安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1271号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦8层、10层。 负责人：王玮，公司总经理。 委托诉讼代理人：张世龙，安徽文法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙鑫，男，1987年11月19日出生，汉族。 委托诉讼代理人：程伯友，桐城市大关镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：汪令民，男，1971年12月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：林斗蛟，岳西县中关镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽中信货运有限公司，住所地安徽省合肥市高新区合欢路12号辅助用房201。 法定代表人：胡国政，公司总经理。 委托诉讼代理人：胡志刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司因与被上诉人孙鑫、汪令民、安徽中信货运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现本案已审理终结。 原审法院判决如下：一、孙鑫因此事故遭受的物质和精神性损失：精神抚慰金6000元、残疾赔偿金157668元、护理费14817.60元、交通费600元、误工费27139.20元、医疗费63224.42元（含后续治疗费10000元）、住院伙食补助费1200元、营养费4800元、车损700元、鉴定费1900元，合计278049.22元，由中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司在交通事故事故责任强制保险赔偿限额内赔偿110700元，扣除其已付款10000元，还应赔偿100700元，在商业保险赔偿限额内赔偿165449.22元的40%即66179.69元（此款直接拨付桐城市人民法院，开户行：中国农业银行安庆分行桐城市支行，账号：12751001040005612）；汪令民赔偿1900元的40%即760元，扣除其已付款24872.82元，两比孙鑫还应返还汪令民24112.82元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回孙鑫的其他诉讼请求。案件受理费5919元，减半收取2959.5元，由孙鑫负担959.5元，汪令民负担2000元。 判后，中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司不服，上诉请求：一、依法撤销桐城市人民法院（2020）皖0881民初478号民事判决书，改判上诉人减少赔付118763元；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、孙鑫的伤情经诊断系左侧胫腓骨骨折中段粉碎性骨折，也就是说，孙鑫系胫腓骨属中断骨折，并未累及关节面，鉴定意见认定孙鑫左膝关节活动度丧失60%，构成九级伤残，明显依据不足，上诉人申请对孙鑫的伤残等级重新鉴定，有事实及法律依据；二、原审酌定按农、林、牧、渔业的标准予以计算孙鑫的误工费，认定事实不清，证据不足，原审对于孙鑫提供证据证明其随母亲从事彩票销售业务，误工费应按零售业的标准予以计算的证据以证据不足未予认定，但在未有任何证据证明孙鑫从事农业生产，且主要生活来源于农业生产收入的情况下，主观认定按农、林、牧、渔业的标准计算误工费，证据不足，依据孙鑫的病历等诊断材料记载，孙鑫患有癫痫及智力低下等基础疾病，并不具备完全民事行为能力，因此，是否具有劳动能力无法确定，原审未查明事实，主观予以酌定，认定事实不清；三、依据事故认定书认定被上诉人汪令民违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款的规定，机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载，且其所驾驶车辆超载系形成该起事故的原因，因此，汪令民违反了保险条款的约定，应依据约定，加扣10%的绝对免赔率，且依据法律规定，对于违反法律、行政法规的行为，保险人只要尽到提示义务即可，在汪令民及安徽中信货运有限公司提交的保单可以看出，被保险人已经收到保单，保单中重要提示一栏的内容显示上诉人已经尽到提示义务，因此，原审未认定10%的绝对免赔率属认定事实不清。 孙鑫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为孙鑫不构成九级伤残并未提出证据证明自己的主张，而孙鑫的伤残等级系原审法院依法定程序委托鉴定机构作出的鉴定意见，且上诉人参与了鉴定过程，一审法院采信鉴定机构的鉴定结论认定孙鑫的伤残等级符合法律规定；二、上诉人据孙鑫病历记载患有癫痫及智力低下基础疾病，认为孙鑫丧失劳动能力无事实依据，孙鑫虽患过癫痫及智力低下等基础疾病但已痊愈，且能从事农活等劳动，一审法院据此按农、林、牧、渔业标准计算孙鑫的误工费并无不当；三、上诉人认为事故车辆超载应加扣10%免赔率，跟本案没有关联性，主张加扣10%免赔率没有法律依据，因为保险公司加扣10%绝对免赔率依据是保险合同，该合同是格式条款，投保人对条款内容不清楚，保险公司也没有履行告知义务。 汪令民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人重新鉴定的理由不能成立，一审鉴定由法院委托，鉴定时告知双方当事人到场质证，程序合法，鉴定机构有鉴定资质，鉴定证据材料齐全，结论合理、合法；二、孙鑫本身就是农业户口，一审法院按农、林、牧、渔业标准计算孙鑫的误工损失合理、合法；三、上诉人要求扣除超载车辆承担10%的免赔责任没有事实和法律依据，本起事故的成因不是车辆超载，扣除10%的超载免赔系保险合同中的格式条款，保险公司未尽到免责条款的说明和告知义务，达不到法律规定的免责要求；四、尽管有病历资料记载癫痫和智力低下，但与孙鑫是否有劳动能力无直接关系，孙鑫是否有劳动能力应当由保险公司举证证明。 安徽中信货运有限公司辩称，上诉人主张的10%绝对免赔没有法律依据，车辆超载不是事故发生的原因，且上诉人没有告知投保人车辆超载属于其免赔事项，上诉人只交付了投保人保单，并没有交付保险条款，没有尽到提示告知义务，所以上诉人主张的10%绝对免赔没有法律依据，且事故车辆由实际车主汪令民驾驶和经营，即使存在保险公司提出的10%免赔，该部分损失也应该由实际车主汪令民承担，我司不承担责任。 二审中，当事人未提交新证据，亦未对原审证据进行复核。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原判认定孙鑫构成九级伤残有无法律及事实依据；二、孙鑫误工费是否应该支持；三、上诉人主张扣除10%绝对免赔率理由能否成立。 关于争议焦点一，孙鑫因交通事故受伤，一审法院依法委托安徽永正司法鉴定所对孙鑫的伤残等级进行鉴定，鉴定机构依据鉴定程序和鉴定规则，根据鉴定材料对孙鑫的伤情进行鉴定作出孙鑫的伤残等级评定为九级，程序合法，中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司一审期间申请重新鉴定的理由亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证明的若干规定》第四十条规定的情形，一审法院对中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司申请重新鉴定的请求不予准许符合法律规定，故原判依据鉴定意见认定孙鑫构成九级伤残有事实及法律依据。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，受害人孙鑫的医院诊断虽记载有癫痫、智力低下，但不足以证明孙鑫在交通事故前丧失劳动能力，上诉人亦未举证孙鑫在事故前已丧失劳动能力，因孙鑫系农村居民，且已提交当地村民委员会出具的证明证明其从事劳动，一审法院综合本案实际情况，酌定按农、林、牧、渔业标准计算孙鑫误工费并无不当。 关于争议焦点三，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确的说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，虽然被上诉人汪令民驾驶的车辆超载系形成交通事故的次要原因，但中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司未提交投保条款等保险凭证证明其在签订保险合同时就该法律禁止性规定的情形作为保险合同免责条款的免责事由，向投保人安徽中信货运有限公司作出了提示，故该免责条款不产生效力，中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司主张扣除10%绝对免赔率理由不能成立。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2676元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年六月三十日 法官助理周健 书记员姚伟成