安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终481号 上诉人（一审被告）：安徽省兴利物流发展有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业园新海大道1号。 诉讼代表人：赵武，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：彭明，安徽鑫和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：谢明权，男，1967年7月10日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：田中喜，安徽寻求律师事务所律师。 上诉人安徽省兴利物流发展有限责任公司（以下简称兴利公司）因与被上诉人谢明权普通破产债权确认纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴利公司的委托诉讼代理人彭明、刘荣春，被上诉人谢明权及其委托诉讼代理人田中喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对兴利公司的全部诉请或将本案发回重审；一、二审诉讼费由谢明权承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年5月3日借条、2015年6月16日借条项下借款并未实际出借，借贷关系均未成立。谢明权自向破产管理人提交申报债权资料至一审期间均未能提供借条项下款项实际出借的转账凭证或支付证据。一审判决认定借条项下的部分借款系以现金方式出借，与客观事实不符，也不符合常理。根据谢明权提交的安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第03062号民事调解书（以下简称03062号民事调解书）载明的内容，谢明权在2014年出借给兴利公司的600万元均是转账，该内容可反映谢明权具有从事对外放贷的情形，若该二份借条的出借款项是以现金方式出借，则该方式与谢明权之前均是转账的交易习惯不符。另谢明权提交的03062号民事调解书显示，在兴利公司拖欠谢明权本息未还已被诉至法院期间，谢明权还继续向兴利公司以现金方式出借款项，不符合常理。即便2015年6月16日借条项下部分款项已实际出借，也系项书传个人借款，与兴利公司无关。附加信息所载内容不能证明该笔款项用于兴利公司。二、即使案涉借条项下部分借款已实际出借，但也均超过诉讼时效期间或申请执行时效期间。1.03062号民事调解书已超过申请执行时效期间，谢明权向一审法院提起确认债权之诉违反诉讼程序，一审法院应裁定驳回。2.撇开以上程序不合法及案涉借条项下款项未实际出借或与兴利公司无关不论，03062号民事调解书确认的债权已超过申请执行时效期间。该调解书生效后，谢明权未在法律规定的期限内申请执行，也未能提供足以认定申请执行时效中断、中止的证据，故该笔债权不应确认。2015年6月16日借条项下债权也已超过诉讼时效期间，依法亦不予确认。3.一审法院依据谢明权提交的证据认定其诉讼时效中断与客观事实不符。项书传与本案具有重大利害关系，且其关于借款发工资或还利息的说法无相应证据支持，故其所作证言不能作为认定本案事实的依据。另外，即便部分债权人曾自发成立债权委员会，并参与监管兴利公司资产，但该行为不能引起诉讼时效及申请执行时效中断的法律后果。 庭审中补充上诉理由：一审法院民事审判庭在债权确认之诉中认定案涉270万元债权没有超过申请执行时效期间，超越法定职权，在法律适用上明显错误。谢明权作为兴利公司的债权人理事会代表，参与对兴利公司资产的监管，并不等于、更不能代替其个人向兴利公司主张债权、申请执行等特定的法律行为，其未在该调解书生效后的法定期限内申请执行，显然失去请求人民法院强制债务人履行债务、获得清偿的权利。另外，该调解书对案件事实及债务主体并未查清。 谢明权辩称，一审判决就本案涉及的三笔借款作出的认定是基于完整的证据链，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.关于借款270万元，已有生效的民事调解书确认，一审法院确认该项债权未超过申请执行时效期间为有效债权正确。兴利公司认为一审法院民事审判庭超越自身职权没有法律依据。无论法院执行部门还是审判部门作出判决及裁定都是以法院名义作出。2.关于借款15万元。