山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3487号 上诉人（原审原告）：力士德机械工程股份有限公司，住所地临沭县常林西大街112号。 法定代表人：解永生，执行董事。 委托诉讼代理人：刘如华，男，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：卢公茂，男，1976年4月10日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人力士德工程机械股份有限公司（以下简称力士德公司）因与被上诉人卢公茂劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人力士德公司委托诉讼代理人刘如华、被上诉人卢公茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 力士德工程机械股份有限公司上诉请求：1.撤销临沭县人民法院(2019)鲁1329民初5661号判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人系非法解除劳动合同，不符合事实及法律依据。被上诉人于2019年2月13开始参加培训，待岗学习并等待安排岗位。但被上诉人从参加培训开始并未按照公司制度正常上班参加培训。从力士德培训人员2019年2月-4月期间的考勤记录来看，三个月共出勤9.5天。2019年4月，其请假12天，无故旷工11天，其中4月19日-30日期间，无故连续旷工达7日，上诉人遂将《解除劳动合同通知》通过邮寄方式送达。被上诉人严重违反单位的规章制度，遂按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定以通知方式与之解除劳动合同。并非临沭县劳动人事争议仲裁委员会认定的系上诉人违法解除劳动合同。被上诉人在参加培训前已经一年多未上班，也未办理过请假手续。从该角度上讲，被上诉人已不胜任其当时的工作。但上诉人为保障其劳动权益，未与之解除劳动合同，仍通知其参加培训再行安排岗位。但被上诉人在培训期间仍不遵守企业相关管理制度。一审认为培训期间的考勤规定严重不合理、不合法、不符合事实及法律依据。上诉人认为上诉人对考勤管理的规定并不违法《劳动合同法》。上诉人对考勤的相关规定不属于《劳动合同法》第四条中“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项”，不必经民主程序。劳动者在工作期间应该完全履行其义务，不可旷工、迟到、早退或中途翘班。在被上诉人培训学习期间，上诉人对考勤次数自行规定。综上，上诉人与被上诉人解除劳动合同非一审认定的违法解除劳动合同，一审法院不应判决上诉人支付经济赔偿金。二、被上诉人主张的基本生活费无事实和法律依据。被上诉人从2017年初开始就不再到公司上班，也未履行请假手续，并非被上诉人所称要求其待岗。所以自2017年初便因长期不上班而无法给其计发工资。被上诉人未正常上班，未在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的前提下，上诉人亦依法不应支付被上诉人最低劳动报酬。虽在此期间，上诉人因企业资金周转困难，宣布破产重整。但是上诉人企业破产重整前后所有大部分岗位尤其是被上诉人所在的清欠部门岗位均正常上班，正常开展工作。部分计件岗位虽有轮休情况，但也按最低工资标准或者高于最低工资标准发放工资。另外，从力士德培训人员2019年2月-4月期间的考勤记录来看，被告三个月共出勤9.5天。按其出勤天数给其支付工资还不足上诉人为其代扣的社保费用。 卢公茂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 力士德公司向一审法院起诉请求：请求判决撤销临沭县劳动人事争议仲裁委员会作出的[沭劳人仲字（2019）第455号]仲裁裁决书。 一审法院认定事实：山东常林机械集团股份有限公司(以下简称常林公司)成立于1993年6月1日。力士德公司成立于2004年3月1日，法定代表人与常林公司法定代表人同为一人，且公司注册地相同。2009年1月卢公茂通过书面报告的形式被调入力士德公司处从事销售工作。双方签订了书面劳动合同，力士德公司为卢公茂缴纳了社会保险。2015年6月卢公茂被安排从事销售清欠工作。2017年力士德公司安排卢公茂待岗，未发放基本生活费。力士德公司一直未为卢公茂安排其他工作岗位，卢公茂未在其他单位工作。2019年2月16日力士德公司与卢公茂签订《培训须知》，该《培训须知》内容在单位公示，其中规定：“培训学习为期三个月”;“连续旷工15天解除劳动合同”;“培训期间工资执行当地最低标准（1550元／月）”。培训期间，力士德公司实行六次考勤，每天上午上下班，下午上下班四次打卡，其中上午十点及下午三点钟签字考勤，一天六次考勤缺少一次即记为旷工。2019年5月5日力士德公司以卢公茂自2019年4月19日至2019年4月30日连续旷工7天为由解除双方劳动合同，并于2019年5月6日通过邮政特快专递送达卢公茂。力士德公司解除双方劳动合同的事由违反了双方签订的《培训须知》中规定的“连续旷工15天解除劳动合同”的条款内容，系违法辞退。工作期间，卢公茂未享受过带薪年休假。经查实，卢公茂工资自2017年至今除发放过2019年2月份工资14.5元外均未发放，故卢公茂月工资本委按照最低工资标准1550元为基数依法予以计算力士德公司应支付的带薪年休假工资、基本生活费及赔偿金。 2019年8月2日，卢公茂向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求力士德公司支付经济赔偿金、应休未休年休假工资、基本生活费。