广东省清远市清新区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1803民初183号原告：刘志坚，男，汉族，1977年8月5日出生，住址为广东省清远市清新区****************，公民身份号码441************716。委托诉讼代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志坚，广东金亚律师事务所实习律师。被告：朱卫军，男，汉族，1974年10月5日出生，住址为广东省清远市清新区太和镇向群社区***********康怡花园青怡居301，公民身份号码441************415。被告：区伟杏，女，汉族，1979年6月2日出生，住址为广东省清远市清新区太和镇向群社区***********康怡花园青怡居301，公民身份号码441************447。被告：朱卫良，男，汉族，1975年9月29日出生，住址为广东省清远市清新区太和镇向群社区*********康怡花园青怡居301，公民身份号码441************312。上述三被告的共同委托诉讼代理人：阮利锋，广东尚义律师事务所律师。被告：朱某1，女，汉族，1968年3月3日出生，住址为广东省清远市清城区*********，公民身份号码441************526。被告：清远市清新区*********。住所：清远市清新区***********富兴豪庭CD/EFG栋二楼。法定代表人：朱某1。第三人：温少媚，女，汉族，1986年1月10日出生，住址为广东省清远市清新区****************，公民身份号码441************749。原告刘志坚与被告朱卫军、区伟杏、朱卫良、朱某1和清远市清新区*********（以下简称东方红幼儿园），第三人温少媚民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘志坚及其委托诉讼代理人郑崇伟，被告朱卫军及被告朱卫军、区伟杏和朱卫良的委托诉讼代理人阮利锋到庭参加诉讼，被告朱某1和东方红幼儿园，第三人温少媚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘志坚向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还借款本金1100000元及暂计利息330000元（暂从2018年10月10日起至2019年12月10日共15个月，以1100000元为基数按月利率2%计算，暂合共1430000元），剩余利息计至还清本息日止；2.判令被告赔付律师费60000元。刘志坚当庭明确诉讼请求为：1.判令被告朱某1、朱卫良、朱卫军、区伟杏归还借款本金1100000元及暂计利息330000元（暂从2018年10月10日起至2019年12月10日共15个月，以1100000元为基数按月利率2%计算，暂合共1430000元），剩余利息计至还清本息日止；2.判令被告东方红幼儿园对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令被告赔付律师费60000元。事实和理由：四被告为亲属关系，且由朱某1开办幼儿园。2017年10月10日，因资金周转，共同向原告刘志坚借到款项1100000元，出具《借款借据》、《借款收据》和《还款付息承诺书》给刘志坚收执，刘志坚当日通过中国工商银行将该借款汇入到了被告朱卫军的账户。《借款借据》约定借期为二个月，即从2017年10月10日至2017年12月9日，到期一次性偿还借款；并愿意用其本人及配偶现有名下财产及清远市清新区***********富兴豪庭CD/EFG栋二楼东方红幼儿园作该笔借款抵押；如该笔借款到期不能归还，逾期每天按借款额的1%进行违约罚息，超过五天或者发生任何纠纷出借人可到出借人户籍所在地清新区法院申请主张权利，且由被告承担追收借款所发生的律师费等。被告借到款项后，于2018年9月10日归还了截至该日前的全部利息，剩余本金1100000元及利息至今未归还过，其行为已构成违约，刘志坚特提起诉讼。被告朱卫军答辩称，一、被告朱卫军与原告刘志坚曾存在借贷行为，但实际收到的借款本金为1045000元。与刘志坚签订借款协议后，刘志坚先后两次向朱卫军转账，转账金额分别为1000000元和45000元，共计1045000元，余55000元朱卫军至今没收到。收款收据的签订系因朱卫军迫于资金周转压力，刘志坚利用出借人的强势地位要求签订的，刘志坚没有证据也不可能有证据证明其实际出借的款项为1100000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定以及举证责任的分配原则，可以认定本案的借款本金为1045000元，而非诉称的1100000元。二、原告刘志坚主张的借款早已全部还清，其诉讼请求没任何事实依据和法律依据。自2017年10月19日开始，朱卫军等根据自己的经济能力不定期、不定额地向刘志坚偿还欠款，暂计至2018年4月23日，朱卫军等共14次向刘志坚归还借款2296000元，该笔借款己全部还清。