广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1349号上诉人（一审被告）：黄燕燕，女，1973年11月25日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***************，居民身份证号码：440************428，系温子涵的母亲。上诉人（一审被告）：温子涵，女，2005年1月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***************，居民身份证号码：440************267，系黄燕燕的女儿。两上诉人共同委托诉讼代理人：戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭光鼎，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人（一审原告）：梁玉兰，女，1967年5月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区**************，系广东省珠海市香洲区********业主，居民身份证号码440************768。委托诉讼代理人：蔡一凡，广东纳信律师事务所律师。上诉人黄燕燕、温子涵因与上诉人梁玉兰相邻关系纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402民初10492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄燕燕、温子涵的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回梁玉兰的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由梁玉兰承担。事实和理由：一审判决所依据的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（下称仲恒公司）出具的（仲恒鉴字[2018]第SＷ3073号）《房屋安全鉴定报告》，及仲恒公司出具《回复函》不能反映现场的真实情况，且鉴定依据不足，黄燕燕和温子涵认为依法不应按该鉴定意见做为判决的依据。一、仲恒公司《房屋安全鉴定报告》及《回复函》对黄燕燕和温子涵提出本次鉴定应当参照的主要依据《屋面工程技术规范》ＧＢ50345－2012的国家标准问题，其以鉴定依据中的第四项第七点兜底条款做为解释，显然不具有说服力，本次鉴定目标就是屋面防水工程的失效原因，其主要鉴定依据就应当是《屋面工程技术规范》，并参考其他。依据通常对兜底条款的理解和适用，均是对鉴定时还没有考虑到的其他非主要依据做出最宽泛的表述，防止有遗漏，而不是其真正适用的主要依据。由此可以判断，鉴定时仲恒公司并没有主要适用该《屋面工程技术规范》做为鉴定标准。法院委托其对案涉屋面平台防水层失效的原因进行鉴定，其所引用的鉴定依据中存在重大遗漏、失误，对其没有主要依据该规范所做出的鉴定结论不具有针对性，不应当采纳。二、仲恒公司没有解释本次鉴定结论与“仲恒鉴字（2018）第SＷ0438号”鉴定报告有矛盾的问题，第SＷ0438号鉴定结论称：“楼顶平台渗水原因：是由于西南角女儿墙与楼板交接处开裂且该处防水层失效所致”这就说明渗水是楼板交接处开裂且该处防水层失效两个原因综合造成的，但本次鉴定认定防水层失效的原因只是由于整个平台原有地面上加铺大理石瓷片抬高地面所致，明显与客观事实不符。如果女儿墙不存在裂缝或泛水卷材层高度合格则不可能发生渗漏的事实被仲恒公司刻意忽略，其把原因和结果进行了颠倒，客观事实是女儿墙存在裂缝及泛水卷材层高度不合格才是导致渗水的原因。