湖南省邵阳市大祥区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0503民初1317号原告（反诉被告）刘庚南，男，1964年4月29日出生，汉族，住邵阳市双清区。原告（反诉被告）贺晚生，男，1964年9月6日出生，汉族，住邵东县。两原告共同委托代理人马建国，男，邵阳市民通法律服务所律师。两原告共同委托代理人廖志峰，男，邵阳市律函法律服务所律师。被告（反诉原告）郭建华，男，1956年9月29日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托代理人许婷，女，湖南东放明律师事务所律师。原告刘庚南、贺晚生与被告郭建华合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月5日受理后，依法适用普通程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人马建国、廖志峰，被告郭建华的委托代理人许婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，1996年3月，被告以邵阳市二建筑公司名义承接了邵阳市煤建总公司柑子园建材市场(现名陶瓷世界)建筑工程，由于需要垫资，被告在无资金情况下邀请二原告合伙，由二原告出资60万元(各30万)合伙入股，参加项目部共同承建该项目工程。1996年3月5日三方签订了《合伙入股协议书》，协议书约定了合伙人的权力义务、工作的分工，对该工程项目所得利润明确注明按三份分红。该工程部分完工后，因煤建公司无法支付工程款停工，对已建工程原、被告三方在1999年10月14日签订了《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》，对相关事务进行了约定，其中，对煤建总公司所欠工程款由被告郭建华为主负责收回，对所得财产按三份平均分割……。备忘录签订后，被告以个人和二建公司名义代表两原告自1999年2月起陆续从煤建公司收回债务(含以物抵债资产)计1273427.16元，其中以物陶瓷世界房屋592.6㎡抵偿932393.16元，以铲车一辆抵偿18000元，以指挥头煤栈土地213㎡抵偿78810元，以邵府街门面一间抵偿28000元，以富兴楼楼层40号门面27.5㎡抵偿39624元。收回现金83400元，以收回陶瓷世界592.6㎡房屋出租2015年至2017年(市场代管)净收益91491元，2003年至2014年被告个人出租收益(以市场代管三年平均年净收益计算)365964元。以上资产收回后，被告仅将2000年元月29日收回146600元中的127062元用于原、被告分配外，其余所有的收入和收益均独自霸占，因此酿成纠纷，原告故以确认邵阳市中级人民法院执行(2000)邵中经初字第33号民事判决所抵偿工程款的21间门面，共计592.6㎡为原、被告三人共同共有为由，向贵院提起诉讼，贵院以(2018)湘0503民初887号民事判决此21间门面(面积592.6㎡)系原、被告三人共同共有。被告不服，提起上诉，邵阳市中级人民法院以(2019)湘05民终74号民事判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告对抗生效法律文书，既不将判决为共同共有的房屋过户，也不将原霸占的收入和收益拿出分配，以至原告的合法权益受到被告的侵占，为此，原告又委托湖南天圣联合会计师事务所对原、被告三方签订《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》后所有的收入进行司法会计鉴定，该鉴定结论为：《清账备忘录》签订后，被告收现金及以物抵款合计1273427.16元，2015至2017年用共有的房屋出租净利润为91491元(2003至2014年因由被告自行收取，没有鉴定，原告以被告2015至2017年的平均净收益计算)。根据司法会计鉴定结论，被告除收回执行到的592.6㎡房屋外，另以现金、以物抵债的方式收取合伙项目工程款267372元，扣除被告在诉讼中交纳的诉讼费用23100元、执行费8000元、《清账备忘录》第三条约定的收款业务开支63671.36元，尚有172600.64元被告占为己有，利用原、被告共同共有的房屋出租收益363582.64元。因此，原告认为被告霸占了原告的合法收益。故此，为维护自己的权益，特提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付原告合伙收益款420037.33元（刘庚南210018.66元、贺晚生210018.66元）；2、确认原、被告对三人共同共有的柑子园陶瓷世界592.6㎡房屋各占有197.53㎡（一层97.89㎡，二层99.64㎡），并由被告将不动产权证过户至原告名下；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉讼请求和反诉答辩意见，向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件1份1页，拟证明原告诉讼主体资格。2、被告身份证明复印件1份1页，拟证明被告诉讼主体资格。3、合伙入股协议书复印件1份,拟证明三人合伙事实。4、股东清账备忘录复印件1份，拟证明对前期合伙结算，对后期合伙事务的约定。5、邵阳中院33号判决书复印件1份，拟证明被告以二建公司名义，代三合伙人诉讼，确认煤建公司欠款。6、执行和解协议复印件1份，拟证明对所欠债务，煤建公司以物收回房屋592.6㎡。7、（2018）湘0503民初887号民事判决书复印件1份，拟证明以物抵债房屋592.6平㎡为原告与被告三人共同所有。8、（2019）湘05民终74号民事判决书复印件1份，拟证明维持原判。9、财务付款情况复印件1份，拟证明《清账备忘录》后，被告个人收回款项情况。10、财产抵付工程款说明复印件1份，拟证明被告个人收回以物抵债物品。