福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再134号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：渭南市伟业建筑工程有限责任公司，住所地陕西省渭南市澄城县冯原镇西街14号。 法定代表人：郝德发，董事长。 委托诉讼代理人：彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方孝合，福建凡圃律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：华清，男，1963年5月5日出生，汉族，住福建省连城县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙召庆，男，1964年5月13日出生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。 再审申请人渭南市伟业建筑工程有限责任公司（以下简称伟业公司）因与被申请人孙召庆、华清建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终1389号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月30日作出（2019）闽民申1495号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。申请人伟业公司的委托诉讼代理人方孝合，被申请人华清、被申请人孙召庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟业公司再审请求：撤销原一、二审判决，改判驳回孙召庆对伟业公司的诉讼请求。事实与理由，一、原判决认定华清拖欠孙召庆工程款343865.8元，缺乏证据证明。孙召庆举证的证据只能证明其与华清之间存在分包关系，但孙召庆没有直接证据证明其施工的工程量，原判决认定华清尚欠孙召庆工程款343865.8元，缺乏依据。二、伟业公司作为总包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案华清已领取了工程款，伟业公司不存在拖欠工程款的事实，不应承担责任，原判决适用法律错误。（一）伟业公司与孙召庆不存在合同关系，并非合同相对人，不存在合同权利、义务关系，伟业公司不应承担责任。（二）本案工程2016年9月12日经连城县财政投资评审中心审核，工程造价为1606622元，华清已领取工程款168万元，故伟业公司不存在拖欠工程款行为，不应承担责任。（三）原判决以伟业公司违法转包、未派员对工程进行管理为由，认定伟业公司应对实际施工人孙召庆承担连带责任，没有法律依据。本案工程于2010年11月27日经龙岩市水利局主持验收，工程质量评定为合格。本案并非工程质量纠纷，而是实际施工人主张工程款的问题，违法转包与工程款拖欠之间不存在因果关系，且一审法院调取的龙岩市水利局岩水利（2011）10号《关于印发的通知》及所附的验收鉴定书附表《被验收单位代表签字表》载明“施工单位渭南市伟业建筑工程有限责任公司，签字：项目经理韦志奇”，证明了伟业公司另外派出项目经理韦志奇管理工程，因此，伟业公司也不存在过错。因此，请求改判驳回孙召庆对伟业公司的诉讼请求。 华清提交书面意见称，一、原判决认定华清拖欠孙召庆工程款343865.8元，缺乏证据证明。庭审过程中孙召庆承认已领取工程款170000元，但不承认华清代付的432吨水泥款合计140000元，属于基本事实未查清。案涉工程本应由孙召庆包工包料施工，但自工程开工至结束，工程所使用的所有水泥均为华清联系送货，并由华清代付水泥款，孙召庆并未支付过水泥款项。原审法院简单把举证责任全部分配给华清，举证责任分配不合理。日前，华清已向工程项目的水泥供应商调取相关送货及签收凭据，凭据中的签收人分别为杨成莹和石峰，杨成莹为孙召庆在本案工程中的合伙人兼实验员、材料员，石峰为孙召庆在本案工程中的合伙人，该证据充分证明孙召庆实际使用的是华清联系送货并代付水泥款的事实。因此，原判决未认定华清代付432吨水泥款合计140000元，认定事实不清。本案应当再审。 孙召庆提交书面意见称，一、伟业公司诉称“孙召庆没有直接证据证明其施工的工程量”不能成立。孙召庆在原一审法院提供的与华清签订的《连城县莒溪镇丘地尾水库除险加固工程施工承包协议书》工程范围及内容与连城县财政投资评审中心建设工程（预）结算审核结论书中主坝高喷钻孔灌浆完成表确定的工程内容是完全一致的，该建设项目高喷钻孔灌浆工程量实际验收评审为2039.1米，该验收工程量就是孙召庆主张的工程量，且庭审时各方表示在该工程没有第二个施工班组对该工程进行施工，庭审中伟业公司与华清也没有证据证明存在其他施工班组施工的情形。原判决对工程造价及欠款金额的认定是正确的。二、本案主张工程价款支付的举证责任在伟业公司、华清一方。华清主张其已支付工程价款356519元没有事实依据，已付款项应以孙召庆认可的17万元为准。