四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1170号 上诉人（原审被告）：核工业西南建设集团有限公司，住所地：四川省成都市青羊区玉水路80号。统一社会信用代码：9151000071609310XT。 法定代表人：苏远东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹丽，四川时代经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文大德，男，1971年11月11日出生，汉族，住四川省德阳市罗江区。 委托诉讼代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师。 原审第三人：周烈礼，男，1955年3月24日出生，汉族，住四川省江油市。 上诉人核工业西南建设集团有限公司（以下简称核工业西南建设公司）因与被上诉人文大德、原审第三人周烈礼建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2020）川0726民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人核工业西南建设公司的委托诉讼代理人邹丽、被上诉人文大德的委托诉讼代理人黄全发、原审第三人周烈礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人核工业西南建设公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判上诉人不承担责任；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、第三人周烈礼并非上诉人的员工，也不是上诉人委派的项目负责人，第三人的行为系个人行为，《内部承包协议》上约定的第三人为项目责任人，并非项目负责人，上诉人也没有授权第三人以其名义收取款项、融资等，原审判决已经认定第三人系实际施工人。二、上诉人与被上诉人之间并不具有建设工程施工合同关系，被上诉人是与第三人建立的合同关系，在上诉人否认项目印章及《桥梁护坡堡坎翻水坝施工合同》真实性、合法性的情况下，原审法院认定协议有效，属于法律适用错误，上诉人是为了维稳，才向第三人借支工程款支付给被上诉人，并不代表上诉人与被上诉人建立合法的建设工程施工合同，保证金收据也无上诉人签章。三、上诉人从未收到被上诉人缴纳的保证金，原审法院将第三人与被上诉人之间的民间借贷转化为建设工程施工合同纠纷是错误的，第三人因自身原因曾向李加成借款20万元，被上诉人所诉称的20万元来源于其从李加成处进行的债权转让，不是上诉人应承担的债务，且保证金金额不符合常理。 文大德辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。第三人是上诉人的员工，也是委派的项目负责人，这在合同中是明确的，印章是核工业项目部的印章，也有第三人的签字。后面上诉人向被上诉人支付劳务费，也是一种追认，第三人的行为构成表见代理。李加成的20万是保证金，上诉人把这20万交给业主方，本案案涉项目有好几亿，后面项目停工，最终结算只有几十万。 周烈礼述称，案涉工程是上诉人的项目经理亲自考察的，上诉人要求交100万保证金，我们是分三次交的，他们的经理也是同意了的，保证金都是有发票的，我出了70万，20万是李加成交的，后面李加成退出了，文大德在做，这20万保证金就转给文大德，工程结束了保证金就该退，我不同意上诉人的上诉理由。 文大德向一审法院起诉请求：1.判令核工业西南建设公司退还文大德的保证金220000元，并支付以220000元为基数自2019年12月10始至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼法由核工业西南建设公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月2日，核工业西南建设集团有限公司德阳分公司与周烈礼签定《内部承包协议书》约定，北川南河沟生态旅游开发项目的桥梁及道路工程由周烈礼提供施工人员、设备、材料、资金，并承担工程施工建设中和保质期满缺陷修复所发生的一切费用，负责工程项目的全过程管理，为项目负责人；周烈礼按实际结算价款向核工业西南建设集团有限公司德阳分公司交纳一定比例的管理费用等内容。2016年2月27日，文大德、核工业西南建设公司签订《桥梁护坡堡坎翻水坝施工合同》约定，文大德包工包料全承包北川县南河沟生态旅游项目一期一标段工程、承包范围及内容为桥梁、护坡、堡坎、翻水坝等内容，合同尾部甲方处盖有核工业西南建设集团有限公司北川南河沟生态旅游开发项目部印章，周烈礼在项目负责人处签名；文大德在合同尾部乙方处签名。同日，周烈礼向文大德出具收据载明“收到文大德的南河沟的工程保证金200000元”，后周烈礼对文大德所做的工程进行过收方、结算。