重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3272号上诉人（原审被告）：代杨，女，1987年3月16日出生，汉族，住重庆市江津区。被上诉人（原审原告）：重庆金科宏瑞房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永大道28-2号，统一社会信用代码91500106096299907D。法定代表人：周达，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑飞，男。上诉人代杨因与被上诉人重庆金科宏瑞房地产开发有限公司（以下简称宏瑞房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初19186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代杨，被上诉人宏瑞房地产公司的委托诉讼代理人张剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代杨上诉请求：1.撤销原判，改判驳回宏瑞房地产公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由宏瑞房地产公司负担。事实和理由：1.宏瑞房地产公司与代杨签订的《重庆市商品房买卖合同》无效。《借款协议》《担保协议书》属于《重庆市商品房买卖合同》的补充协议。《借款协议》约定重庆天劲商务咨询服务有限公司直接向宏瑞房地产公司打款，而不是向代杨打款。宏瑞房地产公司故意隐瞒重庆天劲商务咨询服务有限公司未借款给代杨的事实，导致代杨2018年12月28日才知道剩余房款未支付。重庆天劲商务咨询服务有限公司与宏瑞房地产公司的法定代表人均为林喻强，代杨有合理理由认为《借款协议》《担保协议书》系以合法形式来掩盖非法目的的。重庆天劲商务咨询服务有限公司与宏瑞房地产公司相互串通，侵害代杨的合法权利，故宏瑞房地产公司与代杨签订的《重庆市商品房买卖合同》无效。2.宏瑞房地产公司未就《重庆市商品房买卖合同》及补充协议中涉及免除宏瑞房地产公司责任、加重代杨责任、排除代杨主要权利的内容进行提示，未履行《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定的义务，应承担相应的责任。3.宏瑞房地产公司在补充协议中指定了办理按揭贷款的银行，其工作人员还对贷款资料进行了审核，并认为代杨可以通过银行贷款审批。宏瑞房地产公司对贷款资料的审查，强化了代杨购买案涉房屋的决定。因此，宏瑞房地产公司对银行不发放贷款也负有责任，违约责任不仅只是在代杨一方。4.代杨并非恶意违约。在银行不发放贷款的情况下，代杨一直在想办法通过其他途径解决支付购房尾款的问题，但确实无力支付。代杨曾经也向宏瑞房地产公司提出协商解除合同，但宏瑞房地产公司拒绝协商。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条规定，本案符合违约方请求解除合同情形。一审法院不支持代杨要求解除购房合同的请求，属于适用法律错误。5.一审未予调整违约金错误。代杨迟延支付房款，宏瑞房地产公司因此受到的损失只有资金占用损失。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，宏瑞房地产公司的损失就是银行贷款利息损失。本案约定的违约金标准日万分之五折算为年利率已经高达18.25%，远高于宏瑞房地产公司损失的30%，依法应当调整。宏瑞房地产公司辩称，宏瑞房地产公司与代杨签订的《房屋买卖合同》及补充协议合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏瑞房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令代杨支付所欠购房款320000元和逾期支付购房款的违约金88160元（违约金暂计算至起诉之日，起诉之日至代杨付清之日的违约金按合同约定计算），共计408160元；2.本案的诉讼费用由代杨承担。一审法院认定事实：2017年10月24日，宏瑞房地产公司与代杨签订《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：ＣＱ-ＨＲ-ＴＣ-2017-1962），合同第三条约定，本商品房坐落于重庆市沙坪坝区标准分区Ｌ34／03地块1幢1-商业8，建筑面积38.03平方米，房屋用途为住宅、商业服务。合同第四条约定，本商品房为清水房，成交总金额为650921元。合同第五条约定，代杨采取按揭付款方式支付房屋价款，其中，代杨在合同签订时支付现金330921元，另银行按揭贷款320000元。如银行批准的实际按揭贷款金额与前述按揭贷款金额不一致，不足部分由代杨在宏瑞房地产公司通知后30日内现金补足。关于办理按揭贷款的违约责任，合同第五条（三）约定，1、因宏瑞房地产公司的原因，导致代杨未能获得银行贷款或获得贷款少于中请贷款数额的，代杨愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行协商，并签订补充协议；代杨也可单方解除本舍同，宏瑞房地产公司应于代杨解除合同书面通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给代杨，并按照代杨已付房价款1%赔偿代杨。2、因代杨原因，导致代杨未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，代杨应在按揭银行书面通知到达之日起15日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任。如代杨未能在约定期限内以现金或其他方式支付，双方按本合同第十条的约定执行。