重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1481号上诉人（原审被告）：胡为明，男，1969年11月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘静涛，重庆渝和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊付全，男，1971年5月3日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人:金煌阳，重庆德正天泽律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴霜竹，重庆德正天泽律师事务所律师。原审被告:重庆金达塑钢门窗有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石支路116号附6号14幢3-1，统一社会信用代码91500112203534280L。法定代表人:包秀琼，该公司经理。原审被告:重庆建工第四建设有限公司，住所地重庆市江北区建新东路54号，统一社会信用代码91500000202800890K。法定代表人:陈迎庆，该公司董事长。委托诉讼代理人:田祎，男，该公司员工。原审被告:重庆富力房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区洋河路11号，统一社会信用代码91500000784203710H。法定代表人:黄皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊焕，男，该公司员工。上诉人胡为明因与被上诉人熊付全及原审被告重庆金达塑钢门窗有限公司（以下简称金达公司）、重庆建工第四建设有限公司（以下简称建工四建公司）、重庆富力房地产开发有限公司（以下简称富力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡为明及其委托代理人刘静涛，被上诉人熊付全及其委托诉讼代理人金煌阳、吴霜竹，原审被告建工四建公司的委托诉讼代理人田祎、富力公司的委托诉讼代理人熊焕到庭参加诉讼，金达公司以书面陈述的方式参加本案诉讼。二审诉讼中，各方当事人申请庭外和解2个月。本案现已审理终结。胡为明上诉请求：1.撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初98号民事判决，改判驳回熊付全的全部诉讼请求或将案件发回重审。2.本案诉讼费由熊付全承担。事实和理由：一、当事人的诉讼主体应当适格。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。本案熊付全与胡为明均未提供书面建设工程施工合同，无法直接确定合同主体。熊付全对案涉工程没有投入任何资金，没有履行施工义务，并非实际施工人，本案不应当适用施工合同司法解释第二十六条的规定。一审判决认定熊付全为实际施工人错误。二、熊付全在（2017）渝01民终621号案中的727048元为与久塑公司法定代表人胡为明抵消后的尚欠金额，熊付全还应支付久塑公司727048元及利息，熊付全本案中再次主张所谓的工程款没有事实依据及法律依据。三、一审判决认定熊付全系实际施工人错误。2013年6月，胡为明委托熊付全采购材料，并预先支付了熊付全2231000元，但熊付全未报告委托事务的处理情况及结果，也未将剩余款项交回胡为明。胡为明反诉熊付全返还款项100万元（暂计），一审法院未予处理。案涉工程由胡为明投入资金，并由胡为明控制的久塑公司向重庆华瑞玻璃有限公司（以下简称华瑞公司）等单位采购门窗主要材料，熊付全作为久塑公司代理人签署前述协议，也印证了胡为明与熊付全的委托关系。案涉工程欠四川柯美特建材有限公司（以下简称柯美特公司）材料款429281.64元和重庆华瑞玻璃有限公司913678元，合计1342959.64元，加上熊付全实际收到的2231000元，胡为明共计投入3573959.64元，远远超过工程总价款。案涉工程总造价350多万元，发包方建工四建公司扣除10.5%的管理费后仅剩310多万元，胡为明已投入220多万元，在扣除相关税费后，胡为明投入的资金占总造价80%，而熊付全没有投入物力、财力。因此，熊付全不是实际施工人。一审判决认定胡为明代熊付全付款无事实依据及法律依据。胡为明作为金达公司经办人与建工四建公司签订《工程专业分包合同》，2017年11月20日富力公司与金达公司签订的《结算书》载明胡为明是金达公司负责人，建工四建公司将工程款全额支付给了胡为明，案涉工程的材料款也由胡为明支付给了柯美特公司、华瑞公司。聂某、刘某、杨德华在《劳动保障监察投诉登记表》、《劳动保障监察调查询问笔录》中自认其为金达公司员工并索要农民工工资，管理人员为胡为明。