山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1792号上诉人（原审原告）：杨传军，男，1978年4月2日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：马东，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：于利群，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州高新技术产业开发区综合执法局，住所地：山东省滨州市滨州高新区高十路与创新路交汇处。法定代表人：孙春林，该局局长。委托诉讼代理人：赵勇勇，山东法途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州高新技术产业开发区管理委员会，住所地：山东省滨州市滨州高新区高十路与创新路交汇处。法定代表人：刘学俭，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：赵勇勇，山东法途律师事务所律师。原审第三人：滨州市泰丰广告有限公司，住所地：山东省滨州市滨州高新区青田办事处广青路南侧。法定代表人：牛国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建雷，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕冉冉，山东众成清泰（滨州）律师事务所实习律师。上诉人杨传军因与被上诉人滨州高新技术产业开发区综合执法局（以下简称高新区执法局）、滨州高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）、原审第三人滨州市泰丰广告有限公司（以下简称泰丰广告公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨传军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判高新区执法局、高新区管委会支付杨传军工程款及养护费1281193.77元；2.一、二审诉讼费用由高新区执法局、高新区管委会承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审证据证实杨传军系涉案工程实际施工人，有权向高新区执法局、高新区管委会主张工程款。通过杨传军提交的证据1、2、3、5、6、7、8、9、10及一审法院调取的公安卷宗材料可以完整客观的还原本案的基本事实：2012年3月份,高新区执法局、高新区管委会成立的基础设施建设指挥部组织建设高新区新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程，案外人陈忠联系了该项工程，但因对绿化工程不内行，遂将工程转给了杨传军施工，收取5%-18%的管理费，后陈忠又以泰丰广告公司的名义与指挥部补签了施工合同。涉案工程一直由杨传军组织滕丛岭、闫广楼、张庆义、王西岑等人施工、养护，施工期间的苗木采购、水费等费用亦是由杨传军支付。绿化工程施工至2012年6月份完工，后期养护至2019年10月份。高新区执法局、高新区管委会通过泰丰广告公司支付工程款24.4万元，杨传军实际收到13万元。2015年2月10日在追索工程款期间，泰丰广告公司又与杨传军达成新的资金内部分配协议，即按杨传军占60%泰丰广告公司占40%的比例分配工程款。另，2013年6月21日陈忠以泰丰广告公司名义向高新区管委会借款100万元，约定年息18%，该款转至陈忠承揽的高新区执法局、高新区管委会另一项目的中标公司滨州杰威尔墙艺装饰工程有限公司账户内。实际施工人的资格须符合以下条件：1.转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的实际承包人；2.存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；3.参与工程承包合同的履行过程；4.存在投资和收款行为。