江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏07民终1549号 上诉人（原审被告、申请执行人）：王庆祝，男，汉族，1969年6月22日生，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：杨军，江苏明亮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：范习富，男，汉族，1975年4月10日生，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇萌萌，江苏田湾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：灌云县淮连农副产品批发市场有限公司，住所地江苏省灌云县。 法定代表人：严德兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王子兴，江苏苍佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张学艮，男，汉族，1963年6月25日生，住江苏省灌云县。 被上诉人（原审被告）：肖兴广，男，汉族，1971年10月8日生，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告）：朱长亮，男，汉族，1966年6月10日生，住连云港市海州区。 上诉人王庆祝因与被上诉人范习富、灌云县淮连农副产品批发市场有限公司（以下简称灌云淮连批发公司）、张学艮、肖兴广、朱长亮案外人执行异议之诉一案，不服江苏省灌云县人民法院（以下简称灌云县法院）（2019）苏0723民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 王庆祝上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判驳回范习富的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由范习富承担。上诉理由：范习富对执行标的不享有实体权利并足以排除执行，一审判决违背《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和省高院《执行异议及执行之诉案件审理指南(二)》规定作出错误认定和判决，二审依法应予以纠正。根据法律规定，范习富应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任，因此，本案的举证责任在范习富，但范习富所举证据均不能证明其享有排除执行的权利。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了买受人排除执行的四个条件，但范习富不符合上述条件。第一、范习富与张学艮所签订的《房屋预定协议》不是合法有效的合同。范习富虽提交了其与张学艮签订的一份《房屋预定协议》，但协议内容是预定房屋，且该协议第4条约定转让的标的物是尚未整体竣工验收的房产。出卖人张学艮系挂靠泰州华夏集团公司连云港开发区分公司(以下简称“华夏公司”)承建灌云淮连批发公司部分工程，灌云淮连批发公司此前虽出具过承诺书给华夏公司，华夏公司此后亦出具承诺书给张学艮，但从这两份承诺书的内容来看，只是将涉案房屋作为发包方按约及时支付工程款的抵押物，两份承诺书出具后未办理房产抵押登记，抵押无效。这两份承诺书的内容没有明确的以涉案房屋抵偿所欠张学艮工程款的意思表示，房屋建成后，房屋属于建设单位淮连市场所有。就是否存在欠付工程款，泰州市海陵区人民法院(2012)泰海民初字第3260号民事判决书中认定，灌云淮连批发公司欠付135710.28元工程款，并判决灌云淮连批发公司将该款支付给张学艮手下的实际施工人顾某。根据该份生效判决，张学艮对灌云淮连批发公司不享有的工程价款，不存在范习富所称灌云淮连批发公司欠张学艮工程款未支付需要以房屋抵偿工程款基础事实。被上诉人范习富无张学艮对涉案房屋享有所有权且来源合法的相关证据。