甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终375号上诉人（原审被告）：礼县青峰天然石材有限责任公司（以下简称青峰公司），住所地甘肃省陇南市礼县罗坝镇孙王村。统一社会信用代码：91621226670800170L。法定代表人：张定山，任该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：丁召信，男，汉族，1972年10月11日出生，小学文化程度，农民，住礼县。被上诉人（原审被告）：曹文中，男，汉族，1970年11月15日出生，初中文化程度，农民，住天水市麦积区。上诉人礼县青峰天然石材有限责任公司（以下简称：青峰公司）因与被上诉人丁召信、曹文中承揽合同纠纷一案，礼县人民法院受理后，于2018年9月3日作出（2018）甘1226民初761号民事判决，青峰公司不服，向本院提起上诉，本院以（2019）甘12民终158号民事裁定：撤销原判、发回重审。原审法院经过重新审理，于2019年12月26日作出（2019）甘1226民初625号民事判决，青峰公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人青峰公司的上诉请求：1、撤销甘肃省礼县人民法院(2019)甘1226民初625号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，所认定的基本事实没有任何证据证明，适用法律错误。一、被上诉人丁召信与上诉人之间没有任何法律关系。1、涉案工程系上诉人与被上诉人曹文中签订施工合同，发包给曹文中施工建设。上诉人与被上诉人丁召信之间未签订任何形式的合同，不存在合同法律关系。2、被上诉人丁召信当庭承认，其受被上诉人曹文中的雇佣在工地上从事施工作业，曹文中向其支付劳动报酬，受曹文中的管理。根据被上诉人曹文中向被上诉人丁召信出具的委托书，其授权丁召信作为全权代理人。由此可见，被上诉人丁召信与被上诉人曹文中之间存在劳务或承揽合同关系，被上诉人丁召信的行为代表的是被上诉人曹文中，被上诉人曹文中应当承担付款义务。3、被上诉人丁召信口头陈述系青峰公司项目人员叫去施工，既没有提供任何证据证明，又与其陈述前后矛盾。原审法院在没有任何证据支撑下，片面依据被上诉人丁召信陈述，认定上诉人联系被上诉人丁召信，双方达成口头承揽协议的事实明显错误。据上，被上诉人丁召信与上诉人之间无任何关系，诉请上诉人承担责任没有事实基础，也无法律依据。二、原审法院认定的基本事实没有证据证明，举证责任分配错误，认定证据错误，适用法律错误。1、庭审中，被上诉人丁召信举证自行核算的承揽费用清单，用于证明欠款事实，该证据应当属于当事人陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”上诉人对该事实并不认可，但原审法院仍然将该陈述作为定案依据明显错误。被上诉人丁召信作为原审原告，对于其主张应当承担举证责任，但其提供的证据明显不足以证明案件基本事实，应当承担不利后果。原审法院将反驳被上诉人丁召信举证的自行核算的承揽费用清单不能成立的举证责任分配给上诉人，举证责任分配错误，适用法律错误。2、原审法院在没有任何书证、证人证言的情形下，认定被上诉人丁召信从母燕燕、刘生贵等人处购买材料，并认定材料款具体金额错误。且被上诉人丁召信受被上诉人曹文中的雇佣，购买材料代表的也是被上诉人曹文中，与上诉人无关。据上，被上诉人丁召信证据不足，原审法院认定的事实没有证据予以支持。三、原审法院采用原一审判决书中内容缺乏法律依据。本案系礼县法院2018年8月8日受理的丁召信诉曹文中、青峰公司一案，礼县法院2018年9月3日作出(2018)甘1226民初761号民事判决。青峰公司不服，提起上诉，陇南市中级人民法院以事实不清为由，撤销判决，发回重审。本案重审期间，礼县法院在无任何证据佐证的情况下，仍然采用被撤销的(2018)甘1226民初761号民事判决内容明显错误。在二审期间，被上诉人丁召信答辩称：一、答辩人丁召信与被答辩人青峰公司之间形成了承揽合同法律关系。1、涉案工程系被答辩人青峰公司职工王斌(青峰公司工程田河项目部经理)与答辩人丁召信口头协商，由答辩人丁召信承揽完成。在被答辩人曹文中停止建设工程后，作为被答辩人青峰公司的工程负责人王斌，为工程进度，主动联系并让答辩人丁召信完成了案涉工程，并且在答辩人丁召信承揽施工过程中被答辩人青峰公司未提出过异议。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，青峰公司职工王斌作为其公司工程的负责人，在被答辩人曹文中停建工程后，将案涉工程交由答辩人丁召信完成，构成表见代理。2、答辩人丁召信完成涉案工程后，被答辩人青峰公司实际已向答辩人丁召信支付了承揽费28万元。