山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终336号 上诉人（原审原告）盛某，现住阳泉市。 委托代理人陈某，山西至一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杜某1，现住阳泉市。 委托代理人王某，山西德昱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杜某2，现住阳泉市。 委托代理人王某，山西德昱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）山某1（以下简称郊区公路段）。 法定代表人吕某。 委托代理人陆某，山西硕明律师事务所律师。 原审被告山西省公路局阳泉分局（以下简称阳泉公路局）。 法定代表人闫某。 委托代理人程某，山西圣平律师事务所律师。 原审第三人山某2（以下简称平定公路段）。 法定代表人张某1。 委托代理人程某，山西圣平律师事务所律师。 上诉人盛某因与上诉人杜某1、被上诉人杜某2、郊区公路段、原审被告阳泉公路局、原审第三人平定公路段建设工程合同纠纷一案，不服平定县人民法院（2019）晋0321民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛某及委托代理人陈某，上诉人杜某1和被上诉人杜某2以及共同的委托代理人王某，被上诉人郊区公路段委托代理人陆某，原审被告阳泉公路局和原审第三人平定公路段共同的委托代理人程某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人盛某在一审法院提出如下诉讼请求：1、判令各被告及第三人连带给付所欠原告工程款1238132.83元，并按照年利率6%给付原告此款从2015年10月4日起至付清之日止的利息损失；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将其主张的工程欠款由1238132.83元变更为1218132.83元，并增加诉讼请求：1、依法确认被告郊区公路段与被告杜某1签订的施工合同无效，并认定二者有关工程结算无效；2、依法确认原告为本案诉争建设工程的实际施工人，原告与被告郊区公路段存在事实上的工程承包施工合同关系。事实与理由：2015年7月至9月间，原告经阳泉市居民张某2、王某介绍至第三人平定公路段从事本案建设工程，原告全部垫资施工完成了全部工程（即原告施工并由平定公路段现场负责监管的××县段两侧即K420+709-K424+544段的混凝土护栏、矮墙浇筑、水沟铺砌等路面附属工程）。经过多次诉讼，原告获悉该工程的建设单位为被告阳泉公路局，中标单位为被告郊区公路段，被告杜某1弄虚作假与郊区公路段签了合同，阳泉公路局局长曹某跟原告说工程是郊区公路段中标，离家门口远，费用大，把工程给了平定公路段，让平定公路段找工程队，由平定公路段管理，平定公路段去郊区拿钱。现该工程已经被告及第三人竣工验收并已交付使用。有关工程总造价经原告决算为2266432.83元，第三人以各种方式支付原告工程款1048300元，余款1218132.83元至今未付。原告组织工队垫资施工完全部工程后，郊区公路段与杜某1恶意签订有关本工程的施工合同，将实际工程总价款2266432.83元草率以所谓的1312567.2元进行结算，并且将所结算的工程款全部付给杜某1，而杜某1、杜某2并未实施任何有关该工程的垫资、施工等行为。原告认为各被告的相关违法行为已严重侵犯了原告的合法权益，导致原告至今无法收拢已垫资施工的工程款，各被告及第三人依法应为此承担原告主张工程欠款的连带给付责任。 上诉人杜某1未到庭参加一审诉讼，亦未提交书面答辩状。 被上诉人杜某2在一审法院辩称，就案涉307线路附属工程施工任务，其父亲杜某1与郊区公路段签订了合同，具体工程由其负责。合同相应的条款双方已经履行完毕，并已经开具了合法发票用于工程验收以后的结算。其父亲是否具有相应资质与原告无关，所以原告请求确认杜某1与郊区公路段的合同无效是无理取闹，与本案无关。综上，请依法驳回原告的诉讼请求，公正裁决。 