广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终848号上诉人（一审原告）：刘成云，男，1974年11月7日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，居民身份证号码：430************039。委托诉讼代理人：孟令杰，广东法宗律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区*********。法定代表人：周金虎，董事长。委托诉讼代理人：程传明，男，1992年12月4日出生，汉族，住安徽省舒城县***********，居民身份证号码：342************711，系公司员工。委托诉讼代理人：毛忠华，男，1986年12月21日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区*********集户，居民身份证号码：360************019，系公司员工。一审被告：珠海高栏港经济区管理委员会，住所地：广东省珠海市高栏港经济区南水镇榕树湾。负责人：赵适剑，主任。委托诉讼代理人：邓华锋，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩秋艳，人和启邦（横琴）联营律师事务所实习律师。上诉人刘成云、宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与一审被告珠海高栏港经济区管理委员会（以下简称高栏港管委会）建设工程施工合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘成云上诉请求：1、撤销一审判决第三项，判令宏盛公司向刘成云支付漏判的保证金385万元和刘成云支付的外经证税款60900元；2、判令宏盛公司向刘成云支付该保证金逾期支付的利息，分别自宏盛公司收到之日后5个工作日起到该全部款项支付完毕之日止，暂至2020年1月15日计为1050698.07元（附保证金利息损失统计表）；3、宏盛公司向刘成云支付总造价2%的违约金59.8万元；4、判令宏盛公司承担一审、二审的诉讼费用。刘成云上诉事实与理由：一、应支付款项漏判了刘成云代付的履约保证金385万。按照合同要求，刘成云指令合伙人兰永平、兰永忠向宏盛公司账户支付发包方要求支付的保证金总计385万（兰永平汇68万、50万，兰永忠汇257万、10万），其中宏盛公司认可375万元。该保证金通过宏盛公司账户支付给业主方后，分别由高栏港经济区管理委员会财金事务局、高栏港经济区财政国库支付中心于2012年9月19日退回126万、2013年1月14日退回22.75万、2013年9月16日退回9.75万元、2014年10月13日退回983667.20元，合计2568667.2元，剩余保证金1281332.8元款项应当于2015年9月2日全部退还给宏盛公司账户。该保证金也是宏盛公司应付款项，按合同约定，属于刘成云的款项宏盛公司应当在收到5个工作日内向刘成云支付，到目前尚未支付，宏盛公司应当自收到款项之日起5个工作日后向刘成云支付利息损失。（保证金利息损失详见附表）二、刘成云支付的外经证税款60900元。该笔款项系刘成云应宏盛公司要求去支付的，并且是刘成云安排人去支付的，因时间久远，尚未查询出该笔款项的支付证据。但宏盛公司也没有提供该笔款项的支付证据，不能证明宏盛公司已经支付该笔款项。三、宏盛公司逾期支付应当支付违约金。根据内部承包协议第七条第7项约定，双方应当全面履约，任何一方不履行义务或者履行义务不符合约定视为违约，违约方应当支付总造价10%的违约金。事实上，宏盛公司应当如期支付工程款而迟迟不予支付，甚至凭空制作虚假账目，不仅不需要支付工程款，甚至刘成云还要倒欠宏盛公司1000余万元，属于典型违约，应当支付违约金。现刘成云保留8%违约金的追索权，暂时向宏盛公司主张2%的违约金损失。另外，宏盛公司让刘成云在本案中承担的利息是月息3分，年化36%，而延期付款承担的利率仅仅是年化5%左右，不足以弥补刘成云的损失，故宏盛公司应当支付违约金。宏盛公司辩称，一、1.刘成云主张一审漏判涉案工程履约保证金与事实不符。刘成云的一审诉讼请求中并没有要求退回履约保证金，并且其在起诉状的事实与理由部分、一审的举证和质证、法庭调查、法庭辩论等诸多环节当中，均没有涉及到履约保证金，该项诉讼请求系在二审中新提出的，依照法律规定应当另行通过诉讼解决，不应在本案当中审理。2.关于该笔保证金，实质上金额应当是375万元，其中由业主方退回2568667.2元，宏盛公司已经向刘成云及其指示的第三方退回1476700元，其他1091967.2元已根据双方约定用于抵扣相关费用，具体见宏盛公司一审证据工程履约保证金收付明细，其中扣取手续费共300元，扣派驻人员工资一个月5000元，扣押证费5500元，扣涉案借款的利息两笔，一笔是97500元，一笔是563377.8元，扣借款本金420289.4元。