广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂12民终507号 上诉人（原审原告）：李牡仁，男，汉族，1965年10月8日出生，住河池市金城江区。 委托诉讼代理人：李牡南，女，汉族，1962年1月4日出生，住河池市金城江区。系上诉人李牧仁姐姐。 委托诉讼代理人：蒋媛年，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河池市中心血站。住所地：河池市金福路37号（水洞小区）。 法定代表人：赵安生，站长。 委托诉讼代理人：李健，广西桂臣工律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢星伊，广西桂臣工律师事务所律师。 上诉人李牡仁因与被上诉人河池市中心血站（以下简称中心血站）劳动争议纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1379号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李牡仁上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人河池市中心血站支付经济补偿金138924元，并按该金额的二倍支付赔偿金，共计277848元；二、本案诉讼费由被上诉人河池市中心血站承担。事实和理由如下：1、原审遗漏了部分事实。李牡仁在进入中心血站工作之前，是河池市糖业烟酒公司（以下简称糖酒公司）的下岗待岗人员，自1998年起，糖酒公司再未给李牡仁安排工作和发放工资。一审时已有证人出庭作证，可以证明2006年血站采取借调方式让李牡仁进入血站工作，是基于人员编制等因素，是当时体制和政策造成的。2、李牡仁作为下岗人员，只是组织档案关系保留在糖酒公司，李牡仁于2006年8月进入血站工作，工资由血站发放，社保等费用也由血站负担，双方之间应为劳动关系。3、借调只适用于暂时性、应急性的情况，本案李牡仁在血站已工作12年之久，与糖酒公司的劳动关系，有名无实，已经终止。原审认定李牡仁与血站之间为借调关系错误。4、李牡仁在申请仲裁时，请求支付的是违法解除劳动合同赔偿金166518.94元，因当时计算不准确，故在一审诉讼时将赔偿金从166518.94元增加到277848元，根据法律规定，不属于独立请求，应合并审理。5、中心血站解除与李牡仁之间的劳动关系，既不符合上级文件精神，更不是因为客观情况致使劳动合同无法履行，因此为单方违法解除，按照法律规定应支付经济赔偿金。 被上诉人河池市中心血站答辩称，一审认定事实清楚，李牡仁是糖酒公司借调到中心血站的工作人员，以借调人员身份在血站工作十余年，与血站之间为借调关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 李牡仁向一审法院起诉请求：一、判令中心血站支付经济补偿金129470.4元，并按此金额的二倍支付赔偿金，即共支付258940.8元给李牧仁；二、本案诉讼费由中心血站负担。 一审法院认定事实：原告李牡仁是广西河池市糖业烟酒公司（全民所有制）正式职工。被告河池市中心血站是非财政补助的事业单位。2006年7月25日，中心血站向糖酒公司发《借调函》，请求借调李牡仁到血站处工作，借调期间的工资福利待遇由血站负责。同日，糖酒公司发《李牡仁同志工作借调复函》，同意血站的借调请求，并自借调之日起即从2006年8月1日起，李牡仁的工资、福利、养老保险费、医疗保险等一切待遇由血站负责。2018年5月24日，河池市公务用车制度改革领导小组下发《关于印发河池市本级企业事业单位公务用车制度改革实施方案的通知》（河车改发【2018】1号）附件《河池市本级事业单位公务用车制度改革司勤人员安置实施办法》第六条规定“对于借调、退休返聘等其他用人形式的司勤人员，各用人单位应当依法及时清退，严格规范人员管理”。2018年7月20日9时30分，中心血站在单位五楼会议室召开单位车改工作内容的会议，李牡仁作为出席人员参会。2018年8月8日10时，中心血站在单位五楼会议室召开《关于借调司勤人员李牡仁同志的工作安排讨论》的会议，主要内容：李牡仁情况为借调，根据河池市公务用车制度改革领导小组印发《河池市本级企事业单位公务用车制度改革实施方案的通知》（河车改发【2018】1号）要求，附件3《河池市本级事业单位公务用车制度改革司勤人员安置实施办法》第六条第二项“对于借调、退休返聘等其他用人形式的司勤人员，各用人单位应当依法及时清退，严格规范人员管理”规定，本单位决定从8月1日起，终止李牡仁的借调关系。