重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1944号上诉人（原审被告）：重庆旭康净化工程有限公司，住所地重庆市南岸区学府大道58号25-12号，统一社会信用代码91500108094533624K。法定代表人：周德尧，总经理。委托诉讼代理人：唐霄，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇容，女，汉族，系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘勇军，男，汉族，1985年12月28日出生，住四川省通江县。委托诉讼代理人：冉玺琳，重庆市南岸区迎龙法律服务所法律工作者。上诉人重庆旭康净化工程有限公司（以下简称旭康公司）与被上诉人刘勇军劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。该案现已审理终结。旭康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人未建立劳动合同关系。被上诉人是通过欺诈方式入职的郑飞临时招入——为完成科仕莱特项目收尾工作，干一天得一天报酬。而不是隶属于上诉人。双方是一种平等的权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只是财产关系。双方的关系时临时性的，短期性的。上诉人已给付了被上诉人全部劳务报酬。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人2019年3月、4月的工资是没有事实依据和法律依据的。原审法院出庭作证的证人田守军已证实，工程于2018年12月18日后还余下二十个工就可完成。然而被上诉人在2018年12月做工6天，2019年1月做工19.5天，2019年2月做工10天。被上诉人已在上诉人处领取了35.5天的劳务报酬。工友李浩已领39.5天的劳务报酬，工友郑文才已领7天的劳务报酬。该项目已经完工，何来2019年3月、4月的工资？被上诉人涉嫌与郑飞合谋骗取劳务报酬。三、本案涉嫌虚假诉讼，被上诉人在一审法院两次开庭均未到庭参与诉讼，讨要工资的依据——考勤表系郑飞一人手写，没有任何第三方的签字或认可，证据明显不足。郑飞就是欺诈入职的。综上，上诉人与被上诉人之间建立的是劳务关系，上诉人已给付劳务报酬，双方关系已终结。一审法院判决上诉人支付被上诉人工资、双倍工资差、经济补偿金无法无据，请求二审法院查明事实依法改判。刘勇军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。刘勇军向一审法院起诉请求：1、旭康公司立即向刘勇军支付欠付的2019年3月、4月工资9350元；2、旭康公司立即向刘勇军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额26400元（6600元/月×4个月）；3、旭康公司向刘勇军支付解除劳动合同的经济补偿金6600元；4、本案诉讼费用由旭康公司承担。一审法院认定事实：2018年4月22日，重庆凝创合炬建筑工程有限公司与旭康公司签订《重庆科仕莱博生物科技有限公司净化合同》一份，约定重庆凝创合炬建筑工程有限公司将位于重庆市北碚区水土镇大地企业园区的重庆科仕莱博生物科技有限公司大地园区厂房净化工程发包给旭康公司实施。2019年3月20日，重庆凝创合炬建筑工程有限公司向旭康公司发出《重庆凝创合炬建筑工程有限公司关于敦促重庆旭康净化工程有限公司尽快解决项目有关问题的函》，提及重庆科仕莱博生物科技有限公司大地园区厂房净化工程于2018年5月26日开工，因材料原因于2018年8月停工，至2018年9月5日复工。重庆凝创合炬建筑工程有限公司另出具《情况说明》一份，内容为：我公司科仕莱博工程由于本分主材由甲方提供，材料供应不及时造成中途停工，后期材料到后复工，复工时间为2018年9月5日。郑飞系旭康公司重庆科仕莱博生物科技有限公司大地园区厂房净化工程项目经理。2019年1月14日，旭康公司法定代表人周德尧以网上银行转账方式向刘勇军支付款项1320元。2019年2月14日，旭康公司法定代表人周德尧以网上银行转账方式向刘勇军支付款项4290元。2019年3月18日，旭康公司法定代表人周德尧以网上银行转账方式向刘勇军支付款项2200元。刘勇军持有郑飞以项目经理名义签字确认的《大地企业园科仕莱博项目2019年3月考勤表》、《大地企业园科仕莱博项目2019年4月考勤表》。《大地企业园科仕莱博项目2019年3月考勤表》载明：刘勇军2019年3月工作天数28.5天，日薪220元，总工资6270元。《大地企业园科仕莱博项目2019年4月考勤表》载明：刘勇军2019年4月工作天数14天，日薪220元，总工资3080元。