借条上兴利公司作为借款人加盖了印章，借款虽未通过银行转账的形式出借，但借条上明确注明现金支付，且兴利公司的法定代表人项书传也当庭确认这一事实，因此，一审判决对借款15万元中的12.8万元予以认定，证据充分。3.关于借款30万元。因兴利公司与合肥市国正小额贷款有限公司之间多次发生借贷关系，且有银行的转账申请单、项书传的证言，因此，一审判决对此予以认定有事实依据。 谢明权向一审法院起诉请求：1.撤销兴利公司管理人作出的（2019）兴利破管字13-18号《回复函》；2.确认谢明权2015年5月3日对兴利公司的15万元借款本息、2015年6月16日对兴利公司的30万元借款本息两笔债权成立且未超过诉讼时效；3.确认03062号民事调解书确定的270万元借款本息债权未超过执行时效；4.本案诉讼费由兴利公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月3日，项书传向谢明权出具1张借条，内容为：“今借到谢明权人民币拾伍万元整（150000元）”并加盖有兴利公司印章，在借条左下方备注有“其中128000元支付现金，月息2%支付”。 2015年6月16日，项书传向谢明权出具1张借条，内容为“今借到谢明权人民币叁拾万整（300000元）”。在借条左下方备注“30日内还清此款，月息按2%支付”。韩冰作为担保人签字。同日，谢明权向合肥市国正小额贷款有限公司转账汇款19万元，在附加信息及用途栏填有“利息（项书传汇款）”字样。 2015年5月29日，谢明权称兴利公司向其借款本金600万元，款项均转至项书传个人账户，其中一笔转账100万元，一笔转账500万元，将兴利公司及担保人凃志乐起诉至安徽省合肥市瑶海区人民法院。兴利公司答辩称，对兴利公司向谢明权借款600万元的事实予以认可，但已偿还本息合计400万元。安徽省合肥市瑶海区人民法院于2015年7月16日作出03062号民事调解书，确认兴利公司尚欠谢明权借款本金230万元，利息损失40万元，兴利公司于2015年9月底前付135万元，于2015年12月15日前付135万元，担保人对其中的200万元承担连带责任。该调解书生效后，债务人未按期履行付款义务，谢明权亦未向法院申请强制执行。 2018年12月21日，一审法院作出（2018）皖01破申67号民事裁定书，裁定受理韩冰对兴利公司的破产清算申请。2019年1月10日，一审法院作出（2019）皖01破1号决定书，指定安徽鑫和律师事务所担任兴利公司管理人。2019年2月28日，谢明权向兴利公司管理人申报债权本金345万元，利息331.2万元，2019年9月9日针对谢明权申报的债权，确认债权数额为本金30万元及相应利息266220元。 根据工商登记资料显示，兴利公司成立于2003年12月8日，注册资本800万元；项书传持股37.50%，任执行董事，担任法定代表人；李本勤持股31.25%，任监事；林庆裕持股31.25%，任经理。兴利公司管理人于2019年9月9日制作的《兴利公司管理人执行职务工作报告》载明：根据管理人的调查，李本勤、林庆裕为项书传代持股权的显名股东，二人所持股权实际为股东项书传所有。项书传、李本勤亦认可上述内容。 另查明：兴利公司的部分债权人曾为挽回损失、化解兴利公司债务危机，争取推动兴利公司债务重组和企业重组，自发成立了债权人委员会进行自救，并向合肥市新站区管委会提交了实现债务重组和企业重组的书面报告。2016年1月27日，兴利公司作为委托方（甲方）与部分债权人为代表成立的兴利公司（项书传）债权委员会理事会作为受托方（乙方）签订一份《企业经营权委托合作管理协议》，约定由乙方全面负责公司的生产、经营、管理至债权人权益获得有效保障时止，合同中并对双方的其他权利、义务进行了约定。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1.2015年5月3日15万元借条中载明的款项有无实际出借；2.2015年6月16日30万借条的还款主体以及是否超过诉讼时效；3.03062号民事调解书所确定的270万元债权有无超过执行时效。 关于2015年5月3日15万元借条中载明的款项有无实际出借问题。谢明权诉称该笔15万元均系通过现金出借，其中有22000元现金是由他人代为垫付，兴利公司对此不予认可。