广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1296号上诉人（原审被告）：中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区*************-1#。法定代表人：李诗艺，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾波，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁奇，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东新暻混凝土有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区凤凰镇工业区十五区。法定代表人：龙伟明，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋岩，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蕊，广东为峰律师事务所律师。上诉人中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司因与被上诉人广东新暻混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司的委托诉讼代理人曾波，被上诉人广东新暻混凝土有限公司的委托诉讼代理人宋岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费由广东新暻混凝土有限公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，应当依法发回重审。一审判决认定“被告于2018年9月19日支付了货款共已付货款6382196.65元”，此部分属认定事实有误。实际上支付的货款金额共计为7004391.55元，且已在一审中举示了相应汇款凭证，足以证明已向广东新暻混凝土有限公司足额支付货款的事实，但一审判决却错误的将支付的货款擅自区分，从而导致一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，应当依法发回重审。1.中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司并不存在违约行为，一审判决以中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司存在违约而计算违约金实属适用法律错误。首先，根据我方举示的付款凭证足以证明已按约向广东新暻混凝土有限公司足额支付了相应货款，并不存在逾期付款的违约行为；其次，根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第4.11条之约定，广东新暻混凝土有限公司应当在供货的同时按约定向我方提供技术资料，但广东新暻混凝土有限公司直至起诉后，于2020年3月23日才提供相关技术资料。因此，不予支付剩余货款系因为广东新暻混凝土有限公司的先行违约而导致，我方并不存在任何违约行为，不应当承担违约责任。2.一审判决判令承担担保费无任何法律依据，属适用法律错误。根据案涉《商品混凝土购销合同》约定：实现债权而发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等)，该约定中并未包含申请财产保全时而产生的担保费用，但一审判决却错误的将担保费判令由我方承担，实属无任何法律依据。三、一审判决认定的律师费过高，应当依法予以调整。根据广东新暻混凝土有限公司在一审提供的《委托代理合同》中约定，其接受委托服务的法律程序包括一审、二审，律师代理费20万元系由一审、二审诉讼程序共同组成，但并未分别对一审、二审所需律师代理费进行区分，无法确认相应具体金额。因此，一审判决认定的律师代理费金额过高，应当依法予以调整。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，且一审认定的律师代理费金额过高，因此，为维护合法权益，请求二审法院撤销一审判决并发回重审。广东新暻混凝土有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理恰当，请求维持原判，驳回上诉请求。广东新暻混凝土有限公司起诉请求：1.中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司支付拖欠混凝土货款3499546.45元；2.中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司支付违约金566550元（计算截止2019年12月31日），并以欠付货款3499546.45元为基数按月利率2%的标准自2020年1月1日起继续计算违约金至被告实际清偿款项为止；3.中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司承担律师费20万元、保全责任险担保费5427元；4.本案诉讼费由中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司承担。一审法院经审理查明：2018年6月13日，双方当事人签订《商品混凝土购销合同》，由广东新暻混凝土有限公司向中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司提供混凝土，送货至恒福尚品商住小区处。合同第七条约定：混凝土货款每个自然月结算一次，双方在次月10日前完成对账；连续供货3个月后，第3个月支付第1个月货款的85%，第4个月支付第2个月货款的85%，以此类推，余下的15%在工程结构封顶后3个月付清（符合以下其中之一情况视为工程封顶：1、天面浇筑完毕，2、需方连续15天每天少于50立方向供方取混凝土）；未按合同约定支付货款，每延迟1日应支付所欠货款的1‰的违约金；实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）由中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司承担。合同签订后，广东新暻混凝土有限公司于2018年7月7日开始送货至2019年6月10日。期间双方按照约定每月对账，其中2018年7月货款为16638元，8月货款为65269元，9月货款为269412元，10月货款为1364884元，11月货款为952811元，12月货款为1805497.5元，2019年1月货款为1298168元，2月货款为147156元，3月货款为858987.5元，4月货款为1125400元，5月货款为1425946元，6月货款为551574元，总货款9881743元。被告于2018年9月19日支付了货款14142.3元，10月15日支付了55478.7元，11月15日支付了229000.2元，12月28日支付了1160151.4元，2019年2月2日支付了725004.5元，4月11日支付了799557.3元，4月28日支付了500000元，5月10日支付了500000元，5月23日支付了1000000元，6月21日支付了500000元，9月9日支付了898862.25元，共已付货款6382196.65元。余款3499546.35元至今未付。因中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司未按约定清偿欠款，广东新暻混凝土有限公司委托律师提起本案诉讼，支付了律师费200000元。庭审中，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司认为其通过广东聚翔建筑工程公司在2020年3月9日至30日期间共支付货款220000元，应予扣减，并认为违约金过高，应予以调整为不高于银行贷款利率的4倍计。广东新暻混凝土有限公司对广东聚翔建筑工程公司支付的220000元，不认可为中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司支付的货款。