山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3617号上诉人（原审原告）：曲海涛，男，1982年1月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘洪波，山东誉岳诚恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林士俊，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台栖霞中联水泥有限公司（原烟台三菱水泥有限公司），住所地山东栖霞经济开发区江苏路3号。法定代表人：杨振军，董事长。委托诉讼代理人：聂天啸，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，山东平和律师事务所律师。上诉人曲海涛因与被上诉人烟台栖霞中联水泥有限公司劳动争议一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲海涛上诉请求：1.请求依法撤销(2019)鲁0686民初1441号民事判决书，并改判被上诉人向上诉人支付克扣的加班工资44805元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在计算上诉人的加班工资时，不论是延长工作时间还是休息日、法定假日加班，只要被上诉人安排过补休，就一概不予计算入加班工资内。但上诉人认为，按照法律规定，除休息日安排劳动者加班工作的，可通过安排补休而不向劳动者支付加班工资外，延长工作时间以及法定假日加班的，均应当按照法律规定的标准支付加班工资，即便事后安排补休的，也不免除支付加班费，因此，一审法院的做法明显有悖法律规定。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人烟台栖霞中联水泥有限公司辩称：认可一审判决认定的事实，上诉人所主张的与事实不符，也不符合相关规定。既然上诉人加班以后被上诉人安排了补休，说明上诉人已经享受到了劳动保障的权益，再因此而主张应当由被上诉人支付加班费我方认为显失公平。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。曲海涛向一审法院起诉请求：请求判令被告支付克扣的加班工资44805元。一审法院认定事实：原告曲海涛针对其诉讼请求提供如下证据，一、劳动合同书，证明双方劳动合同关系；二、2009年12月至2017年3月的部分薪资单，证实原告工资发放情况及结构组成部分；三、2006年9月至2017年3月期间原告加班考勤表，证实原告存在加班事实；四、依据薪资单及考勤表制作的加班费统计表。烟台栖霞中联水泥有限公司辩称，一、对劳动合同书无异议；二、对原告提交的部分薪资单的真实性认可，但对证明目的不认可。在薪资单中，能够显示被告已经发放了加班费，按照鲁高法（2010）84号文第34项规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费，对原告多提到的独生子女补贴，依照《关于工资总额的组成规定》第11条第14项规定，独生子女补贴不纳入工资总额的范围。对于原告所讲到的中班、夜班补贴，这里应当视情况予以区分，有的时候中班、夜班属于正常的工作时间，因为生产部属于三班倒或者五班倒的工作轮休制度，在这种情况下，中班、夜班补贴属于被告自行决定给予的职工福利待遇。另外，有的时候中班、夜班属于加班，相应的报酬按照法律规定处理。对于原告所提及的岗位津贴、住房补贴和煤气补贴，这属于被告作为用人单位给予职工的福利性待遇，按照相关规定，福利性待遇并不是依法应当给予的，是被告能够自行决定的。结合原告的薪资单来看，被告已经向原告支付了远远高于栖霞市乃至烟台市的工资水平，如果将被告所支付的福利待遇也计算入加班费的工资单的基数的话，必将有悖于被告发放福利的初衷。该真实的薪资单是依照被告与原告等在内的工会组织及职工代表签订的集体劳动合同，约定足额发放，2017年3月所谓的发放记录是由于工作人员在预测算工资发放记录时发生发放错误、计算错误（其中日薪金工资217.1元是错误的，正常值为150元），在次月已予以纠正；三、对于2015年4月至2017年3月的考勤表都认可，对于2006年至2015年3月份的考勤表不予认可。因为按照鲁高法（2010）84号文第36项第二款的规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分应当予以支持。由于原告主张的2006年到2015年4月的加班费提供的证据仅有复印件，而且，没有其他的证据能够相互佐证，被告认为，举证不确实、不充分，不应当予以支持。对于原告所主张的加班，被告认为结合被告所提供的考勤表，可以看出加班是职工主动提出的，需要经过班组领导和部门领导层层审批的才可以按照职工的意愿进行加班。