山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民再71号 上诉人（一审被告）：中国石化山东泰山石油股份有限公司。住所地：山东省泰安市东岳大街369号，统一社会信用代码：913700001664087275。 法定代表人：岳祥训，董事长。 委托诉讼代理人：杨新海，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：马玲燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杨成美，女，汉族，1963年4月12日生，居民，住山东省新泰市青云街道办事处市。 委托诉讼代理人：魏兆海，山东青阳律师事务所律师。 上诉人中国石化山东泰山石油股份有限公司（以下简称泰山石油公司）与被上诉人杨成美财产损害赔偿纠纷一案，山东省新泰市人民法院于2011年3月12日作出（2010）新商初字第9号民事判决，宣判后，泰山石油公司不服提起上诉，本院于2011年8月26日作出（2011）泰商终字第198号民事裁定，发回原审法院重审。该院于2015年3月24日作出（2011）新商重初字第7号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2018年8月27日作出（2018）鲁0982民监26号民事裁定再审本案。该院于2019年9月16日作出（2018）鲁0982民再11号民事判决，宣判后，泰山石油公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，本案审理期间恰遇新冠疫情防控的特殊时期，经双方当事人同意，本院依法组成合议庭采用网络法庭的方式开庭审理了本案。上诉人泰山石油公司的委托诉讼代理人马玲燕、被上诉人杨成美的委托诉讼代理人魏兆海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰山石油公司上诉请求：请求上级人民法院依法撤销新泰市人民法院（2018）鲁0982民再11号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持新泰市人民法院（2011）新商重初字第7号民事判决。事实和理由：本案已经历经一审、二审上诉发回，发回一审重审判决驳回被上诉人诉讼请求，重审一审判决生效后再审四个程序。现在是对再审一审判决不服，主要理由如下： 本案案件起因：2000年8月1日，山东泰山石化（集团）新泰总公司后变更为中国石化山东泰山石油股份有限公司（以下简称泰山石油公司）与杨成美签订为期5年的租赁合同，租金3万每年交一次，但是租赁合同到期又过了近两年时间直到2007年7月份，杨成美不但一分钱的租金没有支付，还一直占用着泰山石油公司大约一千多平方的大酒店拒不腾退，因此泰山石油公司于2007年在新泰市人民法院立案，要求杨成美腾退租赁物并支付租金等。本案历经一审、二审，2008年6月份二审判决生效后泰山石油公司即向法院申请执行，但是直到现在判决杨成美支付的租金仍分文未付。本案就是在泰山石油公司申请执行后，杨成美于2010年1月份作为原告起诉泰山石油公司，要求泰山石油公司赔偿其在2001年夏天租赁房屋漏雨造成的损失而形成的案件。这时据其称遭受所谓的损失已经过去了九年的时间。而涉案的石化大酒店直到2018年10月份才执行回来但是租金至今仍分文未付。 一、再审一审没有查清本案事实，对案件事实认定有错误 再审一审判决书第五页关于事实认定部分3中“关于原审原告遭受侵权的事实及损失”。1、没有涉及杨成美是否有证据证实其租赁的“石化大酒店”有漏雨情况。2、即使有漏雨事实涉及到的漏雨房屋占整个租赁房屋比例多少（因为杨成美做的价格评估是整个租赁房屋装修和经营期间的损失）？3、退一步讲即使有损失，杨成美对所谓的损失有无过错？这三个方面的问题不解决，本案案情无法查清。