上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0106刑初662号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人夏云，男，1981年3月8日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市。辩护人陈勇，浙江安瑞律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检金融刑诉〔2020〕367号起诉书指控被告人夏云犯集资诈骗罪，于2020年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉。被告人夏云及辩护人陈勇到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控：2017年，被告人夏云伙同林某某(另案处理)成立玮珩公司，由林某某担任法定代表人，夏云负责经营。该公司先租赁上海市海宁路XXX号长泰企业天地广场A座19楼04单元，后又搬迁至上海市共和新路XXX号大宁国际商业广场商业广场15层、上海市安远路XXX号平高国际广场21层等作为办公地，招募业务团队向不特定社会公众拨打电话，虚构玮珩公司可以提供债权转让，有高额年化收益且保本，且提供虚假担保和回购，诱骗集资参与人签订合同出借资金，实施非法集资。2018年9月，玮珩公司人去楼空，被告人夏云逃匿。经司法审计，至2018年9月，玮珩公司通过第三方支付平台收取173名集资参与人资金共计1021万余元，并被提现至被告人夏云控制的林某某个人银行账户内。除兑付本息外，被告人夏云实际骗得资金876万余元，均被花用。2019年9月18日，被告人夏云在浙江省苍南县被抓获。为证明上述指控事实，公诉人讯问了被告人夏云，出示、宣读了被害人彭某某、华某某、杨某某等人的陈述，证人林某某、翟某某、姚某、赵某某等人的证言及相关辨认笔录，个人定期服务协议、专项资产管理委托投资合同、债权转让之服务协议、付款凭证，计鉴定专项审计报告，上海市房屋租赁合同、大宁国际商业广场商务楼租赁合同，抓获经过，刑事判决书，企业法人营业执照、户籍资料，被告人夏云的供述、辩解等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人夏云以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任；被告人夏云在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重并罚；提请依法审判。被告人夏云供称，其让林某某申领银行卡并供其使用，玮珩公司使用虚假的合同、提供虚假的担保及回购，吸收社会公众资金，其行为仅构成非法吸收公众存款罪，同时辩称其仅听命于冯金伟，并不掌控资金，也不支配钱款使用，对所吸收集资款不具有非法占有目的，故其行为不构成集资诈骗罪。辩护人认为起诉指控被告人夏云犯集资诈骗罪的事实不清、证据不足，其行为仅构成非法吸收公众存款罪，理由是：同案关系人冯金伟尚未到案，导致部分事实无法查清；玮珩公司吸收资金去向及使用比例尚未查清，不能证明被夏云个人花用；玮珩公司虽承诺利息回报，但并不属于高息；夏云起初是为了投资车行，后期玮珩公司支付困难时还自筹100万元用于兑付，主观上并不具有非法占有的目的。即使冯金伟的行为构成集资诈骗罪，夏云也仅构成非法吸收公众存款罪，请求对其从轻处罚。经审理查明：2017年，被告人夏云与林某某(另案处理)成立玮珩公司，由林某某担任法定代表人，夏云负责实际经营。玮珩公司先后租赁上海市静安区海宁路XXX号长泰企业天地广场A座19楼04单元作为办公场地，后又搬迁至上海市静安区共和新路XXX号大宁国际商业广场15层、上海市普陀区安远路XXX号平高国际广场21层。