山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1897号上诉人（原审原告）曹贵香，女，1955年7月12日出生，汉族，无业，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王战辉，山东睿扬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于立涛，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东创道股权投资基金管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：吾志亮，董事长。委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人曹贵香因与被上诉人山东创道股权投资基金管理有限公司（以下简称山东创道投资公司）证券投资基金交易纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹贵香上诉请求：1、撤销(2019)鲁0103民初1678号民事判决，依法改判支持上诉人曹贵香的诉讼请求或依法发回重审；2、本案一二审诉讼费及保全费等费用由被上诉人山东创道投资公司承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，应予改判或发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。为查询涉案基金是否备案及备案的具体情况，一审程序中上诉人申请一审法院依职权调查取证。一审法院向上诉人曹贵香出具调查令，要求上诉人曹贵香的代理人前往中国证券投资基金业协会查询涉案基金是否备案及备案的具体情况。因中国证券投资基金业协会工作流程，中国证券投资基金业协会于2019年12月3日才出具《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金备案相关情况的说明》【中基协函(2019)1276号】。一审法院明知中国证券投资基金业协会正在准备回复工作，在其尚未回函时就于2019年11月22日仓促作出判决，违反法定程序，导致未查清涉案基金是否备案及备案的具体情况，也未查清被上诉人曹贵香主张的于2016年1月18日在中国证券投资基金业协会备案的基金(以下简称“备案基金”)与涉案“基金”是否是同一支基金的事实。因此，一审法院不履行调取证据法定职责，程序严重违法，本案应发回重审。二、一审判决认定事实严重错误，主要事实认定不清，混淆了涉案基金与被上诉人山东创道投资公司主张的备案基金的基本事实，逻辑混乱，刻意免除被上诉人的责任，一审判决理由不能成立，应予改判或发回重审。(一)涉案“基金”并未在中国证券投资基金业协会进行基金产品备案。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条之规定，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案。上诉人曹贵香投资的第一期基金募集期为2017年12月6日起至2017年12月12日，假设涉案“基金”顺利募集完成，则被上诉人山东创道投资公司应在2017年12月12日后20个工作日内在中国证券投资基金业协会备案完成。而被上诉人山东创道投资公司在一审中提交的证据一显示“备案基金”在中国证券投资基金业协会备案时间却是2016年1月18日。且根据中国证券投资基金业协会回函提供的“备案基金”在中国证券投资基金业协会综合报送平台后台的信息显示，“备案基金”己于2016年12月22日到期。如果是同一支基金，应当在涉案基金合同中有所表述，被上诉人就不会在基金合同第五项“基金的成立与备案”第4条中约定“基金管理人及时向基金业协会提交基金备案申请，基金管理人将严格按照基金业协会的规定、要求，提交备案材料，基金管理人保证依法完成本基金的基金备案”。涉案基金合同该条款表述明显表明涉案基金在签约时(2017年12月21日)没有完成基金备案手续。因此，被上诉人“备案基金”和涉案“基金”明显不是同一支基金。根据涉案基金合同前言第4条之约定“本基金将在宣告成立后，依法律、法规和中国证券监督管理委员会的规定，向中国证券投资基金业协会提交备案申请，依法进行积极备案”，被上诉人不仅违反合同约定，未将募集完成的涉案基金向中国证券投资基金业协会进行备案，反而以曾经已备案的基金产品欺骗包括上诉人曹贵香在内的投资者，假借募集基金的名义，以实现其非法募资的目的，其行为已明显违背基金合同订立的本质，构成根本违约，上诉人曹贵香有权解除合同。而一审法院仅以被上诉人山东创道投资公司提交的证据就认定涉案基金合同中显示的“创道颐高之信国际电商产业投资基金”已在中国证券投资基金业协会进行了基金备案，而未根据私募基金领域的相关专属规定对其是否属于涉案合同募集资金完毕后备案的基金产品进行有效识别，混淆了“备案基金”与涉案“基金”，明显属于认定事实错误。(二)被上诉人未按约定将募集资金投入创道颐高之信国际电商产业项目，而是用来帮助其实际控制人实现“退股套现”之目的。被上诉人山东创道投资公司应及时向上诉人曹贵香披露该关联交易情况但未披露，严重侵害上诉人曹贵香的利益，被上诉人山东创道投资公司未尽到基金管理人职责，属根本违约。根据涉案基金合同的约定，基金募集完成后，被上诉人山东创道投资公司应将募集资金投入到创道颐高之信国际电商产业项目中，但是被上诉人山东创道投资公司没有提供募集资金用于创道颐高之信国际电商产业项目的证据。