云南省普洱市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云08刑终85号原公诉机关澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民检察院。上诉人（原审被告人）钟光进，曾用名钟傲软，男，1975年10月10日生，佤族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月21日被澜沧县公安局刑事拘留，同年9月3日逮捕。捕前住澜沧县，现羁押于澜沧县看守所。辩护人陶明树，云南众志律师事务所律师。原审被告人鲍岩不勒，男，1992年7月3日生，佤族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年7月28日被澜沧县公安局刑事拘留，同年9月3日逮捕。捕前住澜沧县，现羁押于澜沧县看守所。云南省澜沧县人民法院审理云南省澜沧县人民检察院指控原审被告人钟光进、鲍岩不勒非法经营一案，于2020年4月8日作出（2020）云0828刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人钟光进不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，普洱市人民检察院检察员李禾出庭履行职务，上诉人钟光进及辩护人陶明树、当然评价和原审被告人鲍岩不勒到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、被告人钟光进违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可等许可证明非法经营假冒伪劣烟草专卖品，具体事实如下：2019年4月19日19时50分，澜沧县公安局雪林边境派出所在澜沧县雪林乡雪林村大寨水库旁查获被告人钟光进用云Ｊ×××××微型车所运输的卷烟共1900条，其中红山茶（软）卷烟800条、红塔山1956牌（硬经典）卷烟450条、红河（软甲）卷烟650条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经澜沧县发展和改革局价格认定，认定价格为115750元人民币。二、被告人钟光进找到被告人鲍岩不勒，经二被告人共同商量，由被告人钟光进负责联系购进卷烟，被告人鲍岩不勒负责运输，二被告人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可等许可证明非法经营假冒伪劣烟草专卖品，具体事实如下：（一）2019年7月3日，被告人钟光进事先负责联系购进卷烟后，二被告人共同分担货款并由被告人钟光进负责运输。同年7月4日15时，澜沧县公安局木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡至雪林乡公路5公里处（幸福山庄旁）对一辆从雪林方向驶往木戛方向车牌号为云Ｊ×××××解放牌货车上货物进行检查时，当场查获被告人鲍岩不勒所运输卷烟1500条，其中红塔山（硬经典）500条、红山茶（软）500条、红梅（软顺）500条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经澜沧县发展和改革局价格认定，认定价格为87500元人民币。（二）2019年7月25日，被告人钟光进事先负责联系购进卷烟后，由被告人钟光进负责运输。同年7月27日15时10分，澜沧县公安局木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡富角村至上允公路15公里处进行公开查缉时，当场从被告人鲍岩不勒驾驶的云Ｊ×××××解放牌货车上查获其所运输卷烟1500条，其中红山茶（软）850条，红塔山（硬经典）650条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经澜沧县发展和改革局价格认定，认定价格为98750元人民币。被告人钟光进接到民警的电话通知后于2019年8月21日主动到澜沧县公安局接受调查处理。原判认为，被告人钟光进、鲍岩不勒为牟取非法利益，违反国家规定，在未经烟草专卖行政许可，无烟草专卖经营许可证的情况下，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟而购买销售，严重扰乱市场秩序，被告人钟光进属情节特别严重，被告人鲍岩不勒属情节严重，二被告人的行为已触犯刑律，均构成非法经营罪。被告人钟光进、鲍岩不勒于2019年7月共同故意实施的犯罪行为，系共同犯罪，其二人的地位、作用相当，不宜区分主从犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，结合本案被告人钟光进涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计302000元人民币；被告人鲍岩不勒涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计186250元人民币，二被告人的行为依照处罚较重的规定应当认定为非法经营罪。