江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3583号上诉人（原审被告）：万鹏商业管理股份有限公司，住所地北京市丰台区晓月四里3号楼2层201-31。法定代表人：刘杭，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋隆，江苏路修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州亿智行营销策划有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区东吴北路299号吴中大厦1602室。法定代表人：黄友龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：江振南，该公司员工。委托诉讼代理人：周巍健，江苏孙吴律师事务所。原审被告：万鹏商业管理股份有限公司泰州分公司，住所地江苏省泰州市海陵区北仓路76-4号。负责人：廖宗权。原审被告：江苏今日阳光房地产发展有限公司，住所地江苏省泰州市九龙镇长兴路农行东侧。法定代表人：丁爱军。上诉人万鹏商业管理股份有限公司（以下简称万鹏公司）因与被上诉人苏州亿智行营销策划有限公司（以下简称亿智行公司）、原审被告万鹏商业管理股份有限公司泰州分公司（以下简称万鹏泰州公司）、原审被告江苏今日阳光房地产发展有限公司（以下简称今日阳光公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初5818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。万鹏公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）苏1202民初5818号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由亿智行公司承担。事实和理由：一、一审法院关于亿智行公司应得佣金的查明依据存在认定错误，直接造成的亿智行公司佣金费用查明错误。1.“临时报备”不能视为有效报备，相应销售成果不能计入亿智行公司佣金范围。报备环节是认定某客户是否属于亿智行公司销售成果的关键环节，亿智行公司对此负有举证责任。亿智行公司仅是负责邀约客户至现场看房，由万鹏公司业务员统一进行销售介绍，仅有目的性邀约而来的客户才是有效客户，报备目的是区分各家分销客户以及邀约客户与自主而来客户，有效报备应当至少一天以上，所谓临时报备大量是可户来了才报备甚至客户走了补报备，明显具有挂单嫌疑，不能证明是亿智行公司邀约客户，所谓临时报备的3320、3324、3325、2218、3330、2229、2230、11133、2260均不能视为有效客户。原项目经理钟筱斐涉嫌职务侵占、商业贿赂，与亿智行公司存在重大利益关联，其陈述不能作为认定本案重要事实的依据，一审法院认为钟筱斐是原项目经理，其认可临时报备就视为万鹏公司认可临时报备，从而减轻甚至免除亿智行公司的举证责任，显然不妥。2.“阳光天地销售台账-亿智行”材料不能作为认定被亿智行公司代理销售的依据，应当以能够查明的“报备+到访+签约+付款”环节作为认定依据。一审法院一方面认定台账的有效性，以此认定台账标注“亿智行公司”的内容为销售成果，另一方面又将“未报备”的几户进行排除，存在矛盾，反映一审法院认定销售成果上依据混乱。双方代理合同约定《佣金结算单》是结算的唯一依据，亿智行公司对此未举证，亦陈述销售佣金未结算，目前台账、资料等均是过程资料，并非有效结算。亿智行公司对客户“报备+到访+签约+付款”环节均负有举证责任，通过举证质证，亿智行公司存在以下问题未能查明：（1）3316、2223、3390、2247、2248未提供报备证据，一审已排除3316、2223、3390，2247、2248亿智行公司仅提供几个通话记录，并非报备证据；（2）3320、3324、3325、2218、3330、2229、2230、11133、2260均为临时报备甚至补报备，均不能视为有效客户；（3）2232、2220报备在亿智行内部群，真实性不清，未向万鹏公司报备。亿智行公司对其佣金主张负有举证责任，客观上完全能够举证，不能以万鹏公司应该能够查明而推定举证责任转移。二、一审法院关于违约金认定存在错误。一审支持亿智行公司违约金主张，未进行论证，缺少法律依据。