重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝01民初第153号 原告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。 法定代表人：姚晋川，董事长。 委托诉讼代理人：阳琴琴，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武小刚，重庆索通律师事务所律师。 被告：重庆栩宽房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇凤栖路8号，统一社会信用代码91500109050376583X。 法定代表人：田文陶，董事长。 委托诉讼代理人：丁磊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被告：重庆铁兴房地产开发有限责任公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇凤栖路8号12层，统一社会信用代码91500109MA5U3WGF13。 法定代表人：田文陶，执行董事。 委托诉讼代理人：丁磊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）与被告重庆栩宽房地产开发有限公司（以下简称栩宽公司）、被告重庆铁兴房地产开发有限责任公司（以下简称铁兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月30日立案受理后依法组成合议庭。审理中栩宽公司提出了管辖权异议,中冶公司申请了司法鉴定，程序事项结束后本院分别于2018年12月24日、2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告中冶公司的委托诉讼代理人阳琴琴、武小刚，被告栩宽公司及铁兴公司共同的委托诉讼代理人丁磊、唐田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶公司向本院提出诉讼请求：1.判决栩宽公司支付剩余工程款14615万元及逾期罚息，罚息以剩余工程款为基数，按日万分之三自2017年12月1日起计算至款项付清之日止；2.判决栩宽公司返还履约保证金2000万元，并支付逾期付款的资金利息，按中国人民银行同期贷款利率自2017年12月1日起计算至款项付清之日止，还应支付罚息，按日万分之三自2017年12月1日起计算至款项付清之日止；3.判决栩宽公司立即赔偿经济损失5700万元；4.确认中冶公司对铁兴公司所有的重庆佳程广场项目一、三标段工程折价或拍卖的价款在栩宽公司应付中冶公司工程款范围内（本案诉请1的工程款本金及进度款案判决的进度款）享有优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费、其他费用由栩宽公司承担。事实和理由：2013年8月15日，中冶公司与栩宽公司就重庆佳程广场项目一、三标段工程签署了两份总承包合同，合同签订后中冶公司严格履行，缴纳了履约保证金2000万元并完成大部分施工工作。2015年2月13日，双方签署《补充协议书》，约定栩宽公司应于2015年2月14日前支付进度款3000万元，于2015年4月30日前支付进度款20608万元，逾期承担相应违约责任。但栩宽公司仅支付100万元，中冶公司因进度款纠纷提起诉讼，生效判决判令栩宽公司支付进度款及违约金等款项，栩宽公司至今未履行，且因栩宽公司原因工程至今未能复工。栩宽公司的前述违约行为已对中冶公司产生巨大经济损失，中冶公司于2017年12月1日向栩宽公司公司送达了解除函，要求立即解除双方有关该项目的全部协议，同时要求栩宽公司立即支付全部款项。栩宽公司已收到该函件，至此双方签署的全部协议已经解除，中冶公司有权向栩宽公司主张本案全部诉请。此外，由于中冶公司施工工程占用的土地目前登记在栩宽公司、铁兴公司名下，中冶公司有权向两公司主张工程价款优先受偿权。 被告栩宽公司、铁兴公司共同辩称，一、两份总承包合同因未依法公开招标而无效。第一，案涉项目使用国有资金，栩宽公司的股东之一为国有企业，其缴纳了一半土地出让金的出资转化为栩宽公司资金。第二，案涉项目是重庆市重点项目，应当公开招标。第三，案涉工程中的1-3号楼为商品住宅，4号楼为超高层建筑，关系社会公共利益，属于强制招标范围。第四，案涉工程通过直接发包确定施工单位，不符合规定的邀标程序。即使认定为邀请招标，因施工合同中的诸多重要条款与招标文件不同构成实质性变更，也应无效。二、补充协议从属于两份总承包合同，且背离了中标合同的实质性内容，因而无效。三、中冶公司未明确合同解除依据，无法判断其解除权是否成就，解除函也未合法送达，双方合同未依法解除。但基于案涉项目的现状，栩宽公司同意以中冶公司寄送上海的函件到达时间2017年12月3日为合同解除日。四、中冶公司主张工程结算款及逾期罚息的条件未成就。第一，中冶公司未证明其完成了相应工程量。三标段《工程进度报表》载明9号楼屋面层施工未完成，中冶公司应证明其已经完成报表载明的全部施工内容才能主张相应工程款。第二，中冶公司未证明工程质量合格。案涉工程并无质监站、监理验收记录，中冶公司未完成举证义务。第三，中冶公司未提供工程款发票。总承包合同第25.3、25.8条约定，发包人支付工程结算款的前提是承包人提供所有发票，否则栩宽公司有权不支付工程款并不承担违约责任。第四，中冶公司计算的逾期罚息错误。其一，中冶公司未证明逾期付款造成的损失。其二，双方并未约定未完工情形下结算款的支付时限，栩宽公司也未必会超过生效判决期限付款。其三，案涉项目合同计价标准较高，再适用日万分之三的罚息显著过高，应当调整为同期贷款利率。其四，逾期罚息只能自生效判决确定的履行期限未付后起算。五、工程结算款应扣除5%质保金，否则会导致未完工程的获利大于已完工程获利，对施工人造成反向激励。此外，工程未竣工验收，质保金返还时间未到。六、履约保证金2000万元应扣除报审超额违约金，不应计算资金占用利息，且利息最多从生效判决逾期履行之日起算。根据总承包合同第34.6.2条约定，中冶公司诉称的结算款超过鉴定金额的5%，对应的鉴定费应由其承担，同时须扣除鉴定金额千分之五的违约金。案涉工程未完工，约定的保证金退还时间未到。中冶公司未举证证明逾期未付造成的损失，不存在利息及罚息，且同期贷款利率加上日万分之三标准过高，应调整为同期贷款利率。七、中冶公司未证明存在停工损失。中冶公司提供的所有证据基本为第三方履约证据，缺乏关联性，无法证明损失产生及合理性。即使产生损失，根据总承包合同第14条、第15条、第24条也应抵扣。由于进度款案件的判决既支持了资金利息又酌定了1000万元其他损失的违约金，本案损失索赔应考虑该情况予以相应抵扣。而且中冶公司未履行减损义务，扩大的损失应自行承担。八、中冶公司不享有建设工程价款优先受偿权。第一，双方合同无效，中冶公司未举证证明工程质量合格，无权主张工程结算款，不存在优先受偿权。第二，即使合同有效，中冶公司在2015年2月3日补充协议后并未复工，其应当知道工程款债权从此时起被侵害，优先权早已消灭。第三，即使中冶公司享有建设工程优先受偿权，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，中冶公司主张款项中的质保金等款项不享有优先权。九、中冶公司应当立即交付施工现场。合同无效的情况下中冶公司应将施工场地返还栩宽公司，合同有效被解除的情况下也应立即撤出施工场地。十、本案诉讼费应由中冶公司承担。双方合作的基础是中冶公司垫资施工到主体封顶，在临近春节的特殊节点栩宽公司被迫签订补充协议，颠覆了原合作基础，栩宽公司支付的100万元是民工工资而非履行补充协议。