贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终867号 上诉人（原审原告）：中百利呈建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园大街花果园项目E区第E7楼1单元21层7号。 法定代表人：刘海峰，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贵州闽昇资产管理发展有限公司，住所地：贵州省兴仁市东湖街道办事处振兴大道。 法定代表人：唐亲鸿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：荀娅，贵州高浩律师事务所律师。 原审第三人：四川省盛厦建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县云锦镇。 法定代表人：张守贵，系该公司总经理。 原审第三人：贵州鸿兴信息咨询有限公司，住贵州省贵阳市国家高新技术开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B452室。 法定代表人：姚富全，系该公司执行董事。 原审第三人：周汝宣，男，1973年4月21日生，汉族，住四川省合江县。 原审第三人：田希华，男，1967年11月6日生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：吴勇均，男，1989年6月8日生，汉族，住四川省武胜县。 原审第三人：吴海，男，1987年1月29日生，汉族，住费州省毕节市。 原审第三人：胥世明，男，1974年2月8日生，汉族，住四川省泸县。 上诉人中百利呈建设工程有限公司（以下简称“中百公司”）与贵州闽昇资产管理发展有限公司（以下简称“闽昇公司”）、第三人四川省盛厦建筑工程有限公司（以下简称“盛厦公司”）、贵州鸿兴信息咨询有限公司（以下简称“鸿兴公司”）、周汝宣、田希华、吴勇均、吴海、胥世明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初2336号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中百公司上诉请求：1、撤销一审判决，查明本案事实，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失206000元;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，客观上损害了上诉人的合法权益，具体理由如下：一、一审判决根据建设部于1999年12月推行的《建筑工程施工合同示范文本》，只认定了56天的停工损失，没有事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中第二部分通用条款明确记载:“通用合同条款及条款内容见国家发展和改革委员会、财政部、建设部等九部委局【2007】第59号令《通用合同条款》”而一审判决却错误的以1990年12月推行的《建筑工程施工合同示范文本》为依据，认为停止施工超过56天后，承包人有权解除合同。是认定事实不清。其次，无论是2007版的《通用合同条款》还是1999版的《通用合同条款》，均约定的是因发包人违约承包人有权解除合同。一方面，该约定解除只是一个期限的约定，而不是必须解除合同。上诉人有权选择继续履行;另一方面，被上诉人也一直要求上诉人继续履行(根据建设工程施工的实际，解除合同后，在短时间内难以组织施工)上诉人进场后，多次口头催促被上诉人尽快完善开工准备工作。无果后，于2015年4月24日书面致函被上诉人，要求办理相关开工事宜被上诉人也承诺尽快办理。因此，不能认为不解除合同就是故意扩大损失。再次，根据第三人四川省盛厦建筑工程有限公司(以下简称盛厦公司)于2015年7月29日向被上诉人发出的载明田希华、吴勇均两个施工班组2015年6月前损失的认证清单载明的停工事实，被上诉人也子以确认。只是未认可两个施工班组每月产生的损失额121000元，但对停工时间是确认的。因此，该认证清单应认定为被上诉人对两个班组停工6个月的工资的赔偿作出认可。二、一审判决未认定旋挖机的损失是事实认定不清。2015年8月13日的《会议纪要》第一条明载明:“1、旋挖机所产生的误工补偿切结至2015年8月12日……2、闽昇公司于2015年8月13日支付给旋挖桩机所有人吴海10万元，于2015年8月21日前支付给旋挖机所有人吴海20万元。