湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1220号 上诉人（原审原告）：蔡德余，男，1967年6月5日出生，汉族，湖南省东安县人，农民。 委托诉讼代理人：胡国青，东安县生智法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：国网湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司。 负责人：周承军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡宪明，男，1964年10月23日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，该公司职工（特别授权）。 委托诉讼代理人：谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南昌达输变电建设有限公司。 法定代表人：刘海宾，该公司经理。 上诉人蔡德余因与被上诉人国网湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司（以下简称零陵供电分公司）、湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人蔡德余及其委托诉讼代理人胡国青，被上诉人零陵供电分公司的委托诉讼代理人胡宪明、谭晓东到庭参加询问。本案现已审理终结。 蔡德余上诉请求：1.判令重新选定有资质的会计事务所审核《干岩头村等6个行政村配网改造工程》竣工结算报告，确定施工决算额；2.不服一审法院要求上诉人退还领取的主材未退还折价款416,765元，以及自购消耗性材料249,832元应于剩余未付工程款中抵扣；3.不服一审法院要求上诉人承担制图费用29,400元、资料员工资31,600元、实施立杆费用372,162.7945元的认定。事实和理由：1.湖南湘能卓信会计事务所有限公司作出的《干岩头村等6个行政村配网改造工程》竣工决算审核系被上诉人单方面委托作出，鉴定材料系单方面提供，剥夺了上诉人对鉴定人员申请回避和申请重新决算审核的权利，违背了《建设工程造价鉴定规范》的规定。2.上诉人领取的材料基本用于该工程，丢失的材料很少，签合同前实施的立杆等所用材料重复计算在上诉人名下，不应对领取主材未退还折价416,765元。3.制图费29,400元、资料员工资31,600元由上诉人负担没有合同约定和法定依据。4.消耗性249,832元在工程款中抵扣不是事实，该材料是被上诉人单方面造册而成且数据不真实。 零陵供电分公司答辩称，1.答辩人只与承包方昌达公司发生法律关系,双方是合同相对方,根据法律规定,答辩人与昌达公司依据合同进行结算,上诉人与昌达公司的法律关系对答辩人没有约束力;2.涉案项目所有的款项，包括审计计算报告及其他费用均经过昌达公司认可，具有法律效力，上诉人的上诉没有事实依据，应予驳回。 昌达公司书面答辩称,1.整个工程的决算都是蔡德余与零陵供电分公司之间进行,答辩人不知详情,不应承担连带责任;2.答辩人在蔡德余无力支付民工工资的情况下,经零陵供电分公司同意在蔡德余的工程款中借支予以赔偿,本案应当一并予以处理;请求二审法院查明事实,判决答辩人不承担法律责任。 蔡德余向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即给付尚欠原告工程款1,531,921元；2.由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2013年3月7日，原告与被告昌达公司签订了《企业内部施工合作协议书》，约定原告（乙方）与被告昌达公司（甲方）形成挂靠关系，《协议书》第二项合作项目约定被告昌达公司同意将该公司承揽的被告零陵供电分公司范围内送变电工程施工项目由蔡德余负责进行施工管理，第三项双方职责约定了由昌达公司对工程项目全权负责，派驻管理人员并对原告施工及财务进行督促和监管，蔡德余对昌达公司全权负责，对整个施工项目的安全、质量、进度及民工工资负全部责任、向昌达公司提交整个项目的财务账目由昌达公司统一核算、安全施工、承担安全事故的全部责任和费用等内容。第四项第1条：“经甲乙双方协商，乙方自愿同意，甲方拟按3%提取该项目利润（最低不低于3万元）。”2013年4月17日，被告昌达公司与被告零陵供电分公司分别就“干岩头村等6个行政村配网改造工程”、“里洞村等7个行政村配网改造工程”、“福兴观村等12个行政村配网改造工程”3个批次的行政村配网改造工程签订《合同》。合同第2条承包范围：“施工涉及的地方关系协调、线路走廊树木砍伐、青苗补偿、障碍物跨越或拆迁、配电设备及线路全部基础施工和安装工程、材料（非承包人采购的材料除外）采购及运输，非承包人采购的材料的运输、装卸、保管；主要生产工程、辅助生产工程的建筑、安装、调试、竣工验收，相关检查配合工作，保修期内的保修、废旧物资拆除回收至指定仓库等。”