四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川06刑终66号 原公诉机关四川省广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢磊，男，1985年10月7日出生，汉族，初中文化，四川省广汉市人，住广汉市。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年11月29日被刑事拘留，2020年1月2日被执行逮捕。现羁押于广汉市看守所。 辩护人陈磊，四川和创律师事务所律师。 辩护人张灵川，四川和创律师事务所律师。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控被告人谢磊犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年3月26日作出（2020）川0681刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人谢磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，远程视频提讯了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省广汉市人民法院（2020）川0681刑初46号刑事判决认定： 2019年2月至2019年10月期间，被告人谢磊先后9次向吸毒人员代龙贩卖毒品甲基苯丙胺共约1.6克，并通过微信收取毒资1630元；被告人谢磊还先后5次向吸毒人员刘光明贩卖毒品甲基苯丙胺共约0.7克，并通过微信收取毒资750元。在此期间，被告人谢磊还先后6次容留代龙在其位于广汉市的家中吸食毒品甲基苯丙胺，先后2次容留刘光明在其家中吸食毒品甲基苯丙胺，先后9次容留代龙、刘光明在其家中吸食毒品甲基苯丙胺。 2019年3月至2019年11月18日期间，被告人谢磊先后6次向吸毒人员罗帅贩卖毒品甲基苯丙胺共约1.2克，并通过微信收取毒资1200元，并容留罗帅在其家中吸食毒品甲基苯丙胺。2019年11月18日向罗帅贩卖毒品后，除容留罗帅在其家中吸食毒品甲基苯丙胺外，还容留刘光明、文磊在其家中吸食毒品。 2019年6月至10月期间，被告人谢磊在其家中向吸毒人员张廷伟贩卖毒品甲基苯丙胺约0.1克，收取毒资100元，并先后3次容留张廷伟在其家中吸食毒品甲基苯丙胺。 2019年9月至2019年10月期间，被告人谢磊在其家中向吸毒人员方某贩卖毒品甲基苯丙胺约0.1克，收取毒资100元，并先后4次容留方某在其家中吸食毒品甲基苯丙胺。 2019年9月至11月18日期间，被告人谢磊在其家中先后2次分别以100元的价格向吸毒人员李阳琦贩卖毒品甲基苯丙胺各约0.1克，并先后3次容留李阳琦在其家中吸食毒品甲基苯丙胺。 2019年11月20日，公安机关在广汉市进行检查时，发现谢磊、罗帅神色慌张，遂对其进行检查，二人交代了在谢磊家吸食毒品的违法行为，后在公安机关办案过程中，发现谢磊还有容留他人吸食毒品以及贩卖毒品的犯罪事实。被告人谢磊被公安机关立案侦查后，能够如实供述其主要犯罪事实。案发后，公安机关查获谢磊持有的吸毒工具1套以及锡箔纸1卷，并予以了扣押。 上述事实，有公诉机关提供的，经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍信息表、抓获经过、吸毒现场检测报告书、微信转款记录单、现场勘验笔录、扣押决定书及清单、被告人供述、证人证言等证据证实。 四川省广汉市人民法院认为，被告人谢磊违反国家毒品管理法规，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。被告人谢磊多次容留多人在其住处吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。被告人谢磊犯数罪，应当数罪并罚。被告人谢磊归案后能够如实供述其主要犯罪事实，当庭认罪态度较好，且能够自愿预缴罚金，具有一定的悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据法律规定，贩卖毒品所获毒资属违法所得，应当予以追缴；本案查获扣押的吸毒工具、锡箔纸属于供犯罪所用之物，应当予以没收。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条规定，判决：一、被告人谢磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑两年，并处罚金两千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元；二、对被告人谢磊的违法所得3980元予以追缴，上缴国库；三、对本案扣押的吸毒工具1套、锡箔纸1卷予以没收。 