湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终224号上诉人（原审被告）：武和志（又名武和智），男，1968年4月27日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：武庆雪，男，1954年6月8日出生，汉族，住湖北省大悟县。系武和志之叔。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉或上诉。委托诉讼代理人：王建江，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：汪明华，男，1961年9月3日出生，汉族，住湖北省孝昌县。原审第三人：孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司。住所地：湖北省孝昌县。法定代表人：刘芝梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：武庆学，该公司员工。代理权限：代为参与诉讼。上诉人武和志因与被上诉人汪明华及原审第三人孝昌县建筑工程集团丰山劳务有限公司（以下简称丰山劳务公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2018）鄂0921民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，因发生新型冠状病毒感染的××疫情，本案审理期限中止。本案恢复审理后，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。武和志上诉请求：1.依法撤销孝昌县人民法院（2018）鄂0921民初1120号民事判决，改判驳回汪明华的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由汪明华承担。事实与理由：一、一审法院认定武和志与汪明华系合伙关系错误。1.汪明华提交的证人证言不能证明武和志与汪明华之间有合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，汪明华为证明与武和志存在合伙关系，申请汪某、彭某两位证人出庭作证，其中汪某系汪明华的亲弟弟，彭某系汪明华的情人，两人与汪明华均有利害关系，其证言不应被采信。2.武和志与汪明华分别以丰山劳务公司名义与山东东方路桥建设总公司武汉天河机场二通道S8标项目部(以下简称东方路桥项目部)，各自结算，双方无合伙关系，一审法院认为两份合同标的为同一涉案工程错误。2011年6月18日武和志以丰山劳务公司名义与东方路桥项目部签订《下部结构(砼)工程劳务承包合同》，2011年11月5日汪明华以丰山劳务公司名义与东方路桥项目部签订《劳务承包合同》，两份合同a签订时间不一致；b工程范围不一致，前者范围：马家湖特大桥的如下工程项目：系梁、墩柱、盖梁、垫石、挡块(含模板、模板安装拆卸、砼浇筑、养护、成品保护等，不含钢筋)；后者范围：马家湖特大桥的如下工程项目：①破桩头(1.2m桩基和1.8m桩基)；②下系梁及承台砼施工；③墩、台柱砼施工；④肋板台身、台帽、耳背墙砼施工；⑤盖梁、垫石、挡块施工；c工作内容不一致(见合同内容)；d工程价款的计量方式不一致，前者明确了单价细目并以此作为计算价款依据；e工程款项支付不一致(见合同内容)。一审法院却认为两份合同内容基本相同，武和志与汪明华均实际施工涉案合同，该认定罔顾事实。3.武和志提交证据充分证明武和志与汪明华不是合伙关系。a项目部负责人孙某一审出庭证实：汪明华以丰山劳务公司名义与东方路桥项目部签订的合同与武和志以丰山劳务公司名义同东方路桥项目部签订的合同无任何关系，各自独立与项目部结算，双方无合伙关系；b丰山劳务公司于2014年8月6日出具的情况说明证实：丰山劳务公司与东方路桥项目部签订了三份合同，实际施工人分别为武和志、汪明华、武XX，每份合同均为经济独立核算、自负盈亏，武和志与汪明华无任何合同结算关系；c2012年5月1日东方路桥项目部向汪明华下发的《终止下构劳务合同通知书》证实：汪明华签订的合同内容与武和志签订的合同内容并不是同一施工工程，双方之间无合伙关系；d武汉市黄陂区法院(2014)鄂黄陂民商初字第00564号生效民事判决书证实：下部结构钢筋的结算及应付款369138元与汪明华所签钢筋劳务合同的施工及结算无任何关系。