湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终96号 原公诉机关天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭明飞，男，1982年1月25日出生，湖北省天门市人，汉族，小学文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人王飞，湖北为维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周虎志，男，1987年8月15日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人代芬，湖北龙田律师事务所律师。 原审被告人乔明，女，1986年2月10日出生，湖北省天门市人，汉族，小学文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2020年1月15日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人彭峰，男，1984年9月2日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，住武汉市武昌区（户籍所在地武汉市武昌区）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2020年1月15日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人彭张恒，男，1997年6月13日出生,湖北省天门市人，汉族，高中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2020年1月15日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人王琦，女，1992年7月10日出生，湖北省阳新县人，汉族，大专文化，无业，住武汉市新洲区（户籍所在地阳新县）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2020年1月15日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人彭航，男，1998年10月1日出生，湖北省天门市人，汉族，高中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2020年1月15日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人彭彬，男，2000年9月25日出生，湖北省天门市人，汉族，中专文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年12月8日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人陈妞，女，1985年7月13日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年12月8日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人王傲，男，1992年3月18日出生，湖北省监利县人，汉族，高中文化，无业，住监利县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年12月8日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人黄婷，女，1991年10月14日出生于湖北省麻城市，汉族，高中文化，无业，住湖南省双峰县（户籍所在地湖北省麻城市）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年11月8日被天门市人民法院取保候审。 原审被告人方建，男，1992年3月5日出生，湖北省长阳土家族自治县人，土家族，初中文化，无业，住长阳土家族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年11月8日被天门市人民法院取保候审。 天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人彭明飞、周虎志、乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建犯诈骗罪一案，于2020年4月2日作出（2019）鄂9006刑初273号刑事判决。宣判后，原审被告人彭明飞、周虎志不服，提出上诉；原审被告人乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建均未上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年9月至2019年3月期间，被告人彭明飞伙同被告人周虎志在武汉市东西湖区武汉客厅四季公寓X栋XXX室、 XXX室开设工作室，通过网络、微信公众号等载体发布治疗男性生理疾病的广告，聘用被告人乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建等人为销售人员，并为销售人员配备了电脑、手机等工具。上述销售人员按照话术剧本冒充医生通过打电话、微信聊天等方式对被害人进行问诊，并夸大病情，要求被害人购买时珍世家系列鹿血牡蛎片、时珍验方牌蕲艾足贴等产品。彭明飞伙同周虎志等人通过上述方式骗取被害人母某、邹某、马某、刘某1、涂某等人财物共计1046520元，其中乔明诈骗金额为334263元、彭峰诈骗金额为225729元、彭张恒诈骗金额为156094元、王琦诈骗金额为111726元、彭航诈骗金额为106728元、彭彬诈骗金额为42080元、陈妞诈骗金额为26550元、王傲诈骗金额为22970元、黄婷诈骗金额为13320元、方建诈骗金额为7060元。 原判认定的上述事实，被告人彭明飞、周虎志、乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建在开庭审理过程中亦无异议，且有依法扣押的作案工具手机26部、电脑15台、银行卡3张、U盘1个等物证，各被告人的户籍信息，天门市公安局出具的发破案经过、抓获经过，扣押物品清单，销售明细统计表，制作说明，话术剧本，微信聊天记录、转账记录截图，证人宋某、胡某、肖某等人的证言，被害人母某、邹某、马某、刘某1、涂某、邓某、王某1、刘某2、王某2、段某等人的陈述，彭明飞、周虎志、乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人彭明飞、周虎志、乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中彭明飞、周虎志诈骗数额特别巨大，乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬诈骗数额巨大，陈妞、王傲、黄婷、方建诈骗数额较大。彭明飞、周虎志在共同犯罪中起主要作用，是主犯；乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。