云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终544号上诉人（原审原告）：蒙自煜升房地产开发有限公司，住所地红河州蒙自市淡水路。法定代表人：周凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：白桓源，云南众序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王鑫垠，云南众序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周志刚，男，汉族，1969年6月10日生，住蒙自市。委托诉讼代理人：李雪芬，云南经峰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：许毅辉，云南经峰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司(以下简称煜升公司）因与被上诉人周志刚损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2019)云25民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日对本案进行了公开开庭审理。煜升公司法定代表人周凯及其委托诉讼代理人白桓源、王鑫垠，被上诉人周志刚的委托诉讼代理人李雪芬、许毅辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。煜升公司上诉请求：一、以撤销一审判决，改判由周志刚赔偿煜升公司损失8952800元，并以年利率6％支付自2016年7月4日至偿还全部款项之日的资金占用利息；二、判决由周志刚承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，周志刚拒不归还8952800元款项的行为，已构成损害公司利益，周志刚于2015年11月13日至2015年12月1日，以签订《借款协议》的形式共10次向煜升公司借款834万元，一直未归还，其行为违反了公司不得直接向高管提供借款的规定，损害了公司利益；2.一审法院将周志刚偿还其个人债务的行为理解为公司行为，适用法律错误；3.煜升公司已经履行了举证责任。证实周志刚存在损害公司利益的行为，周志刚应承担赔偿损失的责任。周志刚答辩称：煜升公司上诉主张的834万元款项是煜升公司欠刘思玉和刘子银的款项，向刘思玉和刘子银的款项支付款项的行为属于公司行为，且是发生在2015年9月22日周志刚离开煜升公司之后的行为，周志刚不存在损害煜升公司利益的行为，不应应承担赔偿损失的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。煜升公司向一审法院提出的诉讼请求为：一、由周志刚向其赔偿经济损失8952800元，并按年利率6%的标准支付该款自2016年7月4日起至付清之日止的利息；二、由周志刚承担本案诉讼费。一审法院经审理认定本案法律事实为：煜升公司于2009年12月4日成立，公司成立后开发的房地产项目为“蒙自市轴承厂城市棚户区拆迁改造项目”。在项目开发过程中，煜升公司与王腾于2013年7月23日签订合作投资协议，约定由王腾投资600万元共同开发该项目。王腾系煜升公司现股东王和明之子。在项目开发过程中，王和明与周志刚协商确定由二人以周志刚名义收购煜升公司原股东刘思玉、刘祖荣、刘子银的股权。2014年5月10日，周志刚与刘思玉签订《蒙自煜升房地产开发有限公司股东股份转让协议书》约定：由周志刚以14257870.99元的价格收购刘思玉在煜升公司比例为31.7%的股权。2014年6月26日，周志刚与刘祖荣签订《股东股权转让协议书》约定：由周志刚以2400万元的价格收购刘祖荣在煜升公司比例为28%的股权。后周志刚与刘祖荣、刘思玉签订《股权转让及股权转让后价值补充协议书》约定：由周志刚以973万元的价格收购刘祖荣在煜升公司比例为7%的股权；由周志刚对前述三次股权转让向刘祖荣、刘思玉补偿3000万元。2014年12月8日，周志刚与刘子银签订《股权转让协议书》约定：由周志刚以1200万元的价格收购刘子银在煜升公司比例为6%的股权；股权转让款于2014年12月28日前支付300万元，于2015年3月31日前支付900万元。