四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终550号 上诉人（原审被告）：三台县住房保障中心，住所地：四川省三台县潼川镇解放下街36号。 法定代表人：杜峰，该中心主任。 委托诉讼代理人：刘丽，女，三台县住房保障中心副主任。 委托诉讼代理人：谢雷，男，三台县住房保障中心法律顾问。 被上诉人（原审原告）：四川富源建筑工程有限公司，住所地：四川省三台县潼川镇东河路19号。 法定代表人：谢先浩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王斌，绵阳市均衡法律服务所法律工作者。 上诉人三台县住房保障中心因与被上诉人四川富源建筑工程有限公司（以下简称富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2019）川0722民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三台县住房保障中心的委托诉讼代理人刘丽、谢雷，被上诉人富源公司的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三台县住房保障中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以“合同未明确约定以审计结论作为支付剩余工程款的依据”作为定案依据没有事实依据。通过对主合同第26条以及附属合同第6条文义解释，可以得出案涉工程需经过审计才能支付剩余工程款。送审资料中的结算资料也可以看出案涉工程需要审计。但，一审法院不顾事实，作出该约定不是以审计为依据作为支付剩余工程款的结论。二、一审法院忽略了“被上诉人申请对案涉工程进行司法鉴定”这一重要事实，直接认定上诉人应承担未交纳鉴定费用，致使无法就案涉工程进行司法鉴定这一不利后果，这一认定没有事实依据和法律依据。一审开庭时，被上诉人申请对工程造价进行鉴定，被上诉人应承担交纳鉴定费的义务。民事诉讼证据规定赋予了申请人预先交纳鉴定费的义务。被上诉人不交纳鉴定费，应由其承担不利后果，而不是上诉人。 富源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 富源公司向一审法院起诉请求：1.判令三台县住房保障中心支付主体工程款1911231元；2.判令三台县住房保障中心支付附属工程款590000元；3.本案诉讼费由三台县住房保障中心承担。 一审法院认定事实：富源公司、三台县住房保障中心双方于2011年8月25日，就三台县2011年公共租赁住房建设二标段（观桥、新生）项目工程签订《建设工程施工合同》，富源公司、三台县住房保障中心双方约定合同价款8083590元；2013年7月25日签订新生中学公租房《附属工程施工合同》，合同价款暂定为200000元，2014年8月19日签订观桥中学公租房《附属工程施工合同》，合同价款暂定为980000元；工程完工后，2013年11月经验收合格交付使用，工程质保期限2年，现已满2年。后经富源公司核算，主体工程结算总价为7970036元（含增加工程价款）、附属工程结算总价为1359924元。富源公司、三台县住房保障中心双方主合同通用条款26条工程款（进度款）约定“进度款按月支付，每次支付已完工程造价的80%，当累计支付达到合同价减去预留金的80%时不再支付，工程竣工验收合格经审计完成后留5%作工程质保金，余下15%在三个月内付清”；附属工程合同第六条（工程款支付）约定：“1．本合同签订后，乙方即进行附属工程施工至全部工程完成后，工程款支付至工程预算审核价的50％；2．工程尾款在竣工验收后办理决算经审计核定，甲乙双方确认后三个月内付至95％，预留5％作为工程质量保修金；3．质保期满后，按规定支付保修金”。富源公司将主体工程、附属工程相关资料以及工程总价款（主体工程、附属工程）结算资料交与三台县住房保障中心，三台县住房保障中心于2017年12月将相关资料送交三台县审计局进行审计，审计过程中因双方对审计意见及费用有争议导致审计至富源公司起诉时未果。三台县住房保障中心于2012年至2015年间共支付主体工程款6762359元、附属工程款590000元，共计7352359元，按富源公司、三台县住房保障中心双方同意提交送审的主体及附属工程结算总价计算，三台县住房保障中心尚欠富源公司主体以及附属工程余款1977601元。富源公司、三台县住房保障中心双方在2019年8月1日庭审中同意由一审法院委托对涉案工程进行司法审计鉴定，但富源公司要求与三台县住房保障中心协商选择审计鉴定机构，三台县住房保障中心坚持随机选择司法鉴定机构但不同意承担鉴定费用。因富源公司、三台县住房保障中心双方对选择司法鉴定机构未达成一致意见，一审法院依法组织双方进行了随机选择，由四川省力久工程造价咨询有限公司依法进行司法鉴定。鉴定过程中，一审法院依法通知双方限期交纳相关鉴定费用，但双方均以费用过高为由拒绝交纳。后一审法院将涉案工程相关资料退还给三台县住房保障中心。 富源公司就诉讼请求向一审法院提交证据如下：双方当事人身份信息；建设施工合同三份；竣工验收报告二份，观桥、新生各一份，主体工程结算总价为7970036元表二份；附属工程结算总价为1359924元表二份。