广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初767号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人黎润生，男，1982年6月11日出生，汉族，出生地广东省韶关市，文化程度中专，户籍地址广东省韶关市曲江区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月9日被羁押及刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人喻秋，广东林德律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]631号起诉书指控被告人黎润生犯非法经营罪，于2019年7月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，依法转为普通程序，组成合议庭，分别于2019年10月14日、2020年5月25日公开开庭进行审理。公诉机关指派检察员李卓佳出庭支持公诉，被告人黎润生及其辩护人喻秋到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关补充侦查而延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2017年3月至2018年8月期间，郭某（另案处理）伙同徐某（已判决）、被告人黎润生为牟取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，由郭某负责出资，徐某和被告人黎润生负责联系具有经营资质的医院、诊所、卫生站等医疗机构，虚构上述医疗机构以每瓶人民币15元的价格向广东XX药械股份公司（以下简称XX公司）购进国家管制二类精神药品复方磷酸可待因糖浆的记录，被告人黎润生从中收取每瓶人民币2.5元的提成。被告人黎润生雇佣黄某4和张某（均已起诉）为司机，负责从XX公司取走复方磷酸可待因糖浆，再将糖浆运至上述医疗机构，后黄某4和张某又按照被告人黎润生的指示，从医疗机构取回复方磷酸可待因糖浆并运至指定地点交给他人，或者通过快递方式寄至江西。经统计，被告人黎润生与郭某合作套取复方磷酸可待因糖浆141100瓶，货值合计人民币2116500元。2018年11月9日，被告人黎润生被公安机关抓获归案。公诉机关认为：被告人黎润生违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人黎润生判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人黎润生对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，并提出以下辩解意见：1.其只是徐某他们聘请的司机，并非伙同徐某牟取非法利益；2.黄某4和张某是徐某聘请的司机，并非其聘请的；3.其没有参与后续药品的取回和交给其他人；4.其参与糖浆的数量大概在3万瓶以内，没有获取提成；5.其不是医药代表，签合同、协议时都不在场；6.工资不是其发的，是徐某发的；7.供销合同都不是其签的，其只是拿合同送给公司。辩护人对公诉机关指控被告人黎润生犯非法经营罪无异议，并提出以下辩护意见：1.被告人黎润生在本案中是从犯，其是经徐某介绍给郭某做运输司机，事前不知道郭某等人涉嫌非法经营药品，后期受郭某指示从事了一些辅助工作，其没有参与经营决策、业务开展、商谈价格、盈利分配等方面，最终的销售市场流向和销售价格及获利情况均不知情，最终的收益归于郭某，其只是领取工资，因此在整个案件中只是提供相关劳务，起辅助作用；2.