文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2112号上诉人（原审原告）:阳信惠丰不锈钢索具有限公司，住所地：山东省阳信县商店镇政府驻地。法定代表人：于建军，该公司经理。委托诉讼代理人：王永强，山东永强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘申，男，1962年8月18日出生，汉族，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：杨克民，山东宏臣律师事务所律师。上诉人阳信惠丰不锈钢索具有限公司（以下简称惠丰公司）因与被上诉人刘申劳动争议一案，不服山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。惠丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法确认上诉人惠丰公司与被上诉人刘申于2017年1月21日（2016年农历腊月24日）解除劳动合同关系，上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人刘申在上诉人单位的工作时间没有十年。无论是在仲裁阶段还是在一审诉讼阶段，上诉人都提出了证人没有出庭作证的问题，被上诉人提供的书面证人证言没有证明效力。二、被上诉人刘申在上诉人单位工作时间截止到2017年1月21日，因此解除劳动合同时间应为2017年1月21日。三、上诉人与被上诉人解除劳动合同合理合法。被上诉人刘申在上诉人单位工作多年，完全知晓上诉人春节放假的惯例，即春节前农历腊月二十四日放假，春节后正月初八开工上班。被上诉人刘申于2017年春节以后不向公司请假，在没有得到上诉人同意的情况下，无故不按时到单位上班，且无故离职的时间长达数月，明显是自动离职。该行为严重违反了上诉人单位的规章制度，上诉人完全可以按照《劳动合同法》第三十九条（二）项之规定，与劳动者刘申解除劳动合同。四、被上诉人提起劳动仲裁申请之后，上诉人才确认与其解除劳动合同关系。被上诉人刘申自动离职后至提起仲裁诉讼前的这一阶段，从来没有到上诉人单位要求上班或协商解除合同和经济补偿等事宜。被上诉人的自动离职行为既是失信行为，又是违反劳动合同法，是一种强行与企业解除劳动关系的违法行为，一审法院认为上诉人未履行告知义务而单方解除合同，不符合本案事实。在被上诉人自动离职之前，上诉人从来没有口头或书面通知与被上诉人解除劳动合同；仲裁之前也没有做出单方解除劳动合同的决定。上诉人认为，被上诉人在自动离职数月后，向仲裁委提出仲裁申请，该行为本身就说明了被上诉人要求解除劳动合同。被上诉人的违法行为在前，仲裁诉讼过程中，上诉人同意与其解除劳动合同，无需再向被上诉人告知，不违反任何法律规定。如果不顾这一事实，依然认定上诉人有告知与被上诉人解除合同关系的义务，纯属加重用人单位责任。五、上诉人的补正手续合法。由于被上诉人离职时间是2017年1月份，而上诉人单位的工会成立于2017年11月份，被上诉人离职时单位工会没有成立。单位工会成立以后，被上诉人刚好提起仲裁申请，上诉人对刘申的长期旷工情况及处理结果通知了工会。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条的规定，起诉前用人单位已经补正有关程序的，被上诉人要求支付赔偿金的诉讼请求不应得到支持。六、基于以上事实，上诉人没有违法解除劳动合同，一审法院适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决上诉人支付经济赔偿金是错误的。综上，要求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。刘申辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决客观公正，应依法予以维持，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。第一，被上诉人确实是自2007年农历正月初八开始到上诉人处上班，一直连续上班到2017年农历正月初八，已在上诉人单位连续工作十年，根据劳动合同法等相关法律规定，被上诉人与上诉人之间形成了无固定期限的劳动合同，另外，根据法律规定，被上诉人在上诉人单位处连续工作一年以上，上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，也视为与上诉人之间形成了无固定期限的劳动合同，因此，上诉人不能无故辞退被上诉人。第二，被上诉人在上诉人处上班期间，上诉人没有依法为被上诉人交纳相关的社会保险。第三，被上诉人在上诉人处上班一直遵守上诉人单位的规章制度，从未出现违反劳动纪律，迟到旷工等情形。2017年农历正月初八，是上诉人单方辞退了被上诉人，而不是被上诉人无故旷工，因此上诉人主张被上诉人是单方违反劳动纪律是不成立的。第四，上诉人主张其履行了解除劳动合同的手续，因此不应承担给付赔偿金的义务，该主张没有事实和法律依据，因为上诉人单方解除劳动合同时，其单位的工会尚未成立，因此工会也没有机会审查其单方解除劳动合同的行为是否合法。因此，上诉人主张适用《最高院关于审理劳动关系若干法律问题的解释四》的相关规定是没有事实依据的。同时该相关规定是建立在《劳动合同法》规定的基础上的，而被上诉人并没有《劳动合同法》第三十九、四十三条规定的情形，因此不存在适用该解释的相关基础。综上，请法庭查明事实，依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。惠丰公司向一审法院起诉请求：1.确认惠丰公司与刘申于2017年1月21日（2016年农历腊月24日）解除劳动合同关系，惠丰公司无需向刘申支付经济赔偿金；2.诉讼费用由刘申承担。一审法院认定事实：惠丰公司于2004年8月24日成立，系合法的用人单位。