山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3595号上诉人（原审被告、原告）：莱阳环山饲料有限公司。住所地山东省莱阳市柏林庄街道办事处海河路西莱山路北。法定代表人：王学强，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱洪伟，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、被告）：曹晓轩，男，1985年5月29日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。上诉人莱阳环山饲料有限公司（以下简称莱阳环山公司）因与被上诉人曹晓轩劳动争议一案，不服莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱阳环山公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判莱阳环山公司支付自2018年4月23日至2018年12月25日期间的违法解除劳动合同赔偿金10992.63元（计算方式：10992.63元/年×1年），事实与理由：曹晓轩自2018年5月通过应聘到莱阳环山公司工作，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于工龄连续计算的情形。二审中，莱阳环山公司补充上诉理由称，曹晓轩与莱阳环山公司之间的劳动争议，不适用于最高院关于民事诉讼证据若干规定第6条规定，莱阳环山公司不存在该规定所表述的相关情形，因此莱阳环山公司不负举证责任，曹晓轩自2018年4月23日至莱阳环山公司工作，在入职时产生了完整的入职材料，莱阳环山公司在历次庭审中均已提交，但仲裁庭及一审法院均未予以采信。通过仲裁及一审确认的相关事实也可以看出曹晓轩并非莱阳环山公司的关联公司安排至莱阳环山公司工作，而是曹晓轩经过自由选择与莱阳环山公司签订劳动合同建立劳动关系，在历次庭审中曹晓轩并未就其是接受莱阳环山公司关联公司的安排至莱阳环山公司工作这一事实予以举证证明。在历次庭审中莱阳环山公司均对曹晓轩提交的聘任通知、任免通知等予以否认，因该证据与莱阳环山公司无关，但仲裁庭及一审法院均予以错误认定。曹晓轩辩称，莱阳环山公司在劳动仲裁庭审时对曹晓轩提交的任命通知书予以认可，该通知书是环山集团股份有限公司（以下简称环山集团公司）对曹晓轩的任命，由此证明曹晓轩是由环山集团公司委派到莱阳环山公司工作，是按照环山集团公司的要求办理的入职手续，符合劳动争议司法解释四第五条第二款的规定，应当连续计算经济补偿金。曹晓轩提供了青岛环山动物保健品有限公司、青岛环山农牧有限公司、济南天惠饲料有限公司的工商登记资料证明上述公司均是环山集团公司的子公司和下属公司，符合劳动争议司法解释四的规定。曹晓轩向一审法院起诉请求：1.依法确认曹晓轩与莱阳环山公司自2018年4月至2018年12月25日期间存在劳动关系；2.依法判令莱阳环山公司支付曹晓轩2018年11月份工资差额2352元、2018年12月份工资20000元；3.依法判令莱阳环山公司支付曹晓轩经济补偿金112619元；4.依法判令莱阳环山公司支付曹晓轩加班费176551.68元；5.依法判令莱阳环山公司支付曹晓轩带薪年休假工资36781.6元；6.依法判令莱阳环山公司为曹晓轩办理档案和社会保险关系转移等手续；7.诉讼费用由莱阳环山公司负担。莱阳环山公司向一审法院起诉请求：对莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的莱劳人案仲字【2019】第21号仲裁裁决书第二项、第三项以及第四项的错误裁决予以纠正，依法改判。一审法院认定事实：环山集团公司注册成立于2004年5月14日，系威海环山物流有限公司、青岛环山农牧有限公司、济南天惠饲料有限公司的股东，持有该三公司100%的股权。其中，威海环山物流有限公司系威海环山顺呈物流有限公司的股东，持有该公司100%的股权，威海市环山饲料有限责任公司后期更名为威海环山顺呈物流有限公司。青岛环山农牧有限公司系青岛环山动物保健品有限公司的股东，持有该公司100%的股权。济南天惠饲料有限公司系青岛环山生物科技有限公司及本案莱阳环山公司的股东，持有该两公司100%的股权；青岛环山生物科技有限公司系文登环山饲料有限公司的股东，持有该公司100%的股权。一审另查明，曹晓轩于2012年6月到环山集团公司从事客户经理工作，环山集团公司从2014年7月开始为曹晓轩缴纳社会保险费。2015年下半年曹晓轩被调至文登环山饲料有限公司工作，2016年1月被调至威海环山顺呈物流有限公司工作，2017年至2018年4月期间被调至青岛环山动物保健品有限公司工作，2018年4月23日被调至本案莱阳环山公司担任线路总经理，莱阳环山公司自2018年6月开始为曹晓轩缴纳社会保险费，但每月缴纳基数为3465元，而非曹晓轩的应得工资。