下面对三个问题分析如下： 1、再审一审没有涉及2001年夏天漏雨的基本情况，该案最初的原审一审是以（2010）新商初字第9号立案，在该案审理过程中，杨成美仅提交了一组照片证实自己租赁的石化大酒店漏雨，但是该照片没有拍照时间，拍照人员，是否是涉案租赁物都无法证实，根本无法反映九年前租赁物的真实情况。而据石化公司工作人员反映，2000年8月1日双方签订合同时就是雨季，出租的大酒店二楼没有漏雨情况。本案基本事实即涉案租赁物是否漏雨到目前为止根本没有查清。 2、退一步讲，即使有漏雨情况，诉状中称的哪四个房间漏雨，一间房多大面积？漏雨房间占整个租赁物的比例多少？因为（2010）B0807号价格评估结论评估的是杨成美全部装修损失及租赁的整个大酒店不能经营的损失，如果非要让石化公司承担责任的话，必须查清四个漏雨房间占整个出租房屋的比例才能公平公正的判断出租人石化公司应该承担的责任。 3、再退一步，如果事实真如杨成美所述，2001年夏天有四个房间漏雨无法使用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，杨成美完全可以采取少进原材料、进行房屋维修甚至提出解除租赁合同等有效措施制止损失的扩大，绝不可能坐等损失80多万不管，明知不能进行经营仍然正常进货，并且等近十年后再起诉出租人要求赔偿，对杨成美这样不符合常理的诉讼请求人民法院能支持吗？ 所以，本案的基本事实到底如何，是否有漏雨事实？即使有漏雨，漏雨范围及其造成的损失多少？漏雨面积占租赁物多大比例？杨成美是否采取有效措施，对造成的所谓的损失是否有过错？以及（2010）B0807号价格评估结论是否与漏雨有关联性等都没有查清，所以原告根本没有充分证据证实2001年夏天租赁物二楼漏雨造成一楼四个房间不能营业，相反在（2010）B0807评估报告中显示，杨成美在2001至2002年夏天正常进货，其中仅味精一项就有十几次进货，根本得不出无法正常营业的事实。因此，原告诉讼请求没有基本事实予以支持。 二、关于本案的证据问题 原告自2010年1月5日立案至今，总共向法庭提交了两组证据，一是一组所谓的石化大酒店漏雨照片，该组照片既没有拍照时间也没有拍照地点、拍照人员等与案件有关的基本特点，无法证实漏雨的基本事实；二是申请证人出庭作证，分别是原石化公司新泰分公司的办公室主任刘某，证实杨成美曾经在2001年6月因漏雨找过其要求进行维修，但是刘某已经于2003年3月8日与石化公司解除劳动关系，之后原告也不可能再找刘某；杨成美申请第二个证人是曾经在其租赁酒店工作过的员工刘士霞，该证人很明显属于法律上的利害关系人，证明效力很低。因此，只有刘某的证言涉及到诉讼时效问题但距原告2010年1月5日立案起诉达九年之久。 本案另一证据，也是本案最关键、最有争议的证据：山东金信价格事务所有限公司做的（2010）B0807号价格评估结论。该评估结论无论从程序还是实体上均不能作为有效证据使用。 该结论从程序上是法院依职权主动委托中介机构作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条、第25条规定，鉴定结论不是法院依职权应当调取的证据，属于当事人自己举证的范围，应由当事人自己申请，需要鉴定的当事人自己不申请应承担不利后果。但是（2010）新商初字第9号判决书第六页本院认为部分“关于鲁金价字（2010）B0807号价格评估结论，系由本院技术室委托山东金信价格事务所有限公司对涉案财产进行评估”，因此，（2010）B0807号价格评估结论在启动程序上就不符合法律规定。 另外根据《司法鉴定程序通则》第十三条：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”规定，委托人提供的鉴定材料必须真实、完整、充分、合法，才能做出足以反映客观真实的鉴定评估报告。（2010）B0807号价格评估结论第5页第十项声明：“委托方提供的资料由委托方负责”。