四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4256号 上诉人（原审原告）：李道成，男，1966年5月25日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：彭超，四川广都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张华平，女，1963年11月20日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：吴娜，四川培源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李海，男，1988年9月14日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：吴娜，四川培源律师事务所律师 上诉人李道成因与被上诉人张华平、李海物权纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院(2019)川0191民初11478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李道成上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持李道成的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.张华平提交的《离婚协议（补充协议）》系撕毁后重新粘贴的，形式上存在严重瑕疵，不能作为定案的依据。2.被撕毁的协议应当作废，不是对原离婚协议变更的意思表示，对房屋的处理应以原离婚协议为准。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决未对共有的性质作出认定，直接按共同共有处理明显错误。2.所有当事人均认为共有的性质是按份共有，取得方式上也符合按份共有的构成要件，应当适用合同法第五十一条和物权法第九十七条按份共有人处分财产的规定。李道成取得李玉定对房屋的财产权利后，共有份额达到四分之三，李海无论持何种意见均不能对抗离婚协议中李道成和张华平对房屋使用权的处分行为。3.应以原离婚协议载明的处理内容，支持李道成的诉讼请求。 张华平、李海共同辩称，《离婚协议（补充协议）》是双方的真实意思表示，李道成未提交反驳证据，应当予以采信。双方已经签订补充协议，李道成要求分得成都市高新区中和会龙小区18栋6单元8号房屋（以下简称6单元8号房）的请求应当被驳回。 李道成2019年9月5日向一审法院起诉请求：判令6单元8号房的使用权归李道成独自所有，待能办理产权登记时，张华平及李海应配合李道成办理登记手续。 一审法院认定事实：2003年10月30日，甲方双流县华阳镇人民政府与乙方李道成、李海、张华平及李道成之父李玉定签订《房屋拆迁补偿协议》约定：乙方自愿购买经济适用房，甲方按照人均35平方米的面积共计140平方米给予安置。而后协议乙方共同分得两套房屋，分为成都市高新区266号18栋6单元7号房屋（以下简称6单元7号房）和6单元8号房。成都高新区中和街道办事处于2019年7月出具的《农村房屋无产权证明》载明，上述两套房屋的房屋使用权人为李道成、李海、张华平、李玉定（已去世），该房屋由上级部门规划修建，暂未办理产权证。 2009年4月2日，李道成与张华平协议离婚并约定“婚姻期间共同拥有位于双流县华阳镇会龙小区安置房两套，其中18栋6单元8号房归男方所有，18栋7单元7号房归女方及儿子李海所有”。2013年3月27日，李道成与张华平签订《离婚协议（补充协议）》约定：李道成、张华平自愿变更2009年4月2日《离婚协议书》中关于房产分配的内容，现双方签订补充协议确认位于成都市高新区（以下简称7单元7号房）所有权归李道成、李玉定共同共有，6单元8号房归张华平、李海共同共有。现张华平、李海居住在6单元8号房内。 一审另查明，成都市高新区6单元7号房已经在2007年由李道成和张华平出售给他人，并又购买了7单元7号房。现已出售的房屋由他人在居住使用，7单元7号房由张华平在控制、使用并出租，张华平获取的出租收益未分给李道成。李玉定已去世，李玉定的配偶樊旭芝以及李玉定的儿子李道东、李道彬均当庭表示同意由李道成继承享有李玉定对拆迁安置所得的两套房屋中李玉定应享有的权利份额。在第一次庭审中，张华平的委托诉讼代理人称其持有购买7单元7号房的相关协议，但认为本案无关，拒绝提交。一审法院当庭向释明相关协议与本案诉争标的有一定关联，其应当提交。在第二次庭审中张华平的委托诉讼代理人陈述相关协议未找到。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人的当庭陈述及房屋拆迁补偿协议、农村房屋无产权证明、离婚协议书、离婚协议（补充协议）、房屋转让协议、亲属关系证明以及证人证言等证据和庭审笔录。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。6单元8号房尚未办理产权登记，不具备共有物完整产权分割的条件。但考虑到房屋已经实际交付使用多年，其使用权可以参照物权法关于共有物分割之原则予以处理。《中华人民共和国物权法》第一百条规定“共有人可以协商确定分割方式……”。6单元8号房系拆迁安置所得，对房屋使用权的处理应当由共有人共同协商确定。尽管《离婚协议（补充协议）》系部分共有人的处分行为，但事后李道成取得了李玉定对房屋享有的财产权利，李海也对该处分行为予以了追认，故李道成与张华平的处分行为的效力瑕疵已经得到补正，相关约定具有法律约束力。《离婚协议（补充协议）》系在《离婚协议书》之后签订，并对原约定予以了变更，故应以《离婚协议（补充协议）》为准。《离婚协议（补充协议）》明确约定了6单元8号房归张华平、李海共同共有，故李道成请求确认该房屋的使用权归其所有，不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。同理，李道成主张张华平、李海协助办理产权登记事宜也不具备事实和法律依据，一审法院不予支持。对于李道成提出其不识字，《离婚协议（补充协议）》系在其不了解内容情况下签署的意见，李道成未提供相应证据予以证明，故不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李道成的全部诉讼请求。案件受理费减半收取3650元，由李道成负担。 二审中，当事人均无新证据提交。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：6单元8号房的权利归属如何确定。6单元8号房虽与土地征收有关，但并非通过产权调换方式取得，是李道成、张华平、李海、李玉定通过购买经济适用房的方式取得，至目前尚未进行物权登记，因此物权尚未确定，当事人争议的按份共有或共同共有均是所有权的形式，本院不进行认定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称婚姻法解释二）第二十一条规定，“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”李道成要求协助办理权属登记，因6单元8号房的初始登记和分户登记均未办理，最终能否办理物权登记也处于不确定状态，李道成请求张华平、李海配合办理权属登记属于所有权要求，本院不予支持。 对使用权的争议，李道成主张依照离婚协议书处理，张华平和李海则主张依照离婚协议补充协议处理。婚姻法解释二第八条第一款规定，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有约束力。”2009年4月2日，李道成和张华平达成的离婚协议分割了6单元8号房和7单元7号房的所有权，6单元8号房由李、张二人和李海及李玉定享受政策购买，从合同权利的角度看也并非仅是夫妻的共同财产权利，协议约定超出夫妻财产权利的部分无效。而尚未取得所有权的房屋最终的物权归属和夫妻离婚时的使用权也可以分离，所有权的约定不能等同于使用权的约定。李道成以夫妻离婚协议书约定的所有权归属主张独占房屋使用权的依据不足。离婚协议（补充协议）从形式上看是对离婚协议的变更，但根据婚姻法解释二第九条第一款规定，“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。”变更离婚财产分割协议适用一年的除斥期间，2013年3月27日李道成和张华平签署离婚协议补充协议，已经不能作为夫妻财产分割的协议，而是平等民事主体新的民事法律行为，约定的标的物均未取得物权，未经登记的，不发生物权效力，因此张华平、李海主张按照离婚协议（补充协议）确定房屋归属的理由也缺乏事实和法律依据。 李道成和张华平离婚时就与他人共同购买的房屋如何使用未达成一致，因房屋涉及他人权益，虽然一审中与房屋相关的人作为证人出庭作证，但没有作为诉讼当事人，证人放弃权利的陈述不能视作当事人自认，不能作为认定案件事实的依据。李道成可基于不能确认所有权的房屋如何使用另行提起与有关权利人的诉讼。 综上，李道成的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律部分不当，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由李道成负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年六月十六日 书记员  朱娅