2014年12月31日，周志刚向刘子银支付了股权转让款300万元，但未能按约定时间付清股权转让款。煜升公司、周志刚、刘子银于2015年9月12日共同签订《股权转让款支付协议书》约定：由煜升公司对周志刚付刘子银的股权转让款提供连带保证责任；对于剩余应付刘子银的900万元股权转款，周志刚应在协议签订之日起100日内付清。后煜升公司召开股东及项目合作人会议决议：认可前述《股权转让款支付协议书》。2015年11月23日至2015年12月1日期间，周志刚向刘子银支付股权转让款合计598万元。因周志刚未能按约定付清剩余股权转让款，刘子银将周志刚诉至蒙自市人民法院。经调解，蒙自市人民法院于2016年7月8日作出（2016）云2503民初567号《民事调解书》确定：由周志刚向刘子银支付股权转让款及相应利息共计460万元。收购刘思玉、刘祖荣、刘子银在煜升公司的股权后，周志刚、王腾、王和明于2015年9月22日签订《蒙自煜升房地产开发有限公司轴承厂棚户区改造暨天德中兴项目经营权转让协议》确认：现煜升公司的实际股东为王和明及周志刚；自2015年9月22日起，双方合作开发的轴承厂棚户区改造暨天德中兴项目转为王和明、王腾独自开发经营；煜升公司财务账面反映的债权、债务均由王和明、王腾承担；周志刚与王和明、王腾就2015年9月22日前煜升公司财务账面的债权、债务均进行了确认；王和明、王腾多次通过煜升公司与周志刚向刘思玉、刘祖荣、刘子银支付股权转让款及支付税金。后周志刚、王和明、王腾、煜升公司又于2016年8月31日签订《股权转让协议》确认：周志刚与王和明以周志刚名义收购了刘思玉、刘祖荣、刘子银在煜升公司的股权，王和明为隐名股东，实际享有的比例为39%的股权，周志刚实际享有比例为31%的股权。同时，该协议约定：由周志刚将其实际持有的股权及原本属于王和明的股权转让王和明；周志刚实际享有的股权转让价格为950万元；周志刚、王和明、王腾、煜升公司与刘思玉、刘祖荣、刘子银之间纠纷所涉及的债务及由此产生的相关费用共计102937871元，均由债务均由王和明、王腾、煜升公司负责承担。对于前述102937871元的支付情况合同各方制作了明细作为协议的附件。该明细显示：1.周志刚依据《股东及项目合作人会议决议》分别于2015年11月13日、16日、17日，付刘思玉居间费20万元、30万元、50万元；2.周志刚依据前述会议决定于2015年11月23日付刘思玉居间费20万元，依据《股权转让协议书》《股权转让支付协议书》付刘子银股权转让款50万元，当日付款合计70万元；3.周志刚依据《48万元担保借款合同》于2015年11月24日还刘思玉借款28万元，依据前述两协议付刘子银股权转让款100万元，当日付款合计128万元；4.周志刚依据《120万元担保借款条》于2015年11月25日还刘思玉借款20万元，依据前述两协议付刘子银股权转让款100万元，当日付款合计120万元；5.周志刚依据《商品房认购协议》、（2015）蒙民初字第1007号判决书、朱丽琼收款委托书于2015年11月26日付刘思玉40万元（刘思玉代收），依据前述两协议付刘子银股权转让款80万元，当日付款合计120万元；6.周志刚依据《300万元担保借款合同》、（2015）红中民二初字第172号判决书于2015年11月27日付刘思玉借款利息28万元，依据前述两协议付刘子银股权转让款100万元，当日付款合计128万元；7.周志刚依据前述两协议分别于2015年11月30日、12月1日付刘子银股权转让款68万元、100万元。以上合计付款834万元。其中付刘子银股权转让款合计598万元，均付至了刘子银指定的刘思玉账户。之后，周志刚退出煜升公司，王和明成为公司登记的股东及法定代表人。刘祖荣、刘思玉诉周志刚、煜升公司合同纠纷一案的执行过程中，因执行需要，蒙自市人民法院委托红河大成司法鉴定所对煜升公司2009年至2016年4月30日期间的资金流向、债权债务情况进行了司法会计鉴定。