对于加班在考勤表中可以看到，但加班也有各种不同的原因，比如作为公司而言，是生产型企业，经常要进行设备的维修甚至抢修，按照公司的惯例，每个月每个季度每年都会有抢修大修的现象，按照《劳动法》第41条规定，这种情况下的加班并不受加班时间的限制。结合考勤表来看，职工的加班也有替班的现象，这样的情况可以让职工得到更多的休息，这也是保障职工权益的表现。被告对于职工的加班首先考虑职工应该得到充分的休息，另外，在某些情况下，对于职工的加班公司会按照法律规定给予相应的加班费；四、原告提交的加班费统计表系单方制作，其客观性、科学性无法判断；原告将岗位津贴、住房补贴、煤气补贴等福利性待遇计入加班费的基数是错误的，被告不予认可；原告所主张的加班费数额统计表中是51543.95元，而起诉状中是44805元，前后不一致，存在相互矛盾的地方。被告对原告的加班做了合理合法的安排或者足额支付了加班费或者及时安排补休，2、被告安排原告加班是原告主动申请的，在加班后按照原告的要求或者安排其换休或者直接支付加班费，3、被告不存在主观恶意对未足额支付劳动报酬的情形，按照被告的工资集体协议、工资支付标准和原告已领取的员工手册，均载明了加班换休的合理合法性。一审法院经审理查明，1992年9月20日，烟台三菱水泥有限公司成立，2017年6月26日，烟台三菱水泥有限公司变更为烟台栖霞中联水泥有限公司。2003年11月3日，原、被告签订《劳动合同书》，合同约定主要内容：原告劳动合同期限为无固定期限，被告安排原告在科室及相应的岗位工作，被告安排原告执行标准工时制度，因生产经营需要，延长工作时间，按有关规定执行。被告按月以货币形式足额支付原告工资，原告在法定工作时间内提供了正常劳动的，月收入不得低于当地最低工资标准。2016年1月10日，员工首席代表与被告签订《集体合同》，约定：公司依法实行每天工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时的工时制度，（一）安排职工延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排职工工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排职工工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。烟台市社会保险服务中心出具的《职工社会保险参保缴费证明》证明原告于2003年11月到被告处工作。2017年4月1日，原告认为被告未足额支付其加班工资，向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1、被告支付克扣的加班工资10万元；2、支付同工不同酬工资差额15000元；3、解除原、被之间的劳动合同，支付补偿金110550元。审理过程中，原告将第一项仲裁请求数额变更为44805元；将第三项补偿金数额变更为149150元。后，原告自愿放弃仲裁请求第二项和第三项。2017年5月23日，栖霞市劳动人事争议仲裁委员会作出栖劳人仲案字（2017）第90号裁决书，裁决：驳回原告曲海涛要求被告支付克扣加班工资的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服向本院提起民事诉讼，要求被告支付克扣的加班工资44805元。被告提交了2015年4月至2017年3月的考勤记录，原、被告均无异议；原告提交2006年9月至2007年1月，2007年3月至2007年9月，2007年12月，2008年6月-11月，2009年1-12月，2010年1-4月、6月、8-12月，2011年1月至12月、2012年1-3月、5-6月、8-11月，2013年1-12月，2014年1-12月的考勤表，以主张2015年3月之前的加班费，但被告对该考勤表不予认可。一审法院认为，原、被告均认可双方自2003年8月至2017年3月期间存在劳动关系，于2017年3月解除劳动关系，一审法院予以认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。鲁高法【2010】84号《关于适用和若干问题的意见的通知》第36条规定：用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。根据上述规定，用人单位对工资凭证等资料应至少保存两年以上，参照鲁高法[2010]84号文第36条第2项规定，用人单位认为已经足额支付劳动者近两年来的加班工资的，应由用人单位负举证责任；劳动者追索两年前的加班工资的，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任，结合本案实际情况，原、被告对2015年4月至2017年3月的考勤记录均无异议，一审法院予以采信，并作为认定是否存在加班事实的依据。