陕西省永寿县人民法院   刑事判决书     (2019)陕0426刑初46号     公诉机关永寿县人民检察院。   被告人保某，男，藏族，1972年10月2日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，小学文化程度，户籍所在地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县，住四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县桃支，2004年9月22日因非法买卖枪支，弹药罪被荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，2012年9月24日刑满释放，因涉嫌销售有毒，有害食品罪于2018年9月21日被永寿县公安局刑事拘留，2018年10月18日被永寿县公安局取保候审，2019年6月3日被永寿县人民检察院取保候审。   翻译人兰某，男，藏族，住四川省黑水县XX镇XX街XX号。   被告人还某，女，藏族，1970年4月6日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，文盲或半文盲，户籍所在地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县，住四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县桃支，因涉嫌销售有毒，有害食品罪于2018年9月21日被永寿县公安局取保候审，2019年6月3日被永寿县人民检察院取保候审。   翻译人杨某，男，藏族，住四川省黑水县XX镇XX街。   被告人保某、还某销售有毒、有害食品罪一案，由永寿县人民检察院以永检刑事检察刑诉（2019)43号起诉书向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永寿县人民检察院检察员魏孟出庭支持公诉，被告保某、还某，翻译人兰某、杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   永寿县人民检察院指控，被告人保某、还某违反国家食品安全法规，销售含有西地那非成分的性保健品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，并认为二被告人均具有坦白情节，自愿认罪认罚，建议对被告人保某判处有期徒刑7个月，对被告人还某判处有期徒刑六个月，均可适用缓刑，并处罚金。   公诉机关出示下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书；户籍证明信、刑事判决书及释放证明；到案经过；扣押物品清单；搜查笔录、抽样单、辨认照片；广州金域医学检验中心鉴定报告；证人证言；被告人供述与辩解；视频光盘9张。   被告人保某辩称，承认我们的错误，当时也不知道是假的，以后我们就不出去了，安心在家种地。   被告人还某辩称，我认罪认罚。   经审理查明，2018年5月底，被告人保某从成都北火车站一保健品店低价购进“美国伟哥”、“硬到底”等多种性保健品，且未按规定索取相关保健品的《保健食品批准证书》和产品检验合格证。   2018年9月1日至9月11日，保某伙同妻子还某在未办理食品流通许可证等手续的情况下驾驶车辆来到永寿县城，分别在县中心广场、县XX路、县电信局门口等地摆摊销售性保健品从中牟利。2018年9月11日上午公安民警从某某保某、还某处查获多种正在销售的性保健品，并从二人居住的忠魁旅社内查获大量待销售的性保健品。永寿县公安局对查获的“美国伟哥”等多种性保健品进行抽样并送检，2019年9月20日经广州金域医学检验中心有限公司检验检测：“硬到底”、“美国伟哥”等25种性保健品中均检测出含有国家禁止向保健食品中添加的非法物质西地那非。二被告人到案后如实供述犯罪事实，并签订自愿认罪认罚具结书。   上述事实有下列证据予以证实，足以认定：   1、立案决定书及到案经过各1份，证明：2018年9月11日11时许，民警在永寿县颐和广场附近发现保某、还某正在摆摊销售性保健品，遂依法传唤至公安局，9月21日立案侦查，同日依法口头将两人传唤至公安局的事实。   2、户籍证明信及无违法犯罪记录2份，证明：两人系成年人，具有完全刑事责任年龄，在户籍地无违法犯罪记录。   3、刑事判决书及释放证明书各1份，证明：保某于2004年9月22日因非法买卖枪支、弹药罪被荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。2012年9月24日刑满释放。   4、国家食品药品监督管理局办公室2012年3月16日 《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化[2012]33号）1份，证实：2012年3月16日国家食药监督管理局发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批），其中规定声称缓解体力疲劳、增强免疫力功能的保健食品中禁止添加西地那非。根据最高法、高检2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，西地那非应认定为有毒有害的非食品原料。   5、搜查及扣押笔录（有同步视频光盘佐证），证实2018年9月11日在魏刚刚（永寿县市场局职工）见证下公安民警对保某居住的永寿县XX社XX房间搜查发现，在两个纸箱内搜出美国伟哥、美国肾黄金等28种性保健品；当日从某某保某经营的地摊现场扣押美国伟哥、开心果等15种性保健品，从还某经营的地摊现场扣押美国伟哥、虫草鹿鞭王等29种保健品。   6、指认照片，证实2019年9月2日保某对购买性保健的地点进行指认，确认店名现为“鑫源保健”“志诚保健”。   7、广州金域医学检验中心有限公司检测报告及永寿县公安局的抽样单25份，并附有鉴定机构的资格证明复印件。抽样过程附有抽样视频光盘。证实检测报告共25份，均检测出保健食品中禁止添加的“西地那非”成分。分别为：WF1809483（硬到老 香港双龙）、WF1809484（海狗九鞭）、WF1809493（回春肾宝）、WF1809494（增大延时王）、WF1809496（二度春）、WF1809497（金刚钻）、WF1809498（金枪不倒）、WF1809499（虫草强肾王）、WF1809501（海马十八鞭）、WF1809503（西藏玛卡）、WF1809504（黑金刚）、WF1809505（美国黑邦）、WF1809479（一吃就硬）、WF1809482（虎鞭王）、WF1809480（金玛卡）、WF1809481（美国肾黄金）、WF1809485（天天硬）、WF1809486（虫草鹿鞭王）、WF1809487（又粗又长）、WF1809488（黄金玛卡）、WF1809489（海狗强肾金丹）、WF1809490（美国伟哥 西藏飞龙）、WF1809491（硬到底 西藏荣康）、WF1809492（美国伟哥 西藏勃力）、WF1809478（肾宝片）。   