工程主材如电缆、综合控制箱、钢管、水泥电杆等由业主方提供施工方保管，膨胀螺丝、垫木、铝包带、钢钉、铁丝、垫圈、绝缘胶带、水泥拉盘等消耗性材料由承包方采购。三个批次工程合同签约价共计4,720,100元（含税），并约定价格构成详见《价格表》，双方依据合同专用条款第16条办理工程结算。被告昌达公司与被告零陵供电分公司签订了施工合同后，原告便组织了施工队对上述3个批次的行政村配网改造工程进行施工建设，并于2013年底按合同要求陆续完成了上述3个批次的行政村配网改造工程的施工任务，并经验收合格后投入运行。2014年1月12日被告昌达公司出具结算证明同意湖南省公司对零陵供电分公司的上述3个批次的行政村配网改造工程进行工程结算，2014年1月28日被告零陵供电分公司提供“湖南昌达输变电有限公司承办零陵供电分公司施工项目费用结算情况”给原告，载明“昌达公司的剩余尾款支付所有费用后还余15.7862万元”，原告签署“数据属实”，后原告对该结算单的部分内容有异议，双方发生争执，被告零陵供电分公司便未付款给原告。 2014年6月16日湖南湘能卓信会计师事务所有限公司作出“湘能卓信专审字[2014]第043号关于零陵供电局福兴观村等12个行政配网改造工程等16个工程竣工决算审核报告”决算金额见下表：                            费用项目                       福兴观                       里洞村                       干岩头                               概算金额（元）                       决算金额             （元）                       概算金额（元）                       决算金额             （元）                       概算金额（元）                       决算金额             （元）                               建筑工程                       190,200                       192,795                       119,600                       120,636                       122,300                       124,705                               安装工程                       3,942,400                       3,461,823.52                       2,123,300                       1,907,908.54                       2,108,800                       1,900,234.07                               设备购置                       811,800                       911,358.9                       489,700                       573,869.91                       415,600                       483,127.78                               其他费用                       1,617,900                       668,916.38                       984,600                       394,439.33                       885,800                       299,158.73                               合 计                       6,562,300                       5,234,893.8                       3,717,200                       2,996,853.78                       3,532,500                       2,807,225.58                三个批次的行政配网改造工程概算总金额为13,812,000元，决算总金额为11,038,973.16元，节约2,773,026.84元，其中施工费经决算也相应由经概算报价签约合同价减少为4,200,203元。