浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7972号 上诉人（原审原告）：利达装饰集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园A区。 法定代表人：龚斐，董事长。 委托诉讼代理人：任东凯、张约文，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何燕燕，女，1978年10月21日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：杨杰、严玮，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）与上诉人何燕燕合同纠纷一案，双方均不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 利达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由何燕燕承担。事实与理由：原审判决在正确认定利达公司与何燕燕之间构成委托合同关系、何燕燕对于其受托管理的案涉工程款应当转交给利达公司的情况下，却对案涉部分款项进行错误认定或不予处理，并错误认为何燕燕无需支付利息损失，导致作出错误、不公的判决结果，应予以撤销并改判或发回重审，主要理由如下：一、一审法院对案涉部分款项进行错误认定或不予处理，属于认定事实不清、适用法律错误。（一）一审法院错误认定利达公司应向何燕燕支付业务费100万元。一审法院认定利达公司应向何燕燕支付业务费100万元，依据仅仅为何燕燕提交的微信记录。但是，何燕燕提交的该份微信记录并不完整，不能直接证实何燕燕享有业务费100万元的事实。即使就案涉工程存在业务费，何燕燕并未合格履行相应职责，未在案涉工程的具体施工、工程验收、工程结算等方面提供协助，甚至将受托管理的案涉工程款予以侵占，严重损害利达公司利益，对此一审法院也已认定“何燕燕作为受托财务结算人，案涉账户亦未完全用于受托事项，何燕燕有相应过错”。因此，何燕燕也不享有业务费100万元，利达公司也无需向何燕燕支付业务费。（二）一审法院认定涂料款2042597.8元和预埋件款项114000元在本案中不予处理，显然错误。一审法院认定“对《建筑工程施工承包合同》中涂料款2042597.8元、预埋件款项114000元，双方对上述工程实际施工方发生争议，该部分与委托合同系不同的法律关系，且双方提供的证据相互矛盾，本案中不予处理。”利达公司认为，一审法院已经认定涂料款、预埋件款项属于《建筑工程施工承包合同》所涉款项，基于案涉绍兴柯桥恒美大厦工程产生，是案涉工程款中的一部分，却又认定与本案委托合同系不同法律关系，显然自相矛盾。另外，无论利达公司与何燕燕对涂料、预埋件工程的实际施工方是否存有争议，在法院已经认定何燕燕系受托管理案涉工程款，而涂料款、预埋件款项是案涉工程款一部分的情况下，何燕燕应当先将涂料款、预埋件款项转交给利达公司，而非由何燕燕自行转移、侵占。并且，利达公司已经提供充分证据证明涂料、预埋件工程系利达公司施工：1、关于涂料工程，原本由何燕燕发包给郑堂付班组进行施工，2012年6月份左右何燕燕即出国前往老挝经商，故由邹丽明与郑堂付直接对接后续涂料施工。因此，2013年3月21日，邹丽明代表利达公司与郑堂付签订《涂料施工协议》，约定“后续由邹丽明与郑堂付直接对接”，并由利达公司采购了涂料交由郑堂付班组进行具体施工。至2014年1月27日，邹丽明代表利达公司与郑堂付签订《柯桥恒美大厦涂料班组结算单》，明确“邹丽明经手前施工费综合折算为139200元”。因此，涂料工程绝大部分系利达公司负责完成，何燕燕仅负责一小部分，其享有的涂料工程款仅为139200元。上述情况有利达公司已提交的证据《柯桥恒美大厦涂料供货对账单》、《涂料施工协议》、《柯桥恒美大厦涂料班组结算单》、银行凭证等予以为证。由此，涂料工程款1903397.8元（1983172.80元＋59425元-139200元）应归属于利达公司。