广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终125号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人(原审被告人)吴绍怀，男，1963年3月7日出生，汉族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区宾阳县，户籍地宾阳县，现住宾阳县。因犯贩卖毒品罪，于2008年12月24日被判处有期徒刑七年,并处罚金一万元，2014年1月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月16日被取保候审。现在家。 辩护人韦世文，广西华尚（来宾）律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)莫家林，外号“卡髅”，男，1978年12月8日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯盗窃罪，于2005年5月29日判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2007年3月1日刑满释放；因犯盗窃罪，于2009年1月20日被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六千元，剥夺政治权利一年，2016年3月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人黄武赞，男，1975年6月15日出生，汉族，小学文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。于2020年5月15日被取保候审，现在家。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人吴绍怀、莫家林、黄武赞犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月6日作出（2020）桂1302刑初966号刑事判决，原审被告人吴绍怀、莫家林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人吴绍怀系吸毒人员。2019年7月至8月期间，吴绍怀在南宁市宾阳县其家中将毒品海洛因贩卖给被告人莫家林3次，每次贩卖给莫家林毒品海洛因的价钱为1000元，数量大约2克。2019年9月10日，公安人员在吴绍怀家中将其抓获，并当场在其家中查获五小包毒品海洛因可疑物，净重1.61克，一块（较大）毒品海洛因可疑物，净重24.69克，一块（较小）毒品海洛因可疑物，净重11.64克，人民币现金共计22470元。经将上述毒品海洛因可疑物取样送检，均检出海洛因成分。 二、2018年4月27日23时许，吸毒人员吴某、韦某联系被告人莫家林购买毒品海洛因，双方约定在来宾市兴宾区小平阳镇三联村民委莫奇村莫家林家老房子交易。后莫家林让其父亲莫某（已判刑）到约定地点将毒品卖给吴某、韦某。三人交易完毕后即被民警当场抓获，并从吴某身上查获海洛因可疑物2小包（净重0.12克），从韦某身上查获海洛因可疑物2小包（净重0.13克），从莫某处缴获毒资200元。经鉴定，从吴某、韦某身上缴获的4小包毒品可疑物中均检出海洛因成分。 三、被告人莫家林到南宁市宾阳县向吴绍怀购买得毒品海洛因后，部分用于自己吸食，剩余部分用于贩卖。2019年8月3日，莫家林在来宾市兴宾区小平阳某和平街将一籽毒品海洛因以50元的价格卖给吸毒人员陈某。2019年8月5日，公安人员将陈某抓获，并当场查获陈某向莫家林购买所得的毒品一小包海洛因可疑物，经称量净重0.08克。经检验，该毒品海洛因可疑物中检出海洛因成分。 四、2019年9月4日晚，吸毒人员覃某欲向被告人黄武赞欲购买两籽毒品海洛因。被告人黄武赞先收取了覃某120元的毒资，后到来宾市兴宾区小平阳镇莫奇村向被告人莫家林以100元的价格购买了两籽毒品海洛因，并将该两籽毒品海洛因拿回来宾市兴宾区小平阳镇黄曲村公厕附近交给覃某，从中赚取20元的差价。覃某向被告人黄武赞购买得两籽海洛因后离开至黄曲村路口时，被公安民警抓获，并当场查获其向被告人黄武赞购买所得的两籽毒品海洛因可疑物。经称量，该两籽毒品海洛因可疑物净重0.08克。经检验，该毒品海洛因可疑物检出海洛因成分。 另查明，被告人吴绍怀因犯贩卖毒品罪，于2008年12月24日被贵港市覃塘区人民法院判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一万元。被告人莫家林因犯盗窃罪，于2005年5月29日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪，于2009年1月20日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六千元，剥夺政治权利一年，2016年3月28日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、裁定书及释放证明、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、吸毒人员动态管控详细信息表、通话清单、在逃证明、指认照片、提取笔录、扣押笔录、扣押清单、毒品称量、取样笔录，证人吴某、韦某、莫某、陈某、覃某的证言，被告人吴绍怀、莫家林、黄武赞的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录、现场指认笔录及照片等。 原判认为，被告人吴绍怀、莫家林、黄武赞违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。