湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终393号上诉人（原审原告）：范连洁，女，1974年3月30日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。委托诉讼代理人：余秋伟，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求，调查取证，申诉、上诉，申请强制执行，调解、和解，代领、代签法律文书，代领标的款，代办诉讼费退费等。委托诉讼代理人：姚静，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求，调查取证，申诉、上诉，申请强制执行，调解、和解，代领、代签法律文书，代领标的款，代办诉讼费退费等。被上诉人（原审被告）：湖北华中光电科技有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：陈海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人范连洁因与被上诉人湖北华中光电科技有限公司（以下简称华中光电公司）劳动争议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2019)鄂0902民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范连洁上诉请求：l.依法撤销孝南区人民法院2019年11月27日作出的(2019)鄂0902民初3582号判决，依范连洁一审诉讼请求进行改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由华中光电公司承担。事实与理由：一、一审法院认定自2007年5月9日范连洁与华中光电公司劳动关系终止，该认定没有依据，与事实不符。1992年12月，范连洁通过工厂招工进入华中光电公司从事油漆工种，该工种存在职业病危害(二甲苯，粉尘)。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，员工离岗时，用人单位应组织对其职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。2007年5月9日，华中光电公司对范连洁作出按自动离职处理的决定。该决定作出前，华中光电公司并没有依据法律的规定对范连洁进行离职前健康检查，仅凭文件就作出了劳动合同自行解除的决定且未书面通知范连洁，该做法违反法律规定。《最高人民法院》第十三条规定：因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；同时，根据《最高人民法院》第六条规定，因用人单位作出辞退、解除劳动合同决定而发生劳动争议的，应由用人单位负举证责任。一审中，华中光电公司提供的证据不能证明其对范连洁进行了离职前健康检查，其于2007年3月21日作出的《报告》是由国营第二三八厂六分厂作出的“本人属自愿离职”，并非范连洁作出，违背了范连洁的意志。该报告用作一审证据来证明范连洁系自愿离职，违背事实。一审法院依据一方没有提供劳动、一方没有提供工资认定双方间的权利义务终止是武断的。事实上，华中光电公司处的工资由基本工资和计件工资构成，如果计件数量没有达到标准，则基本工资也不会发放，这是在2007年范连洁请假后即使没有拿到一分钱工资也不知道自己被违法解除劳动合同的原因之一。一审法院对事实认定不清，在华中光电公司没有提供证据的情况下，认定双方的劳动关系已于2007年5月9日终止，该认定没有法律依据，与事实不符。二、一审法院认定本案时效已经过不符合法律的规定。《最高人民法院(二)》第一条规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据上述规定，若用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，则劳动者主张权利之日即为劳动争议发生之日。可见，证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的举证责任在用人单位，一审中，华中光电公司并没有提供相应的证据，应该承担举证不能的不利后果。一审法院将原本由用人单位承担的举证责任强加到劳动者处，认为劳动者没有提供相应的证据证明存在时效中止或者中断的情形，而用人单位提出了时效抗辩，据此认定时效已经过，该做法违反举证责任规则。本案事实是：范连洁于2019年3月31日前往宜昌市劳动部门申请办理提前退休手续时才得知自己已经被华中光电公司违法解除劳动关系，至今没有收到解除劳动关系的书面材料。故最早应于2019年4月1日才开始计算该劳动争议的诉讼时效，至今诉讼时效没有经过。从常理上看，如果范连洁知道自己被单位按离职处理了，一定会马上和单位联系沟通，不会故意拖延十多年让自己的权利无法得到保护。三、一审法院法律适用有误。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定审判本案，对《最高人民法院(二)》的规定置若罔闻。在一审立案前，范连洁到孝感市劳动人事争议仲裁委员会申请过仲裁，该委已经依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定出具了《不予受理通知书》，即已经对本案进行过评判，一审法院不依据《最高人民法院(二)》的规定处理本案，却依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定对本案进行重复评判，无法让人信服。事实上，上述法律的规定不冲突，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，该一年的起算时间自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，范连洁是自2019年3月31日去办理退休手续遭拒后才知道其权利被侵害。按照《最高人民法院(二)》的规定，应当由华中光电公司举证证明范连洁收到解除或者终止劳动关系书面通知时间距范连洁提出劳动争议已满一年以上，否则范连洁主张权利之日为劳动争议发生之日，一审中华中光电公司并未对书面通知范连洁解除或者终止劳动关系进行举证，则应当以范连洁主张权利之日为劳动争议发生之日，故范连洁提起劳动争议申请仲裁的时效未经过。华中光电公司辩称，一、范连洁提出的劳动争议请求已超出仲裁时效。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。华中光电公司2007年5月9日对范连洁作出自动离职处理决定后，长达十二年的时间范连洁没有在华中光电公司工作，没有向华中光电公司提供劳动，华中光电公司也没有向其支付工资、生活费或缴纳社会保险，双方之间的劳动合同关系终止。依据2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如果范连洁认为其系特殊工种，离岗应作健康检查以及应获得生活费等权利被侵犯，应当在2007年5月9日之后即知晓，不可能时隔十二年之后才知道。范连洁没有证据证明时效中断或中止的情形，提出的劳动争议请求事项已超出仲裁时效。