起诉认定被告人黎润生涉嫌非法经营药品数量141100瓶、涉及销售金额人民币2116500元不属实，被告人黎润生接触药品的数量仅为66600瓶，销售金额人民币804000元，其他医院和诊所的药品并非被告人黎润生进行洽谈销售，不应计入被告人黎润生的犯罪数额，司机张某、黄某4实际是受徐某、郭某雇佣，其二人涉及的药品数量和销售金额不应全部计入被告人黎润生的犯罪数额；3.郭某是涉嫌非法经营药品的真正老板，徐某是郭某的情人，负责引荐被告人黎润生给郭某做司机及负责财务，所起作用在被告人黎润生之上，公诉机关对被告人黎润生建议的量刑不均衡，且指控“情节特别严重”没有法律依据，相关法律法规并未对非法经营药品构成“情节特别严重”有具体规定，故应按不确定利益归于被告人原则；4.被告人黎润生被抓捕时没有任何反抗、拒捕行为，归案后如实供述自己的罪行，积极配合司法机关调查，构成坦白，在法庭上认罪悔罪；5.被告人黎润生是初犯、偶犯，且是家里主要生活来源，父母年事已高，常年多病，还有未成年子女需要照顾。综上，请求对被告人黎润生从轻处罚，判处二年以下有期徒刑。经审理查明：2017年3月至2018年8月期间，郭某（另案处理）伙同被告人黎润生及徐某（已判刑）等人为牟取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，联系多家具有经营资质的医院、诊所、卫生站等医疗机构，借上述医疗机构的名义以每瓶人民币15元的价格向广东XX药械股份有限公司（以下简称XX公司）购进国家管制二类精神药品复方磷酸可待因糖浆，然后从上述医疗机构中运走，从而套取大量复方磷酸可待因糖浆。期间，由郭某负责出资，包括购买涉案药品及给予上述医疗机构相关人员好处费、被告人黎润生和徐某的提成、司机工资等费用；被告人黎润生和徐某负责联系具有经营资质的医院、诊所、卫生站等医疗机构虚构购买订单，并安排司机黄某4、张某（均已判刑）将复方磷酸可待因糖浆从XX公司取走运至上述医疗机构，再从上述医疗机构取回运至指定地点交给他人或者通过快递方式寄至江西。被告人黎润生从中收取每瓶人民币2.5元的提成。经统计，被告人黎润生伙同他人通过上述方式套取复方磷酸可待因糖浆141100瓶，货值合计人民币2116500元。2018年11月9日，被告人黎润生被公安机关抓获归案。上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关提供下列证据证实：（一）书证1.《抓获经过》证实：2018年11月9日，公安机关在广东省韶关市曲江区抓获被告人黎润生。2.XX公司提供的涉案药品复方磷酸可待因糖浆销售流向记录表及《复方磷酸可待因糖浆销售合同》、企业网上银行记录、《广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于协查广东XX药械股份有限公司经营复方磷酸可待因糖浆有关情况的复函》、涉案药品复方磷酸可待因糖浆的照片等证实：XX公司向被告人黎润生等人销售复方磷酸可待因糖浆共153100瓶、销售金额人民币2296500元，其中运至广州广X医院有限公司、广州市萝岗区宏X诊所、广州市萝岗区刘X诊所共12000瓶、销售金额人民币180000元。3.银行账户交易明细证实被告人黎润生案发期间收取同案犯徐某的款项并向相关诊所人员汇款等情况，其中同案犯徐某于2017年5月9日至2017年7月1日向被告人黎润生转账共计人民币378000元。（二）证人证言1.证人黄某1的证言证实：其负责XX公司的全面工作。XX公司从2017年开始经营复方磷酸可待因药品，生产厂家是东北制药沈阳第一制药厂。当时该厂业务员来XX公司推荐复方磷酸可待因药品，先是其接待的，然后其安排负责业务的副总陈某3与该厂业务员接洽采购事宜。该厂业务员负责和医院、诊所联系，其公司负责药品的配送和资质审核，销售业务的开展主要是厂家代表进行。2.