安徽省怀远县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0321民初1292号 原告:葛树广，男，1969年8月13日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：阙玉枝，安徽明钰律师事务所律师。 被告：蚌埠华邦汽车贸易有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇307省道北侧华润啤酒厂东侧，统一社会信用代码913403210836731460。 法定代表人：孙焕保，系该公司经理。 委托诉讼代理人：常仁群，女，1978年10月20日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：路莉，安徽卞和律师事务所律师。 原告葛树广与被告蚌埠华邦汽车贸易有限公司（以下简称华邦汽车公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告葛树广及其委托诉讼代理人阙玉枝，被告华邦汽车公司的委托诉讼代理人常仁群、路莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛树广向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款暂定8000000元（具体数额待评估后确定），并支付欠付工程款从2018年3月1日起至实际清偿完毕之日止的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。原告当庭变更第一项诉讼请求为要求被告给付原告工程款4567978.49元。事实与理由：2017年，原告先后借用中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司、安徽汇建建筑工程有限公司资质与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定原告为被告承建位于怀远县经济开发区的蚌埠华邦汽车商贸城工程，双方同时约定了工程内容、工程价款、工期、工程款支付进度等内容。后期，原告按约进场施工，并将一号展厅、配件销售楼工程全部施工完毕，同时将综合办公楼的地基工程施工完毕。施工过程中，被告严重违反工程款支付约定，至今未支付原告任何工程款，导致原告无法继续施工，现剩余工程已由第三方施工。原告多次要求被告支付原告已经施工部分的工程款，被告总以各种理由推脱。现为维护自身合法权益，原告特具诉状至贵院，请依法支持原告诉请。 华邦汽车公司辩称，一、工程量已经双方共同委托的安徽求是工程建设咨询有限公司出具的工程结算书确定价格，原告所做工程6部分总价款为5653832.17元，其中包括税款是466830.19元。双方当初商谈不给税票，应该扣除税款部分，故总工程量价款应为5187001.98元，原告诉求8000000元无任何法律依据。 二、原告在施工中，因没有给付商品混凝土款，导致怀远县平原商品混凝土有限公司在2018年4月起诉被告公司。经法院（2018）皖0321民初2211号调解书调解被告给付混凝土费用合计1060000元。现鉴定结论中混凝土价格为1285961.4元，应当给予扣除。另外在2018年春节期间，原告带领的工人向被告索要农民工工资，经工业园区劳动部门调解给付494717.6元工资费用，该笔费用应当在工程款中给予扣除。原告施工的一号展厅钢结构费用531695元由被告垫付支出，同时原告葛树广同意的，并签字确认应当在工程款中扣除。原告在施工过程中，向被告公司的时任法定代表人常仁群借支100000元应当在工程款中扣除。原告施工时向怀远县鑫友物资贸易有限公司购买钢材，被告作为工程发包方在钢材购买合同中作为担保人，2018年11月1日钢材销售方起诉原被告和孙志强，要求支付钢材款1073632.09元、迟延履行金和违约金。怀远县人民法院（2019）皖0321民初117号判决书判决给付钢材款1073632.09元、迟延履行金，该笔费用应当在工程价款中扣除。合同14条约定二次结构验收合格后付工程款50%，但是原告一直没有提供验收，导致被告找人花钱验收，支出费用50000元应当在工程款中扣除。