关于业主未退还的剩余保证金1281332.8元，因为刘成云与宏盛公司系挂靠关系，宏盛公司仅仅是借用资质给刘成云，具体是由刘成云负责与业主对接，具体剩余保证金未退回的风险应当由实际权益的享有人刘成云自行承担，另外该笔款项目前仍未退回宏盛公司，参照广东省高级人民法院关于审理建设工程疑难问题的解答第22条的规定，刘成云并无权利向宏盛公司主张该笔款项。因宏盛公司所有已收保证金已经全额支付或者抵扣，那么刘成云主张的保证金利息也就没有事实依据。二、关于刘成云主张的外经证税款，是宏盛公司作为企业与税务机关就所有工程项目合并清算的税费，不存在刘成云所主张的一笔一笔的费用凭证，因此其要求宏盛公司提交该笔凭证与事实不符。另外根据民事诉讼证据的相关规定，刘成云对其主张的事实具有负有举证义务，否则其应当承担举证不能的不利后果，其该项上诉请求不应支持。三、关于刘成云主张的逾期违约金。刘成云在一审中没有涉及到该项诉讼请求，属于新的诉讼请求，应当另案审理，不属于本案二审审查范围。宏盛公司亦上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回刘成云对宏盛公司的该部分诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由刘成云负担。事实与理由：一、宏盛公司代扣代缴的1004415.68元均为双方约定（含书面约定及口头约定）费用，并已由刘成云签字确认，本案并无证据证明其存在意思表示不真实的法定情形，本案代付代扣金额应以刘成云的上述确认为准，一审法院结合其他交易习惯予以扣减宏盛公司部分代付费用错误。1、银行转账手续费1100元不应扣减。一审法院认可该费用实际发生，但认为双方《内部承包协议》未约定该费用并结合通常的付款情形认为该款不应由收款方承担。但本案双方为挂靠关系，工程由刘成云实际施工并独立核算自负盈亏，而并非通常的债权债务关系，基于该种特定关系，且刘成云亦签字认可该费用，故该费用应由刘成云负担。一审法院认为银行转账手续费未在《工程款收款收据》中体现，但《工程款收款收据》中对于所列费用项目的列举后采用的是部分列举，其后也明确是“等费用”，且在《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》中亦再次确定该费用项目及金额，一审法院该费用不应扣减。2、管理费应认定双方确认的648733.44元，不应扣减。合同中虽然约定最终按工程结算价收取，但由于涉案工程工期严重延误，宏盛公司为超工期部分承担了额外的管理义务，应收取超期管理费，为平衡双方利益，双方按648733.44元确定管理费并未违反法律、行政法规之强制性规定，且刘成云亦已确认了管理费，故管理费应按照刘成云已认可的648733.44元认定。3、证书使用费27600元系独立于管理费的费用，且双方已确认，不应扣减。工程行业惯例中，建筑施工企业中标后，需按照投标文件中确定的人员向建设工程现场派驻项目经理及八大员，若相关人员无法到场，需将相关证书押于建设单位，而建筑施工企业则需向证书持有人支付证书使用费，该部分费用属于客观发生的费用，而刘成云亦已签字认可，应当认定。此外，该部分费用系独立于管理费，刘成云也是在知晓该费用不属于管理费之组成部分的情况下予以确认，因此，一审法院否定双方合意，认为该款项不应在管理费之外独立主张，于法无据。至于一审法院认为双方《内部承包协议》约定甲方应当为乙方提供企业经营资格、经营资质、企业专业技术人员资质等，同时该条还约定外出经营许可证等，但该约定仅明确宏盛公司需要协助提供上述资料，至于费用负担并未约定包括于管理费中，尤其在实际履行过程中外出经营许可证的开具所需要缴纳的税款也是刘成云所承担，因此，一审法院以上述约定直接认定相关费用应由宏盛公司承担于法无据，亦与客观情况不符。4、派驻人员工资70000元有合同约定，且刘成云在诉讼前已确认，其在诉讼中提出抗辩但未就其抗辩提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不应扣减。双方《内部承包协议》约定“甲方委派人员的工作由乙方按月支付”，表明双方就该部分费用是存在约定的，但实际上乙方未支付，而是由宏盛公司从工程款扣除。且刘成云在一审庭审中亦抗辩在施工过程中曾按月向宏盛公司派驻人员发放工资，而不是从工程款中扣除，故其应当提供相应工资发放凭证证明，否则应承担举证不能的不利后果，并按照其签字确认的金额予以认定。5、“精细化项目”资金占用费20000元不应扣减。该款项系珠海精细化项目50万元履约保证金的资金占用利息，虽不属于涉案工程，但作为金钱债务，当事人可依法抵销，且刘成云已签字确认同意扣除，应予以认定，一审法院以该款非因涉案工程发生为由否定宏盛公司的法定抵销权，于法无据。二、一审法院在处理涉案两笔借款时，未按照同一原则处理，即在将履约保函借款在涉案工程扣除的同时，对220万元借款在涉案工程又不予扣除，且相关理由均不能成立，该处理违背了双方借款时的事先约定，亦限制了宏盛公司依法行使抵销权，应予纠正。1、刘成云所涉数个项目的工程款债权属于数个独立之诉，该数个独立之诉可分开处理，亦可合并处理。