河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终719号 上诉人（原审被告）：贵州吉顺矿业有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇长安路235号，统一社会信用代码：91520000573314031R。 法定代表人：许秀峰，总经理。 委托诉讼代理人：**，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘根，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家口市山青设施电力通讯有限公司，住所地：河北省张家口经济开发区流平寺村，统一社会信用代码：91130701601249039P。 法定代表人：张玉根，总经理。 委托诉讼代理人：张永通，男，1955年8月2日出生，汉族，该公司职员，现住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。 上诉人贵州吉顺矿业有限公司（以下简称吉顺公司）因与被上诉人张家口市山青设施电力通讯有限公司（以下简称山青公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人吉顺公司的委托诉讼代理人**、刘根，被上诉人山青公司的委托诉讼代理人张永通、高璐到庭参加诉讼，本案审理中，吉顺公司陈述原审被告贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿（以下简称金鸡煤矿）已注销，本案现已审理终结。 吉顺公司上诉请求：一、依法撤销《张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初1978号民事判决书》，依法改判驳回山青公司的一审全部诉讼请求，或依法发回重审；二、本案一审、上诉及相关费用由山青公司承担。事实和理由：一、原判认定交付支架为135台以及供货款总额为4545400元系认定基本事实错误，没有证据支撑，依法应当发回重审或查清事实后改判。1、山青公司应对其实际供货的具体数量承担举证责任。根据谁主张谁举证的基本原则及《民诉法》、《民事证据规则》等相关规定，以及交易习惯，山青公司应对其实际供货的具体数量承担举证责任，否则承担举证不能的后果。2、山青公司所举的证据不足以证明其实际供货具体数量。关于山青公司所举的《工业品买卖合同》、《金鸡煤矿配件协议》及配件价格表，仅仅只能证明双方达成了买卖合同的合意，不能证明山青公司已经全部或部分履行了合同约定的供货义务，山青公司在庭审中也承认，实际供货的数量并非与合同约定的数量完全一致，因此，该证据无法证明山青公司实际供货的具体数量。关于山青公司所举的《对账明细表》、《对账确认函》，系山青公司方单方制作，无金鸡煤矿的盖章或签名，并未取得金鸡煤矿的认可，不具备证明效力，也不符合证据的基本形式。同时，山青公司的证人李某，也在庭审中证实，2017年的5月及2017年的10月，山青公司两次来找金鸡煤矿对账，由于金鸡煤矿负责人车玉和不在，两次均没有对成账，由此，可以说明原金鸡煤矿双方确实没有进行过对账结算，该份证据不能起到任何证明作用。关于山青公司的证人李某的证人证言，因证人本身是公司的财务人员，其陈述在证据形式上仍然属于山青公司的陈述，不能起到证据的作用，证人仅能够对自己所听或所见到的事实进行证明，不能进行引申和推论，本案中证人李某出庭作证仅仅证明了山青公司生产了135台支架，不能以此推断金鸡煤矿就收到了135台支架。关于山青公司提供的视频，视频中山青公司所称的“李主任”，山青公司未举出其他证据证明该“李主任”与金鸡煤矿的关系，也未举证证明该“李主任”在本合同签订和履行中过程中代表金鸡煤矿履行职务行为，金鸡煤矿对其身份不予认可，其不能代表金鸡煤矿公司，同时视频中该“李主任”并没有提及支架的数量，视频显示是山青公司的人员一直在强调单价数量，该“李主任”并没有表态认可，由此，该组证据也不能起到证明金鸡煤矿实际收货数量的效力。3、有证据显示山青公司手里持有本案中认定山青公司实际供货数量的核心证据“发货清单”，在原审法院明确指令在规定期限内提交后山青公司仍然拒不提交，应作出不利于山青公司的推定，依法由山青公司承担举证不能的后果。