广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终513号上诉人（原审原告）：英德市创海装饰设计工程有限公司，住所地：英德市**************。法定代表人：廖某1。委托诉讼代理人：曾佑强，英德市英州法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：杨思立，女，1970年11月24日出生，汉族，住英德市******。上诉人英德市创海装饰设计工程有限公司（以下简称创海装饰公司）因与被上诉人杨思立装饰装修合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创海装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持创海装饰公司的诉讼请求；2、案件一、二审诉讼费用由杨思立负担。事实与理由：一、本案工程款应当以合同约定的249233元予以认定。二、涉案工程竣工后，杨思立对工程质量、效果满意，但其未按照合同约定支付余款49233元，构成违约，根据合同关于逾期付款按未付总额0.3%每天支付违约金的约定，杨思立应承担支付违约金57856.35元的违约责任。三、一审法院按照鉴定报告的数据计付工程款不符合实际施工工程量，该鉴定报告不能作为本案定案依据。杨思立答辩称：一、本案应当以鉴定报告认定的总额202331.19元为依据。二、本案工程实际上在2018年4月才正式竣工，双方至今未进行任何书面竣工验收交接手续。如前所述，本案应以鉴定的金额为依据，结合涉案款项的支付情况，创海装饰公司应退回杨思立7482.81元，因此，杨思立不存在违约，创海装饰公司要求支付违约金，无事实和法律依据。创海装饰公司向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的关于江岸林语二期18栋202室内装饰工程的《装饰工程合同书》合法、有效、受法律保护，双方必须严格遵守，并无限期延长合同的有效期直至杨思立付清合同款项和执行完所有违约责任；二、杨思立支付所有应付未付的合同款项49233元；三、杨思立承担所有违约责任，包括但不限于违约金57856.35元（从2018年1月1日至2018年2月6日既26天*0.3%/天=5400元；2018年2月7日至今暂按2019年1月25日计算既353天*（69233元+5400元-20000元）0.3%/天=57856.35元，最终按照判处日期计算）；四、杨思立共计需要支付107089.35元并承担创海装饰公司因追讨杨思立的律师费、开庭费等相关费用，具体费用待宣判日汇总计算；五、要求杨思立宣判后3天内付清所有款项包含但不限于合同款、违约金、律师费、开庭相关费用，超期没有付清应付所有款项，则每天支付应付未付款的0.3%违约金，每天结算。一审法院认定事实：双方于2017年8月28日签订关于江岸林语（龙湾）二期18栋202室内装饰工程的《装饰工程合同书》，合同约定：一、约定合同的工程期限为150个工作日。二、合同总造价为199640元。三、工程款的付款方式。四、双方权责违约责任等......。2017年9月1日双方确定增加实际工程量计算的整体定作柜金额为60648元，同日双方约定减少阳台加建混泥土7215元和减少玻璃墙11000元，合计减少18215元，另外增加工程量为：墙面打毛1200元、刷墙固1200元，共2400元，以及换黑金花大理石线条补差价4760元，合同总工程造价为249233元。工程于2017年12月25日基本完工，2018年4月竣工。2019年1月1日杨思立入住至今。杨思立截止2017年10月20日合计付款180000元，2018年2月6日付款20000元共付200000元。创海装饰公司按合同造价认为杨思立仍欠余款49233元未付。杨思立认为创海装饰公司没有按合同约定按实际工程量结算，并要求对有争议的工程项目提出申请鉴定，经双方同意，一审法院以摇珠的方式选定了有资质的鉴定机构深圳市合创建设工程顾问有限公司对有争议的工程项目进行鉴定，该公司2019年9月5日对有争议的工程项目鉴定结论为：一、结构改造方面拆墙0㎡，砌墙0㎡，阳台加建混凝土0㎡，阳台玻璃隔墙0㎡，厨房玻璃隔墙2.78㎡。二、大厅方面大厅铺瓷砖面积34.08㎡，大厅双层天花板面积27.13㎡，大厅砖37.27㎡，大厅护栏压边0㎡，大厅乳胶漆41.3㎡三、厨房方面厨房防水面积5.45㎡，厨房天花铝扣面积5.45㎡，厨房墙面瓷砖面积19.30㎡，厨房趟门铝合金面积3.78㎡。四、阳台方面大厅的阳台防水面积9.34㎡，大厅的阳台铺瓷砖面积12.43㎡，大厅的阳台天花扇灰8.80㎡，大厅的阳台铝合金趟门3.73㎡，大厅的阳台排水不锈钢地漏100*100㎜，共一个大厅阳台护栏压边0㎡。五、水电安装总面积：95.53㎡六、三个背景墙沙发背景墙4.67㎡，沙发背景墙大理石边条10.1m，电视背景墙8.12㎡，电视北墙墙大陆石边条100㎜，宽边条17.5m，30宽边条11.26m，主人房背景墙9.49㎡。七、三个卧室地脚线18.76m，主人房天花7.07㎡八、橱柜实际4.12m九、大理石洗手盆1.3m，其中一个洗手盆长度为0.68m，另一个洗手盆长度为0.62m十、现场勘查时，双方要求增加测量的项目：走廊地砖2.45㎡，走廊墙面瓷砖4.85㎡，走廊天花2.62㎡，大厅的阳台铝合金趟门上方固定玻璃窗0.65㎡，阳台（外墙侧）上方固定玻璃窗4.28㎡。根据双方对所争议的工程量鉴定结果对比，一、结构改造方面，创海装饰公司计算为9185元，实际为1223.2元，对比创海装饰公司多计算了7961.8元。