重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2617号上诉人（原审被告）：冯炜，女，1975年4月14日生，住重庆市九龙坡区。上诉人（原审被告）：彭海峰，男，1974年4月1日生，住重庆市合川区。上诉人（原审被告）：李力，女，1977年5月6日生，住重庆市南岸区。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘毅，重庆志平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆五亚物业发展有限公司，住所地重庆市南岸区涂山镇刘胡兰村，组织机构代码20316545-4。法定代表人：肖时德，职务：董事长。委托诉讼代理人：李毅、陈勇，重庆景程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市宏安建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇铝城大道88号附13号，统一社会信用代码91500107709435677B。诉讼代表人：重庆捷讯律师事务所，系重庆市宏安建筑工程有限公司的破产管理人。原审第三人：兴业银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市江北区红旗河沟红黄路1号1幢兴业大厦，统一社会信用代码91500105709386748F。原审第三人：重庆光前实业有限公司，住所地重庆市酉阳县钟多镇桃花源中路125号，统一社会信用代码9150024262207176X4。法定代表人：梁超，职务：董事长。上诉人冯炜、彭海峰、李力因与被上诉人重庆五亚物业发展有限公司（以下简称五亚物业公司）、重庆市宏安建筑工程有限公司（以下简称宏安建筑公司）及原审第三人兴业银行股份有限公司重庆分行（以下简称兴业银行）、重庆光前实业有限公司（以下简称光前实业公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初23654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯炜、彭海峰、李力上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回五亚物业公司对冯炜、彭海峰、李力的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由五亚物业公司承担。事实和理由：原审法院对有关混合共同担保人追偿权的认识完全有违现行的法律规定，属违法行使自由裁量权，由此得出的判决结果完全错误。五亚物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏安建筑公司辩称，五亚物业公司对宏安建筑公司所享有的债权已经依法得到确认，但由于宏安建筑公司无资产，五亚物业公司未得到清偿。兴业银行未答辩。光前实业公司未答辩。五亚物业公司向一审法院起诉请求：1.判令宏安建筑公司支付五亚物业公司担保代偿款850万元及资金占用损失（以850万元为基数，自2017年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；2.判令冯炜、彭海峰、李力各支付五亚物业公司担保代偿款212.5万元及资金占用损失（以212.5万元为基数，自2017年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止），冯炜、彭海峰、李力支付后，有权向宏安建筑公司追偿；3.本案案件受理费、保全费由宏安建筑公司、冯炜、彭海峰、李力承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，宏安建筑公司与兴业银行签订《基本额度授信合同》，授信额度1500万元。同日，五亚物业公司与兴业银行签订《最高额抵押合同》，五亚物业公司以其所有位于重庆市南岸区房屋为宏安建筑公司《基本额度授信合同》及其项下分合同债务提供抵押担保，并办理了抵押登记；冯炜、彭海峰、李力与兴业银行签订《最高额保证合同》，为宏安建筑公司《基本额度授信合同》及其项下分合同债务提供连带责任保证。2014年12月11日，宏安建筑公司与兴业银行签订《流动资金借款合同》，明确本合同系《基本额度授信合同》的分合同，约定借款金额1500万元。兴业银行于同日向宏安建筑公司发放贷款1500万元。宏安建筑公司未按约还款，兴业银行向重庆市江北区人民法院起诉要求还款。2016年12月21日，该院作出（2016）渝0105民初16717号民事判决书，判决宏安建筑公司支付兴业银行借款本金14994236.17元及应付未付借期利息351904.82元、罚息1079420.07元、复利25333.28元，自2016年6月21日起的罚息、复利，以及律师服务费3万元；兴业银行在上述债权范围内对五亚物业公司名下位于重庆市南岸区房屋的折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；冯炜、彭海峰、李力对宏安建筑公司的上述债务承担连带清偿责任，承担担保责任后有权向债务人追偿。此后案件进入强制执行程序。宏安建筑公司将抵押房屋协议变卖，并于2017年7月4日向兴业银行支付243万元、1257万元，于2017年7月5日向兴业银行支付150万元，共计偿还借款本息、罚息、复利及律师服务费1650万元，案件执行终结。庭审中，五亚物业公司、宏安建筑公司及光前实业公司均陈述，涉案借款1500万元，实际由五亚物业公司与光前实业公司各使用了一半。