以上六项费用合计3536006.09元，应在工程款予以扣除。 三、由于原被告签订的合同承包方式是全包，原告在施工工程中因工程质量不合格，造成综合楼抹拐多次塌方。原告在2018年退出施工场地后，被告再次签订一个施工单位，对塌方工程进行二次返工，该笔支出费用应当参照工程结算书中鉴定的第一次工程价给予扣除，因为该笔费用支出是因为原告工程不合格造成，应当对此承担赔偿责任。另外，工程周边道路因为原告施工不当，造成路边道路损害，需要修补施工，该笔费用应当由原告承担，具体费用被告要求进行价格鉴定。 四、原被告签订施工合同工期是306天，从2017年2月18日开工到2017年12月18日完工。由于原告的拖延，导致工程至今还没有完工。开始签订合同是总价款是18000000元，现在被告和他人重新签订施工合同，不包括原告已经承建的工程，还要多支付几百万元。该笔多出费用是原告拖延工期所为，导致建材价格上涨，原告应当承担赔偿。 五、综合楼桩基验收材料全部在原告处，原告应当将验收材料全部提供给被告公司，被告才能要求相关部门将综合楼桩基工程验收。否则，被告在支付工程款时应当扣除验收必备材料的相关费用。 六、本案诉讼费用应由原告承担。通过被告提供的相关证据，可以证明被告支出的费用远远大于原告施工所得的工程款。因此原告诉讼请求不符合事实，夸大其词造成的损失，应当由原告自行承担。 七、关于要求支付工程款的利息，没有事实和法律依据。 八、《评估鉴定报告》第27页规费、社会保障费、医疗保险费等保险发生的费用不应由被告承担，实际没有发生，原告也没有缴纳；第32页规费、工程排污费等费用360741.27元也没有实际发生；第44、45、61、64页规费均未实际发生，不应由被告承担。《评估鉴定报告》看不出来用了多少钢材总量和混凝土总量，被告已经垫付了这笔钱；原告未能按照合同及时完工以及也没有给被告提供任何资料验收，导致被告的配电楼和展厅一直没有用，造成综合楼材料上涨，导致被告的直接损失，将保留对原告的追偿权。盖综合楼的时候，由于原告施工不当，造成多次塌方，给周边的雨水、污水管道损坏塌方，主干道道路塌方，这个费用都是被告出资维修的，该笔费用保留对原告的追偿权，被告将另案诉讼。验收的费用50000元由原告从工程款中予以扣除。原告虽然工程未完工，但应提供基坑资料。《评估鉴定报告》中包含税费，被告付工程款的时候，希望原告提供发票，如果不提供发票，必须扣除税费。 本院经审理认定事实如下：2017年2月13日，葛树广借用中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司名义与华邦汽车公司签订《建设工程施工合同》，后因其它原因，葛树广又借用安徽汇建建筑工程有限公司名义于同日再次与华邦汽车公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定，工程名称：蚌埠华邦汽车商贸城；工程地点：嘉和路南（怀远经济开发区）；工程内容：办公综合楼、一号展厅、配件销售楼；承包范围：全包；开工日期：2017年2月18日（以开工令为准），竣工日期2017年12月18日，合同日期总日历天数306天；合同价款：18000000元；本合同价款采用固定价格方式确定；工程款（进度款）支付：二次结构验收合格后付工程款的50%，竣工验收合格三个月以后付工程款的97%；补充条款：工程出现质量问题视为葛树广严重违约，视情节严重，葛树广应按工程款的10%-30%向华邦汽车公司支付违约金（可从工程款中直接扣除），此外应赔偿因此给华邦汽车公司造成的损失；华邦汽车公司提供市场相同价格的混凝土（商品），从总工程款依次扣除，华邦汽车公司并提供相等价款的增值税发票。剩余工程款由葛树广提供相应的增值税发票；因税额争议，华邦汽车公司一次性追加500000元补助款给葛树广等内容。合同签订后，葛树广依约开始施工。同年9月7日，安徽汇建建筑工程有限公司（甲方）与葛树广（乙方）补签《承包合同书》，该合同约定安徽汇建建筑工程有限公司承建的蚌埠华邦汽车商贸城工程由葛树广负责的施工队完成施工计划内容，并对该项工程双方责任、义务及违约责任等内容进行了约定。后，双方因工程款给付、工程质量等原因发生争议。