广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤13行终180号上诉人（原审原告）张志添，男，汉族。上诉人（原审原告）冯爱娣，女，汉族。委托代理人王志卫，广东义法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙门县住房和城乡建设局。法定代表人林金华，局长。委托代理人何浏远，龙门县住房和城乡建设局工作人员。委托代理人郑永南，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙门县人民政府。法定代表人段致辉，县长。委托代理人谭阳辉，龙门县司法局副局长。委托代理人陈婷婷，龙门县司法局工作人员。上诉人张志添、冯爱娣因与被上诉人龙门县住房和城乡建设局（以下称龙门县住建局）、龙门县人民政府（以下称龙门县政府）土地行政命令暨行政复议一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初494号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项的规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中，被告龙门县住房和城乡建设局对原告张志添、冯爱娣作出的龙住规建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》，系被告龙门县住房和城乡建设局为作出行政处罚决定而实施的准备行为，该行为属于过程性行为，不属于行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第七款规定：“原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。”被告龙门县人民政府对不符合上述行政诉讼受案范围的过程性行为作出维持决定，原告请求撤销行政复议决定，原审法院应一并予以驳回。至于原告请求被告龙门县住房和城乡建设局按照编号（永汉）2007-***《中华人民共和国建设用地规划许可证》的土地使用强度控制指标办理建设工程规划许可证等证照，原告没有提交证据证明其已向被告龙门县住房和城乡建设局提出过申请，且该请求亦不能在本案中一并提起，故原审法院应予以驳回。在行政处罚决定做出之前，案涉房屋已被拆除，原告如对强制执行行为不服，可对此直接申请行政复议或者提起行政诉讼。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项，第六十九条第一款第一项、第三款，第九十三条，第一百三十六条第七款之规定，裁定如下：驳回原告张志添、冯爱娣的起诉。本案受理费50元（原告已缴交），原审法院予以退回。上诉人张志添、冯爱娣不服原审裁定，向本院提起上诉称，一、惠州市中级人民法院（2019）粤13行初52号案与博罗县人民法院（2019）粤1322行初346号案不属于重复起诉，前者的目的是依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条关于“复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，诉请龙门县人民政府作出行政复议决定；后者的目的是要撤销龙门县人民政府已作出的行政复议决定。博罗县人民法院应当依照惠州市中级人民法院（2019）粤13行初52号行政裁定书关于“本案移送博罗县人民法院审理”的裁定，对上述两案合并审理。必须指出，到目前为止，张志添、冯爱娣并没有收到博罗县人民法院关于（2019）粤13行初52号案移送博罗县人民法院审理后的（2019）粤1322行初494号的案件受理通知书和合议庭组成人员通知书等案件材料，诉讼程序明显违法。张志添、冯爱娣夫妇与龙门县住房和城乡建设局（原名龙门县住房和城乡规划建设局）因龙门县************建设事项，于2019年3月19日收到龙门县住房和城乡建设局的龙住建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》（下称《通知书》）。张志添、冯爱娣夫妇于2019年3月31日向龙门县人民政府申请复议。