山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3536号 上诉人（原审原告）：临沂鲁德城市建设有限公司，统一社会信用代码：91371300788468804E，住所地临沂市兰山区柳青街道大朱夏村。 法定代表人：任大伟，总经理。 委托诉讼代理人：郭凤香，临沂兰山商城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东华颐市政园林有限公司，统一社会信用代码：91371300729265273F，住所地临沂市兰山区沂蒙路与金一路交汇银凤大厦17楼。 法定代表人：李培峰，总经理。 委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：咸利光，男，1958年1月26日出生，汉族，该公司副总经理。 上诉人临沂鲁德城市建设有限公司（以下简称：鲁德建设公司）因与被上诉人山东华颐市政园林有限公司（以下简称：华颐园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初14155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人鲁德建设公司的委托诉讼代理人郭凤香，被上诉人华颐园林公司的委托诉讼代理人朱一丹、咸利光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鲁德建设公司上诉请求：1.依法对本案发回重审或改判；2.依法判令被上诉人华颐园林公司对其施工质量不合格的钢筋砼管、管沟基槽进行重新施工或支付因重新施工发生的费用280万元（该费用以评估为准）；3.依法判令被上诉人支付因工程质量存在问题应承担的违约金10万元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人华颐园林公司承担。事实和理由：一、一审拒绝查明且未查明的事实。对于本案应该查明的事实也是本案判决的依据是华颐园林公司施工铺装的管道、景墙是否存在质量问题。1.对于质量问题在一审鲁德建设公司与华颐园林公司均认可质量鉴定是证实质量问题与否的根据。临沂鲁德城市建设有限公司在立案以及庭审中均提出质量鉴定申请，之所以诉讼并申请质量鉴定是因2019年的大雨导致华颐园林公司施工的工程部分塌陷、管道破裂，鲁德建设公司发现质量问题而起诉，一审法院法官在查看现场后，将质量鉴定申请交到一审法院技术室，后技术室谷伟主任回复临沂鲁德城市建设有限公司没有相关鉴定单位，在鲁德建设公司要求下当面微信联系一济南鉴定机构的工作人员，济南鉴定机构工作人员当场微信表示肉眼可见存在质量问题，但是后来不知道什么原因案卷退回审理法官，没有给予质量鉴定。鲁德建设公司有理由怀疑存在偏袒行为。但是鲁德建设公司仍旧坚持进行质量鉴定，一审法官当庭表示再议，议后给予通知，鲁德建设公司未等来质量鉴定通知却等来判决书。2.在2019年大雨的作用下出现质量问题，可以看出华颐园林公司施工的工程存在严重的质量问题，住房及其附属设施均属于百年工程，关系到业主的日常生活起居，影响巨大，且关于质量问题，应该以鉴定为准，不是肉眼分辨、理论分辨以及推论分辨的出的，一审法院在查看现场的实际损坏情况后仍旧拒绝进行质量鉴定，且在鲁德建设公司说明技术室谷伟主任当面联系济南鉴定机构的工作人员，济南鉴定机构工作人员当场微信表示质量问题很明显的情况下仍旧不对现存问题进行质量鉴定，可见偏袒程度。3.对于本案质量认定，根据《混凝土和钢筋混凝土排水管》中华人民共和国国家标准的规定，华颐园林公司应该提交钢筋混凝土排水管厂家出具的出厂证明书，出厂证明书根据《混凝土和钢筋混凝土排水管》中华人民共和国国家标准的规定应该包含企业名称、商标、厂址、电话、生产日期、出厂日期、生产许可证、混凝土抗压强度等详细内容，本案一审一再强调举证责任在鲁德建设公司，但是却故意忽略华颐园林公司应该举证的事实。二、对于一审法院认定的事实部分鲁德建设公司提出异议。1、对于认定三中的“2017年8月10日，经被告华顾国林公司申请，各方签订《工程验收表》，载明“总包单位评定工程合格；监理单位验收合格；物业公司评定经共同查验，绿化养护工程发现22处问题，施工单位限时整改，同意现状交接，绿化养护期满后另行交接；建设单位工程部经理评定为验收合格；建设单位工程部工程总监意见为：已共同查验，铺装工程发现问题见附页1页，共计22项，要求施工单位限时整改，自即日起，铺装工程移交物业管理，进入质保期”“原告被告及监理单位工程竣工验收表中所注明的22页质量问题中，不包括鲁德建设公司在本案中所主张的部分”。首先，对“2017年8月10日，经华顾市园林有司申请，各方签订《工程验收表》”申请仅是施工单位即华颐园林公司对其施工的工程认为施工完毕且合格，向申请人申请验收，并不是质量合格，但是从《工程验收表》中可以看出鲁德建设公司的工作人员姜肇涛于2017年11月13日在验收表上注明“复验合格”，由此可见华颐园林公司施工的工程质量在2017年11月13日通过验收。