四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 (2020）川1181民初152号 原告：李长洪，男，1979年5月5日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：凌云飞，四川佛光律师事务所律师。 被告：峨眉山市盛大摩托车有限公司，住所地：峨眉山市胜利镇名山路东段2号附14号，统一社会信用代码91511181MA62809W2N。 法定代表人：袁强，总经理。 委托诉讼代理人：李洪韬，四川立木律师事务所律师。 第三人：峨眉山市健达摩托车维修店，住所地：峨眉山市胜利镇名山路东段2号附7号，统一社会信用代码92511181MA6AJE2793。 经营者：陈健，男，1985年9月3日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 原告李长洪与被告峨眉山市盛大摩托车有限公司（以下简称盛大公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用简易程序于2020年3月19日公开开庭进行审理。2020年3月23日，本案依法转为普通程序并于2020年3月30日公开开庭进行了审理。2020年6月1日，本案依法追加峨眉山市健达摩托车维修店（以下简称健达维修店）作为本案第三人参加诉讼。本案于2020年6月19日进行第三次公开开庭审理。原告李长洪及其委托诉讼代理人凌云飞、被告盛大公司的委托诉讼代理人李洪韬、第三人健达维修店经营者陈健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李长洪向本院提出诉讼请求：1.请求确认双方于2018年9月至2019年11月期间存在劳动关系；2.请求判令被告支付原告拖欠的1月工资3500元、未订立书面劳动合同的11个月双倍工资差额38500元（3500元×11个月）、法定节假日加班工资1872元（117元/天×8天×2倍）、原告垫付的社保费用9655.2.4元、3个月的失业保险待遇损失3465元（1650元×70%×3个月）、超时工作补助42000元（3500元×12个月）、违法解除劳动合同的赔偿金7000元（3500元/月×2个月），七项合计116288.2元；3.请求判令被告承担本案诉讼费。 事实和理由：原告2018年9月到被告处上班，当时是经被告法定代表人袁强招聘，并与袁强协商的工资数额和工作内容，但双方未订立书面劳动合同，原告在被告处担任交通事故施救员，具体工作方式为原告同事何林周在接到峨眉山市交警大队（号码为0833-5045180）施救任务后打电话给原告，然后一同到现场进行道路清障。摩托车施救过程所使用车辆为被告盛大公司所有的川Ｌ×××××或者川Ｌ×××××的车辆，所拖车辆也是存放在盛大公司的车库内。工作期间，盛大公司还向原告发放了印有“豪爵”的工作服一套。2018年11月21月-2019年10月23日，盛大公司通过其财务人员吴红丽向原告支付月工资。工作期间，原告一直处于全年无休、全天随时待岗的状态，且被告未依法为原告参加社会保险。2019年11月，被告无故将原告辞退，原告曾多次找被告协商赔偿问题，被告负责人均拒绝履行法定义务，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委未作出是否受理的决定，原告遂起诉至法院，请求判如所请。 庭审中，原告认可被告已经向其支付拖欠的工资3500元，故其撤回诉讼请求中要求被告支付工资一项。 被告盛大公司辩称：1.原被告不存在劳动关系。理由为：（1）被告的经营范围不包括道路施救清障一项。被告曾在2019年3月份在营业执照上的营业范围中申请增加了道路施救清障一项，原因是当时在向政府就该项目进行投标，但最终投标失败，遂于2019年12月份将该项目去除。被告自始未从事过该行业。（2）原告并非由被告招用，也不受被告管理，根据被告提供的劳动合同、工资支付凭证和考勤记录等证据，说明被告的员工仅有任运才、**、雷建平及兼职会计鞠梦蝶四人。（3）被告也未向原告支付过任何劳动报酬。虽然有吴红丽向原告的转款记录，但吴红丽其人不是被告的员工，其仅在2017年10月23日之前在被告处兼职过一段时间，其向原告的转款与被告无关。（4）原告工作过程中也不受被告管理，原告的工作服不是被告的工作服，原告提供的被告方的车辆行驶证复印件及照片也不能证明是被告向原告提供用于工作所用的。综上，原被告之间不存在劳动关系。2.未订立书面劳动合同的双倍工资差额已经超过仲裁时效，不应支持。3.加班工资和超时工作补助无事实依据，不予认可。4.原被告之间不存在劳动关系，被告没有为原告参加失业保险的义务，也不存在违法解除劳动合同，故失业保险待遇损失和违法解除劳动合同的赔偿金不应支持。5.支付垫付的社保费用不属于民事诉讼受案范围，不予认可。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人健达维修店辩称：不认可原被告之间存在劳动关系，摩托车施救一直由第三人经营者陈健经营，期间雇佣了原告及另案原告何林周从事该工作，故陈健与原告是劳务报酬关系，吴红丽向原告的转款是陈健委托其代为发放的工资，原告的工作服也是陈健从盛大该公司获取后作为福利发放给原告的，原告的工作地点也并不在盛大公司。综上，原被告之间不存在任何关系。 经审理查明:1.被告盛大公司于2015年8月25日成立，法定代表人为袁强，内资企业登记基本情况表载明盛大公司成立时其营业范围为摩托车、电动车零售、批发及维修等，不包括道路施救清障。2019年3月29日，其营业范围中增加了道路施救清障一项，2019年12月12日又将道路施救清障一项从营业范围中除去。 2.盛大公司在2017年10月23日之前在国家税务总局峨眉山市税务局登记的办税人为吴红丽，登记的办税人移动电话为136××××2475，2017年10月23日起办税人变更为鞠梦蝶，但登记的办税人固定电话仍为136××××2475。 3.吴红丽在2018年11月-2019年10月期间曾向李长洪转款，具体为：2018年11月21日转款373元，2019年1月17日转款1472元，2019年2月3日转款4879元（18年12月＋19年1月工资），2019年3月17日转款893元（2月工资），2019年4月28日转款1520元（3月工资），2019年5月23日转款3020元（4月工资），2019年6月20日转款3410元（5月工资），2019年7月23日转款3300元（6月工资），2019年8月21日转款2020元（7月工资），2019年9月22日转款1580元（8月工资），2019年10月23日转款2800元（9月工资），除2018年11月份的转款外，其他十个月转款金额为24894元。 4.原告李长洪使用的136××××7138的电话号码在2019年6、7、8、9、10五个月与另案原告何林周139××××2559的电话号码有频繁的通话记录。 5.李长洪持有川Ｌ×××××号、川Ｌ×××××的车辆行驶证复印件，该车辆所有人为盛大公司，李长洪称其驾驶该车辆工作。李长洪提供了印有“豪爵”的工作服一套，但被告未提交其工作服。 7.根据称查询，2019年11月6日峨眉山市公安局交通警察大队与峨眉山市永寿吊运部签订了扣留道路交通事故车辆施救及停放保管服务合同，约定由该吊运部对道路交通事故车辆施救及提供停放保管服务，但2019年11月6日之前该业务由哪一企业中标该项目，经向峨眉山市交警大队咨询，其答复实际也是由永寿吊运部经营。 8.李长洪于2019年12月16日向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未作出是否受理的决定，李长洪遂于2019年12月17日起诉至法院，请求判如诉称。 9.另查明，峨眉山市永寿吊运部在2019年11月20日、2019年12月14向被告法定代表人袁强转款156780元、119100元。根据向永寿吊运部负责人陈永寿所作的询问笔录，该两笔费用为结算2019年施救费用。 上述事实，有原告提交的起诉状、银行流水、通话清单、车辆行驶证复印件、工作服、盛大公司财务人员登记及变更信息、扣留道路交通事故施救车辆及停放保管服务合同、中标通知书、仲裁未作出是否决定受理证明，被告提供的章程修正案，本院依法调取的内资企业基本情况表、制作的陈永寿询问笔录、调取的峨眉山市永寿吊运部的银行流水、盛大公司经营场所照片及本院庭审笔录等在卷证实。 本院认为，本案争议焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系；二、原告要求支付垫付的社会保险费用的请求是否属于人民法院的受案范围；三、被告是否应向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额；四、被告是否应向原告支付加班工资及超时加班补助；五、被告是否应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金；六、被告是否应向原告支付失业保险待遇损失。本院对本案争议焦点分析评判如下： 一、原被告之间是否存在劳动关系 原告主张自2018年9月起到被告处上班，与之建立劳动关系，但原告未能提交任何证据证明其在2018年9月-2018年10月27日期间在被告处工作，故对原告诉称该时段存在劳动关系的请求不予支持。本院认为，应认定原被告之间在2018年10月28日-2019年10月1日期间存在劳动关系。理由如下： 1.被告向原告支付了该时段内的工资。2018年11月21日-2019年10月23日期间，案外人吴红丽向李长洪每月转款，且转款注明为对应月份的工资，虽然被告辩称吴红丽并非其员工，但税务登记显示，被告的办税人在2017年10月23日之后由吴红丽变更为鞠梦蝶时办税人固定电话仍为吴红丽担任办税人时登记的电话，且原告申请吴红丽出庭作证后，经法庭两次通知，吴红丽无正当理由拒绝出庭作证，故本院有理由认定吴红丽向原告所转款项为代被告支付的工资。 