湖南省张家界市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘08刑终141号原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾文胜，男，1968年1月29日出生于湖南省凤凰县，汉族，博士文化，系湖南省张家界市某医院原院长（副处级），住湖南省张家界市。2017年2月16日，经张家界市市委、湖南省纪委批准，张家界市监委决定对曾文胜采取“两规”措施，2017年5月12日，湖南省张家界市人民检察院决定对曾文胜以涉嫌受贿罪立案侦查。2017年5月15日，经湖南省张家界市人民检察院决定对其刑事拘留，当日由湖南省张家界市公安局对曾文胜执行刑事拘留。2017年6月1日，经湖南省人民检察院决定，当日由张家界市公安局执行逮捕。现羁押于湖南省张家界市看守所。辩护人廖曜中，湖南衡州律师事务所律师。辩护人欧震，湖南大好律师事务所律师。湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人曾文胜犯受贿罪一案，于2018年8月16日作出（2017）湘0821刑初349号刑事判决，认定被告人曾文胜犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元；违法所得人民币八百万元（含检察机关已扣押的人民币248.028万元）予以没收，上缴国库。原审被告人曾文胜不服，提起上诉。本院于2018年12月17日作出（2018）湘08刑终82号刑事裁定，裁定撤销湖南省慈利县人民法院（2017）湘0821刑初349号刑事判决；发回湖南省慈利县人民法院重新审判。湖南省慈利县人民法院于2019年10月23日作出（2018）湘0821刑初371号刑事判决。原审被告人曾文胜不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月17日召开庭前会议，张家界市人民检察院检察员赵明、张蓉、辩护人廖曜中参加了庭前会议。2020年5月6日，本院公开开庭审理了本案，湖南省张家界市人民检察院指派检察员赵明、张蓉出庭履行职务，被告人曾文胜及其辩护人廖曜中、欧震到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2007年年底，张家界锦华药业集团有限公司法定代表人赵某1与刘某某两人商定共同投入资金承包经营张家界祥龙国际酒店，由赵某1投入资金2700万元，刘某某投入资金1800万元。被告人曾文胜得知后，向赵某1表示也想入股张家界祥龙国际酒店，但没有资金。赵某1便向被告人曾文胜提议，由被告人曾文胜以赵某1的名义联系借款人，赵某1向被告人曾文胜联系的借款人出面借款200万元入股祥龙酒店，该200万元股份为曾文胜所有，以赵某1名义代持，借款本息均亦由赵某1负责归还，曾文胜表示同意。随后赵某1陆续从刘某、田某1、许某、罗某、谢某、田某某、孟某某、龚某、苏某等人处借款200万元作为曾文胜股份入股张家界祥龙国际酒店，赵某1对所借款项按月付息、还本。2008年上半年，被告人曾文胜因打牌等事项先后向高某借款累计达107万元而无钱归还。2008年5月左右的一天，被告人曾文胜经与高某、赵某1商定，将被告人曾文胜在张家界祥龙国际酒店由赵某1代持的股份转让50万元给高某，转让手续由赵某1与高某办理。因高某在祥龙酒店原有50万元股份，赵某1即与高某重签《参股协议书》，将高某股份变更为100万元，2012年1月5日，高某在张家界祥龙国际酒店股份处置中领取了股金100万元。同时由赵某1另给曾文胜现金人民币50万元钱，用于曾文胜偿还给高某的借款。2008年5月8日，赵某1将现金人民币50万元连同其他款项共60万元转入林某（另案处理）账户。2008年5月9日，曾文胜另给林某现金人民币7万元。随后林某按照被告人曾文胜的安排将人民币57万元转给了高某指定的“高某”（18万元）、“谭某”（39万元）账户，至此，曾文胜还清了高某的债务107万元。随后，因张家界祥龙国际酒店经营效益差，被告人曾文胜在征得赵某1同意后对剩下的100万元股份表示放弃。上述事实，有经法庭举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证明。二、在张家界市中医院住院大楼工程发包及投付工程款过程中,被告人曾文胜为项目承建商赵某3（另案处理）提供帮助，收受赵某3所送120万元人民币。