湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民再43号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南省优创经贸有限责任公司，住所地长沙市天心区大托镇披塘村二期安置小区33幢4号。法定代表人：曾献文，董事长。委托诉讼代理人：黄峰，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞洲，湖南联合创业律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东中南建安工程公司，住所地广东省化州市东山区沿江东路92号3楼308号。法定代表人：莫冠茂。委托诉讼代理人：李国俊，广东圣马律师事务所律师。原审第三人：向济，男，1953年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：余齐凯，湖南言顺律师事务所律师。原审第三人：李荫琼，女，1958年8月21日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：余齐凯，湖南言顺律师事务所律师。原审第三人：湖南友泉投资有限公司，住长沙市开福区车站北路356号华龙公馆1幢1单元1907房。法定代表人：令妍。原审第三人：汪良富，男，1968年6月30日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。再审申请人湖南省优创经贸有限责任公司（以下简称优创公司）与被申请人广东中南建安工程公司（以下简称广东建安公司）及原审第三人向济、李荫琼、湖南友泉投资有限公司（以下简称友泉公司）、汪良富买卖合同纠纷一案，长沙市天心区人民法院于2017年2月28日作出（2015）天民初字第04505号民事判决。广东建安公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月13日作出（2017）湘01民终4623号民事裁定，撤销长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04505号民事判决；将本案发回长沙市天心区人民法院重审。长沙市天心区人民法院重审后，于2018年5月29日作出（2018）湘0103民初1607号民事判决。优创公司、广东建安公司均不服，向本院提起上诉，本院于2019年6月24日作出（2018）湘01民终8179号民事判决。优创公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年11月27日作出（2019）湘民申3737号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。再审申请人优创公司再审请求：一、撤销长沙市中级人民法院（2018）湘01民终8179号民事判决；二、维持长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初1607号民事判决第一项，变更该判决第二项为：限广东建安公司于本判决书发生法律效力之日起10日内向优创公司支付自2014年10月29日起按月息2分（月利率2%）计算利息，直至清偿之日。事实与理由：一、有新的证据，足以推翻二审判决。新证据来源于长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初3707号民事案件，该案是汪良富诉向济、刘海波、广东建安公司、广东住建公司等建设工程分包合同纠纷一案，由广东住建公司提交至法院，具体有《调解笔录》、两份《承诺书》、《关于催促开具建安发票的函》、《证明》。新证据可证明，广东建安公司与广东住建公司存在涉案工程分包关系，广东建安公司与李荫琼在本案工程项目上存在合作关系，具有共同利益。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决对《投标文件》的真实性不予认定错误；2、二审判决对《建设工程施工合同》的真实性不予认定错误，向济、李荫琼借用广东建安公司的施工资质承揽工程，从事施工活动，双方存在挂靠关系；3、二审判决关于“广东建安公司为案涉珠江花城18、19栋工程项目分包人的证据不足，不能认定”的基本事实认定错误；4、二审判决认定涉案《承诺书》不是广东建安公司的意思表示，不能认定为广东建安公司对友泉公司所负优创公司债务的加入，系认定事实错误，李荫琼在《承诺书》上签字，并加盖“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”公章的行为，广东建安公司从未作出否认表示，即使是无权代理，也应发生表见代理的法律后果，《承诺书》合法有效，广东建安公司应按照该承诺书的约定向优创公司支付钢材款及利息。三、原判决适用法律错误。二审判决引用维持原判的法律条文，作出了改判的判决结果，自相矛盾；二审判决驳回优创公司主张属于适用法律错误。被申请人广东建安公司答辩称：原生效判决认定事实基本清楚，适用法律明确，裁判准确，应予维持。优创公司据以申请再审的证据形成于本案重审发生以前，不属于民事诉讼法或证据规则所规定的新证据。原审第三人向济、李荫琼陈述意见称：1、优创公司申请再审所依据的证据不属于再审阶段的新证据；2、本案是买卖合同纠纷，应依据合同相对性原则来处理，与优创公司签订钢材购销合同的是本案另一第三人友泉公司，但优创公司一直未将其作为被告，要求其承担责任；3、涉案工程项目部已向友泉公司及汪良富支付了1083万元，付清了包括本案钢材款在内的材料款。原审第三人汪良富陈述意见称：认可优创公司的意见，优创公司提交的证据是新证据，因为要罗列所有证据才能说请事实，向济、李荫琼称支付给汪良富一千多万元，需要拿出证据。原审第三人友泉公司未到庭陈述意见。