陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2032号上诉人（原审原告）：刘正鹏，男，1984年5月1日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。委托诉讼代理人：程向阳，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司,住所地：陕西省神木市。法定代表人：南杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：池江波，男，1984年1月18日出生，汉族，系该公司人力资源部职工，。委托诉讼代理人：张振平，陕西东源律师事务所律师。上诉人刘正鹏因与被上诉人中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司（以下简称神朔铁路公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9605号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘正鹏上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初9605号民事判决；2、改判被上诉人补发上诉人待安排工作期间的生活费71030.4元；3、改判被上诉人按照A类合同工资标准补发上诉人工资367459.4元；4、改判被上诉人自2019年7月起按A类合同工资标准支付上诉人工资；5、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决以上诉人未能提供同岗位同工龄职工平均工资为由，认定以2007年、2008年榆林市在岗职工平均工资标准补发上诉人生活费，属于适用法律错误。《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发（2005）23号）规定：“因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的，应当按照国务院、中央军委有关文件要求，从当地安置部门开出介绍信的当月起，接收单位要按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%，逐月发放生活费。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据前述规定，上诉人2007年11月至2008年10月期间的生活费应该按照不低于被上诉人同工龄职工平均工资的80%发放。而被上诉人作为用人单位，同工龄职工平均工资相关证据由其掌握保存，其应当主动提供。在被上诉人未能提供相关证据的情况下，应当承担不利的法律后果，即按上诉人主张的生活费标准补发。而原审判决却以上诉人未能提交相关证据为由，认定以2007年、2008年榆林市在岗职工平均工资标准补发上诉人生活费，明显属于适用法律错误。二、原审判决认为被上诉人对上诉人并无同工同酬情形，驳回上诉人要求按照A类合同支付工资请求，属于认定事实错误。《退伍义务兵安置条例》第十五条规定：“义务兵从兵役机关批准入职之日起至不对批准退出现役止，为服现役的军龄，满十个月的，按周年计算。退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关、企业、事业单位的职工，其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算为连续工龄，享受与所在单位职工同等待遇。”《国务院办公厅、中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》（国办发（1987）17号）规定：“义务兵退伍被分配当工人的，在初次确定其工资时，应当按照不低于现岗位同工种、同工龄大多数公认的标准工资的原则确定。”上诉人于2007年11月到被上诉人处报到，被上诉人接收上诉人并告知回家等待通知。被上诉人的接收行为即构成一定意义上的用工，此时双方就已建立劳动关系。在2007年11月及之前，被上诉人与职工签订的都是A类(长期）合同，并按A类合同支付工资。故按照前述规定以及同工同实际是被上诉人与上诉人签订A类合同，却以B类（短期）合同工资标准支付上诉人工资，明显违反前述规定以及同工同酬原则。对于被上诉人提交的劳动合同所载明的内容，之前上诉人一无所知。签订劳动合同时，被上诉人一再向上诉人施压，只让上诉人在最后一页签字处签字，根本不让上诉人阅读劳动合同内容，而且劳动合同存在多处留白。上诉人提交的劳动合同约定的工资标准③类）也与之前入职的其他职工的工资标准为A类）相差极大，且未经过上诉人同意，也违反了前述规定及同工同酬原则，应属无效内容。结合以上两点，被上诉人对上诉人在工资待遇上区别对待，所支付的工资与同岗位其他职工工资存在极大差距，明显是发球同工不同酬情形。原审认为并无同工同酬情形，属于认定事实错误。综上所述，原审判决存在认定事实错误和适用法律错误情形。上诉人为了维护自身权利，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第（三）项提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人神朔铁路公司辩称：1、上诉人上诉请求答辩人补发待安排工作期间的生活费没有事实和法律依据，该期间内答辩人并非适格的补发生活费主体，该上诉请求不能成立。本案答辩人并非安置义务主体，被答辩人与上诉人之间的劳动关系的建立时间是2008年10月23日，在此之前，答辩人与上诉人之间没有任何关系，榆林市复员退伍军人安置办公室下发文件的主体对象是神华集团煤炭公司，而非答辩人，上诉人要求答辩人支付入职前的生活费无任何事实和法律依据，且该请求不属于劳动争议。2、上诉人诉请答辩人对其适用未入职期间的薪酬制度即按照A类合同工资标准补发2008年11月至2019年6月工资，无事实依据，依法驳回上诉。上诉人与答辩人的劳动关系建立时，答辩人新制定的薪酬制度已经生效，答辩人已经按照公司的规章制度和双方签订的劳动合同支付上诉人的工资，不存在同工不同酬的现象。3、上诉人的各项请求均已超过诉讼时效，不应当予以保护。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。刘正鹏向一审法院起诉请求：1、判决被告补发原告待安排工作期间的生活费71030.4元（2007年11月-2008年10月）；2、判决被告按照A类合同工标准补发原告工资367459.4元（2008年11月-2019年6月）3、判决被告自2019年7月起按A类合同工资标准支付原告工资。一审法院查明事实，原告刘正鹏于2004年12月至2006年12月期间在部队服役，退伍后于2007年11月1日被榆林市复员退伍军人安置办公室安置到神华神东集团有限责任公司，神华神东煤炭集团有限责任公司对原告培训一周后将原告安排到被告处。