3、因不可归责于原、代杨双方的事由导致代杨未能获得银行贷款或获得的银行贷款少于申请贷款数额的，原、代杨双方愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行协商，并签订补充协议。宏瑞房地产公司或代杨也可单方解除本合同，宏瑞房地产公司应于代杨解除合同通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给代杨。合同第十条约定了代杨逾期付款的违约责任。即，代杨如未按本合同约定的时间付款，（1）逾期在45日（含）之内，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，代杨按日向宏瑞房地产公司支付逾期应付款万分之1（该比率不大于第九条ｌ款（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向宏瑞房地产公司支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过45日（与本条第1款（1）项约定的日期相同）后，宏瑞房地产公司有权解除合同。宏瑞房地产公司解除合同的，代杨按应付款的百分之1向宏瑞房地产公司支付违约金，宏瑞房地产公司退还代杨全部已付房价款。宏瑞房地产公司不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，代杨按日向宏瑞房地产公司支付逾期应付款万分之1（该比率应不大于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向宏瑞房地产公司支付违约金。《重庆市商品房买卖合同》还对交房期限、交房条件、办理产权登记等进行了约定。2017年10月24日，宏瑞房地产公司与代杨签订《重庆市商品房买卖合同》补充协议，补充协议第一条第1款约定，代杨采用银行按揭贷款方式支付房价款的，双方同意必需向宏瑞房地产公司指定的银行办理按揭贷款，代杨自行到银行询问和查询是否满足合同约定的按揭贷款要求，否则导致代杨未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，由代杨按本条第3款承担责任。补充协议第一条第2款约定，代杨应在签订本合同时，按银行和有关部门要求，提供按揭贷款所需的应由代杨提供的资料，如代杨逾期超过15日未提供办理按揭贷款所需资料，宏瑞房地产公司有权要求代杨以现金方式支付全部房价款，代杨应在宏瑞房地产公司发通知之日起15日内付清，逾期未付清的，按应付款每日万分之三计算和承担违约金。补充协议第一条第3款约定，代杨提供的个人按揭资料不符合银行要求或代杨有不良贷款信用记录或代杨每月收入额不能满足申请的贷款要求或代杨提供的资料不真实或因代杨其他原因等，导致代杨不能获得银行贷款或获得的贷款少于申请贷款数额的，属于代杨的责任，宏瑞房地产公司有权要求代杨以现金方式支付，代杨应在接到宏瑞房地产公司通知后15日内付清，代杨如逾期未付清，按应付款每日万分之三的标准计算承担违约金。逾期超过45日仍未付清的，宏瑞房地产公司有权解除合同并将房屋另行出售，代杨应承担购房总款5%的违约金，并由代杨承担由此造成的损失…如代杨在宏瑞房地产公司发出要求以现金方式支付全部房价款通知之日起超过45日仍未付清全款，而宏瑞房地产公司不同意解除合同的，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，代杨按日计算向宏瑞房地产公司支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之当日向宏瑞房地产公司支付违约金。上述合同签订后，代杨向宏瑞房地产公司支付了购房款330922元，剩余320000元尚未支付。2017年10月24日，重庆天劲商务咨询服务有限公司与代杨签订借款协议，载明代杨因购买案涉房屋向重庆天劲商务咨询服务有限公司借款，由重庆天劲商务咨询服务有限公司借款给代杨231644元。同日，重庆天劲商务咨询服务有限公司、宏瑞房地产公司、代杨签订担保协议书。2017年12月20日，代杨向宏瑞房地产公司支付了最近一期的房款，此后未再支付。2018年12月7日，中国光大银行股份有限公司重庆分行向宏瑞房地产公司出具退件说明，载明代杨因购买沙坪坝区，房号1幢1-商业8，于2017年10月向该行申请办理按揭贷款，经该行审查代杨的申请资料和征信记录，因代杨存在流水不足等原因，不符合该行现行贷款政策以及发放条件，予以退件。2018年12月30日，宏瑞房地产公司向代杨邮寄了《关于要求以现金方式支付房价款的通知》，要求代杨在该通知发出后15日内以现金方式支付不能办理银行按揭的款项320000元。2018年12月31日，代杨收到该通知。庭审中，宏瑞房地产公司明确诉讼请求，要求本案主张的违约金从2019年1月16日起、至代杨付清欠款本金为止，按照每日万分之五计算。因宏瑞房地产公司向代杨要求支付剩余购房款和违约金未果，宏瑞房地产公司遂提起本案诉讼，要求法院依法判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同，受法律保护。宏瑞房地产公司与代杨签订的《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当按照合同约定履行各自义务。合同签订后，代杨向宏瑞房地产公司支付了购房款330922元，剩余320000元尚未支付。《重庆市商品房买卖合同》的补充协议虽然“指定”了为代杨办理按揭贷款的银行，但开发商并不当然具有应当为购房者提供按揭贷款服务并最终促成房屋按揭贷款成功办理的义务，该“指定”对本案商品房预售合同的履行，是创造条件、而非必备条件。且补充协议约定，因代杨原因导致不能获得银行按揭贷款或者获得的贷款少于申请的贷款数额的，属于代杨的责任，宏瑞房地产公司有权要求代杨以现金方式支付。