四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终1124号 上诉人（原审原告）：彭小治，男，汉族，生于1974年2月3日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋太明，四川弘风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区酒城大道一段2号1号楼3层301号。 法定代表人：曾尹钢，公司总经理。 委托诉讼代理人：赵德成，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万刚，男，1990年1月2日出生，汉族，住四川省江油市。 原审被告：中国人民解放军63820部队保障部运输营房处，住所地：四川省绵阳市涪城区。 负责人：刘克端。 委托诉讼代理人：黄德友，该部律师。 委托诉讼代理人：惠自兴，该处助理员。 上诉人彭小治因与被上诉人四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称泸州建司）、万刚、原审被告中国人民解放军63820部队保障部运输营房处（以下简称63820部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭小治及其委托诉讼代理人白洋安、蒋太明，被上诉人泸州建司的委托诉讼代理人赵德成、原审被告63820部队的委托诉讼代理人黄德友、惠自兴。被上诉人万刚经传唤未到参加诉讼。本案现已审理终结。 彭小治上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判万刚、泸州建司支付工程款2438307.95元，违约金和损失费533213.12元；2.一、二审诉讼费由万刚、泸州建司承担。事实与理由：一、万刚是泸州建司案涉项日的负责人，负责案涉项目合同的签订、工程的结算、管理等职责，泸州建司应当依法对2018签订的《工程承包合同》和2019年7月9日办理的工程结算承担责任。泸州建司（发包方）作为甲方与彭小治（承包方）作为乙方签订《工程承包合同》，该合同虽仅有万刚在甲方委托代理人处签名，无泸州建司法定代表人的签字和加盖公司印章，但是在一审庭审中，万刚当庭陈述：“签订协议时，我向公司汇报，公司未同意，所以一直未盖公司印章”、泸州建司陈述：“该合同是万刚与彭小治串通形成，万刚是我公司在工地上材料的验收人员，属于我公司临时工，我公司要给万刚发工资”。由此可以看出，万刚是泸州建司负责案涉项目的合同洽谈、签订、管理的负责人，泸州建司内部对合同签订如何审批、如何签署仅为内部管理流程，不能否定万刚代表其对外签订合同的效力，泸州建司在一审中也未提供万刚与彭小治串通损害其利益的证据，但一审法院以“审理中，泸州建司称万刚为其工作人员并为万刚发放工资，但并未提交证据予以证明”为由不予采信万刚是泸州建司的员工，明显适用法律错误。首先，彭小治按照合同约定履行了义务，2019年3月14日工程经竣工验收合格投入使用，2019年5月28日泸州建司与63820部队对包括案涉工程在内的工程造价进行了鉴定。因此，可以证明泸州建司认可万刚与彭小治签订的《工程承包合同》，如不认可就不可能到案涉工程结束都不解除《工程承包合同》，禁止彭小治施工。其次，2017年10月10日，泸州建司作为甲方与案外人四川三田建筑劳务有限公司作为乙方签订《建筑工程劳务分包合同》，万刚作为泸州建司的代理人在该合同上签字，泸州建司加盖了公司印章，该合同中确认黄国福为该工程的安全负责人。2019年2月3日泸州建司还安排了公司劳务负责人黄国福向彭小治的劳务班组支付了3万元人工费，这足以证明泸州建司认可案涉的《工程承包合同》和彭小治的分包人身份。最后泸州建司在（2019）川0703民初6310号中，认可万刚代表其签订《工程承包合同》和办理工程结算事宜，该案生效的法律文书已对该事实予以确认。二、万刚代表泸州建司与彭小治办理案涉工程的结算不仅合法、有效，该结算以泸州建司与业主单位办理的工程造价结算为基准，按照彭小治相对应的施工项目再下浮10%作为彭小治施工部分工程结算价款，明显相对公平。