四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终738号 上诉人（原审被告）：张建平，男，1977年10月27日出生，汉族，小学文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：刘亮，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：程平，男，1977年3月8日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：罗志宏，巴中市巴州区鼎山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谯先君，男，1973年3月2日出生，汉族，高中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：景勇君，巴中市巴州区鼎山法律服务所法律工作者。 上诉人张建平、程平因与被上诉人谯先君合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建平上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审。事实及理由：1.一审确认的因合同之债成立债务转移法律关系，不应当判决由张建平、程平负担。本案之债的基础法律事实是：何志忠总承包巴中市恩阳区玉山镇红旗村4社“村民新居集聚点”建设工程施工，何志忠将该项建设工程以“全承包、一次性包干”的方式承包给张建平、程平。在施工期间，张建平、程平又将该项工程的外墙涂料工程分包给谯先君。2015年12月9日，何志忠、张建平、程平对谯先君完成的工程量结算工程价款10万元（扣减门窗费5000元，实际应付95000元）。尔后，何志忠电话告知张建平先后已向谯先君支付结算工程款25000元，40000元，30000元，共计支付95000元，因谯先君外墙涂料不合格，要求谯先君对外墙涂料整改合格后与张建平、程平结算承包价款支付剩余的工程欠款。何志忠电话告知张建平：已在应付张建平、程平的工程承包款中扣减了向谯先君支付的工程款95000元。这一事实有何志忠的电话录音、微信证实。应当足以认定。对何志忠支付谯先君工程款的上述事实已经确认没有争议的是：一是何志忠、谯先君认可外墙涂料结算的价款。谯先君与张建平成立债务关系，张建平与何志忠成立债权关系。二是结算后谯先君已向互负债务的何志忠收到了工程款25000元，而且何志忠电话告知张建平已扣减应支付的工程承包价款。显然，债权人谯先君以实际行为同意债务人张建平、程平将债务转移给了第三人何志忠。符合《中华人民共和国合同法》第84条规定的“债务转移”成立条件。至于何志忠主张谯先君完善外墙涂料后再行与张建平、程平结算承包价款支付剩余的工程款，这是何志忠根据《中华人民共和国合同法》第85条主张的“抗辩”。至于何志忠是否向谯先君支付了95000元应当由何志忠举证证明履行转移债务的责任，但是不影响债务转移的成立。故此，一审因“债务转移”法律关系漏列诉讼主体；2.一审因“债务转移”法律关系漏列诉讼主体何志忠，程序违法。新的债务人何志忠是否履行了债务义务或者是否依据《中华人民共和国合同法》第85条对原债务人对债权入主张抗辩，应当作为诉讼主体参加诉讼主张权利、履行义务。一审漏列诉讼主体，程序违法；3.一审判决依据的主要事实是2015年12月9日张建平向谯先君出具的欠条，该欠条并非双方真实意思，因该欠条是张建平与谯先君商议借款事项的基础上形成的，双方并未组织验收，对于欠条上5000㎡这一数据与客观事实不符；4.因张建平一审时在外务工，未到庭参加诉讼，其委托诉讼参与人对法律不知晓，在一审中未提出诉讼时效的抗辩，基于二审中形成的新事实和证据，认为谯先君在一审时提出诉讼请求已超过诉讼时效。 程平上诉请求：一、依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1139号民事判决；二、依法发回重审或者判决驳回谯先君的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由谯先君承担。