文书内容湖南省衡东县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0424刑初6号公诉机关衡东县人民检察院。被告人钟光明，男，1958年9月29日出生，汉族，高中文化，原系江西集健堂科技开发有限公司实际管理人，户籍所在地江西省瑞金市，住址地江西省南昌市青山湖区,因本案于2017年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，同年9月1被取保候审，经本院决定，2019年5月15日被逮捕。现羁押在衡东县看守所。辩护人谭祖顺、刘钦，湖南顺杰律师事务所律师。被告人周金兰，女，1974年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地与住址地江西省瑞金市。因本案于2017年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。辩护人罗桥林，湖南顺杰律师事务所律师。被告人章长如，男，1976年10月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省温州市苍南县钱库镇章均，住址地江西省南昌市青云谱区，因本案于2017年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。被告人钟树华，男，1972年8月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省瑞金市，住址地江西省南昌市青山湖区。因犯生产、销售假药罪于2015年11月30日被江苏省泗阳县人民法院判处拘役5个月，缓刑8个月，并处罚金4000元。又因本案于2017年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，7月28被取保候审。经本院决定，2019年5月15日被逮捕。2020年5月24日由本院决定取保候审。衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2018）379号起诉书指控被告人钟光明、周金兰、章长如、钟树华、李某2犯生产、销售假药罪，于2018年11月20日向本院提起公诉,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，2019年7月2日衡东县人民检察院决定变更起诉，本院再次公开开庭审理，于2019年9月24日作出（2018）湘0424刑初366号刑事判决。被告人钟光明、周金兰不服，提出上诉。衡阳市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）湘04刑终519号刑事裁定，撤销本院（2018）湘0424刑初366号刑事判决，发回重审。本院于2020年1月2日重新立案，衡东县人民检察院于2020年3月12日建议本案延期审理，本院于2020年3月12日决定本案延期审理。衡东县人民检察院于2020年4月12日建议本案恢复审理，本院于2020年4月13日决定恢复审理。衡东县人民检察院于2020年4月28日以东检公诉刑变诉（2020）1号变更起诉决定书，指控被告人钟光明、周金兰、钟树华、章长如犯非法经营罪，向本院提起公诉，并决定对被告人李某2撤回起诉。本院于2020年6月20日作出（2020）湘0424刑初6号刑事裁定，准许公诉机关撤回对被告人李某2的起诉。本院于2020年6月4日公开开庭审理了本案，衡东县人民检察院指派检察员文爱梅出庭支持公诉，被告人钟光明及其辩护人谭祖顺、刘钦、被告人周金兰及其辩护人罗桥林、被告人章长如、被告人钟树华到庭参加诉讼。现已审理终结。衡东县人民检察院于2019年7月2日以东检公诉刑变诉（2019）1号变更起诉决定书指控：2005年左右，被告人钟光明与张美英（另案处理）等人成立江西济世堂科技开发有限公司，被告人钟光明负责生产、销售假药，该公司于2013年宣告破产。2013年9月，张美英与他人注册成立了南昌藏济堂科技开发有限公司，生产和销售假药。2008年，被告人钟光明又与他人合伙成立江西金牛（“金牛”后改为“翔牛”）医疗用品有限公司，继续生产、销售假药。后因该公司被查处而于2013年被注销。2015年5月，被告人钟光明担任江西集健堂科技开发有限公司实际管理人，在未取得药品生产许可证、药品生产企业认证证书、卫生许可证等生产许可、不具备生产条件的情况下，在南昌市青山湖区昌市青山湖区石桥村民房内，雇请被告人周金兰等工人，利用进购的一些药材或药材半成品进行生产、加工成膏药制剂或膏贴成品，然后通过被告人章长如的“如鑫印刷厂”印制假药外包装和假药说明书，通过工人包装后进行出售。