河南省漯河市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫11行赔终3号上诉人（原审原告）：刘全生，男，1963年12月24日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：贾红伟，河南应国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临颍县杜曲镇人民政府，住所地：河南省临颍县杜曲镇三朱村滨河路中段。法定代表人：杨旭，该镇镇长。委托诉讼代理人：谢建勇，该镇副镇长。委托诉讼代理人：臧广勇，金博大律师事务所律师。上诉人刘全生因与被上诉人临颍县杜曲镇人民政府（以下简称杜曲镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2019）豫1104行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘全生及其委托诉讼代理人贾红伟，被上诉人杜曲镇政府的委托诉讼代理人谢建勇、臧广勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：1、2013年12月、2015年4月原告在临颍县杜曲镇街村租赁两块农用地共计40亩，租期15年，用于种植苗圃，双方约定政府或企业征收土地时，土地补偿款归出租方，地面设施及作物赔偿款归承租方（原告刘全生）所有，原告刘全生履行上述协议，按期支付了租金，并投资购置珍稀绿化树苗；2、2018年4月，被告杜曲镇政府通知，临颍县要建木材和木制品加工产业园，占用原告刘全生租赁的苗圃用地，2018年4月23日原告刘全生同意补偿金额以河南省易德价格评估有限公司的评估为准，被告方工作人员签字确认；3、在评估结论下来之前，尚未签订拆迁补偿协议情况下，2018年5月7日，被告杜曲镇政府组织人员将40亩土地上的苗木全部推毁；4、2018年5月13日，河南省易德价格评估有限公司作出评估报告：原告刘全生租赁土地上的苗木等实际价值金额为2636398.5元，原告刘全生称为此支出评估费21545元，但未提供相关发票；5、被告作为行政机关，未在法定期限内向法庭提交证据，庭审结束后,鉴定机构对鉴定人文某的证书进行了说明，并提交了新换发的资格证书；6、在重审过程中，本院依据被告杜曲镇政府的书面申请及根据本案实际情况，2019年8月28日，本院书面通知河南省易德价格评估有限公司在法庭指定的时间到庭接受法庭调查、各方询问，但该鉴定机构相关人员逾期未到庭，也未书面向法庭说明情况。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起，十五日内向人民法院提交作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。被告杜曲镇政府于2018年9月10日收到起诉状副本，但是，被告杜曲镇政府在收到起诉状副本后，未在法定期限内提交作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，也未提交答辩状，在庭审时，也没有提交其作出具体行政行为的直接证据和充分依据，故对被告杜曲镇政府在2018年5月7日将原告刘全生40亩苗圃的苗木及其他附属物毁坏的行政行为确认违法。被告杜曲镇政府辩称不是本案适格被告，本案起始原因应为土地征收所引起的征收补偿，被告杜曲镇政府的苗木强制清理是土地征收过程中的一个具体行为，系受委托而实施的行为，本案的土地赔偿主体应为作出征收决定的机构，而非被告杜曲镇政府，被告杜曲镇政府针对其辩称意见，未向法庭提供其系何委托机关、何作出征收决定机构的具体行政机关（机构），故，对其辩称不是本案适格被告的意见，本院不予支持。被告杜曲镇政府的行政行为违法已被本院（2019）豫1104行初12号行政判决确认，该行政判决已发生法律效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定：“证据包括：……（七）鉴定意见；……以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”根据上述法律规定，法院认为，1、鉴定意见是行政、民事等诉讼中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断形成的意见，属于证据的一种，对于案件的定性有直接影响，有必要进行质证，2、鉴定人出庭作证，接受当事人的发问、质询，回答有关鉴定争议的问题，并说明鉴定的过程、依据等，是鉴定人的法定义务，同时，也是保证鉴定意见真实性、合法性和证明力的重要形式，3、河南省易德价格评估有限公司作为鉴定机构，在案件审理过程中，法院依据被告杜曲镇政府的书面申请及根据本案实际情况，2019年8月28日，法院书面通知河南省易德价格评估有限公司在法庭指定的时间到庭接受法庭调查、各方询问，但该鉴定机构相关人员逾期未到庭，也未书面向法庭说明情况，鉴定人拒不出庭作证，违反其法定的义务，导致人民法院对当事人提出鉴定意见中的疑点无法查清与认定，故，对该鉴定意见，法院不予采纳。本案原告刘全生的树木、苗圃等遭受损失是事实，委托评估鉴定且鉴定机构书面出具鉴定意见也是事实，而鉴定人拒绝出庭接受当事人及法庭的询问、调查，根据河南省易德价格评估有限公司评估清单，原告刘全生苗圃树木共计244552株，评估机构如何清点、统计，价格如何计算存疑，况且也未书面向法庭说明情况，对当事人提出的疑点本院无法查明、判断是非，导致原告刘全生损失的具体数额无法认定，鉴定人明某反法定义务，对于原告刘全生的诉讼请求，依法予以驳回，但不影响原告刘全生另行主张的权利。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第一百零一条，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定，判决：驳回原告刘全生的赔偿请求。案件受理费50元，予以退还。上诉人刘全生不服原判，向本院提起上诉称：原审判决以评估机构鉴定人员不接受质证，驳回上诉人的赔偿请求是错误的；原审判决在被上诉人没有任何不予赔偿证据的情况下，驳回上诉人诉讼请求，与法律规定不符；生效判决已经确认被上诉人强拆上诉人苗圃的行为违法，确实侵害上诉人合法财产权利的情况下驳回上诉人赔偿请求严重侵害上诉人合法权利。请求依法撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人2657943.5元财产损失并由被上诉人承担本案诉讼费。被上诉人杜曲镇政府答辩称：一审法院对案涉评估鉴定意见不予采纳是完全符合法律规定的，上诉人认为被上诉人接受涉案评估报告可以作为定案依据是完全错误的。上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条规定，行政赔偿诉讼应由被上诉人提供证据是完全错误的，是偷换概念。相反，《中华人民共和国行政诉讼法》第38条第2款明确规定，在行政赔偿、补偿诉讼中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条和第四条的规定，行政机关违法行使行政职权对公民、法人和其他组织的人身权、财产权造成损害的，公民、法人和其他组织有取得国家赔偿的权利。本案中，被上诉人杜曲镇政府毁坏上诉人刘全生苗圃的行为已为生效判决确认违法，故被上诉人杜曲镇政府应对该毁坏行为造成上诉人刘全生的财产损失依法承担赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，上诉人刘全生提供了河南省易德价格评估有限公司河南易德鉴定评估字（2018）第051341号《价格评估鉴定报告书》作为其请求赔偿数额的主要证据，该报告书明确载明委托方信息为刘全生。在被上诉人杜曲镇政府不认可该价格评估鉴定报告书并提出其中的若干疑点、法院通知鉴定人出庭但该鉴定机构相关人员拒不到庭也未向法院作出书面说明的情况下，原审法院对该价格评估鉴定报告书不予采信并无不当。由于对上诉人刘全生涉案被毁坏苗圃损失的具体数额无法认定，原审判决驳回上诉人刘全生赔偿请求并无不当。刘全生如有新的能证明其具体损失的证据，可以另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案不收取诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长 李新利审判员李刚审判员吴增光二〇二〇年六月十八日书记员代 晨            园