也即，因为女儿墙存在裂缝及泛水卷材层高度不合格，所以在积水或下雨时导致渗水。这才是符合客观事实的表述。三、仲恒公司在回复函件中承认其应当采用了《屋面工程技术规范》做为依据，但却没有对照该规范对屋面防水工程是否符合规范要求进行鉴定，也违反鉴定规则。根据《屋面工程技术规范》和黄燕燕和温子涵提供的盈彩美居竣工总图均清楚表明，泛水卷材规范标准为不低于250mm，而竣工图纸表明泛水卷材施工设计为300mm。仲恒公司在回复函件中仍然回避这一问题，只是描述了鉴定测量的数据，表示原有屋面构造上铺设高度约为95mm，内含隔热层、找平层、瓷砖层，现有平台瓷砖地面离泛水高度约40mm。根据屋面施工的规范，屋面除了原屋面外，还需要铺设隔热屋和找平层，而黄燕燕和温子涵只是铺设了瓷砖层及一层的砂浆层，从测量的数据可知，隔热层（约20mm网格空间）、砂浆找平层双层约55mm、瓷砖地面及粘贴层约20mm，其中隔热层、砂浆找平层显然不是黄燕燕和温子涵铺设，而是原开发商建设，黄燕燕和温子涵仅铺设瓷砖地面及粘贴层约20mm及其中一层砂浆层（厚度不详，检测时没有进行区分），如果防水层泛水高度按设计标准300mm施工，从隔热层到瓷砖一共95mm的高度，离泛水顶部位置还有205mm，无论如何也不可能因为泛水高度的太低问题导致渗水。因此根据生活常识都可以判断，显然是施工不合格导致裂缝和渗水，仲恒公司的鉴定结论是违背客观事实的，因此该鉴定结论无客观事实和规范依据支撑，依法不能采信且不得做为本次定案依据。请法院责成仲恒公司就屋面防水施工不合格是否会造成渗水重新补充鉴定报告。四、仲恒公司没有回应是否根据《屋面工程技术规范》规定，没有对女儿墙的施工是否符合规范进行回复说明，女儿墙的施工除了防水层外，还有附加层、密封材料、金属压条、水泥钉、压顶等配合完成，女儿墙的泛水高度设计及验收为300mm，泛水上部墙体应作防水处理。根据仲恒公司鉴定报告，除对防水层进行了检测外，对其余的附加层及防水处理等项目是否合规均没有进行检测，根本无法判断原女儿墙体的设计施工是否符合规范，从仲恒公司现有提供的测量数据可知，现有女儿墙防水卷材为40mm，瓷砖地面及粘贴层为20mm，也就是说加上黄燕燕和温子涵瓷砖地面总共的泛水高度才60mm，完全不符合设计及竣工图纸300mm的规定，低于规定泛水高度约205mm。第SＷ0438号鉴定报告所进行的蓄水试验，当时蓄水深约10mm-75mm，按照这一蓄水深度，即使黄燕燕和温子涵没有加瓷砖地面及粘贴层蓄水也会超过防水卷材泛水高度，从而导致渗水，如果泛水高度建设符合规定则蓄水不会超过泛水高度，因此不能认定是黄燕燕和温子涵降低了泛水高度导致渗水。更何况防水卷材层上方还应当进行防水处理，如果卷材层上方防水处理合规，则即使泛水高度不足也不会造成渗水，但从女儿墙底部开裂情况可知，即使有做防水层也因为开裂没有任何效果，因此，渗水根本原因为女儿墙底部开裂导致防水层失效，且原建设施工的泛水高度和防水不足，而并非黄燕燕和温子涵铺设瓷片使泛水高度变低导致防水层失效，造成渗水，仲恒公司的认定属于本末倒置。五、仲恒公司没有对黄燕燕和温子涵提供的的盈彩美居竣工总图是否参照使用进行回复说明，根据黄燕燕和温子涵查询到的盈彩美居竣工总图可知，按竣工图的验收标准，当时女儿墙的设计验收泛水高度为300mm，高于国家标准50mm，因此，本次鉴定的位置如果符合该设计要求，则不可能存在黄燕燕和温子涵加铺大理石瓷片抬高地面，致使边缘女儿墙泛水高度变小产生渗水的可能，因为试验蓄水深度根本不可能达到泛水高度。所以，渗水的根本原因是施工方没有按设计要求进行，竣工验收也没有发现这一问题，最终导致工程不符合设计要求的质量问题，与黄燕燕和温子涵无关。