广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂10行终84号 上诉人（原审原告）施阳超，男，1992年2月19日出生，住广西凭祥市。 委托代理人钟晓旭，广西齐川律师事务所律师。 委托代理人黄麒瑜，广西齐川律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）百色市公安局右江分局，住所地百色市右江区中山一路107号。 法定代表人杨昌锋，该局局长。 委托代理人梁杰斌，该局民警。 委托代理人韦勇刚，该局民警。 上诉人施阳超与被上诉人百色市公安局右江分局不服行政处罚决定一案，不服右江区人民法院于2020年2月21日作出的（2019）桂1002行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施阳超未到庭参加诉讼由其委托代理人钟晓旭到庭参加诉讼。被上诉人百色市公安局右江分局的法定代表人杨昌锋因公务未能到庭参加诉讼，由黄志锋副局长及其委托诉讼代理人梁杰斌、韦勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2019年6月22日，原告施阳超以团购“三支一扶”网课为由，通过网络形式骗取李某的信任，当晚李某通过微信转账248元给施阳超，施阳超得款后未按约定购买面试培训班网课，而是将李某移除微信群。2019年6月25日12时许，李某向百色市公安局右江分局龙旺派出所报警，同日，百色市公安局右江分局龙旺派出所受理后向李某送达报警回执存根，并制作相关询问笔录。原告施阳超知道李某报警后通过其他网友将248元退还给李某。2019年6月29日，原告施阳超自行到公安机关协助调查，同日，被告百色市公安局右江分局作出百公右行罚决字[2019]00719号《行政处罚决定书》，查明施阳超于2019年6月22日22时在广西大学东门处利用在微信上购买网络课程的形式对住在广西百色市右江区祥云路都市桃源5栋707室的李某实施网络诈骗，诈骗金额248元人民币，后于2019年6月29日自首投案，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，对施阳超处以行政拘留五日，期限从2019年6月29日至2019年7月4日止。2019年7月4日拘留期届满已解除拘留。原告施阳超不服该行政处罚，故讼始。 一审法院审理认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”、第七条“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”的规定，被告百色市公安局右江分局具有负责本行政区域内治安管理的法定职权。关于原告提出龙旺派出所不具有管辖权的意见，经查，作出本案被诉行政处罚行为的主体是百色市公安局右江分局，并非为当事人报案的派出所，且本案违法行为的结果发生地亦在被告管辖的区域内，故对原告提出龙旺派出所不具有管辖权的意见，本院不予支持。 本案中，原告施阳超于2019年6月22日22时利用微信对家住百色市右江区的李某以集资报网课的理由实施诈骗获款248元，该行为已侵犯他人的财产权利，但尚不够刑事处罚，故被告百色市公安局右江分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公司财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”的规定，对施阳超处以行政拘留五日，并已依法告知其作出治安管理处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利，原告施阳超签收《行政案件权利义务告知书》和《行政处罚告知笔录》，签字表示不提出陈述和申辩，现原告提出被告处罚程序多处违法的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，被告百色市公安局右江分局作出的处罚决定认定事实清楚，于法有据，应予支持。原告的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，据此判决，驳回原告施阳超的诉讼请求。一审判决后，原告施阳超不服，在法定期限内向本院提起上诉。 