山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1441号上诉人(原审原告):张崇胜,男,1975年5月13日出生,汉族,住山东省广饶县。委托诉讼代理人:罗大成,山东齐桓律师事务所律师。被上诉人(原审被告):山东盛世达电力工程有限公司,住所地山东省滨州市黄河四路渤海十六路国际大厦1503室。法定代表人:王文涛,该公司董事长。委托诉讼代理人:吴学英、苗清旺,北京市京大（济南）律师事务所律师。上诉人张崇胜因与被上诉人山东盛世达电力工程有限公司定做合同纠纷一案,不服山东省无棣县人民法院(2019)鲁1623民初1993号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张崇胜上诉请求:1.依法撤销山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初1993号民事判决书第一项、第二项的判决内容。上诉人不服一审判决金额合计为515047元;2.判决被上诉人支付材料损失128997元;3.判决在一审判决第一项“给付原告张崇胜工程款及鉴定费共计1416856元”的基础上,增加支付工程款386050元,合计1802906元;4.本案一审、二审案件受理费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审未支持上诉人主张的材料损失128997元,与事实不符。上诉人在工程施工过程中,涉案工程的业主方--江苏启安建设集团有限公司决定:对编号23#、26#、27#、33#、34#、35#六个输电线路线塔基础设计进行变更。变更后增加了线塔基础内使用螺栓的直径、长度,加大了法兰盘等,导致上诉人按照原来的设计图纸定作、并且运到施工现场的螺栓螺母、法兰盘等材料报废。上诉人按照设计变更后的要求,重新定作螺栓螺母、法兰盘等材料使用。当时有业主方项目经理顾永兵,被上诉人方项目经理宋书文、现场负责人石方涛、计经部经理张伟强和上诉人一起商定:因设计变更造成的材料损失,由业主方与被上诉人结算;上诉人的损失由被上诉人支付。报废的材料由被上诉人回收处理。经被上诉人项目经理宋书文核算,材料损失金额128997元,并且于2017年6月14日签字确认。上诉人举证的材料损失复印件是被上诉人的计经部经理张伟强给的,原件在被上诉人手中。原一审开庭时,宋书文出庭作证,证明了材料损失的事实。因此,一审法院应当支持上诉人主张材料损失的诉讼请求。二、一审判决未支持增加的工程款386050元,与事实不符。因涉案工程的业主方-江苏启安建设集团有限公司决定:对编号23#、26#、27#、33#、34#、35#六个输电线路线塔基础的设计进行变更,增加了线塔基础内使用螺栓螺母的直径、长度,加大了法兰盘。根据合同约定,线塔基础的螺栓等材料由上诉人出资采购,增加的材料用量需要增加工程款。为此,双方于2017年6月3日签订了补充协议,双方约定原合同单价变更如下:丰源盐化厂区外线塔基础(19#、20#、23#、33#、34#、35#),在原合同基础上每立方米混凝土增加200元,结算方式同原合同,原合同其他内容不变。在这里,上诉人实际施工、涉及设计变更的是编号23#、26#、27#、33#、34#、35#六个输电线路线塔基础,与补充协议中19#、20#两个编号不一致,应当以实际施工的线塔基础为准(注:补充协议是在设计变更后、施工接近尾声时签订的。被上诉人法人代表王文涛打印的合同文稿,因对施工现场变更情况掌握不准确,造成不一致)。对此,被上诉人的项目经理宋书文,于2017年6月14日签字确认。上诉人举证的线塔基础工程量复印件是被上诉人计经部经理张伟强给上诉人的复印件,原件在被上诉人手中。因此,一审法院应当支持上诉人主张的增加工程款诉讼请求。综上所述,请求二审法院查清事实后,依法支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权益。