庭审中，对于金鸡煤矿所举的证据《发货清单》复印件，山青公司在庭审笔录中亲口承认“这是我们出具的，由运输司机带去煤矿，金鸡煤矿签收后又由司机带回来”。该陈述说明两个问题，第一，每一次供货，均有发货清单，金鸡煤矿收到货物后会在发货清单上签字，因此，发货清单才是认定金鸡煤矿实际收到支架数量的最核心最原始依据，必须以金鸡煤矿签字盖章认可的发货清单所载明的数量，作为本案的定案依据。第二，山青公司认可发货清单原件保存在山青公司处，对于如此关键的证据，山青公司却未在本案中进行举证，在金鸡煤矿明确提出且在法庭明确指令在规定期限内提交后仍然拒不提交，根据《民事证据规则》的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，应作出不利于证据持有人的推定，具体到本案中，应由山青公司承担举证不能的后果。综上，山青公司不能充分举证证明其供货具体数量，其所主张的应付账款没有计算依据，应承担举证不能的后果，依法应当予以驳回其全部诉讼请求。现有证据仅能证明供货量为90余架。二、除了山青公司自认收到的2082680.00元外，金鸡煤矿额外支付的110600.00元，原判未予认定，系认定基本事实错误,没有证据支撑，依法应当发回重审或查清事实后改判。金鸡煤矿于2016年11月26日支付800.00元，于2016年11月30日支付10000.00元，于2016年12月23日支付10000.00元，于2017年2月28日支付25800.00元，于2017年3月29日支付64000.00元，以上五笔合计110600.00元，收款人均为代表山青公司签订《工业品买卖合同》的委托代理人以及实际履行合同过程中山青公司公司的项目负责人“代永军”，备注的付款事由为“配件款”和“运费”。因金鸡煤矿与山青公司以及代永军之间，只有这一笔业务，无其他业务关系或资金往来，同时《工业品买卖合同》也并没有约定付款方式必须为付款至指定账户，结合付款的事由、收款人的特殊身份、付款时间在合同履行期间等因素，应视为山青公司公司实际收取了这“110600.00元”，即使山青公司认为代永军并未将该款项交到公司，但基于代永军签订《工业品买卖合同》的委托代理人、实际履行合同过程中山青公司公司的项目负责人、该业务中的金鸡煤矿对接人等特殊身份，履行合同过程中的至始至终金鸡煤矿有什么问题也是与代永军对接的，至于代永军什么时候离开公司的，山青公司并没有发函通知金鸡煤矿，金鸡煤矿对此毫不知情，金鸡煤矿有理由相信代永军是在履行职务行为、有权利代表公司履行与《工业品买卖合同》相关的事务，根据《合同法》的规定，构成表见代理，仍应视为山青公司公司实际收取了这“110600.00元”，法律后果应由山青公司承担。三、金鸡煤矿有权行使先履行抗辩权，原判未予认定系认定事实不清、适用法律错误、有法不依，依法应当发回重审。山青公司提供的设备安装到位后，刚启动运行，就开始出现质量问题。其中，数十套设备出现珠顶帽断裂，数十套液压支架漏液等严重质量问题，经机修工作人员反复维修加固勉强维持部分设备运转，但大多数设备无法正常运转。设备出现质量问题后，根据合同约定，山青公司先后指派两名技术人员驻扎在贵州金鸡煤矿，但设备质量问题依然未能得到解决。2017年3月份，整套设备彻底停止运转，金鸡煤矿因此陷入停工状态长达两个月之久,煤矿因此蒙受巨大损失。该事实有现场图片，以及山青公司负责人代永军（代表山青公司签订《工业品买卖合同》委托代理人）在《会议纪要》中的陈述所证实。基于山青公司提供的设备存在严重质量问题，违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，金鸡煤矿有权行使先履行抗辩权，在山青公司未解决产品质量问题之前，金鸡煤矿有权暂不支付货款。四、本案山青公司已自认产品存在质量问题，且事实清楚，证据充分，应依法认定产品存在质量问题；同时，在未直接认定产品存在质量问题时，也未依法对产品质量问题进行鉴定，原判适用法律错误，违反法定程序，依法应当发回重审。1、除了“山青公司的实际供货数量”之外，“山青公司提供的设备质量是否合格”是本案的争议焦点，鉴于当前的案情的需要，必须对此进行鉴定才能正确裁判本案，金鸡煤矿以已经依法向贵院提交鉴定申请，请贵院依法同意进行鉴定。2、若法庭坚持认为应由金鸡煤矿承担产品质量的举证责任，基于认定产品质量问题需要借助先进的仪器设备和技术水平才能确定，金鸡煤矿作为一家煤矿企业自身不能提供，从公平合理、合理分配举证责任、查清案件事实的角度出发，应当准许对本案涉案支架的质量问题进行鉴定。