证人陈某1的证言证实：其经朋友梁某介绍认识东北制药的医药代表黎润生，他说需要找一家公司做复方磷酸可待因糖浆的广东省内分销，还介绍了郭某给其认识。2017年1月份，郭某带着东北制药厂的刘某3经理到其所在的XX公司谈复方磷酸可待因糖浆购销的事情。其公司从他那里陆续购买了15万支左右的复方磷酸可待因糖浆,2018年6、7月其公司停止采购东北制药厂的复方磷酸可待因糖浆。当时东北制药厂派了郭某、冯某、刘某3和一名不知道名字的员工来商谈购销的事。具体进货，由郭某根据考察的销量情况给意见大概需要购进多少药品，销售方面都是黎润生和其公司对接。复方磷酸可待因糖浆销售记录中客户的资质资料，都是郭某、黎润生等人提供给其公司的。证人陈某1经辨认照片，指认出郭某是东北第一制药复方磷酸可待因广东地区销售负责人；指认出被告人黎润生；指认出同案犯黄某4是被告人黎润生的司机“阿某”。3.证人郑某的证言证实：2017年初，其所在的XX公司安排其跟进销售复方磷酸可待因糖浆的事情。陈某1安排其与徐某、黎润生以及另一名男子（不记得姓名）谈销售复方磷酸可待因糖浆的事情，黎润生他们自称是东北制药厂员工。后来其安排业务员邓某跟进销售复方磷酸可待因糖浆产品的业务。刚开始时徐某、黎润生提供的客户都是韶关等粤北地区的诊所，后来陆续提供了东莞、广州等地的客户。这些客户向某公司订购复方磷酸可待因糖浆都是由徐某、黎润生向邓某发出订购指令，再由邓某通知仓库出库运输至诊所客户及通知公司财务向客户开发票、收货款进行销售、收款流程。邓某要到现场审核购买药品买家的资质，审核合格后邓某将买家资料交给公司备案，具体销售合同也是公司委托邓某作为经手人和买家签好拿回公司盖章。证人郑某经辨认照片，指认出郭某是自称东北制药集团沈阳第一制药厂业务领导向某公司提供复方磷酸可待因糖浆的人；指认出同案犯徐某是自称东北制药集团沈阳第一制药厂业务员向某公司提供复方磷酸可待因糖浆的人；指认出被告人黎润生是介绍客户向其公司购买复方磷酸可待因糖浆的人。4.证人邓某的证言证实：其所在的XX公司于2017年3月开始经营复方磷酸可待因糖浆，后面食药监部门来巡查过，2017年9月后削减了销售量降低风险。所谓的风险是指滥用的风险，因为复方磷酸可待因可以用来吸食的，有成瘾性。2017年3月左右，公司副总陈某3安排其负责现场审核复方磷酸可待因糖浆（东北第一制药厂）这个品种，并让其跟黎润生联系，黎润生自称是东北制药厂的业务员。广州、清远、韶关、东莞等地的医院、诊所，都是黎润生去联系的，黎润生或者他派的人找其公司拿购销合同，让医院、诊所签了后再快递回来。发货都是黎润生跟其说什么时候什么单位发多少货，其将出库单交给黎润生，黎润生拿出库单去其公司仓库提货，然后货有时是其公司的人送，大部分是黎润生自己开车送，特别是韶关等外地的货是黎润生开他自己的车去送。货到了医院、诊所后，黎润生把医院、诊所在出库单上的盖章签名后送回给其公司内勤或者质检部，最后把单交回给仓储部。有两个二十来岁的男子是黎润生的司机，分别叫黄某4和“杰仔”。证人邓某经辨认照片，指认出被告人黎润生是与其联系的人；指认出同案犯张某、黄某4是被告人黎润生带到其公司的司机，负责到公司仓库拉可待因送货到诊所。5.证人韩某的证言证实：其是XX公司的司机，其有运输复方磷酸可待因药品到韶关市、清远市清城区的诊所和广州广X医院。6.证人刘某1的证言证实：其是XX公司仓库管理员，复方磷酸可待因这种药比较特别，除了部分发广州市白云区的货由仓库司机配送外，其他发韶关、清远、黄埔区的药品由黎姓男子配送，他过来拿药品通常带一两个年轻人。证人刘某1经辨认照片，指认出同案犯张某、黄某4是和被告人黎润生一起来公司仓库拿走复方可待因的人；指认出被告人黎润生。7.证人沈某的证言证实：其所在的XX公司销售的复方磷酸可待因药品，主要销售到广东韶关的一些卫生站，那边比较远，由购买药品的人自己来提货。