2019年4月23日，刘勇军以旭康公司未与刘勇军签订书面劳动合同、拖欠2019年3-4月工资为由向旭康公司送达了《解除劳动关系通知书》，要求旭康公司支付欠付工资、经济补偿金、二倍工资差额，并要求旭康公司出具离职证明及办理社保、档案转移手续。2019年6月11日，刘勇军以旭康公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决：1、旭康公司向刘勇军支付2019年3月、4月工资9350元；2、旭康公司向刘勇军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额26400元；3、旭康公司向刘勇军支付经济补偿金6600元。同日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向刘勇军出具了《收件回执》，该《收件回执》载明：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人，逾期未作出决定的，申请人可在收到本回执五日后十五日内就该争议事项向人民法院提起诉讼。此后，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会未就刘勇军提出的涉案仲裁申请作出处理决定。旭康公司未与刘勇军签订书面劳动合同。另查明，刘勇军当庭认可周德尧于2019年1月14日支付的1320元，为旭康公司向刘勇军支付的2018年12月工资；周德尧于2019年2月14日支付的4290元为旭康公司向刘勇军支付的2019年1月工资；周德尧于2019年3月18日支付的2200元为旭康公司向刘勇军支付的2019年2月工资。2018年12月18日，郑飞出具《科仕莱博彩钢板施工面积结算单》一份，载明：二楼703平方米、三楼733平方米、四楼725平方米，一楼未完成，算点工10个。批注：老田结算平方量。证人田守军当庭陈述：2018年5月至9月，田守军为旭康公司的涉案项目做装修劳务，后因材料问题停工，同年12月复工，半个月后因材料问题再次停工。郑飞为旭康公司涉案项目的现场负责人，田守军所完成的劳务量系与郑飞进行结算，《科仕莱博彩钢板施工面积结算单》系郑飞出具，结算时二、三、四楼已完工，“一楼未完成，算点工10个”的含义是田守军在一楼只做工10天。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，刘勇军、旭康公司虽未签订劳动合同，但刘勇军举示的由郑飞签字确认的《大地企业园科仕莱博项目2019年3月考勤表》、《大地企业园科仕莱博项目2019年4月考勤表》载明了刘勇军的工作天数及工资额度，证明旭康公司对刘勇军进行了实质性的管理。郑飞作为旭康公司在涉案工程项目的项目经理、现场负责人对外行使了结算工程施工量的权利，以日常生活经验推断，其当然也具有对现场员工出勤情况进行考核及与员工结算工资的权利，且旭康公司亦实际向刘勇军发放过劳动报酬，尽管旭康公司对双方曾建立劳动关系予以否认，但未举示充分的证据予以反驳，旭康公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故一审法院确认刘勇军、旭康公司曾建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，刘勇军、旭康公司双方曾建立劳动关系，刘勇军主张与旭康公司建立劳动关系的时间点为2018年12月26日，旭康公司在本案诉讼过程中未就刘勇军主张的入职时间举示入职登记表、职工花名册等证据予以反驳，结合旭康公司于2019年1月14日即向刘勇军支付款项的事实，刘勇军的陈述具有合理性，故旭康公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，一审法院据此推定刘勇军、旭康公司建立劳动关系的时间点为2018年12月26日。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资”。本案中，刘勇军主张旭康公司欠付2019年3月、4月的工资，旭康公司未举示相反证据予以反驳，且在本案诉讼过程中未举示证据证明刘勇军在该期间未提供正常劳动，故刘勇军要求旭康公司支付2019年3月、4月工资之诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，旭康公司作为用人单位未在双方建立劳动关系后与刘勇军签订书面劳动合同，违反法律规定，刘勇军要求旭康公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额之主张符合法律规定，因刘勇军、旭康公司双方对刘勇军的月工资标准是否为固定值均未举示证据予以证明，故以旭康公司已向刘勇军实际发放的工资额及应发放工资额作为计算二倍工资差额的基数。