宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终279号 上诉人（原审原告）：宁夏建工集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：安少荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人:王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文和，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 上诉人（原审被告）：宁夏业昊祥房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。 法定代表人：刘忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿少军，宁夏中宝律师事务所律师。 上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与上诉人宁夏业昊祥房地产开发有限公司（以下简称业昊祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初3271号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判业昊祥公司向建工集团支付工程保修费854050元，赔偿损失3400l5元(逾期付款损失以854050元为基数，以中国人民银行2012年7月发布的三至五年贷款基准年利率上浮30％即8.2％，自2014年1月lO日计算至2017年1月9日为210250元，以862550元为基数自2017年1月10日计算至20l8年11月9日为129765元，以后以862550元为基数按此利率计算至欠款付清之日，以上不服一审判决数额为490685元)；2、一、二审诉讼费用由业昊祥公司承担。 事实及理由：（一）一审认定已付款数额错误，应判决业昊祥公司向建工集团支付工程保修费862549.92元。本案双方对工程款总额28674315.59元无争议。根据业昊祥公司一审提交的付款凭证累加，已付款数额27911765.08元，未付工程款(保修费数额)应为862550元。故一审判决业昊祥公司只欠付660570元，于事实不符。2012年1月10日付款10万元是为了给业昊祥公司开具1939021.40元税票，不是支付的涉案工程款。但是一审作为已付款扣除是错误的。（二）一审少计算欠付保修费的赔偿数额，对建工集团不公。建设工程施工合同约定土建工程保修期为两年，屋面防水工程为五年。工程竣工日期为2012年1月9日。则土建工程的保修期自2014年1月9日届满，防水工程自2017年1月10日届满，之后都应计算逾期付款损失。另外，该工程的房面防水造价仅约l7万元，按照双方约定扣留5％的保修费，也仅为8500元。因此，业昊祥公司所欠除防水工程之外的保修费金额为854050元，自2014年1月10日计算至2017年1月9日为210250元；2017年1月l0日起防水工程保修期满，则保修费余额为862550元，从2017年1月1O日计算至2018年11月9日为l29765元，之后应计算至保修费付清。建工集团参照当年同类中国人民银行发布的贷款基准利率上浮30％即年8.32％计算并无不当。 业昊祥公司辩称：双方对于一期工程价款已经完成结算，在建工集团提起诉讼前，业昊祥公司已按照结算金额足额付清，不存在欠付事实。请求驳回建工集团的诉讼请求。 业昊祥公司上诉请求：l、依法撤销原审判决，改判驳回建工集团的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由建工集团承担。 事实及理由：（一）一审判决采信证据、认定事实错误。业昊祥公司于2012年1月16日、2013年10月25日分别以现金方式向建工集团支付工程款40万元、20万元后，由于工程价款尚未结算，建工集团出具了借款借据。一审判决对以上付款事实不予认定与客观事实不符。1、20l2年1月10日至2012年1月13日，业昊祥公司法定代表人刘忠向建工集团借支现金40万元。后刘忠于2012年1月16日以现金方式向建工集团支付工程款40万元，建工集团出具了借款借据。以上事实，业昊祥公司在一审过程中出示了建工集团出具的借款借据原件，并出示了2012年1月10日至2012年1月13日，业昊祥公司法定代表人刘忠向建工集团借支现金40万元的借款借据以及银行现金支票存根证实刘忠支付工程款的款项来源。