重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0109民初12489号原告：重庆市北碚建筑安装工程有限公司，住所地重庆市北碚区解放路125号，统一社会信用代码91500109203200213G。法定代表人：陈灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永祥，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被告：重庆市北碚大学科技园发展有限公司，住所地重庆市北碚区大学科技园（麻林坝路口），统一社会信用代码91500109747454801X法定代表人：印小明，该公司董事。委托诉讼代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司（以下简称北建公司）诉被告重庆市北碚大学科技园发展有限公司（以下简称大科园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告北建公司的委托诉讼代理人闫新、王永祥，被告大科园公司的委托诉讼代理人张永嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北建公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告支付原告工程款6823106.96元；2、被告返还原告质保金650116.37元；3、被告支付原告逾期支付工程款及逾期返还质保金产生的逾期利息（自2014年3月27日起，以应付而未付的工程款及质保金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算逾期利息至付清之日止）；4、确认原告对“科技创业中心”项目工程享有优先受偿权，在被告不清偿前三项债务时，原告有权以该工程折价、拍卖、变卖的价款在前三项请求范围内优先受偿；5、本案诉讼费、保全费及其他诉讼费用均由被告承担。庭审中，考虑到诉讼时效问题，原告自愿放弃主张2015年11月29日之前的逾期付款利息。事实与理由：2014年2月26日，被告向原告发出《中标通知书》，通知原告被确定为“科技创业中心”项目景观工程A标段的中标人，中标总价为6504830.34元。2014年3月27日，原告与被告签订了《“科技创业中心”项目户外硬景施工合同》，对涉案工程的工程款支付、质保金退还等进行了明确的约定。2014年10月23日，涉案工程竣工验收合格。2016年12月29日，原告与被告委托的审计单位重庆天翔建设工程咨询有限公司对涉案工程价款进行结算，双方签署了涉案工程的《北碚大学科技园“科技创新中心”项目景观工程结算审减汇总表》，涉案工程结算审定金额为l6486144.32元。原告施工过程中，自2014年3月27日起，被告频繁拖欠原告工程进度款，严重违反了施工合同约定。根据合同约定，涉案工程结算后，被告应向原告支付审计价的95%，但被告并未按约支付。截至起诉之日，被告仅支付原告工程款5529104元。涉案项目经鉴定后，鉴定金额为13002327.33元，则被告欠付原告工程款金额为6823106.96元（13002327.33元-已付工程款5529104元-质保金即鉴定金额13002327.33元×5%）、欠付原告质保金金额为650116.37元（鉴定金额13002327.33元×5%）。因被告的拖欠行为给原告造成了利息损失。为维护自己的合法权益，原告遂起诉来院，望判如所请。被告大科园公司辩称，1、2017年6月8日，涉案工程已经按照合同约定完成结算审计，工程造价审定金额为9797900.86元。在此之前，被告已支付原告工程款8252414元，已经超额支付工程进度款，并不欠付工程款，也未逾期付款。结算审计完成后，由于原告拒不按照合同约定确认结算审计报告，且未办理开具工程款发票等付款手续，导致剩余工程款因不满足约定支付条件而未能支付，因此不存在被告逾期付款的违约问题。至于原告主张的工程价款结算依据《北碚大学科技园“科技创业中心”项目景观工程结算审减汇总表》，只是工程结算审计过程性文件，并非最终的工程结算审计报告，不能作为认定涉案工程价款的结算依据；2、本案审理过程中鉴定机构作出的司法鉴定意见书存在鉴定程序违法情形，不能作为证据使用，依法应当重新进行鉴定；即使该司法鉴定意见书可以作为证据使用，对相关争议问题的鉴定意见也明显不符合在案证据及工程施工实际，依法应当进行补充鉴定；3、按照施工合同约定，结算审计完成后需扣去审定金额的5%作为质保金，故结算审计完成是确定质保金总金额及其退还金额的前提。但2017年6月8日结算审计完成后，由于原告拒不按照施工合同约定确认结算审计报告，且未办理发票等付款手续，导致质保金总金额至今无法确定，质保金因不满足约定退还条件而未能退还，因此被告不存在逾期退还质保金的违约问题；4、被告已经按照施工合同约定付清全部工程进度款，也未拖欠原告工程款，故原告主张逾期付款的利息缺乏事实依据，不应支持。综上，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，2014年2月26日，大科园公司向北建公司出具《中标通知书》，通知北建公司最终以总价6504830.34元取得“科技创业中心”项目景观工程A标段的施工权。