黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终395号上诉人（原审原告）：商丹，女，1978年7月31日出生，汉族，齐翔建工集团中翔建筑工程有限公司职工，住齐齐哈尔市铁锋区。被上诉人（原审被告）：王冬梅，女，1980年10月25日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。上诉人商丹因与被上诉人王冬梅执行分配方案异议之诉一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。商丹上诉请求：1.请求撤销齐齐哈尔市建华区人民法院做出(2019)黑0203民初2445号民事判决书；2.请求贵院查明真相依法改判上诉人对被执行人王俊峰所有的己评估、拍卖的位于甘南县××家园××楼××、××、××号三处房产参与分配，依法按比例受偿；3.一审、二审案件诉讼费用由王冬梅承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，与事实不符，据此做出的判决是错误的。1.一审判决书中，首先申请财产保全的债权人王冬梅，不等于取得优先受偿权。财产保全是指人民法院在利害人起诉前或者当事人起诉后，为了保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。财产保全的目的只是为了防止财产流失，避免执行落空，法律并没赋予（首先申请）财产保全的人，享有优先受偿权。首先申请财产保全的债权人王冬梅，和其它债权人一样，都是普通债权,财产保全并不在优先受偿权范围之列。2.齐齐哈尔市建华区人民法院经查询确认被执行人王俊峰名下尚有多处房产，但事实上其它房产己经抵账给多个案外人，案外人己经实际享有了房屋的产权，房屋动迁户早就实际进户使用了，只是未办理过户登记，其他房产无法进行评估拍卖。申请人查封的房屋中仅有甘南县××家园××楼××、××、××号三处房产能够进行评估拍卖，抵偿欠款。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产己被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人己经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”王冬梅答辩称，一审判决认定事实清楚，分配财产比例正确，不符合其他债权人可以参与分配的情形，所以商丹的参与分配的申请应当驳回。1、首先王冬梅是首封，其他债权人是轮候查封，所以王冬梅有优先分配权；2、王冬梅申请财产保全，所以在受偿顺序上也有优先分配权；3、商丹申请参与分配的房产并不是被执行人王俊峰的唯一财产，所有提交的证据明细可以证明王俊峰还有其他财产可执行。不符合其他债权人参与分配的情形。商丹向一审法院起诉请求：申请依法判决撤销（2018）黑0203执649号齐齐哈尔市建华区人民法院财产分配方案，请求依法判决商丹对被执行人王俊峰所有的已评估、拍卖的位于甘南县××家园××楼××、××、××号三处房产参与分配，依法按比例受偿。一审法院认定事实：王俊峰因投资开发黑龙江省甘南县东阳镇鑫瑞小区房地产开发项目需要资金，向王冬梅多次借款，陈亮为王俊峰的借款提供连带保证。后经双方对账，将借款数额最终确认为2,950,000.00元。2018年5月10日，齐齐哈尔市建华区人民法院出具（2018）黑0203民初1134号民事判决书，判决王俊峰于本判决生效起十日内偿还王冬梅借款2,950,000.00元；陈亮对王俊峰的上述借款承担连带保证责任。后王冬梅申请执行，经齐齐哈尔市建华区人民法院委托，齐齐哈尔市中鑫资产评估事务所出具司法鉴定意见书，鉴定意见甘南县东阳镇鑫瑞家园1号楼103号房产评估价为482,898.00元、108号房产评估价为598,424.00元、114号房产评估价为365,220.00元，甘南县东阳镇鑫瑞家园2号楼103号房产评估价为328,710.00元、105号房产评估价为459,780.00元、106号房产评估价为462,210.00元。齐齐哈尔市建华区人民法院出具（2018）黑0203执649号之一执行裁定书，裁定将被执行人陈亮所有的甘南县东阳镇鑫瑞家园1号楼103、108、114号房产作价1,012,579.40元，交付王冬梅抵偿。2018年6月11日，商丹提交参与分配申请书，要求对王俊峰名下坐落于黑龙江省甘南县××家园××楼××、××楼××、××楼××号门市、1号楼104号门市、1号楼105号门市、1号楼106号门市参与分配。2019年6月12日，齐齐哈尔市建华区人民法院出具(2018)黑0203执649号财产分配方案，认定“目前被执行人王俊峰尚欠王冬梅1,937,420.60元；夏东军与王俊峰借款合同纠纷一案，目前被执行人尚欠夏东军2,270,000.00元；惠岩与王俊峰借款合同纠纷一案，目前被执行人尚欠惠岩62,443.00元；刘洋与王俊峰借款合同纠纷一案，目前被执行人尚欠刘洋104,825.00元；魏玉红与王俊峰借款合同纠纷一案，被执行人尚欠魏玉红52,023.50元；刘玉英与王俊峰借款合同纠纷一案，被执行人尚欠刘玉英103,681.50元；商丹与王俊峰民间借贷纠纷一案，被执行人尚欠商丹712,234.00元。