河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终3538号上诉人（原审被告）：黄河建工集团有限公司，住所地：郑州市郑花路62号。法定代表人：曹为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁磊，该公司员工。委托诉讼代理人：陈长生，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振平，男，汉族，1974年2月23日生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：刘新涛、王希瑞，河南班固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳文合建筑劳务有限公司，住所地：洛阳高新区白村洛河渠西段管理房A号楼3门203号。法定代表人：杨万通，该公司总经理。上诉人黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工公司）与被上诉人李振平、洛阳文合建筑劳务有限公司（以下简称文合劳务公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄河建工公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项,将本案发回重审或查明事实后,改判驳回一审原告诉请;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、此案缘自李振平与文合劳务公司终止合同关系、中途退场、处理内部合同遗留事宜不当而起，与黄河建工公司无法律关联。从本案合同关系上来看,上诉人与文合劳务公司之间存在劳务合同关系，李振平与文合劳务公司之间存在合同关系。李振平系文合劳务公司安排的入场施工人员,文合劳务公司曾与李振平签署合同约定由李振平自带设备进场施工等具体权利义务。后李振平中途退场,其结算及终止合同关系也是李振平针对文合劳务公司进行的。对上诉人来说,文合劳务公司在履行其与黄河建工的合同过程中,其内部与谁合作、安排哪个施工人员进场施工、如何调整进退场，是否自带设备等具体细节情况，系文合劳务公司内部事务，上诉人在自身合同履行的整体常态进度下，没有义务关注，更无兴趣。如非本次李振平起诉掘进机案件,上诉人根本不会关注文合劳务公司具体施工人员进退场及所诉设备等详情。2、本案李振平的一审起诉,完全违背情理逻辑和诚信理性,系转嫁构陷的讹诈之举。既然李振平声称系为履行与文合劳务公司合同而购置该设备进场施工的,为何在2015年8月7日与文合劳务公司商谈终止合同关系、清算、中途退场时,有意搁置不提掘进机处置问题?是要留给文合劳务公司的商业安排考虑，还是认为掘进机体型太小，2、3百万价值微小、忽略不计或是另有其他目的?当时有意漠视,等四年后趁物是人非了才突兀地起诉上诉人,居心何在?是入场时李振平向上诉人报备了该设备,还是退场时把这设备报请上诉人保管?没有!李振平的应对处理,完全违背情理逻辑和诚信理性。自身的疏忽懈怠放任冷漠理当自负其责,而非转嫁构陷!3、上诉人既无保存看管涉案掘金机的法定义务,也无合同约定义务,遑论有偿或无偿;且,上诉人也无占有、控制该掘进机的事实和必要。更进一步说，基于物权、使用权、合同关系及李振平退场后文合劳务公司安排新的施工人员入场,文合劳务公司或李振平更应该有保存处置该掘进机的义务。故，一审认定上诉人对设备有占有、使用、控制和侵权“过错”，无事实依据，恕上诉人无法苟同；4、涉案掘进机是否确定存在尚无法确定。鉴于李振平施工同期,涉案项目仍有多组施工人员同时施工,且存在掘进机械、爆破、人工等多种施工方式挖掘，本案尚无证据认定李振平购置的设备、公证的对象、工地使用的掘进设备三者之间的存在唯一确定性与一致性；5、同时,本案未查明造成掘进机最终下落不明究竟是哪一方责任造成的。且至本案进行阶段,不考虑掘进机因使用、闲置、周转及年限因素下的残值,而径自以2015年新设备采购价为准，判令赔偿数额，实属事实认定错误；6、涉案工程推进中，本案业主单位、监理单位、新安县政府政协等机构经常巡视监督检查施工现场秩序,监理单位及上诉人对此严格配合并传达落实上级的指令要求。还，据悉文合劳务公司曾从涉案工地拉走施工设备。