四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3289号 上诉人（原审被告）：辽阳慧丰造纸技术研究所。住所地：辽阳市文圣区庆阳工业园区安康路3号。 投资人：关彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：齐东文，辽宁文正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：母正平，四川临龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省三台三角生活用纸制造有限公司。住所地：四川省三台县青东坝工业集中区。 法定代表人：黄勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高大勇，四川规则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄智，四川规则律师事务所律师。 原审被告辽阳慧丰造纸技术研究所（以下简称：慧丰造纸研究所）因买卖合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院于2019年9月12日作出的（2017）川0722民初4123号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人慧丰造纸研究所的的法定代表人关彬及其委托诉讼代理人齐东文、母正平，被上诉人四川省三台三角生活用纸制造有限公司（以下简称：三角造纸公司）的法定代表人黄勇及其委托诉讼代理人高大勇、黄智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 慧丰造纸研究所上诉请求：依法撤销原判发回重审或改判，驳回三角造纸公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由三角造纸公司承担。事实及理由:三台县食品药品和工商质监管理局因造纸机中进口烘缸没有相关资料要求三角造纸公司于2016年1月29日停产，但其自认在2017年1月18日之前没有按照要求停产，而是继续生产，当月20日四川省特种设备司法鉴定中心鉴定意见认定：“烘缸的质量、安全性能符合行业标准要求”，此时上诉人的合同义务事实上已经履行完毕。因三角造纸公司在鉴定报告出来后没有及时缴纳检验费，到2017年5月11日其才缴纳并收到《进口压力容器安全性能监督检验报告》，又到当年7月6日，三台县相关部门主动赴现场调研，决定允许三角造纸公司办理使用登记，并要求其尽快办理，但该公司仍然没有去办理使用登记证，一直到2017年11月8日市质监局才正式颁发《特种设备使用登记证》。由此可以看出，三角造纸公司故意拖延办理涉案烘缸的相关手续所产生的损失应该自负；加之，三角造纸公司在未有四川省特种设备司法鉴定中心鉴定意见前尚能生产，之后却不生产，足以证明“阶段性停产”与案涉纸机烘缸《特种设备使用登记证》的办理无关，其“阶段性停产”完全是因“设备检修和原材料问题”及“欠电费”所造成，其停产损失更应当自行承担，原判对“阶段性停产”期间的确认及其按2：8分担责任完全不公平、不合理、更不合法。 三角造纸公司诉请赔偿因造纸机被国家机关责令停产至领到特种设备使用登记证，恢复生产期间的损失，其中并无“间歇性停产期间损失”，一审显然超出诉请判决，对间歇性停产及损失应由三角造纸公司举证，而非法院“酌定”确认。对间歇性停产阶段，三角造纸公司自述每月只有一次，而原判上诉人承担可预见收益的百分之五十的损失毫无道理和依据。 本案不属于“专门性”问题，一审法院“依职权启动鉴定程序”严重违法，应当由“谁主张，谁举证”的原则承担举证责任，且一审法院对鉴定内容、范围没有告知上诉人，也剥夺了上诉人的诉权。而四川正连信会计师事务所有限责任公司出具的“关于三台生活用纸公司案涉纸机停产损失的司法会计鉴定报告”对送审材料中的“2-9”项未经法庭质证，完全是单方制作、提供的，不应当作为鉴定依据。该鉴定报告实质属于成本核算，而不是对损失的评估，其鉴定方法也错误，不能作为定案依据被采用，其鉴定费更不应当由上诉人承担。 由于三角造纸公司的诉讼请求己过质保期，该公司在签订合同之前不向政府主管部门申报、签订合同时不审查供货方资质、安装前不申告等多项违反《特种设备安全法》的规定、拖延执行期限达一年半之久，才导致不能及时发现缺许可证、造成上诉人不能及时补办许可证，责任全部在三角造纸公司。而案涉烘缸机为济南瑞联造纸技术有限公司进口后转卖给上诉人，上诉人再卖给三角造纸公司，本案应当追加济南瑞联造纸技术有限公司为第三人。综上，请求二审发回重审或者改判。 三角造纸公司答辩称，本案是因没有提供案涉烘缸的特种设备生产许可证等资料导致无法备案登记，而被责令停产造成的损失，与案涉烘缸是否存在质量问题无关，即使有烘缸质量鉴定意见书，也不一定能够办理备案登记，客观上办理了备案登记也是在一审法院多方协调下才得以解决；慧丰造纸研究所经营范围有货物进出口业务，其就应知道案涉烘缸的进口应当具备相关资料，根据双方合同约定“供方提供设备在需方厂内开箱验收。开箱验收安排在设备即将安装之前，以免过早开箱造成设备遗失、损伤”，故清点单证资料的时间为安装时而不是交货时，对没有及时清点单证资料的责任也应当由上诉人承担；对于本案损失即包括停产期间需支付的费用、成本折旧和投资利息等损失，也包括停产期间的利润损失，而停产损失的开始应从2016年1月计算，而不是从2017年2月开始计算，否则就变相认可违法行为。