河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终348号上诉人（原审被告）：河南鑫伟置业有限公司，住所地：郑州市金水区文化路62号2单元27层07号。法定代表人：陈素珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈顺成，漯河市临颍县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马长忠，男，1964年9月28日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：谢福存，河南涵信律师事务所律师。原审第三人：冯仁伟，男，1972年4月29日出生，汉族，住河南省临颍县。原审第三人：高书伟，男，1975年12月1日出生，汉族，住河南省临颍县。原审第三人：陈素珍，女，1972年9月15日出生，汉族，住河南省临颍县皇帝庙乡坡高村133号。原审第三人：吴石磊，男，1987年5月27日出生，汉族，住河南省临颍县。原审第三人：高山城，男，1978年5月2日出生，汉族，住河南省临颍县。上诉人河南鑫伟置业有限公司（以下简称鑫伟置业）因与被上诉人马长忠、原审第三人冯仁伟、原审第三人高书伟、原审第三人陈素珍、原审第三人吴石磊、原审第三人高山城建设工程合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2019）豫1122民初1747号民事判决，向本院提起上诉。上诉人鑫伟置业的委托诉讼代理人屈顺成、被上诉人马长忠的委托诉讼代理人谢福存到庭参加诉讼。原审第三人冯仁伟、原审第三人高书伟、原审第三人陈素珍、原审第三人吴石磊、原审第三人高山城经本院传票传唤无正当理由未参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。鑫伟置业向本院提起上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案6#、15#楼的建设合同相对人，是河南昊业建筑安装有限公司（以下简称昊业安装），并不是河南金筑建筑工程有限公司漯河工程处（以下简称漯河工程处）或马长忠，马长忠只是一个劳务施工承包人，无权顶替或使用昊业安装的资质直接取费。二、河南远大工程管理有限公司（以下简称远大管理）所依据的漯河工程处的资质所做出的司法鉴定意见书认定案涉工程款是无效的，因为漯河工程处不具备主体资格，与鑫伟置业签订的建设工程施工合同是无效的。案涉工程实际施工中变更、增减工程量的施工资料、监理对准的都是昊业安装，并不是漯河工程处，既然一审判决认定马长忠借用昊业安装的资质进行施工，又依据漯河工程处的资质作出的鉴定意见作为判决的依据是错误的。况且鉴定意见书中使用的数据并不是双方提供的资料，双方也没有选择这个鉴定机构。三、鉴定意见书分类混乱，施工范围有意义的项目无出处。四、一审判决用无效合同免去马长忠应承担的建筑税是错误的。无效合同对双方当事人没有约束力，任何组织和个人都无权私自减免建筑税。马长忠辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、马长忠在取得鑫伟置业同意的前提下，先后以漯河工程处、昊业安装的名义与鑫伟置业签订建设工程合同，马长忠是案涉工程合同的相对人，马长忠不仅是实际承包人，还是实际施工人，有权起诉鑫伟公司索要工程款。三、鉴定意见书是法院委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，客观公正，一审判决并未造成鑫伟置业再次支付40万元的强电施工费。四、马长忠提起诉讼是索要工程款，并未要求解决建筑税问题，建筑税的缴纳与否属于税务机关解决的问题，与本案没有关联，一审法院程序合法。冯仁伟、高书伟、陈素珍、吴石磊、高山城未到庭进行陈述。马长忠向一审法院提出诉讼请求：1.判决鑫伟置业支付拖欠马长忠的临颍县北七里城市棚户区（城中村）改造建设项目6#、15#楼的工程款1700万元及利息（自2015年1月1日至实际付清之日止）；2.判决鑫伟置业返还马长忠120万元保证金及利息（从2015年1月1日按3%付息至实际付清之日止）；3.判决鑫伟置业支付马长忠的工程鉴定费14万元；4.本案诉讼费由鑫伟置业承担。一审法院认定事实：2013年7月29日，马长忠以漯河工程处名义与鑫伟置业签订建设工程施工合同。