云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1666号上诉人（原审被告）：杨浩，男，生于1973年8月24日，汉族，四川省成都市武侯区人，居民，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：谭海锐、姜欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐僡梅，女，1971年8月18日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，居民，住昭阳区。被上诉人（原审原告）：曾方人，男，1997年8月4日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，居民，住昭阳区。原审被告：昭通市宏发房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91530600731212939R），住所地：昭通市昭阳区凤霞路236号。法定代表人：崔兵，该公司董事长。原审被告：昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司（注册号：530602100009559），住所地：昭通市昭阳区海楼路289号。法定代表人：石松。原审被告：昆明靖力房地产营销策划有限公司（统一社会信用代码：9153010368858164XA，原名昆明进力房地产营销策划有限公司），住所地：云南省昆明市盘龙区北京路579号泓瑞花园1组团1幢1单元3层301号。法定代表人：翟家贵，该公司总经理。原审被告：石松，男，1973年6月13日出生，汉族，四川省宜宾市江安县人，居民，住云南省昆明市官渡区。原审被告：李强，男，1974年1月6日出生，汉族，四川省成都市金牛区人，居民，住四川省成都市金牛区。原审被告：张鹏飞，男，1974年4月26日出生，汉族，广东省深圳市南山区人，居民，住广东省深圳市南山区。上诉人杨浩因与被上诉人徐僡梅、曾方人；原审被告昭通市宏发房地产开发有限公司（以下简称宏发公司）、昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司（以下简称英之伦公司）、昆明靖力房地产营销策划有限公司（以下简称靖力公司）、石松、李强、张鹏飞合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。杨浩上诉请求：1.撤销原判主文第六项判决内容；2.改判杨浩不承担连带赔偿责任。主要上诉理由：1.原审判决程序违法。根据《民事案件案由规定》《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，一个案件只审理一个法律关系，原审法院在一个案件中审理多个法律关系，违反法律规定，应予纠正。被上诉人在原审选择的案由为侵权纠纷，法庭多次向被上诉人释明，被上诉人仍坚持侵权纠纷提起诉讼，庭审过程中，双方主要围绕侵权纠纷进行对抗。原审判决未取得被上诉人同意的情况下，将本案案由调整为合同纠纷，损害了被上诉人对案件的自由选择权，也损害了上诉人按合同法进行抗辩的诉讼权利。原审判决将应当属于《民事案件案由规定》第二十一大类与公司有关的纠纷之第257小类的股东损害债权人利益责任纠纷，即公司股东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，也在原审判决进行判处，损害债权人利益应承担的责任。2.原审判决事实不清，证据不足。原审将庭审中未出现、未经质证的证据作为判决依据，并以庭审中未提及过的情况认定事实。庭审中，被上诉人提交的第二组证据，证明目的并没有“宏发公司和英之伦公司共收到房款……留在英之伦公司用于装修就没什么钱了”，而原审判决中却出现了这样的表述。被上诉人提交的证据中亦没有《会计科目汇总表》，原审判决却将《会计科目汇总表》作为认定事实的依据。在整个庭审过程中，双方从未对于“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……宏发公司没有贷款，最后未能回购被上诉人等144户业主购买的房屋”这些事实进行确认，原审判决却将上述文字作为案件事实加以确认。庭审中，被上诉人没有提供英之伦公司违约的相关证据，英之伦公司因未参加诉讼，没有任何陈述表示其存在违约情形。包括上诉人在内的其他原审被告亦未证实英之伦公司存在违约的事实。法庭对此关键事实没有调查核实，也没有在判决中确认英之伦公司的违约事实。被上诉人提交的第四组证据，没有原件予以核对，所有一审被告对其三性均不予认可，原审判决在没有支付凭证、借款合同、借据或收条等证据证实的情况下，确认其证明效力，认定上诉人存在向英之伦公司借款的事实，并因此判决上诉人承担连带赔偿责任不当。询问笔录的形式只是覃芬莲的个人陈述，覃芬莲仅在2011年1月至2013年6月期间在英之伦公司从事财务工作，对2011年前及2013年6月以后的情况均不了解，根本无法完整了解上诉人与英之伦公司之间的债权债务关系。而且，在覃芬莲的询问笔录中也明确了杨浩没有拿过一分钱。3.原审判决适用法律错误。原审案由为侵权纠纷，原审判决调整为合同纠纷，却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条来对违约金进行调整，以《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决上诉人承担连带赔偿责任，属适用法律错误。