现实中即使通过验收不代表华颐园林公司施工所使用材料质量合格。根据鲁德建设公司与华颐园林公司双方签订的《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》约定的质保期，以及华颐园林公司施工的工程于2017年11月13日复验合格，至鲁德建设公司2019年8月23日立案起诉，尚未超过质保期。其次，至于质量问题，无论是鲁德建设公司、华颐园林公司还是一审法院均不敢确定质量问题，是因为质量问题必须由专门的鉴定机构才能确认，任何人包括作为发包人的临沂鲁德城市建设有限公司也没有质量鉴定的资质，因此，一审法院依据《工程验收表》认定“工程竣工验收表中所注明的22页质量问题中，不包括鲁德建设公司在本院中所主张的部分”众所周知，质量因在验收时没有专业的鉴定机构鉴定，只是验收表面施工，在华颐园林公司没有提供其使用产品质量合格证明的情况下，只能是在使用过程中发现质量问题。一审法院在华颐园林公司主张不存在质量问题时，故意忽略应该由华颐园林公司提供其使用产品的质量证明这一关键证据（因为工程施工所用的任何材料必须提交相应的材料质量合格证明），却以鲁德建设公司未提供相关证据为由给予认定，显然不合法规。2、对于认定四中的“（2018）鲁1302民初2065号民事判决书”对于该判决鲁德建设公司认可，判决后鲁德建设公司的代理人及法人到华颐园林公司法人办公室要求支付判决款项、利息、诉讼费，华颐园林公司法人表示额外给30万元款项其就同意结案，否则拒绝结案，为此，鲁德建设公司未再要求过支付，案件未结责任不在鲁德建设公司。三、对于一审法院的“本院认为”部分，鲁德建设公司提出异议。1、对认为一提出异议：“华顾园林公司施工的澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程，已在工程完工后于2017年8月10日经监理单位、施工单位及建设单位进行验收。监理单位等经验收评定涉案工程合格。建设单位及物业公司虽认为铺装工程存在部分质量问题，从其出具的附件表格中，与鲁德建设公司在本案中所主张的景观墙及地下管网存在质量问题无关”。首先，一审法院完全混淆事实，既然一审查明“建设单位及物业公司虽认为铺装工程存在部分质量问题”那么又说明“与鲁德建设公司在本案中所主张的景观墙及地下管网存在质量问题无关”显然自相矛盾，华颐园林公司施工的工程合同有约定，铺装包含的是所有管网工程，铺装工程存在质量问题，一审认为与鲁德建设公司主张无关，那么一审应认定无关的工程是什么？相关理由又是什么？且如何认定质量问题？其次，鲁德建设公司不是专业的质量鉴定单位，鲁德建设公司可以表面看见铺装，却看不出质量如何，在使用过程中发生质量问题不应该以“隐蔽工程时未提出任何异议”而否定质量问题。如果肉眼观看可以认定质量问题，一审法官观看的现场足以认定质量问题，何须有资质的鉴定部门的鉴定？鉴定行业可以成为摆设了。再次，一审认为“现涉案工程已实际交付鲁德建设公司管理、使用”，2017年8月10日，经原告申请，各方签订的《工程验收表》一份，证明经共同查验，铺装工程发现22处问题，后是否整改，因原告工作人员变更，没有见到具体整改方案和整改过程的记录存档，但是在2017年11月13日写明“复验合格”，直至今年夏天，连续暴雨，排水管不畅通，给业主带来极大不便的情况下查看才发现排水管不符合质量标准，存在严重安全隐患那么本案涉及质保期的问题，一审法院在规避上述质量问题。2、对认为二提出异议：一审法院在判决书第9页第4行至第11行认为“如产生质量缺陷，发包方和承包方首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任，根据具体的原因来处理和分配相应的责任”。首先，仅就本案而言，一审法院法官前去质量问题发生地看现场时多次电话联系华颐园林公司去看现场，华颐园林公司拒绝到场，虽然法官没有义务为鲁德建设公司作证，但是不可更改的现实是一审法院法官看现场并多次电话通知华颐园林公司到现场，华颐园林公司拒绝，可见鲁德建设公司通知华颐园林公司商谈或者解决问题的难度，如果鲁德建设公司与华颐园林公司能通过协商解决，鲁德建设公司有何理由诉讼？华颐园林公司对于法院法官的通知都可以置之不理，何况鲁德建设公司的通知呢？其次，就现场出现质量问题，鲁德建设公司为避免意外发生而用围挡将现场围起，即使华颐园林公司否认鲁德建设公司通知其维修，那么从鲁德建设公司起诉，至一审判决，半年多的时间，且在几次庭审时，鲁德建设公司均当庭提出让华颐园林公司去维修的事情，华颐园林公司从未去现场看过存在了什么问题、如何解决已经出现的问题，可见态度多么恶劣，而一审法院在鲁德建设公司起诉至一审法院判决半年多的时间。却认为应该协商处理，让鲁德建设公司感觉严重不负责任，鲁德建设公司找谁协商？在法律的威严下尚且不予理会，何况临沂鲁德城市建设有限公司的通知？再次，一审法院在判决书第9页第11行至第18行认为“本案中，鲁德建设公司主张的部分其自行修复的管道质量问题未保留原始的物证，质量问题的具体原因更无充足的证据，亦未提供证据证实其是否要求华颐园林公司进行维修和相关处理，更未证明其实际损失数额”对于实际数额，鲁德建设公司在立案时诉讼200万元，并且已经对损失数额申请了司法造价评估，一审法院无视鲁德建设公司的诉讼及申请，视民生于不顾，做出如此认定，鲁德建设公司对此不仅气愤而且无法理解。