河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终679号 上诉人（原审被告）：唐山建设集团有限责任公司，住所地：唐山市路南区国防道21号。 法定代表人：许永泉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢兰成，北京市一法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山瑞丰建业集团有限公司，住所地：唐山市路北区钢厂道28号。 法定代表人：于清，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘元军。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 原审被告：唐山重型装备集团有限责任公司，住所地：唐山市曹妃甸工业区0公里东。 法定代表人：陈思，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵敬明、赵民毅，该公司员工。 上诉人唐山建设集团有限责任公司（以下简称建设集团）因与被上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司（以下简称瑞丰建业公司）、原审被告唐山重型装备集团有限责任公司（以下简称重型装备集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建设集团委托诉讼代理人谢兰成、被上诉人瑞丰建业公司委托诉讼代理人刘元军、徐景生、原审被告重型装备集团委托诉讼代理人赵敬明、赵民毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建设集团上诉请求：将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、重型装备集团作为发包方没有按约定向建设集团支付工程款，根据建设集团与瑞丰建业公司约定，建设集团无需向瑞丰建业公司支付工程款。建设集团与瑞丰建业公司在1#、2#厂房配套设施安装《工程施工分包协议》“工程款拨付”中约定：在重型装备集团没有向建设集团支付工程款前，建设集团无需向瑞丰建业公司付款。虽然建设集团对重型装备集团享有的债权因建设集团拖欠唐山曹妃甸区金路水泥制品有限公司（以下简称金路公司）货款被法院冻结，但该笔债权至今未划扣至金路公司，没有抵销建设集团的债务。因此重型装备集团没有完成对建设集团的付款。故建设集团无需向瑞丰建业公司付款。二、从重型装备集团向建设集团付款的事实看，不能得出建设集团已经扣留全部管理费的结论。建设集团与瑞丰建业公司在1#、2#厂房配套设施安装《工程施工分包协议》“工程款拨付”中约定：在重型装备集团按合同要求给付建设集团工程款的前提下，建设集团提留7%的管理费后支付给瑞丰建业公司。根据已生效的（2014）曹民初字第2177号民事判决，重型装备集团向建设集团支付了1258万元工程款，建设集团将其全部支付给了瑞丰建业公司，没有提留管理费。综上，在建设集团对重型装备集团的债权没有抵销金路公司的债务前，不能视为重型装备集团完成了付款义务。在重型装备集团没有完成付款义务前，建设集团无须向瑞丰建业公司支付工程款。建设集团将工程款全部支付给了瑞丰建业公司，没有提留管理费。 瑞丰建业公司辩称：一、瑞丰建业公司向建设集团、重型装备集团主张权利符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。具体如下：第一，建设集团承包涉案工程后全部发包给了瑞丰建业公司。第二，（2014）曹民初字第2177号民事判决书已经确认重型装备集团尚欠建设集团工程款3800061.87元，并应于2015年3月20日支付，否则支付迟延履行期间的债务利息。原审庭审查明，该判决生效后重型装备集团一直未履行生效判决确定的金钱给付义务。第三，重型装备集团原审出具证明和当庭自认能够证实，瑞丰建业公司多次以建设集团的名义围堵并到重型装备集团索要拖欠的农民工工资。第四，建设集团拖欠瑞丰建业公司的工程款3800061.87元及利息已界清偿期限。第五，背靠背条款有预期，超过正常的合理期限属于怠于行使权利。（2014）曹民初字第2177号民事判决书确认，重型装备集团应于2015年3月20日支付欠款。二、建设集团拖欠瑞丰建业公司的工程款不应扣除7%的管理费。理由如下：第一，原审笔录（2019年10月16日）第五页载明，建设集团自认没有参与涉案工程。原审查明，参与工程的均是瑞丰建业公司的人员，施工材料、机械也全部是瑞丰建业公司提供的。第二，建设集团支付给瑞丰建业公司的1258万元工程款中，包括管理费887210.22元、工程款5748419.34元、抵顶的货款及其他费用5944370.46元。其中抵顶的货款及其他费用中包括建设集团缴纳的20万元农民工保证金，该保证金将来应当返还给瑞丰建业公司。