山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1494号上诉人（原审被告）：吴明刚，男，1985年9月10日出生，汉族，住山东省枣庄市新城区。委托诉讼代理人：郝磊，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李祚波，男，1972年1月19日出生，汉族，住四川省大竹县。被上诉人（原审原告）：杨波，男，1970年5月1日出生，汉族，住四川省大竹县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：康荣霄，山东鲁兴律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。原审第三人：吴明芳，女，1982年11月27日出生，汉族，住上海市嘉定区。上诉人吴明刚因与被上诉人李祚波、杨波，原审第三人吴明芳合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴明刚上诉请求：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2094号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对三方达成的合伙协议、当事人达成的南京列创公司会议记录的内容及当事人真实意思表示认识错误，没有查清合伙行为相关事实导致案件错误判决。一、三方合伙投资经营的基础为三方签订的《合伙投资经营协议书》，协议书约定的创建合伙公司为当事人在2018年11月24日签订的南京列创公司会议记录中第一段提到的山东华绿能化工科技有限公司，该公司已经在2018年10月16日设立并经营，一审法院认定上诉人原因导致涉案当事人成立有限责任公司的目的不能实现，与事实不符。1.山东华绿能化工科技有限公司即为投资经营的合伙公司。理由如下：第一，公司在上诉人与被上诉人参与下花费合伙款数万元已经成立。上诉人于2018年8月3日与济宁市任城区爱鑫代理记账工作室签订公司注册委托代理合同，合同约定总代理费为叁万伍仟元，合同约定办证之前支付17500元，办证完成支付剩下17500元，代理方开户名称为韩洋，该协议签订日期与合伙协议书日期相吻合，在上诉人与两被上诉人的参与下，最终注册公司为山东华绿能化工科技有限公司（以下简称华绿能公司），第三人吴明芳于2018年8月31日支付韩洋先期费用17500元，2018年11月2日支付费用10000元，剩余7500元由吴明芳于2018年11月8日转账给李祚波代为支付。第二，根据华绿能公司工商记录查询经营范围、法定代表人、股东、股东持股比例均与《合伙投资经营协议书》共同投资设立公司的内容相一致。《合伙投资经营协议书》第五条载明新公司股权为：吴明刚25%(由其父亲吴世加代持)、李祚波25%、杨波50%，第六条第四款载明的李祚波为新公司的法定代表人。华绿能公司工商登记信息显示法定代表人为李祚波，公司成立时间为2018年10月16日，股东及持股比例为杨波50%、吴世加25%、李祚波25%，上述信息与《合伙投资经营协议书》约定完全一致，因此一审法院认定上诉人原因导致涉案当事人成立有限责任公司的目的不能实现没有事实依据。二、一审法院没有对上诉人与被上诉人在2018年11月24日签订的南京列创公司会议记录载明的结论是否履行进行调查，对各方意思合意的理解错误。南京列创公司会议记录形成的结论为:如果2018年12月31日前吴明刚没有找人接受李祚波、杨波的股份和全额返还李祚波、杨波的投资，那么2018年12月31日后吴明刚不再参与公司管理，公司可聘请罗列燕上班。该条款的正确理解为吴明刚有两种途径可以选择，一是找人投资退还两被上诉人投资款，收到投资款后两被上诉人退出公司，放弃公司权利；二是如果找不到人投资且不退还投资款的，吴明刚不再参与公司管理，这里不参与公司管理应按照《合伙协议书》中第六条公司管理的范围理解为吴明刚不插手公司发展规划、开发业务和与客户维持关系、日常沟通等一切事务，不放弃股东权利，由两被上诉人负责运营，两被上诉人享有公司的控制权。