工程款的支付是有账目往来反映的，相关合同及付款证据均在伟业公司、华清一方持有，根据《证据规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，结合诚实信用原则及当事人的举证能力，该工程款支付情况应当由伟业公司及华清承担举证责任，否则，应由其承担不利后果。三、伟业公司对工程质量及工程款支付负有监管义务，其怠于管理造成资金失控，应承担主体责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回伟业公司的再审请求。 孙召庆向一审法院起诉请求：一、判令伟业公司及华清立即支付孙召庆工程欠款人民币513865.8元，并支付从起诉之日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；二、诉讼费用由伟业公司及华清承担。 一审法院认定事实：2010年5月15日，华清借用伟业公司名义为承包人与连城县莒溪镇人民政府为发包人签订《建设工程施工合同》，发包人将莒溪镇隔口村丘地尾水库除险加固工程承揽给承包人施工。合同签订后伟业公司未派任何人员对工程进行管理。发包人连城县莒溪镇人民政府对工程拨付进度款、预借工程款均是向华清拨付和预借支付。2010年6月26日，华清为甲方与孙召庆为乙方签订《连城县莒溪镇丘地尾水库除险加固工程施工承包协议书》，华清将莒溪镇丘地尾水库除险加固其中的大坝高压摆喷灌浆、钻孔工程分包给孙召庆施工。该协议书约定：工程结算，按实际完成工程量的现场签证资料计算工程量，大坝高压摆喷灌浆坝体钻灌252元/m。付款办法，乙方进场后，由甲方预先支付10万元给乙方作为本工程施工备料款，乙方应于每月25日前向甲方递交上月完成工程量报表，甲方应在10日内完成审核并垫付工程款至乙方帐户，当月支付额为上月完成工程量的85%。乙方所报的工程竣工结算资料经甲方审核后，甲方应在14个工作日将工程款支付至审核后工程总造价的95%。5%的工程质量保修金，待工程质量保修责任期一年满后28天内退还给乙方，不计息。伟业公司出具了丘地尾水库主坝高喷钻孔、灌浆完成表，实钻深度为2039.15m，喷射长度2039.15m。事后，华清支付工程款给孙召庆和为孙召庆代付材料款共计人民币170000元，双方对工程款没有结算。本案工程于2010年11月27日，经龙岩市水利局主持验收，工程质量评定为合格。 一审法院认为，伟业公司辩称其公司与华清之间是转包法律关系，华清否认，伟业公司依法应承担对该事实的举证责任，因未能提供任何证据予以证实，伟业公司这一辩称依法不予采信。据伟业公司未派任何人员对工程予以管理和工程发包方莒溪镇人民政府对华清支付工程款的事实及华清对《建筑工程施工合同》签订系伟业公司先盖章后邮寄给华清，华清交由莒溪镇人民政府签字盖章的陈述，依法认定华清借用伟业公司名义与莒溪镇人民政府签订《建设工程施工合同》。借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程为我国法律所禁止，因此，华清与孙召庆签订的《连城县莒溪镇丘地尾水库除险加固工程施工承包协议》依法认定为无效合同。虽然合同无效，但本案大坝高压喷灌浆、钻孔建设工程经竣工验收合格，孙召庆请求参照协议约定支付工程价款，依法予以支持。华清依法应当参照协议约定支付工程款513865.8元，扣除已支付170000元外，仍应支付343865.8元给孙召庆。因孙召庆与华清之间签订的协议为无效合同，孙召庆主张华清支付所欠工程款利息的请求，依法不予支持。孙召庆系本案工程的实际施工人，伟业公司依法应对孙召庆工程款负连带清偿责任。华清所提供的证据不足以证明已支付工程款356519元的事实，对华清已支付工程款数额依法以孙召庆认可数额170000元认定。为维护公民合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华清应于判决生效之日起二个月内支付工程款人民币343865.8元给孙召庆，伟业公司对该工程款负连带清偿责任。二、驳回孙召庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8939元，减半收取4469.5元，由孙召庆负担1478.7元，伟业公司、华清负担2990.8元。 一审判决后，伟业公司、华清均不服，向龙岩中院提起上诉。 伟业公司上诉请求：撤销福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初1769号民事判决,改判驳回孙召庆对伟业公司的诉讼请求。事实与理由：1.伟业公司与孙召庆不存在合同关系，并非合同相对人，不存在合同权利、义务关系，伟业公司不应承担责任。2.一审过程中伟业公司已主张华清系转包的承包人，华清对此也认可，并认为本案工程款的责任由华清本人承担，伟业公司与华清之间系转包关系，原审法院认定事实与适用法律明显错误。3.“合同签订后伟业公司未派任何人员对工程进行管理”，系认定事实错误。一审法院调取的龙岩市水利局岩水水利（2011）10号《关于印发的通知》及所附的验收鉴定书附表《被验收单位代表签字表》载明“施工单位：渭南市伟业建筑工程有限公司，签字：项目经理韦志奇”，证明了伟业公司另外派出项目经理韦志奇管理工程。4.原审法院认定事实基本不清，伟业公司已支付工程款1680000元给华清，不存在拖欠工程款行为，不应承担责任。