吉林省白城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉08行初17号 原告陶宝军，男，汉族，1974年3月29日生，现住通榆县。 委托代理人秦铁军，吉林榆翔律师事务所律师。 被告通榆县人民政府。 法定代表人刘振兴，县长。 委托代理人刘承年，通榆县司法局副局长。 委托代理人段清泉，通榆县司法局科长。 第三人孙喜贵，男，汉族，1958年6月14日生，现住通榆县。 委托代理人王忠臣，男，汉族，1953年6月26日生，系孙喜贵直系亲属。 原告陶宝军因与被告通榆县人民政府、第三人孙喜贵土地行政复议一案，于2020年5月7日向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭审理了本案。原告陶宝军及其委托代理人秦铁军，被告通榆县人民政府的委托代理人刘承年、段清泉，第三人孙喜贵的委托代理人王忠臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告通榆县人民政府于2020年3月4日作出通证复决字〔2019〕9号复议决定，认为鸿星镇人民政府做出的《鸿兴镇关于陶宝军和孙喜贵土地权属纠纷的处理决定》（鸿政发〔2019〕76号）认定的事实不清，证据不足，作出的决定没有法律依据，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，撤销了处理决定。 原告陶宝军诉称，1、要求法院依法撤销被告作出的通政复决字［2019］9号行政复议决定书。2、依法维持鸿兴镇人民政府鸿政发［2019］76号处理决定书，确认原告与第三人争议的土地使用权归原告所有。3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1、被告认定李某在承包第三人土地期间，为了方便耕种与原告口头协议互换土地，双方虽未签订书面协议，但是都履行了口头协议的主要义务，李某虽然不是争议土地的土地承包人，但是在2006年第三人解除与李某土地承包合同时，第三人同意争议土地保持互换状态不变。所以李某与原告互换土地协议已履行并得到了第三人的追认，合同已生效。同时认为鸿兴镇处理决定书中“陶宝军为了方便耕种，临时与李某互换土地使用，该行为对孙喜贵与陶宝军不发生效力。2006年，孙喜贵通过诉讼收回土地时没有通知陶宝军，也没有重新达成互换协议。所以陶宝军和孙喜贵的土地互换只是一种临时的，随时可以终止。”的确认没有法律依据的结论是完全错误的。土地承包法第三十三条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。第四十条规定：土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。土地经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属；（八）违约责任。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。很明显原告与第三人的互换行为不符合承包法的规定，没有形成法律意义上的流转，双方只是临时换种耕地，随时任何一方可以取消互换耕种的行为。另外原告和第三人对于互换根本没有直接对话，也没有约定期限，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。而被告错误的适用合同法的相关规定作出决定，必然导致结果的错误。2、被告主观臆断，认定证据错误。被告认为原告在2019年3月19日、9月18日两份调查笔录中陈述相互矛盾，2019年3月19日调查笔录表述“土地确权到孙喜贵名下了，双方都同意”，2019年9月18日笔录称“土地确权时我在外地打工，是我兄弟代签的，我要是在家我不会同意，我不可能用我的四亩八分地换李某的不到三亩地”9月18日的笔录无法对抗2019年3月19日调查笔录表述“土地确权到孙喜贵名下了，双方都同意”的陈述，所以认定代签行为是经过其允许的，这样的认定让人无法信服。原告认为2019年3月19日调查笔录不能作为证据使用。理由如下：首先调查事项错误，本案争议是土地使用权争议，而这份笔录的调查事项却是高速占地纠纷；其次说与李某换地时间记录为2008年，这是不可能的，因为2006年第三人已经通过通榆县人民法院调解收回土地，换地行为应该在2006年之前；再次调查人员问2018年土地确权时这块地确到谁的名下了。