浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终924号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢晟，男，1982年5月9日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，居民，住金华市金东区。因本案于2015年8月5日被金华市公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。经东阳市人民法院决定，于2018年7月4日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人李丁荣，男，1968年2月15日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，农民，住东阳市。因本案于2015年8月5日被东阳市公安局刑事拘留，同年9月11日变更强制措施为取保候审。经东阳市人民法院决定，于2016年9月11日重新取保候审。现在家候审。 辩护人张丽蓉，浙江民宜律师事务所律师。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人邢晟犯侵犯商业秘密罪、虚开增值税专用发票罪、被告人李丁荣犯侵犯商业秘密罪一案，于2017年11月22日作出（2016）浙0783刑初1012号刑事判决。被告人邢晟不服，提出上诉。本院经审理于2018年5月2日作出（2018）浙07刑终42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。东阳市人民法院于同年5月23日立案。2019年7月11日，东阳市人民检察院以东检公诉刑变诉[2019]11号变更起诉决定书，向东阳市人民法院变更起诉。东阳市人民法院依法适用普通程序，另行组成合议庭，因本案涉及商业秘密，不公开开庭审理了本案。东阳市人民法院于2019年7月22日作出（2018）浙0783刑初537号刑事判决。被告人邢晟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员张同、王晓峰出庭履行职务，被告人邢晟、被告人李丁荣及其辩护人张丽蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、侵犯商业秘密事实 浙江石金玄武岩纤维有限公司（下简称“石金公司”）是一家具有三级保密资格的国防武器装备科研生产单位，公司专业从事连续玄武岩纤维及其复合材料的生产、研发、营销，是承担中国高技术研究发展计划（国家863计划）成果产业化任务的企业，是现阶段规划实施中世界最大玄武岩纤维生产基地。在企业发展过程中，曾使用“深圳俄金碳材料科技有限公司”“上海俄金玄武岩纤维有限公司”等名称。石金公司拥有的全电熔玄武岩熔融拉丝技术，经浙江省科技咨询中心鉴定属于不为公众所知悉的技术信息，上述技术的相关图纸、信息被石金公司界定为商业秘密加以保护。公司通过《管理手册》等制定相关保密规定并组织员工学习，与员工签订的《劳动合同》均有相关的保密条款，并以支付保密费等形式确定员工对公司商业秘密的保密义务。 2011年1月，石金公司与被告人邢晟签订劳动合同，并任命被告人邢晟为市场营销事业部副总监；2012年2月，石金公司与被告人李丁荣签订劳动合同，并任命被告人李丁荣为石金公司纤维生产副厂长，二被告人均以在合同上签名和领取保密费的方式承诺在石金公司工作期间及离职后承担保密义务。2014年3、4月份，被告人李丁荣、邢晟先后从石金公司离职。 2014年1月份，被告人邢晟即与胡斌（另案处理）共同出资成立宁波求新新材料科技有限公司（以下简称求新公司），两人各占50%股份，其中被告人邢晟为公司法定代表人，并担任公司经理，胡斌担任公司监事。该公司在浙江省宁海县××镇××路××号××房。后被告人邢晟联系被告人李丁荣到求新公司负责玄武岩纤维的生产。被告人邢晟以不正当手段获取石金公司的技术秘密后，伙同被告人李丁荣和胡斌决定使用石金公司的技术制造生产玄武岩纤维的熔炉，并由被告人邢晟、李丁荣将石金公司的工艺文件及图纸用于生产使用。