四、根据合同的相对性原则，建工四建公司与金达公司的合同关系与熊付全无关。熊付全自认其开设了蜀创门窗公司，但该公司的法定代表人、股东均与熊付全无关，且已经注销。熊付全与重庆腾鲁建筑安装工程有限公司、建工四建公司、重庆佰俪墙面科技有限公司、重庆地质矿产研究院存在施工合同纠纷，不排除熊付全将胡为明委托采购的材料用于其他项目。五、即使熊付全与胡为明存在工程承包关系，熊付全的诉讼请求已经超过诉讼时效。熊付全自认案涉工程2013年11月完工，从未向胡为明主张过工程款结算。（2017）渝01民终621号案判决的金额尚未执行完毕。六、一审判决认定工程造价金额有误。案涉工程的造价鉴定不符合《建设工程造价鉴定规范》，不应当采信。案涉工程施工合同无效，熊付全不应当获取成本以外的收益。七、一审法院存在超过法定审限等程序违法行为。熊付全述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建工四建公司述称，一审判决正确。富力公司述称，一审判决事实认定正确，适用法律正确，富力公司不是适格主体。金达公司书面述称，一审判决认定熊付全是实际施工人错误，案涉工程的承接、投入、施工、结算均是金达公司委托胡为明完成。熊付全向一审法院起诉请求：1.判令胡为明给付熊付全欠差的工程款1019055.34元，并从2013年12月1日起按同期银行贷款利率给付熊付全占用资金利息，利随本清；2.判令金达公司对前述款项承担连带给付责任；3.判令建工四建公司、富力公司在未付工程款范围内承担给付责任；4.本案诉讼费由胡为明、金达公司、建工四建公司、富力公司共同承担。一审法院认定事实，广州富力地产（重庆）有限公司（发包方）与建工四建公司（承包方）于2012年7月3日签订的《建设工程施工合同》，合同约定以下主要事项，1、工程名称为重庆富力城二期3D组团II标段桩基础工程及主体工程。2、工程地点为重庆市沙坪坝区大学城西永组团中央商务区B宗地（U6-3-2/03、U6-3-4/03）。3、工程内容为II标段总建筑面积约265090.16㎡，共有9栋建筑和1个地下车库（含人防车库），包括二期车库工程施工图纸范围内的所有建筑安装工程，1-4号楼、9-11号楼及14-15号楼施工图纸范围内的所有建筑及安装工程。4、约定的工期为878天，于2012年3月4日开工，于2014年7月30日竣工。5、工程价款暂定为（大写）肆亿叁仟肆佰万圆整、（小写）434000000元。6、承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工、并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；未经发包人同意，承办人不得转包或分包工程。建工四建公司（甲方、总承包方）与金达公司（乙方、分包方）于2013年7月1日签订了《工程专业分包合同》，约定将重庆富力城二期3D组团工程4、11号楼塑钢门窗工程分包给金达公司施工。合同约定以下主要事项：工程名称为重庆富力城二期3D组团工程。工程地点为重庆大学城。承包方式为综合单价包干。承包内容为材料购买、制作、安装等与本专业工程相关的所有工作内容。工程造价约为3500000元（以最后实际完成量为准），结算单价为甲方按乙方的完成量收取10.5%的管理费。付款方式为按单栋完成量进行工程计算，在乙方完成合同约定所有工作内容，并完善相关试验检测并取得合格报告交甲方档案室后。于次月内甲方支付乙方总款的80%。余下的15%在竣工验收合格后，甲方与建设单位办理决算后三个月内等额支付完，留5%作为工程质保金。其中，乙方落款处有金达公司的盖章，经办人签字处为胡为明签署。建工四建公司与金达公司于2017年11月20日进行重庆富力城二期3D组团工程4#、11#楼塑钢门窗分包结算。结算书载明，工程名称为富力城二期3D组团4#、11#楼塑钢门窗工程。施工单位为重庆金达塑钢门窗有限公司。审核金额为3992662.76元；扣管理费用419229.59元（公司和项目管理费）；质保金为119779.88元（质量保修期2年）；实付结算金额3573433.17元（未扣质保金）。4#楼塑钢门窗工程量为4288.84㎡，单价为457元，金额为1959999.88元；11#楼塑钢门窗工程量为4447.84㎡，单价为457元，金额为2032662.88元，合计3992662.76元（以上金额为未扣除管理费的金额）。胡为明在分包单位负责人处签字并按印。建工四建公司的现场负责人田炜于2016年12月7日出具情况说明，载明，建工四建公司与金达公司签订重庆大学城富力城二期3D组团4、11号楼塑钢门窗制作安装工程合同。该工程于2013年11月通过竣工验收并移交建设单位，该项目经理为梁大进，现场负责人为田炜，胡为明为金达公司塑钢门窗合同的签订人及该公司针对该项目的负责人。