被上诉人徐僡梅、曾方人未作二审答辩。徐僡梅、曾方人向一审起诉请求：一、解除其与英之伦公司签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，由英之伦公司返还委托经营的房屋，并由宏发公司按《商品房购销合同》约定的标准提供物业使用相应的外墙乳胶漆、电梯、智能安防管理、楼层公共卫生间普装配套设施；二、由7被告承担连带责任赔偿原告未按约定装修损失133342元；三、由7被告承担连带责任赔偿原告按《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定自2014年7月16日起至2019年1月15日止，共9期的收益金96795元；四、由7被告承担连带责任赔偿原告按《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定自2019年1月16日起至被告英之伦公司返还原告委托经营房屋之日止的收益金损失；五、由7被告每日按欠付收益金的5‰承担连带责任赔偿原告自2014年7月16日起至付清欠付收益金之日止的违约金损失；诉讼费由7被告承担。一审法院认定事实：2011年7月2日，徐僡梅与英之伦公司签订《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，英之伦公司签约代表为覃芬莲。合同约定：甲方曾方人、徐僡梅将其坐落于昭通市处宏发金都项目内Ａ幢613号房屋（建筑面积为46.74平方米）委托乙方英之伦公司进行酒店经营及管理；委托期限为乙方接房之日起的10年6个月；根据乙方经营委托所需，甲方一次性支付乙方人民币133342元，用于酒店装修、设施设备配置、品牌使用及前期服务等；在委托期限内，乙方每年支付给甲方收益金21510元，支付方式为第一年支付10755元；第二年至第十年半按半年一付，每半年支付金额为10755元，收益金支付日为每年1月15日及7月15日。委托期限届满时，若本幢物业50%的业主同意将物业转让给乙方，甲方在自愿的基础上乙方按房价人民币268888元整购买。该合同还约定了违约责任等条款，在委托期内，若逾期1月乙方未向甲方支付收益金，除应付甲方的收益金外，乙方应按日向甲方支付欠付收益金的千分之五为违约金，违约金从违约之日起的第二天开始计算。逾期6个月或每年度逾期累计超过6个月，甲方有权解除合同并追究违约责任。本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同，否则，违约方应向守约方支付相当于年租金5倍的违约金。本合同附件是本合同的重要组成部分，与本合同正文具有同等法律效力。（该合同）附件为：该商品房价内装修、设备标准，包括：客房装修及配备标准；卫生间（装修及配备标准）；其他配置。合同订立后，曾方人、徐僡梅于同日（2011年7月2日）向英之伦公司交付了装修设备款133342元，向宏发公司支付了购房款135546元。2011年12月11日，曾方人、徐僡梅与宏发公司订立《商品房购销合同》。该合同约定，曾方人购买宏发公司开发建设的位于昭阳区蒙泉大道北侧（编号532101000—ＯＦ—50—3—1的地块）宏发?金都Ａ幢第6层613号框架结构房一套，房屋的参考套内面积为34.19㎡，总房价款为135546元；合同还对付款方式、交付期限、违约责任、交接、产权登记、争议处理方式等事项进行了明确约定。该合同第十二条关于产权的约定为：乙方（曾方人、徐僡梅）办理完成以下事项（1.乙方支付全部房款和相关税费，包含各种配套费代收费；2.甲、乙双方办理完房屋交接手续，乙方等物业管理机构签署完物业管理合同；3.提供办理房屋所有权证所需的全部资料）后，甲方（宏发公司）在90个工作日内协助乙方办理产权登记手续。同日，曾方人、徐僡梅与宏发公司签订《合同补充协议》，补充约定：约定的验收合格是指经勘察、设计、施工、监理及建设单位共同验收合格，即视为已经符合交房标准，具备交付条件；本项目所有房屋均为商业用途，乙方购买房屋后，由商业营运管理公司规定统一开业时间及业态定位（以商业营运管理合同为准）；本协议与《商品房购销合同》具有同等效力，本协议与《商品房购销合同》有不同约定的，以本协议约定为准等内容。宏发公司在其开发的“宏发?金都”工程完工后，直接将曾方人、徐僡梅购买的Ａ幢6层613号房屋交给英之伦公司装修。英之伦公司股东两名，即石松，系公司执行董事，法定代表人；杨浩，系公司监事。2012年10月的《会计科目汇总表》中记载：李强向英之伦公司借款4509306元，石松向英之伦借款3634906元，张鹏飞向英之伦借款2500000元。杨浩向公司借款244930元。昭通市公安局昭阳分局在2015年2月3日询问英之伦公司出纳员覃芬莲时，覃芬莲陈述，石松向英之伦公司借款3724026元，张鹏飞向英之伦公司借款1100000元，杨浩向英之伦公司借款1744930元。自2013年开始至2014年期间，英之伦公司向徐僡梅、曾方人支付三期收益金32265元，自2014年7月16日起至今未再支付收益金给曾方人、徐僡梅。曾方人、徐僡梅等业主发现英之伦公司没有装修房屋，所交纳的装修款不知去向，遂向公安机关报案。2014年8月17日，公安机关立案侦查，检察院以合同诈骗罪起诉至法院，又撤回起诉。后昭阳区政法委牵头成立了维稳工作组，协调有关人员对业主进行赔偿，宏发公司在协调中同意回购，但由于宏发公司没有贷款，最后未能回购徐僡梅、曾方人等144户业主购买的房屋。