河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终228号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司邢台分行，住所地河北省邢台市桥西区郭守敬北路285号。 负责人：李志华，该分行行长。 委托诉讼代理人：郭燕，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹强，河北甲信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：白云波，男，1964年10月12日出生，汉族，住河北省南和县。 委托诉讼代理人：彭鑫，河北晓阳合众律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司邢台分行（以下简称工商银行邢台分行）因与白云波劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工商银行邢台分行的委托诉讼代理人郭燕，上诉人白云波及其委托诉讼代理人彭鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工商银行邢台分行上诉请求：1、判令撤销一审判决，依法改判支持工商银行邢台分行对白云波的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由白云波承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审法院以工商银行邢台分行对白云波行政记大过处分一个月后才又因同一事实与其解除劳动合同，就是对同一违规行为进行重复处理为由，判令工商银行邢台分行向白云波支付解除劳动合同经济补偿金，属于认定事实错误。工商银行邢台分行基于白云波的违规行为，对白云波给予行政记大过处分并同时解除劳动合同，是在同一次会议上做出的决定，不属于重复处理。《员工行为禁止规定》第十二条明确规定：“严禁以个人名义参与客户的经营事项和利益分配。”第六十八条规定：“严重违规出租、出借员工本人账户代客户办理业务。”等员工禁止从事的行为。《员工违规行为处理规定》第一百八十六条规定：“情节较重或造成不良后果的，同时解除劳动合同：……（三）以个人名义参与客户的经营事项或利益分配的；”第二十八条规定：“有下列情形之一，属情节较重的违规行为：……（三）已知或应知其行为违反规定而实施或参与该行为的。”自2011年上半年至2015年初，白云波为客户曲社国做标准件、钢材生意提供账务管理上的帮助，用本人的借记卡帮助曲社国转账共计1125笔，金额高达2000多万元，且白云波每年收取曲社国支付的15000元所谓的“补助费用”，白云波的行为严重违反上述规定，且白云波已知其行为违反规定而实施上述行为，属于《员工违规行为处理规定》第二十八条规定的情节较重的违规行为。基于白云波严重违规行为，2016年4月工商银行邢台分行监察室接到省行转来信访核查报告和材料后，工商银行邢台分行组成审理组，通过审阅材料、审理谈话、现场审理、听取意见等程序进行审理，并于2016年4月19日召开审理工作会议，进行集体审议。2016年4月25日又召开行长办公会议，针对白云波参与客户经营事项和利益分配、违规与客户账户发生资金往来、违规代客户办理业务等严禁行为，经行长办公会议审定处理意见为对白云波行政记大过处分，同时解除劳动合同。一审中，工商银行邢台分行提交了该行2016年第13次行长办公会议记录足可以证实。2016年4月25日对白云波出具行政记大过的决定。对于解除劳动合同，2016年5月10日召开职代会，对白云波解除劳动合同处理意见提请工商银行邢台沙河分行职代会进行表决，表决通过解除劳动合同的处理意见。2016年5月11日工商银行邢台分行召开职代会，职代会代表均通过并同意沙河支行职工代表大会的表决结果。2016年6月7日工商银行邢台分行作出解除与白云波劳动合同的相关手续，2016年6月28日通过公证送达向白云波履行了通知、送达义务。根据中国工商银行内部程序，工商银行邢台分行对员工的行政处分由监察室办理，2016年4月25日给予白云波行政记大过的决定；解除劳动合同由人力资源部办理，在作出解除合同意见后，须经过职代会等法定程序，所以完成劳动合同解除手续的时间滞后。工商银行邢台分行对白云波给予行政记大过和解除劳动合同系基于同一事实，即白云波违反上述规定的行为作出的一次性处理决定，并非是在作出行政处罚决定一个月后又给予解除劳动合同决定。