内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终536号 上诉人（原审被告）：内蒙古鸿茅药业有限责任公司。 法定代表人：鲍洪升，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王建军，内蒙古宏儒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张海利，现住凉城县。 委托诉讼代理人：刘全胜，凉城县岱海镇法律服务所法律工作者。 上诉人内蒙古鸿茅药业有限责任公司（以下简称鸿茅药业）因与被上诉人张海利建设工程施工合同纠纷一案，不服凉城县人民法院作出的（2019）内0925民初837号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月23日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人内蒙古鸿茅药业有限责任公司委托诉讼代理人王建军，被上诉人张海利及其委托诉讼代理人刘全胜均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人内蒙古鸿茅药业有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院撤销凉城县人民法院（2019）内0925民初837号民事判决书第二项；2.改判支持上诉人反诉请求，确认内蒙古鸿茅药业有限责任公司依据乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终748号民事调解书支付给呼定安（张海利雇佣的工人）人身损害赔偿款275000元及分担的诉讼费2482.8元，应由张海利承担并给付内蒙古鸿茅药业有限公司上述款项；3.一审反诉费及二审诉讼费由被上诉人张海利承担。事实及理由：1.一审判决适用法律不当，本案案由是加工承揽合同，并非建设工程施工合同纠纷。2.张海利与鸿茅公司之间订立的加工承揽合同安全责任条款以及《施工安全管理协议书》均合法有效，且不违反法律、行政法规的强制性规定。鸿茅公司与张海利有权对外承担赔偿责任后内部对责任承担单独约定，内部约定有效就应当全面履行。3.上诉人鸿茅公司根据“安全责任”条款及《施工安全管理协议书》的约定向张海利行使侵权损害追偿权，理据充分。张海利应为其作出的承诺担责，乌兰察布市中级人民法院2019内09民终748号调解书仅仅是鸿茅公司与张海利、呼定安对损害赔偿法律关系处理的外部约定行为，不涉及也不改变鸿茅公司与张海利之间的内部约定。 被上诉人张海利答辩称，请求二审法院驳回上诉人全部诉讼请求，维持一审判决。1.答辩人在一审法院起诉诉求是支付工程欠款，而上诉人提出反诉诉求是人身伤害款的追偿，二者不具有牵连关系，上诉人不能提反诉。上诉人赔偿呼定安的27.5万元，是其基于生效法律文书应承担的赔偿责任，而不是对答辩人所承担责任的垫付。2.答辩人已经为上诉人干完了工程，且验收合格，与其法律关系性质是建设工程施工合同关系，还是承揽关系无关。呼定安受伤是基于上诉人过错行为导致。3.上诉人赔偿受害人的钱款是民事侵权的法律责任而非道义责任。 被上诉人张海利向原审法院提出的诉求：1、依法判令被告鸿茅药业公司给付原告工程欠款196700元，工程质保金95663元，合计292363元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告张海利于2016年到2018年为被告做了各种工程，包括为被告新酿酒车间安装热交换器等25项工程，总计费用为196700元，有17-18年工程明细表为证据。此外被告扣除了原告2016年的工程质保金8663元，2017年的工程质保金87000元，后经过验收工程全部合格，但被告没有退还原告工程质保金。被告欠下原告上述25项的工程欠款和两年的工程质保金，由被告方工程负责人王建军、包庆、王生旺、得布仁、于晓川等签字确认的项目决算表、项目立项审批表、项目报价单、工程竣工验收单、工程质保期满使用情况验收单等为证据。现原告依据《合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的规定向你院提起诉讼，请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。 原审法院认定的事实：张海利为了与鸿茅药业合作便利，成立了自然人独资公司：凉城县张海利装潢有限公司，于2016年至2018年期间为鸿茅药业做了各项工程，总计62项，所做工程已全部竣工并经验收，部分工程未付款，欠付工程质保金95663元。2018年6月15日张海利所雇佣的工人呼定安受伤，呼定安以张海利及鸿茅药业为被告提起诉讼，原审法院于2019年5月7日作出（2018）内0925民初913号民事判决书：鸿茅药业赔偿呼定安各项损失279077.51元；张海利赔偿呼定安各项损失93025.84元，扣除已垫付的84833元，实际赔偿8192.84元。呼定安及鸿茅药业不服判决提起上诉，乌兰察布市中级人民法院于2019年8月7日作出（2019）内09民终748号民事调解书：鸿茅药业一次性赔偿呼定安各项损失275000元；张海利赔偿呼定安93025.84元，扣除垫付的84833元，张海利实际赔偿呼定安8192.84元。双方赔偿款现已全部赔付。 原审法院认为，原、被告双方签订的合同合法有效，是双方真实意思表示，符合法律规定，双方当事人应当依照约定全面履行合同的义务。原告张海利（反诉被告）于2016年至2018年期间为被告鸿茅药业（反诉原告）做了各项工程，总计62项，所做工程已经全部竣工并验收合格，尚有部分工程款和工程质保金未付，被告（反诉原告）应当按照合同约定履行自己的义务。