陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民初109号原告:国中城投第四工程局有限公司。住所地，安徽省阜阳市。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0555（1-6）。法定代表人：张丙仁，公司总经理。委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑嘉东，该公司项目部商务部长。被告:汉中文化旅游投资集团有限公司。住所地，陕西省汉中市汉台区（汉中经济开发区北区）鑫源办事处八里桥村。统一社会信用代码91610700586987569Q。法定代表人：杨海明，董事长。委托诉讼代理人：杜东恒，该公司法务部员工。原告国中城投第四工程局有限公司（以下简称“国中城投公司”）与被告汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称“汉中文投公司”）合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国中城投公司的委托诉讼代理人高文侠、郑嘉东，被告汉中文投公司的委托诉讼代理人杜东恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国中城投公司向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带支付原告本息142109412.99元，并从2019年5月31日开始以142109412.99元为基数按每日万分之五计算利息（违约金）直至清偿之日；2.诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：1.2015年12月原告与汉中文投公司签订《汉中兴元新区XX户区改造及文化旅游基础设施项目建设合作协议》，按协议约定原告在2015年12月7日和2016年7月29日分别给汉中文投公司支付履约保证金1亿元和13153503.68元。两年期满后，汉中文投公司没有返还原告履约保证金，经原告多次催要，2019年5月31日双方经过结算认定至2019年5月31日汉中文投公司欠付原告保证金及利息共计142109412.99元；2.2016年11月3日汉中文投公司向原告出具声明与承诺，承诺成立汉中熙和公司与汉中文投公司共同向原告承担连带法律责任。汉中文投公司辩称，1.原告并没有按照《投资建设合作协议》约定缴足履约保证金,被告享有先履行抗辩权；2.在原告未如约足额支付履约保证金前提之下，原告无权主张返还已经支付的保证金。综上，请求法院支持被告诉讼主张，维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国中城投公司提交了六份证据，证据1.原告营业执照、企业信用查询单，拟证明2016年2月16日中城建第四工程局有限公司更名为中城建第四工程局集团有限公司，2017年11月20日中城建第四工程局集团有限公司更名为国中城投第四工程局有限公司,原告具有诉讼主体资格；证据2.被告的国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》，拟证明被告具有诉讼主体资格；证据3.《汉中兴元新区XX户区改造及文化旅游基础设施项目建设合作协议》，拟证明协议约定甲方（汉中文投公司）开发棚改项目和市政项目，“甲方将通过公开招标的方式选择项目上述各子项目的施工总承包方，如乙方（指原告）中标本项目，乙方承诺在甲乙双方满足本协议下所有条件后由乙方向甲方支付子项目中棚改项目、市政项目的履约保证金”，履约保证金使用期限为两年。“若甲方未按约定期限将所有履约保证金退还到乙方指定的账户则视为甲方违约，每延期一日，需按应付未付金额的万分之五向乙方偿付违约金”；证据4.银行转账凭证两张，拟证明原告于2015年12月7日向被告转账支付履约保证金一亿元，于2016年7月29日向被告转账支付履约保证金13153503.68元；证据5.2016年11月3日汉中文化旅游投资集团有限公司向原告出具的《声明与承诺》、《合同主体变更三方协议》，拟证明由被告应承担还款义务；证据6.《汉中兴汉新区安置项目履约保证金逾期退还清算单》，拟证明2019年5月31日原被告双方经过结算，签订了《汉中兴汉新区安置项目履约保证金逾期退还清算单》，双方认定至2019年5月31日被告欠付原告保证金113153503.68元，逾期利息（即违约金）28955909.31元，共计142109412.99元。汉中文投公司质证认为，对证据1.2的真实性及证明目的无异议；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据4的真实性及证明目的无异议；对证据5的真实性予以认可，对证明目的不予认可。该《声明与承诺》《合同主体变更三方协议》涉及的是施工主体变更协议，与本案的履约保证金无任何关系；对证据6的真实性无法确认。结合质证意见，本院对原告国中城投公司提交的证据认定如下：对原告提交的证据1.2.3.4.5的真实性及证明目的予以认定；因证据6仅有公司盖章，无负责人或经手人签字，无签订时间，且被告不予认可，本院对证据6的真实性无法确认，证明目的不予采信。汉中文投公司提交六份证据，证据1.汉中文投公司营业执照，拟证明公司性质及基本情况；证据2.《汉中兴元新区XX户区改造及文化旅游基础设施项目建设合作协议》，拟证明原告应向被告支付履约保证金4亿元；证据3.关于缴纳工程履约保证金的函;证据4.汉文投关于缴纳工程履约保证金的函;证据3.4拟证明被告多次向原告主张足额支付工程履约保证金;证据5.关于支付履约保证金的回函;证据6.关于“兴元新区XX户区改造及文化旅游基础设施项目”履约保证金及相关事项的函;证据5.6拟证明：1.原告已经收到被告的催促函；2.