贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1121号上诉人(一审原告):中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司。住所地：贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦。负责人：何斌，总经理。委托诉讼代理人：王镇，贵州宪张律师事务所律师。委托诉讼代理人：周真恩，贵州宪张律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：代建明，男，1960年8月14日出生，苗族，住凯里市。委托诉讼代理人：王邦华，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德麟，贵州兄弟律师事务所实习律师。一审被告：贵州大地联创房地产开发有限公司。住所地：凯里经济开发区香山别苑17栋2号。法定代表人：杨昌鑫，总经理。上诉人中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司（以下简称“华融贵州分公司”）与被上诉人代建明，一审第三人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称“大地联创房产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。华融贵州分公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决否认上诉人抵押权无依据。上诉人提供的凯房建州字2013002072号《在建工程抵押权证》和该证对应的《楼盘状态查询表》，以及贵阳市中级人民法院在移送涉案房屋处置权至一审法院中对上诉人抵押权的认可，都表明上诉人对涉案房屋享有抵押权；二、被上诉人并非善意购房人，一审判决认定事实有误。仅凭一审第三人出具的发票不能证明本案存在真实的房屋买卖关系，加之涉案房屋的抵押已经经过登记公示，涉案合同亦明确载明涉案房屋已抵押，作为购房者的被上诉人应有相应的注意义务。而被上诉人作为理性购房者，无视风险购买设置抵押权的房屋，其应为自己的低价购买、抵偿涉案房屋的行为承担权利不能实现的过错责任。因此，一审认定事实有误，被上诉人并非出于善意而购买涉案房屋；三、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条的规定，被上诉人与一审第三人间转让涉案房屋的行为无效，如被上诉人欲取得该涉案房屋就应当按照法律规定代替一审第三人偿还债务，从而消灭抵押权。依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定和《物权法》第九条规定，被上诉人对涉案房屋仅有债权请求权，其可向一审第三人主张违约责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定和物权优于债权原则，上诉人抵押权应先于被上诉人债权得以实现，且本案被上诉人未证明其提起过过户申请等积极行为，故其不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项“非因买受人原因未办理过户登记”之规定，一审判决适用该法律条文有误。被上诉人代建明辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，以及适用法律正确。被上诉人与一审第三人所签的购房合同合法有效，且涉案补充协议已载明涉案房屋的销售已取得抵押权人的同意。故被上诉人有理由相信一审第三人已取得授权并销售涉案房屋。上诉人所称被上诉人购房行为属于非善意之举，完全没有事实依据。一审法院依据相关证据和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、二十八条规定所做的判决合理合法。华融贵州分公司向一审法院起诉请求：准予执行华融贵州分公司拥有在建工程抵押权的大地春城7栋21层2105号住宅用房。一审法院认定事实：被告代建明系凯里市住房业主。被告大地联创房产公司在开发房地产项目过程中，曾向南充银行贵阳分行贷款。2013年12月30日，华融贵州分公司与南充银行贵阳分行及大地联创房产公司共同签订《债权转让协议》，约定华融贵州分公司受让南充银行贵阳分行对大地联创房产公司享有的5.2亿元不良债权。同日，华融贵州分公司与大地联创房产公司就债务重组事宜分别签订《债务重组协议》与《抵押协议》，约定华融贵州分公司对大地联创房产公司的债务重组，大地联创房产公司将所有在建工程抵押担保。为此，华融贵州分公司与大地联创房产公司办理了“凯房建州字第××号”《在建工程抵押他项权证》。后华融贵州分公司在大地联创房产公司未能如期履行还款义务的情况下于2017年向贵州省高级人民法院提起诉讼。案经法院调解达成协议，并作出（2017）黔民初51号《民事调解书》。事后，因大地联创房产公司未履行生效法律文书确定的义务，华融贵州分公司申请强制执行。2017年12月13日，凯里市人民法院依法作出（2017）黔（2601执1393号之一《执行裁定书》。裁定查封大地联创房产公司在凯里市“大地春城”项目96849.73㎡的房产。代建明得知涉案房屋被查封后，于2019年9月5日向凯里市人民法院提出执行异议。2019年9月12日，凯里市人民法院作出（2019）黔（2601执异139号《执行裁定书》，裁定：“撤销（2017）黔（2601执1393号之一执行裁定对位于凯里市房屋的查封。”