福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终287号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林勉，男，1987年4月15日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福州市台江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人郭东亮，福建三山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈王杰，男，1991年8月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省福州市台江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈真成，男，1993年8月22日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）林龙浩，男，1989年12月27日出生于福建省尤溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福州市台江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林安民，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋翔浩，男，1988年11月27日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）蔡祥，男，1986年4月7日出生于福建省闽侯县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张振建，男，1989年8月14日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人吴飞，男，1981年6月27日出生与福建省福州市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人林勉、陈王杰、张振建、陈真成、蔡祥、林龙浩、蒋翔浩、吴飞犯开设赌场罪一案，于2019年12月12日作出（2019）闽0103刑初462号刑事判决。宣判后，原审被告人林勉、陈王杰、陈真成、蔡祥、林龙浩、蒋翔浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月底至5月初，被告人陈王杰、张振建、陈真成、蔡祥、林龙浩、蒋翔浩、吴飞等人在福州市晋安区保利香槟19座104单元，利用聚通支付平台对接网络赌博平台，为“上葡京”、“追梦娱乐”、“赛马会彩票”（聚通支付平台通道代码“118”、“255”、“295”等）等多个网络赌博平台帮助收取赌资并提现、转账、归集到指定账户，再根据网络赌博平台的要求进行出金、转账等操作，从中收取转账资金千分之十三至千分之二十三不等的高额佣金，形成一个专门为网络赌博平台提供资金结算服务的犯罪团伙，累计收取赌资共计人民币（下同）59713765元，总抽成1004090元，纯收益606519.7元。现查找到赌客陆航、傅天荣、黄清忠、冀军胜和田芳芳等人，合计充值41.85万元左右，亏损16.85万元左右。其中赌客陆航于2019年4月15日在福州市台江区的美日有蛋糕店里用手机在“上葡京”赌博网站进行充值和网络赌博。 被告人林勉于2019年4月4日加入该犯罪团伙后，负责介绍网络赌博平台通过聚通支付平台出入金，共计57000579.9元，并收取团伙入金赌资千分之一至千分之十一不等的报酬，非法获利共计285494元。 被告人陈王杰负责团伙的人事管理，收取团伙入金赌资千分之零点七五作为报酬，非法获利共计26000元。 被告人张振建负责团伙日常管理及协助被告人林勉寻找网络赌博平台，收取团伙入金赌资千分之零点七五作为报酬，非法获利共计26000元。 被告人陈真成负责为团伙核对公司账目，收取团伙入金赌资千分之零点七五作为报酬，非法获利共计12000元至14000元左右。 被告人蔡祥负责技术对接聚通支付平台及网络赌博平台，收取团伙入金赌资千分之零点七五作为报酬，非法获利共计26000元左右。 被告人林龙浩投资13万元作为团伙启动资金，带领同案人马耀庭、黄晨辉、王龚、曹家辉（均另案处理）等人成立业务小组，抽取团伙入金赌资千分之一和带队小组的千分之三作为报酬，非法获利20000元； 被告人蒋翔浩、吴飞作为业务小组成员，在同案人江平（另案处理）的带领下视情况收取带队小组入金赌资千分之二作为报酬。被告人蒋翔浩还抽取其提供的8个支付宝账户走账资金的千分之二作为报酬，非法获利6000元；被告人吴飞还抽取其提供的11个支付宝账户走账资金千分之一点五作为报酬，尚未领取到非法获利9000元。 审理中，被告人林勉、张振建、陈真成、林龙浩、蒋翔浩分别退出非法所得30000元、26000元、14000元、20000元、6000元。 原判认定上述事实，有经原审庭审质证的证人陆航、傅天荣、黄清忠、冀军胜等人的证言，辨认笔录、光盘，指认照片、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、微信聊天记录截图、微信及支付宝转账记录，到案经过、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询记录、情况说明，被告人林勉、陈王杰、张振建、蔡祥、陈真成、林龙浩、蒋翔浩、吴飞的供述与辩解等证据，予以证实。 原判认为，被告人林勉、陈王杰、张振建、蔡祥、陈真成、林龙浩、蒋翔浩、吴飞等人为谋取非法利益，为赌博网站提供资金结算服务，共计收取赌资人民币59713765元（其中被告人林勉参与收取赌资人民币57000579.9元），实际获利606519.7元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人林勉、陈王杰、张振建、蔡祥、陈真成、林龙浩、蒋翔浩、吴飞归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，当庭亦自愿认罪悔罪；被告人林勉、陈王杰、张振建、蔡祥、陈真成、林龙浩在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人蒋翔浩、吴飞在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；被告人林勉、张振建、陈真成、林龙浩、蒋翔浩均退出部分或全部非法所得；综上，对被告人林勉、陈王杰、张振建、蔡祥、陈真成、林龙浩均予以从轻处罚；对被告人蒋翔浩、吴飞均予以减轻处罚。据此，依法判决：一、被告人林勉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈王杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人张振建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人蔡祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人陈真成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人林龙浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人蒋翔浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人吴飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。