云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终47号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司，住所地云南省大理白族自治州大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码：91532900MA6L4C5W53。负责人：林开文。上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门中联永亨建设集团有限公司，住所地厦门市思明区台东路161号901-904单元，统一社会信用代码：913502001550091492。法定代表人：林惠斌，该公司董事长。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邱世煌，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李亚丹，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：华润混凝土（大理）有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区云岭大道东侧，统一社会信用代码：91532900054655942X。法定代表人：纪友红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李庆，男，1985年7月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区，系华润混凝土（大理）有限公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师，特别授权代理。上诉人厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司（以下简称“中联永亨大理分公司”）、厦门中联永亨建设集团有限公司（以下简称“中联永亨公司”）因与被上诉人华润混凝土（大理）有限公司（以下简称“华润公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日会见了上诉人中联永亨大理分公司、中联永亨公司的共同委托诉讼代理人邱世煌、李亚丹，被上诉人华润公司的委托诉讼代理人鲍善军，对案件事实进行了核实。因案情疑难复杂，经报请本院院长决定，本案延长审限3个月。本案现已审理终结。中联永亨大理分公司、中联永亨公司上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1861号民事判决第一项、第三项，依法改判华润公司向中联永亨大理分公司、中联永亨公司支付因提供质量不合格混凝土造成的经济损失加固修复所需费用6638442.11元。2.一、二审案件诉讼费、反诉诉讼费由华润公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、一审法院认定：“中联永亨大理分公司仅能证明华润公司的混凝土在使用后不符合强度要求，……故中联永亨大理分公司除举证证明使用后的混凝土不符合要求外，还应证明造成上述后果是因华润公司的过错所致”，系事实认定不清。本案中，中联永亨大理分公司、中联永亨公司一审提交的所有证据足以证实，华润公司提供的混凝土存在严重质量问题，而且是在提供过程就存在质量问题也就是最初的货源问题，而并非仅仅只是使用后存在质量问题。2018年9月2日浇筑11#楼时，出现砼料质量问题（和易性差、离析、坍落度235、145㎜等）共退货7车，中联永亨大理分公司、中联永亨公司第一时间发函给华润公司，并附相关证据材料予以证实，华润公司杨伟进行签收。此后，每一次出现问题，中联永亨大理分公司、中联永亨公司均第一时间发函给华润公司，2018年9月11日，华润公司向中联永亨大理分公司、中联永亨公司出具了质量承诺书，承诺所供应的混凝土28天强度C50达到52.5MPa，C30达到31.5MPa。2018年9月22日，中联永亨大理分公司、中联永亨公司联合监理方、业主方、华润公司等一起召开会议，会议议题为砼质量缺陷处理。2018年10月29日，中联永亨大理分公司、中联永亨公司向华润公司致函，就9#楼、11#楼砼供应合同，自2018年8月12日至10月24日，多次出现砼质量问题，中联永亨大理分公司、中联永亨公司停止华润公司的砼供应，至于货款待质量缺陷处理完毕后结算，同时保留追究华润公司质量问题的相关责任，华润公司杨伟进行签收。