8、证人李某某（系永寿县XX店工作人员）2019年7月19日证言证实：2018年9月份在店门口（约10米）有藏民摆摊设点，断断续续有一周时间，出卖保健品药、中草药、还有文玩之类的东西，周围围观的人比较多，不知道有没有人购买。   9、证人陈某某（经营“永寿天宝金店”）2019年7月19日证言证实：大概去年9月份有穿藏民服饰的人在店门口摆摊卖性保健品，小工艺品及药材等。我见过有人购买，都是些老头老太太，购买人我不认识。摆摊的一共5、6个人，是分开摆摊的，有5、6天时间。   10、证人梁某某（在成都站西桥东街经营“取名、取痣”店）2019年9月2日证言证实：隔壁“志诚保健”和“鑫源保健”店店主我不认识，主要批发性保健品，以前个三差五关门，店主隔几个月就换人。该店关门有二个多月了。   11、被告人保某的供述和辩解，其中2018年9月11日、9月21日(3次)、9月25日、9月26日共6份笔录，证实：其以3500元从成都购买性保健品，9月1日和妻子还某来永寿销售，直到9月11日被抓。销售金额500余元，获利200余元，没有索要产品合格证，也没有销售手续。   供述主要内容：2018年5月份从城都火车站旁边的巷子里（名片显示：成都市邦楷保健品有限公司，魏邦楷、唐姐）以3500元左右购买了20多种保健品，9月1日到永寿县XX广场东口、商贸城等地开始摆摊销售，9月11日被抓，我和妻子分别摆摊销售美国伟哥等性保健品，共销售500余元，获利200余元。我购买时没有要产品合格证，店内有无营业执照也没注意，销售过程中没有保健品销售许可手续。   2019年9月2日笔录证实：其进购性保健品的店铺以前名叫“邦楷保健品”，现在叫“志诚保健”，店铺已经关门了。自己老家没有子承父姓的传统，想叫什么就登记什么。在湖北荆门市被东保区法院处理时法院留的名字叫做陈保某（因当时身份证丢失）。   12、被告人还某2019年9月11日、9月21日供述，   证实：销售的性保健品是丈夫保某从成都进的货，9月1日开车来永寿县闹市区分别摆摊销售，每小盒7至15元不等的价格出售，9月11日被抓，性保健品销售金额不清楚，和其它东西一起能卖100多元。供述内容：因我和丈夫去年来永寿卖过性保健品，因此2018年9月1日至今在永寿摆摊卖中草药和性保健品，今天我在电信局门口北边摆摊被查获，丈夫保某在中心广场南边摆摊。保健品是保某从成都火车站进的货，有黑金刚、美国伟哥等。销售没有任何手续，据了解真的性保健品价格昂贵一般群众消费不起，我们进的一大盒5元左右，肯定不是正规厂家生产，一大盒内装4至6小盒，一小盒卖10至15元。   对公诉机关提供的广州金域医学检验中心有限公司编号为WF1809495的检测报告及永寿县公安局编号为YS2018091142的抽样单，因不能证明被告人相关犯罪事实，故不予采信。   本院认为，被告人保某、还某违反国家食品管理法规，销售含有国家禁止添加的有毒、有害非食品原料西地那非的“硬到底”、“美国伟哥”等保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人销售的性保健药属于性保健食品，在国家食品管理序列。被告人作为“硬到底”、“美国伟哥”的食品销售者，本负有确保食品安全的义务，但其未办理营业执照、保健品经营许可证等合法手续，进购保健品时未审查保健品相关资质证明，未尽查验义务即予以销售，主观上对销售保健品是否为有毒有害食品持放任态度，具有间接故意。被告人还某归案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，可依法从轻处罚，并可适用缓刑；被告人保某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，现又犯罪，其人身危险性较大，不宜适用缓刑。为严明国法，惩罚犯罪，维护市场经济秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款，第十八条、第二十条之规定，判决如下：   一、被告人保某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2020年12月4日止，罚金已缴纳）   二、被告人还某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。   （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）   三、禁止被告人还某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。   四、扣押的涉案保健食品，予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                     审  判  长    胥 峰   审  判  员    左广利   人 民 陪 审 员    贾永中     二〇二〇 年 六 月 二 日     书  记  员    宋 飞             附本案法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第一百四十三条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。   第六十七条第三款 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。     宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。     被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》   第九条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。     在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。     在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。   第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。   第二十条 下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：     （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；     （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；    （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；     （四）其他危害人体健康的物质。            1