北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初17338号原告：北京合兴创想科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0501房间。法定代表人：杜雪骞，董事长。委托诉讼代理人：周红力，北京瀚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜莹，北京瀚方律师事务所律师。被告：北京舟济科技有限公司，住所地北京市东城区东四北大街107号5幢1层102-108室。法定代表人：王桂英。委托诉讼代理人：付嘉慧，女，北京舟济科技有限公司员工。委托诉讼代理人：陈熠星，男，北京舟济科技有限公司员工。原告北京合兴创想科技有限公司（以下简称合兴创想公司）与被告北京舟济科技有限公司（以下简称舟济科技公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告合兴创想公司的委托诉讼代理人姜莹、周红力，被告舟济科技公司的委托诉讼代理人付嘉慧、解蕊帆到庭参加诉讼。庭后被告舟济科技公司变更代理人解蕊帆为陈熠星。本案现已审理终结。原告合兴创想公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告停止侵犯第15833293号“”商标注册商标专用权的行为，即立即停止使用“松鼠拼拼”微信小程序名称；2.请求判令被告赔偿原告经济损失30000元及合理支出律师费20000元；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系第15833293号“”商标的商标权人，该商标核定使用在第9类“可下载的计算机应用软件”等商品上，注册有效期限为2016年11月28日至2026年11月27日。2019年5月，原告发现被告舟济科技公司在其运营的“松鼠拼拼”微信小程序的名称中使用了“松鼠拼拼”文字，“松鼠拼拼”标识与原告商标的显著性部分均是“松鼠”，与原告权利商标构成近似，且微信小程序属于可下载的计算机应用软件，被告的上述使用行为系在相同或类似商品上使用了与原告第15833293号“”注册商标近似的标识，构成商标侵权。原告因此诉至法院，望判如所请。被告舟济科技公司辩称：本案中原告主张的“松鼠拼拼”微信小程序确系被告运营管理，但不同意原告全部诉讼请求。理由如下：1.“松鼠拼拼”微信小程序属于生活服务类电商平台，主要做社区电商团购业务，不属于第9类“可下载的计算机软件应用”，与原告商标不构成类似商品或服务；2.被告运营的小程序使用“松鼠拼拼”的名称系合法使用被告在第35类服务上注册的“松鼠拼拼”商标；3.“松鼠拼拼”与原告商标并不构成近似，松鼠属于固有词汇，独创性和显著性较弱，有大量的“松鼠**”的商标得以注册共存。“松鼠拼拼”商标系被告自身独创，松鼠拼拼组合在一起已经跟松鼠产生了实质性的差异。综上，被告并不构成侵权，也没有给原告造成任何损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：原告成立于2014年9月22日，经营范围包括研发计算机软件、通信技术、网络技术及产品等。被告成立于2016年4月7日，经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务等。原告于2016年11月28日注册取得第15833293号“”商标，该商标核定使用商品为第9类：计算机；计算机外围设备；可下载的计算机应用软件；电话机；可视电话；手提电话；步话机；全球定位系统（GPS）设备；智能手机。注册有效期自2016年11月28日至2026年11月27日。原告为证明涉案微信小程序名称使用了“松鼠拼拼”字样，提交了手机截图一份，内容为涉案微信小程序“松鼠拼拼”手机界面，打印时间为2019年5月份左右。被告认可该截图的真实性，认可涉案微信小程序“松鼠拼拼”系其运营管理，但不认可证明目的。庭审中，被告陈述涉案微信小程序的运营模式为：用户通过微信搜索进入小程序后，可以进行下单。小程序根据客户所在地点自动定位社区，客户也可以更改选择其他社区。因为北京地区成本太高，目前主要在二三线城市开展业务。用户下单后，后台将订单推送给被告，翌日早晨被告送货至客户所在小区的团长处，中午可以提货。团长并非被告员工，帮助被告组织提货点，从中赚取佣金。当庭对涉案微信小程序“松鼠拼拼”进行勘验，主要过程如下：使用被告代理人手机，打开微信，在小程序项目中输入“松鼠拼拼”进行搜索，出现搜索结果“松鼠拼拼”，直接点击打开。界面显示社区当前设置为山东省济南市历城区遥墙社区，界面中部及下部有水果、蔬菜、肉类等商品，在页面中随机选择“百香果”加入到购物车，打开购物车后可以进行结算支付。被告为证明其有权使用“松鼠拼拼”标识，提交了如下证据：1.商标注册证，证明被告在第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场等”服务上注册了第30787823号“松鼠拼拼”文字商标，同时在第42类“云计算、包装设计等”、第38类“信息传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务等”商品服务类别上亦注册取得了“松鼠拼拼”商标，注册有效期均为2019年2月21日至2029年2月20日；2.商标注册证明打印件；3.商标注册申请初步审定公告通知书，证明被告在第9类商品上申请注册“松鼠拼拼”商标已经经过初步审定；4.国家商标局网页打印件，证明原告申请注册第9类“松鼠拼拼”商标，目前状态处于驳回复审中；5.网页打印件，证明存在大量“松鼠+弱显著性词汇”的商标注册成功；6.原告向腾讯平台进行投诉的网页打印件及被告的申诉意见。证明腾讯平台驳回了原告的投诉。原告认可上述证据的真实性，对上述证据的证明目的均不认可。上述事实，有原告提交的商标注册证、截图，被告提交的商标注册证、网页打印件及双方当事人陈述等在案佐证。本院认为：原告系第15833293号“”商标的注册人，该商标现仍处于有效保护期内，原告依法享有的商标专用权应受到法律保护。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被告将其享有商标权的第30787823号“松鼠拼拼”文字商标作为其运营管理的微信小程序的名称使用，具有标示服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，原告主张被告使用第30787823号商标超出了该商标的核定使用范围，且与其享有的第15833293号“”商标构成近似，侵犯了其对第15833293号“”商标享有的注册商标专用权。因而，本案属于人民法院民事案件的受理范围。《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。根据上述规定，在通常情况下，判断是否侵犯了注册商标专用权，应当考量被诉侵权标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。一方面，从标识本身来看，原告商标为图形、“Songshu”拼音、“松鼠”汉字共同组成的图文组合标识，被控侵权标识为“松鼠拼拼”文字标识，经比对，两个标识从整体结构、文字部分相比均差异较大，相同部分仅为“松鼠”一词，但松鼠作为一种动物名称，显著性较低，不能据此认定两个标识构成近似。以相关公众的一般注意力为标准，两个标识的组成元素、结构布局、呼叫均不同，文字及整体视觉效果差异较大，不会导致混淆，故被控侵权标识“松鼠拼拼”与原告权利商标不构成近似。另一方面，关于被告涉案微信小程序是否与原告涉案商标核定使用的第9类“可下载的计算机应用软件”等商品相同或类似。对此，本院认为，在互联网经济下，App已成为越来越多的经营者对接通信技术、拓展销售渠道、实现资源整合，发展不同于传统行业的新型产业模式的重要工具。App是Application的简称，通常是指能够下载、安装、使用在电脑及智能手机里的应用程序软件，用于完善原始程序的不足与个性化。App从具体用途来看可分为两类，一类是软件企业向相关公众提供的计算机操作程序，用户下载、安装此类App的目的是通过使用其作为计算机程序所具有的功能性特征来解决某一方面的使用需求，如输入法、浏览器、图片编辑、文字处理等功能，此类App在商品类别上可归入第9类计算机操作程序。另一类App则是企业向相关公众提供商品或服务的平台或工具，对于相关公众来说，其下载、安装、使用App的目的在于以App作为平台或媒介来接受相关经营者提供的商品或服务，是互联网环境下新的商业模式。因此，与传统商品或服务类别的区分不同，App兼具商品和服务的双重属性。尤其是前述的第二类App的类别跨越了第9类计算机操作程序，同时又与其具体用途所提供的商品或服务的类别发生重合。在处理此类涉及新技术与新商业模式融合的知识产权纠纷时，应慎重对待，合理确定法律权利和责任的边界。划分App商品和服务的类别时，既要考虑计算机应用程序的性质，还要考虑其提供的商品或服务的类别，才能对其所属商品或服务的类别作出科学、合理的判断。具体到本案中，合兴创想公司第15833293号涉案注册商标核定使用的商品类别为第9类，即可下载的计算机应用软件等。舟济科技公司运营管理的“松鼠拼拼”微信小程序虽在类别上属于一种应用软件，但根据当事人陈述及当庭勘验情况，其功能系为社区家庭推送生鲜日用品，该种运营模式让用户在熟悉的社区场景下进行团购，用户在社群中通过涉案微信小程序线上下单，被告统一采购集中配送到社区点，用户隔天即可到社区提货点自提，其本质为提供社区拼团服务的电商平台，且无需下载安装即可使用，故涉案微信小程序所提供的服务类别与合兴创想公司涉案第15833293号“”注册商标核定使用的商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或服务。综上，舟济科技公司运营管理的“松鼠拼拼”微信小程序的名称与合兴创想公司第15833293号注册商标不构成近似，其所属的服务类别与合兴创想公司涉案注册商标核定使用的商品类别也不类似，不会造成相关公众的混淆和误认，故其行为并不侵害合兴创想公司对第15833293号注册商标享有的专用权，对于合兴创想公司据此要求被告停止侵权、赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告北京合兴创想科技有限公司的诉讼请求。案件受理费525元，由原告北京合兴创想科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 员 孟卫明二〇二〇年六月十九日法官助理 刘蔚雯书 记 员 常松楠