四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3596号 上诉人（原审被告）：安德里茨（中国）有限公司，住所地广东省佛山市禅城区古新路70号安德里茨中国总部大楼13层至16层（住所申报）(一照多址）。 法定代表人：THOMASLUDWIGSCHMITZ，总裁。 委托诉讼代理人：陈利婷，女，1982年9月14日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，系公司员工。 委托诉讼代理人：龚南昕，女，1985年8月28日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：马晓伟，男，1981年5月10日出生，回族，住青海省西宁市城北区。 原审被告：安德里茨（中国）有限公司成都分公司，营业场所四川省成都市青白江区大同镇大同路188号。 法定代表人：FrankMette，总经理。 委托诉讼代理人：陈利婷，女，1982年9月14日出生，汉族，住广州市荔湾区，系公司员工。 委托诉讼代理人：龚南昕，女，1985年8月28日出生，汉族，住成都市龙泉驿区，系公司员工。 上诉人安德里茨（中国）有限公司（以下简称安德里茨公司）因与被上诉人马晓伟、原审被告安德里茨（中国）有限公司成都分公司（以下简称安德里茨成都公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安德里茨公司上诉请求：1.请求撤销一审判决的第一项、第二项；2.改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金70482元；3.请求判决上诉人无需支付被上诉人法定节假日加班费10906元。事实和理由：首先，被上诉人在仲裁庭审中已经承认所有违纪行为，且根据《员工手册》规定，部分未载明权衡标准的违纪行为均以是否实质做出作为判定依据，被上诉人上传“抖音”视频至网络的行为，一审法院要求上诉人举证证据是否泄漏商业秘密给竞争对手加大了上诉人的举证难度；其次，被上诉人当庭承认了修改病假材料的事实，且其后被上诉人再次以无效病情证明书要求休病假，被拒后称家里有急事处理，可见其病假理由不实；再次，被上诉人在上班期间多次擅离职守，辱骂同事，其实际工作时间也不满足核定工作时间，一审判决事实不清，应予改判；最后，一审法院引用被上诉人在2017年订立的劳动合同来对抗2018年、2019年申请的不定时工作制批文，且忽视了该劳动合同双方已按照不定时工作制执行，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定，据此，一审法院对加班费的判决存在错误。 马晓伟辩称，1.解除劳动合同的主体是上诉人，且请假条是医院做出，合法有效，一审判决认定事实清楚；2.关于上诉人所称违纪行为，其没有证据证明，应当承担举证不利的后果。 安德里茨成都公司述称，与安德里茨公司的意见一致。 马晓伟向一审法院提出诉讼请求：1.安德里茨成都公司、安德里茨公司支付马晓伟违法解除劳动合同经济补偿金70308元；2.安德里茨成都公司、安德里茨公司支付马晓伟国外出差期间法定假日加班费共计10906元；3.安德里茨成都公司、安德里茨公司支付马晓伟2019年绩效奖金6624元；4.本案诉讼费由安德里茨成都公司、安德里茨公司承担。一审庭审中，马晓伟对诉讼请求金额进行说明，因其在仲裁时未将相关金额核算准确，故其诉讼请求金额与仲裁请求金额不一致；并明确其第一项诉讼请求为：判令安德里茨成都公司、安德里茨公司支付马晓伟违法解除劳动合同经济赔偿金70482元。 一审法院认定事实：2017年1月3日，马晓伟作为乙方，安德里茨公司作为甲方，双方签订《劳动合同》约定：“一、劳动合同期限（一）合同期1、固定期限：从2017年1月3日起至2020年1月2日止……二、工作内容和工作地点（一）乙方的工作部门为HCD，岗位（管理技术岗位或者生产操作岗位）为管理、技术岗位，职务（或工种）为现场安装督导。（二）乙方的工作任务或职责是按所任职的岗位要求及作业流程规范按质按量完成甲方所指派的任务。（三）乙方的工作地点为成都及业务所在地……三、工作时间和休息休假（一）甲、乙双方同意按以下第2种方式确定乙方的工作时间：2、不定时工作制，即经劳动保障部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制……四、劳动报酬……（二）乙方的绩效薪酬或奖金的计发办法为：按甲方薪资制度执行。