河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终290号 上诉人（原审被告）：石家庄市丽豪房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区铜冶镇岭底村。 法定代表人：杨旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋辉，北京市盈科(石家庄)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张顺凯，北京市盈科(石家庄)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于晨宏，河北远曌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张斌，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人石家庄市丽豪房地产开发有限公司（以下简称丽豪公司）与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丽豪公司的委托诉讼代理人蒋辉、张顺凯，被上诉人歌山公司的委托诉讼代理人于晨宏、张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丽豪公司上诉请求：1、撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初942号民事判决，依法改判：（1）确认合同无效，并按无效合同的处理原则认定工程款结算、利息、损失问题，驳回歌山公司的诉讼请求；（2）据实认定工程价款，纠正原判决错误认定的3597750元；（3）纠正原判决有关工程款利息的判决内容；（4）纠正原判决对周转材料租赁费、大型机械（塔吊）租赁费合计2044491.5元的判决内容；（5）追加认定丽豪公司已付款1066423.7元，从应结算款中扣减。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由歌山公司承担。事实和理由：一、歌山公司承包的西美金山湖小镇工程（在建）属于非法工程，未经验收合格，且已被当地政府依法全部没收。双方签订的施工合同应认定无效。歌山公司承包的在建工程未取得建设工程规划许可，未取得施工许可，也未竣工验收合格。该在建工程因属非法工程，于2019年3月29日被石家庄市鹿泉区城市管理综合行政执法局（《行政处罚决定书》石鹿综执罚字[2019]第2-001号）全部没收。依据相关法律规定，双方的施工合同应为无效，歌山公司对合同无效负有50%的责任，应承担相应的责任和损失。原判决按有效合同处理，并按合格工程支持歌山公司的结算、利息、施工损失以及优先受偿权主张，违反法律规定，应予纠正。歌山公司已经获取了约70%的工程款，其余部分因未达到付款条件无权获取。涉案的在建工程已被没收，此情况下应驳回歌山公司全部诉讼请求。二、工程价款的计价依据与实际不符，错误计取3597750元应予纠正。鉴定机构出具的《建筑工程结算书》（鉴字[2019]第102401号）存在定额执行错误、工程量与实际不符、材料单价执行错误、材料规格与实际不符、工程变更项未采纳等情形，错误计取价款3597750元。三、原判决认定丽豪公司已支付工程款数额有误，经双方审定的代付、代转和抵扣数额1066423.67元未予认定。关于已支付工程款，丽豪公司先后提交《金山湖歌山工程付款汇总表》、《工程结算审核申报表》、《告知函》(2017年2月13日)、《关于歌山建设集团的回函》及相关补充材料，足以证明丽豪公司累计付款为27071300元，且歌山公司已经在致丽豪公司的函中对该数额明确认可。四、原判决重复计算周转材料、机械租赁费，导致歌山公司不当得利2044491.5元，应予纠正。原判决判令丽豪公司赔偿歌山公司施工期间的周转材料（脚手架、扣件）租赁费、大型机械（塔吊）租赁损失。该两项费用均属于施工过程中正常发生的费用，已经在工程价款中包含。原判决在证据不足且鉴定机构拒绝得出鉴定结论的情况下错误认定歌山公司的损失，致使其重复获取收益，构成不当得利。五、歌山公司应按责任分担非法工程的全部损失，无权获取利息收益。歌山公司承包的在建工程因违法被政府全部没收，歌山公司对损失后果负有一定责任，应按比例承担相应损失（丽豪公司将另案主张）。歌山公司因非法工程获取利息收益，无法律依据，应予纠正。 