湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终448号上诉人（原审被告）：湘西自治州仁杰房地产开发有限公司。法定代表人：高文献。委托诉讼代理人：易群，湖南四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：章顺，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘西自治州金槌拍卖有限公司。法定代表人：黄天勇。委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王书杰，男，1968年8月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭瑞翔，湖南四维律师事务所律师。上诉人湘西自治州仁杰房地产开发有限公司（以下简称“仁杰房产公司”）因与被上诉人湘西自治州金槌拍卖有限公司（以下简称“金槌拍卖公司”）、王书杰居间合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式进行了审理。本案现已审理终结。上诉人仁杰房产公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，并存在事实认定错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在口头协议没有任何证据证明。2、一审判决认定《居间合同》系双方事前口头约定，为开票事后补签的事实与被上诉人的自述存在矛盾。被上诉人是明确承认其与上诉人之间没有口头协议，且是在签订书面《居间协议》后才开展居间工作，与一审法院认定的先有口头协议再事后补签书面协议的事实之间存在严重矛盾。3、一审判决认定案涉居间费发票系上诉人开具，与被上诉人的自述存在矛盾。4、一审判决以湖南诚信鸿基房地产开发有限公司与黄天勇签订的《居间合同》履行完毕的事实，推定本案《居间协议》履行完毕，属认定事实错误。一审判决以湖南诚信鸿基房地产开发有限公司与黄天勇签订的《居间合同》已完成，从而推定本案《居间协议》约定也已完成明显错误。首先，湖南诚信鸿基房地产开发有限公司与黄天勇签订的《居间合同》的双方当事人为湖南诚信鸿基房地产开发有限公司与黄天勇个人，而本案是上诉人与金槌拍卖公司。其次，前者开票人是黄天勇个人，且收款人为廖娟，本案的开票人为被上诉人金槌拍卖公司。最后，前者的居间服务标的为吉首市乾州新区世纪广场首府国际项目，而本案的居间服务标的是乾州中心区项目。因此，两份《居间协议》的双方主体是不一致的，所涉及的内容也是不一致的，前者事项的完成并不能推定本案案涉《居间协议》约定事项的完成。二、一审判决适用法律错误。1、对上诉人提交证据(被上诉人2019年3月4日的《起诉状》)不予采信违反法律规定。上诉人已将被上诉人2019年3月4日的《起诉状》在本案中向一审法院提交作为证据使用，但一审法院竟然认为该证据与本案无关，未采信是错误的。该《起诉状》系被上诉人金槌拍卖公司对先签订《居间协议》后提供居间服务并开票这一事实的自认，在其未提交任何相反证据的情况下，一审法院应当采信该《起诉状》。2、一审判决认定被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效错误。抛开前述相关事实矛盾不谈，即便按被上诉人陈述其已在2011午12月16日完成了居间事项，开具了居间费用发票，并已交付给了上诉人。那么，从2011年12月16日起，被上诉人金槌拍卖公司就享有了向上诉人支付居间费用的请求权，依据我国《民法通则》规定的二年诉讼时效期间发生任何诉讼时效中止、中断的情形，金槌拍卖公司的诉讼时效应当在2013年12月16日即已届满。金槌拍卖公司提交的催收证据远远在2013年12月16日之后，现一审法院认为以超过诉讼时效后的催收来认定诉讼时效的中断明显与法律规定不符，属于使用法律错误。三、本案一审程序违法。1、原审第三人王书杰参加诉讼是查明本案事实的关键，但一审法院在第三人并未下落不明的情况下，采用公告送达程序，导致第三人不能参加诉讼而案件事实无法查清。本案原审第三人王书杰为上诉人的原法定代表人，本案争议事实相关的《居间协议》、居间费用发票等证据所产生的时间均在其担任法定代表人、总经理期间，只有王书杰才清楚本案争议事实发生的前因后果。