2009年12月，张家界市中医院决定对其住院大楼改扩建，在该改扩建工程项目招投标之前，赵某3向曾文胜提出想承揽该工程，被告人曾文胜答应给赵某3帮忙。在工程招投标过程中，曾文胜将开会议定的参与工程招投标建筑公司所需具备资质条件提前告诉赵某3，便于赵某3及早联系、挂靠符合资质条件的建筑公司进行竞标，随后赵某3按投标要求联系了湖南第一工程公司等多家公司进行围标，并得以中标。施工过程中曾文胜在工程拨款方面为赵某3提供帮助。2009年至2012年期间，被告人曾文胜与他人合伙在张家界市永定区锦州运动茶楼经营彩票站。2011年9月的一天，被告人曾文胜因彩票站急需现金充值向赵某3提出借款100万元，赵某3同意。第二天，赵某3将100万元现金在彩票站交给了被告人曾文胜，被告人曾文胜随即将该100万元钱交给了彩票站工作人员用于给彩票充值。过了几天，被告人曾文胜又向赵某3提出再借50万元钱用于彩票站充值，赵某3同意后，于次日将50万元现金在彩票站交给了被告人曾文胜，被告人曾文胜将该50万元钱交给了彩票站工作人员用于给彩票站充值。之后不久，被告人曾文胜约赵某3在彩票站见面，被告人曾文胜要将30万元钱还给赵某3，并对赵某3讲余下的120万元以后再还,赵某3推辞不要，并对被告人曾文胜表示被告人曾文胜所借的150万元钱不用归还了，被告人曾文胜坚持要赵某3把30万元钱收下，最后赵某3收下了被告人曾文胜所还的30万元钱，同时赵某3对被告人曾文胜表示余下的120万元钱曾文胜不用还了，送给被告人曾文胜，被告人曾文胜未作反对。之后，曾文胜一直没有归还赵某3的120万元资金，与赵某3之间也再没有提及这120万元之事。上述事实有经法庭举证、质证的书证、证人证明、被告人供述等证据予以证明。原审法院认为：被告人曾文胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利益，非法收受赵某3财物人民币120万元；未出资而获得祥龙国际酒店股份人民币200万元，实得人民币100万元，即被告人曾文胜共非法收受他人财物人民币220万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。对湖南省慈利县人民检察院起诉张家界锦华药业集团有限公司法定代表人赵某1向张家界广茂置业有限公司法定代表人谭茂借款240万元，2011年9月收回本息后向被告人曾文胜行贿580万元，曾文胜予以收受的指控。经查：2007年至2008年期间，张家界广茂置业有限公司（简称“广茂公司”）的法定代表人谭茂因经营需要在社会融资借款。张家界锦华药业集团有限公司法定代表人赵某1于2007年11月29日给广茂公司借款200余万元，双方约定月息5分，每一季度结算一次，结算的利息记入本金，并每季度换一次借据。被告人曾文胜为获取高额利息，亦欲给广茂公司借款，但资金不够，要求赵某1给其借现金人民币100万元。2008年1月15日，赵某1将人民币100万元转入被告人曾文胜指定的林某银行账户。2008年1月18日，被告人曾文胜将赵某1给付的人民币100万元，及自有的资金100余万元，以林某的名义一并出借给广茂公司，月息5分，每一季度结算一次，结算的利息记入本金，并每季度换一次借据。借款当日广茂公司给林某支付利息人民币36万元。其后，被告人曾文胜委托林某帮其每季度与谭茂结账和重新立据，至2009年1月19日，该笔借款本息448万元。而赵某1出借给广茂公司的借款，至2008年8月29日，借款本息为444.1万元。被告人曾文胜欲收回该借款本息，要求林某帮其收账，广茂公司因资金困难，无力偿还，在廖玉华的协调下，经与赵某1、林某协商，广茂公司以其公司的一宗土地抵减赵某1的借款，并向赵某1另借款人民币880万元偿还林某的借款本息。2011年9月30日，广茂公司与赵某1签订了《借款合同》。同日，赵某1给林某转账600万元，2011年10月12日，赵某1又给林某转账280万元。此笔款到账后，曾文胜已通过林某给赵某1归还所借100万本息共300万元。余款580万元曾文胜用于其入伙开办的彩票站充值，个人购买彩票，偿还个人债务以及其他债务。故公诉机关指控被告人曾文胜该580万元系受贿证据不足，不予支持。被告人曾文胜有揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现。