优创公司向一审法院起诉请求：一、判令广东建安公司向优创公司支付钢材欠款本金6035960元、利息1448630.4元（按月息2分自2014年10月29日起计算至2015年10月28日止，在此之后的利息以广东建安公司实际支付之日另行计算），以上共计7484590.4元；二、判令广东建安公司承担该案一审的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月11日签订的《建设工程施工合同》，合同封面上列明工程名称为“珠江花城二期二地块高层区Ⅲ标段土建工程”，工程地点为“湖南长沙市开福区开元西路99号珠江花城”，承包人为“广州住宅建设发展有限公司（以下简称“广州住建公司”）”，分包人为“广东中南建安工程公司（即广东建安公司）”。其合同正文显示总承包人“广州住建公司”将上述珠江花城其中的18、19栋住宅楼的土建及部分安装、含地下室水电安装及预埋项目（以下简称珠江花城18、19栋项目）分包给分包人广东建安公司，合同总价款暂定为23289444.75元。合同签章处盖有“广州住建公司合同专用章”以及“广东中南建安工程公司合同专用章”。落款时间为2013年5月10日的《珠江花城二地块高层区10-19栋及地下室建安工程（三标段）投标文件》（以下简称《投标文件》）中，显示广东建安公司向“广州住建公司”投标珠江花城二地块高层区10-19栋即地下室建安工程（三标段）的承包施工。《投标文件》上均加盖有“广东中南建安工程公司”公章。同时该《投标文件》内含的承诺书、组织施工设计要点、保证不拖欠农民工工资等一系列文件上实际施工负责人均有向济签名。上述《建设工程施工合同》、《投标文件》均系保存于“广州住建公司”，并由一审法院调取。优创公司与友泉公司签订有两份《钢材供需合同》，一份落款时间为2013年6月12日，另一份则为2013年7月12日。2013年6月12日的《钢材供需合同》约定由优创公司向珠江花城二期二地块第18、19栋施工工地供应钢材，钢材单价采用非固定单价，以到货日长沙地区《我的钢铁网》发布的当日网价为基价，不另行加价，随行就市进行涨跌。另友泉公司指定“陈有才”为钢材计划申报、收货、验收人，全权代表在送货单上签字认可，作为结算计量依据。同时优创公司承诺前期为工程垫资供应钢材1000吨，自累计送满1000吨之日，垫资期限为4个月，垫资期间每吨钢材自到货之日起至付款之日止按每日4元加价，1000吨之外现款现货，到货之日起7日内付款，否则自到货之日起每日每吨按4元加价，逾期不得超过15日。自第一批钢材送货当月起，每逢月底，双方审核当月送货钢材对账清单并签字，作为结算付款依据。2013年7月12日的《钢材供需合同》除上述友泉公司指定的收货确认人由“陈有才”改为“陈红球”，以及关于垫资供应钢材的约定均不是1000吨，而是800吨以外，其余基本条款两份《钢材供需合同》一致。友泉公司法定代表人为令妍，系汪良富妻子。优创公司钢材送货单上显示收货人为友泉公司，地址为珠江花城二期二地块第18、19栋项目经理部。收货单位及经手人处均有“陈红球”签名。珠江花城项目部于2013年7月21日向优创公司出具的《授权委托书》上写明，珠江花城18、19栋项目珠江花城项目部委派“陈红球”为项目部对优创公司材料进行签收。该委托书落款处加盖有“广东中南建安工程公司珠江花城资料管理专用章”。珠江花城18、19栋项目对账清单显示，2013年7月份，该项目购入88.642吨钢材，计328934.64元；2013年8月份，该项目购入590.516吨钢材，计2225762.21元；2013年9月份，该项目购入81.31吨钢材，计298281.6元，2013年10月份，该项目购入320.417吨钢材，计1194947.83元；2013年11月份，该项目购入177.022吨钢材，计680973.47元；2013年12月份，该项目购入177.303吨钢材，计676701.16元；2014年1月份，该项目购入65.483吨钢材，计244261.91元；2014年3月份，该项目购入22.425吨钢材，计77590.5元。以上钢材合计1523.118吨，到货日价值计5727453.32元。落款时间为2013年5月27日的《工程项目施工合作协议》，甲方为向济，乙方为案外人刘海波，约定双方就珠江花城18、19栋项目施工合作，向济为项目部经理，刘海波为项目经理助理及施工现场代表，汪良富暂作为刘海波的代理人，共同实施并完成与建设单位签订的工程项目合同。刘海波负责对用工、用料、工期、安全等施工全面管理，并承担所有责任。另外刘海波对成本进行控制，除留下以结算金额为准的合同总额5％管理费及45元每平方米的管理人员工资外，刘海波按向济与“广州住建公司”所签合同条款操作，并由刘海波自负亏损。落款时间为2014年9月12日的刘海波出具的《承诺》，写明珠江花城18、19栋项目，原与向济签订的合同转让给汪良富，一切合同履行由汪良富管理。刘海波与珠江花城18、19栋项目再无任何关系。《承诺》后有刘海波签名，并有见证人即李荫琼签名，末尾有汪良富签名，并手写有合同转让同意接收等字。另向济、李荫琼系夫妻。落款时间为2014年10月15日的《协议书》，向济、李荫琼、汪良富、案外人刘海波签名，写明经洪山桥派出所调解，四人同意于2014年10月18日下午就珠江花城18、19栋项目的钢材欠款问题落实并确认实际数据，按工程进度支付欠款等等。落款时间为2014年10月29日的《承诺书》，显示珠江花城项目部向优创公司承诺，经刘海波同意，由汪良富负责的珠江花城18、19栋项目建设所需钢材采购，汪良富以友泉公司名义于2013年6月12日与优创公司订立了《钢材供需合同》，合同签订后，优创公司将钢材运送至珠江花城18、19栋项目施工现场并用于房屋建设，现优创公司多次来人来函称友泉公司未支付前述钢材货款。截止2014年10月15日止，经友泉公司、优创公司、刘海波、汪良富核对，珠江花城18、19栋项目购进钢材1176吨，实际钢材欠款及利息合计6035960元。现友泉公司、刘海波、汪良富要求委托珠江花城项目部付款钢材款，珠江花城项目部承诺自2014年10月16日起，除保障项目正常施工必须资金外，重点用于支付钢材货款，另同意自承诺生效之日起按实际钢材欠款金额的实际占用天数按月息2分支付利息，直至钢材欠款清偿之日止。争取于2015年6月30日前分期付清。