山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0282民初5553号原告：青岛君威机械有限公司，住所地：青岛市即墨区通济街道办事处枣行村工业园，统一社会信用代码：913702825836977695。法定代表人：于英杰，经理。委托诉讼代理人：孙晓，山东双华律师事务所律师。被告：烟台泰利汽车模具股份有限公司，住所地：烟台市高新区创业路42号，统一社会信用代码：91370600165074323R。法定代表人：孙军强，经理。委托诉讼代理人：李雪冰、刘霄晔（后变更为程俊明），北京市中伦（青岛）律师事务所律师。第三人：一汽解放青岛汽车有限公司，住所：山东省青岛市青岛汽车产业新城解放大道100号，统一社会信用代码：91370200163567343M。法定代表人：王瑞健，总经理。委托诉讼代理人：魏绪利，男，汉族，1975年11月12日出生，住所:山东省青岛市市南区，系公司法律顾问。原告青岛君威机械有限公司与被告烟台泰利汽车模具股份有限公司加工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日一审受理后。于2018年9月28日作出（2018）鲁0282民初3691号一审判决，被告不服提起上诉，经青岛市中级人民法院二审审理，认为原一审判决事实不清，于2019年3月6日作出（2018）鲁02民终10349号民事裁定书，撤销原一审判决，发回重审。本院于2019年6月6日受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理，并依法追加一汽解放青岛汽车有限公司为第三人，原告法定代表人于英杰、委托诉讼代理人孙晓，被告委托诉讼代理人李雪冰、刘霄晔（后变更为程俊明），第三人委托诉讼代理人魏绪利，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付加工费、试模费2062276.31元；2、被告向原告支付逾期付款利息，以所欠款为基数从2017年6月28日起计算至判决生效之日止；3、诉讼费用由被告负担。后原告变更诉讼请求：1、解除原、被告之间的口头联营合同（庭审中又撤回该诉求）；2、判令被告返还原告应得的联营期间收益1401250.8元（后变更为1345770.36元）；3、判令被告向原告支付试模费642000元（后变更为判令被告支付原告试模费、工时费、试模原材料费426889.18元）；3、诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：被告承揽第三人冲压件配套业务，2012年6月至9月，被告委托原告为其进行试模生产，共计536小时，试模费643200元。2013年1月至2015年12月，双方未签订书面加工合同，但原告接受被告委托为第三人加工冲压件，被告欠原告加工费1419076.31元。以上被告欠原告共计2062276.31元，要求判如所请。原告变更诉讼请求后，事实与理由为：2012年约6月份，原、被告口头联营，以被告的TS16949质量管理认证体系，以原告的生产车间、设备、技术人员、生产人员作为被告在即墨的生产车间，以被告名义申请在第三人的供应商资格。经第三人考察确认后，取得了供应商代码，该代码属双方共同资产，双方均同意以被告名义与第三人签订供应商合同、双方各自独立加工第三人所需的汽车冲压件、由被告与第三人统一结算加工费。2013年1月至2015年12月26日联营期间，原告运回第三人提供的原材料，将被告所需的部分原材料分拣后发运给被告。原告以被告名义登陆第三人供应商协作平台，按照第三人为被告下达的生产计划及送货计划，配送原告加工的汽车冲压件和被告加工后送到原告处的冲压件。向第三人配送货时，原告携带通过第三人供应商协作平台计划信息打印的三联送签单，其中第一、二联为第三人留存，第三联为原告留存，现原告留存送签单近6000份。根据对被告提供的相关数据统计，原告独立加工的冲压件加工费为1401250.8元。联营期间，原材料的运输、被告加工件的仓储、装运、维修、结算等业务均由原告承办，被告基本没有承担联营费用的前提下，却侵占原告应得的收益，应依法予以返还。另外，被告使用原告2000吨油压机试模，欠试模费643200元。要求被告偿付。被告辩称：双方加工费、试模费已经结清，原告持有的收货收据是非法取得，不能证明被告欠款的事实，应驳回原告的诉讼请求。针对原告变更诉讼请求，答辩称：1、双方实际为加工承揽合同关系，并不存在联营关系：（1）、双方从未有过任何形式的联营约定，原告的主张缺乏证据支持。（2）、第三人的委托加工合同仅与被告签订，被告独立向第三人承担民事责任，原告并非该合同的主体或参与方。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九款第（一）项第3条“联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。”