综上，本案实际损失远高于一审法院确认损失，由于三角造纸公司对鉴定结果、一审确认的损失数额和责任划分均有异议，但见于没有提起上诉，所以请求二审驳回上诉，维持原判。 三角造纸公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决或调解由被告对造纸机进行检测维修和必要的升级以达到合同约定的质量标准；2.判决被告赔偿因造纸机被责令停产至领到特种设备使用登记证恢复生产期间给原告造成的经济损失19000091.66元；3.本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）由被告承担。 一审查明：2013年5月20日，三角造纸公司（需方）与慧丰造纸研究所（供方）签订《日产50吨高级卫生纸新月型造纸机及配套系统供货合同》一份（合同号：LAX20130520），合同约定：……1.供货与服务范围：1）卷纸幅宽2850mm、日产50吨高级卫生纸造纸机一套，型号：AL-FORMC1300-2850；2）本造纸机配套系统一套；3）本机备品压榨辊一套；4）现场技术型指导及安装和调试；5）运输服务（送货至需方厂内）。……3.合同生效……需方保证按本合同约定的时间向供方支付定金和货款，并在付款后通知供方。若付款推迟则供货期顺延。……6.发货及验收交货供方提供设备在需方厂内现场开箱验收。开箱验收安排在设备即将安装之前，以免过早开箱造成设备遗失、损伤。供方在收到需方书面通知5日内派人到需方参加开箱检验，如果发现交付设备有短缺、损坏，则双方人员签字确认。若供方人员未按时到场，则需方自行开箱检验，并以其开箱检验记录为准。因供方原因造成设备短缺、损坏时，供方应在二周内进行更换或补供。……8.产品质量保证供方对所提供的合同产品实行质量“三包”（包修、保换、包退），质量保证期为试运行开机后的1年之内（橡胶产品也为12个月）或发货后18个月，以先到期限计算保证期。在质保期内，凡由于供方设计或制造原因引起的本合同产品所出现的质量问题，由供方接到需方通知的24小时内派员抵达需方现场并无偿予以解决。若需方因生产紧急需要时，可在通知供方后自行处理，费用由供方支付。……11.技术文件本合同生效后，供方向需方提供必要的技术资料，……12.因人力不可抗拒的因素造成双方签订的合同无法正常执行时，则互相不追究对方法律责任。这些因素包括：严重自然灾害（地震、洪水等）、战争、瘟疫、严重的经济危机等等。13.违约责任本合同生效后，供需双方必须严格遵守本合同的规定，不得违约。若一方违约，则违约方必须承担由其违约给另一方造成的全部损失。合同尾部有三角造纸公司法定代表人黄勇及慧丰造纸研究所投资人关彬签字并加盖各自公司公章。 2013年5月26日，双方签订《日产50吨高级卫生纸供货合同补充协议》对合同总价款及税票开具等进行了补充约定。 2014年10月18日，三角造纸公司与慧丰造纸研究所签订补充协议，就合同总价及付款、供货等事宜进行了补充约定。 2015年10-12月期间，案涉纸机安装完毕并开始试运行。 2015年11月17日，三台县食品药品和工商质监管理局（以下简称县食药工质局）特种设备现场安全监察检查记录显示：原告4台压力容器未注册，同日该局出具特种设备安全监察指令书（三食药工质特令[2015]第037号），要求原告立即停止锅炉运行，办理压力容器注册登记等。 2016年1月14日，县食药工质局特种设备现场安全监察检查记录显示：未见原告压力容器档案。 2016年1月29日，县食药工质局特种设备现场安全监察检查记录显示：未见原告压力容器（烘缸）档案该压力容器（烘缸）未办理注册登记。同日该局出具特种设备安全监察指令书（三食药工质特令[2016]第002号），要求原告立即停止使用该压力容器、提供该压力容器安全技术档案及检验报告并办理注册登记。 2016年3月3日，县食药工质局特种设备日常（专项）监督检查后续跟踪记录显示：原告依然未对案涉烘缸进行检验注册、未见任何档案资料。 2016年3月9日，三角造纸公司向被告投资人关彬出具关于提供烘缸技术资料和铭牌的函一份，载明：……请你尽快提供烘缸下列资料，以利公司特种设备检验备案，保障生产运行。附：应提供烘缸的出产技术资料和铭牌清单：1.制作单位制造烘缸的竣工图样（盖制作单位鲜章编号），2.烘缸产品质量证明书，3.烘缸铭牌（拓印件），4.烘缸安全质量监督检验证书，5.烘缸铭牌内容包括：（1）产品名称，（2）监检标记，（3）产品编码，（4）设计压力，（5）容器净重，（6）设计温度，（7）许可证编码，（8）制造日期，（9）制造单位名称。2016年4月21日，原告再次向被告投资人出具书面文件要求其补充提供上述资料。 2016年4月27日，县食药工质局的特种设备日常（专项）监督检查后续跟踪记录显示：原告的案涉烘缸未办理注册登记且不能提供安全技术档案。 2016年4月28日，县食药工质局向三台县人民政府出具关于原告特种设备存在严重安全隐患的报告（三食药工质〔2016〕46号），请示县政府督促有关部门采取对原告停止供电等有力措施，强制原告停止使用案涉烘缸、补齐安全技术档案资料，并在办理使用登记后再运行。该报告的请示（报告）处理签载明：建议分管领导组织专题会议研究。 2016年5月10日，原告委托时任代理律师向被告出具律师函，要求被告于收到此函之日起10日内提供案涉纸机中烘缸的相关资料（包括但不限于：制造单位制造烘缸竣工图样、烘缸产品质量证明书、烘缸铭牌、烘缸安全质量监督检验证书等）。 2016年5月23日，原告向四川省质检局提交请示一份，申请该局对案涉纸机的烘缸设备安全性能进行监督检查。