被告人钟光明自2016年3月以来，生产万痛筋骨贴、五毒追风透骨贴、风湿骨痛贴、万痛筋骨活络油、藏药点磁骨刺贴、太极阴阳贴、虫草追风神贴、海马贴膏、一点红壮骨贴、雪莲百痛贴等10余种假药，并销售至全国各地，销售数额达551444元，被告人周金兰自2016年3月开始帮助被告人钟光明管理生产、销售假药551444元；被告人钟树华自2016年10月以来受被告人钟光明雇佣从事假药加工运输和假药销售发货，共计212084元。为证明上述事实，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人钟光明、周金兰生产、销售假药，情节特别严重，被告人章长如帮助生产假药，情节特别严重，被告人钟树华生产、销售假药，情节严重，被告人李某2销售假药，其五人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究钟光明、周金兰、钟树华的刑事责任，应当以生产假药罪追究被告人章长如的刑事责任，应当以销售假药罪追究被告人李某2的刑事责任.在共同犯罪中，周金兰、钟树华、章长如起帮助作用，是从犯,提请本院依法判处。衡东县人民检察院于2020年4月28日以东检公诉刑变诉（2020）1号变更起诉决定书指控，被告人钟光明、周金兰、钟树华、章长如非法生产、经营药品，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应以非法经营罪追究其刑事责任，请求依法判处。衡东县人民检察院并以东公检公诉撤诉（2020）1号撤回起诉决定书，以因法律发生变化，导致不应当追究被告人李某2的刑事责任，决定对被告人李某2撤回起诉。被告人钟光明自愿认罪，但辩称部分药品定价偏高，数量也不对，且其销售的假药大部分是每件100盒，而不是每件400盒。被告人钟光明的辩护人提出，对公诉机关指控被告人钟光明犯非法经营罪罪名不持异议。对其定罪量刑应当考虑以下事实和情节：一、本案钟光明部分产品只是没有备案所生产的产品，不能认定为药品，而是消毒产品。二、涉案金额的认定：1、被告人所生产的所有的油剂即“雪莲油”、“海马油”等，经过了备案程序，在认定涉案金额时应将该部分剔除；2、公诉机关计算的产品价格偏高，钟光明供述的贴膏价格为0.4元／片,油剂0.8元／瓶，喷剂1.1元／瓶，单片没有附药的价格为0.017元，含药的单价为0.028元；3、公诉机关按每件400盒的标准计算，缺乏依据；4、因为公安机关扣押的物品未进行流通、交易，扣押部分药品的价值不能计算为非法经营额；5、公安机关调取的快递销售明细中，发货人姓名、电话不明的销售详单，能否作为认定涉案金额，请法院结合本案其他的证据予以认定；6、因《中华人民共和国药品管理法》作出重大修改，衡阳市食品药品监督管理局作出的《许某等人生产销售假药案涉案产品认定的函》不能作为本案认定的依据；三、江西集健堂科技开发有限公司是经批准成立的企业，其生产的产品经过检测检验，部分产品经过备案登记，其生产的产品全部都是外用产品，没有造成人身损害，被告人钟光明没有犯罪前科，请求法院对其从轻处罚。被告人周金兰对公诉机关的指控无异议，自愿认罪。被告人周金兰的辩护人提出，周金兰认罪态度好，系初犯、偶犯，从犯，请求法院对其从轻处罚。被告人章长如对公诉机关的指控无异议，自愿认罪。被告人钟树华对公诉机关的指控无异议，自愿认罪。经审理查明，2008年，被告人钟光明与他人合伙成立江西金牛（“金牛”后改为“翔牛”）医疗用品有限公司，主要用于生产、销售药品,后因该公司被查处而于2013年被注销。2015年3月11日，钟光明在南昌市青山湖区注册成立江西集健堂科技开发有限公司，法人代表为钟光海，2016年12月2日法人代表变更为廖振春，钟光海、廖振春均不参与公司的管理，被告人钟光明为公司实际管理人。被告人章长如为江西省如鑫印业有限公司的法人代表，其经营范围为包装装潢、其他印刷品。被告人钟光明在未取得药品生产许可证、药品生产企业认证证书、卫生许可证等生产许可且不具备生产条件的情况下，在南昌市青山湖区昌市青山湖区石桥村民房内，雇请工人，利用进购的一些药材或药材半成品进行生产、加工成膏药制剂或膏药贴成品，然后通过被告人章长如的“如鑫印刷厂”印制外包装和说明书，包装后进行出售。被告人钟光明组织他人共计生产万痛筋骨贴、五毒追风透骨贴、风湿骨痛贴、万痛筋骨活络油、藏药点磁骨刺贴、太极阴阳贴、虫草追风神贴、海马贴膏、一点红壮骨贴、雪莲百痛贴等10种药品，生产数额达482875元，其中大部分被销售至全国各地。被告人周金兰受被告人钟光明雇佣，从事电话接单，转账收款等工作。被告人钟树华自2016年10月以来受钟光明雇佣，从事药品加工运输和药品销售发货，帮助钟光明生产、销售药品计188673.5元。2017年6月8日，被告人钟光明、周金兰、钟树华、章长如先后被公安机关抓获。公安机关从钟光明处查获万痛筋骨活络油12箱、五毒追风透骨贴11箱、藏药点磁骨刺贴1箱、万痛筋骨贴22箱、太极阴阳贴4箱、虫草追风神贴14箱、海马贴膏24箱、一点红壮骨贴5箱、雪莲百痛贴24箱、风湿骨痛贴16箱及膏药原材料若干。