河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终761号 上诉人（原审被告）：苏州朝昌机电设备有限公司，住所地江苏苏州工业园区唯华路3号君地商务广场3幢705-8017。 法定代表人：陈家根。 委托诉讼代理人：李力，上海锦坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：别延峰，上海锦坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海天威实业有限公司，住所地上海市新闵经济开发区（新北街402号）A区。 法定代表人：翟双林。 委托诉讼代理人：徐绍嘉，上海同易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翟双林，男，1951年10月26日出生，汉族，现住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：徐绍嘉，上海同易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏江南集成科技有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙漠光伏产业园。 法定代表人：吴卫文，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：宁夏江南集成科技有限公司江苏电力设计分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区五三零大厦1号楼21层2101-1室。 负责人：卞水明，该分公司负责人。 上诉人苏州朝昌机电设备有限公司（以下简称朝昌公司）因与被上诉人上海天威实业有限公司（以下简称天威公司）、翟双林、宁夏江南集成科技有限公司（以下简称江南集成）、宁夏江南集成科技有限公司江苏电力设计分公司（以下简称电力设计分公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由河北省临城县人民法院作出（2018）冀0522民初753号民事判决，天威公司、翟双林不服该判决上诉本院，本院作出（2019）冀05民终2397号民事裁定书，发还重审。后河北省临城县人民法院作出（2019）冀0522民初1137号民事判决，朝昌公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人朝昌公司的委托诉讼代理人李力，被上诉人天威公司的法定代表人翟双林及其委托诉讼代理人徐绍嘉，被上诉人翟双林到庭参加诉讼。被上诉人江南集成、电力设计分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 朝昌公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、河南汝阳工程，被上诉人明确表示该合同是跟陈家根个人签署的，且签约时间在上诉人成立之前，依据天威公司提交的公证书，证明河南汝阳项目是2015年7月开始的，上诉人公司是2015年8月成立，足以证明河南汝阳合同与上诉人无关。2、上诉人实际已付款2,225,431元，上诉人不知一审法院认定上诉人已付款2,139,425元依据从何而来。3、翟双林与上诉人于2018年5月7日就河北临城项目的实际施工量进行了核对，双方签字确认的《上海天威工程呈明细表（河北）》显示，完成A区光伏支架安装843696瓦、B区光伏支架安装15867000瓦、A区灌桩孔1433个、B区灌桩孔13824个、B区设备基础15组，按照协议中约定的价格计算，工程款为1,420,867.40元。关于结算单价，双方签订的合同中有明确约定，一审法院自行认定上诉人自行认定上诉人法定代表人在分包结算表中新自书写了修改价格，上诉人不知道一审法院是如何将这份被上诉人法定代表人签字的分包结算表认定为上诉人法定代表人亲自书写修改的。一审法院认定的工程量及工程款远远超过双方签订合同中的工程量及价款，明显与事实不符。二、一审存在违规、违法的情形。未通知诉讼当事人合议庭更换情况。未依法向上诉人指定代收人送达判决文书。违法认定翟双林与天威公司公司存在法人人格混同。一审违反专属管辖的规定。还存在枉法裁判的问题。 天威公司辩称，1、河南汝阳的施工合同主体是朝昌公司而不是陈家根，该合同签署时间为2015年8月，而不是上诉人所称的2015年7月。且在合同履行中，也是朝昌公司从其银行账户支付的工程款，也证明了朝昌公司在履行该合同。2、在临城法院第一次审理时，朝昌公司自认其支付2,139,175元，且在（2018）冀0522民初753号判决书中进行了确认。3、双方所签订的合同约定的结算价款是可变价格，且2018年5月7日签订的《上海天威工程量明细表（河北）》中并没有对工程增加量和核减量进行确认，该表只能作参考。4、一审合议庭成员已告知当事人，不存在程序违法。一审法院未向上诉人代理人送达法律文书不违反法律规定。