关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案   陕西省高级人民法院 民事判决书 （2019）陕民终1039号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江金鲁建设有限公司。住所地：浙江省东阳市。法定代表人：张锡鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘良平，男，1972年10月29日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：闫永宁，陕西九成宫律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西天泽房地产有限公司。住所地：渭南市临渭区。法定代表人：宋泽阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春，陕西智冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，男，1975年12月26日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。上诉人浙江金鲁建设有限公司（以下简称金鲁公司）与上诉人陕西天泽房地产有限公司（以下简称天泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鲁公司的委托诉讼代理人刘良平、闫永宁，上诉人天泽公司及的委托诉讼代理人刘春、王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鲁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持原告一审的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。事实与理由:一、一审判决对已支付工程款的事实认定存在严重错误。 (一)对已支付工程款的总额认定明显错误。1.依据双方签订的《建设工程施工合同》（48＃49＃楼项目）专用条款第26.2条约定：“发包人必须把工程款汇入承包人指定账户，否则承包人不予认可，发包人承担由此引起的一切责任。”，此条款内容系双方真实意思表示，对工程款的付款方式作出了明确约定，且金鲁公司已将指定的开户银行帐号以条形章的形式在合同中注明，表明双方在签订合同时，天泽公司认可将工程款打入金鲁公司该指定的账户。另根据合同的相对性原则，本合同的缔约双方分别是金鲁公司与天泽公司。为加强天泽香滨城项目工程款项收支管理和施工成核算，上诉人在2012年8月2日向被上诉人寄发的《工作联系函》载明：业主拨付的工程款(预付款、进度款、结算尾款及应退回的履约保证金和质量保修金等)必须全额汇入《建设工程施工合同》约定的指定银行账号（全称：浙江省东阳市第十建筑工程有限公司，开户银行：建行xx支行，帐号：xxxxxxxx)。凡未汇入指定银行帐号的款项，本公司不可认可，也不得作为填开收取工程款的依据。严禁项目经理或实际施工负责人以个人或项目部名义直接向业主领取现金或办理借款事宜，如有发生我公司概不认可。业主根据《建设工程施工合同》约定以其他方式付款的(包括但不限于以商品房扺付工程款、代扣代缴经费、甲供材料款或承兑汇票等)，应将有效的相关资料和原始凭证报送我公司或分公司，经公司财务部会同有关人员复核确认后方可填开收款收据。根据《建设工程施工合同》约定，上诉人和被上诉的财务人员就天泽香滨城项目已收工程款(银行汇款部分)在2015年9-10月间进行认真核对后，确认被上诉人在2011年11月16日～2015年8月31日期间向上诉人支付的工程款共34笔计40966768元。双方财务负责人分别在《天泽香滨城项目已收工程款对帐单(银行汇款部分)》上签字并加盖双方的财务专用章（上诉人于9月20日签章、被上诉人于10月30日签章）。鉴此，天泽香滨城项目已付的工程款依法确认为40966768元，原审法院判定的已付工程款为63884563.42元，显然错误且与事实严重不符。（二）原审法院采信失实无效的《对帐单》显失公平公正。1.被上诉人提供的8页对账单依法无效。该对帐单所谓已支付工程款总额为63884563.42元，是被上诉人单方面恶意泡制的，经上诉人对该《对帐单》复核，确认已付的工程款仅为40966768元，上诉人依法不予确认的工程款为22917795.42元。其中：对帐单中所谓“转金崇生”15981385.67元工程款，因被上诉人拒不提供有关向金崇生支付工程款及金崇生经手支付施工成本的原始财务凭证，且未经金崇生本人复核确认，上诉人对此依法不予确认；对帐单中所谓“甲方代付”5870109.75元工程款均系未经上诉人委托授权的违约支付，被上诉人拒不提供代付工程款及收款人的原始财务凭证，致使上诉人无从复核和确认；对帐单中所谓“转郭爱民”1060000元工程款，因被上诉人拒不提供有关向郭爱民支付工程款及郭爱民经手支付施工成本的原始财务凭证，且未经郭爱民本人复核确认，上诉人据此依法不予确认。2.被上诉人提供的8页对账单显然是伪造和强加的。被上诉人提供的8页对账单中充满争议的拨付工程款135笔计22917795.42元（含转金崇生15981385.67元、甲方代付4161730.75元、转郭爱民1060000元），发生时间跨度(2012.1.16~2015.7.2)长达1263天，其对帐工作难度可想而知。但，如此复杂的双方对帐工作竟在2015年10月30日当天就完成了，显然是未经双方复核，纯系被上诉人非法伪造和强加的。2015年9月至10月间，上诉人与被上诉人就汇经指定银行的34笔计40966768元工程款的对帐工作，前后历时整整50天。该仅为1页的对帐单载明：对帐双方为发、承双方的企业法人；对帐单上确认的签字人均为双方各自的财务负责人；加盖的是双方各自的财务专用章；双方在对帐单上签字盖章的时间分别为：上诉人为2015年9月20日，被上诉人2015年10月30日。被上诉人所提供的8页对账单上载明“项目承包人：金崇生，甲方：陕西天泽（房）地产有限公司”为双方对帐人显然不合法理；对帐单上双方签字人更是匪夷所思，被上诉人方签字的是其财务负责人东亚军，上诉人方签字的则是未经授权毫不知情的沈江海；双方签字的落款日期均为2015年10月30日，在对帐单上双方财务专用章均未加盖。试问：有谁能在一天时间中完成对充满争议的135笔计22917795.42元工程款的复核确认工作？综上事实表明，被上诉人提供的8页对账单显然未经双方复核确认，是非法强加和依法无效的。但原审法院却以该对帐单上有“沈江海”签字为凭而采信，显失公正有悖法理。（三）一审判决事实认定不清，错将违约失实抵付的款项认定为已付工程款。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定及金鲁公司在2015年9月20日致天泽公司《关于核对工程款的函》中明确要求被上诉人抵付工程款项的财务资料进行应分类整理并如实提供，以便上诉人甄别、复核和确认，其中：“属汇入个人（金崇生等）银行帐户的借（领）款：需提供有关借（领）条、银行汇款电子回单及财务拨付凭据属车价款抵付的：需提供协议书、车辆行驶证、车辆所有人（车主）身份信息、车辆评估报告（估价书）和车辆过户手续等；属商品房抵付的：需提供抵付协议和清单，认购合同、购房人身份信息、房产契税票据和产权证书等；属代付施工成本（材料款或人工费）的：需提供代付委托书、代付款项的结算书、财务拨付凭证、银行电子回单、收款人签收的票据或工资清单等；属退还履约保证金的：需提供银行汇款电子回单及付款凭据。”从发函至今的近四年中，被上诉人拒不履行向上诉人提供以上有关的财务原始资料和凭证的义务和责任，使上诉人无法复核和确认相关的事实。在该案审理中，上诉人再三要求原审法院澄清被上诉人强加的抵付工程款135笔的事实真相。由于原审法院对抵付的22917795.42元工程款未行查证，错将被上诉人违约、失实和强行抵付的款项认定为已付工程款。二、在部分分项工程造价问题上，一审判决在事实认定与适用法律上均存在错误。（一）一审判决对50#、51#、55#楼的外墙变更部分工程造价认定依据错误。1.依据《中华人民共和国建筑法》第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”，本案涉案工程是通过公开招标的方式进行发包，工程造价应当采用招标文件中约定的计价方式。