重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初11791号原告：马新权，男，1968年10月23日出生，汉族，无固定职业，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨玮，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆金阳房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路68号，统一社会信用代码91500108203166940T。法定代表人：王洪光，该公司总经理。诉讼代表人：冯志，重庆金阳房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张鹏，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊港渝，重庆学苑律师事务所实习律师。第三人：中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行，住所地重庆市南岸区江南大道21号，统一社会信用代码91500108903192998J。负责人：江再建，该支行行长。委托诉讼代理人：高燕，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宇，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。原告马新权与被告重庆金阳房地产开发有限公司（以下简称：金阳公司）、第三人中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行（以下简称：农行南岸支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案受理后，于2019年7月10日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告马新权及其委托诉讼代理人郭浩、杨雨玮，被告金阳公司的委托诉讼代理人冯静辉，第三人农行南岸支行的委托诉讼代理人高燕、何宇到庭参加诉讼；于2020年3月16日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告马新权及其委托诉讼代理人郭浩，第三人农行南岸支行的委托诉讼代理人何宇到庭参加诉讼，被告金阳公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理；因重庆市南岸区人民法院于2020年3月12日作出（2020）渝0108破申1号民事裁定，受理被告金阳公司重整申请，本院于2020年3月19日裁定本案中止诉讼。中止诉讼的事由消失后，本院于2020年6月10日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告马新权的委托诉讼代理人郭浩，被告金阳公司破产管理人的委托诉讼代理人张鹏及熊港渝，第三人农行南岸支行的委托诉讼代理人何宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马新权向本院提出诉讼请求：1、判令被告金阳公司及第三人农行南岸支行立即协助原告将“金阳・xxxx项目”Cxx-x房屋（现房号为重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号）的抵押登记手续予以注销。2、判令被告金阳公司立即将“金阳・xxxx项目”Cxx-x房屋（现房号为重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号）的产权过户至原告名下。3、本案诉讼费、保全费由被告金阳公司承担。事实和理由：被告金阳公司系“金阳·xxxx项目”的开发商单位，对外公开销售“金阳·xxxx项目”房屋。2016年5月，被告金阳公司销售人员向原告推荐案涉房屋，并在其销售现场详细地向原告介绍了案涉房屋的具体价格、面积等信息，并告知原告案涉房屋上设立有抵押，抵押权人为本案第三人农行南岸支行，但抵押权人农行南岸支行已同意被告金阳公司公开销售房屋，并在现场公示了第三人农行南岸支行同意被告金阳公司公开销售房屋的函，并承诺不会对涉案房屋交付及过户产生不利影响。其后，原告与被告金阳公司于2016年5月15日签订了《金阳·xxxx认购书》，协议主要约定：原告认购的案涉房屋折后总价为1810000元，建筑面积为46.88平方米，原告应在取得认购书当日支付定金200000元，剩余房款1610000元于2016年5月31日前付清，被告金阳公司应在付款付清后180个工作日内与原告签订《重庆市商品房买卖合同》，若逾期办理的，则应以原告已付房款金额为基数，每日按照人民银行同期贷款利率标准向原告支付赔偿金。上述认购协议签订后，原告按照认购协议约定付清了全部购房价款，履行了买受人的全部合同义务，但被告金阳公司却未按时与原告签订《重庆市商品房买卖合同》。经原告多次催促，被告金阳公司仍未将案涉房屋从第三人农行南岸支行处办理解押，亦未将房屋产权过户至原告名下，严重损害了原告合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告金阳公司辩称，原告要求解押和过户的诉讼请求属于《中华人民共和国企业破产法》第16条规定的个别清偿行为，不符合破产法的规定，请法院依法判决。第三人农行南岸支行述称：1、根据合同相对性原则，我行并非认购协议及补充协议的相对方，不受合同约束，不承担注销抵押权的责任。2、我行对涉案房屋享有的抵押权符合合同规定及法律规定，并已依法登记公示，抵押权合法有效并具有对抗的效力。3、我行出具同意销售的函，是出于对登记抵押权存续的信赖，该出具函件的行为本身并不具有放弃抵押权的意思表示。该函的内容，也不具有同意放弃抵押权的意思表示。