吴绍怀贩卖毒品海洛因共计37.49克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金；莫家林贩卖毒品海洛因三次，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；黄武赞贩卖毒品海洛因0.08克，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同贩卖毒品海洛因给吴某、韦某的犯罪中，莫家林起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。吴绍怀曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚；莫家林曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法从重处罚。吴绍怀、莫家林、黄武赞归案后，如实供述其犯罪事实，当庭认罪，对其如实供述部分，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条的规定，判决：一、被告人吴绍怀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人莫家林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人黄武赞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。四、扣押在案的毒品海洛因，由公安机关依法予以没收。五、扣押在案的毒资3000元，由公安机关依法予以没收，上缴国库。 上诉人吴绍怀及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.吴绍怀2019年7月至8月贩卖毒品给莫家林与2019年9月10日在其家中查获的37.49克毒品海洛因没有必然联系，查获的毒品用于吸食而非贩卖，不应计入贩卖毒品数量中，应认定为非法持有毒品罪；2.吴绍怀归案后如实供述，当庭认罪，可以从轻处罚。综上，原判量刑过重，建议二审法院从轻改判。 上诉人莫家林提出如下上诉理由：1.其没有指使父亲莫某贩卖毒品给吴某、韦某；2.应当按照其三次贩卖毒品的总数量0.41克而不是次数计算量刑；3.一审法院没有按照其签署的《认罪认罚具结书》进行量刑；4.公安机关涉嫌利用陈某对其“钓鱼执法”。综上，原判量刑过重，建议二审法院从轻改判。 经审理，二审查明的事实、证据与一审一致，原判认定事实的证据均经庭审举证、质证属实，证据来源合法，本院予以确认。 对于上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据案件事实、证据及法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人吴绍怀及其辩护人提出在其家中查获的毒品不是用于贩卖，不应计入贩卖毒品数量的上诉理由和辩护意见。经查，吴绍怀系以贩养吸的吸毒人员，其多次贩卖毒品给莫家林，从其住处查获的毒品数量依法应计入其贩卖的数量。该上诉理由于法无据，本院不予支持。 2.关于上诉人吴绍怀及其辩护人提出其归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原判已对吴绍怀如实供述犯罪事实、当庭认罪的情节给予从轻量刑，吴绍怀再据此要求从轻处罚属重复评价，本院不予支持。 3.关于上诉人莫家林提出其没有指使父亲莫某贩卖毒品给吴某、韦某的上诉理由原判已充分阐述，本院予以认可，不再赘述，上诉人的上诉意见与之不相符部分不予采纳。 4.关于上诉人莫家林提出应当按照其贩卖的毒品数量与其签署的《认罪认罚具结书》进行量刑的上诉理由。经查，莫家林向多人三次贩卖毒品，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，一审法院已在庭审时就此征询公诉机关意见，公诉机关当即在发表公诉意见时调整量刑建议，莫家林亦就此提出了辩解意见，原审已充分保障诉辩双方的诉讼权利。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。 5.关于上诉人莫家林提出其贩卖毒品给陈某系公安机关“钓鱼执法”的上诉理由。经查，莫家林贩卖毒品给陈某的犯罪事实有当场查获的毒品、证人证言、称量笔录、指认照片、鉴定意见等证据证实，能够相互印证，已形成完整证据链，足以认定莫家林贩卖毒品的犯罪事实，在案无证据证实公安机关有钓鱼执法的行为，莫家林亦未提供相关线索或证据。上诉人的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴绍怀、莫家林、原审被告人黄武赞违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。吴绍怀贩卖毒品海洛因共计37.49克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金；莫家林贩卖海洛因三次，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；黄武赞贩卖海洛因0.08克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在贩卖海洛因给吴某、韦某的共同犯罪中，莫家林起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。吴绍怀曾因贩卖毒品被判刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚；莫家林曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。吴绍怀、莫家林、黄武赞归案后，如实供述其犯罪事实，当庭认罪，对其如实供述部分，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年六月十七日 法官助理 潘 演 书 记 员 何艳李 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。