4、11#塑钢门窗造价约为3990000，合同约定建工四建公司收取总造价10.5%的管理费，即约419000元，实际应支付胡为明3571000元，截止今日已直接支付胡为明工程款为3580000元。合同还约定最终结算金额以总承包单位与建设单位的结算为准，到今日建设单位（富力城地产）也未将该项目的结算办理下来。最终结算办理下来后，如果造价高于3990000元，建工四建公司将差额部分支付胡为明。金达公司于2017年2月8日出具情况说明，载明，金达公司已经收取了建工四建公司关于重庆富力城二期3D组团工程4、11号楼塑钢门窗工程款3580000元。胡为明自认该款已由其收取。庭审中，熊付全为证明案涉工程的门窗工程材料都是熊付全采购的，举示重庆市大渡口区豪杰钢衬厂《调拨单》五份；重庆久祥检材有限公司《塑钢型材收货单》六份，上述调拨单购货单位处载明：熊付全富力城4#、11#字样；《山东国强五金科技有限公司送货单》二十份；熊付全与重庆华瑞玻璃有限公司签订的《购销合同》及《富力城4#、11#来料原单统计表》各一份；《2013年富力城3D组团4#、11#号楼拉货详细清单》；珂美特建材集团有限公司《供货说明》及对账表。胡为明、金达公司对证据的真实性有异议，认为不能达到熊付全的证明目的；建工四建公司认为与其无关，其已按照合同约定扣除10.5%的管理费后，将全部工程款支付于金达公司，不应承担责任，不发表质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，熊付全为证明案涉工程的制作和安装是由熊付全安排实施的，举示《塑钢门窗制作协议》一份；《塑钢门窗现场安装协议》一份。协议中记载，工程名称为富力城二期3Ｄ组团4＃、11＃；施工内容为塑钢门窗制作、现场安装。胡为明、金达公司对证据的真实性有异议，认为聂某在庭审中向法庭陈述其与熊付全没有任何书面协议关系，但是在熊付全举示的证据中却出现了聂某签署的所谓协议，这两组证据不兼容，一定是有一份是假的，或者两份都是假的，说明熊付全在诉讼中作伪证的嫌疑；建工四建公司认为与其无关，其已按照合同约定扣除10.5%的管理费后，将全部工程款支付于金达公司，不应承担责任，不发表质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，熊付全为证明案涉工程相关的费用缴纳是由熊付全缴纳，举示重庆中科建筑工程质量检测有限公司检测服务费《发票》；富力城项目部出具的现金罚款《收据》。胡为明、金达公司对证据的真实性有异议，认为不能达到熊付全的证明目的；建工四建公司认为与其无关，其已按照合同约定扣除10.5%的管理费后，将全部工程款支付于金达公司，不应承担责任，不发表质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，熊付全为证明熊付全聘用的人员在案涉工程实际施工，举示对聂某等9人《劳动监察投诉登记表》；对聂某的《劳动保障监察调查询问笔录》两页、对杨德华的《劳动保障监察调查询问笔录》两页、对熊付全的《劳动保障监察调查询问笔录》两页。胡为明、金达公司对证据的真实性无异议，但认为不能达到熊付全的证明目的；建工四建公司认为与其无关，其已按照合同约定扣除10.5%的管理费后，将全部工程款支付于金达公司，不应承担责任，不发表质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，熊付全为证明熊付全聘请的人员袁某、刘某、聂某系案涉工程的相关工作人员，举示重庆市城市建设档案馆调取的工程档案资料，包括：《重庆中科建筑工程质量检测有限公司建筑外窗水密性、气密性、抗风压性、保温性能检测报告》、《重庆市建新建筑节能检测有限公司中空玻璃检测报告》、《重庆是建新建筑节能检测有限公司玻璃可见光透射比检测报告》、《门窗节能工程检验批质量验收记录表》，上述资料中记载聂某是施工班组长，刘某是质量检查员，袁某是送样人。胡为明、金达公司对证据的真实性有异议，认为不能达到熊付全的证明目的，且举证期限已过；建工四建公司认为与其无关，其已按照合同约定扣除10.5%的管理费后，将全部工程款支付于金达公司，不应承担责任，不发表质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，熊付全为证明胡为明于案涉工程施工期间向熊付全共计支付工程款2231000元（其中通过银行转账直接支付工程款1009645元；代熊付全向四川珂美特建材有限公司支付款项429281.64元；代熊付全向重庆华瑞玻璃有限公司支付款项913687元；熊付全向胡为明尾号4277银行卡以转账方式归还贷款160000元），举示熊付全尾号7318银行卡账户历史明细清单24页。