经审查，兴利公司并未对借条的真实性提出异议，该借条中已明确备注“其中128000元支付现金”，结合借条出具的时间系2015年，当时存在现金交付款项的民间借贷习惯，在此笔借款发生之前，谢明权与兴利公司之间亦发生过大额的民间借贷关系，并经生效法律文书予以确认，可见谢明权具有出借现金的经济能力，兴利公司虽抗辩借款未实际发生但并不能对此作出合理说明，亦未能提供任何证据予以佐证，且兴利公司的法定代表人、经办人项书传出庭亦认可收到现金，故一审法院认定该笔借款已实际出借，但因借条中仅备注其中现金为128000元，谢明权称另22000元系由他人垫付，其后来已将该22000元偿还给垫付之人，但其对此并未提供任何证据，项书传出庭时亦称该22000元亦记不清了、好像先支付给我的，对此不能确认，故谢明权对此应承担举证不能的不利责任，一审法院认定该笔借款实际出借金额为128000元。借条中约定的利息为月息2%，未超过法律规定的年利率上限，予以支持。该128000元的利息从2015年5月3日起至2018年12月21日兴利公司破产申请受理之日，按年利率24%计算，利息计111616元。 关于2015年6月16日30万元借条的还款主体以及是否超过诉讼时效。关于还款主体问题，谢明权起诉要求兴利公司承担还款责任；兴利公司则认为该30万元借条是由项书传个人出具，与兴利公司无关，系项书传的个人债务；而项书传出庭时称该笔借款全部用到兴利公司，用于偿还公司借款利息，其本人不应该承担还款责任；谢明权亦称借钱给项书传用于偿还公司借款利息。经审查，该借条系兴利公司法定代表人项书传以个人名义出具，并未加盖兴利公司的印章，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，兴利公司对此是否应承担还款责任，还需结合该笔款项的实际用途予以综合认定。根据谢明权提供的银行转款凭证，其中有19万元转入合肥市国正小额贷款有限公司账户，并在附加信息及用途栏填有“利息（项书传汇款）”字样，结合兴利公司确系尚欠合肥市国正小额贷款有限公司借款且该笔借款已被确认的事实及兴利公司法定代表人项书传的出庭证言，一审法院仅对该19万元用于公司经营的事实予以确认，对另11万元，谢明权、项书传均称系转入另一个人账户，也是用于偿还利息，但均未提供充分证据，不能证明该部分款项系用于兴利公司的经营。关于是否超过诉讼时效问题，兴利公司抗辩称，因借条出具日期为2015年6月16日，约定借款期限为30日，该笔借款即使存在也已经超过诉讼时效，经审查，兴利公司的法定代表人项书传认可该笔借款到期后，谢明权一直在向其催要，并且后期成立了债权委员会对公司债务进行协调处理，故对兴利公司抗辩称已超过诉讼时效的理由不予采纳。借条中约定的利息为月息2%，未超过法律规定的年利率上限予以支持。该190000元的利息从2015年6月16日起至2018年12月21日兴利公司破产申请受理之日，按年利率24%计算，利息计160233元。 关于03062号民事调解书所确定的270万元债权有无超过执行时效问题。兴利公司辩称，该民事调解书确定的本息合计270万元，谢明权未在规定期限内向法院申请强制执行，现已超过申请执行时效，应不予确认。谢明权对此解释称，因兴利公司当时陷入债务危机，经营困难，自发成立了债权人委员会，债权人委员会要求进行债务重组，要求不要对兴利公司进行查封执行，其为便于公司重组，故未申请法院强制执行。经审查，兴利公司的法定代表人项书传对谢明权未申请法院执行的原因予以认可，结合谢明权提交的兴利公司（项书传）债权委员会理事会与兴利公司签订的企业经营权委托合作管理协议，及兴利公司债权人委员会向兴利公司所在地政府合肥市新站区管委会提交的实现债务重组和企业重组的报告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”的规定，一审法院认为03062号民事调解书仍具有国家赋予的强制执行效力，该调解书的债权应予确认。 综上所述，谢明权起诉状提出三项诉讼请求包括撤销事实行为、确认债权不超过诉讼时效、确认民事解调书不超过执行时效，虽不完全符合破产债权确认之诉的诉讼请求内容，但本质上是要求对其申报的债权确认为兴利公司的破产债权，故一审法院仅对其诉讼请求的实质进行审理，确认谢明权对兴利公司享有的债权本息为3289849元（128000元+111616元+190000元+160233元+2700000元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，判决：一、确认兴利公司尚欠谢明权借款本息3289849元；二、驳回谢明权的其他诉讼请求。案件受理费32000元，由谢明权负担3500元，兴利公司负担28500元。 本院二审期间，兴利公司提交了以下证据： 证据一：银行交易流水、交易对方信息查询资料。