2014年3月27日，北建公司（乙方、承包方）与大科园公司（甲方、发包方）签订《科技创业中心”项目户外硬景施工合同》，约定北建公司承建大科园公司“科技创业中心”户外硬景施工（含水电安装），工程建设地点为重庆市北碚城南新区大学科技园A20地块，合同价款为6504830.34元。该合同第七条、合同价款与支付约定：1、承包方式与组价内容：（1）承包形式：采用“固定单价”的承包方式，包括：包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生、包文明施工、包一次性验收通过等，但所有主材如石材、墙、地砖、灯具、栏杆扶手等均需甲方确认样品后再大宗采购；2、“综合单价”包括但不限于：原材料采购、加工制作、运输、装卸货、现场施工、材料二次搬运费、成品保护费、抢工加班费、材料检测费、工程验收费、维保费、人员保险费、企业管理费、企业利润及与本工程相关的其他项等一切费用。（3）“综合单价”中不包含措施项目费、规费和税金，上述费用已在报价中单列。其中，措施项目费不因工程量的增减而改变，即综合包干；规费按投标费率结算，若承包人的投标报价中规费费率高于规定费率，则以重庆市建委规定的费率结算；税金按项目所在地建委规定的税费结算。2、付款方式：（1）承包人每月25日上报当月完成的工作量（工作量是指已进场的材料费和已经安装所产生的相关费用等）至监理和发包人审核；（2）施工方进场准备，形成施工作业面后甲方支付合同价的15%；（3）完成硬景部分合同估算价60%的产值时（以甲方审核数据为准），发包方支付合同价的35%；（4）完工交付甲方使用，发包方支付至合同价的85%；（5）承包方向发包方递交工程竣工资料齐全无误后（含光盘一份），双方开始结算。（6）结算完成且形成审计报告，双方签章后15个工作日内发包方支付承包方工程款，付至审计价的95%，剩余5%作为本项目质保金；（7）硬景部分质保期为二年。（8）月进度报量应按照实事求是的原则，若发包方经审核，发现承包方月进度报量超过月实际工程量的20%，则发包方有权不予审核，付款期相应顺延；（9）甲方支付每次工程进度款之前，承包人应向发包人出具等额发票，否则发包人有权拒绝支付工程款。3、付款流程：承包方达到付款节点时，将工程量上报至监理工程师审核，总监理工程师签章确认后，再由发包方审核、付款。4、质保金的返还：（1）第一年质保期满，且无质量问题，发包方返还承包方60%的质保金（无息）；（2）第二年质保期满，且无质量问题，发包方返还承包方剩余的质保金（无息）。该合同第八条结算原则约定：1、工程量清单结算价，投标文件中分部分项工程量清单项目实行“综合单价”包干，工程结算时，以承包人投标书中分部分项工程量清单所报的“综合单价”为结算单价，乘以经监理工程师以及发包人核定的工程量，作为该子项的结算合价。各分部分项工程量清单子项合价累计相加，得分部分项工程量清单结算价。2、经发包人认定的工程设计变更结算办法：设计变更及调整、图纸会审纪要、招标工程量清单漏项、施工过程中出现新增项目、合同范围外的零星项目等均属工程变更。涉及工程价款调整时，由承包人提出并提交相关资料，经发包人同意后（书面回复为准），可增减结算价款。变更涉及调整价格调整方法如下：（1）当工程量清单报价中有适用于变更工程项目的投标综合单价，则按该项目的投标综合单价计价；（2）当工程量清单报价中有类似变更工程项目的投标综合单价，则参照报价中类似项目的投标综合单价确定；（3）当报价中无对应项目和类似项目的综合单价，按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》和2008年《重庆市建设工程费用定额》及相关的配套文件，结合市场价格计价。最终双方以书面材料为依据。本工程综合人工费按照69元/工日计，零星签证点工按照100元/工日计。2014年11月18日，北建公司（乙方、承包人）与大科园公司（甲方、发包人）签订《关于“科技创业中心”项目工程结算审计备忘录》，约定：“科技创业中心”项目已进入工程收尾阶段，经甲乙双方友好协商，现就工程竣工交付后结算审计的相关事宜达成如下协议：一、工程项目经发包人、监理公司验收合格后，承包人将整理好的竣工资料和结算资料（含电子光盘一份）送至发包人。发包人自签收承包人递交的竣工资料和结算资料之日起，在四个月内完成结算工作，并出具审计报告。若因承包人提交的结算资料不完成，或在结算过程中承包人不积极配合等原因造成审计工作不能按期完成的，发包人不承担责任，同时审计时间顺延。二、承包人递交的竣工资料和结算资料必须经监理工程师、总监理工程师签字盖章，我司须有现场代表签字，方可作为有效文件送审。三、工程总价审计工作由发包人委托具备甲级资质的审计公司进行审核。（1）若工程造价审减或审增（增减不相互抵消）与报审价相比≤4%时，由发包认承担审计费用（含审减效益费）。（2）若工程造价审减或审增（增减不相互抵消）与报审价相比＞4%时，由承包人承担审计费用（含审减效益费）。（3）审计费用参照重庆市渝价[2013]428号文标准，同时结合市场行情的报价计取。四、本备忘录含附件一份：“科技创业中心”验收、移交表。备忘录为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本备忘录明确所补充的条款之外，原合同中的其余内容均不作改变。甲、乙双方应继续履行各自的权利和义务。……关于涉案工程结算问题，双方存在争议。