宏盛公司基于该数个项目产生的费用均为金钱债务，在法律并未对抵销作其他限定的情况下，主张抵销时仅需为金钱债务即可，可一并处理，并不以多个诉合并处理为前提。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”工程款债务系金钱债务，债务抵销并不需要对方当事人同意，仅需要单方作出意思表示并告知对方即可，故本案行使抵销权是宏盛公司的权利，一审法院未支持宏盛公司的主张实际上剥夺了宏盛公司的抵销权。2、一审法院处理涉案两笔借款标准不统一，互相矛盾。就履约保函借款，宏盛公司主张在工程款中扣除利息，一审法院予以支持，并未以该款项系借款而加以限制。但就涉案220万元借款的扣除问题，一审法院却以三项无法令人信服的理由加以限制，客观上剥夺了宏盛公司的法定抵销权，会给宏盛公司造成不必要的讼累。3、一审法院关于220万元借款不宜在本案处理的三项理由均不能成立。（1）一审法院关于该借款的乙方共计有三人，案外人兰永平、袁广见并未授权刘成云处理该借款的理由不能成立。首先，共同权利的行使可能需要其他权利人的授权，但共同义务的履行并不需要其他义务人的授权。就欠款事宜，刘成云为债务人，案外人兰永平、袁广见仅为共同债务人，三人并非债权人。且刘成云是涉案工程的实际施工人暨宏盛公司的唯一合同相对人，作为债务人，偿还债务是其义务而非权利，法律并未规定部分共同债务人偿还债务需取得其他共同债务人的同意或授权，故包括刘成云在内的任一债务人均可履行义务，而无须其他共同债务人同意，一审判决该项理由不成立。其次，刘成云的行为并未损害其他两位共同债务人的利益，相反其还款行为客观上会导致债务金额的减少，明显有利于其他债务人的利益。再者，无论是否涉及损害其他当事人利益，该事宜也是各共同债务人内部事宜，与宏盛公司无关，一审法院据此限制刘成云的行为明显缺乏事实与法律依据。（2）一审法院认为《借款协议》载明因土方运输工程而欠款，仅为海工填土工程之一部分，言下之意，借款扣除只能从海工填土工程项下土方运输部分扣除，系理解有误，与事实不符。首先，涉案《借款协议》鉴于条款虽载明：“由于乙方承接宏盛公司中标的《装备制造区海工填土工程》的土方运输工程”，但结合涉案工程性质为土石方工程及刘成云挂靠宏盛公司承接涉案整体工程这一基本事实，可确定此处的土方运输工程实际是工程性质，而非表明系涉案工程项下部分工程。其次，无论上述土方运输工程是否为涉案工程项下部分工程，涉案《借款协议》第3条约定“甲方从乙方向甲方所承包的所有工程的工程款中直接扣除……”，该意思表示明确，承包的所有工程系包括但不限于涉案工程在内的其他工程，因此更不限于一审法院所认为的涉案工程土方运输部分。刘成云系涉案工程整体工程之实际施工人，涉案工程由其实际组织施工，无论其向宏盛公司借款之目的是否为支付涉案工程部分工程债务，均不能影响宏盛公司在整体工程的工程款中扣除相关借款。（3）一审法院认为刘成云也坚持不同意该借款在总工程款中扣除的理由不能成立。首先，如上所述，《借款协议》第3条已明确约定：“甲方从乙方向甲方所承包的所有工程的工程款中直接扣除……”，一审亦已查明“刘成云等在签署《借款合同》时，明确同意从涉案工程的工程款中扣除借款”。其次，相关借款亦确实系按照刘成云委托用于支付涉案工程债务，与涉案工程存在关联。再者，刘成云除在涉案《借款合同》中同意从工程款中扣除，在前述《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》中亦再次对上述借款的资金占用利息予以确认，且其在《工程款收款收据》中亦明确：“贵公司代付代扣的是所有费用，包括但不限于管理费、税金、项目垫付款本息（项目垫付款即涉案220万借款）……本人均予以认可并接受”，足见其在诉讼前亦实际亦认可扣除该借款。同时，就涉案履约保函借款，刘成云亦同意在涉案工程款扣除，故其诉讼中否认之前的意思表示违反诚实信用原则，一审法院予以支持于法无据。4、涉案借款已多次扣款，其中从涉案工程履约保证金中亦扣款多次，刘成云均予以确认，且从虎骨龙山项目、年芳烃项目等工程均有扣款，若本案盲目采信刘成云的主张，坚持将工程款与借款分开处理，否定双方此前的部分结算，将导致双方已经确定的扣款行为发生争议，并会导致宏盛公司另诉借款，所有扣款行为均无法确定，会造成当事人就其他三个项目合同纠纷及借款纠纷发生多次诉讼，不但不能达到定纷止争的效果，还会造成当事人不必要的讼累。三、宏盛公司并无无故拖欠工程款之行为，因对刘成云享有足以覆盖工程款的借款债权，两者抵销后已无需支付工程款，一审判决宏盛公司支付工程款利息欠缺事实依据。即便最终生效判决支持工程款及利息，结合本案的具体情况，也仅应支持生效判决履行期间届满后的利息。四、刘成云就其他工程向宏盛公司所负债务亦属于金钱债务，虽不属于涉案工程，仍可依法抵销，应在本案一并处理。综上，一审法院干预当事人意思自治，对当事人已确认的部分费用予以扣减，并将与本案工程款债务存在关联关系的借款债务分开处理，适用法律错误，实体处理不当，会造成当事人不必要的讼累，故请求二审法院依法改判，支持宏盛公司的上诉请求。