需要说明的是，刘志坚通过温少媚在2018年5月5日再向朱卫军出借700000元，朱卫军等与温少媚并不认识甚至素未谋面，在此情况下温少媚不可能出借700000元。反之，温少媚与刘志坚关系极其密切，刘志坚也多次承认两笔债务可以共同结算(结算完毕后可随时通知温少媚撤诉)，朱卫军偿还给温少媚的债务均由刘志坚接收，足见该笔700000元借款的实际出借人系刘志坚。朱卫军等除上述转账还款记录外，自2018年5月10日开始，又前后12次向刘志坚转账，金额共计为690685元。即朱卫军等共计向刘志坚还款转账金额为3036700元(2296000元+690685元十50000元)。温少媚己另案起诉[案号:(2019)粤1803民初4973号]并在起诉状中承认朱卫军又在2019年3月20日归还了50000本金。综上，朱卫军虽收到刘志坚出借的1045000元，但截至2018年4月23日即偿还将近2300000元，后续又陆续偿还约740000元。朱卫军等转账给刘志坚的金额足以覆盖全部债务，超出还款金额部分即属于不当得利，朱卫军对此保留追诉的权利。虽然温少媚己另案起诉，但朱卫军的转账还款行为并没明确区分，一直以整体债务进行偿还且均由刘志坚接收，朱卫军等转账给刘志坚的费用既包括其自身出借的款项，也包含刘志坚以温少媚名义出借的款项，两笔借款应当作为整体进行结算，不应割裂。恳请追加温少媚作为本案诉讼参与人且将两案作并案处理。关于律师费，根据关于审理民间借贷若干问题规定第三十条，如果出借人和借款人有约定逾期利率，又约定了违约金及其他费用超过年利率24%的，律师费用不应该由朱卫军等承担，且该金额过高。被告区伟杏、朱卫良的答辩意见与朱卫军一致。被告朱某1和东方红幼儿园没有答辩。第三人温少媚没有答辩。原告刘志坚围绕诉讼请求提供了证据：1.原告刘志坚的身份证，证明刘志坚的诉讼主体资格；2.《借款借据》《借款收据》《还款、付息承诺书》《中国工商银行电子银行回单》，证明原被告存在借贷关系，被告向刘志坚借款和收到借款；3.《民办学校办学许可证》《民办非企业登记证书》，证明被告向刘志坚抵押的房产信息；4.《委托代理合同》，证明刘志坚为实现债权发生60000元律师费；5.银行转账凭证，证明刘志坚另外出借款项给被告的事实；6.微信截图，证明被告确认欠利息及支付款项的事实；7.发票，证明刘志坚已支付律师费。被告朱卫军、区伟杏、朱卫良为其主张提供了证据：1.转账记录，证明朱卫军实际收到刘志坚借款的金额为1045000元，绝不是借款协议及收款收据记载的1100000元，朱卫军等自2017年10月19日起多次以银行转账的方式向刘志坚偿还借款，还款金额约3030000元，足以覆盖刘志坚出借的全部费用（含刘志坚以温少媚名义出借的款项）；2.刘志坚与朱卫军微信聊天记录、3.刘志坚与朱卫军通话记录，均证明刘志坚以温少媚的名义向朱卫军等再出借700000元，朱卫军等人一直将两笔债务作为整体进行转账还款，且均偿还给刘志坚；4.民事起诉状、受理案件通知书，证明温少媚另案起诉，但朱卫军等人一直将两笔债务作为整体进行转账还款，且均偿还给刘志坚。被告朱某1和东方红幼儿园未提供证据，亦无发表质证意见。第三人温少媚未提供证据，亦无发表质证意见。双方当事人提供的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据效力认证如下：原告刘志坚提供的7组证据，被告朱卫军、区伟杏和朱卫良对真实性、合法性均无异议，予以确认，该7组证据与本案事实相关，确认关联性。被告朱卫军、区伟杏和朱卫良提供的4组证据，原告刘志坚认可真实性、合法性和关联性，予以确认。结合原告刘志坚，被告朱卫军、区伟杏和朱卫良的陈述，以及上述经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：被告朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1是亲属关系，朱卫军、朱卫良与朱某1是兄弟姐妹，朱卫军与区伟杏是夫妻。被告东方红幼儿园是民办非企业单位，有民办学校办学许可，业务范围是学前教育，法定代表人是朱某1。2017年10月10日，原告刘志坚与被告朱卫军、区伟杏、朱卫良、朱某1和东方红幼儿园签订《借款借据》。《借款借据》约定朱卫军、朱某1、朱卫良和区伟杏因资金周转需要向刘志坚借款（大写）壹佰壹拾万元整（小写：￥1100000元），借款期限60天，即自2017年10月10日至2017年12月9日，到期一次性偿还借款，借款利息按银行同期贷款利率四倍计算；朱卫军、朱某1、朱卫良和区伟杏愿意用本人及配偶现有名下财产及清远市清新区***********富兴豪庭CD/EFG栋二楼东方红幼儿园作该笔借款抵押；如该笔借款到期不能归还，逾期每天按借款额的1%进行违约罚息，超过五天或者发生任何纠纷出借人可到出借人户籍所在地清新区法院主张权利（提起诉讼或强制执行）；朱卫军、朱某1、朱卫良和区伟杏放弃一切诉权、抗辩权。朱卫军、朱某1、朱卫良和区伟杏在“借款人”处签名捺印，东方红幼儿园在“担保人”处盖章确认。同日，刘志坚通过银行转账方式，分别向朱卫军转账1000000元和45000元，共1045000元。