青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终705号上诉人(原审被告)：马忠福，公民身份号码×××，男，回族，1953年7月20日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈景清，公民身份号码×××,男,回族,1980年7月28日出生,住西宁市。委托诉讼代理人：刘春林，青海松海律师事务所律师。上诉人马忠福因与被上诉人陈景清房屋买卖合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初5200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马忠福上诉请求：撤销西宁市城东区人民法院(2019)青0102民初5200号民事判决书,驳回陈景清的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决马忠福违约并承担违约责任属认定事实不清，证据不足。第一、一审判决认定马忠福与陈景清签订的《购买商铺定金协议》有效并作为裁判依据属认定事实不清。事实上,根据《购买商铺定金协议》约定马忠福支付陈景清购买商铺的定金100000元,陈景清在十日内将自己名下的商铺更名在马忠福名下，并约定商铺总价580万元,扣除租金、押金38万元后,余款542万元在更名后一次性付清。但在此后，马忠福了解到所谓的租赁合同是虚假的，而且580万元的购房总价款不真实,所出售商铺的实际价款只有460万元,是因中间人马占良、韩生云从中牟利120万元后形成的。由于中间人马占良、韩生云与陈景清之间利润分配不均发生纠纷,陈景清与马忠福于2019年11月5日将《购买商铺定金协议》废止后,签订了一份《商铺买卖协议》；第二、根据马忠福与陈景清签订的《商铺买卖协议》约定,商铺购买价款为490万元,除已付定金100000元外,剩余购房款480万元，陈景清负责将商铺的手续过户给马忠福并承担过户费用，马忠福在陈景清过户手续完成后一次性将剩余的480万元支付给陈景清，但一审判决混淆房屋产权过户与更名的区别,更是背离双方签订的《商铺买卖协议》约定办理过户手续的事实,将过户与更名混同,显然是曲解了双方的约定；第三、一审判决以双方签订《购买商铺定金协议》约定到开发商处更名、开发商青海馨庐工贸有限责任公司（以下简称馨庐工贸公司）在《商铺买卖协议》上盖章确认，马忠福和陈景清在更名协议上按手印以及经办人亦示明了涉案房屋产权证正在办理之中等为据裁判本案混淆事实。如上所述,双方在废止《购买商铺定金协议》之后又签订《商铺买卖协议》,明确将到开发商处更名约定为将商铺手续过户到马忠福名下，而且,馨庐工贸公司的说明及盖章均在双方签订《商铺买卖协议》的签名捺印之后,对马忠福不发生法律效力，至于馨庐工贸公司的电话说明未质证缺乏事实依据。涉案商铺在2002年至今陈景清都无法办理房屋产权证,过户手续更是无从谈起，特别是馨庐工贸公司不具有开发商资质和办理房屋产权证的能力,一审判决以其注明事项和电话说明进行裁判缺乏事实依据。二、一审判决认定涉案商铺买卖协议有效违背法律禁止性规定适用法律不当。陈景清是根据与馨庐工贸公司签订的执行和解协议取得的建还房屋,但至今未举证是否取得商品房预售许可。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,在未取得商品房预售许可证明情况下,馨庐工贸公司与陈景清之间的房屋买卖合同属于无效，陈景清将依据无效合同取得的商铺出售无效。一审判决将特殊商品买卖合同当作普通商品买卖合同,未按照《合同法》第52条规定审查合同效力,适用法律错误。三、一审判决认定陈景清因遗嘱而取得商铺产权并认定商铺买卖合同有效以及陈景清有权处分涉案商铺错误。陈景清辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、陈景清对涉案商铺有完全的处分权；二、一审判决认定马忠福违约并承担违约责任正确；三、双方签订的协议系双方的真实意思表示，且涉案商铺已完成更名马忠福以无法办理房产手续为由拒绝履行合同不能成立；四、一审判决按照12%计算违约金认定正确。陈景清向向一审法院起诉请求:1.判令马忠福履行双方签订的《商铺买卖协议》,给付房款480万元;2.如马忠福不继续履行合同,则解除合同,并按照全款30%支付违约金,且办理房屋过户手续,定金100000元不予退还;3.本案的诉讼费、保全费、律师费等由马忠福承担。