广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5295号上诉人（原审原告）：冯伟钢，男，汉族，1968年2月18日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：江亚香，女，身份证住址广东省深圳市南山区，系上诉人妻子。被上诉人（原审被告）：深圳市南山区蛇口人民医院，住所地深圳市南山区蛇口湾厦路1号。法定代表人：骆旭东，院长。委托诉讼代理人：甘俊平，男，系该医院工作人员。委托诉讼代理人：张耀玮，广东深港律师事务所律师。上诉人冯伟钢因与被上诉人深圳市南山区蛇口人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初22393号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯伟钢上诉请求：1.判决撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305号民初22393号民事判决，对本案进行重新审理，并作出公正合理的判决；2.驳回被上诉人全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用，被上诉人承担本案的全部鉴定费用。事实和理由：一、严重违反法定程序。本案中，上诉人对被上诉人在一审提起的是医疗损害责任（医疗行为引起的侵权）诉讼，在一审程序中，为完成证明被上诉人在诊疗患者高某过程中存在医疗过错（过失），被上诉人医疗过错与患者高某的使用注射液低分子肝素钙（高危）药物和口服华法林钠片（高危）药物治疗，导致患者高某死亡人身损害后果之间存在直接因果关系事实，证据确实充分。上诉人提交广东华科司法鉴定意见书等证据。上诉人对广东华科司法鉴定意见有异议，鉴定文书存在瑕疵的可以补充鉴定或重新鉴定。还向深圳市南山区人民法院提交申请进行医疗过错重新司法鉴定。但该院主审法官一再拒绝上诉人的要求，理由是：“广东华科司法所鉴定意见书系由原、被告双方共同委托的有资质的鉴定机构作出，鉴定材料亦是由原、被告双方共同提交，且鉴定程序依法进行，原告不能申请医疗过错司法重新鉴定。医患双方提交了医疗病历材料，而广东华科司法所鉴定进行司法鉴定也是被告（医方）只提供篡改后的病历而拒不提供原件的情况下进行的，本案作出医疗过错司法鉴定意见；1.医方在治疗过程中存在一定的过错。2.患方在治疗过程中存在一定的损害后果。3.患方的损害后果与医方的过错行为具有因果关系。4.医方治疗过错在患方损害后果的因果关系中责任参与度百分比是1—10%。鉴定机构遗漏申请事项，委托鉴定项目包括医疗过错行为与患者高某死亡人身损害结果是否存在因果关系进行鉴定。”。对此，上诉人对鉴定意见有异议，不认可鉴定意见中责任参与度百分比1—10%。上诉人认为鉴定文书存在瑕疵的可以补充鉴定或重新鉴定。本案在开庭审理举证、质证具体进行审理中，被上诉人医院提出不同意医疗过错司法重新鉴定。被上诉人应承担举证不能法律后果，被上诉人承担全部赔偿责任。在对广东华科司法鉴定意见进行质证的过程中，患方亲属提出，1.鉴定资质鉴定人员外科医师参与鉴定脑血管内科并出具鉴定意见等。2.鉴定程序、鉴定意见中署名的鉴定人与出席鉴定专家并不相同，鉴定意见署名盖章两名鉴定人，且鉴定机构从未向其告知可以申请鉴定人员回避。3.鉴定意见责任参与度百分比是1—10%。明显依据不足，没有病历依据支持或彼此之间相互矛盾等。不予认可，认定不能作为证据使用。后深圳市南山区人民法院以广东华科司法鉴定意见为依据对本案作出判决。根据司法鉴定第二十九条规定，本案中，鉴定文书存在瑕疵的，鉴定程序违法的可以重新鉴定。因此，一审法院非法剥夺上诉人申请医疗过错司法重新鉴定的权利，实属严重违反法定程序的行为。本案医疗损害责任纠纷案件案情相对复杂，双方争议较大，鉴定周期较长，因此，其一审审理阶段适用普通程序。