根据上诉人曹贵香提供的威海之信房地产开发有限公司的股权转让协议，可以看出被上诉人山东创道投资公司是将募集完成的基金用来收购被上诉人山东创道投资公司实际控制人吾志亮持有的威海之信房地产开发有限公司的股权，从而实现吾志亮的“退股套现”目的。被上诉人山东创道投资公司明显违反了基金合同第七项当事人权利义务第2.3-5条的约定，属于根本违约行为。同时，根据工商信息显示，被上诉人山东创道投资公司与威海之信房地产开发有限公司的实际控制人均为吾志亮。被上诉人山东创道投资公司用涉案基金资产收购威海之信房地产开发有限公司股权再投入到创道颐高之信国际电商产业项目的架构明显属于关联交易。根据中国证券投资基金业协会《私募投资基金备案须知》要求，私募基金涉及关联交易的，被上诉人山东创道投资公司应当在风险揭示书中向包括上诉人曹贵香在内的投资者披露关联关系情况，并提交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等文件，但是在基金合同中并未看到上述文件，也未向上诉人曹贵香进行有效的风险揭示。被上诉人山东创道投资公司恶意隐瞒关联交易情况，未将从包括上诉人曹贵香在内的投资者处募集的资金投入到涉案项目中，而是用来帮助实际控制人吾志亮实现其“退股套现”的目的，该行为亦构成根本违约。一审法院未对该事实予以查明，一审判决认定事实不清。(三)被上诉人未将涉案基金是否备案明确告知上诉人，且募集完资金后也未进行基金产品信息更新，已严重违反信息披露义务。根据基金合同第十四项报告义务之约定，基金成立后30个工作日内，被上诉人山东创道投资公司应在其官方网站进行披露，并及时向包括上诉人曹贵香在内的基金份额持有者进行投资信息披露。但是被上诉人山东创道投资公司从未向上诉人曹贵香披露基金成立信息，也从未将基金备案及备案相关信息向包括上诉人曹贵香在内的基金份额持有者告知。根据涉案基金在中国证券投资基金业协会官网公示的信息，其在最后的信息更新时间为2017年06月01日，由此说明，被上诉人对于涉案期间募集资金、资金投向、基金收益等事项从未进行过对外公示，从未进行产品更新。被上诉人山东创道投资公司的行为已严重违反私募基金管理机构应履行的信息披露义务，对于包括上诉人曹贵香在内的投资者而言属于根本违约行为，上诉人曹贵香有权请求解除合同。(四)一审判决关于涉案基金合同已延期，涉案合同尚处于继续履行阶段的判定属于认定事实严重错误。1、被上诉人山东创道投资公司有权延期涉案合同的前提是“保证基金投资者利益不受损”。无论是基金合同风险提示函第5条、第三项基金的基本情况第4条还是第七项当事人的权利义务中第2.2-8条等条款，均约定了被上诉人山东创道投资公司变更涉案基金的存续期间的前提是“保证基金投资者利益不受损”。但是基金延期后，被上诉人山东创道投资公司并没有按照合同约定每3个月向上诉人曹贵香分配投资收益。被上诉人山东创道投资公司的基金延期的行为，明显损害了包括上诉人曹贵香在内的投资者利益。2、根据被上诉人山东创道投资公司的基金延期通知，上诉人曹贵香第一期基金延期期限已满，但是被上诉人山东创道投资公司仍未向上诉人曹贵香支付分配投资收益和投资本金，足可以看出基金延期并非其真实意思表示。根据被上诉人山东创道投资公司于2018年11月8日发布的《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知》，涉案基金延期期限预计不超过12个月。而上诉人曹贵香投资的第一期基金本应于2018年12月12日投资到期，被上诉人山东创道投资公司将基金延期不超过12个月。即使基金延期，上诉人曹贵香投资的第一期基金投资期限也已到期。但是，被上诉人山东创道投资公司并未按照其通知要求按期向上诉人曹贵香分配投资收益和投资本金。而且，创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信房地产开发有限公司及案外人浙江开化之信房地产开发有限公司也并未按照被上诉人山东创道投资公司提交的《还款承诺与担保函》承担连带保证责任。因此，明显可以看出基金延期并非被上诉人山东创道投资公司真实意思表示而是为了拖延履行其应负的法律责任。3、基金延期后不久，被上诉人山东创道投资公司即在其官方网站宣布基金良性退出，并相继发出“创道资本良性退出”工作简报，足可以看出基金延期非被上诉人山东创道投资公司真实意思表示。基金延期后不久，被上诉人山东创道投资公司即在其官方网站发布《关于成立良性退出协调沟通工作小组的公告》，随后相继发出“创道资本良性退出”工作简报来迷惑包括上诉人曹贵香在内的投资者，防止包括上诉人曹贵香在内的投资者通过诉讼方式维权。因此，明显可以看出基金延期并非被上诉人山东创道投资公司真实意思表示而是其为了逃避法律责任滥用其作为基金管理人变更基金存续期的权利。“良性退出”的通知表明被上诉人山东创道投资公司根本不能履行涉案基金合同，涉案基金合同应当解除。4、基金延期后，被上诉人山东创道投资公司向上诉人曹贵香陆续返还部分投资本金，足可以看出基金延期并非其真实意思表示。根据被上诉人山东创道投资公司的基金延期通知，被上诉人山东创道投资公司将在投资资产实现完全变现后根据项目收益情况及基金合同约定确定投资收益并向投资人进行分配。被上诉人山东创道投资公司在基金延期后不久即向上诉人曹贵香返还投资本金的行为明显反映基金延期并非其真实意思表示而是其为了逃避法律责任滥用其作为基金管理人变更基金存续期的权利。即使基金延期成立，但是在诉讼期间基金延期到期，涉案合同应当解除，而一审法院仍采纳被上诉人山东创道投资公司继续履行的主张，显然偏袒被上诉人山东创道投资公司，损害上诉人曹贵香的合法权益。