福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终879号 上诉人（原审原告)：福州市晋安区兴安餐饮有限公司，住所地福建省福州市晋安区东浦路100号怡馨苑3-5号楼连接体23#店面。 法定代表人：陈小群，执行董事。 委托诉讼代理人：张余华，男，公司职员。 被上诉人（原审被告）：庞全升，男，汉族，1969年5月26日出生，住河南省获嘉县。 委托诉讼代理人：洪和木，福建君守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪欣瑶，福建君守律师事务所实习律师。 原审第三人：中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段，住所地福建省福州市仓山区城门镇湖际村江店48号。 法定代表人：郑敏，段长。 上诉人福州市晋安区兴安餐饮有限公司（以下简称“兴安餐饮公司”）因与被上诉人庞全升、原审第三人中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任开庭进行了审理。上诉人兴安餐饮公司的委托诉讼代理人张余华与被上诉人庞全升的委托诉讼代理人洪和木到庭参加诉讼。原审第三人中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 兴安餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，并判决支持其一审诉讼请求。事实和理由： 一、兴安餐饮公司与庞全升之间不存在劳动关系，而是劳务关系。兴安餐饮公司承包原审第三人设立的食堂，承包期为12个月，期满后撤离该处。兴安餐饮公司未设立具体的规章制度，双方不存在工作上的隶属性。兴安餐饮公司聘请庞全升仅是短期用工，且上班时间也较为灵活，只需庞全升提供劳务。该事实在聘请时已向庞全升作出告知，庞全升对此也是接受的。因双方不是劳动关系，故未签订劳动合同，亦未办理社保手续。 二、庞全升在为兴安餐饮公司提供劳务期间，与厦门三锅鼎立餐饮管理有限公司之间存在劳动关系，并领取该公司发放的报酬，该事实也能印证双方不存在劳动关系。 三、庞全升的入职时间应为2018年12月6日，并非2018年10月1日。兴安餐饮公司与原审第三人签订《食堂业务服务合同》的时间是12月6日，而2018年10月、11月兴安餐饮公司是帮原审第三人代管食堂，并不是用工主体。兴安餐饮公司在一审时仅确认于2018年9月1日进驻厦门北动车所食堂，从未表述过“在2018年9月1日全面接管厦门北动车所食堂的业务”。所以，应以2018年12月6日作为双方劳务关系的起算点。 庞全升辩称，一、本案双方存在事实上的劳动关系。首先，双方符合劳动关系的主体资格。其次，庞全升提供的劳动是兴安餐饮公司业务的组成部分。2017年1月12日，原审第三人设立厦门北动车所食堂，2018年9月间，该食堂由兴安餐饮公司承包经营。2018年10月1日，庞全升入职厦门北动车所食堂，与兴安餐饮公司建立劳动关系，工号为008，工种为厨师。因此，庞全升的工作内容属于兴安餐饮公司承包经营食堂的组成部分。第三，庞全升接受兴安餐饮公司的劳动管理，从事兴安餐饮公司安排的有报酬的劳动。庞全升工作时间及工作内容为上午5：00-13:00早餐及中餐炒菜，下午17:00-19:00晚餐炒菜。庞全升每天要参与兴安餐饮公司安排的食堂晨检及食品安全学习。双方口头约定月工资6000元，兴安餐饮公司也依约在每月20日左右有规律地支付了庞全升月工资。庞全升2018年10月与11月工资由兴安餐饮公司通过张余华支付宝账户转账支付，2019年1月工资通过时任法定代表人方宏标银行账号转账支付，其他月份工资均通过练胜友银行账号转账支付，转账时备注“厦门北”或“动车站厦门北”字样。庞全升的月平均工资为6114元。第四，本案与厦门市中级人民法院已审结并已生效的刘福青与兴安餐饮公司劳动争议一案【（2019）闽02民特318号】性质相同，该案已定性为劳动关系。 二、兴安餐饮公司依法应当支付庞全升二倍工资差额。入职以来，兴安餐饮公司未与庞全升签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应当向庞全升支付因未签订劳动合同的双倍工资差额48579元。 原审第三人中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段未作陈述。 兴安餐饮公司向一审法院起诉，请求判决：1.兴安餐饮公司与庞全升之间不存在劳动关系；2.兴安餐饮公司无须向庞全升支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额48579元；3.本案全部诉讼费由庞全升承担。 一审法院认定如下事实： 庞全升于2017年2月1日在中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段厦门北动车所食堂上班。2018年9月1日，中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段将厦门北动车所食堂发包给原告兴安餐饮公司，全面接管厦门北动车所食堂的业务。2018年12月6日，兴安餐饮公司与中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段签订厦门北动车所食堂承包合同。庞全升于2018年10月1日又到兴安餐饮公司承包的厦门北动车所食堂上班，做面点工作，庞全升与兴安餐饮公司未签订书面劳动合同，兴安餐饮公司未为庞全升缴纳社会保险费。2019年7月1日，庞全升离职。2019年8月1日，庞全升向同安区仲裁委提起仲裁，请求裁决：1、解除庞全升与兴安餐饮公司之间的劳动关系;2、兴安餐饮公司支付2018年11月1日至2019年6月30日因未签订劳动合同的二倍工资差额48912元。同安区仲裁委经审理后作出厦同劳仲案[2019]690-1号裁决书，裁决：一、庞全升与兴安餐饮公司劳动关系于2019年7月1日解除；二、兴安餐饮公司应一次性支付给庞全升未订立书面劳动合同的二倍工资差额48579元；三、驳回庞全升的其他仲裁请求。