广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34408号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭萍萍，女，汉族，1977年10月13日出生，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：刘世龙，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：江弘，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈柳燕，女，汉族，1988年7月26日出生，住广东省五华县。委托诉讼代理人：万宴廷，广东广和（龙岗）律师事务所律师。上诉人彭萍萍因与上诉人陈柳燕合伙协议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初18000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭萍萍上诉请求：撤销原判，支持彭萍萍一审全部诉讼请求。事实与理由：一、针对中联会计师事务所有限公司深圳分所出具的《审计报告》，彭萍萍多次提出异议，原审法院对异议内容不予理睬直接驳回彭萍萍的异议请求存在错误，应当重新摇珠确定审计机构再次审计。庭审中审计人员解释说案涉家具店进出存的报表无法做出的说法是错误的。由于上游厂家出货明细准确无误，不论陈柳燕怎样混淆是非，会计师事务所可以根据上游厂家数据进行分析判断，根据支付昌某和森某的货款数额，进一步分析得出案涉店铺进出存报表的结论。审计得出案涉店铺进出存的结论是审计事项之一，而中联会计师事务所有限公司深圳分所不予履行该审计事项。案涉店铺进出存的审计结论对本案判决至关重要，针对该点原审法院不找到答案就随意作出判决，判决结论不可能客观公正。因此原审法院应该督促中联会计师事务所有限公司深圳分所得出该重要结论，或者另寻审计机构对该事项进行审计。二、陈柳燕擅自变更案涉店铺销售商品品牌，存在违背双方合伙协议的行为，陈柳燕应当返还合伙财产变卖款、返还“森某”及“昌某”晶牌家具变卖款给彭萍萍。陈柳燕在2017年3月1日与案外人江西昌某家具有限公司签订的《专卖店加盟意向书》，没有证据证明经过彭萍萍许可。彭萍萍不同意陈柳燕单方面变更经营品牌，但在已经投入大量装修、样品、饰品的情况下，为避免损失扩大，在陈柳燕无力继续投入的情况下，彭萍萍无奈于2017年4月7日从案外人江西昌某家具有限公司购买“昌某”牌家具一批，价值148710元，作为陈列样品。陈柳燕曲解为彭萍萍同意变更品牌，显然与事实不符。购买该批家具的所需货款全部由彭萍萍支出，因此变现该批产品的收入应当全部归彭萍萍。陈柳燕在2017年8月30日将深圳市龙岗区森某红木家具商行变更为深圳市龙岗区昌某家具商行，充分证明陈柳燕违反了双方于2016年11月24号签订的附加协议。三、陈柳燕以远低于市场价格将案涉店铺产品卖给其亲戚，应当以市场价格核算收入，其中的差价应当由陈柳燕承担。案外人陈某和张某分别是陈柳燕的亲弟弟和弟媳。陈柳燕以远低于市场价格的价格将案涉店铺商品销售事实清楚。例如：两套B-1602的二门书柜，出售给余小姐的价格是7000元，出售给张某的价格是6195元，差价805元；B-1601型号的书台，出售给余小姐的价格是3000元，出售给张某的价格是2793元，差价207元；B-1605型号的书椅出售给余小姐的价格是2500元，出售给张某的价格是1386元，差价1114元。将余小姐2017年10月15日的销售单来比较，总价12500元的货物，其出售给张某仅仅10374元，差价达2126元。按手写销售记录，陈某于2017年6月5日购买家具48552元，张某于2017年8月1日购买53025元，短短三个月里，其夫妇购买案涉店铺家具超过十万元，但发货期间从5月到12月，显然里面有猫腻。