3、庭审中金鸡煤矿已经提供40余张产品出现质量问题照片，至少可以证明该支架极有可能存在质量问题，因此，更有必要准许对产品质量问题进行鉴定。4、法庭当庭作出的不许鉴定的理由“因质量问题属于金鸡煤矿抗辩事由，不是独立的诉讼请求，故不予鉴定”不符合法律规定，应当予以纠正，依法准许鉴定。首先，该理由没有法律依据，法律没有明确规定“独立的诉讼请求”才能鉴定而“抗辩事由”不能鉴定；其次，正是因为这是本案抗辩事由，只限于本案范围内，本案审完就没有机会了，所以才应当鉴定，相反如果是独立的诉讼请求，可以另行起诉，到时候再申请鉴定也行，该理由的说法正好相反。5、在山青公司作为涉案支架的生产者和销售者，交付符合国家质量标准的产品是山青公司的法定义务和合同义务，依法产品质量问题的举证责任应由山青公司承担，即使法庭一定认为应由金鸡煤矿承担，那应当依法准许对产品质量进行鉴定。五、原判未中止审理本案系适用法律错误、没有法律依据、违反法定程序，依法应当发回重审。庭审期间，金鸡煤矿向金沙县人民法院起诉山青公司买卖合同纠纷，以产品质量问题为由起诉解除合同并赔偿损失，该案件的争议焦点为产品是否存在质量问题，而该争议焦点恰恰也是本案中金鸡煤矿是否有权行使先履行抗辩权的前提，而原判中论述“金鸡煤矿的起诉事由不足以排除山青公司行使权利”，试问如果产品确实存在质量问题合同被解除仍然不足以排除支付义务仍然应当支付货款给山青公司？真如本案中所判金鸡煤矿现在支付了山青公司这200多万元，如果后面判决产品真存在质量问题，是否金鸡煤矿还应当另案起诉要求返还这200多万元？这无疑加重了各方诉累并严重浪费司法资源，而一切的根源在于有法不依不予中止审理本案！六、原审并未审查支付条件，直接判决我公司支付货款系认定事实错误。根据双方合同约定，其支付货款的条件为“签约付30%，货全部到矿付30%，安装调试正常运转后付30%，10%作为质量保证金”，本案现己查明的事实为设备从供货至今均未能成功调试运转，我公司所购设备为可重复使用设备，却是第一次都不能正常使用运行便出现严重质量问题，直接导致设备不能拆卸。足以说明并不能达到合同约定的支付条件，原审判决认定事实错误。 山青公司辩称，我公司在一审中提供视频证据是在金鸡煤矿录制，李主任是金鸡的车间主任，其承认是共计135架，也提供了证人李某的证人证言，证明支架是135架，双方签订的工业品合同约定运费由山青公司承担。无法证明代永军的借款用途，借款与本案无关，山青公司并未对该笔款项确认，也未授权代永军向金鸡煤矿借款，该笔款项是代永军个人借款。我公司认可是金鸡煤矿的矿井坍塌，导致支架压在矿底，不是山青公司的支架存在质量问题。吉顺公司并未提供鉴定质量报告，证明山青公司的支架存在质量问题，在这个前提下，延迟履行付款构成违约。吉顺公司就质量问题向金沙县人民法院起诉，后被驳回起诉，一审判决程序合法。 山青公司向一审法院起诉请求：1、判决金鸡煤矿、吉顺公司支付山青公司货款2301604元，并赔偿逾期付款利息损失，按银行同期贷款利率计算；2、本案诉讼费用由金鸡煤矿、吉顺公司承担。庭审中山青公司明确利息从2016年10月15日计算到实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，现计算至开庭日2018年12月21日金额为249679.28元。 一审法院认定事实：金鸡煤矿系吉顺公司的分公司。2016年3月24日，山青公司作为出卖人（乙方）与金鸡煤矿作为买受人（甲方）签订合同编号为SQ201688的《工业品买卖合同》一份，该合同载明：“标的物名称：整体顶梁组合悬移机炮两用液压支架，规格型号：ZH120011613200Z，数量95架，单价29000元，总价2755000元。第一条质量要求：按国家行业235要求为准。第二条包装标准、包装物的提供与回收：不回收。第四条标的物所有权自（交付100%）时起转移，但买受人未履行支付价款100%义务的，标的物仍属于出卖人所有，标的物的损毁、灭失的风险自交付时起买受人承担。第五条交付标的物的方式、时间、地点：金鸡煤矿。第六条运输方式及到达站和费用负担：由乙方承担。第七条验收标准、方法、期限及地点：加工生产制作完成后甲方去乙方生产工厂验收。第八条出卖人对标的物质量负责的条件及期限：货物到矿之日起计算保质期一年。第九条结算方式、时间、地点：签约合同后付20%，货全部到矿付20%，安装调试完正常运转后付40%，10%作为质量保证金时间1年，发货期50天，配3%的备用件（总款）。