朱卫军签署《借款收据》一份，载明收到刘志坚支付给朱卫军的借款1100000元；1100000元已转到朱卫军指定账户，账户户名：朱卫军，开户行：工商银行，账号：622*************513；借款期限：2017年10月10日至2017年12月9日止，共60天。朱卫军、朱某1、朱卫良和区伟杏另签署《还款、付息承诺书》一份，载明朱卫军、朱某1、朱卫良和区伟杏于2017年10月10日借到1100000元，每月9日之前支付次月利息，如过期未能支付，逾期每天罚款500元；如借款到期未能归还，要经过法律及其他途径追讨，朱卫军、朱某1、朱卫良和区伟杏承诺因此所产生的一切追讨费用（包括：请律师费、诉讼费、保存费、执行费等）相关费用全部由欠款人负全责。《借款借据》中约定东方红幼儿园提供抵押担保，但未办理任何抵押登记手续。另查明：一、庭审中刘志坚和朱卫军对下列事实无争议：（一）除了本案借款外，朱卫军另有四次向刘志坚借款：2017年10月24日借款200000元，2017年11月20日借款175000元，2017年12月20日借款190000元，2018年3月15日借款700000元。双方对上述借款的还款顺序没有书面约定。（二）第三人温少媚于2018年5月5日向朱卫军出借700000元，朱卫军未直接向温少媚还本付息，而是转账支付给刘志坚。（三）朱卫军多次向刘志坚转账用于还本付息（包含刘志坚和温少媚借款的本息）：2017年10月19日215000元、10月25日202000元、11月10日55000元、12月11日55000元、12月21日25000元，2018年1月11日55000元、1月20日200000元和25000元、2月28日80000元、3月10日55000元、3月20日25000元、4月4日28000元、4月13日550000元、4月23日726134元、5月10日55000元、6月6日35000元、6月13日55000元、7月9日35000元、7月27日55000元、9月12日10075元和675元、10月10日25000元、11月8日100000元、2019年1月23日113000元、2月3日105000元，2月20日101935元（26笔共2986819元）。双方对上述款项的还款性质没有书面约定，除了上述的转账外，没有通过其他人的账户向刘志坚归还借款。二、庭审中刘志坚和朱卫军对下列事实有争议：（一）2017年9月20日刘志坚向朱卫军转账的485000元，刘志坚主张是借款，且当时出借金额为500000元，以转账485000元和现金15000元方式交付；而朱卫军否认是借款，提出是其他经济往来。（二）刘志坚主张出借款项给朱卫军时均有书面凭证，但朱卫军还款后就撕毁了，而朱卫军不予认可，提出除本案借款外，其他借款没有书面凭证，均是口头约定。（三）刘志坚和朱卫军对包含本案在内五笔借款的利息有争议。刘志坚主张本案借款1100000元口头约定且实际按月5%收取利息，但朱卫军不予认可，提出是按借款借据约定的银行贷款四倍利率支付利息。刘志坚主张2017年10月24日借款200000元，借期1个月，利息一次性2000元；2017年11月20日借款175000元，借期6个月，利率为月5%；2017年12月20日借款190000元，借期6个月，利率为月5%。2018年3月15日借款700000元，借期1个月，利率为月5%。朱卫军对此不予认可，提出借款未约定利率，视其自身状况随机支付。经询问刘志坚承认虽然有口头约定利率，但实际上没有严格按月5%计付每笔利息，有时候会考虑朱卫军的经济状况，拉上补下相互调剂。（四）朱卫军和刘志坚对用于偿还给温少媚的款项有争议。刘志坚主张2018年6月6日35000元，7月9日35000元，9月12日的10075元和675元，10月10日25000元，11月8日100000元；2019年2月3日105000元，2月20日101935元（八笔共412685元），是朱卫军归还给温少媚的款项，代收后已全部转交温少媚。但朱卫军不予认可，提出2018年5月10日后所有转账给刘志坚的款项（十二笔共690685元）均用于归还温少媚。三、本案审理过程中，刘志坚申请财产保全，请求冻结朱某1、朱卫良、朱卫军和区伟杏149万元银行存款或查封其价值149万元的财产。浙商财产保险股份有限公司深圳分公司为刘志坚的保全提供担保。本院审查后于2020年1月8日裁定冻结朱某1、朱卫良、朱卫军和区伟杏的银行存款149万元或查封其等值财产；案件保全费5000元，由刘志坚预交，结案后由败诉方负担。朱卫军申请追加温少媚为本案第三人，理由是温少媚与本案有直接利害关系，本案的还款包含偿还刘志坚和温少媚的债务。本院审查后于2020年2月14日通知温少媚作为第三人参加诉讼。温少媚委托了徐国柱律师（与原告刘志坚委托的郑崇伟律师同为广东金亚律师事务所律师）作为代理人参加2020年3月17日的庭审，朱卫军当庭对该委托提出异议，认为会影响本案公正处理。本院建议温少媚另行委托代理人处理本案，但温少媚无后续跟进，经本院传票传唤，温少媚未到庭参加2020年4月2日的庭审。庭审中刘志坚自认与温少媚是朋友关系。四、温少媚作为原告，以朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1为被告，于2019年12月10日向本院提起诉讼[案号:（2019）粤1803民初4973号]，要求归还本金650000元，支付暂计利息156000元和后续利息。