福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽08刑终474号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王婉如，女，1990年12月29日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月8日刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人郭海波，安徽永承律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方俊俊，男，1992年7月23日出生于安徽省舒城县，汉族，高中文化，农民，户籍地及住址安徽省舒城县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）张晴，女，1992年9月4日出生于安徽省濉溪县，汉族，大专文化，农民，户籍地及住址安徽省濉溪县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人谢华梦，福建天岩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴晓亚，女，1990年9月2日出生于安徽省合肥市，汉族，大专文化，农民，户籍地及住址安徽省巢湖市。因本案于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人李子超，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王鸯，女，1994年7月1日出生于安徽省黄山市，汉族，大专文化，农民，户籍地及住址安徽省黄山市歙县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）杜丹平，女，1990年6月30日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市萧县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人苏健雄、熊伟强，福建正廉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘柳，女，1991年11月22日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，无业，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）刘满，女，1995年8月28日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区祁县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）刘娜娜，女，1993年2月12日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区祁县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）高云，女，1992年12月10日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区祁县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）于宏伟，男，1989年3月5日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人黄庆源，福建正廉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）欧阳玉洁，男，1992年2月23日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，无业，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人戴永生、李亚玲，福建坤朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁翠翠，女，1996年3月18日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区祁县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人杨鸿昊，福建天岩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁可可，女，1995年7月20日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，学生，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区祁县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人杨开欢、林思琪，福建天岩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘仪恒，男，1991年11月9日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区祁县。