二、汪明华向一审法院提交的证据复印件系伪造，不能作为定案依据。2012年5月1日东方路桥项目部与汪明华终止合同后，汪明华弟弟汪某受武和志雇请，为武和志打工管理现场。汪明华在一审提交的2016年8月14日《2011年认可的费用支出》、2016年8月12日记录、2016年8月14日《2012认可费用支出明细表》2016年8月14日《武和志、汪某2011年和2012年在公司领取工程款明细》、2016年8月14日《武和志、汪明华项目工程实际投入最终认可金额》、2016年8月14日《项目部工程量结算》，均系复印件，无其他证据佐证，且系汪明华伪造，武和志从未在汪明华提交的材料上签字。一审法院将汪明华伪造的证据作为认定案件的依据，导致判决结果错误，严重损害了武和志的利益。三、汪明华一审起诉的依据是2011年11月5日签订的合同，而一审法院依据的是2011年6月8日的合同，违反了不告不理原则。四、一审法院没有对双方提交的证据进行逐一评判，违反法律规定。汪明华辩称，回答武和志提出问题(一)中第1个小问题：证人汪某确系汪明华亲兄弟，参加了涉案工程自始至终的全过程，包括每个细小的环节，见证据三个厚厚的笔记本，每天支出明细表，并有双方确认签字的原始记录(武和志、汪某签字)。证人：彭某的证词只证明了她亲身参加本案工程的部分细节，并且有介绍人刘三桥，证据见彭某、刘三桥的证词，武和志主张彭某与汪明华系情人关系未提交证据证明。问题(一)中第2个小问题：武和志签订的合同是何情况下签订的，见证据l.关于武汉二通道S8标最终决算几点说明(时间：2013年元月5日)；证据2.关于机构S8标债权债务的确认(时间：2014年7月25日)；证据3.一审庭审中孙某(对方请的证人)证言证词前后矛盾，法官当庭质问：为什么前后矛盾，两份合同都是同一地点，同一桩号，S8标只有一座特大桥。作为当时的项目副经理并主持项目部日常工作的常务副经理，说法前后矛盾。当法官问到孙某本人对自己的证词负责时，证人称自己熬夜糊涂，最后问证人是接受法院的经济处罚还是戒训，证人孙某答应戒训，不接受经济处罚。回答武和志问题二：2016年8月11日，2016年8月12日，地点：孝昌县隆盛花园22栋28号车库，参加人员为武和志及武和志亲大哥、汪明华及亲弟弟汪某进行了2011年至2012年涉案工程的第2次双方确认签字见证据(双方当天确认签字)。2016年8月14日，双方请了会计师饶某(当时的证录人)进行了2011年至2012年涉案工程的第三次，双方确认签字，并加上了记录人饶某的亲笔签字，地点在孝昌县××大道精英小区旁的一个宾馆2楼202房，参加人员：会计师饶某(记录人)，武和志、武和志的妻弟彭建辉(买材料的实际经手人)，武和志弟媳大哥，汪明华，汪明华的亲弟弟汪某(买材料的实际经手人)、彭某双方进行了第三次确认签字，并加上了记录人饶某的签字。结算当天，汪明华与武和志拿着饶某记录的2011年和2012年所有记录双方确认签字认可的进帐、支付帐到打字复印店复印了三份，记录人一份复印件，武和志、汪明华各一份复印件。汪明华当时向记录人要原件，记录人饶某称，现在是晚上，晚饭没吃，等到明天饶某再写两份，汪明华与武和志双方各一份，自己留一份原件。但到了第二天下午，汪明华到记录人饶某家中要原件，饶某却说两份原件都已经被武和志拿走了。后汪明华找到饶某出具原件，饶某称其并非受汪明华雇请。饶某不同意出具原件给汪明华。故汪明华一审提交的第三次双方确认签字系复印件。原始证据三个厚厚的笔记本，记录着涉案工程自开工之日起至工程结束所有的进帐收支明细，且汪某、武和志、汪明华、彭某四人经手，由汪某(代表汪明华)、武和志认可的第一次签字认证(只是没有汇总)，证据三个笔记本上的签字。第二次双方只是拿着签字的笔记本进行汇总、签字，见证据2011、2012年双方签字确认。说明：2011年的双方确认签字(第一次)笔记本是原件，第二次汇总签字的是复印件，因原件在会计师处。一审法官及法警到会计师家中进行了调查，拒绝出证，但第二次汇总，签字的数据来源都是三个厚厚的笔记本双方签字汇总得来的数据，需要特别注明的是2011年认可的费用支出第三次签字是复印件，第一次双方签字的笔记与支付明细(原件)数据相对应，与复印件数据相稳合。2012年认可的费用支出不是复印件是原件，(见第一次费用支出双方签字，第二次汇总费用支出双方签字)，会计师饶某记录的2012年认可的费用支出是复印件(这是第三次双方确认签字)。