该付款行为客观存在，业昊祥公司已完成举证责任。建工集团虽然一再否认，但并未提供任何证据证实。2、2013年10月25日业昊祥公司法定代表人刘忠以现金方式向建工集团支付工程款20万元，建工集团出具了借款借据。建工集团所辩称二期工程款与该款没有任何关系，且建工集团所出示的借款借据复印件来源于业昊祥公司举证。二期工程业昊祥公司发包给康学锋施工，康学锋将部分工程转包给建工集团委托代理人刘文和。对于二期工程，业昊祥公司与建工集团以及建工集团代理人刘文和之间没有合同关系。结算、付款均发生于业昊祥公司与康学锋之间，只有部分款项经康学锋要求由业昊祥公司向建工集团代理人刘文和代付并确认。该款项属于业昊祥公司向建工集团支付的一期工程款。建工集团辩称是支付二期、三期工程款没有依据。一审判决对该证据证明效力不予确认与客观事实不符。3、2012年至2013年，在建筑行业以现金方式支付工程款的情形普遍、大量存在，符合当地交易习惯，并且法律也没有任何禁止性规定。建工集团虽然一再否认，但始终没有出示任何证据加以证实。一审判决认为以现金方式支付工程款不符合常理，故对该证据的证明效力不予确认不符合民事诉讼举证责任的分配以及证据的审核认定原则。（二）2013年11月25日，业昊祥公司法定代表人刘忠以转账方式向建工集团支付工程款40万元，该款项应当计入涉案一期工程价款。2013年11月25日，业昊祥公司法定代表人刘忠以转账方式向建工集团委托代理人刘文和支付工程款40万元。在庭审过程中，业昊祥公司出示了业昊祥公司法定代表人刘忠转账账户的流水，证实该款项转入建工集团委托代理人刘文和个人账户。建工集团辩称是支付二期、三期工程款既没有依据，也没有证据证实。同时，二期工程业昊祥公司对建工集团以及其委托代理人刘文和均没有付款义务，按照一期、三期工程施工时间以及付款顺序，该笔款项均应计入一期工程价款。一审判决对该证据证明效力不予确认但保留双方就该证据最终结算与否的诉权，将为业昊祥公司增加诉累，同时也不符合诉讼效率原则。 建工集团辩称：1.一审业昊祥公司提出2012年1月16日刘忠向刘文和支付40万元工程款，该款是刘文和应业昊祥公司要求出具的借据，是为该公司做账所用，并未发生真实交易。且业昊祥公司以现金支付40万元不符合双方交易习惯，除特殊情况外，双方都是以转账、汇票、支票等方式结算。2.业昊祥公司提出2013年10月25日以现金支付刘文和工程款20万元，实际刘文和并未收到该款，刘文和为业昊祥公司完成二期工程，工程款为490万元，当时约定15%顶房，应该顶房66万元，但业昊祥公司以两套房抵顶86万余元超出20万元，因此财务要求刘文和出具20万元条据，但二期结算中，与刘文和一方的施工方康学锋已经向业昊祥公司出具86万多元的手续，所以该20万元款属于重复计算。3.关于2013年11月25日刘忠个人转账刘文和40万元，经刘文和核对后，认为该交易不能确定已经发生，因为虽然银行流水中有连续4笔10万元的交易，但是刘文和银行卡余额并未发生变化，款项是否到账无法证实。即使存在该交易，刘文和认为是二期或三期结算工程款，与本案无关。一审对这40万元的认定是符合案件事实情况，请求驳回业昊祥公司的上诉请求。 建工集团向一审法院起诉请求：1、判令业昊祥公司支付工程款47261.3元，赔偿损失235724.38元（按逾期付款利息计算，逾期付款利息以欠数额为基数以中国人民银行2012年7月发布的五年以上贷款基准年利率6.55%上浮30%即8.52%，自2012年1月10日计算至2018年11月9日），以后利息按上述利率计算至欠款付清之日；2、判令业昊祥公司支付工程保修费1428715.18元，赔偿损失686237.33元（按逾期付款利息计算，逾期付款利息以欠数额为基数以中国人民银行2012年7月发布的三至五年贷款基准年利率6.4%上浮30%即8.32%，自2012年1月10日计算至2018年11月9日），共计2823289.19元，以后利息按上述利率计算至欠款付清之日；3、案件受理费由业昊祥公司承担。 一审法院查明事实：1、关于业昊祥公司是否于2013年10月25日向建工集团支付工程款20万元的事实。建工集团为主张业昊祥公司未向其支付该款，向法庭提交《中宁县商品房买卖合同》二份，拟证实建工集团的项目经理刘文和在施工过程中，业昊祥公司抵顶给刘文和中宁县金岸家园6号楼3单元1101室面积为127.89平米，价值434570元房屋一套，后刘文和转让给张建国；抵顶给刘文和中宁县金岸家园6号楼3单元1102室面积为128.08平米，价值435216元房屋一套，后刘文和转让给李双宁，该款项对应的是业昊祥公司在该工程二期付款时明确的2014年1月30日869786元账目已经作支，但该笔款项却在2013年10月25日要求刘文和出具20万元收据的事实。