因此上诉人如不退还两被上诉人投资款失去的是公司客户资源及对公司的掌控，两被上诉人得到的是客户资源及公司掌控的权利，前后两种条件是公平的、平等的，并非一审法院认定的吴明刚承诺找人投资全额返还两被上诉人投资款的一种意思表示，该条款并不是承诺，而是不返还就退出公司管理，就不需返还两被上诉人投资款。事实上上诉人和被上诉人按照上述第二条途径仍在进行合伙经营。三、上诉人按照南京列创公司会议记录的约定退出了公司经营，罗列燕加入了华绿能公司，南京列创公司客户也由上诉人转入华绿能公司，公司由两被上诉人经营至今，并且未给予上诉人任何分红，所有公司利润均由两被上诉人掌握。在签订合伙协议后两被上诉人即参与了南京列创公司的经营，获取工资及分红，上诉人及吴明芳将南京列创公司的客户及应收货款逐渐过渡到了华绿能公司。李祚波8月份就参与南京列创公司经营，吴明芳于2018年9月23日、2018年10月22日向其发放了8月份、9月份的工资，并报销了相关办公费用，杨波领取了2万元分红含其朋友杨情孝在杨波50%股份里占股25%中的1万元，2018年11月14日支付杨波4万元租罐钱，综合证明了吴明芳收到的投资款已用于共同合伙投资的经营及分红。吴明芳2018年8月在获得两被上诉人投资后将投资款转入南京列创公司30余万元，在2018年11月向华绿能公司转款共计110085元，吴明芳的转款行为证明，两被上诉人的投资款上诉人收到后均用于了合伙经营，其中有110085元由两被上诉人掌控，一审法院认定上诉人应返还全部投资款与事实矛盾，造成了两被上诉人既占有了原南京列创公司客户资源，免费成立并掌控了新公司经营权利，同时又回收了两人的投资款110085元，上诉人再返还其全部投资的错误判决。四、华绿能公司自2018年12月31日至今由两被上诉人经营，经营情况良好，上诉人不应返还被上诉人投资款。2019年1月按照南京列创公司会议记录的约定，吴明刚在12月31日后退出了公司经营，罗列燕被公司聘请管理财务，两被上诉人掌控了华绿能公司，上诉人将南京列创公司业务转入了华绿能公司。综上所述，上诉人与被上诉人合伙协议至今仍在履行过程中，一审法院认定上诉人原因导致涉案当事人成立有限责任公司的目的不能实现错误，被上诉人投资款已经进行合伙经营花费，并由两被上诉人掌控，至今合伙经营正常，上诉人不应返还被上诉人投资款，上诉人为维护自身合法权益依法上诉至二审法院，请求依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。李祚波、杨波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人民法院应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、上诉人吴明刚并未按照协议书约定履行自身义务，存在多处重大违约情形，损害合伙经营的信用基础，致使成立公司的目的无法实现。新公司设立前后，上诉人吴明刚并未按照双方签署的《合伙投资经营协议书》约定内容，履行自身出资义务，将协议书所列应出资设备纳入共同财产；而且也未履行共同经营义务，将南京列创公司原有站点及业务（包括商丘同福、商丘耀东建材、滕州西岗兴龙陶瓷厂、商品唱吧食品公司、山东铭士铝业、山亭古城包装等），从2018年8月1日开始纳入统一管理和共同经营。上诉人的行为已构成根本违约，致使双方合伙设立公司共同经营的目的无法实现。二、被上诉人按照协议书约定履行了现金出资义务，但上诉人收到出资款后并未用于新公司经营。被上诉人在签署《合伙投资经营协议书》后，严格按照协议书的约定履行了现金出资义务，分期将454000元投资款按照上诉人要求和指令打入上诉人吴明刚及其姐第三人吴明芳名下，但上诉人吴明刚并未将被上诉人投资款用于新设公司的经营，而是由上诉人吴明刚、第三人吴明芳及上诉人实际掌控的南京列创公司占用。三、上诉人并未忠实、勤勉履行自身职责，存在私自侵占公司财产损害被上诉人权益等情形。按照合伙投资经营协议，上诉人负责业务发展规划、开发业务和与客户维护关系，日常沟通。