重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1864号上诉人（原审被告反诉原告）：重庆欣德中西医结合医院有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道123号20幢附128号118、123、201-207、301-307、401-405，统一社会信用代码91500113MA5UCBXE3M。法定代表人：高庭和。委托诉讼代理人：米久敏，公司总经理，公民身份号码510226197404086530。被上诉人（原审原告反诉被告）：重庆盛耀装饰设计工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路88-2-1-1号，统一社会信用代码91500106681451375U。法定代表人：张毅，总经理。委托诉讼代理人：蒲旭，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆欣德中西医结合医院有限公司（以下简称欣德医院）与被上诉人重庆盛耀装饰设计工程有限公司（以下简称盛耀公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。欣德医院上诉请求：1.撤销一审本诉判决，发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定不清。原审判决上诉人支付被上诉人工程款117600元并2018年1月9日开始支付违约金。暂且不说支付工程款有没有依据，判决要求以117600元为基数从2018年1月9日开始支付利息本身就和法院自己确定的竣工验收日期相矛盾。造成这种错误的原因是，法院没有查清工程尾款和质保金这一事实，按照一审法官确定的验收期限，质保金部分也不该从2018年1月9日开始计算违约金。二、原审程序违法。原审盛耀公司主张工期顺延合理，既没有举证证明工期顺延经过上诉人的确认，也没有申请对工期进行鉴定。法院没有释明双方对工期的主张不一致，应通过鉴定确认，或者协商确定。径直判决盛耀公司工期延误属于合理顺延，这违反了建筑工程施工合同司法解释二的规定。综上，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，裁定发回重审。盛耀公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。盛耀公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令欣德医院支付工程款455124.5元；2、判令欣德医院以455124.5元为基数，自2018年1月9日起，按每日万分之五计付违约金至工程款付清时止。一审法院认定事实：盛耀公司围绕诉讼请求依法提交了施工合同、委托书、设计变更单、装饰工程竣工复验收表、关于工程款支付的函件及EMS快递详情单、工作联系函及EMS快递详情单，欣德医院围绕诉讼请求依法提交了装修许可证、设计变更单、欣德医院改造工程施工进度计划施工周期表、和解协议、桐麓商业120号商铺损失清单等证据，并给合双方当庭陈述，一审法院认定事实如下：2017年3月4日，欣德医院与盛耀公司签订施工合同约定，欣德医院将案涉工程发包给盛耀公司装饰装修，盛耀公司包工包料；工期为100天（最迟开工日为实际接到店铺当日），开工日期以实际进场为准；本合同工程造价1920000元；工程设计以欣德医院提供的施工图为基础，参考效果图和施工规范为验收标准（交钥匙工程），开工前1天，向盛耀公司提供经有关管理部门确认的施工图纸或做法说明2份，并向盛耀公司现场交底；盛耀公司委派刘兴刚为代表，负责合同履行，按要求组织文明施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由盛耀公司负责的各项事宜；本工程增项范围，如盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除的造成单项损失超过5000元的，欣德医院给予立项付款，其余一律不属增项范围；因工程质量变化或设计变更造成工期延误，经欣德医院确认，工期相应顺延；如因盛耀公司原因不能按质按量按期完工的，每延迟一天按10000元进行延期罚款；本工程施工质量按施工图纸、效果图、主辅材料清单、设计变更的内容和建筑规范；工程竣工后，盛耀公司应当提前通知欣德医院验收，自接到验收通知后三天内组织验收，并办理验收、移