湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初1572号原告：汪望林，男，1966年7月15日出生，汉族，居民身份证住址湖北省崇阳县，委托诉讼代理人：丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。被告：武汉金天鸿晟科技有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街薇湖路360号。法定代表人：宋爽。委托诉讼代理人：宋江彬，男，公司职员。被告：葛友发，男，1976年1月4日出生，汉族，居民身份证住址湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：陈志刚，湖北华忠律师事务所律师。原告汪望林与被告武汉金天鸿晟科技有限公司（以下简称金天鸿晟公司）、被告葛友发装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案，依法适用普通程序，由审判员钟小培担任审判长，与人民陪审员汪源、祝曦组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告汪望林及委托诉讼代理人丁清辉、被告金天鸿晟公司委托诉讼代理人宋江彬、被告葛友发及委托诉讼代理人陈志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪望林向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告工程款72万元及按月利率6‰支付逾期付款违约金；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年7月13日，原告与被告金天鸿晟公司签订一份《老河口驻汉宾馆装修合作协议书》，被告金天鸿晟公司将位于武汉市武昌区付家坡一路的老河口驻汉宾馆装修工程承包给原告，工程价款为120万元，工程分二期。合同签订后，原告依约完成了合同约定的第一期工程并交付给被告金天鸿晟公司。2016年12月31日，经结算，被告金天鸿晟公司欠原告工程款72万元，被告葛友发向原告出具了欠条。2016年1月2日，原告与被告葛友发签订了一份《关于老河口宾馆装修款给付协议》，约定被告于2016年1月7日前付清装修款。事后经原告多次催讨未果，原告特诉至法院，望判如所请。被告金天鸿晟公司辩称，葛友发与宋江彬系朋友关系，借用金天鸿晟公司名义与原告签订装修合作协议书，签协议时已强调只是合作，工程款不走公司账户。金天鸿晟公司可以协助收款、督促发包人付款，但不存在公司支付工程款的问题，对加盖公章的材料认可、对未加盖公章的材料不予认可。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告葛友发辩称，葛友发通过他人介绍认识了湖北瑞恒教育投资发展有限公司（以下简称瑞恒公司）有关人员，瑞恒公司系涉案工程的发包人。因葛友发与金天鸿晟公司法定代表人的父亲系朋友关系，所以借金天鸿晟公司资质，将工程交汪望林施工，自己和金天鸿晟公司按总造价的5%收取管理费。认可汪望林应得装修款为72万元，但认为汪望林要求葛友发支付工程款没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对葛友发的全部诉讼请求。理由如下：1、工程款应由原告和金天鸿晟公司向发包方主张；2、葛友发只是金天鸿晟公司代理人，在合作协议上签了名，但出具欠条没有事实依据，未形成法律上的债权债务关系，因此2015年12月23日的欠条是无效的，不受法律保护。原告汪望林为支持其诉讼请求，依法向本院提交了证据一双方当事人身份证明、证据二《老河口驻汉宾馆装修合作协议书》、证据三《关于老河口宾馆装修给付协议》、证据四欠条、证据五收据。被告金天鸿晟公司为反驳原告的诉讼请求，依法向本院提交了证据一《装饰装修施工合同》（与瑞恒公司签订）、证据二《老河口驻汉宾馆装修合作协议书》、证据三结算书、证据四瑞恒公司企业信息咨询报告。被告葛友发依法向本院提交了证据一瑞恒公司企业信息咨询报告、证据二《老河口市驻汉办事处宾馆装修施工合同》（与瑞恒公司签订）、证据三《老河口驻汉宾馆装修合作协议书》。本院依法组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院结合相关案件事实，依法综合认定。