彭明飞、周虎志均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建均能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人彭明飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元；二、被告人周虎志犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元；三、被告人乔明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金一万八千元；四、被告人彭峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万二千元；五、被告人彭张恒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金一万元；六、被告人王琦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；七、被告人彭航犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；八、被告人彭彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元；九、被告人陈妞犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元；十、被告人王傲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元；十一、被告人黄婷犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；十二、被告人方建犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；十三、扣押在案的手机26部、电脑15台、银行卡3张、U盘1个等物品依法予以没收；继续追缴被告人彭明飞、周虎志的违法所得1046520元，分别返还被害人母某、邹某、马某、刘某1、涂某、邓某、王某1、刘某2、王某2、段某等人。 上诉人彭明飞上诉提出：1、其在销售药品过程中不存在欺诈行为，不构成诈骗罪；2、原判认定其诈骗金额为1046520元过高。 辩护人王飞提出如下辩护意见：1、原判认定彭明飞的诈骗金额为1046520元事实不清，证据不足；2、原判量刑过重。 上诉人周虎志上诉提出：1、其受彭明飞邀约参与犯罪，未实际出资及参与分成，仅实施了部分管理行为，应认定为从犯；2、原判认定的诈骗金额中含退款及未成功交易的金额，应予扣除；3、原判量刑过重。 辩护人代芬提出的辩护意见与周虎志的第1、3点上诉理由相同。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人彭明飞、周虎志及其辩护人均未向本院提交新的证据。 关于上诉人彭明飞提出其在销售药品过程中不存在欺诈行为，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，彭明飞、周虎志、乔明、彭峰等人的供述，证人宋某、邹某、马某等人的证言，话术剧本、微信聊天记录等证据证实，彭明飞伙同周虎志开设工作室，通过网络、微信公众号等载体发布治疗男性生理疾病的广告，聘用销售人员按照话术剧本冒充医生通过打电话、微信聊天等方式对被害人进行问诊，并夸大病情，要求被害人购买时珍世家系列鹿血牡蛎片、时珍验方牌蕲艾足贴等产品，通过上述方式骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。彭明飞提出的上述上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人周虎志及其辩护人提出周虎志受彭明飞邀约参与犯罪，未实际出资及参与分成，仅实施了部分管理行为，应认定为从犯的上诉理由。经查，彭明飞、周虎志、乔明、彭峰等人的供述证实，2018年11月初，彭明飞欲利用网络平台销售男性保健品进行诈骗，遂邀约周虎志入伙，周虎志同意。因周虎志无资金，遂由彭明飞出资租赁了办公场所、购买了电脑、手机等作案工具，周虎志以技术方式入股。彭明飞负责诈骗团伙的日常管理、广告推广及财务工作，周虎志负责销售成单信息统计、收取销售收入、联系药品发货及安排员工食宿。上述事实表明，周虎志虽受彭明飞邀约参与犯罪，但其与彭明飞分工明确，各负其责，在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。周虎志及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人彭明飞提出原判认定其诈骗金额为1046520元过高，上诉人周虎志提出原判认定的诈骗金额中含有退款及未成功交易的金额，应予扣除的上诉理由，以及彭明飞的辩护人提出原判认定彭明飞诈骗金额为1046520元的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，彭明飞、周虎志、乔明、彭峰等人的供述，公安机关依法扣押的电脑、U盘，销售统计表等证据证实，周虎志负责每日统计销售人员的成单信息，并据此制作了详细的收入明细，存于作案用的电脑和U盘内。侦查期间，公安机关据此制作了销售明细表，周虎志核对后进行了签字确认。一审期间，公诉机关根据上述证据指控彭明飞、周虎志的诈骗数额为1046520元，二人均未提出异议。周虎志提出其中含退款及未成功的交易数额，无相应证据证实。原判根据上述证据认定彭明飞、周虎志的诈骗金额为1046520元，事实清楚，证据充分。彭明飞、周虎志及彭明飞的辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人彭明飞、周虎志伙同原审被告人乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。彭明飞、周虎志诈骗数额特别巨大，乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航诈骗数额巨大，陈妞、王傲、黄婷、方建诈骗数额较大。彭彬的诈骗数额为42080元，属数额较大，原判表述为数额巨大不当，应予纠正。原判对彭彬的量刑适当，本院予以维持。彭明飞、周虎志在共同犯罪中起主要作用，是主犯；乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。彭明飞、周虎志均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。乔明、彭峰、彭张恒、王琦、彭航、彭彬、陈妞、王傲、黄婷、方建均能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。原判综合考虑上述情节，对彭明飞、周虎志均判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元，量刑适当。彭明飞、周虎志及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王秀斌 审判员  印 坤 审判员  陈国梁 二O二O年六月二十九日 法官助理张双 书记员颜曼