第十一条本合同解除的条件：执行完成后自行解除。第十五条本合同自签订之日预付款到账起生效。第十六条其他约定事项：见补充协议。售后服务，乙方接到甲方电话24小时内技术人员必须到矿服务。（其他合同条款详见合同文本）。该合同出卖人处加盖有张家口市山青设施电力通讯有限公司印章，委托代理人处有代永军的签字，买受人处加盖有贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿合同专用章，并有其负责人车玉和的签字” 同日，山青公司作为出卖人（乙方）与金鸡煤矿作为买受人（甲方）签订合同编号为SQ201689的《工业品买卖合同》一份，该合同约定供货数量为145架，总价4205000元。质量要求：按技术协议验收。结算方式、时间、地点：签约合同后付30%，货全部到矿后付30%，安装调试完成后正常运转后付30%，10%作为质量保证金期限为一年，设备在使用过程中出现质量问题乙方无条件更换设备，由此造成严重问题由乙方赔偿经济损失，发货期20天内货物全部到矿。其他约定事项：见技术协议。除以上内容外，其他合同内容与合同编号为SQ201688的《工业品买卖合同》内容基本相同。 2016年6月23日，山青公司作为出卖人（乙方）与金鸡煤矿作为买受人（甲方）又签订了合同编号为SQ201689的《工业品买卖合同》一份，该合同约定供货数量为110架，总价3190000元。质量要求：按补充协议为准，按国家煤炭行业235标准验收。验收标准、方法、期限及地点：安装调试完成后验收。结算方式、时间、地点：签约合同后付30%，货全部到矿付30%，安装调试完正常运转后付30%，10%作为质量保证金时间为壹年，发货期为50天，配3%的备用件（总款）。除以上内容外，其他合同内容与双方于2016年3月24日签订的合同编号为SQ201688的《工业品买卖合同》内容基本相同。 根据以上合同，山青公司向金鸡煤矿供货整体顶梁组合悬移机炮两用液压支架共计135架。 山青公司与金鸡煤矿于2016年3月24日签订《金鸡煤矿配件价格表》一份，载明：“立柱（型号为：行程1000）50根，单价2400元，合计金额120000元。立柱（型号为：行程800）50根，单价2250元，合计金额112500元。活塞杆（型号为：行程1000）50根，单价1580元，合计金额79000元。活塞杆（型号为：行程800）50根，单价1500元，合计金额75000元。柱帽（35#）150个，单价58元，合计金额8700元。合计395200元。注：（1）此产品必须符合国家质量标准，如出现质量问题由供货方负全部责任。（2）配件到矿付清全款，发货带全额税票，发货期20天。乙方处加盖有张家口市山青设施电力通讯有限公司印章，并有代永军的签字，甲方处有贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿合同专用章，并有车玉和的签字。” 山青公司与金鸡煤矿于2016年8月25日签订《金鸡煤矿配件协议》一份，载明：“根据山东矿机提出要求图纸支架厂家配备以下配件：移溜器56件、十字接头56件、横梁56件、销轴168件。共配备56套，单价4200元／套，合计总款人民币235200元整”。 2016年8月至10月期间山青公司向金鸡煤矿供货，双方由各自代表签署《张家口市山青公司液压支架发货清单》五份，记载货物名称为：顶梁总成、柱鞋、柱鞋连接销、上挡矸板、大B销、上挡矸板连接板、胶管、阀体及附件、操纵筏板，其中顶梁总成发货数量共计91架。 2016年5月25日山青公司开具河北增值税专用发票5张，发生价税金额合计444500元。 2016年11月30日，代永军向金鸡煤矿出具借款单一张，记载借款事由为取配件运费，借款金额为10000元；2016年12月23日，代永军向金鸡煤矿出具借款单一张，记载借款事由为预支借款（付配件运费），借款金额为10000元；2017年3月27日，代永军向金鸡煤矿出具借款单一张，记载借款事由为取配件，借款金额为64000元，该笔借款64000元由金鸡煤矿以银行转账方式支付给代永军。 2017年4月22日上午，代永军作为山青公司与张建新、李佰杰作为金鸡煤矿代表签署《会议纪要》一份，鉴于山青公司与金鸡煤矿于2016年3月24日签订《工业品买卖合同》，约定由山青公司向金鸡煤矿提供悬移支架，后金鸡煤矿在使用山青公司提供的悬移支架进行作业过程中，悬移支架出现大量质量问题，经多次整改后仍未解决。