《承诺书》后加盖有“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”印章，并有李荫琼签名。上述《承诺书》出具后，2014年11月12日的《通知书》显示珠江花城项目部向优创公司说明珠江花城项目部会计即李荫琼未经该项目部授权，于2014年10月29日擅自以项目部名义向优创公司出具支付有关钢材货款及利息的《承诺书》，珠江花城项目部不承认该《承诺书》的法律效力。《通知书》后加盖有“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”印章。落款时间为2014年11月6日的《委托支付钢材材料款的函》，系案外人刘海波向珠江花城项目部及向济出具，写明根据双方2013年5月27日签订的《工程项目施工合作协议》的约定，刘海波负责珠江花城18、19栋项目的资金投入及所有施工所产生的责任。现刘海波同意由汪良富负责该珠江花城18、19栋项目的施工所需钢材采购，汪良富以友泉公司名义于2013年6月12日与优创公司订立了《钢材供需合同》，合同签订后，优创公司将钢材运送至珠江花城18、19栋项目施工现场并用于房屋建设，现优创公司多次来人来函称友泉公司未支付前述钢材货款。故刘海波请求珠江花城项目部核算钢材实际用量及欠付金额后，将款项直接支付至优创公司，该款项视为珠江花城项目部支付给刘海波的工程款。该函件有委托人刘海波签名，并有汪良富签名。同日，刘海波与汪良富签订《协议书》，写明双方因共同合作承建珠江花城18、19栋项目，从优创公司采购钢材总计1523.118吨，截止2014年10月15日尚欠优创公司钢材货款7817584.56元，其中1176吨折算金额为6035960.08元的钢材货款由珠江花城项目部承诺直接支付给优创公司外。由于刘海波、汪良富挪用及管理不善原因，其中347.118吨折算金额为1781624.48元的钢材货款，由刘海波、汪良富个人支付给优创公司。落款时间为2015年11月26日的《承诺书》，显示珠江花城项目部向优创公司承诺，珠江花城18、19栋项目由广东建安公司承建，目前该项目已竣工并验收，并进入结算阶段。再次确认2014年10月29日出具的《承诺书》，其共用优创公司钢材1176吨，共计欠款6035960元（本金、含加价款，扣除了2014年8月9日已付的200000元）及利息（利息自2014年10月29日起以6035960元为基数按月息2分计算），承诺于2016年5月1日前全部支付完毕，否则利息按月息2.5分计算。《承诺书》后加盖有“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”印章。落款时间为2015年11月26日的《委托付款函》，显示广东中南建安工程公司珠江花城项目部（以下简称珠江花城项目部）因珠江花城项目尚欠优创公司货款6035960元（不含利息）。现委托“广州住建公司”及其长沙分公司将应付珠江花城项目部的工程款按比例直接支付给优创公司。该函件加盖有“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”印章，并有李荫琼签名。多家银行流水显示珠江花城项目施工前后，广州住建长沙分公司于2013年9月17日至2015年7月24日期间分15笔共向广东建安公司转账支付20546744.8元（其中：2013年9月17日支付3203799.7元；2013年10月24日支付2085887.7元；2013年10月28日支付160190元；2013年12月11日分二笔支付4620171元、2000000元，共计支付6620171元；2013年12月23日支付1101899.85元；2014年1月17日支付184367.35元；2014年4月3日支付2249950.28元；2014年5月15日支付640759.94元；2014年5月27日支付974993.89元；2014年7月29日支付280000元；2014年8月6日支付569052.85元；2014年8月21日支付758928.28元；2014年10月17日支付239757.56元；2015年7月24日支付1476986.4元），其中可显示转款用途的银行流水对转账款名称备注为“长沙珠江花城项目”“二期二地块高层区三标段”。随后广东建安公司自2013年9月17日至2015年7月28日期间分28笔共转账20267919.94元至案外人湘潭力劲机械有限公司（以下简称力劲公司）（其中：2013年9月17日分四笔支付950000元、950000元、950000元、293615.6元，共计支付3143615.6元；2013年10月25日分三笔支付950000元、950000元、158619元，共计支付2058619元；2013年11月1日支付158428元；2013年12月12日分七笔支付667349元、980000元、980000元、980000元、980000元、980000元、980000元，共计支付6547349元；2013年12月25日分二笔支付589778.95元、500000元，共计支付1089778.95元；2014年1月20日支付182339元；2014年4月9日分三笔支付605400.82元、800000元、800000元，共计支付2205400.82元；2014年5月19日支付633711元；2014年5月28日支付964268元；2014年7月31日支付276920元；2014年8月7日支付562793.27元；2014年8月21日支付750580元；2014年10月17日支付237120.33元；2015年7月28日分二笔支付900000元、556995.97元，共计支付1456995.97元），其中可显示转款用途的银行流水对转账款名称备注为“工程款”“酬劳款”。力劲公司收到转账款后又将部分款项转账至李荫琼个人账户。另广东建安公司于2014年12月30日转给“广州住建公司”300000元。上述转账款中，广东建安公司收到“广州住建公司”的每笔转账款后均在数日内扣取一定比例金额后再转给力劲公司。广东建安公司承认珠江花城项目建设施工前后与上述公司均没有其他业务往来。力劲公司的法定代表人为向济，向济、李荫琼庭审时承认该公司系其实际控制。