安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1506号上诉人（原审被告）：刘凤萍，女，1975年12月16日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：吴正林，安徽徽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂福昌，安徽徽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖金财典当有限责任公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：卢建红，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：耿宗程，江苏三法律师事务所律师。原审被告：刘志刚，男，1973年4月20日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。原审被告：池州永华房地产开发有限公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：刘志刚，该公司公司执行董事兼总经理。诉讼代表人：池州永华房地产开发有限公司管理人委托诉讼代理人：姚志军，安徽始信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪振飞，安徽始信律师事务所律师。上诉人刘凤萍因与被上诉人芜湖金财典当有限责任公司（以下简称金财典当公司）、原审被告刘志刚、池州永华房地产开发有限公司（以下简称池州永华公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案，依法组成合议庭进行了审理，因符合可以不开庭审理的规定，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘凤萍上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判刘志刚偿还金财典当公司当金12804000元，并支付以拖欠当金为基数，利息按年利率6%计算2015年12月3日至2016年6月2日，息费按年利率24%计算自2016年6月3日起至实际清偿之日；2.撤销一审判决第四项，改判刘凤萍不承担连带清偿责任。事实和理由：1.原判认定未偿还当金为1500万元属事实认定错误，最后一次《续当凭证》上明确载明，2015年12月3日至2016年6月2日，扣除了综合费1738500元和上期利息457500元，即共扣除2196000元，实际放款当金应为12804000元。刘志刚与金财典当公司的《借款合同》中约定了续借前应结清前期利息和当期费用，综合费用应当自2016年6月2日起算，利息应自2015年12月3日起算，且刘志刚已经偿还422.88万元本金应当予以扣除；2.案涉《借款合同》约定了借款到期后如续借，需提交担保人同意继续担保的书面意见，刘凤萍在借款到期后未提交同意继续担保的书面承诺，不应承担担保责任。原判忽视了担保的从属性，存在法律适用错误。3.原判在认定刘凤萍担保期限已过的事实基础上，以保障其他担保人的追偿权为由，认定金财典当公司向池州永华公司主张保证责任的效力及于刘凤萍属法律适用错误，且相关规定已经不再赋予担保人相互追偿的权利；4.债务人刘志刚提供了抵押物，《保证合同》无明确约定的情况下，应当判决先物保再人保。金财典当公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘志刚未实际支付综合费用和前期利息等；422.88万元的票据在一审中已经提交过，系支付2800万元借款在2012年5月4日之前的综合费用和利息，该2800万元中的1300万元已经提起诉讼，本次诉讼标的即为剩余的1500万元；金财典当公司在保证期间曾向另一担保人池州永华公司主张保证责任，效力应当及于同一笔债务的保证人刘凤萍。池州永华公司辩称：一审法院未将本案移送池州市中级人民法院审理存在程序违法，金财典当公司在管辖权异议裁定后追加池州永华公司为被告存在规避管辖；本案保证合同约定的受偿顺序并不明确，债务人刘志刚提供的物保应当先予承担保证责任；金财典当公司于2017年5月22日向池州永华公司申报债权，已经超过保证期间。