云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终765号上诉人（原审被告）：陈金普，男，1975年8月21日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：邱世煌，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄坤政，男，1984年2月2日出生，汉族，户籍地云南省文山壮族苗族自治州西畴县，现住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：邓浩，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：晏正香，云南新序律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告：云南东冠科技有限公司，住所地云南省昆明经开区第三城映象欣城A2幢1305号，统一社会信用代码：91530100069800612Q。法定代表人：陈秀玲，该公司总经理。上诉人陈金普因与被上诉人黄坤政、原审被告云南东冠科技有限公司（以下简称东冠公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭。于2020年6月8日会见了上诉人陈金普的委托诉讼代理人邱世煌、被上诉人黄坤政及其委托诉讼代理人邓浩、晏正香，原审被告东冠公司经本院通知未到庭参加会见。本案现已审理终结。陈金普上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2525号民事判决，并依法改判驳回黄坤政一审的全部诉讼请求。2.本案一审、二审案件受理费由黄坤政承担。事实及理由：一、一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，致使判决错误。首先，上诉人与被上诉人黄坤政之间没有对相应工程进行结算，一审法院根据中国有色金属工业第十四冶金建设公司对被上诉人黄坤政承揽工程量进行确认作为结算依据系事实认定不清。一审庭审过程中，上诉人明确表示对该结算不认可，上诉人与被上诉人黄坤政是合同的相对方，工程量的结算应由上诉人与被上诉人黄坤政确定，首先本案涉案工程至今未完工，工程目前的状态是停工状态，更提不上验收合格投入使用，因而按照合同的约定无法确定工程价款，按照合同第五条的规定，由于没有安装完毕，因而达不到合同约定的付款条件，其次没有验收合格交付使用也无法确定质保期及质保责任。二、上诉人提交了付款明细单及银行流水证实上诉人向被上诉人黄坤政付款213000元的事实。被上诉人黄坤政也提交了一份明细单证实双方还存在其他工程的施工关系。需要重点说明的是：黄坤政提交了一份明细单也明确载明了上诉人向其支付其他工程款项的具体时间、金额。而陈金普提交的付款明细单及银行流水标注的时间金额与被上诉提交的部分有部分吻合，但大部分是不一样的，也就是说吻合部分可以认定的确是上诉人支付给被上诉人其他工程的工程款项，可以在本案中予以扣减，其他的时间、金额在本案中，应认定为上诉人已经向被上诉人支付的本案涉案工程的工程款项。上诉人提交的付款明细单及银行流水明确证实上诉人向被上诉人黄坤政付款213000元的事实，虽然被上诉人仅仅认可现金支付的22000元，也就是说一审法院直接把上诉人已经支付给被上诉人黄坤政的10多万元直接否定了，这10多万元全是上诉人通过银行账户转到被上诉人黄坤政的银行账户的。其次，按照常理推算，工程已推进大半，上诉人作为发包方不可能仅仅只支付22000元，被上诉人也不可能同意。黄坤政辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.上诉人主张本案未进行结算，所以工程款不能确定。但实际上黄坤政多次要求陈金普进行结算，但陈金普均拒绝结算，所以才用中国有色金属工业第十四冶金建设公司的工程量结合单价计算本案工程量，是有事实依据的。2.本案的银行流水确实显示向黄坤政支付了213000元，是支付其他项目的工程款，不应当作为本案的依据。原审被告东冠公司经本院通知，未到庭陈述答辩观点，进行举证质证，发表辩论意见，进行最后陈述。黄坤政向一审法院起诉请求：1.判令陈金普、东冠公司向黄坤政支付劳务费184,780元；2.