本案中，涉案绿化工程按规定应由具有专业资质的企业承包建设，但高新区执法局、高新区管委会为了便捷却承包给不具备任何资质的个人陈忠，陈忠又以没有绿化资质的泰丰广告公司名义与高新区执法局、高新区管委会签订投资施工合同，实际交由杨传军具体施工；通过杨传军提交的证据3、6、7、8、9、10及公安卷宗材料可证实，施工期间的苗木采购、人工费支出、水费缴纳等都是由杨传军支付；杨传军全程参与了工程的施工、养护；施工期间杨传军实际收到了13万元的工程款。因此，杨传军符合实际施工人资格的构成条件，应认定为本案的实际施工人。令人遗憾的是，一审法院却置上述客观事实于不顾，武断的认为杨传军不是实际施工人，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，杨传军有权向高新区执法局、高新区管委会主张工程款，高新区执法局、高新区管委会应在欠付工程款范围内直接向杨传军承担责任。高新区执法局、高新区管委会应向杨传军支付工程款1085494.91元及养护费（2013年-2019年）195698.86元，共计1281193.77元。涉案工程2012年6月份完工，一年免费养护，按照合同约定的0433付款方式，高新区执法局、高新区管委会至2015年6月份就应全部付清工程款及第二年起的养护费。涉案工程由于高新区管委会与泰丰广告公司的100万借款问题一直没有组织验收，但早已交付使用，责任不在杨传军。也就是说，涉案工程早已达到付款条件。涉案工程的工程量造价已经法庭委托山东宏信建设工程咨询有限公司作出山宏工鉴字2019第2号工程造价鉴定意见书，各方对此均无异议。根据鉴定意见，涉案工程造价为1357451.89元（含一年养护费27956.98元），高新区执法局、高新区管委会已付工程款244000元，尚欠工程款1085494.91元；另外，一年免费养护期满后，一直由杨传军为其养护至2019年10月份，高新区执法局、高新区管委会还应支付2013年-2019年的7年养护费195698.86元，共计应付杨传军1281193.77元。综上所述，杨传军为涉案工程实际施工人事实清楚、证据充分，涉案工程已交付使用，高新区执法局、高新区管委会理应支付杨传军工程款及养护费。杨传军为了完成施工，四处举债垫资建设，到现在还欠着工人人工费，生活举步维艰。一审法院的判决严重违背事实，适用法律错误，应予纠正。高新区执法局辩称，杨传军并非涉案绿化工程的实际施工人，不是适格的上诉人，无权就涉案绿化工程主张权利，高新区执法局未参与涉案《园林绿化工程合同书》的签订，不是该合同的当事人，不是本案适格的被上诉人，杨传军上诉高新区执法局没有事实与法律依据，请二审法院依法驳回杨传军的上诉。高新区管委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、一审判决认定杨传军提交的证据不足以证实杨传军为涉案绿化工程的实际施工人系认定事实清楚。1.杨传军并非涉案绿化工程的实际施工人。一审中杨传军提交的各项证据无法证实其与泰丰广告公司之间就涉案绿化工程存在非法转包和违法分包的关系，从而无法证明其系涉案绿化工程的实际施工人。公安卷宗材料中陈忠的陈述属于证人证言，其陈述与本案事实不符，陈忠也未出庭当庭陈述，仅凭其主观的一面之词不能否定本案书面证据已证明的内容，并且公安的卷宗材料最终并未作为定罪证据使用。至于滕丛岭等人的证人证言，因滕丛岭系杨传军合伙人，其证言不足采信，而其他证人均未能举证证实参与了涉案绿化工程，无法证明杨传军的主张。2.杨传军称高新区管委会将涉案绿化工程承包给案外人陈忠，陈忠又以没有绿化资质的泰丰广告公司名义与高新区执法局、高新区管委会签订投资施工合同，实际交由杨传军具体施工没有事实依据。本案事实为：2012年，高新区管委会的下属机构滨州高新技术产业开发区城市基础设施建设指挥部与泰丰广告公司就涉案绿化工程签订《园林绿化工程合同书》，合同对涉案绿化工程的付款方式、工程质量及验收、双方的权利义务等事项进行了约定。根据双方对“付款方式”的约定，高新区管委会与泰丰广告公司就涉案绿化工程采用“企业投资建设、政府三次回购”的BT方式实施。高新区管委会是涉案绿化工程发起人和回购方，泰丰广告公司是绿化工程的投资方和发包人，杨传军向高新区管委会主张权利没有事实依据。