11、司法会计鉴定报告复印件1份，拟证明被告收回款项的鉴定。12、诉讼费收据复印件1份，拟证明被告支付的诉讼费。13、执行费收据复印件1份，拟证明被告支付的执行费。14、租金清算表及合同复印件1份，拟证明被告利用三人共同共有房屋出租收益的事实。被告对本诉辩称，原告主张的合伙收益款没有相关的事实和法律依据，经结算应该是原告向被告支付合伙支出款，原被告双方的房屋虽被确认是共同共有，但应以双方的合伙结算确认相应的面积，请求法庭依法驳回原告的全部诉请。被告反诉称，根据贵院委托的湘中天华会专审字[2020]第001号《审计报告》，反诉原告应提出业务费开支额52372.50元；为合伙事务的开支99369元；二建公司的管理费185744.42元;上交钢管租金及赔偿34499.6元。因此，上述费用两反诉被告应支付给反诉原告，并且应承担资金占用费用。在反诉原告和反诉被告之前诉讼中，两反诉被告主张自己的合伙投入为352000元，在本次诉讼调查取证和审计鉴定中，反诉原告发现其中反诉被告主张的10万元出资实际系二建公司应转账10万元给煤建公司，事实上该款项未支付，且反诉原告当时作为二建公司工程承包人，该10万元实际属于反诉原告的款项。因此，该10万元系反诉被告侵占属于反诉原告的款项，两反诉被告应予以返还。综上，反诉原告向贵院提起反诉，请求：1、依法判令反诉被告刘庚南、贺晚生立即共同返还反诉人10万元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从1996年2月13日起支付资金占用费用至实际支付止；2、依法判令反诉被告刘庚南、贺晚生立即共同向反诉原告支付业务费开支52372.50元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从1999年10月14日起支付资金占用费用至实际支付止；3、依法判令反诉被告刘庚南、贺晚生立即共同向反诉原告支付合伙事务的开支99369元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2000年6月12日起支付资金占用费用至实际支付止；4、依法判令反诉被告刘庚南、贺晚生立即共同向反诉原告支付二建公司管理费185744.42元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2002年8月1日起支付资金占用费用至实际支付止；5、依法判令反诉被告刘庚南、贺晚生立即共同向反诉原告支付钢管租金及赔偿款34499.60元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2005年6月9日起支付资金占用费用至实际支付止；6、依法判令反诉被告承担本案本诉、反诉的诉讼费用。被告为支持其本诉答辩意见和反诉请求，向本院提供了以下证据：1、1996年1月5日《合伙入股协议书》复印件1份，拟证明①原告未按约定出资②出资利率③合伙人享受债权债务利润所得同等权力，并在工程竣工后还清所有债款，所得利润按三份分红④人员分工。2、1999年10月14日《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》复印件1份，拟证明①之前没有上交二建公司管理费，备忘录之后郭建华垫付上缴二建公司工程款8%的管理费；②以物抵款已分配③被告郭建华应提工程款5%的业务开支费；④邵阳市煤建总公司1999年10月14日尚欠工程款待定、需要以后结算确定工程款。3、2000年10月18日（2000）邵中经初字第33号《民事判决书》复印件1份，拟证明①《判决书》只计入已付工程款为1615188.95元，而《柑子园基建项目付款情况(二建公司)》已计付工程款为1715188.95元，这多计入10万元是砂子坡项目的②后增加水电安装等148981元③诉讼费用23100元。4、2001年11月12日《执行和解协议》复印件1份，拟证明①以抵付金额667840元即为柑子园项目553016.25＋砂子坡项目114824.39之和②执行费用总额为47100元。5、2001年11月18日手写《执行和解协议》、2001年11月18日打印《执行和解协议》复印件1份，拟证明①根据2001年11月12日《执行和解协议》精简板；②执行和解的双方真实意思表示以物抵债的资产构成。6、《砂子坡市场基建项目付款情况（二建公司郭建华）》总表复印件1份，拟证明①原告贺晩生没有实缴出资、无权共有合伙收益。②柑子园基建项目付款情况(二建公司)》已计付工程款为1715188.95元，而《判决书》只计入已付工程款为1615188.95元，这多计入10万元是砂子坡项目的③《柑子园基建项目付款情况(附件一)》a、信誉定金为35.2万；b、提前抽资；c、信誉定金其中10万元一进一出侵占利益。④1996年2月至5月，刘庚南领取工程款574435元，却只账面转入222435元，导致提前抽逃合伙出资352000元。7、《柑子园基建项目付款情况(附件一)》总表和相关会计凭证40张复印件1份，证明目的同证据6。8、《柑子园基建项目付款情况(二建公司)》总表复印件1份，证明目的同证据6。9、《2001年11月8日执行前二建公司与煤建公司财务对帐依据》复印件1份，拟证明执行前煤建公司欠①柑子园项目553016.2元②砂子坡项目114824.39元。10、市煤建公司财务科赵玉容的证明复印件1份，证明目的同证据9。11、2000年8月31日《关于邵阳市煤建总公司柑子园基建工程的专项稽查报告》复印件1份，拟证明工程款总额为2272624.2元。12、1996年2月12日801134＃收据和1996年2月13日023850＃收据复印件1份，拟证明信誉金35.2万元中有10万元是煤建公司工程款。13、1996年12月30日0849848＃收据复印件1份，拟证明1996年2月12日801134＃收据10万元收入是砂子坡工程项目的。