中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2019)最高法民终40号 上诉人（一审原告）：叶军伟，男，1985年8月12日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区后埠街金典城4栋4单元502室。 委托诉讼代理人：刘新熙，江西英华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江西省萍乡市安源区城郊管理委员会，住所地：江西省萍乡市安源区昭萍西路附近。 法定代表人：黄胜军，该管委会主任。 委托诉讼代理人：陈鹰，该管委会司法所所长。 委托诉讼代理人：单建明，江西尚颂律师事务所律师。 一审第三人：江西省萍乡市祥和房地产开发有限公司，住所地：江西省萍乡市安源区朝阳路。 法定代表人：刘文东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文滔，该公司经理。 上诉人叶军伟因与被上诉人江西省萍乡市安源区城郊管理委员会（以下简称安源管委会）、一审第三人江西省萍乡市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）于2018年8月27日作出的（2017）赣民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭对本案进行审理。上诉人叶军伟及其委托诉讼代理人刘新熙，被上诉人安源管委会之委托诉讼代理人陈鹰、单建明，一审第三人祥和公司之委托诉讼代理人文滔到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。 叶军伟上诉请求:1.撤销江西高院(2017)赣民初52号民事判决中关于将安源管委会与叶军伟于2012年8月9日签订的《协议书》认定为无效的内容，并判决解除该《协议书》;2.撤销江西高院（2017）赣民初52号民事判决第四项关于安源管委会“自2016年6月16日（叶军伟起诉之日）起向叶军伟支付利息”的判决内容，改判为安源管委会自实际占用一审判决第一、二、三项所认定的本金之日起，分别按照《协议书》的约定及中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部本金付清之日止，向叶军伟支付相应的利息;3.撤销江西高院(2017)赣民初52号民事判决第五项，改判安源管委会按实际投入该项目资金总额的每日千分之一，承担逾期履行的违约责任;4.判决本案一、二审诉讼费用全部由安源管委会承担。审理过程中，叶军伟明确违约损失为以82194740.52元为基数，自2013年5月10日至实际付清之日止，按日利率千分之一计算，暂计至2019年7月11日为185184750.52元。事实和理由：1.一审判决认定本案在性质上属于建设工程施工合同纠纷，缺乏法律依据，与本案所涉《协议书》的内容及本案的基本事实不符。2.本案所涉BT协议合法有效，一审判决书将其认定为无效，欠缺法律依据。且即便认定其中有关建设工程施工的内容无效，亦应当对其中的有关筹资借款的内容认定有效。3.一审判决安源管委会自2017年6月16日起（即叶军伟起诉之日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向叶军伟支付投资本金的利息。此判项于法无据，且与判决理由自相矛盾。4.一审判决对于叶军伟主张安源管委会应按实际投入该项目资金总额的每日千分之一承担逾期履行的违约责任的诉讼请求予以驳回，有失公平。 安源管委会答辩称：1.原审认定《协议书》为建设工程施工合同且无效，有事实和法律依据，叶军伟上诉理由不能成立。2.原审认定安源管委会向叶军伟按中国人民银行同期同类贷款利率向叶军伟支付占用资金利息并无不当。3.《协议书》中有关违约金的条款无效，叶军伟对违约金的主张无法律依据。 