中冶公司签署总承包合同时明知案涉项目没有立项、未取得规划许可等状况，应当预料到第一笔工程款的付款时间不完全可控，中冶公司垫资困难，其既要求栩宽公司签订补充协议提前付款，又要求解除合同，不符合诚信原则，应自行承担诉讼费用。十一、中冶公司的起诉应当驳回。中冶公司本案起诉依据为两份总承包合同，诉讼标的不同，应当分为两个诉讼。同时，中冶公司诉请建设工程价款优先受偿权是基于其与栩宽公司的合同关系，该诉请与铁兴公司无关，铁兴公司不应作为被告。 根据双方意见本院指定了一个半月的举证期限，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中冶公司于2018年8月26日提交了第一次举证证据（证据册第1-15册，其中第五组第2项证据为光盘载体的施工图、竣工图及设计变更资料），于2018年12月18日提交了第二次举证证据（证据册第16-19册），于2019年6月28日提交了第三次举证证据（证据册第20-27册，其中第三项证据为光盘），拟证明中冶公司主张的工程价款及索赔损失。栩宽公司于2018年8月24日提交了六组证据，拟证明案涉合同无效及工程存在质量问题。鉴于证据材料众多，双方同意自行核对证据原件，并向法院提交核对后的书面意见，本院向双方送达了各次举证证据原件核对反馈与书面质证意见。中冶公司举示的证据，经栩宽公司四次核对原件，部分证据无原件，光盘资料未提供原件核对，栩宽公司对无原件核对的资料不认可，对无栩宽公司签字盖章、仅有部分人员2015年签字的证据及非签字页的会议纪要真实性有异议；栩宽公司举示的证据，中冶公司对真实性无异议，但不认可其证明目的。双方对真实性无异议的证据，本院予以确认。双方对真实性及关联性有异议的证据，主要涉及工程质量、工程造价及损失。其中，涉及工程质量的证据，为栩宽公司举示的第六组证据与中冶公司举示的第七组证据，栩宽公司举示的监理会议纪要指出三标段施工存在部分质量问题，但该纪要为过程监督资料，不能推翻中冶公司举示的基础验收及转序会议纪要、屋面钢筋验收会议纪要及整改反馈通知，本院采信中冶公司该组证据的三性；涉及工程造价及损失的证据，与鉴定意见相关，本院在分析具体鉴定意见时综合评述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：栩宽公司成立于2012年9月29日，外方股东为佳成集团有限公司（简称佳成集团），中方股东为重庆两江蚕业发展有限公司（简称两江蚕业公司），后者为事业单位法人重庆市蚕业科学技术研究院的全资子公司。2012年3月15日，佳成集团和两江蚕业公司作为共同竞买人竞得案涉项目地块的国有建设用地使用权，签订的《国有建设用地使用权成交确认书》载明宗地成交价57299万元，此后两江蚕业公司缴纳了28649万元土地出让金。2014年，案涉项目分多个子地块分别完成立项报批，经重庆市北碚区发展和改革委员会核准，项目业主为栩宽公司，资金来源为业主自筹和银行贷款。案涉项目施工分期进行，其中1-3号楼为住宅，8号楼为超过100米的超高层建筑，设计用途为酒店，1-4号楼、8-9号楼的建设工程施工许可证于2014年-2015年期间取得。案涉建设项目命名为重庆佳程广场项目，为重庆市2014年市级重点建设项目之一。栩宽公司于2015年12月成立铁兴公司，以案涉项目的部分土地使用权及地上建筑认缴股东出资。中冶公司具有建筑工程施工总承包特级资质。 2013年7月29日，佳程集团向中冶公司发出两份《中标通知书》，确定中冶公司为重庆佳程广场项目工程一、三标段工程施工的中标单位，要求中冶公司与栩宽公司签订施工合同。 2013年8月15日，栩宽公司作为发包人、甲方与中冶公司作为承包人、乙方分别签订《重庆佳程广场项目施工总承包（土建）（一标段）合同文件》、《重庆佳程广场项目施工总承包（土建）（三标段）合同文件》（两份合同合称总承包合同）。其中，一标段包括1-4号楼，建筑面积约324475平方米，工程暂定总金额71000万元，三标段包括8-11号楼，建筑面积约308244平方米，工程暂定总金额67000万元，两份合同条款除施工范围与暂定价之外其余内容相同。合同主要条款：第一部分本合同协议书。资金来源自筹，合同工期总日历天数1217天。第二部分通用条款。第三部分专用条款。2.7发包人代表、项目成本经理、总监理工程师行使职权时发出的书面文件必须是本人签字，并加盖发包人指定的有效印章，只有印章或签字的，该文件对发包人、承包人均没有约束力。4.1发包人在合同签订后7日内向承包人提供施工图纸四套，一套电子版，另提供四套作为编制竣工图使用。6.1.2发包人对监理工程师的委托职权：对本合同工程范围内施工过程中的施工质量控制、材料质量控制、安全文明施工管理、信息资料管理、工程周进度报表、管理及协调。6.1.3监理工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：开工、停工、设计变更、技术核定、现场签证、甲供材料领用计划、工程款支付，垂直运输工具的拆除、施工临水临电方案、外架方案以及其他需要发包人批准才能行使的职权。7.1发包人派驻的工程师为徐波，职务为工程部经理。7.1.1职权：现场签证、审核工程进度报表、与项目成本经理一起确认审批结算资料。8.1发包人项目经理为余来轩。10.1.9本工程双方约定的安全文明施工标准为：达到“重庆市标准化施工”合格标准。14.暂停施工。14.1因发包人原因要求承包人暂停施工的，属于暂停施工，处理办法如下。14.1.2当暂停施工不超过三个月时，相应顺延工期，产生的经济损失已包含在风险包干费中。14.1.3当暂停施工超过三个月（单次连续停工时间）时，相应顺延工期，发包人承担承包人的直接经济损失（仅限于因停工造成的费用损失，如不可周转或无法正常周转的租赁设备延长租赁的费用损失、需保管或撤场的建设物资的保管及撤场费用，不计因停工造成如预期盈利等其他间接费用）。24.合同价款及调整约定。24.2合同价款约定。24.2.1土石方工程，采用清单计价，综合单价44.79元/米3，总价（一标段6852.87万元，三标段4747.74万元），除施工标高调整重新计算土石方工程外，其他不做任何调整。24.2.1.1报价范围：本标段范围内的平基土石方所有各项工作。24.2.1.3报价补充：根据发包方提供的《弃土处置框架协议书》约定弃土处置费用（渣场费）按3.57元/米3计。24.2.1.1本次投标清单的场外运输项的运距按2.5km以内考虑，若实际运距超过2.5km每方增加2.6元/km。24.2.2除土石方工程以外的其他工程，按以下约定计量、计价、取费，确定工程结算价款。24.2.2.1采用按定额计价，执行《重庆市2008建设工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》与工程施工合同签订当月的相关配套文件。24.2.2.2工程类别：本工程的车库、塔楼按建筑工程一类工程取费，基坑支护、挡墙及其他零星工程按建筑工程四类取费，安装工程按定额标准取费。24.2.2.5安全文明措施费专项费用，按渝建发[2010]158号文件“安全文明施工专项费用标准（合格标准）”执行。24.2.2.6组织措施费2）临时设施费按定额约定的费率计取。24.2.2.8风险及包干费。依据本条所包括的全部工程内容和费用内容及风险自担的原则编制，按建筑面积30元/米2包干使用，包干内容为：1）采用扩大包干系数以外的停水停电、停工、窝工、待料等增加或损失费用。3）满足本工程的工期条件及本工程工期超出国家定额工期的抢工措施费。15）工程竣工验收和工程移交前，乙方对竣工工程进行的成品保护、保卫和守护所发生的费用。25）夜间施工、赶工费。25.工程款（进度款）支付。