贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终542号 上诉人（原审被告）：贵州齐凌房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府北街9号8楼。 法定代表人：程立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许勇，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴运筑，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：铜仁锦辉项目管理咨询有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区浅滩新区金苑高层A3单元12层3号房。 法定代表人：胡辉庭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂奕承，贵州乾锦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：北京尚德行投资管理有限公司，住所地北京市通州区轻纺服装园区武曹路22号。 法定代表人:胡潇，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：郭京军，男，1970年5月20日出生，住北京市海淀区。 上诉人贵州齐凌房地产开发有限公司（以下简称齐凌公司）因与被上诉人铜仁锦辉项目管理咨询有限公司（以下简称锦辉公司）、被上诉人郭京军、被上诉人北京尚德行投资（以下简称尚德行公司）管理有限公司合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭并于同年6月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人齐凌公司的委托诉讼代理人吴运筑、被上诉人锦辉公司的法定代表人胡辉庭及其委托诉讼代理人冉军伟到庭参加诉讼。被上诉人郭京军、被上诉人尚德行公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 齐凌公司上诉请求：一、请求撤销原判主文第二项，并依法改判资金占用费及违约金的年利率为中国人民银行同期商业贷款基准利率4.85%。二、请求撤销原判主文第三项并依法改判尚德行公司不承担连带担保责任。三、本案一、二审诉讼费用由锦辉公司承担。事实与理由：一、原审法院判决违约金及资金占用费年利率为24%过高，且锦辉公司也存在违约行为，齐凌公司请求二审法院酌情调低至中国人民银行同期商业贷款基准利率。协议书第二条第二款约定，“待该项目拆迁预征收签约率达到50%时，乙方立即借出第二笔资金400万元”。在齐凌公司的努力下，案涉项目拆迁预征收签约率已超过50%,齐凌公司发函告知锦辉公司，要求支付第二笔资金400万元，但锦辉公司未履行协议书约定的义务导致齐凌公司出现资金困难，无法进一步推进征收工作，案涉项目进展缓慢。若依据原审法院判决，齐凌公司需承担年利率24%的资金占用费及违约金，但目前齐凌公司的资金周转已出现严重困难，锦辉公司在协议书中亦存在违约行为，故齐凌公司请求二审法院酌情调整违约金及资金占用费的年利率至中国人民银行同期商业贷款基准利率。二、原审法院事实认定错误,尚德行公司保证期间已过,不应对案涉债务承担连带责任。协议书第四条第三款约定，丙方(尚德行公司)及实际投资人作为此借款(即：人民币750万元)的共同担保人，对该协议生效后甲方所承担的还款（包括借款的本息及违约金）范围承担无限连带责任，乙方有权优先向丙方或实际投资人追讨相关款项(含借款本息及违约金。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”协议书中未约定保证期间，根据上述法律规定尚德行公司的保证期间为2018年5月16日起6个月即2018年11月15日止。本案立案时间为2019年6月4日，立案时尚德行公司的保证期间已过，不应承担保证责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条规定，“保证期间不因可事由发生中断、中止、延长的法律后果”，保证期间为除斥期间，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。不论保证人是否抗辩，原审法院对保证期间是否已超过的事实应当依职权主动审查，进而确定是否免除保证人的保证责任。原审法院未对保证期间是否已超过的事实进行主动审查，属于事实认定错误，原审法院判决尚德行公司对案涉债努承担连带责任无法律依据。 锦辉公司答辩称，一、锦辉公司已按照合同约定履行己方义务，没有任何违约行为，齐凌公司以锦辉公司存在违约行为，上诉主张对违约金再进一步进行调整，缺乏事实依据与法律依据。