另公安机关从各被告人处均扣押了财物，扣押钟光明人民币171100元、扣押白色VIVO手机1部；扣押周金兰白色VIVO手机3部；扣押章长如人民币200000元、黑色苹果手机1部；扣押钟树华白色VIVO手机1部。2017年6月21日，受衡东县公安局的委托，衡阳市食品药品监督管理局对标注生产企业为江西集健堂科技开发有限公司生产的“风湿骨痛贴”“万通筋骨活络油”“藏药点磁骨刺贴”“太极阴阳贴”“海马贴膏”“雪莲百痛贴”，标注生产企业为南昌藏济堂科技开发有限公司生产的“蝎毒风湿贴”“藏药追风神贴”“骨痛一贴灵”，标注生产企业为江西金牛医疗用品有限公司生产的“虫草追风神贴”等11种产品作出认定，上述11种产品均标注医疗用语，明示具有预防疾病、治疗功能或药用疗效等内容，按照《药品管理法》（2015年4月24日修正）第一百条第二款的规定，认定上述产品为药品。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的钟光明生产药品现场及被查获成品药和半成口药照片、银行卡等物证;被告人户籍证明、到案经过、公汉明发［2017］531号《关于对湖南衡阳许某等人生产销售假药案涉案线索开展2017年第Ｂ39号协查工作的通知》、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、快递物流单、银行交易记录等书证;证人陈某、何某、吴某、肖某、李某1、郭某、唐某、涂某、蓟某、许某、邓某、李某2等证人证言;被告人钟光明、周金兰、章长如、钟树华的供述;衡阳市食品药品监督管理局《关于对“许某等人生产销售假药案”涉案产品认定的函》等鉴定意见;微信聊天记录、同步录音、录像等视听资料、电子数据等证据证实，本院予以认定。对于控辩双方有争议的事实，本院作如下认定：一、关于辩护人提出公诉机关指控被告人钟光明非法生产、经营药品的法律依据是否充分的问题。本院认为，衡阳市食品药品监督管理局在2017年6月21日按照《药品管理法》（2017年4月24日修正）第一百条第二款的规定，认定被告人钟光明生产、销售的11种产品为药品。2019年8月26日，全国人大常委会对《药品管理法》进行了修订，修订后的《药品管理法》第二条第二款，对“药品”的定义与《药品管理法》（2017年4月24日修正）第一百条第二款基本一致。被告人钟光明生产、销售上述产品，均在包装上明示具有预防、治疗疾病功能或者药用疗效功能，应当认定为生产、销售药品的行为。二、关于涉案金额如何认定问题。1、关于被告人钟光明及其辩护人提出的钟光明销售的药品中有“雪莲抑菌油”“海马抑菌油”，该两种药品都不是假药，但公诉机关将书证中“雪莲”“海马”字样的药品均计入了犯罪金额的辩护意见，经查，被告人销售的药品外包装及快递物流单等书证确能证明钟光明有销售“雪莲抑菌油”“海马抑菌油”的行为，但快递物流单上对油剂和膏剂的记录有明显区别，公诉机关只是将雪莲及海马贴膏计入犯罪金额，雪莲及海马抑菌剂并未计入。故对被告人钟光明及其辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。2、关于被告人钟光明及其辩护人提出的根据客户需求，每件药品包含的盒数会有不同，这就会导致每件价格不一，犯罪金额均按每件400盒的标准计算不合理的辩护意见，经查，现有在卷书证显示，普通贴膏均是400盒（4×2贴）/件规格，没有证据证明普通贴膏存在100盒/件的销售记录；若非普通贴膏如一点红壮骨贴（300盒装），公诉机关已根据相关书证对药品单价予以调整，故按照普通贴膏400盒/件的标准计算药价格有事实依据。对被告人钟光明及其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。3、关于被告人钟光明及其辩护人提出的药品单价计算偏高的辩护意见，经查，公诉机关控称万痛筋骨贴单价是240元／件，万痛筋骨活络油小样是330元／件，万痛筋骨活络油大件是550元／件，但快递物流单上的记录显示，钟光明在2016年12月、2017年1月卖给洪城“小胡”的万通筋骨贴均是按照180元／件的价格结算；在2017年5月份卖给李某2等人的万痛筋骨活络油小样是按照270元／件的价格结算，大样是按照225元／件的价格结算。虽在卷证据能证明钟光明有按照公诉机关控称价格结算的事实，但现有证据尚不足以证明按两种价格结算的药品的具体数额或比例，故根据“从疑有利于被告人”的原则，本院分别认定万痛筋骨贴单价是180元／件，万痛筋骨活络油小样是270元／件，万痛筋骨活络油大样是225元／件。另外，根据在案证据，公诉机关控称的其他假药单价并不存在偏高现象。据此，根据本院核定的单价，万痛筋骨贴每件比公诉机关指控少60元，万痛筋骨活络油小样每件少60元，万痛筋骨活络油大样每件少325元，同时我院查明钟光明生产的万痛筋骨贴（含盒装、单片）共计736.4件，生产的万痛筋骨活络油小样共计76件，万痛筋骨活络油大样共计61件，故被告人钟光明的犯罪数额应根据查明的事实核减68569元，至482875元。