安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3763号 上诉人（原审被告）：江苏瑞沃建设集团有限公司，住所地高邮市菱塘回族乡邮天路。 法定代表人:李艳秋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝传文，安徽国誉（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:沙其兵，男，1980年3月3日出生，回族，住安徽省肥东县。 被上诉人（原审被告）：王祖盘，男，1972年7月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人江苏瑞沃建设集团有限公司（以下简称江苏瑞沃公司）因与被上诉人沙其兵、王祖盘合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初6806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏瑞沃公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回沙其兵对江苏瑞沃公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由沙其兵、王祖盘承担。 事实和理由：一、一审法院认定江苏瑞沃公司将工程违法转包给王祖盘施工、沙其兵，诉请金额均为劳务费用等事实均错误，江苏瑞沃公司与王祖盘之间不存在建设工程转包合同关系。（1）王祖盘未提供任何证据证明其与江苏瑞沃公司之间存在建设工程转包合同关系。第一，一审庭审中王祖盘并没有提供任何证据证明其与江苏瑞沃公司达成工程转包的合意，双方也没有签署任何协议，江苏瑞沃公司亦未签发任何对王祖盘的授权文件，无证据证明江苏瑞沃公司与王祖盘之间存在转包合同关系。第二，一审中王祖盘自认2018年10月底，其在巢湖市政府工作人员要求下组织人员和机械施工的，即使王祖盘在江苏瑞沃公司中标工地施工，也是拓皋镇政府工作人员要求，而不是基于与江苏瑞沃公司之间的转包合同关系。第三，即使根据王祖盘陈述“其于2018年10月25日从江苏瑞沃公司实际代理人朱承敏手中以143万元的价格拿到涉案工程……朱承敏拿着江苏瑞沃公司的中标通知书卖于王祖盘实际施工”也仅是其个人陈述，并没有任何证据支持。第四，一审中已经查明江苏瑞沃公司虽然中标案涉工程，但一直到2019年1月16日才与拓皋镇政府签订建设工程施工合同，2019年2月取得《开工令》后才实际施工；而王祖盘陈述的其在案涉工程处施工的期间为2018年10月23日（早于其10月25日才向朱承敏购买该工程，是自相矛盾的）到2018年11月30日，此期间江苏瑞沃公司尚没有能够确定获得施工合同，怎么可能对外转包！一审法院仅凭王祖盘个人陈述的在江苏瑞沃公司中标工地进行了部分施工就认定江苏瑞沃公司转包案涉工程给王祖盘，显属认定事实错误。（2）一审法院以沙其兵欠据上面王祖盘注明为“实际施工人”就予以认定是错误的。第一，即使王祖盘进行了案涉工程的部分施工，也是拓皋镇政府安排，其结算工程款应该由王祖盘与拓皋镇政府之间进行。第二，出具欠条还刻意写明自己为所谓的“实际施工人”，这写法明显违背常理，沙其兵与王祖盘之间有串通预谋损害江苏瑞沃公司合法权益之嫌。第三，王祖盘未能提供任何证据证明是江苏瑞沃公司授权其对外以江苏瑞沃公司工程的实际施工人名义签字。王祖盘不得其在未经授权的情况下，为江苏瑞沃公司设立民事权利义务。王祖盘认为是江苏瑞沃公司授权其代理，法庭应该依据《证据规则》第五条规定由其提供证据予以证明，不能仅凭其口头陈述就予以认定。因此，即使王祖盘与沙其兵的结算真实客观，也应该是对他们之间形成法律约束力，而与江苏瑞沃公司无关。（3）一审法院错误地把并未生效的中国太平洋财产保险公司的“投保单”认定为“保险单”，且认为江苏瑞沃公司不能说明其持有理由，进而认定江苏瑞沃公司授权王祖盘实属荒谬。第一，投保单仅是证明投标人准备与保险公司建立保险合同关系，投保单是已经建立保险合同关系后的法律文件。