湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终638号上诉人(原审被告)：黄梅县供排水总公司,住所地：黄梅县文化广场。统一社会信用代码：914211276703999542。法定代表人：洪泽忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪文峰，湖北恩祺律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：湖北麻一建设有限公司，住所地：麻城市南正街85号。统一社会信用代码：91421181180360029J。法定代表人：叶泽仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：桂又专，男，该公司职工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：肖猛，湖北美博律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人黄梅县供排水总公司（以下简称供排水公司）因与被上诉人湖北麻一建设有限公司（以下简称麻一建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。供排水公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、关于认定事实部分存在的问题。1.关于黄梅县城区污水收集管网工程是否招投标问题。2012年12月10日黄梅县城区污水收集管网工程在黄梅县公共资源交易中心招标，经过竞投由麻一建设公司中标。2012年12月19日双方签订《湖北省建设工程施工合同》，约定:“一、黄梅县新城区污水收集管网（工业园百鑫纺织至污水石段）工程，全长约3200米（实际工程量以验收工程量为准）。五、合同价款4567800元，安全、文明施工费123465元，工程120天。”后因环保等特殊原因停止施工，至2015年12月8日重新开工。2018年1月5日竣工验收。本案建设工程施工合同只有一个招标合同，2015年12月8日重新施工，是对2012年12月19日合同的延续，是不可分割的一个合同，不存在重新招投标问题。2.关于税票问题。按照合同和实际施工情况，供排水公司实际预付了工程款9720696.75元，除麻一建设公司已开税票外，还应开具376000元的税票。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条以及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上负有的义务，承包人应当根据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票、交付竣工资料等均属于合同约定内容，属于民事合同义务范围。3.关于工程价款的认定问题。本案中，双方对工程价款的认定存在较大的争议。本案出现了3个工程价款，一是合同约定的价款4567800元，二是双方委托武汉健坤工程咨询有限公司审计的价款9275498.14元，三是一审委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司鉴定的价款14968321.90元，差距较大。供排水公司认为应当以武汉健坤工程咨询有限公司审计价款9275498.14元较妥，理由为：一是一审委托的司法鉴定意见完全脱离了原合同，合同为固定价，鉴定全部按据实结算;二是［2019］15号《会议纪要》要求同比下降8％;三是合同未按投标价计算;四是重新组价部分也未按投标时价格考虑组价，投标价下浮了22.30％，重新计价部分就加上来了；五是武汉健坤工程咨询有限公司审计的价格是双方共同委托的，比较符合客观实际。二、关于案涉合同的效力问题。一审认为建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应当认定无效，适用法律明显错误。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国领域内使用国有资金的建设工程项目应当招标。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。（三）建设工程必须进行招投标而未招标和中标无效的。”本案中，2012年12月19日黄梅县城区污水收集管网工程通过公开招标，由麻一建设公司中标，经双方协商签订了《湖北省建设工程施工合同》，虽然案涉工程间隔时间较长，从2012年12月至2018年1月5日完工止，历时近6年之久，但是招标合同只有一个，延期的原因有多种，不影响合同的履行，合同的迟延是经双方协商一致形成的，且合同已实际履行，不存在再进行招标的问题。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条以及《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，应当认定双方签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效。