江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)赣06刑终104号 原公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏明，男，1979年1月29日出生，汉族，高中文化，无业，住鹰潭市信江区。因涉嫌开设赌场罪，2017年7月1日被鹰潭市公安局刑事拘留，同月21日被取保候审，2018年7月20日被监视居住，于2018年ｌ2月17日被依法逮捕。经江西省鹰潭市月湖区人民法院决定，2019年3月8日被取保候审，2019年12月4日被执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。 上诉人（原审被告人）娄宝发，男，1974年8月29日出生，汉族，初中文化，无业，住鹰潭市信江区。因涉嫌开设赌场罪，2017年7月1日被鹰潭市公安局刑事拘留，同月22日被取保候审，2018年7月20日被监视居住，于2018年12月11日被依法逮捕；经江西省鹰潭市月湖区人民法院决定，2019年1月29日被取保候审，2019年12月3日被执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。 原审被告人彭建中，男，1979年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，住鹰潭市信江区。因涉嫌开设赌场罪，2017年7月21日被鹰潭市公安局刑事拘留，同月26日被取保候审，2018年7月20日被监视居住。 原审被告人彭锦明，男，1979年2月4日出生，汉族，中专文化，无业，住鹰潭市信江区。因涉嫌开设赌场罪，2017年7月1日被鹰潭市公安局刑事拘留，同月25日被取保候审，2018年7月20日被监视居住。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年8月13日被浙江省义乌市公安局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕。因犯贩卖毒品罪于2019年11月14日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年零七个月。 原审被告人夏娇龙，女，1988年2月16日出生，汉族，小学文化，无业，住江西省贵溪市。因涉嫌开设赌场罪，2017年7月1日被鹰潭市公安局刑事拘留，同月23日被取保候审。 原审被告人夏云霞，女，1991年4月21日出生，汉族，初中，无业，住鹰潭市信江区。因涉嫌开设赌场罪，2017年7月31日被鹰潭市公安局被取保候审。 江西省鹰潭市月湖区人民法院审理江西省鹰潭市月湖区人民检察院指控原审被告人夏明、娄宝发、彭锦明、彭建中、夏娇龙、夏云霞犯开设赌场罪一案，于2020年3月26日作出（2019）赣0602刑初25号刑事判决。原审被告人夏明、娄宝发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人夏明、娄宝发，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年12月26日，被告人娄宝发、夏明两人约定，共同出资购买名为“四大名捕”的网络赌博软件，成为赌博网站的代理，并租下本市信江区“恒大绿洲”13栋2单元1303室、201室作为代理据点，由夏明、娄宝发各负责一个代理点，通过网络设立赌博平台接受投注，从中营利。在娄宝发负责的代理号为“77777”的代理点中，其与夏明各占50％股份；在夏明负责的代理号为“11111”的代理点中，其与娄宝发分别占95％、5％股份，同时，夏明将自己所占的股份部分分给了被告人彭建中、彭锦明。其间，娄宝发、夏明分别以每月9000元人民币的工资雇佣夏云霞、夏娇龙为代理点的主管，负责该赌场的客服管理等日常事宜。 2017年4月28日，娄宝发与夏明在关闭上述代理点后，又共同出资购买名为“满天星”的网络赌博软件，成为该赌博网站的代理。该网络赌场的运作模式、网站代理据点、主管人员均与之前的相同。后因房屋租赁到期，娄宝发负责的代理号为“99999”的代理点搬至信江区，夏明负责的代理号“88888”的代理点搬至“恒大绿洲”4栋1303室。其间，娄宝发所负责的代理点，其与夏明各占50％股份；夏明所负责的代理点，其与娄宝发分别占90％、10％的股份，同时夏明将自己的股份部分分给了彭建中、彭锦明。 2017年6月30日17时20分许，夏明负责的代理点被公安查获，当场扣押赌场内的涉案电脑及手机。之后，公安机关又扣押了娄宝发所负责的代理点的涉案电脑及手机。经鉴定，以上两个网络赌博平台共计获利322.3551万元。 2017年6月30日，夏明、娄宝发被公安机关抓获归案；7月1日，彭锦明、夏娇龙被公安机关抓获归案；7月21日，彭建中被公安机关抓获归案；7月31日，夏云霞主动前往公安机关投案。案发后，夏明、娄宝发、彭锦明、彭建中分别退缴违法所得62.0523万元、46万元、5万元、6.2万元。并如实供述了上述事实。 在本案的审理过程中，被告人彭建中向原审法院退缴违法所得20.8万元；夏娇龙、夏云霞分别向原审法院退缴违法所得“工资”3万元、2万元。 上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证并经原审法院确认的扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、转账凭证、银行流水、归案情况说明、情况说明、行政处罚决定书、接受证据材料清单、房屋租赁合同、现场指认照片、微信聊天记录及赌博网络平台广告、网站账号、银行卡等笔记截图、网站账目、转账记录截图、常住人口信息表，证人鲍某、刘某1、王某、周某、赖某、刘某2的证言，被告人夏明、娄宝发、彭锦明、彭建中、夏娇龙、夏云霞的供述，鹰潭翔鹰司法鉴定中心司法鉴定意见书，辨认笔录，现场勘验视频、赌博网站关联微信、支付宝数据等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人夏明、娄宝发、彭锦明、彭建中四人以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，违法所得数额达322.3551万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人夏娇龙、夏云霞参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏明、娄宝发、彭建中、夏娇龙归案后能如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚。夏云霞主动投案并如实供述所犯罪行，属自首，依法可从轻处罚。夏明、娄宝发能退缴其部分非法所得，彭建中能退缴其全部非法所得，夏娇龙、夏云霞能退缴非法所得的工资，均可分别酌情从轻处罚。鉴于被告人彭建中、夏娇龙、夏云霞犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，对其适用缓刑没有再犯罪危险，可对三被告人宣告缓刑。据此，根据被告人夏明、娄宝发、彭建中、夏娇龙、夏云霞的犯罪事实、犯罪的性质、情节及危害后果，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人夏明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2022年9月6日止〈因本案分别于2017年7月1日被刑事拘留的21日，于2018年12月11日被逮捕的67天，合计羁押的88天已折抵刑期〉。罚金于本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）二、被告人娄宝发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日起至2022年9月21日止〈因本案分别于2017年7月1日被刑事拘留的22日，于2018年12月11日被逮捕的50天，合计羁押的72天已折抵刑期〉。罚金于本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）三、被告人彭建中犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人夏娇龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、被告人夏云霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）六、被告人已退缴的非法所得予以没收，上缴国库。七、继续追缴本案非法所得共计人民币1423028元。 上诉人夏明上诉称，一审量刑过重，请求改判有期徒刑以下，并适用缓刑。上诉人对一审法院的定罪没有异议，但上诉人主观恶性不大，系被他人拉入平台，没有产生严重后果，非法获利也基本被追缴，认罪认罚。另外，上诉人之前一直有正当职业，没有犯罪前科。上诉人认识到自己的错误，愿意改过自新，请求二审法院给予宽大处理并适用缓刑。 上诉人娄宝发上诉称，对一审判决有异议，请求从轻处罚。上诉人自愿退缴在本案中所占股份的全部违法所得，上诉人已认罪悔罪，愿意痛改前非，改过自新，重新做人。 经审理查明，原审判决认定上诉人夏明、娄宝发及原审被告人彭建中、夏娇龙、夏云霞犯罪行为的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案的证据，所列的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案的依据。二审中上诉人夏明、娄宝发均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 另查明，原审被告人彭锦明因涉嫌贩卖毒品罪于2019年8月13日被浙江省义乌市公安局刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕；因犯贩卖毒品罪于2019年11月14日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币二千元。原审法院以因原审被告人彭锦明经传唤不到案，致使案件在较长时间内无法继续审理为由，于2020年1月3日作出（2019）赣0602刑初25号刑事裁定书，裁定：被告人夏明、娄宝发、彭锦明、彭建中、夏娇龙、夏云霞涉嫌开设赌场罪，依法中止审理。后原审法院恢复对原审被告人夏明、娄宝发、彭建中、夏娇龙、夏云霞涉嫌开设赌场罪的审理。 本院认为，上诉人夏明、娄宝发及原审被告人彭建中、彭锦明等人以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，违法所得数额达322.3551万元，情节严重，夏明、娄宝发、彭建中的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人夏娇龙、夏云霞参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为亦构成开设赌场罪。原公诉机关指控的罪名成立。夏明、娄宝发、彭建中、夏娇龙归案后能如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚。夏云霞主动投案并如实供述所犯罪行，属自首，依法可从轻处罚。夏明、娄宝发能退缴其部分非法所得，彭建中能退缴其全部非法所得，夏娇龙、夏云霞能退缴非法所得的工资，可分别酌情从轻处罚。鉴于彭建中、夏娇龙、夏云霞犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，对该三人适用缓刑没有再犯罪危险，原审法院对彭建中、夏娇龙、夏云霞宣告缓刑，符合法律规定。关于上诉人夏明所称上诉理由。经查，上诉人夏明退缴其部分非法所得，原审判决对上诉人夏明的该量刑情节已作考虑，且上诉人夏明再无其他可从轻或者减轻处罚情节，原审法院对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，并无不当，上诉人夏明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人娄宝发所称上诉理由。经查，上诉人娄宝发退缴其部分非法所得，原审判决已考虑上诉人的该量刑情节，且上诉人娄宝发再无其他可从轻或者减轻处罚情节，原审法院对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，并无不当，上诉人娄宝发的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵登波 审判员  喻巧平 审判员  李胜旺 二〇二〇年六月十九日 书记员  刘宇菲