第二，获得投保单对王祖盘而言是以积极事实，对于江苏瑞沃公司而言是消极事实，依据法理应该是王祖盘举证证明，而不是要求江苏瑞沃公司承担根本无法预料的事实进行从无到有的举证的义务。第三，该投保单并不能证明与王祖盘存在任何关联。（4）一审法院对于王祖盘的证据认定是无视最高人民法院司法解释的规定。第一，民诉法所确立的基本举证原则为“谁主张谁举证”，而一审中沙其兵所举之证据仅为王祖盘所出具的欠条一份；王祖盘所提供的证据要么属于未生效文件（投保单）、要么无法与原件核对无误（拓皋畅通工作群微信记录，且该群人员没有任何上诉人工作人员或者授权人员）、要么属于其单方制作的文件（租赁协议、采购协议、委托协议、施工日记）、要么与案件事实并无关联性，这些证据显然都不能证明江苏瑞沃公司与王祖盘之间存在工程转包关系，依法沙其兵、王祖盘应承担举证不能结果。第二，一审法院庭审结束前王祖盘并未提供的证据（个人活期账户交易明细、中标通知书）列为其已举证材料，且未对证据的采信理由加以任何分析及考量，其对案件事实的认定完全没有证据支撑。庭审中对此江苏瑞沃公司的代理人多次提醒承办法官注意王祖盘仅有陈述而未举证，无法予以质证。依据《证据规则》第47条，未经举证、质证的证据不得作为认定案件事实的依据，然而一审法院将王祖盘并未提供、未经举证质证的证据作为其认定事实的依据，该做法应属违法。第三，强调一下证据以及举证质证的问题，一审法院在举证质证环节存在程序瑕疵，而对证据的采信则是毫无依据，甚至可以说过于随意。第四，江苏瑞沃公司一审提供的证据，包括施工合同、履约保函、开工令、任命书、建筑工程一切险保险单及人身意外保险单等均为证据原件，且均属由第三方签署或盖章的生效文书，其证据效力及证明能力都远远强于沙其兵或王祖盘所提交的证据，且这些证据所能证明的事实与王祖盘所陈述的、缺乏证据支撑事实冲突，根据优势证据原则，理应采信江苏瑞沃公司证据所能反映的事实，而非偏听偏信采信沙其兵、王祖盘的陈述。 二、退一万步讲，即便有证据能证明江苏瑞沃公司与王祖盘之间存在工程转包关系，亦应对沙其兵诉请的机械费用、人工费用、利润等对应的工程量清单具体是哪些进行仔细的查明，而非依据存在串通嫌疑的欠条直接认定诉请的31.2万元的真实性。第一，该欠条存在串通的嫌疑。第二，沙其兵诉称其提供挖机3台、压路机1台；结合王祖盘所陈述的进场及撤场期间（2018年10月23-11月30日），再根据工程所在地市场常规的挖机及压路机的租赁使用费价格等测算，即便按最大上限进行测算，其整个费用也不应该超过15万元，这与其诉请金额相差甚远，不但进一步验证了该欠条存在串通的嫌疑，更加能反映出一审法院仅凭欠条即认定31.2万元事实存在明显错误。第三，沙其兵所提供的欠条并不能直接证明沙其兵是不是确实在案涉工程工地施工及所完成工程量的情况下，一审法院如果只是判决出具人王祖盘承担欠据中列明的工程款偿还责任，可以以欠据载明金额；但是如果认为江苏瑞沃公司也要承担偿还责任，则应当考虑江苏瑞沃公司并没有参与也没有授权他人参与他们的结算工作，且江苏瑞沃公司在一审中已经对欠据的真实性、合法性提出了异议，就应该查明沙其兵是否在案涉工程工地进行了施工，完成的具体工程量是哪些？其组价的依据是什么？依据一审判决已经认定上诉人转包给王祖盘是违法的思路（对于是不是转包江苏瑞沃公司是有异议的），沙其兵所主张的工程款是在工程没有全部完工的情况下其实际施工的工程量应得工程款，依据最高人民法院法释（2014）第二条规定，就应当根据查明的沙其兵所实际完成的工程量（需要提供经业主、监理机构及发包人共同认可的签单予以证明），以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价进行鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。一审庭审时承办法官已经询问王祖盘、沙其兵欠据数额中人工费、机械费的具体构成，也说明此审理方向的必要性，但是却半途而废，未查明上述事实径行判决江苏瑞沃公司承担责任，剥夺了依法应当享有的抗辩权，是严重的司法不公。 三、一审判決江苏瑞沃公司承担连带责任显属适用法律错误。1、一审法院不但在事实认定上产生严重错误，而且基于其认定的错误事实再次适用错误的法律，轻易突破合同相对性原则。