重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3873号上诉人（原审原告）：汤殿文，男，1967年9月15日出生，汉族，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，该公司总经理。上诉人汤殿文因与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初9459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。汤殿文上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、《永辉超市人事制度》在汤殿文入职前已按程序合法制定，但永辉公司并未举证证明汤殿文入职时已学习并签字认可，该制度不能约束汤殿文。即使该制度能约束汤殿文，因第四条奖惩管理第二款惩罚细则第3.3项严重违纪行为中并没有包括代打卡行为，没有对该行为的具体处罚方式，在其他同样严重违纪行为采取阶梯式处罚力度（通报批评、警告、记过、记大过、解除劳动关系）的情况下，对于代打卡行为不能一律按照解除劳动关系进行处理。第4.1条约定的其他违反法律法规及公司规定的行为，也是视情节给予第3.3项所列的阶梯式处罚力度。因此，《永辉超市人事制度》虽规定了代打卡行为属于严重违反公司规章制度，但还是应视情节轻重予以处罚，不应当解除劳动关系，还有通报批评、警告、记过、记大过选项处罚。二、《自律协议》虽有汤殿文签字确认，但根据该协议第三条第一款第二项及第五条约定，该自律协议对违反的员工也是以教育为主、惩罚为辅的原则，规定的是阶梯式处罚力度。三、汤殿文于2009年入职时签署的《永辉员工入职同意书》打卡栏载明：如代打卡，双方均予以辞退处理。2012年12月13日，汤殿文签署的《永辉超市员工入职守则》考勤打卡栏约定：员工上下班，需亲自打卡，代他人打卡或……属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动关系。《永辉超市员工入职守则》形成时间在后，内容系对《永辉员工入职同意书》的优化，且符合永辉公司制度及自律协议的相关精神。因此，本案应当适用《永辉超市员工入职守则》。四、双方签订的《劳动合同》未约定代打卡行为的处罚，仅在合同第七条第四款约定了永辉公司可以随时解除劳动合同的情形。永辉公司单方选择解除劳动关系应当慎重，合同约定的严重违反劳动纪律或者甲方依法建立的规章制度无明确标准。五、永辉公司并未举证证明此次代打卡行为情节严重，包括对永辉公司经营场所造成重大损失、对其他员工造成恶劣影响且严重程度达到足以解除劳动关系。汤殿文入职时间长达10年，仅有一次代打卡行为，永辉公司应当以教育为主，给其一个机会。汤殿文当天中午11点20分向公司主管张明英请假去医院领取健康证，因公交、步行等原因未能在医院中午下班前领到，14点医院上班才领取，未能在当日时间14点30分前返回工作岗位，因此才让员工周福华代打卡。六、永辉公司的规章制度不合理。《永辉超市员工入职守则》规定季度内累计3次旷工或连续旷工2天，属于严重违反公司规章制度，视为自动离职，给予解除劳动合同。旷工给公司造成的影响比代打卡行为更恶劣，造成的损失更严重。代打卡一次，充其量视为旷工一次，其处罚不应当超出关于旷工的处罚。永辉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汤殿文向一审法院起诉请求：1.确认汤殿文与永辉超市公司劳动关系于2018年6月17日解除；2.判令永辉超市公司支付汤殿文违法解除劳动合同赔偿金100，098元（5，561元×9个月×2倍＝100，098元）；3.判令永辉超市公司支付汤殿文2010年9月6日至2018年6月17日未休年休假工资19，431.54元（38天×5，561元/月÷21.75天×200%=19，431.54元，每年按5天计算）；4.判令永辉超市公司支付汤殿文2015年9月30日至2018年6月17日未休法定节假日加班工资16，363.4元（32天×5，561元/月÷21.75天×200%=16，363.4元，该期间法定节假日都在加班）；5.判令永辉超市公司支付汤殿文加班费13，423.1元（5，561元/月÷21.75天÷8小时×420小时＝13，423.1元，是延长工作时间加班工资），以上金额合计149，316.04元。