湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘04民终1318号 上诉人(原审原告暨反诉被告)：湖南启志文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路街道金泰路199号湘江世纪城达江苑3栋1803房。 法定代表人：肖小虹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙传祯，湖南湘鲲律师事务所律师。 被上诉人(原审被告暨反诉原告)：广东茂昌实业有限公司衡阳分公司，住所地湖南省衡阳市高新区长丰大道芙蓉路21号泰阳城四层。 法定代表人：潘伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：裴占刚，湖南秦湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁仪，湖南秦湘律师事务所律师。 上诉人湖南启志文化传媒有限公司（以下简称启志公司）因与被上诉人广东茂昌实业有限公司衡阳分公司（以下简称茂昌衡阳分公司）广告合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，于同年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人启志公司的法定代表人肖小虹及其委托诉讼代理人龙传祯，被上诉人茂昌衡阳分公司的委托诉讼代理人丁仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 启志公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担退款义务；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定2019年9月13日位于莲湖广场的中秋节路演活动（无香港明星到场）（以下简称“第一场活动”）由上诉人承担60%的责任与事实不符，其不应承担过错责任，被上诉人应当全款支付活动费用。根据《群众性文化体育活动治安管理办法》第六条规定，第一场活动的参与人数未达到200人以上，无需向公安部门办理审批、备案手续。第一场活动无法顺利进行系公安机关即政府因素所致，不可归责于上诉人，即便上诉人需要承担部分责任，也应当以第一场活动的合同价款65845元为基础进行部分免除，而不是以上诉人的支出费用进行分摊；2、一审认定2019年10月13日位于太阳广场的茂昌公司开业活动(香港明星到场）（以下简称“第三场活动”）由上诉人承担60%的责任与事实不符。第三场活动不能按计划进行的原因如下：①被上诉人拒绝上诉人提出的合理沟通方案；②《衡阳茂昌开业商业合同书》中明确约定，被上诉人需要提前与上诉人确认明星肖像宣传画面，被上诉人在未征得上诉人同意的情况下，擅自使用带价格的明星画面进行大范围推广宣传，违反了《中华人民共和国广告法》第三十三条的规定。 被上诉人茂昌衡阳分公司辩称：1、《群众性文化体育活动治安管理办法》第六条仅以人数上限额确定群众性文化活动的审批级别，该办法第三条“举办群众性文化体育活动的公民、法人和其他组织，应当向所在地县级以上公安机关提出书面申请”的规定，即不论参加人数多与少，举办群众性文化活动的公民、法人或其他组织均应向县级以上的公安机关提出申请。上诉人提出第一场活动的人数未达到200人以上仅需口头报备的主张不能成立；2、上诉人违反合同在先，没有办理相关手续导致举办的第一场活动被公安部门叫停，之后，上诉人又单方提出调解协议并违反合同约定，要求其在合同付款条件之外提前予以支付款项；3、被上诉人使用带有价格的图片进行落地宣传系经过上诉人同意，双方仅明确带价格的图片不能进行网络宣传，不构成侵权或违反广告法的约定，如上诉人与第三人另有合同约定，应由上诉人自行承担。 启志公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院确认双方之间签署的《衡阳茂昌开业商业合同书》及补充协议已经解除；2、判令被告赔偿原告620000元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。 茂昌衡阳分公司向一审法院反诉请求：1、确认被告与原告签订的《衡阳茂昌开业商业合同书》及补充协议已经解除；2、判令原告退还被告已支付的广告费用人民币295457元并赔偿反诉人经济损失620000元；3、本案诉讼费用由原告承担。 