广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1930号上诉人（原审原告）：孙伦，男，汉族，1980年5月1日出生，住址：四川省叙永县***********，公民身份号码：510************610。委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区*******。统一社会信用代码：91610********3751W。法定代表人：赵某1。诉讼代理人：赵宇林，系该公司员工。上诉人孙伦与上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（下称陕西六建公司）因建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1932号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙伦向本院提出上诉请求：1.依法发回重审或改判撤销（2019）粤1303民初1932号民事判决第二判项；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：第一、原审法院认定事实不清。原审法院认定上诉人分别于2015年6月30日支付给被上诉人的45万元和2015年7月1日支付给被上诉人的15万元，从支付的时间上来看，无法体现该两笔款项支付的是双方在2016年3月10日签订的合同的保证金，这一事实认定错误。事实上是2015年上诉人承包了被上诉人另外一个工程即惠州市智动力精密技术厂房工程，并直接向被上诉人惠州分公司支付了60万元的工程保证金，但是这一项目因为被上诉人的原因未能开工。2015年11月20日，被上诉人惠州分公司的负责人（签约代表人）侯松洋出具《确认书》，确认上诉人交给被上诉人的工程保证金陆拾万元整，并承诺于2015年11月28日由被上诉人直接返还给上诉人。但是上诉人多次追讨，被上诉人一直未返还，2016年3月10日，上诉人与被上诉人另行签订《建设工程专业分包合同》，约定被上诉人将位于惠州市惠阳区秋水镇，面积22万平方米工业厂房永久围墙的建设工程（即涉案工程）分包给上诉人；分包合同签订后2日内，上诉人向被上诉人缴纳工程履约保证金60万元；待甲方于3月31日开标后无息返还保证金。在该合同尾页被上诉人委托代理人处，有侯松洋的签名，并加盖了陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司的公章。2016年3月14日上诉人向被上诉人支付了10万元，由于前面60万元的工程保证金被上诉人因资金紧张一直未能返还给上诉人，被上诉人提出希望将60万元直接转为本次工程的履约保证金，上诉人同意了这个方案，上诉人就本项工程实际共支付了70万元工程保证金。因为被上诉人的原因，涉案工程也未能开工建设，事后上诉人多次向被上诉人追讨全部工程保证金，被上诉人以种种借口进行推脱，以不同的理由进行搪塞，直至最后电话不接，微信不回。尽管70万保证金的支付时间上存在时间差，但是，这都是由于被上诉人的过错原因导致的，前期支付的保证金因为上一个项目未能开工建设，且因为被上诉人资金困难无力返还，于是转为涉案工程的保证金，符合相关工程惯例和认知常识，上诉人也就此进行了合理的解释，上诉人不可能在长达4年的时间内对于应该返还的保证金不进行追讨，被上诉人也不可能在上诉人只支付了10万元工程保证金的情况下，不向上诉人进行催促收取。因此原审法院认定先行付款的时间与签订合同的时间相差了9个月左右，相差时间较长，不符合常理，显然属于事实认定不清。另外原审法院认为，如果像上诉人所陈述的上述两笔款项支付的是涉案合同的保证金，那么双方在签订涉案合同时，上诉人支付保证金的义务就已经完成，双方可以在合同中一并予以确认，但双方未在合同中对以上两笔款项的存在进行确认，这一事实的认定也是错误的。因为双方签订的涉案合同是单独存在的合同，需要就涉案工程约定明确的权利和义务，双方在合同中约定保证金应在合同签订后的2日内支付，符合合同法规定的要素条件，并不违反常理。双方事后商议将前期支付的60万元转为涉案合同的保证金，属于对于合同履约条款的变更和务实的操作，并不违反合同法的规定和现实常理。原审法院对于双方已经确认的被上诉人差欠上诉人工程保证金，应该予以返还的事实不去主持公正，反而以此为由驳回上诉人的诉请，实属认定事实不清。总之，原审法院以种种主观认为的不符合常理，来否认客观存在的被上诉人差欠上诉人高达70万工程款的事实。不符合事实和法律，也不符合司法审判价值，恳请二审法院予以纠正。第二、原审法院适用法律错误。原审法院认定上诉人未能提供有效的证据证明其于2015年6月30日支付的45万元及2015年7月1日支付的15万元，是针对涉案合同支付的保证金，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，上诉人应该承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。本案中上诉人已经提供了被上诉人收到三笔工程保证金共计70万元的充分证据，被上诉人也对收到工程保证金的事实予以确认。因此，本案应该适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条的规定，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《民法通则》第九十二条的规定，依法判决被上诉人返还上诉人支付的工程保证金。综上所述，原审法院判决被上诉人无故收取的60万元工程保证金无需返还，而让上诉人支付的工程保证金白白损失，实属认定事实不清，适用法律错误，也不符合司法审判价值和维护社会的公平正义。孙伦在庭审中补充：首先，被上诉人已经确认收到了60万元，一审法院认为无法证明涉案是针对涉案合同支付的保证金，这点事实我们认为是错误的。