陈柳燕远低于市场价格将家具出售给其弟弟、弟媳，造成案涉店铺账面亏损的假象，最终让彭萍萍分担亏损份额。四、陈柳燕刻意隐瞒店铺真实的收入，私自销毁商场正常开具的销售单，导致公司账目的真实情况无法核实。1、陈柳燕至今没有向法院提供任何证据证明其收付款情况。《合伙人经营协议书》第五条第一款明确约定，陈柳燕负责管账，彭萍萍管钱，所有收钱款收入存入彭萍萍的银行卡内。但在合作后，陈柳燕不按协议约定，将客户所有余款私自截留，还有大部分产品不通过商场走私单的途径卖出，所收钱款，亦不存入彭萍萍的银行卡内，而是通过陈柳燕自己的账户私下收款。双方合伙期间，店铺的实际经营管理者一直是陈柳燕，合伙期间的盈利状况应由陈柳燕负举证责任，陈柳燕做乱账目，造成账面亏损的责任应由陈柳燕承担。彭萍萍要求退回投资款合情也合法。彭萍萍起诉时，主动打印银行卡流水明细证明上述事实，但陈柳燕却一直不向法院提交其银行流水证据及森某的订货明细。只提交起个人手写单据作为公司的销售证据，试图以假乱真。2、陈柳燕提交给法院的新大新家居广场的购物单，并非新大新家具广场销售单，相比后者，前者可以随意篡改。彭萍萍在原审向法院提供了一份新大新家居广场的销售单据（2017年10月15日销售给余小姐）。与陈柳燕提交给法院的购物单对比，可以发现如下几点不同：（1）销售单所有内容均为电脑打印，而购物单中均为手工填写；（2）销售单中右上角有新大新家具广场的电脑单号，而购物单则没有；（3）销售单中有新大新家居广场的盖章，购物单则没有。去商场专柜购买东西时，会由专柜手写一份购物单，然后客户拿着购物单到收银台结账。收银台会将销售内容录入电脑，重新打印盖章后交给客户。该销售单亦是作为产品往后的三包凭证使用，由商家和客户各执一联。陈柳燕不可能不保留商场的销售单据。陈柳燕不提交真实销售单而提供手写的购物单，理由只有一个，购物单的记载事项与销售单中的记载不吻合。这是陈柳燕试图以假充真，鱼目混珠的另一层表现。而在原审彭萍萍向法院提交的该份销售单，其记载内容恰好与陈柳燕提供的10月15日余小姐的手写销售记录存在明显出入。商场的电子销售单明确列明销售两件1602的二门书柜。手写记录却列明销售一件1603的二门书柜，一件1603的三门书柜。这已不是小小的笔误可以说明，而是明显的弄虚作假。3、陈柳燕在庭审时，已承认手写记录中的陈总（陈某）、张姐（张某）和范姐（范某）均是其亲戚。针对上述三人的手写销售记录，原审法院作出了陈柳燕向亲戚以低价方式大量销售产品的认定。但彭萍萍提供的种种证据显示，陈柳燕的手写记录存在弄虚作假的情况，在此前提下，就存在了另一种可能，即陈柳燕伪造销售记录，隐瞒正常价格出售商品的销售记录，并将其做账为已平价（成本价）向亲戚销售，以此将差额的利润占为己有。陈柳燕必须提供上述三人购买家具的证据，同时，希望二审法院查明陈柳燕到底是以低价向亲戚销售产品，还是伪造销售记录，试图侵占公司的财产，若构成犯罪，希望二审法院移送公安机关进行处理。4、陈柳燕声称2016年12月23日的定制产品支出50000元，一审法院仅以陈柳燕给他人的微信及银行转账记录，就认定所谓的定制支出是真实的，是不合理的。陈柳燕与他人的微信及银行转账记录只能证明陈柳燕与他人之间存在金钱往来，并不能证明是肖总的定做。而陈柳燕的手写购物单和该客户实际的销售单漏洞百出，3个账目记录基本是三个完全不同的内容，三者之间并不能形成有足够证明力的证据链，原审法院采纳上述支出是错误的。5、双方约定，2年内各方提出不再经营森某品牌，就只能选择无条件退出，不分样品，不退押金，但甲方有选择优先权。陈柳燕把账目做乱，导致审计不清，由此森某的样品款168900元不能分一半给陈柳燕。6、审计统计出森某的所有货款是404000元，包括了样品款，彭萍萍支付了189000元，样品款168900，加起来就可以算出来，陈柳燕被可能支付91800多元的森某货款。所以原审法院采纳上述支出是错误的。7、昌某证明是证明12月前所有的出货账目，但审计只算到10月份的货，11月份近3万的货没有列入审计。