温少媚在该案中原委托广东金亚律师事务所郑崇伟和王志坚律师作为诉讼代理人，后撤销委托，委托其丈夫黄镜华作为诉讼代理人。五、除本案外，刘志坚作为原告，以不特定人为被告，向本院提起多件民间借贷纠纷：2019年2件，2018年2件；2017年3件，2016年3件。本院认为，刘志坚多次向不特定人出借款项，金额巨大，引发了多起民间借贷诉讼。刘志坚对外出借款项的行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，其未经批准擅自从事经常性放贷业务，已属非法从事金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条亦明确规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条关于“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”的规定，应认定刘志坚为职业放贷人，本案《借款借据》无效。同时，本案交织刘志坚和朱卫军的其他借款（含双方确认的四笔和有争议的一笔），对应的借款约定均应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，在案涉《借款借据》无效的情况下，朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1应向刘志坚返还取得的资金，并从资金支付次日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向刘志坚支付资金占用期间的利息损失。一、关于朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1的还款责任。（一）应返还的资金数额认定。因本案交织刘志坚和朱卫军之间多次借款，本院分别认定如下：1.关于本案《借款借据》及《借款收据》约定的借款1100000元。刘志坚主张已全额交付1100000元，但朱卫军否认，辩称仅收到转账的1045000元，未收到现金55000元，该55000元实为砍头息。本案中刘志坚自认并非按《借款借据》约定的银行同期贷款利率四倍收取利息，而是按月5%收取利息，《还款、付息承诺书》中明确载明“每月9日之前支付次月利息”，可见刘志坚在出借款项时已预先扣除月5%即55000元利息，实际只交付1045000元的事实存在高度可能性。本院采信朱卫军的抗辩，刘志坚向朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1实际提供资金1045000元。在案涉《借款借据》无效的情况下，四被告应向刘志坚返还该1045000元资金。2.关于刘志坚和朱卫军无争议的2017年10月24日借款200000元，2017年11月20日借款175000元，2017年12月20日借款190000元，2018年3月15日借款700000元，在刘志坚为职业放贷人导致相应借款约定无效的情况下，朱卫军应向刘志坚返还上述共1265000元资金。3.关于刘志坚和朱卫军有争议的2017年9月20日转账485000元。刘志坚主张是借款，且借款金额为500000元，转账支付485000元和现金支付15000元，但朱卫军否认，辩称是其他往来。本院在庭审中询问刘志坚和朱卫军是否存在合伙、合作或共同经营关系，是否存在其他经济纠纷，二人明确回答除了本案和温少媚案的借款纠纷外，不存在其他经济往来和纠纷。刘志坚转账485000元给朱卫军的事实确凿，朱卫军声称是其他往来并非借款，应当对其主张提供证据证明，但朱卫军仅有口头主张，未能提供任何证据，应承担举证不利的法律后果。本院采信刘志坚的主张，该485000元为借款。刘志坚另称现金交付本金15000元，但未能举证证明，本院不予采信，故认定2017年9月20日刘志坚实际向朱卫军提供资金485000元，在刘志坚为职业放贷人导致相应借款约定无效的情况下，朱卫军应向刘志坚返还该485000元资金。（二）已还款项的性质和扣减顺序认定。因本案交织朱卫军对刘志坚和温少媚两人的还款、朱卫军与刘志坚之间六笔借款的还款，本院分别认定如下：1.关于2018年5月10日后十二笔转账的用途。朱卫军主张该十二笔转账均用偿还温少媚的借款，但刘志坚不予认可。因朱卫军不能举证证明曾指定或双方有约定该十二笔转账均用于偿还给温少媚，对其主张不予采信。刘志坚确认其中八笔，即2018年6月6日35000元，7月9日35000元，9月12日的10075元和675元，10月10日25000元，11月8日100000元，2019年2月3日105000元和2月20日101935元共412685元，属朱卫军对温少媚的还款，收取后已支付给温少媚，本院予以确认，该八笔转账应在（2019）粤1803民初4973号温少媚与朱卫军等人民间借贷纠纷中处理。而剩余的2018年5月10日55000元、6月13日55000元、7月27日55000元和2019年1月23日113000元（四笔共278000元）应在本案中处理。2.朱卫军已转账归还刘志坚款项的性质和扣减顺序认定。