内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终92号上诉人（一审原告）：李某1，现住辽宁省灯塔市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王某，通辽市148指挥中心第四法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：李某2，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁光大建设工程有限公司。法定代表人：宋某。被上诉人（一审被告）：宁某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古疆北律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：通辽碧桂园房地产开发有限公司。法定代表人：史某。委托诉讼代理人：阿某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。上诉人李某1、李某2因与被上诉人宁某、辽宁光大建设工程有限公司（以下简称光大公司）、通辽碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：对科尔沁区人民法院(2017)内0502民初4791号民事判决依法改判。事实与理由：一、原审判决宁某、碧桂园公司不承担连带责任是错误的。宁某与李某2是合伙承包人。李某1提供的35名工人在劳动监察所作的询问笔录可以证明。碧桂园公司承包给宁某与李某2所挂靠的光大公司的工程总价款为13410983.20元,而庭审中碧桂园公司仅举证证明支付光大公司近200万元,故碧桂园公司应在欠付光大公司工程款的范围内承担给付责任。二、漏判了挂瓦部分的工程款。在碧桂园工程中，李某1与李某2所协商的工程项目是:抹灰加挂瓦,两项合计每平方米85元。对此，李某2在通辽市劳动监察局、通辽市公安局所做的询问笔录以及李某2为李某1出具的结算清单可以证实。三、农民工工资补赔款150000元应予支持。李某1的雇工行为应认定为光大公司的雇佣行为，且李某1系包清工,所主张的是农民工工资。李某1及35名工人与光大公司之间系雇佣关系,故补偿款150000元应予支持。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李某2辩称，一、本案与宁某无关，答辩人与宁某之间不存在合伙关系。答辩人将工程转包给李某1时，宁某对此不知情，故起诉宁某系主体错误；二、李某1在诉状中称2012年3月答辩人将碧桂园13#楼、15#楼内外墙抹灰的劳务部分转包给其施工。该项工程李某1并未完成，剩余部分及后期维修均是答辩人另找人完成，并支付工人工资。李某1在上诉状中称完成了挂瓦等工程，与事实不符；三、鉴定报告中规费、税金应从总的评估价格中扣除。另抹灰机械费及后期维修费均是由答辩人支付，均应从总价款中扣除，故答辩人不欠李某1工程款；四、李某1不是农民工，无权主张农民工工资及利息，答辩人也不欠农民工工资。综上，请求二审法院依法维护答辩人的合法权益。宁某陈述，其与李某1之间不存在任何的合同及雇佣关系，与李某2也不存在合伙关系。其未参与涉案工程的施工和承包，故不承担任何责任。给付农民工工资补偿款属于劳动仲裁前置程序的受案范围，应申请劳动仲裁仲裁。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。碧桂园公司陈述，李某1诉请的款项包含金地、金泉、碧桂园三项工程，碧桂园公司仅是碧桂园工程的发包方，不应对其他两项工程承担给付责任。（2017）内0502民初8695号民事判决，能证明碧桂园公司已不欠光大公司款项，而是光大公司欠付碧桂园公司近200万元。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，碧桂园公司不承担给付责任。辽宁光大公司未到庭陈述。李某2上诉请求：一、撤销（2017)内0502民初4791号民事判决一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足。1、李某2不欠李某1工程款。2010年至2012年间,上诉人先后将金地、金泉两项工程的内外墙抹灰等工程转包给李某1。金地、金泉两个工程已超额支付工程款,但该两项工程李某1均未完工。