湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6959号上诉人（原审原告）：湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司，住所地：湖南省长沙县星沙街道星沙大道18号香槟小镇3栋104。法定代表人：宋海清，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王崇求，湖南湘天律师事务所律师。被诉人（原审被告）：刘水斌，男，1979年4月12日出生，汉族，住所地：湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：湖南湘麓建设工程有限公司，住所地：长沙县星沙街道六角冲社区一区4栋东升路25号。法定代表人：吴一村。上诉人湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司（以下简称聚旺赢公司）、上诉人刘水斌因与被上诉人湖南湘麓建设工程有限公司（以下简称湘麓公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人聚旺赢公司上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初5323号民事判决书第二、三项；二、改判两被上诉人向上诉人支付垫资利息171081元（其中3725元截至2018年10月8日欠付垫资利息；另167356元系以187.505吨为基数，按照3.5元/天/吨，从2018年10月22暂计算至2019年7月31日的垫资利息，实际应计算至被上诉人付清货款之日为止）；三、改判两被上诉人向上诉人支付违约金154403.81元（以欠付的货款830128元为基数，按照年利率24％从2018年10月22日起暂计算至2019年7月31日，实际应计算至被上诉人付清货款之日止）；四、判令被上诉人承担本案一审诉讼费7098元、保全费5000元、保全费1575元，暂计13673元。刘水斌上诉请求:撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初5323号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人是买卖合同相对人错误。1、庭审中并未归纳争议事实，但判决书中却擅自确认上诉人与聚旺赢公司、湘麓公司签订《钢材购销合同》和《补充协议》，并用不同的标准对待同样在合同上签字的被上诉人代理人的签字效力。2、一审刘水斌向法庭提交了2018年7月26日湘麓公司的任命书，任命书载明：童续辉任命为项目经理，刘水斌任命为现场负责人。接受任命后，刘水斌绝大部分时间在工地负责协助工程管理、材料签收等事项。该任命书在案涉工程开始时即提交给了该项目建设的甲方并在工地现场也有公示。刘水斌作为现场负责人参与协助合同签订和货物签收，由此产生的法律后果应当由湘麓公司承受。3、一审法院一再强调刘水斌未提交劳动合同、工资发放流水、社会保险交纳证明。建筑工地不签订书面劳动合同和不购买社会保险，是一大普遍现象。农民工流动性大，本案刘水斌就是案涉工程建设的农民工之一，不能因为湘麓公司的违法行为让刘水斌承担后果。4、刘水斌直接付款的问题。刘水斌是付款给宋海清个人，而非聚旺赢公司。刘水斌之所以付款给宋海清，是因为聚旺赢公司为少交税金，明确要求湘麓公司以个人名义付款、走私张，刘水斌这才受湘麓公司的委托，从他个人账户直接付给宋海清的，刘水斌付款行为也是湘麓公司指示的。5、聚旺赢公司共计送货18次，按聚旺赢公司的当庭陈述，本次起诉的是2018年10月22日之后的货款、垫资成本和违约金。那么10月22日之后送货只有两次是刘水斌签收的，其与四次都是项目上其他人员签收的，根据一审刘水斌是合同相对人的逻辑，其与签收人也是本案被告，承担他们各自签收的付款责任。一审法院只认定刘水斌为项目主管，湘麓公司授权的负责人，把其他人员签收的货物货款强加给湘麓公司和刘水斌，实属错误。二、一审法院认定的湘麓公司实欠货款数额错误。聚旺赢公司和湘麓公司就涉案的买卖没有结算，湘麓公司从2018年9月至2019年2月共计直接付款1878734元，委托刘水斌付款54686元。因为没有结算，一审刘水斌作为现场负责人制作了清晰的表格提交法庭，便于法庭综合统计、算账，但一审法院无视没有结算的基本事实，不综合算账，听信聚旺赢公司陈述，认定上述付款是湘麓公司支付2018年10月8日之前的货款、垫付资金成本和违约金，导致多算货款十多万元，这是聚旺赢公司和一审法院为保护聚旺赢公司非法利益的人为断帐，侵害了湘麓公司的利益。综上，一审认定事实不清适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人聚旺赢公司辩称，我们没有收到他说的付款。一审判决认定的事实没有错误，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。1、上诉人刘水斌既非湘麓公司的员工，也没有该公司的授权委托，其在合同上签字作为采购方，合同签订后刘水斌也直接向聚旺赢公司支付了部分货款、运费、垫资利息，其应当与湘麓公司共同作为采购方承担合同义务。