经营期间，玮珩公司招募业务员及业务团队，在未经金融管理部门批准的情况下，以拨打电话、口头宣讲等方式，向不特定社会公众公开宣传虚构的债权转让或者投资项目，承诺到期归还本金并支付6%-9%不等的年化收益，且提供虚假的担保和回购，诱骗不特定社会公众与玮珩公司签订个人定期服务协议、专项资产管理委托投资合同等协议，吸收社会公众资金，所得集资款除少量用于投资经营外，主要用于支付业务团队、业务员高额提成，每月向集资参与人支付利息回报，其余钱款转入其他个人银行账户，致使巨额集资款不能返还。2018年9月，玮珩公司人去楼空，被告人夏云隐匿踪迹。经查，截至2018年9月，玮珩公司通过第三方支付平台收取173名集资参与人资金合计1000余万元，后提现至玮珩公司控制的林某某中国工商银行账户内，除向152名集资参与人支付145万余元外，大部分钱款转入翟某某、林某某、宋海武、汪翔、董兴远等其他个人银行账户，导致集资款800余万元无法归还。2019年9月18日，被告人夏云被公安人员抓获，到案后先是辩称在玮珩公司负责开车及接待，后又供称在长泰企业天地广场经营四个月后入不敷出，遂与冯金伟商议共同出资，共同承担经营成本、利润及债务，但辩解并未骗取集资参与人钱款，主观上也不具有非法占有的目的。上述事实，有以下证据证明：1、被害人彭某某、华某某、杨某某等人的陈述，个人定期服务协议、专项资产管理委托投资合同、债权转让之服务协议、付款凭证等证明：彭某某、华某某、杨某某等人被骗经过及数额。2、证人林某某的证言证明：夏云让林某某担任玮珩公司法定代表人，不需要工作，每月可得几千元。林某某应夏云要求，办理了多张银行卡交予夏云使用，并注册了多家公司，为此夏云向林某某支付过几万元。3、证人翟某某、姚某、赵某某的证言及相关辨认笔录证明：翟某某按照夏云要求，控制账户名为林某某的银行账户，不定期去银行提现交给夏云，或者林某某的银行账户向集资参与人支付本息。业务员有基本工资，有业绩提成，翟某某从林某某账户提现的钱款用于发放业绩提成，以及归还夏云朋友钱款。林某某个人账户里270万元全部提现交给夏云。每个月夏云会给翟某某一张集资参与人需兑付本息的名单，翟某某使用林某某的浦发银行卡、中国农业银行卡向集资参与人转账约50万元。玮珩公司实际控制人夏云，其在瑞安市有二手车行，吸收资金为了扩大车行经营规模。4、上海公信会计师事务所有限公司关于玮珩资产管理(上海)有限公司非法吸收公众存款案的涉案金额的司法鉴定专项审计报告证明：经鉴定，2017年1月至2018年9月，玮珩公司通过第三方平台收到交易金额合计12,269,932.64元，提现至林某某中国工商银行账户金额合计11,930,009.46元。按照第三方富友POS机收款流水中姓名与集资参与人报案资料姓名区配，收到上述33名集资参与人，投资金额合计为2,025,905.00元，支付31名集资参与人的兑付金额合计为72,597.01元，差额为1,953,307.99元。若按照全部第三平台收款记录中姓名或账户与林某某中国工商银行账户、中国农业银行账户转出中的姓名或账户一致进行匹配后，共计173名(包含上述33名集资参与人)，交易金额合计为10,219,209.58元，支付152名兑付金额为1,454,454.67元，差额为8,764,754.91元。2017年9月至2018年5月，林某某中国工商银行账户向夏尧弟(夏云父亲)转账298,326.00元。5、房屋租赁合同证明：玮珩公司先后租赁长泰企业天地广场、大宁国际商业广场等地作为办公场所。6、被告人夏云的供述及辩解证明：夏云先是辩称，玮珩公司是林某某的，主要经营民间借贷，夏云在玮珩公司负责开车及接待朋友。后供称，夏云在浙江瑞安老家经营二手车行需要融资，找了中介收购玮珩公司和上海闳翌实业有限公司。因夏云是失信人员，故不能担任法定代表人，找林某某帮其共同经营公司。夏云是公司实际控制人，林某某没有具体职务，公司做业务的只有一个团队，团队长姓赵，属下有业务团队及客户。2017年初，玮珩公司租赁长泰企业天地广场1901室，主要以打电话等方式对外销售理财产品，承诺保本保息，期限一年或者两年，年化收益分别是8%和12.5%，按月付息。长泰企业天地广场租金每月7万余元，需要两个月押金12万元，装修用了10万元，每月十几个业务员工资约6万元，在长泰企业天地广场经营4个月左右，大概吸收40万元，全部用于经营。后来碰到冯金伟，冯金伟在盈安公司，提议共同吸收资金，约定玮珩公司由冯金伟持股50%、夏云持股40%、林某某持股10%，持股没有工商变更，经营成本和利润由夏云和冯金伟各自承担50%。