广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初85号原告：廖连山，男，汉族，1963年4月20日出生，公民身份号码：432************039，住址：广东省惠州市惠城区************。委托代理人：谢文辉，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托代理人：钟惠娜，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。第一被告：广东广厦建筑工程有限公司，住所：惠州市**************（和庆商务大厦）8楼A、B、B—1室。法定代表人：简某1。委托代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。委托代理人：李治宏，广东伟伦律师事务所律师。第二被告：惠州市新泰阳实业有限公司，住所：惠州市********富力丽港中心公寓2座24层04号。法定代表人：郄某1。委托代理人：冯伟，男，汉族，1979年11月17日出生，公民身份号码：330************212，住址：浙江省嘉善县魏塘镇南苑里9幢1单元202室，系公司员工。原告廖连山与被告广东广厦建筑工程有限公司、惠州市新泰阳实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人钟惠娜、第一被告的委托代理人、第二被告的法定代表人及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告起诉称，一、原告与第一被告是挂靠关系，原告是涉案金榜紫园项目的实际施工人。第二被告是惠州市惠城区*********金榜紫园建筑工程项目的建设方，原告长期从事建筑工程工作，但原告的施工队没有建筑工程施工资质，原告经与第一被告协商、并征得第二被告同意后，原告挂靠第一被告的资质聘请施工队、全额垫资对金榜紫园进行施工建筑。（一）原告以第一被告名义与第二被告签订的合同、补充协议在原告的努力下，原告以第一被告的名义与第二被告于2016年3月23日签订了《施工合同》、2016年4月18日签订了《金榜紫园工程施工补充协议一》，原告作为承包方（第一被告）的代表在两份合同上签名。以上合同约定：1、第二被告将金榜紫园工程项目的土地方工程、边坡支护工程（另行计价）、桩基工程、地下室土建工程、主体土建工程、主体水电工程及弱电工程的预埋、防雷工程、建筑防水工程、门窗（含防火门）及护栏工程等发包给第一被告施工；2、承包方式：固定清单报价方式；3、在签订协议后第2个工作日，第一被告向第二被告支付履约保证金人民币600万元，第二被告在主体施工达到形象进度框架全部封顶的条件、拆完外架后、本协议承包范围主体工程完成验收合格后10个工作日内分别向第一被告各退还200万元履约保证金，三个阶段累计退还600万元。【《金榜紫园工程施工补充协议一》第12.1条、12.2条、12.3条】；4、工程总造价暂定为5400万元；5、工程结算总造价经双方确认后15天内，第二被告累计付至结算总造价的97%，余下3%留作工程质保金，各专业保修期按各专业规定年限处理，验收合格第一年期满10天内支付1%、第二年期满10天支付1%，期满后且第二被告确认无须扣减相关费用后10天内一次性无息退还最后一期质量保证金1%给第一被告【《金榜紫园工程施工补充协议一》第10.1.7条】。《金榜紫园工程施工补充协议一》还对工程合同价款的计算办法、依据，工程质量、材料供应及使用、双方责任、工程款结算及支付等作了约定。（二）原告与第一被告签订的协议书、补充协议书。因原告是挂靠第一被告名义签订合同，原告为实际施工人，承担所有资金投入和经营管理风险。为此，原告与第一被告签订了以下3份协议书、补充协议书。第1份：2016年4月12日，原告与第一被告签订名为《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》（实为挂靠协议书），《协议书》约定：1、工程名称：金榜紫园；2、工程施工内容：《金榜紫园工程施工补充协议一》所定义的承包范围；3、管理方式：绩效经营管理方式；4、经营费用总价（工程造价）：80241650.93元（以实际结算价为准）。第2份：2016年4月12日，原告与被告签订《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，《补充协议书》约定：1、原告按工程项目结算总价的0.9%向第一被告支付内部承包经营管理费；2、原告同意在第二被告支付第一笔工程款中提取20万元作为该工程的履约保证金，本协议项下工程项目竣工验收后，未发生事故的，由第一被告不计息退还原告；3、原告经营项目获得市双优工程，第一被告奖励原告总造价（按实际结算价）0.3%绩效资金。