刘志刚未作答辩。金财典当公司向一审法院起诉请求：1、刘志刚向金财典当公司偿还典当本金1500万元及息费（以1500万为基数，按年利率24%自2012年5月3日计算至实际偿还之日，暂计至2019年9月3日为26800000元）；2、刘志刚支付金财典当公司律师费3万元；3、金财典当公司对相应的抵押物（房地产他证合蜀字第号，坐落于望江西路198号信旺华府骏苑2A2B幢115室）拍卖、变卖所得价款在前述第一、二项范围内享有优先受偿权；4、刘凤萍、池州永华公司在前述第一、二项范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年6月1日，金财典当公司作为乙方与甲方刘志刚签订《借款合同》一份，约定：刘志刚向金财典当公司借款1500万元，借款期限以当票记载的典当期限为准；如需续借，在到期前或到期之日起5日内向乙方申请，并提供担保人同意继续担保的书面意见；月息费率24‰，其中包括综合服务率19‰、月息5‰，自借款实际转出之日起按日计算，不足5日的按5日计算；综合服务费于提供借款前预付或在借款中扣收，续借的综合服务费于办理续借时预付，利息于借款到期时一次性支付；借款期限或续借期限届满后5日内，甲方未归还本息费或未办理续借手续的，自期限届满第六日起加收50%的利息、综合服务费并收取律师代理费等实现债权费用。双方同时签订《最高额抵押合同》一份，约定刘志刚以其名下位于望江西路198号信旺华府骏苑2A2B幢商业115室房屋（产权证书编号：合蜀字第××号）为前述借款提供本金限额1500万元的抵押担保，担保范围及于本息、综合服务费、违约金、律师代理费等。后双方办理了房屋抵押登记，房地产他项权利人为该案金财典当公司。刘志刚向金财典当公司出具《委托付款通知函》，委托金财典当公司将借款1500万元支付给合肥永华房地产开发有限公司。同日，金财典当公司与刘凤萍、池州永华公司分别签订《最高额保证合同》，约定：刘凤萍、池州永华公司为2011年6月1日至2013年5月31日期间刘志刚与金财典当公司分别在2800万元限额内的借款提供连带保证，保证范围同前述抵押担保；在2011年6月1日至2013年5月31日期间乙方（金财典当公司）与借款人办理续借的，最长借款期限延长至续借期间结束；保证期限为债务到期次日起两年；不论借款债权是否有其他物的担保或人的担保，甲方（刘凤萍、池州永华公司）对借款人义务的履行始终承担连带保证担保责任。另，池州永华公司的股东为刘志刚、刘凤萍，公司上述担保已经过股东会决议通过。上述协议签订当日，金财典当公司向刘志刚出具当票，当票载明典当期限为2011年6月1日至2011年8月31日，刘志刚在当票上签字确认。为证明借款的发放及金额，金财典当公司向一审法院提交了电汇凭证、情况说明、确认函各一份，凭证反映安徽金沃农业有限公司于2016年6月3日向合肥永华房地产开发有限公司汇款1500万元，备注用途为“借款”。情况说明由安徽金沃农业有限公司出具，载明上述款项是受金财典当公司委托发放的当金。确认函由刘志刚出具，内容为确认已收到上述借款。对此刘凤萍质证认为付款人与收款人均系第三人，而且付款人与收款人之间是否存在其他债权债务关系、是否二者之间也存在1500万元的借款不得而知，金财典当公司的上述证据无法证明已实际给付借款，一审法院认为金财典当公司的证据之间能够互相映证，证明金财典当公司已按照借款人指定方式完成借款的交付义务。刘凤萍所称的“其他债权债务关系”即使在理论上有存在的可能性，但仅有猜测而未提供任何证据，显然不能推翻金财典当公司的证据，一审法院对刘凤萍的质证意见不予采信，刘凤萍应就此承担举证不能的后果。借款期限届满后，双方办理了多次续当手续，典当期限最终延长至2016年6月2日，刘志刚在金财典当公司出具的续当凭证上签字确认，但双方均未提交担保人同意继续担保的书面材料。庭审中金财典当公司陈述借款息费付至2012年5月3日。因各刘志刚、刘凤萍、池州永华公司均未还款，金财典当公司委托律师主张债权，双方签订《专项法律服务协议》，约定采取前期费用与风险代理费相结合的收费方式，截至庭审时已支付前期费用3万元。