2018年11月16日，莱阳环山公司股东济南天惠饲料有限公司作出《关于侯新建等同志的任免通知》，决定曹晓轩不再担任济南天惠饲料有限公司莱阳饲料公司3S-1线路总经理职务。2018年12月24日，曹晓轩以莱阳环山公司未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬、单方面调整曹晓轩工作岗位、降低曹晓轩劳动报酬等为由，向莱阳环山公司邮寄发送了《解除劳动合同通知书》，提出解除劳动合同，并要求莱阳环山公司支付经济补偿金并补发其他相关待遇。莱阳环山公司于2018年12月25日收到上述通知书。2018年12月31日，莱阳环山公司又以曹晓轩连续旷工、严重违反公司规章制度为由，向曹晓轩邮寄了《解除劳动合同通知书》。一审再查明，2018年5月至2018年11月期间，莱阳环山公司通过银行转账方式向曹晓轩发放工资及实报实销费用，具体数额分别为：5月份21578元、6月份23037元、7月份17631元、8月份21004元、9月份20134元、10月份24853元、11月份17018元。2018年12月份曹晓轩在莱阳环山公司实际工作11天，莱阳环山公司未向曹晓轩支付该部分工资。同时查明，2018年5月至2018年11月期间，莱阳环山公司代扣代缴曹晓轩工资薪金个人所得税5月份1879.4元、6月份元756.1元、7月份558.16元、8月份518.26元、9月份217.22元、10月份581.03元、11月份219.11元。庭审过程中，曹晓轩主张其在莱阳环山公司工作期间的月均工资约为人民币20000元，莱阳环山公司不予认可，主张月均工资应为10992.63元。一审又查明，2018年12月25日，曹晓轩申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1.确认曹晓轩与莱阳环山公司自2012年6月至2018年12月期间存在劳动关系；2.依法裁决莱阳环山公司支付曹晓轩2018年11月份工资差额2352元、2018年12月工资20000元；3.依法裁决莱阳环山公司支付曹晓轩经济补偿金112619元；4.依法裁决莱阳环山公司支付曹晓轩2016年12月至2018年12月加班费176551.68元；5.依法裁决莱阳环山公司支付曹晓轩2016年12月至2018年12月带薪年休假工资36781.6元；6.依法裁决莱阳环山公司为曹晓轩办理档案和社会保险关系转移手续。2019年3月28日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第21号裁决书，裁决结果为：一、莱阳环山公司与曹晓轩自2018年4月23日至2018年12月25日期间存在劳动关系；二、莱阳环山公司向曹晓轩支付2018年11月份工资差额2352元、12月份工资10115元；三、莱阳环山公司向曹晓轩支付经济补偿金42755元；四、莱阳环山公司向曹晓轩支付带薪年休假工资9195元；五、莱阳环山公司自裁决书生效之日起十五日内为曹晓轩办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回曹晓轩的其他仲裁请求。后双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，从曹晓轩、莱阳环山公司双方的具体诉辩意见看，本案处理的焦点问题主要有六：一是曹晓轩、莱阳环山公司之间是否存在劳动关系以及劳动关系的存续期间；二是如何认定曹晓轩在莱阳环山公司工作期间的月均工资以及莱阳环山公司应否向曹晓轩支付2018年11月份的工资差额、2018年12月份的部分工资；三是莱阳环山公司应否向曹晓轩支付经济补偿金；四是莱阳环山公司应否向曹晓轩支付加班费；五是莱阳环山公司应否向曹晓轩支付未休带薪年休假的工资待遇；六是莱阳环山公司应否为曹晓轩办理档案和社会保险关系的转移手续。对案件处理的焦点问题一，一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。本案中，曹晓轩提交的工资银行卡交易明细清单、个人所得税完税证明、城镇职工社会保险参保缴费证明、聘任通知书、任免通知书、《解除劳动合同通知书》、寄送回执以及莱阳环山公司提交的报销单据、费用发票、员工入职办理程序表、考勤记录等各项证据，能够相互佐证，足以证实曹晓轩自2018年4月23日起到莱阳环山公司工作，工作期间曹晓轩需遵守莱阳环山公司制定的各项规章制度，接受莱阳环山公司的劳动管理，莱阳环山公司按月向曹晓轩支付工资，为曹晓轩缴纳了相应期间的社会保险费，2018年12月25日莱阳环山公司收到曹晓轩邮寄的《解除劳动合同通知书》等事实，由此可以看出曹晓轩、莱阳环山公司之间的用工关系符合劳动关系的持续性、稳定性等基本特征，故应认定曹晓轩、莱阳环山公司之间在2018年4月23日至2018年12月25日期间存在劳动关系。