25.3本工程所有业态施工完成至主体结构封顶（须经质检站、监理认可验收）支付至已经完工程造价的75％并按规定向发包人提供正规发票后方可付款。说明：主体结构封顶指形象进度封顶，须经质检站隐蔽验收、监理认可。25.4完成所有主体结构封顶后，每月进度款按施工监理认可，发包人核准后按月进度的75%支付。25.5本工程竣工验收合格支付至已完工程造价的80％。25.6竣工结算完成备案通过后，支付至结算造价的95%，其余5%作为工程保修款。支付按合同34条执行。25.9由于发包人的原因，发包人超过约定付款时限一个月以上，逾期未付部分，发包人应按中国人民银行一年期同期贷款利率计息。单笔超过三个月以上的逾期未付工程款，发包方应向承包方支付日万分之三的逾期罚息。28.确定设计、变更、技术洽商、现场签证价款。28.2所有现场签证必须使用本合同规定的标准表格，注明原因、变更工程量，并将相关依据作为附件，并加盖承包人有效印章。现场签证单须经发包人项目成本经理签字，最终的签证变更认定金额以发包人总经理签字生效。现场签证结算时应凭有效的现场签证单原件才能办理，否则发包人可以不对其计算费用或追加合同价款。28.3现场签证单由承包人统一进行编号。发包人、监理单位及承包人每月月底必须对上月26日至本月25日所有设计变更、技术洽商单、现场签证单的数量进行核对清理。28.5《工程联系单》、《工程师指令》等只作发包人和承包人双方联系的用途，不作为计价依据。如承包人认为应计价的，须申请办理设计变更、技术洽商或现场签证手续。33.2本工程质量保修金额度为：工程结算总价的5％（不计利息）。34.工程竣工结算。34.2设计变更、技术洽商及现场签证结算。34.2.1签证结算的报送时间要求：每季度的第一个月的20号前，把前一季度所有发生并实施完成后的签证结算书，（含发包人审批通过的签证单原件）汇总后报送至发包人项目成本组。34.2.4发包人对现场签证结算审核意见的时间要求：在收到承包人提供了完整资料后两个月内。34.6工程竣工结算确认。34.6.2承包人报审的工程预（结）算总价与双方审定预（结）算价相比的审减额超过双方审定的合同承包范围内的预（结）算总价的5%（含），则超出5%部分的审计费由承包人承担（费用按承包人与咨询单位签订的合同为准），同时，发包人处承包人审定的预（结）算总价5‰的违约金。38.担保。38.1履约保证金交纳金额：1000万元（注：一、三标段各1000万元）。38.2承包人提供履约担保的时间及方式：担保时间至担保到期日为止。当承包人在本合同履约过程中出现违约的情况，发包人将严格按照合同约定对承包人进行处罚。履约担保完成是本合同生效的必要条件。38.3担保到期时间：工程通过竣工验收合格并备案后30天止。38.4其他担保事项：履约担保到期后扣除被发包人收取的违约金后余额无息退还给承包人。39.合同解除。39.1合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料设备的保护和移交工作，按发包人的要求全部撤出施工场地。承包人全部撤离现场，是指承包人连其所有的分包商将其一切人员、机械、设备、车辆、以及其他一切属于承包人的物料全部撤出施工场地，并将施工场地打扫清洁，已完工程价款在承包人根据发包人要求全部撤出施工场地后结算，办理结算手续后支付。 前述两份合同签订后，中冶公司进场施工，并于2013年11月12日向栩宽公司交纳了两份总承包合同项下共计2000万元的履约保证金。 2015年1月28日，中冶公司向栩宽公司分别发出一、三标段的《工程进度报表》，对重庆佳程广场一、三标段的已完产值申报金额分别为84809901.11元、268497592.2元，栩宽公司于2015年2月3日审核产值分别为70240577.93元、244532822.54元。2015年2月13日，栩宽公司作为甲方、中冶公司作为乙方签订了《重庆佳程广场项目施工总承包一、三标段补充协议书》（简称补充协议），针对重庆佳程广场一、三标段工程，双方达成补充协议，主要内容：栩宽公司于2015年2月13日16时之前支付3000万元至中冶公司帐户，从2015年2月14日起支付逾期应付工程进度款20608万元的资金占用利息，按年利率10％计算，于2015年4月30日前支付20608万元及资金占用利息，逾期于2015年5月30日前支付3000万元违约金；栩宽公司支付20608万元及资金占用利息、违约金后，双方对前期相关损失进行签字确认及支付，双方重新对合同条件进行谈判；前述条款未能履行前中冶公司有权拒绝复工，由此引起的一切复工前、复工后损失（在乙方报出后14日之内确认，如不确认，则视为甲方认可乙方所报金额）由栩宽公司承担。 2015年2月13日，经栩宽公司委托，北京佳程房地产开发有限公司向中冶公司支付了100万元。 此后案涉项目工程停工。停工时间，中冶公司陈述9#楼于2015年5月停工，其余楼栋于2015年2月停工；栩宽公司陈述，补充协议签订前工程已处于停工状态，停工时间应认定为补充协议签订之日。 2016年3月31日，中冶公司向本院起诉，以栩宽公司未按补充协议约定支付进度款为由，要求栩宽公司支付进度款、违约金及资金占用利息，并主张工程价款优先受偿权，诉讼中中冶公司撤回了优先受偿权诉请。本院作出（2016）渝01民初字第213号民事判决，认定补充协议有效，判决栩宽公司支付中冶公司工程进度款23508万元、相应资金占用利息及违约金1000万元。栩宽公司不服上诉，认为两份总承包合同及补充协议均无效，法院未通知案涉土地的现使用权人铁兴公司参加诉讼构成程序违法，二审法院于2017年7月18日作出的（2017）渝民终4号民事判决，认定栩宽公司关于合同无效的上诉理由不成立，补充协议与两份总承包合同属独立关系及补充变更关系，均属有效，铁兴公司是否参与诉讼不影响案件处理结果，遂判决驳回上诉，维持原判。之后栩宽公司申请再审，最高人民法院于2018年3月26日作出（2018）最高法民申455号民事裁定，认定栩宽公司关于两份总承包合同及补充协议无效的几项理由均不能成立，驳回其再审申请。 2017年11月27日，中冶公司作出《关于解除合同并支付工程款的函》，要求立即解除案涉项目的全部协议，同时要求栩宽公司立即支付全部款项。该函由中冶公司以邮政特快向栩宽公司发出，邮寄地址一为栩宽公司注册地、收件人为栩宽公司法定代表人（回执为退回），邮寄地址二为上海市静安区场中路1518号、收件人为“陈贞”（回执为2017年12月3日签收）。栩宽公司否认收到两份邮件，但同意以2017年12月3日为合同解除时间。 本院审理中，中冶公司就重庆佳程广场一、三标段已完工程造价及索赔损失申请了司法鉴定，栩宽公司同意造价鉴定，不同意损失鉴定。鉴于两项鉴定申请与本案诉请相关，存在专业性，本院予以准许。双方共同选定具有工程造价咨询甲级资质的重庆谛威工程造价咨询有限公司（以下简称谛威咨询公司）进行鉴定。鉴定过程中双方对现场材料设备残值的处置权发生争议同意交由法院确定，本院于2019年7月16日以工作笔录方式告知双方，基于现场物品尚未加工或添附进建筑物，系中冶公司购买或租赁，其享有残值处置权，处置价格可由双方协商或由鉴定机构确定，在中冶公司主张的损失中予以扣除。 谛威咨询公司接受鉴定委托后先后经踏勘现场、现场收方、与当事人核对量价、出具鉴定初稿、根据初稿反馈意见与双方核对量价等程序后，于2019年11月22日出具了《重庆佳程广场总承包合同一、三标段已完成工程造价和损失鉴定意见书》（谛威工咨[2019]造价鉴字第19号，以下简称鉴定意见书），经双方书面质询后，谛威咨询公司于2020年4月22日出具《鉴定意见补充说明》（以下简称鉴定补充说明，鉴定意见书与鉴定补充说明统称鉴定报告）。根据双方当事人申请，鉴定人员出庭接受了质询。 鉴定意见书第五部分的鉴定意见：鉴定金额为423754346.9元（已完工程造价358061105.71元+索赔部分工程造价65693241.19元）。