河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0928民初6058号原告：徐小龙，男，1987年6月5日出生，回族，住濮阳县。委托诉讼代理人：高彦超，河南启点律师事务所律师。被告：花王生态工程股份有限公司。住所地：丹阳市南二环路88号。统一社会信用代码：91321100748740148E。法定代表人：肖姣君，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马鑫，男，1982年3月26日出生，汉族，住江苏省丹阳市。系该公司员工。委托诉讼代理人：汤鑫辉，男，1986年4月12日出生，汉族，住江苏省丹阳市。系该公司员工。原告徐小龙与被告花王生态工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告徐小龙及委托诉讼代理人高彦超、被告花王生态工程股份有限公司及委托诉讼代理人马鑫、汤鑫辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐小龙向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令被告偿还原告绿化工程款及养护费用8718849.15元及利息（利息从2018年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告中标濮阳县市政基础设施综合提升项目城区绿化工程，被告将该工程的106国道绿化交由原告进行施工，绿化树木的购买、种植、养护均是由原告实施的。该绿化项目实际施工全长2150米，绿化面积19877平方米，该工程款经单方评估为8718849.15元。该工程完工后原告一直对绿化树木进行养护，至今为止该工程款及养护费用被告分文未付，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告辩称，1、原告没有证据证明徐小龙是实际施工人。2、根据原告提供的两份转让协议，我们可以看出来，徐小龙只是跟王安兵有合同关系，与答辩人无任何法律关系，根据合同的相对性，答辩人并非适格的主体。关于原告所提到的106省道，我公司将涉案工程发包给了司马书军，司马书军与答辩人并未进行过竣工验收和结算，关于现场的施工量，甲方濮阳县市政园林管理局也从未与答辩人结算和付款，综上，原告诉请缺乏法律事实和依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2018年3月30日，被告花王生态工程股份有限公司（乙方）作为承包人牵头单位、中微国际工程设计有限公司（乙方控股的设计单位）作为承包人成员单位，与作为发包人的濮阳县市政园林局（甲方）就濮阳县2018年城区绿化工程设计施工总承包及有关事项签订《建设工程施工合同》。合同约定：1、工程名称：濮阳县2018年城区绿化工程；2、工程地点：濮阳县城区；3、工程立项批准文号：濮县发改【2018】16号；4、资金来源：政府投资；5、工程内容：绿化总面积约172.77万平方米，共22处绿化工程，共分9个单项工程，主要包括土方、道路景观绿化、游园、道路交叉口的节点景观提升等基础设施、生态环境和配套工程项目施工。本项目道路绿化的各单项工程为：①106国道绿化、②挥公大道绿化、③盘锦路绿化、④站南路绿化、⑤濮上路东侧绿化……。6、工程要求：①道路的绿化设计标准造价不超过180元/平方米等。②每条道路绿化工程作为单项工程，并进行单独核算、单独验收、单独审计、单独结算交付、单独进入养护期。③本项目范围内项目绿化，设计费优惠减免。7、签约合同价为37160.5万元，最终按实结算，以双方确定的审计结果为准。其中最终工程结算按建安总造价定额下浮优惠率3%结算。8、专用条款第12.1第（4）项约定，本项目的各单项工程各自施工完成后，各自单独进入养护期，各单项工程的养护期为1年（确保成活率达到95%以上），若达不到成活率标准的情况下必须无偿补栽苗木保证成活率达到95%以上。