山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1044号上诉人（原审原告）：枣庄仙坛山温泉小镇旅游度假有限公司，住所地枣庄市市中区枣台路与峄城区交界处。法定代表人：张军，总经理。委托诉讼代理人：李东，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：段成侠，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄君创建筑工程有限公司，住所地枣庄市市中区君山东路河滨花园20号门市。法定代表人：王晓凯，总经理。委托诉讼代理人：李洪涛，男，该公司员工。上诉人枣庄仙坛山温泉小镇旅游度假有限公司（以下简称仙坛山公司）因与被上诉人枣庄君创建筑工程有限公司（以下简称君创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。仙坛山公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判为判令被上诉人向上诉人支付违约金10万元(一审少判53052元)；2.撤销一审民事判决第三项，改判为被上诉人赔偿上诉人各项经济损失50万元；3.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，导致判决错误。主要表现在以下几点：一、认定被上诉人拖延工期的违约起止时间错误。按双方合同的约定，被上诉人应将涉案工程于2017年11月6日前竣工、交付上诉人验收合格后使用，但直至今天被上诉人也未交付验收，更谈不上上诉人使用；上诉人也是因此对被上诉人提起了追究其违约责任的诉讼。一审时上诉人将被上诉人延误工期的时间自2017年11月7日计算至一审开庭时的2019年6月4日(共计538天)，依据充分、合理合法；即便算至一审法院将上诉人的起诉状送达给被上诉人的2019年3月6日，被上诉人延误工期的时间也有455天。然而一审判决却将上诉人2018年3月26日给被上诉人发函的时间认定为延误工期的截止时间、按对方违约140天计算，根本没有事实依据；因为该函所称的“主体工程完工”，但并不等于认可被上诉人工程已经经过验收，更不等于验收合格后已交付给上诉人使用；上诉人一审时提交的此后给被上诉人所发的几份工作联系函，均能清楚的证明被上诉人为上诉人施工的工程至今没有交付验收、上诉人更没有使用。所以，一审对误工期限的认定明显错误。二、认定和计算违约金的数额错误。1.双方的合同明确约定：被上诉人将承包上诉人的工程竣工日期每延迟一天，应按工程总价款(51万元)的1‰向上诉人支付违约金、累计计算；即便按2019年3月6日被上诉人收到上诉人起诉状的时间，被上诉人延误工期的时间是455天，按这个时间计算被上诉人应支付上诉人的违约金也有23万余元。2.被上诉人不仅存在拖延工期违约的情形，更存在施工的工程质量严重不合格的违约情形(上诉人在一审庭审时提交的第二组、共6份证据，能够充分证实)。根据《中华人民共和国合同法》第108条、111条、114条和最高人民法院关于适用合同法的司法解释(二)第29条的规定，即使上诉人主张23万余万元的违约金也合理合法；上诉人一审起诉仅主张了10万元的违约金，但一审法院不仅认定君创公司违约的期限错误，而且还按银行的借款利率计算违约金的数额、最后判决仅支持上诉人违约金的请求4万余元，显然没有事实和法律依据。三、未支持上诉人要求赔偿经济损失的请求错误。上诉人庭审时提交的第二组、第三组共8份证据，能清楚的证明被上诉人为上诉人施工时采购的钢筋不合格、混凝土凝固性差(枣庄市建设工程质量检测中心检测报告证实被上诉人施工的混凝土凝固点不达标)、造成施工后的工程质量严重不合格(如蓄水池严重渗水、漏水，根本无法使用等)的事实情况；上诉人提交了的被上诉人撤离施工场地后、上诉人无奈又找其他两家公司修复被上诉人施工的存在严重质量问题工程的合同书，证明修复被上诉人施工的质量问题，上诉人需支付工程款100余万元。这些证据充分证明上诉人因被上诉人施工质量不合格造成的实际经济损失的客观事实(直接经济损失100余万元，总损失约为200余万元)。在被上诉人没有任何答辩、辩解、反驳、也未提供任何相反的证据能够否认上诉人所提供证据的真实性、客观性、关联性的情况下，一审法院却认定上诉人关于经济损失的证据不足，不支持上诉人仅要求被上诉人赔偿经济损失50万元的请求。一审法院对该项事实的认定和判决明显不符合双方合同的明确约定和客观事实的现状，违反了《合同法》第107条、113条的明确规定。君创公司辩称，涉案蓄水池工程上诉人已实际使用，视为合格，上诉人主张混凝土不合格无异议，但钢筋是合格的，上诉人的上诉请求不予认可，认可一审判决。仙坛山公司向一审法院起诉请求：1.