湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终201号原公诉机关湖南省洪江市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋东阁，男，1980年12月11日出生于湖南省洪江市，汉族，洪江市八面山农垦场（国有林场），大学本科文化，住洪江市，因涉嫌犯贪污罪于2018年5月21日被逮捕。现押洪江市看守所。辩护人李小花，湖南五溪律师事务所律师。湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人蒋东阁犯贪污罪一案，于2019年4月18日作出（2018）湘1281刑初219号刑事判决：一、被告人蒋东阁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人蒋东阁贪污的金额28.7566万元，已退缴的25万元予以没收，核减后的3.7566万元继续予以追缴。原审被告人蒋东阁不服，提出上诉。2019年9月27日，本院作出（2019）湘12刑终207号刑事裁定：一、撤销湖南省洪江市人民法院（2018）湘1281刑初219号刑事判决；二、发回湖南省洪江市人民法院重新审判。2020年5月9日，湖南省洪江市人民法院作出（2019）湘1281刑初232号刑事判决。原审被告人蒋东阁不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省洪江市人民法院判决认定：2017年春节前，被告人蒋东阁调至洪江市八面山农垦场(国有林场)工作，之后担任场长。八面山国有林场和八面山农垦场是一套人马两块牌子，虽各自有各自的账户，但账是一起做。2017年1月至2018年3月，蒋东阁在未办理任何财务手续的情况下，以给领导拜年、协调各方关系的名义，陆续从出纳周顺求手中拿走公款57万元（均为现金交易），除2017年春节前、2018年春节前分别转交给副场长向晓2万元、1万元共计3万元，以及中共洪江市委巡察组发现现金短款后归还25万元外，其余29万元被蒋东阁用于赌博、个人消费开支，并于2018年3月中下旬利用职务上的便利，签字同意财务人员通过采取虚列开支的手段虚假平账，掩饰公款真实去向。具体犯罪事实如下:2018年3月14日，中共洪江市委巡察组进驻八面山农垦场并对该场2017年的账目进行核查。蒋东阁与农垦场财务人员补做2017年账目时发现亏空30余万元。为了掩盖账目亏空，2018年3月中下旬的一天，蒋东阁同副场长向晓、会计顾问王旌年、出纳周顺求等人商议虚列“支付易延芳砍木材运输款18万元”冲抵财务账面的亏空。当日，王旌年虚开了一张“支付易延芳砍木材运输款18万元”的领据，蒋东阁在该领据上签署“同意支付原欠款”，并在八面山国有林场2017年12月第18号记账凭证中入账。同日，蒋东阁打电话给陈运武，要陈运武带上合同、公章、领据来洪江市黔城镇，在王旌年家中签订“智慧林场”项目合同。按蒋东阁和陈运武的事先谋划，合同的总价款为28.8854万元，其中双方将合同价格在实际价款的基础上虚增10万元左右；并应蒋东阁要求，陈运武、向绍明当即开具了3张合同总价款50%的预付款领据共14.4426万元（未实际支付），且将合同和领据时间提前至2017年12月，蒋东阁与向晓、王旌年、周顺求分别在领据上签字。会计高家玲将以上3份合同和领据在2017年12月第16号凭证中入账。2018年4月10日，中共洪江市委巡察组将案件线索移送至中共洪江市纪律检查委员会。截止2018年4月24日，八面山农垦场库存现金为0元。2018年4月底，蒋东阁担心巡察组会查出问题，便多次与向晓、王旌年、周顺求等人商议如何将虚假支付易延芳18万元砍木材运输款冲回来以及如何向巡察组解释25万元现金的去向，以对抗纪委调查。2018年4月28日，高家玲根据商量决议在电脑上将该虚列支付易延芳的18万元砍木材运输款调回来。之后蒋东阁与向晓、周顺求等人商量出用“智慧林场”尾款（13.3928万元，未实际支付）、虚增绿化设计费用（实际支付0.608万元，虚增0.552万元）、虚增黑松移植费用（实际支付0.507万元，虚增1.746万元）、购买电脑款（实际支付1.158万元）、虚增鱼苗款（重复报账0.55万元）等项目款填补该18万元亏空（因案发未完成做账）。