陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终719号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工第四建设集团有限公司。住所地：陕西省渭南市临渭区。法定代表人：陈康健，该公司董事长。统一社会信用代码：91610000220525423D。委托诉讼代理人：高欣荃，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汉中正元工程建设有限公司。地址：汉台区。法定代表人：白跃军，该公司执行董事。统一社会信用代码：91610702567126608R。委托诉讼代理人：崔海利，该公司法律顾问。上诉人陕西建工第四建设集团有限公司与被上诉人汉中正元工程建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陕西建工第四建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的“自2019年9月1日起按中国人民银行基准年利率6%支付资金占用费至欠款清偿之日”的部分；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付赔偿金30万元或将本案发回重审；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审理案件过程中存在程序错误。一审庭审中上诉人主张被上诉人承建的工程质量不合格，主要存在以下问题：1、桥两头伸缩缝有裂缝；2、桥东头人行道下沉有积水；3、路面沥青铺设不平整质量不合格。上诉人同时提交了施工现场的照片作为佐证，向汉台区法院申请鉴定。工程质量是否合格系本案的关键证据，汉台区法院未经过任何释明的情况下拒绝了上诉人的鉴定申请，确属程序错误。二、原审判决工程质量合格与事实不符。上诉人提交工程现场的图片已经足以证明桥梁伸缩缝确有裂缝，人行道积水等问题。原审法院违反法律程序未同意上诉人的鉴定申请导致认定事实错误。三、原审法院判决上诉人向被上诉人按照年利率百分之六承担资金占用费适用法律错误。因被上诉人工程质量不合格，上诉人拒付工程质保金，同时要求被上诉人承担维修赔偿义务，系行使抗辩权，根据法律规定上诉人并未违约，无需承担资金占用费。被上诉人汉中正元工程建设有限公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。事实与理由：1、原审法院审判程序合法，上诉人当庭提起反诉，认为答辩人施工工程质量不合格，虽然庭后提交了鉴定申请，但迟迟不提交鉴定所需要的材料，导致鉴定程序无法启动。被上诉人为此多次催促法庭审理，但正是由于上诉人的不配合才拖延了审理时间，上诉人只提出鉴定申请，却不配合提供鉴定所需材料，应当由其承担举证不能的后果。2、上诉人提出工程质量问题与事实不符。工程交付使用至今，上诉人从未就工程质量问题联系过被上诉人进行维修，反而在本案中才依质量问题进行抗辩，同时又提供不出质量不合格的证据，根据法律规定，上诉人在质保期届满后要求答辩人承担30万元的赔偿金，没有事实和法律依据。3、本案质量保证金实质仍是施工工程款，在约定给付期限届满后，上诉人拒不支付，其本身就构成违约，一审对此判决正确。汉中正元工程建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令陕西建工第四建设集团有限公司退还汉中正元工程建设有限公司工程质保金150万元，并自2019年9月1日起按银行基准年利率6%支付利息至尚欠款清偿之日；2、陕西建工第四建设集团有限公司承担本案诉讼费及保全费。陕西建工第四建设集团有限公司向一审法院反诉请求：1、判令汉中正元工程建设有限公司向陕西建工第四建设集团有限公司承担修复责任或赔偿30万元维修费；2、本案诉讼费由汉中正元工程建设有限公司承担。一审法院查明的事实：2016年4月29日原被告签订《石马东路14#桥梁工程承包施工合同》，该合同中约定了质量保证金的缴纳及保质期内无质量问题返还；2016年12月5日又签订了《沥青混凝土路面施工合同》和《道路碎石水泥稳定层施工合同》，这两份合同中没有约定质量保证期限及缴纳保证金。上述三份合同同时约定了“违约方支付违约金数额为工程价款的10%”。合同签订后，原告依约完成了施工任务，并于2017年6月交付使用。2018年3月8日双方结算《协议》约定了给付工程款时间、金额，同时《协议》对质保金约定载明：被告在2019年8月底付清质量保证金150万元。但逾期被告仅付清了其他款项，未给付质量保证金，原告索款无果，提起诉讼。诉讼中被告对自己公司项目经理签约行为提出质疑，并提举了自己拍摄的三张照片以原告方施工中可能存在以下质量问题：（1）桥两头伸缩缝可能过大；（2）桥东头人行道下沉，有积水；（3）路面沥青铺设不平整，质量不合格等为由抗辩。并依据自己估算修复费用需30万元提出反诉，请求判令由原告修复工程质量问题或赔偿给被告30万元维修费后支付尚欠质量保证金。同时就上述问题提出鉴定申请，请求确认桥两头伸缩缝是否存在问题及可能产生的修复费用数额，但未提供工程设计要求、工程验收报告、质量问题勘验报告等相关证据佐证，反诉、抗辩及申请理由均缺乏支持依据，鉴定程序无法启动。一审法院认为：合法的合同关系受法律保护。