山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初141号原告：付佳宁，男，1986年6月30日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王甜，山东西政律师事务所律师。被告：赵伟，男，1975年11月30日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：马留柱，河南豫龙律师事务所律师。原告付佳宁与被告赵伟委托理财纠纷一案，本院受理后，被告赵伟在答辩期内向本院提出管辖权异议，申请将本案移送江苏省沛县人民法院或郑州市金水区人民法院审理。本院于2019年4月22日作出（2019）鲁0602民辖初37号民事裁定书，驳回被告赵伟对本案管辖权提出的异议。被告赵伟不服裁定提出上诉。山东省烟台市中级人民法院于2019年11月11日作出（2019）鲁06民辖终344号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告付佳宁及其委托诉讼代理人王甜、被告的委托诉讼代理人马留柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求为：1、判令被告偿还原告借款本金1040768.25元；2、判令被告支付违约金110000元；3、判令被告向原告支付借款利息8552元（自2018年9月26日暂计至2018年12月3日，并自2018年12月4日起至被告实际付清全部借款本息之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；4、判令被告承担原告为实现债权而产生的律师费8000元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告偿还原告借款本金1040768.25元，并支付借款利息（自2018年9月26日计算至被告实际付清全部本息止，按借款协议约定的月利息1.1%计算）；2、判令被告支付违约金110000元；3、判令被告承担原告为实现债权而产生的律师费8000元（剩余律师费因风险代理待数额确定后另行主张）。事实和理由：2018年6月29日，原、被告在烟台市芝罘区签订借款协议，约定原告向被告提供借款10000000元，被告出资2500000元作为借款履约保证金，上述两笔款项共同注入指定的证券账户，由被告在中国证券市场按协议约定进行A股股票交易；在合同期限内被告按月支付原告1.1%的利息和综合管理费用，被告承担投资风险并获取投资收益，原告不承担任何风险责任；借款期满后被告须在3日内偿还原告所有本金。而至今被告仍有1040768.25元本金未偿还。因被告存在严重违约行为，被告应按1个月额外利息作为违约金赔偿给原告，且原告为实现债权所发生的费用应由被告在保证金内承担。被告辩称，双方所签订的合同名为借款，实为被告使用他人账户进行证券场外的融资融券行为，应为无效。涉案款项全部打入了原告指定的账户，且证券账户的登录及交易密码均由原告实际控制和操作，双方行为实际是股票交易的场外配资，而股票交易场外配资属于国家规定的特许行为。原、被告签订的涉案合同属于以合法形式掩盖非法目的，严重损害其他投资者利益，损害社会公共利益，应为无效，原告主张的违约金、利息及相关的律师费均不应得到支持。被告已向原告支付的借期内的3个月利息330000元，应从借款本金中扣除。原告围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：证据一，合同编号为（2018－06－29－001）的借款协议，证明原、被告签订借款合同，双方借款的条件成立，原告出借给被告10000000元，借款期限为3个月，并约定了利息、违约金等；证据二，中国银行交易流水清单两份，证明原告通过其个人账户和姜小静的账户于2018年6月29日和同年7月2日分5笔共向借款协议指定的证券账户转入12500000元，其中10000000元是原告出借给被告的本金，2500000元是被告支付的履约保证金；证据三，九州证券股份有限公司山东分公司股票明细对账单1份，证明被告在原告转款后即开始对指定的证券账户进行股票交易；证据四，从姜小静的证券账户中打印的资金股票截图1张，证明借款到期后姜小静股票账户内剩余资产仅为8959231.75元，被告亏损原告本金1040768.25元，且至今未能偿还；证据五，被告于2018年11月22日书写的确认书1份，证明被告自认因其操作账户致使交易账户亏损1040768.25元，被告单方承诺于2019年10月18日前偿还亏损的全部款项，原告要求被告应从借款期限截止第二天即2018年9月26日偿还原告本息并赔偿相应的损失；证据六，原告与山东西政律师事务所于2018年12月7日签订的委托代理合同1份及同日开具的增值税发票1张，证明原告委托律师代理诉讼，原告目前明确支付的律师费为8000元，剩余律师费待实际收回案款后再按比率另行支付，对剩余的律师将在数额确定后另行起诉。被告对其抗辩理由，没有证据提交。