河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5615号上诉人（原审原告、再审被申请人）：苏凯，男，1988年7月16日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：沈明远，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审申请人）：刘濡铭，男，1988年11月23日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：罗焕焕，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：苏世豪，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。上诉人苏凯因与被上诉人刘濡铭房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民再50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏凯上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项；2.改判刘濡铭返还定金50000元，赔偿居间代理费30000元，支付违约金346000元，共计426000元。事实和理由：一、再审适用定金罚则判决刘濡铭双倍返还定金，违背了苏凯的诉讼请求，所判非所诉，适用法律错误。原审时苏凯诉讼请求为双倍返还定金100000元，赔偿居间代理费30000元，支付违约金346000元，共计476000元。由于定金罚则和违约金只能选择其一，再审庭审时苏凯选择了支付违约金，放弃了定金罚则，诉讼标的额也变为了426000元。但再审法院却以违约金过高为由放弃适用违约金裁判，转而适用定金罚则裁判，明显所判非所诉，无视当事人的诉讼请求和刘濡铭的辩称，因为刘濡铭也只是主张减少违约金，没有要求适用定金罚则。如果有证据证明违约金确实过高，也应当调整违约金而不是放弃违约金。何况刘濡铭仅仅辩称违约金过高，没有任何证据证明。二、本案不应就违约金调整。当事人主张违约金过高请求予以减少，依照“谁主张，谁举证”的规则，应当由主张人举证证明。但刘濡铭仅仅主张，没有提交任何证据证明违约金过高，依法不应当减少。再审法院主动将交付的定金作为基础判断损失的多少，完全没有考虑预期利益损失，极大缩小了因合同解除造成的损失范围，作出违约金过高的错误判断。这种行为表明审判人员处于裁判者地位，却替刘濡铭证明，违背了裁判中立的原则。三、合同约定的违约金不足以弥补因合同解除造成的损失，更谈不上过高。违约金兼具损失填补和惩罚违约者的性质，根据本案实际，房屋价款20％的违约金不属于过高情形，无需调整。本案苏凯的损失包括直接损失和可得利益损失。直接损失为支付的50000元定金和30000元居间代理服务费。可得利益损失就是现实房屋价值和购买时房屋价值的差价。案涉房屋面积为89.29平方米，签约价为1730000元，每平方米计价19375元。依照58同城大数据分析，该房屋所在地段（体育中心附近）的二手房的现在交易均价为每平方米24000元和25000元之间。依24000元单价计算，案涉房屋总价为2142960元，与签约价1730000元的差价为412960元，即可得利益损失为412960元。而房价20％的违约金仅为346000元，不足以填补苏凯的损失，更谈不上过高。再审法院也在判决中援引了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九的规定，认为调整违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等因素予以衡平，但却完全没有考虑苏凯的前述预期利益损失，适用法律错误。综上，再审法院适用法律错误，枉法裁判，应予纠正。刘濡铭根本违约，请求依法改判刘濡铭返还50000元定金，赔偿直接损失30000元居间代理服务费，支付房屋价款20%的违约金346000元，共计426000元。刘濡铭辩称，合同法规定的违约赔偿原则是填平原则，即违约赔偿的数额理论上是填平因违约给对方造成的损失。合同法规定了两种最常见的赔偿方法是违约金和定金罚则，无论是定金或者是违约金，其目的都是主要弥补因违约给另一方造成的损失。依照我国担保法第八十九条的规定，定金已具有解约的功能，故刘濡铭认为一审判决并无不当。本案中苏凯对刘濡铭的房屋产权证未办理下来是明知的，合同中已有约定，刘濡铭在房屋买卖过程中从未有过涨价，且为了苏凯购房结婚的目的，刘濡铭主动提出可以将房屋免费交付苏凯使用，苏凯仅支付5万元的定金，并未支付涉案房屋的首付款，苏凯也已在他处另行购买房屋，其经济损失并未扩大，基于双方已经产生矛盾，刘濡铭同意按照一审判决履行义务，刘濡铭认为一审认定事实清楚，适用法律正确，兼顾公平公正，望驳回上诉，维持原判。苏凯向一审法院起诉请求：1.解除苏凯、刘濡铭签订的《郑州市存量房买卖合同》；2.刘濡铭双倍返还定金100000元、支付违约金346000元、赔偿居间代理费30000元，共计476000元。一审法院原审认定事实：2018年7月27日，苏凯（乙方）与刘濡铭（甲方）签订了《郑州市存量房买卖合同》，合同约定甲方所售房屋坐落于郑州市××东新区学理路南，后贾西街西1号楼1单元7层，产权证明所载建筑面积共89.29平方米。成交方式为甲方与乙方通过郑州加宅房地产经纪有限公司居间介绍成交。合同第四条约定交易方承诺（一）甲方应当保证该房屋没有产权纠纷，未被限制转让。