广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1303号 上诉人（原审被告）：简业文，男，1981年2月6日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区凤山县。 委托诉讼代理人：罗盛东，广西桂旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李卫宗，男，1981年3月30日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区凤山县。 委托诉讼代理人：罗邦龙，广西凤山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省天久地矿建设工程院，住所地江西省鹰潭市月湖区梅园大道16号，统一社会信用代码913606007511177797。 法定代表人：吴美仁，该部门负责人。 委托诉讼代理人：李卫宗，男，1981年3月30日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区凤山县。 被上诉人（原审原告）：伍经谋，男，1962年2月5日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区凤山县。 委托诉讼代理人：袁芝让，广西凤山县法律事务中心法律服务工作者。 原审第三人：凤山县自然资源局。住所地凤山县凤城镇京甲路附近。 法定代表人：杨平，该局局长。 委托诉讼代理人：罗国英，广西凤山律师事务所律师。 上诉人简业文、李卫宗、江西省天久地矿建设工程院(以下简称天久工程院)因与被上诉人伍经谋、原审第三人凤山县自然资源局(以下简称凤山资源局)建设工程施工合同纠纷一案，不服凤山县人民法院作出的（2020）桂1223民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人简业文及其委托诉讼代理人罗盛东，上诉人李卫宗及其诉讼代理人罗邦龙，上诉人天久工程院的委托诉讼代理人李卫宗，被上诉人伍经谋及其委托诉讼代理人袁芝让到庭参加诉讼。原审第三人凤山县自然资源局经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人简业文上诉请求:1、撤销凤山县人民法院(2020)桂1223民初67号民事判决第一项判决，判决驳回被上诉人伍经谋对简业文的全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审中简业文的被告主体不适格。本案中简业文与李卫宗、伍经谋都是要好熟悉的朋友，2018年10月李卫宗承包得凤山县三门海镇廷社村香读屯危岩治理工程后，李卫宗请简业文帮忙找施工队施工并帮忙协助处理施工中遇到的一些事情，简业文就把该消息告诉伍经谋，伍经谋经考察后同意做该工程并组织民工进场施工，开工之后伍经谋拿了一份协议书多次要找李卫宗签名并要求简业文也要在上面签名，因简业文不是该工程的实际承包人（老板），无权签名，为此简业文多次跟李卫宗和伍经谋说明这个问题，但伍经谋讲如果没有人跟他签这份协议的话，他也不想做这个工程了，后在李卫宗和伍经谋的强烈要求下，也为了他们两个人的利益和工程的顺利完工，简业文才勉强在该份协议书上签名。在该工程的施工当中，李卫宗是叫其妹夫代表他在工地现场进行管理的，简业文的主要工作是协助李卫宗及其妹夫处理一些事情，该工程的实际老板（承包人）只是李卫宗一个人，这从李卫宗与江西省天久地矿建设工程院签订的《施工合作协议书》，以及在施工过程中出现民房被落石砸坏事故的处理时都是李卫宗、天久地矿建设工程院跟第三人及群众协调解决的情况来看，伍经谋对哪个是他所做工程的实际老板（承包人）是心知肚明的，伍经谋把简业文列为本案的一审被告于情、于礼、于法都是没有事实根据的，一审法院认定简业文作为本案被告的主体并承担责任没有事实依据。