歌山公司辩称，一、本案的建设工程施工合同虽然被认定为无效，但丽豪公司仍应按照合同约定支付全部工程款，原判决并无不当。首先，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第6条的规定，建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持，由此规定可知，施工合同无效并不是施工合同工程款拒绝支付或者过错分担而少支付的理据，丽豪公司的理由不成立。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据双方在原审庭审中提供的分部分项工程的资料及工程款进度款支付审批单，足以印证歌山公司已完工程是验收合格的，并不存在拒绝支付工程款的条件。第三，丽豪公司所述的案涉工程未取得建设工程规划许可，未取得施工许可，也未竣工验收合格，在建工程属非法工程，后被鹿泉区综合执法局没收，从而推导出歌山公司有50%的过错，但上述理由与结论并不能形成因果关系。办理工程的规划许可、施工许可是丽豪公司应尽之责，非歌山公司义务，丽豪公司以其未完成的义务和责任归责于歌山公司，逻辑不通。且即使歌山公司未详细审查丽豪公司的工程证件，最多也只能是存在行政违规违法，并不产生不付或者少付工程款的理据。本案案涉工程并不属于政府强制必须公开招标的项目，歌山公司进场施工时，丽豪公司承诺是有施工手续的，因涉及到若干期若干组团，开发进度是逐步推进的，部分项目确实已经办理了相关手续，歌山公司安心施工并无不当，而最终当歌山公司最终有部分项目手续不能办理，建设主管部门发出通知之后，歌山公司依法坚决停工，行为更无任何不当。第四，根据建筑法及相关规定，验收义务是建设单位的权利和义务，从资料报备的角度，分为分部分项验收和工程整体验收，由于本案工程属于未完工程，双方因合同继续履行不能而发生纠纷，工程不存在整体竣工验收的条件，故此在理解司法解释第二条的验收合格应做扩大解释方能符合立法宗旨。本案中对已完工程，丽豪公司并未提供各个分部分项工程存在不合格的有效证据，而工程进度款支付，也客观印证了各个分部分项工程已被验收合格，故此，歌山公司的诉求并无不当。二、原判决依据有资质的鉴定机构出具的评估报告确定案涉工程价款，该报告的数据来源于各方经过质证的相关证据，不存在定额错误、工程量与实际不符、单价执行错误、规格与实际不符、变更未采纳的情形。原审中，双方就鉴定报告所依据的证据进行了质证，鉴定机构组织双方对鉴定报告初稿进行了质询，鉴定机构针对各方提出的意见又予调整，最终做出建筑工程结算书，原判决以该报告作为认定工程价格的依据并无不当。丽豪公司提交的进度款结算书，不能作为确定工程价格有效证据。三、原判决对丽豪公司主张的扣款1066423.67元未予以认定并无不当。丽豪公司主张的106余万元指的是进度款实际拨付与进度款表格中的差额部分，该差额主要包含两部分，一个是水电费扣除部分为63万余元，该部分由于在进度款批复时，预算本身并未给歌山公司计取，所以本身就不应扣除，如果扣除，应该在预算时予以计取，预算未计入，直接扣除，等同于重复扣除。另一个是部分辅材、租金、临建费、罚款项，该部分资料并无歌山公司的确认，部分虽有签字，但只是签收，并无歌山公司同意扣除或同意罚款的意思表示，双方的协议中也无歌山公司无条件同意建设单位罚款的约定，丽豪公司依合同约定无罚款权，法律法规未规定建设单位有罚款权，故处罚的单据不能作为扣除工程款的依据。原判决按照实际到账金额确定工程已付款数额并无不当。四、原判决认定周转材料及机械租赁费损失204万余元并无不当。原判决认定该数额包含宽裕贸易公司就案涉工程提供周转材的相关合同、送货单据、退货单据、结算单据、结算单明细，最终确定的金额是实际支付的金额减去按照定额计算出的该部分费用，并未重复计算，塔吊机械计算与此相同，上述费用是歌山公司的实际损失，应予以支持。利息损失是工程款逾期支付所带来的必然损失，原判决予以支持并无不当。 歌山公司向一审法院起诉请求：一、判令丽豪公司支付工程款24045919元，按照同期银行贷款利率支付自起诉之日至给付之日的利息，确认歌山公司对上述工程款享有优先受偿权；二、判令丽豪公司赔偿给歌山公司造成的各种经济损失共计4123085.5元；三、丽豪公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月17日，发包人（甲方）石家庄市丽豪房地产开发有限公司与承包人（乙方）歌山建设集团有限公司签订了《西美金山湖小镇一期总承包施工协议》在第一部分合同协议书及附件的《协议书》部分中约定：第1条工程概况：1.1工程名称：西美金山湖小镇第一期工程施工总承包。