一审法院认定事实：2019年10月29日,经中间人介绍,马忠福欲购陈景清商铺,马忠福经实地查看陈景清商铺后,向陈景清支付定金100000元,陈景清向马忠福出具《购房商铺定金协议》,其中注明:更名时陈景清、马忠福必须到开发商处更名,更名费用由陈景清支付。2019年11月5日,陈景清、马忠福签订了《商铺买卖协议》,陈景清将位于西宁市××区商铺(面积234平方米)以490万元出售给马忠福,并约定:1.陈景清负责将商铺的手续过户给马忠福,费用由陈景清负责;2.马忠福在陈景清完成过户手续后,将剩下的480万元一次性付给陈景清,马忠福以定金形式已给付陈景清100000元;3.《协议》一式三份,陈景清、马忠福各持一份,开发商持有一份;如有一方违约,按总房价的30%向对方赔偿违约金。同日,陈景清、马忠福签订了《商铺出租合同》,约定马忠福购买陈景清商铺后,出租给陈景清经营。在合同履行中,2019年11月6日,陈景清、马忠福双方到馨庐工贸公司办理了更名过户手续,馨庐工贸公司在陈景清、马忠福签订的《商铺买卖协议》上注明:“根据甲方与我公司于2002年签定的执行和解协议,现因甲方要求将一楼的234平方米商铺出售,在办理房屋产权证时一楼234平方米商铺户名登记为马忠福,有关房屋出售中产生的一切纠纷及债权债务与我公司无关”,陈景清、马忠福在该注明上按了手印,公司盖章确认。后马忠福未按约定支付剩余房款,遂产生本诉。另查明,涉案房屋是馨庐工贸公司建还给陈景清父亲陈有良的商铺,2009年7月13日,陈有良和韩玉花(陈景清母亲)立下遗嘱,其中“1.将七一路162号一楼商铺234平方米由本人长子陈景清继承”,在遗嘱上有立遗嘱人陈有良、韩玉花及其三子女陈景清、陈景真、陈景秀签字确认。2016年9月15日,陈有良去世后,陈景清及其弟陈景真依据遗嘱与馨庐工贸公司重新签订《执行和解协议》,将陈有良与馨庐工贸公司于2002年5月17日签订的《执行和解协议》中“陈有良”变更为“陈景真、陈景清”,内容及签订时间未变。经与馨庐工贸公司拜旭光电话核实:该涉案房屋尚未办理房产登记手续,陈景清与马忠福办理更名手续时,向马忠福已明示了涉案房屋产权登记正在办理之中,马忠福要求办理产权证时登记在“马忠福”名下。一审法院认为，陈景清、马忠福签订的《商铺买卖协议》,是双方当事人的真实意思表示,合法有效。马忠福支付了定金,陈景清、马忠福按约定在馨庐工贸公司办理了更名手续后,马忠福未按约定支付房款,属违约行为,应承担违约责任。陈景清主张若马忠福不继续履行合同则解除合同,马忠福表示同意解除合同。陈景清要求马忠福赔偿违约金及承担相关诉讼费用的主张符合法律规定,应予支持。但陈景清、马忠福约定的违约金按总房款30%计算,依据民间借贷有关违约金不得超过年利率24%的规定,陈景清、马忠福约定违约金过高,超过部分不予支持,应以年利率24%计算违约金。鉴于马忠福违约时间较短,造成经济损失较小,根据公平和诚实原则,减半计算违约金为宜,即12%。当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款,陈景清已主张了违约金条款,不应再主张定金,对其不退还定金的主张不予采纳。马忠福关于陈景清对涉案房屋无处分权的辩解不能成立,涉案房屋属于陈景清合法继承所得,陈景清有权处分;马忠福关于约定双方办理房产证的过户,而不是在开发商处更名的辩解意见亦不成立,因马忠福在签订《商铺买卖协议》之前向陈景清支付了定金,陈景清向马忠福出具了《购房商铺定金协议》,该协议上明确写明双方必须到开发商处更名,陈景清、马忠福签订《商铺买卖协议》后,双方到馨庐工贸公司进行了更名,在双方的更名协议中注明“在办理房屋产权证时一楼234平方米商铺户名登记为马忠福”,陈景清、马忠福在该更名协议上按了手印,馨庐工贸公司盖章确认,且馨庐工贸公司经办人亦明示了涉案房屋产权证正在办理之中。因此,马忠福对涉案房屋过户(更名)情况是明知的。故马忠福关于陈景清对涉案房屋无处分权及约定双方办理房产证的过户,而不是在开发商处更名的辩解意见不予采纳，遂判决，一、解除陈景清与马忠福于2019年11月5日签订的《商铺买卖协议》及在馨庐工贸公司处办理的《更名协议》;二、马忠福支付陈景清违约金588000元(490万元*12%),于判决书生效后立即给付,马忠福预付定金100000元,可抵扣违约金。案件受理费22600元、保全费5000元、保单费8670元,均由马忠福承担,判决生效后给付陈景清。二审经审理查明，2019年11月5日,陈景清、马忠福签订《商铺买卖协议》,约定陈景清将位于西宁市××区商铺(面积234平方米)以490万元出售给马忠福,陈景清负责将商铺的手续过户给马忠福,费用由陈景清负责;马忠福在陈景清完成过户手续后,将剩下的480万元一次性付给陈景清,马忠福以定金形式已给付陈景清100000元;《协议》一式三份,陈景清、马忠福各持一份,开发商持有一份;如有一方违约,按总房价的30%向对方赔偿违约金。