证人沈某经辨认照片，指认出同案犯张某是来XX公司仓库提复方磷酸可待因的司机；指认出被告人黎润生是来XX公司仓库提复方磷酸可待因的人。8.证人梁某的证言证实：其经朋友介绍认识黎润生。黎润生自称是东北制药复方磷酸可待因糖浆在广州的经销商，他自己有销售渠道，需要找有资质的医药公司合作。其认识XX公司的黄某1，黄某1说XX有资质，可以合作。其就叫黎润生到XX公司商谈，当时去了黄某1办公室。黎润生的意思是XX公司只需要负责仓储、开票、配送，就是中转一下。XX公司负责复方磷酸可待因糖浆这个业务的是陈某3。9.证人何某的证言证实：其是韶关市曲江区白土镇中乡卫生站的负责人。2017年初，黎润生与其谈合作回收复方磷酸可待因糖浆的事情。当时黎润生给的名片上面写着东北制药厂的区域销售代表，他说是厂家要回收这些药，只要签合同后药品放其诊所一小段时间，然后把这些药品拉走回收给制药厂，事成之后给其一定的好处。送货过来的是黎润生或者自称是黎润生侄子的司机，收货主要是黎润生的司机。其一共配合黎润生套取回收了8次，从2017年3月至9月，总共5900支。每一支止咳药水黎润生给其人民币5元的好处费。证人何某经辨认照片，指认出被告人黎润生是联系卖给其复方磷酸可待因糖浆的人；指认出同案犯黄某4是运送、回收复方磷酸可待因糖浆的司机。10.证人曾某1的证言证实：其是韶关市曲江区白土镇孟洲坝村卫生站的负责人。2017年初，有个自称叫“罗仔”的人到卫生站推销复方磷酸可待因药品，他自称是XX公司的销售经理。“罗仔”送复方磷酸可待因糖浆过来一般都是晚上，除第一次放了一晚第二天拉走，其他几次都是送来后半个小时左右就拉走。送给植某的货，“罗仔”也是提前通知植某，到其这里来验货、签字，然后再一同运走。来取复方磷酸可待因糖浆的时候，都是“罗仔”和一名司机开小车过来。第一次发货是2017年的3月27日，“罗仔”说把这些复方磷酸可待因糖浆拿去爱心连锁药房进行销售。“罗仔”一共运了8次货过来，也拉走了8次货，一共有6000支糖浆，每支是人民币2元提成。证人曾某1经辨认照片，指认出同案犯黄某4是运送、回收复方磷酸可待因糖浆的司机；指认出被告人黎润生是联系卖给其复方磷酸可待因糖浆的“罗仔”。11.证人植某的证言证实：其是韶关市曲江区白土镇苏拱村卫生站和乌泥角卫生站的负责人。2017年2、3月份，孟洲坝村卫生站的曾医生介绍一姓罗的男人到乌泥角卫生站，让其帮他走量一些复方磷酸可待因糖浆，这些药最终送到药店去销售，每瓶药给其人民币1元的好处费，最后是每瓶给了人民币5元的好处费。姓罗的每次都来，还有司机一起。证人植某经辨认照片，指认出同案犯黄某4是运来和取走复方磷酸可待因糖浆的司机；指认出被告人黎润生是联系其走量复方磷酸可待因糖浆姓罗的人。12.证人范某的证言证实：其是韶关市曲江区白土镇龙皇洞村卫生站的负责人。2016年底，有个叫“罗仔”的人自称是XX公司的销售经理，主动上卫生站推销复方磷酸可待因糖浆，说药只是放在卫生站一天，第二天就会拉走，每次套取后给其一定的好处费。从2017年3月至9月，一共套取了8次，5900支。当时“罗仔”带着其和中乡村、XX村、河边村乌泥角等3家卫生站的医生，一起去中国建设银行曲江支行去办理了4张银行卡，这4张银行卡都交给了“罗仔”去使用。“罗仔”把止咳水运来卫生站后，晚上或者第二天亲自过来用他的小货车拉走。每次货拉走后“罗仔”会给现金其，每支的提成是人民币2元，有时“罗仔”也会给多一点。证人范某经辨认照片，指认出同案犯黄某4是运送和回收复方磷酸可待因糖浆的司机；指认出被告人黎润生是联系卖给其复方磷酸可待因糖浆的罗经理。13.证人谭某的证言证实：其是韶关市曲江区乌石镇展如村卫生站的医生。从2017年3月到2017年8月，其一共和黎润生合作套取复方磷酸可待因糖浆5次，总共是4700支。每次把货拉走的时候，黎润生给其每支人民币4元的好处费。