四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终1号 上诉人（原审原告）：何旭，男，1978年6月25日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：吴吉林，四川元宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司，住所地四川省自贡市自流井区五星街6组帝豪广场5楼。 法定代表人:周建，该公司经理。 委托诉讼代理人：倪建勇，四川崇理律师事务所律师。 上诉人何旭因与上诉人四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司（以下简称自贡大商千盛分公司）确认劳动关系纠纷一案，双方均不服四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初1223号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，自贡大商千盛分公司因疫情原因向本院申请延期审理，于2020年5月11日公开开庭进行审理，上诉人何旭及委托诉讼代理人吴吉林，上诉人自贡大商千盛分公司的委托诉讼代理人倪建勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何旭上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三、第四项，依法改判支持何旭在一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由自贡大商千盛分公司承担。事实和理由：1.一审法院认定支付经济补偿金的平均月工资与事实不符，应加上何旭被自贡大商千盛分公司扣的工资来计算，自贡大商千盛分公司应支付何旭经济补偿金为95000元。2.一审法院认定何旭的加班工资、荣县新玛特的加班工资、法定节假日的加班工资、值班工资及计算标准与事实和法律不符。何旭提供大量的证据证明每月领取的工资是固定工资，合同上载明的工资与实际发放的工资是不一致的，何旭领取工资的工资表是由自贡大商千盛分公司所持有，在一审中，何旭以及一审法院均要求自贡大商千盛分公司提供，但自贡大商千盛分公司均拒不提供，根据法律规定应视为对合同约定的修订，应当以工资表上的工资来计算相应的加班工资、荣县新玛特的加班工资、法定节假日的加班工资、值班工资等。何旭在原一审、二审及发回重审后的一审中提供的证据均证实自贡大商千盛分公司实行的五天半工作制，何旭加班以及法定节假日的加班、值班是客观存在的，且自贡大商千盛分公司均有值班表、排班表、加班表，并进行了统计存档。何旭的加班工资121459.43元、荣县新玛特的加班工资9451.51元、法定节假日的加班工资47671.63元、值班工资128792.61元应当得到支持。3.一审法院不支持何旭被自贡大商千盛分公司扣的工资没有事实依据。何旭在原一审、二审及发回重审后的一审中提供的证据均证明2017年7月被扣工资4000元、2018年3-5月被扣工资6000元、2018年6月被扣工资6000元，2018年7月未支付工资2400元。4.一审法院不支持何旭未签无固定期限的劳动合同的工资，无法律依据。5.一审法院不支持上诉人要求被上诉人补齐少缴纳的社会保险费，没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持何旭的上诉请求。 自贡大商千盛分公司答辩称：1.何旭的工资在劳动合同中约定的很明确，何旭基本工资为3000元/月。2.不存在加班工资未算够的事实，何旭的工作时间为每周五天制。3.不存在克扣何旭工资的情况。4.对于不签订无固定期限合同以及相关赔偿的上诉请求不能成立。5.自贡大商千盛分公司一直依法缴纳社会保险费用，不存在少交的情况。综上所述，请求二审法院依法驳回何旭的上诉请求。 自贡大商千盛分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，依法改判驳回何旭诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由何旭承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。何旭与自贡大商千盛分公司的劳动关系已经解除，何旭向自贡大商千盛分公司提出解除劳动关系，经双方同意后解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，自贡大商千盛分公司可以不支付经济补偿金。何旭是自贡大商千盛分公司副总经理，实行的是弹性工作制，上班和调休是何旭自行决定，不需要支付加班、值班工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，加班等延迟工作时间可以安排补休，安排补休后，可以不支付加班工资。何旭作为公司高层，即便有加班、值班情况，也可以自行安排补休或调休，补休或调休后,不能再要求支付加班、值班工资。何旭的劳动合同中约定的每月工资为3000元，不是一审判决认定的每月工资为8867元。双方的劳动合同中约定，如果何旭对工资或加班工资有异议，应在15日内提出，如逾期提出，视为支付了全部工资。本案中，自贡大商千盛分公司从未收到何旭对工资或加班工资有异议的反映，因此不存在自贡大商千盛分公司拒不支付加班、值班工资的情况。2.一审判决程序违法。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议发生后，当事人可以申请向劳动争议仲裁委员会调解和仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，何旭已申请劳动争议仲裁委员会仲裁，未经仲裁裁决，何旭直接向人民法院提起诉讼，属一审程序违法。 