第三，《建筑安装工程费用项目组成》中的“企业管理费”指的是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。主要包括:（1）管理人员工资；（2）办公费；（3）差旅交通费；（4）固定资产使用费；（5）工具用具使用费；（6）劳动保险和职工福利费；（7）劳动保护费；（8）检验试验费；（9）工会经费；（10）职工教育经费；（11）)财产保险费；（12）)财务费；（13）税金；（14）其他。因此，就剩余的工程款瑞丰建业公司只需要根据本案的生效判决开具发票并支付税金，不需要再向建设集团支付税金。且根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定的返还原则，剩余的工程款不再支付管理费符合目前的司法实践。第四，最高人民法院出版社出版的《最高人民法院司法观点集成》（第三版）载明：合同无效产生的管理费按相应的比例予以支付（第2302-1414项）。最高人民法院【2014】民申字第1635号民事裁定书裁判要旨载明：“施工合同因违法转包而无效，但依照公平原则，酌定按照工程价款1.5%的比例确定管理费。”最高人民法院【2014】民申字第861号民事裁定书裁判要旨载明：“涉案《工程施工承包协议》性质为转包合同，被认定为无效。合同当事人对合同无效均有过错。因此，合同被认定无效后，如何分配此笔费用属于审判权即自由裁量权调整范畴，应根据案件实际情况决定各半分配。”第五，江苏省高级人民法院2009年审判工作座谈会纪要（节选）第6条规定：因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。第六，广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答规定：违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持。原审开庭笔录载明，建设集团自认对涉案工程未履行任何管理义务，因此瑞丰建业公司不应支付管理费。瑞丰建业公司已认可支付了1258万元工程款的管理费887210.22元，该管理费不宜再主张返还。 重型装备集团辩称：建设集团未经重型装备集团未告知也未经重型装备集团同意就将涉案工程整体分包给瑞丰建业公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条关于工程不能整体分包，部分转包给有相应资质单位亦应得到建设单位认可。建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成的规定，属违法转包，重型装备集团对瑞丰建业公司的主张不承担责任。 瑞丰建业公司向原审法院起诉请求：一、判令建设集团向瑞丰建业公司支付拖欠的工程款3800061.87元，并自2013年1月9日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、判令重型装备集团对建设集团应付瑞丰建业公司的工程款及利息承担连带责任。 原审法院认定的事实：瑞丰建业公司原名称为唐山市瑞丰建筑安装有限公司（以下简称瑞丰建筑安装公司）。2010年10月21日及2010年11月10日，重型装备集团（发包人，甲方）与建设集团（承包人，乙方）就输送事业部1＃、2＃厂房配套设施安装工程分别签订《建设工程施工合同》，承包范围均为车间给排水工程、暖通工程（不含16台屋顶风机）、动力工程、弱电工程、电气工程（不含安全滑触线、电动平车控制箱）等工程量清单范围内工作内容及施工设计图规定的工作内容，合同总价分别为6225696.77元、6771191.22元。2012年9月28日，重型装备集团与建设集团就输送事业部1＃、2＃厂房配套设施安装工程重新布置管线并追加工程款事宜签订《协议》。2010年11月1日，建设集团钢结构工程分公司（甲方）与瑞丰建筑安装公司第七工程处（乙方）签订《工程施工分包协议》，约定由乙方分包输送事业部1＃厂房配套设施安装工程，工程范围包括车间给排水工程、暖通工程（不含16台屋顶风机）、动力工程、弱电工程、电气工程（不含安全滑触线、电动平车控制箱）等工程量清单范围内工作内容及施工设计图规定的工作内容，工程款一次性包死为6225696.77元，乙方向甲方缴纳工程决算总价7%的费用（包括所有管理费及税费）。该合同对“工程款拨付”约定为：在建设单位按照合同要求支付给甲方工程款的前提下，甲方按照以下原则支付给乙方工程款：每到一批工程款，在此工程款的基础上乘以0.93后支付给乙方，最后扣留结算价款总额的5%作为质保金，待质保期届满无质量问题时一次返还质保金。刘元军代表瑞丰建筑安装公司第七工程处在乙方处签字。2010年12月8日，建设集团钢结构工程分公司（甲方）与瑞丰建筑安装公司第七工程处（乙方）签订《工程施工分包协议》，约定由乙方分包输送事业部2＃厂房配套设施安装工程，工程范围包括车间给排水工程、暖通工程（不含16台屋顶风机）、动力工程、弱电工程、电气工程（不含安全滑触线、电动平车控制箱）等工程量清单范围内工作内容及施工设计图规定的工作内容，工程款一次性包死为7971324.18元，乙方向甲方缴纳工程决算总价7%的费用（包括所有管理费及税费）。