广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终77号上诉人（原审原告）顾国成，男，汉族。上诉人（原审原告）戴春杏，女，汉族。委托代理人刘震南，广东标远律师事务所律师。委托代理人唐红炬，广东法海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市自然资源局。法定代表人袁贵平，局长。委托代理人余强，惠州市*******责人。委托代理人孙东群，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区********办事处。法定代表人李超，主任。委托代理人李德志，广东万理通律师事务所律师。上诉人顾国成、戴春杏因与被上诉人惠州市自然资源局、惠州市惠城区********办事处（以下称江北街道办）行政强制暨行政赔偿一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾国成、戴春杏及委托代理人刘震南、唐红炬，被上诉人惠州市自然资源局委托代理人余强、孙东群，被上诉人江北街道办行政诉讼负责人秦婷及委托代理人李德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，1993年4月8日，原惠州市国土局与惠州市江北办事处****村民委员会签订《国家建设征用（划拨）土地协议书》，由惠州市国土局征用****村位于**.**.**.**.**.**号地段的土地1497.85亩。1993年7月15日，原惠州市国土局作出《关于**钢铁厂驻惠州市办事处申请建设用地的批复》，同意将江北**号小区中11594平方米的土地使用权出让给**钢铁厂驻惠州办事处，使用权年限50年。2005年5月20日，惠州市******与广东省****集团有限公司签订《国有土地使用权收购合同》，由惠州市******收购该公司拥有的位于江北**号小区内的5629平方米土地使用权。1998年1月1日，原告顾国成与惠州市江北办事处****村民委员会签订一份《承包土地种植协议书》，承包了**村埔哇地面积20亩（江北**号小区范围内），用于发展种植基地。随后原告在该土地上陆续建设砖瓦房、钢架结构铁皮房等用于出租。原告占用的土地，位于上述政府统征地及回购**钢铁厂土地范围内。2012年12月26日，原惠州市*********道办发出《关于江北**号小区委托清场的函》，委托江北街道办对**号小区政府统征地、面积39970平方米红线范围内土地，按照《关于惠州市惠城区国有统征建设用地清场补偿标准及程序的通知》在一个月内完成补偿方案上报。同日，原惠州市国土资源局发布清场公告，其中土地清场补偿标准为地上青苗按1500元/亩标准补偿、房屋等地上建（构）筑物的补偿以2009年卫片执法的卫星影像图为依据，2009年卫片执法检查以前的房屋等地上建（构）筑物能搬迁的按搬迁价格补偿，不能搬迁的按照市政府67号令标准清点补偿，2009年卫片检查以后未经批准擅自搭建的违法建筑不予补偿。2017年6月22日，原惠州市国土资源局向惠城区人民政府发出《关于江北**号小区政府统征地委托清场的函》，委托惠城区人民政府对江北**号小区政府统征地中的23373平方米**村回拨地进行清场。2017年9月5日，惠城区人民政府办公室发布《清场公告》，告知清偿范围、面积、地上附着物的补偿标准、地上建筑物的补偿认定标准，并告知地上附着物权利人办理补偿登记。2018年8月17日，被告江北街道办发布《关于对江北**号小区政府统征地进行清场的通知》，告知地上附着物权利人前往办理补偿登记手续，逾期不办理补偿登记的，其补偿以现场工作人员清点调查结果为准。2018年9月7日，惠州市国土资源局江北国土资源所向原告顾国成送达四份《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令其停止擅自在江北**号小区非法使用土地、违建的行为。2018年9月8日，被告江北街道办向原告发出《限时搬迁腾空通知书》，通知限期在2018年9月11日前腾空租用（或使用）的房屋，逾期不搬迁腾空的，视为放弃房屋内的物品，被征收房屋交由房屋征收部门拆除。2019年5月10日、5月24日，被告江北街道办组织工作人员对原告顾国成、戴春杏位于江北**号小区**村**村的地上附着物进行了强制清拆。