广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1199号上诉人（原审原告）：中山市科蒙光电科技有限公司，住所地广东省中山市古镇镇曹二曹安南路南六街9号首层A11、3楼之1。法定代表人：汤谨元，该公司总经理。上诉人（原审被告）：柏韬，男，1968年3月28日出生，汉族，住陕西省南郑县*****************。上诉人中山市科蒙光电科技有限公司（以下简称科蒙公司）与上诉人柏韬劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初11333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科蒙公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项内容，依法判令科蒙公司不应支付二倍工资差额及无需承担违法解除劳动合同的赔偿金。事实与理由：一、柏韬故意不与科蒙公司签订劳动合同是为了双倍工资赔偿，在科蒙公司要求签订劳动合同时柏韬也拒绝签订，因此主要是柏韬的原因导致没有签订劳动合同。柏韬与中山市公司的劳动诉讼案件共5件，均是在一个公司工作不到一年，均以购买保险等借口要求公司出具劳动收入证明，然后设法让公司解雇自己，从而获得双倍工资及经济补偿金。而且柏韬要求公司按照其要求，出具比实际入职时间更早的证据，以达到认定更早入职时间的目的。一审由于没有考虑柏韬违反了诚实信用原则，导致错误适用了劳动法有关双倍工资的规定。二、科蒙公司没有主动辞退柏韬，系柏韬主动提出离职。对于柏韬主张科蒙公司违法单方解除劳动关系，根据民事证据规定第二条、最高院劳动争议解释一第十三条及劳动争议调解仲裁法第六条规定，由柏韬承担举证责任。一审错误理解举证责任倒置原则，不符合最高院劳动争议解释一的立法本意。柏韬辩称，一、如果是柏韬不签订劳动合同，科蒙公司应该在第一时间解除劳动关系。本案证据《解除劳动关系证明》也显示科蒙公司并不是以柏韬不签劳动合同为由解除劳动关系，仲裁阶段的两次鉴定也证明了该事实，况且柏韬多次要求签订劳动合同，但均被科蒙公司以各种理由拒绝。作为被解雇的员工，没理由要求公司出具比实际入职时间更早的证据，一审单凭一个无法核实真实性的微信记录就认定柏韬的入职时间是错误的。事实上柏韬是先在科蒙公司的门市上班，过了试用期才去工厂上班，因此柏韬1月8日上班的事实是正确的，通过入职申请表、员工工资台账、考勤表及社保记录可以证明，但这些均由科蒙公司保存，可科蒙公司不提交。二、《解除劳动关系证明》上清楚写着公司经研究决定，予以解除双方劳动关系，这足以证明是由科蒙公司主动辞退柏韬的。柏韬上诉请求：一、科蒙公司向柏韬支付：（一）2018年8月至同年9月的工资差额877元；（二）2018年2月8日至同年9月9日未签订劳动合同的二倍工资差额49178元；（三）违法解除劳动关系的赔偿金14000元。二、柏韬支付科蒙公司笔迹鉴定费用3800元。三、请求判令第三人汤谨元对本案承担连带清偿责任。事实与理由：柏韬于2018年1月8日入职科蒙公司，科蒙公司经柏韬多次提出签订劳动合同后仍不与其签订劳动合同，并于2018年8月15日与柏韬解除劳动关系。首先一审并未处理有关追加第三人汤谨元对本案承担连带清偿责任的问题，其次科蒙公司仲裁提交的微信聊天记录并附上的公证书中，有显示注本公证书未对手机内容的真实性做出证明的字样，一审采用该证据却不采用柏韬提交经过鉴定的《解除劳动关系证明》的书证，一审采信科蒙公司的电子证据而不采信柏韬的书证的做法有误。科蒙公司辩称，一、柏韬利用中小企业法律意识淡薄，管理不规范的弱点，并制造有利证据，从而能够从企业身上获得利益。二、科蒙公司提供的证据保全光盘和微信聊天记录显示科蒙公司法定代表人汤谨元与柏韬第一次成为好友的时间、约定面试的时间及柏韬的入职时间。且科蒙公司不可能让柏韬去门市实习，企业不会让开发人员或技术人员参与或介入销售部门，除了汤谨元也没有其他男性在门市工作过。三、科蒙公司发现柏韬入职后所涉及产品是仿冒上家企业的专利产品，通过手机聊天记录公证内容及其它企业的专利内容可以证明该事实，柏韬该行为违背职业道德及劳动法，科蒙公司遂与其终止劳动关系。