二、一审判决由简业文与李卫宗共同支付给伍经谋尚欠工程款196133元无事实和法律依据。一审仅依据简业文在伍经谋的工程计量记录草稿和在司法所纠纷调解的“香独排险工程工程量计量”表上的签名，就认定涉案工程的工程款总计为304133元并认定简业文尚欠伍经谋工程款196133元，但该计量记录草稿和计量表上都没有伍经谋、李卫宗、天久地矿工程院、第三人的亲笔签名（章），是简业文的单方主观认定，没有与李卫宗、天久地矿工程院以及第三人参与测量、计量、验收，更没有请有资质的机构计量测量，并且该涉案工程至今也还没有进行工程验收结算，简业文的单方行为是为了在调解中所作的让步，是简业文的主观意愿，不能构成本案的自认，不能作为判决的依据，而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，一审法院对简业文的判决没有事实和法律依据。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人简业文的上诉请求。 上诉人李卫宗上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项判决，改判驳回伍经谋一审的诉讼请求；2、一二审案件受理费由伍经谋承担。事实与理由：一、一审以“工程计量表”作为李卫宗和简业文尚欠伍经谋工程款196133元的根据是错误的。简业文是李卫宗雇请管理工地的雇员，其在无李卫宗具体授权的情况下无资格代表李卫宗参与三门海司法所、三门海派出所主持对涉案调解，更无权在“工程计量表”上签多确认方数、金额，事后也没有得到李卫宗的追认。司法所、派出所在填制该表时，并没有到现场进行实地测量，该表的序号5在“钻台下部面积”和“实际面积”这两个基本数据未确定的情况下，凭什么计算出“排险方量”为172.9m3，总方量929.7m3又是怎么计算得出。李卫宗提供有承包人天久工程院代表、工程监理机构广西桂春工程项目管理咨询有限公司代表、业主、第三人代表共同签名的“现场收方签认单”中的序号4.W04原设计危岩体积为745.92m3；现场新增序号7，新增W07，危岩体积为75.6m3；序号8新增W08危岩体积8.8m3，计排险量为830.32m3，比“工程计量表”确认为929.7m3少99.38m3。“现场收方签认单”确定的清除方量，是由有相应资质的单位、人员使用先进的仪器科学、精准测量得出，其证明力远大与无相应资质人员采取使用抽样、使用原始计量器测出的“工程计量表”且现场745.92m3中，在完工前的2019年7月6日该下段发生原石岩崩塌，其方量是多少尚未核实，由此“工程计量表”确定伍经谋实际排险方量为929.7m3更加不可靠。二、一审认定李卫宗和简业文将涉案工程转包给伍经谋的“转包”属认定法律关系错误。在工程转包行为中，原承包人将工程全部倒手转给新的承包人，由新的承包人单独去完成。本案在李卫宗和简业文为甲方与伍经谋为乙方于2009年3月4日签订的《协议书》第二条1、甲方负责工地施工的一切材料，水电、工具、工棚、膨胀药搬运上山等及其它材料费和运输费用由甲方负责。2、乙方只负责排险工作，施工打钻用的机械和其它材料搬运李山。3、如果在排险中发生任何安全事故，由甲方承担全部风险事故责任和经济责任，乙方只负责排险施工工作。从该约定中可以看出，双方不是“工程转包”关系，而是劳务关系，甲方系雇主，乙方是雇员，由此双方争议的不是工程款，而是劳务费。三、如果李卫宗真的应支付伍经谋196133元的工程款，那么李卫宗为伍经谋出资购买施工设备17900元应予扣出。综上，一审认定李卫宗和简业文尚欠伍经谋工程款196133元没有事实根据，由上李卫宗和简业文共同支付给伍经谋该款数额及由天久工程院承担连带清偿责任无法律依据，恳请二审法院对伍经谋实际排岩方量进行计量，并作出公正判决。 上诉人天久工程院上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项判决，改判驳回伍经谋的一审诉讼请求；2、一二审案件受理费由伍经谋承担。