贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1411号 上诉人（原审原告）：曾雯，女，1973年5月15日生，布依族，住贵州省兴义市。 被上诉人(原审被告)：贵州九牛犇房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市丰都街道办事处飞洋华府一期1栋。 法定代表人：张启海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：田芳、谢斯奇，贵州森创律师事务所律师。 上诉人曾雯与被上诉人贵州九牛犇房地产开发有限公司(以下简称：九牛犇公司)合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾雯上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决错误认定本案法律关系，背离本案诉争的基本事实，未根据本案证据及举证责任对案件事实作出客观公正的认定，在此错误认定基础上所作出的判决结果必然错误，依法应予撤销。一、本案是因被上诉人拒不交付中奖奖品而产生的争议，而被上诉人拒不交付奖品的理由是“未购买商铺不能兑奖”，被上诉人的这一抗辩理由是否成立，应以本案客观事实、以证据为依据，而不能背离案件基本事实和证据，将抽奖合同换个说法，说成“有奖销售”就能成立。(一)本案的基本事实是，被上诉人在其举办的开盘抽奖活动中向上诉人发放抽奖券，上诉人在抽奖活动中中奖，中奖后被上诉人将上诉人的中奖奖券兑换成礼品券，并进行奖品兑换登记，兑奖完成之后被上诉人拒不交付奖品。事实上被上诉人向上诉人发放抽奖券，是向上诉人发出的要约，上诉人取得抽奖券并参与抽奖构成承诺，本案抽奖合同自上诉人作出承诺时成立，合同成立对双方当事人均具有约束力，被上诉人依法应当履行交付奖品的合同义务。然而一审判决却背离本案基本事实，将本案抽奖合同认定为有奖销售，进而以有奖有售认为被上诉人不应当交付奖品，完全错误。（二）任何形式的抽奖活动，举办方都必须将奖项、奖品或奖金、兑奖条件等信息明确告知参与者，否则都属于隐瞒事实真相的欺骗性抽奖活动。本案中被上诉人没有任何证据能够证明其将“只有成功购房才能兑奖”的兑奖条件告知过上诉人，由于举不出任何证据，故被上诉人谎称是在开盘活动当日主持人宣布的抽奖规则中讲的。为揭穿被上诉人的谎言，上诉人申请一审法院调取抽奖活动的现场视频，但被上诉人根本不敢提交。暂且不说被上诉人所编造的该谎言与此前其在法庭上的陈述前后不一、自相矛盾、漏洞百出，就从证据规则的角度，按民事诉讼《证据规定》应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。但，一审判决却以本案是有奖销售为由，认定“兑奖应以买卖合同成立为条件”，这样的认定事实依据是什么?法律依据是什么?而且就算是有奖销售，举办方也要承担将兑奖条件明确告知的义务，这是我国《反不正当竞争法》明确作出的规定和要求，如何能以有奖销售而免除被上诉人的举证责任呢?（三）更为关键的是，在本案被上诉人未能提交任何证据的前提下，上诉人提出了反证，即被上诉人的销售人员与上诉人的微信聊天记录，该证据能够充分证明其销售人员都不知道“只有成功购房才能兑奖”的条件。如果说本案是有奖销售，正如被上诉人所称“奖”的目的是为了促成销售，但，就连其自己的负责销售的销售人员都不知道公司在做有奖销售，这岂不是过于荒唐。二、一审判决将“认筹协议”中的“相关优惠”，说成其中包含兑奖，不仅违背事实，而且有违司法裁判者的客观、公正、中立立场。