在本案争议期间2013年-2015年，与第三人签订冲压件委托合同的主体均为原告，第三人在之前的审判程序中亦不认可其与被告存在任何形式的业务关系。不符合联营合同的特征。（3）、2014年12月24日，原、被告签订《委托加工协议》，均加盖合同专用章，显示双方之间是委托加工合同关系。（4）、2016年2月24日，在被告向原告支付40万元加工费后，原告向被告开出4张增值税专用发票，注明为“加工费”，证明双方是相互独立的两个经营主体，系委托加工关系；2、双方之间的加工费、试模费已经结算并支付完成，不欠付原告款项。关于本案争议的业务，被告已陆续通过银行转账方式支付原告801030.55元，其中有601030.55元的金额已获得原告开具的增值税专用发票，原告在二审庭审程序中也承认收到被告及青岛泰利汽车零部件制造有限公司（以下简称青岛泰利公司）支付的80万元。（1）、2013年至2014年12月10日期间，被告承揽青岛解放车身束骨架、支架-组合后灯用和变速操纵后加强板三种零件业务，被告又将部分业务委托原告实施。于2014年12月24日，双方签订《委托加工协议》。协议载明，截至2014年12月10日，答辩人未付加工费金额为69256.88元，含税金额为81030.55元。W03顶盖项目2000t油压机试模费用为300元/小时，使用时间总计400小时，试模费用为120000元。以上合计201030.55元。被告已于2014年9月11日通过银行转账支付原告20万元，因原告未出具发票。因此，协议签订后，原告于2014年12月23日为被告出具了两张发票，金额分别是100515.28元、100515.27元。关于W03顶盖项目，被告与东风模具冲压技术有限公司签订了《W03模具外制采购合同及内容变更证明》，合同中注明的零件型号为5701011-K62001，5701011-K63001，对应工序OP10，OP20，OP30，与原告提交的证据模具使用记录中记录的模具号、工序完全吻合。证明2014年结算的12万元试模费用就是原告主张的试模费用。（2）、自2014年12月8日至2015年12月15日期间，被告承揽第三人的冲压件加工配套业务，即委托青岛泰利公司加工，双方签订《委托加工协议》，青岛泰利公司再转委托原告加工。2015年12月8日，青岛泰利公司与原告签订《资产购买协议》，青岛泰利公司购买了原告的冲压机械设备，协议约定购买设备标的的交付时间、过户时间均为2015年12月15日。鉴于原告不再拥有冲压机械设备，因此自2016年1月起，被告委托青岛泰利公司自行加工，不再与原告发生业务关系。为此，2016年2月，青岛泰利公司与原告进行了结算，结算2015年1月-2015年12月25日的加工费合计426867.91元，考虑到2014年4月至12月31日期间，原告加工的除了车身束骨架、支架-组合后灯用和变速操纵后加强板三种零件业务之外的其他冲压件项目，结算值为应付-13599.83元，以上合计413268.08元。经双方协商，取整数40万元。2016年2月4日，原告支付给青岛泰利公司40万元，青岛泰利公司又支付给被原告40万元。原告开具了4张发票。（3）、2016年9月2日，为结算原告2015年12月31日库存件，尽管原告故意未履行其开具发票的义务，但原告本着诚实信用的原则，依然按照双方之间的结算协议通过银行转账方式支付20万元。基于上述，双方之间的加工费、试模费已经结算并支付完成；3、原告主张的加工费金额远高于被告从第三人处获得的加工费金额，违背了经济活动常理。被告与第三人之间的结算方式为冲压件总货款减去原材料销售货款，得到的净值为加工费。二审程序中，青岛市中级人民法院依法向第三人调取了对账明细，第三人应付被告的货款显示在应付账款贷方发生额本年累计金额中，该明细账显示2013年-2015年，被告承担第三人委托加工货物的销售额合计为8190228.20元。加工冲压件的板材等原材料由第三人以材料销售的形式销售给被告，被告获得了第三人开具的增值税专用发票，争议期间的业务原材料金额合计为7366369.85元。2013年-2015年被告与第三人之间的加工费结算金额应为8190228.20元－7366369.85元=823858.35元。根据2014年12月24日、2014年12月8日《委托加工协议》，被告与原告双方的结算方式为，在被告与第三人结算加工费的基础上扣除5%的管理费，剩余部分为加工费，加工费减去废料收入为未付加工费，即废料收入抵顶加工费。原告在二审程序中认可其已把加工后剩余的废料处理掉，冲抵加工费，已经获得废料收入。而原告主张的加工费金额（1401250.8元），远远高于被告与第三人之间的结算金额（823858.35元），明显不合常理；4、原告实际已不存在对外债权，其主张的债权根本不存在。