一审法院认定事实：永辉公司于2004年9月20日登记成立。汤殿文于2009年9月6日入职永辉公司。2012年9月6日，汤殿文（乙方）与永辉公司（甲方）签订《劳动合同书》约定：合同期限2012年9月6日至2015年9月5日；工作地点是永辉公司各区域门店（超市）；担任营业员工作。2015年9月6日，汤殿文（乙方）与永辉公司（甲方）签订《劳动合同书》约定：合同期限2015年9月6日至无固定期限劳动合同；工作地点是永辉公司各区域门店（超市）；担任营业员工作。2015年的12月前，汤殿文是全职营业员，之后到2018年3月底是合伙人成员，2018年4月起是全职营业员。《永辉员工入职同意书》载明：打卡：每次上、下班、吃饭时间均需打卡，……若代打卡；双方均予以辞退处理。若忘记打卡须请主管出具“忘打卡证明”……；请假：到人事部拿请假条，填写后依核决权限逐级呈主管核准后交回人事部……。该同意书上有汤殿文签字。《永辉超市员工入职守则》上载明：员工上下班，需亲自打卡，代他人或由他人代打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同商量……。汤殿文有在该守则上签字。该入职守则经职工代表大会制定，并予以了公示。汤殿文签字的《自律协议》亦载明：不得违反考勤规定，托人或代人打卡。2009年3月的《永辉超市人事制度》规定：员工上下班，需亲自打卡，代他人或由他人代打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同；员工因个人原因（忘打卡、忘带卡）未打卡，应第一时间到员工通道防损岗填写《忘打／带卡证明》，注明原因，并由员工通道防损岗当值人员签字证明，当日交由部门经理审批后生效，报人事部留存，否则当日按旷工计算。该人事制度经职工代表大会制定，并予以了公示。2015年11月27日，汤殿文参加了人事制度的培训。2018年6月12日上午，汤殿文外出前，将考勤卡交他人叫其代打下班考勤卡。2018年6月15日，永辉公司给公司工会去的《解除劳动关系知会函》载明：总公司分配到永辉公司巴南区万达分公司（巴南万达店）猪肉岗位工作的员工汤殿文，因2018年6月12日未提前请假擅自离岗、旷工、教唆他人代打卡，其行为已严重违反公司人事制度、考勤制度、诚信规则，符合解除劳动关系条件，经公司研究决定于2018年6月17日解除与汤殿文的劳动关系。总公司决定授权巴南万达店分公司具体经办此事，请工会在收到此函后，对处理决定提出意见。公司工会复函称：我会于2018年6月15日收到了公司人力资源部送达的《解除劳动关系知会函》，公司对员工汤殿文的处理决定有事实和规章制度为据，符合法律规定，为了加强员工劳动纪律管理，我会完全赞同对员工汤殿文解除劳动关系的处理决定。2018年6月17日的《劝退通知书》载明：“汤殿文先生：你好！经查实，你于2018年6月12日产生未提前请假擅自离岗、旷工、教唆他人代打卡行为，此行为严重违反了公司人事制度、考勤制度、诚信规则。经合伙人团队共同决议，即日起对你进行劝退处理，并解除劳动关系。请你在收到本通知4日内到公司综合事务岗处理离职手续”。汤殿文已收到此通知书。事后，2018年6月17日晚上18时46分，汤殿文给其主管发微信称：“张姐，我6月12日上午领健康证请假，有这回事吗？”主管回答：“汤师傅，6月12日上午10点过点前往鱼洞人民医院领取健康证，请假时间是11点20分左右，有给我请假，但到下班时间未回门店打卡。”审理中，当事人双方确认汤殿文离职前12个月的平均工资是5，561元/月。永辉公司的一请假条载明：2017年1月14日至1月18日，勾选的是探亲假及公休假，事由处又写：年假2017年1月20日至2017年1月23日、2017年1月12日。另一请假条载明：2018年1月28日至2018年1月29日，勾选的是探亲假；事由处写：因家里有事。非标准工时制度的批复、特殊工时制度的批复、不定时工作制和综合计算工时工作制的批复等载明：2008年12月至2018年11月30日期间，营业员实行以年或半年为周期的综合计算工时工作制；2016年12月1日至2018年11月30日期间，合伙人实行不定时工作制。2018年7月9日，汤殿文因与永辉公司劳动争议纠纷，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。汤殿文仲裁请求：l.确认申请人与被申请人劳动关系于2018年6月17日解除；2.