山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终457号上诉人（原审原告、原审并案被告)：马东昱，男，1983年5月3日生，汉族，现住晋城市城区东巷街89号饮食服务公司3单元101室。委托诉讼代理人：张艳丽，山西昌世律师事务所律师。委托诉讼代理人：张连连，山西昌世律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审并案原告）：安邦人寿保险股份有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区亲贤北街79号太原茂业中心1001、1002、1008室，统一社会信用代码：91140100395188262M。负责人：苏昕，临时负责人。委托诉讼代理人：任俊强，该公司法务专员。委托诉讼代理人：于美丽，该公司人力资源部经理。上诉人马东昱因与被上诉人安邦人寿保险股份有限公司山西分公司（以下简称安邦人寿山西分公司）劳动争议纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初3152、（2019）晋0502民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马东昱及其委托诉讼代理人张艳丽、张连连，被上诉人安邦人寿山西分公司的委托诉讼代理人任俊强、于美丽到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人马东昱的上诉请求：一、撤销（2019）晋0502晋0502民初3152、3362号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费、律师费、仲裁阶段上诉人所支付的律师费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为上诉人不配合用人单位管理从而未认定被上诉人违法解除劳动合同是错误的；2.被上诉人应当支付上诉人2010年11月22日至2019年4月11日期间的加班工资；3.一审法院认为被上诉人已将上诉人2019年1、2月的绩效工资随2019年3月的工资在2019年4月份发放系错误认定；4.一审法院认为上诉人不享有22天休假规定系认定事实错误。被上诉人安邦人寿山西分公司辩称：应维持原判。理由：1.公司是合法解除劳动合同；2.上诉人要求支付加班工资超过仲裁时效期间，且主体不合格；3.上诉人2010年11月22日至2017年8月31日就职于安邦财险，加班工资诉求于法无据；4.被上诉人已经足额支付了奖金、绩效；5.上诉人的年休假请求与事实不符；6.上诉人要求报销到太原出差的费用由于未在财务系统申请应当驳回；7.支付律师费没有依据。安邦人寿山西分公司向一审法院起诉请求：请求判决安邦人寿山西分公司不支付马东昱违法解除劳动合同赔偿金129673.28元，诉讼费全部由被告承担。马东昱向一审法院起诉请求：1、判令安邦人寿山西分公司向马东昱支付2010年11月22日-2011年2月28日、2011年9月27日-2012年4月31日、2013年1月1日-2019年3月4日的加班工资为（8.6元×1.5倍×7时×90天=8127元）+（8.6×1.5倍×4时×210天+69元×63天=15183元）+(44元×1.5倍×5时×250天×6年＋44元×1.5倍×5时×40天=508200元)共计531510元。2、判令安邦人寿山西分公司向马东昱支付2019年1月-2月的绩效工资（7300+13300）共计20600元。3、安邦人寿山西分公司向马东昱支付2018-2019年度未休带薪年休假工资（月工资7627.84÷21.75天×22天×2倍）共计15431元。4、安邦人寿山西分公司向马东昱支付未报销的差旅费298.4元。5、本案诉讼费、律师费、仲裁案件中马东昱所支付的律师费由被告承担。一审法院认定事实：被告马东昱于2010年11月22日入职安邦财产保险股份有限公司山西分公司，工作地点位于该分公司在晋城的办公场所，主要从事银行渠道维护工作。2017年9月1日被告被集团公司内部调动至原告公司工作。原告安邦人寿山西分公司与被告马东昱签订了劳动合同，合同期限为2017年9月1日起至2019年1月31日止。合同到期后，双方于2019年2月1日签订了无固定期限劳动合同。被告从劳动合同签订之日起也一直在被告安邦人寿山西分公司驻晋城的办公场所工作。2019年2月25日，因原告驻晋城办公场所租期到期，原告召集晋城地区包括被告马东昱在内的3名员工到太原开会。