文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终1590号上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号，统一社会信用代码913200001385836169。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾增平，上海市经纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董思旗，上海市经纬（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中奥联合置业有限公司，住所地重庆市合川区合阳城街道办事处洛阳溪街89号4-4至4-7，统一社会信用代码9150011755902437X8。法定代表人：潘亚文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈正宇，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中奥联合投资有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路甲28号科实大厦C座05A，统一社会信用代码91110108777053531F。法定代表人：潘亚文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈正宇，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京通厦投资开发集团有限公司，住所地北京市海淀区清河大队二队，统一社会信用代码911101086004847661。法定代表人：陈春玖，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧静，重庆瀛寰律师事务所律师。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称江苏苏中建司）、上诉人中奥联合置业有限公司（以下简称中奥置业公司）因与被上诉人中奥联合投资有限公司（以下简称中奥投资公司）、北京通厦投资开发集团有限公司（以下简称北京通厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏苏中建司的委托诉讼代理人顾增平，上诉人中奥置业公司和被上诉人中奥投资公司的委托诉讼代理人陈梓烽、陈正宇，被上诉人北京通厦公司的委托诉讼代理人欧静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏苏中建司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案全部诉讼费用由中奥置业公司、中奥投资公司、北京通厦公司承担。事实和理由：1.江苏苏中建司与中奥置业公司于2011年11月26日签订的《建设工程施工合同》（以下简称1126施工合同）以及于2011年11月29日签订的《工程总承包补充协议》（以下简称1129补充协议）均合法有效，且系双方实际履行的合同，应当按照该两份合同约定的结算标准和方式确定案涉工程结算价款。双方于2011年12月1日签订的《建设工程施工合同》（以下简称121施工合同）系为办理施工备案手续所用，并非双方实际履行的合同，该合同不应作为案涉工程结算依据，且该合同违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定无效，一审认定该合同有效是错误的。2.1129补充协议约定中奥置业公司应在6个月期限内审核江苏苏中建司报送的结算，逾期应以江苏苏中建司报送的结算金额作为最终结算价款。因中奥置业公司未在约定期限内审核确认江苏苏中建司报送的工程结算，应当视为认可江苏苏中建司报送的结算金额224644953.96元为案涉工程的结算价款。3.中奥置业公司聘请的审计单位出具的两份结算审核报告不能作为案涉工程结算依据。该两份结算审核报告均为初审结论，有诸多争议项目未审核，且未经江苏苏中建司和中奥置业公司签章确认。一审中，中奥置业公司主张案涉工程结算价款应由人民法院委托工程造价机构鉴定确定，并未认可该两份审核结算报告的效力。4.一审法院对江苏苏中建司提交的工程造价鉴定申请和变更诉讼请求申请，以江苏苏中建司未在指定举证期限内提出为由，不予准许，违反法定程序，严重损害江苏苏中建司的合法权益。因案涉工程价款如何确定，涉及到本案的基本事实，双方当事人对结算这一专门性问题产生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，一审法院应当就专门性问题向负有举证责任的当事人一方进行释明。虽然一审法院在庭审中就是否申请造价鉴定事宜征询过江苏苏中建司代理人，但因需征求江苏苏中建司意见，代理人未当庭回复，但庭后江苏苏中建司即提交了书面的造价鉴定申请，该情形应视为未逾期举证。即使江苏苏中建司提交鉴定申请超过了一审指定的举证期限，但工程造价鉴定事关案涉工程结算价款的基本事实，一审法院也应当予以准许。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在法庭辩论终结前，原告可以变更、增加诉讼请求。本案工程价款需要通过司法鉴定确定，鉴定结论出具后，应当恢复法庭调查和法庭辩论，因此，江苏苏中建司在提交司法鉴定申请的同时提交变更诉讼请求申请，符合上述规定，一审未予准许不当。5.本案双方当事人就案涉工程价款的结算及支付产生争议，中奥置业公司的欠付款数额最终需通过诉讼确认。因此，工程价款优先权应当从判决生效时起算，江苏苏中建司就案涉工程享有工程价款优先受偿权。6.中奥投资公司、北京通厦公司为中奥置业公司现有股东，在中奥置业公司经营过程中，两股东存在违法分配中奥置业公司财产、抽逃资金的行为，中奥置业公司和中奥投资公司股东、高管混同，北京通厦公司与中奥投资公司因存在矛盾，通过诉讼请求解散中奥置业公司。中奥投资公司、北京通厦公司的上述行为严重损害江苏苏中建司的合法权益，应对中奥置业公司所负全部债务承担连带责任。中奥置业公司辩称，1.一审认定的结算金额虽为初审结算金额，但系江苏苏中建司起诉请求的结算金额，中奥置业公司认可该金额作为双方最终结算金额。2.关于鉴定问题。一审法院就鉴定问题向江苏苏中建司进行释明，江苏苏中建司未按时提出鉴定申请，系对其权利的处分。3.关于工程价款优先受偿权。本案江苏苏中建司一审未就工程价款优先权提出诉讼请求，且其主张工程价款优先受偿权已过法定期限。4.案涉三份合同因在招投标之前有串标行为，均为无效合同，有关违约责任条款不能适用。5.关于中奥投资公司以及北京通厦公司是否承担连带责任的问题。因另案生效判决已经认定中奥投资公司和北京通厦公司与中奥置业公司均是独立的法人，且不存在抽逃出资等行为，中奥投资公司和北京通厦公司均不应承担连带责任。中奥投资公司辩称，同意中奥置业公司的答辩意见。北京通厦公司辩称，北京通厦公司起诉中奥置业公司是根据法律规定维护自己权利的正当行为，不构成对债权人利益的损害，该案判决不能证明北京通厦公司存在《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的行为和事实，也不能证明北京通厦公司有违法分配中奥置业公司财产和抽逃出资的行为，一审法院以江苏苏中建司举示证据不足以证明北京通厦公司、中奥投资公司存在不当干预中奥置业公司经营、滥用公司法人独立地位和股东有限责任、损害江苏苏中建司利益的行为，应由江苏苏中建司承担举证不利的法律后果为由，判决驳回江苏苏中建司要求北京通厦公司承担连带责任的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于江苏苏中建司二审提出的工程价款优先受偿权问题，由于江苏苏中建司一审未提出该项诉讼请求，二审不应予以支持。江苏苏中建司其他上诉请求与北京通厦公司无关，北京通厦公司不发表意见。中奥置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中奥置业公司向江苏苏中建司支付工程款33107957.92元，或发回重审；2.撤销一审判决第二项，改判驳回江苏苏中建司要求中奥置业公司支付违约金的全部诉讼请求，或发回重审；3.一、二审诉讼费及诉讼保全费等诉讼费用由江苏苏中建司承担。事实和理由：1.一审认定案涉工程项目不属于法定的必须招投标项目，双方所签订的协议均有效，属适用法律错误。2.一审判决认定中奥置业公司应付工程款33939670.90元中，还应扣减831712.98元。3.一审判决中奥置业公司向江苏苏中建司支付违约金，适用法律错误，且违约金明显高于其损失。江苏苏中建司辩称，1.案涉工程资金来源为自筹，不属于法律规定必须招投标的项目。2.中奥置业公司二审中认可以初审金额作为工程价款总额，与其一审答辩及庭审陈述相矛盾。3.一审判决对应抵扣工程款的款项认定事实清楚，并无不当。4.一审判决对违约金的认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回中奥置业公司的上诉请求。中奥投资公司、北京通厦公司述称，同意中奥置业公司的上诉意见。江苏苏中建司向一审法院起诉请求：1.判令中奥置业公司向江苏苏中建司支付工程款42067583.72元；2.判令中奥置业公司向江苏苏中建司支付违约金（从竣工验收20个工作日后起至2015年11月30日，以未支付的工程款为基数，按银行同期贷款利率的三倍计算；从2015年12月1日至付清之日止，以700万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2015年12月1日至付清之日止，以应付工程款扣除700万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算），暂计至起诉之日（即2017年11月16日）违约金为11639509.33元；3.判令中奥投资公司、北京通厦公司对中奥置业公司的清偿责任承担无限连带责任；4.本案全部诉讼费用、保全费由中奥置业公司、中奥投资公司、北京通厦公司承担。一审法院认定事实：江苏苏中建司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包特级，可承接房屋建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务（限承接施工单项合同额3000万元以上房屋建筑工程），有效期至2017年3月28日。2011年11月26日，中奥置业公司（甲方）与江苏苏中建司（乙方）签订1126施工合同，约定：工程名称：合川塔尔门中奥城项目；工程地点：重庆市合川区塔尔门；工程内容：土建工程；资金来源自筹；工程承包范围为工程设计施工图所含全部内容，合同价款暂定35000万元，最终以甲乙双方内部实际结算价作为合同价。该合同专用条款第10.1约定，5号楼的开工时间差暂定6个月内，1、2、3、4号楼含桩基工程650天，不含桩基工程600天，5号楼含桩基工程850天，不含桩基工程800天。2011年11月29日，中奥置业公司（甲方）与江苏苏中建司（乙方）签订1129补充协议，该协议对工程承包范围、价款结算方式、工程款支付方式、合同履约保证金缴纳及退还、违约责任等进行了约定。其中，协议第八条约定：1.工程款以转账或支票形式支付；按住宅各单幢号乙方垫资施工至正负零以上10层，乙方报送工程量产值至业主单位，甲方在十五个工作日内完成工程产值审核后，经乙方确认后向乙方支付已完成工程量审核造价的85%；以后按月进度支付工程款，每月按双方确认的已完成工程量的审核造价的80%在次月15日之前支付给乙方。当房屋单体通过竣工验收合格后，甲方在二十个工作日以双方确认的工程产值总额为基数付至工程产值的90%。变更发生的工程量进入工程竣工结算。2.在乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在六个月内审计结束，非乙方原因不能审计结束，以乙方送审额为最终决算额。在工程审计结束双方确认二十个工作日内，甲方向乙方付至送审额的97%，留3%为工程保修金，竣工验收日土建满一年五天内甲方向乙方支付保修款的50%，余额保修满二年后二十个工作日付清。若甲方不按时支付工程款，则乙方向甲方收取月息为银行同期贷款3倍利息支付给乙方，并有权采取其他相应的措施（包括法律程序）。其中防水工程保修五年。协议第十二条第3款约定，如甲方到期不按合同约定支付乙方工程款，28天后乙方有权停工并终止合同，并要求甲方赔偿乙方停工期间所造成的所有经济损失。