2019年1月12日，云南恒安建筑工程质量检测有限公司就本案的9#楼、11#楼进行结构实体质量检测出具检测报告，检测结果实测混凝土强度不符。综上，华润公司提供的混凝土存在严重质量问题，而且是在提供过程就存在质量问题。一审法院认定：“还应证明造成上述后果是因华润公司的过错所致”，在一审庭审过程中，中联永亨大理分公司、中联永亨公司向一审法院申请了质量鉴定，并向一审法院提交了书面的鉴定申请书从而确定造成质量问题的根本原因，质量鉴定机构完全可以按照混凝土的现状区分造成混凝土成品质量问题的根本原因，这与一审法院认定中联永亨大理分公司、中联永亨公司没能举证证实华润公司存在过错显然是自相矛盾的。二、一审法庭对于中联永亨大理分公司、中联永亨公司提出的鉴定申请及造价鉴定申请未作任何正式答复，属于程序违法。中联永亨大理分公司、中联永亨公司在一审庭审过程中申请对混凝土质量及修复加固造价进行鉴定，以确定由华润公司供应的混凝土存在重大质量问题，一审法庭当庭并未表示是否同意鉴定申请，也未作出书面或口头的裁定，甚至在判决书上只字未提。华润公司供应的混凝土质量是否达到合同约定标准为本案争议焦点之一，中联永亨大理分公司、中联永亨公司所申请的质量鉴定便可明确华润公司提供的混凝土强度标准，一审法院未做任何答复便做出判决属程序违法。三、一审法院认定“中联永亨大理分公司尚欠华润公司货款3349746元的事实，证据确实充分，本院予以支持。被告认为在使用过程中存在退料的情形，但其未提供证据证实”系事实认定不清。首先，针对货款：中联永亨大理分公司、中联永亨公司与华润公司并没有对总货款进行结算，其次，根据《预拌混凝土购销合同》第十条第二款付款方式：双方于每月5日前对上一结算周期实际发生的混凝土货款进行结算，结算完成后，20日内，甲方向乙方支付上一周期货款的70%，剩余30%的货款不滚动，在单栋主体封顶后30日内支付该栋所使用的混凝土货款至85%，剩余15%在单栋主体全部完工不再使用混凝土后60日内支付，需要重点说明的，华润公司供货的9#、11#楼现在是停工状态，原因正是因为混凝土存在严重质量问题导致主体不牢固，没办法往上盖；因此华润公司主张支付货款的条件并未成就。其次，华润公司供应的混凝土存在退货，退料重调的问题，这是有在案证据予以证实的，一审中联永亨大理分公司、中联永亨公司提供的证据联系函中：2018年9月4日，中联永亨大理分公司、中联永亨公司发工程联系函给华润公司，内容注明因砼料质量问题（和易性差、离析、坍落度235、145mm等）退货7车，由华润公司杨伟签字确认；2018年10月21日中联永亨大理分公司、中联永亨公司发工程联系函给华润公司，内容注明因砼料质量问题（和易性差、离析、坍落度240等）退货6车，由华润公司杨伟签字确认；2018年10月26日中联永亨大理分公司、中联永亨公司发工程联系函给华润公司，内容注明因砼料质量问题（和易性差、离析、坍落度140等）退货5车，由华润公司黄士凤签字确认。并且由华润公司提供的送货单中（华润公司提交证据第92页、93页）也明确记载了有一部分是退料重调，包括在一审庭审质证中，中联永亨大理分公司、中联永亨公司也明确提出异议，可以看出针对退货的问题，中联永亨大理分公司、中联永亨公司一审提供的证据已形成相应证据锁链予以证明，因此一审法院认定中联永亨大理分公司、中联永亨公司没有证据证实退货的问题明显是事实认定不清。四、一审法院以大理佑丰建设工程检测有限公司出具的《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》作为本案裁判事实的依据，系事实认定不清，适用法律错误。首先，中联永亨大理分公司、中联永亨公司与华润公司签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定，中联永亨大理分公司、中联永亨公司有权对质量提出异议，且混凝土质量以鉴定意见为准。况且，《预拌混凝土购销合同》中并没有明确约定混凝土质量以28天试块检验结果为准，因而，一审法院以《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》即28天试块检验结果作为依据系判决错误。中联永亨大理分公司、中联永亨公司与华润公司签订的《预拌混凝土购销合同》第七条第十六款的规定：甲方对乙方供应的混凝土质量有异议时，应先以书面形式向乙方发出质量异议通知书，说明质量问题并提供证据材料，乙方将在收到通知后1小时内派人到达甲方现场回访处理。