河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终241号 上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，总经理。 委托诉讼代理人：张旭，河北省远曌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晨宏，河北省远曌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢喜来，男，汉族，1959年12月19日出生，住河北省易县。 委托诉讼代理人：王学军，河北李俊生律师事务所律师。 原审被告：河北惠东房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路322号开元大厦A-2-1404。 法定代表人：庞中田，总经理。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因与被上诉人卢喜来、原审被告河北惠东房地产开发有限公司（以下简称惠东公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2016）冀0633民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京鑫公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案属于虚假诉讼。1、本案起因于原审被告惠东公司在被上诉人卢喜来的承包地上开发建设会所，上诉人进行施工，事情梗概如下：2008年4月，京鑫公司与惠东公司就易县望龙湖托斯卡纳工程签订施工合作协议书，协议约定由京鑫公司承包托斯卡纳庄园项目的建设施工。2009年初，由于惠东公司未能办理项目审批手续，工程完成部分进度后停工，京鑫公司严格按照惠东公司要求施工，已施工范围均由惠东公司进行了确认。2010年11月，京鑫公司在与惠东公司多次协商支付工程款未果的情况下，就易县望龙湖托斯卡纳项目向石家庄市中级人民法院提起民事诉讼，2013年1月，石家庄中级人民法院作出一审判决，判令惠东公司支付京鑫公司5,003,498元。2012年4月，在建设工程纠纷一审期间，惠东公司唆使郑宝华、卢喜来向易县人民法院提起民事诉讼，控告京鑫公司破坏其山林，请求判令京鑫公司赔偿其损失共计500余万元，因超出级别管辖范围，二人撤诉后，降低诉讼标的额，重新于当年7月向易县法院起诉。案件审理期间，惠东公司将项目重新发包给江苏鑫华成国际建筑工程有限公司，继续承建该工程，即便在本案鉴定进行现场勘验时仍在施工。2013年5月，河北省高级人民法院就京鑫公司诉惠东公司工程款案作出二审判决，维持了石家庄市中级人民法院的一审判决，同时明确了京鑫公司的所有施工均是经惠东公司许可并确认。2013年6月，京鑫公司向石家庄市中级人民法院申请执行，目前仍未执行完毕。惠东公司起初通过利用郑宝华、卢喜来起诉京鑫公司，欲达到抵销惠东公司应支付给京鑫公司的工程款，但郑宝华为公职人员，担心事发而撤诉，只剩卢喜来继续折腾起诉。从2012年至本案，历经起诉__撤诉、起诉__驳回起诉、起诉__判决。2、本案存在多处不合常理之处。（1）惠东公司开发的会所占用的土地位于卢喜来承包地范围内，但一审法院在上诉人的提示之下仍未要求卢喜来或者惠东公司出示二人之间的用地协议。更让人不解的是，卢喜来庭审中称从未与惠东公司达成过土地使用协议，并称卢喜来未允许惠东公司利用土地。既然卢喜来未与惠东公司达成过用地协议，也未允许惠东公司利用土地，但卢喜来就本案的多次起诉均只针对上诉人，从未主动列惠东公司为被告，即便在上诉人要求法院追加了惠东公司作为被告后，卢喜来也明确不要求惠东公司承担责任。（2）案涉项目在2008年施工到2009年初因惠东公司手续不全而停工，在施工期间，卢喜来从未阻止过施工。直到京鑫公司起诉惠东公司之前，卢喜来也从未就所谓的破坏山体事宜找过京鑫公司。