广东省封开县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1225民初403号原告：徐功艺，男，汉族，1973年10月9日出生，住址湖南省新邵县************，公民身份号码：430************698。被告：王峰，男，汉族，1970年2月3日出生，住址安徽省阜阳市颖泉区************，公民身份号码：341************431。被告：吴新友，男，汉族，1969年1月11日出生，住址福建省三明市梅列区***********，公民身份号码：350************013。第三人：广东兴丰源房地产开发有限公司，住所封开县*******雪廉冲（仅供办公使用）。统一社会信用代码：91441225MA4UPM6M6J。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人，梁宇，男，汉族，1989年10月22日出生，住址广东省封开县**************，公民身份号码：441************514。系该公司员工。第三人：南建土木工程集团有限公司，住所广州市黄埔区*******************。统一社会信用代码：914********2514464。法定代表人：林锦嘉，男，该公司总经理。委托诉讼代理人，陈滨宏，男，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人，梁剑标，男，广东圣和胜律师事务所律师。原告徐功艺与被告吴新友、王峰，第三人广东兴丰源房地产开发有限公司（以下简称兴丰源公司）、南建土木工程集团有限公司（以下简称南建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐功艺、被告王峰、吴新友及第三人兴丰源公司的委托诉讼代理人梁宇、南建公司的委托诉讼代理人梁剑标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐功艺向本院提出诉讼请求：1、判令被告王峰返还原告工程保证金500000元以及支付拖欠的工程材料款1000000元，合共1500000元；被告吴新友作为担保人对上述款项承担连带偿还责任。2、本案所有的诉讼费用由四被告承担。事实和理由：第三人兴丰源公司为封开县“江南城楼盘”的开发商，第三人南建公司为该楼盘的承建商，之后南建公司将该楼盘的部分工程分包被告王峰与吴新友。2017年10月8日，被告王峰与原告签订《劳务扩大承包协议》，双方约定被告王峰将封开县“江南城楼盘”建筑面积20万平方米及地下车库包清工程发包给原告。协议签定后，原告按照约定带工人进场施工，2017年10月30日，原告按照约定支付了50万元工程保证金给被告王峰。2018年8月3日，原告与被告王峰进行了工程结算，被告王峰确认共欠原告工程款432万元(包括50万元工程保证金在内)，被告王峰承诺分三次付清，第一次支付250万元(于2018年8月6日支付)，第二次支付80万元(于2018年10月28日支付)，第三次支付70万元(于2018年10月30日支付)。但被告王峰只支付了第一笔工程款250万元就不再支付余下款项。2019年1月8日，原告与被告王峰、吴新友以及第三人兴丰源公司、南建公司在封开县信访局达成和解，被告王峰承诺拖欠原告的工程款及工程保证金共150万元，在封开县“江南城楼盘”7号楼主体工程封顶后15天支付80万元给原告，另被告王峰和被告吴新友承诺将一套价值约70万元左右的商品房给原告用于抵偿拖欠的另外70万元款项。随后被告王峰向原告出具了一份《证明》，被告吴新友作为担保人也在《证明》上签了名。2019年11月底，封开县“江南城楼盘”7号楼主体工程封顶，但被告王峰及被告吴新友却没有按照《证明》的承诺履行。综上所述，由于在封开县“江南城楼盘”7号楼主体工程封顶后，被告王峰和被告吴新友至今仍没有按照《证明》的承诺支付150万元给原告，为维护原告的合法权益，特诉之贵院，请求判如所请。