浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙01行赔终33号 上诉人（原审原告）孙叶琴，女，1970年8月2日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人徐臻甲，浙江富春江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，住所地杭州市富阳区银湖街道高桥东路28号。 法定代表人徐雪峰，银湖街道办主任。 委托代理人蒋浩，浙江恩波律师事务所律师。 上诉人孙叶琴因城建行政赔偿一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。在本案审理过程中，受新型冠状病毒肺炎疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。现已审理终结。 孙叶琴的一审请求：1.判令银湖街道办依法赔偿527.1平方米主房损失7695660元（14600元/平方米）；赔偿装潢、附属设施451670元；赔偿土地补偿款19110元，评估奖5000元，签约奖25000元，腾空奖30000元，营业房补贴共450000元（150000元/间×3间），营业执照补贴16000元。2.判令银湖街道办偿付孙叶琴自2017年11月到2019年7月的逾期付款经济损失（租金损失）暂计426951元，并按每月23719.5元（45元/平方米）支付至判决生效之日止。 一审法院经审理查明：1992年10月，原审原告孙叶琴申请在××镇××村××房。1993年，原富阳县受降镇大树下村村民委员会、原富阳县受降镇人民政府、原富阳县土地管理局分别在《乡（镇）村集体建设用地呈报表》上盖章，同意孙叶琴在高桥高化公路南侧使用耕地（水田）0.195亩建造商店营业房，工程计划安排中开工日期为1993年2月18日，竣工时间为1993年12月31日，被使用土地单位是受降镇大树下村，该表格上县人民政府意见处为空白。1993年6月15日，原富阳县土地管理局作出富土建（1993）25号《关于同意使用土地的批复》，批准同意孙叶琴为建商店营业房使用受降镇大树下村（高化公路南侧）水田壹分玖厘伍毫，并要求孙叶琴接文后去该局领取建设用地许可证，动工前，请镇土管站放样，竣工后三个月内去原富阳县土地管理局办理土地申报登记手续。案涉房屋于1993年动工建设并于1994年建造完毕，主房建筑面积564.62平方米，附房建筑面积为313.64平方米，土地性质为集体土地，房屋建造后，孙叶琴并未办理土地使用权证。2017年11月25日，银湖街道办向孙叶琴作出了《限期拆除违法建筑通知书》，认定案涉房屋未办理相关审批手续，属违法建筑，责令孙叶琴户接本通知三日内将此建筑物自行拆除。若逾期未拆，将实施强制拆除。2017年11月29日，银湖街道办组织人员强制拆除了孙叶琴的房屋。孙叶琴不服，向一审法院提起了行政诉讼，一审法院于2018年5月23日作出（2018）浙0111行初11号行政判决书，确认银湖街道办于2017年11月29日强制拆除孙叶琴位于杭州市富阳区××街道××村房屋的行为违法。2018年7月4日，孙叶琴就案涉被拆除房屋向银湖街道办申请赔偿，要求银湖街道办赔偿其主房10160000元、装潢、附属设施393215元，物品损失36345.9元，停业损失100000元，银湖街道办未作出答复。 一审法院另查明：2010年11月12日，浙江省人民政府作出浙土字Ａ〔2010〕-0240号《浙江省建设用地审批意见书》，同意原富阳市人民政府2010年度计划第七批次建设用地15.8308公顷，案涉房屋属于高桥镇农居安置小区红线范围内，房屋所在土地现已被用于高桥镇农居安置小区建设。审理中，孙叶琴申请一审法院就涉案房屋的价格进行评估，一审法院委托的浙江中诚健资产评估有限公司出具了浙中诚评报字（2019）第077号《资产评估报告》，根据该份报告，孙叶琴所有的位于杭州市富阳区××街道××村××室内装修（不包含土地使用权）在2019年6月17日的市场价值为3263000元。 一审法院认为：本案的主要争议焦点之一是孙叶琴的房屋是否属于合法建筑，银湖街道办拆除孙叶琴的案涉房屋是否应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故行政机关违法实施的行政行为，侵犯行政相对人合法权益的，由国家依法予以赔偿。