范连洁适用于2006年10月1日施行的《最高人民法院(二)》第一条以及对应的于1995年1月1日起施行的《劳动法》第八十二条之规定，认为本案劳动者主张权利之日即为劳动争议发生之日，仲裁时效自劳动争议发生之日计算，本案没有超过仲裁时效。违背上位法优于下位法、新法优于旧法以及特别法优于普通法的法律适用原则。二、范连洁提出的其系特殊工种，应享受《职业病防治法》相关权利的主张，事实不清，适用法律错误。1.依据《劳动合同法》第四十二条之规定，劳动者从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定的是“无过失性辞退”、第四十一条规定的是“经济性裁员”，此两种情形均是劳动者无过错的情形，并不是用人单位不能解除从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查的劳动者的劳动合同。《劳动合同法》第三十九条明确规定，在因劳动者存在过错的情形下，用人单位对于从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查的劳动者同样享有单方解除劳动合同的权利。并非范连洁所认为的只要未进行离岗健康检查，不管劳动者是否有过错，用人单位均不能解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。2.本案中，范连洁所从事的工种是否属于《职业病防治法》调整的范畴，范连洁没有举证证明。同时，特别需要强调的是华中光电公司对范连洁作出按自动离职处理，劳动合同自行解除的决定，是因为范连洁因小孩生病需要照料，不能正常上班，擅自离厂，长期处于不在岗状态，违反厂纪厂规。范连洁对因小孩生病需要照料，不能正常上班，长期不在岗的事实亦无异议，属于范连洁的单方过错。此种情形下，范连洁称华中光电公司未对其进行离岗健康检查，是强人所难。三、因范连洁的过错，其同华中光电公司之间的劳动合同已于2007年5月9日解除，其提出的诉请没有事实和法律依据。2003年范连洁因小孩生病需要照料，不能正常上班，长期处于不在岗状态。2007年3月21日其所在工作岗位的表面分厂(国营第238厂六分厂)报告其不在岗情况，并报请华中光电公司按有关规定处理。2007年4月18日经华中光电公司第十届职代组长审议会签，华中光电公司于2007年5月9日作出《关于对部分职工离职处理的决定》(【2007】44号)，对范连洁按自动离职处理，劳动合同自行解除，范连洁提出的诉请没有事实和法律依据。同时，范连洁长达十几年没有在华中光电公司工作，自行在外打工，现要求华中光电公司向其支付赔偿金，支付生活费，办理退休手续与法与理均不符。综上所述，范连洁提出的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。范连洁向一审法院提出诉讼请求：1.确认华中光电公司解除范连洁劳动合同的行为违法；2.华中光电公司为范连洁办理退休手续；3.华中光电公司向范连洁支付赔偿金36000元；4.华中光电公司按城市最低生活保障标准向范连洁支付生活费51840元。一审经审理查明：范连洁于1992年12月进入华中光电公司表面车间（原国营第238厂六分厂）从事油漆工作。因范连洁女儿患有先天脑瘫，需要照料，范连洁不能正常上班，长期不在岗。2007年3月21日其所在岗位的表面分厂报告其不在岗情况，并报请华中光电公司按有关规定处理。2007年4月18日经华中光电公司第十届职代组长审议会签，华中光电公司于2007年5月9日作出《关于对部分职工离职处理的决定》，对范连洁按自动离职处理。此后，范连洁未向华中光电公司提供劳动，华中光电公司亦未支付范连洁工资。2019年8月8日，范连洁向孝感市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，孝感市劳动人事争议仲裁委员会于同日以超过仲裁时效为由作出不予受理决定。一审法院认为,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。根据本案查明的事实,因范连洁长期不在岗，华中光电公司于2007年5月9日对范连洁作出按自动离职处理决定，此后，范连洁未向华中光电公司提供劳动，华中光电公司亦未支付范连洁工资，视为范连洁与华中光电公司间的权利义务关系自此终止。范连洁于2019年8月8日申请劳动争议仲裁,已超出法律规定的对权利进行保护的时效期间,且范连洁未能提供相应证据证明存在时效中止或中断等情形,华中光电公司亦明确提出时效抗辩,对范连洁的诉讼请求，依法未予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：驳回范连洁的诉讼请求。一审案件诉讼费10元，由范连洁负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，华中光电公司提交的范连洁之女（周栎恒）办理低保的申请材料，其中周栎恒出具的《申请书》写明“我叫周栎恒，2001年9月出生，家住车湾居民小组，家族人口5人，爸爸妈妈在外打工……”；《宜都市城镇居民最低生活保障对象申报表》中，申报单位调查意见“申请人：周栎恒……父母长年在外打工……”。本院认为，本案系因范连洁与华中光电公司之间关于劳动关系解除而引发的纠纷，故应定性为劳动争议。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题：范连洁提出的劳动争议请求是否超过仲裁时效。2007年5月9日，范连洁与华中光电公司之间的劳动关系是否解除。关于焦点问题，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，应当认定范连洁自2007年5月9日起应当知道其权利被侵害，其于2019年8月8日申请劳动争议仲裁，已超出法律规定的仲裁时效期间。2007年5月9日，范连洁与华中光电公司之间的劳动关系解除。理由如下：1.范连洁主张其为特殊工种，解除劳动合同前应进行职业健康检查，华中光电公司2007年5月9日作出的处理决定不符合法律规定。本院认为，范连洁自2007年5月后未提供劳动，其主张办理了请休假手续但未提交证据予以证明；其长期不在岗存在过错，华中光电公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与范连洁之间的劳动合同符合法律规定。2.虽然华中光电公司未提交证据证明2007年5月9日对范连洁作出的按自动离职处理决定已向范连洁合法送达，但范连洁自2007年5月后未向华中光电公司提供劳动，华中光电公司亦未支付范连洁工资，应当认定范连洁自2007年5月应当知道其权利被侵害。3.范连洁之女周栎恒在申请最低生活保障时自认父母长年在外打工，应当认定范连洁自认已重新就业。4.范连洁于2007年5月9日应当知道其权利被侵害，其于2019年8月8日申请劳动争议仲裁，超过仲裁时效期间。范连洁与华中光电公司之间的劳动关系自2007年5月9日终止。综上，范连洁的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范连洁负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；