河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1845号上诉人（原审被告）：偃师市岳滩镇富强摩配厂，经营场所：偃师市岳滩镇赵庄寨村。经营者：张西恩，男，1963年5月17日生，汉族，住偃师市。上诉人（原审被告）：张西恩，男，1963年5月17日生，汉族，住偃师市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：许现伟、蒋为国，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐振营，男，1957年11月20日生，汉族，住偃师市顾县。委托诉讼代理人：孙亚伟，洛阳市偃师市城关法律服务所法律工作者。上诉人偃师市岳滩镇富强摩配厂（以下简称富强摩配厂）、张西恩因与被上诉人徐振营人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院(2018)豫0381民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富强摩配厂、张西恩上诉请求：1、撤销(2018)豫0381民初2783号民事判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付医疗费2543.87元、住院伙食补助费1500元、营养费600、护理费6496.76元、误工费4600共计15740.63元。2、一、二审诉讼费合理分担。事实和理由：一、误工费的计算不合理、不合法、不公平。（一）误工费的标准。1、被上诉人徐振营受伤时（2017年12月20日）超过了60周岁，对于60岁以上的农村居民，论说也到了退休的年龄，此时再按照“其自己说的工资数”计赔不妥。2、一审法院违背了举证责任的基本原则。侵权案件应由受害人举证收入，而不能像一审法院所说的“徐振营说自己工资4000元/月，由于被告没有及时提供工资表，因此4000元成立”荒唐逻辑。如果徐振营说8000元/月呢？3、一类事实应适用相同的法律逻辑。其他费用的计算均采用了国家或者相关部门的标准，而误工费怎么可以按照“当事人陈述”定案呢？总得有个标准吧。4、其正常工资收入实际为2200-2300元/月。一审庭审记录明确显示，被上诉人庭审时为了证明自己是每月4000元工资，找来同样工种的一男一女证人出庭作证每月领取工资也是4000元，后经法庭查明，二人是夫妻，两个人的工资都是一人签字领取，4000元是两人工资之和，每人每月只有2000元工资。一审法院不顾法庭调查事实，将被上诉人的误工费按照每月4000元来计算，确实与事实不符。5、实际上上诉人于一审法院庭审后的第二天就把工资表交给了主审法官。（二）误工时间。1、一审法院忘记了误工时间确定的一般原则，而直接走到了自由裁判的轨道。误工时间确定的一般原则是依据医疗机构或者医疗鉴定机构来确定。如果没有这方面的国家规范，则法官可以根据伤残伤情合理判断。2、这方面的国家规范是有的，也正是本案鉴定所采用的—GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》【徐振营大的护理期就是依据该规范鉴定的】。这是我国当前司法实践中对三期的科学依据。因此，在国家有相应规范的情况下，法官裁量也应参照。3、结合徐振营的十级伤残，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.5尺桡骨折、如果手术治疗的误工期限为90-180天。因此，在双方存在巨大争议的情况下，应对被上诉人徐振营的误工期进行鉴定。因此，一审法院适用规范混乱、不统一，难以令常人信服。二、被上诉人二次治疗及鉴定结果存疑。鉴定意见严重失实，程序违法，请二审法院责令被上诉人重新鉴定或者对误工费进行鉴定。1、被上诉人2017年12月20日因违章操作冲床时右腕部受伤，提起诉讼时便申请了伤残等级鉴定。偃师市法院征求原被告双方一致同意，最终确定了长安、景华、金剑三个法医临床司法鉴定所作为鉴定机构。期间，偃师市法院委托长安、金剑两个司法鉴定所对被上诉人进行司法鉴定，上诉人接到通知后如约到场法医现场监督，但被上诉人均在鉴定时退费撤回，使鉴定无法进行。2、2019年6月10日，偃师法院在没有征求上诉人意见的情况下，经被上诉人单方推荐，便委托洛阳鑫正司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见是被上诉人构成十级伤残。3、构成十级伤残鉴定意见的依据是被上诉人2019年3月13日二次住院手术病例资料。在第一次住院手术后拍片诊断显示骨折复位“位线尚可”的情况下，经过一年零2个月的时间，会得出“右尺骨陈旧骨折部分骨质缺失”诊断结论，因此，不能排除被上诉人二次受伤可能。这一陈旧伤是何时的？难道必然是一年零2个月前的受伤引起？况且，以上这一切都正在法院审理中，被上诉人二次住院手术一没有告知上诉人，也没有告知法院，病历资料证据也没有经过法庭质证，便直接提交给了鉴定机构作为鉴定依据。三、被上诉人被机器压伤后，我方及时支付了全部的医疗费用。