六、仲恒公司对黄燕燕和温子涵提出的鉴定结论与修复方案自相矛盾问题，其解释为：“其不是专业的房屋受损修复机构，故无法对受损房屋给出具体的修复方案”，黄燕燕和温子涵认为，仲恒公司自称为专业的房屋质量安全鉴定机构，理应从鉴定所发现的问题中提出针对性强且具体可行的处理建议，其两次鉴定的处理建议几乎是一致的，可见其考虑的漏水原因和漏水点没有变化，其他维修单位也只有按其建议进行维修才是合理的。至于其解释说对渗漏受损房屋进行装饰处理就是降低地面或增高泛水的性质，我们不至于连做防水处理和重新装饰的词意都无法区分理解，仲恒公司不是当我们是傻子吗？特别是仲恒公司一面称自已不是专业的维修机构无法给出具体的维修方案，一面又解释说对渗漏受损房屋进行装饰处理包含降低地面或增高泛水的建议性质，到底他能不能给出维修建议方案自己都说不清了。因此，泛水太低导致渗水原因和责任鉴定机构没有进行科学论证，无相关论据支撑其鉴定结论，不应当采纳。七、一审法院判决要求黄燕燕和温子涵拆除案涉楼面平台铺设的大理石瓷片并对47号商铺楼顶平台实施防漏维修工程没有依据，从上述鉴定意见可见，漏水点为裂缝处，该裂缝并非黄燕燕和温子涵原因造成，黄燕燕和温子涵不应当承担防漏维修责任。关于大理石的铺设是否导致漏水，很显然鉴定意见主要描述泛水层太低导致渗漏，但没有对原泛水层是否合格进行描述，现黄燕燕和温子涵有证据证明原建筑泛水层不合格才是导致泛水层太低的原因，并非黄燕燕和温子涵铺设瓷片才导致。所以一审该项判决事实依据不足，无法认定是黄燕燕和温子涵原因造成漏水。综上，黄燕燕和温子涵认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法支持黄燕燕和温子涵的上诉请求。梁玉兰答辩称：我方认为本案案由应当变更为建筑物区分所有权纠纷更为适宜，因为本案纠纷的起因是由于黄燕燕、温子涵擅自占用使用47号商铺屋顶共有物，侵犯我方的共有权，并实施损害屋顶防水层的行为而引起的。黄燕燕、温子涵占用面积属于共有部分这一基本事实有法律依据，并且二人对屋顶使用已经超出了合理需要的范围，并非是维持基本生活必须的条件或者是为其提供便利，不具有合理性。黄燕燕、温子涵二人对屋顶加装工程，提高屋顶厚度导致泛水高度降低引发渗漏，对我方的物权造成损害。梁玉兰的上诉请求：1、改判黄燕燕、温子涵腾退私自占用的位于珠海市香洲区********属于业主共有部份的楼顶平台，拆除平台上添加筑构物、物品并恢复顶楼平台原状（包括拆除加铺的大理石层等全部层面并实施防漏维修工程）；2、改判黄燕燕、温子涵对梁玉兰*****受损结果承担全部责任，并向梁玉兰赔偿4*号商铺装修费用8267.02元；3、判令黄燕燕、温子涵承担本案的全部诉讼费、鉴定费用。事实和理由如下：一、梁玉兰认为一审法院判决黄燕燕和温子涵无需腾退自私占用的4*号商铺平台是适用法律错误。首先，本案中梁玉兰所有的4*号商铺与黄燕燕和温子涵所有的202房虽然同属于一个小区，但4*号商铺属于3#楼、202房属于1#楼，是分属两栋主体建筑。4*号商铺平台属于3#楼业主的共同共有部分，但黄燕燕和温子涵私自占有改建使用4*号商铺平台，根据我国《物权法》第三十四条“无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中黄燕燕和温子涵无合法根据私自占用4*号商铺平台，损害3#楼业主权益，应腾退私自占用的4*号商铺平台并恢复原状。其次，一审法院仅因本次漏水与种植物无关，就认可黄燕燕和温子涵种植是方便生活、美化环境，未对4*号商铺造成损害的认识是错误的。虽然本次的漏水与黄燕燕和温子涵种树的行为没有因果关系，但是黄燕燕和温子涵架设种菜的花池系紧贴4*号商铺平台女儿墙，并常年定期浇水的，在平台直接种树（没使用花盆），远远超过了合理使用范围，会使得4*号商铺平台女儿墙一直存在受损隐患，加重了再次发生漏水的可能性。综上，黄燕燕和温子涵没有经过3#楼全体业主同意，没有合法的依据，擅自改建架设花池、种树侵害3#楼全体业主权益，且远远超过合理的使用范围，请求二审法院判令黄燕燕和温子涵腾退并拆除平台上添加筑构物并恢复顶楼平台原状。