上诉人施阳超上诉称，一、实体上,公安机关对施阳超是否报名中公面试培训班没有进行取证核实(判决书第9页第9行),导致证据不足,一审判决认定事实不清。 公安机关对施阳超是否实施虚构事实没有取证核实诈骗还是合同纠纷的区别点就在于施阳超是否存在虚构事实来非法占有他人钱财目的。 关于施阳超是否存在虚构事实的问题,这是判断其行为动机的切入点。如果能够证明报名费是2180元,且原告已经报名,那么原告就具备中公面试培训班学员资格,其拟抱团10人(每人248元)购买课件后,再由他通过下载课件的方式给各成员分享课件的主观目的就不存在虚构事实,对于这么重要关键的证据,公安机关没有向中公教育机构调取实就武断处罚显然证据不足。 施阳超有履行合同义务的主观意思表示,不存在非法占有他人钱财的目的,公安机关没有认真调查核实存在错误认知,理由有三：一是中公面试培训班经优惠后每人的报名是2480元施阳超的本意是泡团10人(每人248元)购买课件后,再由他通过下载课件的方式给各成员分享课件。由于在微信群中没有把分享课件的交付方式说清楚,导致一些组员误以为交了248元就可以上网听课了,为此双方对交付方式产生矛盾,被告年轻气盛才拉黑了组员。二是施阳超从入群开始就使用真名,这有别诈骗分子隐名行骗法。群内组员支付款项时间是22日晚上时间,施阳超在群内拉黑众人时间是25日,其中有3天时间,这与社会上行骗人员款入账即拉黑消失是不同的。虽然施阳超因课件对交付方式与组员不一致而拉黑了组员,但其尔后又及时与组员联系,且已把钱全部退还给了各组员(其中有些组员还不乐意退钱,还想继续分享课件),没有给组员造成任何经济损失。三是施阳超28日下载了视频,还没来得及与组员分享,其在29号上午来百色配合公安机关了解情况时就被行政拘留了。 综上,施阳超与组员对交付课件的交付方式不一致而产生矛盾,但这并没有影响原管主观上履行合同义务的想法。 二、程序上,一审判决故意偏袒被告,对原告抗辩多处程序违法问题视而不见、不回应,直接以“本院认为”武断裁判,原告不服。 （一）公安机关行政处告知程序不当,实际上未对当事人进行告知,侵犯了原告的陈述权和申辩权。 本案中,公安机关对施阳超作出的行政处罚决定是行政拘留五日,从该局提交的证据材料来看,不能证明被告在作出该处罚决定前履行了告知义务,其虽然提交了2019年6月29日对施阳超的告知笔录(被告提供的证据11即第4页),但其内容未告知拟选择处罚的种类、处罚标准及限制人身自由的时间及救济程序。被告在告知书中只告知法条《治安处罚法》第四十九条,难道要原告事后再查相关处罚法条?因此,被告告知程序不当,实际上未对当事人进行告知,侵犯了原告的知情权和申辩权,依据《行政处罚法》第四十一条的规定,应当认定该行政处罚行为不能成立。 被告在制作原告证笔录时违法使用警械(被告提供的证据14即第47页),变相威胁原告而作出的询问笔录不能作为定案依据。 “被害人”苏宏春在2019年6月28日用手机号为1876075502给原告发短信以协商为由骗原告末来派出所(原告提供的证据6即第20页):办案民警在2019年6月28日分别以电话座机0776-2692110、手机号为199××××5895两次以配合调查为由传唤施阳超来派出所(详见原告提供的证据6即第21、22页);施阳超询同笔录(被告提供证据10第39页倒数第7行)。这些证据表明,施阳超是抱着配合公安机关了解情况和调解的目的从外地赶来百色的,没料到派出所后并没有进行任何调解,直接上手铐做询问笔录,身为一个没有社会经验的学生来讲,给其造成严重的害怕心理是可想而知的,这是典型的用警械变相胁迫收集证据的行为违法了《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定:再依据《公安机关办理行政案件程序規定》第二十七条规定,施阳超询问笔录不能作为定案证据。 在事情还没得到核实之前就都被戴上手铐,假设是举报错误或者是无效举报,而所有被举报人或者被投诉的对象都要一律戴手铐做询问笔录,这种违法取证的笔录会造成多少冤案呢？ 被告口头传唤违反了法定程序。 诚如上点所述,施阳超是办案民警在2019年6月28日分别以电话座机0776-2692110、手机号为199××××5895两次传唤施阳超来派出所的。根据《治安管理处罚法》第82条需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询间笔录中注明。”的规定,本案中,被告传唤原告为违法。 