山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终816号上诉人（原审原告）：张×1，住山西省文水县。委托诉讼代理人：赵×，山西府东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张×2，住山西省文水县。委托诉讼代理人：魏×，山西省文水县刘胡兰镇法律服务所法律工作者。上诉人张×1、张×2物权保护纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2019）晋1121民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和公开询问审理了本案。本案现已审理终结。张×1上诉请求：1.请求撤销山西省文水县人民法院(2019)晋1121民初1297号民事判决;2.依法改判①被上诉人停止侵害恢复原状,将在上诉人正房西房后墙九尺相邻行道内所填的土及堆放物全部取掉,高度至上诉人平水下五寸；②由被上诉人加固修复上诉人被损正房西房的后墙墙基内外墙面,并承担违约责任2000元违约金；③一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审法院判决在事实认定上和适用法律上均有错误。（一）一审判决对上诉人一审请求第一项的认定错误。1.上诉人在一审提交的诉状中诉求第一项,由于上诉人当时找人代书时,将上诉人正房西房后墙九尺相邻行道笔误为五尺,但经法院现场勘验制图已纠正为3米,一审判决却违背客观事实,判决3米按1.65米宽处理,显失公平。2.上诉人未放弃对西房后墙权益的诉求,一审对该项的认定显失公正。（二）上诉人对损失一审变更诉讼请求为:判令被告加固修复原告被损的正房西房的后墙的墙基内外墙面,并承担违约金2000元整。当时代理律师解释这项诉求中承担违约金2000元整,是根据本案2002年南安镇法律服务所双方当事人达成的《调解协议书》中在承担违约条款中违约承担罚款贰仟元整的规定,故本案此项诉求无需进行司法鉴定。请二审人民法院“以事实为依据,以法律为准绳”公正裁判。张×2辩称，上诉人张×1的诉讼请求不符合客观事实，被上诉人没有侵害上诉人的合法权益，被上诉人院子里没有行道，上诉人是无理缠诉。张×2上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2.本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，正房后墙五尺系上诉人自己家的院子，并非公共行道，其物权应属于上诉人。上诉人现在的院落形成于1985年，2010年进行了翻修，现正房的东一间半是当时由上诉人的父亲于1985年10月从东邻张怀元处购买而来。当时买房契约对该一间半房屋的四至标注为“东至张增祥、张孜寿，西至张猷，南至张吉政，北至张广生”。当时张吉政的房屋就是被上诉人现在的房屋，该买房契约已明确张怀元院内不存在行道，上诉人院内并没有行道，村委会将正房后墙九尺认定为集体公共行道无任何证据。（二）因为被上诉人在上诉人院子里挖沟，导致上诉人生活不便。上诉人不得已，为填平沟渠在沟里垫土填石。若搬除沟里的填土，则必然影响上诉人一家的正常生活。综上，请二审法院对本案依法改判。张×1辩称，上诉人张×2的上诉请求无事实根据和法律依据，请求驳回。一审已查明张×2侵占集体土地，张×2违法紧贴张×1正房，西房后墙垫土及堆积石头，对张×1房屋造成影响，造成妨害。请求二审判决驳回张×2的上诉请求。张×1向一审法院起诉请求：1.判定被告停止侵害,将在原告正房后墙西房后墙五尺相邻行道内所填的土及堆放物全部取掉,高度至原告平水下五寸;2.判由被告赔偿原告内外墙潮湿疏松需水泥加固修复的经济损失一万元整;3.诉讼费由被告承担.2019年10月17日变更诉讼请求第二项为:判令被告加固修复原告被损坏的正房、西房的后墙的墙基、内外墙面,并补偿原告6年来的损失2000元。一审法院认定事实：原告张×1与被告张×2系邻居,原告张×1居东南,被告张×2居西北,双方大门并排均朝南临街。紧贴原告张×1正房后墙被告张×2院内有一长12.7米,宽3米的集体公共行道,由被告张×2占用。2002年7月,因被告张×2在该行道内放土,原告与被告产生纠纷,经文水县南安镇法律服务所调解,双方达成协议后,被告将原告正房后墙五尺行道内的填土全部取掉。2010年被告在翻修房屋时将地基平水加高,2013年又以该行道系其院内自有土地为由,在该行道上垫土1米厚,靠原告正房后墙用石头堆砌。原告以其正房后墙受到影响,系被告在行道内垫土所致为由诉至一审法院,并申请对其正房、西房后墙损害程度、原因及修复费用进行鉴定,2019年10月8日以付不起鉴定费用为由撤回鉴定申请。一审法院于2019年10月20日依法进行了现场勘验。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七条规定:物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。