山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终992号上诉人（原审原告）：高×，山西省文水县人，住文水县。委托诉讼代理人：王×，离石区吕梁山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：成×，山西省文水县人，住文水县。被上诉人（原审被告）：李×，山西省文水县人。委托诉讼代理人：张×，文水县法律援助中心律师。上诉人高×因与被上诉人成×、李×生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服文水县人民法院（2019）晋1121民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)高×及其委托诉讼代理人王×，被上诉人(原审被告)成×，被上诉人李×及其委托诉讼代理人张×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高×上诉请求：1、撤销文水县人民法院（2019）晋1121民初1589号判决书，改判被上诉人赔偿上诉人325860.13元。2、一审让上诉人承担30%的责任，无任何事实依据。3、上诉人要求对其伤残等级重新鉴定；4、上诉费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院查明的基本事实不清，在本次侵权事件中，应由被上诉人成×负全部责任。原审认定上诉人私自进入工地让其承担30%的过错责任无任何事实根据和法律依据，上诉人在石料厂拉石子是正常的出入通行，不存在私自进入施工工地，是铲车司机在无任何驾照的情况下驾驶装载机从上诉人背后将其撞倒并碾压左足侵害了上诉人的生命健康权，且被上诉人成×的石料厂(又名军军石料厂)无任何经营手续，所以二被上诉人应承担全部的侵权责任。2、一审法院支持的赔偿项目中部分数额过低。上诉人受伤严重，出院后，也需要人护理，恢复需要一段时间。因此，护理费应当按240天计算，而营养费只计算住院期间也不客观，骨折后的恢复更需要大量营养，应当也以240天计算为宜。且结合本案实际情况，上诉人住院长达169天，家人护理肯定会产生住宿费，故住宿费理应支持，因此应当支持一审诉讼请求325860.13元。3、山西光大司法鉴定所作出的鉴定不全面，没有对上诉人左拇指变形及功能进行鉴定，且鉴定单位负责人成向千(有鉴定单位的鉴定许可证为证)与成×为堂兄弟关系，所以该鉴定结论不客观，不能认可，一审我要求重新鉴定并提出相应理由，二审我再次要求重新鉴定。4、成×已付的1500元，未在诉讼请求范围内，不应扣除。成×庭审时辩称，不同意上诉人的上诉意见，我们同意法院委托作出的鉴定结论，一审开庭时上诉人没有对鉴定结论提出异议，关于大拇指的伤情，一审开庭时也没有陈述。另外，上诉人所说的光大鉴定机构法定代表人与我没有关系，我并不认识。李×的委托诉讼代理人庭审时辩称，上诉人对本次事故的发生也存在过错，故应当承担责任。高×向一审法院起诉请求：1.要求判决二被告赔偿原告388580.37元(其中:医疗费232309.77元、住院伙食补助费16500元、护理费30720元、营养费12000元、误工费65926.6元、交通费3000元、住宿费3000元、鉴定费1500元、伤残赔偿金198624元、精神损害抚慰金15000元，共计578580.37元，被告成×已赔付190000元，现应赔付388580.37元）；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告李×系被告成×雇佣的装载机操作员，原告高×系李永红雇佣司机。2017年10月31日晚，原告高×到被告成×经营的石料厂拉石子，下车后，被正在施工场地操作装载机作业的被告李×撞倒，碾压左足，当场被送往中铁三局集团中心医院救治。诊断为:1.左足及踝挤压毁损伤;2.急性心力衰竭；3.急性肾衰，住院治4天花医药费46958.76元。因病情恶化，2017年11月4日转入山西医科大学第一医院救治。诊断为:1左足、左踝碾挫伤，克氏针内固定术后，踝关节骨折伴拖尾复位术后，血管、神经吻合术后;2.慢性肾炎;3.肾结石体外冲击波治疗术后，2018年4月18日出院，住院治165天花医疗费180852元，门诊费4400.17元，外购药人血白蛋白10支4853元，外创消毒药膏莫匹罗星软膏207.6元，次氯酸消毒液1180元。出院医嘱:1.锻炼左足负重;2.定期骨科门诊复查;3.不适随诊。被告成×已付原告医药费用199500元(其中1500元的急救费不在原告诉求范围内)。庭审过程中原告变更诉讼请求为，要求被告赔偿原告325860.13元，医疗费变更为239759.53元、住院伙食补助费变更为16900元、伤残赔偿金变更为136554元、认可被告成×已支付医药费为198000元，另外支付的1500元不在诉求范围内。在审理过程中，被告成×对原告高×提交的2018年8月1日山西省文水县司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，提出重新鉴定的申请，该院委托山西光大司法鉴定所进行鉴定。该所于2019年10月24日做出的鉴定意见书认为:原告高×的左足第2-5趾骨缺如达九级伤残，左踝关节活动受限达十级伤残，右大腿取皮肤瘢痕形成十级伤残。另查明，原告高×系家庭户口。被告李×未取得装载机操作证。一审法院认为，被告李×无证操作装载机作业，造成本次侵权事故发生，致使原告受伤。