综上所述，谁是泸州建司案涉工程的负责人，负责案涉工程的洽谈、签订、工程的结算、管理等职责，万刚代表泸州建司与彭小治签订的《工程承包合同》和办理的水电安装班组施工结算，依法应当由泸州建司承担责任。 泸州建司辩称，一、上诉人明知万刚未取得答辩人授权签订水电施工安装《工程承包合同》、《补充协议》，案涉书面合同未成立、未生效，不具有法律约束力。第一，《工程承包合同》第十五条明确约定“本合同经甲乙双方法定代表人签字并盖章生效。”案涉合同并未经过答辩人法定代表人签字并盖章，合同约定的生效条件未成就。彭小治从该约定中明确知晓万刚无签订《工程承包合同》的代理权限。第二，《工程承包合同》内容不真实，不能证明书面合同己经成立。该合同第一页无页码，页码共11页但上诉人举示的案涉合同仅五页，且第一页与其他页编码不一致。同时，彭小治知道答辩人不同意合同内容，一直未盖章，双方对合同承包范围、价格等主要内容内容并未达成合意，对答辩人不具有约束力。第三，答辩人从未向万刚出具委托书、介绍信等授权文书。彭小治从案涉合同该约定中明确知晓万刚无签订《工程承包合同》的代理权限，不构成表见代理的善意相对人。第四，彭小治认为万刚负责案涉项目的合同洽谈、签订、管理负责人，有代表权限没有事实依据，万刚是答辩人的一般员工，职责不涵盖对外签订合同、经济签证等民事法律行为。 第五，彭小治认为《工程承包合同》经甲乙双方法定代表人签字并盖章生效，是内部审批、内部管理流程，没有法律依据，混淆合同的订立与合同的生效要件。第六，答辩人在（2019）川0703民初6310号一案调解书中的妥协不能作为答辩人认可万刚具有签订合同、办理结算的代理或代表权限。二、彭小治明知万刚未取得答辩人授权签订的《施工结算单》，不具有法律约束力，且该结算单损害答辩人的利益，不应当按照结算单认定工程款。第一，万刚是答辩人的材料收货人，是一般员工，答辩人没有出具委托书或介绍信等授权万刚，万刚的职责范围没有涵盖代表公司对外签订合同、办理工程结算的职责，不构成职务行为。《工程承包合同》第八条的约定，也仅是约定了万刚对“经济签证等相关事宜”仅有联系的职责，无工程结算审核确认的职责。第二，根据《工程承包合同》第十五条“本合同经甲乙双方法定代表人签字并盖章生效。”的约定，彭小治明知万刚无格式授权。另一方面，泸州建司不同意《工程承包合同》内容，不愿意对合同盖章的情况下，一致未要求答辩人结算，却与万刚个人签署《施工结算单》，不构成表见代理的善意无过失相对人。第三，《施工结算单》什么意思万刚与彭小治依据未生效的《工程承包合同》结算，结算结果损害答辩人利益，彭小治违反诚实信用原则，试图从损害他人利益中获取不正当利益，认定彭小治为善意无过失不符合事实。结算单损害答辩人利益具体表现如下：一是未按照彭小治实际施工范围结算，项目水电安装工程少部分是彭小治包工包料安装，大部分是答辩人提供材料，彭小治负责安装，还有一部分是答辩人购买材料并有材料供应方安装；二是答辩人采购的材料应付价款结算给了彭小治。三、答辩人与彭小治建立的是建设工程实施分包法律关系，应当安装实际履行据实结算价款，应为1082183.69，减去已付的3万元，应付1053682.84元，一审重复结算人工费78140.55元。四、《工程承包合同》未成立、未生效，彭小治是自然人，无建设工程承包资质，该合同无效，彭小治主张违约金没有法律依据，合同无效双方均有过错，应各自承担损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 63820部队述称，彭小治上诉对象并不是我方。彭小治与泸州建司签订的《工程承包合同》是在我方授权之外，未经我方同意签订的合同无效。我方与泸州建司已结清了所有工程款，根据合同相对性原则，我方不承担责任。 彭小治向一审法院起诉请求：1.判令泸州建司、万刚、63820部队支付彭小治工程欠款2438307.95元、违约金及损失费533213.12元，并对该工程款享有优先受偿权；2.判令泸州公司、万刚、63820部队对上述支付义务依法承担清偿责任；3.本案诉讼费由泸州公司、万刚、63820部队承担。一审诉讼中，彭小治增加诉讼请求：判令泸州公司、万刚、63820部队从2019年3月14日起至付清时止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算未付款的资金利息。 