广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14162号上诉人（原审原告、反诉被告）：林春明，男，汉族，1982年6月16日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：赵启太，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟晓晴，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：廖文广，男，汉族，1969年2月24日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：赖警予，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凡，广东君言律师事务所实习律师上诉人林春明、廖文广合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林春明上诉请求：撤销原审判决第一项，支持林春明一审诉讼请求。事实与理由：一、一审在认定双方存在合作投资中欧盛世-优利6号产品，但却对投资过程中的相关事实错误认定，应当予以纠正。1、一审判决认为“但其提交的与中欧盛世资产管理（上海）有限公司（以下简称中欧盛世公司）、广发银行股份有限公司（以下简称广发银行）共同签订的《合同》并未注明实际认购金额，不能排除原告与被告约定1000万元投资额度外自行增资‘中欧盛世-优利6号产品’的可能性”，一审的推定是错误的。首先，这个产品是封闭型基金，封闭型基金是指在设立基金时，限定基金单位的发行总额，在初次发行达到预定的发行计划后，即宣告基金成立，并封闭起来，除非经特殊批准，基金单位将不再增加或减少。其次，后来补充的投入显然不是购买基金份额，而是补仓。一审不能将补仓行为错误认定为增资购买基金份额的行为。其三，也没有任何证据证明，林春明要抛开合同约定自行增资，一审在没有证据基础上做出的所谓的‘增资’推理完全站不住脚。2、一审判决认为“原告既无法证明其诉称的1343万元补充的合理性，也无法证明起追加投资行为的必要性，应当承担举证不能的后果”。可以说这又是一个错误的认定。首先，2015年股市震荡的是众所周知的事实，如果有人否定，则应当举证。以下股市震荡的事实是无须举证即可以查核的事实，林春明也说了这些事实。（1）2015年6月16日，上证指数暴跌3.47%，林春明于第二天6月17日即补仓200万元，按照共同投资、共担风险的原则，廖文广就应当补仓100万元；（2）2015年6月I9日（周四，周五端午节放假），上证指数暴跌6.42%，林春明于2015年6月23日（周一）补仓200万元。此时，廖文广也应当补仓100万元。（3）2015年6月26日和2015年6月29日，上证指数分别暴跌7.4%和3.34%。林春明6月30日补仓480万元，而廖文广应当承担240万元。（4）2015年7月3日（周五）上证指数暴跌5.77%，7月6日（周一）林春明补仓440万元，而廖文广应当承担220万元。（5）2015年7月27日，上证指数暴跌8.48%，2015年8月24日暴跌8.49%。林春明因为轻仓，分别补仓15万元和8万元。而林春明提交的交易明细都可以证实，该产品多次跌破0.95的境界线。补仓既符合基金合同的约定，也是保留产品的必然选择。另外，在多次短信交流中，廖文广从来没有说停止操作该产品，或者不再补仓。其实，廖文广也一直在博翻转的机会。再有，不存在追加投资的事实，所有的行为都是补仓保护仓位的行为。一审多次混淆补仓和投资实属不该。二、廖文广多次违背诚信，一审应当以维护社会诚信为裁判的第一要旨，判决不诚信的人承担应有的责任。1、在明明清楚与林春明存在合作投资中欧盛世-优利6号产品的情况下，廖文广发动所谓的民间借贷诉讼，在福田法院和深圳市中级人民法院滥用诉权枉顾事实，虽然被法院驳回起诉请，足以证明廖文广诉讼诚信荡然无存，对此一审法院是不可能不知道的。2、在本案中，提出的所谓的反诉，也是民间借贷无法得逞的情况下再次歪曲事实。3、本案是一个再清楚不过的共担风险、共负盈亏的合伙行为。稍有经验和生活常识的都可以判断出来。假如不是股灾，这个产品如果有巨大的收益，难道廖文广不主**分收益吗？而双方的短信也足以证明这一点。一审让廖文广不承担共同投资的亏损，无异于在保护一个极不诚信的人。