上述两个款项用于预付旋挖机的误工赔偿，旋挖杨的剩余误工补款项及支付方式由双方另行协商，3、旋挖机进场日起至切结日所产生的误工费用，闽昇公司和旋挖机所有人吴海在2015年8月21日前协商一致并签证确认”。以上记载明确表明旋挖机的误工补偿被上诉人也明确表示认可。但被上诉人只支付了10万元，对于剩余的误工补偿款及支付方式没有达成一致意 见，也没有进行签证确认。因此，旋挖机损失应当按照上诉人与吴海签订的《补充协议》进行计算。但一审判决却以无法证实损失已实际产生和损失的权利主体为吴海为由，对旋挖机的损失不予支持，是事实认定不清。三、一审判决未认定胥世明班组的工资损失是事实认定不清。对于胥世明班组的工资损失，上诉人、被上诉人以及胥世明于2015年8月6日签订了《协议书》，明确了胥世明的停工损失为62万元，且被上诉人表示担保负责，该损失是被上诉人明知且认可的但一审判决却以不能查证其真实性为由不予支持是事实认定不清。 闽昇公司二审未答辩。 盛厦公司二审未答辩。 鸿兴公司二审未答辩。 周汝宣、田希华、吴勇均、吴海、胥世明二审未答辩。 中百公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告闽昇公司支付原告中百公司停工损失3793000元；2、案件受理费由被告闽昇公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2014年12月11日，原告中百公司与被告闽昇公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由原告中百公司承包建设被告闽昇公司发包的位于贵州省兴仁市工程，被告闽昇公司应于开工前十日提供图纸，合同签订后十日内提供“四通一平”施工场地，并提供其他满足施工需求的条件，另约定合同自被告闽昇公司与第三人鸿兴公司签订《抵押借款合同》后，第三人鸿兴公司支付第一次款项起生效，若第三人鸿兴公司未支付第一次款项，合同自行失效。合同签订后，被告闽昇公司向原告中百公司发出工程开工令，将工程正式开工日期定为2014年12月28日，2015年1月6日，被告闽昇公司向原告中百公司发出进场通知书，要求其正式进场施工，原告中百公司同日组织胥世明、田希华、吴勇均三个施工班组进场。2015年1月25日，原告中百公司与第三人吴海签订《劳务分包施工合同》，将西南服装交易仓储物流园一期工程的工程桩分包给第三人吴海实施，后双方于2015年3月27日签订《补充协议》，对因原告中百公司的原因导致无法正常施工产生的误工损失赔偿进行约定，误工三个工作日内不计误工损失，每耽搁一个工作日以每日8000元作为误工补偿，旋挖机组人工费按每日200元计算。2015年4月25日，原告中百公司向被告闽昇公司发出函件，告知被告闽昇公司尽快开展前期准备工作，以便原告中百公司尽快进入施工阶段，并向被告闽昇公司提供了原告中百公司现场人员工资及设备损失费用明细。2015年6月10日，原告中百公司与被告闽昇公司签订《西南服装交易仓储物流园一期解除施工合同》，解除双方于2014年12月11日签订的《建工程施工合同》，由原告中百公司指定的第三人盛厦公司继续承建西南服装交易仓储物流园一期工程，同日第三人盛厦公司与被告闽昇公司签订了《西南服装交易仓储物流园期施工合同》，由第三人盛厦公司继续后续建设工程的施工。2015年8月6日，原告中百公司与被告闽昇公司、第三人胥世明签订《协议书》，由原告中百公司支付第三人胥世明余款55万元及损失7万元，被告闽昇公司提供担保。 另查明：2015年7月29日，第三人盛厦公司就田希华、吴勇均两个施工班组在2015年6月前因被告闽昇公司的原因未动工而产生的每月损失121000元向被告闽昇公司发出认证清单，被告闽昇公司于2015年7月31日回复情况属实，具体金额待审核后予以确定。 一审法院归纳本案争议的焦点为：一、原告中百公司与被告闽昇公司签订的《西南服装交易仓储物流园一期施工合同》是否合法有效，被告闽昇公司是否承担违约赔偿责任？二、原告中百公司的损失如何认定？ 一审法院认为，关于争议焦点一，原告中百公司与被告闽昇公司签订的《建设工程施工合同》原系附条件生效合同，以第三人鸿兴公司与被告闽昇公司签订《抵押借款合同》且第三人鸿兴公司支付第一次款项为合同生效条件。合同签订后，双方在合同所附生效条件未达成之前便按照合同约定履行义务，应视为双方对合同进行实质性变更，放弃合同所附生效条件，故双方签订的《建设工程施工合同》有效，双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。