河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终329号 上诉人（原审被告）：寇元莉，女，1984年6月13日出生，汉族，现住怀来县。 委托诉讼代理人：孙洪涛，河北格诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵红兵，男，1973年7月27日出生，汉族，现住怀来县。 上诉人寇元莉因与被上诉人赵红兵民间借贷纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院(2019)冀0730民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人寇元莉及委托诉讼代理人孙洪涛，被上诉人赵红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 寇元莉上诉请求：1、改判驳回赵红兵的原审诉讼请求。2、一二审诉讼费由赵红兵承担。事实和理由：一、一审法院认定的微信号为×××的使用人并不是我，一审法院在并没有任何证据可以证明上述微信号的实际使用人是我的情况下，就认定了通过这个微信号的转账行为是给我转账的，属于认定事实错误，一审法院应当要求赵红兵提供相应的证据证实微信号的实际使用人。二、对于45000元的转账情况，赵红兵虽然提供了陈某的收条，但通过陈某之后的证明以及陈某的转账凭证都可以证实，这笔钱并没有转给我。我在一审中提交了陈某给赵某的转账记录以及赵某给王海涛的转账记录，显示的都是同一天的收支记录情况，实际上的借款人为王海涛，出借人为赵红兵。我只是知道上述情况，但对于资金的往来完全没有干涉。在一审中我也申请了赵某和陈某出庭作证，但法庭没有准许。我认为通过我提供的证据可以证实上述45000元的资金与我无关，赵红兵应当向实际债务人王海涛主张债权。三、对于微信转账的4万元，确定是赵红兵转给我的，但这笔钱本身就是我公司客户支付的违约金，只是当时客户把违约金转给了赵红兵，赵红兵又将代收的违约金转回给我，之后我也将上述款项转给了公司的负责人赵某。对于这笔钱是赵红兵代收的行为，我也提供的相应的证据。四、对于2万元的借款，我认可曾经确实向赵红兵借款过,但己经通过现金还款的方式归还赵红兵，这点付款时是有证人在场的。因此对于上述事实也能够查清。通过以上几点，我认为一审法院对于借款的事实认定存在严重问题，请求二审法院在结合相关证据的基础上，改判支持我的上诉请求。 赵红兵辩称，一、寇元莉在上诉状中的事实理由陈述皆为其主观主张，并未提供符合法定证据规则的合法的、有效的、客观的具体证据加以证明。针对理由一，我有证据证明，微信号×××的使用人确为寇元莉。可见一审判决对微信号寇元莉×××的归属认定无误。理由如下：1、寇元莉一共有两部手机，4个手机号，可以生成4个主号微信和四个副号微信，也可以一机多号生成。2、与其认识期间，寇元莉曾经要求我用自己的身份证帮她买了个手机号，也就是说她的手机号来源不一定是她本人的。3、我一审提供过证据证明寇元莉是该微信号的使用人，上面有她兄弟及她哥哥和她儿子的名字，同时也印证了她欠我的钱都是我给她之后，她自己又转给别人的。针对理由二，寇元莉在上诉状中的陈述只有其主观认识，并未提供客观证据予以证明。对于45000元的转账情况，寇元莉在一审答辩书中明确承认4.5万元是向赵红兵借的款，但二审上诉状中又否认没有收到这笔借款，分明是前后矛盾混淆是非，寇元莉与我虽均提供证据证明自己的主张，但结果却存在矛盾，时间有先后且证明事实完全相反，另外二审上诉状中寇元莉提出曾经在一审中申请赵某与陈某出庭作证纯属编造，事实是陈某并没有在现场，而是赵某和一个叫张勇勇的人在场，出庭理由是想伪造现金还款2万元的虚假事实，在一审庭审结束后，我立刻和陈某通了电话，并有通话录音证据证明陈某给寇元莉出具的证明内容是虚假的，且受迫与寇元莉和陈某之间的亲属关系才出具的。我与王海涛并无直接的债务关系，我也从未与他人建立借贷关系，一切出借给寇元莉的钱均是为满足寇元莉的需求，至于寇元莉如何使用借款，我从不干涉，我曾经向寇元莉明确表示过，只要求寇元莉向赵红兵返还本金。