一审法院已调取了连城县莒溪镇人民政府支付工程款明细，但一审法院未依照证据进行认定，认定工程款支付事实基本不清。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，伟业公司不应承担责任。原审法院既然适用该司法解释第二十六条的规定，却不依法认定事实与适用法律，明显存在错误。5.孙召庆没有直接证据证明其施工的工程量，原审法院认定尚欠孙召庆工程款343865.8元，存在错误，孙召庆举证不足，应当驳回其诉讼请求。 华清上诉请求：1.撤销福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初1769号民事判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费用由孙召庆承担。事实与理由：原审判决“对华清已支付工程款数额依法以孙召庆认可数额170000元认定”错误，根据华清在一审提供的两份清单、华清与孙召庆微信交谈的截屏记录等证据可知，华清陆陆续续为孙召庆代付款项及华清支付现金给孙召庆共计356519元。孙召庆自认已收到华清支付的170000元，不影响华清为孙召庆代付款项及支付现金给孙召庆共计356519元的事实认定。综上，原审判决认定事实错误，请求支持华清的上诉请求。 被上诉人孙召庆针对伟业公司和华清的上诉辩称：（一）原审法院认定事实清楚、证据确实充分，判决无误。1.涉案工程是以伟业公司名义承接的，并且伟业公司与发包人连城县莒溪镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，据此表明伟业公司与本案存在法律关系。2.原审庭审时查明，伟业公司承接的涉案工程项目，是由华清借用其经营资质承揽的，该事实得到华清当庭的确认。3.华清及孙召庆均当庭确认伟业公司在施工时没有委派过任何工程技术人员进行监督管理，有关水库大坝高喷钻孔、灌浆技术，全是由孙召庆组织实施。4.庭审中，各方当事人也认可该工程没有第二个施工班组施工，且两个上诉人也没有证据证明存在其他施工班组施工的情形。（二）伟业公司诉称“孙召庆没有直接证据证明其施工的工程量”的理由不能成立。孙召庆在一审法院提供的与华清签订的《连城县莒溪镇丘地尾水库除险加固工程施工承包协议书》工程范围及内容与连城县财政投资评审中心建设工程（预）结算审核结论书中主坝高喷钻孔灌浆完成表确定的内容：高喷钻孔灌浆实钻、喷射是完全一致的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”以及第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”规定，孙召庆依据《连城县莒溪镇丘地尾水库除险加固工程施工承包协议书》的合同定价252元/米与连城县财政投资评审中心建设工程（预）结算审核结论书、建设工程预算审核成果确认书、主坝高喷钻孔灌浆完成表确定的高喷钻孔灌浆工程量实际验收的2039.15米数结算工程价款符合法律规定，一审法院依法认定工程量及工程价款没有错误。（三）原审法院判决适用法律正确，应当予以维持。1.一审法院查明：伟业公司将其经营资质借用给华清承揽工程，华清使用伟业公司名义对工程进行结算，伟业公司在工程施工期间任由华清直接从项目业主处支取工程款，根据相关法律规定，伟业公司与华清均属于本案共同被告，且伟业公司对该工程施工，在法律主体上应对工程项目的经营管理负责。2.本案孙召庆基于信赖该工程系伟业公司承建，孙召庆相信工程款有承建单位的保障，才组织施工的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，伟业公司也应对孙召庆工程款承担清偿责任。（四）华清没有任何证据证明其诉称已支付孙召庆356519元工程款。工程款的支付是有账目往来反映的，相关合同及付款证据均在上诉人一方持有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，以及结合诚实信用原则及当事人的举证能力，孙召庆认为，该举证责任应当由华清承担，因其举证不能，应由其承担不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。 本案二审双方当事人的争议焦点为：华清已经支付给孙召庆工程款的数额如何认定？伟业公司是否应对华清的债务承担连带清偿责任？ 二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”华清作为付款方，应当对其履行付款义务的事实承担举证责任，但华清与孙召庆的短信聊天记录中无法体现已付款的具体数额，华清提交的购买材料的记账单也没有孙召庆的签字确认，现有证据不能证明华清已向孙召庆付款356519元，一审法院以孙召庆自认的170000元作为认定华清已付款的数额并无不当。涉案主坝高喷钻孔灌浆工程均由孙召庆完成，工程款513865.8元亦已确定，华清应当将未付工程款343865.8元支付给孙召庆。水库安全关系广大人民群众生命财产安全，伟业公司将水库除险加固工程分包给没有建设工程施工资质的个人施工，存在重大过错，一审判令其对华清欠付孙召庆的工程款承担连带清偿责任，二审法院予以维持。