河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀02刑终104号之二 原公诉机关河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）那沙，男，1974年1月3日出生于内蒙古呼和浩特市，蒙古族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址北京市东城区。因犯抢劫罪，于1990年5月被判处有期徒刑一年六个月；因犯强奸罪，于1994年2月17日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；因犯敲诈勒索罪，于2006年9月14日被判处有期徒刑六年，剥夺政治权利二年五个月零二日，于2010年3月19日刑满释放；因聚众赌博，于2010年6月2日被行政拘留十四日，并处罚款人民币五百元；因吸毒，于2012年5月27日被行政拘留五日，2014年9月21日被行政拘留十三日，2014年11月5日被行政拘留十四日，后被强制隔离戒毒两年；因非法携带枪支，于2017年5月16日被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；因犯故意伤害罪，于2019年6月11日被判处拘役五个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月11日被抓获，6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 指定辩护人罗博扬，河北唐仁律师事务所律师。 指定辩护人潘玉轩，河北唐仁律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）王威，男，1978年9月27日出生于黑龙江省哈尔滨市，回族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址北京市朝阳区。因犯盗窃罪、抢劫罪，于1995年5月25日被判处有期徒刑十一年；因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2013年5月6日被判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币八千元，于2016年4月6日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年6月20日被抓获，于6月21日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 指定辩护人许俊楠，河北得法律师事务所律师。 指定辩护人崔鑫源，河北得法律师事务所实习律师。 河北省唐山高新技术产业开发区人民法院审理河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人那沙、王威犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀0291刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人那沙、王威不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理过程中，因发生不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月2日裁定中止审理。因中止审理的原因消除，本院于2020年5月14日裁定恢复审理。经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。 河北省唐山高新技术产业开发区人民法院认定，2018年11月24日1时17分许，在唐山高新技术产业开发区交叉口南侧的维也纳音乐会所，被告人那沙在一楼大厅吧台处咨询朋友所在的房间时因受怠慢而不满，指责服务员，并于其他客人发生口角，被同伴劝回房间后，与被告人王威等人返回大厅毁坏电脑显示器、殴打服务人员，造成被害人闫某头面部外伤、左腰部外伤，被害人曾某颈部外伤，经天津市津实司法鉴定中心鉴定二被害人伤情为轻微伤，经唐山市价格认证中心认证被毁坏电脑显示器价值287元。