中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1945号 上诉人（原审被告）：郑州开元房地产有限公司，住所地河南省郑州市中原区桐柏路101号。 法定代表人：赵凯，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张晋，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜东沼，北京大成（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州大有永固置业有限公司，住所地河南省郑州市惠济区文化路399号。 法定代表人：刘德伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘昊天，北京市金格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红兵，北京市金格律师事务所律师。 上诉人郑州开元房地产有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人郑州大有永固置业有限公司（以下简称大有公司）民间借贷纠纷一案,不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2019）豫民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开元公司委托诉讼代理人张晋，被上诉人大有公司委托诉讼代理人刘昊天、李红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开元公司上诉请求：（一）撤销河南高院（2019）豫民初20号民事判决，将本案发回重审或改判；（二）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：（一）开元公司与大有公司之间不存在借贷关系。1.开元公司与大有公司之间不存在书面借款合同，不符合借贷关系的形式要件。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定借款合同应当采用书面形式，一审法院已经查明“双方除开元公司与融创公司签订有借款备忘录外，无书面合同印证”。2.开元公司与大有公司之间不存在借款合意，不符合借贷关系的实质要件。开元公司与河南融创奥城置业有限公司（以下简称融创公司）签订的《借款备忘录》是开元公司与融创公司之间的意思表示，无关大有公司。《借款备忘录》第三条载明“本备忘录一式二份，双方各执一份”，未约定将《借款备忘录》提交大有公司。开元公司与大有公司不存在借款合意，该笔款项不能认定为借款。大有公司在原审中曾主张，因开元公司与融创公司分别持有大有公司49%和51%的股权，《借款备忘录》相当于股东会决议，大有公司无需在《借款备忘录》上盖章而只需依此执行。大有公司的该项主张混淆了公司法人与股东的独立主体身份。原审中，大有公司提交其对融创公司和开元公司的《函告》各一份，开元公司未收到该《函告》，大有公司亦未提交能够证明该《函告》确己送达的证据，该《函告》不能证明大有公司曾对开元公司做出过有关借款的意思表示。3.大有公司并未将案涉款项作为借款处理。大有公司向开元公司支付讼争款项的银行回单记载案涉款项是“往来款”，“往来款”并不等于“借款”。根据大有公司原审提交的第三组和第四组证据，大有公司支付案涉款项，采取了与对外支付借款完全不同的内部审批流程，两类审批单名称不同、格式不同、内容不同、审批层级及人员不同。大有公司对外支付借款的审批单中明确记载款项用途为“借款”，而大有公司支付案涉款项的审批单，没有“借款”字样或同义词。4.大有公司对其与开元公司之间存在借贷关系的主张应承担举证不能的责任。现有证据并不能证明大有公司与开元公司存在借贷关系，大有公司应承担举证不能的后果。 （二）开元公司与融创公司之间签署的《借款备忘录》并非双方真实意思表示，以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。1.开元公司有权要求大有公司分配富余资金，开元公司无借款动机。