新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2323民初708号 原告（反诉被告）：新疆昌吉方汇水电设计有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路和谐广场E座19层。法定代表人：徐劲松，董事长。委托诉讼代理人：王岚，男，公司职工。委托诉讼代理人：朱彦兴，新疆金诚信律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆呼河发电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风路86号（六街9区1院54号）。法定代表人：宋慧敏，经理。委托诉讼代理人：吴靖，新疆新靖律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆昌吉方汇水电设计有限公司（以下简称方汇公司）与被告（反诉原告）新疆呼河发电有限公司（以下简称呼河公司）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2020年5月18日转为普通程序审理。原告方汇公司的委托诉讼代理人王岚、朱彦兴、被告呼河公司的委托诉讼代理人吴靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方汇公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付合同定金300000元。事实与理由：2013年5月30日，原、被告签订一份建设工程设计合同，合同约定：针对呼图壁青年渠首二级水电站的一系列项目由原告为被告做设计工作，设计包含两个阶段，初步设计（含招标设计）和施工图设计阶段，内容为青年渠首二级水电站勘察、设计，包括工程设计、工程地质勘察、工程测量、洪水水文分析、工程投资概算。被告支付相应的设计费总额150万元，支付方式为：本合同生效后三天内支付总额的20%计30万元定金，初步设计通过评审后三天内支付总额的30%计45万元，提交施工图设计文件后三天内支付总额的40%计60万元，待工程完工验收，支付剩余10%，不留尾款；发包人必须按合同规定支付定金，收到定金作为设计人开工的标志，未收到定金，设计人有权推迟设计工作开工的时间，且交付文件的时间顺延。合同签订后，原告依约履行合同完成了呼图壁青年渠首二级电站概算报告，并向被告交付了设计成果，但被告未依约履行支付设计费的义务。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告呼河公司辩称，1、原告就案涉合同设计费事宜已经在（2018）新2323民初835号案件中进行了处理，原告本次起诉属于重复诉讼。2、根据合同约定，原告收到定金作为设计开工的标志。被告至今未向原告交付定金，原告却陈述已经向被告交付了设计成果。原告的诉讼请求与事实相互矛盾。3、被告并未收到原告交付的设计成果，也不同意继续履行案涉设计合同。请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告呼河公司向本院提出诉讼请求：判令解除原、被告签订的《呼图壁河青年渠首二级水电站工程设计合同》。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2013年5月30日签订的《呼图壁河青年渠首二级水电站工程设计合同》，合同编号（S2013-52），合同约定：由反诉被告为反诉原告制作青年渠首二级水电站工程设计、工程地质勘察、工程测量、洪水水文分析、工程投资概算；制作按照合同约定的技术要求完成，并约定了完成时间、付款方式等条款。合同签订后双方均未履行。合同签订至今已经时隔7年，反诉被告未向反诉原告交付任何设计成果，根据《合同法》第94条规定第四款的规定，案涉合同已经不具有履行条件，反诉原告请求解除设计合同。反诉被告辩称，反诉原告请求解除合同缺乏依据，反诉被告不同意解除合同。1、反诉被告在双方正式签订合同时就已经着手案涉合同开工工作，并向反诉原告的工作人员**交付了设计成果。反诉原告在未解除本案设计合同的情况下与第三方履行了设计合同，造成反诉原告不能履行本案合同的后果应当由反诉原告自行承担。2、根据双方的合同约定，合同履行期间发包人要求终止合同的，设计人未开始工作，不退还定金，已开始工作的，发包人根据设计成果比例支付金额。目前是反诉原告违约，第一没有按照合同的约定支付定金，二是以自己委托第三方设计合同为由解除反诉原被告之间的合同，三是其不想做出任何的赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交建设工程设计合同1份，拟证明原、被告双方之间存在建设工程设计合同法律关系，合同生效后三天内支付总额的20%计30万元定金。