四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终996号 上诉人（原审原告）：江油品菜电子商务有限公司，住所地：四川省江油市中坝镇涪江路中段398号，统一社会信用代码91510781MA65K6MLX1。 法定代表人：刘路，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹文均，四川太白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘波，四川太白律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周玮，男，汉族，1983年9月20日出生，住四川省绵阳市游仙区，现住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：任国兵，四川本明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏婷婷，女，汉族，1993年6月20日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：阙林，四川本明律师事务所律师。 上诉人江油品菜电子商务有限公司（以下简称品菜公司）与被上诉人周玮、苏婷婷侵权责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人品菜公司的法定代表人刘路、委托诉讼代理人曹文均，被上诉人周玮及其委托诉讼代理人任国兵，被上诉人苏婷婷及其委托诉讼代理人阙林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人品菜公司上诉请求：一、撤销原判，改判周玮赔偿品菜公司各项损失共计986619元，苏婷婷对前述损失中836619元承担连带赔偿责任；二、本案一、二审案件受理费、保全费由周玮、苏婷婷承担。事实和理由：一、一审法院未区分上诉人登记成立的时间节点，混淆了上诉人成立前后的民事行为主体，属事实认定错误。（一）一审法院认定“品菜公司登记注册前的筹备阶段，已对外开展经营活动”，认定错误，上诉人登记注册前的筹备阶段无法对外开展经营活动。依照公司法和民法总则的规定，上诉人登记成立前并无民事权利能力和民事行为能力，此时系刘路实际出资并委派王善德和周玮具体实施经营活动，实质上是刘路以品菜公司的名义而从事的个人经营活动，刘路是委托人，王善德、周玮是受托人。（二）一审法院对上述民事行为主体认定错误直接导致多处事实认定错误。2017年2月，周玮并非到上诉人处上班，而是接受刘路个人委托从事企业营运管理，包括行政人事、采购销售、资金管理等工作。苏婷婷在上诉人成立前并非上诉人员工，其系周玮为完成委托事务另行选任的受托人，其管理的也只是刘路的个人账目。2017年12月7日系刘路安排白宇接受财务工作，周玮将资料移交给白宇后，白宇因进行过清点查账，发现很多账本记录缺乏凭证，向周玮指出这一问题，周玮采取自行购买并填写报销单的形式进行账后记录。上诉人成立前，无营业执照，无法开设公司账户，周玮私人账户管理的资金系委托人刘路的资金。上诉人成立前的经营活动系刘路的个人业务行为，刘路是否应当采用企业会计制度取决于刘路个人意愿。上诉人成立后，因临近春节业务量增大，周玮实际控制了上诉人资产，会计人员清点查账工作量巨大，且在清点过程中发现被上诉人移交的账务不清，需被上诉人配合完成清点。会计白宇在刘路的委托下再三要求被上诉人及时完成此项工作，并通过开会、电话多次要求被上诉人尽快完成，被上诉人以忙为由，一拖再拖，拒不配合清点。因诸多原因，上诉人建立规范的企业会计制度存在客观障碍，但并不代表上诉人不建立。2018年3月25日，上诉人要求周玮对账，因其推诿对账无果，3月初周玮未办理任何行政、账务、资金手续等突然离职，拒绝完成交接工作。3月中旬债主上门，3月底上诉人停业，在完成清产核资、建立规范财务制度前，上诉人就被实际负责人玩砸了。（三）一审法院认定事实错误直接导致法律关系认定错误，归责不当。上诉人成立后，刘路前期个人经营活动形成的所有资产归上诉人享有，债务由上诉人承担。周玮是上诉人的实际经营者，负责上诉人资金、购销、人事等除财务外的全部事务，是上诉人的民事权利、民事行为的实际实施者。