北建公司举示了《北碚大学科技园“科技创业中心”项目景观工程结算审减汇总表》，并表示该表是由重庆天翔建设工程咨询有限公司出具，该公司是由大科园公司委托，拟证明2016年12月29日，北建公司与审计单位审定的涉案工程结算金额为16486144.32元，大科技园公司向北建公司支付涉案工程审计价95%的条件成就。大科园公司对该表的三性均不予认可，即使该汇总表真实，也仅仅是北建公司和审计单位进行对量时所形成的过程性文件，属于工程结算审计过程中的过程性文件，并非最终的结算审计报告，大科园公司也未签章确认该表，而且该表载明是北建公司单方认可的工程量及金额，且包含未处理的争议问题，该表附件即结算争议问题也说明当时存在诸多争议问题没有解决，因此该表并非本案结算依据，不能作为认定本案结算的最终依据。大科园公司还表示，实际上该审计单位在此之后已经根据工程实际情况完成了最终审计，并出具正式审计报告，审定金额为9797900.96元。为此。大科园公司举示了重庆天翔建设工程咨询有限公司于2017年6月8日日出具的《北碚大学科技园“科技创业中心”工程户外硬景工程结算审计报告》，拟证明涉案程价款已经由双方共同委托的审计单位完成结算审计并出具审计报告，审定金额为9797900.96元，应当以此作为双方最终结算依据。因北建公司提交的《北碚大学科技园“科技创业中心”项目景观工程结算审减汇总表》（以下简称《审减汇总表》）、大科园公司提交的《北碚大学科技园“科技创业中心”工程户外硬景工程结算审计报告》（以下简称《审计报告》）均系重庆天翔建设工程咨询有限公司出具，且金额相差巨大，本院向该公司发函调查。该公司回复称，一、其公司是具备甲级资质的审计公司。二、1、《审减汇总表》不是其公司出具的审计报告，是一份和施工方对量的过程资料，是施工方打印后要求其公司签字盖章的。2、《审计报告》是受建设方大科园公司出具的，报告中把争议问题都已按照合同约定和现场实际情况进行了计算。3、《审减汇总表》和《审计报告》是过程资料与正式结算文件的关系。……《审计报告》、《审减汇总表》两份结算资料的结算金额价差是6688243.36元，主要原因是施工方统计漏掉了一小部分工程量的差异和双方争议问题导致的措施费、规费、税金差异。针对前述争议，本院认为，北建公司提交的《审减汇总表》是审计过程中的过程性资料，且该表还附上了双方争议问题未解决，故不能作为双方最终结算依据。另外，对于大科园公司提交的《审计报告》，本院认为，双方在审计备忘录中仅仅约定了工程造价审计工作由发包人委托具备甲级资质的审计公司进行审核，但是并没有明确约定将审计结果作为双方最终结算依据，故大科园公司提交的《审计报告》亦不能作为双方最终结算依据。在此情况下，本院对北建公司进行了释明，是否对涉案工程总造价申请鉴定。审理中，北建公司申请对涉案工程总造价进行鉴定。经本院委托，重庆立信工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）对涉案工程的总造价进行鉴定。2019年12月20日，立信公司作出重立信司法鉴定中心[2019]第1317号《关于“科技创业中心”户外硬景施工工程造价司法鉴定意见书》，鉴定涉案工程总造价为13002327.33元。该意见书第五项、分析说明载明：……3、计价原则按合同约定计价原则计价……4、工程量计算依据竣工图、施工组织设计、收方及签证等资料结合现场勘验情况进行计算。5、关于土石方单价的分析说明：工程现场签证单中，备注有“按建设方核价计算”的签证单，有建设单位核价单进行核价的，按核价进行计算；核价单中备注有具体部位的，对应的部位按核价计算；对没有注明“按建设方核价计算”的签证单，按合同约定的结算原则中价格调整方法进行计算。6、关于核价单JGHJ-002室外管沟土石方单价的分析说明：核价单JGHJ-002室外管沟土石方开挖及外运单价建设单位核定价格171元/m³、室外管沟土石方开挖建设单位核定价格128元/m³，该价格为包含了人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润及税金等一切费用的全费用综合单价，被申请方提出该价格是以“项目部及监理共同确认的土石比为依据”核价、即按较硬岩核价，并提交了《工程地质说明》说明石质成份为软质岩，提出该核价单应按软质岩重新以定额计算规则组价；鉴定分析认为，该核价参建各方签字盖章齐全，所述内容清晰，该核价单核定价格可以作为管沟土石方结算单价进行计算造价，鉴定时，按核价单上核定的单价计算管沟土石方造价。至于被申请方提出以软质岩重新组价这一争议事项，需由贵法院明示是否重新组价，我公司根据贵法院明示情况调整鉴定意见，若重新组价，还需查实以下几方面事项：(1)该核价单上备注有“项目部及监理共同确认的土石比为依据”，但并没有明确该土石比是依据某一签证证据所载明的土石比还是对该事项单独重新确认的土石比，土石比例不明确，需重新确定土石比例；(2)在核价单JGHJ-002中没有直接明确按较硬岩核价，需明确岩石成份按较硬岩计算还是按软质岩计算；(3)该核价单建设单位备注(3)载明“…该单价包含机械炮机凿打费、机械开挖费、机械翻运费、场内机械集土挖运费、人工清理机械不能施工部分、机械二次上车费、自卸车外运(5.5km)，弃渣费…”，该综合单价所综合内容较多，需按定额规则及说明确定机械翻运运距或翻运次数、人工清理机械不能施工部分的工程量或比例、弃渣费等每项工作的具体工程量或价格；(4)被申请方提到放坡系数存在争议，还需重新确定开挖断面尺寸。