胡为明对证据的真实性无异议，但认为不能达到熊付全的证明目的，认可向熊付全支付2231000元，但认为该款项系胡为明委托熊付全购买案涉工程材料的货款；金达公司对证据的真实性有异议，认为该清单中显示对方的卡号尾号为4227，但对方户名一栏显示为空白，“胡为明”三字系手写，不能达到熊付全的证明目的；被告建工四建同金达公司的质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，熊付全为证明经儿子熊博向相关施工人员支付工程劳务费，举示案外人熊博（系熊付全的儿子）的《个人活期明细结果》。胡为明对证据的真实性无异议，但认为不能达到熊付全的证明目的，熊博与聂某、刘某、杨德华是何关系不清楚，为何有款项支付不清楚，且双方转账往来时间并非案涉工程施工期间；金达公司对证据的真实性有异议，认为均为案外人的交易明细，不能达到熊付全的证明目的；被告建工四建同金达公司的质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，熊付全为证明其是案涉工程实际施工人，向一审法院申请证人聂某、刘某、袁某出庭作证。证人聂某在庭审中表示，其是熊付全聘请的员工，两人之间仅仅有口头协议，未签订书面协议，具体负责案涉工程的门窗安装工作，并从熊付全处收取了报酬约几十万元，同时明确表示案涉工程是在2013年12月底完工；证人刘某在庭审中表示，其是熊付全的员工，在熊付全处工作了6、7年，档案馆的资料有明确记载我是案涉工程的现场门窗负责人；证人袁某在庭审中表示其原来在熊付全处做技术员，是受聘于熊付全，具体负责案涉工程的哪一栋楼记不清楚，且表示熊付全自己开了门窗厂负责加工案涉工程所需要的玻璃。胡为明认为，1、证人聂某与熊付全存在重大利益关系，故对熊付全有利的证言应不予以采信；证人聂某所述与熊付全仅有口头协议，并没有书面协议，但熊付全所举示的证据5系熊付全与聂某所签订的《塑钢门窗现场安装协议》，二者冲突；聂某在庭审中表示其是受聘于熊付全，但其在沙坪坝区所陈述其是受聘于金达公司，二者冲突。2、证人刘某的证言不足以证明其为现场负责人，且其与熊付全有重大利害关系，其证明力度应大打折扣。3、证人袁某的证言仅能证明其参与了玻璃的制作，不能证明熊付全是案涉工程的实际施工人。金达公司认为，1、证人聂某与熊付全之间存在重大利益关系，应不予采纳其证言。2、证人刘某的证言不足以证明其为现场负责人，且其与熊付全有重大利害关系，其证明力度应大打折扣。3、证人袁某的证言仅能证明其参与了玻璃的制作，不能证明熊付全是案涉工程的实际施工人。建工四建公司表示不清楚证人所述，不发表质证意见。富力公司表示不清楚证人所述，不发表质证意见。庭审中，胡为明为证明胡为明与熊付全之间是委托关系，而非建设工程分包关系，举示《证明》一份，载明重庆久塑塑胶有限公司与重庆华瑞玻璃有限公司于2013年签订的富力城项目玻璃购销合同，相关款项已经由重庆久塑塑胶有限公司全部支付完毕，款项已经结清。熊付全对证据的真实性无异议，但不认可胡为明以此来证明胡为明与熊付全是委托关系，需要说明的是该证明是结合熊付全所举示的证据《购销合同》出具的，该《购销合同》上虽名义上的购货方为久塑公司，但实际责任人为熊付全签字认可，且该购销合同中的第三条中约定收货人为本案证人聂某，因此结合证人聂某的证人证言可以证明案涉工程的实际施工人为熊付全；金达公司对证据的真实性无异议；建工四建公司认为对证据不清楚，不发表质证意见；富力公司认为其并非本案的适格被告，不发表质证意见。庭审中，建工四建公司陈述案涉工程系分阶段竣工验收，门窗无单独的竣工验收，在施工过程中，会根据门窗的工艺、材质是否符合国家标准，若房屋验收合格便视为门窗验收合格，案涉的富力城二期4#、11#房屋于2013年11月28日竣工验收。熊付全、胡为明、金达公司对上述竣工验收时间均无异议。富力公司陈述案涉工程系2017年10月结算完毕并完成支付。金达公司、建工四建公司一致陈述，建工四建公司于2016年12月27日将工程款3580000元支付于金达公司，双方结清了案涉工程的工程款，胡为明陈述工程款3580000元系由建工四建公司直接支付于其本人。庭审中，金达公司陈述，金达公司与胡为明达成口头协议，聘用胡为明作为重庆富力城二期3D组团工程4、11号楼塑钢门窗工程的项目经理，代表金达公司与建工四建公司签订合同并组织人员进场施工，并未与胡为明之间存在建设工程转包关系。金达公司、建工四建公司一致陈述，案涉工程的实际施工方为金达公司。胡为明陈述其系案涉工程的实际施工人。另查明，熊付全于2018年3月12日向一审法院提出司法鉴定申请，申请对案涉工程造价进行鉴定（按2013年6月-11月市场定额及相关配套文件计价）。