4、抵押合同约定和房管部门登记的抵押方式均是整体抵押，我行对借款合同项下的全部抵押物享有整体的不可随意分割的抵押权。5、抵押权的设立注销，均需办理登记，且需有效的公示才能发生物权效力，我行出具同意销售函不具有使物权变更的效力。6、我行对被告金阳公司的主债权未受清偿，抵押权并未消灭。7、我行对涉案房屋不能办理过户没有过错，原告明知涉案房屋设有抵押权仍然购买，应自行承担法律风险。8、原告与被告并未签订正式的商品房买卖合同，原告并不享有请求过户的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告金阳公司系位于重庆市沙坪坝区凤天大道xx号-x-x号、xx号、xx号的金阳xxxx一期、二期的开发商。2016年3月22日，第三人农行南岸支行向被告金阳公司出具《同意重庆金阳房地产开发有限公司xxxx一、二期项目进行销售的函》，该函载明：“贵公司开发的位于沙坪坝区凤天大道xx号附xx号-x-x号、37号的金阳xxxx一期项目已经取得证号为104房地证2010字第1151xx号、104房地证2009字第5084xx号、104房地证2009字第5034xx号、104房地证2010字第092xx号、104房地证2013字第532xx号、104房地证2010字第1164xx号的房地产权证，于2016年3与2日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，不动产登记证号：渝（2016）沙坪坝不动产证明第0001206xx号、抵押登记业务编码：20160226104xxxx号。及位于沙坪坝区凤天大道xx号的金阳xxxx二期项目已经取得证号为104房地证2011字第1490xx号、104房地证2011字第1492xx号的房地产权证，于2013年6月18日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：20130617104xxxx号。及位于沙坪坝区凤天大道xx的金阳xxxx二期项目已经取得证号为104房地证2011字第1498xx号房地产权证，于2013年6月25日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：201306251040xxxx号。及位于沙坪坝区凤天大道29号的金阳xxxx一期项目已经取得证号为104房地证2009字第5059xx号、104房地证2009字第5059xx号的房地产权证，于2014年1月13日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：20140110104xxxx号。现我行知晓并同意贵公司进行以上产权证下抵押给本行的房屋销售，并按照我行与贵公司约定的程序办理相关手续，上述房产的销售行为，不得侵害或削弱我行抵押权，不得阻碍我行抵押权的实现。”2016年5月15日，被告金阳公司（甲方）与原告马新权（乙方）签订了《金阳·xxxx认购书》，认购书约定以下主要事项：1、认购物业基本情况。1.1、乙方认购金阳xxxx项目，该物业自编号为Cxx-x，建筑面积46.88平方米，该物业公布销售总价2000000元。1.2、甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，一次性付款享受折扣，折后成交价合计1710000元。1.3、特别说明。以上价格为清水房价格；以上物业编号为暂编号，最终以国家相关机关出具的正式门牌编号为准；该套物业面积为预估，最终以国家相关机构出具的测绘报告为准，本物业按套销售，销售价格不因测绘面积的变化而变更；上述物业已由甲方委托的重庆锡沐商业有限公司代为出租，乙方对上述租赁情况以及房屋现状完全知晓，现租赁商家为仟赢国际，月租金为9861.21元，现租赁合同期限为2016年3月16日-2017年3月15日。2、定金及房款。2.1、本《认购书》签订同时，乙方须支付定金200000元，剩余房款1510000元于2016年5月31日前补齐，逾期未缴齐定金及房款，甲方有权没收定金，将该房屋另行出售。团购费100000元于2016年5月31日前补齐。3、签订合同。3.1、乙方须于本《认购书》签订之日起180个工作日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件（以下简称《买卖合同》），同时按《买卖合同》的约定缴纳相关费用。3.2、乙方已知晓认购物业尚处于抵押状态，甲方对外销售已经取得抵押权人同意，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。5、违约责任。5.1、本《认购书》有效期内，乙方享有上述房屋购买权，甲方无权另售，否则视为违约，应当向乙方双倍返还定金。5.2、如乙方在本《认购书》约定的期限或者甲方通知的时间内不与甲方签订买卖合同的，视为乙方违约，乙方认购的物业将不再保留，同时甲方有权将该物业另行出售，并无须通知乙方，同时乙方应当按照房屋总价款的10%向甲方支付违约金，乙方已收取商户的租金及保证金，需全额退还给甲方。5.3、如甲方在认购书约定的期限内不与乙方签订《买卖合同》的，甲方以乙方已付金额为基数每日按照人民银行同期同类贷款利率向乙方支付赔偿金。6、乙方承诺。不对上述合同、协议或规约条款等提出协商要求，否则甲方有权解除本《认购书》，收取的定金不予退还，同时甲方可收回乙方认购的物业并另行销售；由此给甲方造成的损失以及相关法律责任，由乙方全部承担，概与重庆金阳房地产开发有限公司无关。案涉认购书签订后，原告马新权于2016年5月15日向被告金阳公司支付200000元，被告金阳公司出具《收据》，收款事由载明，金阳xxxx商铺Cxx-x定金；原告马新权于2016年5月28日向被告金阳公司支付620800元，被告金阳公司出具《收据》，收款事由载明，金阳xxxxCxx-x商铺房款；原告马新权于2016年5月28日向被告金阳公司支付889200元，被告金阳公司出具《收据》，收款事由载明，中介费42000元，代收和悦庄酒店消费卡205200元，代收商业公司管理费342000元。