广西壮族自治区灌阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0327民初675号 原告：范茂益，男，1955年9月10日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区灌阳县。 委托诉讼代理人：吴若愚，广西问答律师事务所律师。 被告：吴新华，男，1959年2月12日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县水车镇合成村芋头塘屯279号，现住广西壮族自治区灌阳县。 原告范茂益与被告吴新华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，原告范茂益于2019年9月10日提出申请要求对其为被告建房完成的工程量（建筑面积）以及劳务费进行评估，本院依法委托广西众益工程咨询有限公司进行评估，2019年12月3日广西众益工程咨询有限公司出具《关于委托鉴定内容的说明函》,因“建筑面积”不是该公司的营业范围，建议委托有资质的测绘公司进行面积测量；2020年4月26日，本院重新委托广西卓信测绘有限公司进行评估，广西卓信测绘有限公司于2020年4月29日完成评估并出具《测绘成果报告》。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告范茂益及其委托诉讼代理人吴若愚到庭参加诉讼，被告吴新华经本院合法传唤，无不正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告范茂益向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付所欠原告建设工程款106,184元，并从2018年3月16日开始按银行同期贷款利率计付逾期利息至该工程款给付完毕之日止。二、判决被告位于灌阳县养护站旁的楼房第五、六层拍卖后，原告就拍卖价款享有优先受偿权。三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月10日，原告范茂益与被告吴新华签订了《修建房屋出包合同》，被告将在灌阳县养护站旁的楼房的第五、六层的建筑工程承包给原告。包括主体砌工、水泥混合浆柱、大梁、楼面、墙面糙沙、贴外墙瓷砖、女儿墙两罩、阳台栏杆。该合同约定：由被告“负责购买水泥、沙子、红砖、瓷砖”，由原告负责“该工程所需的外架、内架、人柱、大梁、模板、钉子、扎丝、铁丝、扎带等材料费用”及“一切所需机械设备的费用”，并由原告雇请人员进行施工。该合同第十三条约定“承包工时费按照实际面积计算每平方米216元”；第十四条约定“砌好一层主体按，按照所砌主体面积付给乙方50%的预支工时费，内外墙粉刷好、外墙贴好瓷砖再给付乙方40%工时费。内外墙粉刷（糙沙）外面贴好瓷砖后,经验收合格二个月内全部给付工钱”；第十六条约定“乙方完成两层的工程后，甲方补给茶水费600元作为奖励”；第十七条约定“补给乙方1到4层的扎架材料费2000元”。第十九条约定“工期时间为新历2017年10月10日至2018年1月16日全部工程完成交给甲方验收”。合同签订后，原告在约定的期限内竣工，该楼房的第五、六层己交付使用。竣工后原告即将结算单交与了被告，其工程总价款为196,184元。施工期间，被告分两次支付了共90,000元工程款，现尚欠工程款106,184元没有给付。经原告多次催讨，被告总以各种理由拖延给付，导致原告无法支付所雇请工人的工资及所购材料款，根据我国《合同法》第286条规定，原告可以请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该拍卖款优先受偿。因此，原告为维护自身及所雇请建筑工人的合法权益，特依法向贵院提起诉讼,并提出前列诉讼请求，恳请依法判决予以支持。 原告范茂益为证明自己的主张向本院提供下列证据：1.原告的身份证复印件，证明原告的主体资格；2.修建房屋出包合同，证明被告以包工不包料将位于承包给原告及劳务费计算方式的事实；3.广西桌信测绘有限公司测绘成果报告，证明原告完工的工作量为建筑墙面面积761.56平方米，与实际面积不符，请法庭考虑阳台与雨棚的面积。同时证明工程完工后，被告也一直未支付工程款，优先受偿权应从2020年4月30日开始计算。 被告吴新华未提出书面答辩，亦未到庭参加诉讼。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，本案被告吴新华有答辩及对原告范茂益提交的证据进行质证的权利。被告吴新华经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。原告范茂益提交的证据经本院审查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，故本院对其提交的证据予以采信，对其陈述的事实予以认定。 根据原告提供的证据、陈述及开庭审理，本院确认本案以下法律事实：被告吴新华在灌阳镇城北大道187号（灌阳县养护站旁）建有一座四层的楼房，拟在该楼房上加建两层。经原告范茂益与被告吴新华协商一致，双方于2017年10月10日，签订了《修建房屋出包合同》，被告吴新华将该楼房的第五、六层的建筑工程以包工不包料的方式承包给原告范茂益，包括主体砌工、水泥混合浆柱、大梁、楼面、墙面糙沙、贴外墙瓷砖、女儿墙两罩、阳台栏杆。合同约定：由被告“负责水泥、沙子、红砖、瓷砖，购买并送到修建该房屋100米以内”；由原告负责“该工程所需的外架、内架、人柱、大梁、模板、钉子、扎丝、铁丝、扎带等材料费用并负责扎架、拆架的工时费”及“一切所需机械设备的费用”，并由原告雇请人员进行施工。