2014年9月29日，宏发公司向昭阳区维稳办出具《承诺书》，《承诺书》载明：根据昭通市英之伦酒店广大业主的要求，因英之伦公司法定代表人石松未履行与业主签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》协议，现为保障业主的利益，经昆明进力（靖力）房地产营销策划有限公司同意，宏发公司将靖力公司拥有的位于昭阳区宏发金都商铺Ｄ107号98.66平方米、Ｄ108号98.66平方米、Ｄ111号140.76平方米，共计三个商铺及石松拥有的Ａ1-63号170.04平方米商铺，自本承诺书出具之日起五年内不予办理房屋产权证，宏发公司在此期间擅自办理房屋产权证后致使业主合法权益无法执行导致损失，宏发公司愿意承担上述财产金额的担保责任。2016年6月18日，靖力公司向昭阳区维稳办出具《昆明靖力房地产营销策划有限公司关于接收本公司二处房产的函》，该函载明将该公司拥有的位于昭通市昭阳区平方米）、Ｄ111号（面积139.94平方米）交由昭阳区维稳办处置，用于解决英之伦公司酒店业主（包括原告在内）善后工作。2017年4月28日，威宁万佳房地产开发有限公司向昭阳区维稳办出具《承诺说明书》，载明公司将其开发的中央步行街10幢1-1-10＃、1-1-11＃两个门面处置给股东龚成勇，再由龚成勇用自10幢1-1-10＃、1-1-11＃两个门面代李强以500000元的价格、代张鹏飞以1000000元的价格，合计以1500000元的价格，抵给英之伦公司酒店的业主（包括原告在内），该公司不对外出售，其所有权暂由政府处理英之伦酒店上访问题工作组代管。徐僡梅、曾方人与宏发公司双方签订《商品房购销合同》起至今，宏发公司未为徐僡梅、曾方人购买的房屋办理房屋权属证书。自徐僡梅、曾方人与宏发公司双方签订《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》后，英之伦公司仅支付过徐僡梅、曾方人三期收益金32265元，为此，曾方人、徐僡梅起诉至原审法院。原审法院认为，曾方人、徐僡梅与宏发公司之间签订的《商品房购销合同》《合同补充协议》，与英之伦公司之间签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》成立并生效。宏发公司在修建房屋工程完工后，将所修建房屋交给英之伦公司从事酒店装修、经营，英之伦公司已向业主曾方人、徐僡梅支付三期收益金共计32265元。英之伦公司接收房产后，如果按照《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定进行装修，不可避免地会导致宏发公司按照《商品房购销合同》进行装修后的现状改变，因此，曾方人、徐僡梅在与英之伦公司订立协议，并受领收益金之后，又要求宏发公司恢复原状，按《商品房购销合同》约定的标准提供物业使用相应的外墙乳胶漆、电梯、智能安防管理、楼层公共卫生间普装配套设施进行配齐装修及其设备，既无双方补充约定，又不符合常理，依法不予支持。自2014年7月16日起至今，英之伦公司未再支付收益金给曾方人、徐僡梅，曾方人、徐僡梅请求解除其与英之伦公司订立《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，符合合同约定，解除条件成就，依法应予以支持。英之伦公司在接受曾方人、徐僡梅支付的133342元后，未按照《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定对酒店进行装修、配置设施设备，存在违约行为，曾方人、徐僡梅请求其支付未按约定装修的损失133342元，符合法律规定，依法应予以支持。曾方人、徐僡梅请求按《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定，支付自2014年7月16日起至2019年1月15日止，共9期的收益金96795元，符合《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定，依法应予以支持。曾方人、徐僡梅请求按《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定，支付自2019年1月16日起至英之伦公司返还委托经营房屋之日止的收益金损失，因曾方人、徐僡梅的第一项诉讼请求系解除《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，予以支持，故只能支持其自2019年1月16日起至本判决生效之日（即《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》解除之日）止，按年收益金21510元计算此期间的收益金。曾方人、徐僡梅请求按《宏发金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定，自2014年7月16日起至被告付清欠付收益金之日止，每日按欠付收益金的5‰支付其违约金，虽然此项请求符合《宏发金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定，但此项约定违约金的数额过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，曾方人、徐僡梅主张的违约金依法仅予以部分支持。据此规定，根据曾方人、徐僡梅的预期利益，并公平原则和诚实信用原则，按自2014年7月16日起至2019年1月15日止，共9期的收益金96795元为基数，按30%计算违约金，予以支持违约金29038.5元。