山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3806号上诉人（原审被告）：海阳昆仑木业有限公司，住所地海阳市经济开发区洛杉矶路1号。法定代表人：张秀英，该公司经理。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王松芹，女，汉族，1962年2月20日出生，住海阳市。上诉人海阳昆仑木业有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人王松芹劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昆仑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判昆仑公司与王松芹在2012年2月21日至2019年5月15日不存在劳动关系；昆仑公司不承担经济补偿金53212.57元、带薪年休假工资8714.76元、放假期间生活费231元；由王松芹承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，王松芹1962年2月20日出生，在2012年2月20日满50周岁，达到退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故昆仑公司与王松芹的劳动关系在2012年2月20日终止。王松芹未在仲裁中明确提出解除劳动关系，支付经济补偿金的前提是协商解除劳动关系或者用工单位单方解除劳动关系，根据本案查明的事实，是用工单位因受美国反倾销调查导致订单取消，用工单位放假，王松芹自行离职，因此王松芹主张经济补偿金，解除用工关系既没有经过仲裁前置程序，也不存在支付经济补偿金的事实依据，于法无据。一审适用法律错误。王松芹主张的2019年5月11日至2019年5月15日共4天的工资即生活费288.4元。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，日工资为最低工资标准的70%支付生活费。本案中王松芹主张的4天工资，为1730元/月÷30天×4天×70%=161.47元。一审判决明显适用法律错误，超出了王松芹的主张，计算错误。王松芹未答辩。王松芹向一审法院起诉请求：1.判令王松芹、昆仑公司自2007年7月至2019年5月15日期间存在劳动关系；2.判令昆仑公司给王松芹补缴2007年7月至2019年5月15日期间的社会保险；3.判令昆仑公司支付2019年5月工资1500元；4.判令昆仑公司支付2019年5月放假期间工资（最低工资标准）1730元/月÷30天×5天=288.4元；5.判令昆仑公司支付经济补偿金4627.18元/月×12个月=50898.98元。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实予以确认并在卷佐证。1.王松芹入职到昆仑公司从事打磨工作，双方约定工资采取计件方式统计，2008年9月至2019年6月通过银行转账方式支付工资，在职期间，双方未签订劳动合同，昆仑公司未给王松芹缴纳社会保险。2019年5月11日昆仑公司给王松芹放假，2019年5月15日，王松芹作为申请人，以昆仑公司为被申请人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：昆仑公司支付未签订书面合同双倍工资65249.75元、解除劳动合同经济补偿金65249.76元、加班工资22806元、带薪年休假工资43440元、高温补贴6720元。仲裁期间，王松芹变更仲裁请求，撤回未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资、高温补贴的请求，保留解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资的请求。仲裁委于2019年7月2日以申请人主体不适格作出不予受理裁决。王松芹不服裁决诉至一审法院，昆仑公司未向法院起诉。2.法院庭审中，王松芹、昆仑公司双方均认可离职时间为2019年5月15日，昆仑公司已支付2019年5月份工资，王松芹撤回诉请第三项。3.经调查，王松芹没有办理退休，没有领取养老保险金。对当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：1.王松芹主张入职时间为2007年7月20日，2008年8月之前昆仑公司以现金方式按月向王松芹支付工资，双方于2007年7月20日至2019年5月15日存在劳动关系，王松芹代理人当庭打电话落实2007年7月入职时与王松芹共事的五个工友，并称忘记了该五个工友的入职时间，提交2008年9月至2019年6月银行工资流水明细。昆仑公司不认可，有三个是我方员工，入职时间是2008年，由于时间过长，无法查到具体入职时间，另称我公司于2007年7月20日核准成立，实际投产日期为2008年，因此王松芹不可能在2007年7月20日入职，王松芹入职时间为2008年7月，2012年2月20日之后双方之间为劳务关系。提交证据：营业执照复印件一份。2.王松芹主张在职期间昆仑公司未与王松芹签订劳动合同，未给王松芹缴纳社会保险费，未安排王松芹年休假，也未支付带薪年休假工资，故要求昆仑公司补缴社会保险费及支付经济补偿金50898.98元（4627.18元/月×12个月）、带薪年休假工资43440元（4627.18元/21.75天×70天×300%）。昆仑公司有异议，称保险补缴不属于法院受理范围，王松芹为退休返聘人员，根据相关法律规定，王松芹不享受经济补偿金及带薪年休假工资。3.王松芹主张昆仑公司应支付2019年5月放假期间工资288.4元（1730元/30天×5天）。昆仑公司不认可，称王松芹已经达到法定退休年龄，双方之间不再存在劳动关系，即使存在劳动关系，生活费应以最低工资的70%×4天计算。一审法院认为，本案的争议焦点有五：一、关于劳动关系的存续时间问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，一审法院认为该规定的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金,达到享受退休待遇年龄并非劳务关系存在的前提。本案中，王松芹系农民，虽2012年2月达到法定退休年龄，但并没有享受养老保险待遇或领取退休金，因此，一审法院认定王松芹与昆仑公司之间存在劳动关系。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、……。