河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终263号 上诉人（原审被告）：迁西县福泰精选厂（普通合伙），住所地河北省迁西县三屯营镇西关村。 代表人：肖松岭。 委托诉讼代理人：曹德全，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖松岭，男，1968年9月13日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：曹德全，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李强，男，1984年1月25日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：曹德全，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司，住所地河北省邯郸开发区联纺东路588号六号楼。 法定代表人：李金海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白雪，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞晓哲，河北济民律师事务所律师。 原审被告：李鸣宇，男，1979年10月20日出生，满族，住河北省石家庄市裕华区。 上诉人迁西县福泰精选厂（以下简称福泰精选厂）、肖松岭、李强与被上诉人冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司（以下简称百维公司）、原审被告李鸣宇买卖合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖松岭、李强及与上诉人福泰精选厂共同的委托诉讼代理人曹德全，被上诉人百维公司的委托诉讼代理人白雪、庞晓哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福泰精选厂、肖松岭、李强上诉请求：1、撤销邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初448号民事判决第一项、第二项，改判驳回百维公司的诉讼请求或发回重审；2、—二审案件受理费、保全费由百维公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。原判决认为：“双方合同签订后，百维公司按合同约定履行了支付货款的义务，福泰精选厂收到货款后未能履行全部供货义务，已构成违约。”而真实情况是：根据百维公司唐山地区负责人冯继伟的要求，福泰精选厂所收到的部分款项是为了帮助百维公司“平账”，福泰精选厂收到款项后按照冯继伟的指令，已经转给了冯继伟。福泰精选厂所收到的这部分款项不是货款，不存在供货义务，更不存在违约。原判决还认为：“2018年10月18日，双方签定还款确认函，对业务合作期间形成的债权债务进行结算”与事实不符。福泰精选厂对“对账单”、“确认函”根本不知情，对其来源、形成过程、真实性均提出异议。百维公司于2019年9月3日出具的《关于五份对账单和两份退款汇票的情况说明》中认为，还款确认函系其公司主管唐山业务的业务员邢志心经双方对账后，邮寄给福泰精选厂，福泰精选厂寄回后确定。据此可知，2018年10月18日，福泰精选厂与百维公司并未签署还款确认函。至于邢志心和谁对账、公章系何人加盖、通过哪个邮政公司在什么时间邮寄、福泰精选厂是否收到、福泰精选厂对此是否知情原审法院均未调查。二、福泰精选厂按照冯继伟的指令，将收到的百维公司的款项转账给冯继伟的做法并无不妥。福泰精选厂与百维公司自2013年开始铁粉购销业务合作，无论业务的洽谈、合同的签署、合同的履行、货款的结算，均系冯继伟等人负责并实际操作执行，对于冯继伟等人洽谈的业务、签署的合同，百维公司均认可并按约定支付货款。冯继伟自称是百维公司的业务经理，福泰精选厂对冯继伟系百维公司的经理也从未怀疑，也无理由怀疑。百维公司主张冯继伟等人不是百维公司的职员、不能代表百维公司，福泰精选厂不能认同。退一步讲，即便冯继伟等人不是百维公司的员工，双方数年的合作也让福泰精选厂根据《中华人民共和国合同法》第49条表见代理的规定，有理由相信冯继伟等人能够代表百维公司。故此，福泰精选厂认为按照冯继伟的指令，收取百维公司的款项并将其转账给冯继伟的做法并无不妥。三、本案百维公司涉嫌编造事实、伪造证据进行虚假诉讼，福泰精选厂已经向公安机关报案。福泰精选厂的公章于2015年3月24日被强行借走，百维公司提供的加盖福泰精选厂公章的对账单、还款确认函，福泰精选厂根本不知情。双方合作过程中福泰精选厂不存在违约，福泰精选厂没有未尽的供货义务，不拖欠百维公司任何款项。 百维公司辩称，一、原判决认定事实正确。福泰精选厂称其收到的款项不是货款，不存在供货义务。对此，一审法院已对双方交易的真实性进行过确认，双方有书面的《工业品买卖合同》、《银行汇款凭证》、《采购结算单》、《采购发票》、《采购入库单》、多份《对账单》证明双方存在贸易关系。福泰精选厂称对2018年10月18日双方最后一次盖章确认的《还款确认函》不知情，但经过百维公司对更早之前的对账确认函的梳理，除原审提交的2017年7月5日的《对账单》，又找出了双方进行贸易往来后自2014年至2017年的其他四份对账单及询证函，这五份对账单在对账时间上有连续性，对账数额与所支付的预付款扣除所发货物的价值差额相符，足以证明双方的贸易往来系双方当事人真实的意思表示，贸易行为合法合规，不存在违反法律法规禁止性规定的情况。