二、一审判决判令黄燕燕和温子涵拆除加铺的大理石瓷片不够明确，梁玉兰认为黄燕燕和温子涵应拆除加铺的全部层面，请求二审法院支持。通过2019年6月4日仲恒鉴定公司出具《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW3073）和复函可知：现有平台地面是在原有屋面的构造上铺设，高度95mm，内含隔热层、找平层、瓷砖层，而现有平台地面离泛水高度约40mm。据以，黄燕燕和温子涵应拆除加铺的大理石瓷片等全部层面。三、黄燕燕和温子涵所占用的屋顶平台按住建部门竣工验收备案的标准，应当是四周至少建有1.28米高的女儿墙的封闭空间，且不应当有任何通道或出入口可以进入到该空间范围，而根据一审查明的现状明显存在未经小区业委会同意并由规划住建部门审批通过的违章改建事实。四、梁玉兰认为一审判决黄燕燕和温子涵对4*号商铺受损结果承担50%的责任的比例过低，请求二审法院予以调整更正。根据一审法院查明的事实及鉴定的结果显示，本案房产严重漏水产生的原因系黄燕燕和温子涵不当使用及改建地面所导致，梁玉兰并无任何责任，因此黄燕燕和温子涵应对本案损害结果承担全部责任。综上，为维护梁玉兰的合法利益，请求二审法院予以改判。黄燕燕、温子涵答辩称：与我方上诉意见一致。梁玉兰向一审法院起诉请求：1.判令黄燕燕、温子涵腾退私自占用的位于珠海市香洲区********属于业主共有部分的楼顶平台，拆除平台上添加筑构物、物品并恢复顶楼平台原状；2.判令黄燕燕、温子涵对前述平台及主体建筑连接部分实施防漏维修工程，解决渗漏水问题并承担相关工程费用；3.判令黄燕燕、温子涵对梁玉兰商铺因渗漏水造成的房屋墙面、天花及户外招牌的损坏承担装修的费用8267.02元；4.判令黄燕燕、温子涵承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：梁玉兰是珠海市香洲区********（以下简称47号商铺）的业主，于2008年向珠海中骏房产发展有限公司购买。47号商铺规划用途为商业服务，梁玉兰购买后于2009年使用钢筋材料将室内改建为二层，目前为一栋二层钢筋混凝土结构建筑。黄燕燕、温子涵是珠海市香洲区***************（以下简称202房）的业主，于2009年向珠海中骏房产发展有限公司购买。47号商铺和202房位于同一个小区，分属相邻的两栋主体建筑，47号商铺楼顶平台紧邻202房阳台,202房阳台有出入口进入47号商铺楼顶平台，除该出入口外，47号商铺的楼顶平台无其他可供人通行的出入口。黄燕燕、温子涵购买202房后，于2009年10月在47号商铺楼顶平台铺设了大理石、瓷砖和小石子，架设容器用于种植植物，并常年定期对植物浇水。梁玉兰主张由于黄燕燕、温子涵私自改建平台，导致47号商铺自2015年初开始漏水，多次协商无果，梁玉兰遂将黄燕燕、温子涵诉至一审法院，即本案。在本案审理过程中，一审法院根据梁玉兰的申请依法委托广东仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒鉴定公司）对47号商铺楼顶平台的渗水原因进行司法鉴定。经现场踏勘，2018年3月23日，仲恒鉴定公司出具《房屋漏水原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW0438），鉴定结论为综合现场的检查、检测及实验结果分析，47号商铺平台的渗水原因是由于西南角女儿墙与楼板交接处开裂且该处防水层失效所致。同时，仲恒鉴定公司提出处理建议：1、对渗漏的女儿墙处重新做防水处理；2、对渗漏受损的房屋重新装饰处理。梁玉兰为此鉴定预付仲恒鉴定公司鉴定费10000元。