江西省湖口县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0429民初726号 原告九江萍钢钢铁有限公司，住所地江西省九江市湖口县高新技术产业园区，统一社会信用代码91360429589213438C。 法定代表人颜建新，该公司董事长。 委托代理人张俊，该公司员工。 委托代理人罗希，该公司员工。 被告孔曾维，男，1986年5月27日出生，汉族，江西省萍乡市人，身份证住址江西省萍乡市开发区。 委托代理人彭江斌，江西康润律师事务所律师。 原告九江萍钢钢铁有限公司诉被告孔曾维劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员郭耀民公开开庭进行了审理，原告九江萍钢钢铁有限公司的委托代理人张俊、罗希，被告孔曾维的委托代理人彭江斌到庭参加应诉。本案现已审理终结。 原告九江萍钢钢铁有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告解除被告劳动合同合法；2、判令原告只需支付被告加班和调班工资1689.66元。事实和理由：2019年10月18日原告安排被告孔曾维到唐山项目经营管理部工作。2020年1月2日上班时间，孔曾维、王飞在工作岗位上玩手机游戏，10时51分左右，原告集团公司检查人员在唐山项目组经营管理部检查工作时，发现上班时间公司员工在玩手机游戏，便用手机拍摄下视频，记录了这个片段。唐山项目组经营部于第二天就通过公司网络办公平台提交了《关于将孔曾维、王飞退回九江钢铁的建议》，原告人力资源管理部门接收到该建议，核实认为孔曾维的行为符合《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》（以下简称《员工守则》）第四十九条关于解除劳动合同处理的规定，属于严重违反劳动纪律情况。《员工守则》依法制定，并发给了包括被告在内的所有公司员工，在征询工会同意后，原告依据《员工守则》第四十九条第十款的规定依法解除了与被告的劳动合同。江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知（赣高法〔2020〕67号）第十二个问题加班工资基数应如何认定？解答为：双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。本案中关于原告外派员工调休的问题，原告在公司论坛对此问题回复为：采取每周轮休一天和每满三个月享受一次探亲假的工作排班及休假方式。此外原告下发《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》，员工都进行了学习，其中16条加班工资第2款规定：日加班工资基数，以岗薪工资标准中基本工资除以21.75天计算。对于被告每周应轮休一天而未休的天数，原告认定为加班，其他未休天数作为出勤不计为加班，根据考勤记录，2019年10月周六周日4天未休，其中2天加班，2天出勤，支付工资405.52元，2019年11月周六周日9天未休，其中4天加班，5天出勤，支付工资878.62元。2019年12月周六周日5天未休，其中1天加班，4天作为出勤，支付工资405.52元，合计1689.66元。为维护原告的合法权益，故诉至法院。 为支持其诉请成立，原告九江萍钢钢铁有限公司提交了以下证据材料（以下均为复印件）： 1、仲裁裁决书，拟证实原告已经完成了劳动仲裁程序并裁决驳回被告的仲裁请求。 2、劳动合同书，拟证实原、被告之间自2017年1月1日建立的无固定期限的劳动关系。 3、视频、《关于将孔曾维、王飞退回九江钢铁的建议》、《关于对孔曾维违法劳动纪律处理意见的报告》及附件，拟证实被告违反了劳动纪律。 4、《关于解除孔曾维劳动合同的处理意见》、《孔曾维的解除劳动合同证明书》、孔曾维的离职表及离职交接清单，拟证实原告事先将理由通知了工会，后解除了被告的劳动关系，解除程序符合法律规定。 5、九江萍钢钢铁有限公司员工守则及其发放签收表，拟证实原告的员工守则经过了合法的程序制定及公示并发送给包括被告在内的所有员工学习。 6、《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》、被告及其他员工学习记录，拟证实被告及所有员工都知晓日加班工资基数及其计算方法。 