北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0105刑初414号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人林涛，男，汉族，1984年7月26日出生，出生地广东省韶关市，公民身份号码×××，高中文化，北京某天元投资咨询有限公司实际负责人，户籍所在地广东省韶关市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年9月20日被刑事拘留；同年10月22日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人任建忠，北京市佐邦律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉[2020]220号起诉书指控被告人林涛犯合同诈骗罪，于2020年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员王书伟出庭支持公诉，被告人林涛及其辩护人任建忠到庭参加诉讼，现已审理终结。北京市朝阳区人民检察院指控：被告人林涛于2008年12月至2009年7月间，在北京市朝阳区某北路某号某中心B座****室、****室北京某天元投资咨询有限公司内，虚构与某金融集团有业务合作的事实，以能够帮助被害人刘某1进行外汇交易为名，与被害人刘某1签订《委托理财协议书》，骗取被害人刘某1人民币68万余元。后在被害人刘某1要求支取收益时，又以公司资金紧张为由骗取被害人刘某1人民币90万元。被告人林涛将钱款挥霍后潜逃。北京市公安局朝阳分局于2009年9月6日立案侦查，被告人林涛于2019年9月20日被查获归案。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述、到案经过等。公诉机关认为，被告人林涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人林涛当庭辩称其与某金融集团存在合作关系，其确为被害人刘某1在某金融平台炒汇平台开立账户进行了炒汇操作，后因亏损才为被害人安装了虚假的客户端，后期其向被害人刘某1借的款确实是为了公司经营周转。被告人林涛的辩护人发表了罪轻辩护意见，认为林涛与被害人刘某1的90万元借款系民事纠纷，不应计入犯罪数额，另外被告人林涛主观恶性不深，涉案钱款并未用于挥霍，而是弥补其它客户的亏损，且被告人对本案的事实予以认可，希望法庭对被告人林涛从轻处罚。经本院审理查明：2008年12月至2009年7月间，被告人林涛在其控制的北京某天元投资咨询有限公司内（以下简称某天元公司，经营地先后位于北京市朝阳区某北路某号某中心B座****室、****室），虚构该公司与某金融集团有业务代理关系、使用虚假的交易平台，以能够代理被害人刘某1进行外汇交易为名，与被害人刘某1签订《委托理财协议书》，骗取被害人刘某1人民币68万余元。后在被害人刘某1要求支取收益时，又以公司资金周转需要，向刘某1借款为由，骗取被害人刘某1人民币90万元。被告人林涛将上述钱款用于归还其他债务或个人使用后潜逃。2019年9月20日，被告人林涛被公安机关抓获归案。在本案审理阶段，被告人林涛的家属代其退缴人民币3万元，现在案。上述事实，有如下证据在案为证：1．被害人刘某1陈述：2008年12月，我经方某介绍，通过张某认识了北京汇融天元投资咨询有限公司的负责人林涛，林涛说自己是某金融集团的介绍人，类似于客户代表，可以帮助我在某金融集团开设个人实名账户，林涛所在的公司会对账户的资金进行操作，获取利润后再进行分成。12月29日，我在该公司办公地点朝阳区某北路丙二号某中心B****室，和林涛、汇融天元公司三方签订《委托理财协议书》，该协议约定，我提供6万美元，林涛出资1万美元作为亏损保证金，账户内资金总额是6万美元，林涛有操作权，但没有资金调拨权，若操作中发生亏损，由林涛出的1万美元先行充抵，若操作中有盈利，我们双方再进行分成，所以我基本没有风险。当日我与林涛还签订了一份协助汇款协议，约定林涛将我的资金转到某金融集团开设的实名账户中。当天，我从本人的招商银行账户转款到林涛尾号0022账户钱款342885元，合5万美元。林涛在我的笔记本电脑上安装了一个某金融集团的外汇软件，打开可以看到外汇买卖的图标和我存入款的情况，我当时账户上已经是5万美元了。当时林涛讲，我把相应数额的人民币转到他账户后，他就把他在香港开设的外汇账户上的外汇转到我在某金融集团开设的账户上，所以当时软件所显示我账户金额是5万美元。2009年2月13日，我又给林涛尾号0022账户转款342360元，合5万美元。