原告自被告零陵供电分公司仓库领取施工主材应退未退材料价值416,765元，施工过程中原告自被告零陵供电分公司仓库领取按约定应由原告自购的消耗性材料249,832元。原告应付制图费29,400元、合同签订前被告零陵供电分公司实施立杆费用（即昌达公司提前实施村组费用）372,162.7945元、资料员龚勇刚工资31,600元。 一审法院另查明，被告零陵供电分公司已支付3,188,179元，分别为向昌达公司支付1,874,950元工程款和代为支付民工工资1,313,229元。工程完工时原告向被告零陵供电分公司支付财务保证金350,000元。2014年1月28日原告出具承诺书，载明“承诺书本人同意将昌达公司2012年农网改造工程施工费剩余款项人民币壹拾伍万元整交付给李军生。若因支付产生一切后果均由本人负责，与零陵供电分公司无关。承诺人：蔡德余2014.1.28号”，同日，原告向被告零陵供电分公司借款50,000元，并出具借条，指示将50,000元借款给李军生，2014年1月29日案外人向万军按被告零陵供电分公司指示向李军生转账支付200,000元。 一审法院认为，本案原告蔡德余向该院提起诉讼要求被告零陵供电分公司、被告昌达公司向其支付工程款，因蔡德余与零陵供电分公司没有建设工程施工合同关系，而是蔡德余通过与昌达公司签订内部承包协议，形成挂靠关系，借用昌达公司与零陵供电分公司签订建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，该合同无效。但蔡德余是涉案工程的实际施工人，已经履行了与被告零陵供电分公司发包人与承包人的合同，形成了事实上的权利义务关系，且该工程竣工验收，工程质量均为合格，对中标批次总承包进行了概算、决算以及支付款的汇总，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，二被告应合理足额将工程款支付给原告。原告向被告零陵供电分公司支付财务保证金350,000元，现工程竣工且经验收合格并已投入使用，该笔保证金应予退还。关于工程款金额及欠付工程款金额。原告主张二被告按合同签订价款4,720,100元给付，根据建设工程施工合同的特殊性，工程款系由财务部门依据工程竣工后决算审计报告，按实际工程价款拨付，故本案建设工程不能单纯以合同签订价格作为最后工程结算的依据，施工过程中会存在工程量的增加及减少等多种可能性，实际工程价款系工程竣工验收后由施工方填报工程量表交发包方提交审计部门审计后确定，由业主单位根据决算审计报告报批后由财务部门拨付相应的工程款，应以审计部门的审计报告作出的决算金额（4,200,203元）作为结算依据，故对原告该项主张该院不予支持。被告零陵供电分公司辩称，原告应支付其公司派遣的把关人劳务费104,400元，因其公司未向法院提供证据证明具体派遣人员及人员到岗签证情况，且二被告之间所签订的建设工程施工合同亦无由被告零陵供电分公司派遣相关人员且由承包方支付劳务费的相关约定，因此，对于被告该项抗辩主张，该院不予支持。被告零陵供电分公司主张原告自其公司仓库领取施工主材应退未退材料价值416,765元应于剩余未付工程款中抵扣的主张，工程施工应按需领取施工材料，未使用材料应及时退回发包方，不得私自处理，原告称其所领材料均已使用，因其未向法院合理解释其所领材料与工程量决算中实际使用材料数额之间的差异，且未能提供证据证明多余材料已退回被告零陵供电分公司仓库，故对被告零陵供电分公司该项主张，该院予以采纳。被告零陵供电分公司主张原告施工过程中自其公司仓库领取按约定应由原告自购的消耗性材料249,832元应于剩余未付工程款中抵扣的主张，合同第2条约定承包范围包括“材料（非承包人采购的材料除外）采购及运输”，根据被告零陵供电分公司提供的领料单上明确载明“项目描述：……台区自购材料”能够明确承包人所应承担的购买材料种类，故对被告的该项抗辩主张，该院予以采纳。对于被告零陵供电分公司主张原告应付制图费29,400元、合同签订前被告零陵供电分公司实施立杆费用（即昌达公司提前实施村组费用）372,162.7945元、资料员龚勇刚工资31,600元，应于剩余未付工程款中抵扣，因原告庭审中予以认可，故对被告零陵供电分公司该项主张，该院予以采纳。对于被告零陵供电分公司主张2014年1月28日原告向被告零陵供电分公司借款50,000元，应于剩余未付工程款中抵扣。虽然该笔款项系另一法律关系，因原告庭审中对50,000元借款予以认可，且同意抵扣，该院于本案中一并处理。