被告人曾文胜在张家界市对其问题立案审查期间，如实交代了市纪委没有掌握的收受赵某1祥龙国际酒店股份200万元，实得100万元的事实；收受赵某3120万元的事实，属自首。被告人曾文胜有立功和自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，能积极退缴犯罪所得，确有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。被告人曾文胜及其辩护人提出的580万元系向广茂公司借款所得本息，不应认定为受贿的辩解意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。对被告人曾文胜及其辩护人提出的收受赵某1祥龙国际酒店干股200万元及收受赵某3120万元是借贷关系，不应认定为受贿的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十八条和《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十九条第一款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，认定被告人曾文胜犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；没收违法所得人民币二百二十万元，上缴国库。曾文胜上诉称：原审判决认定上诉人收受赵某1祥龙酒店股份200万元，实得100万元，与事实不符，其已于2011年10月还清与赵某1两笔共计200万元债务的本息共计300万元；原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条，属适用法律错误；原审判决量刑不均衡，对上诉人量刑畸重；原审审理程序违法。庭审中，曾文胜还称其没有向赵某3借款，其收受赵某3钱款120万元不属实，请求对其判决无罪。辩护人廖曜中提交了四份证据，分别是：赵某1向辩护人所作的证言，拟证明其在侦查机关所作的证言是虚假的；赵某3向辩护人所作的证言，拟证明其在侦查机关所作的证言是虚假的；曾某向辩护人所作的证言，拟证明慈利检察院调查人员违法取证，导致曾文胜在纪委谈话时作出了虚假陈述；曾文胜的自书材料，辩解其在侦查阶段所作供述是虚假的，其没有实施受贿行为。辩护人廖曜中的辩护意见是：曾文胜向赵某1借款100万元偿还高某属于新的借款，与祥龙酒店股份没有关联，该笔借款已于2011年还清；2011年赵某3没有取款100万元的记录，曾文胜向赵某3借款150万实收120万元的事实不能成立；慈利检察院将赵某1、赵某3长时间羁押于张家界市职务犯罪办案基地系非法拘禁行为，办案人员对赵某3的取证严重违法，故赵某1、赵某3的证言应作为非法证据排除；纪委双规阶段对曾文胜的取证属非法取证，应予排除；本案侦查终结，驻所检察官应该核查是否有刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像，案卷材料中未附核查材料和同步录音录像材料。曾文胜没有收受贿赂的故意、赵某1、赵某3没有行贿的故意。辩护人欧震的辩护意见是：原审判决认定曾文胜收受赵某1祥龙酒店200万元干股，实际获利100万元，构成受贿没有事实依据，且适用法律错误；认定曾文胜收受赵某3人民币120万元证据不足；赵某1、赵某3的供述，不能作为指控曾文胜受贿犯罪的根据；原审量刑畸重。检察人员的出庭意见是：本案取证程序合法正当，在案证据能够形成完整体系，证实曾文胜受贿犯罪事实；原审判决认定曾文胜受贿220万元，事实清楚，证据确实充分；原审判决量刑适当，建议二审依法维持原判。经审理查明：2006年至2016年期间，上诉人曾文胜利用其担任张家界市中医院院长，主持医院全面工作职务上的便利，在该院医疗用品采购、建筑工程发包及工程款支付过程中，为他人谋取利益，收受他人所送财物共计人民币220万元。其具体犯罪事实如下：一、上诉人曾文胜利用其职务便利，收受张家界锦华药业集团有限公司法定代表人赵某1（另案处理）所送人民币100万元，在该院药品、医疗耗材、医疗器械等医疗用品采购过程中，为张家界锦华药业集团有限公司谋取利益，使得张家界锦华药业集团有限公司成为张家界市中医院的长期供应商。2007年年底，张家界锦华药业集团有限公司法定代表人赵某1与刘某某两人商定共同投入资金承包经营张家界祥龙国际酒店。曾文胜得知后，向赵某1表示也想入股张家界祥龙国际酒店，但没有资金。