立即解除原被告所签的《建设工程施工合同》；2.判令被告向原告支付违约金10万元并赔偿因此给原告造成的经济损失50万元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月18日，仙坛山公司（甲方）与君创公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同主要约定，第一部分合同协议书，一、工程概况，工程名称：甲方新建蓄水池及原蓄水池扩建工程，工程地点：甲方院内，工程内容：施工图纸内的所有内容。二、承包范围，施工图纸内的所有内容。三、合同工期，开工日期2017年9月18日，竣工日期2017年11月6日，合同工期总日历天数50天。四、质量标准：合格。五、合同价款为固定价51万元。六、组成合同的文件，1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、标准、规范及有关技术文件；5、施工图纸；6、工程量清单；7、工程报价单或预算书。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付价款及其他应当支付的款项。第二部分《通用条款》。工程竣工，14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程质量，15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，有责任方承担。双方均有责任，有双方根据其责任分别承担。竣工验收，工程具备验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。质量保修，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。质量保修工作的实施，承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同的附件(附件3)。质量保修书的内容包括：(1)保修项目内容及范围；(2)保修期；(3)保修责任；(4)保修金的支付方法。违约，发包人违约，发包人不按时支付工程预付款；等等。35.2承包人违约，（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或发包方工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。44.4合同解除，发生下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。等等。第三部分专用条款。发包人派驻的工程师：孙晋涛，职务：项目负责人，职权：负责施工现场施工协调、处理技术变更，现场签证等。施工单位项目经理：李洪涛，职务：项目经理。合同价款与支付，本合同价款采用固定价格合同方式确定。工程款（进度款）的支付为乙方完成基础部分施工后，甲方向乙方支付至合同总价的20%；旧蓄水池改建及新蓄水池主体工程完成后，甲方向乙方支付至合同总价的30%；工程竣工后并具备验收，甲方向乙方支付至合同总价的30%；工程验收合格后，甲方向乙方支付至合同总价的15%，剩余的5%为质保金。违约，本合同中关于发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的责任：总工期每拖延一天，按工程造价的千分之一扣除，累计计算；本合同通用条款第15.1条约定承包人违约应承担的责任：承担一切损失。等等。2017年9月18日，仙坛山公司（甲方）与君创公司（乙方）签订了《房屋建筑工程质量保修书》，主要内容如下：一、工程质量保修范围和内容，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。二、质量保修期，1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、蓄水池的防渗漏为两年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年。三、质量保修责任。1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起2天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托其他人员修理，所产生的费用由承包人承担。2、发生紧急抢修事故的，承包人应当立即到达事故现场抢修。3、质量保修完成后，由发包人组织验收。4、承包人未能及时到达现场或未按甲方要求进行维修的，处以不低于两倍维修费用的罚款。四、保修书内约定的保修项目所产生的责任和费用均由承包人承担。等等。案涉工程于2017年9月18日开工。