双方在上述混凝土购销过程中，还存在预拌湿砂浆购销合同关系，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司在2018年11月15日支付243594.7元，广东新暻混凝土有限公司扣除了预拌湿砂浆货款14594.5元，余款229000.2元作混凝土货款；2018年12月28日支付1171175.9元，广东新暻混凝土有限公司扣除了预拌湿砂浆货款11024.5元，余款1160151.4元作混凝土货款；2019年2月2日支付800000元，广东新暻混凝土有限公司扣除了预拌湿砂浆货款74995.5元，余款725004.5元作混凝土货款；2019年4月11日支付1000000元，广东新暻混凝土有限公司扣除了预拌湿砂浆货款200442.7元，余款799557.3元作混凝土货款；2019年9月9日支付的1000000元，广东新暻混凝土有限公司扣除了预拌湿砂浆货款101137.75元，余款898862.25元作混凝土货款。在诉讼过程中，广东新暻混凝土有限公司向一审法院申请财产保全，并由中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司提供财产保全担保，广东新暻混凝土有限公司支付了财产保全担保保费5427元。一审法院于2020年2月18日作出（2020）粤1203民初217号民事裁定书，裁定对中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司名下限额为4180346.45元的存款或其他财产予以查封、冻结。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。案涉《商品混凝土购销合同》没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。广东新暻混凝土有限公司提供货物后，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司应依约定履行付款义务。其未按约定付款，已构成违约，应承担违约责任。因此，广东新暻混凝土有限公司请求中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司继续履行支付货款的义务并支付违约金，应予支持。关于尚欠货款的认定。经双方对账确认，混凝土总货款为9881743元，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司在2018年9月19日至2019年9月9日间共向广东新暻混凝土有限公司付款6784391.6元。因双方还存在预拌湿砂浆购销合同关系，广东新暻混凝土有限公司在中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司于2018年11月15日、12月28日，2019年2月2日2日、4月11日、9月9日支付的4214770.6元款项中扣除了预拌湿砂浆货款402194.95元，余款3812575.65元作混凝土货款，合法有据，因此，一审法院确认中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司已付混凝土货款为6382196.65元，至今尚欠3499546.35元未付。中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司提供广东聚翔建筑工程公司付款220000元给广东新暻混凝土有限公司的银行付款回执，认为是其支付给广东新暻混凝土有限公司的货款，应予扣减。该回执没有注明是代中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司支付货款，且广东新暻混凝土有限公司对此不予认可。因此，该款项不是中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司支付的货款。关于违约金的认定。双方在《商品混凝土购销合同》约定每延迟1日支付所欠货款的1‰的违约金，广东新暻混凝土有限公司调整为以所欠货款按月息2%计算违约金。本案中，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司逾期支付货款，已构成违约，应支付逾期付款违约金给广东新暻混凝土有限公司。违约金以赔偿损失为主，应符合公平原则并受相关法律的调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，及依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于所造成的损失”。因此，约定的违约金不应超过所造成损失的百分之三十。广东新暻混凝土有限公司未能提供证据证明逾期付款所造成的损失，应参照中国人民银行同期贷款利息予以认定，因此，其约定的违约金不应超过按中国人民银行同期贷款利率的130%计算的利息。双方约定的违约金过分高于上述损失，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司请求予以调整，一审法院予以支持。违约金应从合同约定的各期货款到期之次日起以所欠货款数额为基数按照年利率5.655%（4.35%×1.3）计算。逾期付款的金额和违约金具体为，1、2018年11月货款952811元，2019年2月1日应付809889.4元（952811元×85%），2019年2月2日付款725004.5元，809889.4元逾期1天支付，应支付违约金125.47元，84884.9元（809889.4元-725004.5元）从2019年2月2日起计至2月28日，应支付违约金341.94元；2、2018年12月货款1805497.5元，2019年3月1日应付1619557.78元（1805497.5元×85%+84884.9元），计至2019年3月31日，应支付违约金7778.54元；3、2019年1月货款1298168元，2019年4月1日应付2723000.58元（1298168元×85%+1619557.78元），计至2019年4月10日，应支付违约金4218.79元，1923443.28元从2019年4月11日起计至27日，应支付违约金5066.03元，1423443.28元从2019年4月28日起计至30日，应支付违约金661.61元；4、2019年2月货款147156元，2019年5月1日应付1548525.88元（147156元×85%+1423443.28元），计至2019年5月9日，应支付违约金2159.24元，1048525.88元从2019年5月10日起计至22日，应支付违约金2111.85元，48525.88元从2019年5月23日起计至31日，应支付违约金60.15元；5、2019年3月货款858987.5元，2019年6月1日应付778665.26元（858987.5元×85%+48525.88元），计至2019年6月20日，应支付违约金2412.8元，278665.26元从2019年6月21日起计至计至30日，应支付违约金388.57元；6、2019年4月货款1125400元，2019年7月1日应付1235255.26元（1125400元×85%+278665.26元），计至2019年7月31日，应支付违约金5932.78元；7、2019年5月货款1425946元，2019年8月1日应付2447309.36元（1425946元×85%+1235255.26元），计至2019年8月30日，应支付违约金11374.96元；8、2019年6月后，双方已超过15天没有交易，被告所欠的全部货款应在2019年9月1日付清，应付货款为4398408.6元，计至2019年9月8日，应支付违约金5451.62元。综上，计至2019年9月8日的违约金为48084.35元，扣除中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司在2019年9月9日支付的898862.25元，3499546.35元的违约金从2019年9月9日起按全国银行4同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至付清款日止。