贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3025号上诉人（原审第三人）：梁顺堂，男，1964年5月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：黄锟，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳市白云区自然资源局，住所地贵州省贵阳市白云区中环路。法定代表人：徐永科，该局局长。委托诉讼代理人：张艳林，贵州滔量律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨震，贵州滔量律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：朱勇，男，1968年8月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审第三人）：曹光全，男，1974年10月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。原审被告：贵州广宇园林市政建设发展有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县久长镇上寨村。法定代表人：梁顺堂。原审被告：贵州天河潭园艺有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇。法定代表人：代永放。委托诉讼代理人：刘帅，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。上诉人梁顺堂因与被上诉人贵阳市白云区自然资源局（以下简称白云区自然资源局）、朱勇、曹光全以及原审第三人贵州广宇园林市政建设发展有限公司（以下简称广宇园林公司）、贵州天河潭园艺有限公司（以下简称天河潭园艺公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人梁顺堂上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人在本案中不承担责任，或发回重审；2、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人并非借用了天河潭园艺公司的名义与白云区自然资源局签订了建设工程施工合同，而是在天河潭园艺公司中标后，从天河潭园艺公司处取得工程进行施工，上诉人不是白云区自然资源局的合同相对方，白云区自然资源局与天河潭园艺公司签订的合同对上诉人不产生拘束力，上诉人不应承担本案责任，应由合同相对方天河潭园艺公司承担责任，一审追加上诉人作为第三人错误。因上诉人并非借用了天河潭园艺公司的名义与白云区自然资源局签订建设工程施工合同，故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条错误。对一审认定完工后，上诉人、朱勇、曹光全三人经商议决定将工程款转入广宇园林公司的事实不予认可。上诉费的缴纳金额不符合法律规定，应按《诉讼费用交纳办法》第十三条第二项非财产类案件标准收取。白云区自然资源局答辩称，白云区自然资源局是与天河潭园艺公司签订的合同，也在合同中约定了验收时间以及标准，同时也约定了履行合同的义务，白云区自然资源局一直是与天河潭园艺公司进行对接，不清楚有本案其他当事人的存在。白云区自然资源局提供了证据证明天河潭园艺公司没有完全履行合同义务，相关地块存在种植达不到合同约定标准的情况，天河潭园艺公司已经构成根本违约，应当依据合同约定的违约责任对白云区自然资源局进行相应的损失赔偿。朱勇答辩称，朱勇与曹光全、上诉人是共同承包、分段施工，相应的资金大家都已经得到了，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。曹光全答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审第二项判决内容。曹光全、朱勇、上诉人挂靠到天河潭园艺公司，以天河潭园艺公司名义与白云区自然资源局签订了案涉合同，曹光全、朱勇、上诉人在天河潭公司招标后进行分段施工，天河潭园艺公司将相应的款项按照三人的约定分别支付给了三人，三人是实际施工人。一审将三个自然人以及广宇园林公司列为案件当事人不违反法律法规的规定，三人应当根据自己实施的范围承担责任，上诉人应当对其分段实施内的范围内容承担相应的责任，一审要求其补种有事实依据和法律支撑。天河潭园艺公司答辩称，上诉人在一审时认可是建设工程施工合同纠纷，上诉人在一审时完全否认参与了施工，但在上诉状中却表态是转包。