单位将安排李牡仁到广西锦绣前程人力资源股份有限公司河池分公司签订劳动派遣合同，继续在本单位从事驾驶员工作。李牡仁同志在接到通知7日内，到劳动派遣公司签订合同，若超过时间范围，或放弃签订，本单位将依据相关规定把其退回原工作单位，并为其办理档案和社保关系转移手续。李牡仁拒绝接受《关于借调人员李牡仁同志工作安排的通知》，不认可通知里的解决办法，决定不签订劳务派遣合同，并打算采取劳动仲裁。中心血站出席参会。2018年8月1日，血站作出《关于解除李牡仁同志劳动合同的通知》和出具《解除劳动合同证明》，李牡仁于2018年8月3日签收该通知和证明。2018年8月4日，中心血站作出《关于辞退李牡仁同志劳动关系的通知》，决定从2018年8月1日起辞退李牡仁，并对2018年8月1日下发的《关于解除李牡仁同志劳动合同的通知》、《解除劳动合同证明》予以作废。2018年8月7日，中心血站作出《关于借调人员李牡仁同志工作安排的通知》，通知按河池市公务用车制度改革委员会制定的办法，对李牡仁终止借调关系，安排李牡仁到广西锦绣前程人力资源股份有限公司河池分公司签订劳务派遣合同，继续在血站单位从事驾驶员工作，并在接到通知之日起7日内到劳动派遣公司签订合同，若在接到通知7日内拒绝到劳动派遣公司签订合同继续在单位工作，血站将依据相关规定将李牧仁退回原工作单位，并办理档案和社会保险关系转移手续。李牡仁于2018年8月20日签收该通知。2019年3月37日，李牡仁向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求血站支付违法解除劳动合同赔偿金166518.94元，2019年5月10日，河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字【2019】第25号仲裁裁决书，对申请人李牡仁的仲裁请求，不予支持。李牡仁遂向一审法院提起诉讼，提出判如所请。另查明，2012年3月19日，李牡仁自书《关于变更养老保险参保单位》的说明，表示本人06年8月从糖酒公司借调到血站工作，至今在血站参保的养老保险金额一直未变更，而原单位的养老保险参保的金额逐年增加，因此，愿意将养老保险参保单位变更回原单位：河池市糖业烟酒公司。 一审法院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、李牡仁、中心血站之间是否存在劳动关系；2、李牡仁之诉请有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点。借调是用人单位之间因工作需要而采取借调工作人员的形式，通常由借调单位和被借调单位之间签订借调合同。合同中一般明确规定被借调者的人数，借调事由，借调期限，借调期间的工资待遇、劳动保险和生活福利待遇，被借调者在有关工资、保险、福利等待遇等方面享有与借调单位职工的同等待遇，但仍属被借调单位编制，如遇调资、提职、职称评定则享受被借调单位人员同等待遇。借调合同期满，被借调者仍回原单位工作。被借人与借入单位不建立劳动关系，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。本案中，血站由于工作的需要借调李牡仁到其处工作，并按照借调函商定的内容对李牡仁发放工资及其他福利，双方之间系借调关系，不存在劳动关系，李牡仁与原单位之间的劳动关系继续存在。因政府对企事业单位公务用车制度进行改革，就司勤人员安置有明确规定：“对于借调、退休返聘等其他用人形式的司勤人员，各用人单位应当依法及时清退，严格规范人员管理”，根据该项规定，血站向李牡仁提出的安排其到劳务派遣公司签订劳务派遣合同，继续在血站处工作的要求，李牡仁不予接受，血站终止与李牡仁借调关系的措施并无不当，不存在非法解除劳动关系的情形。关于第二个争议焦点，血站不存在非法解除劳动关系的情形，故李牡仁要求支付经济补偿金129470.40元，无事实依据，不予支持。对李牡仁要求血站按经济补偿金129470.40元的二倍支付赔偿金请求，因该诉请未经仲裁，故对该项内容，不予支持。