针对上述鉴定结论，梁玉兰申请继续鉴定如下事项：1、涉案平台裂缝成因；2、涉案平台防水层失效的原因；3、黄燕燕、温子涵在涉案平台上种树以及整个平台铺满大理石瓷片与防水层失效是否存在因果关系。经现场踏勘，2019年6月4日，仲恒鉴定公司出具《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW3073），鉴定结论为综合现场的检查、检测及承载力验算结果分析，47号商铺受损的原因分析如下：1、涉案平台裂缝成因是由于两种材料交接处未做加强措施，受温度影响产生的收缩裂缝；2、涉案平台防水层失效的原因是由于整个平台原有地面上加铺大理石瓷片抬高地面，致使边缘女儿墙泛水高度变小，积水漫过泛水渗漏所致；3、黄燕燕、温子涵在涉案平台上种树不会造成对女儿墙的不利影响，故种树行为与防水层的失效不存在因果关系；但整个平台铺满大理石瓷片抬高地面的做法与防水层的失效存在因果关系。同时，仲恒鉴定公司提出处理建议：1、委托专业公司对房屋有渗漏处重新做防水处理，并确保屋面排水畅顺、不留积水；2、对渗漏受损的房屋重新装饰处理。梁玉兰为此鉴定再预付仲恒鉴定公司鉴定费10000元。梁玉兰对上述鉴定报告无异议，黄燕燕、温子涵提出书面异议。2019年7月9日，仲恒鉴定公司针对黄燕燕、温子涵的异议回复如下：一、我司出具的鉴定报告第3页第四项鉴定依据第七点所述“现场实地勘察的有关数据及国家现行相关规范、规程、标准等”表明鉴定依据除了报告已列明的具体国家规范标准外，还遵循了其它国家现行相关规范、规程、标准等。根据委托内容，我司开展的检测技术涉及的如现浇板的挠度检测依据《混凝土结构设计规范》《建筑变形测量规范》的相关规定，配筋检测依据《混凝土中钢筋检测技术规程》《混凝土结构设计规范》的相关规定等，因此鉴定结论不仅仅依据了《屋面工程技术规范》要求。二、根据本次现场开挖检测，现有平台地面是在原有屋面的构造上铺设，高度约95mm，内含隔热层、找平层、瓷砖层，而现有平台地面离泛水顶部高度约40mm。即原屋面离泛水顶部高度约135mm，涉案平台铺设大理石瓷片后，现有瓷砖地面离泛水顶部高度约只剩余40mm，这些数据在报告第6页至第8页有详细描述。现场检查检测可知女儿墙与楼板交汇的开裂处渗水，女儿墙内开裂位置为防水层泛水顶部位置，而检测的楼板变形、屋面荷载及承载能力验算均满足要求，因此涉案平台原有地面上加铺大理石瓷片抬高地面，致使边缘女儿墙泛水高度变小，积水漫过泛水高度引起了渗漏，这与“仲恒鉴字（2018）第SW0438”报告结论并不矛盾。三、本次鉴定有两名鉴定员参与现场鉴定，同时有另外两位技术员作为鉴定人员参与现场，是符合司法鉴定通则的要求。我司已通过相关部门的备案认定，具备检测鉴定能力，我司也是司法鉴定入围机构，具备司法鉴定资质，因此我司出具的鉴定报告是有效的。四、我司是专业的房屋安全鉴定机构，并非房屋受损修复机构，故无法对受损房屋给出具体的修复方案，只在本职范围内提供仅作参考的处理建议，且我司认为黄燕燕、温子涵在第四条所指出的“并没有建议对女儿墙泛水层进行加高处理，也没有建议降低地面高度，从而增高泛水”，从性质上属于我司在鉴定报告中处理建议处所提的“对渗漏受损的房屋重新装饰处理”的一部分。根据梁玉兰的申请，一审法院依法委托广东人信工程咨询有限公司（以下简称人信公司）鉴定如下事项：1、对珠海市香洲区********楼上平台为解决漏水问题、修复防水层的工程费用进行鉴定；2、珠海市香洲区********因漏水造成商铺屋墙面、天花、户外招牌等维修费用进行鉴定。2019年10月21日，人信公司作出《工程造价鉴定意见书（初稿）》，鉴定结果为13400.65元。根据一审法院要求，人信公司于2019年12月2日作出《工程造价鉴定意见书（定稿）》，鉴定结果为：确认47号商铺上平台维修部分金额为6244.65元，确认47号商铺维修部分金额为7155.99元。梁玉兰为此鉴定已向人信公司预付鉴定费7000元。