重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1317号上诉人（原审原告）：谭红国，男，汉族，1987年5月20日生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：周文强，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市智泳建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区直港大道48号1-19-1号，统一社会信用代码91500107668906718M。法定代表人：**，职务总经理。委托诉讼代理人：冷富容，女,该公司员工。原审第三人：北京城建七建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区德外祁家豁子2号，统一社会信用代码91110000101639946H。法定代表人：刘新，职务董事长。委托诉讼代理人：王宣，女,该公司员工。上诉人谭红国诉被上诉人重庆市智泳建筑劳务有限公司（以下简称“智泳公司”）以及原审第三人北京城建七建设工程有限公司（以下简称“城建七公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初25276号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭红国上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：劳社部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被上诉人将承包的工程部分劳务转包给包工头杨永华，杨永华又招募上诉人等工人进场进行劳务作业，并对上诉人进行了管理，无论杨永华是被上诉人的员工还是承包被上诉人工程的包工头，被上诉人都要作为用工单位承担责任，故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。智泳公司称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。城建七公司称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。谭红国一审诉称：一、判决确认谭红国与智泳公司于2018年6月9日至2018年12月3日期间存在劳动关系；二、本案诉讼费由智泳公司承担。一审查明：2019年9月16日，谭红国向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求确认其与智泳公司之间存在劳动关系。2019年9月23日，该委以逾期未做出受理决定为由，向谭红国出具《超时未决定受理案件证明书》，谭红国遂诉至一审法院。一审庭审中，拟证明谭红国于智泳公司处上班，而工资由城建七公司代为发放的事实，谭红国当庭举示中国工商银行借记卡账户历史明细清单以及微信转账截屏，明细清单和微信截屏显示：2018年12月3日，城建七公司通过银行账户31×××31向谭红国转账13568元，备注摘要为代发工资。智泳公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，且认为即使是真实的，转账的单位并非智泳公司，与其无关，不能证明谭红国与智泳公司之间存在劳动关系，且其并未委托城建七公司支付过工资。而城建七公司对其向谭红国转账的事实予以认可，同时城建七公司陈述，上述银行账户为农民工工资专用账户，是针对劳务公司没有按时发放农民工工资的情况，其司代为发放，但该证据现在无法看出是其代哪个公司发放的工资，因为承包工程的劳务公司很多，且谭红国与智泳公司之间的问题与其无关。拟证明谭红国的工资情况，以及工资金额与上述代为转账工资金额一致的事实，谭红国当庭举示工资表照片一张，并陈述，该份证据是通过手机拍摄张贴在墙上的工资表而形成的，无法举示原始载体。该照片显示：工资表为木工班组2018年工资表，其中谭红国7月、8月、9月、10月、11月应发工资合计13568元。智泳公司、城建七公司对该证据的真实性均不予认可。拟证明谭红国于北京城建·华岩住宅小区二期项目工地上上班的事实，谭红国当庭举示手机拍摄的工程情况照片。该照片显示：北京城建·华岩住宅小区二期19-38#楼、1号地下车库B区及临街商业、物管用房及边坡支护工程的施工单位为城建七公司。智泳公司认为该份证据并非原始证据载体，未发表质证意见。城建七公司认可其是案涉工程的施工单位，但其陈述并不清楚谭红国是否在该工程工地上上班。审理过程中，谭红国申请证人陈某出庭作证。证人陈某陈述，其与谭红国是于2018年6月在华岩住宅小区工地上认识的，二人是工友关系，均从事的是木工工作；其和谭红国的工资是智泳公司发放的，后面因为智泳公司欠付工资，就由城建七公司代为支付；平时工作由一名杨姓管理人员进行安排，因为认为与智泳公司之间存在劳动关系，所以该杨姓管理人员也应是智泳公司的人员。谭红国陈述，其是经由老乡介绍入职智泳公司处的，而非经过公司招聘，没有办理相关的入职手续，其是直接到工地上上班的；平时工作由杨永华安排并进行管理，工资都是现金发放，直接向杨永华领取，2018年7月、8月由于智泳公司拖欠工资后才由城建七公司代发；其不清楚杨永华的身份以及杨永华和智泳公司之间的关系，只知道杨永华是案涉项目工地上的包工头；即使有包工头的存在，智泳公司与城建七公司是劳务分包关系，所以谭红国的劳务关系属于智泳公司。智泳公司陈述，其确从城建七公司处承接了案涉工程部分劳务。城建七公司也陈述，其与智泳公司是劳务分包关系。一审法院认为：主张存在劳动关系的一方当事人应对存在劳动关系的基础事实承担举证责任。而认定劳动关系的重要标准为劳动者是否受用人单位实质性管理并接受其报酬，即劳动关系应同时兼具劳动者与用人单位之间以劳动力为对价的财产关系以及劳动者与用人单位之间管理与被管理的人身隶属关系。本案中，谭红国当庭自述其非通过智泳公司招聘入职案涉工程项目工地，而是他人介绍，并按照案外人杨永华的安排进行工作并接受管理，但其当庭举示的银行明细清单、工资表等证据，无法证明杨永华与智泳公司的关系以及杨永华是代表智泳公司进行的管理，也无法证明谭红国工作期间受智泳公司实质性管理和约束，不符合劳动关系的身份隶属特征。因此，谭红国举示的证据不能证明其与智泳公司之间存在劳动关系，对谭红国的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回谭红国的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出其与被上诉人存在劳动关系的问题。劳社部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。前述规定中发包方的“用工主体责任”系当存在违法分包、违法转包情形时，具备用工主体资格的发包方承担的工伤保险责任，该责任并不以存在劳动关系为前提，也不能因发包方承担“用工主体责任”而推定发包人与劳动者存在劳动关系。认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴等。本案中，上诉人自述其并非通过智泳公司招聘入职案涉工程项目工地，而是经案外人杨永华介绍进入工地工作，并按照杨永华的安排进行工作并由杨永华发放劳动报酬，上诉人举示的证据无法证明杨永华系智泳公司的工作人员或者杨永华系代表智泳公司对其进行招聘和管理，也无法证明上诉人工作期间受被上诉人智泳公司实质性管理和约束。因此上诉人不符合劳动关系的身份隶属特征，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由谭红国负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年六月三日书记员 陈军杰