云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民再27号抗诉机关：云南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：何学德，男，1956年5月7日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：施跃基，云南天之泰律师事务所律师，一般授权代理。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：云南省体育局。住所地：云南省昆明市东风东路99号。法定代表人：尹勇，该局局长。委托诉讼代理人：余坤，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。申诉人何学德与被申诉人云南省体育局劳动争议一案，云南省人民检察院作出云检民（行）再监［2016］53000000002号民事抗诉书，认为云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2015）昆民再终字第11号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，仍符合抗诉条件，依法决定跟进监督，再次向本院提出抗诉。本院于2018年7月27日作出（2018）云民抗12号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理本案。云南省人民检察院指派检察员卢义颖、项庆瑛出庭。申诉人何学德的委托诉讼代理人施跃基、被申诉人云南省体育局的委托诉讼代理人余坤、李瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南省人民检察院抗诉认为，昆明中院（2015）昆民再终字第11号民事判决仍符合抗诉条件，本案中，再审判决认定双方劳动关系已于1992年在事实上解除，不仅缺乏事实依据和法律依据，且与我国劳动法律法规保护劳动者合法权益的立法宗旨相悖，未能体现劳动关系中人身从属性的法律特征，使何学德作为劳动者丧失了相应的劳动保障和社会保障权利，确有不当。1.对云南体育服务公司于1992年在云南法制报刊登的《通告》的认定，有明显错误。1992年《通告》的内容是：“省体委派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司在该《通告》中有要将15日内不回该公司报到的云南省体育运动委员会（以下简称原省体委，2000年更名为云南省体育局）全民所有制职工除名的意思表示，但该《通告》不对何学德发生除名的法律效力。理由如下：第一，劳动部《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》（劳办字【1992】45号）规定，职工擅自离职按自动离职处理的，适用1982年《企业职工奖惩条例》关于除名的规定。何学德既非《企业职工奖惩条例》第十八条规定的“无正当理由经常旷工”，亦非《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》规定的“未经批准擅自离职”。第二，根据《企业职工奖惩条例》第十八条、第二十条第二款的规定，用人单位对职工作出除名决定的法定程序是：职工出现经常旷工或擅自离职情形后，用人单位应当对职工进行批评教育，经批评教育无效，用人单位作出除名决定，随后书面通知职工本人，并且记入本人档案。而云南省体育局亦没有举证证实原省体委或云南体育服务公司有对何学德进行过批评教育且无效的事实，也没有对何学德作出过正式的除名决定，更未将除名决定书面通知本人并且记入本人档案。另何学德并非下落不明，云南体育服务公司发出的《通告》是在没有穷尽法定送达方式的情况下，直接以公告方式对职工作出的按自动离职处理的通知，该《通告》不发生法律上送达的效力。故本案不具备对何学德除名的法定实质要件和形式要件。2.对双方劳动关系是否“在事实上”解除的认定不当。第一，1992年《通告》不对何学德发生除名的法律效力，而何学德也没有以任何明示或默示的方式表达出其要在该时点与原省体委解除劳动关系的意思表示。故1992年《通告》不能作为认定双方劳动关系解除的相关依据。第二，双方当事人在云南体育服务公司歇业后互未履行劳动权利义务的事实状态，系基于云南体育服务公司有债权债务需处理，以及当时正处于我国政企分开政策执行过程中多种因素交叉影响所产生的结果。本案在案证据形成证据锁链证明，云南体育服务公司歇业以来，何学德等人一直要求回去工作，但未获批准。其间，原省体委对能够回原单位工作的全民所有制职工作出了严格的条件限制，即“必须是不负有债务、不涉及民事与经济纠纷的人员”，该限制条件既无法律依据也未经双方协商同意，却在客观上导致了其部分全民所有制职工不能回原单位工作的事实状态。故本案双方互未履行劳动权利义务的事实状态，不能认定为双方对解除劳动关系达成的合意。