湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5433号上诉人（原审被告）:长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城，经营场所湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路188号。经营者：梁军，男，汉族，1974年6月15日出生，住河北省沧州市新华区。委托诉讼代理人：龙泽湘，湖南九门律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘芝香，女，汉族，1965年7月5日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城（以下简称乐够娱乐城）因与被上诉人刘芝香劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初8272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐够娱乐城上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘芝香的诉讼请求。事实与理由：一、刘芝香主张加班工资，无事实及法律依据。刘芝香无加班事实，无权主张加班工资，根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。二、乐够娱乐城从未提出与刘芝香解除劳动关系，无需支付经济补偿金。乐够娱乐场发现刘芝香连续四日旷工，在未与任何管理人员请假的情况下，擅自离开工作岗位。经乐够娱乐城与刘芝香沟通，要求其调整工作态度，但其依旧我行我素，因此乐够娱乐城要求其停薪留职，但刘芝香停薪留职后，以各种理由拒绝回到工作岗位。综上，刘芝香的主张无事实与法律依据，应予驳回。刘芝香辩称：一、乐够娱乐城需向刘芝香支付加班工资。刘芝香入职乐够娱乐城担任保洁员，每天工作9小时，一个月休4天，直至刘芝香被单方辞退。在刘芝香就职期间未间断工作，乐够娱乐城并未给予刘芝香补休，也未支付加班工作。根据考勤表，证明刘芝香每月只休4天，存在加班的情形，乐够娱乐城应当向刘芝香支付加班工资。同时乐够娱乐城在仲裁委员会庭审中也自认了刘芝香一个月休4天的事实，自认的事实可以直接作为证据使用，故乐够娱乐城应当向刘芝香支付加班工资周末加班工资。如乐够娱乐城认为其已经休假或调休，应当予以举证。二、乐够娱乐城需向刘芝香支付经济补偿金。刘芝香系被乐够娱乐城单方辞退，且乐够娱乐城没有为刘芝香购买任何社会保险，需向刘芝香支付经济补偿金。刘芝香向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决乐够娱乐城为刘芝香支付未签定劳动合同的双倍工资24200元；2、请求判决乐够娱乐城为刘芝香支付2010年5月9日至2019年2月24日的加班工资共计182300.63元。3、请求判决乐够娱乐城赔偿刘芝香失业保险金损失共计24174元；4、请求判决乐够娱乐城向刘芝香支付单方解除劳动合同的经济赔偿金39600元；5、请求判决乐够娱乐城承担本案的笔记鉴定费用2300元；6、请求判决由乐够娱乐城承担本案的诉讼费。一审法院查明的事实如下：1、刘芝香入职乐够娱乐城从事保洁员工作，每月工资2200元。工作期间，乐够娱乐城未为刘芝香缴纳社会保险。刘芝香上班的时间为12:00至21:00，每月休息4天。刘芝香在乐够娱乐城处工作至2019年2月24日，工资亦结算至当日。2、双方对刘芝香的入职时间及离职原因主张不一，刘芝香主张其于2010年5月9日入职，乐够娱乐城主张刘芝香于2018年3月10日入职，并提供劳动合同一份予以证明。但刘芝香对该劳动合同上面其签名的真实性不予认可，并向一审法院提出笔记鉴定申请。后经一审法院委托湖南崇真司法鉴定所对“2018年3月10日”的《劳动合同书》第2页“乙方（签名）处的“刘芝香”署名字迹是否为刘芝香本人书写进行鉴定。该鉴定所于2019年11月5日作出《司法鉴定意见书》。该意见书认定“2018年3月10日”的《劳动合同书》第2页“乙方（签名）处的“刘芝香”署名字迹不是刘芝香本人书写”。此次鉴定费用为2300元，由刘芝香垫付。另关于离职原因，刘芝香主张其因被单方辞退而离职，并提供微信聊天记录为证。