被害人闫某报警后，支琴（另案处理）因寻求私了未果，辱骂出警人员沈绍岩、么鹏举、吴志伦及服务人员，干扰证人许某2作证并对其进行殴打，并用打火机砸向吧台，击中周某额头；被告人那沙借机再次殴打服务员陈某及韩某，致被害人韩某头面外伤，颈部外伤，右上肢软组织损伤，经天津市津实司法鉴定中心鉴定被害人韩某伤情为轻微伤。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下证据予以证明： 1、被害人闫某的陈述：2018年11月24日凌晨1时20分许，我在维也纳ＫＴＶ上班，当时那个矮个岁数大的男的和另外一个男的进了我们大厅，在前台处问房间号时就对我们前台服务员指指点点的，那拨结账的客人没有和他们发生什么事情，矮个岁数大的男的去了303房间后带了几个男的下来，那个矮个岁数大的男的上来就掐住了我们ＫＴＶ经理曾某的脖子，质问刚才那拨客人去哪了，他们其中一个男的把我们ＫＴＶ前台的一个电脑显示器给推倒了，后来那个电脑显示器的底座断成了两半，我看到这种情况想去解释，刚到他们面前就被那七八个人给按在了大厅的沙发上，随后他们对我拳打脚踢，打完我之后那个高个光头就让打我的那些人上去了，之后那个高个光头一听我报警了，就被激怒了，说警察来一个他骂一个，完后那个高个光头也上楼了，过了一会警察来了，我因为被打之后受伤就去医院了； 2、被害人曾某的陈述：2018年11月24日1时30分左右我在大厅坐着，有一个40多岁穿黑色卫衣的男子在吧台聊天，与两个结账的客人发生口角，过了几十秒客人走了，他也上楼了，过了5分钟左右，穿黑色卫衣的男子带着5、6个男的就从楼上下来了，走到1楼的时候穿黑色卫衣的男子就将吧台的一台电脑用手砸翻，我就上前去和王浩打招呼，之后就被掐住脖子（具体谁掐的忘了），闫某就上前拉架，然后穿黑色卫衣的男子就掐住闫某的脖子后过来三四个人就将他按倒在大厅的沙发上，其中他们四个人对闫某进行殴打，拉完架之后我走到吧台被脑袋上有两道疤的男子踹了裆部一脚，之后他们就上楼了； 3、被害人韩某的陈述：2018年11月24日1时30分左右的时候，服务生去别墅的办公室喊我们，说闫总挨打了，我们到大厅后看见闫总在沙发上坐着，当时他脸上的颧骨红肿有一个伤痕，捂着耳朵，头顶流着血，全身有好几处脚印，大概到两点左右的时候我在吧台坐着，一个挺高的自称王浩的男子拿一个打火机向吧台里的收银员周某砸过去，砸到了她的右额头，过了一个小时左右一个挺矮的穿黑色运动装的男子从楼上下来骂王浩，然后骂我们，到吧台和我们要老板电话，我们说不知道，他就用双手抓着一个男的肩膀说你知道老板电话不，我说他也不知道他不是我们这的，说完他就用左手抓着我头发用右手打我脑袋，说弄死我，说明天让你们维也纳就开不了，不知道谁给拉开了； 4、证人许某1的证言：2018年11月24日12点我去维也纳音乐会所找朋友，看见一个穿黑色卫衣的男子正掐着维也纳闫经理的脖子，往沙发的方向推，将闫经理推倒了，穿黑色卫衣的男子、一个大高个男子、一个身高170厘米左右皮肤较黑的男子还有一个较胖的男子对闫经理进行了殴打，其中一个光头男子负责劝架，这时有人报警了，穿黑色卫衣男子就去吧台内拽着一个女主管的头发往吧台上磕（没磕到），期间我听见有人摔东西（我没看见），维也纳的陈某被光头男子打了两拳，什么时候被打的我也记不清了，因为现场太乱了，过了一会不打了，闫经理去医院了，光头男子和穿黑色卫衣的男子在大厅骂骂咧咧，这时警察就来了，跟警察还骂骂咧咧，光头男子对其中一个带班的警察进行了辱骂； 5、证人陈某的证言：2018年11月24日1时左右，我接到前台经理曾某电话说楼下打架了，我就过去了，我看到我们总经理闫某被别人打了，之后我看见有个光头（他们人喊王浩，本名支琴）想跟闫某聊这个事，他想私下里解决，闫经理说报警，他就说我让你在维也纳消失，之后他上楼后一会又下来，见谁骂谁，后来闫经理去医院了，支琴后来打了我们经理佳佳一个嘴巴子，打完向我走过来问我们是哪的，我说东北的，也没说啥事，完了就拿打火机砸向我们吧台周某头部，之后周某就去医院了，一会从楼上下来一个男子冲我走过来，我起身给他让座，这个时候他给了我胸口一拳，我就走了，回来后这个男的又抓住我衣服打我一拳，我躲开了，他跑到吧台抓住前台韩某头发，后来他们被警察带走了； 