河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫10行终70号上诉人（原审原告）焦双太,男,1951年11月10日出生，汉族,户籍地河南省平顶山市石龙区。被上诉人（原审被告）襄城县人民政府，住所地襄城县烟城路516号。法定代表人孙毅，任县长。委托代理人孙杨，襄城县人民政府工作人员。被上诉人（原审被告）襄城县城关镇人民政府，住所地襄城县城关镇中心西路392号。法定代表人仲晓菲，任镇长。委托代理人李燕子，襄城县城关镇人民政府副镇长。委托代理人张东升，河南首山律师事务所律师。上诉人焦双太因与被上诉人襄城县人民政府、襄城县城关镇人民政府确认强制拆除房屋及围墙违法行为纠纷一案，不服许昌市襄城县人民法院（2020）豫1025行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人焦双太，被上诉人襄城县人民政府委托代理人孙杨，被上诉人襄城县城关镇人民政府委托代理人李燕子、张东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省襄城县人民法院审理查明，为推动制止私搭乱建工作实现制度化、规范化管理，切实维护城市规划建设依法有序进行，襄城县人民政府依据《许昌市人民政府关于进一步加强制止私搭乱建管理工作意见》（许政[2011]59号）制定《襄城县人民政府关于进一步加强制止私搭乱建管理工作的意见》（襄政[2011]35号），《襄城县人民政府关于印发襄城县开展违法占地违法建设专项整治活动实施方案的通知》（襄政[2016]8号），责成乡镇政府作为实施强制拆除私搭乱建措施的部门。原告焦双太在未取得国有土地使用权证和未办理建设工程规划许可证的情况下，在其房屋北侧城市道路人民前街南侧占用土地圈建的围墙，影响了道路通行，城市风貌。2016年5月26日襄城县违法占地违法建设专项整治领导小组办公室依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、河南省实施办法第七十一条第二款（三）规定，向原告焦双太作出163399号《拆除告知书》，认定焦双太的围墙未办理建设工程规划许可证，系违法建筑，限其于2016年5月29日前自行拆除，否则将由县政府组织有关部门强制拆除。原告焦双太并未按照《拆除告知书》的要求自行拆除。2019年9月3日，按照上级统一部署，被告襄城县城关镇人民政府会同有关部门将原告所建被认定为违法的围墙强制拆除。2019年10月16日原告焦双太向襄城县人民政府申请复议，被告襄城县人民政府认为被告襄城县城关镇人民政府在拆迁过程中作出的行政行为认定事实清楚，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出襄政复决字[2019]9号行政复议决定书，维持被告襄城县城关镇人民政府依法作出行政行为，驳回原告焦双太的复议请求。原告焦双太不服诉至该院，请求依法判令被告襄城县城关镇人民政府强制拆除原告房屋和围墙的行为违法。河南省襄城县人民法院法院认为，原告焦双太在未取得国有土地使用权证和未办理建设工程规划许可证的情况下，在其房屋北侧城市道路人民前街南侧违法占用土地圈建的围墙影响道路和城市风貌，襄城县违法占地违法建设专项整治领导小组办公室依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、河南省实施办法第七十一条第二款（三）的规定认定其所建的围墙未办理《建设工程规划许可证》属于违法建筑并无不当，被告襄城县城关镇人民政府在履行告知程序中虽有瑕疵，但并不影响拆除原告所建违法建筑的行政行为的正当性。因此，原告焦双太的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告焦双太的诉讼请求。该案诉讼费50元，由原告焦双太负担。上诉人焦双太不服一审判决，上诉称，请求:1、请求撤销原判决，发回一审法院重审，或查清事实后依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定上诉人未取得国有土地使用证和未办理建设工程规划许可证系认定错误。本案是行政诉讼，依据《行政诉讼法》第6条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”、第34条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”、以及第37条“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”之规定，本案应该由被上诉人举证证明上诉人是否办理了建设工程规划许可证，由被上诉人举证证明被强拆的简易房和围墙是违法建筑。上诉人在1997年1月19日经中间人介绍，在当时的房地产管理处领取了草契两份，在中人、四邻，街道干部的见证下，与王怪、王遂怪兄弟二人签订了合同，购买了涉案房产的地基，并在1997年1月24日履行了法定的纳税义务，办理了过户，进而造了房产。