青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民初78号原告（反诉被告）：万学才，公民身份号码：×××，男，1970年5月26日出生，汉族，重庆市梁平县荫平镇群乐村村民。委托诉讼代理人：李万玛、王俊峰，青海夏都律师事务所律师。被告（反诉被告）：青海华宇建设工程公司，统一社会信用代码：916325217105196240，住所地青海省共和县恰卜恰镇长风路109号。法定代表人：赵昌乾，总经理。委托诉讼代理人：赵立，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海省宏星房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91632500757404904N，住所地青海省共和县恰卜恰镇团结南路。法定代表人：赵双全，董事长。委托诉讼代理人：葛明俊，青海捷传律师事务所律师。原告万学才与被告青海华宇建设工程公司（以下简称华宇公司）、青海省宏星房地产开发有限公司（以下简称宏星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月20日公开开庭审理了本案，万学才及其委托诉讼代理人李万玛、王俊峰，华宇公司的委托诉讼代理人赵立，宏星公司的委托诉讼代理人葛明俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万学才向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付工程进度款6862377元、律师费200000元、诉讼保全担保费27746.71元；2、判令二被告按合同约定支付自2016年7月3日至2019年12月25日逾期履行付款利息16035881.37元；3、判令二被告承担工程款6862377元自2019年12月25日起至实际付清之日止的利息；4、诉讼费、保全费由被告承担。后又增加诉讼请求为：1.第一项诉讼请求工程进度款6862377元的基础上增加5021866元，共计11884243元；2.在第二项诉讼请求逾期履行付款利息16035881.37元的基础上增加535665.6元（以5021866元为本金，自2019年7月18日至2019年12月25日，月利率2%），逾期履行付款利息共计16571546.97元，并请求二被告承担自2019年12月25日起至实际付清之日起的利息。事实与理由：2016年4月12日，万学才与华宇公司签订《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》，约定万学才承建湟中县上新庄旧城改造工程，每平米固定单价1400元，总价款为62653.93平米×1400元＝87715502元，如涉及工程变更部分按实际完成工程量计算；华宇公司不按期支付工程进度款，承担月利率2%的逾期利息；装饰工程施工至一半时华宇公司支付合同总价款的70%。后因宏星公司资金不到位，导致工程进度款不能按照合同约定支付，工程停工。2019年4月25日，万学才与华宇公司又签订了《湟中县上新庄旧城改造项目复工协议》，并由宏星公司提供担保。目前，万学才已经完成施工内容，但两被告没有按照协议支付工程进度款。万学才曾到湟中县劳动检查大队投诉，三方达成协议，两被告承诺在2019年12月15日前完成结算，但至今拒绝结算。原被告三方于2019年7月17日签订《抵房协议》，约定以湟中县上新庄镇旧城改造一期工程项目中2号、5号、10号楼的三层作价5021866元抵付华宇公司应付工程款。《抵房协议》第四条约定“……甲方（宏星公司）必须在2020年1月1日至2020年1月31日期间办理好抵付给丙方（万学才）的房屋产权证书及相关手续。”但宏星公司至今没有办理房屋产权证书及相关手续，湟中县上新庄镇旧城改造项目所涉土地系集体土地，无法办理房屋产权证书。因此，华宇公司应支付5021866元工程款。华宇公司辩称，万学才与宏星公司的抵房协议已经履行完毕，现要求支付工程款实际是解除抵房协议，抵房协议解除的请求应当另行起诉，不能与工程进度款合并审理。万学才主张工程进度款6862377元未达到付款条件，华宇公司不存在违约行为。律师费不属于应当支持的情形，双方对此也无约定。鉴于双方最后签订了复工协议，实际对违约包括停工损失进行了重新约定，万学才的第一项请求不能成立。华宇公司不存在违约行为利息不应支持，利息的计算标准有误，垫资工程应该按照银行同期贷款利率计算利息。综上所述，万学才增加诉讼请求部分应当另行起诉，万学才原有诉讼请求应予驳回。宏星公司辩称，万学才没有施工资质，其与华宇公司签订的协议无效，万学才无权主张工程进度款。万学才与宏星公司没有合同关系，请求宏星公司承担连带责任没有法律依据，宏星公司已经完全履行工程款支付义务，不应支付任何工程款。