湖南省长沙市望城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0112刑初23号公诉机关长沙市望城区人民检察院。被告人刘文，男，1964年2月12日出生，汉族，初中文化程度，案发前系长沙市望城区居民委员会主任，户籍地为长沙市望城区，现住长沙市望城区二组雷家巷。因涉嫌非国家工作人员受贿罪，2017年3月10日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕，同年9月30日长沙市望城区人民检察院决定对其取保候审；2020年3月10日本院决定对其取保候审。辩护人刘洋，湖南琨霖律师事务所律师。被告人戴新根，男，1956年8月23日出生，汉族，初中文化程度，案发前系长沙市望城区党支部副书记，户籍地为长沙市望城区，现住长沙市开福区。因涉嫌非国家工作人员受贿罪，2017年3月10日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同年4月5日被长沙市望城区公安局取保候审，同年5月23日长沙市望城区人民检察院决定对其取保候审；2020年3月10日本院决定对其取保候审。辩护人魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师。长沙市望城区人民检察院以长望检公诉刑诉[2020]10号起诉书指控被告人刘文、戴新根犯非国家工作人员受贿罪，于2020年2月10日向本院提起公诉。本院受理后，长沙市望城区人民检察院于2020年3月11日建议本院延期审理，本院同日决定同意延期审理。2020年4月10日，长沙市望城区人民检察院建议本院恢复审理，本院同日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。长沙市望城区人民检察院指派检察员麻丽华出庭支持公诉。被告人刘文及其辩护人刘洋、被告人戴新根及其辩护人魏旭兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市望城区人民检察院指控：1.2012年7月，被告人刘文、戴新根分别利用担任长沙市望城区居民委员会党支部书记及党支部副书记的职务便利，共同将社区集体资产敬老院以32.8万元出售给胡某。为了感谢刘文、戴新根在出售敬老院上给予的关照，2012年底的一天，胡某来到刘文、戴新根的办公室，送给两人人民币各1万元（以下币种相同），刘文、戴新根予以收受。2.2014年11月至2015年6月，被告人刘文、戴新根分别利用其担任长沙市望城区乔口镇社区居民委员会主任及党支部副书记职务便利，共同在社区的养老服务照料中心项目中（以下简称日照工程），违反《中华人民共和国招标投标法》相关规定，将日照工程进行分包后，直接指定给王某承揽。刘文、戴新根以入干股的方式加入日照工程项目中。日照工程施工期间，社区又要开展人口文化广场绿化工程项目（广场绿化项目），刘文、戴新根考虑到他们与王某系合伙关系，该广场绿化项目给到王某，所获利润三人可以均分。于是刘文、戴新根将广场绿化项目直接指定给王某承接。刘文、戴新根在上述两项项目的工程款垫支及结算方面为王某提供便利，且在乔口镇政府未支付完毕日照工程项目工程款时，由社区垫付了王某剩余工程款。上述两项项目结束后，刘文获得20.5万元，戴新根获得17万元。3.2015年11月，被告人刘文、戴新根分别利用其担任长沙市望城区乔口镇社区居民委员会主任及党支部副书记职务便利，在趸船自来水管网延伸项目中，与虢某、卢某商量，由刘文、戴新根负责采购材料，项目请工人施工，该项目获利四人均分。11月30日，长沙市望城区居民委员会与施工人员签订了工程合同，戴新根让该施工人员提供一个银行账号用于接受该项目工程款。施工人员在望城农村商业银行开户（账号：80×××11）后，将该银行卡交给戴新根。2016年1月5日，该银行卡收到工程款6万元。戴新根将工程款取出后，除去用餐、油费等还剩4万元。上述四人各分得1万元。被告人刘文、戴新根自动投案，戴新根如实供述了自己的罪行。刘文主动退缴违法所得22.5万元。戴新根通过其近亲属主动退缴违法所得23.4万元。