河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2930号 上诉人（原审原告）：卢国战，男，汉族，1966年8月23日出生，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：卢兵，男，汉族，1993年5月1日出生，系卢国战之子。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1982年2月12日出生，住河北省沧州市沧县。 被上诉人（原审被告）：刘艳霞，女，汉族，1963年12月26日生，住河北省沧州市运河区。 上诉人卢国战因与被上诉人**、刘艳霞劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢国战上诉请求：(1)请求撤销河北省沧县人民法院(2019)冀0921民初2776号民事判决书，依法改判。(2)本案一、二审诉讼费均全部由被上诉人承担。事实与理由：(1)原审判决中认定原告主张的260元/天计算误工费没有证据予以证明按照农林牧渔业平均工资23461元/年计算。此举与在案证据证明的事实严重不符，属于严重的认定事实错误。另外，误工期、营养期、护理期时间折中没有根据。原告作为多年建筑技工，在被被上诉人**雇佣期间约定260元/天，庭审过程中，此工资情况得到被上诉人认可。除此之外，上诉人提供的原版录音作为工资260元/天支撑证据，录音的真实性得到被上诉人**的认可。但是，原审判决中并未按照上诉人和被上诉人**约定认可的工资标准进行判决，而是按照农村居民平均标准进行计算，导致认定事实错误、赔偿计算错误。另外，司法鉴定“三期”时间已经少实际“三期”时间，判决依然将“三期”时间折中，况且，上诉人为家庭主要劳动力，从事高强度体力工作，且上有老人赡养，下有未成年儿章需要抚养，此次事故造成多人受伤，上诉人更因身体多处骨折伤情严重，导致未来再从事相关体力工作困难。依据民法公平以及公序良俗原则，应当对弱势群体进行适当照顾、而不能在无任何根据的情况下对各项计算进行折中，减少赔偿数额。损害受害人合法利益。(2）被上诉人刘艳霞和**签订协议书，属于承揽关系，刘艳霞不承担赔偿责任，此项认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《建筑法》《合同法》及国务院颁发的《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产条例》和《城乡规划法》中的规定，土木建筑施工合同应属于建设工程施工合同，任何新建、改建等工程都应取得相关部门许可证禁止将工程承包给没有资质或超出其资质范围的企业或个人，且建设工程施工合同不属于承揽合同。庭审中，两被上诉人均未提供相应资质和许可证。除此之外，被上诉人**说的50/天的工资和工资支付形式也均不符合承揽关系的设定。综上，一审判决两人承揽合同、承揽关系适用法律错误，应根据上述法律法规及司法解释认定二被上诉人签订系建设工程施工合同，二被上诉人承担连带赔偿责任。(3)案件受理费上诉人和被上诉人共同承担不合理。综上所述，一审判决事实认定不足，适用法律错误，未能有效保障上诉人的合法利益，现依据《民事诉讼法》的规定提起上诉，请求依法改判。 **答辩称，不同意卢国战的上诉意见。 刘艳霞答辩称，不同意卢国战的上诉意见。 卢国战向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿总费用=医药费+误工费+营养费+护理费+后期治疗费+检查费+鉴定费+其他费用，总计115760元；2、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：被告**承揽了被告刘艳霞的房屋建造工程，后雇佣原告卢国战等人对该工程进行施工，2019年3月16日，在施工过程中，卢国战从高处坠落，随后被送往沧州市医结合医院进行治疗，2019年4月19日出院。沧县人民法院委托沧州渤海法医鉴定中心对原告卢国战的误工期、营养期、护理期、护理人数及后续治疗费进行评定，沧州渤海法医鉴定中心作出沧渤［2019］临鉴字第0636号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人卢国战误工期限90-240日，营养期限60-90日，护理期限60-90日，二人护理20日，余日一人护理。2、被鉴定人卢国战后续治疗费建议为壹万叁仟元左右，原告卢国战支付鉴定费1300元。另查明，2018年度河北省农林牧渔业平均工资为23461元／年，居民服务、修理和其他服务业平均工资为39947元／年。 