二、冯继伟非百维公司员工。对于福泰精选厂所称冯继伟的行为，百维公司已向原审法院做出过说明，冯继伟非百维公司员工，也没有员工冒充过此名代表公司对外开展业务，百维公司没有对公司外的其他名为冯继伟的自然人出具过授权委托书。福泰精选厂称冯继伟构成表见代理，但并没有冯继伟足以使人相信系百维公司员工的证据，也无授权委托书，百维公司不了解关于冯继伟的任何情况。福泰精选厂早在2019年就对冯继伟的行为向公安机关进行了报案，原审法院通过调查认定该刑事立案与本民事案件不存在任何关联，不影响本案的审理。三、冯继伟称公章被借走，百维公司存在虚假诉讼，该理由不能成立。1、福泰精选厂称公章于2015年3月24日被借走，不具有真实性。福泰精选厂是一家正常生产铁精粉的企业，如果公章早在2015年初就被借走，而直到2018年末进入诉讼程序后才提出此事，明显与常理不符。百维公司保存的2015年3月24日之后的几份《询证函》与《对账单》足以说明2015年3月24日之后，福泰精选厂仍在正常使用公章对外开展业务。2、对于福泰精选厂公章的真实性，福泰精选厂曾向原审法院申请过鉴定，原审法院也安排选定了鉴定机构，百维公司积极配合将原件及对比检材提交给原审法院，后因福泰精选厂未在规定的期限内交纳鉴定费，被视为放弃鉴定申请。 百维公司向一审法院起诉请求：1、判令福泰精选厂偿还百维公司货款59808049.52元；2、判令福泰精选厂支付利息损失（以59808049.52元货款为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月18日起至清偿完毕日止）；3、判令肖松岭、李强、李鸣宇对上述福泰精选厂的债务承担连带清偿责任；4、判令福泰精选厂、肖松岭、李强、李鸣宇承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：百维公司与福泰精选厂自2013年开始铁精粉购销业务的合作关系，双方签订多份工业品买卖合同。根据百维公司提交的银行汇款凭证，共计向福泰精选厂支付货款79637765.81元，双方认可的福泰精选厂供货数额为38819823.57元。福泰精选厂自认2017年10月30日福泰精选厂退回货款1600200元，2018年3月23日退回货款269811.75元。2017年7月5日，双方签订对账单，对账单显示截至2017年6月30日，福泰精选厂尚欠百维公司货款40817942.24元。 2018年10月18日，双方签订还款确认函，对业务合作期间形成的债权债务进行了结算。确认函显示：截至2018年10月1日，福泰精选厂尚欠百维公司货款38806778.09元；福泰精选厂有一笔货款2870193.69元，只开具了进项票，但未供货；福泰精选厂同意承担天鸿公司拖欠百维公司的货款13502006.29元，同意承担广然公司拖欠百维公司的货款4629011.45元，四项共计59808049.52元。 关于还款确认函中2870193.69元货款是否供货问题，福泰精选厂提交的2014年6月25日的化验单上有百维公司合同专用章，百维公司也认可收到福泰精选厂的进项票，能够证实福泰精选厂已交付2870193.69元的铁精粉。 另查明，福泰精选厂于2008年8月14日注册成立，系普通合伙企业，合伙人为肖松岭、李强、李鸣宇，为肖松岭。 一审法院认为：百维公司与福泰精选厂签订的多份工业品买卖合同均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应确认合法有效。双方当事人在签订合同后，百维公司按约履行了支付货款的义务，福泰精选厂收到货款后未能履行全部供货义务，已构成违约。2018年10月18日，双方签订还款确认函，对业务合作期间形成的债权债务进行结算。截至2018年10月1日，福泰精选厂尚欠百维公司货款38806778.09元。在双方买卖合同终止后，福泰精选厂应当及时返还百维公司上述预付货款。百维公司请求判令福泰精选厂承担天鸿公司和广然公司的债务，因涉及案外人利益，天鸿公司、广然公司均未到庭参加诉讼，还款确认函上也没有天鸿公司和广然公司的印章，且福泰精选厂提交天鸿公司出具的情况证明称不欠百维公司款项，故对百维公司依据还款确认函要求福泰精选厂承担天鸿公司和广然公司的债务，不予支持，百维公司可另行主张。 双方在工业品买卖合同中未约定逾期供货的违约责任，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。福泰精选厂占用百维公司预付货款期间的损失，也应按照上述规定执行，故百维公司要求福泰精选厂按照人民银行同期贷款利率支付利息，应予支持。因2018年10月18日的还款确认函并未约定还款期限，故利息从百维公司2018年11月21日主张之日开始计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，故本案利息计算应按时段对应适用中国人民银行同期同类贷款基准利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。 根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第三十九条规定：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本案中，福泰精选厂的债务应当先由合伙企业以其全部财产进行承担，在仍不能清偿的情况下，由合伙人承担连带清偿责任。