其中，1.一标段已完工程造价47380527.4元。2.三标段已完工程造价185408076.2元。3.一、三标段平基土石方工程造价125272502.11元。4.索赔部分工程造价由两项组成，为资料完善部分20340314.13元+索赔资料无法核实部分45352927.06元。谛威咨询公司根据鉴定结论总金额向中冶公司收取了鉴定费3524717元。 鉴定意见书对相关事项进行了备注说明。1.一标段的综合脚手架、垂直运输费、包干费/三标段的综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、风险包干费、安全文明施工专项费:由于1-4号楼仅完成基础及部分结构工程，建议按实施部分建筑面积计取。由于9-10号楼仅完成结构工程部分，11号楼完成结构工程部分及约60%的砌体工程，建议9-10号楼按60%计取，11号楼按70%计取。2.土建安全文明施工专项费:按实际完成面积计算，计费标准根据合同按合格标准计取,中冶公司主张应根据《2014年第一次工程建设工作会议纪要》按市级安全文明工地计取。此项一标段鉴定计取150882.04元，中冶公司主张为20369975元,三标段鉴定计取1571635.45元，中冶公司主张为2121707.9元。3.基础土石方外运及渣场费:因无资料，按平基土石方外运距离及渣场费单价计算，一标段为511952.93元，三标段为384540.33元。4.未完工程临时设施摊销费：一标段为6758967.07元，三标段为4225313.28元。5.鉴定取费工程类别：鉴定依据设计范围按土建一类取费，为47380527.4元。若按实际完成施工范围按土建四类取费为44943272.01元。6.签证工程：对三方签字盖章不完善的分类单列，减震孔资料不完善，按中冶公司主张计取1200316.32元。7.三标段11号楼地面找平层、防水层、保护层和地砖基础：因现场车库积水无法复核是否已施工，无支撑资料，按中冶公司主张计取2991106.58元。8.三标段11号楼签证005、009拆除的钢筋：根据签证建设单位、监理单位审核用于其他楼栋，签证中未计算该部分钢筋材料费。鉴定按中冶公司主张计取99986.31元。9.三标段基坑支护的泄水孔：现有资料无法计算工程量，鉴定未计价。10.土石方工程原始地貌高程点的计算依据：鉴定根据竣工图上建设单位的手写意见，提取地形图上原始地貌高程点计算。中冶公司主张根据设计图纸上生成的方格网计算，两种方式涉及量差45000立方米、价差1813995元。11.索赔：一标段索赔现场堆放材料时间久远无法现场收方，工程量参考现场踏勘并结合2015年12月设备材料停工损失清算表计算，三标段索赔无现场材料清算资料，根据现场复核记录计算，材料、设备有租赁合同或购买合同的按合同金额计算，其他材料单价参考造价信息及市场价计算，人工工资及部分材料无完善依据纳入资料未完善部分按中冶公司主张金额列示。 鉴定补充说明相关内容及备注意见。1.一标段的综合脚手架、垂直运输费、土建文明施工专项费、风险包干费的调整：由于1、3号楼仅完成基础及部分框架钢筋搭设、混凝土浇筑，4号楼仅完成基础及部分框架钢筋搭设，建议前述费用1、3号楼按60%计取，4号楼按50%计取，因此调减383549.74元。2.风险包干费的调整：一、三标段总承包合同第24.2.2.8条约定了风险包干费，栩宽公司认为该风险包干费取费项目中的六项费用不应再按定额计取。经查阅，夜间施工费、已完工程及设备保护费属于合同约定的包干范围，涉及造价分别为1404868.72元、386675.48元，其余4项仍应按定额计费。3.索赔说明：1）资料完善部分为20340314.13元。2009年4月18日，鉴定单位与双方当事人到现场签字确认的材料金额，含管理费及税金为363141.91元，不含为3345612.59元；2009年5月28日双方经鉴定机构通知到场收方，因双方对现场由谁处置无法达成一致，栩宽公司拒绝参与收方，鉴定机构告知其不参与的后果并告之法院，该部分材料涉及金额4581914.86元；依据索赔证据8-11册相关租赁合同的数量及单价等计算金额为12123257.36元。2）资料未完善部分为45352927.06元，鉴定根据中冶公司主张单列，其中三标段钢管、扣件无法确定停工时间，按一标段计算，为784011.02元。3）根据证据第13册第185页签证工程量计算柴油发电机台班金额为561695.75元。4.现场材料残值：双方签字认可的材料原值3345612.59元、残值135747.6元，现场收方的材料原值4297226.18元、残值2154280元（均不含管理费、税金）。其中，原值按施工当期造价信息及市场价计算，残值按市场收购废旧价格计算，只计算电缆、电线及钢材，其他小机具及零星材料无法计算残值。 双方对鉴定报告三性无异议，但对部分鉴定项目金额有异议。 中冶公司的异议：1.一标段的综合脚手架、垂直运输费、包干费与三标段的综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、风险包干费、安全文明施工专项费，该几项的计价面积或高度，不应按照已完工程的面积或高度比例计算，施工是按设计标准进行，未完工责任在栩宽公司，应当按照建筑设计面积或总高度计算，鉴定报告为此少算相应金额。此外，三标段前述项目按已完工程实施情况计算的百分比，鉴定报告确定的比例过低，应当相应调高。2.一标段风险包干费中的夜间施工费、已完工程及设备保护费，鉴定报告没有重复计取。3.一、三标段安全文明施工费的取费标准，不应按照合格标准取费,应根据按市级安全文明工地标准取费。4.一、三标段单列的未完工程临时设施摊销费属于一次性投入。5.鉴定报告三个鉴定分部单列的签证工程均应确认。签证工程盖章未完善是栩宽公司收到报送资料后未完成，每项签证各方签字完善或者监理签字完善或者有建设单位或施工单位人员签字，且有基础证据佐证。6.针对11号楼的地面施工及钢筋签证，鉴定机构不能复核非中冶公司原因，应当据实计算。7.土石方工程的外运签证，签字未完善系因栩宽公司原因突然停工后,栩宽公司管理人员被拖欠工资流失严重，签字手续无法完善。但土石方外运的原始收方记录与竣工图纸有栩宽公司或监理签字，且同一标段楼栋到渣场的距离相同，应当参照其他资料统一确定。8.减震孔签字未完善系栩宽公司内部签证流程复杂，部门会签后还须总经理签字才能盖章，且停工后其人员流失严重导致签证手续无法完善。但该事实有施工方案和施工照片等资料确认。9.土石方工程的原始地貌高程点，招标文件明确以原始地貌方格网为依据，招标文件包含地形图高程点和方格网高程点两种数据，均属于原始地貌标高，中冶公司采取方格网高程点作为原始地貌标高，符合栩宽公司竣工图备注意见。10.索赔损失。中冶公司主张了12项索赔，栩宽公司至少应赔偿75082295.44元。1）索赔2、4、5、6、7、8、9、12项，系栩宽公司原因导致的停工3个月以上。涉及的材料及机械损失，部分摆放于现场，部分经栩宽公司或监理签证，涉及的款项，部分中冶公司已对外支付，部分必然对外承担；索赔10系栩宽公司未完成通电导致中冶公司额外租用柴油机发电，栩宽公司已对此签证。2）仍在现场的机器、设备和留守人员6人，损失应计至现场移交日，其余损失应计至合同解除日。3）鉴定补充说明三标段钢管、扣件对应款项，应计入损失。鉴定机构以无法确定时间为由列入资料未完善部分，但该材料仍在现场，应为资料完善部分。4）鉴定机构纳入资料未完善的三标段塔吊索赔，中冶公司已提交租赁合同、安装拆卸告知书及塔吊方案等资料，鉴定机构庭审表示三类材料中的塔吊型号不一致，经中冶公司核实，后两者材料中的型号一致，塔吊高度可依据合同及施工规范确定，鉴定机构所称无法计算不成立。5）管理人员工资1223039.58元，有完整依据。