该合同对“工程款拨付”约定为：在建设单位按照合同要求支付给甲方工程款的前提下，甲方按照以下原则支付给乙方工程款：每到一批工程款，在此工程款的基础上乘以0.93后支付给乙方，最后扣留结算价款总额的5%作为质保金，待质保期届满无质量问题时一次返还质保金。刘元军代表瑞丰建筑安装公司第七工程处在乙方处签字。上述合同签订后，瑞丰建业公司任命晁旭武（现名晁西伍）为项目经理、李进为工程技术负责人，使用“唐山建设集团有限责任公司唐山重型装备集团有限责任公司曹妃甸工程项目部”印章对输送事业部1＃、2＃厂房配套设施安装工程进行了实际施工。建设集团自认该工程全部由瑞丰建业公司进行施工。施工过程中，除上述合同约定施工内容外，瑞丰建业公司另完成合同外的增量。输送事业部1＃厂房于2011年4月完工，输送事业部2＃厂房于2011年10月完工。2013年1月9日，唐山正信工程造价咨询有限公司出具两份《工程结算审核定单》，确定输送事业部1＃厂房配套设施安装工程审定工程款数额为8411737.69元，输送事业部2＃厂房配套设施安装工程审定工程款数额为7971324.18元，两项合计16383061.87元。两份《工程结算审核定单》均加盖建设集团的公章，并由晁旭武代表建设集团签字。建设集团认可已向瑞丰建业公司支付工程款12580000元，瑞丰建业公司则主张该12580000元中已扣除全部管理费。建设集团以重型装备集团为被告向原审法院提起诉讼，要求其支付输送事业部1＃、2＃厂房配套设施安装工程的工程款3803061.87元。原审法院作出（2014）曹民初字第2177号民事判决书，确认在工程尚未竣工验收的情况下，重型装备集团已于2012年1月擅自使用，输送事业部1＃、2＃厂房配套设施安装工程经审定的工程款总额为16383061.87元，重型装备集团已向建设集团支付工程款12580000元，另有3000元罚款需扣除，判决重型装备集团向建设集团支付工程款3800061.87元。该判决书已经发生法律效力，但重型装备集团至今尚未履行付款义务。 原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。瑞丰建业公司与建设集团签订的两份《工程施工分包协议》虽名为分包协议，但其内容实质上系对建设集团承包的工程进行全部转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，应属无效合同。重型装备公司已擅自使用案涉工程，应视为其对工程质量的认可，瑞丰建业公司有权主张工程价款。两份《工程施工分包协议》虽约定工程价款为固定总价，但瑞丰建业公司在施工过程中有合同外的增量，即《工程施工分包协议》在履行过程中对约定的承包范围有变更，且该增量在重型装备集团与建设集团结算时已计入《工程结算审核定单》。虽然瑞丰建业公司与建设集团有并未对合同外增量是否计入工程款另行作出书面约定，但因建设集团并未对工程进行实际施工，其对案涉工程款的权利仅表现为向原告唐山瑞丰建业集团有限公司收取7%的费用，其余93%的工程价款均应归瑞丰建业公司所有，根据公平原则，该部分增量也应计入瑞丰建业公司的工程总价款之中。虽然建设集团与瑞丰建业公司并未就增量的工程款另行进行结算，但瑞丰建业公司委派的项目经理晁旭武代表建设集团在《工程结算审核定单》上签字，表明双方均认可该结算数额，而该结算数额中已包括增量的工程款，该结算数额应作为瑞丰建业公司与建设集团的结算数额。综上所述，扣除已支付的工程款12580000元及瑞丰建业公司认可的3000元罚款，建设集团应向瑞丰建业公司支付剩余工程款3800061.87元。重型装备集团作为案涉工程的发包人，其欠付建设集团的工程款数额已经（2014）曹民初字第2177号民事判决书予以确认，应在欠付工程价款范围内对瑞丰建业公司承担连带付款责任。就瑞丰建业公司主张的工程款中是否应扣除7%的管理费问题，首先，瑞丰建业公司主张在已付款中建设集团已预先扣留全部管理费，建设集团则主张在已付款中并未扣留管理费，从重型装备公司已向建设集团付款12580000元、建设集团已向瑞丰建业公司付款12580000元的事实来看，建设集团未扣留管理费的主张既不符合常理，也不符合合同约定。其次，在未支付工程款中是否应扣留管理费，属于建设集团的举证责任，建设集团既未提交证据，也未就扣留管理费问题提出抗辩或反诉，如果在未支付工程款中仍需扣留管理费，建设集团的行为并不符合常理。因此原审瑞丰建业公司就建设集团已扣留全部管理费的说法予以采信，在剩余未支付的工程款中，不再扣除管理费。建设集团如有新的证据，可另行向瑞丰建业公司主张权利。《工程施工分包协议》约定的工程款支付条件为“在建设单位按照合同要求支付给甲方工程款的前提下”。建设集团已通过诉讼方式向重型装备集团主张权利，其工程款债权经已经生效的（2014）曹民初字第2177号民事判决书予以确认，在该判决书生效、履行期届满之日，上述支付条件应视为已经成就，瑞丰建业公司有权要求建设集团支付剩余工程款。