中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1913号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：濮阳陶富房地产开发有限公司，住所地河南省濮阳县红旗路东段北侧、县移动公司西侧。 法定代表人：任兆阳，该公司董事长。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：濮阳市濮银建设工程有限公司，住所地河南省濮阳市黄河路与文化路交叉口西北角。 法定代表人：武学银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：栗广侠，男，该公司工作人员。 再审申请人濮阳陶富房地产开发有限公司（以下简称陶富公司）因与被申请人濮阳市濮银建设工程有限公司（以下简称濮银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）豫民终1890号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 陶富公司申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项再审。事实和理由：一、河南汇成造价师事务所有限公司（以下简称汇成公司）作出的河南汇成〔2018〕建价鉴字第07号《濮阳县花好月圆项目建设工程施工合同纠纷造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）及河南汇成〔2018〕建价鉴字第07号补《对濮阳陶富房地产开发有限公司提出的“对造价鉴定意见书的质证意见”的答复兼补充》（以下简称《补充意见》）不应作为定案依据。（一）汇成公司的经营范围不具有工程司法鉴定内容，其作出的鉴定意见不具有法律效力。（二）汇成公司作出的《鉴定意见书》确定的工程造价总和65448666.88元高于双方2014年9月21日确定的合同总价59141168元，这违背了当事人双方的意思。（三）《鉴定意见书》取费部分存在错误。1.《鉴定意见书》依据的税金应按同一标准（地区县镇）调整为3.413%。2.安全文明施工增加费主楼与地库、安装与土建应按同一标准（11.72%）计算，安全文明施工增加费中（基本费108.56万元）不能全取，因为前期项目部是建设单位陶富公司搭建，地面硬化、彩钢房等花费12.43万元，但《鉴定意见书》并未将该项扣除。3.脚手架使用费、垂直运输机械费不应按建筑面积41648.71㎡全取，因为工程没全部完工，应按造价比例暂计取81%。4.社会保险费不应计取，因为双方在签订合同时约定该项费用由建设方负责。（四）《鉴定意见书》中已完工程造价鉴定中的部分计算有误，材料调差计算错误。1.案涉工程所有窗户均由陶富公司委托第三方施工，该工程款项均由陶富公司支付，不应含在已完工程造价52221042.47元之内。2.平整场地项目不应该计算，因为是陶富公司负责挖槽、打桩。3.大型机械设备进出场及安拆费只能计算一半费用，因为案涉工程没有完工。4.基础回填土全部是普通粘土回填，因为是陶富公司实际提供。5.楼梯栏杆硬木扶手是陶富公司后来制作、安装、刷漆，包括钢栏杆除锈、刷漆。6.原土打夯（散水）项目不应该计算,因为基础回填土包括打夯内容。7.外墙面Φ110水落管及Φ50（空调冷凝管）应该只计算材料费，因为此项工程是濮银公司购买材料后陶富公司另外委托第三方施工。8.地下车库塔吊周围有约200㎡濮银公司没做。（五）图纸设计有但濮银公司未做的工程量,在《鉴定意见书》的已完工程造价中不应该计取。1.墙面贴聚苯乙烯泡沫板保护层40厚（地下室外墙防水）未做。2.聚苯乙烯泡沫塑料板厚30mm干铺60厚改性酚醛保温板A级（不上人坡屋面）未做。3.内墙面888仿瓷涂料（楼梯间墙面）没做。4.采暖工程DN80、DN100带超声波热量表没做。5.弱电部分管子已预埋，但线没穿。6.采暖工程热力入口没做。（六）对塑钢窗的安装没有明确的鉴定意见，没有区分已安装部分和未安装部分。二、即使应当采纳《鉴定意见书》作为结算依据，二审判决在计算应付工程价款时计算有误。正确的计算应为52170398.67元鉴定价-18757元税金及文明施工费调减-123500元社保费-671126.14元未完塑钢窗-700000元已付工人工资-濮银公司已支付工程款30683164元，由此得出陶富公司欠濮银公司的工程款为19973851.53元。三、二审判决的工程款利息起算点错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，未付工程款利息不应从双方发生纠纷的时间2017年3月14日起算，而应从濮银公司起诉之日计付。四、二审法院对濮银公司遗留在现场的设备、材料及陶富公司应否支付濮银公司租赁设备的租金问题没有依据客观事实进行判断。