恰恰在2012年，京鑫公司起诉惠东公司一审审理期间，卢喜来开始起诉京鑫公司，且只起诉京鑫公司。（3）惠东公司开发的会所项目，在京鑫公司退场后，又有新的建筑公司继续施工，就在卢喜来申请鉴定进行现场勘验时，仍在进行施工，也没见卢喜来进行阻止。以上严重不合常理之处，完全可以让法官产生本案是虚假诉讼的心证。惠东公司在易县开发建设多年，本案审理达三年，从审限管理来说，法院对本案也是人尽皆知，法院不可能不清楚里面的问题。二、本案判决结果严重缺乏证据1、上诉人在施工时，并没有看到施工范围内有所谓的树木，上诉人给惠东公司施工建设会所，施工场地内并无树木，被上诉人也无所谓被破坏前的现状证据及能证明上诉人破坏了其树木的证据。原审判决认定上诉人破坏山体树木并恢复原状，以紧邻山体为标准栽植树木，缺乏证据。2、被上诉人没有证据证明上诉人破坏了其山体，而且被上诉人也未明确其被破坏山体的位置，也未申请法院对破坏山体进行现场勘验并制作勘验笔录，仅有鉴定机构进行现场勘验时到达过现场，但当时看到的所谓被破坏的山体不是上诉人破坏的。3、上诉人当时施工均是在惠东公司指示下进行的，施工后也由惠东公司进行了确认。上诉人只是为惠东公司施工建设会所，根本没有破坏山体。三、被上诉人作为原审原告主体资格存在问题。被上诉人在原审中提供的旺龙村村委会于2012年8月13日出具的《情况说明》没有负责人署名，不符合民诉法司法解释规定的证据形式，但从内容看山体属于村集体所有，村委会说明中记载2008年夏天遭到破坏，村委会没有主张权利，卢喜来更无权起诉要求对山体恢复原状。四、卢喜来的起诉超过诉讼时效。卢喜来认为其树木、山体在2008年被破坏，而其第一次起诉是在2012年，已经是在4年之后，早已超过诉讼时效。综上，本案就是个虚假诉讼，是惠东公司与卢喜来串通，意图达到抵销京鑫公司对惠东公司享有的工程款债权。卢喜来在易县法院六年之内反复起诉，最后一次起诉即是本案自2016年起诉到一审判决长达三年多，易县法院应对诉讼背后的情况了如指掌，却仍然在卢喜来严重缺乏证据的情况下，判决京鑫公司承担责任，属于严重枉法载判。 卢喜来答辩称，1，被上诉人从未捏造和虚构事实，伪造证据提起诉讼，不属于虚假诉讼；2，上诉人所提到的本案存在多处不合理之处，纯属假想推理，揣测而为。上诉人与原审被告之间的争议或诉讼与本案不具有关联性，与被上诉人无关；3，一审判决以树木种类高度密度让上诉人紧邻山体为标准栽植树木，符合客观事实，不存在缺乏证据问题；4，被上诉人作为承包经营权人，有权利和义务维护荒山植被及荒山山体，免遭他人损毁或破坏，享有物权权利，有权提起本案诉讼；5，就荒山山体及荒山植被及承包经营权均属于物权范畴，故不适用诉讼时效的情形。综上，请二审法院依法维护被上诉人的合法权益，驳回上诉。 惠东公司未陈述意见。 卢喜来向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告对所损毁原告的承包山恢复原状；2．请求依法判令被告赔偿因其损毁原告山体植被、树木损失（价值以鉴定结论为准）。诉讼中，原告卢喜来变更诉讼请求为：请求依法判令被告赔偿原告山体受损、山体植被及树木损毁损失（数额以鉴定结论为准）。后因对上述损失无法鉴定，原告卢喜来申请恢复原诉讼请求，即：判令被告对损毁原告的承包山恢复原状，恢复标准具体为：1.将54209.57立方土方予以回填；2．将侧柏、桧柏按着80%：20%比例，高度1.5米以下5%、1.5米-3米以内85%、3米-4米10%，树木总棵数为4500棵栽植；3．比照现有植被栽植荆条灌木及杂草。 一审法院认定事实如下：2008年4月8日，惠东公司（甲方）与京鑫公司（乙方）就易县望龙湖托斯卡纳庄园开发建设项目的施工签订《望龙湖托斯卡纳庄园施工合作协议书》，约定：乙方必须按甲方提供的施工图纸进行施工；将挖山的土方移至旁边的排水沟内，将原有的环湖路整体南移；乙方负责测绘、挖掘、填土及道路南移。以上部分均属于垫资项目。托斯卡纳庄园项目的北面及西面紧邻原告卢喜来承包的荒山。