福建省福鼎市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0982民初670号 原告：吴昌城，男，1970年9月23日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 原告：王德芳，男，1952年7月20日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 共同委托诉讼代理人：吴守如，浙江不同律师事务所执业律师。 被告：福鼎建兴房地产开发有限公司，住所地福建省福鼎市桐山影院片区D1幢501号，统一社会信用代码：91350982550959312X。 法定代表人：许明建，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：福建新世通律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：胡建荣，福建新世通律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张南燕，福建新世通律师事务所实习律师。 原告吴昌城、王德芳与被告福鼎建兴房地产开发有限公司（以下简称“建兴公司”）取回权纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴昌城及共同委托诉讼代理人吴守如、被告建兴公司委托诉讼代理人胡建荣、张南燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴昌城、王德芳向本院提出诉讼请求：确认吴昌城、王德芳对建兴公司开发的（旧车站地块）建都·福鼎新天地广场B栋1309号、1310号、1909号、1910号房屋享有取回权。事实和理由：吴昌城、王德芳系异姓同胞兄弟。2012年5月，吴昌城、王德芳看中建兴公司开发的建都·福鼎新天地广场B栋1309号、1310号、1909号、1910号房屋，因当时建兴公司仅完成桩基施工，尚未取得预售许可证。为了规避主管部门的查处，建兴公司收取吴昌城、王德芳的购房款5000000元后，让吴昌城、王德芳签订二份借款协议。后建兴公司开发的建都·福鼎新天地广场项目取得预售许可证【2012鼎房许字第03号】，双方遂补签订了四份的《商品房买卖合同》，鉴于吴昌城、王德芳提前将现金一次性支付，建兴公司承诺给予房价9折优惠，并赠送两个车库。但由于该许可证仅许可销售18层以下，因此，建兴公司为吴昌城、王德芳的1309号、1310号房屋办理网签备案，1909号、1910号两套房屋不在许可销售范围，无法一并网签，建兴公司当时承诺，一旦取得预售许可证，立即为吴昌城、王德芳办理网签备案。后建兴公司资金链断裂，建都·福鼎新天地广场项目“烂尾”。2018年2月28日，福鼎市人民法院受理建兴公司破产重整，福建新世通律师事务所为建兴公司破产管理人。福鼎市人民法院以（2018）0982破1、2之三执行通知书，通知房管部门取消网签。2019年7月，吴昌城、王德芳向建兴公司管理人申请取回房屋，建兴公司管理人答复认为吴昌城、王德芳的请求不成立。吴昌城、王德芳与建兴公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，商品房买卖合同合法有效。吴昌城、王德芳已经支付大部分购房款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，以及最高人民法院针对山东省高级人民法庭就处置济南采石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复【（2014）执他字第23、24号】，吴昌城、王德芳就建兴公司开发的建都·福鼎新天地广场B栋1309号、1310号、1909号、1910号房屋享有取回权。 建兴公司辩称，对签订借款协议及房屋买卖合同的事实无异议，建兴公司只收到了李莲花汇入的1500000元、林有传汇入的600000元、王德芳汇入的1400000元，款项合计3500000元，没有收到5000000元，并请求驳回吴昌城、王德芳的诉讼请求，理由如下：一、吴昌城、王德芳未在期限内提起诉讼，管理人已履行通知二人可向管理人进行债权申报的义务，现管理人已依法处置案涉四套房屋；二、案涉四套房屋均属于《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第十四条所述的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，双方不具有签订商品房买卖合同的真实意思表示，吴昌城、王德芳主张的取回权不成立。三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷请示的答复》解决的是购房款的债权优先性问题，而非取回权纠纷，与本案取回权纠纷无关，不能在本案中适用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人对以下事实无争议：2010年5月14日，王德芳与建兴公司签订两份《借款协议》，约定王德芳借给建兴公司各3000000元，借款期限为3个月，借款利息按月利率1%计，在建兴公司归还借款本金时一并支付。同时约定：1.建兴公司承诺分别提供正在建设的房地产项目“建都新天地广场”B幢1909、1910和1309、1310号商品房作为上述借款的抵押担保；2.借款到期，建兴公司未能归还借款本息的，双方同意以上述作为抵押物的商品房抵偿王德芳借款本息。届时由双方结算，差额另行支付；3.上述作为抵押物的商品房建兴公司若开始预售且王德芳对该房有购买意愿的，届时建兴公司同意按本协议约定的单价（不高于每平方米15423元、14923元、14523元、14023元）出售给王德芳，建兴公司应归还王德芳的借款本息可折抵建兴公司应付给王德芳的购房款。建兴公司至今未支付过利息。2012年9月13日，福鼎市建设局就建都·福鼎新天地广场发放《商品房预售许可证》（2012）鼎房许字第13号，批准预售该楼盘四至十八层B楼住宅和一至三层C区商业用房。后吴昌城、王德芳分别与建兴公司签订《商品房买卖合同（合同草案）》，约定吴昌城购买建都·福鼎新天地广场B幢1309号（总价格1910397元）、1310号（总价格1114240元），王德芳购买“建都新天地广场”B幢1909号（总价格2006536元）、1910号（总价格1171094元），买受人应于签订合同之日向出卖人支付30%购房款，购房余款于2013年4月25日前付清。1309、1310号房的商品房买卖合同办理了网签手续。2018年2月28日建兴公司进入破产重整程序。2019年6月27日福鼎市住房与城乡建设局发放《商品房预售许可证》（2019）房预售证第16号,批准包括1909、1910的B楼13套商品房公开预售。吴昌城、王德芳在申报期间向福鼎建兴房地产开发有限公司和福建建业地产有限公司管理人（以下简称“管理人”）申请取回上述房产，管理人于2019年7月10日出具《通知书》，通知吴昌城、王德芳该申请不成立。