四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5448号 上诉人（原审原告）：曾从全，男，1967年12月2日出生，汉族，住四川省邛崃市。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军成都军区联勤部副食品加工厂，住所地四川省邛崃市临邛镇文星街336号。 负责人：何荣斌，厂长。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军成都军区军需物资采购供应站(中国人民解放军78565部队)，住所地四川省成都市黄田坝。 负责人：程志东，部队长。 上诉人曾从全与被上诉人中国人民解放军成都军区联勤部副食品加工厂（以下简称副食品加工厂）、中国人民解放军成都军区军需物资采购供应站（以下简称供应站）劳动争议一案，不服四川省邛崃市人民法院（2012）邛崃民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曾从全上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付1997年8月至2004年8月期间周六、周日、节假日和超时加班工资报酬和福利待遇及克扣少发上诉人工资共计153606元，赔偿金76803元；2.诉讼费由被上诉人承担。后上诉人曾从全放弃部分上诉请求，要求被上诉人向上诉人支付1997年8月至2004年8月期间法定休假周六、周日、节假日、超时加班工资报酬和福利待遇以及1997年8月至1999年12月克扣少发上诉人工资共计82212元及赔偿金。事实与理由：1.一审以上诉人主张少发的工资是以他人的工资标准计算的为由判决驳回上诉人关于少发工资的诉请有误，上诉人已经提交了自己的工资审批表作为证据；2.一审错误地将“红楼大酒店”与“红楼公司”混淆；3.上诉人一审中申请了证人出庭证明上诉人1997年8月至1999年6月在红楼大酒店工作时的加班，申请证人出庭以及工资发放表、加油站交接班的油料销售记录表证明上诉人2001年6月至2004年8月的加班事实；4.上诉人多次申请调取由被上诉人掌握的上诉人在红楼大酒店上班时的关于加班的证据，在加油站上班时加班的相关证据，1997年8月至2004年8月的工资、福利发放表，一审法院未予调取。被上诉人也没有举证，应当承担举证不能的后果。 被上诉人副食品加工厂、供应站未发表答辩意见。 曾从全向一审法院起诉请求：副食品加工厂和四川成都红楼集团实业有限公司（以下简称红楼公司）共同支付加班工资共计153606元、赔偿金153606元。 一审法院经审理查明，1997年8月，曾从全退伍后被邛崃市退伍军人安置领导小组办公室安置在副食品加工厂工作，曾从全的工资及福利待遇由该加工厂发放。2004年9月，曾从全承包管理副食品加工厂的下属部门晨阳加油站至2006年2月，在该期间，曾从全的工资待遇由其自行解决。2006年3月，曾从全将晨阳加油站移交给副食品加工厂后至今，便未再上班。2010年7月6日，曾从全就其与副食品加工厂之间的劳动争议向邛崃市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以已经超过仲裁时效为由，作出《不予受理通知书》。供应站为副食品加工厂的上级主管部门。 一审审理中，曾从全主张加班工资共计153606元、赔偿金153606元。具体为：（1997年8月—1999年7月）红楼实业餐饮部：法定节假日、节假日、正常加班的加班工资20552元，这部分的赔偿金为10276元；1997年7月—1997年12月液油车间：正常加班的加班工资、四季度的奖金534元，2000年克扣曾从全工资3768元；2001年1-3月，克扣曾从全工资2131元。晨阳加油站：加班费共计133054元。 曾从全为证明其主张，向一审法院提供证据有：一、红楼公司工作简历证明，红楼公司职工证明，证明曾从全是在红楼公司担任餐饮部经理和酒店采购业务；二、1997年8月至1999年12月曾从全工资福利表，证明曾从全的工资福利在1999年9月前工资和津贴合计为438元；1999年9月至2006年10月曾从全的工资和津贴均有增长，具体数额为，570元、654元、767元、802元、876元、914元、966元、1015元。三、1999年11月工资（津贴）发放表，证明曾从全的工资没有足额发放；四、2001年邛民初字第74号判决书，确认曾从全的工资为628元；五、因工伤死亡认定表，证明1999年12月23日下午5时40分，曾从全与他人发生交通事故，系工伤；六、证明一份，证明曾从全从2001年4月起在晨阳加油站白天上班，晚上守夜直到2004年8月曾从全承包加油站；七、社保证明，邛崃市人民法院邛民初字第1216号民事判决书，证明曾从全参保情况；八、2008年、2001年1月至2001年12月工资发放表，证明曾从全的工资情况。 证人曾从芬一审庭审中出庭证实，曾从全在红楼公司上班担任餐饮部经理并从事采购工资。 曾从全举证说明：《全国年节及纪念日放假部分》，国家全年规定的节假日为12天。一、1.曾从全从1997年8月到10月三个月试用期的月平均工资为268元，比同工龄同工种每月438元少发了510元；1997年年终奖500元未发，国庆节、中秋节、元旦节各100元未发、春节200元未发、烤火费100元未发、工会费100元未发。