本评估结论的委托方是新泰市人民法院，而涉案评估结论依据的鉴定材料都是杨成美自己提供的所谓时隔八九年的2001年、2002年涉及的销货清单等无从考证的“白条”，在没有经过双方当事人质证的情况下，法院如何保证杨成美提供的鉴定资料真实、客观？鉴定材料不真实、不客观，如何保证据此作出的价格评估结论的真实性、客观性、关联性？（2010）B0807号价格评估结论虽然是由第三方作出，但是因其依据的检材不真实、客观，已经失去了作为证据的三个属性即真实性、客观性和关联性，因此，（2010）B0807号价格评估结论不能作为认定该案的有效证据。 综上，本案最基本的是否有漏雨的证据就不充分，更别说时隔9年于2010年8月26日做出的（2010）B0807号价格评估结论。该结论不仅从程序上违法，实体结论更是谈不上客观、真实。因此，仅从证据角度讲，该案没有有效证据能够证实杨成美的主张，法院应依法驳回杨成美的诉讼请求。 三、本案诉讼时效问题 已经生效的（2007）新民初字第2552号民事案件中显示杨成美仅在2001年的6月份向泰山石油公司办公室主任刘某主张过因漏雨要求维修的请求，但是距泰山石油公司起诉杨成美腾退租赁物、支付租金立案的2007年已经过去了整整六年多，诉讼时效早已超多年，且遑论该案事实。 再审一审判决书第六页中“关于诉讼时效方面的事实”：“在租赁合同持续过程中，原审原告杨成美以自己遭受漏雨的损失为由对抗租金的方式，直至2008年1月16日本院作出（2007）新民初字第2552号民事判决书和泰安市中级人民法院于2008年6月18日作出（2008）泰商终字第104号民事判决书变更本院（2007）新民初字第2552号民事判决书为止”，这段陈述不符合事实。根据（2007）新民初字第2552号民事判决书第三页显示，法院总结的本案争议焦点为：1、被告（杨成美）主张的就餐费；2、合同履行过程中是否曾中止合同。两个争议焦点可以明显看出，杨成美不支付租金是另有原因，与漏雨赔偿损失没有任何关系，因此，再审一审判决得出上述结论是完全错误的。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”的规定，杨成美在（2007）新民初字第2552号案件仅有抗辩并未提出赔偿要求所以不能引起诉讼时效中断。因此，退一步讲，即使在该案诉讼中以杨成美最早于2007年11月12日首次提出答辩意见算，自2005年10月2日至2007年11月12日也已经超过诉讼时效二年。无论怎样，都不能得出该案自2001年直到现在诉讼时效一直持续的结论。所以再审一审法院关于诉讼时效的认定是错误的，二审法院应予纠正。 综上所述，再审一审根本没有查清本案事实，对本案关键证据（2010）B0807号价格评估结论一审法院有前后截然不同的认定标准。（2010）B0807号价格评估结论是否客观、真实本不需要高深的法律知识就能做出判断，但是面对该案当事人的非正常行为，判断标准也随之发生变化。希望上级人民法院能够顶住各方压力真正做到以事实为依据以法律为准绳，做出经得起历史检验的判决，还上诉人一个公道，驳回杨成美的诉讼请求。 被上诉人杨成美辩称：我方租赁泰山石油公司的酒店确因二楼漏雨造成经济损失。再审一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持再审一审判决。 2010年1月5日，杨成美向一审法院起诉请求：1、依法要求被告赔偿因租赁楼房漏雨及中止租赁给原告造成的经济损失（装修费、经营损失等）93.8万元。2、诉讼费由被告承担。（重审过程中，原告杨成美增加诉讼请求：依法要求被告中国石化山东泰山石油股份有限公司赔偿给原告造成的利息损失786621.93元）。 一审法院重审认定事实：2000年8月1日，原、被告签订租赁合同，约定被告将其所有的石化大酒店一楼及固定资产等租赁给原告，租赁期限为2000年10月1日起至2005年10月1日止；租金为每年30000元，自2000年10月1日起至2001年10月1日前一次性交清当年租金30000元，后四年交款方式同第一年；合同期间被告不再投入维修费和其他费用；对原告的投资在合同期满时动产归原告，不动产归被告，正常维修归原告。