业昊祥公司对该证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为上述房屋是用于向康学锋抵顶二期工程款，由康学锋给业昊祥公司出具的手续。同时提交2013年10月25日刘文和出具的借款借据复印件一份，拟证实2013年12月25日，业昊祥公司向建工集团支付工程保修金20万元的事实。本院认为，建工集团提交的证据与建工集团的主张相印证，对其证明效力予以确认。业昊祥公司主张房屋系向康学锋抵顶的事实无证据予以证实，提交的2013年10月25日借款借据无其他证据相印证，且借款借据的时间与业昊祥公司主张的付款时间存在矛盾，对该证据的证明效力不予确认；2、关于业昊祥公司是否于2012年1月16日向刘文和以40万元现金方式支付工程款的事实。业昊祥公司为证实该事实向法庭提交2012年1月16日刘文和出具的借款借据、2012年1月10日业昊祥公司法定代表人刘忠借款借据各一份，银行现金支票存根四份（均系复印件），拟证实2012年1月10日至2012年1月13日，刘忠向业昊祥公司借支现金40万元用于支付建工集团的工程款，刘文和于2012年1月16日出具借款借据确认借支工程款40万元。建工集团认为该借款借据是其应业昊祥公司的要求为逃避税收出具，业昊祥公司没有实际支付资金的依据，对该证据不予认可。本院认为，根据业昊祥公司提交的向建工集团及刘文和支付工程款的证据，均是以转账的方式支付，该笔费用经刘忠取出再支付给刘文和的做法不符合常理，对该证据的证明效力不予确认；3、关于业昊祥公司法定代表人刘忠是否于2013年11月25日向刘文和转账支付40万元工程款的事实。业昊祥公司为证实该事实向法庭提交农村商业银行余额查询清单复印件一份，拟证实2013年11月25日，业昊祥公司法定代表人刘忠从其个人账户向刘文和转账支付工程款40万元。建工集团对转账账号的真实性无异议，认为就算收到也是业昊祥公司支付二、三期工程的工程款，与本案无关。本院认为，业昊祥公司仅提交复印件，无法与原件核对，建工集团亦无其他相应证据证实该款系支付涉案工程款，且双方确实存在二、三期工程款结算的情况，对该证据的证明效力不予确认，但保留双方就该证据最终结算与否的诉权；4、关于业昊祥公司是否以车辆抵顶建工集团工程款48万元的事实。业昊祥公司为证实该事实提交2015年3月12日刘文和出具的借款借据一份，拟证实业昊祥公司以奥迪、飞度各一辆抵顶工程款48万元。建工集团认可收到过48万元抵顶的车辆，但认为业昊祥公司提交的借款借据中的签字不是刘文和所签，并提交汇签单复印件二份，拟证实2012年汇签决算时已经对抵顶车的情况进行了记录，2015年车款的收据不能作为支付的依据。本院认为，建工集团、业昊祥公司对以48万元车辆抵顶工程款的事实均认可，且车辆已实际抵顶，在双方的支付手续中未重复出现抵顶的情况，故对该事实予以确认。 一审法院认为，建工集团、业昊祥公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，由建工集团为业昊祥公司开发建设的中宁县金岸家园7号、8号、23号楼的土建、给排水、采暖、电照、室内管道出外墙1.5米工程等进行施工并达成28674315.59元结算协议，2012年7月23日，工程竣工验收的事实有双方的陈述及提交的证据予以证实，双方的建设工程施工合同关系依法成立，应受法律保护。建工集团主张业昊祥公司支付剩余工程款、保修费的诉讼请求符合法律规定，予以支持；按照合同约定及支付习惯，建工集团要求业昊祥公司先支付工程款再支付保修费的顺序成立，予以支持。经当庭查明，业昊祥公司自2010年7月26日至2018年以转账、以房抵顶工程款、以车抵顶工程款的方式支付工程款、保修费共计28013745.59元，尚欠保修费660570元。业昊祥公司应当支付剩余保修费而未支付，导致建工集团在该期间对资金占用的利益无法获得，结合相关法律规定，对建工集团主张业昊祥公司支付保修费逾期付款利息的诉讼请求予以支持，但根据双方签订的《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书及《补充协议》中对保修期限、付款条件及付款期限进行约定，最长期限为五年，建工集团无法区分欠付保修费中的保修期限及付款时间，故对其主张的逾期付款利息应当以同期人民银行贷款利率竣工自验收后14日起算，即51310元（660570元×6.15%÷365天×461天，自2017年8月6日至2018年11月9日）。