2.被告接受了原告的用工管理。综合以下因素考虑： （1）被告为原告提供了车辆。原告李长洪提供了ＬＰＹ295号、川Ｌ×××××号的两份车辆行驶证复印件，并提供了川Ｌ×××××号车辆照片和一辆印有盛大车行的车辆照片，被告认可上述两车辆为其所有，但辩称仅凭上述证据不能证明所涉车辆是被告提供给原告使用的。对此，本院认为，从常理来说，原被告若无任何关系，原告不可能持有被告的车辆行驶证复印件并针对特定的车辆进行拍照，被告对原告为何会持有其车辆行驶证复印件也未作出合理解释，则应认定原告提供的证据就证明原告在工作过程中使用了被告的车辆这一事实具有高度盖然性，据此，对被告的辩称依法不予采纳。 （2）原告提供的工作服印有“豪爵”，而被告的经营场所明确标注其经营产品包括“豪爵”，虽然其否认原告提供的工作服是其公司工作服，但其未出示其公司工作服加以反驳，且第三人经营者陈健亦认可该服装确实来源与被告，故不能排除该工作服由被告发放。 （3）被告提供的微信群成员截图显示成员包含被告法定代表人袁强、第三人经营者陈健、原告李长洪和另案原告何林周，同时还包含被告认可为其员工的**、任运才等人，且群公告内容为“各位同事明晚聚餐……”，上述情况从常理来看，足以说明上述人员曾为同事关系，且所属用工单位指向被告盛大公司同样具有高度盖然性。 综合上述3点，原告提供的证据足以说明被告为原告提供了工作条件并认可了原告的职工身份，进一步说明原告接受了被告的用工管理，被告尚无确凿证据加以反驳，故本院对其辩称不予采纳。 3.原告从事的工作为被告的业务组成部分。综合以下几方面认定： （1）原告工作内容的确定。原告李长洪诉称其工作为交通事故施救中的摩托车施救，对此其提交了其在2019年6月-10月期间与另案原告何林周之间的通话清单，因本院在另案中认定何林周在被告处从事摩托车施救，故双方通话记录能在一定程度上佐证二人工作具有关联性，同时有第三人经营者陈健和另案原告何林周的认可予以佐证，故在盛大公司未提交相反证据反驳的情况下，足以认定李长洪的工作内容为交通事故施救中的摩托车施救。 （2）原告的工作内容是否属于被告的业务范围。首先，虽然被告的企业登记信息显示其经营范围在2019年3月29日之前并无道路施救清障一项，但参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，只要劳动者提供的劳动为用人单位的业务组成部分即可，而企业登记信息中的经营范围应为行政管理范畴，其不能等同与用人单位实际经营的业务，原告也陈述2019年3月29日之后，经营范围中增加该项目的目的是去投标，但实际并未经营该项目，说明原告认可企业登记的经营范围和实际经营范围的确不一致，故不能以企业登记信息中经营范围判定被告的业务范围不包括摩托车施救业务一项。其次，根据向峨眉山市交通局交通警察大队调查所知，2019年11月份之前，峨眉山市交通事故车辆施救及停放保管服务一直由案外人峨眉山市永寿吊运部经营，根据该吊运部实际经营者陈永寿所作的陈述，交通事故车辆施救及停放保管服务由其经营逾十年，但其中的摩托车施救由袁强和陈健实际经营，并在2019年年底与袁强发生过两次施救费用结算。经向银行查询，峨眉山市永寿吊运部确于2019年11月20日、12月12日分别向袁强转账156780元、119100元，虽然被告否认该两次转账是施救费用，但并未提交证据证明该款项的性质，故对被告的辩称不予认可，现有证据足以证明被告的业务范围包括摩托车施救，且认定原告从事的工作属于被告的业务范围同样具有高度盖然性。 综上，应认定原告接受了被告的用工管理，向被告提供了有报酬的劳动，且其提供的劳动属于被告的业务组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，应认定原被告之间存在劳动关系。 对于劳动关系存续时间的认定，按照现有证据，被告工资为当月工资次月发放，故应认定2018年11月21日发放的是2018年10月份工资。2019年1月-10月23日期间转款总金额为24894元，该部分实际应为2018年11月-2019年9月份共11个月的工资，则该11个月月平均工资为2263.09元，按照月计薪天数21.75天计算，日工资为104.05元。2018年11月21日发放的工资373元折合日工资应为发放的2018年10月份3.56天的工资，故本院酌情认定原告到被告处工作的时间为2018年10月28日，自此双方建立劳动关系。对于劳动关系的截止时间，虽然原告主张被告向其支付了2019年10月份的工资，但被告并不认可其为工资支付主体，故从公平角度出发，依法认定劳动关系截止时间为2019年10月1日。 