双方还约定了其他事项。合同签订后，被告将租赁物交付原告，原告用于经营天贝泉大酒店。2001年因租赁房屋漏雨，原告向被告反映后，被告未处理。原告诉来本院，请求被告赔偿因漏雨造成的损失938000元（含装修损失380000元、库存货物损失60000元、经营损失480000元、花池损失），并申请对涉案损失进行评估。本院技术室委托山东金信价格事务所有限公司对涉案损失进行评估。经评估，原告装修价值为300665.66元、花池17617.60元、经营损失480000元、库存货物62300元，评估总价值为860583元。原审过程中被告对该评估结论客观公正性、真实性提出异议，未申请重新评估。重审中被告申请对租赁房屋漏雨涉及范围造成的损失进行鉴定。我院技术室委托泰安科技事务司法鉴定所进行鉴定。该所以鉴定所需要的技术超出技术条件和鉴定能力为由退回我院。审理过程中原告杨成美增加诉讼请求，请求被告赔偿利息损失786621.93元。因其未在指定日期内补交诉讼费，视为放弃变更后的诉讼请求。另查明，被告石油公司因与原告杨成美租赁合同纠纷一案于2007年向本院先行提起诉讼，本院于2008年1月16日作出（2007）新民初字第2552号民事判决，判决杨成美向石油公司返还租赁财产、支付租金20万元并支付违约金。杨成美提起上诉，在二审审理过程中提交2001年4月至2002年4月石油公司在天贝泉大酒店定菜单19份，金额4198元。泰安市中级人民法院于2008年6月18日作出（2008）泰商终字第104号民事判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据杨成美提供的新证据对一审判决中的租金及违约金数额进行了变更，冲减了4198元。以上事实，有原告提交的租赁经营合同书、（2007）新民初字第2552号民事判决书、（2008）泰商终字第104号民事判决书、照片二十一张、装修工程决算报告、销货清单、账目表及原、被告在庭审中的陈述予以证实。 一审法院重审认为：原、被告签订的租赁合同对双方权利义务约定明确，内容不违反法律及行政法规的规定，是合法有效的合同。原告主张在使用租赁物过程中因被告中止合同受到损失，但其提供的证据不能证实被告曾中止合同，且原告在其主张的停业期间仍多次购货，被告亦曾在其经营的酒店进行消费并抵顶租金，以上事实与原告的主张相矛盾，对原告关于合同中止的主张，不予采信。原告主张因租赁房屋二楼漏雨导致部分装修损失及经营损失。但本院原一审（2010）新商初字第9号案对原告各项损失的评估结论均依原告提供的资料作出，不能客观、真实的反映损失情况，不能作为定案的依据。重审中被告申请对漏雨涉及范围及造成的损失进行鉴定，因无法鉴定被相关中介机构退回，原告不能提供证据证实其损失的大小，应承担举证不能的责任。判决：驳回原告杨成美的诉讼请求。案件受理费人民币13180元，由原告杨成美承担。 围绕当事人的再审请求，一审法院再审对有争议的证据和事实认定如下： 1、关于双方签订租赁合同的事实。2000年8月1日，山东泰山石化（集团）新泰总公司与杨成美订立租赁合同。合同约定，租赁期限5年，自2000年10月1日起至2005年10月1日止；租赁范围为新泰石化大酒店一楼以及固定资产、低值易耗品；租金为每年3万元，自2000年10月1日起至2001年10月1日前一次性交清当年租金3万元，后四年交款方式同第一年；所发生的水、电费用由被告每月抄表后，按规定及时收交财务科；合同期间，被告不再投入维修费和其他费用，为搞活经营，对原告的投资，合同期满时，动产归原告，不动产归被告，正常维修归原告；合同到期后，双方按固定资产及低值易耗品明细表如实交接，发现损坏和丢失，原告照价赔偿，并在三天内清仓离店；原告不按时交纳租金，视为违约，每拖欠一天，按欠款千分之五向租赁方支付违约金。合同签订后，山东泰山石化（集团）新泰总公司按合同约定履行了义务，将大酒店交付给了原告，原告开始经营。