广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终889号上诉人(原审原告)：侯轶，女，1986年10月12日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区******************。委托诉讼代理人：李汉能，广东网际律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东百家汇商业贸易有限公司，住所地广东省四会市东城区******紫金广场首层后场。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：庞冬，该公司监事。被上诉人（原审被告）：刘某1，男，1977年8月30日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区**************。上诉人侯轶因与被上诉人广东百家汇商业贸易有限公司（以下简称百家汇公司）、刘某1租赁合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯轶的委托诉讼代理人李汉能，被上诉人百家汇公司的委托诉讼代理人庞冬到庭参加诉讼，被上诉人刘某1没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯轶上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认侯轶与刘某1签订的《租赁合同》于2019年5月27日解除。2.撤销一审判决第二项，百家汇公司、刘某1向侯轶支付应付未付租金34769元及逾期交租违约金(2019年4月15日之前以3010元为基数，按年息24%计至付清租金之日止；2019年4月15日以后以3160元为基数，按年息24%计至付清租金之日止)。3.本案案件受理费百家汇公司、刘某1承担。事实与理由：一、一审判决案涉租赁合同于2018年9月16日解除，没有事实和法律的依据。刘某1与包括侯轶在内的众多商铺业主签订租赁合同之后，才成立百家汇公司，然后再把所有商铺整体装修成现在的百家汇超市。侯轶的商铺在百家汇超市内，为百家汇超市所占有或控制。即百家汇超市的卷闸铁门一关，侯轶也不能进入其权属的商铺。一审判决认定设置卷闸铁门的目的是为了保障案涉商铺及其他商铺财产安全(如百家汇公司经营的超市等)，如拆除现有卷闸铁门，由于其他区域均是玻璃墙面，不具有再安装卷闸铁门条件。一审法院有到过超市现场勘查的，应该知道该卷闸铁门只保护超市内部的财产，而案涉商品就在超市内部。如果百家汇公司不租用案涉商铺，卷闸铁门起到的作用就不是保护案涉商铺，而是妨碍案涉商铺的使用。另外，其他区域并非没有再安装卷闸门的条件，只是成本太高而已。但是，如果不拆除该卷闸门，至少也要达成闸门钥匙共管的方案，百家汇公司才在事实上把商铺交回给侯轶。本案中，直至2019年10月24日，在法院的调解下百家汇公司才同意交出钥匙。简言之，直至2019年10月24日百家汇公司才交回商铺。一审判决侯轶于2018年9月16日在商铺外张贴招租广告视为明确表示了与百家汇公司解除合同的意思表示，是错误的。意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。本案中，招租广告所面向的对象显然不包括百家汇公司。招租广告属于向不特定人发出的要约邀请，属于事实行为，不属于意思表示行为。一审判决将侯轶向不特定人所作出的事实行为视为明确表示与百家汇公司解除合同的意思表示，没有逻辑上、事实上和法律上的依据。侯轶张贴招租广告实际上是被迫无奈地履行合同法第119条规定的减损法定义务的行为。百家汇公司掌控着进入案涉商铺的钥匙，不交回商铺，仅仅通过狡辩称自己没有使用，就拒绝支付租金，是极其失信的行为。侯轶经过催收无果，对外发招租广告，实际上就是希望有人可以接盘以减少损失。如果对外张贴招租广告被视为向违约方作出解除合同的意思表示，可预期利益就到此为止，实际上等同于鼓励守约方不作为，这违背了合同法第119条的立法精神。二、案涉租赁合同于2019年5月27日解除，理据充分。在百家汇公司以自己的行为明确表示不履行交租义务之后，2019年5月27日，侯轶修建玻璃墙与百家汇公司的超市相隔。这一行为的对象清晰地指向百家汇公司，表明拒绝百家汇公司对案涉商铺的占有，是真正的解除租赁合同的意思表示。三、一审判决违约金自本案立案之日(2019年9月2日)起算，于情无理，于法无据。一审判决《租赁合同》约定侯轶有义务提醒百家汇公司支付租金，而放任百家汇公司不及时支付租金应承担一定过错，故酌定从本案立案之日起算违约金。