被上诉人山东盛世达电力工程有限公司辩称:一、原审庭审中,上诉人针对其材料损失这一诉讼请求向原审法院提交了一份损失明细复印件,被上诉人在庭审中对该证据不予认可,根据证据规则,该份证据不能作为定案依据;该份证据被上诉人处没有原件,也从未见过上诉人所谓的原件,上诉人在几次庭审中均未提供其他证据予以证实,只是一句“原件在张伟强手中,复印件是张伟强提供我的”，根据谁主张谁举证的原则,上诉人应对其主张提供证据予以证实,否则应承担举证不能的法律后果;虽然在(2018)鲁1623民初3804号案上诉人申请宋书文出庭作证,首先宋书文在被上诉人处上班时仅系工地施工员,且宋书文在被上诉人处离职后,与被上诉人发生纠纷,同时宋书文亲属发生交通事故时系上诉人找人帮忙处理,两者之间存在利害关系,上诉人仅依据宋书文的证言在无其他证据提供的情况,该份证据不能被采纳。上诉人提供的证据不能证实其主张,原审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持并无不当。二、上诉人与被上诉人于2017年6月3日签订的《补充协议》，约定19#、20#、23#、33#-35#六个线塔基础在原合同的基础上每立方米混凝土增加200元，但鉴定意见书中的鉴定结论为23#、26#、27#、33#、34#、35#六个基塔基础的工程量为1930.215立方米,对于上诉人的这一上诉请求无证据予以确认,故原审判决不予支持并无不当。三、根据被上诉人在原审庭审中提交的合同、发票、付款凭证等证据，能够形成证据链证实涉案工程实际使用混凝土为3625.5立方米,即上诉人的实际工程量应为3625.5立方,而不是4658.57立方米,上述证据在庭审中上诉人已提交原审法院。根据2016年12月6日上诉人与被上诉人签订《工程施工劳务合同》第4条“付款方式和要求中约定结算方式:合同为固定综合单价劳务报酬,工程量以最终图纸确认数量为准。”及原审庭审中上诉人认可“实际工程量可能与合同约定的图纸有一定的误差”，鉴定机构根据施工前所设计的工程量作出的这份鉴定报告无事实与法律依据，应按实际工程量3625.5立方米支付剩余工程款。四、根据合同第一条施工内容2.2.4款约定“乙方施工采购的所有钢材直接向甲方开具17%的增值税专用发票”，本合同为双务合同,双方应当同时履行义务,上诉人要求被上诉人付款的同时应向被上诉人提供足额发票,否则被上诉人有权拒绝付款。综上所述,上诉人上诉请求无事实与法律依据,依法应驳回其上诉请求,维持原判。张崇胜向一审法院起诉请求:1.判决被告立即支付建设工程劳务费1916845元,材料损失128997元;2.判决被告赔偿延期付款给原告造成的经济损失153347.6元;3.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2016年12月6日,原告张崇胜与被告盛世达公司签订了《工程施工劳务合同》，内容为:工程劳务发包方（甲方）：盛世达公司,工程劳务承包方（乙方）：张崇胜;工程名称为无棣清能柳堡一期120MWp水光互补光伏项目220KV送出线路基础；工程施工为分包方式，单项大包（明确约定甲供材除外），固定综合单价结算，固定综合单价包括但不限于完成本合同承包范围内所有工作内容的人工费、材料费、机械费、水电费、施工措施费、赶工费,夜间及节假日施工增加费、交通费、二次搬运费等费用,并充分考虑了施工期间风险因素,结算时不因任何因素而调整。本合同为固定综合单价劳务报酬,经双方商榷,劳务报酬为灌注桩及连梁每立方混凝土综合单价800元。工程量以最终图纸确认数量为准。付款方式:劳动报酬必须严格按照劳务承包方实际完成的工作量并按程序办理手续，向发包人提交已完工作量,经发包人项目经理审核、有关部门批准后,于7日内根据审批结果签署付款意见。乙方将全部钢材进场后甲方向乙方支付工程预付款100000元整,乙方施工完成10基基础（包括连梁）后甲方付至结算额的80%，全部基础施工完成经甲方及业主方验收合格后付至结算总额的100%。支付价款时乙方先提供真实工人工资表,由甲方代为发放,并办理签字、工资结清手续,如乙方不提供工人工资表，工人的劳务报酬从付乙方工程中双倍扣除余款付给乙方。