2、一审判决认定的货款金额系根据聚旺赢公司提交的送货单以及与刘水斌在微信上进行相关结算的所有证据综合予以认定，虽然双方没有进行书面结算，当时不能否认上诉人刘水斌欠付货款830128元的是事实。综上，一审判决认定事实没有错误，请求二审法院驳回刘水斌的上诉请求。被上诉人刘水斌辩称，1、我是有任命书的，一审是提交了的，我是作为公司的职务行为签订的本案合同。2、所有的账目我都没对过，因为工程没搞完。在合同中也没有注明厂家等。没有经过双方认可的对账不能做数。3、对于过私账，是对方要求我走私账的。4、我是职务行为，请求二审法院判决我不承担责任。被上诉人湘麓公司经本院依法传唤，未到庭参与诉讼，未予答辩。聚旺赢公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令湘麓公司向聚旺赢公司支付货款830128元及垫资成本106980元（以187.505吨为基数，暂计算至2019年4月30日，实际应按照3.5元/吨/天计算至湘麓公司付清货款之日止）；2.判令湘麓公司向聚旺赢公司支付违约金106980元（以187.505吨为基数，按照3.5元/吨/天，从2018年9月30日暂计算至2019年4月30日，实际应计算至湘麓公司、刘水斌付清货款之日止）；3.湘麓公司、刘水斌承担本案全部诉讼费用。原审法院查明，1.聚旺赢公司作为乙方与湘麓公司（甲方）、刘水斌于2018年8月30日签订《钢材购销合同》，协议约定：乙方为甲方提供钢材，货款按批次结算，自送货当日起以转账方式付清当批次货款的70%，余下30%货款按当批次钢材货物总重量的30%并按3.5元每吨每天收取垫资利息。聚旺赢公司方陈业签字盖聚旺赢公司章，刘水斌在甲方处签字、湘麓公司在甲方处盖章。2.2018年9月10日聚旺赢公司代表屈佳明与湘麓公司长沙经开区汨罗产业园污水处理厂工程项目部、刘水斌签订《补充协议》，在该《补充协议》第二条双方约定：由于工程进度及资金原因将原合同中的垫资模式作特殊说明，当批次钢材运送至甲方工地，甲方没有按原合同执行付款的按当批次钢材总重量的70%纳入垫资范畴，即送货当天开始按3.5元每吨每天开始计算资金占用费，垫资总量不超过200吨，时间不超过3个月。协议后双方还手写一条约定：“2018年9月21日以后到货钢筋款100%纳入垫资范畴，即送货当天开始按3.5元每天每吨开始计算资金占用费。”聚旺赢公司方屈佳明签字盖聚旺赢公司章，刘水斌在甲方处签字、湘麓公司长沙经开区汨罗产业园污水处理厂工程项目部在甲方处盖章。该《补充协议》手写处还盖有三枚湘麓公司长沙经开区汨罗产业园污水处理厂工程项目部章印。3.2018年9月1日开始，聚旺赢公司陆续为长沙经开区汨罗产业园污水处理厂工程项目部送货16次，除2018年10月22日由陈干湘签名、2018年11月7日由周旺杰签名、2018年12月1日、2019年1月8日由刘志勇签名外，其余12张送货单均由刘水斌签字确认。4.聚旺赢公司方确认该工程收到湘麓公司、刘水斌支付的9次钱款，但主张该钱款含有运费与利息、不完全是货款。5.聚旺赢公司认为湘麓公司、刘水斌结算货款不及时，不再向该项目工地供货，并于2019年6月11日诉至一审法院，提出如上诉讼请求。二、双方有争议的事实。1.刘水斌是否是合同相对人。聚旺赢公司主张是，认为聚旺赢公司自始至终都是与刘水斌接洽，刘水斌为该项目的实际承包人，签合同结算款项都由刘水斌负责，聚旺赢公司从未接触过湘麓公司其他工作人员，为证明自己的主张，聚旺赢向一审法院提交了合同、手机银行个人电子回单、微信聊天记录。刘水斌主张自己只是湘麓公司的雇员，与聚旺赢公司的合同相对方为湘麓公司，为证明自己的主张，刘水斌向一审法院提交了湘麓公司任命书。一审法院审查认为，刘水斌主张自己不是项目承包人，与湘麓公司是雇佣关系，但未能向一审法院提交劳动合同、工资发放流水、社会保险缴纳证明，聚旺赢公司提交的微信记录显示，刘水斌曾向湘麓公司付款30万元，再由湘麓公司支付给聚旺赢公司方，刘水斌亦曾直接向聚旺赢公司方支付款项，综上，刘水斌认为自己是湘麓公司雇员的主张一审法院依法不予采信，聚旺赢公司认为刘水斌是合同及补充协议的相对方之一的主张一审法院依法予以采信。2.其余4张非刘水斌签字的送货单是否经湘麓公司、刘水斌确认。聚旺赢公司主张是，向一审法院提交了弼时污水处理厂-刘总（昵称：水哥）的微信语音确认。刘水斌主张，刘水斌是职务行为，其他人也是职务行为，没有刘水斌的授权。一审法院审查认为，刘水斌作为项目主管、湘麓公司授权的负责人未对送货单真实性表示否认，故该四张送货单的真实性可予以确认。聚旺赢公司提交了认为是刘水斌确认的微信语音应当确认该四张送货单签字确认人得到了刘水斌授权签字。3.湘麓公司、刘水斌拖欠聚旺赢公司方货款数额。聚旺赢公司方主张湘麓公司、刘水斌从2018年10月22日开始拖欠，总计货款830128元。刘水斌否认，称送货单价格计算错误，送货单货款抵去支付款后数量不符。一审法院审查认为，送货单已得到湘麓公司、刘水斌签字确认，因双方除了货款外还约定有运费及垫资成本，湘麓公司、刘水斌未积极举证，一审法院依法采信聚旺赢公司的主张，湘麓公司、刘水斌尚欠聚旺赢公司货款830128元。原审法院认为，1.