3.一审中杨传军未提交有效证据证明其对涉案绿化工程实施了养护，其向高新区管委会主张养护费没有事实依据。4.为加快高新区基础设施建设，高新区管委会向泰丰广告公司出借款项100万元，双方约定了借款利息，此借款泰丰广告公司至今未偿还高新区管委会，杨传军称陈忠以泰丰广告公司名义向高新区管委会借款100万元一事毫无事实依据。二、一审判决以杨传军要求高新区管委会支付涉案工程款及养护费的诉求证据不足而驳回其起诉系适用法律正确。1.杨传军称涉案绿化工程由于高新区管委会与泰丰广告公司之间的借款问题一直没有组织验收以及涉案绿化工程早已交付使用、早已达到付款条件没有事实依据。涉案绿化工程自施工伊始，至今未经初验、未提交竣工验收报告和交付。根据《园林绿化工程合同书》中约定：工程完工初验合格之日起一年为无偿养护期，一年无偿养护期满达到养护要求时进行竣工验收，工程通过竣工综合验收合格，出具工程竣工验收报告并办理移交手续之日起，甲方支付第一笔回购款，本案中涉案绿化工程因泰丰广告公司的原因至今未经初验、竣工验收和交付，故支付回购款的条件一直未成就。2.按照《园林绿化工程合同书》中的约定：工程完工初验合格之日起一年为无偿养护期，无偿养护期完毕之日起一年为有偿养护期。涉案绿化工程未经初验，无偿养护期尚未开始，更谈不上有偿养护期，更何况双方约定的有偿养护期为一年，杨传军主张2013年至2019年的养护费毫无事实根据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条适用于实际施工人的情况下，本案中杨传军并非涉案绿化工程的实际施工人，高新区管委会也非涉案绿化工程的发包方，故杨传军无法依据上述法律规定向高新区管委会主张工程款，一审判决驳回杨传军的起诉适用法律正确。综上所述，杨传军向高新区管委会主张权利没有事实依据，杨传军并非涉案绿化工程的实际施工人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。泰丰广告公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨传军的上诉请求。一审法院认定事实：2012年3月至2012年6月，杨传军与滕丛岭、闫广楼等人参与位于滨州高新区的绿化工程的施工。涉案工程施工完毕后，杨传军与滕丛岭、闫广楼等人参与涉案工程为期一年的无偿养护。2012年8月，滨州高新技术产业开发区城市基础设施建设指挥部（甲方）与泰丰广告公司（投资方）就涉案的新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程补签《园林绿化工程合同书》一份。合同第四条概况及造价约定：“……工程总造价244万元。”第六条付款方式约定：“本工程项目的运作模式按企业投资建设，政府三次回购的BT方式实施……2、回购方式及时间：根据工程建设费用审定结算值确定回购基价，项目回购期限为自工程竣工综合验收合格，出具工程竣工验收报告并办理移交手续之日起叁年。”第七条合同工期约定：“1.本工程自2011年11月30日至2012年6月30日。2.养护标准及养护期限：（1）该工程的园林绿化养护标准为一级养护质量标准。（2）自工程完工初验合格之日起一年为无偿养护期。（3）无偿养护期完毕之日起一年为有偿养护期，有偿养护期按苗木主材价格的8%计算（其他项目不再记取。）”滨州高新技术产业开发区城市基础设施建设指挥部在该合同加盖公章，时任高新区建设局局长、高新区城市基础设施建设指挥部办公室主任李玉东签字，第三人泰丰广告公司加盖公章。2014年1月24日，滨州高新区城市基础设施建设办公室拨付给泰丰广告公司244000元工程款。其中，杨传军得款130000元。2015年2月10日，刘志国与杨传军签订一份《协议书》，该《协议书》约定：“甲方：滨州泰丰广告有限公司（投资施工方）乙方：杨传军（投资施工方）关于滨州高新技术产业开发区城市基础设计建设指挥部，新二路，新四路与205国道交叉口绿化工程，工程款支付分配事宜达成以下协议：1.工程总造价244万，按验收审计数额为准。2.甲方的义务：负责工程验收。审计。工程款结算，资金回收，依法缴税。