广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终943号 上诉人（原审被告）：陈杏成，男，1971年5月21日出生，汉族，自由职业，住广西钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：颜济平，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琪，广西源群律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：罗忠优，男，1973年6月10日出生，壮族，农民，住广西田东县。 委托诉讼代理人：梁伟，广西东晖律师事务所律师。 上诉人陈杏成因与被上诉人罗忠优建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2019）桂1022民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月25日传唤当事人到庭进行法庭调查，上诉人陈杏成的委托诉讼代理人颜济平，被上诉人罗忠优的委托诉讼代理人梁伟到庭参加。本案现已审理终结。 陈杏成上诉请求：一、依法撤销田东县人民法院(2019)桂1022民初2125号民事判决书,改判由被上诉人罗忠优承担税费158997.9元、违约金244612.29元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,程序违法,导致判决错误关于被上诉人的违约责任。一审法院对上诉人与被上诉人就涉案工程所签订的《内部承包工程联营合同书》的内容没有全面确认。合同书第一条第5点工程期限:从签订合同之日起90天。如果乙方在90天内未能完成工程任务,乙方自动退场,工程款按90%结付,工程10%作为乙方对甲方的赔偿。这应属于双方约定的结算条款,是双方的真实意思表示,没有违反国家强制性规定,人民法院应充分尊重当事人的意思自治,但一审判决对这一事实没有认定,也没有向双方释明是否应属于反诉的程序,属于认定事实不清,程序违法,增加累诉关于工程税款的承担。一审判决对涉案工程款应承担相应税款的事实认定不清。合同书第三条明确约定:未扣税,以6.1元/立方米计算工程价款,乙方须按税务部门税率交税。首先,双方所签订的合同书已经明确约定属于被上诉人的工程款是由被上诉人交税。本案所涉案的余下工程款,已经在(2017)桂1022民初61号民事调解书中确认:由广西田东工业投资开发有限公司直接向上诉人陈杏成支付3374676.67元,定于2018年1月31日前支付完毕,并先开具该工程完整的税务发票给广西田东工业投资开发有限公司。上述调解内容包括两方面：一是该款项包括属于被上诉人的工程款2446122.99元,理所当然应由其承担相应的税款,二是上诉人陈杏成要交完3374676.67元工程款的相应税款,已包括了被上诉人的工程款2446122.99元的相应税款;其次,上诉人陈杏成已分别于2019年1月31日向国家税务总局田东税务局第一税务分局缴纳了50000元工程的税金16019.42元,于2019年9月10日向国家税务总局田东税务局第一税务分局缴纳了2874600元工程款的税金101308.16元。上诉人和被上诉人已经在一审审理期间,分别提交了(2017)桂1022民初61号民事调解书,合同书及发票等相关证据,双方当事人对这些证据均予以承认,但一审判决对上述事实不予认定,也没有依职权查清案件事实和释明,属于认定事实不清。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误,导致判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,请求二审法院予以纠正,维护上诉人的合法权益。 罗忠优答辩称，一、被上诉人认为,田东县人民法院(2019)桂1022民初2125号民事判决认定事实清楚、证据充分,适用法律正确、审判程序合法,判决结果公正,请求二审法院判决驳回上诉人的上诉,维持原判。二、上诉人诉请支付违约金244612.29元没有事实和法律根据。首先,上诉人与被上诉人签订的《内部承包工程联营合同书》属于无效合同,被上诉人依据无效合同条款主张违约责任不应支持;其次,上诉人无证据证据被上诉人已经违约;最后,上诉人是违法转包人,无证据证明其已就工程逾期而向项目发包人或承包人支付违约金或赔偿金。三、上诉人诉请被上诉人承担税费158997.9元没有事实和法律根据。首先,如上所述,双方签订的《内部承包工程联营合同书》属于无效合同,无效的合同条款不应成为被上诉人主张权利的依据;其次,《内部承包工程联营合同书》第三条约定:未扣税,以6.1元/立方米计算,乙方(即被上诉人)须按税务部门税率交税。本条约定由被上诉人向税务机关交税,这是基于被上诉人是实际施工人,与上诉人存在合同关系,若依法属于被上诉人缴税的,则在税务机关核定后由被上诉人缴税,这与上诉人一方应负担的税费并不冲突最后,本工程项目《建设工程施工合同》的发包人是广西田东工业投资开发有限公司,承包人是广西鼎盛建设工程投资有限公司,纳税主体是广西鼎盛建设工程投资有限公司,而非上诉人。且根据上诉人与广西鼎盛建设工程投资有限公司签订的《内部承包协议书》,上诉人得到的工程款已经广西鼎盛建设工程投资有限公司扣税,故主张其负担税费没有事实和法律根据。综上理由,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。故原审判决上诉人按照合同约定给被上诉人支付工程款依法有据,而上诉人的上诉请求没事实和法律根据,请求二审法院判决驳回上诉,维护原判。 罗忠优向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款2,763,174.49元；2、本案的受理费由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为：判令被告向原告支付工程款2,564,351.37元（以2,564,351.