广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1332号 上诉人（一审原告）：广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司，住所地：河池市宜州区庆远镇龙溪大道中央豪庭12栋1号商铺，统一社会信用代码：91451281MA5L6MB24W。 代表人：陆运贵。 委托诉讼代理人：韦克，河池市宜州区法律事务中心法律工作者 委托诉讼代理人：韦定诗，该公司财务总监。 被上诉人（一审被告）：兰碧文，男，瑶族，1988年6月8日生，住河池市宜州区。 委托诉讼代理人：廖松柏，河池市法律事务中心法律工作者。 上诉人广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司（以下简称永宁公司）与被上诉人兰碧文因劳动争议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院作出（2020）桂1281民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人永宁公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人兰碧文承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。兰碧文入职时填写《永宁集团新职工入职表》，永宁公司给兰碧文发放和执行《员工工资薪金制度》《员工管理制度》，应当视为双方已经签订了劳动合同。二、一审判决程序违法，仲裁裁决并未支持兰碧文7、8月份的工资和经济补偿金的请求，兰碧文在收到仲裁裁决16天后才向一审法院起诉，已自行放弃诉权。一审判决支持兰碧文7、8月份工资和经济补偿金明显程序违法。三、对于二倍工资差额的基数，应当以兰碧文的全勤底薪作为计算标准，风险提成和奖金不应计算在内，且因为仲裁时效已过，故二审法院应支持二倍工资差额的时间段为2018年9月15日至2019年3月5日。四、虽然永宁公司一直没有为其缴纳社保，但兰碧文擅自离职，且公司正和有关单位协调缴纳社保事宜，工作也一直在做，故不应支付经济补偿金。根据上述事实和有关法律规定，请求二审法院依法撤销一审判决，并予以改判。 被上诉人兰碧文答辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果适当。上诉人永宁公司的上诉理由不成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 永宁公司一审起诉请求：原告永宁公司无需支付被告兰碧文2018年4月6日至2019年3月5日二倍工资差额43930.82元。二、本案的诉讼费由兰碧文承担。 一审法院认定事实：被告兰碧文于2018年3月6日入职原告永宁公司，岗位为置业顾问，工资构成为底薪+提成，每月15日发放上一个月的工资。2018年3月9日，兰碧文填写《新职工入职表》。双方未签订书面劳动合同，永宁公司未为兰碧文缴纳社会保险。兰碧文在职期间，永宁公司按照《员工工资薪金制度》、《广西永宁房地产开发有限公司宜州分公司员工管理制度》对被告进行管理。2019年8月12日，广西永宁房地产开发集团有限公司作出《通报函》，内容为：“广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司原置业顾问兰碧文，其在职期间，私自提供本公司资源给别的公司并收取费用，谋取私利，该行为严重违反了我司的相关规定，并且严重损害了公司的名誉和利益，同时也违背了从业人员的职业操守，情节恶劣，公司决定于2019年8月12日对其做出开除处理，希望大家引以为戒。”。2019年8月12日，兰碧文收到开除通知后就不到永宁公司上班。2019年9月11日，永宁公司出具《关于本公司开除兰碧文的情况说明书》，内容为：“一、‘兰碧文’来本公司上班已有一年多时间了。本公司于2019年8月11日发现‘兰碧文’私自把公司房源信息泄露给‘安居地产——唐任波’泄露房源信息内容有‘房源具体位置、房源业主称呼、业主联系方式等’，具体证据在附件的复印件。二、综合上述情况，‘兰碧文’已违反公司的‘《员工管理制度》第七条、第（二）4点’——开除员工的其他情况（私自把公司房源信息泄露给他人）。经公司总部领导商议讨论决定于2019年8月12日开除‘兰碧文’。另外，本公司‘员工管理’制度第八条明文规定这种违反公司情况下‘被公司开除的员工，所有工资、提成、福利均不发放’”，但永宁公司未向法院提供《关于本公司开除兰碧文的情况说明书》的附件。2018年3月6日至2019年6月30日，被告的工资分别为2428元、2000元、1000元、2388元、2609元、6009元、8420元、3751元、2075元、2125元、6895元、5608元、3252元、2861元、4454元、2975元。