对于被告零陵供电分公司主张2014年1月29日案外人向万军按被告零陵供电分公司指示向李军生转账支付200,000元中的除50,000元借款外的150,000元工程款，应于剩余未付工程款中抵扣。因该笔款项系被告零陵供电分公司按原告承诺书指示对其双方2014年1月28日结算的剩余款项的处置，故对被告零陵供电分公司的该项主张，该院予以采纳。对于被告零陵供电分公司主张昌达公司向其公司借支28,000元用于处理损害村民的赔偿，应于剩余未付工程款中抵扣的主张，因该笔款项系另一法律关系，且原告不予认可，本案不予处理。故被告零陵供电分公司剩余应付工程款为：62,264.2055元，具体计算方法为：按决算审计金额4,200,203元，加应退还的保证金350,000元，减去已向昌达公司支付1,874,950元工程款和代为支付民工工资1,313,229元，抵扣领取施工主材应退未退材料价值416,765元、应由原告自购的消耗性材料249,832元、制图费29,400元、合同签订前被告零陵供电分公司实施立杆费用372,162.7945元、资料员龚勇刚工资31,600元、借款50,000元、再减去已支付李军生工程款150,000元。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告国网湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司在本判决生效后十日内支付原告蔡德余剩余应付工程款62,264.2055元；二、被告湖南昌达输变电建设有限公司对上述第一项给付内容承担连带责任；三、驳回原告蔡德余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18,587元，由被告国网湖南省电力有限公司永州市零陵区供电分公司、湖南昌达输变电建设有限公司承担756元，原告蔡德余负担17,831元。 二审期间，三方当事人未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，2014年1月28日，被上诉人零陵供电分公司向上诉人蔡德余出具《湖南昌达输变电有限公司承包零陵供电分公司施工项目费用结算情况》，该结算情况的具体内容为：一、截止至2014年1月27日，昌达公司中标批次工程总承包审定金额为420.0201万元。二、至2014年1月25日止，该公司已拨总资金为318.8179万元，（其中支付给昌达187.4950万元，委托支付民工工资131.3229万元）。三、昌达公司三个批次工程多领未退材料41.6765万元，在我公司领取消耗性材料24.9832万元，两项物料合计金额66.6597万元。四、合同签订前生产模式（2013年1月10日前）应支付帮助实施立杆费用8.5281万元（已从押金中扣除提前帮助实施立杆费28.6882万元），进场项目施工时劳务聘请把关人应付劳务费用10.44万元，合计18.9681万元。五、制图费用：2.94万元。六、已付昌达公司资料员龚勇刚3.16万元。七、昌达公司交付零陵供电分公司多经财务保证金35万元。八、通过统计计算，昌达公司的剩余尾款支付所有费用后还余15.7862万元。上诉人蔡德余在《湖南昌达输变电有限公司承包零陵供电分公司施工项目费用结算情况》上签署名字，并注明“数据属实”字样。2014年6月16日，湖南湘能卓信会师事务所有限公司作出工程竣工决算审核报告，涉案工程概算总金额为13,812,000元，决算总金额为11,038,973.16元，其中与上诉人蔡德余相关的施工费决算总金额为4,200,203元，比双方结算金额增加2元。其他多领未退材料费、消耗性材料费、制图费、前期实施立杆费、资料员工资等与双方2014年1月28日结算金额一致。上诉人蔡德余对前述《湖南昌达输变电有限公司承包零陵供电分公司施工项目费用结算情况》的真实性提出异议，并于2018年8月1日向一审法院提出书证鉴定申请，要求鉴定：1.该单文字内容是否为复制、粘贴拼凑合成；2.签名是否为申请人本人原始签名。一审法院向鉴定机构移送鉴定委托，2018年12月18日，湖南司法警官职业学院司法鉴定所作出《终止鉴定告知书》（编号：2018-232），“因申请方逾期未缴费，致使本案鉴定工作无法继续进行。根据司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，鉴定所决定终止此次鉴定工作。鉴定材料予以退还”。上诉人蔡德余向一审法院提交的证据二《湖南昌达输变电有限公司（蔡德余）》，蔡德余签署“数据代查”意见，落款时间亦为2014年1月24日。被上诉人零陵供电分公司在一审法院2019年12月18日第二次开庭审理时提供的证据二，1.三个批次配网改造工程量签证汇总表及施工管理人员资质报审表；2.三个批次项目领材料单；3.三个批次消耗性材料统计表及多领未退还统计表；4.项目物资退库审批表及退料单；5.