刘成云辩称，宏盛公司的上诉理由均不成立，请求驳回宏盛公司的上诉请求。针对刘成云与宏盛公司的上诉，高栏港管委会辩称，二者的上诉请求均与高栏港管委会无关。刘成云向一审法院起诉请求：1.判令宏盛公司、高栏港管委会向刘成云支付工程款550万元（含保证金）；2.判令宏盛公司、高栏港管委会向刘成云支付逾期付款利息（以550万元为基数，自2014年11月1日起到全部款项支付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算）。一审法院认定事实：2011年8月31日，宏盛公司通过公开竞标的方式，中标了“装备制造区海工填土工程”。2011年9月6日，高栏港管委会与宏盛公司正式签订了《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称：装备制造区海工填土工程；工程地点：高栏港装备制造区；工程内容：土石方的爆破、山体植被清除、山体开挖、汽车装运、填方、填海、整平、碾压、沉降量、松散因素、水土流失、山体削坡及截洪沟沟槽爆破挖运等工程；约定合同总价为32436672元（含2448000元预留金）；合同工期：拟从2011年9月10日开始施工，至2011年12月9日竣工完成；双方还约定了其他内容。2011年9月16日，宏盛公司作为甲方，刘成云作为乙方，签订了《内部承包协议》一份，与案有关内容如下：一、工程概况：刘成云以内部承包的方式，承接“装备制造区海工填土工程”施工，合同工期90天，从2011年9月10日至2011年12月9日，工程合同价款为3436672元。二、工程施工管理：乙方负责承办本工程施工的相关文件及工程事宜，甲方予以协助。甲方应当为乙方提供企业经营资格、经营资质、企业专业技术人员资质（其中含建造师证、项目经理证）、外出经营许可证及个人所得税证明等相关资料，为乙方办理施工许可、工程结算、工程验收、资料备案的相关必备条件。乙方应按国家规定，及时足额上缴工程施工的各项税款、规费，按要求办理工程险及施工人员意外伤害等保险。四、财务管理：1.乙方在本工程项目的财务管理上，实行独立核算，自负盈亏，乙方应按国家要求建立完善的财务制度，独立承担财务管理责任，并接受甲方的财务管理。2.甲方收取承包费为工程总造价（以工程最终结算价为准）的2%（不含税），甲方管理费按业主每次工程进度款拨款比例提取，现暂按合同价计取648733.44元。税收管理：甲方根据珠海当地税法规定，按照工程款进度扣除5.46%的税款（含地税和企业所得税），由甲方负责缴纳。如遇国家法律或税收及珠海市地方政策调整，则按调整后的政策执行。5.甲方拨付工程款的方式：乙方每次申请拨付工程款必须提供上一笔（第一笔除外）款项的使用情况及债权债务的账册情况，没有提供或者发现款项使用、税款或债务出现不合理的情况时，甲方有权停止拨付，并可直接支付外欠款项及税款。在正常的工程款支付的情况下，发包方支付的工程款付至该账户后，乙方报送资金使用计划，甲方保证乙方能及时获取该工程款，甲方不得无故拖延乙方工程款的拨付，以免影响工程进度。6.甲方在收到发包方每期工程进度款后5个工作日内，扣除相关费用后支付给乙方。7.在工程竣工验收并交付使用后，质量保证金的退回执行甲方与业主签订的合同相关条款，甲方扣除相关税金和其他乙方已确认的应扣款项后，其余部分无息支付给乙方。双方还约定了其他内容。关于刘成云与宏盛公司之间的关系，刘成云与宏盛公司均认可双方之间属于挂靠关系。上述合同签订后，刘成云开始施工。工程完工后，于2014年6月13日进行了验收，验收结论为“合格”。2015年5月7日，宏盛公司与高栏港管委会办理了结算，案涉工程结算总造价为29927328元。关于宏盛公司向刘成云支付工程款情况，宏盛公司向一审法院提供了付款明细及付款记录如下：1.2012年1月13日，刘成云向宏盛公司出具《承诺书》一份，指示宏盛公司将第一笔工程款500万元付至珠海瀚信建筑工程有限公司，宏盛公司依照刘成云的指示，向业主方高栏港管委会申请了付款，由高栏港管委会向刘成云指定的收款人珠海瀚信建筑工程有限公司支付了第一笔工程款500万元；2.宏盛公司于2012年4月9日向刘成云转账支付工程款3684926.56元；于2012年6月20日分两笔向刘成云转账支付工程款3660740元、900000元；于2012年7月20日向刘成云支付工程款1709900元；于2012年9月29日分两笔向刘成云支付工程款99900元、100000元，于2012年10月8日向刘成云支付工程款384100元；于2012年10月25日向刘成云支付工程款154800元；于2012年12月29日向刘成云支付工程款362500元;3.于2012年4月5日代刘成云向案外人王雪峰付款200000元；于2012年2月29日代刘成云向珠海市金湾区广成建材店分两笔代付分别为678817.6元、489900元；于2012年12月28日代刘成云向珠海市粤城运输有限公司付款1999900元；于2015年9月16日、9月17日代刘成云向各劳务班组支付工程款共计5724437元。前述直接向刘成云支付的款项及代付款项，均有付款凭证，付款金额共计26949921.16元。