四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17007号 上诉人（原审原告）：成都市武侯区金昌源小额贷款有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路92号1栋3层。 法定代表人：任素蓉。职务不详。 委托诉讼代理人：杜学文，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭会，女，公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川民伟建设有限公司，住所地四川省内江市市中区交通路298号附501号。 法定代表人：邱显荣。职务不详。 被上诉人（原审被告）：内江俊麟赛特摩尔商业经营管理有限责任公司，住所地四川省内江市市中区玉溪路433号01号。 法定代表人：陈儒才。职务不详。 被上诉人（原审被告）：长城华西银行股份有限公司成都分行（原：德阳银行股份有限公司成都国际商贸城支行），住所地四川省成都高新区天府二街333号。 负责人：刘阳。职务不详。 委托诉讼代理人：马麟，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川大诚至信融资担保有限公司，住所地四川省成都市锦江区东大街紫东楼段35号1栋1单元20层2003号。 法定代表人：刘宏波。职务不详。 被上诉人（原审被告）：成都凯锦环保科技有限公司，住所地四川省成都市锦江区锦东路668号新视界1栋8楼5号。 法定代表人：赵明。职务不详。 上诉人成都市武侯区金昌源小额贷款有限公司（以下简称“武侯金昌源公司”）因与被上诉人四川民伟建设有限公司（以下简称“四川民伟公司”）、内江俊麟赛特摩尔商业经营管理有限责任公司（以下简称“内江摩尔公司”）、长城华西银行股份有限公司成都分行（原德阳银行股份有限公司成都国际商贸城支行，以下简称“长城华西银行”）、四川大诚至信融资担保有限公司（以下简称“四川大诚至信公司”）、成都凯锦环保科技有限公司（以下简称“成都凯锦公司”）抵押合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初13715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人武侯金昌源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金昌源公司对内江摩尔公司位于四川省内江市市中区玉溪路433号01号的房产（产权证号：20××34）、四川省内江市市中区玉溪路433号负一层06号的房产（产权证号：20××40）、四川省内江市市中区玉溪路433号负一层02号的房产（产权证号：20××35）享有第一顺位抵押权并优先受偿；2.一、二审诉讼费等与本案有关的费用由被上诉人承担。事实和理由：长城华西银行（原德阳银行）依据2014年4月18日签订的主合同《银行汇票承兑协议》办理抵押登记后至今没有发放贷款，即主合同至今未履行，主债权不能成立，故长城华西银行不享有第一顺位抵押权。作为为此笔贷款提供担保的四川大诚至信公司因主债务至今不能成立，担保责任至始不存在，对内江摩尔公司提供的抵押反担保不享有第二顺位抵押权，因此上诉人主张对案涉房产享有第一顺位抵押权并优先受偿具有事实和法律依据。 长城华西银行辩称，我行确实未实际发放贷款，对一审证据亦无异议。我行在办理抵押登记后即享有第一顺位抵押权，在抵押登记范围内享有优先受偿权。抵押权为物权，发放贷款是履行合同义务的行为，属于债权。物权具有优先债权的效力，只要经过抵押登记就合法享有抵押权。 被上诉人四川民伟公司、内江摩尔公司、四川大诚至信公司、成都凯锦公司未发表答辩意见。 武侯金昌源公司向一审法院提出诉讼请求：武侯金昌源公司优先于长城华西银行、四川大诚至信公司对内江摩尔公司位于四川省内江市市中区X路01号的房产（产权证号：20××34）、四川省内江市市中区玉溪路433号负一层06号的房产（产权证号：20××40）、四川省内江市市中区玉溪路433号负一层02号的房产（产权证号：20××35）享有受偿权。 一审经审理查明，武侯金昌源公司（贷款人）与四川民伟公司于2012年10月23日签订《小额贷款借款合同》【编号为金昌源（2012）借字第013号】，主要内容：乙方因流动资金需要向甲方申请借款，甲方同意借款，双方为借款事宜，乙方向甲方借款750万元，借款期限2个月，即自2012年10月23日至2012年12月22日。对本合同项下借款，乙方提供由邱显荣、张君夫妻双方、内江俊麟赛特摩尔商业经营管理有限责任公司提供连带责任保证担保。 2012年11月30日，武侯金昌源公司通过贵阳银行成都分行银行账户（账号21×××38）向四川民伟公司银行账户（账号65×××95）转账共750万元。 2012年11月30日，四川民伟公司出具《收条》，载明：今收到成都市武侯区金昌源小额贷款有限公司借款人民币750万元，系成都市武侯区金昌源小额贷款有限公司以银行转账方式支付到我方指定的以下账户：户名四川民伟建设有限公司，开户行华夏银行成都锦江支行，账号65×××95。四川民伟公司加盖公章。 武侯金昌源公司（抵押权人，甲方）与内江摩尔公司（抵押人，乙方）、四川民伟公司（借款人，丙方）于2014年8月21日签订《抵押担保合同》【编号为金昌源（2012）抵字第013号】，主要内容：因丙方向甲方借款，已与甲方签订编号为金昌源【2012】借字第013号《小额贷款借款合同》（以下简称借款合同）向甲方借款人民币柒佰伍拾万元，为保障甲方债权实现，避免因丙方不能偿还债务给甲方造成损失，乙方自愿以自有财产就借款合同项下债务向甲方提供抵押担保。乙方提供抵押担保的抵押财产如下：（1）乙方所有的位于内江市市中区X路01号（房产证号：内江市房权证房监字第××号；国土证号：内市国用2008第××号），面积337.13㎡；（2）乙方所有的位于内江市市中区X路02号（房产证号：内江市房权证房监字第××号；国土证号：内市国用2008第××号），面积371.40㎡；（3）乙方所有的位于内江市市中区X路06号（房产证号：内江市房权证房监字第××号；国土证号：内市国用2008第××号），面积177.11㎡。