山东省沂水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1323刑初291号 公诉机关山东省沂水县人民检察院。 被告人唐柳平，男,1986年1月17日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新田县。因涉嫌非法利用信息网络罪于2019年11月7日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪于同年12月13日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。 辩护人张成全，山东成全律师事务所律师。 山东省沂水县人民检察院指控被告人唐柳平犯非法经营罪一案以沂检部二刑诉〔2020〕24号起诉书向本院提起公诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月10日适用普通程序公开开庭进行了审理。沂水县人民检察院指派检察员马金峰出庭支持公诉，被告人唐柳平及其辩护人张成全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2017年12月以来，被告人唐柳平未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖许可证的情况下,通过微信昵称“诚信走天下”（微信号×××）、微信昵称“厂家”（微信号×××）、微信昵称“厂家直销”（微信号×××）等媒介销售大量他人生产的伪劣卷烟，并从中非法牟利。其中销售给微信好友昵称“海金”福建省泉州市惠安县王某2、微信昵称“大炮”淮安市盱眙县穆店镇七星村吴某等人，非法经营数额500000余元。案发后，被告人唐柳平已交纳违法所得35000元。 为证明上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、搜查笔录、鉴定意见、电子数据、证人王某1、赵某、王某2、吴某、李某、程某、姜某等人的证言、被告人唐柳平的供述和辩解等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人唐柳平违反国家规定，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人唐柳平对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出如下辩护意见，一、被告人具有自首情节；二、被告人唐柳平的犯罪数额为113870元；三、被告人积极缴纳违法所得3.5万元，量刑应从轻处罚；四、被告人当庭认罪，有悔罪表现，系初犯、偶犯。请求法庭处以缓刑。 经审理查明，2017年12月以来，被告人唐柳平未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖许可证的情况下,通过微信昵称“诚信走天下”（微信号×××）、微信昵称“厂家”（微信号×××）、微信昵称“厂家直销”（微信号×××）等媒介销售大量他人生产的伪劣卷烟，并从中非法牟利。其中销售给微信好友昵称为“海金”的王某2、微信昵称为“大炮”的吴某等人，非法经营数额500000余元。案发后，被告人唐柳平已上缴违法所得35000元。 认定上述事实的证据如下： 一、搜查笔录 （一）2019年11月7日16时许，侦查人员对被告人唐柳平位于新田县住宅进行搜查，在被告人唐柳平老房一楼卧室处搜出芙蓉王香烟八条零一盒；硬中华香烟二条零三盒；黄鹤楼细支1916香烟一条；黄鹤楼软珍品香烟三条；另在唐柳平新盖房二楼卧室衣柜搜出黄鹤楼软珍品四条。以上涉案物品已扣押。 （二）2019年11月29日11时许，侦查人员对王某2位于惠安县住宅进行搜查，在其住宅一楼客厅内发现牡丹牌香烟3.8条，云烟（紫）1.3条，云烟（珍品）2.1条，芙蓉王0.7条，五星红杉树2.7条，万宝路（爆珠）0.9条、阿诗玛0.5条、中华（硬盒）10.7条，中华（软）0.2盒，玉溪2.2条。以上涉案物品已扣押。 二、鉴定意见 中国烟草总公司山东省公司、山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实沂水县烟草专卖局于2019年8月1日送检的南京（煊赫门）、中华（硬）香烟为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。 从被告人唐柳平处扣押并送检的黄鹤楼（软珍品）、芙蓉王（硬）、黄鹤楼（1916）细支、中华（硬）香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从王某2处扣押并送检的牡丹、云烟（紫）、云烟（软珍品）、芙蓉王、苏烟（红五星红杉树）、阿诗玛（细支）、中华（软、硬）、玉溪（软、硬）等香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从王某3处扣押并送检苏烟（五星红杉树）为假冒注册商标且伪劣卷烟。 