证人谭某经辨认照片，指认出同案犯黄某4是黎润生的司机；指认出被告人黎润生。14.证人黄某2的证言证实：其是韶关市曲江区樟市镇径口村卫生站的医生，黎润生自称是XX公司的人，向其推销复方磷酸可待因糖浆。2017年3月15日黎润生拉来一批止咳药水，总共1500支，第二天就拉走了。证人黄某2经辨认照片，指认出被告人黎润生。15.证人侯某的证言证实：其是韶关市曲江区大塘镇东岗岭村卫生站（原大塘镇东岗岭村坳背卫生站）的医生。从2017年3月起至2017年10月，其和黎润生合作套取复方磷酸可待因糖浆39次，总共8300支。证人侯某经辨认照片，指认出被告人黎润生。16.证人潘某的证言证实：其是韶关市武江区龙归镇坳头村卫生站的医生。从2017年3月起到2017年8月，其和黎润生合作套取了10次复方磷酸可待因糖浆，总共9700支。止咳药水是黎润生带着司机运过来的，过一周左右黎润生就会和司机来拉走。证人潘某经辨认照片，指认出被告人黎润生。17.证人黄某3的证言证实：其是韶关市武江区百姓卫生站的经营者。从2017年3月起至2017年6月，其和黎润生一共合作套取了5次复方磷酸可待因糖浆，总共是4900支。黎润生带着司机把止咳药水拉过来，通常第二天就会拉走。证人黄某3经辨认照片，指认出被告人黎润生。18.证人汤某的证言证实：其是汤某诊所的经营者。有个自称是XX公司的人（微信名叫“萝卜”），2017年6月通过其他人认识了其妻子曾某2，说是来推销复方磷酸可待因糖浆，把药放在其卫生所里拍一下照、签个合同，过几天拿走，事成之后给诊所一定的好处费。止咳药水是“萝卜”带着司机用一台小货车运过来的，通常当天或者过一天“萝卜”就会和司机开着小货车来把这些止咳药水拉走。从2017年6月到2018年3月，其和“萝卜”合作套取了5900支药品。证人汤某经辨认照片，指认出同案犯黄某4是到其诊所送货以及提货运走复方磷酸可待因糖浆的人；指认出被告人黎润生就是到其诊所送货以及提货运走复方磷酸可待因糖浆的“萝卜”。19.证人曾某2的证言证实：黎某向其推销复方磷酸可待因药品，其把丈夫汤某诊所的资料交给了黎某。黎某和汤某诊所签订了销售合同，然后运货过来放在诊所的地上，通常过几天黎某就会和司机开着小货车把这些止咳药水拉走。好处费开始是每支人民币1元后面是人民币3元。从2017年6月到2018年3月，其一共和黎某合作套取药品5900支。证人曾某2经辨认照片，指认出被告人黎润生是与其洽谈复方磷酸可待因糖浆的黎某。20.证人李某的证言证实：其是君洏诊所的老板。有个自称是XX公司的姓黎的人，2017年7月来推销复方磷酸可待因糖浆，他说把药放在其诊所里拍一下照签个合同过几天拿走，事成之后给诊所一定的好处费。那个姓黎的男人把止咳药水运过来，通常当天或者过一天就会和司机开着小货车来把这些止咳药水拉走。从2017年7月到2018年6月，其和那个姓黎的人合作套取了5700支药品。证人李某经辨认照片，指认出被告人黎润生是与其签购销合同并送货、拉货的人。21.证人陈某2的证言证实：其在新宁门诊部工作。有个自称是XX公司的人来推销复方磷酸可待因糖浆，他说把药放在诊所里拍一下照签个合同过几天拿走，事成之后给诊所一定的好处费。从2017年6月到2018年7月，新宁诊所总共合作套取了7100支药品。证人陈某2经辨认照片，指认出被告人黎润生及同案犯黄某4是送复方磷酸可待因糖浆以及提货走的人。22.证人成某的证言证实：其是孝心门诊部和嘉兴综合门诊部的老板。黎润生自称是XX公司的人，2017年8月开始向其推销复方磷酸可待因糖浆，他说把药放在其卫生所里拍一下照签个合同过几天拿走，事成之后给其一定的好处费。黎润生带着司机用小货车将止咳药水运过来，放在卫生站的地上，通常过几天黎润生就会和司机开着小货车过来把这些止咳药水拉走。从2017年8月到2018年8月，其与黎润生合作套取药品，孝心门诊部是6300支，嘉兴综合门诊部是4500支。