被上诉人郊区公路段在一审法院辩称，1、原告向郊区公路段主张工程款已经经过省高院的裁定，现原告就同一事实同一理由再次起诉，违反了一事不再理的原则；2、郊区公路段是与杜某1签订的《施工合同》，该合同仅约束合同双方的权利义务，郊区公路段已经按约全额将工程款支付给杜某1，根据合同相对性，原告无权向郊区公路段主张工程款；3、原告起诉的是给付之诉，当庭增加的确认之诉应当另行起诉。综上，请驳回原告的诉讼请求。 原审被告阳泉公路局在一审法院辩称，2015年6月18日，阳泉公路局作为发包人将阳泉市境内国道307线路面改造工程第三标段施工工程与中标人、承包人郊区公路段签订了《合同协议书》，郊区公路段又与杜某1签订了《施工合同》。阳泉公路局与盛某不存在任何民事法律关系，与盛某未发生过任何关系，盛某起诉对象错误。盛某将与其没有任何关系的阳泉公路局列为被告，属于恶意诉讼，请法院以事实为依据、以法律为准绳，依法驳回原告的诉讼请求。 原审第三人平定公路段在一审法院述称，1、本案从2016至2019年，经过平定县人民法院两次一审、阳泉市中级人民法院两次二审、山西省高级人民法院再审，历经四年，原告又以同一事实、同一诉讼请求、同一当事人作为被告再次进行起诉，违反了民事诉讼法一事不再理的原则，应当依法驳回其诉讼请求；2、原告所述工程是由被告郊区公路段中标的，平定公路段应郊区公路段的要求派出本单位技术人员王某某、王某等人进行了该工程的施工管理工作，平定公路段与原告不存在任何事实和法律上的关系，只是对属于自己管辖范围内的公路进行监管。 原一审法院经审理查明：原告盛某就案涉工程欠款提起的第一次诉讼为一审法院（2016）晋0321民初235号案件，即盛某诉平定公路段建设工程合同纠纷一案，一审法院于2016年12月28日作出（2016）晋0321民初235号民事判决，判决驳回盛某的诉讼请求。盛某不服，提起上诉。阳泉市中级人民法院于2017年4月7日作出（2017）晋03民终372号民事裁定，裁定撤销一审法院（2016）晋0321民初235号民事判决，将该案发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭对该案进行了审理，诉讼过程中，经原告申请，一审法院依法通知郊区公路段作为该案被告参加了诉讼，并于2017年10月19日作出（2017）晋0321民初660号民事判决，判决驳回盛某的诉讼请求。盛某不服，提起上诉。阳泉市中级人民法院于2018年2月23日作出（2018）晋03民终21号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。盛某仍不服，向山西省高级人民法院提出再审申请，山西省高级人民法院于2018年11月23日作出（2018）晋民申2531号民事裁定，裁定驳回盛某的再审申请。原告盛某于2019年9月9日提起本次诉讼。 2015年6月18日，承包人被告郊区公路段与发包人被告阳泉公路局就承包人中标的阳泉境内国道307线路面改造工程第三标段的施工工程签订一份《合同协议书》，双方约定，第三标段K420+709至K424+544和K453+000至K460+750，长约11.59km，公路等级为一、二级，设计时速为80km/h、60km/h，沥青混凝土路面，路基，以及其他沿线设施工程等，工期73日历天，并对合同价款、支付方式等均作了约定。在被告郊区公路段上述建设工程的施工中，第三人平定公路段应郊区公路段的请求派出部分技术人员进行了该工程的施工管理工作。 2015年6月16日，甲方被告郊区公路段与乙方杜某1签订一份《施工合同》，约定由乙方完成国道307线K420+709至K424+544段混凝土护栏、矮墙浇筑、水沟铺砌等路面附属工程施工任务，双方对工程内容、工程量及单价、工期、双方权利与职责、结算及付款等均作了约定。2016年1月22日，被告郊区公路段作为建设单位与杜某1作为施工单位就上述工程签署了《工程结算书》，结算总金额为1312567.20元。2016年1月26日，山西省平定县地方税务局就该结算款代开发票号码为00295768号的建筑业统一发票，载明：付款方名称“山西阳泉郊区公路管理段”、收款方名称“杜某1”、结算项目“国道307线路改造工程”、金额“1312567.20元”、税率、税额“6.04%、79231.23元”等。