被告辩称将涉案工程发包给司马书军，同时认可双方没有签订承包合同，也没有约定工程价款和开工、竣工日期，只是根据濮阳当地过了五一种树不容易成活这一现象，约定俗成，五一之前完工，被告也没有直接将施工图纸交于司马书军。审理过程中，被告申请追加司马书军、王安兵、濮阳县市政园林管理局为被告，原告不同意申请追加。2018年3月21日，司马书军将涉案工程转让给王安兵，并签订转让协议。协议内容为：此协议由司马书军转让花王106国道绿化标段工程，转让费10%，工程量按花王给了实际总量计算。付款按第一次付款后付清转让费，此协议为临时协议，待总量明确再签具体明细协议。司马书军认可，虽然转让协议中是王安兵一人签字，但实际是王安兵与原告徐小龙合伙承包施工。王安兵承认2018年3月21日司马书军与王安兵签订的转让协议虽然是王安兵一人签字，但实际是王安兵与徐小龙合伙。2018年4月2日，由于王安兵身体不适，王安兵（甲方）与徐小龙（乙方）签订转让协议，内容为：2018年3月21日甲方王安兵从司马书军手中承接了花王106国道绿化标段工程，现甲、乙双方就该工程达成如下协议：1、甲方将花王106国道绿化标段工程转让给乙方徐小龙，由徐小龙负责全部项目施工，徐小龙直接向花王生态工程股份有限公司结算；2、甲方同意乙方结算完毕后，再支付转让费用，具体数额双方根据实际结算情况协商确定。徐小龙亦认可与王安兵系合伙关系。经法院调查，王安兵称其不再以原告身份参加诉讼，司马书军认为自己只是个中介人，被告应该向原告徐小龙支付工程款。原告徐小龙2018年3月开始施工，2018年5月1日竣工。原告徐小龙称完工后找过被告验收，但是没有证据。被告辩称司马书军在2018年靠近年底找过汤鑫辉进行验收，因验收需要结合濮阳县市政园林局一起验收未予验收。竣工后，由于濮阳城区改造，导致红旗路与106国道交叉口绿植以及富民路与106国道交叉口绿植损坏。原告提交了富民路与106国道交叉口绿化树木移植数量确认表和红旗路与106国道交叉口绿化树木移植数量确认表，两份数量确认表中均有各道路建设单位、道路监理、道路建设单位、绿化施工单位、绿化监理单位、绿化建设单位栏，各相应单位签字盖章，其中濮阳县市政园林局在道路建设单位和绿化建设单位处签字加盖印章，徐小龙在绿化施工单位处签字。审理过程中，原告提出造价鉴定申请，申请范围为：1、涉案106国道绿化标段对现有成活的绿植进行工程造价鉴定；2、涉案106国道绿化标段对现有已死亡的绿植进行工程造价鉴定；3、对政府修路损坏的部分进行工程造价鉴定，损坏部分以政府出具的树木移植数量确认表为准。我院依据原告申请范围委托濮阳中原建设工程咨询有限公司进行造价鉴定。2020年4月6日该公司经过现场勘测，出具《徐小龙诉被告花王生态工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》（濮中咨价鉴【2020】05号）。鉴定意见为：1、现有成活的绿植的工程造价为3988400.31元【其中规费为96577.47元，安全文明施工费为49923.25元，税金为329317.45元）】；2、现有已死亡的绿植的工程造价为348885.72元（其中规费为14261.55元，安全文明施工费为7372.16元，税金为28807.08元）；3、政府损坏的部分的工程造价为516267.28元【其中规费为14837.18元，安全文明施工费7669.69元，税金为42627.57元】；4、养护期满后的养护费用（存在争议）为396574.41元；5、施工前期垃圾和回填土方的工程造价（存在争议）为142276.58元。其中各项工程造价均为在工程总造价中下浮3%后的造价。