第三，自1990年云南体育服务公司歇业至2004年的14年以来，原省体委一直在对原派往云南体育服务公司的全民所有制职工能否回原单位工作的问题陆续作出处理和安排。再审判决作出本案双方劳动关系于1992年在事实上解除的认定与该事实相悖，显有不当。且在此14年中，最后被安排工作的向天明并未向原省体委提供劳动，原省体委也没有向向天明支付过工资。这与再审判决认为双方没有实际履行权利义务就是劳动关系在事实上解除的认定，存在明显矛盾。综合以上三个方面，再审判决认定双方劳动关系于1992年在事实上解除与本案事实相悖。3.何学德系原省体委在计划经济体制下招收的全民所有制职工，再审判决对其合法权利未予依法保护，应属不当。国务院《劳动就业服务企业管理规定》（1990年11月22日国务院令第66号）第十三条规定：“全民所有制的主办或者扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇。”在原省体委下属云南体育服务公司歇业的情况下，被派往云南体育服务公司的全民所有制职工要求回原单位工作，符合前述行政法规的规定。云南省体育局并未举证证实本案具备用人单位单方解除劳动关系的法定条件或双方协商解除劳动关系的合意，故依法应由云南省体育局承担举证不能的不利后果。申诉人何学德同意检察机关的抗诉意见。同时述称，一、申诉人是上世纪七十年代成为原省体委全民在编正式职工，与原省体委建立的劳动关系并非“企业合同工”或九十年代末期才在事业单位试行的聘用合同劳动关系，而是持续于计划经济时代的，称之为“固定工”的制度性的无固定期限劳动关系，除经法定程序“开除”“除名”“辞退”外，用人单位不能解除劳动关系。二、原审法院认定“劳动关系事实解除”的时间，我国《劳动法》《劳动合同法》尚未实施，原审适用《劳动合同法》及“事实劳动关系”去解说当年的全民所有制在编固定职工劳动关系，违反法律溯及力规定。三、法律规范确定的法律关系是当事人的权利义务，与权利的行使、义务的履行是完全不同的概念，存在法律规范规定的能够引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实，双方法律关系才能产生、变更或消灭，一方或双方未全部行使权利并不能导致法律关系消灭，原审判决以“用人单位未支付工资，申诉人未向云南体育服务公司提供劳动”为由认定申诉人与云南省体育局之间劳动关系事实上解除错误。四、1992年9月22日云南法制报上的云南体育服务公司的《通告》不具有解除原省体委与申诉人之间劳动关系的法律效力，该《通告》的内容并非云南体育服务公司解除原省体委与申诉人之间的劳动人事关系或依法依规对申诉人作出的处罚决定，云南省体育局也未主张并举证证明云南体育服务公司在1992年9月之后根据“报到记录”对申诉人作出了“按自动离职处理”或“予以除名”之类处分处罚决定并依法送达申诉人，1994年的《脱钩协议》也未通知申诉人，且在《通告》后，原省体委派往云南体育服务公司下属企业的向天明等人2004年之后才陆续回云南省体育局上班或办理退休，说明直到2004年，云南省体育局仍然承认原被派往服务中心的正式职工与云南省体育局的劳动关系并未依法解除。五、原省体委（87）云体政字第039号文件关于保留全民职工身份和退休的条款，是原省体委对申诉人的承诺，对被申诉人具有法律约束力。“对职工负责”是原省体委行使劳动人事调配指挥权、履行调配指挥义务中应当遵守的基本原则和义务，云南体育服务公司倒闭后，原省体委应积极履职，保护职工的合法权益。综上，请求确认申诉人与云南省体育局的劳动关系一直存续，并责令云南省体育局按固定职工待遇办理申诉人退休手续和医疗保险，解决因云南省体育局行为导致申诉人多年贫困、无退休社会保障等问题，补偿申诉人60万元。云南省体育局辩称，1.1985年云南体育服务公司成立后，申诉人就到云南体育服务公司工作，云南体育服务公司是独立存在的集体经济组织，从那时起，申诉人的劳动关系即与云南体育服务公司建立；2.根据原省体委（87）云体政字第039号文件（《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》），在1990年云南体育服务公司经营不良时，申诉人等就自行离开了，劳动关系解除的时间实际是1990年，但我们尊重生效判决确认的事实；3.申诉人一审后也未上诉，再审诉讼要求维持一审判决，补发生活费及经济损失这二项请求应当重新申请立案。何学德向一审法院起诉请求：1.确认何学德与云南省体育局之间的劳动关系合法有效；2.判令云南省体育局补发何学德自1994年起至起诉时止的生活费；3.判令云南省体育局支付未能为何学德办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元（养老保险费14424元/年×20年，医疗保险费2400元/年×20年）；4.本案诉讼费由云南省体育局承担。一审法院认定事实：何学德1981年进入原省体委昆明海埂体育训练基地，为正式在编职工，1984年在原省体委组建云南体育服务公司下属的饭店工作。