广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终32704号 上诉人（原审被告）：张成金，男，汉族，1962年9月27日生，身份证住址湖北省松滋市。 委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨云飞，广东生龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳光铝业（深圳）有限公司，住所深圳市坪山区杭梓街道金沙社区人民东路16号D一层。 法定代表人：马柏鸿，董事长。 委托诉讼代理人：邵秋红，广东深坪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡碧璇，广东深坪律师事务所实习律师。 上诉人张成金因与被上诉人阳光铝业（深圳）有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人张成金上诉请求：1.维持原判第三、四项；2.撤销原判第一、二、五项,改判被上诉人向上诉人支付147147.86元，其中包括：2019年1月1日至2019年2月22日未领工资3532.15元；违法解除劳动关系的赔偿金139015.71元（5148.73元/月×13.5月×2）；3.律师费4600元及本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案产生的根源不是上诉人旷工被辞退，而是被上诉人调动上诉人去大亚湾的阳光铝业（惠州）有限公司上班，上诉人不同意去（有微信截图为证），被上诉人就找借口辞退上诉人，被上诉人在辞退通告中陈述的“之前已多次违纪，存在仅打卡考勤未实际从事岗位工资等违纪行为，公司多次要求张成金予以改正，但其均置之不理”不是事实。二、被上诉人提交2019年2月份工资只有春节3天的工资，其主张上诉人2019年2月份没有出勤，全部是旷工，与一审法院计算了该月18日、19日、21日和22日的工资相矛盾，一审法院计算该4天工资的行为证明了一审法院没有认定这4天属于旷工。被上诉人提交的2019年1月份的考勤记录显示23日至29日都是正常出勤并且依该考勤计算了工资，就证明了上诉人在2019年1月份不存在所谓的旷工行为。所以上诉人的旷工天数达不到开除的8天以上。因此被上诉人的开除行为是违法的，应当支付赔偿金。三、被上诉人提交的2007年10月版《员工手册》第二十四条（8)规定的“连续旷工六日以上者作自动离职处理（自动离职不予结算未发工资）；全月累计八日以上者，作开除处理”中的“全月”应当理解为自然月，如果员工在一个自然月之中累计八日以上者就可以作开除处理。对照本案，被上诉人2019年2月22日出具的通告“自2019年1月23日起至今”可以知道：自2019年1月23日起至2019年1月30日期间（因为2019年1月31日起开始放春节假至2月15日）仅仅只有8天，由于2019年1月26日、27日是周末，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，上诉人在2019年1月的自然月里面从1月23日起的工作日最多只有7天，即使上诉人天天旷工也达不到8天，因此上诉人在2019年1月份以上诉人旷工8天为由辞退上诉人是违法的，同理，上诉人从2019年2月16日起至2月22日总共只有7天，即使上诉人天天旷工也达不到8天，因此上诉人在2019年2月份以上诉人旷工8天为由辞退上诉人是违法的。所以，上诉人不管在2019年1月份还是在2019年2月份的2个自然月份里都不存在旷工8天以上作开除处理的情形，被上诉人的开除行为是违法的，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。四、上诉人上班时间为上午8:30-12:00和下午13:30-18:00。旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。也就是说职工在正常工作日里面没有上过班才叫旷工。如果员工上班半天都不能叫旷工一天，只能称为迟到或者早退。因为被上诉人没有对“旷工一天”和“累计”进行定义过。即使按照被上诉人主张的“全月”是指2019年1月23日至2019年2月22日，除掉被上诉人2019年1月31日至2019年2月15日期间放春节假16天和4天周末休息日（2019年1月26、27日和2019年2月16日、17日）外，可能旷工的正常工作日就只有11天了。2019年1月28日（周一）上诉人去大亚湾的阳光铝业(惠州)有限公司与被上诉人总经理李后春谈在被上诉人辞工后在大亚湾上班的事情（有微信截图为证），即使按照被上诉人的《保安部张成金旷工视频记录时间统计表》可以显示2019年2月18日（周一）19日、21日、22日在公司上班。上诉人2019年2月20日（周三）是请假的（有请假条原件为证）。上诉人的旷工天数最多只有5天，也达不到开除的8天以上。因此被上诉人的开除行为是违法的，应当支付赔偿金。五、被上诉人应当向上诉人支付2019年1月1日至2019年2月22日的工资差额3532.15元。六、被上诉人存在上述违法解除劳动关系的情形，被上诉人依法应当向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金139015.71元（5148.73元/月×13.5月×2）。七、由于一审法院没有支持上诉人的赔偿金存在错误，必然导致被上诉人承担律师费金额是错误的，二审法院应当依法改判上诉人支付律师费4600元。 