无论是转包还是挂靠，工程质量挂靠人、接受转包人都应该对工程质量承担相应责任。广宇园林公司未到庭进行答辩。白云区自然资源局向一审法院起诉请求：1、判决被告天河潭园艺公司继续履行与原告签订的《白云区2013年度环城绿化建设项目苗木采购合同》项下的全部合同义务；2、判令被告在贵阳市白云区环城绿化建设项目范围内重新种植5个小班共计562亩的苗木；3、判令被告在贵阳市白云区环城绿化建设项目范围内补充种植1个小班，面积共计为225.2亩的苗木；4、判令被告对其施工范围内未达到90%成活率的区域共计补植苗木1417株；5、判令被告向原告返还已付工程款300万元；6、本案诉讼费用由被告承担。因一审法院根据被告天河潭园艺公司的申请追加了被告广宇园林公司和第三人朱勇、曹光全、梁顺堂参加诉讼，原告变更诉讼请求为要求本案被告天河潭园艺公司、广宇园林公司及第三人朱勇、曹光全、梁顺堂对上述5项诉讼请求承担连带责任。同时，原告申请撤回第1项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定的事实如下：2019年4月，因政府机构改革的原因，原告白云区生态文明局被撤销，组建贵阳市白云区自然资源局，现本案原告变更为贵阳市白云区自然资源局。2013年初，第三人朱勇、曹光全、梁顺堂等三人拟承建“白云区2013年度环城绿化建设项目”工程，由于上述第三人没有绿化建设项目经营资质，三人便挂靠被告天河潭园艺公司向原白云区生态文明局投标。2013年3月28日，被告天河潭园艺公司成为“白云区2013年度环城绿化建设项目”的中标人，中标成交价格为9,426,854.11元。随后，原白云区生态文明局（以下简称甲方）与被告天河潭园艺公司（以下简称乙方）签订《白云区2013年度环城绿化建设项目苗木采购合同》，合同主要内容为：“天河潭园艺公司作为中标单位需要在贵遵公路、环城高速公路及北二环沿线规划种植地块，共计24个小班，面积为2073.2亩，要求在2013年3月31日前完成；合同价款为810万元；保活管护：聘请专职护林员进行管护，禁止人畜破坏、偷盗和山火、防治病虫害，保护管护期为三年，时间从2013年4月至2016年4月；检查验收按照贵阳市通道绿化建设检查验收办法执行，种植完工至管护期间，由甲方（白云区生态文明局）组织人员分三次对保活情况进行检查、验收。（一）初检：种植完工后3个月内，甲方通知乙方，并邀请财政、监察等部门到实地检查乙方的施工情况，内容包括栽植面积、树种、苗木数量、规格、质量、植苗成活率95%以上、管护抚育落实程度等。如初检达不到本合同约定的验收标准，甲方有权拒付首期合同款（合同总金额的70%）。（二）复检：2014年5月甲方组织有关审计、财政、监察等单位会同乙方到现场检查管护情况，内容包括复核面积、苗木存活数量、苗木长势、抚育及其管护实际情况。如复检达不到本合同约定的验收标准，甲方有权拒绝支付第二期合同款。（三）验收：种植、管护完工后即2016年4月，甲方组织有关审计、财政、监察等单位会同乙方，共同到实地对保活情况进行复核，内容包括保存面积、苗木存活数量、抚育及苗木长势。如验收达不到本合同约定的验收标准，甲方有权拒付余款。（四）验收标准：1、栽植面积及保存面积达100%；2、种植及配置符合该项目作业设计；3、苗木栽植数量达100%，苗木合格率达100%。当年种植成活率达95%以上，保存率达95%以上，苗木生长良好。4、苗木规格和质量符合项目技术方案。5、植苗符合技术规程要求。6、如需补植补造，且补造苗木规格必须高于或等于种植地上生长较好的苗木的规格，以保持林相的整齐统一；在管护期内（2013年4月1日至2016年4月1日）乙方应按照设计进行抚育、落实管护人员及管护责任，管好林木，若管护期内出现苗木损坏、死亡，乙方应当及时补植。整地、植苗全部实施完成后，2013年6月经甲方初检各项经济技术指标达到合同要求，支付合同款的70%。2014年5月，经复检合格后支付工程款的20%，2016年4月管护期满后经验收合格后一次付清工程尾款。若验收不合格，乙方必须按合同要求在甲方规定的时限内补植补造，经甲方再次验收合格后，1个月内，一次性付给乙方。如仍不合格的，甲方有权追回已付给乙方的工程款，乙方拨付款项的发票必须在甲方所在地税务机关出具。如双方在履行本合同期间发生不可抗力因素造成的损失，双方可协商解决，协商不成，双方约定由本合同履行地人民法院，即贵州省贵阳市白云区人民法院行使管辖权”。合同签订后，案外人高喻受第三人朱勇的委托与第三人曹光全、梁顺堂于2013年4月5日签订《联合种植2013年白云区通道绿化项目合伙协议书》，协议明确约定由朱勇、曹光全、梁顺堂等三人合作参加“2013年白云区通道绿化项目”公开招投标，项目由高喻（系第三人朱勇的案涉项目委托代理人）中标，中标价为810万元，投资600万元左右（包含人工费和采购的苗木费）。