原告不服，向法院提起本案诉讼，请求判如上述所请。另查，庭审时，原告称强拆的位置位于江北***农贸批发市场对面，强拆了1300多平方米，共拆除21栋房屋，除4栋钢架铁皮房外，其余为砖瓦房；被拆除的房屋都是在2004年前建好的，没有取得用地、建房手续。原告提交的5张日期为2018年8月28日的《地上附着物拆迁补偿登记表》，显示顾国成在**号小区政府统征地清场项目中共有6栋砖瓦房或混合房屋，补偿金额共计207861元；原告称该登记表是被告与其协商补偿事宜时出示。被告江北街道办称拆除6处砖瓦房和临时搭建的构造物，具体面积没有统计，强拆时没有评估、登记确认，无法提供强拆时的照片、录像；原告拆除的房屋不符合补偿条件，因此未予以补偿。被告惠州市自然资源局为此提供2007年、2009年、2015年的江北**号小区卫星影像图，证明原告占有的土地在2009年前并未建有房屋。另原惠州市国土资源局在2018年9月26日《关于江北**号小区政府收储土地补偿情况的复函》载明：“根据2015年1月29日市建设用地领导小组会议讨论同意，在江北**号小区政府统征地安排2.8万平方米土地作为**村小组回拨地，我局已委托城区政府对该地块进行清场。根据2005年卫星影像图显示，地上附着物为2005年后产生，地上附着物不给予补偿。”再查，2019年4月15日，江北街道办事处**村**村民小组向江北街道办提交《关于依法拆除江北**号小区违法建筑的申请》，称顾国成在1998年1月1日与村小组签订《承包土地种植协议书》后，只缴交了第一年的地租此后就以各种理由拒交地租，后因村小组干部换届、早年租地合同管理不严等原因，导致长达20年时间未收取顾国成应交地租，而且还在该地非法搭建了约8000㎡的违法建筑，并私自转租给他人建房。强烈要求上级政府帮助村小组尽快拆除江北**号小区所有违法建筑，还地于民，解决被征地村民的安置问题。原审法院认为，本案的争议焦点有二：一是被告江北街道办的强拆行为是否合法；二是原告被强拆的建筑物（构筑物）应否得到行政赔偿。根据两被告的答辩意见及提交的证据，被告江北街道办是根据原惠州市国土资源局的委托对原告的建筑物（构筑物）进行强拆清场，按照《行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，江北街道办组织实施的强拆行为所产生的法律后果，应由委托机关即被告惠州市自然资源局来承担。关于被告的强拆清场行为是否合法的问题。根据两被告的答辩意见，被告对原告建筑物（构筑物）进行强拆清场的理由是原告占用的土地是政府统征后用于**村民小组的回拨地，原告所建的建筑物（构筑物）未办理用地、报建审批手续，属于“两违”建筑。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”；第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，……”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告既可以依据城市建设需要征收**村小组的土地并将回拨地清场交付给权利人，也可以依职权强制拆除涉案土地上的“两违建筑”。但惠州市国土资源局仅向原告顾国成送达四份《责令停止国土资源违法行为通知书》，江北街道办仅作出的《关于对江北**号小区政府统征地进行清场的通知》及《限时搬迁腾空通知书》。在强制拆除前，被告没有详细告知原告有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利，没有作出书面的强制拆除的处理决定。对于强拆行为，被告未提前公告或以其他形式告知强制拆除的具体时间，违反了法定程序和正当程序原则。综上，被告在强拆过程中程序违法。因强拆不具备可撤销内容，原审法院确认被告强拆清场的行政行为违法。关于原告被强拆的建筑物（构筑物）应否得到行政赔偿的问题。根据《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，只要是属于因违法行政行为造成的当事人的合法利益的实际损失，行政机关应予以赔偿。第一，原告是否享有对涉案土地的合法使用权、原告在涉案土地上所建的建筑物（构筑物）是否合法的问题。首先，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；在城乡规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，必须申请办理建设工程规划许可证。