山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终833号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。负责人：尤×，经理。委托诉讼代理人：薛×1，山西晋凯律师事务所律师。上诉人（原审原告）：温×，1983年5月26生，山西省孝义市人，住孝义市。委托诉讼代理人：薛×2，山西丰图律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）因与上诉人温×保险合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案审理过程中，上诉人温×向本院提交撤回对中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉的申请。本案现已审理终结。平安财险深圳分公司上诉请求:1.撤销山西省孝义市人民法院作出的(2019)晋1181民初2314号民事判决书,改判驳回温×的全部诉讼请求;2.本案诉讼费由温×负担。事实与理由：1.一审认定事实不清，证据不足。温×是否从驾驶室跌落受伤事实不清、证据不足。本案中，根据温×病历记载及温×自述，温×是从3米高处跌落受伤，而温×驾驶的晋K1718x车驾驶室的高度仅为1到2米，故对其是否因从驾驶室跌落受伤存疑。一审中，针对该事实，温×仅提供了一份孝义市公安局梧桐镇派出所提供的证明，该证据明显不足以证明待证事实。首先，作为交通事故，应当由交警部门出具相应的事故责任认定书，对事故的发生、责任划分进行认定，本案中温×并未提供相应证据。其次，温×提供派出所出具的证明，应当一并提供相应的受案登记表、现场勘验笔录等材料，但温×未提供相应材料，派出所出具的该份证明缺乏证据佐证，不足以证明待证事实。因此，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，温×未能提供充分证据证明其主张，应由其承担相应的不利后果。2.鉴定费、精神损害抚慰金不属于保险责任范围，不应予以认定。首先，保险合同中对赔偿项目进行了列举，并无鉴定费、精神损害抚慰金。其次，保险仅对被保险人或者允许的驾驶人造成受害人人身伤亡或者财产直接损毁，按保险合同约定承担保险赔偿责任，鉴定费不是交通事故造成的直接损失，属于间接损失范围。再次，温×为驾驶员，属于车上人员，根据《机动车综合商业险条款(2014版)》第四十二条第八项规定，精神损害抚慰金保险人不负责赔偿,属于“机动车车上人员责任险”责任免除项。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。温×辩称，1.本案不是交通事故，故山西省孝义市梧桐镇派出所的证明足以证明上诉人诉称的保险事故属实；2.保险公司未在有关保险凭证上作足以引起被保险人注意的提示，也未作明确的解释说明，免责条款不发生法律效力。且，鉴定费属于为确定保险事故所致损失而支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。温×向一审法院起诉请求：1.被告在车上人员责任险（司机）责任限额内赔偿原告各项经济损失318522.75元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月28日，原告驾驶其所有的×××大运牌牵引车在孝义市××镇台卸煤时，不慎从自己驾驶的×××车驾驶室跌落，发生致原告双脚受伤的事故。2018年11月15日，孝义市公安局梧桐镇派出所出具证明，证明经该所调查核实以上事实属实。事故发生后，原告温×于事故发生当日至4月17日在孝义市人民医院住院20日，被诊断为双跟骨粉碎性骨折并进行了相关治疗，支付住院医疗费20141.08元。2018年9月14日，原告在孝义市医疗保险管理服务中心报销医疗费10000元，实际支付医疗费10141.08元。经一审法院委托，2019年6月7日，山西均衡司法鉴定中心[2019]司鉴字第360号司法鉴定意见书鉴定意见，被鉴定人温×损伤构成九级伤残。原告支付鉴定费1500元。被告平安财险深圳分公司对以上司法鉴定意见书的真实性无异议，但认为根据原告相关CT片和诊断证明等医疗资料记载原告仅右侧足弓变浅，鉴定依据的原告双足弓破坏构成九级伤残适用条款错误与事实不符，并申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。根据原告X片显示：右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术后改变，左跟骨粉碎性骨折闭合复位撬拨空心钉内固定术后改变的情况，致原告双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合的伤情，符合九级伤残的规定。且该鉴定经一审法院委托，被告平安财险深圳分公司也参与了鉴定。故对被告的以上申请不予支持，对原告的伤残等级以上述鉴定意见予以认定。原告温×为农业家庭户口。原告以《房屋买卖合同》及孝义市金岩花园小区物业管理处证明各1份和交付购房款的收据及交付水、电、气的收据等证明原告的居住地在城镇。原告的以上证据能够证明原告的居住地在城镇的事实，结合原告自购货车驾驶运营的事实，可以认定原告的居住地及主要生活来源均在城镇的事实，原告的相关赔偿费用应以城镇居民认定计算。原告主张的交通费1000元，因未提交相关证据且原告在本市治疗，不予认定。原告温×的被扶养人为其父亲温志勇，1955年3月10日生，母亲郭小红，1960年4月26日生。温志勇夫妇生育子女3人。原告的儿子温乾凯，2004年8月6日生，女儿温方瑜，2006年7月28日生。综合认定的以上事实，原告温×的损失为，医疗费10141.08元，误工费以交通运输业为标准酌情以120日计算为244.17元/日×120日=29300.40元，护理费以居民服务业为标准以原告住院日期计算为127.93元/日×20日=2558.60元，住院伙食补助费为100元/日×20日=2000元，营养费酌情以60日计算为50元/日×60日=3000元，残疾赔偿金31035元/年×20年×20%=124140元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金6000元，被扶养人生活费[19790元/年×3年+19790元/年×（1/3+1/2）×2年+19790元/年×11年×2/3+19790元/年×4年×1/3]×20%=52773.33元，以上共计231413.41元。