何旭答辩称：1.自贡大商千盛分公司的所有上诉请求均没有事实和法律依据。2.自贡大商千盛分公司主张的一审判决认定事实错误不符合本案的事实和法律规定，解除劳动合同后，应当支付经济补偿金。何旭的职位并非公司副总经理，实行固定工作制，何旭并没有权利自行加班、值班，也没有权利补休、调休。根据工资表可以看出实际发放的固定工资为10000元/月。3.一审法院程序没有违法。综上所述，自贡大商千盛分公司全部上诉请求没有法律依据，请求二审法院依法驳回。 何旭向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的劳动关系；2.判令自贡大商千盛分公司支付何旭解除劳动合同的经济补偿金95000元；3.判令自贡大商千盛分公司支付何旭加班工资121459.43元、荣县新玛特加班工资9451.51元、法定节假日加班工资47671.63元、值班工资120187.23元，2017年7月所扣工资4000元、2018年3-5月所扣工资6000元、2018年6月所扣工资6000元、2018年7月未支付工资2400元；4.判令自贡大商千盛分公司支付何旭未签订无固定期限劳动合同的工资258000元；5.判令自贡大商千盛分公司补齐给何旭少缴纳的社会保险费用17683.38元。 一审法院认定事实：2009年10月26日，何旭、自贡大商千盛分公司签订劳动合同，约定合同期限为2009年10月26日至2010年10月25日止，何旭工作岗位为电脑部负责人，执行综合计算工作制，自贡大商千盛分公司安排何旭加班的，按国家规定安排补休、轮休（法定节假日除外）或支付加班工资。何旭的基础工资为1500元/月，基础工资以外的绩效工资、奖金、津贴、提成等其他福利收入由自贡大商千盛分公司根据生产经营情况和何旭的工作性质和工作岗位业绩表现，经考核后确定具体数额…。2010年10月25日，何旭、自贡大商千盛分公司签订劳动合同，约定合同期限为2010年10月26日至2015年10月25日止，何旭工作岗位为部门负责人，执行综合计算工作制，自贡大商千盛分公司安排何旭加班的，按国家规定安排补休、轮休（法定节假日除外）或支付加班工资。何旭的基础工资为1500元/月，基础工资以外的绩效工资、奖金、津贴、提成等其他福利收入由自贡大商千盛分公司根据生产经营情况和何旭的工作性质和工作岗位业绩表现，经考核后确定具体数额…。2015年10月25日,何旭、自贡大商千盛分公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年10月25日至2016年10月24日止，何旭工作岗位为信息部长，执行综合计算工作制，如果因特殊情况自贡大商千盛分公司安排何旭加班的，按国家规定安排补休、轮休（法定节假日除外）或支付加班工资，补休在当月（不超过次月）完成。何旭的基础工资为2000元/月，基础工资以外的绩效工资、奖金、津贴、提成等其他福利收入由自贡大商千盛分公司根据生产经营情况和何旭的工作性质和工作岗位业绩表现，经考核后确定具体数额…。 2016年10月17日，何旭被聘任为自贡千盛百货购物广场天狗店店长，免去电脑部经理职务。2016年10月25日，何旭、自贡大商千盛分公司签订劳动合同，约定合同期限为2016年10月25日至2017年10月24日止，何旭工作岗位为电脑部长，执行综合计算工作制，如果因特殊情况自贡大商千盛分公司安排何旭加班的，按国家规定安排补休、轮休（法定节假日除外）或支付加班工资，何旭的基础工资为2000元/月，基础工资以外的绩效工资、奖金、津贴、提成等其他福利收入由自贡大商千盛分公司根据生产经营情况和何旭的工作性质和工作岗位业绩表现，经考核后确定具体数额…。2017年10月25日，何旭、自贡大商千盛分公司签订劳动合同，约定合同期限为2017年10月25日至2018年10月24日止，何旭工作岗位为管理岗位，执行标准工时制，何旭的基本工资为3000元/月，基本工资以外的绩效工资及其他福利待遇，由自贡大商千盛分公司根据生产经营情况和何旭的工作性质和工作岗位业绩表现，经考核后确定具体数额，自贡大商千盛分公司可根据实际情况决定发放形式…。 何旭自2009年至2018年加班、值班标准工作时间以外延长工作时间30天、休息日30天、法定节假日5天。2018年6月29日,何旭向自贡大商千盛分公司送达《解除劳动合同的函》，以自贡大商千盛分公司无故扣除何旭工资，未依法支付加班、值班等工资，未为何旭足额缴纳社保等为由，自2018年7月5日起解除与自贡大商千盛分公司的劳动关系并要求自贡大商千盛分公司支付相应工资及补偿款。2018年7月5日何旭、自贡大商千盛分公司解除劳动关系。何旭、自贡大商千盛分公司劳动关系解除前十二个月的平均工资为8867元。2017年3月30日，自贡市人力资源和社会保障局同意四川省自贡市大商投资有限公司对电工、安保员等岗位实行综合计算工时工作制。 另查，2018年7月6日，何旭向自贡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年7月11日决定受理。后何旭因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决向人民法院提起诉讼。2018年9月26日，仲裁委因人民法院已立案受理该劳动争议纠纷即作出裁决：终止审理。 一审法院认为，确认劳动关系纠纷是劳动者与用人单位之间，就劳动关系是否存在，劳动关系是否终止与劳动关系是否有效等问题所引发的纠纷，因本案诉讼请求还涉及劳动关系其他争议，案由应为劳动合同纠纷。 本案的争议焦点为：一是一审法院是否应予受理何旭的起诉；二是何旭、自贡大商千盛分公司之间的劳动关系是否解除，经济补偿金、加班及值班工资、克扣工资、未签无固定期限劳动合同的赔付、社会保险费损失是否应当得到支持。 