（三）乙方的津贴、补贴的发放标准和办法为：住房补贴：1100元/月；医疗补贴：200元/月；语言补贴：100元/月。以上津贴不计入正常工作时间工资。（六）甲方依法安排乙方延长工作时间或者休息日、法定休假日加班的，应按《中华人民共和国劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资，但乙方休息日加班被安排补休的除外……十一、其他……（二）下列依法依规依程序制定的文件为本合同附件，与本合同具有同等效力：1．《员工手册》2．《培训协议》3．《保密协议》4．《竞业禁止协议》5．IT政策6．《劳动合同补充协议一》”。2017年1月3日马晓伟签字确认学习了安德里茨公司的《员工手册》。同日，马晓伟作为乙方，安德里茨公司作为甲方，双方签订《劳动合同补充协议一》第9条约定“年终奖及其他福利作为额外支付给乙方的非法定福利，发放与否、发放形式以及其具体数额由甲方根据乙方的综合表现确定。在不违反甲方既定的情况下，福利发放的一般前提是：到约定的发放时间之日乙方仍为甲方的员工”。 2019年8月23日马晓伟向ZhangShenglin发送邮件：“张总，您好。经过彻夜未眠的思考，我决定不参与DVN的这次维修，您还是另请高明吧，一个马上要被您解聘的人做这个事情已经没有太大的意义。昨天我发消息给郑楠小姐，询问DVN项目如何住宿吃饭的问题，她理都没理我，她的高傲和小肚鸡肠我已经不是第一次领教，真的没有必要与我这个‘戴罪之人’合作，我的家人听了我的境遇后也不同意我出差，敬请谅解。同事们多保重！”。该份邮件群发给了安德里茨公司的部分员工。 2019年8月23日安德里茨公司出具《给马晓伟的通知》，载明马晓伟于2019年8月23日无正当理由拒不服从主管正常工作安排、指派，并在公司内部发送不良邮件，违反了《安德里茨（中国）有限公司员工手册2016年》中的10.2.2的第12条以及第23条，对其予以书面警告。另外，马晓伟于2019年7月17日拍摄车间的生产视频并上传到“抖音”短视频分享平台，违反了《安德里茨（中国）有限公司员工手册2016年》10.2.1第19条，要求其立即删除视频，并作出书面解释。该信件随后送达马晓伟。2019年8月25日马晓伟向WuJiahua发送“答复：给马晓伟的通知（重要）”的邮件，载明8月2日马晓伟因部门经理张盛林告知的与其解除劳动合同的原因违法，双方产生争执，张盛林在争执中威胁了马晓伟，故依照目前情况其有权拒绝任何不合理或可能有不利影响的工作安排。关于发邮件给公司同事，发信的对象是以前与马晓伟一起工作过的同事，其是否全心全意做事他们最有发言权。现在部门经理对其百般刁难，他将情况告诉同事合情合理。且本次安排出差，马晓伟询问郑楠吃饭问题，却没有得到回复，她的态度让其觉得这次出差会碰钉子，为了避免不必要的麻烦，故其经过慎重考虑拒绝了出差安排。关于在抖音发布视频，其认为内容未涉及任何侵害知识产权的问题，也没有任何价值，且已经第一时间删除了视频。 2019年8月23日马晓伟在成都市青白江区人民医院挂号，支付挂号费、诊查费共计11元。马晓伟提交编号0027995《成都市青白江区人民医院病情证明书》，载明：“诊断及医学建议①休息柒天②门诊随访”，时间处由2018年8月23日改为2019年8月23日。 2019年9月9日安德里茨公司出具《给马晓伟的通知》，载明2019年8月23日马晓伟为申请2019年8月23日、26日休病假而提交的编号为0027995的病情证明书有明显涂改痕迹，要求其于2019年9月16日补交有效的病假证明（原件）以及病历复印件，并提供有关涂改情况的书面解释，否则按旷工、提交虚假证明等违纪行为处理。该信件随后送达马晓伟。马晓伟于2019年9月16日向吴家华发送“答复：给马晓伟的通知（重要）”邮件，载明病假证明是医生开具，没有病历，其没有涂改病假条。 2019年9月19日安德里茨公司出具《给马晓伟的通知》，载明马晓伟在2019年9月2日至6日多次于上班时间离开公司，要求其于1个工作日内提交书面解释，否则按旷工、擅自离岗等违纪行为处理。并告知因马晓伟拒绝提交有效病假证明及病理复印件，给予书面警告一次，通知其于2019年9月20日补交有效病假证明。该信件随后送达马晓伟。2019年9月20日马晓伟向WuJiahua发送“答复：给马晓伟的通知（重要）”邮件，要求发放其8月的工资。 2019年9月23日安德里茨公司出具《给马晓伟违纪行为的最后警告》，载明马晓伟至今无正当理由拒绝返还公司不当得利，且采取恶意消极的态度应对工作，至今已累计达3次警告，已达到《员工手册》所规定的严重违纪条款。