福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1721号 上诉人（原审被告）：诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道南坑第二工业区厂房一楼102。 负责人：马丁?麦尔藤斯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖立萍、秦曦，北京大成（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟杰，男，1983年11月20日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：鞠枫，福建英合律师事务所律师。 上诉人诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司（以下简称诺托弗朗克深圳分公司）因与被上诉人孟杰劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 诺托弗朗克深圳分公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判诺托弗朗克深圳分公司无需向孟杰一次性支付经济补偿金75439.8元。事实和理由：一、双方对于变更工作地点为深圳已经达成了一致，孟杰因个人原因违反约定拒不到岗，应认定为其单方解除与诺托弗朗克深圳分公司的劳动合同关系，诺托弗朗克深圳分公司无需向其支付任何经济补偿金。因厦门办事处没有按照诺托弗朗克深圳分公司要求达成销售任务，同时存在管理混乱等原因，诺托弗朗克深圳分公司提议撤销厦门办事处，孟杰作为该办事处负责人对此提议没有提出任何异议，并主动将厦门办事处的设备打包寄回深圳，同意前往深圳工作。作为双方协商一致到深圳上班的补助费用，诺托弗朗克深圳分公司向孟杰多支付了半个月工资。但后来孟杰又不同意前往深圳工作，一直拒绝到岗及协商。因此，孟杰属于自动离职，其系单方解除与诺托弗朗克深圳分公司的劳动合同关系，诺托弗朗克深圳分公司无需向其支付补偿金或赔偿金。二、诺托弗朗克深圳分公司一次性向孟杰支付的40503.19元奖金，应为非按月支付的单项或专项奖金，一审判决认定应计入工资总额的奖金错误。劳动合同明确约定，孟杰的“每月应得工资总额为人民币5500元”，该约定非常清楚，实际也是这样履行的。而诺托弗朗克深圳分公司向孟杰一次性发放的40503.19元款项，其性质符合单项或专项资金的特征：第一，该款项系一次性发放，并非按月发放，形式上为一笔单项或专项奖金；第二该款项系数额不定的奖金，不同于固定工资；第三，该款项是用于奖励成交并回款的员工专项奖金，是否发放需视业绩及回款情况确定，不同于计入工资总额的奖金。因此，该40503.19元应为非按月支付的单项或专项奖金，不应计入工资总额。三、诺托弗朗克深圳分公司已经向孟杰多支付了2019年5月份的半个月工资2750元，孟杰应当返给诺托弗朗克深圳分公司。诺托弗朗克深圳分公司曾向孟杰多发放了半个月工资，孟杰在仲裁及一审阶段对此是予以认可的，而一审法院对此未予以处理，属于遗漏案件重要事实，应以依法予以纠正。综上，诺托弗朗克深圳分公司无需向孟杰支付任何经济补偿金，孟杰应当返还诺托弗朗克深圳分公司多支付的2019年5月份半个月工资2750元。 孟杰辩称：一、一审判决认定“诺托弗朗克深圳分公司未与孟杰协商一致，单方面将孟杰的工作地点变更至厦门市以外并撤销厦门办事处，导致孟杰失去在厦门的劳动条件”正确。1.根据劳动合同中约定，孟杰的工作地点为厦门，诺托弗朗克深圳分公司不得将工作地点变更至厦门市以外；2.孟杰从未同意将工作地点变更至厦门以外，反而多次通过邮件告知诺托弗朗克深圳分公司，坚决拒绝前往深圳上班，要求恢复厦门办事处的办公条件；3.孟杰从未同意前往深圳上班，不得因未前往深圳上班而认定为旷工。诺托弗朗克深圳分公司在未取得孟杰同意的情况下，单方面撤销厦门办事处，要求孟杰前往深圳工作，违反了劳动合同的约定，致使失去劳动合同约定的劳动条件，孟杰有权依据劳动合同法解除劳动合同，并要求诺托弗朗克深圳分公司支付经济补偿金。二、一审判决关于“双方解除劳动合同前12个月的平均工资为8875.27元”的事实认定正确。孟杰的工作岗位为销售经理，销售岗位的工资构成为基本工资＋销售提成工资（奖金）。根据孟杰提交的与财务罗晓叶的聊天记录可以看出，双方工资发放模式为，按月支付基本工资5500元，并于下一年的上半年支付上一年度的全部销售提成。在一审庭审中，诺托弗朗克深圳分公司亦自认其向孟杰发放的摘要为“奖金”的款项系孟杰上一年度销售项目的提成奖金累加，虽然款项表现为单次支付，但实际上该笔奖金系过去一年孟杰的全部销售提成工资，销售提成工资系孟杰的工资构成部分，应当计入工资总额。三、诺托弗朗克深圳分公司所谓的“多支付2750元”的工资为孟杰正常劳动所得，即使诺托弗朗克深圳分公司持有异议，亦应当在一审中提出诉讼请求或反诉，或另行提起诉讼，不应在本案二审程序中审理。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法院驳回诺托弗朗克深圳分公司的上诉请求。 孟杰向本院提出诉讼请求:1.判令孟杰与诺托弗朗克深圳分公司于2019年6月13日解除劳动合同；2.判令诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付经济补偿金75439.8元（计算方法8875.27×8.5）；3.