《租赁合同》第四条第7项约定关于提醒义务，该约定的真正含义是，在正常的合同履行过程中，如果由于乙方的过失晚交租金，同时又由于甲方的不提醒，应该减轻乙方缴纳滞纳金的责任。但本案的情况是，百家汇公司明确表明了不继续交租，不存在提醒义务履行的余地。任何人都无法提醒一个故意不交租的人。故，违约金应从其不交租之日起计算。综上，为维护侯轶合法权益，希望二审法院依法支持侯轶的上诉请求。百家汇公司辩称，于2018年5月与侯轶沟通解除合同，在2018年5月4日转租金，沟通后转了2867元后2018年5月5日转租金2867元不续租。经提交的相关证明，紫金广场已经证实百家汇公司已经解除合同，没有再使用案涉商铺。侯轶也在店铺进行招租，一审判决证实百家汇公司已经解除合同，一审判决是正确的。判决租金与违约金都过高，但百家汇公司没有在规定的时间内上诉。刘某1没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见和证据。侯轶向一审法院起诉请求：1.确认侯轶与百家汇公司法定代表人签订的《租赁合同》于2019年5月27日解除。2.百家汇公司和刘某1向侯轶支付应付未付租金34769元及逾期交租违约金5809.32元（2019年4月15日之前以3010元为基数，按年息24%暂计至2019年8月18日，之后的逾期交租违约金计至付清租金之日止；2019年4月15日以后以3160元为基数，按年息24%暂计至2019年8月18日，之后的逾期交租违约金计至付清租金之日止）。3.百家汇公司和刘某1将案涉商铺腾退给侯轶。4.百家汇公司和刘某1向侯轶支付商铺占有使用费9637元（以每月3160元为标准，自2019年5月27日起暂计至2019年8月18日，以后的商铺占有使用费以相同标准计至被告将案涉商铺腾退给侯轶之日止）。5.侯轶没收百家汇公司、刘某1按金5200元。6.本案诉讼费用由百家汇公司和刘某1承担。一审法院认定事实：侯轶为位于四会市******************的所有权人。2015年3月14日，侯轶（出租方、甲方）与刘某1（承租方、乙方）签订一份《租赁合同》，合同约定乙方承租甲方位于四会市**********紫金广场首层商铺B31商铺；租期自2015年3月15日至2020年3月14日止，为期五年；2015年4月15日至2016年4月14日每月租金为2600元，2016年4月15日至2017年4月14日每月租金为2730元，2017年4月15日至2018年4月14日每月租金为2867元，2018年4月15日至2019年4月14日每月租金为3010元，2019年4月15日至2020年4月14日每月租金为3160元，乙方必须于每月5号前支付当月租金；租赁按金为5200元，由乙方在2015年3月14日前支付给甲方；第四条第6款，甲方在乙方中途退租，单方面终止合约而且确属乙方责任的情况下，甲方有权没收乙方的按金，并享有乙方违约留下的装修财产；第四条第7款，甲方有权向乙方收取延期交租的滞纳金，以每天当月铺租的百分之五计收，并有义务向乙方提醒催交租金，如乙方逾期15天未交租金，则甲方有权收回商铺，终止合同并没收按金等内容。2015年5月5日，刘某1注册成立百家汇公司，公司性质为自然人独资有限责任公司，刘某1为公司自然人股东及法定代表人，公司住所位于四会市东城区******紫金广场首层后场。租赁合同签订后，百家汇公司依约支付租金给侯轶。2018年5月4日、5日，百家汇公司的监事庞冬分别向侯轶丈夫黄飞龙转账2867元及2867元。后百家汇公司没有再向侯轶支付租金。2018年9月16日，案外人杨欢与连传鹏（百家汇公司员工）在微信中发送一张图片，该图片中显示涉案商铺张贴了招租广告，内容为旺铺招租，黄生188*****509。该招租公告中的手机号码与《租赁合同》中侯轶所写联系电话一致。2019年10月24日，该院依法组织侯轶与刘某1在案外人四会市紫金广场商业经营管理有限公司（涉案商铺所在的招商公司）的员工冼玉池、以及四会市骏业房地产有限公司（涉案商铺的物业公司）员工吴景飞的见证下到案涉商铺现场进行勘查，制作《勘查笔录》。经勘验，涉案商铺位于四会市紫金广场内，商场内有众多商家，在涉案商铺门前存在消防门以及卷闸铁门（现卷闸铁门的钥匙在百家汇公司处）；百家汇公司经营的超市亦在该两道门内；设置卷闸铁门的目的是为了保障涉案商铺及其他商铺财产安全(如百家汇公司经营的超市等)，如拆除现有卷闸铁门，由于其他区域均是玻璃墙面，不具备再安装卷闸铁门条件；百家汇公司承诺可以将卷闸铁门的钥匙交给侯轶或交给商场保安保管。一审法院认为，本案为租赁合同纠纷。