第一，锦辉公司一审诉请齐凌公司支付违约金105万元的事实基础，是齐凌公司未履行《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》（以下简称《施工意向协议书》）的约定，将涉案工程交由锦辉公司及合作人施工，而应承担105万元的违约金；锦辉公司主张齐凌公司偿还借款本金350万元，并以350万元为基数按照每月2%利率支付资金占用利息至清偿完毕，是依据齐凌公司向锦辉公司借款，齐凌公司应支付的资金占用利息。资金占用息本就系双方约定的利息范畴，不应受《合同法司法解释（二）》第二十九条限制。且该双方自愿约定的资金占用利息，不违反法律强制性规定，合法有效。而齐凌公司未履行《施工意向协议书》的约定，将涉案工程交由锦辉公司施工，是否应承担105万元的违约金，锦辉公司认为，从《施工意向协议书》中确定的建设规模、投资规模来看，若齐凌公司与锦辉公司签订正式施工合同后，锦辉公司施工后，获得的利益更是巨大，因此，不存在违约金过高的情形。一审法院将违约金、资金占用息一并按照年利率24%计算并不算高。一审法院未支持105万元的违约金，对于锦辉公司来说，确有不公之处，但锦辉公司本着尽快结案的想法，故未提起上诉。现齐凌公司反而主张一审判决违约金及资金占用利息过高，缺乏法律依据。第二，合同签订后，锦辉公司已经严格按照约定履行出借借款350万元的义务。之后，齐凌公司未能按约定完善涉案项目的施工手续，直至锦辉公司提起诉讼，齐凌公司之项目也没有完成土地出让、征地拆迁，直接导致合同无法履行。同时，因项目征地拆迁均未进行，因而锦辉公司也不具备出借第二笔资金400万元的条件。因此，齐凌公司以锦辉公司未出借第二笔资金400万元违约的上诉理由，缺乏事实依据，依法不能成立。二、尚德行公司与郭京军依法应当承担连带偿还责任，一审判决予以支持完全正确。首先，尚德行公司并未对一审判决提起上诉，齐凌公司无权就一审判决尚德行公司承担的义务提起上诉。其次，本案系齐凌公司在锦辉公司出借借款到账一年后即2018年9月15日之后，锦辉公司有权主张解除协议而引发的诉讼。尚德行公司与郭京军的保证期间均应以该日起算。2019年1月5日，锦辉公司己对与齐凌公司及尚德公司、郭京军合同纠纷一案向碧江区人民法院提起诉讼。显然是在保证期间内向尚德行公司主张的保证责任。对于尚德行公司的诉讼时效，也以锦辉公司2019年1月5日的主张而中断。很显然尚德行公司的保证期间并未超过，齐凌公司主张尚德行公司不承担连带清偿责任的理由不能成立。综上，请二审法院维持原判。 锦辉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除锦辉公司与齐凌公司于2017年9月11日签订的《施工意向协议书》，并判令齐凌公司支付锦辉公司违约金105万元；2.判决齐凌公司返还锦辉公司借款350万元、资金占用费140万元（暂计算至2019年5月15日），并判令齐凌公司从2019年5月16日起以借款350万元为基数按照每月2%利率支付资金占用费直至锦辉公司清偿完毕；3.判令尚德行公司、郭京军对前述违约金105万元、借款本金350万元、资金占用费140万元等承担连带清偿责任；4.本案所有诉讼费由齐凌公司、尚德行公司、郭京军承担。 一审法院认定事实：2017年9月11日，齐凌公司、锦辉公司分别作为甲乙方与丙方（尚德行公司、郭京军）签订《施工意向协议书》，该协议书主要约定：甲方为贵阳市九华大院棚户区改造项目（包括附属工程设施）的建设单位，将该项目的施工事宜承包给乙方及其合作的施工方施工，乙方为该项目总承包施工方的合作承包商（乙方与其合作的施工方另行签订合作协议书），该项目具备施工条件后甲方完善各项施工手续，将该项目的施工总承包事宜承包给乙方合作的施工方进行施工，该施工方在乙方的协作下与甲方单独签订施工合同，乙方为该施工方的利益合作体，为合作的施工方垫付工程施工周转资金对该项目的施工组织进行集成化运作、外围协调、作业风险及工程成本的管控。乙方须确保合作的施工方的资质等条件符合国家相关规定。甲方为筹集该项目前期运作资金特向乙方借款750万元，甲方承诺以合理的施工利润给予乙方的回报。该借款分两期借出，使用期限为8个月，甲方的合作单位（尚德行公司）及实际投资人为此借款的返还作共同担保人（该项目的实际投资人向乙方另行提供无限连带责任担保承诺书）。协议书签订后10天内乙方借给甲方第一笔资金350万元，待该项目拆迁预征收签约率达到50%时，乙方立即借出第二笔资金400万元，甲方给乙方开具相应的借据。甲方在8月内完善相关手续并与乙方合作的施工方签订标准版施工合同，然后施工方进场施工，乙方进场后甲方在15日内归还乙方350万元借款，作为项目施工的启动资金；待乙方的施工进度产值达到400万元后，甲方在十个工作日内返还剩余借款400万元。该项目满足施工条件后，甲方与乙方合作施工方按现行的建筑施工合同标准版签订施工合同并进场施工；合同签订后若乙方合作施工方未按时进场组织施工，视为乙方违约，违约金为该协议借款的30%（即225万元），甲方可按乙方的第二笔借款中扣除；从第一笔借款到账8个月后甲方的施工现场（包含工程施工相关手续）不具备条件，乙方合作施工方无法进场施工，甲方应按借款总额的2%的月息支付乙方资金占用费；若第一笔借款到账一年后甲方的项目（除不可抗力的自然因素外）仍然不具备开工条件或甲方私自将该工程另行承包给其他施工单位，同样是为甲方违约，甲方除按以上方式支付乙方资金占用费外，还须向乙方支付同样比例的违约金（即225万元）。