云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终462号上诉人（一审原告）：屈生洪，男，1968年7月4日生，住云南省盈江县。委托诉讼代理人：冯生贵，男，1968年7月29日生，住云南省盈江县。被上诉人（一审被告）：沙文忠，男，1989年2月6日生，住云南省盈江县。上诉人屈生洪因与被上诉人沙文忠合伙协议纠纷一案，不服盈江县人民法院（2020）云3123民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人屈生洪及其特别授权的委托代理人冯生贵，被上诉人沙文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈生洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令沙文忠支付给屈生洪挖掘机合伙经营期间营余款为50000元；3.判令沙文忠支付给屈生洪5万元的利息款为13523元(2016年3月10日至2019年10月10日止息期43个月，月息按农村上额信贷0.629%计息；4.判令沙文忠支付给屈生洪合伙经营期间伙食费补助10000元。5.一审、二审案件受理费由沙文忠承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，致使发生错误的判决。1.一审法院认定事实：（1）上诉人向一审法院递交调证申请，要求被上诉人提交双方合伙经营期间的收入和支出的笔记本账本，到开庭审理举证质证时上诉人对被上诉人账目不清。所以，上诉人对该组证据不发表质证意见，但是上诉人说：一审法院应对该组证据作为参考评判的依据。可是，一审法院对该组证据在判决上一字未提。（2）上诉人用自己的钱购买一辆拖车3.3万元（含改装费），上诉人在购买油和修理上投款3000元，在旧挖机上诉人投款7.6万元。在本案中一审法院对上诉人购买的这辆拖车一句未提。所以，这辆拖车3.3万元应归属上诉人和被上诉人的共同财产。（3）一审法院认定旧挖掘机运费1.6万元没有依据证实，该事实认定是错误的。其中，上诉人和被上诉人在共同经营旧挖掘机的总收入款为22065元，支出款9659元，净收入款为12406元。此营益款应当由上诉人和被上诉人各分享一半即6203元。可是一审法院对旧挖掘机经营收益款未作出任何评判。望二审法院支持上诉人对旧挖掘机收入各占一半即6203元的上诉主张。2.被上诉人承认新挖机合伙期间的总收入款为182120元，此收入款是从2015年5月14日至2016年2月14日止，其中从2016年2月14日至2016年3月10日止在笔记记账本里没有记下该月的收入和支出，上诉人根据2015年11月14日至2016年2月14日止，三个月收入分别为30850元、21650元和22900元，月收入平均值为25133元；三个月支出分别为7451元、7034元和4855元，月支出平均值为6447元。因此，上诉人和被上诉人新挖掘机从2015年5月14日至2016年3月10日止合伙期间的总收入应为207253元（注：在沙文忠记账本里计算出总收入款为160090元，与总收入款182120元相差22030元，可是在沙文忠记账本里记下46个出工日，支出款为14925元，该项收入款不明不记，那么22030元就是46天出工不计收入和笔记帐款160090元是总收入款182120元有互补关系。)一审法院认定新挖掘机合伙支出总款为85920元是无证据证实此项的成立。因为在被上诉人沙文忠的笔记本记账的总支出款是48520元，其中经上诉人细算被上诉不应记为支出款的有38485元（附：沙文忠支款不应记为支出的部分结算单据入用总支出款85920元减去被上诉人沙文忠不应记为支出款项为38485元，得出支出款为47435元。计算得支出款47435元与被上诉人记账本记下实际总支出款48520元仅相差1085元。新挖掘机合伙期间的总支出款为48520元，又加上2016年2月14日至3月10日止月支出款6447元。新挖掘机合伙期间的总收入应为207253元，总支出款为54967元。因此，上诉人和被上诉人在新挖掘机合伙期间的净收入不是96200元，而是152286元。