广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1176号 上诉人（原审原告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道233号。 法定代表人：聂顺金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘启山，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘文隆，男，1965年8月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市灵川县。 委托诉讼代理人：莫吉，广西鹏韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐述怡，广西鹏韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董小明，男，1964年6月7日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：阳建华，男，1973年9月14日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：詹黎波，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李劲松，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称：昌南公司）因与被上诉人刘文隆、董小明、阳建华建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初958号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌南公司的委托诉讼代理人敬彬儒、刘启山，被上诉人刘文隆及其委托诉讼代理人莫吉、唐述怡，被上诉人董小明、被上诉人阳建华及其委托诉讼代理人詹黎波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人昌南公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判三被上诉人连带退还超领的工程进度款1884349.94元；3、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院确认的上诉人应付被上诉人工程款的数额是没有扣减掉管理费、税金、质保金等费用的。既然一审法院查明上诉人与被上诉人刘文隆、董小明签订的《项目施工内部经济承包合同》的主要内容，依据上诉人与被上诉人的合同约定，以上诉人与被上诉人认可的工程量造价27316934元为基数，扣除管理费409754.01元、未领取的工程进度款应产生的税金210062.01元以及案涉项目应预留的质量保证金1365846.70元，则被上诉人应领取的工程进度款应该为25331271.28元。依据上诉人提交的证据支付明细表，上诉人已经支付被上诉人的工程进度款数额为27215621.22元。被上诉人理应退还的工程进度款数额为1884349.94元。二、一审法院以被上诉人阳建华未在《项目施工内部经济承包合同》上签名及三被上诉人否认存在合伙关系，认定其三人不存在合伙关系，是严重不符合事实的。阳建华、董小明为妻舅关系，阳建华在涉案工地负责收方、测量等工作，是实际管理人员，其代刘文隆领取209万元的转账支票，且在案涉工程施工期间，其三人资金往来频繁。根据证人宁某、严某的证言、一审法院调取的三被上诉人之间的银行流水来往明细以及三被上诉人庭审陈述，能证实三被上诉人的合伙关系。综上所述，一审法院认定事实错误，对应退还的工程款计算有误，请求本院依法撤销一审判决，查明事实后依法改判。本院审理过程中，上诉人提出本案的处理涉及另外正在诉讼过程中的三个案件，本案应当待另三案的诉讼审结后，再进行审理，故，请求本院中止审理本案。 被上诉人刘文隆、董小明辩称，1、刘文隆、董小明领取的工程款均已经扣除了管理费、税金和质量保证金，上诉人在一审起诉时，对以上三笔款项没有提出，属于增加的诉讼请求，应当另诉，本案不应审理。2、阳建华未在《项目施工内部经济承包合同》上签名，没有其他证据证明阳建华与刘文隆、董小明存在合伙关系。3、上诉人提出的另外三个案件与本案的处理没有关联性。一审判决认定事实、适用法律正确，请求本院维持一审判决。 被上诉人阳建华辩称，上诉人针对阳建华的上诉没有事实和法律依据，请求本院予以驳回。 被上诉人昌南公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带退还超领的工程进度款2953393.98元；2.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带支付上述工程进度款资金占用费（以超领的工程进度款2953393.98元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年2月15日起暂计至2019年5月25日,为35686.84元）；3.本案诉讼费用由被告刘文隆、董小明、阳建华承担。诉讼过程中原告将第1、2项诉讼请求变更为：1.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带退还超领的工程进度款3480642.58元；2.