贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终264号 上诉人（原审被告）：曹桂，男，1981年12月24日生，贵州省兴仁市人，汉族，务农，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：宋世明，男，1981年9月10日生，贵州省兴义市人，汉族，务农，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：吴国雄，男，1986年9月28日生，贵州省黎平县人，侗族，住贵州省黎平县。 上诉人（原审被告）：杨永宁，男，1984年5月6日生，贵州省兴仁市人，布依族，务农，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：王本林，男，1967年12月5日生，贵州省贞丰县人，汉族，无业，住贵州省贞丰县。 上诉人（原审被告）：叶品江，男，1989年5月3日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：李勇，男，1986年12月25日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：田兴礼，男，1962年3月24日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：向必金，男，1967年5月10日生，贵州省兴仁市人，汉族，务农，住贵州省兴仁市。 上列九上诉人共同委托诉讼代理人：夏禄芳，兴仁市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：兴仁县兴心艺门业加工厂，住所地贵州省兴仁市真武山街道办事处红井田原加油站对面。 经营者：王顺美。 委托诉讼代理人：罗兴华。 委托诉讼代理人：罗天高，贵州高浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：全人脊，男，1975年2月20日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 原审被告：王达雄，男，1969年12月18日生，贵州省正安县人，汉族，工人，住贵州省正安县。 原审被告：刘爽，男，1980年1月31日生，吉林省农安县人，汉族，住吉林省农安县。 原审被告：刘伊宁，男，1985年12月21日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 原审被告：王明伟，男，1995年8月14日生，贵州省兴仁市人，布依族，教师，住贵州省兴仁市。 原审被告：**，男，1992年12月28日生，贵州省兴仁市人，布依族，住贵州省兴仁市。 原审被告：李锡祥，男，1994年8月4日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：郭兰，女，1974年10月2日生，贵州省盘州市人，汉族，住贵州省盘县。 原审被告：姚国玉，女，1978年1月25日生，贵州省盘县特区人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：周杰，男，1975年9月20日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：谭彪，男，1977年12月6日生，贵州省兴仁市人，汉族，教师，住贵州省兴仁市。 原审被告：涂依敏，女，1980年4月15日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：贵州中正祥和电子技术股份有限公司，住所地兴义市兴义大道新场社区大商汇5号。 法定代表人：李茂实。 委托诉讼代理人：张忠飞。 上诉人曹桂、宋世明、吴国雄、杨永宁、王本林、叶品江、李勇、田兴礼、向必金（以下简称曹桂等9人）因与被上诉人兴仁县兴心艺门业加工厂（以下简称兴心艺加工厂）、全人脊及原审被告王达雄、刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、涂依敏、贵州中正祥和电子技术股份有限公司（以下简称中正祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹桂等9人上诉请求：1．撤销原判，改判由全人脊一人承担责任；2．一、二审案件受理费由周凡彪、全人脊承担。事实和理由：曹桂等9人是全人脊邀请到“开元书院”任教的老师。