江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终75号上诉人（原审被告）：张家港攀华房地产开发有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇民丰村（东南大道东侧）。法定代表人：李兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓志鹏，重庆新合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港市塘市市镇工程服务队，住所地江苏省张家港市杨舍镇塘市中路。经营者：李惠元。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。原审第三人：肖桂杨。上诉人张家港攀华房地产开发有限公司（以下简称攀华公司）因与被上诉人张家港市塘市市镇工程服务队（以下简称塘市工程服务队）、原审第三人肖桂杨建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2018）苏0582民初4535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。攀华公司上诉请求：一、撤销原判并依法改判；二、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院在计算工程价款时未按照按决算审计价格下浮20%计算；二、在被上诉人经营者书面同意的情况下，购卡费用应在塘市工程服务队的工程款中扣除。塘市工程服务队辩称，同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：上诉人歪曲理解“因甲方要求或图纸增加工程量按照决算审计下浮20%结算”的意思表示。该内容仅针对2013年4月8日签订合同项下的工程款结算，本案所涉的是合同外的施工内容。关于购物卡10万元，被上诉人只是同意用工程款抵扣购物卡费用，但攀华公司未举证交付购物卡的证据。肖桂杨未作述辩。塘市工程服务队向一审法院起诉请求：一、攀华公司支付工程款5736994元，并承担该款自起诉之日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率1.5倍计算的利息；二、诉讼费用由攀华公司负担。一审法院认定事实：李惠元系塘市工程服务队经营者。2013年4月8日，攀华公司（甲方）与李惠元（乙方）签订《攀华国际广场市政工程施工协议》，约定攀华公司将攀华国际广场建筑面积约20万平方米整个小区的室外配套管道和市政道路发包给李惠元施工。施工范围及要求为：1.本项目为一个标段，分二次施工，每次施工工期为100天，以甲方通知进场之日为准；2.施工范围为施工图范围内的工程量，总管道一般不能设置在道路上，道路工程包含消防登高、回转场地、景观场地，景观场地基础按道路基础施工，地下室顶板至8%灰土层之间用4%灰土回填；3.乙方在施工过程中，应结合地勘报告，确定合理的路基处理方法，遇河道暗坑应用灰土层压实回填，并协助室外通讯、消防及管道开挖回填夯实，不签证。工程款结算及支付为：1.本工程为施工图包干一次性包死交钥匙工程，工程总造价为850万元，因甲方要求或图纸变更增加工程量按决算审计下浮20%结算；2.工程款支付等确定抵房价格后开始支付本工程工程款为总造价扣除已抵办公用房后的价格，工程款进度支付80%，工程竣工验收合格后付至95%，余款5%为质保金，二年后付清，质保期为二年，本工程采用20%现金，80%承兑支付工程款，乙方同意以开盘价抵购攀华国际广场23幢3楼整层房产。双方还在协议中对其他条款进行了约定。协议签订后，塘市工程服务队即对案涉工程进行施工。因工程量变更，攀华公司与塘市工程服务队签署了6张签证单，对案涉工程绿化带变更等增加工程分别进行了确认。攀华公司现场管理人员黄强、陈关明分别在签证单下方注明：情况属实，工程量及费用由审计审定。工程竣工后，经攀华公司指定，江苏建威建设管理有限公司于2014年9月23日出具2张苏建威张审[2015]年01010号工程结算审定单，审定攀华国际广场市政变更增加工程造价为2646307元，塘市工程服务队与攀华公司分别盖章确认，但因塘市工程服务队对市政道路变更加宽、绿化带变更为铺装路面及苏虞张开口等零星签证工程的初审造价3980891元持有异议，双方未在该审定单上盖章确认。一审审理过程中，因双方对案涉工程的签证增加工程造价存有分歧，塘市工程服务队向一审法院提出司法鉴定申请。经一审法院委托，2019年1月22日，苏州正华工程造价咨询有限公司出具苏正基标[2019]12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为签证增加工程造价鉴定金额为3822315.23元，塘市工程服务队为此支付鉴定费38223元。塘市工程服务队对鉴定意见予以认可，攀华公司及肖桂杨对鉴定意见不予认可。攀华公司向一审法院提出鉴定申请，请求对案涉工程增加的工程量进行工程量鉴定及质量鉴定。经一审法院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2019年7月9日出具鉴定报告（报告编号：19210043），鉴定意见为：1.