7、关于雨污管共沟开挖的分析说明：雨水和污水管网分两个专业分别出图，在各自专业的竣工图中，土石方开挖断面表现为一管一沟开挖，在实际施工中，根据施工组织合理安排，有些部位的雨水管和污水管离的很近，具备一次开挖满足两个专业管道安装的条件，为减少重复开挖工作以节省投资，可以将雨水和污水管道的开挖进行合并开挖，对其中开挖深度较大的一个专业管网适当加大沟槽宽度(满足施工规范)进行开挖，从被申请方提交的图片分析，该项目管网开挖存在上述分析的合并开挖情形，鉴定时，对适合合并开挖段的沟槽开挖，以竣工图中开挖深度较大的一个专业断面图底宽+另一专业管道管径+管间净距(0.4米)重新确定开挖断面尺寸计算土石方开挖工程量。8、关于室外景观沟槽土石方和平基土石方现场签证单中签订的土石成份为较硬岩与被申请方提交《工程地质说明》岩石成份为软质岩不相符的分析说明：(1)关于土石成份的签证，主要是由承发包双方代表在施工过程中对土石成份所作的签认证明，工程领域中通常也是以这种方式在施工过程中进行确定土石成份，本案的现场签证单上有承包单位、发包单位、监理单位相关人员签字确认，并且各单位盖有相应的印章，该签证土石成份为较硬岩经参建单位共同确认；(2)关于《工程地质说明》，在施工过程中承发包双方代表在确定土石成份时，《工程地质说明》通常作为确认土石成份的重要依据，但有的工程在施工过程中建设单位没有提供《工程地质说明》，其土石成份往通过参建单位相关人员观场确认的方式进行确定，本案被申请方提交的《工程地质说明》系2018年12月重庆中科勘测设计有限公司提供，并非施工过程中现场确认土石成份时提供的《工程地质说明》；(3)鉴定分析认为，在实际施工过程中，即使提交了《工程地质说明》，土石成份的确定，一般也需要通过参建单位共同签证确认土石成份和土石比例才能作为结算依据，不会直接以《工程地质说明》确定土石成份作为结算资料，只有在施工过程中参建单位未对土石成份进行共同确认时，才用《工程地质说明》结合《重庆市建设工程计价定额CQJZDE-2008》相关说明推定土石成份作为结算资料，鉴定依“从约原则”，有共同确认的事实按共同确认的计算，没有共同确定的再依据相应资料进行测算，鉴定时，土石成份按参建单位共同签证确认的较硬岩进行计算。(4)由于较硬岩和软质岩的开挖价格差异较大，本案参建各方在施工过程中签证共同确认的石质成份为较硬岩，与被申请方提交的2018年12月《工程地质说明》载明的石质成份为软质岩不符，被申请方表明该案的石质成份应按软质岩进行计算。对是否应按软质岩进行计算这一事实的争议，需由贵法院确定，我公司根据法院调查的事实情况调整鉴定意见。9、关于放坡系数的分析说明：被申请方提出放坡系数的计算存在争议，认为竣工图中放坡系数只适用土方的放坡，本案对土石成份进行了核定，不是全土方还有石方，石方部分不需计算放坡系数，但没有提交石方不需计算放坡的相应证据；鉴定分析认为，关于开挖放坡，本案提交的施工组织设计作为施工的指导文件已表明了放坡系数，收方签证表述有“按定额规定及施工组织设计计算”，同时定额土石方章节计算规则第6条表述“挖沟槽、基坑的放坡应根据设计或施工组织设计要求的放坡系数计算。如设计或施工组织设计无规定时，按下表规定放坡系数计算”表明放坡系数按施工组织设计计算，在提交的竣工图中，土石方开挖的放坡系数与施工以前的施工组织设计及施工过程中现场签证均一致，并没有体现出石方不需放坡；鉴定时，根据已有资料按竣工图所示尺寸计算放坡系数。对于这一争议事项，被申请方虽然提出了石方不应计算放坡系数，但没有提交相应的证据资料来明确石方不应放坡计算，我公司鉴定时根据已有资料按放坡计算开挖，若被申请方能提交有效的证据或是贵法院明示石方开挖不用放坡，不计算放坡系数，且调整竣工图中相应的开挖断面后，我公司可以调整鉴定意见。10、关于硬质铺装的垫层的分析说明：在现场勘验过程中，被申请方曾提出垫层厚度争议，但没有提交具体的厚度数据，鉴定分析认为，垫层属于硬质铺装面层以下的隐蔽工程，无法通过现场勘验进行核实，其厚度只有通过破坏硬质铺装进行隐蔽工程破坏量测，或是其他第三方机构通过其专业的量测方法进行量测，鉴定时，垫层厚度按竣工图所示尺寸进行确定，若当事人补充提交确定其厚度的相关资料，我公司可以根据当事人确定的厚度资料进行调整。11、关于管沟砂回填的分析说明：管沟砂回填，被申请方提出施工图没有砂回填做法，提供的现场图片分析有砂回填但做法与竣工图不符，对砂回填工程量计算提出争议；鉴定分析认为，砂回填从提供的相片看出有砂回填这个工作内容，照片显示的做法只是施工过程中的局部影像，竣工图是经参建各方共同确认的最后实际状态的记录，鉴定时，按峻工图所示尺寸计算砂回填工程量。对于被申请方提出的砂回填这一争议事项，需由法院明示是否按竣工图计算，如不按竣工图计算，需确定砂回填的具体断面尺寸，我公司根据贵法院的明示内容调整鉴定意见。本次鉴定费24万元由北建公司预缴。对于上述鉴定意见书，双方均存在争议。北建公司对分析说明中第7项雨污管、共沟开挖的分析说明有异议，因鉴定机构将部分污水管及雨水管开挖认为是合并开挖，但根据其提交的工程现场签证单及竣工图，涉案工程的污水管及雨水管是分别开挖收方的，北建公司认为应该按照分别开挖计算工程量。除此之外，北建公司对鉴定意见书其他部分均表示认可。大科园公司对鉴定意见书的效力及合法性均不认可，但是对第7项分析意见，认为符合工程实际，也符合鉴定资料、工程现场照片，故大科园公司对该项分析意见中按照共槽开挖方式进行鉴定没有异议，但是对于共槽开挖的放坡系数有异议。