河北省广平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0432民初59号 原告：汲俊平，男，1969年9月8日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 委托代理人：戈大旺，邯郸市邯山区邯大法律服务所法律工作者。 被告：邯郸市喜和禾农业机械有限公司（以下简称喜和禾公司）。 住所地：广平县广胜路中段路东（北高曲村南）。 法定代表人：闫新平，该公司经理。 统一社会信用代码：130432000001551。 委托代理人：李杰，男，汉族，1978年7月11日出生，住邯郸市邯山区，系公司员工。 被告：时文宝（又名时文葆），男，1971年6月19日出生，汉族，邯郸市丛台区。 第三人：邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称爱华公司）。 法定代表人：王何元。 住所地:邯郸市丛台区。 统一社会信用代码：911304217183395580G。 原告汲俊平诉被告喜和禾公司、时文宝建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汲俊平及其委托代理人、被告喜和禾公司委托代理人、被告时文宝到庭参加诉讼。本案审理过程中本院依法追加爱华公司为第三人，爱华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，缺席审理。本案现已审理终结。 原告汲俊平向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令二被告连带清偿欠原告工程款166万元。2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年12月16日被告喜和禾公司与原告签订了总承包协议：“原告从被告公司承包：（1）工程名称：邯郸市喜和禾农业机械有限公司农业园区主厂房、机加工车间和仓库工程；（2）工程地点：广平县广胜路中段路东（北高曲村南）；（3）承包形式：包工包料；（4）工程合同总价款约570万元，等等内容。之后原告开始按照被告要求施工，现已结算。2016年12月9日原告与被告公司法定代表人闫新平及时文宝就原告承建喜和禾工地厂房工程款进行了核算，由二被告为原告出具了承建喜和禾工地厂房工程款确认表，最终确认二被告尚欠原告工程款总计166万元。此后原告多次找到二被告催要，二被告总是借故推脱不还。喜和禾公司作为发包方和合同相对方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。因喜和禾公司并未支付全部工程款，故时文宝也应作为被告向原告支付工程款。原告诉至法院望判如所请。 被告喜和禾公司辩称，我公司是与爱华公司签订的合同，原告应以爱华公司名义起诉，不应以个人名义起诉。该工程没有竣工验收，工程实际质量有问题。 第三人爱华公司未提出答辩意见。 时文宝辩称，我代表公司行为，应由公司负责与我无关。 经审理查明，2013年12月16日原告汲俊平借用爱华公司资质与被告喜和禾公司签订了承包协议，协议约定：发包人邯郸市喜和禾农业机械有限公司，承包人邯郸市爱华建筑安装工程有限公司，1、工程名称：邯郸市喜和禾农业机械有限公司农业园区主厂房、机加工车间和仓库工程。……3、承包形式：包工包料。4、合同价款：厂房每平米670元，面积约5092.1平方米，总价341.17万元……工程实际面积及价款，以竣工后实际验收为准。……10、甲方工作：（1）甲方派时文宝为驻施工现场代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，有关甲方的指令通知，以甲方代表时文宝签字盖章后有效，并视为甲方意见的有效表达。……11、乙方工作：汲俊平代表乙方履行合同的义务和责任，在施工过程中，服从甲方管理，执行甲方下达的各项指令。……合同加盖被告喜和禾公司的印章并有闫新平签字，并加盖了爱华公司印章，汲俊平作为爱华公司的委托代理人在合同上签字。同日原告汲俊平以个人名义又与被告喜和禾公司签订了承包协议，该承包协议除乙方为汲俊平外，承包协议内容与爱华公司与喜和禾公司签订的承包协议内容一致，合同加盖喜和禾公司的印章并有闫新平签字，汲俊平作为乙方在合同上签字。后汲俊平表示不再借用爱华公司的资质，爱华建筑公司未参与涉案工程的施工，也未投入资金、参与管理。汲俊平组织人员进行了施工，但工程未施工完毕也未进行验收。 