四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终932号 上诉人（原审被告）：张兴华，男，汉族，1979年11月12日出生，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：林甲海，四川甲海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘国安，男，汉族，1970年9月14日出生，住四川省江安县。 被上诉人（原审原告）：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地：泸州市江阳区邻玉镇石油路219号，统一社会信用代码：91510502204829670X。 法定代表人：杨世林，总经理。 委托诉讼代理人：**，四川长松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱杨，四川长松律师事务所律师。 原审被告：唐小飞，男，汉族，1973年2月24日出生，住四川省江安县。 原审被告：王大海，男，汉族，1966年8月24日出生，住四川省江安县。 原审被告：王文谦，男，汉族，1980年1月24日出生，住四川省宜宾市南溪区。 上诉人张兴华、刘国安因与被上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称万通路桥公司）、原审被告唐小飞、王大海、王文谦挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月8日公开开庭进行了审理，上诉人张兴华的委托诉讼代理人林甲海，被上诉人万通路桥公司的委托诉讼代理人**、朱杨到庭参加诉讼。上诉人刘国安、原审被告唐小飞、王大海、王文谦经本院依法传唤均未到庭参加诉讼。另上诉人刘国安在收到本院《交纳诉讼费用通知书》后未在规定期限内交纳上诉费，也未申请减缓免交。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，本院当庭作出口头裁定，上诉人刘国安按撤回上诉处理。本案现已审理终结。 上诉人张兴华的上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人万通路桥公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人万通路桥公司承担。事实和理由：案涉马旦溪大桥工程是由万通路桥公司自行承包修建，该公司在多个案件诉讼中都自认了这一事实。张兴华与万通路桥公司之间不存在挂靠经营关系。即使张兴华与万通路桥公司之间存在挂靠经营合同关系，万通路桥公司收取发包方支付的工程款后，足以支付本案诉争的相关款项，不存在万通路桥公司为张兴华垫资一说，万通路桥公司的诉求没有事实依据。另外，一审法院判令我方向万通路桥公司支付年利率6%的资金占用利息没有相关的法律依据。 被上诉人万通路桥公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。张兴华、刘国安与万通路桥公司之间签订了案涉马旦溪大桥工程项目的《项目经营管理协议》，该协议的性质就是挂靠经营合同。万通路桥公司虽然在一些涉及大桥工程的案件中以承建人的身份参与诉讼，但目的是为了解决张兴华、刘国安等人因经营不善对外拖欠工程款项引起的诉讼纠纷，并不能改变张兴华与万通路桥公司之间存在挂靠经营合同关系的实质。一审法院判决所确认的金额是万通路桥公司迄今为止已经为案涉工程实际垫付了的资金。万通路桥公司根据双方签订的《项目经营管理协议》向张兴华、刘国安主张垫付款项及相应的资金占用利息没有违反相关法律规定。综上,请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 上诉人刘国安未提交书面答辩意见。 原审被告唐小飞、王大海、王文谦均未提交书面答辩意见。 万通路桥公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张兴华、刘国安、唐小飞、王大海、王文谦偿付万通路桥公司垫付的工程及赔偿款项等1893955.96元及利息（利息分项分段计算，截止至2018年12月12日按月息2%计算为749412.63元，并从2018年12月12日起按照月息2%计算至付清之日止）；2.请求依法判决张兴华、刘国安、唐小飞、王大海、王文谦支付违约金986005元；3.本案诉讼、保全费、公告等费用由张兴华、刘国安、唐小飞、王大海、王文谦承担。 一审法院认定事实：2014年3月，万通路桥公司在宜宾市南溪区马旦溪大桥新建工程项目。后张兴华作为万通路桥公司的代理人与宜宾市南溪区农村公路项目管理处签订了施工合同。2014年5月7日，万通路桥公司（甲方）与张兴华、刘国安（乙方）签订了《四川万通路桥建筑安装有限公司项目经营管理协议》，约定：乙方按合同价的2%向甲方交纳本工程项目咨询服务费。