大科园公司异议意见主要如下：1、该鉴定意见书存在鉴定程序违法情形，不能作为证据适用，依法应当进行重新鉴定，包括鉴定机构未出具征求意见稿而直接出具正式司法鉴定意见书，违反鉴定程序；在司法鉴定意见书署名的鉴定人陈美兰未实际参与鉴定，违反鉴定程序；鉴定机构越权认定存在争议的签证单及核价单可以作为鉴定证据采信，违反鉴定程序。2、即便该司法鉴定意见书可以作为证据使用，对相关争议问题的鉴定意见也明显不符合在案证据及工程施工实际，依法应当进行补充鉴定，主要包括工程变更项目沟槽土石方开挖涉及的岩石性质为软质岩，应依据施工合同约定定额文件进行重新组价；工程变更项目沟槽土石方开挖涉及的放坡系数明显偏高，应依据施工合同约定按照定额文件进行调整计价。3、按竣工图计算的硬质铺装垫层厚度与工程施工实际不符，应按照实施施工厚度调整价格。4、按竣工图计算的管沟砂回填工程量与工程施工实际不符，应按照施工实际调整计价。针对大科园公司提出的异议意见，立信公司特作书面回复如下：1、关于未出征询意见稿直接出正式鉴定意见书的说明：该项目虽然没有提交书面的征询意见稿，但在鉴定过程中，询问过被申请人的相关意见，在我们的鉴定意见书中，对相应意见也进行了阐述和分析(本次被申请人提出的异议意见与我公司出具的鉴定意见书的分析说明进行对比也可以得到印证)；并且在鉴定过程中被申请人也强调其账户被冻结，接近年关了担心不能及时结算引起农民工闹事等社会稳定问题，希望早日完成鉴定，所以在出具正式鉴定意见书时没有出具书面的征询意见稿，综合了被申请人提出的意见后直接出具了鉴定意见书。2、关于鉴定人陈美兰没有参与鉴定的说明：首先，我公司在鉴定准备时，于2019年4月11日按相应程序给北碚区人民法院发出了书面的工作联系函，函告上第1条就已明确了参与本次鉴定的相关人员名单为郑锡森和陈美兰两人以及证书号等信息，并且鉴定过程中，在我公司内部计算与复核时，陈美兰都有参与，不存在被申请人提出的违反鉴定程序的情形。3、关于存在争议的签证单及核价单作为鉴定证据采信、以及被申请人提出土石方应如何重新组价的说明：被申请人提出编号JG-020签证单和JGHJ-002核价单，主要是较硬岩和软质岩的差异问题，土石比例问题，以及出现争议后被申请方认为比较合理的计价方式；我公司出具的鉴定意见书分析说明第5、6、8条等，都已经对该事项存在的问题做了详细的分析说明，并且也提出该争议事项的处理方式，我公司可以根据法院调查情况调整鉴定意见，不存在被申请人提出的违反鉴定程序的情形。4、关于土石方开挖放坡系数的说明：在出具的鉴定意见分析说明第9条，对放坡系数的问题已进行详细的分析说明，被申请人提出资料与工程实际不符的问题，由于土石方开挖属于隐蔽工程，我公司对其也不能现场勘验确定，我公司可以根据法院调查情况调整鉴定意见。5、关于硬质铺装垫层厚度与工程实际不符的说明：在鉴定意见分析说明的第10条已对其进行详细说明，由于垫层属于隐蔽工程，我公司对其也不能现场勘验确定，我公司可根据法院调查情况或当事人双方共同确定的厚度进行调整鉴定意见。6、关于按竣工图计算的管沟砂回填工程量与工程施工实际不符的说明：在鉴定意见分析说明的第11条已对其存在问题和处理方式进行详细说明。庭审中，大科园公司还申请了鉴定人出庭，对其异议问题，鉴定人当庭进行了说明。审理中，大科园公司还申请对本案结算争议的沟槽土石方岩石性质是否属于较硬岩还是软质岩进行勘测鉴定。大科园公司认为该岩石性质是本案工程款结算及造价鉴定的重要计价依据和必要计价依据。为此，大科园公司还提交了《工程地质说明》（2018年12月重庆中科勘测设计有限公司作出）、《北碚大学科技园岩土工程勘察报告》（2011年1月中铁工程设计院有限公司作出）、《审计报告》，拟证明本案工程结算争议的沟槽土石方岩石性质是软质岩。同时，大科园公司还认为根据施工合同第八条第2款约定，本案结算争议的沟槽土石方工程应当按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》和2008年《重庆市建设工程费用定额》及相关的配套文件进行计价。对于大科园公司举示的证据，北建公司质证意见如下：对《工程地质说明》的真实性、合法性不认可，因为北建公司不是委托方，大科园公司才是委托方，对其关联性和证明目的有异议；对2011年1月的岩石工程勘察报告，三性不认可，该报告只是表明了岩石成分，没有对场地所涉及的到底是较硬岩还是软质岩进行定性，此取样报告也是在周边进行取点，并推断涉案工程是软质岩，北建公司不认可，且双方在施工过程中已经由监理人员和大科园公司工作人员对该问题进行了明确，应该以双方形成的书面证据为准。针对大科园公司的鉴定申请，本院认为，大科园公司提交的《工程地质说明》系其在诉前单方委托重庆中科勘测设计有限公司作出，且是在涉案项目竣工验收之后作出；其提交的《北碚大学科技园岩土工程勘察报告》于2011年作出，系项目开工之前。暂不论二者能否证明争议项目属于软质岩，单就证明效力而论，施工过程中形成的工程现场签证单、工程现场收方单，其内容的确定是经过施工单位、监理单位、现场代表、工程部、审计部及大科园公司最终签章确定，且各个签证单涉及到的签证部位也各有不同，相较工程开工前形成的材料和工程完工后形成的材料，施工过程中形成的工程现场签证单、工程现场收方单更能直接、客观反映项目施工过程中的实际情况。因工程现场签证单中对相应签证部位的土石成分已明确，故本院不同意大科园公司的该项鉴定申请。关于结算涉及的JGHJ-002号材料报（核）价单，双方也存在争议。