被告人钟树华的犯罪金额应核减23410.5元，至188673.5元。4、关于辩护人提出公安机关扣押的全部药品不能计入涉案金额的问题，本院认为，非法经营包含了生产、销售等行为，公安机关扣押的被告人已经生产的药品应当计入其非法经营的犯罪金额。对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。5、关于辩护人提出的发货人姓名、电话不明的销售详单所对应的货款，不能认定为涉案金额的问题，本院认为，根据快递物流单上的记载，确有部分药品非钟光明发货或者未写明发货人，但钟光明作为共同犯罪的组织者、领导者，应对其组织、指挥的全部犯罪负责。对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，《中华人民共和国药品管理法》规定，无药品生产许可证，不得生产药品;无药品经营许可证，不得经营药品。违反本法规定的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。被告人钟光明未经许可，非法生产并销售药品，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人周金兰、钟树华帮助钟光明生产、销售药品，情节严重，其行为亦构成非法经营罪。被告人章长如帮助钟光明生产药品，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，钟光明起主要作用，是主犯，应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人周金兰、章长如、钟树华起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人钟光明、周金兰、章长如、钟树华能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人周金兰、章长如系初犯、偶犯，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，两被告人所居住的社区经过调查评估，同意接受其进行社区矫正，可以对被告人周金兰、章长如宣告缓刑。被告人钟树华有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、认罪悔罪态度以及对于社会的危害程度等，对被告人钟光明适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人周金兰、章长如适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人钟树华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人钟光明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2017年9月1日止共折抵86日，余下刑期自2019年5月15日起至2020年8月18日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人周金兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人章长如犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人钟树华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2017年7月28日止，又自2019年5月15日起至2020年5月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）五、没收从被告人钟光明处扣押的万痛筋骨活络油12箱、五毒追风透骨贴11箱、藏药点磁骨刺贴1箱、万痛筋骨贴22箱、太极阴阳贴4箱、虫草追风神贴14箱、海马贴膏24箱、一点红壮骨贴5箱、雪莲百痛贴24箱、风湿骨痛贴16箱及膏药原材料若干，上缴国库；公安机关扣押钟光明人民币171100元、扣押章长如人民币200000元抵扣应缴罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈志华人民陪审员  段曙光人民陪审员  蒋红梅二〇二〇年六月二十八日书 记 员  胡文军            校对责任人：陈志华                打印责任人：胡文军      附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。