甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘05民终268号上诉人（原审被告）：秦安县长城建筑有限公司。法定代表人：牛某。委托诉讼代理人：王某1，北京治魁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州宏华建筑防水工程有限公司。法定代表人：龚某。委托诉讼代理人：马某，甘肃纪元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃年年红房地产开发有限责任公司。法定代表人：薛某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，住四川省遂宁市，住四川省遂宁市。上诉人秦安县长城建筑有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人兰州宏华建筑防水工程有限公司（以下简称宏华公司）、甘肃年年红房地产开发有限责任公司（以下简称年年红公司）、张某建设工程分包合同纠纷一案，不服秦安县人民法院（2019）甘0522民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托诉讼代理人王某1、被上诉人宏华公司的委托诉讼代理人马某、被上诉人年年红公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼，被上诉人张某经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：一、撤销秦安县人民法院（2019）甘0522民初136号民事判决，将本案发回重审；二、本案诉讼费均由宏华公司负担。事实与理由：一、一审判决认定长城公司与宏华公司之间形成建设工程分包合同关系错误。1.宏华公司一审所举秦安县人民法院（2019）甘0522民初1046号民事判决书显示，张某与长城公司之间为挂靠关系，则张某以长城公司名义与年年红家纺公司签订的工程合同协议书无效，故张某为年年红公司涉案工程的实际施工人，也是该工程全部权利义务承担者。涉案工程建设中，年年红公司直接向实际施工人张某支付工程款，长城公司作为年年红公司涉案工程的名义施工人，不享有该工程的利润，亦不承担支付工程款义务，更未向宏华公司支付过工程款。本案中，张某将涉案防水工程分包给宏华公司并支付了部分工程款，宏华公司实际进行了施工，故张某与宏华公司之间形成了防水工程分包合同关系。本案诉争防水工程是年年红公司涉案工程项目的一部分，故宏华公司应向防水工程分包人张某及建设单位年年红公司主张权利。2.涉案建筑防水分包合同上加盖的是长城公司资料专用章，该专用章仅限于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目资料使用，不得用于合同的签订，而该建筑防水分包合同不属于工程项目资料。张某在长城公司没有授权的情况下，擅自使用长城公司资料专用章与宏华公司签订建筑防水分包合同，长城公司事后也未对其行为进行追认，结合长城公司没有参与涉案建筑防水分包合同的签订，该合同上也没有加盖长城公司公章的事实，签订涉案建筑防水分包合同不是长城公司的意思表示，长城公司与宏华公司之间不存在防水分包合同关系。该合同对长城公司不具有法律约束力，其责任应由行为人张某及宏华公司承担。3.宏华公司明知张某挂靠长城公司施工、张某无权代表长城公司签订建筑防水分包合同、宏华公司收到的工程款均是张某支付等事实，在涉案建筑防水分包合同签订后，不催告长城公司追认，也不行使撤销权，在宏华公司未尽到充分审查注意义务的情况下，其无任何理由相信张某有代理权，故宏华公司主观上存在重大过失，张某与宏华公司签订建筑防水分包合同的行为，不构成表见代理，长城公司不应承担该合同的任何法律后果。二、一审认定涉案债务主体错误，程序违法。一审中，宏华公司表示不同意追加张某为被告，也未诉请张某承担责任，应视为宏华公司放弃了对债务人张某主张债权的权利。张某作为被告诉讼地位缺失，等于宏华公司放弃了本案防水工程欠款及利息的诉讼请求，导致宏华公司与张某之间因涉案防水工程形成的债权债务全部消灭，故一审法院判令长城公司承担宏华公司己放弃的涉案防水工程欠款及利息于法无据。三、一审判决适用法律错误。本案中张某与宏华公司签订涉案建筑防水工程分包协议的行为不构成表见代理，其行为后果应由张某承担，长城公司没有付款义务，更不应承担违约责任，一审法院援引《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条等法律及司法解释作出判决明显不当。本案应适用《中华人民共和国合同法》第四十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、第三、第四项的规定，撤销原判，发回重审。