亿智行公司不能及时提供有效结算资料，主张大量不合理费用，造成未能及时结算，即使计算逾期付款责任，应从判决生效之日起计算，合同约定每日千分之三违约金过高，应予以调整至贷款利率为宜，且应以能够查明的欠付佣金为基数。三、本案是委托合同纠纷，亿智行公司代理万鹏公司销售房屋，万鹏公司向其支付佣金，对于佣金的支付条件，根据合同约定，双方应按照营销代理的情况进行结算后予以支付，本案中双方并未进行结算，对于如何结算的问题，一审法院查明了如何确定相关客户是由亿智行公司营销所得的流程，也就是说需要审核报备、到访、签约、付款的一整套流程，从而确认亿智行公司因履行合同而付出的劳动成果。本案中作为受托人的亿智行公司，应当承担对于完成双方约定的营销事务的举证责任。亿智行公司二审辩称，一、一审法院认定事实清楚，所判内容证据充分，万鹏公司上诉没有事实根据和合法的理由。（一）一审中，亿智行公司提供认购协议书、签约确认单、客户到访登记单、证人魏某出庭作证、万鹏泰州公司负责人廖宗权发给魏某的销售总材料以及一审法院依照职权对万鹏泰州公司原项目经理钟筱斐调查等相关证据，对亿智行公司完成的分销代理业务加以佐证（除3316、2223、3390房屋外），形成完整的证据链接，万鹏公司简单停留在对临时报备的剖析，不免是对全案证据的视而不见，万鹏公司主张所谓临时报备的3320、3324、3325、2218、3330、2229、2230、11133、2260均不能视为有效客户，完全站不住脚，亿智行公司提出充分证据加以验证，万鹏公司仅仅停留在口头反对，而不举证加以证明，即认为一审法院对此认定错误，有违民事诉讼证据规则的规定，万鹏公司在没有任何证据情况下，一味宣传万鹏泰州公司原项目经理钟筱斐与经销商挂单回扣不当返点、与亿智行公司存在重大利益关联，而否认钟筱斐笔录记载的客观性以及案件客观事实，这是对本案事实认知的严重偏差，也是对亿智行公司商业信誉的冒犯，万鹏公司为逃避责任对现场负责人和直接经手人的客观证明加以否认，显然不妥。（二）万鹏公司所谓不能依“阳光天地销售台账——亿智行”材料作为亿智行公司代理销售公司的依据，观点不成立，首先，该台账是万鹏公司内部台账，一审庭审中说明该台账也是经过经手人魏某和负责人廖宗权严格审查确认后做出来的，一审法院在庭审中对万鹏公司释明清楚，万鹏公司如有反对，应举出本应属于自己又完全拿得出来的证据加以证明，然而万鹏公司未能举证，里面问题可想而知，其次，一审法院认定亿智行公司代理销售情况也并非仅仅依据该台账作为唯一证据。二、一审法院对违约金的认定并无不当。首先，双方所签分销代理合同第七条第二款有明确约定，其次，本案诉争也是因为万鹏公司拖欠员工工资、分销商佣金等原因造成，亿智行公司要求自己前期应该支付的佣金，发票都已开出，万鹏公司仍然拒绝支付，对后来该结算的佣金更是置之不理，起诉之前，亿智行公司为了找万鹏公司结算佣金，曾经多次报警，无奈之下才提出诉讼，在诉讼期间，万鹏公司接到被起诉通知后，在明知双方代理合同明确约定管辖法院的情况下，为了拖延诉讼时间，拒绝履行合同义务而提出管辖异议并上诉，万鹏公司不单有老赖的嫌疑而且严重浪费诉讼资源，再次，亿智行公司起诉时考虑到万鹏公司的资金压力，为及时拿到自己应得佣金，没有按日计算违约金，如果按日计算违约金，万鹏公司承担违约金数额会更多更大。综上所述，万鹏公司的上诉没有事实根据和法律依据，请依法予以驳回。万鹏泰州公司、今日阳光公司二审未提出意见。亿智行公司向一审法院请求：1.判令万鹏泰州公司、万鹏公司、今日阳光公司支付亿智行公司佣金1232082元；2.判令万鹏泰州公司、万鹏公司、今日阳光公司因违约而向亿智行公司支付违约金100000元；3.万鹏泰州公司、万鹏公司、今日阳光公司承担本案诉讼费。一审法院认定，2018年5月，甲方万鹏泰州公司与乙方亿智行公司签订《分销代理台同》约定，乙方代理分销甲方独家代理的江苏今日阳光房地产发展有限公司开发的今日阳光瑞城商业(阳光天地生活广场)事宜。合同“代理期限”条款约定：乙方代理销售的期限为2018年5月14日至2018年8月13日止，本协议到期如需延期,乙方应在到期日前七个工作日内提出并与甲方协商确定延期事宜。乙方在同等条件下,应享有优先续约权。……合同“代理佣金及结算方式”约定：1.商铺：乙方销售之业绩,客户成交价格高于或等于95折之价格，则代理佣金按公示价格表95折之金额10%结算；客户成交价格低于95折之价格，则成交价格与95折之价格的差额由乙方在结算该成交佣金时向甲方补足。2.