综上，科蒙公司不应当赔偿任何费用给柏韬。科蒙公司向一审法院起诉请求：1、判令科蒙公司从2018年3月28日起计付因未签订劳动合同而影响柏韬支付的二倍工资差额44662元；2、判令科蒙公司无须向柏韬支付违法解除劳动合同的赔偿金44000元；3、判令诉讼费用由柏韬负担。一审庭审中，科蒙公司变更第一项诉讼请求并增加一项诉讼请求：1、判令科蒙公司无须向柏韬支付未签订劳动合同的加付工资差额；2、判令柏韬向其支付鉴定费3800元。一审法院认定事实：柏韬入职科蒙公司任设计师，双方未签订书面劳动合同。2019年10月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理柏韬与科蒙公司赔偿金争议纠纷。柏韬请求裁决：1、确认柏韬的工资为7000元/月；2、科蒙公司支付2018年8月至9月的工资9874元、2018年7月至9月休息日加班工资8940元；3、科蒙公司支付2018年1月8日至9月15日未签订劳动合同的双倍工资差额50610元；4、科蒙公司支付违法解除劳动关系赔偿金14000元；5、科蒙公司支付一个月代通知金7000元。仲裁期间，科蒙公司请求对解除劳动关系证明的笔迹及印章进行司法鉴定，广东弘正司法鉴定所于2018年9月9日鉴定笔迹并非汤谨元本人书写，广东明鉴文书司法鉴定所鉴定证明上盖章在后。仲裁裁决另裁决确认柏韬于2018年8月至9月期间含加班费在内工资数额为9044元。2019年7月22日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕4561号仲裁裁决书，非终局裁决：1、科蒙公司支付柏韬2018年8月至9月工资差额877元；2、科蒙公司支付2018年2月8日至2018年9月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额49178元；2、科蒙公司支付违法解除劳动关系的赔偿金14000元；3、柏韬向科蒙公司支付笔迹鉴定费3800元。科蒙公司不服仲裁裁决，于2019年8月13日向一审法院提起诉讼。柏韬于上述期间通过微信转账等方式从科蒙公司领取工资7000元、7000元、7000元、6884元、7000元、7000元、1167元。一审另查，柏韬与汤谨元通过微信就工作安排、工资支付等沟通、协商并达成最终意见。经查阅微信记录显示，柏韬（微信号ba*****83）与汤谨元（微信号tu****ng）最初于2018年2月24日通过验证添加好友进行聊天，柏韬于2018年2月25日向汤谨元先后发出文字聊天信息：“今晚方便去厂里吗？”、“是宏颖楼吗？我到了”、“有个床辉达电子，没见雅妍内衣”、“导航找到雅妍内衣了”、“这就过来！”、“我到了”，汤谨元期间曾上传公司所在地位置（中山市古镇镇曹二曹安南路南六街9号附近蝶安芬制衣厂附近），并确认柏韬前往前述地址等候。柏韬最初从2018年4月2日开始就工资支付多次向汤谨元发出短息，发出文字短信：“再就是2月份工资发不发？”，“工资的事呢”，汤谨元则回复：“工资和三月一起发吧”。汤谨元于2018年9月6日晚上21时19分通过前述微信号向柏韬发出文字短信：“你好，老柏，最近的行业形式和公司现状决定，公司决定暂停设计开发部，你的工作就截止的5号吧，后期如果公司再启动设计部门，我再联系你或者和你合作”，“你的所有工资，我在15号给你结算完毕”。柏韬后于2018年9月6日晚上22时49分回复：“你的意思是公司不再聘请我？是吗？”汤谨元对此答复：“这个项目启动不了，暂时抱歉”。柏韬另持有落款日期为2018年9月9日的解除劳动关系证明及落款日期为2018年9月17日的解除劳动关系证明各1份。前一份证明载明柏韬于2018年1月8日入职科蒙公司，双方现因工作内容无法达成一致意见，科蒙公司决定解除双方劳动关系并于2018年9月15日结清7月至9月前的工资，但公司代表一栏签名人员无法辨认，广东弘正司法鉴定所鉴定相关笔迹并非汤谨元本人书写。后一份证明加盖科蒙公司的公章，该证明载明柏韬于2018年1月8日入职，双方现因工作内容无法达成一致意见，科蒙公司现决定解除双方劳动关系。科蒙公司现称柏韬于2018年2月28日入职，并提供前述微信聊天记录等予以佐证。