本案受理后，广东建安公司住所地所在的化州市公安局于2016年8月19日以涉嫌伪造公司、企业印章罪对李荫琼立案侦查，并于2016年10月15日对其采取刑事拘留措施。2016年10月27日，化州市人民检察院出具不批准逮捕决定书，决定不批准逮捕李荫琼。其不批准逮捕理由说明书中认为李荫琼虽然私刻广东建安公司的两枚印章，但根据现有证据可以认定李荫琼在“珠江花城项目”上取得了广东建安公司授权。并认为广东建安公司的账户因民事纠纷被冻结（即该院采取的财产保全措施），系因广东建安公司是“珠江花城”项目的分包人，在收取被授权人李荫琼的管理费用后，其需要承担相应的经营活动风险。本案原审庭审询问时，李荫琼的委托诉讼代理人承认“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”、“广东中南建安工程公司珠江花城资料管理专用章”两枚印章均系李荫琼刻制，但事先取得了广东建安公司同意。另一审法院从化州市公安局调取有法定代表人证明书、授权委托证明书、委托书复印件。三份文件落款时间均为2013年5月8日，均加盖有“广东中南建安工程有限公司”公章。其中法定代表人证明书证明莫冠标为广东建安公司法定代表人，授权委托证明书系广东建安公司委托向济办理珠江花城二期二地块高层区10-19栋即地下室建安工程投标业务相关事宜。委托书系广东建安公司委托李荫琼代表广东建安公司支付投标保证金至“广州住建公司”。化州市公安局委托茂名市公安司法鉴定中心对《投标文件》上加盖的“广东中南建安工程公司”印文与广东建安公司提供的“广东中南建安工程公司”印文进行鉴定，鉴定结论该上述印文不是同一枚印章所盖。另查明，向济、李荫琼自2013年8月31日至2014年4月21日止，共向汪良富、友泉公司支付珠江花城高层18、19栋工程款866.3万元。一审法院认为，关于涉案珠江花城18、19栋项目，根据《建设工程施工合同》、《投标文件》所载内容，可知总承包人系“广州住建公司”，分包人系广东建安公司。广东建安公司辩称其从未承包该项目，但《建设工程施工合同》加盖有其合同专用章，《投标文件》加盖有其公章，已可初步证明广东建安公司系涉案项目承包人。虽然经化州市公安局委托的鉴定得出《投标文件》上的公章印文与广东建安公司提供的公章印文系两枚公章所盖，但该院认为亦不能排除《投标文件》上的公章印文为真以及广东建安公司持有两枚以上公章可能。另广东建安公司在涉案项目建设施工前后陆续收到“广州住建公司”及其长沙分公司转账款20546744.8元，其中可显示转款用途的银行流水对转账款名称备注为“长沙珠江花城项目”“二期二地块高层区三标段”，随后广东建安公司又分多笔转账20267919.97元至向济担任法人代表并与李荫琼实际控制的力劲公司，且其中可显示转款用途的银行流水对转账款名称备注为“工程款”“酬劳款”。而“广州住建公司”转给广东建安公司每笔款项，与随后广东建安公司又转给力劲公司的每笔款项，往往相差仅数日，时间联系极为紧密，且均扣取一定比例金额，广东建安公司的上述一系列行为已可证明上述转账款与珠江花城18、19栋项目有密切关系，系该项目的工程款或承包款。而《投标文件》中向济作为项目实际施工人签名，亦有授权委托证明书、委托书复印件证明向济、李荫琼负责参与涉案项目投标事宜。同时庭审询问时，广东建安公司亦承认与上述二公司并无其他经济往来，而上述转账款累计均在20000000元以上，与《建设工程施工合同》暂定的涉案项目总价款23289444.75元亦基本吻合。综上可知，广东建安公司对于此涉案项目的分包情况应是知情并予以默认，故可认定广东建安公司系涉案项目分包人。广东建安公司亦从总承包人“广州住建公司”处收取了相应工程款，同时向其下的名义项目实际施工人向济、李荫琼控制的力劲公司支付了相应工程款。向济、李荫琼以名义项目实际施工人对涉案项目进行施工过程中，向济又与案外人刘海波签订《工程项目施工合作协议》，以刘海波担任项目经理助理及施工现场代表的形式将涉案项目实际转包给了刘海波，而其自己作为项目经理对涉案项目进行管理控制。2014年9月12日的刘海波出具的《承诺》，又可证明李荫琼知晓并默许刘海波将上述《工程项目施工合作协议》的权利义务全部转让给汪良富，其后相应的文件亦可佐证该事实。自此涉案项目形成向济担任项目经理与李荫琼对涉案项目管理控制，汪良富担任项目经理助理及施工现场代表负责具体施工的格局。汪良富以其妻案外人令妍担任法人代表的友泉公司名义与优创公司签订了两份《钢材供需合同》，两份合同落款时间差别一个月，条款基本一致，均约定优创公司向涉案项目的施工现场提供钢材，价格随行就市，如到货日未付款，每日每吨按4元加价，每月月底对账等等，其中第二份《钢材供需合同》将收货确认签收人更改为“陈红球”。履行合同过程中，优创公司钢材送货单上显示收货人为友泉公司，地址为“珠江花城二期二地块第18、19栋项目经理部”。收货单位及经手人处均有“陈红球”签名。另珠江花城项目部出具的《授权委托书》上写明，珠江花城项目部委派陈红球为项目部对优创公司材料进行签收。可知陈红球系珠江花城项目的钢材收货签收人，故陈红球签名确认的送货单及对账清单应可作为证明优创公司提供钢材数目及价款的证据。通过送货单及对账清单统计，共计1523.118吨，到货日价5727453.32元。2014年10月29日的珠江花城项目部出具的《承诺书》，显示其向优创公司承诺，涉案项目建设所需钢材截止2014年10月15日止共购进钢材1176吨，实际钢材欠款及利息合计6035960元。珠江花城项目部承诺自2014年10月16日起支付钢材货款，另同意自承诺生效之日起按实际钢材欠款金额的实际占用天数按月息2分支付利息，直至钢材欠款清偿之日止。争取于2015年6月30日前分期付清。该《承诺书》确认购进钢材1176吨与送货单、对账清单显示的1523.118吨不符，从其后刘海波与汪良富签订《协议书》，写明双方因共同合作承建涉案项目，从优创公司采购钢材总计1523.118吨，截止2014年10月15日尚欠优创公司钢材货款7817584.56元，其中1176吨折算金额为6035960.08元的钢材货款由珠江花城项目部承诺直接支付给优创公司外。