叶军伟一审向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除叶军伟与安源管委会于2012年8月9日签订的《协议书》。2.判决安源管委会支付叶军伟“修建迎宾南大道及东侧沿河路项目”拆迁安置投资款54598487.52元、项目建设费用投资款11396253元。3.判决安源管委会支付叶军伟垫付的拆迁安置费用1700万元及利息1836万元（以月息2分计算，暂计算2013年1月起至2017年6月，剩余利息计算至安源管委会将垫付款清偿完毕之日止）。4.判决安源管委会支付叶军伟逾期履行违约损失95001368.3元（以日千分之一计算，暂计算2012年8月9日起至2017年6月30日，剩余损失计算至安源管委会将叶军伟投资款清偿完毕之日止）。5.判决安源管委会支付叶军伟违约金500万元。6.本案诉讼费用全部由安源管委会承担。 一审法院认定事实：为加快推进新型城镇化建设，江西省萍乡市人民政府授权安源管委会负责安源区“迎宾南大道及东侧沿河路”项目，并批准其采取BT模式承建。2011年4月22日，安源管委会与祥和公司签订《协议书》，就本案所涉项目投资建设问题达成协议。主要包括工程内容、项目投资总额、质量标准、项目运作方式、双方权利义务、费用的支付方式及期限、D-3号地块（即祥和公司投资所得回报）容积率问题、项目验收等条款。2012年8月9日，安源管委会与祥和公司又签订一份《协议书》。该《协议书》载明：因安源管委会未能在约定期限履行协议书约定义务，祥和公司提出解除双方于2011年4月22日所签《协议书》，安源管委会予以同意。双方同时约定：在原《协议书》履行过程中，祥和公司已向安源管委会支付拆迁款3360万元，已完成土方工程共计约9万方，结算工程款310万元，以上两项合计3670万元。安源管委会应在本协议签订之日起10日内将拆迁款及利息返还给祥和公司，土方工程款于结算后的10日内支付给祥和公司。 2012年8月9日，安源管委会（甲方）与叶军伟（乙方）就安源区“迎宾南大道及东侧沿河路”项目一事签订《协议书》，约定该项目采用BT模式建设，由甲方进行资格审查，并确定乙方为BT模式项目主办人，由甲方向乙方融资建设。该《协议书》主要条款如下：一、项目工程内容：最终的项目工程内容以甲方确定的工程为准。甲方按确定的工程规划设计，按国家定额核算的项目金额交给乙方施工，乙方在施工过程中发生的设计变更、导致工程量增减，以设计变更文件和甲方与监理单位的共同签证为准。二、项目投资总额：本项目预估算总投资额约1.0359亿元，其中征地拆迁款合计5459.5万元、建设资金需4899.5万元，以上合计1.0359亿元资金由乙方投资。上述预算总投资额采取大包干方式，征地拆迁工作由甲方包干处理，如果超过预算资金，由甲方自行承担。项目工程建设由甲方以大包干方式承包给乙方去处理，乙方按甲方预算资金4899.5万元实施，如果乙方超过甲方预算资金，全部由乙方自行承担。三、质量标准：应达到国家规定的质量评定标准的合格工程。四、项目运作方式：甲方用位于安源区朝阳路和迎宾南大道交汇处东侧的D-3号地块（占地面积48.9亩）作为项目建设投资回报，与乙方以BT方式运作本项目，并将该地块作为乙方投资及支付征地、拆迁补偿(含安置地费用)、建设费用的回报。五、投资回报：本协议所涉及土地及单位拆迁、安置后，D-3地块采取挂牌方式公开出让，其土地价格以竞买价成交，土地出让收入用于支付乙方的投资款。六、关于承担返还祥和公司款项问题：1、乙方同意承担向祥和公司返还征地拆迁安置款的义务，并于本协议签订之日起的10日内向祥和公司返还祥和公司已支付的征地拆迁安置款3360万元及利息5111344元。2、乙方同意承担向祥和公司支付土方工程款及利息的义务，并于甲方与祥和公司完成土方工程款结算的10日内向祥和公司支付。3、……。4、如果乙方未在本协议约定的期限支付征地拆迁安置款、土方工程款及利息给祥和公司，视为乙方违约，乙方除应继续履行还款义务外，还应按日千分之三向甲方支付违约金。