后双方签订《进口压力容器检验协议》（编号：XYB-16-076）约定检验具体内容及费用（65000元）等事宜。 2016年5月24日，原告向被告投资人出具书面文件要求被告提供下列资料：1.进口单位意大利ABK公司扬克烘缸报关单一份；2.进口单位营业执照、税务登记证、组织机构代码证各一份；3.国家质检总局审批同意意大利ABK公司生产扬克烘缸的《特种设备制造许可证》；4.国家质检总局特种设备许可办公室批准：进口单位《采用压力容器规范标准批准书》。 2016年6月14日，县食药工质局的特种设备现场安全监督检查记录显示：四川省特检院对案涉烘缸进行检验，要求原告按照特检院要求补充相关档案资料，索取检验报告，办理注册登记。同月26日该局的特种设备现场安全监督检查记录显示：案涉烘缸设备安全技术档案不齐，并要求原告尽快补齐该烘缸技术档案，取得检验报告，办理使用登记。 2016年6月14日，四川省特种设备检验研究院向原告发出特种设备监督检验联络单（编号：SJ-2016-01），要求原告补充提供案涉烘缸缺失的资料（包括我国质检总局给意大利ABK公司颁发的制造许可证）。 2016年7月11日，四川省特种设备检验研究院向原告发出特种设备监督检验意见书（编号：SJ-2016-02），表明经查询“全国特种设备公示信息查询系统”，该烘缸制造单位：ABKItaliaS.P.A公司无我国特种设备制造许可证，并责令原告停止使用相关设备。同日，该研究院向原告出具《催款书》，要求原告支付《进口压力容器检验协议》（编号：XYB-16-076）约定的检验费65000元。 2016年9月5日，四川省特种设备检验研究院出具对案涉烘缸的进口压力容器监督检验不符合报告，载明：按照《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，该台压力容器产品经我机构监督检验，安全性能不符合TSG-R0004-2009《固定式压力容器安全技术监察规程》的要求。注：不符合主要原因：制造单位未取得我国特种设备制造许可证。 2016年3月18日起至2016年12月2日期间，原、被告双方通过短信一直在就案涉纸机烘缸的问题进行沟通，主要内容如下：1.案涉纸机的制造公司ABK公司未取得我国特种设备制造许可证，在原告要求被告补充提供该证时，此公司已经破产；2.被告提供两种解决办法，即由原告起诉让法院判决各方责任，或者原告将烘缸拆下来，发给某个烘缸厂让该烘缸厂以自己产品名义办证，原告未采纳后一意见。 2016年11月7日，一审法院受理（2016）川0722民初3246号原告诉被告买卖合同纠纷一案，原告申请解除双方签订的《日产50吨高级卫生纸新月型造纸机及配套系统供货合同》并要求被告返还货款、安装费、配件费以及因造纸机不能使用造成的损失。案件审理过程中，合议庭发现案涉纸机之所以被认定为不合格不能使用，系其制造商未取得我国特种设备制造许可证，而起诉时该制造商已经破产亦不能补办该证。为减少双方损失，经法院多方询问、协调，确认可通过司法鉴定的途径以确定案涉纸机烘缸的质量和安全性能是否符合我国现行标准，若符合，亦可办理特种设备的使用登记（如此，原告可继续使用纸机而无需退货，被告也无需承担解除合同并退货的责任，双方可仅就烘缸停产期间的损失进行协商）。后双方采纳该意见，经由被告申请，双方一致同意由法院委托四川省特种设备司法鉴定中心对案涉纸机烘缸的质量、安全性能以及是否符合中国使用标准进行了司法鉴定。此次鉴定产生鉴定费160000元，该笔费用被告已垫付。 2016年11月10日，原告向三台县环境保护局出具停产报告，载明：由于设备检修，公司定于2016年11月10日至2017年3月31日造纸、制浆、锅炉、污水处理等工艺流程全面停产。 2017年1月8日，三台县环保局污染源现场检查记录表载明：原告因设备维修，2016年11月10日至2017年3月31日停产。 2017年1月20日，四川省特种设备司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（四川省特种设备司法鉴定中心[2016]鉴字第24号），载明：烘缸质量、安全性能符合中国现行有效强制性行业标准QB2552-2002《造纸机械用钢制烘缸技术条件》。 2017年2月24日，法院向四川省特种设备检验研究院发出关于（2016）川0722民初3246一案出具进口压力容器监督检验报告的函（绵三法函〔2017〕6号），要求该院根据上述司法鉴定意见书及原、被告双方就（2016）川0722民初3246号一案的举证、质证所认证的意见出具相关办证所需的监督报告。 2017年3月6日，四川省特种设备检验研究院出具进口压力容器安全性能监督检验报告（编号：W2017-0169）认定：案涉烘缸的质量、安全性能符合中国现行行业标准QB2552-2002《造纸机械用钢制烘缸技术条件》的要求。但由于原告拖欠《进口压力容器检验协议》（编号：XYB-16-076）约定的检验费，直到2017年5月原告缴清检验费65000元后，才拿到该份报告。 2017年3月31日，原告再次向三台县环境保护局出具停产报告，载明：由于设备及原材料问题，公司于2017年3月31日后造纸、制浆、锅炉、污水处理等工艺流程将继续停产。 2017年6月21日，三台县环保局污染源现场检查记录表载明：2016年10月其企业因设备和原材料问题停产。现场检查时，仍处于停产状态。 2017年7月6日，三台县食药工质局会议纪要显示绵阳市质监局、三台县科技工业信息局、三台县安检局、三台县食药工质局及法院在原告厂区就原告办理使用证事宜进行协商。 2017年9月21日、2017年9月22日、2017年9月25日组织原、被告双方就办证事宜进行协商、沟通。