甲方不能按时支付乙方工程进度款及垫资部分工程款、工程结算尾款、应退还的履约保证金，甲方应承担延期付款的责任，从逾期之日起按前款金额承担银行同期贷款利息的3倍作为违约金支付给乙方。2011年12月1日，中奥置业公司与江苏苏中建司签订121施工合同，约定：中奥置业公司接受江苏苏中建司对中奥城C地块1、2、4号楼及地下车库标段施工的投标，承包范围是按甲方提供的工程施工图、设计文件及技术资料中土建工程、水电安装工程、装修工程（不含消防、弱电、智能化中央空调、室外管网、景观以及精装修工程），签约合同价为12360万元，其中安全文明施工专项费用为728265元。该合同第三部分专业合同条款第17.5.1条竣工付款申请单约定，竣工付款申请单的份数和提交期限：乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在6个月内审计结束，非因乙方原因不能结束，视为乙方送审额为最终决算额。竣工付款申请单的内容：除保修款外，其它所有工程款甲方应支付至总价的97%。对于江苏苏中建司的施工范围，江苏苏中建司主张1126施工合同和1129补充协议约定的施工范围是1-5号楼，但5号楼因为中奥置业公司的原因一直未施工；中奥置业公司主张1126施工合同约定的施工范围是1-4号楼，121施工合同约定的是1、2、4号楼，后又主张1126施工合同和1129补充协议约定的施工范围是1-5号楼，同时导致与121施工合同金额差距大。对于实际履行的是哪份合同问题，江苏苏中建司主张实际履行的是1126施工合同和1129补充协议，中奥置业公司、中奥投资公司、北京通厦公司则认为实际履行的是121施工合同。对于121施工合同，江苏苏中建司主张，该合同是应中奥置业公司的要求签订的备案合同，该合同约定的内容不代表涉案工程工程量及工程施工的真实状态，不是双方的真实意思表示，双方的真实意思表示是1126施工合同和1129补充协议，有结算报告书可以佐证，涉案工程所涉工程量及工程价款远高于121施工合同价款，请求法院依法认定。中奥置业公司主张，从合同签订的时间先后顺序看，121施工合同是在1126施工合同和1129补充协议之后签订的，在没有其他约定的情况下，应按签订在后的合同意思表示为准。中奥投资公司认为，作为中奥置业公司的股东，该公司知晓121施工合同的签订，1126施工合同是在121施工合同之前签订的，应当按照签订在后的合同结算；根据中奥置业公司举示的招投标情况确认书可以看出，涉案项目1、2、3、4号楼都进行了招投标，且按照法律和惯例，中标通知书时间是在签订1126施工合同和121施工合同之前，从1126施工合同是在中标通知书下发后签订的这一情况看，两份合同均有效，应按121施工合同履行，若因江苏苏中建司资质问题导致合同无效，也应按照备案合同结算。北京通厦公司认为，依据我国招投标法第一条的规定，只要经过招投标程序就应当受该法约束，江苏苏中建司虽称系因强迫之下签订的121施工合同，但未举证证明。渝（合）招【2011】062号-1《合川区民营投资建设项目招投标情况确认书》记载：招标工程名称为“中奥城”C区一期1-2#楼及地下车库，中标价7080万元，安全文明施工费41.7155万元，中标工期2年零3个月，中标人为江苏苏中建司，中标企业资质类别及等级为房屋建筑工程施工总承包特级，该项目于2012年3月23日经重庆市合川区城乡建设委员会批准。渝（合）招【2011】062号-2《合川区民营投资建设项目招投标情况确认书》记载：招标工程名称为“中奥城”C区一期3-4#楼，中标价5280万元，安全文明施工费31.111万元，该项目于2012年3月23日经重庆市合川区城乡建设委员会批准。中奥置业公司向江苏苏中建司出具《合川区民营投资建设项目中标通知书》，载明江苏苏中建司“中奥城”C区一期1-2#楼及地下车库工程的承包金额为71217155元。2014年11月24日，中奥城C区一期1#楼、4#楼经建设单位中奥置业公司、监理单位中煤科工集团重庆设计研究院、施工单位江苏苏中建司、设计单位中国建筑西南设计研究院有限公司、勘察单位重庆二零八勘察设计院验收，验收意见为“符合设计及规范要求，同意验收”。2015年2月15日，中奥城C区一期2、3号楼取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。中奥城C地块1、4号楼项目《基本建设工程结算审核报告》记载：该次审核目的是确定“中奥城C地块1、4号楼项目”的结算初审金额，审核范围包括“中奥城C地块1、4号楼项目”的施工合同、送审结算书、竣工图、签证单相关资料中所包含的内容，审核结果为“中奥城C地块1、4号楼项目”的送审金额为107763316.76元，初步审定金额为94214220.45元，审减金额为13549096.31元，审减率为12.57%；争议部分包括六条：“1.安全文明施工费乙方以每个栋号作为单位工程，甲方以每个标段作为单位工程取费（涉及金额：301479.42元）。2.商品砼乙方要求计取采购保管费，甲方未计取采购保管费。3.乙方要求计取天棚打磨，甲方天棚打磨未计，因为界面划分未明确。4.二次搬运费争议，费用定额第四章第七项第2条规定：建筑工程组织措施费内已包括二次搬运费，当工程所在地不在主城区时，应扣除组织措施费中已含的二次搬运费，二次搬运费另根据工程情况按实计算。5.施工过程中及后期维修中甲方下指令给乙方施工作业，乙方未作出相应工作回复，以至甲方外请第三方代替完成属于乙方的工作内容，此费用应从乙方扣除（涉及金额：448571.21元。后附扣款明细、相应签证单及与第三方结算书）。6.安装工程：合同对建设工程分类约产生争议，甲方认为应执行重庆市建筑安装工程费用标准规定，乙方认为应按合同约一类工程执行（涉及金额：284934元）。以上争议问题二审咨询单位可以对此进行审核。”在该部分文字之下，有手写的“第1、4、5、6条争议乙方领导李涵等在处理2、3号楼争议问题时已经同意甲方意见”内容，审核人员处，有余某某和彭某某签字，时间为2016年5月25日。文尾甲方处，有手写的“由于钢筋算量软件计算箍筋弯沟长度有误差，现初步审定金额￥94214220.45元……修改为￥94187379元……”内容，中奥置业公司盖章确认，时间为2017年4月26日，该时间之下有手写的“最终结算金额以甲方委托的二审咨询公司审核后双方签字盖章为准”内容。乙方处有周某某签字，时间为2016年5月25日。中奥城C地块2、3号楼项目《基本建设工程结算审核报告》记载：“中奥城C地块2、3号楼项目”的送审金额为116881637.2元，初步审定金额为92203439.11元，审减金额为24678198.1元，审减率为21.11%；争议部分内容为：1.商品砼乙方要求计取采购保管费，甲方未计取采购保管费。2.天棚打磨待明确范围及价格。审核人员处无人签字确认，时间为2016年8月22日，该时间之下有手写的“最终结算金额以甲方委托的二审咨询公司审核后双方签字盖章为准”内容。甲方处加盖有中奥置业公司印章，同时有手写的“由于钢筋算量软件计算箍筋弯沟长度有误差，现初步审定金额￥92203439.11元……修改为￥92178903元……”内容，时间为2017年4月26日。乙方处加盖有江苏苏中建司印章，无落款时间。对于上述两份结算审核报告，江苏苏中建司主张，是依据真实工程量及约定计价方式进行审计的，先后签订的两份合同计价方式都是一致的，不存在单独依据哪份合同结算的问题。中奥置业公司和中奥投资公司主张，是依据1126施工合同和1129补充协议产生的结算报告，该审核报告无依据，不合法；应依据121施工合同结算，121施工合同已经明确约定涉案项目金额为1.2亿多元，如有设计变更和签证，应由江苏苏中建司举证，否则应按121施工合同载明的1.2亿元结算涉案工程款，审核报告中未体现维修扣款金额，没有主张利息、违约金，所以江苏苏中建司无权再主张利息、违约金；该两份审核报告是初审报告，还应当进行二审才能确定最终的审定金额，因双方对结算和付款发生争议，中奥置业公司未再委托二审咨询公司进行最终的结算审核。北京通厦公司主张，该审核报告我方不清楚，根据双方提供的报告，是根据1126施工合同和1129补充协议进行的审核。庭审中，江苏苏中建司举示一份欠条，内容为：“欠苏中公司进度柒佰万左右，在十一月底之前解决付清。如果到期没付，逾期按银行同等利率四倍计算利息。（从十二月一日起开始计算利息）。”该欠条上加盖有中奥置业公司印章，落款时间为2015年8月20日。中奥置业公司质证称：1.该证据只有盖章无签字，从形式上可能是真实的。2.即使真实，落款时间为2015年8月20日，已过了诉讼时效。3.约定的名为利息，实为违约金，高于江苏苏中建司的损失，且该单据是附属于1126施工合同之下的。另查明，国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》载明：中奥置业公司股东包括北京通厦公司和中奥投资公司；中奥投资公司股东包括潘亚文（经理、执行董事）和赵燕琼（监事）；北京通厦公司股东包括陈春玖（总经理、执行董事）、陈清奇、共同共有资产管理委员会。庭审中，一审法院组织中奥置业公司和江苏苏中建司对工程款支付情况进行核对。经核对，双方形成对账清单如下：            序号              财务凭证号              付款金额（元）              备注                  1              2012.7.161              1000000                                2              2012.11.56              700000                                3              2012.12.120              1000000                                4              2013.1.105              10000000                                5              2013.1.175              256490              有争议                  6              2013.1.145              10000000                                7              2013.1.216              10000000                                8              2013.2.10              5041538.82              转款金额，江苏苏中建司认可                  1005369.10              钢材款，有争议                  9              2013.4.121              600000                                10              2013.5.128              3000000                                11              2013.6.116              800000                                12              2013.6.208              10000000                                13              2013.7.60              5000000                                14              2013.7.64              5000000                                15              2013.7.234              1000000              江苏苏中建司对其中的95万元无争议，对另外5万元有争议                  16              2013.8.7              3000000                                17              2013.9.4              