并于2014年8月22日办理抵押权登记，他项权证号为内江市房他证字第××号。 另查明，2015年6月26日，内江市房地产管理局出具《产权情况记载》内江摩尔公司产权证号为20××40、20××35、20××34等房产的产权情况记载，抵押信息内容如下：于2014年4月29日设定抵押给德阳银行股份有限公司成都国际商贸城支行（抵押权人，他项权证号2014203253）、2014年5月8日设定抵押给四川大诚至信公司（抵押权人，他项权证号2014203405）、于2014年8月21日设定抵押给武侯金昌源公司（抵押权人，他项权证号2014206155）。 2014年10月14日，四川省成都铁路运输法院受理武侯金昌源公司申请执行四川民伟建设有限公司公证债权文书一案，案号为（2014）成铁执字第131号。2014年10月22日，成都铁路运输法院依成都武侯金昌源公司申请作出（2014）成铁执字第131-1号执行裁定书查封了内江摩尔公司名下的内江市房权证房监字第××、20××35、20××40号共计三套房产。 另查明，德阳银行股份有限公司成都国际商贸城支行于2016年10月21日被注销登记。2016年7月27日，中国银监会四川监管局向德阳银行股份有限公司出具川银监复【2016】231号《中国银监会四川监管局关于同意德阳银行股份有限公司成都国际商贸城支行终止营业的批复》，并批复由德阳银行应按照工作做好终止营业机构的业务归并、业务清理移交、人员安置及善后工作……。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人的当庭陈述以及《小额贷款借款合同》《抵押担保合同》、他项权证、四川省成都铁路运输法院（2014）成铁执字第131号执行案件受理通知书、四川省成都铁路运输法院（2014）成铁执字第131-1号执行裁定书、关于同意德阳银行股份有限公司成都国际商贸城支行终止营业的批复等证据。 一审法院认为，《小额贷款合同》《抵押担保合同》均系各方真实意思表示，未违反相关法律法规的效力性禁止性规定，应为合法有效，各方均应依约享有权利、履行义务、承担责任。在合同签订后，武侯金昌源公司按约向四川民伟公司发放了750万元贷款，四川民伟公司未按约偿还贷款本息，已构成违约，借款人四川民伟公司、担保人内江摩尔公司应承担相应的法律责任。武侯金昌源公司与内江俊摩尔公司签订的抵押担保合同，并依法办理了抵押登记，抵押权设立，武侯金昌源公司要求对抵押财产行使抵押权并优先受偿。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。以及根据物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均须由法律规定之，任何人包括当事人不得任意为之。同时，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条明确规定，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其抵押权人产生不利影响。……”之规定，武侯金昌源公司主张其享有对内江摩尔公司名下的房产证号为20××34、20××35、20××40等房产优先于长城华西银行及四川大诚至信公司享有受偿权，但其并未提交长城华西银行及四川大诚公司书面同意放弃其享有上述房产抵押权的证据，且其认为上述二被上诉人未实际发放借款即不享有抵押权，亦不符法律规定，故对其认为对内江摩尔公司名下的房产证号为20××34、20××35、20××40的抵押权优先于上述二被上诉人的主张，一审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回成都市武侯区金昌源小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由成都市武侯区金昌源小额贷款有限公司负担。 二审中，各方当事人未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：上诉人主张优先于长城华西银行、四川大诚至信公司对诉争房产享有受偿权能否支持。对此，本院评判如下： 上诉人作为第三顺位抵押权人，主张享有优先于第一、第二顺位抵押权人的抵押权，主要理由为第一顺位及第二顺位抵押权人所涉主债权合同未实际履行。本院认为，上诉人主张享有更加优先的抵押权顺位，实质是涉及抵押权顺位的变更。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条的规定，抵押权顺位的变更主要是通过抵押权人放弃抵押权或者抵押权人与抵押人协议变更抵押权顺位的方式实现，上诉人在未提交证据证明第一、第二顺位抵押权人放弃抵押权或与抵押人协议变更了抵押权顺位的情况下，主张享有优先于第一、第二顺位的抵押权，无事实及法律依据。 关于上诉人所主张的第一、第二顺位抵押权所涉主债权未实际履行的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，借款担保合同中，主债权是否履行并不影响合同的效力，仅涉及主合同目的能否实现，对应的是主合同是否解除的问题，之后才涉及抵押权是否涤除的问题。本案中长城华西银行以及四川大诚至信公司与债务人签订的借款合同以及抵押合同均合法有效，抵押权亦经过登记而依法设立。即使主债权未实际履行，但在前述顺位抵押权未依法涤除的情况下，上诉人径行主张变更抵押权顺位无法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人成都市武侯区金昌源小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  唐 健 审判员  徐苑效 二〇二〇年六月二十九日 书记员  杨春容