北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0115民初639号原告：赵平安，男，1973年11月30日出生，汉族，北京西山建筑劳务有限公司职工，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：童朝平，男，1963年2月5日出生，北京西山建筑劳务有限公司员工。委托诉讼代理人：吴丽平，女，1977年2月22日出生，北京西山建筑劳务有限公司员工。被告：广东浩和建筑股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区芳草甸路2号香山路21号自编10栋（部位：一楼、三楼）。法定代表人：张奕尧，总经理。委托诉讼代理人：齐文华，男，1973年11月14日出生，广东浩和建筑股份有限公司工程总监。委托诉讼代理人：李修磊，天津津滨正通律师事务所律师。被告：广州顺安建筑劳务有限公司，住所地广州经济技术开发区普晖九街21号104房。法定代表人：汤伟斌，总经理。委托诉讼代理人：李修磊，天津津滨正通律师事务所律师。被告：姚天明，男，1971年10月30日出生，汉族，住安徽省铜陵县。被告：张克发，男，1967年6月29日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。原告赵平安与被告广东浩和建筑股份有限公司（以下简称浩和公司）、广州顺安建筑劳务有限公司（以下简称顺安公司）、姚天明、张克发建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2016年9月26日作出一审判决。原告赵平安不服一审判决，提起上诉。2017年10月31日，北京市第二中级人民法院撤销原一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵平安的委托诉讼代理人童朝平、吴丽平，被告浩和公司的委托诉讼代理人李修磊、齐文华，被告顺安公司的委托诉讼代理人李修磊，被告姚天明到庭参加诉讼。被告张克发经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵平安向本院提出诉讼请求：1.浩和公司向赵平安支付工程款585489元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，从2012年9月1日起计算至实际付款之日止）；2.顺安公司、姚天明、张克发共同承担连带付款责任。事实和理由：2011年7月，浩和公司总承包了大兴新城北区16号地1号住宅楼等九项二标段，浩和公司将该项建设工程中的5号住宅楼二次结构和装修工程及增项工程施工分包给了赵平安。在施工过程中由于浩和公司迟迟不付工程款，导致赵平安大量举债。2012年6月8日，因拖欠工程款引发纠纷，赵平安被恶意举报，被大兴公安分局以涉嫌抢劫为名刑事拘留32天，经查，无违法事实后，将赵平安释放。赵平安和其雇佣的管理人员，带领施工队伍，在十分艰难的情况下，垫资支付农民工生活费，抓工程管理、抓工程质量、抢工期、抓安全、抓文明施工，通过辛勤劳动，付出大量的心血。但工程交工后，浩和公司不诚信，既不结算，更不愿意合理付款。关于工程量和工程款结算，在当初承接工程时，浩和公司项目主管余桂洲、董育民、柯美佑等管理人员给赵平安的口头承诺是按市场价格按期公平结算付款，不让赵平安吃亏。根据5号楼施工图纸范围内完成的工程量和图纸之外增项工程等所计算的工程款不低于299万元。因被告对该工程款有异议，本案进行了工程造价鉴定，但浩和公司持有电子版图纸却拒绝提供，导致鉴定不能。赵平安无奈之下，将工程款分为两部分。现有证据能够确定的工程款为可定工程款，现有证据不足，尚待确定的工程款为待定工程款。赵平安将另案诉讼主张待定工程款，在本案中将此部分搁置。5号楼可定工程款为1241600元，此款项数额来源于浩和公司代理人在庭审中的自认，即5号楼按每平方米160元结算，面积共计7760平方米。有零工款53700元，有零工单为证。另有零星工程款610292元。上述可定工程款共计1905592元。被告方已付工程款734615元，包括赵克发实际支付687681元，浩和公司2012年9月6日向工人支付劳务款46933元。由此计算，尚欠工程款1170978元，根据债权转让协议的约定，赵平安享有拖欠工程款50%的债权，为585489元。对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按银行同期同类贷款利率计息。5号楼的竣工日期为2012年8月30日，赵平安以此日期作为实际交付日期及计算利息的起始日期。本案中，未干5号楼活的姚天明拿钱，干活的赵平安却拿不到钱，还被诬告无辜坐牢。赵平安因其工程垫资主要来源于民间借贷，利息远高于银行利率，欠付工程款导致赵平安损失巨大，要求按银行贷款利息的1.5倍承担损失，合情合理，也符合人民法院关于计算逾期付款违约金的计算标准，亦有生效判决予以适用。