(五)一审判决并未查清涉案基金财产是否由恒丰银行股份有限公司进行托管属于认定事实不清。涉案基金为契约型封闭式基金，根据《中华人民共和国证券投资基金法》，契约型基金应由基金托管人托管。根据基金合同，涉案基金托管人为恒丰银行股份有限公司。根据基金合同第三项基金的基本情况第9条之约定，被上诉人山东创道投资公司应将募集的投资款定期汇入基金托管账户进行基金托管。虽然被上诉人山东创道投资公司与基金托管人于2015年11月6日签订基金托管协议，但是根据涉案基金产品在中国证券投资基金业协会综合报送平台后台的信息显示，涉案基金已于2016年12月22日到期。所以，即使存在基金托管，被上诉人山东创道投资公司委托基金托管人进行基金托管的期限也早已届满。对于被上诉人山东创道投资公司在2017年12月6日起至2017年12月12日及2018年2月21日到2018年2月28日募集的上诉人曹贵香及其他投资者的资金是否汇入托管资金专用账户，是否直接用募集的资金收购被上诉人山东创道投资公司实际控制人持有的项目公司的股权，从而实现实际控制人吾志亮“退股套现”的目的等事项一审法院均未进行有效调查，一审判决认定事实不清。(六)一审法院并未对被上诉人山东创道投资公司是否按照基金合同约定认购20%的基金份额进行调查属于认定事实不清。根据基金合同第十三项基金的收益分配第3条之约定，被上诉人山东创道投资公司作为劣后方认购本基金20%的基金份额。但是，被上诉人山东创道投资公司实际并没有出资，而是企图以共同出资的名义诱导包括上诉人曹贵香在内的投资者出资，从而实现其合法使用投资者资金“退股套现”的目的。被上诉人山东创道投资公司严重违反基金合同约定，加重上诉人曹贵香投资风险，侵害上诉人曹贵香合法权益。故上诉人曹贵香完全有权解除涉案基金合同。因此，一审法院对被上诉人山东创道投资公司是否出资的事实未予以查清，对被上诉人加重包括上诉人曹贵香在内的投资者的投资风险的事实不予认定属于认定事实不清。三、一审法院适用法律错误，被上诉人山东创道投资公司根本违约，上诉人曹贵香有权依法解除基金合同并要求被上诉人山东创道投资公司返还投资本金并支付投资利息。(一)涉案基金为封闭契约型基金，一审法院应适用《中华人民共和国证券投资基金法》等特别法审理本案，而非适用《中华人民共和国合同法》等一般法，适用法律错误。契约型基金由基金投资者、基金管理人、基金托管人之间所签署的基金合同而设立，基金投资者的权利主要体现在基金合同的条款上，而基金合同条款的主要方面通常由基金法律所规范。封闭式运作方式的基金，是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额持有人不得申请赎回的基金。根据《中华人民共和国证券投资基金法》封闭式基金有明确的存续期限且不得少于5年，在此期限内已发行的基金单位不能被赎回。因此，涉案基金明显不是《中华人民共和国证券投资基金法》所规定的封闭式契约型基金。一审法院应根据《中华人民共和国证券投资基金法》相关规定审理本案方能查清本案事实，而不应适用合同法的一般规定审理本案。(二)涉案基金“名为私募，实为借贷”，一审法院应适用《中华人民共和国证券投资基金法》等特别法审理本案，方能查清本案事实，适用法律错误。综合上述(一)到(六)，一审法院认定错误和认定不清的事实，被上诉人山东创道投资公司与上诉人曹贵香签订的基金合同虽名为“基金合同”，合同内容也记载了“基金”的设立与运作，但实际并不符合《私募投资基金监督管理暂行办法》对私募投资基金的规定，合同基金既没有募集规模限制，也没有募集人数限制，也未进行基金备案登记，更未向合格投资者募集，还作出了保本及固定收益的约定，因此其表面上是以非公开的方式向投资者募集资金设立的投资基金，实际并不属于合法的私募投资基金，结合被上诉人山东创道投资公司按期多次支付固定收益的事实，被上诉人山东创道投资公司属于“以私募为形式，以借贷为实质”的行为。被上诉人山东创道投资公司严重违反了其作为基金管理人的法律责任和义务，未合法管理基金财产，而是利用私募基金的形式实现其实际控制人吾志亮“退股套现”的目的，严重损害了包括上诉人曹贵香在内的投资人的利益，从而导致上诉人曹贵香无法实现其私募投资的合同目的。上诉人曹贵香完全有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，要求解除基金合同，并要求被上诉人山东创道投资公司返还投资本金并支付利息。综上，一审法院从普通理财合同纠纷角度对涉案基金合同进行事实认定及法庭审理，忽视了私募基金产品募集、备案、投向等基金专有属性的事实认定及审理。一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人曹贵香的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人曹贵香的上诉请求。山东创道投资公司辩称，解除合同须以享有合同解除权为前提，上诉人曹贵香所提出的各项主张均不能证明被上诉人山东创道投资公司违约致使其合同目的无法实现，不足以成为其解除涉案基金合同的理由，一审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法，应维持原判。曹贵香向一审法院起诉请求：1.判令被告山东创道投资公司支付原告曹贵香基金投资本金420万元及逾期付款的利息25527.96元(以420万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率，自2018年12月22日起计算至付清全部款项之日止);2.