七、费用的支付方式及期限：本协议第二条项目投资总额中的征地拆迁费用，乙方在付清祥和公司的上述款项后，即已投资该项目约3500万元（以双方最终确定的金额为准）。本协议签订后，剩余应付征地拆迁安置款由乙方按甲方完成的拆迁进度分期支付。八、甲乙双方权利义务：土地征购、拆迁安置由甲方负责，乙方按照以上约定甲方测算的拆迁费用包干金额支付。乙方负责融资投资建设、施工及施工管理，承担本项目工程建设的全部风险。甲方应于签订协议之日起四个月以内完成该项目所涉全部拆迁安置工作，并于签订协议之日起七个月以内完成D-3地块的挂牌出让工作。九、特别约定：1、关于本协议第二条征地拆迁费用，甲方预计在双方约定基础上需增加2700万元（如超出2700万元，由甲方自行出资拆迁，与乙方无关)，乙方同意先行垫付该2700万元。2、……。3、甲方同意承担乙方垫付的上述2700万元的利息，月息为2分。期限自乙方支付给甲方之日起至甲方将土地挂牌出让后所得溢价部分返还给乙方之日止。4、……。5、如甲方违约造成本合同无法履行，或乙方未竞得D-3号地块。甲方承诺：本协议第二条所涉合计4899.5万元的建设工程仍由乙方施工，并按国家最新颁布的定额结算。6、……。十、D-3号地块的挂牌底价问题：甲方承诺，D-3地块的挂牌底价为1.0359亿元。十一、合同的解除:1、如果D-3地块容积率未达到甲方承诺变更的6.0，乙方可单方解除本协议，甲方应自收到乙方书面解除通知之日起30个工作日内将乙方已支付的投资款返还给乙方并承担相应的违约责任。2、如果甲方未在本协议书约定的七个月以内完成D-3地块的挂牌出让工作，逾期超过1个月，甲方除承担协议书约定的违约责任（乙方已实际投入该项目的资金总额，自乙方实际投入之日起按日千分之三的比例由甲方向乙方支付逾期履行的违约金）外，乙方可单方解除本协议书（如遇特殊情况可延长两个月）。十二、违约责任：1、如甲方未按本协议约定日期完成本项目拆迁安置工作，视为甲方违约，甲方应按乙方已实际投入该项目的资金总额，自乙方实际投入之日起按日千分之三的比例由甲方向乙方支付逾期履行的违约金；2、如甲方未按本协议约定日期完成D-3地块的挂牌出让工作，视为甲方违约，甲方应按乙方已实际投入该项目的资金总额，自乙方实际投入之日起按日千分之三的比例由甲方向乙方支付逾期履行的违约金；3、……。4、如甲方未能按本协议书中第八条第5项约定将本协议第二条合计4899.5万元的工程项目交由乙方施工，并按国家最新颁布的定额结算，视为甲方违约，甲方应一次性向乙方支付违约金500万元整。十三、项目验收、移交与保养……。 安源管委会与叶军伟签订上述《协议书》的当日，叶军伟向祥和公司立下《借据》。借据上载明：借款人叶军伟因修建迎宾南大道及东侧沿河路项目，于2012年8月9日向出借人祥和公司借款41811344元。该41811344元借款由三部分组成，即祥和公司已付拆迁安置款3360万元、祥和公司前期工程款310万元、祥和公司应得利息5111344元。 叶军伟以向祥和公司立借据的方式，履行了《协议书》中约定的返还祥和公司款项的义务。作为交换条件，叶军伟将其因《协议书》取得的工程项目交由祥和公司施工。之后，祥和公司组织人员完成了本案所涉项目部分工程的施工任务，包括土石方、道路改造、沥青路面铺筑及绿化工程等。经叶军伟与祥和公司初步结算，结果为：土方工程款749万元、材料款160万元、修路工程款1428710元、绿化工程款20万元、项目管理费677543元。以上共计11396253元。 在此期间，叶军伟根据其与安源管委会所签《协议书》第七条的约定，多渠道筹集资金用于支付征地拆迁安置费。安源管委会则积极向上级政府要求扩征安置土地45亩，并将项目建设投资回报土地D-3地块的容积率从4.7调整为6.0。 安源管委会组织拆迁过程中，拆迁工作进展较为缓慢，对祥和公司的施工进度有所影响。为推进拆迁进度以便顺利施工，祥和公司于2012年12月14日与当地村民刘艳春签订《补充协议》，约定由刘艳春协助开展拆迁安置工作，祥和公司承诺自2012年12月15日起，尚需拆迁的房屋均由刘艳春予以协助，每平方米按120元计算拆迁工作经费。