因此，代杨在采取“首付+按揭贷款”的方式向代杨支付购房款的情况下，因自身的原因，其银行按揭贷款未审批通过，代杨应当自筹资金或者采取其他方式，向宏瑞房地产公司支付剩余320000元购房款。代杨未按照合同约定全额支付购房款，在接到宏瑞房地产公司通知后的宽限期内仍未付清，其逾期时间远超合同约定的15日和45日，构成违约，且宏瑞房地产公司不同意也不要求解除合同，故应当适用补充协议第一条第3款后半段的约定，由代杨承担违约责任、支付违约金。代杨要求从2019年1月16日开始计算违约金，该违约金按应付款每日万分之五的标准，计算至代杨付清应付购房款之日止。日利率每日万分之五折算为年利率是18.25%。代杨则要求调整违约金，按照中国人民银行的活期存款利率的标准计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条确立了违约金调整需要围绕实际损失展开的原则。只有当违约金过分高于实际损失时，才有进行调整的必要。代杨作为违约方，既然提出了违约金过高的抗辩，相应的就应该提供证据予以证明，应当对违约金约定是否过高、宏瑞房地产公司的实际损失是多少等问题，承担举证责任。代杨未举示证据予以证明，应当承担相应的举证不能的法律后果。对代杨要求调整违约金的意见，一审法院不予采纳。故宏瑞房地产公司可以依照合同约定、按应付款每日万分之五的标准主张违约金。宏瑞房地产公司要求违约金从2019年1月16日即通知付款期满后的次日起算、计算至代杨付清欠款本金为止，不违反法律规定，一审法院予以支持。至于代杨请求解除宏瑞房地产公司与代杨之间签订的商品房买卖合同的意见，该请求意在使本诉失去意义，吞并或抵消宏瑞房地产公司的诉讼请求，构成反诉，但因代杨的请求未在法律规定期间内提出，代杨也未向一审法院缴纳案件受理费，故对代杨的上述请求，法庭不应予以处理。从实体上讲，根据本案现有证据，因代杨系违约方，在宏瑞房地产公司要求继续履行合同的情况下，代杨并不享有合同解除权，其请求亦不能得到法院支持。一审法院判决：“一、被告代杨于本判决发生法律效力后十日内向原告重庆金科宏瑞房地产开发有限公司支付购房款320000元；二、被告代杨于本判决发生法律效力后十日内向原告重庆金科宏瑞房地产开发有限公司支付违约金，该违约金以未付购房款320000元为基数，按每日万分之五计算，从2019年1月16日起计算至被告付清未付购房款之日止。案件受理费7422元，减半交纳3711元（原告重庆金科宏瑞房地产开发有限公司已预交），由被告代杨负担。”二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、《重庆市商品房买卖合同》及补充协议是否属于无效合同；二、宏瑞房地产公司是否存在违约行为；三、违约金是否应予调整；四、案涉商品房买卖合同是否应予解除。针对上述争议焦点，现评析如下：一、《重庆市商品房买卖合同》及补充协议是否属于无效合同《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……”本案中，代杨主张《重庆市商品房买卖合同》及补充协议存在恶意串通，损害代杨利益以及以合法形式掩盖非法目的的无效情形，依法应承担举证证明责任。首先，《借款协议》《担保协议书》的签订主体并非代杨与宏瑞房地产公司，与案涉商品房买卖合同无直接关联性，不属于案涉商品房买卖合同的组成部分。其次，重庆天劲商务咨询服务有限公司或者宏瑞房地产公司是否按照约定履行了《借款协议》《担保协议书》，属于代杨与二公司之间的借贷法律关系或者担保法律关系，与本案无关。无论重庆天劲商务咨询服务有限公司与宏瑞房地产公司的法定代理人是否是同一人，均不能证实《借款协议》《担保协议书》存在以合法形式掩盖非法目的情形或者二公司存在恶意串通，损害代杨利益的行为。代杨以此为由，主张《重庆市商品房买卖合同》及补充协议无效，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。最后，宏瑞房地产公司与代杨签订的《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。二、宏瑞房地产公司是否存在违约行为首先，《重庆市商品房买卖合同》以及补充协议不属于格式条款，宏瑞房地产公司不需要按照《中华人民共和国合同法》第三十九条规定对合同相关条款进行说明。其次，由中国光大银行股份有限公司重庆分行出具的《退件说明》明确载明，因代杨存在流水不足等原因，不符合银行现行的贷款政策以及发放条件，予以退件。因此，银行贷款不能发放系代杨自身造成。最后，补充协议第一条第一款明确约定，代杨需自行到银行询问和查询是否满足合同约定的按揭贷款要求。因此，代杨在选择按揭贷款前，有义务查询其自身是否符合贷款要求，并以银行查询结果为准。宏瑞房地产公司没有审核代杨贷款资料的义务，即使其帮忙初步核查了代杨贷款资料，也不能成为宏瑞房地产公司承担责任的理由。综上，宏瑞房地产公司不存在违约行为。三、违约金是否应予调整本案中，代杨逾期支付剩余房款，已构成违约，依法应承担违约责任。根据补充协议第一条第三款约定，代杨应按照应付款每日万分之五的标准向宏瑞房地产公司支付违约金。代杨主张其逾期付款行为给宏瑞房地产公司的损失仅为银行贷款利息损失，缺乏事实依据和法律依据。代杨未举示证据证明合同约定的违约金过高，对代杨上诉要求调整违约金的请求，本院依法不予支持。四、案涉商品房买卖合同是否应予解除一审法院对此已充分说理，本院同意其处理意见，不再赘述。综上所述，代杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7422元，由代杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年六月二十四日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