就瑞丰建业公司主张的利息，因重型装备集团于2012年1月将案涉工程投入使用，质保期应自其投入使用之日起算，至2015年3月10日（2014）曹民初字第2177号民事判决书作出之时，质保期已届满。瑞丰建业公司、建设集团、重型装备集团均未举证证明上述民事判决书生效的确切时间，原审法院酌定以判决书作出之日的两个月后为履行期届满之日，即2015年5月10日，瑞丰建业公司主张的利息应自2015年5月11日起算。因瑞丰建业公司与建设集团对利息计算标准并无明确约定，应按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算。判决：一、被告唐山建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告唐山瑞丰建业集团有限公司支付工程款3800061.87元，并以该应支付工程款为基数，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率向原告唐山瑞丰建业集团有限公司支付自2015年5月11日起至实际履行之日止的利息。二、被告唐山重型装备集团有限责任公司在欠付被告唐山建设集团有限责任公司工程款的范围内，对上述判决第一项确定的义务承担连带付款责任。三、驳回原告唐山瑞丰建业集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为18600元，由被告唐山建设集团有限责任公司负担，均于本判决生效后十日内交纳。 本案二审期间，瑞丰建业公司提交收据三张，证明瑞丰建业公司所称5944370.46元其他费用中，包括瑞丰建业公司交纳的农民工保证金。该保证金应返还给瑞丰建业公司，不应返还给建设集团。建设集团质证意见：一、收据所涉款项是2010年缴纳的。收据由瑞丰建业公司掌握，但瑞丰建业公司原审未提交，该收据不属于新证据。二、认可收据的真实性。农民工保证金20万元包括在1258万元工程款中。该证据能证明建设集团在履行与重型装备集团的总合同时付出了劳动和管理（项目经理和安全人员等都是建设集团的人员）。瑞丰建业公司在称建设集团没有参与施工错误。重型装备集团质证意见：重型装备集团没有参与交纳农民工保证金，无法确认瑞丰建业公司提交的证据。 本院二审另查明：瑞丰建业公司原审主张建设集团已拨付工程款1258万元，其中包括建设集团未实际支付、按7%收取的管理费以及现金、抵顶的货款和其他费用。 本院认为：当事人对自己提出或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。不能提供证据或证据不足以证明当事人事实主张的，应承担不利的后果。本案中，被上诉人瑞丰建业公司原审主张上诉人建设集团已支付工程款1258万元，其中包括建设集团未实际支付、按7%收取的管理费等费用，并提交了建设集团付款的收据等证据加以证明，建设集团对此虽提出异议并辩称其收取原审被告重型装备集团支付的1258万元工程款后，全部支付给了瑞丰建业公司，未扣留管理费，但建设集团就其主张未能提交向瑞丰建业公司付款的证据加以证明，且瑞丰建业公司与建设集团关于建设集团收到重型装备集团支付的工程款后，乘以0.93再支付给瑞丰建业公司的约定能够证实，建设集团向瑞丰建业公司支付工程款的前提是先扣留7%的管理费，建设集团主张其未扣留管理费便将收取重型装备集团的1258万元工程款全部支付给了瑞丰建业公司与常理不符。故建设集团的辩解理据不足，瑞丰建业公司的主张应予认定。建设集团未提交证据证明其参与了涉案工程的管理，建设集团向瑞丰建业公司主张管理费没有事实依据，且瑞丰建业公司明确表示其对已支付的管理费不再主张权利，建设集团就其向瑞丰建业公司出借资质承包工程的行为也实际取得了一定的收益，故本院对建设集团主张的其他管理费不予支持。原审法院因涉案工程作出了（2017）曹民初字第2177号生效判决，判令重型装备集团给付建设集团剩余工程款，在该判决确认的履行期限届满后，应当视为建设集团取得工程款的条件已经成就，且建设集团系因自身原因（金路公司因建设集团拖欠货款申请查封了重型装备集团应给付建设集团的工程款）导致其对重型装备集团的债权不能实现，故建设集团以其向瑞丰建业公司支付工程款的前提是其从重型装备集团取得工程款为由，主张其向瑞丰建业公司支付工程款的条件未成就理据不足，本院不予支持。建设集团是否应给付瑞丰建业公司农民工保证金与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及，但瑞丰建业公司可另行主张权利。综上，原审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37200元，由上诉人唐山建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康永杰 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇二〇年六月九日 书记员  刘雪姣