三、关于一审程序违法问题。2020年1月14日开庭，供排水公司诉讼代理人洪文峰律师对湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出的ＺＨＸ价监（2020）002号工程造价鉴定意见书提出异议，提出五个方面理由（详见上诉状中第一条第3个观点），当庭申请重新鉴定，但是一审没有答复，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第百三十九条“当事人申请重新鉴定、勘验或者调查的，是否准许，由人民法院决定”和第一百四十三条“当事人申请重新鉴定的，可以延期开庭审理”规定，供排水公司申请重新鉴定的权利受到剥夺。综上，请求二审法院支持上诉请求。麻一建设公司辩称，一、双方签订的《湖北省建设工程施工合同》在麻一建设公司完成约600米的工程量后，因政府资金不足，供排水公司单方停止了该项目建设，导致上述合同解除并终止。二、2015年12月8日供排水公司将本应招标的剩余工程和增补工程在未签订合同的情况下，安排麻一建设公司施工，麻一建设公司最终完成了全部工程，且全部工程经过相关职能部门验收，并交付供排水公司使用。三、供排水公司要求2015年12月8日重新施工的工程按照2012年签订的《湖北省建设工程施工合同》约定计价，明显违背诚实信用原则和公平原则。重新施工的工程应按照2016年工程计价标准和黄冈市造价站第四期材料信息价等规定进行决算。四、2015年12月8日重新施工的工程于2017年12月已通过相关职能部门验收并交付供排水公司使用，供排水公司依法应当支付拖欠工程款的利息损失。五、供排水公司在收到《补充协议》后，不认可亦未盖章；[2019]15号《会议纪要》系供排水公司单方规定，麻一建设公司未收到，亦不认可该《会议纪要》，故双方没有降价8%的约定。麻一建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令供排水公司支付拖欠的工程款7620696.75元；2.依法判令供排水公司支付拖欠工程款的利息524875.48元；3.由供排水公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：麻一建设公司前称为麻城一建公司。2012年12月19日，麻一建设公司经过招投标程序，与供排水公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定供排水公司将黄梅县新城区污水收集管网（工业园百鑫纺织至污水厂段）工程发包给麻一建设公司施工，工程约全长3200米（实际工程量以验收工程量为准），工期自2012年12月21日至2013年4月21日，合同价款为4567800元；双方还对工程价款支付等其他方面进行了约定。合同签订后，麻一建设公司于2013年2月完成了518米污水主管网安装，供排水公司合计支付麻一建设公司工程款885170元。后供排水公司以无资金支付工程款为由，通知麻一建设公司停止施工，并退还麻一建设公司质量保证金45万元，该工程随后停止施工。按照2015年黄梅县城区市政工程挂图作战计划安排，双方原未完工的工程项目须继续施工。该工程于2015年12月8日重新开工，仍由麻一建设公司进行施工，但双方未经过招投标、签订合同，亦未约定工程价款。2018年1月5日，黄梅县城区污水收集管网（百鑫纺织至污水厂段）工程竣工验收合格，并交付使用，工程全长3234米。供排水公司先后累计支付麻一建设公司工程款9745170元（含以前完工的518米工程款）。因麻一建设公司、供排水公司对工程计价标准和计价方法意见不一致，导致工程价款一直未结算。麻一建设公司要求按工程总造价16811766.03元进行结算，供排水公司则要求依据2012年12月19日签订《湖北省建设工程施工合同》时的计价标准，并根据武汉健坤工程咨询有限公司接受其委托作出的工程结算审核初审结论9275498.14元进行结算。一审审理过程中，麻一建设公司、供排水公司双方均就工程总造价提出鉴定申请，并对鉴定有关具体事项达成书面意见。湖北中衡信工程造价咨询有限公司接受委托，于2020年1月9日作出ZHX价鉴（2020）002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：黄梅县城区污水收集管网（百鑫纺织至污水厂段）已完工部分工程造价为14968321.90元。2020年1月10日湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出关于司法鉴定范围的说明函，说明自2012年12月21日至2013年2月施工的518米管道内容包含在鉴定结果范围之内。鉴定过程中，供排水公司向湖北中衡信工程造价咨询有限公司支付了鉴定费用192000元。