中联永亨大理分公司、中联永亨公司每次都第一时间向华润公司发函说明质量问题，并附证据；因此根据《预拌混凝土购销合同》第八条，乙方责任第七条：因所供混凝土质量未达到合同要求，经双方认可的有资质的检测部门或权威部门检测鉴定确属乙方责任的，乙方承担因此给甲方造成的各项经济损失。其次，显然中联永亨大理分公司、中联永亨公司有权对混凝土质量提出异议，且混凝土质量以鉴定意见为准。本案中，中联永亨大理分公司、中联永亨公司及时提出了异议，委托云南恒安建筑工程质量检测有限公司进行了鉴定，鉴定结果表明9#、11#楼混凝土的强度并未达到合同约定GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》，华润公司所供应的混凝土由鉴定结果显示确实存在质量问题。《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》仅仅是根据部分样品在特定的空间特定的条件下特意而为的，在实际操作中，取样都是特殊的样品，然后拿到实验室中养护合格，甚至很多直接由供货方养护合格后送检，如若检验不合格的情况下，又重新取样养护送检直至检验合格。因而，送检的样品并不能代表实际使用的产品。这样的情况下，中联永亨大理分公司、中联永亨公司与华润公司才在合同中约定了中联永亨大理分公司、中联永亨公司有权对混凝土质量提出异议，且混凝土质量以鉴定意见为准。五、华润公司存在违约在先的情况下，一审法院判决中联永亨大理分公司、中联永亨公司承担违约金系事实认定不清，进而导致法律适用错误。《合同法》笫107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，华润公司提供的混凝土未达到合同约定的强度等级要求，质量不合格，中联永亨大理分公司、中联永亨公司每次都在第一时间向华润公司书面致函提出质量问题，并提供了相应的证据材料。华润公司先违反了合同的约定，构成违约，并且导致中联永亨大理分公司、中联永亨公司对工程进行加固，为此造成中联永亨大理分公司、中联永亨公司巨大的经济损失，包括工期延误费用，加固费用、超期监理费及业主单位罚款等。在华润公司违约在先的情况下、一审法院认定应由中联永亨大理分公司、中联永亨公司承担违约责任显然是错误的。综上所述，原审判决认定的事实有误，导致适用法律错误；对中联永亨大理分公司、中联永亨公司提出的抗辩理由及反诉事实与理由没有做出明确的判决。恳请二审法院查明事实后予以改判。二审会见中，中联永亨大理分公司、中联永亨公司补充上诉事实及理由：华润公司供应的混凝土存在质量问题，第三方的检测结果也证明了这一事实，但是一审中提出的鉴定申请未获批准。请求二审中考虑到本案的特殊性，委托第三方对本案的混凝土质量进行鉴定。华润公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。事实及理由：一、中联永亨大理分公司、中联永亨公司认为其现有证据能够证明华润公司产品不合格是错误的。1.中联永亨大理分公司、中联永亨公司混淆了两个概念，预拌混凝土和混凝土构件。预拌混凝土是指由水泥、砂石、水等按一定比例拌制而成的未凝固的拌合物。它多作为商品出售，故也称商品混凝土。而混凝土构件是指楼板、墙面等实体物。相对于混凝土构建而言，预拌混凝土只是原材料、半成品。预拌混凝土成为混凝土构件需要一个复杂的过程如设计、运输、模板支护、钢筋绑扎、施工、养护等等。混凝土构件质量有缺陷，不能当然推断预拌混凝土不合格。就像面包不合格不能当然推断面粉不合格一样。楼板等混凝土构件开裂原因很多，如设计缺陷、模板支护不当、钢筋绑扎不当、施工不当（如施工中加水、振捣不规范等）、养护不当等等。断然认为楼板开裂就是预拌混凝土不合格是完全错误的。本案中，华润公司供应的是预拌混凝土，中联永亨大理分公司、中联永亨公司依据云南恒安建筑工程检测有限公司出具的混凝土构件检测报告认定华润公司产品不合格犯了概念错误。2.判断“预拌混凝土”是否合格的标准是现场取样交货检验报告，而不是对楼板等混凝土构件所做的实体检验报告。本案中，所有的现场取样交货检验报告均合格，中联永亨大理分公司、中联永亨公司主张华润公司产品不合格不能成立。3.现场取样交货检验是中联永亨大理分公司的义务，而非华润公司义务。中联永亨大理分公司、中联永亨公司质疑现场取样有失诚信。二、一审未准许鉴定申请是正确的。中联永亨大理分公司、中联永亨公司提供的云南恒安建筑工程检测有限公司检测报告是对混凝土构件的鉴定，不能证实华润公司的预拌混凝土不合格。华润公司对该鉴定结论并无异议，只是对证明目的持有异议。