北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初62926号原告：杨贻军，男，1968年8月17日出生，汉族。委托代理人：赵华，北京市康达律师事务所律师。委托代理人：夏禹，北京市康达律师事务所律师。被告：刘铭，男，1977年7月22日出生，汉族，住北京市海淀区。委托代理人：侯济军，北京驰晟律师事务所律师。委托代理人：唐大伟，北京驰晟律师事务所实习律师。原告杨贻军与被告刘铭合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨贻军之委托诉讼代理人赵华、夏禹，被告刘铭之委托诉讼代理人侯济军、唐大伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨贻军提出如下诉讼请求：1、请求确认原被告所签订的《借款合同》无效；2、请求判令被告返还原告167.68万元；3、请求判令被告以167.68万元为基数，按照同期银行贷款利率为标准支付自2019年7月12日开始至2019年8月19日止的利息7699元，以167.68万元为计算基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际返还款项之日止的利息；4、请求判令诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告经人介绍与从事股票配资业务的北京象泰华夏投资管理有限公司（以下简称象泰公司）法定代表人刘铭认识。2019年5月9日，原被告双方签署《借款合同》。合同约定：甲方（被告刘铭）提供的账户及借款仅用于投资沪深证券交易所上市交易的有价证券；由甲方、乙方（原告杨贻军）共同在证券公司开设指定资金账户，甲方再在该资金账户下分出以乙方名字为标识并由乙方使用、资金额度编号，乙方用该资金账户接收甲方借款、从事股票交易；甲方出借资金640万元，转入双方约定的指定资金账户；以原告杨贻军为账户名的备案账户1主要用于接收甲方（被告刘铭）按本合同返还的收益和风险保证金；以被告刘铭为账户名的备案账户2主要用于接收乙方（原告杨贻军）按本合同支付的风险保证金及利息；乙方的风险保证金为160万元，于2019年5月13日转入备案账户2内，甲方收到乙方的风险保证金后将该风险保证金通过备案账户2转入指定资金账户，由乙方用于股票交易操作；合同签订地为海淀区（即象泰公司办公地址），争议解决方式选择海淀区法院诉讼解决。合同签订后，原告向被告个人账户（即合同约定的备案账户2）打入了160万元及7.68万元（即一个月利息），后被告指导原告下载安装“国臣在线”软件，并向原告分配了账号、密码。在股票交易操作中，被告擅自动用原告账户进行股票操作并造成大额损失，后被告陆续向原告账户补款，但仍有29万元未补齐，后原告强制平仓被告账户，更改账户密码，致使原告无法继续登录账户。原告认为，原被告双方之间签订的《借款合同》，虽名为借款，实际为场外股票融资合同。被告作为象泰公司法定代表人，为规避《证券法》及中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的规定，使用个人名义与原告签署合同，从事非法配资业务。根据《合同法》五十二条之规定，该《借款合同》应属无效。《合同法》五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘铭辩称：双方签订的《借款合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。原告应向被告支付153600元利息并承担违约金64万元以及自己炒股造成的损失1028776.09元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2019年5月9日，刘铭（甲方、出借方）与杨贻军（乙方、借款方）签订《借款合同》，约定：乙方拥有一定的操作股票交易的经验，甲方拟将资金640万元出借给乙方使用，乙方承诺在遵守相关法律、法规的前提下，对于甲方提供的账户及借款仅用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券。第一条资金账户及备案账户的设立。乙方开设用于支付风险保证金及利息的备案账户，主要用于接受甲方按本合同返还的收益和风险保证金。甲方开设用于接收风险保证金及利息的备案账户，用于接收乙方按本合同支付的风险保证金及利息。第二条资金账户的管理。资金账户由甲方负责开设指定账户，资金密码由甲方保管。股票交易密码由甲乙双方保管，乙方不可单方修改密码，如乙方擅自修改股票交易密码，甲方有权立即终止本合同，收回出借资金及利息并不退回乙方支付的风险保证金。第四条借款资金、风险担保资金、借款期和利息支付。