天威公司与翟双林在本案中是否存在人格混同，都不是上诉人上诉的理由，且这种上诉理由也是不成立的。由于双方签订了多个合同，且履行地在不同的地区，但双方的合同主要履行地和纠纷发生地在临城，如果将本案的三份合同分别在三个地方的法院分别起诉，会造成无法查明案件事实，因此，上诉人认为本案违反专属管辖错误。5、上诉人上诉主张一审法院枉法裁判是错误的。 江南集成、电力设计分公司未答辩 天威公司、翟双林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠的实际施工费用1,622,667元，并判令被告支付上述款项自2017年1月1日起至实际付清款项止的逾期利息（按照银行贷款基准利率的两倍计算），判令三被告对支付上述款项承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告天威公司与被告朝昌公司与2015年8月签订《河南汝阳50MWP地面光伏并网项目光伏支架、组件安装施工合同》，约定朝昌公司将河南汝阳50MWP地面光伏并网项目中的光伏支架、组件安装工作部分由天威公司施工。2015年9月、2015年11月8日原告天威公司又分别与被告朝昌公司签订了《河北临城28MW光伏电站项目光伏场区内灌装、组件支架安装、光伏组件安装施工合同》和《河北临城˙28MWP光伏发电项目箱变、逆变器基础施工合同》，双方就河北临城光伏发电项目中的光伏场区内灌装、组件支架组装、光伏组件安装、逆变器基础及汇流箱基础工程等事宜做出了约定。2016年6月底，临城项目工程结束后，被告苏州朝昌公司陈家根与原告协商，要原告带人处理江西石城项目的工程事宜，2017年7月份原告带人赴江西石城开始工作，2017年11月14日，天威公司与朝昌公司项目负责人张晔签订协议一份，约定朝昌公司与天威公司在江西石城光伏项目的最终结算价格为24万元。 以上三份协议签订后，均由原告翟双林带领工人入场进行施工。工程完工后，原告天威公司称朝昌公司向其付款共计2,139,425元，被告朝昌公司认可付款事实，但认为依据双方的协议已经超额支付了工程款。被告宁夏江南集成科技有限公司以及江苏电力设计分公司认为其与案外人锡安机电公司成立专业分包关系，应仅就专业分包向案外人锡安机电公司履行义务、行使权力。原告和被告之间的江西石城项目、河北临城项目的施工合同，江南集成并不知情也未参与，不应承担责任，二被告没有参与河南汝阳项目的承包事宜，对于河南汝阳项目无权利义务，也不知情。各方当事人对履行主体、履行方式、以及是否承担责任，承担何种责任等原因发生矛盾，原告诉至临城县人民法院。 另查明：翟双林为上海天威实业有限公司执行董事，涉案的河南汝阳项目、河北临城项目、江西石城三个光伏项目中，翟双林和上海天威实业有限公司存在法人人格混同。被告宁夏江南集成科技有限公司江苏分公司现已变更为宁夏江南集成科技有限公司江苏电力设计分公司。 以上事实，由当事人身份证明、营业执照、《公证书》、《安装施工合同》、《箱变、逆变器基础施工合同》、分包结算表、朝昌公司工地负责人张晔签单、庭审记录等证据附卷予以证明。天威公司经过公证的电子邮件，朝昌公司工地负责人张晔签字的工程量单据等材料，陈家根、张晔、叶华强、张芳的通话录音资料中合情合理部分结合双方约定合同的计价方式本院酌情予以采纳。 一是法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，建设工程的总承包人可以将承包的专业工程或劳务作业发包给具有相应资质条件的单位完成，禁止施工单位将工程分包给个人，禁止专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包。本案中，被告江南集成公司于2015年承包了临城协鑫光伏发电有限公司发包的临城协鑫光伏发电有限公司28MW光伏项目（即涉案的临城项目），江南集成公司将相关专业部分工程分包给了案外人无锡市锡安机电设备安装有限公司，该专业项目通过被告苏州朝昌机电公司非法转包，最终由原告上海天威实业有限公司实际施工，应当认定原告与被告苏州朝昌公司所签订的涉案项目的施工合同违反了法律的强制性规定，应当认定合同无效，本院依法予以确认。涉案工程虽然因违法分包导致合同无效，但河北临城的涉案工程现已经竣工验收且并网发电，被告苏州朝昌应当依据原告实际施工的全部工程量，有约定的参照合同约定支付工程价款，未约定的实际工程量参照被告苏州朝昌公司的项目负责人的签字予以核准。被告苏州朝昌公司辩称的已经按照合同约定支付工程款且超额支付的辩论意见，结合原告的公证书内容、江南集成所在临城项目中项目负责人在涉案项目中的协调过程、录音资料、以及庭审记录等证据，本院不予采纳。 关于原、被告在江西石城光伏工程项目中的实际工作量，原告诉称按照原告的工程核算清单（合计金额为271,306元）和垫付费用清单（合计金额为111,437元），认定江西石城工地的实际工作量结算金额为382,743元，但依据原告和被告苏州朝昌于2017年11月14日签订的江西石城马丁光伏项目结算协议，双方约定24万元为最终结算价格，该结算价格双方均不得增加和减少，原告诉称的超过24万元以外部分，本院不予支持。