一审法院认定事实：2017年10月9日，发包人63820部队与承包人泸州建司签订《建设工程施工合同》，约定63820部队将其维修加工中心及特殊仓库建设工程交由泸州建司承建，工程承包范围为63820部队维修加工中心及特殊仓库施工图所包含的总图、室外给排水、建筑、结构、暖通、给排水、供配电等全部施工内容，合同金额为20998089元。 2018年，泸州建司（发包方）作为甲方与彭小治（承包方）作为乙方签订《工程承包合同》,约定泸州建司将63820部队维修加工中心及特殊仓库建设工程交由彭小治施工，工程内容：1.按发包方提供的设计施工图所包含的所有水施专业、电施专业（包括强电、弱电、网络、监控）、暧通专业、室内外地下管网、室内外照明灯具、电缆及消防专业的施工；2.AD跨及DG起重机设备的采购、安装；3.屋面通风气楼施工全部内容；4.施工现场所需的临时水电的安装及维护。工程承包方式采用包工包料的方式，即包括材料费、人工费、机械费、管理费、利润等一切费用，其中临时水电施工所需的材料由甲方供应。工程承包价按甲方与建设单位相应的工程内容最终结算额下浮10%予以结算。工程总金额价约为人民币500万元整,以最终结算为准。发包现场代表为万刚，承包方现场代表彭小治。甲方不按合同的约定逾期未支付工程款按合同总价款10%支付违约金；本合同经甲、乙双方法定代表人签字并盖章生效。该合同第一页无页码，页码从第二页开始，万刚在合同尾部委托代理人处签名，但泸州公司的法定代表人并未签字亦未加盖公司印章。万刚、泸州建司称该合同未经公司的法定代表人签字亦未加盖公司印章，且自然人非建设工程的主体，《工程承包合同》应属无效。 2019年3月4日，泸州建司万刚作为甲方与彭小治作为乙方签订补充协议，约定乙方自行组织资金保证在2019年3月20日完成母线槽的购买及安装；关于本设备供应商货款的支付双方特别约定，供应商的合同定金10万元由乙方支付，余款由甲方全部支付。泸州公司的劳务负责人黄国福、见证人罗某以及万刚、彭小治在协议上签字。 2019年3月14日，案涉工程经63820部队保障部运输营房处、泸州建司、四川省城市建设工程监理有限公司、机械工业第一设计研究院验收合格并投入使用。63820部队已结清泸州公司的工程款。 2019年7月9日，万刚与彭小治对案涉工程进行结算，其中安装工程原投标结算总价4152007.88元、增加及室外工程结算价347923.33元、合同约定行车超额补偿总价232200元（原合同定价60万元，行车实际采购价832200元，其中5T222000元、10T610000元，超原合同定价232200元），工程总产值4282138.09元。双方最终结算总额4146707.95元，已支付工程款1708400元，剩余应支付工程款2438307.95元，备注：增值税及附加等按公司要求实际情况缴纳。同日，万刚与彭小治签订《已支付清单明细》，载明：通风器楼（四川嘉隆通风设备有限公司）310800元、桥架（四川金盾金属制品有限公司）50000元、母线槽（成都华鹏电控设备有限公司）212177元、美河电线（四川省新都美河线缆厂）70000元、离心风机（绍兴上虞沃尔特风机有限公司）85423元、三诚消防（四川三诚消防设备有限公司）100000元、管材（四川北润商贸有限公司）200000元、人工费（春节、黄国福个人支付）30000元、行车（河南省大方重型机器有限公司）650000元，已付汇总金额为1708400元。 2019年3月4日，万刚作为甲方与彭小治作为乙方签订《补充协议》，约定乙方自行组织资金保证在2019年3月20日前完成母线槽的购买及安装，乙方逾期未完成此项工作，乙方向甲方承担每天支付罚金壹万元；由于某种原因业主设计变更新增GN跨34.5米行车，甲乙双方约定此项工作由乙方负责施工，关于本设备供应商货款的支付双方特别约定：供应商的合同定金10万元由乙方支付，余款由甲方全额支付提货；甲方保证在竣工验收合格一个月内向乙方支付工程进度款105万元，由乙方委托至供应单位：1.成都华鹏电控设备有限公司40万元；2.四川嘉隆通风设备有限公司13万元；3.成都万强电器有限公司40万元；4.绵阳君铃商贸有限公司8万元；5.