福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0302刑初342号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人林梅，男，1977年2月3日出生于福建省莆田市城厢区，汉族，初中文化，务工，住福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年8月27日到案，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人谢国珍，福建普阳律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检一部刑诉[2020]182号起诉书指控被告人林梅犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员章一清出庭支持公诉，被告人林梅及其辩护人谢国珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：2019年4月，被告人林梅通过网络认识“上家”（另案处理），双方约定由“上家”提供淫秽视频资源、服务器、域名等，被告人林梅负责在其网站（网址为http://sesu.live）上推广淫秽视频，并按视频被点击数赚取推广费。被告人林梅还通过在上述网站上为广告商做广告，从中赚取广告费。同年8月22日，公安民警对被告人林梅的上述网站上的120个视频文件进行了提取，经统计，该120个视频文件的实际被点击数为3285138次。案发后经鉴定，该120个视频文件均被认定为淫秽物品。指控以证人证言、辨认、扣押笔录、电子数据、相关书证及被告人和同案人供述和辩解等为证，认为被告人林梅以牟利为目的，伙同同案人利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款的规定，情节特别严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。 被告人林梅对指控的罪名没有异议，但辩解其没有上传淫秽视频，其建的网站没有后台。在案的120个视频如何提取及点击数3285138次是如何计算的不清楚。其通过网站链接上家云端的淫秽视频获利人民币15000元至17000元（以下币种均为人民币），该获利包含推广费和广告费，推广费是上家通过点击次数、广告、介绍客户来计算；广告商的费用按点击量、注册量、下载量进行计算。推广费和广告费是不同的获利方式。其认罪，请求从轻处罚。 辩护人对指控的罪名没有异议，但对指控情节特别严重有异议，认为：1、在案卷宗没有120部视频的提取笔录，提取程序不合法，且120部视频来源不清，不能证实被告人林梅传播过该120部视频。2、从该120部视频中统计点击数3285138次是不客观的，从视频中只能看到播放的总数，确切的播放总数和点击数需要提取视频发布后台的数据才可能进行统计。3、被告人林梅通过网站链接上家云端，其他人也可通过网站链接该云端进行播放，该120部视频的播放量也可能是通过他人的网站链接进行播放。综上，提取的120部视频及点击数3285138次，不能作为定案依据；本案应以被告人林梅自认的通过传播淫秽视频收取的推广费和广告费共计15000元至17000元作为量刑依据。被告人林梅系自首，认罪认罚，可减轻处罚。 经审理查明，2019年4月，被告人林梅通过网络认识“上家”，双方约定由“上家”提供淫秽视频资源、服务器、域名等，被告人林梅负责在其网站（网址为http://sesu.live）上推广淫秽视频，并赚取推广费；被告人林梅还通过在上述网站上为广告商做广告，从中赚取广告费。同年8月22日，公安民警对被告人林梅上述网站所链接的120个视频文件进行了提取，经统计，该120个视频文件的被点击数为3285138次。案发后经鉴定，该120个视频文件均被认定为淫秽物品。至案发时，被告人林梅收取的推广费和广告费共计15000元。 2019年8月27日，被告人林梅到莆田市公安局龙桥派出所投案。公安机关向被告人林梅扣押VIVO红色手机一部。 公安机关于2020年4月23日出具的《情况说明》载明“兹有我局办理的林梅传播淫秽牟利一案中，侦查人员对前期提取的120部淫秽视频文件进行统计，所得出的点击量为3285138次，该视频网站在嫌疑人林梅到案后就已关闭，无法进入，且我局未查扣到该网站的服务器，故无法排查剔除重复点击的点击量，特此说明。” 公安机关于2020年4月27日出具的《情况说明》载明：“兹有我局办理的林梅涉嫌传播淫秽物品牟利案中，本案系由全国“扫黄打非”办公室移交该举报线索至我局。2019年8月22日，我局对该案进行受案，为及时固定证据，我局在案件侦查前期嫌疑人尚未到案前（2019年8月22日至2019年8月25日）对该被举报的淫秽视频网站（网址：http://sesu.live）进行视频提取，随机提取该网站内的120部视频（经鉴定属淫秽物品）。2019年8月27日，嫌疑人林梅到案后，该网址就被关闭，无法登入。提取过程全程使用录像机进行提取，提取到的视频无编辑、无剪切。提取到录像已刻盘附卷移送。” 认定上述事实，有公诉机关在法庭上提供的以下证据证实： 1.提取笔录及照片，证明公安民警从ｈｔｔｐ:／／ｓｅｓｕ.