福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1321号 上诉人（原审被告）：林梅英，女，1970年7月6日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：杜兆勇，北京市京鼎律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：琚京丰，北京市京鼎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴新厝，女，1926年7月6日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 法定代理人：吴文瑞（系吴新厝之子），男，1958年10月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人林梅英因与被上诉人吴新厝服务合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林梅英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴新厝的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由吴新厝负担。事实和理由：一、林梅英与吴新厝受伤无直接的因果关系。一审法院已确认吴新厝系外来人员冲击莆田市如家养老院受伤，并非养老院提供的服务直接致伤的。二、林梅英已尽到了合理的保障义务。发生在2018年5月30日的外来人员冲击养老院进行打砸的事件，属于第三人强悍介入的突然暴力袭击，超出了养老院对服务内容的安全保障范围。如家养老院、住养人员均是受害者。三、莆田市如家养老院住养人员合约书免责条款合法有效。合同法五十二条规定的免责条款无效的情形有两个，一是造成对方人身伤害的，而是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。本案不属于该五十二条规定的情形。吴新厝一审诉讼请求也未提出对免责条款的有效性进行审查，一审判决免责条款无效超出吴新厝的诉讼请求，程序违法。 吴新厝辩称：一、莆田市如家养老院并不存在，林梅英存在欺诈。二、如家养老院擅自变更养老地点，导致5月30日被业主冲击导致受伤。1.如家养老院擅自变更住养地点，未经过监护人的同意，应承担违约责任。2.不管怎样变更住养地点，林梅英都应提供安全有保障的生活环境。3.根据吴新厝的受伤情况，吴新厝的监护人认为吴新厝很有可能不是因为受冲击而受伤的，而是因为从床铺上摔下受伤的，因为如家养老院提供给吴新厝的床是一张仅50厘米宽的按摩床。四、吴新厝受伤后，林梅英没有第一时间送医，而是拖了六天后，由吴新厝家人自行送医治疗的，林梅英一方应受道德的谴责。五、在吴新厝住院需继续用钱的情况下，林梅英连5000元医疗备用金和未用完的住院费都不予退还，林梅英一方没有道德底线。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 吴新厝向一审法院起诉请求：判令林梅英赔偿损失146235.42元；判令林梅英退还医疗备用金5000元及生活护理费2600元。 一审法院认定如下事实如下：2017年11月25日，吴新厝、吴文瑞与林梅英开办的莆田市如家养老院（未办理工商登记，合同中载明的地址为莆田市城厢区凤办月塘居委会建绣路260号）签订《莆田市如家养老院合约书》一份，约定：由莆田市如家养老院为吴新厝提供养老服务；吴文瑞对吴新厝在该合同项下的付款义务等承担连带责任；经吴新厝的体检报告及莆田市如家养老院医疗人员综合评估，可见吴新厝为老年痴呆；护理等级界定为三级，每月生活护理费每月2600元；签订本合同当日，吴新厝一次性缴纳医疗备用金5000元，如该费用未使用，可在退住时全额退还，如已使用，则退还相应余款；如因养老院外部的突发性、偶发性侵害等造成损失的，莆田市如家养老院不承担责任等。此后，吴新厝先后缴纳医疗备用金5000元及至2018年6月30日止的生活护理费。莆田市如家养老院搬迁至莆田市城厢区后，莆田市城厢区凤凰山街道办事处于2018年5月29日向莆田市如家养老院发送《通知》一份，主要内容为：该办事处经现场查看认为养老院的现经营地点存在较大安全隐患，不适合养老居住，为确保生命财产安全请莆田市如家养老院于2018年5月30日上午12点之前组织老人搬理，否则造成一切事故责任，由莆田市如家养老院承担。2018年5月30日，莆田市如家养老院受到邻近业主冲击，吴新厝在冲突中受伤造成右股骨损伤。2018年6月5日，莆田市城厢区人民政府就上述养老院的搬迁期限（2018年6月6日中午12点前）、过渡补贴等形成会议纪要。同日，莆田市如家养老院向莆田市城厢区人民政府作出《关于莆田市如家养老院要求延长搬迁时间等问题的报告》，申请延长搬迁期限，该通知中陈述了吴新厝在“5.30事件”中因为社会人员制造的打砸事件导致股骨折裂的事实。同日，吴文瑞将吴新厝送至莆田市第一医院住院治疗，并于同年6月19日出院，经诊断为右股骨骨折、阿尔兹海默××性痴呆、面部及肘部皮肤挫裂伤等。吴新厝花费医疗费34676.22元。2018年12月4日，福建恒信司法鉴定所出具鉴定意见，认定吴新厝右股骨胫骨折行右股骨头置换术后，伤残等级为九级。2018年12月30日，福建恒信司法鉴定所出具鉴定意见，认定吴新厝右股骨胫骨折行右股骨头置换术后，护理期为150日。2019年10月25日，厦门市仙岳医院司法鉴定所出具司法鉴定意见，认定吴新厝目前患有老年性痴呆（伴精神与行为症状），评定为无民事行为能力。2019年10月31日，莆田市荔城区人民法院作出（2019）闽0304民特127号民事判决，认定吴新厝为无民事行为能力人。