山东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁刑终115号原公诉机关东营市人民检察院。上诉人（原审被告人）邱帅，男，汉族，1986年6月26日出生于山东省东营市，大学文化，户籍所在地山东省东营市东营区，住东营市东营区，系东营美腾商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于山东省东营市看守所。辩护人李臣，山东平正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高爱红，女，汉族，1973年8月21日出生，初中文化，户籍所在地山东省荣成市，住荣成市。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2019年8月22日被东营市中级人民法院继续取保候审。辩护人陈正斌，山东新亮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周静，女，汉族，1970年7月26日出生，高中文化，户籍所在地山东省威海市，住山东省威海市火炬技术产业开发区。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪于2018年7月20日被东营海关缉私分局取保候审，2019年8月22日被东营市中级人民法院继续取保候审。辩护人谭已晓，北京市盈科（威海）律师事务所律师。山东省东营市中级人民法院审理东营市人民检察院指控被告人邱帅、高爱红、周静犯走私普通货物罪，被告人邱帅犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）鲁05刑初20号刑事判决。宣判后，被告人邱帅、高爱红、周静不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听各取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审法院认为，东营美腾商贸有限公司（以下简称“美腾公司”）为牟取非法利益，与被告人高爱红、周静共同逃避海关监管，以夹带方式将国外化妆品走私入境，其中美腾商贸有限公司犯罪属情节严重，被告人高爱红犯罪属偷逃税额特别巨大，被告人周静犯罪属偷逃税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪;东营美腾商贸有限公司为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人邱帅作为美腾公司直接负责的主管人员，应对走私普通货物罪和销售假冒注册商标的商品罪承担刑事责任，被告人邱帅一人犯数罪，对其应数罪并罚。在走私共同犯罪中，被告人高爱红、周静起次要作用，应认定为从犯，对其应减轻处罚。被告人周静主动投案后如实供述全部犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人邱帅作为美腾公司的原法定代表人，代美腾公司主动上缴走私犯罪违法所得，被告人高爱红主动上缴其违法所得和部分罚金，被告人周静主动上缴部分罚金，对被告人邱帅、高爱红、周静均可从轻处罚。经调查，对被告人高爱红、周静宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，依法可对其适用缓刑。依照相关法律规定，以走私普通货物罪判处被告人邱帅有期徒刑七年，以销售假冒注册商标的商品罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元;以走私普通货物罪判处被告人高爱红有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三百二十九万元;以走私普通货物罪判处被告人周静有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一百七十二万元。对被告人邱帅代东营美腾商贸有限公司缴纳的走私违法所得六十三万元，被告人高爱红缴纳的违法所得十五万元予以没收，上缴国库。扣押的假冒贝某玛净妍控油洁肤液327瓶、假冒贝某玛舒某多效洁肤液77瓶由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人邱帅以“高爱红、周静系走私犯罪的主要实施者，认定其为主犯系事实认定错误；应以跨境电商的有关规定计核，涉案应缴税额以30%计税比例明显偏高，且未剔除其从国内调货的部分，量刑畸重”为由，提出上诉。邱帅另提出“销售给张某和晏某的销售金额错误；网店管家记录内容有误差，存在供货商混录的情况，所以计核报告不准确；其是东营市青年创业促进会会员，属于民业企业家，请求从轻处罚”的上诉理由。