柏韬则坚称其于2018年1月8日入职科蒙公司。科蒙公司又称因柏韬在工作中剽窃他人的设计产品致使其决定解除劳动关系，但因柏韬严重违反规章制度，科蒙公司有权单方解除劳动关系而无须向其支付赔偿金。柏韬则坚称科蒙公司单方违法解除劳动合同，故应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审再查，柏韬于2014年至2017年期间曾提起多次劳动争议仲裁及诉讼并多次提起未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。所涉案件包括（2013）中一法民五初字第641号柏韬与中山市天域电子科技有限公司劳动争议纠纷、（2014）中二法古民五初字第11号柏韬与中山市凌冠照明科技有限公司劳动合同纠纷、（2014）中二法古民五初字第16号柏韬与中山市海成灯饰玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷、（2017）粤2072民初14944号柏韬与中山市艾轩照明科技有限公司劳动合同纠纷。一审法院认为，双方对中山市劳动人事争议仲裁委员会有关确认工资标准、2018年8月至9月工资、2018年7月至9月休息日加班工资、代通知金、鉴定费负担等裁决未向法院提起诉讼，故一审法院现对前述仲裁请求不再审查。因此，柏韬离职前的月平均工资标准为7000元/月（满勤28天计算），科蒙公司应向柏韬支付2018年8月至同年9月的工资差额877元，柏韬则应向科蒙公司支付笔迹鉴定费3800元。根据双方陈述及证据，本案一审争议焦点：1、柏韬于何时入职？2、科蒙公司应否支付柏韬解除劳动合同经济补偿金？3、柏韬与科蒙公司应否支付未签订书面劳动合同的加倍工资差额？针对一审争议焦点1，柏韬称其于2018年1月8日入职并提供2份解除劳动关系证明予以证实，科蒙公司则称柏韬最早于2018年2月26日入职并提供微信聊天记录予以证明。一审法院认为，虽然柏韬现持有的解除劳动关系证明载明其于2018年1月8日入职科蒙公司，但柏韬因离职一事同时持有2份解除劳动关系证明的行为明显不合常理，且其中一份证明已被证实并非科蒙公司法定代表人汤谨元签名，证明内容亦与一审法院查明事实（详见后文阐明）不相符，故柏韬现所持解除劳动关系证明载明入职时间不能作为单独认定事实依据。虽然科蒙公司未提供入职申请表等拟证明柏韬实际入职时间，但科蒙公司提供的双方自2018年2月24日起微信聊天记录可以从侧面证实柏韬实际的入职时间确实最早不超过2018年2月26日。虽然柏韬辩称微信记录存在删减可能，但因微信聊天记录可以通过双方各自微信号记载内容予以验证，但柏韬至今仍拒绝出示其微信号具体聊天内容，且科蒙公司出示的微信聊天记录所记载内容连贯，未发现删减或更改情形，故科蒙公司出示的微信聊天记录所记载内容具有证明力。经浏览及查看微信聊天记录显示，柏韬与科蒙公司法定代表人于2018年2月24日相互验证加为好友，柏韬于2018年2月25日前往科蒙公司办公地址时仍向科蒙公司打听公司具体住所，若柏韬已于2018年1月8日入职，则不可能于上述时间点仍未知晓所在公司的办公场所。同时，柏韬未提供其追讨或科蒙公司发放2018年1月工资的证据，故一审法院确信柏韬并非于2018年1月8日入职科蒙公司。现柏韬未提供其他证据佐证其入职时间，故一审法院现采信科蒙公司的主张，即柏韬于2018年2月26日入职科蒙公司。针对一审争议焦点2，科蒙公司称柏韬涉嫌剽窃他人设计成果，科蒙公司基于其严重违反公司规章制度有权单方解除劳动合同而无须补偿或赔偿，但科蒙公司在微信聊天记录确认公司于2018年9月6日以部门暂停为由单方解除劳动合同而并非科蒙公司所称内容，显然，科蒙公司单方解除劳动合同并非基于约定或法定理据，已构成违法解除劳动合同。同时，柏韬所持解除劳动关系证明亦并非双方实际解除劳动关系依据，柏韬实际上已于2018年9月7日起离职。鉴此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，科蒙公司应向柏韬支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元（7000元/月×1个月×2倍）。