贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)黔23民终923号 上诉人（原审被告）：廖兴文，男，1967年6月20日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：袁海，贵州年成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙奉香，贵州年成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滕兴江，男，1964年9月5日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：宋鸣，男，1970年6月20日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 原审被告：廖顺坤，男，1993年8月18日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人廖兴文、腾兴江因与被上诉人宋鸣及原审被告廖顺坤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人廖兴文、腾兴将上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对工程量进行了重复计算。针对云南司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》，上诉人在质证时提出鉴定意见中工程结算书的第3项、12项、13项为重复计算，即第3项地下室底板混凝土应当包含第12项地下室防水保护层、第13项地下室防水垫层。拥有一般的建筑常识便可知，如果不做防水保护层和防水垫层，其所做的混凝土是当然要漏水的，所以混凝土当然包含了防水保护层和防水垫层。且就案涉地下室底板混凝土包含地下室防水保护层、地下室防水垫层，从涉案工程的施工图中也是清晰可见的，为此，上诉人提供了施工图加以证实，但一审法院未予采纳。二、一审法院就案涉工程存在质量不合格的问题未予认定。上诉人提交的《施工质量管理处罚条例》系上诉人与被上诉人就工程质量问题达成的处罚措施，宋鸣对此签字确认，故就质量不合格的部分应当按照该处罚条例进行处罚。上诉人提交的《泥工班组施工质量检查记录表》，记载可案涉工程每一处质量不合格的地方，该6页记录表均有宋鸣签字确认，根据《施工质量管理处罚条例的规定》，出现“麻面”、“漏筋”的按照每处500-1000元罚款。《泥工班组施工质量检查记录表》记载的不合格共计有74处，应当作出相应74000元的扣减。上诉人还提交了宋鸣签名确认的《承诺书》，该《承诺书》中对案涉工程中12处质量问题作出了整改承诺，并承诺在2017年8月10日前完成整改，但迄今没有做出整改。从上诉人上述提交的《施工质量管理处罚条例》、《泥工班组施工质量检查记录表》、《承诺书》均直观证明了案涉工程在施工过程中存在质量问题，但一审法院未予认定，明显错误。即便如一审法院所述，证明了案涉工程在施工的过程中存在质量问题，之后是否对该质量问题进行整改举证责任在于宋鸣，而宋鸣并未举证证明其进行了整改。本案上诉人并非系使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利，而是宋鸣就工程存在质量问题已经签字确认，并承诺进行整改，但一直未整改，且上诉人的使用完全不影响被上诉人对质量不合格部分的整改，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定进行处理错误。三、一审法院就案涉工程存在严重延期问题未予认定。上诉人提交的《Ａ区一层板返工订单》、《承诺书》、《兴义市兴馨幼儿园工程会议纪要》均由被上诉人宋鸣签字确认，以上证据均直观证明了工程存在严重的延期情况，且宋鸣签字认可延期的惩罚措施为每天1万元，故根据以上证据确认的2017年8月16日至8月18日三天超期罚款应为3万元。一审根据被上诉人申请的证人曾某的陈述即认定工程存在增量，证人李某1的陈述即认定木工延误2个月，并认定宋鸣对延误工期的行为不承担责任明显错误。