本案事故车辆原告所有的×××牵引车在被告平安财险深圳分公司投保交强险和50万元的车上人员责任险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案事故发生后，孝义市公安局梧桐镇派出所出具证明，证明经该所调查核实事故事实属实，故对原告受伤的基本事实予以认定。根据本案事故发生情况及事故发生在保险期间的事实，原告是作为驾驶员在使用自己所有的车辆过程中发生意外事故从驾驶室意外跌落遭受人身损害，原告温×在事故发生时属于车上人员，被告平安财险深圳分公司应依照保险合同的规定在车上人员责任险限额内承担赔偿责任，赔偿原告损失231413.41元。综上所述，原告的部分诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：（一）被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在车上人员责任险的责任限额内赔偿原告温×损失232413.41元，于判决书生效后十五日内付清；（二）驳回原告温×的其他诉讼请求。案件受理费6078元，减半收取3039元，由原告温×负担646元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2393元。二审审理中，平安财险深圳分公司提供如下证据：投保单、保险条款各一份，拟证明鉴定费、精神损害抚慰金属于免责条款，上诉人对此已尽到提示说明义务，应免除精神损害抚慰金和鉴定费的赔偿责任。温×质证称，投保单应在一审提供，投保人虽在投保人声明处签了字，但只是购买保险时的一个流程，保险人并没有提供相应的保险条款，被保险人、投保人没有看过保险条款，保险人也未对条款内容以及相应的法律后果进行说明。本院认证意见为：平安财险深圳分公司提供的上述证据材料，温×对其投保人盖章的真实性无异议，应予确认。二审查明，平安财险深圳分公司二审提供的保险条款以加黑加粗的字体约定保险人对精神损害抚慰金不承担赔偿责任，投保单的投保人声明处加盖有投保人介休市鑫鸿运运输有限责任公司的公章，载明投保人已收到保险条款，保险人向投保人详细介绍了保险条款，特别就保险条款中免除保险责任的条款内容作了明确说明，投保人对免除保险人责任的条款的概念、内容及法律后果均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人温×在本案审理期间提出撤回对中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。关于本案事故是否属实，保险人应否承担保险责任。温×一审提供了孝义市公安局梧桐镇派出所出具的证明，载明该派出所经对案涉事故调查核实，确认事故属实。本案并非道路交通事故，不属于交警队的职权范围，孝义市公安局梧桐镇派出所出具的事故证明能够作为认定本案事实的依据。平安财险深圳分公司所举温×自述其从3米高处跌落与货车高度不符的上诉理由，不足以推翻孝义市公安局梧桐镇派出所出具的事故证明，一审依据该事故证明认定本案属于保险事故、判决平安财险深圳分公司在车上人员险责任限额内承担保险责任，并无不妥，应予维持。关于平安财险深圳分公司应否对温×的精神损害抚慰金和鉴定费承担赔偿责任。1.精神损害抚慰金6000元，保险条款约定保险人对此不承担赔偿责任，且投保人在投保人声明处盖章，确认其收到保险条款，保险人就保险条款特别是免责条款作了明确说明，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十三条第二款规定，应当认定保险人已经履行了将保险条款送达投保人、就保险条款向投保人作提示说明的义务，平安财险深圳分公司依保险条款约定主张对精神损害抚慰金免除保险责任，应予支持。关于鉴定费1500元，系因温×为鉴定其因本案保险事故导致的伤残程度而产生，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为确定保险事故所致损失而支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担，故一审判决鉴定费由平安财险深圳分公司承担符合法律规定，二审予以维持。综上所述，平安财险深圳分公司的上诉理由部分成立，其向温天平应承担的赔偿金额应核减精神损害抚慰金的6000元，其他上诉请求不予支持，计226413.41元。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2314号民事判决第二项，即：“驳回原告温×的其他诉讼请求”；二、变更山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2314号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十五日内在车上人员责任险责任限额内赔偿上诉人温×226413.41元；三、驳回平安财险深圳分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6078元，减半收取3039元，由温×负担879元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2160元。二审案件受理费，温×预交的1691元，减半收取845.5元，由温×负担；中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司预交的4786元，由其自行负担4662元，由温×负担124元。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇二〇年六月十五日书记员 雷姗姗