北建公司认为，双方对核价单中确认的项目的单价已经进行了核定，结算时应按照该价格执行。大科园公司对该证据的三性及证明目的均不认可，认为本案工程量及价款应当按照施工合同及审计报告载明的施工范围和工程量价进行确认，而且施工合同明确约定涉及合同外工程量增加变更的应当由大科园公司进行确认，合同内工程量均应当执行合同约定的固定综合单价，而不能随意变更。这些核价单并未加盖大科园公司公章，而仅仅加盖工程部印章，不能据此认定为是大科园公司的确认意见。另外，核价单上面署名的石宏斌已经因涉嫌商业贿赂犯罪被法院判处刑罚，也可以印证说明核价单内容不具有客观真实性。至于付颖签字，大科园公司从未授权其代表公司办理工程核价在内的结算事项，因此无论其签名及签字内容是否属实，对大科园公司均无法律约束力。对该项争议，本院认为，该材料报（核）价单参建各方签字盖章齐全，所述内容清晰，可以作为室外管沟土石方结算单价计价依据来进行造价计算。至于大科园公司提出的核价单上面署名的石宏斌已经因涉嫌商业贿赂犯罪被法院判处刑罚、可能存在串通之嫌的意见，本院认为，本院（2017）渝0109刑初628号刑事判决书已作出认定，石宏斌系利用自己工程款拨付建议权的职务便利于临近年关工程款支付节点之时进行索贿，与单价核定事项并无关联，故本院对大科园公司的相应意见不予采纳。关于已付款。大科园公司举示了付款凭证4份，拟证明大科园公司于2014年4月2日付款975724元、2014年7月1日付款2276690元、2014年8月18日付款200万元、2017年1月23日付款300万元，累计向北建公司付款8252414元。北建公司对前述三笔付款的时间及金额均无异议，但认为第四笔付款300万元中只有276690元是支付的涉案项目的工程款，但北建公司并未举示证据。关于工程竣工验收时间。北建公司举示了《重庆市建筑工程竣工验收意见书》，拟证明2014年10月23日，涉案工程竣工验收合格；大科园公司认为，该验收意见书属于基础主体工程的验收文件，并非本案工程验收的文件。大科园公司举示了《“科技创业中心”项目内部验收表——户外硬景》，拟证明涉案工程验收合格时间为2015年2月13日。关于项目移交，双方均确认北建公司于2015年2月13日将涉案项目移交给大科园公司。关于质保金是否到期。北建公司认为，根据合同第七条约定，第一期60%的质保金是2015年10月22日到期，第二期剩余40%的质保金是2016年10月22日到期，故质保金早就到期，大科园公司应该退还。大科园公司认为，涉案项目竣工验收合格时间是2015年2月13日，工程质保期起算时间应该为2015年2月13日。同时，施工合同第七条约定，质保金退还的条件是工程结算完成并形成审计报告，且审计报告经双方签章，同时原告向被告出具等额发票，因为北建公司拒不签章确认审计报告，也未开具等额发票，因此质保金的退还条件尚未成就，付款期限尚未到期。北建公司不予认可，认为合同第七条第2款第6项是约定质保金的计算方式，而没有付款条件的约定，第9项的约定只是针对进度款，不包含结算款和质保金，质保金的付款条件应适用合同第七条第2款第7项和第4款。关于发票开具情况。北建公司举示了3张发票，金额分别为975724元、2276690元、2276690元，拟证明进度款的付款条件已经成就，2014年3月27日，应该支付合同价的15%；2014年6月24日应该支付合同价35%；2015年2月13日应该支付合同价的85%；另外还可以证明北建公司向大科园公司开具足额的工程款发票的时间和金额。大科园公司对发票的真实性无异议，但是认为发票载明的时间只能说明发票开具的时间，并不能据此证明付款条件成就，也不能说明大科园公司有逾期付款，且根据大科园公司提供的证据可以证明付款金额超过了合同约定的进度款比例，不存在逾期支付进度款的违约问题。关于逾期付款利息。北建公司举示了工程款支付申请表、科技创业中心项目工程移交表、发票，拟证明2014年3月27日，大科园公司应支付合同价的15%；2014年6月24日应该支付合同价35%；2015年2月13日应该支付合同价85%，而大科园公司存在逾期支付工程进度款，故应支付逾期利息；另北建公司于2015年10月12日已经将备忘录中的资料全部交给了大科园公司，但大科园公司怠于履行结算义务，故结算款的利息应从2016年2月12日起算，同时大科园公司也未及时退还质保金，亦应支付利息。北建公司根据相应付款节点，结合付款情况，制作了利息计算表一张。庭审中，考虑到诉讼时效问题，北建公司自愿放弃主张2015年11月29日以前的利息。大科园公司认为，其不存在逾期付款，进度款均按约定支付；项目审计过程中，大科园公司收到相关结算资料后即移交给审计机构，但是因为双方对工程结算审计相关争议问题迟迟没有达成一致意见，且北建公司并未积极及时配合审计对量对价等工作，因此审计报告的出具和原告具有直接关系，故不应支付北建公司逾期付款利息；至于质保金未达支付条件，更不应支付利息。关于优先受偿权。北建公司认为，按照新的建工司法解释二的规定，行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，本案中应从鉴定意见书作出之日起算。大科园公司不予认可，认为北建公司自认涉案项目竣工时间为2014年10月23日，其优先受偿权行使期限应在2015年4月22日届满，但北建公司在本案起诉之后才增加优先受偿权的诉讼请求，明显超过法定期限，不能因为新法的实施重新获得权利。