湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终430号上诉人（原审被告）：刘志红，男，1981年1月25日出生，汉族，住湖北省孝昌县。上诉人（原审被告）：杨国清，男，1956年6月24日出生，汉族，住湖北省云梦县。以上两上诉人刘志红、杨国清共同委托诉讼代理人：龚立华，湖北梦云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨守军，男，1970年7月3日出生，汉族，住河南省柘城县。被上诉人（原审原告）：黄金元，男，1955年4月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：程先强，云梦县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：冷想英，女，1967年7月1日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：张望华，湖北睡虎律师事务所律师。上诉人刘志红、杨国清、杨守军因与被上诉人黄金元、冷想英健康权纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志红上诉请求：1.撤销云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1850号民事判决第一项判决，改判驳回黄金元对刘志红的诉讼请求。2.相关诉讼费用由黄金元、杨守军、冷想英承担。事实和理由：一、一审判决据以认定事实的证据不足，导致其事实认定出现错误:1.刘志红并非黄金元的雇主，刘志红系黄金元的介绍人，与黄金元一样，均受杨守军的雇请，同在杨守军处领取工资，同在杨守军及冷想英的指示下进行工作，一审判决认定刘志红为本案的雇主错误。2.一审判决认为本案系在钻井时，“因院墙外为水塘，钻井过程导致院墙地基松动”缺乏有效证据。本案各方在施工期间并未触碰墙体，钻井过程当中也并未发现地表有任何异常，地基松动一说难以成立，本案墙体是在施工期间突然倒塌的，墙体年久失修才是本案发生的根本原因。二、基于一审判决事实认定错误，致使适用法律及对刘志红的责任划分均出现错误。1.刘志红并非雇主，不应承担本案的赔偿责任。2.本案系因墙体年久失修倒塌所致，该墙体的管理人，即冷想英应当承担本案的全部责任。3.本案应当定性为物件损害责任纠纷，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第八十六条之规定。按照上述规定，冷想英作为涉案墙体的管理人，在本案当中未能举证证明自身对建筑物的倒塌没有过错，应当承担本案的全部责任。三、退一步而言，即使刘志红是黄金元的雇主，一审法院认定墙体的倒塌系因钻井地基松动所致，刘志红认为一审法院对刘志红判定的责任过重。1.冷想英选择了钻井地点，甚至要求刘志红等在距离墙体1米左右的地方钻井，若非刘志红出于安全考虑，使冷想英妥协至距墙3米处施工，本案造成的后果将不堪设想。本案起因显然应当归结于冷想英的错误指示，冷想英应当承担本案的主要责任。2.刘志红与黄金元一样，均系在冷想英的指示之下进行工作，若刘志红需承担35%的责任，那么黄金元也应当与刘志红同责。若黄金元无责任，刘志红也应当没有责任。3.一审判决认定的赔偿数额过高，首先是医疗费的计算过高，黄金元在云梦县人民医院治疗过程当中，未经医院许可(其病历中没有转院证明)强行要求转往武汉同济医院治疗，并在同济医院手术时，使用进口器具(美国诺邦人工骨，详见同济医院费用清单)，致使医疗费用扩大。同时，黄金元在同济医院的病历当中清楚的记载其有“主动脉及冠脉粥样硬化、轻度脑萎缩、双肾囊肿、双侧睾丸鞘积液、双肺支气管炎”，这些疾病均未记入黄金元所作司法鉴定意见书当中，且显然不会因外伤而起，故本案有证据证明黄金元的医疗费用当中包含原发性疾病的治疗费用。再者，黄金元在一审当中出具的康复治疗费4000元、骨盆3D打印费4000元、防褥疮坐垫床860元均无任何病历或者医嘱，根本不能证明与本案存在关联，即使有也并非必要的医疗费用。其次是误工费的计算偏高，误工期应当计算致定残前一日，黄金元的误工期应当为174天，而不是180天。最后是营养费计算标准过高，该项标准不应超过每天15元。杨国清上诉请求：1.撤销云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1850号民事判决第一项判决，改判驳回黄金元对杨国清的诉讼请求。2.