上诉人与被上诉人签订的《泥工承包协议》中对工期进行了约定，但由于宋鸣在施工过程中多次无故不出工，导致工程出现严重延误，宋鸣在2017年8月6日出具《承诺书》及在2017年8月10日、8月18日的《兴义市兴馨幼儿园工程会议纪要》中，均承诺不再超期，故对案涉工程的严重延期，宋鸣应承担违约责任，其因延误应当承担的违约金为151821.4元。四、本案还存在以下问题。1、根据《施工违章罚款单》的记载，宋鸣的泥工班组共计有4次违章罚款，共计3700元；2、根据《Ａ区返工认定单》记载，因宋鸣的过错导致返工，所花费的材料费为2765元；3、因宋鸣的过错，导致案涉工程大厅前梯步返工材料费（石材采购原价）3000元；4、Ｃ区宿舍楼宿舍室内砖返工费9956.4元；5、因宋鸣的施工班组在工地打架罚款及医疗费19500元，上述费用均是由于工程质量不合格、施工人员违章而产生的费用及罚款，以上费用均应当从工程款中予以扣减。 上诉人在二审庭审中补充陈述：一、虽然案涉工程进行了鉴定，但是是对总工程量进行的鉴定并未对结算方式及工程单价进行鉴定，根据建工司法解释，案涉工程合同虽然因触犯行政法规导致无效，但并不影响合同双方按照合同约定进行结算及管理，触犯行政犯规是因为被上诉人未取得建筑企业承包资质导致合同无效，但是这是对另一个法律关系的评判不影响本案民事法律关系的认定，不能否认被上诉人自愿承包上诉人的案涉工程进行施工及实际已施工的行为更加不能否认双方在案涉合同中的权利和义务的客观事实。根据案涉合同的约定，承包内容为按照施工图图示内容及图纸修改及设计变更等施工，包含基础混凝土柱基、剪力墙、地梁砖模、地下室底板混凝土在内，承包单价为一次性包干计算，混凝土找平的单价为12元/平方，从该合同的承包内容可以看出该合同的约定应是该工程的基础板面不能计算，是包含在12元/平方里面，而非单独进行计算该工程基础板面平方，一审法院按照工序不同即施工内容不同将该工程的基础版面平方即地下室板面单独计算，不符合该约定，若按照一审的计算方式那应该还要去计算基础混凝土柱基、剪力墙、地梁砖模、地下室底板混凝土，但是一审法院并未计算其余几项，综上案涉工程合同的约定被上诉人的承包方式应是按照工程板面平方计算，工程基础不能单独计算。也即是一审卷宗146页工程结算书第3’、12、13项应当从总工程价款中予以扣除。普通地平根据合同双方当时签订合同时的约定，普通地平是指在发包方不需要贴地板砖的情况下由承包人即被上诉人打磨青光，但后期发包人另行聘请工人对该工程地板板面进行了贴砖，故不存在普通地平的施工。根据双方的处罚条例，即被上诉人出具给上诉人的承诺书，经过被上诉人签字捺印的会议纪要、施工质量检查记录表、项目施工违章罚款通知单、A区一层返工证明认定单、监理整改通知单、通知、2019年9月5日的工程结算清单，这一系列的发包方行使工程管理职责对承包方进行的处罚完全是按照双方形成的施工质量管理处罚条例进行处罚，并得到承包方即被上诉人的签字认可，在2019年9月5日的工程结算清单中工期扣减以及违章处罚的金额也完全符合施工质量处罚条例规定的金额范围内，综上承包方即被上诉人理应按照双方约定的处罚规则缴纳罚款，一审法院并未进行计算扣减该部分错误。 被上诉人宋鸣辩称，一、上诉人上诉称一审法院对工程量进行重复计算，即《司法鉴定意见书》中第3项地下室底板混凝土应包含第12项、13项防水保护层、防水垫层不属实。一审法院对第3项、12项、13项工程量没有重复计算，一审法院依据《司法鉴定意见》及泥工班组工程结算书认定第3项为ABC区混凝土，第12项、13项分别为地下室防水保护层及地下室防水垫层，平方面积不同，为不同的施工工序和内容，并非重复计算工程量，故一审对上诉人的辩解未予采纳正确。二、上诉人上诉称一审法院就案涉工程存在质量不合格的问题未予认定不是事实。建筑工程出现质量误差是常规，但并不影响工程量，对出现的误差，被上诉人已进行返工修复，且上诉人已经验收认可，而被上诉人也已按照达成的承诺措施扣减了全部罚款及返工费，现上诉人以74处误差要求扣减74000元，被上诉人坚决不同意。惩罚措施每天1万元也是霸王条款，被上诉人亦不认可罚款3万元。