6、证人许某2的证言:2018年11月24日2时许，我在维也纳ＫＴＶ上班，当时那个光头男子带着七八个人从楼上下来，一下来就抓着我们工作人员曾某的脖子，质问曾某刚才结账走的那拨客人是谁，后来我们经理闫某过来让他们不要为难工作人员，随后那个岁数大的男子就掐住了闫某的脖子，把闫某给按在大厅的沙发上，随后和那个光头男子一起下来的那几个人就对闫某拳打脚踢，他们打闫某时我拿出了手机把过程录下来，他们打完闫某以后就回楼上包间了，随后我们就报了警，警察来了之后将那个光头男子带到了一层大厅了解情况，那个光头男子见我给警察看录像了，就开始骂我，并且打了我脸上一个嘴巴，我被打之后被我们其他工作人员带离了大厅，等我过一段时间回来时,看到那个岁数较大的男子在沙发上和警察说明情况时突然到了前台处，将前台收银员韩某的头发给抓住了，并且一直揪着韩某头发，后来被警察给拉开了，随后警察将参与打架的那些人带走了； 7、证人周某的证言：2018年11月24日凌晨1点多，我当时在维也纳ＫＴＶ上班，有个个子不高的中年男子到前台问我们事情，当时前台有一拨客人在结账，那个个子不高的中年男子伸手推了正在结账的客人，正在结账的客人说了那个个子不高的中年男子一句，过了一会那个个子不高的中年男子带着七八个人从楼上下来，是一个光头满身纹身的男子带的头，到了我们前台后就将我们前台的一个显示器给打坏了，我没看见谁把显示器打坏的，随后那个光头满身纹身的男子就带着人把我们服务员曾某围了起来，其中有人掐住了曾某的脖子，质问曾某刚才结账的人是谁，这时我们经理闫某过来说不要为难我们的工作人员，随后那个个子不高的中年男子就掐住了闫某的脖子，把闫某给按在了大厅的椅子上，之后那个个子不高的中年男子带着人对闫某拳打脚踢，闫某被我们维也纳ＫＴＶ一个叫大飞的工作人员给拉出来了，之后那个光头满身纹身的男子就带着那七八个人又去楼上了，随后闫某报警了，警察来了之后，那个满身纹身的男子下来经过前台时就质问我我们店的老板是谁，我说我刚来上班，不知道老板是谁，在那个光头满身纹身的男子和警察说话的时候他突然拿起一个打火机朝我砸了过来，砸到我的额头上，把我额头砸了一个包，随后我就去医院了； 8、现场监控录像、手机录像； 9、现场勘验、检查笔录、照片，辨认笔录； 10、户籍证明、现实表现、刑事判决书、行政处罚决定书等书证； 11、天津市津实司法鉴定中心津津实[2018]临床鉴字第2892号、2910号、2897号司法鉴定意见书；唐山市价格认证中心唐价认定字[2019]79号价格认定结论书； 12、被告人那沙供述：我去维也纳找朋友唱歌，因为他们工作人员的态度问题，在大堂和维也纳工作人员发生点摩擦，后来发生了推搡。我们几个从楼上包间下来，王威走到前台把三个显示器全部推倒了，我把外套脱了放在吧台上，我看到王威挺激动的，我还拦着王威，后来我就看着有点秃头的男子（曾某），我上去左手掐着他脖子问他刚才是不是你，他说不是我就松开了，正好这个时候后面有人念叨咋回事啊？我一回头看见一个秃头（闫某）我以为这个男子就是刚开始在吧台跟我发生言语冲突的男子，我就上去用右手掐住他的脖子把他推到沙发上，打没打他想不起来了，后来让大伙拉开了，之后王威不知道为什么踹了一个秃头（曾某）一脚，也被拉开了，后来我们就上楼了，过了会警察就来了，支琴一直在楼下沟通这个事，过了会我们几个就下楼了，跟警察沟通这个事，不知道因为啥我就拽着一个男的（陈某）衣服到吧台，之后我用右手抓住吧台里面一女的头发（韩某），后来就被大伙拉开了； 13、被告人王威的供述：我去维也纳和朋友唱歌，我朋友那沙和前台经理发生点口角，然后就打起来了，我们几个从楼上包间下来，我走到前台把三个显示器全部推到了，那沙把外套脱了放在吧台上，后来我就看着那沙掐着一个有点秃头的男子（曾某）脖子问他刚才是不是你，他说不是，我也不是秃头，那沙就松开了，正好这个时候可能后面有人念叨怎么回事啊？那沙上去用右手掐住他的脖子把他推到沙发上了，我和那沙打没打他想不起来了，因为当时已经喝多了，后来让大伙拉开了，之后我踹了一个秃头（曾某）一脚，也被拉开了。 河北省唐山高新技术产业开发区人民法院认为，被告人那沙、王威因偶发矛盾而借故生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关的指控成立。被告人那沙关于其行为属故意伤害的辩解理据不足，不予采纳。