江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1577号上诉人（原审被告）：张秀李，男，1964年3月31日出生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘献飞、杨振寰，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖映祥，男，汉族，1959年8月13日出生，住安远县。被上诉人(原审被告）：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地：南昌市青山湖区北京东路888号，统一社会信用代码913600006909735623。法定代表人：余恕保，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈华世，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾曼琴，江西创兴律师事务所律师。上诉人张秀李与被上诉人赖映祥、被上诉人江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称“建工安装公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省安远县人民法院（2019）赣0726民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张秀李上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人赖映祥要求上诉人支付工程款和退回承包佣金的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用证据不当,导致错误判决。1、上诉人与赖映祥在双方签订的《基站土建工程施工承揽框架合同》中第一条第五项约定，按92%的折扣率进行最终结算。赖映祥完工的工程款经审计后审定为1252587.74元，根据双方约定，上诉人应付给赖映祥的工程款为1252587.74×92%=1152380.72元，扣除赖映祥已收到的工程款1115858.96元,上诉人仅需要再支付36521.76元,而不是一审认定的136728.78元。2、在案外人杜彩明和钟云海均未出庭作证,也未出具书面说明的情况下,杜彩明支付给钟云湖的185000元，不应认定为赖映祥支付给上诉人的承包佣金,一审法院未能仔细查明其二人是否存在其他经济往来。事实上，赖映祥仅向上诉人支付了承包佣金46000元,按照双方约定，赖映祥应支付的承包佣金为1252587.74×15%=187888.16元,减去上诉人需支付给赖映样的工程款36521.76元,赖映祥还应支付105366.4元给上诉人,上诉人保留向赖映祥主张该款项的权利。综上所述,一审法院认定事实不清,适用证据不当,请求二审法院依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款和退回承包佣金的诉讼请求。赖映祥答辩称：上诉人的上诉没有道理，合同中已经写清楚了工程单价已经减去了8%，不能再重复减。按照合同约定，上诉人结到工程款后扣除15%，就应当全部支付给赖映祥，目前工程赖映祥还欠30万元的贷款。建工安装公司答辩称：1、上诉人上诉的关于其与赖映祥的工程款折扣率的计算，以及承包佣金问题，属于上诉人与赖映祥之间的约定与争议，与建工安装公司无关，亦对此不知情，上诉请求也不涉及到建工安装公司的责任问题。2、虽然赖映祥在一审中将建工安装公司列为本案被告，但是赖映祥在一审中多次陈述，与上诉人的纠纷与建工安装公司无关，只是应一审法院的要求将建工安装公司列为本案当事人。在二审中，对于一审法院判决建工安装公司无需承担责任也未进行上诉。因此，建工安装公司不用承担相应的责任。3、关于上诉人主张其多付了工程款给赖映祥，而赖映祥声称上诉人未足额支付工程款，该事实建工安装公司未参与，也不知情。赖映祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告给付原告工程价款余额120208.8元，应退多付工程管理费43577.13元，两项合计163785.92元；2、诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，对第一项诉讼请求变更为：主张的工程价款为136728.78元，应退的管理费为43111.95元，两项合计为179840.73元。一审法院认定事实：2016年，被告张秀李以向被告建工安装公司支付管理费的方式挂靠该公司，由其承包以建工安装公司名义承接案外人赣州铁塔公司位于安远县年塔基塔房土建项目工程的施工。2016年4月22日，张秀李将其挂靠建工安装公司承包取得的项目工程中份额为200万元部分发包给赖映祥承包，双方签订《基站土建工程施工承揽框架合同》，合同内容约定：承包方按工程完工结算的工程量（不含签证的费用）来支付15%发包方包干的工程转包款，支付方式为现金付30万元，所有税金由承包方负责；工程项目完工结算后经赣州铁塔付款到江西省安装工程有限公司到账扣除相关费用，所剩工程款直接打入赖映祥指定账户中（公司管理费1%）。