广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终906号 上诉人（原审原告）：廖轲，男，1973年5月25日出生，壮族，住广西壮族自治区鹿寨县。 委托诉讼代理人：莫羡锋，广西可以律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃娆，广西可以律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西柳州鹿寨金利水泥有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭桂柳高速公路东侧。统一社会信用代码：914502237565118982。 法定代表人：蒋杉平，董事长。 委托诉讼代理人：徐艳江，广西同望（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧秀玲，广西同望（柳州）律师事务所律师。 上诉人廖轲因与被上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司（以下简称金利公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖轲上诉请求：1.撤销一审判决，改判金利公司向廖轲发放2018年9月6日起至2019年8月31日（12个月）工资128139.28元；2.一、二审诉讼费由金利公司承担。 事实和理由：一审法院未按《最高人民法院关于印发的通知》制作裁判文书，未对本案证据作认定和列明，一审法院在部分事实尚未查明的情况下匆忙下判，判决错误。因金利公司重整之后新的股东进入，需对相关人员调整，金利公司濒临破产，廖轲是原领导班子唯一留守领导，为了在破产期间能够正常运转，廖轲兢兢业业，但最后金利公司却不发放工资，不认可其提供劳动，也不给予安置。二、本案证据中的劳动合同约定的劳动关系存续期间、微信聊天记录、社保参保证明均可证明廖轲提供劳动的事实。廖轲作为销售副总，内勤人员李某每日通过微信向其汇报销售情况，所发送的《金利水泥公司水泥销售日报表》是让其了解当日销售情况，因内勤人员不负责具体销售工作，如没有特殊情况，廖轲不会直接在微信聊天记录给予回复，而是会对工作统一安排或直接指示有关人员，廖轲也没有微信聊天习惯，这也是其个人的一种工作方式。廖轲每天听取内勤人员汇报销售情况，就是向金利公司提供劳动，一审法院关于廖轲没有给予微信回复即认定没有提供劳动是错误的。金利公司每日向廖轲发送水泥销售报表并为其缴纳社保，在此情形下，如果认为廖轲没有提供劳动则应由金利公司承担举证责任。三、从内勤人员每日汇报水泥销售情况截止时间(2019年4月12日）和缴纳社保截止月份（即2019年3月）来看，至少证明在2019年4月份之前廖轲提供了劳动，在廖轲申请劳动仲裁前需去有关部门调取参保缴费证明时才得知金利公司已停止为其缴纳社保。四、廖轲是销售副总，无需刷脸打考勤，金利公司领导层均不用刷脸打考勤，考勤记录也不能证明廖轲不提供劳动。1.廖轲申请调取2017年9月至2019年9月期间金利公司所有职工及其本人考勤记录，一审庭审时，法官已释明要求金利公司提供，但并没有提供，金利公司应当承担不利的后果。廖轲主管销售，经常在外联系业务，因岗位与工作内容的特殊性，对其要求按一般员工正常刷脸考勤不符合现实，仅凭不完全且不真实的考勤记录，就认定廖轲未正常提供劳动不符合事实也不合法。2.考勤管理系统虽显示廖轲自2018年9月1日起至2019年10月1日，未找到任何符合条件的考勤记录，但金利公司又认可廖轲提供劳动至2018年9月5日，并且工资也发至2018年9月5日，既然廖轲在无考勤记录的情况下，金利公司也发放了2018年9月1日至5日的工资，而廖轲起诉后金利公司又主张因廖轲无考勤记录而停止发放工资，该主张自相矛盾。关于考勤表（销售部），首先该证据没有任何人签字、签章确认，涂改较多，来源以及制作人不清，并且考勤表时间月份不连续，故该证据的真实性应不予认可。其上显示廖轲2018年9月1日至5日有考勤，但是人脸考勤系统却显示廖轲无考勤记录，故手工考勤记录与人脸考勤系统存在矛盾，其内容也不能真实、清楚、有效地反映考勤情况。