被告人那沙在被宣告缓刑后发现以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚，其宣告缓刑前被羁押的15天，应予折抵刑期；被告人那沙有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人王威在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人那沙、王威到案后如实供述其罪行，愿意接受处罚，予以从轻处罚，二被告人辩护人请求对二被告人予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护正常的社会秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决被告人那沙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月，撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102刑初473号刑事判决中对被告人那沙犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑一年的执行部分，与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月；被告人王威犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零四个月。 宣判后，原审被告人那沙上诉提出，其因本案已被羁押二日；本案系因其对服务不满而引发纠纷，不存在破坏社会秩序情况，不属于情节恶劣，不构成寻衅滋事罪，原判量刑重。 指定辩护人提出，那沙虽有殴打他人的行为，但并非借故生非，而是事出有因，不应认定为寻衅滋事，且被害人一方对矛盾的激化负有一定的责任。那沙有自首情节，主观恶性不深，社会危害性较小，可对被告人予以从轻、减轻或者免除处罚。 原审被告人王威上诉提出，其对伤害闫某无异议；曾某脖子上的轻微伤不是其造成，其只踹了曾某一脚；其未参与其他犯罪活动。其主观恶性小，在共同犯罪中作用小，原判量刑重。 指定辩护人提出，对原判定性无异议，但王威主观恶性小，到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度真诚，社会危害性相对较小，在共同犯罪中作用小，可从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决认定的证据，提取程序合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。 根据审理查明的事实和证据，对上诉人所提上诉理由及指定辩护人所提辩护意见，综合评判如下： 关于上诉人那沙是否构成寻衅滋事罪 经查，上诉人那沙因感觉受怠慢而心生不满，指责服务人员，并与其他客人发生口角，后伙同上诉人王威等人毁坏维也纳音乐会所大厅的电脑显示器、殴打服务人员。在被害人闫某报警后，接警派出所处警时借机殴打陈某及韩某，造成闫某、曾某、韩某轻微伤的后果，情节恶劣，其上述行为符合《最高人民法院、最高人民检察院》第一条“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”的规定，原判认定那沙犯寻衅滋事罪定罪准确。 二、关于上诉人那沙是否构成自首 经查，根据北京市公安局海淀分局花园街派出所出具的到案经过，那沙系被民警抓获归案，而非主动投案，故其不构成自首。 关于上诉人那沙所提在派出所被羁押是否应折抵刑期 经查，2018年11月24日，唐山市公安局高新技术产业开发区分局火炬路派出所接警后，依法对上诉人那沙、王威进行口头传唤并询问，将本案作为行政案件调查处理，那沙、王威在被传唤及询问期间并未被采取限制人身自由的强制措施，故该期间不应折抵刑期。 关于上诉人王威所提曾某脖子上的轻微伤不是其造成，其只踹了曾某一脚的上诉理由 经查，上诉人那沙和王威系共同犯罪，二人应对犯罪后果共同承担责任。故该上诉理由理据不足，本院不予支持。 本院认为，河北省唐山高新技术产业开发区人民法院认定原审被告人那沙、王威犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法。关于辩护人所提量刑意见，经查，原判在量刑时已予以考虑。综上，上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈凤丽 审判员  曹留柱 审判员  孙霞琳 二〇二〇年六月十日 书记员  陶 晶