《招标文件》约定：“工程报价方式采用“陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）”定额计价方式，市场价或暂定价按差价进入预算。”此外，双方在《工作联系函》对本案工程造价结算计价方式明确裁明：“按招标文件中计价方式采用‘陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）’定额”计价。因此，依据上述法律规定及约定，定额计价方式才是本案工程造价依据。而一审判决依据鉴定意见对上述变更部分的工程造价采用的是“陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）”，计价依据错误, 违反法律规定及双方约定，一审判决法律适用错误，应予撤销。2、根据双方签订的《建设工程施工合同》，50#、51#、55#楼的外墙装饰属于固定综合单价合同的承包范围，但双方从未就该工程项目的外墙装饰的设计变更事宜进行协商或签订补充协议。天泽公司擅自变更合同违反约定将外墙涂料部分向第三方发包，由此造成的法律后果应由天泽公司自行承担。（二）、对于48#、49#楼外墙部分工程造价，司法鉴定机构以天泽房公司向第三方发包合同签订时点计价，但天泽公司在庭审过程中从未提交与第三方签订的合同。对于50#、51#、55#住宅楼外墙面砖、涂料的工程造价鉴定，天泽公司提供的与三方签订的《内外墙涂料施工合同》，签订日期为空白，合同真实性待查，且未提供内外墙涂料施工的质量验收资料、工程款结算及支付的财务凭证。在上述事实基础作出的工程造价鉴定意见，鉴定依据不足且计价模式错误。一审法院不顾上诉人金鲁公司提出异议，并以此作为定案依据，有失公平，判决结果对上诉人极为不公。（三）、一审判决将集分水器连接管、热计量表认定为金鲁公司承包范围，属于事实认定错误。根据双方签订的《建设工程施工合同》第一条约定：“本次发包项目施工图纸范围内除消防、门（入户门和单元门）窗、电梯、地基与桩基、土方开挖、地暖外的土建及安装工程”，暖安装施工不在金鲁公司承包范围，而集分水器连接管、热计量表属地暖工程。综上，一审判决事实认定与适用法律错误。根据我国民事诉讼法相关规定，在查清事实的基础上，撤销原判，依法改判。天泽房地产公司答辩称：一、截至2015年10月30日，经双方对帐确认，天泽公司已支付工程款及返还保证金63878563.42元，应以双方确认的金额为准。金鲁公司与天泽公司在2011年7月28日签订天泽香滨城50#、51#、55#楼《建设工程施工合同》时，合同中未约定款项必须付至承包人帐户。天泽香滨城项目是金鲁公司与自然人金崇生达成内部承包关系，由金鲁公司将该项目发包给金崇生，由金崇生作为天泽香滨城项目负责人，负责整个项目的建设及管理工作。直至2014年8月13日金鲁公司才向金崇生发出书面通知，要求金崇生将该项目的竣工验收及甩项工程移交。故在履行该合同时，工程款的支付手续均由天泽项目部负责人（承包人）金崇生办理。直至金鲁公司与天泽公司于2012年10月18日签订天泽香滨城48#、49#楼《建设工程施工合同》时，才明确要求发包人的工程款应汇入承包人指定帐户，并将此条款写入合同中，此后，双方理顺付款手续。2015年之后，由于民工索要工资事件，双方达成对帐的协议，该对帐的主要内容针对未汇入金鲁公司银行帐户的工程款项的“复核、查证及确认”。2015年10月30日，双方对帐完成，在对帐单中由双方财务负责人签字确认。该对帐单有金鲁公司向天泽公司提交的工作联系单确认的财务负责人沈江海的签字，有双方往来的函件为证，函件中所留联系人也是沈江海，故对帐单内容真实、数额清晰、合法有效。应以此对帐单确认的金额63878563.42元作为已付款项的依据。金鲁公司在《民事上诉状》中仅认可天泽公司向其支付了工程款40966768元；但在一审《民事起诉状》中却自称其收到了天泽公司支付的工程款46587874元；在原二审答辩时又明确认可了天泽公司支付的工程款为62357783.67元！并且在本案第一次庭审之前，渭南市中级人民法院组织了天泽公司与金鲁公司双方财务人员针对《对账单》中原始财务凭证进行核对及质证，金鲁公司却在《民事上诉状》中谎时称天泽公司拒不提供《对账单》相关原始财务凭证，甚至诬陷经双方签字确认后的《对账单》是天泽公司单方伪造的？！这种出尔反尔、信口雌黄的行为不应该得到认可和支持。二、在部分分项工程造价问题上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.天泽香槟城50#、51#、55#住宅楼外墙变更部分工程造价认定依据正确。两份《建设工程施工合同》的内容系天泽公司与金鲁公司双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。两份合同对面积计算方式都有明确约定：“按照2009清单建筑面积计算规则以实际面积结算。”天泽公司并未擅自变更合同，该外墙装饰变更是设计部门变更，不属于违约行为。并且计价依据天泽公司向第三方发包合同签订时点计价，并未依据天泽公司向第三方法发包合同约定价格计价。2.天泽香槟城48#、49#住宅楼外墙部分工程造价认定正确。48#、49#住宅楼外墙部分属于金鲁公司承包范围内工程，但金鲁公司实际上并未施工，天泽公司亦当庭依法提交了与第三方签订的施工合同。计价依据天泽公司向第三方发包合同签订时点计价，并未依据天泽公司向第三方法发包合同约定价格计价。3、集分水器连接管、热计量表属于金鲁公司承包范围。集分水器连接管、热计量表属于户内供热管道工程，其需敷设经公共走道地面至户内集分水器处，在入户连接地暖前就要预埋在地砖下，而金鲁公司施工地砖工程前期就应该完成预埋。故该两项工程不属于地暖工程，属于金鲁公司承包范围。综上所述，金鲁公司的上诉请求无事实依据和法律依据，依法应当予以驳回。天泽房地产公司上诉请求：1.判令被上诉人返还超额支付的工程款887916.83元；2.判令被上诉人承担逾期竣工违约金210万元；3.判令被上诉人承担未按时提交竣工验收备案资料违约金790万元（从2014年11月12日起暂计算至2017年2月12日）；4.判令被上诉人承担因管理不善及安全事故应承担的违约金25万元；5.判令被上诉人承担防火门剩余工程款8万元；6.判令被上诉人承担2015年10月30日以后因工程质量问题产生的维修费用586227.00元；7.判令被上诉人承担因工程质量问题给业主的赔偿、减免物业费等费用318234.00元。以上各项费用合计12122377.83元。8.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、天泽公司已超额支付了金鲁公司的款项。48#、49#、50#、51#、55#住宅楼按合同约定的计价方式经过鉴定面积计价合计69677840.70元，扣除金鲁公司未完成施工范围总造价6306968.88元，实际工程款为63370871.82元。由于金鲁公司未按约定提交竣工资料，双方无法办理结算手续，故天泽公司依合同约定只需付款至工程总造价的85%（53865241.05元）即可。事实上，截止2015年10月30日，经双方对账确认，天泽公司已累计支付工程款及返还保证金63878563.42元。假如双方达到结算条件，天泽公司应付工程款为62990646.59元（63370871.82－63370871.82×4%＋63370871.82×4%×85%），天泽公司已超额支付887916.83元。二、天泽公司并不存在逾期支付工程款的违约行为，金鲁公司应承担逾期竣工的违约责任。一审法院认定天泽公司存在逾期支付工程款的违约行为，与事实不符。首先，在实际施工过程中，由于被上诉人存在未完成工程，合同价款会有调整情况；以及由于被上诉人原因导致发生安全事故及工程严重质量问题，对工程款的支付都会产生影响。其次，一审法院认定2014年8月13日，被上诉人金鲁公司通知金崇生将项目交回公司管理前，上诉人按照金崇生指示等支付的内容应认定为已支付给被上诉人的工程款，那么，《对账单》的第一页至第三页（一审法院认定）可证明上诉人根本不存在逾期支付工程款的违约行为。依据合同专用条款第35.2条双方约定的违约责任（6）约定“承包人如未能按时完成合同节点工期、月进度工期，承包人向发包人按每逾期一天支付贰仟元的违约金”。金鲁公司逾期竣工，违约事实清楚明确，应承担相应的违约责任。三、金鲁公司应向天泽公司承担未按时提交竣工验收备案资料违约金790万元。一审法院认定上诉人怠于收取竣工验收备案资料，与事实不符。