上诉人成立后，对财务票据的规范管理应是实际负责人周玮的责任，上诉人成立后，周玮未采取有效措施进行规范，违反了高管勤勉义务。上诉人成立后，建立规范的会计制度应是实际负责人周玮的责任，周玮应全力配合、协助财务人员清账、查账。安排周玮接手财务时，系刘路个人委托。白宇接手周玮财务工作是接受刘路个人委托，白宇接手时至上诉人成立后一直在负责财务清点工作，包括刘路前期安排查账以及上诉人后期要求对账，周玮均未配合。上诉人成立前后的运营中，都是周玮负责具体事务，周玮未安排专门的库管员对出入库、损耗、退货进行分类登记。上诉人成立前运营活动的实际实施者、负责人是周玮，肇事机动车车辆情况的告知义务或阻止员工使用车辆的责任在周玮，周玮在负责期间，对无关车辆放任停放，不弄清该车辆状况就指示员工使用，具有重大过失。质疑账务处理存在问题并安排专业人员查账的行为发生在上诉人登记成立前，是邓强接受刘路个人委托核实账务问题，发现问题后，建议周玮建立规范的供销制度，周玮以“软件不好用”为由，未执行该建议。综上，一审法院将财务管理混乱、未建立财务会计制度、未采取有效措施的责任全部归责于上诉人，毫无道理。二、法律关系认定错误导致一审法院举证责任分配不当，证据采信不当。上诉人成立前，无法开设公司账户，不满足会计法、公司法、税法等相关法律中关于企业建立规范的企业会计账簿、记账凭证、总账明细、聘请专业的财务人员等相关要求。周玮多次拒绝配合对账、擅自离职不配合交接、清点，是造成上诉人盈亏状况无法核实的根本原因，一审法院要求上诉人举证证明公司盈亏状况不公。三、一审法院适用侵权责任法的归责原则属于适用法律错误。公司资产状况无法查明已成为客观事实，无论如何审计，都不能反映出公司的真实资产状况，但是能够核实以下公司资产情况：1.苏婷婷、周玮通过在账本上填写“归还借支款”的方式取走资金143887元；2.刘路委托王善德向周玮、苏婷婷支付运营资金53344元；3.刘路直接支付给周玮、苏婷婷运营资金140100元；4.刘路直接出资采购的蔬菜款377876元；5.刘路直接支付拖欠的员工工资141412元；6.刘路直接支付的交通事故赔偿款150000元。由于周玮在上诉人成立后，作为上诉人的实际负责人、经营者，掌控着上诉人全部资产、人事管理、购销渠道，其理应对财务资料的完整性、真实性负责，理应建立规范的企业会计制度、管理制度，理应在上诉人提出对账要求时全力配合，但周玮消极面对、擅自离职，显然违反了公司高管勤勉义务、忠实义务，直接导致上诉人真实财务状况无法核实，依法应对上诉人的资产损失进行赔偿。2017年4月27日周玮接手经营管理资金，苏婷婷也在参与管理，收回的货款直接交给周玮，周玮、苏婷婷的银行流水、微信、支付宝收付款明细能反映出二人在2017年4月27日——2018年3月27日的资金情况，要求对方提供上述关键证据。另外，周玮在接手经营前有车贷、房贷，但在其离开公司时，其车贷和房贷已还完，由于周玮在这一段时间内只在上诉人处从事经营活动，其归还贷款的资金可能涉及公司运营资金。 被上诉人周玮答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。品菜公司在2018年7月起诉时以及该案被发回重审后，都明确确认品菜公司是从2016年11月即开始筹备，周玮是受其安排从事相关工作，并起诉要求周玮因工作存在严重过错而要求周玮赔偿品菜公司损失，其现在又宣称周玮在2017年2月到品菜公司成立前，又是刘路个人委托，其诉讼请求所依据的事实前后矛盾，系捏造事实提起民事诉讼。 被上诉人苏婷婷答辩称：1.上诉人品菜公司违反禁止反言原则，其在此前的诉讼中都认为周玮、苏婷婷是上诉人员工，案由也是损害公司利益，时间跨度为2017年4月27日至2018年3月27日，现又称是刘路个人委派，前后矛盾。2.上诉人无任何证据证明苏婷婷损害公司利益，苏婷婷只是公司普通员工，没有参与公司资金管理，其作为现金记账人也仅在2017年10月12日至12月6日期间，上诉人所称理由只是其猜测。3.周玮转给苏婷婷的钱，每一笔都做了账，资金都是用于公司。4.上诉人称苏婷婷和周玮以偿还借款的方式取走资金也是其猜测，经营中有借款是必然的，苏婷婷对公司的借支集中在品菜公司委派的会计白宇记账期间，有记账凭证，表明没有问题，借支应当偿还。5.上诉人的账务存在问题、不能审计和其丢失票据有直接关系，上诉人在庭审中陈述在多次往返过程中丢失过票据。