江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终509号上诉人（原审原告）：张国强，男，1953年10月10日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：周洪顺，江苏诺凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:康登来，男，1949年2月10日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）:刘斌，男，1954年8月31日生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）:上海恒利投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区封周路655号14幢J213室。法定代表人：刘斌。被上诉人（原审被告）:泰州华东农副产品物流有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区站前路199号14幢。法定代表人：戴丁新，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥健，江苏讼之道律师事务所律师。上诉人张国强因与被上诉人康登来、刘斌、上海恒利投资管理有限公司（以下简称恒利公司）及泰州华东农副产品物流有限公司（以下简称华东公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2019)苏1202民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张国强上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人张国强一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以张国强未能提交有效证据证实其在提供居间服务期间个人支出了有关费用，对张国强要求按成本价出售两间门面房或给付相应差价的诉讼请求不予支持，属于认定事实错误。2007年1月8日谈话纪要中，张国强对康登来讲：费用你们不负担。如项目一旦成功后，我应该享受什么样的待遇。康登来表示：项目建成后卖给你两间店面房，按成本价计算。上诉人认为，按成本价出售两间门面房给上诉人，是居间报酬的一部分，而不是一审认定的是对支出费用的补偿。介于张国强已完成居间工作，其要求按成本价出售两间门面房或给付相应差价的诉请应得到支持。二、一审法院以1%的干股约定不明，认为应根据张国强作为居间人的老外合理确定，事实认定错误。1%干股具体明确，即华东公司注册资本1600万元的1%，干股就是不需要支付股金，而以居间报酬抵作股金。从上诉人居间的劳务看，2007年1月8日谈话纪要中，康登来向张国强提出的居间目标是：（1）初期筹备、立项阶段的相关工作；（2）公司注册报批手续；（3）市场征地；（4）项目立项后，取得泰州市发改委的审批手续；（5）在获得征用土地、项目批准后开工建设中，完成不时提出的农贸市场该享受的政府各项优惠政策的落实。上诉人在一审中已提交证明上述居间目标已完成的证据。需要说明的是，经过张国强努力，涉案项目享有了泰州市级重点工程的优惠政策，并从农业部取得300万元菜篮子工程技术改造扶持资金。至于被上诉人未享有土地更加优惠政策，是由于其自身违约所致。即因为被上诉人未能按其与江苏现代农业综合开发区管委会签订的协议缴纳1500万元预交款，以及土地未落实前项目转让他人等原因。上诉人的居间劳务成果巨大丰厚，一审仅判决取得35000元居间费，与事实不符，也违背公平原则。三、一审判决被上诉人给付居间费35000元依据不足。在张国强向泰州市人事争议仲裁委员会申请仲裁时，华东公司提交三张工资表，证明向张国强支付了部分报酬。上诉人对此提出异议，认为工资表是虚假证据，上诉人从未收到该款项。一审判决居间费35000元存在计算错误。二审中，张国强补充以下事实：1.经其居间，被上诉人设立了公司、取得土地征用、项目批准后开工建设，并享受泰州市级重点工程的优惠政策等。刘斌、康登来2009年7月7日涉案项目《项目合作协议书》中“回购的基数”是：3000万元+5%的回报率+250万元前期费用。即至2009年7月涉案项目有150万元的回报率，250万元的前期费用（含上诉人所支付的费用），故上诉人认为其提供居间服务期间个人支出的相关费用是有依据的。项目至2009年7月即产生5%的回报率，以及上诉人放弃自己的营业的休闲中心从事居间活动长达3年，仅仅取得35000元居间费，显失公平。