江苏省南京市玄武区人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏0102民初12976号原告：南京苏格缪斯餐饮管理有限公司，住所地在南京市玄武区北京东路1号。法定代表人：杨旭，南京苏格缪斯餐饮管理有限公司副总经理。委托诉讼代理人：贾江红、虞梦倩，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告：张福坤，男，1993年4月4日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：谢娟，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭石磊，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。原告南京苏格缪斯餐饮管理有限公司（以下简称苏格缪斯公司）与被告张福坤合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法进行了审理。原告苏格缪斯公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认双方签订的《业务合作协议书》解除；2、判令被告返还进场费80000元，并承担自离场之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准支付违约金损失。事实与理由：原、被告于2018年4月14日签订业务合作协议，约定：被告为原告开展客户维护接待和酒水推广工作，有效期自2018年4月14日至2021年3月15日，合同期内被告每月完成有效订台业绩10万元，自合同签订之日起，原告给予被告80000元总进场费，签订合同当天支付50%，剩余50%参照合同所签订的销售业绩，如连续两个月完成合同业绩则支付剩余的50%；被告在合作期内不论任何原因提出解除的行为或被告未在甲方公司合作服务满24个月，均为违约；若被告违约，须赔偿给原告两倍进场费的违约赔偿金；被告在签订合同所规定的时间内没有完成指定业绩任务，原告有权单方面终止合同，且被告应无条件全额退还原告支付给被告的进场费。被告在2019年9月8日擅自离场无故违约，给原告造成重大损失。故依法诉至法院，请求法院依法支持原告的诉请。被告张福坤辩称，一、双方法律关系并非合同或代理关系，而是劳动关系。1、从协议主体资格来看，原、被告具有符合法律法规规定的主体资格；2、从协议内容来看，实质上体现了劳动关系。原、被告签订的《业务合作协议书》第四条第5项规定：乙方（被告）在工作中，要做到业务熟练、举止得体、语言文明、仪表端正、遵守《江苏省治安管理条例》等法规及甲方（原告）公司各项管理规定。该条款说明原告依法制定的各项劳动规章制度适用于被告。原、被告签订的《业务合作协议书》第五条规定了甲方可单方面终止合同的各种情形，具体包括：乙方出现欺诈客户、挪用客户资金、飞单、职务侵占、违法犯罪等严重违法违规情况的等，该条款同样说明原告依法制定的各项劳动规章制度适用于被告。被告从事的是原告公司安排的有报酬的劳动，从被告提供的工资银行转账记录、押金收条、微信聊天记录等证据可知，双方虽未签订书面劳动合同，但被告一直就职于原告公司从事销售管理工作，接受公司的考勤管理，每月15日左右原告转账发放被告相应业绩提成的劳动报酬，且转账记录明确备注为“工资”。可见，双方实际履行协议过程中的行为完全符合劳动关系的各项法律特征，双方之间存在劳动关系。3、被告提供的劳动是原告公司所经营的酒吧业务的组成部分。被告所售酒水饮料等产品也是由原告酒吧直接提货进行销售，被告无需一般意义上销售代理所通常进行的进货及仓储，被告完成酒水销售工作所产生的营利金额即构成原告公司经营的酒吧整体营利的重要组成部分，体现了双方管理依附的劳动关系。原告提供的格式合同《业务合作协议书》存在显失公平的条款，并非平等主体之间的合作关系，实质上应为具有服从管理属性的劳动关系；业务合作并非被告的真实意思表示，该协议形式与实质不符；二、格式合同《业务合作协议书》中所谓“进场费”的性质实际为原告为了聘请被告而预发的工资，其支付条件为每月完成保底销售任务。三、原告主动清退被告，而非被告主动离职，原告构成违法辞退。四、即使按照合同关系，就协议内容来看，被告也并未违约。综上，被告认为，双方并非合同关系，而是实质上的劳动关系，双方签订的《业务合作协议书》为以合同形式掩盖劳动关系，双方因劳动合同的履行而产生争议，应先进行劳动仲裁，原告未经仲裁前置程序，不符合受理条件，请求依法驳回诉请。