陕西省安康市中级人民法院   民 事 判 决 书                                  （2020）陕09民终404号     上诉人（原审原告）：安康市汉滨区尚进装饰有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码：91610902598796698F。     法定代表人：柯尚进。     被上诉人（原审被告）：刘小军，男，1978年11月4日出生，汉族，住陕西省汉阴县，现住汉阴县，公民身份号码：61242XXXX811045817。     被上诉人（原审被告）何兰巧，女，1978年4月5日出生，汉族，住陕西省汉阴县，现住汉阴县，公民身份号码：61242XXXX804055849，系刘小军之妻。      共同委托诉讼代理人:刘华、王子豪，陕西贤业律师事务所律师。     上诉人安康市汉滨区尚进装饰有限公司（以下简称“尚进装饰公司”）因与被上诉人刘小军、何兰巧装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院(2019)陕0921民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚进装饰公司法定代表人柯尚进，被上诉人何兰巧及其委托诉讼代理人刘华、王子豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     尚进装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由刘小军、何兰巧支付增项工程款142884元、合同尾款20000元、垫付装修押金1500元、违约金30000元，由刘小军、何兰巧承担本案诉讼费用。   事实与理由: 2017年10月25日上诉人尚进装饰公司与被上诉人刘小军、何兰巧签订了一份装饰工程合同书，11月3日材料进场后按约定被上诉人应支付定金5万元，但其违约未支付。2017年11月10日合同进度已达20％，被上诉人委托其妹夫蒋友国签字验收，但仍未支付工程款。2017年12月17日材料再次进场，被上诉人验收签字后依旧未支付工程款。上诉人再三催要，被上诉人何兰巧、刘小军于2017年12月25日才支付上诉人5万元。2018年1月8日装修工程已完成70％，但直到2018年1月15日，被上诉人才又支付25000元。2018年2月3日装修工程已完成95％，被上诉人刘小军、何兰巧再次要求追加做床架、电脑桌等木制家具的增项工程，但其只预付了增项工程款4500元。对于上述客观事实，一审法院只字不提，对于合同只认定时间、地址、交付款、违约责任，而对于合同履行的材料进场、实际装修的工程进度和增项工程视而不见。被上诉人何兰巧微信转账的4500元属于增项工程款，一审却混为合同内装修款，并且拉入合同装修款计算明显错误。合同中约定尚进装饰公司依据甲乙双方签订的施工、预算子目表内容包工包料，不存在何兰巧、刘小军自行装修一说。上诉人提交的验收单是经被上诉人2017年11月10日、2018年1月8日、2月3日签字的增项验收单，增项工程内容清单是客观、真实的。被上诉人在材料进场验收后多次不按合同约定足额支付工程款,拖欠尾款和增项工程款，严重违反合同约定。另1500元的装修押金是因装修被上诉人房屋所交,故何兰巧、刘小军理应承担。   被上诉人刘小军、何兰巧辩称：被上诉人于2017年12月25日给上诉人转款5万元、2018年1月15日转款25000元并微信转账4500元，但是上诉人尚进装饰公司收到钱后没有继续施工，于2018年4月30日晚诱骗被上诉人签下90%工程内容清单验收表，后被上诉人另找他人装修房屋并入住。因上诉人违约在先，故上诉人要求支付2万元尾款、142884元增项工程款和3万元违约金没有依据。押金是上诉人向小区物业缴纳，被上诉人没有退还的理由。请求二审维持原判。     尚进装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令刘小军、何兰巧支付工程款142884元；2、支付合同尾款20000元；3、支付装修押金1500元；4、支付违约金30000元；5、由刘小军、何兰巧承担本案诉讼费用。     一审法院认定事实：2017年10月25日尚进装饰公司和刘小军、何兰巧签订工程合同书，约定将刘小军、何兰巧位于汉阴县XX镇XX村XX组翰林御都房屋发包给尚进装饰公司装修，合同约定承包方式为包工包料，工期自2017年10月30日至2018年2月16日竣工，合同总价款95000元，同时就双方责任、工程款结算方式、违约责任等做了约定。后何兰巧于2017年12月25日通过银行转账向尚进装饰公司法定代表人柯尚进汇款50000元，于2018年1月15日再次转账汇款25000元，并于同日通过微信转账4500元。