2.一审判决认定计算居间报酬的期间为2006年10月至2007年2月错误，应计算至2009年12月。康登来辩称，1.关于干股问题，2006年12月28日我和刘斌有协议，当时就有将公司转让出去的意向，转让后留10%的干股，我和刘斌每人5%，这样我们还是持有10%干股的股东。如果存在10%的干股，或受让人认可有10%的干股，就拿1%干股给张国强，不是从公司拿。现在10%的干股不存在了，就不可能给1%张国强了。2.关于工资问题，当时我和刘斌开会只说了给张国强每年6万元，每月5000元，先发2000元。不存在张国强所说的每年6万元，每月工资再补贴2000元。事实上，每月发了2000元。3.关于工资计算问题，不存在每月2000元再加上5000元。当时是先发2000元工资，等公司经营好了，每月5000元。张国强在外有些费用，公司报销。在我股权转让之前的费用公司已经报销了。4.两间门面房问题，之前是说过，前提是开发区的优惠政策和重点工程的优惠政策要落到实处。后来没有落实不是张国强的原因，但他也有功劳，我认为应该将门面房卖给张国强，可我现在不做主。华东公司辩称，上诉人要求我公司要求股东兑现承诺，但承诺是上诉人张国强与康登来串通伪造的。一审中我方多次要求法庭当庭播放录音，并对录音记录是否与录音一致进行比对，但上诉人称已在他案中质证而拒不提供，一审法院也没有要求当庭播放。未经质证的录音不应作为定案依据。录音是康登来与张国强等人所谓的董事会录音，开董事会不形成会议记录，而以录音形式作为董事会决议，不合常理。该录音显然是为诉讼准备的。康登来不是董事长，其无权召开董事会，也无权代表公司作出任何承诺。公司股东经过多次变更，但没有任何资料移交给公司。上诉人对公司设立及变迁很清楚，康登来退股时上诉人及康登来均未向公司提出兑现任何承诺，康登来购买公司商品房时也未提及此事。会议录音中明确指出，康登来持有5%的干股中有1%作为对张国强在拿土地或者优惠政策时的补偿。现在康登来并没有5%的干股，何来1%给张国强。即使存在该承诺，上诉人未能就其实际做的工作举出任何证据。事实上公司取得涉案项目的建设用地规划许可证是2008年6月，此时上诉人与公司已建立劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。刘斌及恒利公司未答辩，亦未提交证据。张国强向一审法院起诉请求：1、判决诸原审被告共同给张国强下列居间待遇：（1)工资从2006年10月享受年薪6万元，另每月发工资补贴2000元(计126000元）；（2)两间店门面房按成本价计算卖给原告；（3)配送公司1%股份(暂为30万元）;2、本案的诉讼费用由诸被告承担。案件审理过程中，张国强变更诉讼请求为：（1）判决原审被告给付其2006年初年薪12万元及2006年10月至2007年2月间工资补贴1万元合计13万元；（2）按照房屋成本价2500元/平方米出售泰州华东农副产品物流产品中心批发市场营业办公房两间给张国强，如不按约出售，则给付上述房屋按市场价出售的差价1008447元；（3）配送华东公司股份1%给张国强，如不能配送，则按每股30万元给付。一审法院认定事实：2006年，康登来、刘斌拟投资“泰州市农副产品批发市场项目”，张国强参与项目工作。张国强持有"泰州市农副产品批发市场项目（谈话纪要）”一份，其内容为2007年1月8日上午，康登来自称代表董事会与张国强进行谈话，朱兵杰为在场人。谈话中，康登来称，张国强需要承担一定的风险：因项目的开发需要一定的费用，包括前期的费用，需要由张国强自己承担。董事会指令安排张国强代垫、代用的费用，董事会负责报销；所有的车旅费，从2006年11月起来回的打的的车旅费由农贸批发市场报销。康登来陈述称，张国强作为项目的居间人、联系人，根据要求，要做好服务工作；在对外谈判、报价、投标、正式签订合同和履行合同过程中应尽力维护最大利益并履行职责：①初期筹备、立项阶段的相关工作。②公司注册报批手续。③市场征地。④项目立项后，取得泰州市发改委的审批手续。⑤在取得征用土地，项目批准后开工建设中，应完成不时提出的“农贸市场”该享受的政府各种优惠政策的落实。⑥张国强的年薪不低于人民币六万元（暂定），年底结算，除外每月发放工资补贴贰仟元整，工资起算时间从2006年10月开始发放，因起步阶段工资紧张，工资发放等项目开工后一起补发。张国强认为其在相关项目中做出大量工作并支出一定费用，应当得到补偿。康登来在谈话纪要中陈述称，在获得征用土地后，项目批准的开工建设中，①优先安排工程给张国强承包施工，②项目建成后按成本价卖给张国强两间门面房，以补偿张国强在开发项目中所支出的各项费用。该份谈话纪要由张国强、康登来作为谈话人签名确认，在场人一栏有“朱兵杰”字样的签名。