14、1998年12月4日《拆迁安置房屋（住房、门面）结算单》、1999年3月23日《债务协商纪要》复印件1份，拟证明①以物抵款日期发生在1999年10月14日《关于柑子园煤栈工程股东清帐备忘录》之前②而且除指挥头土地外都已分配到人。15、2000年1月29日《收款凭证》复印件1份，拟证明20万抵30万中已分配现金127062元。16、2000年2月28日《临时以房抵款协议》复印件1份，拟证明20万抵30万中53400元抵入房产中。17、2003年12月31日0810857＃契税凭证、2005年3月8日0002022＃收费凭证、0002023＃收费凭证、2005年3月23日0024028＃收费凭证复印件1份，拟证明《备忘录》之后所产生费用：产权过户费用。18、市国土局2005.3.26《关于办理郭建华在市煤建公司柑子园“陶瓷世界”土地过户手续土地资产处置意见》、2005年6月8日0006820＃收费凭证复印件1份，拟证明《备忘录》之后所产生费用：国土出让金额为38883元和上交国土出让金部分凭证。19、2004年11月25日《关于市煤建公司柑子园工程周转架材租赁费情况的证明》复印件1份，拟证明①钢管扣件租赁费用总额；②备忘录签订后产生租赁费9762元。〔共欠二建公司钢管扣件租金及丢失赔偿金额34499.6《柑子园基建项目付款情况(二建公司)》付款证据中明确标注煤建公司已付工程款中进入过二建公司户头总共只有309220元〔即：5万元(1996年4月15日)＋5万元(1996年5月)＋3.322万元(1996年5月代交施管费)＋5万元(1996年8月5日)＋0.6万元(1996年8月22日)＋7万元(1996年8月29日)＋2万元(1996年9月15日)＋2万元(1996年9月27日)＋1万元(1996年10月4日)〕二建公司按8％提取管理费24737.60元以优先冲抵钢管扣件租金及赔偿金24737.60元,余9762元由被告结清〕。20、湖南大为建设工程公司2014年11月24日《证明》、2017年7月20日《证明》复印件1份，拟证明《备忘录》之后所产生费用：上交二建公司管理费情况。郭建华系二建公司多个项目经理，郭建华于2016年办理退休前均已将所欠二建公司所有费用结清。21、2000年1月6日0085157＃、2000年6月12日0080051＃、2000年7月17日0080245＃、2000年11月2日0080713＃收费凭证复印件1份，拟证明《备忘录》之后所产生费用：诉讼费、鉴定费、保全费用。22、2000年11月2日0081021＃收费凭证、2001年10月15日收条复印件1份，拟证明《备忘录》之后所产生费用：部分执行费用凭证。23、2000年6月12日收条2001年1月20日收条复印件1份，拟证明《备忘录》之后所产生费用：律师费用。24、2014年11月24日门面租赁租金证明1份、2013、2015、2016、2017年门面租金计算表各1份、2019年8月7日门面租赁租金证明1份复印件1份，拟证明2005年至2017年门面租金、费用情况。25、2005年6月9日门面国土证复印件1份，拟证明门面过户日期。26、2002年7月23日《产权情况说明》复印件1份，拟证明在门面产权过户前已交所欠二建公司所有费用。27、2002年7月24日《房地产买卖契约》复印件1份，拟证明①办理产权过户手续日期②双清区柑子园陶瓷世界一层10-18号公厕仓库及二层10-21号房屋协商作价603916元，一次性抵偿【2000】邵中经初字第33号民事判决所确定的全部义务909293.16元和执行费47100元以及合伙前郭建华个人施工的砂子坡项目工程款与退伙后原主楼5间门面。28、2002年11月16日斢换协议复印件1份，邵阳市煤建总公司将柑子园市场西头裙楼18-19号之间的公厕及仓库斢换郭建华的原主楼二楼22、23、24、25、26号5间门面。29、2018年1月8日情况说明复印件1份，拟证明邵阳市煤建总公司5间门面（22、23、24、25、26）抵付邵阳市二建公司施工合同终止协议后郭建华后续施工的新产生工程量的工程款。30、后续施工示意图复印件1份，拟证明备忘录签订后郭建华后续施工与合伙期间施工不是同一项目，系郭建华个人所有。31、2018年1月17日情况说明；2019年2月17日《调查笔录》；杨福林身份证明复印件1份，拟证明邵阳市煤建总公司应付给1995年6-12月郭建华砂子坡工程尾款114824.39元以及1996年1月起邵阳市二建公司柑子园工程款及费用，被抵偿在2001年11月18日《执行和解协议》中所述592.6平方米房屋。32、2017年11月30日邵阳市南方司法鉴定所（邵南方司鉴所【2017】会鉴字第32号）《司法鉴定意见书》复印件1份，拟证明备忘录之后郭建华为收回工程款及办理以物抵款手续垫付诉讼费、鉴定费及保全费23100元、律师费14000元、执行费47100元、土地出让金38883元、产权办证费14894元、上缴二建公司管理费185744.42元、钢管扣件租金及赔偿金2499.60元、应提业务开支费43746.31元，合计369967.33元。33、被告对（邵南方司鉴所【2017】会鉴字第32号）《司法鉴定意见书》的相关意见复印件1份，拟证明本次司法鉴定除了包含2017年11月30日邵阳市南方司法鉴定所（邵南方司鉴所【2017】会鉴字第32号）《司法鉴定意见书》（以下简称意见书）鉴定项目、数据外，依据2019年7月26日在煤建公司的取证证据，被告请求依据证据増加（核对）其他项目鉴定。34、湘中天华会专审字[2020]第001号审计报告、发票复印件1份，拟证明原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付相应的款项，花费鉴定费用2万元，以物抵债的房屋面积远小于592.6㎡。1、原告（反诉被告）答辩称，答辩人依法依约均不承担反诉原告诉请的返还款项义务。⑴、反诉原告提出诉请要求返还的10万元系二建公司收取的工程款，由二建公司出具收据并盖有公章予以确认。