管理人员最晚于2016年5月底离场，之后的6人留守人员工资应计算至2020年4月30日。 栩宽公司的异议：1.一标段土建取费标准，不能按照设计一类工程取费，应当根据实际完成状况按四类工程取费。2.一、三标段的未完工程临时设施摊销费不应计取。根据两份总包合同第24.2.2约定的结算文件，临时设施费依据已完工程摊销计算，主张未完工程临时设施摊销费没有合同及法律依据。3.土石方工程仅能计算一、三标段土石方工程中的平基土石方款项，其余涉及土石方外运与渣场费及土石方签证工程的造价，均不能支持。根据总承包合同第24.2条，土石方工程采用综合单价，包括运输及渣场费，基础土石方已包含在其中，鉴定机构不能改变双方确定的计价依据。平基土石方工程中的签证工程因此也不能计价，况且签字盖章并不完善。4.一、三标段中签字盖章未完善的签证工程不能计价，不符合总承包合同第2.7条、6.1.3条、7.1.1条、28.2条所要求的建设单位工程师、成本经理、总经理签字、公司盖章流程，监理未经授权无权签证，签证资料存在重大瑕疵。5.三标段11号楼地面施工及钢筋签证均不应计价，中冶公司主张款项缺乏证据，未得到栩宽公司确认。6.损失索赔。1）2015年10月1日以前的损失索赔诉讼时效已届满，且索赔不应计算管理费及税金，鉴定机构按工程造价计算索赔损失不当。2）鉴定报告关于资料未完善部分的索赔不应支持。其中，工资问题，中冶公司举示的社保记录及银行流水为复印件，部分人员是分包单位方天公司的员工；水电费不属于合同第14.1.2约定的可赔偿范围；柴油发电机租赁费不应支持，作为损失不应按定额计算；主要人材机资料为中冶公司之外的他人发生，无付款凭证；塔吊资料未形成证据锁链；钢管扣件资料严重缺失；抢工费已包含在风险包干费中。3）鉴定报告关于资料完善部分的索赔，栩宽公司仅认可鉴定补充说明中的3345612.59元。一标段索赔资料显示租赁及材料购买单位是益民劳务公司、博达劳务公司、大盛建筑公司、方天建筑公司，且均无支付凭证，1-4号楼2017年12月后的停工损失无索赔证据系鉴定机构自行延续计算。三标段现场收方材料造价无栩宽公司参与，不予认可。4）合理停工时间应确定为5个月，材料残值评估时点应为合理停工期届满时。合同解除后不应再计算租赁费及人员工资，中冶公司要求钢筋处置完毕才交付场地。中冶公司自2015年5月全面停工至2017年12月发函解除合同，超过2年半，明显超过合理时间。根据合同法第一百一十九条规定的减损原则，参照建设工程施工合同示范文本（GF-2017-0201）第16.1.1条、16.1.3条，中冶公司作为专业施工单位在停工超过2个月时就应对工程前景有合理预期并采取积极措施减损，否则超过合理停工期的损失应自行承担。 关于鉴定意见书载明的签证工程，经查阅鉴定意见书计算附表及中冶公司对应证据，中冶公司就每项签证工程举示了《工程量签证审批表》或《工程量变更联系单》与相应基础资料。制式审批表页脚备注“本签证未盖甲方指定印章无效，工程量审批表中的数据均依据现场收方数据汇总，需附上现场收方记录表为附件”。争议的各项签证工程鉴定金额与鉴定资料列表如下： 鉴定归类 序号 签证原因 鉴定资料 鉴定金额 一标段 鉴定备注3 签字完善 工程量签证审批表/签证联系单是否核量 收方单等计量资料 1#塔吊基础 签证时间：2015.12 监理签署“业主核实” 工程部签署“量价由成控部核”无成控部签字 无审定工程量 有收方记录表原件 57722.92元 2#塔吊基础 同上 同上 102887.72元 设计变更 多项重做 同上 工程量依据为复印件 或无依据 5739817.29元 3A、3B、1B 塔吊基础 无成控部签字 无审定工程量 收方记录表为复印件 263451.78元 4B塔吊基础 同序号1 部分收方表为复印件 57047.78元 基础更改 同序号1 收方记录表为复印件 15441.45元 三标段 鉴定备注2 签字完善 9#塔吊基础 施工单位单方报价 收方表、布置图复印件 350974.66元 9#轴线变更 施工单位单方报量 同上 14041.11元 10#塔吊基础 成控部签字、有审定工程量 收方记录表为复印件 240804.39元 11#塔吊基础 同上 同上 538374.43元 11#设计调整 同上 同上 28989.45元 11#设计调整 施工单位单方报量 收方记录表为原件 115327.34元 11#车库 排水沟 成控部签字、有审定工程量 无收方记录表 11186.94元 鉴定备注2 监理签字建设单位未签字 钢结构分包 未进场停工 施工单位单方报价 收方记录表多为复印件 监理签署“正在作业” 无建设单位签字 已纳入索赔资料 56500元 鉴定备注2 监理未签字建设单位未签字 11#结构说明变化 施工单位单方报价 无收方记录表 14089.72元 一三标段土 石方 签证工程 签字完善 1#基底淤泥换填 成控部签字、有审定工程量 收方表为复印件 155761.6元 一标车库 同上 同上 358043.17元 3#防空洞 同上 同上 236696.08元 一标西侧边坡 同上 同上 563947.15元 11#部分清淤换填 同上 收方表有原件 125404.61元 11#南侧横五路 无成控部签字、无审定方量 收方记录表、高程图及计算图为原件 432048.82元 11#中水处理站 成控部签字、有审定工程量 收方记录表为复印件 184915.52元 三标南侧 市政路 同上 收方记录表、施工组织设计及计算图为原件 234590.57元 签证工程 签字未完善 鉴定备注1 土石方外运 无签证审批 无收方记录表 土石方竣工图为光盘 2711331.48元 鉴定备注3 减震孔 同序号1 无核量依据 按原告主张金额单列 2013年12月4日施工 1200316.32元 鉴定备注2 土石方外运 无签证审批 无收方记录表 土石方竣工图为光盘 4534257元                                    中冶公司12项索赔主张及主要证据如下： 序号 索赔原因 索赔期间 天数 损失组成 主要证据 索赔1 垃圾地点停用土石方停工产生机械租赁损失 2013.12.28- 2014.3.25 挖机租赁费+渣场租赁费+税金+管理费 停工期间为单方报告 挖机渣车数量表监理签字，部分原件、部分复印件 索赔2 设计变更导致1-3#楼停工产生人材机损失 2014.4.23- 2014.8.7 107天 材料设备租赁费+劳务单位人员工资+税金+管理费 益民劳务公司租赁合同及工资表 索赔3 人防设计变更导致1-3#楼停工产生人材机损失 2014.9.11- 2014.10.21 41天 同上 同上 索赔4 未指定人防单位进场、未按补充协议付款导致4#停工产生人材机损失 2014.11.5- 2017.12.31 1152天 2015.11.30之前人材机损失+之后人材机损失+税金+管理费 2015年12月5日损失清算明细表（部分原件）+博达劳务公司租赁资料及工资表 索赔5 未按补充协议付款导致1-3#停工产生人材机损失 2015.2.14- 2017.12.31 1052天 人材机损失+管理费+税金 2015年12月10日损失清算明细表（少量原件）+大盛建司、益民劳务公司对外合同+中冶公司送货单+博达劳务公司工资表、农民工赔偿表 索赔6 未按补充协议付款导致1-3#安装工程停工产生人材机损失 2015.2.14- 2017.12.31 1052天 乙炔瓶租赁+人员工资+现场设备材料+税金+管理费 方天建司索赔资料 索赔7 未指定钢筋分包单位进场等原因导致11#楼工程停工产生人材机损失 2014.7.10- 2014.11.18 132天 租赁费+劳务单位人员工资+抽水台班+民工补贴+钢管扣件锈蚀损耗+管理费+税金 