判令被告山东创道投资公司支付原告曹贵香基金投资收益92745.21元（实际数额以420万元为基数，按照年收益13%，自2018年12月12日计算至付清本金之日止）；3.判令被告山东创道投资公司赔偿原告曹贵香经济损失（因行使权利而支付的律师费）189100元；4.本案的诉讼费、保全费、担保费由被告山东创道投资公司承担。一审法院认定事实：2017年12月11日，原告曹贵香(基金投资者)与被告山东创道股权投资公司(基金管理人)签订了合同编号为CDZB-YGZX-1000790《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同一份，风险提示函部分约定：“1.基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用本基金财产，但不保证基金财产本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。2.基金合同如载有任何预期收益（率）、年化收益（率）等，不完全代表基金份额持有者最终实际获取的收益（率），也不构成基金管理人对该等收益（率）做出任何明示或默示的保证。基金管理人依据基金合同的约定管理和运用基金财产和运用基金财产所产生的风险，由基金财产及投资者承担……5.本基金存续期一年，本基金的成立需符合相关法律、法规等规定，本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。本基金也会因为投资项目的运作原因，在不损害基金利益的情况下适当延长或者缩短本基金的存续期……”合同第三部分“基金的基本情况”约定：“1.基金名称:创道颐高之信国际电商产业投资基金。2.基金运作方式:契约型封闭式基金。3.基金投资标的:本基金投资威海之信房地产开发有限公司，专项用于“颐高之信国际电商产业城”项目、建设及运营，双方根据自身优势，对“颐高之信国际电商产业城”项目进行有效的商业运作，以求达到基金投资的增值。4.基金存续期限:12个月。基金管理人有权在保证基金投资者利益不受损的前提下，根据基金运行情况提前或延期终止本基金，出现提前或延迟终止本基金的，基金管理人需在管理人网站进行公示，或由基金管理人通过电话、短信、邮件通知等方式向基金份额持有者发送通知。5.基金面额:1.00元。6.认购基金额度人民币300万元整。7.基金自2017年12月6日起至2017年12月12日为募集期，投资者基金到账日2017年12月11日，自2017年12月13日起至2018年12月12日为投资期(共计12月)。预期年化收益率为13%(募集期内，基金投资者按照中国人民银行同期活期存款利率享受收益)。8.1本基金自投资期起，每3个月为一个投资收益分配周期，基金管理人于每一收益分配周期结束后七个工作日内完成当期分配，募集期的利息收益在第一次分配投资收益时支付;最后一期投资收益与投资本金一同分配……基金募集账户信息:开户行恒丰银行烟台西南河支行户名:山东创道股权投资基金管理有限公司账号:853517010122803322根据法律相关规定，投资者必须将基金认购款项汇入上述约定之基金募集账户，基金管理人根据资金募集情况，定期将投资款汇入上述规定的基金托管账户进行基金托管……”合同第六部分“基金份额的认购、兑付”中约定：“……4.3基金份额持有者的基金兑付:基金管理人于基金存续期满后七个工作日内将最后一期投资收益及投资本金支付至基金份额持有者指定的银行账户……7.如下情形，基金管理人可以暂停对基金份额持有者的兑付：7.1因不可抗力导致基金管理人无法支付基金兑付款项的情形;7.2本合同、法律法规规定或经中国证监会认定的其他情形;7.3发生上述情形之一且基金管理人决定暂停兑付的，基金管理人应以网站公告的形式告知基金份额持有者。已接受的兑付申请，基金管理人应当足额支付。……”合同第七部分“当事人的权利义务”约定：“1.3基金份额持有者的义务:1.3-8投资期届满前，不得提前赎回基金份额……2.2基金管理人的权利：2.2-8根据基金募集情况及投资运作事项，调整基金募集期及基金存续期;2.2-11在本合同约定的范围内，拒绝或暂停受理认购与兑付申请……”合同第九部分“基金的投资”中第5条约定：“风险收益特征:基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，本基金属于中等风险的投资品种，适合具有相对风险识别、评估、承受等能力的合格投资者。”合同第十五部分“风险提示”第1.8条约定：“1.8基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险；基金利益受多项因素影响，基金既有盈利的可能，亦存在亏损的可能。根据相关法律法规规定，基金管理人不对基金的投资者做出保证本金及其收益的承诺。”2017年12月11日，原告曹贵香通过其名下的账号为6222621040000371830的交通银行向合同约定的被告山东创道投资公司名下的账号为853517010122803322的基金募集账户转账人民币300万元。2017年12月13日，被告山东创道投资公司向原告曹贵香出具《基金份额认购确认函》一份，载明已收到合同编号为CDZB-YGZX-1000970《创道颐高之信国际电商产业投资基金》基金合同且认购资金已到账。2018年2月26日，原告曹贵香(基金投资者)与被告山东创道投资公司(基金管理人)签订了合同编号为CDZB-YGZX-2000104《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同一份，该基金合同约定的募集期为：自2018年2月21日至2018年2月28日；投资者资金到账日为2018年2月26日，投资期为：自2018年3月1日起至2019年2月28日（共计12月）。