丙方及实际投资人作为此借款（750万元）的共同担保人，对该协议生效后甲方所承担的还款（包括借款本息及违约金）范围承担无限连带责任，乙方有权优先向丙方或实际投资人追讨相关款项（含借款本息及违约金）。特别注明：如经相关部门确定该施工意向协议书无效时，乙方亦有权优先向丙方及实际投资人追讨乙方所投入的本息及相关损失。该协议在乙方的第一笔借款到达甲方指定账户时生效，在协议三方均履行完成各自义务后自动失效。同日，郭京军向锦辉公司出具《无限连带责任保证担保承诺书》一份，载明：“致:铜仁锦辉项目管理咨询有限公司，本人郭京军，系贵阳市九华大院棚户区改造项目的实际投资股东之一，身份证号：1101081970××××××××，本人自愿对贵州齐凌房地产开发有限公司、铜仁锦辉项目管理咨询有限公司以及北京尚德行投资管理有限公司于2017年9月11日签订的《施工意向协议书》中的借款及相关损失对协议的乙方作无限连带担保责任，若甲方违约本人愿意承担相应的无限连带责任。特此承诺，承诺人：郭京军，2017年9月11日”。 另查明，2017年9月14日，锦辉公司委托张先强、安超作为锦辉公司的代理人，办理出借锦辉公司筹集的350万元借款给齐凌公司作为贵阳市九华大院棚户区改造项目前期运作资金事宜。2017年9月15日，张先强、安超分别从各自的银行账户中转账2300000元、1200000元借款给齐凌公司账户中。同日，齐凌公司向锦辉公司出具借据一张，载明：“2017年9月15日，借到3500000元，借款用途说明：收到铜仁锦辉项目管理咨询有限公司借给第一笔资金（从安超账户转入120万，从张先强贵阳农村商业银行转入230万，经手人：刘涛）”，郭京军作为担保人在该借据上签字。从锦辉公司出借借款一年后，齐凌公司未能完善贵阳市九华大院棚户区改造项目各项施工手续，致使该项目不具备开工条件，锦辉公司合作施工方未能进场施工。锦辉公司于2019年1月15日向本院提起诉讼，又于同年4月8日申请撤回起诉。因至今齐凌公司未能完善贵阳市九华大院棚户区改造项目各项施工手续，锦辉公司合作施工方仍未能进场施工。齐凌公司、尚德行公司、郭京军亦未偿还锦辉公司3500000元借款及支付资金占用费、违约金，锦辉公司再次诉至本院。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中齐凌公司、锦辉公司签订《施工意向协议书》，尚德行公司、郭京军作为连带担保人签字并认可该协议的行为，系各方当事人真实意思表示，不存在违反法律、法规、侵害他人、集体、组织利益的情形，故该协议书合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。协议签订后，锦辉公司依约将3500000元借款作为案涉项目的前期投资运作资金出借给齐凌公司，但齐凌公司未能依约完善案涉项目的施工手续，已构成违约，且因该违约行为致使锦辉公司的合作施工方至今无法进场施工，即《施工意向协议书》的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，锦辉公司以齐凌公司违约行为导致双方签订的合同目的不能实现而主张解除《施工意向协议书》，要求齐凌公司返还3500000元借款的主张，符合法律规定，依法予以支持。对齐凌公司、郭京军提出案涉3500000元借款是合作款，及案涉项目是由其他不可抗力的因素，目前没有实施，双方签订的合同是可以继续履行的抗辩，因齐凌公司未提交充分有效的证据予以证实，故对上述抗辩不予采信。对锦辉公司主张要求齐凌公司支付违约金1050000元、资金占用费1400000元（暂计算至2019年5月15日），并从2019年5月16日起以3500000元为基数按照月利率2%支付资金占用费至被告偿清完毕之日止的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，齐凌公司构成违约，应承担违约责任。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，锦辉公司、齐凌公司约定的若从第一笔借款到账（即2017年9月15日）8个月后案涉项目的施工现场不具备条件，锦辉公司合作施工方无法进场施工，齐凌公司应按借款总额的2%月息支付锦辉公司资金占用费；第一笔借款到账一年后齐凌公司仍然不具备开工条件，则须按照年利率24%支付资金占用费及按照借款总额的30%支付违约金。该约定超出法律规定，齐凌公司提出违约金约定过高，对超出24%的部分不予认可，一审法院综合合同履行情况、根据公平原则，酌情调整违约金、资金占用费总共按照年利率24%计算。关于起算时间，因双方约定从第一笔借款到账（即2017年9月15日）8个月后案涉项目的施工现场不具备条件，锦辉公司合作施工方无法进场施工，则齐凌公司违约，故本案资金占用费、违约金应从本案借款到账8个月后即2018年5月16日起以借款本金3500000元为基数按照年利率24%计算至借款本金偿清之日止。