第二、关于范习富是否已经支付全部购房款的问题。其称于2011年1月27日在签订《房屋预定协议》当天就以现金方式支付给出卖人张学艮60万元，并在一审庭审中称有银行提款凭庭后七日内提交法庭，但庭后未提交该证据。上诉人认为，被上诉人称在签订协议当日就已经全部付清60万元购房款与《房屋预定协议》第5条“乙方在接受商铺的同时付清购房款”约定不符，签订协议时房屋尚未竣工验收，张学艮也不能提供房屋的产权证明，被上诉人作为成年人购买此房且在签订协议当日以现金方式一次性付清全部购房款，不符合常理。第三、被上诉人未提交证据证明涉案房屋是产权人灌云淮连批发公司转让房屋后自愿交付给被上诉人占有、使用。被上诉人虽提供房屋部分水电费用收据，也不能证明其是因购买房屋而合法占有房屋。其称房屋曾出租给他人，也未能举证与他人签订的有效租赁合同、租金收取凭证，以及其他足以证明其已合法占有该房屋的证据。第四、被上诉人是否非因自身原因未办理房屋产权过户手续的问题。涉案房屋登记的产权人是灌云淮连批发公司，华夏公司及出卖人张学艮至今未取得涉案房屋的所有权，且被上诉人在签订《房屋预定协议》时对张学艮不享有涉案房屋的所有权是明知，且按照泰州市海陵区人民法院判决书认定张学艮也未将工程全部完成，即使被上诉人与张学艮签订的《房屋预定协议》有效，也不能发生物权的转移。同时，因张学艮的无权处分及被上诉人对交易对象选择不谨慎，必然导致涉案房屋无法过户到被上诉人名下，被上诉人对无法办理房屋过户登记手续明显存在过错。综上，被上诉人提出的停止执行涉案房屋的诉求不应支持。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 范习富辩称，其排除对涉案房屋的执行符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。范习富付房款全部是现金给付。上诉人所称的抢占房屋不符合事实，灌云淮连批发公司欠顾东升170万元，顾东升受雇于张学艮铺设地砖等工程，工程款大约170多万，由于灌云淮连批发公司没有钱支付给张学艮，张学艮就没有钱支付给顾东升，因此，顾东升带农民工去灌云县政府上访，在灌云县政府领导的调解下，灌云淮连批发公司老板肖兴广支付了70万元给顾东升，张学艮仍欠顾东升100万元左右，因张学艮是挂靠在华夏公司名下进行施工的，因此，张学艮起诉到泰州市海陵区人民法院，在泰州市海陵区人民法院审理期间，灌云淮连批发公司老板肖兴广与张学艮私下勾兑，张学艮出具的15张收到现金的收据，也就是被上诉人范习富一审中举证的15张收据。15张收据被泰州市海陵区人民法院认定为张学艮收到了灌云淮连批发公司1600万元。因此在这样的情况下，灌云淮连批发公司主张他们抵扣张学艮的13套房屋，但是13套房屋业主都不搬迁，不是上诉人所说的抢占。灌云淮连批发公司向银行贷款用13套房屋进行抵押，后拒绝向本案上诉人和银行还款。范习富和张学艮在2011年元月27日签订的房屋买卖协议，涉案房屋查封的时间是2018年7月23日。在一审法院已经向法庭举证范习富交的2013年电费水费等凭据，证明范习富已经入住。60万元全部付的是现金。现在房产证是灌云淮连批发公司的，张学艮与灌云淮连批发公司签订的补充协议是2011年1月28日，该协议中有一条约定：待甲方灌云淮连批发公司保证在乙方张学艮按期完成所有工程，将1号楼用于冲抵工程款（待甲方取得相关权证后过户给乙方）。 灌云淮连批发公司辩称，认可上诉人的上诉意见，一审法院判决错误，没有事实和法律依据。对60万元现金支付不认可，一审法院认定的灌云淮连批发公司用涉案房屋冲抵工程款没有事实依据。一审法院关于举证责任的分配也是错误的，对于被上诉人在一审中应该承担证明签订了合法有效的购房合同证明支付了对价，证明合法占有以及不存在登记过错的举证责任，但是一审法院将这个举证责任分配给了王庆祝以及灌云淮连批发公司错误。泰州市海陵区人民法院及泰州市中级法院做出了一、二审的生效判决，确认灌云淮连批发公司没有用涉案房屋冲抵工程款，欠付华夏公司工程款已经履行完毕。在该案审理过程中对灌云淮连批发公司和华夏公司对账单予以采纳。一审法院如果认为该生效判决认定是错误的应该让被上诉人通过审判监督程序另行解决或等待审判监督程序结果另行裁判，而不是直接做出与生效判决相反的判决。