甘肃省兰州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘01行终122号 上诉人（原审被告）兰州市西固区柳泉镇人民政府，住所地甘肃省兰州市西固区柳泉镇中坪村90号。 负责人苗玉忠，该人民政府镇长。 出庭负责人王新刚，该人民政府副镇长。 被上诉人（原审原告）兰州长盛源新型环保建材有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区柳泉乡西坪村宣家沟213国道对面。 法定代表人董德福，该公司经理。 委托诉讼代理人刘琛庆，甘肃明源律师事务所律师。 上诉人兰州市西固区柳泉镇人民政府（以下简称柳泉镇政府）因行政拆迁，不服兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103行初93号行政判决一案，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柳泉镇政府出庭负责人王新刚、被上诉人兰州长盛源新型环保建材有限公司（以下简称长盛源环保建材公司）委托诉讼代理人刘琛庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理情况，2012年12月19日，董得武、吴绍平作为承租方(乙方)与出租方兰州市西固区柳泉乡赵毅尚(甲方)签订了《土地租赁协议》，确定由甲方将宣家沟西坪村所属荒山坡地租赁给乙方投资建厂。2013年4月8日注册成立了兰州长盛源粉煤灰有限公司，2017年5月8日兰州长盛源粉煤灰有限公司将名称变更为兰州长盛源新型环保建材有限公司，经营范围变更为新型墙体材料、墙板、装配式建筑构件等。 2019年3月13日兰州市西固区人民检察院、兰州市西固区水务局作出西检院发［2019］13号《关于印发〈兰州市西固区“携手清四乱，保护母亲河”专项行动实施方案〉的通知》。通知要求各乡镇人民政府、各街道办事处，为推动西固区河长制从“有名”向“有实”转变，促进全区河流生态稳定向好，按照《兰州市人民检察院、兰州市水务局关于印发的通知》（兰检发行字［2019］1号）精神，西固区人民检察院、西固区水务局定于2019年3月至7月开展“携手清四乱，保护母亲河”专项行动，同时附有《兰州市西固区“携手清四乱，保护母亲河”专项行动实施方案》。2019年2月28日、2019年3月8日柳泉镇政府向兰州长盛源粉煤灰有限公司作出（2019年5号，2019年9号）《责令停工限期拆除违法建设的通知书》（以下简称《通知书》），通知书主要内容为：经查，兰州长盛源粉煤灰有限公司未经批准，在内擅自建设彩钢厂房、粉煤灰罐，结构为彩钢。该行为系在乡、村庄规划区内未依法取得《乡村建设规划许可证》、未按照《乡村建设规划许可证》的规定进行建设的违法行为。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，要求在收到本通知之日起，必须立即停止违法建设并限期在十日以内，自行拆除或申请帮助拆除违法建设。若逾期未自行拆除又不申请帮助拆除违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，将依法组织对上述违法建设予以强制拆除，一切损失自行承担。并告知如对本《通知书》有异议的，可自本《通知书》送达之日起十日内提出陈述、申辩。长盛源环保建材公司收到以上《通知书》后，未提出陈述、申辩。2019年3月16日兰州市西固区水务局向长盛源环保建材公司作出兰西水停（2019）4号《责令停止违法行为通知书》，送达长盛源环保建材公司。2019年3月8日、2019年3月22日兰州市西固区柳泉镇河长办、防汛办向长盛源环保建材公司发出《隐患限期整改通知书》。 2019年3月15日、2019年3月25日柳泉镇组织召开关于做好“携手清四乱，保护母亲河”专项行动部署会及专项整治行动推进会，会议动员企业响应此次号召，尽快拆除违法建设。长盛源环保建材公司负责人参加会议。因长盛源环保建材公司收到《通知书》后，未自行拆除，2019年4月4日柳泉镇政府强制拆除了长盛源环保建材公司厂房及相关设备。2019年4月5日柳泉镇政府向长盛源环保建材公司送达了《限期搬离通知书》，限期长盛源环保建材公司将违法建筑拆除物及堆放的建筑材料清理搬走。现长盛源环保建材公司诉至本院，请求依法确认柳泉镇政府强制拆除其生产车间、生产设施及设备的行政行为违法。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述与申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，行政机关行使行政职能，应当具备相应法定职权并遵循法定程序，尤其在实施影响行政相对人重大权益的行政行为时，更应当恪守程序正当原则，不得损害行政相对人合法权益。本案中，长盛源环保建材公司在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下修建厂房，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。故柳泉镇政府对违反上述法律规定的行为，有强制执行的法定职责。但在行使法定职责过程中，不能违反《中华人民共和国行政强制法》对于强制执行程序中的强制性规定。本案中柳泉镇政府在实施强制拆除前，在未依法履行催告、发布公告等程序的情况下，对长盛源环保建材公司修建的厂房及相关设备实施了强制拆除，其行为违反以上法律规定，不具有合法性，但因不具有可撤销内容，应当确认拆除行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认及相关设备实施拆除的行政行为违法。 上诉人柳泉镇政府不服原审判决，提起上诉称，1.长盛源环保建材公司的违法建设位于内，如不及时拆除将对行洪造成直接影响。在汛期来临之际，必须立即拆除，否则妨碍行洪，事实上该公司的地上建筑物、其他动产及工作人员在汛期内均时刻处于危险状态。2.直通黄河，排洪道与黄河交汇处位于兰州黄河饮用水源地范围内，长盛源环保建材公司的违法建设如不立即拆除，其生产过程中使用的生产原料将会因山洪冲击而直接流入黄河，对兰州市饮用水源造成重大污染，直接影响兰州市民饮用水安全及黄河流域兰州段生态治理。