重庆市士申工程造价咨询有限公司于2019年1月21日出具重庆士申（2018）造价鉴字第002号工程造价鉴定意见书，载明案涉工程中4#楼塑钢门窗工程的工程造价合计1606502.16元；11#楼塑钢门窗工程的工程造价合计1643553.18元，合计3250055.34元，并说明按2013年6月-11月市场定额及相关配套文件计价的塑钢门窗综合单价367.62元/㎡中不含税金。另查明，重庆久塑塑胶有限公司曾于2016年8月16日以买卖合同纠纷将本案熊付全诉至一审法院，一审法院于2016年12月15日作出（2016）渝0106民初11566号民事判决，判决熊付全向重庆久塑塑胶有限公司支付货款727048元并支付利息，该利息以727048元为基数，从2015年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算至支付完毕止。熊付全不服提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2017年3月8日作出（2017）渝01民终621号判决，维持原判决。根据生效判决查明的事实，熊付全与重庆久塑塑胶有限公司之间虽然没有书面合同，但认可双方建立了买卖关系。另查明，熊付全、胡为明均无建筑施工的相关资质。庭审中，熊付全自愿撤回对富力公司的起诉。一审法院认为，广州富力地产（重庆）有限公司与建工四建公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。熊付全起诉的本案富力公司并不是案涉工程的发包方广州富力地产（重庆）有限公司，因此富力公司不是本案适格被告。根据《最高人民法院的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的争议焦点为熊付全是否为案涉工程的实际施工人；案涉工程的权利义务主体如何确定；熊付全的起诉是否超过诉讼时效。对此，一审法院评述如下：一、熊付全是否为案涉工程的实际施工人在建设工程施工环节中，与发包人不具有合同关系，但承接了全部或部分施工内容的承包主体为实际施工人。案涉工程为塑钢门窗安装工程，该工程一般的流程为承包人根据发包方提供图纸购买所需的原材料；对原材料进行加工，制作成成品；将成品运送现场进行安装。根据熊付全举示的证据并结合原、被告庭审陈述，熊付全向重庆市大渡口区豪杰钢衬厂、重庆久祥检材有限公司等多个公司购买了案涉工程所需的原材料；购买后交由自己所开设的门窗加工厂（蜀创门窗有限公司）进行加工制作；制作完成后交由现场工程安装负责人聂某班组进行安装；经熊付全儿子熊博向案涉工程各个班组负责人聂某、刘某、杨德华支付劳务费。聂某、刘某、袁某作为证人出庭作证，陈述其系案涉工程的具体施工班组成员，受聘于熊付全。重庆市城市建设档案馆资料显示案涉工程的施工班组长为聂某、项目专业质量检查员为刘某、材料送样人为袁某，聂某、刘某应系案涉工程的具体施工人员。胡为明因案涉工程向熊付全支付了款项。熊付全所举示的证据能够形成证据链，证明其为案涉工程的实际施工人，有权向合同相对方或工程发包方主张权利。二、案涉工程的权利义务主体如何确定首先，金达公司于庭审中陈述胡为明系其聘请的案涉工程项目负责人，无建设工程分包合同关系，金达公司系案涉工程的实际施工人，但并未举证证明。根据建工四建公司与金达公司签订《工程专业分包合同》及塑钢门窗分包结算单经办人为胡为明；胡为明于庭审中陈述其系案涉工程的实际施工人；胡为明收取案涉工程全部工程款，且金达公司与胡为明并无劳动关系。故胡为明并非金达公司所聘用的项目负责人，胡为明与金达公司应属挂靠关系。其次，胡为明于庭审中陈述其与熊付全系委托、买卖关系，其向熊付全支付的2231000元款项系委托熊付全购买门窗加工所用材料。但胡为明本身系重庆久塑塑胶有限公司的法定代表人，该公司的业务中就包括了铝合金型材制品的生产、加工、安装，且案涉工程的总工程款为3250055.34元，胡为明却向熊付全支付近七成的费用用于购买原材料，与常理不符。其举示的《证明》、《购销合同》不能证明胡为明与熊付全之间系委托法律关系。一审法院（2016）渝0106民初11566号民事判决，判决熊付全向重庆久塑塑胶有限公司支付货款727048元，该买卖合同产生的时间在案涉工程之后，与本案无关，同样不能证明熊付全与胡为明系买卖合同关系。胡为明也未举示任何其作为案涉工程实际施工方施工的证据，因此，胡为明与熊付全虽未签订书面协议，但应认定双方为建设工程分包合同关系。胡为明挂靠金达公司与建工四建公司签订建设工程分包合同，又将承包的工程转包于熊付全。三、熊付全的起诉是否超过诉讼时效根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案系建设工程施工合同纠纷，诉讼时效应从工程款结算之日起计算，案涉工程于2013年11月28日竣工验收，建工四建公司与金达公司、胡为明于2017年11月20日进行工程结算。