三台县住房保障中心向一审法院提交三台县住房保障中心2011年公租房项目观桥中学新生中学工程款支付明细表，证明其向富源公司支付主体工程款共计7352359元，支付附属工程款共计590000元，双方均确认。 另查明：双方签订的《建设工程施工合同》、《附属工程施工合同》均约定工程竣工验收合格经审计完成后留5%作为工程质保金，现工程质保期已满。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方所签订的合同效力问题。二、是否应以审计报告作为剩余工程款支付依据。富源公司称三台县住房保障中心应以竣工结算报告作为支付剩余款项的依据，但三台县住房保障中心称双方合同约定以审计完成后作为支付剩余价款的时间点，富源公司辩称双方仅约定“审计完成后”支付剩余款项，未约定以“审计结论”作为支付依据。三、关于双方在同意依法进行司法审计鉴定后，因双方未依法交纳相关费用，至审计鉴定未果，其举证责任分配问题。四、涉案工程剩余款项是按双方签订的合同价计算，还是双方送审的竣工结算总价计算？ 一、双方签订的《建设工程施工合同》、《附属工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，该合同合法有效。双方均应严格按合同履行义务。富源公司按约履行合同后，三台县住房保障中心应当依法支付富源公司相应的工程款。二、对于剩余工程款支付，双方约定以“工程竣工验收合格经审计完成后”作为支付时间点，双方并未约定以审计“结论”作为双方的工程价款结算依据。工程完工验收合格后，富源公司向三台县住房保障中心提交了工程结算报告和相关工程结算资料，三台县住房保障中心认可同意并送交三台县审计局审计，虽然双方未约定审计责任方，但按建设工程施工合同适用习惯，提交审计系发包方即三台县住房保障中心方义务，但三台县住房保障中心长期怠于催促审计，致审计至今无果，三台县住房保障中心既是没有遵循合同义务，又是对双方所签订合同效力的侵害。三台县住房保障中心以未有审计报告“结论”为由，怠于向富源公司支付剩余工程款，富源公司起诉要求三台县住房保障中心支付剩余工程款，不违反法律规定。根据2001年最高人民法院对河南省高级人民法院的回复：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计“结论”作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案双方合同约定待“审计完成”后支付主体工程20%、附属工程50%的剩余工程款，未明确约定以审计“结论”作为支付剩余工程款的依据，又据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第三部分“建设工程价款的确定及交付”第17条的规定：政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中约定的除外。当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审付结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间，经承包人催告，发包人未在合理期限内送交政府部门审计的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。富源公司要求三台县住房保障中心按双方认可同意送审的工程造价结算总价支付工程款，于法有据，应当予支持。三、富源公司要求三台县住房保障中心按送审工程造价结算总价支付剩余工程款，三台县住房保障中心持异议，称要审计后以审计“结论”为依据支付剩余工程款，因之前审计无果，诉讼过程中经法庭释明，双方均同意一审法院对涉案工程进行司法鉴定，但就选择司法鉴定机构双方未达成一致意见，一审法院依法组织双方随机选择了四川省力久工程造价咨询有限责任公司进行了司法鉴定，司法鉴定过程中，一审法院依法通知双方限期交纳相关鉴定费用，但双方均以鉴定费用过高为由拒绝交纳，视为自行放弃司法鉴定，依据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第四部分“工程造价鉴定”第33条如何把握工程造价鉴定的启动原则中规定：“……当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构，否则，承担相应的不利后果，……申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用，或者在人民法院指定缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的，视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，其举证责任在三台县住房保障中心，三台县住房保障中心应当承担举证不能的法律后果。