山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1821号上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司。住所地山东省烟台市莱山区港城东大街世纪大厦B座。法定代表人：韩延卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王吉玉，男，该公司职工。上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司。住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山置业）因与上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南山置业上诉请求：1.请求依法改判，在一审民事判决书认定的工程结算造价数额的基础上核减77000元；2.一、二审诉讼费用均由闽南建筑承担。事实与理由：涉案工程所在小区外墙保温施工均是保温砂浆做法，鉴定机构按照聚苯板保温做法计算是错误的。1.我方所提交的编号分别为2007044-WZB、2007046-WZB、2007075-WZB的三份《华府用保温材料采购合同》，以及与我方与闽南建筑签字确认的甲供材对账单足以证明，现场外墙保温与设计图纸不一致，应以采购合同及对账单确认的、与现场一致的做法，即外墙保温砂浆做法；2.涉案工程所在的整个世纪华府小区外墙保温的施工做法均为保温砂浆，没有外墙聚苯板保温的相关做法，同一小区的世纪华府13#楼、世纪华府7#楼，均经过司法鉴定，都是按照外墙保温砂浆做法计算造价；3.我方一审提交的外墙保温定价单，虽然是复印件，但与施工现场、保温材料采购合同、甲供材对账单相互印证，足以形成完整的证据链，外墙保温的造价应按照采购合同及甲供材对账单相应内容计算。综上所述，一审鉴定机构对外墙保温做法计算错误，一审法院对该部分的认定有误，请求依法予以改判。闽南建筑辩称：1.对于南山置业所说的未收到闽南建筑的竣工报告的情况不予认可，该主张与事实不符。竣工报告是工程交付验收备案的中间环节。只有在闽南建筑完成工程并提供竣工报告和结算资料后，南山置业才有可能进行工程的备案验收，并向业主交付商品房买卖合同下的房屋。如果南山置业对于房屋接受后竣工结算有异议的，应当依照建设工程的相关规定在合理期限内向闽南建筑提出异议，而不是在十年之后在工程款支付了大部分款项后再一次提出工程鉴定。第三方进行的结算审计报告中的结算了是双方都确认过，该结算量并没有超出合同中间定的数额。本案建筑施工合同是严格按照2006年南山置业出具的图纸以及南山置业自身提出的结算量签订的，虽然是暂定价，但是有客观的施工图纸和清单作为基础，不是随便暂定价。2006年10月8日，施工图纸进一步细化后，合同价款在闽南建筑与南山置业专业工程人员的参与下重新核对后在总量基础上进行细微调整，施工图纸及工程量清单核算之下的工程量大概在3650万左右。2008年6月30日，涉案工程已经办理了交付和竣工验收备案，所有的工程资料已经在当时确定。2008年6月30日到2010年1月21日，已付款项均以发生，南山置业并没有提出任何异议。2.南山置业于2018年3月27日提起本案诉讼，在此之前南山置业并没有提出任何异议。因南山置业在结算十年以后提起诉讼所产生的证据蔑视风险及鉴定不能的后果，均应当有南山置业来自行承担。3.闽南建筑在一审中提供的证据均是客观真实的。南山置业员工王新强虽然在2009年按照南山置业的辩解，该人在2009年已离职，但是不能否认该员工是南山置业的员工，并在2008年在闽南建筑与南山置业合同履行中代表了南山置业履行职务行为。王新强是否离职不影响王新强在相关协议上的签字对南山置业的法律效力，该行为后果由南山置业承担。4.在十年之后没有充分审查更接近客观事实的结算量相关证据，草率根据南山置业的请求提起不符合鉴定条件的鉴定，该鉴定争议项应当由法院根据举证责任的分配，南山置业应承担怠于履行的不利后果。5.王新强是南山置业的工程预算结算部经理，2008年12月5日王新强签订的造价付款表，该造价付款表在双方新河湾案件中备有原件。6.