2012年8月,李某2将碧桂园13#、15#楼内外墙抹灰工程转包给李某1。李某1通过借资等形式已实际取得工程款近60万元。后李某2又多次支付给李某1工程款。仅就碧桂园一项工程,李某2也己超额支付工程款,但李某1也未完工。三个工地未完工程都是由李某2找人完成的,并支付了费用。若双方正式结算李某1应退回部分工程款。2、涉案工程的抹灰机械费40000元，已由李某2支付给刘全。对此，刘全的证人证言能够证明。该项费用应当从工程总价款中扣除。3、李某1承包的三个工地的后期维修费318000元,应当从总工程款中扣除。对此有刘全等5人的证人证言及李某1的当庭自认予以证实。二、一审判决适用法律错误。《关于碧桂园13#、15#楼内外墙抹灰工程的价格评估报告书》是根据国家定额的全部事项作出,包含了规费33116.71元,税金22573.68元。涉案工程中的规费和税金,早已在与碧桂园的工程款结算中支付完毕。根据(2017)内0502民初8695号民事判决，光大公司不欠碧桂园公司规费和税金，故该两项费用应当从评估总价格中扣除。一审判决李某2支付规费、税金给李某1是错误的。综上,请求二审法院依法改判驳回李某1的诉讼请求。李某1辩称，结算单以及2014年3月27日在通辽市劳动保障局劳动监察大队对李某2的询问笔录、2014年12月8日在通辽市公安局对李某2的询问笔录，能充分证明李某2完全承认欠款事实。李某2主张不欠李某1工程款，不能成立。李某2主张李某1未完成工程以及后续的维修工程费用没有依据。李某2向法院递交的维修工程清单未经李某1核实，未通知李某1进行维修。2014年3月27日通辽市劳动保障局劳动监察大队询问笔录补充笔录中，李某2明确表示维修费未告知李某1，也未与李某1进行结算。宁某陈述，宁某不应承担任何责任。碧桂园公司陈述，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，碧桂园公司不应当承担责任。光大公司未到庭陈述。李某1向一审法院起诉请求：一、判令李某2和宁某给付工程款600415元及农民工工资补偿金150000元(600415元×25%),合计750415元,由光大公司、碧桂园公司承担连带给付责任;二、判令四被告给付拖欠工资利息自2014年1月6日至实际给付完毕之日止,按银行同类贷款利率计算;三、诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实为，2009年4月至2012年4月期间,被告李某2将从金地2008工地、金泉佳苑工地和由被告碧桂园公司开发的由被告光大公司建设的碧桂园13号楼、15号楼的部分劳务工程中的抹灰工程均以口头的方式和包清工方式分包给原告李某1,后双方因工程款支付产生分歧,原告李某1退出施工。2014年3月至2015年5月间,原告李某1持自己提出的对账单先后向通辽市劳动监察大队和通辽市公安局治安大队投诉,要求被告李某2和被告宁某给付工程款,李某2辩解当时口头协议时按市场价格计算,并称有后续费用产生应由原告李某1负担后进行结算,被告李某2在对账单签名摁手印,对账单无标题和签订时间。内容为:金地2008工地,完成抹灰面积13043平方米,每平方米价格40元,工程款为521720元,尾欠133720元;金泉(佳苑工地)完成抹灰面积11246平方米,每平方米价格55元,工程款为618530元,尾欠133550元;碧桂园13号楼、15号楼，完成抹灰面积11300平方米,每平方米价格85元,工程款为960500元,尾欠333145元,累计欠款600415元。本案在审理过程中,被告李某2主张碧桂园13号楼、15号楼每平方米抹灰价格85元远远高于当时的市场价格,在被告李某2提出申请，原告同意鉴定的情况下,一审法院委托有关鉴定机构对原告在通辽碧桂园13号楼、15号楼的抹灰工作量造价依当时的市场价格进行了鉴定,经内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司鉴定:价格评估标的物在评估基准日的价格为人民币671243元,按每平方米折算价格为59.40元。被告李某2因鉴定支出鉴定费用10069元。另查明,根据发生法律效力的(2017)内0502民初8695号民事判决书,被告光大公司现尚拖欠碧桂园公司款项144867.87元和相应利息;另需支付碧桂园公司维修费888243.87元和赔偿业主损失费用886417元。