1.3工程规模：短肢剪力墙结构；建筑面积约62000平方米。第2条工程承包范围：2.1承包范围：暂定金山湖小镇A.B区70栋别墅施工总承包（二标段，详见附图，建筑面积约6.2万平方米，最终面积以图纸为准）。2.2工程范围包括除甲方分包、甲方供货项目外的所有主体施工图包含的土方工程、建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水、采暖工程等内容，相关工程的成品保护、甲方分包工程的预留预埋及洞口封堵等内容。第3条合同工期：总承包整体工期：22个月，具体开竣工时间以甲方及监理公司书面通知为准等。开工日期：2014年6月10日；整体竣工备案日期：2016年4月10日。第5条合同价款：5.1本合同为费率合同。合同价款为暂定总价9920万元（按1600元/平方米暂估）。第6条合同的预结算方式：6.1整体工程结算执行2008年河北省建筑安装工程消耗量定额及费用定额，并约定了详细的费用调整情况及计价原则。在《合同协议书附件》部分约定：第2条甲方独立分包工程，包括精装修，弱电工程（对讲，安防监控，电视、电话、网络等系统、楼宇对讲门的主材和施工），电梯制作、安装工程，桩基工程，门窗工程，防水工程，栏杆工程，防腐木工程，室内燃气工程。第3条甲供材，包括钢筋、燃气壁挂炉、配电箱。在第二部分合同条款的《专用条款》第四条合同价款及支付中明确约定了本合同价款采用可调价格合同及详细的合同价款调整方法。 2014年10月23日，歌山公司、丽豪公司双方签订《补充协议》一份，约定在原合同的承包范围基础上增加金山湖小镇一期B1及B4两栋楼，并调整了这两栋楼的结算依据。 2016年1月13日，歌山公司、丽豪公司双方签订《西美金山湖小镇一期总承包施工协议》一份，将原协议涉及工程计价标准进行了明确。 合同签订后，歌山公司进驻现场进行施工作业，完成部分建设工程。2017年5月31日，丽豪公司向歌山公司发出《通知函》，通知解除合同，并要求歌山公司于2017年6月15日前完成撤场。 鹿泉市住房和城乡建设局分别于2013年8月14日、2014年4月11日向丽豪公司做出《责令改正通知书》，以丽豪公司未办理施工许可证的情况下就擅自开工建设违反《中华人民共和国建筑法》第七条为由，要求丽豪公司立即停止违法建设行为，完善施工许可手续；限期10日内将施工企业或施工人员撤离施工现场。 石家庄市鹿泉区住房和城乡建设局、石家庄市城乡规划局鹿泉分局、石家庄市鹿泉区国土资源局于2014年11月21日对丽豪公司做出《责令停止违法建设行为通知书》，以“西美金山湖小镇”项目工程土地、规划、建设相关手续尚未办理完毕，属违法建设行为为由，要求丽豪公司停止违法建设行为。 石家庄市鹿泉区住房和城乡建设局于2016年11月28日向歌山公司做出《责令改正通知书》，要求在建设单位未取得施工许可证的情况下立即停止违法施工。 石家庄市鹿泉区住房和城镇建设局于2017年4月10日向丽豪公司做出《责令改正通知书》，以丽豪公司未取得施工许可情况下擅自开工建设，违反《建筑法》第七条规定为由，要求丽豪公司立即停止违法建设行为。 双方对已完工程量及损失情况存在争议，原审中，歌山公司提出司法鉴定申请，申请对歌山公司承建的五十六栋楼及相关工程的工程量进行造价鉴定，并对给歌山公司造成的人工、文明施工费以及各种机械、设备的损失进行鉴定。原审法院按照法定程序选取鉴定机构，依法委托河北慧德工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年10月24日，河北慧德工程项目管理有限公司出具了鉴字（2019）第102401号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：（一）可确定的造价结论意见，土建工程造价为：37631989.66元；安装工程造价为：4728048.32元；以上工程造价合计：42360037.98元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见：1、已完工程内无法确定部分。钢筋甲供材超供947吨，扣除造价3246397元。甲供材数量超出预算数量，2018年11月16日开庭笔录中歌山建设提出：“1、钢筋，双方在庭后对账，我方认为遗留在现场的钢筋为947吨。”