裁决被申请人支付申请人2009年9月6日至2018年6月17日违法解除劳动合同赔偿金100，098元；3.裁决被申请人支付申请人2010年9月6日至2018年6月17日未休年休假工资19，431.54元；4.裁决被申请人支付申请人2015年9月30日至2018年6月17日未休法定节假日加班工资16，363.4元；5.裁决被申请人支付申请人2009年9月6日至2018年6月17日加班费13，423.1元。仲裁审理后，裁决如下：一、确认双方劳动关系于2018年6月17日解除；二、被申请人支付申请人2016年度未休带薪年假工资1，023元，2018年度未休带薪年休假工资1，023元；三、驳回申请人其他仲裁请求。汤殿文于2019年6月18日收到仲裁裁决书，于2019年7月1日起诉，一审法院予以立案受理。一审法院认为，一、关于汤殿文与永辉公司解除劳动关系时间及赔偿金的问题。永辉公司解除与汤殿文的劳动关系不违反法律规定。理由：其一，本案证据证实汤殿文存在由他人代打卡行为，且情节严重。汤殿文不按永辉公司规定程序请假外出，而是不假外出后再请假；再有，汤殿文外出前将考勤卡交他人，叫其代打下班考勤卡。这表明汤殿文外出就准备不回公司上班，而非不能赶回来。其二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，永辉公司的人事管理制度证据证明是经民主程序制定且进行公示，且证据还证实汤殿文参加了人事管理制度的培训学习。人事管理制度规定：员工上下班，需亲自打卡……；代他人或由他人打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同。因此，永辉公司给予汤殿文解除劳动合同的处理符合规定。且永辉公司解除行为通知了工会并得到工会的同意。据上，永辉公司解除与汤殿文劳动关系的行为，符合法律规定，汤殿文要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，一审法院不予支持。双方劳动关系于2018年6月17日解除。二、关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。查，汤殿文的入职重庆永辉公司的时间是2009年9月6日。故，汤殿文2010年9月6日起可休带薪年假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。据此，2010年起汤殿文按5天/年标准休年假。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，据仲裁申请日2018年7月9日计算，2016年7月8日（含8日）前，由汤殿文举证证明其未休年休假及未领取未休年休假工资，而2016年7月9日（含9日）后，由永辉公司举证证明汤殿文已休年休假及已支付未休年休假工资。审理中，因汤殿文未举证证明其2016年7月8日前未休年休假也未领取未休年休假工资，根据谁主张谁举证的原则，汤殿文诉求的2016年7月8日前的未休年休假工资，一审法院不予支持。2016年7月9日至2016年12月31日及2018年1月1日至2018年6月17日期间，永辉公司的证据不能证明汤殿文已休年休假及支付了未休年休假工资，故应支付未休年休假工资。2016年7月9日至2016年12月31日期间未休年休假天数是（176天÷365天）×5天=2天；2018年1月1日至2018年6月17日期间未休年休假天数是（160天÷365天）×5天=2天，合计4天。计算未休年休假工资为5，561元/月÷21.75天×4天×200%=2，045.43元。2017年度有证据证实汤殿文已休年休假5天，故其2017年的未休年休假工资的诉求，不予支持。三、关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。据此可知，单位实行特殊工时制度依法须经劳动行政部门的批准，而非当事人间的约定。因此，一审法院根据汤殿文任职岗位及劳动行政部门的审批，来认定汤殿文实行的工时工作制。汤殿文曾任职营业员，根据劳动行政部门的审批，该岗位实行的是综合计算工时工作制，汤殿文任职合伙人岗位，这些岗位劳动行政部门并未批准实行综合计算工时工作制，批准实行的是不定时工作制。