后红河大成司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》第15页的资金使用明细表中“代周志刚付刘思玉补偿款及借款”项下明细显示，2014年6月19日至2015年8月6日期间，通过周志刚收取借款553万元，还借款3347137元；2014年12月31日，付刘子银股权转让款300万元；2015年4月15日，收周志刚多报销费用4337元；2015年5月22日收周志刚往来款20万元。此外，2015年11月13日至2015年12月1日期间付刘思玉补偿款834万元，其中2015年11月13日付20万元，2015年11月16日付50万元、30万元(两笔）,2015年11月23日付70万元，2015年11月24日付128万元，2015年11月25日付120万元，2015年11月26日付120万元，2015年11月27日付128万元，2015年11月30日付68万元,2015年12月1日付100万元。以上支出的款项合计14687137元，收取的款项合计为5734337元，差额为8952800元。另外，经煜升公司原执行董事授权，周志刚曾代行公司执行董事职权。煜升公司认为，前述8952800元系周志刚代理执行董事期间给其造成的经济损失，据此，提起本案诉讼。一审法院经审理认为：周志刚经原公司执行董事授权，代行执行董事职权，应属于公司的高级管理人员。煜升公司主张根据《司法鉴定意见书》中的账目明细，周志刚在担任代理执行董事期间通过巧立名目，从公司转出资金8952800元，给公司造成了经济损失。但本院认为，仅财务资金收支不平衡不能证明周志刚存在损害公司利益的行为。从煜升公司所主张账目明细业务说明看，2014年6月19日至2015年12月1日期间，煜升公司通过周志刚收取借款553万元，还借款3347137元；收周志刚多报销费用4337元以及往来款20万元；付刘子银股权转让款300万元；付刘思玉补偿款及借款834万元。首先，对于借款、往来款及多报销费用的问题，从明细表看，通过周志刚收取的借款金额大于归还金额，往来款及多报销费用均为进入公司账户的款项，对此，煜升公司不存在损失。其次，对于付刘子银股权转让款300万元的问题，根据已查明的事实，该300万元应为王和明以周志刚名义收购刘子银股权转所支付的首期股权转让款，煜升公司已通过召开股东及项目合作人会议同意由煜升公司对刘子银的股权转让款承担连带付款责任。因此，该300万元不属于周志刚违背煜升公司的意志和利益擅自支付。最后，对于付刘思玉补偿款834万元的问题，根据已查明的事实，该款中的598万元实际为王和明以周志刚名义收购刘子银股权所支付的股权转让款。如前所述，煜升公司已通过召开股东及项目合作人会议同意由煜升公司对刘子银的股权转让款承担连带付款责任。因此，该598万元同样不属于周志刚违背煜升公司的意志和利益擅自支付。剩余236万元应为煜升公司支付刘思玉的居间费，归还刘思玉的借款本息，以及归还朱丽琼的房屋认购款所付的款项。该236万元均应为煜升公司经营过程中所负的债务，对此王和明收购周志刚名下股权时，已明确同意由其及煜升公司承担清偿责任。因此，该236万元也不属于周志刚违背煜升公司的意志和利益擅自支付。综上，对于煜升公司关于周志刚存在损害公司利益的行为的主张，不予采纳。另外，由于煜升公司提交的证据不足以证明周志刚存在损害公司利益的行为，所以对于周志刚关于诉讼时效的抗辩主张，不再予以论述。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回煜升公司的诉讼请求。案件受理费86331元，由煜升公司负担。二审中，煜升公司提出2015年9月22日签订的2015年9月22日签订的《蒙自煜升房地产开发有限公司轴承厂棚户区改造暨天德中兴项目经营权转让协议》以及2016年8月31日签订的《股权转让协议》虽然签订过，但内容是非法无效的，并提出支付给刘思玉、刘子银的款项是周志刚与刘思玉串通，利用谢蕾名义签订合同，利用多个账户进行资金循环，制造假象,侵占煜升公司的资金。双方当事人对一审判决认定的其他事实没有提出异议，本院予以确认。二审查明，煜升公司是刘思玉和周龙于2009年12月4日注册成立的有限责任公司，注册资本为100万元，刘思玉持股75％，周龙持股25％，法定代表人为刘思玉。此后煜升公司经过了多次增资扩股和股权转让。其中：2014年6月12日，煜升公司股东变更为刘祖荣持股35％，周龙持股30％，周志刚持股29％，刘子银持股6％，煜升公司法定代表人变更为刘祖荣。