山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3184号上诉人（一审被告）：何敬领，男，1980年9月9日出生，汉族，户籍所在地汶上县。委托诉讼代理人：董爱菊，山东一诺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台柳氏商贸有限公司，地址烟台市芝罘区幸福南路12号付45号。法定代表人：柳金炼，经理。委托诉讼代理人：**言、李雪，山东广耀律师事务所律师。一审被告：迟克祝，男，1968年7月27日出生，汉族，住青岛市即墨区。一审被告：青岛众恒劳务作业有限公司，地址青岛胶州市兰州东路新立街小区（综合）20号楼2号网点。法定代表人：申一空，总经理。上诉人何敬领因与被上诉人烟台柳氏商贸有限公司（下称“柳氏商贸”）、一审被告迟克祝、青岛众恒劳务作业有限公司（下称“众恒公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人何敬领上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用不应由上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。柳氏商贸与迟克祝签订木材买卖合同，仅指定上诉人为该合同联系人而非合同主体，一审要求上诉人承担付款义务没有事实及法律依据。对于签订合同上诉人并不知情，一审认定合同版本系上诉人准备的且推理认为迟克祝与上诉人为合伙关系没有事实和法律依据。2.一审适用法律错误。证人证言的取得系证人在被上诉人手机指导下所作出，证人对上诉人的身份是自己认为的，其并不知晓具体情况，且证人张某也参与了工程材料的采购，一审推理没有证据与法律依据；一审通过微信聊天记录推定上诉人为合同义务主体，没有依据；庭审中，一审查明上诉人是专职干工程的，为迟克祝在涉案工程中提供劳务指导，和众恒公司签订的也是劳务分包，没有授权上诉人购买建材，一审认定上诉人是合同签订主体没有证据。被上诉人烟台柳氏商贸有限公司答辩称，被上诉人对上诉人的上诉状中载明的事实与理由不予认可，一审法院查明事实清楚，认定事实正确，通过一审的举证质证完全可以证明上诉人和原审被告迟克祝在莱山区城市广场项目上是合伙关系，因此上诉人和原审被告迟克祝应共同承担向被上诉人支付货款义务，另外，在一审中上诉人、原审被告迟克祝存在前后矛盾，且不符合常理的陈述行为，造成各方诉累，属于妨碍民事诉讼，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审被告迟克祝未出庭也未提出书面答辩意见。一审被告青岛众恒劳务作业有限公司书面答辩称，挂靠合同已明确约定不得对外赊账，涉案的材料是否用于本案项目，公司无法确认，也不应承担责任，对一审判决并无异议。一审原告烟台柳氏商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付货款1456223.32元及违约金17953.43元（2019年8月13日至2019年10月28日期间）合计1474176.76元，同时自2019年10月29日起至实际给付之日止，三被告以1456223.32元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。2.案件受理费、诉讼保全费由三被告共同负担。诉讼中，原告变更2019年8月13日至2019年10月28日期间违约金为13016.24元。一审法院认定事实如下：一、2019年5月1日，原告签订《青岛众恒劳务作业有限公司项目材料销售合同》（下称“《销售合同》”）一份，该合同载明的购买方为众恒公司（甲方），甲方联系人为何敬领和迟克祝，供货方为原告（乙方），乙方联系人为原告法定代表人柳金炼；甲乙双方就城发城市广场工程项目，甲方购买乙方供应的木胶板及木方材料；购买产品为4.6㎝×6.6㎝×3m规格的方木和4.6㎝×6.6㎝×4m规格的方木，单价均为1870元/m3；甲方指定何敬山为收料人；货到施工工地当场验收，如有异议应退货或当场提出解决方案，退货费用由乙方承担；并约定按照单次进货时间2月前付款，付款仅采用转账、支票或电汇形式结算货款；约定甲方逾期付款的视为违约，逾期部分金额按同期银行贷款利率计算，直至货款全部付清。该合同落款甲方签章处由迟克祝签字、捺印，乙方签章处由柳金炼签字、捺印。合同第五条原打印内容为“按照单次进货时间，2月后付款。”