一审法院认定事实：2019年7月30日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订《衡阳茂昌开业商业合同书》，约定：甲、乙双方经过协商，决定举办2019年9月13日位于莲湖广场的路演、10月3日位于万达广场的路演及10月13日位于泰阳城广场的开业演出；演出形式为表演嘉宾+节目演出；10月13日的活动由明星出场演出，演出明星为陶大宇、张文慈、关礼杰、许秋怡、何晶晶（刁子、雄壮备选）；甲方向乙方支付明星嘉宾出场费、物料搭建项目费620000元（不含税，含道具运输费及食宿费），具体明细费用详见附件1；合同签订后5个工作日支付以上明星嘉宾费用、物料搭建项目预付款180000元，乙方在收到甲方该预付款后15个工作日提供上述明星本合同演出的带妆VCR和高清照片、演出海报，提供明星出演细节合同。乙方应保证明星肖像使用权可以用于茂昌装饰开业项目活动的宣传使用，甲方用于明星肖像宣传画面需要提前三天提供给乙方确认，如甲方未提供给乙方确认宣传茂昌产品及相关其他活动明星肖像代言乙方有权解除合同，甲方赔偿乙方签约合同金额100%，茂昌装饰开业项目活动宣传使用时间截止2019年11月30日。否则，甲方有权解除和投稿，乙方赔偿甲方签约合同金额的100%；2019年9月30日活动支付款项180000元，2019年10月13日演出场地租赁由甲方负责，本合同的明星嘉宾所有费用及个人所得税费由乙方承担，甲方不再另行支付任何费用；签订本合同活动的政府文化公安审批流程和费用由乙方负责；2019年10月13日活动结束后，甲方按照合同附件2在活动结束后7天支付活动尾款260000元，上述明星演员和乙方工作人员在活动筹备和演出期间的差旅、餐费、住宿费由乙方负责，甲方负责嘉宾明星在衡阳高铁-酒店、酒店-活动会场、活动会场-衡阳高铁的4辆商务车提供；甲方如未按上述合同约定履行自己的义务，造成影响演出的情况，一切后果由甲方承担，并须向乙方赔偿签约金额的100%；乙方如违反合同约定或延误、擅自变更演出时间、内容，一切后果由乙方承担，并须向甲方赔偿签约金额的100%。 根据合同附件1显示的内容，三场活动总报价费用817280元，折扣后实际收费620000元，折扣比例为0.76（折扣率四舍五入后为：620000元÷817280元=0.76）。其中：1、9月13日莲湖广场的费用合计65845元；2、10月3日万达路演舞台项目费用17400元、物料费用19625元、灯光费用23600元、人员费用17200元，音响费用7600元（10月3日与10月13日音响费用合计15200元，均摊后每场费用为7600元），合计85425元；3、10月13日的泰阳广场开业活动款共666010元。上述合同签订后，被告支付原告180000元。 因陶大宇等人为港籍明星，到大陆文化演出需走相应的审批程序，即先由衡阳市文化局审批本土明星资料再由湖南省文化局审批香港明星文化资料。但因被告通过衡阳交通频道宣传开业活动急需该审批资料，2019年9月1日，甲（被告）、乙（原告）签订《衡阳茂昌合同补充协议》，约定：取消何晶晶或雄壮、刁子本土明星嘉宾邀请，该部分的演出费用20000元相应扣除。付款方式改为2019年9月30日支付款项180000元，2019年10月13日活动完成后7天内支付活动尾款240000元。该补充协议签订后，被告于2019年9月30日支付原告活动款180000元。 上述《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》签订后，被告与原告工作人员冯沛、肖小虹就三场活动的宣传方式、图片等进行微信沟通。2019年8月10日至9月2日联系过程中，被告多次向原告发送带有598元/㎡、898元/㎡的明星宣传图片以征求原告的意见。原告表示带价格的图片不能够在互联网上使用，但可以用于落地传统宣传。8月14日被告与肖小虹的微信沟通中，肖小虹特别指出三张图片中带有598元/㎡、898元/㎡的明星宣传画面“定久一点”。 原告在与被告签订《衡阳茂昌开业商业合同书》后，将合同中应由其履行的演出报批、材料、安保等义务进行拆分，并分别与不同的义务方主体签订了合同，具体如下：1、原告于2019年7月25日与清远市新概念品鉴文化传媒有限公司（简称新概念公司）签订了《演出协议书》，约定由新概念公司负责安排陶大宇等10月13日泰阳城广场的出场活动，演员演出酬金合计260000元；原告同意绝不要求艺人于表演期间做任何产品代言之演出、参加产品代言之活动；有关本次活动之文宣内容、海报、宣传片于签订合同付完预付款后一个工作日内可宣传、使用，使用前应将设计稿以电邮方式或微信供被告审查后方可使用；原告若违约，新概念公司可中止合约，已收酬劳不予退还；原告于2019年8月7日向新概念法定代表人莫海龙的账户中支付130000元、于9月15日向莫海龙的账户中支付差旅费32000元、于9月30日在衡阳万众酒店有限公司为明星预定住宿房间支付住宿费7000元，合计169000元；2、原告于2019年8月20日与湖南高宇文化传播有限公司（以下简称高宇公司）签订了《演出合作协议》，约定由高宇公司负责办理文化相关部门的演出申报程序。