该事实进一步确认了被答辩人青峰公司认可其与答辩人丁召信就案涉工程之间存在承揽合同关系的事实。3、原审庭审中，被答辩人曹文中已认可，其停建工程后，没有要求被答辩人丁召信对涉案工程进行施工。故被答辩人青峰公司抗辩案涉工程由被答辩人曹文中承建，理由不成立。基于以上事实，答辩人丁召信与被答辩人青峰公司之间形成了承揽合同法律关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院认定被答辩人青峰公司拖欠答辩人承揽费2362l元正确。一审中，答辩人丁召信为证明被答辩人青峰公司拖欠承揽费的事实，提供了书证、证人证言等大量证据，证明了被答辩人青峰公司拖欠承揽费2362l元及被答辩人曹文中拖欠答辩人劳务工资45000元的事实，对于答辩人丁召信而言，已穷尽了举证责任。而作为被答辩人青峰公司未举证证明，仅以质疑抗辩，其应当承担举证不能的后果。因此，一审法院认定被答辩人青峰公司拖欠答辩人丁召信承揽费2362l元正确。三、被答辩人青峰公司应当在欠付被答辩人曹文中工程款内向答辩人丁召信支付45000元的劳务工资。被答辩人曹文中承揽被答辩人青峰公司田河项目工程时，答辩人丁召信给被答辩人曹文中承揽的工程带工，九个月工资共计45000元。对此事实被答辩人曹文中一审庭审中已认可。因被答辩人青峰公司给被答辩人曹文中未结清承揽款，故答辩人要求被答辩人青峰公司在其欠付被答辩人曹文中承揽费内支付合理合法。以上答辩意见，请二审法院考虑，依法裁判。在二审期间，被上诉人曹文中未答辩。丁召信向一审法院起诉请求：1.判令两青峰公司、曹文中共同支付工程款68621元；2.本案诉讼费由青峰公司、曹文中承担。原审法院审理查明：2015年2月，青峰公司与曹文中在兰州青峰公司总部签订《建设工程施工合同》，主要约定：青峰公司作为发包人将位于礼县罗坝镇田河村150万平方米花岗岩项目1#、2#厂房基础部分承包给曹文中，工程总价款220万元。期间，丁召信给曹文中承包的该工程搭建混凝土模板时渐渐熟识。同年3月曹文中将该工程部分项目转包给案外人张中平施工。3月15日，丁召信又从曹文中处承揽了该工程的部分基础梁承台工程，6月20日基础梁承台工程施工完毕，后丁召信通过另案起诉的方式由曹文中支付了该笔承揽费119938元（2018年本院执行阶段中的10万元由青峰公司代曹文中支付）。2015年8月该工程部分项目完工后，青峰公司为曹文中指定账户拨付部分工程款155万元。之后，曹文中因故违约，撒手不管工程建设事宜，导致总工程停工。9月间，青峰公司田河项目部经理王彬便联系丁召信，双方口头协商让其将剩余的包柱脚、1#、2#厂房的高度1.5米的围墙修建工程接手施工完成，所需材料及人工待工程完工后核算，后丁召信便组织人员施工，期间丁召信曾从母燕燕、刘生贵、刘建明、田彦军、陈高平处购买工程所需材料。2015年6月25日、11月20日丁召信先后两次就由其承揽建设的工程项目质量通过了由建设单位、现场监理单位、施工单位、设计单位四方共同参与的自评验收，由甘肃省地基基础有限责任公司第七分公司出具《150万平方米花岗岩1#、2#厂房项目砌体子分部中间验收自评报告》《150万平方米花岗岩1#、2#厂房项目桩基子分部验收自评报告》。2015年11月25日包柱脚、厂房围墙等附属配套工程全部完工，丁召信自行核算了剩余工程所花费的人工劳务和材料费，共计348621元。2016年2月至8月，青峰公司分四次向丁召信名下的银行账户共支付该工程承揽费28万元，丁召信遂支付了工人劳务工资和部分材料费，剩余材料费23621元青峰公司未付清。经统计，青峰公司已从工程总价款220万元共支付193万元，余27万元工程款。嗣后，丁召信多次找青峰公司田河项目部经理王彬要求对工程进行决算，王彬均以总工程未经政府有关部门验收合格为由，拒绝决算。2017年3月，丁召信和曹文中又到兰州青峰公司总部要求进行决算未果。此后，青峰公司一直以总工程质量未经竣工验收合格为由没有进行决算，导致丁召信拖欠其他人的材料款至今未付清。同时，青峰公司已将1#、2#厂房及配套工程投入生产使用至今达两年之久。另查明，丁召信诉请的68621元工程承揽费中包括两部分：一部分是上述查明的材料费23621元，另一部分是丁召信主张的九个月计45000元工资。经查，曹文中从2015年3月15日起便雇佣丁召信作为其所承包涉诉总工程的“监工”，并替其到青峰公司开会及送交材料等，双方口头约定丁召信月工资为5000元，但曹文中至今未付。原审法院审理认为，合法的承揽合同关系受法律保护。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，青峰公司涉诉工程田河项目部时任经理王彬在联系不到承包人曹文中的情况下，为了让工程尽快竣工，将工程剩余包柱脚、1#、2#厂房高度1.5米的围墙修建工程交由丁召信完成，并承诺所需人工和材料费等工程完工后具体核算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。