在该《补充协议》上，祥和公司加盖了公章，刘艳春签了字，但安源管委会未签字盖章。此后，因D-3号地块的拆迁安置对价远远高于预估的金额，该地块上的16栋村民住宅未能完成拆迁。至此，案涉项目的后续工程停工，D-3号地块挂牌出让工作受阻。2017年1月3日，祥和公司与叶军伟签订《融资合作补充协议》，约定叶军伟之前向祥和公司所借41811344元款项，按月息3%的利率计算利息，借款期限自2012年8月9日起至2017年2月9日止。之后，叶军伟与安源管委会协商，寻求解决问题的方案。协商未果后，叶军伟向一审法院提起诉讼。 对所付拆迁安置费的总额，叶军伟主张其已支付拆迁安置投资款54598487.52元、并垫付拆迁安置费用1750万元。安源管委会则主张其与祥和公司解除协议后，叶军伟为案涉项目支付拆迁安置费29147143.52元。经一审法院组织对账，叶军伟申明：其第一阶段已付54598487.52元中，包含其应支付给祥和公司的41811344元，该款以立借据方式转换为其个人借款。如扣除该借款，则为12787143.52元。该12787143.52元与其第二阶段所垫付1750万元相加后，为30287143.52元。故双方主张的拆迁安置费金额实际相差114万元。对叶军伟以上申明，安源管委会称：叶军伟主张的30287143.52元拆迁安置费，与安源管委会经手的拆迁安置费相差114万元属实。从叶军伟所列清单上看，该114万元差额出现在第二阶段，由六笔费用组成，其中三笔共计80万元，不属支付给拆迁对象的钱，我方不予认可；另34万元系叶军伟直接向拆迁户支付的，该34万元如何认定由法院裁判。 经一审法院审理查明，安源管委会所称不属支付给拆迁对象的80万元钱，分别为：1.叶军伟提交的第70号记账凭证记载的刘艳春拆迁借款50万元；2.第84号记账凭证记载的刘艳春拆迁工作经费20万元；3.第110号记账凭证记载的文滔经手拆迁费10万元。以上三笔款项系由刘艳春、文滔以自制借条或领条方式支出。因安源管委会并未认可刘艳春协助开展拆迁工作一事，其对刘艳春经手的70万元所提异议成立。文滔虽然曾担任祥和公司法定代表人，但其凭自制领条所领的10万元，不足以证实已用于支付拆迁安置费，安源管委会对此所提异议成立。因此，上述80万元不应计入叶军伟所付拆迁安置费总额。至于另34万元如何认定问题。经一审法院审理查明，该34万元分别为：1.叶军伟提交的第56号记账凭证记载的城郊管理处拆迁工作经费4万元，安源管委会在该款的收据上加盖了财务专用章。2.叶军伟提交的第65号记账凭证记载的支付王忠跃拆迁补偿费5万元，拆迁对象王忠跃出具了领条并附有身份证复印件。3.叶军伟提交的第111号记账凭证记载的支付叶永其拆迁补偿费25万元，拆迁对象叶永其出具了领条。因此，以上34万元费用实际发生，且已用于安置拆迁户，应计入叶军伟所付拆迁安置费总额。故叶军伟第二阶段所付拆迁安置费为1670万元（1750万元-80万元）。该款与叶军伟第一阶段所付拆迁安置费12787143.52元相加后，所得29487143.52元，即叶军伟所付拆迁安置费的总额。 经叶军伟申请，并征得安源管委会、祥和公司同意，一审法院于2018年3月20日依法委托江西重德工程造价咨询有限公司对案涉项目已施工部分的工程造价进行鉴定。江西重德工程造价咨询有限公司于2018年4月13日出具《萍乡市迎宾南路延伸段改造工程造价鉴定意见书》初稿，结论为：萍乡市迎宾南路延伸段改造工程的造价为12747469.07元。在听取各方当事人对该初步鉴定结论所提异议后，江西重德工程造价咨询有限公司于2018年5月15日出具工程造价鉴定意见书正式稿（赣德审基鉴字[2018]180023号），结论为：萍乡市迎宾南路延伸段改造工程的造价为12747469.07元，其中含管理费938701.33元。该鉴定意见书同时注明：取费标准系采用双方《协议书》约定的定额；祥和公司于2018年8月9日前施工的土方工程没有计算在内。