绵阳市北润商贸有限公司4万元。 各方具有争议事实如下： 一、泸州建司提供与四川金盾金属制品有限公司等公司签订的12份《建材购销合同》及12份增值税发票凭证，称其向12家公司购买设备，由彭小治进行安装，只需向彭小治支付安装人工费。购销合同及增值税发票情况如下：1.泸州建司与四川金盾金属制品有限公司签订采购设备金额为51217元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，四川金盾金属制品有限公司为泸州建司开具了金额为50000元的增值税发票；2.泸州建司与四川嘉隆通风设备有限公司签订采购设备金额为280800元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，四川嘉隆通风设备有限公司为泸州公司开具了金额为150000元的增值税发票；3.泸州建司与成都华鹏电控设备有限公司签订采购设备金额为611550.50元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，成都华鹏电控设备有限公司为泸州公司开具了金额为200000元的增值税发票；4.泸州建司与绍兴上虞沃尔特风机有限公司签订采购设备金额为85423元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，绍兴上虞沃尔特风机有限公司为泸州建司开具了金额为85423元的增值税发票；5.泸州建司与四川三诚消防设备有限公司签订采购设备金额为102984元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，四川三诚消防设备有限公司为泸州公司开具了金额为100000元的增值税发票；6.泸州公司与四川北润商贸有限公司签订采购设备金额为268896.06元的《建材购销合同》，泸州公司指定万刚为收货人，四川北润商贸有限公司为泸州公司开具了金额为200000元的增值税发票；7.泸州建司与四川省新都美河线缆厂签订采购设备金额为72468.90元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，四川省新都美河线缆厂为泸州公司开具了金额为70000元的增值税发票；8.泸州建司与河南省大方重型机器有限公司签订采购设备金额为222000元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，河南省大方重型机器有限公司为泸州建司开具了金额为222000元的增值税发票；9.泸州建司与河南省大方重型机器有限公司签订采购设备金额为610000元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，河南省大方重型机器有限公司为泸州建司开具了金额为832000元的增值税发票；10.泸州建司与绵阳君铃商贸有限公司签订采购设备金额为86955元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人；11.2019年3月2日，泸州建司与绵阳市海通空调制冷设备有限公司签订采购设备金额为53300元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人，绵阳市海通空调制冷设备有限公司为泸州建司开具了金额为53300元的增值税发票；12.2019年1月3日，泸州建司与四川轩贝机电设备有限公司签订采购设备金额333300元的《建材购销合同》，泸州建司指定万刚为收货人。 彭小治提供以下《情况说明》，证明其支付上述材料和设备款：1.彭小治转账支付四川金盾金属制品有限公司材料款30000元，微信支付个人5000元、3700元、527元、490元（AAD金盾桥架铝艺大门）共计39717元；2.彭小治转账支付四川嘉隆通风设备有限公司材料款50000元、泸州建司代为其支付材料款310800元；3.彭小治转账支付成都华鹏电控设备有限公司材料款341000元、泸州公司代为支付其材料款212177元；4.彭小治转账支付绍兴上虞沃尔特风机有限公司材料款35000元、称泸州建司代为支付其材料款85423元；5.