本院经审理认定事实如下：2018年4月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订有《业务合作协议书》一份，约定：由被告针对原告业务，开展客户的维护、接待和酒水推广工作。本协议有效期为三年，自2018年4月14日至2021年3月15日。合同期内，被告每月完成有效订台业绩为10万元。签订合同之日起，原告给予被告80000元总进场费用，分两次支付，签订合同当天支付合同费用的50%、剩余50%费用参照合同所签订的销售业绩，连续两个月完成合同业绩支付另一半50%。被告在工作中，要做到业务熟练、举止得体、语言文明、仪表端正、遵守《江苏省治安管理条例》等法规及甲方（原告）公司各项管理规定；出现下列情形之一，原告有权终止与被告的合作，包括：被告出现欺诈客户、挪用客户资金、飞单、职务侵占、违法犯罪等严重违法违规情况的；被告在合作期内不论任何原因提出解除的行为或被告未在原告公司合作服务满24个月，均为违约；若被告违约，就被告赔偿给原告所支付进行费用的双倍金额，作为违约金来赔偿等。合同签订后，原告在合同签订当日向被告支付进场费用80000元。被告自2017年4月即在原告公司工作。被告称，2019年9月，原告提出重新签订一份四年期的《业务合作协议书》，被告不同意，原告公司朱某告知被告被开除，并将被告从工作群里移出。原告对被告所述有异议，原告没有开除被告，被告被其它酒吧挖走，所以离开原告公司。被告为证明其与原告之间系劳动关系，向本院提交以下证据：1、被告兴业银行账户交易明细、被告与原告兴业银行转账记录、原告向被告出具的员工股收据，证明：原告每月15日左右向被告支付劳动报酬之事实；原告向被告支付员工股利润分成之事实；原告强制被告以“提留款”形式从其劳动报酬中扣缴员工股3万元，说明原告对被告“员工”身份及双方劳动关系的认可。2、被告社会保险参保缴费证明，证明原告为被告缴纳社会保险参保单位，被告为原告员工之事实。3、被告考勤记录、被告日常工作记录、被告存酒卡、被告参与原告公司组织的员工活动照片、被告于原告公司就职期间部分工作微信聊天记录，证明：被告为原告公司员工，任职酒水销售岗位，由公司安排工作且接受公司考勤管理，参加公司组织各项管理活动，并由原告公司购买社会保险，双方应为劳动关系。以上证据，原告的质证意见如下：1、兴业银行的交易明细的真实性没有异议，关联性、证明目的不予认可。原、被告双方签有业务合作协议，并且约定每月15日发放业务提成，所以该交易明细只能证明原告是按照协议约定发放业绩提成，并非被告所说的劳动报酬。2、被告确实有员工股，并且确实有分红的事实，不能就此证明被告是员工身份；3、社保缴费证明的真实性认可，2019年7月份开始原告已经不为被告缴纳社保，虽然原告为被告缴纳了社保，但是我方认为双方并不是劳动关系，而是业务合作关系；4、对于考勤记录的三性均不予认可；5、对于第三组证据真实性均不予认可；6、员工活动的照片真实性认可，因为双方存在业务合作的关系，集体出游的照片，并不能证明双方有劳动合同关系。本院认为：关于张福坤与苏格缪斯公司之间是否形成劳动关系的问题。根据《劳动和社会保证部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合本案，首先，苏格缪斯公司与张福坤虽然并未签订书面劳动合同，但是苏格缪斯公司与张福坤符合法律法规规定的主体资格；其次，依据《业务合作协议书》约定的内容及张福坤的举证，能够证明存在以下情形：一是苏格缪斯公司制定的各项规章制度适用于张福坤，苏格缪斯公司对张福坤进行日常管理；二是张福坤从事的是苏格缪斯公司安排的有报酬的劳动，原告发放被告的劳动报酬，被告的银行卡交易明细明确写为“工资”；三是张福坤提供的劳动是苏格缪斯公司的组成部分；四是苏格缪斯公司于2018年8月至2019年6月期间为张福坤交纳了社保；五是张福坤持有苏格缪斯公司3万元的员工股。以上证据，足以认定苏格缪斯公司与张福坤在实际履行协议的过程中的行为完全符合劳动关系的各项法律特征，双方之间存在劳动关系。现苏格缪斯公司与张福坤之间的争议，系劳动关系引起的劳动争议，应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。鉴于苏格缪斯公司起诉张福坤没有经过劳动仲裁前置程序，本案不符合受理条件。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告南京苏格缪斯餐饮管理有限公司的起诉。本案案件受理费1850元，保全费1130元，合计2980元，于本裁定生效后退还原告南京苏格缪斯餐饮管理有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员 何 俊二〇二〇年六月二日书记员 朱礼杨