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.叶军伟、安源管委会于2012年8月9日所签《协议书》的性质及效力如何？2.叶军伟前期投入的项目投资款为多少？3.叶军伟投入的项目建设费用为多少？4.叶军伟主张其第二阶段已垫付1750万元拆迁安置款有无依据？其能否就该垫付款按月息2分的利率主张利息？5.叶军伟主张逾期履行违约损失的诉请是否成立？6.叶军伟主张500万元违约金的诉请是否成立？ 一、关于叶军伟、安源管委会于2012年8月9日所签《协议书》的性质及效力问题 关于上述《协议书》的性质。从协议的主要内容看，其系采用BT模式修建迎宾南大道及东侧沿河路工程。《协议书》确定叶军伟为该项目主办人，由其投资项目所需费用，承包项目所涉工程建设，安源管委会则将D-3号地块作为叶军伟投资的回报。故上述《协议书》的性质为建设工程施工合同。 关于上述《协议书》的效力。本案属建设工程施工合同纠纷,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效。本案中，承包人叶军伟不具建设工程施工资质，其与安源管委会所签《协议书》违反了以上规定，应认定为无效合同。安源管委会因该《协议书》取得的财产，应当予以返还。本案中，安源管委会虽未直接获得财产，但其作为案涉项目负责人，前期向祥和公司、后期向叶军伟融资并支付到项目上的资金，实质上属于因合同而取得的财产，应依法返还,并按法定利率承担占用该资金期间的利息。 二、关于叶军伟前期投入的项目投资款问题 本案叶军伟的第二项诉请，即判令安源管委会向其支付案涉项目拆迁安置投资款54598487.52元、项目建设费用投资款10896253元。该诉请包含其前期投入的项目投资款、第一阶段支付的拆迁安置款及应支付的项目建设费用。为便于阐述，先审查其前期投入的项目投资款。现有证据证实，叶军伟主张的项目投资款54598487.52元，包括其应返还给祥和公司的41811344元（3360万元拆迁安置款+310万元工程款+5111344元利息）、以及其第一阶段已支付的拆迁安置款12787143.52元。因安源管委会对12787143.52元拆迁安置款予以认可，在审查本案第四个争议焦点时把该款一并计入。对于叶军伟应付给祥和公司的41811344元，在叶军伟就该款向祥和公司立下借据后，应视为其已完成41811344元的前期投资。安源管委会提出叶军伟未实际向祥和公司支付该款属实，但此系叶军伟与祥和公司之间的借贷关系，不影响对叶军伟向案涉项目前期投入41811344元这一事实的认定。同理，因该41811344元借贷行为发生在叶军伟与祥和公司之间，祥和公司与叶军伟所签《融资合作补充协议》中就该借款利息的约定，对安源管委会不具约束力。 三、关于叶军伟投入的项目建设费用问题 案涉项目因故停工后，叶军伟与祥和公司对已施工工程造价的初步结算结果为11396253元。在本案诉讼期间，叶军伟将该费用调减至10896253元。因安源管委会对叶军伟调减后的金额仍不认可，该院委托专业机构对案涉项目已施工工程的造价进行鉴定。对于取费标准，虽然安源管委会与叶军伟所签《协议书》无效，但祥和公司根据叶军伟的要求，已组织人员将案涉项目的部分道路修通且交付使用，故应参照该《协议书》约定的结算标准取费。鉴于鉴定机构按上述取费标准所得出的工程造价结论，在减去管理费后，仍高于叶军伟起诉的金额，该院对案涉项目的工程造价依法按照叶军伟起诉的金额认定，即叶军伟在案涉项目上投入的建设费用为10896253元。 四、关于叶军伟主张其第二阶段已垫付1750万元拆迁安置款的依据，以及其针对该垫付款诉请的利息问题 叶军伟主张的拆迁安置款包括两部分，其一是叶军伟关于拆迁安置投资款54598487.52元的诉请中，应剥离出来的第一阶段拆迁安置款12787143.52元；其二是叶军伟第三项诉请中的第二阶段拆迁安置款1750万元。对第一阶段的12787143.52元，因安源管委会未提异议，予以确认。