曾方人、徐僡梅以侵权责任纠纷为由，请求七名被告对其承担连带赔偿责任，但其诉讼请求系根据《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定提出来的，系主张的合同债权，因此依法确定本案案由为合同纠纷。根据合同的相对性原理，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。除法律特别规定之外，合同约定对合同之外的第三人不具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，曾方人、徐僡梅请求《宏发金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》之外的当事人宏发公司、靖力公司、李强、张鹏飞承担本案民事责任，于法无据，不予支持。但在本案判决生效，履行期限届满后，曾方人、徐僡梅可依法向英之伦公司的债务人李强、张鹏飞行使代位权。英之伦公司股东及法定代表人石松、股东及监事杨浩是否应当承担本案民事责任？石松作为英之伦公司股东及法定代表人，杨浩作为英之伦公司股东及监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。英之伦公司在接收业主（包括原告在内）的装修款项后，石松、杨浩将公司的资金以借款形式挪作他用，不按《宏发金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定履行义务，并将公司资金借给李强、张鹏飞使用，把公司根据合同应当履行的义务抛在一边，严重损害了公司债权人（合同相对人）的利益。对此，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，石松、杨浩依法应当与英之伦公司对公司债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告徐僡梅与被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司于2011年7月2日签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，并由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司退还原告曾方人宏发?金都A幢第6层613号框架结构房屋；二、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司赔偿原告曾方人、徐僡梅装修损失133342元；三、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司支付原告曾方人、徐僡梅自2014年7月16日起至2019年1月15日止，共9期的收益金96795元；四、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司按年收益金21510元的标准支付原告曾方人、徐僡梅自2019年1月16日起至本判决生效之日止期间的收益金；五、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司支付原告曾方人、徐僡梅违约金29038.5元；六、被告石松、杨浩就上述第一至五项内容与被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司对原告曾方人、徐僡梅承担连带赔偿责任；上述判项于本判决生效后三十日内履行；七、驳回原告曾方人、徐僡梅的其他诉讼请求；八、驳回原告曾方人、徐僡梅对被告昭通市宏发房地产开发有限公司、昆明靖力房地产营销策划有限公司、李强、张鹏飞的诉讼请求。案件受理费4752元，由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司、石松、杨浩负担。在二审诉讼中，上诉人杨浩除对原判认定“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……昭通市宏发房地产开发有限公司没有贷款，最后未能回购徐僡梅、曾方人等144户业主购买的房屋”的事实及原判确认英之伦公司违约有异议，对原判将检察院调取的材料作为认定案件事实的依据有异议外，对其余事实未提出异议。对各方当事人无异议的事实，予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原判将本案案由定性为合同纠纷是否恰当；2.原判认定事实是否清楚；3.原判适用法律是否正确。针对争议焦点，本院评判如下：（一）关于原判将本案案由定性为合同纠纷是否恰当的问题。本案在一审诉讼中，徐僡梅、曾方人以侵权纠纷起诉，徐僡梅、曾方人的第一项诉讼请求，其实际涉及的法律关系是合同纠纷；第二至五项诉讼请求系根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定提出，其法律关系实质仍是合同纠纷。请求石松、杨浩等人承担连带责任，是认为履行合同过程中，石松、杨浩等人另有侵权行为，该法律关系从属于合同纠纷。因此，本案案由应为合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”之规定，原判将本案案由定性为合同纠纷并无不当。（二）关于原判认定事实是否清楚的问题。杨浩认为，徐僡梅、曾方人提交的第二组证据，证明目的并没有“宏发公司和英之伦公司共收到房款……留在英之伦公司用于装修就没什么钱了”。