百维公司请求肖松岭、李强、李鸣宇对福泰精选厂的债务承担连带责任，符合法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、迁西县福泰精选厂于判决生效后十日内返还冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司货款38806778.09元并支付利息（利息自2018年11月21日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至判决履行完毕之日止）；二、迁西县福泰精选厂的财产不足以清偿上述债务的，由肖松岭、李强、李鸣宇承担无限连带责任；三、驳回冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费340840元，由福泰精选厂负担221156元，由百维公司负担119684元。保全费5000元由福泰精选厂负担。 二审中，福泰精选厂、肖松岭、李强为支持其主张，向本院提交新证据一：张作文证人证言，证明冯继伟、蒋灿等人以百维公司副总、业务经理身份对外开展业务，百维公司总经理白敬秋对外介绍也称其为公司副总、业务经理；新证据二授权委托书，证明在百维公司对津西钢铁公司的业务中，百维公司授权蒋灿、蒋祖伟以百维公司名义对外开展业务；新证据三李强与蒋灿、蒋祖伟的邮件往来、信函说明及部分信函截图，证明蒋灿、蒋祖伟等人以百维公司名义对外开展业务，并向福泰精选厂提供百维公司的全套资质及合同文本；新证据四受案回执，证明百维公司涉嫌虚假诉讼一案己由桥西公安局维明刑警队受理。百维公司质证认为，对新证据一张作文证人证言的关联性不认可，张作文当庭说明其不了解本案双方的业务合作，且张作文与百维公司存在民事诉讼纠纷，有利益冲突，对张作文作为证人的证明力有异议，张作文有关姓冯的和姓蒋的工作人员的陈述，百维公司不认可；对新证据二应出示原件，授权委托书均为制式打印，委托事项为手填，不属于百维公司行文惯例，对证据的真实性不认可；对新证据三的真实性不认可，不能证明相关邮箱的主体身份，不能证明邮件所述情况是否属实，对新证据三所附的百维公司营业执照和经营资质的真实性认可，但不能实现证明目的；对新证据四的真实性无异议，关联性有异议，公安机关的立案证明不是认定相关法律事实的生效文书。 百维公司为支持其主张，向本院提交新证据一百维公司关于冯继伟的情况说明，证明冯继伟非百维公司员工；新证据二2014年1月6日双方对账函、2015年1月6日双方企业询证函、2015年7月10日双方往来账款核对表、2017年1月22日双方询证函，证明2014至2018年间，双方进行过多次对账并盖章确认。福泰精选厂、肖松岭、李强质证认为新证据一是百维公司单方出具，不属于证据；对新证据二的真实性不认可。 原审中，福泰精选厂、肖松岭、李强向原审法院提交迁西县公安局“迁西县福泰精选厂被诈骗”一案立案告知书及福泰精选厂《报案材料》。《报案材料》载明：“4、百维公司总计支付款项为：79637765.81元，我厂供应铁精粉：38819823.57元，剩余40817942.25元按照冯继伟的要求全部转入冯继伟个人名下的银行卡。”“我厂自与百维公司合作共计收到百维货款79637765.81元，我厂向百维供货：38819823.57元，向百维公司冯继伟转入现金共计：3880万元，蒋灿现金20万元，银行承兑汇票200万元；冯继伟、蒋灿合计取走百维公司支付给我厂的货款共计4100万元。” 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，福泰精选厂对其与百维公司间存在铁精粉交易事实并无异议。根据福泰精选厂原审提交的《报案材料》及2020年5月26日原审庭审笔录记载，福泰精选厂对在双方铁精粉合同标的款项之外，还收到百维公司至少3900万元的款项并无异议。福泰精选厂主张该款项非铁精粉交易预付款，且已按冯继伟指令将该款项转付至冯继伟及蒋灿。二审中，福泰精选厂申请证人张作文到庭证明冯继伟、蒋灿以百维公司副总经理、业务经理的身份与福泰精选厂合作。但张作文作证陈述其不清楚福泰精选厂与百维公司间合同的签订及履行情况，张作文及其实际控制的遵化市山海旺精选厂与百维公司间亦存在买卖合同纠纷且败诉。本案中福泰精选厂无证据证明百维公司授权冯继伟代理，福泰精选厂提交的张作文证人证言亦不足以证明冯继伟对百维公司构成表见代理，福泰精选厂本案不能证明其依冯继伟指令所付款项系偿还百维公司，原判决判令福泰精选厂返还百维公司38806778.09元并支付利息，肖松岭、李强作为福泰精选厂合伙人承担无限连带责任并无不当，本院予以维持。 二审中，福泰精选厂、肖松岭、李强向本院申请调取迁西县公安局办理诈骗案件相关证据以证明百维公司本案提交的对账单、还款确认函系伪造，因福泰精选厂、肖松岭、李强认可在双方铁精粉合同标的外，实际收到的百维公司其他款项已超过本案判令返还的数额，福泰精选厂、肖松岭、李强的调查令申请已无必要，本院不予准许。 综上，福泰精选厂、肖松岭、李强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费235833.91元，由迁西县福泰精选厂、肖松岭、李强负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇二〇年六月十六日 书记员 刘 状