被告在二审程序期间向青岛市中级人民法院申请了调查令，获得即墨市税务局提供的原告2016年-2018年财务报表，其中2017年、2018年资产负债表显示，原告应收账款金额为0。原告称因为其不开发票所以不记应收账款，该说法根本经不起推敲。根据财政部《企业会计准则》第一章第九条“企业应当以权责发生制为基础进行会计确认、计量和报告。”可见会计确认是按照权责发生制原则，原告应在其已完成原告委托加工事项，取得收取合同款项权利时即确认该应收债权，并在被告偿还后冲销。而开具发票只是双方之间的结算凭据，且是否开票、何时开票都是由开票方人为控制的，并不作为债权确认凭据。根据《中华人民共和国会计法》第十条：“下列经济业务事项，应当办理会计手续，进行会计核算：（三）债权债务的发生和结算；”第二十一条：“……,单位负责人应当保证财务会计报告真实、完整。”因此，根据会计法规的规定，被告有理由相信原告的财务报表所反映的内容是真实、完整的，其应收账款余额真实反映了其对外债权金额，即原告实际不存在对外债权。原告以不开发票作为借口，不合理且不符合法律规定。根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条，“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。”可见，开具发票的时间并不以收付款时间为准，而是应当以业务发生时间为准。而原告在已完成委托加工事项且被告已向其付款后，仍故意不向被告开具发票，不仅违反了合同义务，还存在隐瞒会计收入、偷漏国家税款之嫌疑；5、原告的诉讼请求缺乏证据支持，并且存在利用司法程序进行虚假诉讼，控制司法管辖权，扰乱司法公正的行为。本次程序是二审发回一审重审程序，原告在原一审立案时主张的是加工费，却在本次审判程序中更改诉讼请求，变更为“口头联营合同”民事法律关系。将诉讼请求中的金额也变更，与原一审证据不一致，且原一审时使用的所有证据在重审程序中不再作为证据提交，说明其原一审中主张的法律请求根本不存在。原告本次主张也缺乏合法有效的证据支持。另外基于原告在原一审中关于管辖权证据的撤销、法律关系的变更和诉讼请求的变更，原诉讼管辖权的基础已经不复存在。原告通过在原一审立案时伪造证据确立争议管辖权在即墨区人民法院，后又在重审程序中变更诉讼请求的手段，使得被告丧失在法定期限内提起管辖权异议的权利，存在利用司法程序，扰乱司法公正的行为。综上所述，原告的主张缺乏事实和法律依据，违反经济活动常理，应依法驳回其诉讼请求。第三人答辩称：被告是其公司的零配件供应商，不清楚原、被告之间的争议，与第三人没有关联。庭审中，双方举证、质证如下：原告举证：证据一2013年1月至2015年12月第三人送签单约6000份，拟证明：该期间，原告接收被告口头委托，登陆第三人供应商协作平台，按照第三人为被告下达的生产、送货计划，配送原告加工的汽车冲压件和被告加工后送到原告处的冲压件。配送货时，原告携带通过第三人供应商协作平台计划信息打印的三联送签单，其中第一、二联为第三人留存，第三联为原告留存，现原告留存送签单近6000份，与被告存在基础交易。被告质证称单据太多，无法一一印证，存在委托加工关系，具体结算金额需核算后才能说明。第三人质证称系原、被告之间的对账，其与被告之间的债务已清。证据二原审卷宗被告提交的2013至2015原告承制青汽冲压件项目费用核算表5份计10页，拟证明：原告对该材料中载明的图号、零件名称、销售（库存）数量、价格、收入、材料单价、扣除材料费投入7项内容真实性确认，对其他事项不认可，根据该核算表载明的销售总价、材料总价，可计算出被告尚欠原告加工费为1433356.58元（销售总价67399978.89-材料总价5306622.31）。被告质证称回去落实。第三人质证称不知道，与其无关。证据三(2019)鲁02民终10349卷中2019年2月12日调查笔录，拟证明：被告认可“加工费为加工完成后零部件价格减去原材料抵账金额”，证明原告对证据二加工费的计算是正确的。被告质证称无异议。第三人质证称不知道，与其无关。证据四被告于2015年4月10日为第三人开具的增值税发票复印件1份（编号NO:00729310）,该发票“货物或应税劳务名称”一栏，记载“详见销售清单”，拟证明：被告为第三人开具的是货物销售增值税专用发票，而非加工费增值税普通发票。被告质证称系复印件不能作为证据使用。第三人质证称系复印件，第三人与本案无关联性。证据五原告方人员与第三人工作人员卢正涛、刘丽的录音资料，拟证明:在原告努力下，以原告的生产车间、设备、技术、生产人员,以被告名义邀请第三人生产部人员到原告处考察，最终获得供应商资格；被告生产所需的原材料全部由原告拉回，分拣后发往被告处；第三人所需冲压件全部由原告人员送货，残次品的维修、更换，全部由原告完成。被告质证称在原一审、二审庭审中，原告未提交过，在形式上无法确认。第三人质证称回去落实。