安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申2225号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：平志海，男，1974年3月7日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：淮南矿业(集团)有限责任公司，住所地安徽省淮南市洞山中路1号，统一社会信用代码91340400150230004B。 法定代表人：孔祥喜，该公司董事长。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：淮南矿业(集团)有限责任公司张集煤矿，住所地安徽省凤台县岳张集镇，统一社会信用代码913404007050688304。 负责人：何善龙，该矿矿长。 再审申请人平志海因与被申请人淮南矿业(集团)有限责任公司（以下简称淮矿集团）、淮南矿业(集团)有限责任公司张集煤矿（以下简称张集煤矿）劳动争议一案，不服安徽省淮南市中级人民法院(2018)皖04民终1023号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 平志海申请再审称，一、二审判决认定劳动合同自2018年11月10日解除，属认定事实不清。(一)平志海向淮矿集团、张集煤矿书面提出解除劳动合同是行使即时解除权，用人单位收到即发生解除效力。如平志海提出的解除事由不成立，用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿，或归入违法解除，不影响解除效力。(二)平志海不是依据《劳动合同法》第37条行使预告解除权，二审适用《劳动合同法》第37条预告解除权确定的时间为劳动合同解除时间点，认定事实、适用法律错误。二、平志海要求按100%工资标准计发病假工资于法有据。首先，《安徽省工资支付规定》第22条规定的“病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80%”，是支付病假工资的下限，不是企业支付病假工资的标准。其次，“新文件优于旧文件”前提是新旧文件对同一事项的规定不一致且同属一个立法层次。《劳动保险条例》及《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》(以下简称《实施细则》)与《安徽省工资支付规定》并无冲突，不存在选择适用问题。再次，平志海主张按100%工资标准计发是依据《实施细则》第16条。《劳动保险条例》属于行政法规，《安徽省工资支付规定》属于地方政府规章，是下位法，不存在“新文件优于旧文件”。最后，如认为《劳动保险条例》《实施细则》属于部门规章，根据《立法法》的规定，部门规章与地方政府规章对同一事项规定不一致时，应报请国务院裁决。三、淮矿集团、张集煤矿应支付2018年6月18日法定节假日本薪。（一）淮矿集团、张集煤矿一、二审庭审中称未支付平志海2018年6月18日法定节假日当日工资。(二)根据《劳动法》第51条及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“按照《劳动法》第51条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”的规定，法定节假日本薪是用人单位应当支付的工资，平志海当天休或不休，淮矿集团、张集煤矿都应支付工资。(三)既然淮矿集团、张集煤矿自认未支付，就应当支付。四、一、二审对解除劳动合同经济补偿的判决错误。（一）一审未对淮矿集团、张集煤矿是否存在《劳动合同法》第38条第1项评判说理，刻意回避，二审错误分配举证责任。1.平志海在张集煤矿人力资源部从事职工健康档案管理工作期间，会接触有毒有害物质，张集煤矿未依国家劳保发放制度及原国家安全生产管理总局颁布的《煤矿职业安全卫生个体防护用品配备标准》提供工作服、防护口罩、手套等劳动保护用品，平志海据此提出解除劳动合同要求支付经济补偿，符合法律规定。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款、《劳动争议调解仲裁法》第6条第2款的规定，淮矿集团、张集煤矿应证明提供了劳动保护，但淮矿集团、张集煤矿未证明，应推定平志海主张的事实成立。3.平志海向法院申请调取“淮矿集团、张集煤矿提供劳动保护”的证据材料，但法院未依法调取，符合《民事诉讼法》第200条第5项再审条件。(二)一、二审判决支持平志海“安全生产月”奖金、病假工资差额，就应适用《劳动合同法》第38条、第46条、第47条，判令支付经济补偿。《劳动合同法》第38条第2项未规定必须存在故意或恶意“拖欠、克扣劳动报酬”，劳动者才可以解除劳动合同，一、二审判决增加“故意或恶意”主观要件，于法无据。即便存在“故意或恶意”主观要件，淮矿集团、张集煤矿也存在“故意”或“恶意”的行为：第一，淮矿集团、张集煤矿未足额支付2018年9月病假工资。《张集煤矿薪酬管理办法》规定的病假工资远低于国家规定，至今未修正，存在恶意。第二，淮矿集团、张集煤矿依据违法制定的文件、政策扣除平志海2018年6月全月奖金，存在主观“故意”或“恶意”。(三)一、二审判决忽略淮矿集团、张集煤矿的规章制度违反法律、法规。1.《关于开展2018年“安全生产月”活动的通知》《2018年“安全生产月”活动奖励办法》为复印件，平志海申请调取原件，法院未调取，未对是否系“伪证”调查核实、评判，有违司法公正。张集煤矿根据违法制定的规章制度扣除平志海2018年6月全月奖金，侵害平志海合法权益，符合《劳动合同法》38条第4项劳动者解除劳动合同的条件，平志海有权要求经济补偿。