广西壮族自治区柳城县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0222行初3号 原告余志慢，男，1975年2月18日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人余志坐，男，1980年6月21日出生，壮族，住广西河池市金城江区。系原告弟弟。 被告柳城县市场监督管理局，住所地柳城县大埔镇城中路148号。统一社会信用代码：11450222MB0118607J 法定代表人王柳宣，该局局长。 委托诉讼代理人赖春，该局副局长。 委托诉讼代理人罗波，该局职工。 原告余志慢不服被告柳城县市场监督管理局作出的柳城市监处字［2019］74号《行政处罚决定书》一案，于2020年1月13日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月13日立案后，于2020年1月14日向被告柳城县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭对本案进行审理。原告余志慢及其委托诉讼代理人余志坐，被告柳城县市场监督管理局的委托诉讼代理人赖春、罗波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告柳城县市场监督管理局于2019年12月10日作出的柳城市监处字［2019］74号《行政处罚决定书》，认定原告余志慢在未到工商行政管理部门核准登记领取营业执照的情况下，自2017年2月份起，在柳城县××镇××小区××号韦宁鹏房屋从事接待旅客住宿及保健服务业务活动，余志慢的行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条：“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”的规定，构成无照经营的行为，依照《无证无照经营查处办法》第十三条之规定，柳城县市场监督管理局责令余志慢停止违法经营行为，并作出如下行政处罚：1．罚款人民币10000元；2．没收违法所得12000元；罚没款合计22000元上缴国库。 原告余志慢诉称，原告在柳城县××镇××小区××号韦宁朋房屋经营保健服务业务是持有梁光术办理的营业执照，梁光术将营业执照出租给原告使用，原告是持证经营，不是无证照经营。被告对原告的处罚认定事实不清，被告认定原告经营保健服务业务属于无照经营行为是认定事实错误；被告依据《无证无照经营查处办法》第十三条的规定对原告进行行政处罚适用法律错误，要求撤销被告作出的柳城市监处字［2019］74号《行政处罚决定书》并由被告承担本案诉讼费。 原告余志慢当庭表示无证据向本院提交。 被告柳城县市场监督管理局答辩称，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。一、原告行为属于为无照经营，证据确凿，事实清楚。营业执照是特殊物，体现为营业执照所赋予权利人主体资格和营业资格。根据《个体工商户条例》第二十二条规定，营业执照不得出租、出借和转让，这种资格为权利人所独有，他人不得使用。原告未能提供经营主体资格证明，在广西市场监管综合管理系统中也未能查到注册登记的相关信息，原告的经营活动实则自主投资自负盈亏的无照经营活动。二、被告对原告实施行政处罚适用法律法规准确。原告从事经营活动未经工商登记办理营业执照，已调查证实，因此依据《无证无照经营查处办法》第十三条的规定对其作出行政处罚所适用法律法规准确。 被告向本院提供以下证据（均为复印件）： 证据1．柳城县市场监督管理局现场笔录一份； 证据2-4．柳城县市场监督管理局询问笔录五份； 证据1-4证明原告是自主经营，自负盈亏的经营状况； 证据5．现场拍摄相片二张； 证据6．租赁合同一份； 证据7．余志慢、梁光术、韦宁朋居民身份证各一份； 证据8．柳城国用（2006）第00467号土地使用权证一份；柳城县大埔镇美人鱼养生馆营业执照一份； 证据9.2017年1月8日、2019年5月20日签订的“托管经营式”承包合同书两份； 证据10．余志慢手机微信截图相片11张； 证据11．柳城县扫黑除恶专项斗争领导小组办公室《关于柳城县大埔镇城中路鱼美人养生馆存在严重非法经营活动的提示函》及柳城市监处字［2019］74号柳城县市场监督管理局《行政处罚决定书》复印件一份； 证据5-11共同证明原告余志慢无照经营的事实。 原告对被告提供的证据真实性均无异议，但不认可证明目的。 经庭审举证质证，本院认为，被告的证据1-11来源合法，原告对其真实性无异议，本院予以采信。 