北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初88634号原告:北京亿起联科技有限公司，住北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号110门。法定代表人：栗军，总经理。委托诉讼代理人：孙汇英，北京安普律师事务所律师。被告:聂鑫，男，1992年12月3日出生，汉族，住铝基地朝霞区。委托诉讼代理人：徐嘉，北京市国创律师事务所律师。第三人：北京锐文网络科技有限公司，住北京市海淀区西郊北洼路1区195幢008。法定代表人：辜云梅，经理。委托诉讼代理人：刘亚飞，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欢，北京市兰台律师事务所律师。原告北京亿起联科技有限公司（以下简称亿起联公司）与被告聂鑫、第三人北京锐文网络科技有限公司（以下简称锐文公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亿起联公司的委托诉讼代理人孙汇英、被告聂鑫委托诉讼代理人徐嘉，第三人锐文公司的委托诉讼代理人刘亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告亿起联公司向本院提出诉讼请求：请求判令聂鑫返回合同款42万元。事实和理由：2016年，亿起联公司委托聂鑫进行广告推广，合同签订后分别向聂鑫支付26万元、16万元。聂鑫收到款项后并未依约履行，故要求聂鑫返回所有合同款项。被告聂鑫答辩称：不同意亿起联公司的诉讼请求，聂鑫已履行合同项下义务：1.2016年，锐文公司因业务推广需要找到亿起联公司进行广告推广，亿起联公司又找聂鑫做相应广告业务，亿起联公司相当于中间人。2018年1月4日，亿起联公司与锐文公司就广告费产生争议，并向北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）起诉，案号为（2018）京0108民初8529号（以下简称8529号案件），双方最终调解，确认广告费为529000元。调解中，亿起联公司提供了聂鑫履行合同的证据，向锐文公司要回了广告款，亿起联公司所述事实与海淀法院调解案件事实情况矛盾；2.本案发生在2016年底，合同期限是1个月，亿起联公司没有向聂鑫主张权利，向锐文公司主张之后又向聂鑫主张，不符合常理。第三人锐文公司表示：亿起联公司在8529号案件中就曾主张本案诉讼请求并且提交了本案项下两份媒体合作协议和付款记录。此外，亿起联公司在8529号案件中申请了聂鑫作为第三人证明锐文公司接受了聂鑫的广告推广，可以证明亿起联公司认可聂鑫提供的服务已被锐文公司采用。经审理查明：2016年11月4日，亿起联公司作为甲方与乙方聂鑫签订《媒体合作协议》（以下简称《媒体合作协议一》），协议约定：合作内容为微信大号发布，合作时间为2016年11月4日，计费及方式为头条包月26万元，乙方承诺拥有履行合同资质，即拥有约定合作平台的独家发布、推广权限及相关资质，有能力签订协议并按约履行，若因乙方原因造成合同不能履行、履行中断或遭受第三方索赔，应由乙方自行承担责任；合作期限双方承诺不对外透露双方合作信息等。同年11月11日，亿起联公司作为甲方再次与乙方聂鑫签订《媒体合同协议》（以下简称《媒体合作协议二》），协议约定：合作内容为微信大号发布，合作时间为2016年11月11日，计费及方式为头条包月16万元，其他内容与《媒体合作协议一》一致。2016年11月17日、11月22日，亿起联公司分别向聂鑫转账26万元、16万元。诉讼中，聂鑫表示因为时间较长，现已无法提供为锐文公司进行广告推广的相应凭证，包括微信公众号推广文章和头条推广文章。锐文公司表示认可聂鑫进行了2016年11月份的相应广告推广。《往来账款询证函》载明：致锐文公司，亿起联公司聘请立信会计师事务所对亿起联公司2017年度财务报表进行审计；截至2017年12月31日，锐文公司欠款529000元。亿起联公司在落款处盖章。锐文公司表示《往来账款询证函》系会计师事务所做出，时间截至2017年12月，理应包含双方开始合作至2017年12月的所有款项。亿起联公司表示会计师事务所在审计过程中系针对企业财务报表审计应收账款，不是针对每一笔业务，因亿起联公司与锐文公司未对11月份广告推广费进行确认并且没有开具发票，所以11月份广告推广费用没有计入应收账款中，在审计结果中没有体现。关于三方交易模式。锐文公司表示其有广告推广需求故找到亿起联公司，亿起联公司又找了聂鑫提供广告推广服务；锐文公司与亿起联公司没有签订合同，锐文公司提出需求后，亿起联公司进行广告推广，后双方通过邮件对账。