云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终89号原公诉机关文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐猛，男，1986年8月3日生，彝族，初中文化，云南省文山市人，农民，户籍地：文山市，捕前住文山市。因涉嫌组织卖淫罪于2019年6月17日被文山市公安局刑事拘留，2019年7月23日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。指定辩护人葛颖颖，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊德昆，男，1987年12月5日生，汉族，初中文化，云南省文山市人，农民，户籍地：文山市，捕前住文山市卧龙街道办事处。因涉嫌组织卖淫罪于2019年6月16日被文山市公安局刑事拘留，2019年7月23日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。指定辩护人刘江，云南鼎祥律师事务所律师。原审被告人梁荣，男，1985年11月22日生，汉族，小学文化，广西壮族自治区北流市人，农民，户籍地：广西壮族自治区北流市，捕前住文山市。因涉嫌组织卖淫罪于2019年9月18日被文山市公安局刑事拘留，因涉嫌协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪于2019年10月25日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。原审被告人刘永胜，男，1987年8月29日生，汉族，小学文化，云南省文山市人，农民，家住文山市。因涉嫌组织卖淫罪于2019年9月17日被文山市公安局刑事拘留，因涉嫌协助组织卖淫罪于2019年10月25日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。云南省文山市人民法院审理原公诉机关云南省文山市人民检察院指控原审被告人徐猛、熊德昆犯组织卖淫罪，原审被告人梁荣犯协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪，原审被告人刘永胜犯协助组织卖淫罪一案，于2020年2月28日作出（2019）云2601刑初504号刑事判决，原审被告人徐猛、熊德昆不服。提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人徐猛、熊德昆犯组织卖淫罪，被告人梁荣、刘永胜犯协助组织卖淫罪2019年4月份至2019年6月15日期间，被告人徐猛组织杨某甲、阮某某、沙某某、李某某、杨某乙等多名越南妇女，熊德昆组织杨某乙、苏某某、黄某甲等多名越南妇女在文山市周边的宾馆内多次进行卖淫活动，并在文山市徐猛的住处、文山市卧龙街道办事处由徐猛提供钥匙的房屋内为上述越南籍卖淫女子提供住所及生活便利。在被告人徐猛、熊德昆从事组织卖淫活动期间，被告人梁荣、刘永胜起协助作用，并负责看守、接送、放哨、拉嫖客。二、被告人梁荣犯介绍卖淫罪2019年9月至2019年9月17日期间，被告人梁荣多次介绍越南妇女黄某乙、黄某丙在文山市城区的宾馆内进行卖淫，并约定卖淫所得的钱双方平分。原判认定上述事实的证据有，书证及照片、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录及照片等证据。原判根据查明的事实和证据，根据被告人徐猛、熊德昆、梁荣、刘永胜的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、第八条第一款第（二）项之规定，判决：被告人徐猛犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币30000元；被告人熊德昆犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；被告人梁荣犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人刘永胜犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；随案移送的记账笔记本四本、十六部手机、一张二维码图片，扣押于文山市公安局的现金3000元、一辆云Ｈ×××××号白色长安牌越野车、一辆云Ｈ×××××号助力车、一辆云Ｇ×××××号紫色雅迪电动车，依法予以没收。宣判后，原审被告人徐猛以其行为是协助“阿芳”介绍过杨某某、阮某某二人，沙某某、杨某某的口供及现场指认笔录证实不是本人组织卖淫，李某某、杜某某本人并不认识，在判决书中证实是熊德昆及三名越南妇女居住，该房不是本人提供，本人不应当构成组织卖淫罪。越野车一辆属于夫妻共同财产，不是协助卖淫的工具，不应没收。本人只是协助卖淫罪，不应该为组织卖淫罪为由提出上诉。辩护人葛颖颖的辩护意见是，徐猛在2019年4月至6月期间是协助阿芳实施组织卖淫的行为，并从中获利1,600元，其并未实施组织行为，故不构成组织卖淫罪，应当构成协助组织卖淫罪。沙某某、杨某某证实并非徐猛组织，一审认定带领多名妇女卖淫不当。徐猛归案后如实交代犯罪事实和有悔罪表现，可以从轻处罚。