一审已认定案涉工程已实际投入使用，上诉人以质量问题不合格为由提出提出抗辩，一审法院不予采纳，故上诉人称一审法院就案涉工程存在质量问题未予认定说法错误。三、上从双方所签《泥工承包协议》可以看出，被上诉人承建的是兴馨幼儿园教学楼三层，并未包含增设部分，被上诉人依据协议和图纸施工中，上诉人在没有协议和图纸的情况下，将教学楼增修一层半及学生宿舍流程，上诉人先行违约，增加了工程量，故延长工期顺理成章，一审结合本案实际情况认定不存在延误工期的情况正确。同时本案协议中并无质保金及违约金的约定，故上诉人主张的151821.4元的违约金依法不能成立。四、上诉人上诉称本案还存在违章罚款，返工耗材损失，室内砖返工费等问题。一审法院对所有存在的问题均作出了明确认定，该罚款的已罚款，该整改的已整改，且所有房屋上诉人已于2017年6月24日举行了开学典礼，并投入使用，故案涉工程为合格工程，不存在任何质量问题。五、上诉人要求扣减罚款及医疗费19500元缺乏依据。 被上诉人宋鸣在二审庭审中补充陈述：施工合同本身就不公平，按照合同约定工期只有90天，且提前完成一天只给300的奖励，但是超期一天就要罚款800元；根据司法鉴定报告，第3’12、13项属于不同施工工序，合同约定是单项进行计价因此其所施工的每一项都应当进行计价；上诉人称罚款一节我不认可，一审判决已经将该部分罚款进行了扣减；原本工程是建的是兴义兴馨幼儿园，根据图纸是只建三层教学楼，现增加了教学楼一层半，又增加了学生宿舍6层，增加项目中没有增加工期，也没有增加一个合理的补充协议，故对上诉人提出的各项罚款及工期延期等不认可。 宋鸣向一审法院起诉请求：1、依法判令廖兴文、廖顺坤、滕兴江支付宋鸣工程款本金1020218元，并自2017年5月1日起，以1020218元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付宋鸣利息至工程款本金清偿完毕之日止（截止至2018年10月31日利息为91819.62元）；二、本案诉讼费用由廖兴文、廖顺坤、滕兴江承担。 一审认定事实：2016年5月9日，兴义市兴馨幼儿园作为甲方，宋鸣作为乙方，双方签订《泥工承包协议》一份，约定：甲方将兴义市兴馨幼儿园教学楼所有泥工工程发包给宋鸣施工，承包方式为单包工，凡是班组所有用的一切器械（搅拌机、搅灰机、振动棒等）、一切手工工人（砖刀、灰桶、靠尺等）、一切带保安全用品（安全帽、安全带等）由宋鸣自备，承包内容：按施工图图示内容及图纸会审纪要、图纸修改及设计变更等施工，包含基础混凝土柱基、剪力墙、地梁砖模、地下室底板混凝土在内，竣工卫生清扫、维修补烂在内，承包单价：按以上施工内容完成，不管物价及工资涨落一次性包干价计算；工期为90天，雨天顺延，按照提前一天给付300元的奖励，超期一天罚款800元，付款方式为：该工程在农历2016年12月25日左右支付宋鸣工程款的80%，余款在2017年4月底全部付清，协议还就工程质量标准、违约责任等作了约定；滕兴江在合同尾部甲方处签名捺印，宋鸣在乙方处签名捺印。同日，双方就兴义市兴馨幼儿园泥工班组各项工程单价签订单价一份，约定：1、混凝土打棒找平12元/平方米，2、砌标砖200元/立方米，3、加气砖150元/立方米，4、地板砖墙砖内外粘贴26元/平方米，5、外粉不出空26/平方米，6、普通地坪8元/平方米，7、刚性屋面8元/平方米，8、内粉13元/平方米，9、管理费按建筑面积计算5元/平方米，滕兴江、宋鸣分别在单价表上签名捺印，并备注“原前班主打混凝土工资4620元结算扣出”。宋鸣认可已收到工程款750000元，并同意扣减2500元的防水修复费。 另查明，廖兴文与廖顺坤系父子关系。在审理过程中，因双方对宋鸣施工工程量存在争议，宋鸣向一审法院提出鉴定申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行了鉴定，云南天禹司法鉴定中心于2019年10月11日作出《司法鉴定意见书》，兴义市兴馨幼儿园的工程款为1714894.90元。 庭审中，1、廖兴文陈述，其系案涉工程的实际发包方，滕兴江只是其雇请的现场管理人员，案涉的兴义市兴馨幼儿园也是廖兴文开办的。