河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民再772号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：漯河市第一建筑工程有限公司。住所地：河南省漯河市源汇区交通路南段。法定代表人：武莉粉，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢敬业，该公司经理。委托诉讼代理人：王录芳，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南大乘置业有限公司。住所地：河南省平顶山市湛河区新华路与神马大道交叉口向南200米路西。法定代表人：霍仨，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹若谷，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔伟捷，北京德恒（郑州）律师事务所律师。再审申请人漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建）因与被申请人河南大乘置业有限公司（以下简称大乘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1009号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月23日作出（2018）豫民申9478号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人漯河一建的委托诉讼代理人谢敬业、王录芳，被申请人大乘公司的委托诉讼代理人乔伟捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯河一建申请再审称，1.一、二审认为案外人吴达借用漯河一建资质施工错误。吴达已亡故，其继承人也未参加诉讼，一、二审片面认为吴达与其系挂靠关系错误。在另案多起诉讼中，均认可漯河一建是施工人，且判令让其承担了相应的法律责任。其与案外人余尚阔、王家保是内部分包合同关系，也不存在借用资质的情况。余尚阔、王家保与大乘公司串通出具虚假合同，企图侵吞其工程款，他们签订的合同也违反建筑法的规定，发包方只能与有施工资质的总承包方签订合同。案涉工程的阶段性结算审核定案单和通知单及大乘公司的承诺书均能证实其实际进行了施工。一、二审认定阶段性结算价款是22551708.38元，已向吴达支付了830万元，但下余款项是否支付、如何支付并未查明。二审时大乘公司提交的付款清单中，500万元付了前期工程欠款，900多万付在了12A#楼4层以上和15#、16#楼的尾工材料款和人工工资。大乘公司称后期工程是该公司自己组织材料施工，那么该公司自己提交的付款清单显示，用拖欠漯河一建的前期工程款去付12A#楼4层以上的新购材料款和人工工资，而且还都是漯河一建开出收据和付款委托，以上足以证实后期仍是漯河一建在施工。2.吴达中途离场，并不妨碍漯河一建继续完成合同。吴达离场后，漯河一建继续让余尚阔、王家保施工，劳务只是建筑施工的一部分，建材的购买、钢筋、混凝土的进场以及方案的组织实施，仍是由其独立完成的，余尚阔、王家保并不是对整个建设工程施工合同的完成。吴达离场后，大乘公司对其发出两份通知：让其组建新的项目班子进入工地；检测施工设备；让劳务人员上岗。随后其由谢敬业签署了该文件，让劳务方王家保照此通知执行，王家保、漯河一建提交了承诺书。其重新委派了项目经理罗国忠继续施工，施工完成后，已经五方主体签署竣工验收报告。其提供的证据已经形成证据链。3.判决大乘公司不支付工程款，是为老赖营造生长土壤。大乘公司拖欠工程款的事实客观存在，但按本案一、二审判决，大乘公司无需支付工程款，因为没有了合法的施工人，没有权利主体对该工程款提出要求，很荒谬。而事实上其在组织施工中，众多的材料供应商、劳务分包人的费用均未能偿还完毕，现在还有案件在法院的执行中。大乘公司称自己组织材料，但没有相应的收料单、购货单，而漯河一建提供了所有的钢材、商砼、水泥、沙子、石子、电料等各种材料的收料单、购货单。二审认为工程竣工验收合格之后才可以主张工程款错误，该工程已经交付入住，按相关司法解释规定，应视为已验收合格。4.漯河一建按大乘公司要求支付了200万元拆迁补偿款，从双方签订两个版本的合同可以证明，而一、二审对该事实未予审理。请求：1.撤销一、二审判决，支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由大乘公司负担。大乘公司辩称，1.漯河一建自认吴达借用其资质承包案涉工程，实际施工人为吴达。漯河一建虽在本次庭审中予以否认，但并无证据推翻自认的事实。另案李亚非诉吴达、漯河一建、大乘公司买卖合同案的庭审笔录及生效判决可证明，漯河一建自认向吴达出借资质。2.案涉工程的15#、16#楼主体工程、12A#楼4层以下是由吴达借用漯河一建资质实际施工，漯河一建除出借资质外，未参与任何施工活动。吴达并非漯河一建员工，其代表漯河一建签订承包合同，漯河一建未提交对吴达的授权委托书。后吴达将工程劳务分包给余尚阔、王家保。此二人也证明吴达是该施工部分的实际出资人和承包人，并且该部分工程的工程款基本系大乘公司直接向吴达支付。15#、16#楼二次结构、12A#楼4层以上的工程是由大乘公司购买材料，由余尚阔、王家保承包施工完成，漯河一建仍未参与任何施工活动。大乘公司提供了购买材料的相关合同、付款及与余尚阔、王家保的合同、对此二人的付款凭证，这些能够形成完整的证据链，证明该部分工程与漯河一建无关。3.漯河一建提供的证据不能证明其实际进行了施工。