刘成云对上述宏盛公司直接支付及代付的款项予以认可，但是主张部分款项支付的是其他工程项目的款项。此外，宏盛公司还向一审法院提交了有刘成云签名的《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》，其中备注一栏载明应当扣收的管理费、手续费、派驻人员工资等费用，经统计，扣手续费共计1100元、扣收管理费共计648733.44元、收派驻人员工资7万元、履约保证金资金占用费176082.24元、扣外经证税款6.09万元、证书使用费27600元、资金占用费2万元（珠海精细化工项目拟用地地基处理工程土石方工程施工项目50万履约保证金借款部分），上述共计1004415.68元。2011年11月21日，刘成云向宏盛公司出具《承诺书》一份，载明：“因装备制造区海工填土工程项目办理履约保函，保函金额为15717660.8元，按规定需缴纳保函金额15%保证金即2357649.12元，因资金周转问题特向贵公司借款2357649.12元，并按月息3%计算利息。并承诺在第一笔工程款到达贵公司账户时从中扣回借款本金及利息，扣回借款本金时终止计算利息”。刘成云对《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》载明的代扣代缴款项不予认可。其主张：1.关于管理费，双方约定有该项目，但是认为管理费应当以最终结算价计算；2.关于履约保证金利息，刘成云认为保函的有效期仅仅是90天，实际情况下，在60日内已经将该保证金退还，该履约保函刘成云支付利息，也仅仅是以2357649.12元为基数，按月息3%计算60日；3.关于7万元的派驻人员工资，在内部承包协议里面是没有约定的，实际宏盛公司也从未向该施工现场派驻任何人员；4.关于外经证税款，这笔款项是刘成云自己刷信用卡去支付的，但其未提交付款证据；5.关于证书使用费，刘成云主张在内部承包协议里没有约定这种费用，该费用应当包含在管理费中，不可能再另行要求刘成云支付；6.关于银行转账手续费，不应当由刘成云承担。2013年1月30日，周金虎作为甲方，刘成云与案外人兰永平、袁广见作为乙方、珠海广鸿彩印包装有限公司作为丙方，共同签订了《借款协议》一份，载明：由于乙方承接宏盛公司中标的《装备制造区海工填土工程》的土方运输工程，应高栏港经济区管委会2013.1.9日会议要求，在2013年2月5日对下方用地进行赶工填土，争取做到20万立方，保证做到15万立方。鉴于目前乙方资金紧张，甲乙丙三方就乙方向甲方借款事宜经商议达成以下一致以供双方共同遵守：1.甲方借款220万元给乙方（其中200万元经乙方同意由甲方以转款方式直接支付给各班组，其中20万以现金方式支付给借款人）。乙方需开具220万元借款收据给甲方存档。乙方必须出具各施工班组应付款明细，甲方审核同意后，直接拨付给各施工班组，各施工班组必须开具收据给乙方建档。2.借款期限2个月，从所借款到账之日起算。乙方保证到期归还。如不能如期归还，乙方应向甲方支付每日千分之三的违约金。3.甲方从乙方向甲方所承包的所有工程的工程款中直接扣除，如工程款不够用于支付还款，乙方同意以珠海广鸿彩印包装有限公司所有资产作为担保。同日，刘成云与案外人兰永平、袁广见共同出具《借条》一份，确认收到借款贰佰贰拾万元整，借期为两个月，保证按期归还。借款人一栏有刘成云与案外人兰永平、袁广见的签名捺印，并附有身份证号，担保人一栏盖有珠海广鸿彩印包装有限公司的公章。同日，刘成云、袁广见向宏盛公司出具《付款委托书》一份，要求宏盛公司将向周金虎借支的200万元款项，用于支付施工队施工费用，并指定了包括梁有胜等八人在内的收款人，委托付款金额共计200万元，宏盛公司依照借款人的委托，将款项支付给了其指定收款人，宏盛公司称，该借款尚余本息及违约金共计2948759.9元，应当在应付工程款中予以扣除。对于上述借款事实，刘成云予以认可。但是认为，上述借款属于四个自然人之间的借款，与本案没有关联，周金虎也无法代表宏盛公司。宏盛公司称，周金虎属于宏盛公司法定代表人，其出借款项属于职务行为，借款是由宏盛公司出借的，也用于本案案涉项目，应当在应付工程款中予以扣除。宏盛公司还主张，刘成云等人借用宏盛公司资质承接的珠海精细化工项目拟用地地基处理工程土石方工程施工项目中，向宏盛公司借款50万为缴纳履约保证金，宏盛公司出具了向中太基础工程有限公司转账50万元的凭证，宏盛公司称目前尚欠本息454891.32元；刘成云借用宏盛公司资质承接的珠海精细化工项目拟用地地基处理工程土石方工程施工项目尚欠宏盛公司管理费，余款金额为6594600元（含超期管理费）；刘成云借用宏盛公司资质承接的四个项目尚欠宏盛公司管理人员工资，余款金额542128元。对于宏盛公司主张的前述珠海细化工项目的款项，刘刘成云不予认可，其主张与本案的海工填土工程不是一个施工项目，不是本案的审理范围。2015年9月16日，刘成云向宏盛公司出具《工程款收款收据》一份，载明：本次本人收到贵公司拨付的工程款8187328元。