ｌｉｖｅ网站提取网页照片5张，并由被告人林梅签字确认证实该网站系其所使用；从被告人林梅扣押的手机中提取ＱＱ账号44×××52的截图3张的事实。 2.被告人林梅的供述，证明其在一个播放器论坛看到一广告点进后加入一QQ群，群里是介绍推广淫秽视频网址赚钱的方法，之后其也加入推广。推广就是在一些专门做淫秽网站的QQ群里去找同样的人，然后在各自的淫秽网站上相互链接，点击量越多赚钱越多。QQ群都是做资源站的人建，给其淫秽网站资源、程序、服务器和域名的上家是做博彩、六合彩之类的赌博网站，具体是谁不清楚，QQ群的管理员一般也是他们这些人。其是通过淫秽视频赚取点击量费用和广告费，上家通过后台统计从其网站链接进去的点击量结算推广费，其看不到后台统计的点击量，视频点击量达500次获利1元。广告商的广告费也是按照点击量结算，广告分为图片广告、视频广告和文字广告；广告商的费用有按点击量、注册量、下载量进行计算。其一般是让广告商包月算钱，一次性向广告商收取费用，其手上有三十个网址，但谈成收费的网站就5、6个；一个月一般收取的广告费在500元至2500元不等，广告商是不固定。上家基本是通过支付宝和银行卡向其转账推广费，但其没办法分辨银行流水中哪些是牟利的钱。其记得提供淫秽视频的网站有色鼠（sesu.live），通过网站就可以链接资源站，资源站里有不少于几万部的淫秽视频，这些视频是上家放在云端里面，其负责采集链接到上家的云端，这样别人就能通过其网站看到上家放在云端的视频。其从2019年4月开始做淫秽视频网站推广，赚取的推广费大概三、四千元，广告费大概一万二千元至一万五千元左右等事实。 公诉机关同时还提供证人官某的证言，扣押清单，鉴定意见，视听光盘5张，银行流水明细，支付宝交易明细，线索来源及转办单，辨认现场笔录、指认照片，扣押笔录、扣押决定书及清单，工作说明，情况说明，户籍证明，到案经过，破案报告书，违法犯罪经历查询情况表，强制措施等证据。上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，予以采信。 关于本案传播淫秽物品数量的认定问题，分析认定如下： 根据公安机关出具的情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林梅亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故点击量3285138次不宜作为定案依据。辩护人关于点击量3285138次不能作为定案依据的辩护意见，予以采纳。 同时，被告人林梅自认的获利包含推广费和广告费，并辩解推广费包含点击量、广告和介绍客户的费用总和，广告费按点击量、注册量、下载量进行计算。现在案证据无法排除被告人林梅自认的推广费获利3、4千元除来自点击量外，还可能存在广告、介绍客户的获利数额，故无法通过推广费获利数额按每点击500次获利1元的方式准确推算有效点击量。 本案所提取的120部淫秽视频文件虽无提取笔录，但该视频系被告人林梅到案前，公安机关采用全程录像的方式在被告人林梅所建的网站http://sesu.live中提取，提取内容客观真实。被告人林梅到案后该网址已关闭，无法登录；被告人林梅对公安机关提取的该网站网页照片5张并无异议并进行确认，该视频文件提取过程虽有瑕疵，但该视频系通过被告人林梅所建网站进行提取的事实可予认定，故该120部淫秽视频可作为定案依据，被告人林梅应为该120部淫秽视频承担罪责。被告人林梅及辩护人关于该120部淫秽视频文件来源不清的辩解及辩护意见，缺乏依据，均不予采纳。 本案审理期间，被告人林梅家属向本院退出赃款人民币15000元并预缴罚金人民币20000元。 本院认为，被告人林梅以牟利为目的，伙同同案人利用互联网传播淫秽视频文件120部，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，但指控情节特别严重不当，予以纠正。被告人林梅主动投案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，系自首，退出赃款并预缴罚金，依法从轻处罚。辩护人关于被告人林梅系自首且认罪，可从轻处罚的辩护意见予以采纳；但关于应按被告人林梅的获利金额作为量刑依据并减轻处罚的辩护意见，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条的规定，判决如下： 一、被告人林梅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2022年11月26日止。） 二、被告人林梅退出的赃款人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。 三、莆田市公安局城厢分局扣押的VIVO手机一部，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  柯清廉 人民陪审员  吴双海 人民陪审员  何丽萍 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  林 兵 附引用法律的条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。