现河北京鑫建安工程有限公司已更名为：“京鑫建设集团有限公司”。京鑫公司为完成施工协议中约定的土方工程，未经原告卢喜来同意，就近从卢喜来承包的荒山上挖山取土，致使山体损毁，植被破坏。根据惠东公司与京鑫公司双方签字的《土方工程量清单》，京鑫公司从原告卢喜来承包荒山上挖土方约54209.57立方。诉讼中，原告卢喜来将诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告山体受损、山体植被及树木损毁损失（数额以鉴定结论为准），并依据诉讼请求申请鉴定。本院依法定程序委托保定华鹏资产评估有限公司对损毁山体、损毁的植被进行修复的成本及树木损失进行评估。保定华鹏资产评估有限公司表示，对委托事项无法进行评估。原告卢喜来变更鉴定申请为：对损毁山体、植被进行修复的工程造价进行鉴定，本院依法定程序委托河北中宇华资产评估有限公司进行鉴定，该公司经现场勘验，同样表示对委托事项无法进行鉴定。我院对外委托办公室咨询多家鉴定机构，均表示无法鉴定。因鉴定不能，原告卢喜来只得将诉讼请求恢复为原来的诉讼请求，变更为：判令被告将原告被损毁的承包山恢复原状。一审法院认为，原告卢喜来是被损毁荒山的承包经营权人，对荒山享有占有、使用和收益的权利，被告京鑫公司损毁原告卢喜来承包荒山的山体及植被，应承担相应的民事责任。原告卢喜来要求被告京鑫公司对损毁荒山恢复原状，依法予以支持。其要求回填土方54209.57立方并栽植树木予以支持，树木种类、高度及栽植密度以紧邻山体的植被现状为准。荆条、灌木和杂草应自然恢复，不属人工恢复范围，原告卢喜来要求栽植荆条、灌木和杂草，依法不予支持。被告惠东公司对原告卢喜来承包荒山无损毁行为，依法不承担责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、限被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内对原告卢喜来被损毁荒山恢复原状（回填土方约54209.57立方，并在判决生效后第一个春季栽植树木，树木种类、高度、密度以紧邻山体为标准）。二、驳回原告卢喜来的其它诉讼请求。案件受理费80元，由被告京鑫建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审庭审中，上诉人认可1998年8月20日卢喜来与良格庄旺龙村委会签订的“四荒”拍卖承包合同；除了与惠东公司的建设项目之外，京鑫公司在此工地没有承建其他建设项目。被上诉人卢喜来称，2008年夏天发现承包的山体被破坏，京鑫公司承建惠东公司的工程不在其承包的“四荒”范围内，除了村委会的证明，其没有证据证明其所承包的“四荒”地植被情况，也没有“四荒”地植被的原始记录。另查明，就京鑫公司与惠东公司易县望龙湖托斯卡纳庄园开发建设施工项目，京鑫公司诉惠东公司建设施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院一审判决后，惠东公司不服提出上诉，河北省高级人民法院于2013年5月22日作出了（2013）冀民一终字第90号民事判决，该判决本院认为中载明：“合同既然约定京鑫公司负责测绘、挖掘、填土及道路南移，应视为京鑫公司的上述行为是履行合同约定的义务。惠东公司的项目负责人在京鑫公司测绘、挖掘、填土及道路等一系列施工过程中，对京鑫公司的施工签证进行签字，即表示对京鑫公司的上述施工行为表示认可，亦符合双方的协议约定。从这些签证单中可以看出，签字不仅是上诉人对量的确认，也包括对京鑫公司修建1#路、2#路以及在道路修建过程中开挖山坡、会所基础上山坡挖方以及会所挖方等施工行为的确认。另，在京鑫公司与惠东公司签订合同及施工过程中，京鑫公司除去惠东公司的项目外，在此工地上不存在其他对自己有利的施工项目，从情理上不可能存在未经惠东公司同意而任意施工的主观故意，因此，京鑫公司的施工行为应视为对协议的履行，一审法院以惠东公司项目负责人签字的各种工程签证单为基础进行审计并无不当。