云南省陇川县人民法院民 事 判 决 书（2019）云3124民初347号原告（反诉被告）多永顺，男，傣族，1985年5月10日出生，住陇川县。委托诉讼代理人余文富，云南宝励律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）陈武元，男，汉族，1970年12月28日出生，身份证住址：保山市隆阳区，现住陇川县。委托诉讼代理人杨根助，重庆炜林（德宏）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）多永顺与被告（反诉原告）陈武元建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理，2019年5月27日陈武元向本院提起反诉，本院予以立案受理。2019年10月9日本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）多永顺及其委托诉讼代理人余文富，被告（反诉原告）陈武元及其委托诉讼代理人杨根助均到庭参加诉讼。多永顺于2019年5月21日申请对“涉案房屋一层150平方米3.5年的租金进行评估”，于2019年10月12日申请“对涉案工程的已建工程进行质量鉴定”。陈武元于2019年6月5日向本院申请“对涉案工程的质量标准是否符合多永顺提供的设计图，涉案工程的质量是否符合农村自住用房安全标准进行鉴定”。2019年10月9日，陈武元向本院提出“对涉案工程的造价”鉴定申请。本案现已审理终结。原告（反诉被告）多永顺向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2015年4月25日所签的《房屋建设承包协议书》；2.退还原告已支付给被告的工程款184000元；3.赔偿原告造成的租房损失98000元；4.判令建筑工地由原告进行清理，被告支付清理费15000元，被告无权插手场地清理；5.判令被告承担违约金50000元；6.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告将诉讼请求“赔偿原告造成的租房损失94500元”变更为“赔偿原告造成的4.5年的租房损失121500元”。事实与理由：2015年4月25日，原告与被告签订了一份《房屋建设承包协议书》，约定被告包工包料为原告建设施工一栋框架结构二层商住两用房，建筑面积为390㎡,单价1190元/㎡,工期为2015年5月1日至2015年10月1日。被告按原告提供的图纸施工,混凝土强度等级应为C25,如未按要求施工，出现质量问题及安全事故，由被告承担全部责任。合同签订后，被告于2015年5月开始施工，原告也依约向被告支付工程款184000元。2015年10月，当被告拆除一楼浇筑好的柱子模板后，原告发现柱子质量不合格，多次要求被告返工，但被告认为没有质量问题，不予返工，工程就一直拖延搁置。后来双方委托陇川县建筑工程质量检测中心进行检测，检测结果为混凝土强度不达标。原告因对被告施工的“条形基础钢筋保护层厚度”质量问题存在怀疑，便请云南科仑工程质量检测有限公司进行检测，检测结果为“不满足设计规范”。至此，基础、柱子均不合格。原告所建房屋在城子街面，建成后一楼150多平米作为铺面对外出租，二楼作为自家住房。现由于被告施工质量不合格，又拒绝返工，房屋不能按预期使用，一楼不能对外出租损失了租金，二楼不能居住而使原告一家被迫长期在外支付租金租房居住。为此，计算至2019年3月31日，原告造成如下损失：对外出租房屋应得租金28000元/年×3.5年=98000元；向外租房居住支付租金3000元/年×3.5年=10500元。此外，对被告施工不合格的场地需进行清理，至少需要清理费15000元。本案工程质量不合格，建设工期已超过约定期限3年多，责任全部在被告，被告应承担违约责任。被告（反诉原告）陈武元答辩称：一、该诉状不符合客观事实。建房开始时间是2015年5月，盖好一层后被告找不到原告，最后通过水利局找到原告，根据合同约定建好一层后支付30%建房款，原告不但不支付建房款，反而去找了一份案外人的图纸来进行鉴定并且认为被告施工不合格，根据民用建设规定，柱子标号达到180以上才符合要求，不是原告所说的C25即250号，C25是案外人的图纸，原被告的合同没有约定C25。由于原告长期躲避，被告只好架好模板等了3年多，且被告帮原告垫付款项13.8万元。二、进行鉴定后只有一颗柱子是175，其他都是180以上，根据民用建筑规定已经合格。三、赔偿损失94500元，没有依据。3.5年时间是原告拖延造成的。四、原告主张场地清理费15000元，没有事实依据。水泥结构强度已经达到180以上，符合规定，原告要拆除及解除合同，必须把被告垫付的款项支付给被告。被告施工的建筑是合格的，C25强度是盖高楼、大楼的要求，双方并没有约定水泥结构强度，事实上原告所鉴定的图纸是案外人的图纸，不是原告提供的。请求法庭驳回原告的诉讼请求，继续履行合同。