当时建房程序是:需要建房人本人提供当地街道办事处的介绍信，由建设规划局先审查所建房屋是否符合规划;所建房屋符合规划的会发放一张城镇个人建房申请书，由申请人填写地址，结合现有住房条件、四邻签字认可无争议，街道办处签字盖章后到房地产管理处审查土地来源是否合法并签字盖章。按当时的规定，已建好的房子及土地使用权的确权归房地产管理处管，所办的证包含土地使用权和房屋所有权，最后回到规划建设局签字盖章后方能建房。对于当时的建房程序及相关手续上诉人均按当时的要求进行了办理。该申请表在上诉人办理房地产使用权证时提交给了房地产管理处，同时提交的还有北大街道办事处的证明、买卖合同、土地使用权来源以及税契过户证据。故，上诉人的房地产建设行为完全符合当时的法律法规。上诉人的房屋(包括强拆的围墙)是同时建成的；上诉人房产建成后，1998年9月7日上诉人取得涉案房产的房产证，房产证号为襄房字第××号，该房产证明记载了上诉人使用土地面积440.16㎡。1999年4月1日的房屋他项权证也载明了上诉人的使用土地面积为440.16㎡;2006年7月8日被上诉人襄城县政府为上诉人更换了房产证，县政府为上诉人颁发房产证的行为恰恰证实了上诉人享有涉案房产的土地使用权，且上诉人翻建房屋符合当时的法律规定，1998年及2006年的房产证只是“换证作废”并补发新证，上诉人因此获得的各项权利并没有丧失，故上诉人基于合法买卖和建造取得了土地使用权和房屋所有权证。一审法院依职权调取的1997年6月9日颁发编号为169号建设工程规划许可证、1998年9月7日颁发7980号房屋所有权证存根及2006年7月8日颁发襄城县房权证城关镇字第××号房屋所有权证存根均证实了上诉人取得了建设工程规划许可证，而被上诉人襄城县镇政府在无证据证实被强拆建筑属违法建筑的情况下而实施的强拆行为系证据不足。一审法院忽视被上诉人在无证据证实被强拆建筑属违法建筑的情况下而实施的强拆行为，并把是否办理建设工程规划许可证的举证责任分配给上诉人的做法明显违反了行政诉讼法的规定，且一审判决认定上诉人未取得国有土地使用证和未办理建设工程规划许可的事实与一审法院调取的证据相互矛盾。二、一审认定被上诉人襄城县城关镇政府履行告知程序有瑕疵系认定错误。本案上诉人的建筑是否违法需被上诉人举证证明，即便是违法建筑，也不是说拆就拆，必须要经法定程序拆除。本案强拆情况是，2019年9月3日，被上诉人在未履行任何法定程序、未通知上诉人的情况下，采取翻墙入户抢夺手机，限制上诉人自由的方式强行拆除了上诉人房产证范围之内的围墙和简易房。(具体情形是，城关镇三个副镇长带领二三十个人用勾机强拆了上诉人包含在房产证范围之内的部分房屋，开始时上诉人听到响声出去，发现正准备拆上诉人后院房子。上诉人告知说有房产证，强拆人员开始答应不拆，却又翻墙进入了三个人，先抢走上诉人的手机让一个人拿走，另两个人一左一右把上诉人控制在沙发上。此时，上诉人兄弟来了，并在离上诉人他们3米以外的地方用手机拍摄。原本控制上诉人的两个人丢下上诉人就去抢上诉人兄弟的手机，因用力过猛，房间狭窄，其中一个人撞到上诉人的房门，并反咬说是上诉人的兄弟打他了，进而拔打电话，此时早在外面等着的派出所人员就进来把上诉人的兄弟带走了;派出所人员还以调查案件为由将上诉人限制住，直到把上诉人的一部分房子拆完，才将上诉人的手机还给上诉人，随后派出所的人才离开，整个过程均有执法记录仪，所以上诉人也一直没敢动)。因被上诉人城关镇人民政府不愿与上诉人协商解决，上诉人于9月18日到被上诉人县政府的县法制办提起行政复议，县法制办没有给上诉人立案，也没有给上诉人不立案的通知，随后上诉人又遭陷害报复，在9月25日他们让城关镇派出所不顾上诉人家里有××人的情况，将上诉人帯到所里，进行威胁、虐待(具体体现为，将上诉人以口头方式传唤到派出所，先带到三楼，见一个曹所长，说只要上诉人承认违建，态度好就能为上诉人向被上诉人城关镇人民政府求情，上诉人当时就说是他们违法，不需要求情。在双方说不到一起时，上来一个警察，把上诉人带到一楼询问室，四个人轮流看着上诉人，也不询问，整整持续了四个多小时。上诉人身为一个年近70的人，在两个多小时的时候就腰疼的实在受不了，要求看管上诉人的民警给上诉人买止疼片，结果也被拒绝了。直到快10点，他们又把上诉人叫到二楼，由曹所长和另一个年龄比教大的民警让上诉人承认违建，上诉人据理力争。他们看实在不能让上诉人屈服，才让一个民警给上诉人作笔录，问9月3日事情发生的过程。而这个问题当天已经问过，且有执法记录仪全程录像。他们完全是因为上诉人提出行政复议而对上诉人进行的陷害报复。直到现在，上诉人多次找派出所，并且打电话给督察队，督察队让上诉人到群众接待室，上诉人也去了，接待上诉人的人听后给上诉人说给派出所和城关镇人民政府打电话问问，打着电话就出去了，到现在没有任何人给上诉人一个说法。无奈上诉人于10月16日电话询问被告县政府的法制办复议结果什么样了，他们给上诉人的答复是就没有立案，如果还要求立案，让上诉人过去把行政复议的日期改到10月16。无奈，上诉人只好更改了日期)。