被上诉人之所以选择和上诉人合伙投资经营，是基于彼此之间系朋友关系对上诉人充分信任并且上诉人因多年从事液化天然气站业务比较在行，因此将新公司经营管理权交上诉人全权负责。但上诉人并未忠实、勤勉履行自身的职责，存在侵占公司财产损害被上诉人权益的情形。其本人多次利用自身掌握客户、资源的优势，将本应并入新公司的南京列创公司原有站点及业务款项，私自收取并侵占，致使新公司根本无法正常开展经营。不仅如此，新公司成立前后，上诉人因个人生活琐事，经常与其配偶吵闹、打架，以致于影响公司经营；而且上诉人和被上诉人之间就共同决策的事项根本无法召开有效的会议，形成统一意见和决议，合伙经营期间大多数时间上诉人处于电话不通，找不到人的状态。四、形成南京列创会议记录后，上诉人又再一次以行为表明不履行其出资和共同经营义务，致使公司无法存续，业务无法正常开展。其本人也未按照会议纪要内容接受被上诉人投资款，或者完全退出公司经营管理，使合伙成立的公司能够实现对所有站点业务独立统一经营。上诉人的上述根本违约行为，使被上诉人认为上诉人根本未有合伙意愿，所谓与被上诉人合伙经营，实则是骗局，故在新设公司成立不足1月有余，双方于2018年11月24日在南京列创公司召开会议并形成了会议记录。会议中上诉人拒绝继续履行合伙投资经营协议书义务，将南京列创现有站点经营合同转入华绿能公司；而是承诺2018年12月31日之前吴明刚找人接手李祚波、杨波的股份和全额返还李祚波、杨波的投资454000元，如没找人2018年12月31日后吴明刚不再参与公司管理。但决议形成后，上诉人严重违背会议记录约定，既未找人接收答辩人投资454000元，2018年12月31日前也未将南京列创公司所签订的所有站点合同变更为华绿能公司，使合伙成立的公司能够统一经营和管理所有站点业务，实现合伙目的。上诉人根本不想将收取的南京列创站点客户业务款纳入新公司账户，作为合伙人共同财产，因此2018年12月31日后，其本人并非如会议纪要的约定不再参与公司管理，仍实质操控公司业务，未退出公司管理，而非上诉人在上诉状提到的仅仅保留股东身份。因此在上诉人吴明刚未履行上述会议纪要的情况下，吴明刚对被上诉人的投资款负有返还的义务，这也是各方形成会议纪要的真实意思表示。因此，综合以上事实，上诉人吴明刚不履行协议书主要义务的行为已构成根本违约，致使合伙及设立公司的目的无法实现，根据合同法第94条之规定，合伙投资协议书理应依法解除。协议解除后，上诉人应赔偿被上诉人损失，按照其承诺返还被上诉人投资款。五、上诉人在上诉状中提及的上诉理由，根本不能成立，也无任何事实依据。上诉人签署《合伙投资经营协议书》后，自始至终就是欺骗两答辩人，其根本没有合伙意愿，虽新公司设立，但公司形同虚设，双方一开始就没有合伙共同经营的基础，没有形成真正意义上的共同经营关系，合伙业务无法正常开展，合伙目的无法实现。上诉人其本人多次违背契约精神及诚信原则，致使公司根本无法正常开展经营，早已难以存续，并非上诉人所称的“正常经营”，而该局面的产生完全是由上诉人所致。上诉人的上诉事实和理由，根本不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。综上所述，答辩人为维护自身的合法权益，特向法院提出如上答辩意见，望法院依法公正裁决。吴明芳书面述称认可吴明刚的上诉请求及事实理由。李祚波、杨波向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的合伙投资经营协议；2、判令被告返还原告投资的合伙款项共计45万元及利息（以45万元为基数，自2019年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2018年8月5日，被告吴明刚（甲方）、原告李祚波（乙方）、原告杨波（丙方）为经营液化天然气站签订合伙投资经营协议书。该协议约定：三方同意设立有限责任公司，公司筹备期为2018年8月1日开始至公司营业执照及办理完毕之日（不超过2018年10月1日），从2018年8月1日开始甲方将南京列创有限公司的站点及业务，乙方、丙方将牛电科技站点纳入统一管理和共同经营。新公司成后南京列创有限公司应立即注销。