交手续，如欣德医院在规定时间内未组织验收，需及时通知盛耀公司，另定验收日期，但欣德医院应当承认竣工日期；工程竣工验收合格后，盛耀公司应提交工程结算单及有关资料给欣德医院，欣德医院自接到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；本工程自验收合格双方签字之日起维保期为两年；验收不合格，盛耀公司负责返工，欣德医院不得使用；工程款的支付方式，原有内墙拆除完成、新砌墙完成、隐藏水电完成、地面墙面砖完成、顶面完工、漆工完工、工程完工验收合格、质保到期后分别按总金额的10%、5%、15%、15%、15%、20%、17%、3%支付工程款；欣德医院未按期支付施工合同约定款项，每逾期一天，按未付款额的千分之五支付违约金；为保证工程质量，盛耀公司承诺质保期为2年，从完工当日开始计算，后期非因盛耀公司原因增项部分以双方协商为准，单项5000元以内的增减项目不予调整；本合同经双方签字（盖章）后生效。2017年3月17日，欣德医院授权谭地浪为案涉工程项目代表，授权期限为项目开工至项目完成。施工合同签订后，盛耀公司于2017年3月23日进场施工。2017年4月28日至同年7月20日，欣德医院共计11次对案涉工程的设计予以变更。同年8月8日，双方对案涉工程进行竣工复验，结论为以附件作为整改标准、墙纸根据选样更换、弱电根据施工合同要求进行调试，其余验收合格。同年8月11日，双方再次复验，结论为大门、墙纸、弱电未验收，其他整改项目见附件，其他项目验收合格。同年8月28日，欣德医院法定代表人米久敏签收盛耀公司移交的案涉工程钥匙及竣工资料、竣工图纸。盛耀公司于2018年1月5日、1月9日以EMS方式分别向欣德医院邮寄支付工程款的函、工程决算书。2018年1月3日，欣德医院法定代表人米处敏与案外人吴万芳签订和解协议约定，因欣德医院装修不当致多处漏水造成超市方货架、柜面、天花板等多处被污水浸泡，导致烟草、货品、设施、设备损失，欣德医院赔偿5907元，超市方不得再次索赔。鉴定意见书载明，欣德医院装饰改造工程合同外增加的工程价款为82759.96元，本工程增加的工程价款中的每一单项为项目名称中自设计变更单001号至010号费用分别为16161.68元、6655.11元、2077.86元、345.51元、1083.03元、4795.74元、6184.5元、9835.28元、1270.89元、8134.45元，工程量变更单001号费用为636.17元，已签字外立面施工图（不含大门广告牌）费用为16975.85元，其他增项（无相关资料）费用为8603.89元，合计82759.96元，若设计变更单001号为隔墙未实施前取消，则调减1013.04元。庭审中，双方对案涉工程除增项部分外造价为1920000元及欣德医院已支付盛耀公司工程款1802400元均无异议。鉴定人出庭作证，称鉴定机构基于设计变更单、签证单作出的鉴定意见书，因设计变更单、签证单均未注明发生理由，故不能确定增项工程是否为施工合同中关于盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除部分。盛耀公司经营范围为建筑装修装饰工程专业承包贰级。一审法院认为，盛耀公司具有案涉工程施工资质，其与欣德医院签订的施工合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同合法有效。双方对案涉工程除增项部分外造价为1920000元及欣德医院已支付盛耀公司工程款1802400元均无异议，一审法院予以确认。双方争议焦点为：1、案涉工程是否竣工验收，支付工程款的条件是否成就（含质保金）；2、欣德医院是否应当支付鉴定意见书载明的增项工程造价82759.96元。对第一个焦点评析如下：首先，根据双方签订的施工合同的约定，工程竣工验收合格后，盛耀公司应提交工程结算单及有关资料给欣德医院，欣德医院自接到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。本工程自验收合格双方签字之日起维保期为两年，验收不合格，盛耀公司负责返工，欣德医院不得使用。工程款的支付方式，原有内墙拆除完成、新砌墙完成、隐藏水电完成、地面墙面砖完成、顶面完工、漆工完工、工程完工验收合格、质保到期后分别按总金额的10%、5%、15%、15%、15%、20%、17%、3%支付工程款。本案中，盛耀公司于2017年3月23日进场施工，同年4月28日至7月20日，欣德医院共计11次对案涉工程的设计予以变更，根据约定，原工期为100天应当相应顺延。