公诉机关认为，被告人刘文、戴新根利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为应当以非国家工作人员受贿罪追究两人刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，刘文、戴新根均起主要作用，均系主犯。被告人戴新根自动投案后，如实供述了自己的罪行，系自首。刘文、戴新根两人退缴违法所得，可以酌定从轻处罚。戴新根自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。对于刘文、戴新根两人分别退缴的违法所得予以依法追缴，上缴国库。公诉机关认为被告人刘文未从根本上反省，无悔罪表现，建议对其判处五年以下有期徒刑，不适用缓刑；建议判处被告人戴新根五年以下有期徒刑，可以适用缓刑。为证明所指控的犯罪事实,公诉机关提交了以下证据:一、综合证据1．被告人戴新根涉嫌犯罪的移送函，证明：2017年3月9日，中国共产党长沙市望城区纪律检查委员会将被告人戴新根、刘文涉嫌犯罪的案件线索移送至长沙市望城区公安局。2．户籍证明，证明：被告人刘文、戴新根均已达到刑事责任年龄，且两人无违法犯罪记录。3．到案经过，证明：2017年3月9日乔口镇纪委电话联系刘文、戴新根，在乔口镇纪委及区纪委人员陪同下，刘文、戴新根至区纪委谈话时，在区纪委刘文、戴新根两人如实供述了自己的犯罪事实。4．主体身份证据(1)长沙市望城区乔口镇人民政府出具的证明；(2)中共长沙市望城区乔口镇委员会、长沙市望城区乔口镇人民政府《关于成立合并村工作委员会的通知》；(3)关于乔口镇社区居民委员会换届选举结果的通报；(4)关于刘文等同志职务任免的决定；(5)长沙市望城区乔口社区居民委员会出具的证明；以上证据证明刘文、戴新根任职、身份及分管内容情况：①2012年10月22日，刘文担任乔口镇社区党支部书记、戴新根担任乔口镇党支部副书记、党支部委员会委员。2014年5月23日，刘文辞去乔口镇社区党支部书记职务，担任乔口镇社区居民委员会主任；2016年3月24日，刘文担任乔口社区工作委员会副书记，戴新根担任乔口社区工作委员会委员。两人非公务员、非事业编制干部。②刘文负责社区全面工作，戴新根分管社区党建、国土规划、综治维稳等工作。5．长沙市望城区公安局巡逻警察大队出具的情况说明，证明：被告人戴新根使用“代新根”为常用签名，故其在笔录、法律文书的签名均一贯使用“代新根”作为其签名。6．扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明：被告人刘文主动退缴违法所得22.5万元。被告人戴新根通过其近亲属主动退缴违法所得23.4万元。7．居民委员会出具的关于请求对刘文同志从宽处理的报告，证明：居民委员会希望能够对刘文从宽处理。8．长沙市望城区人民政府办公室关于印发《长沙市望城区村级公共设施“三自三会三公开”建设管理办法》的通知，证明：①“三自”是指自选、自建、自管。②工程投资15万元至80万元（设备材料采购30万元以下）的村级公共设施项目，必须按本办法试行自建。工程投资在80万以上（设备材料采购在30万元以上）的，实行自选但项目建设应按照招投标相关要求实施（第七条）。9．长沙市望城区乔口镇人民政府出具的证明，证明：乔口社区养老日间照料中心、文化广场绿化项目、自来水厂管网延伸项目是由乔口社区自建项目，相关招投标、合同签订由社区自行负责。10.望城区公安局巡警大队出具的情况说明，证明：因时间跨度较长、社区合并等原因，未能调取养老日间照料中心项目的招投标、会议记录；文化广场绿化项目的合同、会议记录；趸船基地自来水管网延伸项目会议记录；养老院房屋买卖合同、会议记录。11．2018年12月至2019年5月刘文、戴新根、王某三人通话详单（号码：134××××9588（刘文）、137××××2547（戴新根）、158××××3598（王某），证明：①2019年1月5日10时48分12秒，刘文拨打戴新根电话，通话时长11分57秒；1月21日17时16分14秒，刘文拨打王某电话，通话时长1分29秒。