且在该收据上当时煤建公司副总刘小平签发同意支付，这是煤建公司与二建公司之间工程款项，与本案毫无关联性。⑵、反诉原告提出的52372.5元业务开支费返还的请求系反诉原告与答辩人在《备忘录》中签署的合同约定，但反诉原告在所有收回的款项没有完全分配，可以在本次诉讼中一并处理，予以扣除。⑶、反诉原告提出的要求答辩人支付合伙事务开支99369元，该款完全是反诉原告事实不清！就反诉原告自己提供的材料可以明确，由邵阳市中级人民法院收取的诉讼费用共5份票据。分别是2000年11月24日、2000年6月12日、2000年1月6日、2000年11月2日、2000年7月17日。金额共27100元。那么答辩人只认可上述款项。同时也只能按三份分摊。⑷、反诉原告提出的要求答辩人支付二建公司的管理费185744.42元，该款答辩人不予认可，其一是计算错误；其二是反诉原告与答辩人三合伙人在1999年10月14日签订的《关于柑子园煤站工程股东清账备忘录》第4条约定：由于没有上缴二建公司管理费，故在每收回一笔工程款，则上缴二建8%的管理费后，优先付出股东：刘庚南2万元，贺晚生（贺成德代领）4.42万元，郭建华6.28万元，再按三、三分付。⑸、反诉原告提出的请求支付钢管租金及赔偿款34499.60元。此款已在98年月结算丢失钢管、扣件、租金等进行支付。此款由反诉被告提供的证据予以佐证。据此，答辩人无需再向反诉原告支付。2、本案是反诉原告违约在先。答辩人并没有违约，而是依法行使法律赋予的抗辩权。再者反诉原告和答辩人在股东三人办理好无外债、及内部财务结算平衡于1999年10月14日签定了《清账备忘录》，该协议系合伙三人的真实意思表示，应得到法院支持。综上，反诉原告的诉讼请求事实不清，于法无据。逃避合同履行义务的行为应当得到惩戒，请人民法院依法查明事实，秉公处理。驳回反诉原告的诉请，以维护答辩人的合法权益！原告提供的证据，被告提出以下质证意见:对证据1，无异议；对证据2，三性无异议，但该证据证明了①原告未按约定出资②出资利率③合伙人享受债权债务利润所得同等权力，并在工程竣工后还清所有债款，所得利润按三份分红④人员分工；对证据3，三性无异议，但该证据证明了①之前没有上交二建公司管理费，备忘录之后郭建华垫付上缴二建公司工程款8%的管理费；②以物抵款已分配③被告郭建华应提工程款5%的业务开支费；④邵阳市煤建总公司1999年10月14日尚欠工程款待定、需要以后结算确定工程款；对证据4，三性无异议，但该证据证明了①《判决书》只计入已付工程款为1615188.95元，而《柑子园基建项目付款情况(二建公司)》已计付工程款为1715188.95元，这多计入10万元是砂子坡项目的②后增加水电安装等148981元③诉讼费用23100元；对证据5，三性无异议，但该证据证明了①以抵付金额667840元即为柑子园项目553016.25＋砂子坡项目114824.39之和②执行费用总额为47100元；对证据6，三性无异议，但该证据仅证明了房屋共有，但原告和被告系合伙纠纷，双方之间必须合伙清算后才能分割合伙财产；对证据7，三性无异议，但该证据仅证明了房屋共有，但原告和被告系合伙纠纷，双方之间必须合伙清算后才能分割合伙财产；对证据8，三性不予认可，应以被告提供的原始凭证等为准；对证据9，三性不予认可，应以被告提供的原始凭证等为准；对证据10，三性不予认可，该鉴定书系私自委托，被告未参与，且不知情。同时，该鉴定材料不全面和真实，不能反映案件事实。相关事实应以法院委托的鉴定结论为准；对证据11，无异议，证明了被告为合伙事务支出的费用，应计入被告的合伙投入；对证据12，无异议，证明了被告为合伙事务支出的费用，应计入被告的合伙投入；对证据13，三性不予认可，应以被告提供的原始凭证等为准；对证据14，三性不予认可，应以被告提供的原始凭证等为准。被告提供的证据，原告提出以下质证意见:对证据1，三性无异议；对证明目的有异议，该证据不能证明原告未按约定出资。反而证明被告对本工程项目未出任何资金；对证据2，三性无异议；对证明目的有异议，⑴不能证明郭建华垫付管理费。⑵不能证明以物抵款己分配，原告从未认可抵款物价格，也从未接收过抵偿工程款物品。⑶对约定5%业务开支原告已在诉状中计算时已剔除。⑷(2000)邵中经初字第33号《民事判决书》己确认工程款数额。⑸原告方已列举证据，自《备忘录》后被告收取的工程款及收益未进行完全分配；对证据3，三性无异议，对证明目的有异议。⑴该判决仅对所诉工程款进行审查确认，不存在多计工程款。如被告对判决有异议，应向法院请求。⑵水电安装费均是在该案审理中查明判决，不存在另行增加。⑶诉讼费23100元原告在诉状计算中已剔除；对证据4，对三性均有异议，⑴该手写《执行和解协议》，仅是主笔人的初步草稿，不具有任何法律效力。⑵不能证明本案中有砂子坡项目款项；对证据5，异议内容：⑴原告对2001年11月18日手写《执行和解协议》合法性有异议，此件不具备法律效力。⑵原告对2001年11月18日打印加盖公章的《执行和解协议》无异议。⑶在该份《执行和解协议》中对沙子坡所欠工程款只字未提，怎么能证明上述协议中涵盖沙子坡项目所欠工程款？对证据6，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据系被告个人与煤建公司其他项目的账目，与原告所诉本案无关联性，不予质证；对证据7，真实性、合法性无异议。对关联性持异议；本付款情况在1999年10月14日前的账目，已在签订《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》中原、被告三方进行核算清理完毕，被告已签字完全认可，不在本案争议范围。而贺晚生的出资是现金交付，煤建公司以二建公司交工程定金形式开具收据，并且在收据上盖有煤建公司财务公章，签订《备忘录》时已予核认。对刘庚南是否抽逃资金，侵占利益，无任何实际证据，完全是被告的猜疑，如有证据，可另行依法主张权力；对证据8，对真实性、合法性无异议，对关联性持异议。