广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1971民初5516号原告：陈联举，男，1950年9月7日出生，汉族，住广东省东莞市东城区堑头大围51号，身份证号码：442************878。委托诉讼代理人：刘少谋，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被告：东莞市*滘商会，住所地：广东省东莞市*********************，统一社会信用代码：514**********225XL。法定代表人：叶某2。委托诉讼代理人：吴健林，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐静，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被告：东莞市正豪实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市******160号，统一社会信用代码：914***********917A。法定代表人：叶某1。原告陈联举与被告东莞市*滘商会（以下简称“道滘商会”）、东莞市正豪实业投资有限公司（以下简称“正豪公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用简易程序分别于2020年4月27日、2020年5月28日公开开庭进行审理，原告陈联举的委托诉讼代理人刘少谋，被告道滘商会的委托诉讼代理人唐静到庭参加诉讼第一次、第二次庭审；被告正豪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉请：1.判令解除《商铺经营使用权转让合同》；2.判令被告道滘商会、正豪公司立即向原告返还转让款35982元；3.判令被告道滘商会、正豪公司向原告支付违约金33329.73元（计算标准：以35982元为基数，按人民银行同期贷款利率年利率7.83%，自2008年1月26日起计算至清偿之日止，暂计至起诉之日为35982×7.83%×11＝33329.73元）；4.本案诉讼费用由被告道滘商会、正豪公司承担。事实和理由：原告与被告道滘商会于2008年1月26日签订了《商铺经营使用权转让合同》，被告正豪公司作为被告道滘商会的委托代理人，约定被告将位于东莞市**********道滘新天地二层F60-2号的商铺经营使用权转让给原告。后原告拟将该商铺及原、被告另行签订合同转让的F60-2商铺用于经营，但因被告的道滘新天地商铺并未办理《建设工程规划许可证书》，也无竣工验收备案登记，为违法建筑，导致原告无法办理营业执照，就无法正常的开张营业，最终导致双方的租赁合同无法正常履行。道滘新天地二楼铺位至今未开业，无水电提供，大门关闭紧锁，不具备经营条件。按照双方的《商铺经营使用权转让合同》约定，被告已经构成根本违约，致使原告合同目的不能实现的。另外，至2019年10月，东莞市第一人民法院查封了道滘新天地商铺，并进行了网拍，原告方得知被告正豪公司系该商铺的所有权人。原告认为被告道滘商会、正豪公司混同经营。综上，原告认为被告道滘商会、正豪公司的行为严重违反了双方的协议约定，损害了原告的合法权益，原告特此起诉至法院，恳请法院能依法维护原告的合法权益。2020年4月27日，庭审中原告主张因涉案建筑物无建设规划许可，所签订的合同应属无效，因此将解除《商铺经营使用权转让合同》的诉讼请求变更为确认《商铺经营使用权转让合同》无效。2020年5月7日，原告提交了变更诉讼请求申请书。被告道滘商会辩称，1.案涉铺位的开发商是被告正豪公司，案涉合同的实际履行方是原告和被告正豪公司，相关责任不应由被告道滘商会承担。道滘商会于2006年1月3日将涉案房产所在的土地使用权转让给正豪公司，由正豪公司自行投资、开发、销售，在开发的过程中，正豪公司以其自己的名义开发、办理质量验收和消防验收等，正豪公司仅借用了被告道滘商会的名义与原告签订《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》，且该合同落款甲方即转让方法定代表人处有被告正豪公司法定代表人叶某1的签名，广东莞诚律师事务所出具的见证书也确认叶某1的签名，售楼款是正豪公司收取。2.涉案楼盘实际开发商是正豪公司，正豪公司开发后转让并实际收取款项，道滘商会从未收取过转让款。原告与正豪公司签订《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》的当天即与正豪公司签订《道滘新天地铺位委托经营管理协议》，将涉案商铺返租给正豪公司，由此证明被告正豪公司是涉案商铺的实际开发商及资产所有人，并独自进行经营管理，原告有权收取租金。退一步讲，若原告能举证被告正豪公司收取转让款，也应由被告正豪公司在扣除原告的占有使用费后再退还。根据权利义务对等一致原则，道滘商会无返还转让款义务，更无需支付违约金。原告请求的违约金无合同依据及事实和法律依据，且违约金与转让款相当，请求过高，转让款本应还要扣除占有使用费，因此原告请求的违约金不合理不合法。3、涉案楼盘也发生其他业主提起诉讼的与本案相似的判例，案号（2019）粤1971民初15029号案件的生效判决书中，东莞市*********滘商会不是《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》履行方，不应承担责任，并驳回该业主对道滘商会的全部请求。根据既判力原则，统一法院不应有相反的判决，且生效判决书认定的事实也可以作为认定本案事实的依据，因此，法院也应当驳回原告对道滘商会的全部请求。本院依法向被告正豪公司送达开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状及证据副本等材料。被告正豪公司在法定期间内未作出答辩，但向本院提供了证据。本案经开庭审理，被告正豪公司未到庭质证。经审理查明，经审理查明，2005年9月30日，东莞市*滘镇资产经营管理有限公司（以下简称“道滘镇资产公司”）与被告道滘商会签订了一份《土地使用权及附属建筑物有偿转让合同书》，合同约定：1.道滘镇资产公司将位于道滘镇闸口村新基村民小组，面积为8735.31平方米地块的土地使用权出让给被告道滘商会，出让年限为五十年，自颁发该地块的土地使用证之日起算，在签订合同后，两年内如不能取得国有土地使用证，则按签订合同时开始计算出让五十年。2.本合同项下的土地，被告道滘商会必须按照道滘镇的总体规划在该地块上建设道滘商会大厦楼层高为12-16层，内设有市场、商场、停车场和商住房，如被告道滘商会需改变本合同规定的用途，必须取得道滘镇资产公司及镇规划建设主管部门同意批准。3.被告道滘商会在本土地上自行投资建设的所有建筑物，在产权所有年限内，被告道滘商会有权抵押、转让、出售、出租或自营，道滘镇资产公司不另收取本合同规定以外的任何费用，但在同等条件下，道滘镇资产公司有优先购买权。2006年1月3日，被告道滘商会（合同出让方、甲方）与被告正豪公司（合同受让方、乙方）签订了一份《土地使用权有偿转让合同书》，合同约定：被告道滘商会将上述土地使用权转让给被告正豪公司。出让年限为五十年，自颁发该地块的土地使用证之日起算，在签订合同后，两年内如不能取得国有土地使用证，则按签订合同时开始计算出让五十年。2018年1月4日，案外人叶耀辉向本院起诉道滘商会、正豪公司，诉请解除与道滘商会签订的商铺经营使用权转让合同，并要求道滘商会返还转让费及支付利息损失等。本院依法作出一审判决后正豪公司不服一审判决上诉至东莞市中级人民法院，东莞市中级人民法院裁定撤销原判决发挥重审，重审案号为（2019）粤1971民初15029号。本院依法作出的（2019）粤1971民初15029号民事判决书于2019年11月22日生效。依据该生效判决查明的事实，东莞市*滘镇人民政府规划建设办公室于2006年8月3日出具了一份《镇区工程质量（安全）监督证明》，载明意见：道滘商会办公综合楼Ⅰ期（A、B1、B2栋）为框架结构12层，建筑面积为27758平方米，道滘商会办公综合楼Ⅱ期（C栋）为框架结构12层，建筑面积16820平方米，总建筑面积44558平方米，投资总额为2800万元，已于2006年8月3日办理质量、安全监督登记，登记号为JY-2006-05-019。东莞市公安消防局第一大队于2008年7月4日向被告正豪公司出具了一份《东莞市公安消防局建筑工程消防设计的审核意见书》，针对道滘商会办公综合楼的建筑、装修及消防工程消防设计各部分作出了不同的审核意见。该大队于2008年7月7日向被告正豪公司出具了一份《东莞市公安消防局建筑工程消防验收意见书》，载明意见：经消防验收，道滘商会办公综合楼Ⅰ期（A、B1、B2栋）、Ⅱ期（C栋）在消防方面具备使用条件。该大队于2008年7月15日向被告正豪公司出具《消防安全检查意见书》，载明对I期新天地购物广场及Ⅱ期正豪综合市场开业申请的消防安全检查，经检查同意开业。被告道滘商会、正豪公司在（2019）粤1971民初15029号原一审中确认道滘商会办公综合楼Ⅰ期（A、B1、B2栋）、Ⅱ期（C栋）是由被告正豪公司建造。2008年1月26日，被告道滘商会（合同转让方、甲方）与原告（合同受让方、乙方）签订了一份《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》，该合同并经广东莞诚律师事务所见证。合同载明：1.被告道滘商会将位于广东省东莞市**********的道滘新天地二层F60-2号铺位的经营使用权按约定的交付标准转让给原告，该铺位建筑面积核定为6.63平方米（套内面积为3.4平方米），仅限于商业用途。2.本合同项下该铺位经营使用权的转让为按约定的交付标准一次性转让，转让期限自2008年1月26日至2056年1月2日止；转让总价为35982元。付款方式是一次性付款，首期40%的转让款即14393元须于签订本合同时支付，合同签订后二十日内，支付余下全部转让款21589元。3.被告道滘商会应当在2008年1月31日前将该铺位交付原告使用，原告应在约定交付日前会同被告道滘商会对该铺位进行验收交接。4.双方同意由被告道滘商会负责该铺位的统一规划，不论自用或出租，原告须确保该铺位由被告道滘商会或道滘商会指定的物业管理公司进行统一管理，提供有偿物业管理服务。原告应于每月5日前向被告道滘商会或指定的管理公司缴纳管理费及公摊费用。