但第一次、第二次双方确认汇总签字的数据是一样的，与第三次由饶某记录的相稳合)。综上所述，双方签字汇总认可的第一次、第二次签字是原件，第三次由饶某记录的双方签字有部分是复印件，它的依据数据来源都是第一次、第二次双方签字确认的，作为聘请会计师饶某再次重写双方签字确认的复印件，是由双方签字确认的最原始三个厚厚的笔记本，并记载由谁经手付出的第一次签字凭证(原件)，第二次汇总双方当事人的签字确认(原件)，再到第三次聘请会计师饶某根据第一次、第二次(原件)重写双方再次签字认可(复印件)。一审法院调查取证了很多证据，据汪明华所知，法官及法警走访调查了介绍人刘三桥、记录人(会计师)饶某，虽然他们中部分人拒绝出庭作证，但一审法院调查了解了整个涉案工程的全过程，及所有相关证据，故汪明华认为一审法院判决正确，合理合法。丰山劳务公司述称，因为汪明华与武和志为合伙关系，与丰山劳务公司无关。汪明华向一审法院提出诉讼请求：1.判令武和志立即给付汪明华合伙投入款、垫付款及应得工程款953622元及占用资金费；2.判令武和志承担本案全部诉讼费用。一审经审理查明，2011年6月18日，武和志借用丰山劳务公司的资质与东方路桥项目部签订一份《下部构造工程劳务承包合同》约定：由丰山劳务公司承建“武汉天河机场第二公路通道一期土建工程S8标：马家湖特大桥（桥梁中心桩号K16+132.2）工程”。同年11月5日，汪明华借用丰山劳务公司的资质与东方路桥项目部签定一份《劳务承包合同》约定：由丰山劳务公司承建“武汉天河机场第二公路通道一期土建工程S8标：马家湖特大桥（桥梁中心桩号K16+132.2）工程”。2012年5月1日，东方路桥项目部向丰山劳务公司下达一份《终止下部劳务合同通知书》载明：“由于丰山劳务公司与我部签订《劳务承包合同》《钢筋制作安装合同》（签约人均系汪明华）以来，未严格执行合同条款，我部决定于2012年4月30日终止与贵公司的合同关系，签收：汪明华”。从2011年上述涉案工程施工至2012年9月完工期间，汪某（汪明华之弟）受汪明华的雇请，在工地上帮忙汪明华管理现场施工、账目等事宜。期间，汪某代表汪明华、武和志对涉案工程进行现场施工管理，并代表汪明华与武和志对涉案工程的投入和支付进行对账签字确认。汪明华笔记本流水账载明：“自开始至9月9日止武和志支出461762元、武和智和汪某在下面签字确认；汪某支出170389元，武和智在下面签字确认等……”。2013年1月16日，汪明华和武和智签订一份《处理钢板钢模、工字钢协议书》载明：“经双方协商同意处理武汉二通道S8下部结构的废弃钢模、工字钢、包砸事议。处理内容包括墩柱钢模、盖梁钢模、钢管、扣件、工字钢、槽钢（不含项目部工字钢、包砸）。价格双方同意将这些废铁作价壹拾玖万贰仟元。武和志和汪明华分别得人民币玖万陆仟元整。汪明华同意以玖万陆仟元价格卖给武和志、如果武和志卖铁，汪明华不能干涉。中介双签字：彭某、刘某，双方签字：武和智、汪明华”。上述涉案工程完工后，2014年1月29日，东方路桥项目部副经理孙某与丰山劳务公司就上述下部结构工程结算确认：应付金额为5023000元，并出具一份《工程最终结算计算书》。2016年8月11日，经汪某与武和智结算，2011年总计已付出2078314元，武和智、汪某签字确认。2016年8月14日，《2011年认可的费用支出》复印件载明：“吊车等合计2078314元，情况属实，无争议。双方签字：武和志、汪明华，记录人饶某”。2016年8月12日，经汪某与武和智结算，2012年工地平时买料及其它已付出92798元，武和智、汪某签字确认。2016年8月14日，《2012年认可费用支出明细》二张复印件载明：“吊车等4项合计付出422940元；模板款等3项合计1201000元，情况属实，无争议。双方签字：武和志、汪明华，记录人饶某”，合计1623940元。2016年8月14日，《武和志、汪某2011年和2012年在公司领取工程款明细》复印件二份载明：“2011年合计2050000元，2012年合计2150000元，双方认可签字：武和志、汪某（汪明华代签），汪明华，情况属实，无争议,汪明华、武和志，记录人饶某”，合计在丰山劳务公司领取工程款4200000元。2016年8月14日，《武和志、汪明华项目工程实际投入最终认可金额》复印件载明：“武和志2013年元月止最终投入289705元，其中春节退回投入伍万元整，实际投入最终认可额为239705元；汪明华2013年元月止最终投入306850元，其中春节退回投入陆万元整，实际投入最终认可额为246850元，情况属实，无争议，双方投资人签字：武和智、汪明华，记录人饶某”。