再,新安县人民法院曾受理案外第三人起诉李振平拒付工程款、退还保证金纠纷,李振平代理人也曾违背事实向上诉人转嫁责任，新安县人民法院最终判令李振平承担退还保证金等责任，与上诉人无关；7、鉴于事态严重涉嫌刑事犯罪,如贵院研究认为掘进机被人侵吞涉及刑事犯罪,恳请贵院一并审查移交一审原告行为是否构成诬告陷害犯罪问题，以严厉打击犯罪,还上诉人清白。李振平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请无事实及法律依据，应予驳回。1、上诉人称“本案系答辩人与文合劳务公司终止合同关系、中途退场、处理内部合同遗留事宜不当而起，与其无法律关联”的上诉理由不成立。答辩人2015年2月24日与文合劳务公司签订了新安县引畛济涧工程Ⅱ标段隧洞工程《建设工程施工劳务分包合同》，但该合同是建立在上诉人黄河建工公司与文合劳务公司已经签订合同编号为黄建工-2014-3-1的承包合同基础之上，上诉人作为本案的总承包人，文合劳务公司是分包人的地位，文合劳务公司又把工程转包给李振平。涉案设备问题与上诉人之间存在法律上的关系。上诉人黄河建工公司是工程的总承包人，后又把工程转包，其应对施工工程负责，而非其所说的与被上诉人文合劳务公司签订合同后就撒手不管，上诉人应对其违法分包行为承担法律责任。对其违法分包行为产生的后续问题承担举证说明责任。上诉人与文合劳务公司之间解除合同要求文合劳务公司退场，上诉人知晓文合劳务公司对外把工程又转包给答辩人，为避免文合劳务公司截留其收回工程进而退回的保证金，直接按照答辩人李振平的指令，把100万元保证金打入了李振平担任法定代表人的贵州金润科工贸有限公司的账户；上诉人对于答辩人李振平在现场承包施工是完全知晓的，其称根本不关注文合劳务公司具体施工人员进退场及所诉设备等详情与实际不符。上诉人没有对把100万元施工保证金打入李振平担任法定代表人的贵州金润科工贸有限公司的行为予以解释，没有承担举证责任予以说明，拒不承担举证责任，又对法院的判决横加指责；2、上诉人称我方“违背情理逻辑和诚信理性，系转嫁构陷讹诈”第二点上诉理由是空喊，没有出示一纸证据予以佐证。李振平为了承揽新安县引畛济涧工程Ⅱ标段隧洞工程，2014年11月12日以贵州金润科工贸有限公司的名义和太重煤机有限公司签订购买本案的综掘机及二运皮带的合同，并直接托运到新安县引畛济涧工程Ⅱ标段工地，综掘机设备用于新安县引畛济涧工程Ⅱ标段隧洞工程。后，因上诉人将本案违法分包的工程收回，致使答辩人无法继续履行合同，无奈于2015年8月7日与被上诉人文合劳务公司进行了清算并退场；本案的综掘机及辅助设备因并非通用设备，而是针对新安县施工工地量身购买的，并且对工程施工速度、质量得到了上诉人的极大认可，其观摩后曾称想多购几套加快施工进度，另该套综掘机及辅助设备价值巨大，答辩人与上诉人黄河建工公司、被上诉人文合劳务公司先后多次沟通，均没有结果。上诉人恣意使用答辩人的设备至隧洞打通，现综掘机的价值已使用殆尽，答辩人的一审起诉，于法有据，上诉人作为实际侵权人应承担侵权赔偿责任。3、上诉人称“其对占有、使用、控制涉案掘进机无有过错”的上诉理由不成立。上诉人在一审立案后，收到诉状长达一年的时间内，只派代理人到庭应诉，但不向法庭出示任何证据，现在上诉状称李振平退场后又新的施工人员进场，都是空谈；上诉人作为工程的主导方，应该出示证据证明自身和文合劳务公司如何履行合同、如何解除合同、如何结算、如何进行退场后的设备交接和清点、涉案综掘机的处理方案等，在不出示任何证据的情况下，一再称自己没有过错，这样的辩解空白无力！我方在诉讼过程中出示了综掘机的来源资料、使用资料、贵州省相关人民法院关于综掘机的款项纠纷判决、上诉人井下综掘机的使用状态视频、综掘机使用完毕后再在上诉人工地存放的公证资料、视频照片等证据；一审法院是建立在证据的基础上做出的正确判决。4、上诉人“涉案综掘机是否存在无法确定”的上诉理由不成立。我方出示有河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2019）豫洛鼎证内民字第3321号公证书、综掘机的现场存在于上诉人施工井下的视频、太重煤机有限公司出具的证明材料，这些证据完全能够证明上诉人侵权的事实。本案综掘机有明显的外观及内在标志，上诉人仅口述施工现场有他人也在施工，却举不出自身购买、别人购买、代人保管等第二台非答辩人的综掘机设备的证据，故其否认综掘机的唯一确定性的说法仅为其逃避责任的说辞而已，不能成立。5、上诉人称“综掘机下落不明，非上诉人过错”的理由不成立；上诉人称“不应按照综掘机的购买价值判决”的理由同样不成立。