陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终652号 上诉人（原审原告）：唐晓航，男，汉族，生于1957年7月4日，住陕西省淳化县，公民身份号码：61043XXXX707041532。 委托诉讼代理人：宣常喜，男，陕西鼎源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司，营业场所：陕西省咸阳市淳化县南新街。统一社会信用代码：91610430222102432B。 负责人：田军琦，男，汉族，生于1971年XX月XX日，住陕西省淳化县，系中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司经理，公民身份号码：61043XXXX105050035。 委托诉讼代理人：赵军强，男，北京市康达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓莉，女，北京市康达（西安）律师事务所律师。 上诉人唐晓航与上诉人中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司（以下简称人保财险淳化支公司）因劳动争议纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院（2019）陕0430民初549号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐晓航及其委托代理人宣常喜，上诉人中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司的委托代理人赵军强、王晓莉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人唐晓航上诉请求：1、依法改判由被上诉人淳化支公司赔偿上诉人唐晓航养老金损失409529.78元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一审法院判决从上诉人应领取的养老金中按29%的比例予以扣除，无任何法律依据。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司上诉请求：依法撤销原判第一项，改判上诉人无需支付被上诉人养老金损失290765.51元。2、诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、双方之间不存在劳动关系。2、本案已超过仲裁时效。3、原审采用淳化县2018年企业退休人员养老保险金月平津标准不符合本案实际。 唐晓航一审诉讼请求：依法判令被告赔偿原告养老保险金损失472818.96元[2317.74元×12月×（77岁-60岁）]。 一审法院查明：原告唐晓航1957年7月4日出生，1989年4月进入被告中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司工作，从事理赔、勘查等工作，双方未签订书面的劳动合同，原告一直工作至今，2018年6月12日原告与被告签订个人代理销售人员保险代理合同书，期限为2018年6月20日至2019年6月19日，2019年6月20日原告与被告签订个人代理销售人员保险代理合同书，期限2019年6月19日至2020年6月17日。2019年6月11日原告以本案相同的诉请向本院提起诉讼，后于6月14日以其拟与被告方继续协商赔偿为由撤诉，于当日向淳化县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，淳化县劳动人事争议仲裁委员会于6月17日以仲裁申请已超过法律规定的仲裁时效为由作出不予受理通知书，原告于当日向本院提起诉讼。另，被告不能提供1989年至今的单位工资表。 一审法院认为，原告唐晓航在被告中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司工作多年，双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系。2017年7月4日原告年满60周岁，达到法定退休年龄，被告未给原告办理退休手续，让原告依法享受养老保险待遇，直到2018年6月12日原、被告签订了书面的个人代理销售人员保险代理合同书。故本院认为，原、被告的劳动关系存续至2018年6月12日终止，原告于2019年6月11日向本院提起诉讼，主张其养老保险损失，6月14日以其拟与被告方继续协商赔偿为由撤诉后提起仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告申请仲裁的时间未超过法律规定的仲裁时效。原告与被告的劳动关系已终止，淳化县养老经办中心现不能向原告补办养老手续，导致原告不能领取养老金，给其造成损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故本案被告应当承担原告养老金损失。原告的该损失是不能办理退休领取养老金，现被告不能提供其历年的工资表用于给原告核算养老金，因养老保险具体的核发数额与用人单位未办理社保手续的历史原因、劳动者的工作年限、岗位、职务、工资状况等因素有关联，故认为参照原告与被告终止劳动关系的2018年淳化县养老经办中心企业退休人员养老保险金月平均额2312.16元作为计算依据较为合适。再依据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”参照《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第九条规定，用人单位负担比例20%，个人负担比例8%，用人单位与个人负担的比例为71:29。2018年度淳化县企业退休人员养老保险金月均2312.16元，被告应负担数额为2312.16元×71%＝1641.63元（取小数点后前两位），原告负担数额为2312.16元×29%＝670.53元（取小数点后前两位）。养老金的计算年限，从2018年6月12日（原告年龄为60.94岁）起计算至陕西省2018年卫健委统计的平均年龄75.7岁，计14.76年较为适宜，对原告认为应当按照全国2018年平均年龄77岁计算养老金及扣减劳动者应缴纳养老保险费的数额的意见本院不予采纳。故，被告应当支付原告的养老金损失为290765.51元（取小数点后前两位）[1641.63元×12月×（75.7岁-60.94岁）]。综上所述，对原告的诉请，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十四条、《中华人民共和国社会劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司于本判决生效后十日内支付原告唐晓航养老金损失290765.51元；二、驳回原告唐晓航的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司负担。 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审中双方均无新证据。 本院认为：参照《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第九条规定，用人单位负担比例20%，个人负担比例8%，用人单位与个人负担的比例为71:29。一审法院判决从上诉人应领取的养老金中按29%的比例予以扣除，并无不当，故上诉人唐晓航的上诉理由不能成立。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司上诉称双方之间不存在劳动关系的理由，经查，唐晓航从1989年4月进入上诉人中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系，故此上诉理由不能成立。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司上诉称本案已超过仲裁时效，经查，双方的劳动关系存续至2018年6月12日终止，故唐晓航并未超过仲裁时效。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司上诉称原审采用淳化县2018年企业退休人员养老保险金月平津标准不符合本案实际一节，经查，因中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司不能提供其历年的工资表用于给唐晓航核算养老金，而养老保险具体的核发数额与用人单位未办理社保手续的历史原因、劳动者的工作年限、岗位、职务、工资状况等因素有关联，故原审法院参照双方终止劳动关系的2018年淳化县养老经办中心企业退休人员养老保险金月平均额2312.16元作为计算依据较为合适。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费唐晓航与中国人民财产保险股份有限公司淳化支公司各自预交10元，分别由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇二〇年六月十日 书记员 王 婧 1