该总表的1至41项及凭证1页至86页均是在签订《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》时已进行清查核算，在三方无异议时对备忘录进行签字，与本案争议无关联性。对该总表的42项及凭证87至105是之后的往来，均是被告郭建华个人收取的款和物，一直独自占有，至今未分配。也是导致本次诉讼的标的；对证据9，对该份证据三性均有异议；该份证据证明的是(2000)邵中经初字第33号《民事判决书》前的资金往来的审计数据，而判决书在后，煤建公司所欠《柑子园煤栈工程》工程款应以中级人民法院判决所确定的工程欠款数额为准。此便条不能作为证据使用；对证据10，对三性均有异议，⑴该证明无财务公章，不具合法性。⑵无相关凭证佐证，不具真实性。⑶煤建公司欠二建公司砂子坡市场工程款，与本案不具关联性；对证据11，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该稽查报告是在(2000)邵中经初字第33号《民事判决书》之前所出，不包含稽查后、判决前的各种因素变化，不能证明判决时的工程款具体数额。工程款的数额只能以判决书认定为准；对证据12，对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；⑴801134#收据是10万元工程款，收款单位是二建公司，盖的是二建公司的财务章，收款银行是工行塔北房信部。而柑子园煤栈工程开户在城市信用社双清分社。该笔款项根本未到本案工程账户，与本案无关联性。⑵023850#收据是原告当时交付的垫资款(定金)，证明原告完全是照《合伙入股协议》的约定，交付垫资款。且该账目在签订《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》时已结算清楚，与本案无关联性；对证据13，对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；0849848#收据是被告郭建华1996年所收工程款，有郭建华本人收款时的亲笔签名。与本案无关联性；对证据14，原告对真实性关联性无异议，对合法性和证明目的有异议；⑴拆迁安置房屋(住房、门面)结算单：是被告一人以合伙人代表在操作、接收。并没通知原告，虽然在拆迁安置房屋(住房、门面)结算单上写上原告贺晚生的名字，但被告接收后一人霸占至今(这是原告本次诉讼标的之一)，没有分配给原告。⑵债务协议纪要：这是被告1999年3月23日代表合伙人向煤建公司收取工程款，因煤建公司无钱支付，双方达成以物抵债的协议，其中所收到的抵债物铲车、200烟煤、邵府街13号门面房一间、指挥头土地213㎡、邵水东路28号地楼上门面40、42号二间，均由被告霸占，至今未分配给原告(这也是原告本次诉讼标的一部分)；对证据15，对三性无异议，对证明目的有异议。收款数额不真实，实际收款是146600元(见被告证据8﹝柑子园基建项目付款情况(二建公司)总表和相关凭证中第89页记账凭证﹞)，被告只拿出127062元分配，隐瞒了19538元霸占至今未分配给原告(这也是原告本次诉讼标的一部分)；对证据16，对三性无异议；对证明目的有异议，该协议不但证明了20万抵30万中的53400元，用市场二楼东向(即主楼二楼22.23.24.25.26号)五间门面暂时抵押，后因一直未付款，被告在办理房屋权证时，斢换到市场西头18-19号之间的公厕及仓库(见被告证据28，2002年11月16日斢换协议)。同时也证明了斢换的公厕及仓库71.1㎡面积属于原、被告共同共有的财产，应拿出来共同分配。原告保留另行提出诉讼的权力；对证据17，真实性、合法性无异议。对关联性有异议；该四份收费凭证均为被告郭建华办理其个人房产的费用，不属于《备忘录》后产生的股东共同费用；对证据18，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议；该报告的内容和缴款凭证均是被告郭建华办理个人土地过户的手续费用，不属于《备忘录》后产生的股东共同费用；对证据19，真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；《关于煤建公司柑子园工程周转架材租赁费情况的证明》不能证明是《备忘录》签订后产生租赁费9762元的事实，《备忘录》签订前该工程已终止，如何产生架材租赁费，该证明也明确注明：“98年5月结算赔偿丢失钢管、扣件，租金终止。”对证据20，三性和证明目的均有异议。⑴湖南大为建设工程公司2014年11月24日的《证明》，仅证明被告郭建华在大为建设工程公司承包工程其它项目所欠费用，与本案无关联性。不能达到其证明目的。⑵湖南大为建设工程公司2017年7月20日的《证明》，证明被告郭建华在1995年至2002年是他大为建设工程公司多个项目的项目经理，但湖南大为建设工程公司是2001年4月才成立，他公司如何能在1995年就开始承包工程？如是改制成立的新企业，又如何能对被改制企业承担债权债务，如是承债式收购原二建公司，应当提交相关批文，并对相关债权提供相关财务凭证，方能主张权利。该证明不能证实郭建华缴纳合伙项目管理费的事实。对证据21，三性无异议；对证明目的有异议，该费用原告在本案诉讼请求数额中已剔除；对证据22，⑴对2000年11月2日0081021#收费凭证三性无异议，对证明目的有异议，该费用原告在诉讼请求数额中已剔除。⑵对收条三性均有异议，该收据为临时收条，并注明(待正式发票开出后，此条作废)。属无效证据，应以正式发票为准，不能认定为执行费用凭证，不能作为定案依据。对证据23，三性均持异议；法律援助中心收费有发票或正式收据，而法律规定法律援助中心援助案件不需受援助人交代理费。此白纸收条不具有合法性、真实性，虽有关联性，但无正式发票和收据，该白纸收条属于被告郭建华个人请律师帮忙的报酬，应在其按《备忘录》中约定提取的5%业务费用中开支。