吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终416号 上诉人（原审被告）：镇赉县鑫成建筑工程有限公司，住所地镇赉县科技局1号楼1单元201室。 法定代表人：李敬峰，公司总经理。 委托代理人：时国峰，吉林飞达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹亮，男，1982年12月1日出生，汉族，住长春市南关区。 委托诉讼代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。 上诉人镇赉县鑫成建筑工程有限公司因与被上诉人尹亮建设工程合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人镇赉县鑫成建筑工程有限公司的法定代表人李敬峰、委托代理人时国峰，被上诉人尹亮的委托代理人李云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 镇赉县鑫成建筑工程有限公司上诉请求：一、请求贵院撤销(2019)吉0821民初2521号错误民事判决，依法裁定发回重审或查清事实后依法改判。二、判决被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，凸显主观臆断，有混淆是非之嫌。理由是：第一、被上诉人在原审中主张的890503元是上诉人的预算投标报价，体现在中标合同文件57页的清单与计价标准中。这是上诉人与发包单位之间形成的。而不是与本案被上诉人之间就一般路灯总价款达成的合意，原审法院对此也是心知肚明，只是有意回避而为之。第二、中标合同中的890503元预算报价是含有税金和招投标前期费用以及利润在内的，上诉人不可能以原价甚至赔钱方式分包给被上诉人，这与公司追求利润最大化为终极目的明显相背离，不符合公司盈利性的交易习惯。由此可见，原审判决以此金额来认定为双方最终结算依据，荒谬至极，此与“莫须有”存有异曲同工之妙。二、原审判决没有按照现行《证据若干规定》第64条规定全面客观地审核证据，违反了证据的综合认证标准。理由是：第一、从证人高某1证言来看。第二次笔录第三页尾部倒数第一、二号和第四页上数第一、二行，双方先协商价款为60万元，后由高某2在中间协调最后定到42万元，不含税。这说明案涉一般路灯工程价款一直处于不确定状态，而且绝对不是中标合同中的报价890503元。遗憾的是原审法院却倾此忽彼，冒然采信，与运用逻辑推理和经验法则及内心确信，已渐行渐远，脱离客观事实，于法相悖。第二、被上诉人在原审中出具的证据5即两份物资采购合同载明的金额分别为125216元和7000元合计132216元，与上诉人在原审中辩称12万元的双方价款合意，大体相当，这也充分证明中标合同中上诉人的预算报价不能作为双方最终结算约定的价款。三、本案存在程序违法，有剥夺当事人处分权之嫌。理由是：如前所述，从证人高某2的证言证实案涉工程价款先为60万后为42万以及杨明杰的证言双方合意的价款为12万元的庭审情况，据此足以说明案涉双方工程价款不是确定的数额，仍需要通过司法鉴定部门来鉴定施工工程价款，通过权威、科学、客观的鉴定意见确定最终的路灯价款金额以此作为裁判依据。根据《建设工程施工合同司法解释》规定，原审法院应当向当事人释明，但原审法院没有行使释明义务。严重剥夺了当事人的请求权和处分权。四、原审判决适用法律错误。理由是：原审以错误地认定工程价款872775元并判决给付，又依此为基数给付利息均属于适用法律错误。 尹亮委托代理人辩称：一、上诉人经政府招投标，是涉案工程的中标单位。二、因上诉人无力施工，已将涉案工程全部转包给被上诉人，且上诉人已按约定完成全部施工任务。三、上诉人所说的一审法院所判决数额应当包含税金、招投标、前期费用以及利润。我方提出异议，一、尽管上诉人所说，应交税金，但是，在一审法院上诉人并没有提供，已交税金的相关证明材料；二、因上诉人已将全部工程转包给被上诉人，因此，该工程不应包含所谓的利润。三、县政府已将全部工程款拨付给上诉人，上诉人有义务将涉案工程的工程款支付给被上诉人现因上诉人没有支付工程款，被上诉人起诉要求上诉人给付工程款于法有据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望依法维持原判。 尹亮向一审法院起诉请求：要求被告立即给付工程款887077元（890，503-3，426）及利息（利息按人民银行同期贷款利率自2018年10月1日起计算至给付之日止）。 一审法院认定事实：2018年1月4日，镇赉县东屏镇人民政府公开招标，鑫成公司中标后，与镇赉县东屏镇人民政府签订一份《建设工程施工合同》，合同总价款3，360，162元，计划开工日期为2018年3月20日，计划竣工日期为2018年10月1日，工程地点为镇赉县东屏镇洋沙村，工程名称是镇赉县东屏镇洋沙村老年文化活动中心项目工程，工程内容为活动中心建筑面积360平方米，广场面积8，500平方米，围栏550平方米、路灯、地面硬化。经镇赉县东屏镇洋沙村村民委员会于2019年11月12日出具的证明，证明因鑫诚公司在施工过程中无力施工，代理人杨明杰将工程中的路灯工程口头约定全部转包给原告尹亮。该工程计价表总价款为890，503元，其中独立基础、浇构建钢筋、回填方工程由鑫成公司完成，其余工程全部由尹亮施工完成。