证据六试模费、工时费、使用原材料的证明，被告员工已签字确认。被告质证称对其中签字的2页无异议，对其他不认可。第三人质证称不知道，与其无关。证据七于西文证人证言，拟证明：以被告名义申请第三人供应商资格是原、被告共同努力取得的，为第三人的供货行为是合同型联营关系，期间产生的费用均由原告支出，原告承担了联营期间的绝大部分工作。被告质证称不认可。第三人质证称与其无关。证据八对第三人职工鲁正涛录音资料一份，拟证明：被告与第三人结算加工费、支取款项等行为均由原告的工作人员予以办理，其他证明事项同上述证据五、七。被告质证称真实性、合法性无法确认，无关联性。第三人质证称，经核实，对上述刘丽和鲁正涛的录音属实，但是鲁正涛的名字应当是“卢正韬”，该二人都是公司生产部职工。证据九同上述证据一。被告质证称真实性认可，但是不能证明原告的任何请求，不能以送货单就计算出原告加工费，相反被告提交的证据证明了加工费是如何计算和支付的。第三人质证称不清楚原、被告之间的纠纷。证据十原审（2018）鲁0282民初3691号卷第000171至0000190,000206至000216页证据，拟证明：被告在双方联营过程中的工作仅是将加工好的部分冲压件发运到原告处，其余工作均由原告承担。被告质证称真实性认可，是被告加工的配件。第三人质证称不清楚原、被告之间的纠纷。证据十一原审（2018）鲁0282民初3691号卷第000165、166、190-193、197-199、217-219页证据，拟证明：被告提供的证据证明原告加工的所有的冲压件型号、数量、销售价格、销售收入、原材料、原材料单价、原材料总价，现原告认可被告提供证据的真实性，原告申请对其加工的冲压件的加工费按照被告认可的加工费的计算方法进行司法会计审计。被告质证称依据2012年12月24日协议计算的原则表，双方签订的是委托加工协议，原告所陈述的不是事实。第三人质证称不清楚原、被告之间的纠纷。证据十二2014年4月23日送签单，第三人已签收，拟证明：其载明的8种冲压件，仅有两种前横梁是被告加工的，其余的中横梁、鳄鱼梁、横梁、后簧后横梁、上支架、前减震器、连接板、后减震器上支撑横梁均是原告加工的，在被告提交的证据二《委托协议》中没有载明。被告质证称对其真实性认可，仅能说明部分业务未在证据二中结算，却不能否认证据二的关联性，证据二2014年12月的协议的确不包括全部的加工配件，在2015年2月3日被告和青岛泰利公司就该协议签订了备忘录，该备忘录说明该协议仅对2012年至2014年12月10日被告委托原告的这三种配件进行结算，鉴于自2015年1月1日起该业务由青岛泰利公司加工，并签订了委托加工协议，对于2014年4月到2014年12月期间，被告委托原告加工的上述三种产品以外的其他冲压件业务，由青岛泰利公司与原告进行结算，这也是青岛泰利公司支付原告40万元的由来。第三人质证称对该送签单真实性认可，其他的不了解。证据十三被告与青岛泰利公司加盖公章确认的变更函，经第三人工作人员签名确认，拟证明：被告于2016年4月2日将承接第三人的零部件配套业务全部转接给青岛泰利公司，而不是被告称的于2014年开始全部由青岛泰利公司承接。被告质证称真实性无法确认，与原告所主张的事实不存在关联性，该份证据是被告与第三人之间的合同变更，而备忘录是被告与原告及案外人青岛泰利公司之间的合同变更，二者不存在关联性，原告持有这份证据的正当性无法确认，该变更函没有被告和青岛泰利公司确定的时间，何时提交无法确定，不能否定备忘录关于支付转移的合法性。第三人质证称该变更函符合公司的要求，签字确认的人员也是公司的职工，应是真实的，但是对于能否支撑起证明目的不发表意见。证据十四16份增值税发票，拟证明：原告和青岛泰利公司之间的交易是以加工费的方式进行结算的，结算发票总额是70余万原，青岛泰利公司支付的40万元只是其中的一部分，该40万元和被告无关，被告称属劳务费，则应开劳务费发票而不应当开具加工费的增值税发票，证实了原告与青岛泰利公司存在真实的交易。被告质证称对该16张发票的真实性认可，是支付原告的培训人员的劳务费用。被告举证：证据一2013、2014、2015《一汽解放青岛汽车有限公司外委合同》及价格协议，拟证明：与第三人签订加工冲压件的合同主体是被告，原告并非合同主体或参与方，不符合联营合同特征。原告质证称其真实性应由第三人予以确认，若为真，是原、被告共同努力拿到第三人供应商代码后进行的联营生产。证据二2014年12月24日原、被告签订的《委托加工协议》，拟证明：原、被告双方系委托加工关系；加工费结算方式为加工费减去废料收入为未付加工费；截止2014年12月10日，被告未付加工费为69256.88元，含税金额为81030.55元；W03顶盖模具项目2000t油压机试模费为300元/小时，使用共计400小时，试模费用为12万元；两项合计金额为201030.55元。