河南省新乡市牧野区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0711行初32号原告：徐小华，男，汉族，1960年1月29日出生，住卫辉市。委托诉讼代理人：张光平，河南未来律师事务所律师。被告：卫辉市市场监督管理局（原卫辉市食品药品监督管理局），住所地卫辉市比干大道中段。法定代表人：侯国忠，局长。委托诉讼代理人：段仁喜，男，系卫辉市市场监督管理局法制科科员。委托诉讼代理人：侯振林，河南高远律师事务所律师。原告徐小华诉被告卫辉市市场监督管理局（以下简称卫辉市市监局）行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月2日立案受理后，作出（2019）豫0711行初1号行政判决书，原被告均不服上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2019年11月1日作出（2019）豫07行终188号行政裁定书，认为原审认定基本事实不清，裁定撤销（2019）豫0711行初1号行政判决书，发回我院重新审理。我院重新立案后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐小华的委托诉讼代理人张光平，被告卫辉市市监局的委托诉讼代理人段仁喜、侯振林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2018年5月18日原告临时借用亲戚的私家车帮忙拉了一点药品，当夜被告在扣押该药品时，因滥用职权、粗暴执法，与车主发生了轻微的肢体冲突。此后，被告利用强势地位和个人关系，向公安机关诬告车主阻碍执行职务，致使车主受到公安机关的错误行政拘留处罚，为此，车主不服，对公安机关提起行政诉讼（详见牧野法院2018豫0711行初13号案）。被告要求原告动员车主撤诉未果，遂作出处罚决定挟私泄愤报复。该处罚决定处罚对象错误、事实不清、证据不足、程序违法、适用法律不当。根据《行政诉讼法》等法律规定，请求撤销被告做出的（卫）食药监药行罚【2018】9号处罚决定，并请求判令被告立即返还扣押没收原告的全部药品或等价赔偿经济损失。被告辩称，2018年05月18日23时，被告执法人员据群众举报在卫辉市健康路西段一辆车牌号为豫Ｇ×××××的面包车内发现小儿化痰止咳颗粒85盒、小儿氨酚烷胺颗粒300盒、注射用甲磺酸左氧氟沙星80盒和人工牛黄甲硝唑胶囊600盒等药品（详见扣押物品清单），车主吴韬和其爱人张宝芹现场无法提供《药品经营许可证》及涉案药品相关手续，遂将上述药品扣押至被告处。2018年5月19日，被告先后对吴韬和张宝芹进行了调查并制作了书面询问笔录，从两人的询问笔录中得知上述扣押药品是原告徐小华的。2018年5月23日，被告对徐小华进行调查并制作了书面询问笔录，徐小华是卫辉市城郊乡卫生院防保科的科长，其未取得《药品经营许可证》等相关许可文件，本案扣押的药品均是他本人于2018年5月初从华北制药厂的新乡总代理宋贵朋处购进，药品的相关票据需要向宋贵朋索要，徐小华取得药品后存放于自己家中，由于他不会开车，2018年5月15号左右让其表弟吴韬开着车牌号为豫Ｇ×××××的面包车拉着上述药品一起去城郊乡辖区的诊所。据徐小华供述，当天他二人去了几家诊所准备销售上述药品，因几家诊所凑巧均未开门，徐小华决定暂时将上述药品放在吴韬车内，吴韬将车开走后停放于自己家门口，路过的群众发现车内有药遂向被告举报。2018年6月13日，被告对宋贵朋进行了补充调查并制作了书面询问笔录，宋贵朋和徐小华说法不一致，徐小华说其是为宋贵朋做销售的，而宋贵朋说的是徐小华找到他买药，给了宋贵朋5000元现金，剩余的钱等药品卖完再算账。被告认为徐小华是在宋贵朋处购进的药品，双方是买卖关系而不是雇佣关系，被告对徐小华处罚主体正确。徐小华的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”的规定。根据当事人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度（小儿化痰止咳颗粒系含麻黄碱类复方制剂）及相关证据，参照《行政处罚裁量标准》（具体内容详见附件），当事人的违法行为裁量阶次为严重。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，被告对徐小华作出的行政处罚适当，应予维持。