第3份：2016年7月27日，原告与被告签订《建筑工程施工项目经营管理补充协议书二》，约定：1、原告、第一被告双方一致确认，应由第一被告支付给第二被告的250万元人工工资保证金，由原告委托第一被告出借给第二被告。二、原告、第一被告、第二被告分别签订的合同，原告已经履行全部合同义务，第一被告应向原告支付工程款7700267.1元及相应利息。涉案金榜紫园项目工程已竣工，2019年1月7日，原告、第一被告、第二被告三方结算，确认工程结算总价为60379977.42元。第二被告于2017年10月27日至2019年10月31日期间共向第一被告支付工程进度款5857万元。根据《补充协议书》第1条，原告按工程项目结算总价的0.9%向第一被告支付内部承包经营管理费，因此，涉案金榜紫园项目中，第一被告应得的管理费为543419.80元（60379977.42元*0.9%），基于第二被告仅支付了5857万元工程款，则第一被告目前应得的管理费为527130元（5857万元*0.9%），后续应得的管理费按第二被告的实际支付数额再依约定比例支付。第一被告收到5857万元工程款后代为支付的款项有：代付材料款37303792.92元、代付工人工资11701414.43元、代缴税费1294895.63元、代扣资料费42500元，以上共50342602.9元。扣除上述第一被告应得的管理费及第一被告代为支付的款项后，余款7700267.1元（5857万元-50342602.9元-527130元）应支付给原告，该款应按合同约定以月利息1.5%向原告支付利息，利息暂计至2019年11月30日为6034532.76元，往后利息按1.5%月息自2019年12月1日起计至清偿之日止。三、第一被告应按《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》约定向原告支付绩效资金181140元。2016年4月12日，原告与被告签订《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第3点，原告经营项目获得市双优工程，第一被告奖励原告总造价（按实际结算价）0.3%绩效资金，而涉案金榜紫园项目在2017年12月20日获评2017年下半年惠州市房屋市政工程安全生产文明施工示范工地，符合双优工程标准，第一被告应依约按涉案工程结算总价60379977.42元为标准向原告支付绩效资金181140（6037997*0.3%）。四、第一被告应向原告支付代付的案件受理费148838元。第一被告、第二被告建设工程合同纠纷的另案中，原告代第一被告支付了案件受理费148838元，该款也应返还给原告。五、第一被告应向第二被告履行开具相应发票的合同附随义务。金榜紫园剩余3%的工程款1809977.42元为质量保证金，因第一被告未按《金榜紫园工程施工补充协议一》第11.3条约定在付清工程款前10天内向第二被告开具发票，造成剩余工程款未能支付，且影响住宅项目相关税务工作的开展，因此请求第一被告配合第二被告开具相应发票。六、第二被告应按《金榜紫园工程施工补充协议一》第10.1.7条的约定，在达到支付条件时直接向原告支付1809977.42元的质量保证金。《金榜紫园工程施工补充协议一》第10.1.7条约定，工程结算总造价经双方确认后15天内，第二被告累计付至结算总造价的97%，余下3%留作工程质保金，各专业保修期按各专业规定年限处理，验收合格第一年期满10天内支付1%、第二年期满10天支付1%，期满后且第二被告确认无须扣减相关费用后10天内一次性无息退还最后一期质量保证金1%给第一被告。现该工程经双方确认超15天，请求在条件具备时，第二被告直接向原告支付1809977.42元的质量保证金。七、第二被告应直接向原告退还4000000元工程履约保证金及2500000元人工工资保证金。根据原告、第一被告、第二被告签订的以上合同约定，原告已依约支付的款项有：1、以第一被告名义向第二被告支付600万元履约保证金，其中200万元履约保证金已退还，剩余400万元履约保证金未退还；2、以第一被告名义向第二被告支付250万元人工工资保证金。目前，金榜紫园工程项目已经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位和工程监理等五方验收合格，且商品房已交付业主使用，按照《金榜紫园工程施工补充协议一》第6.17条、第12条的约定，退还600万元的履约保证金及250万元人工工资保证金的条件成就。因原告是实际施工人，且600万元履约保证金及250万元人工工资保证金是原告通过第一被告账户支付给第二被告的，为确保实际施工人、实际支付款项人能拿到保证金、减少重复税费，请求判令第二被告剩余将剩余400万元履约保证金及250万元人工工资保证金直接退还给原告。