河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1526民初521号原告（反诉被告）温敏，女，1979年11月10日生，汉族。住息县。委托代理人朱燕、赵远，河南息州律师事务所律师。被告（反诉原告）颜敏，女，1962年05月25日生，汉族。住潢川县。委托代理人胡杰，潢川县声达法律服务所法律工作者。原告温敏（反诉被告）诉被告颜敏（反诉原告）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。温敏及委托代理人朱燕，颜敏及委托代理人胡杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）温敏诉称,2017年，温敏经姐姐介绍，认识了从事美容生意的被告（反诉原告）颜敏。得知温敏需要做双眼皮开眼角后颜敏建议开内外眼角加双眼皮手术。因被告原系潢川医院眼科医生，又宣传在韩国学习一年，出于信任，温敏同意进行手术，温敏于2017年11月16日将手术费5500元支付给颜敏，第一次手术时间长达7个小时。术后5个月，温敏感觉双眼皮失败向颜敏询问，颜敏又让做提肌修复。2018年4月20日，温敏在颜敏建议下先后做外眼角手术和提肌修复，但是由于颜敏技术有限，提肌修复手术长达17个小时，温敏术中麻醉出现呕吐等多种不良反应，手术当即宣告失败。经调查得知，案涉美容院根本没有在卫生行政部门登记注册，也没有取得《医疗机构执业许可证》，根本不具备进行诊疗活动的资格。同时，温敏在术前没有按照规定做相关检查，也没有麻醉记录及手术病历记录，更没有术前的知情告知。现依法提起诉讼，请求：1、判令颜敏赔偿医疗费、误工费等各项损失暂定1万元（待鉴定后确定具体数额）；2、被告承担本案诉讼费用。庭审前，温敏变更诉讼请求为171459.61元。被告（反诉原告）颜敏辩称，一、颜敏具备诊疗手术资格；二、温敏在颜敏处的基本就诊、诊疗和手术经过，在当时的医疗技术水平和条件下，颜敏尽到了合理的注意义务，没有违反任何医疗诊疗技术操作规范章程，颜敏不存在医疗过错，不承担法律责任；三、《侵权责任法》第60条（一）患者不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医生不承担责任；四、温敏现在眼部的病变，是难以避免的并发症，颜敏不承担法律责任；五、温敏在武汉爱尔眼科就诊所产生的医疗费用、误工费等费用与颜敏没有任何因果关系，颜敏不承担任何赔偿责任；六、温敏的诉讼请求没有事实和法律依据；七、颜敏开设医疗点，在给温敏诊疗中没有给其造成伤害，不应赔偿。被告（反诉原告）颜敏反诉称，原告（反诉被告）温敏于2018年4月27至28日，先去郑州中医院检查化验，后又去美艺整形孔宇眼整形医院做双眼上睑下垂和重睑修复术，手术时温敏说本人没有带现金叫我先为她垫付郑州美艺整形孔宇眼整形手术费用。因其未能返还其垫付的手术等费用共计32673元。现依法请求：1、判决温敏返还为其垫付的郑州美艺整形孔宇眼整形手术费用等共计32673元；2、本案反诉讼费由温敏承担。原告（反诉被告）温敏针对被告（反诉原告）颜敏反诉辩称:1、关于颜敏支付医疗费的情况，颜敏给了多少钱是否给了，颜敏并不知情;2、颜敏支付的手术费用，恰恰是因为其侵权行为造成的;3、医疗美容垫付费用属于说法不正确，实际上是颜敏的行为造成侵权，该费用应当由其自行承担。原告（反诉被告）温敏为证明其主张，向本院提交证据如下：一、与颜敏聊天记录截屏打印件一组。拟证实温敏接受颜敏治疗的事实经过。经庭审质证，颜敏认为温敏提交的聊天记录是片面的、只是对其有利的，和温敏的聊天整个过程颜敏能够提交。温敏自己采用了多角度、利于其容貌损害加大的方式进行拍照，不是美容行业的照相标准。而且温敏拍的很多照片是在郑州做完手术以后的照片，不是我给她做完以后的照片。经审查，上述证据能够证明相关事实，予以采纳。二、信访处理意见书。拟证明温敏进行信访后，潢川县卫生主管部门认定颜敏开设的美容院未取得《医疗机构执业许可证》的事实。经庭审质证，颜敏认为该意见书只是说明美容院缺少医疗机构的许可，并不能直接证明其诊疗行为给温敏带来损害的情况。经审查，上述证据能够证明相关事实，予以采纳。三、湖北同济医院、武汉爱尔眼科医院、武汉协和医院等医疗机构出具的温敏治疗病例和医疗费发票，证明温敏遭受侵害及医疗支出的事实。经庭审质证，颜敏认为首先湖北省医疗机构爱尔眼科2019年1月2日在温敏病历中说八个月之前做了重睑手术，隐瞒了事实。