南山置业说我们没有提交结算报告是不对的，在王新强给我们的这份表中，有一个初审值，没有提供结算报告的材料，南山置业是不能核算出初审值的，从这一点充分证实了闽建公司在2008年7、8月份竣工以后就向南山置业出具了结算报告。闽南建筑上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回南山置业的起诉；3.一、二审的诉讼费、保全费由南山置业承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.南山置业的起诉已超过诉讼时效，南山置业未能向一审法院提供其向闽南建筑索要过多付工程款的事实和证据。2006年2月20日，南山置业与闽南建筑签订了《建设工程施工合同》（世纪华庭9/10号楼），合同价款37600000元，不含甲方（原告供材价值）；2006年11月8日，双方签订了《世纪华府9/10号楼建设工程施工合同补充协议》将原合同约定的建筑面积4.7万平方米调整为4.865万平方米，价款调整为36487500元。工程于2006年3月开工至2007年8月30日竣工，建筑面积已达50114.8平方米，超出合同1464平方米。2008年6月30日，办理完竣工验收手续后房屋交付南山置业对外出售。工程竣工后闽南建筑将《工程竣工结算报告》（造价41554576.74元）交付南山置业审核。2008年12月5日，南山置业工程预算部经理王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》显示9/10号楼工程的初步核算工程造价为35253003.17元，己付款32971387.32元，余款2281615.85元，质保金1762650.16元，扣除质保金应付款518965.69元。双方共同委托烟台市万信项目管理有限公司进行造价。2008年12月8日，该机构出具了烟万信造咨字（2008）220号《基本建设工程结算审核报告》，造价35334226.33元。以上充分证实涉案工程已经过造价审核，且当时南山置业就应当知道是否超付，如超付款，应该积极主动主张权利。2010年1月21日，南山置业支付最后一笔工程款。2018年1月3日，南山置业提起诉讼，该诉讼早已经超过了诉讼时效，南山置业强调双方没有工程结算报告就不存在过时效问题，是法律概念错误，时效是从应当知道自己的权益被侵害之日起算。2.南山置业是对闽南建筑完成的工程量核算后向闽南建筑支付工程款，不存在多付的事实。双方签订的《建设工程施工合同》第25条、26条及专用条款第26条第1款，对竣工验收结算进行了约定；通用条款第32条、33条及索赔第36条1/2/3项，明确约定了支付工程款的计算方法、时间段及索赔的时间。工程的结算付款是南山置业的权利和义务，主动权在南山置业，其拖达八年之久早已超过诉讼时效。一审法院认定没有超过诉讼时效，显然与法律及事实相悖。二、涉案评估报告没有遵循双方合同约定也没有遵守评估原则，系违规鉴定。一审法院对该鉴定报告予以采信错误。1.鉴定部门不按合同约定“每种材料总量考核”，而按南山置业提供的材料，按钢材进行“型号考核”鉴定，导致闽南建筑被罚款150万元。根据《建设工程施工合同》第27.6款的约定，闽南建筑在施工过程中，使用的钢材均没有超过总量，但鉴定部门却按照钢筋的“型号”进行计算考核。该合同条款系违约罚款，约定百分之百的支付违约金与我国法律相悖，如确实存在违约，一审法官应当调控30%之内。2.鉴定部门对混凝土的单价仅依照2006年第一季度计价极为不合理，致使闽南建筑亏损近40万元。2006年3月份，双方约定混凝土第一季度的单价，一季度过后，双方又进行了约定，只是闽南建筑不能提供原件。涉案工程跨度到2007年8月30日竣工，工期长达1年6月之久，施工期间混凝土单价发生过多次涨价。在2006年第一季度以后双方没有对混凝土单价达成一致，鉴定部门应当按照烟台市政府公布的同期市场造价信息进行计价。3.鉴定部门对混凝土单价不给计价泵送费，致使闽南建筑亏损87万元。双方约定的2006年第一季度的混凝土单价是不含泵送费等，因为开始施工是地基及一层无需泵送，随着建筑主体的增高必须使用泵送，否则无法施工，这是客观事实，但鉴定部门却没有计价泵送费是不客观的。4.鉴定部门只认定233立方坡道回填土是错误的，实际上是1456立方，此项致使闽南建筑亏损9万元。鉴定部门未到工程现场实际测量明显不公。5.该工程的模板制作费未计取，致使闽南建筑亏损100万元。