河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1718号上诉人（原审原告）：赵凯，男，1964年3月8日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：尚伟杰，河南豫润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振兴，河南豫润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市恒天新型建材有限公司，住所地邯郸市经济开发区尚璧镇后亓固村南。法定代表人：张新江，该公司总经理。委托诉讼代理人：周海滨，河北神威律师事务所律师。上诉人赵凯因与被上诉人邯郸市恒天新型建材有限公司（以下简称恒天公司）合同纠纷一案，不服西平县人民法院（2019）豫1721民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵凯及其委托诉讼代理人尚伟杰、张振兴，被上诉人恒天公司的委托诉讼代理人周海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵凯上诉请求：依法撤销西平县人民法院（2019）豫1721民初4780号民事判决书第一项判决书中“并自2018年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息”及第二项判决。改判恒天公司支付1500000元的使用利润23.7154万元及迟延返还的违约金36万元（以1500000元为基数按照年利率24%自2018年8月23日暂计算至2019年8月22日；以后以1500000元为基数，按照年利率24%计算至实际付清之日止），合计59.7154万元。一、二审诉讼费、保全费由恒天公司承担。事实和理由：1.一审判决认定其和恒天公司解除了2018年2月5日签订的《付款协议书》没有事实和法律依据，属事实认定错误；2.其与恒天公司于2018年2月5日签订的《付款协议书》，虽名为付款协议，实为借款合同，该协议约定的300万元实为借款；3.一审判决认定的“赵凯与恒天公司之间不存在买卖混凝土关系，故约定的每方混凝土40元的优惠应属无效”是错误的，每方混凝土40元的优惠实为利息；4.一审判决认定“赵凯没有提供证据证明自己的损失，且违约金过高，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息”更是错误的，恒天公司逾期还款，且没有提交证据证明约定的违约金过高，恒天公司应当按照约定承担违约责任。恒天公司答辩称：赵凯认为是借款合同，恒天公司可以证明赵凯属于职业放贷人，项目事实过程中，赵凯多次向恒天公司借款获利，符合职业放贷人，请求二审驳回赵凯的诉讼请求。赵凯向一审法院起诉请求：1、要求判令恒天公司支付垫付混凝土款1500000元，支付使用每立方混凝土40元的优惠款237154元，支付延迟返还预付款1500000元的违约金400万（从2018年2月17日起至今共计10050000元，赵凯自愿放弃6050000元）；2、恒天公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月5日，赵凯（甲方）与恒天公司（乙方）签订付款协议书一份，协议约定：2017年7月15日，乙方与中铁七局集团郑州工程有限公司签订的混凝土供货合同付款较慢，为解决乙方资金周转困难，甲方预付给乙方300万元，乙方给甲方每方混凝土40元的优惠作为使用利润，预付款的性质为无息垫付，还款时间为供货合同款项到乙方账户三日内，如乙方不能按时归还甲方垫付款，乙方愿承担预付款日1%违约金。协议书签订当天，赵凯通过中国建设银行股份有限公司楚雄开发区支行汇给被告1500000元。另查明，中铁七局集团郑州工程有限公司分别于2018年2月13日、5月14日、8月22日、8月29日、9月4日汇给被告材料款1000000元、30万元、112万元、420万元、68万元，合计730万元。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。该案赵凯与恒天公司签订付款协议书当天汇给恒天公司1500000元后，下余部分没有再付，恒天公司也没有再表示追要，应视为双方解除了协议；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。该案赵凯与恒天公司签订的付款协议书中约定，恒天公司给赵凯每方混凝土40元的优惠作为使用赵凯款的利润，但赵凯、恒天公司之间并不存在买卖混凝土关系，故该约定应属无效，赵凯请求恒天公司支付使用每立方混凝土40元的优惠款237154元，理由不足，不予支持；关于双方协议书中约定违约金及违约时间的问题，协议约定还款时间为供货合同款项到恒天公司账户三日内，如果恒天公司不能按时归还赵凯垫付的砼款，愿承担预付金日1%的违约金，由于赵凯没有提供证据证实自己的实际损失，且违约金约定过高，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。