后手写变更为“按照单次进货时间，2月前付款。”2019年5月1日至6月12日期间，原告分17次向城发城市广场运送价值1656223.32元的木方和木胶板，每次送货均由案外人张某、何敬山、王清友三人中的两人在送货单（销货清单）上签字确认，送货单“收货单位”处均手写为“青岛众恒劳务作业有限公司”或“青岛众恒城发广场”。2019年6月20日，被告何敬领以银行转账的形式向柳金炼支付货款200000元。二、2019年2月12日，众恒公司（甲方）与何敬领、迟克祝（乙方）签订《劳务项目内部承包合同》，合同载明工程名称为“烟台城发城市广场工程”，工程内容为“主体结构劳务分包”。其中，合同第六条第6款载明：“严禁以甲方名义实施赊欠材料费、雇佣劳务、租赁设备等行为，工程完工结算前必须付清与本工程有关的所有欠款，否则甲方有权停止支付工程款。”2019年3月24日，众恒公司（劳务分包人）与案外人中国建筑第八工程局有限公司（工程承包人，下称“中建八局”）签订《建设工程劳务分包施工合同》，合同载明工程名称为“城发城市广场工程施工”，分包内容为“主体结构劳务分包”。合同中未约定众恒公司需为该工程项目提供建材。三、关于涉案《销售合同》的签订经过及三被告的关系。原告法定代表人柳金炼称，我经人介绍认识了迟克祝和何敬领，介绍人说他们二人合伙承包城发城市广场项目需要用料，一开始我和迟克祝电话商谈建材价格，之后何敬领打电话和我商谈相关事项，商量好第二天我到城发城市广场工地签合同，当时何敬领告诉我他有事在外地，让我和迟克祝签合同，合同是何敬领准备的，通过合同第五条约定的付款时间可以看出，如果该合同是我准备的，我们不可能会打印成“两月后付款”，我要求改成“两月内付款”，迟克祝在改动处按了手印。签合同时，迟克祝还给了我一份他们二人与青岛新印象商贸有限公司签订的合同复印件，与涉案《销售合同》样式一样。供货后，我找到何敬领要求支付货款，于是何敬领按照合同约定的支付方式转账付款200000元。我认为迟克祝和何敬领是合伙关系，所欠货款属于合伙债务，该二人应承担连带责任，众恒公司将资质借给何敬领、迟克祝使用，应对该二人的债务承担连带责任。关于违约金，我要求以1456223.32元为基数、按年利率4.35%的标准计算2019年8月13日至2019年10月28日期间（75天）的违约金，计13016.24元。被告迟克祝称，我是众恒公司在城发城市广场项目中的劳务项目负责人，该项目所有建材是我根据工程需要提供的，我提供建材没有和任何单位或个人签订过书面协议，涉案建材的采购与何敬领、众恒公司没有关系，我买完建材后，中建八局给我结算建材款。我与何敬领是朋友，我们没有合作关系，何敬领只是在城发城市广场项目的用工预算等事项给我指导和意见，他没有参与该工程其他事项。我和柳金炼经人介绍相识，并且在电话中沟通了合同内容，柳金炼提前准备好合同到工地和我签订了合同，我不知道为何该合同上有何敬领的姓名和电话，我一开始和柳金炼说我是众恒公司的人，所以他误以为是众恒公司购买的建材。合同签订前后，何敬领均没有参与，我向他咨询过建材价格。何敬领通过银行转付给原告的钱是我向何敬领借的。被告何敬领称，在城发城市广场项目上，我帮迟克祝偶尔看一下工程进展，我本人也是干工程的，迟克祝有不懂的问题会向我请教，所以我也会到该项目工地上，我始终没有参与过涉案合同的签订，我也没有和柳金炼接触过。我付给柳金炼200000元，是迟克祝向我借的，我和迟克祝在城发城市广场项目中没有任何关系，我在《劳务项目内部承包合同》上签字是表示我知情同意，但不能说明我与迟克祝是合伙关系。被告众恒公司称，迟克祝和何敬领不是我公司工作人员。我公司与中建八局签订的是城发城市广场项目的劳务施工合同，不给该项目提供建材，涉案《销售合同》与我公司无关，我公司没有委托迟克祝和何敬领购买建材，也没有在合同上盖章，迟克祝和何敬领在城发城市广场项目中是合伙关系，该项目的施工劳务部分就是他们二人合伙借用我公司资质承包的，中建八局支付的款项我公司均支付到何敬领账户里，因为迟克祝的银行账户都不好用。原告为证明其主张，提交了如下证据：1、2009年10月14日，柳金炼与迟克祝手机通话录音一份，内容为：“柳：你干这个城发广场这个项目啊，是不是跟何敬领是两个人合伙的啊？迟：我们两个一起，相互一起做。柳：相互一起就是合伙，你们两个人合伙相互干吧是不是？迟：嗯，就是两个人相互一起在这做，有时候我在现场待的比较多一些。柳：是不是两个人合伙一起干？迟：不是完全合伙。