故原审法院认定对白云波作出行政处罚一个月后又基于同一事实作出解除劳动合同这一事实显然是错误的。根据上述事实、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《员工行为禁止规定》、《员工违规行为处理规定》及双方签订《劳动合同书》的相关规定，工商银行邢台分行与白云波解除劳动关系合法有效，故工商银行邢台分行不应向白云波支付经济补偿金。 白云波答辩称，工商银行邢台分行称一审判决认定事实错误，与客观事实不符。工商银行邢台分行在本案中解除劳动合同程序违法，依法应确定其解除劳动合同的行为不符合法律规定，一审认定事实正确，在此基础上判决支付白云波违法解除劳动合同经济补偿金正确。另外基于违法解除的事实，工商银行邢台分行应当给予白云波二倍的赔偿。 白云波上诉请求：依法撤销一审判决，改判工商银行邢台分行支付白云波两倍经济补偿金283331.4元，并补发违法解除劳动合同期间工资及劳动关系存续期间年休假工资67230元。事实和理由：一、一审判决未按《劳动合同法》第八十七条规定判令工商银行邢台分行向白云波支付二倍赔偿金。一审法院认定工商银行邢台分行违法与白云波解除劳动合同的事实清楚，白云波对此不持异议，但白云波认为在劳动者不要求继续履行劳动合同的情况下，在认定工商银行邢台分行违法解除劳动合同关系的同时，应判决工商银行邢台分行向白云波支付二倍赔偿金。对此，从白云波对工商银行邢台分行提起劳动仲裁申请，白云波一审答辩，可以看出白云波始终没有放弃该权利。在仲裁申请阶段，白云波提出的是恢复劳动关系、补发工资、支付经济补偿金141666元及加班工资，该请求是建立在恢复劳动关系前提下的。在劳动仲裁裁决仅支持上诉人1416665.7元经济补偿金，以所谓证据不足，驳回白云波其他仲裁请求后，选择要求按《劳动合同法》八十七条之规定，给予双倍支付并不为过，对此白云波在一审答辩时也曾明确予以提出，一审没有予以支持，与法律规定相悖。二、一审法院未判令工商银行邢台分行支付白云波违法解除期间的工资及劳动关系存续期间的加班费。白云波于1983年到工商银行邢台分行处工作，1991年开始担任网点负责人，至2016年被违法解除劳动合同，为工商银行邢台分行工作了33年。期间国家自2008年开始实施年休假，9年没有休过年休假，年休假天数为9年×15天﹦135天，每天的工资为166元，按照国家规定应支付三倍工资，共计67230元。对此，相关年休假考勤情况由于在工商银行邢台分行保存，工商银行邢台分行应承担举证倒置责任及举证不能的不利后果。另外，由于工商银行邢台分行的违法解除劳动合同导致白云波在违法解除期间失去工作，期间工资也应该予以补发。 工商银行邢台分行答辩称，白云波各项上诉请求均不属于本案审理范围，于法无据，应驳回其各项诉讼请求。 工商银行邢台分行向一审法院起诉请求：1.判令原告不应向被告支付经济补偿金141665.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：白云波于1983年到工商银行邢台分行工作，1991年担任网点负责人。自2011年至2015年白云波为客户曲社国提供账务管理上的帮助，用本人的借记卡帮助曲社国转账，被告每年收取曲社国支付的1.5万元费用补助。2016年4月25日工商银行邢台分行做出工银邢发（2016）7号《关于给予白云波行政记大过处分的决定》，以被告违反《员工行为禁止规定》为由，依据《员工违规行为处理规定》，给予白云波行政记大过处分。2016年6月7日，工商银行邢台分行因同一事实与白云波解除劳动合同。白云波向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求恢复原被告之间的劳动关系，补发至劳动关系恢复之日的工资50000元，支付经济补偿金141666元、加班工资338400元。邢市劳人仲案字（2017）第160号仲裁裁决书裁决工商银行邢台分行向白云波支付解除劳动合同经济补偿金33×4292.9=141665.7元，并驳回白云波的其他仲裁请求。工商银行邢台分行对该裁决书不服，起诉至一审法院。白云波与工商银行邢台分行解除劳动关系前12个月的平均工资为4292.9元。一审法院认为，期间包括法定期间和人民法院指定的期间，期间以时、日、月、年计算，期间开始的时和日，不计算在期间内。工商银行邢台分行出具的解除劳动合同证明于2016年6月28日送达白云波，白云波于2017年6月28日向仲裁委递交仲裁申请书，故白云波的仲裁请求并未超过仲裁时效。