全人脊因筹建“开元书院”缺乏资金，分别向曹桂等9人借款，后为缓解还款压力，分别与曹桂等9人签订《开元书院投资入股协议》，但该协议中甲方出资数额、乙方出资时间等均为空白，曹桂等9人当时提出质疑，全人脊称该协议仅为意向性协议，待学校正式成立后再签订正式入股协议，但事后并未签订正式的入股协议。一审存在下列错误：一、认定事实错误。1．一审认定全人脊用现金入伙与事实不符，全人脊系以其父亲管理的土地入伙。2．一审认定“开元书院”启用公章与事实不符，开元书院至今未办理登记手续，未取得营业执照并依法刻制印章。二、适用法律错误。1．曹桂等9人与全人脊系借款关系，而非合伙关系。从协议本身来看，入伙需经全体合伙人同意，但曹桂等9人签订协议并未经过合伙人同意，视为未入伙。2．“开元书院”印章系全人脊私刻，该学校亦未取得办学资格，签订协议时全人脊做了虚假承诺。曹桂等9人系受欺诈而签订协议，请求撤销该协议。3．协议中甲方为“开元书院”，全人脊系法人代表，但“开元书院”并未成立，不能作为缔约主体，其对外签订的合同无效。根据公司法第九十五条的规定，应由发起人全人脊承担所有的债权债务，曹桂等9人并未载入未股东名册，不应承担责任。4．协议签订后，全人脊并未遵守约定。曹桂等9人并未实际参与内部事务管理和外部经营活动，所有事务均由全人脊管理，从未召开合伙人会议。案涉债务因全人脊个人行为产生，属于其个人债务，曹桂等9人不应承担责任。5．若曹桂等9人应当承担责任，则其余签订了出资协议但未实际出资的合伙人均应当承担连带责任。 全人脊辩称，曹桂等9人系开元书院的发起合伙人，签订了《投资入伙协议》，曹桂等9人作为完全民事行为能力人，理应承担开办开元书院产生的一切责任。兴心艺加工厂制作的窗户质量不符合约定，其应自行将窗户拆走并赔偿开元书院的损失。 周凡彪辩称，一审中曹桂等9人认可参与入伙并签订合伙协议书，随后又变更陈述否认入伙事实，有违诚实信用原则。曹桂等9人应当对开元书院的债务承担责任。 王达雄述称，全人脊将开元书院的股份送给王达雄，实质是希望王达雄把开元书院工程做完，并支付工人工资。王达雄不想要开元书院的股份，也不承担连带责任。 周杰、谭彪、中正祥和公司述称，请求驳回上诉，维持原判。 刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、涂依敏未提交陈述意见。 兴心艺加工厂向一审法院起诉请求：判决全人脊、宋世明、曹桂、吴国雄、杨永宁、王达雄、刘爽、王本林、叶品江、刘伊宁、李勇、田兴礼、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、向必金、涂依敏、中正祥和公司连带支付工程款207679元。 一审法院查明事实：2015年，全人脊以其父管理的位于兴仁市大水井处的土地作为办学基础，发起设立黔西南州开元书院（以下简称开元书院），并启用了“黔西南州开元书院”公章。2015年1月至12月，全人脊以开元书院为甲方，分别与叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林签订《投资入股协议书》，其中：叶品江约定投资200000元，实际到位30000元；曹桂入股股金100000元；吴国雄入股股金100000元；田兴礼入股股金100000元；宋世明入股股金150908元；李勇入股股金100000元；王本林入股股金100000元。2016年1月至12月，全人脊以开元书院的名义分别与杨永宁、向必金、刘爽、王达雄签订《投资入股协议书》，其中：杨永宁投资入股股金100000元；向必金入股股金74000元；刘爽入股股金200000元；王达雄入股股金200000元。**投入260000元，未与开元书院签订《投资入股协议书》，李锡祥投入30000元，未与开元书院签订《投资入股协议书》，郭兰投入100000元，双方均未提供《投资入股协议书》，姚国玉投入300000元，双方同样也未提供《投资入股协议书》。王明伟、刘伊宁、中正祥和公司与开元书院分别签订《投资入股协议书》，但未实际投入资金。2015年6月16日，全进（已故）与开元书院签订《投资入股协议书》，约定全进用土地入股。2016年4月13日，全人脊与涂依敏（全进之妻）签《土地调换协议书》，用全进原入股的土地调换给全人脊办学使用，双方已实际履行。开元书院建成后，于2016年8月开始招生，2018年元月停止办学。开元书院从2015年筹建至今，只有兴仁市教育允许办学的筹建文件，至今未办理营业执照、办学许可证等行政审批手续，其使用公章也未经相关部门批准。 2016年4月17日，开元书院与兴心艺加工厂签订《建设工程施工承包合同》，将学生宿舍楼、食堂、办公楼铝合金窗及防盗窗不锈钢楼梯栏杆工程承包给兴心艺加工厂施工。