广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终1955号 上诉人（原审原告）：广西喜洋洋购物有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市高新区鸾东小区51栋2楼，统一社会信用代码：914503007351570682。 法定代表人：张一民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卿建华，广西独秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宗军，广西独秀律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西桂林国际贸易展览中心，住所地广西壮族自治区桂林市七星区三里店大圆盘旁，统一社会信用代码：914503001988580875。 法定代表人：谢承红，该公司常务副总经理。 委托诉讼代理人：刘国生，广西星宁律师事务所律师。 原审第三人：华夏银行股份有限公司桂林分行，住所地广西壮族自治区桂林市七星区七星路26号国际商贸城裙楼一层、1#办公楼十三层、十四层，统一社会信用代码：914503005886354605。 法定代表人：唐峰，该公司经理。 上诉人广西喜洋洋购物有限责任公司因与被上诉人广西桂林国际贸易展览中心、原审第三人华夏银行股份有限公司桂林分行租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西喜洋洋购物有限责任公司法定代表人张一民及其委托诉讼代理人卿建华，被上诉人广西桂林国际贸易展览中心委托诉讼代理人刘国生到庭参加诉讼，原审第三人华夏银行股份有限公司桂林分行经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人广西喜洋洋购物有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人赔偿上诉人损失4236402元；三、本案一、二审的诉讼费、鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：一、回迁具体位置已经确定，华夏银行股份有限公司桂林分行就在回迁方位图界定的归属于喜洋洋超市范围的一楼位置。上诉人与被上诉人双方签字盖章的回迁方位图已经确定下来，且回迁方位图确定给上诉人的位置就是喜洋洋超市（上诉人）当时租用经营场地的位置。虽然回迁协议就具体回迁位置有：“最后确认”的表述，也只能是就面积误差及个别因为进出口通道等细节进行具体议定，不涉及总体位置的改变，而且也因为被上诉人直至把场地租赁给华夏银行股份有限公司桂林分行时，也一直没有通知上诉人就设计布局图进行再确认，上诉人也就无法与之进行再确认。虽然回迁协议就具体回迁位置有：“最后确认”的表述，但双方并没有进行这项工作，说明原来签订《回迁协议》时初始确定的位置不需要再调整，因而双方就“回迁方位图”没有必要再“最后确认”。涉案场地整体已经于2019年5月1日盛大开业，根据上诉人、被上诉人的租赁合同以及回迁协议，被上诉人应该将场地给予上诉人回迁，但被上诉人却将包括上诉人回迁场地在内的全部场地出租给他人（包括第三人），回迁协议已经不可能履行，明显被上诉人的行为已经构成根本性违约。因此，回迁具体位置已经确定，且回迁具体位置个别进出口或通道走向的变化对本案没有实质影响。二、被上诉人违反回迁协议的行为不但给上诉人造成损失，而且被上诉人因违约而获得利益。三、从被上诉人于庭审时提交的证据足以推断，被上诉人应该持有租赁合同，且上诉人也已于法定期限内申请责令被上诉人提交但被上诉人拒不提交。四、由于被上诉人持有证据而拒不提交，上诉人主张从商场整体开业（2019年5月1日）起计算应该回迁的起始时间于法有据。五、上诉人起诉时，商场尚未整体开业，无法得知被上诉人是整体违约还是局部违约，上诉人先就其中部分损失主张权利，合理合法。六、被上诉人为其违约辨称：“防止国有资产流失”荒谬透顶。上诉人130多号员工搬迁十来年的等待以及租赁押金被被上诉人无偿使用，上诉人按合同约定的租金与现行租金的差价，明显就是上诉人的损失之一。七、约定的违约金明显过低，违约损害赔偿金额具体包括实际利益损失和可得利益损失。现上诉人尚未计算经营损失。《合同法》第一百一十三条规定，首先，赔偿损失应当遵循完全赔偿的原则，即是指守约方因违约方的违约所受到的损失，都应当由违约方赔偿，它是充分、全面地保护守约方利益的有效措施。赔偿损失应当以守约方有损失为前提。其次，赔偿损失具有补偿性与惩罚性。最后，法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院予以增加。根据上诉人、被上诉人的租赁合同以及回迁协议，被上诉人应该将场地给予上诉人回迁。到目前为止，被上诉人将上诉人回迁场地全部出租给他人（包括第三人），已构成根本性违约。明显约定的违约金过低，所以上诉人请求按评估结果计算损失。