首先从款项的支付时间来判断款项的支付性质，是违反了合同法和民法点关于当事人意思自治的原则精神。如上诉人在上诉状中所陈述的理由，因为另一项工程无法开工，当事人就将无法退回的保证金转为了涉案合同的保证金，这在工程合同的实践中和现实任务中是非常常见的，也是合情合理的。其次，基于双方的确认和法院的认定，对于被上诉人已经收到的70万元的工程保证金款项的事实，无可否认，这是证据确凿的事实。双方曾经多次就该70万元的涉案款项的返还问题进行过磋商和沟通，但是被上诉人多次以该笔款项只是侯松洋，也就是他们惠州分公司的负责人，个人以公司的名义收取，最终只是进了公司的账，但是实际上是个人收取，我们对这一理由我们是不认可的，我们多次讲这是公司的账户收的钱，不管公司内部如何处理，对于收到这70万元的款项事实是确认的，公司内部的管理混乱，公司外部的人员是无从知晓的，至于侯松洋用公司的账户去收钱这一事实，我们也无法知道真实的情况。对于被上诉人是否是利用了虚假工程的名义收取上诉人的工程保证金，我们也是无从知晓的。具体是哪个工程在做，哪个工程有哪个工程无，我们也不知道，我们只知道钱交给了陕西六建及被上诉人，无法返回保证金的责任，显然需要由陕西六建公司及被上诉人来承担。最后从减少当事人的诉累、节约司法资源的角度来讲，如果能够有利于提高司法效率和解决当事人的当务之急，中级人民法院就应该在本案中对于已经查清楚的70万元款项，也就是被上诉人已经收到的70万元保证金的款项一并予以处理，而不建议再次去启动另一个诉讼程序，让当事人和法院都产生更多的诉讼成本，也不要让被上诉人利用诉讼程序来拖长审理的期限，这样才能够真正地体现***总书记所倡导到的，让每人民群众在每一个司法案件中，感觉到公平正义。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销惠州市惠阳区人民法院（201）粤1303民初1932号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对诉讼时效的认定错误。一审法院依据案涉无效合同第12.1条约定“待甲方于3月31日开标后无息返还保证金”，故而认为原告的诉讼时效应从2016年4月1日起开始计算3年，而被上诉人于2019年3月29日委托律师向上诉人发出《律师函》主张权利，被上诉人的诉讼时效在2019年3月29日发生中断的情形，诉讼时效应重新计算。但是在一审庭审中，被上诉人提供的证据4之一《律师函》是复印件，真实性无法核实；证据二顺丰快递单据，没有注明邮寄的是何种文件，文件性质、文件内容均不清楚，无法证明其向上诉人邮寄的就是该律师函。故被上诉人未提供有效证据证明其诉讼时效发生中断，应承担举证不能的不利后果。二、本案系被上诉人与案外人侯松洋之间的经济纠纷，与上诉人无关。被上诉人整个交付款项的过程，都是其和案外人侯松洋进行洽谈、协商，其向上诉人转账，只是按照侯松洋的要求转账，且该账户在案外人侯松洋管理期间已经成为其犯罪工具。据此可知，本案是被上诉人与案外人侯松洋之间的经济纠纷，与上诉人无关。三、原审法院判决上诉人向被上诉人支付银行同期贷款利息，没有事实和法律根据。一审法院判决上诉人支付利息的依据是被上诉人提供的《律师函》，但在关于诉讼时效的陈述中，上诉人已经表明被上诉人并未提供有效证据证明该《律师函》真实存在，且已经邮寄给上诉人，故上诉人对支付利息不予认可。综上，恳请贵院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并将该案移交公安机关处理，以维护上诉人的合法权益，避免国有资产流失。陕西建工第六建设集团有限公司在庭审中补充：除上诉理由外，补充两点：一审原告在一审庭审中已经承认其自始至终是与侯松洋联系，在缴纳保证金过程中从未向陕西六建核实，也未核实侯松洋的真实身份，未查证侯松洋是否得到陕西六建授权，证明侯松洋可以对外签订合同或收取保证金的权利。其次，该案涉银行账户系侯松洋个人使用跟操纵，其利用非法手段，已经将案涉银行账户变成自己的犯罪工具，其收取保证金是其个人行为，与六建无关。再加上侯松洋个人未到庭参加庭审，其是否已向原审原告归还了保证金，无法查明。最后上诉人陕西六建因侯松洋私刻印章收取保证金进行诈骗的案件已向河南省洛阳市宜阳县公安分局报案并于2018年10月22日立案。综上，本案已涉嫌刑事犯罪，侯松洋已涉嫌刑事诈骗。在侯松洋未到庭的情况下，无法查明案件事实，本案原告所谓的保证金侯松洋是否已经归还也无法查明，且原告仅是通过向名称为陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司工行账户转款的行为，而没有其他证据证明案涉项目是陕西六建承建，是陕西六建向其收保证金的其他证据予以佐证，故本案实际是侯松洋与原审原告之间的经济纠纷，与陕西六建无关，所以请求惠州市中级人民法院驳回原审原告的全部诉讼请求。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还70万元；2.判令被告向原告支付利息12.6万元（自2016年3月10日起暂计至2019年3月10日，具体金额计至实际付清全部款项时为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用和相关费用。一审法院认定事实：2015年6月30日，原告孙伦通过中国农业银行账户（622*************774）转入45万元劳务保证金至陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户（200*************515）内。2015年7月1日，原告孙伦委托案外人刘满发通过中国工商银行账户（621********16174295）转入15万元至陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户（200*************515）内。