海南省第二中级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）琼97行赔终10号   1   海南省第二中级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）琼97行赔终10号   上诉人(原审原告)陈某1，男，1980年5月2日出生，汉族，住海南省临高县。   委托诉讼代理人王某1，海南外经律师事务所律师。   委托诉讼代理人陈某2，男，1981年8月12日出生，汉族，住海南省临高县。   被上诉人(原审被告)临高县博厚镇人民政府，住所地海南省临高县博厚镇中心大道。   法定代表人李某，该镇镇长。   委托诉讼代理人王某2，海南威盾律师事务所律师。   上诉人陈某1因与被上诉人临高县博厚镇人民政府（以下简称博厚镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2019）琼9024行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。   陈某1向一审法院诉请：判令博厚镇政府按照猪舍市值赔偿陈某1经济损失人民币233919元(以评估鉴定意见书为准)及利息(按中国人民银行同期贷款利率的标准从2018年10月31日起至全部款项付清之日止)。   一审法院查明，陈某1根据临府办〔2011〕106号《临高县人民政府办公室关于印发临高县2011年农民养猪增收财政补贴资金实施方案的通知》（以下简称《实施方案的通知》）及《临高县2011年农民养猪增收财政补贴实施方案》(以下简称《实施方案》)，提交《2011年农民养猪增收计划拟新建扩建猪舍申请审核表》（以下简称《申请审核表》)，拟新建彩钢板母猪栏237.6平方米、彩钢板肉猪栏326.4平方米，临高县博厚镇乐豪村民委员会（以下简称乐豪村委会）及博厚镇人民政府在该申请表签署同意意见，但该表中的县畜牧兽医局及领导小组栏空白；之后，陈某1建成猪舍，于2011年12月13日向临高畜牧兽医局（以下简称临高县畜牧局）提交验收申请；2011年12月19日，相关验收单位及领导小组组长均在《2011年西部农民养猪增收新建扩建猪舍验收报告》（以下简称《验收报告》）上签名，确认陈某1获准建设的猪舍结构及面积为彩肉栏400平方米，应补贴金额为人民币80000元。陈某1投入使用饲养生猪，直至2017年后停止饲养。陈某1在停止饲养生猪后，一直居住在乐豪村委会文东村004号的家中，该房屋距离涉案猪舍距离约400-500米，而陈某1则每天都会从涉案猪舍前路过，特别是在涉案猪舍被拆除前5、6日，其还前往涉案猪舍查看。   另查明，在2018年8月初，博厚镇政府的国土巡查员在巡查中发现，位于乐豪村委会文东村旁的农田的涉案猪舍，经向乐豪村委会主任王建威询问，无法查明涉案猪舍的建造人。博厚镇政府于2018年8月27日对涉案猪舍进行违法立案登记;博厚镇政府于2018年8月27日作出博字〔2018〕第85号《责令停止违法行为通知书》及博字〔2018〕第86号《责令限期改正通知书》，当天在乐豪村委会主任王建威的见证下，以在涉案猪舍上张贴的方式向陈某1送达。陈某1未在博字〔2018〕第86号《责令限期改正通知书》送达后十日内予以改正，或是向博厚镇政府主张权利；博厚镇政府于2018年9月6日作出博字〔2018〕第99号《强制拆除违法建筑告知书》，当天在乐豪村委会主任王建威的见证下，以在涉案猪舍上张贴的方式向陈某1送达。陈某1未依照该告知书明确的三日内向博厚镇政府提出陈述、申辩和听证；博厚镇政府于2018年9月20日作出博字〔2018〕第105号《强制拆除违法建筑决定书》，当天在乐豪村委会主任王建威的见证下，又以在涉案猪舍上张贴的方式向陈某1送达。陈某1未在规定的期限内向临高县人民政府申请复议，或向人民法院提起诉讼；博厚镇政府于2018年10月10日作出博字〔2018〕第113号《强制拆除违法建筑公告》，当天亦在乐豪村委会主任王建威的见证下，同样以在涉案猪舍上张贴的方式向陈某1送达。因陈某1并未依照公告的内容，清退涉案猪舍内的财物，博厚镇政府于2018年10月31日拆除涉案猪舍。陈某1对博厚镇政府强拆行为提起行政诉讼时一并提起本案行政赔偿诉讼。对于陈某1提起的行政诉讼案，一审法院作出（2019）琼9024行初20号行政判决，判决驳回陈某1的诉讼请求。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。陈某1在对博厚镇政府其他行政管理、其他行政行为提起行政诉讼的同时，一并提起了本案行政赔偿诉讼，该行政诉讼经一审法院作出的（2019）琼9024行初20号行政判决，驳回陈某1的诉讼请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款和第三条的规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，受害人有取得赔偿的权利。由此可见，受害人取得行政赔偿的条件有两个：一是有关行政行为被确认违法或被撤销；二是被确认违法或被撤销的行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害。本案中，陈某1主张行政赔偿系因其认为博厚镇政府拆除涉案猪舍的行政行为违法，对其权益造成了损害，因（2019）琼9024行初20号行政判决认定博厚镇政府拆除行为合法，驳回了陈某1诉讼请求，故陈某1提出上述主张没有事实与法律依据，依法亦应予以驳回。