原告质证称真实性认可，但无关联性，该协议载明原材料是被告提供，委托原告加工解放、东风系列冲压件，且根据原告提供的2014年“送签单”可证明原告生产的冲压件不限于该协议载明的三种零件。证据三2014年12月8日被告与青岛泰利公司签订的《委托加工协议》，拟证明：2014年12月8日-2015年12月15日，被告承揽第三人加工业务后，委托给青岛泰利公司并签订《委托加工协议》，青岛泰利公司再转委托给原告；双方的结算方式为在被告与第三人结算加工费的基础上扣除5%的管理费，剩余部分为加工费，废料收入归被告所有，抵顶加工费。原告质证称，不认可其真实性、关联性，被告系青岛泰利公司大股东，该公司公章保存在被告处，属恶意串通，该公司股东及总经理于西文不知道该协议，不认可协议中所说的扣除5%管理费、废料抵顶加工费。证据四2015年12月8日青岛泰利公司与原告签订的《资产购买协议》，拟证明：原告于2015年12月15日将冲压件设备销售并交付给青岛泰利公司，自此，原告再无相应设备，被告承接的第三人业务与原告再未发生关系。原告质证称，认可真实性、但无关联性，青岛泰利公司购买原告上述资产后，于2016年1月至11月，又继续租赁原告的车间、场地、办公场所，2016年、2017年原告为青岛泰利公司开具了16张增值税发票可证明双方存在真实的交易。证据五-1被告支付原告款汇总，拟证明：关于本案争议的业务，被告通过银行陆续付款801030.55元，其中601030.55元金额原告已开具“加工费”发票；五-2为2014年9月11日银行转账回单支付原告20万元；五-3为原告出具的收到该20万元的收据；五-4为2014年12月23日原告给被告开具的增值税发票2份，金额分别为100515.28元、100515.27元，合计201030.55元，系对上述9月份20万元的付款及证据二2014年12月24日《委托加工协议》结算款201030.55元开具的；五-5为2016年2月4日青岛泰利公司支付原告款40万元的银行回单，拟证明系被告通过青岛泰利公司支付的；五-6为2016年2月24日原告向青岛泰利公司开具的4张增值税专用发票，服务名称“加工费”，合计金额40万元，拟证明：原告对被告上述40万元的付款已确认，双方系委托加工关系，该付款就是本案争议的加工业务；五-7为2016年9月2日被告通过银行向原告付款20万元的银行回单；五-8为二审调查笔录（2018年12月18日，第五页），拟证明：原告认可收到被告及青岛泰利公司付款80万元。原告质证称，对证据五(1-4)真实性认可、但无关联性，原告确实收到被告支付的该20万元，并于2014年12月23日给其开具2张增值税发票，是被告依据其证据二预付的加工费、试模费，但不是本案争议的加工费；对（5-6）真实性认可、但无关联性，原告确实收到青岛泰利公司支付的40万元，并于2016年2月24日为该公司开具了5张增值税发票，金额合计为440099元，另外在2016年2月至2017年3月，原告共为青岛泰利公司开具了包含该5张在内的16张增值税发票，金额共计702459元，这是原告与青岛泰利公司之间的交易；对（7-8）真实性认可、但无关联性，结合原告于2015年8月13日为被告开具的3张增值税发票，金额为284100元，发票载明为“模具加工费”，不是本案争议的费用。证据六为被告与东风模具冲压技术有限公司于2011年2月23日签订的《W03模具外制采购合同》及东风模具冲压技术有限公司于2018年10月18日出具的合同内容变更证明及原告上述证据六，拟证明：东风越野车项目2000T油压机试模涉及的零件型号为K62001、K63001顶盖，工序为OP10-OP30，与原告证据六记载的模具型号完全吻合，与被告证据二《委托加工协议》中结算的试模费项目一致，原告主张的该试模费被告于2014年9月11日已支付。原告质证称，对其真实性、关联性不认可，变更证明的时间相隔7年半，且是没有资格对外出具证明的内部部门出具，该采购合同约定最迟交货时间是2012年7月10日，而本案争议的试模费持续到2012年11月份，两者时间节点不一致。证据七即墨税务局提供的原告2016年-2018年财务报表，拟证明：2017年-2018年资产负债表显示2017年12月31日及2018年9月30日，原告应收账款金额均为0，原告不存在对外应收款债权。原告质证称，真实性认可，但不认可被告的证明目的，因为按照原告内部记账习惯，开具了发票但没有收款时，才作为应收款挂账，在本案争议的联营收益没有开具发票的情况下，没有显示应收款是合法的。证据八-1被告与第三人对账明细，拟证明：2013年第三人应付被告货款金额780641.35元、2014年应付3642122.99元、2015年应付3767463.86元，2013至2015年被告承担第三人委托加工货物的销售额合计8190228.20元；八-2为第三人向被告开具的2012-2015年增值税专用发票，拟证明：涉案原材料由第三人以销售的方式提供给被告，被告获得了第三人开具的增值税专用发票，因此原材料所有权应归被告，加工后的废料收入也应归被告，2013至2015年结算的业务中，被告应付第三人原材料费合计为7366369.85元；八-3为被告与第三人业务汇总表，拟证明：2013年-2015年被告与第三人的加工费结算应为823858.35元（8190228.20元-7366369.85元），远小于原告主张的加工费1401250.8元，原告主张严重违反经济常理。