公安机关审核、审批程序违法。 公安机关作出行政处罚决定的时间是2019年6月29日案件审批表上(被告提供的证据)相关领导的签字时间也是2019年6月29日,正常情况下,从龙旺派出所到百色市公安局右江分局去审批、领导审阅也是需要时间,再回来制作处罚决定书,也是需要一段时间的,竟然在同一天中5个小时内完成了?而且本案的办案民警是黄培哥、陈剑恒,而案件审批表上承办人是洗育龙和另一名不是本案的办案民警农玉超,承办单位意见栏负责人也是洗育龙,既是运动员又是裁判员。显然该审批表是不真实的,即无法排除先作出处罚决定而后走审核、审批程序的可能性！ 三,公安机关行政处罚适用法律错误,一审判决故意偏袒被告错误 从公安机关提供的证据来看,施阳超的行为满足《治安管理处法》第十九条之第(一)款、第(二)款、第(四)款关于减轻处或者不子处間的法定条件,而公安机天却用《治安处罚法》第四十九条从轻处用则,减轻处罚和从轻处罚是两个不同的概念,假设公安机关认定的事实成立那么对于施杨超的行政处罚也只能适用减轻处罚或不予处罚的罚则,即适用行政拘留以下的处罚种类或者不子处罚,显然适用法律错误! 综上,《行政处罚决定书》认定事实不清,证据不足且违反法定程序,适用法律错误,一审判决故意偏祖被告错误。如果本案执法过程中多点宽容,适用调解程序,认真做好感化教育,其惩罚效果会更好。虽然法律是冰冷的,但是如果在适当的场合做有温度的法律人,社会就多一分和谐与温馨!毕竟这是一个未走出校门的孩子。故上诉判如所请。 被上诉人百色市公安局右江分局答辩称，一、施阳超客观上实施了诈骗行为,主观上有诈骗的故意、有非法占有他人财物的目的,施阳超诈骗行为事实清楚、证据确实充分。 施阳超实施了以收受对方当事人给付的预付款后遇置为欺诈手段的诈骗行为,本案中,施阳超在与李某等人签订履行在微信上集资购买网络课程分享的合同过程中,收到李某等对方当事人微信转帐交付财物后,便将李某等对方当事人从微信群和QQ群删除,逃匿,该行为是施阳超履行合同过程中的欺诈行为,因诈骗数额未达数额较大,符合尚不够刑事处罚的,是应给予治安管理处罚的诈骗行为。 施阳超有诈骗的故意,施阳超在询问笔录陈述“我就打算通过在该公众号上下载网课实施诈骗,”直接证明施阳超行为时有实施作骗的故意。 施阳超有非法占有他人财物的目的。施阳超在询问笔录陈述打算通过在该公众号上下载网课实施诈骗,”已直接证明其行具有非法占有对方当事人财物的目的。施阳超在收到李某等受害人微信转帐交付财物后,便将李某等人从微信群和QQ群删除匿,该行为也证明了施阳超行为时没履行合同的意思,具有非法占有对方当事人才物的目的,同时也印证了其诈骗故意,另外,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“具有以下7种情形之一者,即认为具有“非法占有目的”:…②非法获取资金后跑的:”,依照该规定,施阳超存在收到李某等受害人微信转帐交付射物后,便将李某等人从做信群和QQ群删除、逃匿情形,即依该纪要也可推定施阳超行为时有非法占用为目的。 施阳超对李某的诈骗行为已既遂。本案中施阳超2019年6月22日,以非法占有为目的,对李某等人实施欺诈行为,一致被害人李某产生错误认识,相信施阳超会在微信上购买网络课程后分享,一李某基于错误认识处分财产,向施阳超微信转帐交付248元,→施阳超取得财产,之后于2019年6月25日将李某等人从微信群和QQ群删除、逃匿一被害人李某受到财产上的损失248元至此,就施阳超诈骗李某248元的行为,已符合诈骗的全部构成要件,是应给予治安管理处罚的诈骗行为,且已既遂。以上事实有施阳超的陈述和申牌,受害人的陈述,指认照片,辨认照片,到案经过户证明等证据证实。证据已经形成完整证据链,并非施阳超所说的事实不清,证据不足。 现施阳超中辩称当时是因误解和年轻气盛才拉黑组员与事实不符,施阳超在询问笔录陈述:“我一共骗到了1871元人民币,得到钱后我就不联系他们了,直到2019年6月25日就把他们全部删除了。“所以,当时施阳超是因得到钱后就不联系他们了,而将对方当事人联络方式断掉,达到逃匿、不履行合同约定、非法占有他人财物目的。 违法犯罪嫌疑人是名或隐名,不是诈骗行为成立的构成要件，不影响对施阳超的行为构成诈骗的认定,施阳超诈骗时未显真实姓名。2019年6月22日到6月25日这三天是在用相同方法连续对他人行骗,不影响认定施阳超2019年6月22日骗取李某248元的行为构成诈编。