2、关于预埋件工程，原系由袁长锋承包施工，但是袁长锋因施工经验不足、已施工的恒美大厦1-3层预埋件不符合业主方要求，故袁长锋将预埋件工程发包给利达公司，即2011年5月3日邹丽明代表利达公司与袁长锋签订《幕墙预埋板承包合同书》，由利达公司继续就恒美大厦4-9层预埋件进行施工，并就1-3层预埋件采取补救措施。上述情况有利达公司已提交的证据《幕墙预埋板承包合同书》、《工程变更费用联系单》为证。因此，预埋件工程均由利达公司施工完成，工程款114000元应归利达公司所有。而何燕燕提供的证据证明力薄弱，不应采信。如：1、绍兴县恒美房地产开发有限公司（以下简称恒美公司）出具的《证明》只有公司公章而没有经办人签字，也仅说明预埋件在利达公司进场前由杭州众恒新型材料技术有限公司（以下简称众恒公司）施工，未确认在利达公司进场后仍是由众恒公司施工；2、《杭州蓝田涂料有限公司销售单》显示众恒公司购买的涂料数量非常少，完全无法满足绍兴恒美大厦工程所需用量；3、杭州蓝田涂料有限公司（以下简称蓝田公司）出具的《说明》只有公司公章，没有经办人签字。何燕燕的证据根本达不到与利达公司的证据“相互矛盾”的程度。因此，一审法院不应采纳何燕燕的证据，并进而认定双方证据“相互矛盾”、不予支持利达公司的主张。综上，涂料款、预埋件款项应当属于案涉工程款，也属于何燕燕受托管理的对象，应当在本案中处理，且何燕燕应当向利达公司转交涂料款1903397.8元和预埋件款项114000元。（三）一审法院错误认定贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）工程款不在本案处理的范围内。2011年宏益公司与利达杭州分公司（原江西利达装饰工程有限公司杭州分公司）签订《贵阳花果山小区门窗承包合同》，约定由利达杭州分公司承包贵阳花果山小区门窗施工。因此，该工程款1056744.69元应归属于利达公司。但是，何燕燕滥用受托管理权限，转移应归属于利达公司的宏益公司工程款。因此，该笔工程款亦属于何燕燕受托管理的对象，该款项应在本案中一并处理、一并结算，故何燕燕应当向利达公司转交该受托管理的宏益公司工程款1056744.69元。（四）一审法院在已认定转账至樊佳蕾、王丽萍、谢发、郑生钦等人账户的款项系走账的情况下，却又在本案中不予处理，显然矛盾且错误。一审法院认定“对账户中转账至樊佳蕾、王丽萍、谢发、郑生钦等人账户的款项，在时间和金额上与众恒公司或浙江宝禧建筑装饰工程有限公司（以下简称宝禧公司）转入情况相吻合，可以体现本账户仅仅用于走账，双方均不能证明与本案有关联，对相关交易本案中不予处理”。何燕燕在一审中主张利达公司欠众恒公司278万元未还，而利达公司已在一审中予以充分反驳，主张均系走账，并提交《何燕燕-富阳金品家私等关联方账目核查一览表》，对此一审法院亦认定系走账，同时，通过梳理案涉1202××××4718账户及相关单位、人员交易情况，以及核查众恒公司、宝禧公司、浙江颖诺企业管理有限公司（以下简称颖诺公司）、杭州凯域装饰工程有限公司（以下简称凯域公司）的工商资料，可以认定樊佳蕾、王丽萍、谢发、郑生钦等人与何燕燕有着直接利害关系。因此，一审法院完全可以判决认定不予采纳何燕燕的抗辩，而非“不予处理”。否则，后续何燕燕或其他主体可能另行起诉（甚至是虚假诉讼），滥用司法资源，导致诉累。故，利达公司认为，一审法院应当在认定上述款项系走账的基础上，进一步明确认定利达公司对众恒公司不负有债务。二、一审法院错误认定双方对利息无约定，并认定双方均存有过错，并不予支持利达公司主张的利息损失，显然系事实认定错误、适用法律错误。第一，一审法院错误认定利达公司“未及时对委托事项进行结算，有相应过错”：利达公司一直以来积极与何燕燕进行结算，从利达公司与何燕燕之间的微信记录就可以看出，利达公司曾要求何燕燕进行对账。但是，何燕燕一直拒不配合，且在本案立案、开庭审理至今长达两年半以来，何燕燕一直没有亲自到庭，在法庭要求双方对账时何燕燕也一再拖延整理银行账户款项往来信息，即何燕燕显然存在拖延转交受托管理财产的重大过错。第二，一审法院已经认定何燕燕“作为受托财务结算人，上述账户亦未完全用于受托事项”，即何燕燕存在过错，但是又错误认定何燕燕无需支付利息损失，显然自相矛盾。第三，因何燕燕违反受托义务、侵占利达公司的款项并拖延转交，导致何燕燕无法将该部分资金及时进行周转使用等，故利达公司存在资金占用损失。