对叶军伟第二阶段所付拆迁安置款，应以该院组织双方对账的结论为准，即1670万元。故叶军伟主张其第二阶段垫付了1750万元拆迁安置款的依据不足。该院确认叶军伟就案涉项目分两个阶段共支付拆迁安置款29487143.52元（12787143.52元+1670万元）。因叶军伟认为其支付的拆迁安置款中，有1750万元系履行其与安源管委会所签《协议书》第九条“特别约定”中的垫付义务，而安源管委会对该垫付款承诺按月息2分的利率计息。故叶军伟在诉请中将拆迁安置款分两项提出，并请求将其第二阶段所付拆迁安置款按月息2分计算利息。对叶军伟以上请求，该院认为，因叶军伟与安源管委会所签《协议书》属无效合同，协议中关于利息计算的条款不具法律效力。叶军伟该诉讼请求于法无据，不予支持。 五、关于叶军伟主张的逾期履行违约损失是否成立问题 叶军伟主张安源管委会逾期履行造成其违约损失95001368.3元，计算方式是：以其第二项诉请中的拆迁安置投资款54598487.52元为基数，比照其与安源管委会所签《协议书》第十二条“违约责任”第1项的约定，将违约金的计算比例由日千分之三调减为日千分之一，从2012年8月9日暂计算至2017年6月30日。对叶军伟以上主张，该院认为，案涉项目的拆迁安置工作未在约定的日期完成属实，但安源管委会与叶军伟对该后果均有责任。安源管委会的责任在于未审慎行使资格审查职责，将不具备建设工程施工资质的叶军伟确定为BT模式项目主办人；叶军伟的责任在于明知自身不符合条件，仍与安源管委会签约，导致合同目的最终无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条有关双方对合同无效都有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，叶军伟向安源管委会主张逾期履行违约损失95001368.3元的诉请不能成立，予以驳回。 六、关于叶军伟主张的500万元违约金是否成立问题 叶军伟向安源管委会主张500万元的违约金，依据的是其与安源管委会所签《协议书》第十二条“违约责任”第4项的约定，即安源管委会未按协议约定将案涉项目合计4899.5万元的工程全部交由其施工，应一次性向其支付违约金500万元。对叶军伟以上主张，该院认为，案涉项目的后续工程停工，系因D-3号地块的拆迁安置费用超过预算，导致该地块上的16栋村民住宅未能完成拆迁。从整个项目的实施情况看，该结果的发生不属安源管委会单方的责任。BT模式建设的实质，在于利用非政府资金承建基础设施项目。正因案涉项目资金需求量较大，当地政府才授权安源管委会采取此种模式融资。叶军伟作为自然人，并不具备承接案涉项目的实力，但其贸然接下该项目，对案涉项目被迫中断亦负有一定责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条有关双方对合同无效都有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，该院依法驳回叶军伟关于由安源管委会向其支付500万元违约金的诉请。 叶军伟以54598487.52元为基数向安源管委会主张逾期履行违约损失的诉请中，包括叶军伟应返还给祥和公司的41811344元。叶军伟就54598487.52元主张逾期履行违约损失的诉请虽不成立，但由其返还给祥和公司的41811344元，确属叶军伟向案涉项目投入的费用。安源管委会在向叶军伟返还该41811344元本金时，应自叶军伟起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。案涉项目的建设费用10896253元、以及叶军伟先后支付的拆迁安置款29487143.52元，安源管委会亦应自叶军伟起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向叶军伟支付利息。 