本案原告的建筑物（构筑物），并未取得合法的用地审批及报建审批手续。其次，**村民小组向江北街道办提交《关于依法拆除江北**号小区违法建筑的申请》中称顾国成在1998年1月1日与村小组签订《承包土地种植协议书》后只缴交了第一年的地租，此后就以各种理由拒交地租，原告亦未举证证明其已按承包土地协议书按时、足额缴交承包费。最后，原告提交的其与王**在2005年3月1日签订的《租房协议》、律师在2019年5月20日对沈**的《调查笔录》不足以证明其被拆除的建筑物（构筑物）建设的具体时间。相反，被告提交的2007年、2009年、2015年的江北**号小区卫星影像图，可以初步判断原告占用的土地在2009年前并未建有房屋。综上分析，原告不享有对涉案土地的合法使用权、原告在涉案土地上所建的建筑物（构筑物）属于“两违”建筑。第二，关于被强拆建筑物（构筑物）损失问题，如前所述，原告未能举证证明被强拆建筑物（构筑物）的合法性，依法不属于行政赔偿的范围。但是，考虑到如果被告采取合法合理的方式予以拆除，涉案建筑物（构筑物）被拆除后的建筑材料残值仍有一定的利用价值，被告市自然资源局应当对江北街道办违法强拆原告建筑物（构筑物）被拆除后残值的损失，负赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”被告江北街道办在强拆过程中，本应依法妥善处置并保全证据、对原告所建违法建筑物及其屋内物品制作物品清单并交原告签字确认，但江北街道办未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。由于江北街道办的违法强拆行为，原告仅能提供强拆前的《公证书》、相关现场照片，已穷尽举证手段以证明其损失的存在。基于公平原则，对于涉案建筑物（构筑物）被拆除后残值的损失确定，应适用举证责任倒置，由被告承担举证不能的不利后果。因该部分损失无法计算，原审法院以原告出示的2018年8月28日《地上附着物拆迁补偿登记表》确定的207861元为基础，按照该价值的10%酌情认定该部分损失为20786元。原告诉请被告赔偿100万元，没有充分的证据和依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项及上述所引用法律、法规的规定，判决如下：一、确认被告惠州市自然资源局、惠州市惠城区人民政府江北办事处于2019年5月10日、5月24日对原告顾国成、戴春杏位于江北**号小区的建筑物（构筑物）进行强制清拆的行政行为违法。二、被告惠州市自然资源局应在本判决生效之日起十五日内赔偿给原告顾国成、戴春杏损失20786元。三、驳回原告顾国成、戴春杏的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由被告惠州市自然资源局负担。上诉人顾国成、戴春杏不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决超越了法院的权限，法院是司法机关，不能代替政府部门作出行政行为确认。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，要认定是违法建筑物，应当由建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出《限期拆除行政处罚决定书》为依据，其他部门均无此项行政处罚权。原审法院在判决书中，主动弥补惠州市自然资源局没有经过惠州市城乡规划主管部门认定违法建筑的程序，转而由法院自行认定上诉人的建筑物为违法建筑，这是混淆了司法权与行政权的表现。即使法院有认定权，上诉人的建筑物也不能定为非法建筑。目前的集体所有土地房屋拆迁文件，对于违章建筑的认定，一般沿用的时间节点是1982年2月13日国务院颁布的《村镇建房用地管理条例》，即1982年2月13日之前建造的房屋，无需审批手续，而1982年2月13日之后的房屋，如果没有审批手续，则认定为违章建筑。很明显，这样严苛的规定，与《村镇建房用地管理条例》这个法规的内容不相符，而且也没有考虑到《村镇建房用地管理条例》基本没有实施的法律应用实际，与实践脱钩，对于被拆迁人是欠公平的。沿用的是1986年颁布了《中华人民共和国土地管理法》，也就是1986年之前无需审批手续均为合法建筑，1986年之后，无审批手续，则认定为违章建筑。