被告卫辉市市监局向本院提交的证据、依据有：1、案件来源登记表;2、卫辉市食品药品投诉举报事项运转单;3、现场检查笔录;4、扣押审批表;5、查扣延期审批表;6、扣押决定书;7、扣押物品清单;8、送达回执;9、立案审批表;10、张宝芹询问调查笔录;11、吴韬询问调查笔录;12、徐小华询问调查笔录;13、张宝芹身份证复印件;14、吴韬身份证复印件;15、徐小华身份证复印件;16、宋贵朋询问调查笔录;17、宋贵朋身份证复印件;18、关于协查“小儿化痰止咳颗粒”等相关药品情况的函;19、关于协查“小儿化痰止咳颗粒”等相关药品情况的复函;20、关于协查“小儿化痰止咳颗粒”销售情况的复函;21、解除扣押审批表;22、解除扣押物品清单;23、关于解除扣押药品的说明;24、案件调查终结报告;25、案件调查补充终结报告;26、责令改正通知书;27、案件合议记录案件集体讨论记录;28、行政处罚事先（听证）告知审批表;29、行政处罚事先告知书;30、送达回执;31、听证告知书;32、送达回执;33、行政处罚决定审批表;34、行政处罚决定书;35、没收物品凭证;36、没收物品清单;37、送达回执;38、履行行政处罚决定催告书;39、EMS邮政快递单;40、李涛的诊断证明书。原告对被告提交证据的质证意见为：对证据有异议，第3项到第7项，该清单上都有案件承办人李涛的签名,而李涛当时不在现场；扣押物品清单上明确标明药品的价格，第8项送达时间是2018年5月18日，根据第12项可知询问时间是在5月23日，意味着在5月18日根本未涉及到药品的价格问题，5月18日送达的不可能是物品的价格清单；对第10到15项调查笔录证明目的有异议，不能证明涉案药品金额为12990元，因为被告处罚的是原告无证经营的事实，但根据第12、16项，及被告提供的答辩状载明药品价格和进价一样，可以证明原告的身份是帮助宋贵朋销售药品的，拿提成和工资；第16到20项无异议,可以证实涉案药品的价值，其中根据被告提交证据出库价格小儿氨酚烷胺颗粒每盒3.2元，小儿化痰单价为8.7元，左氧2.15元，甲硝唑为2.26元，同时第16项宋贵朋的询问笔录证实原告身份问题，原告是帮助宋贵朋销售药品，仅仅是拿基本工资和提成，药品的价值依据宋贵朋的说法不到1万元，而且这仅仅是宋贵朋单方的说法，没有其他证据印证；第21到23项无异议；第24到39项关于事实认定部分及药品价格均有异议，上面的案件承办人均没有提交其执法资格证,被告作出行政处罚认为原告违法情节特别严重，依据新修正的《行政诉讼法》第38条第3款的规定，负责审核的人员没有相关资质的证据；第40项关于李涛的诊断证明书真实性无异议，也可以证明李涛不在执法现场。原告向本院提交了以下证据：卫辉市马市街派出所对宋拥军、安英东、李涛、李培东、王承强询问笔录各一份，证明李涛在事情发生之后已经到医院就医，不可能到现场签字；卫辉市公安局2018年12月3日作出的撤销行政拘留决定书一份，在撤销理由部分认定：经审查认为，2018年5月18日晚，卫辉市食药监管局执法人员现场依法执行公务的证据不足。证明被告第3到7项证据现场做出的书证违法。被告对原告提交证据的质证意见为：送达时李涛是否在场我们需要回去核实,根据派出所询问笔录可以证明李涛在现场检查时在场并且受伤,对物品扣押清单用铅笔标记的药品价格系对徐小华做过询问笔录以后为核算货品金额而在货品清单上标注，如原告认为该清单与向原告送达的清单不一致，应提供证据；对药品价格问题，药品的出厂价和进货经销商的价格肯定会有差距,原告自认药品价格可以认定货品金额，其所称的帮助宋贵朋销售药品，无证据予以印证。被告对宋贵朋的询问笔录中显示，宋贵朋说2016年年底原告曾经找到他说想干药品配送的活，但后来没有再和宋贵朋联系。对案涉药品宋贵朋称是原告找到他让他帮原告弄点药，宋贵朋并未承认原告是帮助其销售药品，而根据吴涛，张宝芹和原告的笔录均能够认定该批药品属于徐小华所有，所以被告的处罚对象正确，原告提供的公安局撤销拘留决定书撤销理由所称被告执法人员现场依法执行公务的理由不足，作为公安部门无权对被告是否依法履行职责的行为进行认定，根据被告提供的证据能够充分证明被告对原告的行政处罚证据确凿，程序合法，适用法律正确，对案件讨论记录所有的签字人员均是经过法律考试取得行政执法证的公务人员，故该程序符合法律规定。经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提交的证据中的现场检查笔录中执法人员一栏，李涛的签名系同事宋拥军替签，对原被告提交的其他证据的真实性予以确认。经审理查明：卫辉市市监局于2018年5月18日23时接到群众举报,在卫辉市健康路西段一辆车牌号为豫Ｇ×××××的面包车内发现小儿化痰止咳颗粒85盒、小儿氨酚烷胺颗粒300盒、注射用甲磺酸左氧氟沙星80盒（800瓶）和人工牛黄甲硝唑胶囊600盒等药品，车主吴韬和其爱人张宝芹现场无法提供《药品经营许可证》及涉案药品相关手续，二人经询问称车内药品系帮徐小华配送，遂将上述药品扣押至卫辉市市监局。