湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终108号上诉人（原审被告）：湖北美味全食品调味有限公司。住所地：湖北省云梦县伍洛镇中心街37号。统一社会信用代码：91420923711946732R。法定代表人：张寿仟，该公司总经理。委托诉讼代理人：萧来娣，女，1984年9月27日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。系该公司员工。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华水，男，1975年7月18日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海山，男，1958年4月28日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人湖北美味全食品调味有限公司（以下简称美味全公司）因与被上诉人张华水、张海山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美味全公司上诉请求：1.撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1481号民事判决并依法改判由张海山赔偿张华水94050（165083×60%-5000）元，美味全公司在张海山赔偿范围内对张华水承担连带赔偿责任【已支付21000元（垫付款20000元+鉴定费2500元×40%）】。2.一、二审诉讼费用由张海山、张华水承担。上诉理由:一、美味全公司与张华水之间不存在雇佣关系。一审法院认为张华水在美味全公司厂房从事捡瓦而受伤,而张海山与张华水均是按大工每天200元取酬，张海山并未从中赚取利润，故认定张华水不是张海山雇请,该事实认定明显错误。首先，美味全公司提交的张海山签名的收款收据明确记载“包工包料”、充分证明美味全公司与张海山之间是发承包关系；其次,该案维修工程工程量不大,工程完工以后据实结算符合当地的交易习惯,而包工包料、据实结算是零星维修工程的承包和结算的最常用方式；再次,该工程费用的组成就是人工费和材料费,由于工程量不大，张海山既承包又直接参与施工，是零星工程承包最常见形式，张海山本人的工资是该工程费用的组成部分,故不能认为该工程费用中有张海山的工资就认为张海山与其他人员是同工同酬、没有赚取利润；最后,张华水提供的证人均证明：所有施工人员均是张海山雇请的,所有施工人员均是听从张海山的指挥,所有施工人员均是找张海山索要工资,所有施工材料都是张海山购买的，所有材料供应商都是找张海山结算的。故美味全公司与张海山之间是发、承包关系,张海山与张华水之间是雇佣关系。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定认定张华水与美味全公司之间存在雇佣关系,但该条适用于自然人与自然人之间的关系，并不适用自然人与法人之间的关系,美味全公司是依法具有用工资质的企业,张华水是具有劳动能力的自然人,美味全公司与张华水之间只可能存在劳动关系，不可能存在雇佣关系，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定具有安全保障义务的法人主体只能是从事宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者等特殊主体，美味全公司之间显然不是上述特殊主体。故，一审法院对此认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院认定张华水承担此次损害结果15%的责任明显过轻。张华水在维修作业中无安全意识,违背生活常识，明知高空抛物会给自己和他人带来危险,但仍然在房屋上连续、长期地进行高空抛物作业放任危险不断的累积、增加，最终导致自身受到损害,故张华水对其自身损害的发生存在重大过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”在本案中张华水不是存在一般过失，而是存在重大过失,而一般过失的通常责任比例划分是3:7,重大过失应当进一步加重其承担的责任比例。故张华水应当承担本次损害后果40%以上的责任。三、一审法院认定的张华水人身损害赔偿项目及标准部分错误。张华水为证明其在伍洛镇××了××县伍洛镇伍洛寺社区居民委员会的证明，证明其居住在伍洛镇银丰社区。