云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1198号上诉人（原审原告）:郭文涛，男，生于1961年2月4日，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。委托代理人：龙伍强，云南达意律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审被告）:罗金彩，女，生于1960年8月25日，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。被上诉人（原审被告）:姜雪梅，女，生于1993年9月24日，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。罗金彩、姜雪梅共同委托诉讼代理人：方明民，云南原上草律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）:姜玲，女，生于1986年2月2日，汉族，云南省盐津县人，现住河北省涿州市。被上诉人（原审被告）:姜开顺，男，生于1960年3月20日，汉族，云南省盐津县人，现住河北省涿州市。上诉人郭文涛因与被上诉人罗金彩、姜玲、姜雪梅、姜凯顺承揽合同纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院作出的（2019）云0623民初1248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：姜雪梅、姜玲系罗金彩、姜开顺之女。姜雪梅因修建房屋，委托其母罗金彩联系施工人员进行修建。之后，罗金彩与郭文涛、郭文才达成口头协议，姜雪梅所建房屋由郭文涛、郭文才共同承包修建，工价口头约定为：大工180元/天，小工120元/天，修建房屋期间工人生活费自理。郭文涛、郭文才做大工，建房期间所需辅助的小工由郭文涛、郭文才雇请，小工工资由郭文涛、郭文才单独与小工进行结算。修建房屋所需的木板、搅拌机等工具由郭文涛、郭文才提供，工作时间由郭文涛、郭文才自行安排。施工期间，罗金彩只偶尔到施工现场查看。2018年3月7日12时许，郭文涛、郭文才在修建姜雪梅房屋的第一层板面混凝土浇筑时因楼面垮塌，郭文涛、郭文才从楼面上摔下致伤。郭文涛受伤后，被送往盐津县人民医院检查住院治疗，经诊断为：胸椎骨折（第12胸椎爆裂骨折）、多处软组织擦挫伤、脊神经损伤并不完全性截瘫。郭文涛住院治疗至2018年3月25日，产生医疗费52024.67元，因无钱继续治疗出院。2018年5月7日，郭文涛之伤经四川临港司法鉴定所鉴定“1.郭文涛因高坠伤致胸12椎体爆裂性骨折鉴定为拾级伤残；2.骨折内固定物取出手术约需13000.00元；3、误工期约180日、护理期120日、营养期90日”，鉴定费花费2600.00元。郭文涛就本案主张的事实及诉讼请求曾于2018年6月4日向盐津县人民法院提起诉讼，2018年9月13日开庭进行了审理，2019年1月16日，郭文涛撤回起诉。2019年8月1日，郭文涛再次诉至原审法院。原审法院审理认为：郭文涛、罗金彩对本案以下焦点问题存有争议:争议焦点一，郭文涛与罗金彩、姜雪梅之间构成雇佣关系还是承揽关系。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围以直接提供劳务为目的的生产经营活动或其他劳动活动。二者之间的区别可从以下特征判断:1.雇佣关系的标的是劳务行为,而承揽关系的标的是劳动成果。在本案中,姜雪梅需修建房屋，由其母罗金彩与郭文涛、郭文才达成口头协议，将房屋承包给郭文涛、郭文才修建,合同标的不是劳务行为，而是房屋修建的成果。2.雇佣关系的劳动由雇主安排,而承揽关系的劳动则由承揽人自主安排。在本案中,郭文涛、郭文才承接房屋修建后建房的进度由二人自主安排进行,而并没有接受罗金彩、姜雪梅的指挥和监督。3.相对来说,雇员劳动的技术含量低,一般都是体力活,当雇员缺额时,很容易找人替补;而承揽人劳动的技术含量较高,具有一定的专业性。在本案中,郭文涛、郭文才从事的工作是大工，施工过程中需小工辅助，不是一般的体力活,技术含量相对高,因而是承揽关系。4.雇员一旦选定,非经雇主同意不能由第三人代为提供劳务,而承揽人可将承揽的工作部分交给第三人完成或与他人共同完成。在本案中,建房期间郭文涛、郭文才可以单独雇请其他小工完成房屋修建工作，小工工资由郭文涛、郭文才单独与小工之间进行结算，可以看出郭文涛、郭文才可以将工作与他人共同完成,因而是承揽关系。5.修建房屋所需的木板、搅拌机等工具由郭文涛、郭文才提供，施工期间，罗金彩仅是偶尔到施工现场查看，郭文涛、郭文才并未按其指示施工,因而是承揽关系。故基于以上综合分析,认定郭文涛、郭文才与姜雪梅、罗金彩之间构成承揽合同关系。