广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终2282号上诉人（原审原告）：惠州市祥和装饰设计工程有限公司，住所地：惠州市惠城区*******恒和金谷公寓二期1单元23层07号房（仅限办公）。法定代表人：周某1。上诉人（原审原告）：吴泳平，男，汉族，1981年1月27日出生，公民身份号码：441************038，住址：广东省紫金县*****************。两上诉人共同委托诉讼代理人：钟子文，广东港惠律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张国栋，广东港惠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市铭海峰实业有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区惠环斜下21号小区（1号楼）五层505号房（仅限办公）。法定代表人：王某1。被上诉人（原审被告）：王某1，男，汉族，1988年12月13日出生，公民身份号码：421************116，住址：湖北省公安县************。上诉人惠州市祥和装饰设计工程有限公司、吴泳平因与被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司、王某1装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12881号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市祥和装饰设计工程有限公司、吴泳平向本院提出上诉请求：裁定撤销一审裁定，责令一审法院依法对案件进行审理。事实和理由:一、一审法院认定上诉人与被上诉人就发生的纠纷解决方式约定了通过仲裁解决属于严重的事实认定错误。1.上诉人惠州市祥和装饰设计工程有限公司与被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司之间约定了解决纠纷的方式为向工程所在地（即惠城区人民法院）法院提起诉讼。2017年12月28日上诉人与被上诉人签订的装修工程施工合同中，第十九条明确约定了争议的解决方式为向本工程所在地人民法院提起诉讼，该合同是经双方签字或盖章的，应视为达成了一致协议，即通过诉讼解决争议。2.上诉人与被上诉人之间并没有达成有效的仲裁协议。（1）一审法院将《工作联系单》与《还款计划书》的有关纠纷解决的描述当成是同一份文书或者将《还款计划书》当成是《工作联系单》的回应进行认定是错误的。首先《工作联系单》发送对象为惠州市铭海峰实业有限公司，而《还款计划书》的出具人为王某1个人，王某1与惠州市铭海峰实业有限公司是两个不同的法律主体，惠州市铭海峰实业有限公司作为《惠州仲恺U吧室内装饰工程合同》的主体，从来没有向上诉人提出或者表示要变更纠纷的解决方式，《还款计划书》只是王某1个人自愿对惠州市铭海峰实业有限公司的债务承担连带责任的承诺。其次《工作联系单》与《还款计划书》的形成时间并不相同，《工作联系单》形成时间为2018年10月26日，此时双还未对所有工程款进行结算，而《还款计划书》的形成时间为2018年11月7日，是在工程款结算之后《还款计划书》并不是对《工作联系单》的确认和答复。（2）日期为2018年10月26日，由上诉人发送给被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司的《工作联系单》，虽然有记载“如未及时支付，我司将移交惠州市惠城区仲裁委员会仲裁并提起诉讼”，但该《工作联系单》仅仅是上诉人对被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司单方进行催收工程款，类似于发送律师函告知后续可能采取的措施，并没有协商选择争议解决方式的意思表示，被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司并没有在该《工作联系单》上签字确认，也没有通过回函或者其他有效的书面形式对《工作联系单》的内容进行回应，也就是说在上诉人发送《工作联系单》一事上被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司未对此作出任何意思表示。此外，该《工作联系单》中所写的是移交仲裁惠州市惠城区仲裁委仲裁并提起诉讼”，退一步而言，如果法院认为该句话是对争议解决方式的约定，也属于即约定了诉讼又约定了仲裁，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条规定，该仲裁协议无效。（3）被上诉人王某1于2018年11月7日向上诉人出具的《还款计划书》，虽然载明“本人承诺…若到期尚未还清，贵方可向惠州市仲裁机构提出仲裁”但该《还款计划书》只是被上诉人王某1单方向上诉人作出的承诺，并不是协商变更争议解决方式更为重要的是王某1个人并不是案涉合同的当事人，其只是自愿承担连带责任的债务人，上诉人也没有对变更争议解决方式进行确认，上诉人惠州市祥和装饰设计有限公司与被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司双方并没有共同达成意思表示一致的意见，不符合仲裁协议的要求，不属于仲裁协议。二、一审裁定适用法律错误。根据案件事实和证据，上诉人与被上诉人并没有达成仲裁协议，即使有协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条规定，也属于无效协议。退一万步而言，即使仲裁协议有效，本案已于2019年7月23日由一审法院正式立案受理，同时安排2019年10月17日进行庭审，此后因为无法向被上诉人送达传票，法院又通知上诉人进行公告送达，并在公告期满后再次安排庭审时间为2019年12月19日，从一审法院正式立案到作出裁决时间已经过去了五个月，并且截至首次开庭前（2019年12月19日）被上诉人向人民法院提交了委托律师代理诉讼的授权委托书等资料，但却并未对人民法院受理该案提出异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，该案已经由人民法院受理立案，并安排了首次开庭时间，被上诉人在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，应当视为放弃仲裁协议，人民法院依法应当继续审理。