黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终701号上诉人（原审原告）：刘帮新，男，1962年9月24日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：田艳杰，黑龙江镇方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵青山，男，1954年8月16日出生，汉族，退休职工，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：李玉明，黑龙江淞泽律师事务所律师。上诉人刘帮新与上诉人邵青山合伙协议纠纷一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘帮新上诉请求：一、撤销齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初545号民事判决，依法改判或者发回重审；二、诉讼费由邵青山承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定本案双方当事人存在合伙关系并按照投资比例分配利润，且对刘帮新出资100,000.00元的事实予以认定，但以邵青山不认可有效凭证及对比例、盈余分配等未签订书面合伙协议为由，认定无法确定出资额、出资比例的情况予以驳回系错误认定。依据民通意见的规定，分割合伙财产有协议约定的按照约定，没有约定的按照等分原则处理，故一审法院以未书面约定为由给予驳回系错误认定；二、关于刘帮新支付的工程队人工费用及施工材料款应当予以认定。首先，从2014年9月20日2016年7月4日止，刘帮新共计支付工程队人工费37笔，金额合计235,016.00元，此费用已提供由刘帮新帐户直接转出的转账凭证、施工人员签字的收款收据、施工人员庭上作证的证人证言，证言证实此费用是刘帮新所出，同时此笔费用有工程结算单佐证，工程明细表中有施工人员签字确认，以上证据皆予以证实为刘帮新出资；其次，刘帮新支付的施工材料费从2014年9月20日至2016年7月4日，刘帮新共计支付工程材料款37笔，金额合计108,620.00元，此费用已提供由刘帮新账户直接转出的转账凭证、收款方的收款收据、所有材料明细表及原材料邮寄到龙江站的收货单，且所有材料与工程队施工量相符；三、关于请求审计鉴定情况说明。首先，一审中刘帮新认为法院会根据双方提供的证据查明双方投入，为了节约审理时间，尽快得到一审判决书，故没有要求一审审计；其次，法院应当向刘帮新释明是否审计的法律后果，无论双方提交的票据及费用明细是否符合会计规定均能予以查明，故就工程的投入款在双方有争议的情况下，没有分辨出事实，为了案子的基本事实，依法申请审计鉴定。邵青山辩称，1.公安机关的笔录是刘帮新2017年9月7日举报邵青山涉嫌诈骗做的，与本案审理的合伙协议不是同一法律关系。同时在笔录第二页中，邵青山认可的是刘帮新投入10万元，依据的是刘帮新出具的一个汇款凭证，上面写的是刘帮新汇款给刘俊生，这种情况下邵青山误认为刘帮新投入了10万元，结算的时候邵青山让刘帮新提供汇款10万元的银行流水，但刘帮新一直无法提供，所以关于邵青山认可刘帮新投资10万元是刘帮新欺诈所来的，并不是客观事实，同时该公安机关调查结论是该工程是邵青山个人出资，并不存在其他人出资问题；2.2018年1月7日刘帮新第一次起诉，其标的额是5万元，第二次起诉标的额暂时是2万元，第二次开庭标的额增加到59万元，因此刘帮新后期投入的证据是伪造的，所谓的证人，证人说不清双方的合伙和具体的约定，证人只是听说双方是合伙关系，也没有证据证实，并且两个证人是工人，也是刘帮新的朋友，也不是无利害关系人。邵青山认可一审判决结果，但对一审认定的事实有异议。邵青山上诉请求：一、维持齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初545号民事判决；二、依法纠正刘帮新投资100,000.00元的事实认定和双方是合伙关系的事实认定；三、诉讼费由刘帮新承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。虽然邵青山给刘帮新出具100,000.00元的收条，但刘帮新并没有实际出资，也不能提供100,000.00元的银行流水，所以刘帮新投资100,000.00元的事实不存在；二、一审判决适用法律错误。根据合同法规定，合伙应当签订书面的合伙协议，并对出资比例、合伙、退伙、盈余分配、风险的承担、债务承担等事项进行约定。同时根据民法通则的规定，没有签订书面合伙协议的，应当由两个以上无利害关系的予以证实，现在刘帮新不能提供真实合法有效的证据证实双方是合伙关系，所以一审法院认定双方合伙关系是适用法律错误。刘帮新辩称，1.邵青山的上诉请求相互矛盾，邵青山的上诉请求一是维持一审判决，二是依法纠正刘帮新投资10万元的事实认定和双方是合伙关系的认定。既然是维持，就谈不上纠正，如果纠正了，就谈不上维持了；2.一审法院认定刘帮新与邵青山是合伙关系非常正确；3.针对双方的投资，一审法院没有认真审理，只有一张10万元的收据上有邵青山签字，一审法院认定了，显然是不够的；4.本案中双方合伙关系无异议，就是投资比例无法确定，按照法律规定，双方就应平均分配，一审法院适用法律明显错误。刘帮新向一审法院起诉请求：1、判令邵青山返还刘帮新合伙投资款447,461.50元；2、邵青山支付刘帮新合伙收益150,000.00元。一审法院认定事实：2014年5月26日，邵青山与哈庆泽公司签订《哈尔滨庆泽通信工程有限公司与邵青山在龙江县区域内电信宽带接入工程协议书》，哈庆泽公司任命邵青山为哈庆泽龙江分公司总经理和负责人，将哈庆泽龙江分公司在龙江县的电信宽带接入用户工程交由邵青山施工。