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人邱清科，福建坤朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张肖，男，1990年4月16日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）杨子璇，女，1994年7月5日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，无业，户籍地及住址安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人倪奕阳，福建紫杉律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人王婉如、方俊俊、张晴、吴晓亚、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇犯诈骗罪一案，于2019年10月14日作出（2019）闽0802刑初255号刑事判决，原审被告人王婉如、方俊俊、张晴、吴晓亚、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年10月份以来，周翔、吴桐（均另案处理）在海南省海口市安徽省合肥市等地设立多家公司，招募人员从事诈骗活动，上述公司设置不同职能部门，并实行分组管理。2017年10月17日至2018年1月底，该诈骗团伙在海南省海口市通过电话、微信等方式吸引股民加入该团伙微信群，后冒充股票专家、老师或股民等在微信群内诱骗被害人向虚假网络投资平台“海南大宗商品交易平台”充值进行投资，上述团伙再通过虚假投资平台的后台账户进行虚假交易操作，篡改电子交易数据诈骗被害人的投资款；2018年2月初至2018年5月底，该团伙将诈骗地点搬至安徽省合肥市，后分别在不同地点设立万达团队、白天鹅团队，再利用“联盛国际”、“中苏国际”、“点多多”、“东东点购”等虚假电子交易平台以上述同样手段实施诈骗活动；2018年6月初，该团伙将地点搬至安徽省黄山市继续实施诈骗活动时被公安人员抓获。 在上述团伙中，被告人王婉如任总经理，负责整个诈骗团伙的日常管理；被告人吴晓亚任财务人员，负责工资核算及发放；被告人王鸯任行政人员，负责日常考勤、业绩统计等；王某3（另案处理）任技术人员，负责虚假电子交易平台的技术服务及支持，被告人吴晓亚、王鸯及王某3等行政后勤人员领取固定的基本工资。被告人方俊俊、刘满、张晴、杜丹平等人任总监，负责各自部门的日常管理，除领取基本工资外，还按团队诈骗业绩抽成；被告人刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇以及焦某、康某、赵某等人（均另案处理）任业务员，负责具体的诈骗活动，除领取基本工资外，还按个人诈骗业绩抽成。其中： 1.被告人王婉如于2017年10月任总经理，至案发时该诈骗团伙诈骗业绩32584246.8元； 2.被告人方俊俊于2018年1月受雇于该诈骗团伙担任白天鹅团队总监，截至案发时其所在白天鹅团队诈骗业绩1363010.76元； 3.被告人张晴于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙担任总监，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，非法获利430380元； 4.被告人吴晓亚于2017年3月受雇于该诈骗团伙担任财务人员，从2017年10月至案发时该诈骗团伙诈骗业绩32584246.8元； 5.被告人王鸯于2017年10月受雇于该诈骗团伙担任行政人员，至案发时该诈骗团伙诈骗业绩32584246.8元； 6.被告人杜丹平于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙，案发时担任组长，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，非法获利289221元； 7.被告人刘柳于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，其个人诈骗业绩2930735.45元，非法获利155913元； 8.被告人刘满于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙，案发时担任组长，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，非法获利373825元； 9.被告人刘娜娜于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，其个人诈骗业绩2022666.88元，非法获利121536元； 10.被告人高云于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，其个人诈骗业绩1176630.35元，非法获利62382元； 11.被告人于宏伟于2017年10月17日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，其个人诈骗业绩4464049.56元，非法获利197685元； 12.被告人欧阳玉洁于2017年10月23日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩31221236.04元，其个人诈骗业绩1495952.37元，非法获利89356元； 13.被告人袁翠翠于2018年3月12日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩5713673.93元，其个人诈骗业绩177781.94元，非法获利9103元； 14.被告人袁可可于2018年3月12日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩5713673.93元，其个人诈骗业绩104937元，非法获利5463元； 15.被告人刘仪恒于2018年3月12日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩5713673.93元，其个人诈骗业绩154193.04元，非法获利7898元； 16.被告人张肖于2018年3月12日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩5713673.93元，其个人诈骗业绩29060元，非法获利5380元； 17.