山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5262号上诉人（原审原告）：张德旺，男，1954年5月8日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：王帅，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文华，山东国杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南蓝海御华大饭店有限公司，住所地济南市。法定代表人：闫红芳，执行懂事。委托诉讼代理人：黄健，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高亮，山东国曜律师事务所律师。上诉人张德旺因与被上诉人济南蓝海御华大饭店有限公司（以下简称济南蓝海御华公司）健康权一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初12122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张德旺上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）鲁0103民初12122号民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审因诉讼产生的费用由济南蓝海御华公司承担。事实和理由：一、张德旺在本案中无明显过失，济南蓝海御华公司存在没有设置警示标志和防护措施等方面的重大过失，应当依法承担全部赔偿责任；一审判决仅依据“张德旺应当尽到注意义务”而直接判决减轻济南蓝海御华公司一半的赔偿责任，属于明显的法律适用错误。2019年7月28日中午，济南蓝海御华公司工作人员李贤斌在济南蓝海御华大饭店有限公司的7楼御华厅推动酒店隔断时，没有放置任何的警示标志和防护措施，未及时发现张德旺也没有尽到提醒义务，将张德旺右臂挤伤。张德旺受伤后，被送入山东中医药大学附属医院住院治疗，经诊断为右尺骨近端骨折。为此，张德旺支出相应的医疗费，并存在误工等损失。因此，根据上述事实以及法律规定，济南蓝海御华公司应当承担全部赔偿责任，一审判决减轻济南蓝海御华公司50%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，具体理由如下：1.就本案事实而言，济南蓝海御华公司明知其酒店推拉门存在安全隐患，却没有设置警示标志和防护措施、未及时履行提示义务，导致张德旺受伤，基于此，济南蓝海御华公司应当依法承担赔偿责任。另外，张德旺注意到，一审判决认定“张德旺在装修货物受伤”明显缺乏依据，对此，张德旺与济南蓝海御华公司均未明确表示张德旺受伤系装卸货物时。2.就法律规定而言，《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据上述法律规定和司法解释，被侵权人对损害的发生有过错，可以减轻侵权人的责任；但是，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，济南蓝海御华公司存在明显的重大过失，并且，张德旺无明显过错，一审判决仅依据“张德旺应当尽到注意义务”而直接判决减轻侵权人一半的赔偿责任，属于明显的法律适用错误。二、一审判决在认定张德旺主张的医疗费、误工费、交通费具体赔偿数额的计算及认定上，存在明显错误。1.一审判决认定医疗费总额符合法律规定，将直接侵权人李贤斌以个人名义支付的慰问金2000元予以扣除，缺乏事实和法律依据。首先，对于一审判决依据本案证据材料，认定张德旺已经产生的医疗费数额为6974.02元，张德旺对此无异议。其次，对于一审判决扣除2000元的费用有异议。本案侵权事件发生后，直接侵权人李贤斌向张德旺女儿支付了2000费用，张德旺认为，该费用系作为直接侵权人给付的慰问金，不应当从本案中予以抵扣。一方面，该费用是李贤斌以个人名义直接支付的，并非单位垫付，本案承担责任的主体为济南蓝海御华公司，而非济南蓝海御华公司的工作人员；另一方面，即便该费用应当退还，也应当由权利人即直接侵权人李贤斌依法主张。2.一审判决认定的误工期间符合证据要求，按照农村居民人均可支配收入计算上诉人的误工费属于采信证据不当、适用法律错误。首先，对于一审判决按照鉴定意见书认定上诉人的误工期间为120天，尽管该误工期间比上诉人实际的误工期间要短，张德旺本着尊重鉴定意见和证据的原则，对此表示认可。其次，对于误工费的计算标准存在异议。张德旺虽为农业户口，但结合其提供的房屋买卖合同、村委会证明、居住证等证据材料，可以证实张德旺自2010年起至今一直在济南务工，并随其儿子张三勇居住生活，未在农村务工和居住，主要生活来源来自城镇，误工费标准应该按照城镇标准计算。