当日陈景清、马忠福前往馨庐工贸公司办理变更手续，该公司在该协议中注明：根据陈景清与我公司于2002年签订的执行和解协议书，现因陈景清将一楼的234平方米商铺出售，在办理房屋产权证时，一楼234平方米商铺户名登记为马忠福，有关房屋出售中产生的一切纠纷及债权债务与我公司无关。另查明，涉案商铺属拆迁安置房屋，该商铺因涉及文物保护自拆迁至今未办理产权登记。根据双方诉辩主张，本案争议的焦点主要为：1.双方签订的《商铺买卖协议》的效力；2.马忠福是否承担本案的违约责任。本院认为，陈景清与马忠福签订的商铺买卖协议，其内容虽未违反法律的强制性规定，该协议亦属陈景清与马忠福的真实意思表示，但是双方在该协议的第二项载明马忠福在陈景清过户手续完成后，一次性将剩下的480万元一次性付给陈景清，二审经核实，涉案商铺是陈景清的父亲陈有良的拆迁安置房屋，涉案商铺在馨庐工贸公司开发后因涉及文物保护事宜，辖区范围的商铺、住宅至今均未办理房屋产权登记，双方在协议中载明的过户手续完成后，实际上是双方去馨庐工贸公司办理更名手续，而不是前往产权部门办理登记手续，因涉案商铺所属区域整体均未办理备案登记手续。马忠福、陈景清二人前往馨庐工贸公司办理更名时仅是向经办人拜旭光告知办理更名手续，馨庐工贸公司又在双方签订的协议上注明为一楼234平方米商铺户名登记为马忠福，并加盖了馨庐工贸公司的公章。另，陈景清与马忠福签订的协议明确约定是办理过户手续，说明二人均明知所谓的过户是履行更名手续，陈景清在明知涉案商铺在一定时间内不能办理过户登记手续的情况下，仍然在协议中载明办理过户手续，马忠福也明知涉案商铺属于尚未办理产权登记的房屋仍然要求购买，造成本案合同不能正常履行，双方均有责任，陈景清与马忠福签订的商铺买卖协议虽然部分条款的内容有瑕疵，但不影响整个协议的效力，故二审应确认其有效。另，一审判决认定解除双方签订的合同后，陈景清未向本院提起上诉，说明陈景青对此判项是服判的，故一审认定解除陈景清与马忠福于2019年11月5日签订的《商铺买卖协议》及在馨庐工贸公司处办理的《更名协议》应予终止履行无违法之处，二审应予维持。关于马忠福是否应承担违约责任的问题。陈景清主张马忠福履行双方签订的《商铺买卖协议》,给付房款480万元，如马忠福不继续履行合同,则解除合同,并按照全款30%支付违约金，因陈景清与马忠福签订商铺买卖协议后，马忠福认为，陈景清对房屋的价款有所隐瞒，二人遂发生纠纷，本院认为，双方签订商铺买卖协议前，马忠福以定金的形式已向陈景清支付了100000元，定金是合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物，陈景清与马忠福签订商铺买卖协议约定：如有一方违约,按总房价的30%向对方赔偿违约金，因双方签订的商铺买卖协议关于办理过户的内容不明确，且约定的违约金明显过高，另外，马忠福在与陈景清协商买卖商铺过程中，其作为完全民事行为能力人，应认识到自己实施的行为产生的法律后果，其在签订协议之前已向陈景清支付了定金100000元，现陈景清提出马忠福不履行购房义务，其应承担相应的违约责任，对于马忠福已支付的100000元可作为违约金支付给陈景清，一审法院以12%计算违约金错误，予以纠正。综上，一审认法院定事实有误，二审应予纠正。马忠福的部分上诉理由成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初5200号民事判决第一项，即：解除陈景清与马忠福于2019年11月5日签订的《商铺买卖协议》及在青海馨庐工贸有限责任公司处办理的《更名协议》；二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初5200号民事判决第二项，即：马忠福支付陈景清违约金588000元(490万元*12%),于判决书生效后立即给付,马忠福预付定金100000元,可抵扣违约金；三、马忠福已向陈景清支付的100000元定金作为违约金给付陈景清（陈景清已收取马忠福的100000元定金不再退还）；四、驳回陈景清的其他诉讼请求。本案一审案件受理费22600元、保全费5000元、保单费8670元，共计36270元，陈景清负担18135元，马忠福负担18135元；二审案件受理费45200元，陈景清负担22600元，马忠福负担22600元。本判决为终审判决。审判长 左志萍审判员 张 薇审判员 尹菲菲 二〇二〇年六月二十二日（法官助理 陕 珊书记员 雷 蕾 附：本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。