温敏做的是上睑下垂××部疾病进行检查的，实际上温敏所做的是眼部美容整形××部疾病，而且温敏的睑膜炎是因为螨虫而引起的;2019年1月2日武汉同济医院的病历，温敏对其既往史没有陈述，其病历不是真实的;2019年4月11日武汉市第一人民医院病历中没有说明手术史到底是什么手术史，温敏同样隐瞒了既往史；温敏在2019年1月2日的两家医院检查视力是特别好的，但是在武汉第一人民医院病历中显示其视力急剧下降，温敏的右眼是无法闭合的，但左眼是可以闭合的，其左眼为什么会视力下降呢？对这份病历真实性有疑问;2019年4月11日武汉协和医院病历中无医生签名，不认可;2019年7月24日北京301医院病历，病历中显示其视力急剧下降，右眼视力0.2，左眼0.25，患者的症状与体征不符合，温敏对证明其视力的最关键的三项指标没有进行检查，是因为温敏不敢检查，该病历不予认可。经审查，上述证据能够证明相关事实，予以采纳。四、湖北明鉴法医鉴定所出具的鉴定意见书，拟证明温敏因医疗行为损害而造成的伤残等级。经庭审质证，颜敏认为该鉴定意见书是其单方委托鉴定，程序违法，不能作为定案依据及赔偿损失的依据，温敏原来已经向潢川县人民法院提出鉴定申请，应当依据潢川县人民法院委托的鉴定结果为依据，对该鉴定结论不予认可，同时我方保留依法追究其刑事责任的权利。经审查，上述证据能够证明相关事实，予以采纳。五、社保缴费记录，暂住证。拟证明温敏在事发之前在北京市居住，赔偿标准应当按照该地方标准进行计算。经庭审质证，颜敏认为占住证是2019年7月23日办理，真实性无法确定，温敏提供的社保缴费记录，证据中没有显示其与该公司的劳务合同关系的合同，同时温敏没有证明其于2011年至2019年是否和缴纳社保单位存在劳务合同关系、是否有公司工资册及2011年至2016年的暂住证和其在北京租房的租房合同的证据。根据了解，温敏是在潢川居住，其儿子在潢川县高级中学上学，温敏在潢川照顾其儿子，对于该组证据我方不予认可。经审查，上述证据能够证明相关事实，予以采纳。被告（反诉原告）颜敏为证实其主张，向本院提交证据如下：一、营业执照、身份证复印件、医师资格证、医师执业证、专业技术职务任职资格证。拟证明颜敏具有从医资格的事实。经庭审质证，温敏认为真实性无异议，但对证明目的有异议，上述证据不能证明颜敏能够从事医疗美容行业。经审查，上述证据能够证明相关事实，予以采纳。二、眼科手术分级管理目录、手术分级管理制度。拟证明颜敏具备诊疗手术的资质和资格。经庭审质证，温敏认为真实性客观性无异议，但与本案没有关系。经审查，上述证据能够证明相关事实，予以采纳。三、三次门诊病历、手术同意书、临时治疗单、手术记录单和术后记录。拟证明以下事实1、颜敏按照医疗规范管理要求，对温敏来诊手术前时间、主诉、病史、必要的体格检查结果、诊断、手术适应症、治疗处理意见，规范病历书写，保证病历资料的客观、真实、准确、完整、规范和及时，提高医疗质量，确保医疗安全，避免医疗纠纷发生。2、颜敏已将拟实施手术治疗方案、术中和术后可能发生的手术风险等向温敏进行告知。温敏充分了解后签名同意手术。颜敏获得授权而实施手术，温敏自愿承担手术风险。3、颜敏对温敏拟实施手术前准备和手术中用药一次性完成。4、颜敏对温敏实施的每一次手术操作过程显示颜敏是严格遵守医疗手术操作规范实施手术的，手术顺利，手术中无意外情况发生，手术效果良好。5、手术成功、愈后良好，达到预期效果。经庭审质证，温敏认为对该证据真实性存有异议，门诊病历恰恰能证明手术的过程和对原告造成的损害。手术同意书均是打印的、手术记录单的合法性、真实性均有异议。经审查，部分手术同意意见书没有温敏签名，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。四、护士钱霞的证人证言，拟证明以下事实1、温敏来做重睑手术前，颜敏进行了认真的手术前检查，并告知了手术风险。温敏亲笔签署手术知情同意书，手术顺利，达到预期效果。2、开始手术前，颜敏向温敏告知手术存在意外因素，希望能够慎重考虑。手术进行中颜敏向温敏提议放弃手术调整矫正，被温敏拒绝。颜敏没有切除温敏双眼提上肌腱膜。3、手术后，温敏对效果不满要求颜敏送她去郑州医院再治疗。并称家庭困难，让颜敏垫付医疗费用。经庭审质证，温敏认为钱霞系案涉美容机构护士，与颜敏具有利害关系，对证人证言的真实性、客观性均有异议。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。五、温敏与颜敏微信交流信息截图。拟证明，2018年4月20日温敏要求交钱给颜敏，请为她做双眼上睑下垂矫治+重睑修复手术的事实，并非温敏所述的第一次手术失败，颜敏免费为其做提肌修复手术。经庭审质证，温敏认为从中可以看出手术不理想的情况下，在颜敏的要求下到郑州去做的手术。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。