北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初24861号原告：赵祖山，男，1964年2月26日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：周志芳，北京市仁人德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恕，北京市博瀚律师事务所律师。被告：国家广播电视总局机关服务中心，住所地北京市西城区复兴门外大街2号。法定代表人：张朴宽，局长。委托诉讼代理人：王伟，男，该中心基建办主任。委托诉讼代理人：苏卫涛，男，该中心基建办科长。第三人：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡来北家园小区西北角配套公建A座409号-417号。法定代表人：孙长财，董事长。委托诉讼代理人：张玲玲，女，该公司法务助理。第三人：北京奇冠建设工程有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路201号院1号楼8层815。法定代表人：赵祖刚，执行董事。委托诉讼代理人：李二美，女，该公司经营部员工。原告赵祖山与被告国家广播电视总局机关服务中心（以下简称国广服务中心）、第三人北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村公司）、北京奇冠建设工程有限公司（以下简称奇冠建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵祖山的委托诉讼代理人周志芳、刘恕，被告国广服务中心的委托诉讼代理人王伟、苏卫涛，第三人中关村公司的委托诉讼代理人张玲玲及第三人奇冠建设公司的委托诉讼代理人李二美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵祖山向本院提出诉讼请求：1、国广服务中心支付工程款12747627.26元；2、诉讼费由国广服务中心承担。事实与理由：2015年10月30日，中关村公司与国广服务中心就新闻出版广电总局老旧小区综合改造二标段的施工（富强西里小区综合整治项目）工程签订了一份建设工程施工合同，并将上述工程整体转包给我，为保证工程质量及工期要求，我调动自任股东的奇冠建设公司协助完成了整个工程，工程于2016年11月25日竣工并通过验收，中关村公司是中标了国广服务中心发包的项目，和国广服务中心签订合同之后，中关村公司将工程整体转包给了我，中关村公司仅是名义上的施工方，所有施工工作均由我组织完成，我是实际施工人，中关村公司至今尚欠13947627.26元（含质保金）。国广服务中心与中关村公司之间合同最终审计金额是58931599.06元，扣除国广服务中心已支付中关村公司的金额46183971.8元，剩余应付工程款金额为12747627.26元。因案涉工程的发包人是国广服务中心，对中关村公司负有付款义务，且工程已审计结算，我作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，请求发包人国广服务中心在欠付中关村公司工程款范围内承担付款责任。国广服务中心辩称，我中心是在2015年通过招投标方式与中关村公司签订了合同，根据施工合同的约定，自2015年12月18日至2017年7月9日共向中关村公司支付了七次进度款，最后一次付款是2017年7月9日，合计46183971.8元，我中心和中关村公司于2019年4月8日完成了结算，结算金额58931599.06元，2018年11月质保期已过，不清楚赵祖山与两个第三人之间的关系。我中心2017年7月27日收到了北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）的协助执行通知书，虽至今没有再收到朝阳法院作出的其他材料，但我中心因此帐目一直押着，我中心也希望把款项支付出去，该笔款项是否支付由法院依法裁判，我中心不同意支付诉讼费。中关村公司述称，涉案工程是由赵祖山以内部承包方式承包工程，约定赵祖山包工包料，包债权债务，违约责任，自主资金，独立核算。对赵祖山的诉讼请求没有异议，但赵祖山主张的诉讼请求金额应当扣除1.5%的承包经营费还要扣除承包发票的税费，我公司已按照承包协议给付赵祖山42199842.84元，本案我公司和中关村公司之间结算金额为58931599.06元，我公司认为赵祖山与我公司属于内部承包关系，是否支持由法院裁判。