②2019年2月1日12时30分36秒，戴新根拨打刘文电话，通话时长6分6秒；2月2日20时24分49秒，刘文拨打王某电话，通话时长3分37秒；2月3日13时12分3秒，戴新根拨打刘文电话，通话时长6分2秒。③2019年3月18日11时19分13秒，戴新根拨打刘文电话，通话时长1分28秒。④2019年4月16日11时16分15秒，戴新根拨打刘文电话，通话时长19分44秒；4月17日18时3分1秒，刘文拨打戴新根电话，通话时长5分24秒；4月19日11时48分48秒，刘文拨打戴新根电话，通话时长8秒；15时58分25秒，刘文拨打戴新根电话，通话时长24秒；4月21日12时57分20秒，刘文拨打戴新根电话，通话时长4分53秒。⑤2019年5月2日22时11分12秒，王某拨打刘文电话，通话时长51秒。该份证据与刘文、戴新根在庭审中说的他们之间没有联系相互矛盾，证明其在庭审中存在撒谎行为。上述证据经当庭质证，被告人刘文、戴新根无异议。被告人刘文的辩护人对该份证据的三性没有异议，但是对证据11的证明目的有异议，认为该份证据只证明两人之间有联系，并不能证明两人之间的通话内容，而且在庭审中两人也承认了相互之间偶尔有联系。被告人戴新根的辩护人对其他证据三性均无异议，对证据11的合法性有异议，认为该案不是检察院自侦案子，如果要调取证据应该退回公安取证，并且两名被告人庭审中也说了相互之间有过联系，也有过见面，因此该证据不能证明被告人有撒谎行为。经查，在案证据能够证实证据11通话详单是经公安机关进行调取；公诉机关出具证据11通话详单能够证实在庭审讯问中被告人戴新根陈述的“我联系过他一次，就是电话联系”、“他们后来看过我一次，在人民医院。我一直住在长沙，回去次数不多，回去碰到过刘文和王某，但是没有沟通交流”，以及被告人刘文陈述的“没有，我们都住的比较近，有碰面也没有讨论案子的事情。我把他们的电话都拉入黑名单了”等言辞表述有明显的出入。对公诉机关提交的上述所有证据确认为本案的有效证据。二、被告人刘文、戴新根收受胡某各1万元的证据第一组证据：书证1.湖南省行政事业单位往来结算收据、农村商业银行、中国建设银行回单，证明：2012年7月9日，胡某将购买乔口社区原敬老院房屋款32.8万通过银行转账的方式转给了望城区居民委员会。2.房产证资料，证明：所有权人为乔口镇乔口居委会，产权来源为自建，产权性质为集体。3.胡某提供的产权证，证明：位于，所有权人为乔口镇居委会，产权性质为集体。第二组证据：证人证言1.证人胡某证言，证明：2012年他在刘文、戴新根的帮助下，购买了乔口社区的敬老院房子，后来给了刘文、戴新根各1万元作为感谢费。2.证人杨某证言，证明：她与刘文是夫妻关系，胡某在做生意的时候，她们之间有经济往来，最近这几年没有了。第三组证据：被告人的供述和辩解1.被告人刘文的供述和辩解，证明：他跟戴新根同意将社区集体资产敬老院以32.8万元销售给胡某，胡某买了房子后，给他1万元感谢费。2.被告人戴新根的供述和辩解，证明：2012年，社区集体资产敬老院以32.8万元销售给了胡某，胡某在办理手续后在7月份给了他1万元感谢费。上述证据经当庭质证，被告人刘文提出转让房子是镇政府做的工作，让卖了配合政府开发，不是他跟戴新根两人决定的；当时买的也不是胡某，是谢雄峰，他们是亲戚；办手续的过程都是在大厅，公开办理的，没有暗箱操作的质证意见。被告人戴新根提出当时他们是主张不卖，是政府要他们卖，卖时也征求了老党员的意见，并没有要卖这个房子来赚钱的质证意见。被告人刘文的辩护人和被告人戴新根的辩护人对上述证据没有异议。经查，被告人刘文、戴新根没有对证据三性提出实质异议。公诉机关提交的上述所有证据均符合证据的三性原则，确认为本案的有效证据。三、被告人刘文、戴新根在养老服务日间照料中心项目、绿化广场项目中分别收受王某20.5万元和17万元的证据第一组证据：（一）养老服务照料中心项目的相关书证1.2015年3月至2016年3月记账凭证、发票联、收据、乔口镇养老服务照料中心承包合同（共9个）、预算表、结算清单、收条、转账支票、进账单、望城区村账乡镇代管报账单，证明：①乔口社区与王某就养老服务照料中心项目分别签订了9个合同，以及从2015年2月至2016年3月，拨付工程款给王某的情况。