2016年4月21日，煜升公司法定代表人变更为王和民。2016年9月5日，煜升公司股东变更为王和民100％持股的独资公司。2019年6月11日，煜升公司股东变更为王和民持股80％，王仕明持股10％，周凯持股10％。2020年3月31日企业信息公示的煜升公司的执行董事兼总经理为周凯，监事为王仕明。本案当事人二审争议的焦点问题是：周志刚在执行煜升公司职务时是否存在违反法律、行政法规或者公司章程的行为？周志刚是否应向煜升公司承担赔偿损失的责任？煜升公司提出周志刚在2015年11月13日至2015年12月1日期间，利用其执行董事的便利，10次向煜升公司借款834万元的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百一十五条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”的规定，周志刚应承担向煜升公司赔偿损失的民事责任。煜升公司为证明其上述主张向二审法院提交了《借款协议》10份和《中国工商银行业务回单》10份。周志刚质证认为：对10份《借款协议》的真实性、合法性、关联性均不予认可，否认10份借款协议上的签名和手印是本人签名和手印，并提出周志刚于2015年9月22日就离开了煜升公司，10份借款协议均发生在此之后。对10份《中国工商银行业务回单》的真实性表示认可，但不认可煜升公司的证明目的，周志刚提出富滇银行尾号为37677账号是煜升公司以周志刚的名义开立（因王和民要收购刘祖荣、刘思玉、刘子银股份，但刘思玉等人不认可王和民，需要以周志刚的名义向刘思玉等人收购，故款项需先打到周志刚账户，再转到刘思玉账户），该账户实际是煜升公司实际掌控，10笔款项进入该账户后，均用于支付刘思玉和刘子银等人的股权转让款和其他应付款，该证据与周志刚一审提交的834万元款项明细表相互印证，属于煜升公司的行为，与周志刚个人无关，周志刚不应承担赔偿责任。本院对煜升公司提交的上述证据将在下文结合本案其他事实一并进行评判。本院认为：本案煜升公司是以损害公司利益责任纠纷提起诉讼，损害公司利益责任纠纷的构成要件为：1.主体应该是公司董事、监事、高级管理人员；2.在执行公司职务行为时存在违反法律、行政法规或者公司章程的过错行为；3.给公司造成了实际损失；4.损失与过错行为之间存在因果关系。本案中，周志刚既不是煜升公司章程和工商登记载明的执行董事，也不是股东会选举和委派的执行董事，周志刚虽然曾代周龙行使过执行董事之职，但煜升公司既没有提供充分证据证明周志刚在代行执行董事自职务期间存在违反法律、行政法规或者公司章程规定行为，也没有提供充分证据证明煜升公司存在实际损失的事实，煜升公司通过周志刚账户支付给刘思玉、刘子银等人的股权转让款以及股权转让补偿款是根据煜升公司2015年9月21日召开的《股东及项目合作人会议决议》进行的支付，属于煜升公司执行股东会决议事项的行为，并非周志刚个人行为。根据2015年9月22日周志刚与王腾、王和民签订的《蒙自煜升房地产开发有限公司轴承厂棚户区改造暨天德中兴项目经营权转让协议》约定，自2015年9月22日起，棚户区改造项目转为由王和民、王腾完成独立开发经营。煜升公司财务账面反映的债权债务均由王和民、王腾承担。煜升公司二审提交的10份《借款协议》和10份《中国工商银行业务回单》均发生在2015年9月22日之后，且周志刚对借款合同上的签名和手印并不认可，其对富滇银行尾号为37677账户的开立及该账户中的资金流向已作出合理解释，煜升公司提交的现有证据既不能充分证明周志刚在代行执行董事职务期间存在违反法律、行政法规和公司章程的行为，也不能充分证明煜升公司实际存在损失，故煜升公司要求周志刚赔偿损失是上诉请求不能成立。综上所述，本院认为：煜升公司的上诉主张均无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回煜升公司的诉讼请求实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86331元，由蒙自煜升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李建华审判员潘静审判员罗成二〇二〇年六月二十九日书记员 尹           倩