证人成某经辨认照片，指认出被告人黎润生是来跟其谈复方磷酸可待因糖浆的人，货款和提成都是黎润生转账给其的；指认出同案犯黄某4是负责送复方磷酸可待因糖浆及提货运走的“华仔”；指认出同案犯张某是负责送复方磷酸可待因糖浆及提货运走的人。23.证人杨某的证言证实：2017年5月至8月期间，其按照罗某的要求通过所在的宏X诊所走量复方磷酸可待因糖浆，共走量4000瓶。24.证人弯某的证言证实：2017年7月至8月期间，其按照罗某、凌某的要求通过所在的刘X诊所走量复方磷酸可待因糖浆，共走量4000瓶。证人弯某经辨认照片，指认出同案犯黄某4是送货和收货的人。25.证人刘某2的证言证实：2017年5月、7月，其两次与凌某合作通过所在的广X医院走量复方磷酸可待因糖浆，共走量4000瓶。药品送过来之后，凌某会安排一个男孩主动联系其，将运送过来的复方磷酸可待因糖浆提走。证人刘某2经辨认照片，指认出同案犯凌某是让其帮忙走量复方磷酸可待因糖浆并支付提成的人；指认出同案犯张某是2017年6月6日来拿走复方可待因糖浆的人。（三）同案犯供述1.同案犯徐某的供述：2017年初，郭某说他代理的复方磷酸可待因糖浆要找经销公司和可以开处方的诊所销货，其就介绍黎润生给郭某认识。黎润生说他认识的XX公司可以经销这个药。黎润生认识XX公司的陈总，XX公司以人民币15元/支的价格销售给诊所，郭某、黎润生说给XX公司回扣人民币5.4元/支，回扣是郭某拿钱给黎润生交给XX公司的。和XX公司联系好以后，郭某叫其和黎润生去找可以开处方的诊所，药送到诊所后他派人收回药品，药费和给诊所的回扣他出。黎润生主要是帮跑运输，就是按照郭某的意思把止咳药水（复方磷酸可待因）从XX公司运输去广州、韶关等地的诊所，然后黎润生和他聘用的司机再把止咳药水从诊所运回广州交给郭某指定的人。张某、黄某4是黎润生找的司机，司机工资是郭某给黎润生的。韶关的武江百姓卫生站等十几家诊所是黎润生谈合作的，每支止咳药水黎润生有人民币2.5元的好处费，郭某和黎润生给诊所的提成是人民币7元左右。一开始郭某和黎润生不熟，其帮郭某转账给黎润生，黎润生和郭某熟了以后，郭某直接到柜员机存钱至黎润生的账户，或者直接去韶关给现金。其和黎润生各做各的，按照每个人联系诊所销售的数量提成。其联系了广州的广X医院、宏X诊所、刘X诊所；黎润生联系了广州的另外几家诊所，韶关乐昌市石坪、沙坪镇的诊所都是黎润生去谈的。2017年8月，郭某说食药监部门的人开始调查XX公司和诊所关于止咳药水的事情，转账不安全，后面就都是用现金了。同案犯徐某经辨认照片，指认出被告人黎润生、同案犯罗某、凌某、黄某4（“华仔”）、证人郑某和郭某。2.同案犯罗某的供述：2017年年中，其联系刘X诊所、广X医院、宏X诊所帮徐某走量复方磷酸可待因糖浆。是徐某跟其联系签订购销合同的事，徐某代表XX公司以每支复方磷酸可待因糖浆给人民币10元回扣，其与上述医院、诊所各拿人民币5元回扣。其共协助徐某倒手复方磷酸可待因糖浆12000瓶，票面价格是人民币18万元。同案犯罗某经辨认照片，指认出同案犯徐某。3.同案犯凌某的供述：徐某联系其丈夫罗某走量复方磷酸可待因糖浆，其和罗某就联系了广X医院、宏X诊所和刘X诊所，从XX公司购进复方磷酸可待因糖浆，然后徐某派人把药品拿走处理。其负责后期转账、回扣款。其共协助徐某倒手复方磷酸可待因糖浆12000瓶，票面价格是人民币18万元。4.同案犯黄某4的供述：2017年3月4日，黎润生叫其帮他送货，每个月人民币5000元，没有提成。2017年6月就没做了，其跟黎润生有点矛盾，找了张某来代替其。一直到2018年3、4月，张某走了，其回来做到2018年9月。听黎润生说，工资都是由徐某转给黎润生的，黎润生每次都发现金给其。给诊所的提成都是黎润生自己给的，其只帮他给过一两次，提成的钱应该是徐某给的。