双方同意甲方按下列条件向乙方支付代理佣金:①客户签定《商品房买卖合同》并房款全额到账；②商铺的租金计算周期为每个自然月，乙方应在每月3号前向甲方提交《佣金结算单》，甲方在收到乙方的《佣金结算单》后核查无误由甲方的相关负责人书面签字确认；于每月15号前一次性结清乙方上月的应结代理佣金,上述佣金结算日期遇国家法定节假日则顺延。……合同“违约责任”条款约定：1.甲方若无故拖欠乙方代理佣金和应报销的费用,逾期以应付总金额的日千分之三作为违约金一并结算。2.本合同一经签订生效,任何一方不履行本合同条款或无故单方面终止履行本合同的,均视同违约。违约方须向守约支付违约金壹拾万元3.因其他不可抗力原因造成本合同不能履行,双方互不承担违约责任。后亿智行公司认为其代理分销27套商铺，万鹏泰州公司应付佣金1973409元，已付佣金741326元，尚欠付亿智行公司佣金1232082元未予给付，故提起本案诉讼。另，亿智行公司及万鹏泰州公司确认另有其他公司代理分销案涉今日阳光公司开发的房产项目下的业务。一审法院认为，双方对亿智行公司与万鹏泰州公司签订案涉《分销代理合同》，亿智行公司已代理分销部分房产，万鹏泰州公司已向亿智行公司支付佣金741326元的事实并无异议。各方争议焦点为：1.亿智行公司与万鹏泰州公司核对业务、结算佣金的流程。2.亿智行公司已完成的分销代理业务及对应佣金。3.万鹏泰州公司、万鹏公司、今日阳光公司各自应承担的责任。关于争议焦点1，万鹏泰州公司案涉项目原项目经理已就相应流程予以说明：亿智行公司以电话联系方式开发客户；亿智行公司确认客户可能到访销售现场后以电子邮件方式向万鹏泰州公司进行预报备；对可能于当日到访销售现场的客户亿智行公司通过发送QQ、微信、短信、电子邮件等方式向万鹏泰州公司进行临时报备；客户到访后签有到访单一式三联，亿智行公司与万鹏泰州公司各持一联；因存在其他分销公司，可能有客户重复的情况，对于到访客户的归属，有亿智行公司与万鹏泰州公司各自的台账作为确认依据；销售人员接待客户，有亿智行公司与万鹏泰州公司的台账及认购协议作为确认依据；实际成交的客户有亿智行公司与万鹏泰州公司的台账及签约确认书或相应购房合同作为确认依据；亿智行公司与万鹏泰州公司之间的佣金计算方式以亿智行公司与万鹏泰州公司的台账及分销合同作为依据；最终佣金的结算以亿智行公司与万鹏泰州公司的台账、结佣单、付款流水明细作为依据。万鹏泰州公司对上述说明中临时报备一节不予认可，但未能提交相反证据，亦未能对临时报备的报酬计算、归属予以说明，故其该项抗辩事由，不予采纳。上述佣金结算流程能够与双方的相关陈述及证人证言相互印证，予以确认。关于争议焦点2，本案中，亿智行公司所持有的列明房号、购房人姓名、购房流程日期、总价、付款方式、已收款情况、业务员姓名、客户资料、团队名称等事项的“阳光天地销售台账—亿智行”材料来源于负责制作台账资料的原万鹏泰州公司员工魏某。根据亿智行公司与万鹏泰州公司对业务进行核对、结算的流程，以此台账记载事项结合亿智行公司提交的其他证据可核实亿智行公司已完成的分销代理业务及对应佣金金额。关于万鹏泰州公司认为亿智行公司未提供报备证据的3316、2223、3390、2247、2248房号对应的业务。其中，房号为2247、2248对应业务有台账明确记载由亿智行公司单独作为分销团队，且亿智行公司亦持有对应的认购协议书及签约确认单复印件，故确认由亿智行公司就房号为2247、2248的房屋销售提供分销代理服务。房号为3316、2223、3390房屋对应的业务，台账记载的分销团队为亿智行公司与其他分销团队，存在撞单情形，而亿智行公司亦未能提供证据证实其就上述房屋的销售开展工作。故亿智行公司主张的房号为3316、2223、3390房屋对应的佣金合计203657元，不予支持。台账中所列其他有亿智行公司完成的分销代理业务有亿智行公司提交的相应视频资料、通话记录等证据予以佐证，予以确认。万鹏泰州公司对亿智行公司主张的上述业务提出异议，但未能提交相反证据；根据业务流程，万鹏泰州公司亦持有对应证据，但在法庭多次询问释明后，万鹏泰州公司未提交其所持有的材料，亦未由业务人员到庭予以陈述详情。故万鹏泰州公司的相应抗辩事由，不予采信。亿智行公司所主张由其完成的对应27户商铺销售事宜的分销代理业务，房号为3316、2223、3390房屋对应的业务，本案中，不予确认。一审法院确认2018年5月至2018年7月亿智行公司已完成其中24户对应的业务，对应佣金总额为1769752元，万鹏泰州公司已支付佣金741326元，故尚欠付原告佣金总额为1028426元。