原告并未足额缴纳履约保证金的事实；3.被告已承认其将按照《汉中兴元新区XX户改造及文化旅游基础设施项目建设合作协议》约定足额缴纳履约保证金。国中城投公司质证认为对证据1的真实性、证明目的无异议，予以认可；对证据2的真实性没有异议、对证明目的有异议；对证据3、4的真实性没有异议、对证明目的有异议。保证金总额发生变化，总额保证金变更为2.6亿元，但因对方未提供反担保，我方无需在缴纳第二笔保证金；对证据5的真实性没有异议、对证明目的有异议。甲方应当办理土地抵押，财政差额补足和融资连带保证等方式的反担保后，我方才能履行第二批的保证金，否则顺延。对方都没有提供反担保。保证金一亿元是我们主动缴纳的，不是对方扣除的；对证据6，因汉中文投公司提供的是复印件，不予质证。结合质证意见，本院对被告汉中文投公司提供的证据认定如下：对证据1.2.3.4.5的真实性予以认定，因证据6为复印件，无法与原件核对，本院对证据6不予认定采信。根据当事人陈述和经质证的证据，认定如下事实：2015年12月4日，甲方（被告）汉中文投公司与乙方（原告）国中城投公司（2016年、2017年先后更名为中城建第四工程局集团有限公司、国中城投第四工程局有限公司）、丙方（案外人）中城华建资产投资有限公司签订《汉中兴元新区XX户区改造及文化旅游基础设施项目建设合作协议》一份，约定合作开发棚改项目和市政项目，合同第四条约定“甲方将通过公开招标的方式选择项目上述各子项目的施工总承包方，如乙方中标本项目，乙方承诺在甲乙双方满足本协议下所有条件后由乙方向甲方支付子项目中棚改项目、市政项目的履约保证金，甲方承诺在履约保证金到期后按时无条件无息向乙方退还所有履约保证金”，第四条第1项约定“履约保证金的支付。乙方承诺通过现金形式向甲方支付项目履约保证金，保证金计取标准为棚改、市政项目合同额的约20%（约4亿元），履约保证金使用期限为两年，自乙方将履约保证金存入项目甲乙方共管账户之日起算。”；第四条第2项约定“履约保证金的退还。甲方承诺履约保证金使用期限届满当日向乙方无息退还所有履约保险金”；第五条第3项约定“履约保证金到期后，甲方按期无条件向乙方退还本协议项下所有乙方向甲方缴纳的履约保证金，甲方不得因乙方在施工总承包合同中的任何责任而向乙方退还或扣减本协议项下的履约保证金。”；第六条约定“履约保证金的担保。甲方向乙方提供的甲方在本协议项下退还履约保证金及相关违约责任的担保措施包括以下三种，乙方有权选择适用其中一种或几种，直至取得本协议约定的全额履约保证金：1.……出具《土地抵押担保函》……；2.……甲方不能退还时由兴元新区管委会财政局出具承担退还履约保证金及违约责任的义务……；3.……甲方为乙方融资提供连带担保责任……；甲方上述资料在乙方支付第一笔履约保证金后及时提供，保证第二批履约保证金的到期支付。若甲方提供相应资料不及时，乙方支付第二批履约保证金的时间则相应顺延。”；第七条第4项约定“若甲方未按约定期限将所有履约保证金退还到乙方指定的账户则视为甲方违约，每延期一日，需按应付未付金额的万分之五向乙方偿付违约金。”合同签订后，2015年12月7日国中城投公司向汉中文投公司支付履约保证金1亿元，2016年7月29日支付履约保证金13153503.68元。在国中城投公司支付履约保证金两年期满后，经多次催要，汉中文投公司仍未返还履约保证金，遂诉至本院。本院认为，本案争议焦点为：被告汉中文化旅游投资集团有限公司是否应当向原告国中城投第四工程局有限公司返还履约保证金及逾期违约利息。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，国中城投公司与汉中文投公司之间签订的《汉中兴元新区XX户区改造及文化旅游基础设施项目建设合作协议》系当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，协议中约定了履约保证金使用期限两年、履约保证金到期后的退还方式以及违约条款。国中城投公司分两笔向汉中文投公司支付了履约保证金，支付期限已满两年，期满后汉中文投公司未及时向国中城投公司退还履约保证金，构成违约，应当向国中城投公司返还履约保证金及逾期还款利息。汉中文投公司辩称国中城投公司未如约足额支付履约保证金前提之下，其享有先履行抗辩权，有权拒绝退还，因双方签订的合作协议中明确约定国中城投公司支付第一笔履约保证金后，汉中文投公司应及时提供相关担保措施。若提供担保措施不及时，国中城投公司支付第二批履约保证金的时间则相应顺延，本案中汉中文投公司未能限期提交其已采取担保措施的相关证据，故汉中文投公司的该辩解理由不能成立。综上所述，国中城投公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百二十八条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、由汉中文化旅游投资集团有限公司在本判决生效后三十日内向国中城投第四工程局有限公司返还履约保证金本金11315.350368万元及逾期还款利息（其中以10000万元本金为基数从2017年12月8日开始按每日万分之五利率计算至实际清偿之日止；以1315.350368万元本金为基数从2018年7月30日开始按每日万分之五利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回国中城投第四工程局有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费752347元，由汉中文化旅游投资集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长 曹建祥审 判 员 王永吉审 判 员 于云江二〇二〇年五月二十九日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅1