四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1493号 上诉人（原审原告）：陈文林，女，生于1970年7月14日，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭文昊，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川昆乐房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区郭家桥南街5号，统一社会信用代码91510100556413302M。 法定代表人：梁龙，总经理。 委托诉讼代理人：任旭清，四川龙正律师事务所律师。 原审第三人：云返房地产成都有限公司。住所地成都市天府新区华阳街道华阳大道三段143号1层，统一社会信用代码91510100MA61X1AW7C。 法定代表人：冯奎，经理。 上诉人陈文林因与被上诉人四川昆乐房地产开发有限公司（以下简称“昆乐房地产公司”）及第三人云返房地产成都有限公司（以下简称“云返房产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文林向本院上诉请求：撤销原判，昆乐房地产公司返还定金42,000.00元；一、二审案件诉讼费由被上诉人昆乐房地产公司负担。事实和理由：一审法院对案件的法律关系认定有误。一审法院认定本案法律关系为房屋买卖合同纠纷，并确定案由为房屋买卖好投顾纠纷，事实上，上诉人与被上诉人签订的是订购协议。一审判决载明“昆乐房地产公司与云返房产公司解除了合作协议导致定购房屋时的合作方案无法实际履行，却无证据对该事实予以证明，不能形成案涉合同解除的法定条件”。一审时，上诉人提交了诸多与第三人、被上诉人置业顾问的聊天记录等证据，证明上诉人与被上诉人签订认购协议是基于第三人和被上诉人的合作购房方案，而上诉人因第三人与被上诉人合作关系破裂无法继续购房，但一审法院却武断对上诉人提交的证据不予采信，并在事实无法查清的情况下，直接不认可上诉人对事实部分的陈述，而对事实部分作出有利于被上诉人的认定。一审判决载明“原告无任何证据证明昆乐房地产公司怠于通知的事实”。被上诉人没有通知上诉人属于一种消极事实，而对于消极事实是无法通过证据直接证明的，法理学的普遍规定是“肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”。一审法院在被上诉人怠于通知这一事实认定上，要求上诉人承担举证责任并承担举证不能的不利后果，明显加重了上诉人的举证责任。其次，也可以反映出一审法院对上诉人提出的被上诉人怠于通知这一事实亦未查明。综上，望查明案件事实，依法判决。 昆乐房地产公司答辩称：1、一审法院事实清楚，适用法律正确，请求维持。2、上诉人应当承担举证不能的责任。3、原审第三人和被上诉人在合作，没有解除合同。就算第三人和被上诉人解除合同，也不影响合同履行，我们认为案涉合同应当继续履行。4、上诉人不能直接引用法学界的观点，上诉理由不能成立。 第三人云返房产公司未陈述意见。 陈文林向一审法院诉讼请求：请求昆乐房地产公司返还陈文林定金42,000.00元。 一审法院认定事实：2018年8月12日，陈文林与昆乐房地产公司签订了《青年城/青年广场·商铺订购协议》，内容为：“甲方（出卖方）：四川昆乐房地产开发有限公司乙方（买受方）陈文林······一、订购房源：乙方订购房源为青年广场3栋1层内街18号商铺（注：该房号为暂定编号，最终以定名办编号为准），该商品房用途为商业。建筑面积为30平米。（签订《商品房买卖合同》是以房管局面积预测报告记载的属为准并进行总房款核算）。2、本协议签定时，乙方须向甲方支付人民币￥42000.00元的定金（大写肆万贰仟元整），作为乙方上述订购行为的担保，在乙方支付首次房款时，前述定金自动转账为房款。······1、《商品房买卖合同》签订的具体时间由甲方以电话、短信或者书面信函等方式向乙方通知，乙方应于收到通知15日内前往甲方的现场销售中心，与甲方签订《商品房买卖合同》，并办理缴款等相关手续。乙方未在签署期限内与甲方签订《商品房买卖合同》，视为自动放弃定购······”，陈文林定购了昆乐房地产公司开发的青年广场商铺一套，并于当日向昆乐房地产公司交付定金42,000.00元，昆乐房地产公司出具了“收据”。后昆乐房地产公司未通知陈文林签订《商品房买卖合同》。 一审法院认为，陈文林与昆乐房地产公司签订的“青年城/青年广场·商铺订购协议”，系双方当事人真实意思表示不违反法律规定，应受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现陈文林主张昆乐房地产公司退还订购房屋定金的理由为，昆乐房地产公司与云返房产公司解除了合作协议导致定购房屋时的合作方案无法实际履行，却无证据对该事实予以证明，不能形成案涉合同解除的法定条件，故对陈文林以此要求返还定金的诉求，本院不予支持。另协议中对《商品房买卖合同》的签订具体时间是以昆乐房地产公司的通知，但何时通知却未作明确约定，现陈文林无任何证据证明昆乐房地产公司有怠于通知的事实，因此其仅以未通知为理由，同样不能形成合同解除的法定条件，对其诉求仍不能得到支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回陈文林的诉讼请求。案件受理费850.00元，由陈文林承担。 二审中，陈文林向本院提交的一份证人证言，因证人未到庭参加接受询问，无法核实其真实性，本院依法不予采信。 二审查明：陈文林与昆乐房地产公司签订的《青年城/青年广场·商铺订购协议》“一、订购位置及合同价……3、付款方式及订购价格3.2首付分期加按揭付款：最终优惠活动后订购单价为￥14000.00元/平米，总价￥420000.00元（大写：肆拾贰万元整）首付比例为：50%，首付房款为￥210000.00元（大写：贰拾壹万元整）。……②首付分期：在签订《青年广场商铺买卖合同（预售）》当日乙方向甲方支付总房款的10%作为首付款，具体金额为42000.00元（大写：肆万贰仟元整），总房款剩余的15%首付款金额为63000.00元（大写：陆万叁仟元整）通过十八个月分期向甲方支付，每月支付3500.00元（大写：叁仟伍佰元正），首次分期支付时间为签订《商品房买卖合同》的次月30号……。”从陈文林与昆乐房产公司签订《青年城/青年广场·商铺订购协议》至今已一年有余，双方一直未签订书面的《商品房买卖合同》。庭审中，昆乐房地产公司自认案涉房屋被南部县人民法院查封。 二审查明的其他事实与一审认定事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点为：案涉《青年城/青年广场·商铺订购协议》的解除条件是否成就。因陈文林与昆乐房地产公司签订的《青年城/青年广场·商铺订购协议》中并未约定解除合同的条件，结合订购协议履行情况，上诉人陈文林已按照约定支付了首付款，自双方签订订购协议至今已一年有余。现有证据也未能证明昆乐房地产公司曾以电话、短信或者书面信函等方式通知陈文林签订正式购房合同，昆乐房地产公司的行为构成违约，且庭审中昆乐房地产公司自认案涉房屋已被法院查封，无法继续履行，符合解除合同的法定情形，故双方签订的《青年城/青年广场·商铺订购协议》应予解除。被上诉人昆乐房产公司辩称因上诉人陈文林一直没有支付尾款，所以未通知其签署正式合同的理由，与本院查明事实不符，依法不予采纳。陈文林主张昆乐房地产公司返还定金42,000.00元的诉讼请求应予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审基于昆乐房地产公司自认新的案件事实，致一审处理结果不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初2299号民事判决； 二、四川昆乐房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向陈文林返还定金42,000.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费850.00元、二审案件受理费850.00元，共计1,700.00元，由四川昆乐房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹰 审 判 员  苟 豪 审 判 员  唐晓兰 二〇二〇年六月十日 法官助理  刘春莲 书 记 员  杜 倩