停工闲置现场收方表（复印件）+除锈加固收方表（原件）+大盛建司索赔资料2014年9-11月监理例会纪要载明11#楼施工进行 索赔8 设计变更及未按补充协议付款等导致11#楼停工产生人材机损失 2014.11.19- 2017.12.31 1139天 材料设备租赁费+劳务单位人员工资+税金+管理费 停工闲置现场收方表（复印件）+大盛建司索赔资料，2014年12月监理例会纪要载明11#楼施工进行，停工起点无依据 索赔9 未付进度款导致9、10楼停工的人材机损失 2015.2.14- 2017.12.31 1052天 同上 天丰劳务公司租赁合同及工资表+吊装公司租赁合同及结算单（部分原件）+渝长风公司租赁合同及付款凭证 索赔10 三标段场地未通电导致柴油发电机租赁损失 2013.12.11-2014.3.4 台班费 工程量签证审批表（无成控部审量）+台班明细表（复印件） 索赔11 应业主要求产生11号楼抢工措施费 抢工措施费+税金 赶工措施方案及内审表 索赔12 未支付进度款导致的总包项目人员工资及水电费损失 2015.2.14-2017.12.31 1052天 管理人员工资+水电费+税金+管理费 工资表+水电费发票             中冶公司在本院2020年4月22日庭审中申请给予新的举证期以便对部分鉴定项目进行补充举证，栩宽公司予以反对，认为中冶公司无正当理由一再拖延诉讼加重其诉讼成本。本案审理过程中本院已经充分尊重了当事人的举证权利，本案举证期限早已届满，中冶公司即便迟延举证，最迟不应超过2020年4月22日提交，但中冶公司该日申请给予新的举证期，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五关于举证责任与举证时限的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条关于申请延长举证期限的规定，本院不予准许。本案庭审终结后中冶公司以代理人书面代理意见的方式增加了损失索赔主张的期限与金额。基于当事人确认的庭审范围、代理词的功能及庭审程序原则，本院对中冶公司以代理词方式提出的增加请求不予审理。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应当分案诉讼，铁兴公司是否适格被告；二、两份总承包合同及补充协议的效力；三、中冶公司主张工程结算款的支付条件是否成就；四、中冶公司诉请的结算款及利息如何确定；五、中冶公司要求返还履约保证金并主张利息及罚息应否支持；六、中冶公司主张的停工损失是否成立；七、中冶公司是否享有工程价款享有优先受偿权。 一、关于本案是否应当分案诉讼及铁兴公司是否适格被告 双方就重庆佳程广场项目一、三标段工程分别签订了总承包合同，并针对两份总承包合同签订了一份补充协议。补充协议的部分履行及进度款案件的判决，均基于两份总承包合同项下的整体进度款予以一并处理。中冶公司本案将一、三标段工程的结算纠纷纳入一个案件起诉，符合双方的履行行为，与进度款案件判决相承接，有利于双方纠纷解决。栩宽公司以双方就一、三标段工程分别签订总承包合同为由抗辩应当分案诉讼，本院不予采纳。 中冶公司本案诉请四主张建设工程优先受偿权，鉴于中冶公司施工的重庆佳程广场一、三标段工程部分建筑物及所占土地使用权被栩宽公司作为股东出资物纳入铁兴公司的财产范围，该诉请与铁兴公司的利益相关，铁兴公司为本案适格被告。 二、关于总承包合同及补充协议的效力 栩宽公司主张两份总承包合同及补充协议均无效，并提出了合同无效的诸多理由。双方曾因进度款纠纷诉诸诉讼，栩宽公司在该案一、二审及再审申请中均提出了合同无效的抗辩，但均被驳回。基于生效裁判的拘束力，栩宽公司关于合同无效的主张，本院不予支持。 中冶公司与栩宽公司于2015年2月13日签订补充协议约定中冶公司须按约支付工程进度款2亿余元，否则中冶公司有权拒绝复工，但栩宽公司仅支付100万元，中冶公司主张有权解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定。中冶公司未能举证证明其解除函经有效送达，但栩宽公司同意以2017年12月3日为合同解除日，双方对此意见一致，本院予以确认。 三、关于中冶公司主张工程结算款的条件是否成就 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”中冶公司举示的基础验收及转序会议纪要、屋面钢筋验收会议纪要及整改通知，可以初步证明工程质量合格。案涉工程由于栩宽公司的原因中途停工后无法复工而致合同解除，工程未经完工验收并非中冶公司的责任。栩宽公司关于工程存在质量问题的证据仅为部分过程监督资料，既不能反映工程存在重大质量问题，也不能推翻中冶公司举示的节点验收证据。栩宽公司还提出中冶公司未提供工程款发票。本案并非双方根据约定办理结算，而是因合同解除进行诉讼结算，双方亦非因拒绝提供发票导致付款不能。栩宽公司关于工程结算款付款条件不成就的意见本院不予采纳。 四、关于中冶公司的结算款及利息 （一）关于中冶公司的工程造价 双方同意工程造价通过司法鉴定方式确定，并共同选定谛威咨询公司进行鉴定，谛威咨询公司接受委托后依法出具了鉴定报告，鉴定人员亦出庭接受了质询，鉴定主体具备资质，鉴定程序合法，谛威咨询公司就工程造价作出的鉴定报告应当作为确定本案工程造价的基础依据。 鉴定报告对中冶公司施工的一、三标段工程造价分三部分计算，一标段47380527.4元，三标段185408076.2元，平基土石方工程125272502.11元，共计358061105.71元。对双方异议的鉴定项目，本院评判如下。 1.关于一、三标段涉及的综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、风险包干费、安全文明施工专项费。由于相关楼栋为未完状态，谛威咨询公司按实际施工所占建筑面积或高度的比例计费，符合工程施工实际。中冶公司主张按工程设计面积或高度计费，缺乏足够依据，与施工实际不符，本院不予支持。前述有关项目的计费百分比，虽然中冶公司认为比例过低应当调高，但无依据推翻谛威咨询公司根据专业判断确定的比例，本院采信鉴定意见，根据鉴定补充说明，一标段按实际施工比例计费应予以调减383549.74元，该金额应在造价鉴定结论总金额中扣除。 2.关于一、三标段安全文明施工费的取费标准。中冶公司认为，根据《2014年第一次工程建设工作会议纪要》，应按市级安全文明工地标准取费。根据总承包合同第24.2.2.5条约定，安全文明措施费专项费用“按渝建发[2010]158号文件安全文明施工专项费用标准（合格标准）执行”，且中冶公司也未举证证明其施工实际达到了市级安全文明工地标准，本院采信该项鉴定意见。 3.关于一、三标段未完工程临时设施摊销费。双方对该项存在异议，故鉴定机构根据未完工程所占比例将该部分所占临时设施摊销费进行了计算单列，其中一标段为6758967.07元，三标段为4225313.28元。总承包合同第24.2.2.6条约定“临时设施费按定额约定的费率计取”，谛威咨询公司在鉴定中已经根据实际完工面积计算了临时设施摊销费。中冶公司认为其投入的临时设施是为了整个工程施工所需，如果仅计算已完工程临时设施摊销费不足以弥补其实际投入损失，但中冶公司并未举证证明该项投入或损失，其要求套用定额计取未完工程临时设施摊销费，缺乏合同和法律依据。因谛威咨询公司出具的工程造价结论总金额已计入该单列项目，该项金额应予扣除。 4.关于一标段土建取费标准。栩宽公司以工程未完工为由主张应根据实际完成形态按四类工程取费。尽管一标段仅完成基础及部分结构工程，但总承包合同第24.2.2.2条约定“本工程的车库、塔楼按建筑工程一类工程取费”，鉴定按一类工程取费，符合当事人约定。栩宽公司的该项意见，本院不予支持。 5.