甲方承诺其配偶和该房屋的共有权人均知晓并同意本次房屋交易，认可本合同及其他相关文件的约定，且无他人对该房屋享有优先购买权；乙方承诺其配偶和该房屋的共同买受人均知晓并同意本次房屋交易，且认可本合同及其他相关文件的约定。如因一方违反前述承诺，导致该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的20%赔偿守约方的损失。合同第五条约定，经甲方和乙方协商一致，该房屋成交总价格为1730000元，乙方支付定金50000元。合同第九条对权属转移登记约定如下：甲、乙双方应于2018年10月20日之前共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续；甲方应当在该房屋所有权转移之日起30个工作日内，办理该房屋内原有户口迁出手续。合同第十条对违约责任约定如下：（一）甲方与乙方双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。（二）甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：1、甲方提供的产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；2、该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；3、逾期履行本合同约定的义务超过十五日的；4、拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；5、将房屋出售给第三方的。合同尾部有苏凯及刘濡铭签字捺印对合同内容予以确认。同日，甲方（出卖方）刘濡铭、乙方（买受方）苏凯、丙方（居间方）三方签订了《居间服务合同》，合同第二条约定，甲乙双方同意，应向丙方支付的居间代理费为30000元，该居间服务费由乙方承担。合同第四条第4款约定，甲乙双方中任何一方拖延或拒绝配合补办交易中的各项手续，造成另一方损失，由拖延或拒绝配合一方承担赔偿责任。合同尾部有苏凯、刘濡铭签字捺印及居间方公司加盖公章对合同内容予以确认。另查明：2018年7月27日，苏凯通过微信转账的方式向刘濡铭转账50000元作为定金。2018年7月31日，居间方郑州加宅房地产经纪有限公司收到苏凯交付的30000元居间代理费并出具收据。郑州加宅房地产经纪有限公司伍瑞华和刘濡铭2018年9月3日至10月16日之间的微信聊天记录及2018年10月13日苏凯、刘濡铭及居间方三方交谈的录音均显示刘濡铭迟延履行合同义务，经催告后在合理期限内仍未履行，并以其实际行为表明不履行合同义务。一审法院原审认为，依法成立的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏凯、刘濡铭双方签订的存量房买卖合同及与居间方签订的居间服务合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，双方应当按照合同及协议约定全面适当履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案刘濡铭迟延履行主要债务，截至庭审之日仍未履行，致使苏凯合同目的不能实现，刘濡铭的行为构成根本违约，苏凯主张解除苏凯、刘濡铭之间签订的郑州市存量房买卖合同的诉请具有事实和法律依据，该院予以支持。依据郑州市存量房买卖合同第十条第二款的约定，甲方出现第二款根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金。因刘濡铭存在违约行为，苏凯请求违约金符合双方约定，刘濡铭应当按照合同约定向苏凯支付总房款20%的违约金，故对苏凯主张的刘濡铭向其支付346000元违约金的诉请，该院予以支持。另合同签订当日，苏凯按照合同约定向刘濡铭支付50000元定金，现刘濡铭违约致使合同无法履行，刘濡铭应向守约方苏凯返还定金50000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。故苏凯请求双倍返还定金不符合法律规定，该院不予支持。关于苏凯主张的刘濡铭赔偿其居间代理费30000元的诉请，《居间服务合同》第四条第3款约定，出卖方或买受方违反本合同第四条约定，导致居间方不能继续履行义务的，居间方不承担责任，且居间方有权收取本合同约定的居间代理费，无需退还，如支付费用方为守约方，可向违约方追偿该笔费用。本案中，因出卖方刘濡铭的违约行为致使居间服务合同无法继续履行，守约方所支付的居间代理费应由违约方刘濡铭予以赔偿，鉴于该院已支持苏凯的违约金诉求，足以弥补苏凯损失，故对苏凯此项请求不再予以支持。苏凯的该项主张合理合法，该院予以支持。刘濡铭经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。一审法院原审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告苏凯与被告刘濡铭于2018年7月27日签订的《郑州市存量房买卖合同》；二、被告刘濡铭于本判决生效后十日内向原告苏凯返还定金50000元，支付违约金346000元，共计396000元；三、驳回原告苏凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8440元，减半收取4220元，由被告刘濡铭负担。一审法院再审查明，涉案房屋在2018年3月已经被商丘市公安机关查封，2018年12月29日，在本案原审期间，该院轮候查封。