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。第九十二条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害；造成损害，应当给予赔偿”。黄燕燕、温子涵所有的202房拥有唯一进出梁玉兰所有的47号商铺楼顶平台的通道，黄燕燕、温子涵作为相邻权利人应当按照方便生活、团结互助、公平合理的原则使用平台。关于拆除平台上添加筑构物、实施防漏维修工程的诉讼请求，根据仲恒鉴定公司作出的《房屋漏水原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW0438）和《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW3073），可以认定47号商铺渗水受损原因包括女儿墙与楼板交接处开裂和防水层失效两方面，其中1、涉案平台裂缝成因是由于两种材料交接处未做加强措施，受温度影响产生的收缩裂缝；2、涉案平台防水层失效的原因是由于整个平台原有地面上加铺大理石瓷片抬高地面，致使边缘女儿墙泛水高度变小，积水漫过泛水渗漏所致。黄燕燕、温子涵实施了在47号商铺楼顶平台加铺大理石瓷片抬高地面的行为，造成防水层失效，是47号商铺受损成因之一，为避免该加建行为继续损害47号商铺，黄燕燕、温子涵应拆除47号商铺楼顶平台上加铺大理石瓷片并对楼顶平台实施防漏维修工程。关于对主体建筑连接部分实施防漏维修工程的诉讼请求，根据《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW3073）的鉴定结论，47号商铺楼顶平台（主体建筑连接部分）裂缝与黄燕燕、温子涵的加建行为无关，黄燕燕、温子涵无需承担该部分工程的防漏维修责任。关于移除平台上物品的诉讼请求，《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW3073）的鉴定结论，黄燕燕、温子涵在47号商铺楼顶平台上种树等植物不会造成女儿墙的不利影响，与防水层失效不存在因果关系。考虑到202房阳台直接通向47号商铺楼顶平台，黄燕燕、温子涵在该平台上种植为方便生活、美化环境，且未对梁玉兰的47号商铺造成损害，故一审法院驳回梁玉兰要求黄燕燕、温子涵移除物品的诉讼请求。需要指出的是，黄燕燕、温子涵应合理使用楼顶平台，避免因不当使用对47号商铺造成损害。关于维修费用的诉讼请求，根据《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW3073）的鉴定结论，47号商铺受损系两个原因共同损害的结果。黄燕燕、温子涵实施的加铺大理石瓷片的行为仅是导致平台防水层失效的原因，而平台裂缝的原因与黄燕燕、温子涵无关，在无法严格区分两个原因责任大小的情形下，一审法院酌定黄燕燕、温子涵对于47号商铺受损结果承担50%的责任。根据人信公司《工程造价鉴定意见书（定稿）》鉴定结果确认47号商铺维修部分金额7155.99元的意见，黄燕燕、温子涵需向梁玉兰支付装修费用为7155.99元的50%，即3577.995元。综上所述，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、黄燕燕、温子涵于判决发生法律效力之日起三十日内拆除珠海市香洲区********楼顶平台上加铺的大理石瓷片并对47号商铺楼顶平台实施防漏维修工程；二、黄燕燕、温子涵于判决发生法律效力之日起十日内向梁玉兰赔偿47号商铺装修费用人民币3577.995元；三、驳回梁玉兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币100元，鉴定费人民币27000元，合计人民币28000元，梁玉兰负担人民币14000元，黄燕燕、温子涵负担人民币14000元。