第一，适用《合同法》的前提是纠纷双方存在合同关系，而本案王祖盘与江苏瑞沃公司之间并无合同关系，亦未签发相关授权文件；沙其兵与江苏瑞沃公司更无合同关系，何来适用《合同法》的前提？第二，即便要适用《合同法》亦应遵循“合同相对性原则”。一审法院直接依据《合同法》第272条第2款有关建设工程合同的效力性规定直接突破合同相对性判决江苏瑞沃公司承担责任缺乏法律依据。合同法第272条仅规定了工程违法转包合同无效，而并未规定可以突破合同相对性由江苏瑞沃公司承担责任的依据。第三，连带责任的适用需要严格的法律规定作为支撑，而一审法院适用并没有此内容的《合同法》第272条第二款有关合同效力的规定直接适用连带责任的承担错误。2、退一步讲，即便江苏瑞沃公司王祖盘之间存在转包合同关系，亦不能判决江苏瑞沃公司对沙其兵承担连带给付责任。（1）即便江苏瑞沃公司与王祖盘之间存在工程转包的事实。根据沙其兵所述，其与王祖盘之间存在另一层的工程分包关系，其所称劳务合同实为工程分包合同。众所周知，工程款主要包括人、材、机等费用以及相应的工程利润，而本案前期清表的道路施工阶段无需材料的投入，主要为人、机费用。沙其兵陈述其所诉请费用包括了4.5万元的人工工资(且只是口头陈述，并未提供相应依据，同时沙其兵亦当庭陈述其并未在施工现场参与施工，既然劳务纠纷解决的是人工工资纠纷，则该4.5万元起诉的主体也非沙其兵)，余下的为机械费用以及利润。从其自认可知，王祖盘讲所谓的案涉工程交予王祖盘进行施工，其费用包括机械费用、人工费用以及利润，因此其与王祖盘之间为工程分包关系，此案案由就不是劳务合同纠纷，而属于建设工程合同纠纷；一审法官在庭审中亦明确释明人工工资与机械费用、利润等属于两种不同的法律关系，要求沙其兵予以进行明确划分，但却在最终判决中将其统统认定为劳务费并判决江苏瑞沃公司承担连带责任错误。（2）一审法院依照拖欠农民工工资问题行政法规与通知判决江苏瑞沃公司承担连带责任是适用法律不当。第一，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》是行政法规，依据最高院规定不能作为法院判决的直接依据。第二，即便上述规定可以作为裁判依据，但《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十ニ条、《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》第二条适用对象为劳动者、农民工，其立法目的及本意在干保障农民工合法权益、彻底解决拖欠农民工工资的问题。而本案王祖盘将工程施工发包给沙其兵施工，则沙其兵为建设工程承包人，不是劳动者、农民工，其所诉请的标的亦非单纯的农民工工资，而包括了机械的使用费以及利润。因此，即便适用上述两规定判决江苏瑞沃公司对沙其兵诉请的全部费用承担连带支付责任也是适用法律不当。第三，一审庭审中江苏瑞沃公司已在庭审中详陈了上述观点，但法院在判决书中却对江苏瑞沃公司一方的陈述进行法理阐述。第四，即便按照建设工程施工合同司法解释突破合同相对性时亦有严格的适用条件和事实查明的前提，而非简单的法院认为应该适用连带责任就创制法律。在建设工程领域突破合同相对性的规定有两个，其一为违法转包单位对承包的个人或组织所欠付农民工工资的连带偿还责任，其二即为最高院建设工程施工合同司法解释一第26条及解释二第24条所确立的发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据建设工程施工合同司法解释的规定，即便要判决发包人对实际施工人承担责任，亦要在查明起诉方确为实际施工人、施工工程竣工并经验收合格、发包人确实有欠付转包人或者违法分包人建设工程款以及具体欠付工程款数额后等事实的基础上方可据实进行判决。而本案上述事实均不存在适用的情形，在现有证据的支撑上顶多能确定王祖盘与案涉工程有关，至于其是受业主单位的授意还是受江苏瑞沃公司的委派进行施工、施工多少エ程量、多少属于农民エ工资、多少属于机械、材料利润等均为沙其兵一面之词，又何以判决江苏瑞沃公司承担责任，更谈不上应承担连带责任。 沙其兵辩称，沙其兵和王祖盘是朋友，沙其兵只是提供几台机器和几名施工人员，沙其兵起诉要的是农民工工资、驾驶员工资和机械费用。 