原审被告人熊德昆以组织者是“阿水”“阿萍”其只是受二人的指配帮助卖淫女放哨、看路、接送卖淫女、拉嫖，收取嫖资与卖淫女平分，并转给“阿水”，由阿水支付每天100元的工资为由，认为一审判决定性为组织卖淫罪不当，罚金较重为由提起上诉。辩护人刘江的辩护意见是，对熊德昆构成组织卖淫罪不持异议，但认为熊德昆开始并无犯意，是受“阿水”“阿萍”的引诱。同时获利较小，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，无前科，并未造成严重后果，一审量刑过得重。请二审给予减轻处罚。文山壮族苗族自治州人民检察院提出的审查意见是，一审法院认定徐猛组织卖淫人员中，遗漏认定上诉人徐猛组织的李某某，未认定原审被告人组织和协助组织的是境外人员犯罪“情节严重”这一情形，致量刑错误，建议二审法院书面审理，裁定撤销原判，发回重审。云南省文山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。同时查明，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项规定，组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”。本案身份已查清的人为越南国籍，依法应属于“情节严重”的情形，一审法院未予认定是因为检察机关未指控，对徐猛组织的李某某遗漏论述。二审中，文山州人民检察院在阅卷过程中向公安机关调取了梁荣的辨认笔录及现场照片，公安机关的《情况说明》两份，文山州公安局出入境管理支队函件，越南社会主义共和国河江省公安厅出入境管理办公室函件，文山州公安局《遣送出境决定书》，《移交纪要》，徐猛、熊德昆的《讯问笔录》，这些证据经组织原审各被告人及辩护人质证均无异议，本院予以采信。本院认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。协助组织卖淫罪，是指协助他人组织妇女包括男性卖淫，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，以招募、雇佣、纠集等手段管理或控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上，应认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫罪”。第二款规定，组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。本案中，被告人徐猛与熊德昆通过纠集、容留等手段分别组织三名以上越南妇女（其中徐猛组织了杨某甲、阮某某、沙某某、杨某乙等人，熊德昆组织了黄某甲、苏某某、杨某乙等人）在文山城区的酒店、宾馆内进行卖淫活动，且从中牟利的行为，符合上述犯罪的构成要件，构成组织卖淫罪。被告人梁荣、刘永胜明知徐猛、熊德昆从事组织卖淫活动而实施放哨、看管、介绍等帮助行为，符合协助组织卖淫罪犯罪特征。被告人梁荣在越南卖淫妇女黄某乙、黄某丙与嫖客之间牵线搭桥，已构成介绍卖淫罪。一审认定被告人的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于被告人徐猛及辩护人认为其不构成组织卖淫罪，只构成协助组织卖淫罪，归案后如实交代自己的犯罪事实，可以给予从轻处罚，组织人数仅为二人，沙某某、杨某某并非徐猛组织的意见，经查，公安机关对沙某某的询问笔录中说：开初是越南女将其介绍给徐猛，后发生吵架离开，到2019年6月又找到徐猛介绍客人卖淫两天就被抓了，并说是在徐猛的车上被抓的。沙某某的辨认笔录也明确徐猛就是2019年4月份和6月份带其在文山卖淫的老板徐猛。杨某某的询问笔录和辨认笔录已明确徐猛就是组织卖淫的老板，并用徐猛的二维码收取费用。其提出的仅为二人，与本案查明的事实和证据不符，一审量刑时已经考虑徐猛的犯罪性质、情节及态度在起点刑上予以判处，故徐猛及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。至于房屋是否为徐猛提供，按照上述法律规定，是否设置固定的卖淫场所，并不影响组织卖淫罪的成立。对越野车一辆是否应当没收的问题，经查，徐猛认可其带的二名卖淫女杨某甲、阮某某是在其车上被公安机关抓获的，且平时徐猛仍用该车接送卖淫女，这与其他人的证实也相互吻合，故一审认定为作案工具予以没收并无不妥；关于熊德昆上诉认为“阿水”“阿萍”是组织者，其只是为其接送客人，收取嫖资转给二人的意见，经查，公安机关未查到这方面证据，熊德昆也未能提供证据证明，其上诉理由不能成立。辩护人对一审定性和其他的意见本院予采纳，但在量刑时一审已充分考虑了犯罪性质，情节，不存在量刑过重的问题。关于二审检察机关提出原判认定遗漏“情节严重”导致量刑错误，建议撤销原判，发回重审的意见，经查，原判认定的事实是基于原公诉机关的指控，原公诉机关的指控未提出“情节严重”的法定量刑情节，宣判后仅被告人提出上诉，且原判认定事实清楚，程序合法，不具备发回重审的法定条件，一审说理部分未对徐猛组织的李某某加以论述，并不影响本案的定性和量刑，故公诉机关提出的意见，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人上诉的理由不能成立，文山州人民检察院的审查意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 宏审判员 何义龙审判员 张文科二〇二〇年六月二十三日书记员 唐苑丹