合计1710元未发；2.1998年克扣少发工资1416元。1997年年终奖1000元未发，劳动节、端午节、建军节、国庆节、中秋节、元旦节各100元未发、春节200元未发、烤火费100元未发、工会费100元未发，合计3616元；3.1999年1月至6月少发1416元工资，劳动节、端午节各100元未发，合计1616元。以上为1997年至1999年未发的工资和福利，合计为6942元。二、1.1997年8月至12月，5个月加班天数为153天×5小时超/天÷8小时为65.63天，以每月438元工资计算，加班费为95.63天×（438元/元÷31天/月）×150%，为2027元；2.5个月的星期六、日加班费为1130元（5个月×8天/月×438元/月÷31天/月×200%）；法定节假日8.1建军节加班费为3199.4元（438元/月÷31天/月×300%）；3.1998年1月至12月，1998年1月至12月，365天×5小时超/天÷8小时/天=228.1天，加班费为228.1天×(570元/月÷31天)=4194元×150%=6291元；全年星球六、日加班费计算如下：共计104天，104天×(570元/月÷31天)=1912元，1912元×200%=3824.5元，全年法定节日加班费如下计算，元旦2天+春节2日天+五一节2天+八一节1天+中秋节1天+10月国庆节2天=10天，10天×（(570元/月÷31天)=183.9元，183.9元×300%=551.7元，总计10667.00元，赔偿金：5334元。1999年1月—7月的加班费计算如下：7个月212天，8小时/天=132.5元，132.5元×（612元/月+31天)=2615.5元×150%=3923元；星期六、日61天×（612元/月÷31天)=1204元，1204元×200%=2408元，法定节日、元旦2天+春节2天+五一节2天=6天；6天×（612元/月÷31天)=118.4元×300%=355元。 总计6686元，赔偿金3343元。 以上三项总计加班费20552元、赔偿金10276元。 二、1.1999年7月至12月曾从全在液油车间上班，负责拉黄豆炒小麦加工成粉，为防止停电和机器故障检修，要提前备好三天的料，曾从全于23日17时30分下班回家途中发生车祸前，连续加班备好了24、25、26、27、28、29、30、31日8天的料，19日起全车间上双班，加班至23日共5天，提前备好3天料，合计加班8天工资报酬。{（617÷22天)×8}×150%=334元未发；2.第四季度奖金200未发。合计：534元。 三、1.2000年1至3月工资未发654×3个月=1962元，2000年4月至7月克扣工资（654-500元）×4个月=616元，8月至12月（654-416）×5个月=1190，合计：3768元。 四、2001年1月至3月(654+767)÷2×3个月=2131元。 以上一、二、三、四各项总计：33927.6元，赔偿金1027.6元。 五、2001年4月至2004年8月曾从全和同事陈玉辉两人在晨阳加油站，白天上班，晚上守夜，每周六、日双休和法定节日春节等没有休息过，没有补休和补发加班工资，2001年工资审批为变前767元/月变动后802元/月，变动后802元/月,后为2003年变动876元/月，2004年变后为变动前914元/月变动后为每月966元。 根据相关规定劳动法第44条法定节假日安排工作而不能补休的应支付劳动者日工资标准150%、200%、300%的工资报酬。 1.2001年4月至12月双休日加班报酬{（9个月×8天/每月)÷22天/每月}×741×200%=4850元 2002年1月至12月双休日加班报酬{（12个月×8天/每月)÷22天/每月}×839×200%=7322元 2003年1月至12月双休日加班报酬{（12个月×8天/每月)÷22天/每月}×895×200%=7810元 2004年1月至7月双休日加班报酬{（7个月×8天/每月)÷22天/每月}×940×200%=4785元 2.克扣少发工资2001年4月至9月（767-416）×6=2106元、2001年10月至12月{（767+802)÷2-500}×3个月=853元、2002年1月至12月（平均工资839-500）×12个月=4068元、2003年1月至12月（平均工资895-416）×12个月=4740元、2004年1月至8月（平均工资940-416）×8=3520元。合计15287元。 3.曾从全在晨阳加油站从2001年4月至2004年7月，一直守夜40个月未发加班工资报酬，40个月×{（2001年平均工资741+2002年平均工资839+2003年平均工资895+2004年平均工资940)÷4}×150%=51225元。 4.2001年4月至2004年7月3年多法定节假日未休息，3年春节、劳动节、国庆节3×3×3=27天，3年元旦、端午、建国、中秋3×4×1=12天，共计39天加班工资报酬。（39天÷22/月）×（2001年平均工资741+2002年平均工资839+2003年平均工资895+2004年平均工资940)÷4}×300%=4540元。 5.在晨阳加油站每天超时4小时上班。