后吴昌城、王德芳对该结果表示异议，经复核，管理人于2019年8月8日出具《异议答复函》，认为吴昌城、王德芳的异议不成立，并告知若对管理人的认定仍有异议，于2019年8月24日前向本院提起诉讼。2019年10月10日，本院作出（2018）闽0982破1、2号之六民事裁定，解除包括B幢1309、1310、1909、1910号房产在内的九套房产的预售合同备案（或网签）手续。2020年3月19日吴昌城、王德芳向本院起诉，要求取回涉案四套房产。 双方当事人对以下三个问题有争议：一、在程序上，吴昌城、王德芳是否有权主张取回权？二、建兴公司收到吴昌城、王德芳的款项具体数额和款项性质？三、实体上，吴昌城、王德芳请求案涉四套房屋取回权是否有事实根据和法律依据？ 对有争议的事实和证据，本院认定如下： 一、关于在程序上吴昌城、王德芳是否有权主张取回权。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十七条第一款规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理”，该条款规定了权利人起诉主张取回权的前置条件是向管理人主张，并未规定权利人向法院主张取回权的期限。第二十六条规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”权利人可向管理人主张取回权，只是若在规定的期限后主张需承担相关费用，根据上述规定，在管理人不认可权利人的取回权主张后，权利人也可向人民法院起诉。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，因破产相关法律未另规定权利人向法院主张取回权的诉讼时效期间，应适用三年的诉讼时效的一般规定。2019年8月8日管理人向吴昌城、王德芳出具《异议答复函》告知取回权异议不成立，2020年3月19日吴昌城、王德芳向本院起诉主张取回权，并未超过三年期限，因此，吴昌城、王德芳在程序上有权向本院主张取回权。 二、关于建兴公司收到吴昌城、王德芳支付的款项数额及性质。 （一）关于款项数额。吴昌城、王德芳提交的转账凭证、收款收据，王德芳与李莲花的结婚证复印件、林有传身份证复印件上的说明，以及本院向林有传所作的调查笔录，共同证明吴昌城、王德芳通过李莲花账户于2012年5月11日汇入建兴公司账户1500000元、2012年5月12日汇入许明建账户1000000元，通过王德芳账户于2012年5月14日汇入许明建账户500000元、2012年6月21日汇入建兴公司账户1400000元，由林有传于2012年6月21日代为汇入建兴公司账户600000元。建兴公司提供的该公司2012年11月30日记字第51号记账凭证中将王德芳向许明建支付的款项合计1500000元记入该公司的账目中，结合吴昌城、王德芳提供的三张盖有建兴公司财务专用章，编号为NO.8007863、8007906、8007907的收款收据，可以证实建兴公司确认其法定代表人许明建从王德芳处收取的1500000元已入公司账户。因此，可认定吴昌城、王德芳向建兴公司支付的款项数额为5000000元。 （二）关于款项性质。2012年11月30日的建兴公司记字第50号记账凭证在摘要处注明“借款转为购房款”，所记录的会计科目是“其他应付款-王德芳”，金额为5000000元，可证明建兴公司确认王德芳向该公司支付的5000000元的款项性质为购房款。且庭审中原、被告双方均认可建兴公司并未就该笔5000000元款项向吴昌城或王德芳支付过利息。交付的款项数额巨大，却从未支付利息，这与正常民间借贷习惯相悖，有违常理。因此，应认定吴昌城、王德芳向建兴公司支付的5000000元款项属于购房款。 三、关于吴昌城、王德芳请求案涉四套房屋取回权是否有事实依据和法律依据。 本院认为，涉案四套房屋属于建兴公司财产。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”涉案房屋并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应当属于债务人建兴公司的财产。其次，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房屋仅部分办理房屋交易合同网上签约备案，尚未变更登记至吴昌城、王德芳名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于建兴公司，应为债务人财产。 《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，取回权的基础权利是所有权或者他物权。本案中，吴昌城、王德芳与建兴公司虽签订了《商品房买卖合同》，但涉案房屋并未办理权属登记，故其所享有的权利属性仍为债权，并非物权，不具备通过管理人从建兴公司处取回涉案房屋的前提条件，故其取回权主张缺乏事实根据和法律依据，该主张不能成立。 综上，涉案四套房屋并未变更登记于吴昌城、王德芳名下，亦非《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条规定的不应认定为债务人财产的情形，依法应认定为债务人建兴公司的财产，吴昌城、王德芳不具备通过管理人从建兴公司处取回涉案房屋的前提条件，其取回权主张不能成立。但吴昌城、王德芳可以就支付的购房款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在破产程序中主张相应的民事权利。 依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条、第二十六条、第二十七条第一款规定，判决如下： 驳回吴昌城、王德芳的诉讼请求。 案件受理费100元，由吴昌城、王德芳共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审 判 长  李显清 审 判 员  朱健忠 人民陪审员  王恒厚 二〇二〇年六月九日 法官助理董虹 书记员杨影 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国企业破产法》 第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： （一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； （二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （三）所有权专属于国家且不得转让的财产； （四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 第二十六条权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。 第二十七条权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。 权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。 官方