广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终434号原公诉机关广东省佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟波，男，1978年9月29日出生于广东省从化区，汉族，初中文化，群众，现住广东省广州市从化区。因犯盗窃罪于1998年11月20日被广东省从化区人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2017年11月17日被佛冈县公安局刑事拘留，同年12月22日被依法执行逮捕，现羁押于佛冈县看守所。辩护人陈弘，广东盈辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄健雄，男，1990年12月23日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，高中文化，群众，现住广西壮族自治区。因本案于2017年11月17日被佛冈县公安局刑事拘留，同年12月22日被依法执行逮捕，现羁押于佛冈县看守所。指定辩护人何明振，广东品格律师事务所律师。指定辩护人张即晓，广东品格律师事务所实习律师原审被告人朱武新，男，1983年6月6日出生于广东省恩平市，汉族，大专文化，群众，现住广东省恩平市。因本案于2017年11月17日被佛冈县公安局刑事拘留，同年12月22日被依法执行逮捕，2019年11月16日被广东省佛冈县人民法院取保候审。广东省佛冈县人民法院审理广东省佛冈县人民检察院指控原审被告人刘伟波、黄健雄、朱武新犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2019年3月1日作出（2018）粤1821刑初151号刑事判决，被告人刘伟波、黄健雄不服提出上诉。本院经审理于2019年6月12日作出（2019）粤18刑终139号刑事裁定，裁定撤销广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821刑初151号刑事判决，发回广东省佛冈县人民法院重新审判。广东省佛冈县人民法院经审理于2019年11月5日作出（2019）粤1821刑初122号刑事判决，被告人刘伟波、黄健雄不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月19日公开开庭进行了审理。清远市人民检察院指派检察员黄海峰出庭履行职务，上诉人刘伟波及其辩护人陈弘，上诉人黄健雄及其指定辩护人何明振、张即晓到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：1．从2015年9月开始，被告人刘伟波在佛冈县XXX成立“汤塘镇雄开电子商务部”盗取他人陌陌账号并用于销售获利。被告人刘伟波雇请人员利用手机、电脑通过土豆软件收发平台、神话验证码平台、E码平台等获取得用于修改他人陌陌账号密码的验证码，未经原陌陌账号使用人同意，更改他人陌陌账号的密码，并通过再次获取验证码解绑原陌陌账号注册的手机号码，从而盗取得陌陌账号再通过网络销售获利。经统计，2017年1月至2017年11月，被告人刘伟波贩卖陌陌账号69212个，非法获利人民币1540025.92元，个人非法所得100000元。2．从2016年12月开始，被告人黄健雄在佛冈县XXXX出租楼1001室成立大玩家电子商务部，加盟汤塘镇雄开电子商务部，盗取他人陌陌账号用于网络销售获利。黄健雄雇请造号操作员黄金娴、高雅枝、何云英、李伟娟利用手机、电脑通过天码平台、E码平台、海码软件获取他人陌陌账号并通过网络销售陌陌账号获利。经统计，2017年2月18日至2017年11月15日，被告人黄健雄共盗取陌陌账号33617个，贩卖陌陌账号非法获利683127元，个人非法所得60000元。3.从2016年4月开始，被告人朱武新就聘请邓炽银销售盗取的陌陌账号获利。2017年2月10日，被告人朱武新来到被告人刘伟波的佛冈县汤塘镇雄开电子商务部作为一主管独立带队盗取和销售陌陌账号，该团队利用手机、电脑通过土豆软件收发平台、神话验证码平台、E码平台获取他人陌陌账号并通过网络销售陌陌账号获利。经统计，2016年9月至2017年11月，被告人朱武新共盗取陌陌账号33978个，贩卖陌陌账号13068个，非法获利276550元，个人非法所得30000元。原审认定上述事实有：1．查获的电脑、手机等物证；2．抓获经过、陌陌账号数量和销售金额统计表等书证；3．冯美兰、周晚清、刘嘉欣、古晓丹、朱广富等证人证言；4．被告人刘伟波、黄健雄、朱武新的供述和辩解；5．现场勘验检查笔录、电子数据勘验检查笔录、辨认笔录、指认现场笔录；6．视听资料等证据证实。