被告人李丁荣明知相关文件及图纸是石金公司的商业秘密，系通过不正当手段获取，仍使用该文件及图纸组建拉丝炉台。同时，求新公司又使用石金公司的拉丝漏板图纸到无锡英特派金属制品有限公司（下简称“英特派公司”）定制拉丝漏板。最终，在被告人李丁荣的带领下，求新公司先后制作出三台玄武岩纤维熔炉用于生产玄武岩纤维。为避免被查，被告人李丁荣要求求新公司工作人员杨某2、陈某2将被告人邢晟提供的带有石金公司标志的工艺文件及图纸转化为电子版并将上面的石金公司标志换成求新公司标志，再转发给被告人邢晟、李丁荣等人，原版由被告人李丁荣销毁。至案发，求新公司共生产出玄武岩纤维成品短切纱81吨。 经鉴定，石金公司的“全电熔玄武岩熔融拉丝技术”的相关技术信息是不为公众所知悉的技术信息，该技术信息与求新公司所使用的技术信息具有同一性。该技术许可使用费在2014年1月至2015年8月鉴定价值为人民币643300元。 另查明，求新公司于2014年4月22日变更工商登记，其中公司法定代表人及经理变更为胡斌，被告人邢晟股份转让给其妻纪某。 案发后，公安机关依法扣押求新公司生产的玄武岩纤维成品短切纱81吨、400孔铂铑合金拉丝漏板2块。 二、虚开增值税专用发票事实 为生产需要，求新公司向英特派公司共采购三块铂铑合金的拉丝漏板。2015年3月份，求新公司要退掉一块拉丝漏板，英特派公司的李某（另案处理）决定自己将拉丝漏板买下，后李某与被告人邢晟谈妥，双方以含税价格人民币329500元（下均为人民币）交易。因李某系个人购买，本身不需要增值税专用发票，李某遂联系北京兴旺玻璃纤维有限公司（下简称“兴旺公司”，另案处理）的李兴旺、张云飞（均另案处理）及被告人邢晟，后经商议，在没有发生实际交易的情况下，被告人邢晟让求新公司的员工杨某2、杨某1开具项目名称为树脂的价税合计人民币329500元增值税专用发票给兴旺公司。为应对税务部门检查，李某先将人民币329500元钱汇至兴旺公司，兴旺公司再汇给求新公司。兴旺公司于2015年7月将价税合计人民币329500元、税额为人民币47876元的发票向税务部门抵扣。案发后，兴旺公司已对抵扣的税款进行补缴。 被告人李丁荣协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名（姓名在案），经查证属实。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二百零五条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院》第五条之规定，作出如下判决：一、被告人邢晟犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚；二、被告人邢晟犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）；三、被告人李丁荣犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三内缴纳）；四、公安机关依法扣押的涉案财物由扣押机关依法处理。 被告人邢晟上诉提出，其不构成侵犯商业秘密罪、虚开增值税发票罪。具体理由：1.石金公司的商业秘密不能确定，经济损失也不存在；2.石金公司的玄武岩纤维产品、拉丝技术、工艺设备与求新公司不同；3.拓鑫公司的气电结合炉技术与求新公司的全电熔池窑技术并不相同，该技术许可费经鉴定为64.33万元，不能作为本案的定案依据；4.虚开增值税专用发票刑事案件的追诉标准已经提高到5万元，求新公司的涉案金额不足5万元，不应当追究刑事责任。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原审在卷证据能够证明被告人邢晟、李丁荣构成侵犯商业秘密罪。对被告人邢晟所涉的虚开增值税专用发票部分，因立案追诉标准发生变化，已不构成犯罪，应依法予以改判。 