河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1730号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦。负责人：贾国军，该公司总经理。统一社会信用代码：91410100667243879x。委托诉讼代理人：尹晓柯，河南威鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：黎幼珍，女，1964年1月3日出生，汉族，住河南省信阳市商城县。委托诉讼代理人：马光伟，河南誉美律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人（原审被告）：郭守义，男，1971年11月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司因与被上诉人黎幼珍、郭守义机动车交通事故责任纠纷一案，不服商城县人民法院（2019）豫1524民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司的委托诉讼代理人尹晓柯，被上诉人黎幼珍的委托诉讼代理人马光伟，被上诉人郭守义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉请求：一、请求撤销商城县人民法院（2019)豫1524民初3995号判决书,发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人黎幼珍××III、脑梗死、小脑脱髓鞘,××，故其治疗费用应予扣除，不应由上诉人承担。2、医疗费用中包含有非医保用药,该费用应由直接侵权人承担。根据《交强险条款》第七条、第九条及《商业三者险条款》第二十七条的约定,医疗费用应按国家基本医疗保险标准核定损失，其中丙类药不予赔偿，乙类药赔偿80%,甲类100%赔偿,卫材按80%赔偿。故本案中10%的非医保费用不应由上诉人承担。3、一审法院酌定的交通费4000元、住宿费1000元过高且无事实证据及法律依据。住宿费用应由被上诉人黎幼珍提供住宿发票并标明住宿时间、地点人数，但其未提交相应证据证明,对于非因就诊而产生的交通费用、住宿费用，属于间接损失,依据保险条款的约定,上诉人不应赔偿。4、被上诉人黎幼珍已达法定退休年龄,一审法院判令上诉人承担误工费属没有法律依据。5、一审判决所依据的伤残鉴定报告中伤残等级评定为7级,明显存在不实及错误的地方,主要理由如下:被上诉人黎幼珍××、脑梗死、小脑脱髓鞘,××，并且根据颅脑损伤的恢复规律，损伤半年后症状与体征才能稳定,黎幼珍提供的伤残鉴定是在其2019年4月7日出院后2019年9月25日即时委托鉴定的,违背了基本医疗常识，且其鉴定为七级伤残的结论的依据不充分，肌力的级别大小不是单凭法医的眼看手摸，而应当由客观的仪器检查——肌电图检查来衡量,目前为止鉴定报告中所提的“鉴定材料”并无此项内容。被上诉人黎幼珍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、黎幼珍患有××，××是并发性的，如果没有该交通事故不会加重。医生治疗病人根据病人实际情况开用药清单，保险公司的主张不具有合理性。2.关于本案中的交通费和住宿费，一审判决较低，两个人换班照顾，一天40元的交通费，肯定不够。被上诉人是1964年出生的，按照农历计算，不到55周岁。被上诉人并非国家机关工作人员。仅仅是以打工为生的城镇居民，伤残报告由交警部门委托具有相应资质的鉴定机构作出，结果出来以后送给上诉人。一审开庭期间，对方没有提出重新鉴定申请，二审中提出，不符合法律规定。本案中鉴定机构凭的是治疗机构的纸质材料，而非机器，均是黎幼珍的实际治疗情况。被上诉人郭守义辩称：针对上诉状第三项，事故发生在腊月，处在过年期间，实际当时的交通费更高。黎幼珍向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失合计420249.66元[医疗费47326.35元、误工费23358.4元(112.3元/天×208天)、护理费22522.24元(108.28元/天×208天)、营养费10400元（50元/天×208天)、交通费7100元、住宿费3000元、住院伙食补助费6400元(100元/天×64天)、司法鉴定费2300元、残疾赔偿金254993.52元(31874.19元/天×20年×40%)、被赡养人生活费20989.15元(20989.15元/年×10年×40%÷4人)、精神抚慰金20000元、租床费250元、修车1610元];2、本案诉讼费费用由被告承担。事实与理由:2019年2月1日17时55分许,被告郭守义驾驶豫Ｓ×××××号小型普通客车行驶至商城县××路与××交叉口北300米处与原告发生交通事故。造成原告身体严重受损,后经商城县公安交警大队认定被告承担全部责任。被告所驾驶事故车辆在被告保险公司处投保交强险和100万元的第三人责任险各一份。一审法院认定事实：2019年2月1日17时55分许,在商城县××路与××交叉口北300米,被告郭守义驾驶豫Ｓ×××××小型普通客车停车开车门时与原告黎幼珍驾驶沿赤城路由北向南行驶的二轮摩托车相撞,致两车损坏、原告受伤。事故发生后原告黎幼珍被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗10天,伤情诊断为创伤性脑干出血,开支医疗费21579.17元。后遵医嘱转至商城县人民医院继续住院治疗54天,最后诊断为:1、××:脑干出血恢复期;2、残损:右侧偏瘫;3、残疾:自理和转移障碍;4、××:××、脑梗死、小脑脱髓鞘。开支医疗费25747.18元。