《中华人民共和国土地管理法》（1986年）第四十条规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡级人民政府审核，报县级人民政府批准。”该法第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准。”第三十九条规定：“乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”孙叶琴虽然未能提供案涉房屋的土地使用权证和房屋产权证书，但其在建房前向村委提出了申请，并经村委会、乡镇人民政府及土地管理部门审批，考虑到历史遗留问题，办理土地审批手续不完备的不利后果不应由孙叶琴承担，应视为其已取得行政机关的审批同意建房，一审法院对银湖街道办有关孙叶琴的房屋为违法建筑的主张不予采信。案涉房屋系银湖街道办在其与孙叶琴未就房屋的补偿问题达成补偿安置协议的情形下被拆除，故银湖街道办依法应当承担赔偿的责任。 本案的第二个争议焦点是孙叶琴主张的赔偿损失是否有依据。孙叶琴主张的损失包括：一是房屋及装潢、附属物的损失；二是奖励的损失；三是土地补偿款、营业房及营业执照的补贴、逾期租金损失。关于房屋及装潢、附属物的损失，一审法院认为，案涉行为系因强制拆除引发的行政赔偿之诉，银湖街道办认可孙叶琴的房屋在高桥镇农居安置小区项目红线范围内，银湖街道办因违法拆除引起的赔偿应符合公平原则，给予孙叶琴的赔偿不得低于依法征收时应得到的补偿和其他已签约的被搬迁户，但也应当考虑法律、法规的规定以及区域政策的连续性和一致性。一审法院委托评估公司评估形成的评估报告中，确定孙叶琴的非住宅房屋建筑物、室内装修的市场价值为3263000元，该价格并不低于其他被搬迁户，能客观地反映案涉房屋的市场价值，保障了孙叶琴户的合法权益，一审法院予以采信。孙叶琴主张案涉房屋现已被纳入城市规划区范围内，应按照国有土地上商品房的价格给予赔偿，一审法院认为，案涉房屋系集体土地上建造的经营用房，未依法取得国有土地使用权证和房屋所有权证，孙叶琴要求按照国有土地上营业房的价值予以补偿缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于孙叶琴主张的奖励部分，是对配合开展评估、签约、腾空搬迁工作的人员的奖励，而孙叶琴仅配合银湖街道办开展了评估工作，故对其主张的奖励部分，一审法院基于公平原则和全面赔偿原则，仅支持评估奖5000元，对签约奖、腾空奖均不予以支持。关于孙叶琴主张的土地补偿款19110元的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第二款规定“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第二十六条规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。《征收土地公告办法》第十二条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置费用拨付给被征地农村集体经济组织后，有权要求该农村集体经济组织在一定时限内提供支付清单。”依照上述法律、规章的规定，土地补偿费系国家征收土地后支付给村集体经济组织的费用，具体由县级以上土地行政主管部门组织实施，由其拨付给被征地集体经济组织，故孙叶琴在本案中主张银湖街道办支付土地补偿费缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于孙叶琴主张的营业房补贴450000元及营业执照的补贴16000元的问题，一审法院认为，本案中，孙叶琴的房屋已按照商品营业房的性质进行了评估，能客观反映房屋的价值，其再主张营业房补贴缺乏相应依据，对该项主张一审法院不予支持。关于营业执照的补贴问题，根据案涉项目的补偿文件富迎改〔2010〕30号文件的规定，家庭企业有营业执照的补偿16000元，无证补偿8000元。停业损失、搬迁费根据实际经营情况给予适当补偿。