重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终929号上诉人（原审原告）：吴兆强，男，1976年3月18日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆锦鲲汽车销售服务有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱街道其龙村六社，统一社会信用代码915001133315822283。法定代表人：简金成，总经理。委托诉讼代理人：徐江波，重庆渝敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清，重庆渝敏律师事务所实习律师。上诉人吴兆强与被上诉人重庆锦鲲汽车销售服务有限公司（以下简称：锦鲲公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初16678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴兆强上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被上诉人向上诉人支付2019年6月1日至2019年7月22日的工资23674元；3、判决被上诉人向上诉人支付2019年1月1日至2019年7月22日未签订劳动合同的二倍工资差额72564元；4、判决被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一、上诉人于2018年12月1日进入被上诉人公司从事焊工工作，约定月工资为保底工资13400元加计件。工资发放时间为每月15日发放上月工资。工资由被上诉人通过银行转账给上诉人。被上诉人与上诉人一直未签订书面劳动合同。上诉人于2019年9月19日向重庆市巴南区人民法院提起诉讼。二、重庆市巴南区人民法院对本案证据认定存在随意性，片面性，导致事实认定不清，适用法律错误。巴南区人民法院应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误。对上诉人提供的被上诉人给上诉人发放工资的银行转账流水不予支持，于法无据。银行流水上明显载明被上诉人法人简金成转账。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。《仲裁法》第39条规定，当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供的，由用人单位掌握管理的与仲裁有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可以参照下列凭证。（一）、工资支付凭证或职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录。（二）、用人单位向劳动者发放的工作证，服务证等能够证明身份的证件。（三）、劳动者填写的用人单位招工、招聘登记表、报名表等招用记录。（四）、考勤记录。（五）、其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。所以，本案中，工资表、考勤记录、员工的入职记录都是由被上诉人保管的，上诉人无法提供，应当由被上诉人依法提供。请求法院支持上诉人的诉讼请求。锦坤公司答辩称，上诉人在仲裁期间自述：工作地点是长寿区三贵机械公司内，工资为保底工资加计件。上诉人与被上诉人之间没有直接的管理与被管理、领导与被领导的隶属关系。被上诉人没有上诉人所称的大型车等焊工作业范围。被上诉人举示的发货清单、委托改装车辆协议充分证明，上诉人是重庆三贵机械制造有限公司员工。当时同时申请劳动仲裁的有九人，其中六人未再提起诉讼也能说明均已认可仲裁委的裁决，认可双方不存在劳动关系的事实。在仲裁及一审诉讼期间，已经跟上诉人释法说理，上诉人可以到工作地长寿区劳动监察大队投诉，更利于查明案件事实真相，但上诉人放弃权利。请求驳回上诉人的诉讼请求。吴兆强向一审法院请求：1、锦鲲公司向吴兆强支付2019年6月1日至2019年7月22日的工资23674元；2、锦鲲公司向吴兆强支付2019年1月1日至2019年7月22日未签订劳动合同的二倍工资差额72564元。一审法院认定事实：2018年12月17日，案外人张瑞华收货签字的东风柳州汽车有限公司车桥车间发货清单载明“收货单位：重庆三贵机械制造有限公司，收货人：张瑞华”，重庆市明宏车厢厂在收货单位处盖章确认。2018年12月13日，锦鲲公司与重庆市明宏车厢厂签订委托改装车辆协议，约定重庆市明宏车厢厂将锦鲲公司提供的底盘按以上签订的改装项目内容要求改装，张映在重庆市明宏车厢厂盖章处签字予以确认。2019年7月22日，吴兆强向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决：1、锦鲲公司向吴兆强支付2019年6月1日至2019年7月22日的工资23674元；2、锦鲲公司向吴兆强支付2019年1月1日至2019年7月22日未签订劳动合同的二倍工资差额72564元。2019年9月10日，该委作出巴南劳人仲案字[2019]第1628号仲裁裁决书驳回吴兆强的仲裁请求。另查明，锦鲲公司的经营范围为：销售汽车、汽车饰品、轮胎、钢材、建筑机械设备；批发、零售汽车配件；二手车买卖；汽车美容；二类汽车维修（小型车）等。吴兆强在庭审中称其受张映或张瑞华管理。一审法院认为，劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。吴兆强与锦鲲公司未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人即吴兆强承担举证责任。锦鲲公司虽符合《中华人民共和国劳动法》对用人单位主体资格的规定，但锦鲲公司的经营范围为：销售汽车、汽车饰品、轮胎、钢材、建筑机械设备；批发、零售汽车配件；二手车买卖；汽车美容；二类汽车维修（小型车）等，并无吴兆强所称的大型车等焊工作业范围，吴兆强所举示的证据不足以证实其与锦鲲公司之间具有管理与被管理的关系以及锦鲲公司对其安排了有报酬的劳动，吴兆强举示的证据不能充分证明其与锦鲲公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，锦鲲公司就本案举示了发货清单、委托改装车辆协议予以反驳，该两项证据反映出案外人张瑞华、张映与重庆市明宏车厢厂和重庆三贵机械制造有限公司具有关联，而吴兆强自述其受张瑞华或张映管理，吴兆强并未举示证据证明张瑞华或张映为锦鲲公司员工，吴兆强举示的证据不足以证实其与锦鲲公司之间已成立事实劳动关系，其应承担举证不能的不利后果，故对于吴兆强基于双方存在劳动关系而提出的诉讼请求一审法院不予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回吴兆强的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由吴兆强负担，一审法院决定予以免收。二审中，吴兆强举示了重庆农村商业银行股份有限公司流水，拟证明简金成向其支付了2018年12至2019年5月的工资。被上诉人对该证据的真实性无异议。本院另查明，2019年1月17日、2月18日、3月21日、4月23日、5月21日、6月25日，简金成分期向吴兆强支付工资5490元、7770元、5000元、14490元、13220元、16320元。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；被上诉人应否支付上诉人2019年6月1日至7月22日的工资以及2019年1月1日至7月22日未签订劳动合同的二倍工资差额。对于上述争议焦点，本院评析如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务的组成部分。本条规定了劳动关系构成的实质要件，劳动者须证明其与用人单位之间同时符合该三项构成要件，双方之间才能认定建立了劳动关系。本案中，锦鲲公司虽符合《中华人民共和国劳动法》对用人单位主体资格的规定，但锦鲲公司的经营范围为：销售汽车、汽车饰品、轮胎、钢材、建筑机械设备；批发、零售汽车配件；二手车买卖；汽车美容；二类汽车维修（小型车）等，并无包含上诉人所称的大型车等焊工作业范围；上诉人也未举示证据证明其在劳动期间受到锦鲲公司的管理，双方建立了管理与被管理的隶属关系；上诉人虽举示了简金成向其支付2018年12至2019年5月的工资的依据，但不能仅凭该证据就认定上诉人与锦鲲公司存在劳动关系。况且，锦鲲公司就本案举示了发货清单、委托改装车辆协议予以反驳，该两项证据反映出案外人张瑞华、张映与重庆市明宏车厢厂和重庆三贵机械制造有限公司具有关联，而上诉人自述其受张瑞华或张映管理，现并无证据证明张瑞华或张映为锦鲲公司员工。综上，上诉人举示的证据不足以证实其与锦鲲公司之间已建立事实劳动关系，其基于双方存在劳动关系而提出的诉讼请求亦不应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴兆强负担。本判决为终审判决。审判长 王 姝审判员 江信红审判员 邓方彬二〇二〇年六月三日书记员 肖 姗