广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终925号 上诉人(原审原告)：游成兵，男，1974年2月21日生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：莫肯，广西共益律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：嵊州市第三建筑工程有限公司，住所地：嵊州市剡湖街道南津路33号，统一社会信用代码：91330683730934593A。 法定代表人：马魁魁，执行董事。 委托诉讼代理人：王孟君，该公司员工。 上诉人游成兵因与被上诉人嵊州市第三建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 游成兵上诉请求：一、依法撤销来宾市兴宾区人民法院作出的（2020)桂1302民初322号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决错误分配举证责任，致使未能查清案件事实，作出错误判决。一、一审法院以上诉人证据不足驳回其全部诉讼请求是错误的。本案中，被上诉人对《抹灰工程劳务承包合同》的真实性没有异议，对施工工程也已结算没有异议。这表明，就案涉工程已存在结算材料。但所有的结算材料都由被上诉人保管持有，上诉人作为劳务分包方，没有任何结算材料，这是本案的事实，也是建筑工程劳务分包结算惯例和行规。在此情况下，一审法院要求上诉人承担案涉工程的工程量及所对应的工程款举证责任，这是上诉人无法做到的，是“强人所难”，因而是不公平的，也是错误的。本案工程的结算材料保存于被上诉人处，一审法院应当要求被上诉人提交，以查明案件事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被上诉人未提供结算材料及工程款数额，又未举证证明其支付工程款为全部工程款，故可以推定上诉人主张的尚欠20000元工程款的诉讼请求成立。二、被上诉人“已付清全部工程款项”的主张不能成立的。在一审中，被上诉人对当庭认可案涉合同的真实性，亦认可上诉人施工工程已于2015年12月25日结算，但否认拖欠工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在本案的《抹灰工程劳务承包合同》中，被上诉人是支付工程款的义务人，应当对其履行支付完上诉人工程款的主张承担举证责任，包括应当支付多少工程款，支付了多少工程款等（比如结算清单、付款清单）。但被上诉人未提交任何证据，所以被上诉人“已付清全部工程款项”的主张是不能成立的。综上，一审判决错误分配举证责任，认定事实不清，恳请贵院依法查明案件事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益，判决支持上诉人的上诉请求。 嵊州市第三建筑工程有限公司辩称，本案事实清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据。根据一审查明的事实，我方已全部付清工程款。关于举证责任应由上诉人举证主张。上诉人要求我们支付2万元，并没有证据证明，当事人对自己提出的主张有责任提出证据证明，其承担举证不能的后果，没有证据的应驳回其诉讼请求。根据证据规则的举证分配，我们并没有举证的责任。我们完成了工程款的支付义务。一审判决清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的诉讼请求。 游成兵向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付工程尾款20000元人民币及利息（利息自2016年5月1日起按年利率6％计算至2019年12月1日，合计5160元）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月2日，原告作为承包方（乙方）与作为发包方的被告来宾项目部（甲方）签订《抹灰工程劳务承包合同》，约定：将来宾市（义务）国际小商品贸易城B区泥工内墙抹灰及外墙抹灰工程承包给乙方施工。工程地点：铁北路2号；承包范围：来宾市（义务）国际小商品贸易城B区施工图纸及图纸会审纪要和设计变更联系单中的所有内墙、外墙泥工抹灰工程（前项目经理尚未完成的一部分抹灰工程）；施工过程中本工种所需的设备除塔吊、施工吊机、搅拌机、脚手架由甲方提供，其余均由乙方自理；承包价格及付款：内墙抹灰单价为16元∕㎡，南立面A-D轴梁柱粉刷30元∕㎡，喷砂挂网1.5元∕㎡，楼梯间墙面19元∕㎡，内角5元∕米，贴饼、清理1元∕㎡，外角8元∕米，线条15元∕米，外墙为23元∕㎡，凡窗小于1.2㎡全算，大于1.2㎡除空。该价格不受任何外界条件影响，一次性定价（该价格已包括法定休息、假日、劳动者延长工作的贴补费，及高温、低温、有毒有害等特殊条件、工作环境下的津贴、住宿、交通费用及各种福利待遇和各项安全保（防）护用品等，乙方不承担税金）。工程款按每月完成（或以每栋为单位）工程量的75％支付（春节前十天不论是否到约定支付款日期，甲方都按乙方完成工程量结付75％劳务款给乙方支付工人回家过春节）。抹灰完工验收后支付至总工程量的90％工程款，竣工验收合格后一个月内付清余款。每次付款时扣除已经支付的费用。工程款甲方以此现金支付或转入乙方的个人银行账户方式支付。乙方提供每个工人每月的工资表。合同还对其他事项作了约定。合同落款处甲方一栏加盖“嵊州市第三建筑工程有限公司来宾项目部”印章，但无经手人签名；乙方一栏有原告签名及指纹。 庭审中，原告自述其于2015年组织工人施工，同年11月左右完工，12月中旬结算，但其应得工程款具体金额其记不清楚，本案诉请尚欠20000元只是大概数据。被告委托诉讼代理人当庭认可案涉合同的真实性，亦认可原告施工工程已结算，但不认可尚拖欠原告工程款。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告仅持双方签订的《抹灰工程劳务承包合同》主张被告拖欠其工程款，该合同仅约定各项单价，未约定合同总价，原告实际完成的工程量及所对应的工程款不明确，原告亦未提交证据证明其应得工程款、已得工程款的金额，且被告不认可其主张，故原告提交的证据未能形成完整证据链，不足以证明被告拖欠其工程款20000元。据此，原告诉请被告支付工程尾款及利息，事实与法律依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告游成兵的全部诉讼请求。本案受理费429元，由原告游成兵负担（已交纳）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人是否尚欠上诉人工程款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人尚欠其2万元的工程款，被上诉人予以否认，上诉人亦未提交结算单、欠条等证据予以证实，故对其该主张不予支持。至于上诉人主张其结算单、欠条由被上诉人持有，但上诉人没有证据证实该事实，且该主张不符合日常生活经验，对该主张不予支持。 综上所述，游成兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费429元，由上诉人游成兵负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 李程玲 书 记 员 王若琪