基于竣工资料的重要性，《建设工程施工合同》中多个条款均要求承包人按时提交竣工资料，甚至将提交竣工资料作为双方办理结算手续的前提。并在合同中明确约定“本工程竣工验收后，承包人在28日内整理好竣工验收备案资料（达到城建档案部门备案要求）送交发包人，发包人自行分包的项目资料除外。如逾期送交影响发包人竣工验收备案的，发包人有权要求承包人按每逾期一天支付壹万元的违约金”。至今为止，被上诉人并未向上诉人提交符合档案馆备案要求的竣工资料，被上诉人也未能证明其向上诉人提交过。金鲁公司违约行为显属成立，应承担合同约定的违约责任。四、金鲁公司因管理不善发生5例安全事故应当承担违约金25万元。双方签订施工合同中第9条（12）约定“在工程施工过程中以及工程移交一年内，由于承包人责任出现质量问题、安全事故或者其他原因，受到报纸、电视等媒体曝光或政府有关主管部门的通报批评，均会给本工程的社会形象造成损失，每次由承包人向发包人支付5万元违约金。”第47条（7）约定“施工期间,如发生与承包人有关的重大治安事件，或发生被新闻媒体曝光产生负面影响的，或在政府、行业等相关部门检查中被勒令停工整改的现象，承包人愿每次向发包人支付3-5万元的违约金”。在实际施工过程中，金鲁公司因管理不善的原因，多次发生安全事故及不稳定因素，天泽公司仅提出五例事件，包含火灾事故1例，工人围堵事故1例，民工高坠事故1例，拖欠民工工资被举报事故1例，环境脏乱差要求整改事故1例。依据施工合同约定，金鲁公司应按每次5万元的标准向天泽公司支付违约金。五、金鲁公司应承担因工程质量问题产生的维修费用以及给业主的减免及赔偿费用。一审法院认定上诉人对于工程质量问题未依照双方签订的保修合同的约定履行，与事实不符。在该工程竣工验收前，就存在严重的工程质量问题，对此上诉人多次沟通，寻求解决方案，被上诉人却拖延，回避，甚至失联。上诉人在按照合同约定与被上诉人沟通未果的情况下，迫于各方压力才不得不按照《保修协议书》相关约定单方出资委托他人进行维修。在房屋交付后，对于工程质量问题，天泽公司联系不上金鲁公司或金鲁公司拒不到场，天泽公司无奈之下与业主达成协议进行赔偿，并按照《保修协议书》相关约定由业主和发包人签字认可，这是符合《保修协议书》约定的。依法应该由金鲁公司承担维修费用及相关赔偿。六、一审法院部分计算遗漏，应予改正。2015年8月11日，上诉人与防火门分包单位鉴定协议，由上诉人代被上诉人支付防火门工程款16万元。一审法院只是认定了其中的8万元，还有8万元遗漏。另，一审法院认定2014年8月13日前，上诉人按照金崇生指示等支付的内容认定为已支付给被上诉人的工程款，但是遗漏2013年9月20日“金崇生向梁宏借款转郭爱民卡”50万元。综上，一审判决认定部分事实错误，损害了上诉人的合法权益。为彰显法律公正，维护上诉人合法权益，上诉人请求贵院查明事实真相，改判支持上诉人的上诉请求。金鲁公司答辩称：一、被答辩人请求答辩人返还超额支付工程款887916.83元无事实与法律依据。答辩人与被答辩人天泽公司签订天泽香槟城48#、49#、50#、51#、55#楼的《建设工程施工合同》，涉案工程于2014年10月14日验收合格。经验收，48#、49#楼实际建筑面积共10715.3平方米，50#、51#、55#楼的实际建筑面积50416.15平方米，根据双方签订的合同，工程总造价为73273482.68元。竣工验收至今，被答辩人支付工程款46587874元，尚欠工程款26685608.68元及利息。而被答辩人诉称的超额支付工程款887916.83，没有事实和法律依据。二、被答辩人请求答辩人支付逾期竣工违约金210万元无事实依据。根据48#、49#、50#、51#、55#楼的《建设工程施工合同》中关于工程款支付的约定，第26.1款：主体工程三层封顶时，甲方支付工程价款300万元；主体工程八层封顶时，甲方支付合同价款10％：主体十三层封顶时，甲方支付合同价款15％；主体封顶时甲方支付合同价款10％；主体工程验收合格后付至合同价款的50％。在50#、51#、55#楼在13层封顶时，被答辩人应支付工程款8878847.5元，然而被答辩人仅支付了5800000元，仅占应付款项的65.32%；拖欠答辩人工程款计3078847.5元，占应付款项的34.68%。事实表明，被答辩人严重违反《建设工程施工合同》有关工程进度款支付的约定。50#、51#、55#楼主体验收时间均为2012年9月18日，按合同约定，被答辩人应于2012年9月18日付至29596158.35元，然而被答辩人于2012年9月29日仅支付了15700000元，拖欠答辩人工程款计13896158.35元。上述事实充分表明，被答辩人严重违反合同约定持续长期拖欠答辩人的巨额工程款。由于被答辩人持续长期拖欠巨额工程款，不但使答辩人难以及时支付材料款和农民工工资并引发诸多经济纠纷，是造成工期延误的直接原因。被答辩人称“由于答辩人技术薄弱，现场管理松散、混乱，出现问题一味拖延、回避等问题发生停工而延误工期，以及请求答辩人支付逾期竣工违约金210万元”等，纯属被答辩人为混淆视听逃避违约责任的借口和无理要求，毫无事实和法律依据。鉴于上述事实可以看出，答辩人逾期交工的根本原因是天泽公司未按施工合同约定支付工程进度款，天泽公司违约在先，导致答辩人无法及时向材料商及劳务人员支付款项，才直接引起工期延误，此后果属于天泽公司违约行为导致，与答辩人无关。原审判决对天泽公司存在逾期支付工程款的违约的事实认定清楚，天泽公司主张答辩人支付逾期竣工违约金210万的请求，无事实与法律依据，应予以驳回。原审判决认定被答辩人怠于接收竣工验收备案资料的事实清楚、真实且合法合理。1.根据双方施工合同约定，消防工程属天泽公司自行分包范围，由于消防部门对天泽公司自行分包的消防工程迟迟未出具认可文件，致使工程无法及时办理竣工验收资料备案，由此产生的责任与后果理应由天泽公司自行承担，与答辩人无关。2.答辩人在项目竣工验收当天，就已将竣工报告、竣工验收记录等资料一式三份交于天泽公司，并敦促其尽早签字盖章。由于天泽公司借故延误履行签字盖章手续，致使答辩人竣工资料的整理移交工作相应延后。在本案中，答辩人多次去天泽公司提交工程资料，天泽公司拒不接受，答辩人被迫无奈，向渭南市公证处申请公证了答辩人向天泽公司提交资料的全过程。故原审判决院对此事实的认定正确无误，答辩人不存在违约行为，不应承担790万元的违约金。被答辩人请求答辩人承担因管理不善及安全事故的违约金25万元无事实依据。根据民事诉讼的举证原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则要承担举证不能的法律后果。原审中天泽公未能提供证据证明答辩人在施工中造成重大安全事故，受到报纸、电视等媒体的曝光或政府部门通报批评，给工程造成社会形象损失，原审判决认天泽公司证据不足，不能证实答辩人存在管理不善的违约行为，故答辩人不承担违约责任。项目施工期间，并未发生重大治安事故，也不存在被新闻媒体曝光或被相关部门勒令停工整改的现象，被答辩人诉求答辩人承担25万元的违约责任无事实与法律依据。五、被答辩人请求答辩人承担消防门工程款8万元无事实依据。涉案工程的防火门工程由答辩人承包实施建设，答辩人与西安市消防设备厂签订了防火门工程分包协议。协议签订主体是答辩人与消防设备厂，协议约定该项目的工程款由答辩人支付，而被答辩人诉称代付工程款8万元，答辩人从未委托被答辩人代为付款，且被答辩人因未提供代付款项的结算凭证，故答辩人不承担防火门工程款8万元。六、被答辩人请求答辩人承担后因工程质量问题产生的维修费用及给业主赔偿、减免费用与答辩人无关。根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定:房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷的，开发商或者房屋建筑所有人应及时向施工单位发出保修通知，施工单位接到保修通知后，应当到现场双方核查情况，确定保修内容，在保修书约定的时间内予以保修。本案中，天泽公司根本未向答辩人发出保修通知单，答辩人对此毫不知情故无需承担任何责任，对于天泽公司违反约定，单方委托他人维修的费用或与业主私下达成协议的赔偿，均与答辩人无关。七、本案的诉讼费及相关费用由被答辩人自行承担。由于被答辩人未按照合同约定向答辩人支付工程款，其违约行为给答辩人造成严重的经济损失，被答辩人的违约行为引发的诉讼，由此产生的诉讼费及相关费用应由被答辩人承担。