二审期间，梁玉兰提交证据：《盈彩美居小区管理规约》，证明其享有涉案商铺屋顶的共有权，黄燕燕、温子涵作为小区业主应当遵守公约，不得损害他人利益。黄燕燕、温子涵对该份证据真实性、合法性确认，但是关联性不予认可，认为其经过开发商同意允许使用涉案商铺屋顶。本院经审查认为，该份证据与本案事实具有关联性，本院予以采纳。经审理查明，珠海市香洲区****业主委员会于2018年9月27日发布《盈彩美居小区管理规约》第四条第一款规定：“根据有关法律法规和物业买卖合同，业主享有以下物业共用部分、公用设施设备的共有权：（一）由单幢建筑物的全体业主共有的共用部位，包括该幢建筑物的承重结构、主体结构、公共门厅、公共走廊、公共楼梯间、户外墙面、屋面、公共平台、蓄水池等”。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：一、关于黄燕燕、温子涵是否腾退涉案商铺楼顶平台及拆除构筑物、恢复平台原状的问题。47号商铺和202房屋分属相邻的两栋主体建筑，虽然202房屋可以进出47号商铺楼顶平台，但47号楼顶平台属于该幢建筑物共用部位，202房屋业主黄燕燕、温子涵并非该幢建筑共有人。根据《盈彩美居小区管理规约》第四条第一款规定：“根据有关法律法规和物业买卖合同，业主享有以下物业共用部分、公用设施设备的共有权：（一）由单幢建筑物的全体业主共有的共用部位，包括该幢建筑物的承重结构、主体结构、公共门厅、公共走廊、公共楼梯间、户外墙面、屋面、公共平台、蓄水池等”，47号商铺顶楼平台系该幢建筑公共平台，应当属于该幢建筑物全体业主共有，202房屋产权人黄燕燕、温子涵并非该幢建筑共有人，且未经共有权人同意擅自使用楼顶平台，根据《中华人民共和国物权法》第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”，作为共有权人的47号商铺业主梁玉兰有权要求黄燕燕、温子涵排除妨害、拆除构筑物、恢复平台原状并且腾退涉案商铺楼顶平台，梁玉兰该项上诉理由，理据充分，本院予以采纳。二、关于黄燕燕、温子涵是否拆除涉案商铺楼顶平台铺设大理石瓷片并实施防漏维修工程的问题。梁玉兰为证明自己主张申请一审法院委托仲恒鉴定公司针对漏水原因进行司法鉴定，仲恒鉴定公司作出的《房屋漏水原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW0438），明确47号商铺平台的渗水原因是由于西南角女儿墙与楼板交接处开裂且该处防水层失效所致。为继续明确平台裂缝成因、防水层失效成因以及平台上种树、平台铺满大理石瓷片与防水层失效是否存在因果关系，梁玉兰继续委托仲恒鉴定公司针对房屋受损原因进行鉴定，仲恒鉴定公司出具《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW3073），明确涉案平台防水层失效的原因是由于整个平台原有地面上加铺大理石瓷片抬高地面，致使边缘女儿墙泛水高度变小，积水漫过泛水渗漏所致，并且认定整个平台铺满大理石瓷片抬高地面的做法与防水层的失效存在因果关系。仲恒鉴定公司系一审法院根据法定程序委托司法鉴定机构，鉴定过程中程序合法，出具两份鉴定报告分析合理，结论准确，本院对此予以采信。黄燕燕、温子涵上诉认为两份鉴定报告依据不足且相互矛盾，应当不予采信，对此本院认为，鉴定部门出具鉴定报告具有一定鉴定依据，该依据是鉴定报告出具理论基础，鉴定部门无需一一予以列举，黄燕燕、温子涵认为鉴定部门提供鉴定依据不具备说服力，但是其并未提交证据证明鉴定报告具体违反何种规范性文件，因此其该上诉理由，本院不予采信。另外，两份鉴定报告分析侧重点不一样，一份分析房屋漏水成因，一份分析漏水原因与侵权事实之间是否具有因果关系，因此两份报告并无矛盾之处，反而因为两份鉴定报告详尽分析将涉案纠纷因果关系厘清，便于本案事实认定及纠纷处理。