山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3993号上诉人（原审被告）：广州市万林富苑酒店投资管理有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：陈爱文，总经理。委托诉讼代理人：刘勇，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑友霞，女，1972年7月26日出生，汉族，住济南市。上诉人广州市万林富苑酒店投资管理有限公司（以下简称万林富苑公司）因与被上诉人郑友霞房屋委托合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。万林富苑公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院作出的（2019）鲁0104民初4860号民事判决第一项、第三项或依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被郑友霞承担。事实与理由：一、原审法院对案由认定错误，万林富苑公司与郑友霞签订的《物业委托管理经营合同》为委托合同纠纷并非单纯的房屋租赁合同。1.根据《物业委托管理经营合同》第二条、第五条、第六条及第九条等相关条款的约定，郑友霞委托万林富苑公司代为经营郑友霞的公寓，并按照每月的实际租赁收益进行分配。如果因万林富苑公司原因导致协议无法履行提前解除的，保底收益按实结算。从整个合同性质上来看，该合同为典型的委托合同。2.委托万林富苑公司托管的除郑友霞外还有槐荫区乐梦小区4号楼1628号业主，因同郑友霞同样的原因，万林富苑公司解除合同，并经济南市槐荫区人民法法院（2019）鲁0104民初124号判决和济南市中级人民法院（2019）鲁01民终9249号判决均认为是委托代理合同纠纷。万林富苑公司认为对已经生效的法律文书认定的内容，后审理的同类案件应予以采信。二、原审法院认定事实不清，万林富苑公司同郑友霞合同解除时间为2018年11月22日，原审法院判决合同解除后另再支付郑友霞4个月租金既没有法律也没有事实依据，并与同一类型案件判决内容矛盾。1.万林富苑公司同郑友霞委托合同的解除确因涉案公寓无法正常使用，万林富苑公司多次找郑友霞解决无果，不能实现合同目的。根据《物业委托管理经营合同》第九条第一款第2项规定：甲方应按约定及时将托管物业交付给乙方，并保证在整个托管期内托管物业无使用纠纷，交付时附属设施设备能正常使用。而涉案房屋大堂正在装修且电梯不能正常使用，并且因周围房屋及大堂装修噪音很大，严重影响顾客睡眠，顾客无法入住，导致订房客户要求退房；根据《物业委托管理经营合同》第九条第一款第11项规定：托管期内，如因物业公司的干涉等因素，影响到乙方对托管物业的正常经营，甲方应及时与物业公司沟通、协调，保证乙方能够正常经营。但是，涉案房屋所收电费为0.85元/度，而物业中心将电价调整为1.1元/度，万林富苑公司多次要求郑友霞同物业公司予以沟通，但最终没有解决；并且承诺的供暖没有按时实现，冬季无法达到入住的条件，至今为止该社区供暖问题仍未得到解决。2.根据《物业委托管理经营合同》及《代购委托书》约定，郑友霞应于2017年5月22日支付配备房间用品费用31000元，而郑友霞2018年5月3日才将31000元支付给万林富苑公司，万林富苑公司收到款项后采购房间物品，实际上涉案公寓2018年5月10日才开始运营。故，原审判决起诉日期错误，应从2018年5月10日开始计算。郑友霞未按照合同约定日期履行，存在明显违约情况。3.2018年11月22日万林富苑公司向郑友霞送达了《解除合同通知函》明确载明了合同解除原因，同时告知2018年11月22日期七日为合同解除默认时间，并通知郑友霞及时到托管房屋处与万林富苑公司办理房屋交接事宜。原审法院认为“强制履行不宜，结合本案实际解除情况，考虑到合同解除后房屋存有空置期间，酌定另再支付4个月租金”。一审开庭审理期间，郑友霞自认已经收到《解除合同告知函》，且万林富苑公司多次电话催促郑友霞办理交接手续，郑友霞怠于办理，其过错在郑友霞，万林富苑公司不应另支付4个月租金。4.同类案件济南市槐荫区人民法法院（2019）鲁0104民初124号判决和济南市中级人民法院（2019）鲁01民终9249号判决，只是按照《物业委托管理经营合同》第五条第四款的约定保底收益扣除万林富苑公司已经支付的数额，同本判决矛盾。实际上，涉案公寓万林富苑公司未实际经营，更未产生任何收益，万林富苑公司多次找郑友霞与物业等部门沟通，一直没有任何效果，为减少损失进一步扩大万林富苑公司解除合同。万林富苑公司出于人道主义原则，支付给郑友霞部分租金，并非按照实际经营支付。三、原审判决适用法律错误，按照委托合同纠纷应适用《合同法》第60条、第107条、第114条对解除合同的相应规定。郑友霞辩称，1.对万林富苑公司提出的电梯无法使用正在装修的问题，万林富苑公司作为运营方应该预测到这些问题，不能作为不营业不给租金的理由。