现双方代表本着友好协商解决的态度，对质量相关问题形成本会议纪要。（其他内容详见会议纪要）。 另查明：庭审中，经法庭询问金鸡煤矿已付货款情况，金鸡煤矿陈述“我们核算下来，就本案已付货款是2082680元，这笔2082680元是直接付给山青公司账户上的，与山青公司主张的付款金额是一致的，我方财务记载还有一笔110600元是应该由山青公司承担的运费，是由我方实际支出的，这笔账应该算到山青公司身上，这笔钱包括运费和取走的配件费用，其中有6.4万元付给代永军，我方认为是货款，有2.8万元的运费，还有一个配件费用2.58万元，配件是跟本案有关的配件，我们与山青公司就这一笔业务，没有其他业务”。关于金鸡煤矿辩称退回货物立柱情况，经该院询问，金鸡煤矿陈述“原来的本意是这168根立柱退给山青公司进行换货，基于现在生产现状，我方主张解除合同。对于现在是否需要继续发货的问题，得以合同能否解除为前提，如山青公司能继续履行该产品的运行，则存在换货的可能性”。 2019年1月16日，金鸡煤矿向贵州省金沙县人民法院提起诉讼，请求解除其与山青公司签订的《工业品买卖合同》，要求山青公司退还其已支付的货款并赔偿给申请人造成的损失，同时请求对“产品质量是否符合国家标准和行业标准”、“设备出现大面积损坏的原因”、“不合格设备给申请人造成的损失”进行评估鉴定。金沙县人民法院已受理该案。2019年2月22日，金鸡煤矿向该院提出中止审理申请，以该院判决结果将严重影响到另案的判决结果为由，请求中止审理本案。 一审法院认为，山青公司与金鸡煤矿签订《工业品买卖合同》三份，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，该院予以确认。因合同约定供物数量等部分条款略有不同，合同的履行应依据其他相关证据予以认定。金鸡煤矿当庭提交发货清单五张、河北增值税专用发票五张，可以证实山青公司已依约向金鸡煤矿供应顶梁总成及相关配件，关于货物数量山青公司提交现场视频资料证实共计交付液压支架135架，依据合同约定每架单价29000元，发生货款3915000元，山青公司与金鸡煤矿另签署金鸡煤矿配件价格表及金鸡煤矿配件协议，以上协议涉及配件价款共计630400元，另结合本案双方当事人提交的其他证据，可以证实山青公司已经履行交付配件义务，故该院确认以上液压支架款3915000元与配件款630400元合计4545400元为金鸡煤矿应付山青公司货款。庭审中，山青公司陈述金鸡煤矿已支付货款2082680元，金鸡煤矿认可已付货款是2082680元，双方当事人对已付货款金额无争议，该院予以确认，故金鸡煤矿欠付山青公司货款为4545400元减去2082680元为2462720元。因金鸡煤矿退还原告立柱168根，山青公司认可退货价款为313616元，另考虑金鸡煤矿已另案起诉解除双方签订的《工业品买卖合同》，故以上退货款313616元应予扣除，金鸡煤矿欠付山青公司货款为2149104元。金鸡煤矿主张财务记载一笔110600元是应该由山青公司承担的运费，因双方签订的《工业品买卖合同》三份均约定运费由山青公司承担，代永军以向金鸡煤矿借款方式支付取配件运费与双方合同约定不符，借款用途无法查实，故金鸡煤矿的该抗辩理由证据不足，该院不予采信。 山青公司与金鸡煤矿签订的《工业品买卖合同》均约定出卖人对标的物质量负责的条件及期限为货物到矿之日起计算保质期限1年，结算方式、时间、地点为10%作为质量保证金时间为壹年，另依据金鸡煤矿提供证据发货清单证实被告收货时间在2016年8月至10月期间，故双方约定付款期限已经届满，金鸡煤矿应足额给付山青公司剩余货款2149104元。金鸡煤矿在未确定产品质量是否存在质量问题情形下，迟延履行付款义务构成违约，应承担迟延付款利息，故山青公司主张金鸡煤矿给付利息的诉讼请求有据可依，但山青公司主张从2016年10月15日起算利息依据不足，该院确认金鸡煤矿应从本案立案受理日2017年11月20日起计付利息，金鸡煤矿应以拖欠货款2149104元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息，给付山青公司从2017年11月20日起至付清欠款本金之日止的利息。 