湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂01民终1473号上诉人（原审原告）：余娟，女，1974年1月13日出生，汉族，武汉市人，住武汉市东西湖区。被上诉人（原审被告）：武汉福特茂物业服务有限公司管理人，住所地武汉市吴家山东吴大道807号区电影院三楼。负责人：张亚琼。被上诉人（原审被告）：武汉吴家山市场物业管理有限责任公司管理人，住所地武汉市吴家山东吴大道807号区电影院三楼。负责人：张亚琼。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄赢，管理人工作人员。上诉人余娟因与被上诉人武汉福特茂物业服务有限公司（以下简称福特茂公司）管理人、武汉吴家山市场物业管理有限责任公司（以下简称吴家山市场物业公司）管理人与破产有关纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余娟上诉请求：1.撤销原判；2.确认破产重整期间(2017年9月14日截至到原审开庭之日2019年2月28日止)共计l91419.22元，欠付占用费为共益债权。3.判令本案一、二审诉讼费均由管理人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，适用法律不当。1.依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百三十五条规定，租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。原判认定《租赁协议》及《补充协议》解除，忽略了管理人未尽到解除协议后返还租赁物的法定义务，仍然继续占用业主商铺从事经营活动。2.《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第十八条规定既赋予了管理人终止合同的权划，也赋予了管理人选择继续履行合同的权利。本案中，管理人实际选择了继续履约。进入破产重整程序后，管理人做出了实际履约的行为。为了实现北冰洋城市广场资产保值增值，管理人选择了继续占用业主商铺从事经营，顺利完成破产重整程序，是符合法律相关规定的。3.本案的焦点在于租金或占用费的计算标准。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占用使用费的，人民法院一般应予支持。所以即使原《租赁协议》无效，承租人应支付占用使用费，占用使用费应参照无效合同的租金标准计算。故本案应参照原《租赁协议》中第二阶段(五年)年租金以总房款7.5％予以支付占用使用费。二、原审错误采信了管理人答辩意见，造成认定事实不清，同时原审对双方陈述事实采取双重标准认定，已严重违背了法律公平原则。1.在破产重整期间，管理人既没有给出新的租金方案，也没有与余娟重新签订新的《租赁协议》。对于管理人辩称与业主达成过口头协议。原审在余胜国案民事判决书中明确表示，管理人辩称口头协议不予采纳。原审对管理人口头协议一边不予采纳，一边又支持管理人按口头协议支付占用费。显然自相矛盾。2.余娟在2017年12月份收到管理人第一次返租后，曾多次向管理人咨询过租金不足部分兑付问题，管理人一直未给出明确答复。直到2018年9月28日，管理人才出具了《关于4％返租款回函》，第一次明确表示所欠4％的租金，管理人不予支持。该方案随即引起广大业主不满。管理人一直未就破产重整期间返租标准与业主达成合意。管理人作为专业法律从业人员，即不主动公示所谓的新版返租方案，又不主动与广大业主沟通确认，并且一再回避破产重整期间返租关键问题。依据《合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，管理人明显侵害了业主的知情权和对商铺的处置权。3.依据《破产法》第四十二条规定，本案中的占用费符合《破产法》中“共益债务"规定情形，应当认定该债务为共益债务。在2019年2月份管理人要求业主签字的《武汉吴家山市场物业管理有限责任公司等七家关联公司合并重整案债权确认函》中列有“共益债务”栏。