重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2252号上诉人（原审原告）：重庆创鸿建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区建新南路11号17-12，统一社会信用代码915001055905344824。法定代表人：邢超红，该公司经理。委托诉讼代理人：李美军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭畅，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司西南分公司，住所地重庆市江北区江北城西大街27号5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、5-6，统一社会信用代码91500105768882717F。法定代表人：丁威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张弘婷，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋文斌，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人重庆创鸿建筑劳务有限公司（以下简称创鸿建筑公司）因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司西南分公司（以下简称中建二局西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人创鸿建筑公司的委托诉讼代理人李美军，被上诉人中建二局西南公司的委托诉讼代理人张弘婷、蒋文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创鸿建筑公司上诉请求：1.撤销原判；2.判令中建二局西南公司支付创鸿建筑公司工程款暂定330万元（最终按鉴定结果和对账结果进行调整）；3.判令中建二局西南公司支付创鸿建筑公司截至2018年2月1日未按期支付工程款的资金占用损失暂定60万元（根据核对后支付的进度款进行调整），并自2018年2月2日起以第二项诉讼请求应支付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的资金占用损失；4.本案诉讼费由中建二局西南公司承担。事实与理由：原判以创鸿建筑公司未向中建二局西南公司提供发票为由，认定中建二局西南公司支付剩余工程款的条件尚未成就，属事实认定不清，适用法律错误。1.案涉工程款应当以中建二局与业主方的合同结算价为基数，扣除8%的管理费后进行结算。创鸿建筑公司与中建二局西南公司就工程价款的结算仅有合同第六条、第十二条第二款的约定。结合合同约定“与业主方签约的合同是本协议的重要组成部分”，创鸿建筑公司实际履行施工义务等内容，合同中约定的“工程结算价”应当指中建二局与业主方的“工程结算价”，并非中建二局西南公司与创鸿建筑公司的“工程结算价”。同时，中建二局西南公司作为建筑领域的大型央企，在合同中不约定具体计价依据不符合常理，这也能够解释合同约定的“工程结算价”就是中建二局与业主方的结算价。2.中建二局西南公司与创鸿建筑公司未办理最终结算。虽然双方于2015年6月23日前签署了《分包（供）工程完工结算审批表》《工程结算汇总表》《合同外签证汇总》，但双方仅系部分结算。按照合同约定，双方结算的依据是中建二局与业主方的工程结算价格。3.案涉工程款的付款条件早已成就，中建二局西南公司应承担逾期付款的违约责任。案涉工程已于2015年5月20日竣工验收，约定的质保期两年已过。附条件的法律行为的“条件”是否发生具有不确定，而开具发票本身是法定行为，不符合该特征。中建二局西南公司以合同第十条第十款抗辩付款条件未成就没有法律依据。中建二局西南公司拒绝与创鸿建筑公司办理最终结算，既收取管理费渔利，又截留本应支付的工程款，违背了公平原则。中建二局西南公司辩称，1.创鸿建筑公司的上诉请求已超出一审诉讼请求；2.双方于2015年6月23日盖章的《分包（供）工程完工结算审批表》明确了结算金额为10956842.08元，无需对工程造价进行鉴定，创鸿建筑公司主张按中建二局与业主方的结算价进行结算缺乏依据；3.案涉工程款的支付条件不成就。合同明确约定中建二局西南公司付款前需由创鸿建筑公司开具发票，现创鸿建筑公司未开具相应发票。根据《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条规定，即使合同无效，关于工程价款的付款条件等约定可以参照适用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。创鸿建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令中建二局西南公司向创鸿建筑公司支付工程款1478856.95元；2.