乙方是施工现场的直接管理者和安全施工的第一责任人，对工程项目的工期、质量、安全等承担全部责任，施工中所有质量安全事故由乙方负责，并承担所有的法律责任和经济损失。乙方在经营管理期间和管理的工程项目范围内的所有债权、债务由乙方负责清收和偿还。乙方所涉及的债务如果无故不偿还时，甲方有权将划转回甲方账户资金中乙方应得的部分代为偿还债务。协议双方任何一方违约须向守约方支付按工程项目总价款的10%计算违约金，并承担因违约造成的其他法律责任。2014年9月5日，万通路桥公司任命王大海为南溪区裴石乡马旦溪大桥项目部项目副经理。 2014年6月20日，马旦溪大桥项目工地上的职工张邦海在工作过程中死亡，6月25日，万通路桥公司与张邦海的家属达成仲裁调解协议，约定由万通路桥公司支付张邦海丧葬补助金等共计660371.2元。2014年9月26日，万通路桥公司向江阳区人民法院支付了张邦海赔偿款200000元。后张兴华等偿还了170000元，万通路桥公司实际为张兴华等代付了张邦海赔偿款30000元。2015年7月7日，王大海向万通路桥公司出具借条，载明：今借到杨世林人民币205407元用于马旦溪大桥死亡者赔偿金，并由杨世林代直接支付给法院指定账户，此借款按4%月息计算，每月末付，借款在工程款中扣除还付。2017年1月4日，万通路桥公司向江阳区人民法院支付了张邦海赔偿款254462元。 2015年6月12日，王大海向万通路桥公司的法定代表人杨世林出具借条，载明：今借到杨世林现金200000元，请将款划入下列账户：工班组：姓名刘从奎，工行账号62×××06；钢筋款：姓名：谭英华，工行账号62×××12，本账户划100000元。万通路桥：支付伤者13000元，余款37000元划入陈勇账户，农行账号62×××12，本账户为原工人工资。2016年1月16日，王大海归还了此笔借款。 2015年6月16日，万通路桥公司向马旦溪大桥项目部工人赖大友支付劳动争议赔偿款10000元。 2015年7月16日，王大海向杨世林出具借条，载明：今借到杨世林现金200000元，还款按原约定办理，利息按5%月息计算利息月末付。由公司直接划拨至下列账户：一、王运才（生石款）：19000元；二、李超，12300元；三、李德能（生活费）：9100元；四、余正国吊车款50000元；五、余正国拖车费15000元；六、刘定平项目部94600元。 2015年7月15日，王大海向余正国出具欠条一张，载明：今欠到正力吊装公司马旦溪大桥吊装梁板费用230000元，定于2015年9月15日前付清本款项。2016年1月14日、2016年2月6日、2016年9月5日、2016年11月21日、2017年2月27日，万通路桥公司分别向余正国账户转入20000元、20000元、10000元、10000元、20000元共计80000元。 2016年9月29日，刘明理、韦成江向宜宾市南溪区人民法院起诉要求万通路桥公司支付在马旦溪大桥工程项目中产生的工程款，2018年9月17日，万通路桥公司支付了包含本金、鉴定费、迟延利息、诉讼费、执行费在内的款项共计206050元。 2018年11月28日，宜宾通泰商品混凝土有限公司向宜宾市南溪区人民法院起诉要求万通路桥公司支付在马旦溪大桥工程项目中产生的混凝土货款，2019年8月，万通路桥公司支付了包含本金、诉讼费、执行费在内的款项共计479457元。 2019年，李光兴向宜宾市南溪区人民法院起诉要求万通路桥公司支付在马旦溪大桥工程项目中产生的挖掘机租赁费，2019年8月，万通路桥公司支付了包含本金、利息、迟延履行金、诉讼费、执行费在内的款项共计35549元。 一审法院认为，本案的争议焦点是:1.万通路桥公司与张兴华、刘国安等人之间是否存在挂靠合同关系；2.万通路桥公司主张其垫付的费用是否合理；3.万通路桥公司主张的逾期还款利息及违约金是否应得到支持。 关于万通路桥公司与张兴华、刘国安等人之间是否存在挂靠合同关系的问题。张兴华作为万通路桥公司的委托代理人与发包方宜宾市南溪区农村公路项目管理处签订《施工合同》，说明在合同签订的前期阶段，张兴华已经介入，且万通路桥公司与张兴华、刘国安签订的《项目经营管理协议》中约定，万通路桥公司将其承建的马旦溪大桥新建工程交由张兴华、刘国安负责具体施工，在经营管理期间和管理的工程项目范围内的所有债权、债务由张兴华、刘国安负责清收和偿还。而万通路桥公司按合同价2%收取项目咨询服务费。实质就是没有资质的张兴华、刘国安借用万通路桥公司的名义承接工程并以其名义对外进行施工。万通路桥公司与张兴华、刘国安之间构成挂靠经营合同关系。万通路桥公司主张王大海、唐小飞、王文谦均是挂靠人，出示了一份有张兴华、刘国安、王大海、唐小飞作为挂靠人协议复印件及刘国安的调查笔录，但万通路桥公司未提供协议原件，一审法院不予采信，刘国安的调查笔录无其他证据佐证，故对万通路桥公司认为除张兴华、刘国安以外王大海、唐小飞、王文谦三人也是挂靠人的主张，一审法院不予支持。 