原判认为，被告人刘伟波、黄健雄、朱武新违反国家规定，采用其他技术手段，获取计算机信息系统中存储、处理的数据，情节特别严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人刘伟波、黄健雄、朱武新归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人黄健雄、朱武新在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人朱武新庭审中自愿认罪悔罪，结合其悔罪情节，酌情从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告人刘伟波犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；二、被告人黄健雄犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元；三、被告人朱武新犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；四、依法扣押的作案工具电脑、手机等物，予以没收，上缴国库；五、追缴被告人刘伟波的非法所得十万元、被告人黄健雄非法所得六万元、被告人朱武新非法所得三万元，上缴国库。原审宣判后，刘伟波、黄健雄均提出上诉，其中：一、刘伟波上诉提出：其不构成犯罪。（一）通过验证码平台所出售的陌陌账号来源是否合法，事实不清。证据显示任何人都可以在平台上支付相应的价钱获得一个陌陌号的使用权，现无法查明平台出售陌陌账号的来源，无法证明刘伟波所购的陌陌账号不合法。（二）证明刘伟波等人盗取他人陌陌账号的证据不足。没有一份完整的原陌陌账号使用人的证据材料，没能查明是谁盗取涉案账号，且很多手机卡是没有实名制的，不排除平台陌陌号是合法取得或实质上没有人使用，以及是合法交易的可能性。（三）原审认定刘伟波贩卖的陌陌账号69212个，非法获利人民币1540025.92元，非法所得100000元是认定事实错误。其中，13191个陌陌账号是属于雄开电子商务部组织员工注册的；有1万至2万个陌陌账号是通过触控精灵软件自动创建注册的，上述部分应予以扣除。（四）刘伟波等人的行为没有“侵入计算机系统”或“采取其他技术手段”，不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，不应构成犯罪。其辩护人陈弘提出的辩护意见与刘伟波的上诉理由基本一致，另提出：（一）现有证据仅有约20个陌陌号的基本信息，但基本信息甚至缺失使用人的姓名、关联的电话，且仅有一个电话号码能打通，但其表示是刚开卡使用该电话号码，故现有证据不足以证明本案的陌陌账号是盗取或未经他人同意而取得的。（二）第一次审理时，公诉机关提供了出自深圳公安局网络警察支队的报告及佛岗县公安局所出具的网络监管平台黑灰色产业情况说明，该报告恰恰证明刘伟波的行为属灰色地带，不构成犯罪，但重审时公诉机关不予提供，辩护人提供时，原审法院以该报告是未注明来源的文章不予采信，明显是有选择性的选择认定证据，违反刑诉法的规定。综上，本案事实不清，证据不足，上诉人刘伟波无罪。另提出：刘伟波的辩护人陈弘对于出庭检察员黄海峰提出的意见，答辩称：（一）刘伟波所获取的陌陌号或者与它相关的手机号完全不符合司法解释第一条规定公民个人信息的范畴。关于公民个人信息的外延第二条第二点规定说公民个人信息需特定的自然人关联，经过处理，无法识别特定个人且不能复原的信息，虽然也可能反映自然人活动情况，但与特定自然人无直接关联，不能成为个人信息的范畴。（二）本案中陌陌号如何跟特定的自然人联系在一起，公诉方自始至终都没有提出任何的证据。事实上在本案中虽然说公诉方向法院提供的有6万多组陌陌号之类的账号，这个都是在电脑中统计出来的，但仅有24个陌陌号，如果拨打关联的电话号码只能联系到6到8个，没有证据证明联系到具体特定的自然人，且刘伟波供述有很多是虚拟号码注册，一个虚拟的号码并不必然对应一个自然人，如阿里小号、国美虚拟卡及刷卡用的电话号码，这些号码全部都不对应具体的自然人，即从现有证据无从得知陌陌账号对应的具体自然人是谁，对个人信息的数量无法确认。因此，虽然出庭检察员当庭改变本案的定性，但是却没有相关的证据予以支持。刘伟波等人仍不构成侵犯公民个人信息罪。二、黄健雄上诉提出：原审认定事实不清，证据不足，其不构成犯罪。（一）其是支付相应的价钱通过平台的功能获取验证码，并不是通过漏洞入侵、窃取或使用工具等技术手段获得验证码，是通过合法途径取得验证码。（二）原审认定的陌陌账号数量及获利金额事实不清，证据不足。事实上存在大量使用没有实名登记的手机卡及互联网虚拟账号注册的陌陌账号，现有证据不能证明其所获得的陌陌账号均是非法取得或盗取他人账号。（三）黄健雄属从犯，应与同案人朱武新一样获得减轻处罚。综上，请求二审法院根据“罪刑法定”的原则，作出有利于上诉人黄健雄的判决。其指定辩护人何明振提出的辩护意见与上诉人黄健雄提出的上诉理由一致。对于出庭检察员黄海峰提出上诉人及原审被告人构成侵犯公民个人信息罪意见的辩护意见与辩护人陈弘提出的辩护意见一致。出庭检察员黄海峰当庭提出：（一）本案中刘伟波等人的上游验证码平台及卡商没有被抓获，无法查实手机号的拥有者，刘伟波等人通过付费方式获得这些账号是否是非法获取存在疑点。（二）本案中，刘伟波等人都是通过获取手机号码和验证码的方式来获取陌陌账号，其获取了多少陌陌账号就是获取了多少手机号码。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。