洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0302民初111号原告：曹社强，男，1978年3月3日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：万李黎，河南精专律师事务所律师。被告：洛阳隆达房地产开发有限公司。住所地：洛阳市老城区王城大道86号西大唐东市。法定代表人：宋磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治亮，河南航星律师事务所律师。原告曹社强与被告洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称成翔建筑公司）、洛阳隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，在诉讼过程中，因原告曹社强提出申请，本院作出（2019）豫0302民初111号之十裁定，准许原告曹社强撤回对成翔建筑公司的起诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹社强及其委托诉讼代理人李宗虎、万李黎，被告隆达房地产公司的委托诉讼代理人刘高登、陈治亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹社强向本院提出诉讼请求：1.要求被告隆达房地产公司支付拖欠原告曹社强的工程款13767815元及逾期支付工程款利息损失，自2014年1月10日起至2018年12月31日的利息为7841394元，自2019年1月1日起至实际清偿之日止，以拖欠工程款金额为基数按同期银行贷款利率计算至实际付清工程款本息之日止；2.要求被告隆达房地产公司赔偿原告曹社强临时道路、大门等临时设施等费用分摊损失10万元；3.要求原告曹社强对富阳佳苑E区1#楼及地下车库工程享有建设工程价款优先受偿权，有权在第1项诉求拖欠工程款本息范围内对富阳佳苑E区1#楼及地下车库工程折价或对拍卖、变卖价款优先受偿；4.由被告隆达房地产公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：富阳佳苑E区1#楼及地下车库工程，地上十七层、地下二层，均由被告隆达房地产公司投资开发，成翔建筑公司承建，原告曹社强系实际施工人。工程面积为25355.285平方米，其中1#主楼为21104.855平方米，地下车库为4250.43平方米。主体结构工程总造价约为24105880元，其中1#主楼约17787277元，地下车库约6318603元。2013年5月，原告曹社强经与被告隆达房地产公司及成翔建筑公司协商后进场开工，2014年1月10日主体结构封顶，2014年5月17日地下车库主体结构全部完工。基坑开挖、土方运输、基础防水、基础施工、构造柱插筋预留、南坡道插筋预留，水、电、暖配管留洞，边坡支护等工程也已完工。因被告隆达房地产公司报建手续不完善，导致未签订施工合同。被告隆达房地产公司在施工过程中支付工程款5600000元，于2016年1月7日前共计支付工程款10338065元（含代付商砼款），剩余13767815元至今未付。因被告隆达房地产公司久欠工程款，导致原告曹社强在主体结构工程完工后被迫停工，且无力支付工程相关费用，原告曹社强因此向他人借款4300000元，月息2分，用以垫付应由被告隆达房地产公司支付的工程款，至今无力归还借款4300000元及利息。因工程停工，原告曹社强被迫撤场，已施工的临时道路、大门等临时设施无法全部分摊到相应的工程价款中，被告隆达房地产公司应赔偿原告曹社强该工程费用分摊损失100000元。原告曹社强系实际施工人，对其施工的富阳佳苑E区1#楼及地下车库工程享有建设工程价款优先受偿权，有权在拖欠工程款本息范围内对工程折价或对其拍卖、变卖价款优先受偿。被告隆达房地产公司辩称，与原告曹社强没有合同关系，原告曹社强要求被告隆达房地产公司承担责任没有事实根据。原告曹社强挂靠成翔建筑公司承包案涉工程，成翔建筑公司作为总承包方承建该工程。工程主体封顶后，成翔建筑公司私自解除合同，拒绝继续施工，故被告隆达房地产公司将后续工程发包给其他方继续施工。案涉工程于2017年5月1日全部完工，并于2017年5月2日交付使用，但至今仍未竣工验收，成翔建筑公司未向被告隆达房地产公司交付完整施工及竣工资料，导致双方无法进行决算、结算。原告曹社强要求被告隆达房地产公司承担责任没有法律依据。可以突破合同相对性，让发包方承担责任的只有《最高法关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定。