江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终455号上诉人（一审原告）：斐乐体育有限公司，住所地：福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室，统一社会信用代码：91350200666097443Q。法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁奕峰，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱少波，福建达业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鹏程皮鞋店，住所地：江西省抚州市临川区上顿渡镇建设西路，统一社会信用代码：92361002MA37J91J9Y。经营者：王锦荣，女，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：罗进辉，浙江光正大律师事务所律师。上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）因与被上诉人鹏程皮鞋店侵害商标权纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。上诉人斐乐公司的委托诉讼代理人朱少波，被上诉人鹏程皮鞋店的委托诉讼代理人罗进辉到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人斐乐公司上诉请求：1、撤销江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初125号民事判决；2、判令鹏程皮鞋店立即停止侵权行为；3、判令鹏程皮鞋店承担斐乐公司经济损失、商誉损失及维权合理支出共计10万元；4、判令由鹏程皮鞋店承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定鹏程皮鞋店未侵犯斐乐公司第163333号“”商标，系事实认定不清，法律适用错误。被诉侵权标识的使用系商标性使用，与涉案商标在读音、字体形状及字母排列顺序等方面近似，涉案商标的知名度增强了相关公众混淆的可能性，“Ritai”、“日泰”商标的使用不影响相关公众因被诉侵权标识而产生混淆、误认。2、综合考虑鹏程皮鞋店的主观故意、对斐乐公司特许经营体系的冲击、涉案商标的极高知名度以及斐乐公司的维权合理支出等方面，斐乐公司要求鹏程皮鞋店赔偿10万元的诉讼请求合法合理，应予支持。3、提高知识产权侵权的赔偿数额符合政治政策方向、司法政策要求和法院审判方向。被上诉人鹏程皮鞋店辩称，1、被诉侵权标识未作为商标使用，仅是当作装饰使用在鞋后跟处，在鞋的醒目位置均有“Ｒｉｔａｉ”商标。2、被诉侵权标识与涉案商标在字母构成、颜色、字体及读音上有直观、明确的差异，另根据本案的发生地、购物环境和实物分析，被诉侵权标识并不会导致消费者产生混淆。3、鹏程皮鞋店自2008年起就在抚州中心区繁华地段开设日泰专卖店，日泰品牌在抚州知名的华润万象城、赣东大道有两个专卖店，日泰品牌在抚州临川区定知名度。4、本案发生时间为2018年11月1日，早于国家知识产权局商标局批复同意给予涉案“”商标驰名商标扩大保护的时间2019年3月20日，斐乐公司以之后取得的权利追究之前发生的行为，无法律依据。斐乐公司向一审法院起诉请求：1、判令鹏程皮鞋店立即停止侵权行为；2、判令鹏程皮鞋店承担斐乐公司经济损失、商誉损失及维权合理支出共计10万元。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，涉案第163333号“”商标于1982年10月15日登记注册，核定使用商标范围为第53类，包括衣服、鞋、帽、手套等，商标有效期限几经核准续展至2022年10月14日；2008年3月7日，满景（IP）有限公司经受让取得上述商标。2019年3月20日，国家知识产权局商标局作出《关于第163332号“”及第163333号“”商标案件请示的批复》（商标驰字〔2019〕87号），同意福建省市场监督管理局对满景（IP）有限公司注册、斐乐公司使用在衣服、鞋、短筒袜商品上的第163332号“”、第163333号“”注册商标予以驰名商标扩大保护。2016年6月10日，满景（IP）有限公司出具《商标授权许可书》，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用其拥有的“”、“”、“”系列商标，其中包括涉案的第163333号“”商标。该授权许可书确认“独占”是指仅斐乐公司有权在中国大陆使用被许可商标，包括满景（IP）有限公司在内的他人未经斐乐公司许可均不得使用该被许可商标；斐乐公司有权在中国大陆将上述商标转许可他人使用。同时，满景（IP）有限公司授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处、提起商标异议、参与商标评审，以自己的名义或转委托他人委托适格的公证机关对某些证据及证据保全过程进行公证；同时确认斐乐公司以自己名义采取前述行动时，由斐乐公司独立享有因此所获的全部赔偿。2018年11月1日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司（以下简称领逸公司）向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。2018年11月7日，领逸公司的委托代理人陈逸飞在公证处公证员及工作人员的监督下，至江西省抚州市临川区的“日泰皮鞋”（门店名称），在对该商店门面及周围进行拍摄后，进入店内以普通消费者的身份购买了运动鞋一双，刷卡支付305元，并取得银联刷卡单及中国日泰鞋业专卖信誉单各一张。在对上述商品、银联刷卡单、中国日泰鞋业专卖信誉单进行拍摄后，公证员及工作人员对购买的商品进行封存并交由领逸公司的委托代理人陈逸飞自行保管，上述过程共拍摄照片11张。