本院认定事实如下：瑞恒公司为经营教育产业、餐饮、住宿等项目的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为杨均才。葛友发与金天鸿晟公司的法定代表人之父系朋友关系。葛友发经朋友介绍认识了瑞恒公司的有关人员。2015年7月10日，瑞恒公司（甲方）以老河口驻汉办事处名义与金天鸿晟公司（乙方）签订《老河口市驻汉办事处宾馆装修施工合同》，约定：乙方承包甲方位于武汉市武昌区付家坡一路的装修工程，工程总工期140天，自2015年6月30日至2015年11月20日。合同价款120万元，分两期进行结算。第一期乙方施工完成5F、6F、7F客房及公共部分，验收合格三日内支付总合同价款的60%即72万元；第二期乙方施工完成2F、3F、4F客房及公共部分，验收合格七日内支付总合同价款的25%即30万元；该项目的工程结算款，除扣留工程质量保证金2%即24,000元，全部完工后两月内一次性结算付清；工程质量保证金在工程竣工六个月满一次性支付给乙方。如因甲方原因不能按期支付工程款，乙方有权停止施工，并由违约方按应付工程款的日3%支付违约金，同时乙方保留诉讼及其他讨款方式的权利。瑞恒公司在甲方处盖章，杨均才在甲方处签字；葛友发作为金天鸿晟公司委托代理人在乙方处签字，并加盖金天鸿晟公司公章。2015年12月30日，杨均才在该施工合同上补充如下内容：“原合同内容不变。2016年12月3日经双方协议，甲方在元月15日前付给乙方30万元，余额在宾馆开始营业前付清。”2015年7月13日，葛友发代表金天鸿晟公司（甲方）与汪望林（乙方）签订《老河口驻汉宾馆装修合作协议书》，合同约定：甲乙双方合作承包位于武汉市武昌区付家坡一路老河口驻汉宾馆项目的施工任务，甲方负责与老河口市汉办方（同“老河口驻汉宾馆”）签订总承包施工合同，乙方带资进场施工，工程总造价120万元，甲方提取总造价8%作为管理费，其余工程款由甲方协调汉办方严格执行合同有关的付款方式直接打入乙方指定的账户。该装修项目暂定按两期施工交付使用。第一期施工项目竣工验收后汉办方承诺七日内付清总造价的60%工程款，如此款未按时打入乙方账号，甲方有义务督促汉办方支付，如有违约，乙方保留诉讼及其他讨款方式的权利；第二期施工项目竣工验收后，汉办方承诺七天内付清总造价的25%（其余款项执行总施工合同支付办法）。甲方违反关于“甲方责任”的相关约定，导致项目无法继续运作时，乙方有权退出该项目的合作，并保留向甲方要求相关赔偿的权利。合同签订进场后，乙方应支付5万元给甲方作为前期费用，在投资方60%工程款到后，从甲方提成的8%中扣除，其余款项在工程竣工项目结算单汉办方确认签字后，按总工程造价计费8%的尾款一次性付给甲方。2015年7月16日，葛友发、金天鸿晟公司收取原告（付款人黄天成）“装修管理费”3万元；2015年8月9日，葛友发、金天鸿晟公司收取原告“支付劳务费、补付尾款”2万元。随后，汪望林带资进场施工，完成部分工程项目并已交付。2015年11月20日，夏霞（老河口驻汉办宾馆工作人员）向金天鸿晟公司出具《工程承诺》一份，承诺于2015年12月20日前支付30万元装修工程款汇入葛友发指定账户。金天鸿晟公司作为施工单位加盖公章、葛友发签字，对老河口驻汉办宾馆出具的承诺内容予以确认。2016年1月2日，葛友发与汪望林签订《关于老河口宾馆装修款给付协议》，协议内容如下：“甲方葛友发，乙方汪望林。老河口宾馆（以下简称甲方），乙方汪林等（表述如此）。因甲方没有及时给付乙方工程款，现就此纠纷特议以下协议，所有由此产生的费用，该由违约方赔付。现甲方承诺在二〇一六年元月7日前，就以前签订的装修合同，并由此产生的装修款付清，而未付清，乙方有权停水、停电、关门让老河口宾馆关门歇业。甲方葛友发，乙方汪望林，二〇一六年元月二日。”庭审中，葛友发称自己并未签署该协议，并口头申请鉴定，本院要求其于庭审后3日内提交书面鉴定申请，截至本判决作出之日，葛友发并未提交相关申请，本院推定该给付协议签订属实。2016年12月31日，葛友发向汪望林出具《欠条》一份，载明：“今欠到汪望林在老河口武汉驻汉办事处宾馆（付家坡一路）装修工程款72万元整，详见杨均才确认单2016年3月30日为依据。欠款人葛友发。”并备注“详见2016年12月31日杨均才合同确认书、付款办法”。庭审中，葛友发称，出具欠条系“个人行为，欠条是2018年4月份打的”，“当时我喝多了，原告要求打的欠条，当时杨均才也在场，打欠条的目的是要我约束杨均才”。