由于刘海波、汪良富挪用及管理不善原因，其中347.118吨折算金额为1781624.48元的钢材货款，由刘海波、汪良富个人支付给优创公司。可以知晓优创公司确实送货1523.118吨，但最终珠江花城项目部仅认可其中1176吨，截止2014年10月15日，该1176吨折算金额为6035960.08元。而减去347.118吨后，钢材折算金额6035960.08元反而超出送货单、对账清单显示的到货日价值5727453.32元，从《承诺书》上显示“实际钢材欠款及利息6035960.08元”可知，6035960.08元包含利息，因《钢材供需合同》约定到货日不付款按每吨钢材每日加价4元计算，故此处利息应系指名为加价实为迟延履行违约金的款项，故算上欠付钢材每吨每日加价4元，珠江花城项目部认可截止2014年10月15日，优创公司实际送货1176吨，包含钢材价值及迟延履行违约金为6035960.08元。虽然紧接着珠江花城项目部出具《通知书》，否认上述《承诺书》效力，并称系项目部会计李荫琼个人所为。但珠江花城项目部于2015年11月26日再次出具《承诺书》，其向优创公司承诺，涉案项目已竣工并验收，并进入结算阶段。再次确认2014年10月29日出具的《承诺书》，其共用优创公司钢材1176吨，共计欠款6035960元及利息（利息自2014年10月29日起按月息2分计算），承诺于2016年5月1日前全部支付完毕，否则利息按月息2.5分计算。即珠江花城项目部最终认可钢材1176吨，共计欠款6035960元，同时还另承诺在此基础上再支付月息2分的利息。关于涉案项目共用优创公司送货钢材1176吨，折算6035960元的事实，另有刘海波、汪良富出具的《委托支付钢材材料款的函》、《委托付款函》等多个证据佐证，已形成完整证据链，一审法院予以确认。至于广东建安公司辩称从未刻制珠江花城项目部的印章，故上述《承诺书》等文件因加盖的项目部印章不存在而不发生效力，广东建安公司未购买钢材。该院查实上述文件后加盖的“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”“广东中南建安工程公司珠江花城项目部资料管理专用章”两枚印章，确系李荫琼自行刻制。该院认为广东建安公司作为涉案项目承包人，理应对其外设的项目部进行管理控制，并提供相应项目部印章供其参与基本经济活动，而对广东建安公司以外的第三人，难以知晓珠江花城项目部印章是否广东建安公司授意，以及一般项目部印章不需备案登记，公司以外第三人更无从查证。而以涉案项目系广东建安公司承包，有承包合同、投标书等为证，向济、李荫琼系名义项目实际施工人及对项目参与管理控制来看，包括优创公司在内的广东建安公司以外的第三人信任上述文件有效性完全合情合理。另外从前述可知优创公司确实提供相应钢材1176吨用于广东建安公司承包的涉案项目。综上所述，珠江花城项目部不具有独立人格，应由具有法人资格的广东建安公司对其外设的项目部经济活动承担相应责任。依此，优创公司要求广东建安公司向优创公司支付钢材欠款6035960元的诉讼请求，该院予以支持。优创公司另外要求广东建安公司支付利息1448630.4元（按月息2分自2014年10月29日起计算至2015年10月28日止，在此之后的利息以广东建安公司实际支付之日另行计算）的诉讼请求，合同一方欠付合同价款后支付相应违约造成的利息损失本并无不当，且该损失还经广东建安公司所设项目部认可。但上述6035960元中已包含部分迟延履行违约金即每吨钢材每日加价4元，故在此基础上再要求广东建安公司支付月息2分即月利率2％明显过高，因此该院酌定由广东建安公司按年利率16％支付自2014年10月29日起计算至2015年10月28日止的利息损失965753.6元（6035960元×16％×1年=965753.6元），期后利息损失以6035960元为基础，按年利率16％继续计算至广东建安公司实际清偿之日止。对于向济、李荫琼述称其已将全部钢材款支付完毕，签字的《承诺书》是在被人胁迫的情况下所签订的观点，因无确凿证据予以证实，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限广东中南建安工程公司于本判决书发生法律效力之日起10日内向湖南省优创经贸有限责任公司支付价款6035960元；二、限广东中南建安工程公司于本判决书发生法律效力之日起10日内向湖南省优创经贸有限责任公司支付自2014年10月29日起计算至2015年10月28日止的利息损失965753.6元，期后利息损失以6035960元为基础，按年利率16％继续计算至实际清偿之日止；三、驳回湖南省优创经贸有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费64195元，财产保全费5000元，合计69195元，由湖南省优创经贸有限责任公司承担10000元，广东中南建安工程公司承担59195元。优创公司不服，上诉请求：一、依法撤销（2018）湘0103民初1607号民事判决书第二项内容，并改判广东建安公司以6035960元为欠款本金，利息以6035960元为本金按月息2分从2014年10月29日起计算至欠款实际清偿之日止。二、判令广东中南建安工程公司承担一审、二审全部诉讼费用。广东建安公司不服，上诉请求：一、依法撤销（2018）湘0103民初1607号民事判决书，驳回优创公司在一审中的诉讼请求；二、判令优创公司承担一审、二审全部诉讼费用。二审认为，一、广东建安公司为案涉珠江花城18/19栋工程项目分包人的证据不足，不能认定。理由如下：1、《投标文件》的真实性不能认定。《投标文件》中的法定代表人证明书、授权委托证明书的落款时间为2013年5月10日、法定代表人为莫冠茂，但是广东建安公司的法定代表人却是在2013年6月4日才由莫冠标变更为莫冠茂，莫冠茂在2013年5月10日并不是法定代表人。同时，化州市公安局委托茂名市公安司法鉴定中心对《投标文件》上加盖的“广东中南建安工程公司”印文与广东建安公司提供的“广东中南建安工程公司”印文进行鉴定，鉴定结论该上述印文不是同一枚印章所盖。结合向济、李荫琼、陈戈在公安的陈述《投标文件》中所盖印章系非广东建安公司员工陈戈联系所盖，本院二审对《投标文件》的真实性不予认定。