四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1413号 上诉人（原审原告）：白其蓉，女，1982年5月15日出生，汉族，住四川省绵阳市高新区。 上诉人（原审被告)：四川魅力百分百皮具有限公司，住所地：成都市新都区物流大道808号华都九龙广场1栋901号，统一社会信用代码9151010657225142XE。 法定代表人：周小桃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。 原审原告白其蓉与原审被告四川魅力百分百皮具有限公司（以下简称：魅力皮具公司）因劳动争议一案，均不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2020年4月16日作出的（2020）川0703民初504号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人白其蓉,上诉人魅力皮具公司的委托诉讼代理人许怀国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 白其蓉上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审案件受理费由魅力皮具公司承担。事实及理由：因白其蓉上一天班休一天班，所以公司从未支付过白其蓉双休日加班工资、法定节假日加班工资。白其蓉是2016年12月14日签订《劳动合同》至2019年6月30日因撤柜而解除合同，由于公司违法解除劳动合同，依法应当折算支付3年的双倍补偿金，综上，请求二审查明事实依法改判。 魅力皮具公司辩称，由于专柜亏损严重，公司2019年6月30日撤柜，这属劳动合同第4条第6款约定情形，不属违法解除劳动合同，事实是撤柜后并没有解除合同，而是2019年7月15日支付基本工资后，白其蓉就提起仲裁；2016年12月27日公司才去办打卡手续，在2017年1月公司聘请的两名员工才正式上班，对上班起时、是否存在加班的证据均应由白其蓉举证证实，白其蓉现要求支付双倍赔偿金也没有事实和法律依据。 魅力皮具公司上诉请求：撤销原判一项，并发回重审或者改判驳回白其蓉要求加班工资、未休年休假工资的诉讼请求;诉讼费用由白其蓉承担。事实及理由：由于白其蓉工作性质、工作岗位的特点等情况，双方实际执行的是综合工作制，即上一天休一天，扣除中、晚餐1小时时间，每天工作12小时，白其蓉工资每月按1500元底薪加业绩、提成等构成之外，每月向白其蓉支付超出标准工时的延时加班费100元，故不应当再支付延时加班费，也不应当支付双休日加班费；白其蓉在公司上班第一年无年休假，之后公司根据白其蓉的工作情况，统筹安排了年休假；因此，白其蓉要求支付双休日、年休假工资等诉请均不能成立，请求二审查明事实依法改判。 白其蓉辩称，白其蓉是上一天休一天，每天工作13小时，说明未休年休假、节假日也加了班；在签订合同之日即为用工之日，从2018年至离职公司就未与自己签订劳动合同，加之，公司撤柜解除劳动合同时就应当支付经济补偿金。 白其蓉向一审法院提出的诉讼请求：1.判决被告支付原告加班工资55270.18元，应休未休年假工资6822.07元；2.判决被告支付原告经济赔偿金14049.48元；3.判决被告支付原告代通知金2341.58元；4.判决被告向原告出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续。诉讼过程中，白其蓉放弃第三项及第四项中的办理档案和社会保险关系转移手续事项诉讼请求。 一审查明:2016年12月14日，双方签订劳动合同，约定：原告在被告处工作，任导购员，试用期工资1500元/月；工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周40小时，每周至少休息一天；期限为2016年12月14日至2017年12月13日，合同实际履行过程中是按“上一天休一天”，上班时间为8:30分至22:00点，每次用餐时间为45分钟的标准执行。合同到期后，双方虽未续签劳动合同，但被告仍在原告处工作直至撤柜时止。2016年12月14日起至2019年6月30日，原告在休息日工作时间133天。双方劳动关系存续期间，原告未休过年休假，其2018年度应休年休假5天，2019年度应休年休假2天。被告未给原告购买社保。原告工资由底薪及业绩提成构成，离职前12个月平均工资为2346.67元。2019年6月30日，被告所经营专柜因合同到期及亏损撤柜。双方未就劳动合同解除及相关赔偿达成一致。 2019年7月22日，原告作为申请人，就本案所涉劳动争议事项向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该于2019年10月14日作出绵劳人仲案（2019）880号仲裁裁决：“一、认定申请人与被申请人之间劳动关系于2019年6月30日协商一致解除；二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付延时加班费及节假日加班费合计10804.35元；三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付未休年休假工资1510.5元；四、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付经济补偿金5866.68元；五、本裁决生效之日起十五日内，被申请人应当向申请人出具解除或终止劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”后被告向绵阳市中级人民法院申请撤销该裁决。2019年12月25日，市中院作出（2019）川07民特160号民事裁定书：撤销绵阳市劳动人事争议仲裁委员会（2019）880号裁决。原告遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，原告自2016年12月14日入职时起所经历的日历天数、工作天数以及超过法定标准工作时间，分别为：2016年度18天、12天和12小时（18天÷2×12小时-12天×8小时）；2017年度365天、249天和198小时（365天÷2×12小时-249天×8小时）；2018年度365天、232天和334小时（365天÷2×12小时-232天×8小时）；2019年度181天、122天和110小时（181天÷2×12小时-122天×8小时）。 