……”2、证人张某的证言，张某称：“迟克祝和何敬领是我的老板，他们合伙承包的城发城市广场项目。我和众恒公司没有关系，迟克祝找我在工地上负责收材料，原告供应的木材基本上都是我收的，料单部分是我签的字。我们工地上还有其他工友，有王清友、何敬山、李本陶、任奎、钢筋工头陈诗令等人。王清友是何敬领的姨夫，何敬山和何敬领是兄弟俩。王清友是保管，何敬山负责采购材料。我和王清友、何敬山是一个宿舍的，聊天时说起来是两个老板。”3、2019年12月8日，张某和何敬领通话录音一段，内容为：“张：我是老张，就是给你收料老张。何：啊。张：我说那个钱什么时候给我，我这到年底了，管哪儿都需要钱了，就是确实等着钱用。何：放心就行了老张，要不了很快了，你这块儿钱吧，这不把工资表做了，给你做了一部分，这次看看能给你付清，给你付清，付不清，下把，年前肯定不会欠你的，八局也不允许我们欠你的。……”4、2019年12月8日，张某和案外人何敬山通话录音一段，内容为：“……张：这样，迟总和何总两个人的事啊。何：嗯。张：两个人的买卖，是不是。何：对啊，一个人怎么都好说，两个人，到时候牵扯。张：对啊。何：你也得跟人家说，这样，我也得跟人家说。张：你只要汇报给何总和迟总，他们只要知道有这个钱就行。何：啊啊。……”5、案外人陈诗令名下尾号3992的中国建设银行账户交易明细一份，显示何敬领于2019年5月23日向其支付90000元，并附言“烟台钢筋工工资”；5月30日支付50000元；7月19日支付50000元；8月5日支付10000元；9月12日支付258900元。证明陈诗令是城发城市广场的钢筋工头，何敬领支付的款项是工资，何敬领和迟克祝在该工程上是合伙关系。6、迟克祝和何敬领名下的银行账户交易流水一宗，证明迟克祝在城发城市广场项目施工期间没有支付过任何劳务费、材料款、租赁费等，不符合常理，而何敬领名下中国银行账户完全用于支付工人工资、劳务费、材料款等，还用于接收众恒公司的工程款，因此二人是合伙关系。7、柳金炼的微信聊天记录一宗、中国移动烟台分公司收据一张，聊天对象“诚信”的电话号码为151××××8977，该号码的客户名称为何敬领，2019年5月3日的聊天内容为：“何：木方质量太差了。柳：你好领导，是扒皮太大了吗？何：弯的厉害，你自己去看看。柳：好，我明天过去。何：明天全用完了。柳：啊，这么快吗？何：对。柳：我今天外面有事，赶不过去。何：下车进来你自己看看，如果不好你自己看着办吧，做生意讲诚信。柳：好的，是的是的，必须讲信用。下车注意点，我这木材还是新西兰松，比澳松一个立方贵50元。材质好。何：你进澳松吧，我还省50元。柳：但我加工厂没有澳松原木了。不知道下月有没有来船。”8、乙方为案外人青岛新印象商贸有限公司的《材料销售合同》复印件一份，合同载明的购买方为众恒公司（甲方），甲方联系人为何敬领和迟克祝，供货方为青岛新印象商贸有限公司；甲乙双方就城发城市广场工程项目，甲方购买乙方供应的木胶板及木方材料；甲方指定何敬山为收料人；合同落款甲方签章处由迟克祝和何敬领签字、捺印。该合同的样式与涉案《销售合同》基本一致。经质证，被告迟克祝对证据1的真实性无异议，认为该证据无法证明其与何敬领是合伙关系；对张某的证言有异议，认可张某是其雇佣的，张某与何敬山、王清友曾住同一个宿舍，认为张某并不知道其与何敬领是否为合伙关系；对证据3、4的真实性无异议，称何敬领只是帮其进行项目管理，其给何敬领报酬；对证据5、6的真实性无异议，认可陈诗令系城发城市广场项目的钢筋工工头，但对证明内容有异议，称其本人的账户被查封，为了保证项目的顺利进行，让何敬领用其账户支付工程款；对证据7的真实性不清楚，称何敬领采购木方经验丰富，所以让何敬领帮着洽谈过业务；对证据8的真实性无异议，称该合同是后补的，且乙方与何敬领是朋友，就让何敬领也签了名。被告何敬领称对证据1不知情；对证据2有异议，称其不是张某的雇主，张某对具体情况不知情，而是和工友聊天得知了其与迟克祝的关系；对证据3、4的真实性无异议，对证明内容有异议，称其一直协助迟克祝在城发城市广场工地上指导用工，并未参与涉案《销售合同》的签订；对证据5、6的真实性无异议，对证明内容有异议，质证意见同迟克祝，认为证明内容只是原告的推测；对证据7的真实性无异议，对证明内容有异议，称其只是帮迟克祝管理用工而非购买材料，不是合同的权利义务主体；认为证据8是复印件，不发表质证意见。被告众恒公司对证据7中的收据无异议，对微信聊天不知情；对证据8的真实性不清楚；认为其他证据与其无关，不发表质证意见。