关于万通路桥公司主张其垫付的费用是否合理的问题。张兴华、刘国安作为工程的实际施工人，在工程项目中产生的费用应由其自行承担。万通路桥公司为被告张兴华、刘国安垫付的工人张邦海死亡赔偿款284462元、工人赖大友赔偿款10000元、余正国的吊装费80000元、刘明理、韦成江工程款206050元、宜宾通泰商品混凝土有限公司混凝土货款479457元、李光兴的挖掘机租赁费35549元，万通路桥公司有权向张兴华、刘国安追偿。张兴华、刘国安抗辩王大海向万通路桥公司的法定代表人出具的借条属于个人借款，一审法院认为，王大海作为该工程的项目部副经理，负责该工程日常工作安排。虽是其个人向杨世林借款，但借条上已载明借款用途且万通路桥公司亦将款项划入指定的工人账户或者工程项目中所需设备物资提供方的账户或者用于赔偿的账户，故王大海向杨世林借款405407元系作为该项目工程的开支，应由张兴华、刘国安承担。万通路桥公司主张其余垫付的费用，因未提供万通路桥公司已实际支付的证据，一审法院不予支持。另外，万通路桥公司所要求张兴华、刘国安支付的律师费，于法无据，一审法院也不予支持。综上，张兴华、刘国安应向万通路桥公司支付的费用为1500925元。 关于万通路桥公司主张的利息及违约金的问题。王大海向万通路桥公司出具的借条中载明了借款利息，但现并不能认定王大海系张兴华、刘国安的合伙人，其与万通路桥公司的约定并不能及于张兴华、刘国安。关于违约金的问题，万通路桥公司与张兴华、刘国安签订的管理协议属于无效合同，其对违约责任作出的约定，也系无效条款，故对万通路桥公司要求支付违约金的主张，一审法院不予支持。但万通路桥公司为张兴华、刘国安垫付款项后确实产生了资金占用利息的损失，故一审法院酌情支持从万通路桥公司垫付每一笔款项之日起按年利率6%计算资金占用利息至欠款还清为止，但其中2014年9月26日借款200000元（已归还170000元）、2015年6月12日借款200000元（计算至2016年1月16日）、2015年7月7日张邦海赔偿款和执行费205407元、2015年7月16日借款200000元、2016年1月14日转款余正国20000元、2016年2月6日转款余正国20000元，按照万通路桥公司主张的2015年12月12日起开始计算利息。截止该公司起诉之日即2019年3月11日，所垫付的赖大友赔偿款产生利息2228.76元；垫付的余正国吊装款产生利息11936.63元；垫付的张邦海的赔偿款产生利息79319.05元；垫付的刘明理、韦成江工程款产生利息5941.1元；2015年6月12日，王大海借款200000元产生利息1150.68元；2015年7月16日，王大海借款200000元产生利息39000元，综上截止于2019年3月11日，万通路桥公司所垫付的款项共计产生利息139576.22元。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、张兴华、刘国安在判决生效后十日内向四川万通路桥建筑安装有限公司支付款项1500925元，同时支付其中985919元从2019年3月12日起至欠款还清为止按年利率6%计算的利息，其中35549元从2019年8月8日起至欠款还清为止按年利率6%计算的利息，其中479457元从2019年8月30日至欠款还清为止按年利率6%计算的利息；二、张兴华、刘国安在判决生效后十日内向四川万通路桥建筑安装有限公司支付2019年3月11日前产生的资金占用利息139576.22元；三、驳回四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费35835元，减半收取17918元，由张兴华、刘国安负担9783元、四川万通路桥建筑安装有限公司负担8135元。保全费5000元，由张兴华、刘国安负担。 本院二审期间，上诉人张兴华提交了刘国安上诉状复印件、四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503民初758号民事判决书复印件、四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初1551号民事判决书复印件各一份，拟证明张兴华不是案涉马旦溪大桥工程的实际施工人，与万通路桥公司之间不存在挂靠经营合同关系。被上诉人万通路桥公司质证认为，刘国安因未交纳诉讼费已按撤回上诉处理，其上诉状内容不具客观真实性。对四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503民初758号民事判决书复印件、四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初1551号民事判决书复印件的内容真实性没有异议。但四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503民初758号民事判决书为民间借贷纠纷，与本案挂靠经营合同纠纷之间没有关联性。