原告到被告处报到后，被告未给其安排工作岗位。2008年10月8日被告对原告培训后，双方于2018年10月23日签订了《劳动合同》，并给原告安排了工作。在原告待岗期间，被告按照每月600元的标准发放了生活费。此后，原告在被告处正常工作并领取工资报酬。原告认为其于2007年11月份即分配到被告处，当时尚未制定新的薪酬制度，故2008年新的薪酬制度不适用于原告，被告根据新的薪酬制度给予原告B类合同工资标准，违反了《国务院办公厅、中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》的精神，也违背了劳动法规定的同工同酬原则。于是向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年11月13日作出榆劳人仲案字（2019）第640号裁决书，裁决：一、由被告神朔铁路公司补发原告刘正鹏2007年11月至2008年10月的生活费16288元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。一审法院审理认为：工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。原告从部队退役后被安排进入被告神朔铁路公司处工作，从2007年11月至2008年10月期间，虽未签订劳动合同，亦未及时安排上岗，但依照《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发（2005）23号）的规定，应当按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%逐月发放生活费，因原告不能证明上述时间段被告公司同岗位同工龄职工的平均工资，故仲裁委员会参照2007年、2008年榆林市在岗职工平均工资标准补发生活费并无不当。原告请求按照A类合同工资标准补发劳动关系存续期间的工资差额，以及从2019年7月之后亦按照A类合同工资标准向其支付工资报酬，未提交足够有效证据予以证明，该《劳动合同》是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，且双方一直在正常履行，被告亦按月向原告发放工资，并无拖欠工资或同工不同酬等情形，故对上述诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第二十九条，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：1、由被告中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司为原告刘正鹏补发2017年11月至2008年10月期间的生活费差额16288元。2、驳回原告刘正鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司负担。本院二审审理期间，上诉人刘正鹏提交了两组新证据，第一组证据：复转军人名单一份，证明上诉人于2007年11月分配至神朔铁路公司工作，并非被上诉人所述2008年；第二组证据：2007年11月至2008年10月与上诉人相同工龄的被上诉人员工魏汝俊、李亚龙、王廷三人的工资统计表，证明在此期间上诉人的生活费计算标准应与该三人相同。经庭审质证，被上诉人神朔铁路公司对上诉人提交的证据质证认为：对第一组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，该证据只是分配名单，没有接收单位的签章，不能证明刘正鹏于2007年12月26日分配到神朔铁路公司工作；对第二组证据的真实性有异议，对证明目的不认可，该三人是否为被上诉人单位职工，是否为2004年入职，其并不清楚。本院对经庭审质证的证据认定如下：上诉人所提交第一组证据，被上诉人对真实性无异议，但该证据只是一个分配名单，且该表记载的时间为“2007.12.26”，该证据不能单独证明上诉人在被上诉人处的入职时间,故对上诉人主张其于2007年11月1日在被上诉人处入职的证明目的不予认可；上诉人提供的第二组证据，魏汝俊、李亚龙、王廷的工资统计表，被上诉人对真实性存疑，且不能证明上诉人与该三人为同工龄、同岗位的人员，不能证明其证明目的，依法不予认定。本院二审查明事实与一审法院认定的案件事实相同，依法应予确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人的上诉请求能否得到支持的问题。本案中，根据双方当事人的诉辩主张，双方当事人对上诉人刘正鹏退伍后被榆林市复员退伍军人安置办公室于2007年11月1日发文安置到神华神东集团有限责任公司，上诉人在神华神东煤炭集团有限责任公司报到后被安排至被上诉人神朔铁路公司处，双方于2008年10月23日签订了《劳动合同》，被上诉人神朔铁路公司于2008年10月24日给刘正鹏安排了工作，在刘正鹏待岗期间，神朔铁路公司按照每月600元的标准支付刘正鹏生活费等事实均无争议。本案双方当事人争议的焦点是：一审法院对上诉人在2017年11月至2018年10月期间应补发的生活费数额认定是否正确，以及上诉人主张的按照A类工资标准补足工资差额并作为2019年7月起其工资支付标准的请求能否成立。关于上诉人在2017年11月至2018年10月期间应补发生活费数额问题。上诉人刘正鹏主张与其同岗位同工龄职工平均工资为8149.1元，但其并未提供有效证据证明2007年11月至2008年10月期间与其同岗位同工龄职工的平均工资，期间其也未在被上诉人处入职，未实际为被上诉人付出劳动，一审法院以2007年榆林市在岗职工平均工资22265元、2008年榆林市在岗职工平均工资30786元的作为标准计算刘正鹏应补发的生活费未损害上诉人的利益。关于上诉人所主张的按照A类工资标准补足工资差额并作为2019年7月起其工资支付标准能否成立的问题。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同书，上诉人按照公司的薪酬制度享受所在岗位的工资报酬和福利待遇，被上诉人神朔铁路公司于2008年1月制定了新的薪酬制度，双方于2008年10月签订劳动合同时该薪酬制度已经生效，上诉人按照劳动合同约定按被上诉人的安排工作岗位工作，被上诉人神朔铁路公司按照劳动合同约定足额支付了上诉人刘正鹏的工资，一审法院依据双方签订的劳动合同未支持上诉人关于提高工资标准并补足差额的诉讼请求并无不当。上诉人主张被上诉人应按A类合同支付工资、补足差额等上诉理由无事实及法律依据，不能成立。一审判决认定的其余事实以及判决内容，双方当事人均未提出上诉，视为服判，本院不予审查。综上所述，上诉人刘正鹏所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘正鹏负担。本判决为终审判决。审判长  李文龙审判员  郭 瑶审判员  韩连梅二〇二〇年六月三十日书记员  李彩彩