宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终444号 上诉人(原审被告)：麦长财，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：万某，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人(原审被告)：吴敬嘉，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：蒲某，宁夏天盛律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：刘春生，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：尚某、耿某（实习），宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人吴某因与上诉人麦某及被上诉人刘某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，经阅卷、询问当事人后不开庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人麦某的上诉请求:1.撤销一审判决，改判麦某不承担责任；2.一、二审案件受理费、保全费由吴某、刘某承担。事实及理由：一审审理查明及认定的部分事实错误，刘某与麦某、吴某之间不存在合伙关系，刘某与吴某之间是借贷关系，涉案50万元是刘某借给吴某的（由刘某给吴某账户打款50万元），应当由吴某负责返还。一审判决由麦某与吴某共同返还无事实和法律依据。第一，麦某从未与刘某合伙承揽新疆乌鲁木齐天山区工程。2017年9月底，在麦某与吴某协商合伙时刘某一直未参与，实际上该工程与刘某无关。合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议或约定，本案中没有三人共同协商合伙的书面或口头约定。吴某在一审时陈述称：“收款50万元当时不知道是刘某支付的款项，还以为是麦某支付的”，该内容也证实三人之间并未共同协商合伙承包工程的情形，也没有协商如何出资合伙、盈亏承担等内容。一审法院审理查明并认定麦某与刘某、吴某三个合伙承包上述工程与客观事实不符，证据不足。一审法院径直以《中国石油新疆乌鲁木齐销售公司成品油外送部送油凭证》来证实在合伙前到施工现场参与合伙前管理，负责物品的采购及收取等，与客观事实不符。第二，刘某支付50万元是在2017年7月12日直接转账给吴某，麦某在本案诉讼前对50万元不知情。刘某以民间借贷提起诉讼也证实该笔50万元与麦某无关，是刘某、吴某之间经济往来。结合刘某与吴某之间的通话录音内容，证实吴某收款50万元，刘某一直向吴某催要，故应当由吴某返还，与麦某无关。第三，2018年8月23日，麦某、吴某与第三方龙建路桥股份有限公司签订的《退场协议》中未提及该工程还涉及其他合伙人。综上，一审认定麦某承诺退还50万元与客观事实不符，请求二审支持麦某的上诉请求。 吴某针对麦某的上诉意见答辩称，麦某的上诉请求、事实及理由均与事实不符，涉案50万元是刘某与麦某、吴某的合伙投资款，后续因刘某退伙，三方协商由麦某退还刘某50万元。 吴某的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判吴某不承担向刘某还款25万元及承担资金占用费19791.67元的责任；2.一、二审诉讼费用由刘某、麦某承担。事实与理由：一、三人形成事实合伙关系，刘某参与合伙事务，后因退伙刘某要求退还投资款，因此本案是合伙关系，不是民间借贷关系，也不是一审定性的三人合伙协议生效前的合同债务。二、吴某提交的证据结合刘某的自认足以证实投资款应由麦某退还的事实，吴某不应当承担返还25万元及资金占用利息的责任。综上，请求支持吴某的上诉请求。 麦某对吴某的上诉意见未发表答辩意见。 刘某针对麦某、吴某的上诉意见答辩称，一、刘某与麦某、吴某之间存在合伙关系，涉案50万元是刘某的合伙投资款。麦某所述与事实不符，麦某2019年2月21日在中卫市公安局沙坡头区分局做的询问笔录是本案真实情况的反映。