一审法院认为，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，被告**雇佣原告卢国战从事房屋建造工作，原告卢国战在施工过程中受伤，被告**应当承担赔偿责任。庭审中，被告**与被告刘艳霞称双方为承揽关系，并且签订了协议书，对此原告卢国战也认可，因此被告刘艳霞对原告卢国战受伤不承担赔偿责任。 关于原告主张的损失，一审法院认定如下：1、医疗费3908元。庭审中，原告卢国战与被告**认可在原告卢国战住院后，被告**交了53900元医疗费，原告儿子交了3908元的医疗费，故确定医药费为3908元；2、误工费11248元。原告主张按照260元/天计算误工费没有证据予以证明，原告卢国战居住在农村，故参照农林牧渔业的平均工资标准确定误工费计算标准为23461元/年，司法鉴定意见书确定的误工期为90-240日，折中确定误工期为175日，以此计算误工费为11248元；3、营养费2250元。司法鉴定意见书确定的营养期为60-90日，折中确定营养期为75日，关于营养费的标准酌定按照30元/日计算，以此计算营养费为2250元；4、护理费7911元。司法鉴定意见书确定的护理期为60-90日，二人护理20日，余日一人护理，折中确定护理期为75日，二人护理20日，一人护理55日。原告主张按照200元/天计算护理期费没有证据予以证明，参照居民服务、修理和其他服务业平均工资确定二人护理期20日的护理费计算标准为39947元/年，一人55日护理期的护理费计算标准按照农林牧渔业的平均工资标准确定误工费计算标准为23461元/年计算，以此计算护理费为7911元；5、后续治疗费13000元，有司法鉴定意见书予以证实，予以支持；6、鉴定费1300元，系为确定原告卢国战伤情所支出的必要费用，予以支持；7、交通费酌定为500元，综上，原告各项损失共计40117元。 判决：一、被告**于本判决书生效之日起十日内赔偿原告卢国战各项经济损失共计40117元；二、被告刘艳霞不承担赔偿责任；三、驳回原告卢国战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1308元，由原告卢国战负担855元，被告**负担453元。 二审期间，上诉人卢国战提交1、沧县高川乡西卢村村委会、沧县高川乡人民政府出具的证明卢国战系建筑工人的证明一份，欲证明卢国战系建筑工人，应按260元/天计算误工费。2、沧州市人民医院医疗费票据6六张，欲证明后续医疗费花费数额。被上诉人**经质证认为，不同意上诉人的要求，上诉人不是一直从事建筑行业，是农民，一直以种地为主，后续检查费用不认可。被上诉人刘艳霞经质证认为，与我方无关，我不承担任何责任，**是全包的，我们之间有协议。 经审核上诉人提交的证据，乡政府出具的证明材料虽主张卢国战系建筑工人，但对其收入情况未予明确，不能证实上诉人所主张的工资标准为260元/天。对上诉人提交的医疗费票据，因一审法院已采纳鉴定意见中的后续治疗费13000元，上诉人所主张的费用包含在鉴定意见中的后续治疗费用中，对上诉人提交的医疗费票据不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人卢国战主张应按260元/天计算误工费，经审核卢国战提交的证据，其证据不能证实其存在固定收入260元/天，其所从事行业为打零工，出一天工有一天的收入。卢国战系农村居民，一审法院按照农林牧副渔计算其误工费并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张的误工期、护理期、营养期问题，一审法院参照沧州渤海法医鉴定中心出具的关于三个期限意见折中计算并无不当，上诉人主张应按鉴定意见中最高额进行计算无事实及法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定“……抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法”。关于上诉人主张刘艳霞应将房屋发包给有资质的企业或个人，应与**承担连带责任的问题。因本案中刘艳霞所建房屋为农民自建底层住宅，并不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，一审法院认定刘艳霞与**之间为承揽关系符合法律规定，对上诉人的该项主张本院不予采纳。综上所述，卢国战的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1691元，由上诉人卢国战负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  程晓明 审判员  高玲玲 二〇二〇年六月十七日 书记员  陈莹雪