我方起诉于2019年2月26日，公证事实发生在2019年6月14日，上诉人早已经知晓诉讼的发生，早已经是筹划完毕，早应该调查事实，但接受诉状后一直没有出具任何证据，综掘机在上诉人的工地使用、保管，其体型庞大，非人力能够挪移，我方提请公证后，综掘机却不翼而飞，上诉人系现场工地的唯一责任人，综掘机失踪后没有报案记录，没有转移交接手续，分明是有意逃避责任，故意藏匿；上诉人一方面称现场没有综掘机，一方面又称综掘机的价值应考虑价值减损，这种自相矛盾的陈述只构成对综掘机侵权责任的自认，不产生任何的脱卸责任的效力；本案综掘机设备截止2019年6月14日，答辩人公证时仍在上诉人的施工场所内由上诉人使用，从2015年进场已经长达四年，上诉人利用该设备将隧道打通后，将综掘机设备运送至地面，后该设备下落不明。答辩人的综掘机设备的价值已被上诉人使用殆尽，且是在上诉人管控的施工工地下落不明的，因此其应就综掘机的全部价值承担赔偿责任。且，答辩人投资的综掘机设备的辅助设施，包括变压器、皮带等价值70万元的设备，由于相关票据丢失，致使答辩人权利不能实现，上诉人另对变压器、皮带等价值70万元的设备构成不当得利。6、上诉人称“其工地秩序很好，经常有上级单位检查，称文合公司曾拉走有设备，另案存在情况理由，进而认为一审判决错误”的理由不成立；上诉人是国有大型单位，承揽政府工程，上级检查只是对其的重视，不构成其逃避违法行为责任的理由；称文合劳务公司拉走设备，如何交接拉走？拉走了什么？如何和上诉人结算？这些都是有能力用证据证明的疑问，为什么不出示证据？上诉人有严格施工秩序的施工现场，文合劳务公司拉走的设备，上诉人难道不应备案登记，若文合公司随意拉走上诉人的设备，不知还要什么管理，这不是自身过错的表现吗？7、上诉人称“案件涉及刑事犯罪”的上诉理由不成立。上诉人称我方的诉讼涉及刑事犯罪，可以予以报案，由公安机关查明事实，但不应有了这个辩解，就可以在民事案件中拒绝承担举证责任，以“零证据”的形式到法院进行应诉；故上诉人有意规避对其不利的事实，逃避承担责任，上诉人一边承认违法分包的事实，一边又否认违法分包的引起的侵权法律责任，因此其上诉理由均不能成立。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。文合劳务公司未答辩。李振平向一审法院起诉请求：1.请求被告黄河建工公司赔偿原告综掘机设备一台及相应的辅助设施价值300万元；并按照同期贷款利息标准支付2015年7月至今占用设备价值资金300万元的利息；2.依法判令被告文合劳务公司对第一项诉讼请求承担连带赔偿及支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月12日，原告李振平作为贵州金润科工贸有限公司的法定代表人与太重煤机有限公司签订《工矿产品买卖合同》，原告以230万元的价格自太重煤机有限公司处购买掘进机一台和二运皮带机一部。太重煤机有限公司出具证明，证明双方合同约定的设备交货地为新安县引畛济涧工程Ⅱ标段隧洞工程7#工区。2019年1月8日贵州金润科工贸有限公司出具证明一份，载明上述设备所有权归原告李振平所有。新安县引畛济涧工程Ⅱ标段建设工程，由被告黄河建工公司建设施工，被告黄河建工公司于2014年5月将该工程分包给被告文合劳务公司，并签订《建设工程施工劳务分包合同》。2015年2月24日被告文合劳务公司的委托代表人杨万伟又与原告李振平签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告文合劳务公司承包被告黄河建工公司的新安县引畛济涧工程Ⅱ标段施工图纸及招标清单的全部工作内容由原告李振平施工，施工设备由原告李建平提供。2015年3月3日，被告文合劳务公司收到原告交付的保证金100万元，并向原告出具了收据。李振平将前述设备投入工地使用。后被告黄河建工公司收回全部发包工程，2015年8月7日，被告文合劳务公司与原告对已施工的工程量进行了结算，并签订了《新安县引畛济涧工程二标关于4#、5#、7#工区施工结算的协议》，解除了上述双方之间的施工合同。被告黄河建工公司于2015年8月17日向贵州金润科工贸有限公司转账100万元，并附言：劳务费。合同解除后原告李振平的掘进机及二运皮带机未撤离，一直在该工地被使用。2019年6月14日，依原告李振平的申请，河南省洛阳市九鼎公证处到新安县引畛济涧工程Ⅱ标段七号工区黄河建工7号井口封闭的场区门外进行证据保全，对掘进机的停放现状进行了拍照、录像。截至庭审结束时，争议的掘进机和二运皮带机下落不明。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。