二审审理期间，邱帅的辩护人提出“上诉人高爱红、周静是独立的犯罪主体，与邱帅共同走私犯罪，本案不应该区分主从犯，相比较另外两上诉人刑期，邱帅量刑明显过高；按照相关规定，入境时不超过5000元的物品属于合法携带，在计核时应予扣除；邱帅认罪悔罪，有坦白情节，且系初犯、偶犯，社会危害性不大，应酌情从轻处罚”的辩护意见。高爱红、周静均以“漏判单位犯罪，系从犯，判处罚金畸高”为由，提出上诉。高爱红的辩护人提出“高爱红系初犯、偶犯，有坦白情节，非法获利较少，能够主动上缴违法所得，主动交纳罚金，且系从犯，一审判处罚金明显过高，罪责刑不相适应，请求减免罚金”的辩护意见。周静的辩护人提出与周静上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明：一、走私普通货物罪美腾公司成立于2011年10月，法定代表人为上诉人邱帅，经营范围为化妆品、日用百货等物品。2017年下半年，邱帅作为美腾公司直接负责的主管人员，与他人共谋，以美腾公司的名义从韩国走私化妆品，以牟取巨额非法利益。1.自2017年8月至11月，上诉人邱帅与上诉人高爱红共谋，由美腾公司员工用高爱红提供“水客”的护照信息，注册韩国免税网站会员账号，美腾公司使用上述账号通过网络在韩国免税店购买化妆品，高爱红安排“水客”在韩国仁川码头将定购的化妆品提货后，以夹带的方式逃避海关监管，在石岛等口岸通关入境，高爱红再通过快递将化妆品邮寄到美腾公司入库，邱帅根据提货、带货情况与高爱红结算费用。经海关核税部门核定，美腾公司与高爱红共同走私涉案货物完税价格共计人民币815.2166万元，偷逃应缴税额共计人民币328.2741万元。2.在此期间，上诉人邱帅与另一上诉人周静共谋，以上述方式从韩国夹带化妆品在威海等口岸通关入境。经海关核税部门核定，美腾公司与周静共同走私涉案货物完税价格共计人民币411.8675万元，偷逃应缴税额共计人民币171.1691万元。上述事实，有侦查机关依法提取王某1与邱帅微信聊天记录、王某1微信转账截图，证实向高爱红支付运费的情况；美腾公司刷单账号一份，记载了宋某1等“水客”的账号；王某1提供对账单一宗，证实邱帅与高爱红“水客”运费的对账情况；刘某1支付宝交、退款数据一宗，证实刘某1支付化妆品货款及退款的情况；美腾公司仓库与销售人员对账单一宗，证实美腾公司部分进货情况，货物标注“威海高”“威海周”；侦查机关制作的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从辛鸿家园美腾公司仓库扣押涉案货物、业务资料、单位公章，从高爱红石澜湾小区住处扣押违法所得，从李翔远处扣押涉案货物、“dell”台式办公电脑、打印机、扫码枪，从李翔远处扣押出入库记录本及资料一宗，从姚某处扣押电脑主机、手机、公章、文件资料、“U盾”、韩某等，邱帅家属主动上缴违法所得63万元的情况；东营海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书证实高爱红、周静涉嫌偷逃税款的情况；《海关货物、物品归类认定书》证实对涉嫌走私的化妆品依据归类总规则进行了归类认定的情况；调取高爱红的中国银行账户交易流水一宗，证实2017年8月22日-11月03日，邱帅给高爱红转账共计31.4065万元；东营海关缉私分局出具办案说明、美腾公司增值税纳税申报表、城建税教育附加地方教育附加税申报表、企业所得税预缴纳申报表、报关单号查询截图及证明一宗，证实美腾公司未在海关注册、不具备进出口资质，及2017年缴纳税款情况，另证实美腾公司曾在2012年委托青岛鹏申公司代理进口过PP塑料化妆品瓶的情况；东营海关缉私分局办案说明证实，对“网店管家”数据进行统计的情况，在税款计核过程中，对于入库状态不明确、名称不完整、找不到同种商品、化妆品样品均未纳入税款计核;在化妆品归类过程中，采用同种类型全案最低价归类并计核税率；侦查机关依法调取U盘一个、光盘2张，证实美腾公司雇佣“水客”，通过乐天账户注册账户的网易、腾讯邮箱往来情况；依法向杭州笛佛软件公司调取“网店管家”数据光盘2张，证实美腾公司“网店管家”账号的相关电子数据；侦查机关依法对邱帅手机微信账号、关联QQ号、邮箱、支付宝、淘宝账户进行电子数据检查；证人王某1、王某2、李某1、刘某1、刘某2、李某2、郭某均为美腾公司员工，证实美腾公司与高爱红、周静以夹带的方式逃避海关监管，走私韩国化妆品的情况；证人宋某1、宋某2等人分别证实，根据高爱红、周静安排，从韩国“提货”，赚取“带工费”的情况；被告人邱帅、高爱红、周静对走私普通货物的犯罪事实供认不讳，与上述证据能够相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审出示、质证，本院予以确认。二、销售假冒注册商标的商品罪自2017年3月至11月，美腾公司为牟取非法利益，上诉人邱帅在明知陈某（另案处理）销售的“BIODERMA”卸妆水为假冒他人注册商标的商品，仍以每瓶20元或22元的不等价格多次从陈某处购买“BIODERMA”卸妆水，再以每瓶75元的价格销售给广东佛山的晏某5714瓶，销售额共计人民币42.855万元；以每瓶70元的价格销售给山东博兴的张某2232瓶，销售额共计人民币15.624万元。