被告王峰辩称，徐功艺诉称我尚欠其材料款100万元与保证金50万是事实。案涉工程是吴新友、吴明芳分包给我的，然后我再分包给徐功艺。当时我与徐功艺签订了一份7号楼的分包合同。后来发包方无法支付工程款，故徐功艺只是做到第六层的工程，就中途退出了，后面的工程由我接手。徐功艺所承建的工程经结算总工程款是450万，已经支付了300万，尚有100万模板、钢管、方条等材料款及50万保证金未支付，结算时我与徐功艺约定该150万在2019年1月8日7号楼主体工程封顶后15日内支付80万，余下的70万以房抵债。现在案涉的7号楼工程由于施工方没有材料无法开工，导致楼顶的斜面还未打混凝土，无法封顶，加之分包人陈延峰没有按照合同约定支付工程款，以致我无法支付工程款给徐功艺。至于保证金的问题，吴新友分包了江南城工程项目中的三栋楼工程给我，保证金我已支付给吴新友，但相关工程的工程款及保证金我尚未与吴新友、吴明芳进行结算，故吴新友尚未退还保证金给我，造成我亦无法退还50万保证金给徐功艺。被告吴新友辩称，案涉工程是陈延峰分包给我，然后我又分包给王峰。我为王峰欠徐功艺的工程款作担保是事实，现在案涉7号楼的工程还没有封顶，若该工程封顶了就可以支付工程款给徐功艺了。第三人兴丰源公司述称，我司因江南城项目投资开发报建需要，与南建公司签订了合作协议书，工程的实际施工人是陈延峰和吴建国。由于我司是将工程发包给南建公司，该公司是工程名义上的总承包方，我司、南建公司和陈延峰和吴建国三方签订了总承包合同协议书。我司支付工程款时是直接支付给南建公司的，但南建公司的管理也不到位。后来江南城项目工程多次进行非法分包，故我司对原被告之间的签订的协议并不清楚，原告徐功艺所诉请的工程款和保证金也与我司无关。第三人南建公司述称，一、我司并非涉案工程项目的实际承包单位和施工主体，依据我司与兴丰源公司的相关协议约定，因项目工程所发生的有关债务均应由兴丰源公司承担，不应要求我司承担任何责任。（一）案涉工程项目建设单位（业主）兴丰源公司明确由其另行委托实际施工人及承担项目工程有关债务的事实。兴丰源公司为达到自行开发建设案涉工程的目的，于2017年9月与我司签订《合作协议书》明确双方合作方式，即由我司配合其办理项目报建手续，项目开发所需的全部资金均由兴丰源公司承担，由兴丰源公司自主经营，自负盈亏，并由兴丰源公司自行组织有施工实力的施工队伍作为实际施工人，承建项目的施工任务，且由兴丰源公司自行管理，自行事实施工全过程。兴丰源公司委托案外人吴建国、陈延峰作为其项目工程实际施工人。2017年9月1日，由案外人吴建国、陈延峰向我司出具《承诺书》，再次明确其是由兴丰源公司直接委托作为项目的实际施工人，我司只是名义上的总承包单位管理成员，因项目工程施工所产生的所有债权债务均由其自行承担。同日，兴丰源公司、吴建国、陈延峰与我司三方签订《封开县江南城项目施工总承包合同》（下称“《总承包合同》”），《总承包合同》明确约定，兴丰源公司将案涉江南城项目委托发包给案外人吴建国、陈延峰按其确定的施工图纸结算包干。兴丰源公司并在此合同中明确委托南建公司协助实际施工人配合办理报建手续。以上事实可充分反映我司仅为案涉工程项目名义总承包单位，协助配合办理项目报建手续等，而实际施工人是由兴丰源公司另行委托安排，案涉工程项目施工过程所发生的所有债务均应由兴丰源公司及其委托的实际施工人吴建国、陈延峰承担，我司并未参与项目工程的实际施工，由此产生的债务均与我司无关。二、我司作为名义总承包单位，但并未实际收取任何工程费用，且已将兴丰源公司支付的全部工程款进行转付有关第三方，我司无须承担因案涉项目工程施工产生的有关债务。应兴丰源公司的要求，我司配合办理工程款的收取及转付第三方的手续，但我司在此并未实际收取任何工程费用；且据我司了解到，兴丰源公司在未告知我司的情况下，已迳行将部分工程款支付予实际施工人或有关第三方。以上事实可反映涉案项目工程由兴丰源公司实际对外发包施工的事实。此外，我司已经将收取的全部工程款向实际施工人或有关第三方进行支付，我司在此并无实际收取任何工程费用，也并未存在收取工程款后截留未予支付的事实。