广东浩和公司辩称：不认可赵平安变更后的诉讼请求。浩和公司是涉案工程总承包方，将该工程劳务部分分包给有合法建筑劳务分包资质的顺安公司，故浩和公司与赵平安之间不存在直接的建设工程施工合同关系。顺安公司与姚天明进行了结算，已提交相应协议，5号楼的工程单价为每平方米160元，总计7768.2平方米，总价为1242900元。不存在赵平安陈述的待定工程款。赵平安主张的零工款及零星工程款无事实依据。赵平安为张克发出具的收条上的款项计算方法应为738985元加上51124元，而不是738985元减去51124元，且张克发又另行支付给赵平安2000元，赵平安未提及。由于赵平安发放工资过程中涉嫌违法犯罪，故浩和公司在2012年9月6日直接支付工人工资100013.5元。本案所涉及5号楼的二次结构施工并非全是赵平安单独完成，外墙贴砖是由张保红班组完成，工程款210430元，该款项由浩和公司直接支付给张保红班组。油工是袁柱班组完成，工程款175000元，另有一部分工作是顺安公司自有的工人完成的。综上，由张克发给付赵平安792109元，已结算张保红班组工程款210430元，已结算袁柱班组工程款175000元，直接发放工人工资100013.5元，与顺安公司与姚天明的结算总价款相当。即使赵平安是实际施工人，浩和公司也只是应当在欠付顺安公司工程款范围内承担责任，顺安公司也只是在欠付姚天明工程款范围内承担责任，不应当承担无限责任。赵平安的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。顺安公司辩称：与浩和公司答辩意见一致。姚天明辩称：与浩和公司答辩意见一致。张克发未作答辩。本院经审理认定事实如下：2010年8月28日，发包人广东浩和建筑有限公司（后名称变更为浩和公司）与承包人广州万正建筑劳务有限公司（后名称变更为顺安公司）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称：劳务分包合同），其中第一部分协议书相关内容为：工程名称为大兴新城北区16号地1号住宅楼等九项二标段（5号住宅楼主体二次结构砌体、抹灰）；合同价款总额982000元；开工日期2010年8月1日，竣工日期2012年12月31日；劳务作业人数26人。第二部分为通用条款。第三部分专用条款相关内容为：发包人中标建造师（项目经理）为吴志高，发包人也可委托方燕宏有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权；承包人驻工地负责人为宋亚非；本工程的合同价款采用固定合同价款。上述劳务分包合同盖有“北京市建筑业管理服务中心备案专用章”。赵平安对该劳务分包合同不认可，认为是虚假合同。浩和公司与顺安公司提交2011年7月21日的《建筑劳务工程内部承包合同》（以下简称：内部承包合同）和8月29日的补充协议，内部承包合同相关内容为：发包方（甲方）顺安公司，承包方（乙方）姚天明泥工班组，工程名称为北京大兴区黄村新城北区16#地，承包范围为北京大兴区黄村新城东标二标段2#、5#楼的图纸内容（包括图纸变更内容）以及甲方指定的其它工作面；承包内容包工不包料；承包造价暂定为2158700元，按2#、5#楼图纸内容的实际建筑面积计算，负一层、首层、首层以上承包综合单价128元/㎡,综合计时工单价100元/工日；结算方法按实际完成工程量进行结算和确认的单价进行结算；每月25日前由乙方凭完工验收卡及工程量计算稿报当月的完成工程量，甲乙双方同意按乙方每月实际施工进度发80%的进度款，待全部工程完工并经项目部验收后，除留5%的保修金外，余款15个工作日内一次性结清，不合格项目不予结算；乙方在收到甲方支付的80%工程款后，必须将工人的全部工资支付完毕，如发现乙方有拖欠工人工资现象，甲方有权代乙方支付工人工资并收取10%的劳务费。补充协议相关内容为：对承包范围作出明确；综合承包单价150元/㎡。庭审中，赵平安对内部承包合同及补充协议均不予认可。姚天明对内部承包合同及补充协议均认可。浩和公司与顺安公司提交《合同结算协议书》，相关内容为：甲方顺安公司，乙方姚天明，双方于2013年1月28日完成该项工程的结算工作，工程名称北京大兴东区二标2#、5#楼及锅炉房砌筑、抹灰泥工，结算总价3038080元，已支付金额3034066元，结算后本次应支付金额4014元。赵平安对该结算文件不认可，主张为虚假结算。姚天明对合同结算协议书没有异议。赵平安主张其与浩和公司存在事实上的建设工程施工合同关系，浩和公司是发包人，赵平安是实际施工人。浩和公司对此不予认可，主张其公司和顺安公司是劳务分包关系，顺安公司和姚天明是劳务关系，姚天明和张克发是劳务分包，张克发和赵平安是劳务分包。姚天明主张，其与顺安公司签订合同，其与张克发有关系，与赵平安没有关系，赵平安是张克发找来的。张克发在原审中主张，活是姚天明接的，找其做的，姚天明从公司处拿钱，其从姚天明处拿钱，其拿到钱后直接给赵平安，中间没有差价。