2019年11月8日，莆田市荔城区黄石镇天马村民委员会出具《证明》一份，证明吴新厝的配偶吴金城已故，吴新厝育有长子吴文洪、次子吴文森、三子吴文瑞、女儿吴秀兰，经该四子女共同决定，指定吴文瑞为吴新厝的监护人。该证明下方有吴文洪、吴文森、吴文瑞、吴秀兰等人的签名。本案庭审时，经一审法院询问，吴新厝确定其系以服务合同为由提起诉讼。 一审法院认为，吴新厝与林梅英经营的莆田市如家养老院签订《莆田市如家养老院住养人员合约书》，双方之间存在服务合同关系。上述《莆田市如家养老院住养人员合约书》中虽未约定莆田市如家养老院有保护吴新厝免受外来伤害的义务，但是林梅英作为莆田市如家养老院经营者，应当对作为消费者的吴新厝尽到合理限度的保障义务。根据本案查明的事实，可以确定吴新厝系因外来人员冲击莆田市如家养老院导致受伤，并非因为莆田市如家养老院提供的服务直接导致的损伤，但莆田市如家养老院作为提供服务的一方，并未提供证据证实其在此次冲击事件中履行了合理的保障义务，甚至在吴新厝受伤5天后仍未及时送医或通知家属，因此该养老院对于吴新厝的受伤存在过错，一审法院酌情确认由莆田市如家养老院的经营者林梅英对吴新厝45%的损失承担补充赔偿责任，林梅英承担责任后，可待实际侵权人确定后进行追偿。上述合同书中虽约定因养老院外部的突发性、偶发性侵害等造成损失的，莆田市如家养老院不承担责任，但该条款作为格式条款免除了条款提供方的责任，应属无效条款，对于林梅英辩称本案属于合同免责范畴的辩解，一审法院不予采纳。对于吴新厝主张的各项赔偿费用，一审法院予以分析认定如下：吴新厝主张医疗费34676.22元，提供入莆田市第一医医院出院记录、检查报告单、收费票据等证实，一审法院予以支持；吴新厝主张营养费3500元，符合规定，一审法院予以支持；吴新厝主张护理费150天×160元/天=24000元，经鉴定其护理期为150日，故其该主张符合法律规定，一审法院予以支持；吴新厝主张住院伙食补助费30元/天×14天=420元，符合规定，一审法院予以支持；吴新厝主张交通费1500元，一审法院酌情认定为20元/天×14天=280元；吴新厝主张伤残赔偿金16334.8元/年×4年=65339.2元,吴新厝已90余岁，其残疾赔偿金计算年限为5年，其伤残等级为九级，故伤残赔偿金为16334.8元/年×5年×20%=16334.8元,；吴新厝主张鉴定费1800元，提供鉴定费票据为据，一审法院亦予以支持；吴新厝主张精神损害抚慰金15000元，但经一审法院询问其确定以服务合同为由提起诉讼，故对其该主张，一审法院不予支持；上述一审法院认定的各项费用共计81011.02元，由林梅英承担45%即36454.96元。吴新厝要求林梅英返还医疗备用金5000元，因双方的合同已实际终止，林梅英未提供证据证实该费用已实际使用，故对吴新厝的该诉讼请求，一审法院予以支持。吴新厝要求林梅英返还生活护理费2600元，因吴新厝于2018年6月5日被送往莆田市第一医院住院治疗，自此至同月30日的生活护理费应由林梅英返还2253.3元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、林梅英应于本判决生效之日起十日内支付给吴新厝赔偿款36454.96元；二、林梅英应予本判决生效之日起十日内返还医疗备用金5000元及生活护理费2253.3元；三、驳回吴新厝的其他诉讼请求。案件受理费1131元，减半收取为565.5元，由吴新厝负担405元，林梅英负担160.5元。 本院二审期间，林梅英未提交新证据，吴新厝一方提供两张照片，用于证实如家养老院未尽到照顾义务，且吴新厝不是因外来冲击而受伤。林梅英质证如下：两张照片都无法显示具体拍摄时间地点，对照片的三性均有异议，照片一中只是显示老人坐在床上，不能证明吴新厝受伤的真实原因，该证据与本案无关，照片二模糊不清。本院经审查认为，该照片中一张仅可体现吴新厝坐在床边的情况，另一张照片较为模糊，均无法证实吴新厝一方主张的吴新厝系因其他原因受伤的事实，不予采信。 经审理查明，林梅英一方对一审认定的事实没有异议，但认为一审遗漏认定：5.30事件对双方都是意外事件，一审法院对《莆田市如家养老院合约书》未予详细认定，事实上双方都应是免责的。5.30事件事实上是由于城厢区人民政府介入而导致，实际被告主体应为城厢区人民政府。吴新厝对一审认定的事实没有异议。因双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，吴新厝与林梅英经营的莆田市如家养老院签订《莆田市如家养老院住养人员合约书》及补充协议系双方真实意思表示，双方之间的服务合同关系是合法有效的。虽然吴新厝系因外来人员冲击而导致受伤，但莆田市如家养老院作为提供服务的一方，并未提供证据证实其在该冲击事件中有履行了合理的保障义务，并且莆田市如家养老院在吴新厝受伤的第一时间都未告知吴新厝家属，而是由吴新厝家属在5天后才将吴新厝送医治疗。可以认定莆田市如家老院不但未尽到安全保障义务，也未尽到尽力救助的义务。双方在合同中约定因不可预测的意外等事故，如家养老院第一时间告知并尽力给予协助，但不负相关赔偿责任，该条款显然系免除其责任、加重对方责任的格式条款，应认定为无效条款。故莆田市如家养老院的经营者林梅英应对吴新厝损失承担补充赔偿责任，一审法院认定由林梅英承担45%的补充赔偿责任并无不当。林梅英承担责任后，可待实际侵权人确定后进行追偿。综上所述，林梅英的上诉请求不能成立，不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律和判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费321元，由林梅英负担。 本判决为终审判决。 审判长  许秋红 审判员  陈利强 审判员  李 忠 二〇二〇年六月二十四日 书记员  黄慧萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。