云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终303号上诉人（原审原告）：昆明蓝石房地产经纪有限公司。法定代表人：石国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵勇杰，男，昆明蓝石房地产经纪有限公司员工。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张春城，云南虹源律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：瑞丽市畹町嘉跃房地产开发有限公司。法定代表人：彭旺英，该公司总经理。委托诉讼代理人：***，云南欣艺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人昆明蓝石房地产经纪有限公司（以下简称蓝石公司）因与被上诉人瑞丽市畹町嘉跃房地产开发有限公司（以下简称嘉跃公司）合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院(2019)云3102民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝石公司的委托诉讼代理人赵勇杰、张春城，被上诉人嘉跃公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝石公司上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人嘉跃公司支付其代理费590,692元，违约金10万元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人嘉跃公司承担。事实和理由：1.第三方云南润滇房地产营销策划有限公司己实际参与畹町农副产品综合市场销售，《畹町农副产品综合市场独家销售、招商代理第三方阶段性参与协议》（以下简称《第三方阶段性参与协议》）己实际履行，被上诉人嘉跃公司应按约定支付各项代理费。2018年1月8日，双方签订《第三方阶段性参与协议》，被上诉人嘉跃公司己引入第三人参与销售。2018年1月7日，三方办理了移交手续，同时，第三方签订了部分《商品房购销合同》。2.被上诉人嘉跃公司未按约定支付招商代理费、一次性销售代理费已构成违约，应承担违约责任。双方签订的《第三方阶段性参与协议》第三条约定，被上诉人嘉跃公司须在2018年2月10日前支付上诉人招商代理费262,213元，一次性付款销售代理费139,598元，被上诉人未按约定期限支付上述费用，已构成违约，应承担违约责任。3.上诉人主张的销售代理费427,631元有事实和法律依据。首先，《第三方阶段性参与协议》第六条约定，因被上诉人原因导致《商品房购销合同》不能签订，按客户已交定金商铺总销售金额即《认购协议》支付销售代理费。2015年9月24日至2019年1月31日期间，上诉人共签订《认购协议》108份，销售110套商铺，签订《商品房购销合同》60份，办理《签订商品房购销》备案60份，销售金额28,524,520元，实际己付款24,767,200元，被上诉人应按约定的1.50%支付销售代理费427,631元。其次，剩余商品房未能签订《商品房购销合同》的原因是被上诉人与案外人畹町信用社纠纷未解决，案外人持有网签“加密狗”，不同意签订《商品房购销合同》。第三，被上诉人一审提交证据认可仅2017年度就收到售房款16,156,942元，商铺租金564,035元，摊位租金777,142元，合计17,498,119元。第四，一审庭审时，上诉人对《商品房认购书》的销售金额和《商品房买卖合同备案登记表》销售金额不一致部分作了说明，导致不一致的原因是《商品房认购书》系预测面积，《商品房买卖合同备案登记表》为实测面积。被上诉人嘉跃公司口头答辩称，1.上诉人主张第三方参与销售没有任何证据可以证实，依法应承担举证不能的法律后果；2.双方虽签订《第三方阶段性参与协议》，但该协议并未实际履行；3.