原告支出鉴定费被告质证意见如下：1、徐小龙作为施工班组，不需要缴纳规费，也不需要缴纳税金，该部分应当扣除；2、我们和业主方签订的施工合同有条款约定最终造价按照总造价的下浮3％结算，司马书军与王安兵签订的转让协议约定转让费10％，结合行业惯例，徐小龙与王安兵之间转让费也不应低于10％，因此，最终的下浮比例应不低于23％；3、就政府损坏的部分造价为516267.28元，此部分应遵守谁破坏谁负责的原则，不应由我公司承担，应当由政府承担；4、安全文明措施费所使用到的防尘网、挡板等皆由我公司购买，不应计入徐小龙的造价；5、已经死亡的苗木不应计入工程总造价；6、土方回填，前期垃圾清理已经计算入工程造价，具体在整理绿化用地清单项，土方回填是由我公司请其他第三方完成的，不应计入徐小龙的工程造价；7、我们跟业主方的施工合同约定各单项工程的养护期为1年（确保成活率在95%以上），现在无法确定业主方是否承认此工程为合格工程。另，原告提供证人到庭作证，证明其进行了前期回填土作业。被告提供1、2018年2月28日，被告与河南富恒建设集团有限公司签订的《施工安装合同》一份，工程名称及作业内容为濮阳县2018年城区绿化工程安装彩钢瓦围挡。同时提交河南富恒建设集团有限公司向花王生态工程股份有限公司出具的增值税专用发票一张，金额为309000元。要求从安全文明施工费中扣减309000元；2、被告与濮阳市京开道会丽日杂劳保门市签订的购买防尘网《工矿产品采购合同》一份，交货地点为濮阳县2018年城区绿化工程项目。同时提交濮阳市京开道会丽日杂劳保门市出具的增值税发票4张，金额共计15000元。要求从安全文明施工费中扣减90000元；3、被告与濮阳市顺龙建设工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》一份，工程名称为濮阳县2018年城区绿化工程，工程地点为濮阳县106国道西侧、城区游园，分包工程承包范围为绿化带种植土回填等。2020年6月9日，经法院组织，原、被告达成一致意见，双方认可原告施工部分的围挡、防尘网均为被告购买，根据购买围挡、防尘网和施工费统筹计算，安全文明施工费中的60%应从应付原告工程款中予以扣减。本院认为，被告辩称将涉案工程发包给司马书军，双方并没有签订承包合同，司马书军认可自己是中介人，并不认可自己是承包人，被告没有提供其他证据证明自己与司马书军系承包关系，故被告认为自己是将涉案工程发包给司马书军的主张，本院不予采信。司马书军与王安兵签订了转让协议，司马书军认为自己是中介人，且转让协议并非转包协议，故司马书军在被告与王安兵之间只是起到中介作用，司马书军与王安兵约定的转让费10%为中介费。因司马书军、王安兵、原告徐小龙均认可在涉案工程中王安兵与徐小龙为合伙关系，所以涉案工程系徐小龙、王安兵合伙承包。经法院调查，王安兵不同意作为原告参加诉讼，而且王安兵与徐小龙签订协议双方单独结算，故徐小龙作为实际施工人以原告身份提起诉讼主体适格，花王生态工程股份有限公司作为被告主体适格。被告申请追加司马书军、王安兵、濮阳县市政园林管理局为被告，原告不同意追加，是原告在行使自己的诉权，而司马书军、王安兵、濮阳县市政园林管理局并非必要共同诉讼人，本院不宜干涉，故被告申请追加司马书军、王安兵、濮阳县市政园林管理局为被告的请求本院不予支持。法院根据原告申请委托濮阳中原建设咨询有限公司对以下三项内容进行鉴定：1、涉案106国道绿化标段对现有成活的绿植进行工程造价鉴定；2、涉案106国道绿化标段对现有已死亡的绿植进行工程造价鉴定；3、对政府修路损坏的部分进行工程造价鉴定。濮阳中原建设咨询有限公司除作出以上三项鉴定外，另出具养护期满后的养护费用及施工前期垃圾和回填土方的工程造价，该两项并非法院委托鉴定，视为原告自行提供的证据。根据被告对鉴定意见的质证的意见，本院分析如下：1、徐小龙作为施工班组，不需要缴纳规费，也不需要缴纳税金，该部分是否应当扣除。本院认为，徐小龙虽然作为自然人承包涉案工程，但根据规定，其仍然应当缴纳规费和税金，被告要求扣除规费和税金的理由不足，本院不予采信。2、被告和业主方签订的施工合同有条款约定最终造价按照总造价的下浮3％结算，司马书军与王安兵签订的转让协议约定转让费10％，结合行业惯例，徐小龙与王安兵之间转让费也不应低于10％，因此，最终的下浮比例是否应不低于23％。本院认为，被告和濮阳县市政园林局约定工程价款最终按实结算，以双方确定的审计结果为准。