这些证据系漯河一建单方制作，没有大乘公司人员的签字或盖章。大乘公司认可在案涉工程施工中，漯河一建系名义的承包方且没有更换过，所以在涉及第三方时，均以漯河一建的名义出现符合实际，漯河一建收取了管理费应有相应的配合义务。以漯河一建名义签订的合同，无法证明真实性且没有相应的实际履行，包括但不限于付款、接收使用等证据的佐证。4.漯河一建出借资质给吴达，签订的建设工程施工合同，因违反相关司法解释规定而无效。漯河一建未对工程实际施工，无权主张案涉工程的工程款，且案涉工程未经验收，案涉工程支付工程款的条件尚未成就。请求驳回漯河一建的再审请求，维持一、二审判决。本院再审认定，1.大乘公司称对案涉工程，前期实际施工人吴达退场后，后期仍以漯河一建名义进行施工。双方均认可后期施工有漯河一建员工王伟峰、王军超、侯风根等人在现场负责。大乘公司认为上述人员系漯河一建正式员工，却由大乘公司发放工资报酬，说明系漯河一建出借资质；漯河一建称系由其向大乘公司开具收据，大乘公司凭收据向上述技术人员支付工资报酬，施工中以这种方式支付工人工资和生活费，还有一部分工资、工程款及材料款因未结算而没有发放，并不能说明漯河一建出借资质。2.吴达于2015年9月份失踪，后死亡。3.双方均认可后期施工的劳务部分仍由余尚阔、王家保完成。漯河一建称案涉12A#楼4层以上主体结构完工后，于2016年11月被迫离场。4.大乘公司再审提交安装分包合同、装饰装修分包合同及相关付款凭证等，上述合同及付款均发生在漯河一建离场之后。5.大乘公司一审及再审时均对其所主张的施工工程造价申请鉴定。本院再审认为，关于漯河一建是大乘公司发包工程的名义承包人还是实际组织施工的承包人问题。就案涉工程大乘公司与漯河一建签订建设施工合同，由漯河一建作为总承包人进行施工，吴达作为漯河一建的委托代理人在该合同上签字。在另案中漯河一建自认，该合同系由吴达借用漯河一建资质签订，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第二项规定，该合同为无效合同。因施工过程中吴达失踪，以此为分界，案涉工程分为两个阶段，前期施工内容为15#、16#楼的主体工程及12A#楼4层以下主体工程，后期施工内容为15#、16#楼的二次结构工程及12A#楼4层以上主体工程。对于前期工程，漯河一建为案涉工程的名义承包人，对该部分工程双方认可已经结算，结算价款为22551708.38元。对于后期工程由谁实际组织进行施工双方发生分歧，大乘公司认为其与提供劳务作业的余尚阔、王家保直接签订合同，并购买材料等，但对外仍以漯河一建名义施工。对于大乘公司与余尚阔、王家保签订的协议，因该二人系无资质的个人，根据建设工程司法解释第一条第一项规定，该协议系无效协议。大乘公司再审所举向材料供应商及其他分包主体付款的证据，时间均发生在漯河一建退场之后，不能以此证明本案后期工程系由大乘公司直接组织施工。漯河一建主张系由其出资组织施工，举出相关采购合同，但未举出其直接支付材料款的相应证据。对该事实的查清有利于判断漯河一建可否直接向大乘公司主张后期工程的欠付工程款，而原审对此未查清。关于漯河一建能否向大乘公司主张支付下欠工程款，及大乘公司尚欠付多少工程款问题。对于前期工程，漯河一建虽为名义承包人，但在实际施工人吴达失踪后，漯河一建称存在相关权利人向其主张欠付材料款的情形，漯河一建对外仍承担此项给付义务，故其请求支付该部分工程结算后未付清的部分。漯河一建的主张符合实际施工人无法向发包人主张权利的客观现状，其作为承包合同相对人及对外承担责任的主体提出该主张，有法律依据并符合公平原则，对该欠付工程款的事实应予查清。对后期工程，虽然漯河一建是否为实际组织施工的承包人待进一步查证，但大乘公司认可仍以漯河一建的名义进行施工，漯河一建主张其对外承担相应付款责任符合实际，因此即使后期施工漯河一建仅为名义承包人，其仍可向大乘公司主张该部分工程款。另外，案涉15#、16#楼虽未经验收合格，但已交付使用；12A#楼主体完工后漯河一建退场。案涉承包合同虽系无效合同，但根据建设工程司法解释第十四条第三项及第二条规定：未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期；及建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因此对漯河一建主张15#、16#楼欠付工程款，应予支持。对于仅施工至主体完工的12A#楼，因漯河一建退场，未施工完毕，双方合同实际上已终止履行，现漯河一建请求支付已完工工程价款，大乘公司未对工程质量等问题提出异议，基于作价返还原则，亦应当予以支持。因此，一、二审认为漯河一建请求支付案涉工程款因合同无效和付款条件不成就而不予支持不当，应予纠正。由于一、二审直接以上述理由驳回了漯河一建的诉讼请求，对于后期工程的工程造价，及前期、后期工程大乘公司的付款情况，最终提供劳务的施工人的收款情况，欠付款项等均未予实体审理。且对于支付工程款情况，前期实际施工人吴达的继承人，及提供劳务的余尚阔、王家保未参与诉讼，可能会涉及上述人员的利益，应追加他们作为当事人参加诉讼，追加上述人员，也有利于查清本案付款的事实。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定，裁定如下：一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1009号民事判决及平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初2573号民事判决；二、本案发回平顶山市湛河区人民法院重审。审判长  杜燕萍审判员  李 杰审判员  张 伟二〇二〇年六月十九日书记员  范浩杰