上诉人主张的营销代理费不符合双方签订的代理合同第六条的约定，上诉人要求支付的款项依法不能得到支持。其余答辩意见与一审一致。蓝石公司向一审法院起诉请求：一、判令嘉跃公司向其支付代理费590,692元，违约金10万元；二、本案诉讼费由嘉跃公司承担。一审法院认定事实：2015年9月24日，蓝石公司（乙方）与嘉跃公司（甲方）签订《策划及销售代理合同书》，约定：一、甲方全权委托乙方独家代理“畹町农副产品综合市场”1期项目的营销策划、销售及广告推广、视觉表现事宜。……三、合同期限从生效之日起至2016年12月31日止；四、报酬标准：前期策划费为15万元，月度服务费为开盘前每月3万元、开盘后每月1万元，销售代理费为项目总销售额的1.50%-1.90%。……六、费用结付：月度服务费自2015年10月15日开始支付；甲方按累积计提法支付乙方所有售出单位之销售代理费，成功销售的确定：以客户签订《房地产购销合同》且已经实际支付全部房款（一次性付款）或首付款（银行按揭），并以银行确认客户按揭资料为准。2016年4月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《项目招商代理协议》，约定：……二、甲方委托乙方独家代理畹町农副产品综合市场项目商铺和摊位的招商事宜。三、代理期限自本合同生效之日起至2017年1月30日。四、报酬标准及费用结付：招商策划费3万元；招商代理费：项目商铺、摊位免租期后开始计租的前2个月租金。2017年4月28日，双方签订《补充协议》，约定：一、上述销售代理和招商代理合同期限延至2017年6月30日（预售证取得2个月止）。二、2016年8月1日起至2016年12月31日止，原签订的销售代理合同约定的月度服务费按2.50万元/月支付。三、原签订销售代理合同销售佣金结算方式不变，月度服务费自2017年1月起按1.50万元/月支付，待预售证取得后按1万元/月支付。2018年1月8日，蓝石公司（乙方）与嘉跃公司（甲方）签订《第三方阶段性参与协议》，约定：1.甲方须在第三方参与销售和招商单位进驻畹町农副产品综合市场前，向乙方支付2017年11月、12月、2018年1月月度服务费共计45,000元。2.甲方须在第三方参与销售和招商单位进驻畹町农副产品综合市场前，完成乙方已经产生的销售、招商、月度服务费等结算工作，结算完成标准为甲方财务签字盖章和法人签字盖章确认。3.甲方须在2018年2月10日前支付乙方产生的招商代理应付费用262,213元，一次性房款销售代理应付费用139,598元，合计支付399,859元。4.乙方已产生按揭销售银行贷款部分，甲方须在乙方签署购销合同10内支付应付销售代理费。5.如甲方未满足本协议上述4条款约定前提下擅自邀约第三方参与销售和招商代理，甲方应付10万元违约金，同时乙方有权按双方签订合同的约定向甲方索赔经济损失。6.甲方邀约第三方阶段性参与畹町农副产品综合市场销售和招商时间为本协议签署之日起至2018年3月31日止，若因甲方原因导致商品房购销合同无法签署，甲方应按客户已缴纳定金的商铺总销售金额支付销售代理费和月度服务费、招商代理费给乙方。7.第三方参与销售和招商期间，甲方应按1.50万元/月向乙方支付月度服务费，支付时间为每月30日前。8.甲方未按本协议约定相关条款向乙方足额、按时支付相关应付费用，将按应付款合计金额3%每月向乙方支付违约金。另查明，嘉跃公司于2017年5月10日取得预售房许可证。截止法庭辩论终结，嘉跃公司已向蓝石公司支付各项费用共计1,062,200元。双方对前期策划费15万元、招商策划费3万元、招商代理费262,213元、2015年10月15日至2017年5月15日的月度服务费477,500元均无异议。上述销售代理和招商代理合同期限届满后，双方口头约定，蓝石公司继续按约为嘉跃公司从事房地产经纪业务。一审法院认为，本案系居间合同纠纷，合法的居间合同应受法律保护。蓝石公司经营范围系为房产经纪业务、房地产营销策划、企业管理咨询；嘉跃公司经营范围为房地产开发经营、农副产品综合市场开发。