山东省微山县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0826民初969号原告:张云，男，汉族，1970年10月7日出生，住微山县。委托诉讼代理人：张浩，山东浩正律师事务所律师。委托诉讼代理人：付苗苗，山东浩正律师事务所律师。被告：马怀河，男，汉族，1960年9月15日出生，住微山县。委托诉讼代理人：厉广运，山东微山瑞琦法律服务所法律工作者。原告张云诉被告马怀河承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月28日受理后，依法适用简易程序，于2020年5月28日公开开庭进行审理。原告张云及其委托诉讼代理人张浩、付苗苗，被告马怀河及其委托诉讼代理人厉广运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告楼房漏水翻修费28183元，楼房质量鉴定费6000元，两项合计34183元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月份，原、被告双方口头约定，由被告以包清工的方式，为原告建造三层楼房，双方还约定了工程质量、价款等。楼房于2014年竣工。完工后，原告发现楼房有严重的漏水情况，遂与被告沟通协商，在不解决楼房漏水前，原告将一直不全额支付被告的劳务款。截止到被告起诉原告要求支付剩余劳务款，双方就楼房质量问题仍未达成一致意见。被告一直拒不修复楼房漏水问题，也拒不赔偿原告的损失。现原告为维护合法权益，特依法诉至贵院，望判如所请。原告为支持其诉求向本院提交证据如下：证据一、微山县人民法院（2020）鲁0826民初527号民事判决书。证明因房屋漏雨，原告马怀河仅主张40000元劳务费，剩余7000元系其自愿放弃，确认房屋存在质量问题。2017年1月27日，双方因房屋质量问题经微山县韩庄分局组织调解并达成调解协议，约定被告负责维修原告的房屋，所产生的材料费、人工费由被告承担。同年2月4日，原被告双方就房屋质量问题达成了补充协议，直到判决书判决并生效被告一直自认原告房屋有瑕疵并自愿赔偿的事实。同时能证明本案不超过诉讼时效。证据二、山东政伟价格评估有限公司价格评估鉴定意见、鉴定费发票。证明确定对涉案房屋因施工工程质量造成楼房漏水翻修费用为28183元，鉴定费为6000元。被告马怀河辩称，一、原告的过错致楼房漏水，翻修费自行承担。1.原告建异型房且所用建筑材料是废旧材料，三分之二用楼板，楼板周围三分之一现浇，不仅存在缺陷且建筑材料间完全不吻合、不匹配。被告向原告声明这样肯定造成楼房漏水，原告明确表示，出现漏水等质量问题与你们无关。2.原告亲自指挥施工，是致楼房漏水的隐患。原告未提供施工图纸，凭自己的喜好（缺少建筑知识）现场指挥施工，是存在楼房漏水的隐患。3.对楼房质量，三层楼房没有约定。双方口头约定了建二层楼房和工钱，没有约定建三层楼房，也没有约定质量，原告在民事诉状中的陈述，部分不实。4.2014年被告交房后至今已七年，在这七年期间原告多次擅自改型，拆了改改了拆。二、超过诉讼时效，不应保护原告的非法请求1.楼房2014年竣工，自2014年至今已经七年，已经超过诉讼时效，既使不超诉讼时效，原告的过错致楼房漏水，也应由原告全部承担。2.原告自2014年起至今将所建楼房租赁给他人经营达七年。现突然诉请赔偿，违背法律，不合常理，被告不服。三、楼房漏水翻修费28183元、质量鉴定费6000元，被告不认可。楼房漏水翻修费28183元虚假，被告不认可，质量鉴定费6000元被告不认可。自楼房竣工至今七年，已经不具备鉴定的要件和意义，已经不需鉴定，对此支出的费用应由原告自负。四、被告已经自愿补偿了原告维修费柒仟元，无需再行补偿。被告已经自愿补偿了原告楼房漏水维修费7000元，完全足够用于楼房漏水维修费用，原告没异议，是认可的，见微山县人民法院（2020）鲁0826民初527号民事判决。五、原告致楼房漏水的具体行为。1.地基不坚固，承重能力低，为减少建房成本，不顾建房质量，竟然省工减料；2.废旧的建筑材料存在缺陷；3.没有施工图纸，原告随心所欲，现场指挥施工；4.设计不合理；5.异型房；6.原告已经居住，使用经营七年；7.擅自多次改型。六、谁致楼房漏水，谁承担相应责任合法、公平。综上所述，原告不仅提供有缺陷的废旧的建筑材料，且地基不坚固、承重能力低、没有施工图纸、设计缺陷、随心所欲现场指挥施工，异型房存在缺陷，不匹配、不吻合、擅自多次改型等是致楼房漏水的直接原因，根据《建设工程司法解释二》第3条第2款之规定，请人民法院判决驳回原告诉讼请求。被告为支持其辩称向本院提交证据有：证据一：微山县法院（2020）鲁0826民初527号民事判决书。证明：1、被告已向原告支付7000元作为维修房屋的费用；2、原告在建房时提供了部分废旧材料，这是楼房渗水的主要原因之一，原告的过错之一。证据二：微山县法院（2020）鲁0826民初527号庭审笔录。证明：1、原、被告最初关于建楼房是约定建二层；2、第三层用的废旧材料；3、原告没有提供施工图纸；4、原告现场指挥建房。证人张某1证实没有见到过施工图纸，砌块是旧料。原来说的盖两层楼，后来说的盖三层。我没做防水。楼板没用钢筋，直接用的楼板。一到三层楼层楼板是混合的，有现浇的也有楼板的。证人张某2证实当时约定盖两层房子，后来加一层。材料都是主家提供，我们是干轻工。一层和二层是小砖，三层用的两孔的砌块，砌块是旧料。