寇元莉主张该借款是赵红兵与王海涛的借贷关系，寇元莉就应提供证据证明我与王海涛之间有直接的借贷关系证明。理由如下：1、我在一审中已提供证据，证明这45000元是由寇元莉的姨兄弟陈某收的，事后我和陈某了解的实际情况为：寇元莉电话让我将45000元转账给陈某然后又让陈某转账给寇元莉的合伙人赵某；2、这笔钱转到陈某那里的原因是，在借钱时，寇元莉打给我电话声称寇元莉自己的银行卡暂时不能用，也怕事后让我家里知道给我带来麻烦，所以让我先转账给其姨兄弟陈某代收，其目的用心叵测就是想不留证据，事发后好便于转移目标；3、一审我提供过一份证明，证明寇元莉和赵某是合伙人关系，而且二人关系密切，有极为紧密的利害关系（而且寇元莉名下的一辆车一直由赵某使用，其车贷也由赵某在偿还）。我与赵某的微信截屏证据也能证明45000元是寇元莉和我借的，由寇元莉和赵某借给王海涛的，我之前并不知情。4、寇元莉所述45000元是我借给王海涛的，为什么我不直接转给王海涛呢，陈某给我出具了证明，45000元是替其姐寇元莉代收的，而后陈某又为寇元莉代收该钱证明转账给赵某，并不能够证明借款和寇元莉没有关系，这一切都是在寇元莉的授意下完成的，5、借款前我根本不认识王海涛，也没有过任何电话联系和金钱来往，直到事发之后（2018年11月份）才知道这个人的存在。针对理由三，对于寇元莉主张的40000元是代收款违约金纯属混淆是非，这些钱都是寇元莉以各种借口和我借的钱。而其上诉书上声称的代收违约金，我早已分几次现金给她了。我和寇元莉认识九个月期间，存在数额较大的金钱来往，不止转账还有现金，我记不清现金数额详细是多少，但包括她说的代收违约金在内，实际已超过70000元，因现金来往的金额还有30000多元我没有证据，所以在起诉时就放弃了这部分诉求。一审中寇元莉并未提供有效且充分的证据对我提供的转账记录进行反驳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条至第七十九条有关“证据的审核认定”的相关规定，一审判决对上述事实的认定是合理合法的。针对理由四，寇元莉声称其中有20000元还我的是现金并且有证明人，这纯属抵赖，是为了达到她赖账抹账的目的。一审庭审中出现的2个证人，其中一个人我认识叫赵某，寇元莉和赵某是合伙人关系，而且二人关系密切，有极为紧密的利害关系，如果赵某作为证人，其证言证明力明显不足。另外一个人我不认识好像叫张勇勇，在我和寇元莉之间的无论是现金还是转账的金钱来往中，张勇勇从未出现过，我俩也从未谋面，怎么能证明她的主张？这根本就是寇元莉为了赖账抹账在伪造证据。依据证据规则的相关规定，寇元莉应提供与自己无利害关系的证人出庭作证，与寇元莉有利害关系的证人的证言缺乏合法性、合理性，不能作为独立证据。在一审庭审过程中，寇元莉要求由赵某和一个无关人员出庭作证，证人所出具的证言的证明力显然无法与我提供的客观真实的转账记录相比。二、一审判决适用法律正确。从寇元莉一审提供的证据可以看出，其证据的证明力根本不足，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由负有举证责任的寇元莉承担不利后果符合法律规定。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序正当，恳请二审法院依法驳回寇元莉的上诉请求。 赵红兵向一审法院起诉请求：判令寇元莉返还借款112322元。 