公诉机关指控被告人钟光进、鲍岩不勒犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人钟光进的辩护人提出被告人钟光进的行为构成销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，非法经营罪只要实施生产或者流通等任何一个环节，即构成既遂，故被告人钟光进的辩护人提出被告人钟光进的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。关于本案被告人钟光进、鲍岩不勒非法经营的数额，本院认为，涉案假冒注册商标且伪劣卷烟系二被告人购买欲进行销售，涉案数额有价格认定中心依市场法予以客观、真实认定其货值，故被告人钟光进的辩护人提出涉案卷烟价值认定过高的辩护意见，本院不予采纳。被告人钟光进犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人钟光进的辩护人提出被告人钟光进如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实相符，于法有据，本院予以采纳，其他辩护意见，其理由不充分，提出的量刑意见不当，本院不予采纳。被告人鲍岩不勒自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理，公诉机关提出对被告人鲍岩不勒的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案事实、情节、对社会危害程度及二被告人在本案中的地位、作用，对被告人钟光进予以减轻处罚，对被告人鲍岩不勒予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人钟光进犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元人民币；二、被告人鲍岩不勒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元人民币；三、扣押物品：涉案假冒注册商标且伪劣卷烟4900条、车牌为云Ｊ×××××蓝色轻型仓栅式货车一辆及车钥匙一把、黑色ＮＥＸ手机一部、车牌为云Ｊ×××××银灰色东风牌小型普通客车一辆及车钥匙一把、ＯＰＰＯＡ5黑色手机一部，予以没收。被告人钟光进居民身份证一张、驾驶证一本、行驶证一本，予以发还被告人钟光进；被告人鲍岩不勒居民身份证一张、中国农业银行卡一张（卡号：62×××76）、驾驶证一本、行驶证一本、道路运输从业资格证一本，予以发还被告人鲍岩不勒（以上均扣押于澜沧县公安局）。一审宣判后，原审被告人钟光进以：1、一审法院认定上诉人犯非法经营罪，认定罪名错误，导致量刑过重，损害上诉人的合法权益；2、本案应以销售、假冒注册商标的商品罪定罪量刑；3、一审认定本案构成既遂是错误的为由提出上诉，请求二审法院依法改判，给予从轻处罚。二审庭审中，上诉人钟光进及辩护人提出与其上诉请求一致的辩解及辩护意见。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议维持原判。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人未提出新的证据。认定本案事实有经原审庭审举证、质证、认证的被告人的户口证明、抓获经过、案件移送函、移送报告表、受案登记表、立案决定书、澜烟移[2019]第48、82、87号案件移送函、澜沧县烟草专卖局出具的调查报告、澜沧县烟草专卖局出具的检查笔录及照片、证据先行登记保存批准书、保存通知书、先行登记保存物品处理通知书、移送财物清单、澜沧县烟草专卖局出具证明、云南省烟草质量监督监测站检验报告、澜沧县发展和改革局澜发改价认[2019]186、161、165号价格认定结论书、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、举报记录表、初步调查结论、抽样取证物品清单、出库单、入库单、卷烟产品鉴别检验委托书、被告人钟光进、鲍岩不勒的供述和辩解等证据在卷佐证。本院认为，上诉人钟光进、原审被告人鲍岩不勒为牟取非法利益，违反国家规定，在未经烟草专卖行政许可，无烟草专卖经营许可证的情况下，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟而购买销售，二被告人的行为已触犯刑律，均构成非法经营罪，应受刑罚处罚。上诉人钟光进、原审被告人鲍岩不勒系共同犯罪，不宜区分主从犯。上诉人钟光进犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人鲍岩不勒自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。原审法院结合上诉人钟光进具有自首情节，在法定刑内判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，符合罪责刑相适应原则，并无不当。故上诉人钟光进及其辩护人提出上诉人犯非法经营罪，认定罪名错误，本案应以销售、假冒注册商标的商品罪定罪量刑、认定本案构成既遂是错误的等上诉理由不成立，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。出庭履行职务检察员建议维持原判的检察建议，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，定罪量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜绍斌审判员  王秀琼审判员  李 平二〇二〇年六月十八日法官助理李思敏书记员王柄