湖北省荆门市掇刀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂0804刑初235号 公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。 被告人侯开全，男，1966年12月8日出生于湖北省荆门市，住荆门市。因犯抢劫罪于1990年11月被沙洋县人民法院判处有期徒刑九年；因犯合同诈骗罪于2016年12月被钟祥市人民法院判处有期徒刑七年，并于湖北省沙洋广华监狱3监区2分区服刑。 辩护人陈玉金、谢菊芳，湖北同进律师事务所律师。 荆门市掇刀区人民检察院以掇检一部刑诉[2019]26号起诉书指控被告人侯开全犯诈骗罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院受理后，在审理中，荆门市掇刀区人民检察院以本案需要补充侦查为由，于同年12月9日建议本院延期审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。荆门市掇刀区人民检察院指派检察员肖俊莉、代理检察员鲁许帅、刘丹出庭支持公诉，被告人侯开全及其辩护人陈玉金、谢菊芳到庭参加诉讼。。经合议庭评议，本案现已审理终结。 荆门市掇刀区人民检察院指控，2008年，被告人侯开全和詹某某通过朋友介绍认识后，侯开全对詹某某谎称自己有房有车，系荆门市第一房地产有限公司的法定代表人，在掇刀私营城有几十亩地，在沙洋及襄阳分别承包了几亿的市政工程。在博取詹某某信任后，两人确立了男女朋友关系，之后一起同居生活。2015年初，侯开全谎称在荆门市屈家岭搞工程开发需要资金组建办公室，找詹某某借款，詹某某将15万元通过手机银行转账至侯开全的账户后，侯开全将15万元用于偿还了个人债务。上述指控，公诉人出示了证人证言、书证等证据证实，由此认为，被告人侯开全诈骗他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究被告人侯开全的刑事责任。 被告人侯开全辩解称，起诉书指控的犯罪事实不属实，其没有欺骗詹某某，其所有的情况詹某某都清楚；2015年1月其只是说没钱用了，詹某某就给了其15万元，其没有以项目名义找她要钱。 被告人侯开全的辩护人提出，起诉书指控侯开全犯诈骗罪证据不足，指控罪名不能成立。（1）侯开全向詹某某借款，亦偿还了19万余元借款，詹某某系为维系二人感情主动给予侯开全财物，因此侯开全不具有非法占有目的；（2）侯开全和詹某某二人共同生活八年，詹某某明知侯开全在承接海天国际项目、五三项目等工程，亦到工地了解过情况，侯开全没有实施虚构事实隐瞒真相的行为；（3）起诉书指控的15万元是借贷关系，侯开全有借款的意思，并在詹某某索要时出具了借条，詹某某发现该款被侯开全用于偿还借款后并未报警，而在二人关系破裂后才报警，因此涉案15万元属于民事法律关系；（4）侯开全与詹某某同居八年，侯开全的经营行为应视为双方共同经营，侯开全承担了二人同居期间的生活开支，詹某某应当分担的8年生活开支约15万元左右。 经审理查明，2008年，被告人侯开全和詹某某通过朋友介绍认识后，侯开全对詹某某谎称自己有房有车，系荆门市第一房地产有限公司的法定代表人，在掇刀私营城有几十亩地，在沙洋及襄阳分别承包了几亿的市政工程。在博取詹某某信任后，两人确立了男女朋友关系，之后一起同居生活。2014年12月26日，侯开全将其租用的一辆银色本田奥德赛商务车抵押给典当公司，抵押借款15万元，后典当公司催侯开全还款。2015年1月2日，侯开全谎称在荆门市屈家岭搞工程开发需要资金组建办公室，找詹某某借款，詹某某将15万元通过手机银行转账至侯开全的账户后，侯开全于当日将15万元用于偿还了个人债务。 另查明，被告人侯开全因涉嫌合同诈骗罪于2016年6月16日被钟祥市公安局刑事拘留，后被逮捕，钟祥市人民法院于2016年12月13日作出（2016）鄂0881刑初316号刑事判决，以合同诈骗罪判处侯开全有期徒刑七年，并处罚金人民币13万元。侯开全在服刑期间于2019年5月7日因本案被刑事拘留。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、被害人詹某某的陈述证实：其和侯开全于2008年认识，于2012年确立男女朋友关系。侯开全说他在路桥公司家属区有一套房子，但后来其才知道这房子是租的。侯开全于2013年6月说他买了一辆新本田商务车，车牌号鄂HXXXXX，他以上保险为由向其借款8000元。