广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1300号上诉人（一审原告）：李爱涛，男，1962年3月1日出生，汉族，住广东省广州市白云区******。居民身份证号码：441************915。委托诉讼代理人：胡焱平，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗金洪，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海横琴信德房地产开发有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区**********-471。法定代表人：何超琼，董事长。委托诉讼代理人：谭伟华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴帅辰，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。一审第三人：上海公路桥梁（集团）有限公司，住所地：上海市杨浦区******。法定代表人：沈永东，董事长。（未到）委托诉讼代理人：姚澄，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾骁，北京大成（上海）律师事务所律师。一审第三人：上海清洋市政工程有限公司，住所地：上海市浦东新区****************。法定代表人：官国辉,执行董事。上诉人李爱涛与被上诉人珠海横琴信德房地产开发有限公司（以下简称信德公司）、一审第三人上海公路桥梁（集团）有限公司（以下简称路桥公司）、一审第三人上海清洋市政工程有限公司（以下简称清洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市横琴新区人民法院(2019)粤0491民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李爱涛的上诉请求：1.撤销一审判决;2、判决信德公司立即向李爱涛支付工程款1307880.80元，并判决信德公司从2015年8月12日起至付清之日止按年利率24%向李爱涛支付逾期付款违约金，至2019年3月17日暂计为1130009.00元。以上合计2437889.80元；3、本案一、二审全部诉讼费用由信德公司承担。事实与理由如下：李爱涛认为一审法院认定路桥公司已实际向清洋公司支付12373641.02元是错误的。一、路桥公司提交的《分包结算确认单》，无法证明其真实性、合法性、关联性。因为该《分包结算确认单》分包单位盖章处印章不完整，代表人签章处没有人签名或盖章，不能确认是清洋公司所签署，且不能确认签署时间，不排除是虚假证据。二、路桥公司提交的《李爱涛涉案分包合同路桥公司支付情况及说明》，该情况说明为路桥公司单方面制作，没有清洋公司确认。该说明所列最后一笔付款期限为2017年1月25日，而路桥公司于2018年6月以后（李爱涛申请执行上海清洋市政工程有限公司案于2018年6月12日立案，见附件）出具给上海市第一中级人民法院的《涉及清洋市政欠付款汇总表》（见李爱涛补充证据2）已确认，本案所涉及工程结算价55980601.42元，已付款48899887.44元，扣款5230728.61元，欠付款1849985.37元。由于上述汇总表所列路桥公司与清洋公司有五个项目工程合同在履行，路桥公司提供的11份付款凭证即使是真实的，也不能排除是支付其他项目工程款的可能，即路桥公司支付清洋公司其他项目的工程款的凭证用于本案使用。总之，上海市第一中级人民法院向路桥公司发出《协助执行通知书》后，路桥公司既没有向上海市第一中级人民法院支付过工程款，也没有向清洋公司支付过工程款，应以其提供给上海市第一中级人民法院的《涉及清洋市政欠付款汇总表》已确认欠付款1849985.37元为准。对于路桥公司“证明”其已向清洋公司“全部支付完毕”的行为，企图误导法院，已违反《民事诉讼法》的规定，具有不诚信的行为，请贵院予以制裁！三、（2019）粤0402民初931号民事判决书、（2018）粤0115民初6036号民事判决书，如前所述，路桥公司与清洋公司有五个项目工程合同在履行，路桥公司单方面提供的资料未经上海清洋市政工程有限公司确认，双方总的债权债务不明，且不属于本案审理范围。根据合同相对性原则，上述两份判决书即使真实，也和本项目工程无关，本案应以本工程欠款金额1849985.37元为准作出判决。