福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终522号 上诉人（原审原告）:陈某1，男，2011年6月21日出生，汉族，住厦门市同安区。 法定代理人：陈某2，男，1986年12月30日出生，汉族，住厦门市同安区，系陈某1的父亲。 委托代理人叶志艺，厦门市银信法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：厦门市同安区祥平街道社区卫生服务中心，住所地厦门市同安区银湖西路358号。 法定代表人：江坚守，主任。 委托代理人陈馨萦、吴伟斌，分别为福建瀛坤律师事务所律师、实习律师。 上诉人陈某1与上诉人厦门市同安区祥平街道社区卫生服务中心（以下简称祥平卫生中心）因医疗损害责任纠纷一案，均不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈某1上诉请求：撤销一审判决,改判祥平卫生中心赔偿陈某1经济损失1120070.73元，赔偿陈某1精神抚慰金50000元。事实和理由： 一、一审法院认定祥平卫生中心医疗过失参与度为35%偏低，不符合客观事实。本案虽然经华东政法大学司法鉴定中心作出华政法医医鉴字第109号鉴定意见书，鉴定祥平卫生中心的医疗过失参与度为次要原因，但该鉴定意书于2019年1月3日开庭质证，鉴定人出庭接受质询，明确了三个事实：一是，祥平卫生中心未能履行高度注意义务带病接种育苗存在过错；二是，该过错行为加重陈某1的××病情，转化为重症××；三是，重症××是引起中毒性脑病的根本原因，而陈某1目前的智力和语言障碍是中毒性脑病所致。根据以上事实祥平卫生中心应当承担过错责任参与度为主要原因较为合理，即75%的责任。 二、一审法院认定2012年6月30日至2019年7月31日止（2588天）的护理费按照70元／日计算不合理。陈某1目前存在完全护理依赖，陈某1致残后带有好动症、攻击、毁物等特征，因此，护理难度大，家属随时需跟随看护，一直都要专人陪护在身边，其父母无法参加任何工作，故护理费应当按照误工费进行计算，参照农林牧渔业收入标准175元／日计算，因此，2012年6月30日至2019年7月31日止的护理费应该是452900元，一审计算的181160元存在错误。本案的总损失应该加上护理费差额271740元。 三、一审认定的精神抚慰金40000元偏低，陈某1已达到伤残二级，给陈某1及监护人造成极大的精神伤害，精神抚慰金应当按50000元计算较为合理。 四、祥平卫生中心在一审中未能提供本案所涉疫苗的药品相关信息，导致一审无法查清本案所涉疫苗是否存在假疫苗的事实，陈某1在一审中提出两次申请要求祥平卫生中心提供2011年8月26日陈某1疫苗接种“××疫苗ＯＰＶ、ｂ型流感嗜血杆菌ＥＭＡＶ”的药品疫苗质量合格证、逐级正规进货渠道、ｈｉｂ国外出厂进口到国内转运过程的疫苗温度保存证明等相关药品信息，但祥平卫生中心没有提交，导致无法查清药品是否存在质量问题，直接影响法院对祥平卫生中心的责任认定。 祥平卫生中心辩称，一、关于华东政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》的意见：1、对于《司法鉴定意见书》第8页第（二）点有异议。《预防接种工作规范》、《疫苗流通和预防接种管理条例》，接种前只要告知及询问，无异常即可接种，不要求预防接种前必须履行体格检查，祥平卫生中心履行告知及询问职责，在询问无异常前提下额外对陈某1进行体格检查，但从科学角度来看，儿童健康体检并不能100%发现××，不可能要求对接种的儿童都进行ＣＴ检查再接种。且体格检查本身就不是儿童接种的前提，就像现在疫情期间，所有儿童健康体检已经暂停，但预防接种还是继续（详见国务院《关于做好儿童和孕产妇新型冠状病毒感染的××疫情防控工作的通知》）。儿童健康体检与预防接种为两项相对独立的基本公共卫生服务，并不互为前提条件。所以，祥平卫生中心在对陈某1接种前，已经进行了告知及询问，且对其进行了体格检查，已经尽到了高度注意义务，不存在过错。2、《司法鉴定意见书》第8页第（三）点的分析：“引起智力和语言障碍的原因多方面，在此案例中，依据现有资料，难以排除为感染性疾病引起中毒性脑病导致脑细胞受到损害后的后遗症。被鉴定人发生的感染性疾病系自身所患疾病，且病情具有特殊性和隐匿性，中毒性脑病主要是自身病情衍变发展所致”，由此可见被鉴定人的智力和语言障碍系其自身疾病所致。