在2018年8月1日前甲方经营所欠债务，除欠吴名奎10万元外由甲方自行承担，所应收取的债权由甲方自行收取，和乙、丙及新设立的公司无关。新公司股权为：甲方占25％，乙方占25％，丙方占50％，三方各按照股权比例享有权利和承担义务。公司管理：1、公司由甲方负责业务发展规划、开发业务和与客户维持关系、日常沟通，甲方每月工资4,000元，在每月总纯利润中提取15％作为甲方绩效奖励金；2、乙方管理财务，乙方开支由罗列燕监督，单笔超过2千元的开支应由股东共同同意；3、丙方负责日常行政工作，三方均同意丙方可以委托一名人员进行管理，丙方委托人员为公司员工，常住公司工作，由公司支付工资；4、三方均同意乙方为新公司的法人代表，公司财务章、行政章、合同章由丙方管理，对外签合同时必须乙方签名和盖合同章才对内发生法律效力，否则由责任人对外承担不利的法律责任，对外的收益由公司收取；5、公司由罗列燕经营贸易业务，工资每月3,000元，贸易业务利润提取30％作为罗列燕的绩效奖励金，公司贸易业务不计入甲方业绩。三方对现有站点评估价为：甲方商丘耀东建材有限公司汽化设备6.8万元，流量计0.4万元，共计7.2万元。商丘同福和唱吧食品有限公司127,500元。山东兴新隆陶瓷9.1万元。山东铭世铝业8.8万元，流量计0.45万元，合计9.25万元。牛电气罐18.5万，总合计56.8万（实际投资46.8万元）。乙、丙方山东牛电固定投资9万元。总计固定资产65.8万。乙、丙方投资流动资金20.4万元。以上投资于本协议签订之日均为三共方同财产。前期三方对总利润提取一部分分红，留存资金达到86.4万元时一次性按照投资返还甲、乙、丙三方。在此之前甲、乙、丙任何一方要退出此经营协议的，其投资不能收回。甲方吴明刚、乙方李祚波、丙方杨波在该协议上签字确认。2018年11月24日，就新公司成立事宜，杨波、李祚波、吴明刚、吴明芳及案外人吴明奎、侯学春召开南京列创公司会议，此次会议记录载明“主要内容杨波和李祚波提出两个方案，第一，公司继续经营，由吴明刚配合将现有公司站点原有经营合同转入华绿能公司，罗列燕由山东华绿能公司聘请管理公司，吴明刚不得无故干涉罗列燕工作，在一个月内业务吴明刚委托吴世加所持股份不变，吴明刚应在公司总利润提成15％后，所持25％股份每个月4,000元工资转入吴明刚账户里。吴明刚不得介入公司管理。所持股份分红由公司转入吴世加账户里。第二，吴明刚找人收购公司。吴明刚：选择第二方案找人接收公司。杨波：我们给你一个月时间，在清算公司之前还是由李祚波和小燕来经营，吴明刚不用来经营，安心去找投资人。在经营这个月之间，吴明刚不许再找小燕的麻烦，如果再来找小燕的麻烦，李祚波可以阻止吴明刚，造成后果由吴明刚负责，并不许再让葛梦到办公室来。如果来立即报警。结论：一、在2018年12月31日之前吴明刚找人接收李祚波、杨波按投入的金额454,000元投资。二、在2018年12月31日前吴明刚不参与公司管理，公司可聘请罗列燕上班。南京列创新能源有限公司法人吴明芳同意配合将原南京列创所签订的所有站点合同一方变更为华绿能公司。三、如果2018年12月31日前吴明刚没有找人接收李祚波、杨波的股份和全额返还李祚波、杨波的投资，那么2018年12月31日后吴明刚不再参与公司管理，公司可聘请罗列燕上班。”杨波、李祚波、吴明奎、吴明刚、吴明芳、罗列燕、吴世加在该会议记录上签字确认。另查明，原告为履行成立公司的出资义务，李祚波于2018年7月26日向吴明芳账户分两次转账49,000元、2,000元；于2018年7月30日向吴明芳账户分三次转账45,000元、45,000元、12000；于2018年8月7日向吴明芳账户分两次转账41,000元、10,000元；于2018年8月18日向吴明芳账户分三次转账20,000元、40,000元、40,000元；于2018年8月21日向吴明芳账户分两次转账46,000元、10,000元；于2018年1月15日向吴明刚账户分两次转账40,000元、50,000元；以上共计450,000元。