由此可反映，我司已经切实履行工程款转支付义务（甚至存在超付工程款），而作为名义总承包单位，我司在此并未获取任何利益，且并无与其他第三方建立施工分包或转包关系，并不存在拖欠第三方工程款问题。退一步讲，即使存在拖欠，也是基于兴丰源公司或其委托的实际施工人与其他第三方发生或建立的合同关系，根据合同相对性原则，由此产生的所有债务也应由兴丰源公司及其委托的实际施工人承担，与我司并无关联。三、因兴丰源公司及吴建国、陈延峰怠于履行支付义务引发大量欠款纠纷，我司积极督促各方履行合同义务，并要求停止涉案项目的违规施工行为，但兴丰源公司及吴建国、陈延峰各方均置之不理，导致纠纷及损失后果不断扩大，由此产生的责任也应由兴丰源公司及吴建国、陈延峰承担，与我司无关。四、我司并无就案涉工程项目与徐功艺建立承包合同法律关系，不应向徐功艺及其他任何第三方承担工程款支付责任。1、徐功艺以与本案被告王峰存在劳务承包关系为由提起本案诉讼，并主张要求被告王峰及吴新友共同向其返还工程保证金50万及工程材料款100万元；由此可充分反映徐功艺与我司之间并不存在任何承包合同关系的事实，我司依法无须向其承担本案工程款支付义务，且我司也并未收取徐功艺主张的50万元保证金，也无须向其承担返还保证金的义务。2、徐功艺也并未要求我司承担本案支付或返还款项义务。3、如上所述，我司作为名义总承包单位，已将收取的工程款全部进行转付，我司也无须再向任何第三方承担工程款支付义务。4、退一步讲，本案即使假设存在违法转/分包问题，则其发包主体也是业主兴丰源公司及/或实际施工人陈延峰、吴建国，我司并非违法转/分包的实施主体，由此产生的责任也应当由兴丰源公司及/或实际施工人陈延峰、吴建国共同承担，要求我承担责任于法无据。综上，我司作为业主兴丰源公司安排的名义总承包单位，已经合理履行相应督促、协助义务，并已将所收取的全部工程款进行转支付，基于我司并非实际施工人且相关分包方并非与我司直接订立合同关系的事实，由案涉工程项目所产生的包括本案在内的所有付款义务和责任也应由兴丰源公司及/或其实际施工人吴建国、陈延峰承担，恳请贵院查清事实，判决我司无须就包括本案在内的关于案涉工程施工过程产生的欠款承担任何支付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：1、2017年，兴丰源公司与南建公司就江南城工程项目建筑工程施工及投资开发报建签订相关合同。约定由南建公司作为江南城工程项目总承包人。2017年9月1日，兴丰源公司（建设方）、南建公司（总承包方）和陈延峰、吴建国（施工方）三方签订了《封开县江南城项目施工总承包合同》，合同约定陈延峰、吴建国作为实际施工人对工程进行施工。其后，江南城工程项目经过多次违法分包。2017年8月10日，吴新友、吴明芳与王峰签订《劳务扩大承包协议》，约定吴新友、吴明芳将封开县江南城7#、8#、12#楼及地下车库包清工工程项目分包给王峰。后王峰（甲方）与徐功艺（乙方）于2017年10月8日签订《劳务扩大承包协议》，约定将封开县江南城前期7#楼工程项目分包给徐功艺，承包范围为模板包工包料、其他劳务扩大，协议中约定乙方应交纳工程保证金50万元。徐功艺分别于2017年10月30日、2017年12月26日向王峰支付25万元、25万元（合共50万元）工程保证金。协议书签订后，原告依约进场施工，直至工程做到第六层时，因分包人拖欠工程款，故原告中途退出了施工。徐功艺与王峰于2018年8月3日对已建工程进行结算，并出具了工程结算表。经结算案涉工程（已建）总价款为450万元，扣除已支付的部分，尚欠工程款为150万元（含50万保证金）。双方在庭审中均确认尚欠的工程款中：100万元系原告徐功艺将施工材料折价出卖给被告王峰的材料款，50万元系工程保证金。2019年1月8日，被告王峰就尚欠原告的材料款及保证金出具了一份证明，约定尚欠的150万元在7号楼主体封顶后15日内支付80万元，剩下的70万元以江南城项目的一套商品房相抵。被告王峰在证明上签名加盖指模。