广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民终3185号 上诉人（一审被告）：海丰县梅陇星期饰珠宝首饰商行，住所地：广东省汕尾市海丰县梅陇镇综合市场禄景园B栋二梯四楼西。 经营者：杨其明，男，1958年4月1日出生，汉族，住广东省海丰县。 委托诉讼代理人：王小平，广东君一律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区莲塘街道国威路莲塘第一工业区111栋3、4楼。 法定代表人：吴涛，总经理。 委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙晓蓉，广东慧驰律师事务所实习律师。 上诉人海丰县梅陇星期饰珠宝首饰商行（以下简称星期饰商行）因与被上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 星期饰商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回佐卡伊公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由佐卡伊公司负担。事实和理由：被诉侵权产品与本案专利有明显区别，涉案专利的圆盘上端边缘有两个圆环形的挂耳，而被诉侵权产品没有，被诉侵权产品不落入本案专利保护范围。 佐卡伊公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 佐卡伊公司向一审法院起诉请求：1.星期饰商行立即停止生产、销售、许诺销售侵犯佐卡伊公司专利权的行为；2.星期饰商行赔偿佐卡伊公司经济损失及维权合理费用共计10万元。 一审法院认定事实：佐卡伊公司是名称“吊坠（蜗牛）”、专利号ZL201630206898.8的外观设计专利权人（以下简称本案专利），该专利申请日为2016年5月27日，授权公告日为2016年9月7日。该外观设计专利的《简要说明》表明：该专利的主要用途为佩戴、装饰；设计要点为产品的整体形状；最能体现设计要点的视图为立体图，右视图、俯视图与仰视图无设计要点，省略右视图、俯视图与仰视图。国家知识产权局于2016年11月18日作出的《外观设计专利权评价报告》显示，本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 据广东省深圳市深圳公证处（2018）深证字第137809号公证书记载，2018年9月5日佐卡伊公司委托代理人龙晓蓉向该处申请保全证据公证。在该公证处公证员的监督下，龙晓蓉操作该处的计算机，进入Internet，点击IE浏览器，对该计算机进行清洁性检查，随后在浏览器的地址栏内输入https://www.1688.com。随后，龙晓蓉进行了如下网页浏览和截屏打印操作：在账户登录页面，输入用户名及密码，点击“登录”；查找“已买到的货品”，查到一笔交易时间为“2018-08-2911:42:23”、订单号为“209407797431606708”的订单，对应商品名称为“韩版流行蜗牛许王子同款镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链厂家制定批发”，单价为“10元/件”，数量为“1”件，交易金额16.5元；在“订单信息”中，显示收货人“龙小姐”；点击查看该笔交易“物流信息”，显示承运人为“圆通快递”，货运单号为“801290611030939530”。 在该份公证书中网页截屏显示，卖家店铺名称为“海丰县梅陇星期饰珠宝首饰商行”，经营者工商注册信息显示“企业名称：海丰县梅陇星期饰珠宝首饰商行。经营者：杨其明。经营范围：饰品销售。”在“韩版流行蜗牛许王子同款镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链厂家制定批发”产品介绍页面显示成交量为1件。 当庭查验被诉侵权产品封存完好。庭审中出示的证物上粘贴一张“圆通快递”运单，货运单号为“801290611030939530”，与公证书记载的货运单号一致。经当庭比对，佐卡伊公司认为被诉侵权产品与本案专利构成相同。星期饰商行认为两者不构成近似，细节有差异。（本案专利授权公告图片与被诉侵权设计图片详见判决书附件） 另查明，星期饰商行为个体工商户，经营者为杨其明，注册日期为2017年7月14日，经营范围为饰品销售。 一审法院于2019年7月25日收到星期饰商行寄送的《中止审理申请书》及《无效宣告请求受理通知书》等材料，通知书载明无效宣告申请人为黄亮、无效宣告申请日为2019年6月25日。 一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。佐卡伊公司是名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号ZL201630206898.8的外观设计专利权的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。结合当事人的诉辩意见及庭审调查情况，根据查明事实，本案主要审查如下问题：一、本案是否应当中止审理；二、被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；三、被诉侵权行为是否成立；四、星期饰商行应当承担的民事责任。 一、关于本案是否应当中止审理的问题 星期饰商行提出中止审理的依据是案外人黄亮于2019年6月25日向国家知识产权局就本案专利提出无效宣告申请，该申请时间是在本案星期饰商行答辩期间届满后。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”规定，一审法院对星期饰商行提交的材料进行审查后，认为本案没有必要中止诉讼，故此，驳回星期饰商行中止审理的申请。 