一审法院认为，原告李祚波、杨波与被告吴明刚签订的合伙投资经营协议书对新公司成立后三人股权比例及享有的权利和承担的义务进行了约定，是三方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告在签订合伙投资经营协议书前后共向被告吴明刚及其指定的第三人吴明芳账户转账450,000元，结合南京列创公司会议记录中的记载内容“在2018年12月31日之前吴明刚找人接收李祚波、杨波投入的金额454,000元的投资”，能够认定原告李祚波、杨波为成立新公司投资45万（余）元。另外，被告吴明刚在南京列创公司会议中拒绝继续经营与资金投入，亦未按其承诺于2018年12月31日前找人接收李祚波、杨波的股份或全额返还李祚波、杨波的投资，以致原告李祚波、杨波与被告吴明刚成立有限责任公司的目的不能实现，故对原告请求解除合伙投资经营协议书，并返还投资款45万元的诉讼请求，该院予以支持。被告吴明刚自2018年12月31日一直未向原告返还投资款，导致原告利息损失，现原告主张自2019年6月15日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，该院予以支持。被告吴明刚、第三人吴明芳未出庭亦未答辩，视为放弃自身诉讼权利，应承担相应不利法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、解除原告李祚波、杨波与被告吴明刚于2018年8月5日签订的合伙投资经营协议书；二、被告吴明刚于判决生效之日起十日内向原告李祚波、杨波返还投资款45万元及利息（以45万元本金为基数，自2019年6月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由被告吴明刚负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交证据。上诉人吴明刚提交：一、《公司注册委托代理合同》一份，证明上诉人为设立合伙公司即华绿能公司委托济宁市任城区爱鑫代理记账工作室办理注册公司事宜，总费用35000元，其中2018年8月31日支付代理公司韩洋17500元，2018年11月2日支付韩洋10000万，2018年11月8日，支付李祚波7500元用于办证，转账记录也备注办证信息，对于上述转账记录接下来提交详细银行明细。二、华绿能公司企业信息公示一份，证明华绿能公司已按照上诉人与被上诉人《合伙投资经营协议书》的约定设立完成，与被上诉人在一审证据1中载明的股东、股东持股比例、经营范围、法定代表人相一致，证明一审判决中对因上诉人原因导致成立有限责任公司目的不能实现的事实认定错误。三、华绿能公司与商丘市唱吧食品有限公司用气对账单一份，对账单载明用气日期为2018年12月19日-2019年3月1日，证明上诉人的原有客户唱吧食品有限公司已于2018年12月19日前转入华绿能公司。四、南京列创公司致山东牛电汽车公司《供气调价函》一份，证明2018年7月26日前山东牛电汽车公司的用气供应方为南京列创公司，后由上诉人协助变更为华绿能公司。五、华绿能公司致山东牛电汽车公司《供气合同及打款变更通知》一份，华绿能公司致山东牛电汽车公司《证明》一份，华绿能公司与山东牛电汽车公司对账单两份，山东牛电汽车公司对华绿能公司的电子转账记录一份。其中《供气合同及打款变更通知》可以证明原属南京列创公司经营的客户合同方变更为华绿能公司，上诉人履行了合伙协议义务，同时与该组证据中的证明一份，对账单两份，证明双方当事人按照一审中的证据三《南京列创公司会议记录》结论中的第三条继续履行了合伙协议，不存在吴明刚全额退还投资款的事实依据。六、李祚波与吴明刚微信聊天记录一份，2019年5月15日，李祚波微信通知上诉人召开华绿能公司股东会议，上诉人没有参加，证明公司一直在正常经营中，各方当事人按照《合伙投资经营协议书》履行。该证据中2019年3月25日，李祚波向罗列燕支付了2500元2019年1月份欠付的工资，证明上诉人自2018年底退出公司经营，华绿能公司聘请罗列燕上班，与南京列创公司会议记录结论第三项相一致。