原、被告双方均认可永宁公司尚欠兰碧文2019年7月、8月工资合计6675元未发放。2018年3月至2019年8月兰碧文月平均工资为3640.28元。后兰碧文以永宁公司未与其签订书面劳动合同及拖欠工资、经济补偿金为由向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、永宁公司支付兰碧文2019年7月、8月工资合计6675元；2、永宁公司支付兰碧文解除劳动关系经济补偿金7500元；3、永宁公司支付兰碧文未签订书面劳动合同二倍工资差额55000元。2019年11月18日，河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，一、自裁决生效之日起十五日内，永宁公司一次性支付兰碧文未订立书面劳动合同二倍工资差额肆万叁仟玖佰叁拾元捌角贰分（￥43930.83）。二、对兰碧文其他仲裁请求不予支持。永宁公司不服该裁决，于2019年11月29日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于原、被告是否已签订书面的劳动合同以及入职表、薪金制度、员工管理制度是否相当于劳动合同的问题。针对永宁公司诉称兰碧文于2018年3月6日书写的《永宁集团新职工入职表》登记了其姓名、住址等个人信息，永宁公司下发的《员工工资薪金制度》明确约定了劳动合同期限和试用期、工作内容、劳动报酬的内容，而下发的《广西永宁房地产开发有限公司宜州分公司员工管理制度》，明确约定了工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件、保密规定内容，以上三份文书具备了书面劳动合同的基本条款，应认定永宁公司与兰碧文签订了书面劳动合同的诉讼理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”之规定，永宁公司提交的《永宁集团新职工入职表》，未显示劳动合同期限、工作内容、工作地点、休息休假等劳动合同必备内容，《员工工资薪金制度》、《广西永宁房地产开发有限公司宜州分公司员工管理制度》不管从形式方面来看，还是从实体内容方面来看，都与书面劳动合同具有本质区别，不能视为永宁公司与兰碧文签订了书面劳动合同。另永宁公司主张支付兰碧文请求双倍工资已超过仲裁时效。经查，永宁公司与兰碧文于2018年3月6日建立了劳动关系，双方应订立书面劳动合同，但永宁公司未与兰碧文签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”兰碧文自永宁公司应签劳动合同而不签的期间届满起一年内，即应于2020年3月5日之前申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，永宁公司的主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，永宁公司主张其无需支付兰碧文2018年4月6日至2019年3月5日二倍工资差额43930.82元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予以支持。兰碧文于2018年3月6日到永宁公司工作，至2019年8月12日被开除，双方未签订书面劳动合同，故永宁公司应支付兰碧文2018年4月6日至2019年3月5日期间的二倍工资差额。兰碧文的2018年3月至2019年2月期间的工资为45308元（2428元+2000元+1000元+2388元+2609元+6009元+8420元+3751元+2075元+2125元+6895元+5608元），故永宁公司应支付兰碧文二倍工资差额42880元（45308元-2428元）。关于永宁公司是否应支付兰碧文2019年7月、8月工资合计6675元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，本案中，双方均认可未发放兰碧文2019年7月、8月工资合计6675元，故永宁公司应支付兰碧文2019年的7月、8月工资6675元。关于永宁公司是否应支付兰碧文解除劳动合同经济补偿金5085元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，永宁公司未及时足额支付兰碧文2019年7月、8月工资且未依法为其缴纳社会保险费，双方解除劳动关系，故永宁公司应支付兰碧文解除劳动关系的经济补偿金3640.28元。