湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终529号上诉人（原审被告）：来凤艺霖驾考有限公司，住所地：来凤县翔凤镇机场路77号，统一社会信用代码：91422827309768982J。法定代表人：杨国忠，董事长。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂文，男，汉族，1972年7月28日出生，湖北省来凤县人，住来凤县。上诉人来凤艺霖驾考有限公司因与被上诉人李桂文追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。来凤艺霖驾考有限公司上诉请求：撤销来凤县人民法院（2019）鄂2827民初2013号民事判决，将本案发回重审或裁定驳回被上人的起诉，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。上诉人在一审庭审明确否认与被上诉人之间存在劳动关系或劳务关系，被上诉人应先请求来凤县劳动人事争议仲裁院就其与上诉人是否存在劳动关系进行确认之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。被上诉人在未经仲裁裁决程序确认劳动关系、未经仲裁裁决上诉人是否应当支付工资及支付多少工资，而经行向法院起诉，违反法定程序，人民法院不应当受理，应当裁定驳回起诉。一审法院依职权到劳动监察部门调取并采信该证据程序违法；二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人究竟何时上班，上班多长时间，工资应当支付多少等最基本的事实，被上诉人没有证据证明，一审法院也未查清，导致判决结果错误。2、上诉人2014年8月15日办理的营业执照上明确规定筹建期间不能从事营业活动，没有用工主体资格。企业要从事经营活动，必须重新办理营业执照。上诉人在2015年12月16日重新办理营业执照的原因、目的就是为了取得用工资格，可见一审认定上诉人自2014年办理营业执照之日起与被上诉人建立劳动关系是错误的。3、被上诉人主张2014年1月至2015年12月期间的工资，此阶段上诉人尚未从事经营活动，没有利利润，如果要聘用人员，也不可能按照有利润后的工资标准聘用人员。一审判决以上诉人2016年给被上诉人发放的工资标准作为依据，既无事实也未法律依据。4、一审认定被上诉人系刘丁锡雇请，又认定其工资由上诉人支付，不仅自相矛盾，而且与法相悖，即使被上诉人参与了公司的筹建工作，其劳动报酬也应由刘丁锡支付，被上诉人与刘丁锡之间构成劳务关系。5、一审判决定性错误。依据关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第三条规定，劳动争议与追索劳动报酬是两个不同的、完全独立的案由。一审判决以劳动争议受理审判，在判决中又认为原被告之间系追索劳动报酬法律关系，适用普通诉讼时效的规定。劳动争议与追索劳动报酬案件的诉讼时效各不相同。由于该行为发生在2014年1月至2015年12月，其诉讼时效应从2016年1月开始计算，至2019年1月诉讼时效即告经过。李桂文辩称，被上诉人就其养老保险、劳动报酬已向来凤县劳动人事争议仲裁院申请了仲裁，履行了起诉的前置程序。2014年8月15日，上诉人已经取得了工商营业执照，具备了用工主体资格。开办驾考中心不是个人行为，被上诉人付出的劳动成果，不是个人享用和使用，而是被上诉人享用和使用。故一审判绝认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。李桂文向一审法院起诉请求：1、请求判令来凤县艺霖驾考有限公司支付本人2014年至2015年24个月的工资，5000元×24个月，共计人民币120000元；2、请求判令被告为原告交纳2014年至2018年6月的养老保险；3、诉讼所产生的所有费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月15日，来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商行政管理局注册成立，法定代表人为刘丁锡，营业执照载明的经营范围为：机动车驾驶员培训、考试项目的筹建（筹建期至2015年8月5日，筹建期内不得从事经营活动）。公司发起人刘丁锡为公司的筹建聘请了李桂文从事安全生产管理工作。2015年12月16日，公司领取了正式营业执照,当时的法定代表人为黄文彬。2019年10月8日，该公司法定代表人变更为杨国忠。2015年5月18日，公司为李桂文办理了入职手续。2016年1月，公司为李桂文发放工资，月工资4167元。2018年6月，李桂文从公司离职。离职后，李桂文一直找公司的相关负责人索要2014年1月至2015年12月期间的工资以及要求公司补缴任职期间的养老保险，公司为此也召开了股东大会，但始终未能得到解决，李桂文故而诉至该院，请求该院依法支持其诉讼请求。一审法院认为，劳动者依法获得劳动报酬的权利受法律保护。本案中，李桂文登记入职公司的时间为2015年5月18日，离职时间为2018年6月8日，双方存在劳动关系的事实证据充分，该院予以确认，来凤艺霖驾考有限公司作为用人单位应当足额支付李桂文劳动报酬。李桂文诉称从2014年1月起即与来凤艺霖驾考有限公司存在劳动关系的请求，该院依据庭审查明的证据分析评判如下：来凤县劳动保障监察局的调查材料证实，李桂文2014年至2015年期间，确实随刘丁锡在为公司的筹建作准备工作，与该院查明的事实高度的吻合，该院结合公司初始登记的营业执照记载的内容审查，2014年8月15日公司已经取得营业执照，虽然公司在筹备阶段不能从事经营活动，但已具备法人主体资格，是适格的用工主体，被告辩称公司筹备阶段不具备用工主体资格的理由不能成立。