重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2757号上诉人（原审原告）：刘小兵，男，1978年11月30日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：黄星，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆骏腾建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区建北四支路6号12-16，统一社会信用代码9150010568620578XF。法定代表人：蒋达辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张艳，重庆汇邦律师事务所律师。上诉人刘小兵因与被上诉人重庆骏腾建筑劳务有限公司（以下简称骏腾建筑公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初7849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘小兵及其委托诉讼代理人黄星，被上诉人骏腾建筑公司的委托诉讼代理人张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小兵上诉请求：1.撤销原判，改判骏腾建筑公司支付从2018年9月8日至2019年1月10日期间未签订劳动合同的双倍工资52500元；2.本案一、二审诉讼费由骏腾建筑公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。刘小兵是2018年9月8日经案外人刘国刚介绍进入骏腾建筑公司承接的龙江·鹿山壹号工程工地上班，从事木工工作，工资报酬按照350元/天计算，并提供员工住宿。刘小兵举示的《重庆市渝北区人民政府仙桃街道办事处关于刘小兵信访问题协调会会议纪要》、《仙桃街道会议签到册》与视频证据系国家机关对本案事实情况的调查和证明，能够相互印证，证实刘小兵系骏腾建筑公司员工。骏腾建筑公司代理人在仲裁庭审时当庭电话确认谭礼强系该公司员工，后在一审庭审时又予以否认，系虚假陈述。2.一审法院分配举证责任错误。一审时，刘小兵已履行证明劳动关系的初步举证义务，其举示的证据可以证明刘小兵在骏腾建筑公司承建的工地上班并在下班途中受伤的事实。刘小兵虽系刘国刚介绍到骏腾建筑公司工作，但其仍服从骏腾建筑公司工作安排，住在骏腾建筑公司提供的宿舍内。刘小兵受伤后，骏腾建筑公司员工谭礼强、李冶伟配合街道调查，多次到医院探望刘小兵，并试图让刘小兵签署不属于骏腾建筑公司员工的书面证明。而骏腾建筑公司未举示任何证据，仅辩称不认识刘小兵，其反驳理由显然不成立，应承担举证不利的后果。骏腾建筑公司辩称，骏腾建筑公司与刘小兵不存在劳动关系，骏腾建筑公司不应向刘小兵支付未订立书面劳动合同的二倍；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘小兵向一审法院起诉请求：判令骏腾建筑公司支付刘小兵2018年9月8日至2019年1月10日期间未签订劳动合同的双倍工资52500元（10500元/月×5个月）一审法院认定事实：2019年1月4日，刘小兵向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决骏腾建筑公司支付刘小兵2018年10月8日至2019年1月3日未签劳动合同的双倍工资差额52500元。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员逾期未作出裁决，刘小兵由此诉至一审法院。庭审中，刘小兵举示了《道路交通事故认定书》、案外人袁建的书面《证人证言》、《重庆市渝北区人民政府仙桃街道办事处关于刘小兵信访问题协调会会议纪要》、《仙桃街道会议签到册》，拟证明刘小兵和骏腾建筑公司之间有劳动关系。《道路交通事故认定书》载明，2018年9月16日，案外人曾文欣驾驶普通二轮摩托车沿同茂大道行驶至重庆市渝北区同茂大道天晋小区路段时，撞到刘小兵，致刘小兵受伤，且，曾文欣就该事故负全部责任。《证人证言》载明，袁建表示其从2018年9月8日在骏腾建筑公司处鹿山工地上班，且，其和刘小兵一起在鹿山工地上班，而刘小兵在2018年9月16日下班回宿舍途中，被摩托车撞伤。《重庆市渝北区人民政府仙桃街道办事处关于刘小兵信访问题协调会会议纪要》、《仙桃街道会议签到册》载明，一名为“张某”之人表示其为刘小兵工友，一名为“谭礼强”之人表示其为骏腾建筑公司现场管理员，一名为“李治伟”之人表示其为骏腾建筑公司安全员，且，重庆市渝北区人民政府仙桃街道办事处根据上述三人陈述确认刘小兵与骏腾建筑公司存在用工关系。关于《道路交通事故认定书》，骏腾建筑公司认可其的真实性，但表示其与案件没有关联性。关于《证人证言》，骏腾建筑公司表示袁建并非骏腾建筑公司员工，且其没有出庭作证，证言不能作为证据。关于《重庆市渝北区人民政府仙桃街道办事处关于刘小兵信访问题协调会会议纪要》、《仙桃街道会议签到册》，骏腾建筑公司表示不能确认其真实性，且骏腾建筑公司处并无名为“谭礼强”、“李治伟”的员工，即使上述证据真实，亦不能达到刘小兵的证明目的，因街道办事处仅能对社会矛盾进行协调，无权作出决定。庭审中，刘小兵举示了《微信转账截图》，拟证明刘小兵在骏腾建筑公司上班3天共领取了1050元的工资。