开元公司、融创公司、大有公司签署的《关于固城房地产开发项目合作协议》第8.4条约定了各方分配富余资金的条件，即“在保障目标公司正常经营的前提下，如目标公司存在富裕资金，应优先偿还股东超投的资金本息，其次按持股比例同时归还股东借款本息，若目标公司账面资金仍有富余，目标公司股东可按持股比例同时向目标公司无息提取相应的富裕资金。”开元公司在原审中己举证证明，在大有公司支付案涉款项前，大有公司己分别于2017年8月4日、8月30日、9月20日、11月21日向开元公司和融创公司分配富裕资金四次。开元公司与融创公司签订《借款备忘录》之日（2017年12月21日），大有公司账面银行存款余额为8.5亿余元，符合各方约定的富余资金分配条件。在此情形下，开元公司可以要求大有公司分配富余资金，而无需借款。2.开元公司一审提交的开元公司派驻大有公司处担任董事的刘发科的情况说明，阐述了其与融创公司代表商谈分配富余资金的过程，双方签订《借款备忘录》的原因是以借款名义分配富余资金。开元公司原审提交的公司内部关于同意分配大有公司富余资金的会签单，亦表明开元公司一方自始至终认为大有公司支付案涉款项是向股东分配富裕资金，《借款备忘录》并非开元公司的真实意思表示。3.大有公司与融创公司关于案涉款项的审批单，表明两方亦认为大有公司支付案涉款项是向股东分配富裕资金，《借款备忘录》亦非融创公司的真实意思表示。开元公司与融创公司及大有公司签署的《关于固城房地产开发项目合作协议》第7.1条约定：“目标公司采用乙方的管理制度及融创集团的EAS审批流程。”即大有公司方采用的是融创公司的管理制度及融创集团的审批流程。从开元公司一审提交的第三组证据“大有公司分配富余资金的审批请示”可以看出，大有公司关于案涉款项及历次富余资金分配的审批单，名称均为“华北区域资金划拨审批”，针对向开元公司支付的款项，由大有公司员工发起，经大有公司、融创公司、直至融创集团管理层共六级审批。该审批同时代表了大有公司、融创公司的意思。《借款备忘录》签订之日（2017年12月21日），针对向开元公司支付的案涉款项，大有公司一方发起并经融创公司管理层审批通过的审批单，采用的是与历次富裕资金分配相同的流程、相同的格式、相同的审批人员，同时在用途一栏载明“依据项目销售回款，双方股东计划分配资金6亿，按照双方约定的1.4:1的比例，河南融创奥城置业有限公司分配3.5亿，郑州开元房地产有限公司分配2.5亿，详见备忘录”，该用途与大有公司认可的历次富余资金分配审批单中记载的用途用语相同或相近，唯一差别在于案涉款项的审批单中载有“详见备忘录”字样。“详见备忘录”并无实际所指。4.大有公司和开元公司的行为均有悖常理。大有公司向开元公司支付案涉款项后，至本案起诉之日，长达一年零三个月。大有公司从未向开元公司进行过催款，开元公司也未进行过还款，大有公司与开元公司就案涉款项也未进行过任何磋商或谈判，不符合正常借贷关系下债权人与债务人的应有表现。《借款备忘录》应为无效，开元公司、大有公司、融创公司之间的权利义务关系，应以各方真实的意思表示为基础予以判断。 （三）案涉款项实为股东之间按照合同约定对项目公司富余资金进行的分配，至本案起诉之日，还款条件尚未成就。前己提及，开元公司、融创公司、大有公司签署的《关于固城房地产开发项目合作协议》第8.4条约定了各方分配富余资金的条件，富余资金系无息提取，偿还条件是“公司出现资金缺口”。截至本案起诉之日（2019年3月12日），大有公司账面余额为3.5亿多元，未出现资金缺口，约定的还款条件尚未成就，大有公司无权要求返还。 （四）一审法院认定基本事实不清。融创公司作为大有公司的大股东，是本案关键证据《借款备忘录》及《关于固城房地产开发项目合作协议》的签署方，同时是案涉款项支付流程中的审批方，因此，案外人融创公司对查清本案事实具有不可替代的作用，一审法院应将其追加为第三人，却未予追加。开元公司一审中对由大有公司实际持有的证据资料提出了证据保全申请，并要求对被上诉人一审提交的《函告》和《抵销通知书》之上的用印时间申请鉴定，一审法院均未准许，剥夺了开元公司的合法权利。 大有公司辩称，（一）开元公司和融创公司签订的《借款备忘录》真实、合法、有效。开元公司与大有公司之间虽不存在书面借款合同，但不影响借款行为的成立。开元公司和融创公司是分别持有大有公司49%和51%的股份的股东，因此，两个股东之间达成从大有公司处取得借款的协议，不需要大有公司签订书面借款合同。（二）案涉2.5亿元款项的性质为借款，不是开元公司主张的富余资金。