九、扣押在案的被告人林勉、张振建、陈真成、林龙浩、蒋翔浩分别退出的非法所得30000元、26000元、14000元、20000元、6000元、供犯罪所用的被告人林勉的苹果手机一部、被告人陈王杰的华为手机一部、平安银行卡一张、被告人张振建的手机七十二部、电脑主机一台、银行卡五十八张、笔记本二十本及收款码、被告人蔡祥的苹果手机一部、电脑主机一台、被告人陈真成的苹果手机二部、中国工商银行卡一张、被告人林龙浩的苹果手机一部、三星手机一部、被告人蒋翔浩的手机一部、被告人吴飞的手机一部、银行卡一张、电脑主机一台均予以没收，由扣押机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。十、继续追缴被告人林勉非法所得人民币255494元，被告人陈王杰非法所得人民币26000元、被告人蔡祥非法所得人民币26000元，上缴国库。 上诉人林勉及其辩护人提出诉辩意见：1、林勉非该犯罪团伙的首要分子，在共同犯罪中非起组织领导、作用，不应认定为主犯。2、林勉的量刑较其他主犯重，违背罪刑相适应原则。望二审依法改判。 上诉人陈王杰上诉称：1、其没有直接参与赌场运营，系开设赌场的帮助犯，应认定为从犯，从轻或减轻处罚。2、原判量刑偏重。望二审依法改判。 上诉人蔡祥上诉称：其在共同犯罪中，作用较小，非主犯，原判量刑偏重，望二审依法改判。 上诉人陈真成上诉称：其中途加入平台工作，平台的前期账目及主要账目结算是张振建为主负责，不应认定其为主犯，原判对其量刑偏重，罚金刑偏高，望二审依法改判。 上诉人林龙浩及其辩护人提出诉辩意见:1、林龙浩在借款13万元给陈王杰时，并不明知该款项会被用于犯罪，主观恶性不大。2、林龙浩没有参与最初的共谋，犯罪过程中对团伙组织决策作用不大，不应认定为主犯。3、林龙浩到案后认罪认罚，全额退赃，对其量刑偏重。综上，请二审法院对林龙浩从宽处罚。 上诉人蒋翔浩上诉称：其系从犯，到案后如实供述犯罪事实，积极退出违法所得，根据其犯罪事实与情节，望二审法院减轻其量刑，并对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人林勉、陈王杰、蔡祥、陈真成、林龙浩、蒋翔浩、原审被告人张振建、吴飞犯开设赌场罪证据确实、充分，且均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 二审期间，上诉人林龙浩的辩护人向本院提交了一份借条，欲证实林龙浩提供的13万元款项非投资款，系借款。经查，该借条记录陈王杰、蔡祥向林龙浩借款人民币13万元，但并未约定利息等其他事项。上诉人陈王杰、林龙浩在侦查及原审阶段均已供述确认存在该借条。但上诉人陈王杰同时供称林龙浩出资13万元给其开公司，所以获得公司走账总金额的千分之一作为抽成。原审被告人张振建供称因林龙浩出资13万元用于开公司，故陈王杰、蔡祥、陈真成和其商量让林龙浩抽取收款金额千分之一作为抽成，他们四人抽成比例调整为千分之零点七五。上诉人蔡祥证实聚通平台原是陈王杰、张振建出资，后林龙浩想加入，拿了一笔资金给陈王杰入股，具体金额不明。林龙浩供称陈王杰允诺给其所有走账资金的千分之一作为抽成，其答应了。前述同案上诉人的供述间相互印证，足以证实林龙浩该款项系出资款，故该意见，本院不予采纳。 关于上诉人陈王杰、蔡祥、陈真成、林勉、林龙浩及林勉、林龙浩的辩护人提出前述上诉人系从犯的诉辩意见，经查，在案证据证实上诉人林勉为赌博平台及聚通支付平台牵线搭桥，介绍多个网络赌博平台给陈王杰负责的聚通支付平台，为赌博平台提供收取赌资及出金、转账等服务，从而获利，并收取入金赌资千分之一至千分之十一不等的报酬；上诉人陈王杰负责聚通支付平台团伙的整体人事管理，上诉人陈真成负责为团伙核对公司账目，上诉人蔡祥负责技术对接聚通支付平台及网络赌博平台，且均收取团伙入金赌资千分之零点七五作为报酬；上诉人林龙浩为平台运营提供资金，并介绍马耀庭、黄晨辉、王龚、曹家辉等人参加团伙成为业务员，上诉人陈王杰、蒋翔浩、原审被告人张振建均证实林龙浩带领前述人员成立业务小组进行收取赌资、出金、转账等日常业务操作，林龙浩抽取团伙入金赌资千分之一和带队小组的千分之三作为报酬。故上诉人林勉、陈王杰、蔡祥、陈真成、林龙浩在共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯，该节诉辩意见，本院均不予采纳。 关于上诉人陈王杰、蒋翔浩、林龙浩及林龙浩的辩护人提出原判量刑偏重的诉辩意见，经查，上诉人陈王杰、林龙浩、蒋翔浩等人明知是赌博网站，仍为其提供资金支付结算服务，收取赌资金额在100万元以上，系开设赌场罪的共同犯罪，且情节严重，应在有期徒刑三年以上量刑；上诉人蒋翔浩是业务小组成员，系从犯，依法予以减轻处罚。原判已综合考量上诉人陈王杰、林龙浩、蒋翔浩的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对三上诉人作出的处刑意见并无不妥，该节诉辩意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林勉、陈王杰、蔡祥、陈真成、林龙浩、蒋翔浩、原审被告人张振建、吴飞等人为谋取非法利益，为赌博网站提供资金结算服务，共计收取赌资人民币59713765元（其中上诉人林勉参与收取赌资人民币57000579.9元），实际获利606519.7元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林勉、陈王杰、蔡祥、陈真成、林龙浩、原审被告人张振建在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；上诉人蒋翔浩、原审被告人吴飞在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人林勉、陈王杰、蔡祥、陈真成、林龙浩、蒋翔浩、原审被告人张振建、吴飞归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，当庭亦自愿认罪悔罪，予以从轻处罚。上诉人林勉、陈真成、林龙浩、蒋翔浩、原审被告人张振建均退出部分或全部非法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项、第二款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 勇 审判员 邱 宁 审判员 卞丹郦 二〇二〇年六月二十九日 书记员 刘小明 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的； （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。 实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： （一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的； （二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的； （三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的； （四）其他有证据证明行为人明知的。 如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。