事实及理由：1.一审程序不合法；2.一审认定事实不清，适用法律错误，错误判决程平承担支付谯先君75000元及利息，应依法予以撤销并发回重审；3.一审主体不合法，表现为漏列诉讼参与人，就错误判决程平、张建平承担责任；4.一审对谯先君与张建平签订的合同不知情，该份合同对程平没有约束力；5.2015年的欠条中的签字和验收均不是程平真实意思，程平也并未到场参加该项工程的验收，程平对涉案欠条上的5000㎡的情况不知情，程平并未委托张建平代为在条据上签字和行使权利。 谯先君辩称，1.张建平、程平将承包何志忠的主体工程中的粉水、涂料工程承包给了谯先君，并签订了书面合同，工程完工后，承包人张建平向谯先君出具了欠条，欠条中包含材料和民工工资；2.张建平、程平属于合伙承包何志忠发包的建修楼房一栋，一审中张建平、程平的代理人均进行了认可；3.欠条涉及的75000元包含了民工工资，根据相关政策，民工工资不受时效约束；4.张建平、程平要求将该债务转移支付的理由不成立，因谯先君与张建平、程平发生的合同关系，何志忠不具备给付的义务，谯先君也无理由要求将该笔债务转移给何志忠；5.张建平、程平称该工程质量有问题理由不成立，欠条中明确了验收合格，张建平、程平没有提供证据证明谯先君所做工程存在质量问题，墙面撕裂是粉水原因还是其他原因也无证据证明；6.因张建平、程平未按约履行给付义务，致使谯先君起诉，产生了一、二审代理费等损失，应由张建平、程平承担该损失。 程平辩称，1.张建平与程平在总承包何志忠处分包了该项主体工程是事实；2.程平对张建平于2015年12月9日给谯先君出具的欠条内容不知情，且程平未在该条据上签字；3.程平也未委托张建平行使代签欠条上涉及的5000㎡和工程验收合格；4.谯先君仅依张建平与程平系合伙关系就要求程平承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据；5.2015年12月9日的欠条上未涉及民工工资，不是被谯先君陈述的涉及民工工资；6.欠条金额为100000元，谯先君在起诉状及一审庭审中自认已由总承包人何志忠给付了25000元的事实，一审诉讼中只涉及75000元，与欠条所涉金额不符。 张建平辩称，1.对程平的上诉状内容无异议，欠条中程平的签字是张建平的个人行为，事后未告知程平；2.欠条中涉及的四个在场人组织验收不属实，在签订欠条时是张建平与谯先君完成的，其他人不知晓。 谯先君向一审法院起诉请求：1.责令张建平、程平支付谯先君务工报酬75000元及利息；2.本案诉讼费由张建平、程平承担。 一审法院认定事实：2015年，张建平及程平合伙承包修建位于巴中市恩阳区。2015年7月，张建平（甲方）与谯先君（乙方）签订《合同》，约定由甲方将该楼房的外墙涂料、粉水承包给乙方。同时约定承包方式及单价：包工包料，每平方米按20元计算。窗户长2.5米以上全减，2.5米以下不减，带飘窗窗户不减。工程质量：合格。符合国家规范要求及相关行业标准，保质期8年。若在保质期内质量问题，由甲乙双方协商处理。雨儿墙处渗水造成翘皮脱落，乙方不负责。付款方式：工程完成50%付工程量的50%，工程做完付总工程款的95%，下余5%在2015年腊月付清等内容。张建平及谯先君在合同上签名。同时，在该《合同》“甲方”处签有“程平”字样，但不是程平亲笔签署。合同签订后，谯先君进场施工，并于2015年10月完工。2015年12月9日，张建平向谯先君出具《欠条》一张，载明：“今验收到谯先军在玉山××村、红旗村新居工程款项。图料、外墙图料已全部完工，在2015年12月9日何志忠、程平、张建平、谯先军四人都在场验收合格，总方量5000平方米，单价20元每平方米，总价钱100000元整，大写：拾万元整。欠此款人：张建平、程平2015年12月9日”。张建平在《欠条》尾部“欠此款人”处签名“张建平”及“程平”。出具欠条后，张建平、程平均未支付过谯先君欠款，但谯先君称案外人何志忠已向谯先君支付了25000元，现谯先君只主张张建平、程平支付75000元。