该份投资基金合同约定内容除基金募集期、投资者资金到账日及投资期与第一份基金合同不同外，其他内容完全一致。2018年2月26日，原告曹贵香通过其名下的账号为6222621040000371830的交通银行向合同约定的被告山东创道投资公司名下的账号为853517010122803322的基金募集账户转账人民币300万元。2018年3月6日，被告山东创道投资公司向原告曹贵香出具《基金份额认购确认函》一份，载明已收到合同编号为CDZB-YGZX-2000104《创道颐高之信国际电商产业投资基金》基金合同且认购资金已到账。案件审理过程中，原告曹贵香认可其已到收被告山东创道投资公司返还出资180万元，第一份基金分配了四次收益，每次97500元；第二份基金分配了三次收益，每次97500元。被告山东创道投资公司提交了私募基金管理人公示信息及私募投资基金备案证明各一份，证明被告山东创道投资公司是在中国证券投资基金业协会备案的基金管理人，涉案“创道颐高之信国际电商产业投资基金”也已按规定在中国证券投资基金业协会备案;提交《创道颐高之信国际电商产业投资基金托管协议》复印件一份，证明被告山东创道投资公司与恒丰银行股份有限公司签订托管协议，由恒丰银行作为基金托管人对涉案基金进行托管;提交威海之信房地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明山东创道投资公司已按照基金合同的约定将基金财产通过股权投资的方式投资到威海之信房地产开发有限公司。提交《投资者基本信息表（自然人）》、《基金投资者风险测评问卷（个人版）》、《投资者风险匹配告知书及投资者确认函》各两份，证明：在基金认购前，山东创道投资公司采取问卷调查等方式，对原告曹贵香的风险识别能力和风险承担能力进行了评估，确认原告曹贵香为专业投资者，风险承受能力为积极型，与中高产品相匹配，计划投资期限为5-8年，愿意承担极大本金损失。被告山东创道投资公司在募集涉案基金时，已向原告曹贵香充分说明了基金投资的风险。提交由案外人威海之信房地产开发有限公司与浙江开化之信房地产开发有限公司共同向被告山东创道投资公司出具的《还款承诺与担保函》一份，证明因受房地产市场大环境、政策等多方面因素影响，项目开发节点延期，为保护广大投资者利益，被告山东创道投资公司根据项目实际情况和威海之信房地产开发有限公司的资产状况，决定基金存续期延长12个月并通知了包括原告曹贵香在内的投资者，待延长期届满后再根据“颐高之信国际电商产业城”项目收益情况确定基金投资收益并向投资者分配。被告山东创道投资公司另提交《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知》及网站公示照片截图，拟证明已通过合同约定的形式将基金延期情况告知原告曹贵香。提交（2019）鲁0103民初1357号民事判决书及（2019）鲁0103民初2202号民事判决书两份，证明一审法院对与本案类似案件已作出民事判决，应同案同判。原告曹贵香对被告山东创道投资公司提交的《创道颐高之信国际电商产业投资基金托管协议》、《投资者基本信息表（自然人）》、《基金投资者风险测评问卷（个人版）》、《投资者风险匹配告知书及投资者确认函》、民事判决书的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，原告曹贵香称上述合同形式为基金合同，但实质的借贷性质；被告山东创道投资公司对基金备案、基金披露及基金运作情况的实际操作，已构成根本违约，导致原告曹贵香的合同权利、合同目的无法实现，应予以解除。在《投资者基本信息表（自然人）》中，关于资产规模项中星号选项，均未进行选择，故被告山东创道投资公司无法证明原告曹贵香系符合该条款的私募基金投资者。另外，基于原告曹贵香62岁的年龄及私募股权投资的高风险、高收益的特点，原告曹贵香在签名时并未仔细阅读也未得到销售人员的尽职提示和相关风险的告知，综上，原告曹贵香认为被告山东创道投资公司提供的上述证明恰恰证明了其未尽到相关的风险提示和告知义务，除签名外的部分，都不是原告曹贵香选择。另外，被告山东创道投资公司提交的民事判决书尚未生效，案件情况不同，故不适用类案同判。原告曹贵香对被告山东创道投资公司提交的其他证据的真实性及关联性及合法性均不予认可。另查明，被告山东创道投资公司已在中国证券投资基企业协会进行了基金管理人登记，案涉创道颐高之信国际电商产业投资基金在中国证券投资基金业协会进行了基金备案。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉《创道顾高之信国际电商产业投资基金》合同约定的存续期限是否已届期满，被告山东创道投资公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。本案中，原告曹贵香与被告山东创道投资公司签订《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同，不违反相关法律、法规规定，应认定为合法有效。双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。该合同风险提示函第5条、第三项基金的基本情况第4条、第七项当事人的权利义务中第2.2-8等条款的约定，可以认定合同双方在合同中赋予了基金管理人即本案被告山东创道投资公司在特殊情形下对投资基金的存续期限变更的权利。