仙坛山公司于2017年9月30日给付君创公司工程款8万元、于2017年10月12日给付君创公司工程款2万元、于2017年10月20日给付君创公司工程款5万元、于2017年11月19日给付君创公司工程款8万元，共计给付君创公司工程款23万元。2017年10月23日，仙坛山公司书面通知君创公司，《通知》内容为：贵单位于2017年10月21日进场的三级钢筋（HRB400Ф16、Ф25），经我单位人员现场检测，达不到规范规定要求，要求将本次进场的钢筋于2017年10月23日前全部退场，重新采购合格钢筋，下批进场的钢筋必须检测合格后方可使用。项目经理李洪涛在该《通知》上签字。2017年11月28日，仙坛山公司向君创公司发出《施工现场安全隐患整改通知函》，指出君创公司在施工时存在安全隐患。项目经理李洪涛于2017年11月28日在该《施工现场安全隐患整改通知函》上签字。2018年1月4日，枣庄市建设工程质量检测中心接受君创公司的委托，作出混凝土抗压强度检测报告，该检测报告载明：君创公司施工的混凝土抗压设计强度等级为C30（1—9项）,实际完成的强度计算结果平均值最高为25.2，最底为16.9。2018年3月4日，发包人仙坛山公司与承包人刘东签订《建设工程施工合同》，工程名称：温泉小镇蓄水池灌浆料墙体工程合同，合同价款32万元。2018年3月26日，仙坛山公司给君创公司发出《工作联系函》：致君创公司：贵公司在我公司承建的新蓄水池及原蓄水池扩建工程，主体工程已完工，根据我公司空气源项目的进展，近期将启用蓄水池，请贵公司在接此工作联系函3日内，到我公司对接新蓄水池及原蓄水池的扩建工程的验收工作以及与此工程相关的后续工作。如贵公司接到联系函后，没有按时间到我公司完成此次工程的对接工作，因此给我公司造成的一切损失，将由贵公司负责，该函件同双方签订的施工合同具有同等法律效力。陈孝镇在该《工作联系函》上签字。2018年4月20日，仙坛山公司给君创公司邮寄发出《工作联系函》，该《工作联系函》载明：贵公司在接到我公司承建的新蓄水池及原蓄水池的扩建工程的验收交付以及与该公司相关的后续工作至今未完成，我公司就该项工程问题向贵公司递送了工作联系函，虽然贵公司委派了人员到我公司，但未就该工程的验收工作和工程相关的后续工作给予明确的答复，因此给我公司的项目进展带来严重影响，造成后续工作无法顺利开展，请贵公司在接此工作联系函2日内，到我公司完成该项工程的交接工作。因贵公司接到此工作联系函后，未及时到我公司办理交接手续，我公司将对贵公司提起法律诉讼，所造成的一切责任和后果，均有贵公司负责，并由贵公司承担因此给我公司带来的一切经济损失。2018年5月1日，发包人仙坛山公司与承包人山东艾尔肯迪生设备安装工程有限公司签订《附加合同》，工程名称：温泉小镇空气源蓄热水池聚氨酯保温及聚脲防水工程，工程总价款297300元。2018年8月8日，发包人仙坛山公司与承包人枣庄市枣建防水保温工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称：温泉小镇蓄热水池渗漏修复工程，合同价款417578元。2018年10月12日，仙坛山公司给君创公司发出《工作联系函》：我公司先后于2018年3月26日（陈孝镇签收）、4月20日（邮寄快递）给贵公司寄发的工作联系函（以下简称联系函）贵公司均已签收，两份联系函的主要内容是：督促贵公司按我们双方合同的约定履行承包施工我公司的新蓄水池及原蓄水池的扩建工程（以下简称蓄水池工程）的竣工、验收、交付义务，但贵公司收函后至今不仅仍未履行前述义务，也没有派员前来我公司进行相关商谈或对接，贵公司却于2018年9月派贵公司招用的施工人员，以我公司农民工的名义到枣庄市市中区投诉我公司拖欠农民工工资，劳动监察大队已两次到我公司问询。鉴于前述情况，我公司再次致函，并请贵公司履行以下义务：1.务于接到本函后2日内派员到我公司办理蓄水池工程的竣工、验收、交付手续。2.及时妥善解决贵公司农民工到劳动监察大队对我公司的投诉事宜。项目经理李洪涛在该《工作联系函》上签字。被告未履行《工作联系函》的义务。原告诉至该院，该院将民事起诉状应诉材料邮寄送达给被告，被告项目经理李洪涛于2019年3月6日签收。原告庭审时陈述：原告诉讼请求中10万元违约金系根据双方约定的合同协议书中第1页第3条合同工期的约定以及合同专用条款第17.2条的约定，双方签订的合同中约定工期为2017年11月6日竣工，但至今2019年6月4日已经538天，以51万元为基数×千分之一×538天合计为274380元，原告暂时主张10万元。原告因被告违约，多支付工程款总计为1034878元，原告暂时主张50万元损失。