相关诉讼费用由黄金元、杨守军、冷想英承担。事实和理由：一、一审判决据以认定事实的证据不足，导致其事实认定出现错误:1.杨国清并非黄金元的雇主，杨国清系黄金元的介绍人，与黄金元一样，均受杨守军的雇请，同在杨守军处领取工资，同在杨守军及冷想英的指示下进行工作，一审判决认定杨国清为本案的雇主错误。2.一审判决认为本案系在钻井时，“因院墙外为水塘，钻井过程导致院墙地基松动”缺乏有效证据。本案各方在施工期间并未触碰墙体，钻井过程当中也并未发现地表有任何异常，地基松动一说难以成立，本案墙体是在施工期间突然倒塌的，墙体年久失修才是本案发生的根本原因。二、基于一审判决事实认定错误，致使适用法律及对杨国清的责任划分均出现错误。1.杨国清并非雇主，不应承担本案的赔偿责任;2.本案系因墙体年久失修倒塌所致，该墙体的管理人，即冷想英应当承担本案的全部责任；3.本案应当定性为物件损害责任纠纷，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第八十六条之规定。按照上述规定，冷想英作为涉案墙体的管理人，在本案当中未能举证证明自身对建筑物的倒塌没有过错，应当承担本案的全部责任。三、退一步而言，即使杨国清是黄金元的雇主，一审法院认定墙体的倒塌系因钻井地基松动所致，杨国清认为一审法院对杨国清判定的责任过重。1.冷想英选择了钻井地点，甚至要求杨国清等在距离墙体1米左右的地方钻井，若非杨国清出于安全考虑，使冷想英妥协至距墙3米处施工，本案造成的后果将不堪设想。本案起因显然应当归结于冷想英的错误指示，冷想英应当承担本案的主要责任。2.杨国清与黄金元一样，均系在冷想英的指示之下进行工作，若杨国清需承担35%的责任，那么黄金元也应当与杨国清同责。若黄金元无责任，杨国清也应当没有责任。3.一审判决认定的赔偿数额过高，首先是医疗费的计算过高，黄金元在云梦县人民医院治疗过程当中，未经医院许可(其病历中没有转院证明)强行要求转往武汉同济医院治疗，并在同济医院手术时，使用进口器具(美国诺邦人工骨，详见同济医院费用清单)，致使医疗费用扩大。同时，黄金元在同济医院的病历当中清楚的记载其有“主动脉及冠脉粥样硬化、轻度脑萎缩、双肾囊肿、双侧睾丸鞘积液、双肺支气管炎”，这些疾病均未记入黄金元所作司法鉴定意见书当中，且显然不会因外伤而起，故本案有证据证明黄金元的医疗费用当中包含原发性疾病的治疗费用。再者，黄金元在一审当中出具的康复治疗费4000元、骨盆3D打印费4000元、防褥疮坐垫床860元均无任何病历或者医嘱，根本不能证明与本案存在关联，即使有也并非必要的医疗费用。其次是误工费的计算偏高，误工期应当计算至定残前一日，黄金元的误工期应当为174天，而不是180天。最后是营养费计算标准过高，该项标准不应超过每天15元。杨守军上诉请求：1.依法撤销原判决第二项，改判杨守军不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由黄金元、冷想英、刘志红、杨国清承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1.本院认定事实如下:“……2019年1月2日，冷想英联系了杨守军，将钻井工程以6000元的价格承包给杨守军，双方未签订书面合同。杨守军随联系了刘志红，并将工程以5500元的价格转给刘志红……2019年1月3日上午，杨守军和刘志红等6人到现场准备施工。8点59分，冷想英通过微信转给杨守军2000元……当日18时19分，冷想英又通过微信向杨守军支付了2000元，杨守军将该4000元转交给了刘志红和杨国清”的认定错误。一是杨守军是该工程的中间人、介绍人。2019年1月2日，冷想英联系杨守军，当杨守军得知自己的设备不具备冷想英打井的要求时，拒绝了冷想英，后在冷想英的要求和委托下，才将刘志红介绍给冷想英，工程总价5500元，杨守军没有从中截留分文的好处。刘志红等人到现场后，在冷想英选定钻井地点开始工作，后由于冷想英的围墙倒塌才导致黄金元受伤的事实。二是冷想英对刘志红等人不放心，当杨守军将刘志红等人介绍给冷想英后，冷想英才转给杨守军2000元并告知工程完工后才能将钱转给刘志红，该款是医疗费。事发当日18时19分，冷想英又通过微信向杨守军支付了2000元，该款是冷想英为了推脱责任支付给黄金元的治疗费用，杨守军将该4000元转交给了刘志红和杨国清，杨守军分文没取，事实证明该款是黄金元的医疗费用，判决书写的很明白。2.一审法院认为“杨守军承揽了冷想英的钻井工程，应当以自己的设备、技术和劳动，完成工作，但杨守军将主要工作交给刘志红和杨国清，自己在现场但并不参加劳动。