对原告提交的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对证据一、证据二、证据五没有异议，本院予以确认并在卷佐证；对于证据三，被告认为该证券账户的登录密码及交易密码均是原告实际控制和掌握，原告随时可以进行更改和锁仓；对于证据四，被告认为该证券账户是原告指定并实际操控，原告没有证据证明是由于被告的操作导致该证券账户中证券价值的亏损；对于证据六，被告认为原告无权按无效合同向被告主张律师费，未实际支出的律师费亦不应支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月29日，原、被告在签订的借款协议中约定，被告因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，原告向被告提供借款并进行账户管理和风险控制，被告愿意以自有资金向原告提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照协议约定使用借款，接受原告的账户管理和风险控制，按约支付利息和综合管理费及收取盈利，自行承担账户亏损；原告出资10000000元，被告出资2500000元，上述两笔资金共同注入原告所开设的指定证券账户，被告在中国证券市场按本协议约定进行A股股票交易；证券公司为九州证券，股票账户户名为姜小静，股票账户号86×××38；协议期限3个月，自2018年6月29日起至2018年9月25日止，原告在合同期内按月1.1%提前收取其利息和综合管理费用，被告承担投资风险并获取投资收益；第一个月的利息和综合管理费、保证金应于被告开始使用原告出借资金的前一日支付，第二个月的利息和综合管理费于被告使用原告出借资金满1个月之日支付，以此类推（遇节假日应提前支付），被告应将当月利息及综合管理费支付至原告指定银行账户，不得账户内扣（除非满足提取盈利的条件）；若被告未按时支付利息和综合管理费，原告有权对账户进行锁仓改密，且被告需按拖欠利息和综合管理费的每日0.15%向原告支付滞纳金；如被告延期5天仍未支付的，则视为严重违约，原告可从账户中平仓相当于利息金额的市值并转出；双方资金到位后，原告向被告提供证券专用账户及密码，被告不得更改密码，除非取得原告书面同意，否则构成违约应赔偿由此给原告造成的全部损失；被告保证金担保范围包括但不限于本协议项下借款金额的本息、滞纳金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；如被告未能履行本协议约定的任何义务，原告无论是否事先通知被告，均可直接从被告保证金中划扣被告应付欠款；股票交易费由被告承担；协议因任何原因终止时，被告应将借款本金归还原告，并不再使用原告股票账户进行交易。协议签订当日，原告将包括被告提供的2500000元保证金在内的12500000元，转入了协议指定的姜小静在九州证券公司内资金账号为86×××38的证券账户内。被告即利用该证券账户进行股票交易，并向原告支付了330000元的利息和管理费。3个月的协议期满后，该证券账户内的资产总额为8959231.75元。2018年11月22日，被告向原告出具的确认书中载明，截止2018年10月18日，被告因操作此账户致使该交易账户亏损1040768.25元，因被告资金周转问题，承诺于2019年10月18日前向原告偿还全部款项，如逾期未偿还，原告可依法追讨。确认书出具后，被告未依其承诺向原告偿还欠款。诉讼前的2018年12月10日，本院依据原告的诉前财产保全的申请，制发了（2018）鲁0602财保45号民事裁定书。本院认为，2018年6月29日，原、被告签订借款协议，约定原告、被告分别将资金10000000元和出资2500000元转入双方协议账户内，由被告进行股票交易操作，原告在合同期内按月1.1%收取其利息和综合管理费用，被告承担投资风险并获取投资收益，故双方之间为具有保底条款的委托理财合同关系。认定个人委托理财类合同保底条款的效力，应从私法领域的意思自治原则出发，因合同保底条款系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定，低于银行同期贷款利率的4倍，应当认定为有效。合同订立后，原告依约将资金10000000元转入了协议约定账户，并提供给被告进行股票操作，3个月的协议期满后，该证券账户内的资产总额为8959231.75元的事实清楚。2018年11月22日被告向原告出具的确认书，认可其操作此账户致使该交易账户亏损1040768.25元，并承诺于2019年10月18日前向原告偿还全部款项的证据充分。原告为实现其债权，委托山东西政律师事务所指派律师参加诉讼，为此花费律师费8000元的事实亦清楚。现原告主张被告偿付欠款本金1040768.25元及按月利率1.1%自2018年9月26日至其实际给付之日计算的利息，并赔偿律师费8000元的诉讼请求于约相合、于法有据，本院予以支持。原告主张被告支付违约金110000元的诉讼请求于约无据，且原告已向被告主张了相关损失，故对原告之上述请求，本院不予支持。被告关于双方所签订的合同名为借款，实为被告使用他人账户进行证券场外的融资融券行为，应为无效，原告主张的违约金、利息及相关的律师费均不应得到支持的辩解于法无据，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告赵伟于本判决生效之日起10日内经本院偿付给原告付佳宁欠款本金人民币1040768.25元及按月利率1.1%自2018年9月26日计算至其实际给付之日的利息；二、限被告赵伟于本判决生效之日起10日内经本院偿付给原告付佳宁律师费人民币8000元；三、驳回原告付佳宁的其他诉讼请求。如果被告赵伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告付佳宁。案件受理费15306元，由原告付佳宁负担1067元，被告赵伟负担14239元。财产保全费5000元，由被告负担。因原告付佳宁已向本院全额预交，原告同意被告于本判决生效之日起10日内迳付给原告19239元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本6份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  董海涛人民陪审员  车汝玲人民陪审员  宁雯静二〇二〇年六月十五日书 记 员  门小毓