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”、最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释［1999］８号）、最高人民法院《关于修改的批复》（法释［2000］34号）“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，何燕燕应当按年利率6%向利达公司支付利息损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且以所谓的“不予处理”为由放纵何燕燕的法律责任，显然不当。故恳请二审法院依法查明事实，对相关款项在本案中一并处理，防止诉累，依法改判或发回重审。 何燕燕答辩称：一、对于支付业务费100万元。根据利达公司与众恒公司之间的《合作协议书》，该100万元系双方约定的，且在工程结束之后，利达杭州分公司负责人与何燕燕的微信记录中也确认了有该100万元的业务费。一审法院据此判决符合双方约定，是双方的真实意思表示，合法有效。二、对于涂料款和预埋件款。此也在双方的协议包括微信中确认属于众恒公司和何燕燕的款项。因此，该款不应该再进行处理。三、对于宏益公司工程款。根据何燕燕提交的证据，该工程系众恒公司挂靠利达公司的所得款项，本应该属于众恒公司。四、关于一审法院认定的转账。何燕燕认为该款项系利达公司支付，与何燕燕、众恒公司无关。因此，一审法院对此应不予处理。五、关于利息约定。首先，利达杭州分公司和众恒公司之间还有未了债务。从账目上来看，应该是利达公司还归欠众恒公司、何燕燕款项。其次，对于利息本身没有约定，且所有款项均是通过利达公司支付，完全由利达公司所掌控。 何燕燕上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回利达公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由利达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案法律关系不是委托合同纠纷，而应认定为合作合同纠纷。合同的双方是众恒公司和利达公司，而非利达公司和何燕燕。一审判决认定恒美公司与利达公司签订《建筑工程施工承包合同》中，指定财务结算人为何燕燕，即认定与利达公司成立委托合同关系的是何燕燕，属于认定事实错误。事实上，案涉恒美公司项目是由何燕燕介绍利达杭州分公司来承建，且整个工程由当时何燕燕作为法定代表人的众恒公司与利达合作施工，因此利达公司才会在施工合同中指定何燕燕负责财务结算，但结算账户系利达杭州分公司的账户。而根据利达杭州分公司与众恒公司于2012年9月13日签订的《合作协议书》，约定利达杭州分公司应支付众恒公司100万元收益，且众恒公司还可以分享项目10%收益，并由众恒公司分包其中的涂料工程；协议中再次明确恒美公司大厦项目结算账户为利达杭州分公司的账户，账户由双方监管。同时根据众恒公司的授权，何燕燕有权对案涉项目进行账务结算及收付款项。因此，何燕燕当时实际上是众恒公司的代理人，而非利达公司代理人，何燕燕在《建筑工程施工承包合同》上的签字是代表众恒公司签署的合作协议，属于职务行为，其行为后果应由众恒公司承担。综上，一审判决认定何燕燕为利达公司的委托代理人属认定事实错误，何燕燕并非本案适格当事人。即使利达公司认为根据双方合作协议众恒公司多收取了款项，本案也应该由众恒公司为当事人，而非何燕燕。二、一审判决认定事实不清，本案实际为众恒公司与利达杭州分公司之间的合作，双方存在大量往来款，截至目前利达杭州分公司仍对对众恒公司的应付款项未结，该应付款也应在本案中一并结算。一审判决已明确，利达杭州分公司的账户中，众恒公司入账合计3685万元，出账中除打回给众恒公司的750万元外，何燕燕、徐志新、宝禧公司、颖诺公司等四个相对方系众恒公司的关联方，出账款项共计2657万元款项并非实际往来款。