2001年因原告租赁的石化大酒店漏雨，原告找被告要求维修，被告未维修及处理。 2、关于合同的履行、引发的争议和诉讼。 泰山石油公司因与杨成美租赁合同纠纷一案于2007年向该院另案先行提起诉讼，该院于2008年1月16日作出（2007）新民初字第2552号民事判决，判决杨成美向泰山石油公司返还租赁财产、支付租金20万元并支付违约金。杨成美提起上诉，在二审审理过程中提交2001年4月至2002年4月石油公司在天贝泉大酒店定菜单19份，金额4198元。泰安市中级人民法院于2008年6月18日作出（2008）泰商终字第104号民事判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据杨成美提供的新证据对一审判决中的租金及违约金数额进行了变更，冲减了餐费4198元。 3、关于原审原告遭受侵权的事实及损失。 2010年1月原告诉来本院，要求被告赔偿因其租赁楼房漏雨及中止合同给原告造成的经济损失938000元，包括漏雨造成装修损失380000元、因漏雨造成库存货物损失60000元、经营损失480000元（2001年4月至2003年4月，每月20000元），中止合同后花池损失18000元。2010年3月16日庭审中，原告要求对涉案因漏雨造成装修损失、库存货物损失、经营损失、中止合同后花池损失申请评估，本院技术室委托山东金信价格事务所有限公司对涉案损失进行评估，2010年8月26日山东金信价格事务所有限公司作出鲁金价字（2010）B0807号价格评估结论：以2010年7月29日为价格评估基准日，原天贝泉大酒店装修评估价值为300665.66元，花池17617.6元，经营损失480000元，库存货物62300元，评估总价值为860583元。经庭审，原、被告对鉴定人及鲁金价字（2010）B0807号价格评估结论进行了质询和质证，杨成美对鉴定人及鲁金价字（2010）B0807号价格评估结论无异议，泰山石油公司认为该评估结论无法保证客观公正性、真实性，鉴定内容与案件事实不符。经释明，泰山石油公司对该结论不申请重新鉴定评估。重审中泰山石油公司申请对租赁房屋漏雨涉及范围造成的损失进行鉴定，我院技术室委托泰安科技事务司法鉴定所进行鉴定，该所以鉴定所需要的技术超出技术条件和鉴定能力为由退回我院。重审审理过程中原告杨成美增加诉讼请求，请求被告赔偿利息损失786621.93元。因其未在指定日期内补交诉讼费，重审中视为放弃变更后的诉讼请求。 4、关于诉讼时效方面的事实。 原审原告与原审被告签订的《租赁经营合同》约定的经营期限为自2000年10月1日起至2005年10月1日止，在原审被告起诉原审原告的判决中即本院（2007）新民初字第2552号民事判决处理的租金数额截止到2007年7月5日，该判决中载明“被告（杨成美）提供证人刘某出庭作证，证人陈述，其曾于2001年11月至2003年3月任原告新泰分公司办公室主任，被告（杨成美）曾二次向其反映房屋漏雨，未提其他请求。”该判决另载明：“被告杨成美辩称，租赁原告的大酒店属实……2001年夏天，石化大酒店二楼漏雨，造成一楼四个房间无法使用，写了书面申请要求对房屋进行维修，原告没有做到”。由此可见，原审原告杨成美在漏雨后及时通过原审被告的工作人员刘某主张了权利，并在该案的诉讼中以抗辩的方式又主张了权利，并对装修费提起反诉，后又撤回。在租赁合同持续过程中，原审原告杨成美以自己遭受漏雨的损失为由对抗租金的交付，直至2008年1月16日该院作出（2007）新民初字第2552号民事判决书和泰安中级人民法院于2008年6月18日作出（2008）泰商终字第104号民事判决变更本院(2007)新民初字第2552号民事判决为止。 再审诉讼中，泰山石油公司提交了2003年3月8日本单位原职工刘某与公司解除劳动合同的协议及申请表、申请书，证实2003年3月8日刘某已与被告解除劳动关系，已不是被告职工。