同时约定朱勇、曹光全、梁顺堂等三人共同平均出资，共同实施种植、抚育、防火等工作，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人共同承担；该项目合伙期间的债务由朱勇、曹光全、梁顺堂等三人平均负担，利润由朱勇、曹光全、梁顺堂等三人平均分配。同时，朱勇、曹光全、梁顺堂等三人约定如果一方违反本合伙任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，另一方要求违约方承担损害赔偿责任。在实际合伙施工过程中，由于朱勇、曹光全、梁顺堂等三人发生分歧，三人便将案涉工程分三个标段进行施工，其中：曹光全负责承接沙文镇沙文村的1、2、6号小班、四方坡村的1、2号小班、扁山村的1号小班和吊堡村的2、3号小班，共计8个小班，施工面积为704.7亩；梁顺堂负责承接沙文镇吊堡村的4、5号小班、冷水村的1、2、3号小班，艳山红镇刘庄村的1号小班，都拉乡都拉村的1号小班、奔土村的1号小班，黑石头村的1号小班，共计9个小班，施工面积为685.7亩；朱勇负责承接沙文镇吊堡村的1、6号小班、苏庄村的1号小班，艳山红镇高山村的1、2号小班、下堰村的1、2号小班，共计7个小班，施工面积为682.8亩。上述三个标段共计施工面积为2073.2亩。审理中，原告对朱勇、曹光全、梁顺堂等三人分段施工的事实予以认可。工程完工后，出于工作便利，朱勇、曹光全、梁顺堂等三人经商议决定将原白云区生态文明局支付的工程款转入梁顺堂担任法定代表人的广宇园林公司（原久顺园林公司）账户内，再由广宇园林公司按照曹光全等三人的工程量拨付工程款。其中：2013年10月16日，原白云区生态文明局将第一笔工程款2,439,800元转入被告天河潭园艺公司账户内；2013年11月8号，原白云区生态文明局将第二笔工程款2,560,200元转入被告天河潭园艺公司账户内，两次转入的工程款共计为500万元。被告即273,000元后，于2013年10月24日，将第一笔工程款2166800转入被告广宇园林公司。2013年11月22日，被告天河潭园艺公司将第二笔工程款2,560,200元转入被告广宇园林公司账户内，广宇园林公司开具了发票27张，发票金额为2,560,200元。另外，原白云区生态文明局将670,000元工程款直接转入第三人曹光全账户用于支付工人工资。2013年10月28日、10月29日，广宇园林公司将第一笔工程款转付给曹光全、朱勇等三人，其中：转付给曹光全的工程款为231,321元，转付给朱勇的工程款为1,055,208元。2013年12月11日，广宇园林公司将第二笔工程款转付给曹光全、朱勇等三人，其中：转付给曹光全的工程款为830,000元，转付给朱勇的工程款为872,000元。2014年4月5日，原白云区生态文明局与天河潭园艺公司签订了《白云区2014年环城绿化建设项目林业工程合同》，合同内容与《白云区2013年度环城绿化建设项目苗木采购合同》基本一致。2014年11月3日、11月26日，原白云区生态文明局再次向被告天河潭园艺公司支付工程款共计1,620,000元，被告天河潭园艺公司在扣除2013年项目即本案项目金额1,620,000元和2014年项目发票金额3,487,190元（4,981,700元×70%）的税费即（1,620,000元+3,487,190元）×3.5%=178,752元，再扣除2013年度项目即本案案涉项目的管理费即1620000×2%=32,400元后，于2014年12月2日将工程款1620000-178752-32400=1,408,848元打入第三人朱勇账户，第三人朱勇于2015年6月4日将1,408,848元工程款打入被告广宇园林公司。2014年12月1日，被告广宇园林公司作为收款单位向被告天河潭园艺公司开具了发票17张，发票金额共计为1,620,000元，发票备注部分标明“2013年白云区环城绿化建设项目”。至此，原白云区生态文明局共计支付的案涉工程款为7,290,000元。2015年7月24日，广宇园林公司将第三笔工程款支付给了曹光全、朱勇等三人，其中：转入朱勇账户内的工程款金额为2,000,000元。2014年1月20日，原生态文明建设局向被告天河潭园艺公司发送《整改通知书》，并经天河潭园艺公司代理人高喻签收，该《整改通知书》载明：在2013年市级造林实绩核查时，通道绿化成活率达不到要求，故请贵公司抓紧冬春造林季节及时进行整改：1、加强补植补造。2、强化巡山管护。3、加强项目管理，确保苗木及种植质量。