黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终169号上诉人（原审被告）：大庆市渴望冷饮有限公司。法定代表人：李琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市天和顺混凝土制造有限公司。法定代表人：张传军，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳政坤，黑龙江新元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文宗，黑龙江新元律师事务所律师。原审被告：江苏泓建集团有限公司。法定代表人：杨龙芳，该公司董事长。原审被告：张宇，男。上诉人大庆市渴望冷饮有限公司（以下简称“渴望冷饮公司”）因与被上诉人大庆市天和顺混凝土制造有限公司（以下简称“天和顺公司”及原审被告江苏泓建集团有限公司（以下简称“泓建公司”）、张宇买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1928号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渴望冷饮公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销(2017)黑0602民初1928号民事判决书的第二项判决事项中关于按月利率2％计算利息的判决部分，改判渴望冷饮公司承担利息(即违约金)的标准为在中国人民银行同期贷款利率的基础上上浮30％，自2017年1月1日计算至实际给付之日。(计算到2019年9月1日，相差金额为2721589元)；2.判决天和顺公司承担本案的二审诉讼费用。事实和理由：一、本案的基础法律关系为买卖合同关系，并不是民间借贷法律关系，一审法院认为月利率2％的利息标准不高，属于适用法律错误。在民间借贷的法律关系中，如果存在延期付款的情况，约定按照月利率2％的利息标准计算利息，这是符合法律和司法解释规定的。而在本案中，属于买卖合同法律关系，在买卖合同法律关系中，如果约定一方未按期限给付货款的情况下计算利息，则该约定实质上属于违约条款，利息的计算标准即是违约金的计算标准，衡量违约金的计算标准是否过高，不能适用民间借贷的标准去判断和衡量。二、一审法院认为渴望冷饮公司主张约定的违约金过高，举证责任应当在渴望冷饮公司一方，显然加重了渴望冷饮公司一方的举证责任，不符合《证据规定》的要求。《合同法司法解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。通过该司法解释规定来看，人民法院判断违约金是否过高，是以当事人的实际损失为基础的，也就是说判断是否过高，应当先查明当事人的实际损失。而在本案中，渴望冷饮公司提出天和顺公司主张的违约金过高，但渴望冷饮公司无法举证天和顺公司的实际损失，只有天和顺公司才有能力举证自己因为对方当事人违约所造成的经济损失。《证据规定》第七条中明确要求人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此对于天和顺公司经济损失的举证责任，应当由天和顺公司承担，而非由渴望冷饮公司承担。三、在天和顺公司未举证因违约所造成的实际损失的情况下，人民法院应当考虑按照中国人民银行同期贷款利率标准计算天和顺公司的实际损失，并在中国人民银行同期贷款利率标准的基础上上浮30％的标准，确定渴望冷饮公司承担违约金的计算标准。当庭补充上诉意见为：根据担保法和九民会议纪要第55条的规定，担保的债务不应该超过主债务，本案中渴望冷饮公司和天和顺公司在补充协议中约定的延期付款的违约责任是针对担保责任约定的，且数额超过了主债务，因此该利息约定的部分应该认定为无效，使担保责任缩减至主债务的范围。综合上诉请求和事实理由，希望大庆中院依法支持渴望冷饮公司的上诉请求。天和顺公司辩称，1.渴望冷饮公司与天和顺公司之间并不是买卖合同关系，不适用合同法，渴望冷饮公司与天和顺公司之间为保证合同关系，应当适用担保法；2.渴望冷饮公司与天和顺公司之间约定的是计付利息，并非违约金，不适用合同法司法解释二有关违约金的约定；3.补充协议约定了如果发生争议败诉一方承担所发生的诉讼费用、律师费等实现债权的费用。一审法院在支持律师费的同时又在计付利息中扣减了律师费是错误的，应当分别予以支持。泓建公司向本院邮寄书面答辩意见述称，一、认定泓建公司为买卖合同相对方有违客观事实，本案以所谓建设工程主管部门的备案合同有泓建公司印章与授权委托书认定泓建公司为案涉工程总承包。但此事实并不能排除他人假冒本公司承揽相关工程，有关公司印章与授权委托书真伪不明。此前，本公司曾多次发现有人假借本公司名义在东北地区承揽工程，故本公司早在2011年7月20日在《黑龙江日报》有过此类声明，其后本公司并未在该地区承揽工程。“天上不会掉馅饼”，如果泓建公司果真承揽涉本案工程，发包方即渴望冷饮公司绝不可能不给总包方一分钱的工程款，即使所谓挂靠也不可能分文“管理费”不收。仅此，足以说明案涉工程系他人冒名，泓建公司绝非工程总包人，其有关工程项目部印章更是无稽之谈。此外，总包工程不必然包工包料。本案系买卖合同，即使所谓总包也可能存在包工不包料的情况，即建设主材由建设方自己采购供应的情形。