原告向被告交付了设计成果，但被告至今未向原告交付定金的事实。经质证，被告对建设工程设计合同无异议，提出该份合同的签订时间为2013年的7月9日，但原告至今未向被告交付任何设计成果，且原告主张的款项在（2018）新2323民初835号案件中已经处理过。本院对建设工程设计合同的真实性予以确认。2、原告提交设计成果交接单1份，拟证明原告于2013年6月7日将设计成果交付给被告的工作人员**。经质证，被告对该证据不认可，提出双方签订合同的时间为2013年7月9日，原告在签订合同之前交付设计成果不合常理，业主经办人**并非被告的工作人员，且原告交付的报告系履行2013-59号合同内容，与本案无关。本院结合其他证据对该证据进行综合认证。3、催款函及催款函送达回执、被告出具的2017年1号文件和会议签到表各1份，拟证明在合同的履行过程中，原告向被告发函主张设计费用，被告就该案工程的工程款约定及后续工程进行回复，被告拒绝履行义务的主要原因是其公司人员发生变动。经质证，被告催款函及催款函送达回执的真实性认可，对签到表的真实性无法确认，提出原、被告之间签订了一系列的涉及合同，催款函中所涉及的所有款项均在（2018）新2323民初835号案件中进行了实体处理，原告属于重复起诉。从被告给原告出具的回函中无法得出双方就欠款达成一致意见的结论，本院对该组证据的效力不予确认。4、原告提交设计文件4份，分别是初步设计图册、投资概算书、地勘报告、初步设计报告，拟证明原告签订合同后，开展了工作，履行了合同的义务并形成了部分的设计成果。经质证，被告提出该组证据在（2018）新2323民初835号案件原告就已经提交过，原告属重复起诉。本院对该组证据的真实性予以确认。5、原告提交（2018）新2323民初835号民事判决书1份，拟证明该案主张的系设计费与本案主张的定金属不同的法律概念，不属于重复诉讼。经质证，被告对该证据无异议，提出本案定金仅是设计费中的一部分，包含在（2018）新2323民初835号起诉金额中。因该证据系生效法律文书，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。6、原告申请证人贾玻出庭，拟证明原告已向**交付原告的设计成果，**是被告的工作人员。经质证，原告对证人证言无异议。被告对证人证言不认可，提出证人系原告公司职员，不符合证人身份，且其将设计成果交付给一名司机的做法也不符合工作流程。因该证人证言无其他证据予以佐证，本院对该证据的效力不予确认。结合该组证据，对原告提交的第二份证据即设计成果交接单的效力亦不予确认。7、被告提交新疆维吾尔自治区昌吉中院（2018）新23民终139号民事裁定书1份。拟证明本案涉及的合同内容法院已经处理过，原告本次起诉违反一事不再理原则。经质证，原告对该组证据无异议，提出两案诉讼理由不同，且前案系以证据不足驳回原告部分诉讼请求，本案不属于重复诉讼。因该份证据系生效法律文书，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。8、反诉原告提交建设工程设计合同（S2013-52）1份，拟证明案涉合同没有实际履行，且已经时隔七年，反诉原告已将设计工作交给他人完成，该份合同已经不具备履行条件。经质证，反诉被告对该证据无异议，提出反诉被告已经向反诉原告交付了设计成果，反诉原告不能继续履行合同的事由不能成立。本院对该份证据的真实性予以确认。经审理查明：2013年5月30日，原告与被告签订《建设工程设计合同》一份，约定:工程名称为呼图壁河青年渠首二级水电站工程设计，发包人呼图壁县青年渠首水电开发有限公司，设计人新疆昌吉方汇水电设计有限公司;设计内容：青年渠首二级水电站勘测设计包括工程设计、工程地质勘察、工程测量、洪水水文分析、工程投资概算;设计人向发包人交付的设计文件：1、青年渠首二级水电站勘测工程初步设计报告及图册10份及预算单行本2份，提交时间2013年8月15日；2、青年渠首二级水电站勘测工程招标设计图册8份，提交时间2013年8月31日第一批，其余部分陆续提交满足招标要求（待初设批复以后，一个月提交招标文件）；3、青年渠首二级水电站勘测工程施工图设计报告及图册8份，提交时间满足施工进度要求；4、以上各设计阶段完成后提交电子版一份；5、提供竣工合同整图服务，收取费用按人工费计取;双方商定合同设计费1500000元;合同生效后三天内，发包人支付设计费总额的20%，计300000元作为定金（合同结算时，定金抵作设计费）；设计人完成初步设计通过评审工作后三天内，发包人支付设计费总额的30%计450000元；设计人提交施工图设计文件后三天内，发包人支付剩余设计费总额的40%计600000元，施工图阶段支付设计人需接受发包人对设计产品质量的考核；待工程完工验收，支付剩余10%设计费一次付清，不留尾款；发包人必须按合同规定支付定金，收到定金作为设计人设计开工的标志。