综上所述，双方当事人之间系借调关系，血站终止与李牡仁借调关系的行为不构成违法解除，李牡仁的诉请没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李牡仁的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告李牡仁负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，自2018年8月1日起，李牡仁不再在中心血站工作，其离职前的十二个月工资收入为：1、2017年9月13日2600元，同月25日3116.88元；2、2017年10月24日2538.9元，同月25日3116.88元；3、2017年11月24日2876.45元；4、2017年12月22日3234.5元；5、2018年1月29日3234.5元；同月30日18000元；6、2018年2月7日3500元，同月26日2421.2元；7、2018年3月2日1797.46元，同月21日2907.58元；8、2018年4月3日2500元，同月23日3043.82元；9、2018年5月3日2290.56元，同月23日2974.28元；10、2018年6月20日3251.83元；11、2018年7月17日3162.25元，同月24日3195.88元；12、2018年8月2日3162元。前述述12个月的平均工资为6077.08元。 再查明，在本案审理过程中，糖酒公司正进行国有企业改制，李牡仁在改制员工补偿名单范围内。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、李牡仁与中心血站之间，是否为劳动关系？2、李牡仁请求的经济补偿金和赔偿金，是否应予支持？ 本院认为：一、关于李牡仁与中心血站之间，是否为劳动关系的问题。首先，2006年7月，中心血站和糖酒公司作出的《借调函》和《李牡仁同志工作借调复函》，并未加盖人社部门公章，也未在人社部门进行备案，换言之，所谓的借调函和复函，仅仅是血站和糖酒公司单方行为，不属于《河池市本级事业单位公务用车制度改革司勤人员安置实施办法》中规定的借调，故李牡仁与中心血站之间并非借调关系。其次，从查明事实看，自2006年起，李牡仁即在中心血站工作，工资等福利待遇由血站发放，并接受血站的规章管理制度约束，虽然李牡仁为糖酒公司的下岗员工，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条之规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，李牡仁与血站之间应为劳动合同关系。一审判决认定本案为借调关系错误，应予纠正。至于李牡仁属于糖酒公司改制补偿人员范围的问题，属于李牡仁与糖酒公司之间基于国有企业职工身份等产生的权利义务关系，不影响本案认定。 二、关于李牡仁请求的经济补偿金和赔偿金，是否应予支持的问题。1、中心血站对本案李牡仁在内的聘用司机岗位职务等进行调整，是基于公务用车制度改革的要求，并且在2018年8月7日的《关于借调人员李牡仁同志工作安排的通知》中，也已明确告知李牡仁，可以安排其到广西锦绣前程人力资源股份有限公司河池分公司签订劳务派遣合同，李牡仁自认因已有矛盾，不同意上述安排，综上本院认为，本案不符合支付经济赔偿金的法定情形，李牡仁请求经济赔偿金于法无据，不予以支持，但在双方解除劳动合同后，中心血站应当向李牡仁支付经济补偿金。2、根据已查明事实，李牡仁在中心血站的工作年限是2006年8月1日---2018年8月1日，共计12年，按照劳动合同法的规定，中心血站应支付的经济补偿金应为72924.96元（6077.08元×12个月）。李牡仁主张，其在血站所得的养老、公积金、医保、差旅补贴、饭卡补助等也属于工资收入，该主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李牡仁的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1379号民事判决； 二、被上诉人河池市中心血站支付给上诉人李牡仁经济补偿金72924.96元； 三、驳回上诉人李牡仁的其他上诉请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人李牡仁负担。二审案件受理费10元（上诉人李牡仁已预交），由被上诉人河池市中心血站负担，李牡仁预交的10元上诉费，由本院予以退回。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年六月八日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