被告人杨子璇于2018年3月26日受雇于该诈骗团伙担任业务员，截至案发时其所在万达团队诈骗业绩4936546.6元，其个人诈骗业绩335836.01元，非法获利21408元； 截至案发时，该诈骗团伙通过上述方式骗取被害人宋某、白某、石某、王某1、傅某、许某1、王某2等人钱款共计人民币32584246.8元。其中，被害人宋某被骗203072元，傅某被骗131510元，被害人王某1被骗122099.91元，被害人李某1被骗240000元，被害人石某被骗38000元，被害人白某被骗83072.11元，被害人许某1被骗250000元，被害人王某2被骗297100元。 2018年6月7日，被告人王婉如、方俊俊、张晴、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇及王某3、焦某、康某、赵某等38人在安徽省黄山市城区民警抓获。2018年6月28日，安徽省合肥市公安局民警在合肥市蜀山区抓获被告人吴晓亚。 另查明，被告人王鸯向新罗区人民法院退赃款人民币36000元；被告人高云退赃款5000元；被告人张晴退赃款50000元；被告人刘满退赃款30000元；被告人杜丹平退赃款150000元；被告人刘仪恒退赃款7898元；被告人刘娜娜退赃款8000元；被告人杨子璇退赃款21408元；被告人袁可可退赃款5463元；被告人方俊俊退赃款10000元；被告人袁翠翠退赃款9103元；被告人刘柳退赃款60000元，被告人刘柳主动退赃款15000元给被害人傅某，并取得谅解；被告人王婉如向被害人宋某退赃款人民币203178元，并取得谅解。案件审理期间，同案人王某3等人向新罗区人民法院共同退款339238元。 原审认定上述事实的主要证据有：受案登记表，接受证据清单，到案经过，户籍证明、无前科证明，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片，从被告人手机中提取的截图材料，工作Ｕ盘中提取的登记业绩的表格、移动硬盘中提取的截图，工资表、提成表、考勤、人事信息、部分被害人的充值记录、手机截图、交易明细，被害人宋某、王某2、傅某、王某1、许某1、石某、白某的陈述，证人聂某、李某2、任某、王某3、尹某、方某、张某、许某2、谢某、黄某、赵某、王某4、王某5、康某、焦某、徐某、刘某、李某3、陈某、吴某、沈某的证言，被告人方俊俊、于宏伟、袁可可、杨子璇、高云、刘仪恒、张肖、袁翠翠、刘娜娜、欧阳玉洁、刘满、王鸯、吴晓亚、张晴、杜丹平、王婉如、刘柳的供述和辩解及相关的辨认笔录等。 原审法院认为，被告人王婉如、方俊俊、张晴、吴晓亚、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇伙同他人，以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人钱款，其中被告人王婉如、吴晓亚、王鸯参与诈骗金额人民币32584246.8元，被告人方俊俊参与诈骗金额人民币1363010.76元，被告人张晴、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁参与诈骗金额人民币31221236.04元，被告人袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖参与诈骗金额人民币5713673.93元，被告人杨子璇参与诈骗金额人民币4936546.6元，均数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的数额统计有误，依法予以更正。根据业绩统计报表显示2018年2月期间万达团队存在负数出金，该部分金额应予以扣除。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条意见规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯”。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。本案中各被告人在不同地点设立万达、白天鹅团队，采用同样手段实施电信网络诈骗，根据各被告人参与电信网络诈骗的具体时间为节点，综合认定各被告人诈骗数额。各被告人及辩护人关于该部分的辩护意见，理由不充分。该团伙成员通过微信加好友的方式，冒充股票专家，引导顾客注册、充值，利用虚假平台进行虚假交易操作，篡改电子交易数据，引导顾客反向操作，团伙成员根据顾客的亏损金额获得高额提成，综上，被告人及辩护人提出不构成诈骗犯罪的辩解，与所查事实不符。各被害人的资金充值进入到虚假平台后，账户资金即被该犯罪团伙控制和掌握，该诈骗团伙通过修改后台交易数据的方式引导顾客操作，以骗取顾客金额，甚至一部分被害人不能自主提现。故被告人及辩护人提出客户充值的金额不能认定为诈骗金额，平台内剩余的金额不能认定为诈骗金额的辩护意见，与所查事实不符。被告人王婉如担任总经理，负责整个诈骗的团队日常管理，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯；被告人方俊俊、张晴、吴晓亚、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王鸯、高云、张晴、刘满、杜丹平、刘仪恒、刘娜娜、杨子璇、袁可可、方俊俊、袁翠翠、刘柳、王婉如积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人方俊俊、张晴、吴晓亚、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇到案后能如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关的规定，作出如下判决：一、被告人王婉如犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人方俊俊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。