张国强另持有“会议录音”书面资料一份，其内容为2007年6月份，康登来、朱兵杰、张国强在泰州友谊花园五楼办公室进行会议。其中康登来提及，平时的工资以临时补贴的形式，待公司有了收入的时候，按照每人5000元或6000元，现在每人拿2000元或3000元的补贴费。康登来另提及，康登来曾与刘斌协商，在公司成立后，如缺乏资金，康登来、刘斌二人准备将公司转让予他人；公司成立后，康登来，刘斌二人各有5%的干股，其中康登来持有的5%干股中有1%给张国强作为对张国强在拿土地或者优惠政策的补偿，即从康登来处给张国强钱或股。2008年12月，张国强曾向华东公司发出“泰州市华东农贸副产品物流有限公司项目居间服务的情况说明”，认为2006年底2007年初，泰州农副产品批发市场代表康登来曾与张国强共同协商，确认由于张国强于2006年10月提供项目信息，熟悉项目及人员，故双方达成一致，商定由张国强作为“泰州市农副产品中心批发市场”项目居间服务人并确定双方权利义务。其中关于张国强职责的陈述与2007年1月8日“泰州市农副产品批发市场项目（谈话纪要）”的内容一致。就要解决的问题表述为泰州市农副产品批发市场从2006年10月起支付张国强的车旅费报销及泰州市农副产品批发市场指令张国强垫付的业务费用的报销，张国强的年薪不低于6万元。从2006年10月起泰州市农副产品批发市场向张国强发放每月工资补贴2000元，工资发放等工程项目开工后一起补发所有的工资。泰州市农副产品批发市场在获得征用土地，项目批准后的工程建设中，优先安排工程给张国强承包施工并保证张国强一定的合理利润。泰州市农副产品批发市场在项目建成后，安排两间市场位置较好的店铺给成本价卖给张国强使用，所有权归张国强所有。2009年1月8日，康登来向张国强回函称，已收取张国强上述函件，其已向其股权受让人告知相关事宜，认为张国强可直接与华东公司联系。另，康登来在该函件中提及张国强1%的干股。2012年7月10日，张国强向华东公司发函，认为其完成项目建设的系列工作，要求华东公司解决其工资、津贴，报支张国强项目代垫费用的问题，且关于由张国强承包部分施工项目部分工程，以成本价购买项目下的店铺，赠予张国强1%的股份参与利润分配以回报张国强精神及经济代价的承诺未兑现的问题。后因张国强与华东公司就上述问题发生纠纷，张国强向泰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委确认张国强与华东公司间的劳动关系，并裁决华东公司支付张国强2007年12月至2009年12月的工资。华东公司不服裁决，提起诉讼。泰州市海陵区人民法院于2013年9月17日作出(2013)泰海民初字第2056号民事判决书，对以下事实予以确认：“2006年年中，刘斌、康登来等人拟投资泰州‘农贸市场’项目，邀请张国强协助，2007年1月张国强被安排负责项目立项、报批手续。同年5月23日刘斌、康登来等人作为股东投资设立华东公司，刘斌任董事长，康登来任总经理。华东公司曾按每月1600元的标准发放给张国强2007年3月至11月的工资。张国强在华东公司处一直工作至2009年12月。张国强曾于2008年12月30日、2012年7月10日发函给华东公司，申明落实其工资待遇问题。”。该案审理过程中，华东公司认为其与张国强之间不存在劳动关系，张国强为华东公司提供居间服务，且居间服务尚未完成。张国强认为双方之间既有劳动关系又有居间关系。上述民事判决确认华东公司与张国强间形成劳动关系，双方是否另存在居间关系，该案中不予理涉；判令华东公司按每月1600元的标准补发张国强2007年12月至2009年12月工资，计4万元。后张国强于2015年9月9日以康登来、刘斌、华东公司为被告向泰州市姜堰区人民法院提起居间合同纠纷诉讼，于2016年9月13日提出撤诉申请，泰州市姜堰区人民法院于2016年9月13日作出（2015）泰姜商初字第00657号民事裁定书，准予张国强撤回起诉。2017年11月8日，张国强以康登来、刘斌、恒利公司、华东公司为被告向泰州市海陵区人民法院提起居间合同纠纷诉讼，于2017年12月22日提出撤诉申请，泰州市海陵区人民法院于2017年12月28日作出（2017）苏1202民初6444号民事裁定书，准予其撤回起诉。因各方当事人未能就案涉纠纷达成一致，张国强提起本案诉讼。另，华东公司成立于2007年5月23日。公司成立时，注册资本为1600万元人民币，公司发起人为康登来、刘斌，康登来持股比例为50%，刘斌持股比例为50%，刘斌为公司法定代表人。之后发生了股权流转，现刘斌、康登来均非华东公司股东。华东公司现为个人独资公司，股东为戴丁新。