审理中，双方对李力是否应当承担连带保证责任发生争议。五亚物业公司认为李力在《最高额保证合同》保证人处签字，应按约承担保证责任。李力认为，其未在《最高额保证合同》上签字，不应承担保证责任。为此，李力向法院举示了以下证据：1.重庆市公信物证司法鉴定所鉴定意见书一份，载明李力单方委托对《最高额保证合同》保证人签字栏“李力”签名是否出自其本人笔迹进行鉴定，送交的检材为《最高额保证合同》复印件。鉴定意见为：《最高额保证合同》保证人签字栏“李力”签名不是出自李力本人笔迹；2.重庆市第一中级人民法院所作（2018）渝01民申89号民事裁定书，载明李力对重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初16717号民事判决书不服，申请再审。重庆市第一中级人民法院认定重庆市公信物证司法鉴定所鉴定意见书属于李力单方委托，五亚物业公司、兴业银行均不认可，该鉴定意见书不足以推翻重庆市江北区人民法院认定的事实，裁定驳回再审申请。对上述证据，五亚物业公司否认鉴定意见书的真实性、关联性，认为该证据非属新证据，在本案中举示违反举证期限的规定，而且检材系复印件，不应采纳；认可重庆市第一中级人民法院民事裁定书的真实性，认为裁定书再次确认了重庆市江北区人民法院认定的案件事实。2019年5月8日，宏安建筑公司向一审法院申请对前述《最高额保证合同》保证人签字栏“李力”签名是否为李力签字，进行司法鉴定，并提交《最高额保证合同》复印件一份作为鉴定检材。五亚物业公司、兴业银行均认为，借款案件事实已经重庆市江北区人民法院生效判决确定，不同意再次启动鉴定程序。一审法院另查明，本案法庭辩论终结并闭庭后，重庆市第五中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）渝05破字112号民事裁定书，裁定受理宏安建筑公司破产清算申请并指定由一审法院审理。重庆捷讯律师事务所作为破产管理人向一审法院陈述，认可宏安建筑公司在之前庭审中的意见，请法院依法裁判。一审法院认为，冯炜经一审法院送达起诉状副本及开庭传票未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，一审法院可以依据查明的事实缺席判决。本案中，五亚物业公司已经履行重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初16717号民事判决书确定的抵押担保义务，向兴业银行支付担保代偿款1650万元，有权向宏安建筑公司追偿。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理宏安建筑公司的破产清算申请后，宏安建筑公司不得再对个别债权人进行清偿，五亚物业公司对宏安建筑公司所享有的债权，应当在本判决生效后通过向宏安建筑公司管理人申报债权的方式在破产清算程序中获得清偿。因此，本判决仅应确认五亚物业公司对宏安建筑公司所享有的债权数额，不再主张宏安建筑公司的给付义务。对于追偿数额，因五亚物业公司、宏安建筑公司及光前实业公司均认可，以宏安建筑公司名义所借1500万元实际由五亚物业公司和光前实业公司各使用一半，因此，五亚物业公司就自己实际使用的借款部分不能向宏安建筑公司追偿。同时，借款合同系由宏安建筑公司与兴业银行签订，借款亦由兴业银行直接支付给宏安建筑公司，光前实业公司虽然系另一半借款的实际使用人，但其与债权人兴业银行之间并无直接法律关系，亦未约定五亚物业公司承担抵押担保责任后可以直接向光前实业公司追偿，因此，五亚物业公司承担抵押担保责任后，有权向宏安建筑公司就另一半借款债务的代偿款，即825万元行使追偿权。宏安建筑公司向五亚物业公司支付代偿款及资金占用损失后，可以向光前实业公司另案主张权利。对于担保代偿款的资金占用损失，起算时间应为五亚物业公司实际承担抵押担保责任之日。五亚物业公司于2017年7月4日向兴业银行支付代偿款243万元、1257万元，共计1500万元，于2017年7月5日向兴业银行支付代偿款150万元，因此，对于资金占用损失应当分时段计算；计算资金占用损失的时间终点，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。宏安建筑公司于2019年10月21日被重庆市第五中级人民法院裁定受理破产，故五亚物业公司要求宏安建筑公司支付资金占用损失的诉讼请求，应参照该规定，计算至宏安建筑公司破产申请受理时止，即从2017年7月4日起，以750万元（825万元×〔（243万元+1257万元）÷1650万元〕为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年10月21日止；从2017年7月5日起，以75万元（825万元×（150万元÷1650万元）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年10月21日止。对于担保人内部追偿问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款明确规定了混合共同担保人内部追偿权，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条只规定了承担了担保责任的担保人可以向主债务人追偿，未对混合共同担保内部追偿作出明确规定，但这并不能当然得出结论认为物权法废止了担保法司法解释规定的内部追偿规则。理由在于：其一，担保法及其司法解释既规范人的担保，又规范物的担保，所以其明确规定了混合共同担保人内部追偿权规则；而物权法主要是针对物的担保进行规定，人的担保并不在其规范范围内，两部法律的规范内容不同，物权法未从正面直接规定混合共同担保人内部追偿权，系受其规范范围所限，而非对担保法司法解释第三十六条第一款的否定。