山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1287号上诉人（原审原告）：靳建，男，1994年11月21日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：路绪成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄森岚装饰设计有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区燕山路。法定代表人：刘洋，经理。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1982年10月3日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：殷召军，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李伟，男，1984年6月16日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人靳建因与被上诉人枣庄森岚装饰设计有限公司、刘洋、李伟装饰装修合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳建上诉请求：一、请求二审法院查明事实后撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院经审理认定事实如下：1.枣庄森岚装饰设计有限公司与李伟签订施工合同两份(共计工程款96万)后没有进行施工，而是将该工程转包给上诉人靳建。2.李伟于2018年8月24日指定枣庄森岚装饰设计有限公司的法定代表人刘洋接替靳建继续施工，后期施工的工程款为334618元。3.工程已经施工完毕并交付使用，李伟按照约定支付款项为1005000元。4.法院认定靳建全部工程没有施工完毕，且无法确定刘洋、枣庄森岚装饰设计有限公司拖欠靳建工程款的具体数额，也无证据证实和确认靳建已完成施工部分的装饰装修工程款数额，予以驳回靳建诉请。上诉人认为一审法院认定事实错误，采信证据明显偏袒被上诉人，理由如下：1.枣庄森岚装饰设计有限公司与李伟签订施工合同两份(共计工程款96万)后，李伟的母亲张爱云作为李伟的经办人于2018年7月10日又与上诉人签署一份装饰装修合同，要求对女浴予以装饰装修，合同实际为三份，工程总价款为1003000元。一审庭审时，被上诉人李伟对于其母亲出具的女浴装饰装修合同是认可的。一审法院认定工程总价款错误。一审认定基本事实错误。2.李伟作为发包人支付了全部工程价款1005000元，其中包含以上三份合同价款1003000元。退一步讲，即使按照一审法院认定，也能够证实以下情况：自2018年6月12日起至2018年8月24日止，合同约定工程一直为靳建施工，自2018年8月24日后改为刘洋施工，刘洋后期施工工程款为334618元，那么靳建施工工程款也应为668382元，扣除已经支付到位的550000元，118382元也是被上诉人枣庄森岚装饰设计有限公司、刘洋没有支付到位，应当支付靳建。也不应全案驳回诉请。3.一审法院认定证据错误，偏袒被上诉人。被上诉人刘洋、枣庄森岚装饰设计有限公司提供后期施工款334618元的证明材料，其中包含同情款等不属于装饰装修工程款范围内的款项，所有后期施工款项均没有正规合法发票，一审法院在没有核证、上诉人不予认可的情况下直接认定证据合法有效，属于认定事实错误。4.上诉人一审提交民事判决书三份，其中秦真喜案件中明确认定秦真喜的劳动报酬应由靳建支付，秦真喜劳动报酬既包含2018年8月24日跟随靳建工时费等，也包含2018年8月24日后跟随刘洋工时费，其中刘洋提供的后期施工费同情款也计算在内，刘洋庭审时明确要求返还，如果一审法院认定靳建自2018年8月24日不参与施工，那以上案件属于错案，同情款认定为刘洋后期施工费也是错误。5.一审庭审时，被上诉人李伟提交证据能够显示截止2018年8月24日前，李伟支付工程款为985000元，上诉人认为，既然一审法院以该时间节点作为分割，靳建实际工程造价就是985000元，扣除已支付的550000元，被上诉人枣庄森岚装饰设计有限公司、刘洋应支付工程款为435000元。综上，一审法院认定事实错误；请求二审法院在查明事实后依法支持上诉人诉请。靳建补充：上诉人在2018年8月24日退出工地的原因是被上诉人刘洋（枣庄森岚装饰设计有限公司）未及时拨付工程款，导致工期后延。