原告质证称，真实性不认可，对被告的计算方法不认可，被告计算三年的加工货物销售额为8190228.20元，没有计算2015年12月31日原告加工的为第三人库存的冲压件的销售收入、没有计算被告2013、2014、2015年加工的为第三人库存的冲压件的数量及销售收入，在没有确认真实冲压件数量及销售收入的前提下，完全扣除原材料费用是不能准确计算加工费的，另根据原告证据二原审卷宗被告提交的2013至2015原告承制青汽冲压件项目费用核算表5份计10页材料统计，被告应返还原告联营期间加工收益为140余万元。证据九二审法庭调查笔录(2018年12月21日，第八页)，拟证明：原告在二审中认可，已把加工后剩余的废料处理，冲抵加工费，原告获得的部分废料收入应折抵加工费。原告对此未发表质证意见。证据十2015年2月3日被告与青岛泰利公司签订的备忘录（原审提交过），拟证明：2014年12月24日被告与原告签订的《委托加工协议》，仅对2012年至2014年12月10日期间被告委托原告对三种零配件进行结算，鉴于自2015年1月1日起该业务由青岛泰利公司加工，并签订了委托加工协议，对于2014年4月到2014年12月期间，被告委托原告加工的上述三种产品以外的其他冲压件业务，由青岛泰利公司与原告进行结算，这也是青岛泰利公司支付原告40万元的由来。原告质证称对真实性不认可、与本案无关联性，备忘录及被告证据三是因为被告是青岛泰利公司控股股东，该公司公章、董事会成员均由被告掌握，青岛泰利公司是被告与于西文于2013年登记注册，2014年9月才开始建设生产车间及办公楼，根本没有能力加工冲压件，系被告伪造的。证据十一2012年11月12日模具发货单三份（补证上述被告证据六），拟证明：该项业务的实际验收日期为2012年11月12日，而原告证据六设备使用记录日期为2012年8月至2012年10月，恰为该模具的整改时间，证明被告的证据六与本案存在关联，发货单的签名都是被告委托的发货车队车主的签名。原告质证称对真实性、关联性不认可。第三人对被告上述举证质证称对证据一、八真实性认可，其他证据，因公司没有参与双方之间的业务和纠纷，不了解。为了查证自2012年11月1日至2015年12月31日期间，以被告名义向第三人采购的原材料及销售冲压件情况，本院以调查令的形式向第三人进行调取，第三人出具如下材料：2012年购销明细，采购数量1041、金额11513.46元，销售金额16593.54元；2013年购销明细，采购数量24467、金额523096.44元，销售金额653628.21元；2014年购销明细，采购数量138163、金额2671005.87元，销售金额3112925.59元；2015年价格调整前购销明细，采购数量138890、金额1194753.27元，销售金额2239772.09元；2015年价格调整后购销明细，采购数量90326、金额676208.88元，销售金额980282.48元；另出具了2012-2015年购料明细(第三人未盖章，但双方均确认)。为了查证原告所主张的对2012年11月至2015年12月31日期间双方联营期间的相关受益，本院根据原告申请，依法委托青岛正明有限责任会计师事务所进行司法会计审计：1.原、被告双方各自生产加工并已送货到一汽解放青岛汽车有限公司的冲压件的加工费总额；2.被告独自加工生产并已送货到一汽解放青岛汽车有限公司的冲压件的加工费总额;3.原告独自加工生产并已送货到一汽解放青岛汽车有限公司的冲压件的加工费总额;4.原告独自加工生产、已由被告接收的库存的冲压件的加工费总额；5.被告有否支付原告该期间受益，若有支付金额为多少，尚未支付金额为多少。该会计师事务所依据第三人及原、被告双方提供的有关资料，出具鉴定结论为：1、2012至2015年第三人共收到原、被告提供的冲压件销售金额7003201.91元，采购金额5653261.62元，原、被告应收加工费总额为1349940.29元；2、被告生产的19种冲压件销售金额1102271元，采购金额880986.73元，被告应收加工费为220284.27元；3、原告生产的冲压件销售金额5901930.91元，采购金额4772274.89元，原告应收加工费为1129656.02元；4、2015年12月31日已加工完成但尚未送到第三人、已由被告接收的库存冲压件，原告库存销售收入684825.68元，扣除材料费用468711.34元，原告应收加工费为216114.24元；5、原告2012年-2015年为第三人生产冲压件应收加工费合计1345770.36元，尚未支付。