1000000                                18              2013.10.23              3547355.10                                19              2013.10.111              5000000                                20              2013.10.183              6000000                                21              2013.10.184              500                                22              2013.11.128              4000000                                3000000                                23              2013.12.35              4000000                                24              2013.12.117              3000000                                25              2014.1.6              3000000                                26              2014.1.190              9000000                                27              2014.1.78              5000000                                28              2014.1.132              6000000                                29              2014.4.154              3300000                                30              2014.5.186              1500000                                31              2014.5.194              500000                                32              2014.6.216/      2014.7.11              2000000                                33              2014.7.14              500000                                34              2014.7.157              4300000                                35              2014.8.108              1000000                                36              2014.9.63              400000                                37              2014.10.28              1000000                                38              2014.12.188              150000                                39              2014.12.158              1000000                                40              2014.12.341              500000                                41              2015.2.35              1500000                                42              2015.2.32              2500000                                43              2015.2.133              3000000                                44              2015.4.9              1000000                                45              2015.4.210              2000000                                46              2015.5.201              800000                                47              2016.3.21              164469                                48              2016.10.62              1000000                                              合计                                  在该对账清单中，除序号5、8、15三项证据及所涉款项金额以外，江苏苏中建司与中奥置业公司对其余证据及对应款项的支付无异议，并当庭签字确认。对于江苏苏中建司与中奥置业公司无异议的付款部分，一审法院予以确认。对于有争议的证据及对应款项，一审法院认定如下：对于序号5，江苏苏中建司举示一份《备忘录》（原件），拟证明该证据对应的款项不是给付的涉案项目的工程款，其上未载明收款主体，且载明不是支付本案工程款。中奥置业公司、中奥投资公司对证据的形式真实性认可，但认为该《备忘录》的内容说明在结算中已经增加了25万多元，中奥置业公司作为支付款的时候相当于已经支付了这笔款，所以在借资中要扣除25万多元。北京通厦公司认为虽然形式上有中奥置业公司盖章，是真实的，但该证据载明的内容前后两句话是矛盾的，实际上25万多元是纳入了结算金额的。因江苏苏中建司举示的《备忘录》的真实性得到了中奥置业公司、中奥投资公司、北京通厦公司认可，予以确认。该《备忘录》载明，中奥置业公司于2015年1月25日支付给江苏苏中建司的256490元不是支付给涉案项目的工程进度款，不计入最终结算。故采信江苏苏中建司的主张，认定该笔款项不作为中奥置业公司支付的工程款。对于序号8，江苏苏中建司对其中的50415388.20元予以认可，应予确认；对其中的1005369.1元，中奥置业公司主张是提供给江苏苏中建司的甲供材料款，并提交了甲方（含甲供）材料及设备清单佐证。因该清单上有江苏苏中建司的经办人、负责人签字并盖章确认，故对该笔款项予以确认，应作为中奥置业公司的已付款。对于序号15，江苏苏中建司对证据中有转账凭证的95万元无异议，应予确认；另外5万元，江苏苏中建司不予认可，且中奥置业公司亦未举示直接证据佐证，对该笔款项不予确认。庭审中，中奥置业公司辩称涉案工程的维修费、水电费、罚款应当在工程款中予以抵扣。对于中奥置业公司举示的该三部分证据及对应款项，中奥投资公司质证认为，这些款项都是实际产生的费用，应予抵扣；北京通厦公司认可该部分证据的真实性；江苏苏中建司的质证意见如下：第一部分维修费明细            序号              付款时间              财务凭证号              金额（元）              备注                  1              2015.5.25              2015.5.165              26800                                 2              2015.5.26              2015.5.176              400                                 3              2015.5.26              2015.5.194              2200                                 4              2015.6.5              2015.6.37              50000                                 5              2015.6.11              2015.6.263              3305              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  6              2015.6.10              2015.6.264              25427              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  7              2015.7.9              2015.8.272              2700                                 8              2015.8.28              2015.8.241              11988              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  9              2015.9.24              2015.9.218              500              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  10              2015.9.16              2015.9.219              7500              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  11              2015.10.22              2015.10.165              22000                                 12                            2015.12.317              11880                                 13                            2015.12.319              12051                                 14                            2015.12.320              1500                                 15                            2015.12.323              6000                                 16                            2015.12.324              3000                                17                            2015.12.325              5900                                