后尚进装饰公司未及时完成装修，刘小军、何兰巧自行装修。     一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中尚进装饰公司要求刘小军、何兰巧支付增项工程款，提供的增项工程内容清单明显存在涂改，且刘小军、何兰巧提供相反证据证明该清单未经双方核实认定，故对该项诉讼请求不予支持；对于尚进装饰公司要求何兰巧、刘小军支付工程尾款的诉讼请求，因刘小军、何兰巧的房屋已自行装修完毕，尚进装饰公司实际完成的装修工作量无从查清。因尚进装饰公司提供的装饰验收表中证明装修进度为90%，工程合同书约定的总价款为95000元，尚进装饰公司完成装修进度90%，即完成合同价款为85500元，其中刘小军、何兰巧已经支付79500元，故还应向尚进装饰公司支付工程款尾款6000元。对于尚进装饰公司要求刘小军、何兰巧支付违约金的诉讼请求，因双方在合同履行过程中都存在一定违约行为，综合双方违约过错情况，认定刘小军、何兰巧不承担违约金。对于尚进装饰公司要求刘小军、何兰巧支付尚进装饰公司垫付装修押金1500元的诉讼请求，因该押金并非刘小军、何兰巧收取，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由刘小军、何兰巧向尚进装饰公司支付工程款6000元；二、驳回尚进装饰公司的其他诉讼请求。上述给付义务在判决生效后10日内付清。案件受理费4538元，由尚进装饰公司负担4448元，刘小军、何兰巧负担90元。   本院二审期间，双方均未提供新证据。   经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。还查明，2017年10月25日何兰巧（甲方）与尚进装饰公司（乙方）签订《工程合同书》，合同载明：第一条 工程概况：……2、承包方式:包工包料。3、装饰施工内容:依据甲乙双方签订的施工预算表子目内容而定。4、工期:自2017年10月30日开工,至2018年2月16日竣工,工期约105天。第五条 本工程的总造价: 95000.00元。第六条 工程款及结算约定：……2、甲乙双方签订合同后乙方材料进场贰日内,甲方向乙方支付订金伍万元;并在工程进度到30%时,将贰万伍仟元支付与乙方；剩余款项当甲方验收2018年3月30日内将贰万元一次付清与乙方。第七条 甲方验收责任：乙方在竣工2日内通知甲方验收,若甲方不验收或延迟验收,乙方视为甲方已验收,甲方应在2日内将尾款付清与乙方,若甲方不付清乙方有权阻止甲方入住。如甲方强行入住,在提高违约金壹万元人民币,因此造成的一切后果由甲方负责。……第十条 违约责任：……2、甲乙双方若任意一方毁约、或中途解除合同或不遵守本合同所有的。A、若甲方不按合同规定时间足额支付工程款的，不按时支付尾款的,如果甲方违约支付乙方违约金贰万元。B、如果乙方违约支付甲方违金壹万元。   根据尚进装饰公司一审提供的证据显示，合同签订后尚进装饰公司先后五次向刘小军、何兰巧出具验收表：①2017年11月3日尚进装饰公司出具《装饰材料验收表》，何兰巧签字；②2017年11月10日尚进装饰公司出具《装饰验收表》，何兰巧的妹夫蒋友国签字；③2017年12月17日尚进装饰公司出具《材料验收表》，何兰巧签字；④2018年1月8日尚进装饰公司出具《装饰验收表》，蒋友国签字；⑤2018年尚进装饰公司第五次出具《装饰验收表》，何兰巧签字，该表“说明”一栏中注明：经甲乙双方验收以上工程项目（含增项）验收合格后，乙方继续进入下个阶段施工（本合同已完成90%）。因该《装饰验收表》的落款时间有涂改，对于落款时间尚进装饰公司在起诉状中认为是2018年2月3日，何兰巧认为是2018年4月30日。根据一审法院2019年9月27日第一次开庭审理笔录记载：“审判员问：被告，原告最后一次装修没来是什么时候？被：2018年4月30日签完验收单就再也没有来过。原代:属实。”故该《装饰验收表》的时间应认定为2018年4月30日。   一审审理中尚进装饰公司还提供了两张落款时间为2018年4月6日的《增加装饰工程内容清单》，该清单第二页有涂改，何兰巧承认自己签字，但不认可该清单增项内容，称其在清单上书写有意见，现存的文字内容是：“要求柯尚进来当面结算”，而被划掉的文字内容是：“我对此清单有不同意见”，并在一审提供了照片资料印证。   对于增项工程，刘小军、何兰巧在一审答辩状中陈述：“总造价95000元，再加上书架、卧室床座、书桌三项是新增的，共计4500元，以上两项合计99500元。……③工程款问题，上面所说的总造价95000元，其中2017年12月25日答辩人从银行转付给被答辩人工程款50000元，2018年1月15日又从银行转帐25000元，合同外新增项目微信转账4500元，三次共支付79500元是有据可查的，只下欠20000元尾款。