亿起联公司、聂鑫对此予以认可。另查，锐文公司提供8529号案件全部卷宗材料，包括起诉状、追加第三人申请书、证据、开庭笔录、调解书等；亿起联公司提供8529号一案卷宗材料中的开庭笔录、调解书以及证据中的（2017）京长安内经证字第35939号公证书（以下简称35939号公证书）。追加第三人申请书内容为亿起联公司申请追加聂鑫等四人作为第三人，理由为聂鑫等四人作为下游渠道进行广告推广服务。35939号公证书对亿起联公司与锐文公司往来对账邮件予以公证，双方对账邮件显示2016年7月至10月未付的广告推广费用分别是457750元、953800元、922000元、1129000元，未有2016年11月的对账邮件。开庭笔录中载明：亿起联公司的诉讼请求为要求锐文公司支付2016年7月至11月未付的广告推广费用分别是457750元、953800元、922000元、1129000元、472000元，其中，2016年7月至10月的推广费用获得锐文公司确认，仍欠付2016年10月广告推广费529000元，欠付2016年11月广告推广费472000元；锐文公司辩称仅认可亿起联公司于2018年1月份发给锐文公司《往来账目询证函》中列明的欠款金额529000元；后亿起联公司表示同意放弃部分诉讼请求，双方达成调解。8529号案件调解书载明：一、锐文公司给付亿起联公司合同款项529000元，于2018年6月2日付清；二、若锐文公司未按照上述第一项约定按期足额履行付款义务，锐文公司还需要另行给付利息损失5000元。锐文公司表示亿起联公司在8529号案件中提交了本案两份《媒体合作协议》及转账记录，并且申请了聂鑫作为第三人参与诉讼证明合同履行情况，系重复起诉。亿起联公司表示其在8529号案件中提交的公证书中无2016年11月份的邮件对账，证明亿起联公司与锐文公司没有就11月份的广告推广费进行对账；在8529号案件中向锐文公司主张2016年11月广告推广费的原因是掌握信息有误，当时亿起联公司与锐文公司广告合作资料掌握在亿起联公司曾经的运营总监刘某手中，曾在8529号案件中提交书面申请要求刘某作为第三人出庭。以上事实，有《媒体合作协议一》《媒体合作协议二》、转账记录、《往来账款询证函》、8529号案件卷宗材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《媒体合作协议一》《媒体合作协议二》系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，本院予以确认，当事人均应依约履行合同义务。亿起联公司已支付《媒体合作协议一》《媒体合作协议二》项下全部广告推广费用，聂鑫应就其已履行合同项下义务承担相应的举证责任。从现有证据看，尚不足以证明聂鑫已履行合同项下广告推广义务，理由在于：其一，聂鑫未提供其履行合同项下推广义务的任何证据，其主要抗辩理由为在8529号案件中亿起联公司曾向锐文公司主张本案广告推广费用，并且申请聂鑫作为案件第三人证明合同履行情况，亿起联公司系重复诉讼。从8529号案件开庭笔录和调解书来看，因锐文公司对2016年11月的广告推广费不予认可，亿起联公司放弃了该部分广告推广费与锐文公司达成了调解。亿起联公司关于因公司运营总监离职未全面掌握合同履行情况、在诉讼中发现聂鑫未实际履行合同的意见的解释，尚属合理。聂鑫及锐文公司相应抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。其二，虽锐文公司认可聂鑫已履行其要求的广告推广业务，但是未提供相应证据予以证明。在锐文公司与亿起联公司曾有诉讼纠纷的情况下，仅凭锐文公司单方证言不足以证明聂鑫合同履行情况。其三，《往来账款询证函》中未将本案项下合同广告推广费用计入在内。亿起联公司关于因聂鑫未实际履行合同故未与锐文公司对账、未开具发票进而导致该笔款项未纳入应收账款审计范围的解释具有合理性。从亿起联公司在8529号案件中提交的35939号公证书来看，亿起联公司与锐文公司确未对2016年11月的广告费进行对账。综合上述理由，聂鑫应承担相应举证不能的不利后果，亿起联公司相应诉讼请求，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：被告聂鑫于本判决生效之日起十日内退付原告北京亿起联科技有限公司合同款42万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由被告聂鑫负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  张春光审判员  孙国荣审判员  温晓汾二〇二〇年六月三十日书记员  项 丹