经审理查明，原判认定被告人邢晟侵犯商业秘密、虚开增值税专用发票、被告人李丁荣侵犯商业秘密的事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的同案李某的供述、证人胡某、楼某、邓某、杨某1、杨某2、纪某、许某、孟某、竺某、蒋某、陈某1、阮某、陈某2等人的证言、公安机关制作的搜查笔录、现场照片、查封决定书、扣押决定书、扣押物品照片、扣押物品清单、情况说明及从李丁荣办公室扣押的求新公司定型炉台工艺文件等相关涉案资料、接受证据清单及被害单位报案报告、石金公司营业执照、税务登记证、高新技术企业证书、三级保密资格单位证书、中华人民共和国武器装备科研生产许可证、国家高技术研究发展计划（863计划）课题任务合同书、863计划新材料领域课题验收结论书、验收意见表、资产评传报告书、业务委托协议书、石金公司任命文件、工资表、邢晟、李丁荣辞职信、劳动合同、石金公司管理手册、保密制度等材料、石金公司定型炉台工艺文件、求新公司工商变更登记资料、财务资料移交清单、专利委托代理协议书、申请专利材料、纸条、邢晟邮箱截图、邮件记录、ＱＱ邮箱截图、2013年度宁海县战略性新兴产业发展专项项目评审资料存档资料、宁波市“3315”计划申报材料、求新新材料公司工商登记资料、农行电子银行交易回单、江苏增值税专用发票复印件、涉税信息查询证明、查询申请表、保密责任书、税务登记表、增值税专用发票及专用发票认证相符发票清单、北京兴旺公司工商登记资料、调取证明清单及现金日记账、银行日记账、宁海县发展和改革局、财政局文件、协助查询、冻结财产通知书及浦发银行、宁波银行、农业银行、工商银行交易明细及相关账户信息、电子证物检查工作记录及电子数据光盘、浙江省科技咨询中心出具的浙科咨中心［2015］鉴字第4号、第13号司法鉴定报告及附件、浙江韦宁资产评估有限公司出具的技术许可使用费项目鉴定报告、公安机关制作的呈请认定李丁荣立功报告书、立功情节证明及相关查证材料、公安民警出具的归案经过、户籍证明等证据证实，被告人邢晟、李丁荣亦有供述在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本次二审第一次庭审中，被告人邢晟向本院提交了如下证据： 证据1.标有“求新新材料”的技术图纸，拟证明该技术图纸与求新公司的现场炉体一致，求新公司使用的全电熔池窑技术与石金公司的坩埚炉技术不同，未侵犯石金公司的技术秘密。 证据2.《中华人民共和国交通运输行业标准公路工程玄武岩纤维及其制品第1部分：玄武岩短切纤维》，拟证明求新公司使用的原料成分是一种国标产品，未侵犯石金公司的技术秘密。 证据3.石金公司在《经济日报》的采访报道和石金公司官网上的三篇报道，拟证明石金公司在2016年以前没有掌握400孔漏板技术，而且石金公司采用的是气电结合炉。 证据4.ZL201120522247.1号实用新型专利文献，拟证明求新公司的现场炉体使用的是该实用新型专利的技术，未侵犯石金公司的技术秘密。 证据5.《浅谈玄武岩连续纤维生产技术与应用》，载于《玻璃纤维》杂志2019年第4期，拟证明石金公司使用的是坩埚炉技术，求新公司的现场炉体使用的是全电熔池窑技术，两者不相同。 证据6.《玻璃纤维与矿物棉全书》中的部分内容复印件，拟证明求新公司的技术来源于该书，并未侵犯石金公司的技术。 证据7.ZL00219786.3号、ZL201020591299.X号实用新型专利文献，拟证明石金公司的技术已被上述专利文献公开，不构成商业秘密。 证据8.四川航天拓鑫玄武岩实业有限公司的建设项目环境影响补充报告，拟证明玄武岩纤维成分属于通用成分，不是商业秘密；拓鑫公司技术许可费的鉴定不能作为石金公司经济损失的参照依据。 证据9.四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初882号民事判决书与四川省高级人民法院（2017）川民终510号民事判决书，拟证明四川航天拓鑫公司向其他单位的技术转让费为20万元，不是800万元，所以技术许可费的鉴定报告不能作为本案的证据。 证据10.ZL201610020991.9号发明专利文献，拟证明石金公司的玄武岩纤维是由多种生产玻璃纤维的矿石组成，而求新公司是单一的玄武岩生产的纤维，求新公司未侵犯石金公司的技术秘密。 证据11.石金公司的官网报道，拟证明石金公司使用的是气电结合炉，与求新公司的现场炉体不同。 本次二审第二次庭审中，被告人邢晟向本院提交了如下证据： 证据1.ZL03132953.5号发明专利文献，拟证明玄武岩纤维就是玻璃纤维，而玻璃纤维技术早已公开。 证据2.ZL201110183758.X号发明专利，拟证明石金公司所主张的原料成份已经被公开。 