一审法院认定事实：2018年5月份，赵红兵、寇元莉经人介绍相互认识，后双方之间多有金钱往来，赵红兵通过寇元莉使用的微信号×××（昵称豪爵小何和豪爵）向其转账10笔，共13438元（2018年6月28日500元、8月27日500元、9月18日1000元、10月30日188元、11月21日9000元、2019年1月25日1150元、2月4日500元、200元、200元、2月8日200元）；通过寇元莉使用的微信号×××（昵称ＡＡＡＪＩＡ0叫我嫒爷）转账5笔，共41000元（2018年8月22日500元、8月24日500元、10月12日20000元、10月30日10000元、11月1日10000元）；通过支付宝向寇元莉转账5笔，共26884元（2018年7月25日1314元、9月28日570元、10月12日10000元、11月4日10000元、11月9日5000元）；银行转账6笔，共161000元（2018年6月17日10000元、7月18日5000元、9月9日45000元、9月29日20000元、11月21日2笔40000元1笔、41000元1笔）。寇元莉向赵红兵赵红兵转账还款共130000元，其中支付宝转账5笔共40000元（2018年8月15日10000元、9月20日10000元、11月1日10000元、11月8日5000元、12月6日5000元），2018年12月9日农业银行卡转账2笔共90000元。 一审法院认为，赵红兵、寇元莉双方之间在无其他经济交易的情况下，在不同时间内通过微信、支付宝、银行卡转账形式发生多次金钱往来，该院认定为双方之间存在借贷关系，对赵红兵主张寇元莉归还借款的主张予以支持。关于寇元莉抗辩的1314元、570元等小额转账，系朋友之间的赠与行为，不应归结在借款之内，且赵红兵对两笔各500元转账亦认可寇元莉的此种意见，该院根据实际情况综合考虑，认定赵红兵对寇元莉的友情赠与金额为5672元（1314元＋570元＋188元＋500元Ｘ6笔＋200元Ｘ3笔）。双方争议的其中一笔银行转账45000元，赵红兵主张系寇元莉亲戚陈某代收，寇元莉抗辩该款是其所在的公司委托赵红兵向公司的债务人奚黎君索要回的债务，通过陈某转回公司，其并未收到该款；对此，赵红兵提供了于2018年9月10日出具的证明印证了赵红兵的主张，寇元莉提供了于2019年5月22日出具的证明印证了寇元莉的主张，同一证明人出具的两份书面证言相互矛盾，但均可证实45000元真实存在，根据民事诉讼禁反言原则，该院采信形成时间较早的书面证言，支持赵红兵的主张即寇元莉借到此款。双方另争议的微信转款4万元，寇元莉认为系赵红兵代其向奚黎君收取的违约金，以及另外的现金还款2万余元，因寇元莉提供的证人书面证言不符合证据规则，该院不予采信。对于寇元莉的其他抗辩主张，未提供证据证实，该院不予采信。综上所述，该院认定寇元莉欠赵红兵借款106650元尚未归还，赵红兵要求其归还该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，判决：寇元莉于本判决生效后十日内归还赵红兵借款106650元。案件受理费2433元、保全费1081元，由寇元莉负担。 二审中，赵红兵提交证据如下：1、微信聊天记录1组，拟证明×××的微信号系寇元莉使用。2、转账给陈某的19000元及转给赵某的1000元，拟证明违约金20000元转账给陈某和赵某了，并非寇元莉所称的20000元现金支付。3、赵红兵与陈某2019年5月27日的通话录音。拟证明一审中2019年5月22日陈某出具的证明系寇元莉要求陈某出具的。 寇元莉质证称，对赵红兵提供的第1组证据的真实性、证明目的不予认可。该证据不是真实的×××与赵红兵的聊天记录，微信名也不显示，而且也不显示认证这一栏，不能达到赵红兵的证明目的。对第2组证据，不能确认，对证据3，认可系陈某与赵红兵的通话录音。 对赵红兵提供的证据，本院认定如下：证据1，微信聊天记录，从聊天记录看，微信备注名称为“豪爵小何”与赵红兵聊天的内容能够确认为寇元利。从一般人使用微信的习惯分析，对同一人的不同微信号一般在备注名称时会使用相同或相类似的名称，故本院对赵红兵提供的证据１聊天记录的证明目的予以采信。证据２，赵红兵于2018年10月14日、2018年10月15日分别转账给陈~晓潇10000元、9000元，在转账给陈~晓潇的转账说明中备注“今给9000转你姐支付宝”。赵红兵于2018年10月31日转账给“胖”1000元，在转账说明中备注“到今天整6万”。经比对，微信转账陈~晓潇的头像照片与陈某的身份证照片相同，故可认定微信名“陈~晓潇”即为陈某，陈某收取了19000元。