该院认定李桂文与来凤艺霖驾考有限公司从2014年8月15日起已存在事实劳动关系，原、被告双方对2014年8月15日至2015年12月工资标准约定不明，应当参照原、被告2016年1月的月工资4167元的标准计算，被告应向原告支付68755.5元(16.5个月×4167元/月)劳动报酬。原告的诉求部分成立，其要求从2014年1月至2014年8月的劳动报酬因缺乏相应证据佐证，该院不予支持。被告辩称2016年1月1日之前原、被告双方之间不存在劳动关系的理由，与该院查明的事实不符。关于被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效的理由，该院认为，原、被告之间系追索劳动报酬法律关系，适用普通诉讼时效的规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”2018年6月，李桂文从公司离职，诉讼时效的起算时间应当从2018年6月起算，故原告的起诉并未超过诉讼时效。被告的上述辩称理由不能成立，该院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告来凤艺霖驾考有限公司于本判决生效之日起五日内向原告李桂文支付工资68755.5元；二、驳回原告李桂文的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告来凤艺霖驾考有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1、李桂文与来凤艺霖驾考有限公司从2014年8月15日至2015年12月30日是否存在事实劳动关系；2、如果劳动关系成立，李桂文2014年8月至2015年12月期间的工资应当如何计算；3、李桂文的起诉是否超过诉讼时效。一、关于李桂文与来凤艺霖驾考有限公司从2014年8月15日至2015年12月30日是否存在事实劳动关系问题来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商管理局进行登记设立，领取营业执照后，即具备用工主体资格。来凤艺霖驾考有限公司在筹备阶段的负责人刘丁锡招用李桂文等人员，长期从事与该公司筹备阶段相关联的工作，并接受该公司负责人刘丁锡的监督和管理，该公司负责人刘丁锡亦承诺公司按年薪5万元支付劳动报酬。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定李桂文与来凤艺霖驾考有限公司之间存在事实劳动关系。故一审认定2014年8月15日来凤艺霖驾考有限公司公司取得营业执照后，是适格的用工主体，李桂文与来凤艺霖驾考有限公司从此时存在事实劳动关系并无不当，来凤艺霖驾考有限公司上诉称上诉人2014年8月15日办理的营业执照上明确规定了筹建期间不能从事营业活动，没有用工主体资格，以及李桂文与刘丁锡之间构成劳务关系的意见，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。二、关于李桂文2014年8月至2015年12月期间的工资应当如何计算的问题来凤县人力资源和社会保障局调查刘丁锡的笔录证实，来凤艺霖驾考有限公司在筹备阶段招用李桂文约定工资为年薪5万元。年薪5万元的工资标准，折合月工资标准为4167元（取整数），该工资标准与来凤艺霖驾考有限公司正式确定李桂文2016年1月的月基本工资标准是一致的。故一审认定李桂文2014年8月至2015年12月期间的月工资标准为4167元是符合本案实际情况，一审判决来凤艺霖驾考有限公司向李桂文支付拖欠的工资68755.5元并无不当。来凤艺霖驾考有限公司上诉称李桂文主张2014年1月至2015年12月期间的工资，此阶段上诉人尚未从事经营活动，没有利润，一审以上诉人2016年给李桂文发放的工资标准作为依据错误，以及李桂文与刘丁锡之间构成劳务关系，即使李桂文参与了公司的筹建工作，其劳动报酬也应由刘丁锡支付的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。三、关于李桂文的起诉是否超过诉讼时效的问题李桂文一审提交的来凤艺霖驾考有限公司原董事长刘林锋、总经理刘学文的证明,均证实在2018年两位证明人任职期间李桂文等人多次要求解决拖欠2014年、2015年两年工资的事实,再结合李桂文因来凤艺霖驾考有限公司未按其要求支付其工资，于2019年8月22日向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁的事实,本院认为李桂文要求来凤艺霖驾考有限公司支付拖欠工资的诉讼请求并未超过诉讼时效。来凤艺霖驾考有限公司上诉称李桂文主张的工资发生在2014年1月至2015年12月，其诉讼时效应从2016年1月开始计算，至2019年1月已经超过诉讼时效的意见不能成立，本院不予采纳。来凤艺霖驾考有限公司上诉称被上诉人应当在来凤县劳动人事争议仲裁院确认就其存在劳动关系之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，以及一审法院依职权到劳动监察部门调取证据和采信该证据程序违法的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于李桂文要求来凤艺霖驾考有限公司为其缴纳2014年、2015年的养老保险费的问题，因用人单位无故不缴纳社会保险费，应由社会保险费征缴部门责令限期缴纳,不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故一审对李桂文的该诉讼请求在本案中未作出处理并无不当。综上所述，来凤艺霖驾考有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年六月二十八日法官助理彭小桐书记员(兼)  彭小桐