江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终81号抗诉机关江西省乐平市人民检察院。原审被告人张龙英，女，汉族，1975年4月18日出生于江西省乐平市，小学文化，个体户，住江西省乐平市。因容留卖淫行为于2019年12月12日被行政拘留14日。因本案于同月26日被刑事拘留，2020年1月8日被逮捕，同年6月11日被取保候审。指定辩护人方明，江西博煜律师事务所律师。江西省乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人张龙英犯介绍卖淫罪一案，于2020年4月28日作出(2020)赣0281刑初119号刑事判决。宣判后，乐平市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月7日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员朱冠华出庭履行职务，原审被告人张龙英及其指定辩护人方明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月至2019年12月期间，被告人张龙英容留、介绍其所经营的英子足浴店内技师吴某、周某多次实施卖淫行为，其中容留吴某在其足浴店内、在其实际控制的出租房内以及才子酒店内进行卖淫行为四次，介绍吴某、周某实施卖淫行为四次，并按照提供卖淫行为的“服务”价格收取50元至200元不等的分成，共非法获利820元。原审判决认为，被告人张龙英容留一人卖淫、介绍二人卖淫，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。被告人张龙英主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人张龙英主动上缴罚金，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：被告人张龙英犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；追缴被告人张龙英犯罪所得人民币八百二十元，上缴国库。乐平市人民检察院抗诉提出：一审判决认定罪名不当。“容留、介绍二人以上卖淫”是容留、介绍卖淫罪的入罪标准，即容留和介绍均应分别达到二人以上，才构成该罪。本案原审被告人张龙英只容留一人卖淫，不构成容留卖淫罪，但介绍卖淫人数有两人，构成介绍卖淫罪。景德镇市人民检察院支持抗诉意见书提出：1、原审判决认定事实有误，主要有：（1）原审判决认定的第5起犯罪事实：2019年9月16日，原审被告人张龙英容留吴某在自己经营的英子足浴店内，由吴某以220元的价格在该店内为叶某手淫一次。手淫不属于刑法意义上的卖淫行为，此次不构成容留他人卖淫的犯罪行为，张龙英容留吴某进行卖淫行为应为三次。（2）原审判决认为原审被告人张龙英容留一人卖淫、介绍二人卖淫，与事实不符。因张龙英容留和介绍卖淫的是同一人，对其中同一人实施不同行为应认定容留、介绍一人卖淫。2、原审判决认定罪名不当。“容留、介绍二人以上卖淫”是容留、介绍卖淫罪的入罪标准，即容留和介绍均应分别达到二人以上，才构成该罪。本案原审被告人张龙英只容留一人卖淫，不构成容留卖淫罪，但介绍卖淫人数有两人，构成介绍卖淫罪。3、原审判决量刑畸重。因原审法院认定事实有误，认定罪名不当，导致量刑畸重。辩护人提出，张龙英实际容留一人卖淫，人数未达到两人，不构成容留卖淫罪。原审判决书中列明的证据，在本院审理过程中未发生变化，经二审庭审举证、质证、认证，本院予以确认。本院经审理查明，2019年7月至2019年12月期间，原审被告人张龙英容留、介绍其所经营的英子足浴店内技师吴某、周某多次实施卖淫行为，其中容留吴某在其足浴店内、在其实际控制的出租房内以及才子酒店内实施卖淫行为三次、为他人提供手淫服务一次，介绍吴某、周某实施卖淫行为四次，并按照提供卖淫行为的“服务”价格收取50元至200元不等的分成，共非法获利820元。具体事实如下：1、2019年7月29日，张龙英将吴某介绍给嫖客程某，由吴某与程某以600元的价格在程某位于乐平市和谐家园小区的家中实施了包夜的卖淫嫖娼行为，其从中分成200元；2、2019年8月3日，张龙英将吴某介绍给程某，由吴某与程某以300元的价格在程某位于乐平市和谐家园小区的家中实施了卖淫嫖娼行为，其从中分成100元；3、2019年8月16日，张龙英将周某介绍给董某，由周某与董某以300元的价格在乐平市才子酒店701房间内实施了卖淫嫖娼行为，其从中分成100元；4、2019年9月1日，张龙英将周某介绍给程某，由周某与程某以300元的价格在程某家中实施了卖淫嫖娼行为，其从中分成100元；5、2019年9月16日，张龙英容留吴某在自己经营的英子足浴店内，由吴某以220元的价格在该店内为叶某手淫一次，其从中分成50元；6、2019年10月8日，张龙英电话预定好乐平市才子酒店房间，由吴某与叶某以380元的价格在该酒店房间内实施了卖淫嫖娼行为，其从中分成100元；7、2019年11月24日，吴某在张龙英提供的位于乐平市间出租房内，与蒋炳辉以400元的价格在该出租屋内实施了卖淫嫖娼行为，张龙英从中分成120元；8、2019年12月6日，张龙英容留吴某在自己经营的英子足浴店内，由吴某与鲍某以200元的价格在该店内实施了卖淫嫖娼行为，其从中分成50元。上述事实，有被告人认罪认罚具结书、到案经过、常住人口登记表、无前科证明、才子酒店入住单、微信聊天转账记录截屏、行政处罚决定书等书证，证人吴某、周某、蒋某、程某、鲍某、叶某、董某、李某等证言，辨认笔录等证据予以证明。根据抗诉理由及辩护意见，本案的争议焦点有四，现分述如下：1、原审判决认定容留、介绍卖淫罪这一罪名是否准确？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，容留、介绍卖淫的入罪标准是“容留、介绍二人以上卖淫”，但如何理解这一入罪标准就是本案的关键问题。抗诉机关及景德镇市人民检察院支持抗诉意见书认为，容留、介绍二人以上卖淫即表示容留卖淫和介绍卖淫的人数均要两人以上，本案被告人张龙英只容留一人卖淫，不构成容留卖淫罪，但介绍卖淫人数达两人，构成介绍卖淫罪，据此认定原审判决罪名适用错误。