双方在平等、自愿的基础上协商由蓝石公司独家策划、代理招商、销售嘉跃公司开发的“畹町农副产品综合市场”项目，先后签订《策划及销售代理合同书》《项目招商代理协议》《补充协议》，合同未违反法律、法规的强制性规定，均合法有效。《补充协议》对《策划及销售代理合同书》《项目招商代理协议》的合同有效期限延长至2017年7月10日。合同期限届满后，双方口头协议由蓝石公司继续按合同约定为嘉跃公司办理经纪业务。《第三方阶段性参与协议》系由嘉跃公司提出、双方协商达成的协议，主要内容为第三方参与销售、招商，则嘉跃公司应履行一定的义务，如未履行该义务，则构成违约应承担违约责任。庭审中双方均认可协议第4、5、6条的适用前提是第三方是否参与销售，即如第三方参与销售、招商事宜的条件成就，则适用协议条款，对合同双方具有法律约束力；如附条件未成就，则不适用协议条款。关于嘉跃公司应付各项代理费用是多少，嘉跃公司是否存在违约的问题。双方当事人对前期策划费15万元、招商策划费3万元、招商代理费262,213元、2015年10月15日至2017年5月15日的月度服务费477,500元（3万元/月×9.5个月+2.50万元×5个月+1.50万元×4.5个月=477,500元）均无异议，故对蓝石公司关于以上费用的主张予以支持。双方有争议的主要是：1.2017年5月15日之后的月度服务费计算标准和时长的问题；2.嘉跃公司是否违约引进第三方参与销售、招商代理，应否支付违约金10万元；3.蓝石公司成功销售房屋的数量，嘉跃公司应付的销售代理费如何确定。解决上述争议首先应确定《第三方阶段性参与协议》所附条件是否成就，协议条款是否适用的问题。蓝石公司为证实第三方已经参与了销售和招商，提供证人进行证实，但证人证言并不完整、确凿，且无相关证据佐证，无法证实所附条件成就，蓝石公司应承担举证不能的责任，即蓝石公司要求按该协议约定支付2017年11月、12月、2018年1月及第三方参与销售、招商期间每月1.50万元的月度服务费的主张，并无有效的依据，对其主张不予支持。根据双方签订的《补充协议》“3、原签订销售代理合同销售佣金结算方式不变，月度服务费自2017年1月起按1.50万元/月支付，待预售证取得后按1万元/月支付……”的约定，对嘉跃公司关于自2017年5月15日后按每月1万元支付月度服务费的主张予以支持；嘉跃公司关于2018年3月15日口头通知清算离场致合同终止的主张，并无相关证据证明，对该主张不予采信；结合蓝石公司提交的《商品房买卖合同登记备案表》，双方一直按《补充协议》实际继续履行权利义务，蓝石公司2019年2月1日还继续为嘉跃公司办理商品房买卖合同备案登记的手续，故对蓝石公司要求月度服务费结算至2019年1月30日的主张予以支持，即嘉跃公司应按每月1万元的标准向蓝石公司支付2017年5月16日至2019年1月30日月度服务费195,000元（1万元×19.5个月）。因蓝石公司无法证实嘉跃公司引进第三方参与销售、招商，对蓝石公司关于嘉跃公司违约引进第三方参与销售、招商代理，应支付违约金10万元的主张，不予支持。关于成功销售房屋的数量及销售代理费如何确定的问题。因蓝石公司无法证实嘉跃公司引进第三方参与销售、招商，无法证实《第三方阶段性参与协议》所附条件已经成就，其关于应适用协议第六条约定，按客户已缴纳定金的商铺总销售金额支付销售代理费的主张，不予支持。虽然双方签订的《策划及销售代理合同书》《项目招商代理协议》《补充协议》期限已经届满，但双方一直按上述协议实际履行，口头协议依然有效，根据《策划及销售代理合同书》第六条第3款“甲方按累积计提法支付乙方所有售出单位之销售代理费。