但杨守军作为专门钻井人员，应具备基本常识，应充分考虑向下深挖过程会产生的塌陷问题。但杨守军对此放任不管，对黄金元造成的损失，应承担15%的赔偿责任”的认定是错误的。一是杨守军与冷想英之间不存在承揽关系，与刘志红、杨国清之间也不存在转承揽关系，杨守军只是中间人、介绍人。杨守军介绍完工程即退出角色，无权利指挥他人实际操作，不存在放任不管的情形。二是黄金元的损失不是杨守军造成的，而是由定做人的围墙突然倒塌造成的，杨守军不应承担任何责任。3.一审法院认为“根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，冷想英不考虑周围环境的特点，选择院墙边为钻井地点，造成钻井过程中院墙滑坡，故定作人对定作有过失，应承担15%的赔偿责任”的认定错误。一审法院只考虑定作人过失责住，而避而不谈第三人的侵权责任，有意袒护冷想英，而将责任故意推脱给杨守军，损害了杨守军的合法权益。二、一审法院判决错误，适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任之诉与第三人侵权责任之诉的竞合，本案既然是健康权纠份，就应该适用侵权责任法第85条的有关规定，应该由建筑物的所有人，管理人承担侵权责任。本案中，刘志红、杨国清和黄金元是劳务关系，冷想英和刘志红是加工承揽关系和侵权责任关系，申请人与上述被杨守军不存在任何权利义务关系。冷想英既是定作人，又是侵权人，对黄金元应该承担双重赔偿责任，杨守军不应当承担任何责任。黄金元对刘志红的上诉答辩：1.一审判决认定事实充分、清楚，没有错误。黄金元是刘志红的雇员，黄金元根本不认识杨守军，且现场的施工设备是刘志红、杨国清共同提供。自2018年6月起，黄金元就替刘志红、杨国清做工，当时讲清楚160元/天。在此之前，黄金元不认识杨守军、冷想英。现场管理是刘志红、杨国清。黄金元与刘志红、杨国清的雇佣关系成立。至于院墙倒塌的原因是因为屋脊年久失修导致。刘志红、杨国清的钻井设备很高，且会井水回灌，是造成院墙倒塌的一定原因。2.一审判决确定赔偿数额是基于法庭调查的事实及法律规定，不存在赔偿数额过高的情形。黄金元对杨国清的上诉答辩：与对刘志红的上诉答辩意见一致。黄金元对杨守军的上诉答辩：一审判决认定事实正确。杨守军在一审过程中，冷想英联系的杨守军，根本不认识刘志红、杨国清。冷想英以6000元的价格将工程包给杨守军。并先后转给杨守军4000元，是因为杨守军没有钻井的设备，以5500元的价格把工程转给刘志红、杨国清。4000元不是杨守军所述的医疗费，是事故发生后，杨守军将该4000元作为医疗费转给黄金元。事故发生的时候，杨守军就在现场。如果杨守军仅仅是介绍人，不能在现场。一审开庭时，刘志宏等人陈述认为钻井口离院墙太近，但是在冷想英的要求下仍在院墙旁钻井，属于放任危险的发生。本案中墙体倒塌是钻井过程中，井水的回灌造成，杨守军应该承担责任。冷想英对刘志红、杨国清、杨守军的上诉一并答辩称：1.基本同意黄金元的相关观点，涉及冷想英的意见除外。2.刘志红、杨国清因当庭对上诉请求进行明确，可以认为刘志红、杨国清并未对冷想英主张权利。3.原审判决认定事实清楚。黄金元对事故发生的事实陈述是不真实的。院墙的倒塌不是因为年久失修的原因，是因为黄金元在抬钻井的时候，设备撞击墙体导致。4.冷想英与杨守军是承揽关系，杨守军与刘志红、杨国清是转承揽关系，刘志红、杨国清与黄金元是雇佣关系。原审判决责任划分基本清楚。虽冷想英认为原审判决冷想英承担15%的责任过重，但冷想英并未提出上诉。上诉人杨守军认为本案属于提供劳务者致害责任纠纷及第三人侵权之诉是不准确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘志红、杨国清对杨守军的上诉一并答辩称：对杨守军上诉陈述杨守军是本案的介绍人，刘志红、杨国清是工程承揽人有异议。刘志红、杨国清认为，刘志红、杨国清同为杨守军的雇员，理由：1.本案的现场指示和管理都是由冷想英及杨守军两方控制；2.刘志红、杨国清从杨守军处领取的5500元款项是用来代为向其他雇员发放工资。在本案中，刘志红、杨国清是起到代班的作用。对杨守军的其他上诉理由无异议。杨守军对刘志红、杨国清的上诉一并答辩称：一、杨守军不同意刘志红、杨国清第一小点上诉理由；同意第二小点理由墙体是因为年久失修的原因倒塌。二、同意第二大点上诉理由。三、关于第三点上诉理由，1.冷想英应承担责任；2.一审判决刘志红、杨国清承担35%的赔偿责任过高，刘志红、杨国清应该跟黄金元承担的责任一样；3.