青峰公司工程田河项目部经理王彬将剩余工程交由丁召信完成的行为属于其职务行为，应构成表见代理，即丁召信有理由相信是青峰公司和其口头达成了承揽合同关系，故可以认定为双方之间存在承揽合同关系。该合同关系系双方当事人真实的意思表示，应属合法有效，对此双方均应自觉履行各自的义务。现丁召信作为承揽加工方已经按照青峰公司定作方的要求对剩余工程进行实际施工并已完工，后青峰公司直接支付丁召信28万元承揽费后，对下欠的尾款长期拒付，故青峰公司作为定作人未全部履行向丁召信支付承揽报酬的行为应属违约，亦违反了承揽合同中的相互协作义务，应承担继续履行合同的民事责任。青峰公司庭审中对丁召信当庭所举的承揽费核算清单提出质疑，但根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而青峰公司庭审中未举出任何证据，故应承担举证不能的不利法律后果。青峰公司坚称与曹文中建设工程合同产生纠纷导致总工程未经竣工验收的理由，不能对抗善意的丁召信，故青峰公司的抗辩理由不能成立。其次，雇佣合同是指当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作，由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议（或契约）。本案中，重审查清，曹文中在青峰公司田河工地时曾雇佣丁召信作为其施工工程的“监工”并受曹文中指挥、安排，并口头约定支付丁召信月工资5000元。因此，曹文中与丁召信之间系雇佣合同关系。丁召信应向曹文中主张其45000元工资即劳务报酬，且支付劳务报酬的时间是否应延续到曹文中离开工地直至总工程结束，属于另一法律关系，应另案起诉。故青峰公司实际拖欠丁召信剩余承揽费为23621元。综上所述，对丁召信要求青峰公司支付承揽费的合理部分请求，有事实和法律依据，予以支持。曹文中拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了自己的民事诉讼权利，不影响本院依查明的事实和证据进行裁判。在此，本院需要指出的是，青峰公司作为法人单位，亦是涉诉建设工程的发包方，对其工程承包方的资质审查不严，违规发包，施工中管理不善，发生纠纷后亦不及早诉诸法律解决，而是敷衍推责，消极对待，对纠纷的发生负有不可推卸的责任。判决：礼县青峰天然石材有限责任公司于本判决生效后十日内支付拖欠丁召信的剩余承揽费23621元；驳回丁召信的其他诉讼请求。二审期间，上诉人青峰公司未提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。本院认为，上诉人青峰公司对涉案工程中包柱脚、1#、2#厂房的高度1.5米的围墙修建工程系丁召信施工完成的事实未提出异议，故被上诉人丁召信系涉案工程中包柱脚、1#、2#厂房的高度1.5米的围墙修建工程的实际施工人。且在2015年6月25日、11月20日丁召信先后两次就由其承揽建设的工程项目质量通过了由建设单位、现场监理单位、施工单位、设计单位四方共同参与的自评验收，2015年11月25日包柱脚、厂房围墙等附属配套工程全部完工，丁召信自行核算后，上诉人青峰公司于2016年2月至8月分四次向丁召信共支付该工程承揽费28万元，故虽然在本案中上诉人青峰公司与丁召信无书面的承揽合同，但从双方的履行情况看，双方之间具有承揽的事实。故上诉人青峰公司上诉认为其与丁召信之间不具有合同关系，不具有付款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然被上诉人丁召信与曹文中均认可双方之间是雇佣关系，但是在雇佣关系存在的同时，并不能否定丁召信作为实际施工人完成了上诉人青峰公司涉案工程中包柱脚、1#、2#厂房的高度1.5米的围墙修建工程的事实。对于被上诉人丁召信与曹文中之间因雇佣关系产生的劳动报酬，与上诉人青峰公司无关，被上诉人丁召信可另案向曹文中主张。涉案工程中包柱脚、1#、2#厂房的高度1.5米的围墙修建工程丁召信完成并向上诉人青峰公司交付后，虽然系丁召信单方结算，但是丁召信单方结算后，上诉人青峰公司按照结算依据向丁召信支付了工程款28万元，上诉人青峰公司也未提供证据否定丁召信的单方结算行为，故上诉人青峰公司应该承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定上诉人青峰公司向丁召信支付工程款23621元，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人礼县青峰天然石材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵江越审 判 员 王 勇审 判 员 梁永德 二〇二〇年六月十五日法官助理 安哲函书 记 员 苟文婷