扣除上述款项后，众恒公司打入利达杭州分公司的净余额为278万元，利达杭州分公司将该278万元以“借款”名义分别打给郑生钦、项冬妹等主体，系利达杭州分公司实际用款，因此仅从利达杭州分公司目前的账面明细看，其还欠众恒公司278万元未还。本案众恒公司作为合作方，其与利达公司的往来款应属本案范围内的款项一并结算。但一审法院在同一案件中适用不同标准，将上述款项排除在双方结算款项之外，对何燕燕不公。另外，虽然一审中利达公司主张案涉利达杭州分公司账户系何燕燕私自刻制章和仿冒签名面获得开立，账户内资金划转的后果均应由何燕燕承担，但根据一审中利达公司申请司法鉴定结果来看，案涉利达杭州分公司的账户系利达杭州分公司授权开设，账户也一直在利达杭州分公司控制下，因此每笔款项的支付都是经由利达杭州分公司操作或认可的，因此从利达杭州分公司账户支付给郑生钦、项冬妹等主体278万元均应是利达杭州分公司实际用款，应在利达杭州分公司与众恒公司的往来款中进行结算。三、一审判决适用法律错误。一是《合作协议书》关于利润分配的约定是合同双方真实意思表示，应为有效约定。本案中，根据众恒公司与利达杭州分公司签订的《合作协议书》约定，利达杭州分公司负责恒美大厦项目除涂料工程外的其他分包工程，该部分利润按实际结算，甲方占10%收益，乙方占90%，在项目结算完毕后一个月之内支付。该《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效约定。根据浙江中兴工程项目监理有限公司于2016年2月2日出具的《工程造价咨询报告书》，本案恒美大厦幕墙工程完成工程结算审核，众恒公司与利达杭州分公司可以依据该造价结果结算项目利润，履行《合作协议书》约定内容。因此，该约定并不存在约定不明确内容。本案恒美大厦幕墙工程审核造价为22326167元，根据协议约定除众恒公司负责涂料、预埋件等工程外的审核造价为20169569.2元，即使从同行业平均情况来看，幕墙工程的利润率一般在15%-20%左右，按此情况计算，众恒公司应分得利润约定30-40万元。因此，一审判决认为《合作协议书》中关于利润分配的条款系双方约定不明确，且明显违反权利义务对等原则，属适用法律错误。二是一审判决对于本案鉴定费等的判定有违法律规定。本案诉讼过程中，何燕燕与利达公司均申请了司法鉴定。其中利达公司申请了两项司法鉴定（鉴定费用为24900元），何燕燕申请了一项司法鉴定（鉴定费用为8200元）。根据《人民法院诉讼费交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。因此，一审判令何燕燕与利达公司对本案鉴定费用各半负担明显有违法律规定。此外，利达公司提起第一项司法鉴定申请时，便主张何燕燕提交的《合作协议书》中利达杭州分公司的公章伪造，但根据司法鉴定意见书的鉴定结果，该公章与利达杭州分公司在银行等第三方机构中所使用过的公章为同一枚印章，因此利达公司的主张并未得到证明。在此情况下，利达公司还执意提起第二项鉴定申请，且第二项司法鉴定结果也未证明利达公司的主张。因此，利达公司在一审过程中存在滥用诉讼权利、浪费司法资源的情况，在此情况下，一审对于鉴定费用各半负担的判决有违公平正义原则。综上，请求支持上诉请求。 利达公司答辩称：一、一审判决正确，本案系委托合同纠纷，利达公司与何燕燕之间系委托合同关系。（一）利达公司与何燕燕之间系委托合同关系。根据2011年9月16日恒美公司与利达公司订立的《建筑工程施工承包合同》，明确约定工程名称为绍兴柯桥恒美大厦工程，该项目指定财务结算人为何燕燕或其书面委托代理人，指定结算账号为利达杭州分公司1202××××4718银行账户，何燕燕在合同尾部“委托代理人”一栏签字。因此，利达公司与何燕燕之间成立委托合同关系。利达公司与众恒公司之间从未产生委托合同关系，利达杭州分公司也不认可就涉案账户管理与众恒公司存在委托关系。何燕燕提供的《合作协议书》、授权书均系单方制作，并且《合作协议书》的形成时间严重滞后（与《建筑工程施工承包合同》签订时间迟延达一年以上），与日常惯例不符。《合作协议书》系何燕燕为达到不良诉讼目的而伪造的。（二）何燕燕管理控制案涉利达杭州分公司银行账户系个人行为，并非职务行为。1、从银行账户方面证明系何燕燕个人行为。涉案利达杭州分公司账户实际控制人是何燕燕个人，而非众恒公司。