2009年3月3日，我和林涛、汇融天元公司三方签订《委托理财协议书》，该协议内容与之前的基本相同，只是将资金改为10万美元，林涛的亏损保证金为2万元，账户内资金总额是12万美元。这样之前的协议书就作废了。按照协议书的约定，当净盈利达到本金的12%以上时，我有权要求分成。2009年6月份，我发现账户中有盈利，就找林涛分取提成。林涛说可以分成的，但由于公司资金紧张，向我借90万元，并强调如果不借给他钱，我之前的10万美元也有可能回不来，我就将90万人民币转给了林涛，林涛的收款账户尾号为9232。这90万元也进入了我在软件中的实名账户中。后来，我通过账户想提钱却提取不了，我找林涛，林涛开始拖延，后来就找不到他了。后来我与某集团联系，发现林涛并没有给我开设实名账户，并且林涛给我的客户端软件也是假的。林涛说给我开设的账户号码为00009726，经查询该账户是空白账户。林涛利用模仿的某集团的软件骗了我。2．被害人刘某1提供的书证材料：（1）委托理财协议书：2019年3月3日，刘某1（甲方）与林涛（乙方）、北京某天元投资咨询有限公司（丙方）签订协议，协议显示甲方开立的网上金银及外汇交易账户，账号为00009726，甲方委托乙方管理的资金为10万美元，乙方出资2万美元作为亏损担保金，委托期内净盈利达到甲方本金12%或以上时，乙方有权要求执行分成，净盈利部分按照乙方40%，甲方60%的比例分成。（2）协助汇款协议书：2008年12月29日，刘某1（甲方）与林涛（乙方）签订协议，协议约定甲方于某金融集团开设实名账户，甲方将5万美元汇至乙方指定的账户（林涛在招商银行尾号0022账户），甲方委托乙方协助将该钱款汇到某金融集团指定的企业账户。（3）招商银行个人银行专业版业务回单证明：2008年12月29日，刘某1尾号4444账户向林涛尾号0022账户转款人民币342885元；2009年2月13日，刘某1通过上述账户向林涛上述账户转款342360元。2009年6月3日，刘某1上述账户向林涛尾号9232账户转款90万元。（4）收据证明：2009年6月3日，林涛出具收据表示收到刘某1汇至其账户人民币90万元。（5）软件客户端登陆页面截图证明该软件登陆页面样式。3．证人张某证言证明：我于2008年8月至2009年3月在北京某天元投资咨询有限公司工作，担任投资顾问工作，职责是开发客户。该公司的法定代表人是王某，王某是林涛的前任女友，王某不在公司工作，公司实际经营人是林涛，公司的办公地址在北京市某某中心B座****号，经营项目是炒外汇和黄金。2008年年底，我通过方某认识刘某1，当时是方某陪同刘某1来公司找的我，刘某1表示想炒外汇，由于国内不允许开展此类业务，方某把刘某1介绍给我。刘某1表示想投资5万美元，因公司规定我只能接待1万美元左右的小客户，于是我把刘某1介绍给林涛，我从中还可以收取佣金。林涛向刘某1介绍炒外汇的情况，我和方某在外面等着，经过介绍，刘某1同意在林涛这炒外汇，刘某1就先填写了某金融集团的开户申请表，签订了委托理财协议书和协助汇款协议书，内容大概是刘某1委托林涛炒外汇，林涛帮助刘某1在香港某金融集团开设账户，将刘某1的钱汇入某金融集团刘某1的实名交易账户中，他们之间的利润分成我不清楚。林涛给刘某1安装了一个客户端软件，刘某1通过该软件可以看见资金的盈亏情况。据我所知双方签了一次合同，后面有没有签我不清楚，林涛告诉我刘某1给他汇了5万美元，并且告诉我佣金到时会给我，但是没有给我。林涛和刘某1签订合同后，林涛告诉我他正在帮刘某1炒外汇，在2009年3月份，林涛拖欠我的工资，我就离开了公司。4．证人刘某2证言证明：我叫刘某2，平时我对外称自己叫“方某”。2008年7月份，我通过张某认识的林涛，北京某天元投资咨询有限公司是通过某金融集团的平台做炒外汇和黄金业务的，林涛让我给他找一些客户，如果找到客户到其公司炒外汇和黄金，我可以根据客户的投资金额和交易量提取佣金。2008年11月份左右，我接到刘某1的电话，她咨询代炒外汇的业务，由于我所在的公司没有这项业务，于是我就想把刘某1介绍给林涛的公司。2008年12月份左右，我安排刘某1在北京某天元投资咨询有限公司与林涛见了面，林涛向刘某1介绍炒外汇的情况，我和张某在外面等着，后来得知刘某1同意在林涛这炒外汇，至于他们之间如何签的合同，如何汇款和如何分成我都不清楚。2009年1月份我通过张某知道刘某1投资5万美元炒外汇，我找到林涛核实此事，林涛称确有此事，按照公司规定给我提了10%的佣金（34000余元）。2009年2月，我通过张某得知刘某1又投资了5万美元，按照行业规定，林涛不会给我这笔5万美元的提成，之后的提成就只跟交易量有关系，我就很关心刘某1账户的交易量，于是我约林涛看交易记录，林涛老是以各种理由推脱，由于我总给林涛打电话约时间看交易记录，林涛实在是没办法。