在该判决中，一审适用简易程序进行审理，根据《适用简易程序的若干规定》第2条的规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。因此，一审违反了我国民事诉讼和相关人民法院等规定。一审判决认定事实错误，在该判决书中，第五页，第六页，举证，质证，并认定如下事实，入院诊断：1.急性脑栓塞。2.高血压2级，极高危组。3.吸入性××？。4.陈旧性脑梗死。5.冠心病，心律失常，心房纤颤，心功能1级。被上诉人篡改、添加内容病历资料行为，被上诉人病历记录与实际情况不符，被上诉人病历证据不具有真实性和不具有合法性。被上诉人没有提交证据2016年6月20日患者高某急诊病历，头颅CT检查和检验报告单，6月20日入院急诊诊断：急性脑血管病。头颅CT检查诊断报告：右侧小脑软化灶。检验报告单结果其它正常。6月21超声检查报告单，心房功能正常，心肺正常及其它功能正常。入院时没有冠心病，没有房颤，没有脑栓塞，没有脑出血病史，没有吸入性××。但是，被上诉人向一审法庭举证时，该病例被大量篡改、伪造。对此，上诉人曾在庭上多次指出，但一审法庭一直未加调查和认定，在此基础上作出判决。因此，该判决缺乏充足的事实依据。二、适用法律错误。本案中，深圳市南山区人民法院确认本案是一起医疗损害责任（因医疗引起侵权）纠纷，但是在适用法律上，人民法院开庭审理根据举证，质证具体进行审理中，被上诉人称，患者的死亡原因为重症××，但是，由于上诉人方没有进行尸体检验，且患者死亡是否是因重症××也无从知晓。应由被上诉人举证患者死亡原因为重症××，而不是由上诉人进行尸体检验死亡原因为重症××，证据证明患者死亡原因为被上诉人6月21日下午和6月22日23日给予大剂量注射低分子肝素钙（高危）和口服华法林钠药物后，直接导致患者高某全身血管大出血，口吐鲜血（口腔内有鲜血流出），脑颅内两边大面积出血，胃及消化道出血，肺痰血积液堵，重症××出血，呼吸衰竭等严重人身损害患者高某死亡存在因果关系事实清楚，证据确实充分。被上诉人蛇口人民医院提出医疗过错不重新司法鉴定，从举证责任而言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案实行举证责任倒置后，本案被上诉人医疗机构如果不申请医疗过错司法重新鉴定，将承担举证不利后果，蛇口人民医院依法承担全部赔偿责任。上诉人认为，既然认定本案属于医疗行为引起侵权损害赔偿纠纷，就应适用《民法通则》、《人身损害赔偿解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定，并依据医疗行为引起侵权赔偿纠纷中精神损害抚慰金的计算，造成患者死亡，精神损害抚慰金赔偿金额=医疗事故发生地居民年平均生活费×赔偿年限6年。交通费=实际必需的交通费用单据数额之和。但是医疗过错司法鉴定结论对被上诉人治疗患者高某使用注射液低分子肝素钙（高危）药物和口服华法林钠片（高危）等药物导致高某死亡人身损害后果之间存在因果关系问题也未予以明确，因此，应由被上诉人医院承担举证不能的法律后果。同时，一审判决认定被上诉人治疗过程中存在过错，医疗过错与患者高某死亡存在因果关系。尽管如此，但从判决结果来看，一审法院以广东华科鉴定意见依据对本案作出判决，被上诉人只承担了5%的责任，故判决结果显失公平。因此，上诉人认为，一审法院存在适用法律错误，并导致了上诉人遭受重大损失。三、被上诉人存在明显严重医疗过错侵权行为，应承担全部赔偿责任。本案中，2016年6月20日下午，患者高某于半小时在家休息无明显透因，突发意识不清，家人发现后，在送医院路上家人给水病人吃，当时病人吃不到水，从口边少量水流下1次，即送到蛇口人民医院急诊治疗，急诊头颅CT检查报告单：右侧小脑软化灶，诊断：急性脑血管病，高血压病，身体一边会动，检验报告其他正常。医生给病人输液，当天医生建议住ICU住院，治疗三天稳定病情，再转住院病房，住院ICU，住院诊断：右侧脑梗（右脑软化灶）。