湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1002民初1219号原告：项炎涛，男，1956年1月12日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：李南平，湖北三鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍发财，湖北三鼎律师事务所律师。被告：荆州市中医医院，住所地荆州市江津东路172号。法定代表人：李茂坤，该医院院长。委托诉讼代理人：刘道东，该医院职工。委托诉讼代理人：李国飞，湖北博智律师事务所律师。原告项炎涛与被告荆州市中医医院侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书。2018年8月17日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告项炎涛及其委托诉讼代理人李南平，被告荆州市中医医院法定代表人李茂坤的委托诉讼代理人刘道东、李国飞到庭参加了诉讼。庭审后，原告项炎涛提出鉴定申请，要求对被告荆州市中医医院的医疗行为是否存在误诊、漏诊等进行鉴定。本院经审查原告的申请符合法律规定予以准许，并于2019年6月、7月、10月分3次对外委托鉴定，鉴定部门均不予受理。2019年12月26日，本院再次组成合议庭公开开庭进行了审理。原告项炎涛及其委托诉讼代理人李南平，被告荆州市中医医院法定代表人李茂坤的委托诉讼代理人刘道东、李国飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告项炎涛向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告荆州市中医医院在诊疗周呈慧过程中存在乳腺癌为颈椎病的误诊，漏诊过错及不当治疗的医疗过错，判令被告赔偿原告损失人民币1元；2、被告在湖北日报、楚天都市报、荆州日报头版，并连续一周刊登发表向原告赔礼道歉；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告妻子周呈慧于2017年5月31日经被告门诊医师检查以“颈椎病”收入住院。入院时神志清晰，精神可，颈椎病及右上肢疼痛。周呈慧入院后，听从被告主任医师指令，进行了CT，核磁共振等一系列的检查，确定为“颈椎病”。并于2017年6月8日，对周呈慧进行“低温等离子刀髓消融术”。手术后，患者周呈慧仍忍着疼痛继续配合治疗。其间，患者周呈慧与本人看到同室病友三两天就出院了，我曾多次询问主治医师刘道东，患者疼痛不减，右上肢越肿越大，刘答到“是正常现象”。当我看到病情越拖越严重，没有一点好转的迹象后，于2017年6月20日，坚持要求出院。患者周呈慧从被告处出院后，在沙市二医入院治疗，经二医诊治检查，确定为乳腺癌。患者得知确诊后，我们决定立马转院到华中科技大学同济医学院附属协和医院，协和医院教授进一步确诊为右乳腺癌收院治疗。入院后张教授认为，由于病情拖至中期，不宜马上手术，先行化疗后在看病情能否动手术。经6次化疗后，于2017年12月6日，经MR检查“恶性肿瘤病变”。鉴于此情，张教授建议我妻子回荆州保守治疗，不宜动手术。回到荆州肿瘤医院后，每天用麻醉药度日，直至2017年12月27日，在绝望中去逝。从周呈慧进入到被告中医院后，直至去世的整个过程中来看，被告方的医务人员及其不负责任，错将乳腺癌病因当作“颈椎病”来治，其时间长达21天，误诊的事实是客观存在的，特别是进行微创手术，给一个已患有乳腺癌症的病人来说，无疑加重了癌细胞的扩散，耽误了病人的有效诊治时间。从而加快了对病人的死亡速度！故被告方的过错责任显而易见。据此，被告方应当承担误诊的过错责任。根据我国侵权责任法第57条、第15条的规定，请求人民法院依法判决如上所请。