陈柳燕辩称，一、审计报告是双方在一审法院通过摇珠选定的审计机构所进行的审计报告，该审计报告内容客观真实合法有效，应予采信。二、彭萍萍称陈柳燕擅自变更涉案店铺销售品牌，与事实不符。双方在一审时就这个问题进行了答辩，因在合作森某品牌家具时需从沈阳运输到深圳，物流费太高，所以彭萍萍与陈柳燕协商一致选择了昌某品牌的家具，从2017年3月开始，合作经营就主要销售昌某品牌家具。三、彭萍萍称陈柳燕以远低于市场价格将店铺产品卖给亲戚，与事实不符。根据销售清单，出售给陈柳燕亲戚的只有3单，根据一审已经提交的出厂价和销售价，都有10%的利润率，双方在合伙中并没有约定具体利润率，而且销售给亲戚的这3单也没有低于进货价、市场价，销售产品给亲戚是有利于经营的，不存在彭萍萍所称的低价销售。四、上诉人称陈柳燕刻意隐瞒店铺的收入私自开销售单，导致公司真实账目无法核实，也与事实不符。双方已经把销售账单提交给审计机构进行审计，以审计报告的数据为准。陈柳燕上诉请求：1、撤销原判第一项，改判陈柳燕分得剩余财产变卖款141000元；2、撤销原审判决第二项，改判彭萍萍向陈柳燕支付35496.97元；3、判令彭萍萍承担审计费50000元；4、判令彭萍萍承担一审及二审受理费。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定客户“李”2017年3月27日的13000元、客户“谢小姐”2017年7月4日的4800元的手写购物单审计没有计入，是错误的。实际上，审计报告附件二“原被告双方合伙经营期间销售收入明细情况表”第10项已经计入了客户“李”2017年3月27日的13000元，审计报告记载为“14000元”应为笔误。审计报告附件二“原被告双方合伙经营期间销售收入明细情况表”第42项已经计入了客户“谢小姐”2017年7月4日的4800元，审计报告记载为“5800元”应为笔误。二、原审判决计算错误。合伙经营协议第四条第1款约定，彭萍萍负责投资家具样品，免费提供饰品，其余投资双方各承担一半。根据该约定，双方对于投资义务的约定是：彭萍萍负责出资购买摆放在商铺内的样品，其余投资，如装修款、动资金由双方各承担50%。合伙经营协议第三条约定，如要终止合作，店面所有产品双方各分配50%，押金各分配50%。合伙经营协议附加条件第（2）条约定，两年内任何一方提出退出，就只能选择无条件退出，不分样品。合伙协议还约定，陈柳燕负责合伙店铺的经营管理。根据双方上述约定，彭萍萍以实物家具样品出资，陈柳燕以劳务出资，陈柳燕与彭萍萍对店铺中的样品各拥有50%的权益。因此，在计算彭萍萍总支出时，昌某的样品款应按50%的金额计算，在计算陈柳燕的总支出时，也应增加昌某的样品款的50%。原审判决在计算彭萍萍的总支出时，将昌某样品款100%计为彭萍萍的总支出，在计算陈柳燕的总支出时，没有将昌某样品款的50%计算在内，属计算错误。三、分配责任比例没有法律或合同依据，缺乏合理性。原审法院以“做账不规范”为由认定陈柳燕应承担60%亏损不合理。首先，规范或不规范是没有绝对标准的，不能以上市公司的财务标准要求个人合伙。其次，合伙亏损可能是因市场原因造成的，可能是因经营不善造成的，但不可能是“做账不规范”造成的。原审法院以“有向亲戚以低价方式大量销售产品”为由认定陈柳燕应承担60%亏损也不合理。法律没有规定，合伙协议也没有约定不得向亲戚销售产品，相反，亲戚关照生意是合情合理的，同时给亲戚以更大的优惠也是人之常情，只要有合理的利润。陈柳燕销售给亲戚的产品都有合理的利润，不是亏损的理由。如果没有亲戚照顾生意，合伙经营商铺亏损更大。四、审计费50000元应由彭萍萍承担。陈柳燕提供的有关合伙店铺经营及财务数据与审计报告基本一致。是彭萍萍申请的审计，并且审计结果与彭萍萍的主张大相径庭。因此，审计费50000元应由彭萍萍承担。彭萍萍辩称，一、本案的真实收入因陈柳燕没有提供真实单据而无法确认，责任应由陈柳燕承担。二、审计费50000元应由陈柳燕承担。三、原审法院关于昌某样品款100%列入彭萍萍支持的计算方式没有错误。