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 品菜公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令周玮赔偿品菜公司各项损失共计986619元，判令苏婷婷对其中836619元承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费、保全费由周玮、苏婷婷承担。 一审法院认定事实：品菜公司于2016年开始筹备，2018年1月22日成立，其经营范围为信息技术咨询服务、农业技术推广服务、互联网零售、食用农产品的销售。品菜公司登记注册前的筹备阶段，已对外开展经营活动。 周玮自2017年2月起到品菜公司上班，负责采购工作，2017年4月27日后，周玮开始负责公司的采购和资金管理，之前由王善德负责品菜公司的账目管理，周玮接手资金管理时，王善德未与周玮办理交接手续，王善德仅交付了一本现金日记账给周玮。 苏婷婷曾是品菜公司员工，工作内容为采购；2017年10月至12月期间管理过品菜公司账目。 2017年12月7日开始，品菜公司安排白宇开始接手财务工作，周玮将账本和票据都移交给了白宇，白宇未对周玮移交的资料进行清点，也无其他交接手续。 品菜公司的经营模式为电子商务，根据线上客户和销售人员销售的订单进行采购和蔬菜配送。对蔬菜的损耗并无记录，退回的蔬菜也未入库。品菜公司在周玮负责资金管理期间未开设公司账户，通过周玮的私人账户管理公司资金。品菜公司没有建立规范的企业会计账簿，没有正规记账凭证和总账明细，未聘请专业的财会人员管理账目，仅有部分单证和现金日记账。在整个运营过程中，品菜公司知晓所有的票据乱堆乱放，但没有采取措施进行规范，也没有对票据进行核实、清理和入账，存在票据不完整、不齐全的情况。品菜公司在经营过程中至今未进行过对账和盘存。 2018年3月，周玮和苏婷婷从品菜公司离职后。品菜公司委托四川鑫润兴税务师事务所有限公司对品菜公司2017年4月至2018年3月企业现金收入支出进行审核鉴证。2018年8月20日，四川鑫润兴税务师事务所有限公司作出川鑫润兴鉴（2018）123号专项审核（鉴证）报告，鉴证结论确认：1.账簿登记的现金收入总额：2,321,374.23元（附件11927张）；2.账簿登记的现金支出总额2,262,571.83元；3.截止到2018年3月31日账簿登记的库存现金余额应为58,802.40元；4.账簿登记的现金支出（有单据）总额1,163,930.06元。其中符合公司管理规定的现金支出（有单据）842,551.66元（附件1763张），不符合公司管理规定的现金支出（有单据）总额为321,378.40元（附件656张）。 2018年6月12日，品菜公司曾以周玮、苏婷婷侵权责任纠纷为由向江油市人民法院提起诉讼，江油市人民法院经审理认为该案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关，裁定驳回品菜公司的起诉，并将该案移送江油市公安局。2018年7月13日，江油市公安局作出《关于江油市人民法院关于周玮涉嫌刑事犯罪的回复》，认为该案不构成刑事犯罪，建议撤回该案。2018年7月19日，品菜公司再次向江油市人民法院提起诉讼，2018年8月12日，周玮向法院提交书面申请，申请对品菜公司每月收入与支出金额、收入与支出项目进行审计核实，江油市人民法院于2018年10月29日，依法委托四川众益会计师事务所有限公司进行鉴定，因周玮未缴齐鉴定费用，四川众益会计师事务所有限公司未出具正式司法鉴定报告，只于2018年12月12日出具《江油品菜电子商务有限公司侵权纠纷案司法鉴定报告沟通意见稿》，鉴定结果如下：可确认销售收入1,720,824.43元；可确认经营支出中有发票经营支出19,916.10元，仅有外部非正式单据经营支出118,789.80元，符合签字标准的仅有内部单据经营支出112,502.55元，符合签字标准的无单据经营支出646,119.20元，综上，支出合计897,327.65元；结余823,496.78元。该意见稿也载明没有建立规范的企业会计账簿，没有相关正规记账凭证和总账明细账，仅有现有的收入类单证、认可类支出单证和白条类支出单证和现金流水账，且没有相关内控制度保证财务资料的真实性和完整性；现金流水账有大量修改痕迹和损毁痕迹，无法确定资料的完整性和准确性。