山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1146号上诉人（原审原告）：山西中阳桃园容大煤业有限公司。法定代表人：陈×，经理。委托诉讼代理人：王×。委托诉讼代理人：冯×，山西泰邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜×，山西省中阳县人。委托诉讼代理人：薛×，山西宏文律师事务所律师。上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司因与上诉人杜×劳动争议一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司的委托诉讼代理人冯×、王×，被上诉人杜×及委托诉讼代理人薛×、李媛媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西中阳桃园容大煤业有限公司上诉请求：１、依法撤销一审判决，并改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，不应解除劳动合同。被上诉人单方要求解除劳动合同，而事实上上诉人自与被上诉人签订劳动合同后，依法为被上诉人缴纳了工伤保险，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定的情形。上诉人至今未收到被上诉人要求解除劳动关体的书面文书。反而是被上诉人在停工留薪期满后，一直未履行任何请求手续，违反单位管理制度。一审法院判决解除劳动关系，不符合法律规定。二、一审法院判决违反了处分原则。杜×上诉请求：一、依法撤销中阳县人民法院作出的（2019)晋1129民初563号判决。二、依法改判被上诉人支付一次性伤残补助金63527.4元、一次性工伤医疗补助金127054.8元、一次性伤残就业补助金63527.4元、停工留薪期工资42351.6元、停工留薪期护理费28446.25元、解除合同的经济补偿金10587.9元、交通食宿费2000元、住院期间的陪侍费6908元。三、依法改判被上诉人为上诉人补缴社会保险。四、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人工伤发生前12个月平均工资为6165.95元是错误的。1、上诉人2018年6月份的工资应为8090.3元,银行交易明细中显示为6590.3元,但同一时期内在山西中阳桃园容大煤业有限公司从事井下支护工作的李建荣、雷明生、杜齐荣等人的证人证言,可以证实,2018年6月份工资中扣除了员工办理毕业证费用1500元。2、上诉人在被上诉人处上班期间,2018年2月份,被上诉人仅仅提供12个班的工作时间,其未按正常提供劳动环境及工时,对于导致上诉人2018年2月份工资仅为3644元,上诉人2月份工资偏低,被上诉人存在过错,且其未提交该月份的考勤和打卡记录,也应当承担举证不能的不利后果。因此2月份工资应当参照1月份工资认定为6745.76元,更为公平合理。3、依据劳动与社会保障部《关于职工月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发（2008)3号),月计薪天数为21.75天,上诉人受伤当月已经上班天数满22天。上诉人提交的工资流水中2018月7月18日的工资应当核算在工伤发生前12个月工资范围内。4、依据上诉人提交的2017年7月15日至2018年7月18日的工资流水,工伤发生前12个月的工资总额应认定为为84704.02元。二、一审法院认定支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除合同的经济补偿的金额错误,所有费用的计算依据应当以月平均工资7058.6元为准。一审法院判决月平均工资6165.95元无事实及法律依据。三、一审法院对于停工留薪期间的护理费不予支持是错误的。1、一审庭审中,上诉人提交离石区人民医院病历中长期医嘱单中明确上诉人需要二级护理,应当认定上诉人在停工留薪期间存在需要护理的情形。2、依据《工商保险条例》第33条之规定,职工因公遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。被上诉人应当向上诉人支付停工留薪期间的护理费。四、上诉人要求被上诉人补缴社会保险应当予以支持。2017年6月到2018年6月,上诉人在被上诉人处上班期间,被上诉人并未按照规定给上诉人缴纳社会保险。以上待证事实的举证责任应当在被上诉人,且同一时期内在山西中阳桃园容大煤业有限公司从事井下支护工作的李建荣、雷明生、杜齐荣等人的证人证言中也可以证明,并未缴纳社会保险的事实。五、关于住院期间的陪侍费用,一审法院不予认可原告作出的住院期间的护理费已经支付的辩解,但却对住院期问的护理费用没有作出认定和判决,属于漏判。六、关于交通食宿费用,上诉人因伤住院期间,在远离其经常居住地离石区人民医院就诊,来往诊疗、复查必然会产生费用,一审法院以未能够提供证据为由不予认定,显失公平。山西中阳桃园容大煤业有限公司向一审法院起诉请求一、依法判令原告无需支付被告一次性工伤医疗补助金1350952.74元；二、依法判令原告无需支付被告一次性伤残就业补助金67976.37元；三、依法判令原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金15105.86元；四、依法判令原告无需支付被告停工留薪期护理费28449.25元；五、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告增加诉讼请求：一、依法判令原告少支付被告一次性伤残补助金1186.37元；二、依法判令原告少支付被告停工留薪期工资7457.58元。一审法院认定事实：被告杜×于2017年6月至2018年6月一直在原告山西中阳桃园容大煤业有限公司工作，工种为支架工，2018年6月22在井下工作时受伤，被送往离石区人民医院住院治疗27天。2018年7月20日经中阳县人力资源和社会保障局认定杜×受到的伤害属于工伤。2019年3月22日经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为九级伤残，并确认杜×停工留薪期为6个月（自2018年6月22日至2018年12月21日），发生工伤后被告杜×向原告山西中阳桃园容大煤业有限公司借款7000元。