成功销售的确定：以客户签订《房地产购销合同》且已经实际支付全部房款（一次性付款）或首付款（银行按揭），并以银行确认客户按揭资料为准”的约定，销售代理费应以成功销售总额为基数计算，蓝石公司要求嘉跃公司支付销售代理费就有证实其成功销售总额是多少的举证责任，蓝石公司庭审中提交的总销售明细表、商品房购销合同备案登记表（2018年）、商品房购销合同备案登记表（2019年）、已售商铺明细表、一次性付款明细表、按揭付款明细表，均系单方制作，嘉跃公司亦不认可，对真实性无法确定，蓝石公司对共销售商品房108套还是110套的陈述前后不一致，其提交的银行按揭销售明细表与一次性销售明细表共计销售104套，与总表亦不一致，无法确定销售总额；蓝石公司提交商品房认购书亦无法确定一次性销售或银行按揭销售是否达到成功销售的标准；在一审法院针对销售代理费向蓝石公司释明是否申请账目审计时，蓝石公司明确表示不申请，故蓝石公司对销售代理费应承担举证不能的责任，其关于嘉跃公司应付销售代理费427,631元的主张，无事实和法律依据，不予支持。嘉跃公司认可尚欠销售代理费139,598元，系对自身权益的处分，对该金额予以采信。针对蓝石公司举证不能、法庭无法查清的事实部分，如蓝石公司取得新的证据，可另行诉讼。综上，嘉跃公司应向蓝石公司支付前期策划费15万元、招商策划费3万元、招商代理费262,213元、月度服务费672,500元（2015年10月15日至2017年5月15日为477,500元，2017年5月16日至2019年1月30日为195,000元）、销售代理费139,598元，共计1,254,311元；扣除嘉跃公司已经支付的1,062,200元，嘉跃公司还应向蓝石公司支付各项费用共计192,111元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、嘉跃公司于本判决生效之日起十五日内向蓝石公司支付各项代理费用共计192,111元；二、驳回蓝石公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人蓝石公司对一审认定事实无异议，但认为遗漏认定第三方参与阶段性销售的事实；被上诉人嘉跃公司对一审认定事实无异议。对双方无异议的一审认定事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：《第三方阶段性参与协议》约定的条件是否成就，被上诉人嘉跃公司应否支付上诉人代理费590,692元及违约金10万元。上诉人蓝石公司围绕争议焦点提交以下证据：1.交接表、商铺租赁明细表、商铺销控表、摊位明细表，欲证实2018年1月7日，其与被上诉人嘉跃公司及第三方云南润滇房地产营销策划有限公司进行了交接，三方代表签字确认，云南润滇房地产营销策划有限公司参与了阶段性销售；2.《商品房认购协议》《摊位委托经营协议》，欲证实第三方云南润滇房地产营销策划有限公司已实际参与阶段性销售。3.摊位租赁合同及收据各三份，证明内容与证据2一致。被上诉人嘉跃公司未提交新证据。经质证，被上诉人嘉跃公司认为上诉人提交的证据并非新证据。对证据1的三性及证明内容不认可；对证据2、3的真实、合法性无异议，但对关联性及证明内容不认可。本院认为，上诉人蓝石公司二审提交的证据非新证据，亦不足以证实第三方参与阶段性销售的事实，本院不予采纳。本院认为，本案系居间合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”双方签订的《策划及销售代理合同书》《项目招商代理协议》《补充协议》合法有效，上诉人蓝石公司与被上诉人嘉跃公司对双方之间的法律关系不持异议，一审根据上述合同约定认定蓝石公司提供居间服务应得报酬并无不当，本院予以支持。上诉人蓝石公司主张双方签订的《第三方阶段性参与协议》已经实际履行，云南润滇房地产营销策划有限公司作为第三方实际参与了畹町农副产品综合市场商铺的销售工作，合同约定条件已经成就，被上诉人嘉跃公司应按约支付代理费590,692元及违约金10万元，因其提交的证据不足以证实上述主张，本院不予支持。蓝石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,706.92元，由上诉人昆明蓝石房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向瑞丽市人民法院申请执行。审判长 高 立审判员 包 洋审判员 王 军二〇二〇年六月二十三日书记员 梁其满