上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初4582号原告：上海宏潮体育文化发展有限公司，住所。法定代表人：刘海东，职务总经理。委托诉讼代理人：何某某。被告：田朋，男，1985年2月7日出生，汉族，户籍地黑龙江省。委托诉讼代理人：俞志明，上海标胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞洁丽，上海标胜律师事务所律师。原告上海宏潮体育文化发展有限公司与被告田朋劳动合同纠纷一案，本院受理后，因被告田朋不服同一仲裁裁决亦向本院提起诉讼，故两案合并，适用简易程序，公开开庭进行审理。原告上海宏潮体育文化发展有限公司的委托诉讼代理人何某某及被告田朋的委托诉讼代理人俞志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海宏潮体育文化发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币41720元(以下币种均为人民币)；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：被告在职期间存在旷工，严重违反了用人单位的规章制度，故原告解除被告劳动合同符合法律规定。被告田朋辩称：被告不存在旷工，故原告解除被告劳动合同属于违法解除，按照劳动合同法的规定，原告应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告田朋向本院提出诉讼请求：1、判令原告支付违法解除劳动合同赔偿金399432元；2、判令原告支付2019年7月绩效工资12837.50元。事实与理由：被告于2011年7月15日进入原告的关联企业工作，分别在哈尔滨、天津、北京、成都、上海等地担任教练、主管、分公司负责人等职务，被告离职前12个月的税前平均工资为45000元。原告及其关联企业与被告签订了多份劳动合同，最后一份约定期限自2019年1月1日至2022年1月31日止。2019年8月12日，原告单方解除了与被告的劳动关系，故被告为维护自己的合法权益诉至法院。原告上海宏潮体育文化发展有限公司辩称：被告确实严重违反了用人单位的规章制度，故原告解除决定依法有据，无需支付被告赔偿金。此外，被告离职前已经有其他人员接任其工作，原告已向接任者支付了绩效工资，故无需再向被告支付。审理中，原告为证明其诉辩称意见，向本院提供如下证据：1、案外人刘某某的劳动合同变更协议书，证明刘某某的劳动关系情况；2、动因体育科技有限公司文件，证明刘某某的岗位和任职情况；3、案外人刘某某的公出证明，证明经理外出工作需要申请公出，还证明刘某某负责员工团队日常管理和场馆对接工作；4、员工手册，证明被告规章制度规定员工连续旷工2日属于严重违反劳动纪律；5、原、被告签订的劳动合同，证明被告的劳动关系，且被告知悉公司的规章制度；6、原告公司前台的视频资料，证明被告自2019年8月5日起连续旷工超2天；7、物业公司的视频资料，证明被告自2019年7月19日起一直旷工；8、被告的考勤记录，证明被告外出无公出手续申请；9、解除劳动合同通知书，证明被告已收到原告的解除通知；10、绩效制度，证明被告绩效工资的计算方式；11、案外人刘某某2019年7月的工资条及绩效核算条，证明2019年7月原告向刘某某支付了上海经理的绩效12837.50元；12、被告办理的公出手续、考勤时间表，证明被告因公外出也需要填写公出申请。经质证，被告对原告提供的证据1—3不予认可；对证据4认为被告并未签收，而且该员工手册也不适用被告；对证据5真实性无异议，但认为劳动合同中虽约定被告在签署合同之前已经完全知悉原告的管理制度，但这仅是格式条款，事实上被告入职原告公司后实际并未收到过原告的员工手册；对证据6真实性认可，但不认可其关联性；对证据7无法发表质证意见；对证据8不予认可；对证据9确认被告收到过该份解除通知；对证据10不予认可，该制度中记载的绩效比例与被告实际的绩效比例不一致，而且被告入职原告公司后一直担任城市总经理的职务，直至双方劳动关系解除日，并未有免职；对证据11中刘某某所得绩效工资的金额没有异议，但认为该笔绩效应当支付给被告，不应给刘某某；对证据12中的公出申请认为，如果被告当天到公司打卡后外出，下午又回到公司打卡的，就不需要填写公出单，如果被告当天到公司打卡后外出，下午不再回公司的，则需填写公出申请，并由北京总部进行审核；对考勤时间表真实性予以认可，并表示2019年7月、8月被告多次存在上班打卡然后公出，至晚上回公司打卡的情形，这属于被告的工作常态，但原告均未认定被告存在旷工。