18                            2015.12.353              9989              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  19                            2015.12.352              4100              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  20                            2015.12.377              3200              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  21                            2015.12.379              1200                                22              2016.1.29              2016.2.72              6000              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  23              2016.2.1              2016.2.74              2000                                24              2016.3.28              2016.3.183              2500                                25              2016.3.28              2016.3.184              2000                                26                            2016.5.44              1500              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  27                            2016.8.77              1500              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  28                            2016.8.80              6200              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  29                            2016.8.81              10000              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  30              2016.8.24              2016.9.20              6079                                31              2016.8.24              2016.9.21              2671                                32              2016.8.23              2016.9.22              4400                                33              2016.8.23              2016.9.23              3000              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  34              2016.9.6              2016.9.158              1000              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  35              2016.9.13              2016.9.159              3000                                36              2016.9.28              2016.10.54              2600                                合计                                  对于序号5、6、8-10、18-20、22、26-29、33、34共15项证据，江苏苏中建司质证认为因有票据原件，对前述票据及金额予以认可，且同意在工程款中予以抵扣，对前述证据的真实性予以确认，该部分证据对应款项作为已付款抵扣工程款。对于序号1-4、7、11、12、21共7项证据，因系复印件，且江苏苏中建司对真实性均不认可，中奥置业公司亦无其他直接证据佐证，故对其余票据均不予采信。对于序号13证据，江苏苏中建司称，委托收款函、重庆鼎奥电梯有限公司的情况说明、修理合约单为原件，认可真实性；工作联系函、照片、维修合约单为复印件，不认可真实性。因该项证据中原件部分系中奥置业公司单方制作，无江苏苏中建司盖章确认，其余证据为复印件，缺乏直接证据佐证，故对该项证据不予采信。对于序号14证据，江苏苏中建司称，费用报销单、工作请示单系中奥置业公司单方制作，发票（2张），江苏苏中建司对此不知晓，不认可真实性。因该项证据未得江苏苏中建司确认，且费用报销单备注栏载明“从六公司扣除”、工作请示单文尾处手写“从总包苏中六公司扣除”，加之中奥置业公司并无证据证明江苏苏中建司应当承担的费用份额，故对该项证据不予采信。对于序号17证据，江苏苏中建司称，虽费用报销单、收条、委托书、工作请示单是原件，但无江苏苏中建司盖章确认，不认可；工作联系单、安装工地联系函、维修合约单为复印件，且系中奥置业公司单方制作，不认可。因该项证据中，原件与复印件部分均无江苏苏中建司确认，故对该项证据不予采信。对于序号16证据，江苏苏中建司称，虽费用报销单、收条、委托收款函是原件，但无江苏苏中建司盖章，不认可；工作请示单、工作联系单、情况说明系复印件，且系中奥置业公司单方制作，不认可。因该项证据中，原件与复印件部分均无江苏苏中建司确认，故对该项证据不予采信。对于序号23-25证据，江苏苏中建司称，只有设计院的盖章，无江苏苏中建司确认，不认可。该项证据虽有监理单位盖章，但无江苏苏中建司确认，故对该证据不予采信。对于序号30、31、32、36项证据，江苏苏中建司称，系中奥置业公司单方制作，无江苏苏中建司确认，不认可。因该项证据缺乏其他证据佐证，且未得到江苏苏中建司认可，故对该证据不予采信。对于序号15证据，江苏苏中建司称系中奥置业公司单方制作，不认可。该证据中工作联系单的落款时间处有江苏苏中建司桑姓工作人员签署的“同意付1#、4#楼陆仟元整”，且该工作人员也在江苏苏中建司认可真实性的水电费票据中代表江苏苏中建司签字确认，故对该证据予以采信。对于序号35证据，江苏苏中建司称其未盖章确认，不认可。但在投诉协调书文尾的施工单位签章处加盖有江苏苏中建司中奥城项目部印章，且该印章在江苏苏中建司认可真实性的水电费发票中亦用印确认，故对该证据予以采信。第二部分罚款明细            序号              证据名称              编号              时间              金额（元）              备注                  1              罚款通报              无              2012.6.14              1300              1000元对应证据系原件；其余系复印件                  2              违约、违章通知书              002              2012.7.18              2000                                3              罚款通报，违约、违章通知书              无              2012.10.10              3000              原件                  4              违约、违章通知书              C组团一期-处罚001号              2012.7.23              20000                                5              违约、违章通知书              C组团一期-处罚002号              2012.11.9              500                                6              违约、违章通知书              C组团一期-处罚006号              2013.1.4              500              原件                  7              违约、违章通知书              C组团一期-处罚007号              2013.1.9              200                                8              违约、违章通知书              C组团一期-处罚008号              2013.3.2              1000                                9              违约、违章通知书              C组团一期-处罚009号              2013.6.14              500              原件                  10              违约、违章通知书              C组团一期-处罚010号              2013.7.3              500                                11              违约、违章通知书              C组团一期-处罚11号              2013.3.20              1000                                12              违约、违章通知书              C组团一期-处罚011号              2013.10.8              500                                13              违约、违章通知书              C组团一期-处罚015号              2014.3.20              500                                14              违约、违章通知书              C组团一期-处罚016号              2014.3.21              1000                                15              违约、违章通知书              C组团一期-处罚021号              2014.5.9              2000                                16              违约、违章通知书              C组团一期-处罚023号              2014.5.21              