所测道路部分混凝土层厚度、沥青层厚度、水温层厚度不满足《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80-1-2004表7.2.2、7.3.2、7.7.2规定的厚度偏差要求；2.本次共抽取10检测点，其中存在混凝土层的检测点7个，共计28个混凝土层断面，所测10号房南侧（南北侧加宽段南侧）2个混凝土层断面中含有少许碎砖，28号房北侧（南北侧加宽路段北面）1个混凝土层断面中含有少许碎砖，含有少许碎砖的混凝土层断面占总混凝土层断面的10.7%。攀华公司为此支付鉴定费45000元。诚信金泰建设管理（苏州）有限公司根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出的鉴定报告（报告编号：19210043）出具苏诚基咨（2019）507号鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程的增加工程量（6份签证记录表）所需的造价为1126810.78元。攀华公司及肖桂杨对两份鉴定报告的鉴定意见均予以认可，攀华公司为此支付鉴定费39800元。塘市工程服务队对上述两鉴定报告提出异议认为：对质量报告1.鉴定内容超出委托范围，属于无效鉴定，不具有证据效力，理由如下：张家港攀华房地产开发有限公司提出的鉴定项目为编号2、7的《工程实测实量签证记录表》灰土层是否含有建筑垃圾，水温层的水泥含量是否满足设计要求、商品混凝土中碎石是否为废砖块充当，而目前鉴定内容均为各构层的厚度，而非委托事项；2.选点不规范，均为张家港攀华房地产开发有限公司已经开挖后自行复原、而非原始施工状况，理由如下：依据张家港攀华房地产开发有限公司提交的证据清单和现场勘查照片，选点均为张家港攀华房地产开发有限公司已经自行开挖的地点，故检测的数据不能正确反映原始施工状况，不能作为定案证据，同时根据鉴定表4汇总情况，序号1-7的地点均没有水温层，但根据张家港攀华房地产开发有限公司自己勘查的结果有水温层，综上，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司未按照委托事项进行鉴定，变更鉴定内容没有告知我方，鉴定选点不规范，故出具的鉴定报告无证据效力。对造价报告1.结构层厚度的来源。鉴定结论中结构层厚度按以下情况考虑：根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的工程质量鉴定确定，就此该司没有再异议回复来源，再次提出异议，要求说明；2.分部分项工程量清单与计价表中的造价异议。（1）遗漏了橡胶封层的分项造价。（2）面积计算错误，错误之一总面积计算错误，在加宽施工时，不可避免会拆除原道路和结构层，错误之二为结构层面积可定大于路面积（道路的结构层呈梯形结构，而不是矩形结构），而在理论推算结构层面积时，按照矩形结构计算，综上，故实际施工面积肯定大于加宽的理论面积，因此面积应当按照签证单记载的计算，而非理论推算；3.没有注明测量每条道路的起点和终点，故无法核实长度和宽度是否正常，需要鉴定机构明确。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2019年10月11日针对塘市工程服务队提出的问题回复称：1.我鉴定机构于2019年3月29日现场勘查时填写的司法鉴定现场勘查确认单中鉴定内容为路面构造做法及性能与技术约定的相符性及是否符合规范要求，具体鉴定内容及情况说明详见工作计划书，我鉴定机构于2019年5月13日出具工作计划书并提交法院，我鉴定机构出具的鉴定报告（报告编号：19210043）内容与工作计划书一致；2.我鉴定机构于2019年3月29日勘查现场时填写的司法鉴定现场勘查确认单中鉴定申请人与被鉴定申请人签字确认的鉴定范围为6#签证记录表中所述道路、2#签证记录表中所述道路范围，我鉴定机构现场检测鉴定时，选取的道路为2#、6#签证记录表中所述道路范围。诚信金泰建设管理（苏州）有限公司于2019年10月8日针对塘市工程服务队的异议回复称：1.结构层厚度来源根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的鉴定报告中的表1道路结构厚度测试报告汇总表中的平均值和表4道路结构层厚度鉴定结果汇总表中的“与工程量实测实量签证记录表相符性”进行确认，如符合允许偏差厚度按签证单厚度计入，如不符合允许偏差按表1中的平均值厚度计入；2.封层已计入，在“除灰土以外工程”的沥青透层油中计入，详见分部分项工程量清单与计价表中序号6、17、24、28、36、45、55；3.原签证单中将原道路的15cm混凝土全部拆除后重新施工灰土100cm层、水温层60cm、混凝土22cm，又只增加加宽部分的沥青面层，从该签证单中无法得知拆除前的原始状况及实际施工情况。在现场踏勘时，被申请方只有律师到场，也未能说明具体情况。本鉴定报告基于该签证单的出发点是为了加宽沥青路面，因而道路实际长度按实际现场测量计入，道路加宽宽度根据现场实测沥青路面宽度扣除签证中明确的原路宽度后计入。异议书中提到的实际施工中拆除的原沥青道路和结构层未在签证单中体现，也无其他相关资料，故未计入。塘市工程服务队收到上述回复后，在一审法院限定的期限内未再提出其他异议。