其中除2015年12月乔口社区预付内部装修工程款20万元给王某外，其余工程款均为支付。②刘文在发票号码为40030163、40030164的发票联上注明：其在发票联上签署意见，是为平账所写，票款由代新根从王某工程款中扣回股金，当时平账手续是由代新根、曹三妹办理。上述两张发票联系王某提供的，每张发票联金额为10万元，支付工程项目为日照中心建设内装饰项目，该笔资金性质为社区资金。2.长沙市望城区发展和改革局关于批准乔口镇养老服务日间照料中心项目立项的批复，证明：2015年3月26日，长沙市望城区发展和改革局对日间照料中心项目立项进行了批复。3.乔口镇养老服务照料中心筹备方案，证明：该项目概算金额为175.6万元。4.查询被告人金融财产通知书、一本通／绿卡通历史明细，证明：①戴新根在邮政储蓄银行共有三张银行卡，分别为6217985510000226598、43050008863518、62×××31。其中尾号为3831的账户做过挂失换卡处理，换卡后之前的流水信息不会变更。②2014年11月至2015年4月12日，账号为62×××31，户名为戴新根账户未有取款记录。2015年4月26日取款10000元；4月29日取款5500元；5月14日取款10000元；5月29日取款40000元。该证据与被告人戴新根在讯问时回答说其在2014年日照工程开工时一个月内陆续取款支付王某12万元是相矛盾的。（二）绿化广场项目资金拨付证据材料2015年4月30日记账凭证第0003号、发票联、文化广场植树造绿结算明细表、收条、人口文化广场绿化工程2级明细账，证明：2015年4月，支付人口文化广场绿化工程款现金21万元。2015年4月1日，支付王某人口文化广场绿化打造费用8万元。上述证据经当庭质证，被告人戴新根没有异议。被告人刘文提出社区是只有一个账户，支付是按照合同来进行的，不存在垫付的情形；政府当时是以补助的方式补给社区的；这个项目是自建项目的质证意见。被告人刘文的辩护人对上述证据的三性没有异议，同时提出证据（一）中证据2不能证明被告人有犯罪；实际刘文、戴新根等人合伙最终的结算费用也没有超过证据3这个预算；对银行历史明细，因为拿到的证据是看不到时间节点，实际之后还有3万、4千余元等取款的质证意见。被告人戴新根的辩护人对上述书证的真实性均无异议，同时提出认为戴新根邮政银行流水与其在公安机关和检察院的供述是一致的；这个银行卡在2015年4月26日取款10000元，4月29日取款5500元，5月14日取款10000元，5月29日取款40000元，其在2015年还有取款一笔3万元、一笔4285元，加起来也大概是10万元，与其之前的供述是相一致的，只是时间不太一致；被告人在回答辩护人的庭审发问时也是说记不清了，但是从他的取款记录可以跟笔录相互印证，时间上稍有差错不能说明被告人当庭说谎的质证意见。经查，证据（一）中的证据2结合本案其他证据能够证明与案件有关的项目建设等事实。被告人戴新根银行取款流水与本案其他证据结合，能够证实戴新根从私人款项支付王某材料工程款的事实，本院从此证明目的予以采纳。非国家工作人员受贿罪不以为行贿人谋取不正当利益为构成要件，关于工程款有无垫付、项目是否超预算结算对本案的定性无实质影响，本案不作审查。上述其他证据符合证据的三性原则，确认为本案的有效证据。第二组证据：证人证言1.证人王某证言，证明：①他在承揽乔口社区日照工程时，刘文、戴新根两人表示入股，对于利润三人均分，但两人并未缴纳入股金，他也没有催促。工程结算后，刘文获利18万多元，戴新根获利15万元。在日照工程过程中，刘文、戴新根安排他承接乔口社区的广场绿化工程，在该项目中，刘文、戴新根及他各获利2万元。②他在公安机关做的每一份笔录都有仔细查阅，跟自己讲的一致他才签字，且他在公安机关所讲属实。③刘文取保候审后，他有跟刘文联系过，确定刘文入股的事情。2.证人曹三妹证言，证明：养老服务日间照料项目社区有预先垫付工程款的情况。王某提供的两张金额各10万元的税票（发票号码为40030163、40030164），是给她平社区账所用，该笔工程款已预支给王某。3.证人邓某证言，证明：对于绿化广场项目，镇政府将项目安排到村、社区，由村、社区以自建形式把项目完成。资金则由上级部门拨付和镇上垫付。