对锦辉公司要求尚德行公司、郭京军对前述违约金1050000元、借款本金3500000元、资金占用费1400000元等承担连带清偿责任，尚德行公司、郭京军在《施工意向协议书》已明确表示对本案借款3500000元（包含借款的利息、违约金）作为共同担保人承担无限连带责任，为此，郭京军亦出具《无限连带责任保证担保承诺书》予以确认，故尚德行公司、郭京军应对齐凌公司偿还锦辉公司3500000元借款及支付从2018年5月16日起以借款本金3500000元为基数按照年利率24%计算至借款本金偿清之日止的资金占用费、违约金承担连带偿还责任。尚德行公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除铜仁锦辉项目管理咨询有限公司与贵州齐凌房地产开发有限公司2017年9月11日签订的《贵12阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》；二、贵州齐凌房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还铜仁锦辉项目管理咨询有限公司借款本金3500000元并从2018年5月16日起以借款本金3500000元为基数按照年利率24%支付资金占用费、违约金至借款本金偿清之日止；三、北京尚德行投资管理有限公司、郭京军对上述债务承担连带偿还责任。案件受理费已收取53450元、公告费600元，由铜仁锦辉项目管理咨询有限公司负担诉讼费14463元，贵州齐凌房地产开发有限公司负担诉讼费38987元、公告费600元，北京尚德行投资管理有限公司、郭京军对38987元诉讼费、600元公告费承担连带支付责任。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实无异，依法予以确认。 另查明：《施工意向协议书》第三条约定：“甲方（齐凌公司）在八个月内完善相关手续并与乙方（锦辉公司）合作的施工方签订标准版施工合同，然后施工方进场施工，乙方进场后甲方在十五日内归还乙方350元借款，作为项目施工的启动资金；待乙方的施工进度产达到400万元后，甲方在十个工作日内返还剩余借款400万元。”第四条第二款“从第一笔借款到账入个月后甲方的施工现场（包含工程施工相关手续）不具备条件，乙方合作施工方无法进场施工，甲方应按借款总额2%月息支付乙方资金占用费；若第一笔借款到账一年后甲方的项目上（除不可抗力的自然因素外）仍然不具备开工条件或甲方私自将工程另行承包给其他施工单位，同样视为甲方违约，甲方除按以上方式支付乙方资金占用费外，还须向乙方支付同样比例的违约金。即（人民币225万元）。” 本院认为，本案争议的焦点在于一是原判认定的违约金和利息计算是否过高，齐凌公司主张按同期贷款利率计算是否应予支持。二是齐凌公司对本案尚德行公司承担责任是否有权提起上诉以及尚德行公司是否应承担保证责任。关于焦点一，本案中锦辉公司与齐凌公司签订的《施工意向协议书》，该协议书中既包含锦辉公司承建与齐凌公司发包工程的意思表示，同时对锦辉公司出借给齐凌公司的借款时间、金额、出借款的条件、利息等进行了约定。该协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，系有效的合同，对双方均有约束力。锦辉公司按照该协议书出借了350万元后，在双方形成了借款合同关系。因双方在《施工意向协议书》中并未约定该合同解除的条件，且对归还借款的时间约定的也是在拟建工程进展到一定时间后才归还。本案中，因案涉的工程并未开工，锦辉公司于2019年1月15日起诉至法院主张确认《施工意向协议书》无效，后撤回。后又于2019年5月16日起诉齐凌公司主张解除《施工意向协议书》的同时，并要求返还借款及利息、违约金，即提起本案诉讼。故锦辉公司主张还款的时间应是2019年5月16日，即从该时起计算锦辉公司主张齐凌公司还款的诉讼时效以及保证人承担连带保证责任的诉讼时效。且该时间并不影响锦辉公司按《施工意向协议书》的约定主张计算利息的起算时间。故原判从锦辉公司出借款项之日后8个月即2018年5月16日起计算利息并无不当。另，双方当事人既约定有违约金，又有资金占用费，而资金占用费实质是利息，故一审法院酌情将资金占用费和违约金一并按双方约定的月利率2%计算利息并无不当。故齐凌公司的该项请求依法不予支持。 关于焦点二，上诉权是当事人不服一审判决，依法向二审法院请求纠正一审法院判决的权利，该权利与当事人身份具有依附性。故齐凌公司在尚德行公司对一审判决其承担连带责任并未上诉的情况下，齐凌公司无权代为行使上诉权，主张尚德行公司不承担连带担保责任。故对齐凌公司的该项主张依法不予采信。另，尚德行公司承担的保证责任的诉讼时效起算时间应从2019年5月16日开始计算，故锦辉公司主张尚德行公司承担保证责任未超诉讼时效。 综上所述，齐凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16668元，由齐凌公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 倪庆飚 二〇二〇年六月十七日 法官助理罗依婷 书记员罗盼