舟山市定海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0902刑初76号 公诉机关舟山市定海区人民检察院。 被告人余志刚，男，1980年6月25日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，岱山繁花裡饭店厨师，住舟山市定海区。曾因犯盗窃罪于2009年2月3日被判处有期徒刑九个月，又因犯盗窃罪于2013年11月4日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2014年1月7日刑满释放。现因涉嫌诈骗罪于2019年11月20日被刑事拘留，于同年12月26日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人管佳威，浙江乾勇律师事务所律师，由舟山市定海区法律援助中心指派。 舟山市定海区人民检察院以舟定检一部刑诉[2020]333号起诉书指控被告人余志刚犯诈骗罪，于2020年4月9日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员金莹、检察官助理唐荻出庭支持公诉。被告人余志刚及辩护人管佳威到庭参加了诉讼。现已审理终结。 舟山市定海区人民检察院指控：2019年9月至11月期间，被告人余志刚谎称自己曾在普陀烟草公司上过班，可以帮助被害人以内部价批到香烟，先后从被害人宣某、徐某1、王某1、余某1、柴某、杨某、余某2、徐某2、周某处骗得人民币共计550320元，所得钱款均被用于赌博挥霍。公诉机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人余志刚刑事责任。建议判处被告人余志刚有期徒刑十年六个月并处罚金。 被告人余志刚辩解：对公诉机关指控其从宣某处诈骗333600元有异议，其将大部分的香烟已经给了宣某，其中570条黄金叶香烟是其给宣某的，而非欠宣某的，其实际诈骗宣某的金额比起诉指控金额低。 被告人余志刚辩护人辩称：对起诉指控被告人余志刚犯诈骗罪无异议。但起诉指控被告人余志刚诈骗宣某一节事实中，指控金额与被告人余志刚实际诈骗金额不符。被告人余志刚被抓获前已准备向公安机关投案，有自首情节，且其愿意退赔被害人损失，要求对被告人余志刚从轻处罚。 经审理查明：2019年9月至11月期间，被告人余志刚谎称自己曾在普陀烟草公司上过班，可以帮助被害人以内部价批到香烟，先后从被害人宣某、徐某1、王某1、余某1、柴某、杨某、余某2、徐某2、周某处骗得人民币共计489545元，所得钱款均被用于赌博挥霍。具体情况如下： 1、2019年9月24日至11月期间，被告人余志刚从宣某处骗得人民币356750元，案发前被告人余志刚归还部分黄金叶等香烟价值人民币83925元，被告人余志刚从宣某处实际骗得人民币272825元。 2、同年10月18日，被告人余志刚从徐某1处骗得人民币39475元。 3、同月21日至26日期间，被告人余志刚从王某1处共计骗得人民币8040元。 4、同月26日至11月10日期间，被告人余志刚从余某1处骗得人民币31800元。 5、同年10月29日，被告人余志刚从柴某处骗得人民币14210元。 6、同年11月2日，被告人余志刚从杨某处骗得人民币28725元。 7、同月2日至8日期间，被告人余志刚从余某2处共计骗得人民币38550元。 8、同月6日至8日期间，被告人余志刚从徐某2处共计骗得人民币51000元。 9、同月12日，被告人余志刚从周某处骗得人民币4920元。 上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被害人余某2陈述及辨认笔录证明：2019年11月2日，小学同学余志刚向其推销香烟，他自称是在烟草公司承包食堂，跟烟草公司领导认识，能够以内部价出售，让其在他处购买香烟。其共计转给余志刚人民币38550元用于购买香烟，但均没有收到香烟。其同事杨某经其介绍转给余某228725元购买香烟。11月13日其问余志刚香烟的事情，但已联系不上。后其通过别人了解到烟草局没有余志刚这个员工。其意识到自己被骗。 2、被害人杨某陈述证明:2019年11月2日，朋友余某2称认识一个朋友买烟很便宜，其便通过余某2向余志刚购买30条黄金叶和15条软黑利群，一共是28725元。钱是其通过余某2转给余志刚。11月15日，余某2联系其说他可能被余志刚骗了，联系不上。后余某2自己将买烟的钱补给其。 3、被害人徐某2陈述证明：余志刚称自己和烟草公司领导认识，可以低价批售香烟给其。其在2019年11月6日至8日期间，先后共转账给余志刚51000元用于购买黄金叶、中华等香烟。11月12日，其找不到余。