而乐够娱乐城主张双方一直未解除劳动关系，仅仅是因为发现刘芝香违反劳动纪律而对其作出停薪留职处理。并提供通话录音及视频资料为证。3、本案已经过劳动争议仲裁前置程序。一审法院认为：刘芝香与乐够娱乐城形成劳动关系，双方因此形成的权利义务受我国劳动法的调整和保护。关于刘芝香的入职时间，员工入职记录属于用人单位掌握的证据，但乐够娱乐城提供的证据《劳动合同》不能证明刘芝香的入职时间，应承担举证不能的不利责任。故一审法院对刘芝香主张的入职时间予以认可，且对该《劳动合同》中署名“刘芝香”真实性鉴定而产生的鉴定费用2300元也应由乐够娱乐城承担。关于支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张，刘芝香自入职以来从未订立书面劳动合同。法律规定用人单位支付劳动者未签劳动合同的二倍工资，是对用人单位不及时与劳动者签订劳动合同的惩罚措施，并非劳动报酬，不适用关于劳动报酬特殊时效的规定。刘芝香自2010年5月9日入职，其主张的未订立劳动合同的二倍工资，因超过仲裁时效，一审法院依法不予支持。关于加班工资的主张，刘芝香每月休息4天，每天上班时间12:00至21:00，其工作时间超出了《国务院关于职工工作时间的规定》，因无法确认其单个工作日实际工作时间是否超过8小时，且根据“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，一审法院支持两年周末休息日加班工资的请求，共计19420.7元（2200÷21.75×4×12×2×2）。关于违法解除劳动合同的赔偿金,刘芝香主张于2019年2月24日乐够娱乐城违法解除了双方之间的劳动关系,但提供证据不足以证明该主张。而乐够娱乐城主张双方一直未解除劳动关系，仅仅是因为发现刘芝香违反劳动纪律而对其作出停薪留职处理，但提供证据亦不能证明其主张。刘芝香自2019年2月24日再未向乐够娱乐城提供劳动，乐够娱乐城亦未向其支付任何费用，依法应视为双方协商一致，由用人单位提出解除劳动关系。此种情形不属于用人单位支付赔偿金的情形，但乐够娱乐城需向刘芝香支付经济补偿，共为19800元（2200×9）。关于支付失业保险金损失，刘芝香未举证其已经进行失业登记，并有求职要求的，故一审法院对其此项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，判决如下：一、乐够娱乐城向刘芝香支付加班工资19420.7元；二、乐够娱乐城向刘芝香支付经济补偿19800元；三、乐够娱乐城向刘芝香支付鉴定费2300元；四、驳回刘芝香的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限乐够娱乐城于一审判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、双方的劳动关系是否已经解除，乐够娱乐城应否向刘芝香支付经济补偿金。二、乐够娱乐城应否向刘芝香支付加班工资。对此，本院评判如下：关于焦点一，乐够娱乐城上诉主张其只是对刘芝香作停薪留职处理，双方劳动关系并未解除，但并未提交有效证据予以证实，本院对其该点主张不予支持。刘芝香自2019年2月24日开始再未到乐够娱乐城上班，乐够娱乐城也未再向其支付劳动报酬，应视为用人单位向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，双方劳动关系已经解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，乐够娱乐城应向刘芝香支付经济补偿金，一审结合刘芝香的工作年限与工资数额，认定乐够娱乐城应向刘芝香支付经济补偿金19800元，并无不当，本院予以维持。关于焦点二，刘芝香在乐够娱乐城上班时间为12:00至21:00，每月休息4天，对于上述事实双方均予以认可。刘芝香的工作时间超出了《国务院关于职工工作时间的规定》，乐够娱乐城应向刘芝香支付加班工资。乐够娱乐城上诉称刘芝香无加班事实、无权主张加班工资，于理无据，本院对其该点主张不予支持。综上，长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 孟宝慧二〇二〇年六月二十三日法官助理徐琳琳书记员蒋懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。