一审法院判决按照2018年度山东省农村居民人均可支配收入计算，属于采信证据不挡、法律适用错误。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，张德旺认为本案误工费应按照山东省城镇单位在岗职工年平均工资的标准进行计算。3.结合本案就诊次数和就诊距离，张德旺主张的交通费符合法律规定，一审判决仅酌定为300元明显过低。综上所述，一审判决采信证据不当、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。济南蓝海御华公司辩称，第一，张德旺对侵权的发生存在严重过错，其明知自身所处位置为隔断门的必经之处，且在侵权行为发生之时，济南蓝海御华公司的工作人员早已经开始对隔断门进行推动。第二，张德旺主张误工费，但在一审过程中未提交相关的证明，如劳动合同、社保、工资条、银行流水等，无法证实其存在误工损失，济南蓝海御华公司系基于人道主义考虑，而未提起上诉。三、一审判定事的其余事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张德旺向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令济南蓝海御华公司赔偿原告医疗费6974.02元、住院伙食补助费100元、误工费24698.63元、护理费12555.14元、交通费1000元、营养费6000元、鉴定费2300元，合计53627.79元。2、后续医疗费、后续交通费等费用待实际发生后另行主张。3、本案诉讼费由济南蓝海御华公司承担。一审法院认定的事实：2019年7月28日12时左右，张德旺在济南蓝海御华公司酒店受伤，右手臂骨折，张德旺于2019年7月2日在山东中医药大学附属医院住院治疗，2019年7月29日出院，其住院病案中载明主病为骨折病（右尺骨近端骨折）。后张德旺先后在山东中医药大学附属医院和槐荫康佳诊所，共计花费医疗费6974.02元。2020年1月6日，济南三和司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定意见为“1、被鉴定人张德旺之损伤构不成伤残等级。2、被鉴定人张德旺伤后误工时间为120天。3、被鉴定人张德旺伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4、被鉴定人张德旺伤后营养时间为60天。”张德旺预支司法鉴定费2300元。另查明，2019年7月29日济南蓝海御华公司工作人员在张德旺就诊的山东中医药大学附属医院通过支付宝向张德旺女儿张淑花支付2000元。张德旺提交居住证一份、村委会证明一份、河畔花城买卖合同一份，拟证明张德旺之子张三勇及其儿媳杨燕2012年11月26日在济南市槐荫区河畔花城购买房屋一处，张德旺自2010年至今一直在济南务工，并随其儿子张三勇居住生活，未在农村务工和居住，主要生活来源来自城镇，误工费标准应当按照城镇标准计算。济南蓝海御华公司对上述证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明张德旺居住在城市，但无法证实其有固定工作及收入来源，关于其误工费损失的主张无相关证据证实。张德旺提交村委会证明一份、张三勇、杨燕居住证复印件各一份、张三勇与杨燕结婚证复印件一份，拟证明护理人员张三勇系张德旺之子，护理人员杨燕与张三勇系夫妻关系，结合房屋买卖合同足以证实其在城镇居住多年，护理费标准同样应当按照城镇标准计算。济南蓝海御华公司对上述证据的真实性无异议，但认为该证据无法证明张德旺实际支付了护理费，关于护理费损失的主张无证据证实。张德旺提交交通费票据5张（汽车加油发票），拟证明张德旺为就诊、复查等需要支出交通费若干，保留票据5张金额共计985.42元，主张1000元，请法庭酌定。济南蓝海御华公司辩称因为张德旺的相关治疗均在济南市内，其花费的交通费过高不应当得到支持。一审法院认为，关于张德旺主张的医疗费问题，张德旺虽然实际花费医疗费6974.02元，但在张德旺住院期间，济南蓝海御华公司工作人员向张德旺女儿支付2000元，该2000元系济南蓝海御华公司工作人员在原告住院期间、住院地点给付，应当视为济南蓝海御华公司向张德旺垫付的医疗费用，故一审法院认定张德旺实际支付的医疗费为4974.02元。关于张德旺主张的要求济南蓝海御华公司承担的伙食补助费的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差或是补助标准予以确定。根据中华人民共和国财政部公布的《关于国家机关工作人员赴地方差旅住宿费标准明细表》中规定，一般工作人员每日伙食补助费为100元，因张德旺住院时间为1天，故张德旺的伙食补助费应为100元。