1、关于原告的诉讼主体资格，本案争议设备由贵州金润科工贸有限公司购买后将所有权转移给原告李振平所有，原告将设备投入被告黄河建工公司工地使用，故原告的诉讼主体资格适格。2、关于侵权主体的问题，被告黄河建工公司将工程发包给被告文合劳务公司，被告文合劳务公司又与原告李振平签订施工合同，约定了争议设备由原告李振平提供，但该约定仅限于设备的使用权，且在双方对工程量进行结算并自愿解除合同时，合同的权利义务已经归于消灭。此后被告黄河建工公司已经丧失了合法使用该设备的基础，被告黄河建工公司继续占用该设备系侵权行为，应承担相应的侵权责任。黄河建工虽不认可占用原告的设备，但原告李振平从工地撤出后，争议设备处于被告黄河建工公司的实际控制下，依据河南省洛阳市九鼎公证处的公证内容，截至2019年6月14日，掘进机仍在被告黄河建工公司施工区。对于被告黄河建工所辩称的不能确定公证书所述的掘进机与原告的掘进机是否为同一设备的答辩意见，原告李振平已经提交了证据，证明其掘进机投入施工的事实，而被告未提交相反证据，证明其工地存在其他掘进机或其他类似设备，该院对其答辩意见不予采信。因设备现下落不明，因此原告要求被告返还设备价款230万元于法有据，该院依法予以支持。被告文合劳务公司在与原告解除合同后并未控制该争议设备，客观上没有侵权行为，故对原告要求被告文合劳务承担连带赔偿责任的诉求，该院不予支持。3、关于原告主张设备配套物品损失70万元的主张，其未提交相关证据证明物品的名称、数量、价值以及原告对此享有所有权，亦无法证明被告占用该配套物品，因此该院不予支持。4、关于原告主张的利息问题，该主张缺乏法律依据，该院不予支持。被告文合劳务公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对原告所举证据的质证权、抗辩权等权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定判决如下：一、限被告黄河建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告李振平赔偿设备款230万元；二、驳回原告李振平的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30800元、公告费300元，由原告李振平负担受理费5000元、公告费300元，被告黄河建工集团有限公司负担受理费25800元。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：二审庭审中，黄河建工公司称7#工区工程在李振平退场后，由文合劳务公司工作队吕红旗（音）、王胜利（音）负责，吕红旗、王胜利使用的是文合劳务公司提供的掘进设备。具体文合劳务公司的掘进设备是谁的，黄河建工公司不清楚。工程竣工后，掘进设备由文合劳务公司王胜利拉走。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为，本案系侵权责任纠纷。李振平为完成新安县引畛济涧工程Ⅱ标段隧洞工程7#工区工程任务，购买涉案设备投入上述工地使用。后黄河建工公司收回发包工程李振平从工地撤出后，黄河建工公司已实际控制争议设备。因黄河建工公司已无合法使用该设备的基础，其继续占用该设备系侵权行为，应承担相应的侵权责任。黄河建工公司上诉称其并未占有涉案设备不应赔偿的理由，根据河南省洛阳市九鼎公证处的公证内容，截至2019年6月14日，掘进机仍在黄河建工公司施工区，且在二审庭审中，黄河建工公司认为李振平退场后7#工区工程的施工方仍使用掘进设备进行施工，根据证据的高度盖然性原则，可以认定黄河建工公司侵权事实的存在，其应当承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案情况，判决黄河建工公司返还李振平设备价款230万元并无不当，黄河建工公司的上诉理由不能成立。至于黄河建工公司与其他公司或个人之间就该争议设备是否存在其他法律关系，其可另行解决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，黄河建工集团有限公司上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费30800元，由上诉人黄河建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年六月十六日书记员  邱云静