一审法院认为，本案焦点问题系对涉案《销售合同》买受主体的认定，即能否认定被告何敬领和众恒公司为买受人。关于众恒公司，涉案木方和木胶板均被送至城发城市广场项目工地，而众恒公司与中建八局签订的《建设工程劳务分包施工合同》中未约定众恒公司需为该项目采购提供建材，尽管《销售合同》载明购买方为众恒公司，但众恒公司未曾委托迟克祝签订合同或采购建材，迟克祝、何敬领亦非众恒公司员工，且合同中也没有众恒公司的印章或其工作人员的签名，故众恒公司并非《销售合同》实际买受人。关于何敬领，根据原告及众恒公司提交的证据可以看出：1、何敬领和迟克祝合伙承包了城发城市广场项目的劳务部分。2、何敬领和迟克祝共同签订了供货方为青岛新印象商贸有限公司的《销售合同》，何敬领曾参与购买城发城市广场项目所用建材。3、涉案《销售合同》签订前后，何敬领和原告法定代表人柳金炼联系过，何敬领曾对木方的质量、种类等向柳金炼提出要求，还称“你进澳松吧，我还省50元”。4、何敬领向原告支付过200000元货款。虽迟克祝与何敬领均辩称，二人非合伙关系，何敬领只是帮迟克祝管理用工，何敬领支付给原告的200000元货款是迟克祝向何敬领借用的，但未提交证据予以证明，且二人的陈述也不符合事实与常理。综上，法院认为，尽管何敬领未在涉案《销售合同》上签名捺印，但原告提交的证据足以证明何敬领和迟克祝系共同买受人，法院对原告要求迟克祝、何敬领共同承担付款责任的诉讼请求予以支持。原告主张众恒公司作为资质出借方应对迟克祝和何敬领的债务承担连带责任，于法无据，法院不予支持。被告迟克祝、何敬领未及时支付剩余货款属于违约，应按合同约定支付违约金。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案计算2019年8月20日之后违约金应适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。原告主张按年利率4.35%计算2019年8月13日至2019年10月28日期间的违约金未超出合同约定和法律规定的标准，法院予以支持。综上，法院对原告要求被告迟克祝和何敬领共同支付剩余货款和违约金的诉讼请求予以支持，对原告要求被告众恒公司支付剩余货款和违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年3月27日判决：一、被告迟克祝、何敬领于判决生效之日起十日内支付原告烟台柳氏商贸有限公司货款1456223.32元及2019年8月13日至2019年10月28日期间违约金13016.24元，并继续支付2019年10月29日至实际给付之日期间的违约金（以1456223.32元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告烟台柳氏商贸有限公司对被告青岛众恒劳务作业有限公司的诉讼请求。如果被告迟克祝、何敬领未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9034元，由原告烟台柳氏商贸有限公司负担30元，被告迟克祝、何敬领共同负担9004元；财产保全费5000元由被告迟克祝、何敬领共同负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合伙是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，上诉人对一审认定的上诉人与迟克祝系涉案买卖合同的共同买受人持有异议，被上诉人不予认可；被上诉人于一审庭审中提供了的多份证据，柳金炼与迟克祝的通话录音、张某的证言、张某与何敬领的通话录音、陈诗令的账户交易明细、柳金炼的微信聊天记录、青岛新印象有限公司的材料销售合同，本院结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及相互印证的相关证据，认定上诉人与迟克祝系涉案买卖合同的共同买受人，一审据此判决上诉人与迟克祝共同偿付涉案货款，证据充分，于法有据。上诉人以不知情也未签字提出异议，却不能提供确实充分的反证加以证明，也不能对其账户多笔付款与其他合同签字作出合理的解释，上诉人应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18023元，由上诉人何敬领负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年六月二十九日书记员  田欣琦