赵某1便向曾文胜提议，由曾文胜以赵某1的名义联系借款人，赵某1向借款人出面借款200万元入股祥龙酒店，该200万元股份为曾文胜所有，以赵某1名义代持，借款本息均亦由赵某1负责归还，曾文胜表示同意。随后赵某1陆续从刘某等人处借款200万元作为曾文胜股份入股张家界祥龙国际酒店，赵某1对所借款项按月付息、还本。2008年上半年，曾文胜因打牌等事项先后向高某借款累计达107万元而无钱归还。2008年5月左右的一天，曾文胜经与高某、赵某1商定，将其由赵某1代持的股份转让50万元给高某，转让手续由赵某1与高某办理。因高某在祥龙酒店原有50万元股份，赵某1即与高某重签《参股协议书》，将高某股份变更为100万元。同时由赵某1另给曾文胜现金人民币50万元钱，用于曾文胜偿还给高某的借款。2008年5月8日，赵某1将现金人民币50万元连同其他款项共60万元转入林某（另案处理）账户。2008年5月9日，曾文胜另给林某现金7万元。随后林某按照曾文胜的安排将人民币57万元转给了高某指定的“高某”（18万元）、“谭某”（39万元）账户，至此，曾文胜还清了高某的债务107万元。随后，因张家界祥龙国际酒店经营效益差，曾文胜在征得赵某1同意后对剩下的100万元股份表示放弃。2012年1月5日，高某在张家界祥龙国际酒店股份处置中领取了股金100万元。上述事实，有下列经原审举证、质证的证据予以证明：1.长沙乐为有限责任会计事务所乐为财审字（2010）第051号《张家界祥龙国际酒店有限公司托管经营专项审计报告》，证明赵某1向祥龙国际酒店交付2700万元保证金的情况。2.张家界永定区政府祥龙酒店问题联合调查组《关于祥龙国际酒店托管经营风险保证金到位及去向情况的调查报告》及祥龙酒店账户明细，证明赵某1等人向祥龙国际酒店交纳的风险保证金到位情况及资金去向。3.张家界祥龙国际酒店账目，证实祥龙酒店保证金到位情况。4.赵某1向刘某等人借款200万元记录单，证明赵某1先后向刘某借款18万元、田某1借款ｌ2万元、许某借款6万元、罗某借款10万元、谢某借款93万元、田某某借款4万元、孟某某借款35万元、龚某借款10万元、苏某借款12万元，总共人民币200万元。5.中国农业银行湖南省分行ＡＢＩＳ赵某1个人账户明细查询单及取款凭证，证明赵某1向刘某、龚某等人借款的有关银行记录。同时证明2008年5月8日向林某转款60万元，林某再转谭某39万元，高某18万元，取现3万元的事实。6.付息清单、转款凭证、付息凭证及部分相关凭证，证明赵某1入股祥龙国际酒店向刘某、龚某等人借款后支付利息及偿还本金情况。7.湖南省张家界锦华药业集团有限公司记账单，证明2008年5月8日，转林某卡60万元。8.中国农业银行湖南省分行ＡＢＩＳ林某个人账户明细查询及银行存款凭证，证明2008年5月8日，林某收到赵某1转款60万元，5月9日，林某向高某转款18万，向谭某转款39万。9.参股协议书，证明赵某1与刘某某合伙受托经营的张家界祥龙国际酒店，高某参股金额为100万元。10.领条，证明2012年元月5日，高某领取了祥龙股金100万元。11.证人罗某、龚某、许某、苏某、田某1、刘某的证言，均证明2008年左右，给赵某1借过款，并由赵某1还本、付息的事实。12.证人高某的证言，证明2008年、2009年左右，他们（包括曾文胜）经常在一起打麻将，2008年5月份的样子，曾文胜打牌输了，借了他100多万元，赵某1出面跟他商量，提出曾文胜欠他的100多万元都用祥龙酒店股份抵，他当时在祥龙酒店已有股份50万元，只同意抵50万元，凑齐100万元。赵某1就补写了他持股ｌ00万元的《参股协议书》。2008年5月9日，林某存入的两笔钱，是曾文胜还给他的抵了祥龙酒店股份以后剩余的钱，一共57万元。因他经常向谭某调钱，林某存给谭某的39万元是他给的曾文胜账户。13.证人谭某的证言，证明她认识高某，她和丈夫秦某某与高某有经济往来，高某经常找她和她丈夫调钱、借钱。39万元应该是高某欠她的，通过林某转给她的。14.证人林某的证言，证明曾文胜喜欢打牌，2008年四、五月份的时候，曾文胜当时输的比较多，欠了高某几十万元钱，2008年5月8日，赵某1给他的银行账户转了60万元钱，其中有50万是赵某1转给曾文胜的，另外10万元钱是赵某1还给他的。这60万元钱到账以后，曾文胜就要他把欠高某的赌债还了，当时曾文胜欠高某57万元钱的赌债，他就把赵某1给他还的10万元钱中的7万元钱借给了曾文胜，然后他按照曾文胜的要求给高某尾号为1918的银行账户存入了18万元钱，给谭某尾号为4311的银行账户存入了39万元钱。