但现有证据无法证明遗漏钢材数量，也无任何甲供材材料交接资料，此部分价值：3280元/t×947t=3106160元，甲供材1%保管费3106160×1%=31062元，甲供材税金（3106160+31062）×3.48%=109175元。2、歌山建设提交现场索赔费用4313885.5元。双方均未提供相关证据证明未按照协议约定工期履行的责任归属，责任范围，并且双方提交证据均未有对方确认。因无明确证据资料，我公司无法准确计算此费用。暂按申报金额列项。3、丽豪地产提交后续施工楼座维修费用：2180934元。丽豪地产于2017年7月4日、2017年11月7日对歌山建设施工工程量及存在质量问题进行证据保全，提供维修单位“四川济宁建筑工程有限公司”维修费用1974031元；B1/B4漏水维修费用188219元；2017年4-8月垃圾清运分摊7779元+945元+360元=9084元；道路维修分摊9600元。因提交证据未经歌山建设确认，我公司无法准确计算此费用，故计入无法确定造价。暂按申报金额列项。该鉴定结论意见书做出后，歌山公司未提出异议，丽豪公司提出异议，鉴定机构针对丽豪公司的异议进行了书面回复，原审法院按照法定程序通知鉴定机构人员到庭接受质询。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点为：一、歌山公司请求丽豪公司支付工程款24045919元及利息（利息自起诉之日至给付之日按照银行贷款同期利率计算）并对上述工程款享有优先受偿权的事实及法律依据；二、歌山公司主张丽豪公司赔偿各种经济损失4313885.5元的事实及法律依据。 关于焦点一，歌山公司请求丽豪公司支付工程款24045919元及利息（利息自起诉之日至给付之日按照银行贷款同期利率计算）并对上述工程款享有优先受偿权的事实及法律依据问题。 （一）关于歌山公司、丽豪公司双方签订的《西美金山湖小镇一期总承包施工协议》及两份《补充协议》的效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，涉案工程至今未取得建设工程规划许可证、施工许可证等相关规划审批手续，故歌山公司主张双方签订的上述协议系无效合同，予以支持。双方签订的合同虽为无效合同，但歌山公司依据合同进行了相关工程建设施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，歌山公司有权就已完工程量部分请求丽豪公司参照合同约定支付相应工程款。 （二）关于歌山公司已完工程量部分的工程价款问题。经过依法委托鉴定机构出具的鉴定结论，确定工程造价为42360037.98元。丽豪公司对鉴定结论提出异议，主要包括定额、工程量等方面。对于定额部分的异议，鉴定机构已做出了书面回复，明确阐述其计价依据，予以支持；对于工程量部分的异议，在鉴定过程中鉴定机构根据鉴定需要要求歌山公司、丽豪公司补充证据并依法通知双方，丽豪公司在收到通知后合理期限内未提交任何补充材料，且在通知其对歌山公司提交的补充材料质证时，丽豪公司未出庭，仅提交书面质证意见，称对歌山公司提交的所有补充材料均不予认可。丽豪公司在鉴定机构出具鉴定结论后，又提交部分证据，要求鉴定机构对工程量重新予以审定，不符合法定程序，丽豪公司应对其未按法律规定提交证据承担不利后果，鉴定机构按照法定程序做出的可确定性鉴定结论予以支持。 关于无法确定部分中的“钢筋甲供材超供947吨，扣除造价3246397元”问题，歌山公司提交了领取钢材、钢材款清单及凭证等相关证据，丽豪公司对该部分证据的真实性无异议，结合丽豪公司提交的钢材收货统计表，歌山公司主张遗留在施工现场的钢材数额为947吨，同时歌山公司、丽豪公司双方均提交的施工现场的公证书证据，亦可以佐证歌山公司的主张，故对此予以支持，该部分甲方超供钢材3246397元不应在造价中扣除。 综上，确认歌山公司已完工工程量造价为42360037.98元。 （三）关于丽豪公司已支付工程款金额问题。丽豪公司提交了付款汇总表，其中列明自2014年9月25日至2017年1月18日期间，共支付歌山公司工程款17笔，合计金额为27071300元。歌山公司对以上每笔付款（除2016年5月13日外）的付款时间没有异议，但对具体付款金额有异议。歌山公司主张并未收到2016年5月13日的付款，因丽豪公司未提交实际已付款的相关凭证，故对该笔付款金额不予采信。