一审法院另查明：1、2016年11月11日，池州市中级人民法院裁定受理池州永华公司破产清算申请，后金财典当公司向管理人申报了该案债权；2、金财典当公司曾于2014年10月29日就刘志刚其他借款诉至法院，经芜湖市中级人民法院审理判决刘志刚还款、池州永华公司与刘凤萍等承担连带清偿责任；3、2015年3月8日、2016年12月13日，包括金财典当公司、刘志刚、池州永华公司在内的多方就该案讼争债务清偿等事项签订《关于“滨江名城”项目全面监管、回款分配方案》、《关于“滨江名城”项目重组和资产处置、分配方案》。一审法院认为：（一）未移送管辖是否存在违法。池州永华公司作为被告虽有提出管辖异议的诉讼权利，但在其提出异议时该案的管辖已审查完毕。一审法院对此案具有管辖权已经过一审、二审的确认。另外，池州永华公司在该案借款关系中处于担保人，即从债务人地位，依据《破产法》相关规定，一审法院对此案继续审理并无不当；（二）借款人刘志刚应承担的清偿责任。金财典当公司与刘志刚签订的《典当借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定履行。刘志刚未按合同约定履行还款义务，已构成违约，应承担偿还典当借款本息及相应费用的违约责任。庭审中金财典当公司陈述借款息费付至2012年5月3日系对刘志刚、刘凤萍、池州永华公司有利的陈述，刘志刚及担保人均未在法定期限内提供相反证据，因此对金财典当公司该陈述予以采信。典当行业属特殊非银行金融机构，其在《典当管理办法》规定的业务范围内活动，有权收取利息与综合服务费。刘凤萍辩称金财典当公司预扣了息费，但未提供证据证明。金财典当公司已提供充分证据证明其按约放款1500万元的事实，因此认定本金为1500万元。双方在合同中约定的息费未超过《典当管理办法》规定的标准，不受民间借贷关于利率2%之限制。金财典当公司主张利息与综合费用按年利率24%计算低于合同约定标准，亦不违反相关法律规定，予以认可。刘志刚应自续当期限届满后（2012年5月4日）支付息费至实际清偿之日止。对逾期还款导致的律师代理费，双方有明确约定，金财典当公司已实际支付3万元，该项损失应由刘志刚承担；（三）刘志刚以其所有的房屋为借款提供抵押担保，双方担保范围作了明确约定并已办理登记手续，因此金财典当公司对抵押房产折价或者拍卖、变卖所得的价款在前述债权范围内享有优先受偿权；（四）“续当应提交担保人同意继续担保的书面承诺”是《借款合同》的约定，代表的是借贷双方的合意，并无担保人的意思表示在内。依据合同相对性原则，该合意仅对借贷双方有约束力，同样借贷双方也有权协商变更该合意。担保人的权利义务应当以其自身所签订的合同为依据。在保证合同中担保人表示同意续当，并对续当作了条件限制，即“在2011年6月1日至2013年5月31日期间办理续借的，最长借款期限延长至续借期间结束”。依据续当凭证载明的信息，担保人认可的最后续当期间为2012年12月3日至2013年6月2日。那么依据《担保合同》约定，担保期限应当为2013年6月3日起两年，即至2015年6月2日止。若金财典当公司未在该日期前向担保人主张权利，则担保责任免除。金财典当公司曾于2015年3月8日、2016年12月13日与担保人池州永华公司沟通还款并达成协议，虽无刘凤萍的参与和认可，但池州永华公司与刘凤萍均系连带保证人，二者作为一个整体向金财典当公司提供保证，旨在保障金财典当公司债权的实现。因此金财典当公司向任何一位保证人主张权利都是其要求保证人承担保证责任的意思表示，效力及于其他连带保证人。如果部分未被主张的保证人因此免除责任，将导致已承担清偿责任的保证人无法实现向其他连带保证人的追偿，与保证人追偿的相关法律规定矛盾，因此对刘凤萍、池州永华公司保证责任已免除的辩称不予采信。刘凤萍、池州永华公司应对该院认定的前述债务承担连带清偿责任，并在清偿后有权向债务人刘志刚追偿；（五）金财典当公司实现债权的顺序。债务人刘志刚提供了房屋抵押担保，同时该案债务又有两位连带保证人担保，若无特别约定，保证人应当对房屋价值不足清偿部分承担责任。在两份《保证合同》中均约定无论是否有其他物或人的担保，保证人对借款人义务的履行始终承担连带清偿责任。该约定虽未明确表述保证人放弃顺序的抗辩，但条款本身的内容并无歧义。所谓“连带”，含义之一即债权人具有向债务人或担保人主张权利的选择权，其中向债务人的主张包含向债务人之物（担保房产）的主张，因此上述条款的含义可理解为：在有物保的情况下，债权人仍可选择该物或担保人实现债权，可见该条款实质上排除了债务人之物对保证人责任的影响，本质上仍是担保人放弃了债权实现顺序的抗辩，排除了补充责任的适用。故该院对两位保证人认为上述条款属“约定不明”的主张不予采信。