2016年8月14日，汪明华与武和志签字认可的《项目部工程量结算》（最终结算值）复印件载明：“工程款金额为大写伍佰零贰万叁仟元整（￥5023000元），明细项目见详细结算单，双方确认：武和志、汪明华，记录人饶某”。一审法院认为，汪明华与武和志借用丰山劳务公司的资质与东方路桥项目部分别签定一份《劳务承包合同》和《下部构造（砼）工程劳务承包合同》。该二份合同的工程名称、工程地点、工程范围和施工的内容基本相同。虽然，该二份合同签订的时间不一致，但可以证明汪明华与武和志均实际施工涉案工程。汪明华与武和志之间虽没有订立书面的合伙合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但是具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，本案中，根据证人汪某、彭某、孙某的证言和汪明华提供的笔记本《流水账明细》、《处理钢板钢模、工字钢协议书》和《民事判决书》等书证，可以认定汪明华与武和志之间存在事实上的合伙关系。对武和志的第1点辩称意见，依法未予采纳。武和志提出汪明华出具的相关书证中的“武和智”不是其本人武和志的辩称意见。经审查，武和志在汪明华提交的证据5笔记本《流水账明细单》中多次以武和智的名字与汪某对“武和志”涉案工程支出款签字确认。同时，汪明华提供的《处理钢板钢模、工字钢协议书》、证据6{2016年8月14日，汪明华与武和志双方签字认可，饶某记录的《项目部工程量结算单》（最终结算值）、《2011年认可的费用支出》、《2011年认可的费用支出》}和《黄陂区法院（2014）鄂黄陂民商初字第00345号判决书》第9页倒数第三行表述的“武和智（志）”均能证实武和志与武和智系同一人的事实，对武和志的该点意见，未予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，根据优势证据原则，汪明华提供的证据的证明力明显大于武和志提供的证据及其口头抗辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款之规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确实困难，包括下列情形：承担举证证明责任的当事人申请法院调查收集或者通过其他方式无法获得书证原件的。前款规定的情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”之规定，本案中，汪明华书面申请法院通知汪明华提供的书证证据6中记录人饶某作为证人出庭作证，证人饶某拒绝作证。经审查，虽然汪明华提供的主要合伙结算依据证据6系复印件。但是，汪明华提供的笔记本《流水账明细单》原件、证人彭某、汪某的证言和证据6复印件{2016年8月14日，汪明华与武和志双方签字认可，饶某记录的《项目部工程量结算单》（最终结算值）、《武和志、汪明华项目工程实际投入最终认可金额》《2011年和2012年认可的费用支出》}等书证相互印证。其中2016年8月11日，经汪某与武和智结算，2011年总计已付出为2078314元。该数额与当月14日，《2011年认可的费用支出》复印件上载明2011年吊车等合计支出数额2078314元相吻合，并且武和志、汪明华、记录人饶某在上面签字确认“情况属实，无争议”。根据现有的证据综合分析，不仅能认定汪明华与武和志之间存在合伙关系，而且可以证实双方于2016年8月14日进行了结算。因此，汪明华提供的证据6等上述书证虽为复印件，但可以综合认定作为本案合伙结算的依据。对武和志提出证据6是复印件，没有提供原件，不予认可，并不符合证据要求，达不到汪明华的证明目的的意见，未予采信。据此，当事人应得涉案工程款为5023000元；汪明华与武和志各投入资金246850元和239705元，共计投入资金486555元；汪明华与武和志总支出：3702254元（其中：2011年2078314元，2012年1623940元）。汪明华主张其垫付2012年工地平时买材料及其它付出92798元，有武和智和汪某于2012年8月12日签字认可的单据为凭。经审查，该92798元单据在2012年8月14日双方结算之前。根据日常生活常识，该92798元应包含在汪明华与武和志2016年8月14日结算的2012年总支出1623940元之中，对汪明华主张该垫付款92798元应予返还的诉讼请求，未予采信。