上述事实，有上海贝某玛化妆品贸易有限公司出具的营业执照、贝某玛商标注册证、未授权证明、鉴定证明、价格证明证实，经上海贝某玛化妆品贸易有限公司鉴定，确认在山东省东营市东营区哨头村黄河安装公司仓库和广东省汕头市澄海区莲下镇上村工业园查获的“BIODERMA”的产品，属假冒“BIODERMA”注册商标的商品，另证实“贝某玛”产品在中国市场销售价格的情况；东营市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队《数据提取说明》证实，侦查机关从美腾公司销售系统中提取的销售给晏某、张某“贝某玛”卸妆水的销售记录，美腾公司员工孟祥菲亦对的该销售记录进行辨认；物流查询情况证实，美腾公司销售“贝某玛”等化妆品通过物流发货的情况；邱帅中国建设银行卡账户银行流水明细一宗，晏某与邱帅财富通账号交易明细，晏某与邱帅支付宝账号交易明细，证实晏某向邱帅汇款用于购买化妆品的情况；搜查笔录、现场勘验笔录、照片和扣押清单，证实侦查人员对美腾公司东营区万海金地大厦办公地点、租用东营区哨头村的仓库进行了搜查，扣押手机、电脑、“贝某玛”化妆品等物品，在广东省汕头市澄海区莲下镇上村工业园区科莱威化妆品公司办公室、车间扣押“贝某玛”化妆品一宗；远程勘验工作记录证实，东营市公安局网安支队登陆邱帅“网店管家”账号shuaiqiu8，提取固定该账号销售、采购涉案有关数据，并制作光盘两张；调取证据通知书、财富通数据光盘一张，支付宝数据光盘一张，证实邱帅微信、支付宝与晏某交易情况；证人晏某、张某证实，从邱帅处购买假冒化妆品，支付货款的情况，陈松富证实另案处理的陈某工作情况，范晓娜证实陈某用其身份证开户情况，证人李某1、王某2、李某2均证实邱帅购进过“贝某玛”卸妆水，并在销售系统登记过；被告人邱帅对销售假冒注册商标的商品的犯罪事实供认不讳，与上述证据能够相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审出示、质证，本院予以确认。针对上诉人邱帅、高爱红、周静及各辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人邱帅所提“高爱红、周静系走私犯罪的主要实施者，认定其为主犯系事实认定错误”的上诉理由及辩护人所提“上诉人高爱红、周静是独立的犯罪主体，与邱帅共同走私犯罪，本案不应该区分主从犯”的辩护意见。经查，美腾公司为牟取非法利益，其直接负责的主管人员上诉人邱帅分别与上诉人高爱红、周静主动共谋，约定由二人组织“水客”以夹带方式将韩国化妆品走私入境，美腾公司对走私化妆品的种类、数量、价格有决定权，并下单和支付全部货款，高爱红、周静仅是按照美腾公司的要求组织“水客”夹带化妆品入境，以赚取少量“代工费”，故在共同走私犯罪中，高爱红、周静起次要作用，依法应认定为从犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人邱帅所提“应以跨境电商的有关规定计核，涉案应缴税额以30％计税比例明显偏高，且未剔除其从国内调货的部分；网店管家记录内容有误差，存在供货商混录的情况，所以计核的偷逃税款不准确”的上诉理由及辩护人所提“按照相关规定，入境时不超过5000元的物品属于合法携带，在计核时应予扣除”的辩护意见。经查，美腾公司虽使用“水客”护照注册的账号通过韩国购物网站购买化妆品，但该化妆品系通过“水客”夹带的方式通关入境，超过相关限值的规定，亦未缴纳相关税费，且夹带的化妆品非个人自用物品，而是通过“淘宝”网店销售牟利，实质上应认定为货物，应征收进口关税、进口增值税和消费税，其行为并不符合跨境电商零售进口的相关规定，不能适用跨境电商的相关税率计算偷逃应缴税额，亦不能在计核时扣除5000元的免税额度。另查明，东营海关根据“网店管家”软件记录的采购、入库情况，根据有利于被告人的原则，仅计算了美腾公司与高爱红、周静共同走私的部分，不包括国内调货部分，对于入库状态不明确、名称不完整、找不到同种商品、化妆品样品的均未纳入税款计核，且在化妆品归类过程中，采用同种类型全案最低价归类并计核税率,以此为根据核定的偷逃税款总额并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人邱帅所提“销售给张某和晏某的销售金额错误；其是东营市青年创业促进会会员，属于民营企业家，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护人所提“邱帅认罪悔罪，有坦白情节，且系初犯、偶犯，社会危害性不大，相比较高爱红、周静刑期，量刑过高，应酌情从轻处罚”的辩护意见。