本案中，被告山东创道投资公司作为基金管理人，其通过向原告曹贵香等其他基金份额持有人募集资金后，按照约定投入创道颐高之信国际电商产业项目中，基金的保值、增值及后续兑付情况与创道颐高之信国际电商产业项目的运营情况密切相关。山东创道投资公司提交的《还款承诺与担保函》，系创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信房地产开发有限公司及案外人浙江开化之信房地产开发有限公司（保证人）共同出具，上述《还款承诺与担保函》明确记载了该项目目前的实际运营状况，说明了基金逾期的情况并制定了基金延期方案，同时，案外人浙江开化之信房地产开发有限公司对该基金投资款本金及收益的归还自愿承担连带保证责任，基于该承诺及担保，山东创道投资公司作为基金管理人决定将涉案基金存续期延长不违反合同的相关规定。同时，山东创道投资公司也按约定将延期通知在其网站进行了公示，故一审法院对于山东创道投资公司关于涉案合同已延期，该合同现尚处于继续履行阶段的抗辩意见予以采纳。曹贵香主张被告山东创道投资公司违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定，要求解除基金合同，要求被告山东创道投资公司返还投资本金并支付相应收益、赔偿其经济损失等诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回原告曹贵香的诉讼请求。案件受理费42860元，财产保全费5000元，由原告曹贵香负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹贵香提交下列证据：1、中国证券投资基金业协会中基协函（2019）1276号《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金备案相关情况的说明》1份，拟证明该回函出具日期为2019年12月3号，一审判决作出日期为2019年11月22日，一审法院未等中国证券投资基金业协会回函即仓促判决，程序违法；2、被上诉人山东创道投资公司及创道颐高之信国际电商产业投资基金在中基协官网公示信息、中基协回函资料提供的涉案基金后台信息1宗，拟证明涉案基金成立于2015年12月23日，2016年1月18日备案为基金产品，2016年12月22日该基金产品到期，案涉基金合同所描述体现基金非该已备案完成基金；3、被上诉人山东创道投资公司国家企业信息信用公示系统披露信息、威海之信房地产开发有限公司国家企业信息信用公示系统披露信息、威海之信房地产开发有限责任公司企查查实际控制关系图各1份，拟证明被上诉人山东创道投资公司及资金投向的标的企业威海之信房地产开发有限公司的实际控制人均为吾志亮，2017年11月17日被上诉人山东创道投资公司受让了吾志亮将直接持有的威海之信房地产有限公司股权转让，实现了实际控制人吾志亮的“退股套现”；4、中基协回函资料提供的涉案基金托管协议1份，拟证明被上诉人山东创道投资公司与基金托管人签订托管协议的日期为2015年11月6日，而案涉基金已于2016年12月22日到期，故基金托管人对其资金托管的期限早已届满，案涉基金从未办理基金托管；5、中基协处分【2020】14号《纪律处分决定书》1份，拟证明被上诉人山东创道投资公司在包括涉案“创道颐高之信国际电商产业投资基金”在内的基金产品到期后先后两次以“创道颐高之信国际电商产业投资基金”名义向包括上诉人曹贵香在内的投资人募集资金，募集完成后并未根据合同约定及协会规定进行产品备案，已严重违反合同约定，致使订立合同目的无法实现，构成根本违约；被上诉人山东创道投资公司未在涉案“创道颐高之信国际电商产业投资基金”基金合同和募集说明书中明确披露关联交易事项，恶意向上诉人曹贵香等投资人隐瞒关键信息，恶意欺瞒投资人，已严重违反合同约定；被上诉人山东创道投资公司已因涉案合同中存在上述违约违规行为受到了中国证券投资基金业协会给予的取消会员资格、暂停受理私募基金备案的纪律处分；6、被上诉人山东创道投资公司及创道颐高之信国际电商产业投资基金在中基协官网公示信息，拟证明被上诉人山东创道投资公司实际控制人及高管吾志亮无基金从业资格，无专业的管理投资者投资资金，无法识别及控制投资风险，加大投资者投资风险及损失；根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九条规定“基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范”，涉案合同第二项声明与承诺2.3条约定：基金管理人保证其从事私募基金业务的专业人员，均已接受过基金管理人的专业、系统的技能培训，并符合国家相关法律、法规的资质条件，被上诉人山东创道投资公司已严重违反法律规定及合同约定；7、上海金融法院（2019）沪74民终123号民事判决书、广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初454号民事判决书、北京市西城区人民法院（2018）京0102民初41837号民事判决各1份，拟证明涉案合同并非普通理财合同，本案亦非普通理财合同纠纷，而是因投资私募基金引发的私募投资基金合同纠纷，本案应受私募基金专门的法律法规及相关管理性规范；上海金融法院等法院针对类似情况作出的相关判例显示，未按照私募基金合同约定向投资者披露关键信息，包装虚假产品欺瞒投资者，不进行基金产品备案等构成根本违约，致使加大投资风险，合同目的不能实现，应当解除涉案基金合同并赔偿投资者损失。