5.发生下列情况之一时，可变更或解除合同，但双方必须就此签订书面变更或解除合同：由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使本合同无法履行；其他情况发生变化，经过双方协商同意变更或解除合同。合同甲方处加盖被告道滘商会的印章及有相关人员签名，委托代理人处加盖被告正豪公司的印章，乙方处有原告的签名及捺印。合同附件有该铺面平面图，平面图甲方处载明为被告正豪公司，并盖有被告正豪公司的印章和原告签名及捺印。被告道滘商会主张涉案铺位的实际开发商是被告正豪公司，被告正豪公司借用被告道滘商会的名义签订合同，该合同的真实相对方是被告正豪公司与原告。2008年1月26日，原告（合同委托方、甲方）与被告正豪公司（合同受托方、乙方）签订了一份《道滘新天地铺位委托经营管理协议》，合同约定：1.原告自愿将其享有经营使用权的位于东莞市**********道滘新天地商场二层F60-2号铺位委托给被告正豪公司在约定期限内实行统一管理，统一代租，整体经营；委托经营管理期限为五年，即自2008年2月1日起至2013年1月31日止，同时给予三个月的免租经营培育期，即委托经营租金自2008年5月1日起计付。2.根据该铺位建筑面积，2008年5月1日至2009年1月30日租金为33元/平方米·月，2009年2月1日至2010年1月31日租金为34元/平方米·月，2010年2月1日至2011年1月31日租金为36元/平方米·月，2011年2月1日至2012年1月30日租金为37元/平方米·月，2012年2月1日至2013年1月31日租金为38元/平方米·月。被告正豪公司应按季向原告支付委托管理经营期间应缴的约定经营收益，被告正豪公司须于每季首月30日前将当季度应缴款项支付给原告或原告指定的账户。原告主张其已向正豪公司支付转让款35982元，但不记得支付的方式及金额，同时主张其先足额履行付款义务后再将铺位委托给正豪公司经营管理。被告道滘商会主张原告应提供证据证明其已向正豪公司支付案涉铺位的转让款。2013年6月8日，被告正豪公司与原告签订了一份《终止道滘新天地铺位委托经营管理协议》，载明委托经营期限五年已于2013年1月31日届满，双方核实涉案铺位委托经营期限已到，确认该铺位所有经营收益被告正豪公司已向原告缴清，被告正豪公司将该铺位交回给原告，以后该铺位的经营收益及债权债务与被告正豪公司无关，双方签订的《道滘新天地铺位委托经营管理协议》同时失效。《支出证明单》受款人处有原告签名，原告主张被告正豪公司已足额支付2008年2月1日至2013年1月31日经营期间的返租租金12333.47元。（2019）粤1971民初15029号生效民事判决书查明，2017年11月28日，本院发出搬迁公告，关于申请执行人胡海涛与被执行人叶某1、韦芳、叶彩欢、正豪公司、东莞市业盛贸易有限公司借款纠纷一案，经限期届满被执行人正豪公司至今拒不履行法律文书所确定的付款义务，本院依法查封了被执行人正豪公司名下位于东莞市**********道滘新天地一层与二层铺位，并准备依法进行评估拍卖，责令居住在上述地址房屋内的人员于2017年12月12日前搬迁出该房屋及土地；如存在租赁关系，请有关承租人立即向本院申报。原告主张涉案铺位早已被法院查封，导致原告至今无法使用涉案商铺。另，（2019）粤1971民初15029号生效判决书查明，涉案地块为道滘商会大厦地块，位于道滘镇闸口村振兴路东123号，面积8735.30平方米，均符合道滘镇土地利用总体规划，土规属城镇建设用地，地类为建设用地，现状已建，该地块属于道滘镇2001年度第一批次（报省征地批次）范围内，批复文号为东国土资（建）字[2007]119号，土地性质为国有，未办理土地预审及供地手续，未有土地登记信息，未办理农村集体土地所有权登记，未办理建设用地使用权登记。以上事实，有原告提供的见证书、道滘新天地铺位经营使用权转让合同、道滘新天地铺位委托经营管理协议、东莞市城乡规划局信息公开告知书、商铺卫星地图、商铺现场照片、司法拍卖截图等，被告道滘商会提供的土地使用权及附属建筑物有偿转让合同书、土地使用权有偿转让合同、（2019）粤1971民初15029号民事判决书及生效证明书，被告正豪公司提供的道滘新天地商铺委托经营管理协议、终止道滘新天地铺位委托经营管理协议、支出证明单、银行个人业务凭证、中国工商银行网上银行电子回单等证据及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据本案的证据及庭审中原、被告的陈述可知，虽然《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》的合同签订方为原告与被告道滘商会，被告正豪公司在该合同中作为委托代理人签章，但该合同附件中的商铺平面图由被告正豪公司盖章确认，且原告向被告正豪公司支付商铺转让款，被告正豪公司未提交证据予以反驳，因此，本院认定合同的实际履行主体是原告和被告正豪公司，涉案《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》的合同相对方为原告与被告正豪公司，故原告诉请被告道滘商会承担责任，依据不充分，本院依法不予支持。