2015年7月20日至2016年2月1日，郊区公路段先后支付杜某1工程款共计1312567.20元。 2015年7月至9月，原告盛某经其朋友王某及张某2（被告杜某2称张某2系其同事）等人介绍参与了上述建设工程的施工，由被告平定公路段的技术人员为其出具了如下工程量签单：（盛某）水沟内外墙计量表、水沟铺地计量表、挖方计量表、填方计量表、挖除水沟过桥计量表、水沟勾缝计量表、新增护栏工程量表、矮墙计量表、盖板计量表、水沟外墙计量表。上述计量表中承包人处的签名均为马某。诉讼中，原告称案涉工程是其和马某合伙干的，但马向阳在出庭证言中称自己系原告工地现场负责人。就案涉工程，原告收到工程款共计1048300元，原告称该款中，一部分是杜某2以现金方式支付给马某的，一部分是不知道马某还是杜某2抵顶的混凝土费用，一部分是在平定劳动局平定公路段副段长曹蔚卿在场由张某2和杜某2直接支付给工人的工资。现原告以其单方作出的工程结算造价2266432.83元为工程总造价，向各被告及第三人主张工程欠款及利息。 另查明，上述杜某1与郊区公路段签署的《工程结算书》涉及的工程量与盛某提供的工程量签单涉及的工程量基本一致。 庭审中，被告杜某2称，（1）其父亲杜某1只和郊区公路段签订了《施工合同》，具体工程实际由其负责，合同所涉工程均由盛某和马向阳完成。（2）其和张某2是泰康人寿保险公司的同事，二人之间没有转包或承揽关系，其只是让张某2给其介绍工人，盛某、马向阳在整个工程中都由张某2和他们对接，张某2和他们说下什么情况其不清楚。张某2找下工人后和其第一次去工地见的是盛某，说盛某就是他给找的干活的，和其第二次去工地时又介绍马向阳，告其以后直接和马向阳对接，所以付款都是给的马某。（3）关于工程款的给付，其是在郊区公路段给了进度款后，张某2让给谁多少其就给谁多少，给马向阳的钱都是张某2让给的，而且除了有一次给马某钱时张某2没到场，其余都是张某2和其一起去给的，就张某2没到场那次也是张某2让给的，张某2都清楚。 再查明，原告在诉讼过程中向本院申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，在庭审后向一审法院申请撤回关于确认郊区公路段与杜某1签订的《施工合同》无效的诉讼请求。 原一审法院认为：关于案涉工程实际施工人的认定。被告郊区公路段在被告阳泉公路局的建设工程中中标并承包的建设工程包括案涉工程及其他工程。郊区公路段就其承包的上述工程中的案涉工程与被告杜某1签订了《施工合同》，由杜某1承揽了案涉工程的施工任务，而该施工任务，实际由原告盛某带领工人全部完成，故盛某即杜某1所承揽的案涉工程的实际施工人。 关于案涉工程亦即原告盛某施工工程的工程价款的认定。在实际施工人盛某全部完成案涉工程的施工任务后，杜某1与郊区公路段就案涉工程进行了结算，结算总价款为1312567.20元，且双方对工程价款已全部结清。根据法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，盛某作为实际施工人完成了案涉工程的施工任务，但在案证据不能证明其与案涉工程的承揽人杜某1就该工程的施工及结算方式等内容有过书面或者口头约定，现杜某1与郊区公路段作为案涉工程《施工合同》的合同相对方签署了《工程结算书》，该结算书中所涉及的工程量与盛某提供的工程量签单所涉及的工程量基本一致，故一审法院认为二被告的结算价款1312567.20元可以认定为盛某施工工程的工程价款，对盛某提出的关于工程造价的司法鉴定申请依法不予准许。关于原告提出杜某1与郊区公路段签署的《工程结算书》存在工程漏项的问题，因其未能提供充分证据予以佐证，故依法不予采信。 关于原告盛某主张的工程欠款及利息的认定。根据上述认定，盛某施工工程价款为1312567.20元，扣除其已收到的工程款1048300元及杜某1缴纳的税款79231.23元，杜某1尚欠原告工程款185035.97元。对此债务，杜某1理应清偿，并依法支付盛某相应的债务利息。利息的计付方式，因郊区公路段与杜某1结清全部工程款的时间为2016年2月1日，故杜某1应从2016年2月2日起至工程欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向盛某支付债务利息。 