彭小治转账支付四川三诚消防设备有限公司材料款62880元、称泸州建司代为支付其材料款100000元；6.彭小治转账支付四川北润商贸有限公司材料款69212.94元、称泸州建司代为支付其材料款200000元；7.彭小治转账支付绵阳城区美河线缆直销部材料款10000元、称泸州建司代为支付其材料款70000元；8.彭小治转账支付绵阳市涪城区东起起重机械设备经营部行车定金122000元、泸州建司代为支付行车款650000元；9.彭小治转账支付绵阳君铃商贸有限公司材料款定金21495元；10.彭小治转账支付绵阳市海通空调制冷设备有限公司材料款38730元；11.彭小治转账支付成都万强电器有限公司材料款25万元。 二、泸州建司提供63820部队委托绵阳正信工程造价咨询有限公司对承建全部工程（包含案涉工程）进行审核的《工程审核报告》，其中案涉工程款项如下： 包工包料工程部分：1.安装工程工程款602983.83元；2.安装相似工程工程款130634.30元；3.新增工程工程款74490.72元；4.室外工程款47855.03元。以上工程款合计855963.88元。 由于彭小治与泸州建司对水电安装部分工程款争议较大，泸州建司委托四川中创吉达工程咨询有限公司绵阳分公司对水电安装工程人工费进行核算：建筑与装饰工程人工费1229.13元、室外工程人工费12751.80元、安装工程人工费181882.77元、安装相似工程人工费26668.96元、安装新增工程人工费16364.68元、虹吸雨水系统人工费66962.17元，合计305859.51元。 彭小治称已与万刚进行工程结算，对泸州建司提供工程款结算不予认可。泸州建司向一审法院提出申请，请求对案涉安装工程、安装相似工程、新增工程的工程款进行评估鉴定，但彭小治拒绝进行评估鉴定。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩理由和举证质证意见，本案争议焦点为：一、关于《工程承包合同》的效力问题；二、关于承担责任的主体问题；三、关于案涉工程结算问题；四、关于支付工程款问题。一审法院结合双方的证据、事实及相关法律规定，分析认定如下： 一、关于《工程承包合同》的效力问题。 63820部队与泸州建司签订《建设工程施工合同》，约定63820部队将其维修加工中心及特殊仓库建设工程交由泸州建司承建。之后，泸州建司万刚未经63820部队的同意，擅自与彭小治签订《工程承包合同》，将63820部队维修加工中心及特殊仓库建设工程中的水施专业、电施专业、暖通专业、室内外地下管网、室内外照明灯具、电缆及消防专业等工程交由彭小治施工，虽然承包合同约定：“本合同经甲、乙双方法定代表人签字并盖章生效。”但泸州建司的法定代表人并未在合同上签字亦未加盖公司印章，亦无证据证明泸州建司授权万刚签订《工程承包合同》，故签订《工程承包合同》的主体为自然人万刚和彭小治。虽然彭小治具有设备安装施工员的资格，但彭小治作为自然人并非建筑工程施工合同的适格主体。故《工程承包合同》应属无效。 二、关于承担责任的主体问题。 泸州建司分别与四川金盾金属制品有限公司等公司签订的《建材购销合同》，约定泸州建司均指定万刚为设备收货人。本案并无证据证明万刚为案涉工程的工程负责人，彭小治也未提供证据证明万刚挂靠在泸州建司。审理中，泸州建司称万刚为其工作人员，并为万刚发放工资，但并未提供证据予以证明。63820部队与泸州建司签订的《建设工程施工合同》，证明案涉工程由泸州建司施工，泸州建司应对案涉工程的施工和管理承担相应的民事法律责任，在案涉工程经验收合格并投入使用的情况下，彭小治主张的工程应予以支付，现有证据无法证明万刚与泸州建司的法律关系，故万刚与泸州建司应对彭小治主张的工程款承担支付责任。63820部队作为发包方，已结清泸州建司的工程款，不应承担案涉工程款的支付责任。 三、关于案涉工程结算问题。 万刚作为《建材购销合同》的收货人，在未经泸州建司委托授权的情况下与彭小治对案涉工程款进行结算，该结算对泸州建司不具有效力。