综上所述，叶军伟的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十六条、第五十八条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安源管委会于判决生效之日起十五日内向叶军伟返还项目投资款41811344元；二、安源管委会于判决生效之日起十五日内向叶军伟返还项目建设费用10896253元；三、安源管委会于判决生效之日起十五日内向叶军伟返还拆迁安置款29487143.52元；四、安源管委会于判决生效之日起十五日内向叶军伟支付利息（以上述第一、第二、第三项判决的本金为基数，自2017年6月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；五、驳回叶军伟的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.叶军伟与安源管委会所签《协议书》的性质及效力问题。2.叶军伟投入案涉项目的投资款利息计算问题。3.叶军伟主张的逾期履行违约损失是否应予支持的问题。 （一）关于叶军伟与安源管委会所签《协议书》的性质及效力问题 对于《协议书》的性质，从案涉协议的内容来看，2012年8月9日叶军伟与安源管委会签订《协议书》约定，案涉项目采用BT模式建设，由安源管委会向叶军伟融资建设。该协议主要包括两部分内容：1.征地拆迁。征地拆迁工作由安源管委会包干处理，如果超过预算资金，由其自行承担。2.投资建设。项目工程建设由安源管委会以大包干方式承包给叶军伟，如果叶军伟超过预算资金，由其自行承担。安源管委会将D-3号地块的出让收入作为叶军伟的投资回报。从双方签订协议书的目的来看，于叶军伟而言，签订《协议书》的目的是通过代安源管委会垫付拆迁安置款、建设费用及其他费用的方式，最终获得一定的投资收益；于安源管委会而言，签订《协议书》的目的是通过叶军伟的融资能力完成对案涉项目的建设。据此，本院认为，双方当事人所签的《协议书》应是兼具建设工程施工合同性质以及融资性质的复合型合同。原审判决将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，没有正确体现本案纠纷的性质，应将本案案由确定为合同纠纷。 对于《协议书》的效力，应结合其性质综合予以评定：第一，关于建设施工部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，安源管委会将建设工程发包给叶军伟个人，叶军伟将案涉项目发包给祥和公司，而祥和公司在庭审中表明，其不具有公路工程施工资质，故叶军伟与安源管委会签订的《协议书》中有关建设工程施工的条款均因违反法律强制性规定而无效。第二，关于融资部分，安源管委会与叶军伟签订合同的目标是“拆迁+修路”，用朝阳路和迎宾大道交汇处东侧的D-3地块作为项目建设投资回报，土地及单位拆迁、安置后D-3地块采取挂牌方式公开出让，其土地价格以竞买价成交，土地出让收入用于支付叶军伟的投资款，如果竞买价高于1.0359亿元，则溢价部分由安源管委会与叶军伟按照5:5的比例分成。由于案涉项目为修建迎宾南大道以及修建迎宾大道东侧沿河路项目，修建公路属于公共服务项目，从内容角度看，其中存在涉及社会主体为政府筹资的约定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……案涉项目属于大型基础设施，应进行招标，安源管委会未按照上述法律规定进行招标，将融资项目直接交由叶军伟，并允许溢价部分利益平分，违反上述法律规定，故涉及该部分的合同约定亦无效。综上，无论涉及建设工程部分及BT部分合同均无效，案涉合同应认定为无效。 （二）关于叶军伟投入案涉项目的所涉利息的问题 叶军伟上诉要求对项目建设费用利息起算点、返还祥和公司的41811344元的利息及其起算点、第一阶段支付的拆迁安置款12787143.52元的利息及其起算点、第二阶段垫付的1670万元拆迁安置款利息及其起算点进行调整，本院经审查，叶军伟一审起诉请求如下“1.