黑龙江省黑河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑11刑终8号原公诉机关黑龙江省孙吴县人民检察院。上诉人（一审被告人）陈勇，男，汉族，1967年7月1日出生于黑龙江省黑河市爱辉区，初中文化，曾任爱辉区某村主任，住爱辉区。2004年2月12日因犯窝藏罪被爱辉区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2013年11月8日因犯容留他人吸毒罪被爱辉区人民法院判处有期徒刑八个月。2018年12月27日因涉嫌非法占用农用地被黑河市公安局刑事拘留，2019年1月9日因涉嫌诈骗罪被黑河市人民检察院批准逮捕，同日由黑河市公安局执行。2020年2月26日经本院决定取保候审，因另案涉嫌犯贪污罪被孙吴县人民法院决定逮捕，现羁押于孙吴县看守所。辩护人郑淑清，黑龙江边陲律正律师事务所律师。一审被告人黄小郎，男，汉族，1975年5月5日出生于浙江省台州市临海市，初中文化，农民，住台州市临海市。2019年4月7日因涉嫌犯虚开发票罪被刑事拘留，2019年5月13日被逮捕，同日由孙吴县公安局执行。2020年1月3日经孙吴县人民法院决定取保候审。一审被告人林才伟，男，汉族，1979年11月7日出生于浙江省台州市三门县，初中文化，农民，住台州市三门县。2012年8月1日因犯出售非法制造的发票罪，被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。2013年4月23日刑满释放。2019年5月31日因涉嫌犯虚开发票罪被刑事拘留，2019年7月8日被逮捕，同日由孙吴县公安局执行。2020年4月27日经本院决定取保候审。孙吴县人民法院受理孙吴县人民检察院指控被告人陈勇、黄小郎、林才伟虚开发票罪一案，于2019年12月12日作出（2019）黑1124刑初68号刑事判决，宣判后被告人陈勇不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员邵海波、检察官助理司洋出庭履行职务，上诉人陈勇及辩护人郑淑清到庭参加诉讼。庭前依法讯问了一审被告人黄小郎、林才伟。本案经黑龙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。一审判决认定，2018年12月初，被告人陈勇时任黑河市爱辉区某村村民委员会主任，为核销村委会账目，通过微信联系到名为“战斗”的被告人黄小郎，两人经协商陈勇从黄小郎处购买300万元的增值税普通发票，需支付6万元费用。2018年12月18日，被告人黄小郎通过快递将10张票面金额300万元的增值税普通发票邮寄给陈勇。经哈尔滨市毅腾建筑有限公司证实上述发票不是其公司开具，属于冒用其公司名义。经哈尔滨市税务局鉴定：此10张增值税普通发票为伪造发票。经查，被告人黄小郎交待虚开的发票是在台州市三门县花桥镇的被告人林才伟处以每张30元的价格购买。被告人林才伟及黄小郎此前曾按陈勇的要求以清理垃圾、购买文教用品、沙石费等名目为陈勇虚开增值税普通发票3张，数额为24.83万元，被告人陈勇支付了票面金额2%的费用。综上，被告人陈勇、黄小郎、林才伟虚开发票数额324.83万元。被告人陈勇于2018年12月27日被侦查机关传唤到案，被告人黄小郎于2019年4月4日被侦查机关抓获到案，被告人林才伟于2019年5月28日被侦查机关抓获到案。另查明，被告人黄小郎违法所得为4966元，被告人林才伟违法所得为390元。案发后，被告人黄小郎主动上缴违法所得4966元及使用发票的税款7232.04元。上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.作案物品照片。2.虚开票据10张证实，陈勇让黄小郎虚开10张300万元票据。3.户籍证明证实，三被告人均具为完全刑事责任能力人。4.到案经过证实，被告人陈勇于2018年12月27日被侦查机关传唤到案，被告人黄小郎于2019年4月4日被侦查机关抓获到案，被告人林才伟于2019年5月28日被侦查机关抓获到案。