第一，一审法院是否应予受理何旭的起诉。因劳动人事争议仲裁委员会2018年7月11日决定受理后至一审法院2018年9月12日受理（2018）川0302民初2592号案止未作出裁决，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，…当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。”之规定，自贡大商千盛分公司关于何旭起诉不应受理的抗辩理由不能成立，不予采纳； 第二，关于本案何旭、自贡大商千盛分公司之间的劳动关系是否解除，经济补偿金、加班及值班工资、未支付工资、未签无固定期限劳动合同的赔付、社会保险费损失是否应当得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“劳动者单方解除劳动合同用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”何旭因自贡大商千盛分公司未及时支付加班及值班工资解除劳动合同符合法律规定，何旭、自贡大商千盛分公司的劳动关系于2018年7月5日解除； 何旭主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”之规定，自贡大商千盛分公司应向何旭支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，何旭的工作年限为2009年10月至2018年7月，经济补偿的年限为9年。何旭劳动合同解除前十二个月的平均工资为8867元。自贡大商千盛分公司应支付何旭的经济补偿为79803元（8867元/月×9个月）。 何旭主张的加班及值班工资，何旭提交了证据对部分加班及值班的事实进行了证实，虽自贡大商千盛分公司称何旭加班及值班进行了调休，但未提供证据予以证实，又称何旭的工作时间可自行安排，与其提交的证据不符，均不予采纳。何旭主张的加班及值班工资经分年度核算，标准工作时间以外延长工作时间：2014年1344.83元（1500元/21.75天*13天*150%）、2016年1103.45元（2000元/21.75天*8天*150%）、2017年413.79元（2000元/21.75天*3天*150%）、2018年1241.38元（3000元/21.75天*6天*150%），工作日加班及值班金额合计：4103.45元。休息日：2010年965.52元（1500元/21.75天*7天*200%）、2014年1517.24元（1500元/21.75天*11天*200%）、2015年137.93元（1500元/21.75天*1天*200%）、2016年1103.45元（2000元/21.75天*6天*200%）、2017年183.91元（2000元/21.75天*1天*200%）、2018年1103.45元（3000元/21.75天*4天*200%），休息日加班及值班金额合计：5011.50元。法定节假日：2016年275.86元（2000元/21.75天*1天*300%）、2018年1655.17元（3000元/21.75天*4天*300%），法定节假日加班及值班金额合计：1931.03元。自贡大商千盛分公司应支付何旭加班及值班工资11045.98元。 何旭主张克扣的工资，未举示客观证据加以证明克扣事实的存在，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，何旭应自行承担举证不能的不利后果，其该项诉请，不予支持。 何旭主张的未签无固定期限劳动合同的赔付，何旭系完全民事行为能力人，其在与自贡大商千盛分公司签订两次固定期限劳动合同后，自愿在固定期限劳动合同上签字的行为，应视为对劳动合同内容的认可，其该项诉请，不予支持。 何旭主张的社会保险费损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”追缴社会保险费是社会保险费征收机构法定职权职责，何旭可以依法通过行政途径解决纠纷。 综上，自贡大商千盛分公司应支付何旭经济补偿金79803.00元、加班及值班工资11045.98元。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条；《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、何旭与四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司之间的劳动关系自2018年7月5日起解除；二、四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司于本判决生效之日起十日内支付原告何旭经济补偿金人民币79803元；三、四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司于本判决生效之日起十日内支付何旭加班、值班工资人民币11045.98元；四、驳回何旭的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司负担。 本院二审期间，何旭向本院提交了二审新证据。证据一：2017年8月份的工资表一份，拟证明何旭的标准工资为10000元/月；证据二：中国银行打印的银行流水一组，拟证明何旭的固定工资为10000元/月，且与银行流水一致，以及2018年7月份的工资至今未支付，2018年3月、4月、5月，每月被扣2000元，6月只发放了3000元工资。 自贡大商千盛分公司质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二的关联性有异议，并不能达到其证明目的。 