二、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 本案被诉侵权产品与专利产品同为首饰品，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。通过整体观察、综合判断，一审法院认为二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。一审法院认定被诉侵权设计落入本案授权外观设计专利权利保护范围。 三、关于被诉侵权行为是否成立的问题 根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。佐卡伊公司指控星期饰商行制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定佐卡伊公司对此负有举证责任。 根据佐卡伊公司提交的在案证据，星期饰商行在其网店上展示了名称为“韩版流行蜗牛许王子同款镀玫瑰金项链牌吊坠锁骨链厂家制定批发”的产品正面、背面放大图片并标注了相应的价格，依法应认定星期饰商行实施了许诺销售行为。佐卡伊公司当庭提交的快递包裹上注明的快递单信息与其在星期饰商行网店购买的订单信息相吻合，证明星期饰商行实施了销售行为。至于制造行为，佐卡伊公司只提交了购买过程、所购货物的公证书，星期饰商行的经营范围为饰品销售，并不包括生产加工，现有证据不足以证实被诉侵权产品确由星期饰商行制造，对佐卡伊公司主张星期饰商行存在制造行为的请求，一审法院不予支持。 四、关于星期饰商行应当承担的民事责任的问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。因星期饰商行构成许诺销售和销售被诉侵权产品侵权，佐卡伊公司诉请判令星期饰商行立即停止侵权，一审法院予以支持。 《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于佐卡伊公司在本案中未能提交证明其因被侵权受到的实际损失或星期饰商行因侵权获得的利益等方面的证据，一审法院对赔偿数额依法适用法定赔偿原则。在赔偿金额方面，一审法院主要考量以下因素：第一、本案专利权的类型为外观设计专利权；第二、星期饰商行实施了销售和许诺销售侵权；第三、佐卡伊公司对专利产品开发、宣传投入了大量的费用；第四、佐卡伊公司取证及聘请律师出庭确需支付合理费用；第五、佐卡伊公司未能证明星期饰商行实施侵权行为的时间长、规模大。综合以上因素考量，一审法院认为赔偿金额（经济损失及合理维权费用）酌定为20000元为宜。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，判决：一、星期饰商行立即停止许诺销售、销售侵害佐卡伊公司名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号ZL201630206898.8的外观设计专利权的产品；二、星期饰商行自判决生效之日起七日内赔偿佐卡伊公司经济损失及合理费用合计20000元；三、驳回佐卡伊公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由星期饰商行负担1380元，由佐卡伊公司负担920元。（上述费用已由佐卡伊公司预缴，佐卡伊公司同意不予退还。应由星期饰商行负担部分，由星期饰商行在判决确定的履行期限内向佐卡伊公司迳付。） 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，星期饰商行和佐卡伊公司均未提交新证据。 本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据星期饰商行的上诉请求和理由以及佐卡伊公司的答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围。 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权产品与专利产品均为首饰，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者均为类似蜗牛造型，正面均由连续无间断的曲线旋转在外圈形成闭合圆圈，在中心形成“e”形，圆圈侧方并列两个镶钻图案及其下方小孔构成蜗牛的眼睛、嘴部和身体形象；背面均由连续无间断的曲线旋转在外圈形成闭合圆圈，圆圈侧方并列两个镶钻图案及其下方小孔构成蜗牛的眼睛、嘴部和身体形象，圆圈中心为方向相反的两个“Z”交叠形成的图案。二者的区别为正面曲线的弧度不同。经过整体观察、综合判断，二者之间的区别仅为细微区别，不足以对整体视觉效果产生较大影响，一审判决关于被诉侵权产品与涉案专利相近似、落入本案专利保护范围的认定并无不当，本院予以维持。星期饰商行称被诉侵权产品上没有挂耳，与本案专利不同。经查，根据公证书的记载，被诉侵权产品与本案专利一样有两个挂耳，星期饰商行称被诉侵权产品没有挂耳的意见与事实不符，且有无挂耳仍然属于细微区别，对二者整体视觉效果亦不足以产生较大影响，星期饰商行称被诉侵权产品与本案专利不同的上诉意见依据不足，本院不予采纳。 综上所述，星期饰商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人海丰县梅陇星期饰珠宝首饰商行负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓明 审判员  欧丽华 审判员  肖少杨 二〇二〇年六月十六日 本件与原本核对无异 书记员  曹广欣 附件:                            专利授权公告图片                       被诉侵权产品照片                                           ⺀                         立体图                      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