安徽省合肥市包河区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0111刑初205号 公诉机关合肥市包河区人民检察院。 被告人王和磊，男，汉族，1984年2月24日出生，初中文化，安徽省寿县人，无业，户籍所在地寿县。2019年7月18日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月22日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押合肥市看守所。 辩护人吴志君，安徽徽达律师事务所律师。 被告人许正亚，男，汉族，1981年7月30日出生，初中文化，安徽省五河县人，无业，户籍所在地五河县。2019年7月18日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月22日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押合肥市看守所。 辩护人周展，安徽同川律师事务所律师。 辩护人潘正则，安徽同川律师事务所实习律师。 合肥市包河区人民检察院以包检刑诉〔2020〕834号起诉书指控被告人王和磊、许正亚犯非法经营罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本院。合肥市包河区人民检察院指派检察员倪卫红出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥市包河区人民检察院指控： 2017年开始，被告人王和磊、许正亚以非法营利为目的，相继在现代金控、卡友支付等多家第三方支付机构办理了POS机，二人分别通过网络社交平台、张贴小广告等方式，推介信用卡垫还业务，为信用卡持有人在没有实际交易的情况下，实施垫还、套现等资金结算，从中收取0.6%－1.2%不等的费用。 经鉴定，王和磊本人及其实际控制的信用卡共在7个第三方支付机构设置POS机，刷卡总额为64353915.54元；许正亚本人及其控制的信用卡共在5个第三方支付机构设置POS机，刷卡总额为20342295.88元；经查，二人从事资金支付结算业务存在相互拆借。 2019年7月18日，公安机关在本市包河区望江东路金江大厦抓获王和磊、许正亚，现场查获POS机数十台、银行卡数十张。 公诉机关当庭出示了书证、被告人供述与辩解、鉴证意见、辨认笔录，检查笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人王和磊、许正亚违反国家规定，以非法经营为目的，非法从事资金支付结算业务，非法经营数额分别为64353915.54元和20342295.88元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人王和磊辩解，有的流水是朋友在他的机子上刷的，当初不知道是违法行为。对提取的比例认定有意见，只收0.6%的费用，0.8-1.2是被银行扣去的。当庭表示自愿认罪悔罪。 王和磊辩护人对指控的罪名无异议。提出：1.没有找到刷卡人的交易记录部分不能认定为犯罪数额。本案中的鉴定人不具有司法鉴定资格，鉴证报告不能作为定案证据使用。2.被告人从未有直接现金交易，法律适用上应当适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律问题的解释》。3.被告人到案后如实供述，未从非法经营中获取利益，未给银行造成损失，可酌情从轻处罚。建议判处五年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人许正亚辩解对提取的比例仅在0.6-0.8之间。 许正亚辩护人对指控罪名不持异议。提出本案不应当适用《妨害信用卡》的司法解释。2.被告人系初犯偶犯，具有坦白情节。希望对其从轻处罚。 经审理查明：公诉机关指控被告人王和磊、许正亚的犯罪事实成立。 证明上述事实的证据有： 一、被告人的供述与辩解 1.被告人王和磊供述 2019年7月18日供述，2018年6月与许正亚相识。他办了2部POS机，在市内的共享单车上、天桥上、地下室墙上用笔写信用卡帮忙小广告，留下他的189手机号码。垫还成本一般是1万元收65元或者63元、67元（银联扣除），他们帮客户垫还，除去成本，一般1万元收10元、15元的好处费。后来又办了3个POS机，都是用他的身份证，绑定他的光大银行储蓄卡661账户。还有一个以思佳宇汽车配件名义在光大银行办的POS机。他们从去年8、9月份开始干的，操作模式是跟客户谈好价格后，先由他们垫还客户信用卡欠款，然后当场把垫还的钱再刷回他的光大银行储蓄卡，以及他们收取的费用刷进卡里。量少的一个月帮客户垫还大概7、80万，量多的一个月的垫还总额在100万元至200万元。月均每人能挣1、2千元。 他的思佳宇汽车配件店2018年11月底关门不经营了，关门之后这台POS机没有真实交易，另外几台POS的刷卡消费都是虚假交易。许正亚有时帮他接客户电话，把客户信用卡垫还一下。从搞POS机垫还开始到现在，没有实体店或实体公司。 2019年8月12日供述，他用ＰＯＳ机帮别人套现的事情是真实的，前两次供述用他自己的尾号661的光大银行卡给人转账和垫还的不是事实，用的是陈敏尾号0138的光大银行卡进行垫还。