广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终27758号 上诉人（原审原告、互诉被告）：何科明，男，1966年5月24日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：韩刚柱，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，广东广和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市证东商务信息股份有限公司（原名称：深圳市证大速贷小额贷款股份有限公司），住所地广东省深圳市福田区莲花街道商报路7号天健创业大厦14层整层。 法定代表人：唐芳，董事长。 委托诉讼代理人：何红玫，系该公司员工。 委托诉讼代理人：马万利，系该公司员工。 上诉人何科明与上诉人深圳市证东商务信息股份有限公司（以下简称证东公司）劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本院经审理查明：一、一审中，何科明诉请证东公司支付拖欠的绩效工资，提交了下列证据证明：1.2015年1月至2018年10月工资表，证明：2016年2月停发绩效工资之前12个月的绩效工资为5314元、5471元、5579元、5514元、5541元、5506元、5580元、5407元、5403元、5329元、5383元、5364元，每月平均5449.25元。2.2018年4月19日何科明与其分管领导唐芳的微信聊天记录截图，显示：唐芳称“老何，当时激励的20万我可以证明，另外还有提成我不知道，这个事你们要另外找证明方式了”，何科明称“在小戴总的办公室，戴、张总、您都在”、“戴总说后，我还跟他笑说，戴总也会激励的”。3.2018年6月7日公司决策层微信群微信聊天记录截图，显示：戴卫新称“感谢何总和红玫以及整个人力资源部的付出，公司说好的激励会给到大家的，请大家放心”。 证东公司的质证意见为：1.证据1的真实性认可，证明目的不认可。2.证据2-3，与本案无关，且不符合证据规则。 证东公司主张双方口头约定取消何科明的绩效工资，提交了下列证据证明：1.2016年2月至2018年9月工资表、工资条，证明：上述期间何科明的工资表、工资条中均无绩效奖金，劳动合同也约定何科明的月工资以工资条为附件，因此，何科明知晓是公司总经理通知取消，且当时何科明就是负责薪酬发放的职能部门总经理，时至今日长达33个月均没有绩效待遇，第二份劳动合同也没有约定绩效奖金。2.绩效奖金考核发放表，证明：（1）公司的绩效考核和发放是由何科明签字确定的，何科明知晓2016年2月起就不享有绩效奖金。（2）2016年11月1日双方签订第二份劳动合同至劳动合同解除期间，何科明不享有绩效奖金。3.关于对证大速贷高管人员薪酬调整的意见，证明公司决定对高管调整工资，包括取消月绩效奖金和停发违反规定的工资。 何科明的质证意见为：1.证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可。何科明从来没有收到公司取消绩效工资的通知，公司以经营困难为由自2016年2月起拖欠何科明的绩效工资至今。2.证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可。（1）该证据只是公司效绩工资的很小一部分情况，不能反映整个公司绩效工资情况，实际上何科明及同级别岗位的同事一直有绩效考核及绩效工资。（2）该证据不能证明公司取消何科明的绩效工资，只是没有支付。（3）该证据反而证明2016年2月以来公司的绩效考核及绩效工资在经理级别岗位一直存在。3.证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可，仅显示三名高管因管理不善而被调整薪酬，取消绩效奖金，属于处罚措施，与何科明无关，也与本案无关。 何科明反驳称，何科明提交的2016年7月至10月、2017年2月至10月资产管理部绩效工资表可以证明期间与何科明同等职级相似职位的人员一直有绩效工资，很多公司在岗员工也有绩效工资，故公司称其取消中层以上高管绩效工资的说法是虚假的。同时，何科明提供的其与公司经理唐芳及老板戴卫新的微信聊天记录可以证明当时公司老板单方承诺通过项目奖励的方式补发绩效工资，因双方没有签订任何关于项目激励的书面协议，故公司出尔反尔，拒不承认此事。 二、二审中，何科明称，2016年2月份之后公司拖欠何科明的绩效工资的原因是何科明负责裁员项目，何科明的上级副总唐芳及老总提出裁员项目结束后支付何科明20万元保底+5%提成的奖励，因绩效工资和项目激励无法同时获得，故暂时拖欠何科明的绩效工资，待项目结束后再决定发放情况，现公司对项目激励又不认可，故公司应当按照劳动合同的约定支付绩效工资。 三、仲裁裁决于2018年12月28日送达何科明、证东公司。2019年1月5日，证东公司向何科明支付2018年10月工资差额2390.8元。 四、根据工资条显示，双方所称绩效工资实际名称为“总部后援奖金”。二审调查后，证东公司称双方没有约定绩效工资，何科明将工资条中奖金性质的“总部后援奖金”偷换为绩效工资，误导法庭。 五、二审中，证东公司由深圳市证大速贷小额贷款股份有限公司变更名称为现名称。 六、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。 本院认为，本案系劳动合同纠纷。 一、关于绩效工资。 第一，第一份劳动合同约定何科明的工资结构以工资条为准，工资条显示2016年2月至2016年11月1日第二份劳动合同开始实施之前证东公司没有向何科明发放总部后援奖金。