山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终827号 上诉人（原审被告）：中海石油东营石化有限公司，住所地河口区滨孤路68号。 法定代表人：韩祚平，总经理。 委托诉讼代理人：张兆君，男，中海石油东营石化有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：张甜甜，女，中海石油东营石化有限公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：李新良，男，1964年10月6日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：山东辰昊化工有限公司，住所地东营市河口区滨孤路66号。 法定代表人：刘红军，执行董事。 上诉人中海石油东营石化有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人李新良、原审被告山东辰昊化工有限公司（以下简称辰昊公司）劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判中海公司不承担责任；2.一、二审案件受理费由李新良承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定中海公司受山东中海化工集团有限公司（以下简称中海集团）支配有误。中海集团是中海公司控股股东，根据中海公司章程规定，股东双方分别委派人员担任中海公司的董事、监事及高级管理人员，故中海公司与中每集团的董监高人员存在一定交叉。公司人格混同的判定标准为是否具有独立意思和独立财产。中海集团与中海公司均具有独立意思、独立财产，不符合人格混同的认定标准，其人员交叉并不违反法律规定，亦未影响中海公司的独立经营。2.一审法院认定辰昊公司受中海集团支配有误。中海集团与辰昊公司之间的经济往来，与中海公司无关，中海公司作为第三人并不知晓。一审判决后，经中海公司向中海集团核实，中海集团与辰昊公司系借贷关系，辰昊公司因自身经营问题，自2015年开始向中海集团借款，用于公司经营。双方因借贷产生纠纷，2017年7月19日，河口区人法院作出(2017)鲁0503民初1376号民事调解书，辰昊公司未按约履行还款义务，中海集团于2018年3月向河口区法院申请强制执行，河口区法院于2018年3月28日作出(2018)鲁0503执357号执行裁定书，查封辰昊公司土地及地上构筑物、设备、车辆等资产。因辰昊公司资产不足以清偿对中海集团的债务，中海集团寄予辰昊公司通过正常经营可以偿还债务，所以双方协商一致，签订了一份《借款框架协议》，确保中海集团后续一直为辰昊公司提供借款，维持其正常经营，同时作为债权人，监督其将借款用于经营支出，避免转移他用。对于双方之间的借贷往来，均有清晰完整的财务账目记载，截至2020年3月31日，辰昊公司向中海集团借款本金共计48358744.04元，年利率24%，利息448229787.39元，偿还15275456.27元，剩余81313075.16元。辰昊公司与中海集团之间系债权债务关系，中海集团作为债权人，不存在支配辰昊公司的情形。3.一审法院认定中海公司与辰昊公司存在关联关系有误。2018年9月，辰昊公司主动向中海公司提出，因其车间停工，为降低成本，希望可以向中海公司提供劳务服务，赚取劳务费用。因中海公司当时恰好有用工需求，遂与其签订《人员借用协议》，劳务服务于2019年6月结束，期满辰昊公司员工全部返回，中海公司依据协议约定核算后，将劳务费用2142456.27元一次性支付给辰昊公司，双方再无其他关系。根据公司法第二百一十六条第一款第四项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。中海公司与辰昊公司之间无一特征符合该规定。一审法院因认定中海集团是中海公司控股股东，辰昊公司的资金、人员受中海集团支配，就认定中海公司与辰昊公司存在关联关系不当。4.一审法院认定中海公司与李新良存在劳动关系有误。中海公司与李新良基于《人员借用协议》存在用工关系，中海公司与李新良签订劳动合同，亦不为其发放工资、缴纳社会保险，根据李新良提交的证据显示，与李新良存在劳动关系的是辰昊公司。一审法院一方面判决辰昊公司解除与李新良劳动关系的行为违法，应当向李新良出具解除劳动合同证明书；一方面又认定中海公司与李新良存在劳动关系，相互矛盾。二、一审法院适用法律错误。中海公司查阅一审法院作出判决依据的法律，未找到中海公司应当承担责任的法律依据。综上，请求支持中海公司的上诉请求。 李新良、辰昊公司未作答辩。 李新良向一审法院起诉请求：1.确认辰昊公司解除与李新良劳动合同的行为违法；2.