关于一、三标段风险包干费中的夜间施工费、已完工程及设备保护费。根据谛威咨询公司的鉴定补充说明，栩宽公司提出异议的六项费用中，夜间施工费、已完工程及设备保护费确实属于总承包合同约定的包干费范围，该两项存在重复计价，涉及造价分别为1404868.72元、386675.48元。经查阅总承包合同第24.2.2.8条，其中第15项、第25项即为前述两个项目，中冶公司关于该两项费用不应扣除的意见，与合同条文不符，本院不予采纳。 6.关于土石方工程原始地貌高程点的确定依据。招标文件关于土石方结算工程量的规定为，根据发包人提供的原始地形图绘制原始地貌方格网图，结合平基施工图计算挖、填及外运工作量。中冶公司建议按照设计图生成的方格网作为计算依据。谛威咨询公司庭审说明，两种方式计算的量差过大，高于通常误差范围，鉴定基于竣工图上的手写备注提取地形图上的原始地貌高程点计算。根据前述招标文件内容及鉴定人员的解释，两种高程点的确定方式中，谛威咨询公司的方式更符合合同约定的土石方计量依据。中冶公司主张该项应当增加相应价差，本院不予支持。 7.关于一、三标段中的土石方工程鉴定项目。栩宽公司认为，基于合同约定的综合单价，平基土石方工程作为本次鉴定第三部分工程已经进行专项鉴定，除此之外的土石方工程单项鉴定构成重复计价。根据总承包合同第24.2条约定，合同价款区分土石方工程与其他工程两个类别适用不同的计价原则；根据第24.2.1.1条，土石方工程采用清单计价，报价范围为该标段范围的“平基”土石方各项工作；根据第24.2.2.1条与24.2.2.2条，其他工程采用定额计价，工程范围包括“基坑支护”。因此，两类土石方工程归属的结算类别与计价原则不同，鉴定分类处理，不存在土石方工程重复计价，栩宽公司该项异议不能成立。 8.关于11#楼的地面找平层、防水层、保护层和砖基础鉴定。谛威咨询公司解释，该项缺乏鉴定资料且现场积水无法复核，鉴定按中冶公司主张金额2991106.58元单列。中冶公司主张该项价款，但未举示施工依据及计量依据，应当承担举证不力的法律后果，其以鉴定机构无法复核为由不能免除举证责任。栩宽公司要求扣除该项金额，本院予以支持。 9.关于鉴定单列的签证工程金额。中冶公司主张全部采纳；栩宽公司主张全部不采纳，且对栩宽公司工作人员于2015年工程全面停工后签字资料的真实性及合法性提出异议。根据总承包合同第2.7条、第6.1.3条、第7.1.1条、第34.2.1约定，签证工程的审签有相应程序、时限及交接规范，权限上监理办理签证须经发包人授权，建设单位须成控部（预算合约部）审批。2014年6月12日各方盖章的《签证上会会议纪要》就签证单事宜约定“签证单需按总承包合同对于签证单办理的具体要求补充完善资料后预算合约部才予正式审核，以后类似签证单参照本次会议意见执行”。双方在合同履行中采用的制式《工程量签证审批表》或《工程变更签证联系单》页脚备注及签字安排表明，工程变更签证费用的确认，须先经审批程序，并附上现场收方记录表，工程量审批表上汇总的工程量须经建设单位成控部人员（预算工程师、合约部经理）审定。本案签证工程争议主要涉及工程量的认定，本院认为，应当尊重中冶公司实际施工事实，结合双方约定的规范、签字权限及中冶公司举示的鉴定基础资料予以认定，既不能苛求于合同约定的全部签字盖章标准程序，也不能脱离签字权限与审核内容仅从形式上看有无监理或建设单位人员签字。根据中冶公司举示的签证工程鉴定资料，虽然《工程量签证审批表》与对应的收方记录表不能一一对应，本院认为，满足下列条件之一，可以确定实际工程量，即《工程量签证审批表》报送的汇总工程量经栩宽公司成控部人员审核签字，或者有原始收方记录表原件佐证工程量。因此，针对本院表格统计的争议签证工程，本院认定能够反映实际工程量、鉴定金额能够确认的签证工程为，序号1-2、9-13、16-23；缺乏工程量审定或基础资料，或基础资料为复印件或光盘又无其他证据佐证的签证工程为，序号3-8、14-15、24-26，涉及的鉴定单列金额共14957268.59元，应当从造价鉴定总金额中予以扣除。 综上，中冶公司一、三标段工程总造价计算为，鉴定结论总金额358061105.71元-一标段综合脚手架等按施工比例计费的调减金额383549.74元-一标段未完工程临时设施摊销费6758967.07元-三标段未完工程临时设施摊销费4225313.28元-重复计取的夜间施工费1404868.72元-重复计取的已完工程及设备保护费386675.48元-无施工依据的11#楼地面层和砖基础2991106.58元-工程量无法认定的签证工程14957268.59元=326953356.25元。 （二）关于中冶公司诉请的工程尾款及罚息 栩宽公司主张扣除5%的质保金。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，合同解除的法律后果是清算，不再按照原合同约定继续履行。此外，案涉工程从2015年停工至今，在工程非完成状态也非正常使用状态的现实条件下，也无法实施合同约定的2年质保或5年质保的质量检验与退还验收，栩宽公司根据合同约定要求扣除5%的质保金，本院不予支持。 双方合同履行过程中，栩宽公司已支付进度款100万元。双方进度款案件判决支付进度款23508万元。栩宽公司还应支付中冶公司结算尾款90873356.25元（326953356.25元-100万元-23508万元）。 中冶公司依据总承包合同第25.9条约定，主张自2017年12月1日起至款项付清之日按日万分之三计算的逾期罚息。但该条约定针对工程进度款逾期未付的情形，合同对解除情形下的结算款支付及逾期利息并无约定。中冶公司于2018年3月30日提起本案诉讼，经诉讼结算，栩宽公司尚欠工程款90873356.25元，中冶公司对该款存在资金利息损失，其庭审中确认主张的罚息系资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及中国人民银行关于调整贷款利率定价机制的规定，栩宽公司应向中冶公司支付工程款利息，以90873356.25元为本金，从2018年3月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。中冶公司超出前述范围的诉请，本院不予支持。 栩宽公司认为，中冶公司举证延迟导致鉴定机构长时间催促拖长了鉴定期限，本案利息应当迟延计算6个月。基于资金利息的法定孳息性质，本院对栩宽公司该抗辩意见不予采纳。 五、关于中冶公司主张的履约保证金及利息、罚息 总承包合同第38.5条约定，履约保证金到期未能如期返还，发包人支付相应的资金占用成本及每日万分之三的罚息。栩宽公司根据该条认为履约保证金退还时间未到，中冶公司根据该条主张罚息。双方合同已经解除，合同约定的履约保证金退还条件及逾期罚息均不能适用。中冶公司已交纳履约保证金2000万元，栩宽公司应当退还，资金利息包括利率及支付时间本院参照工程尾款处理。 栩宽公司根据总承包合同第34.6.2条约定主张从履约保证金中扣除超额报审违约金。双方合同已经解除，本案通过诉讼及司法鉴定方式进行结算，不同于前述条款约定的情形，该抗辩意见本院不予采纳。 六、关于中冶公司的损失索赔 中冶公司主张了12项索赔共计5703万元，庭审后变更为“至少75082295.44元”，谛威咨询公司鉴定的索赔造价为65693241.19元。根据鉴定意见书及鉴定补充说明，索赔鉴定项目没有对应索赔主张项目，鉴定根据鉴定资料形式上是否完整分为资料完善与不完善两部分，子项目鉴定时未充分考虑双方对索赔事项的争议范围及鉴定基础资料的证据效力，本院对损失索赔鉴定的整体结论不予采信，涉及专业判断的子项目，结合举证证据及专项鉴定金额予以认定。 关于2015年10月1日以前的损失索赔诉讼时效。