奇冠公司述称，就涉案工程赵祖山在施工中，我公司都给予支持，因为赵祖山与我公司是家族企业，我公司认为赵祖山个人与中关村公司形成转包关系，我公司只收到中关村给付的部分款项。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月30日，国广服务中心发包人（甲方）与中关村公司承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》（编号：20150621）约定，发包人为建设新闻出版广电总局老旧小区综合整治项目第二标段施工（新闻出版广电总局富强西里小区综合整治项目）已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程内容：大兴区黄村镇富强西里小区14栋楼的节能改造、室内给排水、暖气立管、室外给排水管线改造、安防系统改造及室外环境整治等设计文件说明、施工图纸所示及工程量清单所涵盖的全部内容。本合同采用固定综合单价合同形式，签约合同价为56414341元，合同工期总日历天数180天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，计划开工日期：2015年11月20日。国广服务中心发包人（甲方）与中关村公司承包人（乙方）签订《新闻出版广电总局老旧小区综合整治项目第二标段施工合同补充协议》，约定，本协议作为《施工合同》的补充，与《施工合同》具有同等法律效力，如以下条款与《施工合同》中的相应条款有不符之处，均以本协议条款为准。本合同金额为:56414341元，暂列金额为8500000元。本合同签订后30日内，不迟于约定的开工日期前7天内，支付分部分项工程部分预付款额度：30%，措施项目部分预付款额度50%;其中安全文明施工费用预付额度：100%。当合同款支付到50%时，在剩余施工期内，按月平均扣回工程预付款。工程竣工验收并经第三方跟踪审计单位审批同意后，支付到工程结算价的95%。结算金额的5%,保修期满后7日内，发包人向承包人如数返还（不计取利息）。中关村公司（甲方）与赵祖山（乙方）签订《内部承包经营协议书》约定，鉴于：甲方已于2015年10月30日与签订新闻出版广电总局老旧小区综合整治项目第二标段施工（新闻出版广电总局富强西里小区综合整治项目）《建设工程施工合同》，为便于本工程施工，甲方特成立中关村公司“广电总局老旧小区综合改造二标段”工程项目部。为充分调动员工积极性、控制成本、提高经营效益，甲方拟对由其承建的本工程实行项目内部承包经营责任制。经甲方研究，拟同意由甲方的员工，即乙方承包经营中关村公司“广电总局老旧小区综合改造二标段”工程项目部。为了明确内部承包经营中双方之间的权利、义务关系，经双方协商一致，达成如下协议，以资共同遵照执行：第一条内部承包方式。1、甲方委任乙方为中关村公司“广电总局老旧小区综合改造二标段”工程项目部的承包人，乙方有权依照本协议的约定，视甲方指导下负责该项目的经营工作。2、乙方确认已完全了解和认可甲方与建设方签订的本工程《建设工程施工合同》及补充协议等所有文件并确保有能为履行甲方向建设方所应承担的各项权利和义务，承担本工程项目的全部经营风险。3、承包范围：甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》（包括本工程施工设计图、纪要、设计变更通知及补充协议等文件)的所有责、权、利。4、承包期间。自本协议签订之日起至本工程项目保修期间届满之日止。5、承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包工程债权债务、包项目盈亏、包违约责任、自筹资金、独立核算的总承包方式。6、承包经营费：乙方按工程竣工结算总额的5%向甲方支付承包经营费（承包经营费不包括税费：税费由乙方另行承担，甲方代扣代缴)。7、承包经营费：甲方在建设方支付的每笔工程款到账时，按本协议第一条第6款的约定的比例在工程款到账后扣除承包经营费用及当地税收比例的税费。8、履约保证金及安全质量押金的支付方式：甲方在收到建设方第一次支付工程款到账后，一次性扣除200万元的履约保证金及安全质量押金（在本工程履行过程中不再重复扣除履约保证金及安全质量押金)。