5.拘留证、批准逮捕决定书证实，2018年12月27日，被告人陈勇因涉嫌非法占用农用地被黑河市公安局刑事拘留，2019年1月9日，因涉嫌诈骗罪被黑河市人民检察院批准逮捕。6.临时羁押证明证实，被告人林才伟于2019年5月28日至5月31日临时羁押于台州市看守所。7.被告人陈勇的刑事判决书、释放证明证实，2004年2月12日，因犯窝藏罪被黑河市爱辉区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2013年11月8日，因犯容留他人吸毒罪被黑河市爱辉区人民法院判处有期徒刑八个月。被告人林才伟的刑事判决书证实，2012年8月1日因犯出售非法制造的发票罪，被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。2013年4月23日刑满释放。8.扣押清单证实，侦查机关扣押黄小郎手机四部，电脑主机一台，扣押林才伟手机一部。9.微信聊天记录证实，被告人黄小郎与林才伟虚开票据聊天内容。10.村记账凭证证实，2018年10月15日沙石票据11.33万元、2018年6月4日办公用品票据4.5万元、2018年7月11日清理垃圾票据9万元，合计24.83万元，村委会已经下账。11.孙吴县公安局出具的说明证实，324.83万元票据的税款是94610.68元，已使用发票涉税金额为7232.04元。12.哈尔滨市税务局证明、哈尔滨毅腾建筑工程有限公司证明证实，00675126-00675135号共计10票据金额300万元开具信息均与实际不符。13.辨认笔录证实，被告人黄小郎对林才伟的辨认。14.证人李某1的证言证实，2017年12月12日，我从河南屯村委会给李某2转账300万元工程款没有入账，因为李某2没给开发票，前期我找李某2总是拖着不开，后来就不接电话了。2018年年末在市纪委监委调查期间我处理账时，就找陈勇说发票不开出来下不了账，陈勇说他开。2018年12月20号左右，陈勇在河南屯村活动室把300万元工程发票给我的，一共10张黑龙江增值税普通发票，开票日期是2018年12月18日，开票单位是哈尔滨毅腾建筑工程有限公司，项目内容为建筑服务、工程款。陈勇给完我发票，我就把发票拿回办公室，陈勇撵到我办公室跟我说，开发票6万元钱让我付，我没同意，说300万元是含税的，如果付6万元村里没法出这笔钱，陈勇也没说啥，也没让我付。陈勇要开垃圾清理费9万元发票时，我给陈勇发过村委会的名称和账号，清理垃圾、建厕所的都是陈勇开的。2018年10月15日哈尔滨市道外区顺通砂场开给幸福乡河南屯村村民委员会的增值税普通发票，钱打给付某了，这张发票是陈勇拿给我的。2018年6月4日哈尔滨市新华办公用品经销有限公司开给黑河市爱辉区某村村民委员会的增值税普通发票，这笔钱是打给刘某的，发票是陈勇拿给我的。2018年7月11日哈尔滨市道外区大同垃圾清运服务队开给该村村民委员会的增值税普通发票，这笔钱打给杨某了，这张增值税普通发票也是陈勇拿给我的。15.证人刘某、付某、杨某的证言证实，承包过村里的活，但没给村里开具过发票。16.被告人陈勇的供述及辩解证实，2015年至2018年村里有美化村屯工程，我是治安员，承包人是李某2，是我联系李某2的，工程款一共是390万元，2017年给李某2结了300万元的工程款，还欠他90万元。2018年我担任村主任后，村会计李某1和我说上一届村里的账合不上，给李某2结的300万元的工程款，他没给发票，我就多次找李某2，李某2本人在俄罗斯，迟迟没给我开出这个发票。后来我通过微信联系哈尔滨的一个朋友，让他给我开了300万元的发票，一共10张，大约在2018年末他把开好的发票给我邮寄来的，我就把发票交给会计了，告诉会计到有关部门问问这个发票是不是真的，能不能用，要是能用我就把开发票的税款给哈尔滨的朋友汇过去，这个事还没处理完，我就被黑河市公安局经保支队以非法占用农用地刑事拘留了。