其中最终工程结算按建安总造价定额下浮优惠率3%结算。被告主张按照总造价下浮3%计算的主张本院予以支持。对于司马书军与王安兵之间的中介费以及徐小龙与王安兵之间的费用结算，与本案无关，本院不予处理，被告要求再下浮20%的主张，本院不予支持。但是，鉴定意见书中显示，各项工程造价均为在工程总造价中下浮3%后的造价，既然已经是下浮后的工程造价，判决时不应继续下调。3、就政府损坏的部分造价为516267.28元，此部分是否应遵守谁破坏谁负责的原则，不应由被告承担，应当由政府承担。本院认为，原告与被告具有承包关系，与濮阳县市政园林局不具有承包合同关系，根据合同的相对性，被告应当向原告支付该部分工程款，其主张本院不予支持。4、被告辩称安全文明措施费所使用到的防尘网、围挡等皆由被告公司购买，该部分费用是否应计入徐小龙的造价。2020年6月9日，经法院组织，原、被告达成一致意见，双方认可原告施工部分的围挡、防尘网均为被告购买，根据购买围挡、防尘网和施工费统筹计算，安全文明施工费中的60%应从应付原告工程款中予以扣减。原被告双方同意，本院予以支持。5、已经死亡的苗木348885.72元是否应计入工程总造价。本院认为，被告与濮阳县市政园林管理局签订的合同专用条款第12.1第（4）项约定，本项目的各单项工程各自施工完成后，各自单独进入养护期，各单项工程的养护期为1年（确保成活率达到95%以上），若达不到成活率标准的情况下必须无偿补栽苗木保证成活率达到95%以上。即允许栽种苗木死亡率在5%以内，死亡率超出5%以上的损失应由原告自行承担。故结合鉴定意见第1、2、3项计算，原告栽种苗木允许死亡折合工程价款为242677.67元【（3988400.31元+348885.72元+516267.28元）×5%】。对于鉴定意见第4项养护期满后的养护费用、第5项施工前期垃圾和回填土方的工程造价，系法院委托鉴定后，原告私自让鉴定机构追加鉴定事项，鉴定程序不合法，本院不予采信。综上，被告应当支付原告工程款为：鉴定意见第1项，3958446.36元【3988400.31元-49923.25元×60%】；鉴定意见第2项，238254.37元【348885.72元-（348885.72元-242677.67元）-7372.16×60%】；鉴定意见第3项，511665.47元【516267.28元-7669.69元×60%】。以上共计4708366.20元。涉案工程2018年5月1日竣工，司马书军在2018年靠近年底找汤鑫辉进行验收，因司法书军系中介人，司法书军系代表徐小龙督促验收。被告本应及时验收而未予验收，其应从2019年1月1日起支付原告工程款利息直至履行完毕之日止，利息自2019年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告支付鉴定费62000元，由被告承担55008元，原告承担6992元。综上所述，原告的合法权益应当予以保护，被告应当支付原告工程款而未支付，形成纠纷，被告应当承担还款的民事责任。案经调解未果，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条及相关法律法规之规定，判决如下：一、被告花王生态工程股份有限公司支付原告徐小龙工程款4708366.20元及利息（利息自2019年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内履行完毕。二、被告花王生态工程股份有限公司支付原告徐小龙鉴定费55008元；三、驳回原告徐小龙的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72832元，由被告花王生态工程股份有限公司承担39331元，原告徐小龙承担33501元。如不服本判决可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审 判 长  张忠伟审 判 员  杨 琳人民陪审员  赵健身二〇二〇年六月二十三日书 记 员  王振东