云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4428号上诉人（原审被告）：代礼才，男，1966年3月8日出生，汉族，住云南省安宁市。被上诉人（原审原告）：李天林，男，1976年10月2日出生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：胡照明，汇兴法律服务所法律工作者。上诉人代礼才因与被上诉人李天林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，上诉人代礼才、被上诉人李天林及其特别授权代理人胡照明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人代礼才的上诉请求：1.二审法院撤销一审判决；2.本案上诉费由被上诉人承担；3.被上诉人返还上诉人垫付的医药费、住院费12000元及护理费。事实和理由：一、被上诉人与上诉人之间是承揽合同关系而不是雇佣关系。2018年8月上诉人购买了一批废旧钢铁需要进行切割。8月23日，被上诉人经人介绍与上诉人协商愿意承包该批废旧钢铁的切割，承包费为1500元，由上诉人提供部分操作工具。被上诉人称自己从事过氧焊切割工作，可持证上岗。上诉人于同日委托儿媳妇向被上诉人支付了1500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人对被上诉人在承揽过程中的自身损害不承担任何赔偿责任。二、上诉人出于人道主义为被上诉人垫付了12000元的住院费用，被上诉人口头承诺出院报了医保后再向上诉人归还垫款；三、被上诉人没有氧焊切割废旧钢铁的资质，其隐瞒真相向上诉人承揽了切割钢铁的活，其自身存在过错，因其过错造成的损害应由其自己承担。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人李天林答辩称，本案并不是承揽关系是雇佣关系，上诉人要求被上诉人切割的长12米、宽6米的大油桶，从未给过被上诉人1500元。12000元的住院费在一审判决中已经予以扣除。我方虽没有上岗证，但上诉人对此是明知的且在雇佣时并未进行审查，是上诉人自己的过错。所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告李天林向一审法院起诉请求：1、判令被告代礼才赔偿原告残疾赔偿金66976元、护理费26100元、误工费35000元、住院伙食费9400元、营养费4500元、后期治疗费10000元、医疗费25288.67元、鉴定费2600元、精神抚慰金2000元、交通费1000元（合计182864.67元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月16日，原告李天林经朋友介绍到被告代礼才位于安宁市螺蛳塘矿山上做废铁切割工作，双方口头约定工时费为240元／天，被告提供食宿及切割废铁的氧气并开车接送往返工作地点，2018年8月25日，原告李天林在横卧在地面的废旧油罐顶端作业过程中，因油罐自身的张力突然弹开，致使李天林从油罐顶端摔下受伤，原告受伤后于2018年8月26日至2018年11月27日期间到云南昆钢医院住院治疗94天，经医院诊断为：“锁骨骨折；四根以上肋骨骨折不伴第一肋骨骨折”，产生住院费25288.67元，上述住院费已由被告代礼才垫付12000元。2018年10月26日，原告李天林委托云南公正司法鉴定中心对其伤残等级及后期治疗费进行鉴定。经鉴定，原告身体所受伤害构成十级伤残，需要后期医疗费10000元。另查明，原告李天林于2018年8月26日至2018年9月6日住院期间由被告代礼才护理。一审法院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。根据《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。因此，接受劳务一方需承担责任的要件为：一、必须双方之间形成了劳务关系；二、提供劳务一方因劳务使自己受到损害；三、接受劳务的一方具有过错。就本案来说，原告诉请被告承担责任，首先应具备的条件为双方是否形成劳务关系即雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。即要形成雇佣关系从形式要件上看双方有无订立书面或口头雇佣协议，从实质要件上看，双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇佣是否受雇主控制、指挥和监督。第三要看是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，原告主张双方存在劳务关系，被告抗辩双方系承揽关系。