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带支付上述工程进度款资金占用费（以超领的工程进度款3480642.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年2月15日起计至实际退还之日）。 一审法院认定事实：2011年，原告昌南公司通过公开招投标取得桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的施工项目，该工程位于广西壮族自治区兴安县境内。同年7月28日，原告昌南公司与案外人大禹公司自愿签订《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》。2011年11月7日，原告昌南公司（甲方）与被告董小明、刘文隆（乙方）自愿签订《项目施工内部经济承包合同》，将其中标承包的桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的项目，工程合同价29205585元，交由被告董小明、刘文隆两人组建项目部承包实施施工。该《项目施工内部经济承包合同》的主要内容有：乙方按工程决算总造价的1.5％上交甲方纯管理费；乙方承包该工程实行自负盈亏独立核算的承包方式；乙方全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及协议的全部内容；该工程质量乙方必须达到甲方与建设单位签订的施工合同所约定工程质量等级同时确保在甲方与建设单位签订的施工合同中所约定的工期内竣工，并保证竣工后获工程质量备案表和认定证书；税金及其他有关规费乙方有义务按税务部门和有关部门的规定依法缴纳；工程项目纯管理费由甲方在乙方工程项目的工程款中收取，在办理本工程项目施工许可证等相关证件需缴纳规费时，由乙方负责及时向工程所在地上级有关职能收费部门缴纳，税金由甲方在乙方工程项目的工程款中按规定代收代缴；本工程实行专款专用，任何一方不得擅自挪用，本工程款必须全部进入昌南公司授权指定的银行帐户，乙方工程的工程款进入帐户后，乙方在使用该工程款时甲方先扣除乙方上缴的工程管理费及税金等费用后再支付；有关工程材料发票、工资表等相关事宜乙方按财务规定比例提供给甲方财务入账；本工程项目中一切风险及本工程施工承包期间所发生的债权、债务[含垫资、借资、引资、工程（担保）保函等]、拖欠民工工资、材料款等问题所引发的经济（损失）责任和法律责任全部由乙方负责承担，甲方不负任何责任；甲方委派一名管理人员到乙方项目部工作，对工程进度、质量、安全等方面进行工程监管，派驻人员工资、食宿、交通费等相关费用均由乙方负责；合同还对工程质量与安全生产等作出了相关约定。合同签订后，被告董小明、刘文隆二人组建了昌南公司桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段项目部，并组织施工队进场，于2012年3月1日开工。之后，因资兴高速公路与202省道改线复建公路施工相互影响问题，桂林市人民政府于2014年11月14日召集桂林市大禹水利基础设施建设投资有限公司、中铁建桂林投资有限公司进行协调，并达成共识：延期202省道改线复建工程K9+800～K19+180段进行水稳层及砼路面的铺设；因上述路面延期施工，造成监理单位延期服务和施工单位机械设备、人员闲置及二次进场、履约保证金、质量保证金延期收回等问题（含已造成的损失），由市高速办、市水利局共同组织双方业主、施工单位协商解决，给予合理补偿。之后案涉工程于2014年12月27日停工，于2015年11月30日复工。中铁十一局集团资兴高速公路第八标段项目部补偿了原告昌南公司570000元，中铁十一局集团资兴高速公路第七标段项目部补偿了原告昌南公司380000元。董小明（甲方）与唐国庆（乙方）于2015年10月20日签订《项目施工合作协议书》，该协议约定：甲方承接的桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段因特殊原因，到2015年10月19日止还剩余约定的施工内容：部分水沟、种草、路面及安全标志灯约造价壹仟万元整（具体以实际计量为准），由乙方组织人员机械完成剩余工程量；乙方以包工包料形式完成，按照业主合同中的项目清单，单价扣除约定的管理1.5%及税金5.98%后计量给乙方。 被告刘文隆、董小明均认可截止2014年12月27日停工时，被告刘文隆、董小明实际完成的施工工程量的工程款为27316934元。大禹公司截止2016年8月5日共支付原告昌南公司桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段工程款进度款23368400元，原告扣除相关费用后支付了被告董小明、刘文隆工程进度款，具体数额在后文中认定。 一审另查明，原告于2012年3月5日将企业名称由“江西昌南建设工程集团公司”变更为“江西昌南建设集团有限公司”。原告昌南公司注册资本叁亿壹仟陆佰万元整，经营范围建筑工程；市政公用工程；水利水电工程；公路工程等。被告董小明、刘文隆不是原告昌南公司的员工，不具备建设工程施工资质。涉案工程已完工，但未结算。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告昌南公司与案外人大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》效力问题；二、原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》的效力问题；三、被告阳建华是否与被告董小明、刘文隆合伙承建涉案工程；四、原告昌南公司的诉讼请求是否有事实和法律依据。