同时，二审调查前，何科明依据工资条的总部后援奖金主张绩效工资，证东公司也一直主张2016年2月起取消何科明的绩效工资，由此可见，证东公司对总部后援奖金的性质是绩效工资没有异议，其在二审调查后又以名称不符否定总部后援奖金的性质，违反民事诉讼禁反言原则，本院不予采信，本院认定总部后援奖金的性质为绩效工资。 第二，证东公司主张2016年2月起取消何科明的绩效工资，但：一方面，调整劳动报酬属于涉及劳动者切身利益的事项，而证东公司未能举证证明通过职工代表大会或全体职工讨论、平等协商确定调整员工或高管的劳动报酬，也未能举证证明何科明的绩效工资需要根据证东公司的经营状况予以确定，且双方提交的相关证据显示证东公司仍然存在发放绩效工资的情形。另一方面，证东公司提交的2016年2月之后的工资表、工资条仅能证明何科明知晓未发放绩效工资的事实；证东公司提交的证东公司绩效奖金考核发放表仅能证明证东公司的绩效考核和发放是由何科明签字确定的，且仅涉及一部分月份、一部分部门及一部分员工的绩效工资；证东公司提交的关于对证大速贷高管人员薪酬调整的意见仅涉及证东公司几个高管，并未包括何科明；因此，不能以当时何科明系负责薪酬发放的职能部门总经理、何科明长期未领取绩效工资、第二份劳动合同未约定绩效工资等为由得出何科明认可取消绩效工资的结论。相反，何科明提交的微信聊天记录显示其一直主张包括绩效工资在内的权益，因此，作为用人单位的证东公司未能提交充分证据证明其无需向何科明支付第一份劳动合同履行期间的绩效工资的事实，其应承担举证不能的不利法律后果。综上，一审法院采信何科明的主张，认定证东公司应向何科明支付第一份劳动合同履行期间未支付的绩效工资，于法不悖，本院予以确认。 第三，何科明提交的证据显示2016年2月停发绩效工资之前12个月的平均绩效工资为5449.25元/月，其诉请以5449.24元/月的标准计算绩效工资，并无不当；一审法院酌定以5200元/月的标准计算绩效工资，实体处理不当，本院予以纠正；因此，证东公司应向何科明支付2016年2月至10月的绩效工资49043.16元（5449.24元×9个月）。 第四，因第二份劳动合同未对绩效工资进行相关的约定，何科明也未能提交其他有效证据证明其与证东公司曾有关于2016年11月至2018年10月期间绩效的约定，故何科明诉请2016年11月至2018年10月期间的绩效工资，没有事实依据，一审法院不予支持，实体处理正确。 二、关于2018年10月工资差额2390.8元，证东公司已支付，无需再付。 三、关于未休年休假工资。一审法院的认定理由阐述充分，实体处理正确，本院不再赘述。 四、关于解除劳动合同赔偿金。一方面，证东公司未能提交证据证明其与何科明曾协商一致变更劳动合同内容，而是直接解除其与何科明的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，也不符合一审法院参照适用的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第五条“非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。……”之规定。另一方面，证东公司一再强调企业陷入严重困境，但其未提交证据证明其满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”所规定的实体性和程序性条件。因此，证东公司解除与何科明的劳动合同，没有法律依据，属于违法解除。据此，一审法院虽然认定事实部分有误，但一审法院认定证东公司解除与何科明的劳动合同属于违法解除，进而认定证东公司应当向何科明支付违法解除劳动合同赔偿金，实体处理正确，本院予以确认。 五、关于律师费。虽然证东公司在仲裁裁决后支付何科明2018年10月工资差额2390.8元，无需再行支付，但该金额亦属于何科明的胜诉范畴。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，结合何科明的胜诉比例，证东公司应当向何科明支付律师费3108.9元（330647.62元÷531776.14元×5000元），一审法院认定律师费为3144.36元，证东公司未提起上诉，本院予以确认。 综上所述，何科明、证东公司的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初2374号民事判决第三项、第四项、第五项及履行期限部分； 二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初2374号民事判决第二项、第六项、第七项； 三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初2374号民事判决第一项为：上诉人深圳市证东商务信息股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人何科明2016年2月至2016年10月期间绩效工资49043.16元； 四、驳回上诉人何科明的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人深圳市证东商务信息股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人何科明预交的一、二审案件受理费各10元，由上诉人何科明负担；上诉人深圳市证东商务信息股份有限公司预交的一、二审案件受理费各10元，由上诉人深圳市证东商务信息股份有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 王 伟 审判员 黄国辉 审判员 李小丽 二〇二〇年六月一日 本件与原件核对无异 书记员 陈金洁 附本案相关法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。