模板制作费应依据烟台2009年1月6日印发的《建筑工程消耗量定额补充规定（一)》第3条计取。该通知载明“本规定自2008年12月1日起执行，己办完竣工结算的工程不在调整。”即未办完竣工结算的（如9/10#楼）可以执行。6.竹胶（胶合）板模板系双方办理现场签证的，按签证结算模板制作费用；未办理签证的，按照设计图纸和相应计算规则计算模板接触面积，乘以下列摊消系数确定制作数量，执行10-4-310?315模板制作费用。同时扣减《山东省建筑工程消耗量定额》现浇混凝土模板子目中成品胶合板模板材料消耗量，计算模板安装、拆除费用。其他相关规定执行《山东省建筑工程消耗量定额补充册（二)》竹胶(胶合)板模板制作摊消系数,竹胶板和胶合板的摊消系数分别为0.244和0.275。三、涉案的工程双方已经结算完毕，依法应当驳回南山公司的起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，双方已经结算的，应当驳回起诉。南山置业早已把闽南建筑建造的房子出售获利，8年前双方就已对工程就行了结算，现在南山置业又以多付工程款的名义起诉，利用鉴定部门不公正的造价报告及闽南建筑多年来对施工材料原件丢失等因素，诉求返还工程款，实属不守诚信。补充上诉理由：1.本案的争议案由是工程款结算纠纷，按照法律的规定，应当以约定优先原则，不能随便启动鉴定程序。闽南建筑与南山置业已经就涉案工程达成结算，根据闽南建筑与南山置业签订的建设工程合同，关于合同价款的约定与现实价款接近。双方签订的合同约定的价款为3760万元，双方在图纸出齐后预算调整后的合同价款为36487500元。在施工图纸未做出重大变更的情况下，最终的工程量与施工图纸核定的工程价款是相近的。从进度款支付的方式看，南山置业不可能存在超付的可能，闽南建筑与南山置业依照核定的图纸，结合进度工程量，按照双方的专业团队在施工图纸印算单价未发生明显改变情况之下，该工程进度款不会有较大的差异。2.南山置业已经在2008年之前向闽南建筑提交结算报告，依照合同的约束以及财政部建设部关于建设工程价款结算的办法，对于工程款在2000万以上的南山置业应当在接到结算报告以后30日内进行审核，不审核视为认可。浙江人民法院关于审理建设施工工程司法解释第20条规定，闽南建筑的工程量是确定的。南山置业没有在30日之内提出意见，即所提出的工程结算虽然超出了法律期限和合同的约定期限，但是闽南建筑是认可的。南山置业辩称：1.本案未过诉讼时效，一审法院认定事实清楚，应予维持。闽南建筑一审提交的三份证据是复印件，对证据真实性不予认可。一览表及审核报告的日期均早于审批单中载明的日期，该审批单上载明的是初步结算价款，这说明双方对涉案工程的结算价款一直不一致，且初步结算价款比付款额多。南山置业并不知晓存在超付款情况。因此，诉讼时效未起算，不存在已过诉讼时效的问题。2.鉴定报告除外墙保温部分造价鉴定有错误之外，其他鉴定内容正确，且司法鉴定机构在一审中对闽南建筑提出的异议均以回复，因此应维持鉴定机构的鉴定意见。3.涉案工程的结算，双方未达成一致意见，且未结算完毕，闽南建筑应返还超付的工程款。王新强签字的一览表是双方对涉案工程造价的初步审核价款，而其他两份证据都是复印件，涉案工程的最终造价双方未达成一致。最终的造价应以一审法院指定的鉴定机构出具的鉴定报告准。对闽南建筑提出的补充上诉理由，南山置业辩称：1.双方签订的建设工程合同载明的合同价款暂定3760万，补充协议载明的预算调整后合同价款暂定36487500元，双方最终的结算报价未达成一致，因此最终工程结算应以一审法院指定的鉴定机构出具的鉴定报告为准。2.南山置业未收到闽南建筑的竣工结算报告及完整的结算资料，双方对涉案工程一直未达成最终的造价。南山置业向一审法院起诉请求：1.闽南建筑返还南山置业超额支付的工程款5841190.33元，并自起诉之日起按照中国银行同期贷款利率计算利息；2.诉讼费用由闽南建筑承担。审理中，南山置业变更第1项诉讼请求为：闽南建筑返还南山置业超额支付的工程款5841190.33元，并以该款项为基数自2010年1月22日起按照中国银行同期贷款利率支付利息至实际支付之日止。