本院认为，北建公司、大科园公司签订的《“科技创业中心”项目户外硬景施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方均应按照该约定享有权利、承担义务。对于双方争议问题，本院分别评析如下：一、结算情况如前所述，北建公司提交的《审减汇总表》、大科园公司提交的《审计报告》均不能作为双方最终结算依据。根据北建公司的申请，经本院委托，立信公司于2019年12月20日作出的重立信司法鉴定中心[2019]第1317号《关于“科技创业中心”户外硬景施工工程造价司法鉴定意见书》，鉴定涉案工程总造价为13002327.33元，该金额可以作为双方结算依据。关于大科园公司提出鉴定人之一陈美兰未实际参与鉴定、鉴定程序违法应重新鉴定的意见，本院认为，鉴定人郑锡森出庭时陈述陈美兰在现场勘验时未到现场，但参照《司法鉴定程序通则》第二十四条规定“现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人”，现场勘验时鉴定人郑锡森到场，同时到场的还有鉴定机构另外两名工作人员，陈美兰未到场不影响鉴定程序的合法性；至于陈美兰的身份及是否参与鉴定问题，鉴定机构已作书面说明并提交相应证据，故本院予以确认。对大科园公司的相应抗辩意见，本院不予采纳。至于北建公司、大科园公司对该鉴定意见书的结果提出的其他各项异议意见，鉴定意见书分析说明和鉴定机构书面回复意见中已一一分析说明，本院不再赘述。对鉴定结果，本院予以认可。二、已付款争议本院认为，对于前三笔付款：2014年4月2日付款975724元、2014年7月1日付款2276690元、2014年8月18日付款200万元，双方均无异议，且有相应证据证明，故本院予以确认。对于双方争议的第四笔付款，本院认为，大科园公司举示的2017年1月23日招商银行付款回单载明大科园公司支付北建公司300万元，摘要载明为“工程款”，并未载明支付的是何项目的工程款。大科园公司主张就是支付本案的工程款，北建公司主张只有276690元是支付的涉案项目的工程款，但并未举示证据，故本院认定该300万元系支付的本项目工程款，即2017年1月23日大科园公司支付北建公司工程款300万元。以上已付款累计金额8252414元。至于争议的第四笔款项视为涉案项目已付款，并不影响北建公司的实质利益，若其他项目工程款付款金额有争议，北建公司仍可以依法主张。三、是否存在欠付工程款及质保金是否达到支付条件如前所述，双方结算金额为13002327.33元，大科园公司已经支付8252414元，则大科园还应支付北建公司涉案项目工程款4099796.96元（13002327.33元×95%-8252414元）。关于大科园公司提出北建公司未开具足额发票不应付款的意见，本院认为，支付工程款的义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务，前者系合同的主要义务，后者并非合同主要义务，二者不对等，涉案项目已验收且已经移交，故对大科园公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于竣工验收时间的争议。本院认为，北建公司举示的《重庆市建筑工程竣工验收意见书》验收结论为“本工程验收符合现行工程竣工验收规定，工程质量合格，同意验收”，但该表“安全功能检验（检测）情况”栏显示：工程主要进行了基础动测、主体结构抽测、屋面及卫生间关水实验及水电功能检测等检测，各检测结果均合格”，而本案项目为景观工程，该验收表检测内容及验收结论均看不出与涉案项目之间的联系，故本院认定该验收意见书不能作为涉案项目竣工验收依据。对北建公司的该项意见，不予支持。根据双方签订的施工合同第四条工程质量、验收要求第4项约定，工程验收流程和标准：施工方自检（含材料），合格后上报监理公司和甲方，最后上报北碚区建委绿化科，并以取得北碚区建委绿化科出具的施工验收合格报告为准。庭审中，大科园公司自认涉案项目验收合格时间为2015年2月13日，并有项目工程移交表为证，且双方均认可涉案项目已于2015年2月13日移交，故本院认定涉案项目竣工验收时间及移交时间为2015年2月13日。关于质保金的退还。根据合同约定，剩余5%作为本项目质保金，质保金的返还约定为“第一年质保期满，且无质量问题，发包方返还承包方60%的质保金（无息）；第二年质保期满，且无质量问题，发包方返还承包方剩余的质保金（无息）”，自工程竣工验收暨移交之日即2015年2月13日起算，目前二年质保期均已经过，且大科园公司未提出存在质量问题，故大科园公司2016年2月13日应退北建公司质保金390069.82元（13002327.33元×5%×60%），2017年2月13日应退还北建公司质保金260046.55元（13002327.33元×5%×40%）。北建公司主张的质保金已达支付条件，大科园公司应返还北建公司质保金共计650116.37元（13002327.33元×5%）。四、北建公司主张的逾期付款利息根据双方签订的施工合同第七条第2款付款方式第（4）项的约定“完工交付甲方使用，发包方支付至合同价的85%”及第（6）项约定“结算完成且形成审计报告，双方签章后15个工作日内发包方支付承包方工程款，付至审计价的95%，剩余5%作为本项目质保金”，经查，涉案项目于2015年2月13日移交，则大科园公司2015年2月13日就应支付至合同价的85%，即5529105.79元（合同价6504830.34元×85%）。