综上，一审判决：一、刘志刚于本判决生效之日起十日内偿还金财典当公司芜湖金财典当有限责任公司当金1500万元，并支付以拖欠当金为基数，自2012年5月4日起按年利率24%计算至实际清偿之日止的息费；二、刘志刚于本判决生效之日起十日内支付金财典当公司芜湖金财典当有限责任公司律师代理费3万元；三、金财典当公司芜湖金财典当有限责任公司对刘志刚所有的坐落于合肥市望江西路198号信旺华府骏苑2A2B幢商业115室房屋（产权证书编号：合蜀字第××号）折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一、二项范围内享有优先受偿权；四、刘凤萍、池州永华房地产开发有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，并在清偿后有权向刘志刚追偿。二审中，金财典当公司、刘志刚、池州永华公司均未向本院提交新证据，刘凤萍提交刘志刚出具的付款情况说明一份及票据7张，证明2012年2月28日至2012年10月18日，分7次支付金财典当公司综合管理费用422.88万元。金财典当公司质证意见：付款的真实性、合法性无异议，金财典当公司于2011年6月3日分两笔（1300万和1500万）总计借款2800万元给刘志刚，截止至2012年5月3日，共产生综合费用和利息7526400元，刘志刚实际共支付7099200元，金财典当公司为方便计算，放弃部分权利，主张自2012年5月4日起的利息。本院认证意见：金财典当公司自认收到刘志刚的还款超过其举证的422.88万元，并放弃部分利息，本院对其质证意见予以采纳。二审查明安徽金沃农业有限公司向合肥永华房地产开发有限公司汇款1500万元的日期为2011年6月3日；金财典当公司、刘志刚、池州永华公司等多方签订《关于“滨江名城”项目全面监管、回款分配方案》的日期为2015年3月18日。二审查明的其他事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因池州永华公司未就一审判决提起上诉，本院对其二审中主张的相关诉求不予审查。金财典当公司与刘志刚签订的《借款合同》虽载明续当时应结清前期利息和当期费用，但续当行为不当然代表前期利息和费用等已结清，上海浦东发展银行出具的2011年6月3日电汇凭证载明金额及刘志刚签字的确认函，可以证明案涉当金为1500万元，此后的续当凭证均记载了续当费用和上期利息金额，可视为在合同履行过程中的实际变更，且未有证据证明每期费用已结清。金财典当公司自认刘志刚已还款项超过上诉人举证的422.88万元，并放弃2012年5月4日之前的利息系处分自身权利，故原判认定当金数额、计息起算日及计息标准皆有相应的证据予以证明，且不违反相关法律规定，本院予以确认。本案中，刘凤萍和池州永华公司都是连带责任保证人，是作为一个整体共同对债权人金财典当公司承担保证责任，金财典当公司于2015年3月18日向池州永华公司主张权利，该时间并未超过刘凤萍的担保期限，在共同连带保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有保证人，原判认定池州永华公司与刘凤萍对刘志刚的案涉债务承担连带责任并无不当，本院予以支持。刘凤萍上诉主张《借款合同》中约定续借需要提供担保人同意担保的书面意见，该约定应视为金财典当公司的权利，该合同的相对方是金财典当公司与刘志刚，而根据刘凤萍与金财典当公司签订的《最高额保证合同》，刘凤萍应承担保证责任，本院对其该项上诉主张不予支持。刘凤萍与金财典当公司签订的《保证合同》第7.5条明确约定了案涉债权无论有无其他物的担保或人的担保，刘凤萍始终承担连带保证责任，应理解为即便债务人刘志刚有提供物的担保，金财典当也可以直接向刘凤萍主张连带保证责任，原判认定刘凤萍有放弃债权实现顺序的意思表示正确。综上所述，刘凤萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111980元，由上诉人刘凤萍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 刚审判员 吴丽群审判员 后 伟二〇二〇年六月二十日法官助理雷睿书记员王娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;