刘某1与侯轶签订的《租赁合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，受法律保护，双方均应按合同的约定行使权利及履行义务。虽然《租赁合同》系侯轶与刘某1签订的，但百家汇公司将上述商铺转租给其他人经营华为手机且百家汇公司的监事庞东亦履行了支付租金的义务，应视为百家汇公司为涉案商铺的实际承租人。因此，刘某1及百家汇公司应按《租赁合同》的约定行使权利及履行义务。本案的争议焦点主要为：《租赁合同》于何时解除；刘某1及百家汇公司尚欠侯轶租金的金额；侯轶是否有权没收按金及百家汇公司和刘某1违约责任的认定；百家汇公司和刘某1是否应支付合同解除后的占地使用费及是否应腾退商铺给侯轶的问题。关于《租赁合同》于何时解除的问题。侯轶主张合同解除的日期是在百家汇公司没有支付租金的情形下，侯轶于2019年5月27日修建玻璃门时，《租赁合同》解除；而百家汇公司主张于2018年5月与侯轶协商一致并解除了合同。对双方的意见分析如下：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于百家汇公司申请的证人与百家汇公司存在利害关系，而证人作证的事实亦无其他证据予以印证，且百家汇公司提供的2018年6月8日的图片未能清晰反映商铺的具体情况，不能充分证明合同具体解除的日期，故百家汇公司主张在2018年5月与侯轶协商一致解除了合同的意见，该院不予采纳。2.百家汇公司在2018年5月、6月没有足额支付租金且自2018年6月起不再支付租金，已构成违约，根据《租赁合同》第四条第7款约定“如乙方逾期15天未交租金，则甲方有权收回商铺，终止合同并没收按金。”《租赁合同》及相关法律赋予了侯轶享有合同解除权，但并不意味《租赁合同》在百家汇公司逾期支付租金时自动解除，侯轶可以自由行使其权利解除或不解除合同。3.根据百家汇公司提供的微信聊天记录发送的图片（证据3）显示，自2018年9月16日起侯轶在涉案商铺外墙上张贴“旺铺招租”广告，上述图片反映的事实与证人杨志良的陈述能互相印证，故侯轶张贴“旺铺招租”的行为应视为明确表达了与百家汇公司解除合同的意思表示，产生解除《租赁合同》的法律效力。综上，该院认定案涉商铺的《租赁合同》于2018年9月16日解除。关于刘某1、百家汇公司尚欠侯轶租金的问题。根据查明的事实，百家汇公司于2018年5月4日支付了该月租金2867元、于2018年5月5日支付了次月租金2867元后不再支付租金，已构成违约，因此，百家汇公司应按《租赁合同》的约定分别补足2018年5月及6月的租金，并支付租金至合同解除之日即2018年9月16日。故刘某1、百家汇公司仍应支付租金7811元给侯轶。关于侯轶是否有权没收按金及百家汇公司、刘某1违约责任的认定问题。由于《租赁合同》第四条第7款约定“如乙方逾期15天未交租金，则甲方有权收回商铺，终止合同并没收按金”，该约定实际应是为保证租赁合同履行的担保条款，同时也是针对承租人迟延给付租金而设的违约条款，现百家汇公司自2018年6月起没有依约支付租金，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”以及第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由于《租赁合同》约定的租金期限至2020年4月14日届满，现百家汇公司中途退租致使合同于2018年9月16日提前解除，致使涉案商铺至2019年10月24日（现场勘查日期）一直空置，造成了侯轶的可得利益损失，故侯轶要求没收按金5200元，符合双方的约定亦没有违反上述法律的规定，该院予以支持。关于侯轶主张按照月利率2%计付违约金至付清租金之日止的诉讼请求，《租赁合同》第四条约定“甲方有权向乙方收取延期交租的滞纳金，以每天当月铺租的百分之五计收，并有义务向乙方提醒催交租金”，由于百家汇公司抗辩该违约金的计算标准明显过高，侯轶亦没有提供证据证明其实际损失，现该院已支持侯轶没收按金5200元的诉讼请求，而5200元相当于1个多月租金，若再从租金逾期之日起按年利率24%计算违约金，则明显加重了百家汇公司的违约责任造成违约金高于侯轶的实际损失；且《租赁合同》约定侯轶有义务提醒百家汇公司支付租金，而侯轶放任百家汇公司不及时支付租金亦应承担一定过错，故该院酌定百家汇公司、刘某1从本案立案之日（2019年9月2日）起以7811元为本金按年利率24%计算逾期付款利息至租金付清之日止。关于侯轶要求百家汇公司、刘某1支付商铺占有使用费及腾退商铺的诉讼请求。1.根据百家汇公司提供的证据显示，自2018年9月16日开始涉案商铺已对外招租，由于侯轶未能提供证据证明百家汇公司在合同解除后仍存在占用使用案涉商铺的行为，应承担举证不能的法律后果。