2016年4月22日，原白云区生态文明局委托贵州翌龙项目工程咨询有限公司对“白云区2013年度环城绿化造林”项目进行核查，并于2016年7月作出《白云区2013年度环城绿化造林项目核查报告》，该报告核查结果为：根据核查，此项目设计面积为2073亩（原白云区生态文明局自查面积为2114.8亩，本报告根据设计面积进行计算），核查面积为2031.5亩，面积核实率98%，其中：合格面积1113.4亩，占核实面积的54.8%；待补植面积225亩，占核查面积的11.1%，失败面积562亩，占核实面积的27.7%，因采砂、建设破坏导致的损失面积130.9亩，占核实面积6.4%。根据造林设计，此项目因面积不足另需补造林41.5亩；因采砂、建设等破坏损失面积130.9亩；因成活率不足40%需要进行重造的小班5个（包括冷水村1、2、3号小班，吊堡村4、5号小班），面积562亩，需要进行重造；因成活率不足85%需进行补植的小班1个（四方坡村的4号小班），面积225.2亩，按90%成活率计算，共需补植苗木1417株。由于被告天河潭园艺公司未按核查报告进行补植补造，原白云区生态文明局于2017年3月10日再次向被告天河潭园艺公司发送《整改通知书》，并经天河潭园艺公司代理人高喻签收，该《整改通知书》载明：根据巡查，天河潭园艺公司应对2013年环城绿化项目进行如下整改：一、冷水村1、2、3号小班，吊堡村4、5号小班，刘庄村1号小班，黑石头村1号小班需进行补植补造，其中：冷水村1号小班需进行重造；二、对其余小班进行全面自查，对死亡苗木及时补植；三、加强抚育管护。并要求在2017年3月31日前完成整改，确保工程质量和效果，以顺利通过上级检查验收。但被告天河潭园艺公司未按《整改通知书》要求进行整改，故原白云区生态文明局遂向一审法院提起诉讼，请求判决支持如前诉讼请求。审理中，原告与被告天河潭园艺公司及第三人均认可“白云区2013年度环城绿化建设”项目中发生过火灾。2019年7月20日，原告与被告天河潭园艺公司共同委托贵阳地绿林业勘察设计有限公司对2013年环城绿化建设项目在实施管理过程中，分别于2015年和2016年发生两次火灾的位置、范围、面积、火灾发生时间和火灾损失情况进行鉴定，鉴定结果为：2015年4月，火灾面积为101.2亩，损失金额为236,386元，且着火点在大坡（西安80坐标：668887.72755865.1），由于气温过高，火灾蔓延到白云区2013年通道绿化工程项目2个小班（其中：001号小班损失面积为89.4亩，004号小班损失面积11.8亩），苗木部分被烧毁。2016年5月，火灾损失面积为55.1亩，损失金额为402,064.7元，涉及白云区2013年通道绿化工程项目2个小班（其中：005号小班损失面积为44.6亩，006号小班损失面积10.5亩）。且该二次火灾发生的范围包括失败面积562亩中的冷水村1号小班，面积为89.4亩，吊堡村的5号小班，面积为44.6亩，总计面积为134亩。一审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人争议的焦点为：一、原白云区生态文明局与被告天河潭园艺公司签订的合同的性质问题；二、原告的诉请所依据的事实是否成立以及承担责任的主体问题，其诉请是否应当得到支持。关于如何认定本案原告和被告天河潭园艺公司签订的《白云区2013年度环城绿化建设项目苗木采购合同》的合同性质问题。一审法院认为，对于该争议问题应当从承揽合同与建设施工合同的区别以及本案涉及的合同内容来分析，所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作任务，交付工作成果，定作人交付报酬的合同。而建设施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二者的区别在于：一、主体不同，建设工程施工合同的发包人与承包人的资质均应当符合法律规定，发包人一般为建设单位，承包人一般具有工程勘察、设计、施工资质的法人单位。而承揽合同中对定作人和承揽人的资质并无法律上的要求；二、标的大小不同，建设工程施工合同的标的较大，且一般采用招投标的方式进行。而承揽合同中，标的通常较小且多为动产；三、形式要求不同，建设工程施工合同必须采用书面形式，承揽合同并无具体要求，可采用口头形式；四、是否可以交付第三人完成工作不同，建设工程施工合同的主体部分必须由总承包人完成，而非主体部分可以由第三人完成，承揽合同非当事人约定外必须由承揽人以其自己的设备、技术和劳务完成主要工作。案涉合同名称虽为苗木采购合同，但内容主要包含了中标单位负责苗木的采购、种植、管护、验收等内容，且款项按照进度进行支付，并明确拨付的款项为工程款。