河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1122刑初394号公诉机关临颍县人民检察院。被告人汤某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月6日临时寄押于云霄县看守所，2019年2月17日被临颍县公安局刑事拘留，2019年3月13日经临颍县人民检察院批准逮捕，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人高萌，河南厚凡律师事务所律师（临颍县法律援助中心指派）。被告人汤某甲，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月6日临时寄押于云霄县看守所，2019年2月17日被临颍县公安局刑事拘留，2019年3月13日经临颍县人民检察院批准逮捕，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人王永浩，河南帝豪律师事务所律师（临颍县法律援助中心指派）。临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉【2019】305号起诉书指控被告人汤某和汤某甲犯生产、销售伪劣产品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。临颍县人民检察院指派检察员卢世同、崔晶晶出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人高萌，被告人汤某甲及其辩护人王永浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临颍县人民检察院指控：被告人汤某于2016年2月24日至2016年6月2日、2016年12月28日至2017年1月14日、2017年2月16日至6月23日、2017年12月28日至2018年3月6日期间，被告人汤某甲于2016年7月16日至2017年1月6日、2017年3月21日至4月22日期间，在漯河市召陵区归村参与方某（另案处理）等人组织的假烟生产团伙，汤某主要负责生产假烟的原铺材料及其制成品的搬运工作和为假烟生产场所望风放哨，汤某甲主要负责生产假烟的原辅材料及其制成品的搬运工作和为成品假烟覆膜的工作。假烟生产完毕后由谢某甲（另案处理）、谢某（另案处理）等人负责向外运输销售。公诉机关认为，被告人汤某、汤某甲明知方某（另案处理）等人生产、销售伪劣烟草制品，而从事劳务工作，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人汤某、汤某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人汤某对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，被告人汤某辩称2017年12月至2018年3月期间其不在漯河市。被告人汤某的辩护人高萌对公诉机关指控的罪名无异议。辩护人认为：1、被告人汤某在本案共同犯罪中起次要或者辅助作用，应当从轻、减轻或者免除处罚；2、本案现有证据不能证实涉案烟丝已被销售，被告人汤某应属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、被告人汤某属初犯且到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人汤某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。被告人汤某甲的辩护人王永浩对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人认为：1、被告人汤某甲属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚；2、被告人汤某甲在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人汤某甲到案后能如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚。经审理查明，被告人汤某于2016年2月24日至2016年6月2日、2016年12月28日至2017年1月14日、2017年2月16日至6月23日、2017年12月18日至2018年3月6日期间，被告人汤某甲于2016年7月16日至2017年1月6日、2017年3月21日至4月22日期间，在漯河市召陵区归村参与方某（另案处理）等人组织生产假烟的犯罪活动，汤某主要负责生产假烟的原辅材料及其制成品的搬运工作和为假烟生产场所望风放哨，汤某甲主要负责生产假烟的原辅材料及其制成品的搬运工作和为成品假烟覆膜的工作。假烟生产完成后由谢某甲（另案处理）、谢某（另案处理）等人负责向外运输销售。被告人汤某和汤某甲当庭供述在伙同方某等人生产伪劣卷烟期间分别得到违法所得12000元和10000元。另查明，2016年至2017年，同案犯吴某（另案处理）、林某（另案处理）、杨某（另案处理）、黄某（另案处理）、张某（另案处理）、仝某（另案处理）、樊某（另案处理）等人通过谢某甲（另案处理）、谢某（另案处理）等人为方某（另案处理）等人运输假烟到不同地方，其中吴某于2016年8月至2016年10月代收并转回假烟货款50700元，2016年11月17日在运输过程中被查获的假烟价值300900元；黄某于2017年5月代收假烟货款188400元；林某于2017年6月22日代收假烟货款300000元；杨某于2017年6月18日代收假烟货款90000元，2017年6月24日在运输过程中被查获的假烟价值1539250元；张某于2016年12月27日代收假烟货款90000元、2017年2月23日代收假烟货款50000元、2017年3月19日代收假烟货款40000元；仝某于2017年6月1日在运输过程中被查获的假烟价值836032元；樊某和于某于2017年4月3日代收假烟货款88300元、2017年4月13日代收假烟货款188600元、2017年4月25日代收假烟货款287900元、2017年5月17日代收假烟货款290000元、2017年5月24日代收假烟货款289800元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人汤某的供述，证明其2016年2月开始从福建云霄到漯河“大姐”的假烟生产场里面干活，平时负责把货车拉来的白条烟卸到电动三轮车上面后把白条烟拉到手工包烟场里面，让手工包烟场的工人包装。2016年12月其从老家云霄到漯河这边“大姐”的假烟生产场里面的时候见到“枪弟”也在这个生产假烟的场子里面干活。“枪弟”做机盖膜的工作，就是把包装好的成盒的假烟用机器在烟盒外面包覆上一层塑料薄膜。其记得“枪弟”从2016年到2017年期间在漯河这边“大姐”的假烟生产场里面干了大概有三、四个月的时间。在漯河这边“大姐”的假烟生产场里面干活期间，其在假烟场里面干活总共得到了16000元至17000元钱左右。其是2016年的2月24日到的漯河，后2016年的6月1日乘火车回云霄；然后2016年的12月28号乘火车到的漯河，2017年1月14号乘火车回云霄老家过年了；过完年的2017年的2月16号乘火车到的漯河，然后2017年6月23日回云霄老家了，其在云霄老家待了有十几天后就返回漯河了；2017年11月23日乘坐火车回云霄老家，然后2017年的12月18号返回的漯河；2018年3月6号乘坐火车回到老家云霄县。其当庭供述在伙同方某生产伪劣卷烟期间获得12000元左右。2、被告人汤某甲的供述，证明其外号是“昌弟”，2016年的9月，汤某乙给其打电话，让其到他的假烟生产场里面干活，2016年9月中旬其到汤某乙他们的假烟生产场里面开始参与生产假烟的，2017年1月6日其乘火车回到云霄老家过年。2017年3月21日，其乘火车从老家到漯河市继续参与生产假烟，干了一个月和汤某乙发生矛盾后于2017年4月22日乘火车离开漯河回云霄老家。其从开始参与生产假烟就是做的把机盖膜师傅开机包装好的成盒的硬盒假烟装进箱子里的工作，没有做过其他的。参与生产假烟的有汤某乙、小波、老阳、阿尼、老黑、汤某、汤某乙的妈妈“大姐”、汤某乙的岳父、大波等人。其当庭供述在伙同方某生产伪劣卷烟期间获得10000元左右。3、同案犯方某的供述，证明大概2015年其到漯河市生产假烟，在漯河很多人称呼其“大姐”，其负责加工假烟的环节，就是别人把生产假烟的原材料送过去，其负责加工成成品的假烟。当时跟着其干的福建人有阿尼、阿波、阿督、老黑还有其儿子汤某乙的岳父等。