针对一审争议焦点3，双方未签订书面劳动合同属实，科蒙公司依法应向柏韬支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。虽然柏韬确实在其他劳动争议纠纷案件中多次提起未签订劳动合同加付工资的请求事项，但科蒙公司事实上未与柏韬签订书面劳动合同，科蒙公司未举证证明柏韬有恶意拒绝与科蒙公司签订书面劳动合同的情形，故科蒙公司仍须向柏韬支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。柏韬于2018年2月26日入职，科蒙公司最迟应于2018年3月26日签订书面劳动合同，但科蒙公司并未于前述日期前签订书面劳动合同，亦未及时终止双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，科蒙公司应向柏韬支付2018年3月26日起至2018年9月6日（含本日）期间未签订劳动合同的二倍工资差额38428元[（7000元÷28天/月×6天）（3月工资）+7000元（4月工资）+7000元（5月工资）+6884元（6月工资）+7000元（7月工资）+9044元（8月、9月工资，按仲裁裁决确定数额）]。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、科蒙公司于判决生效之日立即向柏韬支付2018年8月至同年9月的工资差额877元、2018年3月26日起至2018年9月6日（含本日）期间未签订劳动合同的二倍工资差额38428元以及违法解除劳动合同的赔偿金14000元，共计53305元；二、柏韬于判决生效之日立即向科蒙公司支付笔迹鉴定费3800元；三、驳回科蒙公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由科蒙公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科蒙公司向本院提交以下证据：1.网上下载的柏韬发布在招聘网上的简历，以证明柏韬于2018年1月14日才向科蒙公司发送简历，故其入职时间是2018年2月26日，不是1月8日；2.柏韬案件另案相关的判决书、起诉状、仲裁申请书、监察申请书以及补交社保申请书等首页复印件，以证明柏韬为了获得双倍工资，入职的目的就是为了敲诈企业，而不是为了工作；3.提交其它企业的专利，以证明柏韬剽窃其它企业的专利来欺骗公司。柏韬质证认为：一、对证据1真实性不确认，博天人才网谁都可以注册，公司也可以把我的名字注册上去自己投简历，因此不是我注册的。二、对证据2真实性不确认，因为年代久远记不清了。三、对证据3关联性、真实性不确认。柏韬向本院提交科蒙公司的广告传单，以证明科蒙公司有传单地点的门市，其1月8日在门市上班，2月25日才到科蒙公司的厂里上班。科蒙公司对广告传单真实性确认，但认为门市只用于销售。科蒙公司当庭演示:从博天人才网微信公众号进入，点击下方的“企业服务”，再点击“应聘简历”,显示登录成功后，出现“收到简历”页面，翻看显示“白涛”在2018年1月14日投递的简历，点击该简历进入即显示科蒙公司提交的证据1中第二、三页的内容。经查，科蒙公司提交的证据1的第一页为科蒙公司从博天人才网微信公众号进入“企业服务”的“收到简历”页面的“白涛”（显示投递时间为2018年1月14日），科蒙公司证据1的第二、三页为简历的具体内容，其中期望岗位为灯饰设计师，联系人为柏韬，手机号码为134*****。柏韬确认134********为其使用的手机号码。经查，关注博天人才网微信公众号之后，选择“个人服务”，点击“注册简历”后，需填写手机号码，并填写手机号码接收到的验证码后才可创建简历。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于柏韬的入职日期。一审法院结合柏韬所持2份解除劳动关系证明与科蒙公司提交的微信聊天纪录，以及双方在一审中的陈述，认定柏韬于2018年2月26日入职阐述充分合理，本院不再赘述。