西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕7102行初55号 原告赵鲲，男，汉族，1983年11月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省西安市鄠邑区。委托代理人金磊，北京圣运（天津）律师事务所律师。被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处，住所地西安市鄠邑区十字西。负责人吴科峰，该办主任。委托代理人刘园园，工作人员。委托代理人郭琛，陕西格润律师事务所律师。原告赵鲲诉被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处(以下简称玉蝉街办)行政行为违法一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月3日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。原告赵鲲及其委托代理人金磊，XX街XX园、郭琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告玉蝉街办于2018年11月10日发布公告，内容为对原告所属的陂头村开展房屋搬迁补偿安置工作的房屋补偿安置原则、房屋补偿、房屋安置、搬迁过渡、奖励等方面的通知。原告赵鲲诉称，原告系陕西省西安市鄠邑区XX镇XX村XX组村民，在XX镇XX村XX街有合法宅基地及地上房屋，被告在陂头村张贴了2018年11月10日作出的《公告》,该公告要求原告按公告内容签订安置补偿协议并交房搬离。原告通过信息公开得知，被告未获得征地批复。原告认为被告在没有征地批复的情况下作出《公告》的行政行为实体及程序皆严重违法，侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，诉讼请求：1.请求撤销被告2018年11月10日作出《公告》的行为；2.本案诉讼费用由被告承担。原告赵鲲向本院提交以下证据：证据一：玉蝉镇陂头村村委会《证明》、分家协议，证明原告在陂头村有合法宅基地及地上房屋。证据二：《公告》、《补充公告》，证明被告于2018年11月10日作出了该《公告》，对原告权利义务产生了影响。证据三：《自然资源部政府信息公开告知书》（自然资公开告知[2018]1055号）、《陕西省自然资源厅政府信息公开补正告知书》（陕自然资公开告知[2018]50号）、西安市国土资源局鄠邑分局作出的《信息公开告知书》（鄠国土告[2018]第016号）、陕西省人民政府办公厅作出的《依申请公开政府信息告知书》（陕政办告[2018]349号），证明被告在作出公告前未获得征地批复、相关批准文件。被告玉蝉街办辩称，涉诉《公告》对被搬迁人权利义务产生的是潜在影响，且现已取得了征地批复，具体如下：一、涉诉的《公告》不属于行政诉讼受案范围。第一，《公告》行为对外产生的影响不具有强制性，是一种潜在的影响。《公告》明确载明，按照群众自愿搬迁原则实施，只有在被拆迁人主动交房，同时签订安置协议的情况下方可实施拆除，该公告并末强令原告签订安置补偿协议和进行搬迁。如果被拆迁人不主动申请签订安置协议，则《公告》对其不产生效力。第二，涉案《公告》是以通知的形式进行宣传动员，属于为陂头村拆迁安置工作的实施所作的前期准备工作，属于过程性行政行为。第三，《公告》不具体针对原告个人，而是面对全体村民，仅对主动申请拆迁的村民发生效力。因此，《公告》不直接对赵稳定、赵鹏的权利、义务产生实质影响。二、本案已经取得了征地批复，《公告》程序合法。原告在起诉状中所称的玉蝉街办在没有征地批复的情况下作出《公告》的行政行为实体及程序严重违法，没有事实和法律依据。第一，涉诉《公告》行为属于准备性、过程性行政行为，不存在违法之说。第二，玉蝉街办已经举证，土地征收已按照法律规定逐层报批，2019年1月22日，省政府已经批复同意征收。最高人民法院行政法官专业会议纪要(五)第11条规定“市、县人民政府组织实施土地征收时未取得征地批复，但已参照法定标准制定补偿安置方案并实施补偿安置，且在人民法院一审辩论终结前已取得征地批复的，视为市、县人民政府已采取补救措施”。本案一审辩论终结前已经取得了征地批复，时间上的瑕疵已经获得了补救，土地征收行为程序和实体上均符合法律规定。综上，涉诉的《公告》行为，不属于行政诉讼受案范围，《公告》程序合法，请求法院驳回原告的起诉或诉讼请求。被告玉蝉街办向本院提交以下证据：证据一：1.陕建发[2017]93号《关于下达2017年城市棚户区改造(第三批)项目计划的通知》；2.鄠国土字[2018]161号《西安市国土资源局鄠邑分局关于西安市鄠邑区2018年度第六批次统一征收集体建设用地的请示》;3.市国土字[2018]162号《西安市国土资源局关于西安市鄠邑区2018年度第六批次统征收集体建设用地的请示》；4.户县2018年度第六批次统一征收集体土地勘测定界技术报告；5.西安市国土资源局鄠邑分局征收土地预告知书；6.听证告知书、听证告知书送达回证；7.放弃听证证明，马永虎证明及身份证，张护林、马满良、赵养林证明；8.建设用地项目呈报材料“一书三方案”;9.陕西省人民政府审批土地件(陕政土批[2019]75号);10.[2019]第20-2号《西安市国土资源局征地补偿安置方案公告》及公告照片；11.[2019]第20-1号《西安市人民政府征收土地方案公告》及公告照片；12.陂头村搬迁工作进展情况说明。