高宇公司于2019年9月5日完成了向湖南省文化和旅游厅涉外营业性演出的备案程序，演员出入境期间自2019年10月12日至10月14日共3天，地点位于衡阳市泰阳城一楼广场。原告于2019年9月5日微信支付高宇公司审批费5000元。3、原告于2019年8月27日与湖南新升艺文化产业发展有限公司（以下简称新升艺公司）签订《舞台物料供应商合同书》，约定原告支付新升艺公司灯光舞台物料音响设备费用合计66000元，由新升艺公司负责三场演出的舞台物料搭建+嘉宾节目演出活动；付款时间为2019年9月30日前预付26000元，新升艺公司需做完2019年9月13日的中秋节路演后再收取原告该预付款，三场活动结束后于2019年11月13日之前支付活动尾款40000元；原告如违反合同擅自变更演出时间、内容，一切后果自负，并须向新升艺公司赔偿签约金额60000元。原告于2019年9月30日向新升艺公司法定代表人王彬的账户中转账支付20000元。4、2019年8月27日，原告与汪四平签订《项目合同书》，约定由汪四平负责完成中秋节（8人舞蹈、小丑魔术1人、女通俗歌手1人等）及国庆节（2名主持人、兼职2人）的演出活动；合同金额9380元，其中中秋节4100元、国庆节5280元；活动结束当天原告一次性以现金或银行转账支付。原告此后通过微信方式共转账9380元给汪四平的工作人员。5、2019年9月18日，原告与湖南华跃保安服务有限公司（简称保安公司）签订《保安服务合同》，约定保安公司负责2019年10月1日16时30分至22时、2019年10月13日7时30分开始至12时两场活动的现场安全、秩序，其中2019年10月13日保安公司共派30名保安，按300元/人的服务价格，该场次服务费9000元。原告支付了10月1日的保安费用4500元，该活动与本案讼争的纠纷无关。10月13日的费用原告尚未支付。6、2019年9月20日，原告与万达商业管理集团有限公司衡阳分公司（以下简称万达公司）签订《展览展示服务合同》，约定由原告于2019年10月3日租用万达广场1F层的部分区域用于展览展示，展览展示服务费为10000元。原告于2019年9月24日转账15000元至万达公司的账户。本院根据合同价格确定场地费用，为10000元。7、2019年9月20日，原告与湖南立豪文化产业发展有限公司（以下简称立豪公司）签订《项目合同书》，约定由立豪公司负责2019年10月13日宣传风车10座机木质异形结构门头1座、舞台背景及舞台LOGO主体字体等；合同金额为100000元，其中签订合同后2个工作日支付30000元，活动结束当天被告一次性以现金或银行转账70000元。合同费用尚未支付。8、2019年9月20日，原告与余朝霞签订《项目合同书》，约定余朝霞负责2019年10月13日茂昌装饰开业的部分节目演出，包括8人三个舞蹈及道具，萨克斯表演1人，长沙知名主持人2人，42座长沙-衡阳豪华大巴等；合同金额为60000元，其中合同签订后2个工作日内支付定金30000元，活动结束当天再一次性支付剩余30000元。合同费用尚未支付。9、原告为保障活动安全，向中国平安保险股份有限公司株洲中心支公司投保了保险，并支付了保险费2000元。10、原告为工作人员为筹备演出事宜支付了差旅费，其中原告开具的2019年9月14日的住宿发票1343元基本与中秋节活动的时间基本相对应，该部分费用应作为9月13日中秋节活动的支出。原告开具的落款时间为2019年9月23日的两张发票载明的1998元，处于第二、三场活动筹备期间，考虑到原告为外地公司，不可避免到衡阳与被告协调演出事宜，故该部分发票应作为第二、三场的支出费用。2019年10月13日的活动并未举行，因此开票时间为2019年10月13日金额为760元的发票不能作为本案活动费用。11、原告为准备9月13日的中秋节费用，支付了唯美影视摄影费用1000元、支付中秋活动主持费用1600元以及淘宝购置中秋活动礼品花费2720元（收货人为颜枫），合计5320元。12、原告支付国庆节评委费用2400元。上述，原告为9月13日的莲湖广场路演活动支付的费用合计18097元（新升艺20000元÷3+4100元+保险费2000元÷3+住宿费1343元+摄影费1000元+主持费1600元+礼品费2720元，其中付给新升艺公司的20000元是三场演出费用、保险费2000元未明确是哪一项活动支出的保费，本院均摊至每场活动）；原告为10月13日支付的费用合计182331元（新概念公司169000元+审批费5000元+新升艺20000元÷3+保险费2000元÷3+住宿费1998元÷2）。 