一审法院根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回陈某1的诉讼请求。   上诉人陈某1上诉请求，撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决和被上诉人认定上诉人建造的涉案猪舍为违法建筑事实不清，证据不足。涉案猪舍是经上诉人申请、被上诉人等多部门审批建设、验收合格且符合当时实行的法律规定的建筑。(一)上诉人建造涉案猪舍符合政策和法律。根据《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》(2007年9月21日起生效)第二条第二款“畜禽养殖用地，实行分类管理，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续”之规定，上诉人猪舍按照农用地管理，无需办理农用地转用审批手续，亦无需建设工程规划许可证，是合法建筑。即使该政策已于2017年被废除，但在2011年上诉人申请建设猪舍是合法有效的。一审判决以上诉人涉案猪舍未取得乡村建设规划许可证为由支持被上诉人的意见，认定猪舍为违法建筑系事实错误。(二)上诉人建造涉案猪舍经过被上诉人等机关部门依法审批。上诉人根据《实施方案》的具体要求，在规定时间内向被上诉人提交申请建设栏舍计划，提交《申请审核表》和平面设计图，2011年9月1日经乐豪村委会及被上诉人审批同意，上诉人在承包地上修建了519.82平方米的猪舍。该猪舍于12月20日经被上诉人、临高县监察委、审计局、财政局、畜牧兽医局等多部门组成验收小组对猪舍验收合格并报领导小组审批，在临高电视台和镇政府公示7天无异议后，拨付8万元补贴资金。《申请审核表》、《验收报告》共同证明所有部门均盖章批准确认。涉案猪舍历经申请、审批、验收并已获得财政补贴，整个过程被上诉人均参与其中。被上诉人同意建设涉案猪舍，又认定其为违法建筑，其做法自相矛盾，违背行政信赖保护原则。一审判决否定临高县人民政府下发的文件规定，直接改变被上诉人等行政机关审批《申请审核表》、《验收报告》的效力，超越了法院审判权限。(三)上诉人建造涉案猪舍不需要申领乡村规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定：“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”以及《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007)规定：“设施农用地是直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地”，设施农用地属于农用地，不属于建设用地，是不需要办理规划许可证的。加之《实施方案》未明确许可猪舍建成后需申领取得乡村建设规划许可证，应该推定上诉人建造猪舍不需申领。(四)上诉人在集体荒地上建造猪舍经过了集体经济组织的批准同意。2011年10月1日，乐豪村委会、乐豪村委会文东村民小组与上诉人签订了《租债协议书》，同意将坐落于乐豪村委会文东村石铁坡的一片荒地租给上诉人建造养猪场经营养殖。上诉人作为乐豪村村民，系本集体经济组织成员，租用本村土地经村委会、村民小组同意即可，不需要经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。(五)被上诉人辩称的涉案猪舍土地属于环保自然保护区与事实不符，证据不足。被上诉人提交的证据一、二不符合证据的形式要求，无法证明所建猪舍土地属于环保自然保护区范围内。该规划图及卫星影像图并没有相关部门盖章，不具有合法性和真实性，并且该图是2018年的数据，与上诉人2011年建设的猪舍毫无关联。二、一审判决关于被上诉人强制拆除上诉人建造的涉案猪舍程序合法的认定与事实不符，证据不足。(一)一审判决认定上诉人知道被上诉人出具和张贴的一系列法律文书事实不清。一审判决查明：陈某1的家距离涉案猪舍约为400-500米，每天都从涉案猪舍前路过，特别是在涉案猪舍被查处前5、6日，其还前往涉案猪舍查看。一审判决查明与事实不符，“路过”猪舍并不等于“看过”猪舍，更不等于“看到过文书”。涉案猪舍在距离村外的野外荒地上，并非处在交通要道，也不是村民或者上诉人日常生活的必经之地，离公路有一段距离，而且被上诉人贴公告的位置在背对公路的育肥栏而不是面对公路方向的养猪栏。2017年后停止饲养后上诉人几乎没去看过猪舍。猪舍周围长满杂草，即便上诉人路过猪舍外面的公路也因遮挡而无法看到或看清告知书。上诉人对被上诉人辩称于2018年8月张贴的《责令限期改正通知书》、9月张贴的《强制拆除违法建筑告知书》、《强制拆除违法建筑决定书》和10月张贴的《强制拆除违法建筑公告》实际上均无法知情。(二)一审判决认定被上诉人对涉案猪舍的建造人无法查明是无赖之词。上诉人申请建造涉案猪舍，并提交申请所需的所有文件，被上诉人均有备案存档。而在所有申请文件中，均载明上诉人为申请人和建造人，如《申请审核表》、《验收报告》、《验收报告附表》等。因此，一审判决查明的被上诉人和乐豪村支部书记、村委会主任王建威不知道猪舍的实际建造人，也不知道上诉人的地址纯属虚构，无事实根据。因此，被上诉人出具的一系列文书不符合留置送达的条件，应直接送达给上诉人。(三)被上诉人张贴文书的照片无法说明采取了留置送达。被上诉人提供的张贴文书照片无法排除其张贴拍照后即当场撕毁的可能性，无法充分说明被上诉人采用留置送达的方式向上诉人送达相关文书。(四)被上诉人严重剥夺上了诉人申请复议权和起诉权。