2、《建设工程施工合同》的真实性不能认定。一审过程中，优创公司提交了《建设工程施工合同》，一审法院亦向“广州住建公司”调取了落款时间为2013年9月11日签订的《建设工程施工合同》，广东建安公司均对其真实性提出了异议。因《建设工程施工合同》均系复印件，故不能对公章的真实性进行鉴定。同时，广东建安公司经营范围为14层及以下、高度70米及以下的构建物，而“广州住建公司”承包的珠江花城10－19栋住宅楼为18层至32层，广东建安公司没有相应的施工资质。优创公司提交的两份《钢材供需合同》，一份落款时间为2013年6月12日，另一份则为2013年7月12日，均在《建设工程施工合同》签订之前，不符合常理。故本院二审对《建设工程施工合同》的真实性不予认定。3、广东建安公司与“广州住建公司”之间的资金往来系走账开票，不能认定为双方存在分包关系。从转账金额来看，广州住建长沙分公司共向广东建安公司转账支付20546744.8元，而广东建安公司共向力劲公司转账20267919.94元，加上退回“广州住建公司”的300000元，超过“广州住建公司”的转账金额。同时，向济、李荫琼系案涉工程的实际施工人，但向济、李荫琼并不能提交与广东建安公司之间的内部承包合同或挂靠合同等，并无证据证明广东建安公司有向向济、李荫琼支付工程款的义务。在整个资金往来过程中，广东建安公司并没有收取挂靠管理费、税费等，没有获得任何利益，工程款到达广东建安公司后，广东建安公司即马上转给向济、李荫琼的关联公司，亦不需要向济、李荫琼提交任何申请和审批手续。上述行为，不符合建设工程挂靠的特征，符合陈戈在公安所述走账开票的特征。二、“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”向优创公司出具的《承诺书》不能认定为广东建安公司对友泉公司所负优创公司债务的加入。理由如下：《钢材供需合同》系优创公司与友泉公司签订，根据合同相对性原则，友泉公司负有支付优创公司钢材款的义务。“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”同意偿还友泉公司所负优创公司的债务，系对友泉公司债务的加入。首先，项目部只是建筑公司在施工过程中设立的临时机构，主要负责工程的设计、施工、管理、结算等，没有对外借贷、担保等权利，无权接收他人债务。其次，“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”公章系李荫琼私刻，广东建安公司并非案涉珠江花城18/19栋工程项目分包人，《承诺书》所承诺的内容不能认定为广东建安公司的意思表示。优创公司请求广东建安公司支付钢材欠款及利息没有事实根据和法律依据，二审不予支持。综上所述，广东建安公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初1607号民事判决；二、驳回湖南省优创经贸有限责任公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费64195元，财产保全费5000元，合计69195元，二审案件受理费64195元，均由湖南省优创经贸有限责任公司负担。再审审理期间，再审申请人优创公司提交如下证据：证据一、1、《长沙市开福区人民法院调解笔录》（2015.9.28），拟证明广东建安公司与“广州住建公司”存在分包关系，分包合同已履行，李荫琼作为广东建安公司特别授权代理人参加诉讼，双方之间存在挂靠或内部承包等合作关系；2、《付款委托书》（2015.9.28）、《建行网银电子回单》两份（2015.9.30），拟证明广东建安公司委托“广州住建公司”付款，表明广东建安公司基于分包合同成为债务人，李荫琼使用“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”印章从事工程款结算支付，得到了广东建安公司的同意，对外获得了“广州住建公司”的认可，发生有权代理的法律效力。证据二、广东建安公司的承诺书，拟证明广东建安公司承认委托“广州住建公司”签署购销合同，委托关系发生的依据，只可能是分包合同，广东建安公司是分包人，分包合同正在履行。证据三、广东建安公司与张剑明签署的承诺书（2013.9.9）、《报告》（2015.2.10）、《2015年农历年前支付计划》（2015.2.2），拟证明建设工程施工合同已经通过支付工程款实际履行，张剑明也是挂靠在广东建安公司的实际施工人，李荫琼系有权代理，项目部是广东建安公司在案涉项目设立的唯一分支机构。证据四、《律师函》（2016.4.25）、邮政特快专递回单（2016.4.26），拟证明广东建安公司存在发票违法、税务违法，广东建安公司是案涉工程的分包人，已经通过工程款支付、缴税等方式实际履行施工合同。证据五、广东建安公司出具的《证明》（2013.9.10）、中国银行网上银行电子回单（2013.9.17）、《收据》（2013.9.17），拟证明“广州住建公司”付款以及广东建安公司收款的依据只能是分包合同，分包合同得以实际履行，走账开票之说不成立。证据六、计量支付申请书（04期）、工程款支付申请表、工程进度款支付表，拟证明分包关系成立，分包合同得以实际履行，李荫琼系有权代理。证据七、工程进度款支付表（018）、2015年农历年前珠江花城二期18、19#栋支付计划（2015.2.2），拟证明当时尚欠优创公司钢材款580万元，其证明目的同证据六。证据八、工程进度款拨款审批表（2014.7.31），拟证明2014年7月31日李荫琼以项目部名义向“广州住建公司”申请拨款569052.85元，其余证明目的同证据六。证据九、工作联系函、对账表（2016.8.29），拟证明“广州住建公司”已经支付广东建安公司3477万元工程款，双方实际履行分包合同，广东建安公司怠于结算。证据十、授权委托证明书（2013年），拟证明李荫琼是获得了广东建安公司授权的代理人，委托授权的发生依据只可能是分包合同。证据十一、代理词（广东住建公司代理律师），拟证明“广州住建公司”陈述的事实与主张的分包关系与优创公司主张的事实、法律关系高度一致，与向济、李荫琼陈述的事实、主张的挂靠关系高度一致。