原告主张被告杜某2、郊区公路段、阳泉公路局及第三人平定公路段对案涉工程欠款承担连带给付责任，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。 原告申请撤回关于确认郊区公路段与杜某1签订的《施工合同》无效的诉讼请求，一审法院依法准许。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杜某1于本判决生效后十日内支付原告盛某工程欠款185035.97元，并支付相应的债务利息（利息的计付方式：以欠款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月2日起计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告盛某的其他诉讼请求。案件受理费15763元，由原告盛某负担13399元，被告杜某1负担2364元。 上诉人盛某的上诉请求：撤销原判决，发还重审或改判被上诉人连带给付工程款1218132.83元。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的工程价款数额错误，严重损害上诉人合法债权；现欠付工程款事实存在，被上诉人应在欠付工程款范围内承担连带责任。 上诉人杜某1的上诉请求：撤销原判决，驳回盛某的诉讼请求。事实和理由：上诉人也是实际施工人，负责施工的整体管理、办理手续、组织采购建材、协助工程验收、讨要工程款，支付工人工资、与建设方单位联络，付出很多，郊区公路段就案涉工程结算总价款为1312567.20元，不应全部判给盛某，当事人曾口头约定工程结算总价款的百分之十是上诉人的劳务报酬。2016年2月2日经平定县劳动保障监察机构调解，双方争议已经解决，剩余的工程款185035.97元应全部属于杜某1。杜某2直接为工程支付32280元购买商砼，应予以认定。上诉人杜某1在二审庭审当中补充：一审判决支付的利息没有事实和法律依据，盛某与杜某1没有签订合同，不存在逾期付款的事实，而且在平定县劳动局的时候双方把这个事情已经结清了，不存在欠钱和利息的问题。 上诉人盛某对杜某1的上诉答辩称：本案诉争工程的实际垫资施工人仅仅为盛某，并不包括杜某1杜某2。本案诉争合同的问题，我们认为所签订的施工合同为无效合同，不能以此认定杜某1与郊区公路段为实际施工。杜某1个人不具备个人承揽资质，杜某1施工中未进行任何实际投资以及在工地施工过程中该工程管理行为，阳泉市郊区公路段作为国家设立的具有本案诉争建设工程施工专业资质及本案的诉争工程的实际承包人，国家的事业单位组织，明知杜某1个人不具备本案诉争建设工程资质，与杜某1签订施工合同，该行为明显严重违法甚至违纪。郊区公路段向阳泉公路局签订本案诉争建设工程的施工合同时间是2015年6月18日，而郊区公路段与杜某1签订本案诉争合同是2015年6月16日，也就是说郊区公路段还没有和建设单位取得承揽该项目工程承包资格的情况下，提前与杜某1签订了本案诉争合同，从这点讲显然属于恶意串通，因此这个合同是无效合同，合同无效是至始无效。关于被上诉人杜某1所称其在平定县劳动局给付盛某工人工资款不是事实，在平定县劳动局处理这个事情是平定公路段代表郊区公路段进行的处理，欠款也是平定公路段代为支付，有一审法院和平定监察大队可以相互印证。案涉工程中杜某1所称杜某2在施工中垫付工资款32280元，所有案涉工程均由盛某实际垫资施工，与其他人没有任何关系，综上我方认为杜某1所有上诉请求均依法无据，请求支持盛某所有上诉请求。 上诉人杜某1对盛某的上诉答辩称：因为本案经过了人民法院若干次审理，各方当事人之间的法律关系已经查清楚了，本案首先是阳泉公路局将公道307县第三标段发包给郊区公路段进行施工，这个是查清楚的客观事实，郊区公路段将其中零散的护栏、另行附属工程发包给杜某1施工，杜某1承包工程之后，委托他的女儿承揽通过张某2介绍给盛某施工，所以说在工程完工之后，郊区公路段以杜某1根据实际工程进行决算，作为具体代理工人施工的盛某，既然参与工程，应该遵守工程验收，所以盛某的工程款主张不应当突破郊区公路段和杜某1的决算，盛某的诉讼请求应当予以驳回。 