陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判 决 书   （2020）陕01民终4831号 上诉人（原审被告）：西安联合职业培训学院。负责人：牛晓勇。委托诉讼代理人：孟凡兴，陕西乐思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西君苑酒店投资管理有限公司。法定代表人：顾宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朝宝，男，该公司厨师。上诉人西安联合职业培训学员（以下简称联合学院）因与被上诉人陕西君苑酒店投资管理有限公司（以下简称君苑公司）合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初5678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。联合学院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由君苑公司承担。事实和理由：1.其学院在《合作经营合同》履行过程中没有任何过错，《合作经营合同》无法履行系君苑公司单方面违约造成；2.君苑公司解除《合作经营合同》属于单方违约行为，无权要求其学院赔偿经济损失；3.一审法院判令其学院赔偿君苑公司经济损失金额1333656元的证据不足，一审法院对君苑公司是否有损失，以及损失金额没有查清，认定事实错误；4.一审法院就其学院的反诉申请拒绝接受，不符合法律规定；5.一审法院遗漏了君苑公司已经取得的75416.4元收益；6.薛勇并非其学院的委托代理人，周勇是其学院代理人，其学院对君苑公司提出的金额不予认可。君苑公司辩称，1.根据本案的事实和证据，是联合学院在合同履行期间明确表示不履行合同，已构成根本性违约，其恶意上诉，纯属推卸责任、拖延时间；2.其公司提交的《投资经营汇总》、录音追记证据合法有效，为当时记载的全程录音的视听资料，薛勇、周勇的签字系真实意思表示，《投资经营汇总》合法有效；故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，联合学院的上诉请求不能成立，应予驳回。君苑公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其公司与联合学院于2017年1月17日签订的《合作经营合同》；2.判令联合学院向其公司赔偿联合学院餐饮中心三楼的投资损失1433656元；3.判令联合学院向其公司返还100000元的履约保证金；4.诉讼费由联合学院承担。后，君苑公司变更诉讼请求为：1.判令解除其公司与联合学院于2017年1月17日签订的《合作经营合同》；2.判令联合学院向其公司赔偿联合学院餐饮中心三楼的投资损失1333656元；3.判令联合学院向其公司返还100000元的履约保证金；4.诉讼费和鉴定评估费由联合学院承担。一审法院认定事实： 2017年1月17日，君苑公司（乙方）与联合学院（甲方）签订《合作经营合同》，该合同中约定：“第一条 甲乙双方合作的基本模式为乙方出租并负责日常经营管理，甲方负责财务管理和核算；合作范围为甲方小区餐饮中心，整体共三层，具体合作事项为餐饮经营。······第三条 乙方应于合同签订后15日内将餐饮中心第三层的装修、改造方案、装修预算，设备预算，施工期限及承包商报价等以书面方式报甲方审核，甲方书面批复后方可开工。······第七条 甲方餐饮中心第一、二层的外包期限将于2017年7月5日前全部到期，甲方承诺该一、二层整体亦用于双方的合作经营。第八条 乙方应于2017年6月30日前将餐饮中心第一、二层的装修、改造方案，装修预算，施工期限及承包商报价以书面方式报甲方审核，甲方书面批复后方可开工。甲方应于书面确认乙方装修方案后15日内将清腾完毕的餐饮中心第一、二层交付乙方进行装修改造。第十条甲方为履行其在本合同中的权利、义务特指定周勇为其唯一专项负责人，另指定管理人员两名，出纳一名。······第十二条 乙方于本合同签订后3日内向甲方支付履约保证金人民币壹拾万圆整（小写：100000元）。若乙方在合作期间无违约行为，甲方应于餐饮中心全部三层合作期限届满后15日内将该笔履约保证金退还给乙方。······第十六条 甲方出现如下违约行为的，乙方有权解除本合同，要求甲方赔偿其实际损失及履行合同的可得利益损失。1、甲方对餐饮中心依法不享有使用权的；甲方书面确认乙方报送的成本性支出后，逾期向乙方拨付成本性支出、应得利润或应得租金收入超过30日的；3、甲方在乙方合作经营期间，擅自同除乙方外的第三方在餐饮中心第一、二、三层的任何部分进行餐饮合作、合营或出租餐饮中心第一、二、三层任何部分的；4、其他根本性违约行为，导致本合同目的无法实现或履约成本畸高的。第十七条 乙方出现如下违约行为的，甲方有权解除本合同，要求乙方赔偿其实际损失及履行合同的可得利益损失。