利达杭州分公司只是涉案账户的往来户之一，除恒美公司、宏益公司、邹丽明外，与何燕燕有关的关联账户、关联人在入账方面占据涉案账户往来金额的77%以上、在出账方面占据涉案账户往来金额的90%以上，而且资金流向也是主要流向何燕燕个人账户。经核查何燕燕个人银行账户明细与利达杭州分公司提交的利达杭州分公司银行账户明细相对照，反证了涉案账户的资金流向为何燕燕并由何燕燕自主支配、流转。且何燕燕自己也承认其本人、徐志新、樊佳蕾、众恒公司、宝禧公司、凯域公司（但关于宏益公司入账款项转给凯域公司，利达公司认为凯域公司系何燕燕的关联方，系何燕燕侵占该笔款项）通过利达杭州分公司账户转款走账。并且，案涉账户中除恒美公司工程款、宏益公司款项往来外，未见利达公司通过案涉账户就案涉工程直接向其他施工方支付工程款或人工费，案涉工程的工程款是通过利达公司其他账户或利达杭州分公司负责人邹丽明个人予以支付，这也反证利达公司并未与何燕燕一起共管案涉银行账户。2、从微信方面证明系何燕燕个人行为。何燕燕提交的微信证据，主要内容均是何燕燕作为个人与邹丽明或利达杭州分公司核对账目、业务费等事宜，均未体现众恒公司或何燕燕代表众恒公司的意思表示，反证了何燕燕的涉案行为是个人行为，而非众恒公司行为。而且，微信记录显示时间是2015年，当时众恒公司已经注销，但何燕燕均未提及注销事宜，也未表示任何承继众恒公司权利义务的意思表示，更加反证何燕燕对案涉账户的管理行为是个人行为，与众恒公司无关。3、从众恒公司注销方面证明系何燕燕个人行为。（1）根据众恒公司工商资料显示，众恒公司由何燕燕实际控制，并且在2013年5月8日先申请成立清算组，后于5月22日转为变更股东、执行董事和监事，又于5月28日撤销清算备案、决定终止清算、恢复经营，但又于2013年6月5日决议解散公司、2013年7月注销。显然存在何燕燕为逃避个人债务转让股份给关联人之重大嫌疑，并且企图达到在本案中混淆主体、逃避何燕燕个人责任的不良目的。（2）根据众恒公司2013年7月24日《公司清算报告》显示，公司债权债务已经清理完结，截止2013年7月24日，众恒公司共有总资产3万元，总负债0万元，净资产3万元。而案涉恒美大厦工程于2014年8月22日竣工，如果案涉恒美大厦工程是利达公司与众恒公司合作、利达公司与众恒公司共管案涉账户，按照常理，众恒公司应当在工程竣工后才注销，而不是在工程竣工之前1年即注销，且众恒公司净资产仅为3万元，显然不合常理。二、利达杭州分公司对众恒公司不负有债务，278万元系众恒公司走账。第一，如上文所述，利达杭州分公司并未控制案涉银行账户，而是何燕燕对案涉账户进行实际管理控制，不存在何燕燕抗辩的“每笔款项的支付都是经由利达杭州分公司操作或认可的”。第二，关于该278万元，通过梳理案涉利达杭州分公司账户及相关单位、人员交易情况，以及核查众恒公司、宝禧公司、颖诺公司、凯域公司的工商资料，可以认定樊佳蕾、王丽萍、谢发、郑生钦等人与何燕燕有着直接利害关系，该278万元系何燕燕利用管理控制案涉利达杭州分公司银行账户的便利进行的走账。因此，一审法院认定“对账户中转账至樊佳蕾、王丽萍、谢发、郑生钦等人账户的款项，在时间和金额上与众恒公司或宝禧公司转入情况相吻合，可以体现本账户仅仅用于走账”是完全正确的，利达公司或利达杭州分公司完全不知晓上述人员，也根本没有借款的意思表示，上述278万元并非利达杭州分公司使用。对于该278万元，利达公司亦上诉要求“一审法院应当在认定上述款项系走账的基础上，进一步明确认定利达公司对众恒公司不负有债务”。三、利达公司无需向何燕燕支付利润。第一，利达杭州分公司和众恒公司之间从未签订过《合作协议书》，《合作协议书》的形成时间严重滞后（与《建筑工程施工承包合同》签订时间迟延达一年以上），与日常惯例不符。该份《合作协议书》系何燕燕为达到不良诉讼目的而伪造，根本不能作为工程利润的依据。事实上，利达杭州分公司根本没有与众恒公司合作过涉案工程，不可能与众恒公司存在利润分成的约定。第二，利达公司或利达杭州分公司从未与何燕燕就案涉工程进行合作，不可能与何燕燕约定工程利润分成，何燕燕向利达公司主张利润分成没有任何依据。第三，众恒公司或何燕燕也并未对案涉工程进行施工，也不存在“众恒公司负责涂料、预埋件工程”。