二、大厅、走廊方面，创海装饰公司计算为33572元，实际为20131.28元，对比创海装饰公司多计算了13440.72元。三、厨房方面，创海装饰公司计算为10073元，实际为5965.55元，对比创海装饰公司多计算了4107.45元。四、阳台方面，创海装饰公司计算为12424元，实际为5422.99元，对比创海装饰公司多计算了7001.01元。五、水电安装总面积，创海装饰公司计算为24871元，实际为17864.11元，对比创海装饰公司多计算了7006.89元。六、三个背景墙，创海装饰公司计算为14250元，实际为10362.45元，对比创海装饰公司多计算了3887.55元。七、三个卧室地脚线，主人房天花，橱柜、大理石洗手盆，创海装饰公司计算为16001元，实际为10348.61元，对比创海装饰公司多计算了5652.39元。八、杨思立要求增加的项目：大厅的阳台铝合金趟门上方固定玻璃窗为286元和阳台上方固定玻璃窗1870元，此项目创海装饰公司少计算共2160元。综合上述第一至第八项，创海装饰公司计算工程款为120376元，实际工程款为73474.19元，对比在创海装饰公司多计算了46901.81元。对比杨思立仍欠创海装饰公司装修工程款2331.19元（49233元-46901.81元）。另查明，杨思立已交案件鉴定费10000元给深圳市合创建设工程顾问有限公司。创海装饰公司是2014年7月11日依法成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为廖某1，经营范围是：广告业、房屋建筑业、建筑装饰业、批发和零售业。上述事实，有创海装饰公司提交装饰工程合同书、定制柜报价表、出达衣柜厂报价表、图片、移动通信官方网站查询通话记录，杨思立提供的表格、设计图纸、18栋202户型图、购买材料清单、购买衣柜总价、合同、增加镜柜坐厕销售单、微信支付截图、增加缓冲拉篮一套，收据和微信支付截图在卷佐。一审法院认为：双方签订的《装饰工程合同》是双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中确认合同装修工程造价为199640元，增加工程造价49793元，总造价为249233元，杨思立已支付了200000元，经深圳市合创建设工程顾问有限公司对有争议的工程项目进行鉴定，按合同约定的单价计算，创海装饰公司多计算了46901.81元，实际杨思立至今仍欠创海装饰公司工程款2331.19元（49233元-46901.81元）未付清。创海装饰公司要求杨思立支付清工程款，事实清楚，依法予以支持。本案中，双方对工程量存在较在争议，是杨思立没有支付工程款的主要原因，杨思立不存在违给的行为，创海装饰公司认为杨思立没有按约定支付工程款存在违约，并要求杨思立支付违约金57856.35元，无法律和事实的依据，不予支持。对于案件鉴定费10000元由谁负担问题？根据鉴定结果对所争议的工程量鉴定对比，绝大部分工程量都是创海装饰公司多计算的，且双方在现场又要求增加的少量的鉴定项目，从公平原则考虑，一审法院酌定创海装饰公司应负担70%即7000元，杨思立负担30%即3000元。鉴定费10000元杨思立已预交，对应杨思立仍欠创海装饰公司装修工程款2331.19元，创海装饰公司应退回杨思立4668.81元，因杨思立未提出反诉，本案一审法院不作处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回英德市创海装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1220.89元，由英德市创海装饰设计工程有限公司负担。本院二审期间，杨思立向本院提交送（销）货单，拟证明创海装饰公司没有竣工，没有按照合同来完成工程。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，结合创海装饰公司的上诉请求与杨思立的抗辩意见，归纳本案争议焦点：杨思立应向创海装饰公司支付剩余装修款数额。案涉《装饰工程合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。根据合同约定，案涉装修工程造价为199640元，同时约定若施工过程工程量变化较大，增加部分按照报价清单单价增加，如本附件报价单不含的项目需要另行报价。双方在实际履行过程中，确认存在增加工程，但对增加工程项目存在争议，创海装饰公司主张按照其报价单认定增加工程造价为49793元，杨思立对此不予认可，双方争议较大。对此，本院认为，双方并未对增加项目进行结算，一审法院经杨思立申请，选定深圳市合创建设工程顾问有限公司对争议工程项目进行鉴定，且双方当事人对鉴定机构出具的鉴定意见进行质证，程序合法，该鉴定意见内容客观公正，应当予以采纳。故一审法院结合鉴定意见，综合本案案情，认定增加工程造价为46901.81元，处理妥当，本院予以维持。对于杨思立是否违约问题。经查，杨思立已经支付200000元装修款，在增加项目金额未确定的情况下，杨思立未支付剩余工程款不属于故意在违约不予支付款项的情形，因此，对创海装饰公司该节上诉，本院不予支持。综上所述，英德市创海装饰设计工程有限公司上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2441.78元，由英德市创海装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年六月四日书记员  朱 健附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。