上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5362号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人朱某某，男，1991年2月20日生，汉族，户籍地江西省。辩护人张志平，上海贤思律师事务所律师。被告人姚某，男，1996年6月15日生，汉族，户籍地安徽省铜陵市。辩护人徐亦，上海正策律师事务所律师。辩护人马焕琴，上海正策律师事务所律师。被告人李某某，男，1992年9月2日生，汉族，户籍地安徽省。辩护人周贵长，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕4097号起诉书指控被告人朱某某、姚某、李某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席某出庭支持公诉，上列三名被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒翼投资中心(以下简称“恒翼中心”)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元投资有限公司(以下简称“成都振元公司”)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津振投资中心(以下简称“津振中心”)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX27)入金共计人民币(以下币种同)34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入“成都振元公司”1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息100余万条(已去重)。被告人朱某某担任恒翼中心市场部销售经理期间，组织、指使下属话务员被告人姚某等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金；被告人李某某担任恒翼中心市场部期权一区话务员期间，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人朱某某本人及下属发展、维护的客户共计入金2,019,439元，出金688,400.98元；被告人姚某发展、维护的客户入金800,820元，出金347,830.18元;被告人李某某发展、维护的客户入金855,000元，出金443,844.73元。公诉机关当庭出示被害人陈述、证人证言、话术单、入职培训教程、微信聊天记录、银行流水、鉴定意见、工作情况、抓获经过、户籍资料、被告人供述等证据，以证明上述指控。公诉机关认为，被告人朱某某、姚某、李某某的行为均已构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，三名被告人系从犯，提请依法审判。被告人朱某某、姚某、李某某及其辩护人对公诉机关指控的事实均无异议，但提出被告人的行为不构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪，并要求从轻处罚。被告人李某某及其辩护人还提出李某某系自首的意见。三名被告人和朱某某的辩护人未出示证据。被告人姚某、李某某的辩护人出示相关网页资料、判决书、书籍等证据。经审理查明，2019年1月至4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以恒翼中心的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元公司进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过津振中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX27)入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，上述资金中用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元公司账户1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。期间，被告人朱某某担任恒翼中心市场部期权二组销售经理，负责组织、指导本组话务员诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金；被告人李某某担任恒翼中心市场部期权一区话务员，在销售经理组织下诱骗被害人入金；被告人姚某担任恒翼中心市场部期权二组话务员，在被告人朱某某组织下诱骗被害人入金。经审计，被告人朱某某本人及组织其下属话务员直接诱使被害人入金2,019,439元，出金688,400.98元;被告人李某某直接诱使被害人入金855,000元，出金443,844.73元；被告人姚某直接诱使被害人入金800,820元，出金347,830.18元。2019年5月9日，被告人朱某某、姚某先后被公安机关抓获，2019年8月12日，被告人李某某主动投案，三名被告人到案后均如实供述了所参与的基本犯罪事实。案发后，被告人李某某退缴违法所得62,600元，被告人姚某退缴违法所得30,000元，被告人朱某某退缴违法所得3万余元。上述事实，有以下经庭审质证属实的证据证明：1.同案关系人李飞龙、钱燕忠、王佳、张峰、张晓东、杨东明、陈楚阳等人的证言、公安机关调取的恒翼中心人员建仓话术、回访话术指引、恒翼中心入职培训教程等书证，证实恒翼中心诱骗被害人入金的模式，以及三名被告人的任职情况。2.被害人郑某某、朴某某等人的陈述以及微信聊天记录、银行流水等书证，证实被害人接到恒翼中心话务员电话后进入炒股微信群，在“金蝉财经”APP入金，后大量亏损。3.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实恒翼投资中心交易的模式、资金流向及三名被告人直接诈骗金额。4.上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录等书证，证实作案用的电脑、U盘及相关银行卡已被扣押。5.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及银行回单等书证，证实被告人退缴违法所得的情况。6.公安机关出具的常住人口基本信息，证实三名被告人的基本身份情况。7.公安机关出具的案发经过、抓获经过，证实三名被告人的到案情况。8.三名被告人的供述，与上述证据基本相互吻合。本院认为，被告人朱某某、姚某、李某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。针对公诉机关的指控、被告人的辩解和辩护人的意见，根据查明的事实和证据，作综合评判如下：(一)关于三名被告人的行为是否构成诈骗罪。查明的事实表明，孙海侠等人在明知相关业务可能违法的情况下，组织包括本案三名被告人在内的团伙，非法获取大量被害人的联系电话后，由话务员按照话术单拨打被害人电话，虚构进行个股期权交易、客户高额盈利，模糊权利金系交易成本的事实，诱骗被害人在其自行开发的网络平台入金，从而占有被害人的资金。上述行为模式与正常的公司经营和市场营销行为存在本质上的区别，本案三名被告人虽然并未参与实施上述过程的每一个环节,但从其个人所实施的构成整个过程的部分行为来看,其每人都应当是在明知整个团伙实施诈骗行为的情况下参与其中的。故应当对本案三名被告人以诈骗罪定罪处罚。公诉机关对三名被告人犯诈骗罪的指控成立，予以支持。三名被告人及其辩护人所提被告人行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。(二)关于三名被告人的行为是否构成侵犯公民个人信息罪。事实表明，被告人朱某某、姚某、李某某虽然使用了非法获取的公民个人信息进行诈骗犯罪活动，但并未参与非法获取相关信息的事先共谋、具体实行、或其他帮助行为，故不应将三名被告人作为侵犯公民个人信息犯罪的共犯论处。公诉机关指控三名被告人犯侵犯公民个人信息罪不能成立。被告人及辩护人的相关意见予以采纳。(三)关于自首和坦白。被告人朱某某、姚某系被公安机关抓获，被告人李某某系主动至公安机关投案，三名被告人到案后均如实供述了所参与的基本犯罪事实。在法庭审理过程中，三名被告人虽对其本人的主观状态和行为性质有所辩解，但对所参与实施的基本犯罪行为作了如实供述，依法分别认定具有坦白和自首情节。李某某及其辩护人所提相关意见予以采纳。鉴于被告人朱某某、姚某、李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人李某某系自首，被告人朱某某、姚某如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。三名被告人均已退缴个人违法所得，有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。辩护人所提对被告人从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月，罚金人民币七千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币六千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)四、已退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。被告人朱某某、姚某、李某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁晓青人民陪审员  陆忠良人民陪审员  张群德二〇二〇年六月二十二日书 记 员  黄亚南附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。