安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1041号上诉人（原审被告）：安徽三安光电有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区东梁山路8号，统一社会信用代码91340200698989729N。法定代表人：林科闯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李玉娟，该公司员工。委托诉讼代理人：尤晓玲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江汉，男，1984年5月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：张甜，江苏天刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岚，北京大成（苏州）律师事务所律师。上诉人安徽三安光电有限公司（以下简称三安光电公司）因与被上诉人江汉劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人三安光电公司的委托诉讼代理人李玉娟、尤晓玲，被上诉人江汉及其委托诉讼代理人张甜、李岚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三安光电公司上诉请求：1.依法撤销一审法院(2019)皖0291民初2436号错误判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：原判认定事实不清。一、被上诉人自从上诉人处离职后未曾如约递交过就业证明，已构成违约。根据《遵守(保密协议)履行竞业限制义务承诺书》(以下简称“承诺书”)第三条第3项约定：“承诺人违反本承诺书，应向公司支付违约金人民币叁拾万元……”、第五条第三款约定：“承诺人离职后，每三个月，承诺提供一份目前的就业情况证明书……否则，公司有理由认为承诺人已经违反了保密及竞业限制义务”，被上诉人自从上诉人处离职后未曾如约递交过就业证明，应承担违约责任。该承诺书为被上诉人自愿出具，并未违反法律强制性规定，应认定为有效，一审判决未就此进行释明及认定，显然错误。二、上诉人提交的视频资料足以证明被上诉人违反竞业限制义务就职于聚灿光电科技(宿迁)有限公司(以下简称“聚灿光电”)的事实。1.视频资料及停车库照片清晰显示上诉人不仅租住宿迁市且办理了居住小区地下车库停车证，一方面证明被上诉人系长期居住于宿迁市，并非其所言离职后因生意而各地奔波；另一方面证明其于离职后多次于工作时间自驾或乘坐另一竞业限制案当事人徐志军车共同进入聚灿光电厂房工作。2.被上诉人于仲裁、一审庭审过程中均承认离职后多次进入上诉人提交的视频资料中显示地址，但其解释进入理由为仲裁庭审过程中声称进入的4号、5号厂房为江苏泰源光电科技有限公司(以下简称“泰源光电”)所有，其进入理由为创业购买泰源光电拍卖设备，但实则上述厂房已由聚灿光电于2018年6月3日通过宿迁市宿城区人民法院于阿里拍卖平台开展的“经济技术开发区通湖大道西侧4、5号厂房，1、2号研发办公楼，2、3号办公楼及土地”司法拍卖公开竞得，即使原厂房内有旧设备，也早已另行拍卖或在执行过程中清场另存了。而被上诉人于2018年8月31日从上诉人处离职后不可能存在泰源光电拍卖设备的事实，就此被上诉人也无相应证据以佐证，其理由不足以采信，但能证实视频真实性。3.被上诉人声称与曹玉飞、刘勇等四人共同创业故一同前往宿迁前往泰源光电厂区实地考察拟购买旧设备及原材料，而曹玉飞、刘勇经另案(竞业限制)仲裁、一审认定均已违反竞业限制义务，实际就职于聚灿光电，从曹玉飞、刘勇判决书认定的事实可见，被上诉人所述共同创业考察设备为虚假陈述，目的是为了掩盖其违反竞业限制就职于聚灿光电的事实。江汉辩称，1.未及时提供就业证明，不等同于违反了竞业限制义务，上诉人无权就此主张30万元的违约金。上诉人在被上诉人离职时，要求被上诉人签署的《遵守履行竞业限制义务承诺书》是一份格式合同，被上诉人在签署时实际上并不真正享有修改的权利，其中有关承诺人离职后一年内每三个月承诺提供一份目前的就业情况证明书（如目前单位的就业证明，自由职业的提供所在街道提供的相关证明等方式）给公司，否则公司有理由认为承诺人已经违反了竞业限制义务。该内容显然是排除了员工权利的条款，其后果直接免除了公司对员工违反竞业限制义务依法应当承担的举证责任，依法应当属于无效条款。上诉人如认为被上诉人确实存在违反竞业限制义务的违约行为，应当就该违约行为的事实进行充分的举证。被上诉人未按照约定提供就业情况证明的行为与被上诉人存在违反竞业限制义务的意图之间既无法律上的因果关系，也无事实上的必然联系。2.上诉人声称被上诉人离职后前往聚灿光电上班无事实依据，上诉人仅凭一张无法辨认时间地点的车辆停放照片，就推断出被上诉人在宿迁小区办理了地下车库停车证，以此认定被上诉人长期居住于宿迁，纯属自我猜测，毫无事实依据。其提供的视频资料存在明显的剪辑删改痕迹，且视频中从未显示被上诉人在离职后进入聚灿光电上班。上诉人声称被上诉人多次于工作时间自驾或乘坐徐志军车辆共同进入聚灿公司厂区工作，均系其主观臆断。视频中从未显示驾车人系被上诉人，亦未显示车辆系前往聚灿光电，且上诉人提及的徐志军已在另案中被芜湖中院认定为未违反竞业限制，并没有在聚灿公司上班。故上诉人认为被上诉人与徐志军共同进入聚灿公司上班，无事实依据。另外被上诉人已一再说明，其离职后本计划回老家利用茶园资源创业，但因茶叶市场偏冷收入不理想，无法满足家庭支出，在此期间被上诉人偶然从原同事处得到消息，获悉位于宿迁的泰源光电正在处理一些可用于LED蓝宝石衬底的旧设备和原材料，而且拍卖价格很低，于是被上诉人与多位原同事联系并商量后，一致认为可以借此机会发挥各自专业特长，尝试创业，而又不违反所背负的竞业限制义务。因此上诉人为了创业项目，有短暂停留在宿迁的事实情况。另外即使厂房被拍卖，亦不代表厂房内设备被清理完毕。上诉人所提供的拍卖公告写明了不对厂房现状作保证，上诉人所提供的该信息无法显示设备已被处理完毕，且被上诉人一再强调在宿迁并不等同于上诉人所称的在聚灿光电上班。另外曹玉飞和刘勇被认定存在竞业限制行为，这是二审法院依据证据规则作出的认定，这一认定结论不等于曹玉飞和刘勇关于创业项目的陈述为虚假陈述，只能表明其关于创业项目的解释，未能消除法庭对其可能存在竞业行为的怀疑。且另案的徐志军也参与了创业项目，二审法院依据证据规则认定其未违反竞业限制义务。综上，上诉人无证据证明被上诉人违反竞业限制义务，请求驳回上诉人全部上诉请求。江汉向一审法院起诉请求：1.请求判决江汉无需向三安光电公司支付违反竞业限制义务的违约金300000元且无须返还竞业限制经济补偿金9624元；2.请求判决江汉无须继续承担竞业限制义务；3、请求判决三安光电公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：江汉于2011年7月1日进入三安光电公司，2016年6月30日，双方签订固定期限劳动合同，期限自2016年7月1日至2021年6月30日。此外，双方曾于2016年6月30日签订了《保密协议书》，《保密协议书》约定江汉在竞业限制期限内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用三安光电公司有关的商业秘密，不得利用三安光电公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与三安光电公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方还明确竞业限制期限为1年，三安光电公司同意在竞业限制期间内每月向江汉支付离职前12个月平均工资的30%作为经济补偿，如江汉违反约定，除返还已支付的竞业限制补偿金外，还应向三安光电公司支付违约金30万元。2018年8月16日，因江汉申请辞职，双方解除了劳动关系，并签订了《遵守履行竞业限制义务承诺书》，明确江汉不得违反约定的竞业限制义务，否则应向三安光电公司支付违约金30万元及由此产生的费用（包括但不限于律师费、调查费、代理费、已支付的竞业限制补偿金等）。离职前江汉就职于三安光电公司外延部，担任组长岗位。自2018年10月19日起，三安光电公司共向江汉支付竞业限制补偿金9624元。另查明：2018年8月底，三安光电公司委托厦门黑曜石商务咨询有限公司调查江汉是否存在违反竞业限制义务的行为。该公司出具了《违反竞业限制调查报告》一份及跟踪拍摄视频一组。为此三安光电公司向厦门黑曜石商务咨询公司共计支付调查费用39000元。涉案多组视频显示的均为车辆停放及驶入聚灿公司厂区及江汉、刘勇等人见面的内容，并无江汉进入聚灿公司等内容。三安光电公司遂以江汉违反竞业限制义务为由，向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求江汉支付违约金30万元；2、返还已支付的竞业限制补偿金9624元（4个月）；3、支付因取证而产生的费用39000元；4、立即终止与聚灿公司劳动关系，继续履行竞业限制义务。2019年4月24日开庭进行了审理。2019年5月20日该委裁决江汉向三安光电公司一次性支付竞业限制义务违约金30万元，并返还竞业限制经济补偿金9624元并继续履行竞业限制义务，江汉不服向法院提起诉讼。还查明：1、聚灿公司的经营范围为照明器件、显示器件、光电器件的研发、组装、生产和销售、LED图形化衬底、LED外延片、LED芯片研发、生产、销售、技术服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定或禁止企业经营的商品和技术除外）；LED应用产品系统工程的安装、调试、维修；合同能源管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；2、三安光电公司的经营范围为光电科技研究、咨询、服务；电子产品生产、销售；超高亮度发光二极管（LED）应用产品系统工程的安装、调试、维修；腐蚀品（氨水）批发；自营和代理各类产品和技术进出口业务，但国家限定或禁止企业经营的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；本案审理过程中，该院依三安光电公司申请，调取江汉在宿迁市社会保险基金管理中心、苏州工业园区社会保险基金和公积金管理中心的参保信息及居住信息，经调查，江汉在上述中心无相关参保信息，江苏省居住管理平台亦未查到居住信息。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则。本案三安光电公司应当举证证明江汉存在违反竞业限制义务的事实存在。由于三安光电公司未能提交江汉进入聚灿公司工作的直接证据如劳动合同，缴纳社保记录等等，而三安光电公司委托的厦门黑曜石商务咨询有限公司跟拍视频仅能显示江汉等人见面及车辆驶入聚灿公司及停放地点的内容，江汉是否多次进入聚灿公司内部不能通过视频进行认定，故不能达到江汉进入该公司工作的高度盖然性的判断，无法达到三安光电公司的证明目的。因此，该院无法认定江汉进入聚灿公司工作的事实。江汉于2018年8月16日与三安光电公司解除劳动关系，至本案判决之日止，竞业限制期限已届满，因此，无须再继续履行竞业限制义务。综上，该院对江汉的在本案中主张的诉讼请求，予以支持。三安光电的主要抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：江汉无须向安徽三安光电有限公司支付违反竞业限制义务的违约金30万元、返还竞业限制补偿金9624元及继续履行竞业限制义务。案件受理费10元，由安徽三安光电有限公司负担。二审期间，上诉人三安光电向本院提交曹玉飞、被上诉人仲裁庭笔录，曹玉飞和刘勇的一审、二审判决书作为新证据，拟证明下列事实：1.仲裁庭审过程中曹玉飞与被上诉人均声称与刘勇等四人共同创业一同前往泰源光电考察设备。2.另案中，曹玉飞、刘勇关于前往泰源光电考察设备所述一审不予采纳，一审认定曹玉飞、刘勇违反竞业限制就职于聚灿光电的事实。3.被上诉人进入聚灿光电的理由不成立，实际进入原因为工作。江汉质证认为：对该两组证据关联性均不予认可，且与被上诉人一同考察创业项目的另案当事人徐志军被芜湖市中级人民法院认定为未违反竞业限制，未前往聚灿上班，二审法院对徐志军的创业项目也未予以否定，故刘勇、曹玉飞的判决无法证明被上诉人创业的理由不成立，更无法证明被上诉人前往聚灿上班。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：一、关于被上诉人未依照其签订的《遵守履行竞业限制义务承诺书》的约定提供就业情况证明，是否能认定其违反了竞业限制的相关规定。本院认为，该《遵守履行竞业限制义务承诺书》中关于“承诺人离职后一年内，每三个月提供一份就业情况证明，……否则，公司有理由认为承诺人已经违反了保密及竞业限制义务”的规定属于格式条款，且该规定免除了三安光电公司对员工违反竞业限制义务应承担的举证责任，应为无效条款，三安光电公司仍应对江汉是否存在违反竞业限制的行为承担举证责任。二、关于三安光电公司提供的视频资料及其他证据材料能否证明江汉违反竞业限制义务就职于聚灿公司的事实。本院经审查三安光电公司二审提交的证据材料，认为该证据材料与本案并无关联性，达不到其证明目的。其一审提供的视频资料仅显示江汉等人见面及车辆驶入聚灿公司及停放地点的内容，并不能反映出江汉多次进出聚灿公司，无法达到江汉进入聚灿公司工作的高度盖然性判定。一审法院经审查分析认为该证据不足以证明江汉进入聚灿公司工作的事实，并支持江汉的诉讼请求并无不当。综上，上诉人三安光电公司上诉请求和理由不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽三安光电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年六月十九日法官助理薛靓靓书记员米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。