吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终624号 上诉人（原审被告）：张艳华，女，1968年10月8日生，汉族，农民，现住洮南市。 被上诉人（原审原告）：华宇飞，男，1970年2月16日生，汉族，个体，现住洮南市。 上诉人张艳华因与被上诉人华宇飞排除妨害纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张艳华、被上诉人华宇飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张艳华上诉请求：请求依法撤销（2020）吉0881民初891号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。一审法院称“本院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”是错误的，上诉人耕种自己的土地不存在妨害行为。二、原审法院审理程序错误。被上诉人诉上诉人排除妨害纠纷案件，依据的是民间借贷抵押合同，双方借款事实未能依法确认，抵押合同是否具有法律效力，被上诉人在尚未取得争议土地经营权属的情况下要求排除妨害于法无据。故一审将多个案由的案件一并审理程序错误。三、定案依据“协议书”无效。双方签定的协议书约定“甲方将自家土地抵给乙方作为抵押，......如果2015年年底欠款还不上乙方，从此甲方土地归乙方所有，从此与甲方无关，土地产权归乙方......”争议土地是集体土地，所有权归集体所有，故抵押协议无效。四、法律规定土地抵押无效。1、依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”。2、依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。3、依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十二条“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”。综上，上诉人认为，一审认定事实错误，审理程序错误，被上诉人的主张于法无据，其举证的“协议书”无效不能作为定案依据，故判决错误，请二审法院依法审理，撤销错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 华宇飞辩称：上诉人拖欠被上诉人借款32万元未还，上诉人将其名下的土地转让给被上诉人，上诉人与被上诉人之间存在的是土地转让合同关系。转让期间被上诉人对土地进行了管理使用，连续缴纳多年的土地承包费，并在耕地当中打了一眼井，已实施了对该土地的管理，在被上诉人使用土地过程当中，上诉人行使了妨害被上诉人行使土地使用权的权利，违反了法律规定，被上诉人要求上诉人排除妨害依法有据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望依法维持原判。 华宇飞向一审法院起诉请求：要求被告排除妨害，立即将被告发包给原告的耕地交付给原告使用。 一审法院认定事实：被告欠原告32万元未偿还。2015年11月8日双方签订了土地承包经营权转让合同，合同约定：被告及案外人丁某将家庭承包地0.7垧和册外地1.8垧（登记面积为14.4亩）转让给原告，被告还清32万元欠款本金和利息后原告将涉案地退还给被告。涉案地位于洮南市××镇房后。原告向温保村委会交纳了涉案的14.4亩册外地2017年度一2020年度承包费。2020年春天，被告阻止原告耕种涉案地，原告起诉要求被告排除妨害并返还耕地。 一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，被告欠原告债务，被告及案外人丁某自愿将家庭承包地0.7垧和1.8垧册外地转让给原告并在温保村登记。按照双方所签合同，被告还清债务后原告将涉案地交还给被告。庭审中，被告称已向原告还清了债务，原告否认被告所述事实，按照法律规定被告对其抗辩主张负有举证责任，因被告对其抗辩主张未能提供证据证明，故被告抗辩理由不成立。此外，原告2019年11月已向温保村委会交纳了涉案14.4亩（实为1.8垧）册外地2020年度承包费，原告与温保村委会之间形成了土地承包合同关系，原告2020年对涉案14.4亩册外地享有承包经营权。被告阻止原告耕种涉案地无法律依据。原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：判决生效后，被告张艳华立即排除妨害，将转让给原告华宇飞的涉案地（2.5垧）交给原告耕种。案件受理费25元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人张艳华围绕上诉请求依法提交了如下证据： 证据一、土地承包合同一份（复印件），是2015年10月31日，由张艳华和张某签订，并且由本案被上诉人华宇飞作为证明人，用于证明上诉人张艳华与张某约定将案涉土地交由张某承包。承包期从2016年到2019年末。 被上诉人质证意见为：对证据的真实性没有异议。但对待证事实有异议。第一该证据不属于新证据。第二该土地承包合同下面有证明人华宇飞签字，之所以有华宇飞签字确认，是当时上诉人与华宇飞约定尽快把拖欠华宇飞的债务还清才同意，上诉人将地包给张某三年，但上诉人并没有按约定履行还款义务，第三上诉人将地发包给张某的期限是三年，到2019年年底已经终止，现在华宇飞将地收回自己耕种，上诉人便无权进行干涉，因为上诉人与张某之间的土地承包关系已经解除，土地应该由华宇飞使用，现在从2020年1月份开始，土地使用权仍是华宇飞。 证据二、收据一枚（复印件），用于证明承包人张某于2015年10月31日一次性将土地承包款122000元实际支付给华宇飞。但是欠条收据上的收款人是张艳华，证明张某用4年的土地承包费替张艳华偿还了部分欠款。 被上诉人质证意见为：对证据的真实性无法确认，因为张某是否将承包款给付上诉人我方不清楚。同时我方也没有收到上诉人交来的该款。 证据三、证人张某的证人证言，证明张某与张艳华签订土地承包合同，并交纳了122000元的承包费。 被上诉人质证意见为：有异议。第一点，证人与上诉人属亲属关系，是利害关系人，在没有其他证据辅佐的情况下，利害关系人所出庭证明的问题属效力待定的证据，第二点，该证人虽然说向上诉人交付了十四万二千元的承包费，但是第一次122000元的时候，他不能证明该款是被上诉人收到，同时第二次交2万元承包费的时候，他只交给了上诉人，所以说该证人不能证明被上诉人已收到了承包费，第三点，在证人使用土地期间，证人给被上诉人打电话要求被上诉人在他承包的地里去打眼井，这足以说明各方都明知该土地实际的使用人是被上诉人而不是上诉人。 本院二审期间查明的事实与一审事实一致，本院对一审相关事实予以认定。 本院认为，上诉人张艳华提供的证据不能证明其已还款的事实，故不能以此为理由要求被上诉人返还土地。张艳华要求华宇飞返还的土地中分为册内地0.7公顷和册外地1.8垧（登记面积为14.4亩）。其中册外地1.8垧双方已在村委会作了变更登记，并且华宇飞缴纳了2017-2020年度承包费，所以该1.8垧册外地应由华宇飞继续耕种。关于0.7公顷册内地是否应予返还的问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。土地经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属；（八）违约责任。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”的规定，张艳华将土地交由华宇飞耕种已超过一年，且双方签订的合同书内容明显不符合以上条款规定的合同内容，应认定无效。故0.7公顷册内地华宇飞不能要求继续耕种。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。 综上所述，张艳华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初891号民事判决； 二、本判决生效后，张艳华立即排除妨害，将转让给原告华宇飞的册外地1.8垧（登记面积为14.4亩）交给华宇飞耕种。 三、驳回华宇飞其他诉讼请求。 一审案件受理费25元，由张艳华负担。二审案件受理费50元，由张艳华负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  李福财 审判员  **超 二〇二〇年六月二十三日 书记员  付昱嘉