本案中，被上诉人于2018年9月20日作出《强制拆除违法建筑决定书》，于2018年10月31日将上诉人合法建筑强制拆除。从被上诉人作出强制拆除决定到实际进行拆除，两者时间相距仅有一个月，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，被上诉人径行将上诉人合法建筑强制拆除的行为严重违反法定程序，直接剥夺上诉人的复议权和起诉权。三、一审判决适用法律错误。被上诉人作出强制拆除决定到实际进行拆除，两者时间相距仅有一个月。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，是法律对行政机关实施违法建筑强制拆除行为设定的特别程序，被上诉人在未满6个月的法定起诉期限内将上诉人合法建筑强制拆除行为违法。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条属法律适用错误。《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》于2007年9月21日起生效，涉案猪舍于2011年申请建设，涉案猪舍不需要办理农用地转用审批手续。一审法院以该政策于2017年被废止为由不适用属于法律适用错误。综上，一审判决查明事实不清，认定事实和适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益。请求二审法院支持上诉人上诉请求。四、上诉人因被上诉人的违法强制拆除涉案猪舍造成经济损失，上诉人应予赔偿。上诉人建设猪舍顶棚共费15400元、除顶棚外建筑及两座化粪池86840元，购买水泥砖17500元、水泥13000元、碎石23369元以及猪场钻井18000元，共计234109元，因被上诉人强拆而造成上诉人以上损失，被上诉人应予赔偿。综上，一审判决查明事实不清，认定事实和适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人博厚镇政府辩称，上诉人建设猪栏选址未经被上诉人许可，属违法建筑物。上诉人领取8万元补助款被上诉人并不知情，亦未参与验收，违反《实施方案》规定，属违法行为。因此,被上诉人在拆除猪舍的过程中认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；上诉人上诉理由不成立，请求予以驳回。   双方当事人在原审中提交的证据已随案移送至本院。本院的认证意见与一审法院一致。   本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。   本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为上诉人主张被上诉人赔偿涉案猪舍损失是否有事实与法律依据，若上诉人主张的事实成立，赔偿的数额应如何确定。   关于上诉人主张被上诉人赔偿涉案猪舍损失是否有事实与法律依据的问题。本院已作出（2020）琼97行终73号行政判决认定,上诉人建设涉案猪舍行为合法,博厚镇政府强制拆除上诉人的涉案猪舍的行政行为认定事实不清、适用法律错误，判决确认博厚镇政府强拆涉案猪舍的行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第四项、第八项规定，行政机关侵犯公民合法权益造成损害的，公民有取得国家赔偿的权利；应当返还的财产灭失的，行政机关应给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，国家按照直接损失给予赔偿。博厚镇政府因强拆涉案猪舍造成上诉人财产损失，博厚镇政府应给付相应的赔偿金。上诉人主张被上诉人赔偿涉案猪舍损失有事实与法律依据,本院予以支持。   关于赔偿数额应如何确定的问题。经查，涉案猪舍2011年建成饲养生猪至2017年停止饲养，2017年至2018年10月31日即博厚镇政府强拆前的这一期间一直闲置，上诉人以其建造涉案猪舍时的价格233919元主张损失，未考虑使用后存在折旧的问题，且建造价格缺乏有效证据证明，因此，其主张涉案猪舍损失233919元证据不足。鉴于涉案猪场已被强拆，不具备鉴定条件，双方当事人又未能提供有效的证据证明猪舍的实际价值，同时考虑到猪舍建成后上诉人已获得临高县财政资金8万元的补贴，猪舍使用时间较长且长时间闲置等因素，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，酌情确定赔偿金额为2万元，对于超过该金额的请求，不予支持。   综上，上诉人陈某1的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下：   一、撤销海南省临高县人民法院（2019）琼9024行赔初5号行政赔偿判决；   二、被上诉人临高县博厚镇人民政府应在本判决生效之日起三十日内支付上诉人陈某1赔偿金人民币2万元。   本判决为终审判决。   审判长 周文娟   审判员 许杏花   审判员 郝良存      二○二○年六月十八日   书记员 陈会甫   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。   对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。   当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。