4.证人廖某证言，证明：镇政府领导安排他对日照项目工程进行了概算，概算出来的结果大概是在一百多万元。这个项目是社区负责。5.证人虢某证言，证明：日照工程项目和绿化广场项目都是镇政府安排社区负责，他告知王某有日照工程项目，在与刘文、戴新根商量日照工程项目时，他给王某电话让其过来商量。社区有垫付日照工程项目的工程款的情况。6.证人余某证言，证明：日照中心项目是镇政府交由社区负责，资金由政府负责，社区采取自建方式操作。在他调离镇政府时，日照中心的工程款支付大约150万左右。7.证人李某证言，证明：日照中心项目工程是镇政府交由社区负责，资金是政府出，结算工程款有140万元左右。8.证人郑某证言，证明：日照项目工程系乔口社区自建项目。资金来源于上级财政、乡镇统筹及社区自筹。政府没有任命刘文、戴新根协助政府进行行政管理工作。上述证据经当庭质证，被告人刘文提出项目是政府组织去浙江参观学习养老服务回来后就下达的任务，不是社区自己决定的。政府根本没有谈到招投标的事的质证意见。被告人戴新根提出实际建设项目是170多万元，但另有内部设施建设没有包括在预算之内，才会结算是二百多万，建设项目是没有超出预算的质证意见。被告人刘文的辩护人对王某的证言有异议，提出辩护人有另一份王某的证言，证明王某开始在公诉机关的供述不属实；对曹三妹的证言，证据本身三性没有异议，但是对证明目的有异议，根据曹三妹本人的回答不能完整的表达在日照项目中存在预支给王某的情况，再之后曹三妹的回答也是不知道是否垫付资金；结合其他几个证人的证言，能够证明该项目是镇政府交办下来的自建项目。被告人戴新根的辩护人提出王某的证言前后矛盾，辩护人认为不能作为定案依据，可信度低；对其他证人的证言三性没有异议。经查，在案证据能够证实被告人刘文提出的养老服务项目是政府要求的自建项目的意见，公诉机关对此也并无异议；对于曹三妹的证言问题，结合被告人刘文当庭供述与本案其他证据，能够印证刘文要求不要重复拨款20万元社区才能平账等事实，对于该部分证言本院予以采纳。对于王某的证言，结合本案其他证据，能够证实其与本案被告人之间有关于投资入股的协商、本案被告人有项目分红的事实，对于该部分证言，本院予以采纳。公诉人提交的其他证据符合证据三性原则，确认为本案的有效证据。第三组证据：被告人的供述和辩解1.被告人刘文的供述和辩解，证明：①刘文、戴新根、王某三人合伙参与了日照工程，在该项目中刘文获利18.5万元。②2015年3月，乔口政府要社区负责绿化广场，由于刘文、戴新根当时正与王某合伙做日照工程，于是他们将该项目给到王某做，事后，刘文、戴新根及王某各分得2万元。③社区在乔口政府未将工程款结算完毕时，便用社区资金给王某垫付了工程款。2.被告人戴新根的供述和辩解，证明：①戴新根与刘文在日照工程项目、广场绿化项目中以入干股的形式参与项目利润的分红，其中日照工程项目他获利15万元，绿化项目他获利2万元。②社区给王某垫付了50或60万元的工程款。上述两个项目均是乔口政府安排，资金由乔口政府拨付。在出示上述证据之前，公诉人向被告人刘文当庭核实其在公安机关的第一、二份笔录中签字是否是他本人签署，刘文予以认可。公诉机关以此证实刘文在庭审讯问阶段说公安机关没有向他告知阅签笔录相关权利，其在侦查阶段的陈述与辩解本人没有阅读就予以了签署的说法存在撒谎行为，因为上述笔录上有明显的刘文进行改动的地方。上述证据经庭审质证，被告人刘文提出该份证据明显是弯曲了事实，自建项目本来就是社区的账户往来，不存在垫付；付款也是合法的，并不是自己做的主，也不是戴新根做的主，是集体研究讨论的；政府是以补助资金的方式给社区，不是给工程款的质证意见。被告人戴新根提出付款时是政府交给社区，不是交给王某，是社区跟王某结账，不是政府跟王某结账的质证意见。被告人刘文的辩护人当庭与刘文核实其在公安机关的第一、二次笔录上有改动的地方是刘文本人的笔迹后，提出鉴于刘文当庭所陈述的事实与该供述不一致，认为该份证据的三性存疑的质证意见。被告人戴新根的辩护人提出对证据的三性没有异议，只是在细节上有一些出入的质证意见。经查，对上述证据，结合全案证据，关于社区与乔口镇政府支付项目资金的问题，本院采信社区结算、政府补助资金给社区的意见。