从目前情况看，被上诉人是主观故意造成不能继续履行合同，且被上诉人至今也没有继续履行合同的任何表示。从被上诉人至今仍拒不提交租赁合同来看，意见书取用的涉案该片场地的租赁价格的评估值低于被上诉人的实际租赁价格。被上诉人违反回迁协议的行为给上诉人造成的损失为被上诉人因违约而获得的利益。故上诉人诉至二审法院提出前述诉请。 被上诉人广西桂林国际贸易展览中心辩称，一、上诉人起诉的是房屋租赁合同和回迁协议书，根据房屋租赁合同约定，被上诉人要合作开发，租赁合同是可以终止的，在答辩人发出通知后，上诉人拒不搬迁，被上诉人迫于无奈签订回迁协议，上诉人不履行回迁协议给开发商造成了损失。回迁协议和租赁合同中，双方租赁关系已经终止，房屋租赁合同中明确约定了租赁期限2006年12月1日-2016年11月30日，回迁协议是履行房屋租赁合同确定的剩余时间，答辩人于2016年11月17日发函给上诉人，明确告知双方租赁合同剩余时间即将到期，如续租要及时和被上诉人联系，上诉人收到联系函后，没有提出续租的请求，据此，双方约定租赁期间已经到了，双方租赁合同权利义务终止。二、上诉人认为华夏银行股份有限公司桂林分行租赁涉案场地，答辩人违反了规定，是没有依据的，华夏银行股份有限公司桂林分行租赁的场地是国贸出租的，答辩人没有收取租金和签订合同。第三人华夏银行股份有限公司桂林分行租赁场地不是答辩人出租出去的，答辩人没有收取任何租金。三、按照房屋租赁合同和回迁协议，按照合同约定内容，上诉人不能证明华夏银行股份有限公司桂林分行租赁场地属于回迁范围。回迁协议书没有确定具体位置，上诉人单方认定华夏银行股份有限公司桂林分行位于其回迁范围没有依据。四、上诉人作为承租人没有权利进行转租转让，租赁合同中有明确规定，上诉人不可能低价承租高价转租来获利，会造成国有资产流失。请法院驳回上诉人的诉请。 原审第三人华夏银行股份有限公司桂林分行书面答辩称，一、第三人租赁的位于桂林市七星区.04平方米面积的房屋，相关权属证明能够确认所有人为国贸房地产公司及本案被上诉人广西桂林国际贸易展览中心，相关产权明晰，第三人与产权人签订的相关合同及法律文书真实、合法、有效。第三人的租赁权益应当得到保障。二、本案为上诉人及被上诉人之间的合同纠纷，其双方权利义务的承担以法院裁决为准。但无论本案被上诉人是否应当承担不利后果，均不影响第三人的租赁权，上诉人对被上诉人仅存在基于合同关系的请求权，对第三人承租的租赁物不存在物权上的权利，第三人的租赁权利不应受到任何影响。综上，请求法院依法裁决，维护第三人合法权益。 上诉人广西喜洋洋购物有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失4236402元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2006年5月8日，被告作为甲方（出租方）与原告作为乙方（承租）签订了一份房屋租赁合同，合同约定（节选）：一、甲方将位于桂林市甲方的展厅一至二层楼租给乙方作为商场使用：一楼5212平方米、二楼5284平方米（使用总面积合计为10496平方米）租赁时间为十年，自2006年12月1日起至2016年11月30日止。租赁期满后，在同等条件下，乙方有优先续租权。五、乙方不能擅自将承租楼层转让、转包给他人或作其它经营，否则甲方有权收回，另行出租，租赁保证金不退。八、乙方在租赁甲方上述房屋（场地）期间，如甲方自行开发（包括引进资金合作开发）须拆除乙方所租房屋，提前终止合同，甲方须提前六个月书面通知乙方，乙方在接到甲方通知书之日起六个月内按时将租赁场地交还甲方，甲方不承担任何经济赔偿。如该场地属甲方自行开发，竣工后乙方继续回该场地经营，本租赁合同顺延。 2009年7月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份回迁协议，约定（节选）：甲方与乙方于2001年10月3日签订租赁协议，后双方于2006年5月8日续签合同，应乙方租赁甲方原展厅一、二楼共计使用面积10496平方米开办喜洋洋超市事宜进行了约定，该合同应于2016年11月30日到期，现甲方欲与国贸房地产公司共同开发乙方所承租的房屋及场地所在地块项目，这将导致乙方无法在建设期内使用该房屋及场地。一、在甲方与开发商共同开发的国贸中心项目建成后，甲方独立拥有两万多平方米的商业用途建筑，甲方承诺在改造项目完工后，继续按甲乙双方于2006年5月8日所签订的租赁合同约定条件延续履行剩余时间，但由于建筑结构的变化可以允许新场地的使用面积与甲乙方于2006年5月8日所签订的租赁合同的使用面积有正负10%的误差。二、具体回迁场地的楼层分配方案如下：回迁场地位于建成后的甲方拥有的商业用途房产内，总使用面积10496平方米（允许正负10%的误差）。乙方回迁的位置界定在起自现德克士场地所处方位，再沿漓江东路往西延伸至均分线（具体详见甲乙双方盖章并文字签署的附图的地块方位，原则上按此附图约定，待建筑设计图出来后双方再依此原则约定具体划分并签署相应的文件予以最后确认）。