山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7585号上诉人（原审被告）：龙口市银河石材厂，住所地龙口市北马镇小陈家村西。负责人：王杰，厂长。委托诉讼代理人：王大力，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张日忠，男，1960年4月13日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：卢德彬，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人龙口市银河石材厂（以下简称银河石材厂）因与被上诉人张日忠劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银河石材厂上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回张日忠的诉讼请求。事实与理由：一审认定双方存在劳动关系错误，张日忠是受委托帮助处理部分工程方面的事务，双方不存在劳动关系，张日忠不受银河石材厂的劳动纪律和规章制度约束；一审适用法律错误；张日忠没有提交证据证明其一直为银河石材厂提供劳动，也没有证据证明其主张的日资标准。张日忠辩称，张日忠从2010年开始就给银河石材厂筹备龙门二期干挂理石，从2010年10月开工到2011年6月完工，从2011年6月又开始干大陈家供销社道北一期，从2011年9月开始施工乡城供销社加油站的工程干到了2012年的年底完工，2013年5月到12月施工的是大陈家供销社道南二期干挂石，2015年7月开始干松涛苑部分的干挂理石工程，2016年2月又干了龙玺城外干挂理石一直干到12月，银河石材厂的工程是有阶段性的，以上内容足以证明张日忠在银河石材厂承揽了对外工程后就安排张日忠到施工地负责工地的施工包括聘请工作人员、结算施工工程款，银河石材厂主张的不存在劳动关系是不成立的。张日忠向一审法院诉讼请求：1、判令银河石材厂支付张日忠工资114000元（2015年7月至2017年1月共计19个月，6000元/月），支付拖欠工资经济补偿金28500元（114000元×25%）；2、诉讼费由银河石材厂承担。一审法院认定事实：张日忠系银河石材厂负责人王杰之夫殷国相的姐夫。殷国相原为银河石材厂负责人，后于2016年6月14日去世。张日忠系龙口市北马镇太平庄村党支部书记，除了负责村里日常工作之外，为银河石材厂所承揽的工程负责管理方面的工作。2015年9月1日，银河石材厂与龙口市金星房地产开发有限公司（简称金星公司）签订外墙干挂石材工程施工合同，约定由银河石材厂承揽金星公司开发的正仁松涛苑中央公园一期工程商业E、J沿街立面的干挂石材工程。该合同由张日忠以委托代理人的身份代为签订并负责工程的管理。2015年9月1日，银河石材厂又将干挂石材工程的劳务工程分包给王树义，包清工含耗材，并签订幕墙干挂施工合同。工程完工后，张日忠以负责人身份在工程结算单上签字确认最终的工程款。2016年6月23日，殷国相的中国农业银行显示，该卡向张日忠妻子殷淑华转付20000元。银河石材厂主张该款系向张日忠支付的劳务报酬。张日忠认可收到银河石材厂20000元，但主张这不属于劳务报酬。张日忠曾以本案银河石材厂为被申请人，向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被申请人支付工资114000元，支付拖欠工资经济补偿金28500元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第573号决定书，以申请人未提供任何证据，缺乏明确的事实理由为由决定不予受理。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。现有证据显示，张日忠以银河石材厂委托代理人的名义参与订立施工合同，在施工中参与工地管理和工程款结算等事宜，应当认定双方之间已经形成劳动关系。用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。银河石材厂作为用人单位未对张日忠的工作年限、工资标准、工资支付情况提供证据，应承担不利的法律后果。根据张日忠主张并结合本案证据认定，张日忠工作起止时间为2015年7月至2017年1月，共计19个月，工资标准为6000元/月，共计114000元。针对银河石材厂主张已付20000元问题。一审法院认为，张日忠认可收到该款20000元，虽否认为劳动报酬，但张日忠对此未提供任何证据亦未对收款作出合理解释，应承担不利的法律后果。因此，应当认定该20000元为银河石材厂支付的工资。针对张日忠主张拖欠工资经济补偿金问题。一审法院认为，张日忠对该诉讼请求及计算方法未说明法律依据亦无法律依据，故对该项诉讼请求不予支持。银河石材厂应支付张日忠工资94000元（114000元-20000元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙口市银河石材厂支付张日忠工资94000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回张日忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由龙口市银河石材厂负担。二审中，张日忠提交证据一2016年6月29日张日忠与现场的施工人员王树义及甲方预算宋丽娜订立的工程量，证明在2016年6月29日之前张日忠负责工地施工完毕与施工人员及甲方对工程量进行了丈量。证据二2016年6月30日张日忠与甲方预算周丽娜、周丽艳签订的施工工地签证证明张日忠负责的工地经甲方检测合格。证据三施工单位（外协）用电计算单，张日忠以银河石材厂的名义在施工工地进行电费计算。证据四2017年10月2日和2017年12月9日卢德彬对现场施工的王树义、赵长坤作的调查笔录，笔录的内容证明了2015年9月1日张日忠以银河石材厂的名义招聘王树义、赵长坤在银河石材厂承揽的工地施工，在工作时张日忠代表银河石材厂与劳动者进行结算，同时证实殷国相承诺对张日忠的工资是每月6000元。银河石材厂质证称，从证据形式上一、二、三、四均为复印件，不具备证据所具备的真实性。