对于欠条时间实际书写时间为2018年4月，原告不予认可，认为系欠条注明时间出具。另查明，金天鸿晟公司提交的一份手写的材料即其表述为《结算书》的证据三显示，葛友发曾就涉案装饰装修工程申请办理结算，报价802,047.29元。2016年3月30日，杨均才在材料上签署请“你”据实核算一下的意见。2018年4月23日，杨均才对前述报价签字确认，并补充制作宾馆大门材料费9,000元。庭审中，汪望林述称，“施工做完了合同中约定的第一期”、“工程没有做完，我们做这个工程到现在一分钱都没拿到”。葛友发称72万元之外的工程项目系自己施工。原、被告双方对完工工程总结算价格80余万元无异议，对原告施工工程应收工程款72万元亦无异议。本院认为，瑞恒公司与金天鸿晟公司签订《老河口市驻汉办事处宾馆装修施工合同》合法有效，据此金天鸿晟公司为本案装饰装修工程的承包人。金天鸿晟公司通过与汪望林签订《老河口驻汉宾馆装修合作协议书》，将该工程转包给不具有施工资质的个人即本案原告汪望林，双方订立的协议书应归于无效，但结合施工合同及协议书内容可知，金天鸿晟公司不参与施工，仅收取管理费。金天鸿晟公司与汪望林事实上形成装饰装修合同的转包关系。金天鸿晟公司所述的仅出借资质、葛友发与汪望林系合作关系的抗辩理由不能成立。本案审理过程中，两被告要求本院追加瑞恒公司参加诉讼。本案的争议焦点在于，汪望林作为涉案装饰装修工程的实际施工人，能否仅要求葛友发及金天鸿晟公司向其支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，汪望林选择以金天鸿晟公司、葛友发为被告主张权利并无不当，瑞恒公司并非必须参加诉讼的当事人。因双方当事人均认可原告汪望林应得装饰装修款72万元、实际未收到上述72万元，且在原告汪望林施工完成第一期项目内容后，金天鸿晟公司及葛友发未积极行使权利，督促瑞恒公司支付装饰装修款，致使实际施工人汪望林承受损失。因此，金天鸿晟公司作为转包人，施工完成数年后仍未促成任何款项支付，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，向汪望林承担违约责任，支付前述欠付装饰装修款72万元。关于被告葛友发，虽然葛友发作为金天鸿晟公司代表参与上述合同及协议的签订，并实际参与涉案工程的结算，但葛友发并非金天鸿晟公司的员工，不能直接将其行为归为职务行为。葛友发亦自认向汪望林出具的欠条为个人行为，因此，欠条内容应视为其作出对欠付装饰装修工程款72万元承担连带清偿责任的承诺。据此，葛友发应对前述欠付装饰装修款72万元承担连带清偿责任。关于原告诉请的按月利率6‰支付逾期付款违约金。金天鸿晟公司及葛友发的违约行为，确使原告承担了资金占用的损失，原告该项诉请于法有据。因原告据以主张权利的协议书及欠条并未约定违约金的计算标准，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计价标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定确定违约金标准。关于违约金的起算时间，原告在诉讼请求中并未明确，故本院支持的违约金起算时间为立案之日即2019年1月24日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉金天鸿晟科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告汪望林支付欠付工程款72万元；二、被告武汉金天鸿晟科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告汪望林支付逾期付款违约金，违约金的计算方式为：以欠付工程款72万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年1月24日起，计算至本判决确定的给付之日止。三、被告葛友发对上述两项内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,000元、公告费260元，由被告武汉金天鸿晟科技有限公司、葛友发共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  钟小培人民陪审员  汪 源人民陪审员  祝 曦二〇二〇年六月十八日法官助理周烨岚书记员宋亚婷