他还说自己是荆门市第一房地产有限公司的法人，在掇刀私营城有几十亩商用地，承包了几亿的市政工程，并且他将第一房产公司的营业执照、税务登记证、公司公章以及市政施工合同复印件交给其保管，还将一个叫刘某某的人出具的30万元的借条给其保管。在同居期间，侯开全以做工程为名向其借款80万元。其中2015年1月，侯开全跟其说在五三那边搞了一个建筑项目，他要组建办公室要启动资金，当时其要求看项目，他就带其、王某、付某某、肖某某一起到五三的一个工地查看，回来当晚他就以组建办公室为由向其借款15万元，其于2015年1月2日通过银行转账转给他15万元，但之后工程一直未动工。其催问，他以各种理由搪塞。后来其在他包里发现一张转账凭证，显示他于2015年1月2日转给一个叫江某的人154200元钱。其怀疑他将其给他的15万元转给了江某。其向他催还借款时，发现他交给其保管的第一房产公司营业执照、税务登记证、公司公章以及市政施工合同复印件、30万元的借条都是假的。2015年8月21日，侯开全被他人催债拘禁在星球大酒店的一个房间，其找到他让他出具了两张金额共计80万元的借条。当天其才知道他驾驶的本田商务车是从一个叫严某的人那里租的。侯开全虽然于2014年4月24日至2015年6月20日给其转过4次款共计19.3万元，但是这都是其见他没有还款的意思才主动催款，他为了取得其信任，就还一点钱给其，但之后又以各种名义再将钱骗去。 2、证人江某的证言证实：2014年12月26日，侯开全通过一个叫胡某的男子介绍到其上班的漳河新区汉磊典当公司，抵押了两辆车贷款30万元。抵押的车辆中有一辆银色本田奥德赛商务车，后来发现该车是租车公司的车，租车公司将车开走了，其公司就找侯开全还款。侯开全于2015年1月2日向其银行卡转款15万元以及利息4200元。 3、证人付某某的证言证实：其于2014年左右通过王某认识了侯开全，詹某某是侯开全的女朋友。侯开全说他是搞房地产的。2015年1月左右，侯开全说他准备在京山五三农场接工程，要其跟着去做事，他还要王某和王某的男朋友肖某某一起给他做事。1月的一天，侯开全带其、王某、肖某某、詹某某到五三农场看工地，并说要组建办公室，一个姓刘的老板接待其一伙人看资料。过了一个多月，第二次去看工地时，发现这个工程相关资料都抵押在银行，其感觉这个工程不靠谱建议侯开全不要接这个工程。侯开全本人没有能力承接这个工程，其把工作辞了在家中等他的消息，但是他完全没有接这个工程，也没有为这个项目给过其一分钱。 4、证人刘某某1的证言证实：其于2010年10月以荆门欣鑫房地产有限公司的名义承接了五三国际俱乐部工程，后来因为资金链断裂于2013年停工。2014年底其通过朋友介绍认识了侯开全，侯开全自称他有几百个亿的资产，且愿意出资承接这个未搞完的工程，其很高兴就相信了他。他还带人到工地查看过几次，但每次来就是要其将相关账目和内部资料给他带来的人看，其每次让他出资，他口头答应得很好，但是之后就没有动静了。其觉得他每次来看资料并不是为了解项目，而是想套取资料骗别人的钱。后来其向别人打听这个人，发现他根本不是什么大老板，也没有固定工作，根本没有几百亿的资产，就靠一张嘴在外面骗钱。其得知实情后于2015年3月就没有跟他往来了。 5、证人吴某某的证言证实：其于2010年从刘某某1手中承接了五三国际俱乐部项目的3号楼工程，2011年开始承建，2013年工程出现问题，其投资了2000多万元，这个项目有哪些工人其都清楚，但是没有侯开全这个人承建什么工程。 6、证人刘某某1的证言证实：其认识侯开全近20年，他自称是搞工程的，但是具体做什么不清楚。2013年下半年的一天，其和孙某某、詹某某等人走过掇刀台资城一片空地时，侯开全指着这块空地说是他和别人一起开发的海天国际项目，并且说让其投资。因为其对侯开全比较了解，知道他没有实力，就没有当真。他当时还提出要其帮忙组建办公室，后来没有组建起来。后来听詹某某说侯开全以这个工程的名义找她借过钱。 7、证人孙某某的证言证实：2013年下半年侯开全曾说要购买掇刀台资城的一片空地，并说要组建办公室，他的女朋友詹某某还让其帮助寻找附近合适的门面组建办公室，但后来没有找到合适的地方，就没有组建起来。后来其听詹某某说侯开全以这个工程的名义找她借过钱。 8、证人侯某的证言证实：2014年时，圣鹰房地产的经理罗帮军安排其和侯开全商谈海天国际小区开发的项目，项目选址在掇刀台资城，侯开全说他能够引进他人1亿元的资金投资开发这个小区，但是后来资金没有到位，其就没有和他合作。当时其给过他一张荆门市第一房地产开发有限公司的企业法人营业执照，法定代表人是田某某，还有一份公司资质证书和海天国际项目土地整合投资分析表。