他和许正亚不是合伙关系，仅合租金江大厦405室，各做各的做信用卡套现业务。双方都知道彼此是做信用卡套现的，在垫还缺乏资金时还相互之间还拆借。他办理了开店宝，现代金控，卡友、银盛、联动优势，汇付天下等第三方平台的ＰＯＳ机，这些ＰＯＳ机绑定的结算卡有时更换，主要绑定他名下建行和中国银行卡、光大银行尾号661卡和郭某的兴业银行卡。 2019年8月23日供述，信用卡垫还操作模式，一种是帮信用卡持卡人垫还，先用自用的银行卡转款到需要垫还的信用卡，再用POS机把信用卡里的钱刷进他的结算账户，再转回出账的卡；一种是客户来找他套现，他直接用POS机把套现的钱刷到结算账户，再以自用的银行卡，将套现款项转到客户指定的储蓄卡。 2.被告人许正亚供述 2019年8月12日供述，他从2018年5、6月份开始做信用卡套现。持有两台ＰＯＳ机，一台ＰＯＳ机机主是他，绑定农业银行卡和民生银行卡；一台用许某身份证办的，绑定许某尾号1417招商卡。并没有与王和磊合伙从事信用卡垫还、套现业务，相互是独立的，但办公地点都在金江大厦403室，日常有相互关照。刷ＰＯＳ机就是套现，没有真实业务。他有大概三四百万元的经营额。 2019年8月23日供述，他办理了现代金控、银盛支付、乐富等机构的POS机，绑定POS机的结算账户有他名下的光大银行、中国民生银行、中国农业银行等账户。垫还套现的操作模式有三种，一是垫还，二是套现，三是养卡，垫还是他先转款到客户信用卡，再用他的POS机把客户信用卡的钱刷出来；套现是通过他的POS机把客户信用卡额度刷出来，再用他的卡将钱转到客户指定储蓄卡；养卡是指客户把信用卡丢给他，里面存一定费用，他先通过银行还款，再用POS机刷出来。 二、证人证言 1.汪某证实，许正亚经他手办了点佰趣和现代金控的ＰＯＳ机各一台，ＰＯＳ机小票上的商户名是随机出现的。 2.郭某证实，她有一张兴业银行卡绑定王和磊的手机号码，王和磊能自由转账，王和磊在招商银行当保安时兼做ＰＯＳ机套现业务。 3.许某证实，他有两张信用卡放在许正亚处养卡，即许正亚每月还款日之前帮他垫还欠款，再通过许的ＰＯＳ机把信用卡的额度套现出来。许正亚没赚他的钱，1万元只收60元成本费。2017年某天，应许正亚要求，他将他的招商银行储蓄卡的网银信息更改为许正亚的。他在南七金江大厦见过王和磊，都是从事信用卡垫还和套现的，两人住在一起，看起来他俩各干各的。 4.陆某证实，自2016年年底让许正亚帮他垫还信用卡透支。应许正亚要求，他提供了一张名下光大银行储蓄卡供许使用，所开通的网上银行、手机银行及信息都绑定了许正亚指定的号码，并由许控制银行卡、Ｕ盾、手机号码，许不收他的垫还费用。 5.束某证实，通过牌友介绍，2018年2月份第一次找光头处刷卡套现，她的光大银行信用卡额度1.8万元。后来光头让她在卡里存点钱，直接交给他，她就照办了。另有一**安银行信用卡在光头处垫还，额度2000元。她每个月还1.8万元，光头收费200元，没有消费，就是刷卡套现。 6.左某证实，2017年11月份通过广告找到姓王的（微信呢称懂得），每月还款日都去金江大厦1幢405室办理垫还，还完后姓王的就用ＰＯＳ机把垫还的金额刷走，他则根据刷卡的金额，支付总额万分之零点八的费用，并没有真实的交易。 7.周某证实，他通过名片广告找到南七的光头用ＰＯＳ机刷信用卡额度，光头每次按1万元收费90元，他有两张信用卡在光头处刷卡，都没有真实消费。 8.王某证实，他在南七招商银行附近的一栋楼的四楼房间，找一个长头发的40岁左右的人垫还过信用卡，后期接待他的还有一个光头，刷卡套现1万块钱收费100元，没有消费。 9.朱某证实，他和他老婆共有5张卡通过许正亚先刷卡套现，许正亚按照1个点收取费用，垫还金额大概40多万元。 10.刘某证实，他从2017年5月开始，共有5张信用卡在许正亚处垫还。每张卡许正亚一个月帮还一次，100万元肯定有的，垫还1万元，收费55元，没有真实交易。 三、书证 1.银盛支付服务股份有限公司安徽分公司、拉卡拉支付股份有限公司安徽分公司、卡友支付服务有限公司、开店宝支付服务有限公司等公司明细表，证实王和磊在各公司办理的POS机的商户入网时间为2016年8月、2017年4月、2018年1月、2018年4月等基本信息及交易信息。 2.银盛支付服务股份有限公司安徽分公司、开店宝支付服务有限公司、现代金额控股（成都）有限公司安徽分公司明细表，证实许正亚在该公司开办POS机商户建议时间为2016年9月、2018年4月、2019年6月等基本信息及交易信息。 四、电子数据 1.合肥市公安局包河分局包公（网）勘[2019]205、206号电子物证检查报告各一份，分别证实从扣押的vivo手机、iphone手机中提取电子证据的过程与数据，并刻录光盘一份。 五、勘验检查、辨认等笔录 1.辨认笔录证实，王某辨认出长头发的许正亚、“光头”王和磊。 2.检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实，从金江大厦1-3-405室检查发现多台POS机，大量POS机小票、电脑，扣押了POS机15台、银行卡59张、vivo手机、iphone手机各一部。 六、鉴证报告 安徽诚勤会计师事务所根据公安机关提供的案件卷宗资料及POS机和银行卡交易流水资料，作出皖诚鉴字[2019]1108号鉴证报告，提出的结论为： 1.