金鲁公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付拖欠的工程款26685608.68元及自2014年10月25日至实际给付之日的利息（暂计算至起诉之日即2016年10月10日2719702.19元）；2.请求被告返还履约保证金2150000元；3.本案诉讼费由被告承担。天泽公司向一审法院反诉请求：1.被反诉人返还反诉人超额支付的工程款573561.08元；2.请求被反诉人支付反诉人逾期竣工违约金210万元；3.请求被反诉人立即将三套完整的竣工资料交给反诉人；并判令被反诉人承担未按时提交竣工验收备案资料违约金790万元（从2014年1 1月12日起暂计算至2017年2月12日）；4.请求被反诉人承担因管理不善及安全事故应承担的违约金25万元；5.请求被反诉人承担反诉人代付防火门剩余工程款80000.00元；6.请求被反诉人承担2015年10月30日以后因工程质量问题产生的维修费用586227.00元；7.请求被反诉人承担因工程质量问题给业主的赔偿、减免物业费等费用318234.00元；以上各项费用合计11808022.08元；8.本案诉讼及相关费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2011年7月28日,原告金鲁建设公司（原浙江省东阳市第十建筑工程有限公司）与被告天泽房地产公司签订了一份《建设工程施工合同》，由原告金鲁建设公司承包被告天泽房地产公司位于蒲城县漫泉路北段的天泽香槟城50#、51#、55#住宅楼的建设项目。双方在合同中约定：发包人向承包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。总包工程为施工图纸内除消防、门（入户门和单元门）窗、电梯、地基桩基、土方开挖、地暖外的土建及安装工程。工期为18个月，以建筑面积1210元／平方包干价，总建筑面积为48919.27平方米（最终按照2009清单建筑面积计算规则以实际面积结算），暂定金额（大写）：伍仟玖佰壹拾玖万贰仟叁佰壹拾陆元柒角（人民币）￥：59192316.7元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、峻工并在质量保证期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同还约定：如发生工程变更，变更部分工程款以实际发生量进行增减结算。主体工程三层封顶时，甲方（天泽房地产公司）支付工程价款300万元；主体工程八层封顶时，甲方支付合同价款10%；主体工程十三层封顶时，甲方支付合同价款15%；主体封顶时甲方支付合同价款10%；主体工程验收合格付至合同价款的50%；保温工程完成后付合同价款的5%；粉刷和墙面砖工程完成后付合同价款的15%；安装工程和其他装饰工程完成后付合同价款的10%；工程竣工验收合格后10个工作日内，甲方付款至工程总价款的85%。工程通过竣工验收并将三套完整的竣工资料交给发包人后，办理竣工结算手续，除留4%质量保证金（无息）外，其余工程款3个月内付清。质量保证金在保修期满后（按国家规定期限）一周内返还（无息）。本工程为固定综合单价合同。工程发生逾期竣工情况，发包方视情节每天扣除合同约定1‰的工期履约保证金，直至10%全部履约保证金，逾期达20天以上的，发包方除按照上述约定要求承包方支付违约金外，还有权解除合同。承包人应向发包人交纳履约保证金200万元。履约保证金的返还：发包人在每单栋楼项目主体封顶并确认合格后14天内，先退还给承包人单栋80%履约保证金（不计息）；在承包人完成每单栋楼项目全部工程内容，竣工验收合格后14天内退还给承包人剩余20%履约保证金（不计息）。合同还对其他事项进行了约定。同日，原、被告还签定了一份《保修协议书》，对保修范围和内容、保修期进行了约定。同时约定，质量保修期满二年后14日内，返还质量保修金的85%给承包人（扣除相应承担的维修费用及罚款），质量保修期满五年后14天内，将剩余的保修金返还给承包人（扣除相应承担的维修费用及罚款）。2012年10月18日，原、被告又签定了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告天泽香槟城48#、49#住宅楼的建设项目。总包工程为施工图纸内除消防、三层以上入户门和单元门窗、外墙保温、地暖外的土建及安装工程。工期为12个月。合同还约定：如发生工程变更，变更部分工程款以实际发生量进行增减结算；以建筑面积1000元／平方米包干价，总建筑面积为10581.87平方米（最终按照2009清单建筑面积计算规则以实际面积结算），暂定金额（大写）：壹仟零伍拾捌万壹仟捌佰柒拾元整（人民币）￥：10581870元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保证期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。基础完成验收后发包人向承包人支付合同价款的15%；主体工程三层封顶时，甲方支付合同价款15%；主体封顶时支付合同价款15%；主体工程验收合格付至合同价款的50%；保温工程完成后付合同价款的5%；粉刷和墙面砖工程完成后付合同价款的15%；安装工程和其他装饰工程完成后付合同价款的10%；工程竣工验收合格后10个工作日内，甲方付款至工程总价款的85%。发包人必须把工程款汇入承包人指定的账户，否则承包人不予认可，发包人承担由此引起的一切责任。本工程为固定综合单价合同，工程变更、签证按实际发生量进行增减结算。工程发生逾期竣工情况，发包方视情节每天扣除合同约定1‰的工期履约保证金，直至10%全部履约保证金，逾期达20天以上的，发包方除按照上述约定要求承包方支付违约金外，还有权解除合同。如违约金不能弥补发包方损失的，还应赔偿发包方的全部损失。工程通过竣工验收并将三套完整的竣工资料交给发包人之日起20天内进行核对，双方在竣工结算起60日内完成竣工结算工作，审核后的竣工结算报告双方签字盖章确认后3个月内一次性支付全部工程款（除留4%的保修金外）。本工程竣工验收后，承包人在28日内整理好竣工验收备案资料，送交发包人，发包人自行分包的项目资料除外。如逾期送交影响发包人竣工验收备案的，发包人有权要求承包人按每逾期一天支付一万元的违约金。承包人应向发包人交纳履约保证金15万元，该保证金从第一次进度款中扣除，竣工验收合格且竣工图及技术资料经城建档案部门备案的后14天内退还给承包人（履约保证金不计息）。为此，双方还签定了《房屋建筑工程质量保修书》一份，对保修范围和内容、保修期进行了约定。同时约定，质量保修期满二年后14日内，返还质量保修金的85%给承包人（扣除相应承担的维修费用及罚款），质量保修其满五年后14天内，将剩余的保修金返还给承包人（扣除相应承担的维修费用及罚款）。原告金鲁建设公司于2011年7月22日向被告天泽房地产公司交付2011年7月28日签订的《建设工程施工合同》的履约保证金200万元，被告天泽房地产公司于2011年7月25日向原告金鲁建设公司出具了收据。2013年8月31日，被告从工程款中扣除第二份《建设工程施工合同》履约保证金15万元。原告共计实际向被告交纳履约保证金215万元。双方两份建设工程施工合同签定后，建设工程分别于2011年9月1日（50#、51#、55#楼）、2012年6月10日（48#、49#楼）开工，2014年10月14日经验收合格。原告金鲁建设公司于2014年12月9日向被告邮寄《竣工结算书》请求被告天泽房地产公司确认，被告天泽房地产公司收到后，于2014年12月11日回复原告不具备提交竣工决算报告的要求及结算书不符合计价方式为由退回原告，结算未果。案外人金崇生与原告金鲁建设公司就涉案工程曾存在内部承包关系，2014年8月13日，原告金鲁建设公司向金崇生发出通知，要求其将项目交回公司管理。2015年10月15日，原告金鲁建设公司函告被告天泽房地产公司（浙金建函（2015）1002号）敦促核对工程款。2015年10月30日，原告负责该项目财务相关工作人员沈江海在被告提供的《对账单》签名，内容为“沈江海  2015年10月30日”该对账单显示被告共计支付工程款总计63878563.42元（包含40万元履约保证金），其中汇入原告公司40966768元、转金崇生15981385.67元、甲方代付5870409.75元、转郭爱民1060000元。审理中，金鲁建设公司与天泽房地产公司均提出司法鉴定，金鲁建设公司申请对增加工程量进行鉴定，但是其提供的变更签证单无原件，天泽房地产公司也不予认可，所以无法启动鉴定程序。