是黎润生叫其去XX公司取货，去医院、诊所回收药品。药品是其运送去韶关黎润生租的仓库。5.同案犯张某的供述：2017年7月，黄某4说他和姐夫黎润生有矛盾，不想干了，找其接手做司机。其每个月工资不到人民币5000元，是黎润生给的，大部分是现金结算。2017年10月初，其跟黎润生产生矛盾，没继续给他打工，然后黄某4接手司机的工作。大部分时间都是黎润生带其去XX公司取货，然后把货送到医院、诊所，有时是其自己去，有时其跟他两个人去。再过两三天要去医院、诊所取货送回韶关，有时其自己去，有时和黎润生一起。货物运回韶关的仓库，几天后黎润生叫其把货寄给江西那边的下家。黎润生交待运输货物时要留意避开查车。（四）被告人黎润生的供述：2017年年初，徐某说想通过医药公司和诊所等套取一批复方磷酸可待因糖浆，其有个姓梁的做医药的朋友认识XX公司的经理，于是2月份的时候，那个朋友带其和徐某、郭某一起去XX公司找陈某3谈套取复方磷酸可待因糖浆的事。2017年3月徐某介绍了郭某给其认识，让其帮郭某开车送货。郭某是和陈某1谈的，复方磷酸可待因药品XX公司从东北制药进货人民币12余元，出货人民币15元，由其进行配送。一开始是徐某带其去韶关乐昌市石坪、沙坪镇的诊所，教其怎么给诊所回扣怎么给钱诊所，然后其才去清远、韶关、东莞、广州的诊所去谈合作和回扣。广州华南商贸职业学校医务室是韶关的某个医生介绍的，其和这个医务室的医生谈合作，也是给医生每瓶人民币5元的提成。韶关的龙皇洞村、中乡村、孟洲坝村、苏拱村卫生站收取每瓶人民币5元的回扣，展如村卫生站收取每瓶人民币4元的回扣。韶关、清远、东莞、广州的诊所转账用的银行卡，都是其让诊所的医生开一张新卡然后交到其这里，其操作转账给XX公司。合作的诊所和XX公司签订复方磷酸可待因药品的购销合同，然后由其和两个司机（张某、黄某4，其介绍给徐某的）把复方磷酸可待因药品从XX公司运去诊所，然后从诊所运出来交给郭某、徐某所指定的人手上。韶关这边是其和邓某带着购销合同去每家诊所，签好后带回XX公司，XX公司再快递去韶关的诊所。每一支复方磷酸可待因药品，徐某给其人民币2.5元的提成，黄某4是人民币5000元一个月，张某是人民币7000元一个月，因为有时他会跟着其跑单当其司机。其应得的提成和张某、黄某4的工资是徐某通过现金和银行转账给其，诊所的好处费和货款也是徐某通过现金或者转账给其，其再通过现金交给诊所相关人员，郭某也有通过银行转账转过几次钱给其。2017年8月有食药监部门的人开始调查XX公司和诊所关于止咳药水的事情，徐某说转账不安全，后面就都是用现金了。其主要负责送货、找诊所合作，至于复方磷酸可待因药品到了诊所后转运到什么地方其不清楚。其知道复方磷酸可待因糖浆是止咳药水，含有麻黄碱，不能过量服用，其没有经营药品的资质。郭某大概给其人民币十多万元的提成，其主要用在车的损耗和日常开支。XX公司的销售去向记录表上的客户，运过去的糖浆都全部取回了。华南商贸职业学院医务室、梁巨池西医内科诊所是朋友介绍的，其拿到提成。东莞那边所有的诊所其没有拿过提成，其将徐某给的提成全给了介绍东莞诊所给其的姓吕的朋友。清远那边只要是姓吕的介绍的其都没拿提成，另外一个姓潘的介绍的其也没有拿提成。韶关那边其全都拿了提成，但有3家没有参与，分别是武江百姓卫生站、乐昌市坪石镇仁里村委会卫生站、乐昌市坪石镇三拱桥村委会卫生站，其当时只是在旁边看徐某操作。广X医院、宏X诊所、刘X诊所，其没有参与。被告人黎润生经辨认照片，指认出同案犯张某、黄某4分别是运输复方磷酸可待因糖浆的司机；指认出同案犯徐某是安排其套取复方磷酸可待因糖浆的人。本院认为，被告人黎润生伙同他人违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黎润生犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关提出的量刑建议，与被告人黎润生的罪责相符，本院予以采纳。