四川省邻水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1623民初2172号 原告：卿孝全，男，1957年2月27日出生，汉族，高中文化，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：李开森，重庆山语律师事务所律师。 被告：章建文，男，1968年8月11日出生，汉族，初中文化，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：胡道明，邻水县义正法律服务所法律工作者。 原告卿孝全与被告章建文合伙协议纠纷（原以民间借贷纠纷起诉）一案，本院于2018年10月16日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理并于2019年4月4日作出（2018）川1623民初2661号民事裁定书。原告卿孝全不服，上诉至广安市中级人民法院。广安市中级人民法院作出（2019）川16民终983号民事裁定书，撤销本院（2018）川1623民初2661号民事裁定，将本案指令本院审理。本院于2019年8月20日重新立案后，依法适用普通程序由原合议庭于2019年9月4日开庭审理时，原告卿孝全以原合议庭组成人员有先入为主观念为由申请原合议庭成员回避。该案虽不属于发回重审案件，但为了本案诉讼程序的顺利进行，避免当事人的合理怀疑，本院决定原合议庭成员回避，另行组成合议庭于2019年11月14日公开开庭进行审理后，原告卿孝全变更诉讼请求，要求被告立即返还原告投资款120万元及给付资金占用损失。后本院又于2020年5月14日公开开庭进行审理。2019年11月14日庭审时，原告卿孝全及其委托诉讼代理人李开森、被告章建文的委托诉讼代理人胡道明到庭参加了诉讼；2020年5月14日庭审时，原告卿孝全及其委托诉讼代理人李开森、被告章建文及其委托诉讼代理人胡道明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告卿孝全向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告投资款120万元及给付资金占用损失（损失从2011年8月27日起以120万元为本金，按年利率6%计算至付清为止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系。2011年8月，被告邀约原告一同合伙共同做贵州省瓮安河西安置房二号地块建筑工程项目，原告于2011年8月向被告支付现金20万元，通过银行账户转账支付100万元，共计120万元作为投资款。在该工程项目的施工建设期间，系被告一直在进行经营管理，此间原告并未参与到任何管理，截止2013年底2014年初该工程项目已竣工验收结算，并由被告将该工程项目的所有工程款领取。原告曾多次要求结算及退还投资款项，均遭被告无理拒绝，直到原告起诉之日，被告也未向原告提供任何有关合伙工程的进度及竣工结算等相关依据，也拒绝返还原告支付的投资款。原告为维护自身的合法权益，特诉请依法判决如前述请求。 被告章建文辩称,1.原告与被告合伙之前口头约定，在合伙中的利润及亏损的分配方案是按出资比例进行分配，即原告卿孝全投资120万元，被告章建文投资38万元，职责分工是被告负责施工，原告负责财务；2.在合伙中，所有开支原、被告双方都知晓，但在2013年8月原告发现工程亏损后，便叫管账的儿子卿勋离开了瓮安工程现场，之后的支出情况才由被告保管单据，2013年8月之后共计支出费用为2,731,812元，有账页9本为证，这9本支出账原告及其妻子和儿子三人来瓮安现场清理过的。2011年8月至2013年8月所有支出账本单据均在原告的儿子卿勋手中。3.因至今尚欠挂靠项目部垫付的人工工资，材料费、管理费、税费等无钱支付，所以项目部无法与我们进行结算，故，合伙中的亏损情况现在无法确定。 原告卿孝全为证明自己的主张提交了下列证据：1.原、被告的身份证复印件；2.原、被告2013年3月3日出具的卿孝全投资120万元、利息307,080元的瓮安工程条子；3.卿勋转账给贵州锦美房地产开发有限公司100万的转账凭证、2011年8月26日章建文给卿勋出具的《委托书》，证明章建文是项目的负责人以及其委托卿勋办理该项目的保证金业务；4.被告章建文的《离婚协议书》、被告妻子秦隆菊的工商银行交易明细清单，证明被告与其前妻秦隆菊婚姻关系存续期间2015年2月15日，被告前妻秦隆菊向原告转账的事实；5.2019年3月5日贵州锦美房地产开发有限公司出具的《证明》、9张工程款支付审批单，证明被告章建文是贵州瓮安项目的实际施工人，也证实2014年被告将该工程所有款项领取完毕；6.落款时间为2011年8月24日章建文出具的收到卿孝全交来120万元投资款的收条；7.转账10万元的流水；8.原告卿孝全申请其儿子卿勋出庭作证的证言，证明章建文曾委托其去瓮安做河西项目，其没有做过该项目的账目，章建文已经跟开发商贵州锦美房地产开发有限公司结算完毕。 被告章建文反驳原告主张依法提交下列证据材料：1.被告的身份证复印件；2.卿勋在瓮安工程经手签字的票据复印件6份，证明原、被告系合伙关系，原告委派其儿子卿勋在瓮安工程管理账目，章建文及卿勋均系该工程项目管理人员；3.贵州锦美房地产开发有限公司河西BT工程款竣工结算支付审批表、竣工结算审核定案表、延伸工程超量明细审核对比表复印件，证明该工程于2019年1月25日章建文以河南城建的名义与锦美房地产开发有限公司结算完毕；4.9本支出账本,证明卿勋走后支出的账目和金额;5.2020年5月8日出具的河南城建建设集团有限公司瓮安项目部出具的《情况说明》，证明章建文等人尚欠河南城建建设集团有限公司瓮安项目部垫付的人工费、材料款共计500多万元，至今没有支付，为此项目部无法与章建文等人进行结算。 