后来没过多久，曾文胜就把借他的7万元钱还给了他。15.证人赵某1的证言，证明2007年，他和刘某某承包祥龙国际酒店。2007年年底的一天，曾文胜对他讲想入股祥龙酒店，并负责组织200万元投到祥龙酒店，他讲：“你要入股可以，200万元的资金你自己组织，你占200万元的股份，组织的这些资金的本金和利息由我替你来还，你的股份由我代持。”曾文胜答应了。因此他在祥龙酒店投资了2700万元中包含了曾文胜从外面找龚某、谢某等人借来入股祥龙酒店的200万元，实际上就是他给曾文胜送了干股。2008年5月份的一天，曾文胜和高某一起到祥龙酒店西餐厅找他，曾文胜对他讲欠了高某50万元。让他从曾文胜的股份里拿出50万元抵给高某，他就把曾文胜的50万元股份转给了高某，并重新写了一份《参股协议书》，协议书上写明高某在祥龙酒店入股金额为100万元。2008年5月份的一天，曾文胜找到他说还欠高某50万元的赌债，要他帮忙给高某还钱，他就帮曾文胜给高某还了50万元的账。当时他打了60万元钱到林某的账上，里面的10万元是他还给林某的账。2008年祥龙酒店的生意不好，他就对曾文胜讲：“你不要在祥龙酒店搞了，现在祥龙酒店的效益也不行，你入股的200万元本金和利息由我来还。”曾文胜表示同意，之后祥龙酒店的事曾文胜就没搞了。他给曾文胜送钱，主要有两方面的原因:一是曾文胜是张家界市中医院院长，他们锦华药业和市中医院之间在医药用品、医疗器械、医用耗材方面有长期的业务往来，曾文胜平时对他们公司还是关照了的，他们公司从这些业务中也赚了一些钱；二是曾文胜把市中医院“华佗楼”工程项目交给他的儿子赵某3来做，赵某3在这个项目上也赚了一些钱，为了感谢曾文胜的关照，也便于公司以后和中医院业务的开展，他给曾文胜送了钱。16.原审被告人曾文胜的供述，证明在2007年年底，赵某1问他对入股祥龙酒店有没有兴趣，他对赵某1表示感兴趣，但他没有钱，赵某1就要他找人借200万元钱，他只负责联系人，借钱由赵某1出面借，借到的200万元钱入股祥龙酒店占股200万元，股份登记在赵某1名下，实际上的股权人是他，他当时就同意了。后来，他和张家界市中医院的同事和几个朋友讲了赵某1要借钱的事。之后，赵某1就到医院里找龚某、刘某、孟某某等人借了200万元，约定的利息为月息2分。后来，是赵某1给这些人付息还本的。2008年上半年，他找高某陆陆续续借了不少钱，累计起来是107万元。他没有钱给高某还，他找到赵某1，要赵某1帮他把在祥龙的股份200万元处理一下，好给高某还钱，赵某1就答应了。2008年5月份的一天，赵某1、他、高某三人一起在祥龙酒店一楼的咖啡厅扯他欠高某钱的事，他对高某讲用他在祥龙酒店的股份给高某还107万元的欠款，高某讲在祥龙酒店已经占有50万元股份，只同意要50万元的股份，剩余的要现金。后来高某与赵某1办理了50万元股份转让手续，赵某1又给他转账支付了50万元钱，是转到林某的银行账户上的。他让林某把这50万元还给了高某，当时他还找林某拿了7万元钱。当时祥龙酒店生意不好，赚不到什么钱。赵某1已经帮他兑现了100万元，他就放弃了祥龙酒店的另外100万元股份，后来祥龙酒店的股份也进行了处置，他没有获取任何利益。赵某1之所以要给他送这些钱,他认为有以下几个原因：一是从2006年至今，赵某1的公司在张家界市中医院做了大量业务，赵某1的公司给他们医院销售药品、耗材和设备，而他是院长，赵某1通过给他送钱来维系他们之间的关系，好让他对赵某1在他们医院做生意时，可以给赵某1关照；二是赵某1的医药公司给他们医院销售药品、耗材和设备后，找他们医院结账的时候，他都没有为难赵某1，基本都及时给赵某1的公司结算了货款。三是赵某1的张家界锦华医药公司找上海的恒信融资公司融资贷款时，赵某1联系好贷款事宜后，和他讲要他们医院给赵某1的公司贷款提供担保，实际上他们医院不能给企业贷款提供担保，但基于当时他们医院欠赵某1公司货款3000万元的现状，另外在明确答复赵某1前，他给永定区政府的分管领导报告过，这样他就同意帮赵某1的医药公司贷款提供担保，经他们医院担保，后来赵某1的张家界锦华医药公司找上海恒信公司贷到了款，这个事他帮赵某1的锦华医药公司解决了当时的资金困难。17.张家界市永定区人民政府文件、张家界中医院文件，证明被告人曾文胜任职文件情况。18.