易县人民法院受理的两边山体的权利人郑宝华、卢喜来以京鑫公司为侵权人的财产损害赔偿诉讼与本案没有关系，惠东公司要求中止审理的请求不能成立。” 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1998年8月20日卢喜来与良格庄旺龙村委会签订的“四荒”拍卖承包合同，承包年限自1998年8月20日起至2048年12月31日止。2008年4月8日，京鑫公司与惠东公司就易县望龙湖托卡纳庄园开发建设项目的施工签订施工合作协议书。协议约定由京鑫公司按照惠东公司提供的施工图纸进行施工；将挖山的土方移至旁边的排水沟内，将原有的环湖路（庄园部分）整体南移，京鑫公司负责测绘、挖掘、填土及道路南移，路面施工费用另行计价……。协议签订后，京鑫公司进场施工，至2009年元月工程项目停工。在京鑫公司与惠东公司签订合同及施工过程中，京鑫公司除去惠东公司的项目外，在此工地上不存在其他施工项目。京鑫公司承建惠东公司的工程不在卢喜来承包的“四荒”范围内，也没有占其承包的荒山。卢喜来称2008年夏天其发现其承包的荒山被破坏；没有自己种植树木的证据；亦没有山体被破坏之前的原状记录和证据。另查明，就京鑫公司与惠东公司易县望龙湖托卡纳庄园开发建设项目的施工签订施工合作协议，京鑫公司起诉惠东公司建设施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院一审判决后，惠东公司不服提出上诉，河北省高级人民法院于2013年5月22日作出了（2013）冀民一终字第90号民事判决，该判决认定，惠东公司的项目负责人在京鑫公司测绘、挖掘、填土及道路等一系列施工过程中，对京鑫公司的施工签证进行签字，即表示对京鑫公司的上述施工行为表示认可，亦符合双方的协议约定，签字不仅是惠东公司对量的确认，也包括对京鑫公司修建1#路、2#路以及在道路修建过程中开挖山坡、会所基础上山坡挖方以及会所挖方等施工行为的确认，京鑫公司的施工行为应视为对协议的履行。 本院认为，卢喜来与易县良格庄镇旺龙村委会所签《“四荒”拍卖承包合同》约定，其承包期限自1998年8月20日志到2048年12月31日，卢喜来作为承包经营权人，有权利和义务维护荒山植被及荒山山体免遭他人损毁或破坏，享有物权权利，有权提起诉讼，故对上诉人卢喜来不具备诉讼主体资格的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，卢喜来认可京鑫公司承建惠东公司的工程不在其《“四荒”拍卖承包合同》范围内，而在京鑫公司与惠东公司签订合同及施工过程中，京鑫公司除去惠东公司的项目外，在此工地上不存在其他对自己有利的施工项目，从情理上不可能存在未经惠东公司同意而任意施工的主观故意；河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第90号民事判决已经认定，京鑫公司测绘、挖掘、填土及道路南移，是履行合同约定的义务。惠东公司的项目负责人在京鑫公司测绘、挖掘、填土及道路等一系列施工过程中，对京鑫公司的施工签证进行签字，是对京鑫公司施工行为的确认。本案中如果卢喜来认为其承包的山体被破坏是由京鑫公司施工行为所致，该侵权责任也应由惠东公司承担，一审判决京鑫公司承担民事责任没有事实及法律依据，应予纠正；且卢喜来未提交任何证据证实其承包的山体被破坏系由京鑫公司的施工行为所致，故应承担举证不能的不利后果。 综上所述，京鑫公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省易县人民法院（2016）冀0633民初1507号民事判决； 二、驳回卢喜来的诉讼请求。 一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，共计160元，均由卢喜来负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  于纪芳 审判员  付术勇 二〇二〇年六月五日 书记员  刘 淼