经本人与贵公司结算确认，截止至2015年9月16日，本人以现金、银行转账、委托代付、代扣等形式已累计收到贵公司拨付的工程款为29927328元。贵公司代付代扣的所有费用，包括但不限于管理费、税金、项目垫付款本息、派驻人员工资、人员出场费、证件使用费、交通差旅费等费用。该《工程款收款收据》下面还有手写注明：“以实际的相关凭证为准”。刘成云认可上述《工程款收款收据》为其亲笔所写，但是不认可已收款项为29927328元，应当以宏盛公司实际的付款凭证为准。刘成云还称，在向宏盛公司出具《工程款收款收据》时，宏盛公司承诺向其开具金额为550万元的支票，用以支付剩余的工程款，在该背景下，其才签署了《工程款收款收据》。但是签署《工程款收款收据》后第二天，宏盛公司派驻珠海的人员全部撤离，其在本案中主张的工程欠款，即以宏盛公司的该承诺为准，宏盛公司对刘成云的说法不予认可。宏盛公司与高栏港管委会均确认，高栏港管委会已向宏盛公司支付了工程款共计29927328元，海工填土工程项目工程款已经支付完毕。宏盛公司向一审法院提供了收款明细，载明：于2012年1月20日分两笔分别收款500万元（直接支付项目部，未经公司账户）、100万元；于2012年4月5日分两笔分别收款20万元（直接支付项目部，未经公司账户）、418万元；于2012年6月19日收款462万元；于2012年7月20日收款171万元；于2012年9月28日收款258万元；于2012年12月6日收款245万元；于2015年9月2日分两笔分别收款1497328元、669万元，以上共计29927328元。一审法院另查明，宏盛公司于1984年1月15日成立，原名江西宏盛建业集团有限公司，于2013年1月30日更名为“宏盛建业投资集团有限公司”。一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、刘成云与宏盛公司于2011年9月16日签订的《内部承包协议》的效力；二、宏盛公司是否还欠付刘成云工程款；三、高栏港管委会是否应当承担付款责任。一、关于刘成云与宏盛公司于2011年9月16日签订的《内部承包协议》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，刘成云挂靠宏盛公司施工的“装备制造区海工填土工程”，最终验收结论为合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。刘成云可以按照《内部承包协议》约定向宏盛公司主张工程款。二、宏盛公司是否还欠付刘成云工程款。刘成云挂靠宏盛公司施工的“装备制造区海工填土工程”，经最终结算价款为29927328元。关于已付款，双方对由宏盛公司代为支付、已经直接向刘成云支付的付款凭证载明的付款金额共计26949921.16元不持争议，一审法院对此予以认定。至于刘成云主张其中部分款项属于支付其他工程项目，其未提供相关证据，付款凭证亦未作区分，一审法院不予采信。应当认定前述款项属于支付案涉的工程款。对于双方争议的金额，一审法院分别评判如下：（一）《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》、《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》载明的代扣费用，应当结合刘成云与宏盛公司签订的《内部承包协议》、刘成云出具给宏盛公司的《工程款收款收据》以及挂靠施工的惯例进行综合认定。刘成云在《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》、《装备制造区海工填土工程款往来明细》中有签名捺印，并在《工程款收款收据》中明确表示，宏盛公司代付代扣的所有费用，包括但不限于管理费、税金、项目垫付款本息、派驻人员工资、人员出场费、证件使用费、交通差旅费等费用，其自愿承担，但“以实际的相关凭证为准”。1.手续费1100元，该费用属于实际发生的费用。但是，双方签订的内部承包协议中并未约定该费用由刘成云负担，《工程款收款收据》中亦不含该费用，基于正常的付款情形，由收款人支付付款费用，不合常理，因此，该费用即便实际发生，亦不应由刘成云负担；2.管理费，《内部承包协议》约定管理费为结算总价的2%，案涉工程结算总价为29927328元，则宏盛公司应得的管理费为598546.56元，宏盛公司要求按照合同总价为基数支付管理费，没有依据，一审法院不予采纳；3.派驻人员工资7万元，宏盛公司未提供派驻人员名单，也未提供支付派驻人员工资的凭证，该项一审法院不予采纳；4.履约保证金资金占用费176082.24元，在施工过程中，刘成云确于2011年11月21日向宏盛公司借款2357649.12元，并承诺按照月息3%的标准计付利息，在第一笔工程款到达宏盛公司账户时扣回借款本金及利息。宏盛公司收到高栏港管委会的第一笔工程款时间为2012年1月20日，金额为100万元,应于当日终止计算利息，按照双方约定的标准，资金占用利息金额为141458.95元（2357649.12元×60÷30×3%=141458.95元）,宏盛公司要求按照176082.24元扣除，不符合双方约定，一审法院不予采纳。