为证明其与浩和公司存在事实上的合同关系，赵平安提交了如下证据材料：1.5#楼施工图纸、变更图纸和排砖（分色）图；2.5#楼尾活清单、5#楼防火门统计表；3.会议纪要第3期、第4期；4.施工进度计划、技术交底记录。浩和公司及顺安公司对证据1的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为姚天明班组下的施工队伍持有上述材料具有可能性，但不能证明赵平安与浩和公司存在合同关系；对证据2的真实性及证明目的均不予认可，主张该证据系赵平安伪造；对证据3的真实性及证明目的不予认可，主张赵平安在上述材料中私自添加其本人名字；对证据4的真实性及证明目的不予认可，主张系赵平安私自添加与其有关的内容。姚天明与浩和公司及顺安公司的质证意见一致。赵平安主张其对5号楼的二次结构和装修工程以及增项工程进行了施工，2011年7月进场施工，2012年8月30日完工。浩和公司、顺安公司、姚天明认可赵平安进行了实际施工，但主张5号楼的二次结构和装修工程的全部劳务工作并非赵平安单独完成。赵平安主张依据现有证据可以认定的5号楼工程款包括以下三部分，1.按每平方米160元结算，施工面积共计7760平方米，工程款为1241600元；2.零工款53700元；3.零星工程款610292元，上述工程款共计1905592元。赵平安提交谭德淼、柯美佑签字的零工单4张，证明零工款。浩和公司、顺安公司、姚天明对谭德淼、柯美佑的签字真实性认可，对证明目的不予认可。赵平安提交零星工程量结算款送审表4张，表格中“施工主管审核”处有余桂洲签字。浩和公司、顺安公司、姚天明对零星工程量结算款送审表的真实性及证明目的不认可，主张赵平安持有的为白色联，而施工班组应持有的是绿色联，表格中审核部门签字不完整，部分表格仅有余桂洲签字，表中“赵平安”等字样以及部分施工部位名称、价款等内容系赵平安私自添加。赵平安提交债权转让协议，证明其将本案工程款债权的50%份额转让给程中华。浩和公司、顺安公司、姚天明对债权转让协议的真实性及证明目的不予认可。赵平安主张零工单、零星工程量结算款送审表亦可证明其与浩和公司存在事实上的合同关系，浩和公司对上述证明目的不予认可。浩和公司、顺安公司主张，5号楼涉案工程单价为每平方米160元，总计7768.2平方米，工程款共计1242900元，张克发向赵平安支付792109元，浩和公司在2012年9月直接支付工人工资100013.5元，5号楼的外墙贴砖由张保红班组完成，已支付张保红班组工程款210430元，5号楼油工由袁柱班组完成，已支付袁柱班组工程款175000元，工程款共计支付1277552.5元。浩和公司及顺安公司提交发放工人工资照片及工人领取工资的工资结算确认表，证明因赵平安克扣工人工资，浩和公司发放了赵平安所属的工人的工资100013.5元。该确认表中工人姓名一栏有17人，其中前12人有记载的身份证号，且签名确认处显示为本人签名，后5人未记载身份证号且为他人代为签名确认，其中3人由任中献代为确认，2人由任文华代为确认。赵平安对前12人签名认可，对其他代领工资不予认可，并主张应扣减工人借支的款项，认可浩和公司向其所属工人付款46933元。姚天明提交张保红、袁柱的证言，证明5号楼外墙贴砖、油工由张保红、袁柱施工，工程款由浩和公司支付，并从姚天明的应得工程款里扣减。赵平安对张保红、袁柱的证言不予认可，主张张保红、袁柱都是其手下的工人。张克发在原审提交证明1份，证明其欠赵平安14000元，2012年11月底通过银行转账还了2000元，现在还欠12000元。证明的内容为：截止2012年11月24日夜，张克发欠赵平安14000元（备注赵同林在姚天明处1万元欠条至此作废），姚天明欠张克发34000元，至此以前姚天明、张克发、赵平安三人一切相互借支钱款单据全部作废。该证明落款部分有姚天明、赵平安、张克发的签名。赵平安对证明的真实性认可，亦认可张克发于2012年11月底向其付款2000元，但主张是三人之间借用工人的费用，与5号楼的工程款无关。张克发在原审提交收条，证明赵平安累计收到进度款738985元及小型工具费51124元。收条的内容为：5#楼从2011年10月至2012年6月共计收到张克发给进度款738985元，5#楼共计费51124元，收款人赵平安，2012年7月12日。赵平安认可收条中其本人签名的真实性，但主张其实际收到的款项是738985元减去51124元，张克发从工程款中扣减51124元没有事实依据。浩和公司、顺安公司、姚天明对上述证明及收条的真实性及证明目的均无异议。本案在审理过程中，经赵平安申请，本院委托中建精诚工程咨询有限公司对位于大兴新城北区16号地1号住宅楼等九项二标段中的5号住宅楼二次结构和装修工程以及增项工程的工程量及造价进行鉴定。2019年10月12日，中建精诚工程咨询有限公司出具终止工程造价鉴定函，载明，因本案被告方只能提供纸版图，不能提供完整电子施工图纸，鉴定工作无法正常开展，终止本次造价鉴定工作。赵平安明确陈述其不再在本案中申请鉴定。