熊付全与胡为明之间并未进行工程结算，因此，熊付全于2017年1月3日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。胡为明、金达公司关于本案已过诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。综上，熊付全是不具有建筑施工资质的自然人，因此，熊付全与胡为明所形成的建设工程分包合同为无效合同。胡为明挂靠金达公司与建工四建公司签订的《工程专业分包合同》也属无效合同。根据《最高人民法院的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉富力城二期4#、11#房屋已于2013年11月28日竣工验收，故案涉工程至少在此以前已经交付使用，熊付全要求从2013年12月1日起计算利息符合法律规定。案涉工程经司法鉴定，工程款为3250055.34元，扣除胡为明已支付的工程款2231000元，胡为明欠付熊付全的工程款为1019055.34元，因此，熊付全请求胡为明支付剩余工程款1019055.34元，并从2013年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付资金占用利息至实际支付之日止的诉讼请求，一审法院予以支持，但2019年8月20日以后的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。胡为明挂靠金达公司，承接案涉工程后，将其转包于熊付全，熊付全与金达公司无合同关系，其请求金达公司承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。建工四建公司已全部支付案涉工程的工程款，因此，熊付全请求建工四建公司在未付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。熊付全自愿撤回对富力公司的起诉，是在法律允许的范围内对自己的诉讼权利做出的处分，一审法院予以准许。一审法院判决：胡为明于本判决发生法律效力后五日内支付熊付全工程款1019055.34元，并支付资金占用利息。利息以欠付工程款1019055.34元为基数，从2013年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回熊付全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13972元、鉴定费61263元（熊付全已预交），由胡为明负担。二审诉讼中，胡为明举示以下证据：证据第一组，胡为明的银行流水，拟证明胡为明向聂某支付了案涉工程工资20000元，结合其在劳动保障监察大队陈述的其为金达公司员工，胡为明系案涉工程实际负责人、管理人员，进一步证明胡为明系案涉工程实际施工人；胡为民委托熊付全代付5万元。证据第二组，证据1，《施工现场安全生产管理协议》；证据2，委托书；证据3，重庆富力城二期3Ｄ组团工程4＃、11＃塑钢门窗分包结算；证据4，《重庆市增值税普通发票》12张；证据5，与建工四建公司邮件往来，拟证明案涉工程负责人是胡为明，由金达公司、胡为明承担案涉工程现场安全风险，由胡为明的员工胡某与建工四建公司磋商案涉工程的设计、结算事宜，由胡为明控制的久塑公司与建工四建公司办理结算，开具发票；久塑公司承担了税金171452.94元，另有50万元的发票未找到。证据第三组，《型材购销合同》两份，拟证明案涉工程材料由金达公司、胡为明控制的久塑公司组织购买，结合一审认定的胡为明向柯美特公司、华瑞公司支付案涉工程材料款1342968.64元，能够证明案涉工程材料由胡为明提供。熊富全质证认为，三组证据均不属新证据。证据1银行流水的真实性、关某无异议，不认可证明目的，熊付全是实际施工人，胡为明是发包人，其向熊付全支付款项或向熊付全委托的第三方支付款项正符合胡为明与熊付全之间形成的工程发承包关系，也与一审查明的事实中认定胡为明向熊付全共支付了200余万元的款项相符。第2组证据的真实性、关某无异议，但对证明目的有异议，恰好说明了本案的金达公司就是胡为明的挂靠公司，相关协议发票等均系金达公司与建工四建公司形成和完善，与一审认定金达公司是被挂靠公司相符，达不到胡为明的证明目的。第3组证据真实性、关某无异议，对证明目的有异议。熊付全一审中举示了柯美特公司出具的供货说明，证明熊付全向柯美特公司购买了案涉工程的型材，与一审认定相符。建工四建公司对三组证据的三性均无异议。富力公司认为其不是本案适格主体，不发表意见。金达公司未到庭发表意见。本院对胡为明举示的证据，因熊付全及建工四建公司对真实性无异议，本院对前述证据的真实性予以采信，但证明力本院将结合本案其他证据予以综合评判。二审诉讼中，胡为明申请证人隋某和胡某出庭作证，拟证明案涉工程系胡为明承接，胡为明购买主要材料，支付人工工资，承担施工风险，与建工四建公司结算。