彭萍萍向一审法院起诉请求：一、原告与被告签订的《合伙经营协议书》2017年3月1日起终止；二、被告返还原告投资款224407.5元（投资款123847.5元、“森某”样品货款100560元）；三、被告返还原告“森某”品牌家具样品一批（样品存货价值67630元）；四、被告返还原告“昌某”品牌家具一批（价值122070元）；五、被告返还原告投资款26640元；六、被告返还原告垫付的货款33035元；七、被告分割合伙经营“森某”品牌收入的一半即263778元给原告（截至2017年4月15日合伙经营“森某”品牌的收入为527556元）；八、本案全部费用（诉讼费、保全费、评估审计费）由被告承担。庭审时原告当庭将诉求二中返还原告投资款123847.5元减少至105480.5元。陈柳燕反诉请求：一、原告支付被告垫付的费用125863.8元；二、被告分得剩余家具转让款70500元。法院认定事实：2016年11月1日双方签订《合伙经营协议书》，约定经营的店铺名称为“森某家具”，场所为深圳龙岗区某家居公司，合伙经营期限为2年，2016年11月10日起至2018年11月9日，终止合作的，店面所有产品割分一人一半（除去原告免费提供的饰品），押金一人一半。原告负责投资家具样品，免费提供饰品，余下所有投资双方各承担一半，各占股份50%，双方收益对半分成，风险对半承担；被告负责销售及所有对外对接工作，原告负责周六周日在商场做销售设计，被告管账，原告管钱，商场返钱的账户系原告的，被告负责保管卡，合同到期后不续签了，双方负责清卖所有家具样品后才能终止合作，否则违约方全权赔付所有样品原价。双方确认2016年11月18日开始经营。2016年11月24日双方签订“附加条件”，合同期满不续签合同，原告有选择“森某”品牌的优先权；2年内任何一方提出退出，不再经营“森某”就只能无条件退出，不分样品不退押金。2017年3月1日被告在案外人江西昌某家具有限公司（该公司简称昌某公司）签订《专卖店加盟意向书》，确定在新大新开设“昌某尊翅”专卖店，2017年3月25日开业，约定被告应交纳诚意金20000元，公司给予被告30000元装修补贴，首返30%，其余按每月提货额的5%返还，返完为止，周期一年；每次活动公司给予9.5折供货；提货量满800000元，年终返点2%，另手写备注“如果商场审核不过关公司同意退还意向金”。2017年2月28日至3月1日期间，原、被告一起前往江西赣州。22017年8月13日原、被告签订过一份《终止合作协议》，内容为“因原告个人原因，终止合作，被告一次性补偿原告100000元，所有样品饰品归被告所有，从此合作铺面由被告独自经营；合同履行期满后押金20000元给原告；上述补偿款分期返还，每个月返10000元”。上述协议并未实际履行，双方在2017年8月18日微信沟通中确定要“重新算过”。2017年8月31日被告将双方合伙经营的个体工商户“深圳市龙岗区森某实木家具商行”变更为“深圳市龙岗区昌某家具商行”。原告确认2017年8月1日前所有商场购买的定金、货款、刷卡支付都到原告账上，2017年4月15日以后的水电、房租原告都未再承担。2017年12月6日经原、被告协商一致，同意双方合伙至2017年12月1日，并以当日店内样品、货品、装修残值、押金、质保金结算合伙财产双方竞价，最终原告以141000元购得，并于2017年12月14日将款项汇入法院尾号3911的中信银行担保金账户，双方就该前述约定达成调解协议，并确认之后店铺由原告继续经营，经营成本由原告负担。同日，店内员工彭海冰接受法院调查，其确认被告提交的工资表，确认保底工资3200元（试用期3100元），提成为销售额的1%。新大新家居广场接受本院查询，该公司提交了与涉案合作商铺的对账单（2017年8月13日之后双方对总账单金额确认）。2017年12月18日原告与新大新家居广场就继续经营“昌某”品牌协商无果后，原告表示不愿意继续经营，要求提前退租。2017年12月27日涉案商铺与新大新家居广场解除租赁合同。