关于2011年和2012年总支出共计3702254元，双方各支出多少，因汪明华与武和志经结算后均签字认可该数额。根据不告不理的原则，本案不予处理。双方当事人如有争议，可依法另行处理。同时，根据现有证据不能证明汪明华与武和志对合伙盈余分配比例有约定，就汪明华向法庭提交的《应分明细表》，其诉请主**均分配。根据法律规定和汪明华的主张以及庭审中证人汪某的证言：“武和志投入大部分由我代表汪明华签字确认，双方投入一人一半”。一审法院确定双方合伙盈余分配比例按平均分配。同时，丰山劳务公司当庭陈述：“武和志通过丰山劳务公司的账户领取的工程款，系丰山劳务公司委托武和志实际承包的项目工程款。丰山劳务公司也委托汪明华实际承包的涉案的工程项目，但所承包的工程没有款项进入丰山劳务公司账户，所以汪明华至今没有领取一分钱工程款”。对上述事实，庭审中，汪明华与武和志均没有明确提出异议。同时，根据双方结算的《武和志、汪某2011年和2012年在公司领取工程款明细》，表明武和志在丰山劳务公司共计领取工程款4200000元以及汪明华提供的证据7《判决书和强制执行通知书》，可以认定武和志已实际获得涉案工程款。因此，汪明华请求武和志给付其合伙投资款和利润的诉讼请求，正当合法，予以采纳。综上，汪明华应得的投入款和利润合计为：663945.50元（总收入5023000元-总支出3702254元-总投资486555元）÷2+246850元；武和志应得的投入款和利润合计为：656800.50元（总收入5023000元-总支出3702254元-总投资486555元）÷2+239705元。对武和智的第2点辩称意见，未予采纳。对丰山劳务公司述称：其在本案的主体不适格，且丰山劳务公司与本案无关，不应承担民事责任的意见。经审查，庭审中，经法庭明确询问，汪明华当庭明确表示不要求丰山劳务公司承担民事责任，且本案是汪明华与武和志之间的合伙纠纷，丰山劳务公司不是合同当事人。对丰山劳务公司的意见，依法予以采纳。综上所述，对汪明华请求武和志给付其合伙投资款和利润合计663945.50元及其逾期付款违约金的诉讼请求，依法予以支持。因违约金双方没有约定支付时间和标准，应从汪明华起诉之日起按6％年利率计算。超出上述范围汪明华的其他诉讼请求，依法未予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款、第一百一十一条第一款第五项、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，遂判决：1.武和志于判决生效后十日内支付汪明华投资款和利润合计663945.50元；并承担逾期付款的违约金（违约金按6％年利率，自起诉之日即2018年7月3日起计算至上述款项支付完毕之日止）；2.丰山劳务公司不承担民事责任；3.驳回汪明华的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13336元，由汪明华负担4000元；武和志负担9336元。本案二审期间，武和志为支持其上诉请求向本院提交了两份新证据，汪明华及丰山劳务公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。武和志向本院提交如下证据：证据一：照片三张。拟证明：汪明华与证人彭某属情人关系，其在一审中的证言依法不应采信。证据二：汪明华的领款凭证（报销粘贴单一张、借据一张、支付丰山劳务工程款明细表）。拟证明：该领款凭证系汪明华领取的自己款项。汪明华与武和志不是合伙关系的事实。对于武和志提交的证据，汪明华质证意见如下：证据一是汪明华与武和志结算时拍摄的照片，彭某确实在场，还有双方请的会计师在场，该份证据不能达到证明目的。证据二确实是汪明华在项目部领款签字、出具的条据，汪明华还出具过其他的领款条据。汪明华对投入款没有领钱。这是2012年清明节前领的款项。手续均是汪明华办理的，但是均是打至丰山劳务公司账上。丰山劳务公司表示不需要查看武和志提交的证据，亦未发表质证意见。对于武和志提交的证据，本院认证认为：证据一系照片，汪明华对此不认可，且作出说明照片系在结算时拍摄；武和志对其主张亦未提交其他证据予以佐证，故本院对该份证据不予采信。