9、履约保证全及安全质量押金的方式：本工程竣工验收合格并向甲方提交竣工验收记录后，甲方返还乙方50%履约保证金及安全质量金;保修期满后并经甲方经营与财务审计已全额支付完所有材料商及分包商价款后，甲方将剩余50%的履约保证金及安全质量押金返还给乙方(不计利息)。在返还上述履约保证金及安全质量押金的同时乙方须提供材料商及劳务人员的结算、收款等依据复印件报甲方留存，同时应向甲方出具该项目对外不再有任何欠款和纠纷的承诺。10、工程竣工、验收合格、结算完毕后，按照结算总额的1.5%计取承包经营费，该费用与甲方已收取乙方的承包经营费的差额部分从承包押金扣除，其余押金甲方无息返还乙方。11、利润分配及工程款扣除成本支出及乙方向甲方缴纳的承包经营费之外，其余部分作为工程项目的利润，该等利润系乙方的承包收益，归乙方所有。若本工程发生亏损，应由乙方自行承担。若亏损部分由甲方实际负担，甲方有权向乙方追偿。本条款的项目成本包含但不限于该项目的材料费、劳务费、人工工资、税金、咨询费、违约金及赔偿金等全部费用。12、前期投标阶段发生的所有费用均由乙方承担。2017年7月27日，朝阳法院向国家新闻出版广电总局送达了《协助执行通知书》，内容：北京三环华诚经贸有限责任公司、江苏省金荣建筑安装劳务有限公司等众多申请执行人依法向我院申请执行中关村公司，因被执行人中关村公司未履行相关法律文书确定的付款义务，我院裁定予以强制执行。依据法律规定，请协助执行下列项目：一、冻结贵局因富强里小区综合整治项目应当给付中关村公司的工程款，冻结金额为5600万元，未经我院准许，不得向中关村公司支付。二、贵局将应当给付中关村公司的款项在贵局与中关村公司约定的付款期限届满前的付款金额为2000万元，支付2000万元之后是否仍需付款及具体付款金额将根据2000万元的具体付款日期届时由我院依法确定并通知贵局。三、将贵局与中关村公司签署的建设工程施工合同等与付款期限、付款金额相关的材料(加盖公章的复印件即可)邮寄至我院。经询问，国广服务中心未就朝阳法院向国家新闻出版广电总局送达《协助执行通知书》的执行实施行为提出执行异议，但国广服务中心认可因此未再向中关村公司支付案涉工程款款项。2019年4月8日，国广服务中心发包人（甲方）与中关村公司完成案涉工程结算手续，结算金额为58931599.06元，截至2017年7月9日国广服务中心共向中关村公司支付案涉工程款46183971.8元。庭审中，赵祖山自认在施工完成并竣工验收合格后，其与中关村公司根据双方签订《内部承包协议》最终结算确认中关村公司应付给赵祖山工程款总金额为56847470.10元，赵祖山与中关村公司均认可中关村公司根据双方协议约定应给付赵祖山55697470.1元（含质量保证金），已支付赵祖山42949842.84元，尚欠12747627.26元。就赵祖山是否系实际施工人问题，赵祖山称其与中关村公司之间名为内部承包实为转包关系，自己系案涉工程的实际施工人。（1）从协议约定的内容看，中关村公司将其与国广服务中心签订的《建设工程施工合同》项下全部施工内容全部转包给了自己，自己独立投资、独立核算、自负盈亏，向中关村公司交纳1.5%的承包经营费，相关税费和手续费由自己承担；（2）双方签订《内部承包协议》时，自己并非中关村公司员工，之后为规避监管，将社保关系从奇冠建设公司转入中关村公司，工程竣工验收合格后，又将社保关系转回至奇冠建设公司；（3）案涉工程由自己调动家族企业奇冠建设公司以自有资金、人员和设备对涉案工程进行施工，自己组织人员参与了图纸会审、设计变更、洽商变更、隐蔽工程验收以及竣工结算的所有过程，除将涉案工程的主体工程的施工和主材的采购交由家族企业奇冠建设公司完成，以奇冠公司的名义对外签署合同外，还选定了劳务、弱电等分包单位进行施工，完成了租赁机械设备、采购钢材、石材、五金等工作，支付了保证金、保险费、检测费、供暖费等费用。在这些施工活动中，为规避监管，遵照《内部承包协议》的约定，选定第三方后大多以中关村公司名义与第三方签订分包或采购合同，所有施工工作全部由我组织完成；（4）从涉案工程现场施工项目管理看，中关村公司仅收取管理费，虽名义上派驻人员但实际未进行任何管理工作。我委派人员对施工、财务、人员、材料等方面对涉案工程进行了管理，投入了资金、人员和技术。项目部人员以奇冠公司名义雇佣并发放工资，其中月工资一小部分由中关村公司发放，大部分由奇冠建设公司发放，最终均由我负担。