河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1664号上诉人（原审原告、申请执行人）：河南上蔡农村商业银行股份有限公司。住所地：上蔡县蔡都镇南环一路西段。法定代表人：丁建，董事长。委托诉讼代理人：殷乾坤，员工。被上诉人（原审被告、案外人）：张攀，男，汉族，1987年6月7日出生，住遂平县。委托诉讼代理人：赵宇，驻马店市遂平县吴房法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告、被执行人）：驻马店市伟民置业有限公司。住所地：驻马店市解放路中段。法定代表人：陈占胜，经理。委托诉讼代理人：徐大山，员工。上诉人河南上蔡农村商业银行股份有限公司因与被上诉人张攀、驻马店市伟民置业有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服上蔡县人民法院（2019）豫1722民初1435号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南上蔡农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人殷乾坤、张攀及其委托诉讼代理人赵宇、驻马店市伟民置业有限公司的委托诉讼代理人徐大山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南上蔡农村商业银行股份有限公司上诉请求：撤销上蔡县人民法院（2019）豫1722民初1435号民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》适用于执行异议和复议程序，不适用于本案执行异议之诉中，本案应优先适用《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》的规定。一审判决认为《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和29条属于一般和特殊的关系，本案应优先适用第29条；2、一审判决认定本案《商品房买卖合同》合法有效没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》的规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，转让未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效。本案的抵押权于2014年4月25日设立，商品房买卖合同是2015年4月17日签订。驻马店市伟民置业有限公司伪造河南上蔡农村商业银行股份有限公司的印章，违法办理了预售许可证，该证属于自始无效的行政许可，属于无证销售，所签订的《商品房买卖合同》属于无效合同，买受人明知该《商品房买卖合同》无法办理备案登记的情况下，仍然支付房屋价款，由此产生的法律后果应当由买受人自行承担。一审法院只审查张攀名下有无其他居住房屋，但未对其配偶方名下是否有房产进行审查，认定事实不清。张攀没有提供充分证据证明张攀已经支付的房款超过合同约定的总价款的百分之五十。张攀、驻马店市伟民置业有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。河南上蔡农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：继续对案涉房产进行执行。一审法院认定事实：2012年10月10日，张攀预定了驻马店市伟民置业有限公司的2号楼2层西单元中户商品房。2014年4月25日，驻马店市伟民置业有限公司以位于遂平县××路中段西侧的（2011）第103号国有土地及该宗土地上面的在建工程设定抵押，向河南上蔡农村商业银行股份有限公司申请借款，双方签订了抵押借款合同并办理了抵押物登记。2015年4月27日,张攀与驻马店市伟民置业有限公司签订商品房买卖合同，驻马店市伟民置业有限公司将第2幢东单元202号商品房出售给张攀。2016年10月，经政府协调，驻马店市伟民置业有限公司将房屋交付张攀，张攀对所购买的商品房进行装修并入住。2017年3月6日，驻马店市伟民置业有限公司与河南上蔡农村商业银行股份有限公司借款逾期后，河南上蔡农村商业银行股份有限公司依法提起诉讼，上蔡县人民法院审理后作出（2017）豫1722民初1451号民事判决。判决生效后，2018年3月1日，河南上蔡农村商业银行股份有限公司申请强制执行。2018年4月26日，上蔡县人民法院作出（2018）豫1722执460号裁定，依法查封了驻马店市伟民置业有限公司名下位于遂平县××路中段西侧的遂国用（2011）第103号土地及遂平房建字第00000010号1号楼（每层6套，1-12层，共72套）、2号楼（每层5套，1-8层，共40套）、3号楼（每层6套，1-12层，共72套）房屋（含本案涉及的2号楼2层西单元中户商品房），查封期限三年。2019年1月11日，张攀以其与驻马店市伟民置业有限公司签订商品房买卖合同后，对商品房进行了装修、并实际入住为由，对（2018）豫1722执460号执行裁定提出异议。上蔡县人民法院经审查，作出（2019）豫1722执异5号执行裁定，中止对遂平县灈阳镇锦绣皇城小区2号楼东单元202号商品房的执行。另查明，2010年2月6日，案外人刘金亮向驻马店市伟民置业有限公司交纳预定房款5万元，成为锦绣皇城VIP排号户，2012年10月10日刘金亮将锦绣皇城VIP排号收据转给本案张攀，张攀与驻马店市伟民置业有限公司签订了2号楼2层西单元中户的购房定单。2015年4月27日,张攀与驻马店市伟民置业有限公司签订商品房买卖合同，驻马店市伟民置业有限公司将第2幢东单元202号商品房出售给张攀。合同约定价款213080元。付款方式为分期付款。首付房款93080元，当日付房款43080元；2016年11月28日，付房款40000元；2017年11月11日，付房款20000元；2019年3月24日付房款10000元。一审法院认为，本案的争议焦点为张攀能否依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定，排除所购房屋的执行。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，河南上蔡农村商业银行股份有限公司作为出借人向驻马店市伟民置业有限公司发放贷款，驻马店市伟民置业有限公司以自己正在开发的房地产作贷款抵押，河南上蔡农村商业银行股份有限公司自然取得对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。