被上诉人为了获取双倍的医疗费，利用其女儿在保险公司工作的关系，要走了全部的医院费用原始单据，并请求上诉人“保险公司要是来调查，不要说是机器压伤的，否则，保险公司不理赔”本案被上诉人存在骗保情况。综上所述，一审法院的判决认定事实错误，鉴定结论严重存疑。另外，同意支付被上诉人二次治疗费等，并不代表我方认可了其二次住院与第一次2017年12月20日受伤具有因果联系。请二审法院查明事实，依法公正判决。徐振营辩称：1、偃师市人民法院做出的(2018)豫0381民初2783号民事判决书查明本案事实清楚，认定正确，程序合法，判决公正合理，请求洛阳市中级人民法院依法维持，驳回上诉人的无理上诉。2、上诉人诉称：请求撤销(2018)豫0381民初2783号民事判决书第一项，改判上诉人向被上诉人支付医疗费2843.7元、住院伙食补助费1500元、营养费600元、护理费6496.76元、误工费4600元，共计15740.63元。答辩人认为，上诉人的请求没有事实依据，更没有法律依据，这只是上诉人的一面之词，并没有任何的相关证据和相关法律依据来对自己的主张加以佐证，更没有证据让其中级人民法院进行改判。为此，上诉人的请求根本不能成立。3、上诉人在诉状中称：答辩人徐振营已超过60岁了，已经到退休年龄，此时再按照其自己说的工资数计赔不妥，由于被告没有及时提供工资表。因此，4000元成立荒唐逻辑等等。答辩人认为，上诉人这一说法缺乏相关的事实根据和法律依据。虽然，答辩人徐振营已经60岁了。但是，《劳动法》的规定：60周岁是在岗职工，到了60岁已达到了规定退休年龄。可是，《劳动法》并没有农村居民60岁达到了退休年龄。因为，答辩人没有退休工资，只有打工干活挣钱来养家糊口。主要的是：答辩人徐振营到上诉人厂里干活也是经过上诉人同意认可的。而且，答辩人所干的活是冲床技术工活，每月干活的工资都超出了4000元。所以，在庭审时答辩人主张工资每月4000元，只是取了个整数。那么，上诉人在诉状中称：答辩人每月工资只有2000元没有事实根据。因为，在一审庭审中，法庭让上诉人将厂里工资表举证法庭，但上诉人拒不将厂里工资表举证法庭。为此，上诉人理应承担举证不利的后果责任。所以，法庭判令答辩人每月工资4000元并无不当，也是真实的。4、上诉人称答辩人的伤残鉴定时，通过法庭质证，双方同意法院指定了洛阳长安司法鉴定所对答辩人鉴定，在答辩人鉴定时，因答辩人徐振营的手腕部受伤严重，没有做手术。所以，是鉴定机构告知了徐振营将手术做完之后，才能进行伤残司法鉴定。因此答辩人回来后即到医院住院去做了手腕部手术。做完后，对于答辩人的伤残鉴定是人民法院又指定司法鉴定机构，对答辩人的伤残进行了鉴定。因此，第一次答辩人的伤残司法鉴定都是双方同意法院指定的鉴定机构。所以，答辩人的这次鉴定还是法院按双方的意见，法院指定的司法鉴定机构。那么，上诉人所称是答辩人单方推荐的鉴定机构，纯属胡编乱造，这只是上诉人的一面之词，没有任何的事实根据，其理由不能成立。5、答辩人的伤残评定为十级，是司法鉴定部门做出的鉴定结果，具有合法性，且公平合理。那么，上诉人称答辩人的鉴定结果存疑，鉴定意见严重失实的理由没有事实根据，这只是上诉人自己的测疑罢了，其理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉并没有充分的理由和证据，只是在长篇大论，空洞无物，纯属无理狡辩，证据不足，其上诉理由不能成立。据此，一审法院做出的判决查明本案事实清楚，认定正确，程序合法，判决公平合理，并无不当，请求洛阳市中级人民法院依法维持，驳回上诉人的无理上诉。徐振营向一审法院起诉请求：1、判决富强摩配厂、张西恩赔偿徐振营的二次治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计128616.58元；2、本案诉讼费由富强摩配厂、张西恩承担。一审法院认定事实：富强摩配厂企业类型为个体工商户，经营者为被告恩。徐振营在富强摩配厂上班。在2017年12月20日上午徐振营在被告厂上班期间，在关闭电闸后，徐振营去取机器下面刀头的过程中，机器下落，造成徐振营受伤。当日徐振营被送往偃师市人民医院治疗。被诊断为1、右腕部撕脱伤；2、右尺骨远端开放性粉碎性骨折；3、右手食指固有伸肌腱断裂。出院医嘱：1、继续用药治疗；2、右上肢术后石膏外固定6周，注意观察右手指感觉运动血运，及时调整石膏松紧度，必要时来院处理；3、内固定针眼处5天换药1次；4、指导下功能锻炼，避免剧烈运动；5、定期复查；6、如有不适，随时复诊。2018年1月16日出院，住院27天。2019年3月13日徐振营再次到偃师市人民医院住院就诊。被诊断为：1、右尺骨陈旧骨折部分骨质缺失；2、右前臂神经损伤。3月16日出院，住院3天。期间徐振营支出医疗费2493.67元及换药费50.2元。徐振营申请其出院后的护理期限和伤残进行鉴定。经一审法院委托的洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，徐振营2018年1月16日出院后护理期以23－33为宜；2019年3月16日出院后护理期以37－47为宜；徐振营被评定为十级伤残。