工程承包范围:图纸范围内线路基础包括(但不限于)如下分项工程的所有内容:即线路复测及分坑,基础开挖及回填，施工基面施工,桩基成孔、制作和埋设护筒,泥浆制备、泥浆护壁、泥浆运至甲方指定地点，混凝土浇筑，基础钢筋的加工制作、绑扎、钢筋笼运输及安装,模板供应及制作,桩头清理,地脚螺栓安装,基础防腐,材料的工地运输,二次倒运,清理施工现场，塔基降基面成品防护等图纸范围内所有工程施工工作，图纸上注明的内容全部为乙方承包范围，且工程质量达到验收移交的相关标准并满足业主单位的验收。图纸范围线路基础包括（但不限于）接地工程施工、接地槽（沟）开挖、回填，接地材料供货及运输,接地体敷设、焊接、安装、电阻测定。成品防护,清理施工现场等图纸中注明的所有工作。本工程基础施工范围内的混凝土由甲方供货,泵送剂及泵送费由乙方承担。乙方为满足工程施工所需除明确约定由甲方供货之外的其他材料全部由乙方负责购置,包括但不限于钢筋、基础接地材料、地脚螺栓、定位板等材料。乙方购置材料需要提供检测报告、购买单据凭证,对不合格的材料严禁使用到本工程。乙方应在开工前将本项目建设中拟投入的机械、设备、工机具等清单,拟投入劳动人员及临时用工人员名单报送甲方备案，同时对支付给本项目的施工工人的工资要求必须提供签字确认的收据及银行返单交付一份给现场项目经理，如未履行本条款的约定,甲方有权停止支付剩余款项,并且由此给甲方或业主方造成损失的,由甲方进行实际损失计算后，乙方足额赔偿。施工变更:施工中,乙方不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的所有损失，由乙方承担。乙方因施工原因自己要求并征得甲方同意的施工方法变更而造成的费用增加,经商议后给予支付工程款,未经甲方确认的一切增项费用由乙方承担。合同中未包括变更的费用,由甲方与乙方协商解决。施工工期为41天,期间若因天气或不可抗力事件等影响施工,则工期顺延。违约责任:乙方因自身原因未按施工进度计划(施工三级网络进度计划)完成相关工作的,视为延期,延期交工,每延误一日,应向甲方支付10000元的违约金,延期超过5日的,视为甲方根本违约,甲方有权终止合同并要求乙方承担该合同全部总额10%的违约金。乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准，除承担由此给甲方造成的全部损失外还需承担合同全部总额20%的违约金。本合同附件与本合同具有同等法律效力。被告盛世达公司在该合同的甲方处加盖其合同专用章,其法定代表人王文涛在甲方代表处签字确认,原告张崇胜在乙方处签字捺印确认。2017年6月3日,原告张崇胜(乙方)与被告盛世达公司(甲方)又签订了《补充协议》一份,该协议约定:原合同单价变更如下,丰源盐化厂区外线塔基础(19＃、20＃、23＃、33＃、34＃、35＃),在原合同基础上每立方砼增加200元,结算方式同原合同。本协议生效后,即成为原合同不可分割的组成部分,与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外,原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时,以本协议为准。被告盛世达公司在该协议的甲方处加盖其合同专用章,张伟强在甲方的委托代理人处签字确认,原告张崇胜在乙方的委托代理人处签字捺印确认。庭审中,被告盛世达公司对原告张崇胜主张的工程量有异议,原告张崇胜申请对涉案工程量进行司法鉴定。原、被告双方均同意由法院指定鉴定机构进行鉴定,法院依法委托滨州中天工程管理有限公司对涉案工程量进行司法鉴定。滨州中天工程管理有限公司于2019年11月4日作出滨中造价审字［2019］第139号鉴定意见书,鉴定意见为:(一)1-35编号35个输电线路塔基基础的工程量合计为4637.39立方米;(二)1-35编号35个输电线路塔基基础的塔帽工程量合计为21.18立方米；（三）1-35编号35个输电线路塔基基础中的23＃、26＃、27＃、33＃、34＃、36＃6个塔基基础工程量合计为1930.215立方米。原告张崇胜因本次鉴定支出鉴定费用58000元。一审法院认为,被告盛世达公司与原告张崇胜签订的《工程施工劳务合同》、《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。