在ICU住院6月21日下午3点半钟前检查报告和心电图彩超检查报告单，心、肺及肝、肾、胆、牌、胰、胃肠功能均正常，在ICU住院第二天6月21日下午三点50分，家属看病人时，医生要求家属签字，家属签名用药注射低分子肝素钙（高危）药和口服华法林钠片（高危）药物，医院为患者高某给予低分子肝素钙（高危）和口服华法林钠（高危）等药物治疗，低分子肝素钙和华法林钠药物使用说明书，用药过程中会导致脑颅内两边大面积出血，消化道出血，肺部出血及其他部位、出血等，严重危及生命，导致死亡。住院6月20日给予阿司匹林【O.lgA30片1瓶】，注射血栓通（高危）【250mg/支】2支，15%氯化钾注射液（高危）【10ml】等药物，6月21日下午给予注射低分子肝素钙（高危）【5000IU:20支】数量2X【5000IU：20支】=40支，6月21日下午给予华法林钠片（高危）【3mg：100片/瓶】数量2瓶，6月21日下午给予阿司四林片【O.lg30片/瓶】数量2瓶等药物治疗。6月22日给予阿司匹林，低分子肝素钙，华法林钠片等药物治疗，6月22日明细费用药清单缺少页。6月23日给予注射低分子肝素钙【5000IU：20支】数量2X【5000IU：20支】=40支，6月23日给予华法林钠【3mg：100片/瓶】1瓶，6月23日阿司匹林片【0.1g：30片/瓶】1瓶药物等治疗。蛇口人民医院选择双联抗凝药物低分子肝素钙（高危）十华法林钠（高危）的使用方面有瑕疵，被上诉人医院大剂量使用注射液低分子肝素钙和口服华法林钠片药物治疗高某后出现的不良反应有关，上述药物治疗后，到6月23日上述药物直接导致患者高某突发全身血管大出血，脑颅两边大面积出血，口吐鲜血（口腔内有鲜血流出），胃及消化道出血，肺部出血及其他全身部位血管出血等人身损害后果，严重危及生命，后蛇口医院说7月几号医院有外面人来蛇口医院大检查，在明知患者可能会出现危急症状死亡情况下，却因疏忽大意，要么病人出院回家二至三天，不救治等蛇口医院大检查完才回来住院，患者高某只能7月3日出院，出院时被上诉人没有给患者任何口服药物。7月3日转到深圳市人民医院救治，到市人民医院检查，蛇口人民医院给予低分子肝素钙（高危）和华法林钠（高危）药物，导致高某全身血管大出血，脑颅两边大面积出血，肺部出血积堵，重症××感染，呼吸衰竭，从插管抽出来都是痰血，胃及消化道出血及其他全身血管出血等人身损害后果，7月5日深圳市人民医院医生说病人明天不行了要死亡，7月6日从深圳市人民医院出院转到广东乳源人民医院拔出插管里都是血，肺痰血积堵，脑颅两边大面积出血，重症××感染，呼吸衰竭死亡。被上诉人严重医疗过错行为，最后直接导致患者高某7月6日死亡。被上诉人存在明显严重医疗过错，被上诉人医疗过错与患者高某使用注射低分子肝素钙（高危）和口服华法林钠（高危）药物直接导致患者高某死亡人身损害后果之间存在因果关系事实清楚，证据确实充分。被上诉人医院依法承担全部赔偿责任，责任参与度为100%。综上所述，深圳市南山区人民法院判决认定事实错误，适用法律错误，严重地违反法定程序，其判决极大地损害了上诉人的合法权益。因此，请求二审人民法院依据法律和事实对本案进行重新审理，并作出公正合法的判决。被上诉人深圳市南山区蛇口人民医院辩称，一、上诉人的上诉理由不成立。其理由已经在涉案华科鉴定报告中有记载。二、广东华科法医临床司法鉴定所的意见是在起诉之前双方共同委托、共同提供检材，召开听证会，听取了双方陈述之后作出的。三、患者的死亡与医院的诊疗行为无关。是上诉人放弃治疗，甚至是放任患者的死亡，患者已经72岁了，病情危重，在2015年2月就曾经发生脑栓塞和脑梗死。在2016年6月20日病情复发，入重症监护室抢救。7月3日家属主动要求出院，拒绝带药。7月3日在市人民医院拒绝住重症监护室抢救，在门诊观察。7月6日拒绝检查，拒绝医疗，主动要求回家，在回家途中没有医生和护士的治疗用药。在乳源县医院40分钟即宣告死亡，说明也没有抢救治疗。上诉人称医院使用华法林导致患者死亡，而真正的死亡原因是重度睡眠，与医院的用药没有任何关系。冯伟钢向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计人民币790438.22元（赔偿清单如下：医疗费68425.5元、交通费4000元、死亡赔偿金423504元、丧葬费50088元、精神损害抚慰金229920.72元、鉴定费14500元）；2.