河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1865号上诉人（原审被告）：王东丽，女，汉族。上诉人（原审被告）：于建超，男，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人：李建州,河南孟洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司孟津县支行。住所地：孟津县城关镇。负责人：柴红渠，该支行行长。委托诉讼代理人：张新元、陈平超，河南明洛律师事务所律师。原审被告：梁建立，男，汉族。原审被告：权燕，女，汉族。委托诉讼代理人：梁建立，具体信息同上，系权燕丈夫。上诉人王东丽、于建超因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司孟津县支行（以下简称邮政银行孟津支行）及原审被告权燕、梁建立金融借款合同纠纷一案，不服洛阳市吉利区人民法院（2019）豫0306民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。王东丽、于建超上诉请求：1.撤销洛阳市吉利区人民法院（2019）豫0306民初939号民事判决中第二项，改判驳回被上诉人对二上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决于建超、王东丽承担还款责任明显错误，二上诉人的保证期间明显过期，不应再承担连带清偿责任。本案借款人与邮政银行孟津支行签订的借款合同期限是12个月，即从2016年8月2日起至2017年8月2日止。保证人与邮政银行孟津支行签订保证合同约定的保证期间为两年，2019年8月2日保证期间届满，2019年8月2日之前贷款人不起诉借款人和担保人，担保人的担保责任己经免除。而本案作为贷款人的邮政银行孟津支行在2019年11月18日才向法院诉讼，已经超过了保证期间。二上诉人与被上诉人签订的格式保证合同第14条第一款明确规定“本合同下的所有通知、请示、要求和其它信息传递均以书面形式”，但上诉人从未收到来自被上诉人要求承担保证责任的书面通知或请求，可见被上诉人并未在保证期间内向上诉人主张过权利。故依据双方签订的保证合同，保证人不应当再承担保证责任。保证期间不等于保证债务的诉讼时效期间，保证期间是除斥期间，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，本案一审混淆了保证期间与诉讼时效期间的区别。依照法律规定，本案中即使是债权人邮政银行孟津支行在保证期间曾向二上诉人口头询问过，但因债权人未在保证期间向人民法院起诉要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任就己经消失，不会因其口头表达过还款意愿而发生期间中断、中止或延长问题。二、2019年12月19日的所谓《调查笔录》完全违法，且存在人为造假现象，根本不能作为证据使用。1.一审法院制作该《调查笔录》完全违背《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定。人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。依据法律规定，本案中一审法院的所谓《调查笔录》不符合应该由人民法院调查收集的证据的情形，而本案邮政银行孟津支行从未向法庭申请调查取证，即使是申请取证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条，也应当在举证期限届满前提交书面申请。一审法院明显是在一审原告举证不能的情况下，违法代替一审原告取证，违背了法庭客观中立的原则。2.一审法院制作的《调查笔录》程序违法，依据《最高人民法院关于适用的解释》第97条规定，人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。而本案的《调查笔录》实际上只有法官助理梁高伟一人询问并制作，自始至终未见调查人陈志亮和记录人康艳伟。同时，该条规定的两名调查人员应当是两名正式法官，最起码有一名是正式法官，而本案只有一名法官助理来进行调查取证，法官助理与助理审判员是有本质区别的，助理审判员对于案件有一定的审判权，在一定条件下可以行使法官的职权，而法官助理只负责与裁判有关的辅助事务，没有实质审判权，法官助理明显是没有调查取证权的，故本案的《调查笔录》因违反法律的强制性规定而无效。3.一审法院制作的《调查笔录》有篡改痕迹，明显造假，不能作为证据使用。本案的《调查笔录》实际上只有法官助理梁高伟一人全程询问并制作，自始至终未见调査人陈志亮和记录人康艳伟，但笔录上却显示有调查人陈志亮和记录人康艳伟。2019年12月19日调查结束当天的笔录上并未有法官助理梁高伟签字，但之后却显示了法官助理梁高伟字样。故本案的《调查笔录》有篡改痕迹，系明显造假行为，不能作为证据使用。4.即使是《调查笔录》内容属实，也根本无法认定被上诉人向上诉人主张过权利。本着实事求是的原则，上诉人王东丽、于建超承认确实见过调查笔录中的毛晓，也通过电话，但仅仅是随便问一下借款人权燕的情况，毛晓从未告知上诉人有什么义务，更没有明确要求上诉人承担保证责任。