1987年原省体委下发了（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》。1992年7月31日云南体育服务公司向原省体委提出《关于原体委职工要求回体委工作的报告》。随后在《经六月六日委主任讨论批准云南体育服务公司要求回省体委的人员名单》中，何学德并不在内。2005年12月何学德就其与云南省体育局之间的劳动关系开始向云南省体育局部门进行了反映。2011年4月14日何学德向云南省昆明市盘龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求：“云南省体育局单方面解除与我的劳动关系是非法的，要求纠正恢复”。该委作出盘劳仲（2011）206号不予受理案件通知书，认为已超过仲裁时效。何学德不服，于2011年5月3日诉至法院主张其权利。另查明，原省体委于2000年更名为云南省体育局即本案被告。云南体育服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登《通告》内容为：“云南省体育运动委员会派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司现无法核实其是否还存在。一审法院判决：一、原告何学德与被告云南省体育局之间存在劳动关系；二、驳回原告何学德的其他诉讼请求。云南省体育局不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回何学德的一审全部诉讼请求。二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为，何学德系原省体委的正式在编职工，按照原省体委的安排到云南体育服务公司工作，且现云南省体育局对云南体育服务公司情况也未能举证，故二审法院确认云南省体育局与何学德之间存在劳动关系。关于双方劳动关系存续时间，云南省体育局与何学德之间于1981年建立劳动关系，至于劳动关系解除时间，何学德一审陈述其1990年从云南体育服务公司出来后就没有正式工作，何学德未向云南省体育局提供劳动的事实存在，因云南省体育局与何学德之间多年来未行使各自的权利、承担各自的义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，事实上已经解除。故二审法院参照云南体育服务公司于1992年刊登《通告》的时间确认双方劳动关系解除时间为1992年。基于上述理由，何学德要求云南省体育局给予其各种待遇的请求不应再得到法院的支持。综上，云南省体育局的上诉请求成立的部分，二审法院予以支持，其余部分予以驳回。据此，二审法院判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第242号民事判决；二、确认何学德与云南省体育局于1981年至1992年之间存在劳动关系；三、驳回何学德的其他诉讼请求。何学德因不服二审判决，向检察机关申请监督。云南省人民检察院向本院抗诉，本院于2014年12月17日作出（2014）云高民抗字第41号民事裁定，指令昆明中院再审本案。昆明中院经再审确认的事实与原审一致。另查明，云南体育服务公司于1984年成立，是隶属于原省体委的集体所有制企业。因未按规定到相关部门参加年检，1990年后，云南体育服务公司名存实亡，何学德就没有在云南体育服务公司工作。昆明中院再审认为，何学德于1981年到原省体委昆明海埂体育训练基地工作，属于全民正式在编职工。按照原省体委（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》精神，何学德从1987年4月1日即为云南体育服务公司正式职工，但给予保留全民身份，劳动报酬由云南体育服务公司支付。何学德自1990年后就没有为云南体育服务公司提供劳动，也没有提交证据证实何学德在云南体育服务公司歇业期间为云南省体育局提供劳动的事实存在，同时云南省体育局在此期间也没有支付过工资给何学德。1992年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中央中办发[1992]5号文件）及1993年中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》，均重申必须坚持政企分开的原则，党政机关所办的经济实体必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。在这期间，原来从云南省体育局到云南体育服务公司工作的部分职工由本人申请，并交纳一定的续职金后，经组织核准后回云南省体育局工作，他们与云南省体育局之间的劳动关系继续存在。而此时何学德仍未按照云南体育服务公司的要求办理回原单位的相关手续，也未到云南省体育局工作。二审法院基于本案事实确定云南省体育局与何学德劳动关系存续到1992年止，此后双方之间的劳动关系已经在事实上解除，这也符合我国权利义务相一致的法律原则。