天泽房地产公司申请对案涉工程面积结算依据及结果依法认定和鉴定，并依据双方建设工程施工合同及施工图纸确定案涉工程外墙部分、临街商铺外墙干挂石材，部分塑钢窗、铝合金门窗，户内分水器与主管道连接工程，配电箱及电线电缆，陶瓷地砖上人屋面，防水卷帘门，栏杆，扶手，水表，阀门等部分是否属于金鲁建设公司承包工程以及对上述工程进行工程造价鉴定。经一审法院委托，华睿诚项目管理有限公司出具了工程造价司法鉴定意见书，按照合同约定结算50#、51#、55#住宅楼面积总计48852.67平方米、总造价59111730.7元；按照合同约定结算48#、49#住宅楼面积总计10566.11平方米、总造价10566110元，50#、51#、55#、48#、49#楼面积计价合计69677840.70元。对分项工程部分，华睿诚项目管理有限公司按照建设工程施工合同及施工图综合判定，蒲城县天泽香槟城50#、51#、55#住宅楼外墙部分、铝合金门、地辐热分水器与主管道连接支管及热流量表、室外台阶、散水、残疾人坡道、残坡栏杆扶手、50#楼上人屋面铺地砖面层均属于承包人合同范围内工程，属于承包人未按合同约定完成工程项目，以上项目计价合计5159746.73元。华睿诚项目管理有限公司按照建设工程施工合同及施工图综合判定，蒲城县天泽香槟城48#、49#住宅楼外墙部分、塑钢门、地辐热分水器与主管道连接支管及热流量表、室外台阶、散水、残疾人坡道、残坡栏杆扶手均属于承包人合同范围内工程，属于承包人未按合同约定完成工程项目，合同电线电缆属于承包人采供范围，以上项目计价合计1147222.15元。50#、51#、55#、48#、49#楼项目，属于承包人合同范围分项工程（但未按合同约定完成）计价总计6306968.88元。天泽房地产公司花费鉴定费530000元。金鲁建设公司向本院申请对天泽房地产公司予以诉讼财产保全，交纳诉讼保全费5000元。上述事实，有经一审法院审查认定的证据、当事人陈述、庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原、被告双方签定的两份《建设工程施工合同》及两份《保修协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同，双方当事人应当本着诚实信用的原则，严格履行各自的权利和义务。原告金鲁建设公司应当依照约定履行建设施工和保修等义务，被告天泽房地产公司应当依照约定履行支付工程款及返还履约保证金、质量保修金的义务。本案主要争议焦点是：（一）工程造价问题；（二）已付款及欠付款的认定问题；（三）天泽房地产公司反诉是否成立问题。一、工程造价。原告金鲁建设公司施工建设的48#、49#、50#、51#、55#住宅楼工程总造价，按照合同约定的计价方式经过鉴定面积计价合计69677840.70元，但合同范围部分分项工程，承包人并未按约定完成施工，经过鉴定该部分计价总计6306968.88元。综上，承包人金鲁建设公司完成施工范围总造价为63370871.8元。工程已经于2014年10月14日验收合格，被告天泽房地产公司应当依照约定支付工程款。1.总造价计算依据。金鲁建设公司认为总造价按照2009清单建筑面积计算规则计算错误，应按照招投标期间商议的陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）定额计价方式确定。一审法院认为，招投标的议标阶段属于没有最终确定计价方式，合同是双方商议后最终结果，所以案涉工程的总造价按照合同约定的2009清单建筑面积计算规则计算，符合合同约定也不违法法律规定，应予确认；2.金鲁建设公司对于施工图设计外墙面砖、外墙涂料工程变更后计价，不予认可。该外墙装饰变更是设计部门变更，不属于违约行为。也是鉴定部门按照工程造价规则计算而来。金鲁建设公司对天泽房地产公司与第三方签订内外墙涂料施工合同不予认可，认为没有签订日期，一审法院认为，虽然该签订日期为空白，但是并不影响合同效力，可以作为鉴定依据； 3.金鲁建设公司提出的关于工程竣工合格问题。其认为案涉工程已经竣工验收合格，所以不存在未完成工程。一审法院认为，本案案涉工程虽然经过竣工验收合格，但是不能排除有未施工工程及甩项工程存在，部分甩项至今并未完成，所以金鲁建设公司以已经竣工验收不存在未施工工程的理由，不能成立；4.金鲁建设公司认为本项目为单价包死合同，所以发包人未经承包人同意不得向分包单位支付工程款，所以鉴定报告中未完成工程计价6306968.88元不符合法律规定。一审法院认为，关于未完成工程的支付款情况，因竣工验收后承包人还有部分工程未完成，按照合同约定“发包人有权对专业性较强的工程项目实施分包，并有权指定分包单位；合同规定由承包人完成或提供配合的工作，如承包人拒绝完成或不能按甲方指令要求完成，发包人即可安排其他单位完成”之规定，为了及时交付使用，发包人对于分项部分工程进行分包，并无不妥；5.塑钢门、铝合金门问题。金鲁建设公司提出按照合同约定门窗属于施工图纸范围的除外项目，不应由承包人施工。一审法院认为，二份建设工程施工合同中第一部分协议书中均约定“本次发包项目施工图纸范围内除消防、门（入户门和单元门）窗、电梯……”；“本次发包项目施工图纸范围内除消防、三层以上入户门和单元门窗、电梯……”，该约定排除的是住宅楼部分的入户门和单元门，对于48#、49#住宅楼三层以下的商业用门即塑钢门、铝合金门，50#、51#、55#一层商业用门即塑钢门、铝合金门并未排除，所以该部分属于承包内容，应由金鲁建设公司施工完成；6.集分水器连接管、热计量表问题，金鲁建设公司提出按照合同约定地暖工程不属于施工内容，而该两部分属于地暖施工。按照建设工程施工合同约定地暖属于除外工程，不在承包人施工范围。一审法院认为，集分水器连接管、热计量表属于户内供热管道工程，其需敷设经公共走道地面至户内集分水器处，在入户连接地暖前就要预埋在地砖下，而承包人施工地砖工程前期就应该完成预埋，故该两项工程不属于地暖工程，属于承包人施工范围。二、已付款问题。关于2015年10月30日对账单，原告负责该项目财务相关工作的人员沈江海在被告提供的《对账单》最后一页签署“沈江海  2015年10月30日”的效力问题，被告主张沈江海签名系原告对该《对账单》的认可，原告对此不予认可。一审法院认为，沈江海系原告书面函告被告的全面财务人员，负责对原、被告双方往来账务的核算，故可以在该对账单的基础上核实被告已付款。由于金崇生与原告金鲁建设公司就涉案工程曾存在内部承包关系，2014年8月13日，原告金鲁建设公司向金崇生发出通知其将项目交回公司管理前，原告金鲁建设公司对金崇生授权不明确，且明知金崇生无权收取工程款但又无证据证明其向被告及时作出否认金崇生没有代理权或者超越代理权的意思表示，故对此前被告天泽房地产公司按照金崇生指示等支付的内容应认定为已支付给原告的工程款。其中对账单2014年8月13日之前按照金崇生指示支付的工程款及其他款项应予确认，该对账单前三页被告共支付60026532.67元，予以认定。对账单第四页之后，原告在第一次审理中已经认可的以下款项予以认定：甲方代付工程抢修费5550元、甲方付曲超王向军工资9920元、7月水电费12200元、甲方代付垃圾运费工人工资101165元、14年8月水电费4000元，韦汉遇借款49500元、修补电梯及材料费5400元、包电梯门套79800元、代付材料款36000元、出售搅拌机一台13000元、付零星材料1669元、十八层蔬通线管4320元、代扣9月水电费5200元、代扣10月水电费5000元、代扣11月水电费4680元、房款抵砖款559720元、14年1月10日金崇生借款50000元、代付12月水电费8560元、14年3月3日代付维修材料640元、代付2月水电费2178元、13年11月8日清理费3800元、13年7月27日照像费700元、电力抢修罚款4600元、15年3月31日代付3月水电费1090元、代付4月电费229元、代付5、6月电费494元、代付7月电费157元、汇入蒲城劳动监察大队代付1000000元、抵房款水泥沙子681679元。前述共计2651251元。关于被告天泽房地产公司代付的防火门款8万元，因防火门的付款义务为原告金鲁建设公司，被告天泽房地产公司已实际支付，故应认定为抵付原告的款项80000元。上述被告天泽房地产公司共支付原告金鲁建设公司工程款62757783.67元，扣除其中的400000元保证金后，被告天泽房地产公司共计已支付原告金鲁建设公司工程款62357783.67元，并返还了原告金鲁建设公司履约保证金400000元。三、欠付款项的支付。金鲁建设公司完成施工范围总造价为63370871.8元，天泽房地产公司截至2015年10月30日共计向金鲁建设公司支付工程款62357783.67元，并返还了原告金鲁建设公司履约保证金400000元。欠付工程款共计1013088.2元，欠付履约质保金共计1750000元。原告金鲁建设公司施工建设的48#、49#、50#、51#、55#住宅楼工程施工范围总造价合计63370871.8元，质量保证金为2534834.87元，按照合同约定，工程竣工经双方签字盖章后3个月内一次性支付全部工程款（除留4%保修金外），全部工程均是2014年10月14日竣工验收，故截止2015年1月14日前被告扣除质量保证金后应支付工程款为60836036.9元，被告实际支付60674134.67元（在已付款62357783.67元中扣除2015年1月14日至10月31日中的付款1683649元）。涉案工程已满保修期两年，依照合同约定应返还质量保证金的85%，预留15%质量保证金五年后退还（质量保证金2534834.87元×15%=380225.23元），综上，被告下欠工程款共计1013088.2元，扣除应预留的质量保证金380225.23元后应支付原告632862.97元。关于利息部分，可根据支付及扣减质量保证金情况，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以分段计取。1、金鲁建设公司完成工程总价款63370871.8元（其中质量保证金2534834.87元）2、2015年1月14日（竣工验收后90日）扣除质量保证金后应支付工程款60836036.9元3、2015年1月14日天泽房地产公司实际支付款60674134.67元 4、截止2015年10月30日天泽房地产公司支付62357783.67元（已经超付） 5、欠付款项：63370871.8元（总价款）-62357783.67元（已付款）=1013088.2元6、2016年10月14日竣工两年后预留15%质量保证金，返还下欠款项。1013088.2元-380225.23元（质保金15%）=632862.97元四、反诉部分。天泽房地产公司反诉金鲁建设公司承担代付防火门款80000元的请求成立，由于该防火门款已折抵了其应予支付的工程款，故不再具体判决支持。依据双方合同约定，金鲁建设公司有义务将竣工资料交付天泽房地产公司，天泽房地产公司亦已应依据诚实信用的原则承担配合义务，及时收取竣工资料，但天泽房地产公司怠于收取资料，故被告天泽房地产公司请求金鲁建设公司承担未按照约定提交竣工资料违约金，不予支持，但金鲁建设公司仍应当继续履行交付竣工资料的义务，天泽房地产公司诉请金鲁建设公司交付竣工资料的请求成立，予以支持。天泽房地产公司请求返还超额支付的工程款，没有事实根据，不予支持。天泽房地产公司请求金鲁建设公司支付逾期竣工违约金，由于案涉工程存在一定的设计变更，亦存在发包方逾期支付工程款等因素，故不予支持。天泽房地产公司请求金鲁建设公司承担工程质量问题产生的维修费用和因工程质量问题给业主的赔偿等，关于维修费用是否属于质量问题以及维修费用的实际数额，证据不足，金鲁建设公司又不予认可，天泽房地产公司也未依照双方签定的保修合同约定履行义务，而是单方委托他人进行维修或与业主达成协议进行赔偿，与双方合同约定不符，且案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故对该诉讼请求不予支持。天泽房地产公司请求金鲁建设公司承担因管理不善及安全事故违约金25万元，根据合同第九条（12）“在工程施工过程中以及工程移交一年内，由于承包人责任出现质量问题、安全事故或者其他原因，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，均会给本工程的社会形象造成损失，每次由承包人向发包人支付5万元违约金，从承包人工程进度款或者保修款中扣除”的约定，天泽房地产公司未提供证据证明金鲁建设公司在工程施工过程中造成的安全事故，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，是否给工程造成社会形象损失，证据不足，缺乏事实根据，不予支持。综上所述，金鲁建设公司的部分诉讼请求及天泽房地产公司的部分反诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、陕西天泽房地产有限公司于本判决生效之日起二十日内支付浙江金鲁建设有限公司工程款632862.97元及利息，利息计算办法：从2015年1月14日起以161902.23元为本金计算至2015年10月31日止；从2016年10月29日起以本金632862.97元计算至清结之日止，上述利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、陕西天泽房地产有限公司于本判决生效之日起二十日内返还浙江金鲁建设有限公司履约保证金1750000元；三、浙江金鲁建设有限公司于本判决生效之日起二十日内向陕西天泽房地产交付合同约定的竣工资料。四、驳回浙江金鲁建设有限公司的其他诉讼请求和陕西天泽房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费199576元、反诉费46324元、鉴定费530000元、保全费5000元，共计780900元，由浙江金鲁建设有限公司负担665750.8元，由陕西天泽房地产有限公司负担115149.2元。本院二审审理期间，金鲁公司提交了九组证据。其中第二组9号证据为新证据。金鲁公司对第一组、第二组证据庭审时做如下说明。第一组：1.天泽香滨城项目招标文件；2.《建设工程施工合同》（50#51#55楼项目）；3.《建设施工合同》（48#49#楼项目）；4.陕西省工程竣工验收报告；5.竣工验收备案表；6.收款收据（违约保证金）；7.工作表联系函（东十建字120803号）及快递单；8.关于核对工程款项的函（浙金建函（2015）0903号）及快递单。欲证明：1.表明天泽公司认可本案项目工程造价采用陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）定额计价方式；2.金鲁与天泽公司双方签订的《建设工程施工合同》，该合同合法有效，合同中约定了工程款付款方式，天泽公司应按照约定将工程款付至金鲁公司指定账户；3.根据合同约定，消防工程由天泽公司自行负责，但由于消防工程一直未能进行验收，导致金鲁公司无法提交完整的工程备案材料，天泽公司应承担相应的违约责任；4.金鲁公司负责施工的48#、49#、50#、51#、55#、楼项目现已竣工验收合格，按照合同约定，天泽公司应支付剩余工程款并返还履约保证金；5.金鲁公司向天泽公司发函，严禁项目负责人以个人名义或项目名义直接向业主领取现金或办理借款事宜，双方之间的所有财务资料需经金鲁公司沈江海和王巧娥二同志对比原件后由天泽公司加盖公章，否则无效。天泽公司对上述函件内容已收悉，有快递单予以佐证。第二组：9.天泽香滨城项目已收工程款对账单（银行汇款部分）；10.天泽香滨城项目已收工程款明细表；11.竣工结算书；12.工作联系函；13.天泽拖欠工程款应计利息计算表。欲证明：1.天泽公司向金鲁公司已付工程款共计46587874元，尚欠工程款26685608.68元及利息2719702.19元；2.天泽公司认可本案工程计价应采用“陕西省建筑装饰、安装工程价价目表（2009）定额”。其他组证据以一审的庭审记载为准。天泽公司质证称，证据1和9和12都是本次新证据。对于证据1，真实性认可，证明目的不认可。因为招标阶段没有确定最终计价方式，双方签订的建设施工合同中约定的计价方式才是双方商定的最终结果。证据9不属于新证据，因为不符合证据规定44条，真实性并不认可，不予质证。证据12属于天泽公司一审时提交的资料，在原审中金鲁公司对真实性关联性证明目的均不认可。对于其他证据，质证意见以一审庭审记载为准。本院经审理本院查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，浙江省东阳市第十建筑工程有限公司于2013年6月14日变更为浙江金鲁建设有限公司。本院认为，依据当事人的上诉请求及双方的诉辩，并经各方当事人确认，本案的焦点问题：1.原审认定案涉应付、已付、欠付工程款数额是否正确；2.天泽公司要求金鲁公司向其支付逾期竣工违约金210万，未按时提交竣工备案资料违约金790万元、管理不善违约金25万以及维修费586227元和因质量给业主造成的损失318234元的上诉理由是否成立。焦点问题一：原审认定的案涉应付、已付、欠付工程款数额是否正确。（一）应付工程款数额的认定。根据华睿诚建鉴字[2018]20号《工程造价鉴定意见书》，金鲁公司施工建设的48#、49#、50#、51#、55#住宅楼工程总造价，按照合同约定的计价方式经过鉴定面积计价合计69677840.70元，但因合同范围部分分项工程，承包人并未按约定完成施工，经过鉴定该部分计价总计6306968.88元。据此，原审认定金鲁建设公司完成施工范围总造价为63370871.8元。对此，金鲁公司上诉认为，原审就部分分项工程造价的事实认定及法律适用存在错误。主要理由：1.案涉工程分项工程计价依据错误，案涉司法鉴定意见不能作为裁判依据；2. 鉴定意见对案涉工程的施工图设计外墙面砖、外墙涂料工程变更计价，缺乏事实及法律依据；3原审将集分水器连接管、热计量表认定为金鲁公司承包范围，属事实认定错误。第一，关于工程造价计价依据如何确定的问题。就此，金鲁公司上诉称，案涉工程招标文件确定工程报价采用《陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）》，且天泽公司于2014年12月14日向其发的《工作联系函》载明“……二、结算书的计算方式与项目招标文件计价方式不符，招标文件中计价方式采用《陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）》定额招标，贵公司报送的结算文件按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》计价。”进而主张原审对50#、51#、55#楼的外墙变更部分工程造价认定依据错误。本院认为：1. 因案涉工程是于2010年3月1日之后开工的，依据陕建发【2009】199号文件《关于印发2009陕西省建设工程量清单计价依据的通知》第一条：“2010年3月1日起新开工的项目应执行新的计价依据，2010年3月1日未完成结算的在建工程，合同约定执行国家调价政策的，2010年3月1日后完成的工程量执行新的计价依据；合同未约定或约定不明的，是否调整可由双方协定。”之规定，案涉工程造价应采用《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》；2. 因案涉两份《建设施工合同》就合同价款均明确约定“最终按照2009清单建筑面积计算规则以实际面积结算”，而招标文件属邀约邀请，而非邀约，故在招标文件与《建设施工合同》就工程造价计价方式不同时，应以双方实际履行的《建设施工合同》来确定；3.虽然天泽公司于2014年12月14日《工作联系函》中称，金鲁公司结算书的计算方式与项目招标文件计价方式不符，招标文件中计价方式采用《陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）》定额招标，贵公司报送的结算文件按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》计价。但从该函的目的看，该函应是天泽公司对金鲁公司报送《竣工结算书》提出的一种异议。嗣后，双方就案涉工程造价结算事宜并未达成一致意见，由此，金鲁公司据该函内容，主张案涉工程造价计价依据为《陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）》的理由不能成立。4.金鲁公司报送的《竣工结算书》中的编制说明内容，印证案涉《工程造价鉴定意见》采用的工程造价计价依据是符合金鲁公司的意愿。5.退一步讲，即使案涉工程的造价应按《陕西省建筑装饰、安装工程价目表（2009）》计价，但因案涉鉴定意见所作的工程总造价是按合同约定的《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》以及相关文件为为据而作出的，但金鲁公司仅对50#、51#、55#楼的外墙变更部分工程造价的计价依据提出异议，而对其他部分未提异议，由此，50#、51#、55#楼的外墙变更部分工程造价的计价依据亦应按案涉工程总造价的计价依据来认定。据上，金鲁公司认为有关案涉工程造价计价依据错误的上诉理由不能成立。第二，合同内未完工程款项的认定。依据鉴定意见案涉合同内未完工程计价分别是：（一）50#、51#、55#楼部分：1.施工图设计外墙面砖、外墙涂料工程计价43744837.98元；2.铝合金门窗工程计价60560.13元；3.集分水器与主管道连接支管及设计量表工程计价为504817.31元；4.室外台阶、散水、残疾人坡道、残坡栏杆扶手工程计价118547.5元；5.50#楼上人屋面铺地砖面层工程计价100983.81元。（二）48#、49#楼部分：6.施工图设计外墙面砖、外墙涂料工程计价630884.55元；7.塑钢门工程计价98786.78元；8.地辐热分水器与主管道连接支管及热流量表工程计价68832.56元；9. 室外台阶、散水、残疾人坡道、残坡栏杆扶手工程计价47289.65元；10电线电缆采购计价301428.61元。1—10项合计为6306968.88元。但因金鲁公司对鉴定意见确定的上述未完工程款项中的48#、49#、50#、51#、55#施工设计外墙面砖、外墙涂料工程计价和集分水器连接管、热计量表提出异议，对其他未完部分的工程计价未提异议，故，此节问题的关键是金鲁公司就异议部分的上诉理由是否成立的问题，对无异议的部分本院予以确认。1.关于48#、49#、50#、51#、55#施工设计外墙面砖、外墙涂料工程计价应否在总造价中予以扣减的问题。本院认为，根据金鲁公司于2019年3月16日向鉴定机构华睿诚项目管理有限公司的《关于工程造价鉴定意见书的回复》记载内容可知，其对鉴定意见中有关48#、49#、50#、51#、55#外墙面砖、外墙涂料应完成而未完成工程量并不持异议，仅对单价提出异议，称应按双方签订案涉施工合同时点作为单价计价依据，据此，可以确认金鲁公司对鉴定意见中有关48#、49#、50#、51#、55#外墙面未完工程量计算是认可的。至于单价如何确定的问题，因前述未完工程属金鲁公司承包范围应完而未的工程，而案涉两份建设施工合同约定单价又为包干价，假若金鲁公司按约完成所包工程，则不会产生发包人再次外包的问题，而建设施工中的人工费、材料费等是随着时间的推移总体是不断上升的，为此，基于公平原则，未完工程的单价按发包方另行与第三方签订合同的时间节点确定并无不当。此外，虽然天泽公司未提交其与第三方关于48#、49#外墙涂料施工的合同，但依据金鲁公司在2018年7月9日庭审（庭审笔录第19页）时“外墙涂料与其无关，该减的已经扣除过了”的表述，可以确认金鲁该公司未对48#、49#外墙涂料工程施工，且单价参照天泽公司就金鲁公司应完成而未完的工程而与第三方签订的其他合同时点计价是较为合理的。另，金鲁公司上诉还称，根据双方签订的《建设工程施工合同》，50#、51#、55#楼的外墙装饰属于固定综合单价合同的承包范围，天泽公司擅自变更合同违反约定将外墙涂料部分向第三方发包，由此造成的法律后果应由天泽公司自行承担。就此，本院认为，在无特别约定的情况下，设计变更本属发包方的单方权利，无需承包方的同意，何况该外墙装饰变更是设计部门变更而来，故原审认定天泽公司就外墙装饰变更的行为不构成违约的认定于法有据。据上，原审对华睿诚建鉴字[2018]20号《工程造价鉴定意见书》中，有关48#、49#、50#、51#、55#施工设计外墙面砖、外墙涂料工程计价的鉴定意见予以采信，并无不当。2.关于集分水器连接管、热计量表是否属承包施工范围的事实认定。金鲁公司称该部分工程不属其施工范围，进而认为原审就此部分的事实认定错误。本院认为，因集分水器连接管、热计量表属于户内供热管道工程，其需敷设经公共走道地面至户内集分水器处，在入户连接地暖前就要预埋在地砖下，而承包人施工地砖工程前期就应该完成预埋，故原审就该两项工程不属于地暖工程，属于承包人施工范围的认定并无不妥，金鲁公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，金鲁公司认为案涉鉴定意见不能作为认定工程造价依据的上诉理由不能成立，原审依据鉴定依据认定金鲁公司完成施工范围总造价为63370871.8元（合同范围总造价69677840.70元—承包人并未按约定完成工程款6306968.88元）正确。（二）已付工程款数额的认定。