广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0302民初117号 原告：林琳，女，1979年4月19日出生，汉族，住桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：林翠荣，广西春良律师事务所律师。 被告：甘杰，男，1973年7月2日出生，汉族，住桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：李明，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左明超，广西齐兴律师事务所律师。 第三人：于玲，女，1989年10月13日出生，汉族，职业不明，原住广西龙胜各族自治县，现下落不明。 原告林琳与被告甘杰、第三人于玲民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序进行审理。在本案审理过程中，因案件情况复杂，本院依法作出（2019）桂0302民初117号民事裁定书，将本案转为普通程序组成合议庭，分别于2019年9月18日、2020年1月20日公开开庭进行了审理。原告林琳的委托诉讼代理人林翠荣,被告甘杰的委托诉讼代理人左明超到庭参加诉讼。第三人于玲经本院依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。在本案审理过程中，原告申请对被告的相关财产进行保全，并已提供担保，本院依法对被告相应财产进行了保全。在本案审理过程中，原告林琳于2019年9月14日提出鉴定申请，于2020年9月1日撤回该申请，鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。 原告林琳向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告偿还借款本金人民币419万元和资金占用期间利息75.42万元（利息从逾期还款之日2016年1月15日起暂计至2019年1月15日，以419万元为基数，按照年利率6%计算，之后利息继续计算至被告还清借款本息时止）。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2009年开始以投资需要资金周转为由陆续向原告借款，2011年5月15日，被告向原告出具借条载明被告向原告借款315万元，借期一年，月息1.5%。之后，被告尚能每月向原告支付利息，但自2014年9月开始被告再没有足额支付利息，借款本金也分文未还。2015年1月14日，被告重新向原告出具借条、收条和担保函，确认借款本金为419万元，一年到期后偿还本金。借款到期后，原告因多次向被告追偿上述债务未果，原告为维护自身的合法权益，故诉至法院。 被告答辩称，本案被告向原告借款总额应当为233万元，分别是2011年5月15日借款215万元以及2011年6月30日借款18万元，2011年5月15日之前原告转给被告共计310万元，但其中2011年3月1日原告转给被告的100万元并非是出借给被告的借款，而是原告出借给案外人蒙军的借款，被告只是作为保证人代收了这笔款项，但随后将这笔款项转给了蒙军，因此该笔款项不应认定为原、被告之间的借款，2015年5月15日被告出具给原告借条的同时又向原告出具了担保函，即表示被告是收到了215万元借款，同时又对原告借给蒙军的100万元借款做担保，并非真正借到了315万元，本案纠纷为民间借贷纠纷，被告向原告担保的原告出借给蒙军的100万元借款与本案并非同一法律关系，原告应该另案诉讼。同时，5月15日出具的借条上书写的是借期一年，利息1.5%，应当认为借款利息约定为年息1.5%。2015年1月14日被告出具给原告的借条双方并未实际履行，2014年12月份被告想认购维也纳酒店的激励基金，故拟向原告借款419万元，并于2015年1月14日向原告出具了借条，但后因认购失败，该笔借款未实际发生，原告并未实际出借款项给被告，被告也未收到任何借款。原告诉称2015年1月14日出具的借条系双方对之前出具借款的结算，该说法明显存在逻辑漏洞，如该借条系双方对之前借款的结算，那么原告应将原借条还给被告，双方再按新借条来建立新的借贷关系，但事实上，借条原件原告并未归还给被告，按照原借条利息约定计算不出截止到2015年1月14日被告尚欠原告419万元，因此该419万元不是双方的结算。被告已经还清原告所有借款，不再欠付原告任何款项。同时第三人于玲与阳秀芳之间的经济往来与被告无关，也与原告无关，原告个人的取现凭证与被告无关，也与本案无关。综上，请求法院驳回原告诉请。 第三人于玲未答辩，亦未提交证据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有举证、答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。第三人于玲经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，应视为其已放弃上述权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的证据1-借条（2011年5月15日）一份，证明被告于2011年5月15日借到原告人民币315万元，约定月利率1.5%的事实。