3.销售部因岗位及工作内容的特殊性曾向金利公司打报告称因需在外追踪市场信息及工程项目跟踪洽谈等，在外工作时间长，故考勤由销售部考核，金利公司领导签字同意该报告。结合销售工作特殊性以及廖轲的职位，廖轲一直无需刷脸打考勤，仅依据人脸识别考勤系统并不能真实直接证明廖轲未提供劳动。4.考勤记录只是劳动者提供劳动的一种重要证据形式，但并非每个单位都采用严格的考勤制度，即使实行考勤制度的单位也并非针对每个劳动者进行考勤，比如高级管理人员、销售人员等，而且考勤系统本身也会存在错漏，容易引起争议。因此，劳动者未到用人单位上班或者没有考勤记录，并不等同于“未按规定提供劳动”，并且金利公司未实施严格有效的考勤制度，其考勤记录并不完整、清楚、真实。五、金利公司提供的《关于托管期间劳动纪律和考勤管理的通知》（以下简称《管理通知》）《关于加强劳动纪律补充规定的通知》（以下简称《补充规定》）以及员工手册并不能证明廖轲不提供劳动，是金利公司利用上述证据片面规避支付工资的法律责任。1.上述证据的真实性应不予认可，且未经公示，未经廖轲签收确认，不能证明上述证据对所有员工具有约束力。2.即使根据《管理通知》《补充规定》认定廖轲未打考勤、长期旷工和自动离职，据此不支付工资，但根据《管理通知》第三条、第四条第4点规定，如认定廖轲长期旷工，应公示告知职工经核实再做处理或者上报作出相应处理，但金利公司并未对此公示，也没有向廖轲出具任何书面文件、函件甚至于没有以电话、短信、微信等方式与廖轲核实并告知关于旷工、离职解除劳动合同关系等事项。在未给廖轲相应知情权与申辩权利的情况下，金利公司单方直接停止支付工资及缴纳社保，一审法院对此未查明。其次，金利公司的做法程序不符合逻辑与常理，与我国相关法律宗旨相违背，劳动者处于弱势地位，其合法权利不应被剥夺。3.如果考勤系统显示廖轲自2018年9月1日起就无考勤记录，依据金利公司员工手册第四十八条内容，双方劳动合同关系应自2018年9月1日起旷工三天后按自动离职处理，双方解除劳动合同。但本案中，金利公司并未提供解除劳动合同的书面文件，并一直为廖轲缴纳社保至2019年3月，一审法院对该事实亦未查明，故双方仍存在劳动关系，金利公司应支付工资。六、柳州市中级人民法院作出裁定批准金利公司重整计划，而重整计划中廖轲属于被安置对象。重整投资人承诺工资福利待遇水平不低于重整前的金利公司，并依法缴纳五险一金。对此廖轲向法院申请调取金利公司破产重整后需安置人员的名单，但金利公司未提供，也未作出合理解释。金利公司以新政策还没有出台为由拖欠工资，廖轲基于相信金利公司，在被长期拖欠工资后才采取措施提起劳动仲裁要求支付工资。七、即使认定廖轲没有提供劳动，也是金利公司破产重整后未安排工作造成的，双方于2018年9月6日起至2019年8月31日存在劳动关系，金利公司应当支付工资。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，公司破产，应按规定给予员工解除劳动合同补偿金，标准为工作满一年支付一个月补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项的规定，因金利公司拖延发放工资，没有安置安排廖轲工作，2019年9月29日廖轲申请劳动仲裁后，决定不再为金利公司服务。 金利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回廖轲的上诉请求，维持原判。 廖轲向一审法院起诉请求：1.金利公司向廖轲发放自2018年9月6日起至2019年8月31日（12个月）的工资，共计128139.28元（以停止发放前12个月即2017年9月至2018年8月廖轲的平均收入作为发放依据，128139.28元÷12个月×12个月），以后另计；2.金利公司补交廖轲于2019年4月1日至2019年8月31日的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）。 一审法院查明事实：金利公司于2003年11月21日登记成立。