2019年3月8日，经商城县公安交通警察大队认定,被告郭守义承担事故全部责任,原告黎幼珍不负责任。2019年9月29日,经安徽正源司法鉴定所鉴定:1、原告黎幼珍因交通事故致颅脑损伤，导致右侧肢体偏瘫(肌肉力4级以下)符合“分级标准”七级伤残;2、三期评定为误工期、护理期、营养期至评残前一日。开支鉴定费2300元。肇事车辆豫Ｓ×××××号小型普通客车在被告人寿财保郑州支公司投有交强险和限额为100,0000元的商业第三者责任险,事故发生在保险有效期内。事故发生后被告郭守义垫付36000元。另查明,黎保安(身份证号为)与陈家秀(身份证号为)育有四名子女,原告黎幼珍系其大女儿。经庭审核定原告的损失为405429.66元，其中医疗费47326.35元、误工费23358.4元(诉请)、护理费22522.24元(诉请)、营养费4740元(20元/天×237天)、交通费4000元(酌定)、住院伙食补助费3200元(50元/天×64天)、司法鉴定费2300元、残疾赔偿金254993.52元（31874.19元/年×20年×40%)、被抚养人生活费20989.15元(20989.15元/年×10年×40%÷4人)、精神抚慰金20000元、车损1000元(酌定)、住宿费1000元(酌定)。一审法院认为，公民的健康权不受侵犯。被告郭守义驾驶小型普通客车停车开车门时与原告黎幼珍驾驶的二轮摩托车相撞,致两车损坏、原告受伤。经交警部门作出认定,被告郭守义承担事故全部责任,原告黎幼珍不负责任。肇事车辆豫Ｓ×××××号小型普通客车在被告人寿财保郑州支公司投有交强险和限额为100,0000元的商业第三者责任险,事故发生在保险有效期内，故原告的损失由被告人寿财保郑州支公司在保险限额内为被告郭守义赔偿。为维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定,判决如下:一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司赔偿原告黎幼珍损失403129.66元(405429.66元-2300元);二、被告郭守义赔偿原告黎幼珍鉴定费2300元;三、驳回原告黎幼珍其他诉讼请求。上述义务于本判决生效之日起十日内履行,逾期履行的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告郭守义垫付36000元在执行中一并结算。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人黎幼珍××、脑梗死、小脑脱髓鞘的治疗费用是否应扣除。2.是否应扣除10%的非医保用药。3.一审判决交通费4000元、住宿费1000元是否正确。4.一审判决上诉人承担误工费23358.4元是否正确。5.鉴定报告中的伤残等级为七级是否正确。关于被上诉人黎幼珍××、脑梗死、小脑脱髓鞘的治疗费用是否应扣除的问题。黎幼珍虽有××,但目前没有证据证实黎幼珍在受伤前因发作或病情严重需要进行住院治疗。上诉人亦并未举证证明黎幼珍治疗自身疾病的具体项目和金额明细。同时，从黎幼珍的相关治疗诊断可知,医院对黎幼珍自身疾病进行治疗的行为是在治疗涉案事故伤情过程中发生的,且为治疗因交通事故所导致的伤害所必需的。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否应扣除10%的非医保用药的问题。交通事故发生后,××患者或者投保人所能决定,上诉人未举证证实本案涉及的非医保用药明细,也没有证明治疗中所需非医保用药在医保用药范围内的替代药品。故上诉人主张扣除10%的非医保用药,不予支持。关于一审判决交通费4000元、住宿费1000元是否正确的问题。被上诉人黎幼珍因交通事故受伤后，先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗10天,后转至商城县人民医院继续住院治疗54天,产生了交通费和住宿费，其提供了转院费用协议、租床票据等，一审法院根据黎幼珍住院、转院及陪护人员等情况支持其交通费4000元、住宿费1000元并不过高,本院予以确认。关于一审判决上诉人承担误工费23358.4元是否正确的问题。按照《河南省道路交通事故损害项目计算标准（试行）》的规定，被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照“河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资”计算。被上诉人黎幼珍是农民，黎幼珍的年龄虽超过55岁，但若身体健康状况××，仍不辍生产劳动，并以劳动收入作为生活来源是当前的事实，上诉人未提供充分证据证明被上诉人黎幼珍已丧失劳动能力，一审法院根据其举证情况，按照按其诉请计算误工费，不违反法律规定。关于鉴定报告中的伤残等级为七级是否正确的问题。本案的司法鉴定意见书系与双方当事人均无利害关系的公安机关委托具有相应资质的鉴定机构作出的。上诉人虽对案涉的司法鉴定意见书提出异议,但在本案一审及二审诉讼期间均未提供充分确凿证据证实该鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备相应的鉴定资质、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情形，一审时亦未申请重新鉴定，故上诉人的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费846元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 佳审判员 许前让审判员 沈继红二〇二〇年六月十八日法官助理阮江帆书记员刘丹