综上，一审判法院判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院认真查明事实，依法撤销横琴新区人民法院作出的（2019）粤0491民初649号民事判决书，依法判决支持李爱涛的上诉请求！信德公司答辩称：一、信德公司作为发包人已经按照合同结算支付所有应付款项给承包人，并且与承包人书面确认，不存在拖欠承包人工程款的情况。信德公司与路桥公司签订《信德横琴口岸服务区A03地块开发项目-地下连续墙&基坑支护设计/施工总承包合同》，约定由路桥公司作为珠海市横琴新区的“信德横琴口岸服务区A03地块开发项目-连续墙施工（含导墙施工）工程”的承包方。信德公司作为发包人已经按照合同结算支付所有应付款项。并且信德公司已于2018年1月与工程承包人本案路桥公司签订《横琴信德口岸服务区A03地块开发项目地下连续墙&坑基支护设计/施工总承包最终结算书》（以下称“结算书”），双方确认“兹特此同意确认本最终结算书内所示之金额人民币131,873,790.41元，已按本合同结算所有应付款项。承包人确认不向发包人进行任何工期和费用索赔。”因此，信德公司不存在欠付案涉工程工程价款的情况，不需再对分包人对实际施工人拖欠的工程款承担任何责任。二、一审判决已做出认定，路桥公司与清洋公司已就《分包合同》包含案涉工程在内的建设工程完成结算支付，不存在拖欠工程款的情况。《最高人民法院关于理建设工程施工合同纠纷案件适用法问的解释(二)》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据路桥公司提交的《分包结算确认单》及相关支凭证,表明路桥公司与清洋公司已就《分包合同》包含案涉工程在内的建设工程完成结算支付。在案涉工程由信德公司发包给路桥公司后再分包给清洋公司再由李爱涛实际施工的情况下,李爱涛无权向信德公司主张权利,信德公司也不应就案涉工程对李爱涛承担责任。三、李爱涛至今所提交的全部证据无法形成完整的证据链条，无法证明其与清洋公司工程款总额及清洋公司存在拖欠的未支付工程款情况，甚至无法证明本案件纠纷事实是否存在。首先，李爱涛提交的补充证据材料1-1《调解协议书》仅有首页部分，既未提交剩余完整内容，也无任何签名落款，该《调解协议书》无法确认任何双方当事人身份，也无法确认起真实性和合法性，双方仅是在仲裁阶段达成了调解协议，无法对具体工程及工程款结算情况提供证明。其次，珠海仲裁委员会出具的珠仲裁字（2017）第338号调解书（证据1-2），仅是对李爱涛与第三人之间签订的《调解协议书》的确认，未表明有任何仲裁庭查明的关于工程款结算及支付的案件事实情况；再次，李爱涛提交的补充证据1-4《上海市第一中级人民法院（2018）沪执785号之二执行裁定书》，仅是针对当时的被执行人的执行情况做出的裁定，与本案案件的待证事实无关，亦无法对本案的待证事实提供任何证明力。最后，李爱涛所提交的意图证明其工程款结算情况的《工程量核定单》，本身未能证明其真实性，真实性亦遭到了我方及路桥公司的否认。因此，李爱涛至今提交的全部证据依然无法形成完整的证据链条，无法证明其与清洋公司工程款总额及清洋公司存在拖欠工程款情况，无法证明本案件纠纷事实是否真实存在，因此应予以驳回。四、李爱涛上诉请求为要求贵院撤销原判决，并要求信德公司立即向李爱涛支付工程款及违约金，但其上诉所依据的事实和理由及所提交的证据，均为针对路桥公司。因此，其上诉请求缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。综上所述，李爱涛二审上诉请求既无事实亦无法律依据，应当依法予以驳回。路桥公司答辩称：一、一审判决准确无误，符合法律法规及案件事实，不存在撤销或改判的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现一审法院已查明：1、信德公司已经按照《信德横琴口岸服务区A03地块开发项目-地下连续墙&基坑支护设计/施工总承包合同》的约定向路桥公司支付了除质保金以外的其他全部工程款；2、本案涉及分包工程路桥公司与清洋市政结算后应付价款为12,372,225元，路桥公司已支付工程款12，373，641.02元，路桥公司已经向清洋市政支付完毕全部分包工程款。综上所述，本案不存在需要信德公司在欠付建设工程价款范围内承担责任的情形，若法院支持李爱涛的上诉请求，会无端加重信德公司和路桥公司的责任，与上述法律法规制定的初衷相违背。二、路桥公司向一审法院提交的证据真实、有效，与本案存在关联性，一审法院已经核对过相关证据原件并在本案中予以采纳。