刘某是麦某介绍认识吴某，三人在新疆一起干工程，经麦某要求由刘某向吴某支付50万元投资款，三人口头约定款项到位后签订书面合伙协议，后因政策原因导致工程无法继续，吴某及麦某也拒绝与刘某签订书面合伙协议，所以刘某2017年9月28日和麦某、吴某当面协商退还投资款，吴某当场承诺对于刘某缴纳的50万元投资款同意退还，麦某也表示同意，但双方没有约定分别退还多少。因此，本案是合伙关系，退还的款项是投资款。二、麦某及吴某的上诉请求均不能成立，一审认定事实正确，50万元投资款及资金占用利息应当由麦某、吴某连带向刘某退还。 刘某向一审法院起诉请求：1.依法判令麦某、吴某向刘某返还款项50万元，支付资金占用费（按中国人民银行同期贷款基准年利率6%计算，自2017年7月12日至2019年3月12日，50万元×6%÷12×20个月）5万元。合计55万元，之后资金占用费按年利率6%支付至款项实际付清之日；2.本案诉讼费、保全费由麦某、吴某承担。 一审法院认定事实：刘某经麦某介绍认识吴某，三人协商合伙在新疆干工程，按各自出资比例对施工所得进行分红，三人口头协商一致后，刘某于2017年7月12日通过其妻子潘舒的账户以银行转账方式向吴某的账户先行支付50万元，后刘某要求三人签订书面合伙协议后再支付剩余款项，但麦某、吴某未与刘某签订书面协议。后刘某协商未果，要求麦某、吴某退还该款项，麦某、吴某同意刘某不再参与工程施工与管理，并向刘某退还50万元。三方协议合伙在新疆干工程原拟承包两段工程，先包的一段工程新疆乌鲁木齐天山区大湾乡至天山牧场旅游公路建设工程开工时，刘某到新疆工地参与施工，而后一段工程因未能承包成功，且先包的一段工程在进行了部分施工后，在2018年由于种种原因，建设单位及总承包方对已施工部分不能满意，责令退出该建设工程，总包方龙建路桥股份有限公司（简称龙建公司）项目经理部与吴某和麦某签订《退场协议》，约定：麦某、吴某退出该工程，对已施工的造价确定最终结算价为300万，总承包方分两阶段支付给麦某、吴某；麦某、吴某之间的债权债务自行协商解决；双方商定支付的第一笔工程款260万元，其中150万元由龙建公司直接支付到麦某的帐户；其余110万元及第二笔工程款40万元支付到吴某的帐户等事项。但龙建公司向麦某打款之后，麦某称刘某的款项是因吴某收取，应由其退还；吴某称在与麦某算账时已将该款项向麦某支付，约定刘某的该款项应由麦某退还。后麦某、吴某因相互推诿至今未向刘某返还款项。刘某要求麦某、吴某还款无果。为此，诉至法院。 一审法院认为，债务应当进行清偿。刘某因欲与麦某、吴某进行合伙承揽工程，刘某向吴某提供了款项50万元作为投资，后缘故退出，而麦某、吴某曾承诺给予退还，后麦某、吴某发生争议未能退付，但从刘某、麦某、吴某陈述及麦某、吴某与总承包方龙建公司签订的《退场协议》约定内容来看，刘某作为入伙的款项因三人前期工程款经结算麦某、吴某平均分享，故麦某、吴某应向刘某各退付款项25万元，双方虽然没有明确约定退付期限，但因该款项被占用确给刘某造成一定经济损失，有银行转账凭证等证据证明属实，麦某、吴某依法应当承担清偿债务的民事责任。对刘某要求麦某、吴某向刘某返还款项50万元，支付资金占用费（按中国人民银行同期贷款基准年利率6%计，自2017年7月12日至2019年3月12日期间，50万元×6%÷12×20月）5万元。合计55万元，之后资金占用费按年利率6%支付至款项实际付清之日的诉讼请求，经核：麦某、吴某退付的款项50万元予以确认；对于资金占用费，刘某向麦某、吴某提供的该款项不属于借款且双方并未约定利息，不能依据民间借贷的法律法规规定年利率6%的标准计算，考虑该款项用于施工工程，麦某、吴某所得总承包方退付工程款，该款项被占用确给刘某造成一定经济损失，参照同期人民银行贷款基准利率4.75%的标准计算，自2017年7月13日至2019年3月12日期间计20个月的利息合计39583.33元；以上共计539583.33元，对刘某该部分请求有相应的事实及法律依据，予以支持；但对其余部分请求，因刘某主张按照相应借款计算的利息的证据不足，不予支持。