综上，一审认定合作投资的基础上，就应当按照合作投资的特点认定双方的收益和风险负担，结合相关证据，完全可以认定，林春明补仓行为是为双方共同产品和共同利益所为，按照合同和诚信原则，判决廖文广承担林春明垫付的补仓款项是有很充分的依据的。一审驳回林春明的诉请完全错误，希望二审法院为维护社会诚信和公平正义，依法改判。廖文广上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项；2、依法改判林春明赔偿廖文广投资款本金损失650万元及利息（以650万元为本金，按中国人民银行贷款同期利率暂计算至2019年4月16日，直至全部清偿止）；3、本案一、二审诉讼费用由林春明承担。事实和理由：林春明与廖文广曾经互有资金临时出借往来。2015年5月，林春明告诉廖文广双方可以合作投资中欧盛世公司中欧盛世-优利6号基金产品。双方口头约定各自500万元用于申购优利6号基金份额，由林春明出面申购。2015年5月15日廖文广转账500万元给林春明。但当月27日林春明告诉廖文广该资金已经用于投资股票、且巨亏优利6号产品需要加仓和补仓。出于对林春明的信任，廖文广追加投资150万元；后林春明又说要补仓时廖文广开始怀疑林春明申购优利6号基金的真实性，并在沟通中发现资金被用于林春明个人炒股，廖文广提出应当由专业人士操作或重新开立基金账户由自己管理，但林春明仍然自己操作，廖文广对林春明后续的补仓要求即不予理会。一、2016年，廖文广在双方的其他诉讼案件中发现了《中欧盛世-优利6号资产管理计划资产管理合同》。本案一审法院对《中欧盛世-优利6号资产管理计划资产管理合同》条款未详细审查。廖文广在得到该合同后经过仔细研究发现基金虽然可由于股票投资，但合同第六项下明确了资产管理计划的初始销售时间、销售方式、销售对象等内容，该计划显然是基金产品、份额初始销售面值为1.00元人民币。合同第九章第（一）条第3(3)明确投资人（资金委托人）以其认购的份额范围内分享权益和承担资产管理计划亏损或终止的有限责任。此外，合同第（二）条第3(3)规定具体投资由资产管理人之专业人员分析、决策和运作。第十一章第（四）条和第九章第（一）条3(6)均规定：作为资金委托人的林春明可向资产管理人出具投资建议，但不得违反本合同规定干涉资金管理人的投资行为……。林春明出具的其与中欧盛世公司签订的合同对有关事项作了详细约定，但一审法院未予以审查，除以上内容外，主要还有以下几点：第1项第（一）2约定了“资产委托人实际获得份额以注册登记机构确认份额为准”；第2项“资产管理计划份额的登记”第（一）至（三）项详细规定了对资产委托人账户资料、交易资料等等是有明确登记的；第3项“资产管理计划的投资”第（四）点约定了“本计划由全体资产委托人授权自然人进取级委托人林春明作为代表委托人（即一致行动人）向资产管理人出具投资建议……”；第（六）、（七）、（八）、（九）大篇幅约定了一致行动人林春明是给予投资建议，执行人是资产管理人即合同封面约定的中欧盛世公司。4.第十一章第（六）条规定，基金份额在0.95和0.91设置了两处止损线，在基金面值下跌到0.95和0.91时，资产管理人将不再操作该基金、在面值下跌到0.91时会进行止损变现。而林春明在违规操作过程中却又私自配资加大杠杆才导致巨额亏损。廖文广本意投资基金产品购买基金份额，并无出钱直接用于炒股之意，且基金风险是非常小的有限的责任而非无限责任。显然，林春明将合伙投资基金的资金变成了自己炒股的行为与其提供的该合同规范、合同产品投资风险是完全不同的、是两回事。二、一审法院未详细审查合同导致以下事实未予查明或认定不清。1.廖文广是否为资产委托人。中欧公司对资产委托人应有明确登记，林春明未能举证证明廖文广是资产委托人，廖文广非资产委托人就不应自行承担产品投资风险。2.廖文广获得的资产份额数量。资产委托人获得的份额应有注册登记机构登记确认，林春明未能举证证明廖文广前后共计650万元的投资已获得相应的资产份额，廖文广未获权利即不应承担风险。3.全体资产委托人中的全体指哪些人。从合同看，林春明是全体资产委托人的一致行动人，“全体”并未明确，可能为一人、二人、三人以上甚至更多，目前无法得出“全体”仅为林春明自己与廖文广二人的结论，廖文广650万元是否全部包含在林春明向中欧盛世公司转账的金额之内，即是否全部用于投资并不明确。4.林春明是否有权直接操作股票。从《合同》第十一项第（四）、（六）（七）、(八）、（九）看，林春明仅有代表全体资产委托人向资产管理人出具投资建议的权利，而无决策和执行的权利，决策和执行应由资产管理人执行并有权作出是否执行的判断。