王祖盘辩称，江苏瑞沃公司在涉案项目中不是实际的中标人员，只是出借其资质让朱承敏拿着江苏瑞沃公司的资质围标涉案工程，朱承敏是柘皋镇政府和巢湖公路局三检的负责人，涉案工程招投标保证金50万元是由朱承敏的爱人缴纳的，并非江苏瑞沃公司缴纳的。巢湖市柘皋镇政府没有履行中标通知书的相关责任，在江苏瑞沃公司中标后没有按照中标通知书约定的一个月内签订合同，对实际施工人王祖盘造成了施工完成后无法报验。导致王祖盘无法继续施工，王祖盘也向柘皋镇政府提出停工。当时柘皋镇工作人员及时约谈了江苏瑞沃公司的副总许鹏及江苏瑞沃公司安徽公司负责人胡经理，柘皋镇工作人员答应王祖盘停工的工程量上报到给江苏瑞沃公司，涉及已经完成的工程款由政府督促江苏瑞沃公司在拿到第一笔工程款时支付。所以王祖盘自行撤场，目前涉案工程已经交付1年多，王祖盘也找了江苏瑞沃公司、柘皋镇政府和巢湖市公路局相关领导可一直无人问津。王祖盘认为江苏瑞沃公司是中标单位，涉案工程后期也是朱承敏等完成的，江苏瑞沃公司应当支付王祖盘涉案工程前期所完成的量的工程款。 沙其兵向一审法院起诉请求：1、王祖盘、江苏瑞沃公司立即支付沙其兵机械和人工劳务费合计312000元，并以此为基数自起诉之日起按年利率6%支付利息至款清时止；2、本案诉讼费用由王祖盘、江苏瑞沃公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月份，沙其兵应王祖盘要求向江苏瑞沃公司所承建的巢湖市柘皋镇2018年农村道路畅通工程较大自然村道路硬化工程（赵院至大墩路等五条路）项目工地提供挖机三台、压路机一台以及现场施工等相关人员。后王祖盘向沙其兵出具欠条一张，该欠条载明“今欠到巢湖市柘皋镇乡村道路畅通工程五标段轻包班组沙其兵、工人工资叁拾壹万贰仟元整（312000.00），（其中包括后勤及现场管理人员工资全部结清），欠款人：王祖盘（注：此工程实际中标单位为江苏瑞沃建设集团有限公司，王祖盘为实际施工人），2019年2月2日”。沙其兵多次向王祖盘、江苏瑞沃公司催要，王祖盘、江苏瑞沃公司一直拖延拒付上述款项。 庭审中，王祖盘提供微信柘皋畅通工作群聊天记录，中国太平洋财产保险公司保险单，银行个人活期账户交易明细，租赁协议、采购协议、委托协议，发票，施工日志，中标通知书复印件，以证明其系巢湖市柘皋镇农村道路畅通工程项目的实际施工人，其于2018年10月23日开始施工直至2018年11月30日停工；以及江苏瑞沃公司在2018年11月16日为涉案工程施工人员购买人身意外伤害保险等情况。庭审中，江苏瑞沃公司提供合肥市农村道路畅通工程施工合同、履约保函、开工令、任命书（任命李兴平为项目现场施工负责人），建筑工程一切险保险单及人身保险单等证据，以证明江苏瑞沃公司未将工程发包或转包于王祖盘，王祖盘未得到该公司授权入场施工。 一审法院认为，沙其兵应王祖盘要求向涉案项目工地提供劳务和机械设备后，王祖盘作为合同的相对方理应按照约定向沙其兵支付相应的劳务报酬，对王祖盘辩称应由江苏瑞沃公司承担还款责任的意见,缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。江苏瑞沃公司辩称未将涉案工程发包或转包于王祖盘，沙其兵陈述已将设备和人员送至江苏瑞沃公司承建的项目工地，江苏瑞沃公司当庭亦认可王祖盘提供的加盖该公司印章保险单的真实性，但对王祖盘持有该份保单的原因未做出合理解释；结合王祖盘提供的微信工作群聊天记录、施工日志、中标通知书等证据相互印证，可反映出王祖盘在江苏瑞沃公司承建的涉案项目工地上存在实际施工行为，完成了开工令之前的相关准备工作。故本案中江苏瑞沃公司作为涉案工程项目的承包人，将涉案工程非法转包给不具备施工资质的王祖盘存在过错，该公司应对实际施工人欠付劳务费承担连带给付责任，对江苏瑞沃公司的辩称意见，该院不予采信。现沙其兵主张王祖盘、江苏瑞沃公司支付机械、劳务费用及逾期利息的诉讼请求，合理有据，该院依法予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第二百七十二条第二条之规定，判决:一、王祖盘于判决生效之日起十日内，支付沙其兵欠款312000元及利息（以312000元为基数，自2019年9月11日起按年利率6%计算至款清之日止）；二、江苏瑞沃建设集团有限公司对以上款项承担连带给付责任。