一审法院经审理认定事实如下：一、闽南建筑具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年2月20日，南山置业与闽南建筑签订《建设工程施工合同》（合同编号：2006072－GCB1），第一部分协议书约定：南山置业将烟台南山世纪华府9#、10#楼工程设计图纸中的建筑安装工程（降水、桩基等由南山置业单独发包）交由闽南建筑施工；承包方式为总承包、包工包料（南山置业供应材料除外）；开工日期为2006年3月10日，竣工日期为2007年8月30日，合同工期总日历天数为538天；工程质量标准达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准；暂定合同价款3760万元（不含甲供材料），合同价款按专用条款约定进行调整，应有三个金额数值：暂定合同价款、预算调整后合同价款、定案合同价款。合同第三部分专用条款的主要内容为：“六、合同价款与支付”中23.2载明：“本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款调整方法：施工图纸出齐后发包人承包人在两个月内分别做出施工图预算，并在做出预算后两个月内初步核对完毕。如果核对后的施工图预算与暂定合同价款相差5%以内，则合同价款暂时不做调整，待竣工验收后按补充条款47.2条进行调整；如果核对后的施工图预算与暂定合同价款相差5%以上，则合同价款按核对后的施工图预算进行调整并调整预付款及工程进度款的支付。合同价款的总调整待竣工验收后按补充条款47.2条进行竣工结算调整。”26.1载明：“主体工程施工至一层顶按暂定合同价款(如预算核对完毕并已调整合同价款，则按预算调整后合同价款，以下相同)支付10%，同时扣回预付款的25%,以后每次支付工程款时按此比例扣回，直至扣完为止；钢筋砼工程封顶以前按形象进度分四次平均支付，每次支付暂定合同价款或预算调整后合同价款的10%，主体验收合格支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的60%，工程竣工验收合格后支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%。上述各阶段支付工程进度款的时间为：发包人核实完形象进度后7日内。工程按期竣工通过验收后办理完竣工结算前，2008年春节前发包人再支付一部分款项以解决农民工工资问题。”“七、材料设备供应”中27.6载明：“发包人供应材料设备的结算方法：承包人按材料费、设备费的1%计取保管费（超供部分不计保管费）。超供、短供材料、设备均按采购价格结算。承包人提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出5%，如超出5%（不包括水泥），超出部分承包人按2倍的采购价做为发包人的供料价。”“九、竣工验收与结算支付”中33载明：“⑴承包人向发包人提交竣工结算报告的时间是：竣工验收合格后三个月内。⑵承包人向发包人提交的竣工结算报告，应附有支持文件，并详细说明以下内容：按照合同完成的全部工程最终价值。⑶发包人审定竣工结算报告的时间是：承包人提交竣工结算报告后六个月内。⑷竣工结算定案后二个月内工程款累计支付至定案合同价款的95%,其余作为保修金二年内支付完毕。⑸工程竣工验收合格，发包人工程进度款支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%后14天内承包人将工程移交给发包人。”“十一、其他”中47.2载明：“本工程的预结算按下列办法执行：定额采用《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相应配套工程量、费用计算规则、补充解释、烟台市工程预、结算的有关规定。人工工资单价：建筑安装均按28元/工日。超高费、模板支撑超高费按70%计取。模板不论采用何种形式只能按胶合板计取。钢筋砼梁柱砼施工脚手架费用不能计取。措施费中的总包服务费（除定额规定外也包括提供材料堆放加工场地、技术资料整理汇总费用不再另行计取；水平垂直运输、脚手架使用如在交叉施工时就总包单位便利给分包单位使用的情况，费用不再计取，如总包单位现场没有上述设备、材料，分包单位自己解决；水电供应是指免费提供水电源，分包单位支付水、电费）按0.1%计取，环境保护费、成品保护费不计，其余按定额规定计取。