吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终541号1 上诉人（原审原告）：赵相伟，男，1979年生，汉族，住吉林省通化市二道江区。 上诉人（原审被告）：通化鑫隆医药包装彩印有限公司。住所地：通化医药高新区治安村。 法定代表人：杜国强，总经理。 委托诉讼代理人：张斌斌，吉林昱诚律师事务所律师，代理权限：一般代理。 上诉人赵相伟、通化市鑫隆医药包装彩印有限公司（以下简称鑫隆公司）因劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵相伟，上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人张斌斌到庭参加询问，本案现已审理终结。 赵相伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审各项诉讼请求。事实和理由：一审法院对于被上诉人是否存在拖欠加班费情况,事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其无加班事实的情况下，将举证责任强加给上诉人，请求二审法院依法改判，支持被上诉人支付上诉人加班费54,840元。 鑫隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人赵相伟的全部诉讼请求。一、原审法院判决超出被上诉人诉讼请求。在被上诉人未提出支付年假工资的诉讼请求情况下，不应当判决支付。二、原审法院程序违法。原审在第一次开庭已经当庭辩论结束后又组织二次开庭，在举证期限已过的情况下，仍然采信被上诉人的证据，程序违法。三、原审法院认定事实错误、适用法律错误。（一）原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的劳动合同期满，上诉人维持原劳动合同约定条件提出续订劳动合同，但被上诉人不同意续订，双方属于协商解除或合同到期终止，原审法院认定上诉人违法解除属认定事实错误。（二）原审法院适用法律错误。原审法院认定上诉人未及时足额支付被上诉人报酬，制定罚款的规章制度违反法律、法规的规定，符合《劳动合同法》第三十八条劳动者解除劳动合同的条件适用法律错误。基于对上个月的考勤和工作成绩进行绩效考核，进而核定工资，最后发放，是每个现代企业的标准做法。原审法院以此认定上诉人未及时、足额发放工资，适用法律错误，而此种法律适用甚至是对企业生产经营和管理的干扰;原审法院认定上诉人罚款制度违反法律、法规的规定，却未明确上诉人制定的规章制度违反哪个部门法、违反哪条法律，企业内部管理和制度的制定应当“法无禁止即自由”，而没有任何法律禁止用人单位制定规章制度中不可以对劳动者玩忽职守的工作态度和因此造成损失进行罚款，不能以“莫须有”的模糊的法律条文干扰企业的经营和管理，此处原审法院适用法律错误。基于对解除劳动关系形式的错误认定，原审法院适用《劳动合同法》第四十六条第一款，判决上诉人向被上诉人支付补偿金，而实际上应当适用《劳动合同法》第四十六条第五款的规定“固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的，用人单位无须支付经济补偿金。”所以，原审法院适用法律错误。综上所述，原审法院判决超出诉讼请求，程序违法，认定事实错误，适用法律错误，故上诉人上诉至贵院，请贵院查明事实，依法撤销吉林省通化市东昌区人民法院于2019年12月2日作出的（2019）吉0502民初2816号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。 赵相伟在一审法院诉讼请求:1.请求裁决被告向原告支付加班费用54,840元。2.请求裁决被告向原告补偿，离职补偿六个月工资22,230元。 一审法院认定事实：原告于2014年2月到被告处工作，从事生产线横纵切（操作工）工作。原告于2014年9月1日与被告签订了《劳动合同》，并先后4次与被告续订了《劳动合同》，最后一份续订《劳动合同》期限为2018年9月1日起至2019年8月31日止。《劳动合同》约定原告月工资为2，400.00元。2019年5月7日被告因原告生产产品质量问题，罚款500.00元。原告工伤于2019年9月3日痊愈出院。统计原告赵相伟2019年8月前的平均工资为3，563.29元。2019年9月原告申请仲裁，请求：1、被申请人支付加班费52，938.00元；2、被申请人支付离职补偿六个半月工资24，301.00元；3、被申请人支付2014年-2019年的未休年休假工资11，947.00元。通化市劳动人事争议仲裁委员会做出通劳人仲［2019］128号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人支付申请人2018年8月9日至2019年8月9日未休年休假工资报酬2，393.79元。