山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终605号上诉人（原审被告）：岚县恒源矿业有限公司。法定代表人：杨×。委托诉讼代理人：梁×。委托诉讼代理人：王×，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹×，住岚县。委托诉讼代理人：刘×，山西税渡律师事务所律师。上诉人岚县恒源矿业有限公司（以下简称恒源矿业）因与被上诉人曹×买卖合同纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2019）晋1127民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问，公开进行了审理。上诉人恒源矿业的委托诉讼代理人梁×、王×，被上诉人曹×及其委托诉讼代理人刘×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒源矿业上诉请求：1.撤销山西省岚县人民法院（2019）晋1127民初590号民事判决；2.改判驳回起诉；3.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清，缺乏证据证明。1.原审法院认定“2007年12月30日原告经与被告协商，约定被告向原告购买铁矿石，同时约定每吨买价为135元”证据不足。庭审时，被上诉人提供的第六组证据的证据二十四（2007年12月30日被告磅房过磅笔记本记录）、证据二十五（2007年12月31日被告磅房过磅笔记本记录）、证据二十六（2008年1月8日被告磅房过磅笔记本记录）、证据二十七（2008年3月30日至2008年5月15日被告磅房过磅笔记本记录）、证据二十八（上诉人2008年4月份进矿汇总表），欲证实2007年12月30日至2008年5月15日期间，被上诉人向上诉人运送矿石，矿石总数为8866吨，每吨135元的事实。被上诉人出具的证据不是原件且来源不明，不是上诉人提供，过磅笔记本复印件记录内容与其诉状所主张的数量不一致，被上诉人提交的磅房过磅笔记本复印件作为证据使用，必须符合法律规定。上诉人作为股份制企业，自成立以来一直按照公司章程和企业管理制度正常运行,从未要求和允许、也不需要公司员工不出具票据而以笔记记录的形式接收供货单位的货物。被上诉人如果真实地履行了交付货物的义务,那么上诉人就必然会为其出具过磅单,被上诉人只有持过磅单经公司实物验收人划价后换成结算单再经公司财务负责人批准才能支付其价款,这是一个生产销售型企业最起码的工作流程,依被上诉人的阅历不可能不知,而且,被上诉人诉称以及原审法院查明双方事先经过协商,被上诉人究竟和谁协商过又是在何时、何地协商的没有任何证据予以证明。对此被上诉人应当承担进一步的举证责任,提供具有客观性、关联性、合法性的原件证据,才能确实充分证明上诉人与被上诉人具有买卖合同关系且被上诉人已经履行了合同义务。2.原审法院认定“第二组、第三组、第四组证据,虽然均为通话录音,但原告提交的光盘、通话录音的文字材料,与原告提供的手机通话录音界面相吻合,与待证事实相关联……上述录音证据,本院予以采信”，更是缺乏证据证明。不但未经被录音的当事人确认,而且该全部录音内容并不能证明双方债权债务的具体数额。被上诉人提交的证据全部为通话录音,这三组证据中被录音人无一例外地承认上诉人与被上诉人曾经发生过买卖合同关系,但这些录音同时也是无一例外地能够证实被上诉人诉请的欠款金额,没有确切证据,也就是说被上诉人的主张缺乏事实依据。民事诉讼法司法解释规定,人民法院采信的证据首先必须具有合法性,不只主体、形式、程序要合法,而且证据的取得方式也要合法。被上诉人本人无法获取的证据只能申请人民法院依法调取,被上诉人采取欺骗、诱导的方式向被录音人偷录的通话录音根本不具有证明力。而且,这些录音内容并不统一,存在疑点较多,不能单独作为认定案件事实的依据。（二）原审违反法定程序,剥夺了上诉人申请回避的权利,影响了案件的公正审理。本案于2019年5月27日立案后,被上诉人认为能证明其主张的证据在上诉人会计账中可以体现，于2019年6月11日向原审法院申请证据保全,2019年6月17日原审法院向上诉人送达裁定，对上诉人2006年至2008年期间的会计账薄予以查封二个月,并立即对上诉人的会计账薄进行了检查,结果证实被上诉人所诉之事并不存在。