事实和理由：首先，天久工程院将涉案工程给李卫宗具体组织施工经验收后，天久工程院己与李卫宗结清相关费用，双方并不因此存在债权债务关系。其次，天久工程院和广西桂春工程项目管理咨询有限公司、第三人一起制作的《现场收方签认单》是唯一合法有效的工程计量依据，并且该单序号4原设计危岩体积745.92m3中的一部分属自然崩塌，该部分实际方数尚未另行计量，伍经谋实际排险方量还没有确定。综上，一审判决认定伍经谋实际排方量为929.7m3，计算出李卫宗、简业文尚欠伍经谋工程款196133元无事实根据，判决由天久工程院与李卫宗、简业文对该款承担连带清偿责任无事实及法律依据，请求二审法院依法撤销原判，驳回伍经谋的诉讼请求。 被上诉人伍经谋答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人伍经谋向一审法院起诉请求：1.依法判决简业文、李卫宗和天久工程院支付拖欠原告工费196133元。庭审中增加诉讼请求为：一并支付违约金50000元。 一审法院认定事实：2018年10月10日，第三人凤山资源局将“凤山县三门海镇廷社村香读屯危岩治理工程”发包给被告天久工程院，当天，双方签订了《危岩治理施工合同书》，该合同书约定：工程期限为2018年10月11日至2018年12月30日，工程价款为546883元。被告天久工程院承包该危岩治理工程项目后，并未经得第三人的同意，于2018年10月11日将该涉案工程转包给自然人李卫宗，由李卫宗承包、组织施工，并签订了一份《施工合作协议书》。该协议约定：开工日期以监理工程师签发的开工令为准，竣工日期为2018年12月30日。2019年3月4日，被告简业文、李卫宗与原告伍经谋签订一份《协议书》，将该涉案工程转包由原告伍经谋施工，该《协议书》对工程名称、双方责任、工程单价及工程结算方式等进行约定。原告施工至2019年7月完工，期间简业文、李卫宗共支付给伍经谋工程款108000元。2019年7月26日，经凤山县三门海派出所、司法所调解，并制作“工程计量表”，确定伍经谋已施工的钻杆长度钻杆米数和排险方量，根据间业文、李卫宗与原告签订的《协议书》约定的价格结算后，工程款分别为211163元和92970元，两项共计304133元，扣除被告简业文、李卫宗已支付给伍经谋108000元，实际尚欠196133元。当天，参与调解的派出所、司法所工作人员在“工程计量表”的下方书写“当事双方认可以上数据”并签名。被告简业文亦在下方书写“本工程量为实际工程量”并签名按印。上述事实，有原、被告和第三人的陈述及提供的证据在卷佐证。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，被告天久工程院通过与第三人凤山资源局签订的《危岩治理施工合同书》内容，主要涉及到“凤山县三门海镇廷社村香读屯危岩”的治理工程施工，并确认了双方的相关权利义务。虽然该合同被层层转包，但其法律关系性质仍为建设工程施工合同，而不是承揽合同，本案在立案时确定案由为承揽合同纠纷不当，应予以纠正。被告天久工程院通过招标方式获得“香读屯危岩治理工程”项目后，并未亲自施工，第二天就将该项目转包给无施工资质的自然人李卫宗，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，天久工程院与李卫宗签订的《施工合作协议书》属无效合同，李卫宗无资格将涉案工程再次转包他人。被告简业文、李卫宗在无资格转包该涉案工程项目的情况下，却将该涉案工程项目转包给了原告伍经谋，因此，简业文、李卫宗与伍经谋签订的《协议书》亦属无效。原告伍经谋承揽该涉案施工项目后，组织民工施工，并实际施工完毕。在施工过程中，原告每天将施工进度及完成工作量作了记录，并由简业文签字确认。期间，被告简业文、李卫宗支付部分工程款给原告。原告按照《协议书》约定全部施工完毕后，由三门海派出所、司法所工作人员及简业文、伍经谋等人，根据伍经谋完成的工作量记录并由简业文签字确认的单据进行计量，根据《协议书》约定的工程款计算方式进行结算，原告实际尚未得到的工程款为196133元，并制作了“工程计量表”。