陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终428号 上诉人（原审原告）：刘军武，男，1975年7月23日出生，汉族，住西安市临潼区。 委托诉讼代理人：张秀琴，女，1944年4月18日出生，汉族，住西安市临潼区，系刘军武之母。 委托诉讼代理人：张跃利，宝鸡市金台区148法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：宝鸡市恒安铁路物资有限公司,住所地宝鸡市金台区。统一社会信用代码91610303745014175J。 法定代表人：徐和全，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：余俭成，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人刘军武与上诉人宝鸡市恒安铁路物资有限公司（以下简称恒安公司）劳动争议纠纷一案，均不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人刘军武的委托诉讼代理人张秀琴、张跃利，上诉人恒安公司的委托诉讼代理人余俭成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘军武上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人赔偿未给上诉人缴纳社会保险造成的失业保险金损失31872.24元，造成的损失9650.51元。事实和理由：上诉人是肢体二级残疾人，于2012年9月应聘入职被上诉人单位工作，被上诉人应当为上诉人缴纳社会保险费而没有缴纳，对上诉人造成了损失，该损失就是应缴纳的保险费。 恒安公司辩称，上诉人自己不上班后被上诉才停缴保险费，被上诉人不同意解除劳动合同，不应向上诉人支付养老保险损失。 恒安公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金12919.9元、就业补助金37496.5元、病假生活费8160元。事实和理由：被上诉人不上班，上诉人今年才开始停止为其缴纳社会保险，自己提出解除劳动关系应不支付经济补偿金。被上诉人已经享受了6个月的非因公负伤医疗期的病假工资待遇。 刘军武辩称，因为用人单位违法没有缴纳保险，被上诉人有权利单方解除劳动关系。双方已解除劳动关系，但上诉人不办手续，被上诉人失业保险也无法办理。 刘军武向一审法院起诉请求：1．请求解除双方劳动关系；2．判令被告支付解除劳动关系经济补偿金12919.9元（2012年9月至2019年8月，按2016年10月工资1845.7元计算）；3.判令被告支付未签书面劳动合同双倍工资差额127353元（2012年10月至2019年8月共计69个月，每月1845.7元）；4.判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金37496.5元（6249.4×6）；5.判令被告支付一次性工伤医疗补助金37496.5元（6249.4×6）；6.判令被告赔偿原告失业保险金损失31872.24元（2019年1月至4月，1422×4+1530×14+取暖费900元+医疗补助金3864.24元）；7.判令被告支付病假期间生活费8859.36元（1845.7×80%×6）；8.判令被告赔偿社会保险损失9650.51元（2019年1月至9月养老、医疗和失业保险个人及企业应缴纳部分）；9.判令被告为原告办理档案和社会关系转移手续。 一审法院认定事实：原告是肢体二级残疾人，于2012年9月应聘入职被告单位，从事电焊工作。双方未签订劳动合同。2017年11月15日原告在工作过程中右手受伤，被送往宝鸡市第三人民医院治疗。住院22天后于2017年12月7日出院。2018年2月中旬原告继续上班，休假期间被告未发放工资。2017年12月14日被告提起工伤认定申请，2018年1月30日，宝鸡市人力资源和社会保障局做出工伤认定决定书，同意认定为工伤。同年9月29日，经宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍程度为拾级。2018年9月3日至11日，原告主因“左髋疼痛伴活动受限渐进性加重8年”进入西安市红会医院住院治疗，出院后医师建议休假起止时间为2018年9月11日至26日，2018年11月6日原告前去术后复查，建议休假起止时间为2018年11月6日至20日。自2018年9月起，原告再未到被告处上班，被告亦再未向原告发放工资。被告自2012年10月起为原告办理养老保险、失业保险、医疗保险等参保手续并缴纳费用，11月起为原告办理工伤保险参保手续。自2019年起至今，原告上述保险账户均处于暂停缴费状态。2019年1月1日至8月31日，原告因髋骨关节手术和治疗等非工伤病症持续休病假未上班。2019年4月1日，原告向金台区人民法院起诉提出含本案第2、4、5、6、9项在内共10项诉讼请求，金台区法院（2019）陕0303民初1103号民事判决书以本案双方劳动关系尚未解除为由判决驳回上述5项诉讼请求，并判决被告支付原告3个月的停工留薪期工资5537.10元、6个月医疗期工资7751.94元。现原告于2019年9月10日申请劳动仲裁，要求解除双方劳动关系并据此提出本案上述请求，宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会裁定不予受理，原告遂起诉。 一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案被告自2019年1月开始即停止为原告缴纳各项社会保险费，现原告以此为由申请解除劳动合同，于法有据，予以支持。对原告主张解除劳动合同经济补偿金的请求，其未提供解除劳动合同前十二个月平均工资的证据，而直接主张适用（2018）陕0303民初1103号民事判决书确定的停工留薪期月工资计算标准1845.7元，被告对此并无异议，予以支持。原告于2012年9月入职，至原告2019年9月主张解除劳动合同，原告的工作年限为7年。被告依法应支付经济补偿金为12919.9元（1845.7×7）。对原告主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求，因其入职时间为2012年9月，被告应于2012年10月开始补签劳动合同，未予补签的按月支付2012年10月至2013年8月共11个月的双倍工资，则原告2012年10月双倍工资请求的仲裁时效期间于2013年10月届期，以此类推，2013年8月的双倍工资请求仲裁时效期间于2014年8月届满。原告于2019年9月申请劳动仲裁时已超出了1年仲裁时效期间，对其请求不予支持。