富迎改〔2011〕26号文件规定，关于非住宅作经营性用房的停业损失按实际经营面积200元每平方米补偿，营业执照按照每本8000元补偿，孙叶琴提供了案外人孙群燕的营业执照，但该营业执照上的地址与案涉房屋地址不一致，且孙叶琴也未提供其与孙群燕的房屋租赁合同，故一审法院对其主张的按营业执照补偿16000元的诉讼请求不予支持。关于孙叶琴主张的逾期付款经济损失，实为租金损失，因其未能证明涉案房屋用作实际经营，故一审法院对孙叶琴主张的该项损失不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、银湖街道办赔偿孙叶琴房屋建筑物、装修及附属物损失共计3263000元；二、银湖街道办支付孙叶琴奖励5000元；三、驳回孙叶琴的其他诉讼请求。案件评估费17900元，由银湖街道办负担。 原审原告孙叶琴不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院在赔偿认定上存在错误认定。1.涉案房屋应当按照评估报告中认定的单价14600元/m2。当今社会房屋单价持续上涨，归根结底是土地稀缺，导致价值不断攀升，房地产开发商在拿到价值不菲的土地上开发房产，该土地成本最终将转化成房屋单价落在众多购房者头上，房屋单价含土地使用权这是众所周知的，不然购房者怎么会花数万元/平方的价款去换购造价(含配套费)仅值4000元的房屋，差价核心还是土地。本案中，一审法院曾委托浙江中诚健资产评估有限公司对涉案房屋进行价值评估，在评估报告中，评估公司用市场法明确认定涉案房屋房地产单价14600元每平方米(评估报告书第27页)，总价值7695660元(含土地使用权)。既然有评估公司的合法鉴定，鉴定结果就是事实依据，不然鉴定就毫无意义。政府在搬迁行为中，应当按照市场价值与被搬迁人签约。等价交换，这是自古不变的理念，不能单方面认定交换价值，这就变相成为强买强卖行为，作为法治社会的政府机关，更要坚守法治理念。2.涉案房屋应适用国有土地上房屋征收标准。一审法院认为因上诉人未取得国有土地使用权证及房屋所有权证，主张国有土地上营业房的价值缺乏法理依据的观点完全错误，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿款”。上诉人的房屋因历史原因，只办理了审批手续，没有取得房产证，但一审法院在事实认定中已确认房屋属合法建筑，且涉案房屋所在地属城区范围内，并已被征用为国有土地(评估报告中第6页)，根据前述规定，上诉人请求按照国有土地上房屋主张赔偿有理有据，如果涉案房屋证照齐全，就不存在今日的诉讼。另上诉人至今未收到土地补偿款，一审法院将需扣除已取得的土地补偿款等同于不包括土地使用权价值，是错误的理解。既然适用国有土地上房屋征收标准，理所当然拥有土地使用权。土地所有权属国有或集体，企业或个人只享受使用权，一审法院认为上诉人主张的集体土地按照国有土地的标准，在土地价值得益太多的观点是错误的。如果在上诉人周边买一套100平方米商品房，层高25层，上诉人只有4平方米的土地使用权，房屋造价4000元/m2(含配套费)，计40万元，土地使用权价值60万元，有哪一家房地产公司将土地与房地产分开计算出售。3.二审法院应支持上诉人关于附房、装修451670元，签约奖25000元、腾空奖30000元，营业房补贴45万元的诉讼请求。上诉人未配合被上诉人签约、腾空，其原因在双方未就赔偿金额达成一致，其原因并非在上诉人一方面。被上诉人强拆行为属违法行为，不能因被上诉人的违法行为，让上诉人来承担不利后果。根据最高人民法院(2018)最高法行再163号民事判决书，各地法院为避免诉累，也均将行政赔偿及安置补偿一并处理。4.请求二审法院支持上诉人要求获得赔偿经济损失的请求，由于被上诉人2017年11月29日违法拆除，导致上诉人合法房屋灭失。被上诉人应对自己的违法行为承担赔偿责任，赔偿责任理应包括房屋灭失后的经济损失。上诉人主张的经济损失是鉴定机构出具报告中的租金为依据，上诉理由是完全合理的。5.一审法院在事实认定上认为考虑法律法规的规定以及区域政策的连续性和一致性，所作出的3263000元能反映上诉人涉案房屋的市场价值，不再享受营业房补贴及执照补贴的观点是错误的。其理由有二点：一是区域政策的连续性和一致性要做分析，如果是合理合法，当然要遵守。如果违反法律法规，侵犯当事人利益，区域政策就要调整。二是因为是搬迁，周围拆迁户有的有多个户口(涉案房屋同样是经营性用房)，得到多套住房赔偿，价值比上诉人高。