山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1085号上诉人(原审原告):山东省颜色美容有限公司,地址：山东省滨州市滨城区黄河五路450号万益广场1号楼109。法定代表人:李玉霞,公司经理。上诉人(原审原告):山东省颜色美容有限公司医务室，地址：山东省滨州市滨城区黄河五路450号万益广场1号楼109。法定代表人:李玉霞,公司经理。以上两上诉人委托诉讼代理人:张磊磊,山东众成清泰(城阳)律师事务所。被上诉人(原审被告):滨州市滨城区蒲风网络服务中心,地址:山东省滨州市彭李办事处渤海九路裕华49号楼西单元。法定代表人:刘蕾,公司经理。被上诉人(原审被告):刘强,男,1988年3月19日出生,汉族,住山东省沾化县。以上两被上诉人委托诉讼代理人:唐鹏、王沿利,山东民瑞律师事务所律师。上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室因与被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强名誉权纠纷一案,不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初1829号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室上诉请求:1.依法撤销(2019)鲁1602民初1829号民事判决,并依法改判或者发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院对侵权事实认定不清,适用法律错误。(一)一审法院对被上诉人侵权行为的违法性认定不清。被上诉人捏造并散布某些虚假的事实，使用损害上诉人人格和名誉的侮辱性言辞进行报道,属于侵害上诉人名誉的侮辱、诽谤行为。1.被上诉人的报道中含有“给顾客整容失败”“所谓的医生”“像狗啃了一样”的缝针,极其低级!”、“手术是完全失败的”等内容没有事实依据。一审中被上诉人并没有提供任何证据证明其上述报道内容属实,单以上诉人与案外人赵某确实存在争议为由进行抗辩。诚然上诉人与案外人存在全切双眼皮手术而产生的诉讼,但是该诉讼发生于被上诉人文章报道之后，并且截止本案一审法院作出判决之日,上述上诉人与案外人之间的纠纷案件并没有最终结案,法院并没有对案外人双眼皮手术是否失败作出认定。可见被上诉人的言论实际上并没有任何事实依据,但是一审法院在此情形下却理所当然的直接将案外人双眼皮手术失败作为一个既定事实,并依此判定被上诉人的文章有事实依据,不属于名誉侵权。2.被上诉人的报道中“助手代理手术,至顾客安全于不顾!”等言论为被上诉人的捏造,与事实不符。被上诉人以滨州市滨城区卫生健康局作出的滨城卫医罚字(2019)第0002号《行政处罚决定书》为依据,直接报道上诉人用助手代理手术,属于主观臆断。首先,根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定:“行政处罚决定书应当载明下列事项：(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。”但是从被上诉人报道中所列出的《行政处罚决定书》明确可以看出,其最后并没有载明做出决定时间,明显不符合《行政处罚法》的规定,所以该《行政处罚决定书》是否有效属实尚值得商榷。其次,即使行政处罚决定书是真实存在的,从上述《行政处罚决定书》也可以看出,处罚原因为非卫生技术人员2人正在从事书写病例的医疗卫生技术工作。这与被上诉人描述的“代理进行手术,置顾客安全于不顾”明显的天差万别,很容易造成消费者对上诉人的误解。3.被上诉人在一审中并没有提供证据证明上诉人广告发布的内容，也没有对上诉人发布广告中的图片进行鉴定的过程,直接描述上诉人“发布的广告术后对比图均为美颜后的照片，实则为掩盖因技术低级造成长期血液循环不畅而形成的严重的黑眼圈、疤痕拉扯、睁眼无力等功能性问题。”并以此断定上诉人“虚假广告,欺骗消费者”。4.被上诉人并非上诉人的客户，也没有得到过上诉人提供的任何服务，其在其文章中直接发布上诉人“手术态度低劣，令顾客丧失尊严”、“顾客睁不开眼睛,稍有配合不到,主刀医生便厉声训斥,出口脏话,有多少顾客是满腹委屈做完了整台手术”等内容,显然没有事实支持。即使是基于案外人对其的描述信息,被上诉人作为一个面向大众的传媒媒介,在没有向上诉人或者其他人核实的情况下直接采纳案外人的描述并且以一个陈述事实的口吻向外发布,显然属于故意歪曲。5.上诉人在一审过程中提交了相关执业许可的证据,证明其为合法的执业机构,有相应的执业资质，但是被上诉人却故意捏造事实,并且在文章中描述上诉人“职业许可存猫腻”、“为了达到牟利的目的,在暗处捣鬼的美容店”，其虚构事实的行为,对上诉人的恶意明显。综上,被上诉人在无任何事实依据的情况下,捏造并散布虚假的事实,使用对上诉人人格和名誉有侮辱性的言辞进行报道,显然属于侵害上诉人名誉的侮辱、诽谤行为,但是一审法院却罔顾上述事实,直接在被上诉人无任何证据的情况下主观认定被上诉人的言行有事实依据,且认定其文章中内容不具有侮辱性,一审法院上述认定显然属于对被上诉人的侵权行为违法性认定不清。(二)一审法院对被上诉人主观恶意认定不清。根据上诉人提供的被上诉人索要金钱的勒索短信可知，被上诉人欲通过其发布行为勒索上诉人获利的主观恶性明显。而且根据一审庭审笔录可知,被上诉人与案外人赵某并没有亲戚关系,也没有在上诉人处进行过任何的整容手术,所以在本案中其身份仅仅为自媒体平台与撰稿人,其理应严格按照《互联网信息服务管理办法》第十五条的规定,不得发布含有侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的内容。但是一审法院却将其身份定义为普通维权者,并且在其对上诉人恶意勒索的情况下希望上诉人对其过激言论进行容忍,对被上诉人的身份认识不清,漠视淡化被上诉人的主观恶意。(三)一审法院对侵权损害后果认定不清。