杨成美的质证意见：证据的真实性无异议，该证据与（2007）新民初字2552号判决书内容相对应，判决书中认定刘某自2001年11月至2003年3月在被告处任办公室主任，该证据不能证实原审原告的诉讼已经超过诉讼时效。 以上事实，有原审原告提交的租赁经营合同书、（2007）新民初字第2552号民事判决书、（2008）泰商终字第104号民事判决书、照片二十一张、装修工程决算报告、销货清单、账目表，本院（2010）新商初字第9号卷宗中的评估报告等证据材料予以证实。 一审法院再审认为，1、关于本案的案由及诉争的法律关系性质。在本案第一次初审案中即本院（2010）新商初字第9号案件中，在庭审中，原告杨成美一方称：“本案是财产损害赔偿纠纷，不是租赁合同纠纷。”在本案第二次原审案中即（2011）新商重初字第7号案件的庭审中，原告杨成美一方称：“本案属于侵权之诉，不能证实被告主张。”由上可知，原审原告一直主张侵权之诉，而本院均按合同之诉处理，殊为不当。再审中，本院再次询问，原审原告明确表示提起的是侵权之诉，为财产损害赔偿纠纷。因此，本案应为侵权之诉，案由应为财产损害赔偿纠纷，相应的应适用侵权法律规定。原审对此认定有误，应予纠正。2、关于原审原告财产损失的认定。本案第一次初审时，经本院委托的山东金信价格事务所有限公司作出的评估报告，原审被告虽有异议，但不申请重新鉴定评估。重审中，原审被告又申请对相关损失进行鉴定，本院委托泰安科技事务司法鉴定所进行鉴定，该所以鉴定所需要的技术超出技术条件和鉴定能力为由退回我院。第二次无法作出鉴定结论，并不能否定第一次的鉴定结果。原一审认为：“原审对原告各项损失的评估结论均依原告提供的资料作出，不能客观、真实的反映损失情况，不能作为定案的依据”，这一认定缺乏事实依据和法律依据，也不符合证据规则，不能成立。原告损失的原始资料，在原告处保存，当然应该由原告提供，且该鉴定机构也进行了现场勘验，而且原审被告对此未提供充分的反驳证据，所以第一次的鉴定结论应作为定案的依据。3、关于诉讼时效的问题。如再审查明部分所述，因为本案纠纷为合同履行中发生侵权行为，原审被告未能提交符合经营要求的环境条件，既属违约，亦属侵权，所以原审原告对于自己的财产损失既可以违约的方式提出抗辩，也可以以侵权为由主张权利，但无论以哪种方式，均能导致侵权纠纷诉讼时效的中断。所以，侵权的诉讼时效应从泰安市中级人民法院对泰山石油公司提起的合同纠纷作出（2008）泰商终字第104号终审判决之时即2008年6月18日始另行计算。原审原告在2009年12月31日即制作民事起诉状，向本院起诉，本院于2010年1月5日予以立案，后该案由本院作出（2010）新商初字第9号民事判决，泰山石油公司不服上诉，泰安市中级人民法院裁定发回重审，本院又作出（2011）新商重初字第7号民事判决。因此，本案原审原告并未超过诉讼时效。 综上，原审原告在合同履行中遭受财产损失，有权向侵权人主张权利。原审被告的楼房漏雨给原审原告造成财产损失，应予赔偿，但花池的损失17617.6元与漏雨无关，本院不予支持。原审判决认定事实不当，适用法律错误，导致判决结果错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2011）新商重初字第7号民事判决；二、原审被告中国石化山东泰山石油股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告杨成美装修损失人民币300665.66元、经营损失人民币480000元、库存货物损失人民币62300元，计人民币842965.66元。三、驳回原审原告杨成美的其他诉讼请求。原审案件受理费13180元，由原审被告中国石化山东泰山石油股份有限公司负担12230元，原审原告杨成美负担950元；保全费4520元，由原审被告中国石化山东泰山石油股份有限公司负担。 本院二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审法院一审、再审查明的事实一致。 