湘麓公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院根据查明的事实依法裁判。2.关于聚旺赢公司要求湘麓公司、刘水斌向其支付货款830128元，该项诉讼请求一审法院依法予以支持。3.关于聚旺赢公司要求湘麓公司、刘水斌向其支付垫资成本106980元（以187.505吨为基数，暂计算至2019年4月30日，实际应按照3.5元/吨/天计算至湘麓公司、刘水斌付清货款之日止），一审法院认为双方对垫资成本虽有约定，但约定的垫资成本过高，一审法院依法酌情在8万元范围内予以支持。4.关于聚旺赢公司要求湘麓公司、刘水斌支付违约金106980元（以187.505吨为基数，按照3.5元/吨/天，从2018年9月30日暂计算至2019年4月30日，实际应计算至湘麓公司、刘水斌付清货款之日止），一审法院认为，未出现合同约定的须支付违约金情形，且违约金与垫资成本约定重复，聚旺赢公司该项诉讼请求一审法院依法不予支持。综上，依据《合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、限湖南湘麓建设工程有限公司、刘水斌在本判决生效后三十日内向湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司支付货款830128元；二、限湖南湘麓建设工程有限公司、刘水斌在本判决生效后三十日内向湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司支付垫资成本8万元；三、驳回湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14196元，减半收取7098元，由湖南湘麓建设工程有限公司负担3000元、刘水斌负责3000元、湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司负担1098元。二审中，刘水斌提供了部分证据，拟证明：1、污水处理厂工程项目主体系湘麓公司，自己不是合同相对人；2、聚旺赢公司计算的欠款金额不正确；3、一审后，已支付工程款53万元。本院认为，污水处理厂工程项目形式上的合同相对人是湘麓公司；刘水斌提供的关于货款金额全部系自己罗列的收货和付款情况，并未得到聚旺赢公司的认可；53万元中仅有10万元系聚旺赢公司的法定代表人打的收条，其他两张为借条，且出借人是案外人，依法不能认定。因此，2020年1月22日，聚旺赢公司收到污水处理厂工程项目钢材款100000元，聚旺赢公司没有异议，该事实可以认定。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于合同相对方的问题。聚旺赢公司主张刘水斌是挂靠湘麓公司的实际施工人，且湘麓公司经营状况不良，所以刘水斌应当承担本案责任。本院认为，有部分货款是通过刘水斌的私人账户支付，事务一直是刘水斌具体负责，而现实中有很多挂靠的情形，一审判决由湘麓公司和刘水斌共同承担责任是为了保障出卖人的合法权益，至于湘麓公司和刘水斌之间的问题，可以由其内部自行解决。关于具体欠款金额，聚旺赢公司提供了送货单，送货单上注明了数量、单价、垫资利息的计算，且送货单上均有相关人员签名，而刘水斌提供的清单仅是其自行计算，一审法院采信聚旺赢公司的计算金额有证据证明。但在上诉人期间，刘水斌支付了10万元的货款，应当从欠款总额中扣除。关于垫资利息，一审法院根据本案的实际情况依法予以适当调整并无不当。二上诉人的上诉理由不充分。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，因二审上诉后发生新的事实，导致欠款总额发生变化，应当依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初5323号民事判决第二项、第三项；二、变更湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初5323号民事判决第一项“限湖南湘麓建设工程有限公司、刘水斌在本判决生效后三十日内向湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司支付货款830128元”为“限湖南湘麓建设工程有限公司、刘水斌在本判决生效后三十日内向湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司支付货款730128元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14196元，减半收取7098元，由湖南湘麓建设工程有限公司负担3000元、刘水斌负责3000元、湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司负担1098元；二审案件受理费14196元，由湖南聚旺赢金属材料贸易有限公司负担6387元；由刘水斌负担7809元。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年六月三十日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。