路桥公司向一审法院提交的补充证据（包括结算单及支付凭证）都是经一审法院核对原件的，被一审法院所采纳和认可，李爱涛认为路桥公司提供的证据是虚假的，不真实的没有任何合理理由和依据。由于（2018）沪01执785号是协助执行案，涉及路桥公司与清洋市政的全部债权债务，因此路桥公司此前提供给上海市第一中级人民法院的统计是全部涉及清洋市政欠付情况汇总表。而本案仅涉及信德横琴口岸服务区A03地块开发项目连续墙及导墙工程，因此路桥公司根据一审法院的要求提供该分包工程的结算单以及全部支付凭证，结算单经路桥公司及清洋市政盖章，真实有效。三、李爱涛提及的给上海市第一中级人民法院《涉及清洋市政欠付款汇总表》中的1,849,985.37元是信德横琴口岸服务区A03地块开发项目路桥公司与清洋市政总的债权债务，就信德横琴口岸服务区A03地块开发项目下，路桥公司与清洋市政存在三个分包合同（合同内容分别涉及格构柱、支撑及土方开挖；连续墙及导墙工程；桩基工程），三个分包合同是独立的，本案仅仅涉及连续墙及导墙工程的分包合同，李爱涛主张以1,849,985.37元作为本案涉案分包工程欠付款违背合同相对性原则，应不予采纳。综上所述，路桥公司请求法院依法驳回上诉，维持原判。清洋公司没有进行二审答辩。李爱涛向一审法院起诉请求：1.判决信德公司立即向李爱涛支付工程款1307880.80元，以及从2015年8月12日起至付清之日止按照年利率24%向李爱涛支付逾期付款违约金，截至2019年3月17日暂计为1130009元，以上合计2437889.8元。2.本案全部诉讼费用由信德公司承担。一审法院认定事实：2014年期间，信德公司（发包方）与路桥公司（承包人）签订了《总承包合同》，合同总价为129161917元，本工程为工程量清单固定总价包干合同，合同工期为地下连续墙工期为180日历天，基坑支护工期为180天。合同附录约定保修期（从实际完工之日起计）24个月。信德公司及路桥公司授权代表签名并加盖公章确认。2014年10月28日，路桥公司（承包人）与清洋公司（分包人）签订了《建设工程专业分包合同（2011）》，约定分包工程名称为信德横琴口岸服务区A03地块开发项目-连续墙施工设计总承包工程-连续墙及导墙工程-专业分包，分包工程承包范围为珠海信德横琴口岸服务区A03地块开发项目导墙约585m，地下连续墙97幅槽（墙厚1.0m、槽深33.0～44.8m、周长约585m）约21078.00m3，分包合同价款采用单价包干方式，合同价格（含税）为13427750元，合同工期为213日历天，自2014年10月30日开工至2015年5月30日竣工。路桥公司与清洋公司授权代表签名并加盖公章确认。2015年7月11日，李爱涛与清洋公司签订《分包协议》，约定分包工程名称为信德横琴口岸服务区A03地块开发项目-连续墙施工（含导墙施工），分包工程承包范围信德横琴口岸服务区A03地块开发项目导墙约585m，地下连续墙97幅槽（墙厚1.0m、槽深33.0～44.8m、周长约585m）约21078.00m3；开工日期为2014年9月30日，完工日期为2015年6月30日；本合同价款采用单价包干方式，合同总价为13427750元；合同价款的支付方式为合同签订后一次性支付500万元，工程款在最后一幅槽浇筑后退场前20天内支付至结算工程款的90%，待本协议工程检测合格支付至结算工程款的95%，基坑开挖完成后一次性支付至结算工程款的100%。李爱涛及清洋公司授权代表签名并盖章确认。2017年7月28日，信德公司与路桥公司就双方间的合同工程进行竣工验收。2018年1月，信德公司与路桥公司签署《信德横琴口岸服务区A03地块开发项目地下连续墙&坑基支护设计/施工总承包最终结算书》，确认双方之间合同工程最终结算价为131873790.41元。之后，工程款付款清单、记账凭证及银行进账单等证据表明信德公司截至2019年8月已向路桥公司实际支付125415790.41元，除合同约定的保修金6458000元外，其余工程价款已全部支付完毕。一审庭审中，信德公司与路桥公司对工程款项支付情况均予以认可，并认为工程质保期应从2017年7月28日起算，质保期为2年，应于2019年7月28日到期，但因部分工程存在整修问题，质保金尚未退还给路桥公司。一审法院对此予以确认。2018年4月份，路桥公司与清洋公司签署《分包结算确认单》，确认双方之间合同工程最终结算价为12372225元。