（一）关于“认筹协议”中的相关优惠，在证据《林溪郡商铺认筹协议书》中有明确表述，优惠之一，成功认购商铺意向金5000元可抵扣2万元房款；优惠之二，自认筹之日起至开盘当天的天数×300元/天的优惠。除此之外，再也找不出还有什么相关优惠。逐字逐句也找不出任何涉及抽奖、兑奖的任何规定或约定，更不要说“兑奖要以买卖合同成立为条件”之类的内容。不知道一审判决超出认筹协议的约定，将相关优惠权益直接解释为包括兑奖的依据何在???。（二）“认筹协议”是被上诉人单方制作的格式合同，就算被上诉人试图在“相关”二字上做文章，但根据《合同法》的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对“认筹协议”的相关优惠权益的理解，首先应当以合同文本记载的优惠权益为准，但，无论如何都不能作出超出合同约定范畴扩大解释。将相关优惠认定为包括兑奖完全是无中生有。（三）关于“认筹协议”中未成功购房，放弃认筹资格，不再享有相关优惠权益，能否成为不兑奖的理由。首先，“认筹”仅是购房的意向，有可能购房也完全有可能不购房。而且在“认筹协议”中，分别对成功购房与未成功购房两种情形的处理作了约定，即成功购房认筹金转为电商费；未成功购房退还认筹金。从协议内容根本无法得出不再享有相关优惠包括兑奖的结论。但该“认筹协议”能够说明被上诉人认同交纳认筹金的客户可以购房也可以不购房的事实，协议中并没有对将来一定要订立买卖合同作出任何约定，因此被上诉人是在完全认可“不以买卖合同成立为条件”的前提下，向认筹客户发放抽奖券，认可其参与抽奖，中奖后又如何能以兑奖要以买卖合同成立为条件拒不交付奖品呢?三、关于一审判决中，以被上诉人设置的奖项其中三等奖为购铺抵用券5888元、五等奖为购铺抵用券3888元，如果不买房如何兑现使用，以此推定其他奖项，一等奖（电视机）、二等奖（电冰箱）、四等奖（洗衣机）的兑奖条件也应当以买房为条件，这样的推定明显不能成立，理由是：（一）首先，三等奖、五等奖的奖品是购铺抵用券，从名称上就可知该奖项的设置本身就限定且明确了其使用需以购房为条件，这与其他可以直接领取的实物奖项不同，因此不能以此类推其他奖项也要以购房为条件，是否须以购房为条件应以证据为准，没有证据的推理均不能成立。（二）更为关键的是，如果按此推理根本无法解释一个常识性的问题，凡是抽奖活动一定是一等奖比二等奖高，二等奖比三等奖高．．．．这是一个基本常识。从本案证据，一等奖是一台价值2000元的电视机、二等奖是价值600多元的电冰箱，如果同样都要以购房为条件才兑奖的话，一等奖的奖品价值远远低于五等奖，这显然与基本常识相悖，违背基本常识的推理不能成立。（三）而且，这正好能印证被上诉人所称在开盘活动当日主持人宣布的抽奖规则中有“只有成功购房才能兑奖”的说法明显是谎话。综上，一切脱离证据，违背案件事实及常识的说理和判断都是不能成立的。人民法院进行裁判时的说理，是判决的生命力和权威性的核心源泉。在“要义正辞严讲清法理；要循循善诱讲明事理；要感同身受讲透情理”已经成为全国裁判说理标准的今天，一审判决既没有做到“以法为据”、“以事实、证据为据”，更难以“以理服人”，更为重要的是这样的错误有损司法权威。恳请二审法院本着以事实为依据以法律为准则的原则，撤销一审错误判决，对本案件出客观公正的判决。 贵州九牛犇房地产开发有限公司辩称，一、答辩人在一审审理过程中，举证充分，法院认定事实清楚。被答辩人于2018年6月3日、4日向答辩人交纳6个商铺的认筹金30000元，双方签订了6份《林溪郡商铺认筹协议书》，约定未能在认筹开盘当日内成功选房，则视为放弃认筹资格，不再享有相关优惠权益。6月23日林溪郡开盘，答辩人为促销商铺举行有奖销售活动，凡交纳认筹金的客户才有资格获得抽奖券，被答辩人认筹六个商铺，获得6张抽奖券，当天抽中五个奖项。