不属《备忘录》后产生的费用；对证据24，对2013、2015、2016、2017年四份门面租金计算表不持异议；对被告提出的《2014年11月24日门面租赁租金证明》有异议：该份字据是被告郭建华自2002年收到合伙人共有的抵债房屋后，由其个人出租，收取租金，不纳入市场管理，也不向市场缴纳管理、维修费，此字据是市场管理办公室在2013年要求郭建华将抵债房屋全部纳入市场统一管理，并对其个人出租期间的管理费、维修费进行追缴。郭建华为达到少交费用，讨价还价后市场实收的管理、维修费数据，不能认定是郭建华2002年至2012年的实际租金收入。其房屋出租实际收入应以当时市场租赁单价乘房屋面积减去实交管理、维修费的数额为准；对证据25，三性无异议，对证明目的有异议；该证据是被告郭建华在办理国土证的时间，不能证明是门面过户日期。门面过户日期应以房地产买卖契约签订日为准。而该国土证也是被告侵权的铁证之一；对证据26，对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的持异议。该说明只证实以下3点：“……⑴现我公司已将该工程的债权债务全部转交给郭建华个人，……⑵我司在该项产权过户中没有产权，产权过户后的全部纠纷由郭建华自己负责。⑶我公司不再对任何单位和个人承担任何责任。”无任何文字证明在门面产权过户前己交所欠二建公司所有费用。既然在2002年7月23日已交清二建公司欠款，又怎么出现被告证据19、20所说的架材租赁费和2016年交欠款的事实呢？对证据27，三性无异议，对证明目的有异议，⑴契约是买卖双方为减少契税和相关过户手续费而约定的书面价格，不能认定为实际价格，该抵债房屋应以和解协议约定为准。不能认定执行费为47100元，而应以票据为准，实际票据为8000元。原告在诉状数据计算中已剔除。⑵不能认定郭建华个人施工的砂子坡项目及退伙后原主楼5间门面的关系。该5间门面在被告证据16《临时以房抵款协议》中，明确注明为煤建公司抵偿柑子园煤栈(现名陶瓷世界)工程54000元工程款的抵偿物；对证据28，三性无异议；对证明目的有异议，不能证明原主楼22.23.24.25.26号5间门面是郭建华的。而此证据的第16项“2000年2月28日《临时以房抵款协议》”中，己明确注明该5间门面是煤建公司欠付柑子园煤栈工程(现名陶瓷世界)54000元的抵偿物，在办理权证时斢换到西头裙楼18#-19#之间的公厕及仓库，面积为71.1㎡，由此可见，此房屋也属原、被告共同共有，应另行分配。对证据29，对三性均有异议；⑴系被告打印的情况说明，交证明人签字，无合法性，⑵对事实陈述不符合事实，不具真实性。⑶煤建公司将本项目二层以上商品房开发权以三十万买断的方案作出后，三合伙人同意买断，并于1999年8月3日与煤建公司签订了协议书。后因煤建公司将此开发权转让给吴群华，煤建公司向郭建华支付了146600元（见P89页煤建公司财务记账凭证），所欠53400元用5间门面抵偿(见被告证据16《临时以房抵款协议》及证据28《斢换协议》)。不是杨福林《情况说明》中陈述郭建华后续施工所新产生工程量的工程款。该《情况说明》是虚假证词，不能作为定案依据。请法庭查明事实真相，如涉伪证，提请法庭追究其法律责任；对证据30，真实性、合法性、关联性均有异议；既然是郭建华对另一项目施工，属其个人所有，则应另行结算，与本案无关联性，该图无任何单位签章，不具真实性。不能作为定案依据；对证据31，三性和证明目的均有异议，⑴对杨福林2018年1月17的《情况说明》中第一项所述郭建华承建砂子坡家具市场工程尾款114824.39元，抵偿在《执行和解协议》中592.6㎡房屋中的陈述是虚假的，既没有抵偿清单，也没有相关财务凭证。《执行和解》中也没有任何文字表示。完全是凭空捏造的虚假伪证。不能作为定案依据。⑵对2019年2月17日《调查笔录》中，被调查人杨福林对郭建华承建砂子坡工程尾款计算在内，一并计入工程款抵偿在中院《执行和解协议》中的房产的范围，该陈述事实虚假，不管是手写的二份《执行和解协议》还是正式打印的《执行和解协议》，均没有此项的记载。该《执行和解协议》明确注明抵偿(2000)邵中经初字第33号民事判决所确定的全部义务及执行费用。没有任何包含其他事项的记载。⑶在2019年2月17日的《调查笔录》中被调查人杨福林称当时与郭建华签订一份《房地产买卖契约》第十一条，该条明显与2000年2月28日由邵阳市煤建公司柑子园陶瓷世界出具的《临时以房抵款协议》相冲突，其协议上有被调查人杨福林亲笔签名。该《临时协议》清楚载明：“因煤建公司柑子园陶瓷世界工程欠二建公司郭建华工程款，现已付清大部分，还欠伍万肆千元因市场暂无法支付，特签订本协议，用市场二楼东向伍间门面暂时抵押给郭建华，经协商，在3月28日付清以上款项，如不付清，以下五间门面归郭建华是实。如付清以上伍万肆千元，郭建华无条件退回（市场东向50#49#48#47#46#）”。此份协议已充分说明以上伍间门面冲抵所欠柑子园工程款，而不是被调查人所说的涵盖所欠沙子坡工程款！⑷被调查人杨福林在2019年2月17号所作的调查笔录可谓是自相矛盾，张冠李戴。在调查笔录后续又说道决定用伍间门面冲抵郭建华柑子园工程后续工程款，试问这五间门面到底是冲抵那些款项？这五间门面价值到底可以发挥到多大能量？一说是抵柑子园所欠工程余款。二说抵沙子坡工程余款。三说抵郭建华后续施工款。根据《证据规则》该证言不能作为证据使用。对证据32，该《司法鉴定意见书》中有关凭证的认定违反了相关法律法规的规定，对其中所确定的各种费用存在不合法的白纸票据以及被告个人办理私事的凭证也认定为项目费用，在该鉴定书出来时，根据（2018）湘0503民初887号判决书原告已作了书面反驳意见(见对邵南方司鉴所〔2017〕会鉴字第32号司法鉴定意见书的书面质证意见)。不能作为定案依据；对证据33，三性均有异议；此意见属被告对上述鉴定提出的质疑和个人意见。不能作为证据使用。对此份证据不予质证！对证据34，原告对该份证据的真实性有异议；1、签订《备忘录》后各合伙人投入审计部分错误，不予认可。2、对《备忘录》后的所有财物（含收人和支出）审计结论不予认可。