另，虽然第三人经营者陈健辩称原告由其雇佣，但其对原告的工资发放、原告持有被告车辆行驶证复印件、工作服的发放等作出的解释不合常理，且原告亦不认可与其存在劳动关系，其又未能提交其他与原告达成劳动关系合意的证据，故本院对第三人的辩称不予采纳。 二、原告要求支付垫付的社会保险费用的请求是否属于人民法院的受案范围 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失的争议才属于人民法院的受案范围，原告现要求被告支付其本人垫付的社会保险费用，本质上不属于因无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失引发的纠纷，故原告的该项请求不属于人民法院的受案范围，本院依法不予处理。 三、被告是否应向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”的规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。……”之规定，该项请求的仲裁时效应从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。本院依法认定原被告自2018年10月28日起建立劳动关系，则被告应自2018年11月29日-2019年10月1日（劳动关系截止时间）期间与原告订立书面劳动合同，原告于2019年12月6日向仲裁委提起仲裁，以此时间点往前倒推一年，则2018年11月29日-12月5日期间的双倍工资已过仲裁时效。但被告应向原告支付2018年12月6日-2019年10月1日期间的双倍工资差额。经计算，2018年12月份6天的工资为（4879元÷2）÷21.75天×6天＝672.9元，则被告应向原告支付的双倍工资差额为672.9元＋2439.5元＋893元＋1520元＋3020元＋3410元＋3300元＋2020元＋1580元＋2800＝21655.4元。 四、被告是否应向原告支付加班工资及超时工作补助 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，加班事实的举证责任应由劳动者承担，但原告未能提交任何证据证明其存在加班事实，故对原告主张的法定节假日加班工资、周末加班工资、超时加班补助三项依法不予支持。 五、被告是否应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金 根据前述认定，原被告之间在2018年10月28日-2019年10月1日期间存在劳动关系，现原告主张被告无故解除劳动关系，但被告对劳动关系不予认可，对辞退原告的原因更未作解释，故本院依法认定被告解除劳动关系的理由无法律依据，本院据此认定被告解除劳动关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告应依法向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，本院认定劳动关系存续期间为11个月零3天，赔偿金年限按照1个月计算。根据原告提交的工资卡流水清单，依法认定原告月工资为2263.09元，则被告应向原告支付的违法解除劳动合同的赔偿金为：2263.09元×1个月×2倍﹦4526.18元。 六、被告是否应向原告支付失业保险待遇损失 根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，本案中，原被告劳动关系存续期间不足1年，原告依法不具备享受失业保险待遇的条件，故对原告要求被告支付失业保险待遇损失的请求不予支持。 综上，被告应向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额21655.4元、违法解除劳动合同的赔偿金4526.18元，共计26181.58元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告李长洪与被告峨眉山市盛大摩托车有限公司在2018年10月28日至2019年10月1日期间存在劳动关系； 二、被告峨眉山市盛大摩托车有限公司在本判决生效之日起十天内向原告李长洪支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金共计26181.58元； 三、驳回原告李长洪的其他诉讼请求。 案件受理费10元（原告李长洪已预交），由被告峨眉山市盛大摩托车有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  王 美 审 判 员  何玥、 人民陪审员  王焱明 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  张 昊 附：本案适用的相关法规规定 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。