对于被告闽昇公司提出案涉建设工程系必须进行招标的建设工程的辩解意见，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”规定，案涉建设工程资金来源系企业自筹，且不涉及基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，非必须进行招标建设工程，案涉《建设工程施工合同》系生效合同，故对其提出的案涉建设工程应当进行招标而未招标致使合同无效的辩解，不予采纳。被告闽昇公司未能按合同约定就案涉工程提供基本施工条件，系案涉工程未能正常开工的根本原因，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，原告中百公司因此遭受的损失，其依法应当承担违约赔偿责任。双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定，被告闽昇公司应于开工前十日提供图纸，于合同签订后三十日内提供“四通一平”施工场地，并提供其他满足施工需求的条件，其未能按照合同提供上述图纸及其他施工所需基本条件，结合被告闽昇公司对认证清单体现的停工事实的确认，能够相互佐证工程停工系被告闽昇公司未能够提供相应的建设施工基本条件所导致，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，其应当承担因此给原告中百公司造成的损失。 关于争议焦点二，对原告中百公司提供的第三人盛厦公司于2015年7月29日向被告闽昇公司发出的载明田希华、吴勇均两个施工班组2015年6月前损失的认真清单所证明的停工事实，被告闽昇公司予以确认，但一直未认可该认证清单中载明的田希华、吴勇均两个施工班组每月产生的损失额121000元，一审法院结合原告中百公司提交的田希华、吴勇均两个施工班组的每月驻现场管理人员工资表，以及第三人盛厦公司向被告闽昇公司发出的认证清单，以工资表中载明的两个施工队每月产生的工资损失92800元予以综合认定原告中百公司在承建涉案建设工程停工期间该两个施工队的每月损失。关于原告中百公司主张的该公司管理人员工资，除其提交的工资表之外，无其他证据佐证，不能查证其真实性，对该部分诉求，不予支持。关于胥世明施工班组的损失，虽原告中百公司、被告闽昇公司及第三人胥世明三方签订了《协议书》，由原告中百公司支付第三人胥世明余款52万元及损失7万元，对该损失金额，不能查证其真实性，仅凭该《协议书》不足以认定该款项的性质以及是否已实际支付和产生，被告闽昇公司不予认可，原告中百公司亦未提交其他证据相互佐证，故对原告中百公司的该部分诉求，不予支持。关于旋挖机损失，原告中百公司与第三人吴海签订的《补充协议》，对系双方就如何计算损失进行约定，但不足以证实该损失已实际产生，且被告闽昇公司与吴海并无直接的合同权利义务关系，该损失的权利主体应为吴海，可由吴海自行主张权利，故对原告的该部分诉求，不予支持。综上，原告中百公司进场后因被告原因未能正常开工造成的损失，被告闽昇公司应当予以赔偿，但原告中百公司自2015年1月进场至2015年6月双方解除建设工程施工合同长达六个月之久，在协商未果的情况下，应当对建设工程的前景有一定合理的预见，停工风险有较为理性的把握，停工后应积极采取措施防止损失扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，在建设工程长期未能开工的情况下，原告中百公司应当积极采取适当措施防止损失扩大，对其未采取适当措施产生的扩大损失，不予支持。根据建设部于1999年12月推行的《建筑工程施工合同示范文本》在停止施工超过56天后，承包人有权利解除合同，本案工程停工时间较长，在停工时间达到56天时，原告中百公司仍然未采取措施防止损失扩大，故对停工56天内的损失，被告闽昇公司应予以赔偿，共计为173227元（92800元＋92800元÷30天×26天）。原告中百公司诉请的其他损失，无事实和法律依据，不予支持。第三人鸿兴公司、吴勇均、吴海、胥世明经一审法院依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”规定，决定对本案缺席判决。 综上所述，原告中百公司的诉讼请求，部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第ー百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下： 一、限被告贵州闽昇资产管理发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告中百利呈建设工程有限公司停工损失173227元； 二、驳回原告中百利呈建设工程有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费37140元，由原告中百利呈建设工程有限公司负担35000元，被告贵州闽昇资产管理发展有限公司负担2140元。 