由于原告曹社强及其挂靠公司的原因导致工程无法进行最终决算，被告隆达房地产公司是否欠付成翔建筑公司工程款以及欠付多少工程款均不明确。即使法院判决被告隆达房地产公司代成翔建筑公司向原告曹社强支付工程款，原告曹社强及成翔建筑公司也应向被告隆达房地产公司出具相应发票并交付竣工资料。成翔建筑公司私下将案涉工程转包给原告曹社强是无效合同，请法院依据司法解释作出判决。原告曹社强主张的工程款系单方制作计算的数字，不予认可。原告曹社强主张的利息明显过高，起算点也不正确，应从工程交付之后才能计算利息。原告曹社强存在严重违约行为，应承担违约责任，其与成翔建筑公司未向被告隆达房地产公司提交竣工资料，导致项目一直无法在住建委备案，故原告曹社强主张利息及计算标准均无事实和法律依据。原告曹社强私自解除施工合同，拒绝继续施工，其主张的临时设施的损失应由其自行承担。截至2016年1月7日，被告隆达房地产公司已支付案涉工程款共计12219677.71元，并非原告曹社强诉称的10338065元。原告曹社强提交的钢材供货合同、商品混凝土供需合同，用于证明其作为实际施工人参与案涉工程施工，则该两份合同中包括价款及其他相应内容，应认定为原告曹社强的自认，在认定案涉工程款时，应当依据鉴定机构按合同价款做出的鉴定结论。原告曹社强提交的卵石检验报告，能证明其在施工过程中使用的是天然石而非人工石，故被告隆达房地产公司对鉴定结论不认可，请法院酌定处理。根据洛阳市建设委员会关于调整建设工程社会保险费征集办法和标准的通知，建设工程社保费实行统一管理后，施工企业不再向建设单位计取工程造价中的社会保险费，施工企业不得以任何借口直接向建设单位计取该费用，而鉴定报告中依然将社保费用计入工程造价，违背了洛阳市的规定，该部分费用应当从鉴定数额中扣除。原告曹社强称因案涉工程的施工向他人借款4300000元，该陈述与本案及被告隆达房地产公司无关，既然其自称是实际施工人，就应针对该工程进行投资才能获取利润，不可能因其向他人借款投入案涉工程而由被告隆达房地产公司承担利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人诉辩意见和举证、质证情况，本院对本案事实认定如下：曹社强承建隆达房地产公司开发的位于洛阳市××国道与金谷园××交叉口西南角××区××＃楼及地下车库工程，双方未签订书面合同。曹社强于2013年5月前后进场施工，于2014年主体封顶后，于当年7月前后逐步退场，退场时地上部分及地下车库均未施工完毕，双方亦未就曹社强已完工部分进行结算。此后，隆达房地产公司另找他方继续施工完毕，现已陆续有住户入住。因曹社强多次催要工程款并引发上访，洛阳市老城区人民政府、老城区邙山镇人民政府多次组织其与隆达房地产公司进行协调，隆达房地产公司亦支付了部分工程款。2015年4月2日，隆达房地产公司出具《关于富阳佳苑E区1#楼有关情况的说明》，内容为“老城区人民政府、富阳佳苑指挥部：由我公司开发的富阳佳苑E区1#楼在2013年4月份开工，施工单位为个人承包，承包人为曹社强，双方本着友好合作的原则，当时未能签订施工协议，本工程在2014年元月顺利封顶。至2014年元月份我公司累计支付该项目承包人工程款及人工费用约610万元，进入2014年的元月份施工人员数次上访到省委省政府讨要工程款及工人工资，我方也多次开协调会，督促施工单位尽快签订施工协议……截止到2015年4月1日曹社强已违反当时洛阳市老城区富阳佳苑项目指挥部协调的全部内容。违反内容为：1.由曹社强承诺收到260万款项后，签订施工合同，没有兑现。2.由曹社强承诺收到该款项一个月后找相应资质的施工单位来施工的承诺也未兑现……我公司决定：即日起解除与曹社强在该项目上任何合作关系，找有资质的施工单位来施工后续工程……”因曹社强申请，经本院委托，智远工程管理有限公司于2020年4月10日作出[2019]建造鉴字第015号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：富阳佳苑E区1#楼及地下车库工程已完工程造价为：1.全部材料采用信息价调整时，已完工程造价为21466648.69元，其中社会保障费为526550.65元（含税）、工程成本为19806316.23元（不含税）、企业管理费为1211042.83元（不含税）、利润为939017.22元（不含税）、税金为721315.24元。2.商品混凝土价格及钢材价格按《商品混凝土供需合同》及《钢材供货合同》约定调整，其他材料采用信息价调整时，已完工程造价为19825726.17元。其中社会保障费为520825.55元（含税）、工程成本为18227927.58元（不含税）、企业管理费为1196249.77元（不含税）、利润为931621.09元（不含税）、税金为666177.5元。曹社强因此花费鉴定费183800元。