案件受理费2990元（已减半收取），由王祖盘、江苏瑞沃建设集团有限公司共同负担。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，王祖盘提交补充证据三份，证据一，承诺书一份，旨在证明朱承敏是涉案工程的实际中标人，王祖盘也是从朱承敏手上买的标。当时是朱承敏的爱人缴纳的投标保证金50万元，朱承敏要求王祖盘出具的承诺书将该50万元保证金打入其爱人账户。证据二、王祖盘与朱承敏、周军的通话录音，旨在证明朱承敏是实际中标人，王祖盘是实际施工人。证据三、王祖盘与许鹏的通话录音，旨在证明经过柘皋镇政府周军的协调，江苏瑞沃公司副总许鹏答应王祖盘前期所完成的工程量的工程款由江苏瑞沃公司代付。江苏瑞沃公司质证意见为对证据一承诺书的真实性不予认可，该证据系造假，与王祖盘本人的陈述并不一致，且该承诺书与借条仅仅由王祖盘单方制作，与江苏瑞沃公司没有任何关联。王祖盘陈述该涉案工程项目投标保证金为朱承敏所打的，而此承诺书载明由王祖盘承诺将保证金退至他人账户，而同时又出具相关的借条自相矛盾，且承诺书与借条均已交由他人保管，王祖盘提供与常理不符。对证据二真实性存疑，且与江苏瑞沃公司没有关联性。根据实际施工人的相关认定，该证据无法达到王祖盘的证明目的。对证据三的真实性存疑，需要庭后核实，即使该证据属实，也无法达到王祖盘的证明目的。王祖盘也说该证据经过柘皋镇政府周军协调后，与江苏瑞沃公司副总许鹏的谈话，但许鹏是江苏瑞沃公司安徽分公司的前负责人，且安徽分公司已与2018年10月22日注销，其不能代表江苏瑞沃公司。同时在该证据中，许鹏也没有明确认可王祖盘的请求，只是让王祖盘提供相应的证据材料进行沟通协调确认。沙其兵质证意见为该证据与沙其兵无关，不发表意见。 本院认为，关于江苏瑞沃公司是否应当承担责任的问题。从本案现已查明的事实来看，案涉工程发包方系巢湖市柘皋镇人民政府，江苏瑞沃公司系承包方，2008年10月沙其兵应王祖盘要求向案涉工程提供挖机三台、压路机一台及施工人员，2019年1月16日巢湖市柘皋镇人民政府与江苏瑞沃公司就案涉工程签订施工合同。关于沙其兵是否有权向江苏瑞沃公司主张工程款的问题，首先，从本案现有证据来看，并无相关直接证据证明案涉工程江苏瑞沃公司与王祖盘之间存在直接转包的关系；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。但此处的“转包人”、“违法分包人”仅指与实际施工人有合同关系的转包人和违法分包人。本案中与沙其兵有合同关系的转包人是王祖盘，江苏瑞沃公司既与沙其兵没有合同关系，也不是案涉工程的发包人，因此，沙其兵向江苏瑞沃公司主张工程款没有法律依据。再次，从本案现已查明事实来年地，沙其兵系根据王祖盘的要求提供相关机械和人员进入案涉工程进行相关施工，施工后王祖盘就施工总量及价款与沙其兵进行了结算，依据合同相对性原则，王祖盘系合同的相对人及责任主体，依法应由王祖盘承担向沙其兵支付款项的合同义务，沙其兵主张江苏瑞沃公司连带支付其相关机械及现场施工人员报酬于法无据。综上，一审法院判决江苏瑞沃公司对王祖盘欠付沙其兵的款项承担连带责任欠妥，本院予以纠正。 综上所述，江苏瑞沃公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初6806号民事判决第一项，即“王祖盘于判决生效之日起十日内，支付沙其兵欠款312000元及利息（以312000元为基数，自2019年9月11日起按年利率6%计算至款清之日止）”； 二、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初6806号民事判决第二项，即“江苏瑞沃建设集团有限公司对以上款项承担连带给付责任”； 三、驳回沙其兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2990元，由王祖盘负担；二审案件受理费5980元，由沙其兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年六月二十六日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。