青海省化隆回族自治县人民法院   刑事判决书   （2019）青0224刑初97号   公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。   被告人马某1，青海省循化撒拉族自治县人，原中共党员（2019年7月24日被开除党籍），住该县。2019年11月1日因涉嫌贪污罪被循化撒拉族自治县人民检察院取保候审。同年12月12日被本院取保候审。   辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。   被告人马某2，撒拉族，青海省循化撒拉族自治县人，大学本科，原中共党员（2019年7月15日被开除党籍），住该县。2019年11月1日因涉嫌贪污罪被循化撒拉族自治县人民检察院取保候审。同年12月12日被本院取保候审。   辩护人李晓丽，青海德坤律师事务所律师。   青海省化隆回族自治县人民检察院以化检一部刑诉〔2019〕11号起诉书指控被告人马某1、马某2犯贪污罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。化隆回族自治县人民检察院指派检察员李勤出庭支持公诉，被告人马某1及辩护人刘喜全、被告人马某2及辩护人李晓丽到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经海东市中级人民法院批准，延长审限三个月，现已审理终结。   青海省化隆回族自治县人民检察院指控，2015年，时任循化县人民法院办公室主任和出纳的被告人马某1、马某2在管理单位“小金库”资金时，与办公室其他人员以辛苦费、补助费名义私分“小金库”资金1.2万元；2017年4月，马某2向马某1汇报“小金库”资金剩余情况，马某1根据前任院长尉某安（另案处理）的意见，安排马某2将剩余10万元私分。其中，马某1、马某2各分得3万元，尉宝安分得4万元。   针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人马某1、马某2的供述和辩解、银行明细、到案经过等证据。公诉机关认为，被告人马某1、马某2利用职务上的便利，侵吞公款11.2万元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，主动退赃，可从轻处罚。故建议对二被告人在有期徒刑六至十个月幅度内量刑，并处罚金。   二被告人对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   被告人马某1的辩护人对公诉机关指控的罪名及主要事实不持异议，辩护意见为：1.被告人马某1系从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。起诉书指控被告人私分的11.2万元是根据尉某安的安排和指示进行的，尉某安与被告人之间在职务地位、管理关系等方面是一种安排与服从、决定与执行的关系，被告人马某1处于从属地位、起次要作用，应认定为从犯；西宁市城西区人民法院（2018）青0104刑初305号刑事判决书明确认定私分11.2万元是尉宝安指示的，尉某安是私分涉案款项的主使者，是主犯，被告人马某1是从犯。2.被告人马某1如实供述犯罪事实，积极退赃，认罪认罚，且一贯表现良好，属于初犯，可从轻处罚。综合上述情节，建议对被告人马某1免予刑事处罚。   被告人马某2的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，辩护意见为：1.被告人马某2作为单位的出纳，只是资金的保管者，没有控制和支配权。无论是前任院长授意还是主任安排，马某2始终处于服从指示、接受安排的角色，从属地位明显。在共同犯罪中属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.被告人马某2具有坦白情节，依法可从轻处罚。3.被告人马某2在案件调查期间已积极退赃，结合其如实供述及真诚悔罪的态度，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的处罚中“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”的情形。4.被告人马某2一贯表现良好。综合上述情节，建议对被告人马某2免予刑事处罚。   经审理查明，2011年4月至2016年10月，尉某安（另案处理）在青海省循化县人民法院任院长期间，该院采用套取公款的方式设立“小金库”。2017年4月，已调离循化县人民法院的尉某安指使时任院办公室主任的被告人马某1、院财务人员马某2将剩余资金做处理。后马某1、马某2将其中4万元分给尉某安，马某1、马某2各分得3万元。马某1、马某2与单位其他二人另将1.2万元“小金库”资金私分，各分得0.3万元。案发后，马某1、马某2及办公室其他二人退赃7.2万元。   上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：   1.被告人马某1的供述和辩解：2011年至2013年，循化法院的车辆都在西宁某天修理厂维修保养。因为法院给大家发放目标考核奖、给领导拜年、单位协调工作、节日慰问等都需要资金，我们与蓝天修理厂商量，在结账的实际维修金上加大数额，多开发票金额。这样某天汽修厂每年在报销汽车维修费时，我们都会在实际的维修费上多加6-8万元。我们将汽车修理款打到汽修厂，汽修厂将多加的维修款以现金的方式返还给我们，由马某2集中保管，具体每年倒出多少钱，马某2清楚。   2017年4月左右，马某2向我汇报，从汽车维修费、印刷费等项目中套取的资金还剩余10万余元，我就给尉某安打电话汇报了，尉某安让我们自己处理掉。