中联永亨大理分公司、中联永亨公司申请鉴定无非是对混凝土构件强度标准再做一次鉴定，在华润公司对云南恒安建筑工程检测有限公司检测报告不持异议的情况下，再做一次鉴定纯属多余；现场取样交货检验报告已经证实华润公司产品是合格的，在这种情况下仍然申请鉴定不符合法律规定。三、一审认定欠款金额为3349746元证据充分。华润公司持续供货三个月，2018年8月、2018年9月的货款已结算，2018年10月的货款虽未结算，但华润公司提供了该月的所有的送货单，中联永亨大理分公司、中联永亨公司在一审中也认可送货单签字人员的身份，同时，华润公司提交的中联永亨大理分公司项目部经理的录像中，该项目经理明确认可欠款金额，只是对质量问题有异议。中联永亨大理分公司、中联永亨公司主张付款条件未成就不符合事实，以调料、退料为由否认欠款金额丧失诚信。四、一审认定大理佑丰建设工程检测有限责任公司的试块检测报告是正确的。五、中联永亨大理分公司、中联永亨公司主张其不应当承担违约金不符合合同约定。华润公司向一审法院起诉请求：一、判令中联永亨大理分公司、中联永亨公司支付货款3349746元、逾期违约金286067.18元（暂计至2019年4月30日）、律师费136628元；二、保全保险费、诉讼费用由中联永亨大理分公司、中联永亨公司承担。中联永亨大理分公司、中联永亨公司向一审法院反诉请求：一、判令华润公司立即赔偿中联永亨大理分公司、中联永亨公司因提供质量不合格混凝土造成的经济损失加固修复所需费用6638442.11元。二、本诉、反诉案件受理费由华润公司承担。一审法院认定事实：中联永亨大理分公司是中联永亨公司依法设立的分支机构。2018年8月9日，华润公司与中联永亨大理分公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由华润公司向中联永亨大理分公司承建的大理福门国际健康中心9#、11#楼供应混凝土。双方对混凝土的规格、强度、送检、结算方式、违约责任等问题进行了书面约定。其后，华润公司按约向中联永亨大理分公司供应混凝土。经双方结算确认，2018年8月货款为494514元，2018年9月货款为1542989元。中联永亨大理分公司使用后，因混凝土存在和易性差、离析等质量问题，相继向华润公司发出工程联系函并召开会议。2018年9月11日，华润公司向中联永亨大理分公司出具《质量承诺书》，并于2019年1月3日向中联永亨大理分公司的大理福门国际健康中心项目部发出回复函。中联永亨大理分公司、中联永亨公司与案外人大理福门置业有限公司委托云南恒安建筑工程质量检测有限公司就大理福门国际健康中心11栋-1层、1层、2层及9栋-1层进行工程结构实体质量检测。11栋-1层、1层、2层的检测结果为抽检混凝土强度构件11个，设计强度为C50的墙8个，现龄期混凝土抗压强度推定值为40.2MPa-44.5MPa，设计强度为C50DE的梁3个，现龄期混凝土抗压强度推定值为41.3MPa-43.9MPa。9栋-1层的检测结果为抽检混凝土强度构件8个，设计强度为C50的墙5个，现龄期混凝土抗压强度推定值为35.4MPa-37.3MPa,设计强度为C50的梁3个，现龄期混凝土抗压强度推定值为30.8MPa-32.4MPa。另查明，因华润公司与中联永亨大理分公司因预拌混凝土质量发生争议，现尚有2018年10月的货款1312243元双方未结算。一审法院认为，本案华润公司与中联永亨大理分公司签订《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案华润已按约定履行了供货义务，中联永亨大理分公司、中联永亨公司收货后应履行付款义务。本案争议的焦点为中联永亨大理分公司承建的大理福门国际健康中心9#、11#楼混凝土抗压强度不达标，是否为华润公司供应混凝土质量问题所致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，中联永亨大理分公司以华润公司所提供的混凝土质量不符合要求为由请求赔偿，但中联永亨大理分公司仅能证明华润公司的混凝土在使用后不符合强度要求。由于涉案的混凝土是预拌混凝土，出厂后处于预混和状态，并需要经历运输、施工、凝固等环节，上述每一环节处理不当，均可能令最终的混凝土成品强度不符合规定要求。故此，中联永亨大理分公司除举证证明使用后的混凝土不符合要求外，还应证明造成上述后果是因华润公司的过错所致。但中联永亨大理分公司未举证证明该后果是因华润公司提供的混凝土不符合规定而导致的，中联永亨大理分公司应承担举证不能的法律责任。