一审法院认为，因原告李某1、被告李某2均系无建筑资质的自然人，被告李某2与原告李某1在金地2008工地、金泉佳苑工地口头达成的施工协议，在××园、15号楼工程中被告光大公司与被告李某2、被告李某2与原告李某1口头达成的施工协议因违反法律强制性规定，应属无效合同。但原告李某1所施工的工程已竣工验收并已实际交付使用，且发包方对原告李某1所完成工程未提出质量异议，被告李某2也没有证据证明维修费用实际发生，对金地2008工地、金泉佳苑工地工程款原告李某1与被告李某2应依照被告李某2签名的结算单所约定的价格进行结算，对碧桂园13号楼、15号楼工程款原告李某1与被告李某2应依照内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司的鉴定价格进行结算，由被告李某2承担付款义务。本案中，原告未有证据证明被告宁某同被告李某2合伙共同拖欠原告施工款，虽被告李某2在通辽市劳动保障监察支队、通辽市公安局治安支队笔录中单方称与被告宁某合伙承包碧桂园13号楼、15号楼，但在庭审中又否认，陈述相互矛盾，被告宁某予以否认，且无其他证据证明，一审法院对被告宁某同被告李某2合伙承包工程共同拖欠原告施工款不予采信。鉴于被告碧桂园公司与被告光大公司工程款已结算完毕，被告碧桂园公司对被告李某2给付原告李某1碧桂园13号楼、15号楼抹灰款中不应负连带给付责任；原告李某1与被告李某2间系工程分包关系，且为违法行为，并非劳动用工关系，原告李某1主张另行给付农民工工资补偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持；因被告光大公司未到庭参加诉讼，被告李某2又自称是借用光大公司资质承揽了碧桂园13号楼、15号楼工程，无法确定被告光大公司是否向被告李某2支付了原告李某1完成部分的工程款，故原告李某1要求被告光大公司承担连带责任，予以支持。在被告李某2未能完全履行合同约定的付款义务的情况下，原告李某1要求被告李某2支付金地2008工地、金泉佳苑工地拖欠工程款和利息并承担诉讼费用及要求被告李某2支付碧桂园13号楼、15号楼工程拖欠工程款及利息和承担诉讼费用并由光大公司承担连带给付责任的诉讼请求符合双方口头约定及法律规定，予以支持，但原告请求没有依据的部分，支付的诉讼费用应自行承担。因结算单没有签署结算时间，双方又不能说明，酌定以2014年3月27日被告李某2在通辽市劳动监察保障支队做的询问笔录为参考点，确定计息时间以2014年4月1日起至被告李某2结清拖欠工程款止，按照中国人民银行同期贷款利率年利率5.83％计算。被告宁某、被告碧桂园公司所持抗辩理由成立，予以支持。关于内衡正通（通）估字（2018）第127号评估报告书所列规费和税金，因原告李某1与被告李某2达成的是劳务分包口头合同，承包方式为包清工，原告李某1赚取的是人工费，被告李某2所持鉴定中所包含的税金与规费及被告李某2主张的机械费应当从鉴定总价格中扣除的辩解理由因无事实依据不成立，另被告李某2签署结算单在先，诉讼中提出鉴定申请，支出鉴定费发票收款方名称及地址打印为李贺超，赤峰市翁牛特旗，收款方识别号或证件号码为150426199508125672，后加盖内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司发票专用章，发票不正规，且其为诉讼过程中因举证支出的费用，根据谁主张，谁举证的原则，应由负责举证的当事人负担。被告光大公司经合法传唤拒不到庭参加诉讼，且未在举证期限内提出证据，应视为其放弃举证和抗辩的权利，不影响依据查明的事实依法作出判决，由此产生的不利后果被告光大公司应自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，判决：一、被告李某2给付拖欠原告李某1金地2008工地、金泉佳苑工地工程款共计267270元（133720元＋133550元），利息支付以此为基数，自2014年4月1日至欠款结清期间按照中国人民银行同期贷款利率年利率5.83％计算，此款于本判决生效后立即给付。二、被告李某2给付拖欠原告李某1碧桂园13号楼、15号楼工程款83888元（评估价格671243元－各项支出587355元），利息支付以此为基数，自2014年4月1日至欠款结清期间按照中国人民银行同期贷款利率年利率5.83％计算，此款于本判决生效后立即给付；被告光大公司在被告李某2拖欠上述工程款范围内对本项中的欠款及利息支付承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。