3、对该报告的第三条郭建华为合伙事务开支99369元的审计结论不予认可。4、对该报告的第5条合伙财产收益负139553.92元的审计结论不予认可。故此份审计报告不能作为本案的定案依据经庭审质证，本院认为，对原、被告双方互无异议的证据，本院予以采信，对双方有异议的证据，能与双方陈述及其他证据相互印证的部分予以采信。根据采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：1996年1月5日原告刘庚南、贺晚生与被告郭建华签订了《合伙入股协议书》，该协议书的相关约定有：为了市煤建公司柑子园建材市场工地圆满竣工，在煤建公司需垫资100万元的情况下，承建单位市二建公司项目经理特邀请刘庚（更）兰、贺晚生合伙成立项目经理部。…刘庚（更）兰、贺晚生入股合伙（合伙人享有债权债务利润所得同等权利，并在工程竣工后还清所有债款，所得利润按三份分红）。市二建公司负责架材机械设备，租金垫资和从公司仓库能领用的材料垫资，要求刘庚（更）兰、贺晚生各垫资现金30万元（由工地按月息2分计算摊入工地成本）。1999年10月14日，原、被告双方签订了《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》，内容是：“柑子园工程竣工结算至今有三年之久，由于煤建总公司无力偿还工程债款，给股东清理债务带来极大的困难，经股东反复协商，达成以下协议条款，股东共同遵守：1、煤建公司截止1999年10月14日欠工程款约100万元，其中煤建总公司以物抵款、铲车、铺面三间未办理抵工程款手续；2、煤建公司所欠工程款以二建公司郭建华为主负责收回；3、由于收款难度较大，固负责收款人可使用该款的5%作为业务开支；4、由于该工程没有上缴二建公司管理费，故在每收回一笔工程款，则上缴二建公司8%的管理费后，优先付出股东：刘庚南2万元，贺成生（贺晚生）4.42万元，郭建华：6.280万元之后，再按三、三分付；5、在收款时，煤建公司以物抵款，则三人共同认定抵款价值，方可进行办理抵款手续；六、该协议在股东三人办理好无外债，及内部财务结算平衡后达成的。7、该协议书写壹份，复印贰份，股东每人执壹份。”备忘录签订后，被告郭建华以个人和二建公司名义自1999年起陆续从煤建公司全部收回上述所欠工程款(含以物抵债资产)，但被告只按约定给股东分配了现金127062元，其余款物在被告处没有按约定与股东进行分割。2018年8月1日，原告以确认邵阳市中级人民法院执行(2000)邵中经初字第33号民事判决所抵偿工程款的21间门面，共计592.6㎡为原、被告三人共同共有为由，向本院提起诉讼，本院于2018年12月6日作出(2018)湘0503民初887号民事判决书，判决：湖南省邵阳市中级人民法院执行(2000)邵中经初字第33号民事判决所抵偿工程款的位于邵阳市双清区柑子园陶瓷世界西头裙楼一楼10#-18#（面积为293.68㎡，不含转角处的公厕及仓库）及二楼的10#-21#（面积为298.92㎡）共计21间房屋的不动产权(房屋建筑面积共592.6㎡)系原告刘庚南、原告刘晚生及被告郭建华共同共有。被告不服，提起上诉，邵阳市中级人民法院于2019年2月25日作出(2019)湘05民终74号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告没有协助原告将判决为共同共有的房屋办理权属份额过户登记。2019年4月26日原告委托湖南天圣联合会计师事务所对原、被告三方1999年10月14日《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》所有的收入（含以物抵债、出租收入）进行鉴定，2019年6月4日该所作出《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见是：1、收现金及以物抵款合计1273427.16元，其中⑴1999年12月2日郭建华收现金30000元；⑵2000年1月29日郭建华收取现金146600元（实交127062元）；⑶2000年5月8日郭建华收以物抵工程款164434元；⑷2001年11月18日《（2000）邵中经初字第33号湖南省邵阳市中级人民法院民事判决书》的全部义务及费用；以物抵款909293.16元及执行费用23100元，计932393.16元。2、2015年、2016年、2017年合计门面租金收入191719元，扣减管理费用及维修费用100228元，余额为91491元。被告郭建华对上述鉴定意见不服，申请重新鉴定，本院委托湖南中天华会计事务所进行重新鉴定，鉴定内容是：“郭建华、刘庚南、贺晚生三人于1996年1月5日签订《合伙入股协议书》后合伙投入、合伙支出及1999年10月15日《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》后的所有财物（含收入和支出）、郭建华为合伙事务的开支和应提出的业务费用、合伙财产收益。”2020年1月3日该所作出湘中天华会专审字[2020]第001号《审计报告》，审计结果是：“1、签订《合伙入股协议书》后，合伙人刘庚南、贺晚生二人共投入项目部资金252000.00元。郭建华垫资83968.05元，其中架材机械设备租金垫资9512.00元、丢失钢管、扣件赔偿垫资24987.60元、煤建公司仓库能领用的材料垫资49468.45元。2、签订《合伙入股协议书》后，各合伙人支出柑子园建材市场工程款1626154.95元。3、《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》后的所有财物（含收入和支出）：⑴各合伙人收取柑子园建材市场工程款1047450.25元。详细情况如下：1999年12月2日收现金30000元、2000年12月8日收现金146600元、2001年3月22日抵工程款164434元（铲车、煤栈、富兴楼40#、42#门面、邵府街13号门面）、2001年11月12日抵账706416.25元（柑子园门面抵账）。