八、原告对第二被告位于惠州市惠城区*********金榜紫园的房产折价或者拍卖处置的价款享有工程款优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，原告对第二被告的惠州市惠城区*********金榜紫园的房产折价或者拍卖处置的价款享有工程款优先受偿权。诉讼请求：1、请求判令第一被告向原告支付工程款7700267.1元及利息6034532.76元（利息暂计至2019年11月30日，往后利息按1.5%月息自2019年12月1日起计至清偿之日止）；2、请求判令第一被告向原告支付绩效资金181140元。3、请求判令第一被告向原告支付代垫付的案件受理费148838元；4、请求判令第一被告向第二被告开具发票名称为第二被告、发票金额为1809977.42元的增值税普通发票；5、请求判令第二被告按《金榜紫园工程施工补充协议一》第10.1.7条的约定，直接向原告支付1809977.42元的质量保证金；6、请求判令第二被告将4000000元工程履约保证金返还给原告；7、请求判令第二被告将2500000元农民工工资保证金返还给原告；8、请求判令原告对第二被告位于惠州市惠城区*********金榜紫园的房产折价或者拍卖处置的价款享有工程款优先受偿权；9、本案诉讼费用由两被告承担。第一被告广东广厦建筑工程有限公司口头辩称，1、针对原告的诉讼请求一的答辩，本案原告与第一被告并未就涉案工程进行相关结算，因此原告无权诉请第一被告向其支付工程款7700267.1元以及利息，根据原告与第一被告所签订的建设工程施工项目施工经营管理协议（证据四），在协议第六条第二点明确约定了涉案的工程税款是由原告承担，其中包括涉案工程经营的利润额也应当按照法律规定进行代扣代缴所得税后余额再由原告向第一被告开具发票，再由第一被告支付给原告，而本案第一被告、第二被告最终的结算款项为60379977.42元，第一被告收到第二被告的工程款为58570000元，第一被告扣除企业所得税、个税以及分配给本案原告的工程款所产生的企业所得税剩余的款项为2493283.04元，这是我方认可所拖欠原告的款项，具体以我方提交的详细税款方式为准，诉讼请求一原告所诉请的利息是没有事实和法律依据，原告与第一被告之间并没有就利息作出约定，而且双方也并没有进行结算，所以没有起算利息可言。2、针对原告的诉讼请求二的答辩，原告所诉请的绩效资金没有事实和法律依据，双方所签订的管理协议，也确实为挂靠协议，在法律上属于无效合同，所以原告所依据合同关于绩效资金款项也是无效的，并且涉案工程因原告施工原因而产生了相应的质量问题，具体质量问题在我方提交的证据由第二被告向我方提出的施工质量问题以及可能存在施工的违约索赔问题。3、针对原告的诉讼请求三的答辩，原告诉请第一被告支付的案件受理费没有事实和法律依据，原告所提交的以第一被告名义另案起诉第二被告的案件中，第一被告仅作为配合方，实际起诉人为原告，为了向第二被告进行索赔，我方所作出的配合，我方配合的前提在第一被告提交的证据不可撤销承诺函，是在原告承诺涉案项目所引发的所有纠纷由其承担的情况下，才予以配合，而且原告也提供了相应的付款申请，从付款申请的内容也可以得出该笔诉讼费用由原告承担。4、关于本案的诉讼请求五、六、七的质保金和履约保证金和工人工资保证金的保证人为第一被告，并且与第二被告之间有合同关系也为第一被告，因此原告无权向第二被告要求支付上述款项，并且第二被告也向第一被告主张质量问题，因此相关的款项应当由第二被告向第一被告支付。5、对于诉讼请求八因为原告并非施工适格主体，也不具有施工资质，因此无权主张优先权。第二被告惠州市新泰阳实业有限公司口头辩称，我方认为本案主要是原告与第一被告之间的事情，我方作为第二被告向法院证明事实如下：1、合同确实是与廖连山签订的，2、在现场施工过程中也是有原告以及其团队负责，3、我方一直都是在履行合同，目前合同的履行情况包括原告在内都满意的，我方确认的事实，原告还有一些尾款（工程质量保证金180多万元、剩下400万履约保证金、250万的农民工保证金），这些都是在政府的监管帐户，不是由我方进行支配，这些钱属于原告和第一被告的关系，只要政府的监管帐户可以解封，所有的材料都已经交到监管部门，何时可以解封监管帐户不由我方掌控，该款项具体如何支付，我方尊重法院作出的生效判决。本院查明的案件事实经审理查明，2016年4月12日，原告廖连山（乙方）与第一被告广东广厦建筑工程有限公司（甲方）签订一份《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》，该《协议书》主要约定：1、工程名称：金榜紫园；2、工程施工内容：《金榜紫园工程施工补充协议一》所定义的承包范围；3、管理方式：绩效经营管理方式；4、经营费用总价：80241650.93元（以实际结算价为准）。甲乙双方一致确认：本工程项目的绩效经营利润为结算总造价的3%；甲方管理费用，由甲方自行建账管理。甲方在上述乙方绩效经营利润额按法律规定代扣代缴所得税后，余款额乙方开具发票，由甲方支付给乙方等。