规费部分鲁标定字[2005]15号文规定的安全施工费可以计取，定额测定费可以计取，社会保障费由发包人同建筑企业劳保机构协商缴纳后按规定返给施工单位，其他项目一律不能计取。工程类别：土建、安装工程均执行Ⅱ类工程。除一次性包死材料、发包人供应、指定供应或定价材外，其余材料执行烟台工程建设《标准造价管理》2005年三季度参考价格。造价管理部门颁布的有关政策文件截止到2005年9月30日，以后颁布的不再执行（税金调整的除外）。投标单位的报价系数，适用于投标单位中标后根据合同完成的所有工程内容，包括变更和签证（发包人供应、指定供应的设备、材料及一次性包死、定价的项目除外）。结算价款=[(税前造价-发包人供应材料价款-双方定价材料价款)×92%+双方定价材料价款]×（1+3.44%）+一次性包死定价项目价款+发包人与承包人签署的应由发包人支付的费用。工程结算的依据为：招标文件、投标文件、施工合同、补充协议、施工图纸、图纸会审、设计变更、经济签证、发包人及承包人签署的由发包人支付的费用；施工组织设计（方案）实施后办理签证，以签证作为结算依据。设计变更、经济签证必须是发包人制定的标准格式文件，由发包人项目经理及计划经营部有关人员签字并加盖发包人项目经理部章后才能作为工程结算依据，否则不生效。以上为竣工结算的依据，其他资料一律无效。”47.14载明：“发包人委托中介机构对承包人提交的结算报告进行一轮审核（政府审计除外），审减额超过工程造价5%以上的部分，由承包人按规定承担其超出部分的审核费用。”合同另约定了双方的其他权利义务。2006年11月8日，南山置业与闽南建筑签订《世纪华府9#、10#楼建设工程施工合同补充协议》，约定：工程建筑面积由原合同约4.7万平方米调整为约4.865万平方米；预算调整后合同价款现暂定为36487500元。合同签订后，闽南建筑将涉案工程施工完毕并交付南山置业。2008年6月30日，涉案工程办理竣工验收备案。截至2010年1月21日，南山置业已向闽南建筑支付工程款35334226.33元。二、闽南建筑提供《基本建设工程结算审核报告》复印件，证明双方委托烟台市万信项目管理有限公司对涉案华府9#、10#工程进行定案，该公司于2008年12月8日出具报告，双方以该报告定案作为依据进行结算，不存在多付工程款。该报告中载明：送审造价41554576.44元，审后工程造价35334226.33元。闽南建筑提供2008年12月5日由南山置业预算部王新强签字出具的《闽建工程造价与付款比例一览表》复印件，证明涉案工程款是南山置业审计后结算的款项，没有多支付，即使多支付责任也不在闽南建筑，而且从王新强发出该通知开始起算，南山置业没有通知闽南建筑结算，已经超过诉讼时效。该一览表中载明：涉案华府9#、10#工程的初步核算工程造价为35253003.17元，已付款32971387.32元，余款2281615.85元，质保金1762650.16元，扣除质保金应付款518965.69元，并备注“事务所初审价”。闽南建筑提供南山置业处2009年1月6日《付款审批单》复印件，证明涉案工程款支付经南山置业方总经理、副总经理、财务部、总工部和预算部五方核实后才可向闽南建筑支付。该审批单中载明：涉案华府9#、10#工程初步结算价款35253003.17元。针对闽南建筑上述举证，南山置业质证称，对上述证据复印件均不认可，闽南建筑举证的审核报告及一览表中显示的日期均早于其举证的审批单中载明的日期，可以说明在审批单中日期2009年1月6日尚未进行最终结算；王新强在2009年4月已经离职，现在无法联系王新强本人，无法核实一览表真实性，且一览表中没有加盖双方印章，内容上亦载明是初步核算工程造价，所以双方没有结算，南山置业并不知晓是否超付工程款，南山置业起诉未超出诉讼时效。一审法院认为，闽南建筑举证上述证据不能证明双方已就涉案工程结算定案，且闽南建筑不认可南山置业自行审定工程造价，故根据南山置业申请，一审法院委托山东中立德会计师事务所有限公司鉴定南山置业施工涉案华府9#、10#楼工程结算造价。2018年10月30日，该公司出具中立德会基字（2018）5号工程鉴定报告书，经双方质证、补充举证鉴定资料及鉴定人员到庭接受质询后，该公司又陆续出具补充报告书、补充报告书（二）及补充报告书（三）。2019年9月10日出具的补充报告书（三）确定涉案工程结算造价（已含甲供材考核）鉴定结果为：土建28453693.35元安装2772126.23元合计31225819.58元。