原告马新权共计向被告金阳公司支付1710000元。原告马新权于2016年5月28日向重庆北联置业顾问有限公司支付100000元，重庆北联置业顾问有限公司出具《收据》，交来项载明，沙坪坝区金阳xxxxCxx-x团购费。2016年6月7日，原告马新权（丙方）、被告金阳公司（甲方）以及案外人王颖（乙方）签订了《租赁合同变更协议》。协议约定以下主要事项：甲乙丙三方经协商一致，现就位于重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号（附xx号）“金阳阿凯德·xxxx”Cxx-x房屋房产租赁合同主体变更确认如下：一、甲乙丙三方确认：1、甲方与乙方于2016年3月4日就重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号（附xx号）“金阳阿凯德·xxxx”Cxx-x号房屋租赁事宜签订《房产租赁合同》以及相关该房屋租赁的其他法律文件，该租赁合同出租方为甲方，承租方为乙方。2、该房屋建筑面积为46.88平方米。3、前述租赁合同签订之后，甲方与丙方就该房产签订了《认购书》及相关该房屋买卖的其他法律文件购买该房屋。二、甲乙丙三方一致确认及同意：1、前述出租人自2016年5月30日起由甲方变更为丙方，在前述租赁合同中以及在该合同实际履行过程中原甲方（出租方）的全部权利义务和责任，均转归丙方享有、行使和承担。2、乙方须作为承租人对丙方（出租人）继续履行前述租赁合同。3、丙方继续委托重庆锡沐商业管理有限公司对该房屋进行商业管理，并委托锡沐公司代为收取租金及商业管理费（截止日期为2016年5月31日），甲方将于7个工作日内须以转账方式支付给丙方，款到账才视为完成付款。4、乙方从2016年6月15日起支付租金及商业管理费给丙方，丙方收到款后开具收款凭证给乙方。七、本确认书为租赁合同的必要组成部分。该协议签订后，原告马新权、被告金阳公司以及案外人王颖办理了涉案房屋的交接手续，原告马新权从2016年6月起便实际占有了该涉案房屋。因被告金阳公司尚欠第三人农行南岸支行银行贷款，涉案房屋现仍处于抵押登记状态，抵押人为被告金阳公司，抵押权人为第三人农行南岸支行。碧桂园金阳物业服务有限公司xxxx物业服务中心于2019年7月16日出具的《情况说明》，载明，商业认购户：马新权，开发商自编号：金阳xxxx项目Cxx-x号房屋，原户籍号：沙坪坝区凤天大道xx号附xx号，现户籍号：沙坪坝区凤天大道xx号附xx号，现租赁业态：重庆xx。重庆市公安局沙坪坝区分局覃家岗派出所于2019年7月16日确认情况属实。即案涉房屋的地址为重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号。另查明，原告马新权提供的不动产登记中心查询档案载明，重庆市涪陵区人民法院于2019年3月7日司法查封案涉房屋，现已解除查封。原告马新权于本案审理中向本院申请财产保全，本院根据原告马新权的申请，于2019年6月26日作出（2019）渝0106执保1429号执行裁定，司法查封案涉房屋。因被告金阳公司进入破产重整，本院解除案涉房屋的保全措施。另查明，原告马新权曾于2018年5月11日以房屋买卖合同纠纷将被告金阳公司起诉至重庆市南岸区人民法院，请求被告支付迟延签订《重庆市商品房买卖合同》的赔偿金，重庆市南岸区人民法院于2018年7月16日作出（2018）渝0108民初9932号判决，判决被告金阳公司向原告马新权支付赔偿金。被告金阳公司提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2018年10月10日作出（2018）渝05民终5744号判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，被告金阳公司于2020年1月20日向重庆市第五中级人民法院提出破产重整申请。重庆市第五中级人民法院于2020年3月10日作出（2020）渝05破申44号民事裁定书，将案件交由重庆市南岸区人民法院审查。重庆市南岸区人民法院于2020年3月12日作出（2020）渝0108破申1号民事裁定书，裁定受理被告金阳公司的重整申请，又于2020年4月7日作出（2020）渝0108破5号决定书，指定重庆学苑律师事务所担任被告金阳公司管理人。上述事实，有原告马新权提供的《重庆金阳房地产开发有限公司·xxxx一、二期项目进行销售的函》、《金阳·xxxx认购书》、收据、《租赁合同变更协议》、《重庆市沙坪坝区不动产登记中心档案调查结果》、户室详细情况、《情况说明》；被告金阳公司提供的（2020）渝0108破申1号民事裁定书，（2020）渝0108破5号决定书；第三人农行南岸支行提供的《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》（编号：550105201300000xx）、借款凭证9份、《抵押合同》（编号：551002201300453xx）、《重庆市房地产抵押合同》（登记号：2013060910400xx)、《不动产登记证明及抵押物清单》（渝2017沙坪坝区不动产证明第0011007xx号）（渝2017沙坪坝区不动产证明第0010259xx号）、《法人借款凭证查询》等书证以及当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，其证据效力可以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、《金阳·xxxx认购书》的性质是预约合同还是本约合同；2、第三人农行南岸支行及被告金阳公司是否负有涤除案涉房屋抵押登记的义务。针对上述争议焦点及原告马新权的诉讼请求，本院分别评述如下：一、关于《金阳·xxxx认购书》的性质问题“预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《金阳·xxxx认购书》明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《金阳·xxxx认购书》不能被认定为本约。