对于被告人黎润生及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院综合评析如下：1.关于被告人黎润生提出其参与程度较轻及辩护人提出被告人黎润生是从犯的辩解辩护意见。经查，现有多名证人的证言、同案犯的供述及被告人黎润生在侦查、审查起诉期间的供述相互印证，足以证实被告人黎润生介绍郭某通过XX公司套取涉案药品，并负责联系具有经营资质的医院、诊所、卫生站等医疗机构虚构订单，负责与XX公司、上述医疗机构对接涉案药品的购销、运输、付款等相关事宜，所经手的药品交易占全案绝大部分。可见，被告人黎润生积极参与犯罪，对犯罪结果的发生起重要作用，并非在本案中起次要或辅助作用，因此不构成从犯。但考虑到被告人黎润生在本案中系受郭某的指使参与作案，所起作用相对较轻，量刑时可酌情从轻处罚。被告人黎润生辩称其只是徐某他们聘请的司机，与在案证人证言、同案犯供述相互矛盾，亦与其本人在侦查、审查起诉期间的供述相互矛盾，本院不予采信。故上述辩解辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。2.关于被告人黎润生及其辩护人对犯罪数额提出的异议。经查，证人陈某3、郑某、邓某均证实XX公司销售涉案药品的业务由被告人黎润生与XX公司对接，相关医院、诊所、卫生站等（除广X医院、宏X诊所、刘X诊所外）医疗机构工作人员均指认是被告人黎润生主动联系并办理套取涉案药品事宜，被告人黎润生亦承认除涉及广X医院、宏X诊所、刘X诊所的以外，其他业务其都有不同程度的参与，或者参与全过程、或者仅负责联系医疗机构、或者在场学习操作模式等。因此应当以XX公司涉案药品的所有销售金额扣除销售给广X医院、宏X诊所、刘X诊所的金额计算被告人黎润生的犯罪数额，即起诉指控的人民币2116500元。至于被告人黎润生提出部分业务没有获取提成或只是学习操作模式不应认定为参与犯罪的辩解意见，经查，现无证据证实反映被告人黎润生所称的上述事实，退一步讲，即使如被告人所言，上述行为亦应当认定为参与了犯罪过程，只是参与程度有所不同。故上述辩解辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。3.关于辩护人提出起诉认定本案“情节特别严重”无法律依据的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款的规定，“非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”。如前所述，本案非法经营数额多达人民币2116500元，显然属于情节特别严重。故上述辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。4.关于辩护人提出被告人黎润生具有坦白、认罪悔罪等从轻处罚情节的辩护意见。经查，被告人黎润生在庭审期间未如实供述全部犯罪事实，避重就轻，竭力推脱自己的责任，显然不构成坦白，亦不具有良好的悔罪表现。故上述辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：被告人黎润生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月9日起至2023年11月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张 茵人民陪审员  肖益辉人民陪审员  沈伟娟二〇二〇年六月十一日书 记 员  韦家璐附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。