王和磊涉及7个第三方支付机构，POS机刷卡总额64353915.54元；涉案信用卡数为940张；所控制的银行卡转入涉案信用卡总额为27008531.60元。 2.许正亚涉及5个第三方支付机构，POS机刷卡总额20342295.88元，涉案信用卡数为483张；所控制的银行卡转入涉案信用卡总额为18555079.00元。 3.王和磊控制的银行卡转给许正亚控制的银行卡总额为1067877.00元。 4.许正亚控制的银行卡转给王和磊控制的银行卡总额为1861106元。 七、书证 1.户籍信息证实两被告人犯罪时均达完全刑事责任年龄。 2.到案经过证实，2019年7月18日接群众举报，民警在金江大厦抓获王和磊、许正亚，并收集相关物证。 以上证据均经庭审举证、质证，能够相互印证证实上述查明的事实，对其真实性、关联性、合法性予以确认。 本院认为：被告人王和磊、许正亚违反国家规定，在无实际经营的情况下，使用销售终端机（POS机）以虚构交易等方式为信用卡持卡人非法套取现金，非法经营数额分别达到6435万余元和2034万余元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。 关于辩护人均提出的本案法律适用问题。根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，均是虚构支付结算行为，而本案中的刷信用卡套现、垫还等行为也属于虚构支付结算行为的一种形式。按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定应当适用两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，故本案中应依照该司法解释的规定和查明的经营数额，将经营数额五百万元以上，认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 关于辩护人提出的鉴证报告不能作为定案证据使用的问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类及其他根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他鉴定事项实行登记管理制度。本案中的财务审计业务、鉴证业务并非属于上述四类鉴定，可以作为定案辅助证据。同时，该鉴证报告建立在对POS机交易流水和银行卡交易流水资料的审计基础之上，即便缺少大部分刷卡人的陈述，因银行账户的交易明细具有真实性，故本案的经营数额认定同样客观真实。被告人王和磊虽辩解有的交易流水是其他人刷了他的POS机，但未提出证据线索，本案中并不能辨析并剔除他人刷卡的金额，因而该辩解没有事实依据，不能成立。 关于两被告人的违法所得认定问题。自指控的2017年开始使用ＰＯＳ机套现至抓获归案，两被告人非法经营历时2年。根据证人束某、王某、朱某等人的证言，两被告人套现提取的费用在1%-2%左右；被告人王和磊供述每月营利在1000元至2000元之间，当庭两被告人均辩解仅收取0.6%的费用。以上各人说法不一，难以查明违法所得，根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，按非法经营数额的千分之一认定被告人王和磊、许正亚的违法所得，即64353元（64353915.54×1‰）、20342（20342295.88×1‰）元。 两被告人归案后认罪态度较好，当庭表示自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出与以上相同的辩护意见予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院》第十二条，《最高人民法院最高人民检察》第七条之规定，判决如下： 一、被告人王和磊犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金十二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日至2027年1月17日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人许正亚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日至2025年1月17日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。） 三、继续追缴被告人王和磊违法所得64353元、许正亚违法所得20342元。 四、随卷移交的作案工具POS机15台、银行卡59张，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张之悦 人民陪审员  盛红梅 人民陪审员  刘庆银 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  刘明珠 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 《最高人民法院最高人民检察院》 第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。