六、三次手术前和、手术结束时和术后恢复期的照片。拟证明，颜敏给温敏所做的三次手术是成功的，没有给温敏造成毁容和伤残。经庭审质证，温敏认为对照片真实性无异议，但是毁容和伤残要以专业技术机构的检查和鉴定为准。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。七、颜敏与被告微信交流信息截图。拟证明，2018年4月27日温敏不听颜敏的建议、劝阻，草率的要求郑州美艺整形孔宇眼科医院整形医院孔院长再手术把眼睛做大的事实。经庭审质证，温敏认为该组证据可以证明被告的美容行为如果没有对原告造成侵害，也不会给温敏那么多钱去治疗。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。八、为温敏垫付的医疗费用票据。拟证明，颜敏为温敏去郑州检查、手术及术后费用垫付32645元的事实。经庭审质证，温敏认为该组证据中的票据不是国家正式票据，无法证明与温敏手术有关，任何正规的医院都是有正规的发票的，同时聊天记录中可以证实其中6000元钱是被告让原告去北京进行检查眼晴的。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。九、参考文献及眼部相关数据。拟证明，颜敏在为温敏实施医疗手术操作规范的的理论依据的事实。经庭审质证，温敏认为真实性无异议，但是与本案没有关联。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。十、颜敏与温敏的微信交流信息、颜敏与温敏四姐潘静的微信交流信息截图。拟证明以下事实1、颜敏在温敏三次手术前后尽到合理注意的义务。2、温敏逼迫颜敏和她一起去郑州做手术。3、颜敏的医疗点是温敏逼迫关门。4、温敏威逼、恐吓颜敏，索要9万元人民币。颜敏被迫违心的与温敏进行调解并且调解未果。经庭审质证，温敏认为该聊天记录恰恰证明了双方之间的关系，同时证明温敏并没有逼迫颜敏陪同去郑州进行做手术，颜敏的美容店关闭与温敏没有关系。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。十一、颜敏与孔宇眼整形医院孔院长微信交流信息截屏。拟证明以下事实1、温敏半年后的调整手术是免费的事实。2、温敏是心甘情愿接受孔宇眼整形医院手术治疗的事实。经庭审质证，温敏认为该证据说温敏半年以后所有的调整手术都是免费的，具体半年以后是从什么时候开始的相互矛盾且与本案没有关联性。经审查，上述证据能够证明案件事实，予以采纳。依据上述有效证据、当事人陈述以及庭审质证内容，经审查认定事实如下：被告（反诉原告）颜敏系潢川县人民医院眼科退休医生，持有执业医师证书，副主任医师职称。2017年9月20日颜敏以经营者的身份开设“颜熙美容院”，取得工商营业执照。因该美容院经营期间因未取得《医疗机构执业许可证》，于2018年5月7日关闭。2017年11月27日，原告（反诉被告）温敏在亲属介绍下在被告（反诉原告）经营的“颜熙美容院”行双眼内眦赘皮矫治（开内眼角）+重睑术+去皮+去脂术。2018年3月21日在“颜熙美容院”行双眼外呲角开睑裂开大术。2018年4月21日再行双眼上睑下垂治疗矫治+双眼重睑手术修复术。由于术后原告（反诉被告）温敏右眼上侧外侧睑缘较左侧低，眼睑闭合不全，即其右眼闭眼后上下眼皮之间存在间隙（眼睛总是瞪着）。2018年4月26日，颜敏陪同温敏前往郑州美艺整形孔宇眼整形医院做急诊调整修复手术。在此期间颜敏支付了全部医疗费用（具体金额？）。此次诊疗手术拆线回到潢川后，原告（反诉被告）温敏发现双眼不对称、右眼上下眼皮仍不能完全闭合。多次要求被告（反诉原告）颜敏解决，协商过程中颜敏表示等恢复以后协助解决。2019年元月以来，原告（反诉被告）温敏自行到各地医院进行治疗。其中：(1)、武汉爱尔眼科医院2019年1月2日门诊病历记载:因双眼干涩，痛11月就诊，8月前曾做重睑术，R:SE-0.25;L:SE+0.50，检查所见:双眼所查大部分睫毛根部可见螨虫结构，双眼睑板腺分布欠均，部分腺体萎缩，部分腺泡纤维化，双眼睑重睑术后，上眼睑无法翻转，临床诊断:结膜炎。(2)、同济医院2019年1月2日眼科门诊病历记载:病史同前上，双眼闭合差，以右眼为重，诊断:双眼闭合不全。(3)、武汉市医院院及协和医院2019年4月11日门诊病历记载:因重睑术后一年，右眼不适就诊，诊断:右眼睑闭合不全，双眼结膜炎。2019年起原告（反诉被告）温敏提起诉讼后，先后两次申请人民法院委托鉴定机构对其伤残等级、颜敏的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系、颜敏医疗行为参与度、三期进行鉴定，均遭到退卷。