江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终380号上诉人（原审原告）：陈**明，男，1959年7月4日生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：周洪兵，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州花博园房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321200670113944W，住所地泰州市海陵区秋雪湖大道实地君兰汀岸售楼处（134#楼）。法定代表人：徐俊，总经理。委托诉讼代理人：倪建波，江苏恒桥律师事务所律师。上诉人陈**明因与被上诉人泰州花博园房地产开发有限公司（以下简称花博园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈**明上诉请求：撤销一审判决,改判支持陈**明的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由花博园公司负担。事实和理由：（一）本案诉讼所涉工程与海顺建设集团股份有限公司（以下简称海顺公司）施工工程相互独立。两个工程分别签订两份合同，合同主体明显不同；陈**明与花博园公司对案涉工程单独核算，花博园公司向陈**明个人支付了130万元款项，发票也是陈**明个人开具。（二）一审法院认定陈**明主张的工程款包含在花博园公司与海顺公司的结算协议中，认定事实严重错误。本案所涉工程系陈**明个人施工的工程；海顺公司向花博园公司提交的工程决算书中未包含基础塘渣回填项目的造价；花博园公司未能提供证据证明案涉工程的工程款已结算并支付完毕；一审法院仅凭陈**明系海顺公司项目二部负责人，即武断认定陈**明施工的所有工程均包含在花博园公司与海顺公司的结算协议中，缺乏证据支持。被上诉人花博园公司辩称：（一）陈**明与花博园公司之间不存在建设工程施工合同关系。陈**明在基础塘渣回填协议上签字，属职务行为；案涉的江南一品一期工程整体由海顺公司承建，陈**明称花博园公司单独将塘渣回填工程发包给其施工，不符合常理；陈**明主张案涉工程系双方单独核算，缺乏证据。（二）案涉工程款已包含在2018年5月2日的结算协议中。陈**明一审中提供的复核报告及两份附件均明确施工主体是海顺公司；海顺公司与陈**明在案涉工程中存在财务账目混同的情形，应当认定结算协议包含了海顺公司项目二部施工的全部工程。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈**明向一审法院起诉请求：１.判令花博园公司立即给付所欠工程款1684750元并支付逾期付款利息（从2012年3月1日起按银行基准贷款利率计算至实际给付之日止）;2.诉讼费由花博园公司承担。一审法院认定事实：2011年10月15日，陈**明与花博园公司签订基础塘渣回填协议，约定花博园公司将部分待建别墅底部河道、暗沟塘渣回填处理交由陈**明承包施工。2015年2月12日，花博园公司出具《关于浙江海顺公司泰州江南一品二部（陈**明）现场塘渣回填、围墙工程以及零星签证单复核报告》一份，载明：1、塘渣回填以及零星签证总价（含税）：2744147元。2、围墙工程以及零星签证总价（含税）：240603元。以上合计工程款：2984750元。附件两份。第一条已支付工程款合计：190万元，具体以财务支付工程款金额数据为准。第二条未支付工程款，具体以财务支付工程款金额数据为准。花博园公司原法定代表人马瑞长在该报告上签字，并注明：以上的款项待结总款时，一起结算。2018年5月2日，花博园公司原法定代表人马瑞长（甲方）与案外人海顺公司（乙方）签订协议书一份，载明：1、甲方为花博园公司的法定代表人及全资控股人。2、乙方为花博园公司开发建设的“泰州江南一品”项目工程的总承包施工方。依据乙方与甲方全额投资开发的“泰州江南一品”项目建设工程施工合同，经双方友好协商，订立本协议：1、泰州江南一品工程项目经双方结算，甲方尚应支付乙方工程款1940万元，其中项目一部（负责人为赵建明）为490万元，项目二部（负责人为陈**明）为1450万元……。审理过程中，陈**明陈述其系挂靠海顺公司实际施工。一审法院认为，双方当事人对于签订基础塘渣回填协议、协议约定的工程已施工完毕、结算价为2984750元并无争议，双方当事人争议的焦点系上述款项是否包含在花博园公司与海顺公司的结算款中。陈**明主张该工程系其个人单独承建，与花博园公司和海顺公司的结算项目无关。