2.《张集煤矿薪酬管理办法》违反法律、法规规定，一、二审判决故意忽略该制度违法，未评判说理，影响经济补偿的判决结果。五、承办法官应当回避没有回避。二审期间，承办法官未能依法公平公正审理本案，平志海申请其回避。承办法官告知不同意回避结果后，平志海表示异议并要求复议，但至今未告知复议结果。六、一、二审法院未依申请调取证据。平志海在一、二审申请调取证明张集煤矿未及时足额支付劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护以及用人单位规章制度违反法律、法规等事实的证据，根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定，人民法院应当调查收集，但一、二审法院未调取，也未责令淮矿集团、张集煤矿提交，违反法定程序。综上，依据《民事诉讼法》第二百条第三项、第五项、第六项、第七项、第九项规定，申请再审。 本院经审查认为，一、关于劳动合同解除时间的申请理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，“劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。但该条第一款列举的劳动者可以解除劳动合同的六种情形，未规定“劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。因此，平志海申请再审称，其通知淮矿集团、张集煤矿解除劳动合同是行使即时解除权，自用人单位收到通知即发生解除效力，没有法律依据，该项申请理由不能成立。二审判决认定张集煤矿收到平志海解除劳动合同的通知后，“双方之间劳动合同并未立刻解除”，适用法律并无不当。二、关于病假工资计发标准的申请理由。《劳动保险条例》《实施细则》在上世纪五十年代初颁布，当时《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等未颁布，我国劳动法律制度体系正在建立过程中。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，赋予了用人单位依法自主确定本单位职工工资水平的权利。据此，张集煤矿有权确定职工病假工资标准。张集煤矿支付的平志海2018年9月病假工资低于《安徽省工资支付规定》第二十二条的规定，一、二审判决张集煤矿按《安徽省工资支付规定》第二十二条确定的最低标准补足平志海2018年9月病假工资，适用法律并无不当。三、关于应另支付2018年6月18日本薪的申请理由。张集煤矿已经支付平志海2018年6月工资，其中包含了6月18日的工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，据此，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，才另支付劳动者报酬。故平志海申请再审称“当天休或不休，淮矿集团、张集煤矿都应当支付当日工资”，既与其已领取2018年6月工资的事实相悖，亦无法律依据。四、关于经济补偿金的申请理由。1、平志海以张集煤矿未提供劳动保护主张解除劳动合同并要求经济补偿，应提供证据证明张集煤矿存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的事实，平志海在没有提供证据证明劳动合同的约定及履行等事实的情况下，申请人民法院调取张集煤矿劳动保护用品发放记录，不能视为其已完成举证责任，其据此要求解除劳动合同的经济补偿金不能成立。2、一、二审法院判决张集煤矿支付平志海2018年6月“安全生产月”奖金，补足2018年9月病假工资，是对双方争议事项所作的裁判，张集煤矿客观上不具有拖欠平志海劳动报酬的故意，此种情形与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的“未及时足额支付劳动报酬”有区别。3、平志海2018年10月10日解除劳动合同通知只是笼统说“企业制定的规章制度违反法律、法规”，并没有说明哪些规章制度违反法律、法规的规定，损害了其哪些劳动权益。平志海依据一、二审裁判结果，主张《张集煤矿薪酬管理办法》《关于开展2018年“安全生产月”活动的通知》《2018年“安全生产月”活动奖励办法》违反法律规定，并据此要求本案再审，依据不足。五、关于承办法官应当回避没有回避的申请理由。经查，平志海二审中以承办法官违反法律规定决定不开庭审理、不依法调取证据、拒绝接收司法鉴定申请材料等理由，要求其回避，但该三点理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款、第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、第四十四条规定的法官应回避的情形。平志海此点申请再审理由不能成立。六、关于一、二审法院未依申请调取证据的申请理由。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，平志海申请调取的三个方面的证据不属于上述情形之一，原审未调取，并无不当。 综上，平志海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第五项、第六项、第七项、第九项规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回平志海的再审申请。 审判长  余思民 审判员  胡小恒 审判员  王惠玲 二〇二〇年六月十一日 法官助理李红梅 书记员刁萌