因此，何燕燕主张利润分成，也明显违反权利义务对等原则。四、鉴定费用。一审关于鉴定费用的判决正确。 利达公司向一审法院诉讼请求：1．判令何燕燕归还人民币6900000元及利息损失1461650元（利息以6900000元为基数按年利率6%自2013年6月9日暂计算至2016年12月20日，并请求判令计算至判决确定的给付之日）；2．何燕燕承担本案诉讼费、保全费。 一审法院查明事实：何燕燕原系众恒公司（已于2013年注销）股东、法定代表人；案外人徐志新系何燕燕丈夫，亦是宝禧公司法定代表人；利达杭州分公司负责人系邹丽明。2011年9月16日，恒美公司（作为发包方）与江西利达装饰工程有限公司（后更名为利达公司，作为承包方）订立《建筑工程施工承包合同》，约定：工程名称为绍兴柯桥恒美大厦工程；工程承包形式为包工包料；该项目指定财务结算人为何燕燕或其书面委托代理人，指定结算账号为利达杭州分公司1202××××4718（杭州工商银行庆春支行）；双方还对其他条款进行了约定。何燕燕在合同尾部委托代理人栏签名。在合同履行过程中，何燕燕与邹丽明在微信中就案涉工程进行磋商，邹丽明陈述：“我刚刚对了下你的账，你总共在恒美大厦拿了470万元钱，你的涂料结算报上去总共是210万块钱，审计下来多少还不明确，按当年的约定我会给你100万元业务费，和我帮你垫付老郑的人工费和材料钱大约有33万，你多拿了将近200万块钱，你看看找个时间我们对下账先返回一部分款项给我，你看如何”，双方就此没有协商一致。 经过梳理，户名为利达杭州分公司1202××××4718账户及相关单位、人员之间交易情况如下：1.自2011年12月至2013年6月，恒美公司共转入该账户11600000元，该账户转出至恒美公司账户400000元；2.该账户转出至利达杭州分公司另一账户1800000元，转出至邹丽明账户2500000元；3.众恒公司转入该账户为36853635元，该账户转出至众恒公司账户10350000元，众恒公司转给邹丽明账户200000元；4.何燕燕转入该账户金额为400000元，该账户转出至何燕燕账户×××22.58元，何燕燕转账至邹丽明账户1750000元，李淑芳（邹丽明妻子）转账至何燕燕账户300000元；5.宝禧公司转入该账户5200000元，该账户转出至宝禧公司账户1100000元，该账户转出至徐志新账户19760000元，徐志新通过宝禧公司账户转账至邹丽明账户1000000元等。 在诉讼过程中，经利达公司申请，浙江大学司法鉴定中心接受原审法院委托于2018年3月9日出具浙大司鉴中心【2017】文鉴字第2017201-1号文书司法鉴定意见书。鉴定意见：1、标称日期为2012年9月13日《合作协议书》上乙方处的印文“江西利达装饰工程有限公司杭州分公司”与标称日期为2011年6月24日的《授权书（印鉴启用）》上单位公章处的同名印文是同一枚印章的盖印；2、标称日期为2012年9月13日《合作协议书》上乙方处的印文“江西利达装饰工程有限公司杭州分公司”与标称日期为2011年6月24日的《授权书》上单位公章处的同名印文是同一枚印章的盖印；3、标称日期为2012年9月13日《合作协议书》上乙方处的印文“江西利达装饰工程有限公司杭州分公司”与标称日期为2013年9月10日的《支付密码器使用申请书》上申请人（盖章）处的同名印文是同一枚印章的盖印；4、标称日期为2011年6月24日的《授权书》上授权人签字处的签名“邹丽明”三字，不是邹丽明本人书写；5、标称日期为2011年6月24日的《授权书（印鉴启用）》上授权人签字处的签名“邹丽明”三字，不是邹丽明本人书写。利达公司为此支付鉴定费23900元。经何燕燕申请，浙江大学司法鉴定中心接受原审法院委托于2018年4月9日出具浙大司鉴中心【2017】文鉴字第2017201-2号文书司法鉴定意见书。鉴定意见：1、标称日期为2009年2月28日《租赁协议》上乙方处的签名“邹丽明”与标称日期为2009年3月1日的《分公司设立登记申请书》上的签名“邹丽明”不是同一人书写；2、标称日期为2009年2月28日《租赁协议》上乙方处的签名“邹丽明”与标称日期2009年4月15日的《授权委托书》法定代表人（签章）处的签名“邹丽明”是同一人书写；3、标称日期为2009年3月1日的《分公司设立登记申请书》上的签名“邹丽明”与标称日期2009年4月15日的《授权委托书》法定代表人（签章）处的签名“邹丽明”不是同一人书写。