南山置业支付鉴定费340000元。补充报告书（三）中，针对双方当事人对报告书、补充报告书及补充报告书（二）质证中主张的争议事项，做出鉴定说明，内容为：1、本工程鉴定范围：根据法院提供的甲乙双方认可的所有资料。…2、安装争议项：合同补充条款中规定“超高费、模板支撑超高费按70%计取”，安装中有“操作物超高费”与“高层建筑增加费”，南山置业主张：合同内签订的超高费即为安装的高层建筑增加费，闽南建筑主张：合同内的超高费应为操作物超高费，而非高层建筑增加费。鉴定认为此超高费为安装的高层建筑增加费，此争议项造价差额为11.5万。因土建的超高费和安装的高层建筑增加费均为施工高度增加而产生的人工与机械的降效费用，应按合同执行超高费计取70%。3、关于闽南建筑提出砼墙套用轻型框剪墙问题：经咨询烟台造价办与省造价办，执行轻型框剪墙。4、关于闽南建筑提出砼计取泵送费中的人工配合费及输送砼管道安拆费：鉴定认为砼中的泵送费已包含人工配合费及输送砼管道安拆费，不予计取。5、关于南山置业提出外墙保温问题：图纸说明中外墙保温是50厚聚苯板，甲供材是保温浆料。因无外墙保温做法变更及签证，所以鉴定依据图纸做法计入造价。6、关于闽南建筑提供的资料问题：主楼及车库底板下回填碎石垫层资料存在争议，造价203387.46元，此部分造价未合计在总造价中，鉴定认为关于9#楼和车库碎石和砼垫层范围示意图（P33页）仅有闽南建筑盖章且为复印件，不予计取。7、关于闽南建筑提出的质疑资料：P1－P9页属于临时道路，临时道路属于措施费中的安全文明施工费，此部分费用不再计取。P27－P28页、P41－P50页的签证均为复印件，此部分的造价为35622.68元，未计入总造价中。8、只有监理及施工单位签字盖红章，建设单位签字，章为复印件的签证：P10－P12页关于塔吊维护的签证、P13－P21页关于基础断桩的签证、P22－P23页关于10#楼电梯井基础开挖的签证、P25页关于9#楼及地下车库后浇带垫层的签证，此部分造价为40153.94元，未计入总造价中。南山置业对补充报告（三）中鉴定说明第5项有异议，仍坚持主张应按保温砂浆的做法计算外墙保温造价，对鉴定结论无其他异议。闽南建筑对鉴定内容均不认可，认为没有公正客观进行鉴定，尤其是1、混凝土单价取费，完全按照2006年一季度的单价进行整个工程计价错误，鉴定机构应按照烟台市造价信息进行计价；2、甲供材钢筋考核问题，没有按种类总量进行鉴定，混凝土泵送及工具费没有依据合同或材料单鉴定；3、认为补充报告（三）中说明部分载明的4、5、6、7、8项均应计价在工程款中，因为是现实发生的，是工程中必须要做的工程，并且闽南建筑在结算时将原件交付给了南山置业，南山置业应给予客观的认可，否则涉案工程就不可能完成，不可能竣工验收。关于闽南建筑主张以上1、2项异议内容，鉴定人员到庭答复称，鉴定资料中仅提供了2006年一季度的单价原件，其他季度都是复印件，不作鉴定依据；甲供材中是按照钢筋型号提供的量，所以也是按照型号进行考核。一审法院认为，2006年2月20日南山置业与闽南建筑签订的《建设工程施工合同》及2006年11月8日南山置业与闽南建筑签订《世纪华府9#、10#楼建设工程施工合同补充协议》，是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。关于涉案工程结算造价。闽南建筑举证的2008年12月5日《闽建工程造价与付款比例一览表》显示有涉案工程已经过事务所初审并有初步核算工程造价，闽南建筑举证的2009年1月6日《付款审批单》显示有涉案工程初步结算价款，闽南建筑举证的2008年12月8日《基本建设工程结算审核报告》复印件中落款日期早于2009年1月6日《付款审批单》，且上述三份证据中载明的审定数额或初审造价数额均不一致，故闽南建筑提供的上述证据仅能证明双方就涉案工程造价进行了初审，但不足以证明双方已就涉案工程结算定案。本案中，双方不能就涉案工程结算定案达成一致数额，一审法院根据南山置业申请依法委托山东中立德会计师事务所有限公司对涉案工程进行司法鉴定，该公司作出鉴定报告后，经双方充分质证以及出具补充报告、出庭接受质询并答复，最终作出补充报告（三），认定涉案工程结算造价的鉴定结论为31225819.58元，并对双方争议项进行说明。