本院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，张克发经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。赵平安对浩和公司与顺安公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》以及顺安公司与姚天明签订的《建筑劳务工程内部承包合同》不予认可，但未提交充分证据加以反驳，应承担举证不能的不利后果，对上述合同，本院予以采信。根据上述合同及庭审情况可知，浩和公司为涉案工程的承包方，其将劳务部分分包给顺安公司，姚天明系挂靠在顺安公司名下承包劳务工程的施工人，后姚天明将其挂靠施工项下的部分劳务工程分包给张克发，张克发又将其中部分工程分包给了赵平安，赵平安为涉案部分工程实际投入了劳动力并组织施工，其可认定为上述部分工程的实际施工人。赵平安系自然人，其不具备承揽建设工程之施工资质，亦未与张克发签订书面施工合同，其与张克发或者浩和公司之间均不存在合法有效的施工合同。实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,赵平安具体参与施工，其有权就施工的工程以实际施工人身份主张劳务分包的发包人浩和公司在欠付工程款范围内承担责任。赵平安主张5号楼工程款包括以下三部分:1.按每平方米160元结算，施工面积共计7760平方米，工程款为1241600元；2.零工款53700元；3.零星工程款610292元，上述工程款共计1905592元。赵平安主张的第1项工程款数额不高于浩和公司认可的相应数额，本院予以确认。赵平安提交的零工单、零星工程量结算款送审表中有相应的施工管理人员签字，浩和公司不予认可，但未提交充分证据加以反驳，对赵平安提交的零工单、零星工程量结算款送审表，本院予以采信。经核算，零工单对应的工程款为53700元，零星工程量结算款送审表记载的工程款为610291.87元。浩和公司、顺安公司、姚天明主张5号楼涉案工程中，5号楼的外墙贴砖由张保红班组完成，已支付张保红班组工程款210430元，5号楼油工由袁柱班组完成，已支付袁柱班组工程款175000元，但除张保红、袁柱的证言外，未提交实际施工的相关资料、付款票据等证据与证言相印证，浩和公司、顺安公司、姚天明的此项主张，证据不足，本院不予采信。对浩和公司、顺安公司、姚天明关于应在支付赵平安的工程款中扣减上述款项的主张不能成立。赵平安对于2012年7月12日的收条中其本人签名的真实性认可，对该收条，本院予以采信，根据该收条的内容可知，张克发已向赵平安支付790109元。赵平安主张其实际收到的款项是738985元减去51124元，与收条内容不符，本院对其主张不予采信。2012年11月24日的证明从形式到内容均无法体现与本案工程款存在关联，张克发根据该证据向赵平安支付的2000元，亦无法认定为本案工程款。工资结算确认表显示，浩和公司2012年9月直接支付赵平安工人工资100013.5元，应在赵平安应得的工程款中予以扣减。赵平安对于任中献、任文华代为签字确认的工资款不予认可，并主张工人借支款应在工资结算确认表记载的工资总额中扣减，均缺乏证据支持，本院不予采信。综上，赵平安应得工程款共计1905591.87元，已支付工程款共计890122.5元，尚欠1015469.37元工程款未支付。浩和公司、顺安公司、姚天明均主张工程款已结清，但除顺安公司与姚天明签订的《合同结算协议书》之外，并未提交其他结算、付款的材料。浩和公司未举证证明其已支付全部工程款，应承担举证不能的不利后果，对赵平安要求浩和公司支付欠付工程款的诉讼请求，本院予以支持。本院核算的欠付工程款数额为1015469.37元，赵平安在庭审中明确表述其基于债权转让协议，仅在本案中要求欠付工程款的50%，本院不持异议。赵平安要求浩和公司支付利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。赵平安要求张克发承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。赵平安要求顺安公司、姚天明承担连带付款责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、广东浩和建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵平安工程款507734.69元；二、张克发对上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回赵平安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9655元，由赵平安负担778元（已交纳），由广东浩和建筑股份有限公司、张克发负担8877元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长 刘 杨人民陪审员 徐 娜人民陪审员 张景华二〇二〇年六月三十日书 记 员 王 姝-2--1-