葛树广仅对案涉工程的一号展厅、配件销售楼、综合办公楼进行了部分施工，并未实际完工。其中，涉案工程配件销售楼、一号展厅已竣工验收。2018年3月16日，华邦汽车公司向安徽汇建建筑工程有限公司（葛树广）发出解除合同通知书，表明案涉工程竣工日期约定为2017年12月18日，但因安徽汇建建筑工程有限公司逾期竣工，欲解除双方先前签订的《建设工程施工合同》。庭审中，葛树广对上述解除合同通知书无异议。 葛树广与华邦汽车公司曾于诉前共同委托安徽求是工程建设咨询有限公司对葛树广已完工程造价出具咨询意见。2019年4月14日，安徽求是工程建设咨询有限公司作出《工程结算书》，结论为工程价款5653832.17元。本案审理过程中，葛树广对上述咨询意见有异议，申请鉴定，本院依法予以准许。综合双方意见，本院委托安徽长平房地产土地资产价格评估有限公司对案涉工程造价进行评估鉴定。2020年3月5日，安徽长平房地产土地资产价格评估有限公司作出《评估鉴定报告》，评估鉴定结果载明：无争议项6119602.64元；基础垫层争议项103075.85元（基础砼垫层已施工完成，但建设方认为被雨水流毁，此项工程款不能结算），合计6222678.49元，并收取相关评估费310000元，该笔费用由葛树广已预缴。 另查明：2018年2月14日，时任华邦汽车公司法定代表人常仁群、孙志强与王杰达成协议，由常仁群、孙志强先代付葛树广案涉工程工人工资款494719.6元。该笔费用葛树广予以认可，并同意从案涉工程款中予以扣除。 在案涉工程中，华邦汽车公司提供混凝土。2018年4月10日，怀远县平原商品混凝土有限公司向本院提起诉讼，要求华邦汽车公司支付砼1110025元及相应违约金。经本院调解，确认砼款合计1060000元，由华邦汽车公司支付。该笔费用葛树广予以认可，并同意从案涉工程款中予以扣除。 2019年3月26日，华邦汽车公司（甲方）、葛树广（乙方）、案外人赵连洪（丙方）签署《合同书》一份，主要约定：赵连洪于2017年4月分体单项承包建设葛树广总包位于邵圩小区旁华邦汽贸城1#展厅钢构工程款为531695元（业主为华邦汽车公司），工程款中400000元由葛树广同意，华邦汽车公司以车抵债，代为支付，剩余131695元由葛树广支付。葛树广对上述400000元予以认可，并同意从案涉工程款中予以扣除。 2017年9月20日，葛树广向时任华邦汽车公司法定代表人常仁群借款100000元，约定借款期限10天，并出具借条一张。葛树广认可收到该笔借款，并同意从涉案工程款中予以扣除。 2019年1月4日，怀远县鑫友物资贸易有限公司以葛树广、华邦汽车公司、孙志强为被告向本院提起诉讼。2019年3月20日，本院作出（2019）皖0321民初117号民事判决书，判决葛树广于判决生效之日起七日内给付怀远县鑫友物资贸易有限公司钢材款1073632.09元及迟延履行金（以264.834吨为基数，按照每天每吨2元计算，自2018年10月31日起至实际付清之日止）；华邦汽车公司、孙志强对葛树广的上述第一项债务承担连带清偿责任。该笔费用，华邦汽车公司并未履行。 又查明：葛树广于2019年2月19日向本院提出诉前财产保全申请，请求查封华邦汽车公司所有的坐落于怀远县经济开发区块（怀国用2016第831号）及查封坐落于该土地上的一号展厅、配件销售楼、综合办公楼，并已提供吕武密所有的坐落于苏州苏州工业园区不动产权第0041607号）作为担保。本院于当日作出（2019）皖0321财保41号民事裁定书，裁定准许了葛树广的上述申请，并载明申请费5000元由葛树广负担。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订建设工程合同的，合同应视为无效。本案中，葛树广借用安徽汇建建筑工程有限公司资质承包案涉工程并实际施工，案涉《建设工程施工合同》虽系无效，但葛树广确已完成部分工程，据此要求华邦汽车公司支付相应工程款的诉请应得到支持。关于工程款的数额问题，经葛树广申请，本院对其已完工工程造价进行鉴定，《评估鉴定报告》载明：“无争议项6119602.64元；基础垫层争议项103075.85元（基础砼垫层已施工完成，但建设方认为被雨水流毁，此项工程款不能结算）”。该份鉴定报告系综合双方意见、证据，由本院委托具有相应资质的机构，结合现场勘查得出的结论，并对双方有异议部分进行了回函，程序合法，故可以作为定案依据。对于鉴定报告中争议项103075.85元，因双方确有争议，葛树广亦未向本院提供该部分工程的相应证据，故对该部分款项，本院不予认定，葛树广可待持有新证据后另行主张。扣除争议项数额，应认定案涉工程款为6119602.64元。鉴于庭审中，葛树广认可应从工程款中分别扣除混凝土款1060000元、一号展厅钢构款400000元、工人工资款494717.6元，借款100000元，据此，本院认定华邦汽车公司应向葛树广支付的案涉工程款为：4064885.04元（6119602.64元-1060000元-400000元-494717.6元-100000元）。葛树广请求华邦汽车公司给付工程款4567978.49元，依据不足，本院不予支持。对于葛树广要求华邦汽车公司支付利息的诉请，双方虽对工程款支付时间进行了约定，但本案工程未实际完工，葛树广现仅对已完工部分主张权利，应自其起诉之日即2019年2月26日起计算利息较为适宜。鉴于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，2019年2月26日起至2019年8月19日止的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项付清之日止的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于华邦汽车公司就鉴定报告中相关规费没有实际发生，应予以扣除的辩称，但未提供相应的证据予以证实，且于法无据，故对该辩称，本院不予采信。对于华邦汽车公司就还应从工程款中扣除钢材款1073632.09元及延迟履行金的辩称，因本院生效判决中葛树广仍系责任主体，华邦汽车公司承担连带清偿责任，且华邦汽车公司亦认可该笔费用未实际产生，故对该辩称，本院不予采纳。对于华邦汽车公司就其自行委托验收所支出的50000元应从工程款中予以扣除的辩称，因仅提供部分转款凭证截屏打印件，本院无法核实其真实性，亦无法核实转款的实际用途，故扣除该笔费用依据不足，本院不予采信。对于华邦汽车公司就葛树广工程延期及工程质量不合格给其造成损失的辩称，因华邦汽车公司陈述将另案诉讼，故本案不作处理。 关于评估费310000元承担问题。双方虽曾共同委托安徽求是工程建设咨询有限公司出具咨询意见，但因葛树广对此咨询意见确有异议，诉中提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”的规定，应视为先前的咨询意见未形成最终决议，葛树广诉中的鉴定申请，本院已予准许，并形成最终鉴定结论，由此产生的鉴定费用应由华邦汽车公司负担。故葛树广要求华邦汽车公司承担评估费的诉请，于法有据，本院予以支持。 对于葛树广要求华邦汽车公司承担保全费5000元的诉请，因本院生效文书已载明该笔费用由葛树广负担，故对该项诉请，本院不再处理。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告蚌埠华邦汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告葛树广工程款4064885.04元及利息（利息以4064885.04元为基数，2019年2月26日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告蚌埠华邦汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告葛树广鉴定费310000元； 三、驳回原告葛树广的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43344元，减半收取计21672元，由原告葛树广负担772元，被告蚌埠华邦汽车贸易有限公司负担20900元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  宫占好 二〇二〇年六月十一日 法官助理李玉峰 书记员宋莹 提示： 1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人。 2、判决生效后申请执行的期限为二年。