黄燕燕、温子涵上诉认为鉴定部门应当采用《屋面工程技术规范》作为鉴定依据，应当参照《盈彩美居竣工总图》进行分析，涉案商铺漏水原因系商铺本身施工程序不合格所致，并非平台铺设瓷砖，对此本院认为，鉴定部门根据自己专业知识和详细论述认定漏水原因与侵权事实之间关系，且鉴定部门提出上述鉴定结论具有详细事实分析以及鉴定依据，因此黄燕燕提出必须以《屋面工程技术规范》、《盈彩美居竣工总图》作为鉴定依据并无合理依据，至于黄燕燕提出商铺漏水原因系商铺本身施工程序不合格所致系自己揣测而为，并未提交证据予以证实，对其该上诉理由，本院不予采信。黄燕燕、温子涵上诉认为鉴定机构提出鉴定结论和修复方案相矛盾，对此本院认为，一审法院仅对房屋漏水原因及受损原因委托鉴定，而鉴定部门给出修复方案属于处理建议，并不在法院委托范畴，因此对鉴定部门修复方案仅作为参考，实际如何维修应当由专门造价部门予以鉴定，一审法院已经针对涉案商铺具体维修事宜委托人信公司出具工程造价鉴定报告，因此仲恒鉴定公司给出修复方案与鉴定结论之间是否矛盾对本案审处并无影响。综上所述，两份鉴定报告明确平台防水层失效是涉案商铺漏水原因之一，而黄燕燕、温子涵在平台铺设大理石瓷砖是造成平台防水层失效原因，黄燕燕、温子涵擅自使用47号商铺楼顶平台已经构成侵权，且使用行为造成47号商铺漏水后果，因此为了避免涉案商铺继续遭受损害，黄燕燕、温子涵应当拆除涉案商铺楼顶平台全部构筑物，针对商铺漏水问题实施防漏维修工程，一审法院认定部分合理，本院予以确认。三、关于黄燕燕、温子涵是否应当赔偿涉案商铺维修费用的问题。如上所述，两份鉴定报告确定涉案商铺漏水系平台裂缝和防水层失效两个原因所致，而黄燕燕、温子涵加铺大理石瓷片的行为仅是导致防水层失效的原因，鉴于无法具体区分两个原因在涉案商铺漏水具体责任大小，一审法院根据公平原则，酌情确定黄燕燕、温子涵因铺设瓷砖侵权行为承担涉案商铺维修费用之50%，符合客观事实，本院予以确认。梁玉兰上诉认为黄燕燕、温子涵应当承担涉案商铺维修全部费用，但是无法举证证明商铺漏水全部系黄燕燕、温子涵侵权行为所致，因此应当承担举证不能之不利后果，对其该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以改判。上诉人梁玉兰针对黄燕燕、温子涵腾退涉案商铺楼顶平台及拆除构筑物、恢复平台原状提起上诉有理，本院予以支持。上诉人黄燕燕、温子涵理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402民初10492号民事判决第二项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402民初10492号民事判决第三项；三、变更广东省珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402民初10492号民事判决第一项为：黄燕燕、温子涵于本判决发生法律效力之日起三十日内拆除珠海市香洲区********楼顶平台加铺的大理石瓷片及搭建构筑物并对47号商铺楼顶平台实施防漏维修工程；四、黄燕燕、温子涵于本判决发生法律效力之日起三十日内腾退珠海市香洲区********楼顶平台并恢复原状；五、驳回梁玉兰的其他诉讼请求；六、驳回梁玉兰的其他上诉请求；七、驳回黄燕燕、温子涵的上诉请求。一审案件受理费100元，鉴定费27000元，合计27100元，由梁玉兰负担13500元，由黄燕燕、温子涵负担13600元。二审案件受理费400元，由梁玉兰负担100元，由黄燕燕、温子涵负担300元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年六月十八日书记员  程 敏