2、证人曾某陈述案涉工程在施工过程中存在增加工程量的情况，案涉工程已于2017年6月24日实际投入使用，并于当天举行了开学典礼，开学时的学校叫华宇学校，其当天还就此发布了微信朋友圈，并当庭向一审法院出示了其发布的微信朋友圈内容，对此，廖兴文、廖顺坤、滕兴江对其发布朋友圈的真实性予以认可，但否认系华宇学校开学，而只是赛尔集团对华宇学校的授权。3、廖兴文、廖顺坤、滕兴江陈述泥工班组单项单价表中注明的“原前班主打混凝土工资4620元结算扣出”是因为涉案工程开始时系发包给他人施工的，后发包给宋鸣施工，廖兴文已将4620元工程支付给了原施工班组，该款需在进行整体结算时从泥工工程款中扣除，宋鸣对此予以认可。 一审法院认为，关于案涉的《泥工承包协议》是否有效及合同相对方的问题。从协议的内容来看，施工内容包括案涉幼儿园的地基基础及主体结构的施工，属建设工程施工的范畴，宋鸣系不具备建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故本案《泥工承包协议》无效；建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，涉案工程已实际投入使用，涉案工程已发生转移占有，发包人接收涉案工程后，视为对涉案工程的验收，故宋鸣虽为无建设工程施工资质的自然人，但其可就已完工部分工程主张工程款。关于合同相对方的问题，虽然廖兴文认可滕兴江系其雇请的管理人员，但并无相关证据予以佐证，且与宋鸣签订合同的是滕兴江，故滕兴江应为合同的相对方，同时廖兴文自认其是案涉工程的发包方，故廖兴文也系合同的相对方，廖顺坤虽然向宋鸣支付了一次工程款，但廖兴文认可该款项系其委托其儿子廖顺坤进行支付的，故并不能因为廖顺坤支付过工程款，而认定其为合同相对方，即案涉合同的相对方为宋鸣与滕兴江、廖兴文。 关于案涉工程是否存在质量问题及延误工程的问题。首先，对于是否存在质量问题，廖兴文、廖顺坤、滕兴江提交的《施工质量管理处罚条例》仅能证明双方对有可能产生质量问题的应扣除的工程款作了约定，《泥工班组施工质量检查记录表》整改通知单、承诺书、会议纪要等证据也仅能证明案涉工程在施工过程中存在一定质量问题，并不能证明案涉工程在完工后仍存在质量问题，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，从一审法院审理查明的事实及宋鸣提交的证据来看，案涉工程已实际投入使用，故廖兴文、廖顺坤、滕兴江以质量不合格为由提出抗辩，不予采纳。其次，对于是否存在延误工期的问题，第一，双方合同约定的工期为90天，合同签订时间为2016年5月9日，即施工期限从2016年5月9日至2016年8月7日；第二，证人李某1出庭证实因施工过程木工耽误了2个多月，木工完工后，泥工工程才能施工，故泥工工期也相应被耽误了2个多月，对此，廖兴文、廖顺坤、滕兴江陈述需庭后核实后答复一审法院，但至今仍未答复，证人曾某陈述在施工过程中，案涉工程有增加工程量的情况，对此，廖兴文、廖顺坤、滕兴江并未提供相反证据予以反驳，故从双方提交的证据证明大小来综合判断，可认定案涉工程在施工过程中，存在非因泥工班组原因导致的工期延误及增加工程量的情况，且双方均未举证证明增加部分工程量的工期为多久；第三，从证人曾某的证言及其发布的微信朋友圈来看，可认定案涉工程已于2017年6月24日实际投入使用。综上，结合本案查明的事实和建筑工程施工惯例和案涉工程有增加工程量等因素综合判断分析，本院应认定案涉工程并不存在延误工期的情况。 关于案涉工程的工程款问题。在审理过程中，因双方对案涉幼儿园的工程量产生争议，宋鸣向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，云南天禹司法鉴定中心于2019年10月11日作出《司法鉴定意见》，案涉幼儿园工程造价为1714894.90元；虽然廖兴文、廖顺坤、滕兴江提出鉴定意见中工程结算书第3’项、第12项、第13项应包含在第3项中，鉴定意见第3’项、第12项、第13项系重复计算，对此，工程结算书载明第3’项为地下室底板混凝土、第12项为地下室防水保护层、第13项为地下室防水垫层，而第3项为ＡＢＣ区混凝土，同时，鉴定机构作出说明“第3项工程量分为楼板15000.79平方米和地下室底板混凝土4960平方米，第12项为地下室底板防水保护层，不是砼浇筑，第13项为地下室底板浇筑前施工的砼垫层，为不同的施工工序和内容，无重复计算”，故第3’项、第12项、第13项的工程量虽相同，但因系不同的施工工序和内容，并非重复计算，故一审法院对廖兴文、廖顺坤、滕兴江的辩解不予采纳。