反诉原告（本诉被告）陈武元向本院提出诉讼请求：1.判令被反诉人向反诉人支付工程款13.8万元；2.本案反诉费、鉴定费等费用由被反诉人承担。事实与理由：2015年4月25日，反诉人与被反诉人签订《房屋建设承包协议书》，约定反诉人承揽被反诉人建设房屋的施工工作。协议约定：反诉人将土建工程施工建设，按图纸施工；约定房屋价格每平方米1190元，面积390㎡，总计预计46万元。支付方式为：开工支付40%，一层浇灌后支付30%。协议签订后，反诉人按合同约定将房屋修建至一层浇灌，按协议约定被反诉人应当支付30%的工程款即13.8万元，达到付款条件后，被反诉人拒不付款。因被反诉人拒不付款，导致后期工程无法完工。2019年3月4日，被反诉人向陇川县人民法院提起诉讼，要求解除《房屋建设承包协议书》，因反诉人建设的工程达到付款条件，被反诉人应按合同约定向反诉人支付工程款13.8万元。为维护反诉人合法权益，特向法院提起诉讼。反诉被告（本诉原告）多永顺针对反诉答辩称：要求原告多永顺支付工程款13.8万元不符合合同约定，按照合同约定，待一楼顶层浇灌完成后支付30%，但是目前一楼顶层还没有浇灌完成。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）多永顺针对其诉讼请求，向本院提交九组证据：1、身份证复印件1份，欲证明原告的身份情况及原告诉讼主体适格。2、房屋建设承包协议书1份，欲证明协议约定建房双方的权利义务。3、客户存款回单1份，欲证明原告预支给被告建房款184000元。4、照片5张，欲证明目前在建房屋状况。5、实体检测委托书、混凝土强度检测结果、工程质量检测报告各1份，欲证明已建的柱子不合格及基础的保护层不符合建筑地基基础设计规范的要求。6、施工图纸1份，欲证明被告应该按照图纸进行施工，其中混凝土的标准为C25。7、司法鉴定意见书1份，欲证明三年房屋租金为94500元。8、《房屋安全鉴定报告》1份，欲证明被告为原告承建的房屋质量不合格。9、鉴定费发票2张，欲证明（1）原告支付德宏正达房产土地评估有限公司租金鉴定费8000元；（2）原告支付广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定费15000元。经质证，被告（反诉原告）陈武元对原告（反诉被告）多永顺提交的证据第1组、第3组认可；对证据第2组的真实性、合法性、关联性认可，该协议书没有约定水泥结构强度的标号，并且房屋每平方米1190元，是一般民用建筑的价格；证据第4组，认为仅仅反映施工外貌问题，没有证明任何实质问题；对证据第5组不认可，认为保护层在一般建筑过程中薄了还可以补救，按照正规高层房屋建筑是要求40毫米保护层，一般的只要1公分半，不是按照正规要求。质量检测根据图纸进行鉴定结论为不合格，标着C25水泥强度，但原被告约定施工的不是用于鉴定的图纸，但是该建筑确是被告建的；对证据第6组不认可，认为图纸是别人的，原告给被告的图纸只是平面图纸；对证据第7组不认可，认为时间是原告拖延造成的。对证据8、9组的真实性无异议，对证明观点不认可，因为原被告没有约定水泥必须达到C25，一般的民用建筑水泥达到C20就可以了，也没有约定过房屋租金。被告（反诉原告）陈武元为证明其主张，向本院提交四组证据：1、房屋建设承包协议书1份，欲证明陈武元负责施工建设，按图施工；总价款46万元，开工付40%，一层浇灌后付30%。合同没有约定C25的水泥结构强度。2、施工图纸1份，欲证明陈武元按多永顺提供的图纸进行施工，图纸也没有标着C25的水泥结构，图纸仅仅是平面图纸。3、照片8页，欲证明涉案房屋已经完成一层浇灌。4、清单1份，欲证明陈武元为多永顺建盖房屋所支出的建筑材料和人工工时费。经质证，原告(反诉被告)多永顺对被告（反诉原告）陈武元提交的证据第1组认可；对证据第2组不认可，认为多永顺提供给陈武元施工的图纸是多永顺在本诉中提交的证据第6组；对证据第3组的证明观点不认可，认为一层只搭了一点膜，没有浇灌过；对证据第4组不认可，认为该证据是陈武元单方面做出的，只建2层，一层还没有浇灌，就已经30多万元不符合客观实际。经各方当事人的举证、质证，本院认为，原告多永顺提交的证据1组，被告陈武元无异议，本院予以确认；证据2、3组，被告陈武元对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认；证据4组，照片可反映在建房屋的外观特征，本院对真实性予以确认；证据5组系原告单方委托，本院不予确认；证据6组，施工图纸系被告陈武元提供给原告，本院对真实性予以确认。证据7、8组，德宏正达房产土地评估有限公司出具的司法鉴定意见书及广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的房屋安全鉴定报告，系本院委托有资质的鉴定机构所做，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据9组，系原告申请鉴定支付的鉴定费用，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。