其中：1、山东金剑司法鉴定中心“收贵单位委托，要求我中心对温敏与颜敏一案进行鉴定。接委托、鉴定材料后，经审查认为：本案已超出我机构鉴定能力，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五款之规定，将本案退回。”2、安徽天正司法鉴定中心“本中心于2019年6月27日收到贵院委托的(2019)豫1526民初521号关于对被申请人向申请人提供的医疗服务行为是否存在医疗过错。诊疗行为与申请人损害后果之间是否存在因果关系与参与度:进行伤残、三期、后续治疗鉴定一案。经本中心专家对提供的现有鉴定材料进行审查，根据《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令)第十五条(五)“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”之规定，本中心目前对此案无法进行受理，现予以退卷。”2019年6月18日温敏自行委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费预测、误工、护理及营养时间进行鉴定，2019年6月25日该所出具鉴定结论“1、被鉴定人温敏之损伤构成十级伤残。2、建议给予后期医疗费人民币6000元。3、误工期时间为伤后80天，护理时间为40天，营养时间为30天。”被告（反诉原告）颜敏对该鉴定结论不服提出重新鉴定。本院重新委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，2020年4月20日该所做出退卷处理。理由是:温敏在颜敏美容机构所做的眼睑美容手术后又在其他美容机构做了同样的手术，故目前温敏自诉“右眼睑闭合不全”的损害后果系何家美容机构所致无法进行确认。特此函告”。另查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资为45677元/年。根据双方当事人的诉辩意见和庭审查明的事实，确定本案争议焦点如下：一、原告（反诉被告）温敏因美容手术造成损害的责任如何确定。二、原告（反诉被告）温敏因美容手术造成损害的后果如何确定。三、被告（反诉原告）颜敏主张温敏应当偿还在其郑州住院颜敏垫付的手术等费用共计32637元的主张是否能够支持。本院认为，“颜熙美容院”在涉案手术发生时未取得《医疗机构执业许可证》，本案不属于医疗损害责任纠纷，应按一般的身体权纠纷案件处理，案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。关于争议焦点一、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，患者主张侵权赔偿责任的，应对医疗机构及其医务人员的侵害行为、过错、损害事实、因果关系要件事实承担证明责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。据此，医疗机构及其医务人员具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定情形的，则免除患者对医疗机构及其医务人员过错要件的证明责任。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”医疗美容系运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，属于医疗诊治行为。任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目,不得开展医疗美容服务。本案中，被告（反诉原告）颜敏作为经营人明知“颜熙美容院”在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，仍然为原告（反诉被告）温敏实施了“重睑术”等美容手术，已违反法规的强制性规定，存在过错。此外由于颜敏未将温敏的病历复印资料向其交付，现温敏对颜敏提供的病历的真实性不予认可，且颜敏亦无充分证据佐证该病历的完整和真实性，导致本案司法鉴定程序无法进行，因果关系及原因力大小难以确定，颜敏亦应承担一定责任。最后，即使颜敏的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系、颜敏医疗行为参与度的结论不能通过鉴定取得，依据前述规定颜敏仍因未取得《医疗机构执业许可证》而实施医疗的行为，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定而被推定存在过错。