自2015年至2017年期间，相关单据表明路桥公司已实际向清洋公司支付工程款12373641.02元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案清洋公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩、举证和质证，一审法院视为其放弃答辩、举证和质证权利，不影响本案审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点应为：案涉合同的效力问题；信德公司在本案中的责任承担。一、关于案涉合同的效力问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项明确规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。而本案李爱涛作为自然人显然不具备建筑施工企业质证，据此李爱涛同清洋公司签订的《分包协议》应当认定为无效。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审庭审中，信德公司与路桥公司均对包含案涉工程在内的建设工程确认已竣工验收，故李爱涛有权请求参照合同约定支付工程价款。二、关于信德公司在本案中的责任承担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据路桥公司提交的《分包结算确认单》及相关支付凭证，表明路桥公司与清洋公司已就《分包合同》包含案涉工程在内的建设工程完成结算支付。在案涉工程由信德公司发包给路桥公司后再分包给清洋公司再由李爱涛实际施工的情况下，即便信德公司与路桥公司之间存在包含案涉工程在内的工程质保金尚未退还的情形，李爱涛亦无权向信德公司主张权利，信德公司也不应就案涉工程对李爱涛承担责任。综上，李爱涛要求信德公司支付工程款及逾期违约金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回李爱涛的全部诉讼请求。一审案件受理费26304元，保全费5000元，共计31304元，由李爱涛负担。二审期间，李爱涛提交如下证据：证据一、《回单》，证明路桥公司向清洋公司共计付款48899887.44元，路桥公司只提交35份中的11份付款单，实际用其他工程款支付作为本案工程款，证明路桥公司并未付清欠付工程款；证据二、《立案通知》，证明李爱涛申请执行时间是2018年6月2日，路桥公司自认欠款时间是在此后，因此其后没有付款行为，仍然欠付1849985.37元。信德公司提交如下证据：《备忘录》附工程质量反馈意见表，证明本案工程保修金并未进行结算，未到支付期，并不属于拖欠的工程款；案涉工程在保修期内确存在部分质量问题，上述质量问题仍需时间验证才可以保修验收合格。本院经审查认为，李爱涛提交证据二及信德公司提交证据与本案事实具有关联性，本院将结合案件其他证据予以审查认定。李爱涛提交证据一与本案认定事实并无关联，本院不予采纳。经审理查明，2018年4月4日，李爱涛与清洋公司在珠仲裁字（2017）第338号案件中达成调解，约定如果清洋公司不按照约定支足额款项则清洋公司向李爱涛支付工程款1307880.80元，并从2015年8月10日起至付清之日之按年利率24%支付逾期付款违约金。此后，清洋公司未履行付款义务，李爱涛于2018年6月12日向上海市第一中级人民法院申请强制执行，2019年1月2日，上海市第一中级人民法院作出（2018）沪01执785号之二《执行裁定书》，因被执行人暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。另查明，2020年4月30日，信德公司（甲方）与路桥公司（乙方）签订《备忘录》，写明：关于《信德横琴口岸服务区A03地块开发项目-地下连续墙&基坑支护设计/施工总承包合同》项下保修金6458000元事宜，甲方认为该合同项下工程尚有少量工程质量问题需要复检、维修（见附件《工程质量问题反馈意见表》），乙方认为所涉工程已竣工验收工程，甲方述及的索赔与乙方无关。双方同意在2020年9月1日前完成上述工程质量问题验收并对保修金予以结算，结算后十五个工作日内一次性退还保修金于乙方。《工程质量问题反馈意见表》记载工程质量问题及反馈：1、漏水问题：承包人已于2019年12月前派人维修漏水，如2020年8月1日前雨季未再发现漏水现象，即视为验收合格；2、其他质量问题：格构柱偏位，连续墙凿除，局部少了个别格构柱，令后续主体施工单位对发包人提起了一定额度的索赔，因为该索赔还未结算，特别是格构柱偏位情况只能由后续设计通过增加费用来解决。