被告陈武元提交的证据1组，原告认可，该协议有双方的签名、按印，本院予以确认；证据2组，该图纸无相关单位印章，真实性存疑，本院不予确认。证据3组，仅能反应房屋的外部特征，对真实性予以确认，不能证实工程进度，故对被告的证明观点，本院不予确认；证据4组，系被告单方制作，原告不予认可，本院不予确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：1、多永顺欲建盖一栋框架结构二层商住两用房，2015年4月25日，经与陈武元协商，多永顺（甲方）与陈武元（乙方）签订了一份《房屋建设承包协议书》，协议约定如下：“一、乙方在施工过程中必须保证质量、保证安全操作，严防质量及安全事故发生，如有违反施工操作发生一切意外事故由乙方自行负责承担。二、承包方式及项目：甲方一次性承包给乙方土建工程施工建设，按设计图纸施工，工程项目包括屋面四周波形瓦，屋面钢性防水层。不包括门、窗及装修项目。只负责安装电器电线水管通水、通电使用。基础超出图纸设计的按实际工程量及双方协商价格另行计算。三、价格及付款方法：房屋价格每平方米1190元，按双方商定图纸设计施工，建筑面积390㎡，总价预计46万元。开工支付40%、一层浇灌后支付30%、二层浇灌后支付20%。竣工验收合格交付使用一年内付清全部款项10%。四、工期为2015年5月1日至2015年10月1日。五、保修时间和办法按国家《建筑法规定》执行。……”合同签订后，陈武元于2015年5月开始施工，多永顺也依约向陈武元支付工程款184000元。陈武元拆除一楼浇筑好的柱子模板后，多永顺认为柱子质量不合格，双方协商未果，导致房屋建设停工。2、原告（反诉被告）多永顺于2019年5月21日申请对涉案房屋一层150平方米3.5年租金进行评估。2019年6月30日，德宏正达房产土地评估有限公司出具司法鉴定意见书。评估意见：经评估涉案的位于陇川县房地产，于2019年6月30日的市场租金评定为人民币：陇川县1层商铺1年租金27000元，3.5年租金共计94500元。多永顺由此垫付评估费用8000元。3、原告（反诉被告）多永顺于2019年10月12日申请对涉案的已建工程进行质量鉴定。2020年1月16日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具仲恒鉴字（2020）第ＳＷ0009号房屋安全鉴定报告。鉴定意见为：1、钢筋混凝土柱子有部分混凝土脱落、露筋、钢筋锈蚀等现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50204-2015）表8.1.2及第8.2.2条现浇结构的外观质量不应有一般缺陷；2、芯样试块未能完整抽取，有破碎、截断现象，说明混凝土胶结不理想。3、框架柱纵筋配筋率满足《混凝土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015年版）第8.5.1条受压构件最小配筋百分率0.55%的要求。4、框架柱保护层厚度部分不满足《混凝土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015年版）第8.2.1条“构件中受力钢筋的保护层厚度不应小于钢筋的公称直径ｄ”的要求。5、混凝土梁保护层厚度部分不满足《混凝土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015版）第8.2.1条及表8.2.1的要求。6、抽检的框架柱混凝土强度不满足现行《混凝土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015版）第4.1.2条钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于Ｃ25的要求。7、抽检的地圈梁、条形基础混凝土回弹强度符合设计及满足规范强度的要求，该基础混凝土强度评定为合格。综上所述，云南省陇川县15号多永顺房屋存在工程质量缺陷。该公司给出的处理建议（仅供参考）为：建议委托设计单位对以上不符合设计要求和其他存在的工程质量缺陷作出相应的整改意见。多永顺由此垫付鉴定费用15000元。4、被告（反诉原告）陈武元于2019年6月5日向本院提出“对涉案工程的质量标准是否符合多永顺提供的设计图，涉案工程的质量是否符合农村自住用房安全标准”的鉴定申请，本院于2019年7月1日依照鉴定程序委托云南昊昇工程检测技术有限公司进行鉴定，因陈武元未按规定垫付相关鉴定费，2019年9月10日，该公司对该案作出退案处理。2019年10月9日，陈武元向本院提出“对涉案工程的造价”鉴定申请，本院依申请按照鉴定程序于2020年3月10日委托云南鸿图咨询有限公司进行鉴定，因陈武元未按规定垫付相关鉴定费，2020年5月19日，该公司对本案作出退鉴处理。