1000              原件                  17              违约、违章通知书              C组团一期-处罚008号              2014.9.1              5000                                18              违约、违章通知书              C组团一期-处罚031号              2014.10.14              5000                                19              违约、违章通知书              C组团一期-处罚033号              2014.10.24              10000                                20              违约、违章通知书              C组团一期-处罚038号              2014.11.3              20000              原件                  21              违约、违章通知书              C组团一期-处罚056号              2015.5.13              5000                                22              违约、违章通知书              C组团一期-处罚003号              2012.11.13              1000              原件                  合计                                  江苏苏中建司质证认为，序号1（1000元部分）、3、6、9、16、20、22项证据虽系原件，但上述罚款均系中奥置业公司单方制作，无江苏苏中建司签字，不认可对方的罚款行为；其余证据均为复印件，真实性不予认可。一审法院认为，对于序号1（300元部分）、2、4、5、7、8、10-15、17-19、21项证据，因均系复印件，江苏苏中建司不认可真实性，中奥置业公司亦未举示其他证据佐证，对上述证据，均不予采信；对于序号1（1000元部分）、6、9、16、20、22项证据，虽为原件，但中奥置业公司未举证证明罚款行为得到了江苏苏中建司确认，现江苏苏中建司不认可上述罚款行为，故对上述证据不予采信；对于序号3项证据，江苏苏中建司虽称该罚款行为未得其认可，但因该证据系原件，且建设单位、监理单位、违约（章）单位均签字确认，故对该证据予以采信。第三部分水电费明细            序号              凭证号              金额（元）              备注                  1              2012.7.78              45006.51              江苏苏中建司认可其中44914.97元的真实性，同意抵扣                  2              2012.7.119              10523.34              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  3              2012.7.139              34021.62              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  4              2012.7.140              13100.59                                5              2012.8.140              58556.08              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  6              2012.8.141              11410.67              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  7              2012.9.120              38119.96              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  8              2012.10.45              11121.54              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  9              2012.10.77              25856.57              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  10              2012.11.88              11335.89              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  11              2012.11.120              35271.2              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  12              2012.12.107              11844.36              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  13              2012.12.141              42427.4                                14              2013.1.103              11525.32                                15              2013.1.176              60528.64                                16              2013.2.5              12836.38              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  17              2013.2.57              34286.64              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  18              2013.3.124              8823.46              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  19              2013.3.195              22850.95              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  20              2013.4.123              6211.31              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  21              2013.4.193              39998.34              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  22              2013.5.44              17786.48              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  23              2013.5.171              43185.38              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  24              2013.6.114              11320.93              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  25              2013.6.175              54213.19              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  26              2013.7.216              15687.79              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  27              2013.7.236              76305.11              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  28              2013.8.112              24097.49              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  29              2013.8.162              85483.84                                30              2013.9.87              25722.6              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  31              2013.9.154              66121.63              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  32              2013.10.53              20941.99              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  33              2013.10.160              51536.86              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  34              2013.11.79              24242.05              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  35              2013.11.144              50396.09              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  36              2013.12.103              36176.15              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  37              2013.12.171              59026.86              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  38              