证明人殷志明证言：在2016年3月10日上诉人（原告）退伙时，经上诉人和被上诉人自愿协商遐伙的，被告同意按盈余款96200元三分之一支付给上诉人屈生洪的，直到2017年7月被上诉人沙文忠把上诉人投资款支付退还给上诉人后，被上诉人才约着他的表哥屈生华毁约在退伙时不能按口头约定以营佘款三分之一支付补偿给上诉人。理由是合伙期间还有债务，上诉人是中途退伙不应得到补偿，如不服你（上诉人屈生洪）想去哪点告就告去。3、一审法院适用法律不当，二审法院应当依法改判，并支持上诉人的上诉请求。上诉人根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条：合伙人遐伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，退还原物确有困难的，可以折价处理。上诉人和被上诉人在2016年3月10日解除合伙时的共同财产：①一辆挖掘机价值约42.4万元（即：这辆挖掘机从2015年5月14日至2020年4月14日，使用期有4年11个月即59个月，现在这辆挖掘机价值约15万元至20万元，按最低合价15万元，买价为48万元，折总价损为33万元，根据会计直线折旧法月损价计为5593.2元，双方合伙经营期从2015年5月14日至2016年3月10日止为10个月，合伙折损价计为56000元）。②一辆拖车价值为2,8万元(即：这辆拖车从2015年2月7日至2020年4月7日止，使用期为5年零二个月即62个月，这辆拖车现价为1.5万元至2万元，现在按最低合价1.5万元，折损价为1.8万元，62个月按会计直线折旧法月损价为290元，合伙经营期从2015年2月7日至2016年3月10日止为13个月，合伙折损总价为3770元。③合伙积累的财产：旧挖掘机营余款为12646元，新挖掘机营余款为152286元，营益款合计164932元，也就是说：上诉人和被上诉人退伙时的共同积累财产款为614932元。减去上诉人和被上诉人退伙时的共同拖欠挖机款债务为3.3万元。因此，上诉人和被上诉人退伙时的营余款有284932元，又减去购买拖车款3,3万元和购买挖掘机投资款15万元共18.3万元（含上诉人投资款8.6万元），所得营余款101932元，上诉人和被上诉人分享各占一半即50966元。也就是说：被上诉人还应支付给上诉人的款为50966元。4、关于由被上诉人补助给上诉人的伙食补助：旧挖掘机合伙经营期有27天（即：2月份营期10天，3月份营期12天，4月份营期6天，5月份营期1天），新挖掘机合伙经营期有128天（即：5月17天、6月6天、7月3天、8月7天、9月15天、10月16天、11月23天、12月23天、2016年1月至2月份18天合伙营时间是155天（注：2016年2月14日至3月10日不记入），按早晚两顿计算，在共同经营期间在上诉人家吃饭不少于100天，就算中餐在外叫50天，上诉人又以每天按30元计算，被上诉人需补偿营业期间给上诉人家伙食补助为3000元，在另一方面因被上诉人的房子拆后由工人占用被上诉人家建房，即使被上诉人不营业吃睡都是在上诉人家。所以，在不营业时被上诉人在上诉人家吃的伙食至少200多天，按每天30天计算，需补偿7000元左右。也就是说：被上诉人需补偿给上诉人的伙食款为10000元。综上所述，一审判决认定事实错误，导致作出了错误的判决，请求二审法院依法给予改判，并支持上诉人的上诉请求为盼。沙文忠辩称：上诉人的上诉陈述不是事实，目前涉案挖机的价值不足15万元，拖车也不值28000元，被上诉人不应当支付上诉人伙食费15000元。屈生洪向一审法院起诉请求：1.判令沙文忠补偿屈生洪合伙期间的利益分配50000元及利息12523元（利息从2016年3月10日起至2019年10月10日止，按农村信用社贷款利率0.629%计算）；2.判令沙文忠补偿屈生洪合伙期间的伙食费10000元（从2015年1月24日起至2016年3月10日止）；3.诉讼费由沙文忠承担。一审法院认定的法律事实，2015年1月24日，在杨加根的参与下沙文忠电话邀约屈生洪合伙经营挖掘机生意，屈生洪同意后向沙文忠汇了30000元现金，同时杨加根投资了97000元购买了价值120000元左右的一台旧挖掘机，当旧挖掘机从省外运至昆明后屈生洪又出资了从昆明运至盈江县平原镇的运费10000元，挖掘机到达盈江县平原镇后屈生洪将旧挖掘机运至了芒章，挖掘机共计产生运费16000元。2015年2月初屈生洪购买了33000元（包括改装费5000元）的一辆旧挖掘机专用拖车。