徐振营支出鉴定费1300元。徐振营主张其在富强摩配厂上班期间的月工资为4000元，被告认为是2300元。庭审中，告知富强摩配厂将其员工的工资表提交到法庭，其逾期未提交。上述事实，由徐振营提交的住院证、住院病历、诊断证明、出院证、医疗费票据、证人证言，被告提交的证人证言等证据及庭审笔录在卷资证。一审法院认为，徐振营工作中受伤，其雇主富强摩配厂及负责人张西恩应当予以赔偿。但徐振营在操作中没有注意安全操作规程，在设备没有完全停下时就进行操作，属于轻信能够避免，徐振营也有过错，也应承担相应的责任。一审法院酌定徐振营承担20%的责任。根据本案的具体情况，一审法院对徐振营的各项损失确定如下：1.医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证结合徐振营病历、诊断证明、医嘱等确定为2543.87元。2.住院伙食补助费，徐振营住院30天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为50元×30天=1500元。3.营养费，徐振营住院30天，按照每天20元计算，一审法院确定营养费为600元。4.护理费，徐振营住院共计30日，另外根据鉴定结论，确定护理期为100天，按1人护理，2018年河南省居民服务业和其他服务业年收入为39522元，住院期间护理费为39522元÷365×100日×1人=10827.95元。5.误工费，徐振营因伤住院，造成收入损失。庭审中徐振营自认其工资为月工资4000元。被告予以否认。由于被告掌握该厂的工资表，但经法庭告知其向法庭提交，其逾期未提交，应承担对其不利的后果。徐振营的工资应按每月4000元计算。徐振营于2017年12月20日受伤到司法鉴定伤残之日是2019年7月11日，误工时间为567天。其误工费一审法院确定为4000元÷30×567=75600元。6.伤残赔偿金，2017年河南省农村居民人均纯收入为12719.18元。伤残赔偿金一审法院确定为12719.18元×19年×0.1=24166.44元。7.鉴定费1300元，徐振营提交有发票，一审法院予以认定。以上徐振营的损失共计116538.26元，其中二被告承担80%的赔偿责任即93230.61元。另本次受伤给徐振营造成巨大的精神痛苦，根据原、被告过错程度及本案具体情况，一审法院酌定精神损害抚慰金数额为4000元。以上被告共计应赔偿徐振营97230.61元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、偃师市岳滩镇富强摩配厂、张西恩于判决生效之日起10日内赔偿徐振营医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等97230.61元。二、驳回徐振营的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1143元，由徐振营承担279元，偃师市岳滩镇富强摩配厂、张西恩承担864元。二审审理中，上诉人提交富强摩配厂2017年全年的工资发放表，拟证明徐振营2017年领取工资情况，平均月收入2300元。徐振营对此发表质证意见：对该证据的真实性不认可，系上诉人伪造的，徐振营一栏里并无徐振营本人签字，因此该工资表我方不予认可。对方称徐振营在2017年的平均工资为2300元不属实，因为在一审法庭举证时上诉人并没有按照法律规定的期限向法庭举证，在该工资表中可以看出徐振营的工资为3407元，所以可以证明该证据系伪造且不真实的。富强摩配厂提交的工资发放表中徐振营一栏中均无徐振营签字，关于工资以何种形式发放，双方均认可以现金形式发放。关于一审审理中鉴定机构的选择，上诉人“要求摇号公开选择鉴定机构”，被上诉人“同意法院指定”。鉴定意见作出后，一审法院组织双方另行开庭质证。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，双方均认可徐振营的工资以现金形式发放，二审中，富强摩配厂提交2017年的工资表，但该工资表无徐振营签字，徐振营亦不认可，故该证据本院不予采信。徐振营一审提交的证据证明其月收入为4000元，其主张误工时间计算至定残前一天，一审予以支持，不违反上述规定。富强摩配厂主张徐振营的月收入为2300元，证据不足，不予支持。关于徐振营的伤残等级及出院后的护理期限的鉴定意见，系经当事人申请，一审法院依法委托鉴定机构作出的，鉴定机构及其鉴定人员均具有相应鉴定资质，且一审法院组织双方对鉴定意见进行了质证，鉴定意见在实体和程序上并不存在需要重新鉴定的情形，故一审采纳鉴定意见作为认定事实的证据，并无不当。综上所述，富强摩配厂、张西恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费815元，由上诉人偃师市岳滩镇富强摩配厂、张西恩负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年六月十日书记员 王洋洋