甲方出借资金为640万元，乙方风险保证金160万元，借款期限自2019年5月13日至2019年8月12日，乙方按照固定利率月息1.2%向甲方支付借款利息，按月支付，每月13号为甲方的利息收取日。当某一交易日（T日）账户显示乙方亏损额达到风险保证金的40%（即人民币64万元）账户净资产余额等于或低于人民币736万元时，则本合同所涉及资金触及预警线，甲方将于当日以录音电话、邮件、传真形式通知乙方追加风险保险金，自T+1日起，若乙方未按期足额追加风险保证金，则甲方有权自主决定变更品种，如乙方给甲方借款资金造成损失，乙方应全额返还甲方借款资金。当某一交易日（T日）账户显示乙方亏损额达到风险保证金的50%（即人民币80万元）账户净资产余额等于或低于人民币720万元时，则本合同所涉及资金触及平仓线，甲方有权于当日对本合同所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。2019年5月9日，杨贻军向刘铭支付利息7.68万元。2019年5月10日，杨贻军向刘铭账户转账160万元。杨贻军出资的160万元与刘铭出资的640万元均转入杨贻军开立的资金账户，用于杨贻军股票交易。上述账户于2019年7月12日被刘铭一方强制平仓，账户剩余资产6971223.91元，该款项现由刘铭持有。杨贻军主张刘铭操作过该资金账户，造成其亏损亦未及时将其亏损的金额补仓，导致其账户被强制平仓，且该资金账户因刘铭一方原因经常无法正常操作进而影响其股票交易，刘铭对其账户亏损应负有责任，刘铭应承担亏损。刘铭主张杨贻军的账户资金多次低于警戒线，其已及时告知杨贻军补仓，杨贻军应自行承担亏损金额。杨贻军与刘铭的微信聊天记录显示：2019年5月16日，杨贻军询问“怎么没有买入权限”，刘铭表示“马上处理，正在重启”；2019年5月20日，杨贻军询问“这个账户是不是我就不能操作了”；2019年5月21日，刘铭称“杨哥，您的账户我们于明天使用其中资金500万，盈利亏损都算我的，我会给您支付高于利息补仓款，请确定一下，期限2-3周”；2019年5月27日，刘铭称“杨哥您的账户可以自己继续操作”；2019年5月27日，刘铭称“亏损594991.72元，这个钱庄家2-3个交易日内给我们补回来，我会跟进”；2019年7月8日开始刘铭多次告知杨贻军按时交利息，及时补仓，其剩余的亏损金额月底能回来。双方均认可因刘铭使用杨贻军的资金账户亏损594991.72元，刘铭已补回部分亏损资金，现剩余29万元亏损资金未补回。本院认为：杨贻军与刘铭签订的合同名为《借款合同》，但从合同约定的权利义务关系来看，该合同实质为场外配资合同。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条规定：经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营证券融资融券业务，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券融资融券业务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。刘铭个人并不具备开展融资融券业务的资格，故杨贻军与刘铭签订的《借款合同》应属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因合同无效，刘铭按照合同约定所收取的利息7.68万元应返还给杨贻军。关于损失金额，双方均认可杨贻军账户内资金共计800万元，平仓后收回资金6971223.91元，共计亏损1028776.09元。关于损失承担，本院认为，刘铭自认其使用杨贻军账户内资金造成亏损594991.72元，现尚剩余29万元亏损未给杨贻军予以补仓，故刘铭应对于未补仓部分的亏损29万元予以承担。对于除上述刘铭自认的由其造成的29万元亏损以外，杨贻军账户内的其他亏损，因刘铭未及时将29万元补仓，故刘铭对于杨贻军的账户达到平仓线进而被强制平仓造成损失亦存有一定过错，但因该账户的主要操作人系杨贻军，故杨贻军对于其余亏损应负主要责任，刘铭负次要责任。综上，本院酌情判令刘铭返还杨贻军风险保证金90万元。综上所述，依据《中华人民共和国证券法》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：一、确认刘铭与杨贻军于2019年5月9日签订的《借款合同》无效；二、刘铭于本判决生效后十日内向杨贻军返还风险保证金90万元及利息7.68万元；三、驳回杨贻军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10225元（杨贻军已预交），由杨贻军负担4269元，已交纳；由刘铭负担5956元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  常晓明二〇二〇年六月二日书记员  周乐怡