贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2384号上诉人（原审原告）：贵州维信交通物资有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市修文县久长镇驴坊村。统一社会信用代码：91520123697544752T。法定代表人：杨杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菘，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川泸州通达路桥有限公司。住所地：泸州市江阳区弥陀镇天元街二组。统一社会信用代码：915105002050026675。法定代表人：曹绍华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：大方县交通运输局。住所地：贵州省大方县奢香大道北段。统一社会信用代码：115224220096582204。负责人：安宇，该局局长。被上诉人（原审被告）：大方县建设投资有限公司。住所地：贵州省毕节市大方县中国农业发展银行大方县支行三楼。统一社会信用代码：915205217988189354。法定代表人：肖道龙，该公司董事长兼总经理。原审第三人：查继学，男，1967年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州维信交通物资有限责任公司（以下简称维信公司）与被上诉人大方县交通运输局（以下简称大方交通局）、大方县建设投资有限公司（以下简称大方建投公司）、四川泸州通达路桥有限公司（以下简称通达公司）及原审第三人查继学债权人代位权纠纷一案，大方县人民法院于2017年12月22日作出（2017）黔0521民初4647号民事裁定驳回维信公司的起诉后，维信公司不服提起上诉，本院作出（2018）黔05民终1186号民事裁定，撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4647号民事裁定并指令审理。大方县人民法院审理后作出（2018）黔0521民初1099号民事判决，驳回维信公司的诉讼请求。维信公司不服提起上诉，本院作出（2018）黔05民终4369号民事裁定，撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1099号民事判决并将本案发回重审。大方县人民法院重审后作出(2019)黔0521民初1034号民事判决，上诉人维信公司不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。上诉人维信公司上诉请求：撤销大方县人民法院（2019）黔0521民初1034号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案证据可以证明，查继学是三和公司、通达公司分别承包的两个工程路段的项目施工负责人，系挂靠通达公司承接了涉案工程，是涉案工程的实际施工人。因此，（1）查继学与通达公司之间存在无效的建设工程施工合同关系，通达公司应返还查继学支付的75万元保证金；（2）涉案工程的审计金额为6092778.46元，减去交通局已支付的5455986元，欠付工程款为636792.46元。无论是挂靠关系还是通达公司向南明区法院陈述的转包关系，都能够说明查继学是该工程款的实际权利人；（3）交通局作为发包人，其所收取的75万元保证金实际上是由查继学支付。涉案工程已经审计并早已投入使用，交通局亦应支付工程款。在保证金未退，工程款未支付完毕的情况下，交通局应在此范围内承担连带责任。一审认为上诉人提供的证据只能证明“被告与查继学之间存在经济往来”，不能证明存在债权债务关系，是对相关法律规定进行了缩小解释。2、作为代位权标的的金钱债权，不以因为合同关系而发生的金钱债权为限，本案中，就算一审认为查继学的工程款债权较为复杂，不好处理。但对于查继学享有的75万元保证金债权是明确的，一审对75万元保证金不支持上诉人的诉讼请求错误。被上诉人大方交通局、大方建投公司、通达公司未作书面答辩。原审第三人查继学未作书面陈述。上诉人维信公司向一审法院起诉请求：一、判决被告通达公司支付原告工程款2016373.07元、退还原告保证金75万元，合计2766373.07元；二、判决被告大方交通局、大方建投公司对诉讼请求“一”中的工程款、保证金承担连带责任；三、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：原告维信公司与被告查继学民间借贷纠纷一案于2015年向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：判令被告归还原告借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。贵州省贵阳市南明区人民法院以（2015）南民初字第1734号民事案件进行审理。经审理查明：2011年8月5日被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额400万元，期限自2011年8月5日至2012年8月5日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：查继学（乙方）与原通物资有限责任公司人民币400万元正”。同年9月7日原告通过银行向被告转款400万元。2011年9月22日，被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额100万元，期限自2011年9月22日至2012年9月22日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：“今借到贵州维信交通物资有限责任公司人民币100万元正”。当日原告通过银行向被告转款100万元。后原告催收未果，遂诉至法院，请求判如所诉。贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年6月11日作出（2015）南民初字第1734号民事判决:被告查继学在判决生效之日起五日内，归还原告贵州维信交通物资有限责任公司借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。该判决已生效并进入执行程序，原告作为申请执行人向贵阳市南明区人民法院提出因被执行人暂无可供立即执行的财产，暂不具备执行条件申请终结本案的本次执行程序，贵阳市南明区人民法院于2017年11月10日作出（2017）黔0102执329号之一执行裁定：终结（2015）南民初字第1734号民事判决书的本次执行。被告通达公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来。另查明，2017年11月13日，原告维信公司分别起诉被告大方交通局、大方建投公司、通达公司与第三人查继学，被告大方交通局、大方建投公司、三和恒生公司及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷两案，均系（2015）南民初字第1734号民事案件中查继学与维信公司签订的两份《借款协议》。2011年8月20日，被告通达路桥公司与大方交通局签订大方县小桥至凤山通村油路施工合同协议书（第一合同段）承包涉案工程。一审法院认为，债权人代位权系指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案属于给付之诉，而给付之诉成立的前提是确认之诉，即只有债权债务关系明确的情况下，才能明确给付对象。本案中，虽原告提供的大方交通局说明中明确查继学为被告通达公司的涉案工程项目负责人，但并不能说明查继学不能以个人名义借款或是借款后用于涉案工程，亦或是未支付的工程款及保证金应该全部支付给查继学，若查继学与三被告之间存在债权债务关系，应由查继学与三被告先进行确认产生类似结算清单的凭证后才有给付对象的产生。从原告提供的借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、中标通知书、中标公示、泸通路字[2010]18号关于成立“大方县小桥至凤山（石门坎至凤山段）通村油路工程第一合同段项目部”的函、支付月报、竣工结算审计报告、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据只能证明原告与第三人查继学有债权债务关系、被告通达公司承包涉案工程的事实、查继学当时为通达公司的项目财务负责人、查继学无可供执行的财产及被告通达公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来，并不能证明作为债务人的查继学与三被告具有债权债务关系，亦未能证明查继学怠于行使其到期债权，即原告的诉讼请求并不符合债权人代位权的构成要件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告维信公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但原告维信公司提供的证据不足以证明应由被告通达公司支付原告工程款、退还保证金共计2766373.07元及要求被告大方交通局、大方建投公司承担连带责任的主张，应当承担不利的后果，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告大方交通局、第三人查继学经本院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告贵州维信交通物资有限责任公司的诉讼请求。案件受理费28930.00元，由原告贵州维信交通物资有限责任公司负担。二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人通达公司是否欠付查继学工程款2016373.07元、75万元，合计2766373.07元，上诉人维信公司是否有权直接向通达公司主张权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”。依照上述规定，代位权行使的前提条件是债务人对次债务人享有合法债权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，上诉人维信公司主张查继学对通达公司享有2766373.07元债权，其有责任提供证据证明。综合上诉人提供的证据，虽上诉人提供的大方交通局说明中明确查继学为被上诉人通达公司的涉案工程项目负责人，从上诉人提供的借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、中标通知书、中标公示、泸通路字[2010]18号关于成立“大方县小桥至凤山（石门坎至凤山段）通村油路工程第一合同段项目部”的函、支付月报、竣工结算审计报告、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据只能证明上诉人与被上诉人查继学有债权债务关系、通达公司承包涉案工程的事实、查继学当时为通达公司的项目财务负责人、查继学无可供执行的财产及通达公司、查继学、大方建投公司三者之间有经济往来，但不足以证明查继学个人是否还欠有次债务人通达公司的其他债务，因此，上诉人提供的证据不足以证明通达公司未支付的工程款及保证金是否应该全部支付给查继学，因此，查继学与三被上诉人之间的债权债务关系应由查继学与三被上诉人之间进行确认后才能确定，仅凭上诉人提供的证据不足以确认查继学与三被上诉人之间债权债务的数额，也不能证明查继学怠于行使其到期债权。因此，上诉人维信公司提起代位权诉讼请求代位主张查继学对通达公司享有2766373.07元的债权，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人维信公司的上诉理由不成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费289300元，由上诉人贵州维信交通物资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年六月十一日书记员  王宏宏