2018年5月19日，卫辉市市监局对徐小华无证经营药品案进行立案调查，于2018年7月3日作出（卫）食药监药行罚【2018】9号行政处罚决定书，决定书认定徐小华2018年5月初购进标示华北制药河北华诺有限公司生产的“小儿化痰止咳颗粒”、“小儿氨酚烷胺颗粒”等药品，药品销售价格与购进价格相同，未销售被扣押，当事人未取得《药品经营许可证》等相关许可文件，且不能提供上述药品的合法购进票据及供货方资质证明，当事人的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款无药品经营许可证不得经营药品之规定。根据当事人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《药品管理法行政处罚裁量标准》，当事人的违法行为严重。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，对徐小华作出以下处罚：1、没收违法购进销售的药品小儿化痰止咳颗粒85盒、小儿氨酚烷胺颗粒300盒、注射用甲磺酸左氧氟沙星800瓶、人工牛黄甲硝唑胶囊600盒；2、并处违法购进销售的药品货值金额（12990元）五倍罚款64950.00元（陆万肆仟玖佰伍拾元整）。另查明，根据卫辉市市监局对宋贵朋和徐小华的询问笔录可知，徐小华系卫辉市城郊乡卫生院防保科科长，宋贵朋曾是华北制药厂新乡区域经理，徐小华认可涉案药品系从宋贵朋处购进向诊所出售，其先支付了宋贵朋5000元，剩余货款等药卖完再算账。本院认为：关于现场检查笔录上李涛的签字，结合本案查明的事实，2018年5月18日，被告卫辉市市监局的行政执法人员为李涛和王承强，后李涛因在执法过程中受伤去了急诊，但是被告卫辉市市监局的其他行政执法人员李培东、宋拥军、安英东、潘树堂先后到达现场，故宋拥军替李涛在现场检查笔录上签字的行为属于程序瑕疵，且没有证据证明被告在调查、检查或者核查时，行政执法人员少于两人，故不能因此证明被告作出行政处罚程序违法。关于原告徐小华的身份，根据徐小华和宋贵朋的笔录，可知涉案药品系徐小华向宋贵朋先期支付了部分药款购进并自主销售，徐小华称其是宋贵朋的业务员拿提成和工资没有其他证据予以印证，宋贵朋未予认可，无论购进价格与销售价格是否一致，徐小华是否根据其销售情况进行提成，只是一种营销模式并不影响双方买卖关系的成立。徐小华向宋贵朋支付了药款，取得药品后用于销售，其符合经营者的身份，故被告处罚主体正确，对原告徐小华辩称其身份是帮宋贵朋推销药品的意见本院不予支持。关于药品价格，原告未能提供相应的发票，因药款还未付清且尚未售出，且原告徐小华本身就在医疗部门工作，对药品货值及销售情况具备专业的知识，在此情况下被告依据原告徐小华自认的价格（销售价格）认定药品货值金额并无不当，原告要求以涉案药品的出厂价来认定货值没有依据本院不予支持。关于本案原告徐小华的违法行为是否属于“严重”，被告作出的五倍罚款处罚是否合理问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条之规定，被告是在法定幅度内对原告作出的行政处罚，被告认定原告违法行为严重参照的是《河南省食品药品监管管理行政处罚裁量标准》，该裁量标准针对《药品管理法》无证经营药品货值金额在10000元以上的认定裁量阶次为严重，对应的行政处罚标准为：取缔、没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额4倍以上5倍以下的罚款”。原告对该裁量标准提出异议，认为应当适用国家食品药品监督管理局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》（以下简称裁量适用规则），该《裁量适用规则》对《药品管理法》第七十二条无证经营药品的情节并无明确规定，且该《裁量适用规则》第二十五条规定：省级食品药品监督管理部门应当根据法律、法规、规章和本规则制定和修订行政处罚裁量基准。根据以上规定，河南省食品药品监督管理部门有权制定或修订行政处罚裁量标准，而目前河南省食品药品监督管理部门并未对涉案行为作出新的裁量标准或对原有的裁量标准进行修订，之前的裁量标准仍在适用且并不违反裁量适用规则的规定，被告依据该裁量标准对原告做出处罚并无不当。综上，被告于2018年7月3日作出的（卫）食药监药行罚【2018】9号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告徐小华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐小华承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  侯丽芳人民陪审员  张建芳人民陪审员  沈 霞二〇二〇年六月八日书 记 员  张小杰