7、被告与人力资源部关于调休的信息交流记录，拟证实原告的外派员工及被告知晓外派工作中排班及休假方式。 8、被告的工资表、被告的考勤记录，拟证实被告的工资发放情况、岗薪标准组成、加班及调班的情况。 被告孔曾维对以上证据质证意见如下：1、无异议。2、真实性、合法性无异议，但第八条第六款提到乙方解除劳动合同应当提前30天告知。3、三性均有异议，该视频拍摄时间不明、拍摄地点不明、拍摄人员不明、视频来源不明，不符合证据的形式。这是原告内部的流程，被告不清楚。原告并没有对被告进行实际调查。4、真实性无异议，关联性有异议，因为处理意见仅有工会盖章，没有落款时间，原告通知工会到底是事前还是事后，无法明确。5、真实性无异议，关联性、合法性均有异议，根据法律规定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项应当经过职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，但是原告仅提供的职代会团组长会议的会议记录，被告认为这是违反法律规定，偷换概念。据被告所知原告员工有几千人，而会议记录显示的参加讨论应到的人员仅有12人，而且实际只到9人参加，该会议表决的针对解除的事项是违反法律规定的。其次，原告并未组织员工学习。6、对其中第一份证据真实性无异议，但是关联性有异议。对证据2三性均有异议。根据原、被告之间的劳动合同约定乙方（被告）的加班工资按劳动法等有关规定支付，原告的薪酬管理有规避法律的嫌疑。7、三性均有异议。原告并没有向被告进行明确的释明。8、对工资发放情况无异议，与被告提供的2019年的工资明细是一致的，被告的岗薪标准是基本工资加绩效工资。对考勤记录三性均有异议，出勤记录应该根据2019年发放工资明细表上有体现，其中只有2019年请假扣划工资，其他都没有扣划工资，均属全勤。里面没有计算加班工资。 被告孔曾维辩称，1、被答辩人依据员工手则第四十九条第十款规定直接解除与答辩人之间的劳动合同属于违法解除，其员工手则第四十九条第十款制定的程序违反法律规定，没有经过民主程序，不合法。而且双方之间的劳动合同约定了解除需要提前30天告知；2、答辩人的加班工资应当根据答辩人的上年度12个月的应发工资的平均工资计算。 为支持其答辩成立，被告孔曾维提交了以下证据材料： 1、被告身份证复印件一份、原告工商登记信息网上打印件一份，拟证实原、被告是本案适格的主体。 2、劳动合同书复印件一份、湖口县社会保险事业管理局出具的基本养老保险个人账户对账单复印件一份，拟证实原告与被告之间存在合法的劳动关系，被告的入职时间为2008年12月，双方自2017年1月1日起签订了无固定期限的劳动合同；孔曾维的员工编号为JG003720；劳动合同第八条第六款规定乙方解除劳动合同应该提前30天以书面方式通知被告。 3、九江萍钢钢铁有限公司文件（九江钢铁字[2020]11号）《关于解除孔曾维、王飞劳动合同的决定》复印件，拟证实被告的工作岗位是设备材料采购科的业务科员，不是操作岗位；原告九江萍钢钢铁有限公司违法解除与被告之间的劳动合同的事实，解除时间为2020年1月15日。结合证据2、3证明被告工作年限为11年1个月零15天的事实。 4、孔曾维2018年、2019年工资明细表查询截图一份、孔曾维2019年4月份至2019年12月份的工资银行流水复印件，拟证实编号为JG003720系孔曾维的个人登录账号，在系统所查询的2018年、2019年工资情况，其中2019年全年工资为133272.86元，以及每月实发工资情况、每月平均工资情况，其中2019的月平均工资为11106.07元；被告的工资标准是基本工资及绩效工资是非常固定的1470元+4130元，绩效工资增长为4330元，原告将被告基本工资进行了拆分；孔曾维的工资银行流水证明明细表中实发的月工资，印证该明细表记载的明细的真实性。 5、九江萍钢钢铁有限公司人力资源部文件（九江钢铁人字[2018]62号）《关于劳动纪律的检查通报》、九江萍钢钢铁有限公司人力资源部文件（九江钢铁人字[2019]2号）《关于劳动纪律的检查通报》、九江萍钢钢铁有限公司人力资源部文件（九江钢铁人字[2019]62号）《关于劳动纪律的检查通报》（以上均为复印件），拟证实九江萍钢钢铁有限公司对于2018、2019年发生的6起上班时间玩手机的违纪行为的案例均是采取考核扣工资的处理方式而非直接解除劳动合同，进一步证明原告的执行标准是对同一违纪行为的处罚标准是不一致的。 