定不违反国家禁止性法律规定，依法予以确认），且王金平、卢建没有提交所受到的具体经济损失的证据进行佐证，故根据市场经济规则确认王金平、卢建的经济损失应为所受到的利息损失和预期利益损失。显然，月利率3分的约定明显过高应依法予以降低，根据公平原则按照月利率2分的标准支付利息为宜。利息的支付时间应按照双方约定的利息支付时间办理。双方在《补充协议书》中第二条第1项约定：“甲方应按约定时间付清乙方所有款项，否则甲方应按每天实际欠款额的百分之五作为赔偿，并承担一切法律责任。”该项约定应属于双方对违约金条款的约定，因该补充协议无效，故对王金平、卢建要求陈禹成、陈少博、河南国安公司偿付100万元违约金的诉讼请求，依法不予支持。因陈少博、陈禹成收到王金平、卢建的200万元款项后以保证金的形式汇入了河南国安公司账户，该公司使用王金平、卢建的款项亦没有合法依据，亦应负有连带归还王金平、卢建款项并赔偿王金平、卢建损失的义务。一审法院于2019年6月3日作出（2018）豫1403民初8860号判决：一、陈禹成、陈少博于判决生效后十日内向王金平、卢建偿还工程定金200万元并偿付占用工程定金期间的利息（利息按照月利率20‰的标准进行计算，自2014年12月19日起计算至付清之日止，应扣除已经支付的48万元利息）；二、陈禹成、陈少博于判决生效后十日内向王金平、卢建赔偿28万元经济损失；三、河南国安公司对陈禹成、陈少博偿还并赔偿的上述款项负连带清偿责任；四、驳回王金平、卢建的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33040元，财产保全费5000元，计款38040元，由王金平、卢建负担11598元，陈禹成、陈少博、河南国安公司共同负担26442元。河南国安公司不服一审判决，向河南省商丘市中级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，请求：撤销一审判决第三项，改判驳回王金平、卢建对河南国安公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用和其他费用由王金平、卢建、陈禹成、陈少博负担。二审庭审后，陈禹成、陈少博又提交答辩状认为，一审判决显失公平，应依法撤销，改判陈禹成、陈少博返还王金平、卢建工程定金200万元，驳回王金平、卢建的其他诉讼请求。二审法院对当事人争议的事实认定如下：陈少博提交2014年12月8日加盖“河南国安建设集团有限公司”印章《委托授权书》一份，河南国安公司对该委托书予以否认，但未提供充分有效证据予以证明该委托书系伪造，故对该委托书予以采信。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为：第一，关于河南国安公司和陈禹成、陈少博之间是什么关系问题。根据2014年12月8日，河南国安公司向陈少博出具了《委托授权书》的内容，结合2015年4月14日（可能为4月14日，也可能在4月14日之前）陈禹成以河南国安公司名义与杨运啟签订的《建筑工程劳务合同书》、一审法院从另案中复印的2014年12月19日陈禹成委托其会计陈智华自其个人账户向河南国安公司下属单位郑州第二分公司转账800万元的汇款单等证据材料，可以证明河南国安公司和陈禹成、陈少博之间为挂靠和被挂靠关系。第二，关于河南国安公司应否对陈禹成、陈少博需返还的工程定金承担连带责任问题。陈禹成、陈少博虽然以自己的名义与王金平、卢建签订协议，但王金平、卢建在一审中提供了河南国安公司的授权委托书，可以说明王金平、卢建有理由相信陈禹成、陈少博是在履行与河南国安公司之间的义务有关的职务行为，这种情形应视为陈禹成、陈少博以河南国安公司名义发生的民事行为，因此，河南国安公司应与陈禹成、陈少博应对王金平、卢建要求退还工程定金承担连带责任。第三，关于占用工程定金期间的利息计算。虽然本案中的《协议书》、《补充协议》无效，但《补充协议》是《协议书》解除后对于工程定金返还、损失补偿及违约的一种约定，对双方具有约束力。双方约定，自交给工程定金之日起按照月息3分支付利息，是对违约行为的一种约定，但利息约定过高，不符合法律规定，一审判决对利息予以调整，按月利率2分计算并无不当。综上所述，河南国安公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。二审法院于2019年10月8日作出（2019）豫14民终3525号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33040元，由河南国安公司负担。本院再审查明事实：1.一审法院认定的2014年12月19日，陈禹成委托其会计陈智华自其个人账户汇入河南国安公司下属单位郑州第二分公司账户的800万元保证金。汇款单注明汇款用途为：商丘古城棚户区改造保障性住房华商东苑4#地中标保证金，并未注明包含王金平、卢建的200万元定金。2.再审庭审中，河南国安公司提交新证据：四份河南国安公司在初期参与涉案项目公章使用情况的有关书证，证明陈少博二审中提交的委托授权书上河南国安公司的印章是伪造的，并要求对委托授权书上的公章进行鉴定。再审合议庭要求王金平、卢建明确河南国安公司提供的证据上面的公章和委托授权书上的公章是否为同一枚，王金平、卢建经辨认认可从形式上来说不是同一枚印章。3.再审中，河南国安公司提交银行转账凭证及陈禹成出具的收据等新证据，证明其已向陈禹成退还905万余元保证金，包括本案200万元。陈禹成认可上述证据的真实性，但认为其向河南国安公司共缴纳保证金12996000元，并非800万元，是否退还200万元保证金不影响河南国安公司向王金平、卢建承担还款责任。