花博园公司则辩称其与海顺公司结算的工程款中已包含本案讼争工程款项。陈**明提供的复核报告中载明施工方为“浙江海顺公司泰州江南一品二部（陈**明）”，在该复核报告下方花博园公司原法定代表人马瑞长在签署意见时也注明“以上的款项待结总款时一起结算”，在花博园与海顺公司的结算协议中亦明确了“项目二部（负责人陈**明）为1450万元”，该协议中明确的施工主体与复核报告中的施工主体一致，结合陈**明陈述其挂靠海顺公司从事相关工程、工程系公司谈好后再由其施工等情形，应当认定花博园公司与海顺公司签订的结算协议已包括了陈**明作为项目二部负责人施工的全部工程项目，陈**明本案中主张的相应工程款已包含在结算协议中。陈**明现再主张其个人作为实际施工人单独承建该工程，相应款项未结算，该主张依据不足，不予支持。判决：驳回陈**明的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈**明提交以下证据：1.建筑业统一发票复印件1份，证明陈**明依据协议个人承包塘渣回填工程，个人结算工程款并开具发票，与海顺公司无关；2.海顺公司出具的证明1份，证明该公司施工范围不包括塘渣回填处理，2018年5月的结算协议不包括陈**明个人施工的塘渣回填及部分围墙工程的工程款；3.发包方现场施工员聂某出具的情况说明1份，证明塘渣回填工程系陈**明个人承包施工，工程款与陈**明个人结算。花博园公司质证称：1.对证据一的真实性无异议，但不能达到其证明目的，陈**明代开发票是经海顺公司、花博园公司同意的，是为了方便领取工程款，陈**明与海顺公司存在财务混同情形，陈**明代开发票的行为实际就是海顺公司的行为；2.对证据二的真实性不予认可，该证明属证人证言，证人应当出庭作证并接受询问，且海顺公司与陈**明存在利害关系，该证明不具有证明力；3.对证据三的真实性不予认可，证人应当出庭作证，且情况说明中对相关事实的陈述都带有猜测性。被上诉人花博园公司提交以下证据：1.海顺公司上海分公司信息，证明陈**明是海顺公司上海分公司负责人，陈**明与海顺公司有利害关系;2.陈**明代开的建筑业统一发票1份，发票记载的工程项目名称为江南一品1号配电房土建工程，该工程与陈**明主张其个人施工的工程无关，该证据能够反驳陈**明提交发票的证明目的，陈**明个人代开发票、领取工程款不能证明工程就是陈**明个人承包及单独核算。上诉人陈**明质证称：对证据的真实性均无异议，但对证据的关联性均不予认可；陈**明任海顺公司上海分公司法定代表人是在2013年，与本案工程没有关联性；江南一品1号配电房土建工程不在海顺公司总承包范围内，陈**明个人施工的项目包括塘渣回填、部分围墙以及江南一品1号配电房土建工程。本院认证认为：陈**明挂靠海顺公司实际施工，其个人代开发票、收取工程款并不能证明相关工程系其个人承包施工，海顺公司与陈**明之间存在一定的利害关系，其出具的证明证明力较低，证人聂某未出庭作证，故上诉人陈**明提交的上述证据均不足以证明其主张；对被上诉人花博园公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是陈**明主张的工程款是否包含在花博园公司与海顺公司的结算款中。陈**明挂靠海顺公司实际施工，其主张花博园公司另将部分工程承包给其个人施工，不符合常理，且其关于个人承包施工项目的多次陈述不一致（一审第一次开庭陈述个人承包施工了塘渣回填工程，其他是挂靠海顺公司做的；第二次开庭陈述其个人还施工了部分围墙及零星签证工程；二审期间陈述其个人还施工了1号配电房土建工程），即便其主张成立，实际施工过程中亦存在其身份及施工范围混同的情形；陈**明一审中提供的复核报告及预算书均表明施工主体是“江南一品项目二部”，花博园公司原法定代表人马瑞长亦在复核报告上批注“以上的款项待结总款时，一起结算”；2018年5月2日的结算协议明确的施工主体亦与复核报告中的施工主体一致。因此，应认定陈**明主张的工程款包含在花博园公司与海顺公司的结算款中，陈**明以个人名义主张花博园公司给付所欠工程款，依据不足，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当；陈**明所持上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈**明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24982元，由上诉人陈**明负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年六月十日书记员  黄 璐