被告吴新友作为担保人在证明上签名确认。庭审中，原告徐功艺要求将证明中约定以房抵债的70万元债务变更为以现金的方式支付。经查明，案涉工程（江南城项目7号楼）主体工程尚未封顶。以上事实，有原告提供的《劳务扩大承包协议》、两张收款收据、《工程就算表》、《证明》；被告王峰提供的《劳务扩大承包协议》；第三人南建公司提供的《合作协议书》、《封开县江南城项目施工总承包合同》等以及庭审笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，原告请求被告支付工程材料款100万元，且原告已将施工材料交付被告使用，双方虽未签订书面买卖合同，但实质上双方已成立买卖合同关系。另外，原告在本案中还诉请被告返还其50万工程保证金，该诉请涉及另一法律关系，即建设工程合同关系，故本案应定性为买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷。争议的焦点主要有：（一）原被告签订的《劳务扩大承包协议》的效力问题。经查明，案涉工程项目经过多次违法分包，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，原告徐功艺与被告王峰于2017年10月8日签订的《劳务扩大承包协议》应是无效的。（二）关于尚欠款项的问题。1、100万元材料款。虽然原告徐功艺与被告王峰之间没有订立正式的书面买卖合同，但双方在证明中已明确尚欠的款项中包括材料款与保证金，且施工材料已实际交付给被告使用。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，原被告双方的买卖合同是成立的，且没有合同无效的情形，应是合法有效的。原告已对其合同的义务履行完毕，现被告不支付相应的材料款，已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告可以要求被告支付相应的材料款100万元，故本院对原告该项的诉讼请求予以支持。2、原告徐功艺是否有权主张案涉工程保证金50万。根据上述（一）认定，原被告签订的《劳务扩大承包协议》为无效合同，而且原告已撤场以及双方已对已建工程进行了结算确认，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应将案涉保证金返还给原告，故本院对原告请求被告返还其50万元保证金予以支持。综上，对被告王峰以案涉7号楼工程尚未封顶以及吴新友尚未与其保证金导致其无法支付原告材料款及返回保证金的抗辩理由，本院不予采纳。（三）两被告承担的责任问题。被告王峰就尚欠原告150万元欠款出具了一份证明，从证明记载的内容可认定其实质上是欠条。被告吴新友以担保人的身份在证明中签名并按了指模，符合担保合同成立的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，原被告没有明确约定保证方式，故可依法推定该担保方式为连带责任保证。故根据上述第（二）点的认定，被告吴新友应对150万欠款承担连带责任。至于本案的受理费问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，本案中被告王峰需承担清偿责任，属于败诉方，故应按承担责任的大小负担相应的受理费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条的规定，判决如下：一、被告王峰在本判决生效之日起十五日内支付材料款100万元及返还工程保证金50万元给原告徐功艺；二、被告吴新友对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18300元，由被告王峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  莫湛慈人民陪审员  李丽琴人民陪审员  梁其平二〇二〇年六月二十三日法官 助理  黎 英书 记 员  张 莉