根据上述第1点意见，华东政法大学司法鉴定中心认为祥平卫生中心存在过错的观点不成立，故不存在祥平卫生中心的过错行为导致被鉴定人病情加重。3、本次新型冠状病毒××是××中的一种，从本次新型冠状病毒××我们可以深刻了解关于××的一些实际情况：（1）××根据病原体及各种条件不同，表现很多，部分患者肺部病变严重，但是表现不典型，早期可能根本没有发热、咳嗽等症状，尤其是儿童或新生儿。（2）从第一版到最新第七版新型冠状病毒××诊疗方案，均未把肺部一般体格检查列为诊断依据，原因在于这些××患者即使肺部病变严重，肺部体征仍不明显，无法通过一般体格检查诊断出来，所以每一版诊疗方案均未把肺部一般体格检查列为诊断依据之一，而是要用ＣＴ等特殊检查，但全国的基层卫生院几乎都没有ＣＴ。（3）部分××病变进展快速，短时间内可由无明显症状变为重症，该患儿为早产儿、体弱儿，更为容易出现这种情况，完全可能接种前处于××早期或潜伏期，无症状、体征表现，一般体格检查无异常，但病情进展迅速，数小时内急剧恶化。鉴定以数小时后的ＣＴ检查结果推断数小时之前有相关病变体征，一定能体检出来，否则就是体检不仔细，这样鉴定缺乏科学严谨性。（4）该儿童肺部病变及后遗症为其本身感染病原体及病情快速进展演变所致，与预防接种无关。 二、所涉疫苗的药品相关信息跟本案没有关系，本案涉及到的是医疗损害责任问题； 三、关于对方上诉状中提到的护理费和精神抚慰金等费用问题，详见我方的书面上诉状。 祥平卫生中心上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或在查清事实后改判。事实和理由： 一、一审判决对于护理费的计算与事实相悖。陈某1的护理依赖程度并非为完全护理依赖。陈某1曾于2017年9月至2018年6月在厦门市同安区爱之湾幼儿园大班就读，就读期间陈某1可以辨认老师、同学及教室位置，可以自行喝水、进食、大小便、穿衣、洗漱，在绝大多数情况下无需老师的帮助。温州医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中“鉴定调查”中关于陈某1学习、生活中的一些反应系陈某1父亲的个人陈述。同时，《司法鉴定意见书》中“检查所见”中对于陈某1在检查室的表现，系因为陈某1刚到一个陌生的环境，会出现一些急躁、不安的行为，上述情况的记载均与祥平卫生中心了解到的实际情况有出入。护理依赖程度评定需要对被鉴定人的进食、穿衣、修饰、大小便、外出行走、睡眠、使用日常工具等进行详细分析，但温州医科大学司法鉴定中心仅根据陈某1父亲的个人陈述以及片面的观察就评定为完全护理依赖，明显依据不足。故针对陈某1的护理依赖程度应当重新鉴定。经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，陈某1的护理期评定为“前一次鉴定日期止，自事发之日起计算”。陈某1前一次鉴定为华东政法大学司法鉴定中心于2018年3月6日作出的，故护理期应自2012年6月30日起计算至2018年3月6日，共计2075天。故一审判决认定护理期限为2012年6月30日至2031年8月25日有误。陈某1在2019年7月5日提交的《变更诉讼请求申请书》中所主张的护理费总额为494375元，护理期天数为2825天。而一审判决中认定的护理期天数为6996天，总额为952560元，已经远远超出原告的诉讼请求范围，违反了“不告不理”原则。 二、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，一审法院认定精神损害抚慰金为40000元偏高，且未将祥平卫生中心的责任为次要责任这一情况考虑在内。另外，祥平卫生中心之前与对方调解，补偿了对方两万元，其实也包含了精神抚慰金。 三、一审法院酌定祥平卫生中心的过失参与度为35%不合理。华东政法大学司法鉴定中心于2018年3月6日作出的《司法鉴定意见书》评定：祥平街道社区卫生服务中心责任参与度为次要原因。2019年1月3日，华东政法大学司法鉴定中心的张纯兵、戴小敏法医出庭接受质询，说明了次要原因的比例范围为21%—40%。同时，在华东政法大学司法鉴定中心组织的听证会上，法医要求陈某1一方提供陈某1弟弟的智力、语言情况证明，但该相关证明并未在《鉴定意见书》中体现。祥平卫生中心认为，陈某1的智力、语言障碍的主要原因系其存在心肌损害等先天疾病，与其到祥平卫生中心处接种疫苗的行为的关联性不大，故在认定责任比例的时候，应当以次要原因比例范围内最低值来计算。 