2016年4月28日，案外人赣州铁塔公司作为发包方与被告建工安装公司（原江西省安装工程有限公司）作为承揽方正式签订《基站土建工程施工承揽框架合同》，赣州铁塔公司将位于安远县年塔基塔房土建施工项目工程发包给被告建工安装公司承包。上述合同签订后，赖映祥支付张秀李231000元承包佣金，并对浮槎枫树排、天心大塘坑等21个站的基站基础设施进行施工。赖映祥施工的21个基站基础设施经赣州铁塔公司、原江西省安装工程有限公司送交审计单位审计后审定工程价款总额为1252587.74元，赖映祥已收到工程款1115858.96元，剩余136728.78元工程款未付。另查明，江西省安装工程有限公司于2017年3月16日将公司名称变更为江西建工建筑安装有限责任公司。一审法院认为，原告赖映祥与被告张秀李签订的《基站土建工程施工承揽框架合同》，因二人均不具备施工资质，违反法律强制险规定，故该合同无效；但赖映祥已施工完成项目的工程价款，应由被告张秀李支付。赖映祥已完成项目的工程价款经审计部门审定并由张秀李确认为1252587.74元，减去赖映祥已获得的工程款1115858.96元，仍有136728.78元未付，故对原告赖映祥主张要求被告张秀李支付工程款136728.78元的诉讼请求，依法予以支持。原告主张承包张秀李工程需向其支付工程价款15%份额的佣金，根据赖映祥实际完成工程的工程价款来算，原告赖映祥应向被告张秀李支付佣金187888.16元（1252587.74元×15%＝187888.16元），而实际上赖映祥已支付该笔费用231000元，赖映祥多支付的43111.84元（231000元-187888.16元＝43111.84元）应由被告张秀李退还，故对原告主张要求被告张秀李退还多收取的佣金43111.84元的诉讼请求予以支持。关于建工安装公司是否应向赖映祥支付剩余工程款的问题。原告赖映祥自认赣州铁塔公司已经将全部工程款支付给建工安装公司、建工安装公司也已经将全部工程款支付给张秀李，张秀李对建工安装公司主张已全部付清工程款的观点未提出异议，故不存在赣州铁塔公司拖欠建工安装公司工程款和建工安装公司拖欠张秀李工程款的事实，原告要求被告建工安装公司承担责任，于法无据，依法不予支持。综上，对原告赖映祥要求被告张秀李支付工程价款136728.78元及退回多收取的工程承包佣金43111.84元的诉讼请求予以支持；对原告赖映祥要求被告建工安装公司承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张秀李应于本判决生效后十五日内支付原告赖映祥工程款计人民币136728.78元；二、被告张秀李应于判决生效后十五日内将多收取的工程承包佣金计人民币43111.84元退回原告赖映祥；三、驳回原告赖映祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3897元，由被告张秀李负担。本院二审期间，上诉人提交魏海滨中国建设银行个人活期账户交易明细，证明业主方即赣州铁塔公司向赖映祥指定的魏海滨账户支付了工程款296628.54元（赖映祥指定账户包括陈高、欧阳家斌、赖映祥），而后赖映祥通过魏海滨的收款账户领取了该笔钱。被上诉人赖映祥质证认为：只收到魏海滨转给赖映祥的109345元，其他一概不知，该笔109345元款项在一审已经写清楚了。建工安装公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但对于其他的不清楚。本院审查认为：对该证据的关联性不予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：工程价款如何认定？已付承包佣金是多少？关于工程价款问题。上诉人主张应当在审计审定款的基础上再按92%的折扣率计算，赖映祥则主张按审计审定款金额计算。本院认为，根据双方签订的《基站土建工程施工承揽框架合同》第1.5条，委托单价江西定额核算后再按92%的折扣率进行最终结算。据此，按92%折扣率的基础是在按照江西定额核算，而非按照审计部门审定的金额，上诉人主张在审计审定金额的基础上进行折扣，没有事实依据，本院不予以支持。关于已付承包佣金问题。上诉人主张支付给钟云海的185000元不应确认为本案已付佣金，赖映祥则主张该款亦为已付佣金。本院认为，根据一审法院2019年10月29日庭审笔录，上诉人陈述称：当时上诉人是叫赖映祥把18.5万元转给钟云海，但是签合同那天没有收到，第二天有没有打不清楚，所以不认账；根据上诉人于2019年12月25日下午的质证笔录，其陈述称：赖映祥是在上诉人说的第二天汇款给钟云海，上诉人并不知道赖映祥将钱给钟云海了，后来钟云海只转交给上诉人12万多元。因此，支付给钟云海的185000元应当认定为已付佣金。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3897元，由上诉人张秀李负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年六月三十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