同年8月8日，双方对案涉工程进行竣工复验，结论为以附件作为整改标准、墙纸根据选样更换、弱电根据施工合同要求进行调试，其余验收合格。同年8月11日，双方再次复验，结论为大门、墙纸、弱电未验收，其他整改项目见附件，其他项目验收合格，可见，除上述墙纸根据选样更换、弱电根据施工合同要求进行调试及大门未验收外，其余已验收合格。嗣后，欣德医院亦未组织盛耀公司验收或要求其予以整改。其次，双方约定验收不合格，盛耀公司负责返工，欣德医院不得使用，而欣德医院法定代表人米久敏于2017年8月28日签收盛耀公司移交的案涉工程钥匙及竣工资料、竣工图纸。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”盛耀公司虽未举示案涉工程全部经欣德医院竣工验收的证据，但结合其完工情况及欣德医院已接收使用案涉工程的事实，故一审法院以2017年8月28日作为竣工日。其三，双方约定质保期为2年，自验收合格之日起计算，质保期至2019年8月27日已届满。故盛耀公司应当按约定支付工程款（含质保金）。对第二个焦点评析如下：施工合同约定盛耀公司包工包料，总价款1920000元，如盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除的造成单项损失超过5000元的，欣德医院给予立项付款，其余一律不属增项范围。本合同约定为包干价，但同时约定了增项工程单项费用为5000元以上的另行计价，但关于单项费用为5000元的约定不明确，司法鉴定意见书虽就单项造价分别列明，但该单项包含若干子项目。庭审中，鉴定人员对此出庭作证，称鉴定机构基于设计变更单、签证单作出的鉴定意见书，因设计变更单、签证单均未注明发生理由，故不能确定增项工程是否为施工合同中关于盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除部分。其次，从鉴定意见书列明的增项内容上看，既有在原设计施工图上增加也有减少的内容，并非全为另行增加的施工内容。再次，双方约定案涉工程为包干价，同时约定单项5000元以内的增、减项目均不予调整，该约定平等保护双方利益，双方应当考虑市场风险。增项造价占工程总造价比例约为4%，占比较小，如不计入工程总造价，并不显失公平。综上，案涉工程造价认定为包干价1920000元，一审法院不作调整。扣除欣德医院已支付的1802400元，欣德医院还应当支付盛耀公司工程款117600元（含质保金）。盛耀公司诉请支付工程款455124.5元，一审法院部分支持。施工合同约定，欣德医院未按期付款，每逾期一天，按未付款额的千分之五计付违约金，盛耀公司请求自2018年1月9日起，按日万分之五计付违约金至付清时止，一审法院予以支持，但计付基数应相应调整为117600元。另外，鉴定费15000元亦应当由盛耀公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、欣德医院支付盛耀公司工程款117600元；二、欣德医院以117600元为基数自2018年1月9日起至工程款付清时止按每日万分之五向盛耀公司计付违约金；三、驳回盛耀公司（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回欣德医院（反诉原告）的全部诉讼请求。二审审理中，上诉人欣德医院提交2018年9月12日重庆市公证处作出的（2018）渝证字第44021号公证书一份、2017年1月至同年9月与被上诉人工作人员的微信聊天记录等证据，证明涉案装修工程在2018年9月6日并没有实际完工及投入的事实。被上诉人盛耀公司认为上诉证据在一审审理中就已经形成，不是新证据，且上述证据并不能否认涉案装修工程于2017年8月28实际装修完成并移交上诉人的事实，至于如何使用则是上诉人自己的事情，并不能以此否认实际完工及交付的事实。二审查明，合同约定的质保金为57600元，质保期为二年。被上诉人盛耀公司同意质保金57600元在两年质保期期间不计息，即2017年8月28日至2019年8月27日期间，质保金57600元不计息。二审查明其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人欣德医院是否应当支付被上诉人盛耀公司工程款及工程款利息？现评述如下：首先，审理中查明盛耀公司具有装修施工资质，其与欣德医院于2017年3月4日签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应遵守合同约定的内容。