判令陈金普、东冠公司按应付劳务费总额的30％向黄坤政支付违约金62,094元（206,980元×30%）；3.本案诉讼费由陈金普、东冠公司承担。一审法院认定事实：2017年10月10日，陈金普以东冠公司名义（甲方）与黄坤政（乙方）签订《大理东昇商务中心一期栏杆制安施工合同》，约定甲方将大理东昇商务中心一期栏杆制安项目承包给乙方施工，工程内容：组装栏杆制安、玻璃阳台栏杆、楼梯扶手、空调架安装。承包方式：组装栏杆制安、玻璃阳台栏杆、楼梯扶手、空调架由乙方包辅料、包安装、包工期。采用固定人工制安单价包干方式，阳台组装栏杆27元/米，玻璃阳台栏杆45元/米，楼梯扶手39元/米，空调架53元/米，空调架48元/个。合同还对双方其他权利义务作了约定。陈金普自认2014年3月13日起黄坤政已实际开始施工，施工所需主材均由陈金普提供。2018年3月12日，云南世博建设监理有限责任公司向中国有色金属工业第十四冶金建设公司发出监理通知单，载明大理经济开发区东昇商务中心5-8栋阳台栏杆、走道栏杆不符合规范，壁厚为1mm不符合设计图纸要求，同时原材料未报验。现要求施工单位拆除阳台栏杆、走道栏杆，报验原材料，确认合格后再组织安装工作。此后，黄坤政与陈金普发生争议，黄坤政于2018年10月退场。2018年11月22日，中国有色金属工业第十四冶金建设公司对黄坤政承揽工程量进行确认，工程量清单记载大理环球时代一期5-8栋：阳台玻璃栏杆已安装2315.86米（561.58米+569.44米+572.94米+611.90米）、8栋24层样板房阳台玻璃栏杆二次拆做29米；楼梯扶手已安装1421.90米（358.34米+348.38米+348.38米+366.8米），制作好未安装19.92米；观景台栏杆已安装663.14米（191.08米+191.08米+191.08米+89.9米），制作好未安装89.9米；大空调架已安装576米（144米+144米+144米+144米）；小空调架已安装244个（73个+73个+98个），制作好未安装148个（25个+25个+98个）；顶上爬梯已安装33.6米（8.4米+8.4米+8.4米+8.4米）。黄坤政多次联系陈金普结算付款均无果，双方至今未对黄坤政完成的工程进行验收及结算。另查明，黄坤政与陈金普间存在多项工程施工关系。2014年3月17日起，陈金普与黄坤政有多次款项往来。2017年1月26日，陈金普向黄坤政出具书面材料，确认双方往来款项涉及易门公租房二期、宁洱普洱古镇、银河之星、野鸭湖项目、机场长水航城、增加单车通道等工程项目工程款。黄坤政认可就案涉工程共收到陈金普支付的工程款22,000元（2014年7月2日付2,000元，2016年春节付20,000元）。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。黄坤政与陈金普签订的《大理东昇商务中心一期栏干制安施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。关于合同主体问题。陈金普以东冠公司名义与黄坤政签订《大理东昇商务中心一期栏干制安施工合同》时，并未得到东冠公司授权，现东冠公司对该合同不予追认，在案证据亦不能证实东冠公司为案涉工程的承包主体，故合同主体应为黄坤政与陈金普。黄坤政要求东冠公司作为合同主体承担民事责任，于法无据，不应予以支持。关于工程款问题。就黄坤政已制作安装完成的承揽工程部分，陈金普应按合同约定单价计付价款，黄坤政就玻璃栏杆、楼梯扶手主张按38元/米、35元/米单价计算，该主张未超过双方合同约定单价，应予以确认并支持；黄坤政已制作但未安装部分，结合案件实际情况，酌情确定按合同约定单价的50%计付；另顶上爬梯项目双方合同无单价约定，酌情确定参照双方约定的楼梯扶手单价39元/米计付。综上，陈金普应支付黄坤政工程价款为205,480.45元[（2315.86米+29米）×38元/米+1421.90米×35元/米+19.92米×39元/米×50%+663.14米×27元/米+89.9米×27元/米×50%+576米×53元/米+244个×48元/米+148个×48元/米×50%+33.6米×39元/米]，扣减已付款22,000元后，陈金普欠付工程款为183,480.45元，以此确认并支持，黄坤政主张超出部分不应予以支持。黄坤政在案涉工程未全部完成的情况下停止施工撤离，对其要求陈金普支付违约金的主张不予支持。