对此，一审法院认为，认定劳务关系还是承揽关系的标准在于：（1）提供劳动还是提供劳动成果，劳务合同中，劳动者提供的是劳动，而在承揽合同中，承揽方提供劳务的目的是完成定作人定作的工作成果，一般情况下，劳动合同中，用工方为劳动者提供场地、劳动工具、设备等；（2）支付薪金还是支付劳动成果对价，劳务合同中，用工者对劳动者支付的是薪金，薪金的发放以时间为计算单位，薪金的确定是根据市场劳动力的价格，结合相应的行业标准确定，在承揽合同中，定作人对承揽人支付的报酬是购买劳动成果的对价，是一次性或按阶段结算；（3）是否有一定的人身依附关系，在劳务合同中，劳动者应在用工者指定的工作地点、时间范围内从事用人单位指定的工作，用工者可以制定工作操作规范和工作纪律等管理制度、规定上下班时间，在工作过程中，用人单位可以监督劳动者的工作，在承揽合同中，定作人和承揽人的双方地位平等，工作独立性较强，定作人即便存在监督，也是侧重于对劳动成果的验收，而不是管理意义上的监督。本案中，首先，工作地点系被告指定，被告亦为原告提供食宿、切割废铁的氧气，即劳动工具、设备；其次，双方约定劳务费为240元/天，即薪金的发放以时间为计算单位，且该价格符合该行业市场劳动力的标准；再次，原告开车接送往返做工地点，更能控制工作时间。综上所述，一审法院认定双方存在劳务关系而非承揽关系，被告认为双方约定劳务费确为240元/天，但做工次日被告即将该工作以1500元的价格承包给原告并交付了承包费，因无证据证实其主张，且与一审法院查明的案件事实不符，一审法院不予采信，故一审法院认定双方存在劳务关系。结合双方陈述及原告提交的接处警登记表能够证实原告是在为被告切割废铁时受伤，且是在生产过程中即完成工作任务中受伤，即在进行作为雇主的被告的授权或指示范围内的生产经营活动，作为雇主的被告有义务对工作场所进行监督管理及配备相应的安全防护措施。原被告双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，原告因此次伤情产生费用为：1、医疗费用：原告提交的诊断证明、出院通知及住院收费票据能够相互印证其在云南昆钢医院产生医疗费用为25288.67元，被告抗辩认为医院曾于2018年9月6日要求原告拆线出院，原告拒绝，故2018年9月6日以后产生的医疗费不愿意承担，一审法院认为被告于当日报警形成的接处警登记表不能证实被告主张，即不能证实原告于2018年9月6日至2018年11月27日期间产生的医疗费属于不合理支出，被告亦无相反证据予以证实，故被告抗辩理由不成立，一审法院确认原告产生医疗费用25288.67元。2、残疾赔偿金，经云南公正司法鉴定中心出具的[2019]法临鉴字第018号《法医学临床检验鉴定书》鉴定原告李天林此次损伤达十级伤残，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周年以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，原告李天林的户籍证明虽为农村居民，但原告提交的暂住证、住房租赁合同能够证实其在事故发生前在城镇生活已满一年，故可按照城镇居民标准计算相关费用，2018年全年城镇常住居民人均全年可支配收入为33488元，原告的残疾赔偿金为33488元×20年×10%=66976元。3、后期治疗费，[2019]法临鉴字第018号《法医学临床检验鉴定书》鉴定后期治疗费为10000元。4、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”的规定并参照《2019年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中关于国家机关工作人员出差补助为100元/天的标准，该项费用应当计算为94天×100元=9400元。5、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，原告提交的病情诊断记载住院期间需一人护理，但其出院通知上未记载出院后仍需专人护理，故一审法院对鉴定机构出具的护理期80天不予采纳，因原告自2018年8月26日至2018年9月6日住院期间由被告代礼才护理，故一审法院仅支持2018年9月7日至2018年11月27日期间（即82天）的护理费，由于原告未提交证据证明护理人员的收入情况，参照2018云南省服务行业在岗职工年平均工资81648元，原告主张按150元/天计算，未超过上述标准,一审法院支持护理费为150元/天×82天=12300元。6、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定,原告提交出院诊断证明建议全休一个月，加强营养，故一审法院对鉴定机构出具的营养期90天不予采信，一审法院酌情以30元/天的标准支持营养费为30元/天×30天=900元。7、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定,原告不属于有固定收入人员,且无证据证明其最近三年的平均收入,原告主张其为技术工应按250元/天计算，因无事实依据，一审法院不予采信，一审法院参照2018云南省服务行业在岗职工年平均工资81648元计算原告误工费用，误工时间计算至定残日前一天合计190天，即（2018年8月26日至2019年3月3日），原告在本案中主张按照140天计算，系对其权利的自由处分，一审法院予以支持，故误工费计算为81648元÷365天×140天=31317元。