5.扣外经证税款6.09万元，刘成云与宏盛公司在《内部承包协议》中约定，按照工程款进度扣除5.46%的税款，表明税款应当由刘成云承担。刘成云在收付款往来明细表中签字确认了金额，在《工程款收款收据》中以承诺承担该费用，一审法院对宏盛公司主张的金额6.09万元予以采信。刘成云主张税款实际已由其缴纳，但未提供相应证据，一审法院不予采信。6.证书使用费27600元，《内部承包协议》约定，甲方应当为乙方提供企业经营资格、经营资质、企业专业技术人员资质（其中含建造师证、项目经理证），为刘成云提供专业人员资质，属于被挂靠人的管理义务，履行了管理义务，才有权利获得管理费，其要求刘成云负担证书使用费，一审法院不予支持；7.关于资金占用费2万元（珠海精细化工项目拟用地地基处理工程土石方工程施工项目50万履约保证金借款部分），该借款并非因为案涉工程发生，借款未用于案涉工程，不应在本案中计算。综上，宏盛公司代付代扣费用共计800905.51元。应当在应付刘成云应得工程款中予以扣除。（二）关于220万元借款是否应当在总工程款中予以扣除。2013年1月30日，周金虎作为甲方，刘成云与案外人兰永平、袁广见作为乙方与宏盛公司法定代表人周金虎签订了《借款协议》一份，约定甲方借款220万元给乙方。该工程款，实际是由宏盛公司直接支付，用于支付案涉工程施工队的施工费用，周金虎作为宏盛公司的法定代表人，履行的是职务行为，应当认定出借人为宏盛公司，双方还同意借款从乙方应得的工程款中直接扣除。但是，该借款的乙方共计有三人，案外人兰永平、袁广见并未授权刘成云处理该借款；《借款协议》也载明因土方运输工程而借款，仅为海工填土工程之一部分；刘成云也坚持不同意该借款在总工程款中予以扣除。因此，该借款不宜在本案工程款中直接扣除，各方可依照《借款协议》的约定另案解决。（三）其他施工项目的借款、管理费、人员工资等是否应当在本案中扣除。宏盛公司主张，刘成云在其承接的珠海精细化工项目中，向宏盛公司借款50万为缴纳履约保证金；刘成云在珠海精细化工项目拟用地地基处理工程土石方工程施工项目尚欠宏盛公司管理费6594600元（含超期管理费）、人员工资542128元。一审法院认为，宏盛公司主张的前述借款、管理费以及人员工资，均非本案项目发生，与本案没有关联，不应当在本案工程款中予以扣除。综上，一审法院认定宏盛公司直接及受刘成云委托共计支付工程款26949921.16元、代付代扣费用计为800905.51元，以上共计27750826.67元，案涉工程的结算总价款为29927328元，扣除已付部分，尚余2176501.33元未付，业主方高栏港管委会已于2015年9月2日向宏盛公司支付了案涉项目的全部工程款，而宏盛公司与刘成云在《内部承包协议》中约定，收到发包方每期工程款后5个工作日内，扣除相关费用支付给刘成云，宏盛公司理应向刘成云支付剩余工程款。关于利息，如上所述，宏盛公司应当在收到业主方工程款后5个工作日内向刘成云支付工程款，其最后一次从业主方收取工程款时间为2015年9月2日，5个工作日内即2015年9月9日前，其未向刘成云支付工程款，应当计付利息。关于利息计付标准，刘成云与宏盛公司在《内部承包协议》中并未约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，刘成云要求宏盛公司按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合上述规定，一审法院予以采纳。此外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，因此，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息计算如下：以2237395.24元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年9月10日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。三、高栏港管委会是否应当承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，高栏港管委会已经付清了案涉工程的全部款项，不欠付宏盛公司款项，刘成云要求高栏港管委会承担付款责任，无法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、宏盛公司于一审判决生效之日起七日内向刘成云支付工程款2176501.33元；二、宏盛公司于一审判决生效之日起七日内向刘成云支付利息（利息计算方式：以2176501.33元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年9月10日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回刘成云的其他诉讼请求。如果不按上述期限支付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59828元，由刘成云负担35502元，由宏盛公司负担24326元。