由于双方协议中没有约定供货合同款项到恒天公司账户三日内到账多少还款，赵凯提供的证据证实中铁七局集团郑州工程有限公司至2018年8月22日支付给恒天公司的货款已超过1500000元，故应自2018年8月23日起按上述规定支付利息。恒天公司辩称驳回赵凯的诉讼请求的辩护意见，理由不足，不予支持。综上所述，赵凯的部分诉讼请求，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决如下：一、邯郸市恒天新型建材有限公司于本判决生效后五日内偿还赵凯垫付款1500000元，并自2018年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回赵凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52560元，赵凯承担27710元，邯郸市恒天新型建材有限公司负担24850元。保全费5000元由邯郸市恒天新型建材有限公司承担。本院二审期间，恒天公司提交：1.案涉的1500000元付款协议书及银行流水，证明用款的有偿性；2.2018年6月25日，赵凯与恒天公司签订借款和协议、银行转账凭证，证明赵凯为了工程进度向恒天公司垫付2000000元，该借款合同与本案借款协议书基本一致，赵凯垫付的实质是为了获得承包工程项目的利润；3.2019年4月22日，赵凯与恒天公司签订的借款协议书，恒天公司向赵凯借款1000000元，恒天公司向赵凯支付3.4万元利息，恒天公司提交上述证据拟证明赵凯系职业放贷人。赵凯质证称，对上述证据的真实性无异议，恰恰证实了本案1500000元属于借款的事实。本案借款发生在特定环境，是恒天公司资金周转困难，不能证明赵凯出借款项具有不特定性和反复性，不应当认定为职业放贷人。本院认为，上述证据的来源合法，双方当事人对证据的真实性均予以认可，本院予以采信。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据当事人上诉答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.赵凯与恒天公司之间是否是借贷关系，如是借贷关系，赵凯是否属于职业放贷人；2、赵凯请求恒天公司支付1500000元的使用利润23.7154万元及违约金36万元的上诉请求能否成立。关于争议焦点，经查，赵凯与恒天公司于2018年2月5日签订的付款协议书显示，2017年7月15日，恒天公司与中铁七局集团郑州工程有限公司承建的罗兰春天项目经理部签订了混凝土供货合同，在该合同执行过程中付款较慢，导致恒天公司周转资金困难。为解决周转资金困难，达到互惠共赢的目的，经协商，由赵凯预付给恒天公司3000000元，恒天公司给赵凯每方混凝土40元的优惠作为使用利润。预付款的性质为无息垫付，使用期间不计利息，还款时间为上述合同款项至恒天公司账户三日以内，如恒天公司不能按时归还由赵凯垫付的砼款，愿承担违约处罚金（违约金计算为：延迟还款（日*）预付金额（元）*1%）。恒天公司出具的承诺书显示预付款的性质为无息垫付。恒天公司出具的收据显示，2018年2月5日，恒天公司收到赵凯（中铁七局美罗二期）商砼款1500000元，并标明“代付”字样。恒天公司提交其公司与赵凯之间于2018年6月25日、2019年4月22日签订的借款协议、银行转账凭证等证据显示：2018年6月25日，恒天公司向赵凯借款2000000元，该借款未约定利息；2019年4月22日，恒天公司向赵凯借款1000000元，约定利息为1.5%，赵凯共收取利息34000元。本院认为，赵凯与恒天公司于2018年6月25日、2019年4月22日签订的协议，明确将2000000元、1000000元的性质约定为借款，赵凯与恒天公司2018年2月5日签订的付款协议书、恒天公司出具的承诺书、收据显示该1500000元为垫付的商砼款，未约定为借款性质，赵凯在诉状中及一审庭审期间均未明确提出案涉1500000元为借款性质，赵凯与恒天公司之间亦无混凝土买卖关系，赵凯于2018年2月5日预付给恒天公司1500000元实质是赵凯代中铁七局集团郑州工程有限公司垫付的商砼款，并非赵凯主张的借款性质。此外，追偿权纠纷一般是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。本案中，赵凯与恒天公司因履行2018年2月5日签订的付款协议发生纠纷，并非追偿权纠纷，本案定性为合同纠纷较为适当。赵凯与恒天公司2018年2月5日签订的付款协议系双方的真实意思表示，双方应当按照约定履行自己的合同义务。