开发票的人的具体情况我不清楚，大约一两年前是我的一个搞木材生意的朋友张某介绍我加的微信，微信名为“战斗”，我没见过这个人，都是通过微信和电话联系。我是向村会计要的购买方的名称，开户行、纳税人识别号、服务名称，开具数额300万元是我通过微信把这些东西发给他的。2018年6月4日开具的票据4.5万元、2018年7月11日开具的票据9万元、2018年10月15开具的票据11.33万元，都是我找这个人开的，他收取了两个点的费用。我对开发票的人说发票必须保证是真的，他说可以去税务部门查，是真的给钱。17.被告人黄小郎的供述及辩解证实，大约在2017年，我雇人在黑龙江省黑河市发开发票的小广告，陈勇通过看小广告与我联系的开发票的事，我俩通过微信联系的。我用我的三星手机登录的“战斗”微信，陈勇的微信名叫“勇往直前”，我俩讲好的以发票金额的百分之二购买。2018年初他从我这里购买了两次假发票，2018年末陈勇购买300万元的假发票，应当给我6万元钱，但到现在一直没给我，开的发票是假的，正规的发票应该是企业到税务部门去领，我是在网上找人帮开的，他应该知道这个发票是假的，他问过我发票的真假，我没有正面回答，只是告诉他网上可以查到。我在微信上联系一个叫林才伟的人，林才伟是台州市三门县的，2017年的下半年，我听他的一个亲属说他能开出假发票，我们联系上了相互加的微信，并讲好三十元钱一张，按张收费，不看开票的数额。他开完发票以后开车给我送过来，大约20分钟他就能到，有些时候他没时间送过来，就告诉我到哪里去取。林才伟的假发票应该是他自己打印的假发票，但是他的空白发票从哪来我不清楚。18.被告人林才伟的供述及辩解证实，2017年上半年我认识的黄小郎，他没有来过我家，我去过他家的附近，在小峙村村口，给他送过发票，每次都是送到村口。我开的发票都是假的增值税普通发票，是我根据黄小郎给我的开票信息开出的发票。我先把发票的信息填好，再上二维码制作网站下载需要用的二维码，最后把二维码打印上，这些二维码是假的，我也试着扫过，有的可以扫出来发票是哪个省的，有的也扫不出来，发票的印章是发票制作之后，再用喷墨机喷上去的，也是电脑制作的。我跟黄小郎说过发票是假的，每张三十元，如果是真的发票就要按着发票上的数额交税了。如果有人来找黄小郎开发票，他就把发票需要的信息通过微信发给我，信息主要包括公司名头，时间、金额、项目等等。我再用我买的电脑和打印机制作他要的发票，做好发票以后我就联系黄小郎，我就开我的电动车给他送去，路程大约20分钟就能到，他就把制作发票的钱按张数直接给我，付的是现金。之后我把手机处理了，把电脑和打印机卖给收废品的人了，电脑主板拆卸后扔到垃圾堆了。孙吴县人民法院认为，被告人陈勇、黄小郎违反国家税收征管和发票管理规定，在与哈尔滨毅腾建筑工程有限公司、哈尔滨道外区顺通砂场、哈尔滨新华办公用品经销有限公司、哈尔滨市道外区大同垃圾服务队未发生真实交易的情况下，让他人为自己虚开增值税普通发票，价税合计324.83万元，情节严重，其行为触犯了法律，构成虚开发票罪。被告人林才伟违反国家发票管理制度，出售非法制造的发票，其行为触犯了法律，构成出售非法制造的发票罪。公诉机关指控的被告人林才伟犯虚开发票罪定性错误，应当予以纠正。对于被告人陈勇的辩护人辩护被告人陈勇不构成虚开发票罪的意见，于法无据，依法不予采纳。被告人陈勇在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄小郎、林才伟认罪认罚，并具有坦白情节，被告人黄小郎主动上缴违法所得及使用发票的税款，被告人陈勇自愿认罪24.83万元，可酌情对被告人从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百零九条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，认定被告人陈勇犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人黄小郎犯虚开发票罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人林才伟犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人黄小郎主动上缴违法所得4966元、使用发票的税款7232.04元予以没收，并上缴国库。