关于《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》的效力。本院认为，涉案土地未办理建设用地使用权登记，也即没有建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证，故本院认定涉案《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》无效，原告诉请确认该合同无效，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案合同无效原告和被告正豪公司均有过错，应当各自承担相应的责任。对原告主张的各项金额，本院分析如下：1.对于原告主张的案涉商铺的转让款。案涉《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》约定商铺的转让款为35982元，原告主张其已足额向正豪公司支付35982元，被告正豪公司对此未予以反驳；原告与正豪公司于2018年1月26日同时签订《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》及《道滘新天地铺位委托经营管理协议》，根据日常交易习惯，只有在原告足额支付商铺转让款后方可取得商铺的使用权或所有权，原告才有权利将商铺委托正豪公司经营管理；原告与正豪公司于2013年6月8日签订《终止道滘新天地铺位委托经营管理协议》，该协议亦明确正豪公司向原告支付了委托经营管理期间的收益且载明正豪公司将铺位交回给原告；综上，本院认定原告已于2008年1月26日向正豪公司足额支付涉案铺位的转让款35982元。原告主张涉案铺位无水电提供、大门关闭紧锁，不具备经营条件，且一直没有开业，但根据原告和被告正豪公司于2013年6月8日的《终止道滘新天地铺位委托经营管理协议》，载明被告正豪公司将该铺位交回给原告，以后该铺位的经营收益及债权债务与被告正豪公司无关，故本院对原告的涉案商铺一直没有开业的主张不予采纳。本院于2017年11月28日发出搬迁公告，责令居住在道滘新天地一层与二层铺位的人员于2017年12月12日前搬迁出房屋及土地，故本院认定原告实际使用涉案商铺至2017年12月12日，即使用期限从2008年1月26日至2017年12月12日共计3608天。原告因购买商铺向被告正豪公司支付了款项35982元，涉案合同约定转让期限自2008年1月26日至2056年1月2日即17508天，因此，被告正豪公司应返还原告款项28566.93元[35982元÷17508天×（17508-3608）天]，被告道滘商会主张应扣除原告已获取的委托正豪公司经营期间的收益，本院认为，被告正豪公司为案涉买卖合同纠纷的当事人一方，其在本案中未对原告的诉请提出主张，故对于本案中案涉房屋在委托经营期间的收益是否应予返还或扣减，本院不作处理。原告诉请返还转让费35982元，对原告诉请的超过28566.93元部分本院依法不予支持。2.关于原告诉请的违约金实际属于利息损失，被告正豪公司占用了该资金，应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付占用该资金的利息损失。原告未能提供任何证据证明其支付转让款的金额及时间，结合本院前已认定的原告支付转让款的时间及金额，本院认定利息损失为：以35982元为本金从2008年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，但利息损失以28566.93元为限。对原告超出本院认定部分的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法作出缺席判决。综上所述，依照上述法律和《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、确认涉案2008年1月26日的《道滘新天地铺位经营使用权转让合同》无效；二、被告东莞市正豪实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈联举返还转让费28566.93元；三、被告东莞市正豪实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈联举支付利息损失：以35982元为本金从2008年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，但利息损失以28566.93元为限；四、驳回原告陈联举的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费766.4元（原告陈联举已预缴），由原告陈联举负担134.65元，由被告东莞市正豪实业投资有限公司负担631.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审判员  张志芳二〇二〇年六月十六日本件与原本核对无异书记员  张慧瑜刘润成附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。