就此，金鲁公司上诉称，建设施工合同约定工程款按其指定的账户支付，且金崇生无权领取工程款，对双方财务人员核对的《对账单》不予认可，进而主张天泽公司已付工程款为其账户收取的40966768元。天泽公司上诉称，金崇生与金鲁公司存在内部承包关系，案涉《对账单》是经金鲁公司委派的全面负责财务公司人员沈江海签字确认，进而主张其已付款为《对账单》确认的63878563.42元。本院认为，首先，虽然案涉工程的承包方是金鲁公司，但天泽公司提交的《(2015)东横商初字第324号民事判决书》、金鲁公司于2014年8月13日向金崇生发送的《关于切实做好天泽香滨城、帝景华庭竣工验收及百花园甩项移交工作的通知》记载的内容，能够证明金鲁公司曾将案涉工程以内部承包的形式交给金崇生全权负责承建，金鲁公司于2014年8月13日方发函要求金崇生将所负责的案涉工程移交回其西安分公司。嗣后，双方委派各自的财务人员就付款情况进行核实，于2015年10月30日形成了共计8页涉案《对账单》。由此，原审以该《对账单》为基础，对《对账单》中2014年8月13日之前按金崇生指示支付的其他款项21271015.67元（1.转金崇生15931385.67元；2.甲方代付2688379元；转郭爱民440000元）和已转付给金鲁公司40966768元以及金鲁公司在原审第一次庭审中已认可的2014年8月13日之后的款项2651251元（甲方代付工程抢修费5550元、甲方付曲超王向军工资9920元、7月水电费12200元、甲方代付垃圾运费工人工资101165元、14年8月水电费4000元，韦汉遇借款49500元、修补电梯及材料费5400元、包电梯门套79800元、代付材料款36000元、出售搅拌机一台13000元、付零星材料1669元、十八层蔬通线管4320元、代扣9月水电费5200元、代扣10月水电费5000元、代扣11月水电费4680元、房款抵砖款559720元、14年1月10日金崇生借款50000元、代付12月水电费8560元、14年3月3日代付维修材料640元、代付2月水电费2178元、13年11月8日清理费3800元、13年7月27日照像费700元、电力抢修罚款4600元、15年3月31日代付3月水电费1090元、代付4月电费229元、代付5、6月电费494元、代付7月电费157元、汇入蒲城劳动监察大队代付1000000元、抵房款水泥沙子681679元）予以确认，并无不当。又因防火门属金鲁公司承包范围，原审将天泽公司实际已支付防火门的80000元计入已付款中亦无不妥。前述款项合计为62757783.67元，扣除其中的40000元保证金后，天泽公司已付金鲁公司工程款为62357783.67元。其次，虽然双方在48#、49#楼建设施工合同中约定有将工程款支付给金鲁公司指定账户，否则不予认可，但金鲁公司承包工程还有50#、51#、55#，而有关50#、51#、55#的建设施工合同并无此约定，由此，金鲁公司依据双方在48#、49#楼建设施工合同中有关工程款支付的约定进行抗辩，理由显然不足。另，因金鲁公司所称的其于2012年8月2日向天泽公司寄发的《工作联系函》是经顺风公司投送，而顺风公司并非邮局，仅是一般快递公司，其应提供邮件回执等证据证明邮件已经到达天泽公司，但其并未提交，原审对金鲁公司寄发该《工作联系函》的事实不予采信并无不当。再次，金鲁公司在本案原二审上诉期间，对原一审认定天泽公司实际支付金鲁公司工程款62357783.67元事实并未提出异议。另，因金鲁公司于2014年8月13日已将金崇生负责承建的工程收回，故，原审以收回工程时间为节点，对金崇生在该节点之前收取和其指示支付款项予以确认，对该节点之后而无证据印证金鲁公司认可的部分款项不予认定，并无不当。综上，原审认定天泽公司实际支付金鲁公司工程款为62357783.67元正确，金鲁公司、天泽公司有关工程支付数额认定的上诉理由均不能成立。（三）欠付工程数额的认定。依据上述对应付、已付工程款数额的认定，截止2015年10月30日，欠付工程款应为1013088.2元（应付63370871.8元—已付62357783.67元）。又因案涉工程自竣工验收之日（2014年10月14日）起已满保修期两年，依照合同约定，应返还质量保证金的85%，预留15%质量保证金五年退还，截止2016年10月14日应支付工程为632862.97元[1013088.2元—（63370871.8元X4%质保金）15%）。焦点问题二：天泽公司要求金鲁公司向其支付逾期竣工违约金210万、未按时提交竣工备案资料违约金790万元、管理不善违约金25万元、维修费586227元以及因质量给业主造成的损失318234元的上诉理由是否成立。1. 天泽公司主张金鲁公司向其支付逾期竣工违约金210万元请求能否予以支持的问题。就此，天泽公司称其不存在逾期支付工程的违约行为，金鲁公司应承担逾期竣工的违约责任，进而要求金鲁公司向其支付逾期竣工违约金210万元。本院认为，虽然案涉工程竣工验收是合同约定的竣工时间之后完成的，但因天泽公司主张超付工程款的事实不成立，反而其欠付工程款，原审认定天泽公司存在逾期付款的事实是成立的，加之，案涉工程亦存在设计变更的事实，故原审对其该项请求不予支持并无不当。2. 天泽公司主张金鲁公司向其支付未按时提交竣工备案资料违约金790万元的理由是否成立的问题。就此，天泽公司上诉称，金鲁公司至今未向其提交案涉竣工备案资料，原审认定其怠于收取竣工验收备案资料与事实不符，进而主张金鲁公司向其支付该项违约金790万元。本院认为，依据双方合同约定，金鲁建设公司有义务将竣工资料交付天泽房地产公司，天泽房地产公司也应依据诚实信用的原则承担配合义务，及时收取竣工资料。本案中，因金鲁公司提交的渭南市公证处作出的（2017）渭证民字第3191号《公证书》能够证明，金鲁公司是积极履行竣工验收资料的交付义务，天泽公司有怠于收取资料的事实，故原审对天泽公司要求金鲁建设公司向其承担未按照约定提交竣工资料违约金的请求不予支持，亦并无不当。3. 关于天泽公司主张金鲁公司向其支付管理不善违约金25万元的问题。本院认为，双方虽在合同第九条（12）约定“在工程施工过程中以及工程移交一年内，由于承包人责任出现质量问题、安全事故或者其他原因，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，均会给本工程的社会形象造成损失，每次由承包人向发包人支付5万元违约金，从承包人工程进度款或者保修款中扣除”，但因天泽房地产公司未提交证据证明金鲁建设公司在工程施工过程中造成的安全事故，其受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，给工程造成社会形象损失。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，原审对天泽公司的该项请求不予支持于法有据，天泽公司的该项上诉理由不能成立。4. 关于天泽公司要求金鲁公司向其支付维修费586227元以及因质量给业主造成的损失318234元的上诉理由是否成立的问题。因天泽公司提交的证据不能证明其就维修、赔偿事宜，已按双方签定的保修合同约定向金鲁公司履行了通知义务，而该两项请求均为天泽公司单方委托他人进行维修或与业主达成协议，其维修、赔偿行为与双方合同约定不符，且金鲁公司对两项费用不予认可，由此，原审对天泽公司该两项请求不予支持，并无不当。天泽公司上诉还称，原审遗漏了防火门8万元和2013年9月20日“金崇生向梁宏借款转该爱民卡”50万元。就此，本院认为，因天泽公司实际支付防火门工程款为8万元，并非16万元，故原审对已付的8万元予以认定，对未实际支付的8元不予认定并无不当。又因天泽公司据以主张其已付款的依据为案涉《对账单》，而该对账单中并未列上述50万元款项，故天泽公司有关该两笔款项的上诉理由亦不能成立。另，根据《中国人民银行【2019】第15号公告》中的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。本案利息亦应以2019年8月20日为节点分段计算，即2019年8月20日之后利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，浙江金鲁建设有限公司、陕西天泽房地产有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121116元，由浙江金鲁建设有限公司负担26582元；陕西天泽房地产有限公司负担94534元。本判决为终审判决。   审判长曹文军审判员刘立革审判员张润民  二○二○年六月十五日  法官助理吕剑书记员王瑞 1