2014.1.72              20373.7              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  39              2014.1.179              66647.94              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  40              2014.2.56              16151.41              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  41              2014.2.92              13477.88              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  42              2014.3.108              7846.39              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  43              2014.3.162              24994.61              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  44              2014.4.101              6236.24              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  45              2014.4.173              53632.88              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  46              2014.5.114              23279.95              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  47              2014.5.139              47330.21                                48              2014.6.178              20079.59              江苏苏中建司认可其中16305.94元的真实性，同意抵扣                  49              2014.6.215              54174.56              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  50              2014.7.169              21774.49              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  51              2014.7.184              55004.59              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  52              2014.8.167              22841.28              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  53              2014.8.195              72085.47              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  54              2014.9.124              20059.64              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  55              2014.9.149              59188.99              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  56              2014.10.118              19905.11              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  57              2014.10.143              39746.73              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  58              2014.11.184              17178.31              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  59              2014.11.190              40701.04              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  60              2014.12.202              12233.19              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  61              2014.12.257              28237.89              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  62              2015.1.184              11939.08              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  63              2015.1.205              26745.54              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  64              2015.2.146              727.81                                65              2015.3.98              807.57              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  66              2015.3.139              8717.78              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  67              2015.3.143              2168.07              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  68              2015.4.45              600.00                                69              2015.4.140              1111.66                                70              2015.4.198              2710.03              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  71              2015.5.126              992.02              江苏苏中建司认可真实性，同意抵扣                  合计              2027602.86                    对于序号1（其中的44914.97元）-3、5-12、16-28、30-46、48（其中的16305.94元）-63、65-67、70、71项证据，因江苏苏中建司认可其真实性，且同意抵扣相应款项，对前述证据的真实性予以确认。对于序号4、13、14项证据，江苏苏中建司称系复印件，不认可真实性。因江苏苏中建司对该部分证据不认可，加之中奥置业公司未举示其他证据佐证，故不予采信。对于序号1（其中的91.54元）、47、64项证据，江苏苏中建司称虽系原件，但无江苏苏中建司确认，不认可真实性。因中奥置业公司未举示证据证明上述款项得到了江苏苏中建司确认，依法不予采信。对于序号15、29项证据载明的款项，江苏苏中建司不认可，因中奥置业公司未举证证明，不予采信。对于序号48（其中的3773.65元）项证据，江苏苏中建司称印章不清晰，不认可。但该证据系原件，在江苏苏中建司未举示反证的情况下，予以采信。对于序号68项证据，江苏苏中建司不认可，认为存在重复计算维修费的问题。虽中奥置业公司将该证据作为水电费凭证举示，但证据载明的名目系维护费，且江苏苏中建司不认可真实性，不予采信。对于序号69项证据，江苏苏中建司称该笔扣款未得其确认，不认可。因该笔扣款未得江苏苏中建司之签章确认，不予采信。另查明，2016年12月2日，北京通厦公司向重庆市合川区人民法院提起诉讼，请求解散中奥置业公司。重庆市合川区人民法院经审理认定中奥置业公司不符合公司解散的法定条件，于2017年7月17日作出（2016）渝0117民初10374号民事判决，驳回北京通厦公司的诉讼请求。北京通厦公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）渝01民终6394号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2019年5月11日，江苏苏中建司向一审法院邮寄了一份《司法鉴定申请书》和《变更诉讼请求申请书》。一审法院以江苏苏中建司提交鉴定申请及变更诉讼请求申请的时间均超过人民法院指定的举证期，且系庭审辩论终结后提交，并无法定理由为由，未予准许。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.江苏苏中建司与中奥置业公司签订的1126施工合同、1129补充协议以及121施工合同的效力；2.江苏苏中建司能否依据1126施工合同和1129补充协议主张索要工程款的合同权利；3.涉案工程是否完成结算；4.中奥置业公司向江苏苏中建司已支付的工程款金额；5.中奥置业公司辩称的抵扣款项能否得到支持；6.中奥投资公司、北京通厦公司应否在本案中承担无限连带责任。7.江苏苏中建司向中奥投资公司、北京通厦公司主张权利应否在一案中处理。关于江苏苏中建司与中奥置业公司签订的1126施工合同和1129补充协议，以及121施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”本案中，涉案项目为房屋建设工程，资金来源系自筹，并不属于上述法律规定的必须招投标范围。江苏苏中建司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质，与中奥置业公司签订的1126施工合同和1129补充协议，系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。中奥置业公司辩称涉案工程属于必须招投标项目，在履行招投标程序之前签订的1126施工合同和1129补充协议应属无效的意见，于法无据，不予采信。