但仅凭此两张微信转账记录无法认定该19000元属于给付的违约金。对转账给“胖”的1000元，结合转账说明中的备注内容及本案庭审中赵某陈述的“收到6万元”及奚黎君2018年10月31日向赵红兵出具的欠条中“已还款60000元整”的内容，可以认定至2018年10月31日赵红兵已向赵某给付违约金6万元，该1000元系赵红兵向赵某给付的违约金。证据3，该录音中能体现陈某在2019年5月22日出具的证明系为寇元莉预先书写的内容，但结合本案中陈某的银行流水记录及赵某的银行流水记录，可以认定陈某陈述的部分事实即该款最终并未由寇元莉收取。 寇元莉提交证据如下：赵某、陈某、张某的证人证言。拟证明45000元陈某陈述了是转给了赵某，实际借款人是王海涛，与寇元莉无关。41000元的转账是违约金性质，也是转给了赵某，也不是寇元莉和赵红兵的借款。20000元已经还给赵红兵，张某知道这个事，当时在场。并补充提交赵某的银行流水。 赵某到庭陈述：寇元莉是我公司的员工，赵红兵是通过寇元莉认识的。当时赵红兵给寇元莉有个41000元的转账，是我们公司的购房款，我是委托寇元莉追回这个房款，寇元莉就找到了赵红兵，追回的钱的款项转给了赵红兵，赵红兵转给寇元莉，寇元莉转给我。2018年9月份，总共是60000元。19000元的现金是赵红兵直接给我的。2018年的10月份我和另一个证人张某，去寇元莉后来办公的地方，寇元莉和赵红兵在一起，当时桌上有2万元左右的钱，寇元莉说这个钱是还给赵红兵的。 陈某到庭陈述：2018年9月份王海涛需要借钱，由赵红兵转账到我的银行卡上45000元，我又转到赵某的银行卡账户。是赵某说王海涛要和赵红兵借钱，本来要经过寇元莉的账户，后来通过我的卡转的，因为没有王海涛的账号。我当时只是知道有王海涛这个人。 张某到庭陈述：我和赵某去寇元莉的公司，看到桌上有现金，我问寇元莉又挣钱了，寇元莉说是还赵红兵的钱，赵红兵也在场。 赵红兵质证称，赵某、张东旭（即张某）都是他们公司的，张东旭是他们公司的员工，其中6万元的现金就有张东旭的三分之一，有利益关系。陈某今天出庭和他第一次的证明违背，前后矛盾，因为他们是亲属关系。赵某说给我现金，这个现金确定没有给过，如果给了我就不会以微信的方式给他们。赵某陈述我和奚黎君是朋友，我并不认识奚黎君，是寇元莉让我帮他们去要这个钱。这个钱是他们已经花了，对方可给可不给。我有在一审开完庭的当庭和陈某的通话记录和录音。在赵某陈述的过程中赵某说张某问过寇元莉这是多少现金，但是我问张某本人的时候，他并没有说问过寇元莉还我多少现金。证据是现凑起来的，都是一个公司以及亲戚关系。 对寇元莉提供证据本院认定如下：寇元莉提供的赵某的银行流水记录能够证明案涉的45000元最终流向王海涛，能够证明寇元莉并未收到此款，但不能证明该款为王海涛向赵红兵所借。赵某到庭证明赵红兵的一笔41000元系奚黎君给付的违约金，由赵红兵付给寇元莉，寇元莉付给赵某，但因赵某的证言内容与寇元莉在二审庭审中陈述的给付过程并不一致，故对赵某的该证言不予采信。赵某、张某的证人证言均证明寇元莉拟将2万元偿还给赵红兵，但二人并未见证寇元莉已偿还赵红兵，仅陈述为寇元莉说是还赵红兵的钱，且赵某、寇元莉、张某均为兴众房产中介同事，证人证言效力弱，且无其他证据佐证，故本院对赵某、张某的该部分证言不予采信。证人陈某的证言中的款项流转过程可以与本案其他证据印证，本院予以采信。但其陈述系王海涛向赵红兵借款的内容因无其他证据印证，本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为,对寇元莉上诉主张的微信×××并非其使用的问题。根据赵红兵二审提交的微信聊天证据的内容，可以证实该微信号为寇元莉使用，故本院对寇元莉的该上诉主张不予支持。 关于寇元莉上诉主张的赵红兵向陈某转账的45000元，并非是其借款，实际借款人为王海涛的问题。经查，本案一审中，寇元莉主张该款是其所在的兴众房产中介委托赵红兵向兴众房产中介的债务人奚黎君索要回的债务，通过陈某转回兴众房产中介，其并未收到该款。