工程初期，刘帮新、邵青山双方约定先共同投资170,000.00元，从哈庆泽公司取得已经施工的部分工程和剩余材料，2014年7月12日邵青山给刘帮新出具100,000.00元收条。2016年经刘帮新、邵青山对账，邵青山自认刘帮新投资185,862.00元、邵青山投资455,706.00元、双方投资比例为29%和71%。因刘帮新不认可双方的对账结果，双方均未在该对账单上签字，庭审时邵青山也否认了该对账单记载的内容。因刘帮新、邵青山就是否存在合伙关系、投资数额、投资比例、利润分配等事项均存在争议，所以刘帮新诉至法院。本案审理过程中经刘帮新申请，本院已裁定将哈庆泽龙江分公司在龙江县农村信用合作联社的账户予以冻结150,000.00元。一审法院认为，邵青山已在公安机关的询问笔录中认可双方为合伙关系，法庭审理过程中邵青山也自认双方按照投资比例分配利润，结合邵青山出具的对账单、收条、刘帮新提交的证人证言等证据，可以认定刘帮新、邵青山为合伙关系、二人按照投资比例分配利润。合伙人应对其出资比例、盈余分配、债务承担等事项订立书面协议。本案刘帮新主张出资447,461.50元，但除邵青山给刘帮新出具的100,000.00元收条外，没有提交对方认可的任何其他有效凭证。刘帮新提交的票据、收条等，是其个人出资还是邵青山付款后工程施工花费凭证，无法认定和区分。庭审中邵青山辩称其出资705,389.99元，但其提交的票据及收条等证据均没有刘帮新签字认可，且无法区分邵青山个人出资和公司经营支出，所以邵青山主张的出资款数额亦无法认定。综上，因刘帮新、邵青山无书面合伙协议，没有约定出资款的支付形式，且未能就合伙财产进行清算，事后也无法达成一致，所以双方出资数额及出资比例、盈余状况等本院均无法认定，刘帮新的诉求依法不能得到法庭支持。故一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，判决：驳回原告刘帮新的诉讼请求。案件受理费9,774.62元，由原告刘帮新负担，保全费1,270.00元，由原告刘帮新负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一、刘邦新于2017年9月7日向龙江县公安局控告邵青山涉嫌职务侵占、涉嫌诈骗。龙江县公安局于2017年9月30日以本案没有犯罪事实为由作出龙公（刑）不立字[2017]42号不予立案通知书。刘邦新不服该决定，向龙江县公安局申请复议。龙江县公安局于2017年10月10日以没有犯罪事实，原不予立案正确为由作出龙公（刑）刑复字[2017]6号复议决定书，维持原决定；二、龙江县公安局刑事侦查大队在呈请不予立案报告书中，认为哈尔滨庆泽通信工程有限公司龙江分公司是由哈尔滨庆泽通信工程有限公司设立的分公司，任命邵青山为该公司龙江分公司负责人，不具备犯罪主体特征。邵青山承揽的龙江县电信宽带接入用户工程是由邵青山个人出资，根据工程协议书中第五条第二项规定工程所得收入和款项全部归乙方所有，不具备非法占有的目的。本院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证据证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中,邵青山虽在公安机关的询问笔录中认可其与刘帮新为合伙关系，但该笔录是在邵青涉嫌职务侵占、涉嫌诈骗的案件中形成的，且在公安机关在不予立案的调查中也说明邵青山承揽的龙江县电信宽带接入用户工程是由邵青山个人出资，收入和款项归其个人所有，再结合刘邦新与邵青山双方没有对出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，虽有盈余分配方案，但又未履行，故刘帮新与邵青山的合伙关系，因证据不足，本院无法认定。邵青山关于刘帮新不能提供真实合法有效的证据证实双方是合伙关系，一审法院认定双方合伙关系是适用法律错误的主张，本院予以采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因刘帮新与邵青山的合伙关系证据不足，也未提供证据证实其合伙出资额，刘帮新虽主张其支付了人工费235,016.00元、材料费108,620.00元，但并未提供充分证据证实，故刘帮新要求邵青山返还合伙投资款447,461.50元的主张，因证据不充分，本院不予支持。同理，刘帮新也因未提供合伙协议等证据证实合伙盈余如何分配，故刘帮新要求邵青山支付合伙收益150,000.00元、一审法院针对双方的投资没有认真审理，只有一张100,000.00元的收据上有邵青山签字，一审法院认定了，显然是错误的及为了节约审理时间，尽快得到一审判决书，故没有要求一审审计等主张，也因证据不充分，本院也不予采信。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中，承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔有相反证据足以推翻的除外。本案中，因邵青山已承认收取刘帮新100,000.00元，并出具收据，又未提供证据证实该收据不是其真实意思表示，故邵青山关于刘帮新给付邵青山100,000.00元不存在等主张，因与事实不符，本院不予采信。综上所述，刘帮新、邵青山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,549.24元，由刘帮新负担9,774.62元，由邵青山负担9,774.62元。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年六月二十二日书记员 王宝亮