张家界市中医医院事业单位法人证书、医疗机构执业许可证，证明被告人曾文胜任职单位的性质。19.户籍资料，曾文胜出生于1968年1月29日。二、在张家界市中医院住院大楼工程发包及投付工程款过程中,上诉人曾文胜为项目承建商赵某3（另案处理）提供帮助，收受赵某3所送120万元人民币。2009年12月，张家界市中医院决定对住院大楼改扩建，在该改扩建工程项目招投标之前，赵某3向曾文胜提出想承揽该工程，曾文胜答应给赵某3帮忙。在工程招投标过程中，曾文胜将开会议定的参与工程招投标建筑公司所需具备资质条件提前告诉赵某3，便于赵某3及早联系、挂靠符合资质条件的建筑公司进行竞标，随后赵某3按投标要求联系了湖南第一工程公司等多家公司进行围标，并得以中标。施工过程中曾文胜在工程拨款方面为赵某3提供帮助。2009年至2012年期间，曾文胜与他人合伙在张家界市永定区锦州运动茶楼经营彩票站。2011年9月的一天，曾文胜因彩票站急需现金充值向赵某3提出借款100万元，赵某3同意。第二天，赵某3将100万元现金在彩票站交给曾文胜，曾文胜随即将该100万元钱交给彩票站工作人员用于给彩票充值。过了几天，曾文胜又向赵某3提出再借50万元钱用于彩票站充值，赵某3同意后，于次日将50万元现金在彩票站交给曾文胜，曾文胜将该50万元钱交给了彩票站工作人员用于给彩票站充值。之后不久，曾文胜约赵某3在彩票站见面将30万元钱还给赵某3，并对赵某3讲余下的120万元以后再还,赵某3推辞不要，并对曾文胜表示曾文胜所借的150万元钱不用归还了，曾文胜坚持要赵某3把30万元钱收下，最后赵某3收下了曾文胜所还的30万元钱，同时赵某3对曾文胜表示余下的120万元钱曾文胜不用还了，送给曾文胜，曾文胜未作反对。之后，曾文胜一直没有归还赵某3的120万元资金，与赵某3之间也再没有提及这120万元之事。上述事实有下列经原审举证、质证的证据予以证明。1.14107、94005网点银行缴款明细，证明赛车（14107）与普通彩票（94005）向体彩中心缴款的记录，同时证明被告人曾文胜收受赵某3150万元去向情况。2.宋某某彩票银行账户记录及中国农业银行现金缴款单，证明被告人曾文胜收到赵某3人民币150万元的去向。3.赵某3建设银行取款流水账，证明赵某32011年9月22日银行取款记录。4.银行汇款、转款凭证等书证，证明赵某3在张家界市中医院住院大楼工程招投标过程中，串通招投标单位缴纳保证金的相关银行资料。5.书证，证明张家界市中医院住院大楼工程财务资料，大楼招标、评审资料，审计报告，以及招投标保证金往来银行流水账。6.证人赵某2的证言，证明2010年左右，他、宋某某、曾文胜在锦州运动茶楼里面开了体育彩票站。彩票站一般是先要自己拿钱到体彩中心充值，然后过一段时间体彩中心和他们彩票站结算。彩票站充值他们几个股东应该都出钱充过值，曾文胜玩得多些，曾文胜充值的时间和次数应该多些，彩票站与体彩中心结算以后，谁充值的钱都算清楚处理了，该退的退，该抵账的抵账。7.证人张某的证言，证明2009年年底，他的朋友告诉他张家界市中医院要修住院大楼了，他准备找几家公司参加招投标。在招投标公告发布之前，赵某3找到他说想拿华宇公司的资质一起搞这个工程，他就委托他哥哥张某2和赵某3的父亲赵某1谈合作条件，但是双方没有谈拢。招投标公告发布之后，他就按照条件到长沙找了四家公司参加招投标。在开标之前，赵某3放话说要把他报名的公司都“杀”了，他当时还不是很相信赵某3可以做得到，资格预审阶段把他报名的四家公司刷掉了两家，后来招标代理公司又进行了业绩审查，把他剩下的两家公司又刷掉了，最后开标的时候就只剩下赵某3找的四家公司了。开标之后肯定就是赵某3中标了，他也就没再参与这个项目了，后来他听说这个项目结算价格有8000多万元。实际上大家都清楚赵某3和张家界市中医院之间的关系，赵某3家的药、器材基本上都是做的张家界市中医院的生意，张家界市中医院院长曾文胜肯定会帮他忙8.证人赵某3的证言，证明2009年年底，他得知张家界市中医院有一个住院大楼改扩建项目马上就要启动了，他和父亲赵某1商量这个事，他父亲讲这个工程去找曾院长打听一下。他找到曾文胜后，曾文胜要他自己去多找点有资质的队伍。他回去后就把这个情况告诉了父亲赵某1，并咨询了岳父和胡某，岳父和胡某都说工程的关键是要知道业主方招投标的条件，并且尽快拿到符合资质的公司，这样在招投标的时候才能中到标。他又找到曾文胜，他说他还是想搞一下这个工程，曾文胜就把招投标的条件告诉了他。