被答辩人在开盘当天未成功选房，于2018年6月29日申请退还全部认筹金，填写了《飞洋华府林溪郡退认筹意向金申请表》，申请表中载明“因飞洋华府开盘当天未能成功选房，现申请退还认筹金，本人不再享有飞洋华府认筹申请书上的相关权益”，被答辩人填写6份申请表，并签名捺印，对申请表的内容给予确认。2018年7月3日被答辩人已经收到退还的认筹金，答辩人与被答辩人的权利义务终止。2018年8月16日，被答辩人隐瞒已退认筹金的事实，认为答辩人应当向其交付奖品，而答辩人拒不交付的行为损害了被答辩人的权益，从而向人民法院起诉维权。被答辩人从交纳认筹金，参加开盘抽奖、申请退还认筹金，均知悉开盘当日未成功选房不能享受相关优惠的约定，从被答辩人签字确认的《林溪郡商铺认筹协议书》、《飞洋华府林溪郡退认筹意向金申请表》均有内容给予证实，被答辩人知悉与答辩人的约定，被答辩人是专业的法律工作者，应当知道自己签名捺印就是对协议内容的确认，协议内容对签订双方都具有约束。被答辩人已经收到全额认筹金，双方的协议义务终止，一审认定答辩人无需向被答辩人兑奖、发放奖品，系认定事实清楚，应当得到支持。二、一审认定买卖关系为主关系，赠与关系为从关系的法律关系认定正确，主关系未成立，从关系也未成立，其认定应当得到维持。本案中，答辩人以销售商铺为目的，被答辩人以购买商铺为目的，初步达成一致意见后，2018年6月3日、4日签订了《林溪郡商铺认筹协议书》，双方系买卖关系。2018年6月23日答辩人为促进商铺销售，举行了抽奖活动，仅是向交纳认筹金的客户发放抽奖券，被答辩人也认可仅交纳认筹金的客户才有资格获得抽奖券的事实。答辩人根据一审法院的要求，提供了案外人李峰、姜胜桥、罗益巧、陶朝兴的全套材料，从交纳认筹金、参与开盘抽奖、选定商铺、签订定购协议、领取礼品到完善购房手续，充分体现了销售的全过程。回顾本案的事实，就是答辩人在销售过程中，向认筹者赠与抽奖券，抽中奖并购买商铺的客户发放奖品。被答辩人以认筹客户的身份参与抽奖，因中奖、但未购买商铺，所以被答辩人未取得领奖的资格，故答辩人无须向被答辩人兑奖发放奖品。答辩人与被答辩人先建立买卖意向，后因促销活动而产生赠与关系，答辩人赠与的目的是为促成买卖关系的达成。答辩人并没有随意向普通的任何人发放抽奖券，仅是在开盘当天向特定人群，即交纳认筹金的客户赠与抽奖券，也充分证明双方行为的先后顺序和法律关系的主从关系。因此，一审法院判决认为答辩人与被答辩人未签订买卖合同，其主合同关系未成立，赠与合同关系因主合同未成立当然也未成立。故一审法院基于主从法律关系认定答辩人可以拒绝向被答辩人兑奖、发放奖品，其法律适用正确，判决应得到支持。综上所述，从被答辩人提供的民事诉讼状、上诉状中均可以看出，被答辩人隐瞒事实，就是想投机获纯利。在充分的证据面前，仍然恶意扭曲客观事实，自己的不法诉求得不到支持，就用大量词汇否认、诋毁一审法院的工作。答辩人是诚信企业，是有实力的商家，让飞洋的每个客户都享受平等的交易是答辩人对待所有客户的标准，答辩人不会因为被答辩人的纠缠不休而妥协。如果被答辩人的投机行为得到支持，必然会有效仿之人，社会不良风气必会得到助长。本案中，一审法院根据庭审查明的事实和庭后补充的证据，对事实的认定清楚、准确，适用法律正确，其判决应当得到维持。 曾雯向一审法院起诉请求：1．依法判令被告交付原告奖品：55寸液晶电视机一台、电冰箱一台、滚筒式洗衣机三台(价值约16000元)；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：九牛犇公司的经营范围包含房地产开发及销售等。2018年5月，九牛犇公司开发建设了飞洋华府林溪郡商铺楼。2018年6月3日至4日，曾雯作为乙方与九牛犇公司作为甲方，签订了六份《林溪郡商铺认筹协议书》，均约定：乙方充分了解林溪郡商铺情况，并自愿交纳意向金5000元。