杨守军认为一审判决赔偿数额过高，即同意刘志红、杨国清的该点上诉意见。一审认定，2018年，冷想英租赁位于云梦县××国道××路段（云梦旭升驾校旁边）的房屋，准备用于经营餐饮业。因该区域未接通自来水，居民生活用水均来源于地下水，2019年1月2日，冷想英联系了杨守军，将钻井工程以6000元的价格承包给杨守军，双方未签订书面合同。杨守军遂联系了刘志红，并将工程以5500元的价格转给刘志红。刘志红与杨国清系合伙关系，刘志红提供钻井工具，杨国清提供钻井技术。刘志红和杨国清即以160元/天的工资雇请了黄金元、杨家连、杨家柏3人。2019年1月3日上午，杨守军和刘志红等6人到现场准备施工。8点59分，冷想英通过微信转给杨守军2000元。冷想英指定钻井位置在离院墙1米左右地方，刘志红和杨国清称离院墙太近，至少要离院墙3米以上的位置，冷想英表示同意。杨守军等人未考察周边环境，即确定了钻井位置，刘志红与杨国清提供了钻井设备，与黄金元等3人开始施工。因院墙外为水塘，钻井过程导致院墙地基松动，当日下午17时许，黄金元与杨家连在抬钻杆时，院墙突然发生滑塌，将黄金元和杨家连压在了墙下，导致黄金元和杨家连受伤。事发后，黄金元被送至云梦县人民医院。当日18时19分，冷想英又通过微信向杨守军支付了2000元。杨守军该4000元转交给了刘志红和杨国清。另查明，黄金元受伤后送至云梦县人民医院住院治疗4天，刘志红和杨国清支付了住院期间费用7343.8元（包含冷想英支付的4000元，实际支付3343.8元）；2019年1月7日转至华中科技大学同济医学院住院15天，至2019年1月22日出院。2019年1月7日，刘志红、杨国清向黄金元支付了30000元。故刘志红和杨国清实际支付33343.8元。就黄金元的各项损失一审认定如下：1.医疗费、辅助器具费及后期康复费用：132414.82元；黄金元提交了诊疗费发票，该费用的发生均因本次事故而引起，足以认定。刘志红、杨国清、杨守军、冷想英主张医疗费用中包含着原发性疾病的治疗费用的意见，但未提供相关的证据证明，未予采信；2.残疾赔偿金：23964.8元（14978元/年×16年×10%）；3.误工费：黄金元为农业人口，其主要收入为农业收入，其外出务工为零散工，并不是固定收入，一审法院依法以农、林、牧、渔业平均工资收入计算误工费，即16905.2元（34280元/年/365天×180天）；4.护理费：9591元（90天×38897元/年/365天）；5.营养费：4500元（90天×50元/天）；6.住院期间伙食补助费：950元（19天×50元/天）；7.后续治疗费：22000元；8.精神损害抚慰金：根据黄金元的伤残等级，确定为5000元；9.交通费：转院交通费800元，以及住院19天的交通费，酌情确定为1500元；10.法医鉴定费：1900元。以上合计218725.8元。一审认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。黄金元在劳动过程中受伤的事实清楚，证据充分。1.关于本案中存在的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。冷想英虽未与杨守军签订书面的合同，但实质为杨守军交付钻好的水井，冷想英给付报酬，双方之间形成承揽关系；杨守军承揽工程后，将承揽的工作转交给刘志红和杨国清完成，杨守军与刘志红、杨国清之间成立转承揽关系；刘志红提供设备，杨国清提供技术，刘志红与杨国清之间成立共同承揽关系；刘志红和杨国清承揽工程后，雇请了黄金元等3人到工地上劳动，黄金元等人在刘志红和杨国清的指示范围内从事劳务活动，劳动工具由刘志红和杨国清提供，工资由刘志红和杨国清发放，双方形成事实上的雇佣关系。2.关于刘志红与杨国清是否承担赔偿责任的争议，一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故刘志红与杨国清作为合伙人，对其雇佣的受害人人身损害所造成的损失各承担35%的赔偿责任，并相互承担连带责任。3.关于杨守军是否应当承担赔偿责任的争议，一审认为，杨守军承揽了冷想英的钻井工程，应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但杨守军将主要工作交给刘志红和杨国清，自己在现场但并不参加劳动。但杨守军作为专门钻井人员，应具备基本常识，应充分考虑向下深挖过程中会产生的塌陷问题。但杨守军对此放任不管，造成黄金元的受伤的后果，应当承担15%的赔偿责任。4.