江油市人民法院于2019年4月22日作出(2018)川0781民初3195号民事判决，周玮、苏婷婷不服该判决提起上诉；2019年10月17日，绵阳市中级人民法院作出(2019)川07民终1438号民事裁定，裁定撤销(2018)川0781民初3195号民事判决，将本案发回重审。 另查明：品菜公司员工邓小波于2018年2月4日驾驶车辆在配送菜品的过程中发生交通事故，造成他人死亡。品菜公司、邓小波与受害人家属达成和解协议，约定由品菜公司、邓小波支付赔偿金200,000.00元、邓小波支付100,000.00元。协议达成后，品菜公司向被害人家属支付了150,000.00元。邓小波驾驶的车辆的实际车主系案外人袁某，其陈述该车是经品菜公司同意暂放于公司库房内，并不清楚、也未同意邓小波使用该车。事故发生时，机动车检验于2015年9月已到期，2014年1月7日保险到期，后未进行车辆年检，也未购买车辆保险；该车从2017年7月开始停放在品菜公司库房内，车钥匙一直放在车上，平时有人有时在使用该车。事发当天，系周玮安排邓小波去送菜。 在案件审理过程中，一审法院征求各方当事人意见，均表示不申请对公司的账目进行审计。 以上事实有营业执照、身份信息、《关于江油市人民法院关于周玮涉嫌刑事犯罪的回复》、《江油品菜电子商务有限公司侵权纠纷案司法鉴定报告沟通意见稿》、川鑫润兴鉴（2018）123号专项审核（鉴证）报告、（2018）川0781民初2519号民事裁定书、（2018）川0781民初3195号民事判决书及庭审笔录、（2019）川07民终1438号民事裁定、转账明细、微信转账清单、现金日记账、归还借款明细、收据、费用报销单、票据、付款凭证、还款计划，（2018）川0781刑初225号判决书、和解协议、付款凭证、证人证言及当事人陈述等在案佐证。 一审法院认为：依照《中华人民共和国公司法》第一百六十三条的规定，品菜公司作为公司应当依照法律行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。就本案而言，品菜公司的员工向周玮办理交接时仅交付现金日记账，日记账中亦存在白条报销的情况，周玮、苏婷婷不具备财务专业资质，品菜公司安排周玮接手财务管理时，未明确职责范围，未建立财务、会计制度。周玮、苏婷婷按接手时的习惯处理账务，品菜公司并未提出整改或异议。品菜公司质疑公司账务处理存在问题，虽安排人员前往查账，但并未采取有效措施予以纠正，品菜公司安排财务人员白宇接手周玮的财务工作时，双方未对凭证进行交接和清点，现金流水账有大量修改痕迹和损毁痕迹，由此表明品菜公司的财务管理混乱。 品菜公司在运营中，未安排专门的库管员对菜品的出入库、菜品的损耗和退货进行分类登记，也未对库存商品进行盘点。公司到底是亏损还是盈利，原因是什么，品菜公司均未提交有效证据予以印证。 综上，品菜公司仅提交现有的现金日记账，该日记账存在大量修改痕迹和损毁痕迹、部分票据、白条、转账记录,且双方当事人均不申请对品菜公司的账目、财务进行审计，无法确定品菜公司经营的客观状况，不能证明周玮、苏婷婷存在侵害公司利益的行为及其损害后果。故品菜公司要求周玮、苏婷婷赔偿836,619.00元的请求不予支持。 对品菜公司主张已支付的交通事故赔偿费用150,000.00元。一审法院认为，事故发生时，车辆是经品菜公司同意停放在库房，品菜公司公司应当就车辆的情况告知员工，或不让员工使用该车；虽然驾驶员是周玮安排送菜，但驾驶人员具有驾驶资质，二人均是履行职务行为，根据法律规定，工作人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任，周玮陈述自己并不知晓车辆未年检等情况，品菜公司也无证据证明周玮安排人员送菜存在故意或重大过失，也未提交证据证明其为员工配送菜品提供了专门的交通工具而周玮擅自使用其他交通工具导致交通事故发生，因此，品菜公司要求周玮承担该部分费用的诉讼请求与法律规定不符，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回品菜公司的诉讼请求。案件受理费7285元，保全费5000元，由品菜公司负担。 二审中，品菜公司补充提交如下证据：1.品菜公司制作的关于苏婷婷借款的电子账，拟证明苏婷婷虚列借支，涉嫌诈骗；2.