2019年3月4日，原告将晋城打卡系统关闭，并以太原的打卡系统作为对被告的考勤。2019年3月11日，原告通过短信、电子邮件、特快专递等方式向被告发出“通知”：马东昱自2019年3月4日起，未履行任何请假手续擅自离岗至今。请即日按公司考勤管理要求按时到岗上班，并说明情况，若逾期未到岗，本公司依据员工手册5.2.3条规定自2019年3月4日起视为旷工，并再次重申了考勤制度。之后，原告于2019年3月18日向被告发出解除劳动关系通知书，称因被告严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，双方劳动关系于2019年3月18日解除。另查明，马东昱于2019年7月22日向晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被申请人安邦人寿山西分公司支付违法解除劳动合同赔偿金7628元×8.5个月×2=129676元、2010年10月22日至2011年2月28日、2011年9月27日至2012年4月31日、2013年1月1日至2019年3月4日的加班工资534219元、2019年1月至2月的绩效工资、2018-2019年度的带薪年休假工资等。该委于2019年9月4日作出裁决：裁决被申请人安邦人寿山西分公司支付申请人马东昱违法解除劳动合同赔偿金129673.28元，并驳回了马东昱的其他仲裁请求。安邦人寿山西分公司和马东昱均不服，分别诉至一审法院。还查明，被告离岗前12个月的月平均工资为7627.84元。被告已于2018年12月17日至2018年12月21日享受5天带薪年休假。对有争议的证据和事实，原、被告举证质证如下：1、原告向本院提供了晋城市中和工贸有限公司于2019年2月22日向其发出的通知，通知中主要内容是中和工贸公司到2019年1月底未接到原告公司的续租通知，沟通未果后，将原告公司在晋城的办公场所402房间进行了封存。之后原告公司的人又找其进行协商，到目前没有结果，故通知原告公司于2月25日下午5点前将402房间清理干净并归还。2、原告向一审法院提供了2019年2月25日的会议纪要，记载内容是：地点分公司会议室，参会人员：**力、秦璇、马东昱、苏平静、李彦君，主持：王宏。记录：于美丽，主题关于晋城职场问题宣导及员工工作安排的专项会议。会议内容分两大项：一是办公室王宏对晋城职场问题进行了情况说明，主要说2018年11月-2019年2月，财险山西分公司要求原告寿险分公司分摊房租比例超出了寿险分公司规定以及晋城职场2月底到期，暂且无法协商一致，原告将积极与财险分公司沟通解决问题。会议第二项是由人力资源部于美丽就三名员工“职场问题未解决期间”员工工作安排，现状是三名员工均在贴有封条的职场门口打卡，鉴于晋城地区派驻人员现无办公场所，为加强管理，在“职场问题未解决期间”员工先克服困难，于2月26日至3月3日前安排好工作和个人事宜，自3月4日到分公司报到再作安排。3、原告向一审法院提供被告马东昱在贴有封条的402门前拍照打卡的照片一张。4、原告向一审法院提供微信群聊天记录截图一页，主要内容是含被告马东昱在内的三人于2月25日到太原寿险分公司住所地沟通晋城职场相关问题，到3月4日时被告未到太原报到，原告公司负责此事的人告知：晋城三位员工好：上周已正式通知三位本周一到分公司报到。但今天三位未请假也未到岗。如提出辞职请书面提交辞职申请……，今日考勤以分公司打卡为准，晋城打卡系统已关闭。被告马东昱质证称，上述证据1与本案无关，间接证明原告承认被告长期在晋城办公。上述证据2真实性有异议，会议纪要不是红头文件没有参会人员签字确认，系原告单方面制作，里面的内容与事实不符，原告当时没有说办公场所问题是短期问题。上述证据3证明被告办公地点是安邦保险402，工作地点在晋城，而不是太原。上述证据4质证意见同证据3的质证意见。一审法院对上述证据分析认定如下：原告安邦人寿山西分公司提供的上述证据相互印证，可证明被告在晋城的办公场所402房间在2019年2月25日因租期已到被出租方封存，主要原因是原告安邦人寿山西分公司与安邦财险山西分公司在共用职场问题上出现纠纷。402房间被封存后，被告无办公场所，原告要求被告及其他员工于2019年2月25日到太原开会，商议晋城职场问题以及员工工作安排，会议中明确“职场问题未解决期间”3名员工暂时克服下困难，安排好晋城相关事宜后，自3月4日到分公司（太原）报到，再作安排。2019年3月4日，被告未到太原报到。被告马东昱质证认为会议纪要未经参会人签字，真实性不认可。