黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初2855号原告：大庆凯歌天成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇新曙光街远大丽景商服楼B区。法定代表人：吕双贵，职务：董事长。委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。被告：贺彦辉，男，1977年1月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：吕莹，黑龙江红旗律师事务所律师。原告大庆凯歌天成房地产开发有限公司（以下简称凯歌天成公司）与被告贺彦辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案。被告贺彦辉在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院于2019年7月10日作出（2019）黑0622民初2855号民事裁定，裁定驳回被告贺彦辉提出的管辖权异议。被告贺彦辉对该裁定不服，在法定期限内提出上诉。大庆市中级人民法院依法审理后，于2019年10月22日作出（2019）黑06民辖终89号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年11月4日，大庆市中级人民法院将上诉案卷退回本院，由本院继续审理。本案依法适用普通程序，分别于2019年12月11日、2020年1月13日两次公开开庭进行了审理。两次开庭时，原告凯歌天成公司的委托诉讼代理人于海英、被告贺彦辉的委托诉讼代理人吕莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凯歌天成公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告返还工程款及楼款5318136元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：扣除利息担保追偿数额，要求被告返还工程款及楼款合计3488290元。事实和理由：2014年被告承建原告开发的丽江新城奥林花园B8#、B9#、D#楼盘建设，工程款与原告直接结算。经2018年3月7日原、被告对工程款对账结算，原告多付被告工程款3574242元。因被告需要解决农民工工资问题，经公安局协调，被告与原告达成抵押楼房互换公寓协议书，即被告将其抵押房源总金额7412160元交回给原告。扣除被告多收工程款3574242元，原告将被告抵押房源多余价值3837918元再以公寓楼方式支付。2018年3月7日原告向被告开具11套公寓楼价值1743894元的认购手续，并于2019年3月9日双方签订抵押房源互换协议书，被告履行认购书签字手续后，原告向被告交付了11套公寓楼手续。截止目前除一套（B9号楼2层214室）没有过户，手续在被告名下外，其余10套已全部由被告办理了转让过户手续。同时合同第四条特别约定，如原告不能收回抵押房屋时，则由被告承担支付义务。而被告提供的抵押房源因抵押权人不予认可拒绝返还，致互换协议约定的抵押房源均不能交付给原告。现被告除多收原告工程款3574242元外，另行多收取原告支付的公寓楼款价值1743894元。依据原、被告互换协议书第四条约定，被告应返还原告多付工程款5318136元，故原告诉至法院。被告贺彦辉辩称，建设工程是直接发包给被告。双方签订的抵账协议内容不真实，现肇源县打黑办正在审查双方签订协议的内容及过程。原告诉请的抵账房屋均由原告以冲抵借款的形式抵顶给被告，不存在被告已经将房屋抵押给他人的行为。房屋的三联单、底单及办证的权利均由原告掌握，在肇源县打黑办最终确认合理数额后，被告同意出具手续，用房屋抵顶欠款。庭审中，原告凯歌天成公司出示证据情况如下：1.建设工程施工合同1份，发包人原告，承包人大庆市恒发建筑安装工程有限公司，实际施工人贺彦辉在承包人处签名。证明原告开发的丽江新城奥林花园工程B区块B8/B9/D号楼工程由大庆市恒发建筑安装工程有限公司总承包，贺彦辉实际施工，原告与被告就工程款直接进行结算。被告质证称，对真实性无异议，对关联性有异议。该证据是被告承包建设工程施工的其中一份，并不包含全部结算内容，其中D栋商服是原告与被告直接签订，不在原告举证范围内。本院认为，被告对施工合同的真实性无异议，本院对被告贺彦辉挂靠在大庆市恒发建筑安装工程有限公司名下，承建丽江新城奥林花园项目工程的事实予以确认。2.