北京市朝阳区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0105行初35号原告韩捷，男，1993年9月16日出生，汉族，天津市人，住北京市朝阳区。被告北京市公安局朝阳分局，住所地北京市朝阳区道家园1号。法定代表人王冬斌，局长。委托代理人汪鹏，男，北京市公安局朝阳分局干部。委托代理人何雪婷，女，北京市公安局朝阳分局干部。被告北京市朝阳区人民政府，住所地北京市朝阳区日坛北街33号。法定代表人文献，区长。委托代理人武力强，男，北京市朝阳区司法局干部。委托代理人薛萌，北京市康达律师事务所律师。原告韩捷（以下称原告）不服被告北京市公安局朝阳分局（以下称朝阳公安分局）治安管理行政处罚和被告北京市朝阳区人民政府（以下称朝阳区政府）行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向朝阳公安分局和朝阳区政府送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭于2020年6月2日公开开庭审理了本案。原告，被告朝阳公安分局委托代理人汪鹏、何雪婷，被告朝阳区政府委托代理人武力强、薛萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳公安分局于2019年6月21日作出京公朝行罚决字[2019]006754号《行政处罚决定书》（以下称《处罚决定书》），认定2019年6月20日23时许，原告在北京市朝阳区东坝乡东泽园小区7号楼1单元104号房间内，与李某某进行嫖娼活动未遂，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下称《治安管理处罚法》）第六十六条第一款之规定，决定给予原告行政拘留五日的处罚。原告不服向朝阳区政府申请行政复议。朝阳区政府于2019年11月19日作出朝政复字[2019]361号《行政复议决定书》（以下称《复议决定书》），依据《中华人民共和国行政复议法》（以下称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持朝阳公安分局作出的《处罚决定书》。原告诉称，自从2019年3月份开始原告一直在家自学法律，准备今年的法律考试。在2019年6月21日下午，出门购物时，看到小区门口有零散的小卡片，由于备考压力很大，一时好奇就添加了对方微信，进行交流，对方给原告发来了很多姑娘的视频和照片，勾引原告让原告选择，原告一时糊涂便同意上门服务。原告一个人在家，过了大概二十分钟，心里越想越不对，认识到这个行为是违背道德的、是错误的，对不起家人、伤害自己、对不起在国外读书的女朋友。于是原告就赶紧给对方打电话，不想让对方过来了。拨第一个电话对方没接，第二通电话对方接起来在原告说明情况以后，电话那头对方说：人已经到了，在门外等着呢，让原告先看一下。后来就听见了敲门声。卖淫人员来到原告家里时，原告心中非常后悔而且已经认识到是违法行为，内心抗拒，主观不愿继续进行违法行为。于是便想找理由让对方离开。没想到对方要求立刻微信转账全额款项并且态度恶劣，出语伤人。交流妥协中，出于善意，原告只同意支付给对方来回车费，不同意再支付全额费用。可没想到，她竟然威胁原告如果不给全款，就要叫她在外面等候的同伙来原告家打砸玻璃。还将原告家门口的垃圾桶踢倒、将桌子推倒摔坏电脑（桌面上是原告学习用的电脑），还扬言如果不支付全部费用今晚就给你好看等等恐吓话语，原告基于恐惧，便赶快报警，报警时她抢夺原告报警所用手机，原告害怕外面真有她所说的同伙来对原告进行人身伤害、打砸家里，当时就觉得要出大事了，就想抽空报警，希望警察尽快赶到避免发生更大危害。报警后，那个人更加气急败坏，就开始和原告拉扯，原告也和对方对抗，后来原告估计她怕警察来就跑走了。第二天早上，没有传唤证，民警就把原告带到派出所对原告进行询问，一位警察同志明确和原告说，原告这个情况没事儿，叫原告过来就是协助其调查，打击卖淫犯罪团伙的。让原告按照警察说的做，配合警察就可以了，很快就好了。但是原告被警方控制了整整一天的时间，调查询问原告都按照警察同志的要求进行的。在指认环节，原告两次没有指认正确，有一位警察同志提示辅助原告指认嫌疑人。就在原告一切都按照警察同志说的做了，等待回家的时候。突然一纸行政处罚决定书给了原告，要再对原告进行拘留五天！而且将原告的行为认定是“未遂”，这与事实严重不符！原告内心主观上并没有违法的故意，仅仅属于预备阶段的中止。一个基本常识：能达目的而不欲是中止，欲达目的而不能才是未遂（弗兰克公式）。