本条款设计到的一切费用由双方共同承担。3.甲乙双方资金分配为4：6，分成，甲方为4，乙方为6，每笔工程款资金到位后，一周之内，甲方按约定比例支付给乙方指定账户。如甲方在约定期内不通知乙方，甲方将承担一切法律责任。4.本协议为甲乙双方共同意愿，如单方违约，将承担法律责任，甲乙双方有权在各驻地法院提起诉讼。5.本协议一式两份，各执一份，签字，盖章后生效。甲方：刘志国乙方：杨传军2015年2月10日”杨传军与刘志国在该协议书上签字并捺印，但无泰丰广告公司印章。2018年1月11日，杨传军、滕丛岭、闫广楼、于树德向中共滨州高新技术产业开发区纪律检查工作委员会（以下简称滨州高新区纪工委）反映“新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程”存在没有进行招投标等问题，滨州高新区纪工委于2018年3月8日对杨传军等人反映的问题作出相关答复。2018年1月19日，滨州高新区纪工委向滨州市公安局高新技术产业开发区分局经济犯罪侦查大队报案，称泰丰广告公司涉嫌合同诈骗。滨州市公安局高新技术产业开发区分局经济犯罪侦查大队受案审查后，于2018年3月19日出具滨高公（经）不立字[2018]3号《不予立案通知书》，认为没有犯罪事实，决定不予立案。本案诉讼前，依杨传军申请，一审法院于2019年4月11日，委托山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。山东宏信建设工程咨询有限公司于2019年8月19日作出山宏工鉴字（2019）第2号《鉴定意见书》，鉴定结果为：“滨州高新区绿化工程按绿化面积鉴定工程造价为1357451.89元。”该工程造价包括：1.滨州高新区新二路与205国道交叉口绿化工程，单位平方米，数量4757，单价150.00，合计713550.00；2.滨州高新区新四路与205国道交叉口绿化工程，单位平方米，数量4071，单价150.00，合计610650.00；3.滨州高新区绿化工程一年有偿养护费，单位元，数量349462.25，单价0.08，合计27956.98；4.滨州高新区新四路与205国道交叉口绿化土方造型工程，单位项，数量1.00，单价5294.91，合计5294.91.以上共计1357451.89元。为此，杨传军支付鉴定费19500元。涉案绿化工程未进行竣工验收。刘志国系泰丰广告公司监事。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实当事人自己的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案所争议的焦点为杨传军是否是涉案工程的实际施工人。一审法院经审查认为，从园林绿化工程合同书来看，其合同系高新区管委会下设指挥部与泰丰广告公司所签订的，而杨传军仅与泰丰广告公司的监事签订有协议书，而无泰丰广告公司盖章确认，且无证据能够证实刘志国在协议书上的签字得到泰丰广告公司追认或授权。从涉案工程施工来看，杨传军所提交的证据虽能够证实其参与涉案工程的施工及其养护，但泰丰广告公司亦提交证据证实其对涉案工程有资金投入；且从庭审中杨传军所申请的证人出庭作证情况，结合公安中卷宗材料中的记载，能够证实杨传军与证人腾某能为合伙关系，其他证人能够证实虽由杨传军雇佣，但其并不能证实涉案工程即为杨传军独自完整施工；杨传军亦无证据能够证实其对涉案工程涉及资金的投入情况。从工程款的结算来看，涉案工程的结算均由滨州高新技术产业开发区管理委员会向泰丰广告公司支付，但就已支付的244000元的工程款分配来看，杨传军也仅得到部分款项，现杨传军亦无证据证实其有权向高新区执法局、高新区管委会主张剩余全部工程款及养护费用。综上所述，现杨传军要求高新区执法局、高新区管委会支付涉案工程款及养护费的诉讼请求，证据不足，一审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回杨传军的诉讼请求。案件受理费17626.74元，由杨传军负担。二审诉讼中,诉讼各方当事人均未提交新证据。