被告荆州市中医医院辩称：1、答辩人的医疗行为符合诊疗规范不存在过错，不应该承担责任；患者在入院的时候挂科是骨伤科，根据入院陈述是颈部疼痛和右上肢疼痛因此答辩人按照颈椎病收其入院符合当时的情况和当事人的陈述；答辩人给患者进行了CT检查、核磁共振检查确定其患有颈椎病，对于颈椎病的判断是清楚的；患者出院的时候两处位置均无明显的疼痛，各项指标都比较正常，表明答辩人的治疗是有很好的效果的，也减轻了患者的痛苦，综合以上观点我们的诊疗是没有错误的；2、我们认为原告的在起诉状中的陈述与部分事实不符合；首先原告陈述说是右上肢肿大才出院是不符合事实的，事实上是患者出院有明显的好转；答辩人对患者实施的是颈椎部分的微创手术，没有触及到乳腺部位，不可能加重癌细胞的扩散；患者在二医检查的时候也是患有乳腺纤维瘤，过了五个月左右才到协和医院做进一步的检查，2017年11月6日才确定为恶性肿瘤病变，所以答辩人是没有存在延误有效治疗时间的问题；3、原告的诉讼请求是没有法律依据的，根据法律规定赔礼道歉这种请求它适用名誉权、人格权的，那么原告起诉认为患者身体方面受到损害要求赔礼道歉，这个请求本身是没有法律依据的；4、从举证责任来看，我们存在过错那么举证责任应该由患者进行承担。从原告的证据上看答辩人不存在过错，应该承担不利的法律后果。我们认为原告的诉讼请求不应该得到支持。经审理查明：2017年5月31日，原告项炎涛的妻子周呈慧因“颈项部及右上肢放射性疼痛1月余”到荆州市中医医院就诊，经检查以“项痹病（肝肾亏虚）”、“颈椎病”收住入院。入院后经活血液静滴，中成药口服，颈部中药塌渍+红外线、直流电、中药熏蒸等活血化瘀、补益肝肾、宣痹止痛治疗，周呈慧症状无明显缓解，2017年6月8日在局部浸润麻醉下行C5/6颈椎间盘突出低温等离子刀髓核消融术。周呈慧住院20天后出院，出院诊断为“项痹病”、“颈椎病”、出院情况为：患者神清，精神可，各项生命体征平稳，颈项部及右上肢已无明显疼痛。2017年7月4日，周呈慧因“右侧肩颈部右上肢疼痛3月”入住荆州市第二人民医院住院治疗5天，出院诊断为：右侧乳腺占位性变：乳腺Ca？乳腺纤维瘤？其他？右侧腋静脉、贵要静脉栓塞；颈椎间盘突出症；右侧肩关节炎。2017年11月13日，周呈慧入住华中科技大学同济医学院附属协和医院，住院治疗3天，出院诊断为：右乳癌术前化疗。2017年11月17日，周呈慧入住荆州市第一人民医院，住院治疗6天，出院诊断为：1、乳腺癌化疗后粒细胞缺乏；2、右乳浸润性癌Ct4N+MO；3、右上肢深静脉栓形成。2017年12月27日，周呈慧因乳腺癌去世。原告项炎涛认为因为被告荆州市中医医院的误诊，耽误了病人的有效治疗时间导致损害结果发生故而成讼。另查明：本案在审理过程中，原告项炎涛于2019年5月21日申请对被告荆州市中医医院的医疗行为是否存在误诊、漏诊等进行鉴定。本院于2019年6月、7月、10月分别委托湖北同济法医司法鉴定中心、武汉大学中南医院法医司法鉴定中心、武汉大学医学院法医司法鉴定所委托鉴定，以上三鉴定机构均以“鉴定机构的技术条件和超出技术能力范围”不予受理。以上事实有“出院记录、诊断证明”、当事人陈述等在卷佐证。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据上述规定,医疗损害责任纠纷中,除法律规定的推定医疗机构过错的情形之外,应当由患者一方承担证明医疗机构及其医务人员有过错的举证证明责任。本案中，原告项炎涛未提供相关证据证明被告荆州市中医医院存在三种推定情形，因此本案的举证责任归于原告。关于被告荆州市中医医院是否存在误诊、漏诊及不当治疗的过错的问题？本院认为鉴于医疗活动具有高度技术性和专业性,判断相关人员在诊疗过程中是否具有过错,应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据,而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据。本案中，本院三次委托鉴定机构就荆州市中医医院对周呈慧的诊疗行为是否存在误诊、漏诊的过错进行专业鉴定,但均被鉴定机构以超过技术条件和鉴定能力为由退回。在无专业鉴定机构的意见为依据的情况下,法院无法明辨荆州市中医医院的诊疗行为是否具有过错以及如存在过错、过错的参与度问题。故根据证明责任分配原则,举证不能的不利后果应由原告项炎涛承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告项炎涛的诉讼请求。案件受理费500元，由原告项炎涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长 袁 欣人民陪审员 冯 静人民陪审员 徐玉贤二〇二〇年六月二日法官助理姚丽蓓书记员杨振香