关于张德旺因本次事故产生的误工费的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被告抗辩，张德旺受伤时已达退休年龄，不应再计算误工费用，一审法院认为，张德旺是否达到退休年龄不应作为其是否丧失劳动能力的依据，张德旺主张其在本市务工，但其提交的证据不足以证明张德旺在本市有稳定收入的事实，因张德旺户籍为农业户口，故一审法院参照2018年度山东省农村居民人均可支配收入16297元计算，每日为44.649元，结合司法鉴定报告中记载的对张德旺误工时间为120日的认定，张德旺实际产生的误工损失为44.649元*120天,共计5357.88元。关于张德旺因本次事故产生的护理费的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工或者雇佣护工同等级别护理的劳务报酬标准计算。张德旺提交的证据不足以证明其护理人员有收入及收入数额，故一审法院参照济南市2019年护工或者雇佣护工同等级别护理的劳务报酬标准每人每日120元计算，结合司法鉴定报告中记载的张德旺伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理的鉴定意见，张德旺共产生护工费用为120元*2+120*59，共计7320元。关于张德旺主张的交通费1000元的问题，因张德旺提交证据所记载的内容无法证实该费用与本案的关联性，故一审法院酌定张德旺因本次事故产生交通费用300元。关于张德旺主张的营养费的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定报告记载的鉴定意见，张德旺伤后营养时间为60天，结合张德旺受伤情况，一审法院酌定张德旺每日营养费为50元，共计3000元。综上，张德旺因本次事故共产生医药费4974.02元、误工费5357.88元、伙食补助费100元、护理费7320元、营养费3000元，交通费300元，司法鉴定费2300元，共计23351.9元。关于双方过错责任问题，一审法院认为，张德旺作为完全民事行为能力人，应当具备预见危险的能力，在张德旺装卸货物时应当尽到注意义务；根据济南蓝海御华公司庭审陈述，其多次提醒张德旺注意危险的发生，由此可知，济南蓝海御华公司对该推拉门存在安全隐患是明知的，但济南蓝海御华公司却未对此进行改进，亦未举证证明尽到了提示义务，故张德旺、济南蓝海御华公司对此次事故的发生均存有过错，双方均应就张德旺产生的损失承担过错责任，一审法院酌定张德旺、济南蓝海御华公司双方按照5:5的比例分担该损失，故对于一审法院认定的上述费用应由张德旺负担11675.95元，济南蓝海御华公司负担11675.95元。张德旺主张的后续医疗费、后续交通费等费用因未实际发生，一审法院不予处理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条之规定，判决：一、济南蓝海御华公司于判决生效之日起十日内赔偿张德旺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费共计11675.95元；二、驳回张德旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由张德旺负担287.5元，由济南蓝海御华公司负担287.5元。二审期间，双方均未提交新的证据。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，济南蓝海御华公司作为推拉门的管理人和使用人，应当避免推拉门存在的安全隐患给他人造成人身、财产损害，因其未能举证证明其在使用推拉门时对途经的张德旺尽到了提示义务，致张德旺受伤，应当承担赔偿责任。张德旺作为具备完全民事行为能力的成年人，在济南蓝海御华公司工作人员对推拉门进行推拉时出入，对推拉门的潜在危险性应当有一定的预见能力，其经过推拉门时应尽而未尽到注意义务，自身对损害的发生也存在过错。因此，一审综合考虑双方过错情况，认定双方按照5:5的比例分担损失，并无不当，本院予以维持。关于各项费用的计算问题，李贤斌因本次事故已向张德旺支付2000元费用，根据损失填平原则，一审法院将该2000元在张德旺主张的费用中予以扣除，不违反法律规定。张德旺提交的证据不足以证明其在城镇有长期稳定的收入和收入减少情况，故一审法院参照农村居民可支配收入标准计算其误工费，并无不当。张德旺提交的交通费票据为汽车加油发票，不能证明该花费仅是因为就诊、复查而支出，故一审酌定交通费300元，并无不当。综上，张德旺的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由张德旺负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年六月三十日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