原告诉称由被告宁夏江南集成科技有限公司、被告宁夏江南集成科技有限公司江苏电力设计分公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，本院不予认定。 关于河北临城光伏项目中，结合原告提交的公证书、苏州朝昌工地负责人张晔对《天威班组东牟村片区明细》和《刘家洞光伏工程误工费》的签单，原告证明在河北两个施工工地，实际施工长达9个月，光伏工地费用最后汇总为2160298元，但参照双方约定的合同价格，结合张晔签字认可的《刘家洞村光伏Ｂ区更换螺丝工程量》和张晔发给原告翟双林的电子邮件，原告最终实际施工的工程总量中，应当认定临城刘家洞工地基础浇桩17268个，单价25元／个，合计431700元。支架组件安装0.05元／瓦，共计15866460瓦，合计793323元。逆变器基础数量为15组，15000／每组，合计225000元，以上三项共计1450023元。在实际施工中第一被告的法定代表人陈家根在分包结算表中对基础浇桩（增加一根5元）、支架组件安装（增加1瓦1分）、逆变器基础（增加一组1000元），亲自在分包结算单中书写了修改后的价格内容，上调单价的增加费用为260000元，本院予以支持。对于原告诉称的开办费56603元、电费6492元、处理厂内安装事宜5000元、处理桥头堵车损失2000元、场地夜间值班费19300元、监理协调费5000元、项目部做资料费2000元、支架附件卸货人工费17700元、误工费停工待料费29770元、工程管理费50000元，原告以上的费用部分不属于合理性支出，但有些费用确属合理性支出，本院酌情支持90000元。本案诉讼过程中，本院主办人员对工程量是否需要鉴定对被告苏州朝昌公司进行了示明，被告在指定的期限内未提出申请，根据举证规则，应当认定被告负举证责任，作出不利于被告的结论，临城刘家洞光伏工地最终核算价格应当认定为1800023元。临城东牟村工地基础浇桩1611个，单价25元／个，共计40275元，支架组件安装0.05元／瓦，共计70875元，和被告苏州朝昌公司项目负责人张晔签字认可的工程量214373元，河北临城东牟村工地的结算价格应为325523元，河北临城两个工地共计结算价格应定为2125546元，超额部分，本院不予支持。 关于原告翟双林（上海天威）与被告苏州朝昌公司的河南汝阳项目中，原告参照双方于2015年8月签订《河南汝阳50MWP地面光伏并网项目光伏支架、组件安装施工合同》，结合原告提交的河南汝阳光伏发电项目工地费用汇总及详单、支出清单明细和支出费用小票，证明实际工作量为1,089,082.90元，考虑到原告进场后实际施工中倒运、前期工程人员结算退款矛盾、以及前期工作人员遗留问题的因素，和后期的原材料供应矛盾，该项目能够履行完毕，原告付出了巨大的心血，甚至为了合同履行为被告苏州朝昌公司解决当地施工矛盾，超越合同之外为被告垫付了很多费用，以及实际施工的各种其他因素，根据民事诉讼中高度盖然率标准，应当认定该事实成立，工程款数额中涉及补偿股票损失、医药费损失无法律依据，本院不予支持。本院酌情支持工程总价款为987,990.5元。 被告苏州朝昌公司在与原告合同履行过程中，在河南汝阳项目中应支付987,990.5元，在江西石城光伏工程项目中应支付240,000元，在河北临城光伏项目中应支付2,125,546元，三个项目共计应支付3,353,536.5元，已经支付2,139,425元，尚有1,214,111.5元未履行付款义务。被告宁夏江南集成科技有限公司作为河北临城项目的总承包人，在签订建筑施工合同后，将部分专业工程分包于无锡市锡安机电设备安装有限公司，合同履行过程中最终致使该工程层层分包，违法再分包。赵芳作为江南集成在涉案项目的负责人，对于原告的工人进场、工程进度、项目管理、纠纷处理、直到项目完成并网发电的整个过程，均符合其知道或应当知道违法分包的情景，致使原告在案件将近两年的诉讼过程中无法正确区分施工合同中谁是发包方，谁是总承包、谁是专业分包，谁应承担损失，原告的损失与被告的过错具有因果关系，应当承担连带赔偿责任。原告该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决如下：一、依法确认原告上海天威实业有限公司与被告苏州朝昌机电设备有限公司签订的《河北临城28MW光伏电站项目光伏场区内灌装、组件支架安装、光伏组件安装施工合同》无效；二、依法确认原告上海天威实业有限公司与被告苏州朝昌机电设备有限公司签订的《河北临城˙28MWP光伏发电项目箱变、逆变器基础施工合同》无效；三、被告苏州朝昌机电设备有限公司自本判决生效后十五日内向原告上海天威实业有限公司支付江西石城项目实际施工费24万元及利息（利息按照所欠施工费为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）；四、被告苏州朝昌机电设备有限公司自本判决生效后十五日内向原告上海天威实业有限公司支付河北临城项目实际施工费974,111.5元及利息（利息按照所欠施工费为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）；五、上述第四项内容，由被告宁夏江南集成科技有限公司承担连带付款责任。