经查，在销售假冒注册商标的商品犯罪中，证人晏某、张某均证实从邱帅处购买假冒化妆品，晏某证实购买价格每瓶75元，张某证实每瓶70元，购买的单价明确，并证实支付货款的具体情况；美腾公司员工李某1、王某2、李某2均证实邱帅购过“贝某玛”卸妆水，并在销售系统登记过；孟祥菲对销售系统中的销售记录进行辨认；邱帅中国建设银行卡账户银行流水明细、支付宝账号交易明细均证实化妆品的交易情况，以上证据足以证实邱帅销售假冒化妆品的金额。国家依法保护民营企业和企业家的合法权益，但美腾公司为牟取非法利益，走私化妆品的行为依法构成犯罪，且属情节严重，邱帅作为该公司的主管人员直接组织、策划走私，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审法院鉴于邱帅代美腾公司主动上缴了走私犯罪部分违法所得，已对其所犯走私普通货物罪从轻处罚；对其所犯销售假冒注册商标的商品罪，也是罚当其罪，其再要求从轻、减轻处罚于法无据。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人高爱红、周静及其辩护人所提“一审判处罚金过高”的上诉理由和辩护意见，经查，根据《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十二条的规定，审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。本案原审法院已认定为单位与自然人共同走私犯罪，并依据核定的偷逃税额，对上诉人高爱红、周静分别判处罚金329万元和172万元，虽然罚金数额在法定幅度之内，但鉴于二人在走私犯罪活动中实际获利较少，仅获取部分“代工费”，又系从犯，因此原审所判罚金数额明显不当，根据罪责刑相适应的原则，应予纠正。故该上诉理由及辩护意见予以支持。本院认为，美腾公司为牟取非法利益，其直接负责的主管人员邱帅分别与高爱红、周静共谋，逃避海关监管，由二人组织“水客”以夹带方式将韩国化妆品走私入境，偷逃应缴税额，其行为均构成走私普通货物罪。本案在一审审理期间，原审法院认为，本案走私犯罪应认定为单位和自然人共同走私，建议检察机关对犯罪单位美腾公司补充起诉，但检察机关未予变更，仍以自然人共同犯罪起诉。原审法院经审理依法认定美腾公司构成走私犯罪，但因为检察机关没有起诉美腾公司，故对美腾公司主管人员邱帅按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究刑事责任。本院经审理认为，检察机关对美腾公司犯走私普通货物罪，应当起诉而未起诉，原审法院依据查明的事实和证据评判为单位犯罪是正确的。美腾公司为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人邱帅作为美腾公司的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪和销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。在走私普通货物的共同犯罪中，美腾公司起主要作用，系主犯，上诉人高爱红、周静起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。原审法院根据上诉人邱帅、高爱红、周静的犯罪事实和法定、酌定量刑情节，对其主刑均已酌情从轻或减轻处罚，但对上诉人高爱红、周静的罚金判罚不当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第二百一十四条、第二百二十条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十四条之规定,判决如下:一、维持东营市中级人民法院（2019）鲁05刑初20号刑事判决中第一项对邱帅的定罪量刑部分和对高爱红、周静的定罪和主刑部分，及第二、三项，即被告人邱帅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年，犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；被告人高爱红犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人周静犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。对被告人邱帅代东营美腾商贸有限公司缴纳的走私违法所得人民币六十三万元，被告人高爱红缴纳的违法所得人民币十五万元予以没收，上缴国库。扣押的假冒贝德玛净妍控油洁肤液327瓶、假冒贝德玛舒妍多效洁肤液77瓶由公安机关依法处理。二、撤销东营市中级人民法院（2019）鲁05刑初20号刑事判决中对高爱红、周静的罚金刑部分，即判处高爱红罚金人民币三百二十九万元，判处周静罚金人民币一百七十二万元。三、判处高爱红罚金人民币三十万元，判处周静罚金人民币十五万元。本判决为终审判决。审判长  姜树政审判员  谢 萍审判员  蒋海年二〇二〇年六月二十八日法官助理李岩书记员张丽含