宏星公司从未收到万学才要求解除抵房协议的通知，万学才既想得到工程款也想得到房屋，对于宏星公司不公平，也剥夺了宏星公司对于以抵房协议解除是否有效的诉讼权利。万学才起诉宏星公司缺乏法律依据，请求驳回其全部诉求。宏星公司向本院提出反诉请求：1.依法确认万学才与华宇公司签订的《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》、《湟中县上新庄旧城改造项目复工协议》无效；2.万学才向宏星公司交付案涉工程已完工部分的施工资料。事实与理由:万学才没有建设工程施工资质,其与华宇公司签订的《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》属违法分包,协议无效,进而依据该协议签订的《湟中县上新庄旧城改造项目复工协议》也应无效。万学才作为该工程的实际施工人,理应将案涉工程已完工部分的施工资料交付给宏星公司,便于工程竣工验收,但万学才拒绝交付施工资料,影响工程竣工验收。万学才辩称，宏星公司要求确认《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》、《湟中县上新庄旧城改造项目复工协议》无效，应另行提起诉讼。2015年9月18日，万学才与宏星公司签订了《工程承包意向书》，将湟源县上新庄镇旧城改造项目工程承包给万学才。由于万学才没有施工资质，利用华宇公司的资质签订《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》，该协议书系万学才与宏星公司签订的工程承包意向书的延伸及补充，宏星公司以保证人身份签字确认。且约定如果华宇公司无法支付到期应付工程款由宏星公司支付，由于宏星公司和华宇公司的共同违约行为，导致万学才遭受巨大损失。现在万学才已按照约定完成了施工，宏星公司却以万学才没有施工资质为由要求确认合同无效逃避责任。宏星公司要求交付施工资料，之前华宇公司已提起诉讼，不能一事两理，本案主张的是工程进度款并非全部工程款，工程未最终竣工验收，不能要求提交施工资料。约定施工资料递交的时间是在工程验收合格后20日内，现工程没有验收，不具备提交施工资料的条件。华宇公司辩称，万学才陈述其借用华宇公司资质承揽项目，万学才与华宇公司签订的《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》约定给华宇公司缴纳工程造价0.5%作为管理费，双方实际是挂靠借用资质的关系。宏星公司与万学才签订的《工程承包意向书》在招投标之前，没有法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工签名的，应当认定建设工程施工合同无效。宏星公司主张的是已完工部分的施工资料，万学才应予返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对本案事实认定如下：2015年9月18日，万学才作为乙方与甲方宏星公司签订《工程承包意向书》，约定万学才承建湟中县上新庄旧城改造一期项目，建筑面积约75000平方米；包工包料，采用一次性包死总价的固定价格，每平米1400元；工程款按实际工程进度支付；施工至三层，经甲方、监理、设计、勘察、项目负责人验收合格后支付合同总价款30%的工程款。主体封顶待甲方、监理、设计、勘察、项目负责人审核完成后支付工程总价20%的工程款。装饰工程施工至一半甲方支付乙方已完成工程量合同总价20%的工程款，竣工验收后甲方支付乙方已完成工程量合同总价25%的工程款。总工程款的5%作为质量保证金，若无质量问题及违约情形，待保修期到期后支付给乙方。相反，如存在质量问题及出现违约情形，甲方有权直接扣付乙方质保金，如给甲方造成的损失超过质保金数额，乙方对超出部分仍应予赔偿。若甲方资金困难不能及时兑现，与乙方协商，并可视不同情况向乙方承担应付款部分的银行借款利息。2015年9月18日，宏星公司与万学才签订《补充协议》，约定万学才向宏星公司支付1500万元履约保证金。2016年4月12日，宏星公司向华宇公司发出中标通知书。当日，宏星公司与华宇公司签订《建设工程施工合同》，约定由华宇公司承包湟中县上新庄旧城改造项目，签约价为101454362.93元。其后，华宇公司与万学才签订《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》，约定承包范围为上新庄旧城改造项目1-17#楼，建筑面积约62653.93平方米，最终结算按实际建筑面积计算。采用固定单价方式，每平方米1400元，总价款87715502元，如涉及工程变更按实际完成工程量计算；万学才垫资施工至三层，按首批开工楼座完成建筑面积乘1400元/㎡的50%支付，同时返还合同履约保证金1500万元及利息100万元，主体封顶后两周内华宇公司支付工程款达到合同总价款的50%；万学才保证两周内主体验收通过。