《微信转账截图》载明，刘小兵收到案外人微信转账1050元。骏腾建筑公司表示证据与案件没有关联性，且无法达到刘小兵的证明目的。庭审中，刘小兵举示了《视频资料》，拟证明骏腾建筑公司员工谭礼强、李治伟已确认刘小兵为骏腾建筑公司员工。骏腾建筑公司表示上述证据仅能显示刘小兵曾出现在《视频资料》中，无法确认《视频资料》中其他人员的身份，故，《视频资料》无法达到刘小兵的证明目的。庭审中，刘小兵申请了证人张某、王某出庭作证，拟证明刘小兵与骏腾建筑公司存在劳动关系。证人张某、王某均陈述为案外人刘国刚叫证人与刘小兵到麓山一号工地做工，且收入均与刘国刚商议后由其决定。骏腾建筑公司表示上述证人证言不能达到刘小兵的证明目的，反而恰可证明刘小兵与案外人建立了雇佣或劳务关系。庭审中，刘小兵表示案外人刘国刚并非骏腾建筑公司员工。一审法院认为，本案审理的焦点在于刘小兵与骏腾建筑公司之间是否存在劳动关系。现刘小兵举示了《道路交通事故认定书》、案外人袁建的书面《证人证言》、《重庆市渝北区人民政府仙桃街道办事处关于刘小兵信访问题协调会会议纪要》、《仙桃街道会议签到册》、《微信转账截图》、《视频资料》，并申请了证人张某、王某出庭作证，但，关于《道路交通事故认定书》，其仅能证明刘小兵曾在2018年9月16日被摩托车撞伤；关于案外人袁建的书面《证人证言》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。故，案外人袁建的书面《证人证言》尚某其他证据才能加以认定；关于《重庆市渝北区人民政府仙桃街道办事处关于刘小兵信访问题协调会会议纪要》、《仙桃街道会议签到册》，即使属实，亦仅能证明刘小兵与骏腾建筑公司存在用工关系，不能证明双方存在劳动关系；关于《微信转账截图》，即使属实，其所载明的内容仅能证明案外人曾通过微信向刘小兵转款，不能证明骏腾建筑公司曾向刘小兵发放工资；关于《视频资料》，其所载明的内容不能证明刘小兵所陈述的“谭礼强”、“李治伟”为骏腾建筑公司员工，且“谭礼强”、“李治伟”有权代表骏腾建筑公司确认刘小兵为骏腾建筑公司员工；关于张某、王某的证人证言，根据两位证人的陈述，可以证明刘小兵并非由骏腾建筑公司，而是由案外人刘国刚所聘用，且，刘小兵亦表示刘国刚并非骏腾建筑公司员工，而刘小兵亦未举示证据证明刘国刚能够代表骏腾建筑公司招聘刘小兵，故，一审法院确认张某、王某的证人证言不能证明刘小兵与骏腾建筑公司存在劳动关系。综上，一审法院确认刘小兵举示的证据不能证明刘小兵与骏腾建筑公司符合劳动和社会保障部《关于确认劳动关系的有关事项的通知》第一条所规定的劳动关系的构成要件，由此确认刘小兵举示的证据不能证明其与骏腾建筑公司存在劳动关系，从而对刘小兵要求骏腾建筑公司支付2018年9月8日至2019年1月10日期间未签订劳动合同的双倍工资52500元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回刘小兵的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由刘小兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘小兵向本院举示了仲裁庭审笔录，结合其一审举示的证据，拟证明刘小兵与骏腾建筑公司存在劳动关系。骏腾建筑公司质证称，对仲裁庭审笔录的真实性、合法性无异议，但不能达到刘小兵的证明目的。本院认为，因骏腾建筑公司对仲裁庭审笔录的真实性、合法性无异议，且与证明刘小兵与骏腾建筑公司是否具有劳动关系之间具有关联性，本院依法予以采信；至于能否达到证明目的，将在说理部分一并阐述。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：刘小兵与骏腾建筑公司是否存在劳动关系。本院评析如下：本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘小兵主张其与骏腾建筑公司存在劳动关系，依法应由其承担举证证明责任。首先，由刘小兵申请出庭作证的证人张某、王某的证言以及刘小兵的陈述能够证实刘小兵系由案外人刘国刚叫去工地做工，工作由刘国刚安排；证人张某、王某的证言进一步证实工资也是由刘国刚发放。其次，刘小兵认可刘国刚不是骏腾建筑公司员工，骏腾建筑公司也否认刘国刚是公司员工。因此，刘国刚不能代表骏腾建筑公司，刘国刚的行为也不能被认定为代表公司的履职行为。最后，刘小兵一审举示的证据及二审举示的仲裁庭审笔录均不能证明其直接由骏腾建筑公司招用、管理并从事骏腾建筑公司安排的有报酬劳动。综上，刘小兵主张其与骏腾建筑公司存在劳动关系缺乏事实依据和法律依据。因刘小兵举示的证据不能证明其与骏腾建筑公司存在劳动关系，故刘小兵主张骏腾建筑公司应向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资同样缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，刘小兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘小兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年六月二十九日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