浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终432号 上诉人（原审被告）：浙江振华建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨南街道新南村中央庄19号，统一社会信用代码913306816936052635。 法定代表人：俞徐德，执行董事。 委托诉讼代理人：朱超，诸暨市璜山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江文琪，男,1989年5月11日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：朱文，衢州市衢江区平治法律服务所法律工作者。 上诉人浙江振华建设有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人江文琪建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2020）浙0824民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年４月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振华公司上诉请求：1.撤销开化县人民法院（2020）浙0824民初306号民事判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，程序违法。１.上诉人与开化红起莱农业开发有限公司（以下简称红起莱公司）签订意向合同，该合同并没有正式建设工程施工合同的要素，只是一个意向，且该意向合同确定的建设工程是养生公寓建造，没有包括养生公寓售楼处，本案审理的是售楼处设备租赁合同纠纷；2.沈某的身份系签订该意向合同的代理人，上诉人并没有授权沈某其他权利，被上诉人也未提供上诉人出具给沈某的授权委托书；3.被上诉人提供的施工公告牌，并非上诉人制造安放，被上诉人亦未能提供证据证明系上诉人制造安放，且因为开发商红起莱公司至今均未能办理相应工程审批手续,上诉人因没有施工许可证并未对工程进行施工，也没有设置工程项目部，何来设备租赁。4.被上诉人提供的欠款单据中，上诉人在一审中已明确无法证实其真实性，一审法院为了查明事实真相，应当追加沈某为本案第三人参加诉讼，然一审法院没有追加，违反法定程序；５．一审判决依据是表见代理，在直接书面证据上，并没有任何涉及到上诉人的字眼，沈某的签字只能理解为他自己，没有代理权利外观的显示；6.表见代理中相对人需善意，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。本案被上诉人并没有尽到合理的注意义务。实际情况是沈某作为上诉人的意向合同签订代理人与开发商签订意向合同，后因开发商无法办理审批手续，致使上诉人与开发商不能实际履行合同。沈某个人和开发商就售楼部达成施工合同，沈某是租赁合同纠纷案件的适格被告。 江文琪答辩称，根据已生效的判决书，已认定上诉人和红起莱公司签订了建设工程施工合同，并通过银行缴纳了保证金，合同也在履行之中，合同的效力与本案没有关联。通过承包合同可以看出，沈某是代表上诉人和红起莱公司签订合同，同时又与上诉人签订了内部承包合同，沈某是实际施工人，上诉人应该承担支付建筑设备的租赁费用，本案构成表见代理。上诉人主张施工公告牌不是上诉人安装制作，但牌子抬头就是上诉人公司，足以使被上诉人有理由相信工程是上诉人承包建设。结合被上诉人一审中提供的证据，可以成为完整的证据链，本案工程是上诉人承包建设，并由沈某作为实际施工人。请求驳回上诉，维持原判。 江文琪向一审法院起诉请求：判令被告支付原告设备租赁款26620元。事实与理由：2018年4月26日，被告振华公司与红起莱公司签订了《开化红起莱养生公寓工程总承包合同》，约定由被告振华公司总承包“开化红起菜养生公寓”工程的施工。随后，该工程项目负责人沈某与原告联系，租用原告挖机为被告养生公寓售楼处场地平整土地、清理作业。至2018年8月，共计台班费26620元，沈某也已经确认。但被告以工程发包方红起莱公司尚未支付工程款为由，拖延支付货款。因此，原告提起诉讼。 一审法院认定事实与江文琪诉称的事实一致。 一审法院认为，被告振华公司与红起莱公司签订了红起莱养生公寓工程的施工承包合同，并且以施工公告牌的形式向社会进行了公示。沈某向原告要求平整土地时，通过手机向原告发送了振华公司与红起莱公司签订的合同照片，该合同系沈某代表振华公司与红起莱公司签订，沈某租用机械也是为施工工地清理、平整土地，足以使原告相信沈某系代表振华公司向原告租用机械。沈某在2019年1月29日已经确认欠原告挖机台班费26620元，但被告至今未予付款，被告振华公司应承担支付原告机械租金的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：被告振华公司在判决生效之日起十日内支付原告江文琪挖掘机租金26620元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费466元，减半收取233元，由被告浙江振华建设有限公司负担。 本院二审期间，振华公司提供以下证据：１．周起林与沈某签订的售楼处施工合同复印件一份，拟证明售楼处和养生公寓是分开的二个工程，公寓没有施工，但售楼处已经开工。２．申请证人沈某出庭作证，拟证明沈某与红起莱公司有施工合同，售楼处沈某做的，和上诉人公司没有关系。但同时又表示，因沈某涉嫌其他刑事案件，暂时无法为本案出庭作证，说估计7月底能出来，但上诉人也不确定。 江文琪质证认为，1.该售楼处施工合同真实性无法确认，上诉人证明目的不能成立。总承包合同的工程名称、工程范围只是面积，没有单价，即使售楼处施工合同成立，也是对总承包合同一部分的面积和单价进行确认。该份合同2018年8月8日签订，但被上诉人一审提交的挖掘机施工签证单大部分发生在该合同签订之前。公寓部分已经在施工，挖掘土方已达28000方，基础配套、平整土地已经在做。红起莱公寓是一个养老小区对外出售的，所以不能证明是周起林发包给沈某。2.在江丰旺案件审理过程中，一审承办人用上诉人代理人的手机已当庭与沈某通话核实相关事实，并不需要证人出庭。 江文琪提供证据：增值税发票打印件两份，该发票是江丰旺（江文琪父亲）向上诉人供应砂石，找沈某要钱时，沈某说要开具发票，该发票开具的公司名称及税号均是沈某提供，发票给了沈某，沈某的财务朱行太把钱付给江丰旺，付了１万元。 振华公司质证认为，该发票不是新证据，开票的时间是2020年3月11日，无法确认与本案有无关联性，代理人也向公司核实过，没有这两张发票，也没有付过1万元。 本院认为，本案双方当事人二审提供的证据均为复印件（打印件），且双方均有异议，本院对双方提供的证据均不予认定；振华公司申请证人出庭，但证人沈某未到庭。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据已生效裁判认定，2018年3月28日，红起莱公司与沈某签订合同，将红起莱养生公寓工程总承包给沈某。2018年4月27日，红起莱公司又与振华公司签订该养生公寓工程承包合同，该合同由沈某作为委托代理人的身份签字，振华公司在承包方处加盖公司印章。本案系由振华公司承接红起莱养生公寓的建设工程，并以施工公告牌的形式向社会进行了公示。沈某租用机械系为案涉工程工地的清理及平整土地所用，沈某通过手机向江文琪发送振华公司与红起莱公司签订的合同照片，该合同系沈某代表振华公司与红起莱公司所签订，结合一审中江文琪提供的其他证据，一审认定以上事实足以使江文琪相信沈某系代表振华公司租用机械，振华公司应承担支付机械租金的民事责任并无不当。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费466元，由上诉人浙江振华建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年六月二十三日 书记员  程涵薇