湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1217号 上诉人（原审原告）：夏顺平，男，1963年2月1日出生，汉族，湖南省宁远县人，司机。 委托诉讼代理人：欧艳辉，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：黄小亮，男，1990年8月29日出生，汉族，湖南新田县人，个体工商户。 委托诉讼代理人：傅发旺，湖南超创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨斌，男，1981年7月18日出生，汉族，湖南省**瑶族自治县人，司机。 委托诉讼代理人：邓凡帅，**瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：黄乾福，男，1978年9月11日出生，汉族，湖南省新田县人，农民。 上诉人夏顺平、上诉人黄小亮、上诉人杨斌因与被上诉人黄乾福健康权纠纷一案，不服湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人夏顺平及其委托诉讼代理人欧艳辉，上诉人黄小亮及其委托诉讼代理人傅发旺，上诉人杨斌及其委托诉讼代理人邓凡帅，被上诉人黄乾福到庭参加询问。本案现已审理终结。 夏顺平上诉请求：撤销原判，依法判令黄小亮、黄乾福、杨斌三人连带赔偿上诉人因被货物撞伤而造成的各项经济损失261,366.91元；本案一、二审的诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人受伤是因黄小亮现场指挥调度失误，杨斌操作不当所致，上诉人在本案中无过错；**瑶族自治县城北派出所的处警证明可以证实三人就本次事故责任进行划分，黄小亮愿意承担主要责任，杨斌承担一定的责任，一审法院责任不当，结果显失公正。2.黄小亮与上诉人并非运输合同关系，只是侵权责任关系；黄小亮与杨斌是雇佣关系，黄小亮亲自参与整个吊货过程的指挥调度，其对上诉人的受伤结果应承担直接的侵权责任。3.上诉人在宁远县中医院住院82天，花医疗费15,978.16元，并在起诉时向法院提交了加盖宁远县中医院公章的住院病人费用表、费用清单、病历等证据，一审法院认可了上诉人的住院天数，又未予认可医疗费用，判决矛盾。4.上诉人一家自2013年2月8日至2018年2月7日居住在县城，上诉人在县城从事货运服务，收入来源于县城，残疾赔偿金及被抚养人生活费应按城镇居民标准计算。5.一审判决各项损失计算错误，根据法医鉴定结论，上诉人误工120日，月工资8,000元，误工费应计32,000元；营养期60日，每日30元，营养费应为1,800元；交通费应酌情合理考虑1,000元；精神损害抚慰金应认定为10,000元，黄小亮申请重新鉴定，结果仍为九级伤残，重新鉴定费3,516元应由黄小亮单独承担。6.事发后，黄乾福一直以当事人的身份参与调解，也应与黄小亮共同承担赔偿责任。 黄乾福答辩称，答辩人与黄小亮系同村村民，不存在合伙关系，为化解矛盾，答辩人出面对发生的事故进行过调解，夏顺平误解答辩人是合伙人而诉之，现再次对答辩人提出上诉，是一种滥诉行为。 黄小亮上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判上诉人不承担赔偿夏顺平各项损失的责任；2.由夏顺平返还上诉人预付的医药费50,000元中的医疗费，并协助上诉人结算退回剩余费用；3.判令二被上诉人返还上诉人预交的医疗费82元、鉴定费3,516元。事实和理由：1.上诉人与夏顺平为运输合同关系、与杨斌为承揽关系，且上诉人在现场未参与指挥，上诉人无过错不应承担过错责任。2.上诉人是为了让夏顺平放行其扣押的货物而被迫在宁远县中医院缴纳50,000元治疗费，现剩余医疗费因夏顺平不肯配合，导致无法退回；上诉人无过错，故垫付的住院治疗费、检查费82元、鉴定费3,516元应当返还。 夏顺平答辩称，1.一审认定运输合同关系正确，黄小亮与杨斌是雇佣关系，黄小亮在现场进行指挥；2.黄小亮缴纳的5万元费是住院费用，一审仅认定医疗费82元与客观事实不符，二审应将医疗费一并予以确定，不存在退费事实。