由此可见，被上诉人的行为是典型的暴力强拆，并非一审法院认为的小瑕疵。被上诉人提供的163399号《拆除告知书》是上诉人在提起行政诉讼后在被上诉人提供的证据中第一次看到，在之前的举证期限内并未提交的证据，不应当作为认定案件事实的依据，被上诉人也拿不出有说服力的证据证明已送达给上诉人。被上诉人城关镇政府自始至终未向上诉人送达强制拆除决定书，被上诉人也未提供任何送达的相关据证、执法记录视频来证明送达途径和送达方式及送达结果，也不能证明被上诉人向上诉人发出了告知通知书，且上诉人襄城县城关镇人民政提供的证据不能证明在实施强拆行为前进行了法律规定的催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定、公告等法定程序义务，故一审法院仅对被上诉人的告知程序认定成瑕疵系认定错误，对被上诉人的强拆行为及强拆实施的程序未进行认定更是错误。三、一审被上诉人所谓的影响道路通行是无稽之谈。一审合议庭在庭审结束后现场调查时已经看到，刚刚修建并加宽1.5米的道路距上诉人离路最近的围墙还大于5米。此次强拆完全是为了给新建的建业大食堂谋取利益。四、一审适用法律错误，进而作出判决错误。本案上诉人被强拆的建筑系在2006年7月8日前建成的，2006年7月8日被上诉人为上诉人更换的房产证也是基于上诉人1997年9月7日取得的涉案房产的房产证和1999年4月1日的房屋他项权证为前提的，而被上诉人依据2008年1月1日开始实施的城乡规划法要求上诉人办理建设工程规划许可证明显背了法的不测及既住原则。上诉人认为一审法院认定事实错误，进而作出的判决错误，请求二审撒销原判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人襄城县城关镇人民政府辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。上诉人在未取得国有土地使用权证和未办理建设工程规划许可证的情况下，在其房屋北侧城市道路人民前街南侧违法占用土地圈建的围墙属违法建筑，严重影响道路通行、城市风貌。2016年5月26日设在县规划局的县违法占地违法建设专项整治领导小组办公室依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施办法》第七十一条第二款第三项向上诉人作出163399号《拆除告知书》，属于违法建筑，决定限上诉人于2016年5月29日前自行拆除，否则由县政府组织有关部门强制拆除。上诉人于2016年5月26日收到163399号《拆除告知书》后，在限期内未予自行拆除违法建筑，在法定期限内也未提起行政复议、行政诉讼。2019年9月3日，按照上级统一部署，上诉人会同县规划局等有关部门组织强制拆除。被上诉人作出强制拆除行为，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定的实施强制拆除私搭乱建措施部门必须以规划主管部门作出限期拆除决定和县级以上人民政府的责成为前提，强制拆除行为合法。二、上诉人的上诉事实不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人以有证建筑代替无证违法建筑的主张不能成立。上诉人提供的襄房字第××号房屋所有权证、襄城县房权证城关镇字第××号房屋所有权证及一审法院调取的1997年编号169号建设工程规划许可证，上述权利证书载明的3幢共计258.06㎡的建筑均不在涉案强制拆除范围，与本案无关。强制拆除范围是上诉人在其房屋北侧城市道路人民前街南侧违法占用土地圈建的围墙违法建筑，与上诉人权利证书载明的其房屋南侧的3幢建筑无关，上诉人故意混淆事实，以有证建筑代替无证违法建筑的主张显然不能成立。2、上诉人以房屋所有权证代替土地使用权证证实其享有违法建筑内土地使用权的主张不能成立。首先，上诉人的房屋所有权证载明的3幢共计258.06㎡的建筑均不在涉案强制拆除范围，其房屋所有权证与涉案强制拆除的违法建筑无关。其次，上诉人主张当时建设不需要土地使用证与法律规定不符。3、上诉人主张未收到163399号拆除告知书及程序违法的理由不能成立。被上诉人提供有上诉人手持163399号《拆除告知书》的远近景照片，上诉人无事实依据的该主张不属实。4、上诉人主张一审判决适用法律错误的理由不能成立。上诉人主张涉案违法建筑搭建于2006年前不属实；上诉人违法占用土地圈建围墙处于持续违法状态，严重影响道路通行和城市风貌。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人襄城县人民政府辩称，意见同襄城县城关镇人民政府意见。二审审理期间，上诉人提供房地产抵押物清单复印件一份；用以证明涉案房产完全合法，是依法办理的。被上诉人襄城县城关镇人民政府质证意见为，因该证据系复印件，对其真实性有异议，且与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的。同时，该证据也不属于新证据。