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十八、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司支付被告兰碧文2019年7月、8月工资共计6675元；二、原告广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司支付被告兰碧文未签订书面劳动合同二倍工资差额42880元；三、原告广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司支付被告兰碧文解除劳动关系经济补偿金3640.28元。案件受理费10元，由原告广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。 另查明，兰碧文于2019年11月19日收到仲裁裁决书，于2019年12月5日向一审法院提交《起诉书》。 再查明，兰碧文填写的《永宁集团新职工入职表》的主要内容为：1、兰碧文的个人信息；2、兰碧文的工作经历。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人永宁公司是否应当支付被上诉人兰碧文2019年7、8月份的工资和经济补偿金？二、二倍工资差额是否应当支付？如应支付，应如何计算？ 本院认为：一、关于上诉人永宁公司是否应当支付被上诉人兰碧文2019年7、8月份的工资和经济补偿金的问题。经查明，兰碧文曾向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该仲裁委员会于2019年11月18日作出裁决：一、自裁决生效之日起十五日内，永宁地产宜州公司一次性支付兰碧文未订立书面劳动合同二倍工资差额肆万叁仟玖佰叁拾元捌角贰分（￥43930.83）。二、对兰碧文其他仲裁请求不予支持。后永宁公司对该仲裁裁决不服，于2019年11月29日向一审法院提起诉讼，请求一审法院判决永宁公司无需支付二倍工资差额；而兰碧文2019年11月19日收到仲裁裁决书后，于2019年12月5日向一审法院提交《起诉书》，请求一审法院判决永宁公司支付其2019年7、8月份工资及经济补偿金、二倍工资差额。本院认为，兰碧文自收到仲裁裁决书之日起，超过15日才向一审法院提交《起诉书》，已经超过法定起诉期间，视为其认可仲裁裁决内容，永宁公司的一审起诉请求，也仅仅是针对二倍工资差额提出异议。综上，在仲裁裁决未支持2019年7、8月份的工资和经济补偿金，且双方当事人都对此没有异议的情况下，一审判决支持永宁公司支付兰碧文2019年7、8月份的工资6675元，经济补偿金3640.28元错误，本院予以纠正。 二、关于二倍工资差额是否应当支付？如应支付，应如何计算的问题。从双方提交的证据来看，上诉人提交的《永宁集团新职工入职表》，未显示劳动合同期限、工作内容、工作地点、休息休假等劳动合同必备内容，《员工工资薪金制度》、《广西永宁房地产开发有限公司宜州分公司员工管理制度》不管从形式方面来看，还是从实体内容方面来看，都与书面劳动合同具有本质区别，不能视为永宁公司与兰碧文签订了书面劳动合同，故应当支付二倍工资差额。对于二倍工资差额如何计算的问题，本院认为，未签订书面劳动合同的侵权具有连续性，用人单位与劳动者自用工之日起一年内未签订书面劳动合同的，其仲裁时效起算点应确定为用工之日满一年的当日。兰碧文于2020年3月5日之前申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。永宁公司主张，兰碧文于2019年9月16日申请劳动仲裁，故2018年4月6日至2018年9月15日时间段的二倍工资差额已过仲裁时效，二审法院支持二倍工资差额的时间段应为2018年9月16日至2019年3月5日，该主张于法无据，本院不予支持。永宁公司认为，二倍工资差额的计算应以兰碧文的全勤底薪作为计算标准，风险提成和奖金不应计算在内，本院认为，兰碧文的二倍工资差额应以其在永宁公司所取得的实际收入作为计算标准，永宁公司的主张无事实和法律依据，本院亦不支持。一审法院计算的二倍工资差额数额正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初145号民事判决书第二项。 二、撤销河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初145号民事判决书第一、第三项。 三、驳回上诉人广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司的其他上诉请求。 一审受理费10元，由上诉人广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司负担5元。被上诉人兰碧文负担5元；二审受理费10元，由广西永宁房地产开发集团有限公司宜州分公司负担5元，兰碧文负担5元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