3.黄小亮申请重新鉴定的鉴定费不应当计入总损失，且由其自行承担，无需返还。 杨斌上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判杨斌无须赔偿夏顺平的各项损失；2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人由黄小亮雇请去吊货物，在吊装过程中接受黄小亮的安排与指挥，应认定为雇佣关系，且无证据证实上诉人在此次雇佣活动中存在故意或重大过失行为，不应承担责任。2.夏顺平受伤是因其自身安全意识淡薄，无视危险进入吊车操作危险导致本次事故发生，自身存在重大过错，应承担主要责任；黄小亮指挥吊货工作人员在吊装过程中疏忽大意，未注意到夏顺平进入吊车吊装范围内，是事故发生的次要原因，应承担次要责任；上诉人在吊装过程中，没有因操作失误造成货物掉落、倒落的现象，不应承担责任。 夏顺平答辩称，黄小亮与杨斌之间属于雇佣关系是事实，答辩人无过错，一审判决承担30%责任过多。 黄小亮对夏顺平、杨斌的上诉综合答辩称，1.一审判决认定答辩人与夏顺平是运输合同关系，与杨斌之间为承揽关系，且判决书认定答辩人在现场未参与指挥，故不承担过错责任，一审法院判决答辩人承担10%责任，不符合法律规定。2.夏顺平强制要求答辩人交费，并非答辩人自愿缴纳，没有夏顺平的配合，院方不予退费，请二审法院明确判决，答辩人不承担医药费责任。3.答辩人在本案中无过错，夏顺平的治疗费用，应由夏顺平与杨斌承担，垫付的医药费用应当返还给答辩人。 杨斌针对夏顺平、黄小亮的上诉综合答辩称，1.答辩人受黄小亮雇佣去吊装货物，答辩人的工作不具有独立性，工作过程中受黄小亮的指挥，双方为雇佣合同关系而非承揽合同关系，答辩人没有故意或重大过失，应由黄小亮承担夏顺平各项损失的赔偿责任。2.夏顺平未提供其已取得城镇房屋权属且已连续居住一年以上的有效证明材料，应当按农村居民人均生活消费支出标准计算伤残赔偿金；原审判决对夏顺平的各项损失计算完全正确。3.黄小亮要求退回在宁远县中医医院剩余的预付款属于反诉，与本案无关。 夏顺平向一审法院起诉请求：1.判令被告黄小亮、黄乾福、杨斌共同连带赔偿原告夏顺平各项损失261,366.91元；2.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：被告黄小亮找物流公司把在**瑶族自治县四季花城工地的旋挖机设备拖回新田县，于2018年10月28日与郴州市货运信息部人员联系，宁远县鸿顺物流有限公司与黄小亮联系，双方约定运费2,500元。2018年10月29日上午原告驾车到达**县四季花城工地，被告黄小亮联系吊车，被告杨斌驾吊车前来吊货物，黄平川、李日生帮忙装货。上午十时许，在装最后一件货物时，原告在车辆的后部扎门，被起吊的吊塔撞到受伤，在**瑶族自治县人民医院检查，第二天原告到宁远县中医医院住院，被告黄小亮预付医药费50,000元。原告未办理出院手续，未予结算，费用清单中的日期从2018年10月30日计算至2019年1月21日。被告黄小亮于2018年10月29日支付原告门诊费82元。2018年12月25日，永州市舜源司法鉴定所作出司法鉴定意见书（永舜司鉴所[2018]临鉴字第740号），鉴定意见：夏顺平伤残等级评定为九级伤残，后期医疗、医技等费评估为3,000元左右。误工120日、护理60日、营养60日。支付鉴定费2,200元。被告黄小亮对原告的伤残等级不服，申请重新鉴定。经委托，永州潇湘司法鉴定所作出司法鉴定意见书（永潇湘司鉴所[2019]临鉴字第268号），鉴定意见：根据《人体损伤致残程度分级》5.9.3.11条之规定，被鉴定人夏顺平右侧第1、2、3、4、5、6、7、9肋骨骨折及左侧第4、5、6、7、8肋骨骨折的损伤构成九级伤残。被告黄小亮支付重新鉴定费用3,516元。被告黄小亮申请鉴定人员出庭接受质询。经过鉴定人员当庭接受质询，该院认为，根据《人体损伤致残程度分级》5.9.3.11条规定：肋骨骨折12根以上，或者肋骨部分缺失4根以上;肋骨骨折8根以上并后遗4处畸形愈合。可以看出伤残等级划分根据肋骨骨折的断裂数目来确定，结合夏顺平所有CT报告单，对鉴定结论可以认定。