判令诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付因未签订无固定期限劳动合同应当支付的2017年1月1日至2019年6月13日的二倍工资差额261228.78元（8875.27元×29个月＋8875.27元/30天×13天）。 诺托弗朗克深圳分公司向一审法院起诉请求：判决撤销厦海劳仲案（2019）335号裁决书第二项，改判诺托弗朗克深圳分公司无须向孟杰一次性支付经济补偿金46750元。 一审法院认定事实：孟杰于2011年1月入职诺托弗朗克深圳分公司，双方分别于2011年1月4日、2013年1月1日、2017年1月1日签订了三份固定期限劳动合同。2017年1月1日签订的《劳动合同书》约定：本合同期限自2017年1月1日起至2021年1月3日止。乙方（孟杰）的职位为销售办事处经理，工作地点为厦门；根据甲方（诺托弗朗克深圳分公司）的工作需要，经甲方和乙方协商，甲方可以对乙方的实际工作地点进行变更，但不得变更至厦门市之外；因乙方的工作性质导致乙方需要到实际工作地点之外的地点履行劳动义务的，则该地点亦视为本劳动合同约定的工作地点，厦门市以外的工作地点除外。乙方每月应得工资总额为税前5500元。 在双方发生本劳动争议前，孟杰的工作地点在厦门市海沧区即诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处。 2019年5月7日，诺托弗朗克深圳分公司向孟杰发送一封电子邮件，告知“基于深圳分公司厦门办事处连续几年业务开展始终无法达到公司的考核指标，经公司综合考虑，决定将于2019年5月25日撤销厦门办事处，厦门办事处的公司固定资产由吴开龙于2019年5月15日左右过去处理，厦门办事处工作人员的工作将在深圳分公司重新安排（6月份起将在深圳分公司上班）”。2019年5月16日，诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处的办公设备被撤走寄回深圳分公司。2019年5月17日，孟杰通过电子邮件回复诺托弗朗克深圳分公司“基于公司与我本人签订的劳动用工约定，在未经我本人同意的情况下，公司无权单方面作出要求厦门办事处工作人员于6月份起在深圳分公司上班的决定。从主观和客观意愿上讲，本人拒绝回深圳工作。办事处固定资产已于2019年5月15日由福州办事处经理吴开龙打包，5月16日寄回深圳，厦门办事处已不具备正常办公条件，基于此事实，对于后续合同存续期间，对公司工作造成的影响，本人概不负责”。2019年5月20日，诺托弗朗克深圳分公司通过电子邮件函告孟杰：诺托弗朗克深圳分公司撤销厦门办事处系公司管理层研究决定的；要求孟杰于2019年6月3日到深圳分公司人事部报到，逾期不到的，视为旷工。2019年5月21日，孟杰回复“坚决不回深圳分公司上班，请公司给予赔偿”。2019年5月22日、5月23日，诺托弗朗克深圳分公司通过电子邮件及发函方式通知孟杰“如果在6月3日前不来深圳公司报到，公司只能按照劳动法的规定以旷工处理”。2018年5月27日，诺托弗朗克深圳分公司向客户发出《通告函》，告知“因公司业务调整，原负责我司厦门办事处孟杰和曹永先不再负责该区域市场，他们在福建市场言行与我司无关”。2018年5月28日、5月30日、5月31日，孟杰通过电子邮件及发函方式要求诺托弗朗克深圳分公司恢复厦门办事处的办公条件，并表示其有权拒绝前往厦门市以外的地点工作。 诺托弗朗克深圳分公司有为孟杰登记缴纳2011年5月至2019年5月期间社会保险，此后停缴。 诺托弗朗克深圳分公司按税前工资5500元/每月扣除相应税费后的金额、以银行转账形式按月支付孟杰工资，最后一笔工资发放时间为2019年6月5日，转账数额为4283.4元，支付的是2019年5月份的工资。除每月固定发放的工资外，诺托弗朗克深圳分公司另于2018年2月13日向孟杰转账支付一笔数额为85274.23元、于2019年4月4日转账支付一笔数额为40503.19元的款项，两笔款项摘要均为“奖金”，双方当事人一致确认该两笔款项系分属孟杰2017年度、2018年度销售项目的业绩资金，即孟杰每销售一个项目且有相应回款的，公司会根据该项目的回款金额按一定比例支付孟杰奖金，但每一笔奖金在当年度仅登记在册，不予发放，于次年才一次性发放上年度累积的奖金总额。 孟杰于2019年6月13日向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.双方于2019年6月13日解除劳动合同；2.诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付经济补偿金75439.8元；3.诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付2017年1月1日至2019年6月13日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额261228.78元。海沧仲裁委于2019年8月19日作出厦海劳仲案[2019]335号裁决书，裁决：一、孟杰与诺托弗朗克深圳分公司于2019年6月13日起解除劳动关系；二、托弗朗克深圳分公司向孟杰支付经济补偿金46750元；三、驳回孟杰的其他申请请求。孟杰、诺托弗朗克深圳分公司均不服仲裁裁决，分别于2019年9月4日、2019年9月10日起诉至一审法院。 一审法院认为：一、关于劳动合同解除问题。根据孟杰与诺托弗朗克深圳分公司签订的《劳动合同书》约定，孟杰的工作地点为厦门，经双方协商诺托弗朗克深圳分公司可以对孟杰的实际工作地点进行变更，但不得变更至厦门市之外。现诺托弗朗克深圳分公司主张孟杰就公司将其工作地点变更至深圳未提出任何异议，应视为双方已就此问题协商一致，然从双方的电子邮件往来内容看，孟杰并未同意诺托弗朗克深圳分公司对其工作地点进行变更的安排，反而屡次提出异议，诺托弗朗克深圳分公司的主张与事实不符，不予采信。