2018年5月9日原告就合伙经营情况（双方的投资款数额、投资款来源、合伙经营收入、合伙经营支出、双方从合伙经营取得的收入、合伙经营的剩余财产等情况）申请审计，经摇珠确定受托机构为中联会计师事务所有限公司深圳分所。该所2018年12月13日出具《关于彭萍萍、陈柳燕合伙经营情况的专项审计报告》，经营情况主要依据新大新家居广场提供的对账单核对，其余按照双方提供的手工记账本数据记录，审计材料另包括双方的银行卡明细，被告的微信支付明细以及庭审、质证笔录等，最终认定投资款情况为原告以货币方式投资105480.5元，实物投资合计316900元，被告货币投资88282元；合伙经营期间收入982538元，退货扣款76820元，实际经营收入905718元；合伙期间经营支出1061838.63元，含新大新扣款15767.79元；原告资金流入276730.91元（15000元有笔误，实际为2017年1月6日转入），流出额219495元；合伙终结剩余财产存货样品变卖款141000元。上述数据不含原告2017年2月13日向无收款人信息转账的23380元以及2016年12月4日微信支付给“尚丰”的1350元。依据上述数据，合伙期间的经营亏损。原告2018年7月17日预交审计费50000元。报告出具后，被告予以认可，但原告多次提出异议，主张未列入的分别为店铺租金和森某的家具运费，被告不予认可。其他针对审计报告的理由包括：未提供客观的审计结论、没有财务报表审计、未体现职业怀疑态度、未对被告提供的手写单据的合理性发表意见等，并于2019年7月17日提出《完善审计报告内容的申请》，要求在审计报告中补充货物采购、销售、结存信息情况明细表，补充合伙经营期间采购商品的明细情况及往来款支付情况。审计机关书面答复：增加的项目1.超出了委托项目；2.没有相应的审计证据支撑，如“森某”的对账单没有详细的采购明细表，“昌某”的采购虽然可以统计，但手工账未记录具体商品销售价格，销售单也不全，即销售单商品与采购明细不能一一对应，两个品牌的产品在销售时也未加以区分。2019年7月30日法院组织审计机关到庭接受双方询问，审计人员答复：1.会计审计是公司每年度的报表审计，法院审计是专项审计，会计审计较专项审计增加了应收账款等项目，但本案不是标准企业，未作会计账，无法做出会计审计；2.退货后的流向属于进销存，进销存项目并没有委托，且本案的证据无法做出该项目的审计，采购明细单与销售单据型号对不上；3.被告的银行流水无法做出收支明细，因为账目很多，也未体现具体情况，不清楚哪些与本案有关；4.组装工人工资的合理性不在审计委托项目中，且即使委托成本也高，也是做询问调查，双方也没有提供安装师傅具体安装项目的内容。原、被告就合伙期间对产品定价及利润率主张不一，但均确认即使清货也不能亏损，即售价不能低于进货价加上物流、人工、房租等成本。原告对“森某”“昌某”、涉案物流运输等公司的采购单、清单、货运单等申请调查令，但期满后并未提交与被告证据相反的证据。原告主张安装费应当与对应厂家出货时间一致，也不认可租赁仓库存货，对银行收入中2016年12月26、31日的29500元、5934元解释都是饰品款，与本案无关，2017年1月6日的15000元属重复计算，庭后提交了另案庭审笔录截图、饰品合同及与被告的微信聊天截图，被告均以举证期限已过为由不予质证，辩称仅能证明双方存在其他借贷关系，不认可系饰品款。前述借贷案件中，被告在一审中就上述三笔款均主张为还款，超出50000元部分是饰品钱，二审时改称仅29500元是还款。原告另质疑经营支出中2016年12月23日的外包定制费50000元，被告辩称如果剔除也应剔除对应的收入139744元。对于审计存疑的两笔款项，被告均不认可原告主张。原告另就销售情况中被告大量以成本价仅增加2000元的价格出售家具给亲属（陈某、张某、范姐）提出异议，主张销售单与采购订单不对应，要求被告按150%补齐收入差价共计57852元，被告对购买人身份确认，但辩称清货会降价，解释亲戚都不要求安装。原告庭后提交意见，对审计统计中疏漏经营收入，错误认定的被告虚夸成本进行详细阐述。