但云梦县伍洛镇伍洛寺社区居民委员会同时提供了另一份证明,证明张华水不是常住人口，社区没有将其纳入常住人口管理。另外，张华水提供了一份《中心花园住宅楼售房定购协议书》，但该定购协议书不但购房者不是张华水；而且房屋位置位于伍洛镇中心花园小区，并不是银丰小区。可见,张华水在伍洛镇的住所是临时的、不固定的，结合张华水提交的户口本和身份证明张华水的户籍所在地是云梦县伍洛镇青春村,与云梦县伍洛镇伍洛寺社区同属伍洛镇，青春村与伍洛镇很近,伍洛镇是青春村民的政治经济活动中心，结合中国农村农民的生产生活习惯,张华水到伍洛镇只是临时、季节性的居住,并不是长期稳定的居住。一审法院按城镇标准计算张华水的伤残赔偿金、其母亲詹金兰的被扶养人生活费及按批发和零售业标准计算张华水的误工费均错误。另外，营养费应当按18元/天计算。由于张华水在该事故中存在重大过失精神损失抚慰金应当在4000元-6000元区间确定,因没有交通费发票交通费不应当支持,张华水交纳的鉴定费是其单方申请鉴定而交纳的,由于其单方鉴定结果没有被人民法院采信,故其交纳的鉴定费不应当是赔偿范围，反而美味全公司因申请重新鉴定而交纳的2500元鉴定费人民法院应当予以处理。综上，请求依法改判支持美味全公司的上诉请求。张华水答辩称：一审判决对美味全公司的上诉理由均进行了阐述。一审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。1.关于雇佣关系的问题，上诉事实中提到“包工包料”，该“包工包料”是美味全公司自己写上去的，不能证明“包工包料”的事实。张华水与美味全公司之间属于雇佣关系。2.关于责任的划分问题，司法解释明确规定，在雇员有重大过失的情况下，才适当减去责任。一审判决张华水承担15%的责任，符合法律规定。3.对于赔偿项目及标准的问题，张华水提供了社区的证明及购房居住合同。银丰小区和中心花园小区是在同一个小区，与社区出具的证明并不矛盾。社区的证明只是没有将其纳入常住人口管理，并不是说张华水不是常住人口。4.关于误工情况，举证时提交袁坤堂的情况说明得到认证。5.关于张华水母亲的赡养费问题，因为赡养费的计算是根据赡养义务人的情况来决定的。在证实张华水的赔偿标准应按城镇标准计算时，其母亲的赡养标准亦应按照城镇标准计算。6.关于营养费问题，按照审判实践，均是按照50元/天计算，一审并无错误。精神抚慰金根据伤残程度予以确定，最终在划分责任时按比例分割。7.关于鉴定费的问题，美味全公司提出重新鉴定，但鉴定结论和张华水提交的鉴定结论基本一致，并未推翻原来的鉴定结论。因此该鉴定费用应该由申请人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。张海山答辩称：张海山没有给美味全公司包工包料，和美味全公司之间也没有签订书面协议，也没有口头约定。张海山在美味全公司领款后，备注上的“包工包料”不是张海山写的，张海山和张华水的工钱是按时记工。请求维持一审判决。张华水一审诉讼请求：1.判令美味全公司赔偿各项损失276392.5元（其中医疗费49607.5元、住院伙食补助费29天×50元／天＝1450元、营养费120天×50元／天＝6000元、后续治疗费16000元、残疾赔偿金34455元／年×20年×23％＝158493元、被赡养人生活费23996元／年×5年×23％÷4人＝6899元、护理费38897元／365天×120天＝12788元、误工费45253元／365天×240天＝29755元、交通费2000元、精神损害抚慰金11500元、鉴定费1900元。合计296392.5元，扣减已付20000元，还应付276392.5元）；2.由美味全公司承担本案诉讼费用。一审认定：2018年7月上旬，美味全公司职工萧来娣找到徐某要求其介绍几个人对美味全公司屋顶进行维修，徐某带领张海山以及陈德桥、张金毛、张华水等人一起到美味全公司做维修，按照当地市场人工费行情大工一天200元、小工一天120元结算报酬，由张海山从美味全公司统一领取。同月10日张华水在美味全公司厂房屋顶捡瓦时，因失去平衡而摔下。张华水当即被送往云梦县人民医院救治，共住院治疗29天，用去医疗费42746元，美味全公司支付20000元医疗费。经云梦县立中法医鉴定所对其伤情进行鉴定，综合评定九级伤残，伤残赔偿指数为23%，误工期240日，护理期120日，营养期120日，后期医疗费16000元。2019年8月28日张华水伤情经孝感明镜法医司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：1.