至于云南体育服务公司1992年在云南法制报刊登的《通告》，并非是云南省体育局以公告形式送达单方解除劳动合同的通知，本案的情况并不适用《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：维持昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第22号民事判决。一、二审诉讼费共计20元，由云南省体育局承担10元，由何学德承担10元。经本院再审开庭征求双方当事人对于原审认定案件事实的意见，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案再审争议焦点为：何学德与云南省体育局是否具有劳动关系，抗诉理由是否成立？本院再审认为，一、根据我国《企业职工奖惩条例》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，开除是指对严重违纪、违法的劳动者予以勒令离职的纪律处分，它是用人单位给予违反劳动纪律和法律的劳动者最严重的纪律处分，只适用于那些严重违纪、违法而又屡教不改的劳动者。开除职工，须经厂长或经理提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，用人单位对职工作出开除决定，应当就职工存在上述违纪事实承担举证责任。除名是用人单位对无正当理由旷工超过一定期限的劳动者，将其从职工名册中删除，并与其终止劳动关系的一种惩罚措施，用人单位在因除名引起的诉讼中应当就职工旷工的事实和旷工的时间等承担举证责任。辞退是用人单位享有的、不需征求劳动者意见而单方解除劳动关系的一种制度，因用人单位作出辞退职工的决定而引起的诉讼，用人单位应当就辞退的依据及其程序等事实承担举证责任。本案中，何学德于1981年到原省体委工作，身份为正式在编职工，1984年何学德被派往原省体委下属集体所有制企业云南体育服务公司工作，1990年云南体育服务公司因各种原因歇业，何学德等人未能在云南体育服务公司继续工作，也未能回原省体委工作。云南省体育局未提交证据证明何学德符合开除、除名以及辞退等解除劳动关系情形，也并未举证证明原省体委或云南体育服务公司对何学德作出过开除、除名以及辞退等解除劳动关系决定，并将决定书面通知本人并且记入本人档案，云南省体育局应承担举证不能的不利后果。二、1992年云南体育服务公司在云南法制报刊登的《通告》，不具备解除双方劳动关系的效力。第一，1990年11月22日国务院发布的《劳动就业服务企业管理规定》第十三条规定，“全民的主办或者扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇”。1987年4月6日原省体委（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》也载明，“脱钩后，给予保留全民身份，达到退休年龄时，可参照全民所有制职工退休待遇退休”。本案申诉人系原省体委招收的正式在编职工，其合法权益依法应受保护，其劳动关系非依法律、法规和政策规定，不能当然解除。第二，云南体育服务公司1992年在云南法制报刊登的《通告》载明“逾期不来报到者，按自动离职处理，一切后果自负”。一方面，该《通告》的送达方式没有穷尽法定送达方式即采用公告送达，不符合当时的法律、法规和政策的规定。另一方面该《通告》刊登后，申诉人虽未回原省体委报到，但现无证据表明原省体委对申诉人的劳动关系按照法定程序作出“按自动离职处理”的最终决定，且2004年云南省体育局安排了一同被派往云南体育服务公司工作的其他全民所有制职工的工作，说明原省体委在《通告》发出后仍在解决部分“脱钩人员”的劳动关系问题，“脱钩人员”与原省体委之间的劳动关系未因《通告》而当然解除。三、1994年6月8日原省体委与云南体育服务公司签订的《脱钩协议书》明确，不负债务、不涉及经济纠纷系“脱钩人员”回原省体委工作的前提条件，该《脱钩协议书》虽经云南体育服务公司负责人签字并加盖公司印章，但无证据表明召开过职工大会或职工代表大会讨论同意，也无证据表明经过申诉人何学德的同意，故本案双方互未履行劳动权利义务的事实状态，不能认定为双方对解除劳动关系达成的合意。昆明中院再审判决认定双方劳动关系于1992年在事实上解除既缺乏法律依据，也与本案事实相悖。另，对于何学德主张的损失赔偿问题，一审判决依法驳回，何学德再审过程中亦未提交新的证据推翻一审判决，再审过程中提出超出原审诉讼请求的主张不属于再审案件的审理范围。综上所述，何学德与云南省体育局具有劳动关系，检察机关的抗诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再终字第11号民事判决和（2012）昆民二终字第22号民事判决；二、维持昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第242号民事判决。一、二审案件受理费各10元，均由云南省体育局承担。本判决为终审判决。审判长 凌云审判员潘静审判员刘晓虹二〇二〇年六月九日书记员 施     松     房