本院再审查明的其余事实与原审一致。根据当事人诉辩意见，经征得当事人同意，再审归纳的争议焦点为：1.原审将本案基础法律关系定性为建筑施工合同纠纷是否正确。2.河南国安公司对王金平、卢建起诉的债务应否承担连带赔偿责任。3.陈禹成、陈少博应否承担本案的欠款利息及28万元赔偿金。本院再审认为，关于本案的法律关系的性质问题。本案中，陈禹成、陈少博承揽了河南国安公司的部分工程后，与王金平、卢建签订协议，约定将河南国安公司的华商东苑四号地（国安建设中的项目）土建工程承包给王金平、卢建。该协议对即将施工项目的范围、价格、施工面积及违约金等内容均有具体的约定，具备建设施工合同的基本内容，故原审将本案案由定性为建设施工合同纠纷并无不当。河南国安公司再审称本案应定性为融资纠纷的理由不能成立。关于河南国安公司对本案债务应否承担连带赔偿责任的问题。河南国安公司申请再审称委托授权书是伪造的，其与陈禹成、陈少博之间不存在挂靠与被挂靠关系，其不应承担连带赔偿责任。经查，首先，王金平、卢建在原审中提交的委托授权书上河南国安公司的公章与同时期河南国安公司使用的公章不是同一枚印章，对此王金平、卢建予以认可，其未提交证据证明该委托授权书上的公章河南国安公司曾经使用过，故委托授权书的真实性不能确认。王金平、卢建提交的证据不能证明陈禹成、陈少博受河南国安公司的委托对外转包工程的事实。其在原审中提交的陈少博、陈禹成与河南国安公司郑州第二分公司签订的挂靠协议书及陈禹成以河南国安公司名义与杨运啟签订的《建筑工程劳务合同书》均系复印件，在河南国安公司不予认可且缺乏其他证据印证的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，该复印件不能单独作为证据予以采信。一审法院从另案中复印的2014年12月19日陈禹成委托其会计陈智华自其个人账户向河南国安公司下属单位郑州第二分公司转账800万元的汇款单等证据材料，也只能证明陈禹成承揽河南国安公司部分工程的事实。故原审法院确认河南国安公司和陈禹成、陈少博之间存在挂靠和被挂靠关系，缺乏充分证据证明。其次，王金平、卢建主张陈禹成、陈少博与其签订协议的行为代表河南国安公司，系职务行为或表见代理行为，缺乏证据证明。其二人与陈少博签订的协议上并未加盖河南国安公司的印章，系其自然人之间达成的合意，不能证明陈少博签订协议的行为代表河南国安公司；王金平、卢建在签订协议时未审查委托授权书的真实性及陈少博的身份，也未审查陈少博对涉案工程是否享有转包权以及委托授权书是否生效等事项。同时，王金平、卢建二人将200万元工程定金转给陈禹成夫妇，而没有交给河南国安公司，没有尽到注意审慎义务，存在明显过错。故王金平、卢建主张陈禹成、陈少博签订协议的行为构成表见代理之理由不能成立。另外，从200万元的资金流向上，陈禹成、陈少博向河南国安公司转款800万元保证金的汇款单据上并未注明包含王金平、卢建的200万元，不能推定河南国安公司对此知情。再审中，河南国安公司提交的证据显示其已向陈禹成、陈少博退还了900余万元的保证金，而陈禹成、陈少博则认为保证金没有全部退完，是否退还保证金不影响河南国安公司承担还款责任，该辩解实际是转嫁风险以达到免除自己应尽之责的目的，有违诚实信用原则。综合以上分析，本院认为，本案中，王金平、卢建与河南国安不存在合同关系，不是建设施工合同中的工程实际施工人，故其突破合同相对性原则要求河南国安公司承担连带还款责任，不仅缺乏事实依据，也缺乏法律依据，故河南国安公司再审主张不应承担连带还款责任，理由成立，本院予以支持。关于陈禹成、陈少博应否支付王金平、卢建200万元保证金的利息以及28万元工程赔偿金问题。因双方均系无施工资质的自然人，故双方所签订的协议违背了我国《中华人民共和国建筑法》及司法解释等相关规定，应认定为无效。原审确认涉案协议为无效协议并无不当。但双方签订的《补充协议》是为了解决协议书未能履行所带来的一系列遗留问题达成的新的合意，其内容条款独立于协议书，系当事人的真实意思表示，应确认为有效协议。鉴于双方在协议里约定的3分的利息违反法律规定，原审法院将利率标准调减为2分符合法律规定，对王金平、卢建前期为履行合同产生的费用等其他损失，陈禹成、陈少博出具欠条承诺弥补28万元赔偿金，并对该28万元赔偿金出具说明，一审判决后陈禹成、陈少博也没有提起上诉，已不具有再审利益，故再审中其以合同无效为由主张不应支付200万元保证金利息及28万元赔偿金，理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清，适用法律错误，判决河南国安公司承担连带还款责任缺乏依据，本院予以纠正。河南国安公司的再审理由成立，陈禹成、陈少博的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终3525号民事判决和河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初8860号民事判决第三项；二、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初8860号民事判决第一、二、四项。一审案件受理费33040元，财产保全费5000元，计款38040元，由王金平、卢建负担11598元，陈禹成、陈少博负担26442元。二审案件受理费33040元，由王金平、卢建负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二〇年六月十五日法官助理郝明亮书记员赵雪冰