各方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：闽昇公司应赔偿中百公司的损失金额如何确定。 对于合同签订后因合同一方的原因未能履行合同约定给对方造成损失的，若双方对损失的金额进行明确或者对造成损失的有明确的计算方法的，依照双方的约定确定损失额；若没有约定的，按照法律的相关规定明确具体损失额。本案中，中百公司与闽昇公司于2014年12月11日签订《建设工程施工合同》后，因闽昇公司未能按合同约定就案涉工程提供基本施工条件，导致案涉工程未能正常开工，双方于2015年6月10日协商解除，但仍未对解除后给中百公司造成的损失进行明确，因此，对中百公司造成的损失金额双方没有约定，故应按照相关法律规定予以确定。 一、关于田希华、吴勇均两个施工班组的停工损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，因闽昇公司方面的原因导致案涉工程未能正常开工，双方签订建设工程施工合同后6个月解除合同，在此期间，中百公司尚未举证证明自己已经采取了适当的措施防止损失扩大，也未及时解除合同减少损失，故对扩大损失的部分不应当支持。判断中百公司主张的损失按照6个计算是否存存在扩大损失，可以参照建设部于2019年3月推行的《建筑工程施工合同示范文本》规定的在暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于承包方原因引起的停工，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。本案工程停工时间长达6个月，在停工时间达到84天时，中百公司在未能举证证明已经采取措施防止损失扩大或提出价格调整要求的情况下，应当及时解除合同，以便减少损失。因此，对停工造成的损失应支持84天。 至于标准问题，因闽昇公司未认可认证清单中载明的田希华、吴勇均两个施工班组每月产生的损失额121000元，一审法院结合原告中百公司提交的田希华、吴勇均两个施工班组的每月驻现场管理人员工资表，以及第三人盛厦公司向被告闽昇公司发出的认证清单，以工资表中载明的两个施工队每月产生的工资损失92800元予以综合认定中百公司在承建涉案建设工程停工期间该两个施工队的每月损失，并无不当。因此，田希华、吴勇均两个施工班组每月产生的损失额应以92800元计算。 综上，闽昇公司应予以赔偿中百公司田希华、吴勇均两个施工班组停工损失的金额为259840元（92800元/月÷30天×84天）。 二、关于旋挖机损失。首先，《补充协议》甲方是中百公司，乙方是第三人吴海，但在合同最后甲方签名处却是“田希华”，且没有加盖中百公司印章，不能简单的认定是公司的行为；其次，该协议书系双方就如何计算损失进行的约定，没有证据显示该损失是否产生及产生后是中百公司支付吴海还是田希华支付吴海。一审认定该损失的权利主体应为吴海，由吴海自行主张权利，符合合同相对性原则，并未不当。 三、关于胥世明施工班组的损失。中百公司、闽昇公司法人及第三人胥世明三方于2015年8月6日签订了《协议书》，闽昇公司认为责任主体是中百公司，在胥世明未到庭又无其他证据予以支撑的情况下，仅凭该《协议书》不足以认定该款项的性质以及是否已实际支付和产生，一审对中百公司的该部分诉求不予支持并未不当。 综上所述，中百利呈建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兴仁市人民法院（2018）黔2322民初2336号民事判决第二项，即：驳回原告中百利呈建设工程有限公司的其余诉讼请求； 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初2336号民事判决第一项，变更为： 限被告贵州闽昇资产管理发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告中百利呈建设工程有限公司停工损失259840元。 一审案件受理费37140元，由中百利呈建设工程有限公司负担34595元，贵州闽昇资产管理发展有限公司负担2545元；二审案件受理费24448元，由中百利呈建设工程有限公司负担21568元，贵州闽昇资产管理发展有限公司负担2880元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年六月十六日 书记员 穆家毅