故案涉工程的工程造价为1714894.90元，扣减已支付的750000元、原泥工班组施工的工程款4620元及防水修复费2500元后为957774.90元（1714894.90元-750000元-4620元-2500元），同时廖兴文、廖顺坤、滕兴江提交的罚款通知单，其中有两份有泥工班主曾某的签字，且宋鸣予以认可，故该两份通知单载明的700元，也应从工程款中扣除，故廖兴文、滕兴江还应支付宋鸣工程款957074.90元（957774.90元-700元）。关于宋鸣主张的逾期付款利息问题，因双方在合同中并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，宋鸣主张的逾期付款利息可按照年利率4.35%计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止。对于逾期利息支付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，双方在合同中约定的工程款支付方式为“农历2016年12月25日左右支付宋鸣工程款的80%，余款在2017年4月底全部付清”，即双方约定的工程款支付时间为2017年4月30日前，现宋鸣请求从2017年5月1日起计算逾期付款利息，符合双方合同约定，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、由廖兴文、滕兴江于本判决生效之日起十日内支付宋鸣工程款957074.90元及逾期付款利息（逾期付款利息以957074.90元为基数，按照年利率4.35%从2017年5月1日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）； 二、驳回宋鸣的其余诉讼请求。 案件受理费14808元，减半收取计7404元，鉴定费50000元，共计57404元，由宋鸣负担3400元，由廖兴文、滕兴江负担54004元，由廖兴文、滕兴江直接给付宋鸣。 二审中，上诉人向本院申请证人李某2出庭作证，证人出庭作证的内容为：兴义兴馨幼儿园的建设工程由我负责管理和办理结算，我是廖兴文的员工，我们办理的结算基础部分的混凝土是包含在整栋房屋的建筑面积之内的，因此地下室底板混凝土浇筑、地下室防水保护层、地下室基础垫层是不应当予以计算的，依据就是合同承包内容以及单价表中混凝土按照每平方12元计算，且因为根据当时的情况该12元每平方已经高出市场单价，所以双方就口头约定该12元包含基础所涵盖的所有混凝土的费用，签订合同时我在场，因为当时没有想到会发生争议所以也没有在合同中单独进行约定，只是整体上写明了宋鸣需要施工的范围。针对罚款一节在施工过程中我全程参与管理，2019.9.5日的工程结算清单中载明因为工期超期需要扣减宋鸣8万元，依据是2017.8.10的会议纪要的第一条，以及2017.8.6日签订的承诺书，该两项事宜我都在场的且进行了录像当时所有的班组都在，还有一项罚款37000元是出现漏筋问题，根据施工质量处罚条例每出现一次罚款500元至1000元，我们就按照500元进行计算扣减了74处。还有宋鸣的施工人员签署的违章通知单，认可其罚款700元，另外两张我们下发的罚款单，宋鸣的工人没有签字我们就没有作为罚款的依据，Ａ区的返工认定单是因为混凝土浇筑板厚度不足12厘米，所以我就按照当时的市场单价计算了2765元。Ａ区返工认定单下方宋鸣认可延误3天所以我们就扣减了2400元，Ｃ区的宿舍楼室内砖返工费是因为宋鸣所施工的地面平整度达不到贴砖的规范要求所以我就按照市场单价折算了所有费用15836.4元。打架时我也在场，廖兴江当时是被宋鸣的工人打，产生了医疗费但是具体数额我不清楚。还有大厅门前梯步返工我按照实际的材料费计算了3000元，还有修复防水的返工费用，我们已经支付给防水工人所以该部分费用已经实际产生了，所以我就计算了2500元。