3.柳泉镇政府立即实施强制拆除符合法律规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”鉴于长盛源环保建材公司的违法建设在内，且生产原料直接威胁兰州市水源地用水安全的基本事实，且经柳泉镇政府多次敦促长盛源环保建材公司均不肯自行拆除，汛期临近、时间紧迫，如果按照催告、公告程序拆除违法建设，至少需要半年以上时间，则汛期风险无法应对，按照普通拆除违法建设程序将会对公共利益造成直接损害，所以不能按照一般拆除违法建设的程序要求，柳泉镇政府认为对长盛源环保建材公司的违法建设立即实施强制拆除符合行政强制法第五十二条关于代履行的规定。4.柳泉镇政府的代履行行为本质上是对最高人民检察院及水利部“携手清四乱、保护母亲河”专项行动的响应。柳泉镇政府拆除长盛源环保建材公司的违法建设是按照甘肃省人民检察院、甘肃省水利厅“携手清四乱、保护母亲河”专项行动方案、《兰州市人民检察院、兰州市水务局关于印发的通知（兰检发行字［2019］1号文件）》精神，履行2019年3月ｌ4日西固区人民检察院、西固区水务局制定的“携手清四乱，保护母亲河”专项行动通知的职责。综上所述，一审法院仅按照一般的违法建设拆除程序来审查柳泉镇政府的行政行为，未能认定构成代履行，属于适用法律错误。综上，柳泉镇政府请求二审依法撤销原审判决并依法予以改判，本案全部诉讼费用由长盛源环保建材公司承担。 长盛源环保建材公司针对柳泉镇政府的上诉，提出答辩称，1.长盛源环保建材公司的建设场址位于西固区宣家沟的半坡之上，并没有直接建设在之上，该建筑物不影响和妨碍行洪，公司建设的厂房及其生产设施和设备并不影响和妨碍汛期的行洪，并且在2013年年初陆续开始大规模的基础设施的建设，包括厂区道路的硬化，生产车间的建设和购置安置大型罐体生产设备和设施等，建设周期分二期共持续了3年左右的时间全部完成。从2013年开始建设时起至2019年4月份拆除时止时间长达6年，共计经历了6个汛期。长盛源环保建材公司建设的厂房及其生产设施和设备没有一次在汛期影响和妨碍过行洪，这是客观事实。因此，柳泉镇政府在上诉状中以汛期马上来临之际，如不立即拆除将妨碍行洪的理由不能成立，更不存在柳泉镇政府所称的长盛源环保建材公司的违法建设如不立即拆除，生产过程中使用的原料将会因山洪冲击而直接流入黄河，对兰州市饮用水源造成重大污染，直接影响兰州市民饮用水安全及黄河流域兰州段生态治理的严重后果。另外，柳泉镇政府在实施拆除行为之前也并没有委托相关专业的评估机构对长盛源环保建材公司的厂房及其生产设施和设备的存在是否影响到行洪、是否会对黄河水源造成污染没有做出过科学、专业的评估和认定。因此，柳泉镇政府的上述理由仅仅是主观认定没有客观事实和依据。2.柳泉镇政府立即实施强制拆除不符合法律规定。行政强制法第五十二条的确规定：需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物，障碍物或者污染物、当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的行政机关应当在事后通知当事人，并依法处理。但上述法规并不能适用于本案。根据行政强制法第五十一条的规定，行政机关代履行前必须送达代履行决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名和名称、地址、代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及联系人，并且要在代履行三日前催告当事人履行。而柳泉镇政府在实施此次强拆前并未向长盛源环保建材公司送达过代履行决定书，代履行强拆的程序违法，其立即实施代履行的强制拆除不符合相关的法律规定。柳泉镇政府作出行政强制拆除决定，违反法定程序。综上，长盛源环保建材公司认为柳泉镇政府的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院判决驳回其上诉请求，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”一个合法的行政行为应当具备主要证据充分、适用法律法规正确、符合法定程序等条件。本案中，虽然长盛源环保建材公司案涉厂房设施的建设是在未取得《建设工程规划许可证》的情况下违法兴建的，柳泉镇政府有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，对涉事企业的违法行为责令其停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以实施拆除。但是作为具有实施行政强制执行权的柳泉镇政府在向长盛源环保建材公司发出《责令停工限期拆除违法建设的通知书》《履行行政处罚决定通知书》《限期办理通知书》等后，在涉事企业仍不履行的情况下，应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行催告、发布公告、作出行政强制执行决定等行政强制程序。因此，原审法院以柳泉镇政府未履行法定程序为由，确认柳泉镇政府对长盛源环保建材公司厂房及设施实施拆除行为违法并无不当。对于柳泉镇政府提出的其实施的行为是代履行等上诉理由，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，行政机关可以有权决定实施立即代履行，但立即代履行的前提必须是紧急情况，需要行政机关作出及时反映，立即采取措施，而柳泉镇政府并未提交相关证据证实拆除行为发生的当天出现紧急情况，需要立即采取措施。因此，柳泉镇政府的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人兰州市西固区柳泉镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 卫 审 判 员  王海燕 审 判 员  杜占才 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  殷铭徽 书 记 员  林生贞