旧挖掘机在运作期间因时常故障，至2015年5月14日前共计运作了14天，期间多次修理，屈生洪垫付了1次修理费，其余修理费均是从盈余收入支出及沙文忠垫支。合伙期间屈生洪、沙文忠及杨加根未签订过书面合伙协议，且在旧挖掘机经营3个月左右杨加根便退伙了。2015年5月14日经屈生洪和沙文忠协商后以旧挖掘机抵价120000元，双方再筹资30000元，共计150000元更换了一台价值480000元的新挖掘机，为此屈生洪前后共投资了86000元经营挖掘机生意。在新挖掘机经营期间由沙文忠及屈生洪的儿子冯永胜共同经营，屈生洪不参与经营，因冯永胜属新手，大多时候都是沙文忠经手挖掘机及记账。在新挖掘机经营期间，除生活开销及挖掘机支出外，沙文忠将盈余所得用于支付新挖掘机账务及退还杨加根之前的投入额，期间因两期债务到期沙文忠曾向殷志明借了共计30000余元支付欠款。合伙期间屈生洪家庭常为沙文忠提供食宿。约2016年1月中旬殷志明参与到了合伙经营中。2016年3月10日，屈生洪提出退伙，在殷志明在场的情况下，查看了账本，最终作出了草稿认定新挖掘机经营总收入为182120元，总支出为85920元，盈余96200元，同时屈生洪要求沙文忠退还其挖掘机投入本金86000元，并承担银行利息及要求获得盈余收入的三分之一即32060元。后沙文忠找到其姨哥屈生华多次到屈生洪家里协商，认为所谓的盈余收入均偿还债务了，不存在收益，要求屈生洪放弃32060元的主张，多次协商无果。后芒章司法所组织双方当事人协商无果（有村集体成员参与）。另查明，双方在结算凭证上所说的盈余款96200元实则已偿还挖掘机债务，且屈生洪在退伙时双方均未对剩余债务进行过核算，亦未对挖掘机现存价值进行过评估，即双方未对债权分配、债务承担、财产分割事宜等作出过具体的书面或口头约定。屈生洪退伙后沙文忠独自经营挖掘机，至2017年7月沙文忠退清了屈生洪投入的86000元本金并支付原告2000元银行利息。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案双方当事人未依法签订过书面合伙协议，但双方就购买旧挖掘机、新旧挖掘机更换、出资情况、共同经营（即屈生洪的儿子冯永胜参与经营）等诸多事项进行了口头协商，并自2015年1月24日至2016年3月10日实际共同经营挖掘机，故可以认定双方存在着事实合伙关系，不能因未签订过书面合伙协议便否认了合伙关系的存在。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”；“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”；“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。所以个人合伙根本在于人合，而非资合，是建立在互相信任的基础上共同开展经营活动，并互相监督，而本案纠纷的原因在于屈生洪没有实际参与经营活动，仅让自己的儿子冯永胜参与其中，没有实际执行合伙事务及履行监督的权利，而沙文忠未及时履行与屈生洪清算账务的义务，导致双方关系产生裂痕，并最终散伙。虽屈生洪在退伙时，双方对合伙期间的收入、支付及盈余进行了清算，但并未就合伙期间的债务即尚未支付的新挖掘机款及尚需返还杨加根前期的投入款进行过清算，亦未对尚存的挖掘机价值进行过评定，且屈生洪诉称的盈余额96200元已实际支付新挖掘机款，可以认定双方当事人在合伙期间不存在对积累财产分配的基础。再者经营挖掘机实则是在做生意，风险与收益共担，有利润亦有亏损。双方当事人2016年3月10日散伙时，仅仅是屈生洪退出，收回投资额（已收回），并要求参与所谓的盈余额分配，将挖掘机剩余价值及债务留给了沙文忠，那么合伙期间亏损还是盈利（以债务及挖掘机剩余价值衡量），债务如何分担，挖掘机价值如何分配，双方均没有做过任何的核算、协商及约定，时至今日已近四年，挖掘机亦物是人非，已无法再评定散伙时挖掘机的剩余价值。因屈生洪无法提供客观、有效证据证实散伙时其应当分得50000元的财产分割费的依据，属举证不能，更不能据此主张13523元的利息。故屈生洪要求沙文忠补偿其财产分割费50000元及利息13523元的主张依法不能成立，一审法院不予支持。对于屈生洪要求沙文忠补偿其10000元伙食费的主张，屈生洪亦不能提供沙文忠需要补偿10,000元伙食费的任何依据，依法不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告屈生洪的诉讼请求。