关于律师费及财产保全担保保费的赔偿责任。依照《商品混凝土购销合同》的约定，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司未按合同约定向广东新暻混凝土有限公司支付货款，为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）由中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司承担。因此，广东新暻混凝土有限公司请求中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司支付财产保全担保保费、律师费，一审法院予以支持。根据《广东省律师服务政府指导价》规定的标准，并结合本案所欠的货款及应支付的违约金情况，本案合理的律师费应为153482元。广东新暻混凝土有限公司超出部分请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司于该判决发生法律效力之日起七日内向广东新暻混凝土有限公司支付尚欠的货款3499546.35元；二、中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司于该判决发生法律效力之日起七日内向广东新暻混凝土有限公司支付计至2019年9月9日止的逾期付款违约金48084.35元，此日后以货款3499546.35元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算逾期付款违约金至付清欠款之日止；三、中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司于该判决发生法律效力之日起七日内向广东新暻混凝土有限公司支付财产保全担保保费5427元、律师费153482元；四、驳回广东新暻混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20486.1元、财产保全费5000元，共25486.1元，由广东新暻混凝土有限公司负担3371元，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司负担22115.1元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院另查明，根据广东新暻混凝土有限公司提交的材料反映，广东新暻混凝土有限公司与广东聚翔建筑工程有限公司于2020年3月2日签订《预拌湿砂浆购销合同》约定广东新暻混凝土有限公司向广东聚翔建筑工程有限公司的SJ恒福尚品商住小区工程供应砂浆，计划工期为2020年3月至2020年7月，广东新暻混凝土有限公司认为广东聚翔建筑工程有限公司于2020年3月期间支付的22万元为其与广东聚翔建筑工程有限公司之间的合同款项，该款项与本案无关。又查明，广东新暻混凝土有限公司与中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司均确认阮文涛为双方混凝土买卖的中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司方业务代表，其有权对案涉混凝土款项进行对账。根据广东新暻混凝土有限公司提供的收付款凭证及由阮文涛签署的《广东新暻混凝土有限公司售砼对账单》中“本期已经收到货款”显示，其中2018年11月15日收到货款为229000.2元，2018年12月28日收到货款为1160151.4元，2019年2月2日收到货款为725004.5元，2019年4月11日收到货款为799557.25元，而中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司在上述时间分别向广东新暻混凝土有限公司转款为243594.7元、1171175.9元、80万元、100万元，广东新暻混凝土有限公司认为转款是扣除了预拌湿砂浆相应货款后作案涉混凝土货款且经阮文涛对账确认。另外，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司于2019年9月9日转款100万元，双方并无对该笔转款制作相应的对账单，但广东新暻混凝土有限公司根据双方的交易习惯及协商，先行扣除101137.75元作为预拌湿砂浆剩余货款，余款898862.25元作为案涉混凝土货款。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司是否存在拖欠付款的违约行为及该违约行为导致的责任问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，双方对案涉混凝土总货款数额为9881743元并无异议，现中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司上诉认为其已足额支付货款，其并不存在拖欠付款的行为。根据查明事实可知，双方既存在案涉的混凝土买卖关系又存在预拌湿砂浆买卖关系，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司均作为付款方，现其确实向广东新暻混凝土有限公司总计转款超过9881743元，但根据双方的对账单显示，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司的业务代表均确认其中2018年11月15日、2018年12月28日、2019年2月2日、2019年4月11日支付的货款只是部分作为案涉混凝土货款，其余款项是作为预拌湿砂浆货款，且2019年9月9日转款100万元先行扣除101137.75元作为预拌湿砂浆剩余货款，余款898862.25元作为案涉混凝土货款，该事实既有对账单确认又符合双方的交易实际，一审判决对此认定正确，本院予以维持。根据上述支付情况，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司支付案涉混凝土货款为6382196.65元，尚欠货款为3499546.35元。中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司上诉认为不存在拖欠货款的主张没有事实依据，本院不予采信。因中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司未能按期支付货款已构成违约，且案涉合同并未约定提供混凝土技术资料为付款的条件，其应承担相应的违约责任，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司上诉认为不存在逾期付款的违约行为理据不足，应不予支持。一审判决根据本案实际，确定本案违约金的计算标准为按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍并无不当，且双方对违约金的计算标准并无提出异议，本院对此予以维持。因中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司拖欠案涉货款，广东新暻混凝土有限公司提起本案诉讼，其申请财产保全支付的担保费及委托律师代理案涉诉讼活动均是为实现本案债权的正常支出，且该支出的费用并不存在不当之处，因中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司败诉，一审判决确定由中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司负担该费用并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40972.2元，由中阁西北对外建设工程集团第九工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 苏振业审 判 员 陈卓杰二〇二〇年六月二十九日法官助理 肖荣健书 记 员 陆贤妍