因此，在一审中上诉人申请追加王书杰为本案第三人并向人民法院提供了其地址以及联系电话，且一审法院通过电话与王书杰取得过联系。然而，一审法院在明知王书杰并未下落不明的情况下，错误地依据我国《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”的规定使用了公告送达，导致第三人未能出庭参加诉讼，进而导致案件事实不能得到查清。2、一审判决认定案件事实所依据的证人证言，证人未出庭接受询问，也未经第三人质证。一审法院依职权所调取的吴建蓉的证言，是开庭后调取的，既未安排证人出庭接受案件相关当事人的询问，也没有安排被上诉人王书杰进行质证，但一审法院就径直作为认定案件事实的依据，明显有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。被上诉人金槌拍卖公司答辩称，1、从本案的基本事实看，口头协议是客观存在的，先有口头协议后有（2011）刑民三初字第8号民事调解书，再有土地过户的事实、《居间合同》及开票这一系列事实均证明口头协议的存在和事后书面合同的追认及代缴税款的事实发生。2、被上诉人的居间行为与黄天勇的居间行为均为同一事实不同主体分别委托的结果，为同一居间的双方行为。3、本案追加第三人是被答辩人的申请，其申请本来就不合法，不应支持。法定代表人的变更不导致合同效力的改变，自然人不可能导致“可能承担责任”。4、本案诉讼时效一直处于中断状态。上诉人不断向被上诉人的各个阶段法定代表人索要居间费，证据扎实。被上诉人王书杰答辩称，同意上诉人意见，一审认定事实错误，审理程序不合法，应当发回重审。被上诉人金槌拍卖公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告居间费1848000元及赔偿逾期付款损失（2011年12月16日起按照中国人民银行规定的人民币贷款逾期罚息利率标准计付利息至债务清偿完毕之日止）；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告金槌拍卖公司与被告仁杰房产公司口头达成居间协议，约定甲方（原告）接受乙方（被告）的委托负责吉首乾州中心区项目合作开发，引荐乙方和有意向的合作开发单位（以下简称合作单位），直接洽谈，向乙方提供关于合作开发的重要信息，并最终为促成乙方与合作单位签订合作开发协议，居间费用为2000000元，原告提供票据所需的税款由原告承担。湖南诚信鸿基房地产开发有限公司与黄天勇（与原告法定代表人是同一人）口头达成居间合同，约定其委托黄天勇联系被告位于吉首市乾州新区世纪广首府国际项目的合作开发事宜，居间费用为4000000元。原告金槌拍卖公司法定代表人黄天勇介绍湖南诚信鸿基房地产开发有限公司以第三人身份参与邢台市中级人民法院审理的郭玉玺与仁杰房产公司借款纠纷一案。该案于2011年2月25日郭玉玺、仁杰房产公司与湖南诚信鸿基房地产开发有限公司达成调解，三方协议：湖南诚信鸿基房地产开发有限公司根据与仁杰房产公司签订的合作协议，同意代仁杰房产公司向郭玉玺履行27695740元的还款义务。湖南诚信鸿基房地产开发有限公司将27695740元全部付至邢台市中级人民法院账户后在解除保全15日内由湘西自治州仁杰房产开发有限公司负责将吉国用（2007）第4-40-17号土地使用权过户到湖南诚信鸿基房地产开发有限公司和仁杰房产公司双方共同名下。2011年5月20日仁杰房产公司与湖南诚信鸿基房地产开发有限公司签订土地使用权转让合同书，约定仁杰房产公司自愿将位于乾州中心区（人民南路西侧）土地使用权的80%（约23589平方米）转让给湖南诚信鸿基房地产开发有限公司。2011年9月1日吉国用（2007）第4-40-17号土地被划分为吉国用（2011）第3-8-1（A）号土地和吉国用（2011）第3-8-1（B）号土地。吉国用（2011）第3-8-1（A）号土地的使用权人为仁杰房产公司，吉国用（2011）第3-8-1（B）号土地的使用权人为湖南诚信鸿基房产开发有限公司。因出具发票需要，原、被告于2011年7月30日补签《居间协议》。2011年12月16日，被告仁杰房产公司代原告金槌拍卖公司向吉首市地方税务局申报纳税152000元。