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告仙坛山公司与被告君创公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思的表示，并不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。《建设工程施工合同》中约定建设工程于2017年11月6日工程竣工，总工期为50天，应于2017年11月7日交付原告，但被告君创公司未在《建设工程施工合同》规定的上述期限内将工程经验收合格交予原告仙坛山公司，已经构成违约，原告多次以《工作联系函》的方式通知被告办理蓄水池工程的竣工、验收、交付手续，但是被告未予办理，符合合同解除的条件。仙坛山公司将君创公司诉至法院，该院将民事起诉状等应诉材料邮寄送达给被告君创公司，《建设工程施工合同》自民事起诉状等应诉材料于2019年3月6日送达至被告君创公司时解除。合同解除权，其权利性质为形成权，即合同解除权人只要将解除的意思表示通知对方，即产生解除合同的效力，不以对方同意为生效要件，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被告君创公司在接到应诉材料后，原告仙坛山公司即通过诉讼的方式书面通知被告君创公司解除合同，被告君创公司并未提出异议或请求确认解除合同无效。因此，该院确认原、被告之间的《建设工程施工合同》于2019年3月6日解除。《建设工程施工合同》通用条款第14.2条约定“承包人违约应承担的责任：总工期每拖延一天，按工程造价的千分之一扣除，累计计算”。因为仙坛山公司于2018年3月26日给君创公司发出《工作联系函》时已经明确主体工程已完工，系通知君创公司对接新蓄水池及原蓄水池的扩建工程的验收工作以及与此工程相关的后续工作。故该院酌情确定2018年3月26日为工期拖延截止日，自2017年11月7日至2018年3月26日合计天数140天。原、被告约定的按工程造价的千分之一计算违约金明显过高，该院酌情参照年利率24%计算违约金。该院确认违约金为46948元（51万元×24%÷365天×140天）。原告虽然提交了与案外人签订的《建设工程施工合同》及《附加合同》，但是原告仅依上述合同为依据主张经济损失50万元，证据不足，该院不予支持。君创公司经该院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、确认原告枣庄仙坛山温泉小镇旅游度假有限公司与被告枣庄君创建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》于2019年3月6日解除；二、被告枣庄君创建筑工程有限公司给付原告枣庄仙坛山温泉小镇旅游度假有限公司违约金46948元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告枣庄仙坛山温泉小镇旅游度假有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告枣庄仙坛山温泉小镇旅游度假有限公司负担8826元，由被告枣庄君创建筑工程有限公司负担974元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人仙坛山公司提交：为修复工程向三家公司支付维修费用收款收据六份（承包人刘东24.4万元，余9.6万元未付；山东艾尔肯迪生设备安装工程有限公司29.73万元；枣建防水保温工程有限公司250546元，余167032元未付），按合同约定应付款1034878元，实付771846元，证明因被上诉人施工工程不合格，上诉人找其他建筑公司修复支付的费用，是被上诉人施工不合格给上诉人造成的直接损失。被上诉人君创公司质证认为，不予认可，上述三家公司是上诉人使用后发现漏水后期施工加固。混凝土不合格后我公司已找加固公司进行加固，并进行后期设备吊装，我公司加固合格后才进行吊装设备，上诉人已使用视为合格。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人仙坛山公司已于2018年3月26日给被上诉人君创公司发出了《工作联系函》，明确载明主体工程已完工，并通知被上诉人君创公司对接新蓄水池及原蓄水池的扩建工程的验收工作以及与此工程相关的后续工作。一审法院据此认定2018年3月26日为工期拖延截止日；并酌情参照年利率24%计算违约金处理适当。因上诉人仙坛山公司未能提交充足有效证据，一审法院未予支持其主张的经济损失50万元，亦无不当之处。综上所述，上诉人仙坛山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9331元，由上诉人枣庄仙坛山温泉小镇旅游度假有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年六月五日书记员 张 婕