李惠元（甲方）、张家港华达房地产开发有限公司（乙方）、攀华公司（丙方）签订三方转账协议，约定甲、乙、丙三方就甲乙之间，甲丙之间签订合同货款事宜，经友好协商达成如下协议：一、甲、乙、丙三方同意将丙方欠甲方的部分合同款513万元由丙方直接付给乙方，用于偿还甲方欠乙方的房款，同时免除甲方向乙方支付上述房款的义务，丙方欠甲方的未付合同款仍由丙方继续支付；二、乙方同意甲、乙、丙三方的转账关系并接受上述金额，在上述转账数额内承担相应的义务；三、其他未尽事宜，甲、乙、丙三方在友好协商的基础上按照《合同法》解决；四、本协议一式六份，甲、乙、丙三方各执两份，本协议三方代表签字并加盖公章后生效。后张家港华达房地产开发有限公司依约向李惠元交付了兴华豪苑9-103房产。2014年11月20日，李惠元向攀华公司出具说明一份，载明：攀华房产：我公司同意购茶餐厅消费卡10万元，该款在我公司在攀华国际广场市政工程工程款中扣除。一审另查明，塘市工程服务队无市政工程施工资质，攀华公司确认案涉工程已有部分实际投入使用，但无法明确具体的交付使用时间。一审审理中，攀华公司主张其已支付塘市工程服务队工程款9544630元，塘市工程服务队认可攀华公司已支付9390204元，对2015年2月支付给高永华的垃圾清运费2万元、垃圾清运费2100元、别墅维修基金29676元及煤气开户费2650元、购卡费用10万元不予认可。以上事实，有当事人提交的施工协议、签证单、鉴定报告、异议回复、三方转账协议、说明以及一审法院庭审笔录等证据证实。一审法院认为，双方签订的《攀华国际广场市政工程施工协议》为固定总价合同，该协议因塘市工程服务队无相应工程施工资质而无效，但案涉工程攀华公司已实际投入使用，塘市工程服务队请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于增加部分工程工程款，双方对攀华国际广场市政变更增加工程审定造价2646307元已盖章确认一致，一审法院予以认定。关于市政道路变更加宽、绿化带变更为铺装路面及苏虞张开口等零星签证工程（6份签证记录表）工程款，一审法院认为，诚信金泰建设管理（苏州）有限公司根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出的质量鉴定报告出具的苏诚基咨（2019）507号鉴定报告鉴定过程更加科学规范、鉴定结果更加客观真实，对塘市工程服务队的异议也作出了合理解释，可信度较高，可以作为本案定案依据，故一审法院对该鉴定报告的鉴定意见予以采信，认定塘市工程服务队增加部分工程（6份签证记录表）的造价为1126810.78元。关于双方对已付款中的争议款项，一审法院认定如下：（1）支付给高永华的垃圾清运费2万元，因支付凭证上并无塘市工程服务队人员签字，塘市工程服务队对此不予认可，攀华公司亦明确可由其向高永华主张，故一审法院对该款不予认定；（2）垃圾清运费2100元，攀华公司认为凭证上签名系李惠元所签，塘市工程服务队予以否认，攀华公司请求依法认定，一审法院对此真实性亦无法确认，故对该款一审法院不予认定；（3）别墅维修基金29676元、煤气开户费2650元，攀华公司认为抵房不是按照二手房进行抵扣的，案外人华达房地产公司就是开发商，该房屋是以新房进行交付、过户和使用的，因此产生的维修基金和煤气开户费都应当由塘市工程服务队承担，攀华公司对此进行了垫付，因此该款应当计算到已付工程款中。塘市工程服务队认为，若将别墅以房抵款抵给塘市工程服务队，那么该笔维修基金及煤气开户费应当是包含在房屋价款之中，由原房主即攀华公司承担。一审法院认为，双方协议约定以兴华豪苑9-103房产抵扣工程款513万元，该513万元应认定为该房产的价格，双方在转账协议中并无维修基金、煤气开户费由谁支付的约定，故塘市工程服务队主张上述费用应由攀华公司承担并无依据，且按照常理，房屋维修基金及煤气开户费也应由房屋实际使用人即塘市工程服务队自行负担，攀华公司对此进行了垫付，故该款应从攀华公司应付工程款中扣除；（4）购卡费用10万元，塘市工程服务队认为攀华公司应提交消费卡的交付凭证，攀华公司认为塘市工程服务队经营者出具的说明表明塘市工程服务队已经同意购买消费卡10万元，且明确表示在市政工程的工程款中予以扣除，因此攀华公司不应当承担举证交付消费卡的证明责任。一审法院认为，李惠元于2014年11月20日出具的说明内容仅能证明李惠元同意购茶餐厅消费卡10万元以抵扣工程款，但不能证明攀华公司已实际向塘市工程服务队交付了10万元消费卡的事实，攀华公司认为其已向塘市工程服务队交付了10万元的消费卡，塘市工程服务队予以否认，攀华公司对此应提交证据予以证明，但攀华公司未能提交，故一审法院对攀华公司抗辩不予采信，该款不应从塘市工程服务队工程款中扣除。关于质保金，塘市工程服务队认为案涉工程约定的2年质保期已届满，质保金应予支付，攀华公司认为质保金应当在案涉工程验收合格后2年后付清，而塘市工程服务队实际施工的工程质量存在严重问题，故质保金的支付条件尚未成就。一审法院认为，因双方均未能明确案涉工程实际竣工日期，攀华公司也未能明确案涉工程的实际投入使用时间，攀华公司对此负举证责任，未能举证应由其承担不利的法律后果，故一审法院对塘市工程服务队的主张予以支持，案涉工程的质保金攀华公司应予支付。关于第三人述称塘市工程服务队所主张的工程量有部分是其完成但未有相关证据证实，塘市工程服务队对此不予承认，一审法院无法确认查证，第三人可另行向相关主体主张权利，本案中不予理涉。