判令中建二局西南公司向创鸿建筑公司支付资金占用损失（以1281474.13元为基数，从2013年5月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止；以328705.26元为基数，从2015年5月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。一审法院认定事实：2012年4月24日，发包人中建二局西南公司（甲方）与承包人创鸿建筑公司（乙方）签订《首创重庆鸿恩寺二期项目工程6#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#楼安装工程委托施工合同》，约定，中建二局西南公司就重庆首创鸿恩寺项目二期施工总承包6#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#楼安装工程委托创鸿建筑公司进行施工。工程管理范围为甲方与首创公司（以下简称业主方）签订工程施工合同约定的安装工程范围。甲方委托乙方施工的合同价款暂定为1500万元。本安装项目按当月完成工程量的70%支付进度款，当月25日前提交当月完工量，次月25日前支付给乙方；竣工验收后，支付85%；完成竣工备案，双方办理完总结算后，支付97%；两年质保期满后，甲方在一个月内无息支付全部余款。甲方将本工程委托乙方对技术、质量、安全、施工、工期和材料采购等工作进行全面的管理，直至合同履行完毕为止。按照工程结算价，乙方向甲方缴纳的工程管理费（包括临时水电费及地方政府收取的费用）按结算造价8%进行计取（包干使用）；此项8%包干管理费不包括税金，税金由乙方负责缴纳。乙方负责缴纳本工程业主方认可的建安发票的税金（8%的包干费不包括此项费用）。本合同签订后，分包单位须持本单位相关资料到施工所在地我公司项目部注册的税务机关（重庆市江北区地方税务局石门税务所）报到注册并核定税率，我方付款前分包方须提供由该税务机关代开的发票，否则我方有权拒绝付款；另对于不合格发票我方有权按其票面金额的20%进行罚款，并保留提交给国家相关管理机构的权力。为保证质量的实现，甲方在乙方的工程进度款中预扣3%的质量保证金，当工程质量达到质量目标时，甲方在工程竣工验收确认之日起两年质保期满后，甲方在一个月内无息支付全部余款；否则不予退还，并承担全部责任。为防止发生安全事故，甲方从乙方工程价款中扣留3%安全保证金；工程竣工未发生重大人身伤亡事故、重大机械事故及火灾、中毒事故，待工程竣工结算后在支付工程款时一次性返还乙方，否则不予退还；如果出现安全事故，并由此产生的全部费用由乙方全部承担。甲方与业主方签约的合同时本协议的重要组成部分。嗣后，创鸿建筑公司进场施工。2013年5月20日，首创鸿恩寺项目二期（4、5、6、8-22号楼及A区车库）工程竣工验收。2015年6月23日，创鸿建筑公司通过加盖印章方式确认《分包（供）工程完工结算审批表》，该表载明涉案工程结算金额为10956842.08元，其中质保金为328705.26元。另查明，首创公司为重庆首创鸿恩寺项目二期施工总承包工程的业主方，中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）为重庆首创鸿恩寺项目二期施工总承包工程的总承包方；中建二局西南公司已向创鸿建筑公司总计支付涉案工程的工程款10430754元。再查明，2013年5月29日，创鸿建筑公司取得水暖电安装作业劳务分包不分等级、石制作业劳务分包不分等级、木工作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级资质。庭审中，创鸿建筑公司举示了《最终结算书》，拟证明涉案工程最终结算金额为19124966.20元。《最终结算书》仅加盖有创鸿建筑公司印章，载明首创鸿恩项目二期水电安装11-13#楼、16-18#楼（洋房）和19-20#、6#楼（高层）、63-64#观光电梯、公变电房雷接地、现场增加变更等水电安装工程结算金额为19124966.20元。中建二局西南公司表示上述证据系创鸿建筑公司单方制作，故，不认可其真实性。庭审中，创鸿建筑公司陈述，其与中建二局西南公司签订的《首创重庆鸿恩寺二期项目工程6#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#楼安装工程委托施工合同》为单纯的劳务分包合同，且不清楚中建二局西南公司分包涉案工程是否经过业主允许，同时，创鸿建筑公司表示上述合同为无效合同。庭审中，中建二局西南公司陈述，其与创鸿建筑公司签订的《首创重庆鸿恩寺二期项目工程6#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#楼安装工程委托施工合同》为专业分包合同，且分包经过业主同意，但无书面的依据。庭审中，创鸿建筑公司表示《分包（供）工程完工结算审批表》所载明的结算金额仅为部分涉案工程的结算金额，并非最终的结算金额，同时，创鸿建筑公司申请对涉案工程的造价进行鉴定。一审法院告知创鸿建筑公司，其所申请鉴定的事项不属于本案所涉及的待证事实，故，驳回了创鸿建筑公司的鉴定申请。