关于争议焦点3，万鹏泰州公司与亿智行公司签订案涉分销代理合同约定分销代理事宜。该合同系双方真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，合法有效，则双方均应按照合同约定履行各自义务。现亿智行公司在案涉合同项下完成的分销代理业务对应的佣金付款条件已成就，万鹏泰州公司未能按约给付佣金，则应当按约承担给付剩余佣金1028426元及给付违约金100000元的责任。万鹏泰州公司系万鹏公司设立的分支机构，不具备独立的法人资格，故万鹏泰州公司的上述责任应由万鹏公司承担。本案中，亿智行公司系与万鹏泰州公司签订分销代理合同，今日阳光公司并非该分销代理合同的合同当事人。现并无证据证明今日阳光公司授权委托万鹏泰州公司与亿智行公司签订合同进行分销或存在其他今日阳光公司就案涉分销业务应对亿智行公司承担付款责任的事由。案涉合同并无涉及今日阳光公司的权利、义务。亿智行公司要求今日阳光公司承担给付佣金责任的诉讼请求缺乏约定或法定事由，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决：一、万鹏公司于判决生效之日起十日内给付亿智行公司欠付佣金1028426元及违约金100000元；二、驳回亿智行公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16789元，保全费5000元，合计21789元，由亿智行公司负担1833元，万鹏公司负担19956元（亿智行公司已预付21789元，万鹏公司应负担部分于判决生效后十日内迳交亿智行公司）。二审中，当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、万鹏公司否认亿智行公司佣金结算依据的主张是否成立；二、万鹏公司是否应当承担违约责任、违约金是否过高。本院认为，关于争议焦点一，万鹏公司的上诉意见不能成立，一审判决所作佣金认定处理具有事实依据。理由为：1.万鹏公司主张的结算标准缺乏充分证据证实，不能直接以该标准推翻亿智行公司的结算主张。首先，万鹏公司主张“报备+到访+签约+付款”环节存在瑕疵即不能证明亿智行公司的销售业绩，但双方合同中关于结算方式约定并非万鹏公司所主张方式，万鹏公司称其主张结算方式系双方在合同履行中实际形成的结算方式，但万鹏公司该主张其并无充分证据证实，从实际履行情况来看，双方在合同履行中并未形成正式一致的做法，且双方实际存在争议，表明万鹏公司所主张结算环节并未成为对双方具有约束力的履行惯例。其次，万鹏公司否认“临时报备”，主张有效报备至少一天以上，但其该主张缺乏充分证据支持，亿智行公司的书证以及证人证言能够证实在实际履行中存在“临时报备”的情形，从一般道理上讲，业绩认定应以实际发生为主要标准，拘泥于业绩报备时间没有合理性。2.亿智行公司主张权利提供的认购协议书、签约确认单、到访登记单、报备说明、证人证言等证据，能够相互印证，具有证明力，基本能够证明其代理分销的事实，万鹏公司并无相反证据予以推翻，一审法院结合楼盘实际代理分销情况，基本采信亿智行公司的结算依据，具有可信性。万鹏公司称亿智行公司未能提供双方签章的佣金结算单，该意见忽视双方发生结算矛盾的事实，是对解决具体纠纷的回避，不具有可采性。关于争议焦点二，本案合同履行中，亿智行公司开具了发票，积极主张结算，万鹏公司未予按约及时结算，未提供正当理由及依据，本案中亿智行公司的诉讼主张基本成立，故万鹏公司存在未按约履行的违约行为，亿智行公司依照合同约定主张万鹏公司承担违约责任，具有事实和法律依据。关于万鹏公司主张违约金是否过高问题，万鹏公司并未提供违约金过高的初步证据，从合同履行来看，万鹏公司管理混乱，未及时依约履行，存在过错，结合本案合同约定以及实际履行情况，亿智行公司选择合同第七条第2项约定的违约责任条款主张权利，依法并无明显不当。综上，一审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。万鹏公司的上诉意见，缺乏充分事实依据，依法不能成立，其上诉依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16789元，由上诉人万鹏公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  丁万志审判员  朱希懋二〇二〇年六月二日书记员  赵珺妍