2016年12月19日闫新平向原告汲俊平出具了《承建喜和禾广平工地厂房工程确认表》：一、合同总价570万元，按合同应付35%即199.5万元，公司已付80万元，未支付119.5万元……二、原材料430元/平方米，面积1040平方米，更改后每平方米加价150元，材料应加价15.6万元。三、平整场地、排焦油，公司吕总处有照片，费用4万元左右。四、十个月工地损失，工地人员工资3万元。合计共欠166万元。甲方闫新平（喜和禾公司代表人）甲方工程负责人：时文葆乙方：汲俊平。 2019年5月7日河北耕庸贸易有限公司出具了收款收货证明：今收到邯郸市喜和禾所欠广平胜营4S基地厂房、车间工程款伍拾叁万壹仟柒佰元整（531700元）……我汲俊平同意以此款抵顶工程款（以上动物拉走）。加盖河北耕庸贸易有限公司印章及汲俊平印章，汲俊平为河北耕庸贸易有限公司负责人。 被告喜和禾公司对原告提交的汲俊平与喜和禾公司签订的承包协议上“邯郸市喜和禾农业机械有限公司”的印章及“闫新平”签字有异议并提交了鉴定申请，同时被告喜和禾公司对《承建喜和禾广平工地厂房工程确认表》上的“闫新平”签字也提出异议，原告汲俊平向本院提交了鉴定申请，为使鉴定顺利进行本院书面通知喜和禾公司限期提交鉴定所需检材并预交鉴定费，并配合汲俊平所提申请的鉴定，喜和禾公司未在限期内履行上述行为。 以上事实由原被告陈述、承包协议、工程确认单表、收款收货证明、询问笔录、鉴定通知书等相关证据在卷为据。 本院认为，汲俊平未取得建筑企业资质与喜和禾公司签订承包协议，借用爱华公司资质又与喜和禾公司签订承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。汲俊平未取得建筑企业资质与喜和禾公司签订的承包协议应属无效合同，爱华公司与被告喜和禾公司签订的承包合同系汲俊平借用爱华公司资质，也应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。汲俊平与被告喜和禾公司也签订了承包协议，并进行了实际施工，虽承包合同无效但汲俊平作为合同的相对方有权要求对方赔偿损失。被告喜和禾公司辩称其公司是与爱华公司签订的合同，原告应以公司名义起诉，不应以个人名义起诉，汲俊平和爱华公司均与被告喜和禾公司签订了承包合同，爱华公司表示汲俊平在借用其资质后又表示不再借用，其公司也没有参与该工程施工，被告也未提交证据证明汲俊平履行的是爱华公司与被告喜和禾公司签订的合同，因此对被告喜和禾公司该辩称意见本院不予采信。喜和禾公司法定代表人闫新平对工程款与汲俊平进行了结算，闫新平及工程负责人时文宝在工程款确认表上签字的行为应视为职务行为，此工程确认表表明被告喜和禾公司对原告损失认可。被告喜和禾公司辩称工程质量不合格，其未提交相关证据本院不予采信。汲俊平出具的收款证明载明“我汲俊平同意以此款抵顶工程款”，虽汲俊平辩称河北耕庸贸易有限公司已经注销，但公司印章仍在汲俊平处，同时该收款证明还加盖其个人印章，应当认定该收款证明确系汲俊平出具，汲俊平已收到工程款531700元。综上，被告喜和禾公司应当支付原告汲俊平工程款1128300元。时文宝在工程确认表上签字的行为系职务行为，该行为法律责任应当由喜和禾公司承担，因此原告要求被告时文宝支付工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，判决如下： 1、邯郸市喜和禾农业机械有限公司于判决生效后十日内支付原告汲俊平工程款1128300元。 2、驳回原告汲俊平的其他诉讼请求。 如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19740元，由原告汲俊平承担6317元，被告邯郸市喜和禾农业机械有限公司承担13423元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  王文素 审 判 员  李 岩 人民陪审员  王军英 二〇二〇年六月二十二日 法官 助理  袁 博 书 记 员  靳斐然 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》 第一条发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效: (一)承包方不具有法定资质; (二)不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同; (三)招标投标法规定必须招标的建设项目未招标的; (四)至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。