审理中，程平代理人向一审法院提交一段通话录音，程平代理人称该份录音系程平与案涉工程承建人何志忠的录音，并称通过录音可以证明：何志忠在向谯先君支付工程款，而不是张建平与程平支付工程款，且工程出现质量问题。在该份录音中，案外人何志忠提到就房屋涂料质量问题要找程平处理。 一审法院认为，合同当事人应严格按照合同履行各自的权利义务。张建平把外墙涂料、粉水的工程包给谯先君，结算后，张建平给谯先君出具了《欠条》，但张建平未向谯先君支付过欠款，应承担相应的法律责任。程平虽未在《欠条》及《合同》中签字，但根据程平提供的录音，程平提到的案涉工程承建人何志忠称就房屋质量问题找程平处理，同时在庭审中，程平代理人对二人合伙的事实也进行了确认，一审法院认定，程平与张建平合伙修建案涉楼房，并将该楼房的外墙涂料、粉水分包给了谯先君。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿”之规定，张建平合伙期间合伙的对外债务应由张建平及程平共同承担责任。综上，对于谯先君诉请张建平、程平支付75000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。据此判决：由张建平、程平在本判决生效后十日内支付谯先君75000元及利息，利息的计算方式：以75000元为基数，从2015年12月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间程平提交的证据有：1.2020年6月22日何志忠出具的情况说明（彩印件），拟证明：程平没有参加工程竣工验收，对张建平提出的5000㎡不知情，何志忠已经向谯先君支付了130000余元（材料款和人工工资各占50%），谯先君不仅做了张建平、程平包的粉水、涂料工程，还有何志忠已经修建的主体工程，何志忠直接向谯先君支付了人工工资和材料款；2.照片7张（打印件），拟证明：谯先君所做案涉工程存在质量问题，要求谯先君进行整改。 张建平质证认为，1.对情况说明真实性无异议，证实工程总承包为何志忠，因在分包过程中谯先君承包的单项工程存在质量问题，因此未按进度向谯先君支付工程款，对张建平与谯先君单方办理的结算不予认可，其明确表示待双方办理结算后由何志忠直接支付给谯先君；2.对照片真实性无异议，能反映涉案工程墙面存在大量脱落的现象，印证了情况说明中陈述的事实。 谯先君质证认为，情况说明中的证明人与本案欠薪纠纷没有任何关系，本案也不是质量纠纷，情况说明中说所有的人工工资和材料款由何志忠向谯先君支付是他们现在的单方行为，没有在承包合同中约定，谯先君也不知情和认可，张建平是完全民事行为能力人，其出具了验收合格的证明和欠据，该情况说明及照片在本案中没有实际意义，谯先君对该二份证据不认可。 二审期间谯先君提交的证据有：光盘一张，因本院审判庭的电脑不能播放谯先君提供的光盘，谯先君提供录音并当庭播放。拟证明：何志忠确实向谯先君支付过款项25000元，这也是谯先君起诉金额与欠条金额不一致的原因。 张建平质证认为，录音中能体现的内容：双方没有算账，墙面出现了裂痕，支付的钱是事实，但具体数额不能体现，也提到多余部分是“他们”的，但并未明确是多少以及“他们”所指的对象是谁，因此该份录音不能达到证实谯先君的证明目的。 程平质证认为，该录音印证了何志忠2020年6月22日出具的情况说明的内容，工程款是何志忠直接支付给谯先君而不通过张建平、程平的事实，也证实了工程质量存在问题、何志忠已向谯先君支付2栋房屋的工程款的事实。 经双方质证，本院对在二审中提供的证据认定如下：程平与谯先君提交的证据均不属于二审新证据，其提供的情况说明、照片、录音等证据均不能达到其证明目的。本院对程平、谯先君提交的证据均不予采信。 经二审审理查明：何志忠（甲方）与程平、张建平（乙方）签订《建筑工程施工承建合同书》，约定由乙方承建巴山新居玉山镇红旗村集聚点的土建工程。2015年7月26日，张建平、程平（甲方）与谯先君（乙方）签订《合同》，甲乙双方就外墙乳胶漆有关事项达成协议。张建平、程平及谯先君均在《合同》上签名。