刘斌担任法定代表人的恒利公司曾于2006年12月26日与江苏省现代农业综合开发示范区管委会签订协议书，约定恒利公司在江苏省现代农业综合开发示范区管委会区域内投资建设农副产品批发市场及农副产品加工项目，项目名称为泰州市农副产品物流中心批发市场（暂定）。2008年6月3日，泰州市发展和改革委员会向江苏省现代农业综合开发示范区管委会发出关于核准泰州农副产品中心批发市场一期工程的通知，同意由华东公司实施该项目。2008年6月12日，华东公司取得该项目的建设用地规划许可证。本案一审争议焦点为，1.张国强与各原审被告之间是否存在居间合同关系？2.如张国强与原审被告间存在居间合同关系，居间人的报酬如何计算，各原审被告对此费用的给付承担的责任范围？关于争议焦点1。本案中，张国强围绕泰州农副产品中心批发市场项目为项目实施方提供了相应服务。案件审理过程中，原审原、被告均确认，华东公司系为实施、推进泰州农副产品中心批发市场项目而成立。张国强的相关工作对应的后果实际为华东公司承受、享有。因生效裁判文书已经确认张国强与华东公司之间存在劳动关系，并由华东公司给付张国强2007年3月至2009年12月的工资。华东公司认为，其与张国强之间的劳动关系已被确认，双方之间不存在居间关系。本案中，生效裁判文书查明事实确认，2006年年中，张国强已应邀参与项目准备。另，康登来作为华东公司的发起人之一在2007年1月8日的谈话纪要中已经确认张国强于2006年提供相应项目信息，并明确张国强的相关待遇中，“工资”、“补贴”自2006年10月开始计算。故在生效裁判文书确认张国强与华东公司之间存在劳动关系，华东公司应给付张国强工资的起算日期2007年3月前，张国强已向案涉项目的实施方报告了就案涉项目订立合同的机会。该部分工作发生于其与华东公司之间劳动关系建立之前，不应计入张国强在劳动关系中向华东公司提供的服务内。一审法院认为，彼时华东公司虽未成立，但作为华东公司发起人之一的康登来确认将注册成立公司，并以案涉项目实施方公司的名义确认张国强提供了项目信息，促成项目立项的实施，并承诺给予相应的待遇报酬。华东公司成立后，张国强向项目实施方发函要求确认相关待遇，作为华东公司发起人之一并担任总经理职务的康登来亦明确告知张国强可联系华东公司。此后，张国强亦向华东公司主张了权利。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。故张国强与华东公司之间就案涉项目存在相应居间合同关系。张国强并未向康登来、刘斌个人或恒利公司提供相应居间服务，与康登来、刘斌、恒利公司之间并无居间合同关系。关于争议焦点2。张国强主张，根据康登来代表华东公司做出的承诺，诸原审被告应给付其2006年至2007年2月间工资及补贴合计13万元，按照成本价向其出售相应商品房，以配送华东公司1%的股权的形式向其给付居间服务的报酬。张国强上述主张的主要依据为2007年1月8日的谈话纪要及2007年6月的谈话录音书面材料。2007年1月8日，康登来就张国强作为居间人、联系人的工作承诺给予“年薪不低于人民币六万元（暂定）、除外每月发放工资补贴人民币贰仟元整，工资起算时间从2006年10月开始发放”的待遇。张国强另作出其在相关项目中做出大量工作并支出一定费用，应当得到补偿的陈述。康登来就此做出优先安排工程给张国强承包施工、项目建成后按成本价卖给张国强两间门面房的承诺。该承诺明确系用于补偿张国强在开发项目中所支出的各项费用。2007年6月的谈话录音资料中，康登来所提及的1%“干股”的内容是由康登来个人以向张国强给付现金或者给予1%的干股形式就张国强在未来的土地及相关优惠政策工作方面给予的待遇。分析上述内容可知，除年薪6万元及每月2000元补贴的明确约定外，关于优先安排工程承包施工、按成本价出售两间门面房及给予1%“干股”的承诺所针对的系张国强在项目中个人支出的费用及未来在土地及优惠政策方面做出的实际工作。另关于“干股”的具体含义，双方均未能做出说明，给予合理解释。现张国强并未能提交有效证据证实其在提供居间服务期间个人支出了相关费用，其要求按成本价出售两间门面房或给付相应差价的诉讼请求，不予支持。而1%“干股”的约定不明，则应根据张国强作为居间人的劳务合理确定。但张国强未能针对其个人就土地及优惠政策作出的该部分工作内容提交有效证据予以证实；且案涉项目的相应建设用地规划许可证实际于2008年6月12日取得，在此期间张国强已与华东公司建立劳动关系，并取得相应工资报酬。因此，张国强要求向其配送华东公司1%的干股或给付相应对价的诉讼请求，不予支持。就张国强与华东公司之间的居间合同关系，应按照每年6万元，另每月2000元补贴的标准计算2006年10月至2007年2月张国强的居间报酬为35000元。康登来作为华东公司的发起人之一以设立中公司的名义与张国强确认居间服务事宜，华东公司成立后，张国强作为合同相对人亦请求公司承担合同责任，则应由华东公司承担向张国强给付居间报酬的责任。