该院再审查明的其他事实与原审一致。一审法院再审认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，关于苏凯主张解除其与刘濡铭签订的《郑州市存量房买卖合同》的问题。经庭审查明，刘濡铭在合同签订后，经苏凯多次催促一直未配合办理房屋权属转移登记手续，导致涉案房屋交易未成功，引发本案诉讼；且苏凯当庭陈述其购买涉案房屋是为结婚作婚房使用，现因此案苏凯已在别处另购房屋，合同的目的已不能实现，故解除合同具有事实和法律依据。鉴于刘濡铭代理人当庭亦同意解除购房合同，对此，该院予以确认。关于苏凯主张的违约金。该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，苏凯与刘濡铭在签订《郑州市存量房屋买卖合同》时明确约定，双方应于2018年10月20日前共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续，合同签订后，刘濡铭应当积极履行合同义务，但其一直拖延未履行合同义务，已经构成根本违约，故刘濡铭按照合同约定应当向苏凯支付违约金。鉴于苏凯在合同签订后仅向刘濡铭支付了5万元定金，并未支付涉案房屋的首付款，且苏凯在签订合同之前对涉案房屋尚未取得房产证的事实是知情的，其经济损失并未扩大，因此，苏凯根据合同约定按房屋价款173万元的20%主张违约金34.6万元，该数额明显过高，显失公平。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据上述法律规定，该院酌定，刘濡铭向苏凯双倍返还定金10万元作为其合同违约的惩罚，已足以弥补苏凯的损失；对苏凯主张的过多部分，该院不予支持。关于苏凯主张的3万元居间代理费的问题。该院认为，苏凯因本次房屋买卖合同确已向居间方郑州加宅房地产经纪有限公司支付3万元居间费，又因刘濡铭的违约行为导致房屋产权转移登记手续未办理成功，因此，苏凯向居间方支付的3万元居间费系其直接损失，对其该部分损失，刘濡铭应当予以赔偿。故对苏凯的该项主张，该院予以支持。经再审查明，原审未准确向刘濡铭送达开庭传票导致其缺席案件的审理，送达程序确有瑕疵；原审判决认定事实清楚，但判决结果显失公平，该院应依法改判。一审法院再审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决：一、确认原审原告苏凯与原审被告刘濡铭于2018年7月27日签订的《郑州市存量房买卖合同》解除；二、原审被告刘濡铭于本判决生效之日起十日内向苏凯双倍返还定金10万元，支付居间代理费3万元，以上共计13万元；三、驳回原审原告苏凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8440元，减半收取计4220元，由苏凯负担3067元，由刘濡铭负担1153元；再审案件受理费8440元，由苏凯负担6135元，由刘濡铭负担2305元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审再审查明的事实相同。本院认为，苏凯、刘濡铭签订的《郑州市存量房买卖合同》及与居间方签订的《居间服务合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。各方应当按照合同及协议约定全面适当履行各自义务。在签订合同后，刘濡铭未能依约履行主要义务，且案涉房屋已被另案查封，苏凯亦另行购买房屋，合同目的已经不能实现，因此，案涉《郑州市存量房买卖合同》应当解除。据上，案涉《郑州市存量房买卖合同》的解除系由于刘濡铭违约造成，刘濡铭应当承担相应的违约责任。案涉《郑州市存量房买卖合同》约定“如因一方违反前述承诺，导致该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的20%赔偿守约方的损失”。苏凯在上诉状中述称，依据58同城大数据，与案涉房屋相似的二手房的现在交易均价为每平方米24000元和25000元之间，据此计算的案涉房屋现总价约为2142960元，与案涉房屋合同总价1730000元的差额为412960元，因此，苏凯的可得利益损失为412960元。然而，在计算可得利益损失时不仅要考虑合同履行完毕后当事人可能获得的利益，同时，亦要考虑合同实际的履行状况，如履行程度、合同无法实际履行的时间等因素。本案中，案涉房屋合同总价款为1730000元，苏凯已支付定金50000元、中介费30000元，共计80000元，苏凯支出的金额不足合同总价款的5%。即苏凯尚未履行合同约定的主要义务。且自双方签订案涉《郑州市存量房买卖合同》至该合同实际无法履行，苏凯提起诉讼的期限不足一年。综合以上，一审判决认为刘濡铭向苏凯共支付130000元足以弥补苏凯的损失并无不当。一审判决载明“《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据上述法律规定，该院酌定，刘濡铭向苏凯双倍返还定金10万元作为其合同违约的惩罚，已足以弥补苏凯的损失；对苏凯主张的过多部分，该院不予支持。”根据一审依据的法律条文及论述可知，一审法院是在综合本案合同履行情况、预期利益等因素的前提下，以案涉定金作为认定本案违约金数额的标准。综上，苏凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4790元，由苏凯负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年六月五日书记员  王云霞