中冶公司本案提出的损失索赔，系合同解除后的清算范围，双方并未就损失索赔进行过结算，栩宽公司关于部分索赔主张超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。 关于管理费及税金。中冶公司对12项索赔主张了管理费及税金，但损失索赔作为损失的性质，不同于工程造价，中冶公司主张根据定额计算管理费及税金缺乏依据，不能成立，栩宽公司该项抗辩意见成立。 中冶公司12项索赔主张，根据双方对索赔项目及对应证据的意见，本院认定如下： 第一，3个月内的停工索赔。根据总承包合同第14.1.2条、第14.1.3条约定，因发包人原因单次连续停工不超过3个月的，经济损失包含在风险包干费中，停工超过3个月的发包人赔偿直接经济损失。据此，索赔1、索赔3，本院不予支持。 第二，损失项目或损失金额不能确定的索赔。中冶公司的多项索赔项目，举示的损失依据主要为劳务公司或分包建筑公司的业务合同或交易资料及工资表。该系列证据的真实性无法核实，且中冶公司对其下游单位是否存在赔偿及赔偿数额未经有效结算或司法认定，不能证明中冶公司的实际损失，该情形涉及索赔2、索赔4-5中除鉴定收方之外的损失索赔、索赔6-7、索赔8-9除鉴定收方及部分塔吊之外的损失索赔。对此本院不予支持。 第三，现场设备材料损失。中冶公司在索赔4-5中主张了一标段的现场材料设备损失，在索赔8-9中主张了三标段的现场材料设备损失，前者中冶公司举示了2015年12月5日损失清算明细表，但大多为复印件，后者无收方确认的损失清算明细表，栩宽公司认为项目全面停工后项目人员早已离场并发生劳资纠纷对部分工作人员签字的真实性提出异议。就现场材料设备，鉴定过程中谛威咨询公司组织双方进行了两次现场确认或现场收方，其中，2019年4月18日双方在现场共同签字确认的材料设备为3345612.59元，2019年5月28日栩宽公司缺席由谛威咨询公司进行现场收方的材料设备为4297226.18元。虽然栩宽公司不认可第二次收方结论，但其非因鉴定机构通知原因擅自离场，应当视为放弃参加现场收方，其无证据推翻谛威咨询公司的收方结论，本院采信鉴定意见。根据鉴定补充说明，能够计价的现场物品残值为2290027.6元，扣除残值后现场物品损失为5352811.17（3345612.59元+4297226.18元-2290027.6元）。 第四，索赔8-9中的塔吊费用损失。根据鉴定人员的出庭陈述，中冶公司就塔吊资料举示的租赁合同、安装拆卸告知书及塔吊方案反映的塔吊型号不一致，塔吊费用无法计算。经审查中冶公司举示的证据，从计价依据看，其举示的安拆告知书为复印件，租赁合同与塔吊方案的塔吊型号不能一一对应，租赁合同有的约定了塔吊高度及租金标准，有的没有约定，且缺乏塔吊进出场时间、超高标准节及附着的安装时间等实施依据；从结算依据看，举证资料分为中冶公司下属吊装公司收款及渝长风公司收款两类，前者部分结算明细单为复印件，且结算单价与合同单价不完全一致，付款凭据不能对应本案塔吊，后者双方之间仅有两台塔吊租赁，结算明细及付款发票与租赁合同对应，能够证明实付费用。据此，中冶公司主张的三标段塔吊费用，本院支持其中的两台费用，但进出场费用与停工无关，该项损失为647237元（实付721237元-进出场费74000元）。 第五，索赔10，三标段场地未通电导致柴油发电机租赁损失。该项损失中冶公司举示了工程量签证审批表与台班明细记录表，但前者为工程量汇总，仅有报送工程量，审定工程量未经栩宽公司成控部人员核定，后者为复印件，结合2014年6月12日《签证上会会议纪要》有关发电机台班解决办法（施工单位对台班数量如实申报、监理及工程部审核、施工单位提供租赁合同及采购情况等资料）的内容，中冶公司要求采纳根据报量计算的鉴定结论，在栩宽公司有异议的情况下本院不予支持。 第六，索赔11，抢工措施费。该项损失的主要依据为赶工措施方案，该方案是否实施、相应费用是否支出并无相应证据，方案金额亦无栩宽公司承诺支付，该项鉴定金额根据中冶公司主张列入，本院不予采纳。 第七，索赔12，未支付进度款导致的总包项目人员工资及水电费损失。 1）项目管理人员工资。中冶公司主张的管理人员工资损失包括一标段12人及三标段30人，工资损失期间长短不一。针对工资标准问题，中冶公司举示了全部人员的签名工资表、部分人员的社保参保表（网络自助查询打印件）、部分人员的银行卡流水记录（复印件），从提供的部分员工银行卡流水记录看，个别工资卡流水记录不能体现工资性质的款项，能够体现工资性质的款项数额与签名工资表不一致。中冶公司举示的管理人员工资证据不能证明实际发放金额及与案涉项目的关联性，根据举证规则，应当承担举证不利的法律后果，本院对其工资主张不予支持。 2）水电费。因栩宽公司原因中冶公司在全面停工期间产生水电费260492.43元有交费发票印证，中冶公司该项主张本院予以支持。 综合前述七项意见，栩宽公司应赔偿中冶公司损失6260540.6元（现场设备材料损失5352811.17+塔吊损失647237元+水电费260492.43元）。 七、关于优先受偿权 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”中冶公司主张对其施工工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权，金额范围包括本案诉请的工程结算尾款90873356.25元及进度款案件判决的进度款23508万元，共计325953356.25元，符合法律规定。栩宽公司抗辩工程质量不合格，本院不予支持，其认为中冶公司行使优先权的期间应从2015年2月3日起算，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定不符，本院不予采纳。 综上，中冶公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告重庆栩宽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中冶建工集团有限公司支付工程款90873356.25元，并以此款为本金支付资金利息，利息从2018年3月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算； 二、被告重庆栩宽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中冶建工集团有限公司返还履约保证金2000万元，并以此款为本金支付资金利息，利息从2018年3月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算; 三、被告重庆栩宽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告中冶建工集团有限公司支付损失赔偿金6260540.6元； 四、原告中冶建工集团有限公司在325953356.25元范围内对重庆佳程广场项目一、三标段工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权； 五、驳回原告中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1195775元，由原告中冶建工集团有限公司负担586904元，被告重庆栩宽房地产开发有限公司负担608871元；鉴定费3524717元，原告中冶建工集团有限公司负担1729983元，被告重庆栩宽房地产开发有限公司负担1794734元，财产保全费5000元，由被告重庆栩宽房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  万 怡 审 判 员  邓 山 审 判 员  朱华惠 二〇二〇年六月十一日 法官助理  秦金星 书 记 员  李白露