由此可见，管理人对占用费的共益债权属性也是认同的。只是双方就占用费标准未达成一致。4.依据《破产法》第四十三条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。顾名思义，清偿共益债务与债务人经营状况无关，但是与债务人财产有关。原审错误采纳管理人按照每月0.3％的标准支付占用费，称既充分考虑了破产企业实际经营情况和全体债权人的利益，又未对上诉人利益造成明显不公及损害的说法不符合《破产法》规定。三、第九次债权人委员会会议记录第6条中，管理人在重整计划草案中，对于待定债权按照申报金额预留，对业主主张的4％租金因诉讼未决暂时预留2200万元。重整计划(草案)摘要第三条中也有相关内容的表述。可见妥善解决重整计划(草案)出台前未决的诉讼纠纷也是重整计划的一部分。(备注：管理人2018年9月28日才出具《关于4％返租款回函》，上诉人于2018年10月正式向区法院提起诉讼。2018年12月14日才出台重整计划(草案)，2018年12月28日，原审裁定《重整计划》正式通过。法院依法支持上诉人的合理诉讼请求，不会影响重整计划的实际执行。更不会构成对全体债权人利益损害与不公。法院不能因为上诉人合法权益与债权人整体利益存在冲突就裁定上诉人败诉。管理人为了顺利完成破产重整，避免进入破产清算，选择了保持北冰洋城市广场开业状态。最终将北冰洋城市广场以3.74亿元成功变现，从而最大程度保护了全体债权人利益。继续占用业主商铺经营所带来的利益，绝不仅限于经营所得，还有破产重整与破产清算之间的差异。但是在成功实现破产重整后，管理人否认占用业主商铺保持开业状态为破产重整带来的利益，是违背客观事实的。依据《湖北省物业服务和管理条例》第十九条、第二十二条及第二十七条规定，业主代表的产生方式由业主大会决定。北冰洋城市广场至今未召开业主大会，也未产生过业主代表。另外，谢金阶属于购房类债权人代表，管理人虚构谢金阶业主代表身份，意在误导法庭，企图造成与业主代表达成所谓口头协议的假象。管理人辩称：请求维持原判，驳回余娟全部诉讼请求，理由：一、重整期间应当截止于2018年12月28日。二、余娟与福特茂公司之间的租赁合同已依法解除。三、双方在破产重整期间的租金方案应以管理人、托管方、业主之间形成的实际履行情况为准，答辩人主张的重整期间依照年化3.6％进行返租有相应的依据。在破产受理前，因为债务人的资金链断裂，无法按照原合同约定返租。管理人接管企业后，为了破产企业的重生，管理人先后与商铺业主进行了长达2个多月的艰苦谈判。谈判的焦点，正是依照实际经营状况重签新合同，给予广场足够的市场培育期，最终在业主代表、东西湖经信局、管理人等多方代表的谈判下，同意暂时按照月0.3％进行返租，待重整完成后，由重整的投资人与业主签订新合同。截止目前，破产重整期间申报的257名业主中有233名业主已经书面确认债权并领取相应款项。说明绝大多数业主认可该租金金额。四、如果余娟认为对于租金约定存在重大误解，则应主张撤销合同。五、破产重整期间，企业勉强维持，依照3.6％进行返还，未对业主利益造成明显不公及损害。余娟原审诉讼请求：1.确认破产重整期间的租金方案，继续履行原租赁协议及“过渡方案”；2.确认破产重整期间的欠付租金191419.22元为共益债务；3.对欠付租金按照同期银行贷款利率标准计算利息；4.本案诉讼费由被告承担。原审法院查明：2011年8月18日，余娟（甲方）与福特茂公司（原武汉福特茂商贸有限公司、乙方）签订《吴家山中心市场（北冰洋城市广场）商铺租赁协议》，双方在协议中约定，甲方同意将其拥有的位于武汉市东西湖区四明路106号的吴家山中心市场（北冰洋城市广场）商铺1-A-10号，建筑面积61.91平方米的商业用房出租给乙方。甲方交房时间2012年9月30日视为向乙方完成交房。乙方有权在承租该商铺后自行经营使用，或将该商铺转租给第三人经营使用。甲方应尊重并保障乙方的自主经营使用权或转租权。甲方出租该商铺的时间为十年，从2011年10月1日起至2021年9月30日止。在2011年10月1日至2016年9月30日，年租金以总房款的7%予以支付，每季度支付一次，于每季度的第五日起十日内支付47596元。