山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2305号上诉人（原审被告）：山东圣都水务发展有限公司，住所地济宁市北湖区新城发展B座9层北区。统一社会信用代码91370800077981257A。法定代表人：王胜利，执行董事。委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁文诚路桥工程有限公司，住所地金乡县马庙镇王海村羊马路中段路东，统一社会信用代码：91370828550901655Q。法定代表人：寻文革，总经理。委托诉讼代理人：王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。原审被告：金乡羊山景区海世界水上乐园有限公司，住所地金乡县羊山镇政府驻地，统一社会信用代码9137082807304897XE。法定代表人：仇成刚，董事长。上诉人山东圣都水务发展有限公司(以下简称圣都水务)因与被上诉人济宁文诚路桥工程有限公司（以下简称文诚路桥）、原审被告金乡羊山景区海世界水上乐园有限公司（以下简称羊山海世界）建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。圣都水务上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁0828民初1412号民事判决，发回重审，上诉费由文诚路桥承担。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，剥夺了圣都水务的法庭辩论权及最后陈述权。《民事诉讼法》第一百四十一条规定了法庭辩论的内容：法庭辩论按照下列顺序进行：（一）原告及其诉讼代理人发言：（二）被告及其诉讼代理人答辩：（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩：（四）互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。原审庭审程序适用的是普通程序，而非简易程序，应当受《民事诉讼法》第一百四十一条的约束。原审历经三次开庭（质证），合议庭均未组织法庭辩论，遗漏了该环节，违反了法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，原审判决严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、原审判决认定事实错误，山东经之纬工程咨询有限公司出具的经之纬工鉴字(2019)8号金乡县羊山景区滑雪场工程造价鉴定意见报告并非认定案件事实的依据，不应采信。本案是建设工程施工合同纠纷，文诚路桥主张的羊山景区滑雪场工程造价是法庭争议的焦点，由于圣都水务和羊山海世界均对其主张的工程造价不予认可，文诚路桥提出了司法鉴定的申请，原审法院通过该院的技术室委托鉴定。整个鉴定过程圣都水务均未参与，法院既没有通知圣都水务选择鉴定机构，鉴定机构也没有通知圣都水务到现场对相关内容进行确认。鉴定意见报告作出后，圣都水务在质证时也未认可该鉴定意见报告的内容，鉴定意见报告甚至没有鉴定机构资质方面的材料。原审判决采信该报告内容，系明显的认定事实错误。三、圣都水务己履行了出资义务，400万元的出资款已到位，证据确实充分，原审判决圣都水务在出资不实的范围内承担补充清偿责任错误。望二审法院支持圣都水务的上诉请求。文诚路桥答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审庭审中，一审充分保障了圣都水务的诉讼权利。庭审录像和庭审笔录均能够显示法庭辩论阶段，审判长明确询问了圣都水务的辩论意见。因该案件经过数次开庭，案情已经清楚明了，并且圣都水务也已经数次发表了自己的意见，鉴于时间关系，庭审中审判长也多次告知如果有新的意见可以提交书面代理意见，但庭审中及开完庭，代理人并未提交书面意见。以上应视为对相关权利的放弃。综上，一审法院已充分保障了上诉人的权利。2、山东经之纬工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见报告应当作为涉案工程工程款结算的依据。该鉴定结论为三方共同委托法院抽签选定的鉴定机构，该鉴定机构具有相应的鉴定资质。鉴定机构是根据图纸和现场勘测工程量，依据市场价格结算所得。当时时任圣都水务的金乡负责人张跃红在现场见证。无论是选定鉴定机构，还是现场勘测，圣都水务均有人员参加。3、济宁市中级人民法院作出的(2018)鲁08民终2867号判决书已经发生效力并执行完毕，该判决书认定上诉人公司存在出资不实的客观情况。一审法院依据已经生效的法律文书认定圣都水务承担责任并无不当。综上，一审法律认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应依法予以维持。金乡羊山景区海世界水上乐园有限公司未在二审中提交书面答辩意见。文诚路桥向一审法院起诉请求：1、判令羊山海世界支付文诚路桥工程款8509817.27元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计息，自2015年2月6日计算至实际付清为止）；2、判令圣都水务在出资不实的范围内承担补充清偿责任。一审法院审理查明，2013年，羊山海世界作为发包人与作为承包人的文诚路桥约定由文诚路桥承包施工金乡羊山景区海世界水上乐园一期改造及新建工程。2013年2月28日，文诚路桥对上述工程开始施工，于2014年5月30日完成施工建设。2015年2月6日，山东天勤工程管理咨询有限公司受羊山海世界委托，对金乡羊山景区海世界水上乐园一期工程原告所施工的工程进行工程价款审核并出具天勤咨询审字[2015]第23号《审核报告》，认定文诚路桥施工的工程价款为2818212.84元。文诚路桥、羊山海世界对该《审核报告》予以认可。2014年2月26日，羊山海世界作为发包人与作为承包人的文诚路桥签订建设工程施工合同。合同协议书约定：由文诚路桥承包施工金乡羊山景区海世界水上乐园二期工程；工程内容含土建、设施及娱乐设备等；开工日期2014年2月28日，竣工日期2014年5月28日；工程质量标准为合格；合同价款4677606元。合同专用条款约定：最终结算的工程量及单价依据审计最终结果为准。2015年2月6日，山东天勤工程管理咨询有限公司受羊山海世界委托，对金乡羊山景区海世界水上乐园一期工程文诚路桥所施工的工程进行工程价款审核并出具天勤咨询审字[2015]第24号《审核报告》，认定文诚路桥施工的工程价款为6570504.79元。