判令辰昊公司向李新良支付违法解除劳动合同赔偿金114773元、克扣的2019年1月至2019年6月工资19555元、2019年8月、9月工资损失13430元、垫付的费用3095元、2017年至2019年7月期间带薪休假工资31491元、2018年至2019年防暑降温费700元，共计183044元；3.判令中海公司对上述第2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令辰昊公司为李新良出具解除劳动合同证明书、协助办理档案和社会保险关系转移手续。庭审中李新良撤回第四项诉讼请求中关于协助办理档案和社会保险关系转移手续的请求。 一审法院认定事实：李新良于1980年9月开始参加工作。2011年9月李新良入职辰昊公司。2019年1月8日至2019年6月30日李新良被委派到中海公司担任地磅过磅员，工资由辰昊公司发放。涉案劳动争议发生前，李新良与辰昊公司于2019年6月1日签订了固定期限劳动合同，期限自2019年6月1日至2020年5月31日，辰昊公司对李新良实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。2019年7月辰昊公司通知李新良与其解除劳动关系，工资发放到7月底。2019年1月李新良被委派到中海公司担任地磅过磅员前，李新良的岗位工资为每月6715元。李新良2018年8月应发工资7062元，2018年9月应发工资7062元，2018年10月应发工资7262元，2018年11月应发工资7062元，2018年12月应发工资7042元，2019年1月应发工资3577元，2019年2月应发工资4911元，2019年3月应发工资4441元，2019年4月应发工资4641元，2019年5月应发工资4641元，2019年6月应发工资4481元，2019年7月应发工资6982元。2019年2月2日中海公司向李新良发放了过节费1500元和年终奖4000元。2019年9月10日，李新良以辰昊公司、中海公司为被申请人向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认被申请人辰昊公司解除与李新良劳动合同的行为违法；2.裁决被申请人辰昊公司向李新良支付违法解除劳动合同赔偿金114773元、克扣的2019年1月至2019年6月工资19555元、2019年8月、9月工资损失13430元、垫付的费用3095元、2017年至2019年7月期间带薪休假工资31491元、2018年至2019年防暑降温费700元，共计183044元；3.裁决被申请人中海公司对上述第2项诉讼请求承担连带责任；4.裁决被申请人辰昊公司为李新良出具解除劳动合同证明书、协助办理档案和社会保险关系转移手续。2019年9月26日东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会做出关于逾期未作出决定的通知书。 一审法院认为，李新良诉请中的各项主张，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，且已先行申请仲裁，应依法予以审查。对李新良的各项主张认定如下：关于李新良主张的2019年1月至6月期间的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。李新良在庭审中提交的辰昊公司2018年8月至2019年7月份工资发放表，可以看出在李新良被委派到中海公司担任地磅过磅员前，其岗位工资为6715元，被委派到中海公司担任地磅过磅员后，其岗位工资变更为3000元左右，工作岗位及岗位工资的调整属于对于劳动合同内容的重大调整，虽然辰昊公司没有提供证据证明与李新良就上述调整事项协商一致且采取书面形式，但李新良已经在中海公司担任地磅过磅员超过一个月，并且领取了发放的工资，所以可以认定双方就已经履行变更后的劳动合同超过一个月，该变更有效，辰昊公司不存在拖欠李新良工资的情形，李新良主张按原岗位工资补齐工资差额的主张，不予支持。关于辰昊公司是否存在违法解除劳动合同以及应否赔偿李新良违法解除劳动合同赔偿金问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。涉案劳动争议发生前，李新良与辰昊公司于2019年6月1日签订了固定的期限劳动合同，期限自2019年6月1日至2020年5月31日。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动合同期满前，辰昊公司无正当理由单方解除与李新良的劳动合同，属违法解除，应当承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。辰昊公司违法解除劳动关系，李新良不要求继续履行劳动合同，故辰昊公司应向其支付经济赔偿金。关于赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”李新良主张自2011年9月入职辰昊公司。