其二，担保人中一人承担担保责任意味着其他担保人免除担保义务而受益，如果否定相互追偿，对已经承担了担保责任的担保人不公平。而且，让其中一个担保人承担全部担保责任，在主债务人没有清偿能力，担保人不能向主债务人完满行使追偿权时，承担了担保责任的担保人的责任财产相应减缩，对其潜在债权人的债权清偿造成损害；其三，肯定内部追偿权有利于防止债权人与其中部分担保人串通，选择其他担保人承担担保责任，违反诚信原则的行为。本案中，冯炜、彭海峰、李力提供连带责任保证，与五亚物业公司提供的抵押担保共同为宏安建筑公司借款提供担保，五亚物业公司已按约定向兴业银行承担了担保责任，有权要求其他保证人冯炜、彭海峰、李力按比例各承担四分之一的责任。对于李力向一审法院举示的鉴定意见书，因该意见书系其单方委托，据以作出鉴定结论的检材为保证合同复印件，五亚物业公司对该鉴定意见书不予认可，李力没有举示其他证据予以佐证，一审法院对该证据不予采信。对于李力认为其未在保证合同上签字，申请对《最高额保证合同》保证人签字栏“李力”签名进行司法鉴定，一审法院不予准许，理由在于：其一，本案借款及担保人承担责任的事实已经重庆市江北区人民法院生效判决予以确定，对生效判决的既判力，一审法院应当予以尊重；其二，李力就该问题已向重庆市第一中级人民法院申请再审，重庆市第一中级人民法院再审认定李力提交再审的笔迹鉴定意见书不足以推翻重庆市江北区人民法院认定的事实，裁定驳回了李力的再审申请，在没有其他审判监督程序介入之前，一审法院对重庆市第一中级人民法院生效文书亦应予以尊重，如李力认为未在保证合同上签字，可以通过其他审判监督程序寻求救济；其三，李力在本案中再次向一审法院申请笔迹鉴定，但仍然未提供保证合同原件作为检材，五亚物业公司、兴业银行对根据复印件作出的鉴定结论不予认可，亦不同意再次启动鉴定程序，而且，即使再次启动鉴定，只根据复印件作出的鉴定结论而没有其他证据佐证时，并不足以推翻生效裁判文书认定的案件事实。判决：一、重庆五亚物业发展有限公司对重庆市宏安建筑工程有限公司享有担保代偿款825万元及资金占用损失（以750万元为基数，从2017年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年10月21日止；以75万元为基数，从2017年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年10月21日止）；二、冯炜、彭海峰、李力就重庆五亚物业发展有限公司对重庆市宏安建筑工程有限公司享有的担保代偿款825万元及资金占用损失（以750万元为基数，从2017年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；以75万元为基数，从2017年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），向重庆五亚物业发展有限公司各承担四分之一清偿责任；冯炜、彭海峰、李力承担清偿责任后有权向重庆市宏安建筑工程有限公司追偿；三、驳回重庆五亚物业发展有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费71300元，由重庆市宏安建筑工程有限公司、冯炜、彭海峰、李力共同负担。二审中，当事人没有举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要在于五亚物业公司是否可以向冯炜、彭海峰、李力追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条第1款虽然规定了承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第176条并未作出类似规定，仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，并未规定混合担保中担保人承担担保责任后可以向其他担保人追偿。且根据物权法第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，混合担保中担保人之间的追偿问题应当适用物权法第176条的规定。本案中，五亚物业公司系抵押人，冯炜、彭海峰、李力系保证人，所有担保人均未在担保合同中约定可以相互追偿，因此，五亚物业公司承担担保责任后仅能向债务人追偿，不能向冯炜、彭海峰、李力进行追偿。综上所述，基于新事实，冯炜、彭海峰、李力的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初23654号民事判决；二、重庆五亚物业发展有限公司对重庆市宏安建筑工程有限公司享有担保代偿款825万元及资金占用损失（以750万元为基数，从2017年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年10月21日止；以75万元为基数，从2017年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年10月21日止）；三、驳回重庆五亚物业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费71300元，由重庆市宏安建筑工程有限公司负担，二审案件受理费71300元，由重庆五亚物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇二〇年六月三日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