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案《金阳·xxxx认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，原告马新权已按《金阳·xxxx认购书》的约定向金阳公司支付了全部购房款，被告金阳公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，原告马新权与被告金阳公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系，原告马新权据此有权请求被告金阳公司全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故被告金阳公司应当协助原告马新权办理涉案房屋的产权过户登记。关于被告金阳公司提出其已进入破产重整程序，将涉案房屋过户登记至原告马新权名下属于个别清偿行为的抗辩意见，本院认为，原告马新权在人民法院受理被告金阳公司破产重整申请前已支付了涉案房屋全部款项，且从2016年6月实际占有了该涉案房屋，其有权请求办理房屋产权过户登记，且该行为并未损害其他债权人的合法权益，不属于《中华人民共和国企业破产法》第十六条中无效的个别清偿行为。因此，本院对被告金阳公司的抗辩意见不予采纳。二、关于第三人农行南岸支行以及被告金阳公司是否负有涤除涉案房屋抵押登记义务的问题涉案房屋已存在抵押权人为第三人农行南岸支行的抵押登记，致使被告金阳公司不能为原告马新权办理产权过户登记。然而第三人农行南岸支行于2016年3月22日向被告金阳公司出具了《同意重庆金阳房地产开发有限公司xxxx一、二期项目进行销售的函》。该函的法律后果直接关系到原告马新权能否办理涉案房屋过户登记，也是本案主要争议的焦点。首先，从抵押权的法律定义看，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物所有权，特别是在购买人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购买人，显然不利于保护购买人的所有权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭，又根据该法的第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提起清偿债务或者提存的规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让抵押物”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于该转让价金抵押权人仍具有优先性。综上，第三人农行南岸支行出具的《同意重庆金阳房地产开发有限公司xxxx一、二期项目进行销售的函》，同意转让抵押物，其只能对原告马新权支付给被告金阳公司的购房价金行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于第三人农行南岸支行是否行使价金代位权，系第三人农行南岸支行与被告金阳公司的债权债务关系，第三人农行南岸支行应当另行主张。另，本案房屋买卖合同系现房销售，销售所得款项应用于提前清偿债务或者提存。第三人农行南岸支行作为抵押权人，有资金监管的能力，却在明确同意被告金阳公司可对外出售案涉商铺的情况下，未尽监管之责，存在过错。故第三人农行南岸支行和被告金阳公司负有对涉案房屋涤除抵押登记的义务。涤除抵押登记的义务完成后，被告金阳公司应当协助原告马新权将案涉房屋过户登记至原告马新权名下。综上，对原告马新权的诉讼请求，本院予以支持。此外，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的促全措施应当解除，执行程序应当中止。即便本案中还存在其他法院对涉案房屋进行查封，但根据企业破产法的规定及全国法院民商事审判工作会议纪要精神，应当解除保全措施，故涉案房屋办理不动产权属变更登记不存在法律上或事实上的履行不能。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告重庆金阳房地产开发有限公司和第三人中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行于本判决发生法律效力后三日内涤除位于重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号房屋的抵押登记。二、在被告重庆金阳房地产开发有限公司和第三人中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行涤除位于重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号房屋抵押登记后三日内，被告重庆金阳房地产开发有限公司协助原告马新权办理位于重庆市沙坪坝区凤天大道xx号附xx号房屋的过户登记手续。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当支付迟延履行金。案件受理费80元，减半交纳40元，财产保全费5000元，共计5040元（原告马新权已预交），由被告重庆金阳房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费,递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉，上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行生效判决确认的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员  宗 新二〇二〇年六月二十三日法官助理  田箴堃书 记 员  李夏露