安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终4854号 上诉人（原审原告）：胡晓吉,女,1965年12月21日出生,汉族,住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：宁顺利，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:杨松,男,1972年12月14日出生,汉族,住安徽省肥东县。 上诉人胡晓吉因与被上诉人杨松租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初1355号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，由审判员独任审理。 胡晓吉上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、一审认定胡晓吉非本案适格“被告”（应为原告），属于认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院认定胡晓吉行为属于职务行为的证据是胡晓吉与案外人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）签订的《项目施工管理经济责任内部承包协议》。一审法院仅以该协议的名称中含有“内部承包”的字样就直接认定胡晓吉的行为属于职务行为是错误的。首先，从《项目施工管理经济责任内部承包协议》的内容可以看出，案涉工程的全部资金均是由胡晓吉自主解决，财务上独立核算、自主经营、自负盈亏并承担一切债权债务。说明胡晓吉对于案涉工程的施工管理具有独立自主权，因此产生的债权也是上诉人胡晓吉完全享有，是本案适格权利人。其次，从2016年8月16日胡晓吉与潘万宝、李林签订的《合作协议书》也可以看出，胡晓吉与合伙人潘万宝、李林之间出资占股及工作分配明确，说明案涉工程豪门金地五标段是由胡晓吉及合伙人组建，负责工程施工的全部管理工作，并非文一公司组建。虽然胡晓吉在一审庭审中回答法庭提问时表示购买钢管所需款项是做账计入项目部，但项目部的所有款项来源仍然是胡晓吉及其合伙人筹集，并非来源于文一公司，因为所谓的“项目部”就是胡晓吉组建的。再次，认定胡晓吉的行为是代表文一公司的职务行为必须以胡晓吉与文一公司之间存在“内部承包”关系为前提，界定是否真实存在“内部承包”关系，也必须以存在劳动关系为前提。胡晓吉并非文一公司员工，双方之间不存在劳动关系，只是分包关系。一审法院对此未予以审查，明显认定事实不清。另外，胡晓吉与杨松之间的合同及补充协议均是以双方个人民义签订，并无公司印章，均明知对方是实际施工人，并非代表公司。二、胡晓吉以自己的名义提起诉讼主体适格。首先，案涉合同及补充协议是胡晓吉以个人名义与杨松签订，杨松出具的收条表明杨松是向胡晓吉个人收取钢管、扣件，即本案的合同相对方是胡晓吉个人。至于胡晓吉是否与他人存在合作关系，与杨松无关联，杨松不能以自己与胡晓吉存在合同关系而深入到胡晓吉内部，杨松的此节抗辩主张有违合同相对性原则，于法无据。其次，即使胡晓吉与他人存在合伙情形，胡晓吉作为连带债权人，按照《中华人民共和国民法通则》第八十七条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人约定，享有连带债权的每个债权人都有权要求债务人履行义务”的规定，胡晓吉也有权向杨松主张权利。再次，虽然《最高人民法院关于适用的解释》第六条规定，未依法领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。但同时亦规定了全体合伙人可以推选代表人。在胡晓吉与他人的合伙协议中已经明确约定，推选胡晓吉作为代表人，由胡晓吉行使所有权利，因此，胡晓吉单独提起诉讼符合法律规定。综上，胡晓吉的行为对外代表的是执行合伙事务的行为，并非代表文一公司的职务行为，胡晓吉有权以自己的名义诉讼。三、关于杨松作为被告主体是否适格问题。杨松一审自认是案涉工程实际施工人，其与合肥市庐西脚手架有限公司（以下简称合肥庐西公司）之间是挂靠与被挂靠的关系。杨松一审庭审也表示合肥庐西公司与文一公司签订的合同并未实际履行，双方实际履行的是胡晓吉与杨松2016年10月1日签订的《内外架分包协议》。协议内容明确表述“丙方委托杨松承包甲方豪门金地脚手架项目”“杨松以本人名义及乙方名义分别于甲方签订合同协议”，说明杨松与合肥庐西公司是借用资质的挂靠关系，并非职务行为。从《补充协议》第4条的表述来看，在发票开具事宜上的表述是服从文一公司的财务管理，而开票依据表述的是其与胡晓吉之间的结算。足以说明在协议签订时各方已经明确区分了胡晓吉和文一公司之间的关系，知道胡晓吉的行为代表文一公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠人与被挂靠人通常是承担连带责任，对于债权人而言，对其享有的同一债权有权请求各债务人履行全部债务，每个债务人都负有全部的履行义务。但是，并不是说实体法上规定承担连带责任的在诉讼中就全部列为共同诉讼人，是否全部列为共同诉讼人要根据当事人的选择。四、关于共同诉讼参与人没有参加诉讼，人民法院能否直接驳回原告起诉的问题。即便胡晓吉的合伙人潘万宝应当作为本案共同原告、合肥庐西公司应当作为本案共同被告，一审法院也不应直接裁定驳回胡晓吉的起诉，因为根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条规定，通知其参见诉讼，而不是直接驳回起诉。 杨松辩称，一、文一公司与胡晓吉签订《项目施工管理经济责任内部承包协议》，胡晓吉的“内部承包”系职务行为。