一审法院认为，关于中建二局西南公司将涉案工程发包涉案工程给创鸿建筑公司属于何种分包行为的问题，根据《首创重庆鸿恩寺二期项目工程6#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#楼安装工程委托施工合同》所载明内容，一审法院确认中建二局西南公司将涉案工程发包涉案工程给创鸿建筑公司并非单纯的劳务分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包条件；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，创鸿建筑公司与中建二局西南公司均未举示相应依据佐证业主首创公司同意中建二局西南公司的分包行为，因此该行为违反法律强制性规定，一审法院由此确认创鸿建筑公司与中建二局西南公司签订的《首创重庆鸿恩寺二期项目工程6#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#楼安装工程委托施工合同》为无效合同。关于涉案工程的结算金额，根据《分包（供）工程完工结算审批表》所载明的内容，一审法院确认涉案工程的结算总价款为10956842.08元，其中质保金为328705.26元。关于创鸿建筑公司所举示的《最终结算书》，系创鸿建筑公司单方制作，无法证明涉案工程的造价，故，一审法院对创鸿建筑公司所举示的《最终结算书》不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案查明，涉案工程已竣工验收，中建二局西南公司已支付创鸿建筑公司涉案工程的工程款10430754元，创鸿建筑公司则应参照其与中建二局西南公司签订的《首创重庆鸿恩寺二期项目工程6#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#楼安装工程委托施工合同》要求中建二局西南公司支付剩余工程价款。上述合同中，双方明确约定“分包单位须持本单位相关资料到施工所在地我公司项目部注册的税务机关（重庆市江北区地方税务局石门税务所）报到注册并核定税率，我方付款前分包方须提供由该税务机关代开的发票，否则我方有权拒绝付款”，现中建二局西南公司抗辩创鸿建筑公司未按照约定提供剩余工程价款的发票，且创鸿建筑公司亦未举示证据证明其已向中建二局西南公司提供发票，故，一审法院确认创鸿建筑公司尚未向中建二局西南公司提供剩余工程价款的发票，由此确认中建二局西南公司向创鸿建筑公司支付剩余工程款的条件尚未成就。因此，创鸿建筑公司要求中建二局西南公司支付工程款及资金占用损失的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：“驳回原告重庆创鸿建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取9946元，由原告重庆创鸿建筑劳务有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明：创鸿建筑公司相关人员在《分包（供）工程完工结算审批表》手写了“同意本次决算，若有争议不再另行结算”内容，创鸿建筑公司盖章予以确认。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，创鸿建筑公司上诉提出的工程款、资金占用损失请求金额，已超过了一审的起诉请求金额，对于超过部分，本院依法不予审查。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、《分包（供）工程完工结算审批表》能否作为双方结算的依据；二、工程款的付款条件是否成就。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、《分包（供）工程完工结算审批表》能否作为双方结算的依据本案中，创鸿建筑公司以盖章的方式明确表示同意以《分包（供）工程完工结算审批表》作为结算依据，即使有争议也不再另行结算。因此，《分包（供）工程完工结算审批表》能够作为创鸿建筑公司与中建二局西南公司结算的依据。创鸿建筑公司主张案涉工程款应以中建二局与业主方的结算价作为结算依据，既缺乏事实依据，也与创鸿建筑公司盖章确认的内容相矛盾，本院依法不予支持。二、工程款的付款条件是否成就案涉合同第十条第十款明确约定，中建二局西南公司付款前创鸿建筑公司须提供税务机关代开的发票，否则中建二局西南公司有权拒绝付款。根据该条约定，中建二局西南公司支付工程款系以创鸿建筑公司提供发票作为前提条件。虽然案涉合同无效，但合同中对工程款支付条件的约定仍可参照适用。创鸿建筑公司与中建二局西南公司已于2015年6月23日进行了结算，创鸿建筑公司需开具发票的工程款金额是明确的。现创鸿建筑公司未举示证据证明其已向中建二局西南公司提供了剩余工程款的发票，故剩余工程款的支付条件尚未成就，中建二局西南公司有权拒绝支付。综上所述，创鸿建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19892元，由重庆创鸿建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年六月二十二日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