如其异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，但符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。因此，河南上蔡农村商业银行股份有限公司认为案外人针对执行标的为商品房的异议，只能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的理由不能成立。其次，本案亦存在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定排除执行问题。其一，河南上蔡农村商业银行股份有限公司向本院提起的为申请执行人执行异议之诉，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”。上蔡县人民法院于2018年4月26日向驻马店市伟民置业有限公司送达了（2018）豫1722执460号执行裁定，查封了驻马店市伟民置业有限公司向上蔡农村商业银行股份有限公司借款设定的抵押物，故应以2018年4月26日作为本案的查封时间。张攀与驻马店市伟民置业有限公司签订的《商品房买卖合同》的时间为2015年4月27日，符合在人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同的条件。其二、从张攀提交的证据来看，张攀已对所购买的商品房进行装修，实际入住，缴纳了物业管理费等，足以证明张攀在人民法院查封前已合法占有了涉案房屋，符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的条件。其三，张攀以现金方式支付50000元的购房定金，并向驻马店市伟民置业有限公司支付了大部分购房款，驻马店市伟民置业有限公司向其出具了购房款收据，符合已支付约定超过总价款的百分之五十的条件。其四，2014年6月9日驻马店市伟民置业有限公司伪造原上蔡县农村信用合作联社的印章,制作上蔡县农村信用合作联社同意办理预售许可的虚假授权书，向遂平县房地产管理所申请办理其开发的“锦绣皇城”住宅小区的预售许可证,该行为张攀并不知晓，导致涉案房屋不能按照合同约定办理房地产权证，过错不在于张攀，而在于驻马店市伟民置业有限公司，且驻马店市伟民置业有限公司对此也予以认可，符合未办理所购房屋过户登记原因非买受人自身原因的条件。据此，张攀在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同，在人民法院查封之前已合法占有该不动产，并支付了超过合同约定总价款百分之五十的购房款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，张攀享有物权期待权，其有权请求排除本案的执行。再者，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。依据该规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，抵押权人就该商品房享有抵押权也不得对抗买受人。河南上蔡农村商业银行股份有限公司对驻马店市伟民置业有限公司商品房享有的抵押权不得对抗商品房买受人张攀。故，河南上蔡农村商业银行股份有限公司提出对涉案房屋许可执行的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回河南上蔡农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4496元，由河南上蔡农村商业银行股份有限公司负担。二审期间，张攀提交结婚证、不动产信息查询情况表，拟证明其家庭只有案涉房产一套，无其他房产。河南上蔡农村商业银行股份有限公司质证称，对结婚证的真实性无异议，但不动产信息查询情况表仅显示在遂平县境内无其他房产，但无法证明遂平县境外是否有房产。此外，本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是，是否继续执行案涉房产。关于争议焦点，经查，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》主要适用于执行异议和复议案件，但人民法院在审理执行异议之诉案件中仍可以参照适用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于建设工程价款有限受偿权问题的批复》规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。从上述规定来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的是一般不动产买受人物权期待权的保护条件、第二十九条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件。结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于建设工程价款有限受偿权问题的批复》的规定，权利的排序为消费者买受人的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权﹥抵押权﹥一般不动产买受人的物权期待权，从上述排序看，能够优于法定担保物权的，只有消费者买房人的物权期待权，而非一般不动产买受人的物权期待权，故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条属于第二十七条但书条款规定的内容，而第二十八条不属于。本案中，1、案涉《商品房买卖合同》签订的时间是2015年4月27日，被查封的时间是2018年4月27日；2、从一二审期间张攀提交的证据来看，张攀购买案涉房产系用于居住，且在遂平县张攀夫妇名下无其他用于居住的房屋；3、一审期间，张攀提交了六张房款收据，证明张攀已经缴纳了超过合同约定50%的房款。综合上述事实，一审判决参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决驳回河南上蔡农村商业银行股份有限公司要求继续执行案涉房产的诉讼请求，认定事实及适用法律均正确。综上，河南上蔡农村商业银行股份有限公司的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4496元，由上诉人河南上蔡农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年六月十一日书记员  夏 鹏