2019年7月23日,本案进行第一次审理时,上诉人的委托代理人依法申请主审法院李怀亮回避,当日庭审活动未能进行,在法定期限3日内,原审法院未以任何形式决定李怀亮是否回避,李怀亮也未暂停参与本案的审理工作。2019年11月28日,本案进行第二次审理时,主审法官依然是李怀亮,上诉人的委托代理人对回避问题提出异议,认为原审法院应当对此问题作出决定,但该异议未得到法庭的理睬。在质证阶段,主审法官没有对查封的账薄情况作任何说明,未对该证据进行质证,也未听取双方当事人的意见,针对被上诉人起诉状所列事实与理由和被上诉人当庭陈述事实不一致的问题,主审法官既未询问原因也未进行核查,最终依据没有经过核实真伪的电话录音及笔记复印件认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系,并且认定上诉人欠付被上诉人铁矿石款890665.5元。主审法官李怀亮在作出证据保全裁定时,应当熟知证据的保全必须与案件有关联,如果申请保全的证据不是申请人有义务提供的证据,人民法院则没有采取证据保全的必要。主审法官先入为主的审理方式使得上诉人有理由相信其与被上诉人私交甚笃,所以上诉人的委托代理人为避免案件承办人在诉讼过程中偏袒亲友,保证案件得以公正审理,依法申请主审法官李怀亮回避,按照规定李怀亮应当立即暂停参与本案的工作,向院长汇报,然后决定是否回避,并在法定期限内通知上诉人,但本案审理全过程中,原审法院对此回避问题一直从未作任何决定,影响了案件的公正审理。综上所述,上诉人认为，原审法院认定事实不清,审判程序不符合法律规定,被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求,坚决纠正原审错误。恒源矿业二审当庭继续提出诉讼时效抗辩。曹×辩称，（一）一审法院认定事实清楚，证据确实充分，答辩人提交的证据能够充分证明答辩人与被答辩人之间存在矿石买卖合同关系，且已成立并生效，答辩人已经履行了交付矿粉的义务。1.关于答辩人与被答辩人存在有合法有效的买卖合同关系的事实。因答辩人曹×与被答辩人恒源矿业实际控制人、现为公司执行董事、公司原法定代表人梁秀珍系多年朋友关系，在2006年至2008年期间，答辩人与被答辩人建立了长期合作的矿石买卖关系，答辩人成为被答辩人的供应矿石主体之一，自2006年起至2008年期间答辩人多次向被答辩人运送矿石，相互信任，合作关系紧密。因此答辩人与被答辩人之间并未签署正式的矿粉买卖的合同文本，但是，为证明答辩人与被答辩人之间存在有合法有效的买卖关系，答辩人向一审法院提交了四组证据（自第二组证据至第五组证据）共计二十份（证据四至证据二十三）予以佐证。第二组证据至第四组证据系答辩人与被答辩人的执行董事、原法定代表人、实际控制人梁秀珍，被答辩人出纳李X，被答辩人股东李×1，被答辩人收料员梁秀全，被答辩人会计账目的实际控制人孙×等的电话通话录音，能够证明答辩人在2007年底至2008年5月15日期间与被答辩人之间存在矿石买卖的事实。被答辩人称，答辩人采用通话录音获取证据的方式不合法，不能作为证据予以采信，那么根据2002年4月1日起施行的《民事诉讼证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。”也就是讲，即便是在未告知被录音对象的情况下取得的证据，并不当然属于应当排除的非法证据，还必须同时具备侵害他人合法权益的条件，才能构成非法证据。在答辩人与被答辩人未签署合同正式文本、被答辩人已停产停业多年、被答辩人未向答辩人交付过磅单的情况下，答辩人在与被答辩人高级管理人员以及买卖实际参与人的通话录音过程中对买卖关系进行确认，符合事实以及常理，同时根据司法解释的规定，虽然答辩人在未告知的情况下进行录音，但在未侵害当事人合法权益的情况下，以电话录音为形式的视听资料证据符合法律规定的合法性，且与案件的待证事实具有关联性，依法可以被人民法院采信。根据《中华人民共和国合同法》第十条之规定，除法律、行政法规规定应当采用书面形式的合同外，当事人既可以采用书面形式，也可以采用口头或者其他形式确定双方之间的权利义务。就本案而言，答辩人（即曹岁珍、张三）与被答辩人实际控制人、现为公司执行董事、公司原法定代表人的梁秀珍系多年朋友关系，基于双方的信任，与被答辩人达成矿石买卖的口头协议，在2006年至2008年期间，答辩人与被答辩人建立了长期合作的矿石买卖关系，答辩人成为被答辩人的供应矿石主体之一。那么双方以口头形式订立的合同符合法律规定，在一审中，答辩人向法院提交的录音证据也证明了当事人之间存在有矿粉买卖的事实关系，故一审法院认定双方存在有矿粉买卖的合同关系，有事实及法律依据。