何燕燕为此支付鉴定费8200元。后经利达公司申请，浙江大学司法鉴定中心接受该院委托于2018年8月2日出具浙大司鉴中心【2017】文鉴字第2017-201-3号文书司法鉴定意见书。鉴定意见：1、标称日期为2012年9月13日《合作协议书》上乙方处的印文“江西利达装饰工程有限公司杭州分公司”与该公司在拱墅区工商局备案的《年检报告书》（2012年度）中标称日期为2013年5月23日《公章印鉴样式》栏内的同名印文是同一枚印章的盖印；2、标称日期为2013年9月10日的《支付密码器使用申请书》上申请人（盖章）处的印文“江西利达装饰工程有限公司杭州分公司”与该公司在拱墅区工商局备案的《年检报告书》（2012年度）中标称日期为2013年5月23日《公章印鉴样式》栏内的同名印文是同一枚印章。利达公司为此支付鉴定费1000元。利达公司再次提出鉴定申请，要求对标称日期为2012年9月13日《合作协议书》上乙方处的印文“江西利达装饰工程有限公司杭州分公司”的加盖时间进行鉴定。后利达公司撤回该鉴定申请。 一审法院认为，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，恒美公司与利达公司订立《建筑工程施工承包合同》中，指定财务结算人为何燕燕，何燕燕亦在上述合同委托代理人处签名，双方成立委托合同关系。何燕燕对于其受托管理的案涉工程款，应当转交给利达公司。对于1202××××4718账户恒美公司支付的工程款11600000元中，双方有争议的款项为11200000元（11600000元-400000元），该院具体分析如下，其一，该账户转出至利达杭州分公司另一账户1800000元，转出至邹丽明账户2500000元，双方一致认可，合计4300000元，应当在总额中予以扣除；其二，众恒公司转给邹丽明账户200000元，何燕燕转账至邹丽明账户1450000元（1750000元-300000元），徐志新通过宝禧公司账户转账至邹丽明账户1000000元，合计2650000元，应当在总额中予以扣除；其三，利达公司应支付给何燕燕的业务费1000000元，应当在总额中予以扣除；何燕燕主张利达公司需向其支付10%的利润，双方对此约定并不明确，且明显违反权利、义务对等原则，该院不予支持；其四，对《建筑工程施工承包合同》中涂料款2042597.8元（1983172.8元＋59425元）、预埋件款项114000元，双方对上述工程实际施工方发生争议，该部分与委托合同系不同的法律关系，且双方提供的证据相互矛盾，本案中不予处理，该款项合计2156597.8元在总额中暂扣除，双方就此可另行结算、主张；其五，对账户中转账至樊佳蕾、王丽萍、谢发、郑生钦等人账户的款项，在时间和金额上与众恒公司或宝禧公司转入情况相吻合，可以体现本账户仅仅用于走账，双方均不能证明与本案有关联，对相关交易本案中不予处理；其六，对宏益公司转入该账户款项，原审法院认为，该款项与案涉《建筑工程施工承包合同》没有关联，不在本案处理的范围内，该院不予处理。综上，何燕燕应支付给利达公司款项为1093402.2元（11600000元-400000元-4300000元-2650000元-1000000元-2156597.8元）。对利达公司要求何燕燕支付利息损失的请求，该院认为，双方对于利息并无约定，利达公司作为专业的建设工程施工企业，对自己账户管理混乱；何燕燕作为受托财务结算人，上述账户亦未完全用于受托事项。