业昊祥公司辩解已超支工程款及保修费的意见与审理查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）业昊祥公司于本判决生效之日返还建工集团剩余保修款660570元，支付逾期付款利息51310元，共计711880元；（二）驳回建工集团公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取14693元，由建工集团负担10988元，业昊祥公司负担3705元。 二审期间，建工集团向法庭提交以下证据： 证据一、一期供应商明细账打印件1份，证明业昊祥公司记账的2012年6月30日支付的工程款1939021.4元实际并未发生，业昊祥公司有要求刘文和多开发票的情况。 证据二、宁夏回族自治区地方税务局特种（代开）统一发票及完税证、外出经营活动税收管理证明、介绍信各1份，证明业昊祥公司于2012年6月5日向税务机关开具介绍信，由建工集团代开1939021.4元发票，税金为58170.64元，建工集团按照2.5%向业昊祥公司收取管理费48475.54元，经双方协商，业昊祥公司实际向建工集团第六分公司支付10万元费用，该10万元仅用于代开发票，与涉案工程无关，并非工程款的事实。 业昊祥公司质证认为：对证据一的三性及证明目的均不认可，该证据系打印件，未经双方确认，不符合证据形式要件，也不能达到其证明目的；对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，建工集团作为承建单位，开具发票是其法定义务，不能证明代开及垫付税款，达不到其证明目的。 二审期间，业昊祥公司向法庭提交以下证据： 证据一、2018年12月15日业昊祥公司与康学锋就金岸家园二期7号楼结算协议1份，证明业昊祥公司将金岸家园二期工程承包康学锋后，康学锋将其中7号楼转包给刘文和施工，7号楼结算总金额4988272.58元，业昊祥公司已向康学锋足额支付，2013年11月25日向刘文和支付的40万元工程款是用于支付一期工程款，与二期工程款无关。 证据二、补充出示证据原件3份，一审开庭前双方申请组织双方对付款数额、证据等多次进行核对，在核对时业昊祥公司将所有的会计凭证提供对方核对，所以一审开庭时没有提供原件，在一审判决认定中认定证据为复印件，现业昊祥公司提供证据原件供法庭参考： 第一份是2012年1月10日、1月11日、1月12日、1月13日中国建设银行现金支票存根4份，金额各为10万元；2012年1月10日业昊祥公司法定代表人刘忠借款借据一份，金额为40万元；2012年1月16日刘文和出具的金额为40万元借款借据1份。该组证据证实2012年1月16日我公司法定代表人刘忠以现金方式向刘文和支付工程款40万元的事实及该款项的来源。 第二份是宁夏石嘴山银行银行流水1份，证明2013年11月25日业昊祥公司法定代表人刘忠从其个人账户向刘文和转账支付工程款40万元。 第三份是2013年10月25日刘文和出具的借款借据1份，金额是20万元，一审认定的建工集团提供的借款借据复印件即复印于业昊祥公司提供的该证据。 建工集团质证认为：对证据一的真实性认可，对所附的二期刘文和货币支付明细表不认可，不能证明刘文和与二期工程无关。证据二中第一份4份存根的三性没有异议，不能证明刘忠以现金向刘文和支付工程款40万元的事实；第二份石嘴山银行流水，在资金发生交易后，账户流水无变化，不能证明已经向刘文和支付40万元，另外刘文和还进行二期和三期的施工，40万元银行流水没有对应的付款凭证，因为双方还发生了顶房后的按揭交易等，不能证明与本案有关联；第三份无异议，不能证明刘文和收到所借款项20万元，经刘文和核实，是出具了重复的条据，是顶房86万中发生的。 本院对建工集团提交的证据认证如下：证据一业昊祥公司不予认可，因真实性无法确定，内容无法达到证明目的，对该证据的证明效力不予确认；证据二相互印证，能够证实业昊祥公司于2012年6月5日向税务机关开具介绍信，2012年6月6日建工集团向税务机关代缴1939021.4元工程款的税金58170.64元的事实，对其证明效力予以采信，因建工集团没有提供其他证据证明业昊祥公司收取管理费48475.54元，而税金58170.64元与管理费48475.54元之和大于10万元，达不到建工集团要求业昊祥公司承担48475.54元管理费的证明目的，对其该证明效力不予确认。 本院对业昊祥公司提交的证据认证如下：上述证据因缺乏其他证据印证，达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2012年6月6日建工集团持业昊祥公司介绍信，向税务机关代缴1939021.4元工程款的税金为58170.64元。 