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额,可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”，同时根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段,损害公众对经营主体的信赖,降低其产品或者服务的社会评价,经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”基于上述司法解释,本案一审过程中,上诉人提交客户退费、解除合同聊天记录以及营业额下降的数据作为侵权行为发生后其营业额下降的证据，但是一审法院却在被上诉人没有提供任何证据反驳的情况下直接认定上诉人的损害并非为被上诉人发布文章的侵权行为导致,对上诉人极其不公平，对于损害后果的认识不清。二、一审法院审判程序错误,倾向性明显。(一)一审法院未能自洽逻辑,中止审理。在本案一审中,在被上诉人没有证据证明整容失败的事实,并且上诉人与案外人的纠纷尚未有明确结果的情况下,一审法院理应以被上诉人无证据支持为由支持上诉人的一审诉请,但是一审法院却基于上诉人与案外人赵某确实存在纠纷为依据认定上诉人撰写发表的文章有事实依据。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》可知,撰写发表的文章有无事实依据是名誉权侵权认定的首要条件。所以按照一审法院的认定逻辑,上诉人与案外人赵某纠纷的结果应是本案中是否能形成名誉侵权的关键。作为一个关键性的结果,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定,一审法院理应中止审理,等待该结果。但是一审法院并未能逻辑自洽,未中止审理,依然做出有利于被上诉人的判决,其对于被上诉人的主观倾向性明显。(二)一审法院在法庭辩论后直接当庭出示纸质判决文书,存在预判的情况。一审法院在法庭辩论十分钟后,直接向上诉人送达长达十页的判决文书,短短的十分钟之内,法庭是如何做出的文书？上诉人有理由相信一审法院在法庭辩论前已经进行了预判,严重倾向于被上诉人,做出对上诉人不利的判决。被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强辩称:上诉人的上诉理由与实际不符,且均不成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应依法驳回上诉人的上诉请求。山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室向一审法院起诉请求:1.判令被告立即停止侵害原告名誉权的行为;2.判令被告在“看滨州”平台、今日头条上刊登不少于1000字的文章,向原告赔礼道歉,消除影响、恢复名誉;3.判令被告赔偿原告各项经济损失共计526060元;4.本案诉讼费、公证费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实:2018年7月9日，案外人赵某至原告山东省颜色美容有限公司医务室做全切双眼皮手术。术后,赵某认为未达到预期效果,眼睛凹陷,遂多次找原告交涉,要求修复,后要求退费、赔偿损失。双方未能协商一致,赵某2019年6月11日因上述纠纷诉来法院,要求赔偿,现该案正在审理中。2019年2月24日,被告刘强在其公众号“滨州情报局长”发表名为《滨州这家美容院忒不地道了…》的文章,文章中美容院为原告经营的位于美丽宣颜会馆。该文章对案外人刘静手术后的情况进行了报道,配发了手术后的照片,并提醒网民慎重选择医疗美容类手术,同时对美容整形业乱象进行了披露,呼吁职能部门加强监管。但该文章同时对原告进行了谴责,指责原告技术拙劣、手术失败、逃避责任,并包含了个别诸如“拙劣、低级、像狗啃了一样的缝针、上帝派来开玩笑的”等不恰当用语。被告滨州市滨城区蒲风网络服务中心在其“看滨州”公众号上转载了该篇文章。原告提交(2019)鲁滨州滨城证民字第301号公证书,公证内容为：“…登录‘今日头条’软件…找到‘滨州情报局长’，进入‘问答’后,浏览该公众号发送的有关‘山东滨州一家美容店给顾客整容失败,如何鉴定美容院正不正规？’，…登录‘微信’软件,搜索公众号‘看滨州’，进入后查找一篇名为‘滨州这家美容店忒不地道了…’的文章…搜索公众号‘掌上滨州’，查找一篇‘崩溃！滨州女子割双眼皮失败！维权却遭…’的文章…登录‘今日头条’软件,显示一篇‘滨州一女子做完双眼皮后,直接崩溃！’的文章…”原告为公证花费1200元。原告主张向被告蒲风网络服务中心刘蕾发送短信通知,要求其删除“滨州情报局长”在其管理负责的“看滨州”平台,将此文章删除。被告不予认可,主张并未收到过该类短信。原告所举证据不足以证实其主张。两原告提交医疗机构执业许可证及涉案文章提到的医师注册证、医师资格证、执业医师资格证、美容主诊医师证、滨州市市场监督管理局现场检查笔录、滨城区卫建委对辖区医疗美容机构综合检验报告、滨城区市场监督管理局给区宣传部的情况通报,证明原告是有医疗资质的合法的执业机构,医师亦有相应的法律规定的执业资格证,原告系合法的机构,并没有违规现象出现。两被告不予认可,主张滨州市市场监督管理局只对原告营业执照、医疗机构执业证及现场原告提供的相关药品进行检查,不能证明原告在本案涉及的相关帖子内容中提到案外人在原告处进行医疗手术没有责任。且通过滨城区卫健局出具的综合检查报告,反而能够证明原告处存在多处问题。2019年5月8日,滨州市滨城区卫生健康局以原告“山东省颜色美容有限公司医务室非卫生技术人员赵晓、张亭亭从事（书写病历）医疗卫生技术工作”为由对原告山东省颜色美容有限公司医务室作出责令立即改正,处以5000元罚款的处罚。一审法院认为,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷,如文章反映的内容基本真实,没有侮辱他人人格的内容的,不应认定为侵害他人名誉权。本案系因批评揭露式文章引起的名誉权纠纷。