一审仅凭所谓总包而确认买卖合同货物买受人即为总包人亦属臆断。二、天和顺公司未主张一审却认定表见代理系认定事实错误，本案是混凝土买卖合同，合同相对方虽列泓建公司为买受人，但该合同既无泓建公司印章，也非公司负责人或授权的代理人签名。其行为人张宇根本无权代理本公司签名。其后的多份补充协议，结算确认书虽署名泓建公司，但均无公司印章或负责人签名。然而，无论天和顺公司的起诉状还是庭审中，天和顺公司均未以所谓表见代理要求本公司承担合同责任，一审判决却越俎代庖取代当事人的主张替当事人“有理由相信”。所谓表见代理，《合同法》第49条强调是当事人有理由相信，而本案当事人对此只字未提，一审法院臆造出一个“有理由相信”的事实，此既有违客观也有违司法中立，更是违法。三、即使存在借名合同亦因所附条件未成就而不成立，依行为人张宇与天和顺公司2015年7月17日签订的合同第十条约定:“在签订合同时甲方应提供法人单位授权证明及相应的资质材料，甲方合同签约代表如不是法定代表人，应提供授权委托书等相关资料”。天和顺公司在一审庭审中曾提出有相关授权文件的，后又无法向法庭提供。张宇在签订合同时以及合同履行过程中，均未提供过授权文件。由此表明，泓建公司从未授权签订该合同，即使行为人张宇以泓建公司名义签订案涉合同，亦因该合同约定条件未成就，而不应认定本案合同的相对方为泓建公司。因此，本案天和顺公司主张的事实应与泓建公司无涉，应当驳回天和顺公司对泓建公司的诉讼请求。综上，行为人张宇未经授权，其以泓建公司名义承揽与采购建筑材料，其产生的后果应由自己承担。原审判决认定事实与适用法律均错误，恳请二审查明以上事实，改判驳回天和顺公司对泓建公司的诉讼请求。张宇述称，1.渴望冷饮公司与天和顺公司之间并不是买卖合同关系，不适用合同法，渴望冷饮公司与天和顺公司之间为保证合同关系，应当适用担保法；2.渴望冷饮公司与天和顺公司之间约定的是计付利息，并非违约金，不适用合同法司法解释二有关违约金的约定；3.补充协议约定了如果发生争议败诉一方承担所发生的诉讼费用、律师费等实现债权的费用。一审法院在支持律师费的同时又在计付利息中扣减了律师费是错误的，应当分别予以支持。天和顺公司向一审法院起诉请求：1.请求泓建公司、张宇立即给付天和顺公司货款5649145元及律师代理费198000元；2.请求渴望冷饮公司对上述货款5649145元及律师代理费198000元承担连带责任；并给付天和顺公司自2017年1月1日至实际给付之日，以5649145元为基数，按照月息2%计算利息；3.由泓建公司、渴望冷饮公司、张宇承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月8日，发包人渴望冷饮公司与承包人泓建公司签订建设工程施工合同，合同加盖了泓建公司的印章，且在合同落款委托代理人处有张宇签名，该合同在大庆市住房和城乡建设局备案，并加盖了该局印章。2015年7月17日张宇以泓建公司名义与天和顺公司签订商品混凝土购销合同，2016年5月21日张宇、赵剑辉以泓建公司代表的身份与天和顺公司及渴望冷饮公司签订商品混凝土购销合同补充协议，约定所欠天和顺公司货款于2016年12月30日付清；未按约定期限支付货款，则总价款一并按月息2%计付利息，此利息由担保方渴望冷饮公司承担，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年内；因履行本协议发生争议，由败诉方承担诉讼费、律师费等实现债权的费用。2016年11月12日张宇、赵剑辉以泓建公司买方代表的身份确认累计欠天和顺公司混凝土货款共计5649145元。另查明，5份混凝土结算确认单加盖了泓建公司冷冻饮品项目部的印章，并有张宇作为施工单位负责人签字确认；4份混凝土结算确认单有赵剑辉作为施工单位负责人签字确认；天和顺公司因本案聘请律师，与黑龙江新元律师事务所签订委托代理合同，约定代理本案的律师费为198000元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。关于泓建公司是否为适格被告及是否应承担给付责任的问题。一审法院认为，泓建公司与渴望冷饮公司签订建设工程施工合同，并加盖了双方公司的印章，张宇在该合同中泓建公司委托代理人处签名，可以确定泓建公司为工程承包人，张宇为泓建公司的委托代理人，且在天和顺公司售出的混凝土结算单上加盖了泓建公司冷冻饮品项目部印章，故合同的相对方即混凝土买受人为泓建公司，故泓建公司为本案被告，主体适格；另有张宇以泓建公司买方代表的名义确认自2015年度至2016年10月25日共欠天和顺公司混凝土货款5649145元，张宇对泓建公司构成表见代理，故一审法院对天和顺公司请求泓建公司给付货款5649145元予以支持，对天和顺公司请求张宇给付上述货款不予支持；关于律师费的承担。天和顺公司与黑龙江新元律师事务所签订委托代理合同，约定代理本案律师费为198000元，泓建公司按约定应当承担律师费，但约定的律师费过高，应当予以调整，参照大庆市律师服务收费管理办法规定100万元至1000万元按照3%计收律师费应为169474元，故一审法院对天和顺公司请求泓建公司给付律师费予以部分支持，即泓建公司应给付律师费169474元。