马晓伟有任何疑问或异议，均可通过书面方式向公司提出申诉。现公司给马晓伟最后一次改正机会，如果再次违纪公司将依法行使单方解除权。该信件随后送达马晓伟。 2019年9月24日安德里茨公司出具《给马晓伟的警告信》，载明马晓伟继2019年9月2日至6日多次离岗之后，2019年9月16日至23日仍多次于上班时间离开公司，且于2019年9月23日恶意公开辱骂同事，故给予书面警告，要求其于1个工作日内提交书面解释并向同事正式书面道歉。2019年9月20日马晓伟向WuJiahua发送“答复：给马晓伟违纪行为的最后警告”邮件，要求发放其8月的工资。 2019年9月26日安德里茨公司向安德里茨公司工会发函，载明因马晓伟严重违纪，安德里茨公司拟解除马晓伟的劳动合同。同日，安德里茨公司工会回复，同意依法定程序处理和马晓伟的劳动合同解除。 2019年9月27日安德里茨公司出具《给马晓伟的解除劳动合同通知书》，载明马晓伟自2019年7月起至今屡次违纪，经公司多次警告教育，仍无任何改进，已累计超过规章制度约定的3次警告。公司决定于2019年9月28日解除马晓伟的劳动合同。该信件随后送达马晓伟。 佛山市禅城区人力资源和社会保障局出具禅工时（2016）21号《关于安德里茨（中国）有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》，批复从2016年4月1日起至2017年3月31日止期间对该公司服务与安装人员等实行不定时工作制。佛山市禅城区人力资源和社会保障局禅工时（2017）13号《关于安德里茨（中国）有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》，批复从2017年4月1日起至2018年3月31日止期间对该公司服务与安装人员等实行不定时工作制。佛山市禅城区人力资源和社会保障局禅工时（2018）08号《关于安德里茨（中国）有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》，批复从2018年4月1日起至2019年3月31日止期间对该公司服务与安装人员等实行不定时工作制。佛山市禅城区人力资源和社会保障局禅工时（2019）06号《准予行政许可决定书》，同意对安德里茨公司服务与安装人员等实行不定时工作制，期限为从2019年4月1日起至2020年3月31日止。 安德里茨公司《员工手册》的制定修改提交了安德里茨公司工会委员会民主讨论通过，在公司内部宣传栏进行了张贴。《员工手册》作为《劳动合同》附件一并送达了马晓伟，并组织了其学习。《员工手册》中规定：“10.1.2考勤……2）款不定时工作制员工的工作时间原则上要求每天8小时（不包含用餐时间），每周40小时，每周休息2天。工作时间可根据工作量弹性安排，而核心工作时间内员工必须在公司办公。不定时工作制员工的工作时间仅作为进、出公司记录及安全保障之用途……10.2.1严格禁止的行为-严重违纪19违反保密制度或保密协议，侵占公司知识产权，将公司的机密信息或文件泄露给竞争对手、其他组织或其他未授权的公司员工或用于个人谋利；……31在职期间累计收到公司三封书面警告信；……38其他违反职业操守、公序良俗或公司认为有达到解除劳动合同条件的行为。……10.2.2违纪行为发生以下任何一种行为，均属于违纪行为，视其严重性公司分别予以口头忠告和书面警告；如违纪行为达到累计3次或者因违纪行为而导致重大后果（如给他人造成伤害、或造成公司损失20000元以上等），将变成严重违纪而直接导致无偿解聘。……12利用网络或邮件在公司内部发送不良的邮件或信息……23拒不服从主管正常工作安排、指派”。 安德里茨公司《个人年度目标考核计划实施办法》载明：“7年度目标奖的计算7.1个人年度目标奖=员工月度基本工资×12×20%×（财务年度指标达成%+个人年度目标达成%）……8.1年度目标奖在目标实施次年5月的工资中发放”。 