被告为证明其辩诉称意见，向本院提供如下证据：1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁程序，而且仲裁过程中原告提交了一份2019年8月12日的责令检查通知书；2、解除劳动合同通知书，证明原告单方解除了被告的劳动合同；3、责令检查通知书，证明原告解除被告劳动关系后，责令被告对全员做检查；4、劳动合同，证明原、被告存在劳动关系，且被告在原告处的工龄应自2011年7月15日起算；5、微信聊天记录，证明被告与成都动因体育科技有限公司的劳动合同系原告主管人员发送给被告的；6、工资流水，证明被告的工资；7、工资条，证明2019年7月、8月被告领取了全勤工资，没有人就旷工事宜与被告进行过沟通；8、微信聊天记录，证明被告的工资条系原告主管人员发送给被告；9、照片、交易详情、企业微信、钉钉截屏，证明被告入职时间为2011年7月15日；10、工作安排截屏，证明被告工作调动系由原告的实际控制人那某某安排；11、养老保险缴费表，证明被告社保一直由原告及原告的关联企业连续缴纳；12、被告与公司人事的谈话录音，证明原告公司规定只有外出不再回公司的，才需要填写公出申请；13、仲裁庭审笔录，证明原告在仲裁时主张被告的旷工事实与本案陈述存在差异。经质证，原告对被告提供的证据1—2无异议；对证据3真实性认可，并表示原告在解除被告劳动合同后还责令被告做检查是希望被告能引以为戒；对证据4中原、被告签订的劳动合同真实性认可，并表示被告作为城市总经理应当知晓公司管理规定；对被告与成都动因体育科技有限公司签订的劳动合同认可，但认为与本案无关；对证据5认为与本案无关；对证据6真实性认可；对证据7—10不予认可；对证据11真实性无异议，但认为与本案无关；对证据12未发表质证意见；对证据13真实性认可。根据原、被告的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案认定事实如下：原、被告曾于2019年1月1日签订过一份期限自同日起至2022年1月31日止的书面劳动合同，其中约定被告在原告处担任城市经理的岗位工作。被告每月工资由基本工资20860元及浮动的绩效工资组成。2019年8月12日，原告以被告违反劳动合同法第39条的规定为由，解除了双方的劳动合同。2019年10月12日，被告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金及绩效工资。同年12月11日，该会作出普劳人仲(2019)办字第2797号裁决书，裁决“一、被申请人(原告)于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(被告)违法解除劳动合同赔偿金41720元；二、对申请人的其他请求不予支持。”。原、被告均不服，分别提起诉讼，请求判如所请。另查明，原告的股东为北京动因体育科技有限公司(持股比例为100%)。同时，北京动因体育科技有限公司还对外投资设立有成都动因体育科技有限公司及哈尔滨动因体育科技有限公司等企业，那某某系北京动因体育科技有限公司的股东、法定代表人、董事长及经理。2018年5月1日，被告与成都动因体育科技有限公司签订过一份期限自当日起至2021年4月30日止的书面劳动合同，其中亦约定成都动因体育科技有限公司聘请被告担任城市经理工作，并明确田朋在成都动因体育科技有限公司的工作起始时间为2011年7月15日。2019年被告因与成都动因体育科技有限公司发生劳动争议诉至法院，同年12月4日，四川省成都市中级人民法院作出(2019)川01民终20768号民事裁定书，其中查明自2011年7月15日起被告在北京动因体育科技有限公司的其他法人独资子公司工作。再查明，案外人哈尔滨动因体育科技有限公司为被告缴纳有自2015年5月起至2018年4月期间的社会保险；成都动因体育科技有限公司则为被告缴纳了2018年5月至同年12月期间的社会保险；原告自2019年1月起为被告缴纳社会保险至2019年8月。又查明，原告提供的案外人刘某某的劳动合同变更协议书及动因体育科技有限公司文件显示，刘某某原系西安宏动汇体育运动管理有限公司的员工，自2019年7月4日起刘某某与原告建立劳动关系，并被任命为销售中心上海分公司的经理，全面负责销售中心上海分公司销售管理工作。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告主张被告于2019年8月7日至同年8月9日期间虽有至公司进行考勤，但考勤后即行离开，直至下班前才回到公司，期间也未填写公出单，故应当认定被告构成旷工，原告据此解除双方的劳动合同，符合公司规章制度的规定。被告则辩称，自2019年6月中下旬起其就一直在外联系业务，从事客户维护和开发工作，这属于工作常态，原告从未提出异议，至于原告所述公出单，公司规定只有员工外出当天不回公司考勤的才需要填写，而上述两天被告外出工作后均回到了公司进行考勤，故无需再填写公出单，因此，被告不存在旷工的事实。本院认为，根据原告在仲裁庭审中的陈述，被告系自2019年7月8日起就已存在未经报备请假、每天上班打完卡后外出的情形，并持续至8月9日，但原告不仅从未对被告的上述出勤提出异议，亦未对被告作出任何的警告或处罚，相反其还足额发放了被告2019年7月的基本工资，故由此可见，被告外出工作确系其工作常态，原告并未认定被告2019年7月存在旷工。因此，现原告再以被告2019年8月7日至同年8月9日期间未办理报备请假为由，认定其上班后打卡外出构成旷工，缺乏依据，本院不予采纳。至于原告另称，被告作为城市经理，其主要工作是在办公室从事管理，故无需外出，但因未提供证据加以证明，本院不予采信。综上，被告认为原告系违法解除双方的劳动关系，并要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，依法有据，本院应予支持。具体金额，根据被告劳动关系解除前十二个月的平均收入及其在原告处的连续工作年限计算。其中，关于被告的工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案被告提供的社会保险缴费记录、其与成都动因科技有限公司签订的劳动合同以及四川省成都市中级人民法院所作(2019)川01民终20768号民事裁定书认定的事实，可以相互印证，证明被告系自2011年7月15日起就已在北京动因体育科技有限公司的关联企业连续工作，故其主张将上述工作年限连续计算为在原告处的工作年限，于法不悖，本院予以支持。关于赔偿金基数，被告主张按23496元计算，亦无不当，本院予以准许。因此，对被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金399432元的请求，本院予以支持。对被告另主张2019年7月的绩效工资12837.50元，本院认为，根据查明的事实，被告在职期间每月工资系由基本工资及浮动的绩效工资组成，其中绩效工资是根据人效达成率得分(占比30%)和业绩目标达成率得分(占比70%)，乘以绩效基数得出。2019年7月，原告未向被告发放绩效工资，其理由为因动因体育科技有限公司自2019年7月4日起已任命案外人刘某某为销售中心上海分公司的经理，并免除了被告的城市经理职务，故2019年7月的绩效工资12837.50元，原告认为应当发放给案外人刘某某，无需再向被告支付。但本院认为，首先，原告并未提供其处已免除被告城市经理职务的相关决定；其次，即使存在上述决定，该免职行为亦不具有正当性及合法依据。故，被告主张要求原告支付2019年7月的绩效工资12837.50元，并无不妥，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告上海宏潮体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告田朋违法解除劳动合同赔偿金人民币399432元；二、原告上海宏潮体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告田朋2019年7月绩效工资人民币12837.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由原告上海宏潮体育文化发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 侯 钧二〇二〇年六月三十日书记员 申思思附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。