通过对歌山公司提交的中国建设银行的转账票据进行审查计算，最终确定丽豪公司已付工程款金额为：1481243元+1708167.33元+3702480元+3866193元+7000000元+296686元+261000元+986514元+700000元+466054元+478125元+441899元+467097元+2140000元+813643元+1195775元=26004876.33元。 综上所述，歌山公司已完工工程量造价为42360037.98元，丽豪公司已支付工程款数额为26004876.33元，尚欠工程款数额为16355161.65元。 （四）关于欠付工程款利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，歌山公司、丽豪公司双方在合同中并未约定欠付工程价款的利息，故歌山公司起诉要求按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，予以支持。 关于利息给付时间问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，丽豪公司于2017年5月31日向歌山公司发出《通知函》，要求解除合同，其就应支付歌山公司已完工程量的工程价款，故付款时间应为2017年5月31日，但歌山公司诉讼请求要求支付自起诉之日至给付之日的利息，属于歌山公司自由处分民事权利，予以支持，故应从2017年9月26日起开始计息。 （五）关于歌山公司要求对上述工程款享有优先受偿权问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，歌山公司作为承包人，请求对欠付工程款享受优先受偿权，因丽豪公司应付工程款日期为2017年5月31日，歌山公司起诉日期为2017年9月26日，未超过行使优先受偿权的六个月期限，故对该请求予以支持。 关于焦点二、歌山公司主张丽豪公司赔偿各种经济损失4313885.5元的事实及法律依据问题。 （一）歌山公司要求丽豪公司赔偿损失的依据问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。本案中，丽豪公司作为建设单位，应按照法律规定取得建设工程规划许可证、施工许可证等相关行政规划审批手续，但截止歌山公司起诉之日其仍未取得相关手续，在没有上述手续的情况下其与歌山公司签订合同，导致歌山公司在施工过程中多次因相关行政部门出具的责令停止违法建设的通知而停工，虽其以歌山公司未在合同约定时间内完工为由要求解除合同，但导致合同解除的根本原因系其未办理相关行政规划审批手续所致，故其应承担给歌山公司造成的损失。 （二）关于各项损失数额问题。根据鉴定机构出具的鉴定结论，将歌山公司提交现场索赔费用4313885.5元列入无法确定造价部分，理由为“双方均未提供相关证据证明未按照协议约定工期履行的责任归属，责任范围，并且双方提交证据均未有对方确认。因无明确证据资料，我公司无法准确计算此费用。暂按申报金额列项”。歌山公司要求的损失共计4313885.5元，主要包括：1、周转材料租赁费（脚手架管、扣件），金额为1413344.5元；2、大型机械（塔吊），金额为664447元；3、安全文明施工费，金额为1825015元；4、机械设备（挖掘机），金额为160829元；5、管理人员工资，金额为250250元。 1、关于周转材料租赁费（脚手架管、扣件）损失1413344.5元，歌山公司提交了其与河北宽裕贸易有限公司于2014年6月25日签订的租赁合同、送货单据、退货单据、结算单明细，可以证明实际产生的租金费用，歌山公司按照该实际支付租金费用减去按照合同约定的定额计价原则计算出的该部分费用，最终得出索赔金额，该计算方式符合双方合同约定，予以支持。 2、关于大型机械（塔吊）损失664447元，歌山公司提交了其与石家庄德天机械设备安装工程有限公司签订的塔机租赁合同、具体塔吊开工证明、停工证明，计算出现场实际发生的费用，其中5#塔吊歌山公司计算的截止日期为2017年8月13日，但丽豪公司通知歌山公司解除合同的时间为2017年5月31日，故此日期之后的塔吊费用不应计算，故5#塔吊的租期应为30个月，月租赁费为13500元/月，合计费用为405000元，故现场实际发生的塔吊租赁费用应为1309500元。歌山公司用该实际发生的租赁费用金额，减去依据双方签订的合同约定的定额计价原则计算出的该部分费用，从而得出索赔费用，予以支持，该部分损失金额应为631147元。 