关于121施工合同效力问题，该合同签订在1126施工合同和1129补充协议之后，前后两份合同对于涉案项目的施工范围、工程造价等约定不同，应视为江苏苏中建司与中奥置业公司以签订后合同的方式对前合同相关条款作出了变更约定，故121施工合同亦为有效合同，对双方均有约束力。虽然江苏苏中建司主张121施工合同系在中奥置业公司强迫之下签订的，但对此主张未举证证明，不予采信。关于江苏苏中建司能否依据1126施工合同和1129补充协议主张索要工程款的合同权利。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，虽然1126施工合同和1129补充协议，与121施工合同约定的施工范围、工程造价不同，但结合两份结算审核报告可知，江苏苏中建司实际完成的施工范围包括涉案项目1-4号楼相应工程内容，该施工范围明显包含在1126施工合同和1129补充协议中，且中奥置业公司亦认可两份结算审核报告是根据1126施工合同和1129补充协议的约定进行的结算，故江苏苏中建司依据1126施工合同和1129补充协议主张索要工程款的合同权利符合上述法律规定，应予支持。关于涉案工程是否结算问题。在涉案项目1-4号楼《基本建设工程结算审核报告》中，江苏苏中建司和中奥置业公司均签字盖章进行了确认，该行为系双方之真实意思表示，证明双方对审核结果予以认可，应当作为双方的结算依据。虽然中奥置业公司称该两份结算审核报告不是双方的最终结算，最终结算金额应以其委托的二审咨询公司审核并经双方签字盖章为准，但1129补充协议约定，中奥置业公司及审计单位应在六个月内完成审计，非江苏苏中建司原因不能完成的，以江苏苏中建司送审额为最终决算额。在结算过程中，涉及1、4号楼的结算审核报告落款时间为2016年5月27日，涉及2、3号楼的结算审核报告落款时间为2016年8月22日，证明至迟2016年5月27日前，江苏苏中建司已提交1、4号楼工程竣工决算资料，2016年8月22日前，江苏苏中建司已提交2、3号楼工程竣工决算资料，那么，中奥置业公司应依约在2016年11月27日前对1、4号楼完成审计，在2017年2月22日前对2、3号楼完成审计。现中奥置业公司在1-4号楼的两份结算审核报告中相关手写内容的落款时间均为2017年4月之后，至于中奥置业公司主张的二审造价，迟至本案诉讼仍未启动，远远超过双方约定的6个月审核期限，现江苏苏中建司在庭审中明确认可中奥置业公司在结算审核报告中的手写金额，即1、4号楼审定金额为94187379元，2、3号楼审定金额为92178903元，并以该两部分金额之和作为结算总价款符合前述约定，应予支持。据此认定涉案工程已经完成结算，涉案工程总价款为186366282元（94187379元+92178903元）。关于已付款金额问题，结合中奥置业公司提出的抵扣款项一并评析。根据双方当庭对账确认的事实，以及查明的事实可以认定，中奥置业公司已支付江苏苏中建司工程款147759232.02元（148065722.02元-256490元-50000元）。此外，还可以作为工程款抵扣的款项包括三部分：第一部分，维修费104209元（3305元+25427元+11988元+500元+7500元+4100元+9989元+3200元+6000元+1500元+1500元+6200元+10000元+3000元+1000元+6000元+3000）；第二部分，罚款3000元；第三部分，水电费1764675.85元（2027602.86元-91.54元-13100.59元-42427.4元-11525.32元-60528.64元-85483.84元-47330.21元-727.81元-600元-1111.66元）。前述三部分抵扣款项共计1871884.85元（104209元+3000元+1764675.85元）。据此，中奥置业公司共计支付江苏苏中建司工程款149631116.87元（147759232.02元+1871884.85元）。对于欠付款问题，1129补充协议约定：“在乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在六个月内审计结束，非乙方原因不能审计结束，以乙方送审额为最终决算额。在工程审计结束双方确认二十个工作日内，甲方向乙方付至送审额的97%，留3%为工程保修金，竣工验收日土建满一年五日内甲方向乙方支付保修款的50%，余额保修满二年后二十个工作日付清。若甲方不按时支付工程款，则乙方向甲方收取月息为银行同期贷款3倍利息支付给乙方，并有权采取其他相应的措施（包括法律程序）。其中防水工程保修五年。”121施工合同第三部分专业条款第17.5.1条约定，“竣工付款申请单的分数和提交期限：乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在6个月内审计结束，非因乙方原因不能结束，视为乙方送审额为最终决算额。竣工付款申请单的内容：除保修款外，其它所有工程款甲方应支付至总价的97%。”那么，根据1129补充协议之约定，在工程审计结束双方确认二十个工作日内，中奥置业公司应向江苏苏中建司付至送审额的97%。鉴于江苏苏中建司在庭审中明确认可中奥置业公司于2017年4月26日修改之后的审计金额，应以2017年4月26日作为双方的结算总价款确定之日。据此，根据前述约定，可以认定中奥置业公司应在2017年5月16日前向江苏苏中建司支付工程款180775293.54元（186366282元×97%）。关于质保金，1129补充协议约定，竣工验收日土建满一年五日内中奥置业公司向江苏苏中建司支付保修款的50%，余额保修满二年后二十个工作日付清。其中防水工程保修五年。本案中，涉案工程的1、4号楼于2014年11月24日竣工验收，2、3号楼于2015年2月15日竣工验收，中奥置业公司依约应于2016年2月20日前向江苏苏中建司支付保修款的50%，即2795494.23元（186366282元×3%×50%）。至于剩余质保金，因双方约定的保修期包括两年和防水五年两部分，现江苏苏中建司未举证证明该两部分保修期对应的质保金范围，应承担举证不能的不利后果，在本案中对江苏苏中建司主张的剩余质保金不予支持。综上，中奥置业公司尚欠付江苏苏中建司工程款33939670.90元（应付款180775293.54元+质保金2795494.23元-已付款149631116.87元）。对于江苏苏中建司主张的超过该院认定部分的工程款，因缺乏事实依据，不予支持。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，1129补充协议约定，若中奥置业公司不按约支付工程款，则应向江苏苏中建司支付银行同期贷款三倍利息。中奥置业公司虽辩称利息约定过高，请求调低，但其并未举证证明约定的违约金计息标准明显高于江苏苏中建司之损失，依法应由其承担举证不利的法律后果。中奥置业公司未按期支付工程款，应依约向江苏苏中建司支付违约金，该违约金的计算公式为：以26939670.90元（33939670.90元-700万元）为基数，自2017年5月17日（即工程审计结束、双方确认二十个工作日届满的次日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算至付清之日止。对于江苏苏中建司主张的超过认定部分的违约金，因缺乏事实依据，不予支持。关于700万元进度款的违约金问题。首先，双方合同约定了进度款的支付方式，即按月进度支付工程款，每月按双方确认的已完成工程量的审核造价的80%在次月15日之前支付。其次，江苏苏中建司举示的欠条可以证实，中奥置业公司存在欠付进度款的行为。虽然中奥置业公司抗辩该欠据已过诉讼时效，但因缺乏事实依据，依法不予支持。对江苏苏中建司主张的700万元进度款的违约金予以支持，该违约金的计算公式为：以700万元为基数，自2015年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止。关于中奥投资公司、北京通厦公司应否在本案中承担无限连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终6394号民事判决已经认定中奥置业公司不符合公司解散的法定条件，故江苏苏中建司举示的证据不足以证明中奥投资公司、北京通厦公司存在不当干预中奥置业公司经营、滥用公司法人独立地位和股东有限责任、严重损害江苏苏中建司利益之行为，依法应由江苏苏中建司承担举证不利的法律后果，对其要求中奥投资公司、北京通厦公司承担无限连带责任的主张，不予支持。关于江苏苏中建司向中奥投资公司、北京通厦公司主张权利应否在一案中处理问题。江苏苏中建司对中奥投资公司、北京通厦公司提出的诉讼请求虽非基于本案审理的基础法律关系，但鉴于在一案中审理原告之请求便于查清案件事实，以及合理有效的利用司法资源、减少当事人的诉累，故对江苏苏中建司向中奥投资公司、北京通厦公司提出的请求在本案中一并处理。综上所述，江苏苏中建司之请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条规定，判决如下：一、限中奥置业公司于本判决生效之日起十日内向江苏苏中建司支付工程款（含质保金）33939670.90元；二、限中奥置业公司于本判决生效之日起十日内向江苏苏中建司支付违约金（违约金包括：以700万元为基数，自2015年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至付清之日止；以26939670.90元为基数，自2017年5月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算至付清之日止）。三、驳回江苏苏中建司的其余诉讼请求。案件受理费310335.46元，由江苏苏中建司负担58963.74元，中奥置业公司负担251371.72元。诉讼保全费5000元，由江苏苏中建司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明以下事实：1.2011年12月6日，中奥置业公司（甲方）与江苏苏中建司（乙方）签订补充协议，约定：一、1126施工合同作为双方实际履行和结算依据，不论在任何时候在任何情况下，双方一律按1126施工合同约定的各项条款执行；二、121施工合同只作为双方对外报建和各大行政部门办理相关手续之用，各项条款不作为双方实施履行和结算依据……。2.二审中，江苏苏中建司举示了渝（合）招【2001】062号《合川区民营投资建设项目招投标确认书》（复印件），拟证明案涉工程系直接发包工程，未进行招投标。中奥置业公司、中奥投资公司，北京通厦公司认为该证据为复印件，不认可其真实性。后经江苏苏中建司申请，本院就案涉工程是否必须招投标，是否进行了招投标，发包方式以及渝（合）招【2001】062号《合川区民营投资建设项目招投标确认书》真实性等问题向合川区住房和城乡建设委员会去函调查。合川区住房和城乡建设委员会回函：1.该工程为民营投资项目，不属于必须招投标工程，未通过我区招标监管部门监督招标。2.该工程由建设单位自主选择发包方式，民营企业内部采取的何种发包方式，我委无权进行监管。但该项目未通过我委招标监管部门监督发包过程，应视为直接发包。3.我委发放的《合川区民营投资建设项目招投标确认书》，只是对企业发包项目基本信息和中标企业资质是否满足项目要求予以确认。4.渝（合）招【2001】062号《合川区民营投资建设项目招投标确认书》是真实的，可以认定该工程为直接发包。3.二审中，中奥置业公司明确表示，认可一审判决认定的以初审结果作为本案结算依据，认可一审判决认定的案涉工程总价款。4.二审中，中奥置业公司提出除一审认定的已付工程款，还应抵扣831712.98元，涉及以下款项：一审判决所列的对账清单序号5、15(一审未认定的5万元），维修费明细序号1-4、7、11-14、16、17、21、23-25、30、31、32、36，罚款明细序号1、2、4、5、6、7、8、9、10-15、16、17-19、20、21、22项、水电费款项序号1（一审未认定的91.54元）、4、13、14、15、29、47、64、68、69。本院经审查认为：（1）对账清单序号5，涉及款项为中奥置业公司于2013年1月25日支付江苏苏中建司的256490元。因中奥置业公司在其出具的备忘录中明确表明该款不作为工程进度款，也不计入最终结算，故不应抵扣应付工程款。序号15，涉及款项共计100万元，一审对其中95万元已经认定为已付款。对于剩余5万元，中奥置业公司二审陈述系旋挖机老板因为停工一事打了中奥置业公司的经理，中奥置业公司为此补偿了被打经理5万元，该旋挖机老板是江苏苏中建司的人，因此该补偿款应当由江苏苏中建司承担。