在刘洋重新接手工程后，其使用的工人仍是上诉人所带的工人，在刘洋施工期间产生的人工费均是由上诉人后期支付，刘洋施工期间所需要的原材物料均是上诉人在前期购买，根据上诉人与被上诉人签订的协议，上诉人负责的洗浴中心北楼2、3、4楼工程已接近尾声，刘洋应付工程款是65万元+31万元，共计96万元，扣除已付工程款55万元，尚欠41万元需要刘洋及枣庄森岚装饰设计有限公司支付。枣庄森岚装饰设计有限公司、刘洋辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持，请求驳回被答辩人上诉请求。二、被答辩人以工程总价款1005000元主张工程款41万元无事实，更没有证据支持，经一审法院认定的2018年6月12日、2018年6月21日答辩人与另一被告李伟两次签订的工程施工合同其工程造价为96万元，根据答辩人与被答辩人于2018年6月24日签订的工程转包协议书，从该协议签订时间看可认定转包给上诉人的工程是上述两份合同约定的工程，其合同总价款为96万元，因此，被答辩人以1005000元作为计算依据并主张所欠工程款无任何依据。三、答辩人与被答辩人2018年6月24日签订工程转包协议书第二条约定甲方提取26-30万元之间，答辩人与被答辩人签订转包协议时被答辩人已同意答辩人将工程总价款96万元提取26-30万元，上述工程是被答辩人实际以66-70万元价款承包，且协议载明甲方提取26-30万元字样是被答辩人亲笔书写，该协议在薛城区法院（2019）鲁0403民初415号、（2019）鲁0403民初2566号案件中均认定为有效协议，因此被答辩人应在合同总价款96万元减26-30万元后即66-70万元，另加后期工程价款作为结算依据。四、被答辩人主张全部由其施工没有依据，被答辩人一审提交答辩人与李伟签订的工程承包合同，第一份签订时间为2018年6月12日，第二份是2018年6月21日，两份合同承包方签字处是由被答辩人作为答辩人委托代表人签字，另根据答辩人与被答辩人于2018年6月24日签订工程转包协议书结合（2019）鲁0403民初415号案外人秦真喜与被答辩人追索劳务报酬案件中，被答辩人辩称其是公司项目部经理，由此可以说明，在2018年6月24日答辩人与被答辩人签订承包转包协议之前，该工程的施工人应是答辩人公司，而不是被答辩人。因此，被答辩人主张该工程在2018年8月24日被清退之前全部由其施工不是事实，其主张2018年8月24日被清退之前的全部工程款归共所有缺乏证据支持。五、因被答辩人没有完全按照协议约定和要求施工，同时在其施工期间的质量也没有保障，被李伟清退，由于拖欠员工工资多次带人到答辩人公司无理取闹，其行为给答辩人及公司造成了不好的影响及相应的损失，答辩人保留对其诉讼的权利。六、一、二审诉讼费由被答辩人承担。七、上诉人主张2018年8月24日退出工地是由于被上诉人枣庄森岚装饰设计有限公司未及时拨付工程款导致工期拖延不是事实，一审被上诉人向法庭提交由李伟出具的证明能够证实上诉人是因工期拖延、质量不合格、没有按照发包方施工要求进行施工，影响发包方正常经营，因此李伟将其辞退，变更为枣庄森岚装饰设计有限公司具体由刘洋进行施工。八、上诉人主张2018年8月24日后枣庄森岚装饰设计有限公司重新施工使用的原材料是由上诉人购买不符合事实，根据合同约定上诉人仅是承包的劳务施工，并不包括原材料购买。李伟未到庭未答辩。靳建向一审法院起诉请求：1.依法判令以上被告支付原告工程欠款453,000元及利息（自2018年9月16日起直到付清欠款止，按年利率6%计算）。2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2018年6月12日，被告枣庄森岚装饰设计有限公司与被告李伟签订茂源路鑫泉洗浴中心（北楼二、四层）装饰工程施工合同一份，发包方为李伟，承包方为枣庄森岚装饰设计有限公司。合同约定工程工期为35天（自2018年6月12日至2018年7月17日），工程价款为65万元，承包方的项目经理为原告靳建；2018年6月21日，被告枣庄森岚装饰设计有限公司与被告李伟签订茂源路鑫泉洗浴中心北楼三楼装饰工程施工合同一份，发包方为李伟，承包方为枣庄森岚装饰设计有限公司。工程期限为35天（2018年6月21日至2018年7月26日）工程价款为31万元，承包方的项目经理为原告靳建。2018年6月21日，被告刘洋（甲方）与原告靳建（乙方）签订协议书一份，约定：1、甲方将枣庄薛城鑫泉洗浴中心装修项目工程转包给乙方，乙方对工程的质量及进度负责。甲方须根据施工进度及时催款及付款给乙方，乙方须根据设计要求按时组织施工，在工程款拨付及时的前提下，于合同规定期限前交付使用。