从新联系被骗人及退钱行为是因为得知受害人已向公安机关报案后实施的事后退赃行为,28日下载了视频,29日上午来百色配合公安机关了调查,是事后行为,事后行为改变不了行为时的诈骗事实,不影响对诈骗行为成立及诈骗既遂的判断。 在程序方面,施阳超对案件事实及法律有诸多误读、误解。 施阳超对行政处罚告知程序的法律和和事实误读、误解:一是施阳超要求公安机关告知“拟选择处罚的种类、处罚标准及限制人身自由的时间及救济程序”内容,已超出法律规定,《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定,该法条无上述内容。二是施阳超在公安机关处罚前告知后,明确表示“我不提出陈述和申辩”,是施阳超放弃陈述或者申权利.三是法律未规定告知拟处罚的法律依据要准确到法条的具体内容,《治安管理处罚法》向全社会公开颁布多年的法律,对诈骗行为要给予治安管理处罚众所周知,施阳超对法条具体内容不明,当时完全可以提出问题,要求公安机关进行释明,是施阳超不提出问题,不是公安机关不听,不释明。施阳超对法律认识错误不影响答人依法对案件进行处理。 施阳超对自己在行政处罚案中的身份的认识错误。2019年06月25日,答辩人接到李某报案后,依法作为行政案件受理开展调查施阳超是该行政处罚案中涉嫌违反治安管理的诈骗的违法人员,施阳超自认为是民事合同纠纷的当事人不影响其在行政处罚案中的身份,诈骗案件不在《治安管理处罚法》中可调解的案件范围内。施阳超到案接受调查时的主观想法不影响答人依法采取相应的措施进行调查。《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定“人民警察依法执行下列任务,遇有违法犯罪分子可能脱遇,行图自杀、自伤或者有其他危险行为的,可以使用手铐,脚镣、警绳等约束性警械(二)执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的:”,据上述规定,答舞人在审讯违法犯罪分子时可以使用手转。答人在审讯时,基于保证询问人及被询问人的安全而使用手铐,是约東违法人员的安全措施,符合上述规定。施阳超作为年龄超过27岁,心智正常的大学毕业生,成年人,将符合规定的手约東措施解读为典型的滥用警械变相胁迫收集证据的行为不合常理,无事实、法律依据。 施阳超对自己到案事实认识错误。违法嫌疑人到案方式有传唤到案、主动投案、扭送到案等到案方式,到案方式不同,法律效果不同。例如:传唤、把送方式到案后如实向公安机关如实陈述自己的法行为的,法律上评价为组白,可以从轻处罚:主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的,法律上评价为自首,坦白和自首法律效果明显不同。在《治安管理处罚法》,自首是明确规定的减轻处罚或者不予处罚情形。在行政处罚案中,从施阳超的询问笔录、龙旺派出所出具的到案经过表明,施阳超到案方式为自行前来的投案自首,不是传唤到案,施阳超将自己从办案民警电话查询中获知自己是行政处罚案的违法疑人后自行到派出所接受询问的事实误认为是口头传唤,是对自己到案事实认识错误。因施阳超己主动投案,已无传唤必要,答用人未再采取书面或口头传唤措施,而是依照《公安机关办理行政案件程序规定》第七十条规定,对主动投案的施阳超立即进行面问查证,并在询问笔录中记明施阳超的到案经过、到案和离开时间,符合法律规定的程序。 施阳超对公安行政处罚审批表、受案登记表等证据的误读、误解。一是行政处罚案的审核审批答辩人是通过广西警务信息综合应用平台网上进行的,公安行政处罚审批表是从该平台打印而来,不是网下来回跑腿找领导签字审批的；二是该案是答辩人于2019年6月25日,接到李某报案后,依法作为行政案件受理开展调查,办案明限是从受案时开起算的,不是从施阳超到案时间起算的；三是莫培哥、陈剑恒、洗育龙、农玉超都是办案部门龙旺派出所的民警,洗育龙同时是办案部门负责人,办案部门分工协作、共同查明该行政处罚案案件事实并提出本办案部门意见不违法。四是行政处罚案的案件事批表意见栏有四栏,第一栏是承办人洗育龙、农玉超承办意见,第二栏是承办单位意见,由负责人承办单位负责人洗育龙签署意见后向审该部门提交本部门意见,第三栏是审核部门意见,第四栏是领导审批意见。该案行政处罚决定是由百色市公安局右江分局作出处罚决定不是龙旺派出所。龙旺派出所民警及负责人提出的意见是具体办案部门的意见,不是审核意见、审批意见。