《借款备忘录》中明确约定案涉2.5亿元款项为借款。根据《固城房地产开发项目合作协议》约定，股东提取大有公司富余资金是在大有公司账上资金能保持正常经营且存在富余资金，而《借款备忘录》约定：“双方知悉合作项目的实际资金需求情况，任何一方迟延还款都将对合作项目的开发造成重大不利影响，双方承诺按上述约定的时间归还借款本息。”大有公司在原审中提交的补充证据《被告开元公司和原告之间资金往来情况表》也充分证明案涉诉争的2.5亿款项的性质是借款。《华北区域资金划拨审批》是公司会计内部做账记载，对外并不产生法律效力，《华北区域资金划拨审批》载有“详见备忘录”字样，开元公司委派至大有公司处的财务人员杨汝宝在《华北区域资金划拨审批》上加盖名章确认。可见，对于2.5亿款项的性质和如何使用，是《借款备忘录》所决定的，开元公司对此也是明确知悉的。对上述事实，一审法院已经予以查明。一审法院在查明本案事实的基础上，并没有采纳开元公司的鉴定申请符合法律规定。 大有公司向原审法院起诉请求：（一）判令开元公司归还大有公司欠款本金及利息335561643.81元（暂计算至2019年3月12日，具体以实际偿还日期为准）；（二）开元公司承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年12月21日，融创公司与开元公司签订《借款备忘录》一份。该借款备忘录显示：鉴于融创公司与开元公司合作开发固城村城中村改造项目（固城项目）和胖庄村城中村改造项目（胖庄项目），并就马寨合村并城改造项目和三个工改地块项目（马寨和工改项目）的合作达成了一致，现双方就从双方合资的大有公司取得借款事宜达成备忘如下：1.考虑到双方合资项目的投入情况，双方同意于本备忘录签署日，大有公司向融创公司提供人民币3.5亿元借款，向开元公司提供人民币2.5亿元借款，融创公司和开元公司按9％年的标准向大有公司支付利息。融创公司和开元公司应于2018年1月31日前向大有公司归还前述借款，双方可提前还款，分批还款分批计息。2.双方知悉合作项目的时间资金需求情况，任何一方迟延还款都将对合作项目的开发造成重大不利影响。双方承诺按上述约定时间归还借款本息，如任何一方迟延向大有公司归还借款，自迟延之日起，迟延还款方对应应还款项应按30％年的标准按日向大有公司支付违约金，直至全部借款本息归还完毕，大有公司有权从应付迟延还款方的任何款项中扣除其应归还的借款本息和应支付的违约金，双方同意不对违约金比例申请调整，如违约方延迟归还借款本息超过90日，守约方有权调整双方对大有公司的持股比例，调整比例为“违约方迟延超过90日的应还未还款项（亿元）÷1.5（亿元）×10％”，即违约方对大有公司的持股比例按前述调整比例相应减少、守约方对大有公司的持股比例按前述调整比例相应增加，包括但不限于调整双方实际享有的大有公司股东会、董事会的表决权以及分红权、合作终止后资产分配权等权益。在守约方提出要求时，违约方应当配合守约方办理调整股权比例的工商变更登记，且调整股权比例不减轻或免除违约方向大有公司承担的还款义务和支付违约金义务。融创公司和开元公司在借款备忘录上加盖公司印章。 2017年12月25日，大有公司通过中国光大银行郑州东风支行向开元公司付款2.5亿元；通过招商银行郑州分行郑州金水东路支行向融创公司付款3.5亿元。 2017年12月26日，大有公司向融创公司、开元公司发出函告，称已获悉并同意你二公司提交的《借款备忘录》，并于2017年12月25日向你公司提供借款，现函告你二公司，应在各自收到我公司借款后严格遵守借款备忘录约定，如约按时足额归还借款本息（如与我公司有历史往来款结算，届时可以冲抵本金或利息）；如有违约，应冲抵违约责任，包括但不限于守约方和违约方关于股权比例调整的约定。 2018年1月31日，融创公司通过招商银行郑州分行郑州金水东路支行向大有公司转款3.5亿元。 2018年1月31日，融创公司向大有公司发抵消通知书，称因大有公司于2016年4月1日起至2018年1月31日向融创公司借款，经核算欠利息3285万元，而根据《借款备忘录》，融创公司欠大有公司利息3279452元，现要求将3279452元抵消。同日，大有公司出借加盖公司印章的回执，称内容已知悉。 2016年3月29日，融创公司、开元公司签订关于开发固城项目协议，由融创公司、开元公司设立目标公司大有公司，其中融创公司持有股权51％，开元公司持有股权49％。