经审查，一审庭审笔录中徐僡梅、曾方人提交的第二组证据即“宏发金都宣传广告等证据”的证明目的部分载明“宏发和英之伦共收到房款30728197.78元，收款是英之伦公司，两公司是合伙欺诈，英之伦收到款后，支付给宏发的是15320265.00元，业主是与宏发购房，却进入英之伦账户。英之伦支付给靖力的是825951.00元，支付给靖力的工作人员张雪芳60万元。李强是英之伦股东，借款3894386.00元。石松借款3724026.00元。张鹏飞借款110万元。杨浩借款1744930.00元。留在英之伦的钱除了被被告借走的，装修上的就没什么了”，且庭审笔录经徐僡梅、曾方人委托代理人、宏发公司委托代理人、李强及张鹏飞委托代理人、靖力公司及杨浩委托代理人签名确认，原审据此在判决书中表述并无不当。杨浩认为，原判认定“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……昭通市宏发房地产开发有限公司没有贷款，最后未能回购徐僡梅、曾方人等144户业主购买的房屋”的事实不当。本院审查认为，昭通市宏发房地产开发有限公司在一审中提交（2018）云0602民初3218号民事判决书，该案经本院二审，现已生效。该案确认了以下法律事实：“2014年8月17日，公安机关立案侦查，检察院以合同诈骗罪起诉至法院，又撤回起诉。后昭阳区政法委牵头成立了维稳工作组，协调有关人员对业主进行赔偿，宏发公司在协调中同意回购，但由于被告宏发公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买的房屋”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，原判对以上事实进行认定并无不当。杨浩认为，原判未对英之伦公司违约事实进行调查核实，未确认英之伦公司违约事实，属事实不清。本院审查认为，原判根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，认定英之伦公司在接受徐僡梅、曾方人支付的133342.00元后，未按照该合同书约定对酒店进行装修、配置设施设备，存在违约行为并无不当。杨浩认为，原判将徐僡梅、曾方人提交的第四组证据检察院调取的材料作为认定案件事实的依据不当。本院审查认为，徐僡梅、曾方人提交的第四组证据虽系复印件，但在《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》上手写注明“此件共计39页，属原件。由昭通永信会计师事务所提供至我局。接收人：娄中治、龙正伟。核对人：龙正伟。昭阳区公安分局经侦大队二〇一一年五月十三日”，并加盖了“昭通市公安局昭阳分局经济犯罪侦查大队”的印章。该组证据经昭通市公安局昭阳分局经济犯罪侦查大队核对与原件无异，且宏发公司在一审庭审中对该组证据发表质证意见，对其真实性无异议。故原判对该证据予以采信并无不当。经审查，徐僡梅、曾方人提交的第四组证据包括《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》等。本院认为，《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》系徐僡梅、曾方人在一审诉讼中提交的第四组证据中的一部分，且原判仅据实表述《会计科目汇总表》载明的内容及覃芬莲《询问笔录》中覃芬莲陈述的内容，而并未确认杨浩从英之伦公司借款的事实。（三）关于原判适用法律是否正确的问题。关于违约金的问题。经审查，徐僡梅、曾方人与英之伦公司签订的《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的每天5‰的违约金，每月即为45‰，按照一年的收益金21510.00元为基数计算，一年的违约金为11615.40元，违约金数额占收益金数额的比例为54%。该约定明显高于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“违约金一般不超过造成损失的百分之三十”之规定，应当予以适当调整。根据徐僡梅、曾方人无过错及诚实信用等因素，以欠付的9期收益金96795.00元为基数，按30%计算违约金，予以支持违约金29038.50元，一审判决并无不当。关于杨浩承担连带赔偿责任的问题。经审理查明，英之伦公司在向徐僡梅、曾方人支付三期收益金后，就未向徐僡梅、曾方人支付收益金；也未对酒店进行装修、配置设施设备，已构成违约，应向徐僡梅、曾方人承担违约责任。杨浩作为公司股东、监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，而英之伦公司在收取徐僡梅、曾方人等人的装修款后，未履行委托经营合同约定义务的情况下，杨浩作为公司的股东与其他股东将属于公司的资金进行处置，导致英之伦公司不能履行合同，杨浩存在滥用股东权利严重损害公司债权人利益的行为。故原判适用《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判令杨浩与公司承担连带赔偿责任合法正确。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用正确，应予维持。上诉人杨浩的上诉理由不能成立，对其上诉主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4752元，由上诉人杨浩负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年六月二十九日书记员  邢 璠