二层是楼板，三层是挂瓦，用木梁，竹叶板。施工中听主家干的活。瓦是新的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告的质证意见是，对证据一真实性无异议，47000元并未放弃，7000元是用于房屋渗水补偿的钱。协议并未实际履行，当时说给我钱，我也没去修，后来去修的时候，他不让修了。对于证据二违背了民事证据规则和建筑工程司法解释二的关于鉴定的规定，他是单方鉴定，被告不知情，鉴定内容合法性、权威性，被告均不认可。原告对被告的证据的质证意见是，对证据一真实性无异议，对其证明内容有异议。对于7000元作为修补房屋费用系被告单方自愿。对证据二真实性无异议。对于废旧材料有异议。对于两位证人证言不具有客观性，不能证明被告的证明观点。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据及事实本院认定如下，原告证据一系本院法律文书，真实性本院予以认证。证据二价格评估鉴定意见系单方委托，但被告未举证推翻该证据，且也未要求重新鉴定依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定本院予以认证。对于被告证据一、二本院予以认证。对证人证言因系利害关系人，本院不予认证。本院经审理认定事实如下：2013年10月起，被告经王夫发介绍为原告建房，被告提供劳务，原告提供建筑材料。2014年10月竣工。原告分别于2014年3月、9月以及2016年12月三次支付劳务费共计30000元。后被告多次向原告索要劳务费未果，双方发生争吵。2017年1月27日，微山县公安局韩庄分居主持调解并达成协议，协议载明“1、当事双方自愿达成和解；2、双方互不追求对方的责任；3、马怀河负责维修张云的房屋（韩庄石庄村104国道路南侧），维修房屋所产生的材料费、人工费由马怀河承担；4、房屋存在的问题修复后，二个月内，张云将欠马怀河的47000元工钱一次性结清，计算时间从房屋修复工程结束时开始计算；5、2017年2月4日由双方当事人对张云房屋进行现场检查确认，并就房屋存在的问题和如何修复双方再签订一份协议作为本协议的补充协议；6、2017年1月27日打架一事双方互补追究对方责任，如果上述协议内容有一方违反或不执行。此协议作废，对打架一案依法处理。”原被告均在协议中签字确认。协议签订后原被告双方并没有按照协议内容执行。2020年2月17日马怀河诉至微山县人民法院，要求张云给付劳务费40000元。微山县人民法院作出（2020）鲁0826民初527号民事判决书支持了马怀河的诉讼请求。另查明，本案原告未提供防水材料供施工使用，故本建筑未进行防水处理。房屋三层结构南、北、西三面向内收缩了一米，从而让二层楼面形成了露天阳台。本院认为，原告张云与被告马怀河虽无书面的承揽合同，原、被告之间存在建造房屋法律关系，原告提供建筑材料，被告提供劳务，据此可认定双方构成承揽合同关系，双方应依约履行各自的义务。原告虽已完成工程施工，但工程存在质量问题有原、被告双方为此发生打斗，公安介入调解，原、被告进行诉讼的事实予以证实。上述事实也同时证明本案原告的诉讼请求未超过诉讼时效。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨颈或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理资质审批手续。原、被告对涉案房屋系三层建筑明知，一无设计图纸、二无有资质的施工队伍。因此，原、被告之间的口头承揽合同无效。对于合同无效双方均负有责任。本案原告所提出的质量问题在于漏水，根据原告提交的鉴定报告可知，漏水原因是三楼阁楼及晾台走廊未做防水处理。与庭审查明的事实相一致。原告在施工中并未提供防水材料，也未要求进行防水处理。而被告作为施工人应当进行提醒，其也未尽到提醒义务。原、被告双方对此也均负有责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案当事人未再就涉案房屋进行申请鉴定，也未再提交相关证据。鉴于本案争议标的不大，再行委托鉴定的费用过高，得不偿失。根据法院查明的事实及责任，依据公平原则由法院做出认定。本院依据山东政伟价格评估有限公司对涉案房屋修理费用的鉴定费用清单，及导致费用产生的原因作以下认定，价格评估鉴定意见翻修详单第一项三楼阁楼拆瓦、抹灰、防水、挂瓦费用20919.08元由原被告各承担50%。第二、三、四项因系做防水费用，且防水施工原告并未提出要求，也未提供材料，也未进行施工，故此费用由原告自行承担。第五项刮白水泥费用1200元因漏水导致，根据过错原则，由原、被告各承担50%。垃圾清理费用400元系处理漏水必须支出的费用，由被告承担。对于鉴定费用按责任分担，原、被告各负担50%。被告承担的修理费用需扣除已支付的7000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告马怀河向原告张云支付房屋修理费用4459.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费655元，减半收取327元，鉴定费用6000元，由原告张云、被告马怀河各负担一半。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  郝卫东二〇二〇年六月五日法官助理李洪蕾书记员付浩然