该协议第8.4条约定：在保障目标公司正常经营的前提下，如目标公司存在富余资金，目标公司应当优先偿还股东超投的资金本息，若按照上述规定偿还完毕后，目标公司账面资金仍有富余的，目标公司按持股比例同时归还股东借款本息，若按照上述规定偿还完毕后，目标公司账面资金仍有富余的，目标公司股东可按持股比例同时向目标公司无息提取相应的富余资金，分别存入各自或各自指定方的指定账户。为避免疑义，各方按照本条的约定从目标公司提取富余资金后，若目标公司出现资金缺口，各方应按持股比例补足该等资金缺口。 大有公司对开元公司于2017年8月4日、2017年8月30日、2017年9月20日、2017年11月21日分别分配的合计2亿元认可为富余资金。 大有公司对2017年12月25日的2.5亿元认为系借款，而开元公司提出该款项为富余资金分配，双方发生纠纷。 一审法院认为，双方争议的焦点是涉案2.5亿元是借款还是富余资金的分配。因双方除开元公司与融创公司签订有《借款备忘录》外，无书面合同印证，故对案涉款项的评判应综合作出。经查，对富余资金的理解，双方签订的固城项目开发协议第8.4条有明确约定，从该约定看，富余资金提取的前提条件是账面有富余，且系无息提取，另该约定明确，若公司出现资金缺口，各方按持股比例补足。对提取富余资金的流程，该协议没有约定，但从融创公司认可的富余资金分配情况看，流程有富余资金分配的请示、划拨审批、记账凭证、付款回单等手续，其中划拨审批对资金用途有详细信息记载。针对本案，关于涉案2.5亿元的去向，根据《借款备忘录》内容，该款项约定于2018年1月31日前归还，且约定有利息和违约金，该款项与融创公司认可的富余资金分配无利息、无还款期限不同，且涉案2.5亿元的划拨审批表对资金用途记载有“详见备忘录”字样。综合上述情况，该涉案款项不同于以往的富余资金分配，结合民间借贷的构成，本案2.5亿元更符合民间借贷的特征，故大有公司要求开元公司偿还借款的请求应予以支持，开元公司辩称涉案款项为富余资金分配的意见不予采纳。大有公司依据借款备忘录向开元公司转账2.5亿元，已履行出借义务，开元公司在约定的期限内未予偿还，应承担违约责任，开元公司应向大有公司偿还借款本金2.5亿元。关于大有公司提出开元公司应偿还利息的要求，根据借款备忘录，借款期间内约定为年9％，该约定符合法律规定，应予以支持，但对逾期利息，因约定为年30％，该约定超出法律规定的范围，故对超出年息24％的部分，不予支持。关于开元公司提出调取函告、抵消通知书原件及申请对两份文件用印时间进行鉴定的理由。经查，函告原件在庭前会议时，大有公司已出示，也经开元公司核对无误；抵消通知书系大有公司与融创公司之间的结算，大有公司亦认可该事实，是否提取抵消通知书原件与本案无关；因开元公司对印章真实性没有异议，故用印时间是否需要鉴定，不能仅仅以怀疑为由，还应提供相应的证据加以证明，但开元公司未能提供有效证据印证自己的主张，故开元公司该理由没有事实依据，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决开元公司于该判决生效后十日内偿还大有公司借款本金2.5亿元及利息（利息以2.5亿元为基数，自2017年12月25日至2018年1月31日，以年利率9％计算；自2018年2月1日起至付清之日止，以年利率24％计算）；驳回大有公司的其他诉讼请求。案件受理费1719608.22元、保全费5000元，由开元公司负担。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院二审期间，开元公司围绕其上诉请求向本院提交了三份新证据：中审华会计师事务所出具的编号为CAC津审字[2018]0884号《郑州大有永固置业有限公司审计报告》（以下简称2017年度审计报告）、中审华会计师事务所出具的编号为CAC津审字[2019]0689号《郑州大有永固置业有限公司审计报告》（以下简称2018年度审计报告）、开元公司与融创公司及大有公司签订的《合作框架协议》。认为根据《华北区域资金划拨审批》载明的内容及上述审计报告，拟证明其上诉主张。本院就前述证据组织双方当事人进行了证据交换和质证。开元公司未否定前述证据的真实性，本院对其真实性予以采信，但是，上述证据材料在一审裁判前已经存在，不属于一审裁判后新发现的证据。