对案件处理的焦点问题二，一审法院认为，第一，根据相关规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等，劳动者实报实销的食宿费、过路费、燃油费等费用不应计算在工资构成范围内。本案中，曹晓轩主张其在莱阳环山公司工作期间月均工资约为人民币20000元，其中包括费用部分，但从莱阳环山公司提交的报销单及报销发票等证据看，报销单上均有曹晓轩的签字确认，可以证实该部分费用主要包括食宿费、过路费、燃油费等，均系因工作需要暂由曹晓轩垫付，之后再凭单据由莱阳环山公司统一报销，通过银行转账单独支付给曹晓轩，故该部分费用不应计算在曹晓轩的月均工资中。另外，从曹晓轩提交的莱阳市税务局出具的曹晓轩个人所得税（工资薪金所得）完税证明看，其上明确记载了曹晓轩每月实缴个人所得税金额，根据该金额，同时结合曹晓轩社会保险参保缴费基数等情形推算，也可估算出曹晓轩在莱阳环山公司工作期间的月均工资约为10000元。综上，从证据上看，应认定莱阳环山公司关于工资问题提交的证据证明力更高，对莱阳环山公司关于曹晓轩工作期间的月均工资为10992.63元的主张，一审法院依法予以采信，对曹晓轩关于月均工资约为20000元的主张，一审法院依法不予支持。第二，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠，且用人单位对劳动报酬的支付情况负有举证责任。具体到本案中，其一，从曹晓轩提交的工资银行卡交易明细能够看出，莱阳环山公司2018年11月份向曹晓轩支付款项17018元，其中工资9702元、报销费用7946元。因支付的该月工资低于曹晓轩月均工资10992.63元，莱阳环山公司作为用人单位，未提交充分证据说明原因，故需自行承担由此产生的举证不能的不利后果，对曹晓轩主张的2018年11月份工资差额的合理部分，一审法院依法予以支持。至于具体数额，经一审法院核算应为1290.63元（10992.63元-9702元）。其二，从莱阳环山公司提交的曹晓轩考勤记录看，2018年12月份曹晓轩在莱阳环山公司实际工作11天，故莱阳环山公司应向曹晓轩支付该11天的工资，具体数额应为5559.49元（10992.63元/21.75天×11天）。对曹晓轩主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对案件处理的焦点问题三，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条等规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额向劳动者支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等侵犯劳动者合法权益的情形，致使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。具体到本案中，第一，庭审业已查明，2018年11月16日，莱阳环山公司股东济南天惠饲料有限公司作出《关于侯新建等同志的任免通知》，免除了曹晓轩在莱阳环山公司线路总经理的职务。莱阳环山公司作为用人单位，未举证证实其作出的该决定已与曹晓轩协商一致或符合劳动合同约定、合理合法，且在客观上导致曹晓轩薪酬降低，应认为莱阳环山公司的该行为侵犯了曹晓轩的合法权益。同时，根据庭审查明的事实，莱阳环山公司作为用人单位，确实存在未以曹晓轩应得工资为基数缴纳社会保险费、未及时足额向曹晓轩支付2018年11月份差额工资及2018年12月份部分工资等违法情形。综合上述因素，导致曹晓轩提出与莱阳环山公司解除劳动合同，故莱阳环山公司应依法向曹晓轩支付经济补偿金。至于莱阳环山公司2018年12月31日又以曹晓轩连续旷工、严重违反公司规章制度为由，向曹晓轩邮寄《解除劳动合同通知书》的问题，因莱阳环山公司2018年12月25日即已收到曹晓轩寄送的《解除劳动合同通知书》，且该日曹晓轩即向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故该日双方之间的劳动关系已告解除，应认定莱阳环山公司的该行为已无实际意义。第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。具体到本案中，从曹晓轩提交的相关工作单位的工商登记资料、社会保险费缴纳记录、聘任通知、任免通知等证据看，足以证实2012年6月至2018年12月期间曹晓轩工作过的相关单位虽然在法律上相互独立，但内部存在关联关系，且均与环山集团公司相关，曹晓轩在各工作单位之间的调整调动均受单位安排，原用人单位并未支付经济补偿等事实。