本案涉案工程在2017年6月已验收交付使用，被告陕西建工第四建设集团有限公司在工程交付使用两年后以工程质量存在缺陷为由抗辩，拒绝支付质量保证金，而2016年城乡建设部、财政部为规范工程建设领域保证金给付的不当行为，专门制定了《建设工程质量保证金管理办法》，该办法规定，即使有工程缺陷，则缺陷工程责任期限为1年，最长不超过2年，而双方约定的给付时间也是“2019年8月底付清质量保证金150万元”，无论是法律规定还是双方约定，被告均已过了给付履行期限，被告的行为显然已构成违约，原告请求被告支付尚欠款的诉讼请求，应予支持。至于被告所诉“合同签字人林德云没有公司授权委托书，协议书上公章与合同公章目测也不尽相同，真实性存疑”等问题，但被告公司对项目负责人张友金、林德云的任命本身就是一种授权，且工程施工、交付使用整个过程被告方并没有质疑过项目负责人的权限；被告也无证据证明协议书上公章与合同公章存在差异；被告对合同的否决仅限于猜测上，其理由不能成立。另外，被告仅以自己拍摄的几张照片怀疑原告施工存在质量问题拒绝支付保证金，并未提供工程验收阶段相关验收报告等证据证明“桥两头有伸缩缝”的不合理性；同样照片也无法证明“桥东头人行道下沉”确属质量问题，更无法证明“下沉”原因与原告施工工程有关；“路面沥青铺设不平整，质量不合格”但被告并未提举相关质量标准，更何况“人行道下沉”、“路面沥青铺设不平整”等与“质保金”存在何种关联，合同中并未约定。同样就上述问题被告提出鉴定申请，但未提供工程设计要求、工程验收报告、质量问题勘验报告等相关证据，其请求启动鉴定程序的理由缺乏证据支撑，无法启动鉴定程序，而道路在被告接受使用后经过两年多碾压，将“路面沥青铺设不平整”的责任归结于原告也有失公平。综上，被告抗辩及反诉理由因缺乏事实依据及法律依据，无法支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，中华人民共和国城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定，判决：一、限被告陕西建工第四建设集团有限公司在本判决生效之日起30日内，向原告汉中正元工程建设有限公司支付质量保证金150万元，并自2019年9月1日起按中国人民银行基准年利率6%支付资金占用费至尚欠款清偿之日。二、驳回被告陕西建工第四建设集团有限公司反诉请求。本案案件受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，反诉费2900元，合计17050元，由被告陕西建工第四建设集团有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求及事实理由，总结本案争议焦点如下：1、一审法院未启动鉴定程序是否程序违法；2、上诉人请求被上诉人支付30万元赔偿金是否支持；3、一审判决资金占用费是否正确。关于第一个争议焦点。本院认为，首先，本案2019年11月6日一审庭审中，上诉人陈述在庭后提交质保期内就工程存在相关质量问题曾经通知过被上诉人的证据，但截至2020年3月24日一审法院作出判决前，上诉人并未向一审法院提交相关证据。其次，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案工程在2017年6月交付使用，2018年3月8日双方签订结算协议，约定2019年8月底前一次性支付质量保证金。至被上诉人2019年9月起诉时，期间无证据证明质保期内上诉人向被上诉人主张过缺陷责任；第三，现上诉人主张鉴定质量问题，第一超出了质保期，第二上诉人在一、二审中，没有提供工程设计要求、工程验收报告、质量问题勘验报告等证据。综上，一审法院未予准许上诉人的鉴定申请并无不当，上诉人称一审程序违法的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点。本院认为，上诉人未向法院提交质保期内向被上诉人主张过缺陷责任索赔的相关证据，现上诉人主张质量问题的时间已经超过了质保期。上诉人请求被上诉人支付30万元赔偿金无事实法律依据。一审法院驳回上诉人的此节诉讼请求符合法律规定。关于第三个争议焦点。双方当事人在《协议书》中约定了工程质保金150万元在2019年8月底前一次性支付，但上诉人并未按照协议履行付款义务，应当承担资金占用费。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30份公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故一审法院判决上诉人自2019年9月1日起按照中国人民银行基准年利率支付资金占用费的问题，本院予以纠正，应当由上诉人自2019年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人支付资金占用费至全部债务履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4112号民事判决第二项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4112号民事判决第一项；三、限陕西建工第四建设集团有限公司在本判决生效之日起30日内，向汉中正元工程建设有限公司支付质量保证金150万元，并自2019年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费至欠款清偿完毕之日。如当事人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉案件受理费4118元，由上诉人陕西建工第四建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波审 判 员  仵瑞梅审 判 员  孙俊娜二〇二〇年六月二十九日法官助理  丁腾龙书 记 员  闫炳辰1