被上诉人阳光铝业（深圳）有限公司辩称，上诉人于2019年1月23日至2月22日期间打卡后缺勤的行为构成旷工已是事实，被上诉人就上诉人旷工行为作出解除劳动合同关系的处理符合法律规定，无须向上诉人支付违法解除赔偿金，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 阳光铝业（深圳）有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付2019年1月1日至2019年2月22日期间工资差额3532.15元；2.原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金139015.71元；3.原告无需向被告支付2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元；4.原告无需向被告支付2017年2月23日至2019年2月22日期间已休及未休年休假工资差额388.13元；5.原告无需向被告支付律师费4600元；6.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定： 双方对第五项至第十项有争议，其他事项无争议。无争议事项，予以认定。有争议事项，分析如下。 一、入职时间及工作岗位：2005年9月8日入职，保安队长。 二、工资结构：由正常工作时间工资（深圳市最低工资标准）、加班工资、假期工资、电话费补贴、津贴组成。 三、双方解除劳动合同关系时间：2019年2月22日。 四、解除劳动关系前月平均工资：月均应发工资为5148.73元，月均实发工资为4769.73元（因欠缺2018年3月份工资表及2019年1月、2月受春节假期影响，出勤均不足月，该项金额是依据2018年1月、2月、4月至12月期间工资表记载为准核算）。 五、双方解除劳动关系原因： 2019年2月22日，原告作出《通告》并张贴于公司公告栏，解除与被告的劳动合同关系。《通告》内容为“保安部员工张成金（身份证号：422422196209273710）之前已多次违纪，存在仅打卡考勤未实际从事岗位工作等违纪行为，公司多次要求张成金予以改正，但其均置之不理。自2019年1月23日起至今，张成金仍是只打卡考勤后便外出或呆在公司宿舍，未实际从事岗位工作，其上述行为已经构成实际旷工，且已连续旷工达八天以上，严重违反了劳动纪律及公司的规章管理制度。公司现正式通告如下：自本通告公布之日起，公司解除与张成金的劳动关系。另请张成金尽快到公司人事部办理相关离职手续，并核算相关资费，不予处理的，责任自负。特此通告！阳光铝业（深圳）有限公司2019年2月22日（加盖公司签章）”。 针对原告作出的《通告》载明的依据及事实理由，原告主张系依法解除双方劳动合同关系。被告主张其不存在联系八天旷工的事实，原告属于违法解除双方劳动合同关系。 原告就其主张提交管理规定、员工手册、劳动合同、考勤表、视频录像、视频时间统计表。被告就上述证据真实性认可、合法性认可，对上述证据关联性质证如下：管理规定不是具体管理规范，不能作为开除被告理由；劳动合同约定是连续旷工3天以上者（含3天），与员工手册中规定“全月累计旷工八日”相冲突，应适用员工手册；员工手册中规定“全月”应理解为一个自然月，而不能跨月份；考勤表证明被告有正常上班；视频时间统计表不能证实被告2019年1月23日起至2019年2月22日止累计八日旷工的事实。 被告就其主张提交了原告仲裁期间答辩状、请假单，原告对真实性予以认可。对于请假单，原告主张被告请假后申请销假，所以又取回了请假单原件。 基于上述证据可知如下事实：1.依据管理规定，员工工作时间禁止离岗、串岗......。否则，公司处以警告、开除。2.依据2007年8月1日开始实施的员工手册，员工上班期间未经批准不得进入宿舍或离开厂区、不得接见亲友，如确实有重要原因时，应经部门主管同意，行政部核准，在指定时间内进行；连续旷工六日以上者作自动离职处理（自动离职不予结算未发工资）；全月累计旷工八日以上者，作开除处理。依据原被告于2010年1月日签订的劳动合同补充附件约定，被告连续旷工达到三天以上（含三天），原告无责任对被告作任何补偿。3.依据考勤表、视频录像、视频时间统计表，被告存在打卡考勤后外出或到宿舍的事实。 一审法院认为，原被告双方对《通告》内容争议焦点是：一、累计计算旷工时间的期间；二、被告2019年1月23日至2月22日期间是否构成累计八日旷工的事实。 关于第一个问题：首先，依据《通告》内容“自2019年1月23日起至今，张成金仍是只打卡考勤后便外出或呆在公司宿舍，未实际从事岗位工作，其上述行为已经构成实际旷工，且已连续旷工达八天以上”系在一个完整句意中，“且已连续旷工达八天以上”统计的前提条件是“自2019年1月23日起至今”；其次，原告在仲裁期间答辩时也认可是从2019年1月23日起，故认定累计计算旷工时间期间为2019年1月23日至2019年2月22日期间。 关于第二个问题：首先，原被告均确认2019年1月30日至2月15日期间是春节放假，依据考勤表显示2019年1月23日至29日期间、2019年2月16日至2月22日期间，被告均参加考勤。但依据视频及被告庭审时对视频及视频记录时间统计表的质证意见可知，考勤表并不能真实反映被告2019年1月23日至29日期间、2019年2月16日至2月22日期间工作时间。其次，被告陈述2019年1月23日口头向高管请假后陪其妻子看病，该日被告参加考勤且未举证证实其请假事实，应当认定为旷工。