七、吴明芳2018年8月1日-2019年2月1日银行对账单一份，该对账单2018年8月31日向韩洋汇款17500元，2018年11月2日向韩洋汇款10000元，2018年11月8日向李祚波汇款7500元，与证据一相互印证了设立合伙公司华绿能公司的事实。2018年9月23日、2018年10月22日向李祚波发放了八月份、九月份工资并报销了相关费用，杨波于2018年11月5日领取分红20000元，含其朋友杨情孝在杨波50%股份里占股25%的一万元，2018年11月14日支付杨波40000元租罐钱，综合证明了吴明芳收到的钱已用于共同合伙投资的经营及分红。吴明芳2018年8月在获得两被上诉人投资后将投资款转入南京列创公司30余万元，在2018年11月上旬向华绿能公司转款共计110085元，吴明芳的转款行为证明，两被上诉人的投资款上诉人收到后均用于合伙经营，其中由110085元被两被上诉人掌控并使用。被上诉人李祚波、杨波质证认为，一、对证据一真实性无异议，不能证明上诉人的证明目的，虽三方设立新的公司，新公司名称为华绿能公司，但新设公司并未正常经营，合伙经营目的无法实现，这是一审法院查明的事实。二、对证据二公示信息真实性无异议，不能证明设立公司后公司正常经营，设立公司的目的已实现。上诉人存在未按投资合伙协议书约定履行出资义务的违约情形，也存在未按投资协议书内容将南京列创公司所有的站点合同纳入新公司管理，在签署投资协议时南京列创公司现有的站点至少有6、7个单位，上诉人并没有在一开始签署协议时将站点合同纳入新公司且变更合同主体。三、对证据三真实性有异议，对账单上公章系上诉人妻子罗列燕加盖，且对账单涉及的款项也没有进入华绿能公司账户，而是进入南京列创公司；唱吧公司部分款项打入李祚波私人账户，纳入华绿能公司，大部分款项打入到上诉人及第三人吴明芳账户，因此上诉人证明唱吧公司业务已转入华绿能公司通过该对账单无法证明。四、对证据四真实性无异议，其证明目的有异议，上诉人与被上诉人签署合伙投资协议时山东牛电站点业务本身属于被上诉人一方经营，因此新公司成立后山东牛电业务转入新公司，并非由上诉人一方将牛电业务转入新公司，上诉人没有将南京列创公司所签署的所有的站点合同及业务转入新公司，一个站点业务也没有转入，因此涉及公司设立之初发放的部分工资仅是来源于被上诉人转入牛电项目收款。五、证据五同证据四意见，牛电业务系被上诉人按投资合伙协议约定将业务并入新公司，并非系上诉人并入业务。六、对证据六真实性无异议，其证明目的有异议，南京列创会议召开后上诉人并未按会议的内容履行其义务，第一找投资人接手两被上诉人股份，第二上诉人及第三人并未将南京列创的所有的站点合同并入华绿能公司，实质上上诉人并未退出华绿能公司的管理，仍存在私自收取业务款的情形，2019年华绿能公司并未正常经营，当时通知上诉人参加会议是因为从2019年1月被上诉人就要求上诉人来公司协商公司的解散事宜，上诉人根本未到现场，5月要求上诉人来公司协商解散事宜，因此造成华绿能公司一开始设立到11月召开会议再到2019年1月协商解散根本原因是由于上诉人没有合伙共同经营的意愿，也没有按投资合伙协议履行自身的义务，因此该公司始终没有正常开展，到目前为止，该公司早已处于停产停业无人状态，里面的设备被上诉人吴明刚拉走，且原南京列创的对外应收账款也被吴明刚私自收取。七、对银行对账单真实性无异议，其证明目的有异议，设立公司花费的35000元认可，发放工资认可，发放的工资并非用的投资款，而是由被上诉人投入牛电站点产生的收入而发放的工资及分红，杨波4万元租罐款不认可，与投资款没有关系，转入110085元也非投资款，系吴明奎、李祚波为了盘活山东志诚新型建材有限公司搅拌站站点业务对外因吴明刚拖欠气罐款及气款，三人协商由李祚波、吴明奎盘活该站点，当时李祚波提议将110085元款项通过吴明芳的网银过账（因李祚波没有网银），后由吴明芳将款打入华绿能公司，因此该110085元属于李祚波和吴明奎个人款项，并非李祚波和杨波的投资款。吴明芳书面质证无意见。被上诉人李祚波、杨波提交：一、南京列创公司工商公示信息，证明南京列创公司工商登记股东中有吴明芳，与上诉人系姐弟关系，该公司成立于2014年6月25日，该公司实质由上诉人及第三人实际控制。