同时，该合同第十三条约定“承包工时费按照实际面积计算每平方米216元”；第十四条约定付款方式“砌好一层主体按照每平方米付给乙方，50%的预支工时费，内外墙粉刷好、外墙贴好瓷砖再给付乙方40%工时费……粉内外墙粉刷（糙沙）外面贴好瓷砖后,经验收合格二个月内全部给付工钱”；第十六条约定“乙方完成两层的工程后，甲方补给茶水费600元作为奖励”；第十七条约定“补给乙方1到4层的扎架材料费2000元”。第十九条约定“工期时间为新历2017年10月10日至2018年1月16日全部工程完成交给甲方验收”。合同签订后，原告按照被告提供的图纸雇请人员进行施工并在约定的期限内竣工，该楼房的第五、六层己交付被告使用。2018年5月28日，被告吴新华办理了该楼房第一至第五层的不动产权证。 被告吴新华分别于2017年12月28日通过银行转账40,000元，2018年4月14日通过银行转账50,000元，两次共计支付原告工程款90,000元。剩余工程款至今没有给付。 该楼房的第五、六层竣工后，原告将结算单交与被告，主张其工程总价款为19,618元（216元×874.84㎡＋茶水费600元＋1到4层的扎架材料费2000元＋天井贴瓷砖4619元），但是被告未在结算单上签名认可。为确定原告所建该楼房的第五、六层的建筑面积及原告的工程款，根据原告的申请，本院先后委托广西众益工程咨询有限公司、广西卓信测绘有限公司进行评估。广西卓信测绘有限公司于2020年4月29日完成评估并出具《测绘成果报告》，测绘结果为：1、5层372.87㎡,2、6层372.87㎡,3、屋面层15.82㎡，合计761.56㎡。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。我国合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，本案中的原告作为工程的承包人、实际施工人，在本案中未提供其具有相应的建筑施工企业资质，其与被告吴新华签订的《修建房屋出包合同》属于无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中原告根据被告提供的图纸雇请人员进行施工并在约定的期限内竣工，并将该楼房的第五、六层己交付被告使用，原告虽未提供有关部门的竣工验收报告，应视为该工程已竣工验收合格。现原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。 关于原告工程总价款是多少及被告欠付工程款数额的问题。工程竣工后，原告将结算单交与被告，主张其工程总价款为196,184元（216元×874.84㎡＋茶水费600元＋1到4层的扎架材料费2000元＋天井贴瓷砖4619元），但是被告未在结算单上签名认可。为确定原告所建该楼房的第五、六层的建筑面积及原告的工程款，根据原告的申请，本院先后委托广西众益工程咨询有限公司、广西卓信测绘有限公司进行评估。广西卓信测绘有限公司于2020年4月29日完成评估并出具《测绘成果报告》，测绘认定第五、六层的建筑面积为761.56㎡。《测绘成果报告》合法有效，本院予以采信，按照《测绘成果报告》确定的建筑面积和合同第十三条“承包工时费按照实际面积计算每平方米216元”的约定计算原告承包工程款应为164,496.96元（216元/㎡×761.56㎡），同时根据第十六条约定“乙方完成两层的工程后，甲方补给茶水费600元作为奖励”；第十七条约定“补给乙方1到4层的扎架材料费2000元”，被告应当支付原告工程总价款为167,096.96元，减去被告已经支付的90,000元，被告尚欠原告工程款77,096.96元。原告主张按照874.84㎡计算工程款以及要求给付天井贴瓷砖4619元，因被告没有签字确认，本院不予支持。 关于原告要求拍卖被告的楼房第五、六层所得价款享有优先受偿权及支付逾期付款期间的利息问题。我国合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中工程竣工后，原告将工程总价款结算单交与被告，主张其工程总价款为196,184元，但是被告未在结算单上签名认可，故双方对工程总价款一直没有进行结算，为确定原告修建的五、六层建筑面积以及工程总价款，经本院委托广西卓信测绘有限公司进行评估，广西卓信测绘有限公司于2020年4月29日完成评估并出具《测绘成果报告》。因此被告应当给付建设工程价款之日应为2020年4月30日，原告行使优先权未超过六个月的期限，故原告要求就拍卖被告的楼房第五、六层所得价款享有优先受偿权，本院予以支持。被告应从2020年5月1日起按银行同期贷款利率支付逾期利息至该工程款给付完毕之日止。但是原告要求从2018年3月16日开始按银行同期贷款利率计付逾期利息，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、由被告吴新华在本案判决生效后十日内给付原告范茂益工程款77,096.96元及利息（利息计算：以77,096.96元为基数，按银行同期贷款利率从2020年5月1日起计算至工程款给付完毕之日止）； 二、原告范茂益对拍卖被告吴新华位于灌阳县灌阳镇城北大道187号的楼房第五、六层所得价款享有优先受偿权； 三、驳回原告范茂益的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2324元，由原告范茂益负担637元，被告吴新华负担1687元，评估费2500元，由被告吴新华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 长  邓敬杰 审 判 员  熊珍生 人民陪审员  吕灌群 二〇二〇年六月二十二日 代书 记员  盘春丽