四、对于鲁德建设公司陈述的一审法院的偏袒行为是有据可循的。首先，对于鲁德建设公司申请查封冻结行为，一审法院冻结了华颐园林公司两个银行账户，一审法院在没有任何理由的情况下私自解封了华颐园林公司被查封冻结的账户，且对鲁德建设公司提出的异议置之不理。其次，对于鲁德建设公司申请的质量鉴定，一审法官转交技术室，技术室无故退回，拒绝做质量鉴定，在鲁德建设公司强烈要求做质量鉴定的要求下，仍然拒绝质量鉴定，在鲁德建设公司诉求损失的情况下认定鲁市建设公司没有诉求。综上，可以证明一审法院的偏袒事实。对于关系民生的质量问题这么关系重大的问题进行偏袒，鲁德建设公司认为和枉顾生命没有区别。综上所述，本案工程涉及的交付时间，有一审提交的证据《工程验收表》可以证明华颐园林公司整改后于2017年10月13日验收过一次，于2017年11月13日验收写明复验合格，而此处的合格并非专业鉴定合格，仅是视觉合格，因为鲁德建设公司不是专业技术单位，且鲁德建设公司的诉讼未超过质保期。其次，本案工程质量问题，既然鲁德建设公司主张质量问题，且无论是华颐园林公司还是法院均认为需要证据证明质量问题的存在，那么质量鉴定是必须且必要的，一审法院规避该质量问题显然是错误的。再次，对于由质量问题造成的损失，鲁德建设公司的诉讼标的是200万元，并且已经对损失数额申请了司法造价评估，既然一审法院不能确定损失额，那么对于损失有造价评估可以解决，一审法院同质量问题一样采取规避措施，显然还是错误的。《泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》第四条质量中，已经对工程质量做了明确约定。 被上诉人华颐园林公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 上诉人鲁德建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告对其施工质量不合格的钢筋砼管、管沟基槽进行重新施工或支付因重新施工发生的费用280万元（该费用以评估为准）；2.依法判令被告支付因工程质量存在问题应支付的违约金10万元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、2015年3月24日，临沂鲁德城市建设有限公司与山东华颐市政园林有限公司签订《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》，合同对工程名称、施工地点、承包范围、承包方式、工期及合同价款等均做了约定。其中，合同约定了隐蔽工程具备覆盖、掩盖条件时，承包人自检合格后在隐蔽前48小时通知发包人代表参加，发包人代表在验收记录中签字后，方可进行隐蔽和继续施工，另合同保修及保修金部分约定，绿化苗木保活养护期为一年。其他工程保修期自工程竣工验收合格之日起算2年；二、合同签订后，华颐园林公司依约进行了施工。2016年9月18日，原、被告签订了补充协议，进一步对工程总价款、施工时间及截至2016年9月10日前工程量进行了约定；三、2017年8月10日，经华颐园林公司申请，各方签订《工程验收表》，载明：“总包单位评定工程合格；监理单位验收合格；物业公司评定：经共同查验，绿化养护工程发现22处问题，施工单位限时整改，同意现状交接，绿化养护期满后另行交接；建设单位工程部经理评定为验收合格；建设单位工程部工程总监意见为：已共同查验，铺装工程发现问题见附页1页，共计22项，要求施工单位限时整改，自即日起，铺装工程移交物业管理，进入质保期。绿化工程进入养护期，待养护期满另行移交。意工程进行按实结算程序”。原、被告及监理单位工程竣工验收表中所注明的22页质量问题中，不包括鲁德建设公司所主张的部分；四、后临沂鲁德城市建设有限公司未向华颐园林公司足额支付工程款。2018年1月17日，华颐园林公司向一审法院提起诉讼，要求鲁德建设公司支付工程款，案号为（2018）鲁1302民初2065号。一审法院依据2065号案件依法委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对工程造价进行审计，工程总造价为4,142,247.91元，扣除鲁德建设公司已支付的1,958,429.68元，一审法院判决鲁德建设公司再向华颐园林公司支付工程款2,183,818.23元。另，鲁德建设公司在2065号案件中向一审法院提出反诉，要求华颐园林公司支付违约金200万元等，经一审法院审理后，依法驳回了鲁德建设公司的反诉主张。 一审法院认为：原、被告签订的《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》及《关于“澜泊湾”四期洋房景观绿化工程一标段后续施工补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。 