这个规定也与1986版《土地管理法》的规定相去甚远，该法仅仅规定了建房中的土地审批，而没有涉及房屋的建造审批，很显然，如果是原有宅基地上兴建房屋，则不适用该法律，这种将1986年作为一个统一的时间节点，有扩大化解释之嫌疑。这两个时间节点的规定，很显然与《中华人民共和国物权法》规定相违背，《物权法》第三十条明确规定发生效力的时间应该自事实行为成就时，而不是审批时，更不是某部法律或者行政法规颁布时，只要在房屋建造这个事实行为发生时，建造行为本身是合法的，那么无论当时是否审批，都应该认定为是合法建筑。根据法不溯及既往原则，对那些《城市规划法》、《城乡规划法》实施以前建设的老旧房屋，应当予以补偿。二、即使属于违法建筑，非法强拆也需要赔偿。原审以相邻地段没有地上附着物的登记表为参考蓝本，以没有建筑物的表格的十分之一价格作为上诉人已经公证的财产估值，不符合法律程序。上诉人在材料被损坏前，已经做好公证，如果原审法院需要确定这些建筑材料的价值，只需要委托物价部门作出评估就可以了，原审判决何以说穷尽一切办法不能估算价格呢?三、原审法院违背了不告不理的原则。上诉人提交的承包合同表明，至1998年1月1日起，顾国成就取得了**村诉争地段荒地的承包经营权利。**村委按照合同约定收取相应的费用。**村委并没有向法院提出意见，一审法院也没有对这些情况审理，就贸贸然认定**村没有收取费用，否认上诉人取得使用权的事实，是有失偏颇的表现。四、原审判决中认定的该地段地上建筑物登记表并非是争执地的登记表。从上诉人举证的清单上看，上诉人称是其所申报的附近地段其他拆迁物登记，从开庭记录中看，上诉人的代理人也说明了这不是争执地段的登记表，是临近地段的登记表，用来说明在政府强拆过程中有一个造册登记的程序，而本次被强拆是没有经历过这种程序的。五、赔偿的判定金额有违公平原则。上诉人被非法拆除21栋房屋的损失，本来应该是两被上诉人举证的，上诉人做了公证，但依然解决不负赔偿责任。六、本案存在对土地性质的认定错误。被拆迁地段当年是没有完成征用集体土地流程的，到目前为止，还应该是属于集体所有的土地。法律规定，征用集体土地必须有国务院关于对农村集体土地征用的规范和指导意见，完成项目征地公告，征地补偿标准，协议的制定和发放，并有土地权证登记。看看当年的报纸，两被上诉人的答辩，都表现了当年的地上附着物是没有补偿过的、也没有登记造册、也没有发出公告不允许抢建。对集体土地没有完成补偿，就不能视为征收完成，对使用土地的人没有安置就不能视为土地征收完成，没有给予被征收人的土地安置，也意味着没有完成政府合法的国有化征收，经上诉人表述，不仅是地上附着物，连土地补偿款也没有领取到。上诉人在诉讼中已经提出了这是集体土地，原审法院理应根据最高法院的文书要求，作出对上诉人意见的分析、驳斥或者认可，确认该案争执地段是国有土地还是农村集体所有的土地，这是本案的基本事实。上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初135号行政判决，改判认定被上诉人行政征地和拆迁违法，并赔偿200万元。被上诉人惠州市自然资源局答辩称，一、本局拆除上诉人房屋主体适格、程序合法、事实清楚、法律适用正确，是合法的。原审法院判决对本案土地属于政府统征地、上诉人建筑物属于违法建筑的事实认定清楚，法律依据充分，应当予以维持。首先，原审法院已经查明，本案争议土地是属于1993年本局从**村征地以及2005年从广东省****集团有限公司协议收回而来，均为政府统征地，其所有权现在仍属于政府。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第六十七条及第七十七条的规定，对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查、责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为以及责令退还非法占用的土地、限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋是本局的职责。又根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，当事人在法定期限内没有提起行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，本局可以依法强制拆除。