承包方式为包工包料，承包范围及施工内容，该工程施工图范围内所有铝合金窗及防盗窗与楼梯栏杆工程。承包单价：学生宿舍楼、食堂、办公楼铝合金窗及防盗窗工程均按实际安装工程量结算，铝合金窗按172元/平方米。防盗窗按80元/平方米，楼梯栏杆100元/米，钢化玻璃部分按192元/平方米。付款方式：在本工程完工验收合格后，甲方进行结算，在工程验收合格的情况下，2016年9月30日付工程款总价50%，2017年3月30日付剩余工程款50%。2017年10月20日，开元书院向兴心艺加工厂出具欠条一张，欠条载明：“开元书院”向兴仁市兴心艺门业加工厂定制门窗，门业加工厂已按开元书院的要求安装调试完毕并验收合格，开元书院尚欠门业加工厂铝窗、防盗窗、不锈钢门、卫生间门材料及安装费共207679元，此款限于2017年12月30日前付70000元，2018年3月30日前付清。逾期不支付，门业加工厂从签约之日开始收取利息，并按月利率2%计算利息，若每个月不支付利息，利息自动转为本金，或向人民法院提起诉讼。出具欠条后，开元书院至今未支付兴心艺加工厂欠款。 一审法院认为，开元书院，是由全人脊发起设立，已启用公章，修建了教学楼、宿舍等设施，并招生进行教学，但至今未办理有关行政许可及审批手续，该书院尚未取得法人资格，不能以开元书院的名义独立承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”的规定，本案的开元书院的全体合伙人应作为当事人参加诉讼，并承担开元书院的相关债务。 针对开元书院合伙人的确定问题，本案中的全人脊作为发起人，并用现金入伙，系当然的合伙人；叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄已签订《投资入股协议书》，并实际履行了全部或者部分入股股金。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限、履行出资义务。”规定，前述人员均已取得开元书院合伙人资格。王明伟、刘伊宁、中正祥和公司虽签有《投资入股协议书》，但未实际履行出资义务，尚未取得开元书院股东资格。**投资260000元、李锡祥投资30000元、郭兰投资100000元、姚国玉投资300000元，均未签订《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条“设立合伙企业，应当具备以下条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具备完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”的规定，**、李锡祥、郭兰、姚国玉不符合合伙人的条件，不是开元书院合伙人。谭彪、周杰，既未实际投资，又无入股协议，不是开元书院股东（合伙人）。全进签有《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条规定，因全进已死亡，其当然退伙，其妻涂依敏又将全进用于入股的土地与全人脊调换，系土地流转，涂依敏在开元书院不享有的股份，涂依敏不是开元书院合伙人。 兴心艺加工厂与开元书院虽然签订的是《建设工程施工承包合同》，但从合同内容上看，双方是承揽合同关系。兴心艺加工厂已按照合同的约定完成了相关工作，并将工作成果交付给开元书院，在开元书院出具的欠条上已载明：门业加工厂已按开元书院的要求安装调试完毕并验收合格。开元书院逾期未付款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，开元书院应按期给付工程款207679元。对兴心艺加工厂要求支付工程款207679元的诉讼请求，应予支持。 针对兴心艺加工厂请求计算利息的问题，本案中，双方针对逾期不支付工程款约定了两种情形，一是按月利率2%支付利息；二是向人民法院提起诉讼。兴心艺加工厂选择了起诉，再选择支付利息，不符合欠条上的约定，故对兴心艺加工厂请求支付利息的诉讼请求，不予支持。 吴国雄、刘爽、**、李锡祥经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，缺席判决。 综上所述，兴心艺加工厂请求判决全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄共同支付工程款207679元及利息的诉讼请求，部分支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，判决：一、限全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄于本判决生效之日起十日内连带支付兴心艺加工厂工程款207679元；二、中正祥和公司、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、涂依敏在本案中不承担民事责任；三、驳回兴心艺加工厂的其他诉讼请求。