原告于同月进行了案涉烘缸的注册登记。 2017年11月8日，绵阳市质量技术监督局向原告颁发《特种设备使用登记证》【编号：容17川B0525（17）】。 2017年11月14日，原告向法院申请撤回（2016）川0722民初3246号案件，法院于同日出具民事裁定书予以准许，并送达原、被告双方。 2017年11月16日，法院受理本案。在立案前，原告单方委托四川梓州司法鉴定所出具了川梓鉴[2017]第110-1、110-2、110-3号三份鉴定意见书，载明：1.三角造纸公司2017年1月19日至2017年4月30日2850造纸机停止运行期间的经济损失为3092015.99元。2.2015年12月1日至2017年1月18日，三角造纸公司2850纸机产能不足损失为7134517.75元，3.三角造纸公司2017年5月1日至2017年11月8日造纸机停止运行期间的经济损失为5684735.06元。 在案件审理过程中，一审法院组织双方对上述鉴定报告进行了举证质证，被告对该份鉴定报告不予认可，坚持认为原告未完成其举证义务，同时表示不申请重新鉴定。原告亦表示其举证责任已完成，不申请重新鉴定。经法庭多次确认，在原、被告双方均不申请鉴定后，合议庭根据案情需要，依职权启动鉴定。经一审法院通知，被告未到场参加鉴定机构的选择。一审法院委托四川正连信会计事务所就原告案涉纸机停产期间的损失进行鉴定。后经该机构要求，明确鉴定事项如下：1.原告停产期间为自2017年2月1日起至2017年11月8日止，2.案涉纸机停产期间的损失是指因案涉纸机停止运行造成企业全面停产的损失，3.另请参照相关资料及数据，对原告正常生产情况下的收益进行测算。此次鉴定是在被告不认可原告单方鉴定结论，又拒绝申请重新鉴定的情况下，为了查清案件事实根据本案的实际情况，依职权启动，产生的鉴定费用68000元,本应由被告垫付，故一审法院从被告被采取保全措施而扣划的款项中先行支取，待案件审结后一并品迭。 2019年3月8日，上述鉴定机构出具司法会计鉴定报告（川连会鉴〔2019〕109号），载明：原告案涉纸机停产期间的损失金额为9582241.77元。对原告正常生产情况下的收益测算结果为4260000元。 另查明，一、2010年12月24日，三台县水务局出具关于《四川省三台县三角生活用纸制造有限公司搬迁技改工程水资源论证报告书》的批复，载明：同意原告搬迁技改在涪**东坝段取用地表水。经实地调查，原告厂区内确有抽水管及抽水泵车间。二、根据原告2015年11月至2018年8月用电情况表显示，除去原告试运行调试期间的计费电量较低外（2015年11月计费电量46620，2015年12月计费电量291060），在2016年1月-2017年1月间，其计费电量一直处于30万到70万之间（最低为2016年2月计费电量341460，最高为2016年11月计费电量722960）。2017年2月，原告计费电量突然减少至189700，较试运行调试期间计费电量还要少，之后继续减少直至为0（2017年3月计费电量130620,2017年4月计费电量18900,2017年5月计费电量18480,2017年6月计费电量167580,2017年7月计费电量45920,2017年8月计费电量13860,2017年8月后再无电量产生）。2018年11月6日，四川省水电投资经营集团永安电力股份有限公司出具情况说明一份载明：经永安公司核实，三角造纸公司于2017年8月以后因欠电费停电，从2017年9月开始未产生新欠电费。永安公司营销系统无相关数据提供。根据原告陈述，该公司停产后，需对前期已完成的半成品进行切割、包装后加工后续生产。进行后续生产需使用复卷机、面巾机、大回旋切纸机、介球机、包装机等机器设备，故停产后仍有电量产生。2017年6月因雨季到来，需对电机进行除潮干燥处理，借用了许多大功率的烤灯，24小时对电机进行干燥处理，故该月用电量较高。三、根据原告提供的记账凭证，其在一月份造纸原材料的使用记录，摘要显示“造纸领用”，5月摘要显示“为生产领用”和“领用包装”。根据原告陈述，此系三角造纸公司停产后，只有半成品出库用于后续生产所致。四、2018年12月7日，县食药工质局向一审法院出具说明一份，载明：因为三角造纸公司的造纸设备烘缸没有任何法定资料，我局在2016年1月29日给三角造纸公司下达了停产通知书，在停产过程中，我局不定期对三角造纸公司进行巡查并告知其在未整改到位之前不得开始生产，并多次通知三角造纸公司法人黄勇到我局说明情况。五、根据三台县税务总局提供的企业所得税年度纳税申报表、资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益增减变动表等、原告的动产及不动产抵押登记信息等证据显示原告所有资产均已抵押，且企业长期处于亏损状态，并未盈利。原告陈述，未盈利系因案涉纸机不具备我国特种设备制造许可证，行政职能部门不定期抽查导致企业不定期停产不能正常生产所致。六、2018年6月21日，被告委托诉讼代理人向四川省特种设备检验研究院发出征询函载明：1.贵院2017年3月6日就已经做出了前述烘缸的《进口压力容器安全性能监督检验报告》，但是直到2017年5月份才送达给三角造纸公司，原因是什么？是否因为三角造纸公司之前一直没有支付检查费？2.贵院是否在三角造纸公司付费后马上将该烘缸的《进口压力容器安全性能监督检验报告》寄给了他们。四川省特种设备检验研究院邹益丰在该征询函上手写：上述陈述符合事实，并签名加盖该研究院公章。 