被上诉人范习富不是善意的第三人，在购买涉案房屋时张学艮没有涉案房屋产权证书，仅仅有灌云淮连批发公司承诺抵押的承诺书，并且该承诺书上写明了所附的条件即必须整体验收合格才抵押生效，张学艮最终整体工程没有完工，工程队伍清理退场，承诺书上所附的条件没有达成，没有实际履行。被上诉人没有尽到合理的审查义务，向灌云淮连批发公司核实情况，存在过错，甚至不能排除与张学艮恶意串通。被上诉人陈述灌云淮连批发公司与张学艮私下勾兑没有任何证据。 经审理查明，2018年5月25日，灌云县法院对王庆祝诉灌云淮连批发公司商品房销售合同纠纷一案，作出（2018）苏0723民初290号民事判决：解除王庆祝与灌云淮连批发公司就位于灌云县经济开发区房屋形成的买卖合同；灌云淮连批发公司于判决生效之日起十日内退还王庆祝300000元并赔偿损失（以300000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2011年4月1日起计算至实际给付之日）。 根据王庆祝的申请，灌云县法院立案执行，执行案号为（2018）苏0723执1540号。2018年7月23日，在执行过程中，灌云县法院作出（2018）苏0723执1540号执行裁定，查封了登记在被执行人灌云淮连批发公司名下的位于灌云县，产权证号为苏（2017）灌云县不动产权第号，灌云县法院为首查封；灌云淮连批发公司同意将上述不动产交由灌云县法院评估、拍卖，用于偿还债务，灌云县法院于2018年10月16日作出（2018）苏0723执1540号之一执行裁定，对上述不动产进行评估、拍卖；案外人范习富对（2018）苏0723执1540号执行案中的执行标的即上述不动产提出执行异议后，灌云县法院于2019年5月13日作出(2019)苏0723执异6号执行裁定，驳回了案外人范习富的异议请求。 范习富不服该裁定，向灌云县法院提起执行异议之诉称，1、确认范习富对灌云县不动产享有所有权，停止对该不动产的执行；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：范习富对贵院执行涉案房屋即灌云县不动产不服，向贵院提出异议。贵院作出（2019)苏0723执异6号执行裁定，驳回范习富的异议请求。范习富不服该裁定，现提起诉讼，理由如下：1、涉案房产基于建设工程价款优先受偿权交付给范习富。张学艮（挂靠华厦公司）系被告灌云淮连批发公司在淮连农副产品批发市场项目的实际施工人。灌云淮连批发公司于2010年8月30日出具承诺书，在不能正常支付工程价款的情况下，将涉案房屋抵给华厦公司。华厦公司于2010年9月2日出具承诺书，在不能正常支付工程价款的情况下，将涉案房产抵给张学艮。由于灌云淮连批发公司未能按照约定支付工程价款，涉案房产由张学艮行使建设工程价款优先受偿权，由其直接行使所有权。张学艮将涉案房产直接转让给范习富。2011年1月27日，范习富向张学艮支付60万元转让款后，直接从灌云淮连批发公司处取得涉案房产。范习富获得涉案房产以后，对涉案房产进行了装修，并一直使用至今。范习富获得房产是基于张学艮行使建设工程价款优先受偿权而取得，该权利优先于王庆祝的一般债权；2、张学艮与肖兴广出具虚假票据的行为侵害了范习富的合法权益。根据灌云淮连批发公司驻工地甲方代表滕某和泰州华夏工程对帐明细，其在淮连副食品项目的工程总价为2325.48万元，但其实际收取的款项仅为1780万元（包括以房抵工程款的13套房屋），但是由于其在灌云淮连批发公司原法定代表人肖兴广以及华夏公司连云港分公司负责人朱长亮的唆使下签署了1623.2万元的收据，致使法院仅认定灌云淮连批发公司欠付被告张学艮135710.28元。正是张学艮与肖兴广的上述行为，导致灌云淮连批发公司对此前以房抵工程款的13套房屋一直不予办理房产证，并导致范习富的房屋被查封执行；3、灌云淮连批发公司有其它财产可供执行。该公司名下还有其它大量可供执行的房产，且有部分房产在对外出租，该租金也可供执行，贵院完全可以通过执行其它房产来实现被告王庆祝的债权，而无须执行涉案房产。