陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2020）陕01民终7872号 上诉人（原审原告）：费颖。委托诉讼代理人：唐蕾，陕西耘图律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺慧鹏，陕西耘图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆仑电线电缆股份有限公司西安分公司，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：郭雄涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：何浩，男，该公司法务。委托诉讼代理人：周倩茹，女，该公司法务。上诉人（原审被告）：昆仑电线电缆股份有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区高新区。法定代表人：郭雄涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：何浩，男，该公司法务。委托诉讼代理人：周倩茹，女，该公司法务。上诉人费颖与上诉人昆仑电线电缆股份有限公司西安分公司（以下简称“昆仑西安分公司”）、上诉人昆仑电线电缆股份有限公司（以下简称“昆仑公司”）劳动争议一案，均不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年3月28日费颖入职昆仑西安分公司，担任销售经理一职。双方签订有两份劳动合同，时间分别为2016年3月28日至2017年12月31日、2018年1月1日至2020年12月31日。2016年3月28日费颖出具不买社保承诺保证书，自愿放弃2016年3月28日至2017年12月31日期间的社保。在职期间昆仑西安分公司为其缴纳了2018年1月1日至9月的社会保险。双方约定标准工资为2000元。费颖入职后的工资构成为基本工资加奖励提成。其中2017年奖励款85347.94元已付。2018年胡家庙小区项目奖励提成28011.46元已审核。另项目二期电缆采购合同中有部分货款未回付，在此项目中双方约定其中480万元工程增加的20万元抽检费用由费颖和公司双方平分。2018年9月21日昆仑西安分公司向费颖出具《员工开除通知书》，以其违反公司规章制度和禁令、迟到早退，不执行领导安排的工作等为由解除双方劳动关系。2019年11月4日西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2019）500号裁决书，裁决：驳回费颖的全部仲裁请求。费颖不服仲裁裁决，诉至原审法院。原审以上事实有《劳动合同书》、《双方协议》《员工开除通知》、仲裁裁决书及庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中昆仑公司制发的员工手册规定的上班时间为工作日早上8点至12点、下午13点至17点30分。公司自2018年1月1日实施《红圈营销和手机使用规定》（试行），规定：销售人员工作日不来公司报道的，早8:30以后还停留在家视为迟到，5:30之前到家为早退。昆仑西安分公司提交的证据不足以证明费颖存在旷工的情形，昆仑西安分公司亦未提交其他合法有效的证据证明其解除的合法性，应承担举证不能的法律后果，故昆仑西安分公司作出的《员工开除通知书》不符合法律的规定，应为违法解除劳动合同。故费颖请求昆仑西安分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求原审法院依法予以支持，其工资应以离职前12个月实际发放工资计算为5856元/月，工作年限计算2.5个月，故昆仑西安分公司应当向费颖支付违法解除劳动合同经济赔偿金29280元。因补办、补缴社会保险不属于人民法院的受案范围，故费颖请求昆仑西安分公司为其补缴2016年3月至2017年12月的社会保险的诉请，原审法院不予受理。费颖请求昆仑西安分公司支付未缴纳社会保险造成的失业损失16200元的诉请，昆仑西安分公司自2018年1月1日起为费颖缴纳社会保险，2016年3月28日至2017年12月31日期间的社保有费颖自我放弃承诺，因系其自身原因非昆仑西安分公司过错，故对该项主张原审法院不予支持；费颖请求昆仑西安分公司支付销售提成187443.445元、抽检分成20万元的诉请，原审法院认为2018年胡家庙小区项目提成款28011.46元已审核，应予支付。其他提成款考虑货款未收回，不能证明收回的货款已达到奖励提成款的条件，且未经财务核算，故本案不予认定处理。对于抽检分成20万元的诉讼请求，费颖提供《双方协议》，该协议约定抽检分成事宜有法定代表人郭雄涛的签字该协议真实有效。故昆仑西安分公司应当按约定支付费颖抽检分成10万元，费颖另请求二期项目的抽检分成问题因费颖未提交相应的证据证明，应当承担举证不能的法律后果，本案不予支持。因昆仑公司西安分公司是昆仑公司的分支机构，应当共同承担相应的法律责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条之规定，判决：一、昆仑电线电缆股份有限公司、昆仑电线电缆股份有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付费颖违法解除劳动合同经济赔偿金29280元。二、昆仑电线电缆股份有限公司、昆仑电线电缆股份有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付费颖抽检分成10万元，奖励款28011.46元，共计128011.46元。