因此调查笔录不能认定被上诉人在保证期内曾向上诉人主张过权利，也更不能产生保证期间中断的法律效力。三、本案一审程序明显违法，严重损害上诉人的合法利益。本案2019年12月13日首次庭审中，因被上诉人未向法庭提供任何证据证明其曾向上诉人主张过权利，庭审中也仅仅是口头叙述曾在合同期内向孟津县人民法院起诉过各被告，于是法庭许可被上诉人于庭审当天的下午5点之前向法庭提供向孟津县人民法院起诉的手续和向被告催收的证据，逾期不提供，视为没有证据，并定于当天下午5点在法院质证，而2019年12月13日当天下午，被上诉人仍未向法庭提供任何证据，故本案到此就应当判决二上诉人不承担保证责任。2019年12月19日一审法院在被上诉人举证不能的情况下违法替被上诉人取证，违背了民事诉讼中谁主张、谁举证的原则，违背了人民法院公平、中立的原则，并直接导致一审上诉人承担本不该承担的责任，程序严重违法，明显侵害了上诉人的合法利益。综上所述，上诉人认为本案一审判决第二项认定事实错误，适用法律不当，程序明显违法。恳请二审法院能查明事实、主持正义，支持上诉人的诉讼请求。邮政银行孟津支行辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉维持原判。保证人系完全民事行为能力人，且系连带责任保证人，其应知道其签订保证合同所需要承担的责任和后果。债权人在保证期间内要求保证人履行担保责任，保证责任不应免除，根据法律规定，要求担保人承担担保责任，应不限于口头或书面的形式。所以，债权人要求保证人承担担保责任的要求应当支持。梁建立述称，梁建立现在没有能力还，一共25万元及利息，计划三四年还清，每月还一部分。邮政银行孟津支行向一审法院起诉请求：1.判令权燕、梁建立偿还借款本金249999.98元，利息81194.51元，合计本息331194.49元；从2019年10月1日起按照年利率12%再加收30%计算至还清本息之日止；2.王东丽、于建超对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年8月1日，权燕（乙方）、梁建立作为共同借款人与邮政银行孟津支行（甲方）签订《小额贷款借款合同》1份，该合同第一部分“通用条款”对授信额度及类别、额度期限、额度的使用、利息计算与还款约定、双方的权利及义务、违约及违约救济措施进行了约定。其中第十二条约定，对于乙方未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款本金，甲方有权自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按罚息利率和本合同约定的结息方式计收罚息，罚息利率在本合同约定的利率基础上加收30%。该合同第二部分“专属条款”约定，邮政银行孟津支行向权燕发放金额为25万元的借款，借款期限为12个月，自实际放款日起算，实际放款日与到期日以借款借据为准，借款借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；借款利率为年利率12%；还款方式为按期付息，到期一次性还本。当日，王东丽、于建超分别作为保证人（乙方）与邮政银行孟津支行（甲方）签订《小额贷款保证合同》各1份，约定王东丽、于建超均为以上借款提供连带保证责任，保证期间均自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止，保证范围为“债务人在主合同项下债务本金及利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金……甲方为实现债权与担保权利发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）的100%”。2016年8月2日，权燕与邮政银行孟津支行签订《中国邮政储蓄银行个人贷款（手工）借据》1份，约定该案借款期间为2016年8月2日至2017年8月2日。当日，邮政银行孟津支行向权燕账户（账号：62×××08）转入25万元。该案借款发放后，权燕、梁建立仅支付了2017年7月2日之前的利息。该案借款到期后，权燕、梁建立于2017年9月21日偿还借款本金0.02元。剩余借款本金249999.98元及2017年7月3日之后的利息，经邮政银行孟津支行催要，权燕、梁建立未履行偿还义务，王东丽、于建超未履行保证责任。另查明，于建超在该院2019年12月19日的《调查笔录》中自述“毛晓（曾任邮政银行孟津支行的信贷员）于2017年给我打过电话，具体日期记不清了，毛晓说联系不上权燕了，权燕的借款到期了没有偿还，问我能联系上权燕不能。2017年夏天，我在权燕的店里碰到银行的毛晓了，我催促权燕赶紧偿还银行到期的钱……”。王东丽在该《调查笔录》中自述“2018年之前的一个夏天，银行的毛晓去过我位于社区医院的办公室，我问毛晓，权燕的借款还了多少了。毛晓说权燕还着利息，但本金没还，毛晓让我催着权燕还款。2019年我碰到权燕时，我问权燕银行的钱还的咋样了，权燕说处理差不多了，不用我操心。2018年之前的一个夏天，在权燕商店门口，见到银行的工作人员，记得银行这个人戴着眼镜，个子挺高的，我们在一起说权燕借款的事”。