原告构成工伤，经鉴定构成劳动能力障碍十级，现其主张解除劳动合同并要求由用人单位支付一次性伤残就业补助金，予以支持。按照《陕西省实施办法》第二十四条规定，被告应按照2019年陕西省上年度职工月平均工资标准支付原告6个月一次性伤残就业补助金，为37496.5元（74993÷12×6）。原告主张由被告支付一次性工伤医疗补助金的请求，因该项补助为工伤保险基金支付的内容，不应由用人单位支付，故对原告的该项请求，不予支持。对原告主张失业保险待遇损失的请求，因被告为原告办理了失业保险手续并缴纳了费用，可待本判决生效、双方劳动关系解除后，向失业保险机构进行登记并办理领取手续，故对原告的该请求，不予支持。对原告主张病假期间生活费的请求，原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动能力鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。本案中，原告法定医疗期届满后仍未上班，被告既不要求原告来上班，也不按公司规章考核原告，亦不按照上述规定进行鉴定，并当庭不同意解除与原告的劳动关系，视为被告同意原告的医疗期延期。原告的医疗期中2018年9月至2019年2月的工资被告已按照生效法律文书支付原告，被告应支付原告2019年3月至8月之间的医疗期工资。现原告主张病假期间生活费，参照医疗期工资予以计算。《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。因双方未约定工资，按照本地最低工资标准1700元的80%计算，被告应支付原告病假期间生活费8160元（1700×80%×6）。原告主张由被告赔偿其未缴纳各项社会保险费造成的损失，因原告未提交证据证明已造成了损失，故该请求不予支持。对原告要求为其办理档案和社会关系转移手续的请求，于法有据，予以支持。对被告称本案属于对（2018）陕0303民初1103号案件请求重复起诉的意见，两案诉讼请求重合部分的事实基础不同，（2018）1103案因双方劳动关系未解除，原告所诉无事实依据，现原告申请解除劳动关系并提出请求的，属于基于新的事实，因此后诉不构成对前诉的重复起诉。对被告该意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《失业保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项、第二百四十七条之规定，判决：一、解除原告刘军武与被告恒安公司的劳动关系；二、被告恒安公司于判决生效后15日内支付原告刘军武解除劳动合同经济补偿金12919.9元；三、被告恒安公司于判决生效后15日内支付原告刘军武一次性伤残就业补助金37496.5元；四、被告恒安公司于判决生效后15日内支付原告刘军武病假期间生活费8160元；五、被告恒安公司于判决生效后15日内为原告办理档案和社会关系转移手续；六、驳回原告刘军武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘军武负担2元，由被告恒安公司负担3元。 本院二审期间，当事人均无新证据提供。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩观点，本案上诉的争议焦点为：1、刘军武与恒安公司的劳动关系应否予以解除；2、一审法院对刘军武各项费用的核定是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”基于法律规定的举证责任分配的一般规则，争议焦点应做如下认识： 关于双方当事人之间劳动关系是否解除的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、二款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”劳动者如果认为用人单位损害了其合法权益且存在过错，可以单方通知用人单位解除劳动合同。本案中，恒安公司未依法为刘军武缴纳社会保险费的事实客观存在。刘军武作为劳动者，以恒安公司未给其缴纳社会保险、欠发工资为由，明确提出了解除双方劳动关系的仲裁请求。双方劳动关系自一审判决发生法律效力时解除。恒安公司主张双方当事人的劳动关系因其不同意解除而继续存续的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。 关于刘军武上诉的两项费用主张。1、关于失业保险待遇损失。人力资源社会保障部《失业保险金申领发放办法》第五条规定“失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明等有关材料。”、第六条规定“失业人员应在终止或者解除劳动合同之日起60日内到受理其单位失业保险业务的经办机构申领失业保险金。”本案一审认定刘军武可以通过向失业保险机构申请领取的途径救济该项权利，并无不当。一审判决发生法律效力后，恒安公司应在法定期限内向失业保险业务的经办机构报送备案。2、关于未缴纳各项社会保险费造成的损失。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”本案刘军武可以通过申请恒安公司为其补缴的途径救济该项权利。根据现有证据，确难以认定损害后果实际发生，依法应承担举证不能的法后果。一审以证据不足为由对刘军武该项主张未予支持，亦无不当。刘军武有关前述两项费用主张的上诉理由，本院不予采信。 关于恒安公司上诉的三项费用主张。1、关于经济补偿金、一次性伤残就业补助金。恒安公司主张其曾多次口头要求刘军武上班；刘军武因对工作岗位不满意拒绝上班；刘军武无故自行要求解除劳动合同，但均未能提供充分证据证实，依法应承担举证不能的不利法律后果。一审在准确援引法律条款的基础上，对恒安公司应当向刘军武支付经济补偿金、一次性伤残就业补助金进行了解读，无语言歧义。本院持相同理解，既无不同，亦无补充。2、病假期间生活费。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”本案刘军武在恒安公司工作满五年，医疗期应为六个月。法定医疗期届满后，上诉人既不安排被上诉人工作，也不同意解除双方劳动关系，一审关于视为上诉人同意延长被上诉人医疗期的观点，本院予以认同。恒安公司有关前述三项费用主张的上诉理由，本院亦不予采信。 综上所述，刘军武、恒安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘军武、宝鸡市恒安铁路物资有限公司各承担5元。本院预收刘军武的二审案件受理5元，予以退回；预收宝鸡市恒安铁路物资有限公司的二审案件受理5元，予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二〇年六月十七日 法官助理 罗永超 书 记 员 赵宝锋 1