2009年3月下旬的一天，我在林涛的办公室通过林涛的笔记本电脑看见了刘某1的交易记录，记录显示刘某1的资金在某金融集团的实名账户中，交易有100多手，盈利有10%以上，我是第一次看这种交易记录，无法辨别真伪，林涛让我看了一下就把电脑给关了，林涛称等4月份再将交易量的提成给我，后我离开林涛的公司。2009年4月我约林涛看交易记录，林涛找各种理由推脱，直到2009年6月25日左右，林涛突然不接我的电话了，我也没当回事。2009年7月18日，刘某1找到我说自己被林涛骗了，也找不到林涛。5．证人高某证言证明：2008年5月28日，我与林耀签订了理财计划协议书和客户服务协议书，并向林涛提供的账户转入了693600元，相当于10万美元，用来炒黄金。后来我发现林涛所说的炒黄金一事不太靠谱，就想退出，经过协商，2009年6月份左右，林涛将我的投资款及投资收益共计853200元打入我的账户。6．证人李某证言证明：我在北京某物业管理有限公司某物业管理中心客服部主管，北京某天元投资咨询有限公司从2008年4月1日开始承租某中心B座****室，一直到2009年3月份，后来由于自身原因搬到某中心B座****室，在2009年7月份，由于公司负责人林涛突然不知去向，导致公司关门，现在还拖欠员工工资。7．某金融集团出具的说明证明：（1）刘某1（身份证号×××）在某金融集团及旗下公司未开设任何账户，账号00009726不属于刘某1，该公司未收取刘某1的任何资金汇款。（2）林涛（身份证号×××）与该公司无任何从属关系，该公司已在官方网站上发出澄清声明，表示该公司与林涛、北京某天元有限公司无关系。（3）该公司集团客户登陆截图情况，客户端情况。8．国家外汇管理局北京外汇管理部《关于对北京市某天元投资咨询有限公司涉嫌非法经营案的协助调查的复函》证明：北京某天元投资咨询有限公司没有开立外汇交易账户。9．银行交易记录查询：（1）刘某1在招商银行尾号4444账户交易明细证明：该账户于2008年12月29日对外转账342885元；2009年2月13日，对外转出人民币342360元；2009年6月3日对外转出90万元。（2）林涛在招商银行尾号0022账户交易明细证明：该账户于2008年12月29日收到转款342885元，后通过柜台或ATM机取现；2009年2月13日，收到转款342360元，后通过柜台或ATM机取现；2009年6月3日收到转款90万元，当日对外转账853200元，其余通过柜台或ATM机取现。10．企业工商信息查询、法人营业执照复印件证明：北京某天元投资咨询有限公司成立于2008年2月4日，住所北京市朝阳区某北路某号某中心（A区）12层15B07号，法定代表人王某，注册资本50万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为投资咨询等。11．《北京市房屋租赁合同》《写字楼租赁合同》证明：林涛承租北京市朝阳区某中心B座****室房屋，租赁期限自2008年1月29日至2009年1月28日。北京某天元投资咨询有限公司承租北京市朝阳区某北路丙二号15层B09单元，租赁期限自2009年2月21日至2010年2月20日。12．转款凭证证明：在本案审理阶段，被告人林涛的家属代其退赔人民币3万元，现在案。13．到案经过、抓获经过证明：2019年9月20日，被告人林涛在深圳市福田区被民警抓获归案。14．常住人口基本信息表证明被告人林涛的身份情况。15．被告人林涛供述：2007年我成立了北京某天元投资有限公司，担任总经理职务，也是实际控制人。2008年我通过方某认识了刘某1，刘某1想通过我们公司炒黄金，我们公司与香港某金融集团合作，可以通过香港某金融集团的平台炒黄金，当时我告诉刘某1通过我们公司炒黄金的话风险小，可以保本，刘某1觉得靠谱，就通过我们公司投资。2009年我与刘某1签订了委托理财协议书，按照合同约定，由刘某1向我支付钱款，由我操作管理钱款负责炒黄金。刘某1给我转了10万美元用于炒黄金，都转到我的个人账户上了，一开始确实赚钱了，但是后来都赔了。我害怕刘某1问我要钱，我就做了一个假的操作软件安装在刘某1的电脑上，可以让刘某1看到一直在赚钱，我趁机给她凑钱。刘某1通过平台看到一直在赚钱，按照约定可以要求分成，赚钱的时候我给刘某1分了钱，后来赔钱的时候就没有钱了，我告诉刘某1我公司经营出现了问题，需要90万元资金周转，后来刘某1给我转了90万元，但是因为当时炒黄金赔的太多，90万元根本不够。刘某1一直找我要钱，后来我告诉了她实话，说我给她电脑安装的操作软件是假的，是我自己做的，因为之前投资的钱都赔了，刘某1听了之后就一直找我要钱，我因为害怕就离开了北京。我和香港某金融集团签过代理协议，但某这边不认可，我在某开了一个账户，我公司为这些客户在某开账户，但是这些客户账户的钱都属于我账户的钱。