华融贵州分公司不服裁定结果，并于2019年10月25日向提起本诉。2016年12月30日，大地联创房产公司与代建明签订《商品房买卖合同》。合同约定：1、代建明购买大地联创房产公司开发位于凯里市房屋，建筑面积156.44ｍ2，总价款594472元；2、买受人应在2016年12月30日前一次性支付购房款594472元。3、大地联创房产公司在2016年12月30日前交付所售房屋；4、该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为农行凯里金泉支行，抵押登记部门为：黔东南州住房和城乡建设局。5、补充协议（附件三）该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押的相关约定。合同签订后，大地联创房产公司于当天将涉案《商品房买卖合同》交由凯里市房地产事业管理局备案。大地联创房产公司于2016年7月4日向代建明开具一份发票号码00493616的《销售不动产统一发票》，金额为594472元。代建明已对涉案房屋进行装修并入住多年，且其除涉案房屋外无其他住房。一审法院认为，本案代建明提出执行异议的请求，属于排除型执行异议。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、二十八条之规定，结合双方当事人所举证据来看，代建明在法院查封涉案房屋前不仅与大地联创房产公司签订了商品房买卖合同，而且全额支付了购房款，甚至装修入住多年。虽然至今未能办理产权过户登记，但代建明没有过错责任。具体评析如下：第一、债务人邢某某的死亡问题。华融贵州分公司诉称义务人邢某某已经死亡，（2019）黔2601执异139号《执行裁定书》仍将其列为当事人。邢某某在（2017）黔民初51号《民事调解书》中仅系义务人之一，与本案诉争的标的物无利害关系。虽然华融贵州分公司将其列为第三人提起本案申请执行人执行异议之诉，但已被裁定予以驳回，故（2019）黔2601执异139号《执行裁定书》是否将邢某某列为第三人参加诉讼不影响本案的实体判决。鉴于华融贵州分公司未能提供证据证明邢某某已经死亡，故该项诉称意见不予采纳。第二、抵押与优先受偿权的问题。华融贵州分公司取得涉案不良债权确有在建工程抵押的事实。但抵押协议未明确涉案房屋在抵押范围内，凯房建州字第××号”《在建工程抵押他项权证》也未具体载明涉案房屋已抵押给债权人华融贵州分公司。抵押权人对抵押物享有优先受偿权是法律明文规定的，就本案而言，华融贵州分公司主张涉案房屋已设置抵押的证据不足，故其对涉案房屋不享有优先受偿权。第三、合同对抵押的约定。涉案《商品房买卖合同》约定涉案房屋已设置抵押，抵押权人是农行凯里金泉支行，且合同附件三写明该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押的相关约定。虽然买受人明知所购商品房已设置抵押，但从附件三的约定表述看，买受人有理由相信房地产开发商已取得抵押权人同意才销售的事实。故代建明购买涉案房屋并无过错，且与华融贵州分公司享有的在建设工程抵押无关。综上所述，原告华融贵州分公司的诉请缺乏事实依据，理由不能成立，依法不予支持。被告代建明的答辩意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。被告大地联创房产公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是放弃自己的抗辩权利，也可视为对到庭当事人的诉辩和所举证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：驳回原告中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司的诉讼请求。案件受理费60元，由原告中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司负担。二审中，上诉人华融贵州分公司、被上诉人代建明以及一审被告大地联创房产公司均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案主要的争议焦点：一、涉案房屋是不是抵押财产，上诉人是否享有抵押权；二、被上诉人是否享有排除强制执行的权利。现针对争议焦点做如下分述：一、关于涉案房屋是不是抵押财产，上诉人是否享有抵押权问题。通过审查凯房建州字第2013002072号《在建工程抵押他项权证》记载的相关内容，该抵押登记符合《中华人民共和国物权法》第六条关于公示的要求，被上诉人是可以查阅的。一审法院以抵押协议未明确抵押范围及抵押登记亦未明确具体房屋为由认定华融贵州分公司不享有对涉案房屋抵押权错误，本院予以纠正。故上诉人华融贵州分公司对涉案房屋享有抵押权；二、关于被上诉人是否享有排除强制执行权利问题。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，经过综合审查，本案被上诉人已在法院查封涉案房屋之前就与一审第三人大地联创公司签订有合法有效的《商品房买卖合同》，并且支付了全部购房款，被上诉人除了所购的涉案房屋外，并无其他住房。被上诉人所处情形符合以上第二十九条规定的三种情形。因此，被上诉人享有排除强制执行的权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年六月二十九日法官助理梁红云书记员蒋诚霄