并且双方在履行委托合同的过程中未及时对委托事项进行结算，均有相应过错，故利达公司要求何燕燕支付利息损失的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何燕燕支付利达装饰集团有限公司款项1093402.2元，限于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回利达装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如果何燕燕未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费70332元，由利达装饰集团有限公司负担55692元，由何燕燕负担14640元；财产保全申请费5000元，由何燕燕负担；鉴定费33100元，由利达装饰集团有限公司、何燕燕各半负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：根据2011年9月16日恒美公司与利达公司订立的《建筑工程施工承包合同》，利达公司就所承包恒美大厦工程项目指定财务结算人为何燕燕，何燕燕在合同尾部“委托代理人”处签字。从实际操作情况来看，涉案账户资金主要流向何燕燕本人或其关联方的账户。原审认定利达公司与何燕燕成立委托合同关系，并以委托合同纠纷审理本案并无不当。何燕燕系本案适格被告。此外，根据何燕燕提交的2012年9月13日《合作协议书》，利达杭州分公司与众恒公司就恒美大厦工程还存在分包关系：由众恒公司分包恒美大厦工程的涂料工程；对众恒公司已完成的预埋件在工程结算后由利达杭州分公司支付众恒公司；利达杭州分公司完成的其他工程的利润按实际结算，利达杭州分公司占90%，众恒公司占10%；利达杭州分公司向众恒公司支付保底收益100万元。2011年9月5日众恒公司出具《授权书》“授权何燕燕代表我公司与利达杭州分公司合作负责恒美大厦项目，……包括财务核算、收付相应款等一项相关事宜。”邹丽明在微信中向何燕燕陈述“我刚刚对了下你的账，你总共在恒美大厦拿了470万元钱，你的涂料结算报上去总共是210万块钱，审计下来多少还不明确，按当年的约定我会给你100万元业务费，和我帮你垫付老郑的人工费和材料钱大约有33万，你多拿了将近200万块钱……”。本院认为，根据利达杭州分公司负责人邹丽明的微信陈述，结合本案其他证据，原审认定利达公司应支付何燕燕业务100万元并在总额中扣除，依据充分。对于利达公司主张的涂料款、预埋件款共计2156579.8元，本院认为，虽然该2156579.8元系案涉工程款一部分，但根据上述《合作协议书》、微信内容以及众恒公司授权何燕燕收款的《授权书》，涂料款、预埋件款应由何燕燕收取，原审判决在总额中予以暂扣并无不当。鉴于利达公司不认可涂料、预埋件工程全部由众恒公司完成，邹丽明在微信中也未明确涂料款数额，利达公司完成的其他工程是否存在利润以及数额也不明确，故对于利达公司与众恒公司之间的工程分包关系以及利达公司应付涂料款、预埋件款、10%利润数额，利达公司与何燕燕应另案结算处理。本案中，利达公司提起诉讼要求何燕燕归还690万元，系以案涉账户收到恒美公司工程款1160万元后扣减汇入恒美公司40万元、利达公司另一账户180万元、邹丽明账户250万元进行计算的。对于案涉账户中转账至樊佳蕾、王丽萍、谢发、郑生钦、项冬妹等人账户的款项，经查，从转账时间及数额上来看，上述款项来源于何燕燕控制的关联公司即众恒公司、宝禧公司等，并非恒美公司转入的工程款1160万元，而转入的个人及单位也基本上是何燕燕的关联方，在何燕燕受托管理案涉账户的情况下，何燕燕未能举证证明上述转账系受利达公司的指令，故原审认定上述款项系走账不予处理正确。对宏益公司转入案涉账户的1056941.56元，本院认为，该款项并不在利达公司起诉主张何燕燕受托管理恒美公司工程款1160万元之内，且利达公司、何燕燕均提交证据对该款主张所有权，故对该款双方亦应另行处理。对利达公司主张的利息损失，本院认为，双方在履行委托合同的过程中未及时对管理款项进行结算，在本案判决之前何燕燕是否应返还管理款项以及应返数额均不明确，且双方也未约定支付利息，故原审判决对利达公司要求何燕燕支付利息损失的请求不予支持并无不妥。至于鉴定费问题，根据本案鉴定结果以及双方已支付鉴定费情况，原审判决确定双方各半负担并无明显不公。 综上所述，利达公司、何燕燕的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70332元，由利达装饰集团有限公司负担55692元，由何燕燕负担14640元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年六月十九日 书记员  边佳宁