张华水损伤构成九级伤残；2.伤后误工期240天，护理期120天，营养期120天；3.后续治疗、复检二次手术费建议16000元。另查明，张华水系农业人口，张华水与吴裕华系夫妻关系，2012年11月6日，以吴裕华名义在伍洛镇中心花园（亦称银丰小区）购买房屋一栋。2016年3月14日，张华水个人申请开办农资经营店，2017年年初因资金不足与连襟袁坤堂合伙经营该农资店，主要批、零销售农资，并负责搬运到田间、地头。2018年8月，张华水受伤后不能将销售的农资运送和搬到指定点而退出经营，现由袁坤堂个人经营。张华水母亲詹金兰出生于1940年6月8日，现住伍洛镇青春村，共养育张华水兄妹四人。一审认为，本案的主要争议焦点：一、如何确定赔偿责任主体；二、如何确定张华水损失。关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据一审查明的事实，张华水在美味全公司厂房从事捡瓦而受伤，再结合证人徐某、吴某到庭所作的证言以及美味全公司提供张海山领款单，张海山与张华水均是按大工每天200元取酬，张海山并未从中赚取利润，不能视为张华水由张海山雇请，故张海山不应承担赔偿责任。美味全公司辩称将该公司涉案屋面检修工程发包给张海山没有事实依据，一审未予支持。张华水在做工时受伤，作为雇主的美味全公司未尽到安全生产保障义务，为此应承担赔偿责任。张华水在从事维修屋顶项目时未尽到安全防范义务自身存在一定过错，对其损害结果应自行承担部分责任。关于争议焦点二，张华水所遭受的相关损失应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确定。1.关于医疗费和后期医疗费，根据有效医疗费用票据及法医司法鉴定所司法鉴定意见书，一审确定医疗费为58746元（住院治疗费42746元和后期医疗费16000元）。对于张华水主张的其他部分费用，因未提供正式费用票据，一审未予支持。2.关于住院伙食补助费，根据云梦县人民医院出院记录载明的实际住院天数及伙食补助标准，一审确定为1450元（29天×50元／天）。3.关于营养费，结合司法鉴定意见书确定的120天及伤情情况确定为6000元（120天×50元／天）。4.关于残疾赔偿金，张华水虽系农业人口，在受伤前一直居住在伍洛镇，故该残疾赔偿金的计算标准应按城镇居民人均可支配收入予以确定，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，一审确定残疾赔偿金为137820元（34455元×20年×20％）。5.关于被赡养人生活费,张华水母亲现年79岁，按5年计算，张华水兄妹四人的实际情况，确定为5999元（23996元／年×5年×20％÷4人）。6.误工费，由于张华水在受伤前与连襟一起经营批、零售农资店，因其受伤而无法进行农资运送而退伙的实际情况，因以批发和零售业的标准，一审确定误工费为29755元（45253元／年÷365天×240天）。7.关于护理费，根据司法鉴定意见书确定的护理时间和居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准，一审确定为12788元（38897元／年÷365天×120天）。8.关于交通费，张华水虽然未提供有效的车辆票据，但结合张华水住院治疗及复查的实际情况，一审酌情确定为1000元。9.关于精神损害抚慰金，根据司法鉴定所司法鉴定意见书中确定的张华水伤残等级并结合审判实践，一审酌情确定为10000元。10.关于鉴定费，根据鉴定费用票据一审确定为1900元。上述损失合计265458元。综上，一审确定美味全公司赔偿张华水各项损失225639元（即85%），扣减已赔偿20000元，尚应赔偿205639元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：美味全公司于判决生效之日赔偿张华水各项损失205639元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1482元，由张华水负担222元，由美味全公司负担1260元。二审中，美味全公司、张海山未提交新证据，张华水提交一份证据：袁坤堂的身份证及其书写的情况说明，拟证明：2016年初袁坤堂与张华水合伙经营农资店销售农资，2018年8月张华水受伤后退出经营。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美味全公司质证认为：1.