一审法院认为，麻一建设公司在依法中标后，于2012年12月19日与供排水公司签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，麻一建设公司完成了518米污水主管网安装，供排水公司以没有资金不能支付工程款为由，通知麻一建设公司停工，并将质量保证金退还给麻一建设公司。供排水公司不履行合同，实属单方违约，由此可以认定原合同因供排水公司违约而解除。2015年12月工程重新开工，供排水公司未采取招标程序，即将工程继续发包给麻一建设公司进行施工，双方对工程价款未进行约定，亦未签订新的书面合同，形成事实上的建设工程施工合同法律关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应认定无效，故本案麻一建设公司、供排水公司之间实际形成的建设工程施工合同无效。麻一建设公司、供排水公司之间实际形成的建设工程施工合同虽然无效，但工程已经竣工验收合格并交付使用，供排水公司理应向麻一建设公司支付工程款。本案在审理中，双方均对工程总造价提出鉴定申请，并就鉴定事项达成共识，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书经过质证，可以作为定案依据，双方应当依据该鉴定结论即工程造价为14968321.90元进行结算。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。麻一建设公司要求供排水公司支付拖欠工程款利息524875.48元，因双方之间实际形成的建设工程施工合同无效，麻一建设公司作为建设工程施工方亦存在过错，故对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决：一、供排水公司于判决生效之日起十日内向麻一建设公司支付下欠工程款5223151.90元（工程总造价为14968321.90元，扣除供排水公司已经支付的工程款9745170元）；二、驳回麻一建设公司的其他诉讼请求。案件受理费68819元，由麻一建设公司负担20457元，供排水公司负担48362元；鉴定费192000元，由麻一建设公司、供排水公司各半负担96000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。供排水公司提交一份黄梅县审计中心于2012年11月20日出具的《黄梅县建设工程招标控制审查意见书》（复印件），拟证明案涉工程经审计，预算结果为639万，要求对该项工程下浮8%作为招标的最高限价，即最高限价为587.88万元。经质证，麻一建设公司认为该证据系复印件，并非合同内容，此前未见过该证据，该证据对麻一建设公司不具有约束力。本院认为，供排水公司提交的《黄梅县建设工程招标控制审查意见书》系复印件，且并非案涉合同内容，与本案无直接关联，本院依法不予采信。经审理查明，一审除“麻一建设公司前称为麻城一建公司”外，其他查明的事实属实。另查明，麻一建设公司前称为麻城市第一建筑安装工程有限责任公司，其与供排水公司签订的《湖北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第51.1工程计量和计价的依据条款约定“招标文件中约定的计价要求：1.省建设行政主管部门颁发的2008《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、鄂建（2008）214号文、《湖北省建筑安装工程费用定额》、鄂建（2008）216号文及其他相关文件。2.工程量计算规则、计价规范。3.招标文件及补充通知和答疑纪要、合同条件。4.黄冈市造价站颁发的2012年第4期建设工程人工、材料、施工机械、台班市场价格信息结合黄梅县市场价。5.省住建厅《关于调整湖北省现行工程建设计价依据定额人工单价的通知》鄂建文（2011）80号。6.省建设厅颁发的其他相关文件。双方达成的其他计价要求：工程量增减的结算价均以省建设行政主管部门颁发的2008年《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗定额及统一基价表》、《鄂建（2008）214号文》、《鄂建（2008）216号文》、《鄂建（2008）80号文》、省建设厅颁发的其他相关计价文件和通知、《国标GB50500-2008》及2008《湖北省建筑安装工程费用定额》中清单计价部分及其他相关文件和黄冈市造价站颁发的2012年第4期建设工程人工、材料、施工机械台班市场价格信息和以上文件规定为准，招标范围外的据实结算。发包方提供材料及配件按招标文件规定执行（不计取费用）。”第60.8约定结算特殊要求条款约定“依法据实结算”。第70补充条款约定“2.承包方必须按照图纸施工，类似项目的以投标单位的综合单价为准，但如果其综合单价高于发包方标书综合单价的以发包方综合单价为准；无类似项目的按国家计价规定执行。3.招标文件中暂列金所含的范围，根据签证的工程量据实结算”。2016年4月，麻一建设公司向供排水公司送达一份加盖了麻一建设公司印章的《补充协议》，该协议主要内容为“经双方自愿、公平、友好协商，双方签订的黄梅县城区污水收集管网—（百鑫纺织至污水厂段）工程合同（以下简称原合同）作如下补充协议：一、竣工结算工程量计价依据。