本院二审期间，刘成云提交了银行流水明细；宏盛公司提交如下证据：农行电子银行交易回单一份，建行电子转账凭证3份及委托书一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，刘成云一审诉讼请求第一项为宏盛公司、高栏港管委会向其支付工程款550万元（含保证金）。起诉事实与理由部分载明，核算工程总造价为29927328元，宏盛公司已支付24427328元，尚欠刘成云工程款550万元。后刘成云在《增加诉讼请求申请书》中变更诉讼请求为：宏盛公司、高栏港管委会向刘成云支付装备制造区海工填土工程款553万元（含保证金）。事实与理由部分载明，核算工程总造价为29927328元，宏盛公司已支付24396752.72元，尚欠刘成云工程款553万元。二审庭审中，刘成云与宏盛公司均确认《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》、《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》与《工程款收款收据》均系在2015年9月16日出具确认。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、一审法院是否存在漏判问题。刘成云上诉主张一审法院漏判其关于385万元保证金的诉讼请求。经本院查明，刘成云在一审中除在《起诉状》和《增加诉讼请求申请书》中的第一项诉请即要求宏盛公司、高栏港管委会向刘成云支付工程款后注明“（含保证金）”外，无论在起诉的事实与理由部分、证据的举证和质证环节、还是在法庭调查、法庭辩论阶段均未再提及关于保证金的任何事宜，甚至包括未涉及交纳保证金的具体数额和相关凭证。同时，不论刘成云在《起诉状》中请求的工程款550万元还是在《增加诉讼请求申请书》中请求的工程款553万元，其计算方式均为应付工程款29927328元减去宏盛公司已支付的工程款，并不涉及任何保证金款项，即刘成云一审诉请的欠付工程款并未包含保证金。综上，本院认为，刘成云在一审中实际上并未明确提出要求宏盛公司退还保证金的诉讼请求，一审法院仅对欠付工程款进行审理未对保证金事宜进行审处程序正确，不存在漏判，应予维持。刘成云可另循途径解决保证金的返还事宜。二、关于代扣代缴数额的认定。一审判决认定代付代缴费用800905.51元应计入已付工程款；宏盛公司上诉主张应按照刘成云签名确认的《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》和《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》中载明的数额认定代付代缴费用1004415.68元；刘成云对一审判决认定管理费598546元、履约保函保证金利息141458.95元计入代付代缴费用不持异议，但对外经证税款60900元主张系刘成云支付，不应认定系宏盛公司代付代缴。本院认为，尽管《装备制造区海工填土工程履约保证金收付明细》和《装备制造区海工填土工程工程款往来明细》上有刘成云的签名确认，但与该两份明细同时出具的《工程款收款收据》上刘成云手写注明“以实际的相关凭证为准”，且该《工程款收款收据》系由宏盛公司向法院提交，据此一审判决结合《内部承包协议》的约定、本案的其他相关证据、挂靠施工的行业惯例等进行综合认定代付代缴费用，符合本案实际情况及当事人的真实意思表示。争议的代付代缴费用具体包括银行手续费、管理费、派驻人员工资、履约保函保证金利息、外经证税款、证书使用费、精细化工程资金占用费等共计七笔，对该七笔费用应否计入宏盛公司的代付代缴费用以及相应数额的认定，一审法院已经逐笔进行了详细阐述，说理清晰、理据充分，本院不再赘述，迳行予以维持，则宏盛公司支付代付代缴费用合计800905.51元。三、关于宏盛公司主张的抵销权。因220万元《借款协议》中所涉的借款人并非刘成云一人，其他借款人并未参与本案诉讼；宏盛公司主张的其他借款、管理费、人员工资等系因其他工程而产生，与本案工程无关，且刘成云不予认可，故一审法院认定上述费用不应在本案工程款中予以扣除正确，本院予以维持，宏盛公司可另循途径向刘成云主张上述款项。四、关于刘成云上诉主张的违约金59.8万元。一审中刘成云并未提出该项诉讼请求，故该违约金诉请属于二审增加的诉讼请求，宏盛公司对此亦提出异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对该项诉讼请求不予审处，刘成云可另行主张。综上所述，刘成云与宏盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。刘成云上诉的二审案件受理费50717元，由其自行负担；宏盛建业投资集团有限公司上诉的二审案件受理费24212元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年六月十六日本件与原本核对无误书记员高培翔