继续追缴被告人林才伟违法所得390元。扣押物品（未随案移送）由扣押机关依法予以处理。宣判后，被告人陈勇不服，提出上诉。庭前依法讯问了一审被告人黄小郎、林才伟，二被告人对一审判决认定的事实、证据及量刑无异议。上诉人陈勇的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.李某2为河南屯村美化工程施工取得300万工程款是真实发生的交易。让黄小郎代开增值税普通发票目的是为了村委会平账，不具有骗取国家税款的主观故意，“最高法发布指导性案例明确没有骗取税款目的代开不构成犯罪”。2.虚开的发票村委会没有下账使用，客观上未造成国家税款损失。3.2016年虚开的3张票据涉案金额24.83万元，未达到刑事立案标准，不构成犯罪。上诉人陈勇要求黄小郎为其代开票据，其行为违反税收行政管理规定，达不到刑事违法故意程度。二审应改判上诉人陈勇无罪。出庭检察员的意见，一审法院判决认定陈勇、黄小郎犯虚开发票罪、林才伟犯出售非法制造的发票罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应驳回上诉维持原判。经审理查明，一审判决认定陈勇、黄小郎犯虚开发票罪、林才伟犯出售非法制造的发票罪，事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人陈勇的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，本案犯罪事实与指导性案例案情不同，最高人民法院发布的指导性案例中明确：“以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。阐述的无骗税目的的代开行为应为正常的企业经营行为，本案中李某2未要求委托陈勇开具发票，陈勇是通过微信自行联系黄小郎，从个人手中而非正规代开主体税务机关处得到的发票。陈勇作为发票提供人，其交给会计下账时，对发票真实性具有审查义务，从发票来源其应当知道发票的不真实性。其行为不符合不构成犯罪的代开行为,即不符合最高法明确不属于犯罪的情形。陈勇行为属于普通的虚开行为。虚开发票罪未要求造成国家税款损失为客观要件，造成国家税款损失，可作为量刑情节考虑。而陈勇虚开发票价税合计324.83万元，发票上明确体现税率是3%不是2%，其中24.83万元已经入账，客观上已经给国家税额造成了损失，情节严重。陈勇让黄小郎代开假发票的行为严重破坏了国家税收管理秩序，构成虚开发票罪。故上诉人及辩护人上诉理由及辩护意见不成立，依法不予采纳。本院认为，虚开普通发票侵犯的客体是国家税收和发票管理制度，虚开发票的犯罪行为不以逃税目的为构成要件，虚开发票数额巨大的行为本身就是危害税票管理秩序的行为，该行为严重到一定程度按照刑法的规定就应当承担刑事责任。本案中被告人陈勇、黄小郎明知虚开发票会造成国家税款的流失，仍然开具或要求他人虚开发票，违反国家税收和发票管理规定，在与哈尔滨毅腾建筑工程有限公司、哈尔滨道外区顺通沙场、哈尔滨新华办公用品经销有限公司未发生真实交易的情况下，让他人为自己虚开增值税普通发票，价税合计324.83万元，情节严重，其行为构成虚开发票罪。一审被告人林才伟违反国家发票管理制度，出售非法制造的发票，其行为构成出售非法制造的发票罪。综上，一审法院根据上诉人陈勇、一审被告人黄小郎、林才伟的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度所做出的判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 岩审判员 朱传茂审判员 吴银龙二〇二〇年六月二日书记员 吴 越