一审法院认为，公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，或者提供技术性劳务不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定承担比例或者出资比例分担；未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，双方成立“森某家具”之初约定，“原告投资样品和免费饰品，其余投资一人一半”，“受益和风险对半”，“各占50%股权”，又约定“终止合作的，店面所有产品割分一人一半（除去原告免费提供的饰品），押金一人一半”，此外约定被告负责实际运营，可见双方除资金投资外分别又以劳务和“森某”样品实物出资。现原告主张因被告单方变更代理品牌，适用“附加条件”，要求被告无条件退出，不分“押金”和“样品”。一审法院认为，首先，原、被告确实是一同前往“昌某”公司所在地；其次，原告自述对方擅自变更品牌后却继续出资购买了“昌某”的样品及产品；再次，原告与“昌某”公司久有合作，双方合伙解散后原告又坚持要求继续经营“昌某”名牌，反而不同意经营“森某”，在此情况下，原告主张系被告擅自变更品牌，有违常理；最后，2017年8月双方协商终止合作时，原告并未对品牌变更问题提出异议，反而以“个人原因”要求终止合作。综上，原告的相关主张没有事实及法律依据，不予支持。对合伙财产的处理，依法应当按照书面协议。双方在2017年12月6日协商一致，确认自2017年12月1日终止合作，之后发生的费用由原告自行承担，原告又以141000元购买并获得了全部合伙财产（样品、产品及押金、质保金），合伙财产的残值按照双方对于终止合作的约定，应当一人一半，原告要求被告返还合伙财产变卖款、返还“森某”、“昌某”品牌家具的变卖款，于法无据，不予支持。被告诉求分割剩余家具转让款70500元，符合双方约定。审计机关依据原告申请事项已对双方合伙经营的收支进行了认定，对于原告提出的异议，一审法院分析如下：1.本案未做会计审计不能归责于被告或审计机关，原告未委托会计审计，本案也不具有审计条件，双方在个体户合伙经营模式中自始至终未做过亦未要求制作会计账；2.15000元经核实确实属于重复计算，应当扣除，关于29500元、5934元的性质问题，29500元被告直到另案二审时仍确认系偿还的借款，否认是业务款，现不能因另案败诉就投机改称款项的性质，否则容易引发诚信危机，结合原告提交的双方微信聊天内容、相关饰品的协议单据等，采信原告的相关主张，确认将上述29500元从收入中剔除；至于5934元，原告未完成举证，应当承担举证不能的不利后果；3.关于工资异议，彭海冰在原告代理人面前接受法院调查，确认工资表真实性，原告代理人亦表示认可。至于其他员工以及安装师傅的工资，原告庭审时曾确认，现场调查时也陈述经营成本包括“被告和她雇的一个人，2个人，还有工人的安装费和运费”，后虽提出异议但未提交有效证据。对于原告主张安装费应与销售额成正比、对2017年5月9日之后的安装费仅认可5000元的意见，一审法院认为，导购工资和工人安装费均属于涉案经营中必然发生的人工成本，现原告对具体数额存疑，在自述前后不一的情况下，应当提交充分相反证据，仅以不合理以及对方未提交流水佐证等为由，不足以推翻相关证据；4.关于货运费，原告2017年底即已申请就货运单出具调查令，经庭审询问也始终未向法庭提交相反证据；关于路费，原告主张应按公里计算，庭后又称不存在该费用，未提交反证，不采纳该异议；5.关于被告向亲属销售的问题，原告未能就双方约定过销售底价以及被告销售的金额低于成本价完成举证，故原告要求被告按照150%补偿差价，没有事实依据；6.被告的货币投资，在原告提出异议后，法院已在随后的庭审时再次询问原告意见，原告表示确认，也认可被告手写的投资明细及用途，现再以被告没有提供流水为由否认，不足采信，况且双方在合作初期对投资款核算后的确认材料可信度较高；7.