就举证责任而言,名誉权侵权系一般过错侵权责任,适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。报道失实的举证责任应当由提出侵权主张的一方承担，而尽到了真实性审核义务则应由提出不侵权抗辩的新闻传播者承担。作为面向大众的传媒媒介,在对某一对象进行批评揭露式报道时,应当有高于普通人的注意义务,不得使用未经核实的消息来源,要进行符合常理的善意推理。若故意歪曲事实进行不实报道,或者因未尽到合理审查义务导致不实报道的,构成名誉权侵权。反之,若无不实报道的主观故意或过失,有合理的可信赖的消息来源,即使所报道内容与客观事实仍会存在某种偏差,不承担侵权责任。被告刘强微信平台所设立“滨州情报局长”公众号及被告滨州市滨城区蒲风网络服务中心设立的“看滨州”公众号应为自媒体，即以单个的个体作为新闻制造主体而进行内容创造,而且拥有独立用户号的媒体。在自媒体运营中,要遵循多样性、真实性、趣味性、持续性的原则。且对于报道的内容要应尽到合理审查义务。因两原告与案外人赵某确实存在全切双眼皮手术而产生的纠纷,该纠纷现已进入诉讼程序,且并未得到解决。故被告刘强所写文章内容具有事实依据,虽然文章含有个别不恰当言辞,对原告医生进行嘲讽,但情节显著轻微,不构成侮辱、诽谤，且从社会危害性角度考虑，相对于当前较普遍存在的医疗美容行业的不规范现象,作为普通维权者的言论即使过于激烈,也应该更值得被容忍。且原告也没有证据证明因被告发布文章的行为致其信誉遭到贬损、社会评价降低、名誉受到损害。原告提供的自媒体造成损失统计暂估数据系其单方制作,不足以证实其实际损失。且影响消费者要求退款的因素较多，即使其存在退款的事实,也不能当然认定系被告发布文章对其造成不利影响所致。综上,被告没有捏造事实、对原告进行恶意诽谤,也没有使用侮辱的语言，法院认为该文不构成对原告名誉权的侵害。故对两原告主张的两被告侵害原告名誉权的请求,证据不足,法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十六条第一款,判决如下:驳回原告山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室的诉讼请求。案件受理费1448.4元,由原告山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室负担。本院二审期间,上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室没有提交新证据。被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强提交山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2794号民事判决书,申请证人赵某出庭。证明如实报道,没有侵害上诉人的名誉权。经上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室质证:对(2019)鲁1602民初1829号民事判决书真实性认可,证明的目的不认可。对证人证言不予认可。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,本案焦点:被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强发表涉案文章对上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室是否构成名誉侵权。上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室主张被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强捏造并散布虚假事实,运用诋毁语言,侵害了上诉人的商业信誉和商业名誉权,并造成经济损失526060元。新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当,甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的,应当认定为侵害名誉权的行为。本案中,被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强与商业信誉权的主体之间没有竞争关系,不会成为竞争对手,不能作为商业诋毁行为的主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人因撰写、发表批评文章与上诉人引发名誉侵权纠纷,根据上诉人提交的现有证据,结合被上诉人提交的涉案证据,上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室,不能证明被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强,捏造并散布虚假事实,对其进行恶意诽谤的事实存在。被上诉人滨州市滨城区蒲风网络服务中心、刘强,系对社会经济生活中发生事件的正常新闻报道和关注，涉案文章不构成对上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室名誉权的侵害。同样,对上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室主张的经济损失526060元,依据不足。综上,上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室的上诉请求均不能成立,依法应予驳回。原审判决正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1448.40元,由上诉人山东省颜色美容有限公司、山东省颜色美容有限公司医务室负担。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张魁海审判员  孙兴春二〇二〇年六月十日书记员  高龙杰