山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终733号上诉人（原审被告）：河南省建筑安装有限公司，住所地：郑州市黄河路96号。法定代表人：李强，总经理。上诉人（原审被告）：河南省建筑安装有限公司长治分公司，住所地：长治市英雄北路100号。法定代表人：马占山，经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：程潮立、马梦昕，山西健杰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：杨伏州，男，汉族，河南省林州市人，农民，现住河南省林州市。身份证号:×××上诉人（原审第三人）：杨买青，男，汉族，河南省林州市人，无业，现住山西省平顺县。身份证号：×××上述二上诉人共同委托诉讼代理人：牛建军、韩鹏飞，山西凯宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市兴荣非织造布有限公司，住所地：天津市静海县杨成庄后寨村静文路南。法定代表人：郎荣良，经理。委托诉讼代理人：李军，平顺县青羊镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场（现变更为平顺县达洁生活废物处理有限公司），住所地：平顺县青羊镇张井村张家凹。法定代表人：王根怀，经理。上诉人河南省建筑安装有限公司（以下简称河南建筑公司）、上诉人河南省建筑安装有限公司长治分公司（以下简称河南建安长治分公司）、上诉人杨伏州、上诉人杨买青因与被上诉人天津市兴荣非织造布有限公司（以下简称兴荣公司）、被上诉人平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场（以下简称平顺县垃圾填埋场）建设工程合同纠纷一案，不服山西省平顺县人民法院（2019）晋0425民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南建筑公司和河南建安长治分公司的委托诉讼代理人程潮立、马梦昕、上诉人杨伏州、杨买青的委托诉讼代理人牛建军、韩鹏飞、被上诉人兴荣公司的法定代表人郎荣良及其委托诉讼代理人李军、被上诉人平顺县垃圾填埋场的法定代表人王根怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南建筑公司和河南建安长治分公司上诉请求：依法撤销山西省平顺县人民法院（2019）晋0425民初12号民事判决，改判二上诉人不承担还款责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，兴荣公司提供的证据不能证明其与二上诉人存在建设施工合同关系或分包合同关系，也未能证明其实际施工的工程量及工程价款，诉讼主体不明，金额不清，请求二审法院依法撤销。在上诉人承建的工程中，兴荣公司仅向上诉人提供施工材料，实际施工均由上诉人完成，且相应材料款上诉人均已与其结算完毕，双方债务已经结清，其并非本工程的实际施工人，无权索要工程款。一审法院核算工程款无事实和法律依据，涉案建设工程施工合同系上诉人经招投标合法承建的工程，审计报告也是依上诉人与第二被上诉人签订的合同及交付的工程出具，案涉工程款应当依法全额支付给上诉人，一审法院在原告未提供任何证据证明其索要价款依据情况下，仅凭口述认定价款，严重违反法律规定。杨伏州、杨买青上诉请求：撤销山西省平顺县人民法院（2019）晋0425民初12号民事判决，依法改判二上诉人不承担还款责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，兴荣公司与河南建筑公司及河南建安长治分公司存在合同关系或分包合同关系，与二上诉人更没有任何关系，也未能证明其实际施工的工程量及工程价款，诉讼主体不明，金额不清，请求二审法院依法撤销。在上诉人承建的工程中，兴荣公司仅向上诉人提供施工材料，实际施工均由上诉人完成，且相应材料款上诉人均已与其结算完毕，双方债务已经结清，其并非本工程的实际施工人，无权索要工程款。一审法院核算工程款无事实和法律依据，涉案建设工程施工合同系河南建筑公司及河南建安长治分公司经招投标合法承建的工程，工程已经竣工验收交付使用，并且工程款也已结算并经过审计，案涉工程款应当全额支付给河南建筑公司及河南建安长治分公司。上诉人杨买青收取的款项与兴荣公司无任何关系，不应当对其承担任何责任，杨伏州更是与兴荣公司无关，当然不应当对其承担责任。兴荣公司向一审法院起诉请求：1、请判令被告河南建筑公司、河南建安长治分公司给付原告工程欠款103.98万元及利息46.674万元（2014年1月1日至2019年3月20日）直至付清为止；2、要求被告平顺县垃圾填埋场给付原告工程欠款287.82万元及利息128.4396万元（2014年1月1日至2019年3月20日）直至付清为止；3、请判令三被告承担本案诉讼费用。庭审时，兴荣公司当庭变更第一项诉讼请求为欠款1200000元，损失为355341.67元；变更第二项诉讼请求欠款为2878200元，损失为852286.99元。损失起止时间为2014年1月1日至2019年7月3日止。一审法院认定事实：第三人杨伏州、杨买青借用被告河南建筑公司建设资质于2009年1月14日中标平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场建设工程，并于2009年1月15日借用被告河南建安长治分公司手续与被告平顺县垃圾填埋场签订了建设工程施工合同，合同约定了工程承包范围、工期、质量标准、合同价款（17912134元）等内容，合同签订后，由第三人杨伏州、杨买青作为土建工程部分实际施工人组织进行施工，原告兴荣公司作为环保安装工程部分实际施工人组织进行施工，被告河南建安长治分公司未实际组织施工，被告平顺县垃圾填埋场于2010年8月26日对工程进行了竣工验收。