山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2297号上诉人（原审原告）：韩鸾英，女，1963年7月26日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：韩健，山东曦宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博兴县兴福镇书杰商用厨具设备厂，住所地：山东省博兴县兴福镇城李村。法定代表人：李华锋，该公司经理。委托诉讼代理人：张宝玉，博兴捷诚法律服务所法律工作者。上诉人韩鸾英因与被上诉人博兴县兴福镇书杰商用厨具设备厂（以下简称书杰厨具设备厂）劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。韩鸾英上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人损失共计134931.50元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定，上诉人于2017年7月至2018年7月1日在被上诉人处工作，因工受伤构成劳动障碍九级伤残，并依法享受工伤待遇。但原审法院认为上诉人在事故发生时已经年满54周岁，并依据《山东省贯彻实施办法》第二十五条“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”之规定，不支持其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，属于适用法律错误。第一，《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定“工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付;距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付;达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，该条规定中，职工达到退年龄或越接近退休年龄，其就不再享受或越少享受上述两项补助金，是指职工在达到退休年龄、办理退休手续后，正常享受养老保险待遇的情况下而作的规定。本案中上诉人在被上诉人处工作时间较短，且用工单位也没有为其缴纳相关社会保险，上诉人即使达到退休年龄，也不存在办理退休手续，享受保险待遇的情况，因此，《山东省贯彻实施办法》规定的年龄，不能作为上诉人是否享受该两项补助金及数额的标准。第二，对于退休年龄的限定，并没有明确的法律规定。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中虽规定了退休年龄女工人50周岁、女干部55周岁，但该暂行办法所适用的主体为全民所有制企业、事业单位和党政机关、事业团体的工人，而上诉人为务工农民，其身份不适用于《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中关于退休年龄的规定。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条列明的劳动合同终止的情形并未包括对劳动者年龄的限制，本案中上诉人向博兴县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请时亦超过了五十五周岁，仍被认定为工伤，可见，上诉人超过五十五周岁时博兴县人力资源和社会保障局仍认可上诉人与被上诉人依然存在劳动关系。第四,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的情形里面包括“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，但对劳动者何时开始享受基本养老保险待遇并未做规定。第五,劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系并不受年龄的限制，劳动者与用人单位之间形成劳动关系之后在工作过程中所受的伤被认定为工伤的，亦应按工伤标准来得到赔偿。第六，参照劳动和社会保障部在2001年12月22日发布的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条规定“农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费15年的，可按规定领取基本养老金”，可见上诉人作为农民工，其工作年龄至55周岁，亦为国家所允许，且其工作年限的长短亦不受年龄所限制。综上，上诉人因工受伤，理应享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工伤保险待遇。原审法院虽认定事实清楚，但适用法律错误，应依法改判。上诉人为维护自己的合法权益，特依法提起上诉，望判若所请。书杰厨具设备厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，明确了符合一定情形的超龄劳动者，用人单位承担工伤保险责任，但未明确双方存在劳动关系。上诉人的经济补偿金本不应得到支持，但我方对一审判决无异议，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩鸾英向一审法院起诉请求：1.请求确认诉讼双方的劳动关系自2018年7月18日韩鸾英治疗出院后即为解除；2.请求书杰厨具设备厂依法支付经济补偿金2878.5元；3.请求书杰厨具设备厂依法支付工伤保险待遇137950元。一审法院认定事实：2017年7月份至2018年7月1日，韩鸾英被招聘至书杰厨具设备厂工作。2018年7月1日，韩鸾英在与同事李延红一起操作折弯机时，因李延红不小心踩动脚踏开关，导致韩鸾英手被挤伤。韩鸾英进入博兴兴福手足外科医院治疗18天。其后，自2018年9月8日至2018年10月8日，韩鸾英在博兴兴福手足外科医院进行康复治疗，共花费780元。