白云波违规代客户办理业务等行为违反了工商银行的《员工行为禁止规定》，工商银行邢台分行依据《员工违规行为处理规定》给予白云波行政记大过处分，时隔一个多月后工商银行邢台分行又以此为由与白云波解除劳动合同，工商银行《员工违规行为处理规定》第一百八十六条规定：有下列行为之一，给予记大过至留用察看处分；情节较重或造成不良后果的，同时解除劳动合同；情节严重或造成严重后果的，给予开除处分。此条规定是根据员工违规行为的情节和造成的后果分为三种处理方式，白云波的违规行为只能适用其中一种处理方式，如果工商银行认为白云波的违规行为符合第二种处理方式，就应同时与其解除劳动合同，本案中，工商银行邢台分行在对白云波行政记大过处分一个多月后才又因同一事实与白云波解除劳动合同，就是对同一违规行为进行了重复处理，实有不妥，故工商银行邢台分行应当向白云波支付解除劳动合同经济补偿金。白云波主张加班费等其他费用，在裁决书中没有支持其主张，白云波未在法定期限内提起诉讼，一审法院对其主张不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条的规定，判决：原告中国工商银行股份有限公司邢台分行在本判决书生效之日起十日内给付被告白云波141665.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元由原告中国工商银行股份有限公司邢台分行承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、工商银行邢台分行与白云波解除劳动合同是否合法；二、工商银行邢台分行是否应当支付白云波解除劳动合同经济补偿金。 关于第一个争议焦点。根据《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”认定劳动者严重违反用人单位的规章制度，应从劳动者的行为进行综合判断。中国工商银行为规范其员工行为制定了《中国工商银行员工行为禁止规定（2012年版）》。中国工商银行对该行员工违规的行为的处理制定了《员工违规行为处理规定（2014年版）》，这些规章制度均系依法制定，并进行了公示，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。曲社国系工商银行邢台分行的客户，白云波作为工商银行邢台分行的员工利用其借记卡为曲社国转账数额较大，并为曲社国经营提供账务管理上帮助，并收取曲社国支付的费用补助，白云波的上述行为违反中国工商银行《员工行为禁止规定》第十二条“严禁以个人名义参与客户的经营事项和利益分配。”第六十八条“严禁违规出租、出借员工本人账户（卡）代客户办理业务”规定。上述行为属于中国工商银行《员工违规行为处理规定（2014年版）》第九十二条第（一）、（二）项、第一百八十六条第（三）项规定的违规行为情节较重的情形。因此，工商银行邢台分行按照规章制度解除其与白云波的劳动合同并无不当。虽然工商银行邢台分行在给白云波已送达记大过行政处分的通知一个月之后又送达解除劳动合同通知，但是根据《员工行为处理规定（2014年版）》第九十二条、第一百八十六条，可以同时给予记大过并解除劳动合同。行政处分和解除劳动关系是两个不同的程序，行政处分和解除劳动关系通知在送达时间上可能存在差异，且本案工商银行邢台分行的行政处分和解除劳动关系的通知时间上的差异在合理期限内，因此，不属于对同一违规行为的重复处理，故工商银行邢台分行与白云波解除劳动关系是合法解除。 关于第二个焦点：工商银行邢台分行解除与白云波的劳动关系系合法解除，无须支付白云波解除劳动合同经济补偿金。 白云波申请加班费等费用，劳动仲裁裁决书未支持其主张，白云波也未在法定期限内提起诉讼，对其主张，本院不予以审理。 综上所述，中国工商银行股份有限公司邢台分行上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2265号民事判决； 二、中国工商银行股份有限公司邢台分行解除其与白云波的劳动关系合法，不应向白云波支付经济补偿金。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，由白云波负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张振防 审判员  张志春 二〇二〇年六月十日 书记员  张 雪