两被告人供述与辩解其余部分符合证据的三性原则，均作为认定本案事实的有效证据。四、被告人刘文、戴新根在自来水管网延伸工程受贿各1万元的证据第一组证据：书证1.2015年12月31日记账凭证--第0001号、收款收据、自来水管网延伸工程，证明：2018年12月1日、8日、22日，财政所分别拨付自来水管网延伸资金各10万元，收款收据上盖有刘文及乔口望城区乔口镇社区居民委员会的印章，该项目为30万元。2．调取证据通知书、帐号为80×××11户名为范某的银行流水、发票联、转账支票存根、进账单、收条，证明：①2015年12月26日，出具了一份收到乔口趸船停靠站管网对接工资6万元的收条。②2016年1月4日，范某开具三张自来水延长维修维护发票，金额共计6万元的发票，给到。次日15时42分41秒，从乔口社区账号为80×××12的帐号中转入6万元至范某账号中。3．湘江乔口趸船停靠站自来水管网延伸项目承包合同书，证明：2015年11月30日，乔口社区与范某签订了湘江乔口趸船停靠站自来水管网延伸项目承包合同书，内容为：水源从水管站至砂场预计长2650米，超出按实际长度结算。管网对接工资，按每米25元大包干结算，安排4人，杂工人员工资由甲方承担。4．行政事业单位往来结算收据湘财通字(2015)00803022，证明：2016年1月27日，交建投给长沙市望城区乔口镇财政所支出20万元船码头自来水建设费用。第二组证据：证人证言1.证人范某证言，证明：2015年年底，戴新根让他与乔口社区签订了一份趸船基地管网延伸合同，他办了一张卡后给了戴新根，社区转账6万元到卡上，但是他没有得到，他的工资是180元／天，做了16天，得款2880元。2.证人邓某证言，证明：趸船基地项目是由乔口社区自来水厂负责管网延伸工程，由于该项目年底必须通水，资金是由上级部门拨付和镇上垫付的统筹资金构成。3.证人虢某、卢某证言，证明：刘文、戴新根有跟他们商量，趸船基地项目请工人做事，材料由刘文、戴新根负责购买，工程完工后会发加班费。之后戴新根给了他们各1万元。该项目为了能够拨付工程款，当时与范某签订了合同。第三组证据：被告人的供述和辩解1.被告人刘文的供述和辩解，证明：社区在做趸船项目时，他们为了获得补助，与范某签订虚假合同，以获得工程款，最后他分得1万元。该项目没有立项和审批20万元的启动资金是乔口镇政府拨付的。2.被告人戴新根的供述和辩解，证明：在趸船项目中，他与刘文、卢某、虢某商量，采取与范某签订合同，合同中规定的管网规格为2600Ｍ，实际使用及结算管网规格为2400Ｍ，从中套取6万元，扣除各项开支后，他与刘文、卢某、虢某各获利1万元。该项目是乔口政府安排，资金由乔口政府拨付。上述证据经当庭质证，被告人刘文提出这个事情是上面要搞的，过程是这个过程，分一万元钱也是分了的质证意见。被告人戴新根提出这个工程在时间上是要求20天完成，所以就加了加班费，预算是50万元，结算公司是80万元，实际只用30万元的质证意见。被告人刘文的辩护人对证据本身三性没有异议，对证明目的有异议，该项工程是由刘文、戴新根来组织，实际上负责人不是范某，证明不构成非国家工作人员受贿罪，只构成违纪。被告人戴新根的辩护人对证据三性没有异议。经查，上述证据能够证实该项工程实际是由刘文、戴新根来组织，工程获利也是刘文、戴新根分配的，辩护人关于公诉机关提交的证据达不到证明目的的质证意见成立，本院予以采纳。被告人刘文的辩护人向法庭提交了王某2017年3月30日写的一份证明材料，证明关于日照工程及绿化工程，刘文和戴新根都实际投入了股金，也参与了项目的管理，并且对当时被纪委协助调查未能全面反映问题作出了解释。经查，该份证据与其他证据不能形成证据锁链，达不到证明目的，本院不予采信。被告人刘文的辩护人提出为了进一步查明案件事实，请求法院依法核实如下几个情况：第一、公安机关第一次讯问的同步录音录像资料。第二、戴新根名下所有的银行卡2014年12月至2015年5月间的银行流水，以证实三人庭审中供述，以现金方式向王某支付股本金的事实。第三、整个日照工程的支出会计账簿，以证实在日照工程中，不存在垫付，不存在利用了职务便利的情形。第四、刘文、戴新根、证人王某之间的通话、谈话内容的相关记录，以证实三人之间是否存在串供的情况。