被告对该证据的真实性无异议，但对其关联性与证明内容不予认可。该借条上还有一份担保函。该借款中的100万元是被告对原告出借给案外人蒙军的100万元进行担保，与本案并非同一法律关系，同时借条上明确约定了借期一年，利息1.5%，说明借款利息为年息1.5%。经审查，由于双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以认可。至于被告主张其中100万元系为案外人蒙军向原告借款的担保，因其未能提交其他证据予以证明，本院对其辩解不予采纳。至于借款利息，按照日常民间借贷的交易习惯以及双方其他借贷中交易习惯，应当认定为月息1.5%。 2.原告提交的证据3-借条、收条、保函（2015年1月14日），证明被告于2015年1月14日借到原告人民币419万元的事实。被告对该证据的真实性无异议，对关联性与证明内容不予认可，被告主张该笔419万元借款并未实际发生，也不是对之前借款的结算，且按照之前借款的利息计算以及被告的还款计算不出419万元。经审查，由于双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以认可。至于该419万元的问题，本院将结合全案情况予以认定。 3.原告提交的证据4-银行流水、确认书，证明原告向被告履行了相应的借款给付义务。被告对该证据的真实性无异议，但对其关联性与证明内容有异议，被告主张2011年3月1日原告转入被告账户的100万元不是借款，是原告出借给案外人蒙军的借款，被告只是作为保证人代收了这笔款，被告随后即将这笔款项转给了蒙军。经审查，由于双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以认可。至于被告主张的100万元系原告出借给案外人蒙军的借款，因其未能提交其他证据予以证明，本院对其辩解意见不予采纳，对该证据予以认可。 4.原告提交的证据5-销卡单（桂林市漓江农村合作银行中北支行）、与被告微信号为“ja××88”微信聊天截图、活期存款历史明细查询单据，证明原告已于2018年5月21日挂失注销卡号为62×××77银行卡。原告将该卡交给被告使用，此银行卡不在原告身上，因此该银行卡账户所形成的被告在2016年9月11日至2017年3月29日期间转账给原告的银行流水并非被告真正意义上的还款。而是被告利用原告的银行卡进行倒账。被告对银行流水的真实性无异议，至于微信聊天截图因其没有原件对其真实性不予认可，对于该证据的关联性与证明内容不予认可，被告主张银行卡是在2018年5月21日挂失销卡，但原告提供的银行取现流水的时间为2016年9月12日至2017年3月29日期间，该证据不能证实此卡不在原告身上，更不能证明原告将该银行卡交由被告倒流水的事实。经审查，原、被告双方对销卡单与银行流水的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。至于微信聊天记录，因原告未能提交原件且无法核实聊天人的真实身份情况，故本院对微信聊天记录不予认可。至于原告主张银行卡系被告持有并用来存钱取现刷流水的事实，由于其未能提交相关证据予以证明，故本院对被告的辩解意见予以采纳，对该证据的证明目的不予认可。上述银行流水可以证明被告有还款的行为。 5.原告提交的证据6-活期存款历史明细查询流水、取款签订底单、存款凭证底单，证明原告主卡卡号为62×××77的银行账户于2016年9月12日至2017年3月29日期间共计发生68笔柜台取现的事实。在2016年9月12日至2017年3月29日期间上述银行卡由被告甘杰控制并使用，其存款后立即将存款取出并由第三人于玲转存至与甘杰作为股东的桂林海德酒店管理有限公司及其配偶阳秀芳账户上，并非实际意义上的还款行为，其并没有实际履行借款偿还义务。被告对上述证据的真实性无异议，对2016年9月12日至2017年3月29日期间共计发生了68笔取现的事实无异议，但是主张仅凭上述银行流水以及底单不能证明卡在被告处系被告使用，不能直接证明原告的主张。经审查，由于双方对银行流水的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。至于原告主张被告存款后又立即取现的事实，因其未能提交相关证据予以证实，本院对其证明目的不予认可。 6.被告提交的证据1-借款协议、银行转账流水单，证明2011年3月1日原告转入被告账户中的100万元并非是出借给被告的借款，而是原告出借给案外人蒙军的借款，被告只是作为保证人代收了该笔借款，被告随后即将该笔借款转给了蒙军。因此该笔款项不应认定为原、被告之间的借款。原告对该证据的真实性予以认可，但对于其证明目的不认可，主张与其本案借贷关系无关。经审查，该借款协议系原告与案外人蒙军所签，与本案不具备关联性。至于被告主张按照原告指示将100万元借款转给案外人蒙军，因其未能提交相关证据予以证实，原告对此亦不予认可，故本院对其辩解意见不予采纳，对该证据不予认可。 7.