派驻到施工现场的主要人员有项目执行项目经理宋建明、李立君，技术负责人李相伟，安全员郑亚楠，劳务负责人李二美，质检王利明，实验员金冰等。同样，为了规避监管，上述人员的社保由奇冠建设公司转入中关村公司，有的是施工中我雇佣后转入中关村公司，涉案工程竣工验收后，除了离职的人员外，其他人的社保关系又转回到奇冠建设公司；（5）从项目资金流转看，涉案工程的所有工程款项均由我安排支配，由奇冠建设公司财务寸小岩经手和负责，包括工程款的申请报批、领取工程款等。为了规避监管，工程款由中关村公司收取，然后中关村公司按照我的付款指令向第三方付款，为此，提交中关村公司作为发包人与奇冠建设公司签订的《建设工程施工专业分包合同》及《建设工程材料代购合同》、中关村公司作为发包人与北京安辰嘉业建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》两份，奇冠建设公司作为发包人与北京响亮伟业科技有限公司签订的《北京市建筑工程施工专业分包合同（弱电工程）》及结算单及付款凭证，奇冠建设公司作为购货单位与北京顺势永祥商贸有限公司签订的《瓷砖采购合同》、对账明细表付款凭证，奇冠建设公司作为购货单位与北京金海昌宏石材经营部签订的《物资购销合同》及付款凭证、奇冠建设公司作为买方与北京东方红防水材料厂签订《黄村项目防水采购合同》等十五份合同予以证明，奇冠建设公司与中关村公司认可上述证据的真实性及证明目的。另查，2015年12月起，赵祖山社保缴费单位由奇冠建设公司转入中关村公司。2017年2月，赵祖山社保缴费单位由中关村公司转入奇冠建设公司。经询问，赵祖山未就朝阳法院向国家新闻出版广电总局送达《协助执行通知书》提起案外人执行异议之诉。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的争议焦点为：一、赵祖山是否系案涉工程的实际施工人；二、朝阳法院于2017年7月27日向国家新闻出版广电总局送达的《协助执行通知书》能否构成确认赵祖山诉讼权利的阻碍。关于焦点一、赵祖山是否系案涉工程的实际施工人。首先，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。赵祖山与中关村公司签订的《内部承包协议》中约定中关村公司将其与国广服务中心签订的《建设工程施工合同》项下全部施工内容全部转包给了自己，包文明施工、包工程债权债务、包项目盈亏、包违约责任、自筹资金、独立核算，按工程竣工结算总额的1.5%向中关村公司支付承包经营费（承包经营费不包括税费：税费由乙方另行承担，甲方代扣代缴)；实为中关村公司将其通过招投标方式向国广服务中心承包的建设工程违法转包给赵祖山施工；其次，从赵祖山提交的支出账目明细及相关凭证来看，赵祖山以自己及自己为股东的奇冠建设公司的名义实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了案涉工程的施工，应认定赵祖山系案涉工程的实际施工人按照合同约定进行了施工，根据现有证据及双方当事人自认情况，案涉工程已经完工且质保期已过，国广服务中心与中关村公司完成结算手续，赵祖山有权要求国广服务中心在欠付中关村公司工程价款12747627.26元范围内承担责任。关于焦点二、另案判决的既判力都有主观范围的限制，仅限于参加诉讼或仲裁并受到程序保障的当事人。朝阳法院协助执行通知书所列明的北京三环华诚经贸有限责任公司、江苏省金荣建筑安装劳务有限公司等申请执行人并未参与本案诉讼程序，本案法律文书的效力不能及于上述申请执行人，也不具有排除强制执行的效力，综上所述，本案支持赵祖山的诉讼主张亦仅仅确认的是赵祖山享有该笔工程款的债权，并未确认赵祖山对该工程款享有所有权，不具有优先性，赵祖山就该笔债权实际能否获得清偿，仍需执行机构依法确定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、于本判决生效后十五日内，国家广播电视总局机关服务中心支付赵祖山工程款12747627.26元；二、驳回赵祖山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98286元，由赵祖山负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  韩文静人民陪审员  吴少明人民陪审员  何立月二〇二〇年六月三十日书 记 员  刘雪飞