综上，攀华公司应支付塘市工程服务队工程款12273117.78元（850万元+2646307元+1126810.78元），已支付塘市工程服务队工程款9422530元（9390204元+29676元+2650元），尚余2850587.78元未予支付，攀华公司应及时予以支付。关于利息，因双方并无相关约定，故一审法院酌定由攀华公司承担以上述欠款为基数，自塘市工程服务队起诉之日即2018年3月30日起至被告实际付款之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十六条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、张家港攀华房地产开发有限公司支付张家港市塘市市镇工程服务队工程款2850587.78元及利息（以2850587.78元为基数，自2018年3月30日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回张家港市塘市市镇工程服务队的其他诉讼请求。一审案件受理费51959元、保全费5000元，合计56959元由张家港市塘市市镇工程服务队负担28567元，由张家港攀华房地产开发有限公司负担28302元。二审审理查明：1.江苏建威建设管理有限公司于2014年9月23日出具的2张苏建威张审[2015]年01010号工程结算审定单分别载明工程名称为“攀华国际广场市政变更增加工程”和市政道路变更加宽、绿化带变更为辅装路面及苏虞张开口等零星签证工程；2.攀华公司与塘市工程服务队签署的6张签证单的工程量记录一栏中，均显示系攀华公司委托、决定或要求塘市工程服务队对增加工程量施工。以上事实由签证单、工程结算审定单等予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为，施工协议中关于“因甲方要求或图纸变更增加工程量按决算审计下浮20%结算”的约定，是否适用于变更增加工程审定造价2646307元及增加部分工程（6份签证记录表）的造价1126810.78元。对此本院认为，施工协议虽因施工人无相应资质无效，但关于增加工程量按决算审计下浮20%结算的条款可参照适用，上述两部分案涉工程的增加工程量都确系塘市工程服务队应攀华公司要求施工的，应参照协议约定按决算审计下浮20%结算，一审法院对增加工程量的下浮约定未予考虑，本院对此予以纠正，故攀华公司应支付塘市工程服务队工程款为11518494.22元（850万元+2646307元*0.8+1126810.78元*0.8）。至于攀华公司认为10万元的购物卡应作为已付工程款扣除的上诉意见，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李惠元虽曾同意购茶餐厅消费卡10万元以抵扣工程款，但攀华公司未能提交证据说明其已实际向塘市工程服务队交付了10万元消费卡的事实，且现塘市工程服务队对此予以否认，故一审法院对攀华公司抗辩不予采信，该款不应从塘市工程服务队工程款中扣除处理正确，本院对此予以确认。另需要注意的是，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2018年3月30日起至2019年8月19日的涉案欠付工程款利息计算标准仍按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至攀华公司实际履行之日止，欠付工程款的利息计算标准则应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此予以明确。综上所述，攀华公司的上诉请求部分成立，增加工程量参照施工协议约定下浮20%后，攀华公司应支付塘市工程服务队工程款为11518494.22元，已支付工程款9422530元，尚余2095964.22元未予支付，攀华公司应及时予以支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初4535号民事判决；二、张家港攀华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张家港市塘市市镇工程服务队工程款2095964.22元及利息（以2095964.22元为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至张家港攀华房地产开发有限公司实际给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张家港市塘市市镇工程服务队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51959元、保全费5000元，合计56959元，由张家港市塘市市镇工程服务队负担36149.5元，由张家港攀华房地产开发有限公司负担20809.5元。二审案件受理费51959元，由张家港攀华房地产开发有限公司负担18983元，由张家港市塘市市镇工程服务队负担32976元。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二〇年六月二十九日法官助理  黄源榕书 记 员  陈启航法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。