经审理查明，2011年10月13日，柳城县忆欣宾馆成立，负责人为李端明。案外人梁光术在柳城县市场监督管理局调查过程中陈述李端明于2016年4月将忆欣宾馆转手给案外人梁光术经营。 2017年1月8日，原告余志慢与案外人梁光术签订《托管经营式承包合同书》，合同第二条载明：甲方（梁光术）将忆欣宾馆以托管的方式承包给乙方（余志慢）经营管理。该合同签订后余志慢开始接手经营忆欣宾馆，原告余志慢每月向案外人梁光术支付营业执照借用费1500元，该忆欣宾馆最后一次核准日期为2017年9月11日。 2017年7月13日案外人梁光术办理了柳城县大埔镇龙体宾馆的营业执照，经营者为梁光术，经营地址为柳城县××镇××小区××号，经营范围为住宿、按摩、洗浴服务。后因未办理住宿审批许可，2017年9月27日“柳城县大埔镇龙体宾馆”名称变更为“柳城县大埔镇美人鱼养生馆”，经营者为梁光术，经营范围变更为按摩、洗浴服务。 2019年5月28日，柳城县市场监督管理局核查发现原告余志慢涉嫌无照经营，经立案调查核实，原告余志慢于2017年2月接手经营柳城县忆欣宾馆（该宾馆营业执照最后一次被核准后，案外人梁光术成立柳城县大埔镇龙体宾馆，之后名称变更为柳城县大埔镇美人鱼养生馆）至2019年5月被柳城县市场监督管理局查处时，原告余志慢个人未重新办理营业执照，而是每月向案外人梁光术支付营业执照借用费1500元，借照经营，案外人梁光术不参与经营。 2019年12月10日，柳城县市场监督管理局依照《无证无照经营查处办法》第十三条：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”之规定对余志慢作出柳城市监处字［2019］74号《行政处罚决定书》，责令当事人停止违法经营行为，罚款10000元并没收违法所得12000元。 另查明：2019年6月24日，柳城县市场监督管理局根据《个体工商户条例》第二十二条：“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”之规定对柳城县大埔镇美人鱼养生馆（梁光术）作出柳城市监处字［2019］73号《行政处罚决定书》，吊销该营业执照并罚款3000元。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为，被告认定的事实（即认定原告无证经营）是否清楚以及被告对原告作出行政处罚适用法律是否准确。 本院认为，营业执照是市场监督管理部门依法核发给经营者，授予其从事经营活动资格的书面凭证，也是市场监督管理部门进行市场监管的基本方式之一。《个体工商户条例》第十条第二款的规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”，第二十二条规定：“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”，《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”，根据上述条文规定，经营者依据市场监督管理部门核发的营业执照，依法享有从事某种经营活动的权利，这些权利依附特定主体而存在——营业执照的所有者，具有人身性，除非法律有特别规定，不得转借、出租、转让。本案中，原告余志慢经营“柳城县忆欣宾馆”及“柳城县大埔镇美人鱼养生馆”均未办理营业执照，原告余志慢持案外人梁光术的营业执照对外营业的行为属于无证经营，且案外人梁光术亦因出租营业执照受到行政处罚。原告余志慢提出的其与案外人梁光术签订了《托管经营式承包合同书》，理应可以使用案外人梁光术的营业执照继续经营，其行为不属于无证经营的主张，无法律依据，本院不予支持。被告根据《无证无照经营查处办法》第十三条：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”之规定，对余志慢作出柳城市监处字［2019］74号《行政处罚决定书》，责令当事人停止违法经营所得，罚款10000元并没收违法所得12000元。该行政处罚决定事实清楚，适用法律正确。 综上所述，原告要求撤销柳城市监处字［2019］74号《行政处罚决定书》的诉讼请求，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告余志慢的诉讼请求。 案件受理费50元（原告预交），由原告余志慢负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  兰韦兵 审 判 员  韦秋桂 人民陪审员  何丽珍 二〇二〇年六月二十八日 法官 助理  应晓宇 书 记 员  孔祥柳