原告明显属于前者：预备阶段就及时中止。法律也明确规定了：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”原告明显属于自动有效放弃违法行为，且并没有“着手”。从行政法方面来说：嫖娼，是指二人及二人以上，以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为。即非法的性交易，建立于金钱交易上的性关系。原告的行为仅仅属于在预备阶段就主动终止了，没有发生建立在金钱交易上的性关系。并且是属于主观上的中止，没有造成违法的结果发生。其次，派出所对原告做的是行政处罚是按照《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。据此应该是按照后者“情节较轻”来作出行政拘留五天的处罚决定的。而“情节较轻”这一个判断因素，全国人大法工委给出了明确的参照标准:“初次嫖娼或者因一时冲动而嫖娼属于情节较轻”，而目前原告的情况完全没有事实的违法结果发生，没有达到违法的程度，不属于嫖娼情形，更构不成违反《治安管理处罚法》的违法行为。从程序法的角度来说，有下列情形之一的，不追究责任，已经追究的，应当撤销案件：情节显著轻微、危害不大……。原告的情况显然属于法律第一条之规定。因此不论从哪个角度来说，原告并无主观恶性，情节显著轻微、危害不大，哪怕是因为原告先前的联系行为有不当之处，应该受处罚也可以是金钱处罚，都不应该对原告再执行五天的行政拘留处罚。另外，在派出所的时候，原告都按照警察同志说的做，可是当原告看到复议决定书那一刻原告才第一次知道整个警察的调查流程，原告很有可能就是被“钓鱼审问”了。其中记载的很多时间节点和询问查证指认，与事实不符。比如：警察和原告说“你这没事儿，配合原告们调查，很快就没事了，今天就能回家”、“嫖娼很正常，男人嘛，谁不嫖娼呢，你认罪就行”、辨认笔录的提醒指认：“按我说的做才能很快出去”、复议书中说原告拒绝提供家人信息是违背事实的，原告提供了原告姐姐的电话信息，警察做了通知，复议书中说原告不提出陈述和申辩，可是事实是原告全程都在陈述申辩和提出异议！更为重要的是，在中央明令扫黑除恶的大背景之下，原告是基于对方的恐吓威胁实在没办法了才报警的，不然一定不会报警。本人是一名受过祖国良好教育的青年人，大学时期曾经担任过学生会主席，并且光荣入党。原告深知作为一名遵纪守法的北京市民对于我们赖以生存的城市多么重要；再看看香港的乱象，就知道作为一名奋发向上的有志青年对于祖国多么重要。在这一次事件中，警察同志对原告进行传唤调查的时候，已经将原告控制了超过20个小时，这段时间中原告已经深刻认识到自己出于好奇捡拾卡片而产生的错误。咱们国家正处于全面推进依法治国的历史节点，原告希望司法者能够查明真相，给一位第一次基于好奇而犯错的青年人一个改过自新的机会。在未来的工作生活中原告坚决做一名遵纪守法的优秀青年，坚决杜绝社会上不良诱惑，严于律己，为社会贡献属于自己的积极力量。综上，请求法院判决：1、撤销《处罚决定书》；2、撤销《复议决定书》。原告在本院指定期限内未向本院提交证据。被告朝阳公安分局辩称，2019年6月20日，原告在北京市朝阳区东坝乡东泽园小区7号楼1单元104房间内，与李某某进行嫖娼活动未遂。该局于2019年6月21日依据《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，给予原告行政拘留五日的处罚。以上事实由原告本人陈述、同案人李某某陈述、证人证言等证据佐证，足以认定。综上，该局认为该处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。被告朝阳公安分局在法定期限内向本院提供如下作出被诉行政处罚决定的证据和依据：（一）认定事实的证据材料：1、2019年6月21日朝阳公安分局对原告制作的《询问笔录》三份；2、2019年6月21日朝阳公安分局对李某某制作的《询问笔录》两份；3、2019年7月11日朝阳公安分局对崔某某制作的《询问笔录》；4、2019年6月21日朝阳公安分局对宋某制作的《询问笔录》，证据1-4证明原告违法情况；5、李某某的《辨认笔录》，证明李某某辨认出原告；6、原告的《辨认笔录》，证明原告辨认出李某某；7、通话记录及微信聊天记录；8、光盘及制作说明，证据7-8证明通话及微信聊天情况。