以上事实由邮政银行孟津支行提供的《小额贷款借款合同》、《小额贷款保证合同》、《中国邮政储蓄银行个人贷款（手工）借据》、个人贷款放款单、房款通知单、交易明细、《调查笔录》及当事人庭审陈述等在卷资证，足以认定。一审法院认为，邮政银行孟津支行与权燕、梁建立签订的《小额贷款借款合同》、与王东丽、于建超签订的《小额贷款保证合同》，均系当事人各方的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。权燕、梁建立未按约定偿还借款及剩余利息的行为已构成违约，应当承担违约责任。王东丽、于建超作为连带责任保证人，在借款人未履行还款义务的情况下，应依约定履行担保义务，对权燕、梁建立的上述债务承担连带清偿责任。故邮政银行孟津支行要求权燕、梁建立偿还借款及剩余利息，并要求王东丽、于建超对该案债务承担连带偿还责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，另根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，该案王东丽、于建超均认可在该案借款的保证期间内，邮政银行孟津支行均向王东丽、于建超主张过权利，故该案保证合同的诉讼时效为三年。邮政银行孟津支行向该院主张王东丽、于建超承担保证责任仍在保证合同的诉讼时效期间内，故王东丽、于建超辩称邮政银行孟津支行未在借款合同约定的担保期间内要求保证人承担保证责任，保证人不应承担连带清偿责任的抗辩主张，没有法律依据和事实根据，该院不予支持。该案借款合同约定借期内利率为年利率12%，罚息利率在该利率基础上加收30%即罚息利率为年利率15.6%，未超过法律规定的限度。故于建超辩称，邮政银行孟津支行要求的借款利率过高的抗辩主张，没有法律依据，该院不予支持。王东丽作为保证人在《小额贷款保证合同》上签名，自愿为该案借款承担连带保证责任，该保证合同对其产生法律约束力。故王东丽辩称其是在不知情的情况下签字担保的抗辩主张，该院不予支持。权燕、梁建立经该院传唤未到庭参加诉讼，放弃法律规定的诉讼权利，应承担相应的法律后果。判决：一、权燕、梁建立于判决生效后五日内偿还邮政银行孟津支行借款本金249999.98元及利息（其中2017年7月3日至2017年8月2日的利息按年利率12%计算；2017年8月3日至实际履行之日的利息按年利率15.6%计算）；二、王东丽、于建超对前条所列款项承担连带清偿责任；三、王东丽、于建超履行保证责任后，有权向权燕、梁建立追偿。案件受理费减半收取为3134元，由权燕、梁建、王东丽、于建超共同负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的审理焦点是邮政银行孟津支行是否在保证期间内向王东丽、于建超主张过权利，王东丽、于建超是否应对本案权燕、梁建立所借邮政银行孟津支行款项承担保证责任的问题。本案借款期限为自2016年8月1日至2017年8月2日，约定担保期间为主合同项下的债务履行期限届满之后两年，即2019年8月2日。一审法院2019年12月19日的调查笔录显示于建超称2017年（具体哪天记不清了）邮政银行孟津支行的信贷员毛晓曾给其打过电话，问其能联系上权燕不能，2017年夏天其在权燕店里碰到毛晓了，其催促权燕还款；王东丽则称2018年之前的一个夏天，毛晓让其催着权燕还款，由此可见，邮政银行孟津支行曾于2017年、2018年要求于建超和王东丽催促权燕偿还借款，彼时尚在保证期间内。根据法律规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，因此，邮政银行孟津支行于2019年11月18日提起本案诉讼，亦在诉讼时效期间内，一审判决于建超、王东丽对权燕、梁建立所借邮政银行孟津支行的款项承担连带清偿责任并无不当。于建超、王东丽上诉称一审法院2019年12月19日的调查笔录仅有法官助理一人询问并制作，程序违法，不应作为证据，对此，本院认为，人民法院对当事人的调查应有两名以上工作人员进行，该调查笔录在形式上确有瑕疵，但该笔录显示调查时除法官助理外，于建超和王东丽，还有邮政银行孟津支行的工作人员也在场，该笔录中当事人陈述应是对实际情况的客观反映，是当事人的真实意思，应当予以采信，一审法院依据该调查笔录认定本案的有关事实符合本案实际。根据该调查笔录，双方均认可邮政银行孟津支行在保证期间内要求于建超、王东丽催促权燕还款，但对于邮政银行孟津支行是否明确告知于建超、王东丽如权燕不能偿还借款其二人要承担担保责任这一事实双方说法不一，对此，本院认为，债权人在保证期内要求保证人催促借款人偿还借款，尽管没有直接要求保证人承担保证责任，但是在通知对象清楚，催收债务确定的情况下，要求保证人催促债务人还款就是要求保证人在借款人不能偿还借款的情况下承担保证责任，因此，应视为邮政银行孟津支行在保证期间内向于建超、王东丽主张了保证责任，一审法院判决其二人对权燕、梁建立所欠邮政银行孟津支行的借款本息承担连带清偿责任并无不当。综上，于建超、王东丽的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3134元，由上诉人于建超、王东丽负担。本判决为终审判决。审判员  刘丽娜二〇二〇年六月十七日法官助理郭富林书记员卫淑亚