马晓伟2018年9月工资为10140元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元、节日奖金340元），2018年10月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元），2018年11月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元），2018年12月工资为11000元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元、节日奖金1200元），2019年1月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元），2019年2月工资为10180元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元、节日奖金380元），2019年3月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元），2019年4月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元），2019年5月工资为32584.48元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元、年度目标奖 13284.48元、公司达成奖金9500元），2019年6月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元），2019年7月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元），2019年8月工资为9800元（其中包含住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言奖励100元、固定加班费500元）。马晓伟离职前12个月平均工资为11858.7元，离职前12个月扣除加班费以及非常规性奖金后的平均工资为7900元。 马晓伟2017年清明节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，2018年元旦1天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，2019年元旦1天、清明节1天、劳动节1天，共计17天在国外出差，安德里茨成都公司及安德里茨公司未发放以上法定节假日的加班工资。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，马晓伟作为申请人于2019年8月28日向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、安德里茨成都公司支付马晓伟违法解除劳动合同经济补偿金按2N计算，共计62076元；2、安德里茨成都公司支付马晓伟国外出差期间法定假日加班费共计15000元；3、安德里茨成都公司支付马晓伟2019年绩效奖金6624元。成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月15日作出青劳人仲委仲裁字（2019）第266号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的仲裁请求。马晓伟不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，诉请如前。 以上事实，有马晓伟、安德里茨公司、安德里茨成都公司提交的身份证、营业执照、仲裁裁决书、《劳动合同》、给马晓伟的通知、给马晓伟违纪行为的最后警告、给马晓伟的警告信、给马晓伟的解除劳动合同通知书、邮件投递情况、函件、病情证明书、门诊票据、成都市社会保险个人参保缴费证明、成都市城镇职工医疗保险缴费信息、《员工手册》、邮件、照片、《关于安德里茨（中国）有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》、《准予行政许可决定书》、《个人年度目标考核计划实施办法》、《马晓伟法定节日国外工作天数》、工资表等证据材料及当事人陈述在案为证。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，一审法院对双方的争议焦点及诉讼主张评判如下： 1.关于安德里茨成都公司、安德里茨公司是否应当支付马晓伟解除劳动合同赔偿金。 本案中马晓伟于2019年8月28日申请劳动仲裁，在劳动仲裁过程中，安德里茨公司于2019年9月28日以马晓伟自2019年7月起至今，经公司多次警告教育，仍无任何改进，至今已累计超过规章制度约定的3次警告为由解除其劳动合同。现马晓伟亦同意解除劳动合同，不要求继续履行劳动合同。 安德里茨公司的《员工手册》经过了民主程序，内容不违反法律、行政法规及政策规定，且已公示并组织了马晓伟学习，该《员工手册》合法有效，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”，且是否应当支付赔偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条规定的情形予以判断。