2015年12月9日，张建平向谯先君出具《欠条》一张，“欠此款人：张建平、程平2015年12月9日”。张建平在《欠条》尾部“欠此款人”处签名“张建平”及“程平”。张建平承认《欠条》中程平的签名不是程平本人签署，而是张建平代签。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，关于程平是否应当对谯先君工程款承担支付责任的问题。程平主张欠条上的签字不是本人所签，对张建平向谯先君出具欠条不知情。根据谯先君与张建平、程平签订的《合同》可以看出，张建平、程平共同与谯先君建立合同关系，张建平、程平两人对谯先君负有支付工程款的义务。欠条明确是为谯先君所做案涉工程的工程款而出具的。虽程平主张其对欠条不知情，但欠条是因《合同》所约定的合伙事务而产生，而非张建平个人的欠款。程平应对合伙事务所产生的合伙债务承担连带责任。因此一审认定由张建平、程平支付谯先君工程款符合法律规定。关于张建平、程平认为案涉工程未验收、存在质量问题，可以不支付工程款的问题。张建平、程平均主张谯先君所做的工程存在质量问题，且工程未经结算，不应支付谯先君工程款。根据谁主张，谁举证的原则，张建平、程平应对其主张承担举证责任。虽程平提供何志忠出具的《情况说明》陈述工程至今未验收，2015年11月底何志忠检查防水涂料有问题，要求整改，拟证明工程存在质量问题，未验收。但何志忠为案涉工程的总发包人，《情况说明》为其单方做出的陈述，不能证明案涉工程存在质量问题。程平提供楼房照片，拟证明案涉工程存在问题。但其所提供照片不能证明为案涉楼房照片；即使案涉楼房存在质量问题，张建平、程平也未提供证据证明因谯先君的施工导致楼房质量问题。根据《合同》约定，付款方式为工程完成50%付工程量的50%，工程做完付总工程款的95%，下余5%在2015年腊月付清。张建平、程平向谯先君支付工程款的条件已达成。张建平向谯先君书立欠条的行为表明工程已结算。虽张建平称书立欠条并非其真实意思表示，但张建平作为完全民事行为能力人，应对其所做的行为承担责任，没有证据证明其书立的欠条可撤销。案外人何志忠陈述的案涉工程存在质量问题、未验收不能对张建平、程平与谯先君之间的合同以及张建平书立的欠条形成抗辩，不能成为张建平、程平不支付谯先君工程款的理由。故对张建平、程平的该主张，不予支持。关于谯先君所主张案涉工程款是否已过诉讼时效的问题。张建平认可在书立欠条后，谯先君向自己主张过工程款，最后一次主张工程款时间是2019年。故对张建平所主张的谯先君请求支付工程款已过诉讼时效不予支持。关于何志忠向谯先君支付工程款的行为是否构成债务转移以及是否应当列何志忠为当事人的问题。《合同》的签订主体为谯先君与张建平、程平，合同主体双方互负义务，且该《合同》没有转让给第三人，根据合同相对性原则，支付工程款的主体为张建平、程平而非何志忠。虽张建平、程平主张由何志忠直接向谯先君支付工程款，但法律明确规定债务人转移义务应当经债权人同意，张建平、程平没有提供证据证明谯先君同意张建平、程平将其二人的债务转移给何志忠。对于何志忠向谯先君支付工程款的行为是否能认定谯先君默认债务转移。谯先君除向张建平、程平承接案涉工程外，还直接向何志忠承包了另一栋楼的外墙乳胶，对该事实，张建平、程平与谯先君均认可。谯先君称何志忠向其直接支付的工程款中有25000元是支付的谯先君从张建平、程平处承包的工程的工程款，剩余部分是其直接从何志忠处承包的工程的工程款，对何志忠支付该25000元的行为不能认定为谯先君默认同意将欠条所载所有债务转移给何志忠。故，对张建平关于谯先君同意张建平、程平将债务转移给何志忠的主张不予支持。 综上所述，张建平、程平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1600元，由上诉人张建平负担800元，上诉人程平负担800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年六月三十日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