2010年6月19日经平顺县审计局对《平顺县无害化处理场建设项目》进行了审计，审核认定该工程结算金额为15623200元。2018年8月25日平顺县审计局出具《关于平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场审计情况的说明》内容为“由河南省建筑安装有限公司负责承建（包括土建跟环保安装两部分内容），（其中包括防渗、导排、环保工程551.8万元）”。另查明，第三被告平顺县垃圾填埋场给付第一、二被告及第三人杨伏州、杨买青工程款共计12726167.8元，第三人杨伏州、杨买青土建工程应得工程款为10105366.56元，第三被告多支付第一、二被告及第三人杨伏州、杨买青工程款2620801.24元，第三人杨伏州、杨买青从所得工程款中给付原告兴荣公司共计2000000元，剩余工程款620801.24元未支付给原告。后原告兴荣公司以其分包了被告河南建安长治分公司承包的平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场工程中的防渗、导排、环保工程，其系实际施工人为由，要求三被告支付剩余工程款，诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、第一、二被告与第三人杨伏州、杨买青之间是什么关系，第二被告与第三被告签订合同效力及第三被告与第三人之间是什么关系；二、原告与第三被告之间是什么关系；三、原告应得工程款是多少，应由谁支付。关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第三人杨伏州、杨买青借用第一被告河南建筑工程公司资质中标，借用第二被告河南建筑工程公司长治分公司资质与第三被告平顺县垃圾填埋场于2009年1月15日签订的建设工程施工合同，根据解释规定，应认定该合同系无效合同。而被告河南建筑工程公司长治分公司虽然与被告平顺县垃圾填埋场签订了建设工程施工合同，但并没有实际组织工人进行施工，而是由第三人杨伏州、杨买青作为实际施工人组织工人施工完成了工程建设，被告平顺县垃圾填埋场于2010年8月26日对工程进行了竣工验收，并通过工程验收。而在工程施工过程中第三被告平顺县垃圾填埋场也默认第三人杨伏州、杨买青为实际施工人，且第二被告河南建安长治分公司多次给第三人杨伏州、杨买青通过转账直接及委托的形式支付给第三人工程款。且庭审过程中，第一、二被告也承认了其与第三人杨伏州、杨买青之间借用资质交纳管理费的情况，所以第一、二被告与第三人之间为借用资质关系，第三被告与第三人之间形成发包方与实际施工人关系。关于争议焦点二，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”2008年9月7日，原告兴荣公司与第三被告平顺县垃圾填埋场签订了平顺县保洁生活垃圾无害化填埋工程28000平米、12100平米两份施工合同，双方履行合同过程中又于2012年4月26日签订了补充合同即土工布等材料的供货合同。解释规定，应认定该合同系无效合同。本案中，原告兴荣公司与第三被告平顺县垃圾填埋场签订建设的工程施工合同无效。对于第三人辩称的原告仅仅提供材料，并未实际施工的抗辩意见，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庭审中原告通过举证工程量认证表及证人证言证明其为实际施工人，而第三人现有证据不足以证明其是环保工程部分的实际施工人，故其应当承担举证不能的责任。通过庭审查明第三人杨伏州、杨买青给付原告工程款2000000元，并未明确该款系原告提供环保材料款，且第三被告也已承认原告对该工程环保部分实际施工的情况，所以对第三人的抗辩意见本院不予采纳。原告与第三被告之间应形成发包方与实际施工人关系。关于争议焦点三，原告应得工程款是多少，应由谁支付。2010年6月19日经平顺县审计局对《平顺县无害化处理场建设项目》进行了审计，审核认定该工程结算金额为15623200元。第三人杨伏州、杨买青土建工程应得工程款为10105366.56元，第三被告已支付第二被告及第三人杨伏州、杨买青工程款12726167.8元，第三被告还欠工程款2897032.2元，第二被告截止2013年12月27日扣除管理费后已全部给付第三人杨伏州、杨买青，第三人杨伏州、杨买青截止2013年12月28日给付原告兴荣公司工程款2000000元，2018年8月25日平顺县审计局出具《关于平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场审计情况的说明》内容为“由河南省建筑安装有限公司负责承建（包括土建和环保安装两部分内容），（其中包括防渗、导排、环保工程551.8万元）”。结合工程结算书、审计报告及审计局出具的情况说明，防渗、导排、环保工程价款为5517833.44元。土建部分工程款应为10105366.56元。而原告作为防渗、导排、环保工程的实际施工人，请求参照审计报告及情况说明支付工程款的主张，应予支持。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程。”第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；”《建设工程质量管理条例》第二十五条：“····施工单位不得转包或者违法分包工程。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“····承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因此，本案的工程施工合同属于挂靠承包，该合同因违反诸多法律禁止性规定，为无效合同，无法律效力。被告河南建筑公司、河南建安长治分公司、第三人杨伏州、杨买青在明知建筑法规禁止挂靠承包、违法分包、非法转包等行为，而故意为之，主观是故意。第一、二被告有明显过错。第一被告河南建筑公司、第二被告河南建安长治分公司及第三人杨伏州、杨买青在第三被告多支付其工程款620801.24元情况下，不实际支付原告，应承担共同清偿责任。