6、湖口县劳动人事争议仲裁委员会做出的湖劳人仲字（2020）第14号裁决书复印件，拟证实本案劳动争议纠纷已经湖口县劳动人事仲裁委员会仲裁。 原告九江萍钢钢铁有限公司对以上证据质证意见如下：1、无异议。2、真实性无异议。3、真实性无异议，并且证明原告解除程序合法。4、两份截图因为证据来源不明且为打印件对其真实性不予认可。另外其内容中有一个非工资性奖励未从工资总额中予以剔除，其内容中确实存在有基本工资和绩效工资，也就是原告所说的岗薪工资的概念。5、三性均有异议，形式上均为复印件，不具备证据效力，另外在该三份通报的内容中均说的是某个员工上班时间玩手机，因此被考核，被告混淆了玩手机和玩游戏的区别，原告的员工守则规定的是玩游戏应解除劳动合同。6、真实性无异议。 经审理查明，2008年12月，被告孔曾维进入原告九江萍钢钢铁有限公司处工作。2016年12月30日原、被告签订书面《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，自2017年1月1日起至法定终止条件出现时终止。劳动合同纠纷发生时，被告系设备材料公司设备采购科业务员。2019年10月17日原告安排被告前往唐山国丰南区拆除项目部交流学习，2020年1月2日10时51分，被告在唐山项目经营管理部学习交流时，上班时间内在工作岗位上玩手机游戏。2020年1月15日，九江萍钢钢铁有限公司人力资源部根据《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》提出解除与被告劳动合同的处理意见并经过九江萍钢钢铁有限公司工会委员会同意后，原告解除了与被告的劳动合同。2020年3月10日，原告向被告出具《终止（解除）劳动合同证明书》。孔曾维于是向湖口县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：确认九江萍钢钢铁有限公司违法解除劳动合同关系，支付双倍经济补偿金255439.61元；要求九江萍钢钢铁有限公司支付加班费15688.03元。2020年5月11日，湖口县劳动争议仲裁委员会做出裁决如下：九江萍钢钢铁有限公司与孔曾维解除劳动关系；九江萍钢钢铁有限公司于本裁决生效之日起十五日内一次性支付给孔曾维加班工资合计人民币9598元；驳回孔曾维其他仲裁请求。孔曾维对此不服，故诉至本院。 另查，2018年6月21日，《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》（修订版）经职工代表大会团组长会议学习讨论并全票通过。2018年9月18日，被告领取了《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》。该员工守则第四十九条规定：有下列行为之一的，给予责任人解除劳动合同处理；……（十）上班时间打牌、下棋、玩游戏、炒股、浏览与工作岗位内容无关的网页以及其他网络娱乐活动的。 本院认为，本案中被告孔曾维在上班时间内玩手机游戏其行为违反了用人单位的工作纪律和制度即《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》第四十九条第十款之规定，而《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》并不违法，且被告也已知晓。被告既然系原告员工，就必须遵守，故原告依《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》解除与被告的劳动合同合法。关于加班工资，本院在（2020）赣0429民初725号案中判决九江萍钢钢铁有限公司支付孔曾维加班工资共计13520.24元。九江萍钢钢铁有限公司诉请只需支付孔曾维加班工资1689.66元的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告九江萍钢钢铁有限公司解除与被告孔曾维劳动关系合法。 二、驳回原告九江萍钢钢铁有限公司的其余诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告孔曾维负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判员  郭耀民 二〇二〇年六月二十九日 书记员  杨 君