被告陈述2019年1月24日、1月27日、1月28日与原告方的李后春经理去原告在大亚湾开设的阳光铝业（惠州）有限公司谈该公司的保安管理工作，但被告就其主张未举证证实，同时被告也是开自己车辆离开公司，并不是基于工作关系和原告工作人员一起使用原告车辆离开，对其陈述不予采信，该三日应认定为旷工。被告陈述2019年1月26日、2月16日是周末，被告有休息的权利，即使没在厂也不能算旷工；一审法院认为，劳动者有休息的权利，但休息时间不应参加考勤；被告参加考勤，足以说明该日是被告工作时间，被告工作时间离岗，应认定为旷工，故该两日应认定为旷工。被告辩称其2019年2月20日请假并提交请假条原件，原告对请假条真实性予以认可，但主张被告请假后又申请销假，所以将请假条原件退回被告；因请假条原件应由用人单位持有，故原告解释理由，予以采纳；基于被告在该日参加考勤后外出缺岗的事实，可以认定被告该日旷工。被告对视频记录时间统计表中2019年1月25日、1月29日、2月17日记录的（开车）进出公司时间未提出异议，对视频记录时间统计表中统计被告在工作时间进出公司的时间节点予以认定，可以认定被告在该三日构成旷工。被告辩称2019年2月18日、2月19日、2月21日、2月22日整天都在公司，但根据视频显示，被告在上述时间存在频繁长时间外出、待在宿舍等行为，依据管理规定中“员工上班期间未经批准不得进入宿舍”的规定，被告待在宿舍情形可以认定为旷工，故可以认定被告在上述四天存在长时间旷工行为。综上，可以认定被告2019年1月23日至2019年2月22日期间连续旷工且累计超过八日的事实。 依据上述事实，原告属于合法解除与被告的劳动合同关系。 六、违法解除劳动关系赔偿金：原告合法解除与被告的劳动合同关系，无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。 七、2019年1月1日至2019年2月22日期间工资差额： (一)、2019年1月1日至1月31日期间工资差额：依据2019年1月考勤表考勤记录及第五项认定事实，认定被告2019年1月1日至1月22日期间正常工作日为15天、休息日工作3天、法定节假日工作1天，每天工作时长均为8小时；2019年2月23日至29日期间，被告属于旷工，原告无需支付工资；2019年1月30日、1月31日，属于原告在法定春节期间另行给予被告假期的行为，被告在该期间并未实际提供劳动合同，原告可以不支付该两日的工资。经核算，被告2019年1月1日至1月22日期间工资为2812元，扣除伙食费及社保费用，原告已经足额支付被告该期间工资2520.84元。 （二）2019年2月1日至2月22日期间工资：2019年2月1日至2月15日期间放假，该期间法定节假日为3天，原告应向被告支付工资303.45元，扣除社保费用，原告已经向被告发放该三个法定节假日期间工资112.5元；2月16日、2月17日、2月20日，经认定为旷工，原告无需向被告支付工资；2月18日、2月19日、2月21日、2月22日，认定被告长时间旷工，酌定被告该期间工作时长共计6小时，故原告需向被告支付工资75.86元（2200元/月÷174小时/月×6小时）。 八、2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴：原告未向被告支付该期间高温津贴，其未举证证实被告工作场所符合不需支付高温津贴的条件，故应按规定向被告支付该期间高温津贴750元（150元/月×5个月）。 九、2017年2月23日至2019年2月22日期间已休及未休年休假工资差额：原告主张被告在每年春节期间已休年休假且被告在2017年1月至2018年2月的工资表中签字确认已收到年休假工资，且部分年休假工资已超过法定仲裁时效，因此不存在差额。原告就其主张提交2017年1月放假通知和2017年1月工资表、2018年1月放假通知及2018年1月工资表、2019年1月放假通知，被告对上述证据予以认可，予以采信。 一审法院认为，用人单位可以统筹安排员工休年休假且年休假可以跨年度。原告2017年1月发出的放假通知中并未告知员工春节放假中超过法定节假日的天数系休年休假及哪一年度的年休假，但结合原告提交的2017年1月份工资表中核算年休假的基数为2030元及深圳市最低工资标准从2017年6月份调整为2130元的事实，2017年1月份工资表中发放的年假工资应为员工2016年度未休年休假工资、2018年1月份工资表中发放的年假工资应为员工2017年度未休年休假工资。故可以认定原告未向被告发放2018年度未休年休假工资及2019年1月1日至2019年2月22日期间未休年休假工资，被告该期间应休年休假天数为11天，原告应向其支付该期间未休年休假工资为1112.64元。被告对仲裁裁决未提起诉讼，视为对该项仲裁结果的认可，故原告需按仲裁结果向被告支付2018年1月1日至2019年2月22日期间未休年休假工资388.13元。 十、律师费:依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及被告胜诉比例，酌定原告应承担被告支付的律师费40元。 十一、被告仲裁请求：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同关系赔偿金139050元；2、被申请人向申请人支付2019年1月1日至2019年2月22日期间工资9098元；3、被申请人支付申请人2017年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴1500元；4、被申请人支付申请人2017年2月23日至2019年2月22日期间未休年休假工资6867元；5、被申请人承担律师费5000元。 