2.侯轶于2019年5月27日在商铺门前加装玻璃门即已经实际占有商铺，且百家汇公司也同意向侯轶交付商场卷闸门钥匙，因此不存在需要百家汇公司腾退返还商铺的事实。故侯轶主张百家汇公司、刘某1支付自合同解除之日起的商铺占有使用费及要求腾退商铺的诉求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，应确认侯轶与刘某1于2015年3月14日签订的《租赁合同》于2018年9月16日解除；百家汇公司、刘某1应支付租金7811元并自2019年9月2日起按年利率24%计算逾期付款利息给原告至租金付清之日止；侯轶有权没收按金5200元。刘某1经该院依法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，该院依法作缺席判决。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：一、确认侯轶与刘某1于2015年3月14日签订的《租赁合同》于2018年9月16日解除；二、刘某1及百家汇公司应于该判决生效之日起十日内向侯轶支付租金7811元并自2019年9月2日起按年利率24%支付逾期付款利息至租金付清之日止；三、确认侯轶无须向刘某1返还按金5200元；四、驳回侯轶的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计593元，由侯轶负担415元，百家汇公司、刘某1负担178元。二审期间，侯轶提交以下新证据：2019年5月17日照片，拟证明百家汇公司、刘某1在2019年5月27日前仍然在使用案涉商铺。百家汇公司质证意见：无法核对该照片的真实性，照片上没有时间，对其关联性无法证实商品属于百家汇公司的。一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。本院认为，本案系租赁合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。侯轶与刘某1于2015年3月14日签订《租赁合同》是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行义务和享受相应的权利。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉合同何时解除；2.违约金应从何时起算。关于案涉合同何时解除的问题。刘某1承租案涉商铺用于经营百家汇公司，并对百家汇公司100%持股，属于自然人独资。百家汇公司是案涉合同的实际享用主体，应当与刘某1一并作为《租赁合同》的承租方。百家汇公司与刘某1自2018年5月、6月就已经没有足额支付租金，且从2018年6月起不再继续支付租金，百家汇公司的行为显然已构成违约。因此，按照《租赁合同》的约定，侯轶享有解除权。该解除权为形成权，即指享有解除权的一方依照自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，侯轶于2018年9月16日在案涉商铺张贴了招租广告，该行为按照一般正常的人的理解，对案涉商铺重新发布招租广告，可视为侯轶解除前租赁关系，寻求与他人建立新的租赁关系。即侯轶该行为足以产生通知解除的效果。因此，一审判决案涉合同于2018年9月16日解除并不不当，本院予以维持。关于违约金应从何时计算的问题。《租赁合同》中明确约定了侯轶有义务提醒刘某1和百家汇公司及时交纳租金。根据权利义务相一致的原则，双方当事人对各自的权利义务均进行了明确的约定，且该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，应予以遵守履行。侯轶放任上述行为的发生，没有严格按照合同约定履行提醒（催收）义务，致使损失的进一步扩大，该扩大部分的损失应由其自行负担。故一审判决根据结合本案的实际情况酌定从立案之日起（2019年9月2日）支付逾期付款利息并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。侯轶的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费669元，由上诉人侯轶负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 梁达明审 判 员 陈卓杰二〇二〇年六月三日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