一审法院认为，晋城市中和工贸有限公司给原告发出的通知盖有该公司的公章，被告在贴有封条的402办公室门前照相的照片、微信群聊天记录该三份证据均具有真实性，一审法院予以认定。那么会议纪要中的内容和这三份证据所反映的前后的事实是吻合的，不存在矛盾之处。且从微信群聊天记录中原告公司太原工作人员在2019年3月4日早上10：23分说：“三位什么情况？不报到也未请假？”可推断出太原的工作人员对被告等3月4日不报到是没有预期的，也可侧面判断出会议纪要的真实性。故一审法院予以采纳。一审法院认为，关于被告请求的违法解除劳动合同赔偿金，从本案原告提供的证据来看，因原告驻晋城的办公场所被封存导致被告无办公地的情况下，原告要求被告暂时性地到太原工作，系原告公司作为用人单位行使对被告管理的权利，且具有正当理由。被告不配合用人单位的管理，故不能认定原告同其解除劳动合同违法。因此，对于被告（并案原告）要求原告支付赔偿金的请求，一审法院不予支持。但被告在晋城工作多年，原告要求被告到太原工作，从被告的角度来说，其不确定系长期性还是暂时性的情况下，将对被告的权益产生重大的影响，双方在工作地点问题上未沟通一致导致出现纠纷，现劳动合同解除，原告应当支付被告经济补偿。关于支付经济补偿的年限，被告的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，故对被告要求把在安邦财险山西分公司的工作年限合并计算共8.5年，一审法院予以支持。被告离岗前月平均工资7627.84元，故原告应支付被告经济补偿7627.84元×8.5=64836.64元。被告（并案原告）马东昱要求的2010年11月22日至2011年2月28日、2011年9月27日至2012年4月31日、2013年1月1日至2017年8月31日的加班工资，该期间，原告并非为被告的用人单位，故该请求无事实依据，不予支持。2017年9月1日至2018年7月22日期间的加班工资，已超过了一年的劳动仲裁申请时效期间，故不予支持。2018年7月22日至2019年3月4日期间的加班工资，马东昱未提供证据证明加班事实的存在，其称安邦人寿山西分公司保存有打卡记录，但打卡记录并不等同于加班事实，故对马东昱的该项请求，一审法院不予支持。被告（并案原告）马东昱要求的2019年1、2月的绩效工资，原告公司提供的被告马东昱2019年1、2月份奖励（包含内部竞赛奖励、大单奖励）分别为4100元、5300元，且原告提供的证据“文件呈批单”也可证明2019年1、2月内部员工竞赛奖励以及大单奖励随2019年3月份工资合并计税后在2019年4月发放了。对此，一审法院予以采信。被告马东昱未提供未足额发放的有效证据，故该请求，一审法院不予支持。被告（并案原告）要求的2018年-2019年度未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》，被告的工作年限可享受5天的带薪年休假，因被告已于2018年12月17日至2018年12月21日休了五天年休假，故2018年年度的不予支持。被告所称的其享有22天的年休假，没有法律依据，一审法院不予支持。2019年度，原告未提供证据证明被告休有年休假，故根据被告在原告公司2019年已过的日历天数，折算后为1天年休假，计算被告2019年未休年休假工资为7627.84元÷21.75天×200％=701.41元。被告（并案原告）请求原告报销其2019年1月16日和2019年2月25日两次到太原出差的差旅费298.4元，其提供有有效票据，一审法院予以支持。被告（并案原告）请求原告支付本案律师费以及劳动仲裁阶段律师费，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）安邦人寿保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内支付被告（并案原告）马东昱经济补偿64836.64元、2019年度未休年休假工资701.41元、差旅费298.4元，以上共计65836.45元。二、驳回被告（并案原告）马东昱的其他诉讼请求。二审中各方当事人均未提供新证据，本院对一审证据予以确认。本院二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点为：1.被上诉人解除劳动合同是否违法；2.上诉人诉请的加班工资531510元是否具有事实和法律依据；3.绩效加班工资20600元是否具有事实和法律依据；4.2018年、2019年的带薪休假工资15431元是否具有事实和法律依据；5.上诉人主张的律师费是否应当支持。