另，核工业西南建设公司曾于2018年1月起诉绵阳市兴运农业科技有限公司，要求支付工程款590万元及退还保证金100万元，四川省北川羌族自治县人民法院于2018年4月9日作出（2018）川0726民初260号民事判决书，判决由绵阳市兴运农业科技有限公司向被告支付工程款及保证金690万元及利息，并于2018年6月6日发生法律效力；2019年2月2日、6月21日，核工业西南建设公司下属的核工业西南建设集团有限公司德阳分公司向文大德分别以民工工资、劳务费转款。 上述事实，有原、被告、第三人的身份信息、《桥梁护坡保坎翻水坝施工合同》、收据、《内部承包协议书》、工程量收方表、（2018）川0726民初260号民事判决书及生效证明、农行交易明细表及当事人的陈述等证据经庭审质证后，予以证实，予以确认。 一审法院认为：从本案中各当事人签订的合同、协议看，周烈礼系以核工业西南建设公司名义承包案涉工程，核工业西南建设公司收取管理费，周烈礼与核工业西南建设公司之间形成挂靠关系，文大德又与周烈礼之间形成工程分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签定的合同无效”的规定，案涉合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。 周烈礼挂靠核工业西南建设公司承包案涉工程后，对外又以核工业西南建设公司下属德阳分公司案涉项目负责人的名义将工程分包给文大德，其行为应是履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，周烈礼收取文大德保证金的行为，对核工业西南建设公司发生效力。同时，通过已生效的（2018）川0726民初260号民事判决书确定的内容以及核工业西南建设公司向文大德支付民工工资，劳务费的事实表明，案涉工程虽系周烈礼挂靠核工业西南建设公司施工，但对外系由核工业西南建设公司主张权利、履行义务，核工业西南建设公司更应对周烈礼收取文大德保证金的行为承担责任。现文大德、核工业西南建设公司之间的合同已实际履行完毕，文大德要求核工业西南建设公司退还保证金的20万元，予以支持。文大德要求核工业西南建设公司支付以220000元为基数自2019年12月10始至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，无事实依据，不予支持。核工业西南建设公司辩解，无事实依据，不予采信。文大德认为，周烈礼以核工业西南建设公司的名义向其借款2万元，要求核工业西南建设公司偿还，属另一法律关系，本案不作处理。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，判决如下：一、由核工业西南建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向文大德退还保证金20万元；二、驳回文大德的其他诉讼请求。 如果不按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费4600元，减半收取2300元，由文大德负担150元，由核工业西南建设集团有限公司负担2150元。 本院二审期间，周烈礼提供核西南建工〔2015〕262号函复印件，拟证明上诉人委派其为执行经理。上诉人质证称，复印件无法判断其真实性，对三性不予认可。被上诉人质证称，三性予以认可，原件在公司，也能证明周烈礼与我们签订的合同是一致的。本院认为，周烈礼提供的是复印件，无法核实其真实性。 经二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的上诉争议焦点是上诉人是否承担向文大德退还20万元保证金的责任。根据已查明事实，虽然2016年2月27日，文大德与核工业西南建设公司签订《桥梁护坡堡坎翻水坝施工合同》，合同尾部甲方处盖有核工业西南建设集团有限公司北川南河沟生态旅游开发项目部印章，周烈礼在项目负责人处签名；文大德在合同尾部乙方处签名，但仅以该份施工合同不足以认定周烈礼就是代表核工业西南建设公司，二审中，周烈礼提交的核西南建工〔2015〕262号函系复印件，也不能达到其证明目的。现有证据证明，在《桥梁护坡堡坎翻水坝施工合同》签订的同日，文大德是向周烈礼交付的20万元保证金，周烈礼以个人名义向文大德出具了20万元保证金的收据，并且该20万元保证金并没有入核工业西南建设公司的账户，文大德所做工程也是与周烈礼个人进行收方、结算，虽然核工业西南建设集团有限公司德阳分公司曾向文大德支付过劳务费，但并不能代表核工业西南建设公司的追认，现文大德向核工业西南建设公司主张保证金，其主体不适格。 综上所述，核工业西南建设集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2020）川0726民初6号民事判决； 二、驳回文大德所有诉讼请求。 一审案件受理费2300元，由文大德负担；二审案件受理费4600元，由文大德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈光明 审 判 员 伍 静 审 判 员 廖小军 二〇二〇年六月十八日 法官助理 何云乐 书 记 员 蒋思琪