被上诉人襄城县人民政府质证意见同城关镇人民政府的质证意见。本院对上述证据认证如下：上述证据并非一审后才能取得的新证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”规定，对上诉人二审中所举证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，庭审中，被上诉人襄城县城关镇人民政府认可涉案的强制拆除行为是其实施的，襄城县人民政府未参与拆除行为。焦双太持有的襄城县房屋产权登记发证办公室1998年9月7日颁发的房字第××号房屋所有权证、1999年襄城县房地产管理局颁发的以城关信用社利民分社为权利人的7980号房屋他项权证均注明，焦双太在人民街11号有179.85㎡的两层楼房6间，19.8㎡的1层房屋1间，58.41㎡的1层房屋3间，使用土地面积440.16㎡。二审庭审中，上诉人、被上诉人均认可179.85的两层楼房6间是三处房屋中处于北侧的房屋，拆除的围墙及简易房（简易房部分有房顶，部分无房顶）在该处房屋北墙以北，但上诉人称围墙及简易房均在440.16㎡土地面积之内，其中简易房约为90㎡；被上诉人襄城县城关镇人民政府称围墙及简易房的一部分超出了440.16㎡土地面积的范围。焦双太本案中一审诉讼请求为“请求确认襄城县城关镇人民政府强制拆除原告房屋和围墙的行为违法”。另，2019年10月16日原告焦双太向襄城县人民政府申请复议，请求确认襄城县城关镇人民政府对其房屋的拆除行为为违法行为，并且赔偿造成的损失。被上诉人襄城县人民政府作出襄政复决字[2019]9号行政复议决定书,决定维持被申请机关依法作出的行政行为，驳回复议人的复议请求。同时，焦双太另案提起仍以二被上诉人为被告的许昌市襄城县人民法院（2019）豫1025行初39号案，在该案中焦双太的诉讼请求为“撤销被告襄城县人民政府襄政复决字[2019]9号行政复议决定书”，目前许昌市襄城县人民法院对该案已作出判决，焦双太不服已上诉至本院。本院认为,一、被上诉人襄城县人民政府是否是本案一审适格被告的问题。拆除行为系事实行为。本案中，根据查明的事实可认定襄城县人民政府并未实施涉案的拆除行为，而上诉人也并未提供有效证据证明被上诉人襄城县人民政府实施了涉案的强制拆除行为，故襄城县人民政府不是本案一审的适格被告。二、涉案强制拆除行为的合法性问题。本案中，从查明的事实可以看出，拆除的围墙及简易房至少一部分是在440.16㎡土地面积的范围之内。该440.16㎡虽没有土地使用证，但在襄城县房屋产权登记发证办公室1998年9月7日颁发的襄房字第××号房屋所有权证、1999年襄城县房地产管理局颁发的以城关信用社利民分社为权利人的7980号房屋他项权证中一直有显示，上诉人对此有信赖利益。所以，即便没有取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也不应因此即认为上诉人在440.16㎡土地面积的范围之内建围墙及简易房即为违法建筑。且即便应认定为违法建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，也应由有权机关进行调查后作出责令限期拆除违法建筑决定书，相对人不自行拆除的，行政机关作出强制执行决定。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，虽有《拆除告知书》作为拆除依据，但该《拆除告知书》并不具备责令限期拆除违法建筑决定书所要求的形式要件和实质要求，也并非由有权机关作出；被上诉人襄城县城关镇人民政府亦未按前述相关要求进行相关程序，而是直接实施强制拆除行为，且未告知当事人可以复议或提起行政诉讼，其强制拆除行为程序违法。综上，襄城县人民政府不是本案一审适格被告，涉案强制拆除行为系违法行为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为节约司法资源，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省襄城县人民法院（2020）豫1025行初4号行政判决；二、确认襄城县城关镇人民政府强制拆除焦双太房屋和围墙的行为违法。本案一、二审案件受理费各50元，由襄城县城关镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  李延波审判员  袁 野二〇二〇年六月二十九日法官助理段明明书记员宋佳附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第一款第一项中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；第七十四条第二款第一项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；第八十九条第一款第二项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；