被上诉人向本院提交了一份《回监理整改通知单》，证明已经对工程存在的问题进行整改，且案涉工程已于2018年5月8日通过验收。 被上诉人宋鸣对证人证言的质证意见为：一审已经将应当扣除的款项全部扣除了，所以对证人说的罚款等不予以认可。 上诉人对《回监理整改通知单》的质证意见为：三性均不予认可，该份通知单是由被上诉人自行整理，并未有监理方的签字盖章也没有专业的监理工程师签字盖章认可，且事实上案涉工程宋鸣并未整改完成。 本院认证意见：证人系上诉人的员工，与上诉人具有利害关系，其证言中无其他证据予以佐证的部分不予采信；《回监理整改通知单》系被上诉人单方制作，且无任何单位签章，上诉人亦不认可，故不予采信。 本院除一审查明的事实外，另查明：二审中，上诉人主张在签订合同时与被上诉人口头约定，12元每平方的混凝土打棒找平单价已经包含了基础防水保护、基础垫层以及底板混凝土浇筑，也即是基础以下的部分全部包含在建筑面积内不应当再另行计算，被上诉人不予认可。同时上诉人提出，其上诉主张的151821.4元是违章、工期延误等总计加出来的金额，具体为合同工期超期罚款80000元、质量不符合要求罚款37000元、施工违章罚款通知单3700元、A区返工认定单2765元、A区返工认定单上超期2400元、大厅门前梯步返工材料费3000元、前泥工班组打混凝土工资4620元，修复防水返工费用2500元、C区宿舍楼宿舍室内砖返工费15836.40元。上诉人上诉状中主张的工期延误罚款30000元是笔误，实际是80000元；漏筋处罚74000元也是笔误，实际是37000元，且已经包含在151821.4元中。打架费用上诉人不再主张。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审对于工程量的认定是否存在重复计算的情形；2、上诉人所主张的151821.4元违约金应否支持，应否从工程款中予以扣减。 本案中，廖兴文、腾兴江将案涉工程泥工部分分包给不具备建筑施工资质的自然人宋鸣，双方所签《泥工承包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，案涉《泥工承包协议》无效。虽然合同无效，但因宋鸣已完成施工，且涉案工程已实际投入使用，故宋鸣有权就其已完工部分工程向廖兴文、腾兴江主张工程款。关于发包主体的认定，虽然廖兴文、腾兴江均认可腾兴江系仅是廖兴文的管理人员，腾兴江系代表廖兴文与宋鸣签订协议，但因协议签订主体是腾兴江，且一审判决腾兴江承担责任后，腾兴江并未针对此提出上诉，应当视为对其权利的处分，本院对腾兴江系本案责任承担主体的事实予以确认。 关于争议焦点一：本案中，宋鸣已施工的工程量及对应的工程价款已经云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，并作出天禹司法鉴定中心（2019）司鉴字第932035号司法鉴定意见书，确认宋鸣已施工的工程款为1714894.90元。现上诉人上诉提出该鉴定报告存在重复计算工程量的情形，也即是鉴定报告“兴馨幼儿园泥工班组工程结算书”中第3’项地下室底板混凝土4960㎡、第12项地下室防水保护层4960㎡、第13项地下室防水垫层4960㎡应包含在第3项ＡＢＣ区混凝土15000.79㎡中，不应再单独计算，理由是双方所签《泥工承包协议》中承包内容及单价表明确约定混凝土打棒找平费用12元／㎡已经包含了底板地下室底板混凝土、地下室防水保护层及地下防水垫层。首先，经查，上诉人与被上诉人所签《泥工承包协议》中仅载明施工内容包含基础混凝土柱基、剪力墙、地梁砖模、地下室底板混凝土在内，单价也仅载明混凝土打棒找平费用为12元／㎡，并无混凝土打棒找平费用12元／㎡已经包含了底板地下室底板混凝土、地下室防水保护层及地下防水垫层的相关记载，二审中，廖兴文、腾兴江申请出庭作证的证人李某2亦陈述签订协议时，双方系口头约定混凝土打棒找平费用12元／㎡已经包含了底板地下室底板混凝土、地下室防水保护层及地下防水垫层，但在合同中并未对此进行单独约定，而廖兴文、腾兴江对于口头约定一节除证人李某2的陈述外，并未提供其他证据予以佐证，宋鸣对此亦不予认可，故根据现有证据无法认定双方对于混凝土打棒找平费用12元／㎡已经包含了底板地下室底板混凝土、地下室防水保护层及地下防水垫层进行了约定。