依据上述分析以及本案承包人需要特有的“城市园林绿化企业资质”和案涉工程量较大等情形，本案合同性质应当定性为建设工程施工合同。关于原告的诉请能否得到支持的问题。一审法院认为，原告的第一项诉讼请求不明确，经过一审法院释明后，其放弃了第一项诉讼请求，一审法院予以准许。关于第二项诉讼请求的问题，因第三人未切实履行合同义务，造成种植失败面积为562亩，扣除火灾面积134亩后，认定第三人应补植补造的面积为428亩。原告的第三项和第四项诉讼请求，实际为在225.2亩的面积内按照成活率90%的要求补植补种1417株苗木，故第三和第四项诉讼请求系重复诉请，一审法院根据合同约定择一进行判决，支持第四项诉讼请求。关于第五项诉讼请求，原告要求返还工程款300万元，但原告并未提交返还工程款的依据，且该诉请与第二项、第三项和第四项诉请系重复请求。按照双方合同的约定补植补造与损失赔偿有先后顺序，支持了补植补造诉请，则不应再支持返还工程款的请求，因此，原告的此项诉讼请求，一审法院不予支持。如果被告及第三人在执行过程中未履行本案生效判决，则由原告自行补植补造，由第三人曹光全、梁顺堂对补植补造所造成的损失分别进行赔偿，由被告天河潭园艺公司承担连带责任。关于本案中责任的承担主体问题。根据查明的事实表明，原告为案涉工程的发包人，被告天河潭园艺公司与第三人曹光全、朱勇、梁顺堂之间系挂靠关系，曹光全、朱勇、梁顺堂为实际施工人。被告广宇园林公司与本案所涉建设工程没有直接关联。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告天河潭园艺公司应当对本案工程质量不合格的部分承担补植补种的连带责任。同时，原告对第三人朱勇、曹光全、梁顺堂在施工中分段施工的行为予以认可，而本案原告诉请要求补植补种的562亩属于第三人梁顺堂的施工标段范围，该部分扣减火灾损失的面积，需补植补种的面积为428亩，应当由第三人梁顺堂承担补植补造的责任。对于225.2亩的范围内按照成活率90%的要求补植补种1417株苗木，因该标段属于第三人曹光全的施工范围，且庭审中第三人曹光全认可且主动承担责任，一审法院予以支持。综上所述，被告天河潭园艺公司应当对本案工程质量不合格等引起的责任承担连带赔偿责任，第三人曹光全、朱勇、梁顺堂应当在各自的标段施工范围内承担补植补造的责任。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由第三人梁顺堂在本判决生效之日起三十日内在贵阳市白云区环城绿化建设项目范围内重新种植428亩的苗木，且其补植补造的苗木需经原告贵阳市白云区自然资源局验收直至合格；二、由第三人曹光全在本判决生效之日起三十日内在贵阳市白云区环城绿化建设项目范围内补植苗木1417株，且其补植补造的苗木需经原告贵阳市白云区自然资源局验收直至合格；三、被告贵州天河潭园艺有限公司对上述1、2项判决内容承担连带责任；四、驳回原告贵阳市白云区自然资源局的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告贵阳市白云区自然资源局负担15400元，由被告贵州天河潭园艺有限公司及第三人梁顺堂共同负担7700元，由被告贵州天河潭园艺有限公司及第三人曹光全共同负担7700元。二审中，各方当事未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否应当承担相应补种苗木的责任。上诉人、朱勇、曹光全签订了合伙施工的协议，朱勇、曹光全及天河潭园艺公司对三人分段实际施工的事实所作陈述能够相互印证，上诉人在上诉状中称其是在天河潭园艺公司中标后再从天河潭园艺公司处取得工程，表明其进行了实际施工，只是取得工程的方式系分包而非挂靠，但其二审庭审中又称其并未实际参与施工，只是负责提供苗木，对此，上诉人本案提交的证据并不足以证明该事实，且其所作相关陈述前后矛盾，故本院对其主张未参加实际施工的陈述不予采信。根据一审查明的工程款支付情况，天河潭园艺公司在收到发包人支付的工程款后，扣除税费及管理费后最终支付给了上诉人、朱勇、曹光全，符合借用资质施工即挂靠情形下的付款特征，上诉人主张其是在天河潭园艺公司中标后再从天河潭园艺公司处取得工程，但其并未提交证据予以证明，故本院不予采信。即使上诉人与天河潭园艺公司系分包关系，其作为相应范围的实际施工人亦应就工程质量问题向发包人承担责任。综上所述，上诉人梁顺堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人梁顺堂负担（上诉人梁顺堂预交30,800元，剩余部分退还上诉人梁顺堂）。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年六月二十四日书记员 帅艳芷