广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初946号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人陈玉林，男，1976年2月1日出生，汉族，江西省瑞金市人，初中文化，无业，住瑞金市************。公民身份号码：362************011。曾因犯盗窃罪于2008年1月21日被江苏省无锡市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2009年12月8日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2011年9月1日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑七个月，2011年12月15日刑满释放；曾因犯盗窃罪、抢劫罪于2013年1月7日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金4万元，刑期自2012年5月2日至2022年5月1日。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年8月23日被东莞市公安局从江西省赣西监狱提解回东莞市，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人刘扬军，广东岭山律师事务所律师。被告人李成，男，1986年10月2日出生，汉族，江西省瑞金市人，小学文化，无业，住瑞金市************。公民身份号码：360************050。曾因犯盗窃罪于2005年12月7日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2007年6月2日刑满；曾因犯盗窃罪于2015年11月19日被广东省汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金1万元，刑期自2015年5月17日至2022年11月16日。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月27日被东莞市公安局从江西省饶州监狱提解回东莞市，同日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人谭晓军，广东岭山律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2020〕899号起诉书指控被告人陈玉林、李成犯盗窃罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年5月15日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黄纯艳出庭支持公诉，被告人陈玉林及其辩护人刘扬军、被告人李成及其辩护人谭晓军到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2010年10月9日19时许，被告人陈玉林、李成伙同钟金玲（另案处理），商量盗窃他人银行卡并使用，于是窜至东莞市沙田镇中国农业银行沙田支行柜员机处寻找作案目标。李成见被害人常全营在柜员机操作，便上前假意教常全营操作柜员机，陈玉林等人则负责看风。接着，李成趁机用手里的1张红色银行卡作为掩饰，将藏在该卡下面的1张中国农业银行卡（假）插在插卡口。常全营误将该中国农业银行卡（假）当成自己的便取卡离开，李成随即拿走属于常全营的中国农业银行卡（真），后伙同陈玉林等人离开。接着，陈玉林、李成等人先后用常全营被盗的银行卡取款、汇款、消费合共83785元。公安机关接报后，于2019年8月23日19时许，在江西省高安市赣西监狱将陈玉林提解回东莞市沙田镇新沙派出所，于2019年9月27日15时许在江西省饶州监狱将李成提解回东莞市沙田镇新沙派出所。破案后，上述被盗财物未能起回。上述事实，被告人陈玉林、李成在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的被害人常全营的陈述，证人邢芝荣的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定书，到案经过，常住人口基本信息，情况说明，刑事判决书、证明，账户资料、交易明细，现场监控视频光盘，被告人陈玉林、李成的供述及辨认笔录、指认现场、指认监控截图等证据证实，足以认定。关于犯罪金额的认定问题。经查，根据被害人被盗银行卡的交易流水显示，被害人银行卡在2010年10月9日、10日共计被盗金额为83785元，而被害人也报称被盗金额为83789元，两者能够相互吻合，故本院认定涉案被盗金额为83785元，公诉机关指控涉案金额为83219元有误，本院予以纠正。本院认为，被告人陈玉林、李成以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈玉林、李成犯盗窃罪，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑问题。被告人陈玉林、李成曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚；李成归案后能够如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚；陈玉林当庭表示认罪，酌情从轻处罚。公诉机关建议对李成判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议，合理有据，李成已在审查起诉阶段自愿签署《认罪认罚具结书》，当庭亦无异议，本院予以支持。被告人陈玉林的辩护人提出陈玉林当庭认罪的辩护意见，本院予以采纳；提出陈玉林犯罪情节较轻、社会危害性较小、完全由于家庭生活困难、法律意识淡薄而犯罪并建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，家庭生活困难、法律意识淡薄并不能成为陈玉林犯罪的理由，且在此之前，陈玉林已因犯盗窃罪受过刑事处罚，刑满释放不足一年又再次犯盗窃罪，且所涉金额达8万多元，不可谓犯罪情节较轻、社会危害性较小，该辩护意见，理据不足，本院不予采纳；提出对陈玉林判处二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，理由不充分，亦不予采纳。被告人李成的辩护人提出李成归案后如实供述的辩护意见，本院予以采纳；提出李成犯罪情节较轻、系偶犯、由于法律意识淡薄出于侵占钱财而犯罪并建议对其从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳；提出对李成判处二年以上有期徒刑，并处罚金的量刑意见，予以采纳。关于刑罚执行的问题。经查，被告人陈玉林曾因犯盗窃罪、抢劫罪、被告人李成曾因犯盗窃罪均被判处刑罚，刑罚执行完毕以前，发现二被告人在判决宣告以前还犯有其他盗窃罪行，即本案犯罪属于漏罪，依法应对前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈玉林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元；加上前罪所犯盗窃罪、抢劫罪被判处的有期徒刑十年，并处罚金4万元。总和刑期有期徒刑十二年六个月，并处罚金5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月2日起至2024年5月1日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人李成犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金1万元；加上前罪所犯盗窃罪被判处的有期徒刑七年六个月，并处罚金1万元。总和刑期有期徒刑九年九个月，并处罚金2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月17日起至2024年8月16日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、责令被告人陈玉林、李成于本判决发生法律效力之日起十日内连带退赔被害人常全营83785元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈茂华审 判 员  雷姣姣人民陪审员  李涛良二〇二〇年六月十二日书 记 员  任梓颖（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。