2017年9月左右，玮珩公司搬至大宁国际商业广场、平高国际广场，具体财务和运行由冯金伟负责。合作后，公司团队是冯金伟原来的业务团队，夏云负责公司日常运营，督促找客户，主要销售“盈安贰号”，年化收益率6%-12%，共计吸收资金800万元左右，基本用于公司开销。大宁国际商业广场每月租金15万元，平高国际广场18万元，员工工资15万元左右，业务员提成25万元至30万元，每个月成本需70万元至80万元，报表在冯金伟处。夏云没有固定工资，没钱的话找冯金伟要。夏云办理了富友平台账户，集资参与人刷POS机付款，钱款转到夏云让林某某办理的农行或工行账户。夏云帮林某某办理过3张银行卡，分别是农行、工行和建行，公司资金进出都是这3张银行卡，和冯金伟合作后，把卡交给冯。员工工资部分银行转账、部分提现发放。因吸收资金情况没有好转，2018年7月，夏云跟冯金伟说要退出。公司爆盘后，夏云自己借钱兑付了100多万元。7、抓获经过证明：2019年9月18日，夏云在苍南县被公安人员抓获。8、刑事判决书证明：被告人夏云曾因犯非法经营罪被判刑。9、企业法人营业执照、户籍资料等证明：涉案公司工商登记及被告人夏云的基本身份情况。以上证据，均经当庭质证，查证属实，证据确实、充分，应予认定。针对公诉人的公诉意见、被告人的供述、辩解以及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：一、关于被告人夏云主观上是否具有非法占有目的以及本案定性被告人夏云及辩护人提出，夏云主观上不具有非法占有的目的，并未骗取集资参与人钱款。经查，被告人夏云在明知玮珩公司经营不善、资金匮乏、无力还本付息的情况下，与他人共同商议更换经营场所，共同承担运营成本，共同承受收益及债务，后与他人实际控制、运营玮珩公司，分别负责招募业务团队、业务员及公司日常管理，以拨打电话、口头宣讲等方式，谎称可以债权转让，公开承诺到期还本付息，并提供虚假的债权担保及回购，诱骗被害人与玮珩公司签订个人定期服务协议、专项资产管理委托投资合同等协议，吸收社会公众资金，所得集资款主要用于支付业务团队、业务员高额业绩提成(提成比例按照吸收资金数额的28%至39%不等)、房屋租金、物业费(每月合计数十万元)等巨额运营成本，以及每月向集资参与人支付利息回报，并将部分钱款转入其他个人银行账户，仅剩少量资金可以投入生产经营，最终导致巨额集资款无法返还，集资参与人遭受重大经济损失。本院认为，被告人夏云客观上采用诈骗方法集资，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，主观上具有非法占有为的目的，应当以集资诈骗罪定罪处罚，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。二、关于本案非法集资犯罪金额的认定辩护人提出，起诉指控的集资款去向不明，仍需补充查证。经查，公诉机关结合集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、转账交易记录、会计凭证及资金收付凭证、审计报告等证据，确认被告人夏云非法集资对象人数、吸收资金以及已支付的利息回报金额，本着证据相互印证的证据规则及存疑时有利于被告人的原则，综合认定本案诈骗金额，故对该辩护意见不予采纳。综上，本院认为，被告人夏云以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人夏云犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2030年9月17日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、责令退赔违法所得，发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  杨坤审 判 员  杨柏人民陪审员  慎颖二〇二〇年六月三十日书 记 员  陈茜附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。