湖南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）湘行终110号上诉人（原审原告）：胡才生，男，1953年8月10日出生，汉族，身份证住址湖南省郴州市北湖区。委托代理人：卢京美，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市苏仙区人民政府。住所地：湖南省郴州市郴县路177号。法定代表人:李志红，该区区长。委托代理人：程艺辉。委托代理人：邓晶。上诉人胡才生因与被上诉人郴州市苏仙区人民政府(以下简称苏仙区政府)确认封锁路口、设置隔离带（墙）、禁止任何团体、个人进入胡才生所承包区域违法及行政赔偿一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审查明：2003年3月26日，胡才生与原郴州市苏仙区桥口镇小禾塘村交龙塘组签订《开发李家寨承包合同》，由胡才生承包小禾塘村交龙塘组所属李家寨上所有土地、鱼塘、荒山、石山等，期限30年。2014年11月28日，胡才生注册成立郴州市苏仙区李家寨休闲山庄，经营场所为郴州市苏仙区飞天山镇小禾塘村交龙塘组，经营范围为：餐饮及住宿服务，鸡、羊的饲养（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。2018年8月15日，苏仙区政府发布3号通告，内容包括：“高椅岭片区内悬崖绝壁，沟壑纵横，地势复杂险峻，但该片区不属于建成景区，各项基础设施不健全。近年来，经常有游客擅自进入该片区，造成安全风险。为消除安全隐患，实现片区内管理规范化，根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国突发事件应对法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规和市委、市政府统一安排部署，我区决定，从8月15日起对高椅岭片区进行安全隐患集中整治和旅游设施施工，现将有关事项通告如下：一、在高椅岭片区集中整治和旅游设施施工期间，个人和各类团组不得进入该片区观光游览，擅自进入该片区观光游览的将承担相应的法律责任。二、在高椅岭相关区域设置警示标识和隔离带（墙），对故意毁损警示标识和隔离带（墙）者将依法予以打击。三、本通告自发布之日起施行。”胡才生对3号通告不服，向郴州市人民政府申请复议，请求确认苏仙区政府于2018年8月15日以《关于对高椅岭片区安全隐患进行集中整治的通告》形式作出的具体行政行为违法，并请求撤销该通告。郴州市人民政府于2018年8月24日作出不予受理行政复议申请决定。2018年9月3日，胡才生向原审法院提起诉讼，请求：1.判令确认苏仙区政府作出3号通告的行政行为违法；2.撤销苏仙区政府发布的3号通告；3.判令苏仙区政府赔偿胡才生损失30000元；4.本案诉讼费由苏仙区政府负担。该院于2018年10月29日作出（2018）湘10行初104号行政裁定，裁定驳回其起诉，胡才生不服该行政裁定，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2019年4月24日作出（2018）湘行终1893号行政裁定，裁定驳回胡才生的上诉，维持原裁定。2019年6月24日，胡才生提起本案诉讼，请求：1.确认苏仙区政府在胡才生所承包的土地区域封锁路口、设置隔离带（墙）、禁止任何团体、个人进入胡才生所承包区域的具体行政行为违法；2.判令苏仙区政府立即拆除其在胡才生所承包的土地区域设立的围挡、隔离带（墙），排除对胡才生承包经营权的妨害；3.判令苏仙区政府赔偿胡才生各项经营损失180000元（损失最终以评估鉴定结论为准）；4.依法对苏仙区政府发布的3号通告进行合法性审查并向苏仙区政府发出司法建议废止此文件；5.本案诉讼费、评估鉴定费等费用由苏仙区政府负担。另查明，郴州市苏仙区飞天山镇小禾塘村（原郴州市苏仙区桥口镇小禾塘村）与郴州市苏仙区飞天山镇高椅岭村于2016年3月合并为高椅岭村，村委会驻原小禾塘村委会。原审认为，本案的争议焦点为：一、胡才生的起诉是否属于重复起诉；二、本案是否属于行政诉讼受案范围；三、胡才生提出的诉请是否应予支持。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含”。胡才生在（2018）湘10行初104号案件中提起的诉讼请求是撤销和确认3号通告违法及行政赔偿，而本案胡才生提起的诉讼请求是确认苏仙区政府在胡才生所承包的土地区域封锁路口、设置隔离带（墙）、禁止任何团体、个人进入胡才生所承包区域的具体行政行为违法及行政赔偿，以及对3号通告的合法性进行审查。故前诉与本诉的诉讼请求不同，不构成重复起诉。关于争议焦点二。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。本案中，胡才生认为苏仙区政府在胡才生所承包的土地区域封锁路口、设置隔离带（墙）、禁止任何团体、个人进入胡才生所承包区域的具体行政行为侵犯了其财产权等合法权益，根据上述法律规定，胡才生提起的本案诉讼依法属于行政诉讼受案范围。关于争议焦点三。《中华人民共和国旅游法》第七十六条规定：“县级以上人民政府统一负责旅游安全工作。