山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3012号上诉人（原审被告）：山东升辉清洁服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李银玲，总经理。委托诉讼代理人：高振，山东润秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏敬，女，1973年8月8日出生，汉族，住济南市，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李秀贞，女，1954年3月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马士程，山东鲁舜律师事务所律师。上诉人山东升辉清洁服务有限公司（以下简称升辉公司）因与被上诉人李秀贞健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。升辉公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0105民初5179号民事判决，改判驳回李秀贞的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由李秀贞承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（2019）鲁0105民初5179号民事判决书本院认为部分，将李秀贞“在2019年1月13日9时左右乘坐电梯准备上班时，被他人在电梯内拉扯后倒地受伤”，认定为“在从事雇佣活动中遭受人身损害”，属于事实认定错误。第一，李秀贞受伤并非发生在从事雇佣活动的过程中。李秀贞的工作地点在振华商厦5楼，侵权人王元花、卢公枢工作地点在4楼，三人一起进入电梯，电梯到达4楼后，王元花与卢公枢让李秀贞到4楼玩耍，李秀贞没有下电梯，该二人及另一案外人便开始拉扯李秀贞，拉扯过程中，王元花与卢公枢突然松手，李秀贞避空跌倒坐在电梯中受伤。整个受伤过程都是在四楼，并没有到达李秀贞的工作地点即5楼。另外，受伤是在上午8点57分，不属于上班时间。第二，李秀贞受伤是因为与侵权人王元花、卢公枢嬉戏打闹所致，与李秀贞所从事的雇佣活动丝毫没有关联。根据人身损害赔偿案件司法解释第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”，本案中，李秀贞受伤并不符合该条法律规定，而一审判决将李秀贞在电梯内受伤认定为从事雇佣活动，属事实认定错误。二、一审判决遗漏案件当事人，严重违反法定程序。本案一审诉讼过程中，升辉公司申请追加王元花及卢公枢为本案被告，后因送达问题，只追加了王元花为本案被告。本案一审二次开庭时，王元花的委托代理人到庭参加庭审，并在庭审笔录签字。一审判决并未体现王元花作为被告的信息，从而也没有判决其作为实际侵权人承担相应责任，属于严重违反法定程序。三、一审判决忽略李秀贞自身应当承担的相应责任，判决显失公平。李秀贞作为一个成年人，对于其在电梯内嬉戏打闹的行为，应当负有注意义务，且电梯内也有张贴电梯文明乘坐公约，李秀贞在明知危险的情况下仍旧放任危险的发生，故其自身也对其受伤时间存在主观过错，应当承担一定过错责任。综上，一审判决错误认定案件事实，并且在判决书中遗漏被告，忽略所遗漏的被告王元花的侵权责任及李秀贞自身的过错责任，从而错误判定升辉公司承担案件全部责任，严重侵犯了升辉公司合法权益，升辉公司现根据民诉法相关规定向贵院上诉，望贵院查清事实，支持升辉公司的上诉请求。李秀贞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李秀贞与升辉公司之间属于雇佣关系，根据法律规定，李秀贞可以向升辉公司主张权利，也可以向实际侵权人主张权利，升辉公司承担责任后，可以向实际侵权人追偿。为了避免累诉，我们在一审中追加了实际侵权人，以便案件在审理中调解。后因各方调解不成的原因，李秀贞撤回了对部分被告的起诉。李秀贞并没有在电梯中与他人打闹，而是被他人拉扯从而倒地受伤，一审法院通过视频录像认定了该事实。李秀贞向一审法院起诉请求：1.