于是蒋东阁又将陈运武叫到王旌年家中，让陈运武帮忙平账，要求陈运武出具了“智慧林场”项目尾款收据，并要求陈运武与周顺求对接付钱时间、地点等细节，把财务手续做好；蒋东阁还交代陈运武和向绍明承认已经收到“智慧林场”项目的预付款及尾款以对抗纪委调查。同时，蒋东阁找到黑松移植和绿化设计老板，要求对方多开发票。五一放假期间，蒋东阁交给周顺求2.273万元，支付了绿化设计、黑松移植、购买电脑3个项目的实际费用。2018年5月4日，洪江市监察委员会对蒋东阁涉嫌违纪问题立案审（调）查。2018年5月4日、11日，蒋东阁从朋友处借钱支付陈运武“智慧林场”项目款7.5万元。2018年5月9日，洪江市监察委员会电话通知蒋东阁到中共洪江市纪律检查委员会谈话，期间蒋东阁未如实交代自己的贪污犯罪事实。2018年5月21日，中共洪江市纪律检查委员会、洪江市监察委员会将该案移送至湖南省洪江市人民检察院。同日，湖南省洪江市人民检察院决定对蒋东阁进行逮捕。蒋东阁及亲友共退缴了赃款25万元（其中陈运武代为退缴7.5万元）。另查明，蒋东阁在任职期间多次报销出差补助费用。上述事实有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据予以证明。湖南省洪江市人民法院认为：被告人蒋东阁身为国有林场（农垦场）负责人，利用职务之便，不办理任何财务手续拿走公款57万元，主要用于赌博、个人消费等，之后被告人蒋东阁同意通过以虚列开支及用未实际支付的虚假领据入账进行平账，非法占有单位资金29万元，用于冲抵其在单位出纳手中支取的公款，被告人蒋东阁的行为已构成贪污罪。对被告人蒋东阁贪污的29万元，已退缴的25万元应予没收，剩下的4万元应继续予以追缴，上缴国库。被告人蒋东阁本人及亲友退缴了大部分赃款，以及被告人蒋东阁用部分款项支付“智慧林场”项目款和支付黑松移植款、绿化设计费等单位公务开支，对被告人蒋东阁均可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人蒋东阁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人蒋东阁贪污的29万元，已退缴的25万元予以没收，核减后的4万元继续予以追缴，上缴国库。蒋东阁上诉提出：原判事实不清，其没有安排做假账，在两张凭证上签署同意支付目的是应付检查而临时平账，不构成贪污罪。辩护人李小花辩护提出：原判事实不清，证据不足，蒋东阁的行为不构成贪污罪。经审理查明：湖南省洪江市人民法院判决认定上诉人蒋东阁贪污的事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人蒋东阁身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物29万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。案发后，上诉人蒋东阁及亲友退缴了违法所得25万元，可以从轻处罚。对上诉人蒋东阁尚未追缴到案的违法所得4万元，应当继续追缴。上诉人蒋东阁提出“原判事实不清，其没有安排做假账，在两张凭证上签署同意支付目的是应付检查而临时平账，不构成贪污罪”的上诉意见和辩护人李小花提出“原判事实不清，证据不足，蒋东阁的行为不构成贪污罪”的辩护意见，经查，蒋东阁身为洪江市八面山农垦场(国有林场)的场长，利用职务上的便利，挪用公款57万元（其中部分公款转交向晓使用），主要用于赌博、个人消费等，因被中共洪江市委巡察组发现现金短款后，蒋东阁归还25万元。期间，为掩盖罪行，蒋东阁同向晓、王旌年、周顺求等人经商议，采取虚列开支等方法进行平账，非法占有公共财物29万元，其行为应以贪污罪论处。上述事实不仅有书证、证人证言、鉴定意见等证据予以证明，蒋东阁亦在侦查机关和检察机关供认不讳，证据之间相互印证，足以认定。该上诉意见和辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年六月二十二日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。