关于被上诉人是否违法解除劳动合同的问题，首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，本案中上诉人工作地点一直在山西晋城，该既定事实应属劳动合同的内容，被上诉人经与上诉人协商一致，可以对工作地点进行变更，本院认为，被上诉人提供的要求三名员工到太原开会沟通晋城职场问题的微信记录体现的是被上诉人单方面对员工进行安排，同时被上诉人提供的太原开会后形成的会议纪要，即使该纪要是真实的，其内容“会议第二项由人力······员工工作安排事宜进行说明和通知”体现的仍然是被上诉人单方面对员工进行安排，故被上诉人提供的微信记录和会议纪要等证据并不能证明被上诉人与上诉人就工作地点的变更进行了平等协商，在双方未就变更工作地点协商一致的情形下，被上诉人于2019年3月4日单方面关闭了晋城打卡系统，致使上诉人无法在晋城打卡，从而造成了上诉人从2019年3月4日开始缺乏考勤记录，也就是被上诉人所谓的上诉人旷工，本院认为这种旷工并不是上诉人故意为之，不能认定为是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度”的情形，故被上诉人以旷工为由解除与上诉人的劳动合同不符合法律规定；其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，从本案来看，被上诉人在2019年3月18日之前既未提前30天通知，也未额外支付一个月工资，不符合上述法律规定的解除劳动合同的程序。综上，本院认为，被上诉人所主张的上诉人旷工不是“劳动者严重违反用人单位的规章制度”的情形，同时被上诉人解除劳动合同的程序亦不符合法律规定，因此被上诉人解除劳动合同应属违法解除劳动合同。被上诉人应支付上诉人经济赔偿金7627.84元×8.5×2=129673.28元。关于上诉人诉请的加班工资531510元，在2010年11月22日至2011年2月28日、2011年9月27日至2012年4月31日、2013年1月1日至2017年8月31日期间，上诉人并非为被上诉人的员工，故该请求无事实依据，不予支持；2017年9月1日至2018年7月22日期间的加班工资，已超过了一年的劳动仲裁申请时效期间，故不予支持；2018年7月22日至2019年3月4日期间的加班工资，上诉人称安邦人寿山西分公司保存有打卡记录，但打卡记录并不等同于加班事实，且上诉人亦承认其所谓的加班并未履行公司的审批制度，故本院对该期间的加班事实不予认可，加班工资不予支持。关于上诉人诉请的绩效加班工资20600元，上诉人针对其主张未能提供有效证据，而被上诉人提供的证据显示上诉人2019年1、2月份奖励（包含内部竞赛奖励、大单奖励）分别为4100元、5300元，且上诉人2019年1、2月竞赛奖励以及大单奖励随2019年3月份工资在2019年4月发放了，本院对该证据予以采信，故对上诉人该项请求不予支持。关于上诉人诉请的2018年、2019年的带薪休假工资15431元，根据已查明事实，上诉人在2018年休假5天，其2019年未休假工资折算为701.41元，一审对此认定正确，上诉人主张其2018年至2019年年休假为22天，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的律师费亦是于法无据，不予支持。综上，一审判决认定事实部分错误，本院查清后予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初3152号、（2019）晋0502民初3362号民事判决第二项；二、变更山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初3152号、（2019）晋0502民初3362号民事判决第一项为：安邦人寿保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日后十五日内支付马东昱经济赔偿金129673.28元、2019年度未休年休假工资701.41元、差旅费298.4元，以上共计130673.09元；三、驳回马东昱的其他上诉请求；四、驳回安邦人寿保险股份有限公司山西分公司的其他请求。一审案件受理费减半收取10元，由安邦人寿保险股份有限公司山西分公司负担，二审案件受理费10元，由马东昱负担9元，由安邦人寿保险股份有限公司山西分公司负担元1元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年六月十七日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