2019年9月13日，原、被告在莲湖广场举办茂昌公司中秋节路演活动，并完成了舞台搭建等准备活动，但因莲湖广场属于政府重点群众聚集场所，事先并未就该活动向公安部分备案，故活动一开始就被石鼓区公安局叫停而取消。2019年10月3日，原、被告如期完成了位于万达广场的路演活动。2019年10月5日，原告为解决莲湖广场的路演活动没有成功举办如何处理及后期合同如何履行问题，与被告联系，并通过微信向被告发送电子档《补充协议书》，从被告提供的原告所发送的《补充协议书》电子档来看，该《补充协议书》在2019年9月1日双方签订的《衡阳茂昌合同补充协议》第一、二、三条的基础上，增加了第四条（共4款）以解决中秋节莲湖广场路演的损失分担问题，该4款的主要内容为：1、由原告承担当天已搭建舞台灯光音响及相关演员的所有损失（不包括灯谜游戏等发送的礼品），原、被告协商由原告补偿被告2019年整年免费提供一场路演活动（按中秋节物料补偿），原告不再承担其他责任；2、原告向被告交纳20000元作为补偿路演活动的保证押金，被告在原告做完补偿路演后2个工作日内退还20000元押金；3、原、被告双方签订的《衡阳茂昌开业商业合同书》付款方式更改为2019年10月13日活动结束后7日内被告支付原告活动尾款220000元；4、如在2019年12月30日原告没有要求被告确定路演活动，原告收取被告押金20000元。被告不同意签订《补充协议书》，双方发生分歧。10月7日，被告微信致函给原告，载明“贵司法人代表冯沛于2019年10月6日口头通知我司中止履行《衡阳茂昌开业商业合同书》后续合同内容。为确保我司2019年10月13日开业庆典活动开展，降低我司损失，我司望贵司在2019年10月7日20时点前以书面形式回复我司是否履行《衡阳茂昌开业商业合同书》后续合同内容。如未回复，我司将视为贵司违约，并与其他庆典公司合作……”。原告于10月7日18:06分微信回复称“我们公司没有通知中止合同履行，我司目前也并未解除合同。鉴于你司发来《函》，我司将在明天研究后予以告知”。但原告2019年10月8日没有对此进行书面回复。2019年10月9日被告再次通过微信联系原告，主张“冯沛，我司2019年10月7日致函，你回复10月8号告知结果。10月8日，你电话沟通要求我司支付全部剩余款项并签订补充协议再履行合同，我司予以拒绝。贵司的这种行为严重违反双方合同约定。导致双方合同无法履行。庆典活动在即，我司只得与其他庆典公司合作……”。针对此，原告工作人员冯沛微信向被告发送《解除通知函》、《情况说明》、（2019）湘衡雁证内字第2128号《公证书》的图片。其中：1、《解除通知函》以被告违反“甲方用于明星肖像宣传画面需要提前三天提供给乙方确认”之约定，擅自多区域使用明星肖像代言宣传茂昌产品为由，解除《衡阳茂昌开业商业合同书》及相关补充协议，要求被告立即停止未经原告许可的明星肖像宣传画面的宣传，并按合同金额620000元标准赔偿原告损失。2、《情况说明》是湖南省衡阳市莲湖广场管理所对2019年9月13日莲湖广场路演活动被公安机关叫停的说明。3、（2019）湘衡雁证内字第2128号《公证书》载明的内容为：2019年10月8日，原告向衡阳市雁城公证处申请证据保全，保全的内容被告未经原告确认擅自使用明星肖像用于商业广告的情况，取证地点位于万达广场、步步高商业广场、茂昌公司，保全的形式为对现场环境采用拍摄及照相形式，拍摄的图片为被告在上述地点张贴的宣传明星宣传图片上均带有598元/㎡、898元/㎡的字样。 一审法院认为，本案为广告合同纠纷。原、被告双方在合同中约定的开业活动原定于2019年10月13日在泰阳城广场举行，因纠纷产生，被告另行与其他庆典公司合作举办了开业活动。因此，原、被告签订的《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》事实上已经解除。 原、被告共合作开展三场活动，即9月13日位于莲湖广场的中秋节路演活动（无香港明星到场）、10月3日位于万达广场的路演活动（无香港明星到场）、10月13日位于泰阳城广场的茂昌公司开业活动（香港明星到场）。对于该3场活动原、被告双方应承担的责任该院如下一一评判。 第一，关于莲湖广场的路演活动。对于莲湖广场的路演活动，在合同解除前被公安机关叫停。根据《衡阳茂昌开业商业合同书》第三条第4款“签订合同本活动的政府、文化、公安审批流程和费用由乙方（原告）负责，消防审批由乙方（原告）负责，甲方（被告）提供协助”之约定，公安审批的义务应由原告负责。但从被告所提供的《衡阳茂昌开业商业合同书》附件1的费用明细来看，只列明了10月13日所举行的茂昌开业活动的公安审批费用20000元，并未约定9月13日路演、10月3日的路演活动的公安审批费用。