原告应该知道施工场地存在危险而私自进入施工场地，对本次事故的发生存在一定的过错责任，应减轻侵权人的责任。被告李×系被告成×雇佣的装载机操作员，根据《中华人民共和侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故原告因此次事故造成的合理损失依法应由被告成×承担70％，原告自行承担30％。原告的各项损失依法认定:医疗费238451.53元、被告成×另外支付1500元急救费用，共计239951.53元，误工费按山西省2018年交通运输89123元/年计算270天计65926.6元，护理费127.93元/天计算169天计21620.17元，住院伙食补助费100元/天计算169天计16900元，营养费50元/天计算169天计8450元，交通费依法酌情认定1500元，残疾赔偿金按山西省2018年城镇居民人均可支配收入31035元/年，一个九级两个十级伤残计算为136554元，精神损害抚慰金10000元。综上所述，原告高×损失合计500902.3元，由被告成×赔付原告高×350631.61元扣除已付199500元应付151131.61元，原告高×自行承担150270.69元，原告不符合法律规定的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题)的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、参照山西省高级人民法院2019年5月6日发布的“审理道路交通事故案件人身损害赔偿纠纷有关事项”的通知第三项规定判决:（一）被告成×赔偿原告高×医疗费、护理费、营养费住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，计350631.61元，扣除已付199500元，应付151131.61元，上述陪偿款于判决生效后十五日内履行；（二）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8564元，由原告高×负担2138元，被告成×负担1462元;鉴定费用各自承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、伤残鉴定结论应否采纳；2、营养费、护理费及其他费用认定是否合理；3、双方各自承担的责任比例是否合理。关于伤残鉴定结论应否采纳的问题。上诉人高×认为山西光大司法鉴定所没有对上诉人左拇指变形及功能进行鉴定，且鉴定单位负责人成向千与成×为堂兄弟关系，所以该鉴定结论不客观，不能认可,故请求重新进行鉴定。本院认为，第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。本案中，上诉人高×虽称其在一审时就对山西光大司法鉴定所的鉴定意见不认可，但依据上述规定其应在法院指定期间内以书面方式提出，但其并未对异议事项以书面方式提出，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人高×称山西光大司法鉴定所鉴定单位负责人成向千与成×为堂兄弟关系，故该所作出的鉴定结论不客观而申请重新鉴定，但其并未提供相应证据予以证实，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于营养费、护理费及其他费用问题。一审根据受害人伤情实际并结合山西光大司法鉴定所鉴定意见加以确定符合法律规定并无不当，本院予以确认。关于责任比例划分是否合理的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，2人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，上诉人高×虽在本起事故中存在一定的过错，但纵观本案事故发生原因及过程，被上诉人成×所雇佣的装载机司机李×无证操作装载机作业，且在夜间操作过程中未尽到高度的注意义务是造成本起侵权事故的主要原因，故本院认为，根据民法公平之原则及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，由成晏军承担90%的责任，高×承担10%的责任更为妥当，也更符合民法公平之原则。综上，上诉人与被上诉人双方责任承担划分如下：即由被上诉人成晏军赔付上诉人高×450812.07元（500902.3元×90%＝450812.07元）扣除已付199500元应付251312.07元，上诉人高×自行承担50090.23元。综上所述，高×的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持文水县人民法院（2019）晋1121民初1589号民事判决第二项，即：驳回原审原告的其他诉讼请求；二、变更文水县人民法院（2019）晋1121民初1589号民事判决第一项为：被上诉人成×赔偿上诉人高×医疗费、护理费、营养费住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾偿金、精神损害抚慰金，计450812.07元，扣除已付199500元，应付251312.07元，上述赔偿款于判决生效后十五日内履行；三、驳回上诉人高×的其他上诉请求。一审案件受理费8564元，由高×负担1891元，由成×负担6673元。二审案件受理费3795元，由高×负担838元，由成×负担2957元。本判决为终审判决。审判长 王卫国审判员 薛 昊审判员 王晓强二〇二〇年六月二十五日书记员 高江江