十二、仲裁结果：1、被申请人支付申请人2019年1月1日至2019年2月22日期间工资差额3532.15元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金139015.71元；3、被申请人支付申请人2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元；4、被申请人支付申请人2017年2月23日至2019年2月22日期间已休及未休年休假工资差额388.13元；5、被申请人支付申请人律师费4600元；6、驳回申请人其他仲裁请求。 一审法院认为，根据上述事实和认定，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三天，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告阳光铝业（深圳）有限公司于判决生效之日起三日内向被告张成金支付2019年2月18日、2月19日、2月21日、2月22日工资75.86元；二、原告阳光铝业（深圳）有限公司无需向被告张成金支付违法解除劳动合同赔偿金139015.71元；三、原告阳光铝业（深圳）有限公司于判决生效之日起三日内向被告张成金支付2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元；四、原告阳光铝业（深圳）有限公司于判决生效之日起三日内向被告张成金支付2018年1月1日至2019年2月22日期间未休年休假工资388.13元；五、原告阳光铝业（深圳）有限公司于判决生效之日起三日内向被告张成金支付律师费40元；六、驳回原告阳光铝业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告阳光铝业（深圳）有限公司负担。 二审中，上诉人张成金向法院提供以下证据： 一、被上诉人对李后春、李玲的任命书，任命李后春为总经理，生效日期是2018年12月8日，任期一年，拟证明李后春是被上诉人的总经理，其行为是职务行为。 二、上诉人与李后春的微信聊天记录（共9页），该证据显示2019年1月28日李后春向上诉人发出了三份电子文件，分别是申请书、协议书、员工离职书，拟证明该日李后春与上诉人协商准备解除劳动合同关系的情况，也证明上诉人的离职原因不是旷工，而是被上诉人要求上诉人辞工后重新再到阳光铝业惠州公司上班。 经质证，被上诉人认为：一、该证据不属于新证据。二、上诉人也没有提交证据原件供核实。三、根据上诉人提交的任命书可以模糊的显示向李后春发出任命书的企业是亮马铝业深圳有限公司，并不是被上诉人，所以对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 被上诉人在二审中未向法院提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：一、被上诉人应否向上诉人支付2019年1月1日至2019年2月22日的工资差额3532.15元；二、被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金139051.71元；三、被上诉人应否向上诉人支付律师费4600元。 关于焦点一，经查，张成金在2019年1月1日至1月22日期间正常工作日为15天、休息日工作3天、法定节假日工作1天；2019年1月23日至29日期间，张成金属于旷工，阳光铝业（深圳）有限公司无需支付工资；2019年1月30日、1月31日，属于阳光铝业（深圳）有限公司在法定春节期间额外给予张成金假期的行为，张成金在该期间并未实际提供劳动，阳光铝业（深圳）有限公司可以不支付该两日的工资。经核算，阳光铝业（深圳）有限公司已经足额支付张成金该期间工资。2019年2月1日—15日为放假期间，法定节假日3天，阳光铝业（深圳）有限公司已支付张成金2019年2月节假日期间的工资，2019年2月16日至2月22日期间，2月16日、2月17日、2月20日三天旷工，无需支付工资，2月18日、2月19日、2月21日、2月22日四天亦长时间旷工，原审法院根据张成金的考勤时间酌情认定其在该四天内工作时长6小时，并根据6小时时长计算张成金的工资符合实际情况，本院予以确认。 关于焦点二，因张成金在工作期间存在连续旷工的行为，已违反阳光铝业（深圳）有限公司管理制度、员工手册的规定以及劳动合同约定，故阳光铝业（深圳）有限公司解除其与张成金的劳动合同关系并无不当，张成金主张违法解除劳动合同赔偿金既没有事实依据，亦没有法律依据，不予支持。 关于焦点三，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”的规定，因张成金的主张仅得到部分支持，其要求阳光铝业（深圳）有限公司承担4600元律师费于法无据。 综上所述，张成金的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张成金负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 飞 审判员 袁劲秋 审判员 吴 志 二〇二〇年六月八日 书记员 孙洪璐 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。