为维护范习富合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 灌云县法院经审理查明，1、张学艮挂靠原华厦公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司（以下简称原泰州华厦连云港分公司，现已被注销），2010年4月18日，张学艮以该分公司的名义与灌云淮连批发公司签订建设工程施工合同一份，约定该分公司承建灌云淮连批发公司的淮连农副产品批发市场1－5#楼土建工程等内容，张学艮也在上述合同中签名。合同签订后张学艮组织人员进场施工。 2、2010年8月30日，灌云淮连批发公司向原泰州华厦连云港分公司出具承诺书，为了确保灌云淮连批发公司与原泰州华厦连云港分公司建设施工合同顺利履行，现灌云淮连批发公司将淮连农副产品批发市场1号楼、3号楼301室抵押给原泰州华厦连云港分公司，如灌云淮连批发公司不能按照约定及时给付工程款，则原泰州华厦连云港分公司有权行使该抵押权，优先受偿。2010年9月2日，原泰州华厦连云港分公司向张学艮出具承诺书，为了确保淮连工程与张学艮建设施工原合同顺利履行，现淮连公司将淮连农副产品批发市场1号楼、3号楼301室抵押给张学艮，若原泰州华厦连云港分公司未能按照约定及时给付工程款，则张学艮有权行使抵押权。 3、2011年1月27日，范习富与张学艮签订房屋预定协议，约定将灌云淮连批发公司3号楼301室预售给范习富，房屋共三层面积约为206㎡，单价为3000元/㎡，预定总价款为60万元；同日，范习富以现金方式一次性向张学艮交付房款，张学艮向范习富出具60万元的收据；后范习富占有涉案不动产至今多年。 4、2011年1月28日，原泰州华厦连云港分公司（甲方）与张学艮（乙方）签订补充协议一份，约定：甲方保证在乙方按期完成所有工程并经竣工验收合格后，将1号楼（南门西侧）和3号楼301房屋及土地使用权交予乙方支配（待甲方取得相关权证后过户给乙方），用于冲抵工程款（单价为3000元/㎡）等内容。 5、2011年4月14日，张学艮出具一份委托书给灌云淮连批发公司全权委托原泰州华厦连云港分公司对工程进行结算和其他事宜。2011年9月30日，顾东生以华厦公司、灌云淮连批发公司、张学艮作为被告起诉至泰州市海陵区人民法院，涉及工程为淮连农副产品批发市场1－5#楼土建工程中的部分工程，该院经审理作出（2012）泰海民初字第3260号民事判决书，判决张学艮给付顾某工程款1019000元及逾期利息，华厦公司承担连带责任，灌云淮连批发公司在尚欠工程款135710.28元范围内对顾某承担给付责任，后该判决生效。 6、灌云县淮连农副产品批发市场3号楼301室与灌云县查封的位于灌云县不动产系同一标的，该不动产产权证登记时间为2013年7月8日，至今登记在灌云淮连批发公司名下，未办理抵押登记。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1、范习富对涉案（即灌云县）不动产是否享有足以排除执行的权利；2、范习富对涉案不动产是否享有所有权。关于争议焦点1：针对本案范习富提供的承诺书、房屋预定协议、收款收据以及灌云淮连批发公司工程部的项目经理滕某在2011年5月30日出具的工程明细表等，以证明该明细表中将“房款约8100000元”计入了灌云淮连批发公司共计付款中，但灌云淮连批发公司没有转账凭证予以佐证，该部分工程款并未实际给付，涉案房屋就系折抵该部分工程款给实际施工人张学艮（挂靠在原泰州华厦连云港分公司）的，张学艮将抵债的涉案房屋转让给范习富，范习富付款后，该房屋由范习富占有至今；王庆祝对范习富称灌云淮连批发公司将涉案不动产冲抵工程款不予认可，但王庆祝、灌云淮连批发公司未提交证据证明灌云淮连批发公司在本案的上述承诺之后向张学艮支付了相应的工程款，对于王庆祝该辩解意见不予采信；故可以认定范习富依房屋预定协议在灌云县法院保全之前已合法占有涉案不动产，在无证据证明范习富对涉案不动产未能办理过户登记存在过错情况下，范习富有权请求对涉案房屋排除执行，对其该部分诉讼请求予以支持。