康登来、刘斌、恒利公司并无承担上述居间报酬给付义务的约定或法定事由。因张国强与华东公司之间存在劳动关系，张国强多次将案涉居间报酬与因劳动关系应享有的工资报酬混同并以做出书面说明、发函、申请仲裁、提起诉讼等方式向华东公司主张，其主张权利并未超出诉讼时效。故华东公司关于张国强提起本次诉讼超出诉讼时效，不应得到支持的辩称事由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第三条规定，一审法院判决：一、华东公司于判决生效之日起十日内给付张国强居间报酬35000元；二、驳回张国强的其余诉讼请求。案件受理费7690元、公告费300元，合计7990元，由张国强负担7015元，华东公司负担975元（张国强已预交7990元，华东公司应负担部分于判决生效之日起十日内径自交付张国强）。二审中，张国强提交下列证据：1.仲裁申请书及仲裁庭庭审笔录、2007年3月至11月华东公司人员工资表，证明劳动关系与居间关系并存，华东公司一直认为2006年10月至仲裁之日止双方系居间合同关系；2.《国有土地使用权转让合同》、《泰州市人民政府专题会议纪要》、《关于加快泰州市农副产品中心物流批发市场发展的优惠政策（讨论稿）》，证明土地已征用，该项目是市政府重点工程项目；3.2009年7月7日康登来、刘斌及戴丁新签署的《项目合作协议书》，证明涉案项目载体大，产生的回报率比较高，一审判决居间费35000元显失公平。康登来对上述证据真实性没有异议，但认为《项目合作协议书》并未实际履行。工资表是真的，但表上数字不对，没有拿到钱。华东公司质证认为，张国强所提交的证据都是在仲裁及一审之前就存在的证据，并不是新证据，上诉人未提交证据的原件，不符合证据的形式要件。不认可其第一组证据的证明目的，优惠政策讨论稿并不是针对本案农副产品批发市场下发的，对其真实性也不予认可，土地使用权转让合同及专题会议纪要发生的时间在双方劳动关系期间，也不是上诉人个人居间的成果，不能把公司设立及运行成果都归张国强个人享有，项目合作协议书并没有实际履行。本院对上述证据的认证意见：对第一组证据中仲裁申请书、第二组及第三组证据的真实性予以确认。第一组证据中仲裁庭庭审笔录因无仲裁当事人签字及其来源证明的证据，对其真实性不予认可；工资表的真实性已为生效判决确认，故对其真实性应予确认。第二组证据中《关于加快泰州市农副产品中心物流批发市场发展的优惠政策（讨论稿）》系复印件，内容不完整，也无从确定其来源，故对其真实性、关联性及合法性不予确认。本院对采信的上述证据所证明的事实予以确认。经审理查明，一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案中，2006年12月26日恒利公司与江苏省现代农业综合开发示范区管委会签订协议，约定由恒利公司在管委会区域内投资建设农副产品批发市场及农副产品加工项目。至此，应当认为张国强居间事务已完成。根据合同法规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。张国强提交的2017年1月8日谈话纪要中，华东公司发起人之一的康登来承诺的优先安排工程由张国强承包施工、店面房买房优惠是用于补偿张国强在开发项目中所支出的各项费用。2007年6月份会议录音中康登来亦陈述，当时有承诺，因土地及优惠政策上由张国强协调，到时是不是给便宜门面房，还有工资或者找点工程给张国强做以弥补其损失。至于1%干股的问题，康登来也陈述系在拿土地以及争取有关优惠政策方面给予张国强的待遇。生效判决业经确认华东公司已支付其2007年3月至2009年12月间工资，张国强与华东公司之间存在劳动关系。虽然该谈话纪要中康登来陈述到张国强系该项目的居间人、联系人，但自张国强与华东公司之间形成劳动关系后，双方之间法律关系的性质已然发生了变化，因而张国强以购买门面房以及1%干股为居间报酬而提出的相应诉讼请求没有事实和法律依据。一审对其该诉讼请求未予支持正确，本院予以支持。由于张国庆与华东公司原发起人之间并未签订居间合同，对于张国强实施居间行为报告订立合同机会而应获得的居间报酬并未明确约定，双方亦未能达成解决争议的协议，一审根据双方形成劳动关系的事实，并以康登来在谈话纪要中确认的工资标准为依据确定张国强2006年10月至2007年2月期间居间报酬并无不当，本院亦予支持。综上所述，张国强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7690元，由张国强负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年六月二十二日书记员  王 春