四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初1551号民事判决书不是生效法律文书，已被二审人民法院改判。上述三份证据都不属于《民事诉讼证据规则》中规定的新证据，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，刘国安的上诉状复印件内容是刘国安个人陈述，未经法院审理查明。南溪法院的两份判决书形成于一审法院判决之前，但均未向一审法院提交。四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503民初758号民事判决书案由为民间借贷纠纷，虽证实王大海、刘国安、唐小飞三人曾因承建案涉马旦溪大桥工程向案外人借款，但并不能直接证明张兴华与万通路桥公司不是挂靠经营合同关系。四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503民初1551号民事判决书案由为建设施工合同纠纷，万通路桥公司虽在该案中作为施工合同相对方向南溪公路项目管理处请求支付工程款项，但也不能证明张兴华与万通路桥公司之间不存在挂靠经营合同关系。综上，本院认为上诉人张兴华所提供的证据不符合《民事诉讼证据规定中》关于新证据的规定，不属于新证据，不能达到上诉人证明张兴华不是案涉马旦溪大桥工程的实际施工人，与万通路桥公司不存在挂靠经营合同关系的证明目的。 被上诉人万通路桥公司向本院提供形成时间在2019年1月至2019年8月之间的7份人民法院执行通知书，拟证明万通路桥公司除垫付本案诉请款项外，还因上诉人张兴华等人管理经营不善、债务频发导致案涉马旦溪大桥工程款被人民法院依法保全了近145万元。上诉人张兴华质证认为上述证据不属于新证据，不予质证。本院认为，对万通路桥公司所提供的7份人民法院执行通知书真实性、客观性予以确认，但执行通知书内容与本案之间没有关联性，不能达到万通路桥公司的证明目的。 本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据一审、二审查明的案件事实，双方当事人诉争焦点是：万通路桥公司与张兴华、刘国安之间的挂靠合同关系是否成立；万通路桥公司在本案中垫付的工程款项是否应由张兴华、刘国安承担；一审法院确定年利率6%的资金占用利息是否合理。 关于万通路桥公司与张兴华、刘国安之间的挂靠合同关系是否成立的问题。 万通路桥公司在中标承建马旦溪大桥工程项目后，与张兴华、刘国安签订《四川万通路桥建筑安装有限公司项目经营管理协议》，约定由张兴华、刘国安二人具体负责案涉大桥工程的施工建设，在经营管理期间和管理的工程项目范围内自行经营管理工程项目，自行筹措工程所需资金，对因该工程产生的债权债务自负盈亏。而万通路桥公司仅收取项目咨询服务费，实质就是没有资质的自然人张兴华、刘国安借用万通路桥公司的名义承接工程并以其名义对外进行施工。上诉人张兴华主张自己只是投资100万元用于案涉大桥工程建设并非实际施工人，但没有提供相应的证据证明该事实，应承担举证不能的不利后果。故而上诉人张兴华认为案涉马旦溪大桥工程是万通路桥公司承建，自己与该公司之间不存在挂靠合同关系的主张不能成立，本院不予支持。 关于万通路桥公司在本案中垫付的工程款项是否应由张兴华、刘国安承担的问题。 上诉人张兴华主张案涉大桥工程由万通路桥公司自行承包修建，因该工程产生的对外债务应由万通路桥公司承担。本院认为，根据万通路桥公司与张兴华、刘国安签订的《四川万通路桥建筑安装有限公司项目经营管理协议》，双方约定对工程建设过程中产生的所有债权债务均由实际施工人张兴华、刘国安自行清收和偿还。现一审法院已经查明，万通路桥公司在本案中垫付的款项均系案涉大桥工程在施工过程中产生的材料款、工亡赔偿及对外借款等费用，应由实际施工人张兴华、刘国安承担。上诉人张兴华认为万通路桥公司应自行承担上述款项的主张不能成立，本院不予支持。 关于一审法院确定年利率6%的资金占用利息是否合理的问题。本院认为，根据万通路桥公司与张兴华、刘国安签订《四川万通路桥建筑安装有限公司项目经营管理协议》内容，万通路桥公司对案涉大桥工程并无出资垫资义务。现万通路桥公司为了案涉大桥工程顺利竣工验收，出资垫付工程材料款、工亡赔偿等费用，客观上产生了相应的资金占用利息。一审法院酌情按年利率6%计算从万通路桥公司垫付每一笔款项之日起至欠款还清之日止的资金占用利息为止并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人张兴华的上诉理由及主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35835元，由上诉人张兴华负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 曹天全 审判员 李慧至 二〇二〇年六月十五日 书记员 毛 林