根据原告杜×提供的月工资银行流水情况，原告杜×月平均工资为6165.95元。停工留薪期满后，被告杜×一直未到公司上班，原告山西中阳桃园容大煤业有限公司也未安排被告具体工作。2019年6月杜×向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年8月27日中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲裁字（2019）第13号仲裁裁决书。原告山西中阳桃园容大煤业有限公司不服该裁决书提起诉讼。以上是为本案事实。一审法院认为，综合原告诉讼请求和提供的证据、被告答辩意见和提供的证据以及双方相互质证意见、相关法律规定，本案原、被告双方对于劳动合同书、中阳县人力资源和社会保障局工伤认定、吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定结论、停工留薪期确认通知书，当事人双方均无异议，予以认可。原告山西中阳桃园容大煤业有限公司诉称与被告劳动合同期未届满，不同意与被告解除劳动关系，根据本院查明的案件事实，被告在停工留薪期满后，被告一直未上班，在被告提出解除劳动合同仲裁申请后，原告也未给被告安排合适工作，双方之间已经不存在权利义务关系，对于原告该项诉讼请求，不予支持。对于被告要求原告按照法律规定缴纳社会保险，被告未能提供证据材料证明其主张，本案不予支持。被告提供的证人证言不符合证据规则，不予认可。被告发生工伤后向原告借款7000元，应当予以返还。因解除劳动关系给被告杜×造成的经济损失，予以确认如下：1、一次性伤残补助金，6165.95元/月×9月=55493.55元；2、一次性工伤医疗补助金，6165.95元/月×18月=110987.1元；3、一次性伤残就业补助金，6165.95元/月×9月=55493.55元；4、停工留薪期工资，6165.95元/月×6月=36995.7元；5、解除劳动合同经济补偿金，6165.95元/月×1.5月=9248.93元；6、住院期间伙食补助费，100元/日×27日=2700元；原告辩称住院期间的护理费已经支付，但是未提供证据予以证实，不予认可；7、停工留薪期护理费，被告未能提供医疗机构出具的生活不能自理、需要护理的证明，本案不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除原告山西中阳桃园容大煤业有限公司与被告杜×之间的劳动合同关系。二、原告山西中阳桃园容大煤业有限公司支付被告杜×因解除劳动合同的经济补偿金9248.93元，一次性伤残补助金55493.55元，一次性工伤医疗补助金110987.1元，一次性伤残就业补助金55493.55元。三、原告山西中阳桃园容大煤业有限公司支付被告杜×停工留薪期工资36995.7元。四、原告山西中阳桃园容大煤业有限公司支付被告杜×住院期间伙食补助费2700元。五、被告杜×返还原告山西中阳桃园容大煤业有限公司借款7000元。六、驳回本案原、被告其他诉讼请求。上述执行事项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山西中阳桃园容大煤业有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，上诉人杜×一审中明确其已在仲裁阶段向上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司提出解除劳动合同申请。上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司未提供证据证明为上诉人杜×依法缴纳相关社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，一审法院判决双方解除劳动关系符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人杜×月工资数额，上诉人杜×主张2018年6月工资扣除了办理毕业证费用无事实依据，2018年2月份工资偏低，应参照１月份工资亦无法律和事实依据，本院均不予采信；上诉人杜×提供支付工资银行交易汇款明细，一审法院依据上诉人杜×提供的银行交易汇款明细确定月工资数额为6165.95元，并计算各项损失符合法律规定，本院予以确认。上诉人请求停工留薪期间的护理费及交通食宿费，因未能依法提供生活不能自理、收治医疗机构出具证明及到统筹地区以外就医的相关证据，故一审法院不予支持并无不妥。上诉人请求住院期间的护理费依法应予支持，上诉人杜×住院治疗期间为27天，护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资（2017年度职工年收入57779元）一人的标准支付，应计算为4333元。另关于上诉人主张补交社会保险不属法院受理范围，本院不予支持。综上所述，山西中阳桃园容大煤业有限公司、杜×的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人杜×的部分上诉请求成立，对成立部分予以支持。照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初563号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初563号民事判决第六项；三、上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司支付上诉人杜×住院期间的护理费4333元；四、驳回上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人杜×的其他上诉请求。上述判决内容于本判决生效后十五日履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费20元，均由上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 薛鑫斌审判员 雷园园二〇二〇年六月二十九日书记员 高 羽