龙门县人民政府于2019年4月12日作出龙府行复[2019]8号《行政复议受理通知书》，但在2019年6月11日复议期满之日前张志添、冯爱娣仍未收到龙门县人民政府的行政复议决定，为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的法律规定，于2019年6月25日向惠州市中级人民法院提起诉讼，诉请判令龙门县人民政府作出复议决定撤销龙门县住房和城乡规划建设局于2019年3月19日作出的龙住建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》，并请按照编号（永汉）2007-***《中华人民共和国建设用地规划许可证》的土地使用强度控制指标办理建设工程规划许可证等证照。[案号为（2019）粤13行初52号]。2019年6月28日，张志添、冯爱娣收到龙门县人民政府作出的龙府行复[2019]8号《行政复议决定书》。2019年7月8日，根据龙门县人民政府龙府行复[2019]8号《行政复议决定书》关于“如不服本《行政复议决定书》，可在本《行政复议决定书》送达之日15日内，以被申请人龙门县住房和城乡建设局为被告，以行政复议机关龙门县人民政府为共同被告向博罗县人民法院提起行政诉讼”的要求，张志添、冯爱娣向博罗县人民法院提起行政诉讼，请诉：“1、请判令撤销龙门县人民法院2019年6月10日作出的龙府行复[2019]8号《行政复议决定书》2、请判令撤销龙门县住房和城乡规划建设局于2019年3月19日作出的龙住建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》，并请判令其违法。”[案号为（2019）粤1322行初346号]。2019年7月11日，根据龙门县人民政府已作出行政复议决定及惠州市中级人民法院的要求，张志添、冯爱娣向惠州市中级人民法院邮寄《行政起诉状》，诉请“1、请判令撤销龙门县人民政府2019年6月10日作出的龙府行复[2019]8号《行政复议决定书》；2、请判令撤销被告龙门县住房和城乡规划建设局于2019年3月19日作出的龙住建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》，并请按照编号（永汉）2007—***《中华人民共和国建设用地规划许可证》的土地使用强度控制指标办理建设工程规划许可证等证照。”2019年8月12日，张志添、冯爱娣收到惠州市中级人民法院（2019）粤13行初52号行政裁定：“本案移送博罗县人民法院审理。”惠州市中级人民法院（2019）粤13行初52号行政裁定将案件于2019年12月9日移送博罗县人民法院审理后，张志添、冯爱娣一直没有收到博罗县人民法院关于该案件移送后的案件受理通知书和合议庭组成人员通知书，诉讼程序明显违法，必须指出，博罗县人民法院（2019）粤1322行初346号案是于2019年7月8日递交《行政起诉状》的，而惠州市中级人民法院（2019）粤13行初52号案是于2019年7月11日递交新的《行政起诉状》的。因此，（2019）粤1322行初346号案是前诉，而不是后诉。二、龙门县住房和城乡建设局和张志添、冯爱娣向法院提供的证据证明涉案土地兴建住宅的用地是符合龙门县永汉镇河东开发区总体规划的建设用地，应当准许张志添、冯爱娣补办国土、规划等证照的相关手续。1.张志添、冯爱娣夫妇的位于龙门县************的建筑物（下称永麻公路建筑物）已取得龙门县住房和城乡规划建设局2007年5月10日颁发的编号为（永汉）2007-***号《中华人民共和国建设用地规划许可证》，该规划许可证规定：“根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。”同时规定：“用地单位方*标、伦*冬、方*婵，用地项目名称住宅用地，用地位置永汉镇河东开发区，用地面积柒佰壹拾叁点柒平方米”。同时在“土地使用强度控制指标：用地面积（m）、建筑密度（%）、绿化率（%）、其它用地（%）、容积率（%）、日照间距、停车位（个）、最大建筑高度（m）”等项目中，除用地面积的指标数为713.7㎡之外，其他的均无指标数规定。（详见证据3）2.龙门县***镇建设委员会于2006年10月11日向龙门县住房和城乡规划建设局出具《划地证明书》，该《划地证明书》证明“我镇永麻公路（三合公路路口至增马公路）路段两旁已规划成为永汉镇建设用地，现将河东开发区永麻公路柒佰壹拾叁点柒平方米划给方*标建房使用，请县国土资源局给予办理国土有关手续为荷。”2007年5月10日，龙门县国土测绘出具地籍图号为F-49-**-（**）、权利人为方*标的《宗地图》。（详见证据4和证据5）3.