乙方在飞洋华府林溪郡所意向购买商铺开盘当天，享有选房权及优惠。乙方在成功认筹商铺后，意向金可抵扣20000元房款。自认筹之日起至所认筹房源开盘当天止的天数×300元/天的优惠，优惠从房屋总价里扣除。乙方所认筹商铺开盘当日，持本认筹协议书及身份证原件参与选房，如成功认购，5000元认筹金自动转化为电商费。若乙方未能在飞洋华府林溪郡所认筹商铺开盘当日内成功选房，则视为自动放弃认筹资格，不再享有相关优惠权益，甲方将在乙方所认筹商铺开盘之日起7个工作日后向乙方账户一次性无息退还认筹金。以上认筹协议签订后，曾雯向九牛犇公司交纳了6个商铺的认筹金30000元。2018年6月23日，九牛犇公司举行林溪郡开盘活动，包括抽奖活动，曾雯从九牛犇公司领取了6张抽奖券，抽奖券上使用说明载明此券仅限兴义飞洋华府林溪郡2018年6月23日商铺开盘活动使用，本券须填写真实姓名、电话，作为兑奖唯一凭据。在此次抽奖活动中，曾雯抽中一个一等奖、一个二等奖、三个四等奖，后九牛犇公司将曾雯中奖的5张抽奖券兑换为礼品券，并将曾雯中奖的等级、名字、身份证号码等登记在飞洋华府林溪郡商铺开盘奖品兑换登记表中。另，九牛犇公司为了林溪郡商铺开盘活动制作了开盘方案，其中开盘优惠政策为：1．付款折扣：一次性付款优惠85折，银行按揭优惠95折……；2．……；3．认筹优惠政策按约定执行。开盘活动为奖品和礼品设置，奖品为一等奖液晶电视3台；二等奖电冰箱5台；三等奖购铺抵用券10张(5888元)；四等奖洗衣机10台；五等奖购铺抵用券20张（3888元）。活动方式：凡是开盘当天认筹客户均可参与抽奖活动，抵用劵做好登记后签约时抵扣房款，每户机会均等。兑奖说明：购房优惠券不得兑换现金，仅限购买林溪郡商铺房源使用，只限冲抵总房款，不得抵扣首付，中奖者仅限本人（或家人使用）兑奖有效，否则视为弃权。礼品区彩蛋、早餐各150个。2018年6月28日，九牛犇公司采购了55英寸创维电视机3台、奥马冰箱（BCD-118A5）6台、美的洗衣机（MB55V30）6台。2018年6月29日，曾雯向九牛犇公司申请退还认筹意向金30000元，并填写了《飞洋华府林溪郡退认筹金申请表》，在该表中注明本人因飞洋华府项目开盘当天未能成功选房，现申请退还认筹金，本人不再享有飞洋华府认筹申请书上所表述的相关权益。九牛犇公司于2018年7月3日将该款通过银行退还曾雯认筹金30000元。 一审法院认为，曾雯与九牛犇公司签订了《林溪郡商铺认筹协议书》，该协议是对将来购买房屋签署正式合同相关事宜的预先、初步约定，目的在于为了将来订立正式的商品房预售合同，认购协议的性质应当属于预约合同。后九牛犇公司在其举办的开盘活动中设置了抽奖环节，并在开场前向包括曾雯在内的认筹客户发放了抽奖券，九牛犇公司的该行为属有奖销售，实质上是通过设立某种奖励以促进买卖合同关系成立的买卖活动。在有奖销售过程中，商品买卖是双方当事人订立合同的主要目的，这是有奖销售活动的前提和基础。同时，经营者为促进产品销售，在产品上设定了一定的奖励。这种奖励因奖项设置和数量多少不同，获奖的消费者也会不同，并非每个消费者均能获奖，消费者在有奖销售中通过购买产品获得的仅是一个中奖的机会，并非奖品本身。在有奖销售中，双方法律关系并没有因产品的交付而终止，消费者在获得奖券以后，虽没有立即得到奖品实物，但是获得了未来可能获奖的机会。由于消费者获得奖券仅是中奖机会，所以，经营者与消费者之间又产生了射幸合同关系。在射幸合同关系中，经营者向消费者赠与奖券后，经营者是否有支付奖品的义务是不确定的。但消费者的奖券中奖后，经营者即产生给付奖品的义务，将财产转让给消费者，又具有赠与合同的法律特征，故有奖销售是包括买卖合同、赠与合同、射幸合同的混合合同。