对何旭向本院提交的二审新证据，本院认定如下：对于证据一单月工资表并不能达到何旭的证明目的，故本院不予采信；对于证据二不能达到何旭的证明目的，故本院不予采信。 本院二审另查明，何旭2009年基本工资为1500元，值班3.68天；2010年基本工资为1500元，值班26.62天，法定节假日加班7天；2011年基本工资为1500元，值班25天，法定节假日加班7天；2012年基本工资为1500元，值班25.56天，法定节假日加班7天；2013年基本工资为1500元，值班26.62天，法定节假日加班7天；2014年基本工资为1500元，值班30.92天，法定节假日加班7天；2015年基本工资为1500元，值班31.62天，法定节假日加班7天；2016年基本工资为2000元，值班47.43天，法定节假日加班7天；2017年基本工资为2000元，值班38.94天，法定节假日加班7天；2018年基本工资为3000元，值班23.25天，法定节假日加班3天。 除本院二审查明的以上案件事实外，其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院受理本案是否存在程序违法；二、双方劳动关系解除后，自贡大商千盛分公司是否应支付何旭经济补偿金以及经济补偿金的金额；三、自贡大商千盛分公司是否存在扣何旭的工资；四、自贡大商千盛分公司是否应支付何旭加班、值班工资以及金额；五、自贡大商千盛分公司是否应支付何旭因未签无固定期限劳动合同的经济补偿金；六、自贡大商千盛分公司是否应补齐为何旭少缴纳的社会保险费用。 一、一审法院受理本案是否存在程序违法。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条“仲裁庭在裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，…当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。”规定，何旭2018年7月6日申请自贡市劳动人事争议仲裁委员会劳动争议仲裁，自贡市劳动人事争议仲裁委员会2018年7月11日受理后，因逾期未作出仲裁裁决，何旭于2018年9月12日向一审法院就该劳动争议事项提起诉讼，一审法院受理本案劳动争议纠纷，符合法律规定，并不违反法定程序。自贡大商千盛分公司上诉主张一审法院受理本案违反法定程序不能成立，本院不予支持。 二、双方劳动关系解除后，自贡大商千盛分公司是否应支付何旭经济补偿金以及经济补偿金的金额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”规定，自贡大商千盛分公司应向何旭支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，何旭的工作年限为2009年10月至2018年7月，经济补偿的年限为9年。何旭劳动合同解除前十二个月的平均工资为8867元。自贡大商千盛分公司应支付何旭的经济补偿金为79803元。何旭上诉主张自贡大商千盛分公司应支付其经济补偿为95000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 自贡大商千盛分公司上诉主张不应支付何旭经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、自贡大商千盛分公司是否存在扣何旭的工资。根据双方签订的劳动合同（编号：WX11-A02），该劳动合同第六条，关于劳动报酬约定如下：“（二）甲方支付乙方的工资形式为下列第三种：…3.按照甲方依法制定的工资分配支付确定。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配制度。乙方工资为人民币3000元/月。试用期工资按照前述标准的80%进行支付。乙方的绩效工资及其他福利待遇，由甲方根据生产经济情况以及乙方的岗位性质、工作表现，经考核后加以确定，甲方可以根据实际情况决定发放形式。…（七）乙方享有法定节假日、年休假、婚假、丧假等假期期间，甲方应当视同其正常劳动并支付正常工作起价的基本工资…（十一）乙方对收到的劳动报酬有异议，应自收到之日起十五日内到甲方人事部门查询并以书面形式提出异议，未提出的，视为没有异议”，该劳动合同为双方合意，且不违反我国法律法规，双方应共同遵守，该劳动合同约定的何旭的工资由基本工资和绩效工资构成，基本工资为3000元/月，绩效工资由自贡大商千盛分公司根据生产经营情况以及乙方的岗位性质、工作表现，经考核后加以确定。何旭2017年7月工资为3435.58元，2018年3月工资为6593.89元，4月工资为6593.89元，5月工资为6593.89元，上述月份的工资符合双方约定，何旭也未在收到工资十五日内提出异议，且在本案中并未举示证据证明被扣工资事实的存在。何旭2018年6月工资为3000元，何旭自2018年6月5日至7月5日为年度休假时间，按照劳动合同约定发放基本工资3000元，也并不存在被自贡大商千盛分公司扣工资的情况。综上所述，何旭上诉主张自贡大商千盛分公司支付被扣工资18400元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、自贡大商千盛分公司是否应支付何旭加班、值班工资以及金额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，何旭主张了加班、排班事实并提交了部分自贡大商千盛分公司的排班表、值班表，以证明自贡大商千盛分公司存在值班和节假日加班的情况。本院二审庭审中，因何旭值班和节假日加班的证据均由自贡大商千盛分公司掌握以及持有，本院要求自贡大商千盛分公司在五个工作日内提交何旭值班和节假日加班的证据，自贡大商千盛分公司至今未提供，应承担相应不利后果。故本院以何旭诉请明细中的值班和节假日加班天数计算其值班、加班工资。