判令李秀贞赔偿升辉公司医疗费8080.96元、住院伙食补助费1000元、营养费3600元、护理费6000元、误工费12600元、交通费500元、伤残赔偿金59323.5元、精神损害抚慰金3000元、残疾器具费1325.3元、鉴定费2860元、后续治疗费2万元；2.诉讼费用由升辉公司承担。一审法院认定的事实：李秀贞和案外人卢公枢、王元花均原系升辉公司雇佣的员工，卢公枢和王元花工作地点在振华商厦四楼，李秀贞在五楼，上午上班时间系早上9点。2019年1月13日早8点57分，三人乘坐电梯上班时，电梯运行至四楼后，因卢公枢、王元花和商场另一工作人员拉扯李秀贞，导致李秀贞在电梯内倒地受伤。李秀贞伤后即被送至济南市第四人民医院救治，主要诊断为腰椎骨折L1，住院治疗10天，于2019年1月23日出院。另升辉公司为李秀贞垫付医疗费5000元，包含在李秀贞的诉讼请求中。本案诉前调解期间，李秀贞提出司法鉴定申请，请求鉴定其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费，经一审法院院委托，泰安正合司法鉴定所于2019年8月22日出具泰正司鉴所〔2019〕临鉴字第849号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李秀贞腰1椎体粉碎性骨折，构成十级伤残；误工期限为120天；护理期限为50日，伤后住院期间护理人数两人，余为一人护理；营养期限为60日；后续治疗费建议以实际花费为准。关于李秀贞主张的各项赔偿数额，一审法院认定如下：1.医疗费6936.2元，其中升辉公司垫付的5000元；2.住院伙食补助费1000元；3.营养费酌情按每天30元计算，共计1800元；4.护理费6000元；5.误工费9200元（2300÷30×120）；6.交通费酌情支持300元；7.伤残赔偿金59323.5元；8.精神损害抚慰金酌情支持1000元；9.残疾器具费1325.3元，证据不足，不予支持。10.鉴定费2860元；11.治疗费2万元，证据不足，不予支持。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，李秀贞原系升辉公司雇佣的员工，其于2019年1月13日9时左右乘坐电梯准备上班时、被他人在电梯内拉扯后倒地受伤，升辉公司作为雇主，应当依法承担赔偿责任。根据升辉公司陈述和事发视频，事发时李秀贞系被多人被动拉扯后倒地受伤，其本人对于损害的发生难以控制和避免，故升辉公司辩称李秀贞自身亦有过错，依据不足，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决升辉公司于判决生效之日起10日内赔偿李秀贞医疗费1936.2元、住院伙食补助费1000元、营养费800元、理费6000元、误工费9200元、交通费300元、伤残赔偿金59323.5元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2860元，驳回李秀贞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2685元，减半收取1342.5元，李秀贞负担342.5元，升辉公司负担1000元。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：李秀贞和同事卢公枢、王元花等同乘电梯去上班，电梯运行时同事们开玩笑。电梯到四楼后，卢公枢、王元花和商场另一工作人员边下电梯边开玩笑地拉拽李秀贞一起下电梯。李秀贞为不被拉下电梯，被拉拽后即用双手紧紧扒住电梯门边并用力后躲。拉拽的同事松手后，李秀贞身体失衡，摔倒在电梯内致伤。李秀贞摔伤时年龄已超过64岁，在升辉公司从事保洁工作，与该公司不存在劳动关系。本院认为，李秀贞以其在从事雇佣活动中受到损害而主张其所在单位升辉公司承担赔偿责任，属于雇主应否承担责任范畴。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李秀贞要求升辉公司承担赔偿责任，应证明其在为升辉公司从事雇佣活动中遭受损害。根据事发录像显示，李秀贞在乘电梯去上班时，被案外人在电梯内开玩笑拉扯而摔倒受伤。根据上述法律规定，在电梯内被他人开玩笑拉扯而引发摔伤是否属于在“从事雇佣活动中”遭受损害，系升辉公司应否承担赔偿责任的前提。该认定应依据损害发生的原因与经过，并结合用人单位为其工作人员损害承担赔偿责任的法理基础、法律关于雇主责任规定的理解等，综合判断。