有十个左右的客户找我炒黄金，投资几百万，其他客户的钱都还了，就刘某1的钱没还。（2008年12月29日刘某1给你转了34万余元，你当天取现10万，第二天取现19万余元，第三天取现1万元，是干什么用？）我给之前的客户兑付了。（2009年2月13日刘某1给你转了34万余元，你十天内全部提现，你干什么使用了？）给之前的客户兑付，有的也用于公司经营了。我当时在某的账户上还有5万美金，我告诉刘某1这5万美金是刘某1账户的钱。后来因为怕刘某1找我，我就找到刘某1，说某交易软件需要更新，我在刘某1的笔记本电脑上装了一个假的软件，删掉了真的软件，让刘某1一直可以看到自己账户里都在赚钱。假软件是我在网上买的，这种假的平台很多，可以操作客户的涨跌。后来公司很多客户爆仓了，我找朋友也借不到钱了，后来我又找刘某1，说公司现在经营困难，需要借钱，我每月付利息，后来刘某1就借我90万元。我当时跟刘某1说，香港那边账户里有钱，但是香港转到大陆需要时间，一时半会提不出来钱，公司需要一笔钱周转一下才能提出来，等香港那边的钱出来之后我就可以还给她。其实我当时香港账户里也就几千美金。这笔钱我当时还给一个叫高某的客户七八十万，剩下的钱还了一些朋友的债，然后我就直接跑了。其当庭供称：我和某金融集团是有业务合作关系的，当时有协议，但是这些年我颠沛流离，合同等材料都不见了，我不知道某金融集团为什么要否认我们之间的关系，可能是因为不想牵涉犯罪。我向刘某1借的90万元，是因为公司经营困难，当时约定我每月支付1%的利息。上述证据材料，经庭审举证、质证，本院对其中能够相互印证的部分予以确认。关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，本院一并回应如下：关于指控犯罪金额中68万余元的犯罪事实。在案证据显示，被告人林涛及某天元公司与某金融集团不存在业务合作关系，被告人林涛与被害人刘某1签订《委托理财协议书》后，并未实际为刘某1在某金融集团炒汇平台上开立账户，其为被害人刘某1安装的系虚假的客户端，被告人林涛通过上述欺骗行为，使被害人刘某1陷入认识错误，从而交付钱款，被告人林涛收取钱款后随即进行取现。被告人林涛称其与某金融集团存在业务合作关系，其为刘某1开立了真实的炒汇账户并向该账户转入相应钱款，及进行了炒汇活动的辩解，与在案证据证明的事实相矛盾，且不能提供相关证据予以支持，本院不予采纳。关于指控犯罪金额中90万元的犯罪事实。针对被害人交付该笔钱款的原因，被害人表示被告人林涛说公司经营困难，如果不借钱，之前的10万美元也回不来。对此被告人林涛当庭辩称其为解决公司经营困难而向被害人刘某1借款，当时约定了借款月利率1%。综上，无论是根据被害人的说法还是被告人的说法，被害人刘某1向被告人支付90万元钱款，是以获取一定利益为对价的，无论是提取前期炒汇收益，还是收取利息。经查，2009年6月3日被告人林涛收取被害人刘某3款90万元，当日即偿还客户高某人民币853200元，其余通过柜台或ATM取现，不久后被告人林涛逃匿。从客观上看，被告人林涛为了偿还之前客户的钱款，而从刘某1处借款90万元，但借款后迅速完成对钱款的处理并逃匿的行为，反映出其对被害人刘某1既没有兑付投资款的意思，也没有支付所谓借款本息的意思，主观上具有非法占有目的。故被告人林涛及其辩护人关于该笔钱款性质的辩解和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人林涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款，数额特别巨大。北京市朝阳区人民检察院指控被告人林涛犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人当庭表示认罪，但其关于事实部分的辩解实际上属于对犯罪性质的否认，故不适用认罪认罚。鉴于其退赔部分钱款，本院酌予对其从轻处罚。其行为给被害人刘某1造成的经济损失，依法应责令其退赔，在案之钱款，一并处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十一万元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2030年9月19日止。罚金于本判决生效后即行缴纳）。二、责令被告人林涛退赔被害人刘某1人民币一百五十八万五千二百四十五元。三、在案之人民币三万元，用于执行判决主文第二项。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张小旭审判员  何宝明审判员  商登煜二〇二〇年六月十九日书记员  何玉祯-2--1-