2012年12月26日，惠州市国土资源局发布了《清场公告》，对清场的范围及补偿标准进行了公告。因根据《惠州市建设用地领导小组会议纪要》（惠建用字[2015]1号）内容规定，43小区剩余2.8万平方米土地用于**村回拨地，而该村也有开发回拨地需要并于2017年5月22日与办事处向本局申请清场要求。**村也于2019年4月15日向办事处提出了拆除违法建筑的申请。2017年9月5日，惠州市惠城区人民政府办公室发布了《清场公告》，将清场法律依据、补偿标准均已进行了公告。2018年9月7日，惠州市国土资源局江北国土资源所向上诉人作出了《责令改正国土资源违法行为通知书》（惠市国土资[江北]监[改]字[2018]049）、《责令停止国土资源违法行为通知书》（惠市国土资[江北]监[停]字[2018]049）、《责令停止国土资源违法行为通知书》（惠市国土资[江北]监[停]字[2018]032）、《责令停止国土资源违法行为通知书》（惠市国土资[江北]监[停]字[2018]033）、并附有测绘图。2018年9月10日，办事处向上诉人发出了《限时搬迁腾空通知书》并限期搬迁。程序也符合《关于完善惠城区国有统征建设用地清场程序和补偿标准的通知》（惠市国土资[2014]447号）文第一条第（一）、（二）、（三）以及第二条第（二）2的规定。原审法院还查明：关于上诉人被强拆的建筑物（构筑物）应否得到行政赔偿的问题。（1）上诉人是否享有对涉案土地的合法使用权、上诉人在涉案土地上所建的建筑物（构筑物）是否合法的问题。首先，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；在城乡规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，必须申请办理建设工程规划许可证。本案上诉人的建筑物（构筑物）,并未取得合法的用地审批及报建审批手续；其次，**村民小组向江北街道办提交《关于依法拆除江北**号小区违法建筑的申请》中称顾国成在1998年1月1日与村小组签订《承包土地种植协议书》后只缴交了第一年的地租，此后就以各种理由拒交地租，上诉人并未举证证明其已按承包土地协议书按时、足额缴交承包费。最后，上诉人提交的其与王**在2005年3月1日签订的《租房协议》、律师在2019年5月20日对沈**的《调查笔录》不足以证明其被拆除的建筑的(构筑物）建设的具体时间。相反，本局提交的2007年、2009年、2015年的江北**号小区卫星影像图，可以初步判断上诉人占用的土地在2007年前并未建有房屋。综上分析，上诉人不享有对涉案土地的合法使用权、上诉人在涉案土地上所建的建筑物（构筑物）属于“两违”建筑。（2）关于被强拆建筑物（构筑物）损失问题，如前所述，上诉人未能举证证明被强拆建筑物（构筑物）的合法性，依法不属于行政赔偿的范围。上诉人仅能提供强拆前的《公证书》、相关现场照片，不能证明建筑物的价值，上诉人诉请本局赔偿100万元，没有充分的证据和依据，不应当被支持。二、上诉人二审请求没有事实和法律依据，应当被驳回。首先，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”的规定，上诉人认为其合法权益受到侵害要求赔偿，应当提供其享有合法权益的证明。而本案上诉人并未举证其建筑物的合法使用土地的证明、亦未能举证其建筑物的合法报建及建设手续，其应当承担举证不利的后果。其次，虽然均为强制拆除，但其本质内容有不同。本案是政府对其储备地上的非法建筑物进行清偿的案件，并非是对集体土地进行征收对集体经济组织村民的建筑物进行拆除的案件。原审也查明了，本案集体土地征收行为已在1993年征收完毕，且**村已补偿完毕，没有争议。而本案上诉人并非**村村民，也并不存在集体土地征收拆迁补偿情况。因此，上诉人显然混淆了储备地清场与集体土地征收拆迁两个法律概念，是错误的。第三，至于上诉人所提关于审理法院管辖观点。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条以及第八十五条的规定，基层人民法院管辖第一审行政案件。当事人不服人民法院第一审判决的，有权向上一级人民法院提上诉。本案城区法院与惠州市中级人民法院对本案的审理是基于法律规定。而上诉人提出的“异地审理制度”，并没有这样的法律规定。