三、被告人张晴犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。四、被告人吴晓亚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。五、被告人王鸯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人杜丹平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。七、被告人刘柳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币八万元。八、被告人刘满犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。九、被告人刘娜娜犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币八万元。十、被告人高云犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币八万元。十一、被告人于宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。十二、被告人欧阳玉洁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币八万元。十三、被告人袁翠翠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。十四、被告人袁可可犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。十五、被告人刘仪恒犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。十六、被告人张肖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。十七、被告人杨子璇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。十八、各被告人所退赃款，按比例分别予以归还本案各被害人。十九、扣除本案各被告人及同案人已主动退赃的数额外，仍需继续依法追缴本案各被告人剩余退赃。其中，被告人王婉如、王鸯、吴晓亚对31633958.8元共同负责，被告人张晴、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁对30270948.04元共同负责，被告人袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖对4763385.93元共同负责，继续追缴被告人杨子璇赃款3986258.6元。二十、向各被告人扣押的物品，属作案工具，予以没收，随案存查。 上诉人王婉如的上诉理由：一、其只在万达的公司，从未去过白天鹅的公司，应扣除白天鹅公司的诈骗金额。二、是被雇佣的，主要负责杜丹平小组的业绩，只是负责市场部。三、在海南的公司和在万达的公司的人事部、行政部、技术部、财务部均不受其管理。四、不是本案组织者和策划者，在案件中起次要辅助作用，应认定为从犯；是初犯、偶犯，认罪悔罪。请求对其减轻或从轻处罚。 上诉人王婉如的辩护人的辩护意见：一、上诉人王婉如不是案涉交易平台的搭建者，不是涉案公司法人及股东，也不是犯罪的组织者和策划者。一审认定王婉如任总经理，负责整个团伙的日常管理，缺乏事实依据。王婉如在犯罪中所起作用较小，不是犯罪的纠集者和指挥者，相对而言仅起到次要、辅助作用，应当认定为从犯。二、被告人王婉如系初犯、偶犯，平时表现一贯良好，当庭自愿认罪，认罪态度良好。三、被告人积极退赃、退赔，获得了被害人宋某的谅解。四、被告人王婉如愿意按最终认定的犯罪数额积极退赃，认罪认罚。综上，王婉如有上述法定、酌定减轻或从轻情节，恳请人民法院对其从宽判处。 上诉人方俊俊的上诉理由：一、其所在团队诈骗业绩为1363010.76元无事实依据，根据业务报表，被告人方俊俊小组的业绩应为319964.7元。二、扣除平台管理费用、营运费和业务员工资等，老板吴桐只给被告人方俊俊现金1万元，应当按照业务员工资1万元作为诈骗金额。三、具有以下法定从轻、减轻量刑情节。1.在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，应认定为从犯。2.认罪悔罪，系初犯，并已通过亲属退还所得钱款并愿意接受罚金处罚。综上，原判认定的诈骗数额与事实不符且量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人张晴的上诉理由：一、跟同案人相刘满、杜丹平相比，一审判决对其量刑偏重。二、其2017年11月10日才着手参与，未参与的部分应予以扣除。三、其诈骗金额没有一审认定的这么多，针对被害人反向操作造成的亏损不应认定为诈骗金额，平台内剩余资金及业务员自己充值的金额不能算诈骗金额。四、其非法获利只有14万元。五、系从犯、认罪态度好，已主动退赃5万。综上，请求二审从轻处罚。 上诉人张晴的辩护人的辩护意见：一、一审认定张晴诈骗数额为31221239.04元错误，不能认定为实际的诈骗数额。1.因业绩表数据的真实性无法确认。2.业绩表中存在着业务员自己的充值数额。3.充值金额不能等同于客户亏损的金额，因为有些客户在充值后并未实际进行操作交易，随时可以发起提现。4.在案发时，客户在公司平台里尚存的资金不应当计入诈骗数额。5.部分客户充值后自己操作交易亏损的数额不能计入诈骗数额。6.客户充值的手续费、提现手续费、以及每笔交易被公司抽取的手续费不能计入诈骗数额。二、张晴因身体原因，2017年11月10日才开始参与诈骗，应当扣除2017年10月17日至2017年11月10日期间的诈骗数额。三、原判量刑过重，张晴与刘满、杜丹平均为小组长，地位和作用相当，量刑却最重。