按年度计算何旭的值班工资为2009年380.69元（1500元/21.75天*3.68天*150%）、2010年2753.79元（1500元/21.75天*26.62天*150%）、2011年2586.20元（1500元/21.75天*25天*150%）、2012年2644.13元（1500元/21.75天*25.56天*150%）、2013年2753.79元（1500元/21.75天*26.62天*150%）、2014年3199.65元（1500元/21.75天*30.93天*150%）、2015年3271.03（1500元/21.75天*31.62天*150%）、2016年6542.06元（2000元/21.75天*47.43天*150%）、2017年5371.03（2000元/21.75天*38.94天*150%）、2018年4810.34元（3000元/21.75天*23.25天*150%），合计34312.71元。按年度计算何旭的节假日加班工资为：2010年1448.27元（1500元/21.75天*7天*300%）、2011年1448.27元（1500元/21.75天*7天*300%）、2012年1448.27元（1500元/21.75天*7天*300%）、2013年1448.27元（1500元/21.75天*7天*300%）、2014年1448.27元（1500元/21.75天*7天*300%）、2015年1448.27元（1500元/21.75天*7天*300%）、2016年1931.03元（2000元/21.75天*7天*300%）、2017年1931.03元（2000元/21.75天*7天*300%）、2018年1655.17元（3000元/21.75天*4天*300%），合计14206.85元。何旭的法定节假日加班及值班金额合计48519.56元，故自贡大商千盛分公司应支付何旭加班及值班工资48519.56元。 五、自贡大商千盛分公司是否应支付何旭因未签无固定期限劳动合同的经济补偿金。何旭与自贡大商千盛分公司签订了《劳动合同》,形成了劳动关系。何旭从2009年10月入职自贡大商千盛分公司以来，何旭与自贡大商千盛分公司共签订固定期限劳动合同四份，最后一次劳动合同的届满时间为2018年10月24日，在2018年6月29日何旭以自贡大商千盛分公司无故克扣其工资、未依法支付其加班值班工资等为由向自贡大商千盛分公司提出解除劳动关系。何旭与自贡大商千盛分公司连续签订了两次劳动合同后，可以要求与自贡大商千盛分公司签订无固定期限劳动合同，最后一次劳动合同的届满时间2018年10月24日前，何旭也从未要求与自贡大商千盛分公司签订无固定期限劳动合同。且双方于2017年10月25日仍签订一年期限的固定劳动合同，该劳动合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性和禁止性的规定，应合法有效。何旭上诉主张自贡大商千盛分公司应支付因未签无固定期限劳动合同的经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、自贡大商千盛分公司是否应补齐为何旭少缴纳的社会保险费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的，由社会保险费用征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定；根据《社会保险费征缴暂行条例》和《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用到监督检查等均明确规定了由社会保险行政部门负责和管理。因社会保险费的征收属于行政管理的范畴，何旭可以依法通过行政途径解决。故何旭的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，自贡大商千盛分公司的上诉理由不能成立,本院不予支持；何旭的上诉理由部分成立，应予支持。因二审中出现何旭值班和节假日加班天数的新事实，导致一审法院对何旭值班和节假日加班天数认定不当，本院二审应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初1223号民事判决的第一项何旭与四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司之间的劳动关系自2018年7月5日起解除；第二项四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司于本判决生效之日起十日内支付原告何旭经济补偿金人民币79803元； 二、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初1223号民事判决的第三项四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司于本判决生效之日起十日内支付何旭加班、值班工资人民币11045.98元；第四项驳回何旭的其他诉讼请求。 三、变更四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初1223号民事判决的第三项为四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司于本判决生效起十日内支付何旭加班、值班工资48519.56元。 四、驳回何旭的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司负担；二审案件受理费20元，由四川省自贡市大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 邓 秋 审判员 陈品强 二〇二〇年六月九日 书记员 罗 霞