山青公司诉请判令吉顺公司支付货款并赔偿逾期付款利息损失，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，吉顺公司作为企业法人应对其分支机构拖欠货款及利息承担清偿责任，因金鸡煤矿当庭陈述其财务制度是独立核算的，故金鸡煤矿应以自身财产承担清偿责任，未能清偿部分由被告吉顺公司承担清偿责任。 金鸡煤矿以已经向金沙县人民法院起诉为由申请中止本案审理，该院认为，金鸡煤矿另案起诉案件与该院受理案件系同一法律关系基础上当事人各自行使相关权利，金鸡煤矿起诉事由不足以排除山青公司行使权利，金鸡煤矿给付山青公司货款也不影响金鸡煤矿向山青公司主张权利,本案审理结果并不影响另案处理，故金鸡煤矿提出的中止审理理由不能成立，该院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿于本判决生效之日起十日内给付张家口市山青设施电力通讯有限公司拖欠货款人民币2149104元，并以2149104元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息，给付原告从2017年11月20日起至付清货款本金之日止的利息；二、贵州吉顺矿业有限公司对贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿未能清偿的上述货款本金及利息部分承担清偿责任；三、驳回张家口市山青设施电力通讯有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费25213元，由张家口市山青设施电力通讯有限公司负担1671元，贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿、贵州吉顺矿业有限公司共同负担23542元；诉讼保全费5000元，由贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿、贵州吉顺矿业有限公司共同负担。 二审中，山青公司提交证据如下：1、申请证人赵某出庭作证，拟证明供货数量135架，按吨向赵某计算运费，运费由山青公司支付。证人赵某到庭陈述：我从2016年8月到10月给山青公司向金鸡煤矿拉设备拉了8趟，我去了以后，由业务员代永军负责矿上交接，我跟山青公司结算运费，总共拉135架，我是按吨计算运费。2、国家安全生产北京矿山支护设备检测检验中心出具的检验报告以及135架液压支架的135份产品合格证。证明我们的产品质量合格。 吉顺公司质证称，1、对证人赵某的证言，证人的身份现在没有核实清楚，按照一般的运输的规则，证人和山青公司是货运关系应当有货运合同。就算存在货运关系，证人拉的数量也是不清楚的，他们是按吨计算，不是按架计算，他的架数是山青公司告诉他的。按吨计算可以查银行账户，但是现在都不清楚，对于其作证的内容我们不予认可。2、对山青公司提交的检验报告的产品合格证，我公司对山青公司两组证据的客观性、关联性均存在异议，该两组证据不足以证明其销售产品的质量合格。相反山青公司已自认产品存在重大质量问题，且经多次修复均不能正常使用。另与山青公司自认的退回立柱168根相互印证其产品存在质量问题，因在立柱退回后未能采取补充和维修的方式，也不能简单的只认该168根立柱的价款，该立柱直接导致的是168根立柱所对应的产品不能正常使用。该两组证据并不能改变双方一致认可的产品不能正常安装运营的客观事实。从合同约定的情况看，并未达到支付尾款40%的条件。而煤矿方另行采购的北京鑫华源机械制造有限责任公司的同类设备，却在使用中维持基本运转。具煤矿工程师介绍，北京鑫华源机械制造有限责任公司的设备明显要比山青公司设备重，在使用过程中更是差距明显，其山青公司设备连基本的支撑都会出现问题，更是直接导致无法重复使用和撤换。这也直接使被上诉人一直所称的选型错误（必须用综采）的误导法官的言论不攻自破。山青公司所出示的两组新证据不能达到证明其所销售产品合格的证明目的，更不能达到其所销售产品经验收达到付款条件的证明目的。 本院认定如下：对证人赵某的语言，证人赵某，又名林永，其陈述的证言证明其从山青公司向金鸡煤矿送货8趟，其证言的内容与一审中双方提供的证据中部分单据中载明的司机姓名一致，但其证言不能单独证明货物数量，但结合该证人证言、发货清单证据及山青公司提交的视频中金鸡煤矿的李主任对山青公司员工李某确认数量的肯定回答的内容，本院综合认定山青公司向金鸡煤矿交付货物135架。对山青公司提交的检验报告，因与双方合同约定的型号并不一致，故本院不予采信。