（一）关于租赁设备的租金问题。濮银公司技术力量不足，施工现场管理混乱，不具备施工资质与能力，造成工期延误，陶富公司有权终止双方间本就无效的合同。濮银公司拒绝取回自己的设备，塔吊出租人马运磊也认可其拒绝按照濮银公司和陶富公司的要求取走塔吊，濮银公司也无证据证明其已对马运磊实际赔偿。所以，濮银公司、马运磊无权要求陶富公司赔偿扩大的损失。（二）二审判决认定陶富公司返还濮银公司租赁设备的数据是濮银公司单方提供，没有双方认可或相关证据的支持，判令返还的设备数量不符合实际情况。而且，濮银公司所要求赔偿的架杆35804.3米也不符合以“根”为单位的交易习惯。（三）陶富公司不应承担濮银公司自购设备及剩余材料损失的50%赔偿责任即782183.5元。价值1564367元的设备和剩余价值的数据是濮银公司单方提供，无采信价值。濮银公司退出场地后其有留守人员看护场地，在公证机关现场勘验后留守人员才离开，二审判决认定濮银公司没有参加设备清单公证，与事实不符。由于濮银公司不具备干挂石施工资质和施工技术，经濮银公司项目经理栗广侠同意将干挂石项目分包于他人，陶富公司不应承担赔偿责任。五、濮银公司应赔偿陶富公司经济损失和违约金3829983.96元。由于濮银公司未行使管理权，致使工期延误，濮银公司应赔偿陶富公司工期延误违约金2529983.96元。濮银公司离开场地后，陶富公司因拆卸塔吊、清理现场、替濮银公司保管设备又产生130万余元扩大损失，濮银公司应承担该项损失的赔偿责任。六、本案应以合同约定的总价与全部工程鉴定总价的比例作为下浮比例，再以该比例乘以已完成工程鉴定价，得出陶富公司应付工程价款为15617148.2元。 濮银公司提交意见称，陶富公司的再审申请理由不能成立。一、案涉《鉴定意见书》是双方在法院共同选定的鉴定机构作出的，鉴定机构资质齐全，鉴定程序合法。二、塑钢窗是由濮银公司施工，塑钢窗工程的施工人也认可濮银公司支付过工程款。平整场地子目中包含建筑物的测量、防线等多个工程，陶富公司挖土情况达不到施工放线需要场地平整的要求，濮银公司施工了该工程的桩头、桩间土等部分，平整场地应该计算。工程完工后塔吊应由施工单位拆除并自行运走自己的机械，因此，大型机械设备进出场及安拆费应该计算全部费用。靠墙50厘米实际回填土是2：8灰土。已完工程造价鉴定中硬木扶手和栏杆油漆工程没有计算。基础回填土夯实不能代替散水的平整夯实，做散水还要进行平整夯实，应该计算原土打夯（散水）项目。外墙面Φ110水落管及Φ50（空调冷凝管）是濮银公司施工的，只是很少部分没有安装，现场已安装的计入己完工程造价，没有安装的计入了未完工程造价。地下车库塔吊周围己完工程和未完工程造价鉴定是按“河南省濮阳县公证处公证卷宗”第8页证明情况计算的，未施工部分没有计算在己完工程造价中。三、墙面贴聚苯乙烯泡沫板保护层已贴，聚苯乙烯泡沫塑料板厚30mm干铺60厚改性酚醛保温板已铺设，采暖工程DN80、DN1OO带超声波热量表已安装在地下室内，采暖工程热力入口也已安装在地下室内。内墙面888仿瓷涂料（楼梯间墙面）部分楼梯间已做，地下车库几个楼梯间未作也没有计算造价。l#楼弱电线材大部分已穿，《鉴定意见书》是按一半计算价格，2#楼未穿。四、濮银公司提交的施工合同、验收报告、陶富公司承诺书、还款计划、陶富公司使用暴力将濮银公司打出工地的视频等证据能够证明陶富公司构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，濮银公司可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。五、陶富公司其他的再审申请理由不符合法律规定的再审情形。 本院经审查认为，汇成公司是法院在征得陶富公司和濮银公司同意后所委托的鉴定机构，符合鉴定法律程序要求。汇成公司就案涉工程进行的造价鉴定并非《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）第二条所规定的需要登记管理的司法鉴定业务范围，汇成公司是否具有司法鉴定许可证不影响其根据法院的委托在其资质许可范围内进行工程造价鉴定。因濮银公司就案涉工程尚未施工完毕，无法以固定包干综合单价方式计算得出陶富公司应付工程价款。通过鉴定方式确定陶富公司应付濮银公司款项的数额，是双方共同选择的结果。汇成公司根据陶富公司、濮银公司签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工合同》中有相同约定的“执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其配套的文件”就案涉工程进行造价鉴定，并未违反濮银公司及陶富公司的意思及法律法规的规定。因此，案涉《鉴定意见书》及《补充意见》可以作为法院认定案涉工程造价的依据。