判决解除叶军伟与安源管委会于2012年8月9日签订的《协议书》。2.判决安源管委会支付‘叶军伟修建迎宾南大道及东侧沿河路项目’拆迁安置投资款54598487.52元、项目建设费用投资款11396253元。3.判决安源管委会支付叶军伟垫付的拆迁安置费用1700万元及利息1836万元（以月息2分计算，暂计算2013年1月起至2017年6月，剩余利息计算至安源管委会将垫付款清偿完毕之日止）。4.判决安源管委会支付叶军伟逾期履行违约损失95001368.3元（以日千分之一计算，暂计算2012年8月9日起至2017年6月30日，剩余损失计算至安源管委会将叶军伟投资款清偿完毕之日止）。5.判决安源管委会支付叶军伟违约金500万元。6.本案诉讼费用全部由安源管委会承担。”在一审诉讼请求中，叶军伟并未提出对项目建设费用利息、返还祥和公司的41811344元的利息、第一阶段支付的拆迁安置款12787143.52元的利息主张，该院对上述款项的利息判定为自2017年6月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止超出叶军伟诉讼请求范围，违反“不告不理”基本原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，由于二审中安源管委会对此并未提起上诉，故对项目建设费用利息、返还祥和公司的41811344元的利息、第一阶段支付的拆迁安置款12787143.52元的利息按照一审判决处理。 关于第二阶段垫付的1670万元拆迁安置款利息计算问题。叶军伟上诉称，其垫付的1670万元拆迁安置款应按照《协议书》约定自2014年1月26日（最后一笔投资款付款之日）起，按月息2分计息。《协议书》第九条第3项约定：“甲方同意承担乙方垫付的上述2700万元的利息，月息为2分。期限自乙方支付给甲方之日起至甲方将土地挂牌出让后所得溢价部分返还给乙方之日止”。由于叶军伟与安源管委会所签《协议书》属无效合同，一审判定协议中关于利息计算的条款不具法律效力而按照基准利率计算利息，并无不当。 （三）关于叶军伟主张的逾期履行违约损失是否成立问题 叶军伟上诉主张安源管委会应赔偿逾期履行造成的损失185184750.52元。计算方式是：以实际投资总额82194740.52元为基数，比照其与安源管委会所签《协议书》第十二条“违约责任”第1项的约定，将违约金的计算比例由日千分之三调减为日千分之一，从2013年5月10日起，暂计算至2019年7月11日。案涉项目的拆迁安置工作未在约定的日期完成属实，但安源管委会与叶军伟对该后果均有责任。案涉项目的后续工程停工，系因D-3号地块的拆迁安置费用超过预算等原因，导致该地块上的16栋村民住宅未能完成拆迁。从整个项目的实施情况看，该结果的发生不属安源管委会单方的责任。BT模式建设的实质，在于利用非政府资金承建基础设施项目。正因案涉项目资金需求量较大，当地政府才授权安源管委会采取此种模式融资。叶军伟作为自然人，并不具备承接案涉项目的实力，但其贸然接下该项目，对案涉项目被迫中断亦负有一定责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条有关双方对合同无效都有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，一审对叶军伟向安源管委会主张逾期履行违约损失的诉请予以驳回并无不当。 综上，叶军伟的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1048580.28元，由叶军伟负担576700元，由萍乡市安源区城郊管理委员会负担471880.28元；二审案件受理费1019399元，由叶军伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 君 审判员 张爱珍 审判员 肖 峰 二〇二〇年六月三十日 法官助理钟丽丹 书记员于露