2016年3月10日，原告孙伦与陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司签订《建设工程专业分包合同》（甲方：陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司，乙方：孙伦），该合同主要约定：甲方将一处位于惠州市惠阳区秋长镇，面积22万平方米工业厂房永久围墙的建设工程分包给乙方。分包合同签订后2日内，乙方向甲方缴纳工程履约保证金60万元。待甲方于3月31日开标后无息返还保证金。履约保证金必须支付到甲方指定银行账户内，否则，甲方不予认可。甲方指定账户为：开户名称：陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司，开户行：招商银行惠州分行惠阳支行，开户号：752********0218。在该合同尾页“甲方（公章）：委托代理人：”处有“侯松洋”签名并加盖有陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司公章，原告孙伦在合同尾页“乙方（公章）：”处签名并按捺指印。2016年3月14日，原告孙伦通过中国农业银行账户（622*************774）转入10万元至陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户（752********0218）内。2019年3月29日，原告孙伦通过顺丰速运（362549897362）向被告陕西六建公司送达《律师函》，被告陕西六建公司于2019年4月1日签收。该函主要载明：孙伦先生共计向陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户汇款三笔，共计70万元，该款项均是为承包贵公司工程缴纳的保证金，但孙伦先生至今未承包到任何工程，贵公司却扣留上述保证金一直不予返还，请贵公司在接到本律师函5日内支付所欠费用，或者联系律师，否则孙伦先生将通过法律程序追究拖欠工程款造成的一切损失与赔偿。再查明，陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司是被告陕西六建公司设立的分公司，该分公司已于2019年4月22日注销登记。一审法院认为，合同的效力问题是法院审理合同纠纷案件首先应当确认的事实，法院应当对合同有无法定无效的情形进行审查。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，本案中，原告孙伦并未取得相应的工程资质，故该《建设工程分包合同》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条之规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告孙伦主张其于2015年6月30日支付的45万元及2015年7月1日支付的15万元，是针对涉案合同支付的工程保证金，被告应当予以返还。一审法院认为，首先，从支付的时间上来看，无法体现该两笔款项支付的是双方在2016年3月10日签订的合同的保证金。该两笔款项在涉案合同签订前就已先行支付，先行付款的时间与签订合同的时间相差了9个月左右，相差的时间较长，不符合常理。对于此情况，原告解释称系工程惯例，但并未提交证据证明。其次，涉案合同约定的保证金为60万元，如果像原告所陈述的上述两笔款项支付的是涉案合同的保证金，那么双方在签订涉案合同时，原告支付保证金的义务就已经完成，双方可以在合同中一并予以确认。但双方在合同中并未对以上两笔款项的存在进行确认，反而还在合同中约定了保证金应在合同签订后的2日内支付。原告的陈述明显与常理不符。综上，一审法院认为，原告未能提供有效的证据证明其于2015年6月30日支付的45万元及2015年7月1日支付的15万元，是针对涉案合同支付的工程保证金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，原告应承担举证不能的不利后果，对原告主张返还该两笔款项，不予支持。涉案合同签订后，原告支付了10万元款项至陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户，因双方签订的合同无效，故应由陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司返还10万元给原告孙伦。因陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司已经注销登记，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，应由被告陕西六建公司返还10万元给原告孙伦。被告辩称，涉案的纠纷是“侯松洋”个人所为，与被告无关，被告无需向原告返还相应的款项。首先，被告辩称《建设工程分包合同》所盖的“陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司”分公司的印章为“侯松洋”个人所刻，但未提交相应的证据证明。其次，原告所转账的账号经被告当庭确认是被告陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司的账户。陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司在收取原告的款项后，如何使用款项或款项流向何处属于陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司自身的问题，与原告无关。