本院认为，适用“容留、介绍二人以上卖淫”这一入罪标准应当从以下四个角度来综合判断：一是从文义解释角度，“容留、介绍二人以上卖淫”中间用的是顿号，从语法结构上看就是或的意思，在文义上有三种解释：单纯的容留二人以上，单纯的介绍二人以上，容留与介绍合计达二人以上。二是从体系解释角度，上述司法解释的第九条规定“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫”作为量刑升格标准，从该规定可以看出，“引诱、容留、介绍十人以上卖淫”中的十人应是合计人数。那么，在同一个司法解释中，与该规定同样语法结构的“容留、介绍二人以上卖淫”在体系上理应也包括合计人数。三是从选择性罪名适用的角度，容留、介绍卖淫罪本质上是一个选择性罪名，不论是同时实施还是只实施其中一种行为，只要符合入罪标准，均构成本罪，如果兼有容留、介绍他人卖淫行为的，应当定容留、介绍卖淫罪。四是从司法实践的角度，北京市高级人民法院于2012年2月15日发布了《关于正确适用刑法第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍卖淫罪定罪量刑标准的通知》，该通知明确了引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪人数的计算方式，即“被告人分别实施引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当对人次数累计计算，但被告人出于同一或者概括的故意，对同一对象实施不同行为的，可不进行累计。”特别值得注意的是，这一标准是北京市高级人民法院经请示最高人民法院同意后发布的，具有实践的指导意义。综上所述，被告人张龙英容留一人卖淫、介绍两人卖淫，对同一人不累计计算，合计二人，符合“容留、介绍二人以上卖淫”的入罪标准，一审判决认定的罪名准确，应予支持。2、原审判决认定被告人张龙英容留吴某实施卖淫行为四次的事实是否准确？根据本案查明的事实，被告人张龙英容留吴某实施卖淫行为三次、为他人提供手淫服务一次。景德镇市人民检察院支持抗诉意见书认为，手淫不属于刑法意义上的卖淫行为，不应作为犯罪处理，景德镇市人民检察院支持抗诉意见书据此提出原审判决事实认定错误。本院认为，鉴于现行刑法及司法解释没有对卖淫行为如何界定作出具体规定，公安部虽在2001年作出过《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》，该批复认为：“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”但公安部的批复是从《治安管理处罚条例》适用角度作出的，治安管理处罚条例上的认定标准与刑事犯罪的认定标准显然不一样，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，不能随意进行扩张解释。因此，前述批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。本院同意景德镇市人民检察院提出的手淫不属于刑法意义上卖淫行为的意见。但问题在于，容留卖淫罪属于行为犯，客观上只要求存在刑法意义上的卖淫行为即可，卖淫次数则是量刑考量的因素，而本案除手淫外，实际还存在三次刑法意义上的卖淫行为。因此，本院认为，这里的核心问题不再是手淫行为是否应当入罪，而是容留他人提供手淫服务是否可以作为量刑情节一并评价，并列明在判决书的事实认定部分。本院认为，被告人张龙英主观上出于概括的故意，不仅容留他人提供手淫服务，还容留他人从事卖淫行为，并从中收取报酬。虽然提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为，但手淫服务与卖淫行为本身均是被告人容留行为法益侵害的具体体现，容留提供手淫服务并收取报酬的法益侵害也是明显的，具有应受惩罚性，且客观上加重了被告人容留行为的危险性，容留提供手淫服务不宜再单独评价为行政违法行为，而应当作为被告人容留卖淫行为的酌定情节在刑事责任上一并予以评价。因此，容留提供手淫服务的事实理应作为量刑事实在裁判文书的事实认定部分列明。原审判决在事实认定部分采取先概括后列举的方式对被告人张龙英容留吴某进行卖淫行为的表述并无不当，列举事实中已清楚注明提供手淫服务的事实，只是概括表述“容留吴某进行卖淫行为四次”不够严谨，应对卖淫和手淫行为加以区分，但绝非事实认定错误。3、原审判决中使用“容留一人卖淫、介绍两人卖淫”的表述是否恰当？本案的特殊情况是，被告人容留、介绍同一人卖淫，单独介绍另一人卖淫，实际人数只有两人。上述事实，原审判决已在事实认定部分予以明确，只是在表达上，使用了“容留一人卖淫、介绍两人卖淫”的表述。本院认为，被告人出于同一或者概括的故意对同一对象实施不同行为的，人数不累计计算，但容留、介绍卖淫人数如何计算与如何表述无关，原审判决使用这一表述只是对事实的简洁化处理，符合文书的表达习惯，并不当然代表人数可以累计计算，不属于事实认定错误。4、原审判决量刑是否适当？根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，容留、介绍卖淫罪在量刑起点基础上，可以根据容留、介绍卖淫的人数、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。本案适用的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，原审法院根据被告人犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依法判处被告人张龙英有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元并无不当，不属于量刑畸重，应予支持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，认为原审被告人张龙英容留一人卖淫、介绍二人卖淫，容留、介绍卖淫人数为二人，其行为构成容留、介绍卖淫罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘哲甫审判员  刘俊炜审判员  王慧莲二〇二〇年六月三十日法官助理洪平权书记员程铭雨