装饰工程施工至一半支付合同总价的20%；工程全部竣工验收后，双方结算完毕一个月内支付合同总价款的25%，剩余工程款5%作为质量保证金，按国家标准返还。本协议是2015年9月18日万学才与宏星公司签订《工程承包意向书》的延伸和补充，若与其条款相违，以本协议为准；上述工程款华宇公司无法正常支付时，由宏星公司支付，若不能正常及时支付工程款及返还合同履约保证金及利息，华宇公司应当从应付之日起按月2分计息等。该协议落款处宏星公司作为担保方盖章确认。2019年4月25日，华宇公司与万学才签订《湟中县上新庄镇旧城改造项目复工协议》，约定华宇公司于2019年4月28日前支付给万学才工程款140万元,万学才收到工程款后必须于2019年5月1日前复工，否则每延期一天，万学才须向华宇公司承担违约金。华宇公司于2019年5月20日前支付给万学才工程款100万元、于2019年5月31日前支付工程款150万元、于2019年6月30日前支付工程款300万元；待本项目预验收后30天内华宇公司支付给万学才工程款至项目总价的80%；竣工验收合格后六个月内支付至项目总价的95%；余款为工程质量保证金，按原内部承包合同执行。如未能支付，则宏星公司用所建项目住宅以2200元每平方米，商业一、二层均价3500元每平方米过户给万学才，用作支付所欠工程款。项目必须在7月10日前进行初验，7月25日前竣工验收达到合格，项目验收合格后万学才需20日内给宏星公司提供所有竣工验收备案资料。宏星公司作为担保方盖章确认。2019年7月17日，宏星公司、华宇公司、万学才签订《抵房协议》，约定宏星公司、华宇公司同意以湟中县上新庄镇旧城改造一期工程项目中2#、5#、10#楼的三层抵付华宇公司应付万学才工程款，抵房单价2300元/㎡，共计5021866元。2019年11月23日，万学才以华宇公司名义向宏星公司交付了涉案房屋钥匙。涉案工程经湟中县房地产测绘队测绘，显示万学才实际施工的建筑面积为55961.48㎡。涉案房屋至今未竣工验收。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案民事责任的承担主体问题；2.本案工程款数额及利息的认定问题；3.律师费、保全担保费应否支持的问题；4.万学才应否向宏星公司交付施工资料的问题。一.关于本案民事责任的承担主体问题本院认为，万学才挂靠在华宇公司名下承包涉案工程，对此宏星公司是明知的，且宏星公司在涉案工程招投标前便与万学才签订了《工程承包意向书》，将涉案工程发包给没有施工资质的万学才个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，双方签订的《工程承包意向书》为无效合同。华宇公司中标后，又与万学才签订《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，该合同亦属无效。但华宇公司与万学才签订的《湟中县上新庄镇旧城改造项目复工协议》，系为解决前期履行合同产生争议而独立存在的清理条款，故该协议应属有效，各方理应据此行使权利、履行义务。根据该协议约定，如在各个支付节点华宇公司未能支付相应工程款，所造成的一切责任及损失由华宇公司及宏星公司共同承担，故华宇公司、宏星公司应共同承担本案的民事责任。二.关于本案工程款数额及利息的认定问题本院认为，因双方当事人对实际建筑面积各执一词，故以华宇公司提供的湟中县房地产测绘队《房屋分层分户明细表》显示的万学才实际施工建筑面积55961.48㎡为依据，宏星公司、华宇公司与万学才均约定每平米单价1400元，据此计算本案工程价款应为55961.48㎡×1400元=78346072元。涉案房屋虽至今未竣工验收，但鉴于涉案房屋装修钥匙已于2019年11月23日交付宏星公司，根据《湟中县上新庄镇旧城改造项目复工协议》关于待本项目预验收后30天内华宇公司支付给万学才工程款至项目总价80%的约定，及参照《工程承包意向书》、《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》关于装饰工程施工至一半支付合同总价70%的约定，万学才主张工程总价70%的工程进度款合理有据，故应支付万学才的工程款为78346072元×70%=54842250.4元。宏星公司、华宇公司均主张万学才有部分项目未施工，由其公司委托第三方实际施工，鉴于万学才在本案中仅主张工程进度款，此部分工程款可在最终结算时再行扣除，故对宏星公司、华宇公司抗辩要求扣除的第三方实际施工工程款在本案中不予扣除。