因此，被告辩称，涉案的纠纷是“侯松洋”个人所为，与被告无关，被告无需向原告返还相应的款项的抗辩意见，不予支持。被告辩称，本案已过诉讼时效。一审法院认为，虽然涉案的《建设工程分包合同》被法院确认为无效合同，但在合同未被确认无效之前，原告仍然认为该合同是有效的，故应按照合同约定履行至合同履行期限届满后。在合同约定的履行期限届满后，原告应积极行使自己的权利。本案中，双方在合同第12.1条约定“待甲方于3月31日开标后无息返还保证金。”，故，原告的诉讼时效应从2016年4月1日开始起算3年，而原告于2019年3月29日委托律师向被告发出《律师函》主张权利，原告的诉讼时效在2019年3月29日发生中断的情形，诉讼时效应重新计算，故原告在2019年4月17日向法院提起诉讼尚未经过诉讼时效，被告仍应返还10万元的款项给原告。综上，被告提出的诉讼时效抗辩，不予支持。原告发出的《律师函》中明确表示被告应在收到《律师函》5日内支付所欠费用，即在2019年4月6日前支付上述款项，但被告未能在上述时间支付原告的款项，故其应从2019年4月6日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告孙伦返还保证金10万元及利息（利息以10万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2019年4月6日起计算至付清之日止）。二、驳回原告孙伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12060元（原告孙伦已预交6030元），由原告孙伦负担10600元，由被告陕西建工第六建设集团有限公司1460元。本院二审期间，上诉人孙伦围绕上诉请求依法提交了证据：电话录音文稿、光盘。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：孙伦是否支付本案建设工程合同的保证金以及其主张陕西六建公司返还70万元是否应当支持的问题。具体判析如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，孙伦主张其已经向陕西六建公司支付70万元保证金，其中60万元系支付2015年拟承包的惠州市智动力精密技术厂房工程，因该工程没有开工，已经将该60万元转为本案的工程保证金，陕西六建公司对此不予认可，根据上述法律规定，孙伦应为此承担举证责任。孙伦目前提交的证据，并不能证明其之前支付的保证金60万元转为本案的工程保证金，按照上述规定，孙伦应当承担举证不能的诉讼后果。此外，孙伦主张支付60万元保证金为智动力精密技术厂房工程，而本案为工业厂房永久围墙工程，虽然均为分包施工合同，但属于两个不同的法律关系，鉴于孙伦未能举证证明60万元已经转为本案的工程保证金，其认为另一工程合同当事人收取其保证金的，可待有充分证据另行诉讼解决，不属于本案的审理范围。据此，原审法院认定其支付的60万元，并非本案工程保证金，处理并无不妥，二审予以维持。二、关于陕西六建公司二审提出的诉讼时效问题、侯松洋涉嫌犯罪问题以及利息的计算问题。（一）诉讼时效问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，孙伦不具有建设施工资质其与陕西六建惠州分公司签订的《建设工程专业分包合同》违反了法律的强制性规定，应当认定无效。诉讼时效从知道或者应当知道权益受损之时开始计算，由于在涉案的《建设工程专业分包合同》被确认无效前，孙伦尚无法得知自身权利已被侵害，孙伦请求返还保证应当从合同被确认无效之日起计算。因此，上诉人陕西六建提出的诉讼时效抗辩，缺乏法律依据，本院不予以支持。（二）侯松洋的涉嫌犯罪问题。陕西六建公司认为，侯松洋私刻公司印章并涉嫌犯罪，本案合同与上诉人陕西六建公司无关。对此，陕西六建公司认为合同印章不真实，应当申请法院鉴定，上诉人未在规定期限内申请鉴定，应当承担举证的责任；其次，陕西六建公司委托侯松洋对外承接业务，侯松洋是否私刻公司以及是否涉嫌犯罪为陕西六建公司的内部管理问题，对外不得对抗善意第三人；再次，孙伦签订合同已经进行审查义务，并且保证金系支付到陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户，至于之后的转款为陕西六建及其分公司经济往来，不因此免除其返还保证金的责任。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”本案中，上诉人陕西六建公司二审庭审期间口头提出的调查取证申请，既未提交书面的申请，并且其调查的待证事实与本案的审理无实质影响，对其申请本院不予准许。（三）利息的计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”以及最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第131条的规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”本案中，分包合同被认定无效，陕西六建公司收取孙伦的保证金10万元构成不当得利，上述款项产生的利息为法定孳息，应当共同连带一并予以返还给孙伦。据此，原审法院判决利息损失，具有法律依据，应当予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用14360元，由上诉人孙伦负担2300元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担12060元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年六月二十三日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；