第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条规定，行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。本案一审开庭时，作为本局分管储备中心的负责人李博主任参与了庭审，是符合规定的。并非上诉人所称“不重视依法行政”。综上所述，本局拆除上诉人房屋主体适格、程序合法、事实清楚、法律适用正确。上诉人的请求没有事实和法律依据，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人江北街道办答辩称，一、原审认定惠州市自然资源局可以依法征收涉案土地并将回拨地清场交付给权利人，可以依职权强制拆除涉案土地上的“两违建筑”，认定惠州市自然资源局在强拆过程中程序违法，判决赔偿上诉人建筑物被拆除后残值的损失，我办表示服判；认定上诉人未取得合法的用地审批及报建审批手续，不享有涉案土地使用权，在涉案土地上所建的建筑物属于“两违建筑”，依法不属于行政赔偿范围；对涉案建筑物被拆除后的残值损失，因无法计算，按照上诉人出示的《地上附着物拆迁补偿登记表》确定的价值的10%酌情认定，判决惠州市自然资源局赔偿，事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。二、上诉人上诉称：原审法院无权认定“两违建筑”，违法建筑非法强拆也需赔偿，判决按残值赔偿有违公平原则，地方保护主义导致对涉案土地性质认定错误等等，请求撤销原判，改判赔偿200万元，理由都是不成立的。依法应当驳回。1.原审认定上诉人在涉案土地上所建的建筑物是属“两违建筑”，是行政审判对事实的认定，并不是代替政府部门作出行政确认。上诉人在涉案土地上建筑，既未取得用地审批手续，又未取得报建审批手续，这是非常清楚的事实。该建筑违反土地管理法和城乡规划法，明显就是“两违建筑”。原审确认这一事实，既有事实依据，又有法律依据，不存在越权和违法，是正确的。上诉人以《城乡规划法》规定的违法建设处罚权和1990年之前的法律法规及处理1990年之前违建的判例来证明其2009年之后的“两违建筑”的合法性，是不可相提并论的两回事，对本案没有关联性和适用性。2.上诉人诉称违法建筑，非法强拆也需赔偿，首先是概念错误。本案强拆是程序违法，不是非法。首先，上诉人这一提法，是视法律而不顾。上诉人在其上诉状第5页已提到《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”至于上诉人以（2013）沪一中行终字第311号案例来说明其被拆除的21栋房屋的损失应当得到赔偿，忽略了该案例是造成行政相对人损失的给予赔偿，而不是对违法建筑物进行赔偿，这正好与本案一审判决相符。上诉人的损失，已经判决赔偿了，不存在尚有21栋房屋应当赔偿的问题。3.上诉人认为土地发包方未提出欠交费用的意见，法院也未审理承包费问题，一审贸然认定发包方未收取费，有失偏颇。这是不顾事实的说法。土地发包方新寮小组明明向我办提交了《关于依法拆除江北**号小区违法建筑的申请》，我办作为证据提交给了法庭，证实该小组只收了上诉人的第一年租金，此后上诉人以各种理由拒付。而上诉人对此并未举证证明其已足额交纳租金或承包费，原审对此认定是有根有据的，不存在贸然认定，有失偏颇的问题。4.上诉人以其承包涉案土地合同，我办通知其签认补偿登记表，原审认同其签认的补偿登记表及房屋已出租他人等等理由来说明其是土地使用权人，取得了土地使用权，这是一种以偏概全，以表像掩盖实质的说法。土地是国有统征地，承包合同不合法，用地未报批，何来的土地使用权呢？我办通知签认补偿登记表，目的是在于确认土地上存在的附着物，是拆除前的程序要求，不等于必须赔偿；原审判决是以上诉人提供的补偿登记表的数额作为被拆除房屋残值的参考，并不等于认同按该表确认上诉人具有土地使用权。5.上诉人诉称原审法院因地方保护主义导致对本案土地的性质认定错误，这是不顾事实的说法。本案涉案土地，经惠州市自然资源局和我办举证，已证实是由国土部门征用，出让后收购回的国有储备用地。上诉人说未完成征地补偿安置，是不负责任的说法。至于案件管辖和审理问题，是按《行政诉讼法》的规定进行的，并不存在审级小就不敢动级别大的机构的问题。6.上诉人上诉请求赔偿200万元，是变更增加了诉讼请求。