上述事实，有原、被告双方身份证明、《日产50吨高级卫生纸新月型造纸机及配套系统供货合同》及补充协议两份、四川梓州司法鉴定所司法鉴定意见书、原、被告双方往来短信截屏复印件、特种设备现场安全监察检查记录、特种设备安全监察指令书、特种设备日常（专项）监督检查后续跟踪记录三角造纸公司的函、关于三角造纸公司特种设备存在严重安全隐患的报告及处理签、律师函、进口压力容器检验协议、原告向被告出具的书面文件、特种设备监督检验联络单、特种设备监督检验意见书、催款书、进口压力容器监督检验不符合报告、停产报告、污染源现场检查记录表、四川省特种设备司法鉴定意见书、关于出具进口压力容器监督检验报告的函、进口压力容器安全性能监督检验报告、会议及情况记录、特种设备使用登记证、四川正连信会计事务所司法会计鉴定报告、关于《四川省三台县三角生活用纸制造有限公司搬迁技改工程水资源论证报告书》的批复、三角造纸公司2015年11月至2018年8月用电情况表、四川省水电投资经营集团永安电力股份有限公司情况说明、县食药工质局出具的说明、三台县税务总局提供的企业所得税年度纳税申报表、资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益增减变动表等、原告的动产及不动产抵押登记信息、征询函、原告生产记账凭证、入库单等以及当人事陈述等证据在卷佐证，为此本院对上列能够证明客观事实的证据予以采信并对上述事实予以确认。 一审认为，依法成立的合同，受法律保护。原告三角造纸公司与被告慧丰造纸研究所签订的《供货合同》以及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同及协议约定履行各自的义务。本案系三角造纸公司基于与慧丰造纸研究所签订的供货合同提起的诉讼，双方之间为买卖合同关系，而非委托合同关系，本案案由为合同纠纷无误。本案系合同纠纷，合同纠纷产生于合同主体之间，济南瑞联造纸技术有限公司并非案涉《供货合同》及补充协议的当事人，其与三角造纸公司之间不存在合同关系。而对于案涉纸机经由济南瑞联公司从意大利ABK公司进口后转卖给被告，再由被告卖给原告过程中与本案相关事宜，亦已查明，无需另行追加第三人。被告与济南瑞联公司之间的关系不属于本案处理的范围。意大利ABK公司亦不是合同的相对人，其是否破产与本案没有关系，而被告方主张原告拖欠其货款相关事宜，其已经在被告住所地法院提起诉讼，原告亦应诉答辩，不属于一审法院管辖范围。 本案争议的焦点为：原告的诉求是否因烘缸已过质保期而过诉讼时效、是否存在停产及若存在停产是否因为案涉烘缸缺失我国特种设备制造许可证所致、法院以职权启动鉴定是否合法、四川省正连信会计师事务所有限责任公司出具的司法会计鉴定报告是否应当被采纳、原告的损失如何认定及责任应当由谁承担、（2016）川0722民初3246号案件鉴定费160000元以及本案鉴定费68000元应由谁承担的问题。 一、关于原告的诉求是否因烘缸已过质保期而过诉讼时效的问题。首先根据《供货合同》约定，被告应对其所提供的合同产品实行质量保证且有期限限制，但导致案涉纸机被认定为安全性能不符合我国现行标准的原因，至始至终都不是设备的质量问题，而是其缺少我国特种设备制造许可证。《中华人民共和国特种设备安全法》第二十七条规定：“特种设备销售单位销售的特种设备，应当符合安全技术规范及相关标准的要求，其设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件应当齐全。禁止销售未取得许可生产的特种设备。”被告向原告提供的案涉纸机缺少我国特种设备制造许可证，违反了上述法律规定。将案涉烘缸送检以证明其质量、安全性能符合中国现行有效强制性标准仅是为取得该证的途径，质保期的限制对此不应适用。故本案未过诉讼时效。 二、关于原告是否停产及若有停产是否因为案涉烘缸缺失我国特种设备制造许可证所致的问题。 首先，由于原告厂区内确有抽水管及抽水泵车间，存在直接取用地表水的情况，此部分用水量未体现在三台县都宏水业有限公司的用水情况表中，故对原告停产与否的认定不参考该表。 其次，根据原告的用电情况表可看出，除去原告试运行、调试期间的电量较低外（2015年11月计费电量46620，2015年12月计费电量291060），在2016年1月-2017年1月间，其电量一直处于30万到70万之间（最低为2016年2月计费电量341460，最高为2016年11月计费电量722960）。但2017年2月，原告计费电量突然减少至189700，较试运行、调试期间计费电量还要少，后继续减少，直至2017年8月以后计费电量为0（2017年3月计费电量130620，2017年4月计费电量18900，2017年5月计费电量18480，2017年6月计费电量167580，2017年7月计费电量45920，2017年8月计费电量13860，2017年8月后再无电量产生）。而原告方提供的记账凭证显示一月份尚有摘要显示为“造纸领用”，5月后摘要则为生产领用和领用包装，对此原告解释为后期存在较少的耗电量系后加工所致，但此阶段生产半成品的造纸机已经停产，故无造纸领用，仅有生产领用和领用包装用于后加工。 再次，自2015年11月7日起，县食药工质局多次对原告进行特种设备现场安全监察检查，并因其缺少我国特种设备制造许可证而发出指令书要求原告停止生产，同时向县政府提交报告要求对原告采取停止供电等有力措施，强制原告停止使用案涉烘缸、补齐安全技术档案资料，并在办理使用登记后再运行。2016年11月10日及2017年3月31日，原告两次向县环保局提交停产报告，表明三角造纸公司决定自2016年11月10日起开始停产，后县环保局在原告申请的停产的期间内对该公司进行的巡查记录表明，原告确实存在停产的现象。 