金乡羊山景区海世界水上乐园一期改造、二期工程施工期间及施工完毕后，羊山海世界累计支付文诚路桥工程款3932140元，尚下欠文诚路桥金乡羊山景区海世界水上乐园一期改造、二期工程款（2818212.84+6570504.79）元-3932140元＝5456577.63元。羊山海世界金乡县羊山景区滑雪场工程由文诚路桥施工建设。本案审理过程中文诚路桥申请对羊山景区滑雪场工程进行造价鉴定。本院依法委托山东经之纬工程咨询有限公司进行鉴定。2019年11月12日，山东经之纬工程咨询有限公司出具经之纬工鉴字【2019】8号金乡县羊山景区滑雪场工程造价鉴定意见报告，金乡县羊山景区滑雪场工程造价鉴定金额为3917269.13元。文诚路桥支付鉴定费48800元。羊山海世界金乡县羊山景区滑雪场工程羊山海世界已支付工程款1690000元，尚欠文诚路桥2227269.13元工程款。2018年9月29日,本院立案执行金乡县安泰建筑有限责任公司和信分公司与羊山海世界、圣都水务建设工程施工合同纠纷一案，扣划圣都水务部分款项。一审法院认为，文诚路桥按照其与羊山海世界的约定及其签订的《建设工程施工合同》，完成了金乡羊山景区海世界水上乐园一期、二期工程施工和金乡县羊山景区滑雪场工程的施工。羊山海世界应向文诚路桥支付金乡羊山景区海世界水上乐园一期、二期工程工程价款9388717.63元（2818212.84元+6570504.79元），扣除羊山海世界已经支付的工程价款3932140元，羊山海世界尚应支付文诚路桥金乡羊山景区海世界水上乐园一期、二期工程款5456577.63元。山东天勤工程管理咨询有限公司受海世界公司委托出具《审核报告》之日即2015年2月6日应视为工程款结算之日。文诚路桥要求羊山海世界按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，为计算方便被告应自2015年2月6日起向文诚路桥支付逾期付款期间的利息。羊山海世界应向文诚路桥支付金乡羊山景区滑雪场工程款3917269.13元，扣除已支付的1690000元，尚应支付文诚路桥滑雪场工程款2227269.13元。参照文诚路桥与羊山海世界签订的《建设工程施工合同》专用条款约定的最终结算的工程量及单价依据审计最终结果为准，羊山海世界应自2019年11月12日起支付文诚路桥相应利息。本院（2017）鲁0828民初3786号判决书和山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终2867号判决书，证实圣都水务并未履行出资400万元的义务，其应当在出资不实的范围内承担补充清偿责任，但已经被扣划的部分应予扣减。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、羊山海世界于本判决生效之日起十日内支付文诚路桥羊山景区海世界水上乐园一期、二期工程工程款5456577.63元及利息（利息以5456577.53元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年2月6日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日至付清之日,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、羊山海世界于本判决生效之日起十日内支付文诚路桥羊山景区滑雪场工程款2227269.13元及利息(利息以2227269.13元基数，自2019年11月12日计算至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、羊山海世界于本判决生效之日起十日内支付文诚路桥羊山景区滑雪场工程款鉴定费48800元；四、圣都水务在未出资本息范围内对羊山海世界上述一、二、三项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、驳回文诚路桥的其他诉讼请求。二审中，文诚路桥提交如下证据：一、工程造价咨询企业资质证书一份，用以证明山东经之纬工程咨询有限公司具备相应的鉴定资质；二、山东经之纬工程咨询有限公司工作底稿一份，用以证明圣都水务负责人知晓鉴定过程。经圣都水务质证认为，对工程造价咨询企业资质证书真实性有异议，山东经之纬工程咨询有限公司具备资质的有效期间为2020年1月31日至2023年1月31日，本案发生在2019年，故该证据不能证明山东经之纬工程咨询有限公司具备相应的资质；对山东经之纬工程咨询有限公司工作底稿有异议，该证据仅能代表羊山海世界的意见，与圣都水务无关。本院经审查认为，文诚路桥提交的上述证据，来源合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的争议焦点有：一、原审法院适用法律程序是否合法；二、山东经之纬工程咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为定案依据；三、圣都水务是否应在出资不实的范围内承担责任。一、原审法院适用法律程序是否合法。经本院审查，本案在原审法院历经三次庭审，双方当事人均发表了充分的辩论意见，原审法院适用法律程序并无不当。且圣都水务对其关于原审法院适用法律程序错误的主张，亦未能提供证据予以支持。故对圣都水务的该项主张，本院依法不予采信。二、山东经之纬工程咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为定案依据。本院经审查认为，因双方对涉案工程价款存在争议，文诚路桥为支持其诉讼请求，依法向原审法院申请对涉案工程价款进行司法鉴定。原审法院受理后，依法委托具备鉴定资质的山东经之纬工程咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定，并出具鉴定报告，鉴定程序并无不当。同时，圣都水务亦未能提供其他证据证明该鉴定报告存在应当重新鉴定的其他法定情形，故原审法院依据该鉴定报告作出判决，并无不当。三、圣都水务是否应担在出资不实的范围内承担责任。已经生效的（2018）鲁08民初2867号判决书已经认定，圣都水务未履行出资400万元的义务。且圣都水务并未能提供其他证据足以推翻已经生效的法律文书查明的事实，故原审法院判决圣都水务在未出资范围内承担责任，符合法律规定。综上，圣都水务的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18779元，由上诉人山东圣都水务发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年六月十六日法官助理王洪亮书记员翟梦若