关于客人要求退房，无法入住的问题，实情是4号楼一直未按规定时间装修完，根本就没营业，在装饰合同中第二、5中必须在工期内竣工验收，实际工期内没完成，未验收。七条②⑤规定，未能按时完成，其实应按合同赔付违约金。关于电费的问题，说让郑友霞一起协调，郑友霞从未收到去沟通的通知，也未曾知道电费有差异。酒店经营是否也应是商业用电不得而知。关于取暖问题，众所周知，新楼盘第一年都是未供暖，现在已经能正常供暖，不是不营业的理由（录音中也明确我们会积极协助）。2.关于软装款未交的问题。当时签合同的负责人是说可以硬装完成后，验收合格再交软装款，不然会让郑友霞当场汇款的，也不会硬装开工，并且支付郑友霞首期房租。在此期间，郑友霞曾多次催促硬装的完成都未完成。郑友霞多次打总部投诉电话和负责人电话，直到18年5月3日才让其勉强去验收，当场就付了软装款。郑友霞不存在违约，有当时的电话记录，微信与电话录音为证。硬装未如期完成是导致无法营业的真正原因。3.关于解约函的问题，郑友霞认为属于单方面强制意向行为，不合情法。万林富苑公司只是发到菜鸟驿站点，万林富苑公司并未向郑友霞告知，郑友霞也不知道是什么东西，未及时拆验。关于万林富苑公司说的多次催促交接，郑友霞曾多次找领导询问并办理解约事宜，均找不到领导，只有客服服务员在，直到2019年5月才交接，实际客房空置4个月之余。4.当时签合同说的保底不封顶。当时承诺月付，后来说经营不好年付，郑友霞出于理解，答应要求，其实就已经做出了让步。有录音为证。郑友霞是弱势群体，如果经营不好就不给租金实属霸王条款，希望能给郑友霞应有的权利。郑友霞向一审法院起诉请求：1.判令万林富苑公司支付2017年8月22日至判决生效之日欠付租金32136元（暂计算至2019年5月21日）及违约金5000元；2.判令万林富苑公司退还未代购物品7505元及损坏或缺失物品4150元，共计11655元；3.判令万林富苑公司提供代购物品发票21819元（全款33474元-11655元）及装修费48500增值税发票，如不能提供，则退还代购物品21819元及50%装修费24250元；4.本案诉讼费用由万林富苑公司承担。一审法院认定的事实：万林富苑公司与郑友霞于2017年5月22日签订《物业委托管理经营合同》一份，约定将郑友霞所有的槐荫区乐梦中心小区4号楼1单元520号房托管给万林富苑公司经营，由独立设立的特定项目公司进行管理，期限自2017年5月22日至2020年9月30日，每月25日前支付收益，前60日不计算收益。其中第五条中约定采用分成加保底的分配方式，最低收益金额为年24102元。双方另签订有《代购委托书》一份，购买房屋用品，用于酒店经营，由郑友霞负担购买费用，万林富苑公司收到该费用并形成配置清单一份。2018年11月22日济南市再寓起酒店管理有限公司给郑友霞邮寄解除合同通知，要求解除合同。万林富苑公司向郑友霞支付了共计10690.4元收益。2019年8月18日后经双方进行物品清点交接，存有物品未购买及损失情况，形成交接单一份，郑友霞主张万林富苑公司未代购物品价格7505元，物品缺失及损坏等无法使用物品4150元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”第二百二十六条规定:“承租人应当按照约定的期限支付租金。……”,郑友霞与万林富苑公司签订的《房屋经营托管协议》系双方真实意思表示，虽名为委托管理，但实际存在的法律关系为郑友霞将其所有的房屋交付万林富苑公司使用、收益,由万林富苑公司支付相对固定租金的房屋租赁关系,故一审法院依法将本案案由变更为房屋租赁合同纠纷。双方已办理房屋交接，合同事实解除，本案的争议焦点问题为违约方认定、损失赔偿数额。万林富苑公司未及时支付收益，单方通知解除涉案合同，万林富苑公司辩称电费过高、供暖等问题，一审法院认为万林富苑公司该抗辩理由非出租方过错，作为酒店运营者在缔约前就应知晓相关管理规定和可能存在的情形，且主张的问题亦不影响合同的继续履行，应自行承担运营后果。因万林富苑公司未有法定或者约定的解除理由而提出解除，且存有欠付租金问题，认定为违约方。合同约定了保底收益，故双方合同解除，万林富苑公司应正常支付郑友霞主张的自2017年7月22日至2018年11月22日保底收益。合同解除时间不能以违约方单方通知而解除，但也考虑强制履行本案租赁合同不宜，结合本案实际解除情况，考虑到合同解除后房屋存有空置期间，酌定另再支付4个月租金，扣除已付租金，剩余收益29479.6（20月*2008.5元-10690.4元）应予支付。代购物品经双方交接，郑友霞主张万林富苑公司未代购物品价格7505元，物品缺失及损坏等无法使用物品4150元。对未代购物品按照合同价格处理，一审法院予以支持，另物品缺失及损坏方面，因无法核定剩余价值，一审法院予以酌定赔偿2000元，合计为9505元。郑友霞主张违约金5000元，合同约定为2000元，符合约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。另3000元违约金计算为自2017年9月1日至2017年9月30日，每日100元，缺乏事实依据且约定过高，一审法院不予支持。