黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终639号上诉人（原审被告）：杜尔伯特蒙古族自治县海达纸业有限公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇东街。法定代表人：邹义，该公司经理。委托诉讼代理人：田雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市正大锅炉安装工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区龙门小区2号楼00单元01层。法定代表人：赵华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张智宏，黑龙江淞泽律师事务所律师。上诉人杜尔伯特蒙古族自治县海达纸业有限公司（以下简称为海达纸业公司）与被上诉人齐齐哈尔市正大锅炉安装工程有限公司（以下简称为正大锅炉公司）建设工程合同纠纷一案，原由黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院于2018年7月20日作出（2017）黑0624民初1169号民事判决，海达纸业公司与正大锅炉公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日作出（2018）黑06民终2623号民事裁定，将本案发回黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院重审。发回重审后，黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院于2019年12月25日作出（2019）黑0624民初554号民事判决，海达纸业不服，向本院提出上诉，本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案因新冠××疫情原因，经双方当事人申请，采取线上调查的方式进行。上诉人海达纸业公司委托诉讼代理人田雷、被上诉人正大锅炉公司委托诉讼代理人张智宏均参加诉讼。本案现已审理终结。海达纸业公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）黑0624民初554号民事判决第一项，异议金额24.4万元。二、诉讼费和鉴定费由正大锅炉公司负担。事实与理由：2011年9月5日，海达纸业公司与正大锅炉公司签订《锅炉安装合同书》，后正大锅炉公司没有完成锅炉砌筑义务，造成炉墙毁损和炉顶坍塌的事故，海达纸业公司修复锅炉花费104万元。一审法院判决错误。一、正大锅炉公司有过错的，应承担锅炉修复费用。《锅炉安装合同书》第八条二款明确约定，正大锅炉公司购置的材料要符合“规范”和“设计”的要求，本合同安装的35吨锅炉设计类型为循环流化床式，非普通燃煤锅炉，其特点为高温高压，所以正大锅炉公司安装选用普通砖是错误，不符合锅炉设计特点，应选耐火耐磨材料。其次《循环硫化床锅炉施工验收规范》明确规定，循环硫化床锅炉应使用耐火耐磨材料。同时施工图纸也没有经过审核验收。根据合同法第二百五十七条规定“承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人”，所以，正大锅炉公司应承担我公司维修费用，减少工程价款。二、鉴定意见和鉴定补充意见明确正大锅炉公司有次要责任。海达纸业公司为查明事故原因，依法申请法院鉴定，鉴定意见明确为“炉墙毁损和炉顶坍塌与正大锅炉公司的安装行为有因果关系，正大锅炉公司使用的耐火粘土砖不符合实际工艺要求”，鉴定补充意见明确“正大锅炉公司负事故次要责任”。一审法院以现场不存在和鉴定转委托为由不采信鉴定意见是错误的，锅炉安装属特殊行业，其施工过程有现场施工记录反映，并由锅炉检验所备案留存。对正大锅炉公司施工与事故是否有因果关系是能够通过记录认定的，转委托的目的是鉴定施工材料的质量，而对施工材料不符合实际工作条件正大锅炉公司在修理方案中明确认可，所以转委托的事情对鉴定意见没有实质影响，鉴定意见应被采信。三、事实认定错误，正大锅炉公司对炉墙进行了修理。一审法院认定，正大锅炉公司向海达纸业公司借3.6万元维修材料款后未对炉墙进行维修是错误的。事实是正大锅炉公司借维修款后，购买了耐火耐磨材料对炉墙进行了修理，修理后炉墙仍不符合约定，发生毁损。