濮银公司已完工程造价52170398.67元并未超过合同约定总价59141168元，陶富公司没有超出合同约定支付工程款，其要求按比例支付工程款的主张，不能成立。汇成公司在2019年11月13日已就陶富公司在再审申请书中所提出的取费、已完工程量、未做工程量、材料差价等异议向二审法院进行了复函并作出了《对濮阳陶富房地产开发有限公司关于“花好月圆已完工程部分造价鉴定”不同意见的答复》（以下简称《答复》）。关于陶富公司就取费部分提出的异议，汇成公司的《答复》认可应将税金取费统一调整为3.413%并核减1397元，安全文明施工增加费应调减17360元，陶富公司缴纳的建设劳保费也应调减，二审判决已采纳了《答复》的意见并在确定陶富公司应付工程款数额时调减了上述款项。从《答复》内容来看，陶富公司在二审中认为脚手架使用费、垂直运输机械费应计取90%，但其在再审申请书中又认为应取81%，二者存在矛盾。考虑到工程主体与装饰、安装己基本完工，《答复》认为应全部计取脚手架使用费、垂直运输机械费。这是鉴定机构在考量工程进度情况后作出的专业判断，在陶富公司对工程未完工存有过错的情况下，二审判决采纳《答复》关于脚手架使用费、垂直运输机械费的意见，并无不妥。关于工程量部分，《答复》对平整场地项目应否计费、大型机械设备进出场及安拆费应否全部计费、基础回填土是否全部是普通粘土、楼梯栏杆硬木扶手是否已计费、原土打夯（散水）项目应否计费等问题进行了明确答复。《答复》认为，平整场地子目中包含建筑物的测量、防线、定位和打龙门桩前的一次性场地平整工程，因此，平整场地项目应该计算。大型机械设备进出场及安拆费应该计算全部费用，工程完工后塔吊应由施工单位拆除并自行运走机械。基础回填土工程属于隐蔽工程，没有见到该项变更。鉴定中硬木扶手没有计算，已完工程也没有计算栏杆油漆工程。回填土后做散水还要进行平整夯实，原土打夯（散水）项目应该计算。因《答复》对陶富公司的上述异议已进行了说明，陶富公司也无证据推翻上述意见，二审判决未支持上述异议，并无错误。关于陶富公司主张的有图纸设计但未做的工程量部分，汇成公司的《答复》中明确，图纸设计有但没做的工程在已完工程鉴定中没有计算；弱电部分工程量是按提供的鉴定证明资料计算的。该部分未见变更签证和未做的证明资料，若有双方认可的证明资料可以调整。另外，从《答复》中可以看出，陶富公司在二审中并未向鉴定机构提出涉及地下车库塔吊周围约200㎡部分的费用以及水落管、冷凝管的施工等异议，其在再审申请中未就前期项目部费用、地下车库塔吊周围约200㎡部分的费用已包含在已完工程造价之中进行举证，也未就濮银公司未参与窗户、水落管、冷凝管的施工进行举证。因此，陶富公司关于前期项目部、地下车库塔吊周围约200㎡部分、水落管、冷凝管等问题的异议，不能成立。《鉴定意见书》及《补充意见》的鉴定结论按已完工程造价、未完工程造价以及1#楼、2#楼未安装或未完整安装的塑钢窗造价进行了区分，已完工程造价52170398.67元中并不包含未安装或未完整安装的塑钢窗造价部分671126.14元，二审判决未在52170398.67元基础上再行扣除671126.14元，也无错误。陶富公司在2017年3月14日将濮银公司驱离场地后，已实际占有案涉工程，二审判决以该日期作为欠付工程款的利息起算时间，并无不妥。同时，陶富公司应就濮银公司离场时遗留的设备、剩余材料和租赁设备的情况进行举证，其所提交的公证材料形成于2017年4月15日，并不能完整反映濮银公司离场时的客观情况，陶富公司也无证据证明濮银公司有看守人员参与了公证活动，二审法院采信濮银公司提供的设备清单认定损失，酌定陶富公司应当返还的租赁设备数量并酌定陶富公司承担濮银公司就租赁设备的租金损失、自购设备损失、剩余材料损失的50%，并无不当。因案涉《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工合同》均无效，濮银公司是否造成工期延误、是否具有消防工程等资质，均不影响陶富公司赔偿其在合同无效后因其过错造成的濮银公司的设备、施工材料、租赁设备租金的损失。违约责任系建立在合同有效的基础上，在陶富公司存在延期支付工程款、对驱离濮银公司存在过错且工期延误责任不明的情况下，二审判决未支持陶富公司关于违约金及拆卸塔吊、清理现场、替濮银公司保管设备等损失的请求，并无错误。 综上，陶富公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回濮阳陶富房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年六月三十日                                                   法官助理丁燕鹏                                                     书记员陈博