四、张晴自愿认罪认罚，请二审法院对其适用认罪认罚从宽制度。五、因为本案的诈骗数额不能确定，请依法对一审判决第19项，改判为继续追缴本案各被告人的非法所得。综上，请求二审法院依法改判。 上诉人吴晓亚的上诉理由：原判量刑过重，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；是初犯、偶犯，归案后认罪态度好，主观恶性不大，认罪悔罪。请求二审从轻处罚。 上诉人吴晓亚的辩护人的辩护意见：一、一审法院认定团伙诈骗金额32584246.8元缺乏依据。二、吴晓亚作为基础财物人员，所负责的工作内容发生于诈骗行为既遂以后，不属于犯罪环节的组成部分，其行为不符合诈骗罪的构成要件。三、一审认定吴晓亚对32584246.8元诈骗金额负责，属于事实认定错误。四、一审判决判处的罚金过高，且吴晓亚私人手机、电脑等不属于作案工具，应当予以返还。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。 上诉人王鸯的上诉理由：其是从2018年3月开始接触诈骗行为，且职位是行政前台，所领取的是固定工资。对一审认定其参与全部诈骗金额承担刑事责任有异议，其只对其在合肥公司的金额承担刑事责任。综上，原判量刑明显过重，请求二审予以减轻处罚或改判。 上诉人杜丹平的上诉理由：一、本案2018年2月份业绩表423088.63是被害人从某提取资金的金额，应当予以扣除。二、其私人手机不属于作案工具。综上，一审法院认定金额有误，量刑过重，请求二审从轻改判。 上诉人杜丹平的辩护人的辩护意见：一、原审法院认定诈骗金额31221236.04元的事实认定不清，证据不足。本案的犯罪数额应将被害人的手续费和亏损金额区分出来，不得将被害人的手续费作为犯罪数额。其中，客户的充值金额不能直接认定是客户在平台中的亏损，平台内尚存的资金也不能作为犯罪数额，同时不能排除本案部分受害者因自己操作导致的亏损。二、杜丹平系在网上投简历找工作，后经朋友介绍才进入涉案公司，其开始未与他人形成共同诈骗的故意。归案后认罪态度好，且积极退赔补偿的主观意愿，是初犯、偶犯，依法可从轻或减轻处罚。三、杜丹平是留守儿童，因家中生活艰苦遂走上了错误的道路，现愿意真诚悔罪，希望早日回家为家人尽孝。综上，原判认定杜丹平的诈骗数额有误，对属于从犯的杜丹平量刑明显过重，恳请法庭综合以上情节予以从轻、减轻处罚。 上诉人刘柳的上诉理由：一、其是杜丹平组的组员，只应承担该组的涉案金额。二、一审时已退还受害人1.5万元，并积极退赃6万元，但与其他同案人相比，量刑基本没有差别。三、被扣押的手机是其私人手机，不是作案工具。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人刘满的上诉理由：认罪悔罪，自愿并积极退赔，请求依法从轻处罚。 上诉人刘娜娜的上诉理由：一、应按其个人业绩并结合实际领取的工资对其定罪量刑，不应以集体业绩对其定罪量刑。二、公司设在高档写字楼，通过正规渠道通过面试去上班的，主观上认为是正规公司才去上班。三、是初犯、偶犯，认罪悔罪。四、其不是管理人员、也不是组长。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人高云的上诉理由：应按个人业绩对其定罪量刑，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人于宏伟及其辩护人的诉辩意见：一、一审判决认定上诉人于宏伟参与诈骗的金额为31221236.04元事实不清，证据不足。海南大宗商品交易平台是合法的，不是诈骗行为，即便该平台是虚假的可以被操控的，当时于宏伟也不知情，因此于宏伟在2017年10月至2018年2月期间上班的行为不能被认定为诈骗行为，而是应该从2018年3月开始算起至2018年5月，即三个月的诈骗金额为423028.06元。二、于宏伟的诈骗数额应以他个人实际诈骗到的金额来认定，而不应当按其所在的万达团队的所有诈骗金额累加计算。三、于宏伟自愿认罪认罚，其家属也明确表示愿意替于宏伟全部缴纳罚金，并竭力退出获利数额，可以对上诉人于宏伟减轻处罚。综上，原判认定于宏伟的诈骗数额有误，量刑过重，恳请二审法院依法对上诉人改判。 上诉人欧阳玉洁的上诉理由：其涉案金额少于其他同案人，但量刑高于其他人员；个人获利仅89356元，不应对其他人员的诈骗金额负责；扣押的手机属个人物品，应予以退还。综上，原判认定其诈骗金额过高，量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人欧阳玉洁的辩护人的辩护意见：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院以整个团队的诈骗总金额认定欧阳玉洁犯罪数额明显错误。本案与其他类型诈骗犯罪有一定特殊性，表面上看是一个诈骗公司，但公司内部有划分每个部门小组、每个成员的行为是独立完整的，应以每个成员各自诈骗行为所涉及的金额来认定犯罪数额。2.本案被害人只有宋某等8个人，累计被骗金额是1364854.02元，且本案也无相关证据可证实是欧阳玉洁对上述受害人实施诈骗行为。一审法院仅根据从上诉人吴晓亚处查获的业绩表和工资表，且在没有与该些统计表格相对应的平台交易原始数据及相应被害人被骗金额原始交易记录等相关证据互相印证的情况下，直接认定上诉人欧阳玉洁涉案金额31221236.04元，属事实认定不清，证据不足。二、一审法院针对本案各被告人的量刑显失公平，即使一审法院在量刑时考虑各被告人的个人诈骗业绩、个人非法获利数额、个人在团队所起的作用等因素，但一审法院在同一团队总金额认定的基础上，针对各被告人的量刑显失公平。综上，恳请二审法院依法改判。 上诉人袁翠翠的上诉理由：一审认定的诈骗金额过高，其不应对此全部负责，个人获利只有9000余元；在共同犯罪中起到辅助作用，是初犯、偶犯，且认罪悔罪，主动退赃。原判量刑过重，请二审法院依法改判。 上诉人袁翠翠的辩护人的辩护意见：一、袁翠翠属初犯、偶犯，家庭条件比较困难，其进入公司工作的目的只是为了找到一份工作分担家里的经济压力，因对法律的无知而实施了犯罪行为，主观恶性较小。