二、南京列创公司对外签署部分天然气买卖合同，证明上诉人与被上诉人合伙经营之前南京列创公司原有站点情况，由南京列创公司与商丘耀东建材有限公司、商丘市同福食品有限公司、商丘市唱吧食品有限公司、滕州市西岗镇兴新隆陶瓷厂签订合同，上诉人并未按照合伙经营协议内容约定将南京列创公司对外签订合同的站点业务并入华绿能公司经营管理，也未变更合同主体为华绿能公司。三、华绿能公司会计明细账，证明上诉人吴明刚违背忠实之责，将本应并入华绿能公司的南京列创公司原有站点及业务款项私自侵占挪用，其中截止至2018年12月31日账上记载吴明刚挪用104966.25元，且南京列创公司对同福、耀东、临沂大泽享有应收账款约10万余元也被上诉人在其后自私收取。四、吴明奎证明一份及微信账单一份、中国工商银行对账单一份、现金记账凭证，证明吴明刚和吴明奎合伙经营山东志诚有限公司天然气业务，2018年11月因吴明刚多次挪用营业款导致拖欠邢成华气罐款和气款，志诚公司站点业务无法，经吴明刚、吴明奎、李祚波三人协商由李祚波、吴明奎出钱支付拖欠气罐款和气款盘活该站点业务，当时110085元系李祚波提议将该款项打入华绿能公司，由华绿能公司支付气罐款及拨款，因李祚波、吴明奎没有网银通过和吴明芳协商，吴明芳同意用其网银过账，因此2018年11月吴明芳向华绿能公司转款110085元系李祚波和吴明奎为了盘活志诚公司款项，并非李祚波和杨波的投资款，通过银行对账单及微信的转账记录、华绿能现金日志账可证实上诉人所称的110085元并非投资款。上诉人吴明刚质证认为，一、对证据一真实性无异议，其证明目的不予认可，上诉人并非南京列创公司实际控制者，南京列创公司的经营以其登记的相关职位所列明的人员予以确定。二、对证据二合同四份真实性无异议，其证明目的有异议，合同中唱吧食品公司、耀东建材公司、兴新隆陶瓷厂上述庭审中履行合同已发表意见，关于同福食品公司上诉人退出经营后因李祚波经营不善，合同没有继续履行，关于以上公司2018年12月31日上诉人及列创公司、上诉人亲属均未参与经营。三、对证据三真实性有异议，证明目的不予认可，系被上诉人单方出具，不能达到其证明目的。四、吴明奎出具的证明不符合民事诉讼法证据规则，证人证言应出庭作证接受双方当事人询问才能作为定案依据，不能达到其证明目的；微信账单真实性无法确认，与本案无关联性，达不到其证明目的；工商银行明细真实性无异议，与上诉人提交的吴明芳与华绿能公司银行明细一致，能够证明上诉人将投资款用于华绿能公司；现金日志账为被上诉人方书写，该记账中5月12日显示4月11日、5月12日、5月28日、6月24日均显示与唱吧业务关系，同时予以证明至少至2019年8月20日上诉人与被上诉人合伙的华绿能公司仍在正常运营，上诉人与被上诉人对该公司的合伙投入已转变为华绿能公司财产，被上诉人要求上诉人返还全部投资款项454000元没有依据。吴明芳书面质证同意吴明刚质证意见。本院二审查明，2018年10月16日，吴明刚、李祚波、杨波依照涉案《合伙投资经营协议书》申请在济宁市任城区市场监督管理局登记成立华绿能公司。企业经营状态为开业。本院查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，吴明刚、李祚波、杨波于2018年8月5日签订《合伙投资经营协议书》后，已经在济宁市任城区市场监督管理局申请登记成立华绿能公司。在公司存续期间，吴明刚、李祚波、杨波作为华绿能公司股东因经营产生纠纷，再诉请解除合伙投资经营协议，返还合伙投资款项无事实和法律依据，应予驳回。当事人可依据实际存在的法律关系另行主张权利。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误。李祚波、杨波的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2094号民事判决；二、驳回李祚波、杨波的诉讼请求。一审案件受理费8050元，二审案件受理费8050元，均由李祚波、杨波负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年六月二十八日书记员 吴 凡