争议焦点二、本案中四被告是否应承担法律责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中罗金彩仅受姜雪梅的委托与郭文涛、郭文才协商为姜雪梅建房，姜雪梅是定作人，郭文涛、郭文才作为承揽人长期从事修建农村房屋的工作，姜雪梅是定作人并不存在对定作、指示或者选任有过失的情形，故对郭文涛主张的合理损失不承担赔偿责任。罗金彩、姜玲、姜开顺不是定作人故不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回郭文涛的诉讼请求。案件受理费4486.00元，减半收取计2243.00元，由郭文涛负担。宣判后，郭文涛不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销原判；二、改判四位被上诉人承担损失50%的责任，共同赔偿郭文涛各项损失106183.84元（212367.67元×50%）。其主要上诉理由是：一、认定事实存在以下错误：第一，错误地改变郭文涛一审提交第8组证据的证明目的。郭文涛一审出示第8组证据，欲证明：“罗金彩家庭所修建的房屋是三层半，罗金彩聘请没有建筑资质的郭文涛二兄弟修建，存在选任过失，应当承担选任过失的责任。”而判决书却记载为：“用以证明罗金彩雇请郭文涛、郭文才为其女儿姜雪梅修建房屋。”人为地改变郭文涛的证明目的，偏离了证据证明意图。第二，采信证据上颠倒使用，不评述不采信客观真实的证据，错误采信经过别人指点后被上诉人罗金彩在法庭上的陈述。一审判决没有阐明是何种理由判决不承担责任，在第一次诉讼（撤诉）中的承办法官在2019年5月3日询问罗金彩：房子修了多大？打算修几层？罗金彩答：就修60个平方占地面积，国家规定就是三层半。”足以证明罗金彩修建的房屋是四层。本案2019年9月13日的开庭审理时，法庭并没有出示依职权调取的该份笔录，而是在法庭上问罗金彩该房屋是修几层？罗金彩的回答是修两层。当事人在发生事故后总会为了规避或者减少法律责任而多方进行咨询，想出不承担责任或者少承担责任的办法。离事发时间过后越久，得到的咨询越多，也越能找到更多规避的理由。只有在没有受到其他人指导时所作的陈述最为真实，应当以此作为案件裁判的依据。在第一次起诉的审理过程中，法官不但不出示依职权调取的最能证实案件客观事实的2019年5月3日自己所调查的证据材料，反而询问被调查的当事人是修的几层？由此作出错误判定。我们相信法官不是故意制造错案，但程序明显是错误的，所作出的判断也是严重错误的。而在本次（第二次）诉讼中，法庭虽未阐明是何种原因判决罗金彩不承担责任，但根据法律规定，只有修建两层以下（不含两层)农村房屋可能不承担责任，结合判决书中将证据8证明4的作错误的改变，可以推定为一审判决再次采信了第一次诉讼的庭审罗金彩在法庭上所说的是修建两层，而不是2018年5月3日第一次法官对罗金彩的询问笔录。本次判决采信证据上再次犯了第一次诉讼中同样的致命错误。第三，如果以发生事故的楼层判决罗金彩不承担责任，这样的认定也严重偏离客观事实。定作人选任是否恰当，应当依据在从事某项事务前，预计完成工作任务后的成果来确定。具体到本案，是否存在过失应当以罗金彩规划修建几层房屋来确定，而不是依据发生事故的楼层，更不是罗金彩及其代理人所说的想修几层就修几层。因为房屋是人生中的重大财产，在修建之前就已经做过细致规划的，不可能任意修建，更不可能以想修几层修几层的托词就能免除责任。如果一审判决是因为事故发生在一楼罗金彩就不承担责任的话，显然有悖于法律规定及法律精神。二、本案适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑(以下称限额以上工程)，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。而罗金彩修建的是四层房屋(当地农村称为三层半)，本应按照建筑法规定，承包给建筑企业修建并签订书面合同，而罗金彩却将工程给了受害致死的郭义才和致伤的郭文涛两兄弟修建，没有签订书面合同，违反了法律强制性规定，属于选任过失，应当承担过错赔偿责任。被上诉人均未作二审的书面答辩。在二审诉讼中，上诉人郭文涛对原判未明确认定被上诉人家的房屋修几层就判决被上诉人不承担责任提出异议，认为应当由被上诉人承担过错赔偿责任。在二审审理过程中，上诉人郭文涛提交了盐津县法院法官于2018年5月3日询问罗金彩的询问笔录。本院依职权调取了盐津县人民法院（2018）云0623民初字1104号案件中调取的盐津县三龙滩水库建设移民安置宅基地划拨公示表、调查袁俊、王关菊、陈大非、陈正华的调查笔录、质证笔录，因以上材料已经在（2018）云0623民初字1104号及（2018）云0623民初字1248号案件审理中经过质证，本院结合依法调取的（2018）云0623民初字1104号法庭审理笔录，对以上材料予以采纳，对能够印证的事实予以综合确认。本院经审理确认的法律事实是：姜雪梅、姜玲系罗金彩、姜开顺之女，姜雪梅的户口与其外公、外婆在盐津县。盐津县三龙滩水库建设移民安置时，姜雪梅的外婆过世，该户的移民安置宅基地名额由姜雪梅享有。三龙滩水库建设移民安置房的建房要求建三层半。郭文涛、郭文才在当地长期以承包修建或做点工的形式从事房屋修建。因在姜雪梅的三龙滩水库建设移民安置地修建房屋，姜雪梅的母亲罗金彩联系郭文涛、郭文才进行修建，双方达成口头协议，由郭文涛、郭文才共同承包修建，修建房屋期间工人生活费自理。郭文涛、郭文才做大工。建房期间所需辅助的小工由郭文涛、郭文才雇请，小工工资由郭文涛、郭文才单独与小工进行结算。修建房屋所需的木板、搅拌机等工具由郭文涛、郭文才提供，工作时间由郭文涛、郭文才自行安排。施工期间，罗金彩只偶尔到施工现场查看。2018年3月7日12时许，郭文涛、郭文才在修建姜雪梅房屋的第一层板面混凝土浇筑时因楼面垮塌，郭文涛、郭文才从楼面上摔下致伤。郭文涛受伤后，被送往盐津县人民医院检查住院治疗，经诊断为：胸椎骨折（第12胸椎爆裂骨折）、多处软组织擦挫伤、脊神经损伤并不完全性截瘫。郭文涛住院治疗至2018年3月25日，产生医疗费52024.67元，因无钱继续治疗出院。2018年5月7日，郭文涛之伤经四川临港司法鉴定所鉴定“1.郭文涛因高坠伤致胸12椎体爆裂性骨折鉴定为拾级伤残；2.骨折内固定物取出手术约需13000.00元；3、误工期约180日、护理期120日、营养期90日”，鉴定费花费2600.00元。郭文涛就本案主张的事实及诉讼请求曾于2018年6月4日向原审法院提起诉讼，2018年9月13日开庭进行了审理，2019年1月16日，郭文涛撤回起诉。2019年8月1日，郭文涛再次诉至原审法院，请求被上诉人罗金彩、姜玲、姜雪梅、姜凯顺赔偿212367.67元：医疗费52024.67元，住院伙食补助费1800.00元（18天×100元／天）、护理费24000.00元（120×2×100元／天）、误工期59498.00元【180天×（82981元÷12÷20.92）】、残疾赔偿金66976.00元（33488元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000.00元、住院交通费470.00元、鉴定费2600.00元。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系。2.被上诉人是否应当承担责任。3.本案责任应如何承担。针对本案争议焦点，本院分别评判如下:焦点1，关于本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系的问题。本院认为雇佣关系与承揽关系的区别在于提供的是劳务还是劳动成果。本案中，上诉人郭文涛一方提出是提供劳务，被上诉人姜雪梅一方提出是承揽。本院经审理查明，郭文涛、郭文才修建房屋期间生活费自理，工作时间由郭文涛、郭文才自行安排，辅助修建的小工由郭文涛、郭文才雇请，小工由郭文涛、郭文才支付工资并管理，修建房屋所需的木板、搅拌机等工具由郭文涛、郭文才提供。施工期间，罗金彩只偶尔到施工现场查看。从以上事实可以看出，郭文涛、郭文才在被上诉人家修建房屋的工作时间自主安排，并不受被上诉人控制、支配，招用的小工的工资和管理由上诉人负责；主要的劳动工具、设备自带，双方中间有阶段性付款，但是是在完成一定的进度后进行的付款，本案虽然是在施工过程中出现事故，但从以上过程可以认定上诉人向被上诉人提交的是劳动成果，属于承揽关系。被上诉人对上诉人没有身份上的约束，因此本案不属于雇佣关系。焦点2，关于被上诉人一方是否应当承担责任的问题。本院认为，本案属于承揽关系，作为定作人的被上诉人一方对承揽人致人损害，应在定作或者选任、指示有过失时，承担赔偿责任。本案中，双方没有签订修建房屋的合同。根据证人证实，对于三龙滩水库建设移民安置房的建房当地政府要求建三层半，资金不足的也有没有按照要求修建的。原审法院在第一次审理双方争议案件时于2019年5月3日询问罗金彩：“房子修了多大？打算修几层？”罗金彩答：“就修60个平方占地面积，国家规定就是三层半。”虽然之后罗金彩改变说法，称房屋只修两层，但并未提供证实其家有特殊情况存在，修建的房屋不按照当地政府要求修建三层半的相关证据来推翻其之前的说法，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，本院确认本案修建的房屋为三层半。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，本案被上诉人一方将自家三层半房屋的修建发包，应当发包给具有相应资质条件的承包单位，但罗金彩却将工程发包给没有建筑资质的上诉人郭文涛及郭文才两兄弟修建，违反了法律强制性规定，属于选任过失，应当承担过错赔偿责任。焦点3，关于本案责任应如何承担的问题。（1）本案被上诉人一方应由谁承担责任。本院认为，本案姜雪梅是完全民事行为能力人，本案案涉的修建在盐津县地使用权属于姜雪梅，其父母及姐姐，即被上诉人姜开顺、罗金彩、姜玲与姜雪梅不属于同一集体经济组织成员，因此本案只有姜雪梅对案涉修建的房屋享有排他的权益，因该房屋修建产生的对外责任亦应由姜雪梅承担。（2）本案责任应如何承担。本案事故发生在上诉人郭文涛一方修建的房屋修建到一层打板的过程中，根据本院查明的事实，上诉人一方是承揽房屋修建，向被上诉人提交的是劳动成果，修建过程的安全管理及质量责任由上诉人一方负责，因此上诉人一方应对本案的事故发生负主要责任，被上诉人姜雪梅只对本案的选任过失承担次要责任。本院根据本案双方在案件中各自责任确定上诉人一方对本次事故承担90%的责任，被上诉人姜雪梅承担10%的责任。针对上诉人郭文涛起诉主张请求赔偿的212367.67元：医疗费52024.67元，住院伙食补助费1800.00元（18天×100元/天）、护理费24000.00元（120×2×100元/天）、误工期59498.00元【180天×（82981元÷12÷20.92）】、残疾赔偿金66976.00元（33488元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000.00元、住院交通费470.00元、鉴定费花费2600.00元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，本院认为，上诉人郭文涛主张的医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费符合法律的规定，本院予以支持。对于上诉人郭文涛主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因本案中郭文涛长期从事建筑行业，其起诉误工费参照云南省建筑行业上一年度职工平均工资计算，本院予以支持，但根据法律规定误工期计算至定残前一日，上诉人郭文涛2018年3月7日受伤，2018年5月7日定残，误工期应为61天，因此本院支持郭文涛的误工费为：13868.06元【61天×（82981元÷365天）】。对于上诉人郭文涛主张的护理费和住院交通费，上诉人未提交证据予以支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二、三款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，对于护理费，本院根据郭文涛的伤残等级为10级伤残，结合其出院医嘱：“出院后1月内禁止坐起、下床，3个月内少下床行走和活动……”，本院酌情支持郭文涛的护理由一人护理90日，即护理费9000.00元（90天×100元/天）。第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，本院认为本案中郭文涛伤情为胸椎爆裂性骨折，其主张交通费虽无正式票据予以证实但符合伤情需要，属于合理开支，本院予以支持。对于精神抚慰金，本院认为，导致本次事故发生的主要原因是上诉人郭文涛一方自身造成，对精神损害抚慰金，本院不予支持。综上，本院确定上诉人郭文涛因本次事故造成的损失为146738.73元：医疗费52024.67元，住院伙食补助费1800.00元（18天×100元/天）、护理费9000.00元（90天×100元/天）、误工费13868.06元【61天×（82981元÷365天）】、残疾赔偿金66976.00元（33488元×20年×10%）、交通费470.00元、鉴定费2600.00元。由姜雪梅承担10%的赔偿责任即14673.87元，其余90%的责任由郭文涛自行承担。综上所述，本院认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人的部分上诉理由成立，本院查清事实予以改判，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条第一、二、三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省盐津县人民法院(2019)云0623民初1248号民事判决。二、由姜雪梅于判决生效之日起十日内赔偿郭文涛经济损失14673.87元；三、驳回郭文涛的其他诉讼请求。一审案件受理费4486.00元，减半收取2243.00元，由郭文涛承担2018.70元，姜雪梅承担224.30元。二审案件受理费由郭文涛承担4037.40，姜雪梅承担448.60元本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二〇年六月二十九日书记员  陈秋梅