其经营范围为：索具及不锈钢制品制造、销售。刘申出生于1962年8月18日，具有劳动能力，于2007年农历正月初八到惠丰公司公司从事电解工作，诉讼双方之间并未签订书面的劳动合同。2017年2月4日（农历正月初八），惠丰公司以刘申没有按时上班为由单方面解除了与刘申之间的劳动合同。后诉讼双方因经济赔偿金问题发生争议，刘申向阳信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出与惠丰公司解除劳动关系，该仲裁委员会于2019年3月11日出具阳劳人仲案字[2018]第61号仲裁裁决：一、确认刘申与惠丰公司自2017年2月4日解除劳动关系；二、自该裁决生效后三日内惠丰公司支付刘申赔偿金60000元；三、驳回刘申的其他仲裁请求。惠丰公司对该裁决不服，认为其不应向刘申支付上述经济赔偿金，并于2019年3月20日诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：惠丰公司诉求的事实依据及法律依据。关于刘申在惠丰公司处工作的起止日期，诉讼双方在庭审中陈述一致，一审法院确认刘申自2007年农历正月初八开始在惠丰公司工作至2017年农历正月初八惠丰公司辞退刘申，工作期限为十年。关于刘申的月平均工资，刘申提交的中国农业银行卡交易明细清单中无法体现惠丰公司为刘申发放工资的情况，惠丰公司亦未提交关于刘申工资发放情况的相关证据，阳信县劳动争议仲裁委员会根据刘申所从事的行业及滨州市社会保险服务中心出具的《关于告知2017年度滨州市职工平均工资的函》所酌定的刘申月平均工资为3000元适宜，一审法院予以采纳。因刘申自2017年农历正月初八（2017年2月4日）再未回到惠丰公司处工作，故诉讼双方之间的劳动关系依法解除。关于刘申系被惠丰公司辞退还是无故旷工的问题，根据诉讼双方在庭审中所举证据，刘申于2017年2月4日离开惠丰公司后，惠丰公司未履行告知是否要求与其解除劳动关系的相关义务，一审法院认定刘申系惠丰公司单方辞退，属于单方解除劳动合同，该解除行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故惠丰公司应向刘申支付经济赔偿金的数额为：3000元×10年×2倍=60000元。综上所述，对惠丰公司不向刘申支付经济赔偿金的的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、确认惠丰公司与刘申自2017年2月4日解除劳动关系；二、惠丰公司于本判决生效之日起十日内支付刘申经济赔偿金60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由惠丰公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人主张一审并未质证被上诉人提交的纪花新、陈隆生的电话录音及文字版，经法院审查上诉人在一审庭审中拒绝质证，经法庭释明，上诉人对电话录音文字版予以质证，认为反映不出通话的对方、时间，双方的手机号码。内容不符合事实，不能作为证据使用。上诉人主张被上诉人提交的王建国、**刚、王洪章书面证言，不符合证据形式，不应采信。经审查，上诉人认可陈隆生、王建国、**刚、王洪章为其工作人员，本可就录音、书面证言的真伪申请该四人出庭作证，就录音、书面证言的真伪做出说明，但其在一、二审诉讼中均未申请其作证。故，一审法院对该证言、录音予以认可并无不当。上诉人一审提交的工会证明载明“鉴于阳信惠丰不锈钢锁具有限公司职工刘申于2017年春节假期过后未按正常开工时间上班，公司已按刘申无故旷工做除名处理。之前，公司已依照有关程序通知了本公司工会。”出具时间显示“2018年2月20日。”综上，本院对双方争议的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一审案由定为工伤保险待遇纠纷欠妥，本院依法予以纠正为劳动争议。本案的争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付经济赔偿金60000元。关于本案中惠丰公司是否是违法解除劳动合同的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”用人单位单方解除劳动合同应就其合法解除劳动合同提交证据予以证实。上诉人以被上诉人刘申旷工为由与其解除劳动合同，但是诉讼双方对于放假后开工时是否由单位通知劳动者按时到岗还是由劳动者按时返岗的事实存有争议，上诉人提交的证据不能反驳被上诉人刘申提交的证实用人单位具有通知劳动者节后返岗的工作惯例的证据，故在上诉人未能提交刘申存在旷工事实的证据证明其解除劳动合同的合理性时，应认定上诉人系非法解除劳动合同。关于确定劳动合同解除时间的问题，诉讼双方在2017年1月21日当日及放假期间均未提出解除劳动合同关系的要求，双方解除劳动合同的时间是春节放假后的第一天2017年2月4日。惠丰公司主张与刘申解除劳动关系是在2017年1月21日，本院不予支持。关于经济赔偿金的计算及支付问题，因惠丰公司未提交关于刘申工资发放情况的相关证据，阳信县劳动争议仲裁委员会根据刘申所从事的行业及滨州市社会保险服务中心出具的《关于告知2017年度滨州市职工平均工资的函》所酌定的刘申月平均工资为3000元适宜，一审法院认定工作期限为十年正确，本案中惠丰公司于2017年2月4日违法解除劳动合同，应向刘申支付经济赔偿金60000元。惠丰公司主张其不应向刘申支付经济赔偿金，本院不予支持。综上，惠丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由阳信惠丰不锈钢索具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李海云审判员  王 琳二〇二〇年六月五日            本件与原本核对无异      法官助理杨群群书记员韩静