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发［1997］271号）第五条规定：经批准实施综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间工作超过８小时（或40小时），“超过”部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过８小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时；《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。据前述规定可知，在实行综合计算工时工作制中，要计算周期内的总实际工作时间有无超总法定标准工作时间，如没有就不存在加班。在不定时工时制中，则不执行支付加班费的规定。本案中，根据汤殿文任职岗位，其实行了综合计算工时工作制及不定时工作制。在执行综合计算工时工作制工作期间，汤殿文的证据不能证明计算周期内，其总的实际工作时间有超过总法定标准工作时间；而在执行不定时工作制工作期间，则不执行支付加班费的规定。因此，汤殿文支付加班费的诉求，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、确认汤殿文与重庆永辉超市有限公司劳动关系于2018年6月17日解除；二、本判决生效之日起三日内，重庆永辉超市有限公司支付汤殿文未休年休假工资2，045.43元；三、驳回汤殿文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由重庆永辉超市有限公司承担。本判决生效之日起三日内，重庆永辉超市有限公司向一审法院缴纳案件受理费5元。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明：双方于2015年9月6日签订的劳动合同书第七条第四款约定“乙方严重违反劳动纪律或者甲方依法建立的规章制度的，甲方可以随时解除合同，并不支付乙方经济补偿金”。另查明，2018年6月16日，汤殿文出具情况说明，载明：“2018年6月12日上午10点左右我汤殿文把考勤卡给周福华说我（汤殿文）去鱼洞人民医院拿健康证，帮我（汤殿文）打下班卡……。”同日，周福华出具说明，载明：“6月12日上午9点50分左右汤殿文拿考勤卡给我（周福华）说去鱼洞拿健康证，帮他（汤殿文）打下班考勤卡，因前期他（汤殿文）是合伙人，在潜意识他（汤殿文）还是领导，就默认帮他（汤殿文）打下班考勤。说明人：周福华。”本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：永辉公司解除与汤殿文的劳动关系是否合法。本院认为，永辉公司解除与汤殿文的劳动关系合法。理由如下：1.永辉公司按照民主程序制定以及公示了人事管理制度，并组织汤殿文进行了学习，汤殿文知晓代打卡的严重后果。人事管理制度与在此之前制定的《永辉超市员工入职守则》关于考勤打卡及处理规定完全一致。该人事管理制度对汤殿文具有约束力。永辉公司对企业享有自主经营权，其有权根据情节轻重给予处罚。2.汤殿文2009年入职时签署的《永辉员工入职同意书》打卡栏载明“如代打卡，双方均予以辞退处理”，表明其入职时知晓并认可代打卡双方均予以辞退的严重后果。3.劳动合同书约定“乙方严重违反劳动纪律或者甲方依法建立的规章制度的，甲方可以随时解除合同，并不支付乙方经济补偿金”。劳动合同与公司的管理制度及劳动者的承诺是有机统一整体，本案永辉公司就是依据其依法制定的人事管理制度及汤殿文签字确认的《永辉员工入职同意书》等解除与汤殿文的劳动关系。4.汤殿文由他人代打卡的事实，有汤殿文本人出具的说明及代打卡人周福华出具的书面说明证实，足以证明汤殿文明知公司对代打卡行为处罚很重，但未按公司规定程序请假外出，而是不假外出后再请假；汤殿文外出就不准备回公司上班，并非是有事耽搁不能赶回公司上班。5.代打卡与旷工不是同一性质的行为，且人事制度对此作出了不同的处理规定。汤殿文认为代打卡应当参照旷工处理，无事实依据及法律依据。由于永辉公司的解除行为合法，因此，汤殿文要求改判的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，汤殿文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汤殿文负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年六月二十八日法官助理 黄灵攀书 记 员 廖婧伊