可以确定，合同总金额620000元并不包含9月13日路演、10月3日的路演活动的公安审批费用，进而得知原、被告签订合同时并未对9月13日路演、10月3日的审批义务作出约定。莲湖广场属于政府重点群众聚集场所，原告作为专业的活动组织者，应当预见到此次活动给社会治安秩序和公共安全带来的影响，并根据《群众性文化体育活动治安管理办法》第六条及《衡阳茂昌开业商业合同书》第三条第4款的约定，提示被告该活动可能需到公安部分办理审批、备案手续等，并要求被告支付对应报酬。从这方面来说，原告对此所负的注意义务高于被告。被告作为活动的业主单位，未询问、提示、督促原告履行公安审批、备案义务，也存在部分过错。综合以上，对于第一场活动的过错比例，本院确定原告承担60%，被告承担40%。对于该项活动的损失金额，因该场活动并未完成，故不能以《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》约定的第一场活动的价款来核算该场活动的损失，而应以原告实际支出的费用为准，根据庭审查明的事实，为18097元。综上，被告应承担的第一场活动的损失为7238.8元（18097元*40%），原告应承担的第一场活动的损失为10858.2元（18097元*60%）。 第二，对于第二场活动，《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》约定的2019年10月3日位于万达广场的路演活动已履行完毕，对该部分的费用应根据《衡阳茂昌开业商业合同书》的约定进行核定，即舞台项目费、物料费、灯光费、人员费等合计77825元，加上音响费7600元（10月3日与10月13日音响费用合计15200元，均摊后每场活动音响费为7600元），共计85425元，按《衡阳茂昌开业商业合同书》约定的0.76的折扣比例核算后，金额为64923元，由被告支付给原告。 第三，2019年10月13日位于泰阳广场的茂昌公司开业活动，因原、被告以实际行动解除了《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》，故该场活动并未举行。因此，因该场活动造成的损失，也应由原、被告双方根据过错分担。关于《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》解除过错由谁承担问题，原告提供了其于2019年10月8日与案外人新概念公司达成的《双方确认函》，用以证实是由于被告违反约定，擅自在多区域使用原告邀请的合作明星肖像代言其产品，被新概念公司知晓后，新概念公司解除了与原告签订的《演出协议书》，导致明星不能参加10月13日的开业典礼，导致合同解除，过错在被告。被告则认为是原告违反约定，未在完整沟通的情况下要求被告签订《补充协议书》，一次性支付剩余款项，过错在原告。 对于原告的主张，结合庭审中原、被告的诉辩事实及相应证据，该主张不能成立，理由如下：其一，被告于2019年8月12日、8月14日等已经将带有598元/㎡、898元/㎡的字样的宣传图片微信发送给原告征求其意见，原告明确表示可以通过LED屏、电影院等传统落地方式使用，但不能在微信公众号等互联网使用，原告工作人员肖小虹8月14日在微信聊天中特别指出三张图片中带有598元/㎡、898元/㎡的明星宣传画面“定久一点”。可以确定，被告在万达广场、步步高商业广场等场地使用的宣传图片是征求了原告同意，原告庭审主张被告擅自使用带有价格的明星宣传图片与事实不符。其二，原告与被告就是否继续履行开业表演活动产生纠纷的时间2019年10月5日，但原告提供的与新概念公司就解除《演出协议书》而达成的《双方确认函》的落款时间为2019年10月8日，晚于双方纠纷产生的时间，在原告没有提供合法有效的证据证实2019年10月5日之前新概念公司已就擅自使用明星肖像代言图片向原告主张权利的情况下，不排除该《双方确认函》是原告为应对本案诉讼与新概念公司达成，其真实、客观性无法确认。这也与双方纠纷产生后直至2019年10月9日前原告与被告协调的过程中均未提及被告违法使用带宣传的图片的事实相印证。此外，即便《双方确认函》是真实的，但被告在使用带有价格的图片前已征求原告的许可，履行了合同义务。原告未向被告披露与案外人新概念公司所达成的《演出协议书》的存在，被告也无义务遵守《演出协议书》的约定，更无法对其行为将对原告与案外人新概念公司间的权利义务关系产生何种影响作出预料。不论《演出协议书》是否解除及解除的原因如何，只要被告没有违反《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》，原告不能将应由其承担的违约责任加之被告。综上，现有证据不能证实导致合同解除的原因是被告使用了带有价格的宣传图片，即便被告使用了带有价格的宣传图片可能违反了相关法律法规，但与本案合同的解除并无因果关系。