原告提交的原告提交了2015年4月之前的考勤表，主张2015年4月之前的加班工资，但原告提交的职工考勤表和部分薪资单均为复印件，一审法院认为举证不够确实充分，一审法院不予支持；一审法院认为原、被告争议的加班工资在本案中应按2015年4月至2017年3月计算。经对考勤表进行核对，2015年、2016年、2017年原告延时加班累计306小时；2015年-2017年节假日加班10天。被告均为原告安排了换休。被告已付原告2015年4月至2017年3月加班费6401.90元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据该条款规定，用人单位安排劳动者在休息日(即双休日)加班的，应当首先安排劳动者倒休，不能安排倒休的，应当按照劳动者的工资标准支付200%的加班工资；如果安排劳动者在平时延时加班或者法定节假日加班，则不能以倒休为借口不支付加班工资，除非双方另有约定。被告虽提交一系列单位规章证实延时加班及法定节假日加班换休不支付加班工资的主张，但单位规章不能代替协议约定，也不能与法律规定相悖，被告提交单位规章制度不能成为其拒付原告平时延时加班工资和节假日加班费的充足理由，一审法院不予支持，一审法院对被告主张以换休替代平时延时加班或者法定节假日加班工资的主张不予支持，被告虽为原告安排换休，但仍应当依法支付原告平时延时加班或者法定节假日加班的加班工资。关于原告的加班费计算基数。被告主张原告工资表每月固定发放的岗位津贴、住房补贴、煤气补贴不应计入加班费计算基数。对此，一审法院认为，劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入，本案争议的岗位津贴、住房补贴、煤气补贴均是原告按月实际获得的常规性收入，虽在原告已领取的加班费中没有计算该三项收入，但没有证据证实原、被告明确约定该三项收入不计入加班工资计数基数，故一审法院认为该三项收入属于原告的月工资收入，应当作为职工加班工资计算基数；原告的非按月发放的一次性奖金，则不宜计入加班工资基数。原告诉求被告补足其加班费差额，一审法院予以支持。关于原告的加班费基数，一审法院综合双方提交的证据，以原告解除劳动关系前正常工作12个月(2016年4月至2017年3月)平均工资(包括“三贴”，扣除已发加班费，扣非按月发放的一次性奖金)为基础计算原告的日工资收入为工资收入为175.39元/日[(3510.24+3712+3730.07+3658.10+3706.18+4337.65+4404.58+3715.1+4210.58+3864.52+3464.79+3464.79)+12个月+21.75天]，小时加班资基数为21.92元/时(175.39元+8小时)。综上，被告应支付原告的平时延时加班工资为10061.28元(21.92元x306小时×150%)，支付原告节假日加班工资为5261.70元(175.39元/日×10天×300%)；以上合计15322.98元，扣除被告已付原告的加班费6401.90元，被告应支付原告加班工资8921.08元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条的规定，一审法院判决如下：一、被告烟台栖霞中联水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曲海涛加班工资8921.08元。二、驳回原告曲海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告烟台栖霞中联水泥有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张2015年4月之前的加班工资，劳动者追索两年前的加班工资应有劳动者承担举证责任，上诉人提交的职工考勤表及部分薪资单均为复印件，被上诉人不予认可，上诉人提交的证据不能充分证实被上诉人未足额支付加班工资，一审法院不予支持并无不当。一审法院认定上诉人加班工资应按2015年4月至2017年3月计算，上诉人延时加班累计306小时，节假日加班10天，被上诉人已为上诉人安排了换休，且已支付加班费6401.9元，事实清楚，本院予以确认。被上诉人主张以换休替代平时延时加班或法定节假日加班工资，于法无据，一审法院认定被上诉人应补足上诉人加班费差额，并无不当。扣除已支付的加班工资，一审法院判令被上诉人支付上诉人加班工资8921.08元，事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张被上诉人应付其加班工资44805元，合理部分予以支持，其余不合理部分没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人曲海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曲海涛负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年六月二十八日法官助理张素素书记员车丽翠