其次，云南天禹司法鉴定中心作为具有资质的鉴定机构，其所作出的鉴定意见在无相反证据予以推翻的情况下，应当作为认定被上诉人工程量及工程款的依据，且云南天禹司法鉴定中心在廖兴文、腾兴江提出异议后，曾专门对其异议进行书面回复，明确“兴馨幼儿园泥工班组工程结算书”中第3项工程量分为楼板15000.79㎡和地下室底板混凝土4960㎡两项，第12项为地下室底板防水保护层，不是砼浇筑，第13项为地下室板面浇筑前施工的砼垫层，为不同的施工工序和内容，无重复计算”，廖兴文、腾兴江收到该回复后，并未申请鉴定人出庭接受质询，亦未申请重新鉴定，故一审依据该鉴定意见认定被上诉人的工程量及工程价款并无不当。 关于争议焦点二：二审中，上诉人上诉主张的151821.40元包含以下费用：合同工期超期罚款80000元、质量不符合要求罚款37000元、施工违章罚款通知单3700元、A区返工认定单2765元、A区返工认定单上超期2400元、大厅门前梯步返工材料费3000元、前泥工班组打混凝土工资4620元，修复防水返工费用2500元、C区宿舍楼宿舍室内砖返工费15836.40元。关于超期罚款80000元，A区返工认定单上超期2400元(认定单上记载的“A区返工板面致使A区施工延误3天”)，均属于延误工期给上诉人造成的损失，应当提起反诉主张，因上诉人在本案中并未对此提出反诉，故本案不予处理，上诉人可另行主张权利。一审在上诉人未提起反诉的情况下对延误工期进行审理并认定本案不存在延误工期的事实不当，本院予以纠正。关于质量不符合要求罚款37000元，主要依据是《施工质量管理处罚条例》及《泥工班主施工质量检查记录表》，虽然《施工质量管理处罚条例》约定出现麻面、漏筋需罚款500-1000元每处，《泥工班主施工质量检查记录表》记载施工存在多处漏筋及麻面，宋鸣亦在前述材料上签名确认，但因廖兴文、腾兴江本身并无罚款的权利，且一审审理过程中，廖兴文、腾兴江的代理人表示出现的漏筋、麻面问题宋鸣已经进行整改且工程已实际投入使用，应当视为廖兴文、腾兴江对宋鸣所施工工程质量的认可，故对廖兴文、腾兴江要求扣减漏筋及麻面罚款37000元的主张不予支持。关于施工违章罚款通知单3700元，有宋鸣方签字确认的金额为700元，宋鸣对此同意扣减，本院予以确认，至于其余的3000元，因无宋鸣签字确认，系廖兴文、腾兴江单方制作的罚款通知单，故不应予扣减。关于A区返工认定单2765元，虽然A区返工认定单记载混凝土浇筑平整度达不到规范要求，但宋鸣在认定单上签名时并未认可质量问题系其原因造成，反而标注了“系料子过干，施工领导也有责任”的内容，且此部分返工所产生的材料费为2765元，廖兴文、腾兴江亦未提供任何证据证明，故对廖兴文、腾兴江的此项主张不予支持。关于大厅门前梯步返工材料费3000元，因廖兴文、腾兴江并未提供任何证据证明，故对廖兴文、腾兴江的此项主张不予支持。关于前泥工班组打混凝土工资4620元，修复防水返工费用2500元应当予以扣减宋鸣对此并无异议，本院予以确认。关于C区宿舍楼宿舍室内砖返工费15836.40元，廖兴文、腾兴江陈述系2018年3月5日监理整改通知单第3项记载的宋鸣应整改的内容，现宋鸣未进行整改，故对于此部分返工所产生的费用应由宋鸣承担责任，但廖兴文、腾兴江同时表示该部分费用现尚未产生，其也未另行找人返工处理，系其根据市场价预估后确定的金额。因2018年3月5日监理整改通知单记载的内容，系工程投入使用后所出现的问题，属于工程质量保修范畴，且该部分费用尚未实际产生，故本案不予处理，待实际产生后，廖兴文、腾兴江另行主张权利。综合前述理由，应扣减的项目为前泥工班组打混凝土工资4620元、修复防水返工费用2500元以及施工违章罚款700元，一审对此认定并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14808元，由上诉人廖兴文、腾兴江负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月三十日 书记员  曹荣钰