3、关于安全文明施工费损失1825015元，歌山公司仅提交索赔金额计算表，丽豪公司不予认可，歌山公司未提交其他证据加以佐证，对该部分费用不予支持； 4、关于机械设备（挖掘机）损失160829元，歌山公司仅提交转让协议一份，丽豪公司对该协议签订人员身份有异议，歌山公司未提交其他相关证据予以佐证，对该部分费用不予支持； 5、关于管理人员工资损失250250元，歌山公司虽提交工资表予以证明，但该表系其单方制作，丽豪公司不予认可，歌山公司没有提交缴纳社会保险、缴纳税款等的相关证据予以佐证，对该部分费用不予支持。 综上，丽豪公司应赔偿歌山公司的损失数额为：1413344.5元+631147元=2044491.5元。 关于丽豪公司主张的后续施工及维修费用，因丽豪公司并未提出反诉，本案不予处理，丽豪公司可另行主张权利。 综上所述,原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条之规定，判决：一、石家庄市丽豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付歌山建设集团有限公司工程款16355161.65元并支付利息(利息以16355161.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年9月26日起至实际付清之日止)，歌山建设集团有限公司对该工程款16355161.65元享有优先受偿权；二、石家庄市丽豪房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付歌山建设集团有限公司各项损失共计2044491.5元；三、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费182645元，财产保全费5000元，司法鉴定费517824元，合计705469元，由歌山公司负担245000元，由丽豪公司负担460469元。 二审中，歌山公司为支持其主张，向本院提交新证据河北宽裕贸易有限公司民事起诉状、传票等应诉文书，证明歌山公司在预算租赁费范围外还存在其他损失。丽豪公司质证认为对证据的真实性没有异议，与本案无关联性，歌山公司未实际支付该费用。丽豪公司为支持其主张，向本院提交新证据一：工程款汇总表以及审核附表、会签表、告知函，证明关于工程扣款及水电费结算双方已经确认并形成交易习惯；新证据二：现场照片，证明回填土的施工方案是机械回填；新证据三：歌山公司领取图纸的记录，证明鉴定单位应按实际施工的图纸进行鉴定；新证据四：歌山公司历次已付款发票，证明丽豪公司主张的已付款数额。歌山公司质证认为：对新证据一汇总表原审已经提交，对进度款申报表真实性无异议，但是所附的付款会签表扣款内容无歌山公司签字确认，对有扣款内容的会签表不认可，进度款申报表不代表歌山公司同意丽豪公司直接在进度款拨付中永久扣除所谓的罚款，告知函是直接引述丽豪公司表述，并不代表歌山公司认可该数额；对新证据二真实性不认可，即使该证据显示的是工地的照片，也只是工地的一角，不能反映整个的回填过程；对新证据三图纸台账中有歌山公司签字的确实已经收到，歌山公司原审已经提交法院及鉴定单位，具体适用以鉴定单位意见为准；对新证据四开票数额不能证明实际付款数额，不认可丽豪公司扣款。 2020年6月7日，原审鉴定单位河北慧德工程项目管理有限公司出具《上诉状中工程价款异议鉴定意见》，载明：1、关于肥槽及挡墙回填，鉴定单位意见：肥槽及挡墙回填属于基槽回填，采用大小压路机、人工结合进行夯实，因河北省2008定额子目设置中没有与本项目施工工艺完全相符的定额子目，本鉴定意见书为了合理确定此项造价，按照定额中人工回填打夯机与大型机械回填光轮压路机5:5的比例综合取定。2、关于弱电部分，鉴定单位意见：已移交的质证资料中未包含2015年9月6日下发的弱电变更图纸(JYE029、JYE030)，二审庭审中当事人双方确认有此部分内容并提供了补充证据，依据变更图下发时间以及工程进度情况，经核实：A区(A33.A34.A51)、B区(B47.B48及独栋(B52.B54.B56.B58)楼号按变更图施工，其余按原设计蓝图施工。变更图工程量减少，鉴定意见书造价调减85320.24元。3、关于A31-36.B47.48楼号户箱电源配管由RC32变更为JDG40。鉴定单位意见：根据工程进度情况，A31-36户箱电源配管在2015年4月至8月已经按2015年1月26日图纸会审RC50管改为RC40管施工完成，施工单位签收变更图的时间是2015年9月6日，鉴定意见书中已按RC40管计算。变更图未注明B47.48楼号户箱电源配管由RC32变更为JDG40。