县级以上人民政府有关部门依照法律、法规履行旅游安全监管职责。”第七十七条规定：“国家建立旅游目的地安全风险提示制度。旅游目的地安全风险提示的级别划分和实施程序，由国务院旅游主管部门会同有关部门制定。县级以上人民政府及其有关部门应当将旅游安全作为突发事件监测和评估的重要内容。”本案中，苏仙区政府作为县级以上人民政府，统一负责其辖区内的旅游安全工作。高椅岭片区内悬崖绝壁，沟壑纵横，地势复杂险峻，由于该片区不属于建成景区，各项基础设施不健全，存在安全隐患。据此，苏仙区政府作出3号通告，对该片区采取安全防范措施符合上述法律规定。因此，胡才生提出向苏仙区政府发司法建议并废止该文件的诉请不能成立，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十九条第一款规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。”根据该司法解释，3号通告可以作为本案被诉行政行为的依据，具体到本案中，苏仙区政府依据3号通告设立的隔离带（墙）及围挡均是对该片区采取安全防范措施，且胡才生经营的山庄、停车场及羊圈均在隔离带（墙）、围挡外面，并没有影响胡才生的正常经营。因此，胡才生请求确认苏仙区政府在其所承包的土地区域封锁路口、设置隔离带（墙）、禁止任何团体、个人进入胡才生承包区域的行政行为违法及判令苏仙区政府立即拆除在胡才生所承包的土地区域设立的围挡、隔离带（墙），排除胡才生承包经营权的妨害无事实和法律依据，不予支持。提起行政赔偿的前提是被诉行政行为违法，如前所述，被诉行政行为符合法律规定，故对胡才生提出的行政赔偿，不予支持。另，在本案审理过程中，胡才生向原审法院提交了一份《关于对原告经营损失进行评估鉴定的申请书》，由于苏仙区政府依据3号通告设立的隔离带（墙）及围挡符合法律规定，并未侵犯其合法权益，故对其提交的该份申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回胡才生的诉讼请求。原审案件受理费50元，由胡才生负担。胡才生不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人发布并实施通告的系列行政行为，属于重大行政决策。在没有任何旅游、生产、卫生、安全等突发事实的前提下，被上诉人为开发旅游企业开路，实施封锁路口、设立隔离带(墙)、禁止人员进入上诉人承包区域，严重侵害上诉人的合法承包经营权，背离法定行政程序，滥用职权，是一起典型的政府违法行政行为。恳请依法查明事实后，支持上诉人全部上诉请求。苏仙区政府答辩称：1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请要求对《关于对高椅岭片区安全隐患进行集中整治的通告》进行合法性审查确属重复的诉讼请求。2.原审法院对《关于对高椅岭片区安全隐患进行集中整治的通告》的合法性已进行充分审查，《通告》目的正当、内容适当、程序合法。3.设立隔离带（墙）的具体行政行为并非被上诉人实施，且依据《通告》实施的设立隔离带（墙）的行为合法，未侵害上诉人合法的承包经营权。4.上诉人诉请的损失无法律依据，且上诉人诉请的经营损失无证据证实。综上，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉。当事人原审提交的经质证的证据已随案卷移送本院。本院查明，原审法院没有通知郴州市苏仙区飞天山镇高椅岭村交龙塘村民小组（原郴州市苏仙区桥口镇小禾塘村交龙塘村民小组）作为本案第三人参加诉讼。本院认为：上诉人本案所诉的行政行为是苏仙区政府在其所承包的土地区域实施封锁路口、设置隔离带（墙）、禁止任何团体、个人进入承包区域的行为。上诉人所称享有的涉案土地的权利，来源于土地所有权人郴州市苏仙区桥口镇小禾塘村交龙塘村民小组（现郴州市苏仙区飞天山镇高椅岭村交龙塘村民小组）与上诉人签订的《开发李家寨承包合同》。本案被诉行政行为涉及的集体土地上的权利，包含了签订《开发李家寨承包合同》双方的权利，郴州市苏仙区飞天山镇高椅岭村交龙塘村民小组与被诉行政行为有利害关系。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第一条规定：“农村集体土地的权利人或者利害关系人认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，郴州市苏仙区飞天山镇高椅岭村交龙塘村民小组无论是与被诉行政行为，还是与本案的处理结果均有利害关系，原审法院应通知其参加本案诉讼，原审法院没有通知其作为本案的第三人参加诉讼，属遗漏必须参加诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审”。本案依法应撤销原审判决，发回重审。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项的规定，裁定如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10行初85号行政判决；二、本案发回湖南省郴州市中级人民法院重审。审判长  张少波审判员  赫荣生审判员  曾昊锋二〇二〇年六月二十四日书记员  袁 璇