诺托弗朗克深圳分公司在未与孟杰协商一致的情况下，仅通过发邮件方式自行将孟杰工作地点变更至厦门市以外，且将厦门办事处撤销，导致孟杰失去了在厦门工作的劳动条件，此行为既不符合双方签订的《劳动合同书》的约定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的“变更劳动合同，应当采用书面形式”的要求。依据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条规定，诺托弗朗克深圳分公司未能按照劳动合同约定为孟杰提供在厦门工作的劳动条件，孟杰基于此而提出双方于其提起劳动仲裁之时即2019年6月13日解除劳动关系，于法有据，予以照准。二、关于经济补偿金问题。孟杰因诺托弗朗克深圳分公司未能按合同约定提供劳动条件而提出解除双方劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，诺托弗朗克深圳分公司应当支付孟杰经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，按照相关规定精神，计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金，津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。本案双方当事人对于孟杰每月固定工资数额5500元（税前）均无异议，予以确认。双方争议焦点在于诺托弗朗克深圳分公司每年一次向孟杰所发放的摘要为“奖金”的金额（2018年度为40503.19元）应否计入孟杰的应得工资总额。鉴于孟杰的岗位系销售经理，按照销售岗位的通常工资构成情况，一般由基本工资＋销售提成工资（奖金）所组成，而诺托弗朗克深圳分公司确认其向孟杰所发放的摘要为“奖金”的款项系孟杰一年度销售全部项目的提成奖金累加，即虽然款项表现为单次支付，但实际上是过去一年来的销售提成奖金累加，而销售提成奖金属于孟杰的工资组成部分，并非非按月支付的单项或专项奖金，故该款项应计入孟杰的工资总额。经核算，孟杰解除劳动合同前12个月的平均工资为8875.27元【（5500元/月×12个月＋40503.19元）÷12】。孟杰在诺托弗朗克深圳分公司处的工作年限为8年5个月，故诺托弗朗克深圳分公司应当依法支付孟杰经济补偿金75439.8元（8875.27元/月×8.5个月）。三、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。孟杰与诺托弗朗克深圳分公司连续三次签订固定期限劳动合同，第三次双方签订了为期4年的劳动合同，该合同至今已经实际履行两年多时间，诺托弗朗克深圳分公司亦按照合同约定按月向孟杰发放了劳动报酬和缴纳了社会保险费，说明在双方第三次签订固定期限劳动合同时，孟杰并未有异议，且以签订行为实际表示同意，该份劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，故孟杰要求诺托弗朗克深圳分公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额261228.78元缺乏依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、孟杰与诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司于2019年6月13日解除劳动关系；二、诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内支付孟杰经济补偿金75439.8元；三、驳回孟杰的其余诉讼请求；四、驳回诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。一、关于双方是否对变更工作地点为深圳达成一致。诺托弗朗克深圳分公司主张孟杰事实上是同意了到深圳公司工作。但从双方的电子邮件往来内容看，诺托弗朗克深圳分公司于2019年5月7日向孟杰发送邮件，告知要撤销厦门办事处以及将孟杰的工作地点变更为深圳，而孟杰在2019年5月17日、5月21日、28日、30日、31日给诺托弗朗克深圳分公司的回复中屡次明确表示公司无权单方面调整其工作地点、坚决不回深圳分公司上班。且诺托弗朗克深圳分公司就其该主张，亦未能提供证据证明。故一审判决对诺托弗朗克深圳分公司的该主张不予采信，并无不当，本院予以维持。二、关于诺托弗朗克深圳分公司一次性向孟杰支付的40503.19元奖金是否应计入孟杰的应得工资总额。本案孟杰的工资构成系由基本工资＋销售提成工资（奖金）组成，而该奖金实为孟杰一年中销售的所有项目的提成奖金累加，不属非按月支付的单项或专项奖金，应属孟杰的工资组成部分。一审判决认定该款项应计入孟杰的工资总额，并无不当，本院予以维持。三、关于诺托弗朗克深圳分公司请求孟杰返还多支付的半个月工资2750元的上诉主张。诺托弗朗克深圳分公司在仲裁阶段并未提出该主张，在一审程序中亦未提出该主张，现其在二审中提出该主张，已经超出一审的诉讼请求，故本院不予审查。 综上所述，诺托弗朗克深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由诺托弗朗克深圳分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇二〇年六月二日 法官助理 张 艳 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。