四川省兴文县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川1528执异3号 案外人：江西省路桥隧道工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区迎宾中大道476号。 法定代表人：熊冬仔，该公司董事长。 委托代理人：陈悦，男，1990年1月7日出生，汉族，住江西省宜春市靖安县。 申请执行人：陈宏群，女，1967年8月14日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托代理人：胡跃华，男，1969年4月4日出生，汉族，住四川省兴文县。 申请执行人：曾旭芳，女，1972年10月7日出生，汉族，住四川省兴文县。 申请执行人：高朝久，男，1979年3月22日出生，汉族，住四川省兴文县。 申请执行人：兴文县嘟嘟汽车服务有限公司,住所地四川省兴文县古宋镇香山西路。 法定代表人：刘毅。 被执行人：苏祥才，男，1974年12月11日出生，汉族，住四川省兴文县。 被执行人:苏鑫波，男，1998年9月27日出生，汉族，住四川省兴文县。 在本院执行陈宏群与苏祥才借款合同纠纷一案中，案外人江西省路桥隧道工程有限公司对本院作出的（2019）川1528执916号协助执行通知书不服，向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 案外人江西省路桥隧道工程有限公司向本院提出异议请求：撤销本院（2019）川1528执916号协助执行通知书。本案听证中，案外人江西省路桥隧道工程有限公司表示一并请求撤销本院（2019）川1528执916号之二执行裁定书。事实与理由：陈宏群与苏祥才借款合同纠纷一案，经陈宏群、苏祥才协商一致达成调解，并形成（2018）川1528民初844号民事调解书。后法院依据该调解书进入强制执行程序，并向兴文县农村公路建设项目管理处发出（2019）川1528执916号协助执行通知书。案外人认为，法院该协助执行通知书，不论是从执行程序，还是执行标的权利，都存在严重错误，特向法院提出执行异议。具体论述如下：一、该协助执行通知书针对的执行标的权利人系案外人，而非苏祥才，法院执行程序中认定苏祥才系挂靠案外人的实际施工人，完全是以执代审。本案中，陈宏群、苏祥才系达成民事调解书，法院没有查明苏祥才是否系案涉工程项目的实际施工人。在此前提下，法院直接在协助执行通知书中认定苏祥才挂靠案外人承建案涉项目，完全是以执代审，严重错误。退一步讲，即便苏祥才系案涉工程项目实际施工人，根据合同相对性，其也仅仅是有权向案外人主张工程款，且案外人有权对案涉项目已收款项、已付款项进行结算后，如有剩余才向苏祥才支付。现法院直接绕过案外人，随意突破合同相对性向兴文县农村公路建设项目管理处发出协助执行通知书，适用法律错误。需要强调的是，根据建设工程司法解释第26条的规定，本案中苏祥才对兴文县农村公路建设项目管理处有无债权权利，都应经过法院审理。法院在没有任何法院文书确认的情况下，直接在执行程序中予以认定，严重错误。在没有生效裁判文书认定苏祥才对兴文县农村公路建设项目管理处存在工程款权利的情况下，该工程款权利主体应是案外人。二、本案执行行为的程序方面存在重大错误，本案执行应适用到期债权相关执行规定，而非协助执行收入。（一）根据执行法律规定对于到期债权、收入的区分，本案案涉工程款实际为到期债权，而非收入。本案中被执行人苏祥才应收工程款实为到期债权，因为就是否存在应收工程款、应收工程款的金额多少及应收工程款的支付期限是否届满等问题，都需要等到整个工程项目结算，债权债务清理完毕后方可确定。对于被执行人是否应收工程款仍存在争议，仍应根据合同约定及施工情况确定，甚至需要施工审计。（二）根据目前司法实务及判例，对于应收工程款均认定为被执行人的到期债权，而非收入。（三）在应收工程款应认定为到期债权的情况下，法院没有按照到期债权的程序执行，执行行为错误，应予纠正。根据规定，执行法院应向第三人发出到期债权履行通知书，第三人有权提出异议，就第三人异议执行法院不得进行实质审查。而本案中，法院并未按照到期债权的法律规定执行，程序严重错误。综合上述三方面，法院作出的执行行为程序方面就存在重大错误，适用法律严重错误，应予撤销。三、即便是法院要求提取苏祥才在兴文县农村公路建设项目管理处的收入，其前提也应是苏祥才在案涉工程项目中存在工程款收入，但是，根据案外人当前对案涉工程项目核算的情况，案涉项目已经是不可能存在剩余收入，甚至是存在亏损。综上所述，法院协助执行通知书在实体、程序方面均存在严重瑕疵，请求法院依法撤销。 申请执行人陈宏群、曾旭芳、高朝久、兴文县嘟嘟汽车服务有限公司称，苏祥才与于江西省路桥隧道工程有限公司系挂靠关系，苏祥才所欠款项是用于江西省路桥隧道工程有限公司承建的晏博路项目工程，江西省路桥隧道工程有限公司是知情的，所欠款项与江西省路桥隧道工程有限公司有关系。江西省路桥隧道工程有限公司的异议理由不能阻却法院的执行。 被执行人苏祥才称，欠他们的钱是事实，向陈宏群借钱时确实注明用于江西省路桥隧道工程有限公司的项目工程，欠高朝久的钱是用于其他项目，与该工程无关，兴文县嘟嘟汽车服务有限公司的修理费也是事实，现无能力偿还。 本院查明，在本院执行陈宏群与苏祥才借款合同纠纷一案中，本院于2020年1月21日向兴文县农村公路建设项目管理处出具了本院（2019）川1528执916号协助执行通知书，协助执行事项：扣留并提取江西省路桥隧道工程有限公司在兴文县农村公路建设项目管理处有应进款项2047294.35元至本院账户。同日，本院出具了（2019）川1528执916号之二执行裁定书，裁定：扣留并提取江西省路桥隧道工程有限公司在兴文县农村公路建设项目管理处有应进款项2047294.35元至本院账户。该款项至今未转到本院账户。 2016年，江西省路桥隧道工程有限公司承包修建由四川省兴文县交通局发包的四川省兴文县晏博路项目工程，该项目工程由被执行人苏祥才负责修建。 本院认为，江西省路桥隧道工程有限公司承包修建由四川省兴文县交通局发包的四川省兴文县晏博路项目工程，该项目工程的施工方为江西省路桥隧道工程有限公司，该项目工程的工程款应支付给江西省路桥隧道工程有限公司。该项目工程是由被执行人苏祥才负责修建，但根据合同的相对性，现不能直接认定应付的工程款属于苏祥才所有，或者属于苏祥才的应收款以及到期债权。关于苏祥才的应进款，应当向江西省路桥隧道工程有限公司主张，要求江西省路桥隧道工程有限公司把应付给苏祥才的款项付至法院，而不是直接向四川省兴文县交通局执行。现行民事诉讼法及有关司法解释对收入和到期债权的执行分别规定了不同的执行程序。本案中，江西省路桥隧道工程有限公司在四川省兴文县交通局的应进款项，系四川省兴文县交通局依据合同所应支付的合同对价，不能按收入的执行程序执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”以及第二十五条第（五）项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”的规定，从四川省兴文县交通局与江西省路桥隧道工程有限公司的合同判断，江西省路桥隧道工程有限公司属于四川省兴文县晏博路项目工程款的权利人，能排除执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”的规定，裁定如下： 中止对本院（2019）川1528执916号协助执行通知书和（2019）川1528执916号之二执行裁定书的执行。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长 罗 轶 审判员 温小红 审判员 王 平 二〇二〇年六月二十九日 书记员 刘 燕