也有补偿低的，但都是双方自愿签订的搬迁协议，上诉人不作评论。其次，本次政府行为是搬迁，并非征迁，搬迁应当是平等的合同行为，你情我愿，不能与政策画上等号，何况上诉人的诉请均有法理依据。特此上诉，请求：1.撤销杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111行赔初3号行政赔偿判决书，依法改判或发回重审。2.本案上诉费由被上诉人承担。 被上诉人银湖街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实不一致部分，在判决理由阐述中予以说明。 本院认为：（一）关于第一项赔偿请求，即案涉房屋的赔偿。根据本案查明的事实，上诉人孙叶琴建造案涉房屋事先经过所在村村民委员会、乡镇人民政府和原富阳县土地管理部门审批。被上诉人银湖街道办强制拆除案涉房屋，此前亦已被判决确认违法。本案中，上诉人的损失是客观存在的，而被上诉人对上诉人损失的产生存在明显的过错，应当为此承担相应的赔偿责任。案涉房屋审批用地面积0.195亩（130㎡），建筑层数4层，故应在520㎡基础上，结合全案事实及被上诉人过错确定赔偿金额。一审法院对案涉房屋“按照国有土地上房屋的市场价值进行评估，但不包括土地使用权价值”存在不当，认可评估报告“纳入到本次评估范围的建筑面积为527.1㎡”有误，在此情况下形成的评估结论只能作为确定案涉房屋赔偿金的参考，不能直接作为定案根据。但综合全案事实及被上诉人过错等因素来看，一审法院确定案涉房屋赔偿金3263000元结论基本合理，本院予以确认；理由不当之处，本院予以指正。 关于附属设施。附属设施作为不动产定着物应纳入“非住宅房屋建筑物、室内装修”评估确定的单价中，不作为不动产定着物的可视为屋内财物，上诉人已经声明放弃，故对于附属设施的赔偿请求，本院不予支持。 关于土地补偿款。一审法院认为土地补偿款应支付给集体经济组织，不予支持，本院予以认同。 （二）其他赔偿请求 关于评估奖、签约奖、腾空奖。一审法院根据上诉人配合度支持赔偿评估奖5000元，不支持签约奖和腾空奖。本院认为，奖励的目的在于鼓励配合协议搬迁，在最终没有达成搬迁协议并实际履行的情况下，相关奖励均不应予以支持。 关于营业房补贴。一审法院认为案涉房屋已按商品营业房性质进行评估，能客观反映房屋价值，故不予支持。本院注意到，上诉人在一审时的赔偿请求曾有变更，原先要求赔偿的项目包括停业损失100000元；变更后停业损失不再主张，改为要求赔偿营业房补贴450000元，可见，上诉人主张的营业房补贴并非停产停业损失，从其字面意思结合上诉人说明来看，应理解为案涉房屋本身价值的一部分。在案涉房屋价值已经评估确定的情况下，上诉人就房屋价值本身另行主张，不应予以支持。 关于营业执照补贴。上诉人没有提供案涉房屋内的营业执照，一审据此不予赔偿，本院予以认同。 关于逾期付款经济损失。一审法院认为逾期付款损失实为租金损失，因未能证明案涉房屋用作实际经营，不予支持。本院认为，逾期付款经济损失可以理解为逾期付款的租金损失，但更应理解为逾期支付赔偿款应当计付的利息损失。该部分损失应当遵循法定计算方式，上诉人要求按照45元/㎡标准支付，本院不予支持。 综上，被上诉人应向上诉人支付案涉房屋（含主房、装修及附属设施）赔偿金3263000元并支付相应利息。一审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111行赔初3号行政赔偿判决。 二、杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处于本判决生效之日起三十日内向孙叶琴支付案涉房屋（含主房、装修及附属设施）赔偿金3263000元；并以3263000元为基数，支付自2017年11月29日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 三、驳回孙叶琴的其他赔偿请求。 案涉房屋评估费17900元，由杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 刘 斌 审判员 王银江 二〇二〇年六月十五日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。