云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终410号上诉人（原审被告）：钱国兴，男，1986年7月18日生，汉族，住通海县。委托诉讼代理人：李艳，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：洪国超，男，1971年4月9日生，汉族，住昭通市弈良县，现住通海县。被上诉人（原审被告）：吉楠，男，1990年9月18日生，汉族，住通海县。上诉人钱国兴因与被上诉人洪国超、吉楠承揽合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钱国兴及其委托诉讼代理人李艳，被上诉人洪国超、吉楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱国兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人洪国超对上诉人的全部诉讼请求，并承担本案的诉讼费。事实及理由：原审法院认定双方虽无书面合伙协议但存在合伙关系及上诉人钱国兴将三义九组及万家四组农村房屋建盖的部分浇灌工作承揽给被上诉人洪国超，还认定上诉人钱国兴对被上诉人洪国超主张的浇灌款承担支付义务是错误的。上诉人钱国兴与被上诉人吉楠未签订书面合伙协议。且没有两个以上无利害关系人证明双方存在合伙关系，钱国兴并非本案适格的被告，应依法予以纠正。原审法院未对合伙的要件是否存在合伙项目、合伙出资金额如何分配、合伙利润如何分配等进行充分查明，导致本案认定事实错误。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。本案中上诉人钱国兴只是作为被上诉人吉楠雇请的人员为其施工，2017年5月29日，被上诉人吉楠以其不会算账为由，让上诉人钱国兴陪同被上诉人吉楠帮其与被上诉人洪国超对账。碍于情面，考虑到是上诉人钱国兴介绍的浇灌工人，上诉人钱国兴便帮忙对账，上诉人于当天按照被上诉人吉楠与被上诉人洪国超及案外人李兴才的对账情况书写了相关内容，上诉人的行为后果应归结雇主即被上诉人吉楠。上诉人钱国兴出借给模板给被上诉人吉楠，双方是出借关系，上诉人钱国兴未进行任何出资，同时上诉人钱国兴并未参与被上诉人吉楠的经营事务，更未与其分享房利润。《民法通则》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上诉人是为被上诉人吉楠提供劳务获取劳务报酬而非合伙利润，原审法院认定上诉人钱国兴与被上诉人吉楠存在合伙关系无事实及法律依据，应当依法予以纠正。洪国超答辩称，不同意上诉人提出的上诉请求，同意一审判决认定，做工是钱国兴叫其做的，不是吉楠叫其做的，一审时其放弃了利息损失赔偿，但二审中还是要求利息损失的。吉楠答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。洪国超向一审法院起诉请求：判令钱国兴、吉楠及时支付其工程款人民币60100元及逾期付款利息（自2017年12月3日起计算至实际清偿之日止按年利率6%计算）。一审法院认定事实，洪国超长期从事农村房屋浇灌。钱国兴长期承包农村房屋建盖，并经常将浇灌承揽给洪国超。吉楠原来系帮人支模，因此认识钱国兴。自2016年年底，钱国兴、吉楠以吉楠负责借资质、出资，钱国兴提供模板及负责现场施工管理的方式合伙承包了通海县九龙街道三义九组及秀山街道万家四组的部分农村房屋建盖。后钱国兴联系了之前长期帮其浇灌的洪国超，并将三义九组及万家四组农村房屋建盖的部分浇灌工作承揽给洪国超。2017年2月，洪国超陆续组织工人在万家四组帮二被告浇灌，2017年6月9日、2017年7月2日曾到三义王家营、罗家营浇灌过。2017年5月29日，钱国兴、吉楠与洪国超结算后，钱国兴在洪国超的记工本上书写了：“结算为46300元-预支15000元+26300元=5000元，结算后欠5000元（伍仟元整）2017年5月29日”。2017年10月3日钱国兴、吉楠到李兴才家，与洪国超结算后，钱国兴再次在原告的记工本上书写了：“结算后54100元―端午节7000元=61100元-预支26000元=35100元，结算后欠35100元整+5000元=41100元大写肆万壹仟壹佰元整2017年10月3日”。之后洪国超继续为钱国兴、吉楠浇灌，并自己记录浇灌工钱为29000元-10000元=19000元。对此记录，钱国兴、吉楠认可洪国超干过活，计算所得金额也符合，现尚欠洪国超浇灌款60100元。在帮钱国兴、吉楠干活过程中，洪国超知晓其二人系合伙一起包房子建盖。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中钱国兴、吉楠之间虽然没有书面的合伙协议，但钱国兴认可在本案涉及的农村房屋建盖中，其提供模板及负责现场施工管理，且吉楠与其口头约定待工程完工后分取利润。故依法认定钱国兴、吉楠之间系合伙关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中钱国兴、吉楠承包农村房屋建盖后，将其中的部分浇灌工作承揽给洪国超，洪国超完成浇灌工作并与钱国兴、吉楠结算了报酬，其二人作为定作人应及时支付洪国超报酬。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”现钱国兴、吉楠之间尚未进行合伙清算，故其二人应对合伙期间尚欠洪国超的60100元浇灌款承担连带偿还责任。庭审中洪国超自愿放弃对逾期付款利息的主张，系洪国超对其民事权利的自由处分，予以认可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：“被告钱国兴、吉楠于判决生效后五日内支付原告洪国超浇灌款60100元。案件受理费1300元，减半收取计650元，由被告钱国兴、吉楠负担。”本院二审期间，上诉人提交了一份单据，主张是由上诉人书写吉楠签字借条，证明：双方对于模板是有偿出借的关系，而并非原审认定的提供模板的出资关系。经质证，被上诉人吉楠不予认可，认为借条不是其签的名，也不存在其向上诉人借用模板的事实。本院认为，上诉人提交的证据与本案并无直接关联，本院作审查评判。对原审法院认定的案件事实，上诉人提出如下异议：“原审认定吉楠与钱国兴为合伙关系”错误，钱国兴在洪国超的记工本上结算是帮助吉楠结算，不是基于合伙的事实来书写的，而是基于钱国兴是吉楠的雇员，基于员工关系书写的；原审认定“原告知晓二被告系合伙一起包房子建盖”错误，认为洪国超知晓老板是吉楠，并不知晓两人是合伙关系。对于钱国兴、吉楠二人是否存在合伙关系，系本案二审主张争议，是否成立，将结合全案证据，在之后的“本院认为”部分予以分析阐述。对于各方无异议的其他一审认定案件事实，本院予以确认。本院认为，双方对欠洪国超浇灌款60100元并无异议，争议的焦点是：钱国兴是否应与吉楠共同承担连带支付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，钱国兴上诉认为其与吉楠系雇佣关系，但吉楠不予认可，其并未提供充分证据加以证明，其主张不成立；对于钱国兴、吉楠二人是否存在合伙关系，根据现有证据尚不能作出认定，故原审认定双方存在合伙关系不当，本院予以纠正。洪国超受钱国兴的邀约参与了本案涉及的农村房屋建盖工程中的部分浇灌工作，洪国超完成浇灌工作后，钱国兴、吉楠二人共同与洪国超进行了结算，钱国兴还书写了相关明细对尚欠浇灌款60100元予以确认，且二人共同支付了洪国超部分工程款，故应认定钱国兴、吉楠二人为涉案浇灌工程的定做人，应共同支付尚欠洪国超浇灌款60100元。综上，一审虽存在认定案件事实清楚及适用法律的瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人钱国兴负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 ***二〇二〇年六月十七日书记员 耿柏芸