本案争议焦点为：鲁德建设公司以华颐园林公司所施工的澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程存在质量问题为由要求被告赔偿损失是否能够成立。一、华颐园林公司所施工的澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程，已在工程完工后于2017年8月10日经监理单位、施工单位及建设单位进行验收。监理单位等经验收评定涉案工程合格。建设单位及物业公司虽认为铺装工程存在部分质量问题，从其出具的附件表格中，与鲁德建设公司在本案中所主张的景观墙及地下管网存在质量问题无关。原、被告签订施工合同中明确约定，隐蔽工程需发包方代表验收合格，方可继续进行施工。鲁德建设公司作为发包方，在被告华颐园林公司施工隐蔽工程时未提出任何异议。现涉案工程已实际交付鲁德建设公司管理、使用；二、鲁德建设公司所主张的质量问题是在建设工程验收合格交付使用之后，实践中工程产生质量缺陷的原因相对复杂，如产生质量缺陷，发包方和承包方首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任，根据具体的原因来处理和分配相应的责任。如果承包方不配合，原告可就因承包方原因造成的其合法实际损失主张权利。该阶段适用的主要是建筑工程保修的有关规定。本案中，鲁德建设公司主张的部分其自行修复的管道质量问题未保留原始的物证，质量问题的具体原因更无充足的证据，亦未提供证据证实其是否要求华颐园林公司进行维修和相关处理，更未证明其实际损失数额。2019年8月23日，原告直接以质量不合格为由要求重新施工，鲁德建设公司应承担举证不能所造成的不利法律后果；三、关于鲁德建设公司向法院申请对涉案工程质量进行鉴定的问题。华颐园林公司所施工的澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程中涉及本案部分的工程已经双方及监理单位验收合格且被告已接收使用，在此之后如果原告主张质量问题，其举证责任在原告方。为解决原、被告之间的矛盾，拟对临沂鲁德城市建设有限公司申请事项进行鉴定，作为审理该案的参考材料。后经法院技术室对外联系，无法确定合格的鉴定机构。原告申请鉴定不能的后果应由原告承担。综上，鲁德建设公司以华颐园林公司所施工的澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程存在质量问题证据不足，其诉讼请求不能成立，一审法院不予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告临沂鲁德城市建设有限公司的诉讼请求。案件受理费15000元，由原告临沂鲁德城市建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、临沂市兰山公证处于2020年5月13日出具的公证书一份，证明：上诉人对被上诉人施工的管道进行拆卸并送临沂天方建设研究有限公司的过程进行公证；证据2、公证发票一份，证明：上诉人支付公证费3000元；3、临沂天方建设建设研究有限公司出具的检测报告一份，证明：被告施工的排水管不合格；证据4、临沂天方建设建设研究有限公司出具排水管道钢筋检测报告一份，证明：被告施工的排水管道钢筋数量、间距严重不合格。被上诉人质证意见为：对证据1、2、3、4均有异议，均是上诉人单方委托，且上诉人在一审中已自认对涉案工程部分管材进行了更换，与被上诉人无关。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：被上诉人对涉案工程使用的施工材料是否合格。 二审中，上诉人提交的临沂天方建设研究有限公司出具边的涉案管材不合格的鉴定报告，系上诉人单方委托，且上诉人与被上诉人并未对涉案管材的标准进行具体的约定，因此，上诉人提交的上述证据并不能证明被上诉人对涉案工程施工的管材不合格。 上诉人与被上诉人在签订的《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》约定了隐蔽工程具备覆盖、掩盖条件时，承包人自检合格后在隐蔽前48小时通知发包人代表参加，发包人代表在验收记录中签字后，方可进行隐蔽和继续施工，本案争议的工程为隐蔽工程，上诉人未提交有效证据证实被上诉人在对涉案工程施工过程中未经上诉人验收即进行施工，应视为上诉人对涉案工程管材的验收，且涉案工程已验收合格并交付上诉人使用，因此，一审法院对上诉人请求被上诉人对其施工质量不合格的钢筋砼管、管沟基槽进行重新施工或支付因重新施工发生的费用280万元、支付因工程质量存在问题应支付违约金10万元的诉讼请求，未予支持正确。 综上所述，临沂鲁德城市建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30000元，由上诉人临沂鲁德城市建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年六月十八日 书记员  徐丽芹