从该规定中可以看出，手机号码为公民个人信息之一。该规定第四条规定，违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。本案中刘伟波通过购买方式获取公民个人信息，属于以其他方法非法获取公民个人信息。（三）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的属于情节特别严重。第十一条规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。本案当中，查获的陌陌号（手机号）中刘伟波占69212个，黄健雄占33617个，朱武新占13068个。因此，本案应以侵犯公民个人信息罪对刘伟波等人定罪处罚，刘伟波的犯罪情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，黄健雄和朱武新的犯罪情节严重，应处三年以下有期徒刑。原审法院对刘伟波三人的量刑基本恰当，请法院依法判处。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。对于控辩双方提出的主要观点，综合评析如下：一、关于本案的定罪问题。首先，陌陌账号是虚拟网络中能单独识别特定自然人身份，用于确认持有人在计算机信息系统上操作权限的数据，属于身份识别信息，同时陌陌账号及密码又属于陌陌软件程序系统中储存的数据，持有人可以在任何计算机、手机终端中使用，其即属于公民的个人信息范畴，亦属于计算机系统储存的数据。其次，上诉人刘伟波、黄健雄，原审被告人朱武新主观上是为取得陌陌账号的控制权后通过网络贩卖谋取利益，其目的并非是针对手机号码及陌陌账号内所记载的个人信息或通过该个人信息谋取利益，而是为实际控制陌陌账号。再次，上诉人刘伟波、黄健雄，原审被告人朱武新客观上通过网络平台购买手机号码及验证码，修改陌陌账号原有密码，将与陌陌账号相对应的手机号码解绑，删除原有注册信息，控制陌陌账号用于销售，其行为实质是通过平台购买作案工具验证码用以破解、获取陌陌账号在陌陌软件系统中的数据，实现其控制陌陌账号的目的。可见，上诉人刘伟波、黄健雄，原审被告人朱武新通过购买验证码破解、获取陌陌账号控制权的行为符合以其他方法非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪特征，应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。故上诉人刘伟波、黄健雄及其辩护人、指定辩护人提出不构成犯罪的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。出庭检察员提出上诉人及原审被告人构成侵犯公民个人信息罪的意见理据不足，本院不予采纳。二、关于本案陌陌账号的数量。经查，本案认定的陌陌账号数量是经公安机关提取，提取的过程符合法律规定，提取的数据真实、客观，并有上诉人刘伟波、黄健雄，原审被告人朱武新及多名证人的证言予以印证，本院予以采纳。三、关于文章《如何打掉“账户黑市”》和《网络接码平台“黑灰色产业”分析与打击整治对策（深圳市公安局网络警察支队）》的问题。经查，上述文章附案在卷，在第一次审理庭审中由公诉人出示，经双方质证，但上述文章属学术类范畴仅能作为参考。故上诉人刘伟波及其辩护人提出依据上述文章认定上诉人刘伟波无罪的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。四、关于上诉人黄健雄提出应与原审被告人朱武新量刑相同。经查，上诉人黄健雄、原审被告人朱武新各自雇请人员，通过加盟的方式积极参与犯罪，其中，黄健雄与上诉人刘伟波按比例分配利润，二人在本案中起均主要作用，应属主犯，鉴于上诉不加刑的原则限制，二审加重上诉人黄健雄的刑法。黄健雄参与犯罪的时间较朱武新长，出售陌陌账号的数量明显多于朱武新，二人在量刑时应予以区别。故上诉人黄健雄提出是从犯，量刑应与原审被告人朱武新相同的上诉理由理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘伟波、黄健雄、原审被告人朱武新违反国家规定，采用其他技术手段，非法获取计算机信息系统中存储、处理的数据，情节特别严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。在共同犯罪中，上诉人刘伟波、黄健雄、原审被告人朱武新均起主要作用，均系主犯。上诉人刘伟波、黄健雄、原审被告人朱武新归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人朱武新庭审中自愿认罪悔罪，结合其悔罪情节，酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，本院予以维持。上诉人刘伟波、黄健雄及其辩护人、指定辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年五月二十五日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。