陈金普主张其就案涉工程已向黄坤政支付工程款213,000元，因双方涉及多个工程施工，上述款项除黄坤政确认收到的22,000元外，其他款项陈金普不能提供相应证据证明均系支付本案工程款，故对其答辩主张，不应予以采信。陈金普主张黄坤政完成的部分工程质量不合格，其提交的监理通知书仅反映材料壁厚不符合图纸要求及原材料未报验，而本案工程施工主材均由陈金普提供，对其该项答辩主张，不应予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、由陈金普在判决生效之日起十日内支付黄坤政工程款183480.45元。二、驳回黄坤政的其他诉讼请求。案件受理费5003元，由陈金普负担。二审中，双方均无新证据向本院提交。对一审认定的案件事实，陈金普对有以下异议：1.“2017年10月10日，陈金普以东冠公司名义（甲方）与黄坤政（乙方）签订《大理东昇商务中心一期栏杆制安施工合同》”有异议，认为是以陈金普个人名义；2.对“2018年11月22日，中国有色金属工业第十四冶金建设公司对黄坤政承揽工程量进行确认，工程量清单记载大理环球时代一期5-8栋：阳台玻璃栏杆已安装2315.86米（561.58米+569.44米+572.94米+611.90米）……顶上爬梯已安装33.6米（8.4米+8.4米+8.4米+8.4米）”有异议，认为根据合同相对性，合同双方是陈金普和黄坤政，中国有色金属工业第十四冶金建设公司不是合同当事人，盖的章也不是中国有色金属工业第十四冶金建设公司的章，结算应由陈金普和黄坤政进行；3.对“黄坤政多次联系陈金普结算付款均无果”有异议，认为项目尚未完工，故双方没有进行结算；4.对“黄坤政认可就案涉工程共收到陈金普支付的工程款22,000元（2014年7月2日付2,000元，2016年春节付20,000元）”有异议，认为本案在案证据能够证实陈金普已支付213000元工程款。黄坤政对一审认定案件事实无异议。本院认为，针对陈金普的异议1，《大理东昇商务中心一期栏杆制安施工合同》上有甲方（云南东冠科技有限公司）字样，故一审认定陈金普以东冠公司名义签订合同，但并未认定东冠公司为合同主体，该认定并无不妥，陈金普该异议不能成立；针对异议2，一审是对中国有色金属工业第十四冶金建设公司对黄坤政的工程量进行确认这一事实及确认内容的客观表述，并未认定合同相对方，故该异议不能成立；针对异议3，一审中黄坤政提交的录音已证实其多次联系陈金普要求结算付款，故该异议不能成立；针对异议4，一审是对黄坤政自认内容的客观表述，故该异议不能成立。综上，陈金普的异议均不能成立，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案二审的争议焦点为，陈金普是否应向黄坤政支付工程款，工程款应当如何计算。本院认为，关于陈金普是否应向黄坤政支付工程款的问题。黄坤政与陈金普签订的《大理东昇商务中心一期栏干制安施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。黄坤政已完成部分工作内容，其后因陈金普提供的材料壁厚不符合图纸要求及原材料未报验而被监理单位通知拆除，导致黄坤政退场，现双方合同现已无法继续履行，对于已履行部分，黄坤政有权要求陈金普予以支付相应工程款。关于尚欠工程款应如何计算的问题。本案合同现已无法继续履行，陈金普经黄坤政多次要求均拒绝对已完成部分结算，一审按照中国有色金属工业第十四冶金建设公司确认的工程量，结合双方约定的单价确定本案工程款符合本案实际，二审予以维持。关于陈金普认为其就本案工程已支付213000元工程款的上诉主张。在案证据及当事人陈述均显示陈金普与黄坤政之间还有其他工程，黄坤政主张该213000元中有22000元是支付本案工程款，其余191000元是支付其他工程的工程款，并能明确说明该191000元对应的工程及数额，陈金普对此有异议，但不能做出合理解释，亦不能提交证据证实其他工程的工程款已支付完毕且与该191000元无关，故其该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈金普的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5003元，由上诉人陈金普负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  沈春梅二〇二〇年六月十日法官助理周琴书记员李颖洁