关于争议焦点2：依据我国物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案范习富可依法主张物权期待权的保护以排除本案所涉执行案件中涉案标的的执行，但本案范习富购买的房屋属不动产，因尚未依法办理变更登记，暂未发生物权变动效力，故对于范习富要求在本案中确认涉案房屋享有所有权的诉讼请求，无相关法律依据，不予支持。若另有纠纷，范习富可基于物权期待权等另行主张相关权利。据此，灌云县法院于2020年1月15日作出（2019）苏0723民初3897号民事判决，一、在灌云县法院（2018）苏0723执1540号执行案中，不得执行位于灌云县[产权证号为苏（2017）灌云县不动产权第号];二、驳回范习富的其他的诉讼请求。案件受理费9800元，由范习富承担3000元，由王庆祝承担3400元，由灌云淮连批发公司承担3400元。 本院二审期间，上诉人王庆祝向本院提交了其他购房户已办理不动产登记的信息。证明被上诉人范习富未取得产权证是自己的过错造成的。范习富向本院提交了（2019）苏07民终909号民事判决书。证明潘某、刘东成也是购买灌云淮连批发公司抵扣给张学艮的13套房屋中的一套，后灌云淮连批发公司起诉潘某，刘东成排除妨碍，搬离房屋。法院判决驳回灌云淮连批发公司的诉求，灌云淮连批发公司没有证据证明在签订补充协议后交付相应的工程款。二、灌云农商行的银行流水明细。证明2010年10月31日至2011年1月27日，范习富多次取现计33万，另外筹款10万元及家中的现金用于购买涉案房产。灌云淮连批发公司提交其与华夏公司的对账单。证明该证据已被泰州法院采纳，该公司未将房屋冲抵给张学艮，张学艮没有取得涉案房屋的所有权。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案的二审争议焦点为范习富是否对涉案房屋享有足以排除执行的实体权益。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案系范习富以案外人的身份就执行标的提起的案外人执行异议之诉，根据上述规定，范习富就其对涉案房屋否享有足以排除执行的民事权益负有举证义务。一审法院将举证责任分配给王庆祝、灌云淮连批发公司不当，本院予以纠正。另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。范习富请求排除对涉案房屋的执行应同时符合以上法定条件，否则执行法院对涉案房屋可以依法采取执行措施。根据本案查明的事实，范习富应当支付购房款60万元，范习富称全部于签订《房屋预定协议》当日以现金给付。本院认为，案外人主张其已支付全部价款的，应提供其通过银行转账形成的付款凭证。仅提供开发商或出卖方出具的收据，或者主张购房款系现金交付，且无其他证据证明其存在支付事实的，对其主张不予支持。本案中，范习富提交了2010年10月31日至2011年1月27日期间银行银行流水明细共取现计33万元，其取现金额与购房数额不符。另外，双方于2011年1月27日才签订《房屋预定协议》，其于2010年10月就开始取现用于交付购房款，且在预定协议签订当日，房屋并未竣工的情况下一次性付清60万元房款与常理不符，也与其签订的《房屋预定协议》中“在接受商铺的同时付清购房款”的约定相矛盾。因此，对范习富的该主张本院不予支持。另据本案查明的事实，范习富在签订的《房屋预定协议》，明知张学艮未取得涉案房屋的产权证书，仍然购买涉案房屋，故范习富对无法办理房屋过户登记手续存在过错。 综上所述，范习富请求排除对涉案房屋的执行不符合法定条件，执行法院对涉案房屋可以依法采取执行措施。王庆祝的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销（2019）苏0723民初3897号民事判决； 二、驳回范习富的诉讼请求。 一审案件受理费9800元、二审案件受理费9800元，共计19600元，由范习富承担9800元，由灌云县淮连农副产品批发市场有限公司承担9800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 于学金 书 记 员 王 坤 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。