因北建公司自愿放弃主张2015年11月29日之前的利息，本院予以认可。结合大科园公司应返还质保金的情况、应支付结算款的情况以及实际付款情况（2014年4月2日付款975724元、2014年7月1日付款2276690元、2014年8月18日付款200万元，2017年1月23日付款300万元），本院认为大科园公司存在逾期付款情形，应支付逾期付款期间的利息。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。具体计算如下：以276691.79元（应付5529105.79元-已付5252414元）为基数，自2015年11月30日按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至2016年2月12日；以666761.61元（之前欠付276691.79元+应返还质保金390069.82元）为基数，自2016年2月13日按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至2017年1月22日。因大科园公司于2017年1月23日付款300万元，高于之前欠付金额666761.61元加2017年2月13日应退还质保金260046.55元之和，故2017年1月23日之后不再计息。关于北建公司主张大科园公司怠于结算的问题，本院认为，虽双方在审计备忘录中约定发包人自签收承包人递交的竣工资料和计算资料之日起，在四个月内完成结算工作并出具审计报告，但双方并未约定将该审计报告作为最终结算依据，故双方为结算问题产生巨大争议。庭审中，北建公司提交的《审减汇总表》、大科园公司提交的《审计报告》均系同一家鉴定机构作出，时间间隔也并不长，双方互不认可对方所谓的结算依据才导致本案最终以司法鉴定形式确定结算问题，故对北建公司的相应主张，本院不予采信。2019年12月20日鉴定机构作出鉴定意见书，则大科园公司应支付北建公司工程欠款4099796.96元及退还质保金650116.37元，大科园公司未支付，则应以4749913.33元为基数，自2019年12月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。五、关于优先受偿权本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十六条规定“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”，则本案可以适用本解释的相关规定。根据该解释第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案工程结算以司法鉴定形式作出，则北建公司行使优先受偿权的期限为2019年12月20日之后六个月，在此之前，北建公司已向本院提出诉讼请求，主张对“科技创业中心”项目工程享有优先受偿权，故本院认为，北建公司并未超期行使优先受偿权。对北建公司的该项诉讼请求，本院认为，北建公司在大科园公司欠付4749913.33元工程款范围内就北建公司施工的涉案已完工程折价或拍卖价所得价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告重庆市北碚大学科技园发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司工程欠款4099796.96元；二、被告重庆市北碚大学科技园发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司质保金650116.37元；三、被告重庆市北碚大学科技园发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司资金占用利息（以276691.79元为基数，自2015年11月30日按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至2016年2月12日；以666761.61元为基数，自2016年2月13日按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至2017年1月22日；以4749913.33元为基数，自2019年12月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；四、原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司在被告重庆市北碚大学科技园发展有限公司欠付4749913.33元工程款范围内就原告施工的涉案已完工程折价或拍卖价所得价款享有优先受偿权；五、驳回原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93469元，由原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司负担48670元，被告重庆市北碚大学科技园发展有限公司44799元；保全费5000元、鉴定费24万元均由被告重庆市北碚大学科技园发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张小会人民陪审员  刘昌元人民陪审员  李林雄二〇二〇年六月二十二日书 记 员  曾 峥