由于案涉工程涉及军事设施，作为发包方的63820部队委托绵阳正信工程造价咨询有限公司对承建全部工程（包含案涉工程）进行审核，泸州建司根据63820部队的审计情况，确认彭小治承建的案涉安装工程、安装相似工程、安装新增工程、室外工程的工程款以及自行委托的四川中创吉达工程咨询有限公司绵阳分公司对水电安装工程人工费进行核算，而彭小治对此不予认可，对此，泸州建司向一审法院提出申请，要求对案涉工程的工程款和人工费进行评估鉴定，符合公平公正的原则，因彭小治拒绝进行鉴定，其责任应由彭小治承担。 四、关于支付工程款问题。 由于彭小治与万刚对案涉工程款的结算，对泸州建司不具有效力，泸州建司向一审法院提出申请，要求对案涉工程的工程款进行评估鉴定，而彭小治又拒绝进行鉴定，故一审法院根据63820部队对案涉工程的审计情况来确定案涉工程的工程款：安装工程工程款602983.83元、安装相似工程工程款130634.30元、新增工程工程款74490.72元、室外工程款47855.03元；建筑与装饰工程人工费1229.13元、室外工程人工费12751.80元、安装工程人工费181882.77元、安装相似工程人工费26668.96元、安装新增工程人工费16364.68元、虹吸雨水系统人工费66962.17元。上述费用共计1161823.39元，扣除泸州建司黄国福支付30000元后，泸州建司和万刚还应向彭小治支付工程款1131823.39元。由于《工程承包合同》无效，彭小治要求支付违约金的请求，一审法院不予支持，但一审法院支持未付款的资金利息：从起诉之日即从2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算、2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于彭小治要求泸州建司支付行车超额款的问题。由于泸州建司与河南省大方重型机器有限公司签订《建材购销合同》，河南省大方重型机器有限公司已为泸州建司开具了金额为832000元的增值税发票，根据合同的相对性原则，泸州建司应为河南省大方重型机器有限公司的付款人，未付清行车款项应由泸州建司支付。 由于63820部队与泸州建司签订《建设工程施工合同》，其施工方应为泸州建司，故彭小治并非案涉工程的施工人，且案涉工程为军事设施，现彭小治要求对工程款享有优先权，显然不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决： 一、四川省泸州市建设工程有限公司、万刚在本判决生效后十日内支付彭小治工程款1131823.39元及资金利息，资金利息计算方法：以工程款1131823.39元为基数，从2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算、2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、驳回彭小治的其他诉讼请求。 本案受理费15286元、诉讼保全费5000元，共计20286元，由原告彭小治负担5186元，被告四川省泸州市建设工程有限公司、万刚负担10100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭小治提交了以下证据：证据1.送货单，拟证明案涉工程所需的材料是由彭小治采购、付款和签收，因采购材料需要开具增值税专用发票，所以才有泸州建司与供应商签订了《购销合同》；证据2.《工程承包合同》、计算书、（2019）川0703民初6310号民事调解书，拟证明万刚是泸州建司案涉项目的负责人，负责案涉项目合同的签订、工程款的结算等职责。泸州建司对彭小治提交的证据发表如下质证意见：对16份客户名称是泸州建司的送货单三性无异议，对证明目的有异议，对客户名称为彭小治的送货单真实性无异议，关联性有异议；对《工程承包合同》的真实性无异议，关联性有异议，不能达到彭小治的证明目的，合同的签订者是万刚和彭小刚；《结算书》和《民事调解书》的关联性有异议，不能证明万刚构成表见代理，万刚无权进行。63820部队质证称，对证据的内容无法判定，我方与泸州建司已结清了工程款。本院对彭小治提交的证据认证如下，对彭小治提交的证据真实性本院予以确认，对证明目的，本院结合其余证据及庭审综合予以认定。 泸州建司、63820部队在二审中，没有提交新证据。