旭康公司应向刘勇军支付自2019年1月26日至2019年4月23日期间之未签订书面劳动合同的二倍工资差额12338.97元[（4290元÷21.75天×4天）+2200元+6270元+3080元]。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，旭康公司未及时、足额向刘勇军支付劳动报酬，亦未依法与刘勇军签订书面劳动合同，刘勇军依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定解除了与旭康公司的劳动关系，刘勇军在旭康公司单位的工作年限不足六个月，刘勇军在2018年12月及2019年4月均未全月工作，刘勇军在涉案劳动合同解除前的月平均工资标准为以4253.33元[（4290元+2200元+6270元）÷3]确认为宜，故旭康公司须向刘勇军支付的解除劳动关系的经济补偿金之额度应以2126.67元（4253.33元×0.5）予以确认。刘勇军在涉案劳动争议发生后向劳动争议仲裁机构提交了仲裁申请，劳动争议仲裁机构向刘勇军出具了《收件回执》，刘勇军在劳动争议仲裁机构作出处理决定的期限届满后方向一审法院提起诉讼，涉案劳动争议已经过仲裁前置程序。旭康公司关于涉案劳动争议未经过仲裁前置程序的辩解与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、旭康公司于本判决生效之日起五日内向刘勇军支付2019年3月、4月工资9350元。二、旭康公司于本判决生效之日起五日内向刘勇军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额12338.97元。三、旭康公司于本判决生效之日起五日内向刘勇军支付解除劳动关系的经济补偿金2126.67元。四、驳回刘勇军的其他诉讼请求。二审中，上诉人旭康公司提交新证据：郑飞个人简历一份，拟证明郑飞存在欺诈入职情形，而被上诉人刘勇军由郑飞招入公司，其讨要工资的依据为郑飞出具的考勤表，上诉人不应依据郑飞出具的考勤表支付被上诉人2019年3至4月工资、未签书面劳动合同的二倍工资差额、解除双方劳动关系的经济补偿金。被上诉人对该证据的三性不予认可。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：郑飞出具的考勤表是否能够作为被上诉人刘勇军要求上诉人支付工资的依据及上诉人是否应支付被上诉人欠付的2019年3至4月工资、未签书面劳动合同的二倍工资差额、解除双方劳动关系的经济补偿金？对于该争议焦点，本院评析如下：关于郑飞出具的考勤表是否能够作为被上诉人刘勇军要求上诉人支付工资的依据问题。由于上诉人认为郑飞伪造就职履历，但并未提交相关证据予以证明。因此上诉人主张郑飞欺诈入职，缺乏事实依据，本院不予采纳。故，郑飞作为上诉人在涉案工程项目的项目经理、现场负责人，其有权代表上诉人招用工人并依据职权制作考勤表。郑飞出具的考勤表能够作为被上诉人刘勇军要求上诉人支付工资的依据，本院予以确认。关于上诉人是否应支付被上诉人欠付的2019年3至4月工资、未签书面劳动合同的二倍工资差额、解除双方劳动关系的经济补偿金问题。首先，欠付工资问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，根据郑飞签字确认的《大地企业园科仕莱博项目2019年3月考勤表》、《大地企业园科仕莱博项目2019年4月考勤表》可知刘勇军2019年3至4月应得工资为9350元，而上诉人未举示证据证明其已支付被上诉人2019年3至4月工资，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。其次，未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，旭康公司未与刘勇军签订书面劳动合同，应按照法律规定支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院认定并无不当，本院予以确认。第三，解除双方劳动关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，旭康公司存在拖欠刘勇军劳动报酬的事实，刘勇军有权依据法律规定要求旭康公司支付经济补偿金。一审法院认定正确，本院予以确认。综上，上诉人旭康公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆旭康净化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