赵凯称其于合同签订当日向恒天公司支付了1500000元，恒天公司收到该1500000元后表示资金能够周转开了，故赵凯未继续转款。赵凯一审期间提交的中铁七局集团郑州工程有限公司向恒天公司转款凭证显示，2018年2月13日，恒天公司收到商砼款1000000元。无证据显示恒天公司曾向赵凯继续催要过剩余1500000元。综合上述证据，本院认为，赵凯的上述辩解成立，予以采信。上述情况应视为为赵凯、恒天公司对2018年2月5日签订的付款协议中垫付商砼款数额的变更，不应认定为赵凯违约，一审判决认定赵凯、恒天公司解除了2018年2月5日签订的付款协议错误，予以纠正。在赵凯履行约定义务后，恒天公司亦应依约履行其义务，一是向赵凯支付使用1500000元的利润，二是按照约定时间还款。关于使用利润问题，虽然双方在协议中约定的是恒天公司给赵凯每方混凝土40元的优惠作为款项的使用利润，但恒天公司与赵凯之间并无混凝土买卖合同关系，恒天公司在一审庭审答辩时亦认可如双方按照协议全面履行合同，每方混凝土40元的使用利润是成立的。赵凯提交的其与恒天公司工作人员的电话录音显示，恒天公司工作人员认可收到赵凯支付的1500000元，并认可存在使用利润，故赵凯要求恒天公司支付150万元使用利润的请求应予支持。关于使用利润数额的计算问题，因恒天公司否认本案付款协议已经履行，并称不应当支付使用利润，未提交使用利润方面计算方面的证据，赵凯请求按照恒天公司与中铁七局集团郑州工程有限公司签订的混凝土买卖合同的中间价格C30的单价253元/方计算1500000元的使用利润，综合本案证据，本院对赵凯请求的计算标准予以采纳，即使用利润应为1500000元÷253元×40元=237154元。关于恒天公司还款问题，因赵凯与恒天公司未约定恒天公司收到商砼款多少数额的三日内还款，且恒天公司收取赵凯的款项亦是为解决资金周转问题，故一审判决认定从恒天公司收到的商砼款超过1500000元之日起的三日内为还款时间正确。从审理查明的事实来看，恒天公司在2018年2月5日与赵凯签订付款协议后至2018年8月22日期间分三次收到商砼款1000000元、300000元、1120000元，即截止到2018年8月22日，恒天公司收到的商砼款已经超过1500000元。根据约定，恒天公司应当在自2018年8月22日起三日内返还赵凯的1500000元，恒天公司未按约定返还，恒天公司应当于2018年8月25日起承担违约责任。双方约定的违约金计算标准为：延迟还款（日*）预付金额（元）*1%，恒天公司提出约定的违约金过高，虽然根据法律规定，违约金过高的举证责任在于恒天公司，但认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，赵凯更了解恒天公司违约还款给其造成的损失，亦掌握给其造成损失的相关证据，赵凯应提交给其造成损失的证据，在赵凯未提交证据证明其实际损失数额，且约定的违约金明显过高的情况下，一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息正确。因本案不是民间借贷纠纷，赵凯主张按照24%的年利率计算违约金没有法律依据，不予支持。关于恒天公司提出的赵凯系职业放贷人问题。根据相关规定，职业放贷人是指未经批准，以营利为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。本案中，赵凯与恒天公司共发生过三笔资金往来，其中2018年6月25日的2000000元、2019年4月22日的1000000元明确约定为借款但2000000元未约定利息，恒天公司也未提交赵凯因出借2000000元而收取利息的证据，1000000约定的利息仅为1.5%；2018年2月5日的1500000元并非是借款，亦未约定高额利息，经查询驻马店市两级法院诉讼案件情况，除本案纠纷外，赵凯在驻马店市内无其他诉讼案件，根据上述事实和规定，赵凯不属于职业放贷人。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西平县人民法院（2019）豫1721民初4780号民事判决；二、被上诉人邯郸市恒天新型建材有限公司于本判决生效后五日内偿还上诉人赵凯垫付款1500000元、使用利润237154元，并自2018年8月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。三、驳回上诉人赵凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52560元，由赵凯负担20000元，邯郸市恒天新型建材有限公司负担32560元，保全费5000元由邯郸市恒天新型建材有限公司负担；二审案件受理费9772元，由赵凯负担3000元，邯郸市恒天新型建材有限公司负担6772元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年六月二十九日书记员  李新剑