对于是否存在劳动关系的问题上，李新良已完成其举证责任，确认双方存在劳动关系之后，辰昊公司作为用人单位需对李新良的工作年限承担举证责任，辰昊公司未提交证据证明与李新良建立劳动关系的起始时间，结合李新良的主张以及辰昊公司的设立时间，认定李新良于2011年10月至2019年7月在辰昊公司工作，支付经济补偿金的年限应按8个月计算，其解除劳动关系前12个月的月平均工资为6097元【2018年8月份至2019年7月份应发工资总额（包含年终奖）73164元÷12个月】，故经济赔偿金应为97552元（6097元/月×8个月×2）。关于2019年8、9月工资损失及出具解除劳动合同证明书。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。辰昊公司与李新良解除劳动关系后，未按法律规定及时为李新良出具解除劳动合同的书面证明，李新良诉请辰昊公司为其出具解除劳动合同证明书，予以支持。该法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。辰昊公司在2019年7月底辞退李新良，辰昊公司未按法律规定为李新良出具解除劳动合同的书面证明，若给李新良造成损害，辰昊公司应赔偿李新良损失，李新良主张未获得2019年8月、9月份的工资系其损失，但未提交相应的证据，且辰昊公司为李新良出具解除劳动合同证明后，李新良也有获得失业保险金的可能，对李新良主张的8月、9月份的工资损失暂不予支持。关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，累计工作已满20年，年休假天数为15天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬（折算方法：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数）。因职工年休假审批应由职工向单位递交相关申请及备案材料，并由单位负责保管，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的工资档案的保存期限，年休假的审批手续应保存两年。辰昊公司未提供证据证明已经安排李新良休年休假或已经支付未休年假的工资，且未休带薪年休假工资不包含正常工资部分应适用1年的仲裁时效，故认定其应向李新良支付2018年度、2019年度的带薪年休假工资。李新良自1980年9月开始参加工作，累计工作年限已满20年，其应享受年休假天数为15天。因2018年没有完整的工资表，比照李新良的实发工资以及2018年8月至12的工资表的情况，采纳李新良主张以岗位工资6715元作为月平均工资计算2018年带薪年休假工资，计算为6715元÷21.75天×15天×200%=9262.07元；2019年1月1日至7月31日期间应享受带薪年休假天数为9天（212天÷365天×15天），剔除加班工资后月平均工资为4349.14元，计算为4349.14元÷21.75天×9天×200%=3599.29元，两项合计为12861.36元。关于2018年至2019年防暑降温费。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的工资档案的保存期限，用人单位工资清单至少保存2年备查,故辰昊公司有义务提交李新良2018年6月至2019年7月期间的工资清单以证明该期间防暑降温费的发放情况，辰昊公司未提交该期间向李新良发放防暑降温费的证据材料,李新良要求辰昊公司支付2018年、2019年防暑降温费，予以支持。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发〔2015〕45号的规定，辰昊公司应当向李新良支付2018年6月至2018年9月期间防暑降温费560元及2019年6月至7月期间的防暑降温费280元，共计840元。李新良主张辰昊公司向其支付防暑降温费700元，予以支持。关于中海公司应否承担责任。综合分析该案的证据及当事人的陈述，中海公司与辰昊公司存在关联关系。一、庭审中通过查询天眼查发现，中海集团是中海公司的控股股东，两公司的高管人员存在混同。二、2018年8月至2019年7月辰昊公司工资发放表中董事长栏签字为“刘士勤”，而刘士勤为中海集团的法定代表人、控股股东，中海公司的副董事长。三、2016年1月至2020年3月期间，辰昊公司与中海集团之间存在70多笔左右资金往来，其中中海集团转给辰昊公司1800多万元，辰昊公司转给中海集团1300多万元，晨昊公司该账户进款基本来自中海集团，还有一笔来自山东中海精细化工有限公司的1300多万元。四、程彩云尾号为8738的东营银行账户交易明细显示，自2017年11月开始中海集团定期向该账户转账，相应的转账被用于发放辰昊公司职工工资。五、自2018年10月，辰昊公司的工作人员被调往中海公司上班，2019年2月中海公司向李新良发放了2018年年终奖和过节费。