在执行过程中法院依法拍卖被执行人王俊峰名下的房产位于甘南县××家园××楼××、××楼××、××楼××号门市，上述房产经执行局拍卖二次拍卖均流拍，现处于变卖阶段。经查，被执行人王俊峰在甘南县还有多处房产登记在其名下，房产详情为:坐落于甘南县××家园××楼××号门市，建筑面积107.1平方米；甘南县东阳镇鑫瑞家园1号楼105号门市，建筑面积97.58平方米；甘南县东阳镇鑫瑞家园1号楼106号门市，建筑面积97平方米；甘南县东阳镇鑫瑞家园2号楼1单元401室；甘南县东阳镇鑫瑞家园1号楼1单元401室；甘南县东阳镇鑫瑞家园1号楼1单元502室；甘南县东阳镇鑫瑞家园1号楼2单元201室。申请执行人王冬梅诉讼保全查封了被执行人位于甘南县××家园××楼××、××、××号，1号楼104号、105号、106号房产，上述房产申请执行人王冬梅均为首封，其他申请债权人查封的上述房产均为轮候查封。在执行王冬梅与王俊峰民间借贷纠纷一案中，法院评估拍卖王俊峰的三处房产，不应认定为被执行人的唯一财产，申请人王冬梅主张优先受偿，受偿的主张予以支持。对被执行人王俊峰的三处住房及拍卖款分配如下：甘南县××家园××楼××、××、××号三处房产拍卖款及流拍以物抵债优先权归申请人王冬梅所有。其他债权人参与分配的提议，法院不予支持。”后商丹不服，提出执行异议申请，请求依法撤销（2018）黑0203执649号财产分配方案，申请执行被执行人王俊峰所有的已评估、拍卖的位于甘南县××家园××楼××、××、××号三处房产参与分配。2019年7月30日，齐齐哈尔市建华区人民法院出具(2018)黑0203执649号通知书，通知商丹应于十五日内，以王冬梅为被告，向一审法院提起诉讼，如逾期未提起诉讼，一审法院将按照原分配方案进行分配。后商丹在规定期限内提起执行分配方案异议之诉，申请依法撤销(2018)黑0203执649号财产分配方案，请求依法判决商丹对被执行人王俊峰所有的已评估、拍卖的位于甘南县××家园××楼××、××、××号三处房产参与分配，依法按比例受偿。另查明，2018年5月30日，齐齐哈尔市铁锋区人民法院出具(2018)黑0204民初1270号民事调解书，王俊峰与商丹达成协议，王俊峰于2018年5月31日前一次性给付商丹借款本金620,000.00元，利息86,800.00元，本息共计706,800.00元。商丹、王冬梅债权均为普通债权。被执行人王俊峰名下有坐落于齐齐哈尔市××仕小镇××楼车库一处，建筑面积31.18平方米。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第九十条规定，被执行人为公民或者其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。本案除了商丹申请参与分配的甘南县××家园××楼××、××、××号三处房产，被执行人王俊峰名下还有多处房产，且上述几处房产并未进行评估作价，商丹并未提供充足证据证实被执行人王俊峰的其他财产不足以清偿已经取得执行依据债权人的债务，由此可知，本案并不符合被执行人全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情形，且在商丹债权并无优先权的情况下，其要求参与分配的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条之规定，判决：驳回商丹的诉讼请求。案件受理费50.00元，由商丹负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”的规定，结合《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第九十条中“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务”的规定，说明参与分配适用的前提条件（之一）就是被执行人财产不能清偿所有债权。而根据一审法院查明的事实是被执行人王俊峰名下还有其他财产可供执行。上诉人商丹主张被执行人王俊峰名下的其它房产已经抵偿给多个案外人无法进行评估拍卖，但上诉人没有提供证据证明其主张。所以商丹没有提供充分、有效的证据证实被执行人王俊峰的其他财产不足以清偿其已经取得执行依据的债权，其要求参与分配的上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。综上，商丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由商丹负担。本判决为终审判决。审判长  董春良审判员  李立新审判员  于 剑二〇二〇年六月三十日书记员  杨 洋