在招投标信息控网之前，田某2和胡某就帮他跟一些有一级资质的公司打了招呼，帮他围这个标。2009年12月份左右，应当是招标公告发布前几天的样子，他父亲、他、还有胡某就一起到长沙去落实招投标的事情，当时是他岳父田某2把长沙的几家公司负责人喊到一起，约定由他负责出保证金，不管哪个公司中标，都把工程给他做，他给公司出3%的管理费。后来招投标保证金也是他给这些公司付的。开标后是湖南省第一工程公司中的标，他就和一公司签订了内部协议，开始搞张家界市中医院大楼的施工。大约到2013年后，第一工程公司就开了一个委托书，张家界市中医院就直接把剩下的工程款付给他。施工的过程中，陆陆续续增加了不少的工程量，主要是在装修方面增加的，工程最后做下来大约总工程款有8000多万元，经过区里和市里审计局两次审计，张家界市中医院给他付了8000多万元的工程款，除了给他父亲还钱，付材料款、人员工资之外，他自己赚了大概200多万元。2011年8、9月份左右，他叔叔开在锦州运动茶楼三楼的彩票店。有一天，他在那里遇到了曾文胜在那里玩赛车彩票，曾文胜看到他之后就找他借100万元钱，而且说要现金，第二天，他就取了100万元现金，送到彩票室之后他就走了。过了不久，他到彩票站去玩的时候，又遇到了曾文胜，曾文胜又找他借50万元钱，他第二天取了50万元现金交给了曾文胜。这次他记得是从他的建设银行卡里取了50万元现金后，送到彩票室给了曾文胜。他给曾文胜第二次送50万元钱不久，在彩票站遇到了曾文胜，曾文胜给了他一个装有现金的袋子，对他说:“普普，我借你的150万元，只剩30万了，这些钱先还给你，剩下的120万我会想办法尽快还给你。”他当时就推辞不要这30万元钱，但是曾文胜坚持把这30万元钱给他，他就收下了这30万元，并对曾文胜讲，他在曾文胜那里做了那么大的工程，他很感谢曾文胜，剩下钱就算了，不要曾文胜还了，送给他了，曾文胜也就没再多说什么了，后来他就拿着30万元钱离开了彩票室。之后他和曾文胜就都没再提起这120万元的事,这笔钱也一直没还给他。他在张家界市中医院做了住院大楼这么大的工程,曾文胜帮了他的忙，一是曾文胜提前告诉了他招投标的资质条件，他可以提前联系好有资质的公司，提前准备资金付投标保证金，从而顺利中标。二是在工程进度款结算上，曾文胜都支付的比较及时。他心里很感谢曾文胜，所以他才给曾文胜送钱。他对曾文胜讲钱不需要曾文胜还了，肯定就是说他送给曾文胜了。当时曾文胜肯定也明白他将这笔钱送给曾文胜了，所以后来他和曾文胜都没再提起过这120万元的事。9.原审被告人曾文胜的供述，2009年左右，他与赵某2、宋某某一起合伙开了一家彩票站。2011年9月份的一天，彩票站销售额度不足了，需要充值，他就要赵某3给他拿100万元。第二天上午，他到彩票站玩，赵某3到了彩票站，提着一个袋子对他说，这是100万元，他把袋子交给了工作人员。过了几天，额度又不足了，他就让赵某3再给他组织50万元钱。第二天，在彩票站赵某3将一个袋子递给他，对他说是50万元钱。两次他总共找赵某3就拿了150万元钱。过了几天，他在彩票站拿回了30万元钱，用一个袋子装起的，在彩票站里联系了赵某3，要给赵某3，并讲另外的那120万元以后再还给赵某3。赵某3对他讲：“剩下的120万元就算了，不要还了，送给你了。”他当时就没有再说什么，直到案发时为止，他和赵某3两人之间都再没有提及这120万元钱的事，他一直没有给赵某3还这120万元。赵某3不要他还这120万元钱，他觉得是因为赵某3承建了他们张家界市中医院的华佗楼工程项目，在赵某3承建华佗楼工程项目的过程中，他给赵某3帮了忙，赵某3可能想以此对他表示感谢。另查明：上诉人曾文胜已退缴赃款人民币248.028万元，另外，曾文胜在纪委谈话阶段举报了他人犯罪事实，被举报人已被判处刑罚。该事实有经原审举证质证并查证属实的张家界市出具的曾文胜自首、检举立功材料、退缴赃款收据，张家界市监察局谈话笔录，张家界市关于文某某违法问题的调查报告，市检察院的立案决定书、逮捕决定书、逮捕证、起诉书及桑植县人民法院的刑事判决书等证据证明。本院认为，上诉人曾文胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利益，非法收受赵某3财物人民币120万元；未出资而获得祥龙国际酒店股份人民币200万元，实得人民币100万元，即曾文胜共非法收受他人财物人民币220万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。