被告人刘文的辩护人提出了以下辩护意见：庭审中刘文、关键证人王某前后供述不一致，戴新根部分供述与庭审供述不一致。三人供述的数额及如何支付有相矛盾的情况，但三人开庭时的供述可以相互印证日照项目以及绿化项目刘文和戴新根是实际出资了的，并不是入干股，且两人在工程中提供了劳务。公诉机关指控的20.5万元属于项目分红，而不是受贿的款项。同时刘文在泵船自来水管网延伸项目中获利一万不构成非国家工作人员受贿罪，该工程由刘文、戴新根负责采购材料，项目本身就是被告人自己经营的工程，不存在为他人谋取利益，该工程分红也是对几个参与人提供劳务的一种报酬。在落实三人之间无串供的情况下，辩护人作无罪辩护；如果三人之间确实存在串供，则辩护人的无罪辩护意见作废。辩护人认为，根据现有的证据以及结合庭审调查的查明的事实，被告人刘文不构成非国家工作人员受贿罪。被告人戴新根的辩护人提出被告人戴新根具有自首、初犯偶犯、认罪认罚、退缴违法所得等从轻情节，建议对被告人戴新根处一年以下有期徒刑适用缓刑，并处罚金的辩护意见。经审理查明：被告人刘文、戴新根2006年10月即分别担任乔口社区党支部书记、副书记。2014年5月刘文辞去乔口社区党支部书记职务，任乔口社区居民委员会主任。2016年3月刘文任乔口社区工作委员会副书记，戴新根任乔口社区工作委员会委员。两被告人具体犯罪事实如下：1.2012年7月，被告人刘文、戴新根分别利用担任长沙市望城区居民委员会党支部书记及党支部副书记的职务便利，共同将社区集体资产敬老院以32.8万元出售给胡某。为了感谢刘文、戴新根在出售敬老院上给予的关照，2012年底的一天，胡某分别送给两人人民币各1万元，刘文、戴新根予以收受。2.2014年，上级政府为推进乔口养老服务日照中心试点工作，组织相关部门人员在浙江学习考察后，乔口镇政府要求乔口社区采取社区自建、政府补助资金的方式推进项目建设。2014年11月至2015年6月，社区没有招投标直接将项目交王某承接。被告人刘文、戴新根与王某商量以入股的方式加入日照工程项目，但两人并未实际出资。日照工程施工期间，社区又要开展人口文化广场绿化工程项目（广场绿化项目），被告人刘文、戴新根考虑到他们与王某系合伙关系，将广场绿化项目直接交给王某承接。上述两个项目结束后，刘文获得20.5万元，戴新根获得17万元。被告人刘文、戴新根自动投案。被告人戴新根投案后如实供述了自己的罪行并当庭表示认罪认罚。被告人刘文主动退缴22.5万元。被告人戴新根通过其近亲属主动退缴23.4万元。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人刘文、戴新根利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已经构成非国家工作人员受贿罪。本案的焦点问题有以下几个：1、关于两被告人是否有入干股的行为的问题。在案证据能够证实：（1）乔口社区在养老服务照料中心项目是政府要求建设，采取社区自行负责建设、政府补助资金的模式进行；两被告人和王某在乔口社区在养老服务照料中心项目启动之初就有商议，形成了两被告人一起入股项目建设的合意。（2）项目启动后到2015年5月前，王某以项目需要资金的名义向被告人刘文、戴新根要求支付材料款。由于当时社区没有资金，戴新根从邮政银行提取的私人存款和手头现金等个人资金里支付了一定数额款项。在公安机关侦查阶段，两被告人刘文、戴新根与证人王某都一致承认两被告人刘文、戴新根没有向王某支付入股金，是入干股并在工程项目中参与了分红。两被告人后来关于是否入干股的表述发生了变化，都称之前的供述有些不属实，自己应该是交了入股金的。证人王某后来也供述两被告人刘文、戴新根向其交了入股金。被告人刘文、戴新根在庭审时认定2015年5月之前王某向他们要求支付材料款时戴新根以私人存款等个人资金支付的部分就是入股金。针对上述供述、辩解与在公安机关讯问阶段时言词证据的变化，被告人刘文当庭辩解称是因为在公安机关讯问时公安人员要那样记录、也没交代其核实笔录等诉讼权利，自己也没看笔录就签了字的原因。被告人刘文上述当庭辩解显然与公诉机关当庭核实的公安笔录上有刘文的多处修改笔迹等事实相矛盾，显示刘文在这个问题上没有讲实话。