同日，被告仁杰房产公司出纳岑征（户名：岑征；卡号：6227003010020153538；中国建设银行股份有限公司）向国家金库湘西州中心支库（地税）交纳税费152000元。2012年元月1日，湖南诚信鸿基房地产开发有限公司与黄天勇补签《居间合同》。2017年1月3日，原告在吉首市国家税务局代开湖南诚信鸿基房地产开发有限公司湖南增值税普通发票。2017年1月6日，湖南诚信鸿基房地产开发有限公司向黄天勇支付4000000元佣金。王书杰自被告仁杰房产公司成立至2017年5月1日为该公司的法定代表人，自成立至2018年3月25日为该公司股东。陈海平于2017年5月2日至2018年6月24日期间任被告仁杰房产公司法定代表人。原告于2017年11月15日向时任法定代表人陈海平催收被告所欠居间费2000000元，2018年11月12日又继续向陈海平催收，2019年1月8日向被告催收。一审法院认为：本案系居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。争议焦点：一、原告是否完成居间行为，被告是否有义务向其给付居间报酬；二、原告的诉请是否超过诉讼时效。一、原告是否完成居间行为，被告是否有义务向其给付居间报酬。原告受被告之托于2011年5月20日促成仁杰房产公司与湖南诚信鸿基房地产开发有限公司签订《土地使用权转让合同书》。2011年9月1日吉国用（2011）第3-8-1（B）号土地使用权人变更为湖南诚信鸿基房地产开发有限公司。被告与湖南诚信鸿基房地产开发有限公司系《土地使用权转让合同书》的合同相对人。被告的居间人为原告，湖南诚信鸿基房地产开发有限公司的居间人为黄天勇（即原告的法定代表人）。2017年1月6日湖南诚信鸿基房地产开发有限公司依约向其居间人黄天勇支付佣金4000000元。现涉案土地使用权已经交易完成，被告委托原告的居间事项，原告已经完成，被告应依约向原告支付报酬。2011年12月16日被告仁杰房产公司代原告金槌拍卖公司向吉首市地方税务局申报纳税152000元。同日，被告的员工岑征（出纳）向国家金库湘西州中心支库（地税）交纳税费152000元。根据被告申报的费用，可证实居间报酬为2000000元。由于原告应承担被告代交的税费152000元，故被告尚欠付原告居间报酬1848000元。二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。2011年12月16日被告仁杰房产公司代原告金槌拍卖公司向吉首市地方税务局纳税152000元，获得票据，应依约向原告支付报酬。原告多次向被告时任法定代表人陈海平催收该笔款项，但该公司未依约履行给付报酬的义务。原告的催收行为导致诉讼时效的中断，该诉讼时效应从2019年1月9日开始起算,原告的诉讼时间并未超过法定的诉讼时效。综上，原告的诉讼请求具有事实依据和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告仁杰房产公司于本判决书发生法律效力后三日内向原告金槌拍卖公司支付居间报酬1848000元及赔偿逾期付款损失（从2011年12月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息至清偿之日止）。案件受理费21432元，由被告仁杰房产公司承担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：第一，金槌拍卖公司是否提供了居间服务；第二，本案诉讼时效是否已过以及一审判决是否存在程序违法情形。关于争议焦点一，本案系居间合同纠纷，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案的居间行为发生在2011年，当时河北省邢台市中级人民法院审理一起借款纠纷案，案外人郭玉玺与上诉人仁杰房产公司借款纠纷一案中，案外人湖南诚信鸿基房地产开发有限公司参与诉讼之中，替仁杰房产公司偿还了债务，仁杰房产公司因为他人的代为履行，免除了给付义务，使得公司债务压力骤减，并因此获得了与湖南诚信鸿基房地产开发有限公司在吉首市开发房地产项目合作的机会，而对于案外人湖南诚信鸿基房地产开发有限公司来说，面对的是双赢的局面，占据了仁杰房产公司位于乾州中心区80%的土地使用权，获得了开发世纪广场项目的机会。