河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0208民初927号 原告：黄晓军，女，1966年2月2日出生，汉族，群众，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：于贵民，唐山市丰润区中兴法律服务所法律工作者。 被告：唐山市丰润区保健协会，住所地唐山市丰润区8小区201栋3门101号。 法定代表人：刘宏，该会会长。 委托诉讼代理人：张国栋，河北冀新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚昆，河北冀新律师事务所律师。 原告黄晓军与被告唐山市丰润区保健协会劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄晓军及其委托诉讼代理人于贵民和被告唐山市丰润区保健协会的委托诉讼代理人张国栋、王亚昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄晓军向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告非法解除劳动合同经济赔偿金27200元；2.判令被告给付原告失业保险金损失17440元；3.判令被告给付原告未签劳动合同双倍工资差额18700元；4.判令被告给付原告带薪年休假工资8302元；5.判令被告给付原告代通金1700元。庭审中，原告将第2项诉请变更为：判令被告给付原告失业保险金损失14100元；将第4项诉请变更为：判令被告给付原告带薪年休假工资6800元；增加第6项诉讼请求为：要求被告给付原告2020年2月份工资1700元，诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年初原告通过招聘到被告处工作，工作岗位是负责体检，后来负责会员入会工作，平均工资1700元左右，未订立劳动合同。2020年3月1日被告突然通知原告不要上班来了，原告无奈离开了被告单位，但被告并未依法给予原告经济补偿金等相应的补偿，入职多年，被告并未依法为原告缴纳养老保险等社会保险。原、被告多次就赔偿问题协商未果，原告为此于2020年4月7日向唐山市丰润区劳动仲裁委员会提起仲裁，要求被告予以赔偿，唐山市丰润区劳动仲裁委员会以主体不适格为由不予受理。综上，被告的非法解除劳动合同等行为，已严重侵害了原告的合法权利，故诉至法院，要求判如所请。庭审中，原告称其到被告处工作第一次发工资的时间是2013年10月或11月。 被告唐山市丰润区保健协会辩称，唐山市丰润区保健协会与黄晓军不存在劳动关系，故诉请缺乏事实和法律依据，且事实理由不属实，应予驳回。目前确认劳动关系的依据是劳社部发(2005)12号关于确立劳动关系有关事项的通知，该通知上明确列明同时需要以下三个要求的，劳动关系成立：“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规限定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章规则适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案的事实情况分析：①第一条关于主体资格，在本案中黄晓军于2016年就已达到法定退休年龄，故在2019年被雇佣时早已超过法定退休年龄。黄晓军将本案于2020年向丰润区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以主体不适格不予受理，很显然黄晓军不符合主体资格是客观事实；②第二条黄晓军并不遵守答辩人的各项规章制度且不受答辩人的管理。黄晓军只是在答辩人临时设定地点负责退会登记，每天最多工作两小时，经常不在岗来去自由，同时经答辩人理事们了解，黄晓军一直借助于答辩人平台销售保健品，有着丰厚的收入；③第三条黄晓军负责退会登记也不是答辩人业务的组成部分。因为答辩人是非营利性的公益性组织，该协会有会员代表及理事选举产生会长、秘书长，工作范围是由秘书长负责宣传入会及办理入会手续。黄晓军临时负责退会登记，是因答辩人与会员单位解除合作，该工作是临时的，所以不是业务组成部分。由此可见，用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件也是首要条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，黄晓军到答辩人处工作时即已年满53岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关住系的主体范围，并且其所从事的工作也不属于答辩人业务组成部分，也不接受该处的监督管理。双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，本案三个构成要件均不具备，更谈不上同时具备。故答辩人与其之间不存在劳动关系。二、答辩人与黄晓军之间只是按约定提供劳务和支付报酬，黄晓军不享受答辩人单位的其他任何待遇根据答辩人与黄晓军的约定,2019年1月劳务报酬约定为每日80元，每周一到周五工作，黄晓军按自己出工天数获取劳务报酬。这说明答辩人与黄晓军之间的关系，仅仅是按约定提供劳务和支付报酬，黄晓军不享有答辩人单位的其它任何待遇。这种劳务与报酬的交换完全符合劳务关系的特点。三、黄晓军被雇佣时已超过50周岁法定退休年龄，且借助于答辩人平台销售保健品，双方建立的用工关系应当认定为劳务关系。综上，答辩人与黄晓军之间不存在劳动关系，故不存在非法解除情况，黄晓军基于劳动关系提起的本案诉讼请求，显然不成立，缺乏事实和法律依据，贵院对其诉讼请求，应当依法予以驳回。 经审理查明，黄晓军称其于2012年到唐山市丰润区保健协会工作，庭审中称第一次发工资的时间是2013年10月或11月，自己也记不清到被告处工作的具体时间了，被告辩称黄晓军被雇佣时已超过50周岁。黄晓军在唐山市丰润区保健协会设定地点负责办理退会登记手续等工作。原告主张其工资为每月1700元，被告称给原告开工资按日工资80元发放，每个月全勤的时候应是21天，工资应为1680元，凑整为原告开工资1700元。原告称春节放假后，由于疫情原因被告工作人员甄学军发信息通知其上班时间推迟，后一直没有上班。原告黄晓军于2020年4月7日向唐山市丰润区劳动仲裁委员会提起仲裁，要求被告予以赔偿，唐山市丰润区劳动仲裁委员会于当日作出丰劳人仲案不字[2020]025号不予受理通知书，以主体不适格为由，决定不予受理。 以上事实，有原被告陈述、丰劳人仲案不字[2020]025号不予受理通知书等证据予以证实。 本院认为，关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条已作出规定，即“……(一)用人单位和劳动者符合法律、法规限定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章规则适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。原告主张退休年龄应按照河北省人力资源和社会保障厅冀人社字[2013]235号《关于实施前企业职工补缴基本养老保险费有关问题的通知》有关问题解答中第十条：“问：现灵活就业的女性参保人员，补缴在企业工作期间的养老保险费后，退休年龄如何掌握？答：应保未保女职工，以灵活就业身份参保缴费，现补缴在企业工作期间的养老保险费，达到55周岁时办理按月享受养老保险待遇手续。”的规定，退休年龄应按55周岁认定。本院认为，原告该项诉辩理由不能成立，该问题解答中特指的是针对的是灵活就业的女性参保人员补缴在企业工作期间的养老保险费后退休年龄如何掌握的问题，并不能推翻国务院和劳动和社会保障部办公厅关于退休年龄的规定，故对本案中黄晓军的退休年龄应认定为50周岁。黄晓军已年满50周岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，其与唐山市丰润区保健协会之间不能形成劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。即使黄晓军此前符合形成事实劳动关系的构成要件与唐山市丰润区保健协会之间此前存在劳动关系，在其达到法定退休年龄后双方之间的劳动关系也应终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。 综上，对黄晓军依据与唐山市丰润区保健协会存在劳动关系为基础提出的诉讼请求，本院不予支持。 依照《劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》之规定，判决如下： 驳回原告黄晓军的全部诉讼请求。 案件受理费5元，由原告黄晓军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员 李 宏 二〇二〇年六月四日 书记员 崔冬雪