三、电子数据 （一）被告人唐柳平与王某2的微信转账记录，证实自2018年11月21日至2019年11月5日王某2转账给唐柳平微信×××共计26160元。附微信聊天手机截图照片159张，证实自2018年11月21日至2019年11月10日的买卖香烟的过程。 （二）被告人唐柳平与李某的微信转账记录，证实自2017年12月4日至2019年10月20日李某微信转账给唐柳平微信×××共计14560元。 （三）被告人唐柳平与吴某的微信转账记录，证实自2018年3月31日至2019年10月24日吴某微信转账给唐柳平微信×××共计13470元。附微信聊天手机截图照片14张，证实自2018年11月21日至2019年10月25日买卖香烟的过程。 （四）被告人唐柳平与程某的微信转账记录，证实自2018年6月11日至2019年10月15日程某微信转账唐柳平微信×××共计17840元。附微信聊天记录手机截图137张，证实自2018年12月15日至2019年10月20日买卖香烟的过程。 （五）被告人唐柳平与姜某的微信转账记录，证实自2018年7月25日至2019年9月25日姜某微信转账给唐柳平微信×××共计9860元。附微信聊天记录手机截图89张，证实自2019年2月12日至2019年9月9日买卖香烟的过程。 （六）被告人唐柳平与王某1的聊天记录，证实买卖香烟交易的过程。 （七）被告人唐柳平与赵某的微信转账记录，证实自2018年5月29日至2019年11月4日赵某微信转账给唐柳平微信×××共计9180元。 （八）被告人唐柳平微信“×××”、“×××”的交易记录，证实备注“ｘ月ｘ日卖烟ｘ级”的交易收入525000余元，支出16000余元。 四、证人证言 （一）证人王某1的证言；（二）证人赵某的证言；（三）证人王某2的证言；（四）证人吴某的证言。 以上证人证言证实其从被告人唐柳平处购买假烟的事实经过。 （五）证人王某3的证言，证实其委托吴某在网上购买假烟的事实经过。 （六）证人李某的证言，证实其从被告人唐柳平处购买假烟，并卖出的事实经过。 （七）证人程某的证言，证实其从被告人唐柳平处购买假烟的事实经过。 （八）证人姜某的证言，证实其从被告人唐柳平处购买假烟的事实经过。 五、被告人唐柳平的供述和辩解，证实其通过网络贩卖假烟的经过，与证人证言和电子数据等相印证。 六、其他综合证据 （一）接受案件登记表、立案决定、到案经过，证实被告人唐柳平系经侦查人员在掌握线索后，经传唤到案。 （二）常住信息表及前科材料，证实经查，此前未发现被告人唐柳平存在违法犯罪前科记录。 （三）收缴账单，证实2019年12月18日被告人唐柳平上缴违法所得35000元。 （四）沂水县烟草专卖局移送案件材料一宗。 上述证据已经庭审举证、质证，各证据来源合法，与本案有关联且相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人唐柳平违反国家规定，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予惩处；公诉机关的指控成立，本院予以支持。 关于辩护人所提被告人唐柳平犯罪数额应为113870元的意见，经查，被告人唐柳平的微信备注“x月x日买烟x级”的转账记录为525000余元，同时被告人唐柳平辩解其与下线客户交易过程中，存在香烟质量不好或者缺货，遂向客户退款的情况，经查看其微信聊天及转账交易记录，存在其向下线客户支付16000余元的事实，本院从有利于被告人的原则充分考虑，该部分退款予以扣除，因此，被告人唐柳平非法经营数额500000余元的事实有相互印证的电子数据和部分证人证言等证据予以支持，对该数额被告人亦予以认可，且辩护人未提交相应证据证实该数额中另含有被告人其他经营项目的经营数额，故公诉机关指控的犯罪数额恰当，辩护人的意见不予采纳。 被告人唐柳平归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白；当庭认罪，悔罪态度较好，且于案发后上缴违法所得，依法可从轻处罚。辩护人相应的辩护意见予以采纳。关于辩护人所提自首的意见，经查，被告人唐柳平系在侦查机关掌握线索后传唤到案，归案不具有主动性，故依法不认定为自首，辩护人该意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人唐柳平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年11月7日起至2025年5月6日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。） 二、被告人唐柳平上缴违法所得人民币三万五千元由办案机关依法处理。 三、扣押物品由办案机关依法处理。 如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 静 人民陪审员  李仕德 人民陪审员  李 霞 二〇二〇年六月三十日 法官 助理  杜爽强 书 记 员  袁 源