本院审查一审证据,查明以下事实：案涉新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程为2012年应急工程，未进行招投标直接将工程承包给陈忠建设。2012年8月，泰丰广告公司作为投资方、杭州萧山园林集团有限公司作为施工方与滨州高新技术产业开发区城市基础建设指挥部签订《园林绿化工程合同书》，约定工程项目的运作模式按照“企业投资建设，政府三次回购”的BT方式实施。该工程系陈忠假借杭州萧山园林集团有限公司资质名义签订,杭州萧山园林集团有限公司对于该工程不知情。该《园林绿化合同书》仅加盖泰丰广告公司公章，没有该公司法定代表人牛国强签字。泰丰广告公司股东牛国强股份51%，股东刘志国股份49%。2013年6月，陈忠以泰丰广告公司的名义，以施工涉案工程投入资金，急需支付机械人工费等各项费用为由向高新区申请借款100万元，陈忠在滨州高新区财政局领取借款100万元，约定年利息为18%，至今未偿还借款本息。2014年1月24日，陈忠以泰丰广告公司名义在滨州高新区财政局领取工程款24.4万元。陈忠、刘志国从该笔工程款中，分2014年5万、2017年10月5万、2017年11月3万，三次支付杨传军等13万元。2017年两笔款项陈忠认可是按照协议约定的比例向杨传军支付，同时表示该工程泰丰广告公司没有参与绿化工程，没有投入资金，工程由杨传军施工完成，工程前期系杨传军投资，后期补植、养护系其和刘志国投资；因杨传军施工工程造成的罚款，由其和刘志国缴纳处理后，按照其四六分成比例向杨传军收取了杨传军应承担的款项。现该工程现已完工，但无竣工验收记录。本院认为，本案的争议焦点为杨传军是否为涉案工程的实际施工人，如其为实际施工人应向谁主张权利。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人，违法分包合同的承包人，借用资质的承包人。认定实际施工人首先应判定是否存在无效的建设工程施工合同关系；其次应审查是否实际投入资金、材料、人力，并对工程项目自负盈亏。杨传军与陈忠虽未签订书面转包或分包合同,但杨传军、陈忠均认可杨传军自陈忠处承包涉案工程，且杨传军对于涉案工程进行了资金投入，参与了工程施工,属于涉案工程的实际施工人。刘志国系泰丰广告公司的监事，而非泰丰公司的法定代表人，其与杨传军签订的协议书，既未加盖泰丰公司公章，又未经法定代表人签字确认，现泰丰公司明确表示对该协议书不予认可，故该协议书仅能视为杨传军与刘志国之间的协议。对于该协议陈忠表示认可，且其也已按照协议约定的分成比例支付款项，分担因工程支付的费用，因此该协议应认定为陈忠、刘志国与杨传军就涉案工程在施工完毕后就工程收益和风险分担达成的协议。虽然协议约定的工程价款与经司法鉴定认定的工程价款不一致，但是不影响协议其他条款。该协议其他条款并不违反法律法规的强制性效力性规定，协议双方应按照协议内容履行相应的义务。根据该协议约定，刘志国、陈忠取得工程款项后应在一周内按照比例支付至杨传军帐户。杨传军作为实际施工人可以突破合同相对性的规定向涉案工程的发包方主张权利。涉案工程造价（含一年养护费）为1357451.89元，高新区管委会已支付工程款24.4万元。2013年6月，陈忠以泰丰广告公司名义为涉案工程支付机械人工费用为由向高新区管委会申请借款100万元，双方签订借款合同，并按照年息18%计算至今。基于上述事实情况，在高新区管委会未与陈忠进行结算的情形下，不能表明高新区管委会欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担施工责任。”就本案而言，杨传军直接向高新区管委会、高新区执法局主张权利，本院不予支持。杨传军并非与泰丰广告公司就涉案工程达成转包或分包合同，而是与陈忠、刘志国就涉案工程达成工程款项分配协议，故杨传军向泰丰广告公司主张权利，本院亦不予支持。综上，上诉人杨传军的上诉请求不成立，一审法院认定事实及适用法律虽有不妥，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16331元，由上诉人杨传军负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  王 琳二〇二〇年六月三十日法官助理杨群群书记员韩静