湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0105民初3591号原告：湖南添易建业文化艺术有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段266号弘林大厦1栋1014房。法定代表人：彭兵，执行董事。委托诉讼代理人刘军，湖南君荣律师事务所律师。委托诉讼代理人刘佳超，湖南君荣律师事务所律师。被告：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路262号3号楼。法定代表人：李毅，董事长。委托诉讼代理人杨旭，男，汉族，1984年7月23日出生，住长沙市望城区。委托诉讼代理人张勇，男，汉族，1994年9月13日出生，住安徽省桐城市。原告湖南添易建业文化艺术有限公司诉被告中建四局第六建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本院依法将本案转入普通程序进行审理。本案现已审理终结。原告湖南添易建业文化艺术有限公司向本院提出诉讼请求如下：l、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款1329909.62元，及利息182540.45元（按照中国人民银行同期贷款利率，暂从2015年9月26日算至2019年3月28日，最终算至被告实际支付之日为止）；2、依法判令被告向原告支付合同约定的质保金190218.02元及利息16062.85元（按照中国人民银行同期贷款利率，暂从2017年6月26日算至2019年3月28日，最终算至被告实际支付之日为止）；3、依法判令由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年10月30日，原被告签订《长沙恒大雅苑五期标段—主体及配套工程外墙保温施工分包合同》，以大包干的形式将长沙恒大雅苑五期标段一（34#-37#、45#～47#、幼儿园二、独立商业及地下室）主体及配套工程外墙保温工程交由原告承包。施工合同约定工程总价为5500000元，实际造价以最终结算为准，并约定工程款支付方法为：“乙方提交全部竣工结算材料，甲方应在90天内审核完毕，结算经双方签字认可后30天内，付至结算总价的95%，留5%作为质保金，待保修期满两年后30天内无息支付给乙方”。工程早在2015年就已经竣工验收合格，原告也依约向被告提交了全部的竣工结算材料，并全面履行了合同义务。现长沙恒大雅已经向小区业主交房并投入使用，工程的两年保修期也早已届满。但截至诉讼之日，被告仅支付了2284232.82元，剩余1520127.64元（含质保金）经原告多次催讨，被告均以各种理由推脱，拒不支付，遂成本诉。被告中建四局第六建筑工程有限公司辩称，被告中建四局第六建筑工程有限公司不存在拖欠工程款，原、被告双方还未达成最终结算。被告中建四局第六建筑工程有限公司已经按照约定支付进度款。鉴于还未达成最终结算，双方不存在债权债务关系，故原告不应向被告主张质保金利息。原告进场施工后，存在多处工程质量问题，其中外内墙保温均不符合合同标准，被告中建四局第六建筑工程有限公司依照合同要求对原告施工量逐一进行计算，并按照合同约定的单价给予结算，但原告不接受，是原告未按照合同约定施工办理结算导致的纠纷，被告中建四局第六建筑工程有限公司不应对原告主张的工程款承担违约责任。经审理查明，2013年10月30日，原告（乙方，下同）与被告（甲方，下同）签订《长沙恒大雅苑五期标段—主体及配套工程外墙保温施工分包合同》，约定：承包范围为长沙恒大雅苑五期标段一（34#一37#、45#～47#栋、幼儿园二、独立商业及地下室）主体及配套工程外墙保温。承包方式为包工包料、包机械设备等大包干模式。工程总价暂定5500000元，实际造价以最终按实结算为准。合同承包单价：1、公共建筑（含商业及幼儿园等）及外墙保温工程（35mm厚无机轻集料保温砂浆I型），暂定工程量为4036.547平方米，含税综合单价为52.80元/平方米。2、住宅楼外墙内保温工程（30mm膨胀玻化微珠保温砂浆，厚度暂定为30mm,由单项工程的节能设计确定最终的厚度），暂定工程量为63698.94平方米，含税综合单价为43.70元/平方米。3、外墙外保温工程无机轻集料保温砂浆（I型）每增减5mm后，含税综合单价增减4.7元/平方米，4、外围内保温工程膨胀玻化微珠保温砂浆每增减5mm后，含税综合单价增减3.7元/平方米。5、楼板构造30厚无机轻集料保温砂浆（I型），含税综合单价为31.30元/平方米。6、楼板构造20厚无机轻集料保温砂浆（I型），含税综合24.90元/平方米。