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为信德公司是否应当向李爱涛支付工程款1307880.80元及逾期付款违约金。李爱涛为涉案工程实际施工人，其以发包人信德公司作为本案被告，主张信德公司对清洋公司欠付工程款承担连带清偿责任，因此本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定对其诉请进行审处。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，审查发包人是否承担责任主要查实发包人是否欠付转包人工程款以及实际施工人是否对合同相对方享有债权两个问题，至于转包方与分包方之间是否欠付款项则无需予以审查，因此一审法院以路桥公司与清洋公司之间已经完成结算支付为由驳回李爱涛的诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正。李爱涛上诉主张路桥公司与清洋公司签订《分包结算确认单》虚假，路桥公司并未向清洋公司支付完毕案涉工程款，鉴于李爱涛主张被告为信德公司，且主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条审查信德公司是否承担支付工程款责任，本院认为无需针对路桥公司与清洋公司之间结算及付款予以审查，故本院对李爱涛该上诉理由不予采信。李爱涛与清洋公司之间针对案涉工程债权通过生效仲裁调解书确定，且清洋公司未提交证据证明其已经支付欠付工程款，因此李爱涛有权以实际施工人身份向发包方信德公司主张欠付工程款。至于信德公司是否承担付款责任关键在于信德公司是否欠付转包人路桥公司工程款。根据查明事实显示，信德公司已经向路桥公司支付除质保金之外全部工程款，而质保金在保修期限届满且工程质量合格时则应当转化为工程价款，纳入欠付工程款范畴。案涉工程质保期从2017年7月28日开始起算，质保期为两年，因此质保期于2019年7月28日到期，如若工程合格，信德公司应当予以退还。信德公司提交证据《备忘录》、《工程质量问题反馈意见表》，旨在证明因涉案工程存在质量问题双方协商延长质保金结算时间，对此本院认为，首先、案涉工程质保期在2019年7月28日已经届满，此后直至2020年4月30日期间，信德公司与路桥公司并未针对质保金进行过任何磋商，明显怠于履行退还案涉工程质保金之义务。其次、《工程质量问题反馈意见表》并无记载具体时间，因此无法证实表中提及质量问题具体发现时间。表中并未加盖案涉工程总包方、发包方、实际施工人意见，因此无法证实是否送达给路桥公司，且表中记载质量问题并无其他证据予以佐证，因此无法证实涉案工程是否存在上述质量问题。再次、信德公司与路桥公司达成《备忘录》距离保质期届满已近9个月有余，在并未提交证据证实工程是否存在质量问题情况下，双方达成意见延长质保金退还时间，明显恶意阻却李爱涛向信德公司主张工程款条件成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不成当地促成条件成就的，视为条件不成就”，据此本院认为《备忘录》不能证实质保金退还条件不成就。鉴于本案质保期限已经届满，信德公司并无合理理由拒付质保金，质保金应当列入欠付工程款范畴，信德公司应当在欠付工程款范围内日对实际施工人李爱涛承担支付工程责任，李爱涛上诉请求信德公司支付工程款，理据充分，本院予以采纳。关于李爱涛主张逾期付款违约金，本院认为，信德公司与李爱涛之间并无合同关系，因此李爱涛并无主张违约金依据，故对李爱淘主张逾期付款违约金，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分有误，本院予以改判。上诉人李爱涛上诉理据部分有理，本院予以采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海横琴新区人民法院(2019)粤0491民初649号民事判决；二、珠海横琴信德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李爱涛支付工程款1307880.80元。三、驳回李爱涛的其他诉讼请求；四、驳回李爱涛的其他上诉请求。一审案件受理费,由上诉人李爱涛负担14510元，由被上诉人信德公司负担16794元；二审案件受理费26303.12元，由上诉人李爱涛负担12132.12元，由被上诉人信德公司负担14111元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年六月二十九日书记员  程 敏