其在二审中又主张该款系王海涛向赵红兵的借款，寇元莉的陈述前后矛盾，其也未提供王海涛与赵红兵之间存在借贷关系的证据，故本院对其该主张不予支持。但根据本案一审采信的—陈某2018年9月10日的证明内容，及该45000元2018年9月10日赵红兵向陈某转账后，当日陈某又将该款转给赵某的事实，不能认定寇元莉收到此款，故依据现有证据不足以认定寇元莉向赵红兵借款45000元的事实。 关于寇元莉上诉主张的赵红兵向其支付的4万元系违约金并非借款的问题。根据庭审中双方陈述及本案证据分析如下：庭审中，赵红兵与寇元莉均认可已收到案外人奚黎君给付的购房违约金为60000元。但二人对赵红兵给付该款的过程陈述不一，赵红兵陈述其向寇元莉给付违约金的过程为：2018年10月14日转给陈某10000元、2018年10月15日转给陈某9000元，2018年10月31日给赵某1000元，其余40000元为现金分两次给付了寇元莉。寇元莉对其中40000元的收款陈述为其在2018年10月12日支付宝收款10000元，2018年10月30日收到微信转账10000元，2018年11月1日收到微信转账10000元，2018年11月4日支付宝收款10000元。寇元莉在二审申请的证人赵某对该60000元违约金收取过程陈述为寇元莉收到赵红兵的转款41000元及赵红兵给付的19000元现金。一审证据《房屋网签违约赔偿合同》的签订主体为奚黎君与赵某及当事人陈述的赵某系兴众房产中介负责人，寇元莉为兴众房产中介员工的事实，可以认定奚黎君支付的违约金的最终收款人应为赵某，寇元莉系代赵某收款。本案中，赵红兵提供的微信转账记录显示：2018年10月12日16：02奚黎君向赵红兵转账20000元，16：57赵红兵转账给寇元莉20000元。2018年10月30日奚黎君向赵红兵转账10000元，17：46赵红兵向寇元莉转账10000元。赵红兵于2018年10月31日向赵某微信转账1000元。上述三笔转账均可认定为违约金，与赵红兵陈述的转账给付寇元莉20000元，现金给付寇元莉40000元存在矛盾。故对赵红兵陈述的现金给付违约金40000元的事实，本院不予认定。寇元莉陈述的收取赵红兵转账4笔，其中2018年10月30日后的两笔与现有证据能够认定的至2018年10月30日已给付60000元的事实存在出入，故对此两笔收款不予认定。对2018年10月30日寇元莉的收款，因与现有证据重合，故本院予以认定。因双方均对违约金60000元中有现金交付的事实予以认可，故本院依据现有证据，对赵红兵向奚黎君收取的违约金认定为转账给付寇元莉30000元，转账给付赵某1000元。 综上所述，一审法院根据实际情况综合考虑认定的双方之间的小额转账共5672元，系朋友之间的赠与行为，不应归结在借款之内并无不当。对双方争议的45000元，因现有证据不足以认定系寇元莉借款，一审认定为寇元莉的借款依据不足，本院予以纠正。对双方争议的40000元，因现有证据能够认定赵红兵向寇元莉转账的30000元系赵红兵向奚黎君收取的违约金，此30000元不属寇元莉借款，寇元莉主张已现金偿还赵红兵20000元的证据不足，本院不予支持。故本院在本案一审判决认定的基础上将上述45000元及30000元予以扣除，寇元莉应向赵红兵偿还31650元。 依据《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，判决如下： 变更河北省怀来县人民法院(2019)冀0730民初971号民事判决为寇元莉于本判决生效后十日内归还赵红兵借款31650元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2433元、保全费1481元，由寇元莉负担1560元，由赵红兵负担1554元。二审案件受理费2433元，由寇元莉负担973元，由赵红兵负担1460元。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 姜建龙 审 判 员 梁金前 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