郑友霞要求万林富苑公司提供增值税发票，因物品非万林富苑公司出售，为代为购买，非出具发票义务方，且根据当事人陈述该发票没有开具，故对该诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、万林富苑公司于判决生效之日起十日内向郑友霞支付保底收益29479.6元；二、万林富苑公司于判决生效之日起十日内向郑友霞支付物品损失费9505元。三、万林富苑公司于判决生效之日起十日内向郑友霞支付合同违约金2000元。四、驳回郑友霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2022元，减半收取1011元，由万林富苑公司负担。二审期间，郑友霞提交：证据一、通话录音一份，以证明：1.不管营业不营业，万林富苑公司每年的8月份向郑友霞支付保底收益；2.软装款未交与是否支付租金无关联性；3.关于经营中遇到的电费问题，郑友霞曾表示积极协调，并不是不管。证据二、其与名为“索特来酒店集团再公寓”的微信聊天记录，以证明：郑友霞多次投诉硬装未完成，没有人管，2017年12月24日，酒店人员让郑友霞联系领导。万林富苑酒店质证称，与郑友霞通话的人是其负责人。从录音可以证实三个问题：1.万林富苑酒店追求的不仅仅是按年保底收益，而是正常经营取得的分成；2.从通话录音可以证实酒店工作人员已经明确告知郑友霞涉案公寓因物业原因、水电费价格、大堂噪音等诸多问题，导致托管的公寓无法正常经营而用作公司员工的宿舍，而不是像郑友霞所说的软装和硬装问题；3.涉案公寓同一小区的1号楼已经正常经营，且业主根据托管合同已经取得了分成收益。从微信聊天记录中无法看到证据的来源，也不能证明郑友霞所要证明的问题。经审查，万林富苑酒店对通话录音的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。微信聊天截图与通话录音的部分内容相印证，本院对其真实性予以确认。万林富苑公司提交济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初124号民事判决书和本院（2019）鲁01民终9249号民事判决书各一份，以证实两审法院认定的万林富苑公司和案外人刘晶签订的与本案类似的物业托管经营合同为委托代理合同，万林富苑公司已按该判决内容全部履行完毕。郑友霞对二审文书的真实性没有异议，对一审文书不予认可，认为一审文书是复印件，万林富苑公司应当提供原件。经查，两文书真实存在，本院对其真实性予以确认。在该案中，原告刘晶与万林富苑公司签订的《物业委托管理经营合同》与本案基本一致，一审认定该《物业委托管理经营合同》的性质系委托合同，二审予以维持且未支持原告的租金损失。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六、三百九十七、四百零一条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，可以特别委托处理一项或者数项事务，也可以概括委托处理一切事务；受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。本案中，根据双方《物业委托管理经营合同》的约定，郑友霞将其所有的涉案房屋委托给万林富苑公司经营管理，万林富苑公司每月对收益情况进行核算告知，收益分配采用“分成+保底，两者取其高”的分配方式。对房屋的经营管理，双方均有相应的义务，合同权利义务的约定更侧重于房屋的经营，而房屋租赁合同双方权利义务的约定更侧重于房屋本身的使用，故郑友霞与万林富苑公司之间实质为委托合同关系。一审认定双方之间是租赁合同关系，并以万林富苑公司无合同解除权而解除合同，判决万林富苑公司另支付四个月房屋空置费，与双方上述权利义务性质不符。同时，双方也未就房屋空置费问题在协议中作出约定，本院对该部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4860号民事判决第二项、第三项；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4860号民事判决第四项；三、变更济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4860号民事判决第一项为：广州市万林富苑酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向郑友霞支付保底收益21445.6元。四、驳回郑友霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2022元，减半收取1011元，由郑友霞负担101元，广州市万林富苑酒店投资管理有限公司负担910元。二审案件受理费2022元，由郑友霞负担202元，广州市万林富苑酒店投资管理有限公司负担1820元。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年六月八日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