方*标于2007年4月26日填写龙门县住房和城乡规划建设局制的编号为（永汉）2007-***号的《龙门县乡镇规划区申请建设用地规划选址审批表》，其中在《建设用地呈批表》中写明：“用地单位方*标，用地项目住宅，用地位置永汉镇河东开发小区，地类规划建设用地，用地面积713.7㎡”。在“调查情况及办理意见”中，龙门县****镇规划管理所2007年5月9日出具“经现场调查，符合镇区总体规划要求，同意申报”的意见并加盖龙门县****镇规划管理所的公章，永汉镇主管领导刘书记2007年5月9日出具“同意申报”的意见，联审小组2007年5月10日出具“同意办理”的审核意见，龙门县规划建设局2007年5月10日审核“同意办理”并加盖“龙门县规划建设局”的公章。（详见证据6）4.2018年7月17日，龙门县****镇规划管理所出具证明，该证明写明“兹有冯爱娣所办理报装用电的房屋，龙门县住房和城乡规划建设局在2007年5月10日出具了《建设用地规划许可证》，编号：（永汉）2007-***，该房屋符合永汉镇区规划。请供电部门依法依规审核，此证明仅用于报装用电，不作他用。”该证明加盖了龙门县****镇规划管理所的公章；2018年7月18日，龙门县永汉镇党政办公室在该证明上签署“同意规划所意见”并加盖龙门县永汉镇党政办公室的公章。（详见证据9）由此可见，涉案土地是住宅建设用地，建设住宅是符合永汉镇城乡建设规划的。因此，案涉土地的整改应当是完善手续，依照规定申领有关国土、规划的证照。张志添、冯爱娣夫妇积极要求申办有关证照，并在《行政复议申请书》中要求给予办理国土、规划等有关国土规划的证照手续。三、博罗县人民法院在（2019）粤1322行初494号案中，既没有向原、被告双方送达案件受理通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、也没有开庭审理，被告也没有提交答辩和证据，诉讼程序明显违法。同时，（2019）粤1322行初494号行政裁定书关于“本案中，被告在龙门县住房和城乡建设局对原告张志添、冯爱娣作出的龙住建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》，系被告龙门县住房和城乡建设局为作出行政处罚决定而实施的准备行为，该行为属过程性行为，不属于行政诉讼受案范围。”的法院认为是错误的，龙门县住房和城乡建设局对张志添、冯爱娣作出的龙住建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》是具有强制性的行政行为，而不是属于行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性的行为。可见博罗县人民法院适用法律明显错误。综上所述，特请二审法院认真查清案件事实，依法公正审理，正确适用法律，判如所请，以维护张志添、冯爱娣的合法权益。上诉请求：1.请判令撤销广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322行初494号行政裁定及判令发回重审；2.请判令撤销龙门县人民政府作出的龙府行复[2019]8号《行政复议决定书》；3.请判令撤销龙门县住房和城乡规划建设局作出的龙住建罚（2019）第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止（改正）违法行为通知书》，并请判令该通知书程序违法。被上诉人龙门县住建局答辩称，一、上诉人违法用地行为事实清楚，正确确凿。本局的工作人员在巡查中发现张志添在龙门县永汉镇河东开发区实施违法用地行为，2019年3月17日，本局向张志添发出《龙门县住房和城乡规划建设局询问调查通知书》，要求张志添对其涉嫌违法建筑的行为接受本局的调查，并提供相关资料。3月19日，张志添接受本局的调查询问时承认其违法用地事实，只是说明涉案土地是其向方*标购买，并提供了2007年5月10日龙门县规划建设局核发给方*标、伦*冬、方*婵编号为2007-***号《建设用地规划许可证》，但没有提供相应的《建设工程用地许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等手续，也不能证明方*标等人或张志添、冯爱娣取得涉案土地的合法建设施工手续。因此，张志添、冯爱娣没有取得建设施工许可手续，就在规划区范围内实施违法建筑，违反相关法律法规的规定。龙门县永汉镇城建办在2019年3月19日之前已经对张志添的违法行为曾经发出多次停工通知，但张志添却置之不理，陆续实施违法建筑物的面积达到5500平方米以上。以上事实已经说明了张志添、冯爱娣的建设行为存在连续性和违法性，且经过依法责令纠正后，仍不肯改正，是故意挑战法律法规的行为。