2016年10月1日至2021年9月30日，年租金以总房款的7.5%予以支付，每季度支付一次，于每季度的第五日起十日内支付50995元。2012年9月17日，余娟（甲方）与福特茂公司（乙方）签订《吴家山中心市场（北冰洋城市广场）商铺租赁补充协议》，双方在协议中约定，甲方同意将其拥有的位于武汉市东西湖区四明路106号的吴家山中心市场（北冰洋城市广场）商铺1-A-10号，建筑面积61.91平方米，实测面积61.95平方米的商业用房出租给乙方。交房时甲方需补购房金额1757元。对于前期已返商铺租金双方不做补退偿还。在2012年10月1日至2016年9月30日，年租金以总房款的7%予以支付，每季度支付一次，于每季度的第五日起十日内支付47626元。2016年10月1日至2021年9月30日，年租金以总房款的7.5%予以支付，每季度支付一次，于每季度的第五日起十日内支付51028元。合同还约定了其他权利义务。上述租赁协议及补充协议签订后，余娟将案涉商铺交由福特茂公司对外经营。前期，福特茂公司能够按照双方协议约定支付返租租金。但因为经营不善，资金链断裂，福特茂公司从2015年第四季度起未再按照协议约定向余娟支付租金。2016年4月25日，余娟以房屋租赁合同纠纷向法院起诉吴家山市场物业公司、福特茂公司。2016年10月8日，法院作出（2016）鄂0112民初1555号民事判决书，判决确认解除了余娟与福特茂公司之间的《商铺租赁协议》及《补充协议》。2016年6月27日，东西湖区经贸国有资产管理公司在征求业主代表和福特茂公司意见的基础上提出了“关于解决福特茂物业公司给一、二楼业主返租问题的过渡方案”。其中关于租赁合同处理部分为：福特茂公司与业主签订的委托经营合同按7%（后5年7.5%）返租的约定，在新方案出台前维持不变，所欠业主的返租款作挂账处理，待审计结果出来后，由双方约定返租兑付日期，后续委托经营方式另定。关于返租形式部分为：按照统一收租、统一分配、统一监管的原则，由福特茂公司按照业主购买商铺的出资额及时按比例返租，以业主出资总额千分之一为单位（约35万左右），达到此比例随时兑现返租，并公开账目。返租账单由业主代表（至少3人）签字认可，并报区经贸国资公司一份备查。后福特茂公司按照该过渡方案向业主进行返租。2017年5月12日，吴家山市场物业公司、区处置吴家山市场物业管理有限公司资金链断裂问题领导小组综合工作专班提出了“关于福特茂物业公司给一、二楼业主返租金的过渡方案”。其中关于租赁合同与返租方式的处理部分为：1.未与福特茂公司解除《委托经营合同》的业主，其合同继续有效，返租比例（前5年按7%，后5年按7.5%）维持不变。鉴于目前北冰洋城市广场经营现状不佳，其返租方式和返租金调整为由业主代表监督统一收租金，实收实返（但不超过合同约定最高比例），若达不到合同约定的比例，不足部分挂账处理，待吴家山市场物业公司资产处置时结算兑付；若资产变现后挂账部分不能全额兑付，则按比例支付。资产处置完毕挂账部分兑付后，其双方签订的《委托经营合同》自行终止。2.目前已与福特茂公司依法解除了《委托经营合同》的业主，因其商铺被占用仍未个人收回，这部分业主比照未解除《委托经营合同》的业主返租金，其它有关问题按法院判决书执行。3.现已与福特茂公司解除《委托经营合同》，重新签订新的《委托经营合同》，自愿按3%返租金的业主，自解除合同之日起由福特茂公司负责按3%兑付。若达不到3%，不足部分由区经贸国资管理公司股份作担保；若业主监管收的租金超过3%，但仍按3%返租金，资产处置时也不参与补点分配。4.未与福特茂公司解除《委托经营合同》的业主和已与福特茂公司解除《委托经营合同》的业主均可自愿参照上述第3条的约定返租金。关于返租形式部分为：按照统一经营、统一收租、统一分配、统一监管的原则，由福特茂公司按照业主购买商铺的出资额及时按比例返租，以业主出资总额千分之一为单位（约32万左右），达到此比例随时兑现返租，并公开账目。返租账单由业主代表签字认可。但该过渡方案未能实际施行。2017年9月14日，法院裁定受理了福特茂公司的破产重整申请。重整期间，管理人依法接管吴家山市场物业公司、福特茂公司的内外事务，并委托第三方公司武汉东旭物业管理有限公司对北冰洋城市广场进行管理。