四、本案审理过程中，一审法院委托了华东政法大学司法鉴定中心及温州医科大学司法鉴定中心针对不同项目进行鉴定，两次鉴定的鉴定费共计19300元均由祥平卫生中心支付，一审判决未对鉴定费的负担进行处理。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条，本案的鉴定费用应当根据具体情况由祥平卫生中心及陈某1各自负担。 陈某1辩称，一、一审判决对护理费的计算标准过低。祥平卫生中心认为护理依赖程度并非完全护理依赖，不符合事实，华东政法大学司法鉴定中心以及温州医科大学司法鉴定中心经临床检查均认为，陈某1有好动症，攻击，毁物等致残特征，进食、大小便、穿衣、修饰、外出行走、洗漱等需要大人帮助才能完成，且可能面临无法上学的问题。因此，温州医科大学司法鉴定中心鉴定为完全护理依赖并无不当。另外，一审认定护理期限并未超出诉讼请求范围，陈某1在一审变更诉讼请求时是根据温州医科大学司法鉴定中心鉴定的护理期限进行暂计的，在庭审过程中陈某1就护理期限不合理的问题提出了异议，庭后也向法院提交对鉴定意见的质疑意见，法院质询了温州医科大学司法鉴定中心，鉴定中心于2019年10月8日作出说明，确定护理期限截止之后的生活护理时间由护理依赖衔接，陈某1的诉讼请求对护理期限的计算系暂计，庭审对鉴定中心关于护理期限的问题提出异议，这个过程本身就是主张护理期限，一审法院对护理期限的认定有理有据。 二、一审认定的精神抚慰金40000元已经偏低，陈某1已达到伤残二级，给陈某1及监护人造成极大的精神伤害，精神抚慰金应当按50000元计算较为合理。 三、原审法院认定祥平卫生中心的医疗过失参与度为35%并不偏高，反而偏低。 四、关于两次鉴定费，因陈某1受到的损害较大，家庭经济承受不起，在一审期间祥平卫生中心也表示愿意承担本案的所有鉴定费，因此，本案鉴定费理应由祥平卫生中心承担。 陈某1向一审法院起诉，请求判决：1、祥平卫生中心赔偿陈某1经济损失1398135.47元；2、祥平卫生中心向陈某1支付精神抚慰金50000元；第1、2项合计人民币1448135.47元；3、本案诉讼费由祥平卫生中心承担。 一审法院认定如下事实： （ＯＰＶ）的接种。接种疫苗当日，陈某1以“哭吵不安、拒奶伴四肢强直用力半天”为主诉入厦门市第三医院住院治疗，入院诊断：1.重症××，2.呼吸衰竭，3.中毒性脑病，4.中度贫血，5.脑发育不良。2011年9月16日出院。陈某1认为其在接种疫苗过程中遭受医疗损害，在2012年6月4日经厦门市同安区医患纠纷调解委员会主持调解并达成调解协议，并于2012年6月29日由厦门市同安区人民法院作出（2012）同调确字第50号确认决定书：一、祥平卫生中心同意一次性补偿陈某1因防疫行为造成的损失25000元（包括医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、精神损失费等费用）；二、祥平卫生中心与陈某1共同确认该人民调解协议签订并履行完毕后，双方就此无其他争议，不得再以任何理由向对方主张任何权利。调解协议订立后，祥平卫生中心已履行完毕协议内容。 2017年06月13日，陈某1向一审法院提起诉讼，起诉祥平卫生中心医疗损害责任纠纷一案。案件审理中，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对陈某1所患疾病及其目前存在的智力低下、语言障碍与其在2011年8月26日在祥平卫生中心接种是否存在关联性及关联性的参与度进行鉴定。2018年3月6日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政【2017】法医医鉴字第109号司法鉴定意见书：综合分析，祥平卫生中心在注射疫苗前对陈某1身体状况了解不充分，体检欠仔细，未能履行高度注意义务，没有严格把握疫苗注射的禁忌证，存在过错；引起智力和语言障碍的原因多方面，在此案例中，依据现有资料，难以排除为感染性疾病引起中毒性脑病导致脑细胞受到损害后的后遗症。被鉴定人发生的感染性疾病系自身所患疾病，且病情具有特殊性和隐匿性，中毒性脑病主要是自身病情衍变发展所致，但祥平卫生中心过错加重了被鉴定人的病情，与其不良后果的发生存在一定因果关系，祥平卫生中心责任参与度为次要原因。2019年1月3日，华东政法大学司法鉴定中心法医出庭接受质询。2019年1月30日，一审法院委托温州医科大学司法鉴定中心对陈某1伤残等级、护理期、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定。