2016年8月8日，文一公司与胡晓吉签订《项目施工管理经济责任内部承包协议》约定胡晓吉单独核算、自主经营、自负盈亏、自主解决项目所需资金等。该约定属于文一公司与胡晓吉的内部约定，只能约束文一公司和胡晓吉，对外不发生效力。内部承包的对外属性是内部承包合同的承包人是施工企业代表人，代表施工企业的行为。内部承包的特征之一就是内部承包的承包人在经济上可能独立核算、自负盈亏。所以，不能因为经济上的独立核算就能排除该种承包行为系职务行为的本质属性。二、案涉钢管所需款项由豪门金地五标段项目部支付，与胡晓吉无关。案涉钢管发货单上注明的是合肥富圆钢管租赁站，承租单位是豪门金地五标段。胡晓吉在一审庭审中亦当庭认可购买案涉钢管所需款项由豪门金地项目部支付。因此，钢管的所有权属于项目部，钢管出租收益归项目部所有。胡晓吉购买钢管并非个人行为，其无权主张与钢管的任何权利。三、文一公司和胡晓吉作为甲方与杨松作为乙方签订《内外架分包协议》，说明胡晓吉签订协议的行为也代表文一公司。2016年10月1日，文一公司与胡晓吉作为甲方、杨松作为乙方就位于滨湖新区文一豪门金地五标段工程内外架分项工程签订了《内外架分包协议》，将钢管脚手架的搭、拆、维护工程分包给杨松施工，发包人写的是“安徽文一建筑安装有限公司胡晓吉”，同时胡晓吉在末尾处“甲方代表”处签字，可见胡晓吉是代表文一公司与杨松签订协议。综上，胡晓吉的上诉理由不成立，应予以驳回。 胡晓吉向一审法院起诉请求：1、判令杨松立即归还胡晓吉10×××××米钢管（型号6米,10025根、型号3.2米,8000根;型号1米,10094根;型号3.4米,1200根;型号1.2米,56根;型号1.1米,8根）,扣件1200支。如不能归还原物,则按购买价603380元向胡晓吉进行赔偿；2、判令杨松向胡晓吉支付违约金30000元;3、判令杨松立即向胡晓吉支付占用期间损失811632元（自2018年4月8日,按照市场租赁价钢管0.012元／米／天、扣件0.008元／支／天暂计算至2020年2月8日,后期费用计算实际归还之日止）;4、判令本案全部诉讼费用由杨松承担。 一审法院认定事实：2016年8月8日，文一公司与胡晓吉签订项目施工管理经济责任内部承包协议一份。该协议约定胡晓吉单独核算、自主经营、自负盈亏，自主解决项目所需的资金，在承包期内所发生的一切债权债务及法律责任均由胡晓吉承担。事后文一公司与合肥庐西公司就脚手架项目签订了施工合同。2017年6月1日，文一公司与胡晓吉作为甲方、合肥庐西公司与李荣铸、杨德芳与杨松作为丙方签订补充协议一份。该协议约定乙方委托李荣铸代表乙方和丙方对工地全权管理，丙方委托杨松从甲方领取的人工工资由李荣铸确认，工程余款需经乙方确认后，甲方方可付清。2016年10月1日，文一公司与胡晓吉作为甲方、承包人杨松作为乙方就位于合肥市滨湖新区工程内外架分项工程签订了《内外架分包协议》,将钢管脚手架的搭、拆、维护工程分包给杨松施工。潘万宝亦在该协议上签字。在工程施工过程中,因杨松钢管数量无法满足工程进度需要,经过胡晓吉、杨松协商并于2017年2月16日签订《补充协议》,约定由胡晓吉购买10万米钢管交由杨松使用,杨松需在18＃楼外架拆除后7日内将全部钢管归还胡晓吉。逾期归还的,需支付违约金3万元并承担由此造成胡晓吉的一切经济损失。《补充协议》签订后,胡晓吉向杨松交付了各型号的钢管共计10万米,杨松向胡晓吉出具了《收条》,书面确认了收到胡晓吉10万米钢管的事实。18＃楼外架于2018年4月8日拆除,但是杨松却未向胡晓吉归还钢管。2016年8月16日，胡晓吉、潘万宝、李林签订合作协议书一份。该协议对合作范围、职责、等内容作出了明确约定，三方享受项目分红。胡晓吉购买钢管所需款项全部由豪门金地五标段项目部支付。 一审法院认为，胡晓吉与杨松签订内外架分包协议、补充协议的行为，均为代表文一公司的职务行为，该行为的后果应由文一公司承担。胡晓吉购买钢管所需款项全部由豪门金地五标段项目部支付，钢管的所有权属于项目部，胡晓吉的行为并非个人行为，出租收益应归项目部所有。故胡晓吉并非本案适格当事人。杨松虽是实际施工人，但其行为是代表的是合肥庐西公司的职务行为。行为的后果应由合肥庐西公司承担。故本案被告主体亦不适格。遂根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款之规定，裁定驳回胡晓吉的起诉。 本院经审查认为，首先，本案胡晓吉起诉杨松主要理由是认为杨松违反2017年2月16日的《补充协议》约定的返还钢管、扣件的义务，构成违约，从而主张杨松返还钢管、扣件等。根据一审法院查明的事实，案涉2017年2月16日的《补充协议》系胡晓吉与杨松签订；《补充协议》签订后,胡晓吉向杨松交付了各型号的钢管共计10万米,杨松向胡晓吉出具了《收条》,书面确认了收到胡晓吉10万米钢管。上述事实足以证明胡晓吉与本案讼争标的存有直接利害关系，一审裁定认定本案原告不适格错误。一审裁定认定胡晓吉履行上述协议的行为是代表文一公司的职务行为，依据不足。其次，即使存有胡晓吉与他人合伙经营的情形，也不能因此否定胡晓吉以原告身份提起的诉讼的权利。再次，至于胡晓吉向杨松个人主张权利能否成立，应作为实体审理和实体判决解决，一审裁定以所谓的被告不适格为由裁定驳回胡晓吉的起诉，于法无据。 综上，胡晓吉的上诉请求成立，予以支持。原审裁定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初1355号民事裁定； 二、本案指令安徽省合肥市包河区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二〇年六月十八日 法官助理张明武 书记员姚静 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。