⑵门面对外租赁净收入为145559.50元（从2005年统计至2017年）。⑶郭建华为合伙事务的开支为99369元。⑷郭建华可提出业务费开支额52372.50元。⑸该工程结算价款为2272624.20元。该项目总收入为2421605.20元。郭建华、刘庚南、贺晚生三人从煤建公司领取工程款（含抵债）共计1715188.95元。煤建公司欠付二建公司款项共计706416.25元，用柑子园市场门面抵账。综上，郭建华、刘庚南、贺晚生三人合伙成立的项目部，已全部收回柑子园建材市场工程款。柑子园市场门面租赁净收入为145559.50元，郭建华为合伙事务的开支99369元，应上交二建公司的管理费为185744.42元，合伙净收益＝145559.50－99369.00-185744.42＝-139553.92元。”原告对上述《审计报告》内容多项不认可并提出异议，湖南中天华会计事务所于2020年4月16日作出书面回复，内容有“……门面租赁净收入145559.5元……并无差错；郭建华为合伙事务的开支99369元……并无差错；郭建华收回工程款1047450.25元（含柑子园门面抵账金额），在《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》签订前的管理费已缴，无须再缴，则上缴二建公司管理费＝1047450.25×8%＝83796元。合伙净收益为-29605.50元。合伙净收益＝153559.50.－99369.00-83796＝-29605.50元。”原、被告对上述回复均提出多项异议，湖南中天华会计事务所于2020年5月12日再次作出回复，内容有“……根据上述反馈意见的回复与修改，柑子园市场门面租赁净收入为145559.50元，郭建华为合伙事务的开支95369元，应上交二建公司的管理费为179264.42元［（2272624.2元＋49181元）×8%－已上缴6480元］，合伙净收益修改为-129073.92元。合伙净收益＝145559.50.－95369.00-179264.42＝-129073.72元。”原告要求被告支付占有的合伙收益款，被告不予认可并反诉要求原告返还合伙相关费用、赔偿款及承担资金占用费用，因而酿成纠纷。本院认为，本案是一起合伙协议纠纷。原告刘庚南、贺晚生与被告郭建华签订的《合伙入股协议书》、《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》，系双方当事人真实意思的表示，内容没有违反法律的效力性规定，应确认有效，各方当事人应全面履行。本案应以《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》约定的内容条款、分配原则、分配比例等进行处理。具体数据应参照湖南中天华会计事务所作出的《审计报告》及回复意见的鉴定结论，但上述备忘录已约定或区分明确的结算内容、分配原则或项目开支应以备忘录为准，不能参照鉴定结论。因此，被告郭建华未按约定将收回的工程款及门面租赁收入除去合理开支、上缴二建公司管理费和已分配数额后按约定的三、三比例（各三分之一）分付给原告系违约行为，应承担本案的相应责任。根据本案查明的事实，双方签订《关于柑子园煤栈工程股东清账备忘录》后，被告收回的工程款现金为30000元＋146600元＋164434元＝341034元，已按约定分付127062元，尚余213972元；2013年至2017年被告已收房屋门面租金145559.5元。以上共计359531.5元。被告的合理开支有：可提出业务费开支额52372.50元、合伙事务的开支95369元，共计147741.5元；应上缴二建公司管理费83796元。上述款项抵扣后被告郭建华应按合伙人各三之一比例分付的金额为359531.5元－147741.5元－83796元＝127994元。原告应分得的金额为127994元÷3×2＝85329.33元。故原告要求被告支付合伙收益款的诉讼请求过高，对高出部分，本院不予支持。原告请求确认原、被告对三人共同共有的柑子园陶瓷世界592.6㎡房屋各占有197.53㎡（一层97.89㎡，二层99.64㎡），并由被告将不动产权证过户至原告名下，有生效判决作为依据，且符合双方合同的约定和相关法律规定，本院予以支持。被告辩称和反诉的理由和请求，因与本院查明的事实不符，备忘录是在股东三人办理好无外债，及内部财务结算平衡后达成的，故不符合双方合同的约定和相关法律规定，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告郭建华（反诉原告）在本判决生效后十日内支付原告刘庚南、贺晚生（反诉被告）合伙收益款各42664.66元，共计人民币85329.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、确认郭建华、刘庚南、贺晚生三人共同共有的柑子园陶瓷世界592.6㎡房屋各占有三分之一约197.53㎡（一层97.89㎡，二层99.64㎡），并由被告郭建华（反诉原告）在本判决生效后二十日内协助原告刘庚南、贺晚生（反诉被告）按上述共同共有的份额将不动产权证进行变更登记。三、驳回原告刘庚南、贺晚生（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告郭建华（反诉原告）的诉讼请求。本案收取本诉案件受理费7601元，反诉案件受理费4190元，共计诉讼费人民币11791元，由原告负担3791元，被告负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长 唐 步 城人民陪审员 袁 艺 玲人民陪审员 朱 捷 泉二〇二〇年六月一日书 记 员 肖露樱芝附相关法律条款：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。