总工程约完成60%，不欠被答辩人工程款。”   根据一审法院2019年11月7日第二次开庭审理笔录，何兰巧申请出庭作证的证人任某某陈述：其是柯尚进喊去的，是做木工的，当时把木工活做完了，油漆是另外人做的，其不清楚。证人李某某陈述：其是油漆工，朋友喊去给何兰巧干活，2018年6月1日进场，进场之前不知道何兰巧请的是谁装修。经审判员询问，各方当事人对上述证人证言无异议。   本院认为，刘小军、何兰巧夫妇与尚进装饰公司签订《工程合同书》，将其位于汉阴县XX镇XX村XX组翰林御都房屋发包给尚进装饰公司装修，该《工程合同书》真实有效。本案争议的焦点：刘小军、何兰巧欠付尚进装饰公司多少装修款？   尚进装饰公司上诉主张被上诉人刘小军、何兰巧应支付的工程款有两部分，一部分为《工程合同书》之外的增项工程款142884元，另一部分为根据《工程合同书》刘小军、何兰巧应支付的合同尾款20000元。   其一，对于增项工程，上诉人尚进装饰公司依据2018年4月6日的《增加装饰工程内容清单》主张金额为142884元，被上诉人何兰巧不认可该清单的增项工程内容。经查，该《增加装饰工程内容清单》第二页有涂改属实，尚进装饰公司未提供证据充分证明该清单载明的增项内容及金额得到被上诉人确认，故其主张被上诉人刘小军、何兰巧应支付增项工程款142884元的理由，本院不予支持。一审审理中刘小军、何兰巧在答辩状认可书架、卧室床座、书桌三项是新增工程，共计4500元（该款何兰巧于2018年1月15日通过微信已转账支付），但认为工程未完成。对于该4500元，尚进装饰公司在上诉状称“被上诉人只预付上诉人增项工程款4500元”。综合双方当事人的陈述，结合一审证人出庭证言，对于被上诉人应支付尚进装饰公司的增项工程款，本院酌情认定为4050元。   其二 ，合同内工程款，尚进装饰公司认为合同总造价为95000元，被上诉人已支付75000元，故还应支付尾款20000元。在一审庭审中，双方当事人对于2018年4月30日签完验收单尚进装饰公司就再也没有来过的事实无异议，且证人李某某证明其于2018年6月1日进场继续给何兰巧装修，故上诉人没有全面完成刘小军、何兰巧翰林御都房屋的装修应为客观事实。因此，上诉人尚进装饰公司依据《工程合同书》主张工程尾款20000元的理由不能成立，本院依法不予支持。因刘小军、何兰巧房屋后已自行装修完毕，一审根据2018年4月30日《装饰验收表》载明的“本合同已完成90%”的内容，酌情认定刘小军、何兰巧应支付合同内工程款为95000元×90%=85500元，其认定并无不当。   综上,刘小军、何兰巧应支付尚进装饰公司的工程款为85500元+4050元=89550元，减去何兰巧2017年12月25日转账汇款50000元、2018年1月15日转账汇款25000元及微信转账4500元，被上诉人支付上诉人的尚进装饰公司工程款为10050元。一审判决第一项判令刘小军、何兰巧向尚进装饰公司支付工程款6000元计算有误，依法应予纠正。    另上诉人尚进装饰公司还主张刘小军、何兰巧应支付其违约金30000元。因本案双方当事人在履行合同过程中，均存在违约行为，刘小军、何兰巧未按时支付工程款，上诉人也未全面完成翰林御都房屋的装修，故一审综合各方违约过错情况，没有支持尚进装饰公司主张违约金的请求亦无不当。至于上诉人主张1500元装修押金问题，因该款项系物业公司直接收取，押金条据由上诉人自行保管，故其请求被上诉人退还无事实依据，尚进装饰公司可另行主张权利。   综上，上诉人尚进装饰公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：     一、撤销陕西省汉阴县人民法院(2019)陕0921民初1316号民事判决；     二、何兰巧、刘小军于本判决生效后十日内支付安康市汉滨区尚进装饰有限公司工程款10050元；     三、驳回安康市汉滨区尚进装饰有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4538元，由尚进装饰公司负担4400元，何兰巧、刘小军负担138元；二审案件受理费4538元，由尚进装饰公司负担4400元，何兰巧、刘小军负担138元。   本判决为终审判决。                                     审判长   刘新建                               审判员   帅文婷                               审判员   张忠全                                  二○二○年六月八日                                 法 官助 理   贾典                               书记员   冉纯丹      1