证明：270万元债权依据的初始借款600万元系由项书传个人于2014年9月1日向谢明权借取，项书传（银行账号：62×××25）收款当日向韩冰转款20万元、向黄辉转款100万元、向阚少军转款200万元；2014年9月2日向阚少军转款50万元，证明该款项用途与企业经营无关。 证据二：债权申报表、民事判决书、债权审查确认表。证明：1.合肥市国正小额贷款有限公司向管理人申报500万元借款本金及相应利息，管理人对该笔债权予以确认。2.合肥市国正小额贷款有限公司该笔债权对应的主债务人是安徽富南贸易有限公司，兴利公司仅是担保人，该500万元借款发生于2017年6月30日。 谢明权质证认为：证据一与本案没有关联性，兴利公司借款后的具体用途，与出借人谢明权没有关系。证据二与本案没有关联性，一审判决认定30万元借款中有19万元用于清偿兴利公司对合肥市国正小额贷款有限公司的借款利息，有借条和银行转账申请单，也有证人证言，事实清楚。兴利公司并未提交证据证明支付该笔款项时，兴利公司并不欠合肥市国正小额贷款有限公司任何债务。 本院经审查认为，对于兴利公司提交的证据一，该笔债权已经生效裁判文书予以确认，本院对此不予审查。证据二本院确认其真实性，至于能否达到兴利公司的证明目的，本院将结合案件事实和其他证据综合认定。 当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为谢明权要求确认案涉债权是否有事实和法律依据。 一、关于2015年5月3日借条项下借款128000元。经查，案涉借条系项书传出具，兴利公司在借款人处加盖印章，借条明确备注“其中128000元支付现金”。因此，一审法院结合借条出具的时间、谢明权具有出借现金的经济能力，以及兴利公司法定代表人项书传的证人证言等事实，认定谢明权实际出借金额为128000元并无不当。 二、关于2015年6月16日借条项下借款190000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业对其法定代表人或负责人个人借款承担共同还款责任的前提在于所借款项用于企业生产经营。由于该规定突破了合同的相对性原则，仅应在有证据证明所借款项用于兴利公司生产经营的情形下，方能认定兴利公司对项书传个人借款承担共同还款责任。一审中，谢明权提交的借条系项书传以个人名义出具，其提交的银行个人结算凭证载明收款人为合肥市国正小额贷款有限公司，并注明利息（项书传汇款），因此，仅凭该证据不足以证明该笔借款用于兴利公司支付合肥市国正小额贷款有限公司所借款项的利息。二审中，谢明权对此亦未提供证据予以证明。项书传作为兴利公司的法定代表人虽在一审庭审中称该笔款项用于支付兴利公司所欠利息，但未提交证明该公司与合肥市国正小额贷款有限公司存在借款关系的相关证据。因此，该笔借款认定系兴利公司所借没有事实依据，一审判决认定事实错误，应予纠正。 三、关于03062号民事调解书所确定的270万元债权有无超过申请执行时效期间问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。经查，谢明权一审期间提交的兴利公司（项书传）债权委员会理事会与兴利公司签订的企业经营权委托合作管理协议，兴利公司债权人委员会向兴利公司所在地政府合肥市新站区管委会提交的实现债务重组和企业重组的报告，可以证明谢明权在申请执行时效期间内与兴利公司达成债务解决协议。故一审判决认为03062号民事调解书仍具有国家赋予的强制执行效力并无不当。 综上所述，兴利公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2465号民事判决； 二、确认安徽省兴利物流发展有限责任公司尚欠谢明权借款本息239616元； 三、确认安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第03062号民事调解书所确定的270万元债权未超过申请执行时效期间； 四、驳回谢明权的其他诉讼请求。 一审案件受理费32000元，由谢明权负担6000元，安徽省兴利物流发展有限责任公司负担26000元；二审案件受理费28500元，由谢明权负担3000元，安徽省兴利物流发展有限责任公司负担25500元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 静 审判员 张如果 审判员 陈小艳 二〇二〇年六月二十八日 法官助理李晓茜 书记员张应杰 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。