该《建筑工程造价司法鉴定意见书》中所涉“《商品混凝土供需合同》及《钢材供货合同》”，是指曹社强在庭审时提交的其与案外人签订的供货合同。在上述工程造价鉴定质证过程中，因曹社强对隆达房地产公司提供的2013年7月24日七张《材料认价单》的真实性不认可，并申请对该认价单中落款“曹社强”的签名与曹社强本人签名是否一致进行笔迹鉴定，经本院委托，湖北东湖司法鉴定所于2019年9月29日作出鄂东鉴[2019]文鉴字第462号《司法鉴定意见书》，意见为：标称日期“2013年7月24日”的七张《材料认价单》中，每张落款“施工单位：（签章）”处“曹社强”签名笔迹均与供比对的曹社强样本笔迹不是同一人所写。曹社强因此花费鉴定费9000元。曹社强另因申请诉前财产保全，支出保全费5000元。诉讼过程中，经本院组织双方对账，隆达房地产公司称支付给曹社强案涉工程款共计12819677.71元，曹社强认可隆达房地产公司已支付案涉工程款共计10538065.63元。双方有争议的款项为：1.曹社强认可隆达房地产公司向其支付的50000元（记账日期为2014年2月8日）。双方均认可该款为案涉工程主体封顶的奖金，但曹社强认为该款不应计入工程款。2.曹社强认可隆达房地产公司以承兑方式向其支付的1000000元（该款项已计入双方无争议的10538065.63元内），系曹社强于2014年3月27日出具的金额为1000000元的《借据》一张，后附两张金额均为500000元的承兑汇票。但曹社强对其于2014年1月20日向隆达房地产公司出具的金额为1000000元、编号为0080948的《收据》不认可，该《收据》载明付款方式为承兑，后附四张承兑汇票，金额100000元、400000元各两张。曹社强认为该款与2014年3月27日的1000000元系重复计算，其先出具了2014年1月20日的《收据》，于2014年3月27日收到1000000元的承兑汇票后，又出具了《借据》，但只收到一次1000000元，未将此前出具的《收据》收回。3.曹社强不认可隆达房地产公司计算的水电费31612.08元。4.隆达房地产公司主张其代曹社强付商砼款3338065.63元。洛阳豫天元混凝土有限公司于2020年6月1日出具《证明》一份，内容为“富阳佳苑E区1号楼，曹社强欠商砼款2138065.63元”。曹社强对该2138065.63元认可（该款项已计入双方无争议的10538065.63元内），对其余1200000元不认可。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原被告未签订书面合同，但原告曹社强实际进行了施工，被告隆达房地产公司亦支付了部分工程款。该工程施工前期的部分资料虽加盖有成翔建筑公司公章，但只能证明原告曹社强与成翔建筑公司之间曾有借用资质的意向，但成翔建筑公司未与被告隆达房地产公司订立书面合同，也实际未参与合同履行，且被告隆达房地产公司在向老城区人民政府出具的说明中称，案涉工程系曹社强个人承包。故被告隆达房地产公司与原告曹社强之间直接成立建设工程施工合同关系，但原告曹社强系没有施工资质的个人，双方的合同因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效。原告曹社强退场时工程未完工，其已施工的工程亦未竣工验收，但被告隆达房地产公司自认已将后续工程发包给他方施工，于2017年5月1日全部完工，并于2017年5月2日交付使用，现已陆续有住户入住，故被告隆达房地产公司应将原告曹社强已施工工程对应的工程款及相应利息支付给原告曹社强。关于案涉工程造价问题，鉴定机构出具两种鉴定意见，一种按全部材料采用信息价调整，另一种按商品混凝土及钢材价格依照原告曹社强与案外人签订的供货合同调整。因原被告未签订书面合同，对计价标准、方式等均不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，案涉工程材料款应按信息价即鉴定机构依照的2013年第1期至2014年第3期《河南省工程造价信息》洛阳专刊平均值、《郑州市建设工程材料基准价格信息》2013年第1季度至2014年第2季度平均值等价格确定，即原告曹社强已完成的工程总造价为21466648.69元。被告隆达房地产公司抗辩称商品混凝土及钢材价格应按原告曹社强与案外人签订的供货合同计价，因原告曹社强与案外人约定的供货价格仅对供货合同的当事人有约束力，与原被告之间建筑工程施工合同的工程造价无关，故对该抗辩意见本院不予采信，依照该供货合同出具的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。