证据3.《玄武岩分类、特征及形成构造背景》，载于《中山大学研究生学刊》第34卷第3期。 证据4.《玄武岩纤维池窑设计与节能的几个观点》《玄武岩组分、矿物相对其高温熔融过程的影响》《电熔法制备连续玄武岩纤维及其复合材料的性能探讨》等论文十篇。 证据3、4，拟证明氧化钾、氧化钠是纤维生产中非常重要的标准，但相关鉴定报告都未涉及。 证据5.ZL87202593号实用新型专利，拟证明炉体参数应该具备长、宽、高，而相关鉴定报告只有宽和高，没有长的参数，因此无法证明求新公司的炉体与石金公司一致。 证据6.《连续玄武岩纤维的工业化生产》，载于《工业建筑》2007年第37卷第6期，拟证明石金公司的技术早在2007年就已被专利及相关论文公开。 证据7.《国家标准GB/T25045--2010玄武岩纤维无捻粗纱》。 证据8.《工信部提高玻纤行业准入标准》，载于《上海证券报》2012年5月31日。 证据7、8，拟证明玄武岩纤维就是玻璃纤维。 证据9.石金公司的官网打印件，拟证明石金公司公开了玄武岩纤维的化学成份，不构成技术秘密。 金华市人民检察院出庭检察员针对被告人邢晟在第一次庭审中提交的证据，出示如下证据： 证据1.浙江省科技咨询中心出具的《函》，主要内容如下：1.关于邢晟提交的证据1，该中心出具的[2015]鉴字第13号司法鉴定报告中现场调查情况与现场公安拍摄的视频相符，鉴定报告中的附件3为公安取得的求新新材料公司的相应工艺文件和图纸，被告人邢晟异议中提交的证据1图纸与鉴定报告中的不相符；2.关于邢晟提交的证据2，该标准中的连续玄武岩纤维化学成分的含量与石金公司玄武岩原料化学成分的含量有差异，该标准中各化学成分的含量比石金公司的玄武岩原料化学成分的含量范围大；3.关于邢晟提交的证据4，该实用新型专利仅公开了漏嘴的间距尺寸，未公开拉丝漏板的加强筋的结构和设置方式；4.关于邢晟提交的证据6、7，该文献及实用新型专利的炉体结构与本次鉴定中石金公司的炉体结构不相同；5.邢晟提交的证据3、5、8、9、10、11与本次鉴定的技术内容不相关，具体说明如下：（1）证据3是石金公司玄武岩纤维技术的相关报道，该报道中的相关内容未涉及鉴定报告中的具体技术信息，我中心鉴定时，石金公司采用的全电熔炉玄武岩熔融拉丝技术，对于石金公司的报道与本次鉴定技术的差异，应由石金公司解释。（2）证据5介绍了玄武岩连续纤维生产技术与应用，由该份证据无法直接推断出石金公司使用的是坩埚炉技术，该中心鉴定时，石金公司采用的技术是全电熔炉玄武岩熔融拉丝技术。（3）证据8中的玄武岩矿石各成分的比例与石金公司的玄武岩矿石各成分的比例有差异，在玄武岩熔融拉丝技术中，每家公司均有自己的玄武岩矿石成分及原料颗粒尺寸控制指标，该证据不能直接证明石金公司采用的是气电结合炉。（4）证据9为相关判决书，其介绍的技术许可费用，未涉及本次鉴定的技术信息。（5）证据10是石金公司申请的发明专利，其具体申请内容与本次鉴定的技术信息不同。（6）证据11是石金公司官网的报道，与本次鉴定的技术信息不同。 证据2.浙江韦宁资产评估有限公司出具的《关于的说明》，主要内容为：1.鉴定对象是金华市公安局出具的《鉴定聘请书》中载明的“浙江石金玄武岩纤维有限公司的‘玄武岩全电熔熔融拉丝技术’的技术许可使用费”。2.鉴定方法参照资产评估方法的市场法。3.鉴定参考案例，由于本次鉴定参照资产评估方法中的市场法，需比较相同或相似的交易案例，根据了解，航天拓鑫公司所采用的技术与石金公司所用技术在产能、产品及综合成本上均接近，故将金华市公安局向西南综合产权交易所有限责任公司调取的三份已登记的四川航天拓鑫玄武岩实业有限公司专利及专利技术许可合同以及石金公司技术许可合同作为参考案例，因此采用航天拓鑫的三份技术转让合同作为参考案例，符合相关本次鉴定要求。4.本次鉴定报告参考案例中航天拓鑫与贵州玄武岩纤维产业有限公司的《玄武岩纤维及其制品制造专利及专用技术许可合同》（合同价款800万元）为四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初882号民事判决书和四川省高级人民法院（2017）川民终510号民事判决书中所涉及合同，该合同系专利实施许可转让合同。