后来余志刚微信和其说自己在网上赌博把钱赌输了。余志刚担心其报案，要求其一定要撤案，说会想办法把钱给其。 4、被害人宣某陈述及辨认笔录证明：2019年4月初认识余志刚，余称自己有认识的人在烟草公司上班，可以用批发价批发香烟。其从4月2日开始在他地方买烟，余每次都是过段时间拿一部分来，剩下的欠着，每次拿来的香烟总是以各种理由说香烟降价、香烟货比较紧张让其存一点之类的让其购买。9月24日，余志刚说他父亲出事，他地方香烟卖不掉。其见他可怜就买下200条黄金叶，手机银行转账14万元；9月26日购买40条软红利群，转账7400元；9月27日转账8750元用于购买50条软红利群；转账33750元，用于购买200条软红利群；10月5日转账34300元用于购买49条大黄金叶；10月9日转账12300元用于购买30条硬壳黑利群；10月11日转账13000元用于购买20条大黄金叶；10月24日转账32500元用于购买50条大黄金叶，转账16250元用于购买25条大黄金叶；10月25日转账9000元用于购买50条软红利群，转账3900元用于购买10条硬壳黑利群，转账16200元用于购买100条软红利群，转账8400元用于购买50条软红利群；10月26日转账8400用于购买50条软壳红利群；10月27日转账3000元用于购买10条软黑利群；10月28日转账9600元用于购买15条大黄金叶。余志刚在9月25日拿给其20条软红利群；10月4日拿给其大黄金叶20条、软红利群25条；10月11日拿给其大黄金叶25条、软红利群20条；10月20日拿给其大黄金叶10条；10月24日拿给其大黄金叶20条；10月29日退了5条大黄金叶（给其3200元）；11月3日拿给其30条软红利群、5条软黑利群、5条硬黑利群。11月11日，余志刚关机联系不上。11月19日，余联系其说之前买烟都是骗其的，他其实在网上赌博，把买烟钱都赌掉了，叫其不要报警。其通过支付宝、微信、柜台还有手机银行一共转给余志刚674530元，最后核对下来余还差570条黄金叶、500条软壳红利群、5条硬壳黑利群、5条软壳黑利群没有给其，这些都是按照没有拿到的条数推算出来，一共481750元，所以其一共损失481750元。还有一个余志刚推荐给其的微信昵称是“烟普老王”，说他是烟草公司上班的，是王科长，“烟普老王”也和其核对过，是这么多烟没有给其。此外，其和余志刚有借贷资金往来，现在还差8050元没还给其。 5、被害人徐某1陈述及辨认笔录证明：2019年7月，赵某将余志刚介绍给其，说余在沈家门烟草公司上班可以批发到香烟。其于7月25日添加余志刚微信问其买香烟。一共买过五次香烟，前四次没问题，最后一次是10月18日转给余39475元，没收到香烟。余志刚一直找各种理由拖时间，后余手机也关机联系不上。 6、被害人王某1陈述及辨认笔录证明：其和余志刚认识好几年，他说他地方可以低价买到香烟，大概在2019年6月份开始在余志刚处购买香烟。一共四次，第一次收到香烟，后三次购买香烟分别在2019年10月21日微信转账3000元、10月23日微信转账1850元、10月26日微信转账3190元，均未收到香烟。余当时说腿受伤了晚一点再把香烟送过来，等到11月16日就联系不上余志刚，手机也关机。 7、被害人柴某陈述及辨认笔录证明：2019年5、6月份遇到余志刚，余称在其处可以购得低价香烟。10月29日，其分3笔转账给余志刚共14210元用于订购香烟，未收到香烟。11月11日，其联系不上余。11月19日余志刚联系其说购烟的钱被他赌博输掉，因为害怕才跑出去，让其不要报警，钱会叫人还。 8、被害人余某1陈述及辨认笔录证明：2019年9月底，余志刚微信联系其称自己在烟草公司上班，可以内部价购买香烟。10月26日至11月11日期间，其向余订购黄金叶、中华等香烟，共转账31800元，均未收到香烟。11月18日，其电话询问普陀烟草公司，烟草公司答复说没有这个人，其意识到被骗。次日，余志刚回消息，说钱被他赌光了，让其不要去报案。 9、被害人周某陈述及辨认笔录证明：2019年11月1日，余志刚微信联系其说在普陀烟草公司做厨师，可以内部价搞到香烟，问其是否需要。其于11月12日在余志刚处订购香烟，支付宝转账共计4920元。余称最快10天可以拿到。半个月后，其联系不上余志刚，便报案。 10、证人王某2证言及辨认笔录证明：2019年4月开始，宣某就向余志刚购买香烟，余志刚陆续会到店里送香烟，到十月份后再没来过。宣某说她钱是付给余志刚过了，但对方未把香烟送来。 11、证人赵某证言证明：2019年7月，余志刚称他在烟草公司有个朋友，可以内部价购买香烟，其把余介绍给姐夫徐某1。后徐某1说他向余志刚购买了4万元左右香烟，钱已付，但未收到香烟。 12、证人阮苏亚证言证明：余志刚一直在岱山做厨师。