隋某出庭陈述：其与胡为明系朋友关系和雇用关系，工作10年了，其与久塑公司有劳动合同，但久塑公司没有购买社保。胡为明系老板，其去富力公司收过几次支票交给久塑公司，未参与工程其他事宜。案涉工程系金达公司和胡为明承接，久塑公司购买过部分材料，不清楚项目人工工资由谁支付。熊付全负责现场管理，案涉项目是金达公司和久塑公司的，久塑公司雇用熊付全，是否支付工资其不清楚。证人胡某出庭陈述：胡为明系其老板，双方是雇用关系。前期与胡为明参与了建工四建公司的合同签订，中期受胡为明的委托去建工四建公司领取过进度款支票。案涉工程承接、材料采购、施工风险及结算均由胡为明负责。材料购买不属于其工作范围，但知晓胡为明购买过材料，还和胡为明一起购买过小五金等材料，小五金材料是否用于案涉工程不清楚。熊付全在案涉工程中系管理员，胡为明聘请，胡为明是否向熊付全发放过工资不清楚，但转过账。其与久塑公司没有合同和社保关系。胡为明对证人证言的真实性、合法性及关某均无异议。熊付全质证认为，首先，证人隋某、胡某均受雇于胡为明，与胡为明存在利害关系，其证人证言不应采信。其次，隋某仅收取了几次支票，胡某仅参与合同签订、收了几次支票，两证人均未参与案涉工程的具体施工、管理、材料采购、人工工资支付，证人证言达不到胡为明的证明目的。建工四建公司对证人证言不清楚，不发表意见。富力公司以主体不适格为由，不发表质证意见。金达公司未到庭，对证人证言未发表质证意见。本院认为，胡为明申请的证人隋某、胡某未直接参与案涉工程的施工、材料采购及管理，对材料采购、人工工资支付等实际情况并不清楚，且其与胡为明存在雇用关系或胡为明担任法定代表人的久塑公司存在用工关系，其与胡为明存在利害关系，本院对两证人的证言不予采信。本院二审查明，2013年10月8日，胡为明向聂某打款20000元，摘要备注“富力城款”。2014年11月4日，某银行向熊付全转账1万元。2014年6月5日，久塑公司向熊付全转账支付3万元。2014年10月13日，李全碧向熊付全转账1万元。胡为明主张该5万元为其委托熊付全向聂某打款，但未举示委托打款的证据，熊付全对委托打款不予认可。另查明，2016年10月，聂某等9人向劳动保障监察部门投诉的登记表载明，被投诉人为金达公司，法定代表人为包秀琼，主要负责人为胡为明，投诉的主要内容为案涉工程4＃、11＃门窗安装的施工单位为金达公司，但实际施工人为胡为明、熊付全，2013年6月到2014年12月完工，尚欠民工工资58万余元。2016年11月2日，聂某在劳动保障监察大队陈述，其是案涉4＃、11＃门窗安装组组长，金达公司向建工四建公司承包的，管理人员胡为明和金达公司的关系不清楚，平时施工负责人是熊付全。聂某一审出庭陈述，是熊付全叫其去的，其是熊付全手下的工人、班组长，其余工人系熊付全召集，其工人没有收到施工期间工资，只见过胡为明一次，其向劳动保障监察部门投诉称系金达公司员工，是因为其认为金达公司是总包，其分包也算是金达公司员工。另查明，久塑公司与华瑞公司签订的案涉工程4＃、11＃的玻璃购销合同，久塑公司在甲方处盖章，熊付全在甲方处签字确认，合同约定的甲方指定收货人为聂某。华瑞公司签章确认的富力城4＃、11＃来料原单统计表载明，货款金额为913687元。2013年5月18日、8月2日，金达公司先后与柯美特公司签订了4＃、11＃的型材购销合同。柯美特公司于2016年9月8日出具的《供货说明》载明：我公司柯美特公司从2013年5月至10月向重庆市沙坪坝区大学城富力城3Ｄ组团4＃、11＃供给塑胶型材一批，共计人民币958281.64元。该批型材的名义客户为金达公司，但实际购买方为熊付全个人，涉及型材的订货、收货均是熊付全负责，现有货款已由熊付全与我公司于2013年10月16日结清。另查明，金达公司于2013年向建工四建公司出具委托书，委托久塑公司办理该工程款项及相关发票依据，由此而产生的法律责任与建工四建公司无关，久塑公司向建工四建公司开具了重庆增值税普通发票。金达公司于2013年7月1日与建工四建公司签订了《施工现场安全生产管理协议书》。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.熊付全是否系案涉工程实际施工人。2.熊付全与胡为明之间的法律关系性质及效力。3.熊付全的诉讼请求是否超过诉讼时效。4.一审判决认定胡为明应付工程款及利息是否正确。5.本案一审法院是否存在超过法定审限的程序违法行为。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、熊付全是否系案涉工程实际施工人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。钢门窗安装工程一般包括原材料采购（主材和辅材）、加工制作成品、将成品进行现场安装。