六、甲方需在本项目完工、甲方商业用途房产通过验收后15天内，将建好通过验收的商业用途房产交付乙方使用，如项目因客观原因不能如期交付，甲方应及时通知乙方。七、违约责任：2.如甲方在该项目建成不能按本协议第二条所选定的方案将场地提供给乙方作为原甲乙双方2006年5月8日所签订合同的顺延，由甲方按合同未到期月数每一个月伍万元人民币（50000元/月）赔偿乙方的损失，损失计算方式为：损失＝未到期租赁月数×月赔偿额（伍万元）。 回迁协议签订后，对在场地移交中出现的问题被告曾于2009年8月11日、2009年8月17日、2009年8月20日、2009年10月14日多次向原告发函。 庭审中，经询，被告辩称其确在发给第三人的关于变更租赁方的函中加盖了公章，但系因被告与开发商因税务问题并未进行结算，涉案楼盘尚未竣工验收，在未办理产权证的情况下，暂由国贸房地产公司出租，国贸房地产公司向被告职工发放生活费。 2019年11月5日正意集团出具的国正价桂估字【2019】623-514号价格评估意见书上载明价格评估结论为：1.国贸中心出租给华夏银行桂林分行（桂林市）国际商贸城裙楼一层之日起，7年4个月（即2019年5月1日至2026年8月30日）的租金总价款为：5358848元；2.请求事项1租金总价款与喜洋洋购物公司、国贸中心同期合同租赁租金总价款之差额为4236402元。 一审法院认为，原、被告签订的租赁合同与回迁协议均是双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效。双方均应按约履行各自的权利义务。被告在回迁协议中关于“在改造项目完工后，继续按双方于2006年5月8日所签订的租赁合同约定条件延续履行剩余时间”的承诺，即是双方对租赁合同中租赁期限等相关权利义务顺延的约定，被告应按承诺履行，因此，被告辩称约定的租赁期限已到，租赁合同权利义务已经终止与事实不符，一审法院不予采信。同时，双方在回迁协议中约定“回迁场地位于建成后的被告（甲方）拥有的商业用途房产内，并约定具体详见双方盖章并文字签署的附图的地块方位，原则上按此附图约定，待建筑设计图出来后双方再依此原则约定具体划分并签署相应的文件予以最后确认。”但现原告既未能提供证据证明涉案建筑已竣工验收，被告所属产权的具体位置、面积，也未能提供证据证明涉案建筑面积、范围已明确划归为被告，系被告租赁给华夏银行桂林分行，亦未提供证据证明原、被告在涉案建筑的设计图出来后对回迁位置进行了具体划分并签署相应的文件予以了最后确认，且原告所述及评估机关测量的华夏银行桂林分行现所在位置的面积远远少于回迁协议中约定的回迁面积10496平方米。因此，原告称华夏银行桂林分行现在所承租的位置即为被告应分配给其回迁的位置，并以此主张相关损失的依据不足，原告应承担举证不能的后果，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。为此，为此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告广西喜洋洋购物有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费40691元（原告已预付），由原告承担。 二审过程中，双方当事人均未提交新证据。一审认定事实属实，本院依法予以确定。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案租赁合同与回迁协议均是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，双方均应按约履行各自的权利义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方当事人在回迁协议中约定“回迁场地位于建成后的被告（甲方）拥有的商业用途房产内，并约定具体详见双方盖章并文字签署的附图的地块方位，原则上按此附图约定，待建筑设计图出来后双方再依此原则约定具体划分并签署相应的文件予以最后确认。”根据查明的事实，双方当事人至今并未对回迁场地具体位置、面积进行最后确认，而上诉人也没有证据证实其向被上诉人主张过对回迁场地进行最后确认，而被上诉人拒绝履行。因此，上诉人以原审第三人华夏银行股份有限公司桂林分行现在所承租的位置即为被上诉人应分配给上诉人的回迁位置为由，认为被上诉人违反合同约定并以此主张违约损失的证据不足，应承担举证不能的法律后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求依据充分，本院亦予以维持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40691元，由上诉人广西喜洋洋购物有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 霞 审 判 员  丁 勇 审 判 员  刘媛媛 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  王国裕 书 记 员  粟建玉