案件受理费4414元，减半收取计2207元，由全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄负担。 本院二审期间，曹桂等9人围绕上诉请求提交下列证据：1．全人脊以自己或开元书院的名义与王本林、李勇、曹桂、杨永宁签订的《投资入伙协议》《劳动合同》复印件；2．全人脊、李勇以开元书院的名义向叶品江、王本林出具的《欠条》《借条》复印件；3．李勇、王本林、叶品江身份证复印件；4．兴仁市公安局治安管理大队2020年3月10日出具《证明》。 兴心艺加工厂质证意见为，对《证明》真实性无异议，开元书院确未取得合法资质；其余证据在一审时已提交，不属于新证据，亦不影响曹桂等9人承担责任。全人脊对曹桂等9人提交的证据无异议，但认为《欠条》《借条》载明的欠款已经转化为合伙资金。谭彪、周杰、中正祥和公司对曹桂等9人提交的证据无异议。 本院认证意见为，兴仁市公安局治安管理大队2020年3月10日出具《证明》载明情况与客观事实相符，予以采信。曹桂等9人提交的其余证据，一审中已举证质证，二审不再重复认证。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：全人脊与曹桂等9人签订的《开元书院投资入股协议》格式大致相同，均载明下列内容：“第一章、总则。甲方：开元书院发起人全人脊……第二章、合伙宗旨。经甲、乙双方协商，本着互惠互利、共同劳动、共同经营、共同发展的原则，共同经营学校事务，合伙人不得违背国家和学校利益……第三章、合伙学校概况。名称：开元书院……第五章、出资方式和股份协商。甲方：以自己父亲管理的土地作为办学基础，投入资金占总投入的40%。乙方以现金……打款到书院对公账号……第六章、合伙学校登记。全体合伙人统一指定全人脊为法人代表，向登记机关申请学校名称预先核准登记和设立登记……第八章、盈余分配。1．股东的利润分成：每年产生的纯利润10%作为发展费用，剩余90%纯利润遵循入股比例税后进行分配。2．合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏……第九章、债务承担。1．合伙学校债务由合伙学校财产偿还。2．合伙学校财产不够偿还的，由合伙人按各自出资的比例承担债务……” 本院认为，根据开元书院与兴心艺加工厂签订的《建设工程施工承包合同》约定，兴心艺加工厂承揽了开元书院宿舍楼、食堂、办公楼铝合金窗及防盗窗不锈钢楼梯栏杆工程，双方成立承揽合同关系。根据开元书院出具的欠条可知，双方已对价款进行结算并约定了付款时间。现全人脊辩称兴心艺加工厂安装的窗户质量不符合约定，但并未提供证据证明，且与欠条载明内容相悖，故对其抗辩不予支持。 《开元书院投资入股协议》明确载明全人脊系以发起人身份作为甲方与曹桂等人签订协议，且协议内容表明全人脊与曹桂等人合伙出资设立“开元书院”，各合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，故该协议系全人脊与曹桂等人为合伙设立“开元书院”的合伙协议，且曹桂等9人投入了资金、劳动，合伙事实已客观存在。曹桂等9人主张与全人脊系借款关系，不存在合伙关系的理由与客观事实不符，不予采信。依照法律规定，合伙人对合伙的债务应当承担连带责任，《开元书院投资入股协议》是否有效、或是否应当撤销，均不影响已入伙的合伙人对外应承担连带责任。一审判决曹桂等9人连带支付差欠兴心艺加工厂的安装工程款正确，应予维持。 《开元书院投资入股协议》签订至本案诉讼前，已超过多年，曹桂等9人作为完全民事行为能力人，且均系教师，应当对签订协议并入伙的法律后果有充分的认知能力，现因合伙事务涉诉并面临担责风险后才以合同无效、可撤销等抗辩外部债务，有违民事活动诚实信用原则，对其抗辩不予支持。本案系合伙外部债务纠纷，曹桂等9人与全人脊有关合伙出资、是否参与经营管理的争议并主张合伙协议无效或请求撤销合伙协议，均不属于本案审理范围，各合伙人可以另行处理。 综上所述，曹桂等9人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4414元，由曹桂、宋世明、吴国雄、杨永宁、王本林、叶品江、李勇、田兴礼、向必金负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 石 鑫 审判员 简 坤 二〇二〇年六月二十一日 书记员 邓壹芳