销售收入项目缺少问题，原告主张部分手写销售单据审计未计入、部分单据内容与商场对账单不一致，而审计却视为同一笔，庭后提交五份收款收据照片主张是被告私单，一审法院认为，对于2017年6月30日“吴小姐”的货款，商场仅收取5000定金，退款证明显示“双方协商退款1600元将在余款时抵扣”，可见退款并非由新大新商场处理，现原告又指明被告收取了55000元，被告未就此予以合理解释和举证，对该笔异议，采信原告意见，不认可1600元实际退货；对于客户“李”2017年3月27日的13000元、客户“谢小姐”2017年7月4日4800元的手写购物单，2017年4月4日商场对账单确认“谭小姐”的2580元订单，审计确实未计入，前两单分别由店员“彭”、“陈小姐”开出，后一笔有商场出具的总账单佐证，原告的主张合理，应当增加；原告庭后提交的收款收据截图，被告虽不予质证，但之前在笔录中确认过收取“梁小姐9800元”的事实，又未对辩称系其他定金进行举证，采信原告主张，前述金额共计30180元（2580+13000+4800+9800）应计入营业收入。至于其他异议，没有有效证据证明，不予采信；8.2016年12月23日定制产品支出50000元，被告提交了外包合同及2016年12月27日至2017年6月8日期间八笔向对方微信或银行转账，对支出事实确认，对应的手写购物单上也注明有十件产品注明为“订做”，原告未提交反证，采信被告意见；9.原告庭后提交的发货单等，经审计机关审核认定与庭审时双方确认的相关材料内容不一致，一审法院认为，之前的采购订单等已经双方质证，原告在对两家品牌涉案的购货清单、付款情况、流水申请调查令后并未提出异议反而庭审时予以确认，其庭后再自行提交案外人出具的不同数据，不予采信；10.原告主张商铺租金等收费实际可能打折，未提交涉案租金享受折扣的证据，且前期庭审时已确认缴费通知，对其意见不予采纳。关于审计未计入的两笔争议款项，主张为商铺“租金”的，原告未提交收款人信息，金额与任何一期租金数额都对应不上，原告又未就付款的具体内容合理说明，故该笔款项不采信；1350元“运费”，原告的流水未显示收款人信息，被告又不认可，原告应当补充相应证据，“森某”品牌有固定的货运单，在原告庭后已与“森某”沟通发货详情等情况下，仍未提交经“森某”确认的争议运费收款情况，原告应当承担举证不能的不利后果，对该项目不予支持。综上，认定合伙经营期间总销售收入为937498元（905718+1600+30180），经营支出1061838.63元，加上双方全部的实物、货币投资款扣减合伙财产的残值，原、被告共同经营期间共计亏损494003.13元[（1061838.63+168190+105480.5+148710+88282）-（937498+141000）]。被告做账不规范，又向亲戚以低价方式大量销售产品，对经营亏损存在一定过错；原告起诉后未采取申请证据保全等合法手段，反而自行从商铺中拿走账簿、销售凭单，对后期经营状况产生不良影响，对亏损亦存在一定过错，酌定在填平双方投资后的亏损由原告承担40%，被告承担60%为宜。原告资金流入232230.91元（276730.91-15000-29500），资金流出219495元，前期投资货币105480.5元、森某实物投资168190元，后期以其他货款折抵投资购买“昌某”样品148710元，因双方约定原告投资“森某”样品款，被告劳务出资，其他投资各一半，又约定合伙终止后样品一人一半，可见“森某”样品的价值已转化为合伙经营收入或合伙财产残值，168190元视为共同出资部分，故原告总支出557780.5元（219495+105480.5+148710+168190/2），总收入302730.91元（232230.91+70500），亏损255049.59元；被告总支出1014720.63元（1061838.63-219495+88282+168190/2），总收入775767.09元（937498-232230.91+70500），亏损额238953.54元。