林春明违反约定直接操作股票，是产品损失的直接原因。综上，廖文广认为因无法证明廖文广已获得资产委托人身份登记及份额确认而不能排除林春明向中欧盛世公司的转账中包括了其他资产委托人的资金及廖文广的650万投资未购买产品的可能，廖文广未获产品权利就不应自行承担产品投资风险，林春明违反双方投资优利6号资产管理计划的约定以及《合同》约定，将廖文广的投资直接炒股是投资损失的直接原因，因其未投资于优利6号资产管理计划的约定以及《合同》，故因此廖文广的投资本金及利息应当得到保护，损失应当由林春明承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，驳回廖文广反诉请求错误。因此，廖文广提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，支持廖文广的上诉请求。林春明针对廖文广的上诉答辩称：林春明与廖文广合作投资中欧盛公司中欧盛世-优利6号基金产品的合伙关系是很清楚的，且双方各自购买了500万元的进取级份额。林春明和廖文广各自持有500万元中欧盛世-优利6号基金份额，就必然享有《基金合同》中所规定的进取级基金份额持有人的权利并承担合同约定的进取级基金份额持有人承担的义务。综上，不管是从廖文广和林春明基于合伙关系而形成的利益共享、风险共担的原则看，还是从廖文广基于基金合同的风险与义务承担角度看，廖文广都有责任和义务承担该产品终止之前的追加基金（补仓）的义务。而廖文广要求林春明承担购买基金份额500万元基金以及追加资金（补仓）150万元，既违背合伙关系的原则和权利义务，也违背了基金合同约定。没有任何法律与合同依据，其投资损失的风险完全应当由廖文广本人承担。综上所述，不管是基于合同还是基于维护基本的社会诚信与公平，廖文广要求林春明承担基金购买和追加资金（补仓）损失都是毫无依据。廖文广针对林春明的上诉答辩称：廖文广通过中国证监会公开电话和官网查询，均没有对优利6号进行备案，基金合同约定的内容对当事人不构成约束力，所以,基金中所谓的优先级和进取级是不能成立的，所有的投资人都是平级的，所以不存在优先级先取回资产获得固定收益的权利。林春明代为签署基金合同，代为管理基金资产，对于基金财产的处理，林春明应当对其违法处理基金资产的行为承担赔偿责任。林春明于2018年1月26日向原审法院起诉请求：1、判令被告支付原告为其垫付的补仓款245万元及利息损失（按月息2%暂从2015年6月30日计算至2018年1月25日为1536966元），两项共计3986966元；2、判令被告承担本案的诉讼费用及保全费用。廖文广向原审法院提起反诉请求：1、驳回原告全部诉讼请求；2、判令原告赔偿被告优利6号投资款本金损失650万元；3、判令原告赔偿被告优利6号投资款利息损失906534元（以650万元为本金，按中国人民银行贷款同期利率暂计算至2018年4月2日，直至全部清偿止）；4、本案本诉、反诉诉讼费用均由原告承担。原审法院经审理查明：林春明作为资产委托人，与资产管理人中欧盛世公司、资产托管人广发银行共同签订《中欧盛世-优利6号资产管理计划资产管理合同》，《合同》中并未写明资产委托人认购金额（包括优先级份额及进取级份额）。2015年5月15日，廖文广通过银行转账方式向林春明转款500万元，当日，林春明（付款账号：62×××76）通过银行转账方式向中欧盛世公司（收款账号：21×××67）转款1000万元，林春明称该1000万元款项是原、被告合作投资款项。2015年6月17日至2015年8月14日，林春明分7笔共向中欧盛世公司转款1343万元，林春明称是补仓款项。2015年6月26日至2015年7月6日，廖文广分5笔共向林春明转款150万元，林春明称是其多次要求后廖文广给付的补仓款项。另查明，《合同》第十一项“资产管理计划的投资”第（四）点约定：本计划由全体资产委托人授权自然人进取级委托人林春明作为代表委托人（即一致行动人）向资产管理人出具投资建议……在委托人投资建议不违反法律法规、本合同及资产管理人需遵循的政策、内部制度的前提下，资产管理人将执行其投资建议。第（六）点约定：为保障本资产管理计划能够获得本金及预期投资收益，本计划的预警线、止损线分别为计划份额净值0.95元和0.91元。