华宇公司认为已支付万学才工程款54974070元（不含保证金1500万元及利息100万元），万学才对于其中宏星公司法定代表人赵双全于2017年1月15日向王振兴、向贤全分别转款200万元不予认可，因华宇公司提交的向贤全、王振兴出具的收条中均记载为收到华宇公司费用200万元，而非工程款，且赵双全在同一天也向万学才直接支付了工程款200万元，在能够向万学才直接支付工程款的情形下，且没有万学才的授权时，转而向与其没有合同关系的向贤全、王振兴支付工程款不符合日常交易习惯，故对此款不予认定为已向万学才支付的工程款；对于赵双全于2019年5月21日向万学才转款50万元，万学才以系赵双全向其偿还的购房款为由不予认可，因本案系建设工程施工合同纠纷案件，赵双全付款行为系代表宏星公司的职务行为，不能与赵双全与万学才个人之间的债务关系相混同，故该笔款项应认定为宏星公司向万学才支付的工程款。宏星公司、华宇公司与万学才签订的《抵房协议》在未经法定程序予以撤销或解除的前提下，该合同对于各方当事人均具有法律约束力，万学才直接否定抵房协议的约定主张支付5021866元工程款无合法依据。本案应以《抵房协议》为依据认定宏星公司、华宇公司已支付5021866元工程款，如万学才认为该协议实际无法履行，可另行提起诉讼主张权利。故认定华宇公司已支付万学才工程款54974070元-4000000元=50974070元，尚欠万学才工程款54842250.40元-50974070元=3868180.40元。对万学才关于施工图纸审图费用15万元系其施工中支出的费用，应由宏星公司、华宇公司承担的主张，因双方对此无约定，故不予计入应付工程款中。宏星公司已于2019年11月23日收取涉案房屋钥匙，应自次日起支付工程款而未予支付，应自2019年11月24日起按2019年人民银行公布的一年期贷款基准利率4.35%计算利息至2019年12月25日为3868180.40元×4.35%÷360天×31天=14490元。三.关于万学才主张的律师费、保全担保费应否支持的问题本院认为，律师费、诉讼保全担保费均为万学才在诉讼过程中自行支出的诉讼成本，该费用双方未有明确约定，且非因诉讼必须产生的费用，故其主张的律师费、诉讼保全担保费不予支持。四.关于万学才应否向宏星公司交付施工资料的问题本院认为，根据万学才与华宇公司、宏星公司签订的《湟中县上新庄镇旧城改造项目复工协议》中关于“项目验收合格后万学才需20日内给宏星公司提供所有竣工验收备案资料”的约定，本案项目尚未验收，不具备交付施工资料的条件。故对宏星公司的此项反诉请求不予支持。综上所述，本院认为，宏星公司与万学才于2015年9月18日签订的《工程承包意向书》及华宇公司与万学才签订《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》违反法律法规的禁止性规定，为无效合同。但华宇公司与万学才签订的《湟中县上新庄镇旧城改造项目复工协议》合法有效，各方理应据此行使权利、履行义务。根据该协议约定，华宇公司、宏星公司应共同承担支付万学才工程款3868180.40元及自2019年11月24日至2019年12月25日的利息14490元的民事责任。此后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算至实际履行之日止。万学才主张的律师费、保全担保费无合法依据，不予支持。本案项目尚未验收，不具备交付施工资料的条件，对宏星公司要求万学才交付案涉工程已完工部分施工资料的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款（五）项、第五十七条、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、青海华宇建设工程公司与万学才签订的《青海华宇建设工程公司内部承包协议书》无效；二、青海华宇建设工程公司、青海省宏星房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付万学才工程款3868180.40元及自2019年11月24日至2019年12月25日的利息14490元，此后利息以3868180.40元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算至实际履行之日止；三、驳回万学才的其他诉讼请求；四、驳回青海省宏星房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185217.68元，由青海华宇建设工程公司、青海省宏星房地产开发有限公司负担25549元，万学才负担159668.68元；反诉案件受理费50元，由青海省宏星房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 李 娟审判员 李宏宁人民陪审员 马玲萍 二〇二〇年六月二十三日书记员 宋鑫艳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人物业未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。