宏华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回长城公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：已生效的秦安县人民法院（2019）甘0522民初1046号民事判决认定张某挂靠长城公司施工年年红公司涉案工程，在该项目中，张某既是负责人，也是长城公司的委托代理人，并且张某持有长城公司资料专用章，故宏华公司有足够的理由相信张某有权代表长城公司签订涉案建筑防水工程承包合同，张某的行为构成表见代理，长城公司应承担支付工程款及利息的法律责任。年年红公司辩称，长城公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。事实与理由：年年红公司与长城公司签订的涉案工程施工合同合法有效。长城公司与年年红公司签订施工合同后，将涉案工程以内部承包方式转包给张某施工，对此年年红公司并不知情。年年红公司并未参与签订涉案建筑防水承包合同，该合同上也无年年红公司公章，故年年红公司与宏华公司之间没有施工合同关系，一审法院认定年年红公司不承担涉案防水工程欠款正确。张某未到庭参加诉讼。庭后本院收到张某答辩意见，内容为：张某挂靠在长城公司名下，为年年红公司涉案工程项目的实际施工人。张某以个人名义将涉案防水工程分包给宏华公司施工，并委托案外人赵阳生与宏华公司进行该防水工程的施工与结算，目前已结算并付清所有款项。宏华公司向一审法院提出诉讼请求：1.由长城公司与年年红公司支付工程款201092元及利息，利息自2016年11月16日起至执行完毕止按年利率4.72%计算；2.本案诉讼费由长城公司及年年红公司负担。一审法院认定事实：2014年，长城公司中标甘肃年年红家纺有限公司（以下简称年年红家纺公司）产品研发展销综合楼、公寓楼、地下室工程项目，并与年年红家纺公司签订合同协议书，后长城公司将该工程项目分包给张某，张某以长城公司的名义与宏华公司就甘肃××县楼、综合楼防水工程项目签订建筑防水承包合同，约定单价为18元/㎡，按照实际施工面积据实结算。2016年12月16日，张某与宏华公司在结算清单上签字确认，涉案防水工程总价为521092元，扣除预支款120000元，长城公司欠款为401092元。2017年1月，张某向宏华公司支付工程款200000元，尚欠201092元。另查明，年年红家纺公司于2014年11月4日向长城公司支付工程款3400000元。2017年1月20日，年年红公司与长城公司就工程造价进行了结算，并签署了工程造价结算定案表，确认结算金额50319485.33元。再查明，年年红家纺公司产品研发展销综合楼、公寓楼、地下室工程项目在建设中，建设单位由年年红家纺公司变更为年年红公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.宏华公司、长城公司、年年红公司、张某之间是何种法律关系？2.宏华公司关于工程款201092元及利息的诉讼请求是否成立？3.年年红公司是否应承担付款责任？关于本案当事人之间法律关系的问题。长城公司中标并承建年年红家纺公司研发展销综合楼、公寓楼、地下室工程，双方之间形成建设工程承包合同关系。在该工程承建过程中，建设单位由原来的年年红家纺公司变更为年年红公司，故应认定年年红公司与长城公司之间形成建设工程承包合同关系。长城公司在承建该工程后，张某与长城公司达成挂靠意向，就涉案防水工程部分，张某又以长城公司的名义分包给宏华公司，张某与长城公司成立表见代理关系，故应认定长城公司与宏华公司之间形成建设工程分包合同关系。关于宏华公司工程款及利息的诉请能否成立的问题。本案中，宏华公司与长城公司之间形成建设工程分包合同关系，宏华公司如约履行完毕防水工程施工义务，长城公司表见代理人与宏华公司进行了结算，现尚欠工程款201092元，综合宏华公司提交的加盖长城公司工程资料专用章的建筑防水承包合同，及长城公司与年年红公司签订建筑施工合同等证据材料，宏华公司有理由相信张某有权代表长城公司签订合同、结算等事宜，故宏华公司要求长城公司给付尚欠工程款的201092元诉讼请求成立。同时，张某与长城公司系挂靠关系，分别是项目的实际施工人和名义施工人，长城公司与张某应承担连带给付欠款的责任，但一审法院根据年年红公司的申请追加张某为本案一审被告，宏华公司对此表示异议，且在一审庭审中未提出张某承担连带给付欠款的诉讼请求，应视为宏华公司对自己权利的合理处分。对尚欠工程款的利息，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条之规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。涉案建筑防水承包合同属有偿合同，故利息应参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”对宏华公司主张利息的利率，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，因中国人民银行2019年短期逾期贷款年利率为6.5%，而宏华公司在庭审中主张按年利率4.75%计算利息，应视为对自己权利的合理处分，故一审法院支持其按年利率4.75%计算的请求。