工程量的计算规则为以双方认可的竣工图为计量依据，具体的结算面积按实际施工且验收合格保温层覆盖的图示结构面积计算。根据构造需要进行收边收口发生的玻纤布、镀锌钢丝网和抗裂砂浆等费用已含在综合包干单价中，结算时面积不另计算（除飘窗外其余门窗洞口边框不予计算面积）。工程款的支付及结算方式：l、本工程乙方应在每月20日前上报本月已完工程量，经甲方核实后，按每完成工程量的80%支付；完成合同承包内容并竣工预验收合格、工程节能备案验收并交齐合格的备案资料后，支付至所完工程量的85%。乙方提交全部竣工结算资料，甲方应在90天内审核完毕，结算经双方签字认可后30天内，付至结算总价的95%。留5%作为保修金，待保修期限满两年后30天内无息支付给乙方。2、乙方所承包的工程内容全部完成并经甲方验收，符合国家现行建筑安装工程施工与验收规范的质量要求及公司内部工程验收标准。甲方根据现场评定的质量等级办理竣工结算，如工程为不合格，则结算总价下浮10%。合同签订后，中建四局第六建筑工程有限公司入场施工，案涉工程在2017年前均已通过竣工验收。原告提交《长沙恒大雅苑34-35、45-47、36-37墙面、地面保温工程结算书》，载明结算报审时间为2015年5月26日，总工程款为3543062.621元。原告另提交《长沙恒大雅苑34-35、36-37、45-47、幼儿园，外墙内保温和地面保温工程结算》，载明工程款总额为3804360.458元。具体内容包括：34-35栋标准层外墙内保温工程量载明，飘窗地板、顶板水泥砂浆找平层面积为31.25，备注为“20mm水泥砂浆”。36-37栋标准层外墙内保温工程量载明飘窗地板顶板面积为53.32，备注为“20mm水泥抹灰”，工程量汇总栏载明面积53.32，备注为“13-15层施工”。45-47栋标准层外墙内保温工程量，飘窗地板、顶板水泥砂浆找平层42.25,备注“20mm砂浆找平”。原告主张后一份结算书在2019年1月4日提交给了被告，但未提供相应证据。原告主张因被告未在约定期间答复，应视为被告认可竣工结算。被告主张后一份结算书，被告直到本案开庭时方收到。另查明，原告主张被告已付款共计2284332.82元。被告主张已付款2410022.82元并提供《往来明台账》一份。该台账未加盖原、被告印章。原告对该台账质证意见为对证据三性均有异议，台账没有任何签字盖章，仅为被告单方制作的表格。经本院释明后，被告仍未提供相应付款凭证或其他相应证据。又查明，被告主张原告施工后的保温厚度未达到合同约定的标准，且存在墙面保温热桥部分和部分厨房、卫生间防水工程未做。2019年10月28日，被告申请对长沙恒大雅苑项目案涉工程施工面积、施工厚度及工程造价进行鉴定。本院予以准许并委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对长沙恒大雅苑案涉工程施工厚度及热桥部位是否进行保温施工进行质量鉴定。2020年5月6日，该鉴定机构出具鉴定土木建筑工程鉴定意见书（报告编号：HD20-03-03-107），鉴定意见为1、长沙恒大雅苑幼儿园抽测部位有外墙外保温层；长沙恒大雅苑幼儿园外墙外保温层现状实测厚度与合同约定厚度的偏差值不满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求。2、长沙恒大雅苑34#栋房屋抽测部位（包括热桥部位）均有外墙内保温；长沙恒大雅苑34#栋非热桥部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求；长沙恒大雅苑34#栋热桥部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值不满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求。3、长沙恒大雅苑35#栋房屋抽测部位（包括热桥部位）均有外墙内保温；长沙恒大雅苑35#栋房屋非热桥部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚詹的偏劳值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求；长沙恒大雅苑35#栋热桥部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚的偏差值不满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求。4、长沙恒大雅苑36#栋房屋抽测部位均有外墙内保温；长沙恒大雅苑36#栋非热桥部位共计抽检3个点，其中1个点现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求；另2个点不满足要求。