因此，原告以此为由主张解除合同的过错在于被告，依据不足，不能成立。 对于被告主张的因原告临时要求被告签订《补充协议书》，故合同解除的过错在原告的主张。一审认为，原《衡阳茂昌合同补充协议》签订是为了开展包含中秋节莲湖广场的路演活动等三场活动，合同中没有对路演活动如未成功举行责任如何承担作出约定。但因中秋节活动临时被公安机关叫停，合同目的未实现，原告向被告发送《补充协议书》以理清本场活动的责任，该行为是作为一个理性交易相对人的正常考量，本身并不存在过错，但原告所提出的方案必须合理，以平衡双方的利益。对被告来说，莲湖路演未能举办，履行合同的客观情况发生了变化，被告也应从尽可能减少损失出发，与原告达成公平合理的解决方案，不能再固守原合同的约定。从被告提供的原告向其发送的《补充协议书》电子档稿件来看，该协议书所载的解决方案基本合理，被告拒绝签署该协议，导致矛盾升级，被告存在过错。从原告提供的通话录音、2019年10月9日被告发送给原告的微信来看，原告不仅违反原合同的约定，而且也改变了《补充协议书》电子档所载的付款期限，而是要求被告提前一次性将合同尾款付清，增加了被告的履约负担，原告存在过错。此外，被告于2019年10月7日、10月9日微信催告原告就是否继续履行合同进行回复，但原告并未遵守承诺于2019年10月8日对此事进行书面回复。从原告于2019年10月9日发送给被告的《双方确认函》、（2019）湘衡雁证内字第2128号《公证书》的落款时间均为2019年10月8日，被告2019年10月8日正为应对纠纷而收集、保全相关证据。被告该行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条所规定的“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”诚实信用原则，存在较大过错。被告开业庆典活动在即，原告应该就其是否履约明确回复，以便被告做好应对措施。被告在原告未对是否继续履行合同明确表态的情形下，另行与其他公司合作庆典活动意在及时止损，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”之规定，在这一点上原告不存在过错。综合以上，确定原告承担合同解除的主要责任，该院确定为60%，为109398.6元（根据原告提供的转账明细，原告为10月13日支付的费用合计182331元，乘以60%，），被告承担合同解除的部分责任，本院确定为40%，为72932.4元。对于被告反诉请求原告退还广告费295457元的主张，被告总共支付原告广告费360000元，扣除被告应承担的第一场活动的损失7238.8元、第二次活动款项64923元、第三场活动的损失72932.4元后，剩余214905.8元由原告退还给被告。需要指出的是，上述第一场活动费用已付18097元、第三场活动已付费用182331元是原告依据与案外人所签订的《演出协议书》、《舞台物料供应商合同书》、《项目合同书》等约定支付的合同首付款、定金等，不排除后期原告还需按上述合同约定支付合同尾款、违约金的可能，也不排除案外人对原告已付的18097元、182331元进行退款的可能，因后续付款、退款的事实原、被告现均未提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原、被告各自承担举证不能的法律后果，该院不予核定。如后期实际发生了合同尾款、违约金或退款情形，原、被告均有权另行主张权利。对于原告为固定证据支出的公证费3500元，该证据原告拟作为证实被告存在擅自使用标有价格的宣传图片，因该院未支持原告该主张，故该公证费由原告自行负担。对于原告诉请被告支付违约金620000元及被告反诉请求原告支付违约金620000元的事实，因原、被告均存在过错，且三场活动中两场活动均未举办，原、被告均为此已损失了费用。为更好的定纷止争，对原、被告该诉请该院均不予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）湖南启志文化传媒有限公司与被告（反诉原告）广东茂昌实业有限公司衡阳分公司签订的《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》已解除；二、原告（反诉被告）湖南启志文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）广东茂昌实业有限公司衡阳分公司广告费214905.8元；三、驳回原告（反诉被告）湖南启志文化传媒有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广东茂昌实业有限公司衡阳分公司其他反诉请求。