海达纸业公司是在正大锅炉公司不能修复的情况下公开招标维修的，正大锅炉公司在明知的情况下没有参加竞标，所以一审法院以海达纸业公司擅自转包，正大锅炉公司不负维修责任是错误的，3.6万元维修款应在工程款中扣除。四、加工承揽合同的规定应予适用。一审法院对海达纸业公司按承揽合同处理的辩解不予支持是错误的，首先本案合同关系符合加工承揽合同的规定，其次，合同法二百八十七条明确规定，建设工程合同没有规定的，适用加工承揽合同的规定。综上，为维护海达纸业公司权益，特提出上诉，请求给予及时公正处理。正大锅炉公司辩称，一、原审认定事实清楚。正大锅炉公司根据海达纸业公司提供的图纸提供定制的锅炉，根据海达纸业公司提供的设计图纸施工的，采购的粘土砖是依据设计图纸的图纸目录采购的，粘土砖的质量有质量合格证，整个施工已经竣工并且有验收合格证，才交付使用；二、鉴定意见书不被采纳是正确的，因为鉴定意见书存在以下违法或者错误的结果，首先鉴定机构在没有检材即炉台坍塌现场的情况下，做出来的鉴定结论是错误的。鉴定报告直接作出了主次责任，违反证据规定，鉴定机构不是判定责任的机构，没有权利做出这样的结论。鉴定机构没有鉴定资质，对特种锅炉鉴定需要有司法鉴定资质和特种设备鉴定资质双资质。鉴定报告中违反了司法鉴定规则，进行了转委托鉴定，这是违法的，鉴定机构把粘土砖的鉴定转给了其他机构，综上所述，此鉴定报告是违法的，所以一审法院没有采纳是正确的。三、锅炉再次维修与本案无关，是在双方竣工验收之后进行的维修，与正大锅炉公司及本案没有关联性。正大锅炉公司向一审法院起诉请求：1.海达纸业公司支付拖欠正大锅炉公司的工程余款325,420.72元，及损失93,558.25元，共计418,978.97元；2.案件受理费用由海达纸业公司负担。一审法院认定事实：2011年7月28日，对SHF35-3.28/450-H型锅炉图纸，海达纸业公司与正大锅炉公司共同进行了会审未发现问题。2011年9月5日，海达纸业公司与正大锅炉公司签订了锅炉安装合同书，海达纸业公司并为正大锅炉公司提供图纸。合同书中约定，工程内容为：SHF35-3.28/450-H型锅炉本体安装、砌筑和保温工程。承包方式：本工程的锅炉本体设备以及本体阀门仪表由海达纸业公司提供，其余所用材料由正大锅炉公司自备，并自带施工用机具。工程时间：本工程自2011年9月20日正大锅炉公司施工人员进入施工现场起，63天内达到温煮炉试运程度。工程全部造价为117万元整，一次封口，竣工后不再找补。合同未约定质保期。正大锅炉公司按海达纸业公司提供图纸施工完成后，在未有正式签署工程竣工验收单的情况下，海达纸业公司将该工程投入使用。在使用过程中，锅炉砌筑出现问题。2012年6月22日，正大锅炉公司为海达纸业公司出具事故分析报告，认为海达纸业公司按图施工，事故原因为图纸要求的材料出现问题。2012年7月6日，正大锅炉公司提出锅炉修理更换材料的建议报告，建议使用高强度耐磨耐火可塑料，用料款需36,000元，2012年7月9日，海达纸业公司支付给正大锅炉公司炉墙维修料款36,000元，但对炉墙等未进行维修。2012年7月10日，双方经现场研究后确认隔墙减薄的主要原因是原图纸设计为普通粘土砖与普通耐火混凝土。施工后在运行不足2个月时，严重磨损，不能保证正常生产。2013年2月5日，大庆市特种设备检验研究所出具锅炉安装质量监督检验证书中记载安装监督检验时间为：2011年10月25日。2013年2月5日，海达纸业公司与正大锅炉公司在锅炉试运行总体验收结论上签字盖章。海达纸业公司给付正大锅炉公司工程款844,579.28元，余款325,420.72元未给付。2013年5月10日，正大锅炉公司将出现问题的锅炉砌筑工程另行发包。2017年5月27日，正大锅炉公司提起诉讼。在诉讼中，海达纸业公司申请对锅炉炉墙毁损、炉顶坍塌问题及与安装行为是否存在因果关系进行鉴定，在无事故现场的情况下，作出了鉴定并将部分鉴定事项委托到其他鉴定单位，鉴定认为，正大锅炉公司的安装行为与所用材料存在因果关系，图纸上载明的粘土砖不符合规范和实际工艺使用要求，是造成炉墙毁损和炉顶坍塌的直接原因，海达纸业公司交付鉴定费18万元。一审法院认为，正大锅炉公司与海达纸业公司签订《锅炉安装合同书》，正大锅炉公司按合同约定并按海达纸业公司提供的图纸进行施工，双方之间形成了建设工程合同关系。该合同系双方真实意思表示，合法有效。