被上诉人山东创道投资公司经质证，对上述证据1的真实性认可，证明目的不予认可，认为上诉人曹贵香在一审庭审时并没有提供调取材料，一审法院在庭审时明确向上诉人进行了释明并告知了法律后果，一审程序合法；对证据2的真实性不予认可，私募基金公示信息明确载明涉案基金的运作状态为正在运作，并未到期；对证据3真实性无异议，证明目的不予认可，法律并未禁止私募基金投资于实际控制人为同一人的公司；对证据4真实性无异议，证明目的不予认可，涉案基金由基金托管人进行托管目前正在运作过程中并未到期；对证据5真实性无异议，证明目的不予认可，中基协对被上诉人山东创道投资公司所作出的纪律处分决定书只是行业监管行为，与涉案基金没有直接的关联性，也无法证明上诉人曹贵香所主张的构成解除涉案基金合同的正当理由；对证据6真实性无异议，证明目的不予认可，被上诉人山东创道投资公司作为中基协备案的基金管理人具有发行涉案基金的资格依法可以作为涉案基金的基金管理人；对证据7真实性无异议，关联性和证明目的不予认可，三份判决书与本案涉案基金没有任何关联性不应作为本案裁判依据。被上诉人山东创道投资公司提交下列证据：本院（2019）鲁01民终9196号、9861号民事判决书，拟证明关于涉案基金的备案、运作等济南市中级人民法院终审民事判决书已经作出认定，涉案基金经过了中基协的备案目前涉案基金处于延期履行阶段，上诉人无权解除涉案基金合同。上诉人经质证，对上述两份判决书的真实性无异议，证明目的不认可，认为郭少婕案及季天宇案一审法院即济南市市中区人民法院查明涉案基金已在中国证券投资基金业协会进行了基金备案，属于事实认定错误，被上诉人山东创道投资公司在中国证券基金业协会备案的是其2016年的基金，而非与上诉人有关的2017年12月与2018年2月的基金合同所涉及的基金。二审经审理查明，中国证券投资基金业协会于2019年12月3日出具中基协函（2019）1276号《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金备案相关情况的说明》，内容为创道颐高之信国际电商产业投资基金于2016年1月18日在协会备案，产品编码为S85262，涉及投资者22人次（均为自然人），净资产总规模约为6000.22万元；根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定，私募基金管理人应按照规定向基金协议登记，为管理的私募基金办理备案，报送基本情况。2020年2月28日中国证券投资基金业协会作出中基协处分[2020]14号《纪律处分决定书》，该决定书经查明，山东创道投资公司存在以下违法违规事实：一是山东创道投资公司部分产品募集完毕后未按规定向协会备案。山东创道投资公司于2016年1月向协会备案了“创道颐高之信国际电商产业投资基金”（以下简称颐高之信）。根据基金合同，该封闭式契约型基金存续期为1年，即自2015年12月23日开始至2016年12月22日到期结束。2017年12月、2018年2月山东创道投资公司先后两次以“颐高之信”为名与投资者签订新的基金合同并募集资金，募集完成后至今未向协会备案。上述行为违反了《基金法》第九十四条第一款，《私募基金监管办法》第八条及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》[以下简称《私募基金登记备案办法（试行）》]第十一条第一款的规定。二是山东创道投资公司违规向投资者承诺收益。山东创道投资公司在多只产品的募集说明书及基金合同中以“预期收益率"等方式向投资者承诺收益。例如，“创道资本创盈1号优选地产并购基金”募集说明书和基金合同中约定产品预期收益率为10.5%；“创道?广盈新型城镇化私募投资基金”募集说明书中约定了年化投资收益按不同投资额度分为9%和10%等。上述行为违反了《私募基金监管办法》第十五条，《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条第三项及《会员管理办法》第三十七条第八项的规定。三是山东创道投资公司未在“颐高之信”基金合同和募集说明书中明确披露关联交易事项。根据基金合同，“颐高之信”的投资标的为威海之信房地产开发有限公司（以下简称“威海之信”）。经查询全国企业信用信息公示系统，威海之信的控股股东原为山东创道投资公司的实际控制人吾志亮，2017年11月变更为山东创道投资公司。山东创道投资公司未在“颐高之信”募集说明书和基金合同中明确说明威海之信与管理人山东创道投资公司的关联关系以及该基金投资构成的重大关联交易事项。2017年12月、2018年2月，山东创道投资公司以同名基金与投资人签订的基金合同中亦未明确披露前述事项。上述行为违反了《私募投资基金信息披露管理办法》第九条第八项和第十八条第十一项的规定。四是未积极配合协会调查工作。为进一步查明前述违法违规事项，协会前后多次与山东创道投资公司联系，但其未按要求提供相应资料。上述行为违反了《私募基金登记备案办法（试行）》第二十六条的规定。以上事实，有山东创道投资公司相关产品的基金合同、募集说明书以及当事人提供的情况说明等资料证明，事实清楚、证据充分，足以认定。二、处分决定：鉴于以上基本事实、情节和审理情况，根据《基金法》第一百一十一条第三项，《私募基金监管办法》第二十九条，《会员管理办法》第四条，《纪律处分实施办法（试行）》第五条的规定，协会决定对山东创道投资公司作出以下纪律处分：取消会员资格，暂停受理私募基金备案。暂停备案期间，山东创道投资公司现有存续产品不得新增规模、不得新增投资者。对于在管基金财产，山东创道投资公司应当会同各方依法依规妥善处置，维护好投资者的合法权益。