除本案《借款借据》可证实四被告朱某1、朱卫良、朱卫军和区伟杏向刘志坚借款外，其余2017年10月24日、11月20日、12月20日和2018年3月15日的四笔借款，是刘志坚和朱卫军两人在庭审中承认的，无证据证明与未到庭的朱某1、朱卫良和区伟杏相关；同理，2017年9月20日的一笔借款由本院结合相关证据和法律规定认定，亦无证据证明与朱某1、朱卫良和区伟杏相关。然而，六笔借款的归还，均是由朱卫军转账给刘志坚，在无证据佐证双方当事人对还款性质和还款顺序有约定，以及被告朱某1、东方红幼儿园、朱卫良和区伟杏不到庭陈述意见的情况下，本院应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务……负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充”的规定，以及第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，进行认定和处理。（三）计算资金占用期间利息损失的利率认定。按查明事实朱卫军于2017年9月20日收取一笔资金485000元，从2017年10月19日起陆续还款，期间继续借款和还款至2019年1月23日；本案《借款借据》约定借款期限为60天，故六笔借款均应参照中国人民银行规定的一年期贷款基准利率标准（即年利率4.35%）计付资金占用期间的利息损失。结合上文，案涉交付资金、还款数额、资金占用期间利息损失和欠款情况认定如下：收取资金时间（年/月/日）收取资金（元）起息日期（年/月/日）还款日期（年/月/日）计利期间（天）应计算资金占用利息的资金（元）年利率（%）应付资金占用利息（元）还款数额（元）扣除利息后剩余抵扣本金（元）剩余应返还资金（元）2017-9-204850002017-9-212017-10-19284850004.351618.44215000212385.231317614.772017-10-1010450002017-10-1181045000996.332017-10-192017-10-2561317614.77942.18202000201057.821116556.952017-10-242000002017-10-252017-11-1016200000381.375500052489.521264067.432017-10-25161116556.952129.112017-11-102017-12-11311264067.434670.125500049912.751389154.672017-11-201750002017-11-2120175000417.122017-12-112017-12-21101389154.671655.572500023344.431365810.242017-12-201900002017-12-212018-1-1121190000475.525500051106.211504704.032017-12-21211365810.243418.272018-1-112018-1-2091504704.031613.95225000223386.051281317.982018-1-202018-2-28391281317.985955.508000074044.501207273.482018-2-282018-3-10101207273.481438.815500053561.191153712.282018-3-102018-3-20101153712.281374.972500023374.751830337.532018-3-167000002018-3-173700000250.272018-3-202018-4-4151830337.533272.042800024727.961805609.572018-4-42018-4-1391805609.571936.70550000548063.301257546.272018-4-132018-4-23101257546.271498.72726134724635.28532910.992018-4-232018-5-1017532910.991079.695500053920.31478990.682018-5-102018-6-1334478990.681940.905500053059.10425931.582018-6-132018-7-2744425931.582233.525500052766.48373165.092018-7-272019-1-23180373165.098005.16113000104994.84268170.25由上表可见，截至2019年1月23日，四被告朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1尚欠刘志坚268170.25元。自2019年1月24日起至2019年8月19日，四被告应以268170.25元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准计付资金占用期间利息损失；从2019年8月20日起至实际清偿之日止，以268170.25元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付资金占用期间利息损失。