土地确权工作，2016年开始，鸿兴镇是2017年，笔录却是2018年。被告放着2019年9月18日有效的笔录不采信，却主管臆断，认为这样矛盾重重，不合实际的笔录是有效的，令人费解。3、被告认定原告弟弟在确权过程中代签是合法委托行为，确权过程中互换成立没有任何法律依据。民事代理行为源于代理人的代理权。而代理权的产生又有两种途径：一是法律的明文规定，这种代理权称为法定代理权，可以认为是法律授予的代理权（比如未成年子女的父母对未成年子女的代理权）；二是约定的代理权，来自于被代理人的委托授权。本案陶宝有不是原告法定代理人，只能依据委托授权，而原告没有对陶宝有进行委托，所以陶宝有的签字不能对原告发生法律效力，另外2017年我县确权依据的《通榆县农村土地承包经营权确权登记颁证工作解决相关问题的指导性意见》第16条明确规定农户流转的家庭承包地如何确权登记明确规定：（1）农户以互换的方式流转承包地的。流转双方有书面流转协议的，按照协议确权登记颁证；未有书面流转协议的，由双方达成书面协议并经发包方备案签订流转合同后，再依据合同确权登记颁证。而原告和第三人没有流转合同，也没有达成新的协议，互换不能发生效力，另外去掉高速公路占地的部分外，剩余的耕地原告依旧按照1997年分地的地块耕种第三人根本没有提出异议。4、被告的决定违背鸿兴镇高速占地的指导精神，造成地方政策执行困难。在鸿兴镇花园村花园屯西社设计高速公路占地互换使用耕地共计十二户，按照镇党委、政府的意见，互换使用耕地的，新的确权尚未发证的，均以1997年分地为依据，1997年谁分得的土地，补偿款就归谁所有，耕地的直补款也相应的从占地的农民经营权证面积数中扣除，现在原告的直补款被扣除近700元，而第三人根本没有变化，除原告外其他11户已经按照1997年分地情况领取了补偿款相应扣除直补款。而被告却在鸿兴镇已经扣除原告直补款的情况下，违法确认土地使用权归第三人，是严重错误的，也必然造成地方政策执行困难。综上，原告认为通政复决字［2019］9号行政复议决定书确有错误，所以提起诉讼，要求法院依法撤销被告作出的通政复决字［2019］9号行政复议决定书，维持鸿兴镇人民政府鸿政发［2019］76号处理决定书，确认原告与第三人争议的土地使用权归原告所有。 被告通榆县人民政府辩称归纳为：一、本案涉及的是土地互换纠纷和承包经营权争议，而不是权属争议；二、此案即便是权属争议，镇政府处理决定也存在事实不清、证据不足的问题，予以撤销并无不当。 被告通榆县人民政府向本院提交了以下证据、依据：1.《鸿兴镇关于陶宝军与孙喜贵土地权属纠纷的处理决定书》（鸿政发〔2019〕76号），证明原告在诉状中所称的“按照镇党委、政府意见”及“被告的决定违背鸿兴镇高速占地的精神，造成地方政策执行困难”是原告主观臆断；2.《鸿兴镇政府关于陶宝军和孙喜贵耕地纠纷处理意见行政答复书》，证明鸿兴镇政府作出的鸿政发〔2019〕76号处理决定事实不清、证据不足，没有法律依据；3.通榆县人民法院（2006）通鸿民初字第130号调解书，证明原告与李春土地互换协议已得到第三人追认；4-9鸿兴镇政府对原告、李某、贾东等人的调查笔录，证明原告与第三人订立协议的真实意思表示是换地，且已实际履行二十来年，同时也证明2017年土地确权时，原告认可并同意将互换的土地确权到对方名下；10.通榆县人民政府行政复议决定书（通政付决字〔2019〕9号），证明鸿兴镇政府做的鸿政发〔2019〕76号处理决定事实不清、证据不足，没有法律依据。 原告质证称，1-2份证据没有异议；3.调解书当时原告不在场所以不能对原告发生法律效力；4-9这几份证据的真实性存在异议，原告没有同意在二次确权是将互换的土地登记到第三人名下，当时二人均不在家，是他人代签的，所以不能发生法律效力，并且原告已经于2017年12月30日与花园村村民委员会签订了新的土地承包合同，对争议的土地使用权归原告进行了确认；对于证据10我方已经在诉状中表述清楚了，我方认为应当是予以撤销的。 第三人质证称，1.对镇政府处理决定有异议，县政府撤销是正确的；2.对调解书、调查笔录无异议；3.原告在通榆县土地确权的时候不是本人签字而是他弟弟，根据合同法五十四条表见代理成立，应该发生法律效力。 原告向本院提供了以下证据、依据：1.