被告黄小亮认为鉴定时只能采用最后一次CT报告结果的主张与《人体损伤致残程度分级》规定不符，不予采信。原告夏顺平父亲夏继成，于1938年12月3日出生，原告夏顺平儿子夏灿，于1983年9月13日出生，为多重残疾人，残疾类别为听力言语，残疾等级为壹级。 一审法院认为，本案定性为健康权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案适用过错原则。在本案中，被告黄乾福在事故发生时没有在现场，与被告黄小亮之间是否为合伙关系，原告没有提供证据证实，被告黄小亮也予以否认存在合伙关系，故被告黄乾福与本案有关联性的证据不足，对原告要求被告黄乾福承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告黄小亮与原告夏顺平之间为运输合同关系，被告黄小亮的货物在运输之前需要装载，被告杨斌用吊车为被告黄小亮的货物进行装载的行为，与被告黄小亮形成了承揽关系。被告杨斌在操作吊车装载货物时没有注意安全，起吊时没有对周边情形进行确认，操作失误是造成原告夏顺平受伤的主要原因；被告杨斌未向该院提交吊车操作证，应承担举证不能的后果，视为未取得吊车操作证，被告黄小亮在事先没有对被告杨斌的操作资格进行核实，存在选任过失，承担相应责任；原告夏顺平在货物装载时指挥吊车放置地点，在货物起吊过程中擅自进入吊车操作范围内导致受伤，自身存在过错，应承担次要责任。原告认为被告黄小亮在现场指挥有误，导致事故发生，应承担主要责任的主张，未向该院提交被告黄小亮指挥的证据，证人证言中未予证实被告黄小亮指挥的事实，且被告黄小亮与原告夏顺平之间为运输合同关系，故原告夏顺平要求被告黄小亮承担主要责任的主张不予支持。被告杨斌在审理过程中未向该院提交证据证明吊车的所有人及自己被他人雇佣，以及是否持有吊车操作证的事实，属举证不能，应承担举证不能的后果。如被告杨斌另有雇佣者，可在承担赔偿责任后向其雇佣者主张权利。根据证据分析和责任划分，被告杨斌承担60%责任，赔偿原告夏顺平各项损失67,084.14元（111,806.9元×60%），被告黄小亮承担10%责任，已经支付的部分费用可以从中扣除，赔偿原告夏顺平各项损失7,582.69元（111,806.9元×10%-82元-3,516元）。原告其他损失自行承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告黄小亮自本判决生效之日起十五日内赔偿原告夏顺平各项损失7,582.69元；二、限被告杨斌自本判决生效之日起十五日内赔偿原告夏顺平各项损失67,084.14元；三、驳回原告夏顺平其他诉讼请求。本案案件受理费5,220元，由原告夏顺平负担3,732元，被告黄小亮负担149元，被告杨斌负担1,339元。 二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。 除一审法院认定的夏顺平伤后经济损失的数额外，二审查明的其他事实与一审其他查明的事实一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。 二审另查明，除一审法院判决的医疗费82元外，上诉人夏顺平伤后在宁远县中医院住院治疗，花医疗费15,978.16元；黄小亮对夏顺平九级伤残的鉴定结论不服，向一审法院申请重新鉴定，经重新鉴定，夏顺平的损伤仍构成九级伤残，黄小亮为此垫付鉴定费3,516元；二审法庭询问时，夏顺平不能完整陈述其受伤前居住地，不能流利回答法官关于受伤前居住情况的提问，且在回答问题过程中，其委托诉讼代理人不断给予提示。 本院认为，过错责任如何划分以及夏顺平伤后经济损失如何确定是本案的争议焦点。 上诉人夏顺平受物流公司指派为黄小亮运输货物，在货物装载过程中，夏顺平忽视安全保护，擅自进入吊车操作范围，自身对损害后果的发生存在一定过错；杨斌操作吊车为黄小亮装载货物，双方为承揽法律关系，杨斌安全意识淡薄，疏于对起吊环境的观察和注意，且未取得《特种作业操作证》，其操作失误是造成夏顺平受伤的又一原因；黄小亮作为货主，选任没有吊车操作证的司机杨斌装载货物，选任不当，亦有一定过错。事故发生时被上诉人黄乾福不在现场，没有证据证实黄乾福是黄小亮的合伙人，黄乾福对本案的发生没有过错。