1、虚构、夸大、虚报成本性支出的；2、对餐饮中心装修、改造的实际效果、质量与报送甲方的方案严重不符；3、乙方或商户直接收取消费者现金，或以网络支付、刷卡支付等方式变相收取现金的；4、乙方直接向经营商户收取租金或变相收取租金的；5、将本合同约定的合作经营事项转交第三方实施，或通过转包，铺位出租，转让经营权等方式变相将合作经营事项或乙方在本合同中的权利、义务转交第三方实施；擅自将餐饮中心第一、二、三层的任何部分，单独或整体转租、出租给第三方的；6、其他根本性违约行为，导致本合同目的无法实现或履约成本畸高的。······ ”。该合同末尾有君苑公司印章及其授权委托人张朝宝签名，和联合学院印章及其授权委托人周勇签字。合同签订后，君苑公司向联合学院支付100000元履约保证金，并提供相关文件经联合学院审核后进场对联合学院餐饮中心三层进行施工，施工完成后于2017年5月16日正式对外营业。2017年6月23日，因学生放假回家，君苑公司向联合学院提出放假申请。联合学院提出变更餐饮中心第一、二层合作经营模式，君苑公司不同意，双方多次协商未果。君苑公司未向联合学院提交餐饮中心一、二层装修方案等书面材料。2017年9月9日君苑公司在餐饮中心大门张贴封条。 2017年10月25日，君苑公司作出《西安联合职业培训学院投资经营汇总》，上载“我方为履行双方签订的《合作经营合同》共计投入143.3656万元壹佰肆拾叁万叁仟陆佰伍拾陆，明细如下：一、大厅装修（含档口及电路改造）537427元；二、厨房设备共计564305元，甲方自购12767元；三、经营亏损共计219167.5元；四、押金100000元；五、共计1433656元。以上数据为乙方投资总额，甲方需于2017年11月1日前完成投资审核，逾期视为甲方认可乙方投资总额无误。甲方确认：（空）。乙方确认：张伟。证明人确认：周勇。时间：2017.10.25”。薛勇在该经营汇总后注明：“一周内根据乙方提供的内容核查是否属实的问题，并出具书面意见给乙方  薛勇10.25”。另查明，2017年1月17日，薛勇作为联合学院授权委托人与周勇签订授权委托书，委派周勇作为联合学院唯一专项负责人与总协调人，根据《合作经营合同》参与双方开展的餐饮合作经营活动。联合学院提交《解除委托关系的通知》1份，上载2017年4月15日，联合学院解除与周勇的委托关系。案件审理过程中，君苑公司向法院申请对联合学院餐饮中心三层的装修、装饰、改造、采购（含设备）、人员工资支出以及其他投资的市场价值、价格予以评估。法院通过西安市中级人民法院委托陕西通海资产评估有限责任公司进行评估。2019年1月28日，陕西通海资产评估有限责任公司作出评估结论：实施评估过程后，在评估基准日，君苑公司与联合学院一案所涉及的财产的成本价值共计人民币91.67万元。联合学院在收到评估报告后提出异议：一、对于房屋装修部分，评估人违反评估职业准则，将装修材料等动产归为不动产，适用规则错误；没有调查装修方案是否经过所有权人认可，没有调查装修材料的生产厂家和品牌、装修质量、装修房屋的位置。装修面积、装修人员的经验和能力、装修单位的客观成本；仅依据君苑公司的陈述而没有听取联合学院的意见；房屋装修的具体项目没有通过实地调查、查询、函证、复核，评估价值明显高于市场价格，且冷库、水电改造、垃圾清运、其他补修项目等费用没有说明评估依据和来源；综上，评估人对房屋装修部分作出的评估结论不真实，没有法律和事实依据。二、对财产损失部分，评估人没有对财产中的及其设备进行技术检测，没有对及其设备的技术状态作出判断，涉案机器是否具有价值不能确认；没有查证机器设备权属，没有对相关材料进行核查验证，不能证实评估的机器就是涉案机器；评估将成本法作为唯一使用的方法不符合评估准则。三、评估人资格存在瑕疵，评估人执业证书登记卡上没有评估师本人签名和印章，项目负责人惠渔签名和报告复核人高晓爱签名笔迹一致。2019年5月13日， 陕西通海资产评估有限责任公司作出《对陕通海（2019）001号评估报告异议的答复》：“一、对装修部分评估异议的答复：1、本报告未将装修材料划归不动产；2、装修方案是否经过所有人同意、装修人员的经验和能力、装修单位等不是本次评估关注的对象；3、本报告未对涉案资产的权属进行划分，报告明确注明产权持有人由人民法院裁定；4、本次评估实施了现场调查，对装修项目及冷库、垃圾清运、水电改造的评估客观合理。二、对财产损失部分评估异议的答复 ：1、本次评估对机器设备进行了逐一清查，通过现场观察对机器设备的技术状态作出判断，技术检测并非必要评估程序；2、本报告未对机器设备的权属进行划分，报告明确注明产权持有人由人民法院裁定；本次评估的机器设备不具有独立获利的能力，不适合采用收益法进行评估，采用成本法符合评估准则要求。三、对评估人资格存在瑕疵的答复：1、本报告负责人惠渔和复核人高晓爱签字均为本人所签，正确无误；2、《资产评估师职业资格证书登记卡》为评估协会网站打印，无需评估师本人签字和印章。综上，本次对君苑公司和联合学院一案涉及的房屋装修及财产评估的评估程序符合规范，评估方法科学，评估结果合理，可以为人民法院审理民事案件参考使用，但评估结果不应被认为是对评估对象可实现价格的保证” 。