正大锅炉公司按海达纸业公司提供的双方认可无问题的图纸进行施工，履行了合同约定的义务，在双方对工程未交接的情况下，海达纸业公司使用该工程，发现砌筑有问题后，与正大锅炉公司对砌筑问题进行了协商，正大锅炉公司同意为海达纸业公司维修，并收取了海达纸业公司提供的材料款，但海达纸业公司又将该工程转包，故维修责任也不在正大锅炉公司。炉墙毁损、炉顶坍塌的原因是设计图纸造成，与正大锅炉公司按设计图纸施工无关。海达纸业公司提出正大锅炉公司在施工中发现设计图纸有问题，应反馈给海达纸业公司，在履行合同中，海达纸业公司有现场施工代表，正大锅炉公司按海达纸业公司提供图纸施工，故对海达纸业公司的该辩解不予认可。海达纸业公司称该案应按承揽合同处理，因该工程既包括安装锅炉，又包括正大锅炉公司购买材料，砌筑、保温工程，故对按承揽合同处理的辩解不予支持。海达纸业公司提出正大锅炉公司收取的炉墙维修料款应从施工款中冲抵，因该票据是借据，收款人为刘俊理，未加盖公章，双方对此又未有约定，故告知在本案中不予处理。对鉴定结论，因鉴定时，双方认可现场不存在，鉴定单位存在转委托鉴定的情况，故不予采信。综上所述，对正大锅炉公司的工程款，海达纸业公司应按约定给付，对正大锅炉公司的请求予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条；最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、海达纸业公司给付拖欠正大锅炉公司的工程款325,420.72元，给付利息93,558.46元（325,420.72元×5%÷12个月×69个月）。上述款共计418,979.18元，该款于判决书生效后三十日内一次性给付。案件受理费7584元，由海达纸业公司负担，鉴定费18万元，由海达纸业公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：海达纸业公司是否应该向正大锅炉公司支付欠付工程款，即海达纸业公司能否根据案涉锅炉炉墙毁损、炉顶坍塌问题拒付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，案涉炉墙毁损、炉顶坍塌的原因是海达纸业提供的设计图纸有缺陷，正大锅炉公司按设计图纸施工并不存在过错，且根据海达纸业公司与正大锅炉公司共同签字确认的《安装图纸审核记录》显示，案涉工程在施工前双方对施工图纸共同进行会审均未发现任何问题，正大锅炉公司已尽到施工人的必要义务。因此，根据法律规定，海达纸业公司以案涉炉墙毁损、炉顶坍塌问题，拒付欠付工程款，于法无据，本院不予支持。同时，上述司法解释对案涉质量问题有明确的规定，海达纸业公司请求适用合同法中关于承揽合同的主张，本院不予支持。关于哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的哈工大鉴字（2018）第F013号鉴定意见书能否采信问题。本案审理过程中，哈尔滨司法局于2018年11月26日向正大锅炉公司出具答复意见认为，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司在鉴定程序中委托辽宁省耐火材料产品质量监督检验中心对案涉粘土砖进行鉴定存在不当，且在鉴定时，双方认可案涉炉墙与炉顶毁损、坍塌现场在鉴定时已不存在。因此，一审法院对该鉴定结论不予采信，并无不当。关于海达纸业公司提出的案涉锅炉维修问题。本案中，海达纸业公司虽提供与正大锅炉公司就案涉锅炉维修之间的书面往来意见，但并未提供证据证明因正大锅炉公司存在后续的实际维修行为，且该维修行为造成了案涉质量问题，故对海达纸业公司的相应主张不予支持。关于3.6万元维修款问题。本案中，海达纸业公司虽提出正大锅炉公司收取的炉墙维修料款应从施工款中冲抵，但根据上文所述正大锅炉公司在案涉工程施工中并无过错，且海达纸业公司亦未提供其他证据佐证，在案涉工程已被验收使用后，双方往来的该笔费用与本案的关联性，故一审告知海达纸业公司另案处理并无不当。综上所述，海达纸业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元，由上诉人杜尔伯特蒙古族自治县海达纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年六月三十日法官助理邢智超书记员王晓萍