贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1852号上诉人（原审被告，反诉原告）：黔西县民办大唐小学，住所地：黔西县城东区6组。法定代表人：张子鉴。委托代理人：罗德坤。委托代理人：徐昌燕。被上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州诚笃建设工程有限公司，住所地：遵义市红花岗区外环路大森鑫城彩云间幢十五层5号。法定代表人：周立波。委托代理人：潘军、易金玉，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人黔西县民办大唐小学（下称大唐小学）与被上诉人贵州诚笃建设工程有限公司（下称诚笃公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2017）黔0522民初4326号民事判决书，大唐小学不服提起上诉，本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2018）黔0522民初5666号民事判决，大唐小学不服向本院提出上诉，本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决以上诉人违约为由解除争议的涉案合同无事实和法律依据。二、原审判决上诉人支付涉案工程款与事实和法律不符，涉案工程的质量存在严重问题。三、原审判决驳回上诉人诉讼请求错误，上诉人参照黔西县城内幼儿园的平均收费标准计算损失合法合理应予支持。四、原审判决违反民法公平原则，未全面客观认定案件事实。一审未认定被上诉人的违约行为错误，证据审核错误，将涉案工程的造价鉴定报告认定为涉案工程的造价依据错误。上诉人不应承担电费和造价鉴定费。一审判决上诉人支付合理利润无事实和法律依据。五、一审判决适用法律错误。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判决被告支付原告工程款710万元，返还原告履约保证金50万元，电费13万元，塔吊损失费用13.50万元，共计786.50万元，案件在审理的过程中，本诉原告以工程造价少于其请求为由，将诉讼标的额变更为467万元（包含5288605.93元的5%的合理利润264430.29元）；3、诉讼费用由被告承担。反诉原告反诉请求：1、判决诚笃公司继续履行与大唐小学2016年7月15日签订的《建设工程施工合同》，完成合同约定的工程内容；2、判决诚笃公司赔偿大唐小学经济损失424000元。3、判决诚笃公司支付大唐小学代为垫付的工人工资的资金占用费539620元。4、反诉案件受理费由诚笃公司承担。一审法院认定事实：黔西县民办大唐小学系黔西县教育局批准设立的民办非企业单位，诚笃公司为具有建筑工程施工总承包贰级资质的企业。2013年11月19日，经黔西县发展和改革局黔县发改函［2013］62号文件批准黔西县民办大唐小学搬迁扩建项目。2016年7月15日，诚笃公司与大唐小学签订《建设工程施工合同》，约定大唐小学将工程地点位于黔西县搬迁扩建项目（工程立项批准文号：黔县发改函［2013］62号）发包给诚笃公司施工。合同分为第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款。合同约定工程承包范围为设计图纸所示的土建工程、电气工程、给排水工程、消防工程等全部内容。合同对合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、工程进度款支付、竣工验收、质量保证金、违约责任等进行约定。第二部分通用合同条款2.1条约定：“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”16.1.2条规定：“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”16.1.4条规定：“因发包人违约解除合同后的付款……（1）合同解除前所完成工作的价款；……（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失……。”合同签订后，诚笃公司向大唐小学支付质量保证金50万元，大唐小学分别于2016年7月18日、7月29日出具收款收据。2016年7月20日，大唐小学向诚笃公司出具工程开工通知书，诚笃公司进场对案涉工程进行施工。期间，诚笃公司向黔西县供电局缴纳电费13万元。2016年8月16日，黔西县住房和城乡建设局以案涉工程未办理建设工程施工许可证手续为由要求停止施工，2016年10月26日，因案涉工程仍未办理施工许可证，黔西县住房和城乡建设局再次做出黔（住）建安停［2016］第（034）号停工整改通知书，要求案涉工程停止施工。因双方对案涉项目土建、安装工程的工程造价存在争议，经原告诚笃公司申请，贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所于2018年4月10日作出ＢＳＪＤ【2018】002号司法鉴定意见书，确认黔西县民办大唐小学搬迁扩建项目已完成部分的工程造价鉴定金额为5288605.93元（含土建工程及安装工程造价）。