虽然与本案有牵连的两份居间协议是事后补签的，但是法律并未禁止居间行为在前、补签合同在后，且通过居间协议的内容来看，仁杰房产公司、案外人湖南诚信鸿基房地产开发有限公司的共同目的都是吉首乾州中心区项目合作开发，而从客观实际情况而言，仁杰房产公司将部分土地使用权转让给湖南诚信鸿基房地产开发有限公司，实现了寻求生意伙伴、共同开发的目的。本案中，仁杰房产公司接受了金槌拍卖公司的居间服务，并于2011年12月16日，仁杰房产公司代金槌拍卖公司纳税并获得票据，且负责此项工作的人就是时任仁杰房产公司出纳的岑征。与此同时，仁杰房产公司的生意合作伙伴湖南诚信鸿基房地产开发有限公司已将协议约定的居间报酬支付给金槌拍卖公司的法定代表人黄天勇，这些行为充分证实金槌拍卖公司完成居间事项，因此仁杰房产公司应支付合同约定的居间报酬。但本院考虑到世纪广场项目前后运行了几年时间，仁杰房产公司与案外人湖南诚信鸿基房地产开发有限公司的合作并非一蹴而就，金槌拍卖公司在多年之后才起诉主张权利，对于利息损失也有一定过错，加上居间费用不等同于工程款，故本院认为居间报酬不应当计付利息为宜。至于仁杰房产公司提出的案涉居间协议并未实际履行的观点，作为一个商业化的公司，对外任何的民事行为应当是慎重且正式的，代表的是公司的意志，故案涉居间协议应当视为有效协议，且已得到实际履行。关于居间行为能否双向收费的问题，居间行为向双方收费是符合市场交易习惯的，且法律也并未对居间费用的标准、收取的方式作出硬性规定，只要不损害国家、社会公共利益，合同领域应当充分尊重当事人的意思自治。关于争议焦点二，金槌拍卖公司多次向仁杰房产公司时任法定代表人陈海平催收居间报酬，且案涉世纪广场项目的开发花费了前后几年时间，2017年湖南诚信鸿基房地产开发有限公司支付了400万元居间报酬给金槌拍卖公司的法定代表人黄天勇以及税务部门催收居间报酬的个人所得税的种种事实表明，金槌拍卖公司的诉讼并未超过法定的诉讼时效。一审诉讼程序中，虽然能找到被上诉人王书杰的电话、地址，但是被上诉人王书杰在外经商，且其拒不接收一审法院通过法院专递送达的相关诉讼文书，一审法院通过公告方式送达相关诉讼文书，诉讼程序并无不当。至于一审法院向吴建蓉调取的询问笔录是否经过双方当事人质证的问题，一审法院已于2019年10月15日通知双方当事人对于该份询问笔录发表意见，保障了诉讼参与人的质证权利，没有违反法定程序。因民事诉讼证明的目的在于发现客观真实，还原事实真相是全面、积极举证的最终目的，所以一审判决对于某些事实与原审原告起诉状事实认定不一致时，并未违反相关法律规定。综上所述，上诉人湘西自治州仁杰房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，本院对其提出的上诉请求部分予以支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但对于利息的处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：变更湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初1493号民事判决“被告湘西自治州仁杰房地产开发有限公司于本判决书发生法律效力后三日内向原告湘西自治州金槌拍卖有限公司支付居间报酬1848000元及赔偿逾期付款损失（从2011年12月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息至清偿之日止）”为“上诉人湘西自治州仁杰房地产开发有限公司于本判决书发生法律效力后三日内向被上诉人湘西自治州金槌拍卖有限公司支付居间报酬1848000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21432元，由上诉人湘西自治州仁杰房地产开发有限公司负担15000元，由被上诉人湘西自治州金槌拍卖有限公司负担6432元；二审案件受理费21432元，由上诉人湘西自治州仁杰房地产开发有限公司负担15000元，由被上诉人湘西自治州金槌拍卖有限公司负担6432元。本判决为终审判决。审 判 长 杨光福审 判 员 杨安寿审 判 员 曾浩恒二〇二〇年六月二十三日法官助理 彭继武书 记 员 钱一剑附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……