针对上述争议的焦点，一审法院分析评议如下： 一、关于原告昌南公司与案外人大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》效力问题。原告昌南公司具有建筑工程施工资质，其通过公开招投标取得桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的施工项目，原告昌南公司与大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》是通过招投标方式双方自愿签订的，且不违反我国法律及现行行政法规等强制性规定，因此该合同合法有效。 二、原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》的效力问题。被告昌南公司通过公开竞标的方式取得了桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的施工权利后，将其施工任务以项目施工内部经济承包的方式交由被告董小明、刘文隆承包施工，为此双方签订了《项目施工内部经济承包合同》，该合同虽名为内部承包合同，但被告董小明、刘文隆并非原告昌南公司员工，且原告昌南公司只是按合同约定收取纯管理费，案涉工程由被告董小明、刘文隆自负盈亏独立核算，原告派驻一位管理人员，其工资、食宿、交通费由被告董小明、刘文隆负担，被告董小明、刘文隆是桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的实际承包人和施工人，故原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》名为内部承包合同，实为转包合同。被告董小明、刘文隆不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》无效。 三、关于被告阳建华是否与被告董小明、刘文隆合伙承建涉案工程的问题。被告阳建华并未在《项目施工内部经济承包合同》上签名，被告董小明、刘文隆、阳建华均否认三人存在合伙关系，原告也未提交确实充分的证据证明三人存在合伙关系，故认定被告阳建华与被告董小明、刘文隆之间不存在合伙关系，其并未参与承包案涉工程。 四、关于原告的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。原告昌南公司与案外人大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》为有效合同，原告昌南公司取得桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段工程施工权。原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》虽为无效合同，但被告董小明、刘文隆是桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的实际承包人和施工人，原告昌南公司与被告刘文隆、董小明均认可截止2014年12月27日停工时，被告刘文隆、董小明实际完成桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段工程的施工工程量的工程款为27316934元，该金额可以作为双方结算依据。 被告董小明认为中铁十一局集团资兴高速公路第七标段项目部、第八标段项目部支付给原告的补偿款950000元应当归实际施工人董小明、刘文隆所有，一审法院认为该笔款的归属不属于本案处理的范围，由双方另行处理。 关于原告支付被告刘文隆、董小明的工程进度款数额，原告主张已付被告刘文隆、董小明工程进度款27215621.22元，对被告刘文隆、董小明均无异议的数额予以确认，对有异议的数额认定如下：对支7，该笔支出58400元有刘文隆出具的《请款单》、《收条》为证，应予以确认；对支47，董小明为案涉工程施工向他人借款支付民工工资，后董小明同意领取工程款550000元归还借款，应予以确认；对支54中支付文凤天的100000元，该笔支出原告提交了有董小明签名同意支付的《省道四标欠款及资金使用计划表》和转账凭证证明，应予以确认；对支72，在（2018）桂0304民初778号、（2019）桂03民终423号案中，一、二审法院均判决原告昌南公司将银行退还的657125.64元支付给被告阳建华，而非被告董小明、刘文隆，不能抵扣原告已付工程款，故对该笔支出767000元应予以确认；对支80，原告已经从支付给唐国庆的工程款中扣除了60000元，不能作为原告支付被告工程款，对该笔支出不予确认；对支81，该款系被告董小明、刘文隆拖欠他人案涉工程工程款引起的纠纷，所产生的律师费30000元，原告支出了该笔费用，根据合同约定，原告可以从被告的工程款中扣除，对该笔支出应予以确认；对支89、99，董小明是为案涉工程资金周转向宁某借款，董小明同意领取工程款支付给宁某，应予以确认；对支97、98，这两笔款557728元是董小明同意支付给唐国庆的，应予以确认；对支107，原告在（2017）桂03民终1255号案中，虽然预交了诉讼费12206元，但原告应当负担的诉讼费为7324元，桂林市中级人民法院还要退还原告诉讼费4882元，故该笔支出仅确认7324元；对支