2018年4月12日，贵州百胜工程建设咨询有限公司向原告出具金额为71000.00元司法鉴定费发票。另查明，贵州诚笃建设工程有限公司成立于2014年9月1日，2014年9月1日至2016年9月1日的法定代表人系韩小勤，2016年9月2日至今的法定代表人系周立波。为具有建筑工程施工总承包贰级资质的企业法人单位。2019年7月2日，大唐小学与黔西县自然资源局就文峰街道办事处塔山社区原谷里路旁的2017QX12号地块签订《国有建设用地使用以出让合同》，大唐小学已于2019年7月29日取得建设用地规划许可证。本案在原一审开庭后，一审法院依法通知原告补交案件受理费，诚笃公司提出因案涉工程通过鉴定，工程款实际为5288438.93元，扣除大唐小学已经支付的167万元，诚笃公司同意以467万元的诉讼请求标的额按照普通程序缴纳案件受理费共计44160.00元。案件在审理的过程中，经诚笃公司申请裁定准许在4700000元范围内对大唐小学的银行存款进行冻结。一审法院认为：综合本案双方当事人对事实和证据的分歧意见，本案双方争议的焦点为：1、原、被告所签订的《建设工程施工合同》是否应当解除；2、本诉原告请求判决本诉被告支付工程款、返还保证金、给付电费、塔吊损失费及合理利润264430.29元等共计467万元是否有事实及法律依据；3、反诉原告的反诉请求应否支持。涉案工程在开工时虽然尚未取得相关建工手续，但已得到政府相关部门的支持，且在2019年已陆续办理相关证件手续，即已与黔西县自然资源局签订了《国有建设用地使用以出让合同》，并于2019年7月29日取得建设用地规划许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予以支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，根据大唐小学的陈述意见，能够认定其已在申办涉案工程的相关手续，且已办理了部分手续，因此，诚笃公司与大唐小学签订的《建设工程施工合同》并未违反国家相关法律的强制性规定，且为当事人的真实意思表示，故《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行合同义务，正确行使合同权利。协议签订后，本诉原告依约向本诉被告交纳了履约保证金，并按本诉被告提供的设计图纸进行施工。涉案工程于2016年开工，虽然直到2019年才办理《建设用地规划许可证》，但仍未办理《建设工程施工许可证》等证件，导致被黔西县住房和城乡建设局下发书面通知，要求停止施工。而合同约定的总工期为120天，直至如今，涉案工程仍处于停工状态，作为施工方而言，其目的在于及时获得工程款，但停工时间远远大于总工期，因此合同客观上已无继续履行的可能，合同目的不能实现，且合同不能实现的原因系本诉被告未按照合同约定履行义务，即法律规定应由其办理涉案工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证件所致。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”现本诉原告请求解除双方于2016年7月15日签订的《建设工程施工合同》，有事实及法律依据，依法予以支持。反诉原告要求继续履行合同，无事实依据，依法不予支持。本诉原告请求判决本诉被告支付工程款、返还保证金、给付电费及塔吊损失费共计467万元的诉讼请求能否得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本诉原告已将自己施工且由本诉被告签证的资料提交本诉被告审核，要求本诉被告依约支付工程进度款，双方就此事未能达成协议，诚笃公司因此向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，因双方对案涉项目土建、安装工程的工程造价存在争议，经诚笃公司申请、一审法院委托，贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所于2018年4月10日作出BSJD【2018】002号司法鉴定意见书，确认黔西县民办大唐小学搬迁扩建项目已完成部分的工程造价鉴定金额为5288605.93元（含土建工程及安装工程造价）。涉案合同已经依法解除，故本诉原告要求本诉被告依约承担给付已完成的部分工程款、保证金50万元、评估费7.1万元、代本诉被告交纳的电费13万元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。另外，对本诉原告要求本诉被告支付的合理利润，即工程造价鉴定金额5288605.93元×5%=264430.29元能否获得支持的问题。首先，原、被告双方在涉案合同的通用合同条款、专用合同条款部分均对双方的违约责任、承担方式及计算方法进行了明确。同时，约定因本诉被告违约解除合同后，应支付本诉原告合理的利润。其次，本诉原告为涉案工程投入了人力物力，因本诉被告首先违约导致涉案合同被本诉原告提起诉讼要求解除，虽然双方对本诉原告应当获得的合理利润未进行明确，但双方在合同中明确约定因本诉原告违约解除合同的，原告应按通用合同条款承担违约责任，并扣减工程总价的5%。