第三十五条规定,妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者危险。本案被告紧贴原告正房后墙垫土及石头1米厚,对原告正房后墙确已造成一定影响,不论被告是在集体公共行道内,还是在其自己的宅基地内垫土,其行为已对原告的房屋造成了妨害,故原告要求被告取土的诉求予以支持。对于原告要求被告修复墙基及补偿损失的要求,因原告撤回鉴定申请,且无其他证据证明其受损程度,不予支持。据此,依据《中华人民共和国物权法》第七条、第三十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下:一、被告张×2在本判决生效后十五日内将原告正房后墙长12.7米,宽1.65米(5尺),厚1米的土及杂物搬除;二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元,由被告张×2负担。二审审理中，张×2提供五张照片，拟证明张×1家院子里没有行道；张×1家房子正房和西房后墙完整无缺，没有受到损害。张×1质证意见为，张×1家房子潮湿，后墙脱落，照片上看不清楚，无法证明没有受到损害。是否受到影响，一审法院去勘查了，判决上也写清楚了。本院的认证意见为，张×2称其提供的照片拍摄于一审判决后，该照片可以反映拍摄当时现场的情况，但无法证明案涉争议地点有无行道，张×1家的房屋是否受到影响也无法看清。故，不能证明上诉人张×2拟证目的。二审经审理除一审查明事实外，另查明：2002年7月,因上诉人张×2在案涉争议的行道内放土,二上诉人产生纠纷,经文水县南安镇法律服务所调解,双方达成调解协议，协议载明：“甲乙双方当事人因行道内放土纠纷一事，于2002年7月10日向我所申请调解。现查明：张×1正房后有一宽九尺的多半截行道，张铁意在挖地窖时将土放在行道内。我所于2002年7月25日受理后，经调解，现根据有关法律规定，双方自愿达成如下协议：张铁意应将靠张×1正房后墙五尺行道内从张×1正房西墙至东大街所填的土全部取掉，高度至张×1平水下五寸。张铁意必须在五日内完成取土事宜。本调解书自甲乙双方签字起生效，双方当事人应自觉履行，不得违反或单方终止，否则，将承担下述违约责任：罚款贰千元整”。该协议由张×1、张×2签字捺印。本院认为，本案的争议焦点为1.张×1后墙五尺（还是九尺）是通道还是张×2的院子；2.张×1的上诉请求是否应予支持。焦点一，上诉人张×1称其正房后墙有一宽9尺的公共通道。一审提供了2019年3月30日文水县南安镇北安庄村委的证明、2002年7月25日文水县南安镇人民政府法律服务所、法律服务站的调解协议书。上诉人张×2称，张×1后墙没有行道，是上诉人张×2的院子。一审提供了1983年10月24日向张怀元购房的契约，契约上写的是南至张吉政。张吉政是张×1的哥哥，张×1买了张吉政的房子。张×1抗辩张×2所购张怀元、张×1所购张吉政的契约上均载明行道通至大街，均能证明有通道，张×2与张怀元的契约上写南至张吉政并不能证明南至张×1的后墙而没有通道。一审经勘查并结合二上诉人提供的证据认定，紧贴张×1正房后墙张×2院内有一长12.7米,宽3米的集体公共行道,由被告张×2占用事实清楚，二审予以维持。焦点二，上诉人张×1一审请求判令被告停止侵害，将在原告正房后墙、西房后墙五尺相邻行道内所填的土及堆放物全部取掉，高度至原告平水下五寸。上诉请求被上诉人停止侵害恢复原状,将在上诉人正房西房后墙九尺相邻行道内所填的土及堆放物全部取掉,高度至上诉人平水下五寸。上诉人张×1称，一审请求将九尺笔误写为五尺，且一审漏判了西房后墙。经审理，二上诉人因行道纠纷曾于2002年7月25日经文水县南安镇法律服务所调解达成过一致，双方达成协议后,张×2将张×1正房后墙五尺行道内的填土全部取掉，后又于2010年翻修房屋时将地基平水加高,2013年又以该行道系其院内自有土地为由,在该行道上垫土1米厚,靠原告正房后墙用石头堆砌。二上诉人原调解协议约定履行的是五尺，上诉人张×1一审起诉主张也是五尺且审理中也未变更请求，显然并非笔误，二审以笔误为由要求变更请求为九尺理由不能成立，请求不予支持。一审庭审中，上诉人张×1明确说明其“西房后墙没有五尺相邻行道，是写起诉状时写错了”，一审据此未予判决西房后墙不属漏判。关于上诉人张×1主张的内外墙加固，审理中上诉人张×1认可其房屋外墙以前未曾做过护墙，上诉人现要求恢复原状加固墙基及内外墙无事实依据。关于2000元的损失赔偿，上诉人张×1系以侵权起诉主张赔偿损失，本案属一般侵权，主张损失方依法应提供损失依据。上诉人不是以合同纠纷起诉，其以2000元系违约金为由主张损失理由不能成立。一审以其无损失依据未予支持其损失主张并无不妥。二审依法予以维持。综上所述，张×1、张×2的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张×1交纳的二审案件受理费80元，上诉人张×2交纳的二审案件受理费80元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇二〇年六月十六日书记员 雷姗姗