2019年5月17日，温州医科大学司法鉴定中心出具温医大司鉴中心【2019】精鉴字第95号：被鉴定人不存在上述情况，无后续治疗费用。鉴定意见：1.陈某1目前诊断为重度精神发育迟滞；2.陈某1目前构成人体损伤二级伤残；3.陈某1护理期评定为前一次鉴定日期止，以上期限自事发之日起计算；4.陈某1评定为完全护理依赖；5.陈某1的后续治疗费用评估见上述分析说明。经一审法院致函温州医科大学司法鉴定中心关于鉴定报告中护理期限之含义，温州医科大学司法鉴定中心函复：考虑到被鉴定人进食、穿衣...等不能自理，因此被鉴定人护理期评定为前一次鉴定日期止，以上期限自事发之日起计算。因被鉴定人陈某1评定为完全护理依赖，需长期护理，其护理期评定截止之后的生活护理时间由护理依赖进行衔接。 2012年-2016年期间，陈某1多次因支气管炎、高热等症状住院治疗。陈某1主张住院产生的损失与疫苗注射存在因果关系。经陈某1确认其本案主张，其中2012年6月1日至6月14日医疗费5929.59元，住院天数13天；之后产生医疗费35711.51元，住院天数合计66天。审理中，双方就（2012）同调确字第50号确认决定书后产生的医疗费、住院伙食补助费等与注射疫苗存在因果关系的比例协商确定为70%。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。鉴于医疗行为所具有的专业性、风险性、医疗效果受制于医学科学发展等特点，对于医疗行为是否符合诊疗规范，是否与现代医学科学发展相适应，需要通过具备专业知识并富有临床医疗经验的专家提供专业意见。经双方共同委托华东政法大学司法鉴定中心对诊疗行为是否存在过错及因果关系、参与度等进行鉴定，司法鉴定人出庭接受质询，具体解释了祥平卫生中心对陈某1实施注射疫苗前未能履行高度注意义务的过错加重了陈某1的病情，与其不良后果的发生存在一定因果关系，陈某1的病情系自身疾病，具有特殊性和隐匿性，祥平卫生中心参与度为次要原因。一审法院认为，该鉴定意见程序合法，内容经双方当事人质证，并经司法鉴定人员出庭接受质询，经一审法院审查核实，未见鉴定意见存在程序或实体瑕疵，可以作为认定案件事实的依据。祥平卫生中心在诊疗行为中未能尽到高度注意义务，一审法院结合祥平卫生中心在诊疗行为中的具体过失及鉴定意见，酌情认定祥平卫生中心医疗过失参与度为35%。陈某1与祥平卫生中心于2012年6月29日经一审法院作出确认决定书，故陈某1相关损失的计算范围均自2012年6月30日起计算。陈某1在调解协议确认之后产生的损失，是调解协议订立当时尚未预见、尚未确定的侵权结果，故陈某1提起新的侵权赔偿之诉，与原调解协议确认决定书并无程序冲突。关于本次事故给陈某1造成的各项损失一审法院认定如下：1.医疗费，陈某1审理中明确以41641.1元进行主张，其中2012年6月1日-2012年6月14日5929.59元发生在决定书之前，不予采纳，余额35711.51元双方同意按照与注射疫苗存在因果关系比例为70%进行认定，故一审法院认定医疗费损失金额为24998.06元。2.住院伙食补助费，陈某1依照主张住院天数为66天，按照双方当事人合意70%与注射疫苗存在因果关系进行认定，住院伙食补助费按照100元／天计算，为4620元。3.护理费，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。结合温州医科大学司法鉴定中心的鉴定意见书以及（2012）同调确字第50号确认决定书，陈某1护理期限自2011年8月26日起至2031年8月25日止，其中2011年8月26日起至2012年6月29日止双方已经由调解协议确认赔偿完毕；故陈某1护理期应计算自2012年6月30日起计算至2031年8月25日止，护理等级为完全护理依赖，考虑到经济发展进程，一审法院酌情认定自2012年6月30日至2019年7月31日止（2588天）的护理费按照70元／日计算，自2019年8月1日起至2031年8月25日止（4408天）期间的护理费按照当事人主张的175元／日计算，合计181160元＋771400元＝952560元。4.营养费，陈某1因本次事故造成伤残，对营养的加强有客观需求，一审法院酌情认定为5000元。5.交通费，陈某1诊疗期间必然发生相应的交通费，一审法院根据诊疗情况及双方合意酌情认定为2000元。6.