根据当事人的过错程度以及案件实际情况,本院酌情认定,夏顺平自负30%损失,杨斌承担40%赔偿责任,黄小亮承担30%赔偿责任,故杨斌提出“无证据证实在雇佣活动中存在故意或重大过失行为，不应承担责任”以及黄小亮提出“无过错不应承担过错责任”的上诉理由，与客观事实不符，本院不予采信。本院对夏顺平伤后经济损失核准如下:1.医疗费16,060.16元（15,978.16元+82元），夏顺平伤后在宁远县中医院住院治疗是当事人认可的客观事实，无法提供住院费发票是因为夏顺平虽已出院，但未至医院办理正式出院手续，入、出院记录、住院用药清单、住院费用清单等证据足以证实住院治疗花医疗费的事实，故宁远县中医院住院费15,978.16元应计入医疗费损失。2.误工费24,178元，夏顺平受伤前是宁远县鸿顺物流有限公司的货车司机，因其没有提供充分的证据证实受伤前的月工资数额，参照《2018-2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的交通运输、仓储和邮政业72,535元/年，结合法医鉴定明确的误工日为120天计算误工费。3.伤残赔偿金56,372元，夏顺平上诉要求按城镇居民标准计算该项损失，但无确凿证据予以证实，本院不予支持，该项损失采信一审法院的计算。4.交通费结合就医地点和就医时间酌情考虑500元。5.鉴定费2,200元，黄小亮对夏顺平九级伤残鉴定结论不服向一审法院提出重新鉴定，经重新鉴定夏顺平之伤势仍构成九级伤残，黄小亮因此支付的鉴定费用3,516元应自行承担。6.一审法院认定被抚养人生活费28,622.3元、住院伙食补助费4,100元，营养费1,000元，后期治疗费3,000元，护理费6,180元，本院予以确认。7.精神损害抚慰金5,000元，夏顺平之伤势已构成九级伤残，给其精神造成损害，本院酌情判决由杨斌赔偿精神损害抚慰金3,000元，黄小亮赔偿精神损害抚慰金2,000元。上述1-6项共计142,212.46元。黄小亮在宁远县中医院垫付的50,000元费用，其中医疗费15,978.16元已计入夏顺平的伤后经济损失，属于黄小亮已经支付费用，在本案中予以扣减，剩余款项如何退回，不属于本案处理范围，双方当事人可协商按医疗机构的规章制度进行退费。综上，夏顺平伤后经济损失和精神抚慰金由杨斌赔偿59,884.98元（142,212.46元×40%+3,000元），黄小亮赔偿44,663.74元（142,212.46元×30%+2,000元）,扣除已经垫付的医疗费16,060.16元（15,978.16元+82元），黄小亮还应支付赔偿款28,603.58元。 综上所述，杨斌、黄小亮的上诉请求不能成立，应予驳回；夏顺平的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初1016号民事判决第三项； 二、变更湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初1016号民事判决第一项为：上诉人黄小亮于本判决送达后十五日内赔偿上诉人夏顺平伤后经济损失和精神损害抚慰金共计28,603.58元（已扣除垫付医疗费16,060.16元）； 三、变更湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初1016号民事判决第二项为：上诉人杨斌于本判决送达后十五日内赔偿上诉人夏顺平伤后经济损失和精神损害抚慰金共计59,884.98元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,220元，由上诉人夏顺平负担3,400元，上诉人黄小亮负担520元，上诉人杨斌负担1,300元。二审案件受理费5,220元，由上诉人夏顺平负担3,400元，上诉人黄小亮负担520元，上诉人杨斌负担1,300元。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  杨世清 审判员  李 飞 二〇二〇年六月二十九日 书记员  唐 博 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。