（二）履行程序的证据材料：9、《受案登记表》及受案回执，证明公安机关依法受理案件；10、《传唤证》及工作说明，证明传唤及通知家属情况；11、《到案经过》两份，证明原告到案情况；12、《公安行政处罚告知笔录》，证明公安机关依法进行行政处罚前告知；13、《处罚决定书》，证明公安机关依法作出行政处罚决定书并送达；14、《询问笔录》，证明原告申请暂缓执行拘留；15、《暂缓执行政拘留决定书》，证明暂缓执行行政拘留的情况；16、《担保人保证书》，证明担保情况；17、送达回执，证明送达情况。（三）法律依据：1、《中华人民共和国人民警察法》第七条；2、《治安管理处罚法》第二条、第六十六条、第九十一条，朝阳公安分局以上述法律依据说明其具有作出治安行政处罚的行政职权，其作出行政处罚程序和实体处理符合上述法律的规定。被告朝阳区政府辩称，朝阳区政府作出被诉《复议决定书》证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，请求一审法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。被告朝阳区政府认可其作出被诉《复议决定书》所依据的证据与朝阳公安分局提交的上述作出被诉《处罚决定书》的证据一致，诉讼中不再重复提交。在法定期限内，朝阳区政府提交了如下证明行政复议程序合法性的证据：第一组证据：《行政复议申请书》及附件、《行政复议接待室接待笔录》，用以证明该政府于2019年8月21日收到原告提交的行政复议申请材料；第二组证据：《行政复议申请受理通知书》、送达回证、国内挂号信函收据及查询记录，用以证明该政府于2019年8月26日作出行政复议申请受理通知书并于同日邮寄送达原告；第三组证据：《行政复议答复通知书》及送达回证，用以证明该政府于2019年8月26日作出行政复议答复通知书并于同日送达朝阳公安分局；第四组证据：《行政复议答复意见书》，用以证明2019年9月5日朝阳公安分局提交《行政答复意见书》；第五组证据：《行政复议延期通知书》、送达回证、查询记录，用以证明2019年10月18日该政府作出延期通知书，决定延期30日作出行政复议决定，并于同日邮寄送达原告、直接送达朝阳公安分局；第六组证据：《复议决定书》、送达回证2份、国内挂号信函收据和查询记录，用以证明该政府于2019年11月19日作出行政复议决定并邮寄送达原告，直接送达朝阳公安分局。朝阳区政府以《行政复议法》作为其作出被诉行政复议决定的法律依据。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：朝阳公安分局提交的证据材料系在作出被诉行政处罚决定前收集、调取的，调取手段合法，证据材料具有真实性，与本案具有关联性，能够证明朝阳公安分局作出被诉行政处罚决定的基本情况；朝阳区政府提交的证据能够证明其依法履行行政复议程序的基本情况，上述证据本院均依法予以采纳。根据上述有效证据及当事人当庭陈述，本院经审理查明：2019年6月21日，朝阳公安分局接李某某报警称2019年6月20日其与原告在北京市朝阳区东坝乡东泽园小区7号楼1单元104号进行卖淫嫖娼活动。朝阳公安分局接报警后予以受理并制作《受案登记表》。同日，朝阳公安分局下属东坝派出所民警将原告查获并对原告进行传唤。到案过程中，原告始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。后，朝阳公安分局分别对原告、李某某、宋某、崔某某进行询问并制作《询问笔录》。2019年6月21日对原告进行询问的三份笔录中载明，2019年6月20日23时许，其在微信上和一个叫蜜蜜的人聊有偿陪侍的事，微信里确定的是一次不包夜，大概1000-2000元，其把地址发给对方，让对方叫姑娘过来。大概0时左右该女子到了其住处，该女子让其先付钱，转给对方1200元，其让该女子先去洗个澡，该女子出来后还是让其先交钱，二人就吵了起来，后该女子就给别人打电话，让人过来教训原告。后该女子称要把原告窗户房子砸了，原告当时比较害怕，就打电话报警。该女子看到原告报警就要离开，出门时双方发生撕扯。民警到了之后因对方已经离开，原告就没和民警如实说，让民警离开。2019年6月21日对李某某进行询问的两份笔录中载明，2019年6月20日23时许，李子健给其发微信，称北京市朝阳区东坝乡东泽园1号院7号楼有一名男子想嫖娼，让其给这名男子提供性服务。其到了楼下时，对方出来接并将其带进房间，其要先收钱，该男子始终不想先给钱，其就和该男子骂了起来，该男子就拨打110，其要离开，双方互相骂起来，该男子打了其面部、用脚踹了其肚子，其趁该男子打电话时跑了出来，该男子追了出来，其就给其对象打电话，其对象过来后该男子就跑回家了，警察到了后其没敢去，回家后心里不踏实就报警了。