一般而言，公司的门市仅做销售使用，而柏韬作为灯饰设计师，在二审中称其从2018年1月8日至2月25日在科蒙公司的门市地点工作，与常理不合，且其在一审中明知科蒙公司对其入职时间存在异议，但从未主张2018年2月25日之前在科蒙公司门市工作，亦与常理不合，故本院对柏韬该项主张不予采信。根据科蒙公司在二审期间提交的证据，可认定持有134********手机号码的人于2018年1月14日向科蒙公司提交了求职简历，由于柏韬确认该号码为其使用，故本院认为该简历由柏韬提交具有高度可能性。综上，本院采信科蒙公司主张，认定柏韬入职日期为2018年2月26日。二、关于双方解除劳动合同的原因。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”科蒙公司上诉称系柏韬主动辞职，但并未就此举证，应承担举证不能的不利后果。而微信聊天记录记载科蒙公司法定代表人汤谨元以暂停设计开发部为由截止柏韬的工作，一审法院认定系科蒙公司解除与柏韬的劳动关系，认定事实清楚，本院予以确认。三、关于双方解除劳动合同的日期。柏韬上诉称其离职日期为2018年9月9日，并认为解除劳动关系证明可予以证明，但两份解除劳动关系证明中并未明确写明离职日期，且两份解除劳动关系证明落款日期不一致，而微信聊天记录明确记载科蒙公司于2018年9月6日以部门暂停为由截止柏韬的工作，故一审法院认定柏韬于2018年9月7日起离职正确，本院予以确认。一审判决认定的其他事实亦属实，本院予以确认。本院另查明，二审中，科蒙公司明确其对一审法院判决的2018年8月至9月的工资差额并无异议。本院认为，对于一审法院判决的2018年8月至9月的工资差额877元，科蒙公司并无异议，本院对此不予审理。柏韬上诉请求第二项即请求汤谨元对本案承担连带清偿责任，属于二审期间申请追加当事人及提出新的诉讼请求，鉴于柏韬在一审期间并未提出该项主张，故本院在二审中对此不予审理，柏韬可另行主张。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、科蒙公司是否应支付柏韬未签劳动合同的双倍工资；二、科蒙公司是否应支付柏韬违法解除劳动合同的赔偿金。一、关于科蒙公司是否应支付柏韬未签劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定:“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”该条例第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，科蒙公司与柏韬之间未签订劳动合同属实，科蒙公司上诉称未签订劳动合同的原因是柏韬拒绝签订劳动合同，但未就此举证。另外，依照上述规定，即便存在柏韬拒绝签订书面劳动合同的情形，科蒙公司继续让柏韬工作，仍需自柏韬入职满一个月的次日起向其支付未签劳动合同的加倍工资。柏韬虽曾与多家用人单位产生劳动争议，但不能据此认定其无权再向用人单位主张劳动争议相关权利。本院已认定柏韬入职日期为2018年2月26日及离职日期为2018年9月7日，故柏韬主张未签劳动合同的二倍工资差额应自2018年2月6日计至2018年9月9日，并无事实依据，本院不予支持。一审法院判决科蒙公司支付2018年3月26日至2018年9月6日期间未签劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定，本院予以确认。二、关于科蒙公司是否应支付柏韬违法解除劳动合同的赔偿金。科蒙公司上诉称系柏韬自己辞职，但未就此举证，应承担举证不能的不利后果，故本院对其上诉主张不予采信。一审法院根据双方当事人陈述及提交的证据，认定科蒙公司违法解除劳动合同，并判决科蒙公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，阐述合理充分，本院予以确认。综上所述，科蒙公司、柏韬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（中山市科蒙光电科技有限公司、柏韬各预交10元），由中山市科蒙光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年六月二十二日书记员 张志欣