本案中，熊付全主张其为案涉塑钢门窗安装工程实际施工人，应当由其承担相应的举证证明责任。本院认为，熊付全是案涉工程实际施工人，具有高度盖然性，本院予以确认。理由主要有：首先，关于案涉工程材料采购问题。熊付全举示的重庆市大渡口区豪杰钢衬厂《调拨单》、重庆久祥检材有限公司《塑钢型材收货单》、《山东国强五金科技有限公司》《送货单》，载明购货单位分别为“熊总富力城4＃、11＃”、“熊付全富力城4＃、11＃”、“重庆熊总”，货物主要为防水胶、射钉弹、膨胀钉、防盗卡等辅材。胡为明未举证证明其购买辅材用于案涉工程。因此，案涉工程的辅材为熊付全采购。熊付全持有的与华瑞公司签订的《购销合同》，虽甲方签章单位为久塑公司，但熊付全在合同甲方处签字确认，合同载明的收货人为聂某。同时，熊付全还持有华瑞公司签章确认的《富力城4＃、11＃来料原单统计表》。胡为明虽举示了金达公司与柯美特公司签订的型材购销合同，但熊付全举示的柯美特公司出具的《供货说明》明确4＃、11＃型材的订货、收货、付款均由熊付全负责，该型材款胡为民仅代为支付429281.64元，其余款项529000元，系熊付全直接向柯美特公司支付。结合聂某自认系熊付全手下的班组长、胡为明无委托熊付全代为购买材料的委托书及购买辅材的证据、工程验收合格长达三年多未向熊付全主张委托购买材料结算的证据等，熊付全借用久塑公司及金达公司的名义购买主材并由胡为明代为支付部分主材款具有高度盖然性。其次，从制作、安装而言，熊付全购买后交由自己所开设的门窗加工厂（蜀创门窗有限公司）进行加工制作；制作完成后交由现场工程安装负责人聂某班组进行安装；经熊付全儿子熊博向案涉工程各个班组负责人聂某、刘某、杨德华支付劳务费。聂某、刘某、袁某作为证人出庭作证，陈述其系案涉工程的具体施工班组成员，受聘于熊付全，且前述证人证言有重庆市城市建设档案馆资料显示案涉工程的施工班组长为聂某、项目专业质量检查员为刘某、材料送样人为袁某。因此，聂某、刘某应系案涉工程的具体施工人员。而胡为明并未举示证据证明其实施了案涉工程制作及安装。最后，从付款而言，胡为明除了代付主材款130万余元外，还通过银行直接向熊付全支付了1009645元，减去熊付全向胡为明付款16万元，熊付全及胡为明一审中确认胡为明向熊付全的已付款金额为2231000元。胡为明主张其向熊付全的付款为委托采购，但未举证证明委托采购事实。胡为明上诉认为其就案涉工程已经实际投入3573959.64元、已投入220多万元的陈述前后矛盾，与本案查明事实不符。二、熊付全与胡为明之间的法律关系性质及效力。熊付全与胡为明虽未签订书面的建设工程分包合同，但熊付全组织班组对4#、11#塑钢门窗工程进行了施工，胡为明通过银行转账向其支付了工程款1009645元，还向玻璃和型材材料商代付主材材料款130余万元，减去熊付全向胡为明打款16万元，胡为明向熊付全实际付款2231000元。双方之间形成了实际的建设工程分包合同关系。由于熊付全系没有施工资质的自然人，其与胡为明形成的建设工程分包合同应为无效。胡为民挂靠金达公司与建工四建公司签订的《工程专业分包合同》也属无效。三、熊付全的诉讼请求是否超过诉讼时效。案涉工程虽于2013年11月28日竣工验收，但熊付全与胡为明并未进行工程结算。因此，熊付全于2017年1月3日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。一审判决认定本案未超过诉讼时效正确，本院予以确认。四、一审判决认定胡为明应付工程款及利息是否正确。熊付全与胡为明形成的建设工程分包合同虽无效，但案涉工程已经验收合格，熊为明请求参照合同约定支付工程款符合法律规定。关于工程款金额，案涉工程造价经鉴定机构依法鉴定，工程款为3250055.34元，本院予以确认。关于已付款，熊付全认可包括胡为明代付款在内，胡为明已付工程款为2231000元，胡为明对该金额也予以确认。胡为明未提供付款证据证明其实际付款金额超过熊付全认可的付款金额2231000元，本院对一审判决认定的已付款金额予以确认。一审判决关于胡为明欠付工程款及利息计算方式正确，本院予以确认。五、本案一审法院是否存在超过法定审限的程序违法行为。经审查，本案一审审理期间，扣除管辖权异议期间及鉴定期间，未超过法定审理期限。胡为明关于本案一审法院存在超过法定审限的程序违法行为的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。综上所述，胡为明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13972元，由胡为明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年六月十八日法官助理 黄灵攀书 记 员 廖婧伊