被告隆达房地产公司抗辩称社会保障费不应计入工程款中，根据《河南省住房和城乡建设厅关于废止的通知》关于社会保障费收取的规定，该项费用不再统一收缴，改为在预结算时直接计取，由发包人直接支付，且被告隆达房地产公司未实际支出该费用，故对该抗辩意见本院不予采信。关于被告隆达房地产公司已付款金额的问题，原被告对10538065.63元无争议，本院予以确认。50000元奖金系案涉工程主体封顶时，被告隆达房地产公司向原告曹社强奖励的款项，故该奖金系赠与性质，不应计入工程款中。2014年1月20日《收据》载明系承兑付款，付款方式符合原被告之间的交易习惯，故本院对该1000000元予以确认；原告曹社强认可该《收据》的真实性，但称未收到该笔款项，该《收据》与2014年3月27日的《借据》系同一笔款项，其仅是未将《收据》收回的抗辩意见，未提交证据，且其称先写《收据》再写《借据》的行为，不符合常理，故本院对该抗辩意见不予采信。被告隆达房地产公司计算的代付水电费31612.08元，提交的证据系其单方出具，不足以证明代原告曹社强付款，且原告曹社强不予认可，故本院对该款不予确认。原被告有争议的代付商砼款1200000元，被告隆达房地产公司未提交证据，且原告曹社强不予认可，故本院对该款项不予确认。故本院确认被告隆达房地产公司已支付原告曹社强工程款11538065.63元（无争议的10538065.63元+2014年1月20日的1000000元=11538065.63元），被告隆达房地产公司还应支付原告曹社强工程款9928583.06元（21466648.69元-11538065.63元=9928583.06元）。原被告未约定工程款支付时间及利息计算标准，原告曹社强退场时工程未完工，但被告隆达房地产公司在答辩中自认其将后续工程发包给他方施工，于2017年5月1日全部完工，并于2017年5月2日交付使用，故被告隆达房地产公司于2017年5月2日已实际掌管该工程并可获取收益，应自此日起视为交付，于2017年5月2日起计算利息。原告曹社强主张临时道路、大门等临时设施等费用的损失，因其提交的证据不能证明该项支出及金额，故对该诉讼请求本院不予支持。关于原告曹社强是否享有工程价款优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定的享有优先受偿权的主体，是指与发包人订立建设工程施工合同的承包人，结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，该条所指的承包人应为与发包人订立合法有效合同的承包人，而本案原被告之间的合同无效，且原告曹社强不具备承包建设工程的资质，故其主张优先受偿权的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原告曹社强因本案支出的造价鉴定费183800元，因原被告对未约定计价方式、未结算的事实均有责任，故应各承担一半即91900元；支出的笔迹鉴定费9000元，因该检材系被告隆达房地产公司提交的证据且鉴定意见认为并非原告曹社强所写，故该项费用应由被告隆达房地产公司承担。原告曹社强支付的诉前保全费5000元，应由被告隆达房地产公司承担。综上所述，对于原告曹社强的诉讼请求，本院支持由被告隆达房地产公司向其支付工程款9928583.06元及利息（以9928583.06元为基数，自2017年5月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并向原告曹社强支付鉴定费100900元、保全费5000元。原告曹社强主张的超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十二条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告洛阳隆达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告曹社强工程款9928583.06元及利息（以9928583.06元为基数，自2017年5月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告洛阳隆达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告曹社强鉴定费100900元、保全费5000元；三、驳回原告曹社强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149846元，由原告曹社强负担63060元，由被告洛阳隆达房地产开发有限公司负担86786元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张 琼人民陪审员  庞保军人民陪审员  郭艳霞二〇二〇年六月二十四日书 记 员  闫倩倩