曾文胜有揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。曾文胜案发后，能积极退缴犯罪所得，可酌情从轻处罚。曾文胜在原审庭审时明确表示对公诉机关指控的三笔事实有异议，否定了其在侦查阶段的供述，属于如实供述自己的罪行又翻供，不能认定为自首。原审认定曾文胜有自首情节错误，应予纠正。根据上诉不加刑原则，可不加重曾文胜的刑罚。关于曾文胜的辩护人廖曜中提交的证人曾某的证言，经查，曾某旁听原审庭审后方提供证言，违反刑事诉讼法关于证人不得旁听庭审的规定，其证言不能作为证据使用，对该证言不予采信。关于曾文胜的辩护人廖曜中提交的证人赵某1、赵某3的证言和曾文胜的自书材料，经查，赵某1、赵某3的证言和曾文胜的自书材料内容与三人在侦查阶段的多次陈述内容相违，亦不能得到其他证据的佐证，内容不具有真实性，故对该三份证据不予采信。关于曾文胜的辩护人廖曜中提出慈利检察院将赵某1、赵某3长时间羁押于张家界市职务犯罪办案基地系非法拘禁行为，办案人员对赵某3的取证严重违法，故赵某1、赵某3的证言应作为非法证据排除；纪委双规阶段对曾文胜的取证属非法取证，应予排除；本案侦查终结，驻所检察官应该核查是否有刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像，案卷材料中未附核查材料和同步录音录像材料的意见。经查，办案机关对赵某1、赵某3涉嫌犯行贿罪立案侦查并依据刑事诉讼法的规定采取指定居所监视居住的强制措施，讯问过程中保证了二人的合法权益，未发现违法取证行为，不符合非法证据排除条件。公诉机关未将纪委双规阶段对曾文胜的谈话笔录作为有罪证据向法庭提交，无须排除。本案不属于必须由驻所检察官核查是否存在刑讯逼供等非法取证行为的案件。故对该意见不予采纳。关于曾文胜及其辩护人提出的原审认定曾文胜收受赵某1祥龙酒店股份200万元，实得100万元，与事实不符，曾文胜已于2011年10月还清与赵某1两笔共计200万元债务的本息共计300万元的意见。经查，曾文胜未出资而由赵某1代持200万元股份，基于200万元股份向赵某1借款100万元向高某偿还赌债，这一事实既有证人证言证明，也与客观证据证明的内容相符，曾文胜及辩护人对这一事实也未否认，只是辩称已经于2011年一并偿还。但从赵某1和曾文胜的供述来看，赵某1明确向曾文胜表示曾文胜退股后由赵某1偿还200万元的本息，双方未对100万元作出约定。曾文胜要赵某1帮忙偿还高某100万元是基于该200万元股份才提出的，因此，退股时理应对该100万元作出约定。曾文胜与赵某1之间有管理与被管理关系，赵某1不提及该100万元，就暗含了该100万元不再处理的意思表示，而曾文胜对此也未作表示，应该认定双方已经达成行受贿100万元的合意，受贿犯罪已经完成。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于曾文胜及其辩护人提出原审认定曾文胜收受赵某3120万元贿赂的事实不清，证据不足的意见。经查，该事实有曾文胜的供述和赵某3的证言证明，且有银行取款记录、体彩中心缴款记录、证人赵某2的证言等证据佐证，证据之间能够相互印证，形成了证据链条，足以认定。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于曾文胜提出原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条属适用法律错误的意见。经查，原审判决对此已经予以补正，对该上诉理由不予采纳。关于曾文胜及其辩护人提出原审判决量刑不均衡，对上诉人量刑畸重；原审审理程序违法的意见。经查，原审判决根据曾文胜的犯罪事实和量刑情节作出的刑罚适当，原审程序符合法律规定。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定原审被告人曾文胜犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对检察人员的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段智敏审判员  刘 华审判员  刘利利二〇二〇年六月二十八日法官助理巩守信书记员许甜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。