本案经审理，论述如下： 关于马晓伟2019年7月拍摄车间生产视频上传“抖音”平台，安德里茨公司认为该行为违反了《员工手册》10.2.1第19条“违反保密制度或保密协议，侵占公司知识产权，将公司的机密信息或文件泄露给竞争对手、其他组织或其他未授权的公司员工或用于个人谋利”，第38条“其他违反职业操守、公序良俗或公司认为有达到解除劳动合同条件的行为”。经查，马晓伟确实拍摄了车间的生产视频，现该视频已经删除。因安德里茨公司的业务为水电、制浆造纸、金属以及分离技术，马晓伟拍摄车间内的该段生产视频是否包含公司的机密信息以及马晓伟是否将该信息泄露给了竞争对手、其他组织或其他未授权的员工或用于个人谋利，安德里茨公司未提交充分的证据予以证实，一审法院对此主张不予采纳。 关于安德里茨公司主张马晓伟无正当理由拒不服从主管正常工作安排、指派，并在公司内部发送不良邮件，违反了《员工手册》中10.2.2的第12条“利用网络或邮件在公司内部发送不良邮件或信息”以及第23条“拒不服从主管正常工作安排、指派”，对其给予了书面警告。经查，安德里茨公司安排马晓伟去东文项目出差，马晓伟于2019年8月22日发送邮件询问办公住宿及吃饭问题如何解决未果，于2019年8月23日发送邮件拒绝了该次出差安排，并将该邮件群发给了部分公司同事。安德里茨公司与马晓伟签订的《劳动合同》中约定：“乙方的工作地点为成都及业务所在地”，故安德里茨公司有权安排马晓伟前往业务所在地出差，马晓伟以询问如何解决食宿问题未果，以及其与单位同事发生争执，认为本次出差可能对其有不良影响为由拒绝出差安排，不属于正当理由；且马晓伟将其拒绝工作安排的邮件在公司内部一定范围内群发，在公司内部确会造成一定的不良影响。马晓伟的以上行为违反了安德里茨公司《员工手册》中的10.2.2的第12条以及第23条的规定，一审法院对此予以确认。 关于安德里茨公司主张马晓伟2019年8月23日提供虚假病假材料，经批评指正后不按要求重新提交病假材料，公司给予其第二次警告。经查，编号为0027995号病情证明书在开具时间处有涂改痕迹，将2018年8月23日改为2019年8月23日。马晓伟提交了其2019年8月23日在成都市青白江区人民医院挂号票据进行佐证。安德里茨公司主张该份病情证明书系虚假资料，但未提交相应依据，故一审法院对其主张不予支持。 关于安德里茨公司主张马晓伟于2019年9月2日至6日在未办理任何手续的情况下，多次于上班时间离开公司、擅离岗位，公司给予其第三次警告；并主张马晓伟于2019年9月16日至23日，继续多次于上班时间离开公司、擅离岗位，并于9月23日恶意公开辱骂同事，公司向其发出最后警告信。经查，安德里茨公司与马晓伟签订的《劳动合同》中约定马晓伟实行不定时工作制，且经过了相关行政机关的批准。根据安德里茨公司《员工手册》10.1.22）“不定时工作制员工的工作时间原则上要求每天8小时（不包含用餐时间），每周40小时，每周休息2天。工作时间可根据工作量弹性安排，而核心工作时间内员工必须在公司办公。不定时工作制员工的工作时间仅作为进、出公司记录及安全保障之用途”。故安德里茨公司依据考勤记录认定马晓伟旷工、擅离岗位不符合《员工手册》的约定，亦不符合不定时工作制的工作性质。另外，安德里茨公司并未举证证明马晓伟有辱骂同事的行为。故一审法院对安德里茨公司关于马晓伟旷工、擅自离岗以及辱骂同事的主张不予支持。 关于安德里茨公司主张马晓伟于2019年9月26日无正当理由再次拒不服从主管的正常工作与指派，并于2019年9月27日拒绝来公司上班，但未提交证据予以佐证，一审法院对此不予采纳。 综上所述，马晓伟在工作中确实存在违反《员工手册》中10.2.2的第12条第23条的行为，但并未达到《员工手册》10.2.2的严重违纪而直接导致无偿解聘的条件，故安德里茨公司解除马晓伟的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定向马晓伟支付赔偿金。马晓伟于2017年1月3日入职，于2019年9月28日解除劳动合同，赔偿金计算为 71152.2元（11858.7元/月×3个月×2）。现马晓伟要求安德里茨成都公司、安德里茨公司支付其违法解除劳动合同赔偿金 70482元，系其对自身权利的处分，一审法院对此予以准许。因安德里茨成都公司不具有法人主体资格，故应当由安德里茨公司支付马晓伟违法解除劳动合同赔偿金70482元。 