2001年135天÷22/月×2001年平均工资741元/月=4547元。 2002年180天÷22/月×2002年平均工资839元/月=6864元。 2003年180天÷22/月×2003年平均工资895元/月=7322元。 2004年120天÷22/月×2004年平均工资940元/月=5127元。 合计：23860元。 各项总合计133054元。 副食品加工厂质证认为，曾从全的工资和各类福利已发，不存在补发工资，曾从全是以他人的工资标准计算补发工资的，计算错误，根据曾从全的工作性质不存在加班情形，且诉讼请求已超过仲裁时效的规定。 一审法院另查明，曾从全在（2008）邛崃民初字第1216号与副食品加工厂劳动争议案中的第6项诉讼请求为：副食品加工厂、供应站给付曾从全1998年7月至2004年7月期间的加班工资计74813元；该判决书认为，该项诉讼请求均未在劳动争议仲裁中提出，属于新增加的诉讼请求，与本案诉争的工伤待遇和补发工资具有可分性，故根据最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，曾从全应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对该项请求在本案中不予审理。该判决书经成都市中级人民法院在2010年9月6日以（2010）成民终字第3046号作出维持原判的判决。 一审法院认为，曾从全主张少发的工资是以他人的工资标准与自己实际工资的差额计算的，而用人单位在分配工作时，根据不同的工作状况、工作要求确定不同的工资待遇是用人单位的自主经营权。曾从全并没有举证证明其与他人的工作一样却享受不同的工资待遇。因此，不能以差额来计算少发的工资。曾从全主张的各类待遇没有发放，但其提供的证据不能证明，故一审法院不予认定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利法律后果”。根据该规定应当明确：第一，劳动者主张加班工资的，对加班事实的举证责任首先在劳动者一方，劳动者应就加班事实提供相关证据证明。从曾从全的主张来看，曾从全主张的加班工资均是以不是自己的工资标准进行计算的，而是以与他人之间的工资差额计算的，故一审法院不予认定。曾从全主张的加班费一审法院不予认定。加班费不能认定的情况下，曾从全主张的赔偿金一审法院也不予认定。曾从全要求红楼公司承担连带责任与已生效的成都市中级人民法院（2011）成民终字第3046号民事判决书和四川省高级人民法院的（2012）年川申字第1043号民事裁定书认定的事实不一致，成都市中级人民法院（2010）成民终字第3046号民事判决书和四川省高级人民法院的（2012）年川申字第1043号民事裁定书认定曾从全与供应站之间存在劳动关系。因此，曾从全要求副食品加工厂、供应站与红楼公司一同承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审判决：驳回曾从全的诉讼请求。案件受理费10元，由曾从全负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案二审争议焦点为上诉人主张的1997年8月至2004年8月加班工资、福利待遇和1997年8月至1999年12月少发的工资，以及因未支付上述费用的赔偿金能否得到支持。对此，本院认为，关于上诉人的加班工资及福利待遇问题。根据《最高人民法院（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利法律后果”。本案中，上诉人主张1997年8月至2004年8月在红楼大酒店、加油站工作时的加班工资，应当提供客观证据证实存在加班事实，但上诉人仅凭油料销售记录与证人证言尚不足以证明加班事实的存在。同理，上诉人提交的证据也不足以证实1997年8月至2004年8月期间存在其所主张的福利待遇事实。关于上诉人主张的1997年8月至1999年12月克扣少发的工资问题。本案中，上诉人仅提交了1999年6月、1999年11月及2001年11月的工资审批表和2000年、2001年的部分工资（津贴）发放表及工资发放表，未提交其他证据印证1997年8月至1999年6月其应领取的工资金额，故本案现有证据不足以证明1997年8月至1999年12月期间被上诉人克扣少发上诉人工资82212元。另外，上诉人要求调取其认为由被上诉人掌握的各项证据，也应先提供初步证据证明被上诉人确实掌握上诉人所主张的相关证据，况且上诉人一审起诉时距其申请调取的证据形成时间已超过十年，被上诉人是否还保留相关材料，上诉人也未予证明。综上，上诉人主张的由被上诉人支付上诉人1997年8月至2004年8月期间法定休假周六、周日、节假日和超时加班工资报酬和福利待遇以及1997年8月至1999年12月克扣少发上诉人工资共计82212元均不能得到支持，故其基于上述费用主张的赔偿金也不能得到支持。 综上所述，上诉人曾从全的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曾从全负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 睿 审判员 付冬琦 审判员 陈丽华 二〇二〇年六月二十八日 书记员 孙 瑛