四、双方所签订的主体工程合同价款为8083590元，双方送审结算价款为7970036元（含增加工程价款），双方不持异议，应当以7970036元为准；附属工程双方合同约定总价款为暂定1180000元，工程完工交付使用后，经结算双方同意送审结算总价为1359942元，因三台县住房保障中心未按一审法院通知限期交纳司法鉴定费用，致审计未果，应当承担举证不能的法律后果，其附属工程总价款应当以双方确认送审工程结算总价款1359924元为依据。经双方核实该涉案工程三台县住房保障中心已支付富源公司工程总价款（含附属工程）7352359元，尚有剩余工程价款1977601元未支付（含质保金）；根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定的工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）……。本案中双方在《建设工程施工合同》、《附属工程施工合同》约定的质保期均已届满，依法应由三台县住房保障中心支付给富源公司。 综上所述，富源公司要求三台县住房保障中心支付剩余工程款2501231元的请求，其中超出523630元，超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百六十条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项的规定，判决：一、由三台县住房保障中心在一审判决生效之日起三十日内向四川富源建筑工程有限公司支付剩余工程款1977601元；二、驳回四川富源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13405元，由三台县住房保障中心负担10000元，四川富源建筑工程有限公司负担3405元；四川富源建筑工程有限公司垫付的10000元在执行时一并执行。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审查确认的证据、结合庭审，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，上诉人在二审庭审中认可应由上诉人对工程造价提交审计。 再查明，二审期间，双方当事人自愿以上诉人的名义委托成都交大工程建设集团有限公司对工程造价进行鉴定，但该鉴定报告迟迟未能提交，2020年5月12日经询问双方当事人，双方当事人均承诺如未能在20日之内提交鉴定报告，则由法院依法判决，截止2020年6月2日，双方当事人均未向本院提交鉴定报告。 本院认为，本案当事人的争议焦点为：一、是否应以审计结论作为支付工程款的依据；二、一审中未能对工程造价进行鉴定的不利后果应由哪方承担。 关于争议焦点一。第一，双方主合同约定“工程竣工验收合格后经审计完成留5%作工程质保金”，附属工程合同约定“工程尾款在竣工验收后办理结算经审计核定”，双方当事人并未明确约定将审计结论作为支付工程款的依据；第二，上诉人认可应由上诉人对工程造价提交审计，但案涉工程竣工验收交付使用多年，上诉人虽在2017年12月将工程造价提交三台县审计局进行审计，但至今无审计结果，上诉人在一审中虽主张对工程造价进行鉴定，但因未交纳鉴定费，导致鉴定不能，在二审中双方当事人均同意由上诉人委托成都交大工程建设集团有限公司对工程造价进行鉴定，但在上诉人承诺的时间内，上诉人未能向本院提交鉴定报告，因此，上诉人应承担举证不能的不利法律后果；第三，即使双方约定以审计结论作为支付工程款的依据，但工程竣工验收并交付使用多年，上诉人未在合理期限内提交审计，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的答复》第17条“政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中约定的除外。当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间，经承包人催告，发包人未在合理期限内送交政府部门审计的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。”的规定，被上诉人要求以双方签章确认的送审结算价作为工程款，应予以支持。综上，上诉人关于应以审计结论作为支付工程款依据的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。双方当事人在一审中均同意由一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，但因双方都未交纳鉴定费，导致鉴定不能。应由哪方承担鉴定不能的法律后果，本院认为应由上诉人承担。理由如下：第一，上诉人自认应由其对工程造价提交审计，上诉人负有对工程造价提交审计鉴定的义务；第二，上诉人对被上诉人主张的双方确认送审的结算价有异议，应由上诉人对其异议主张进行举证证明，故应由上诉人承担不利的后果。 综上所述，上诉人三台县住房保障中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26810元，由上诉人三台县住房保障中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  邱学南 审判员  宋 岩 二〇二〇年六月三日 书记员  贾蕊帆