托管期内，武汉东旭物业管理有限公司以每月总房款0.3%的标准(每年3.6%)，从2017年12月起按月向余娟返租直至2018年12月。2018年3月23日，法院裁定对吴家山市场物业公司、福特茂公司、武汉市东西湖区中小企业担保有限公司、武汉金联天下金融服务有限公司、武汉市汇金达资产管理有限公司、武汉市北冰洋商贸有限公司、武汉北冰洋投资集团有限公司进行合并破产重整。2018年9月28日，吴家山市场物业公司等七家关联公司的破产管理人对业主类债权人出具了《关于4%返租款的回函》，载明：2018年9月18日，业主代表余娟向管理人递送了书面函件，函件认为除去现在每月已支付的房款总价的3%以外，所欠下的4%应列为共益债务。管理人不予支持。2019年2月18日，余娟诉讼至法院，后变更请求如诉称。原审法院认为，本案的争议焦点为：福特茂公司、吴家山市场物业公司破产重整期间，是否仍应按照原租赁协议或2016年6月27日和2017年5月12日的过渡方案继续履行的问题？原审法院认为，福特茂公司、吴家山市场物业公司破产重整期间，不应按照原租赁协议或2016年6月27日和2017年5月12日的过渡方案继续履行。首先，2016年9月26日，法院作出的（2016）鄂0112民初1555号民事判决书，已经确认了余娟与福特茂公司之间的《商铺租赁协议》及《补充协议》于2016年4月27日解除，故显然不应当按照原租赁协议继续履行。其次，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。具体到本案中，在原租赁合同及补充协议解除之后，余娟与福特茂公司未再签订新的书面合同，但福特茂公司仍然占用余娟的商铺，并按照过渡方案确定的标准支付占用费直至福特茂公司进入破产程序。在福特茂公司进入破产程序后，管理人未确认继续履行的情况下，“过渡方案”丧失了继续执行的基础，故不应按照过渡方案继续履行。第三、公平原则是民法的基本原则，同时也是破产法的基本原则，破产程序的目的是为了全体债权人利益最大化。余娟所购买的商铺位于北冰洋城市广场，该商业体在经营中遭遇困境，根据余娟提供的银行流水，在福特茂公司被裁定破产重整前，按照过渡方案“实收实返”的状况只有年化不足2%的收益。而重整期间，福特茂公司管理人实际支付的占用费与原合同或过渡方案约定的结算标准不一致。从支付占用费的时间及对应的银行凭证看，福特茂公司管理人支付占用费的标准持续稳定。在福特茂公司的经营状况未有实际好转的情况下，福特茂公司管理人按照每月0.3%标准支付占用费，既充分考虑了破产企业实际经营情况和全体债权人的利益，又未对余娟利益造成明显不公及损害，符合法律原则的要求。综上，福特茂公司管理人、吴家山市场物业公司管理人在履行管理人职务期间，按照实际占用情况，支付占用费，符合法律规定，充分考虑了破产企业的实际情况。对于余娟要求确认破产重整期间的租金方案，按照原租赁协议及过渡方案继续履行的诉讼请求，不予支持。故余娟基于第一项诉讼请求，提出要求确认的欠付租金为共益债务及欠付租金利息的诉讼请求，亦不予支持。原审依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国企业破产法》第一条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回余娟的全部诉讼请求。案件受理费1894元，由余娟负担。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：1.2018年12月6日，债委会成员及管理人召开第九次债委会会议，本次会议上管理人就预留款项作出汇报，内容：对待定债权的预留、对三楼商铺因相关债权人诉讼性质不明预留、对业主主张的4%租金因诉讼未决暂预留2200万元，所有预留款项最终确定后剩余的款项将向债权人再次分配。2018年12月14日，吴家山市场物业公司等七家关联公司重整计划（草案）获表决通过。草案载明重整方出资人民币3.74亿元，专项用于支付破产费用和共益债务、清偿债务、提存临时债权及待定债权。2018年12月28日，法院裁定批准重整计划并终止重整程序。2.