另，原告在庭审过程中自认，在其诉称的停产时间（2017年1月18日）之前，该公司并没有完全停产，而是每当有行政职能部门来巡查时则停产一段时间，其后又继续恢复生产。而县食药工质局亦出具的说明表明该局在2016年1月29日向原告下达了停产通知书后，不定期对该公司巡查并告知其在未整改到位之前不得开始生产。对上述事实予以认定。 以上事实有相应的证据佐证，经综合评判认定，原告确因案涉纸机缺少我国特种设备制造许可证而存在停产现象。包括间歇性停产以及阶段性停产。其中阶段性停产期间为2017年2月1日（电量成倍减少之日）起至2017年11月8日（原告取得特种设备使用登记证之日）。而间歇性停产期间为2016年1月29日（县食药工质局出具指令书之日）起至2017年1月（该月用电量无异常突变）。 被告虽辩称原告并未停产，即便停产也系自主经营而为之与被告无关的，但其提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的不利后果，故对此不予采信。 三、关于法院依职权启动鉴定是否合法的问题。 首先，原告起诉时已经提交了三份鉴定报告以证明其损失，至此其举证责任已经履行完毕。庭审过程中，被告对原告提供的鉴定报告持异议，但又拒绝申请重新鉴定。法院认为，原告提供的鉴定报告系在本案开庭审理前形成，此时本案的事实尚未查清，若直接采纳有失公允。而《民事诉讼法》第六十四条规定：人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第七十六条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据上述规定，停产损失的认定属于专门性问题，在认定事实的基础上，法院依职权启动鉴定符合法律规定。 其次，本案经过长达一年多的审理，案件基本事实清楚，停产与否、停产原因、停产时间界定以及若存在停产损失双方承担责任的比例系对事实的认定，并未列入鉴定范围，不存在被告所述以鉴代审的情形。 综上，法院依职权启动鉴定符合法律规定。 四、关于是否应当采用四川正连信会计师事务所有限责任公司出具的司法会计鉴定报告的问题。 首先，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条之规定：人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。第十条：诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。法院依职权启动鉴定后，书面通知双方到场进行鉴定机构的选择，被告拒不到场，法院依职权指定四川正连信会计事务所有限责任公司进行司法鉴定。该事务所系列入四川省高级人民法院司法鉴定机构名册的鉴定机构（全省法院委托鉴定专业机构备选库和、评估、拍卖机构备选名单），具备相应的资质，符合鉴定的要求。 其次，被告辩称，鉴定报告中载明的2-9项送审材料系原告单方面制作、提供，未向被告及法庭提供、也未经质证，故该报告不具有客观真实性。一审认为，2-9项送审材料系鉴定机构在法院技术室人员带领下前往原告处调取，且原告的各类账目、建设用地使用权出让合同、工资汇总表、劳动合同、建设施工合同、竣工结算书、房产证、土地使用权证、不动产权证、营业执照、公司章程、停产通知等均系客观产生，故对被告该项辩称不予采纳。 再次，鉴定报告的送审材料中除2-9项，均经过了庭审的举证质证，相应的庭审笔录及质证意见也一并送审，鉴定机构依照相关法律法规、根据其专业知识进行鉴别和判断作出的鉴定意见合法可信。 综上，法院采纳四川正连信会计师事务所有限责任公司出具的司法会计鉴定报告。 五、关于原告损失的认定以及责任承担的问题。 （一）关于损失的认定。 如前文所述，原告确因案涉纸机烘缸的制造单位未取得我国特种设备制造许可证,而存在间歇性和阶段性停产现象。原告方作为造纸企业，进行生产、保证生产效率是其生存的唯一途径。案涉纸机未取得我国特种设备制造许可证而导致的间歇性及阶段性停产，致使原告不能维持正常的生产效率或不能进行生产，必然会导致原告产生损失。故根据四川正连信会计师事务所有限责任公司出具的司法会计鉴定报告，认定三角造纸公司阶段性停产期间（2017年2月1日-2017年11月8日）的损失为9582241.77元。而由于间或停产，致原告不能足额生产造成损失，即间歇性停产期间之损失，酌定参照该鉴定报告对于三角造纸公司正常生产情况下的收益测算结果4260000元结合案件具体情形进行计算。 （二）关于原、被告双方责任的承担。 1.对于原告：首先，根据双方签订的《供货合同》第6条发货及验收交货之约定，原告负有开箱验货的义务，但其并未按约履行该义务，直到行政职能机关对其进行检查后才发现缺少相关的资料。另根据《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条规定：特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。即原告应在案涉纸机投入使用前或者使用后的30日内，应主动向相关行政职能部门申请办理使用登记证，其未履行该义务，与法相悖。 其次，四川省特种设备检验研究院于2017年3月6日即出具了案涉烘缸的安全性能监督检验报告，但由于原告一直拖欠《进口压力容器检验协议》（编号：XYB-16-076）约定的检验费，导致其直到2017年5月才拿到上述报告（该报告是办理特种设备制造许可证的前提）。同年7月召开了办证工作协调会后，原告亦未及时申请办理特种设备使用登记证，直到2017年9月，在多方协调下才进行了案涉烘缸的注册登记。