宣判后，原审被告人谢磊提出上诉称：1.原判认定容留他人吸毒30余次与事实不符，容留他人吸毒的次数只有7次左右。有时是吸毒人员擅自进入房间吸食毒品，上诉人并不知情；吸毒人员都是在一起吸食的，不应分开按单人计算容留次数；2.原判认定贩卖毒品24次与事实不符，上诉人没有赚取任何费用，并非贩卖，也没有说过“赚点辛苦费”。其中12次是与朋友一起去购买毒品的，其他人只是将钱转给上诉人，由上诉人一并支付，另有7次是上诉人自己出钱购买，请朋友吸食；3.上诉人归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，主动缴纳罚金，有坦白、检举情节，贩卖数量少，社会危害性小，请求从轻、减轻处罚。 在二审讯问过程中，上诉人谢磊明确表示，对原审判决认定的事实和证据均无异议。 辩护人提出辩护意见称：1.谢磊犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪有自首情节。谢磊交代犯罪事实是在公安机关掌握其罪行及询问证人之前；2.一审判决认定谢磊先后六次向罗帅贩卖毒品1.2克和向方某出售0.2克毒品与事实不符，不应认定该七次属贩卖行为。 本院审理过程中，上诉人及辩护人未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢磊多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；谢磊还多次容留多人在其住处吸食毒品甲基苯丙胺，其行为还构成容留他人吸毒罪。谢磊一人犯两罪，应数罪并罚。其归案后能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。 关于上诉人提出“没有说过赚点辛苦费，原判认定其贩卖毒品和容留他人吸毒的次数与实际不符”的上诉理由，经查，上诉人在侦查阶段供述了其为吸毒人员购买毒品后容留吸毒人员在其住处吸食，并从中“赚取辛苦费”的事实，这一供述均由上诉人签字捺印予以确认。证人证言也证实，吸毒人员向谢磊购买毒品并在其住处吸食，有时是数人一起，有时只有一人，且均是吸毒人员将毒资以微信转账或现金的方式交付谢磊，由谢磊出门购买，谢磊也曾邀请过吸毒人员在其住所吸食毒品。被告人供述与证人证言、微信转账记录等证据之间互相印证，能够证实上诉人贩卖毒品和容留他人吸毒的事实。原审法院根据在案证据，分别对贩卖毒品、容留他人吸毒的事实及次数予以认定并无不当，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。上诉人提出其“如实供述犯罪事实，认罪悔罪，主动缴纳罚金，有坦白、检举情节，贩卖数量少，社会危害性小”的上诉理由，经查，一审法院在量刑时对其归案后如实供述主要犯罪事实、当庭认罪态度较好、自愿预缴罚金、具有一定悔罪表现的情节均已考虑并酌情从轻处罚，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“谢磊有自首情节”的辩护意见，经查，公安机关通过前期摸排和走访调查，发现谢磊有贩卖毒品、容留他人吸毒等犯罪行为，遂于2019年11月20日在谢磊家中将其挡获，并在其家中查获吸毒工具1套及锡箔纸1卷，同时还挡获了吸毒人员罗帅。二人被传唤至公安机关后，均交代了在谢磊家吸食毒品的事实，罗帅还证实了2019年11月18日，其向谢磊转款200元购买毒品，并和另外二名吸毒人员在谢磊家中吸食毒品，之前也多次向谢磊转款购买毒品并在谢磊家中吸食的事实。因此，谢磊并非自动投案，其到案后供述的本人的犯罪事实公安机关已经掌握，故其行为依法不能认定为自首，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提“一审判决认定谢磊先后六次向罗帅贩卖毒品1.2克和向方某出售0.2克毒品与事实不符，不应认定该七次属贩卖行为”的辩护意见，经查，谢磊在侦查机关明确供述其收取吸毒人员毒资，帮吸毒人员购买毒品，并从中赚取“辛苦费”。本院认为，代购毒品者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。证人方某证言证实，“毒品是我和谢磊一人出100元买的，钱是我欠起的”，可见，方某与谢磊已经谈好了价格，只是没有当场支付，之后何时结算不影响对该次行为系贩卖毒品的性质认定，而谢磊也供述其收过方某的钱。因此，谢磊与罗帅和方某这7次交易毒品的行为均应认定为贩卖，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘华伟 审 判 员 李 庆 审 判 员 王 婧 二〇二〇年六月十日 法官助理 吴 凡 书 记 员 张 娇