二、申请人的其它仲裁请求不予支持。原告对第二项仲裁内容不服提起诉讼。 一审法院认为，原告起诉状明确请求对通化市劳动人事争议仲裁委员会做出通劳人仲［2019］128号仲裁裁决第二项不服，并未放弃对年休假工资报酬2，393.79元的请求。该年休假工资符合诉讼时效部分保护的情形，故被告应支付原告2018年8月9日至2019年8月9日休假工资2，393.79元。原告请求加班费所举机器设备的开机时间测算为加班时间，与双方所签《劳动合同》约定月工资和实际发放工资不能吻合，且原告未能就加班举出具体证据，故原告所举加班工资证据不足，原审法院对原告加班费无法支持。被告为原告下达《限期返岗通知书》，如不能按要求到岗，……将与您解除劳动合同关系。该通知书要求原告于2019年9月8日返回工作岗位，双方未能就解除劳动关系达成协议，而原告于2019年7月2日申请劳动仲裁，故原、被告不属于合意解除劳动合同。双方解除劳动合同时间为2019年9月。原告举出被告2019年5月7日罚款500.00元的证据，系被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（四）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”劳动者可以解除劳动合同，同时根据该法第四十六条、四十七条，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”查明原告解除劳动关系前12个月平均工资3，563.29元，故原告2014年2月至2019年8月解除劳动关系的经济补偿金为3，563.29元X5.5个月=19，598.10元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款规定，判决如下：一、被告通化鑫隆医药包装彩印有限公司支付给原告赵相伟2018年8月至2019年8月休假工资2，393.79元；二、被告通化鑫隆医药包装彩印有限公司支付给原告赵相伟解除劳动关系的经济补偿19，598.10元。三、原告其他请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元（原告按简易程序预交），由被告通化鑫隆医药包装彩印有限公司负担（该款同上述款项一并执行）。 二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于年休假工资是否是赵相伟的诉求之一问题，赵相伟在诉状中虽然没有明确，但是在一审庭审中提出继续要求年休假工资，同意仲裁结果，因此年休假工资是赵相伟的诉求之一，原审判决没有超出诉讼请求。 关于鑫隆公司是否应支付赵相伟解除劳动合同补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（四）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”劳动者可以解除劳动合同，同时根据该法第四十六条、四十七条，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。鑫隆公司为赵相伟下达《限期返岗通知书》，如不能按要求到岗，……将与您解除劳动合同关系。该通知书要求赵相伟于2019年9月8日返回工作岗位，双方未能就解除劳动关系达成协议，而赵相伟于2019年7月2日因鑫隆公司未支付加班工资和带薪休假工资，要求解除劳动合同为由申请劳动仲裁，故鑫隆公司与赵相伟不属于合意解除劳动合同情形，应当按照规定支付经济补偿。 关于赵相伟要求加班费有无事实和法律依据问题，赵相伟与鑫隆公司劳动合同约定每月工资2,400元，赵相伟主张双方实际上实行的是计件工资。经一审查明，赵相伟前12个月平均工资为3,563.29元。按照鑫隆公司提供的打卡记录，赵相伟两年内未打卡记录为上班38次，下班123次。我国每年的法定假日为11天，每年54周，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，用人单位每年休息天数应该不少于65天。结合鑫隆公司提交的证据以及实行计件工资的事实，赵相伟要求支付加班费的请求没有充分证据予以支持。 综上所述，赵相伟、通化市鑫隆医药包装彩印有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由赵相伟、通化市鑫隆医药包装彩印有限公司各负担10元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孙海波 审判员  孙艳玲 审判员  纪 刚 二〇二〇年六月十六日 书记员  王禹晗