残疾赔偿金，陈某1因本起事故造成二级伤残，按照厦门市城镇居民人均可支配收入标准残疾赔偿金为54401.3元／年×20年×0.9＝979223.4元。综上，陈某1因疫苗注射在调解决定书后产生的经济损失合计1968401.46元。祥平卫生中心应当赔偿688940.51元。陈某1因本起事故造成终身残疾之严重后果，必然造成重大精神伤害，结合双方过错程度及伤残等级等因素，一审法院酌情认定祥平卫生中心应赔偿陈某1精神损害抚慰金40000元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市同安区祥平街道社区卫生服务中心应于判决生效之日起十日内赔偿陈某1经济损失688940.51元；二、厦门市同安区祥平街道社区卫生服务中心应于判决生效之日起十日内赔偿陈某1精神损害抚慰金40000元；三、驳回陈某1的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，祥平卫生中心提交两份增值税普通发票，拟证明其因本案支出鉴定费合计19300元。陈某1质证认为，对上述发票的真实性、合法性无异议，但认为该鉴定费用一审期间双方口头约定由祥平卫生中心支付，祥平卫生中心也表示自愿支付，不存在垫付的问题，因此，该费用应由祥平卫生中心承担。 陈某1提交如下证据：1.福建医科大学附属第二医院出具的《外周血染色体核型分析报告》一份，证明陈某1不存在遗传缺陷的问题；2.福建正方圆司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，证明本案所涉的陈某1的先天性疾病与本案损害后果没有关系。祥平卫生中心质证认为，对证据1的真实性不予认可，也无法证明陈某1不存在遗传性疾病；对证据2的表面真实性予以认可，根据该鉴定意见，结合华东政法大学的鉴定意见，中毒性脑病其实是由感染性疾病引起的，是其自身疾病引发的。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审相关司法鉴定意见认为，被鉴定人陈某1发生的感染性疾病系自身所患疾病，且病情具有特殊性和隐匿性，中毒性脑病主要是自身病情衍变发展所致，但祥平卫生中心在注射疫苗前对陈某1身体状况了解不充分，体检欠仔细，未能履行高度注意义务，没有严格把握疫苗注射的禁忌证，存在过错；祥平卫生中心的过错加重了被鉴定人的病情，与其不良后果的发生存在一定因果关系，祥平卫生中心责任参与度为次要原因。一审法院参考该鉴定意见酌定祥平卫生中心对陈某1的本案损失承担35%的责任，并无不当。陈某1与祥平卫生中心关于责任比例的上诉请求，均缺乏充分的事实和法律依据，本院依法不予采纳。 关于上诉人上诉所称部分损失项目的认定问题。关于护理费。陈某1的护理依赖程度经司法鉴定为完全护理依赖，且需要长期护理，故祥平卫生中心关于陈某1的护理依赖程度、护理期的上诉理由均不能成立。对于陈某12012年6月30日至2019年7月31日期间的护理费一审法院酌情按照70元／日计算，并无不当，陈某1对此提出的上诉理由不能成立。陈某1一审主张护理费494375元，一审法院根据责任比例实际支持的护理费为333396（952560×35%）元，并未超出陈某1的诉讼请求。祥平卫生中心对此提出的上诉理由不能成立。关于精神损害抚慰金，一审法院根据祥平卫生中心的过错程度、陈某1的伤残等级等因素予以酌定，并无不当。 陈某1上诉所称的疫苗瑕疵责任问题，与本案诊疗过错所产生的医疗损害责任承担，属不同的法律关系，本院依法不予审理。 此外，祥平卫生中心在一审期间垫付的鉴定费19300元，陈某1主张祥平卫生中心自愿负担，但并无证据证实，故应按照本案确定的责任比例分担。一审法院未在诉讼费部分予以处理，本院予以补正。 综上所述，陈某1、祥平卫生中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按照一审判决确定的金额执行，二审案件受理费2556元，由陈某1负担1533元，由祥平卫生中心负担1023元；本案鉴定费19300元，陈某1负担12545元，祥平卫生中心负担6755元，该款祥平卫生中心已垫付，陈某1应在本判决生效之日起十日内直接将12545元支付给祥平卫生中心。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇二〇年六月八日 法官助理 庄维旸 书 记 员 郑媛妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。