因此，张志添、冯爱娣未经任何部门批准，在案涉土地上实施违法建筑行为，违反我国城乡规划法律法规的规定，依法应该予以查处。二、本局向上诉人发出《责令停止(改正)违法行为通知书》的行为具有不可诉的特性。本局根据调查的事实，确认张志添和冯爱娣擅自在永汉镇河东开发区永麻公路旁占用规划路进行违法建设、强行施工导致现建成一栋十一层高楼共5000平方米的违法建设行为，及时依法向他们作出《责令停止(改正)违法行为通知书》，属于为处理本案而进行的行政处罚前期准备行为，属于过程性行为，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项的规定，不属于行政诉讼受案范围。三、原审法院裁定驳回上诉人的起诉，符合法律规范。1.张志添、冯爱娣因不服本局作出的《责令停止(改正)违法行为通知书》以及龙门县政府作出的龙府行复[20l9]8号《行政复议决定书》，向惠州市中级人民法院提起行政诉讼，惠州市中级人民法院作出(2019)粤13行初52号行政裁定书，裁定移交博罗县人民法院审理。博罗县人民法院根据(2019)粤13行初52号行政裁定书确定的内容，将该案件与本案进行合并审理，案号为(2019)粤1322行初494号，符合《行政诉讼法》的程序性规定。2.鉴于上诉人以同一的诉讼请求以及事实和理由分别向博罗县人民法院提起了二个相同的行政诉讼请求，案号为(2019)粤1322行初346号和(2019)粤1322行初494号，诉讼请求为：1.判令撤销龙门县政府对其作出的龙府行复[2019]8号《行政复议决定书》；2.撤销本局对其作出的《责令停止(改正)违法行为通知书》，并判令其违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条的规定，上诉人的二个诉讼构成重复起诉，原审法院在查清本案事实的基础上，作出裁决，符合相关规定。四、原审裁定对本案的事实认定和使用法律符合规定。原审法院对张志添、冯爱娣的违反行为作出正确认定，并依据行政诉讼等相关法律法规的规定作出判决，完全符合相关法律规定。综上所述，请二审法院查清本案的事实，正确适用法律，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人龙门县政府答辩称，原审法院2019年12月21日作出的(2019)粤1322行初494号《行政裁定书》，认为“被告龙门县住房和城乡建设局对原告张志添、冯爱娣作出的龙住规建罚(2019)第号《龙门县住房和城乡规划建设局责令停止(改正)违法行为通知书》是其为作出行政处罚决定而实施的准备行为，该行为属于过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，原告张志添、冯爱娣请求撤销该违法行为通知书，应予驳回。共同被告龙门县人民政府对不符合行政诉讼受案范围的过程性行为作出龙府行复[2019]8号《行政复议决定书》维持该违法行为通知书，原告张志添、冯爱娣请求撤销该行政复议决定书，应一并予以驳回”，遂裁定“驳回原告张志添、冯爱娣的起诉”。对此，请二审法院依法审理。本院经审查认为，涉案《责令停止（改正）违法行为通知书》是龙门县住建局经过调查，发现上诉人存在违法建设行为而作出的，也即在此过程中，上诉人的违法建设行为仍处于持续进行状态。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”从上述条文可以看出，责令停止违法行为是实施行政处罚程序中的行政行为。龙门县住建局作出责令停止违法行为的通知，只是实施行政处罚程序中的一个过程性行为，不是行政处罚程序的终结。因此，原审法院对此认定为过程性行为是正确的，本院依法予以支持。既然是过程性行为，龙门县政府作出维持原行政行为的复议决定，原审法院一并对复议决定予以驳回，并无不妥，本院依法予以支持。至于上诉人请求龙门县住建局按照编号（永汉）2007-***《中华人民共和国建设用地规划许可证》的土地使用强度控制指标办理建设工程规划许可证等证照，应属于依申请的行政许可行为，不属于本案的审理范围，其可另寻其他法律途径予以解决。同时，原审法院亦告知，如案涉房屋被拆除，对上诉人的财产权利造成实质影响，上诉人可针对拆除行为进行复议或诉讼，对此本院予以认同。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年六月二十九日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