2016年6月14日殷国相已经去世，银河石材厂也没有委托过张日忠到相关单位进行对帐或办理结算手续。对证据四是张日忠代理人自行制作的调查笔录，我们认为张日忠代理人的提供的调查笔录系复印件并且其调查的内容与客观事实不符，被调查人的签字是否系本人签字无法确认，调查笔录不能证明张日忠的主张。从张日忠提供的一、二、三、四并不能证明张日忠所主张的其在2015年7月至2017年1月期间在为银河石材厂提供正常劳动。张日忠提交证据五2016年1月8日银河石材厂出具的正仁松涛苑-中央公元工程进度表复印件一份，证明自2015年7月张日忠以银河石材厂项目经理名义与龙口市金星房地产开发公司协商订立的2015年9月1日正仁松涛苑-中央公元正一期工程外墙干挂石材工程合同，直到2017年1月22日该工程施工完毕张日忠一直负责该工程的施工及结算。银河石材厂质证称，对张日忠提供的证据的真实性不认可，该证据系复印件，并且银河石材厂从未安排张日忠就正仁松涛苑-中央公元外墙干挂理石工程，不能证明张日忠的主张。张日忠曾在龙口市人民法院（2017）鲁0681民初5097号案中明确称其所主张的上述正仁松涛苑工程于2015年11月1日完工，与张日忠刚才提供的进度表所载明的内容明显不符。银河石材厂提交证据一2016年3月8日龙口金利房地产开发有限公司与张日忠签订的金利龙玺城A区A-2#商业外墙干挂理石施工协议复印件。证据二2016年10月24日龙口金利房地产开发有限公司与张日忠签订的金利龙玺城C区C-10#、C-11#商业外墙干挂理石施工协议复印件，证明张日忠在本案中主张的其还为银河石材厂承揽了龙玺城工程并负责工程管理，但是经银河石材厂落实，2016年3月8日张日忠就与该工程的开发商龙口金利房地产开发有限公司签订了金利龙玺城A区A-2#商业外墙干挂理石施工协议，2015年10月24日有与开发商签订金利龙玺城C区C-10#、C-11#商业外墙干挂理石施工协议，证明张日忠在上述时间内实际是为自己承揽的工程进行施工。张日忠质证称，情况属实，在这两个合同中的工程是其施工的，在A区和B区工程银河石材厂进行不下去的情况下，龙口金利房地产开发有限公司找到张日忠，要求将剩下的工程金利龙玺城A区A-2#商业外墙干挂理石和金利龙玺城C区C-10#、C-11#商业外墙干挂理石由张日忠承包施工。银河石材厂提交证据三2016年7月1日银河石材厂给龙口市金星房地产开发有限公司出具的工作联系函复印件一份，该证据证明2016年7月1日银河石材厂向龙口市金星房地产开发有限公司出具工作联系函通知解除与张日忠的委托关系，证明银河石材厂与张日忠之间是委托代理关系。张日忠质证称，工作联系函所加盖的印章是银河石材厂的印章，银河石材厂应当提交工作联系函的原件。从其中内容看殷国相是该公司的主要负责人，这里面解除委托关系是银河石材厂授权其单位项目经理张日忠以银河石材厂的名义与龙口市金星房地产开发有限公司进行结算，结算的工程款均支付给了银河石材厂，张日忠是履行了一个项目经理的职责。二审中，经法庭释明，张日忠主张的是劳动报酬，劳动报酬是劳动者提供正常劳动用人单位支付的劳动对价，因此本案应审查用人单位的工时制度和工资支付制度及张日终是否为单位提供正常劳动。银河石材料主张工时制度每天工作8小时，每周工作40小时，休息日为每周周六、周日，下月支付上个月工资，每月考核周期为1号至30号。但张日忠与单位不存在劳动关系。张日忠主张其劳动报酬每日200元，一个月6000元，一个工程结束以后，结算工程款时一并支付。二审中，法庭给张日忠指出，按其主张的劳动报酬计算方法，其2015年7月至2017年1月每天都提供正常劳动，两年间都不休息，明显与常理不符。张日忠称银河石材给其确定的就是从工程开始到工程结束每天200元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张日忠为证实与银河石材存在劳动关系并提供劳动，提供施工合同及在施工中参与工程相应工作等证据证实自己的主张。银河石材厂对证据不认可，提交龙口金利房地产开发有限公司与张日忠签订施工合同，证明张日忠是为自己的承揽的工程施工。银河石材提供的合同是金利龙玺城A区和C区的工程，而张日忠主张工作的是B区的工程，银河石材厂提供的证据并不能否定张日忠的主张。本案是劳动争议案件，张日忠为证实自己的主张已提供证据，银河石材厂作为用人单位，不能提供证据推翻张日忠的证据，也不能提供证据证实自己的主张，本院对张日忠主张的双方存在劳动关系予以确认。张日忠主张其劳动报酬为每日200元，每月6000元，银河石材对其主张不认可。张日忠主张每日工资200元，银河石材作为用人单位没有提交证据推翻张日忠的主张，也没有提出用人单位主张的工资标准，本院对张日忠主张的每日200元工资予以确认。张日忠提供的证据证不能证实其主张的劳动关系存续期间每天均为银河石材厂提供劳动，因此本院对张日忠主张的每月工资6000元不予采信。银河石材主张其工时制度为标准工时制度，按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，年工作日为250天，法定节假日用人单位应当依法支付工资，在折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，职工月计薪天数为21.75天，张日忠不能提交证据证实其每日均为银河石材提供劳动，张日忠主张的劳动报酬应按法律规定的月计薪天数计算。根据该标准张日忠主张的2015年7月至2017年1月期间劳动报酬为82650元（200元/日21.75天/月19个月）。扣除银河石材已支付的20000元，银河石材应支付张日忠工资62650元。张日忠要求银河石材支付拖欠工资经济补偿金的请求，一审以没有法律依据为由不予支持符合法律规定。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3643号民事判决；二、龙口市银河石材厂于本判决生效后十日内支付张日忠工资62650元；三、驳回张日忠的其他申诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由龙口市银河石材厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年六月二日书记员 徐颖欣