该建设工程施工合同约定：该工程名称为临颍县七里新型社区；工程地点为临颍县北七里；资金来源为自筹；承包范围为大包、包工包料、包安装（图纸所显示，不含门窗、电梯）；合同暂定价为1050元/㎡，按实际工程量结算，采用可调价格合同；合同总日历天数：365天；竣工结算：发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按商业银行同期贷款利率的四倍支付工程价款的利息，并承担违约责任。该合同补充条款约定：1.本工程决算按2008年定额执行，按国家定额要求各项费用全额计取。2.人工费执行施工期间按当地造价信息及有关政策调整。3.本工程不计收取税收。乙方不提供税票，发包方向承包方提供地方税务部门出具的免税证明及相关手续。4.门窗配套费（按门窗面积）10元每平米支付。5.每建好一栋楼的壹拾壹层封顶付总工程款的55%，以此类推。粉刷期间付总工程款的20%，具备交工条件时再付总工程款的15%，交付发包方之后再付总工程款的7%，留3%的质量保修金（相应保修期满后按比例无息返还）。6.保证金每栋楼壹拾捌万元整，共计壹拾栋楼，保证金壹佰捌拾万元整，每栋楼至五层封顶返还该栋楼保证金。2013年8月20日，漯河工程处、马长忠、朱朝军作为发包单位（甲方）与黄全善就临颍县七里南村祥和家园6#、15#楼工程项目劳务承包事项签订临颍县七里南村祥和家园建筑工程施工劳务承包合同，将案涉工程主体、主体框架混凝土、支模、钢筋制作、墙体砌筑、二次结构、内墙抹灰（不含外墙漆和外墙瓷片）发包给黄全善。2014年3月30日，马长忠向鑫伟置业交纳保证金120万元。2014年6月7日，鑫伟置业向马长忠发出进场通知书，要求马长忠于2014年6月9日进场施工。2014年8月6日，鑫伟置业与昊业安装签订建设工程施工合同，工程名称为临颍县北七里城市棚户区（城中村）改造项目（位于七里南村6#、15#楼。资金来源：政府性贷款+自筹资金。工程内容：临颍县北七里城市棚户区（城中村）改造建设项目6#、15#楼土建、安装工程。计划开工日期：2014年8月10日；计划竣工日期：2015年11月3日。合同暂定价为1050元/㎡，合同价格形式：可调价合同。2015年8月1日，马长忠、鑫伟置业与冯仁伟签订协议，约定将案涉6#楼、15﹟楼中的水电部分以140万元的价格转包给冯仁伟，并由鑫伟置业直接付款给冯仁伟，鑫伟置业改动费用由三方协商。2015年8月6日，鑫伟置业向漯河工程处作出承诺书，该承诺书显示：临颍县北七里城市棚户区（城中村）改造建设项目6#楼、15﹟楼于2014年6月10日开工至2014年12月31日止，主体、砌体全部完成。由于甲方（即鑫伟置业）原因至今工程未能进行，造成乙方（即漯河工程处）资料不能完善。现甲方强行进行粉刷，以后所有资料责任由甲方全部承担。待6#楼、15﹟楼工程全部竣工完成后，甲方必须按和乙方所签的合同进行结算付款。后鑫伟置业将下余工程转包给他人施工，该部分工程于2015年8月施工完成，马长忠、鑫伟置业并未对案涉工程进行清算。在马长忠施工期间，昊业安装因案涉工程的主体质量问题被项目监理机构河南弘冠工程咨询有限公司罚款6万元。庭审中，马长忠、鑫伟置业及冯仁伟均认可案涉工程已经完工并交付使用。另查明，2015年1月13日至2015年12月30日期间，马长忠分七次从鑫伟置业处领取工程款计130万元。马长忠于2016年12月30日作出声明，其欠韩凤鹤、安会芳的款项共计74万元，从鑫伟置业欠马长忠的工程款中扣除。后韩凤鹤、安会芳于2017年元月8日从鑫伟置业处领取工程款74万元。2016年4月21日，经马长忠同意，曹彦毅分两次从鑫伟置业处领取工程款14万元。经马长忠授权，李舒雅、张红杰、谷建峰从鑫伟置业处领取工程款共计141万。2017年1月27日-2017年2月17日，鑫伟置业代马长忠付晁松业烟道款共计10000元。马长忠自认其在6#、15#楼施工期间欠缴电费10000元。2017年黄全善起诉要求鑫伟置业、临颍县固厢乡七里南村民委员会支付案涉的6#、15#楼的工程款，生效的（2018）豫11民终505号民事判决认定：鑫伟置业已向黄全善支付工程款16万元，还应支付黄全善工程款2998354元及利息。再查明，2017年5月24日，刘如成以债权转让受让人的身份向一审法院提起诉讼。被转让的债权系马长忠作为临颍县固厢乡北七里棚户区改造建设项目6#楼、15﹟楼实际施工人享有的获得工程款、工程保证金等相关权利。后该案经一审法院审理后，以债权转让无效，被一审法院驳回起诉。