当日，原告（乙方）与第一被告（甲方）签订一份《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，《补充协议书》主要约定：1、原告按工程项目结算总价的0.9%向第一被告支付内部承包经营管理费；2、原告同意在第二被告惠州市新泰阳实业有限公司支付第一笔工程款中提取20万元作为该工程的履约保证金，本协议项下工程项目竣工验收后，未发生事故的，由第一被告不计息退还原告；3、原告经营项目获得市双优工程，第一被告奖励原告总造价（按实际结算价）0.3%绩效资金等。2016年4月18日，第一被告广东广厦建筑工程有限公司（乙方）与第二被告惠州市新泰阳实业有限公司（甲方）签订了一份《金榜紫园工程施工补充协议一》，原告作为承包方（第一被告）的代表在该合同上签名。该补充协议约定：1、第二被告将金榜紫园工程项目的土地方工程、边坡支护工程（另行计价）、桩基工程、地下室土建工程、主体土建工程、主体水电工程及弱电工程的预埋、防雷工程、建筑防水工程、门窗（含防火门）及护栏工程等发包给第一被告施工；2、承包方式：固定清单报价方式；甲方按约定时间应付未付的工程价款，第一个月不计违约金，从应付时间的第二个自然月开始按月息1.5%计算违约金；3、在签订协议后第2个工作日，第一被告向第二被告支付履约保证金人民币600万元，第二被告在主体施工达到形象进度框架全部封顶的条件、拆完外架后、本协议承包范围主体工程完成验收合格后10个工作日内分别向第一被告各退还200万元履约保证金，三个阶段累计退还600万元【《金榜紫园工程施工补充协议一》第12.1条、12.2条、12.3条】；4、工程总造价暂定为5400万元；5、工程结算总造价经双方确认后15天内，第二被告累计付至结算总造价的97%，余下3%留作工程质保金，各专业保修期按各专业规定年限处理，验收合格第一年期满10天内支付1%、第二年期满10天支付1%，期满后且第二被告确认无须扣减相关费用后10天内一次性无息退还最后一期质量保证金1%给第一被告【《金榜紫园工程施工补充协议一》第10.1.7条】。《金榜紫园工程施工补充协议一》还对工程合同价款的计算办法、依据，工程质量、材料供应及使用、双方责任、工程款结算及支付等作了约定。该补充协议签订后，原告通过第一被告的帐户向第二被告支付600万元工程履约保证金，之后，200万元工程履约保证金已退还给原告，剩余400万元履约保证金未予退还。2016年7月27日，原告（乙方）与第一被告（甲方）签订一份《建筑工程施工项目经营管理补充协议书二》，主要约定：原告、第一被告双方一致确认，第一被告根据与发包人惠州市新泰阳实业有限公司（即第二被告）签订的《金榜紫园工程施工补充协议一》第6条第6.17款约定应由第一被告垫付给发包人的人工工资保证金2500000元，原告同意该笔保证金委托第一被告出借给发包人，并由第一被告与发包人签订相应的借款协议或借条等文件。该补充协议签订后，原告通过第一被告的帐户向第二被告支付250万元人工工资保证金。2017年12月20日，涉案金榜紫园项目工程荣获二O一七年下半年惠州市房屋市政工程安全生产文明施工示范工地。2019年1月11日，涉案金榜紫园项目工程已竣工验收，经原告、第一被告、第二被告三方结算，确认工程结算总价为60379977.42元。第二被告于2017年10月27日至2019年10月31日期间共向第一被告支付工程进度款5857万元，第一被告收到5857万元工程款后，扣除上述合同约定支付第一被告管理费527130元（即5857万元×0.9%=527130元），共向原告支付工程款50342602.9元。2020年4月28日，第二被告惠州市新泰阳实业有限公司向原告、第一被告发出《告知函》，该函载明：贵公司承建的“金榜紫园”（备案名称：西城公馆）项目的农民工工资保证金，人民币贰佰伍拾万元已退到我公司账户，现烦请贵公司出具书面函件告知我公司上述款项的转帐账户信息，以便我公司尽快办理。以上事实由当事人身份信息、工商登记信息、建筑工程施工项目施工经营管理协议书、建筑工程施工项目经营管理补充协议书、金榜紫园工程施工补充协议一、建筑工程施工项目经营管理补充协议书二、建筑工程竣工验收报告、不可撤销的承诺函、告知函以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。裁判理由和结果本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告挂靠有资质的第一被告广东广厦建筑工程有限公司对涉案的金榜紫园项目工程进行施工，由此产生两个不同的法律关系：相对原告而言，第一被告广东广厦建筑工程有限公司与第二被告惠州市新泰阳实业有限公司之间的建设工程施工合同关系是外部法律关系，原告廖连山与第一被告广东广厦建筑工程有限公司之间的挂靠关系是内部法律关系。