未收到的定金，设计人有权推迟设计工作的开工时间，且交付文件的时间顺延；发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金，并且设计人提交设计文件的时间顺延，逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付应付的设计费。2018年4月24日，原告以设计费、违约金向本院提起诉讼，案号为（2018）新2323民初835号，原告诉讼请求为：1、判令被告立即支付设计费2104000元；2、判令被告偿付违约金828204元。2018年10月22日，本院作出（2018）新2323民初835号民事判决书，判令：“一、被告新疆呼河发电有限公司于本判决生效之日后三日内向原告新疆昌吉方汇水电设计有限公司支付设计、咨询费392000元、违约金30000元，合计422000元；二、驳回原告新疆昌吉方汇水电设计有限公司的其他诉讼请求。”。原告不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院，后原告于2019年2月26日提出撤诉申请，昌吉州中级人民法院做出（2019）新23民终139号民事裁定书“准许上诉人新疆方汇水电设计有限公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”。被告至今未向原告交付定金。本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉？2、被告应否向原告交付30万元定金？3、案涉设计合同是否应予解除？本院认为，原、被告签订的《建设工程设计合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。关于争议焦点1，首先,（2018）新2323民初835号案件中以原告证据不足未支持原告主张的设计费150万元，原告本次起诉并不属于一事不再理原则的适用情形。其次，原告前诉主张系设计费，而本案主张定金，两个案件起诉的事实和理由并非同一。本案与前诉虽基于同一份合同，但诉讼主张及诉讼标的额均与前诉不同，属不同的诉，原告本次起诉不属于重复诉讼。因此，被告提出本案属重复起诉的抗辩意见本院不予采纳。原告提出已向被告交付工作成果，被告应当按约定支付定金的主张即争议焦点2，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第九十条第二项“定金合同自实际交付定金之日起生效”的规定，由此可以看出，定金合同是担保主合同履行的从合同，以担保主合同的履行为目的，定金不交付，定金的担保目的则无法实现。同时，定金合同属于实践性合同，必须以定金的实际交付作为合同成立的要件。因此，定金未实际交付，定金合同就未成立。从本案对定金的约定来看，该定金从性质上属于履约定金，原、被告虽在合同中约定了定金，但被告并未实际交付该定金合同，根据上述法律规定，本案定金合同未生效。原告又提出其已经向被告交付了设计成果，被告应当支付定金的意见，因原告未提供有效证据证实向被告交付了设计成果，故本院对其提出的该项意见不予采纳。综上，原告要求被告交付定金30万元的主张不能成立。关于本案争议焦点3，反诉原告即被告提出要求解除案涉设计合同的主张，本院认为，首先，案涉合同签订于2013年，至今已经过近7年的时间，期间原、被告就履行合同亦曾经磋商，但最终未达成一致的意见根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，反诉原告已将案涉工程设计另行发包给他人，造成本案设计合同再无继续履行的可能。其次，反诉原告虽未按照合同约定向反诉被告交付定金，反诉原告违约，但反诉被告亦未提交证据证明其履行了合同义务即向反诉原告交付设计成果。综上，反诉原告主张解除合同的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《中华人民共和国担保法》第九十条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、驳回原告新疆方汇水电设计有限公司的诉讼请求；二、解除反诉原告新疆呼河发电与反诉被告新疆方汇水电设计有限公司于2013年5月30日签订的《建设工程设计合同》（合同编号：S2013-52）。本诉案件受理费5800元，由原告新疆方汇水电设计有限公司自行负担。反诉费50元（减半收取），由反诉被告新疆方汇水电设计有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   赵丽丽审  判  员   齐梦程人民 陪 审员   惠建奇二 〇 二 〇 年 六 月 二 日书  记  员   闫 君