2.关于安德里茨成都公司、安德里茨公司是否应当支付马晓伟国外出差期间法定假日加班费10906元。 经安德里茨成都公司核实，马晓伟于2017年1月至2019年6月期间共17天法定节假日加班，安德里茨公司及安德里茨成都公司并未支付其加班费。安德里茨公司认为，马晓伟适用不定时工作制，且其加班未按照《员工手册》的规定履行手续，故公司不应支付其加班费。安德里茨公司与马晓伟签订的《劳动合同》第四条第（六）款约定“甲方依法安排乙方延长工作时间或者休息日、法定休假日加班的，应按《中华人民共和国劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资，但乙方休息日加班被安排补休的除外”。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。安德里茨公司的辩称意见没有法律和事实依据，一审法院对此不予采纳。因安德里茨公司未举证证明马晓伟2017、2018年的月均工资情况，故马晓伟法定节假日加班费参照离职前12个月扣除加班费以及非常规性奖金后的平均工资计算为18524.14元（7900元/月÷21.75天×17天×3）。现马晓伟要求安德里茨成都公司、安德里茨公司支付其法定节假日加班费10906元，系其对自身权利的处分，一审法院对此予以准许。因安德里茨成都公司不具有法人主体资格，故马晓伟法定节假日加班费应当由安德里茨公司支付。 3、关于安德里茨成都公司、安德里茨公司是否应当支付马晓伟2019年绩效奖金6624元。 安德里茨公司与马晓伟签订的《劳动合同》中载明，马晓伟的绩效奖金按照安德里茨的薪资制度计发。《劳动合同补充协议一》中约定“年终奖及其他福利作为额外支付给乙方的非法定福利，发放与否、发放形式以及其具体数额由甲方根据乙方的综合表现确定。在不违反甲方既定的情况下，福利发放的一般前提是：到约定的发放时间之日乙方仍为甲方的员工”。安德里茨公司《个人年度目标考核计划实施办法》中规定：“个人年度目标奖=员工月度基本工资×12×20%×（财务年度指标达成%+个人年度目标达成%）……年度目标奖在目标实施次年5月的工资中发放。”。员工绩效奖金的发放应该依劳动合同的约定或者规章制度的规定而定，马晓伟主张参照其2018年的绩效奖金情况计算其2019年的绩效奖金没有相应依据且不符合《劳动合同》的约定及《个人年度目标考核计划实施办法》的规定，一审法院对其该项请求不予准许。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，一审判决：一、安德里茨公司支付马晓伟违法解除劳动合同赔偿金70482元；二、安德里茨公司支付马晓伟法定节假日加班费10906元；三、驳回马晓伟的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，有安德里茨公司负担。 二审审理过程中，上诉人安德里茨公司提交证据如下：1.微信截图，拟证明马晓伟存在请病假欺瞒公司的行为；2.马晓伟9月打卡记录和工作时间，拟证明马晓伟多次离岗且每周工作时间不足40小时，构成违纪；3.马晓伟2019年9月23日辱骂同事录音整理文稿，拟证明马晓伟多次离岗并辱骂同事，违反公司的纪律和规定；4.2019年9月27日马晓伟拒绝上班的录音文稿，拟证明马晓伟在无正当理由的情况下拒绝上班，上诉人系合法解除劳动合同。被上诉人马晓伟质证称，关于证据1，被上诉人已经取得医院证明，不存在欺瞒公司的行为；关于证据2，被上诉人执行的是不定时工作制，工作时间按照工作量弹性安排，上诉人要求其打卡上班，改变了不定时工作制的形式；其对证据3的合法性不予认可，该份证据不足以达到上诉人的证明目的；关于证据4，安德里茨成都公司给其安排的工作项目地处深山，交通不便，其与项目负责人沟通生活问题，但该负责人未予回应。被上诉人马晓伟提交微信截图一份，拟证明安德里茨公司存在剥夺员工休息，无故取消调休假等问题。上诉人的上诉请求不应得到支持。上诉人安德里茨公司质证称，马晓伟请假事由不一致，且假条被涂改，不应当被采信。对上述证据是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。 本院另查明，上诉人安德里茨公司于2019年9月24日向马晓伟发送《给马晓伟的警告信》，称马晓伟擅自离岗、旷工、辱骂同事，并要求其在一个工作日内提供相关文件资料、书面说明及书面道歉，逾期不提交将根据国家相关法律规定及《员工手册》规定无偿解除与马晓伟的劳动合同。 