被告鸿茅药业（反诉原告）在另案中赔偿呼定安的275000元，是其基于生效法律文书应当承担的赔偿责任，而不是对原告（反诉被告）承担责任的垫付，故本院对被告鸿茅药业（反诉原告）的反诉请求不予支持。经审查，原告张海利（反诉被告）与被告鸿茅药业（反诉原告）签订的合同部分为个人行为，部分为公司行为，被告（反诉原告）未付原告（反诉被告）张海利的工程款为123800，未付凉城县张海利装潢有限公司的工程款为68000元，因原告（反诉被告）的诉讼主体是张海利，故原审法院对被告鸿茅药业（反诉原告）未付原告张海利（反诉被告）的工程款123800元予以支持，剩余未付凉城县张海利装潢有限公司的工程款68000元需另案起诉，对于被告（反诉原告）欠付原告（反诉被告）的工程质保金95663元双方均无异议，原审法院予以确认。被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）主体不适格的辩论意见原审法院部分予以采信。被告（反诉原告）认为本案的案由应该是加工承揽合同，原审法院认为被告（反诉原告）欠付原告（反诉被告）工程款是客观事实，所以对本案是什么案由没有实质性的影响。 原审法院判决：1.被告内蒙古鸿茅药业有限责任公司（反诉原告）在判决生效之日起二十日内给付原告张海利（反诉被告）工程欠款123800元，工程质保金95663元，合计219463元；2.驳回被告内蒙古鸿茅药业有限责任公司（反诉原告）的反诉请求。 案件受理费5686元，由被告内蒙古鸿茅药业有限责任公司（反诉原告）负担4264元，由原告张海利（反诉被告）负担1422元；反诉案件受理费2731元由被告内蒙古鸿茅药业有限责任公司（反诉原告）负担。 本院二审期间，双方围绕拟证明的事实进行了举证质证。上诉人向本院提交民事判决书一份，拟证明呼定安并不是在施工范围外受伤。被上诉人发表质证意见称，对此证据真实性认可，对其证明目的不予认可。被上诉人向本院提交民事调解书一份、证据清单一份，拟证明呼定安受伤是鸿茅药业公司责任，其是在酒厂跌落的，不是在施工现场。上诉人发表质证意见称，对该证据真实性认可，对证明目的不认可。调解协议要解决的法律关系是张海利和鸿茅公司的侵权法律关系，不涉及张海利和鸿茅公司之间合同关系，内部赔偿责任划分，调解书并不涉及。而且，被上诉人在一审时并未提交该证据，应不予质证。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有两个：一是本案法律关系是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系。二是反诉能否成立。首先，针对第一个争议焦点，建设工程施工合同完成的工作标的一般是不动产，而承揽合同完成的工作标的一般是动产。被上诉人承揽了上诉人62项工程，包括安装设备、管道改造和建设设备厂房等。既有建设工程施工合同内容，也有承揽合同内容。造成呼定安受伤的是纯化水吊装工程，属于承揽合同，然而酒厂属于食品生产企业，其安装设备也是需要有相关资质的公司进行施工。上诉人鸿茅公司显然在审查被上诉人张海利施工资质方面存在过错。进一步讲，案涉工程是施工合同还是承揽合同并不影响上诉人应当给付被上诉人工程欠款的责任，工程欠款确实存在且上诉人对工程欠款也无异议。其次，针对第二个争议焦点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条关于反诉范围之规定，“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理 ”。显然，上诉人在一审时的反诉请求不符合上述规定，因此上诉人反诉请求依法不能成立。最后，关于上诉人与被上诉人对呼定安承担了外部责任后，上诉人能否按内部协议向被上诉人追偿其向呼定安承担的赔偿钱款。一方面，上诉人与被上诉人签订的合同安全责任条款以及《施工安全管理协议书》中关于安全事故责任的分配约定“倘若发生病、伤、亡等一切事故，责任由张海利全部自己负责，鸿茅药业公司不承担任何责任”，把企业有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述有关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款(五)项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。上诉人作为工程接收方和受益者，因未能严格审查张海利施工资质，也未能在施工区域危险部位采用盖板进行覆盖或安装防护栏、设置相应的安全警示标志牌，理应对呼定安的受伤承担赔偿责任。且呼定安受伤是侵权行为造成，而上诉人与被上诉人以合同形式约定内部责任分担，以合同约定处分侵权责任于法无据。另一方面，乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终748号民事调解书已对上诉人、被上诉人和呼定安应担的责任作出了划分，事实上已对上诉人及被上诉人内部责任进行了按份界定，故不能支持上诉人的上诉请求。 综上，上诉人内蒙古鸿茅药业有限责任公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条和《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款(五)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2731元，由上诉人内蒙古鸿茅药业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文东 审判员  郝春雷 审判员  刘国婷 二〇二〇年六月二十三日 书记员  谢仕轩