对产品合格证，因该证据系单方制作，且无其他证据补强，故本院亦不予采信。 本院庭审中，吉顺公司的委托诉讼代理人陈述金鸡煤矿于2019年9月18日已注销，经本院在人民法院数据管理和服务平台查询核实，金鸡煤矿已注销。 二审补充查明：金鸡煤矿于2019年9月18日注销。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，吉顺公司上诉主张原判认定交付支架为135台以及供货款总额为4545400元系认定基本事实错误，没有证据支撑。经查，一审中山青公司提供的现场视频资料、双方提供的发货清单能够证实山青公司已向金鸡煤矿交付货物135架，货款3915000元。山青公司与金鸡煤矿另签署的金鸡煤矿配件价格表及金鸡煤矿配件协议可以确认配件价款为630400元，故一审对供货总额认定并无不当，本院对吉顺公司的该上诉主张不予支持。 吉顺公司上诉主张除山青公司自认收到的2082680.00元外，金鸡煤矿额外支付的110600.00元，原判未予认定，系认定基本事实错误。经查，一审庭审中，山青公司与金鸡煤矿均认可已付货款2082680元。对吉顺公司主张金鸡煤矿支付的五笔合计110600.00元，一审法院以双方签订的《工业品买卖合同》三份均约定运费由山青公司承担，代永军以向金鸡煤矿借款方式支付取配件运费与双方合同约定不符，借款用途无法查实，故对金鸡煤矿的该主张不予采信并无不当。 关于吉顺公司上诉主张的金鸡煤矿有权行使先履行抗辩权的问题。经查，山青公司与金鸡煤矿在《工业品买卖合同》中约定的结算方式：签约合同后付30%，货全部到矿付30%，安装调试完正常运转后付30%，10%作为质量保证金，时间为一年，双方约定的付款期限已经届满。吉顺公司、金鸡煤矿提供的证据，不足以认定金鸡煤矿享有拒绝付款的先履行抗辩权。 关于吉顺公司主张的质量问题。虽然金鸡煤矿在一审中提供了会议纪要及照片拟证明货物存在质量问题，但上述证据无法直接证明山青公司交付的货物不符合合同约定的质量标准，加之该货物系煤矿使用的设备，具有一定的专业性，本院依据现有证据无法判断货物质量违反合同约定，故吉顺公司提供的证据不足以证明其主张，吉顺公司可待有新证据时另行主张。 对于本案的责任承担主体问题，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，金鸡煤矿在一审中陈述其财务制度是独立核算的，一审判决金鸡煤矿应以自身财产承担清偿责任，未能清偿部分由吉顺公司承担清偿责任符合法律规定。本案二审审理中，金鸡煤矿已注销，金鸡煤矿属于吉顺公司的分公司，故依据上述法律规定，其责任应由吉顺公司承担。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因事实发生变化，本院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初1978号第三项的驳回张家口市山青设施电力通讯有限公司的其他诉讼请求。 二、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初1978号第二项的贵州吉顺矿业有限公司对贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿未能清偿的上述货款本金及利息部分承担清偿责任。 三、变更河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初1978号第一项为贵州吉顺矿业有限公司于本判决生效之日起十日内给付张家口市山青设施电力通讯有限公司拖欠货款人民币2149104元，并以2149104元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息，给付张家口市山青设施电力通讯有限公司从2017年11月20日起至清偿完毕之日止的利息（先由已冻结的贵州吉顺矿业有限公司金沙县新化乡金鸡煤矿财产偿还）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费25213元，由贵州吉顺矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 姜建龙 审 判 员 梁金前 二〇二〇年六月十八日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