因中奥置业公司既未举示该5万元的支付凭据，也未举证证明其所述属实，江苏苏中建司也未认可该款项，故该5万元不应作为中奥置业公司的已付款。（2）维修费明细序号11、12，所涉款项无证据原件，江苏苏中建司亦不予认可，不应抵扣工程款。序号1-4、7、13、14、16、17、30、31、32，由于中奥置业公司未举证证明其已通知江苏苏中建司履行相关维修义务，所涉款项也未得到江苏苏中建司认可，故不应抵扣工程款。序号21、23--25、36，中奥置业公司虽然举示了物业公司向江苏苏中建司作出的维修通知（复印件），但并无证据佐证该通知已经送达江苏苏中建司，所涉款项也未得到江苏苏中建司认可，故不应抵扣工程款。（3）罚款明细序号1（300元部分）、2、4、5、7、8、10-15、17-19、21所涉款项，中奥置业公司提交的证据均系复印件，江苏苏中建司亦不认可其真实性，故不应抵扣工程款。序号1（1000元部分）、6、9、16、20、22所涉款项，因中奥置业公司提交的证据均系其单方制作，江苏苏中建司对上述罚款亦未予认可，故不应抵扣工程款。（4）水电费序号4、14、15所涉款项无证据原件，江苏苏中建司亦未予认可，故不应抵扣工程款。序号1共涉及水电费45006.51元，一审已经抵扣其中44914.97元。对于剩余91.54元，因中奥置业公司提交的证据无江苏苏中建司签章确认，不应抵扣工程款。序号47、64所涉款项，因中奥置业公司提交的证据无江苏苏中建司签章确认，不应抵扣工程款。序号68所涉款项系维护费，不是水电费，江苏苏中建司亦不认可，故不应抵扣工程款。序号13（42427.40元）、29（85483.84元）、69(1111.66元),共计129022.90元。二审中，中奥置业公司举示了序号13、29、69对应的水电费支付凭据及临电、临水使用分摊明细表原件，上有江苏苏中建司签章确认，因此，序号13、29、69所涉水电费共计129022.90元应当抵扣工程款。5.一审庭审中，江苏苏中建司明确认可中奥置业公司在结算审核报告中的手写金额，即1、4号楼审定金额为94187379元，2、3号楼审定金额为92178903元，并以该两部分金额之和作为案涉工程结算总价款。6.2018年12月13日，一审法院在最后一次庭审中，就是否进行工程造价鉴定征求江苏苏中建司的意见，江苏苏中建司明确表示5日内提交书面意见，逾期未提交自行承担风险。江苏苏中建司未在该期限内向一审法院提出工程造价鉴定申请。以上事实，有补充协议、协助调查函、协助调查回函、水电费支付凭据及分摊明细表、一审庭审笔录及当事人的陈述等载卷佐证，足以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉施工合同的效力；二、案涉工程总价款；三、中奥置业公司已付工程款数额；四、中奥置业公司是否应当支付江苏苏中建司逾期付款违约金及其数额；五、江苏苏中建司请求确认工程价款优先受偿权是否属于本案审理范围；六、中奥投资公司和北京通厦公司是否对中奥置业公司的债务承担连带责任。一、关于案涉施工合同的效力本案所涉施工合同有1126施工合同、1129补充协议、121施工合同。关于1126施工合同、1129补充协议的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案中，涉案工程项目的资金来源为自筹，不属于上述法律规定的必须招标范围。另从合川区住房和城乡建设委员会的调查回函可知，案涉工程为直接发包，未进行招投标。江苏苏中建司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质，其与中奥置业公司签订的1126施工合同、1129补充协议系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，对合同双方均具有法律约束力。关于121施工合同的效力。中奥置业公司和江苏苏中建司于2011年12月6日签订的补充协议明确载明，双方签订121施工合同只作为双方对外报建和各大行政部门办理相关手续，各项条款不作为双方实施履行和结算依据。该补充协议足以证明中奥置业公司和江苏苏中建司签订的121施工合同并非双方的真实意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。据此，121施工合同应当认定为无效合同，对合同双方均无约束力。综上，双方签订的1126施工合同、1129补充协议应当作为案涉工程的结算依据。二、关于案涉工程总价款1129补充协议约定：在乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在六个月内审计结束，非乙方原因不能审计结束，以乙方送审额为最终决算额。因中奥置业公司未在约定期限内完成审计，而江苏苏中建司在一审中明确以1、4号楼和2、3号楼《基本建设工程结算审核报告》的初审金额186366282元（94187379元+92178903元）作为案涉工程结算总价款，故一审判决以该初审金额作为案涉工程总价款，并无不当。江苏苏中建司上诉请求以送审金额作为结算依据，明显与其一审主张相悖，本院不予支持。关于江苏苏中建司提出的工程造价鉴定问题，一审法院在最后一次庭审中就造价鉴定问题征求江苏苏中建司的意见，江苏苏中建司并未在期限内提出造价鉴定申请，而一审判决已经支持了江苏苏中建司主张的工程总价款，该工程总价款在二审中亦得到中奥置业公司的认可，本案工程造价已无鉴定必要。江苏苏中建司以一审法院未准许其逾期提出的工程造价鉴定申请为由，上诉请求将本案发回重审，本院不予支持，一审认定案涉工程总造价为186366282元并无不当，本院予以维持。三、关于中奥置业公司的已付工程款一审中，一审法院组织中奥置业公司和江苏苏中建司对工程款支付情况进行核对，涉及对账清单48项，另中奥置业公司提出维修费明细36项、罚款明细22项、水电费明细71项，请求在应付工程款中予以抵扣，一审法院对上述款项分项逐一评析后，认定中奥置业公司已付款147759232.02元，加上应抵扣工程款的维修费104209元、罚款3000元、水电费1764675.85元，中奥置业公司已付款共计149631116.87元。中奥置业公司上诉提出应付工程款还应抵扣831712.98元，所涉款项为一审判决所列的对账清单序号5、15(一审未认定的5万元），维修费明细序号1-4、7、11-14、16、17、21、23-25、30、31、32、36，罚款明细序号1、2、4、5、6、7、8、9、10-15、16、17-19、20、21、22项、水电费款项序号1（一审未认定的91.54元）、4、13、14、15、29、47、64、68、69。上列款项经本院审查认为，除水电费明细序号13、29、69所列水电费共计129022.90元应当抵扣工程款外，其他款项均不应予以抵扣。因此，中奥置业公司已付款为149760139.77元（149631116.87元+129022.90元）。综上，案涉工程总造价186366282元，扣除中奥置业公司已付款为149760139.77元及尚未到期的工程质保金2795494.23元（186366282元×3%×50%），中奥置业公司尚欠江苏苏中建司工程款33810648元。四、关于逾期付款违约金问题关于逾期付款违约金，1129补充协议约定：若中奥置业公司不按约支付工程款，应向江苏苏中建司支付银行同期贷款三倍利息。另江苏苏中建司举示的落款时间为2015年8月20日，加盖有中奥置业公司印章的欠条载明：欠江苏苏中建司进度700万左右，在11月底之前解决付清。如果到期没付，逾期按银行同等利率四倍计算利息。（从12月1日起开始计算利息）。因中奥置业公司未按期支付上述工程款，应依约向江苏苏中建司支付逾期付款违约金。中奥置业公司上诉提出约定违约金过高，应予调减，但并未举证证明约定违约金明显高于江苏苏中建司的损失，故其调减违约金的上诉请求本院不予支持。关于违约金计算标准，一审判决700万元工程进度款违约金计算至付清之日止，由于工程进度款在双方结算后已经转化为结算款，结算款的逾期付款违约金不应再按欠条所载的工程进度款违约金标准计算，而应当按照1129补充协议约定的违约金标准计算。此外，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自此之后的利率标准应当改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本院认定中奥置业公司应当支付的逾期付款违约金为：从2015年12月1日起至2017年5月16日止，以700万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；从2017年5月17日起至2019年8月19日止，以33810648元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算；从2019年8月20日起至付清时止，以33810648元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率三倍计算。五、关于江苏苏中建司请求确认工程价款优先受偿权是否属于本案审理范围的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，江苏苏中建司起诉时并未提出确认工程价款优先受偿权的诉讼请求，江苏苏中建司申请增加该项诉讼请求，系在一审辩论终结之后，不符合前述规定，不属于人民法院应当合并审理的情形。因此，江苏苏中建司请求确认工程价款优先受偿权不属本案审理范围，一审法院未对该项诉请进行审理并无不当。六、关于中奥投资公司和北京通厦公司是否对中奥置业公司的债务承担连带责任的问题《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，中奥投资公司和北京通厦公司作为中奥置业公司的股东，江苏苏中建司并未举示充分证据证明中奥投资公司、北京通厦公司存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害江苏苏中建司利益之情形，故江苏苏中建司上诉请求中奥投资公司、北京通厦公司对中奥置业公司的债务承担连带责任，本院不予支持。综上所述，江苏苏中建司的上诉请求不能成立，应予以驳回，中奥置业公司的上诉请求部分成立，本院二审基于新证据改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初1066号民事判决第三项；二、变更重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初1066号民事判决第一项为：中奥联合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程款（含50%质保金）33810648元；三、变更重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初1066号民事判决第二项为：中奥联合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付违约金（从2015年12月1日起至2017年5月16日止，以700万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；从2017年5月17日起至2019年8月19日止，以33810648元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算；从2019年8月20日起至付清时止，以33810648元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率三倍计算）；四、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费310335.46元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担77583.86元，中奥联合置业有限公司负担232751.60元。诉讼保全费5000元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。二审案件受理费415435.47元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担341865.47元，中奥联合置业有限公司负担73570元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  田晓梅审判员  徐 宾审判员  周 倩二〇二〇年六月十一日书记员  文婷婷