2、甲方提取26-30万元。3、甲方应及时完善图纸，不影响施工进度。4、乙方提供一年保修服务。5、施工过程中产生的增项和减项，乙方可以单独与洗浴中心投资方进行协商，单独结算，所产生的结算费用不在本协议书范围内。6、如投资方拨款不及时，乙方可以顺延工期。被告枣庄森岚装饰设计有限公司与被告李伟签订施工合同后没有进行施工，而是将该工程转包给本案原告靳建施工。2018年8月24日，因工程进度慢被告刘洋（乙方）与李伟（甲方）签订的《补充协议》一份，双方约定：1、乙方保证在2018年8月26日前完成北二楼、三楼所有的工程。北四楼在8月26日完成瓷砖铺贴等带有声响的工程。2、乙方保证在9月1日前完成北四楼所有工程。3、如果无法成上述程，乙方承诺赔偿甲方每天壹万元人民币作为补偿。4、女浴铺完瓷砖后甲方拨付增项款给乙方，整体工程完工后，甲方三个月内拨清剩余款项（质保金除外）。5、二楼木门，四楼玻璃隔断另计。被告李伟于2019年11月15日出具的证明一份，证明：兹证明鑫泉浴池北楼2、3、4层室内装饰工程，因超出原合同规定的完工日期，且施工质量难以把握，进度无法控制，已经影响到我单位正常营业。所以我方将原施工负责人靳建清退，并于2018年8月24日指定枣庄森岚装饰设计有限公司经理刘洋作为负责人继续施工，直至工程结束。原告靳建在施工期间，被告刘洋、枣庄森岚装饰设计有限公司共支付工程款550,000元。原告靳建被清退后，被告李伟于2018年8月24日指定被告枣庄森岚装饰设计有限公司的法定代表人刘洋接替原告靳建继续施工，后期施工的工程款为334,618元。鑫泉洗浴中心工程已施工完毕并交付使用，被告李伟已按照合同约定将装修款支付给被告枣庄森岚装饰设计有限公司及被告刘洋，付款总额为1,005,000元。另查明，被告枣庄森岚装饰设计有限公司成立于2013年11月13日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），被告刘洋是该公司的法定代表人。在石峰与原告靳建追索劳动报酬纠纷一案中，本院（2018）鲁0403民初3314号显示靳建作为该案的被告的答辩意见为：……鑫泉浴池公司承包方是枣庄森岚装饰设计有限公司，被告是枣庄森岚装饰设计有限公司的项目经理及工地代表，作为管理人参与工地建设，并不是适格的被告。被告向原告出具的欠条仅仅是作为经办人（项目经理）对原告工时费的确认，实际上被告自2018年8月底按照公司安排，不再担任公司工地经办人，经办人变更为仁广。……。一审法院认为，根据原被告提交的证据结合该院已生效判决书等证据能够证实，被告枣庄森岚装饰设计有限公司与被告李伟签订施工合同后没有进行施工，而是将该工程转包给本案原告靳建施工。因原告靳建施工时超出原合同规定的完工日期，且施工质量难以把握，进度无法控制，已经影响到发包方正常营业，导致发包方将靳建清退，并于2018年8月24日指定被告枣庄森岚装饰设计有限公司经理刘洋作为负责人继续施工。本案中，现有的证据能确认被告李伟作为发包人已经按合同约定支付了全部的工程款项，因此原告要求被告李伟支付工程欠款453,000元及利息，无事实依据，依法应予驳回。同时，也能够确认原告靳建没有将装修工程全部施工完毕，施工中途被清退。因原告在法定期限内没有提交相应的证据证实被告刘洋、枣庄森岚装饰设计有限公司拖欠其工程款的具体数额，其当庭提交的证据无法证实和确认其已完成施工部分的装修装饰工程价款数额，原告主张按发包方结算的全部工程价款作为其已经完成的工程价款，要求被告刘洋、枣庄森岚装饰设计有限公司支付工程欠款458,000元及利息的诉讼请求，证据不足，无事实与法律依据，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告靳建的诉讼请求。案件受理费8,095元，减半收取计4,047.50元，由原告靳建负担。二审诉讼期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，靳建提交的证据不能证明自己的主张，其亦不能提交证据推翻一审判决。一审法院以证据不足，无事实与法律依据驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人靳建的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8095元，由上诉人靳建负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年六月十五日书记员 吴 凡