《武汉吴家山市场物业管理有限责任公司等七家关联公司合并重整案债权确认函》内列“共益债务”栏。3.2019年2月28日，武汉东旭物业管理有限公司向武汉临空保安服务有限公司移交营业事务。4.谢金阶系债委会成员。上述事实有余娟提交的《第九次债权人委员会会议记录》、《武汉吴家山市场物业管理有限责任公司七家关联公司重整计划(草案)》、《武汉吴家山市场物业管理有限责任公司七家关联公司重整计划表决结果》、《武汉吴家山市场物业管理有限责任公司七家关联公司重整计划表决结果公告》、《武汉吴家山市场物业管理有限责任公司等七家关联公司合并重整案债权确认函》、《武汉临空保安服务有限公司公告》、《关于设立债权人委员会的说明》以及管理人提交的《武汉吴家山市场物业管理有限责任公司第八次债权人委员会会议记录》、《（2017）鄂0112破3-9号民事裁定书》、《关于解决福特茂物业公司给一、二楼业主返租问题的过渡方案（2016.06.27）》、《关于福特茂物业公司给一、二楼业主返租金的过渡方案（2017.05.12）》等证据在卷予以证实。本院认为，福特茂公司在重整期间能否按租赁协议及过渡方案支付租赁费用是本案的争议焦点。从查明情况看，原审于2016年10月8日作出的（2016）鄂0112民初1555号民事判决，已经确认解除余娟与福特茂公司之间的《商铺租赁协议》及《补充协议》，故双方的租赁协议早已终止履行。另据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。福特茂公司于2017年9月14日经裁定进入了重整程序，但管理人未在申请受理之日起二个月内通知余娟继续履行，故按破产法规定，双方的租赁协议也应当依法解除。同时基于合同而形成的过渡方案应当终止执行。余娟要求按原租赁协议及过渡方案继续履行的主张无事实和法律依据，对其主张本院不予支持。余娟上诉主要理由为：按照破产法规定，破产申请受理后，管理人既有终止合同的权利，也有选择继续履行的权利，事实上，管理人做出了履约行为，应视为原合同继续履行。本院认为，余娟的上诉理由能否成立可依据事实及法律作出判断。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第（五）项以及第七十六条规定，重整期间，业主的取回权依法受到限制，而管理人基于重整需要有权管理财产并有权利用租赁物开展经营活动，管理人重整期间实施的上述行为属于履行职务的行为，上诉人将履职行为认定为合同履行不符合破产法规定。《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第二十五条规定，当事人订立合同应采取要约、承诺方式，承诺生效时合同依法成立。福特茂公司在进入重整后，双方就租赁费未形成合意，余娟要求按7.5%支付租赁费用，缺乏合同基础，该请求也无法成立。关于余娟提出的共益债务问题，本院认为，共益债务是指在破产申请受理后，为全体债权人的共同利益或者为进行破产程序所必需负担的债务。本案中，福特茂公司管理人按照每月0.3%标准支付占用费具有合理性，具体理由原审已作充分论述，本院不再赘述。但要指出的是，在2017年5月12日形成的过渡方案中，明确指出北冰洋城市广场经营状况不佳，并根据不同情形提供了两个返租标准：一个按3%返租，由区经贸国资管理公司股份作担保，另一个按原协议约定进行返租，费用以福特茂公司资产予以兑付，如不能全额兑付，则按比例支付。区经贸国资管理公司只对3%返租予以担保，说明困境中福特茂公司的返租能力大致维持在3%水平，超出太多企业即无法承受。故余娟要求重整期间按原协议、方案返租，实际超出了公司正常盈利水平。如该超出部分列入共益债务将直接影响到破产财产分配和重整草案执行，最终损害全体债权人利益。鉴于余娟提出的请求与债权人整体利益存在冲突，故余娟关于共益债务的观点本院不予采纳。综上，余娟的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3788元，由余娟负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 黎伟雄审判员 曹文兵二〇二〇年六月二十九日法官助理王欢书记员张林薇