关于渴望冷饮公司应当承担的给付责任的认定：各方当事人在购销合同补充协议中约定“所欠货款于2016年12月30日付清；未按约定期限付款，则所欠总价款一并按月息2%计付利息，由担保人渴望冷饮公司承担；渴望冷饮公司对拖欠的混凝土价款承担连带保证责任；由败诉方承担诉讼费、律师费；一审法院认为，各方当事人在补充协议中约定，渴望冷饮公司承担连带保证责任，并约定于2016年12月30日付清货款，逾期按月息2%计付利息，由渴望冷饮公司承担责任；天和顺公司举证证明了对逾期付款约定按月2%支付利息，渴望冷饮公司主张约定过高，按照谁主张谁举证的原则，应当由提出利息约定过高的一方即渴望冷饮公司承担举证责任，其仅仅提出约定过高，但并未提供证据证明逾期付款给造成的损失数额，应由渴望冷饮公司承担举证不能的不利后果；且该利息约定明确，不应按照违约约定不明参照罚息进行计算的规定予以调整；双方约定按月2%的计付利息，并不违反法律的禁止性规定，渴望冷饮公司应当按约定承担违约责任；但所约定的利息及律师费均属于一方违约给另一方造成的损失，两项合计应当以不超过年利率24%为限，超过此限应当属于约定过高；故一审法院对天和顺公司请求渴望冷饮公司给付货款5649145元及承担律师费169474元予以支持；对天和顺公司请求渴望冷饮公司自2017年1月1日至实际给付之日按月利率2%给付利息予以部分支持，即渴望冷饮公司应自2017年1月1日至实际给对之日以拖欠货款总价款5649145元为基数按月利率2%给付利息，但应扣除其应承担的律师费169474元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决一、被告江苏泓建集团有限公司于本判决生效后给付原告大庆市天和顺混凝土制造有限公司货款5649145元及律师费169474元；二、被告大庆市渴望冷饮有限公司于本判决生效后对被告江苏泓建集团有限公司给付原告大庆市天和顺混凝土制造有限公司货款5649145元及律师费169474元承担连带责任；并以5649145元为基数，按月利率2%计算，给付原告大庆市天和顺混凝土制造有限公司自2017年1月1日至实际给付之日的利息（计算后扣除律师费169474元）；三、驳回原告大庆市天和顺混凝土制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费52730元，由被告泓建公司、渴望公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为买卖合同纠纷,根据天和顺公司（卖方）、泓建公司（买方）及渴望冷饮公司（担保方）签订的《商品混凝土购销合同》补充协议约定“甲方（泓建公司）、丙方（渴望冷饮公司）未按本补充协议约定期限支付货款，则2015年和2016年所欠混凝土的总价款一并按月息2%计付利息，此利息由丙方（渴望冷饮公司）承担”。本案中，渴望冷饮公司作为担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，这是担保从属性的必然要求，故上述协议中因约定的担保责任范围大于主债务的范围，应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。故一审法院判决渴望冷饮公司按照月息2%计付利息不当。根据上述补充协议中的约定，泓建公司与天和顺公司之间并未约定违约金，但约定了付款期限，泓建公司逾期未付款，应该支付渴望冷饮公司货款5649145元,并以5649145元为本金,按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年12月31日起至2019年8月19日止的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息并承担律师费用。渴望冷饮公司对上述费用承担担保责任。综上所述，渴望冷饮公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1928号民事判决；二、江苏泓建集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付大庆市天和顺混凝土制造有限公司货款5649145元及律师费169474元，并以5649145元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年12月31日起至2019年8月19日止的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息；三、大庆市渴望冷饮有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回原审原告大庆市天和顺混凝土制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52730元，由江苏泓建集团有限公司、大庆市渴望冷饮有限公司负担52471.60元，由大庆市天和顺混凝土制造有限公司负担258.40元。二审案件受理费28573元，由被上诉人大庆市天和顺混凝土制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  战 剑审判员  胡明阳二〇二〇年六月二十八日书记员  包 锐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；