被告提交的证据2-基金认购确认书、基金追加认购确认书、银行转账流水单，证明2014年12月份被告想认购维也纳酒店的激励基金，故拟向原告借款419万元，并于2015年1月14日向原告出具了借条，但后因认购失败，该笔借款未实际发生，原告并未实际出借款项给被告，被告也未收到任何借款。原告对该组证据的真实性无异议，但对其关联性和证明内容有异议，原告主张该证据与本案无关，该证据不能反映出被告认购失败的事实，侧面证明了被告有借款周转资金的需要。经审查，该证据系被告与案外人签订的基金认购书，与本案的借贷关系无关联性，本院对该证据不予认可。 8.被告提交的证据3-银行转账流水单，证明被告已经还清原告的所有借款本息，并未拖欠原告任何借款。原告对该证据的真实性无异议，对于2016年9月11日至2017年3月21日期间转账至原告账户上的271.9万元不予认可，原告主张此期间原告的银行卡系被告持有，存入的现金被告马上就取现提走，被告并未实际还款。经审查，由于双方对该证据的真实性均予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。至于原告主张其银行卡系被告持有，被告存款后立即取现并未实际还款的辩解意见，因其未能提交相关证据予以证明，本院对其辩解意见不予采纳。对被告还款的事实予以认可。 综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认本案如下法律事实： 被告从2009年开始陆续以生意周转需要资金为由向原告借款。 2011年5月15日，被告向原告出具亲笔签名的借条一张，载明：“今借到林琳人民币叁佰壹拾伍万元。借期壹年。利息1.5%”。 2011年6月30日，被告向原告出具亲笔签名的借条一张，载明：“兹借到林琳人民币壹拾捌万元正。月利1.5%。借期壹年”。庭审中，被告认可收到上述借款。 2015年1月14日，被告向原告出具亲笔签名的借条一份，载明：“今借到林琳（身份证号：45×××43）人民币肆佰壹拾玖万元正。借期壹年。借款人：甘杰45×××51”。同时出具其亲笔签名的收条一份，载明：“今已收林琳（45×××43）交来人民币肆佰壹拾玖万元正。此据。以维也纳贰拾伍万原始股作为担保。” 2016年9月11日至2017年3月29日期间，被告累计向原告广西临桂村农商业银行西城支行卡号为62×××83的银行卡转款271.3万元。 本院认为，被告向原告借款的事实，有被告于2011年5月15日、2011年6月30日、2015年1月14日向原告出具的借条以及被告书写的收条可以证实。在庭审中，被告亦认可收到上述借款，因此原、被告双方之间借贷关系成立。至于被告主张318万元借款中有100万元是原告借给案外人蒙军的的辩解意见，因其未能提交相关证据予以证明，原告对此亦不认可，故本院对被告的辩解意见不予采纳。同时由于原、被告双方经济来往频繁，双方均不能提交完整的银行流水账目来证明欠款归还及收款情况，故本院认为被告2015年1月14日被告向原告出具的最后一份借条应当视为双方对此前所有债务的结算。被告亦向原告出具了收条认可了上述债务数目为419万元。故被告应当按照其认可的借款数额向原告履行还款义务。由于双方在借条中没有约定利息，故原告主张按照年利率6%支付逾期还款利息的诉求符合法律规定，本院予以支持。逾期利息起算之日为2016年1月15日。被告在2016年9月11日至2017年3月29日期间向原告的银行卡共计转款271.3万元，应当认为是被告向原告的还款。但是由于双方没有约定还款的顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故被告在2016年9月11日至2017年3月29日期间偿还的271.3万元应当在扣除相应时间段的利息后再扣除本金。经本院核算后，截止2017年3月29日，扣除被告偿还原告的借款本息后，被告尚欠原告借款本金1739452元（详见附表）。之后的逾期利息计算方式为：以借款本金1739452元为基数，按年利率6%从2017年3月30日起计至实际清偿之日止。 至于原告主张被告还款的银行卡由被告持有，被告在转款后立即取现，并未有实际归还借款的主张，因其未能提交相关证据予以证明，本院对其主张不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下： 被告甘杰偿还原告林琳借款1739452元及逾期利息（逾期利息的计算方式为：以借款本金1739452元为基数，按年利率6%从2017年3月30日起计至实际清偿之日止）； 驳回原告林琳其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 本案案件受理费46354元，保全费5000元，合计51354元（原告已预交），由原告林琳负担29584元，由被告甘杰负担21770元，本案公告费350元，由原告林琳承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费46354元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  赵 旭 人民陪审员  王暄懿 人民陪审员  申和平 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  陈洪政