5、长沙恒大雅苑37#栋房屋抽测部位均有外墙内保温；长沙恒大雅苑非热桥部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值不满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求。6、长沙恒大雅苑45#栋房屋非热桥部位抽测部位均有外墙内保温；热桥部位抽测6个部位，2个部位无外墙内保温，4个部位有外墙内保温；长沙恒大雅苑45#栋非热桥部位共计抽检3个点，其中1个点现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-200’7允许偏差要求；另2个点不满足要求；长沙恒大雅苑45#栋热桥部位抽测6个部位，4个部位有外墙内保温，其中1个部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求，3个点不满足要求。7、长沙恒大雅苑46#栋房屋非热桥部位抽测部位均有外墙内保温；热桥部位抽测6个部位，2个部位无外墙内保温，4个部位有外墙内保温；长沙恒大雅苑46栋非热桥部位共计抽检3个点，其中1个点现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求；另2个点不满足要求；长沙恒大雅苑46栋热桥部位抽测6个部位，4个部位有外墙内保温，其中1个部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求，3个点不满足要求；8、长沙恒大雅苑47栋房屋非热桥部位抽测部位均有外墙内保温。热桥部位抽测7个部位，3个部位无外墙内保温，4个部位有外墙内保温。长沙恒大雅苑47栋房屋非热桥部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求。长沙恒大雅苑47栋热桥部位抽测7个部位，4个部位有外墙内保温，其中1个部位现状实测外墙内保温层厚度与合同约定厚度的偏差值满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许偏差要求，3个点不满足要求。鉴定费花费100000元，已由被告预缴。本院委托华新项目管理集团有限公司对长沙恒大雅苑项目案涉工程施工面积、施工厚度及工程造价进行鉴定。2020年5月27日该鉴定机构出具HXGL价鉴（2020）0103号鉴定意见书，鉴定说明包括，因本工程房屋大部分已投入使用且均为精装修房屋，无法按常规方法进行大范围随机取样，质量鉴定机构只能选择在公共楼梯间进行取样检测。故本鉴定对楼梯间以外其他部位的保温按质量合格考虑进行鉴定，楼梯间墙面保温、幼儿园外墙保温依据质量鉴定机构鉴定意见书按符合合同约定厚度和不符合合同约定厚度分别进行鉴定，并列为选择性意见，供委托方选用。经质证的工程竣工图设计说明中未对屋面楼梯间、设备用房、电梯机房外墙是否进行保温施工进行说明，外墙保温范围施工图只有一层至顶层平面图，鉴定资料中两份结算书对屋面楼梯间、设备用房、电梯机房外墙保温工程量是否计算意见不一致。故本鉴定对屋面楼梯间、设备用房、电梯机房按屋顶平面图计算外墙保温工程量，并按合同约定做法及单价和按被告方主张分别出具鉴定意见，并列为选择性意见。鉴定意见为：1、确定性意见工程造价为2753122.68元（墙面工程造价为1645588.43元+墙面热桥工程造价为412436.06元+地面工程造价为695098.19元）。2、飘窗底板、顶板，按合同约定做法及单价鉴定为132619.89元，厨房、卫生间按合同约定做法及单价鉴定为651244.12元，屋面以上结构按合同约定做法及单价鉴定为66017.97元。被告主张飘窗底板、顶板原告只施工部分楼层，且为水泥砂浆，按被告该主张，则飘窗底板、顶板工程造价为51072.04元。被告主张厨房、卫生间实际为水泥砂浆，按被告该主张，厨房、卫生间工程造价为300661.07元。被告主张屋面以上结构原告未施工，按被告该主张，屋面以上结构工程造价为0元。3、楼梯间非热桥部位，按质量鉴定抽测结论鉴定，符合合同约定厚度的工程造价为88479.69元，不符合合同约定厚度的工程造价为29142.04元。4、楼梯间热桥部位，按质量鉴定抽测结论鉴定，符合合同约定厚度的工程造价为7452.49元，不符合合同约定厚度的工程造价为12291.62元。则飘窗地板、顶板工程造价为51072.04元，厨房卫生间工造价为300661.07元，屋面以上结构工程造价为0元。