该表经各方当事人确认后签字，原告伍经谋虽未在该表上签字，但其对该表确认的数据表示认可，故该“工程计量表”系伍经谋、简业文的真实意思表示。虽然李卫宗不在该表上签字，但李卫宗系与简业文共同将涉案工程转包给伍经谋，且该涉案工程主要由简业文负责监督施工，简业文与李卫宗各自在涉案施工项目中施行的民事活动所产生的民事法律关系，均有责任承担相应的民事责任。对李卫宗称“工程计量表”的计量方数929.7m3与“现场收方签认单”830.32m3差距大的辩解意见，“工程计量表”是依据原告施工每天完成工作量记录计算，而“现场收方签认单”是依据工程全部完工后对已排险石方进行计算，计算方式和依据不一致，且这只是计算部分工程款的依据，故李卫宗的辩解理由应不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，尚欠的涉案工程款应由被告李卫宗、简业文负责共同给付。被告天久工程院将涉案工程转包给无资质的自然人李卫宗，存在过错，故天久工程院对尚欠工程款的给付应承担连带清偿责任。原告伍经谋诉请由被告支付违约金50000元部分，因双方签订的《协议书》无效，原告主张被告支付违约金无法律依据，该项诉请应不予支持。 综上所述，原告诉请被告给付尚欠工程款，有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款的规定，判决如下：一、由被告简业文、李卫宗共同支付给原告伍经谋尚欠工程款196133元，并限于本案判决生效后十日内给付；二、被告江西省天久地矿建设工程院对上列款项承担连带清偿责任；三、驳回原告伍经谋的其他诉讼请求。一审案件受理费依法减半收取2636元，由原告伍经谋负担525元，被告简业文、李卫宗共同负担2111元。 本院二审期间，李卫宗提交一组银行转账明细作为证据，证明简业文是李卫宗的雇员而非合伙人。经质证，简业文、天久工程院对证据无异议，伍经谋对证据有异议，认为从银行明细来看，上面只有简业文的名字、时间、金额和账户，不能看出是谁转账给谁，不能达到证明简业文是李卫宗雇员而不是合伙人的证明目的。本院认为，银行明细仅能证明李卫宗与简业文存在经济往来，未有其他证据佐证的情况下不能认定简业文是李卫宗的雇员，证据未达到李卫宗的证明目的。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、简业文是否是本案的适格主体；2、伍经谋请求简业文、李卫宗和天久工程院支付工程款196133元是否有事实及法律依据。 本院认为，一、关于简业文是否是本案适格主体的问题。本案简业文和李卫宗作为甲方，与伍经谋作为乙方签订了《协议书》，将案涉工程交由伍经谋施工，《协议书》对工程名称、双方责任、工程单价及工程结算方式等内容进行了明确约定。之后伍经谋按照协议施工，简业文在施工相关材料如工程量清单、跟简老板借支记录、工程计量表上签字。从以上事实可以认定，简业文是《协议书》一方当事人之一，是俗称转包工程的“老板”。简业文辩解是李卫宗的雇员而不是合伙人，是应伍经谋强烈要求才在协议书签字。对此，本院认为，简业文是具有完全民事行为能力的成年人，对在相关材料上签字所产生的法律后果应有清醒的认知和理性的判断，应自行承担签字所产生的法律后果，且其辩解内容与上述其亲自签字的书证所记载的内容不符，故对其辩解意见本院不予支持。同理，李卫宗辩解简业文仅是其雇员而不是合伙人的主张与查明的事实不符，对其辩解意见本院亦不予支持。伍经谋因工程款支付问题将简业文、李卫宗及天久工程院作为被告诉至法院，简业文与本案的处理结果有法律上的利害关系，其作为本案被告主体适格，简业文辩解不是适格主体的理由不成立，本院不予支持。 二、关于伍经谋请求简业文、李卫宗和天久工程院支付工程款196133元是否有事实及法律依据的问题。本案中，凤山资源局与天久工程院签订《危岩治理施工合同书》，将案涉工程发包给天久工程院施工。