其次，关于被上诉人欣德医院是否应当支付盛耀公司装修工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方约定有验收不合格，由盛耀公司负责整改或返工，欣德医院不得使用等内容，但欣德医院法定代表人于2017年8月28日签收盛耀公司移交的案涉工程钥匙及相关工程竣工资料等事实证明欣德医院实际接收涉案工程，加之涉案工程已投入使用的事实，原审认定涉案工程于2017年8月28日竣工并无不当，符合本案客观实际，本院予以确认。二审理中，上诉人欣德医院虽举示公证书及微信聊天记录证明涉案工程在2017年8月28日并未实际竣工及交付使用。由于上诉人欣德医院于二审审理中举示的证据均形成于2018年9月以前，上诉人欣德医院在二审审理中又未对上述证据未在一审审理中举示作出正当合理的说明，该证据不符合法律关于新证据的规定，不能达到其证明目的，上诉人欣德医院主张的涉案工程未于2017年8月28日竣工及交付使用的事实依法不成立。至于上诉人欣德医院在二审审理中提出原审未就工期顺延进行确认径行判决是否违反法定程序的问题。根据合同约定涉案工程的工期虽为100天，审理查明盛耀公司于2017年3月23日进场施工，施工中若无增项工程出现，按照合同约定盛耀公司应于2017年7月1日完工，但在施工程过程中欣德医院先后进行了十一次工程变更，势必造成工期的延长，且工程变更后双方均未对变更工程后的工期达成新的合意，故原审认定涉案工程工期延长并非施工方盛耀公司的原因，而是欣德医院施工变更所致，即使盛耀公司现无书面证据证明其在施工期间取得欣德医院顺延工期的同意，其工期顺延的事实也是成立的，故原审认定本案属工期顺延的情形并无不当，不违反法定程序。加之盛耀公司在工程完工后，于2018年1月9日将工程结算资料通过邮寄的方式交与上诉人欣德医院，但上诉人欣德医院并未完成与盛耀公司的工程款结算，故被上诉人盛耀公司要求按照合同约定支付工程款于法有据，本院予以支持，原审认定上诉人欣德医院应付工程款金额恰当，本院予以维持。第三，关于工程款利息如何确认的问题。根据合同约定，涉案工程质保金为57600元，质保期二年，即2017年8月28日至2019年8月27日，虽然质保金性质仍属工程款，被上诉人盛耀公司在一审审理时已过质保期，但由于盛耀公司应得工程余款包含了质保金，按照合同约定质保金在质保期时不应计算利息，且二审审理中被上诉人盛耀公司也同意质保金57600元在质保期内不计算利息，本院对此予以改判。结合合同中关于欣德医院未按期付款，每逾期一天，按未付款额的千分之五计算违约金等约定，现盛耀公司仅要求自2018年1月9日起按未付工程款日万分之五的标准计算工程款利息，质保金57600元在质保期内即2018年1月9日至2019年8月27日不计息，质保期满后仍按此标准计息至付清时止，本院予以支持。综上，本院根据二审审理中出现的新事实，对上诉人的上诉请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初6293号民事判决第第一项、第四项；二、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初6293号民事判决第三项；三、变更重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初6293号民事判决第二项为，重庆欣德中西医结合医院有限公司以60000元为基数自2018年1月9日起至2019年8月27日止按每日万分之五向重庆盛耀装饰设计工程有限公司计付违约金；重庆欣德中西医结合医院有限公司以117600元为基数自2019年8月28日起至付清时止按每日万份之五向重庆盛耀装饰设计工程有限公司计付违约金。四、驳回重庆盛耀装饰设计工程有限公司其他诉讼请求。上述款项若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8126元，由重庆盛耀装饰设计工程有限公司负担5474元，重庆欣德中西结合医院有限公司负担2652元，一审诉保全费2770元重庆欣德中西结合医院有限公司负担，鉴定费15000元由重庆盛耀装饰设计工程有限公司负担。一审反诉案件受理费减半收取5229.53元，由重庆欣德中西结合医院有限公司负担。二审案件受理费8126元，由重庆欣德中西结合医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