4、同案犯张某的供述，证明其是在2016年9月至2017年12月期间，通过张某甲（小名“阿尼”）来漯河跟着“大姐”做假烟的。在窝点内的福建人“大姐”是老板属于第一级别，“阿尼”和“阿晓”等人属于第二级别，“阿宝”属于第三级别，其和“枪弟”属于第四级别。其2016年9月到漯河时“阿宝”已经在假烟场里面干活，2017年夏天“阿宝”的老婆生孩子他回云霄了有两、三个月。2017年的年底我和“阿宝”都回云霄的家里面过年。2018年2月以后“阿宝”有没有再到漯河跟着“大姐”生产假烟其不清楚。阿宝”是干杂活的，干过假烟的装货、出货、卸货，拉白条烟，整条假烟的装箱工作，装假烟的草纸箱子的搬运。“阿宝”做的最多的就是拉白条烟，从白条烟仓库拉到包装场里面。“枪弟”是在2016年的下半年来的，具体时间记不清了，他在“大姐”漯河的假烟生产场里面负责在机盖膜机器的出口看着包好膜的烟盒出来，然后再装进箱子里面，期间还要看好烟盒上面塑料薄膜的拉丝有没有对齐，如果没有对齐的话就要马上叫技师“老盖”重新调试，其他时间还搬白条烟。大概2017年秋天“枪弟”离开没再回漯河。“阿宝”和“枪弟”在假烟场里面由“阿晓”和张某甲给他们分配活。5、同案犯李某甲的供述，证明其是在2016年8月29日来漯河假烟生产场认识“阿宝”和“枪弟”，其和“阿宝”、“枪弟”都干过搬运的活，“枪弟”懂得看包装好的假烟是否合格。6、同案犯张某甲的供述，证明其在漯河跟着“大姐”生产假烟的事实。7、同案犯吴某的供述，证明其2014年2月24号至2014年5月27号、2017年4月13日至2017年6月，2017年7月5日至2018年1月24日这期间其在漯河市“大姐”开的假烟生产场里面干包烟的工作。和其一起工作的有“大姐”、“大姐”的儿子“阿晓”、还有“阿尼”、“老黑”、“阿尼”的妈妈、“小波”、“小波”的爸爸、“老张”、“大波”、“阿芬”、“阿齐”、“阿喜”、“老杨”、“阿宝”等。8、同案犯张某甲的供述，证明2017年7月9日到2018年的1月14日这段时间其在漯河市做手工包装假烟的活，其在的包装场能够叫出来名字的有吴某、“阿喜”、“阿齐”，还有一些叫不出名字的。9、同案犯吴某甲的供述，证明其大概是在2015年或者2016年跟着大姐在河南省漯河市召陵区归村的民房内手工包装假烟的，其所知道的跟着大姐干的有“阿晓”、“阿尼”、“老黑”、“阿宝”、“枪弟”、“小波”、“大波”、“老杨”、“阿喜”、“阿芬”、“阿祥”，还有两三个其叫不上来名字。10、同案犯杨某甲的供述，证明其是2014年第一次到漯河给“大姐”干包装假烟的活，其知道的在“大姐”的假烟生产场里面干活的有“小波”、“大波”、“阿宝”、“老祥”、“阿芬”、“阿晓”、“阿尼”、“老黑”、“阿坎”、“枪弟”、“阿督”、“小波”的爸爸、“阿尼”的妈妈、“阿齐”、“老阳”、“阿花”、“阿发”、“阿明”、“阿晓”的叔叔。11、同案犯汤某1的供述,证明其是2016年到漯河跟着大姐，其知道的在“大姐”的假烟生产场里面干活的有“小波”、“大波”、“阿宝”、“老祥”、“阿芬”、“阿晓”、“阿尼”、“老黑”、“阿坎”、“枪弟”、“阿督”、“小波”的爸爸、“阿尼”的妈妈、“阿齐”、“阿喜”、“阿芬”的妹妹、“阿芬”的妹夫、“阿彬”、“阿绵”、汤旺树。12、同案犯汤某2的供述，证明其是2016年六、七月份跟着大姐到漯河的假烟厂干杂活，其所知道的在漯河跟着大姐做假烟的有“阿尼”、“枪弟”、“小波”、汤某1、“阿喜”、吴某甲、“阿祥”，“阿芬”、还有其他不认识的。13、同案犯李某2的供述，证明其是汤某乙岳父，2015年3月9日其带妻子来漯河看病后就留下做饭，其所知道的在漯河跟着大姐做假烟有“小波”、“阿尼”、“阿喜”、“老祥”、“老阳”、“大波”、“阿芬”、“阿坎”、“阿督”、“老黑”、“宝堃”、“枪弟”、“阿晓”、“阿齐”、“老二”、“老张”，其他的其不清楚了。14、同案犯谢某、谢某甲、吴某、鲁某、宋某、于某、仝某、张某的供述，证明该几名同案犯从漯河市往外地运输假烟的事实，同案犯吴某于2016年8月开始运输假烟，2016年11月17日被查获；鲁某和宋某2017年7月15日被查获；樊某和于某2019年6月19日被查获；仝某于2017年6月1日被查获，经核价价值836032元；张某于2016年12月27日、2017年2月23日和2017年3月19日运输三车假烟，共捎回180000元货款。15、同案犯张某的辨认照片及辨认笔录，经同案犯张某辨认“阿宝”是被告人汤某，“枪弟”是被告人汤某甲。