4、幼儿园按合同约定做法及单价鉴定工程造价为71709.48元，按质量鉴定抽测结论，工程造价为61151.62元。鉴定费花费65100元，已由被告预缴。上述事实有原、被告营业执照证明，书证及庭审笔录等证据材料在卷佐证。本院认为，一、原、被告签订《长沙恒大雅苑五期标段——主体及配套工程外墙保温施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，原、被告应当按照合同约定享有权利、履行义务。根据合同约定，实际造价以最终按实结算为准，保温工程、楼板构造等单价随施工厚度相应增减。工程量以双方认可的竣工图为计量依据，具体的结算面积按实际施工且验收合格保温层覆盖的图示结构面积计算,因原、被告合同中并未约定被告收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，而是约定结算需经双方签字认可，对原告主张的被告未在约定期限答复，视为认可竣工结算的诉讼主张，本院不予采信。本案工程款应依工程造价鉴定及相关证据予以认定。工程造价具体认定如下：1、根据鉴定意见书，对确定性鉴定意见，墙面、墙面热桥、地面的工程造价2753122.68元，本院予以确认；2、幼儿园、楼梯间非热桥部分、楼梯间热桥部分，根据湖南大学土木工建筑工程鉴定意见书，现状实测厚度与合同约定厚度的偏差值不满足《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007允许的偏差要求，考虑上述工程已竣工验收且交付使用，相关工程造价可按质量鉴定抽测结论鉴定确定。工程造价按鉴定意见分别为61151.62元、117639.73元(88497.69元+29142.04元)、20844.11元（7452.49元+13391.62元）予以确定；3、被告主张36-37栋飘窗实际仅施工13-15层，其他楼层为水泥砂浆。34-35栋、45-47栋飘窗为水泥砂浆。与原告提供的《长沙恒大雅苑34-35、36-37、45-47、幼儿园，外墙内保温和地面保温工程结算》载明的内容一致，本院予以采信。故飘窗底板、顶板工程造价应按鉴定意见中的51072.04元计算；4、厨房、卫生间原告主张36-37栋厨卫为水泥砂浆，34-35楼厨卫间仅施工12-16层，且为水泥砂浆，45-47栋厨卫间为水泥砂浆，但被告未提供设计变更或其他相应证据予以证实，本院不予采信。工程现已竣工验收，其工程造价应按鉴定意见中651244.12元予以确认。5、合同约定工程量以双方认可的竣工图为计量依据，具体的结算面积按实际施工且验收合格保温层覆盖的图示结构面积计算。因工程竣工图设计说明为对屋面楼梯间、设备用房、电梯机房的外墙保温施工进行说明，原告也未提供其他证据予以证实，对原告主张的屋面以上结构工程造价66017.97元，本院不予支持。故本案工程造价共计为3655074.3元（2753122.68元+61151.62元+117639.73元+20844.11元+51072.04元+651244.12元）。二、关于被告已付款金额的确认，原告主张被告已付款共计2284232.82元。被告主张已付款2410022.82元并提供《往来明台账》一份。因该台账无任何签字盖章，且原告不予认可，经本院释明后，被告仍未提供相应付款凭证或其他相应证据，本院不予采信。被告已付工程款应按原告自认的2284332.82元予以认定。综上，因案涉工程已过质保期，被告还应付原告的工程款（含质保金）为1370841.48元（3655074.3元-2284232.82元）。因双方此前一直未能完成结算，对原告主张的利息，本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下：一、被告中建四局第六建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内，支付原告工程款（含质保金）1370841.48元；二、驳回原告湖南添易建业文化艺术有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息鉴定费160000元，由原告承担80000元，被告承担80000元；案件受理费20269元，由原告湖南添易建业文化艺术有限公司承担4103元，由被告中建四局第六建筑工程有限公司承担16166元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（到本院领取交费通知），上诉于湖南省长沙市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  唐乐贤审 判 员  杨 义人民陪审员  唐世伟二〇二〇年六月十九日代理书记员  黄俊杰