二、关于东方红幼儿园的抵押担保责任。除本案《借款借据》可证实被告东方红幼儿园对借款1045000元提供抵押担保外，其余五笔借款均无证据证明与东方红幼儿园相关。东方红幼儿园是否承担抵押担保责任，应综合本案事实确定。首先，六笔借款的归还均是由朱卫军转账给刘志坚，即便根据朱卫军在《还款情况》中自认的还款顺序，在未计算资金占用期间利息情况下，朱卫军对本案1045000元资金仍未全额返还，东方红幼儿园需承担抵押担保责任。其次，在无证据佐证当事人对还款性质和还款顺序有约定，以及东方红幼儿园不到庭陈述意见的情况下，应根据法律规定按比例抵充朱卫军的还款。本案借款是六笔中借款金额最大的一笔，按比例抵充后剩余未还款数额亦应最大，东方红幼儿园仍需承担抵押担保责任。最后，东方红幼儿园并非对全部未还款项承担责任，只是在过错范围内部分承担。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，以及第三十七条第三款“下列财产不得抵押：（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”的规定，案涉《借款借据》的担保约定，因主合同无效和东方红幼儿园不能提供抵押担保而无效。因此，刘志坚要求东方红幼儿园对案涉债务承担相应的抵押担保责任，本院不予支持。因本案中东方红幼儿园系自愿提供抵押，且该抵押为促成刘志坚出借款项的原因之一，故东方红幼儿园在案涉无效《借款合同》的签订过程中亦存在过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条关于“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，东方红幼儿园应在本院确定的朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1案涉全部债务不能清偿部分的五分之一范围内承担连带清偿责任。至于东方红幼儿园签订案涉《抵押合同》后是否办理了抵押登记，并不影响其在本案中的过错及连带清偿责任的承担，故本院不作评述。三、关于律师费的负担问题。刘志坚要求五被告支付律师费60000元。按上文认定，本案《借款借据》无效，其中律师费的负担约定当然无效。刘志坚要求支付律师费的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上所述，原告刘志坚与被告朱卫军、区伟杏、朱卫良、朱某1和东方红幼儿园签订的《借款借据》无效，朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1应向刘志坚返还资金和支付资金占用期间利息，东方红幼儿园对四被告不能清偿的债务承担五分之一的清偿责任。被告朱某1和东方红幼儿园，第三人温少媚经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃诉讼权利，并承担不到庭抗辩、举证和质证的法律后果。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十七条，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘志坚返还268170.25元及支付资金占用期间的利息损失（资金占用期间的利息损失以268170.25元为基数，从2019年1月24日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告清远市清新区*********对本判决第一项中被告朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1不能清偿的债务承担五分之一的清偿责任；三、驳回原告刘志坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18210元，财产保全费5000元共23210元，由原告刘志坚负担19033元，被告朱卫军、区伟杏、朱卫良和朱某1共同负担4177元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  温振英人民陪审员  祝启庆人民陪审员  李振洪二〇二〇年六月十一日法官 助理  李 芬书 记 员  阮伯伦附1：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第三十七条下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。附2：执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。（注：如果当事人选择同意由法院对案件实行主动执行的，请在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定的申请执行的期间内到本院办理主动的相关手续，否则自行承担相应的法律后果。）附3：清远市清新区人民法院执行款账户信息户名：清远市清新区人民法院开户行：中国银行清新支行账号：7146*****391