二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一是安德里茨公司应否向马晓伟支付违法解除劳动合同赔偿金；二是安德里茨公司应否向马晓伟支付法定节假日加班工资。对此，本院分析评判如下： 一、关于安德里茨公司应否支付马晓伟违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，首先，针对安德里茨公司主张马晓伟拍摄车间生产视频至“抖音”平台泄露了公司机密的上诉主张，现无证据证明马晓伟曾上传的视频中包含公司机密或者马晓伟的行为给公司造成损失，且经一审查明相关视频现已删除，故上诉人的该项上诉理由不能成立。其次，安德里茨公司主张马晓伟提供修改过的病假材料，虽该材料上有涂改，但马晓伟提供了其在成都市青白江人民医院挂号票据进行佐证，而安德里茨公司并未提交证据证明该份病情证明系虚假资料，对此主张本院不予认可。再次，关于第三封及第四封警告信，安德里茨公司主张马晓伟在2019年9月2日至6日、9月16日至23日期间在未办理任何手续的情况下在上班时间擅离岗位并辱骂同事，但根据劳动合同可知马晓伟实行不定时工作制，其工作岗位为现场督导，再结合其《员工手册》10.1.22，马晓伟的工作时间原则上要求8小时，每周40小时，每周休息2天。工作时间可根据工作量弹性安排，其打卡记录仅作为进、出公司记录及安全保障之用途，故安德里茨公司根据打卡记录认定马晓伟旷工、擅离职守不符合劳动合同及《员工手册》约定，亦不符合不定时工作制的性质，因此，对该主张本院不予支持。最后，关于马晓伟辱骂同事的行为，根据安德里茨公司所提供的录音文稿，马晓伟与其同事程雯争执过程中确实存在言语不当，但与《员工手册》中辱骂规定还是有较大差距，对于该项主张，本院不予支持。综上所述，马晓伟并未达到《员工手册》10.2.2的严重违纪可无偿解聘的条件。一审法院认定安德里茨公司系违法解除，并无不当，安德里茨公司应向马晓伟支付违法解除劳动合同赔偿金。 二、关于安德里茨公司应否向马晓伟支付法定节假日加班工资的问题。本院认为，根据安德里茨公司与马晓伟签订的《劳动合同》，双方同意按不定时工作制确定工作时间，并且马晓伟工作岗位实行不定时工时制经过劳动保障部门依法审批；因此，关于马晓伟法定节假日加班工资问题，应当按照不定时工时制相关规定认定和处理。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。安德里茨公司与马晓伟签订的《劳动合同》中虽有“法定休假日加班应按《中华人民共和国劳动法》《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资”的约定，但并不能单纯理解为双方对加班工资作出了特别约定，而应根据《中华人民共和国劳动法》《广东省工资支付条例》相关规定进行全面审查。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，故实行不定时工时制可以不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。而《广东省工资支付条例》第二十三条规定：“经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。”即不定时工作制不适用加班工资的规定。故该加班工资约定所指向的法律依据并不支付加班工资。一审法院对《劳动合同》中加班工资的约定理解有误，本院予以纠正。故马晓伟主张的法定节假日加班工资，本院不予支持。 综上所述，安德里茨公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初3573号民事判决第一项，即：“安德里茨（中国）有限公司支付马晓伟违法解除劳动合同赔偿金70482元”； 二、撤销成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初3573号民事判决第二项，即：“安德里茨（中国）有限公司支付马晓伟法定节假日加班费10906元”、“驳回马晓伟的其他诉讼请求”； 三、驳回马晓伟的其他诉讼请求。 以上给付义务，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由安德里茨（中国）有限公司负担。二审案件受理费10元，由马晓伟负担5元，安德里茨（中国）有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  徐苑效 审判员  付冬琦 二〇二〇年六月二十九日 书记员  张兴巧