对吴某辩称本案的基础法律关系是个人合伙财产分割纠纷，而不是民间借贷纠纷的意见，经核：刘某、麦某、吴某的陈述及刘某和吴某提交的证据可以认定刘某主张向麦某、吴某提供的该款项不是民间借贷，但刘某庭审中同意法庭以查明的事实定性处理，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，以三人合伙协议生效之前的合同债务予以认定，故吴某的该辩解理由成立，予以采纳。但对吴某辩称刘某的起诉与本案的基础法律关系不符，应当驳回其诉讼请求和麦某辩称向吴某打款50万元，与麦某、吴某在新疆干的工程没有关系，麦某没有借刘某的钱，麦某只拿回来一部分麦某、吴某的投资款，刘某起诉麦某纯属诬告，请法庭驳回的意见，经核：麦某未提交证据证明其主张的事实，依法应承担举证不利后果，而结合刘某及吴某提出的证据足以相互印证证明其基础法律关系属于三人合伙协议生效之前的麦某、吴某所负合同债务，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及《中华人民共和国合同法》的规定，麦某、吴某向刘某各自承担清偿债务的民事责任，故麦某、吴某的该主张依据不足，不予采纳。判决：1.麦某、吴某于本判决生效后十五日内向刘某返还款项50万元，资金占用费合计39583.33元，共计539583.33元（麦某、吴某各负担二分之一）；驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费9300元，减半收取计4650元，由刘某负担52元，麦某负担2299元、吴某负担2299元；诉讼保全执行费3320元，由麦某负担1660元，吴某负担1660元。 二审期间，麦某申请证人孙某、李某出庭作证，拟证明：在合伙过程中刘某不是合伙人，未参与工程施工。 吴某的质证意见为，证人证言不属于二审新证据。 刘某经质证认为，证人证言不能真实反映案件情况，两位证人只是麦某组织干活的，对于工程由谁出资承建由谁负责，均表述不清，也与麦某在一审中认可退场协议中载明的涉案工程是吴某与麦某合伙承建的事实相互矛盾，证人证言不能作为新证据予以认定。 刘某向本院提交录音光盘一张，拟证明：刘某退场时，吴某明确表态会将50万元退还给刘某，麦某没有表示反对不退还款项。故50万元应当由吴某与麦某共同退还。 经质证，麦某认为录音的时间和方式不明、来源不清，录音内容听不清楚，无法确定录音内容的真实性，不予认可。吴某认为该录音证据中吴某的声音像，但不能确认。该证据不属于二审新证据。 吴某二审期间未提交新的证据。 本院对麦某及刘某提供证据的认证意见为，麦某提供的证人证言，两名证人陈述对麦某是否与他人合伙不清楚，虽均陈述未见过刘某但不能达到证明刘春才未参与合伙的证明目的，故对其证明效力不予确认。刘某提供的录音内容与麦某在中卫市公安局沙坡头区分局的询问笔录及吴某一审提供的通话录音相关内容相互印证，故对其证明效力予以确认。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，刘某、吴某均主张刘某与吴某、麦某之间存在合伙关系，对此刘某与吴某的陈述基本一致，且与麦某在中卫市公安局沙坡头区分局的询问笔录中陈述的有关内容相互印证，可以证实刘某参与合伙的案件基本事实。因此，一审认定本案案由为合同纠纷并无不当，予以确认。根据刘某、吴某在一、二审诉讼阶段的陈述并结合麦某在中卫市公安局沙坡头区分局的陈述、吴某一审提供的录音内容、刘某二审提供的录音内容，可以证实刘某在不愿继续参与合伙时与吴某、麦某对退还50万元投资款事宜进行了协商以及麦某、吴某同意刘某退出并同意退还刘某投资款的事实。因此，一审判令麦某、吴某退还刘某投资款并支付资金占用利息损失认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 综上，麦某、吴某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10694元，由上诉人麦某负担5347元，上诉人吴某负担5347元。 本判决为终审判决。 审判长 李 娟 审判员 万生虎 审判员 王 军 二〇二〇年六月二十三日 书记员 冯岳花 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。