结合双方的诉辩主张及查明的事实，一审法院对原告的诉讼主张评判如下： 关于原告要求被告支付加班工资及应休未休年休假工资的主张。签订的劳动合同虽然约定工作时间为标准工时制，但双方实际是按照综合工时制度履行。原告自2016年12月14日入职至2019年6月30日离职，累计超过法定标准工作时间为654小时。依照《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资”规定，被告应支付原告加班工资金额为13233.69元（654小时×13.49元/小时×150%）。原告从2016年12月起至离职时止，应休未休年休假累计为7天。被告应支付原告未休年休假工资1804.88元（128.92元/天×7天×200%）。 关于原告要求被告支付赔偿金的主张。一审法院认为，原告以被告未购买社保及支付加班工资为由提请仲裁要求解除劳动合同，不属于被告应支付赔偿金情形，故对该项诉求不予支持。 关于原告要求被告出具解除劳动关系证明的主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”规定，原告主张被告出具解除劳动关系证明的请求成立予以支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条第一款，《工资支付暂行规定》第十一条、第十三条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下： 一、被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告白其蓉加班工资13233.69元、应未休年休假工资1804.88元，此两项共计15038.57元；二、被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内给原告白其蓉出具解除劳动关系证明；三、驳回原告白其蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告四川魅力百分百皮具有限公司负担。 本院二审庭审中双方当事人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一审对白其蓉加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假加班工资、经济补偿金的确认和判处是否正确、合理、合法？具体分析如下： 根据白其蓉离职前12个月的平均工资双方均认可为2346.67元/月，故可以确认白其蓉日工资约为111.75元/日（2346.67元/月÷21日/月），即每小时约为13.97元/小时（111.75元/日÷8小时/日）。虽然白其蓉与魅力皮具公司签订的《劳动合同》是按照每天8小时上班时间为标准的工作制，但根据白其蓉任导购员的工作性质及岗位特点等实际情况，双方实际执行的是综合工作制，即该岗位由两名员工轮换上班，每天9点上班、22点下班，酌定扣除中、晚餐半小时，每天工作12小时30分钟，上一天班休一天。根据该工作制平均每月每人上班15天，即每月工作187.5小时（15天×12.5小时/天），与标准工作制每月工作21天，即每月工作168小时（21天×8小时/天），实际每月加班19.5小时（187.5小时-168小时），公司每月应当补发白其蓉的加班工资约为408.6元（19.5小时×13.97元/小时×150%），扣除公司每月支付的100元加班费外，魅力皮具公司每月还应当支付白其蓉加班工资308.6元（408.6元-100元），由此魅力皮具公司还应当补发白其蓉30个月的加班工资共计9258元（308.6/月×30月）。 白其蓉上班的岗位为两名员工轮换上班，上一天班休一天，故公司不应当再支付白其蓉双休日的加班工资，但从2017年1月1日至2019年6月30日止共计法定节假日为28天，白其蓉实际加班14天，扣除已领取的工资，公司还应支付白其蓉法定节假日加班工资3129元（111.75元/天×14天×200%）。白其蓉在2017年入职魅力皮具公司，其第一年无年休假，2018年起至离职时止，应休未休年休假累计为7.5天，在扣除已领取的工资后，公司应支付白其蓉未休年休假工资1676.25元（111.75元/天×7.5天×200%）。 由于魅力皮具公司所设立的专柜亏损，公司决定撤柜，这符合双方签订的《劳动合同》第4条第6款约定之情形，不属违法解除，但是也应当支付经济补偿金，故一审未支持白其蓉2年零6个月的经济补偿金的判处不当，本院依法予以纠正。故白其蓉的经济补偿金应为5866.68元（2346.67元/月×2.5月）。 综上，白其蓉请求支付经济补偿金的上诉请求成立，魅力皮具公司的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，但适用法律不当，在确认延长工作时间的加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资的认定不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初9288号民事判决第二项，即“被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内给原告白其蓉出具解除劳动关系证明”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初9288号民事判决第一、三项，即“被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告白其蓉加班工资13233.69元、应未休年休假工资1804.88元，此两项共计15038.57元；驳回原告白其蓉的其他诉讼请求”； 三、由四川魅力百分百皮具有限公司于本判决书送达之日起十日内支付白其蓉延长工作时间的加班工资9258元、法定节假日加班工资3129元、未休年休假工资1676.25元，上述三项共计14063.25元； 四、由四川魅力百分百皮具有限公司于本判决书送达之日起十日内支付白其蓉经济补偿金5866.68元； 五、驳回白其蓉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川魅力百分百皮具有限公司负担。二审案件受理费20元，由白其蓉负担5元，由四川魅力百分百皮具有限公司负担15元（上述费用在执行中品迭）。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  赵 志 审判员  陈兴旺 二〇二〇年六月二十九日 书记员  宗庆宇