本院认为：二审期间，建工集团提交的代开发票及业昊祥公司的介绍信，证实了建工集团替业昊祥公司代缴了1939021.4元工程款的税金58170.64元的事实，业昊祥公司虽不认可，但没有提供证据证明该1939021.4元工程款支付建工集团的时间、地点及用途，因此，该税金应由业昊祥公司向建工集团支付。故业昊祥公司尚欠建工集团涉案工程款为718740.64元（660570元+58170.64元）。一审中，建工集团出示的证据显示，2012年7月23日涉案工程竣工验收，通过了中宁县建设局备案，一审法院按照双方合同关于工程质量保修的约定，认定保修费应从竣工验收后14日计算并无不当，因屋面防水工程的保修期为五年，土建工程的保修期为两年，因此，建工集团承建的涉案屋面防水部分工程款的保修费利息应从2017年8月6日起支付，建工集团项目经理刘文和自认屋面防水工程款的保修费为8500元，业昊祥公司未提出异议，应按该款计算屋面防水维修费，为509.94元【8500元×4.75%÷365天×461天，自2017年8月6日至2018年11月9日】，建工集团承建的涉案土建部分工程款的保修费利息应从2014年8月6日起支付，为185848.57元【（718740.64元－8500元）×6.15%÷365天×1553天，自2014年8月6日至2018年11月9日】，以上共计186358.51元，而一审以无法区分欠付保修费的保修期间及付款时间为由，自2017年8月6日开始计算保修费利息不当，应予纠正。2018年11月10日之后的利息由业昊祥公司按照中国人民银行公布的同期贷款利率和以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准以工程款718740.64元为基数计算至工程款付清之日。 业昊祥公司提出2012年1月16日以现金方式向建工集团项目经理刘文和支付了40万元工程款，但提供的支票存根中记载用途为“刘总办事取款”，与双方转账支付工程款的惯例不符，其中一张存根中有“马超”字样，二审中虽提供原件予以补强，但仍未能证明该款支付给刘文和，一审对该证据的证明效力不予确认并无不当。业昊祥公司提出2012年10月25日以现金方式向建工集团项目经理刘文和支付了20万元工程款，在建工集团出示两份商品房买卖合同证明为业昊祥公司做账用，未发生真实交易后，业昊祥公司亦承认有以房抵顶工程款的事实，建工集团提交的证据与业昊祥公司主张的付款时间不一致，也与双方转账支付工程款的惯例不符，一审对该证据的证明效力不予确认也无不当。业昊祥公司提出2013年11月25日以现金方式向建工集团项目经理刘文和支付了40万元工程款应计入一期工程款，二审中虽提供该证据原件核实，但涉案的二期、三期工程开工日期分别为2012年和2013年，在建工集团认为是支付二期、三期工程款的情形下，一审未支持业昊祥公司的请求，保留该证据的诉权亦无不当之处。 综上，建工集团的上诉请求部分成立，予以部分支持。业昊祥公司的上诉请求不能成立，不予支持，应予驳回。一审认定事实部分清楚，适用法律正确，但判决结果不妥，尤其对保修费利息的起算时间和判决确定截止日后的利息没有计算不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初3271号民事判决； 二、宁夏业昊祥房地产开发有限公司于本判决生效之日返还宁夏建工集团有限公司剩余保修费718740.64元，支付逾期付款利息186358.51元，共计905099.15元；2018年11月10日之后的利息由宁夏业昊祥房地产开发有限公司按照中国人民银行公布的同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准、保修费718740.64元为基数计算至工程款付清之日。 三、驳回宁夏业昊祥房地产开发有限公司的上诉请求； 四、驳回宁夏建工集团有限公司的上诉请求和其他诉讼请求； 一审案件受理费14693元，由宁夏建工集团有限公司负担10325元，宁夏业昊祥房地产开发有限公司负担4368元；二审案件受理费19578元，由宁夏建工集团有限公司负担4738元，宁夏业昊祥房地产开发有限公司负担14840元。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  杨 涛 审判员  孙 静 二〇二〇年六月十八日 书记员  张宇薇 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。