其跟第一房地产开发有限公司没有任何关系。 9、中国建设银行荆门分行提供的侯开全尾号为5826的银行账户交易明细证实：詹某某通过詹某某1等人的账户给侯开全转款的事实。 10、荆门市工商行政管理局提供的荆门市第一房地产开发有限公司的营业执照证实：该公司的工商登记情况。 11、江某提供的车辆抵押合同、借款合同证实：侯开全、胡某抵押车辆借款的事实。 12、詹某某提供的中国建设银行转款凭条一份证实：侯开全于2015年1月2日转款给江某154200元的事实。 13、詹某某提供的詹某某1的银行账户交易明细、刘某某出具的借条、荆门市第一房地产开发有限公司的营业执照、税务登记证、土地登记证、资质证书、海天国际项目土地整合投资分析表等资料、市政工程施工合同的复印件、侯开全的身份证、社保卡、侯开全出具的两张借条等证实：侯开全提供上述部分资料交给詹某某，詹某某交给公安机关，以及詹某某转款给侯开全，侯开全出具借条的事实。 14、到案经过证实：侯开全在服刑期间被解回再次受审的事实。 15、户籍信息证实：被告人侯开全的身份情况。 16、钟祥市人民法院（2016）鄂0881刑初316号刑事判决书证实：侯开全的前科犯罪事实以及2016年犯合同诈骗罪被判刑的事实。 17、被告人侯开全对上述事实的供述和辩解。 以上证据来源合法，内容客观真实，且均经庭审质证，对其效力均予以确认。 本院认为，被告人侯开全以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。 关于被告人侯开全及辩护人提出起诉书指控犯罪的证据不足，罪名不能成立的辩解及辩护意见。经查，（1）关于虚构事实隐瞒真相的行为。证人证言及书证均能证实被告人侯开全并无承接工程项目的经济实力，被告人侯开全本人亦承认该事实，在向被害人詹某某借款之前，其正因抵押他人车辆被人催债，为了偿还该笔债务遂隐瞒真相以组建办公室为名向詹某某借款，工程虽然属实，但借款目的为虚构，因此其虚构事实隐瞒真相的欺诈手段显而易见。（2）关于非法占有目的。本案侯开全确有带领他人实地查看工程项目的行为，但其并无实际出资和履约能力，该行为目的并非系为承接工程，而是为造成其有能力承接工程的假象，并以此假象为基础向被害人借款,其在借款当晚即将款项转给他人偿还个人债务，之后亦没有组建办公室的行为,没有承接工程的情况下亦没有返还借款。因此，在案证据足以证实被告人在没有经济实力的情况下，以意欲承接工程为名，并以实地查看工程的方式取得被害人信任，从而达到骗取被害人借款偿还个人债务的目的。被告人侯开全虽在庭审时翻供，但其在侦查机关两次讯问中均承认了该事实，且能与证人证言和被害人陈述及其他证据相印证，因此其翻供不足以被采信，应当认定其实施了以非法占有为目的的诈骗犯罪。（3）本案被告人与被害人之间有特殊关系，二人之间亦有其他借款往来，但起诉指控的15万元诈骗犯罪，事实清楚，证据充分，在案证据证实构成刑事犯罪，因此不能以双方之间的其他经济往来以及事后出具借据的结算行为抵销否认先前的犯罪行为。故被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。 被告人侯开全具有犯罪前科，可以从重处罚。被告人侯开全在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪做出判决，并和已判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人侯开全犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；与钟祥市人民法院（2016）鄂0881刑初316号刑事判决以合同诈骗罪判处的有期徒刑七年，并处罚金人民币13万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币17万元，限在判决生效之日一次性缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人侯开全的刑期自2019年5月7日起至2025年6月15日止。） 二、责令被告人侯开全退赔违法所得人民币15万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡金华 人民陪审员  田文华 人民陪审员  胡祝君 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  吴婷婷