综合以上信息，中海集团是中海公司的控股股东，辰昊公司资金、人员及人员工资均受中海集团支配，中海公司与辰昊公司存在关联关系，均受中海集团支配。李新良先后在辰昊公司、中海公司工作，李新良与辰昊公司、与中海公司均存在劳动关系，李新良主张中海公司也承担用人单位责任，有事实与法律依据，中海公司应与辰昊公司共同承担责任。关于李新良主张的垫付费用，李新良提交的证据不足以证明在工作期间为用人单位垫付费用3095元，对李新良该项诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东辰昊化工有限公司解除与李新良的劳动关系的行为违法；二、山东辰昊化工有限公司和中海石油东营石化有限公司于判决生效之日起五日内共同支付李新良违法解除劳动合同赔偿金97552元、带薪年休假工资12861.36元、防暑降温费700元；三、山东辰昊化工有限公司于判决生效之日起五日内向李新良出具解除劳动合同证明书；四、驳回李新良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中海石油东营石化有限公司、山东辰昊化工有限公司负担。 二审中，李新良、辰昊公司未提交证据，中海公司提交山东中海化工集团有限公司与辰昊公司借款框架协议，2017鲁0503民初1376号民事调解书，2017鲁0503财保29—1民事裁定书，辰昊公司借款明细，山东中海化工集团有限公司与辰昊公司自2015年11月4日-2019年12月资金往来明细，2018鲁0503执357号限制消费令、失信决定书、执行决定书，续封执行裁定书，2018鲁0508执357—2号执行裁定书、续封执行裁定书各一份。李新良、辰昊公司未到庭质证，经审查，本院认为，上述证据能够证实辰昊公司欠付山东中海化工集团有限公司借款两千余万元，双方因借款存在多笔资金往来。 二审审理查明，2018年10月、2019年1月，中海公司（甲方）与辰昊公司（乙方）两次签订人员借用协议，第一次借用人员35人，借用期间为2018年10月1日至2018年12月31日，第二次借用人员46人，约定借用期间为2019年1月至2019年12月，实际借用期间为2019年1月至2019年6月。协议约定：甲方按双方协商确认的标准向乙方支付人员借用期间产生的人工成本等费用，标准为借用人员在甲方工作岗位的工资、借用人员缴纳社保、公积金乙方单位缴纳部分。并约定借用期间借用人员的人事关系不发生任何变化，相关薪酬待遇由乙方制定；乙方负责根据甲方的绩效考核结果按时发放借用人员的工资、奖金及先、相关福利补贴，缴存社保、意外保险、住房公积金等。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审争议焦点为:一审法院认定中海公司及辰昊公司受山东中海化工集团有限公司支配，中海公司与辰昊公司存在关联关系，判决中海公司与辰昊公司承担连带责任有无事实和法律依据。 本院认为，中海公司二审中提交的证据能够证实辰昊公司欠付山东中海化工集团有限公司借款两千余万元，双方因借款存在多笔资金往来。同时借款合同约定：“合同项下的借款乙方（辰昊公司）仅能用于生产经营、发放职工工资等相关用途，不得挪作他用；甲方（山东中海化工集团有限公司）有权监督检查借款使用情况，了解乙方的偿债能力，如发现乙方违背借款用途，甲方有权停止借款并提前收回全部借款。”本案并无充分证据证实中海公司与辰昊公司之间存在人员及财务混同，一、二审证据不足以认定双方之间存在关联关系。李新良受辰昊公司安排，到中海公司上班期间，工资由辰昊公司发放，借用期满之后，李新良回到辰昊公司，李新良与中海公司之间并不存在劳动关系，辰昊公司与李新良解除劳动合同后，李新良要求中海公司支付违法解除劳动合同赔偿金、防暑降温费、带薪年休假工资缺乏事实和法律依据，一审判决予以支持不当。 综上，上诉人的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2157号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2157号民事判决第二项为：原审被告山东辰昊化工有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人李新良违法解除劳动合同赔偿金97552元、带薪年休假工资12861.36元、防暑降温费700元； 三、驳回被上诉人李新良对上诉人中海石油东营石化有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由原审被告山东辰昊化工有限公司负担，二审案件受理费10元，由被上诉人李新良负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 崔海霞 审判员 王 辉 二〇二〇年六月十六日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