8、鉴定费,原告出具鉴定机构发票2600元，因一审法院对误工期、营养期、护理期鉴定不予采纳，故仅支持伤残等级鉴定生产的费用1000元。9、交通费，原告未提交证据，但一审法院结合原告实际就医情况，酌情支持300元。10、精神抚慰金，原告身体所受伤害为十级伤残,造成了一定的精神损害,一审法院酌情支持精神抚慰金1000元。综上,原告产生的费用为医疗费25288.67元、残疾赔偿金66976元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费9400元、护理费12300元、营养费900元、误工费31317元、鉴定费1000元、交通费300元、精神抚慰金1000元,共计158481.67元。对于原、被告双方争议的责任承担,一审法院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，作为接受劳务一方的被告，应当为提供劳务者提供安全的施工场所及采取必要的安全防范措施，原告因在切割废旧油罐过程中从油罐摔下致残，被告未尽到合理的安全生产管理义务,因此存在过错，应当对本次事故的发生承担主要责任；而被告作为提供劳务者，在作业中应当对自身的安全负注意义务，对其损害的发生也存在一定的过错，一审法院综合本案案情，确认被告对原告承担70%的责任，即110937.17元（158481.67元×70%=110937.17元）,扣除被告已支付的医疗费12000元,被告还应支付原告各项费用合计98937.17元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：“一、由被告代礼才于本判决生效后三十日支付原告李天林各项费用合计人民币98937.17元；二、驳回原告李天林的其他诉讼请求。”二审中，上诉人主张其向被上诉人支付过1500元的承包费，对此被上诉人不予认可，上诉人未就该主张向本院提交有效证据，故本院对此不予采信。被上诉人认可收到过上诉人支付的100元，本院对此予以确认。二审查明其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系还是雇佣关系？2、上诉人是否应对被上诉人的人身损害承担赔偿责任及上诉人垫付的12000元是否应予返还？关于争议焦点一，上诉人认为其与被上诉人之间系承揽合同关系。经查，被上诉人经人介绍到上诉人位于安宁八街螺蛳塘的住处进行废铁切割工作，双方对劳动内容、劳动报酬、劳动时间、劳动地点及由上诉人提供食宿等内容均进行了约定。上诉人在庭审中陈述其是在被上诉人工作两天后，发现被上诉人并无施工的资质证照，并以此为由变更劳务合同将切割废铁的工作承包给了被上诉人，并按双方口头约定支付承包款1500元。对此，首先，承揽合同为承揽人以自己的设备、技术和劳力按定做人的要求完成工作。上诉人主张与被上诉人将劳务合同变更为承揽合同的原因系被上诉人无施工资质。上诉人变更合同的理由不符合承揽合同目的。其次，本案中，被上诉人在劳动过程中由上诉人负责其工作期间的食宿、往返工作地点的接送并提供切割时使用的氧气。而上诉人对双方订立承揽合同的内容除了被上诉人不予认可的1500元承揽费，对承揽标的数量、承揽方式、履行期限、验收标准等内容均未能提交证据进行说明。再有，双方约定的劳务费是240元/天,被上诉人受伤时是其进行工作的第十天，按正常工时计算，被上诉人按劳务合同获得的报酬比上诉人主张的承揽费用更高，故上诉人主张双方变更劳务合同为承揽合同与常理不符。上诉人既未能提供双方之间书面的承揽合同,也未能提供其他证据证明承揽事实成立,其应承担举证不能的后果。本院对上诉人的主张不予采信。一审法院结合本案案情、在卷证据、双方当事人的陈述,认定被上诉人是上诉人的雇佣人员并无不当,本院予以维持。关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”一审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任并无不当。关于赔偿金额，经审查,一审法院计算被上诉人李天林此次受伤的损失并无不当,且在计算上诉人代礼才的赔偿金额时，对上诉人已支付的12000元医疗费进行了扣减。上诉人主张返还其垫付的医疗费12000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于赔偿比例问题。被上诉人在事故发生前从事过该项工作,应当知道该项工作的危险性,而其在从事涉案工作时并未采取相应的防护措施,一审法院根据本案发生的实际情况认定其自负30%的责任,上诉人承担70%的责任符合法律规定。本院予以维持。至于二审中，被上诉人自认收到过上诉人支付的100元，双方可在执行过程中予以处理，本院对一审判决部分不再改判。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3957元，由代礼才负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  杨章亮二〇二〇年六月三十日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