六、驳回原告上海天威实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,584元，由被告苏州朝昌机电设备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，二审围绕上诉请求的范围进行了审理。2015年8月签订《河南汝阳50MWP地面光伏并网项目光伏支架、组件安装施工合同》，虽然签订合同时未加盖朝昌公司公章，但依据朝昌公司成立时间（2015年8月），朝昌公司也向天威公司支付过该工程的工程款，以及陈家根作为朝昌公司的法定代表人的身份，可以认定陈家根履行的是职务行为，因此，朝昌公司上诉主张其与天威公司关于汝阳工程不存在合同关系的理由不能成立。在（2018）冀0522民初753号案卷庭审笔录中，朝昌公司认可已向天威公司支付工程款2,139,175元，现朝昌公司上诉主张已向天威公司支付2,225,431元工程款，其未提交证据予以证明，本院对该上诉理由不予采信。《河北临城28MW光伏电站项目光伏场区内灌装、组件支架安装、光伏组件安装施工合同》和《河北临城˙28MWP光伏发电项目箱变、逆变器基础施工合同》中均约定合同价款为暂定总价，因此，二个工程的价款应据实结算。故对双方确认的增加的工程量及价款应当作为结算的依据。依据天威公司提交的证据，可以证明朝昌公司的法定代表人陈家根认可上调单价增加费用为26万元的事实，因此，一审法院对上调的26万元予以认定并无不当。关于朝昌公司上诉主张一审法院认定光伏支架安装等数量错误问题，朝昌公司提交《上海天威工程量明细表（河北）》支持其主张，天威公司对该明细表的真实性无异议，翟双林在该明细表上写有“工程量无误”，可以证明天威公司、朝昌公司在光伏支架安装等项的工程量方面达成一致意见，该明细表应作为结算的依据。一审法院认定的A、B区光伏支架安装、灌桩的数量存在依据不足的问题，本院予以纠正。按《上海天威工程量明细表（河北）》上载明的工程量，并依据《河北临城28MW光伏电站项目光伏场区内灌装、组件支架安装、光伏组件安装施工合同》和《河北临城˙28MWP光伏发电项目箱变、逆变器基础施工合同》中约定的单价，计算得出：A、B区光伏支架安装共16710696瓦（843696+12699360+3167640），单价为每瓦0.05分，合款835,534.80元；A、B区灌桩15257个（13824+1433），单价为每个25元，合款381,425元；B区设备基础15个，单价15,000元，合款225,000元。上述价款共计1,441,959.80元。对一审法院多计算的工程量所得出的价款应当予以核减，即核减的数额为：（1,450,023元+111,132元)-1,441,959.80元=119,195.20元。关于程序问题，一审庭审笔录中已将合议庭组成人员告知当事人，当事人未对合议庭成员提出异议，上诉人主张的理由不成立。一审法院按法律规定向当事人送达了判决书，上诉人主张未向代理人送达判决书而违反法律规定于法无据。本案案由为建设工程施工合同，属于不动产纠纷类案件，应由不动产所在地人民法院管辖，但鉴于临城的工程价款较大，且朝昌公司所付的工程款并未明确支付的是哪个合同的工程款，为了便于审理，减少当事人的诉累，且河南汝阳、江西石城的工程价款相对明确，一审一并审理并无不妥，故上诉主张一审法院违反专属管辖的理由，本院不予支持。 综上所述，朝昌公司的上诉请求部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初1137号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初1137号民事判决第五项、第六项； 三、变更河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初1137号民事判决第四项为苏州朝昌机电设备有限公司自本判决生效后十五日内向上海天威实业有限公司支付河北临城项目实际施工费854,916.30元及利息（利息以854,916.30元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）； 四、宁夏江南集成科技有限公司对本判决第三项内容承担连带付款责任； 五、驳回上海天威实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,584元，由苏州朝昌机电设备有限公司负担6,584元，由上海天威实业有限公司负担12,000元；二审案件受理费18,548元，由苏州朝昌机电设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年六月九日 书记员  刘 静