我和马某2商议将10万元中的4万元给尉某安，我和马某2每人分得3万元。这钱应该是从汽车修理费等费用中套取的小金库资金。具体是从哪里支出的，我不清楚，以马某2说的为准。我把剩下的钱给几个人发了出差补助，当时我、马某2、桑吉加、马玉祥每人拿了0.3万元。   2.被告人马某2的供述和辩解：设立小金库是从2013年开始，是尉某安院长和马某1安排的，通过套取债务化解资金和取暖费以及车辆维修费得来的。2016年10月份尉某安院长调离时，时任办公室主任的马某1请假不在单位。等马某1上班之后，我跟他汇报小金库里还剩余了一点资金。然后他说他跟尉某安汇报一下这个情况。过了几天马某1跟我说尉院长的意思是让我们几个人把钱分掉。按照马某1的安排，2017年4月10日，我从小金库账户（尾号是8115的农业银行卡中）取出了6万元现金，我和马某1在马某1的办公室每人分了3万元。2017年4月16日，我从西宁红某字医院附近的农业银行取了4万元现金给了尉某安。过了几天马某1安排我从小金库中取出一些钱，桑某加、马某祥、马某1、我每人分了3千元，具体时间想不起来了。我分得的3.3万元现金主要用于个人开支，平时花掉了。   3.同案人尉某安的供述和辩解：我在2011年4月至2016年10月担任循某县人民法院院长期间，套取办案经费设立了“小金库”用于单位不方便的支出。小金库的资金都是通过汽车修理费等名义虚开发票后从办案经费、办公经费中套取的。每年除给全院干警发放补助以外，还给我们发放辛苦费，从2012年至2016年年终或者春节前我共分得5万元辛苦费。2012年至2013年马某1、马某2、叶某措每人每年3000元，2014年至2015年马某1、马某2、杨某雄每人每年6000元。2016年马某1、马某2、杨某雄每人10000元。   2016年9月底10月份，我准备调离循化县法院，我问马某1和马某2“小金库”的余款，他俩说有10万多不到11万元，我给他俩说这笔钱给干警不敢发，正规账里没法入进去，留给后任院长害怕留下把柄，让他俩看着处理掉。2017年6月份，马某2和我到西宁见面后给我4万元钱，她说这是剩下的那个钱，让我拿上。我给他俩说“看着处理掉”的意思一个是让单位花掉，另一个是我们三人分掉。我的实际意思是单位上花的话风险大，偏重于我们三个分上，但是我们分上的话我没有给他俩明确的说，最后的处理权给了他们两人，这之后我们三个人再没有谈论过小金库余款的情况。   4.中国农业银行卡交易明细清单、个人业务凭证，证明马某2尾号8115银行卡的交易记录。2017年4月10日支取6万元，2017年4月16日支取4万元。   5.青海省西宁市城西区人民法院（2018）青0104刑初305号刑事判决书，证明尉某安于2019年7月24日因犯贪污罪被判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金30万元。   6.中共循化撒拉族自治县委循委﹝2017﹞46号文、循委﹝2019﹞7号文，循化撒拉族自治县人大常委会循人大﹝2017﹞49号文、﹝2019﹞9号文（证据卷三14-23页），证明马某1于2017年7月26日任循化撒拉族自治县人民法院副院长；2019年3月28日马某1被免去循化撒拉族自治县人民法院副院长、审判委员会委员、审判员职务。   7.户籍及无前科证明，证明二被告人的身份情况及无犯罪前科。   8.到案经过，证明循化县监察委员会于2018年11月26日、27日电话通知二被告人接受调查。   9.扣押通知书、扣押清单、现金缴款单、罚没款收据，证明二被告人及办公室其他人员于2018年11月27日、2019年3月21日退缴7.2万元赃款的事实。   关于被告人马某1、马某2是否认定从犯的问题：本案中同案人尉某安的供述，马某1、马某2的供述，证实尉某安调离后，马某1就“小金库”中剩余资金的情况向尉某安征求意见，尉某安让马某1将剩余资金处理掉。后马某1、马某2从中分给被告人尉某安4万元，马某1、马某2私分各3万元。案发时，尉某安虽已调离循化法院，但因“小金库”是其在任时所设，马某1、马某2并没有自行处理，而是向其征求意见后，根据其授意对所剩余资金进行了私分，故三人的行为构成共同犯罪，马某1、马某2在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。   本院认为，被告人马某1、马某2系国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款11.2万元，数额较大，二被告人的行为已构成贪污罪,且为共同犯罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，本院予以支持。二被告人系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人归案后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。二被告人已退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。综合上述情节，决定对二被告人免予刑事处罚。对二辩护人提出的二被告人系从犯、具有坦白情节且积极退赃、认罪认罚，建议免予刑事处罚的意见予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：   一、被告人马某1犯贪污罪，免予刑事处罚。   被告人马某2犯贪污罪，免予刑事处罚。   二、退缴的赃款人民币7.2万元，由收缴单位依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审判长 孙成祖   审判员 王耀庭   审判员 许秀花     二○二○年六月三日   书记员 丁凤琴