案件受理费11304元，由原告李某1负担6567元，由被告李某2负担4737元。鉴定费10069元，由被告李某2负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人二审中均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年10月30日李某1在公安机关的询问中陈述碧桂园工程以整体面积每平米85元计算，其中包括粘砖、挂瓦、内外墙抹灰及后续维修。2014年3月27日劳动保障监察询问笔录记载，李某2对李某1提供的算账清单未提出异议，认为基本正确，是其妻子刘伟与李某1算的，当时其也在场；李某2主张另有66万元未与李某1算，包括地热、吊车工、维修、挂瓦、工长工资、力工、料钱、做饭工资；李某2认可李某1对该66万元不知情。2014年12月8日李某2在公安机关的询问中，称2012年李某1承包碧桂园工程中抹灰、粘砖、挂瓦、地热及后续维修，至今后续维修未完成，导致工程未竣工验收。去年李某1在其家中把账目拢出来，共计欠李某1600415元工程款。这些钱包括金地2008、金泉、碧桂园三处工程款，都是后续尾欠款。未与李某1结账的原因是李某1未进行维修，是其找人维修并支付的费用，现后续维修费用未核算出来。李某2认可李某1提供的结算单上的签字，是其在公安机关书写。二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，原告李某1虽在起诉状中未提及金泉、金地2008两处工地，未提及抹灰之外的施工项目，是在随后庭审中逐步明确了施工工地及施工范围，但其在庭审中增加的事实和理由与其向法庭出示的询问笔录及结算单能相互印证。从李某1出示的询问笔录及结算单看，李某2在劳动监察部门和公安机关，不同时间、不同地点制作的询问笔录中，均认可尾欠工程款600415元的事实，故应认定其与李某2就三个工地尾欠工程款数额已经达成一致，故没有必要就施工范围、工程量进行界定，对工程价款进行评估作价。李某1申请对其施工的粘砖、挂瓦、外墙保温进行价格评估，本院不予准许。李某2应支付李某1尾欠工程款600415元。一审法院以李某2在通辽市劳动监察保障支队做询问笔录的时间为参考，酌定计息时间以2014年4月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率，即年利率5.83％计算利息，较为适当，应予维持。对于李某2主张应扣除机械费40000元及维修费318000元的问题，因李某2无有效证据证明机械费应由李某1承担，且该笔机械费应从600415元工程款中扣除，故对此应承担举证不能的责任。本案是李某1基于工程款结算提起的给付之诉，且李某2是否实际支付了维修费用，是否应从600415元工程款中扣除，以现有证据在本案中难以查明。如双方就维修费有争议，李某2可另行主张权利。对于宁某是否承担给付责任的问题，因宁某否认与李某2为合伙关系，且李某1亦未出示有效证据证明其主张，故李某1主张宁某承担给付责任，本院不予支持。对于碧桂园公司是否承担给付责任的问题，因生效判决已认定碧桂园不存在拖欠光大公司工程款的事实，故碧桂园公司不承担给付责任。对于农民工工资补偿款150000元的问题，庭审中已向各方告知，因不是本案受理范围，故在本案中不予处理。综上所述，李某1的上诉人请求部分成立，李某2的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初4791号民事判决；二、上诉人李某2于本判决生效后立即给付上诉人李某1金地2008工地、金泉佳苑工地工程款共计267270元（133720元＋133550元），并自2014年4月1日按年利率5.83％支付利息至清偿日止；三、上诉人李某2于本判决生效后立即给付上诉人李某1碧桂园13#楼、15#楼工程款333145元，并自2014年4月1日按年利率5.83％支付利息至清偿日止。辽宁光大建设工程有限公司对333145元欠款及利息承担连带给付责任；四、驳回李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11304元、鉴定费10069元、二审案件受理费11304元、二审公告费500元，合计33177元，均由上诉人李某2负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 孙向群审判员 石 莹 二〇二〇年六月八日书记员 王宏静