2019年6月21日对宋某进行询问的笔录中载明，其是李某某的男朋友，李某某来东坝系向东泽园小区提供性服务。2019年7月11日对崔某某进行询问的笔录中载明，其微信昵称中有李子健的字样，2019年6月20日22时许，一个昵称为蜜蜜的微信好友称有客人想嫖娼，其将蜜蜜发给其的客人电话号码和位置发给了琪琪。原告、李某某、宋某、崔某某均对询问笔录中陈述的内容予以认可并签名确认。2019年6月21日，朝阳公安分局组织原告、李某某进行辨认并分别制作《辨认笔录》，原告辨认出李某某系向其卖淫的对象，李某某辨认出原告系与其进行卖淫嫖娼活动的对象。同日，朝阳公安分局向原告作出《公安行政处罚告知笔录》，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，原告在该笔录上签字摁指纹，并表示不提出陈述和申辩。当日，朝阳公安分局对原告作出《处罚决定书》，决定给予原告行政拘留五日的处罚。原告提出暂缓执行行政拘留申请，朝阳公安分局作出《暂缓执行行政拘留决定书》决定暂缓执行行政拘留。因不服上述处罚决定，原告于2019年8月21日向朝阳区政府提出行政复议申请，要求撤销该处罚决定。2019年8月26日，朝阳区政府受理复议申请并向朝阳公安分局作出《行政复议答复通知书》。2019年9月5日，朝阳公安分局向朝阳区政府提交《行政复议答复意见书》。2019年10月18日，朝阳区政府作出《行政复议延期通知书》决定延长30日作出行政复议决定。2019年11月19日，朝阳区政府作出被诉《复议决定书》，决定维持朝阳公安分局作出的被诉《处罚决定书》。原告不服该复议决定，向本院提起行政诉讼。本院认为，依据《治安管理处罚法》第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第十条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。《行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案违法行为地位于朝阳区，属朝阳公安分局的管辖范围，朝阳公安分局对原告的违法行为具有进行调查、处理的法定职权。朝阳区政府作为朝阳公安分局的本级人民政府，具有受理原告的行政复议申请，并进行相应审查的法定职权。《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，朝阳公安分局提交的证据能够形成完整的证据链，足以证明原告与李某某就嫖娼达成合意，但因嫖资支付问题发生纠纷而最终未予实施的事实，本院予以确认。关于原告提出的其属于预备阶段的中止并非未遂的主张，本院认为：首先，原告存在嫖娼行为，参照《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为，包括手淫、口淫等行为，都属于卖淫嫖娼行为。根据本案查明的事实，原告与李某某已进行结识、讲价、脱衣等行为，属卖淫嫖娼行为的组成部分。据此，可以认定原告的行为已经构成嫖娼；其次，原告行为属未遂。参照《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。本案中，原告与李某某在主观上已就嫖娼达成一致，但由于双方在嫖资支付方式问题上产生分歧导致纠纷进而导致尚未发生不正当性关系，此种情节属原告主观意志以外的原因，原告成立嫖娼未遂。朝阳公安分局根据上述事实，综合考虑原告的情节，适用上述规定对原告作出行政拘留五日的处罚，属适用法律正确、处罚幅度适当，本院予以支持。在作出行政处罚的过程中，朝阳公安分局履行了受案、传唤、调查、告知、送达等法定程序，朝阳公安分局履行程序合法，本院亦予以支持。朝阳区政府接收原告的行政复议申请材料后，履行受理、通知答复、审核并最终作出复议决定的程序，其维持朝阳公安分局作出的《处罚决定书》于法有据，本院应予支持。综上，原告要求撤销二被告作出的行政行为的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正）第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告韩捷的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告韩捷负担（已缴纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  寇天功人民陪审员  黄绍波人民陪审员  张红萍二〇二〇年六月二十四日书 记 员  孙 雯