被上诉人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，通过查阅一审卷宗，一审中泸州建司申请对彭小治所做的水电安装工程的人工费部分申请鉴定，但并未对彭小治所做的全部工程申请工程造价鉴定。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、泸州建司、万刚是否应按万刚与彭小治签订的结算单所确认的金额向彭小治支付工程款；二、泸州建司、万刚是否应支付彭小治违约金和损失。 关于争议焦点一。通过查阅一审卷宗，泸州建司只是申请对彭小治所做的水电安装项目中人工费部分进行鉴定，并未对案涉全部工程的工程款和人工费申请鉴定，一审法院以泸州建司申请对工程款和人工费进行评估，而彭小治不同意为由，由彭小治承担不利后果，无事实依据。万刚以泸州建司的名义与彭小治签订《工程承包合同》，虽然泸州建司并未在该合同和协议上加盖印章，合同中也约定以泸州建司签字盖章为生效要件，但是从合同履行的情况来看，彭小治顺利进场进行施工，履行了合同主要义务，泸州建司在合同的履行过程中与材料供应商签订合同，支付部分货款，并指定万刚为收货人，将材料用于彭小治实际施工的工程，并在合同履行中支付了3万元工程款。以上履行情况显示，泸州建司虽然未在合同和协议上盖章，但其以实际行为在履行与彭小治之间的合同，泸州建司以实际行为追认了案涉的合同。在合同履行中，万刚还于2019年3月与彭小治签订《补充协议》对案涉项目资金的组织、工程进度和供应商货款的支付问题进行了约定，2019年7月9日万刚在与彭小治对工程款进行结算时，万刚对泸州建司已支付的材料商的货款和已支付的3万元工程款是明知的，因此在履行案涉合同中，万刚的角色实际是泸州建司的管理人、代表人。如前文所述，万刚不仅有权代表泸州建司签订了案涉的《工程承包合同》，在合同履行中万刚还作为泸州建司管理人的角色与彭小治就工程资金组织及进度、货款支付问题进行协商，知道详细的工程款支付情况。所以，即使如泸州建司所主张，其并未授权万刚与彭小治就案涉工程款进行结算，但就万刚在案涉工程中的行为及作用，彭小治有理由相信万刚有权代表泸州建司与其就工程款进行结算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，万刚的结算行为对泸州建司构成表见代理，该法律后果应由泸州建司承担，泸州建司应按结算单确认的2438307.95元向彭小治给付剩余工程款。万刚的行为对泸州建司构成表见代理，应由被表见代理人承担责任，因此，彭小治关于由万刚一并承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 合同约定案涉工程项目由彭小治包工包料完成，如双方对材料款等费用有其他争议，可另行主张。 关于争议焦点二。彭小治作为个人并无建筑施工企业资质，根据《》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，彭小治与泸州建司签订的《工程承包合同》无效。因此，彭小治关于按照会议约定支付违约金和损失的上诉理由不成立，本院不予支持。万刚与彭小治签订的计算单结算单？并未约定支付工程款的时间，故应从彭小治向一审法院起诉之日，即2019年7月23日起按照后面不全。 综上所述，彭小治的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6311号民事判决； 二、由四川省泸州市建设工程有限公司于收到本判决之日起十五日内向彭小治支付剩余工程款2438307.95元及利息，利息以2438307.95元为基数，2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算、2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回彭小治的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15286元，保全费5000元，由泸州建司负担17543元，由彭小治负担2743元；二审案件受理费30572元，由泸州建司承担25086元，由彭小治承担5486元。 审判长  刘雨林 审判员  邱学南 审判员  宋 岩 二〇二〇年六月十七日 书记员  朱玲玲