从公平、公正的角度考虑，探究双方签订合同的真实意思，由被告按照原告应当获得的工程总价款的5%支付原告的合理利润较为合情合理，故诚笃公司要求大唐小学支付合理利润的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对诚笃公司要求的施工塔吊费5万元，因无事实依据，一审法院不予支持。综上，大唐小学应当给付诚笃公司已完成的部分工程款5288605.93元、合理利润264430.29元、保证金50万元、评估费7.1万元、代被告交纳的电费13万元、共计6254036.22元，扣除大唐小学已经支付的167万元，大唐小学还应依约支付诚笃公司4584036.22元。关于对本诉被告辩称的本诉原告未依约施工，涉案工程存在质量问题的意见，大唐小学虽然已申请对质量进行鉴定，但是大唐小学未针对出现质量问题提出整改要求或提出支付修复费用等因质量存在问题产生的损失而提出相应的请求，因此，对房屋安全质量报告本案中不作审查。虽然期间大唐小学未按规定交纳鉴定费，而此后又交纳鉴定费用，鉴定单位又作出了鉴定意见，但反诉原告要求反诉被告赔偿的经济损失424000元为大唐小学应当招生而未招生产生的损失，而大唐小学应当招生而未招生实际上是因为大唐小学被责令停工造成工期延期，即使存在房屋质量问题，房屋质量与延期未能招生也无直接关联性，故反诉原告主张应当招生而未招生产生的损失424000元无事实依据，依法不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿其代付人工工资的资金占用费539620元，因人工工资是工程款的一部分，该款属于反诉原告的支付义务，故反诉原告要求反诉被告支付资金占用费的主张无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）贵州诚笃建设工程有限公司与被告（反诉原告）黔西县民办大唐小学于2016年7月15日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告（反诉原告）黔西县民办大唐小学于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）贵州诚笃建设工程有限公司工程款、工程合理利润、保证金、评估费、电费共计4584036.22元；三、驳回原告（反诉被告）贵州诚笃建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州省黔西县民办大唐小学的诉讼请求。本诉案件受理费44160元，保全费5000元，反诉案件受理费6718元，均由被告（反诉原告）黔西县民办大唐小学负担。二审中，上诉人提交了两组证据，证据第一组：贵州省企业投资项目备案证明、黔县自然资呈（2020）9号文件，证明目的：涉案工程的建设手续在办理中，证明建设手续是可以办理完毕的。证据第二组：广东增值税普通发票，证明目的：鉴定费（质量问题鉴定）的金额10万元。被上诉人质证认为：第一组证据的三性无异议，达不到其证明目的。第二组证据不属于新证据的范围，并且大唐小学并没有主张修复费用，所以这笔费用应由上诉人承担。本院认为：两组证据具备证据三性，本院予以采纳，但赞同被上诉人对第二组证据的质证意见，该笔鉴定费用由上诉人自行承担。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：上诉人拒付被上诉人工程款项（包括工程款、工程合理利润、保证金、评估费、电费共计4584036.22元）的理由是否成立。本院认为：本案中，双方当事人签订《建设工程施工合同》（即涉案合同），约定大唐小学将黔西县民办大唐小学搬迁扩建项目（即涉案工程）发包给诚笃公司施工。涉案工程因黔西县住房和城乡建设局下发书面通知要求停止施工导致工程停工无法实现合同目的，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定解除涉案合同并无不当，本院予以维持。其次，涉案合同依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，结合一审鉴定报告所确认的涉案工程造价为5288605.93元（含土建工程及安装工程造价）。一审法院判决合同解除后，上诉人支付被上诉人工程款、工程合理利润、保证金、评估费、电费共计4584036.22元作为合同解除后果依法有据，本院予以维持。上诉人拒付此款的主张依据不足，本院不予采纳。鉴于上诉人一审未就工程质量修复问题提出反诉，关于涉案工程的质量修复问题，上诉人可另案解决，不属于本案审理范畴。上诉人反诉要求被上诉人承担的经济损失424000元和代为垫付的工人工资资金占用费539620元证据不足，没有事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50878元，由黔西县民办大唐小学负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月九日书记员 邱诗韵