根据前述责任分担比例，原告应承担197601.25元（494003.13×40%），已多承担57448.34元（255049.59-197601.25）；被告应承担296401.88元(494003.13-197601.25)，被告应当补付给原告差额。鉴于合伙财产残值141000元已托管在法院，为减少讼累，可在托管款项中直接抵扣，即合伙财产残值原告现可分得127948.34元（70500+57448.34），被告分得13051.66元（70500-57448.34），原告可在径付被告13051.66元后，申请法院退回全部变卖款（保证金）141000元。基此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、三十五条，《最高人民法院关于贯彻执若干问题的意见》第47条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告彭萍萍可分得剩余财产变卖款127948.34元（原告应于判决生效后十日内向一审法院申请退还保证金141000元）；二、被告陈柳燕可分得剩余财产变卖款13051.66元，原告彭萍萍应于判决生效之日起十日内向被告陈柳燕支付；三、驳回原告彭萍萍的其他诉讼请求；四、驳回被告陈柳燕的其他诉讼请求。本案受理费6813.38元（原告预交11175.6元），原告彭萍萍承担4441.38元，由被告陈柳燕负担2372元；保全费1520元（原告预交），由原告彭萍萍承担991元，被告陈柳燕负担529元；反诉费2193元（被告预交）,原告彭萍萍负担139元，被告陈柳燕负担2054元；审计费50000元（原告已预缴），被告应当承担25000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，彭萍萍与陈柳燕成立合法有效的合伙关系。对于合伙经营情况，原审法院委托了中联会计师事务所有限公司深圳分所进行审计，该所出具了审计报告。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对于彭萍萍对审计报告提出的异议，审计机关进行了书面回复，并到庭接受双方当事人询问，一审法院针对其异议进行了逐一分析，彭萍萍未举出证据证实本案审计存在上述司法解释规定的四项情形之一，其申请重新审计，依据不足，本院不予准许。原审法院将审计报告作为本案定案依据，并无不当。陈柳燕主张审计报告记载的14000元、5800元两项销售收入为笔误，亦无依据，本院不予采纳。双方合伙协议约定经营的品牌为“森某”，后变更为“昌某”，彭萍萍主张系陈柳燕擅自变更，原审法院对此进行了分析，说理透彻，依据充分，本院表示同意，不再赘述。关于彭萍萍主张的陈柳燕以远低于市场价的价格将产品出售给其亲戚的问题，从彭萍萍所列清单来看，陈柳燕出售给其亲戚的价格大部分在出售给他人价格的8折以上，按照日常生活经验，应属正常的内部折扣价，未达到“远低于市场价”的程度。但陈柳燕与其亲戚进行交易未向合伙人彭萍萍征求意见，略有不当，鉴此，加上陈柳燕存在做账不规范的情况，原审法院酌情判令陈柳燕承担60%的亏损，系较为公平合理的处理方式。彭萍萍要求陈柳燕承担差价、退回投资款，陈柳燕主张其承担60%的亏损不合理，依据均不充分，本院不予采纳。关于“昌某样品款”，既然系彭萍萍的出资，即应计为彭萍萍的支出，这与双方的合伙权益是两个概念，陈柳燕主张应将“昌某样品款”的50%计为自己的出资，没有依据。对于审计费用，因审计系对双方合伙期间的经营情况进行审计，原审法院决定由双方各负担25000元审计费用，处理正确，陈柳燕要求全部由彭萍萍负担，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6614.38元，由彭萍萍负担4580.38元，陈柳燕负担2034元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年六月十七日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。