该情况说明不是新证据，是一直存在的。2.该情况说明的实质是证人证言，依据民诉法的规定，证人应当出庭接受法庭的询问，以确定其证明内容是否具有效力，但袁坤堂本人未到庭。3.该情况说明出具时间是2020年5月20日，为一审判决书出具之后。4.情况说明的内容与一审判决一审查明的部分高度一致，该情况说明有可能是袁坤堂据判决书的内容所写。5.袁坤堂与张华水是连襟关系，证明人与张华水存在利害关系，有理由怀疑是张华水为趋利避害所写，并且在一审时张华水并没有提供情况说明中的合资经营、退出经营及与经营相关的其他证据予以佐证。故美味全公司对该证据的真实性、关联性均有异议。张海山质证认为：对该证据的真实性予以认可，同意张华水的意见。对张华水提交的证据，本院认证认为：依据法律规定，证人应当出庭接受法庭的询问。因证人未出庭接受质证，对该证据不予采信。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案的焦点：1.张华水与张海山之间是否是雇佣关系；2.本案的责任比例如何认定；3.张华水的赔偿标准如何确定。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。张华水因在美味全公司厂房从事捡瓦而受伤，双方形成劳务关系，符合“存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任”的法律特征，故本案定性为提供劳务者受害责任纠纷是正确的。一、张华水与张海山之间不是雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条款虽然规定的是“个人之间形成的劳务关系”，但重点是“提供劳务”并“形成劳务关系”。故美味全公司与张华水之间虽然是法人与自然人之间形成的劳务关系，但是发生了“因劳务自己受到损害的”情形，仍然应该适用该条款。故一审法院适用该条款并无不当。一审“结合证人徐某、吴某到庭所作的证言以及美味全公司提供张海山领款单，张海山与张华水均是按大工每天200元取酬，张海山并未从中赚取利润”等基本事实，认定“不能视为张华水由张海山雇请”符合本案实际情况、认定“张海山不应承担赔偿责任”是正确的，本院予以确认。美味全公司的该上诉理由本院不予采信。二、本案的责任比例作如下认定：张华水在做工时受伤，作为接受劳务的美味全公司未尽到安全生产保障义务，为此应承担赔偿责任。张华水在从事维修屋顶项目时未尽到安全防范义务自身存在一定过错，对其损害结果应自行承担部分责任。一审法院据此适用自由裁量权，认定“美味全公司赔偿张华水各项损失225639元（即85%），扣减已赔偿20000元，尚应赔偿205639元”并无不当，本院予以确认。对美味全公司的该上诉理由本院不予采信。三、张华水的赔偿标准按照城镇居民赔偿标准计算。2019年5月5日,新华社受权发布《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，该意见第四条第十七项提出，要建立健全有利于城乡基本公共服务普惠共享的体制机制，统筹城乡社会救助体系，改革人身损害赔偿制度，统一城乡居民赔偿标准。根据上述精神，2019年12月31日，湖北省高级人民法院出台《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》（鄂高法【2019】158号），我省启动人身损害赔偿纠纷案件统一城乡赔偿标准试点工作。不管是农村户口还是城镇户口，死亡或其他人身损害，统一按照城镇居民赔偿标准计算。本案应当适用《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》及湖北省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》，对张华水的赔偿标准按照城镇居民赔偿标准计算。故美味全公司“一审法院认定的张华水人身损害赔偿项目及标准部分错误”的上诉理由本院予以驳回。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。美味全公司的上诉理由本院不予支持；其上诉请求本院予以驳回。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858元由湖北美味全食品调味有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年六月三十日书记员  董艳乐