以上证据共同证明西安市人民政府征收土地方案公告及西安市国土资源局征地补偿安置方案公告对征收范围、期限、补偿安置方式、已经进行了公告，涉诉《公告》作为对拆迁事项的预先告知，不能等同于《房屋征收决定》,其不具有征收决定的性质，而是为了实施搬迁所进行的动员和宣传，属于过程性行为，不针对原告个人，对其权利、义务未产生实质影响。证据二：1.陂头村南片、北片、西片的征询群众意见稿(陂头村委会便签);2.陂头村征询群众的建议及《关于渼陂湖生态文化旅游项目陂头村搬迁补偿安置方案(征询意见稿)陂头村群众反馈意见的回复》;3.2018年11月10日《公告》;4.玉蝉镇陂头村搬迁安置协议签订流程及《申请书》样本。以上证据共同证明本案双方能否签订房屋拆迁补偿安置协议，均须由双方当事人之间经过协商并达成合意才能完成，在双方签订《搬迁安置补偿协议》前，《公告》并不对原告的权利义务构成任何实质性影响。因此，《公告》不具有行政行为单方性或者强制性等法律特征，不具有可诉性。经庭审质证，被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据一中分家协议不予认可，认为无法确认其真实性；证明系自行签署，未履行相应法定程序，证明目的不予认可。对证据二的真实性予以认可，证明目的不予认可。对证据三的真实性予以认可，证明目的不予认可，认为文件报批有程序，相关信息的取得有一定滞后性。原告对被告提交的证据质证意见为：对于证据一中证据1-5、8-11真实性予以认可，证明目的不予认可，认为以上证据无法证明被告主张；对于证据6、7认为与本案不具有关联性，不予认可；证据12认为其内容无法证明事实真相，不予认可。对于证据二中的所有证据认为签名不真实，未加盖印章，未注明作出日期，不予认可。本院对上述证据认证如下：对原告提交法庭的证据的真实性予以确认；对被告提交法庭的证据认为客观真实，来源合法，与本案具有关联性，予以确认。经审理查明，原告赵鲲系陕西省西安市鄠邑区XX镇XX村XX组村民，在XX镇XX村XX街有合法宅基地及地上房屋，2018年11月10日，被告玉蝉街办（原玉蝉镇政府）作出《公告》并在陂头村进行了张贴,该公告内容主要为对陂头村开展房屋搬迁补偿安置工作的房屋补偿安置原则、房屋补偿方式、房屋安置方式、搬迁过渡、奖励等。原告认为被告在未获得征地批复的情况下作出《公告》的行政行为实体及程序违法，侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，诉讼请求如上所述。另查明，2019年1月22日，陕西省人民政府作出陕政土批[2019]75号《关于西安市鄠邑区2018年度第六批统一征收集体建设用地的批复》，同意将西安市鄠邑区乡级土地利用总体规划确定的XX镇XX村XX组41.4838公顷集体建设用地依法征收为国有；2019年2月2日，西安市政府、西安市国土资源局分别作出《征收土地方案公告》和《征地补偿安置方案公告》并予以公示。2019年11月19日，西安市鄠邑区XX房征决字[2019]1号《关于玉蝉街道陂头村房屋征收的决定》，确定原告所在村在被征收范围，征收实施单位为本案被告；2019年11月21日，该政府作出鄠邑房征告字[2019]1号《通告》，对陂头村房屋征收作出了具体补偿安置方案。本院认为,本案的争议焦点为：一、案涉《公告》是否具有可诉性；二、该公告是否应当被撤销。关于焦点一，一般情况下，在行政机关征收公民、法人或者其他组织土地、房屋的过程中，行政机关作出的《公告》多属于一种将征收决定、安置补偿方案等内容向被征收人进行告知的送达方式，其本身并不创设新的权利义务。但是，如果政府在未作出征收决定的情况下，以“公告”等形式确定了征收范围、期限、补偿安置方式及标准等具体事项的，则该“公告”实际已具有了征收决定及安置补偿方案的性质，而并非单纯的告知或过程性行为。案涉《公告》在未取得省政府的土地征收批复的情况下载明了房屋搬迁范围、房屋安置补偿方式、搬迁时限等内容，并予以公告。该公告已对被搬迁范围内所有被搬迁人权利义务产生实际影响，本质上系将征收决定的内容在《公告》中予以载明，该公告实际上具有了征收决定的性质，而并非单纯的告知或过程性行政行为。原告房屋在被搬迁范围内，《公告》已对原告合法权益产生实际影响，故该《公告》系可诉的行政行为。关于焦点二，行政机关作出行政行为应当履行法定程序。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十七条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，被告玉蝉街办2018年11月10日作出涉案《公告》并予以公布，而陕西省人民政府于2019年1月22日作出审批土地件，批复同意征收涉案土地。本院在此对被告于取得征收土地审批手续前发布“公告”的行为予以指正。但涉诉土地在本院一审辩论终结前已取得了征地批复，应视为政府已采取补救措施，土地征收行为符合法律规定，且案涉“公告”与之后西安市鄠邑区人民政府发布的“房屋征收决定”和“房屋征收补偿安置方案”内容并无冲突。故原告要求撤销被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处2018年11月10日作出《公告》的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告赵鲲的诉讼请求。本案受理费50元，由原告赵鲲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长   白清阁人民陪审员   张  艳人民陪审员   肖恒有 二〇二〇年六月四日 书  记  员   杨柯蒙 1