一审裁定驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误，应当纠正。综上所述，上诉人认为一审裁定认定事实错误、适用法律错误，为维护合法权益，特提起上诉，请依法裁定撤销一审裁定，责令继续审理。被上诉人惠州市铭海峰实业有限公司、王某1未提交书面答辩意见。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同支付原告装修工程款434800元，并承担逾期支付工程款的违约金暂计算至2019年5月25日为56065元、利息暂计算至2019年5月31日为44620元，共计535485元，剩余违约金和利息继续计算至完全付清款项之日；2.本案诉讼费、律师费、保全费、担保费由两被告承担。一审法院认为，2017年12月28日，原告惠州市祥和装饰设计工程有限公司作为承包方，被告惠州市铭海峰实业有限公司作为发包方，双方就惠州仲恺U吧清吧室内装饰工程的事宜签订了装修工程施工合同，约定：“若发生争议，协商不成，可向本工程所在地法院提起诉讼”。后双方因该工程的结算问题发生争议，原告惠州市祥和装饰设计工程有限公司于2018年10月26日向被告出具《工作联系单》，载明：“……如未及时支付，我司将移交惠州市惠城区仲裁委员会仲裁”；被告王某1于2018年11月7日出具《还款计划书》，载明“……若到期尚未还清，贵方可向惠州市仲裁机构提出仲裁”；由此可见，双方在上述争议发生后通过函件对原合同约定的管辖条款进行了变更，并达成将本案纠纷交由惠州市惠城区仲裁委员会仲裁解决的仲裁协议，该协议系双方真实意思表示，内容合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款“依据法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的，裁定驳回起诉。”的规定，原被告已就发生纠纷的解决方式约定了通过仲裁解决，故其提起本案诉讼不符合受理条件，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告惠州市祥和装饰设计工程有限公司、吴泳平的起诉。案件受理费减半收取为4577元（原告已预交），本院予以退回。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实基本清楚，予以确认。另查明，2017年12月28日，原告惠州市祥和装饰设计工程有限公司作为承包方，被告惠州市铭海峰实业有限公司作为发包方，双方就惠州仲恺U吧清吧室内装饰工程的事宜签订了装修工程施工合同，约定：“若发生争议，协商不成，可向本工程所在地法院提起诉讼”。后双方因该工程的结算问题发生争议，惠州市祥和装饰设计工程有限公司就惠州仲恺U吧清吧室内装饰项目于2018年10月26日向惠州市铭海峰实业有限公司出具《工作联系单》，载明：“……如未及时支付，我司将移交惠州市惠城区仲裁委员会仲裁”；惠州市铭海峰实业有限公司法定代表人王某1于2018年11月7日出具《还款计划书》，载明“……若到期尚未还清，贵方可向惠州市仲裁机构提出仲裁”。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点为：本案诉讼是否应当受理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”本案中，双方因工程的结算问题产生争议后，上诉人于2018年10月26日向被上诉人出具《工作联系单》，载明：“……如未及时支付，我司将移交惠州市惠城区仲裁委员会仲裁”；被上诉人于2018年11月7日出具《还款计划书》，载明“……若到期尚未还清，贵方可向惠州市仲裁机构提出仲裁”，可见双方在发生纠纷后已就争议解决达成仲裁协议，明确约定可向惠州市惠城区仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院认定上诉人提起本案诉讼不符合受理条件，依法应予驳回，有事实和法律依据，二审予以维持。上诉人主张王某1与惠州市铭海峰实业有限公司是两个不同的法律主体，惠州市铭海峰实业有限公司没有向上诉人提出或者表示变更纠纷的解决方式。对此，本院认为，其一，王某1系惠州市铭海峰实业有限公司的法定代表人，有权代表公司对外行使权利或履行义务；其二，结合《工作联系单》《结算财务对账表》《还款计划书》的内容，可知该《还款计划书》所涉的酒吧工程与涉案《工作联系单》及装修工程施工合同约定的U吧清吧室内装饰工程为同一工程，王某1作为法定代表人就该工程相关事宜向上诉人出具《还款计划书》，其法律后果应由惠州市铭海峰实业有限公司承担；其三，双方就该工程的款项结算事宜作出《结算财务对账表》，王某1在《结算财务对账表》中代表惠州市铭海峰实业有限公司在甲方处签名，上诉人在乙方处加盖公章，可见上诉人认可王某1代表公司签名的效力。现上诉人认为王某1出具该《还款计划书》不能代表惠州市铭海峰实业有限公司，不符合双方当事人之前的交易习惯。因此，上诉人的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议，应当视为放弃仲裁协议，对此，参照《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》（[2008]民四他字第3号）之规定：“根据《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百一十一条第（二）项、第二百五十七条第一款关于订有仲裁条款的当事人不得向人民法院起诉的规定，应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。你院受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力。如仲裁条款有效，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。如果本案所涉及仲裁条款有效、原告仍坚持起诉，你院应驳回原告的起诉。”具体到本案，被上诉人（原审被告）惠州市铭海峰实业有限公司、王某1经合法传唤未到庭应诉答辩，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权，故对其该主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年六月三十日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。