关于冷想英是否应当承担赔偿责任的争议，一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，冷想英不考虑周围环境特点，选择院墙边为钻井地点，造成钻井过程中院墙滑坡，故定作人对定作有过失，应承担15%的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、刘志红应赔偿黄金元损失76554元，杨国清应赔偿黄金元损失76554元，共计153108元。刘志红和杨国清对黄金元的损失153108元承担连带清偿责任（刘志红和杨国清已垫付的33343.8元可从其应付数额中扣减），限判决生效之日起三日内给付；二、杨守军应赔偿黄金元损失32808.9元，限判决生效之日起三日内给付；三、冷想英应赔偿黄金元损失28808.9元（应赔偿32808.9元，扣减已支付的4000元），限判决生效之日起三日内给付；四、驳回黄金元的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1380元，减半收取690元，由刘志红和杨国清共同负担483元，杨守军负担103.5元，冷想英负担103.5元。二审中刘志红、杨国清、黄金元、冷想英没有向本院提交新证据。杨守军当庭播放了其与和刘志红的电话录音，拟证明：杨守军是介绍人，不是承揽人。刘志红质证认为：首先说明一下，该录音证据在一审中已经提交了。在一审判决书第4页有记载。因为一审法院不具备播放条件，没有进行质证。二审庭审质证意见：1.录音的质量很差，方言很重，听不清楚在说什么。2.据刘志红听的理解，这个录音当中，只是杨守军一人在强调自己是介绍人，刘志红并未认可，不能达到该证据的证明目的。杨国清质证认为：同刘志红的质证意见。黄金元质证认为：从电话录音的内容可以看出是事故发生之后，杨守军个人的自我辩解，不能证明事故发生前杨守军是介绍人的事实，与本案事故发生没有关联性，不具备证明力。冷想英质证认为：冷想英不是电话录音的当事人，对真实性无法核实。假使该录音为真，同意刘志红、杨国清及黄金元的意见，事后的辩解不能证明事故发生时的情形，不具证明力。对该当庭播放的电话录音，本院认证认为：该电话录音发生的时间是事故发生后，电话通话对象是杨守军与刘志红。对该电话录音的真实性本院予以认可。但通话的内容，不能实现杨守军的证明目的。对杨守军的该证明目的不予采信。经审理查明。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，2019年6月27日，孝感明镜法医司法鉴定所接受黄金元的委托，对黄金元“伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费”进行鉴定。2019年7月1日，该所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人黄金元，其人体损伤构成十级伤残。2.评定伤后误工期180天，护理期90天，营养期90天。3.后续复检、康复治疗，以及二次手术费建议22000元（一审案卷96页至103页）。该《司法鉴定意见书》已经过庭审质证（一审案卷127页）。本案二审的焦点：1.刘志红、杨国清是否应当承担赔偿责任；2.杨守军是否应当承担赔偿责任。本案认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一审根据黄金元在劳动中受伤的基本事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，认定“被告刘志红与被告杨国清作为合伙人，对其雇佣的受害人人身损害所造成的损失各承担35%的赔偿责任，并相互承担连带责任”是正确的，本院予以确认。同时，根据杨守军“承揽了冷想英的钻井工程”“杨守军作为专门钻井人员，应具备基本常识，应充分考虑向下深挖过程中会产生的塌陷问题”，认定“但杨守军对此放任不管，造成黄金元的受伤的后果”判决其应当承担15%的赔偿责任是正确的，本院予以确认。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。故对刘志红、杨国清、杨守军的上诉理由均不予采信，对其上诉请求本院予以驳回。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元，由刘志红负担566元、杨国清负担566元、杨守军负担300元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年六月三十日书记员  董艳乐