被申请人广东建安公司发表质证意见如下：证据一、对其真实性无异议，但不能作为诉讼证据使用，广东建安公司没有出具授权委托书，法定代表人身份证明书，该案件属于虚假诉讼，或者程序严重违法。证据二、对证据来源合法性无异议，对其真实性有异议，不是广东建安公司的真实意思表示，且与本案无直接关联。证据三、该证据不是广东建安公司的真实意思表示，不具有真实性，其他证据可证明这个印章是李荫琼私刻。证据四、对其来源合法性、真实性无异议，达不到证明目的，相反证明广东建安公司在整个事件中没有盈利的目的，只是走账开税，如果认为广东建安公司存在偷税，同意再审申请人的建议将广东建安公司移送公安侦查。证据五、对其来源合法性无异议，真实性有异议，相应文件均来自于陈戈，陈戈不是广东建安公司的员工，而根据陈戈的供述该文件来自于化州市税务局黄少锋，该证据不是广东建安公司的真实意思表示，优创公司所陈述的第一笔资金进入了广东建安公司账户不是事实。证据六、对其来源合法性无异议，质证意见同证据三。证据七、质证意见同证据六。证据八、可证明广东建安公司没有盈利的行为，留下来的是应纳税的部分，“广州住建公司”要求在工程所在地纳税，就将这30万元打回了广州住建公司的账户，其余质证意见同证据六。证据九、质证意见同证据六。证据十、该证据是转制证据，无法证明来源合法性，内容非常假，不具有真实性，其一公章肯定不是广东建安公司的公章，其二底部为广州市工商局监制，化州市的公司不应当使用广州工商局监制的授权委托书。证据十一、该证据来源于调解案件的笔录，不能作为本案的证据使用。原审第三人李荫琼、向济发表质证意见如下：证据一、对其真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。证据二、承诺书的来源在化州市公安局的询问笔录中有说明，根据相关当事人的陈述，认为该承诺书上所加盖的印章不是广东建安公司。证据三、质证意见同证据一、二，报告与计划只是这个施工过程中的过程资料，达不到其证明目的。证据四、李荫琼、向济均不知情，无法核实其真实性。证据五、该证据是施工过程中的领款手续，证明是由案外人陈戈提供给第三人。证据六、七、八、同证据5的质证意见。证据九、李荫琼、向济不知情。证据十、该委托书是案外人陈戈提供给第三人的。证据十一、该代理意见仅代表该律师的个人意见，未被法庭所采纳，不能作为本案的证据使用。原审第三人汪良富发表质证意见如下：证据一、出具该证据有必要。证据二、李荫琼一直使用的就是这个印章。证据三、证据都是来源于“广州住建公司”，是真实有效的。证据四、认可优创公司的意见。证据五、钱的来源是工程款，第一笔与前面的数据汪良富都知道，是直接打给广东建安公司，广东建安公司再打给向济、李荫琼的劳务公司，劳务公司再打给李荫琼的财务，再付给下面的施工单位和供应商，证据合法有效。证据六、七、质证意见同上。证据八、认可该证据，该证据是主要证据，也是实在的证据。证据九、该证据证明项目“广州住建公司”已支付广东建安公司3477万元，不存在开税票，开税票就是100万元，为什么钱全部要打入广东建安公司。证据真实有效。证据十、授权委托书是广东建安公司出具的，“广州住建公司”要把钱直接付给广东建安公司，这个很必要，不清楚这个是真是假，反正每次都是凭这个去拿钱。证据十一、该证据恰恰证明了广东建安公司与“广州住建公司”间的挂靠关系，是主要的证据。原审第三人友泉公司未发表质证意见。被申请人广东建安公司、原审第三人向济、李荫琼、汪良富、友泉公司均未提交新证据。对于优创公司提交的证据，本院认为，优创公司提交的新证据，是对原一审认定事实的补强。其他当事人对其真实性与来源的合法性均未提出异议，亦未提出相反证据予以反驳，可以结合本案现有其他证据综合考虑作为本案事实的定案依据。再审查明，向济、李荫琼以“广东中南建安工程公司珠江花城项目部”的名义，与“广州住建公司”、“长沙中煌混凝土有限公司洪山分公司”，从事案涉工程的建设施工、管理、买卖、委托付款等民事行为以及相关诉讼行为，对此，广东建安公司是明知的，广东建安公司与广州住建公司之间的“走账”事实，正是对向济、李荫琼上述相关行为的配合。本院再审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：优创公司钢材款的支付责任主体的认定。一、本案纠纷的根源。根据本案现有证据以及双方当事人陈述，本案案涉工程的“建设单位”是“湖南珠江实业投资有限公司”，“总包单位”是“广州住建公司”，“分包单位”是广东建安公司。向济、李荫琼夫妻分别任“项目经理”、财务负责人，刘海波系“项目经理助理”，汪良富经刘海波转让成为“实际施工人”。根据本案现有证据及各方当事人陈述，上列公司法人的相关民事法律关系，案外人“陈戈”、“黄少锋”起了不可或缺的作用：向济从“广州住建公司”取得案涉分包工程“联营单位”负责人的身份，“陈戈”受“广州住建公司”之托，通过“黄少锋”，联接广东建安公司。向济得以广东建安公司项目部经理的身份，开展案涉工程的施工管理活动。广东建安公司主张该公司除了根据黄少锋的指令提供“走账”的便利，没有参与本案案涉工程的施工管理以及收益。司法实践中，建筑市场的材料买卖合同纠纷，经常涉及到所谓项目经理权限问题，实际施工人、项目经理等通过违法分包、违法挂靠等，以项目部的名义从事施工管理、材料买卖等经营活动，违反了国家对于建筑资质予以规范管理的法律规定，由此导致建筑质量隐患以及大量商事纠纷的产生，被挂靠的建筑公司难辞其责，且不应以其收取管理费为限，承担责任。另一方面，对于供货商而言，往往无法与合法的建筑公司签署买卖合同。由于发包方市场混乱状态，除了给自身带来非正常的经济风险，客观上加重了供货商追索材料款的成本包括举证的困难。本案中，向济、李荫琼从“广州住建公司”获得案涉工程的实际施工人资格，并在案涉工程的建设施工过程中，以广东建安公司项目部名义向“广州住建公司”申请支付款项，而广东建安公司在收到“广州住建公司”支付的款项后即转账至向济、李荫琼控制的关联公司，显然广东建安公司与向济、李荫琼之间存在密切联系，不仅仅是其所称的与“广州住建公司”之间的与本案完全无关的“走账”。