另，一审法院向大理佑丰建设工程检测有限公司调取《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》，亦佐证华润公司答辩中认为其供应的混凝土不存在质量问题的答辩意见，故对中联永亨大理分公司、中联永亨公司的反诉请求，不予支持。对中联永亨大理分公司提出对大理福门国际健康中心9#、11#楼的架构加固费用进行鉴定的申请，亦不予支持。中联永亨大理分公司尚欠华润公司货款3349746元的事实，证据确实充分，予以支持。中联永亨大理分公司、中联永亨公司认为在使用过程中存在退料的情形，但其未提供证据证实，对此不予确认。因双方约定“双方于每月5日前对上一结算周期实际发生的混凝土货款进行结算，结算完成后20日内，甲方向乙方支付上一结算周期货款70%”，故对双方已结算部分即2037503元的70%的逾期付款违约金予以支持，对其余未付款部分的违约金不予支持。对华润公司主张的律师费因华润公司仅提交民事委托代理合同，未提交律师费发票，对此不予支持。对华润公司主张的财产保全费，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》弟六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司于判决生效之日起十五日支付华润公司货款3349746元及违约金（以1426252元为基数，从2018年10月20日按日0.05%计算至实际支付之日）。二、驳回华润公司的其他诉讼请求。三、驳回中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36980元，由华润公司负担1479元，中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司负担35501元。财产保全保险费7545元，由中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司负担。反诉案件受理费29135元，由中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司负担。二审中，华润公司无新证据提交。中联永亨大理分公司向本院提出鉴定申请，请求对大理福门国际健康中心11#、9#楼墙柱、梁板混凝土质量问题进行鉴定，以明确该处混凝土抗压强度不合格是因华润公司提供的商品砼不合格所致。本院经审查认为，本案待证事实并不需要通过鉴定意见证明，故对该鉴定申请不予准许。为进一步查明案件事实，本院依职权向大理佑丰建设工程检测有限责任公司调取证据A1.《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》一组。经质证，中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司对证据A1合法性无异议，真实性、关联性均有异议，认为一审调取的11份检测报告中存在虚假，故对二审中调取的检测报告真实性存疑；该组检测报告并不能证明华润公司所供的全部混凝土质量合格，依照《预拌混凝土购销合同》第七条第十六条规定，使用权人有权对质量提出异议，且混凝土质量以鉴定意见为准。华润公司对证据A1三性无异议，并特别说明，报告日期为2018年11月1日的检测报告显示检测结论为“达到设计强度的97%”，根据混凝土强度检测标准（中华人民共和国国家标准GB/T50107-2010）第5.2条规定，平均值达到115%，最低值达到95%就为合格，本案的检测报告显示平均值超过115%，最低值为97%，完全符合标准。本院认为，证据A1符合证据三性，故作有效证据采信。对一审认定的案件事实，中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司有以下异议：1.“其后，华润公司按约向中联永亨大理分公司供应混凝土”认定不清，华润公司供应的混凝土质量并不符合合同约定；2.“中联永亨大理分公司使用后，因混凝土存在和易性差、离析等质量问题，相继向华润公司发出工程联系函并召开会议”认定不全，遗漏认定会议后双方形成的处理意见的内容，该意见第5点明确了混凝土质量有问题由华润公司负责；3.一审遗漏认定云南恒安建筑工程质量检测有限公司的检测结果是强度不达标。4.对“另查明，因华润公司与中联永亨大理分公司因预拌混凝土质量发生争议，现尚有2018年10月的货款1312243元双方未结算。”有异议。被上诉人华润公司对一审认定案件事实无异议。