物资购销合同书；上述证据印证2014年1月28日《湖南昌达输变电有限公司承包零陵供电分公司施工项目费用结算情况》中相关数据的真实性。 本院认为，本案争议焦点有二，一、涉案工程造价如何确定；二、主材未退还折价款416,765元、消耗性材料款219,832元、制图费29,400元、资料员工资31,600元、实施立杆费用372,162.7945元是否应由上诉人承担。 一、上诉人蔡德余没有送变电工程项目的施工资质，借用被上诉人昌达公司名义进行施工，涉案建设工程施工合同应属无效合同。虽然合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，应当参照双方合同约定向实际施工人，即向上诉人蔡德余支付相应的工程价款。上诉人蔡德余要求按合同签约价计付工程款，其提供了涉案工程三份《成交通知书》和双方合同证实三个批次签约合同价分别为：125.8万元、129.36万元、216.8万元。建设工程施工过程中一般可能会出现工程量的增加与减少，合同约定的工程造价款与实际完成的工程量和工程造价款或多或少会存在一些差距，除双方合同约定固定总价结算外，工程造价款均应在工程完工，并验收合格后按实际工程量进行结算，故上诉人蔡德余要求按签约合同价计取工程款，没有法律依据，本院不予采信。本案中，双方当事人对涉案工程造价已经进行结算，应当按照结算结果计取涉案工程的工程款为4,200,203元。首先，2014年1月28日上诉人蔡德余已在《湖南昌达输变电有限公司承包零陵供电分公司施工项目费用结算情况》上签名，并注明数据属实；被上诉人零陵供电分公司的工作人员亦在结算单上签名，对结算结果没有提出异议。其次，上诉人蔡德余没有证据反驳前述结算结果的情况下，被上诉人零陵供电分公司向一审法院提交了相应的证据，佐证2014年1月28日《湖南昌达输变电有限公司承包零陵供电分公司施工项目费用结算情况》中相关数据的真实性。第三，被上诉人零陵供电分公司的上级主管部门委托第三方机构作出的工程竣工决算审核报告，与双方结算的结果基本一致。工程款如何确定，当事人已有明确约定，再对工程款做鉴定没有法律依据，故上诉人蔡德余提出“重新选定有资质的会计事务所审核竣工结算报告，确定施工决算额”的上诉请求，本院不予支持。 二、如前所述，经双方当事人签字的《湖南昌达输变电有限公司承包零陵供电分公司施工项目费用结算情况》不仅对上诉人蔡德余施工的工程总价款作出结算，还对施工过程中涉及的主材多领未退材料费、消耗性材料费、制图费、前期实施立杆费、资料员工资等费用的多少作出约定，且有1.三个批次配网改造工程量签证汇总表及施工管理人员资质报审表；2.三个批次项目领材料单；3.三个批次消耗性材料统计表及多领未退还统计表；4.项目物资退库审批表及退料单；5.物资购销合同书等证据予以证实。一审法院认定主材多领未退材料费为416,765元、消耗性材料费为249,832元、制图费为29,400元、前期实施立杆费为372,162.7945元、资料员工资为31,600元，符合客观事实。查阅一审法院庭审笔录和询问笔录可知，上诉人蔡德余同意在剩余工程款中扣减制图费、前期实施立杆费、资料员工资，故对其上诉提出“签合同前实施的立杆等所用材料重复计算在上诉人名下”以及“制图费和资料员工资由上诉人负担没有合同约定和法定依据”的上诉理由，本院不予采信。双方签订的合同约定承包范围包括，材料（非承包人采购的材料除外）采购及运输，上诉人蔡德余作为实际承包人和施工人应当承担购买材料的合同义务，故消耗性材料费用249,832元应由上诉人蔡德余承担。上诉人蔡德余在施工过程中向被上诉人零陵供电分公司领取相应的施工主材，经结算施工主材多领未退材料费用达416,765元，蔡德余对所领施工主材与竣工结算、决算中实际使用数额之间的差额无法作出合理解释，故一审法院判决在剩余工程款中扣减施工主材多领未退材料费，符合案件实际情况，上诉人蔡德余提出“上诉人领取的材料基本用于该工程，丢失的材料很少”的上诉理由，本院亦不予采信。一审法院按决算审计金额（比双方结算多2元），增加被上诉人零陵供电分公司应退还的保证金，减去已支付的工程款（含向李军生支付部分）和代付的民工工资，再扣减主材多领未退材料费、消耗性材料费、制图费、前期实施立杆费、资料员工资以及双方同意扣除的借款的计算方法，并无不当之处，本院予以维持，即零陵供电分公司还应向蔡德余支付工程款62,264.2055元。 综上所述，蔡德余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,587元，由上诉人蔡德余负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  杨世清 审判员  李 飞 二〇二〇年六月二十九日 书记员  唐 博  附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。