品菜公司制作的员工工资发放情况统计表，拟证明被上诉人就工资报账后未将工资发放给员工，员工投诉后，刘路垫付了工资；3.2018年2月25日14时刘路、王善德、周玮、姚天、卿剑在江油明斯特酒店召开会议的录音，拟证明周玮在会议中认可有资金去向不明，刘路多次要求周玮对账。 周玮对上述证据质证认为：对品菜公司自行制作的账目表有异议，系其单方制作，没有其他人员的确认；对录音真实性无异议，但该录音内容不全，也不能达到其证明目的，录音中，周玮从未说过亏空是由于自己侵占、挪用造成的，此次会议的目的是为了解决公司的经营危机，涉及的32万元是指未收款项。 苏婷婷对上述证据质证认为：苏婷婷借给公司的资金应当归还，不能将归还行为视为侵占，且借支集中在白宇接手后；对录音真实性无异议，但不能达到证明目的，32万元去向不明，并不代表周玮就侵占32万元，上诉人完全忽略了经营亏损问题，不能平时不管，出现亏损就让别人承担。 二审中，周玮称其与品菜公司法定代表人刘路是同学关系，品菜公司系刘路投资经营，刘路承诺周玮入干股，给周玮发放工资5000元/月，公司发展好了给周玮分红，但实际并没有发放工资和分红，但为了将品菜公司做好，故仍在品菜公司继续工作；其只是品菜公司员工，在工作期间有关公司事务会不定时地向刘路报告；其于2018年3月12日离开公司。苏婷称其于2017年3月底到品菜公司工作，先后做销售、采购，2017年10-12月期间做过账目，2018年2月底离开公司。品菜公司法定代表人刘路称其是品菜公司实际出资人，公司具体经营是周玮在管理，公司只是在2017年6月、10月、12月委托其他财务人员进行过查账，平时没有清理过；原来承诺过给周玮分干股，但并未签订协议；苏婷婷作为员工是领取了工资的；对周玮、苏婷婷离开公司的具体时间并不清楚。品菜公司另称2018年在处理欠薪过程中有部分工资支出的票据遗失。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为品菜公司主张周玮、苏婷婷赔偿损失，应否支持。 品菜公司于2018年1月22日登记成立，但在此之前的筹备过程中，出资人刘路已安排周玮等人员开展蔬菜电子商务相关经营活动，虽然品菜公司在二审中认为公司成立前的相关行为应是刘路的个人行为而非公司行为，但根据品菜公司一审起诉状以及诉讼过程中的表述，其实际已经将公司成立前的相关经营活动视为品菜公司的经营行为，其所称周玮、苏婷婷未规范做账等问题涉及的期间亦是在公司成立前（2017年12月7日刘路已安排白宇接管财务工作），即品菜公司主张周玮、苏婷婷赔偿公司损失的诉讼请求是针对周玮、苏婷婷在公司成立前的行为，因此，品菜公司上诉意见与其此前陈述及诉讼请求存在矛盾。事实上，品菜公司成立后，也并未严格按照公司法的规定运营，未将刘路的财产和经营行为与公司的财产和经营行为相区分，股东人格和公司人格存在混同。 关于管理责任，公司成立前刘路作为投资人安排周玮等人员从事经营活动，刘路与周玮之间就经营事务的关系没有明确约定，但刘路作为投资人显然对其投资的经营活动拥有管理权，也应当尽到管理义务，特别是在物资、资金方面上应当及时、有效监管；在品菜公司成立后，品菜公司亦应制定相关管理制度，特别是要建立规范的财务制度。本案中，无论在公司成立前或后，刘路和品菜公司均未积极有效地履行管理职责，对于经营中出现的问题，现因账目不规范、凭据不全等问题导致难以难以确定原因，对由此所导致的不利后果，应由刘路和品菜公司自行承担。如品菜公司认为周玮、苏婷婷在工作期间存在职务侵占行为，则应由公安机关立案侦查；如品菜公司认为因周玮、苏婷婷工作过错导致公司受损，则应就周玮、苏婷婷的侵权行为、过错、损害后果、因果关系等承担举证证明责任。品菜公司在二审中明确其主张周玮、苏婷婷赔偿损失的理由是周玮、苏婷婷未按规范做账、管理不当，但其忽视了自身应尽的管理责任，忽视了周玮、苏婷婷本身就是刘路或品菜公司的管理对象。另一方面，品菜公司并未提交充分证据证明周玮、苏婷婷在工作中的具体过错及所造成的损失等，不符合侵权责任的构成要件。此外，关于交通事故的损失，亦不应认定周玮具有故意或重大过失，相关管理不当的后果应由品菜公司承担。 综上，上诉人品菜公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13666元，由上诉人江油品菜电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  陈兴旺 审判员  兰大波 二〇二〇年六月十八日 书记员  毛玉红