1.省建设行政主管部门颁发的2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省建设工程公共专业消耗量定额及基价表（土石方.地基处理.桩基础.预拌砂浆）》、《湖北省施工机械台班费用定额》、《湖北省建筑安装工程费用定额》。2008年《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、鄂建（2008）214号文、鄂建（2008）216号文及其他相关文件。2.工程量计算规则及2013计价规范。3.招投标文件及补充通知和答疑纪要、合同要件。4.黄冈市造价站颁发的2015年第2期建设工程人工、材料、施工机械、台班市场价格信息结合黄梅县市场价。5.省住建厅《关于调整湖北省现行工程建设计价依据定额人工单价的通知》鄂建文（2012）85号文。6.省建设厅发的其他计价文件和通知。7.发包方提供材料及配件按招标文件规定执行（不计取费用）。8.2015年12月8日后施工的工程，按湖北省现行计价办法重新组价后再下浮11%作为结算价（说明，现行黄冈地区市政工程固定下浮为8%，而浮动下浮在0-6%之间，本工程增加工程部分取中间下浮率3%）。”。供排水公司收到该《补充协议》后，并未作出答复，亦未在该《补充协议》上盖章。2019年4月2日供排水公司召开经理办公会，形成[2019]15号《会议纪要》，其中第二条审计结算项目第3小条规定“清单外部分无类似项目。由于魏凉河下游污水管网工程，2012年招标，只完成岸上600米管网施工，后因政府资金原因停建，2015年12月按环保督查要求，须迅速施工，导致工程建设跨度年限较长，加之地形环境复杂和人工、材料、机械设备价格上涨等原因，实际发生增补和变更工程量较大。依据招标文件、施工合同和工程计价相关规定，图纸及合同清单外部分无类似项目，按招标控制价下浮比例同比下浮8%”。本案一审中，麻一建设公司和供排水公司达成《鉴定意见书》，并共同申请对案涉工程价款进行鉴定，《鉴定意见书》约定“。2.麻一建设公司与供排水公司对诉争的建设工程的工程量以双方的签证单为依据。3.2012年12月21日麻一建设公司根据双方签订的建设工程施工合同内容开始施工至2013年2月停工，已完成的工程量518米按原建设施工合同约定计价。4.2015年12月8日麻一建设公司重新施工的工程及增补工程按省2013年建设主管部门颁发的《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单价估价表》、《湖北省建设工程共同专业消耗量定额及基价表（土石方.地基处理.桩基础.预拌砂浆）》、《湖北省施工机械台班费用定额》、《湖北省建筑安装工程费用定额》及其他相关文件、工程量计算规则及2013计价规范、黄冈市造价站颁发的2016年第4期建设工程人工、材料、施工机械、台班市场价格信息结合黄梅县市场价等规定按2016年湖北省现行的计价办法重新组价，进行结算鉴定”。5.供排水公司同意参照2015年12月10日麻一建设工程提供魏凉河下游沟槽开挖的施工方案和供排水公司于2016年4月13日作出的会议纪要及相关资料（清单内和清单外增补工程，以双方现场签证单为依据）按实际施工阶段2015年-2017年度国家规定的工程计价办法进行鉴定。6.上述鉴定意见以人民法院委托鉴定机构为依据”。一审庭审中，供排水公司口头申请对湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出ＺＨＸ价鉴（2020）002号工程造价鉴定意见书进行重新鉴定，一审当庭驳回其重新鉴定申请。经一审法院委托，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出ZHX价鉴（2020）002号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书第二部分鉴定依据第3条明确载明“计价依据：《湖北省按照工程消耗量定额及单位估价表2008》、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表2008》；签证单、联系函、施工当期信息价。”还查明，2013年案涉工程停工后，供排水公司于2014年10月9日向麻一建设公司退还全部保证金45万元。2015年12月工程重新开工后，麻一建设公司与供排水公司约定将已付工程款9745170元中的91万元工程款抵作保证金，该保证金尚未退还；一审判决后2020年春节期间，供排水公司又向麻一建设公司支付工程款140万元。本案二审中，双方当事人均同意应退保证金91万元和140万元已付款可在执行环节抵扣；供排水公司另表示其主张工程价款降价22.3%并无合同依据，但符合交易惯例。本院认为，本案争议的焦点为：一、关于2012年12月19日的《湖北省建设工程施工合同》解除问题。供排水公司上诉主张麻一建设公司于2015年12月对案涉工程重新施工是继续履行2012年12月19日的《湖北省建设工程施工合同》，该合同并未解除。