故原告在办理案涉烘缸的特种设备制造许可证过程中，存在拖延进而导致损失扩大之情形，其应当对该部分损失承担相应的责任。 2.对于被告：首先，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十七条规定：特种设备销售单位销售的特种设备，应当符合安全技术规范及相关标准的要求，其设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件应当齐全。禁止销售未取得许可生产的特种设备，即外国生产的纸机首先应当办理我国特种设备制造许可证，而被告向原告提供的案涉纸机资料不齐全、缺少我国特种设备制造许可证，违反了上述法律规定。 其次，双方签订的《供货合同》亦要求提供相关技术资料的义务，案涉纸机因缺少我国特种设备制造许可证，而导致原告的合同目的不能实现，是引起本案纠纷的根本原因，对此被告方应当承担相应的责任。 综上，根据《供货合同》第13条违约责任：若一方违约，则违约方必须承担由其违约给另一方造成的全部损失。在原、被告双方均存在不同程度违约行为的情况下，对于阶段性停产期间的损失9582241.77元，酌定三角造纸公司与慧丰造纸研究所按照2:8的比例承担责任，即原告承担1916448元，被告承担7665793元。对于间歇性停产期间的损失被告应承担的部分，酌定参照三角造纸公司正常生产情况下的收益测算结果4260000元的百分之五十认定，即被告应当原告支付间歇性停产期的损失费用为2130000元。 六、关于两笔鉴定费用的问题。 （2016）川0722民初3246号案件的鉴定费160000元应纳入本案一并处理。根据举证责任分配原则，该笔费用应当由被告全部承担。本案鉴定费68000元，系为确定案涉烘缸停产损失而产生，法院酌定按照双方在阶段性停产损失的责任比例处理，即三角造纸公司承担13600元（68000元×0.2），慧丰造纸研究所承担54400元（68000元×0.8）。上述两笔鉴定费均由被告垫付，在计算中一并品迭。 原告第一项诉请事项为判决或调解由被告对造纸机进行检测维修和必要的升级以达到合同约定的质量标准，但其并未提供造纸机未符合合同约定的质量标准的证据，应当承担举证不能的不利后果，对原告的该项诉求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十四条、第一百二十一条第三款、第二百三十三条之规定，判决如下： 一、被告辽阳慧丰造纸技术研究所于本判决生效之日起二十日内向原告四川省三台三角生活用纸制造有限公司支付损失9782193元（阶段性停产期间损失7665793元+间歇性停产期间损失2130000元-本案鉴定费中由被告垫付而应由原告承担的13600元）； 二、驳回原告四川省三台三角生活用纸制造有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费135801元，保全费5000元，共计140801元，由原告四川省三台三角生活用纸制造有限公司负担68310元，由被告辽阳慧丰造纸技术研究所负担72491元。 二审中，上诉人与被上诉人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辨理由，本案二审争议的焦点：一、慧丰造纸研究所没有向三角造纸公司提供烘缸机备案登记资料是否应当承担主要过错责任？二、一审法院对“阶段性停产”和“间歇性停产”的期间及其损失确认是否合理？三、一审法院是否有权委托鉴定机构对损失进行鉴定，其鉴定结果是否合理？四、本案是否应当追加济南瑞联造纸技术有限公司为第三人参加诉讼？具体分析如下： 针对焦点一、首先，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十七条“特种设备销售单位销售的特种设备，应当符合安全技术规范及相关标准的要求，其设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件应当齐全。禁止销售未取得许可生产的特种设备”和第三十条“进口的特种设备应当符合我国安全技术规范的要求，并经检验合格；需要取得我国特种设备生产许可的，应当取得许可。进口特种设备随附的技术资料和文件应当符合本法第二十一条的规定，其安装及使用维护保养说明、产品铭牌、安全警示标志及其说明应当采用中文。特种设备的进出口检验，应当遵守有关进出口商品检验的法律、行政法规”之规定，造纸机中的烘缸为高温、高压设备，其属于特种设备，慧丰造纸研究所应当提供烘缸设备制造许可证等相关技术资料和文件。由于烘缸设备为外国生产和进口，慧丰造纸研究所应当提供相应资料，三角造纸公司在收到烘缸设备时因暂不需要安装而没有开箱验收，到2015年11月进行安装时，在三台县食品药品和工商质监管理局进行检查要求提供烘缸设备备案登记所需资料时，才发现烘缸设备备案资料缺失，客观上形成三角造纸公司不能办理烘缸的备案登记手续，该局遂以违反行政管理规定于2016年1月29日责令三角造纸公司停产，是形成本案纠纷的主要因素和根本性原因，故上诉人应当承担主要责任。而三角造纸公司在烘缸设备开箱验收、安装调试未及时依法报备，四川省特种设备检验研究院出具案涉烘缸特种设备监督检验意见书，该公司因拖欠2016年6月自行委托检验的费用，该检验费至2017年5月才补交，四川省特种设备司法鉴定中心才将【2016】鉴字第24号司法鉴定意见书送达一审法院，又一直到2017年11月8日，三角造纸公司才领取到绵阳市质量技术监督局颁发的《特种设备使用登记证》。由此可见，三角造纸公司在办理特种设备制造许可证过程中，存在拖延登记情节导致损失扩大的事实成立，其对损失的扩大应当承担相应的责任。