被上诉人杜某2答辩称：本案与郊区公路段签订合同的是杜某1，杜某2只是杜某1的女儿帮助杜某1处理了一些工程上相关事宜，但是杜某2并不是本案合同的一方当事人，其所有行为均是代表其父亲杜某1进行处理的，所以杜某2在本案中不应当承担任何法律责任。 被上诉人郊区公路段、原审被告阳泉公路局、原审第三人平定公路段二审答辩意见同一审基本一致。 二审庭审当中，上诉人杜某1提供证人潘某出庭作证，证明杜某2直接为工程支付32280元购买商砼。上诉人杜某1还提供证人张某2出庭作证，证明当事人曾口头约定工程结算总价款的百分之十是杜某1的劳务报酬。上诉人杜某1称：在一审第二次开庭笔录中有记载，盛某不止一次承认收到1080580元，只是在我方举证32280元混凝土票据时，盛某才以无施工方签字予以否认，一审对这项没有判决，希望二审予以纠正。证人张某2所说的是客观的，有百分之十的管理费，这个工程上一分钱不留不符合客观事实，双方确实存在百分之十的事项。上诉人盛某对两个证人的出庭发表如下意见：这两个证人应当在一审出庭，因为他所证明的事实应当是一审查明的事实，在二审要求证人出庭不符合法律规定，二审应当不予采信，第二关于主张百分之十的管理费问题，证人张某2说法前后不一，对张某2证言的真实性是有异议的。关于潘某是混凝土公司职工，他今天是以个人身份来出庭，他的证言是不合法，没有收到公司委托，不代表客观事实，不能作为新证据使用。 本院二审审理查明，2015年9月杜某2向山西百通混凝土有限公司支付32280元购买商砼用于涉案工程。除此之外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另，阳泉市中级人民法院于2018年2月23日对盛某与郊区公路段和平定公路段建设工程合同纠纷一案作出（2018）晋03民终21号民事判决，该判决认定的事实“山某1中标阳泉境内国道307线路面改造工程第三标段的施工工程后，杜某2以其父杜某1名义承包上述标K420+709-K424+544段混凝土护栏、矮墙浇筑、水沟铺砌等路面附属工程。后盛某通过张某2介绍，实际完成了上述工程任务，并取得了山某2工作人员签字的工程计量单。山某1在工程竣工验收后，已将工程款向杜某1结清。”该生效判决认为“盛某虽系该工程的实际施工人，但其向山某1和山某2主张工程欠款及利息没有事实和法律依据。” 本院认为，涉案工程的实际施工人盛某曾就工程欠款起诉发包人郊区公路段和施工管理人平定公路段，人民法院生效裁判文书已确认郊区公路段已将工程款向杜某1结清，现盛某未提供充分的证据推翻该生效判决，故，根据杜某1与郊区公路段就案涉工程的结算总价款1312567.20元，本院认定盛某施工工程的工程总价款为1312567.20元。关于杜某1与盛某之间如何结算工程款，杜某1虽在二审庭审中提供证人张某2证明曾口头约定工程结算总价款的百分之十是其的劳务报酬，但杜某1系第一次提出该情形，并且该事实无其它证据佐证，杜某1亦未就逾期提供证据作出合理解释，故本院对张某2的证言不予采信。杜某1二审庭审中另提供证人潘某证明杜某2直接为工程支付32280元购买商砼，结合在案证据及一审庭审情况，本院对潘某的证言予以采信，故，购买商砼的32280元应从剩余工程款中扣除。上诉人盛某与上诉人杜某1其它上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决未将杜某2购买商砼的32280元从剩余工程款中核减，本院对此予以纠正，一审判决其它部分认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销平定县人民法院（2019）晋0321民初1794号民事判决； 二、杜某1于本判决生效后十日内支付盛某工程欠款152755.97元，并支付相应的债务利息（利息的计付方式：以欠款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月2日起计算至欠款付清之日止）； 二、驳回盛某的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 陈 亮 审判员 张瑞文 审判员 任晓辉 二〇二〇年六月十一日 书记员 王雪辉