且上述证据材料不能否认本案借贷法律关系的认定，不能否定大有公司与开元公司之间关于借贷所形成的有关需要计付借款利息的事实，故对上述证据的关联性，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点为案涉2.5亿元款项的性质。大有公司主张案涉2.5亿元款项是按照《借款备忘录》约定向开元公司出借的款项，开元公司主张案涉2.5亿元款项是按照《关于固城房地产开发项目合作协议》开元公司分配大有公司的富余资金。 《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案中，2017年12月21日，融创公司与开元公司签订《借款备忘录》。《借款备忘录》约定：大有公司向融创公司提供人民币3.5亿元借款，向开元公司提供人民币2.5亿元借款，融创公司和开元公司按9％年的标准向大有公司支付利息，融创公司和开元公司应于2018年1月31日前向大有公司归还前述借款等。《借款备忘录》就借款金额、借款利息、归还期限等进行了约定，符合民间借贷的基本法律特征，故一审法院认定本案为民间借贷纠纷并无不当。开元公司上诉主张，其与大有公司不存在借款合意且未签订书面借款合同，故开元公司与大有公司之间不存在民间借贷法律关系。本院认为，双方签订《借款备忘录》时，融创公司、大有公司分别持有大有公司51%、49%股权。持有公司全部股权的股东意思表示一致达成的《借款备忘录》，对公司具有一定的约束力。签订《借款备忘录》后，大有公司向开元公司转款2.5亿元，向融创公司转款3.5亿元。前述金额与《借款备忘录》中的约定金额相符，说明大有公司履行了《借款备忘录》约定的出借义务，以其履行行为对《借款备忘录》进行了追认。故开元公司关于其与大有公司不存在借款合意且未签订书面借款合同的上诉理由不能成立。大有公司为证明其与开元公司之间存在民间借贷法律关系，向一审法院提交了《借款备忘录》、大有公司《函告》及相关汇款凭证等证据，故开元公司关于现有证据不能证明双方存在借贷关系的上诉理由不能成立。 开元公司上诉主张案涉2.5亿元款项是按照《关于固城房地产开发项目合作协议》大有公司股东开元公司分配大有公司的富余资金。其主要理由为：开元公司、融创公司按照《关于固城房地产开发项目合作协议》约定，曾经进行过四次富余资金的分配，本次案涉2.5亿元款项的审批流程与前四次富余资金分配的审批流程一致，案涉2.5亿元款项属于富余资金分配。经查，开元公司、融创公司、大有公司签署的《关于固城房地产开发项目合作协议》第8.4条约定了开元公司、融创公司可以在不影响大有公司正常经营、账面资金充足的情况下分配大有公司富余资金。根据原审法院认定的事实，大有公司对开元公司于2017年8月4日、2017年8月30日、2017年9月20日、2017年11月21日分别分配的合计2亿元认可为富余资金。前四次富余资金的分配审批流程与本次案涉2.5亿元资金审批流程基本相同，案涉资金审批流程中申请日期为2017年12月21日的《华北区域资金划拨审批》用途一栏载明：“依据项目销售回款，双方股东计划分配资金6亿，按照双方1.4:1的比例，河南融创奥城置业有限公司分3.5亿，郑州开元房地产有限公司分配2.5亿，详见备忘录。”该次资金审批流程与前四次富余资金分配的审批流程不同之处在于，《华北区域资金划拨审批》中多了“详见备忘录”字样。本案中，双方签订有《借款备忘录》，如前述查明事实，从该《借款备忘录》载明的内容看，本案案涉款项不同于以往的富余资金分配，结合民间借贷的构成，本案2.5亿元更符合民间借贷的特征。同时，本案也并无证据说明有其他的“备忘录”同时存在。故开元公司称“详见备忘录并无实际所指”与本案已经查明事实不符。结合本案其他在案证据，原审法院认定“详见备忘录”字样中的“备忘录”即指《借款备忘录》并无不当。开元公司关于案涉2.5亿元款项为富余资金分配的上诉理由缺乏足够的证据支持，本院不予采信。此外，本案系大有公司依据其与开元公司之间的债权债务关系提起本案诉讼，与融创公司无涉，融创公司不属于本案依法必须参加诉讼的第三人，一审法院未追加融创公司为本案第三人并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1719608.22元，由郑州开元房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 晟 审判员 李相波 审判员 朱 燕 二〇二〇年六月二十九日 法官助理张杨民 书记员张晓旭