《通榆县农村土地承包经营权确权登记颁证工作解决相关问题的指导性意见》，证明在第十六条中明确规定农户流转的家庭承包地如何确权登记，规定农户以互换的方式流转承包地的有书面协议的按照协议确权、登记、颁证，没有书面流转协议的由双方达成新的书面协议，并经发包方备案签订合同后，再依据合同登记颁证。原告与第三人没有签订流转合同所以说互换不能成立；2.赵利、古文艳、杨志文、臧著龙四邻居书证，证明案涉土地现在依然陶宝军在耕种，管理人还是陶宝军；3.鸿兴镇对村主任贾东的调查笔录，用它来证明在土地确权过程中原告和第三人都不在场不是本人签字，所以在2017年土地确权双方签字是属于无效的；4.花园村副书记李家军调查笔录，证明花园村涉及高速占地共12户，现在已经有11户，按照1997年的承包的原地换回来了，只有第三人和原告因为争议没有调回来，11份协议书证明除陶宝军外都已经换回1997年承包的土地；5.花园村高速占地剔除面积统计表，证明陶宝军占用的5.43亩承包地已经从他的土地经营权证中剔除直补款也相应的减少，这个表是农经站给财政所过的表；6.2017年完成的确权决定，陶宝军又与花园村签订了新的土地承包合同把占地部分已经剔除。 被告质证称：证据1属于指导性文件仅作为参考，并不是土地经营权属判定的依据，应该以相关的法律法规作为评判的依据；2.证人没有到庭，真实性存在异议；3.不排除孙喜贵委托签字人的代理权及陶宝军委托陶宝友代理签字；4.11份调解可能是自愿达成协议与本案没有关联性；5.对于真实性没有异议，对证明问题有异议；6.不清楚，没有人向我方提供。11份调解书与本案关联性不大。 第三人质证称，证据1就是一个意见而不是决定，不能对抗土地承包法，对真实性没异议；2.四份证据都是书面文件，证人未出庭真实性不予认可；3.调查笔录没有加盖公章，真实性不予认可；4.11份协议书属于自愿行为、个人行为，不应该作为证据使用；5.没有异议；6.合同签订发生现在确权行为之后，所以不能用合同来证明土地的归属问题。 第三人孙喜贵述称，1.原告与第三人口头自愿互换土地耕种已实际履行20余年，合法有效；2.2017年土地重新确权，原告同意将互换的土地各自确权在各自名下，双方签字并实际履行；3.互换耕地被高速公路征占，原告想得到补偿款才解除互换协议，不应得到法院支持，且争议土地已被生效文书所确认，应依法驳回原告的诉讼请求。 本院对上述证据认证如下：关于原告证据，对被告及第三人认为真实性无异议的证据本院予以确认，有异议的证据2因证人未出庭，真实性无法确认；证据3无法证实互换地不成立的事实；其余证据与本案无关联性，本院不予采信。对被告提供的证据的能够证明本案客观事实，对其真实性、客观性、关联性均予认可。 经审理查明，1999年，第三人孙喜贵将自家分得的耕地转包给案外人李某，耕种期间，陶宝军为了方便耕种，与李某转包来的一部分土地即争议地块互换。互换过程中，2006年，第三人孙喜贵诉至通榆县人民法院，要求解除与李某的转包合同。该案经调解，双方达成协议，内容为：一、解除原告孙喜贵与李某之间的土地转包合同；二、原告的承包地在被告李某承包期间与他人互换的土地保持不变。此后互换地双方一直履行当初的协议，双方无争议。2017年通榆县进行土地确权，互换的土地分别登记在各自名下，原告事后也表示同意。2019年因高速占地补偿双方发生争议，原告请求所在地政府即鸿兴镇人民政府进行确权，鸿兴镇镇政府经调查作出处理决定，争议耕地使用权及补偿款归原告陶宝军所有。第三人孙喜贵不服该决定，向通榆县人民政府提出复议。2020年3月4日，通榆县人民政府作出通政复决字〔2019〕第9号复议决定。该决定认为鸿兴镇人民政府作出的处理决定认定事实不清，证据不足，作出的处理决定没有法律依据。依据《中华人民共和国行政复议法》撤销了鸿兴镇政府作出的处理决定。 本院认为，本案原告与第三人是因互换土地引起的承包经营权纠纷，而不是土地权属纠纷。对于此类纠纷，乡镇政府只能是协调解决，而不能做出确权决定，鸿兴镇政府的确权行为属于越权执法；被告在复议决定中未对镇政府的越权行为进行论述，而是围绕证据和事实进行了论述和评论，属于适用法律错误，但结果正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》地六十九条的规定，判决如下： 驳回原告陶宝军的诉讼请求。 案件受理费50元由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  王天立 审判员  周东新 审判员  王 倩 二〇二〇年六月二十九日 书记员  刘 帅