三、驳回费颖的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（费颖已预交），由昆仑公司、昆仑西安分公司承担。宣判后，费颖不服原审判决提起上诉并辩称，1、被上诉人应向上诉人支付销售提成奖金187433.445元。被上诉人在2018年1月26日向上诉人支付部分销售提成奖金后，拒绝支付剩余销售提成，被上诉人仅以该项目有少量货款及质保金未收回为由取消支付剩余销售提成奖金，不具备合理合法性。2、被上诉人应向上诉人支付抽检分成200000元。双方关于抽检分成协议约定真实，按照约定被上诉人向上诉人给付抽检分成的条件已成就，原审判决按约定支付抽检分成100000元正确。二期抽检分成被上诉人法定代表人口头允诺按照一期标准执行，但之后法定代表人却否认，应予支付。3、被上诉人应向上诉人支付违法解除合同的经济赔偿金84291.25元。上诉人之销售提成，原审法院未予全部确认，故上诉人离职前12个月平均工资计算错误。4、被上诉人应赔偿因未缴纳社保而遭受的失业保险金损失。综上，上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人销售提成187433.445元、抽检分成200000元；2、依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金84291.25元；3、依法改判被上诉人支付上诉人失业保险损失16200元；4、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。昆仑公司和昆仑西安分公司不服原审判决共同提起上诉并辩称，1、上诉人按照公司管理制度开除被上诉人合理合法。上诉人违反了双方之间《劳动合同》的约定及《昆仑制度》，违反了员工辞退开除辞职离职制度，上诉人作出开除决定符合法律规定。2、关于抽检分成，费颖签订合同的货款尚有无法收回的款项，原因在于其并未尽到自己的职责，公司安排的对账不履行，拒不交接文件票据，致使单位资金成本损失，抽检分成没有任何基础，抽检分成作为公司财务对其按要求完成任务的奖励措施，为了公司做账需要，在费颖未全部回款及完成各项工作的情况下无获得抽检分成权利。3、关于胡家庙小区项目提成款原审法院片面认定应予支付与事实不符。该笔款项不属于提成款，《付款申请单》明确载明是关于陕建安装集团胡家庙小区电缆奖金，而非原审法院认定的提成，公司只有奖励，没有提成这一说法，被上诉人严重违反公司制度，其依照公司制度不应享有奖励制度及资格，且未经财务审核，不应支付。综上，上诉请求：1、请求撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初437号民事判决书第一项、第二项，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，昆仑西安分公司对费颖作出《员工开除通知书》，载明以：“费颖工作期间撒谎、欺骗和恶语重伤老板及同事，不尊重领导，经常迟到早退，领导安排的工作不执行，破坏公司正常的工作环境，威胁公司领导，诋毁和侮辱自己公司的领导及同事，擅自拿走公司文件原件”为由，依据该单位的《规章制度》决定予以开除。首先，关于解除事实方面，昆仑西安分公司未能证明其所载明的上述解除事实均有充分的事实依据。其次，昆仑西安分公司仅在双方劳动合同中明确将《昆仑制度》、《员工手册》、《保密协议》、《销售任务书》作为合同附件，关于昆仑西安分公司解除劳动关系所依据的《红圈营销和手机使用规定》、《员工辞退开除辞职离职制度》及禁令均未有已告知劳动者知晓的证据。最后，昆仑西安分公司亦未有证据证明其解除所依据的规章制度系经过民主程序制定，故原审法院认定昆仑西安分公司系违法解除劳动合同，根据费颖离职前12个月实发工资计算月平均工资，从而判决支付违法解除劳动关系的经济赔偿金29280元并无不当，应予维持。费颖上诉要求将其主张的销售提成187433.445元计入月工资从而计算经济赔偿金缺乏依据，该项上诉理由不能成立。关于费颖上诉主张的支付销售提成187433.445元的诉请，其称该笔数额中包括胡家庙小区项目的奖励款28011.46元，因昆仑西安分公司对胡家庙小区项目的奖励款28011.46已经审核过，但未向费颖支付，昆仑西安分公司现以费颖严重违反公司制度，不应享有奖励制度及奖励资格，认为不应支付的理由不能成立。关于费颖主张的其他销售提成，不能提供证据证明余款已收回达到支付该笔奖励提成款的条件，原审法院不予认定并无不当。关于抽检分成是否应支付的问题，根据双方均无异议的《双方协议》，该协议中明确约定了抽检分成费用，现昆仑西安分公司上诉主张费颖未全部回款及完成各项工作的情况下无获得抽检分成权利缺乏依据，该项上诉理由不能成立，原审判决昆仑西安分公司按照约定向费颖支付10万元抽检分成并无不当。关于费颖上诉主张的二期抽检分成10万元，其自称系口头约定，并无证据证明，原审法院不予支持并无不当。关于费颖上诉要求支付未缴纳社会保险造成的失业损失16200元的诉请，单位已经为其缴纳了失业保险，且费颖层曾自行书写放弃缴纳2016年3月28日至2017年12月31日社保承诺，其现又以社保缴纳年限不足要求赔偿失业保险损失，原审法院不予支持并无不当。综上，费颖与昆仑西安分公司、昆仑公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费20元，由上诉人费颖承担10元，上诉人昆仑电线电缆股份有限公司、昆仑电线电缆股份有限公司西安分公司承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 志 愿审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  李 博 文    1