二、袁翠翠平时表现良好并无前科，且认罪悔罪，愿意积极退赃认罚，再犯危险性低。三、袁翠翠是业务员，加入公司仅两个多月的时间，尚属试用期内。因团队其他人的业绩袁翠翠并不会得到分成，也没有意图和能力为他人拓展业绩，对于他人诈骗业绩的帮助微乎其微，在量刑时不应将团队诈骗业绩加入评价。四、袁翠翠属从犯，起次要辅助作用，应当减轻处罚。综上，请二审法院依法改判。 上诉人袁可可的上诉理由：其大学将毕业，想找单位实习，由于缺乏社会经验和辨别能力导致误入歧途，主观上没有犯罪故意；个人参与金额占团体金额比例少，从中所起作用小。原判量刑和罚金过重，请求二审法院从轻处罚。 上诉人袁可可的辩护人的辩护意见:一、本案各团队人员的地位、各自分工和领取的报酬不同。上诉人在共同犯罪中是从犯，属于最低一级的实习业务员,也没有按业务取得任何提成，原审法院在量刑上对于同组成员采取“一刀切”违背罪行相适应原则。二、其个人的诈骗业绩及非法获利比组里的其他成员低得多，非法获利仅为5463元，原审判处罚金60000元亦属畸重。综上，请二审法院依法改判 上诉人刘仪恒的上诉理由：与其他组没有业务合作交流，不应承担其他组的诈骗金额；其不是管理层，是作用较小的从犯，属初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑偏重，请求依法改判。 上诉人刘仪恒的辩护人的辩护意见：一、本案认定事实不清，证据不足。1、根据被害人傅某的陈述，对方一共退还其116500元，实际损失为15010元，一审判决书仍认定被害人傅某被骗131510元，属认定事实不请。2、认定本案涉案金额为32584246.8元的依据仅是没有盖公章、没有人签字的业绩表和工资表，无相应的被害人被骗金额相印证，属证据不足。二、本案各被告人之间量刑存在明显不公。如方俊俊入职时间比刘仪恒早，担任公司总监职务，比刘仪恒职位高得多，方俊俊在诈骗犯罪中起的作用和非法获利远比刘仪恒大，但本案一审判处刘仪恒有期徒刑五年，与方俊俊同样的刑罚，请求二审法院依法予以纠正。三、一审判决未兼顾天理国法人情。本案的打击重点应是公司的老板及总监职务以上的犯罪骨干，对其他从犯，尤其是只非法获利几千元的从犯，应该轻判。综上，请求二审法院依法改判。 上诉人张肖的上诉理由：其上班两个月没有实际业绩，系从犯、初犯，到案后认罪态度好，近期查出眼睛患有疾病，希望早点回归社会去治疗。原判量刑过重，请求二审法院从轻判决。 上诉人杨子璇及其辩护人的诉辩意见：一审认定杨子璇参与诈骗金额4936546.6元属事实认定错误，实际没有参与诈骗这么多的金额。上诉人杨子璇是初犯、偶犯，法律意识淡薄，在本案中属于从犯，认罪悔罪。原判量刑过重，请求二审从轻或减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定原审被告人王婉如、方俊俊、张晴、吴晓亚、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇诈骗的犯罪事实清楚，且据以认定的证据均系依法收集，并经一审法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 另查明，在二审期间，上诉人王婉如、方俊俊、张晴、杜丹平、刘柳、杨子璇通过家属向本院分别缴纳罚金人民币200000元、60000元、100000元、20000元、80000元、60000元；上诉人吴晓亚、刘满、刘娜娜、高云、袁可可、刘仪恒通过家属向本院分别均缴纳罚金人民币10000元；上诉人于宏伟通过家属向本院缴纳罚金人民币80000及退赃款人民币30000元、欧阳玉洁通过家属向本院缴纳罚金人民币80000元及退赃款人民币5000元。 本院认为，上诉人王婉如、方俊俊、张晴、吴晓亚、王鸯、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖、杨子璇伙同他人，以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人钱款，其中上诉人王婉如、吴晓亚、王鸯参与诈骗金额人民币32584246.8元，上诉人方俊俊参与诈骗金额人民币1363010.76元，上诉人张晴、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁参与诈骗金额人民币31221236.04元，上诉人袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖参与诈骗金额人民币5713673.93元，上诉人杨子璇参与诈骗金额人民币4936546.6元，均数额特别巨大。关于各原审被告人涉案金额问题，本案是共同犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条意见的规定，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原判按照各上诉人参与电信网络诈骗的具体时间、业绩统计报表的金额等证据综合认定所参与的诈骗数额并无不当，故各上诉人及辩护人关于该部分的诉辩意见不能成立，不予采纳。一审认定的诈骗金额中已扣除被害人的出金金额，被害人的资金充值进入到虚假平台后，账户资金即被该犯罪团伙控制和掌握，应计入诈骗犯罪金额，故各上诉人及辩护人提出诈骗总金额应扣除平台剩余金额、扣除的手续费等金额的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人王婉如负责诈骗团伙的日常管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故上诉人王婉如及其辩护人提出不属于主犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。根据工资发放表及上诉人张晴的供述，上诉人张晴于2017年10月17日加入该团伙，应当对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故上诉人张晴及其辩护人提出应扣除2017年10月17日至2017年11月10日的诈骗数额的诉辩意见不予采纳。