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2019年10月22日起至款项付清之日止的利息）。 一审法院认定事实：2011年，广西田东工业投资开发有限公司（以下简称工投公司）与广西鼎盛建设工程投资有限公司（以下简称鼎盛公司）分别作为发包人、承包人签订了关于田东县石化工业园区三号地平整工程的施工合同，约定由鼎盛公司承包场地土方开挖、运弃、推平工程。鼎盛公司后将工程转包给本案被告陈杏成，2012年1月5日，原、被告就涉案工程签订《内部承包工程联营合同书》，确定被告已完成工程量为492,000平方米，超出部分为原告工程量，双方约定以6.1元/立方米计算工程价款，未扣税，原告须按税务部门税率交税。2017年1月20日，经田东县审计局审计，涉案工程造价为8,944,676.67元。同年1月，陈杏成以实际施工人身份向一审法院提起诉讼，要求工投公司、鼎盛公司支付涉案工程款。经调解，各方达成协议，由鼎盛公司向陈杏成支付工程款3,374,676.67元，工投公司在欠付范围内直接向陈杏成支付。本案在庭审中，对被告主张的原告施工部分工程量401,003.77立方米及被告已付工程款1,340,000元的事实，原告表示认可。 本案在审理过程中，原告向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法裁定冻结了被告银行存款及其名下不动产。原告交纳诉讼保全费5,000元。 一审法院认为，原告罗忠优与被告陈杏成系自然人，不具备承包工程施工资质，涉案工程经鼎盛公司转包给被告，被告再转包给原告，行为均违反了我国法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告作为实际施工人有权按合同约定向被告主张支付工程款。涉案工程原告完工部分工程量为401,003.77立方米，按原、被告双方签订合同约定的6.1元/立方米计算，原告应得工程款为2,446,123元，扣除被告已付1,340,000元，被告尚应向原告支付工程款1,106,123元。对原告主张的利息，从其向一审法院起诉之日2019年10月23日起，以1,106,123元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告辩称的，工程款应扣除原告应承担的税费，对此被告未能提交其已代原告交纳相关税费的票据，一审法院对此不予支持。被告主张应扣除原告未在规定时间完成工程应承担的违约金，被告就此在本案中未提起反诉，可由双方另案处理。被告主张应扣除法院的执行费及案件受理费，因双方合同对此未有约定，一审法院不予支持。被告主张的、应扣除工投公司尚欠的工程款，该款应由被告依据一审法院生效裁判文书向工投公司进行主张，不应在本案中进行抵扣，一审法院对此不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告陈杏成向原告罗忠优给付工程款1,106,123元及利息（利息的计算，以1,106,123元为基数，从2019年10月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告罗忠优其他诉讼请求。本案受理费27,315元，由原告罗忠优负担12,560元，被告陈杏成负担14,755元；诉讼保全费5,000元，由原告罗忠优负担。 上诉人二审期间提交以下新证据： 43张发票，用于证明上诉人通过鼎盛公司向工投公司开具了绝大部分发票，一审认定上诉人没有证据证实已经缴纳工程款税费是错误的，涉案工程的部分税款上诉人已经按规定缴纳，应在被上诉人所得的工程款中扣减。 被上诉人质证认为，票据正好说明工程款的纳税主体是鼎盛公司非被上诉人，上诉人主张是其缴纳税金不符合法律规定，与事实不相符。 二审期间，被上诉人无新证据向本院提交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于上诉人是否已经为被上诉人应得工程款代缴税款的问题。上诉人提交的发票只能证明鼎盛公司向工投公司开具了大部分工程款的发票，但不能证明涉案工程款的税款已经由上诉人代被上诉人缴纳完毕。而双方当事人对一审已查明事实均无异议，本院对一审法院已查明事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是:上诉人要求被上诉人承担税费158997.9元及违约金244612.29元，有无事实和法律依据。 关于上诉人要求被上诉人承担税费158997.9元的问题。涉案工程被上诉人完工部分工程量为401,003.77立方米，按双方签订合同约定的6.1元/立方米计算，被上诉人应得工程款为2,446,123元，扣除上诉人已付1,340,000元，上诉人应向被上诉人支付的工程款为1,106,123元，对上述一审判决确认的事实，双方均无异议。依据双方合同约定，工程款的税款由被上诉人负担，故该1,106,123元工程款确实尚未扣出应向税务机关缴纳的税费。由于税费缴纳的管理属于税务机关的职权范围，应当缴纳的税费数额由相关税务机关核查决定。而上诉人诉请要求被上诉人承担税费158997.9元，但上诉人未能提供充分证据证实被上诉人应当缴纳的税费为158997.9元，亦未提供证据证明其已经代被上诉人缴纳了该笔税费，故上诉人该诉请没有事实依据，本院不予支持。上诉人可以在向被上诉人支付完毕尚欠的工程款1,106,123元后，再要求被上诉人向上诉人出具相关的完税发票。 关于上诉人要求被上诉人承担违约金244612.29元的问题。由于上诉人未在一审中就此提出反诉，本案中无法一并审理，上诉人可以就此与被上诉人协商解决，或者另案诉讼处理。故本院对上诉人该上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7354元，由上诉人陈杏成负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 何双安 审判员 凌文楼 二〇二〇年六月十日 书记员 何 映