2.关于答辩人已经按期履行交付矿粉义务的事实情况。为证明以上事实，答辩人向一审法院提交三组证据（第五组证据至第七组证据）共计十五份证据（证据十五至证据二十九）予以佐证。其中第五组证据为证人梁×2、梁×3、梁×4、梁×5、梁×6、李×等的证人证言；第六组证据是被答辩人过磅处工作人员梁秀全、段秀军等在未向答辩人出具过磅单的情况下，为了让答辩人到被答辩人的会计处核对销售矿石的车数及吨位数，当时由被答辩人过磅处工作人员给答辩人出示了磅房过磅笔记本中有关答辩人销售矿石的车数及吨位数的记录明细，并给答辩人出具了2007年12月30日、2008年元月8日的载明车数及吨位数的红色信纸条两支、2008年3月-5月期间答辩人销售矿石的磅房过磅数量记录、被答辩人2008年4月份进矿汇总表。第七组证据是由答辩人工作人员在向被答辩人销售矿石时记录的司机姓名、车次及数量，答辩人工作人员记录，由答辩人保存并提交。被答辩人称，答辩人在一审中出具的第六组证据不是证据原件，证据来源不明。《最高人民法院关于适用的解释》第111条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”《民诉法司法解释》第111条修改了《民事诉讼证据规定》第49条，将提交原件确有困难的情形从两种扩展为以上五种情形，那么第六组证据是答辩人从被答辩人处获得的证据，答辩人不能提交证据原件的情形符合民诉法司法解释第111条规定。一审中，答辩人向法庭提交的第七组证据，是答辩人向被答辩人运送矿石记录，系证据原件。该组证据与第六组证据互相印证，能够证明答辩人已经履行交付义务的事实。那么一审法院在结合第七组证据原件，在判断书证复制件与答辩人提交的第七组证据原件相互印证的情况下，对该组证据予以采信并作为认定案件事实的根据，并无不当。再有，如果被答辩人在庭审中确认了第七组证据的存在或者是其出示上述原件，那么属于自认行为，被答辩人断然不会出示书证原件。3.关于矿石单价的问题。答辩人在一审中提交证据能够充分证明，答辩人与被答辩人约定的矿石单价为135元的事实，第三组证据以及第七组证据中的证据二十八被告2008年4月份进矿汇总表均能够证明矿石单价为135元。根据上述事实，答辩人已经履行《合同法》第三十六条中规定的“主要义务”，并根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，一审法院认定答辩人与被答辩人之间形成的矿石买卖合同成立并合法有效的事实清楚，证据确实充分。（二）本案程序合法，不存在剥夺上诉人申请回避的权利。一审中，本案在2019年7月23日第一次开庭过程中，被答辩人以口头方式向法庭提出了对主审法官李怀亮的回避申请，理由是极富猜测性质的“可能存在原告与主审法官私交甚好，影响公正审判”，当即主审法官李怀亮休庭，并向主管院长汇报，因不符合法律规定的申请回避的理由，一审法院决定由主审法官李怀亮继续审理，在庭审过程中，被答辩人并未对主审法官是否回避提出过任何异议，并参与了本案的第二次审理。被答辩人仅以猜测性的理由向法院提出申请回避，其目的意在拖延诉讼活动正常开展，其所提出的回避申请并不符合法律规定，也未向一审法院提交过任何形式的证据材料予以佐证。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。曹×向一审法院起诉请求：1.判令被告恒源矿业向原告曹×支付矿石购买款1277086.5元；2.判令被告恒源矿业向原告支付以矿石价款1277086.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2008年7月15日起至付清之日止的逾期付款损失（暂计于2019年5月15日为829546.45元）；3.判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告曹×通过与岚县大源采矿厂签订开凿大源采矿厂通风井的合同取得出售矿石的合法资格，2007年12月30日原告经与被告协商，约定被告向原告购买铁矿石，同时约定每吨买价为135元，从2007年12月30日至2008年5月15日共以曹岁珍或张三之名向被告销售矿石8855.5吨。期间，因原告与被告执行董事私人关系较好，被告向原告购买8855.5吨矿石在其磅房过磅后均未出具过过磅单，仅以过磅笔记本记录、汇总表的形式予以记载，经被告同意在原告销售矿石过程中多部分以“张三”之名，少部分以“曹岁珍”之名记载，但均属于原告曹×销售给被告的矿石。自2008年1月6日至2009年6月17日期间，被告通过预付、借条、领条、顶款等形式，先后六次向原告支付矿石款304827元。至此，被告尚欠原告矿石款890665.5元，此后被告因岚县矿产资源整合等政策停产后再未恢复生产，原告因被告欠其矿石款曾多次向被告执行董事梁秀珍主张权利未果，2017年原告与马×在岚县县城的街上遇到被告执行董事梁秀珍时向其主张权利被推诿，此后多次通过当面、电话向被告执行董事梁秀珍、股东李×1等主张过权利，但均以种种理由推诿，因此形成诉讼。一审法院认为，原、被告间矿石买卖合同关系成立，应受法律保护，被告购买原告铁矿石共计8855.5吨，合计1195492.5元，被告已向原告支付矿石款304827元，欠付890665.5元的事实存在，根据约定被告应当向原告及时支付剩余矿石款，被告拒不支付的行为已经构成违约，故原告要求被告支付剩余矿石款的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告关于买卖关系是否存在必须要有过磅单据为证否则不予认可的辩解已经被原告所提供的相关证据所否定，不予采信。关于原告要求被告支付欠款利息损失的诉讼请求，未超过《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于赔偿逾期付款损失的相关规定，予以支持，但利息计算的起止时间应以证人马×所证实的2017年进行起算，时间不详，应以2018年1月1日开始起算至欠款给付之日止。关于诉讼时效，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新起算：（一）权利人向义务人提出履行请求；......”本案中，证人马×以及原告向被告的执行董事、股东李×1、孙×、李×2等人的通话录音均可证实原告于2017年向被告提出过履行请求，故未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第六十二条第一款第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定判决：由被告岚县恒源矿业有限公司给付原告曹×所欠铁矿石款890665.5元，并承担按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的从2018年1月1日起至付清欠款之日止的逾期付款损失。上述执行项目在本判决生效后十五日内执行完毕。若未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23653元（原告已预交），由原告曹×负担7157元、被告岚县恒源矿业有限公司负担16496元。本院二审期间，恒源矿业当庭提交2006年至2008年结算单12支和过磅单17支，拟证明同时期其收矿石都出具结算单和过磅单。曹×质证称，无原件，与本案没有关联性，在恒源矿业业务往来过程中不能排除不向送货方出具过磅单的情况存在。曹×当庭提交2007年12月30日、12月31日、2008年1月8日、3月30日、4月13日、4月14日、4月15日、4月16日、4月24日、4月26日、4月30日、5月4日、5月8日、5月10日、5月14日、5月15日过磅记录笔记本原件，2008年3月30日、4月27日各三联过磅单原件，拟证明：恒源矿业过磅收料人员记录的曹×送矿情况；恒源矿业未给过曹×过磅单。恒源矿业质证称：过磅记录没有记录人签字和恒源矿业公章，来源不明；三联过磅单原件有恒源矿业印章，真实性予以认可，但不可能未给曹×开具过磅单。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.原审程序是否违法；2.恒源矿业是否欠付曹×矿石款；3.曹×的起诉是否超过诉讼时效期间。关于争议焦点一。经查阅原审卷宗，原审第一次开庭时，恒源矿业代理人当庭口头申请审判长回避，理由为“恒源矿业各股东在接到法院的传票及相关文书后，又接到法院对公司账务2006年到2008年账务的证据保全裁定，保全后未进行相关事务，各股东认为应由原告对其主张的债权是否成立进行举证，但审判长在审理过程中有失公正，各股东对其产生合理的怀疑。”审判长宣布休庭后，认为恒源矿业的理由正当，其应当回避，填写《回避案件审批表》向院领导请示，但院领导批示“不符合法律规定，不同意回避”。原审第二次开庭时，审判长首先宣布该院不予准许恒源矿业回避申请的决定，恒源矿业当庭未提出异议，庭后亦未以口头或书面形式申请复议，直至其上诉时又提出异议。本院认为，申请证据保全是当事人的诉讼权利，且原审证据保全裁定书载明申请复议的权利，但恒源矿业未申请复议，却以对该证据保全裁定所持异议申请审判长回避，不符合法律规定，原审法院决定不予准许其回避申请并无不当，其亦未对该决定申请复议，恒源矿业亦未在后续审理过程中基于新的事实和理由申请回避，故原审合议庭审判长继续参加本案审理并不违反法律规定。关于争议焦点二。本院二审期间，恒源矿业当庭认可在2007年至2008年间与曹×有业务往来，结合曹×所举其他证据，能够证明曹×所主张的2007年至2008年间其向恒源矿业出售矿石的事实存在。1.关于供矿主体，曹×所举其当时自行记录送矿情况的笔记本原件与段秀军的过磅记录笔记本原件、恒源矿业已付款条据、出庭证人李×、梁×7证言等，能够证明其以“张三”名义向恒源矿业供矿，恒源矿业过磅记录中的“张三”与其系同一人。2.关于供矿数量，曹×提供前述其当时自行记录送矿情况的原件与梁秀全、段秀军的过磅记录原件等，所载送矿时间、地点、车数、吨数、司机等信息能够相互印证，且恒源矿业认可梁秀全、段秀军为当时过磅收料人员，其已完成初步举证责任，如恒源矿业不予认可，则应提供相反证据予以反驳。事实上，恒源矿业既掌握自身财务资料，梁秀全、段秀军又为其工作人员，其距离证据更近，更有条件核实曹×所举证据的来源、真实性及所主张时间段内双方真实交易情况，但其怠于行使权利，在原审法院明确告知其所保全会计账簿自然解封后仍未对财务资料进行核实，特别是其收到原审判决后直至本院二审期间，仍未积极采取行动进行必要的查证等，只是以曹×不能提供过磅单进行抗辩，实系对民事诉讼证据规则的不全面理解。单就不能提供过磅单原件而言，曹×二审所举、恒源矿业不持异议的2008年3月30日和4月27日各三联过磅单原件能够证明恒源矿业存在未交付货主过磅单而由其自行留存全部一式三联过磅单的情形，再结合原审出庭证人李×、梁×7证言，能够印证曹×所主张恒源矿业未向其交付过磅单的事实存在，对曹×自行记录与恒源矿业工作人员记录能够相互印证的供矿事实应予认定。经审查比对，曹×原审所主张的9459.9吨中并未包含恒源矿业记录中2008年3月30日张三供14车322.1吨、2008年4月24日张三供1车21.1吨和2008年4月26日张三供2车42.2吨，原审对该三次供货情况予以认定，超出曹×诉讼请求，应予纠正。3.关于结算单价，曹×所举恒源矿业工作人员过磅记录、恒源矿业08年4月份进矿汇总表等证据能够证明双方约定的结算单价为135元/吨，恒源矿业未提供相反证据，故应予认定。核减原判决多认定的供矿数量后，恒源矿业共应支付曹×矿石款1143463.5元（1195492.5元-52029元），已付304827元，尚欠838636.5元。关于争议焦点三。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，当事人就合同履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。本案中，双方未约定付款期限，根据证人马×原审出庭证言，曹×至迟于2017年要求恒源矿业支付欠款，故其于2019年5月27日起诉本案并未超过诉讼时效期间。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故应以2019年8月20日为界分别计算逾期付款损失。综上所述，恒源矿业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第六十二条第一款第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山西省岚县人民法院（2019）晋1127民初590号民事判决为：岚县恒源矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付曹×矿石款838636.5元及利息（以838636.5元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回曹×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23653元，由岚县恒源矿业有限公司负担15532元、曹×负担8121元。二审案件受理费13938元，由岚县恒源矿业有限公司负担13370元、曹×负担568元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年六月二十三日书记员 武文强