对此本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”。本案中，供排水公司在签订《湖北省建设工程施工合同》后因缺乏资金单方通知麻一建设公司停工，后与麻一建设公司结算，支付已完成部分的工程款，并退还保证金，其行为已明确表明不履行合同主要义务；麻一建设公司通过结算工程款、受领保证金也明确表明其依法解除了《湖北省建设工程施工合同》。供排水公司主张《湖北省建设工程施工合同》并未解除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，2015年12月重新开工后，供排水公司与麻一建设公司形成了新的建设施工合同法律关系，双方亦未约定案涉工程按照2012年12月19日的《湖北省建设工程施工合同》履行，故供排水公司主张重新开工后双方应当继续履行《湖北省建设工程施工合同》，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于重新开工后的工程款认定问题。供排水公司上诉主张重新开工后的工程款应当降价22.3%，并按[2019]15号《会议纪要》同比降价8%，案涉工程总价款应当按照武汉健坤工程咨询有限公司审计的价款9275498.14元进行认定。对此本院认为，1.关于工程款降价22.3%问题。供排水公司与麻一建设公司就该事项未达成合意；供排水公司虽主张存在降价22.3%的交易惯例，但未举证证实；另我国法律也无相关降价规定，故供排水公司主张降价22.3%缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.关于工程款降价8%问题。首先，[2019]15号《会议纪要》仅要求对图纸及合同清单外部分无类似项目即部分增项工程“按招标控制价下浮比例同比下浮8%”，并未要求全部工程款降价8%，且该《会议纪要》系供排水公司单方制定的文件，麻一建设公司并不认可，对麻一建设公司无法律约束力。其次，麻一建设公司于2016年4月盖章送达给供排水公司的《补充协议》第一条第8小条虽约定重新开工后的工程款降价8%，但该约定以“按湖北省现行计价办法重新组价”为前提，具体应当按照《补充协议》第一条第1至7小条计价方式重新组价后再降价。供排水公司收到该《补充协议》后至工程竣工验收前长达2年多的时间内既不同意，也未盖章确认，双方对该《补充协议》并未达成合意；期间麻一建设公司也未单方承诺无条件的接受《补充协议》中对案涉工程款降价8%的约定，故该《补充协议》对麻一建设公司无法律约束力。再次，麻一建设公司与供排水公司在一审中经协商就案涉工程价款鉴定事项达成《鉴定意见书》，供排水公司未提及将该《补充协议》作为计价依据，也未提及案涉工程价款应当降价8%。故供排水公司上诉主张案涉工程款降价8%，缺乏事实依据，本院不予支持。3.武汉健坤工程咨询有限公司对案涉工程款作出的审计采信问题。该审计系供排水公司单方委托作出，麻一建设公司对该审计未予认可；且该审计中将降价22.3%以及[2019]15号《会议纪要》等对麻一建设公司不具有法律约束力的文件作为审计依据，明显缺乏法律依据；且麻一建设公司和供排水公司在一审中已就案涉工程款达成《鉴定意见书》，并共同申请鉴定。一审不采信武汉健坤工程咨询有限公司的审计结论符合法律规定，本院予以维持。4.湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出ZHX价鉴（2020）002号工程造价鉴定意见书采信问题。首先，该工程造价鉴定意见书系鉴定机构根据一审委托，将麻一建设公司与供排水公司达成的《鉴定意见书》作为重要依据，同时参考双方2012年12月19日签订的《湖北省建设工程施工合同》中第三部分专用条款第51.1工程计量和计价的依据条款和第60.8条“结算特殊要求：据实结算”的，按2008年湖北省市政工程定额标准依法作出的，鉴定程序合法，鉴定意见符合客观实际。一审采信该工程造价鉴定意见书，符合法律规定，本院予以维持。其次，一审中，供排水公司虽当庭口头申请对该工程造价鉴定意见书重新鉴定，但并未提供证据；其虽提出相关理由（即上诉状中第一条第3条关于工程价款认定问题），但该理由均不能成立（详见上述论理），一审当庭驳回其重新鉴定的申请符合法律规定。供排水公司上诉主张一审对其申请重新鉴定未作答复，于事实不符，本院不予支持。综上，根据上述工程造价鉴定意见书，案涉工程款（含重新开工前的工程）为14968321.90元。三、关于税票问题。供排水公司上诉主张麻一建设公司未履行向其交付已付款中376000元税票的义务。对此本院认为，关于交付税票事宜，供排水公司在一审中并未提出反诉，供排水公司在二审中上诉请求麻一建设公司履行交付税票的义务，超出了本案的审理范围，本院对此不予处理，供排水公司可依法另行主张权利。综上所述，供排水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48362元，由黄梅县供排水总公司负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年六月二十九日书记员  王 惠