另,本院2020年5月14日开庭后，原、被告在庭后共同向本院提交书面《申请书》。 对原告卿孝全举示的证据，本院认定如下：1.原、被告的身份证明复印件，来源合法，证明内容客观真实，符合证据的“三性”，本院予以采信。2.原、被告2013年3月3日出具的卿孝全投资120万元、利息307,080元的条子，因为原告在第二次庭审过后已经申请将案由由民间借贷纠纷更改为合伙协议纠纷且被告一直主张该笔款项为投资款，故可以证明该120万元是原告对瓮安河西安置房的投资款，予以采信。3.卿勋转账给贵州锦美房地产开发有限公司100万的转账凭证、章建文给卿勋出具的《委托书》，因原、被告对其真实性无异议，应予以采信。4.被告章建文的《离婚协议书》、被告妻子秦隆菊的工商银行交易明细清单因与本案没有关联性，本院不作为定案依据。5.贵州锦美房地产开发有限公司出具的《证明》、原、被告对其真实性无异议，予以采信；9张工程款支付审批单复印件，虽然被告对其真实性有异议，该证据虽为复印件，但结合其它证据，能够进一步认定章建文为本案所涉工程项目的实际施工人。6.收条符合证据“三性”，本院予以采信。7.转账10万元的流水，被告予以认可其真实性，予以采信。8.原告卿孝全申请其儿子卿勋出庭作证的证人证言，因卿勋为本案原告的儿子，与原告具有利害关系，其证明效力较低，且卿勋的多次出庭证言前后矛盾，故不予采信。 对被告举示的证据，本院认定如下：1.被告的身份证复印件，来源合法，证明内容客观真实，符合证据的“三性”，本院予以采信。2.卿勋在瓮安工程经手签字的票据复印件6份，原告对其证据的三性均表示异议，本院将结合其它证据进行认定。3.贵州锦美房地产开发有限公司河西BT工程款竣工结算支付审批表、竣工结算审核定案表、延伸工程超量明细审核对比表复印件，原告虽提出异议，但本院将结合其它证据认为上述证据具有客观性、关联性、合法性，应予以采信。4.9本支出账本，因原告不予以认可，且上述支出账本不符合财务要求，无法核实其真实性，故不予采信；河南城建建设集团有限公司瓮安项目部出具的《情况说明》，符合证据“三性”，予以采信。 原、被告双方共同向本院提交的书面《申请书》，系双方真实意思表示，本院予以采信。 根据原告、被告的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告卿孝全与被告章建文系朋友关系。2011年8月原、被告商定共同合伙做贵州省瓮安河西安置房二号地块建筑工程项目，该工程项目的发包方为贵州锦美房地产开发有限公司，被告章建文通过挂靠河南承建建设集团有限公司成为实际施工人承建了包含二号地块在内的河西安置房。鉴于原、被告的合伙关系，原告之子卿勋参与该工程项目的前期管理。原告于2011年8月向被告支付现金20万元，余下的100万元在章建文的委托下由卿勋于2011年8月26日通过银行账户转账至该工程项目的开发商贵州锦美房地产开发有限公司，共计投资120万元。贵州省瓮安河西安置房二号地块建筑工程项目于2014年竣工交付。2019年1月，贵州锦美房地产开发有限公司与被告所挂靠公司的河南承建建设集团有限公司瓮安项目部进行了结算并支付完毕全部工程款，但河南承建建设集团有限公司瓮安项目部至今并未与被告章建文进行结算。原、被告之间亦未对合伙财产进行清算。 同时查明，原告卿孝全原以民间借贷纠纷进行起诉，后变更诉讼请求和事实，以合伙协议纠纷进行诉讼，请求法院被告返还原告投资款120万元及给付资金占用损失。 另查明，原、被告于2020年5月14日共同向本院提交书面《申请书》，申请书载明：关于瓮安工程安置房二号地块项目投资款金额及分配方案，经原、被告双方协商确定，原告投资款金额为120万元，被告投资款金额为38万元，请求法院按各占百分之五十来承担亏损或分配盈利。 本院认为，原告卿孝全与被告章建文之间虽未签订书面的合伙协议，但从原告变更诉讼请求后陈述的事实和被告的答辩意见来看，原、被告形成了合伙关系。原告卿孝全与被告章建文合伙做贵州省瓮安河西安置房二号地块建筑工程项目，但被告章建文与挂靠公司河南城建建设集团有限公司至今未进行结算，原、被告之间亦未进行清算，原、被告双方对该项目的亏损或盈利有极大的分歧，且原告无法提供证据证明该项目的结算及营运情况，以至于该案账目不清、盈亏无法确定。原告起诉要求被告返还投资款120万元及资金占用损失，实则是请求解除合伙关系并分配合伙利润，但被告与挂靠公司未进行结算，原、被告也未对合伙财产进行清算，且因被告提交的仅是原告不予认可的部分账目，法院无法组织鉴定机构对合伙财产的盈亏进行鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告未提交证据证明双方合伙经营的项目资产的具体情况，应由其承担不利的法律后果。因此，原告卿孝全的主张无事实依据，本院对其的诉讼请求，不予支持。原告卿孝全可待原、被告清算后，另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，判决如下： 驳回原告卿孝全的诉讼请求。 案件受理费计人民币15,600元，保全费计人民币5,000元,共计人民币20,600元，由原告卿孝全负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判长  古翰举 审判员  廖建炎 审判员  唐 欢 二〇二〇年六月三十日 书记员  张 娟