根据《纪律处分实施办法（试行）》第二十四条的规定，如对以上纪律处分决定有异议，你公司可以在收到本决定书之日起20个工作日内向协会提出书面复核申请，说明申请复核的事实、理由和要求。复核期间，本纪律处分决定继续执行。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人曹贵香与被上诉人山东创道投资公司分别于2017年12月11日、2018年2月26日签订的《创道颐高之信国际电商产业投资基金基金合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于涉案基金是否备案的问题。二审期间，上诉人曹贵香提交的中国证券投资基金业协会中基协处分[2020]14号《纪律处分决定书》虽然认定山东创道公司2017年12月、2018年2月以“颐高之信”为名与投资人签订新的基金合同且募集完成后未向协会备案，但《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条第一款“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”的规定属管理性强制性规定，故山东创道投资公司在上述基金募集完毕后，未向基金行业协会进行备案，并不直接导致合同无效，且上诉人曹贵香亦未能举证证明该行为足以导致合同目的不能实现，故上诉人曹贵香以上述基金未经备案为由要求解除基金合同的理由不能成立，本院不予支持。关于山东创道投资公司向投资者承诺收益的问题。涉案基金合同第3.7中表述“预期年化收益率13%”，但在基金合同第十五条风险揭示第1.8约定“基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险：基金利益受多项因素影响，基金既有盈利的可能，亦存在亏损的可能。根据相关法律法规规定，基金管理人不对基金的投资者做出保证本金及其收益的承诺”。虽然中国证券投资基金业协会《纪律处分决定书》认定山东创道投资公司违规向投资者承诺收益，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条（私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益）、《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条第三项（募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：三、以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容）、《会员管理办法》第三十七条第八项的规定，但在涉案基金合同“风险揭示”中亦明确表述基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险，因此，上诉人曹贵香关于涉案基金“名为私募，实为借贷”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于关联交易的问题。虽然涉案基金合同未明确说明威海之信房地产开发有限公司与基金管理人山东创道投资公司的关系及基金投资构成的重大关联交易事项，违反《私募投资基金信息披露管理办法》第九条第八项（信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括：八、可能存在的利益冲突）、第十八条第十一项（发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：十一、发生重大关联交易事项的）的规定，但上诉人曹贵香亦未能提供证据证实上述关联交易严重损害投资人的利益，并致使合同目的不能实现。故上诉人曹贵香以上述理由要求解除涉案基金合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人曹贵香主张被上诉人山东创道投资公司违反信息披露义务、涉案基金未依法进行托管以及被上诉人山东创道投资公司未按基金合同约定认购20%基金份额等问题，上诉人曹贵香亦未提供充足证据予以证实，本院不予采信。原审法院审判程序合法，上诉人曹贵香关于一审法院审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人曹贵香主张被上诉人山东创道投资公司严重违反基金管理人的法律责任和义务，严重损害投资人利益，导致合同目的无法实现，要求解除基金合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据涉案基金合同的约定，山东创道投资公司有权根据基金运行情况，在不损害基金利益的情况下，适当延长或缩短基金的存续期。涉案基金合同已延期，目前尚处于履行阶段，且山东创道投资公司已按约定将延期通知予以公示，一审法院据此判决驳回曹贵香的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，曹贵香的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42860元，由上诉人曹贵香负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋文华审 判 员 刘永刚二〇二〇年六月五日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典