综上，伟业公司、华清的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8939元，由上诉人渭南市伟业建筑工程有限责任公司、华清各负担4469.5元。 再审过程中，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对原审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人有争议的事实和证据，本院将结合争议焦点的分析予以综合认定。 本案再审争议焦点是：一、原判决认定的欠款金额是否正确；二、伟业公司是否应对华清拖欠的工程款承担连带清偿责任。对此，本院予以分析认定如下： 一、关于原判决认定的欠款金额是否正确的问题 本院认为，原判决认定华清拖欠孙召庆工程款343865.8元，依据充分。根据原审查明事实，华清系挂靠伟业公司，以伟业公司名义承包莒溪镇丘地尾水库除险加固工程后，又与孙召庆签订《连城县莒溪镇丘地尾水库除险加固工程施工承包协议书》将莒溪镇丘地尾水库除险加固工程中的大坝高压摆喷灌浆、钻孔工程分包给孙召庆施工，并约定：土坝高压摆喷（三管摆喷）灌浆坝体钻灌：252元/m，灌浆工程量约1960米。原审时，孙召庆提供一份《主坝高喷钻孔、灌浆完成表》，证明其完成的土坝高喷钻孔、灌浆的工程量为2039.15m。由于该份表格上有伟业公司的盖章确认，且伟业公司也将该表格提交给发包人莒溪镇政府用于财政审核，作为其与业主之间结算的依据，因此，应视为伟业公司、华清对孙召庆施工工程量予以了确认。原判决据此认定华清应当向孙召庆支付工程款总额为513865.8元，依据充分。 华清主张其已向孙召庆支付工程价款356519元，除孙召庆自认已收到170000元外，其还为孙召庆代付432吨水泥款合计140000元，对此，其负有举证责任。本案中，华清虽提供了数份《福建宁化腾龙水泥有限公司提货单》和证人李某、许某的书面证言予以证实，孙召庆也确认在提货单上签字的“石峰”“杨成莹”是其员工，但孙召庆主张该代垫的水泥款已经包含在其自认的已付工程款中。由于华清并未提供其已向孙召庆支付工程价款356519元的全部付款凭证，无法证明《水泥提货单》所涉的代垫水泥款系其主张的已付款之外的其他已付款项，因此，本院对华清关于欠款中还应扣除代垫的水泥款140000元的主张不予采信。原判决根据孙召庆的自认，认定华清尚欠孙召庆工程款343865.8元，并无不当。 二、关于伟业公司是否应对华清拖欠的工程款承担连带清偿责任的问题 本院认为，原判决判令伟业公司对华清尚欠孙召庆的货款承担连带清偿责任，适用法律错误。首先，案涉《连城县莒溪镇丘地尾水库除险加固工程施工承包协议书》的签订主体是华清与孙召庆，伟业公司并非合同相对方，没有证据证明华清系代表伟业公司与孙召庆签订合同，因此，孙召庆与伟业公司之间并不存在合同关系，孙召庆要求合同以外的第三人对合同项下权利义务承担连带责任，缺乏合同和法律依据；其次，本案中，华清系从连城县莒溪镇人民政府处承包案涉工程后，又将部分工程分包给孙召庆施工，华清与孙召庆签订的《施工承包协议》中并未约定伟业公司对工程款的支付负有监管义务，因此，孙召庆主张伟业公司怠于履行监管义务，造成资金失控，应承担主体责任，没有合同依据。伟业公司将施工资质出借给华清个人用于承包工程，虽违反建筑管理法规规定，但并不意味着伟业公司应承担合同上的付款责任。因此，孙召庆以伟业公司疏于管理，怠于履行监管责任，应承担主体责任为由要求伟业公司与华清连带向其支付工程款，不能成立；再次，本案中，案涉莒溪镇丘地尾水库除险加固工程的发包人是莒溪镇人民政府，伟业公司是名义上的工程承包人。故本案不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条有关“发包人对欠付工程款承担责任”的条件，且从原审查明事实看，莒溪镇人民政府、伟业公司已共计向华清支付工程款168万元，而华清承包的该项工程经连城县财政投资评审中心审核，工程造价仅为1606622元，莒溪镇人民政府和伟业公司并不存在欠付华清工程款的情形。因此，孙召庆无权根据上述法律规定要求伟业公司对华清欠付的工程款承担连带责任。 综上，本院认为，原判决判令伟业公司对华清尚欠孙召庆的工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初1769号民事判决、福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终1389号民事判决； 二、华清应于本判决生效之日起二个月内向孙召庆支付工程款343865.8元； 三、驳回孙召庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8939元，由孙召庆负担4469.5元，由华清负担4469.5元；一审案件受理费8939元，减半收取4469.5元，由孙召庆负担2234.75元，由华清负担2234.75元。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  陈燕姗