原判量刑时已充分考虑各上诉人的犯罪事实、情节、危害后果及共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪态度等因素，所判处的刑罚适当。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人王婉如、方俊俊、张晴、吴晓亚、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁可可、刘仪恒、杨子璇在二审审理期间缴纳罚金，上诉人于宏伟、欧阳玉洁还退出部分违法所得，有悔罪表现，决定对上诉人王婉如、方俊俊、张晴、吴晓亚、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁、袁可可、刘仪恒、杨子璇的量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初255号刑事判决的第五、十三、十六、十八、二十项。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初255号刑事判决的第一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十四、十五、十七、十九项。 三、上诉人（原审被告人）王婉如犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2029日10月6日止） 四、上诉人（原审被告人）方俊俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2022日11月6日止） 五、上诉人（原审被告人）张晴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2025日6月6日止） 六、上诉人（原审被告人）吴晓亚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳一万元，剩余罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2023日4月27日止） 七、上诉人（原审被告人）杜丹平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳二万元，剩余罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2025日3月6日止） 八、上诉人（原审被告人）刘柳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2023日11月6日止） 九、上诉人（原审被告人）刘满犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳一万元，剩余罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2025日10月6日止） 十、上诉人（原审被告人）刘娜娜犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳一万元，剩余罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2024日7月6日止） 十一、上诉人（原审被告人）高云犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳一万元，剩余罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2024日7月6日止） 十二、上诉人（原审被告人）于宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2024日6月6日止） 十三、上诉人（原审被告人）欧阳玉洁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2024日4月6日止） 十四、上诉人（原审被告人）袁可可犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳一万元，剩余罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2023日4月6日止） 十五、上诉人（原审被告人）刘仪恒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳一万元，剩余罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2023年4月6日止） 十六、上诉人（原审被告人）杨子璇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2022日10月6日止） 十七、扣除本案各上诉人（原审被告人）及同案人已主动退赃的数额外，仍需继续依法追缴本案各上诉人（原审被告人）剩余退赃。其中，上诉人（原审被告人）王婉如、王鸯、吴晓亚对31598958.8元共同负责，上诉人（原审被告人）张晴、杜丹平、刘柳、刘满、刘娜娜、高云、于宏伟、欧阳玉洁对其中的30235948.04元共同负责，上诉人（原审被告人）袁翠翠、袁可可、刘仪恒、张肖对其中的4728385.93元共同负责，上诉人（原审被告人）杨子璇对其中的3951258.6元共同负责。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文福 审 判 员 袁 鸣 审 判 员 谢林昌 二〇二〇年六月十九日 法官助理 李 美 书 记 员 张桂兰 附相关条文：《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。