本案本诉受理费5000元，反诉受理费2500元，由原告湖南启志文化传媒有限公司负担5000元，被告广东茂昌实业有限公司衡阳分公司负担2500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人启志公司提交了5组证据：第1组证据、中秋节活动现场视频、截图，拟证明其已完成该场活动的所有工作，现场参加人员未超过200人，无需履行行政审批程序，仅需口头报备即可；第2组证据、2019年10月11日，肖晓虹与李清的微信聊天记录截图，拟证明上诉人积极与被上诉人就继续合作事宜进行沟通；第3组证据、《公证书》、颜枫于2019年8月14日与肖小虹的微信聊天记录截图及冯沛与颜枫的微信聊天记录截图，拟证明被上诉人使用带价格的明星画面进行推广宣传未征得上诉人同意；第4组证据即4－1清远市新概念品鉴文化传媒有限公司出具的《收据》，拟证明再次确认该款由清远市新概念品鉴文化传媒有限公司收取；证据4－2、证据4－3、湖南新升艺文化产业发展有限公司出具的《收据》及2020年1月24日中国建设银行网上银行电子回执单，拟证明上诉人与湖南新升艺文化产业发展有限公司最终合同金额为3万元整；第5组证据、《情况说明》，拟证明第一场活动已经报备，上诉人不存在过错。被上诉人茂昌衡阳分公司对上述证据发表如下质证意见：对第1组证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。该视频截图系暖场活动现场，即第一场活动的准备阶段，正式的活动环节被公安机关叫停；对证据2的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，无法反映双方当事人的协商过程，系上诉人单方提供的补充协议，双方没有达成一致意见；证据3证实了上诉人同意不带价格的图片可用于线上网络宣传；对证据4形式上的真实性没有异议，对其客观真实性、关联性及证明目的有异议，该证据形成于2020年1月2日，证据内容与本案讼争事实没有关联；证据5形式上的真实性没有异议，合法性、关联性及证明目的有异议，其证明内容违法且缺乏客观性，案涉活动需向当地公安局进行书面申请，而非口头报备，该证据证实上诉人缺乏举办文化性活动的专业性，对行政报批手续不了解，最终导致第一场活动被公安机关叫停。 本院经审查认为，上诉人提供的第1组证据虽真实，但没有其他证据佐证该图片中反映的人数系当晚整场活动的现场人数最多时所拍摄，且第一场活动因未按规定审批、备案而已被公安机关叫停，故该证据无法达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信；证据2无其他证据予以佐证系被上诉人拒绝与上诉人沟通还是双方不能沟通的事实，且被上诉人于2019年10月7日、10月9日微信催告上诉人就是否继续履行合同的问题进行了回复，但上诉人并未遵守承诺于2019年10月8日对此事进行书面回复，故该证据无法达到上诉人主张因被上诉人拒绝沟通导致无法继续合作的证明目的，本院依法不予采信；证据3公证书中载明的画面虽真实，但不能证实该画面不能在衡阳户外LED屏、电影院等地使用，故该证据不能达到上诉人的证明目的；证据4－1、证据4－2系在一审判决后于2020年2月1日形成，其真实性以及与本案的关联性无法认定，且一审对4－1所涉金额已作出了认定；证据4-3亦无法证明与本案的关联性，故本院对上诉人提供的证据4不予采信；由于证据5的内容违背了《群众性文化体育活动治安管理办法》第三条“举办群众性文化体育活动的公民、法人和其他组织，应当向所在地县级以上公安机关提出书面申请”的规定，故不能达到上诉人的证明目的，本院对该证据亦不予采信。 本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定案涉第一场活动由上诉人承担60%的责任有无事实和法律依据以及被上诉人是否应按案涉第一场活动合同约定的价款65845元全额支付给上诉人？二、一审认定案涉第三场活动由上诉人承担60%的责任有无事实和法律依据？ 一、关于一审认定案涉第一场活动由上诉人承担60%的责任有无事实和法律依据以及被上诉人是否应按案涉第一场活动合同约定的价款65845元全额支付给上诉人的问题。 上诉人主张第一场活动无法顺利进行系公安机关等政府因素所致，其已经实际展开该场活动的所有准备工作，且活动已实际开始，被上诉人应按照合同约定的价款65845元全额向上诉人支付。被上诉人辩称因第一场活动被公安机关叫停系上诉人怠于履行申报义务所致，上诉人违反合同义务，导致其合同目的未能实现。本院认为，案涉《衡阳茂昌开业商业合同书》第三款第四项明确约定“签订合同本活动的政府文化公安审批流程和费用由乙方负责，消防审批由乙方负责，甲方可提供协助”，即公安审批流程和费用均由作为乙方的上诉人负责，第一场活动因未完成公安审批手续而未能顺利进行，故上诉人构成违约。