庭审中，联合学院提出反诉请求，要求君苑公司将餐饮中心三层恢复原状后返还给联合学院，同时赔偿联合学院房屋租金损失346301元，以及逾期可得利益损失。因双方各坚持其诉、辩意见，调解未果。一审法院认为，君苑公司、联合学院自愿达成《合作经营合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。君苑公司、联合学院均同意解除2017年1月17日双方签订的《合作经营合同》，故法院对君苑公司要求解除双方签订的《合作经营合同》的诉讼请求依法予以支持。现双方主要存在争议的问题为：1.联合学院是否应向君苑公司承担违约责任；2.君苑公司主张的各项损失是否合理。1.对于联合学院是否应向君苑公司承担违约责任，双方签订的《合作经营合同》约定，联合学院餐饮中心一、二、三层均在双方合作经营范围内，其中第一、二层经营模式同第三层经营模式。联合学院后单方提出变更餐饮中心第一、二经营模式，在未获君苑公司同意的情况下，没有在餐饮中心一、二层外包期限届满后停止与第三方续约，并清腾场地，以自己的行为明确表明不履行合同义务，最终导致合同无法继续履行，联合学院构成根本性违约，应向君苑公司承担违约责任。因联合学院违约在先，君苑公司有权停止继续履行合同义务，君苑公司未向联合学院提交书面装修方案等文件不属于违约。2.对于君苑公司主张的各项损失是否合理的问题，君苑公司在核算其损失后作出《西安联合职业培训学院投资经营汇总》后注明联合学院需于2017年11月1日前完成投资审核，逾期视为甲方认可乙方投资总额，联合学院代表薛勇在该投资经营汇总后亦注明联合学院于一周内向君苑公司出具书面审核意见，可见联合学院同意君苑公司提出的审核期限及逾期后果，联合学院未在约定期限内向出具书面审核意见，视为联合学院同意君苑公司提出的损失数额。评估公司作出的评估报告中关于装修价值和设备财产价值的评估意见与君苑公司出具的投资经营汇总清单中的大厅装修和厨房设备估值相差不大，未超出合理价格波动区间，现君苑公司按照该投资经营汇总要求联合学院赔偿其餐饮中心三楼的投资损失1333656元，并返还100000元履约保证金合理合法，法院予以支持。评估费15000元，系必要费用，由联合学院承担。至于联合学院在庭审中提出的反诉请求，因已过答辩期，不在本案中一并处理，联合学院其可另行起诉处理。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条规定，判决：一、解除陕西君苑酒店投资管理有限公司与西安联合职业培训学院于2017年1月17日签订的《合作经营合同》；二、西安联合职业培训学院于判决生效后十日内赔偿陕西君苑酒店投资管理有限公司投资经营损失1333656元；三、西安联合职业培训学院于判决生效后十日内退还陕西君苑酒店投资管理有限公司履约保证金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18602元，评估费15000元，陕西君苑酒店投资管理有限公司已预交，由西安联合职业培训学院承担。西安联合职业培训学院于执行上述款项时一并支付陕西君苑酒店投资管理有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中，当事人争议的焦点问题为：一审法院认定联合学院在案涉合同履行过程中构成根本违约、应承担违约责任是否妥当？君苑公司主张的1333656元投资经营损失应否支持？本案中，君苑公司提交了《合作经营合同》、授权委托书、电子银行回单、西安联合职业培训学院投资经营汇总、改造方案计划书、投资报表、申请、催促函、录音资料等证据，内容真实可信，相互印证，能够形成证据链，证明本案所涉事实。联合学院就其公司关于合同履行过程中君苑公司单方违约、无权要求赔偿损失、损失证据不充分的相关抗辩事由所依据的事实未提交充分有效证据加以证实，对此应承担相应的不利后果，联合学院上诉理由，本院依法不予采信。一审法院依据君苑公司之诉请，结合双方合同履行情况，以及对全案证据的审核认定，就本案所作认定与处理，于法有据，并无不当，理由详尽，本院不再详述。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，未有证据显示联合学院在一审法庭辩论结束前提出了反诉，一审法院的认定，并无不妥。至于联合学院上诉称一审法院遗漏了君苑公司已经取得的75416.4元收益一节，双方在《合作经营合同》中就每月经营利润按比例分成进行了约定，因联合学院在一审时并未提出抵销，一审法院的处理并无不当，联合学院关于75416.4元收益款一节，本案不予涉及。综上所述，联合学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17703元，由上诉人西安联合职业培训学院负担。本判决为终审判决。  审   判  长   童  运  军审   判   员    季 立 耘审   判   员   张  海  荣                        二○二○年六月二十四日 书  记  员     张    典 1