本院认为，针对中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司的异议1，在案证据不能证实华润公司提供的混凝土质量不符合合同约定；针对异议2，该处理意见由中联永亨公司单方出具，并未经华润公司签字认可，不能对华润公司发生约束力，一审未予认定并无不妥；针对异议3，一审已将检测结果予以详细列明。针对异议4，是对证据证实的客观事实的认定。综上，中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司的异议均不能成立，本院不予采纳，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中联永亨大理分公司主张华润公司所提供的混凝土质量不符合要求，应提交证据对其主张的事实予以证实。但大理佑丰建设工程检测有限责任公司现场取样的检测报告显示混凝土强度符合要求，中联永亨大理分公司对此有异议但是不能提交相应证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。关于中联永亨公司大理分公司、中联永亨公司认为云南恒安建筑工程质量检测有限公司的检测结果证实华润公司提供的混凝土质量不符合约定的上诉主张。云南恒安建筑工程质量检测有限公司系对施工后形成的混凝土构件进行的检测，预拌混凝土出厂后处于预混和状态，并需要经历运输、施工、凝固、养护等环节，上述每一环节处理不当，均可能使最终的混凝土成品强度不符合规定要求。故云南恒安建筑工程质量检测有限公司的检测结果仅能证明混凝土构件不符合强度要求，而不能证实证明该后果是因华润公司提供的预拌混凝土质量不合格所致。故中联永亨大理分公司、中联永亨公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于中联永亨大理分公司、中联永亨公司认为本案应进行司法鉴定的上诉主张。本案《预拌混凝土购销合同》第八条第（五）项约定：“甲方（中联永亨大理分公司）按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求对乙方（华润公司）混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准”、第（六）项约定：“甲方（中联永亨大理分公司）按照GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》的要求对乙方混凝土进行强度检测，因现场抽样试块强度检验不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定”。通过以上约定可知，混凝土质量以现场取样质量为准，中联永亨大理分公司应在混凝土运至工地时现场取样并进行质量检测，现场抽样试块强度检验不合格时可协商进行再鉴定。而在本案中，中联永亨大理分公司委托佑丰公司现场抽样试块的检测结果已显示混凝土质量合格，本案待证事实已经明确，并无进行司法鉴定的必要。且现在已不可能再重新进行现场取样，双方约定的检测条件已不能重现。故本院对中联永亨大理分公司的鉴定申请不予准许，其上诉主张不能成立，本院不予支持。关于中联永亨大理分公司、中联永亨公司认为本案货款未经结算，华润公司供货的9#、11#楼现在是停工状态，本案付款条件未成就的上诉主张。本案中未结算的部分货款均有送货单予以证实，一审据此认定尚欠货款数额并无不妥。本案《预拌混凝土购销合同》第十条第（二）款约定“……在单栋主体封顶后30日内支付该栋所使用的混凝土货款至85%，剩余15%在单栋主体全部完工不再使用混凝土后60日内支付，但所有余款最迟必须于2020年3月1日前付清”，现9#、11#楼虽未完工，但本案双方因预拌混凝土质量发生争议后，中联永亨大理分公司大理福门国际健康中心项目部已向华润公司发出20181029号《工程联系函》，明确表示停止华润公司的砼供应，即双方合同已停止履行。在此情况下，华润公司有权向中联永亨大理分公司、中联永亨公司主张已履行的预拌混凝土货款。故中联永亨大理分公司、中联永亨公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中联永亨大理分公司、中联永亨公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66115元，由上诉人厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司、厦门中联永亨建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  苏春平二〇二〇年六月八日法官助理周琴书记员杨春