2017年1月1日，廖轲与金利公司签订了合同期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止的固定期限《劳动合同书》，约定廖轲的职务为销售副总，当月工资于次月通过银行转账方式发放。2018年11月5日，柳州市中级人民法院（2017）桂02破3号之四民事裁定书裁定“批准广西柳州鹿寨金利水泥有限公司重整计划”，该裁定书附件《广西柳州鹿寨金利水泥有限公司重整计划》第8至9页载明“昌**盛天涯水泥有限公司托管期间为2017年9月1日至2018年3月9日，过渡期间为2018年3月10日至2018年4月11日，郴州市良翔贸易有限公司（以下简称良翔公司）托管期限自2018年4月11日起一年。”良翔公司作为托管人于2018年4月12日印发了《管理通知》，于2018年9月3日印发了《补充规定》，《补充规定》已由金利公司各部门签收。以上通知规定：职工上下班需要做人脸识别考勤，考勤记录作为职工上班及核算职工工资的依据，因公外出办公事或出差时不能进行人脸考勤的，以相关领导批准签名有效的出差或外出审批单作为考勤依据。廖轲已按月领取2017年9月至2018年9月5日的工资。廖轲因与金利公司的劳动争议纠纷，向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年11月11日以鹿劳人仲字［2019］第43号仲裁裁决书作出裁决：驳回廖轲提出的全部仲裁请求。廖轲对上述裁决不服，依法向该院提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 本案中，廖轲主张金利公司拖欠其2018年9月6日至2019年8月31日的工资，金利公司辩称廖轲在此期间未出勤、未向公司提供劳动，不应当支付工资，并提供《管理通知》和《补充规定》以及相关考勤记录和考勤系统截图为证。廖轲虽不认可《管理通知》及《补充规定》的真实性，但未能提供相反证据，且其提出的考勤系统2018年9月1至5日记录与考勤记录不一致的问题，也不能证明其2018年9月6日之后不用按照《管理通知》及《补充规定》在考勤系统中进行考勤，因此，该院对廖轲的质证意见不予采纳。以上证据证明廖轲在2018年9月6日至2019年8月31日期间未按公司考勤管理规定出勤，廖轲亦自认其没有进行刷脸考勤，基本未到公司出勤，则金利公司已对其辩称所主张的事实完成了初步的证明责任。 廖轲主张其不用按《管理通知》及《补充规定》进行刷脸考勤，其在上述期间一直坚守岗位履行职责，廖轲应当对此承担举证责任。廖轲提供的相关证据如下：一、《报告》，因无法核实证据的真实性，且落款日期为2017年9月18日，不能证明在2018年4月12日金利公司印发《管理通知》及2018年9月3日《补充规定》之后，金利公司对廖轲的考勤还应当按《报告》中所写的方式进行；二、金利公司销售内勤人员每天向其报送销售报表的微信记录，因该微信记录并未反映廖轲有相应的工作内容回复，因此不能证明廖轲有履行职责提供劳动的行为；三、《广西柳州鹿寨金利水泥有限公司重整计划》，该计划虽然写明与全体职工的劳动合同继续履行，重整投资人承诺工资福利待遇水平不低于重整前的金利公司，但并不代表对不提供劳动甚至不正常出勤的职工仍然照常支付工资。综上，廖轲对其所主张的其不用刷脸考勤、已履行职责的观点未能举证证明，该院对此不予采信。廖轲在2018年9月6日至2019年8月31日期间未在金利公司出勤，也未获得出差或外出批准，未向金利公司提供劳动，根据工资实行按劳分配的原则，金利公司不用支付其上述期间的工资。廖轲关于要求金利公司向其支付2018年9月6日至2019年8月31日工资的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。 另外，关于廖轲诉请补缴社会保险费问题，该院已在（2019）桂0223民初2317号民事裁定书中予以处理，在此不予赘述。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：驳回廖轲关于要求金利公司支付2018年9月6日至2019年8月31日期间工资128139.28元的诉讼请求。一审案件受理费10元（廖轲已预交），适用简易程序减半收取5元，由廖轲负担。