用人单位对其工作人员因执行工作任务造成的损害承担赔偿责任的法理基础，首先在于，工作人员执行工作任务系根据用人单位的指令、委派或在其监督下进行，其贯彻执行的是单位的要求，故其行为后果应由用人单位承担。其次，工作人员从事工作任务所产生的利益归用人单位所有，按照利益、风险、责任相一致的原则，对因执行工作任务遭受的人身损害用人单位应承担赔偿责任。再者，工作人员为用人单位提供劳动，用人单位应当提供必要的安全保障。如安全保障达不到基本需求，引发工作人员损害，用人单位理当赔偿。反之，如果工作人员的行为并非执行工作任务，而是从事私人事务，则行为的支配意志、行为方式、行为地点以及行为产生的利益等，均与用人单位没有关联，用人单位就没有为上述行为承担责任的基础和理由。本案中，李秀贞在电梯内被案外人开玩笑拉扯，后其用力扒拽电梯门，进而身体失控，致损害发生。上述过程中，没有用人单位指派行为和为单位利益从事工作的行为，是否开玩笑及如何应对，也非用人单位应该管控的领域或能够安全保障的范围，故不具有用人单位承担赔偿责任的基础。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，或者虽然超出受权范围但表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的行为。具体到本案，“雇佣活动中”应指为升辉公司履行职务的活动中。该规定结合侵权责任法第三十四条中“因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，以及该法第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任”的规定，表明用人单位或接受劳务一方承担侵权责任，是基于损害与执行工作任务之间存在因果关系。因此，“在从事雇佣活动中”造成的损害，应与上述侵权责任法的规定相一致，系指“因从事雇佣活动”而遭受损害，即损害与执行工作任务之间具有因果关系，不能仅仅因损害发生在工作时间或工作地点，就认定因履职受伤而要求用人单位承担赔偿责任。否则，将会加重用人单位的责任负担。本案中，案外人卢公枢、王元花和商场另一工作人员在电梯内开玩笑拉扯李秀贞，是引发李秀贞损害的根本原因。该玩笑行为属于私人之间基于情谊而发生的行为，具有随机性和偶然性，与被拉扯者是否从事保洁工作没有内在因果关系，纯属私人间的偶然事件，故不符合法律所规定的因从事雇佣活动而遭受损害的情形。用人单位的核心职能系发展生产经营等业务，其高效运营是社会发展的基础。社会的发展不仅是企业经济利益的增长，还包括社会政治、文化进步和个体权益的保障。因此，现代社会要求用人单位不能仅追求自身利益，还需承担必要的社会责任，履行相应的社会义务，以实现单位与员工、社会与个人的利益平衡和协调发展。但是，责任的承担和义务的履行并不是无限的，应以法律的规定和要求为准，不能超越用人单位工作管控内容和安全保障要求范围。如要求用人单位为其员工的非履职行为承担风险和责任，则超过了法律规定的范围和用人单位能力限度，实质增加了用人单位的法外成本和额外负担，进而不利于经济社会的发展。本案中，李秀贞及在电梯内开玩笑拉扯李秀贞的案外人卢公枢、王元花和商场另一工作人员，是乘坐电梯上班的成年人，按安全规则乘坐电梯系其基本常识和行为规则，应自觉遵守执行，不属于用人单位工作管控内容和安全保障范围所涉及的领域。其在电梯内开玩笑拉扯他人、用手扒拽电梯门，均是违反电梯乘坐规则的行为，因此造成损害而由用人单位承担赔偿风险，违反前述基本法理基础和具体法律规定。综上，李秀贞要求升辉公司承担赔偿责任与上述法律规定不符，本院不予支持。李秀贞可就其损失向直接侵权人主张相应的责任。另外，本案系以雇主责任提起的诉讼，未将直接侵权人列为被告，不违反法律规定，升辉公司关于一审判决遗漏当事人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5179号民事判决；二、驳回李秀贞的诉讼请求。一审案件受理费2685元，减半收取1342.5元，二审案件受理费2685元，均由李秀贞负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年六月四日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