原告张崇胜对涉案工程进行施工,因原、被告双方对工程量有异议,经原告张崇胜申请,法院依法委托滨州中天工程管理有限公司进行司法鉴定,该公司出具了《鉴定意见书》。法院认为,该公司出具的《鉴定意见书》，系由原告张崇胜申请,法院依法委托,且该公司有相应的鉴定资质,故该鉴定的程序合法;被告盛世达公司虽对该意见书有异议,主张该意见书所依据的图纸并非最终的施工图纸,不能作为鉴定的依据,但法院在鉴定过程中,询问被告是否有检材提供,但其并未提交检材,其应承担举证不能的法律后果，故对滨州中天工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》，法院予以采信。该意见书的鉴定结论为1-35号输电线路塔基基础和塔帽工程的工程量合计为4658.57立方米,涉案合同约定的劳务报酬为灌注桩及连梁每立方混凝土综合单价为800元，故原告张崇胜施工的工程款合计为3726856元,被告盛世达公司已支付2350000元,尚欠1376856元未付,原告张崇胜诉求被告盛世达公司给付该款项,有事实和法律依据,法院予以支持。对原告张崇胜主张的输电线路19＃、20＃、23＃、33＃、34＃、35＃的劳务报酬应在原合同基础上每立方砼增加200元，因滨州中天工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》的鉴定结论为23＃、26＃、27＃、33＃、34＃、36＃,6个塔基基础的工程量合计为1930.215立方米,与原告张崇胜主张的输电线路的编号不一致，故无法确认张崇胜主张的19＃、20＃、23＃、33＃、34＃、35＃6个塔基基础的工程量,因该6个塔基基础的工程量无法确定,原告张崇胜主张该6个塔基基础的工程量按照每立方米1000元计算,工程价款亦无法确认,故对原告张崇胜的该项主张法院不予支持。对原告张崇胜支出的鉴定费用58000元,由原告张崇胜承担18000元,被告盛世达公司承担40000元。对原告张崇胜诉求的材料损失及延期付款的经济损失,证据不足,法院不予支持。综上,被告盛世达公司应给付原告张崇胜工程款及鉴定费共计1416856元;原告张崇胜诉求超出的部分,证据不足,法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下:一、被告山东盛世达电力工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张崇胜工程款及鉴定费共计1416856元;二、驳回原告张崇胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24394元,由被告山东盛世达电力工程有限公司负担17515元,原告张崇胜负担6879元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,关于上诉人张崇胜上诉主张的支付材料损失128997元,增加工程款386050元的诉求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据……人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。二审诉讼中,上诉人张崇胜提交山东国网启明电力勘察设计有限公司出具的证明一份,被上诉人山东盛世达电力工程有限公司对该证据的真实性、关联性有异议,不予认可。依照证据规则,该证据不属新发现证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上诉人张崇胜提交的现有证据,结合被上诉人山东盛世达电力工程有限公司提交的证据,以及涉案《鉴定意见书》等证据,不能证明上诉人张崇胜的上诉主张。故,上诉人张崇胜的上诉主张证据不足,应承受举证不能之不利后果。综上,上诉人张崇胜的上诉请求不能成立,依法应予驳回。原审判决正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费8951元,由上诉人张崇胜负担。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张魁海审判员  孙兴春二〇二〇年六月三十日书记员  陆 霞