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 廖轲于二审期间申请证人唐某、杨某出庭作证，并提交证人李某的书面证词及宣读证词的视频。金利公司未提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述证人证言认定如下：因证人唐某、杨某均表示，其本人作为原销售人员每天需进行考勤，在职期间的工资是按考勤情况予以核算和计发，但廖轲作为金利公司的销售副总，是否需要考勤，两证人均表示不清楚。故上述证人均未能证明廖轲工作期间无需考勤的事实及工作情况。因证人李某未到庭接受质询，本院对其证言不予采纳。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：廖轲诉请金利公司支付2018年9月6日至2019年8月31日工资有无事实和法律依据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”廖轲主张金利公司拖欠其2018年9月6日至2019年8月31日的工资，金利公司于一审时辩称廖轲在此期间未出勤、未向公司提供劳动，不应当支付工资。根据金利公司提交的相关考勤记录和考勤系统截图证据，廖轲从2018年9月6日起，没有相应的考勤记录，廖轲自认其没有进行考勤，基本未到公司出勤，但称其作为金利公司销售副总，无需进行人脸识别考勤，且金利公司对其办公场所也无硬性规定，较为随意，其有通过微信及口头工作的情况。本院认为，首先，根据本案查明的事实，金利公司经历了重整程序，至2018年11月5日，柳州市中级人民法院（2017）桂02破3号之四民事裁定书裁定，批准金利公司重整计划，并终止金利公司重整程序。该裁定书附件《广西柳州鹿寨金利水泥有限公司重整计划》其中载明，良翔公司托管期限自2018年4月11日起一年。良翔公司作为托管人分别于2018年4月12日和9月3日印发了《管理通知》和《补充规定》，对于托管期间的劳动纪律和考勤管理进行了规定。根据以上通知要求，金利公司的所有职工上下班必须做人脸识别考勤，考勤记录作为职工上班及核算工资的依据，因公外出办事或出差时不能进行人脸考勤的，以相关领导批准签名有效的出差或外出审批单作为考勤依据等。其次，从廖轲二审期间申请出庭的证人唐某、杨某证人证言内容，其二人作为金利公司原销售人员也均需按规定考勤，工资按考勤情况以及工作任务予以核算发放，故廖轲称金利公司销售人员无需考勤的主张缺乏依据。《管理通知》《补充规定》与廖轲自行申请出庭的证人证言互相印证了金利公司至少从2018年9月3日之后起，对所有职工严格执行考勤制度，加强劳动纪律的管理。廖轲作为销售副总，更应当严格遵守企业的规章制度，廖轲未能提交充分有效的证据证明其上班无需考勤的事实，也没有履行出差或外出审批手续，应当承担举证不能的不利后果。再次，廖轲主张上述期间一直提供劳动，其有通过微信交流或口头形式了解公司运营情况及交代工作事宜的情形，但根据廖轲一审时提交的微信聊天记录，也仅能证明其中的员工曾向其发送了相关报表，因证据并未显示廖轲对员工有工作交流和安排的内容，未能证明其正常履行了工作职责的事实。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利，同时也负有完成劳动任务的义务。因廖轲未能提交充分有效的证据证明其在2018年9月6日至2019年8月31日提供了劳动并履行了正常的工作职责，亦未能证明系金利公司安排其待岗，廖轲向金利公司主张支付工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。同时因一审法院未认定双方的劳动关系于2018年9月解除，且金利公司未对此提起上诉，故金利公司于二审期间又抗辩与廖轲的劳动关系于2018年9月已解除的意见，本院不予采纳。 综上所述，廖轲的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（廖轲已预交），由廖轲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年六月十八日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