与案涉工程项目部发生民商事往来的相对人优创公司，有理由相信向济、李荫琼有权代表广东建安公司项目部，向济、李荫琼在案涉项目部一系列管理、经营活动，对于供货商优创公司而言，可以形成合理依赖，构成表见代理。对于广东建安公司与向济、李荫琼之间的真实法律关系，究竟是挂靠还是分包或者其他，作为材料供应商的优创公司却不得而知，不具备举证条件与能力。二、关于印章的效力。司法实践中，所谓项目部印章，大多是项目部负责人或者实际施工人刻制，甚至不止一枚，也存在建筑公司通过报案或者启动鉴定否定印章效力的情形。对此，本院认为，鉴于前述建筑市场的复杂性，对于民事主体的认定，不应单独以印章论，关键要视从事民商事行为的人是否有依据有权限，以及交易行为的真实性以及实际履行情况来判断。也就是说，有无印章或者印章是否真假，不必然影响对民事行为主体以及性质的认定。当然，需要排除项目部印章系相对人伪造、或者虚构交易、恶意串通等行为。本案中，关于李荫琼私刻印章的行为，经相关公安机关处理并未被作为刑事犯罪立案。李荫琼持有私刻印章并与“广州住建公司”联络案涉工程的建设事项，以及与本案材料供应商优创公司进行结算确认，其效力并不能因广东建安公司在纠纷发生之后对印章的否认态度而予以否定，而在于李荫琼、向济能否代表案涉工程项目部。如前所述，李荫琼、向济在案涉工程的投标、分包、结算等经营行为，加上广东建安公司与“广州住建公司”的财务往来，相对人优创公司对于李荫琼、向济在广东建安公司名下案涉工程项目的挂靠行为，足以产生合理信赖。三、关于“走账”。2013年9月至2015年7月期间，广州住建长沙分公司分15笔共向广东建安公司转账支付20546744.8元---2013年9月至2015年7月期间，广东建安公司分28笔共转账20267919.94元至“湘潭力劲机械有限公司”---力劲公司收到转账款后又将部分款项转账至李荫琼个人账户。另，2014年12月30日广东建安公司转给“广州住建公司”300000元。从转账时间、转账主体来看，广东建安公司收到“广州住建公司”的每笔转账款后，在数日内扣取一定金额后即转给力劲公司。而力劲公司的法定代表人为向济，向济、李荫琼陈述该公司系其实际控制。结合再审中优创公司提交的新证据，前述所谓“走账”并非孤立存在，而是事出有因。结合本案现有证据，“广州住建公司”与广东建安公司之间存在《建设工程施工合同》；相关投标文件中，也标注了向济为实际施工人；相关授权委托书中，向济的妻子李荫琼得以代表支付投标保证金。在没有其他合理合法的解释的情形下，可以认定，“走账”是对前述关于招投标、分包基础法律关系的履行行为。至于广东建安公司与向济、李荫琼之间的真实法律关系以及是否实际获益，为何存在先进场后签订施工合同的不正常现象，作为供货商的优创公司不存在举证能力，不应就此承担举证责任。本案中，向济、李荫琼没有建筑资质，也不是广东建安公司职员，其使用广东建安公司项目部的名义进行建筑施工购买材料等民事行为，系借用广东建安公司资质的“挂靠”行为。广东建安公司声称的“走账”行为，无论其是受制于所谓“黄少锋”指令，还是习以为常的“交易习惯”，无论其是否从中受益，结合两公司之间的《建设工程施工合同》，足以导致合同相对人产生合理依赖，即广东建安公司与向济、李荫琼之间存在的挂靠关系。以一种违法行为，解释另一种违法行为，不能导致另一种违法行为合法有效，所产生的法律风险与后果，应自行承担。作为具备一定资质的建筑公司，应当明知“走账”、“挂靠”的违法性，应当自行承担违法行为产生的经济风险与法律后果。四、关于本案钢材买卖合同主体的确认。根据本案现有证据，汪良富以友泉公司名义与优创公司签订《钢材供需合同》，友泉公司并未与向济、李荫琼，或者项目部再行签订买卖合同赚取差价，友泉公司在本案钢材销售过程中，不是销售链中的一环，系汪良富以实际施工人身份履行项目部相关职责，以促成案涉工程的完成进度。合同签订后优创公司依约向案涉工地送货，后李荫琼以广东建安公司项目部的名义又与优创公司反复进行了核算对账，结算数量及金额与预算基本一致，符合合同约定，已经剔除汪良富等人擅自挪用的部分。从合同的履行以及结算主体来看，可以认定《钢材供需合同》主体实为优创公司与广东建安公司项目部。一审关于项目部不能作为独立民事主体，应由项目部所属（挂靠）的建筑公司承担民事责任的理由正确，不再赘述。综上，广东建安公司项目部收取并使用了优创公司供应的钢材，未依约及时足额支付钢材货款，导致优创公司货款损失，广东建安公司应承担相应的违约责任。广东建安公司向优创公司承担支付钢材款以及相应违约责任之后，可以根据其与向济、李荫琼、汪良富或者“广州住建公司”之间的约定以及在相关结算中追索。五、关于欠款利息的认定。一审法院认定支付月息2分即月利率2％明显过高，酌定按年利率16％支付利息损失，已经充分考虑了双方实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及钢材市场的特殊性等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并无不当，予以维持。综上，再审申请人优创公司的再审请求部分成立，予以部分采纳。原一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审认定事实不客观，改判理由不充分，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘01民终8179号民事判决。二、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初1607号民事判决。本案一审案件受理费64195元，财产保全费5000元，合计69195元，二审案件受理费64195元，由湖南省优创经贸有限责任公司负担20000元，广东中南建安工程公司负担113390元。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 杨 雅审判员 肖志维二〇二〇年六月二十四日法官助理严新龙书记员邓晓亭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。