考虑到温敏作为成年人亲信他人表述，前往未取得《医疗机构执业许可证》的单位进行美容手术，存在一定的过失。结合本案案情确定，温敏由于美容手术造成的损害后果由颜敏承担70%的损害赔偿责任，温敏自行承担30%的责任。关于争议焦点二、原告（反诉被告）温敏自行鉴定结论的效力问题。本案审理中温敏二次申请人民法院委托鉴定机构对其伤残等级、颜敏的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系、颜敏医疗行为参与度、三期进行鉴定，均被不同鉴定机构以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”的事由退卷。2019年6月18日温敏自行委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费预测、误工、护理及营养时间进行鉴定，2019年6月25日得出鉴定结论。颜敏不服该结论申请重新鉴定，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定后于2020年4月20日做出退卷处理，理由是:温敏在颜敏美容机构所做的眼睑美容手术后又在其他美容机构做了同样的手术，故目前温敏自诉“右眼睑闭合不全”的损害后果系何家美容机构所致无法进行确认。特此函告”。可以看出本院委托的三家对损害后果因为种种原因为谁所致的事实不能确认，但事实上温敏因美容手术造成的面部外观形态后果是客观能够确定的，温敏自行委托的鉴定机构具有相应鉴定资质，其鉴定结论没有不能作为证据使用的其他情形。故对于温敏因美容手术造成客观后果的鉴定结论予以采纳使用。原告（反诉被告）温敏提供的证据不足以证实其经常居住地为北京，参照河南省上年度收入标准，结合庭审查明的事实和当事人提供的依据，确定温敏因美容手术失败遭受的损失如下：一、医疗费：发票金额913.26元+后续治疗6000元=6913.26元；二、护理费45677元÷365天×40天≈5005.70元；三、误工费：34200.97元÷365天×80天≈7496.10元；四、营养费：20元×30天=600元；五、残疾赔偿金：34200.97元×20年×10%=68401.94元；六、精神抚慰金：酌定5000元；七、交通费：酌定1000元；八、鉴定费：依据规范票据确定为2300元，合计96717元。结合焦点一的论述，温敏自行自行负担29015.1元，颜敏赔偿67701.9元。需要说明的是，关于原告（反诉被告）温敏要求被告（反诉原告）颜敏赔偿前期支付美容费5500元的主张。由于颜敏在未取得相关资质的情况下仍然为温敏实施了美容手术的行为违反强制性法律规定，双方事实上的服务合同关系为无效合同。此时赔偿应更正为返还。关于争议焦点三、通过原、被告双方提供微信聊天记录可以证实：1、去郑州孔宇眼科整形医院是颜敏联系的孔宇老师；2、去郑州的目的是因温敏对先前眼部美容手术不满意有针对的实施修复手术；3、实施修复手术后，温敏仍然不满意。颜敏表示：半年恢复期过后还可以带温敏到全国其他大医院修复，找哪个专家由温敏定，要修复的时候一定给温敏想办法解决修复费用，而且温敏可以先去各大医院咨询。4、颜敏支付过温敏6000元让其自行去看病。以上事实可以说明，被告（反诉原告）颜敏主动带着张原告（反诉被告）温敏前往郑州并为其支付修复手术的费用，是为弥补美容手术失败而采取的补救措施，这两者之间存在因果关系。此外，颜敏未能提供证据证实修复手术产生的费用系温敏向其借支。对于颜敏关于主张温敏返还为其垫付的郑州美艺整形孔宇眼整形手术费用等共计32673元的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：限被告（反诉原告）颜敏于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）温敏美容医疗费5500元；并赔偿原告（反诉被告）温敏因美容手术造成的经济损失67701.9元。驳回原告（反诉被告）温敏的其他诉讼请求。驳回被告（反诉原告）颜敏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理1550元，由被告（反诉原告）颜敏负担。反诉受理费616元，由被告（反诉原告）颜敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  谢 晖人民陪审员  黄守志人民陪审员  王庆荣二〇二〇年六月二十日书 记 员  高 正