案件受理费1638元，由原告屈生洪负担（已付）”。二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实，上诉人提出三点异议：1.“挖掘机共产生运费16000元”有异议，不存在运费16000元；2.“2015年2月初原告购买了33000元（包括改装费5000元）的一辆旧挖掘机专用拖车”有异议，不认可拖车金额；3.“最终作出了草稿认定新挖掘机经营总收入为182120元，总支出为85920元”有异议，不认可金额，且遗漏认定旧挖机收入。被上诉人提出二点异议：1.“至2015年5月14日前共计运作了14天，期间多次修理，原告垫付了一次修理费”有异议，上诉人没有垫付过修理费，修理费都是被上诉人垫付的，2.“支付原告2000元银行利息”有异议，被上诉人支付给上诉人2000元利息，是为了还银行利息。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：一、合伙收入和支出记账本。欲证明：上诉人和被上诉人合伙期间笔记本记下的总收入和总支出。二、解除合伙结算单据。欲证明：解约时被上诉人提交出示的结算收支总款207253元，总支出48520元，旧挖机收入12646元。三、老挖机收支表。欲证明：旧挖机支出9419元，收入总款22065元，净收入12646元。四、新挖机收支表。欲证明：新挖机总支出48520元，笔记收支记录本记下总收入是160090元。五、46个出工日只记支出无收入的明细表。欲证明：被上诉人的笔记本记账收入总款为160090元，和实记账款182120元相差22030元，而在46个出工日的收入含22030元，160090元和22030元是被告提交总收入182120元存在互补关系。六、沙文忠支款不应记为支出的部分款。欲证明：被上诉人沙文忠记为总支出款85920元不真实，不应记为支出款38485元（注：用85920元减去38485元得支出款47435元，和笔记记账本支出总款48520元，二者相差1085元，实支出48520元是真实有效）。七、沙文忠笔记收支记录本第47页和48页。欲证明：1.被上诉人沙文忠记账仅记到2016年2月14日止，从2月14日至3月10日该月不记账。2.证明2016年2月14日至3月10日无记合伙的支出和收入，上诉人以11月份、12月份、1月至2月14日的平均收入计算得该月收入款25133元，支出为6447元。八、证人证言。欲证明：被上诉人在上诉人家吃饭的事实。本院组织当事人进行了质证，被上诉人对提交的七组证据中笔记本记录的真实性认可，对合法性、关联性和证明内容不认可。对证人证言不认可。被上诉人无新证据提交。对上诉人提交的证据，本院认证如下：对上诉人提交的七组证据中被上诉人笔记本记录的真实性、本院予以采信。证人证言无其他证据印证，本院不予采信。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.被上诉人应否支付上诉人合伙分配利益50000元及利息12523元；2.被上诉人应否偿还上诉人合伙期间的伙食费10000元。本院认为，本案系合伙协议纠纷。首先，关于被上诉人应否支付上诉人合伙分配利益50000元及利息12523元的问题。从双方的陈述和提交的其他证据，不能证实在2016年3月10日上诉人退伙时，合伙的剩余共有财产金额、债权债务等。上诉人主张应由被上诉人补偿其合伙期间的利益分配50000元和利息12523元，系上诉人通过被上诉人的合伙记账本记录和对新旧挖机剩余价值个人估算得来，没有事实和法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人屈生洪提供的证据不足以证实其主张，对其主张，本院不予支持。其次，关于被上诉人应否偿还上诉人合伙期间的伙食费10000元的问题。上诉人与被上诉人系亲戚关系，虽然被上诉人在合伙期间确实存在部分时间在上诉人家吃饭的情形，但双方对此并无任何约定，上诉人的主张，没有任何事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由上诉人屈生洪负担。本判决为终审判决。审判长  雷永华审判员  高于荣审判员  王 云二〇二〇年六月三十日书记员  李云霞