在该诉讼中，对马长忠承建的临颍县固厢乡北七里棚户区改造建设项目6#楼、15﹟楼的工程造价进行了司法鉴定，远大管理2017年8月29日作出的豫远建[2017]鉴字第014号司法鉴定意见书显示：委托鉴定项目的工程造价：无异议项目工程为12523283.92元；施工范围有异议项目为2536441.42元；范围及单价有异议部分：按照马长忠意见施工费用为16542253.58元，按照鑫伟置业意见施工费用为1053791.32元。据该鉴定意见书显示：无异议项目工程为12523283.92元，无异议项目工程包含土建工程11322828元，给排水289218.82元，强电911236元。该鉴定意见书显示施工范围有争议的部分包括：墙体粉刷、外墙保温、外墙面层、顶棚涂料、地面面砖、水泥砂浆楼梯面层、墙面乳胶漆、阳台及楼梯间栏杆、厨房成排烟道、消防工程、弱电工程、一层入户雨棚、墙挂钢丝网、屋面工程、落水管工程、外墙变形缝、地面变形缝工程、台阶散水、台阶平台、台阶腰线；施工范围及单价均有异议部分包括：外墙保温、外墙涂料、发泡混凝土、屋面防水。马长忠自认其主张的工程款包括主体封顶、内外粉、外墙漆、外墙保温、楼顶防水、室内地坪等。庭审中，马长忠、鑫伟置业及冯仁伟均认可马长忠实际施工部分仅是主体封顶和水电预埋工程，马长忠自认其承建的水电预埋部分价值40万元；内外粉刷、散水、室内地坪、扇体、外墙保温、外墙漆、消防工程、给排水工程、防水等均由冯仁伟施工。一审法院认为，漯河工程处虽与鑫伟置业签订建设工程施工合同，但其并未实际参与施工。鑫伟置业虽与昊业安装签订建设工程施工合同，但昊业安装并未实际施工。事实上，马长忠以发包人之一的身份于2013年8月20日就将案涉工程项目劳务转包给黄全善，实际承包案涉工程的是马长忠，马长忠借用了昊业安装资质，该事实已经生效的（2018）豫11民终505号民事判决予以认定，一审法院予以确认。因马长忠个人没有相关的施工资质，上述建设工程施工合同均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求按照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持”，马长忠要求鑫伟置业支付工程价款，一审法院予以支持。在另案诉讼中，一审法院委托远大管理对案涉工程造价进行司法鉴定。远大管理于2017年8月29日作出的豫远建[2017]鉴字第014号司法鉴定意见书中显示：马长忠所承建的工程中无异议项目工程为12523283.92元，其中土建工程11322828元，给排水289218.82元，强电911236元。庭审中，马长忠自认其干了主体封顶及价值40万元的水电预埋，马长忠主张该部分款项一审法院予以支持。马长忠向鑫伟置业主张其未施工部分的工程价款，一审法院不予支持。综上，马长忠实际施工部分的工程总价款应为11722828元（11322828元+400000元）。马长忠、鑫伟置业均认可马长忠直接从鑫伟置业处领取工程款130万元的事实，一审法院对此予以确认，该部分应予扣除。马长忠作为实际承包人，将案涉工程劳务转包给黄全善，该事实已经生效的（2018）豫11民终505号民事判决书予以确认，一审法院对此予以认可。该生效民事判决书认定鑫伟置业已支付黄全善工程款16万元，并判决鑫伟置业支付下欠黄全善的工程劳务款2998354元及利息。马长忠自认其将案涉工程承包给黄全善，其虽称黄全善的领款与其无关，但未提供相关证据，一审法院不予采信，故该部分款项应从马长忠主张的工程价款中扣除。鑫伟置业称经马长忠委托和昊业安装同意，代马长忠从工程款中支付给韩凤鹤、安会芳、曹彦毅等人共计230万，并提供有授权委托书、承诺书、欠款手续、收到条等。马长忠认可授权委托书、承诺书、欠款手续等的真实性，但称上述230万应当支付给马长忠本人，一审法院对马长忠的该项主张不予采信。故鑫伟置业代付的230万元应从案涉工程款中扣除。马长忠自认其实际施工期间欠缴电费10000元，一审法院对此予以确认，该部分应予以扣除。案涉工程因主体质量问题被项目监理机构罚款60000元，该罚款单虽系向昊业安装发出，但马长忠作为案涉工程主体部分的实际施工人，应当承担相应的责任，该罚款应从案涉工程款中扣除。鑫伟置业称代马长忠向案外人谷少伟、张保臣付材料款及利息款304.5万元，因该笔款项的支付未经马长忠认可或授权，且马长忠不予认可，鑫伟置业提供的证据又不足以证明其该项主张，一审法院对鑫伟置业的该项主张不予采信。鑫伟置业辩称经王聚山支付给马长忠工程款100万元，因马长忠不认可，鑫伟置业又未提供证据证明其主张，一审法院对此不予采信。综上，鑫伟置业应支付马长忠工程款4894474元（11722828元-1300000元-2300000元-2998354元-160000元-60000元-10000元）。