贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终691号上诉人（原审被告）：贵州汇金实业发展有限公司，统一社会信用代码91520622082765815P，住所地贵州省玉屏侗族自治县平溪镇火车站军供站旁。法定代表人：王肇伦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹红梅，贵州鸿丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市建工集团有限公司，统一社会信用代码9144190073045301X1，住所地广东省东莞市南城区莞太路78号建工大厦。法定代表人：陈炽辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈扬骏，广东泰旭律师事务所律师。原审第三人：蓝洪余，男，1970年3月31日出生，汉族，住贵州省毕节市威宁县。上诉人贵州汇金实业发展有限公司（以下简称贵州汇金公司）因与被上诉人东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工公司）与、原审第三人蓝洪余建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院(2019)黔0622民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，于同年5月14日公开开庭对本案进行了审理。贵州汇金公司委托诉讼代理人邹红梅、东莞建工公司委托诉讼代理人陈扬骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州汇金公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东莞建工公司的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由东莞建工公司负担。事实和理由：一、一审认定事实没有依据。1.一审认定贵州汇金公司收到东莞建工公司案涉工程保证金300万元，已退还130万元，现有170万元未退还。认定该事实的依据是任学昌案件判决书，但该判决书同时认定“任学昌委托李华荣向建工公司指定的汇金公司账户汇入合同履约保证金199万元”。剩余101万元是谁交纳并未认定。2.2015年5月28日、29日贵州汇金公司账户收到蓝洪余汇款100万元，2015年6月16日收到李荣华汇款转账199万元，2015年5月29日蓝洪余交现金1万元，共计300万元。李荣华转账199万元是任学昌交纳的保证金，剩余101万元是蓝洪余交纳，蓝洪余是该款项实际出资人。二、一审判决贵州汇金公司返还保证金170万元并支付利息错误。1.贵州汇金公司在任学昌案件审理后，分多次汇款共计33万元给蓝洪余，贵州汇金公司合计向蓝洪余返还163万元。2.一审法院不认可贵州汇金公司在任学昌案件后陆续支付给蓝洪余的33万元，说明东莞建工公司不认可蓝洪余的行为代表公司，蓝洪余以个人名义向贵州汇金公司交纳的保证金也不代表东莞建工公司交纳的保证金。3.保证金均系蓝洪余与贵州汇金公司洽谈，并达成退还协议。该资金权属与东莞建工公司没有关系。4.关于利息。双方签订的承包合同未生效，也未实际履行，贵州汇金公司不应当支付保证金的利息。东莞建工公司答辩称，建设工程施工合同的相对人是东莞建工公司与贵州汇金公司，生效法律文书已经认定贵州汇金公司收到东莞建工公司案涉工程施工合同保证金300万元，已退还130万，现有170万元保证金未退还，蓝洪余只是委托代理人，无权收取款项，贵州汇金公司应当支付资金占用利息。原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。东莞建工公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方2015年4月20日签订的《玉屏“汇金国际大酒店”土建和装修工程施工总承包合同》；2.判决贵州汇金公司返还东莞建工公司所缴纳的履约保证金170万元并支付资金占用期间的利息425283.33元（以170万元为基数从2015年4月20日按年利率6%计算至贵州汇金公司实际返还之日止，暂计算至起诉之日为425283.33元）以上共计2125283.33元。3.本案受理费由贵州汇金公司承担。一审法院认定的事实：2015年4月20日，东莞建工公司与贵州汇金公司签订《玉屏“汇金国际大酒店”土建和装修工程施工总承包合同》，由东莞建工公司承建贵州汇金公司发包的玉屏“汇金国际大酒店”土建和装修工程项目。合同在第一部分第二条约定计划开工日期为2015年4月20日，具体开工时间以监理工程师签发的《开工令》为准。第十二条约定合同自签订后交付保证金生效。第三部分第二十一条中约定承包人在合同签订下达开工令3日内向发包人一次性交纳履约保证金500万元。合同签订后，贵州汇金公司共收到东莞建工公司案涉工程保证金300万元，已退还130万元，现有170万元保证金未退还，案涉工程至今未开工。一审法院认为，1．关于2015年4月20日双方签订的《玉屏“汇金国际大酒店”土建和装修工程施工总承包合同》问题。双方当事人就上述合同内容达成合意，并订立书面合同，该合同自双方当事人盖章时成立。合同中约定了合同的生效条件：交付保证金生效及承包人在合同签订下达开工令3日内向发包人一次性交纳履约保证金500万元。至今，该生效条件未成就，故案涉合同成立但尚未生效。合同成立后，双方一直未履行合同，现根据东莞建工公司要求解除合同退还保证金及贵州汇金公司已退还部分保证金的事实，可以认定双方当事人均认为该合同没有履行的必要，同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”故东莞建工公司要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。2.关于东莞建工公司要求返还履约保证金170万元及支付资金占用期间的利息的诉讼请求。东莞建工公司为履行案涉合同向贵州汇金公司缴纳保证金，现双方均认为合同没有履行的必要，保证金应当返还给东莞建工公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定结合（2018）黔0622民初209号民事判决书、（2018）黔06民终1139号民事判决书中对汇金公司收到东莞建工公司履约保证金300万元的查明事实的认定，对东莞建工公司主张要求贵州汇金公司退还170万元保证金的诉讼请求予以支持，但对以170万元为基数按年利率6%计算利息起算时间因东莞建工公司未提供证据证实该保证金的支付时间且对该项主张的依据是上述二份判决书，故本院对利息的计算时间依法调整为（2018）黔0622民初209号民事判决书作出时间即2018年6月22日。贵州汇金公司提出一直在退还蓝洪余、李华荣保证金及不应承担保证金利息的辩解意见没有提供证据证实，依法不予支持。第三人蓝洪余经传票传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，东莞建工公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、解除东莞建工公司与贵州汇金公司签订的《玉屏“汇金国际大酒店”土建和装修工程施工总承包合同》(2015年4月20日签订)；二、贵州汇金公司于判决生效后10日内返还东莞建工公司保证金170万元，并以170万元为基数从2018年6月22日起按年利率6%支付利息至偿清之日止。案件受理费23802元、申请费5000元，共计28802元，由贵州汇金公司负担。二审中，贵州汇金公司提供了转账凭证14份，拟证明贵州汇金公司先后向蓝洪余退还保证金共计163万元。东莞建工公司质证称，对证据真实性没有异议，关联性不予认可，不是向东莞建工公司支付的凭证。本院对证据的分析与认定：东莞建工公司对证据的真实性无异议，转账凭证可以证实贵州汇金公司向蓝洪余转账163万元，能够达到贵州汇金公司的证明目的，依法予以采信。二审另查明，贵州汇金公司向蓝洪余银行账户分别于2018年10月20日汇款5万元、2018年11月16日汇款5万元、2018年12月18日汇款5万元、2019年1月2日汇款5万元、2019年3月19日汇款2万元、2019年3月22日汇款8万元、2019年5月19日汇款3万元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：贵州汇金公司是否应当返还东莞建工公司保证金，并支付资金占用费，如需返还，保证金为多少。经查，本院（2018）黔06民终1139号民事生效判决已经认定贵州汇金公司先后退还给东莞建工公司保证金130万元，该130万元保证金均贵州汇金公司退还至蓝洪余账户，东莞建工公司表示认可，且130万元保证金系2018年6月22日前退还。2018年10月20日至2019年5月19日，贵州汇金公司继续向蓝洪余账户退还保证金33万元。虽然东莞建工公司辩解蓝洪余未获得公司授权收取保证金，但贵州汇金公司提交的证据及本院（2018）黔06民终1139号民事判决证实，贵州汇金公司向东莞建工公司退还的保证金均系汇入蓝洪余账户。东莞建工公司未提供证据证实其已经解除与蓝洪余委托关系。在东莞建工公司与贵州汇金公司合同解除前，贵州汇金公司继续向蓝洪余账户退还保证金仍应视为贵州汇金公司向东莞建工公司退还保证金。即贵州汇金公司已退还东莞建工公司保证金为163万元，未退还保证金为137万。关于逾期利息。双方对于合同的履行均有过错，贵州汇金公司应当及时退还东莞建工公司保证金。对于没有及时退还产生的银行利息损失，贵州汇金公司应当予以赔偿。一审判决认定以2018年6月22日起计算逾期利息，东莞建工公司未提出上诉，依法予以认定。但2018年6月22日以后，贵州汇金公司又继续退还了保证金，故逾期利息应分段计算：（1）2018年6月22日，贵州汇金公司，尚欠保证金为170万元，从2018年6月22日-2018年10月19日逾期时间为120天，逾期利息为：170万元×6%÷365天/年×120天=33534.25元；（2）贵州汇金公司于2018年10月20日支付5万元，2018年10月20日-2018年11月15日逾期时间为26天，逾期利息为：（170万-5万）元×6%÷365天/年×26天=7052.05元；（3）贵州汇金公司于2018年11月16日支付5万元，2018年11月16日-2018年12月17日逾期时间为32天，逾期利息为：（165万-5万）元×6%÷365天/年×32天=8416.44元；（4）贵州汇金公司于2018年12月18日支付5万元，2018年12月18日-2019年1月1日逾期时间为15天，逾期利息为：（160万-5万）元×6%÷365天/年×15天=3821.92元；（5）贵州汇金公司于2019年1月2日支付5万元，2019年1月2日-2019年3月18日逾期时间为76天，逾期利息为：（155万-5万）元×6%÷365天/年×76天=18739.73元；（6）贵州汇金公司于2019年3月19日支付2万元，2019年3月19日-2019年3月21日逾期时间为3天，逾期利息为：（150万-2万）元×6%÷365天/年×26天=729.86元；（7）贵州汇金公司于2019年3月22日支付8万元，2019年3月22日-2019年5月18日逾期时间为58天，逾期利息为：（148万-8万）元×6%÷365天/年×58天=13347.95元。以上逾期利息共计85642.2元。综上所述，上诉人贵州汇金公司的上诉理由部分成立，部分予以支持；二审中，贵州汇金公司提供新的证据，案件事实发生变化，导致一审裁判结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、维持贵州省玉屏侗族自治县人民法院(2019)黔0622民初889号民事判决第一项，即解除东莞建工公司与贵州汇金公司签订的《玉屏“汇金国际大酒店”土建和装修工程施工总承包合同》(2015年4月20日签订)：二、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院(2019)黔0622民初889号民事判决第二项；三、由贵州汇金实业发展有限公司于本判决生效后10日内返还东莞市建工集团有限公司保证金137万元、逾期利息85642.2元，共计1455642.2元，并以137万元为基数从2019年5月19日起按年利率6%支付利息至偿清之日止；四、驳回东莞市建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费23802元、保全费5000元，共计28802元，由贵州汇金实业发展有限公司23211元，由东莞市建工集团有限公司负担5591元；二审案件受理费20100元，由贵州汇金实业发展有限公司17262元，由东莞市建工集团有限公司负担2838元。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 刘贵波二〇二〇年六月十六日法官助理罗依婷书记员龚鉴