而前述两份民事判决书中另外提及的《玄武岩连续纤维制造成套设备工艺设计与技术服务合同》（合同价款20万元）为技术服务合同，并非本次委托相关的专利许可合同，因此鉴定报告中未采用该合同作为价值依据。 证据3.东阳市公安局对石金公司的副总经理兼总工程师许某的询问笔录（2020年3月30日），主要内容为针对被告人邢晟所提及的石金公司的官网报道，许某认为被告人邢晟对石金公司官网报道的理解属于断章取义，石金公司确实是在2016年5月院士工作站成立以后开发气电结合炉，而之前的工艺全部采用的是全电熔工艺，目前公司主要应用的也还是全电熔结构。另外，公司报道一般选择亮点工作，因此公司只报道了最新开发的技术。 上述证据经当庭举证并庭审质证，本院经审查认为，被告人邢晟所提交的证据材料，不能推翻鉴定机构所作出的意见，不能达到其证明目的，本院不予确认。对于浙江省科技咨询中心出具的鉴定意见、浙江韦宁资产评估有限公司出具的技术许可使用费项目鉴定报告，均系具有相关资质的鉴定机构，依据合法程序作出，相关鉴定结论客观、有据，本院予以确认， 本院认为，被告人邢晟、李丁荣以不正当手段获取权利人的商业秘密并使用，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为均已触犯刑律，构成侵犯商业秘密罪。对被告人邢晟提出其不构成侵犯商业秘密罪的辩解。本院经审理认为，（1）浙江省科技咨询中心出具的司法鉴定报告、石金公司管理手册、保密制度、863计划新材料领域课题验收结论书、验收意见表等证据相互印证，全电熔玄武岩熔融拉丝技术是石金公司的核心技术，且石金公司采取了相应的保密措施进行保护，不为公众所知悉，该技术作为商业秘密，应受法律保护。（2）相关证据证实被告人邢晟、李丁荣作为石金公司职工在工作期间以及离职后负有保密义务的事实；（3）被告人邢晟、李丁荣在公安侦查阶段的供述及证人李某提供的宁波求新公司提供给无锡英特派的图纸复印件、证人杨某2、陈某2的证言等证据，证实被告人邢晟、李丁荣在未经石金公司许可擅自利用石金公司技术制作生产玄武岩纤维的熔炉的事实；（4）经鉴定，求新公司制作的玄武岩纤维熔炉所使用的技术与石金公司的“全电熔玄武岩熔融拉丝技术”具有同一性。石金公司的该技术许可使用费经鉴定在2014年1月至2015年8月价值为人民币643300元，以此认定造成本案权利人的重大损失，符合相关法律规定。综上，应以侵犯商业秘密罪追究被告人邢晟、李丁荣的刑事责任，被告人邢晟就此所提辩解，本院不予采纳。被告人邢晟、李丁荣在侵犯商业秘密共同犯罪中地位、作用基本相当，不宜区分主、从犯。被告人李丁荣归案后如实供述基本的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人李丁荣归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人李丁荣当庭认罪，可予以从轻处罚。根据本案被告人李丁荣的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑，不宜单处罚金刑。被告人邢晟虚开增值税专用发票部分，因立案追诉标准发生变化，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，原判就此部分作出处理不妥，本院依法予以纠正。被告人邢晟就此所提辩解成立，本院予以采纳。金华市人民检察院出庭检察员提出的被告人邢晟、李丁荣构成侵犯商业秘密罪、被告人邢晟不构成虚开增值税专用发票罪的建议，本院予以采纳。原判认定事实清楚，对被告人邢晟、李丁荣侵犯商业秘密部分的定罪正确，量刑妥当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783刑初537号刑事判决的第一项，维持判决的其余部分。即被告人邢晟犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）；被告人李丁荣犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三内缴纳）；公安机关依法扣押的涉案财物由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 强 审 判 员  赵 娟 审 判 员  覃仕辉 二〇二〇年六月十八日 代书记员  蒋 丹