丽江新城奥林花园工程B区块B8/B9/D号楼的工程结算单1页，欲证实经原、被告结算，被告多收原告工程款3574242元。被告质证称，对真实性无异议，对合法性及关联性有异议。该结算单形成的内容及数额已经通过原告当庭变更诉讼请求体现，该数额包含打黑办正在审查的高利贷，同时因被告对行使撤销权的法律规定不知情，导致已经过了行使撤销权的除斥期间，所以通过举报的形式进行案外审查，承包其他工程单项的实际施工人已经提起诉讼，大庆中院正在审理两起案件，同样表现出对高利贷的剔除，该两起案件尚未审结，所以被告对该证据的数额不予认可。本院认为，被告对工程结算单的真实性无异议，本院对结算单的真实性予以确认。结算单记载应收贺彦辉超支款合计3574242元，被告对结算单记载数额不予认可，关于结算数额本院将结合其他证据予以确认。3.垫付资金协议书1份，欲证实2018年3月9日原、被告工程款结算后，原告又为被告垫付工人工资1743894元。该垫付工人工资是以11套公寓以楼支付，该11套公寓原告已经交付给被告。在该协议中同时约定被告用其抵押的25套房源无条件交还给原告，用于抵偿结算后被告多支付的工程款3574242元及后期垫付的工人工资1743894元。该房源已实际被被告交付并出卖给第三人，该房源原告无法收回。因此被告仍欠原告多付工程款3574242元及后期垫付的工人工资1743894元。扣除原告代被告垫付的工程款3574242元的利息，现原告变更诉讼请求为3488290元。被告质证称，对真实性无异议，对合法性及关联性有异议。案涉楼房由原告开发，之前11套均是以高额借款的形式抵顶给被告。25套房源因涉及强买强卖也在打黑办审查过程中。被告与原告之间不存在房屋抵押的事实，没有在任何行政主管部门做房产预登记或抵押登记，究其实质为原告向被告放贷形成的强行将房屋抵顶给被告的事实，案涉房屋均远远高于肇源县同类房屋的价格。案涉的楼房均挂名在肇源县相关行政部门领导的名下，大庆市住建局及打黑办正在对案涉房屋登记名下的人员进行审查。原告作为开发商没有出具加盖原告公章的不动产销售大发票，被告是无法进行原告陈述的转卖行为的。原告在公安局支持下，达成该协议后又诉至法院，要求恢复原状，原告拒收抵顶房屋的目的是因为原告开给被告时的价格过分高于市场价，再重新抵顶给原告时，原告以拒收的形式要求被告与原告重新议价。被告以个人名义与案外人签订的房屋买卖协议是抵顶的劳务费，包括前面的认购书，都是抵顶农民工工资的手续。协议、认购书、收据是一套手续。本院认为，被告对证据真实性无异议，对该协议书的真实性本院予以确认。4.超支楼房明细表一份，欲证实该明细表上的房屋实际是被告欲返还给原告25套房屋的明细表，在提供25套房源明细的时候，其中有4套已经办理产权，原告无法收回，剩余21套房源也被被告在最初开楼抵顶工程款时以买卖形式开具在第三人名下，第三人均持有原告的认购书，并且被告无法将该21套楼房的认购书交还给原告，该25套房源均无法收回。经核实在签订该表时，这4套房屋已经办理完产权，没有包含在总的钱款范围内。被告质证称，该4套房屋当时没有作价，已经被原告收回，不包含在抵顶工程款总数额7412160元范围内。该明细表系原告制作，并提供给公安局，被告在该表签字时因拖欠农民工工资被羁押在看守所，该表是办案民警拿到看守所向被告出示并签订的。剩余21套房屋详细门牌号也是原告自行选取的可收回房屋才让被告签字的。所以被告在签订协议后已经无权对上述房屋进行处置，有公安机关笔录为证，原告收回上述25套房屋后才让被告取保候审，书面具结。原告是开发商，被告无权将公安监督下的房屋进行处分。本院认为，被告对该明细表未提出异议，对该明细表的真实性本院予以确认。对于双方争议的明细表登记楼房的性质及现实状态，本院将结合案件事实及其他证据予以确认。根据当事人在庭审中的陈述及提供的证据，本院经审理认定事实如下：2014年9月29日，被告贺彦辉挂靠在大庆市恒发建筑安装工程有限公司名下，与原告凯歌天成公司签订《建设工程施工合同》，合同约定凯歌天成公司将其位于肇××县××糖厂××北的丽江新城奥林花园工程发包给被告贺彦辉进行施工。工程内容：B区块中B-8建筑面积7341.9㎡、B-9建筑面积11471.26㎡，合计总建筑面积18813.16㎡，合同价款为33267167.80元，开竣工日期为2014年10月1日至2014年11月15日桩基础完成，2015年3月15日至2015年11月15日竣工。2018年3月7日，双方签订丽江新城奥林花园B8#、B9#、D#楼工程结算单，结算单记载应收贺彦辉超支款合计3574242元。