16、被告人汤某、汤某甲的铁路乘车信息，显示被告人汤某2016年2月24日购票到河南，2016年6月1日购票回福建，2016年12月28日购票到河南，2017年1月14日购票回福建，2017年2月16日购票到河南，2017年6月23日购票回福建，2017年12月18日购票到河南，2018年3月6日购票回福建；被告人汤某甲于2016年7月16日购票到河南，2017年1月6日购票回福建，2017年3月21日购票到河南，2017年4月22日购票回福建。17、于某、樊某、仝某、张某的案件证据材料。18、同案犯吴某、黄某、林某、杨某刑事判决书。19、查获同案犯吴某和鲁某运输假烟真伪鉴定及价格评估等证据材料。20、同案犯范某1卡号为62×××57的银行卡、樊某卡号为62×××44银行卡、于某卡号为62×××89的银行卡、张某卡号为62×××56的银行卡、范某4卡号为62×××18的银行卡交易记录。21、临颍县公安局禁毒大队出具的情况说明，说明经调取客运记录无法确定被告人汤某2017年6月23日和2017年11月23日两次返回云霄后到漯河市的具体时间。22、抓获经过，证明二被告人均系抓获到案。23、二名被告人的户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明。上述证据材料经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人汤某、汤某甲伙同同案犯方某等人生产、销售伪劣卷烟，被告人汤某在共同犯罪中参与搬运、装箱等，被告人汤某参与共同犯罪期间销售金额为人民币1813000元、因被查获尚未销售的货值金额为人民币2375282元，被告人汤某甲在共同犯罪中参与“机盖膜”、装箱等，被告人汤某甲参与共同犯罪期间销售金额为人民币417600元、因被查获尚未销售的货值金额为人民币300900元，被告人汤某和汤某甲的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人汤某和汤某甲犯生产、销售伪劣产品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于被告人汤某提出2017年12月至2018年3月期间其不在漯河市的辩解，被告人汤某当庭供述其往返福建与河南之间只乘坐过火车，根据侦查机关调取被告人汤某的火车出行记录显示被告人汤某于2017年12月17日乘坐D2332次火车从云霄到厦门北，2017年12月18日乘坐Z126次火车14车厢0203座位从厦门到漯河，2018年3月6日乘坐Z125次火车05车厢3027座位从漯河到厦门，且根据调取的出行记录显示2017年12月18日至2018年3月6日被告人汤某没有其他出行记录。故该辩解本院不予采纳。关于被告人汤某和汤某甲的辩护人均提出二被告人在共同犯罪中属从犯的意见，经查，被告人汤某、汤某甲在其他同案犯的安排下参与搬运、装箱和“机盖膜”等犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，均属从犯，故该辩护意见本院予以采纳。被告人汤某和汤某甲在共同犯罪中属从犯，应当从轻或减轻处罚；本案被查获的伪劣卷烟，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人汤某和汤某甲到案后均能如实供述自己的主要罪行，关于二被告人的辩护人提出可以从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月17日起至2024年2月5日止，先前羁押11日已折抵。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人汤某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月17日起至2021年8月5日止，先前羁押11日已折抵。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、依法追缴被告人汤某违法所得人民币12000元和被告人汤某甲违法所得人民币10000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。审 判 长  杨少武审 判 员  鲁远卓人民陪审员  史洋洋二〇二〇年六月五日书 记 员  黄草青