2019年2月23日，福建省泉州市海峡公证处就上述证据保全事项出具（2019）闽泉海证内字第1313号公证书，并将拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，封存物品为标注有“Ritai”的鞋盒一个，打开鞋盒内有黑色运动鞋一双、银联刷卡单一张、中国日泰鞋业专卖信誉单一张、“Ritai”包装袋一个、“Ritai”合格证一张，与（2018）闽泉海证内字第1313号公证书载明的封存物品一致。其中黑色运动鞋为本案被诉侵权产品，在该鞋后跟处有“”图案。经比对，斐乐公司认为，鹏程皮鞋店的图案和“”在整体外观、排列顺序、字母组合都高度相似，细化到每个字母，其中“E”与其变体的“F”构成近似，中间的“IL”完全相同，最后的“A”都是缺少中间一横，足以使消费者误认为涉案鞋子是来源于斐乐公司或与斐乐具有某种关系的商品。鹏程皮鞋店认为，作为一个装饰图案没有特别的意思，斐乐公司的商标是由红蓝颜色组成，颜色很显眼夺目，而他们销售鞋子上的图案是白底黑字，斐乐公司的商标字体很丰满，他们的很消瘦，看起来完全不一样。从字母上看，斐乐公司第一个字母是“F”的变体，他们的是标准的字母“E”，最后的字母“A”斐乐公司也是变体的，他们的是像伞状撑开，差别很大，两个图案有一定的相似，但更多的是差异，并不会引起消费者的混淆。另查明，鹏程皮鞋店为个体工商户，于2008年3月11日登记注册，经营范围为皮鞋零售。其在江西省抚州市临川区的店铺的店招为“Ｒｉｔａｉ日泰皮鞋”。含鹏程皮鞋店在内，江西省抚州市临川区有三家销售日泰品牌的专卖店，日泰品牌在江西省抚州市临川区定的知名度。再查明，斐乐公司出具的第163333号商标注册证的商标颜色是黑色字体，但在斐乐公司网址上介绍及销售的第163333号商标的商品上的商标颜色大都是红、蓝色组成。一审法院归纳案件争议焦点为：1.鹏程皮鞋店是否存在侵犯斐乐公司的注册商标专用权的行为；2.如构成侵权，鹏程皮鞋店应承担何种法律责任。一审法院认为，涉案第163333号“”商标目前尚处于有效期内，斐乐公司经授权取得涉案商标的独占许可使用权，并可以以自己的名义进行诉讼和获得赔偿，其合法权益应受法律保护。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权商品与斐乐公司享有注册商标权的商品属于同种商品，该商品上使用的“”图案与斐乐公司商标，两种图案在字母组合、排列上，确有相似之处，但斐乐公司商标有特殊的含义，即为公司创始人菲拉兄弟的名字，而鹏程皮鞋店的字母没有特殊含义，只是起到一种装饰的作用。斐乐公司实际销售产品商标大都是红、蓝两种颜色组成，字母字体较粗，而被诉侵权产品图案是白底黑字，字母字体的较细，两者从颜色、字体上有明显差异。被诉侵权产品的销售店铺店招为“Ritai日泰皮鞋”，且销售的商品从包装盒、包装袋、销售发票、合格证等均显著标明“Ritai、日泰皮鞋”字样，不会使消费者认为是在购买斐乐公司所属的斐乐运动鞋。涉案图案在鞋子的后脚跟处，并未使用在鞋面突出位置。综上，结合“日泰”商标在本地区的知名度，该种使用不会导致公众混淆为斐乐公司所属的商标，鹏程皮鞋店销售的被诉侵权运动鞋没有侵害斐乐公司的注册商标专用权，对斐乐公司诉讼请求应予驳回。综上，斐乐公司诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，判决：驳回斐乐公司所有诉讼请求。案件受理费3300元，由斐乐公司负担。本院二审期间，鹏程皮鞋店依法向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏程皮鞋店向本院提交了如下证据：斐乐公司和鹏程皮鞋店的经营场所视频、照片，证明斐乐专卖店的门店和商品上均有醒目、色彩鲜艳的“”和“”的标志，字体笔画较粗，而鹏程皮鞋店的门店上有醒目的“Ritai”和“日泰皮鞋”的标志，商品上均有醒目的“Ritai”标志，消费者明确知道其在日泰皮鞋专卖店，购买对象是日泰品牌的产品。斐乐公司质证认为：对证据的真实性予以认可，合法性由法庭认定，关联性不予认可。店铺装潢不一致不影响对混淆的判断，即使影响，当脱离购买环境并处于消费者的实际使用状态中时，可能构成混淆，即所谓的售后混淆，此外，商标的显著区别并不以实际使用状态为准，而应以注册登记的商标标识为准。本院对鹏程皮鞋店提交的证据认定如下：店铺装潢及实际经营状态的差异可能会影响相关公众对商品来源的辨识力，该证据可作为认定被诉侵权产品图案是否会导致混淆的参考因素，对该证据应予采信。二审查明，斐乐公司对一审认定日泰品牌在江西省抚州市临川区定知名度的事实有异议，对其他事实无异议；鹏程皮鞋店对一审认定事实无异议。经查，鹏程皮鞋店在一审并未提交日泰品牌知名度的相关证据，一审认定日泰品牌在江西省抚州市临川区定知名度缺乏事实根据，斐乐公司对该认定的异议成立，不应认定日泰品牌在上述区域具有一定知名度。本院对一审认定双方当事人无异议的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：鹏程皮鞋店销售的被诉侵权产品是否构成对斐乐公司就“”注册商标享有的独占许可使用权的侵害；如构成侵权，责任如何承担。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权产品图案“”与涉案商标“”字母构成不同，鹏程皮鞋店还在门店店招和销售的鞋盒、鞋套等上标注了“日泰皮鞋”和“Ritai”标志，与斐乐公司店面装潢及所售商品存在不同，以相关公众的一般注意力，基于以上差异，对商品的来源可以进行适当判断，被诉侵权产品图案不易导致公众混淆，应认定二者不构成近似，被诉侵权产品图案不构成对斐乐公司就“”注册商标享有的独占许可使用权的侵害。鹏程皮鞋店销售该产品，不构成商标侵权。综上所述，斐乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人斐乐体育有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 伟审判员 丁保华审判员 胡建文二〇二〇年六月二十三日法官助理聂琼京书记员杨兰