仲裁委于2019年9月10日作出裁决：1、被申请人支付申请人应休未休年休假工资差额1425元；2、被申请人支付申请人经济赔偿金32550元；3、被申请人支付申请人基本生活费13020元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。力士德公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 一审法院认为，关于经济赔偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日计算。本案中，卢公茂于2009年1月由常林公司调入关联公司力士德公司处继续从事销售工作，待岗学习期间，力士德公司却根据每天六次考勤缺少一次即记为旷工的不合理考勤制度为依据认定卢公茂于2019年4月19日至2019年4月30日连续旷工7天予以解除双方劳动合同。这违反了双方签订的《培训须知》中规定的“连续旷工15天解除劳动合同”的约定内容，对力士德公司庭审中提供的未经其盖章签字，且没有证据证实已经民主程序制定公示和具体实施日期的常林集团员工手册证据不予采信，系违法辞退。因此卢公茂要求力士德公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求本院予以支持。力士德公司应向卢公茂支付经济赔偿金：1550元/月×10.5个月×2=32550元。 关于应休未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。故用人单位应保留至少两年度的年休假情况证明劳动者是否已休年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。根据上述规定，力士德公司应举证证明2018、2019年度安排卢公茂年休假情况，因力士德公司未提供卢公茂该两年度已休年休假的证据，其应向卢公茂支付该两年度未休年休假工资差额，即日工资标准200%的补偿。卢公茂工作已满10年，每年享受年休假10天。2019年在单位工作到5月6日，已过日历天数为126天，折算年休假天数为3.45天，按3天计算。其日工资为1550元（2018年最低工资标准）÷21.75天=71.26元/天。2018-2019年度应休未休年休假工资为71.26元/天×13天×200％=1852.76元。 关于基本生活费问题。力士德公司主张卢公茂因不胜任原有工作岗位被安排参加待岗培训，未提供相应证据证实，本院不予采信。依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同的，在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。根据《山东省高级人民法院山东省人社厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》中达成的第十九条共识，基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。本案中，力士德公司安排卢公茂待岗和学习培训期间，未发放基本生活费，亦没有提供任何证据证实安排过卢公茂工作及卢公茂到其他单位工作过。卢公茂提出追索生活补助基本生活费的请求实质是追索基本生活费的请求。因此，对卢公茂追索一年内基本生活费的请求本院依法予以支持。力士德公司应向卢公茂支付基本生活费：1550元/月×12个月×70%=13020元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第十九条的规定，判决：一、原告力士德机械工程股份有限公司支付被告卢公茂违法解除劳动合同的赔偿金32550元；二、原告力士德机械工程股份有限公司支付被告卢公茂应休未休带薪年休假工资1852.76元；三、原告力士德机械工程股份有限公司支付被告卢公茂基本生活费13020元。上述金钱给付义务，限于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告力士德机械工程股份有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人力士德公司单方解除劳动合同是否合法。首先,上诉人未提交证据证明解除劳动合同所依据的规章制度系经民主程序制定；其次，上诉人解除劳动合同违反了其与被上诉人签订的《培训须知》中规定的：“连续旷工15天解除劳动合同”的内容；另外，上诉人提供的证据不足以证实被上诉人存在《劳动法》规定的严重违反劳动纪律之情形。所以，上诉人以被上诉人连续旷工7天严重违反公司规章制度为由与被上诉人解除劳动合同,构成违法解除,原审判令其向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以确认。 关于基本生活费。基本生活费并非劳动报酬，而是用人单位依法承担的社会责任。被上诉人2017年2月份后离开工作岗位，直至2019年2月份上诉人未再通知、安排被上诉人工作,亦无证据证明被上诉人到其他单位工作过，故被上诉人该期间处于待岗状态。且2019年2月至2019年4月学习培训期间亦未向被上诉人发放基本生活费。因此，依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定,上诉人应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付被上诉人基本生活费。上诉人主张无需支付被上诉人基本生活费于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人力士德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人力士德工程机械股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年六月二十八日 书记员 侯俊娜