122，该笔款是案涉工程被告刘文隆、董小明拖欠材料款产生的执行款546329元，法院已经从原告账户扣划，在扣除诉讼费、执行费后，该执行款已经由文凤天领取，可以作为原告支付工程款，应予以确认；对支124，原告在（2018）桂03民终409号案中，虽然预交了诉讼费6346元，但原告应当负担的诉讼费为3174元，桂林市中级人民法院还要退还原告诉讼费3172元，故该笔支出仅确认3174元；对支132-134、136-139、147，该笔支出237500.8元是原告与阳建华发生纠纷支出的费用，不能作为原告支付给被告董小明、刘文隆的工程进度款，不予认定；对支140，被告董小明、刘文隆未提交证据证实该款50000元已经从唐国庆工程款中扣除，该款是用于支付案涉竣工结算编制人员费用，对该支付应予以确认；对支141、143-146，是因本案所产生的诉讼费、保全费、保险公司出具保函的费用、律师费、差旅费，共计148659.24元，以最终判决为准，故暂不作为原告已付被告董小明、刘文隆工程款；对支148-150，法院只是要求原告协助扣划940000元，但并未实际扣划，不能作为支出，应不予确认；被告刘文隆对其他支付凭证有异议，认为工程款未付至其账户，一审法院认为其他凭证均是案涉工程的实际支出，是否转入刘文隆账户，不影响其成立，故对其他支付凭证予以确认。根据原告提交的支付凭证，确认原告昌南公司已付被告董小明、刘文隆的工程款为25821407.18元。原告昌南公司与被告刘文隆、董小明均认可截止2014年12月27日停工时，被告刘文隆、董小明实际完成的施工工程量的工程款为27316934元，原告已付被告董小明、刘文隆的工程款并未超过被告董小明、刘文隆已完成的施工工程量的工程款数额，被告董小明、刘文隆不存在超领，原告昌南公司的诉讼请求证据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：驳回原告江西昌南建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费34645元，财产保全费5000元，合计39645元，由原告江西昌南建设集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了另外三个案件审理情况的相关证据，拟证明如判决上诉人向他人支付相应的款项，则在本案中应当予以计算扣减上诉人应当支付的工程款，同时涉及上诉人支付的相关律师费，亦应当予以扣减。被上诉人刘文隆、董小明对以上证据发表质证意见认为，对真实性无异议，但是与本案无关，上诉人的理由均是假设的情况，没有经过证实。被上诉人阳建华对以上证据发表质证意见认为，本案与阳建华无关。本院认为，以上证据的真实性予以确认，但是涉及的另外三案尚未审结，目前不能确认是否能在本案中予以扣减上诉人应当支付的相关工程款，本案不予采纳。 经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：上诉人昌南公司与被上诉人董小明、刘文隆签订《项目施工内部经济承包合同》后，董小明、刘文隆即组织进场施工，完成了相应的施工工作。双方确认刘文隆、董小明实际完成的施工工程量的工程款为27316934元，该金额可以作为双方结算依据。关于上诉人支付给刘文隆、董小明的工程进度款数额的问题。一审判决经过审理，确认上诉人已付董小明、刘文隆的工程款为25821407.18元。对于该数额的确认，一审判决已经作出了详细的认定和阐述，本院予以赞同，不再赘述。上诉人主张已付刘文隆、董小明工程进度款27215621.22元，没有充分有效的证据证明，本院不予采信。关于上诉人提出支付的工程款中，应当扣除管理费409754.01元、未领取的工程进度款应产生的税金210062.01元以及案涉项目应预留的质量保证金1365846.70元，则被上诉人应领取的工程进度款应该为25331271.28元的问题。因上诉人与董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》违反法律的强制性规定，属于无效合同。根据法律规定，上诉人不得收取涉案工程的管理费。至于未领取的工程进度款应产生的税金，属于尚未发生的费用，应当在被上诉人领取剩余的工程款后另行扣减。对于发包方预留的质量保证金1365846.70元尚未给付，即使予以扣减，上诉人应当支付的工程款达到25951087.30元，尚未超过董小明、刘文隆已领取的工程款数额。故，上诉人主张在目前情况下，董小明、刘文隆多领取工程款1884349.94元，缺乏事实依据。根据本案事实，由于存在董小明、刘文隆尚未领取完毕全部的工程款以及可能存在与他人的涉案纠纷应当扣减上诉人应当支付的工程款等情况。有待以上问题处理后，双方可以进一步核算再另行处理。关于被上诉人阳建华是否与被上诉人董小明、刘文隆合伙承建涉案工程的问题。阳建华并未在《项目施工内部经济承包合同》上签名，董小明、刘文隆、阳建华均否认三人存在合伙关系，上诉人也未提交确实充分的证据证明三人存在合伙关系，一审判决认阳建华与董小明、刘文隆之间对涉案工程不存在合伙关系，并无不当。 综上，上诉人昌南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34645元，由上诉人江西昌南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二〇年六月十一日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