本案中，王松芹提供的银行交易流水明细能证明王松芹、昆仑公司于2008年6月至2019年5月15日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案昆仑公司虽未提供2007年7月20日至2008年5月期间的工资帐目表，但王松芹代理人当庭落实的五个工友，王松芹不能说出该五人的入职时间，而昆仑公司认可其中三人的入职时间是2008年，因此，一审法院认定王松芹自2008年1月1日至2019年5月15日与昆仑公司存在劳动关系。二、关于应否补缴社会保险费问题：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额为劳动者交纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处以缴费额一倍以上三倍以下的罚款。根据相关精神，社会保险费纠纷，包括因社会保险费的帐户开立、缴费基数、缴费年限、垫付费用、费用发放等所有涉及社会保险费的纠纷，均不属于法院劳动争议案件的受理范围。因此，王松芹要求昆仑公司补缴社会保险，一审法院不作审理。三、关于应否支付经济补偿金问题：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案昆仑公司未为王松芹缴纳工作期间的社会保险费，其行为违反了上述法律规定，因此，王松芹主张昆仑公司应支付经济补偿金，一审法院予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。依据王松芹提供的工资流水明细，经一审法院核算王松芹离职前十二个月月平均工资为4627.18元，王松芹与昆仑公司于2008年1月1日至2019年5月15日期间存在劳动关系，期间共即11年5个月15天的经济补偿金，即4627.18元/月×11.5个月＝53212.57元。四、关于应否支付带薪年休假工资问题：《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。未休年假工资不属于劳动报酬，不适用特殊时效。仲裁时效自年度结束之次日起算，用人单位根据生产、工作的具体情况，征得劳动者本人意愿，跨一个年度安排年休假的，自跨年度结束之次日起算。据此，一审法院支持王松芹的2017年至2019年5月15日期间的带薪年休假工资。王松芹的工龄截至2018年1月1日满1年不满10年，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院认定2017年带薪年休假天数为5天、2018年带薪年休假天数为10天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，一审法院认定2019年带薪年休假天数为4天（134天/365天×10天）。以上实施办法第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资前12个月剔除加班工资后的月平均工资，不满12个月的，按实际月数计算。一审法院以王松芹提供的工资流水明细核算2017年月平均工资为4921.32元，2018年月平均工资为5437.48元，2019年月平均工资为3949.88元。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，昆仑公司应支付王松芹带薪年休假工资为2017年2262.76元（4921.32元/21.75天×5天×200%），2018年5000元（5437.48元/21.75天×10天×200%），2019年1452元（3949.88元/21.75天×4天×200%），以上合计8714.76元。五、关于放假期间生活费问题：《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资。超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，昆仑公司是受美国反倾销影响导致没有订单，于2019年5月11日给王松芹放假，双方于2019年5月15日解除劳动关系，且5月11日至5月14日在一个工资支付周期内，王松芹要求按最低工资标准计算放假期间生活费，不超出法律规定，一审法院予以支持，但应当计算4天为231元(1730元/30天×4天）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、王松芹与海阳昆仑木业有限公司自2008年1月1日至2019年5月15日期间存在劳动关系；二、海阳昆仑木业有限公司于判决生效之日起十日内支付给王松芹经济补偿金53212.57元、带薪年休假工资8714.76元、放假期间生活费为231元，以上合计62158.33元；三、驳回王松芹的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由海阳昆仑木业有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王松芹与昆仑公司劳动关系存续期间，昆仑公司以2012年2月20日王松芹达到退休年龄为由主张其与王松芹自2012年2月21日至2019年5月15日期间不存在劳动关系。昆仑公司未提供证据证明其已为王松芹办理劳动关系终止手续，王松芹已经享受养老保险待遇或领取退休金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，结合王松芹提交的银行交易流水明细，一审认定王松芹与昆仑公司自2008年6月至2019年5月15日期间存在劳动关系，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金，昆仑公司上诉主张王松芹未在仲裁中明确提出解除劳动关系，但昆仑公司在一审庭审中陈述王松芹在2019年5月15日进行仲裁解除劳务关系。昆仑公司未为王松芹缴纳社会保险的事实清楚，一审法院支持王松芹要求昆仑公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，有事实和法律依据。应予维持。关于放假期间工资，王松芹要求支付2019年5月11日至2019年5月14日期间的生活费，昆仑公司于2019年5月11日给王松芹放假。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资。一审判令昆仑公司支付王松芹2019年5月11日至2019年5月14日期间的工资，符合法律规定。昆仑公司上诉主张应按照最低工资标准的70%支付王松芹生活费，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，昆仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海阳昆仑木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年六月二十四日书记员 林斐斐