山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终421号上诉人(原审原告)：中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司。法定代表人：许某，该公司董事长。委托诉讼代理人：白某，山西云泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李某1，住山西省大同市。委托诉讼代理人：李某2，山西盈甲律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司因与被上诉人李某1确认劳动关系纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的委托诉讼代理人白某，被上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司上诉请求：1、判令撤销原审判决,依法改判其与李某1在2018年8月21日之后不存在劳动关系;2、由李某1承担案件的诉讼费用。事实和理由：李某1于1993年10月转业进入上诉人单位金属实验室工作,后又转入到锅炉安装事业部工作。2012年起,李某1在没有履行任何请假手续的情形下无故不到单位上班;2017年10月24日,李某1成立山西金石诺焊接金属检测技术有限公司并自任法定代表人。鉴于李某1开办企业的事实,2018年8月7日,上诉人单位纪检部门按照《中国能源建设股份有限公司职工违规违纪处罚办法》第90条“职工不得经商办企业”的规定,给予李某1过失性辞退处分;同年8月21日,上诉人以单位名义给予李某1过失性辞退处分、并解除劳动合同。一审法院认定上诉人解除劳动合同违反法定程序不当,理由如下:1、李某1的违规行为由上诉人单位的纪检部门先行进行了调查,之后纪检部门根据调查的相关事实作出了对其进行过失性辞退的《结案报告》;之后,上诉人单位根据纪检部门的意见作出了过失性辞退处分并单方解除了与其劳动合同。目前法律及规章等对于单位根据纪检部门意见对职工进行辞退是否需经过工会同意没有相应的规定,因此不能认定上诉人对李某1解除劳动合同的做法违反程序。2、上诉人在2018年8月21日对李某1作出单方解除劳动合同的决定后,因其长年不上班,故无法对其进行有效送达。但之后李某1也知晓了上诉人作出的对其解除劳动合同的决定,并提出劳动仲裁,因此不应认定上诉人的解除程序违法。李某1辩称，其是工程项目技术人员，并没有不请假不上班。其只是山西金石诺焊接金属检测技术有限公司名义上的法人，2019年退出公司的全部经营和股份。纪检部门结案报告是内部行文不能对外产生效力，纪委处分条例不包括辞退。解除劳动关系程序不合法，没有有效送达。原判正确，应予维持。中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司向一审法院起诉请求：1、判令其对李某1单方解除劳动合同的行为合法有效,双方在2018年8月21日之后不存在劳动合同关系;2、由李某1承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：1993年10月,李某1转业到中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的金属实验室工作,2017年调整到锅炉安装事业部。2017年10月24日,山西金石诺焊接金属检测技术有限公司设立,李某1占95%的股份,2019年10月9日前,李某1系该公司的法定代表人。2018年8月7日,中共中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司晋电建一发字[2018]45号文件,决定给予李某1党内严重警告处分。2018年8月21日,中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司作出晋电建一人资[2018]99号文件，给予李某1过失性辞退处分,并解除劳动合同。中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司单方解除与李某1的劳动合同,未事先将理由通知工会。李某1向大同市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请,请求恢复与中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的劳动关系。该仲裁院作出同劳人仲案字(2019)第148号《仲裁裁决书》,裁决“撤销被申请人(中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司)对申请人(李某1)解除劳动关系的有关决定,申请人(李某1)与被申请人（中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司)恢复劳动关系”。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。从实体而言，中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司认为李某1违反单位规章制度，有权单方解除劳动合同。但程序公正是实体公正的重要保障，亦是公正的重要内涵。中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序，将解除劳动合同的理由通知工会，工会作为劳动者权益保护的重要部门，在不知晓解除相关事由的前提下，无法对用人单位的解除合同的行为依法进行监督，以致劳动者的合法权益有被侵害可能性。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司未向李某1送达解除劳动合同的相关文件，亦未出具书面的通知，中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司单方解除劳动合同的意思表示未发生法定效力，中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司、李某1之间的劳动合同仍处于存续期间。中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司主张2018年8月21日之后不存在劳动合同关系，无法律根据，不予支持。李某1在劳动仲裁中申请恢复与中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司违法解除劳动合同，且解除劳动合同的通知未到达李某1，李某1作为劳动者有权要求继续履行劳动合同，且李某1自2019年10月9日后，不再担任山西金石诺焊接金属检测技术有限公司股东及法定代表人职务，客观上在外经商办企业的事实已经不存在，李某1主张继续履行劳动合同有法律以及事实根据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：驳回中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司负担。本院二审期间，李某1向本院提交新证据：1、内退申请表和申请书，欲证明其于2017年6月1日因身体患多年疾病向单位提出内退，所在部门已批准；2、电力建设工程（火电）金属实验室资质等级证书，欲证明上述资质证书于2017年9月30日失效；3、企事业公示信息，欲证明金石诺公司的法定代表人于2019年10月9日变更为罗晓红，被上诉人李某1已退出经营。本院认为，上述证据与本案争议的中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司单方解除与李某1的劳动合同是否违反法定程序无关联性，故对上述证据不予采纳。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，单方解除与李某1的劳动合同，但是并没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，在其单方解除劳动合同时，事先将理由通知工会，征求工会意见。工会在劳动合同解除中具有监督作用，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。且根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司在单方解除劳动合同时应当将解除劳动合同通知送达劳动者，但是其并没有有效送达。故中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司解除程序不合法，应确认其单方解除与李某1的劳动合同行为无效。一审法院事实认定正确，但判决主文表述错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5078号民事判决；二、中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司单方解除与李某1劳动合同行为无效。二审案件受理费10元，由中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁明柱审判员 王艳宏审判员 赵学姑二〇二〇年六月二十二日书记员 樊 璇