综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：一、本诉原告多永顺的诉讼请求能否支持的问题。二、反诉被告多永顺是否应当支付反诉原告陈武元工程款13.8万元的问题。本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原、被告双方于2015年4月25日签订的《房屋建设承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方均应按协议的约定履行义务。一、本诉原告多永顺的诉讼请求能否支持的问题。1、关于原、被告双方于2015年4月25日签订的《房屋建设承包协议书》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”原告主张解除双方于2015年4月25日签订的《房屋建设承包协议书》，被告陈武元亦同意，对原告多永顺的该项请求本院予以支持。2、关于陈武元是否应当退还多永顺已支付的工程款18.4万元的问题。经本院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，涉案房屋存在工程质量缺陷。关于工程质量缺陷的问题并不必然导致房屋不能完全使用的后果，且鉴定意见书也同时列明了合格的部分，本院于2020年4月9日向多永顺释明是否申请做房屋修复费用的鉴定，多永顺明确表示不申请，故关于原告多永顺的该项主张，本院不予支持。3、关于陈武元是否违约，是否应赔偿原告房租损失121500元及违约金5万元的问题。经本院委托德宏正达房产土地评估有限公司评估，原告主张的涉案房屋一层150平方米3.5年租金为9.45万元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”第二款“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，涉案房屋设计图纸由陈武元向多永顺提供，对此原告未提出异议，建筑原材料由陈武元提供，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，涉案房屋存在工程质量缺陷。本院认为，涉案房屋存在工程质量缺陷的原因与设计图纸及原材料均有关，从而导致原告的房屋不能如期完工交付，因工程质量缺陷的问题并不必然导致房屋不能完全使用的后果，故本院认为陈武元未构成根本违约。再者，原告作为发包人，在双方对涉案房屋建设过程中的质量问题发生争议后的若干年里未及时主张权利，亦未采取适当措施防止损失的扩大，致使涉案房屋处于长期停建搁置中，明显对房屋不能如期完工交付损失的扩大持放任态度。经鉴定，对原告造成的期待利益的损失经评估为9.45万元，本院综合全案，结合导致涉案房屋存在质量缺陷的原因，及原告怠于行使权利致使损失扩大的情形，本院认定双方对此均负有责任。综上，本院酌情确定由陈武元承担60%的责任，即56700元，由多永顺自行承担40%的责任，即37800元。对原告增加的自2019年4月1日至2020年4月1日一年的租金2.7万元，因该期间属双方的诉讼期间，且因为举证、申请鉴定等原因，不能归责于被告方，故本院对原告增加的2.7万元租金不予支持。对多永顺垫付的两次鉴定费用合计2.3万元，由多永顺承担40%即9200元，陈武元承担60%即13800元。对于原告主张被告应承担5万元违约金的请求，本院认为，多永顺已主张了房屋租金的损失，故对该项诉请，本院不予支持。4、关于多永顺主张清理费1.5万元的问题，因未实际发生且无相关证据支撑，本院不予支持。二、反诉被告多永顺是否应当支付反诉原告陈武元工程款13.8万元的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”反诉原告陈武元诉请反诉被告多永顺支付工程款13.8万元，因未按规定垫付相关鉴定费用，其主张的13.8万元亦属单方计算，反诉被告多永顺不认可，反诉原告陈武元应承担举证不能的责任，故对其该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除多永顺与陈武元于2015年4月25日签订的《房屋建设承包协议书》。二、由陈武元于本判决生效之日起十日内赔付多永顺损失56700元。三、驳回多永顺的其他诉讼请求。四、驳回陈武元的全部反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费6858元（多永顺已预交6505元），由多永顺承担5808元，陈武元承担1050元；反诉案件受理费1530元，由陈武元承担。鉴定费用23000元，由多永顺承担9200元，陈武元承担13800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  许兴黎审 判 员  赵丽红人民陪审员  蔺以先二〇二〇年六月四日书 记 员  侯素梅