根据《群众性文化体育活动治安管理办法》第三条“举办群众性文化体育活动的公民、法人和其他组织，应当向所在地县级以上公安机关提出书面申请”的规定，上诉人提出因第一场活动的参加人员未达到200人而无需向公安机关提出书面申请的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，上诉人的经营范围包含文化活动的组织与策划，其作为专业的活动组织者，应当预见活动未报批可能被公安机关叫停的风险，依法依约应到公安部门办理审批、备案手续，上诉人未履行合同约定的义务存在过错，该过错行为与第一场活动未能顺利进行之间存在引起与被引起的关系，故上诉人提出第一场活动被公安机关临时叫停的事实属于政府方面的不可抗力因素，应按同等责任予以处理的主张不能成立，本院不予支持。一审认定上诉人承担60%的责任并无不当。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及该法第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”即损失赔偿金额应以实际损失确定，不能以《衡阳茂昌开业商业合同书》、《衡阳茂昌合同补充协议》约定的第一场活动的价款来核算实际损失。故上诉人主张应按合同约定的价款65845元全额向其支付于法不符，本院不予支持，一审认定第一场活动的损失金额为上诉人实际支出的费用18097元并无不当。 二、关于一审认定案涉第三场活动由上诉人承担60%的责任有无事实和法律依据的问题。 上诉人主张第三场活动未能举行系被上诉人的过错所致，具体为：1、被上诉人拒绝就继续合作事宜与上诉人进行合理沟通；2、被上诉人擅自使用带价格的明星画面进行推广宣传构成违约。被上诉人则认为其使用带价格的明星图片经过了上诉人的同意，不构成违约，亦未拒绝与上诉人沟通，过错在上诉人。本院认为，一审认定案涉第三场活动由上诉人承担60%的责任并无不当，理由如下：一、原《衡阳茂昌合同补充协议》的签订是为了开展包含中秋节莲湖广场的路演活动等三场活动，合同中没有对路演活动如未成功举行的责任如何承担作出约定。而事实上在合同履行过程中因中秋节活动临时被公安机关叫停，合同目的未能实现。2019年10月5日，上诉人为解决该活动未成功举办如何处理及后期合同如何履行的问题，与被上诉人进行联系，并通过微信向被上诉人发送了单方制作的《补充协议书》。被上诉人对上诉人提出的协议内容有异议，拒绝签署该协议并无不当，但应及时积极主动与上诉人进行沟通协商解决相关事宜，直至2019年10月7日、10月9日被上诉人才微信催告上诉人就是否继续履行合同的事宜征求上诉人意见，确存在过错。而此时上诉人亦应积极与被上诉人协商并按照其承诺回复的时间回复被上诉人，被上诉人开业庆典活动在即，上诉人却并未及时进行书面回复，明显存在过错。且从上诉人一、二审提交的落款时间为2019年10月8日的《公证书》等证据来看，上诉人不是进一步与被上诉人进行沟通以协商解决双方的问题，而是为应对纠纷收集、保全相关证据，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条所规定的“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”诚实信用原则。二、从双方提供的证据来看，被上诉人于2019年8月12日、同年8月14日等时间已将带有598元/㎡、898元/㎡字样的宣传图片微信发送给上诉人征求其意见，上诉人明确表示可以通过LED屏、电影院等传统落地方式使用，只是不能在微信公众号等互联网使用，故被上诉人在万达广场、步步高商业广场等场地使用的宣传图片系征得了上诉人同意，上诉人主张被上诉人擅自使用带有价格的明星宣传图片与事实不符；且现有证据不能证实导致合同解除的原因是被上诉人使用了带有价格的宣传图片，即便被上诉人使用了带有价格的宣传图片可能违反了相关法律法规，应由相关职能部门作出处理，但与本案合同的解除并无因果关系。综上，一审根据相关法律规定、双方的过错程度及本案实际情况就案涉第三场活动不能履行的责任酌情认定由上诉人承担60%的主要责任，被上诉人承担40%的次要责任并无不当。 综上所述，启志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由上诉人湖南启志文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 **东 审 判 员 蒋立新 审 判 员 刘 林 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 彭鑫琪 书 记 员 李妍慧