因年年红家纺公司产品研发展销综合楼、公寓楼、地下室工程项目整体结算日期为2017年1月20日，故宏华公司主张的尚欠工程款的逾期利息起止日期应确定为2017年1月20日起至付清之日止。关于年年红公司是否应承担付款责任的问题。本案中，年年红公司与宏华公司之间亦未形成建筑工程分包合同关系，故年年红公司不承担责任。张某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百七十四条，《最高人民法院的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、秦安县长城建筑有限公司在一审判决生效之日起三十日内一次性支付兰州宏华建筑防水工程有限公司工程款201092元及利息（按年利率4.75%自2017年1月20日起计算至该工程款付清之日止）；二、驳回兰州宏华建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2158元，由秦安县长城建筑有限公司公司负担。二审中，长城公司对一审已经提交的秦安县人民法院（2018）甘0522民初441号民事判决书提出新的证明目的，认为在与本案相似的案件中，张某为责任主体，长城公司不承担责任；二审中长城公司提交了两份新证据：河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民终2387号民事裁定书、河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1983号民事裁定书，欲证明本案中加盖于建筑防水承包合同上的长城公司项目专用章不能用于对外签订合同。对长城公司有新证明目的的一审证据及二审新证据，宏华公司及年年红公司认为，其他案件与本案并不相同，所涉裁判文书均与本案无关，对本案没有参考价值。张某未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利。本院认为，在具体民事案件中，证据如何认定，诉讼主体责任如何承担，应根据该案案情分析认定，故其他案件的证据分析及责任承担不能适用于本案，长城公司上述证据的证明目的不能成立。根据本案中各方当事人的陈述，张某挂靠长城公司，以该公司名义施工年年红公司产品研发展销综合楼、公寓楼、地下室工程，一审法院认定长城公司将该工程分包给张某不当，本院依法予以纠正。二审经审理查明，张某与长城公司名义与宏华公司签订的涉案建筑防水工程承包合同书上加盖了长城公司工程资料专用章。2016年12月16日，张某作为长城公司年年红工程项目部负责人，向宏华公司出具关于涉案防水工程款的欠条。二审查明的其他事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人诉辩观点及在庭审中的陈述，本案中张某挂靠长城公司施工年年红公司产品研发展销综合楼、公寓楼、地下室工程项目，故张某与长城公司之间为挂靠关系。一审法院认定张某与长城公司之间构成表见代理关系没有事实依据。庭审中，宏华公司自认其公司无涉案防水工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案建筑防水工程承包合同无效，但包括涉案防水工程在内的年年红公司产品研发展销综合楼、公寓楼、地下室工程项目已经完工并投入使用，故作为涉案防水工程实际施工人的宏华公司有权就拖欠工程款提出本案诉讼。本案中，张某以长城公司名义签订的建筑防水工程承包合同书上加盖的虽是长城公司工程资料专用章，但该合同行为从属于张某的挂靠经营活动，故长城公司作为被挂靠人，应与挂靠人张某对涉案建筑防水工程承包合同的履行承担连带责任。二审中，张某辩称其委托赵阳生与宏华公司就涉案防水工程进行结算，且该款项现已付清，但张某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，且未举证证明其答辩观点，应承担举证不能的法律责任。由于宏华公司未对张某提出诉请，故本案防水工程欠款应由长城公司承担。长城公司付清相应款项后，其与张某之间的纠纷，可在符合法律规定的情况下另行处理。年年红公司是涉案工程项目发包人，在本案中无证据证实其拖欠工程款的情况下，年年红公司不承担支付本案防水工程拖欠款项的法律责任。至于涉案防水工程的未付款数额及利息，诉讼中各方均未举证证明一审法院对此认定有误，故本院予以认定。综上，一审判决虽部分论理存在瑕疵，但认定事实基本清楚，最终判处结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2158元，由秦安县长城建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年六月二十三日法官助理  赵 军书 记 员  禄 叶