洗育龙既不是审核部门人员又不是审批领导,不存在施阳超所说“既是运动员又是裁判员”,施阳超对公安机关审核批程序误读,误解。 三,随阳超对答舞人行政处罚裁量认识不全面。答辩人对施阳超处以行政物留五日,是综合全面考虑了施阳超违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等裁量因素后作出的处理决定。行政处罚案中,施阳超除了有主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的减轻处罚或者不予处罚情形外,还存在以下从重处罚情节:一是施阳超骗了7人(含李某),共骗得1871元,其诈骗财物价值已达到有关司法解释认定构成刑法第二百六十六条规定的“数额较大“标准的50%以上(广西刑事立案追诉标准诈骗价值3000元为“数额较大”。)有较严重的后果:二是施阳超利用QQ群、信群等通讯工具、互联网等技术手段实施的电信络诈骗违法犯罪活动,针对QQ群、微信群组多人进行诈骗,侵害人民群众财产安全,干扰电信网络秩序，破坏社会诚信,影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,是应依法严惩的电信网络诈骗违法犯罪行为。答辩人对施阳超不适用“情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”幅度,而适用“处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:”单独处以行政拘留五日,是合法、适当、合理的。 综上所述,百公右行罚决字【2019】第00719号《行政处罚决定书》合法、合理,百色市右江区人民法院(2019)桂1002行初65号行政判决书判决认定事实清楚,适用法律正确,施阳超上诉无事实和法律依据,上诉理由不成立。为此,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定,请求人民法院依法驳回施阳超上诉。 二审期间上诉人为证明其主张，提交了以下新证据：有新的证据提交。1、受害人电话通知，当时没有注意信息，2、龙旺派出所的电话通知。3、派出所民警电话的调解。证明：传唤到案是否合法的问题。因为不记得一审是否提交的了，庭后询问当事人说有这个通知。所以在补充提交。 被上诉人百色市公安局右江分局对此质证意见为：通知到案方式在答辩状中这个问题已经回应。程序方面，上诉人对到案方式有认识错误的问题，在答辩状的5页明确提出。本案中，询问笔录及到案经过，是上诉人自行到案，不是传唤到案，上诉人是自行到派出所。不存传唤问题，是上诉人主动来的。 对于上诉人二审当中所提交的证据，本院认为，上诉人所提交的证据是真实的，但不能证明其主张，依法不予认定。 经审理查明，一审判决确认的证据合法有效，可以作为本案认定事实的依据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议焦点是：百色市公安局右江分局作出的【2019】第00719号《行政处罚决定书》是否有事实依据，程序是否合法。 2019年6月22日，上诉人施阳超以团购“三支一扶”网课为由，通过网络形式骗取李某的信任，当晚李某通过微信转账248元给上诉人施阳超，上诉人施阳超得款后未按约定购买面试培训班网课，而是将李某移除微信群，上诉人实施的行为已经构成了诈骗行为，上诉人施阳超已通过以上的手段实施诈骗多人，对此，上诉人施阳超在接受被上诉人的调查询问时也承认以上诈骗的事实。被上诉人百色市公安局右江分局查明上诉人施阳超诈骗的案件事实后，依法作出百公右行罚决字【2019】第00719号《行政处罚决定书》，该处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，一审法院判决维持是正确的。 综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确。上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人施阳超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锡平 审 判 员 盘宏权 审 判 员 许彩乐 二〇二〇年六月十八日 法官助理 劳 珍 书 记 员 苏燕艳