关于逾期付款利息问题。因利息属于法定孳息，与付款责任同时产生，在第三人于2013年12月27日最后一次收到工程款后，第一被告、第二被告及第三人未及时支付给原告，原告请求利息的起算时间是在其权利范围内对自己的权利作出处分，本院予以确认。第一被告、第二被告及第三人应以620801.24元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告从2014年1月1日至2019年7月3日利息。对原告要求第一、二被告及第三人同时承担给付工程欠款及利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。本案中，原告作为实际施工人与发包人第三被告平顺县垃圾填埋场之间已经突破了合同的相对性，成立事实上的合同关系，依据建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三被告平顺县垃圾填埋场应在其欠付的工程款范围内负有直接给付原告工程款的义务。原告要求第三被告平顺县垃圾填埋场支付剩余工程欠款及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。参照审计报告最后审计认定该工程价款为15623200元，第三被告已给付第一、二被告及第三人工程款12726167.8元，故第三被告还应支付原告工程欠款2897032.2元。关于逾期付款利息问题。因利息属于法定孳息，与付款责任同时产生，而该工程已于2010年8月26日竣工验收并交付第三被告使用，原告请求利息的起算时间是在其权利范围内对自己的权利作出处分，本院予以确认。第三被告应以2897032.2元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告从2014年1月1日至2019年7月3日利息。对于原告主张第三被告支付的补充合同工程欠款，因该工程未进行结算，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、第三人杨伏州、杨买青于本判决生效后十日内支付原告天津市兴荣非织造布有限公司工程欠款620801.24元，并以620801.24元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告从2014年1月1日起至2019年7月3日及至本判决确定支付之日确定利息；被告河南省建筑安装有限公司、河南省建筑安装有限公司长治分公司承担共同清偿责任。二、被告平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场于本判决生效后十日内直接支付原告天津市兴荣非织造布有限公司工程欠款2897032.2元，并以2897032.2元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告从时间为2014年1月1日起至2019年7月3日及至本判决确定支付之日的确定利息。三、驳回原告天津市兴荣非织造布有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于杨伏州、杨买青是否应当支付兴荣公司620801.24元工程款以及河南建筑公司和河南建安长治分公司是否应当承担共同清偿责任的问题，杨伏州、杨买青借用河南建筑公司建设资质于2009年1月14日中标平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场建设工程，并于2009年1月15日借用河南建安长治分公司手续与平顺县垃圾填埋场签订了建设工程施工合同。合同签订后，由杨伏州、杨买青作为土建工程部分实际施工人组织进行施工，兴荣公司作为环保安装工程部分实际施工人组织进行施工，河南建安长治分公司未实际组织施工。平顺县垃圾填埋场于2010年8月26日对工程进行了竣工验收。2010年6月19日经平顺县审计局对《平顺县无害化处理场建设项目》进行了审计，审核认定该工程结算金额为15623200元。2018年8月25日平顺县审计局出具《关于平顺县保洁生活垃圾无害化填埋场审计情况的说明》内容为“由河南省建筑安装有限公司负责承建（包括土建和环保安装两部分内容），最后审计认定该工程1562.32万元（其中包括防渗、导排、环保工程551.8万元）”。通过上述事实可以认定，案涉工程土建部分由杨伏州、杨买青实际施工，防渗、导排、环保部分由兴荣公司实际施工，审核认定工程结算总金额为15623200元，杨伏州、杨买青土建工程应得工程款为10105366.56元，兴荣公司应得工程款为5517833.44元。平顺县垃圾填埋场已支付杨伏州、杨买青工程款12726167.8元，多支付上诉人工程款2620801.24元，杨伏州、杨买青从所得工程款中给付兴荣公司共计2000000元，剩余工程款620801.24元未支付。本案的工程施工合同属于挂靠承包，该合同因违反诸多法律禁止性规定，为无效合同，无法律效力。河南建筑公司、河南建安长治分公司、杨伏州、杨买青在明知建筑法规禁止挂靠承包、违法分包、非法转包等行为之情况下而故意为之，主观上具有故意，有明显过错。河南建筑公司、河南建安长治分公司及杨伏州、杨买青在平顺县垃圾填埋场多支付其工程款620801.24元情况下，不实际支付兴荣公司，原审法院判决承河南建筑公司、河南建安长治分公司承担共同清偿责任并无不当。综上所述，河南建筑公司和河南建安长治分公司及杨伏州、杨买青的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102968元，由上诉人河南省建筑安装有限公司和上诉人河南省建筑安装有限公司长治分公司负担51484元；由杨伏州和杨买青负担51484元。本判决为终审判决。审 判 长 闫明先审 判 员 张建兵审 判 员 郝志芳 二0二0年六月二十二日法官助理 郭荣蓉书 记 员 张彦玲