2019年8月30日，经滨州市劳动能力鉴定委员会鉴定，韩鸾英被鉴定为：劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2019年1月22日，博兴县人力资源和社会保障局出具博人认定字【2019】第7号《认定工伤决定书》认定韩鸾英所受伤害为工伤。2019年11月1日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字【2019】第220号《不予受理通知书》，认为该案不符合受理条件，决定不予受理。另查明，韩鸾英自2017年12月至2018年8月，在书杰厨具设备厂工作这9个月，月平均工资为2795元。一审法院认定事实：本案系劳动争议纠纷。韩鸾英因工受伤，应当享受工伤保险待遇。对于韩鸾英的诉求，一审法院认定如下：1.对于其经济补偿金2878.5元的认定。韩鸾英在书杰厨具设备厂工作期间，该厂作为用人单位未给韩鸾英缴纳社会保险，因此韩鸾英作为劳动者可以依法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。且韩鸾英在书杰厨具设备厂工作时间已超过半年，因此用人单位应向韩鸾英支付一个月工资作为经济补偿金。韩鸾英自2017年12月至2018年8月的平均工资为2795元，2019年我市月平均工资为4797.5元，本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，因此应按照本地区平均工资的60%计算，即2878.5元。2.对于康复费用780元的认定。韩鸾英提供12份博兴兴福手足外科医院收费票据予以证实，确系其工伤后实际康复费用支出，一审法院依法予以支持。3.对于住院伙食补助费540元的认定。韩鸾英共住院18天，按照每天伙食费30元计算，属于必要且合理的诉求，一审法院依法予以支持。4.对于交通费500元的认定。韩鸾英出院后在博兴兴福手足外科医院做过12次康复治疗，韩鸾英住所地为博兴县，距离其康复医院较近，一审法院酌情按照康复一次交通费30元计算，对交通费总额认定为360元。5.对于住院期间护理费1800元的认定。韩鸾英共住院18天，按照每天由一人护理，护理费100元计算，一审法院认为，结合韩鸾英伤情，住院期间由一人护理确有其必要性，且诉求的护理费用属于法定数额范围，因此依法予以支持。6.对于停工留薪待遇的认定。停工留薪期指的是针对身体不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗和恢复所需要的时间，一审法院按照韩鸾英的受伤程度以及依照法律规定，认定其停工留薪期为4个月，韩鸾英受伤时，其月平均工资为2795元，不足统筹地区职工平均工资的60%，因此应按照本地区平均工资的60%计算，即2878.5元，因此认定其停工留薪待遇为11514元（2878.5元/月×4月）。7.对于一次性伤残补助金的认定。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为九个月的本人工资，即25906.5元（2878.5×9月）。8.对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的认定。《山东贯彻实施办法》第二十五条规定“达到法定退休年龄或按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，涉案事故发生时，韩鸾英已满54周岁，超过企业女职工法定退休年龄，故对其诉求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院不予支持。综上，对于韩鸾英的诉求，一审法院依法支持以下款项：1.经济补偿金2878.5元；2.康复费用780元；3.住院伙食补助费540元；4.交通费360元；5.住院期间护理费1800元；6.停工留薪期工资11514元；7.一次性伤残补助金25906.5元。以上共计43779元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，判决：一、依法解除韩鸾英与书杰厨具设备厂的劳动关系；二、书杰厨具设备厂于本判决生效之日起十日内支付韩鸾英损失共计43779元；三、驳回韩鸾英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由书杰厨具设备厂负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人书杰厨具设备厂应否向上诉人韩鸾英支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函(2001)125号）规定：“国家法定退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”上诉人韩鸾英系女工人，年满54周岁，超过国家法定退休年龄。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》【（2010）行他字第10号】规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《工伤保险条例》第四十二条规定，“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失待遇条件的……”《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定：“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。一审法院依据《工伤保险条例》、《山东省贯彻实施办法》的相关规定来确定韩鸾英的工伤保险待遇，适用法律正确。韩鸾英以自己未达到退休年龄主张书杰厨具设备厂向其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本院不予支持。综上，韩鸾英的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩鸾英负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  王 琳二〇二〇年六月十一日法官助理杨群群书记员韩静