本院再审认为，双方签订的租赁合同，系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，对当事人具有法律约束力。根据当事人的诉辩主张，本案案由应当为租赁合同纠纷。该合同第五条明确约定：“合同期间，被告（即泰山石油公司）不再投入维修费和其他费用；对原告（即杨成美）的投资在合同期满时动产归原告，不动产归被告，正常维修归原告。”根据以上约定，在合同履行期间即便存在房屋漏雨的情形，杨成美负有及时进行维修的义务，该合同义务当然不能归责于泰山石油公司。 而杨成美主张泰山石油公司应赔偿其租赁的酒店因漏雨以及提前中止租赁合同所造成的各项经济损失93.8万元。对于是否提前中止租赁合同问题，本院（2008）泰商终字第104号生效判决已确认在合同履行期间双方没有中止租赁合同。 关于装修损失问题，由原审法院委托所作出的《价格评估报告》，其评估要求是对涉案房屋的装修物在评估基准日2010年7月29日时的实际价值，并不是对因漏雨造成装修物价值的损失进行评估。至评估时案涉租赁合同履行期限早已届满，按照合同第五条的约定，此时形成附和的装修物应归泰山石油公司所有。另外，在没有特别约定的情况下，装修费用应当计入经营成本。因此，杨成美的此项主张没有事实根据和法律依据，不能予以支持。 关于经营损失问题，《价格评估报告》所评估的经营损失48万元是自2001年3月至2003年4月两年的全部经营损失。而杨成美起诉时自认所租赁的酒店中当时漏雨影响经营的只是其中的四个房间而非全部，并且在上述期间，根据杨成美的自述和提交的进货凭证，仍然大量购进食材及辅料。本院（2008）泰商终字第104号生效判决已确认在2001年4月至2002年4月，泰山石油公司在该酒店19次共计消费4198元，以上事实与杨成美的诉求自相矛盾，难以得出酒店因漏雨而影响经营的结论。且房屋漏雨导致停业的主要证据是证人证言，故杨成美的此项主张证据不足，本院无法支持。 关于库存货物问题，《价格评估报告》对此明确说明：“由于待估存货时间过长，现场已没有实物，根据委托方提供的2001年3月至2003年4月期间购货单所载物品名称、数量、价格确定其损失价值为62300元”。杨成美仅提供了自己的购货单据，但是事发当时库存的货物实际有多少、是否受损及究竟损失多少、造成损失的原因等均没有相关证据予以证实，泰山石油公司对该资料的真实性、有效性、合法性均不予认可，本院对评估报告的此一结论不予采信。退一步说，即使存在因漏雨导致库存货物可能受损的情形，也应当及时采取自助措施避免或减少库存货物的损失，杨成美没有尽到自己的义务，责任亦应自负。至于花池的损失17617.60元更与漏雨无关，亦不予支持。 综上所述，本案的关键证据评估报告虽由法院委托所作出，但仍属一般书证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，负有审查义务，其中就包括对“委托鉴定的材料和鉴定的依据”进行审查。杨成美提供的现有证据尚不能证明待证事实，不足以支持杨成美所主张的损失，应当承担对其不利的法律后果。原一审再审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。原审法院的重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。上诉人泰山石油公司的上诉理由成立，本院予以采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销山东省新泰市人民法院(2018)鲁0982民再11号民事判决； 二、维持山东省新泰市人民法院(2011)新商重初字第7号民事判决； 二审诉讼费13180元，由被上诉人杨成美负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯凯青 审判员  张国强 审判员  罗 斌 二〇二〇年六月十二日 法官助理倪锦来 书记员梁壮