福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终390号 上诉人（原审原告）：张昌情，男，1981年1月7日出生，汉族，住福建省政和县。 委托诉讼代理人：马福良，福建方定律师事务所律师。 被上诉人（原审皮革公司）：ECCO皮革（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市同安区城南工业区。 法定代表人：ThomasKlausGregor，董事长。 委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人张昌情因与被上诉人ECCO皮革（厦门）有限公司（以下简称皮革公司）劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张昌情上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：皮革公司对其作出的处分及调岗降薪均系违法，属于变相违法解除双方劳动合同。一审观点均缺乏事实和法律依据，且与事实相悖。张昌情虽然存在代为打卡的情形，但并非长年累月均如此，仅仅是一两次而已。即使存在该情况也不足以导致对张昌情进行违法调岗降薪。且皮革公司自始至终没有向张昌情公示过任何规章制度，一审时皮革公司提交的规章制度没有经过民主程序制定并向张昌情告知过。在皮革公司做出上述处罚决定时，张昌情明确表示不同意。作为弱势群体，也只能等待到新工作岗位上班，但这并不能就此认定同意该处罚结果。张昌情被违法调岗后，虽然工作场所未改变，明显改变工作内容、职务，明显降低了工资水平。企业有用工自主权，但应当以保障员工合法权益为基础。本案调岗并没有经过张昌情协商同意，且降低了工资水平，属于违法调岗降薪，应当认定为变相解除劳动合同，同时应当支付赔偿金。 皮革公司辩称，一、因张昌情存在“让他人代打考勤卡”、“考勤有打卡，但实际未到岗工作”等多次严重违反皮革公司公司规章制度的情形，皮革公司有权根据公司管理制度规定，在保持张昌情原有基本工资水平不变的基础上，对其给予三级书面警告处分，并调整工作职位为车间操作员。二、皮革公司对张昌情予以三级书面警告并调整工作职位的行为程序合法，且已依法书面通知张昌情，系皮革公司行使其用工自主权的表现，双方至今仍在继续履行劳动合同，而非变相解除与张昌情之间的劳动合同，更无需支付任何违法解除劳动合同赔偿金。三、皮革公司调整张昌情的工作职位系依法行使企业自主用工权，张昌情的基本工资水平仍保持调整职位前的3561元/月，并未予以降低，皮革公司并未侵犯张昌情作为劳动者的相关合法权益，张昌情主张其月工资为8000元也无任何事实依据。四、张昌情一直在皮革公司处涂饰部门上班至2019年5月15日，后擅自旷工至今，期间皮革公司仍实际向其支付工资等各项待遇，双方劳动合同仍在继续履行，并未解除。 张昌情向一审法院起诉请求：判令皮革公司支付张昌情因违法解除劳动合同的赔偿金168000元。 一审法院认定事实： 2019年4月16日，张昌情作为申请人，以皮革公司作为被申请人向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被申请人向申请人支付因违法解除劳动合同赔偿金168000元。厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出厦同劳仲案[2019]332号裁决书，裁决驳回申请人张昌情的全部仲裁请求。张昌情不服该裁决结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 双方均举示的证据《人事异动单》及《不当行为案件处理情况表》显示，2018年12月12日，皮革公司以张昌情多次考勤打卡实际未上班为由给予张昌情三级书面警告，同时岗位由涂饰生产组长调整为涂饰部门操作工。调整岗位后，岗位津贴由300元变为0；基本工资保持不变，仍为3561元。 审理中，皮革公司举示协商会议纪要、录音及文字稿，拟证明皮革公司在对张昌情作出处罚决定之前召集工会代表及相关人员召开会议，并听取张昌情的意见。其中，录音文字稿显示，张昌情陈述：“关于第一点的话，那个警告的话，我这边直接阐述我所知道的事实哈。第一个我们上班的这种，这个考勤的这种打卡制度，在我们整个涂饰，这个是普遍现象……都是这样做的，就是先打卡，然后人没来，上班完再来打卡，然后回去，然后下班来打个卡，然后回去，然后不上班的这种性质，然后或者是你先上完班，然后不打卡，然后上下班不打卡，然后后续再来打卡，然后人没在现场来上班，就是说，我们现场是有存在这种情况的，我们组长之间，和我们现场的操作工都是存在这样的情况的。嗯，等于说这种情况是很久了，不管说，是本月啦，不管说是本周啦，或是上月，这已经安排了很久，这个现在是一直存在的。”张昌情认可录音中的声音的确是张昌情，但是认为录音不具有合法性，且只截取了一部分，并不完整。法庭询问张昌情是否对录音进行司法鉴定，张昌情不申请。 一审庭审中，双方均确认2019年5月15日之后张昌情未再回公司上班。 一审法院认为，本案的争议焦点为皮革公司是否违法解除与张昌情之间的劳动合同。张昌情主张皮革公司于2018年12月12日对其作出的处分系违法变相解除劳动合同，本院认为，张昌情主张缺乏依据，不予支持。理由如下：一、张昌情在与皮革公司管理人员协商时，并未否认其长期存在让人代打卡及只打卡未实际出勤等违反公司考勤制度的行为。二、2018年12月12日，皮革公司对张昌情作出处分决定，听取工会代表和张昌情意见，且处罚所依据的管理制度已作为合同附件告知张昌情。因此，皮革公司的处罚决定符合民主程序，合法有效。三、皮革公司作出的调岗行为系用人单位自主权的体现，并不违法。皮革公司对将张昌情的岗位从涂饰生产组长调整为涂饰部门操作工，工作环境未发生改变，基本工资也未改变。四、在皮革公司作出处罚决定后，张昌情仍旧在皮革公司工作至2019年5月份。如果张昌情对处罚决定有异议，早就可以向公司主张权利，却从未向公司主张，应视为张昌情对该处罚决定没有异议。现又以此处罚决定主张皮革公司解除劳动合同，缺乏依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张昌情的全部诉讼请求。 二审中，双方当事人均陈述对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审庭审中，皮革公司提交一份社保缴交记录，证明皮革公司一直为张昌情缴纳社保费用至庭审时上一个月。张昌情对该份证据没有异议。 本院认为，本案为劳动争议，张昌情以皮革公司变相违法解除劳动合同为由要求皮革公司支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的前提事实条件是，用人单位存在解除劳动合同的行为。张昌情提起本案劳动仲裁申请时，双方劳动合同并未解除或者终止，双方劳动合同仍处于继续履行的状态。皮革公司否认其存在解除劳动合同的行为，张昌情也未提供证据证明皮革公司存在解除劳动合同的行为。张昌情以皮革公司对其作出的处分及调岗降薪行为违法为由，主张皮革公司变相违法解除双方劳动合同，该理由缺乏法律依据。 综上所述，张昌情的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张昌情负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 庄维旸 书 记 员 纪茗馨 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。