2019年11月中旬，有人到家中讨钱，说余志刚把他们买香烟的钱骗走，人也联系不上。余志刚父亲身体不好。但余志刚近期没有拿钱给父亲看病过。 13、证人陈某证言证明：其系舟山市普陀区烟草专卖局分公司办公室工作人员。余志刚曾经是该公司食堂厨师，食堂属于外包的，故余志刚跟他们公司没有劳务合同。余志刚没有烟草证，他不能在他们公司批发香烟。 14、刑事扣押笔录、决定书、清单证明：公安机关扣押余志刚蓝色华为手机一部。 15、协助查询财产通知书、余志刚农行借记卡明细证明：公安机关调取余志刚尾号为5770的农行卡账户详情，现余额3.3元。 16、电子勘验笔录及照片证明：公安机关勘验余志刚手机，内有其网上赌博下注部分记录，并提取其微信支付和支付宝交易明细，将其手机内容刻录成光盘。光盘内容中关于余志刚和宣某聊天内容为：宣某将至11.3日欠的香烟条数发给“普烟老王”，其中包括570条黄金叶，500条红利群，5条硬黑利群，5条软黑利群，余志刚未否认。还在11.4日说“大叶带下来会告诉你”。余志刚本人微信向宣某承认香烟钱被其赌出，对于自己欠宣某50多万没有异议，并在11.19日说“我欠你多少算过没有，570.500.5.5，是吗”，后宣某发欠的香烟截图并回答“是”，余志刚未否认。 17、微信聊天、微信转账记录、支付宝转账截图证明：余某2、王某1、柴某、余志刚、余某1、周某、杨某均转账给余志刚用于购买香烟。余志刚聊天中向对方承认赌博输钱，要求对方撤案。 18、中国建设银行账户交易明细证明：宣某多次转账给余志刚。徐某1转账给余志刚39475元。 19、户籍证明及抓获经过证明：余志刚的身份情况及到案经过。 20、刑事判决书、刑满释放证明书证明：被告人余志刚的前科情况。 21、被告人余志刚供述及辨认笔录证明：其曾在普陀烟草公司食堂上过班因此认识一些领导，也曾帮一些朋友在烟草公司批过香烟。后来因自己在网络上赌博输了很多钱，就想到可以从朋友地方帮助他们购买香烟名义去骗一些钱来，然后可以再去赌。2019年9月份之后其就以帮助购买香烟的名义向宣某、周某、余某1、王某1等人骗钱用于赌博。当时其用父亲生病需要资金的理由去宣某处用卖香烟的方式骗钱用于周转，那次其卖了200条黄金叶给宣某。10月中旬的时候，其资金实在周转不过来，从宣某处用买烟骗来的钱都在网上赌博赌掉了，偶尔赢来点钱就帮宣某带点香烟过去。11月12日左右，因为所有钱都在网上赌博输光，再加上其用这种方式骗了好几个人，其就把手机关掉，出去避一避。11月19日，其算了一下香烟总数，在用微信把香烟数量和宣某核对好，让她不要报警。其资金走账基本都是通过尾号为7770的农行卡。他们给其的香烟钱都是通过微信、支付宝或者直接打到其这张银行卡里。 上述证据经当庭质证，关于被告人余志刚及辩护人就诈骗宣某犯罪金额的认定提出的辩解和辩护意见，本院综合上述证据后认为，被告人余志刚以父亲生病为由要求宣某从其处购买200条大黄金叶香烟系其诈骗故意产生的时间，之后宣某陆续将香烟款汇给被告人余志刚，均被余志刚用于赌博挥霍。该段期间内所有购烟款项应认定为被告人余志刚诈骗宣某的犯罪金额。即自2019年9月24日至案发，被告人余志刚共诈骗宣某人民币356750元。被告人余志刚之后交给宣某的部分香烟作为案发前归还宣某的部分赃款可以在犯罪金额中予以扣除，本院综合认定，被告人余志刚此节犯罪事实中实际诈骗所得为人民币272825元，对于公诉机关指控的犯罪数额，本院予以调整。至于被告人余志刚提出的其已将全部黄金叶香烟交给宣某的辩解明显与其和宣某反复对账后确定的所欠香烟条数不符，本院对其辩解不予采纳。 本院认为：被告人余志刚以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人余志刚此前曾受刑事处罚，现又故意犯罪，应酌情从重处罚。辩护人提出被告人余志刚有自首情节的辩护意见，本院认为被告人余志刚并无投案的主动性，不宜认定为自首，故对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年十一月二十日起至二0二八年五月十九日止。此款限判决生效后一个月内缴纳。） 二、责令被告人余志刚退出赃款人民币四十八万九千五百四十五元，发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  顾凌晓 人民陪审员  孙央青 人民陪审员  周意华 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  刘君杰 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一 律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 ?? ??2?