原告支付鉴定费1.5万元。对该鉴定报告，原告无异议。被告不认可，提出书面异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，青岛正明有限责任会计师事务所对被告所提的异议作出了书面回复，并派出注册会计师到庭接受了质询。为查证2012年6月-11月，2000T液压机就不同型号模具每工时试模费、模具上漆工每工时费及氧气、乙炔（每瓶）试模材料费市场价格，本院依据原告申请，依法委托了青岛新业价格评估有限公司进行评估，评估结论为：1、就2000T液压机进行不同型号模具进行冲压试模，每工时试模费为1062.5元；2、模具上漆每工时的工时费为11.9元；3、试模用氧气每瓶价格26.13元；4、试模用乙炔每瓶价格为83.13元。原告支付评估费2.8万元。对该评估报告，原告无异议，被告不认可，提出书面异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，青岛新业价格评估有限公司对被告所提的异议作出了书面回复，并派出注册资产评估师到庭接受了质询。被告因申请评估人员出庭接受质询，向该评估公司预交了出庭费1200元。原告第三项诉讼请求变更后，要求被告支付试模费、工时费、试模原材料费426889.18元，计算依据是，根据上述评估报告试模费为425000元(1062.5元×400小时)，上漆工时费1618.4元(11.9元×136小时)，氧气104.52元(26.13元×4瓶)，乙炔166.26元(83.13元×2瓶)。根据当事人陈述、举证、质证意见，经本院综合认证，认定事实如下：2012年约6月份，原告与被告经口头协商确定，由被告提供TS16949质量管理认证体系，以原告的生产车间、设备、生产及技术人员作为被告在即墨的生产车间，以被告名义向第三人一汽解放青岛汽车有限公司申请零部件供应商资格。经第三人到原告处现场考察确认后，取得了供应商代码。后以被告名义分别与第三人签订《一汽解放青岛汽车有限公司外委合同》及价格协议。具体工作流程是：原告以被告名义登陆第三人供应商协作平台，按照第三人为被告下达的生产及送货计划，由原告运回第三人提供的原材料，将被告所需的部分原材料分拣后发运给被告，其余原材料留在原告处加工，原告将自己加工好的汽车冲压件和被告加工好后送到原告处的冲压件，由原告携带通过第三人供应商协作平台计划信息打印的三联送签单统一向第三人配送，其中第一、二联为第三人留存，第三联为原告留存。原告将发货明细发给被告，由被告给第三人开具发票，第三人将结算的货款打入被告账户。2013年5月27日，由股东于西文、被告（控股股东）作为发起人成立了青岛泰利公司。2015年12月8日，原告与青岛泰利公司签订《资产购买协议》，将原告拥有的冲压等设备以8985000元的价格卖给青岛泰利公司。2016年4月2日，被告向第三人出具变更函，称因业务变更，申请将被告原承接的零配件配套业务及债权债务全部转移给控股子公司青岛泰利公司，由此引起的经济纠纷及法律责任由青岛泰利公司承担。庭审中，原、被告确认至2015年底双方不再存在共同经营第三人的零配件业务。自2012年至2015年底共同经营期间，在被告处加工的废料已由被告处分，在原告处加工的废料已由原告处分，关于加工费收入如何分配，原告主张谁加工的归谁，被告不认可，对此双方没有提交明确的证据证实。原、被告对对方提交的有关加工、付款、结算的材料，相互提出异议。为了查证双方争议的2012年11月至2015年12月31日期间共同经营第三人冲压件的相关受益，第三人根据本院调查令提交了该期间以被告名义发生的业务资料，并根据原告申请，本院依法委托青岛正明有限责任会计师事务所以第三人提交的资料，结合原、被告提交的相关资料进行司法会计审计。出具鉴定结论为：1、2012至2015年原、被告应收加工费总额1349940.29元；2、被告生产的19种冲压件应收加工费220284.27元；3、原告生产的冲压件应收加工费1129656.02元；4、2015年12月31日已加工完成但尚未送到第三人、已由被告接收的库存冲压件，原告应收加工费216114.24元，综上，原告2012年-2015年为第三人生产冲压件应收加工费合计1345770.36元，被告尚未支付。对该鉴定结论，原告无异议，被告有异议。本院认为，鉴定部门具有法定资质，鉴定过程不存在违法或程序不当之处，对该鉴定意见予以采信。但对于收益如何合理分配，本院将在后文予以分析认定。另外，原、被告2012年发生试模业务关系，原告以2000T液压机为被告进行试模，共计试模400工时、模具上漆136工时、试模使用氧气4瓶、乙炔2瓶。