按照诉讼法的规定，变更增加诉讼请求，应当在一审开庭法庭调查结束前提出，逾期提出的，法院不予审理。现上诉人逾期提出增加诉讼请求，二审应当不予审理。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律规定正确，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人于二审庭前向本院提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据的情形，本院不予审查。本院认为，经二审庭审调查，各方当事人对涉案强拆的主体、时间、次数均无异议，即各方当事人对惠州市自然资源局、江北街道办于2019年5月10日、5月24日强制拆除上诉人位于江北**号小区**村**村的地上建筑物（构筑物）这一事实均予以确认，本院对此予以认可。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，强制拆除上诉人位于江北**号小区**村**村的地上建筑物（构筑物），属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的上述规定。两被上诉人未按照行政强制法的上述规定，针对上诉人作出书面的催告履行通知书和强制执行决定。原审法院据此作出确认两被上诉人于2019年5月10日、5月24日拆除涉案建筑物（构筑物）的行为违法并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应当得到赔偿及赔偿数额是否适当的问题。首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据法律规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失的。本案中，上诉人没有提交证据证明涉案建筑物（构筑物）具有符合法律规定的报建手续，故涉案建筑物（构筑物）不属于其合法财产，依法不应获得赔偿。至于上诉人称只要房屋建造这个事实行为发生时，建造行为本身是合法的，即无论当时是否取得审批手续，应认定为合法建筑，因其所述内容于法无据，本院不予采纳。原审认定被强制拆除的建筑物（构筑物）不属于行政赔偿的范围正确，本院予以认可。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，结合原审查明的事实，两被上诉人在强制拆除涉案建筑物（构筑物）之前，虽有向上诉人作出书面通知书，给予其处置涉案物品的时间。但两被上诉人并未采取措施保全证据并对现场物品进行清点，制作物品清单等，即其没有就此进行证据保全，其应当承担举证不能的不利后果。涉案合法财物的损失因两被上诉人组织实施的强拆行为，客观上已无法对其价值作出鉴定。经二审庭审调查，各方当事人均称涉案拆除的建筑物（构筑物）属于砖瓦房。虽上诉人称其提供的《地上附着物拆迁补偿登记表》记载的房屋不是本案被拆除的建筑物（构筑物），只是其所申报的附近地段其他拆迁物的登记。但上述登记表载明补偿的地上附着物包括砖瓦房、混合房屋等，且征收土地项目名称为江北**号小区政府统征地清场项目，即在本案被拆除建筑物（构筑物）所处范围的附近。综上，《地上附着物拆迁补偿登记表》记载补偿房屋的结构与本案被拆除的建筑物（构筑物）存在相似之处，且均在江北**号小区范围内。故原审法院根据上诉人提供的《地上附着物拆迁补偿登记表》为基础，在两被上诉人没有提供证据证明具体损失的情况下，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额为20786元，并无不当，本院予以维持。至于上诉人在上诉时变更其请求为改判认定两被上诉人征地和拆迁行为违法并赔偿200万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”对于上诉人在二审中提出的超出一审诉讼请求的部分，因无正当理由，本院不予审查。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费共50元，由被上诉人惠州市自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年六月二十八日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