曾雯在领取奖券后，抽中一个一等奖、一个二等奖、三个四等奖，但其在开盘当日未选房成功，并于2018年6月29日申请退还其所交的全部认筹意向金，九牛犇公司认为兑奖条件应以买卖合同成立为条件，为此拒绝向曾雯发放奖品，双方由此产生争议。九牛犇公司认为在开盘抽奖活动当日主持人宣布了抽奖规则，首先认筹者才能参与抽奖，其次只有成功购房者才能兑奖，曾雯已经退房汇款，丧失领奖资格，曾雯否认该事实，九牛犇公司在举证期限及一审法院指定的合理期限内亦未提交开盘抽奖活动现场视频等能够印证其所述的证据。但结合有奖销售的合同特征，提供赠品的经营者与买受者存在双重法律关系，即买卖关系以及赠与关系。其中买卖关系是主关系，赠与关系是从关系。经营者之所以赠与对方财物，是为了促成买卖关系的达成。赠与伴随着买卖关系附带地提供给买受者，附属于买卖关系，是一种附赠式有奖销售。对此，从本次抽奖的礼品设置亦可印证，其中三等奖奖品为购铺抵用券10张(5888元)，五等奖奖品为购铺抵用券20张（3888元），如未成立买卖合同，购铺抵用券又如何兑现使用？故兑奖条件应以买卖合同成立为条件。双方签订的《林溪郡商铺认筹协议书》约定未能在认筹开盘当日内成功选房，则视为放弃认筹资格，不再享有相关优惠权益。虽在协议书中只书面约定了意向金抵用房款等在购房款数额上的优惠，之后九牛犇公司又向曾雯发放了抽奖券，双方均认可只有缴纳了认筹意向金的客户才有抽奖券，实际抽奖、兑奖也是认筹客户所享有的权益，曾雯未能在认筹开盘当日内成功选房，视为放弃认筹资格，不再享有相关优惠权益，其中包含了兑奖。综上，九牛犇公司在经营过程中向认购人赠与的奖券，其目的是为了促进销售，兑奖条件应以买卖合同成立为条件，曾雯与九牛犇公司之间未成立买卖合同，故九牛犇公司可以此拒绝向曾雯兑奖、发放奖品，故对曾雯的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院判决如下：驳回曾雯对贵州九牛犇房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费250元，由曾雯负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：曾雯一审诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点，本案九牛犇公司(甲方)与曾雯（乙方）签订的《认筹协议书》约定：“乙方在飞扬华府·林溪郡所意向购买商铺开盘当天，享有选房权及优惠；乙方未能在飞扬华府·林溪郡所认筹商铺开盘当日内成功选房，则视为自动放弃认筹资格，不再享受相关优惠政策，甲方将在乙方所认筹商铺开盘之日起七个工作日后向乙方以下账户一次性无息退还认筹金。”本案双方对“优惠政策”范围存在争议，曾雯认为“优惠政策”范围不应涵盖抽奖行为，九牛犇公司认为抽奖行为系以买卖合同成立为要件，抽奖行为应涵盖其中。本案对于“优惠政策”的理解，应当按照所使用的词句，行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定双方意思表示的含义。从林溪郡商铺认筹过程显示，九牛犇公司存在有奖销售行为，而有奖销售行为的目的即在于鼓励及促进商品房交易，对此双方应系明知，故“抽奖行为”应涵盖在“优惠政策”范畴之内，现曾雯与九牛犇公司不能达成商铺买卖协议，故依据双方所签订的《认筹协议书》曾雯不具有向九牛犇公司主张所诉奖品的权利。 综上，上诉人曾雯的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由上诉人曾雯承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年六月三十日 书记员 陈 燕