据此，原判根据双方过错程度确认2比8的责任划分比例并无不当，本院予以认可。 针对焦点二，对三角造纸公司起诉赔偿：被责令停产至领到特种设备使用登记证、恢复生产期间的损失；其中并无“间歇性停产期间损失”的表述。经查，三角造纸公司除在试运行、调试期间的用电量较低外，在县食药工质局2015年11月17日开始责令其整改，特别是2016年1月该局出具特种设备安全监察指令书，要求其立即停止使用该压力容器、提供该压力容器安全技术档案及检验报告并办理注册登记后，到2017年1月期间，其电量一直处于30万到70万之间；在2017年2月电量突然减少，与试运行、调试期间计费电量还要少，后继续减少直至2017年8月以后计费电量为0的事实；又根据三角造纸公司的记账凭证显示一月份尚有“造纸领用”，5月后则为生产领用和领用包装，对后期存在较少的耗电量系后加工所需，此阶段生产半成品的造纸机已经停产，故无造纸领用，仅有生产领用和领用包装用于后加工；再结合县食药工质局2016年1月对三角造纸公司行政处理决定的事实，以及三角造纸公司向县环保局提交停产报告等事实。原判综合认定三角造纸公司确实存在停产，并将停产分为“间歇性停产”和“阶段性停产”，其中“间歇性停产”从2016年1月29日起至2017年1月止，“阶段性停产”从2017年2月1日起至2017年11月8日止为“期间”的判断合情、合理、合法。为此本院认为，一审判决并没有超出三角造纸公司的诉讼请求范围，慧丰造纸研究所的该部分上诉理由不能成立。 对于损失金额，根据四川正连信会计师事务所有限责任公司出具的《司法会计鉴定报告》第一项载明“三角造纸公司因案涉纸机停产期间的损失金额为9582241.77元，其中：（一）三角生活用纸公司在停产期间的净利润损失为0.00元；（二）三角生活用纸公司在停产期间应支付职工工资、劳动报酬、生活费1248395.74元；（三）三角生活用纸公司在停产期间单位应缴未缴职工社会保险费401808.31元；（四）三角生活用纸公司在停产期间无形资产（土地使用权）应摊销95758.99元；（五）三角生活用纸公司在停产期间应当对固定资产计提折旧3270790.43元；（六）三角生活用纸公司在停产期间的贷款应计利息及费用为3923730.07元；（七）因案涉纸机停止运行造成三角生活用纸公司在停产期间（2017年2月至8月）较2016年同期（2月至8月）多负担电费641758.23元；（八）三角生活用纸公司在停产期间的房产税、城镇土地使用税损失金额为0.00元”上述鉴定损失属于三角造纸公司停产期间的直接损失，故该鉴定意见对损失金额的认定客观、公正，本院予以认可。对于上诉人所提损失金额应当依据鉴定报告第六项第一款：其他鉴定事项说明：“根据沟通关键鉴定事项，三台县人民法院另请我们参照相关资料及数据，对三角生活用纸公司正常生产情况下的收益进行测算。根据全行业主营业务收入增长情况按行业平均销售利润率测算收益，营业利润可达426万元。假设因公共利益需要征收三角生活用纸公司青东坝土地上的房屋，造成停产停业损失，按从业人员工资收入计算停产损失为4331101.71元。”来确定“间歇性停产”和“阶段性停产”的损失金额，本院认为，《司法会计鉴定报告》第一项是对“阶段性停产”期间需要支付的费用加上成本折旧和投资利息等直接损失的确认，而第六项第一款是对可得营业利润的间接损失的确认，显然对损失的确认应当以其直接造成的损失为事实根据予以判处，而原判对一年的“间歇性停产”以营业利润426万元酌定各自承担的50%的责任，是综合考虑了停产的间断性和过错责任所定，虽然直接造成的损失大于可得利润损失，在计算损失上对三角造纸公司有可能存在不公，但鉴于三角造纸公司没有提起上诉，本院对一审确认的“间歇性停产”损失金额予以认可。由此，本院对慧丰造纸研究所提出的损失金额应当以日产50吨的造纸设备的可期待利润426万元来统一计算“间歇性停产”和“阶段性停产”损失的上诉理由不予支持。 针对焦点三、因三角造纸公司在一审起诉时已经提交了三份鉴定报告以证明其停产损失共计1900余万元，应当视为其已履行了相应的举证责任。在一审庭审中，慧丰造纸研究所对三角造纸公司提供的鉴定报告均持有异议，不予认可，但又拒绝申请重新鉴定，一审法院为查清案件事实，客观、公正的保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条的规定，依职权启动委托鉴定，在程序上符合民事诉讼法规定并无瑕疵，该所鉴定得出的“阶段性停产”直接造成的损失共计9582241.77元，年营业利润可达426万元客观、合理，二审中慧丰造纸研究所虽然提出异议，但是并没有申请重新鉴定，故本院对四川正连信会计师事务所有限责任公司出具的《司法会计鉴定报告》予以采信。 针对焦点四、本案属买卖合同纠纷，而案涉《供货合同》及《补充协议》的签订主体为慧丰造纸研究所和三角造纸公司，案外人济南瑞联造纸技术有限公司并非合同的相对方，案涉烘缸先由济南瑞联公司从意大利ABK公司进口后卖给慧丰造纸研究所，再由其转卖给三角造纸公司。故一审法院认为不应当追加其为本案第三人的理由成立，对此，慧丰造纸研究所在本案中承担责任后，该所可另行提起诉讼。 综上，慧丰造纸研究所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80275元，由辽阳慧丰造纸技术研究所负担。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  赵 志 审判员  陈兴旺 二〇二〇年六月十八日 书记员  吴 魁