鉴定意见书无变化。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，原判决认定歌山公司、丽豪公司间关于诉争工程签订的《西美金山湖小镇一期总承包施工协议》及相关补充协议因丽豪公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而无效，歌山公司、丽豪公司均无异议，本院予以确认。 歌山公司实际施工诉争工程，因施工支出存在损失，丽豪公司对歌山公司已完工程造价应予赔偿，原判决依据河北慧德工程项目管理有限公司鉴字（2019）第102401号工程造价鉴定意见书，认定歌山公司已完工程造价为42360037.98元。根据2020年6月3日询问笔录记载，丽豪公司对原判决认定的已完工程造价提出2项异议，一是关于机械回填的定额异议，二是安装造价异议。对丽豪公司提出的异议，原审鉴定单位河北慧德工程项目管理有限公司于2020年6月7日出具《上诉状中工程价款异议鉴定意见》。回复：肥槽及挡墙回填属于基槽回填，采用大小压路机、人工结合进行夯实，因河北省2008定额子目设置中没有与本项目施工工艺完全相符的定额子目，故鉴定意见书为了合理确定此项造价，按照定额中人工回填打夯机与大型机械回填光轮压路机5:5的比例综合取定；关于弱电部分，根据双方确认的变更图下发时间以及工程进度情况，经核实，A区(A33.A34.A51)、B区(B47.B48及独栋(B52.B54.B56.B58)楼号按变更图施工，其余按原设计蓝图施工，变更图工程量减少，鉴定意见书造价调减85320.24元。原审鉴定单位河北慧德工程项目管理有限公司已对丽豪公司异议予以合理解释并做出调整，本院对鉴定单位意见予以采纳。据此，歌山公司已完工程造价为42274717.74元（42360037.98元-85320.24元）。 丽豪公司向歌山公司银行转账付款26004876.33元，歌山公司、丽豪公司均无异议。丽豪公司主张另有1066423.7元电费及罚款等应计入已付款。二审中，原审鉴定单位河北慧德工程项目管理有限公司回复施工用电系丽豪公司提供，电费未计入歌山公司已完工程造价。丽豪公司主张的罚款无合同依据，歌山公司亦不认可，丽豪公司原审提交的《工程意见审核申报表》、《告知函》等并不明确显示歌山公司认可丽豪公司上述扣款，原判决依据丽豪公司银行转账凭证认定丽豪公司工程已付款为26004876.33元并无不当。 歌山公司明知诉争工程无建设工程规划许可证、施工许可证等相关规划审批手续仍施工建设，对其损失后果亦存在过错。歌山公司已完工程造价中已对已完工程量所涉周转材料（脚手架管、扣件）、大型机械（塔吊）相关费用予以计取，歌山公司主张丽豪公司在已计取的费用外再给付周转材料租赁费损失1413344.5元、大型机械（塔吊）损失631147元，原判决予以支持理据不足，本院予以纠正。 综上，丽豪公司赔偿歌山公司的损失数额为16269841.41元（42274717.74元-26004876.33元），歌山公司自主张权利之日起要求计算利息并无不当，应予支持。 歌山公司主张对其承建工程的价款享有工程价款优先受偿权，但歌山公司认可诉争工程无建设工程规划许可证、施工许可证等相关规划审批手续，且诉争工程已为政府有关部门罚没，故诉争工程属于不宜折价、拍卖的建设工程，原判决对歌山公司工程价款优先受偿权主张予以支持缺乏事实依据，应予纠正。 综上，丽豪公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初942号民事判决； 二、石家庄市丽豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付歌山建设集团有限公司工程款16269841.41元并支付利息(利息以16269841.41元为基数，自2017年9月26日起至实际付清之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费182645元、财产保全费5000元、司法鉴定费517824元，合计705469元，由歌山建设集团有限公司负担296297元，由石家庄市丽豪房地产开发有限公司负担409172元；二审案件受理费58760.66元，由歌山建设集团有限公司负担18803元，由石家庄市丽豪房地产开发有限公司负担39957.66元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇二〇年六月十六日 书记员 刘 状