冯仁伟实际施工部分的工程款并未计入本案的工程款中，其与鑫伟置业之间的工程款纠纷可另案主张。关于马长忠主张的工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，漯河工程处与鑫伟置业签订的建设工程施工合同虽约定“拖欠工程价款的利息按照商业银行同期贷款利率的四倍支付”，但马长忠、鑫伟置业约定的利率不明确，依法应视为对利率没有约定。马长忠、鑫伟置业虽未对案涉工程进行决算，但鑫伟置业承诺案涉6#、15#楼工程全部竣工后，鑫伟置业必须按照与漯河工程处签订的合同进行结算付款，案涉工程已于2015年8月份施工完成，马长忠、鑫伟置业及冯仁伟又均认可案涉工程已经完工并交付使用，鑫伟置业应以4894474元为基数，自2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向马长忠支付利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向马长忠支付利息至实际履行完毕之日止。关于工程质量保证金及其利息问题。马长忠、鑫伟置业均认可马长忠向鑫伟置业缴纳工程保证金120万元，一审法院对此予以确认。马长忠与鑫伟置业签订的建设工程施工合同约定“……每栋楼至五层封顶返还该栋楼保证金”，因马长忠、鑫伟置业均未提供证据证明案涉工程主体部分每栋楼至五层封顶的时间，该时间无法认定，但案涉工程主体部分最迟已于2014年12月31日完工，马长忠要求鑫伟置业返还保证金，一审法院依法予以支持。马长忠、鑫伟置业未约定逾期退还保证金的利息，现马长忠要求鑫伟置业支付逾期退还保证金的利息，鑫伟置业应自2015年1月1日按照年利率6%向马长忠支付逾期利息。关于鉴定费问题。马长忠要求鑫伟置业支付工程鉴定费用14万元，因该鉴定费并不是本案诉讼过程中产生的费用，一审法院不予处理。关于鑫伟置业股东应否承担责任问题。马长忠要求第三人高书伟、陈素珍、吴石磊、高山城共同承担付款责任，但又未提供证据证明其该项主张，故对马长忠的该项主张一审法院不予支持。高书伟、陈素珍、吴石磊、高山城经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。判决如下：一、被告河南鑫伟置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马长忠工程款4894474元及利息（利息自2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、被告河南鑫伟置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马长忠保证金120万元及利息（利息自2015年1月1日起按照年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回原告马长忠的其他诉讼请求。案件受理费131840元，原告马长忠负担77379元，被告河南鑫伟置业有限公司负担54461元；保全费5000元，退回原告马长忠。二审期间，各方当事人均未提供符合法律和司法解释规定的二审新的证据。本院经审理查明的事实与一审查证的事实相同。本院认为，一、马长忠借用资质签订的建设工程施工合同的事实已经生效判决予以确认，马长忠属于挂靠人，漯河工程处、昊业安装分别属于被挂靠人，且马长忠借用资质签订建设工程施工合同的事实，鑫伟置业事先知情，故马长忠应当与被挂靠人一起被认定为案涉建设工程施工合同的相对人，马长忠可以原告的身份直接提起诉讼，向鑫伟置业主张权利。二、漯河工程处作为被挂靠人，申请鉴定并提供鉴定材料，经远大管理出具鉴定意见书，可以适用于共同合同相对人马长忠。三、远大管理是经人民法院依法委托的鉴定机构，远大管理及其鉴定人员均具有鉴定资质，且其鉴定程序符合法律规定，其出具的鉴定意见书具有法律效力，在鑫伟置业提供证据足以推翻鉴定意见书的效力之前，鉴定意见书可以作为一审法院裁判的依据。四、税款的征收属于国家税务行政机关的职责，不在人民法院民事审判的处理范围，一审法院未对税款的征收作出处理并无不当。综上所述，鑫伟置业的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45956元，由上诉人河南鑫伟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋跃武审判员  于凤鸣审判员  陶京涛二〇二〇年六月六日法官助理任伟鹏书记员刘雨桐