由被告承担本案的全部诉讼费用及全部鉴定费用。一审法院查明，原、被告围绕本案争议进行了举证、质证，对于双方无争议的证据，一审法院予以确认，并认定如下事实：2016年6月20日，原告因患者高某“意识改变、呼叫不应”等原因将患者高某送至被告处急诊抢救，被告于当日将患者高某收入ICU住院治疗，并于2016年7月3日出院，共住院治疗13天；入院诊断：1、急性脑栓塞；2、高血压2级、极高危组；3、吸入性××；4、陈旧性脑梗死；5、冠心病、心律失常、心房纤颤、心功能Ⅰ级。出院情况：患者神志不清，有无意思自主睁眼，GCS评分8分，自主咳嗽能力差，咳嗽反射存在，持续留置气管插管给予低流量吸氧，无发热，无气促、呼吸困难等。目前体查：体温37.4℃，心率108次/分，呼吸16次/分，血压142/68mmHg，血氧饱和度100%，神志昏迷。双侧瞳孔等大等圆直径2.5mm，对光反射灵敏；颈软，双肺呼吸音粗，双下肺可闻及少许湿性罗音；心率108次/分，第一心音强弱不等，心室律绝对不齐，无病理性杂音；腹平软，移动性浊音阴性，肠鸣音3次/分；四肢肌张力正常，左肢肌力Ⅱ级，右肢肌力Ⅰ级；胜利反射存在，左侧巴氏征阳性。出院诊断：1、急性脑栓塞伴出血（左侧额颞顶叶）；2、冠心病、心律失常、心房纤颤、心功能Ⅰ级；3、高血压3级、极高危组；4、吸入性××；5、陈旧性脑梗死。出院医嘱：1、患者家属自动要求出院，继续营养脑神经、改善脑循环、抗血小板聚集、抗感染、营养支持等治疗；2、患者拒绝带任何口服药物。原告于2016年7月3日将患者高某转到深圳市人民医院急诊科治疗。原告于2016年7月6日将患者高某转院至乳源瑶族自治县人民医院，入院时诊断：重症××、呼吸衰竭、大面积脑梗死并出血、高血压3级、很高危；患者高某于当日死亡。原告主张被告对患者高某的诊疗过程存在医疗过错，双方因此发生争议，原告与被告于2018年6月4日共同申请广东华科法医临床司法鉴定所对医疗损害进行司法鉴定（鉴定事项具体为：医方在治疗过程中是否存在过错、患方在治疗过程中是否存在损害后果、患方的损害后果与医方的过错是否存在因果关系、医方的过错在患方损害后果的因果关系中责任参与度百分比是多少）。广东华科法医临床司法鉴定所于2018年9月6日出具《司法鉴定意见书》，分析说明：患者病情危重；右侧较大面积陈旧性脑梗塞、左侧巨大面积新鲜脑梗塞，既往有心房纤颤、脑梗塞病史，蛇口人民医院准确判断病情、积极进行治疗，无原则错误，但在选择双联抗凝药物（肝素+华法林）的使用方面有瑕疵，目前中国的脑梗塞抗凝治疗指南（2012年）指出，在脑血栓急性期不提倡大剂量使用，除非有明确证据有血栓存在或继发血栓不断加重的紧急情况下可以考虑。患者最终病情危重死亡，再发脑出血可能无直接关系。综上所述，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。患者存在健康损害的后果，医方对疾病及健康状况在治疗前及治疗过程中未做必要的评估及治疗措施不当与患者疾病后果存在一定的因果关系，按照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条，我们认为，损害后果主要由疾病本身的特点决定，医方在患者的损害后果的因果关系中的过失责任参与度为轻微因素，参与度为1-20%，建议参与度1-10%。鉴定意见：1、医方在治疗过程中存在一定过错；2、患方在治疗过程中存在一定的损害后果；3、患方的损害后果与医方的过错行为具有因果关系；4、医方治疗过错在患方损害后果的因果关系中责任参与度百分比是1-10%。原告对广东华科法医临床司法鉴定所出具的上述《司法鉴定意见书》不予认可，并提出异议如下：1.对鉴定程序提出意见，在该鉴定意见书中只有两名鉴定人，鉴定机构的每项司法鉴定业务是需要有三名以上的鉴定人员，且鉴定机构从未向原告告知可以申请鉴定人员回避；2.对鉴定过程提出意见，鉴定人员为外科医师参与鉴定脑血管内科并出具鉴定意见等，该鉴定意见没有病历依据支持或彼此之间相互矛盾等；原告主张该鉴定意见书不能作为证据使用，并向一审法院提出重新鉴定申请。为查明相关事实，一审法院向广东华科法医临床司法鉴定所出具咨询函，通知广东华科法医临床司法鉴定所对原告提出的上述意见及重新鉴定申请作出书面回复。广东华科法医临床司法鉴定所于2019年11月13日出具回复函如下：“1.2018年6月4日由江亚香（被鉴定人之媳）与深圳市南山区蛇口人民医院共同委托我所对被鉴定人高某与深圳市南山区蛇口人民医院医疗损害纠纷进行司法鉴定。案件受理后，医患双方向我所递交了医疗病历资料、患方陈述书、院方答辩意见等。依据《医疗纠纷预防和处理条例》，2018年9月5日在我所召开了听证会，参会人员有：司法鉴定人3名，患方代理1人，院方代表3人，外聘神经内科医学博士专家顾问l名，按照听证会的程序举行听证会（已附件），向双方当事人宣读听证会程序，告知双方可以申请鉴定人回避的权力。2.依照《司法鉴定程序通则》，司法鉴定机构出具司法鉴定意见书，必须有两名司法鉴定人签名（当天参加听证会的司法鉴定人为3人），我所出具的鉴定意见书符合相关法律法规。3.听证会上听取了神经内科医学博士专家顾问的意见，经司法鉴定人讨论后，我所出具了粤华［2018］临鉴字第0025号《司法鉴定意见书》，鉴定过程及程序符合相关法律规范。鉴定书送达委托双方后，患方委托人即原告委托代理人江亚香（被鉴定人之媳）多次向我所工作人员投诉，并于2018年10月12日向我所递交补充意见申请书，我所已于2018年12月18日以书面形式回复患方委托人。4.根据《全国人大关于司法鉴定的规定》，最高人民法院司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均有明确规定：只有在双方对鉴定结论存在明确的争议，且申请人提供的证据证明鉴定结论存在明显的瑕疵、有误或鉴定程序存在违法违规的情况下，才能重新鉴定。原告冯伟钢提出重新鉴定申请的理由，不符合重新鉴定的条件，应不予允许。”。一审法院认为该司法鉴定意见书系由原、被告双方共同委托的有资质的鉴定机构作出，鉴定材料亦是由原、被告双方共同提交，且鉴定程序依法进行，故一审法院对依法不予准许原告的重新鉴定申请，并对广东华科法医临床司法鉴定所出具的上述《司法鉴定意见书》予以确认。一审法院认为，原告主张被告对患者高某的医疗行为存在过错，根据广东华科法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，被告的医疗过错在患者高某的损害后果的因果关系中责任参与度百分比是1-10%。综合本案的实际情况，一审法院认为，被告应对患者高某的损害后果承担5%的赔偿责任。原告在本案诉讼过程中提出了患者高某的各项损失，包括：医疗费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费。一审法院结合举证、质证情况，认定如下：1.医疗费：根据庭审查明的情况，原、被告双方均认可患者高某在被告处产生医疗费共计59529.64元，一审法院亦予以确认。原告主张患者高某在深圳市人民医院支出医疗费5768.2元、在乳源瑶族自治县人民医院支出医疗费3127.66元，由于在患者病重的情况下，将患者高某转院至深圳市人民医院与乳源瑶族自治县人民医院均系原告的自身行为，产生的相应医疗费与被告并无关联性，故原告关于在深圳市人民医院与乳源瑶族自治县人民医院支出的医疗费的主张，依据不足，一审法院不予支持。2.交通费：原告主张2016年7月6日深圳市人民医院告知原告患者高某病危，故原告将患者高某转院至乳源瑶族自治县人民医院，为此支出交通费4000元，并对此提交了《收据》。被告对原告提交的《收据》真实性不予认可。经审查，该《收据》记载：兹收到高某转运费4000元，日期2016年7月6日，右下方加盖“深圳仁康医院”公章，而骑缝章却显示“疗护送有限公司”。由于原告提交的该《收据》并非正式发票，在被告对此不予认可的情况下，一审法院对该《收据》的真实性不予认可，并且一审法院认为，在患者高某病危的情况下，原告将患者高某转院至乳源瑶族自治县人民医院系原告的自身行为，相应的转运费用不应由被告承担。故原告主张交通费，依据不足，一审法院不予采信。3.死亡赔偿金：患者高某于2016年7月6日死亡，于2016年7月8日火化。原告系患者高某的儿子。经审查，患者高某的户口为非农业家庭户口，故原告应得的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算。患者高某死亡时未满73周岁，原告主张赔偿年限按照8年计算，一审法院予以支持。经核算，原告主张的死亡赔偿金423504元，未超过法定标准，一审法院予以支持。4.丧葬费：丧葬费应按本案一审法庭辩论终结前公布的深圳上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。经核算，原告主张的丧葬费50088元，未超过法定标准，一审法院予以支持。5.精神损害抚慰金：患者高某于2016年7月6日死亡，作为其家属的原告精神上遭受了痛苦，一审法院酌定其应得精神损害抚慰金为100000元。6.鉴定费：原告主张为本案医疗事故鉴定支出鉴定费14500元，有鉴定费发票为证，一审法院予以采信。综上，患者高某因本案产生各项费用及数额如下：医疗费59529.64元、死亡赔偿金423504元、丧葬费50088元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费14500元，共计647621.64元。根据被告过错的参与度，一审法院已酌定被告应对患者高某的损害后果承担5%的赔偿责任。故患者高某的上述损失中，被告应承担5%的赔偿责任，即32381.08元（647621.64元×5%）。因患者高某已于2016年7月6日死亡，原告作为患者高某的儿子，有权主张权利，但其诉求中超出上述数额的部分，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告深圳市南山区蛇口人民医院应于判决生效之日起十日内向原告冯伟钢支付赔偿费用人民币32381.08元；二、驳回原告冯伟钢的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5852.19元，由原告负担人民币5612.49元，由被告负担人民币239.7元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明，上诉人在原审未申请鉴定人出庭。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议焦点为被上诉人对上诉人的损害赔偿责任比例如何确定。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当按照医疗损害鉴定结论来确定被上诉人是否承担赔偿责任及赔偿责任的大小。本案中，原审法院委托广东华科法医临床司法鉴定所所做的鉴定程序合法，鉴定过程说明清楚，鉴定结论依据充分，本案患者已届七十几岁高龄，疾病缠身，原审根据鉴定结论，综合本案患者患病原因的复杂性、现代医学科学的局限性、医方的诊疗水平等因素，酌定被上诉人应当承担上诉人在诊疗过程中因病损失的5%并无不当，系原审法院在医疗损害鉴定结论确定的损失范围内行使自由裁量权的结果，该认定并无不当，本院予以确认。上诉人在原审未申请鉴定人出庭，在二审申请鉴定人出庭缺乏必要性，本院未予以准许。上诉人对原审判决及一审审判程序提出的异议难以成立，其关于要求被上诉人承担100%赔偿责任及支付损失赔偿790438.22元的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11704.38元，由上诉人冯伟钢承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年六月二十三日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。