为确定上述业务及材料当时的市场价格，本院依据原告申请，依法委托了青岛新业价格评估有限公司进行评估，对评估结论的市场价格，因评估不存在违法或程序不当之处，本院予以确认，认定上漆工时费1618.4元(11.9元×136小时)，氧气104.52元(26.13元×4瓶)，乙炔166.26元(83.13元×2瓶)，合计1889.18元。本院结合原告证据六、被告证据二及被告证据六、十一，从试模液压机均为同一型号、试模工时均为400工时，且试模时间为2012年、试模工序相同来看，被告证据二应是对原告证据六中关于试模工时的结算，双方确定试模工时费为300元/小时，400工时为12万元，虽然评估报告评估结论为1062.5元/试模工时，本院认为应以双方约定为准，且被告对该试模费12万元已支付原告，但被告对上漆工时费、使用的氧气、乙炔合计1889.18元，没有支付。案经双方协调未成。本院认为，本案争议的焦点为：1、双方是否形成联营合同关系；2、若为联营，则联营期间的收益是多少，如何分配；3、原告主张的试模费、上漆费、材料费是否应当支持。对焦点1，本院认为，根据上述事实认定，原告以提供在即墨的生产车间、设备、生产及技术人员和就近服务的便利为主，被告以提供TS16949质量管理认证体系为主，作为一个整体经共同努力，以被告名义最终取得了第三人零部件供应商资格，并自2012年至2015年底就供应第三人零部件进行了共同经营，双方符合协作型联营合同特征，构成了联营合同关系，被告辩称依据其证据二，双方系委托加工关系，对此本院认为，原、被告总体形成的联营合同关系，并不排除其就个别项目另行建立了委托加工合同、就证据二载明的委托东风越野车后地板加工合同及模具调试合同关系，因此被告的辩解意见，本院不予采纳。对焦点2，本院认为，2012-2015年底，双方联营期间的总体收益应包括被告生产的冲压件且第三人已接收的加工费收益、原告生产的且第三人已接受的冲压件加工费收益、双方已加工完成尚未送到第三人的冲压件加工费收益（即库存）、双方各自接收处分的废料收益。由于双方对投资比例没有确定，对收益如何分配也没有明确约定，根据现实中原告加工绝大部分冲压件、提供主要劳力，被告加工少量冲压件、付出较少劳力、但提供了关键的认证体系，且废料收入已由各方实际处分、各归己方的实际情况，并参照被告证据三其与青岛泰利公司签订的《委托加工协议》关于抽取5%管理费的约定，本着公平合理、尊重事实的原则，本院确认如下分配原则：对在被告处由被告加工的冲压件收入归被告所有；对在原告处由原告加工的冲压件收入，其中的95%归原告所有，5%归被告所有；废料收入各方加工的归各方所有。根据青岛正明有限责任会计师事务所出具的司法鉴定报告，原告2012年-2015年为第三人生产冲压件应收未收的加工费合计1345770.36元，则其中的95%为1278481.84元应归原告所有，5%为67288.52元归被告所有，即被告应当返还原告联营收益1278481.84元，被告称加工费已全部支付原告的辩解意见，因经青岛正明有限责任会计师事务所根据双方提交的资料进行了司法审计，且经本院分析认证，本院认为，从付款主体、发票记载的款项性质及与第三人提供材料的比对等多方面分析，被告给付原告的款项非本案争议的范围，系另外的或与青岛泰利公司有关的业务，因此对被告的该辩解意见，本院不予采信。对焦点3，根据前述事实认定，本院确认双方已对2012年因2000T液压机试模产生的400工时试模费进行了结算，且被告已支付该款项，原告称没有支付，从双方对该项争议提交证据的证明力来看，被告的举证具有更高的证明力，本院予以确认，原告的该项请求不予支持，但被告对因试模产生的上漆工时费、材料费合计1889.18元没有支付，对此应支付原告。另外，对于原告预交的鉴定费用4.3万元，被告预交的鉴定人员出庭费用1200元，以及原告预交的本案诉讼费用，根据双方的责任承担应予以合理分配。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告烟台泰利汽车模具股份有限公司支付原告青岛君威机械有限公司联营收益1278481.84元。二、被告烟台泰利汽车模具股份有限公司支付原告青岛君威机械有限公司试模上漆工时费、材料费合计1889.18元。三、司法鉴定费用43000元（原告已预交），由原告负担16340元，被告负担26660元。四、鉴定人员出庭费用1200元（被告已预交），由原告负担456元，被告负担744元。上述一至四项，被告共计应支付原告1306575.02元（1278481.84元+1889.18元+26660元-456元）。于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费23298元，保全费5000元，合计28298元（原告已预交），由原告负担10753元，被告负担17545元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  国德锡人民陪审员  陈正堂人民陪审员  谭长忠二〇二〇年六月六日书 记 员  李 雯