关于补充报告（三）就原闽南建筑争议项所作说明，其中第8项争议造价为40153.94元，一审法院认为，该部分争议造价系依据闽南建筑提供的有南山置业人员签字或者有监理单位盖章的资料作出，南山置业虽以未加盖其印章为由不认可该部分资料，但其未明确否认建设单位处签字非其员工本人所签，对建设单位处有南山置业员工签字的资料，予以采信；监理单位系受南山置业委托在闽南建筑施工过程中提供监理服务，监理单位盖章确认资料应对南山置业具有法律效力，对加盖监理单位印章部分资料，予以采信。依据该部分资料所作争议造价40153.94元应认定为涉案工程结算造价。关于其他争议项，双方均未能补充提交相关证据，鉴定机构对鉴定标准及依据的解释合理，应予采信，对于双方所提异议，不予采纳。综上，涉案工程结算造价为31265973.52元。南山置业已向闽南建筑支付工程款35334226.33元，超额支付工程款4068252.81元，南山置业要求闽南建筑返还该部分工程款并以该款项为基数自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，应予支持；南山置业主张其他部分工程款及利息，于法无据，不予支持。涉案工程未经结算定案，闽南建筑抗辩南山置业向其主张权利已经超过了诉讼时效，于法无据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年9月23日判决：一、福建省闽南建筑工程有限公司退还烟台南山置业发展有限公司工程款4068252.81元，于判决生效之日起十日内履行；二、福建省闽南建筑工程有限支付烟台南山置业发展有限公司工程款利息（以4068252.81元为基数，自2018年3月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回烟台南山置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果福建省闽南建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计36450元，由烟台南山置业发展有限公司负担16777元、福建省闽南建筑工程有限公司负担19673元；诉讼保全费5000元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方的陈述及各自提供的证据，可以认定双方对涉案工程竣工结算未能达成一致意见，因双方当事人对结案数额产生争议，一审法院根据南山置业公司申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，经双方当事人充分质证，鉴定机构多次书面回复且出庭接受质询、答复，最终认定涉案工程造价数额为31225819.58元。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。针对鉴定报告双方提出的问题，鉴定机构均作出科学合理解释，该鉴定程序合法,结论真实可信，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据并无不当。涉案工程造价为31225819.58元，南山置业公司已支付工程款35334226.33元，一审法院认定超额支付4068252.81元，判令闽南建筑公司退还上述工程款及相应的利息，事实清楚，本院予以确认。闽南建筑公司主张本案诉讼时效已过，并提交《闽建工程造价与付款比例一览表》，该一览表上载明系南山置业公司预算部初审价，并非双方一致认可的定案值，南山置业公司主张闽南建筑公司退还超付工程款及利息并未超过诉讼时效。闽南建筑公司该项主张于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人南山置业、上诉人闽南建筑的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由由上诉人烟台南山置业发展有限公司负担1725元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担39346元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年六月十七日书记员 魏嘉忆