结合公安机关讯问视频、侦查人员出庭、讯问笔录修改笔迹当庭核实结果和法庭讯问中被告人的陈述等，可以认定侦查阶段公安机关对被告人的讯问是依法进行的。在案证据显示王某收款都是写的工程款，与两被告人刘文、戴新根供述王某向其要材料款的事实能够印证；结合被告人刘文、戴新根当庭供述社区没有将这笔资金重复拨付王某、票据在社区进行平账、被告人戴新根供述自己是代表社区支付王某材料工程款，以及王某出庭作证时又给出其明确向两被告人主张过入股金并且戴新根予以支付了入股金的自相矛盾、也与两被告人刘文、戴新根陈述的王某向他们要求支付材料工程款相矛盾的证言等表现，可以认定被告人刘文、戴新根在是否支付给王某入股金问题上的供述与在公安机关讯问时不一致的原因无法作出合理解释，也可以认定王某此证言缺乏基本的可信度。两被告人在公安机关讯问时陈述和辩解、庭审中当庭表达的王某向两人要求支付材料款以及将相关款项在社区平账等证据能够相互印证，证明两被告人在乔口社区日照工程项目以及广场绿化项目并未实际出资入股；在工程建设过程刘文参与的项目布局、设计和戴新根参与负责的账务处理、矛盾化解协调等具体工作显然也是社区干部工作职责的应有之义，且项目设计由刘文的女儿操作并收取了费用，两被告人没有实质参与项目的经营管理，能够认定两被告人是入的干股。2、关于泵船自来水管网延伸项目获利是否构成非国家工作人员受贿罪的问题。在案证据能够证实，该项目虽然与范某有签订合同，但实际就是本案的两被告人在组织实施、进行利润分配，不符合非国家工作人员受贿罪构成要件。3、被告人刘文是否利用职务便利为王某谋取利益的问题。在案证据能够证实，被告人刘文担任社区相关职务，在工程建设决策、款项支付等方面履行职责为他人提供了帮助。只要行为人实施了权钱交易，无论为请托人谋取利益的手段是否合法，为请托人谋取的利益是否属于不正当利益，均不影响被告人利用职务为他人谋取利益性质的认定。综上，在案的证据足以证实本案的几个关键问题。被告人刘文的辩护人提出的调取核实被告人戴新根其他银行流水、两被告人与王某的通话内容、项目账簿是否有工程垫资等已无必要。本案公诉机关指控第2笔犯罪事实为共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘文、戴新根均起主要作用，均系主犯,应当按照两人所参与的全部犯罪进行处罚。被告人戴新根自动投案后，如实供述了自己的罪行，系自首，且认罪认罚，可以从轻从宽处罚。被告人刘文虽自动投案,但缺乏认罪悔罪态度，对案件部分基本事实不作如实供述，不能从轻处罚。被告人刘文、戴新根两人犯罪违法所得，依法予以没收，上缴国库。被告人刘文辩护人关于泵船自来水管网延伸项目获利不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见予以采纳。被告人戴新根的辩护人提出被告人戴新根具有自首、认罪认罚、退缴违法所得等从轻情节的辩护意见本院予以采纳。综上，对被告人刘文依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条，对被告人戴新根依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，并经本院审判委员会研究决定，分别判决如下：一、被告人刘文犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、被告人戴新根犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、被告人刘文犯罪违法所得人民币二十一万五千元、被告人戴新根犯罪违法所得人民币十八万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。被告人戴新根于本判决生效后十日内，持刑事判决书到居所地司法局社区矫正科报到，接受社区矫正。审 判 长  郭 峰人民陪审员  曾利丹人民陪审员  谭厚成二〇二〇年六月十二日代理书记员  易 娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。