《合同》关于预警线的设定载明：如计划份额净值于T日（份额净值以管理人交易系统估算为准）收盘后跌破预警线0.95元（含），高于止损线0.91元时，资产管理人须于T日以录音电话或传真形式通知一致行动人停止发送买入或申（认）购交易建议，停止一切买入及申（认）购操作，并通知其可选择于次一个交易日（T+l日）11:30前向本计划追加资金（以资产托管人确认到账为准），使计划份额净值恢复至1.000元以上（含）水平。本计划份额净值已高于或等于1.000元后，资产托管人及资产管理人恢复接受一致行动人出具的买入或申（认）购交易建议。如一致行动人未在规定的时间内（T+l日11:30前）追加资金（以资产托管人确认到账为准）使计划份额净值恢复至1.000元以上（含）水平，则资产管理人自本计划触及预警线之日后的第一个交易日（T+l日）13:00起，立即开始变现本计划所持有的非现金资产，使本计划所持有的非现金资产比例不高于本计划资产净值的50%，直至计划份额净值恢复至不低于l.000元为止。《合同》关于止损线的设定载明：如计划份额净值于T日（份额净值以管理人交易系统估算为准）收盘后跌破止损线，即低于或等于0.91元时，资产管理人须立即拒绝一致行动人的任何投资建议，停止一切买入及申（认）购操作，并通知其可选择于次一个交易日(T+l日)11:30前向本计划追加资金（以资产托管人确认到账为准），使计划份额净值恢复至1.000元以上（含）水平。本计划份额净值已高于或等于1.000元后，资产管理人恢复接受一致行动人出具的买入或申（认）购交易建议。如一致行动人未在规定的时间内（T+l日11:30前）追加资金（以资产托管人确认到账为准）或者追加资金未使计划份额净值恢复至1.000元以上（含）水平，自T+l日13:00起，资产管理人将拒绝一致行动人的任何投资建议，并对计划持有的全部证券资产按市价委托方式进行变现、对计划持有的开放式基金进行全部赎回，直至计划财产全部变现为止。变现完成后，本资产管理计划提前终止。本计划终止时，按照计划财产的分配顺序，进行计划收益及财产的分配。又查，林春明提交短信聊天记录，称该记录是与廖文广之间产生。其中2015年7月5日林春明称：“刚刚基金那边给我打电话，说明天必须补钱，不管市场怎么样，所以这次您必须想办法把明天资金补上！……所以为了我们两不受损失这次该你出力了，我真不愿意这个时候趴下，你我都很亏。”对方回复称：“我找不到，只有明天去沟通。”林春明称：“我们申请了一个广发的优利6号产品，现在该产品已经跌破了净值9.1到达平仓线，经过之前的几次补仓，现在一次性要补450万有点难度，再且下个星期股市下跌的风险基本大大缩小，所以对银行风险应该是可控！因此能不能给几天时间我们凑足资金！”2015年7月26日对方称：“林总，我只是在陪你玩，今天这样的局面你多担待也是应该的。”林春明回复：“那你为什么不早说，之前就应该自动平仓，我就不用每个月背负四五十万利息，还把自己的生意影响了！现在才说这些是不是晚了？”对方称：“记得第一次补仓的时候我就说过，这个基金归你或我，或者每人再出500万再成立一个我来操盘，最终你还是选择了你来做，我还能怎样？”2015年8月6日林春明称：“无解就不理了！谁出的钱？谁承担成本！你也太自私了！总之我前后找你很多次，也已经很有诚意了！找不找我是你的问题，公平点吧！我们都输了，不能让我一个人承担所有东西！”对方回复：“有解时再详谈，共同找买家吧。”林春明称：“如果共同找买家，我没有意见，但是你补仓那份钱为什么要我自己承担，这样公平吗？我用信用调钱去保住我们这个产品，为什么你就不作为！电话不接，短信不回！反正钱是我借的不关你是吧？……”对方回复：“我的六百六十万也是有成本的，我也找你要？林总，我提醒你，合同是保护我的。”庭审过程中林春明称短信聊天记录的相对人手机号码为139××××8999，廖文广承认该手机号码是其所有，但对短信聊天记录内容不予认可，认为不能排除改号软件进行号码篡改后发送短信的可能性。关于聊天记录中相对人陈述的660万元款项，林春明表示其中500万元是廖文广投入的本金，150万元为补仓款，另有10万元与本案无实质关联。关于聊天记录中相对人陈述的“合同是保护我的”，廖文广称原、被之间未有就合作投资一事订立书面协议，口头约定投资以共同出资的1000万元为限。原审法院认为：原、被之间虽未签署书面投资协议，但依据庭审过程中双方的陈述及现有证据材料，可以认定双方存在合同关系，双方是合作投资“中欧盛世-优利6号资产管理计划”。