因汪明华对证据二的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以采信；但该份证据系汪明华的领款凭证，其上并未注明汪明华与武和志的关系，故本院对该份证据的证明目的不予采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因汪明华主张其与武和志合伙，挂靠丰山劳务公司承建案涉工程，工程完工后武和志领取所有工程款项，汪明华请求武和志给付工程款而引起，故应定性为合伙协议纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题：一、武和志与汪明华之间是否为合伙关系。二、汪明华一审提交的证据六应否采信；能否作为认定案件事实的依据。关于焦点问题一，本院认为，武和志与汪明华之间为合伙关系。理由如下：1.汪明华与武和志借用丰山劳务公司的资质与东方路桥项目部分别签订《劳务承包合同》和《下部构造（砼）工程劳务承包合同》。虽然两份合同签订时间不一致，但上述两份合同均是承建“武汉天河机场第二公路通道一期土建工程S8标：马家湖特大桥（桥梁中心桩号K16+132.2）工程”。2.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但是具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，汪明华与武和志未签订书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记。但汪明华一审提交了《协议书》、笔记本《流水账明细》、《处理钢板钢模、工字钢协议书》，其上有武和志与汪明华的签名，证明了汪明华与武和志具备合伙的其他条件。一审中，证人汪某、彭某、孙某亦出庭接受了询问，证明汪明华与武和志有口头合伙协议。证人所证明的“合伙关系”与汪明华所提供的书证能够相互印证，应当认定汪明华与武和志之间存在合伙关系。关于焦点问题二，本院认为，虽然汪明华一审提交的证据六系复印件，但本院对证据六予以采信。理由如下：1.汪明华主张证据六的原件系在该份证据的记录人饶某处，且一审中书面申请法院通知记录人饶某作为证人出庭作证，但证人饶某拒绝作证。2.汪明华提交的证据六与其一审提交的笔记本《流水账明细单》原件（其上有武和志签名确认）及一审证人彭某的证言相互印证；武和志对上述证据不认可，但未提交有效证据予以反驳，故本院对武和志的该项上诉主张不予采信。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条的规定，本院对汪明华一审提交的证据六予以采信，该份证据应当作为认定案涉合伙结算的依据。因2011年和2012年总支出共计3702254元，双方各支出多少，在本案中未主张，故一审判决当事人另行主张并无不当，本院予以确认。关于汪明华与武和志对合伙盈余分配比例。因双方当事人未提交证据予以证明，汪明华主**均分配，结合汪明华一审提交的证据，一审法院确定双方合伙盈余分配比例按平均分配并无不当，本院予以确认。综上，一审判决根据丰山劳务公司与东方路桥项目部之间的《工程最终结算计算书》、汪明华提交的证据六，认定武和志应向汪明华给付合伙投资款和利润合计663945.50元并无不当，本院予以确认。关于武和志上诉主张一审法院审理本案依据2011年6月18日的合同，违反不告不理原则。本院认为，基于焦点问题一的评判，汪明华与武和志系合伙关系；2012年5月1日，东方路桥项目部向丰山劳务公司下达一份《终止下部劳务合同通知书》终止了2011年11月5日的合同。一审法院依据合伙人武和志2011年6月18日以丰山劳务公司名义与东方路桥项目部签订的合同审理，并无不当，故本院对武和志的该项上诉主张不予支持。关于武和志主张一审法院没有对双方提交的证据进行逐一评判，违反法律规定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。虽然一审判决书对于双方当事人有争议的证据没有一一列出采纳的理由，但已阐述对无争议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据予以审查后综合认定，符合上述法律规定。故本院对武和志的该项上诉主张不予支持。综上，武和志的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13336元，由上诉人武和志负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；