该裁决书送达后，兴安餐饮公司对该裁决结果不服，向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查明，庞全升提供的中国建设银行个人活期账户交易明细显示，2018年11月29日由张余华通过支付宝转账支付工资为6447元，12月21日支付工资6451元；2019年1月10日由练胜友转账支付工资6150元，2月27日由方宏标转账支付工资6150元，3月27日由练胜友转账支付工资7292元，4月22日由练胜友转账支付工资6150元，5月21日由练胜友转账支付工资4668元，6月20日由练胜友转账支付工资5283元，7月19日由练胜友转账支付工资6435元。 庞全升在兴安餐饮公司上班期间与厦门三锅鼎立餐饮管理有限公司也存在劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、兴安餐饮公司与庞全升之间是否存在劳动关系，庞全升何时入职问题；2、兴安餐饮公司是否应当支付庞全升未签订劳动合同的二倍工资差额问题。 1、关于兴安餐饮公司与庞全升之间是否存在劳动关系，庞全升何时入职问题。劳动关系的存在应符合三个标准，一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方虽未签订劳动合同，但兴安餐饮公司具有用工主体资格，且庞全升起诉要求确认其与兴安餐饮公司之间存在劳动关系的请求，有庞全升为兴安餐饮公司提供劳务的时间、地点，接受兴安餐饮公司管理的事实存在。为此，庞全升与兴安餐饮公司之间存在事实劳动关系。对兴安餐饮公司提出其与庞全升之间存在劳务关系的理由，因兴安餐饮公司未能提供证据证明双方的劳务关系，应负有举证不能的法律后果，兴安餐饮公司的劳务关系主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于庞全升的入职时间问题，虽然兴安餐饮公司与原审第三人签订承包合同的时间为2018年12月6日，但兴安餐饮公司确认其已在2018年9月1日就全面接管厦门北动车所食堂的业务，并在仲裁庭审确认庞全升的入职时间为2018年10月1日，故其所主张的庞全升于2018年12月6日入职与仲裁庭审的陈述相互矛盾，不予采信，庞全升的入职时间应确定为2018年10月1日。 2、关于兴安餐饮公司是否应当支付庞全升未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，兴安餐饮公司与庞全升于2018年10月1日建立劳动关系，至庞全升于2019年7月1日离职，兴安餐饮公司未与庞全升签订书面劳动合同，兴安餐饮公司依法应支付庞全升未签订劳动合同的二倍工资差额，双倍工资差额的起止期间应为2018年11月1日至2019年6月30日。经核算，仲裁裁决认定的该部分数额48579元未超过法院计算的金额，而庞全升未向法院起诉，视为其服从仲裁裁决，一审法院依法予以确认。对于解除劳动关系时间，仲裁裁决双方的劳动关系于2019年7月1日解除，双方对此均无异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福州市晋安区兴安餐饮有限公司与庞全升之间的劳动关系于2019年7月1日解除；二、福州市晋安区兴安餐饮有限公司应于判决生效之日起七日内支付庞全升未签订劳动合同的二倍工资差额人民币48579元；三、驳回福州市晋安区兴安餐饮有限公司的诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，庞全升无异议，中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段未作陈述视为无异议，兴安餐饮公司除认为“2018年9月1日兴安餐饮公司只是派人员下来学习并帮助管理食堂，当时在交接中，没有正式接手，到2018年12月6日才正式交接清楚，全面接手，签订承包合同”外，亦无其他异议。另外，一审查明“庞全升在兴安餐饮公司上班期间与厦门三锅鼎立餐饮管理有限公司也存在劳动关系”，该认定因涉及到案外人厦门三锅鼎餐立饮管理有限公司的权益，不宜在本案对此作出认定，本院对此予以纠正。除此之外，一审法院认定的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，关于庞全升与兴安餐饮公司之间是否存在劳动关系的问题。庞全升与兴安餐饮公司均具有建立劳动关系的法定主体资格，庞全升所从事的劳动系兴安餐饮公司的业务组成部分，并接受兴安餐饮公司的劳动管理，由兴安餐饮公司支付劳动报酬，故一审法院认定双方存在劳动关系，事实依据充分。至于庞全升是否在同时期与其他用人单位存在劳动关系，并不影响本案劳动关系的认定。关于庞全升的入职时间问题。根据一审提供的本案仲裁庭审笔录，兴安餐饮公司确认庞全升于2018年10月1日入职，且本案二审兴安餐饮公司的委托诉讼代理人张余华于2018年11月向庞全升支付了一笔6000余元的款项，庞全升认为该款系张余华代兴安餐饮公司支付10月份工资，尽管兴安餐饮公司对此不予认可，但兴安餐饮公司未对此作出合理的解释，故对庞全升所称张余华代付工资的主张，可予以认定。因此，兴安餐饮公司辩称庞全升的入职时间为2018年12月6日，缺乏依据，本院依法不予采纳。综上，兴安餐饮公司称其与庞全升之间不存在劳动关系，无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张，理由不能成立。 综上所述，兴安餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由兴安餐饮公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年六月十一日 法官助理 庄维旸 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。