现曹晓轩依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出与莱阳环山公司解除劳动合同，故在计算曹晓轩经济补偿金的工作年限时，应当将曹晓轩在之前关联企业的工作年限合并计算到莱阳环山公司工作年限中。综上，经一审法院结合曹晓轩在莱阳环山公司的月均工资（10992.63元）等情形核算，莱阳环山公司需向曹晓轩支付的经济补偿金数额应为71452.1元（10992.63元×6.5个月）。对曹晓轩主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对案件处理的焦点问题四，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。具体到本案中，曹晓轩虽要求莱阳环山公司向其支付加班费，但未提供证据证实存在加班事实，亦未提供证据证实莱阳环山公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故应由曹晓轩自行承担举证不能的不利后果。对曹晓轩关于加班费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对案件处理的焦点问题五，一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。具体到本案中，根据庭审查明的事实，曹晓轩在莱阳环山公司工作期间，每年应享受年休假5天。莱阳环山公司作为用人单位，未提交证据证实其已安排曹晓轩休年休假，亦未提交证据证实已向曹晓轩支付未休年休假的工资待遇，故对曹晓轩关于未休带薪年休假工资待遇中的合理部分，一审法院依法予以支持。至于具体数额，经一审法院结合曹晓轩在莱阳环山公司的日均工资505.41元（10992.63元/21.75天）、具体工作期限（6个月左右）核算，应为2527.05元（505.41元×6个月/12个月×5天×2倍）。对曹晓轩主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对案件处理的焦点问题六，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，曹晓轩、莱阳环山公司之间的劳动关系已于2018年12月25日解除，故莱阳环山公司应当按照上述规定为曹晓轩办理档案和社会保险关系转移手续。对曹晓轩的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、确认曹晓轩与莱阳环山饲料有限公司在2018年4月23日至2018年12月25日期间存在劳动关系；二、莱阳环山饲料有限公司于判决生效后十日内向曹晓轩支付2018年11月份的差额工资人民币1290.63元、2018年12月份的部分工资人民币5559.49元；三、莱阳环山饲料有限公司于判决生效后十日内向曹晓轩支付经济补偿金人民币71452.1元；四、莱阳环山饲料有限公司于判决生效后十日内向曹晓轩支付未休带薪年休假的工资待遇合计人民币2527.05元；五、莱阳环山饲料有限公司于判决生效后十日内为曹晓轩办理档案和社会保险关系的转移手续；六、驳回曹晓轩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由莱阳环山饲料有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，根据曹晓轩提供的任免通知、工商登记资料、工资流水等证据能够证明，曹晓轩于2012年6月至2018年12月期间均在与环山集团公司存在关联关系的公司工作。因此，一审法院认定曹晓轩属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，并无不当。莱阳环山公司上诉主张曹晓轩于2018年5月通过应聘到其处工作，不符合连续计算工龄的情形，没有事实依据。此外，根据一审庭审笔录，曹晓轩在一审庭审中亦请求将其在环山集团公司关联公司的工作年限与在莱阳环山公司的工作年限连续计算工作年限。莱阳环山公司未提供证据证明上述关联公司已经支付曹晓轩经济补偿金。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定计算烟台环山公司应支付曹晓轩违法解除劳动合同赔偿金的数额，有事实依据。综上所述，莱阳环山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莱阳环山饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年六月三十日书记员 林斐斐