尹亮进行了实际施工，在施工过程中，尹亮与扬州市云润照明科技有限公司于2016年的10月8日签订物资采购合同，2018年10月1日，工程竣工后交付给鑫成公司，路灯工程经验收后，发包人将工程款支付给鑫成公司，但鑫成公司并未将“一般路灯”工程款付给原告，遂至诉讼。 一审法院认为，经审查证人鑫成公司负责涉案工程施工的负责人杨明杰的证言，与证人发包方负责人东屏镇洋沙村村书记高某1的证言。双方证言对涉案工程的工程费数额存在分歧，但能证实，鑫成公司同意将该路灯安装工程交由发包方转包他人完成的事实。鑫成公司虽未与尹亮签订书面建设工程合同，但是经发包人证实，将工程交与尹亮进行施工，尹亮与鑫成公司双方之间已经形成建设施工合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，当双方没有签订书面建设工程合同时，施工方已经进行开工，发包方又予以接受，双方即存在事实上的建设施工合同关系。尹亮在建设施工合同中承担了实际施工义务，系本工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，尹亮起诉鑫成公司符合主体资格，系本案的适格主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”涉案工程竣工后，发包方镇赉县东屏镇人民政府依据《路灯工程竣工结算总价》中的《单位工程竣工结算汇总表》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》《综合单价分析表》等证据载明的工程价款数额与鑫成公司进行了竣工结算，发包方镇赉县东屏镇人民政府已经将全部工程款给付鑫成公司。而涉案工程实际施工人为尹亮，尹亮向鑫成公司主张给付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，鑫成公司应按工程结算价格向尹亮支付工程款。东屏镇洋沙村老年文化活动中心路灯工程总价款890，503元，其中独立基础(12，913元)、浇构建钢筋(3，426元)、回填方(1，389元）工程由鑫成公司完成应予扣除，鑫成公司应给付尹亮工程款872，775元(890，503元-12，913元-3，426元-1，389元）。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述法律规定，尹亮要求鑫成公司立即给付工程款及利息于法有据，本院予以支持。因2019年8月20日贷款市场报价利率（LPR）的使用，鑫成公司应自2018年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向尹亮计付利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条，第二百七十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决：镇赉县鑫成建筑工程有限公司于本判决生效之日起立即给付尹亮工程款872，775元及利息（利息以872，775元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。案件受理费12，670.77元，减半收取6，335.39元，由镇赉县鑫成建筑工程有限公司负担案件受理费6，263.88元，由尹亮负担案件受理费71.51元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均没有向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案中争议的焦点为案涉的工程款数额如何确定。从镇赉县东屏镇洋沙村村民委员会于2019年11月12日出具的证明可以认定，镇赉县鑫成建筑工程有限公司代理人杨明杰将工程中的路灯工程口头约定全部转包给原告尹亮，尹亮实际完成了该工程并已验收完毕。镇赉县鑫成建筑工程有限公司与镇赉县东屏镇人民政府签订的《建设工程施工合同》，合同总价款3，360，162元，其中路灯工程计价表总价款为890，503元，路灯工程中的独立基础、浇构建钢筋、回填方工程由镇赉县鑫成建筑工程有限公司完成，其余工程全部由尹亮施工完成。对以上事实镇赉县鑫成建筑工程有限公司均表示认可。但镇赉县鑫成建筑工程有限公司称既然双方没有对路灯的工程款给付数额明确约定，应当进行司法鉴定，以鉴定结论为准。本院认为双方既然没有对工程款如何给付明确约定，即使经司法鉴定也无法确定如何分配成本、利润、税费等项费用。在这种情况下，应视为镇赉县鑫成建筑工程有限公司整体将路灯工程交由尹亮施工，故对该路灯工程的工程款按施工合同中的路灯工程计价表总价款计算较为合理，且该部分工程款发包方镇赉县东屏镇人民政府已如数给付镇赉县鑫成建筑工程有限公司，镇赉县鑫成建筑工程有限公司应将该工程款全额给付尹亮。该路灯工程中的独立基础(12，913元)、浇构建钢筋(3，426元)、回填方(1，389元）工程由镇赉县鑫成建筑工程有限公司完成，一审中予以扣除亦符合法律规定。 综上所述，镇赉县鑫成建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12670.77元，由镇赉县鑫成建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  李福财 审判员  **超 二〇二〇年六月十六日 书记员  付昱嘉