在民事诉讼中，不同的法律关系应通过相应的诉讼程序进行处理，原告廖连山请求第一被告向第二被告开具增值税普通发票、第二被告直接向原告支付质量保证金及工程履约保证金和农民工工资保证金的诉求，解决的是外部法律关系问题，原告廖连山要求第一被告支付工程款，解决的是因挂靠而产生的内部法律关系问题，有关原告与第一被告签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书二》等实际上均由原告个人名义进行，被挂靠单位并不实质参与。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。关于第一被告广东广厦建筑工程有限公司尚欠工程款数额的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告、第一被告、第二被告三方结算确认：工程结算总价为60379977.42元，第二被告共向第一被告支付工程进度款5857万元。第一被告收到5857万元工程款后，扣除第一被告应得的管理费527130元，共向原告支付工程款50342602.9元，本院予以确认。第一被告尚欠原告工程款7700267.1元(即5857万元-50342602.9元-527130元=50342602.9元)。原告请求第一被告按1.5%计付月利息偏高，双方并无约定，第一被告应从工程竣工验收之日即2019年1月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给原告。关于1809977.42元的质量保证金、4000000元工程履约保证金及2500000元人工工资保证金能否由第二被告直接向原告支付的问题。原告诉请第二被告直接向原告支付工程履约保证金4000000元以及人工工资保证金2500000元，虽然该施工合同的主体是第一被告与第二被告，但是，原告、第一被告、第二被告三方已于2019年1月11日对涉案金榜紫园项目工程进行竣工验收并予以结算，且两被告均认可原告支付了案涉工程履约保证金4000000元以及人工工资保证金2500000元，该工程履约保证金4000000元以及人工工资保证金2500000元的实际支付人为原告，依照合同约定，原告作为实际施工人已履约完成涉案工程竣工义务，已经具备返还条件，故此，原告请求第二被告直接支付工程履约保证金4000000元以及人工工资保证金2500000元的诉求，本院予以支持；至于原告请求第二被告直接向原告支付质量保证金1809977.42元的诉求，因第一被告认为涉案工程可能存在质量和违约索赔等问题而不同意上述款项直接支付原告，第二被告在庭审时并未明确对该工程质量无异议，第二被告退还质量保证金1809977.42元的条件未成就，对此，本院不予支持。原告请求第一被告按约定支付绩效资金181140元的诉求，仅提供涉案工程项目在二O一七年下半年荣获惠州市房屋市政工程安全生产文明施工示范工地，不能证明该工程项目已获得市双优工程，证据不足，本院不予支持；原告诉请第一被告支付垫付的案件受理费148838元，因该案以第一被告名义另案起诉第二被告的案件中，实际起诉人为原告，在原告向第一被告出具的《不可撤销的承诺函》，承诺诉讼费等由其承担的情况下，第一被告才予以配合，原告这一诉求，无理无据，本院不予支持。第二被告已按约定付清工程进度款5857万元，原告请求判令对第二被告位于惠州市惠城区*********金榜紫园的房产折价或者拍卖处置的价款享有工程款优先受偿权，本院不予以采纳。第一被告主张所欠原告的工程款中扣除原告应缴付的税收，因原告与第一被告仅对工程利润的税费承担进行了约定，并未对工程的其它税费作出具体的约定，且第一被告未提出相应的反诉请求，故此，本案不予处理，第一被告可另循法律途径解决。原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、第一被告广东广厦建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告廖连山支付工程款7700267.1元及利息（以7700267.1元为基数，自2019年1月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、第二被告惠州市新泰阳实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告廖连山直接返还工程履约保证金4000000元、人工工资保证金2500000元。三、驳回原告廖连山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费153674元（原告已预交153674元），由原告廖连山负担22720元，第一被告广东广厦建筑工程有限公司负担130954元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长 卢 耀人民陪审员 张 良人民陪审员 张文威二〇二〇年六月一日法官 助理 徐浩光书 记 员 温璐璇