林春明诉称其与廖文广于2015年5月共同出资1000万元建仓并提交转账凭证，但其提交的与中欧盛世公司、广发银行共同签订的《合同》并未注明实际认购金额，不能排除林春明除与廖文广约定的1000万元投资额度外自行增资“中欧盛世-优利6号资产管理计划”的可能性；另，林春明称建仓后不久即遇到股市在短时间内大幅波动，如若不及时补仓则有可能导致投资款项遭受重大损失的不利后果，故其依据《合同》第十一项“资产管理计划的投资”关于止损线的相关约定先行补仓1343万元，则林春明需提供其补仓时优利6号资产管理计划份额业已临界跌破止损线的相关证据以证明其转款1343万元的行为是合同约定的必要行为。林春明既无法证明其诉称的1343万元补仓款数额的合理性，也无法证明其追加投资款项行为的必要性，应当承担举证不能的后果。廖文广反诉称林春明是违规操作并私自配资加大杠杆，因林春明行为导致的自身损失及未经廖文广同意的所谓垫资都应当由林春明自行承担，同时应当赔偿由此给廖文广造成的损失。依据《中欧盛世-优利6号资产管理计划资产管理合同》第十一项“资产管理计划的投资”相关约定，资金管理人仅在跌破预警线及止损线时可以进行强制性操作，则林春明主动选择其认为具有投资价值的股票作为投资对象的行为并不违反《管理合同》的约定，且《管理合同》第五项“资产管理计划份额的分级”有关于计划分级比例的相关约定，也不存在廖文广反诉所主张的“林春明私自配资加大杠杆”。此外，廖文广就林春明提交的短信证据材料内容真实性予以否认，但并未就其主张的“内容是改号软件进行号码篡改后发送”提交证据证明。依据林春明提交的短信证据材料显示，廖文广对其前期投入的500万元以及后期追加投资的150万元均有较为清楚的了解与认知，应当自行承担投资风险。廖文广反诉无事实根据，法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告林春明的本诉请求；二、驳回被告廖文广的反诉请求。本案一审受理费38696元、保全费5000元（已由林春明预交），由林春明负担；反诉费31823元（已由廖文广预交），由廖文广负担。本院经审理查明：2015年6月17日至8月24日，林春明（付款账号62×××76）共向中欧盛世公司(收款账号10×××14)转账7笔，合计金额1343万元。具体为：1.2015年6月17日，林春明向中欧盛世公司转账2笔（每笔金额100万元）合计200万元；2.2015年6月23日，林春明向中欧盛世公司转账200万元；3.2015年6月30日，林春明向中欧盛世公司转账480万元；4.2015年7月6日，林春明向中欧盛世公司转账440万元；5.2015年7月28日，林春明向中欧盛世公司转账15万元；6.2015年8月24日，林春明向中欧盛世公司转账8万元。2015年6月26日至7月6日，廖文广共向林春明（收款账号62×××76）转账5笔，合计金额150万元。具体为：1.2015年6月26日，廖文广向林春明转账130万元；2.2015年7月6日，廖文广向林春明转账4笔（每笔金额5万元）合计20万元。林春明在原审中提供其“中欧盛世优利6号”基金产品的账户信息显示：2016年6月15日时点的结算市值为3125982.60元；2018年11月14日时点的结算市值为1015876.80元。廖文广对该账户信息的关联性不予确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。本案的争议焦点为：投资款、补仓款的认定问题。本案中，林春明与廖文广口头约定为“中欧盛世-优利6号”基金产品各投资500万元，林春明于2015年5月15日已向中欧盛世公司投资1000万元（含廖文广投资的500万元）的事实，有银行汇款凭证证实，且双方对此未持异议，本院予以确认。鉴于林春明（资产委托人）与中欧盛世公司（资产管理人）、广发银行（资产托管人）共同签订的《中欧盛世-优利6号资产管理计划资产管理合同》中并未载明林春明的具体认购金额，且林春明与廖文广也未对“投资款本金的损失以及补仓款”进行约定，林春明与廖文广在“短信聊天记录”中亦未对“补仓款”事宜达成一致的意见，故原审认定林春明应对追加投资款行为的必要性承担举证不能的后果，廖文广应对投资款及追加投资款自行承担投资风险，处理正确，本院予以确认。据此，上诉人林春明上诉主张廖文广应支付其补仓款及利息、上诉人廖文广上诉主张林春明应赔偿其投资款及利息，均缺乏事实和法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70519元，由上诉人林春明负担38696元，廖文广负担31823元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年六月十八日书记员 彭镘羽