其中，工程结算总金额35042747元（含消防调增费用），现金借款5702790元，楼房抵顶借款33517199元，超支款4177242元，扣除乙方按揭10%质保金283000元，扣除利息320000元，应收贺彦辉超支款合计3574242元。庭审中，原告自认该3574242元超支款中，包含其代贺彦辉垫付的利息款1829846元，原告撤回对该款的起诉，仅要求被告给付1744396元。2018年3月9日，原告凯歌天成公司与被告贺彦辉签订协议书，协议约定：一、经双方共同结算确认，甲方（凯歌天成公司）应收乙方（贺彦辉）超支款共3574242元。二、因乙方超支，乙方抵押的楼房归甲方所有，根据乙方提供的抵押房源由甲方无条件收回，本金及利息全部由乙方承担。乙方保证提供的房源（后附抵押房源明细表）真实性。三、根据乙方提供的抵押房源总金额为7412160元，核减超支额3574242元后，剩余部分人民币3837918元甲方给乙方开公寓楼支付。甲方先支付价值壹佰柒拾肆万叁仟捌佰玖拾肆元（1743894元）公寓楼用来解决乙方农民工工资，乙方将此房源扣押在公安局，更名或变卖时乙方必须通过公安局到甲方办理手续。甲方在收回乙方抵押房屋时，用余款2094024元公寓楼支付，该公寓楼由乙方分配支付乙方抵押楼房的本金及利息。四、甲方有不能收回的房屋时，由乙方承担支付义务。五、如果通过法院在房屋收回时，因乙方提供房源不真实造成的一切后果，全部由乙方负责，甲方不承担任何责任。……同时，原告提交的超支楼房明细表由被告签字确认，该明细表共登记房源24套，其中住宅18套、商服6套，经本院在肇源县住房和城乡建设局调查核实，其中除有5套住宅楼及3套商服楼登记为空房源外，其余楼房均已实际出卖并在肇源县住房和城乡建设局登记备案，且经本院实地入户调查，案涉楼房大部分均已实际装修或入住。另查明，肇源县扫黑办对被告举报原告就案涉工程涉嫌高利贷一案未予立案。，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”。本案中，被告贺彦辉作为实际施工人，其未取得建筑施工企业资质，借用他人资质对案涉工程进行施工，施工合同应认定无效，但案涉工程已交付使用，故原告作为发包人应参照与被告贺彦辉签订的建设工程施工合同约定支付工程价款。2018年3月7日，原、被告双方签订工程结算单对案涉工程进行结算，结算单记载应收贺彦辉超支款合计3574242元。2018年3月9日双方签订协议书，就工程结算事宜及工程款抵付方式做出约定，经结算，甲方凯歌天成公司应收乙方贺彦辉超支工程款共计3574242元，扣除原告自认放弃的利息款1829846元，原告多付贺彦辉工程款数额为1744396元，后因被告拖欠农民工工资，原告以公寓楼方式代被告支付拖欠农民工工资款1743894元，综上，原告合计多付被告工程款3488290元。根据原、被告于2018年3月9日签订的协议书约定，工程款抵付方式为凯歌天成公司无条件收回抵押房源，并附抵押房源明细表。现原告主张工程款抵付协议无法实现，不能履行，要求被告返还多付工程款。因原告提交的返还房屋买卖协议书及购房款收据复印件体现出抵押房源明细表中记载的房屋均有购买权利人存在，且被告未向原告交付返还房屋的买卖协议及购房款收据原件，亦未提交其他证据证实抵押房源明细表上登记的欲返还房屋已经返还给原告，履行了协议约定的抵付义务。经本院在肇源县住房和城乡建设局调查核实，该明细表上登记的18套住宅楼及6套商服楼中除有5套住宅楼及3套商服楼登记为空房源外，其余楼房均已实际出卖并在肇源县住房和城乡建设局登记备案。本院实地入户调查，案涉楼房大部分都已实际装修或入住，案涉房源大部分现实状态已处于被他人实际占有或使用状态，而非空房源。综上，可以认定原、被告双方签订的工程款抵付协议实际并未履行，协议目的不能实现，原告主张解除合同，本院予以支持。同时，在原告未能按协议约定收回房源时，其多支付工程款的事实仍然存续，被告仍应承担返还工程款的义务。故原告主张要求被告返还垫付工程款1744396元及以公寓楼抵付的工人工资款1743894元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告贺彦辉于本判决生效后立即给付原告大庆凯歌天成房地产开发有限公司垫付工程款1744396元及以公寓楼抵付的工人工资款1743894元，合计3488290元。案件受理费34706元，由被告贺彦辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  陈朝迪人民陪审员  陈 晓人民陪审员  王春丽二〇二〇年六月十八日书 记 员  屈 媛附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。