天久工程院未亲自施工而是将工程转包给李卫宗施工，双方签订了《施工合作协议书》。李卫宗和简业文又将案涉工程转包给伍经谋施工，双方签订了《协议书》。因李卫宗、简业文、伍经谋均无建筑行业从业资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，上述《施工合作协议书》及《协议书》均因违反法律法规的强制性规定而无效。对于如何确定讼争工程量及工程款的问题，针对简业文、李卫宗及天久工程院对此问题的上诉意见。本院认为，首先，应以工程计量表确定的工程量而非现场收方签认单确定的工程量来计算工程款。本案系伍经谋与简业文、李卫宗因履行《协议书》产生的纠纷而非李卫宗与天久工程院因履行《施工合作协议书》产生的纠纷，讼争工程量的计算标准应以《协议书》约定的标准而非《施工合作协议书》约定的标准来计算。工程计量表的计算数据来源于简业文签字确认的七张工程量清单，工程计量表和工程量清单均是依据《协议书》约定的标准计算，均有简业文的签字确认，且工程计量表是在凤山县三门海派出所、司法所主持调解下制作，表上亦记载“当事双方认可以上数据”，简业文在表上签字“本工程量为实际工程量”。而现场收方签认单仅是对工程全部完工后的已排险石方进行结算，未对《协议书》约定的打钻部分工程进行结算，结算标准不符合《协议书》约定的工程结算标准，现场收方签认单与本案无关联性。李卫宗、天久地矿院主张应以现场收方签认单确认的工程量作为工程款结算基础的理由不成立。其次，简业文是《协议书》“甲方”之一，部分工程款由简业文支付，工程量由简业文确认，工程相关事务由简业文主要管理，伍经谋有足够理由相信简业文可以代表《协议书》“甲方”签字，简业文在工程计量表上签字的行为可视为《协议书》“甲方”认可工程计量表上工程量及工程款数额。如原石岩自然崩塌的石方量需要在总工程量中扣除，简业文在工程量清单及工程计量表上签字时应当标明及扣除，但简业文在确认上述工程量时未注明及扣除，视为其认可工程量清单及工程计量表上确定的工程量。李卫宗及简业文主张简业文不能代表李卫宗签字及应扣除原石岩自然崩塌石方量的理由不成立。最后，《协议书》对工程名称、双方责任、工程单价及工程结算方式等进行了明确约定，《协议书》第三条第2项约定“甲方在乙方完成排险工程后十五日内将工程款一次性付清给乙方”。李卫宗主张与伍经谋不是工程转包关系而是劳务关系与合同约定的内容不符。《协议书》未约定双方进行工程结算时必须有业主单位和监理单位参与，李卫宗主张工程计量表无业主单位和监理单位参与结算不能采信的理由不成立。另外，对于李卫宗主张应在工程款中扣除施工设备17900元的问题，协议书约定若李卫宗、简业文提供排险液压分裂机的，工程款按100元∕m3结算；若伍经谋自备排险液压分裂机的，工程款按120元∕m3结算。李卫宗虽然提供了排险液压分裂机，但工程量清单及工程计量表已以100元∕m3标准来结算工程款，故李卫宗主张应在工程款中扣除施工设备17900元的理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案尚欠工程款经双方结算为196133元，应由李卫宗、简业文共同支付。天久工程院将案涉工程转包给无资质的自然人李卫宗，存在过错。虽然李卫宗已向天久地矿院申请支付工程款，但天久地矿院尚未支付工程款给李卫宗，依法应对尚欠工程款承担连带清偿责任。天久地矿院主张不承担连带清偿责任与法不符，本院不予支持。 综上，简业文、李卫宗、天久地矿院的上诉理由均不成立，对三者的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5272元（简业文上诉预交），由上诉人简业文负担；二审案件受理费5272元（李卫宗上诉预交），由上诉人李卫宗负担；二审案件受理费5272元（天久地矿院上诉预交），由上诉人江西省天久地矿建设工程院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年六月三十日 法官助理  韦 浪 书 记 员  韦愿虑