广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终732号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹刚，男，l979年1月15日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省广安市广安区。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。指定辩护人李亚兵，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人曹刚犯故意伤害罪一案，于2020年3月2日作出（2019）粤03刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人曹刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年11月1日23时多，被告人曹刚、刘某2（已判刑）、熊某均（另案处理）等人在深圳市宝安区观澜街道新田创新工业园创新工业大道万某福超市门口吃宵夜。期间，刘某2、曹刚发现曾发生过矛盾的陈某2清（另案处理）等人，陈某2清等人亦发现曹刚等人。当晚近24时许，陈某2清伙同被害人李某1等人持木棍等前往曹刚等人吃宵夜处。此时，曹刚暂时离开，刘某2、熊某均两人正对坐闲谈。陈某2清冲上去飞踹刘某2一脚，将刘某2踹倒在地。随后，陈某2清又去殴打熊某均。刘某2起身后，从身上掏出刀，向跟在陈某2清身后的李某1等人乱捅，与李某1等人相互殴斗。曹刚此时回到现场，看见熊某均被陈某2清殴打，遂上前帮忙，持刀向陈某2清腿部捅刺，曹刚随后又跑向刘某2打斗处与对方殴斗。李某1当场死亡，与李某1在一起的被害人伍某被刺成轻伤。以上事实，有物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料和被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人曹刚无视国家法律，伙同他人故意伤害被害人身体，造成一人死亡、一人轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，曹刚在案发现场持刀参与打斗，所起作用积极，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。本案系由陈某2清纠集被害人一方并率先对刘某2等人实施殴打所引发，对于本案的引发负有一定责任，在量刑时予以考虑。曹刚庭审时表示认罪，基本如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十六第一款、第四款，第六十一条，第六十七条第三款之规定，认定被告人曹刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。上诉人曹刚上诉及其辩护人辩护提出，曹刚是中途介入，是被动参与和防范，不具有主动殴打他人之意，没有伤害被害人李某1、伍某，在案证据无法证实曹刚捅刺被害人，一审法院认定无法排除曹刚是否捅刺被害人李某1系事实认定错误。一审认定共同实施犯罪行为，属共同犯罪与事实不符，没有致人超过轻微伤的结果，不是主犯。本案是被害人一方故意挑起事端，曹刚的行为具有防卫的性质，符合防卫过当的要件，原判量刑过重，建议二审法院减轻处罚。经审理查明，2010年11月1日23时多，上诉人曹刚和刘某2及熊某均等人在深圳市宝安区观澜街道新田创新工业园创新工业大道万某福超市门口吃宵夜时，刘某2、曹刚发现之前曾与他们发生矛盾的陈某2清等人，陈某2清等人亦发现了曹刚等人。24时许，陈某2清伙同被害人李某1等人持木棍等前往曹刚等人吃宵夜处。此时，曹刚已离开现场，刘某2、熊某均两人正对坐闲谈。陈某2清冲上去踹刘某2一脚，将刘某2踹倒在地。随后，陈某2清又去殴打熊某均。刘某2起身后，从身上掏出刀，向跟在陈某2清身后的李某1等人乱捅，与李某1等人相互殴斗。曹刚此时回到现场，看见熊某均被陈某2清殴打，遂上前帮忙，持刀向陈某2清腿部捅刺，曹刚随后又跑向刘某2打斗处与对方打斗。李某1当场死亡，与李某1在一起的被害人伍某被刺伤。经鉴定，李某1系被他人用锐器刺击左胸致左心室破裂、左肺上叶裂伤大出血死亡；伍某所受损伤属轻伤。刘某2、曹刚打斗后逃离现场。2018年6月1日，曹刚被抓获归案。认定依据：1.被害人伍某陈述：2010年11月1日晚，有两桌广西男子在我上班的观澜街道新口社区创新工业园对面的一个夜宵档摆生日酒的。11点多，一个广西人出去后又回来说有个四川人要打他。那些广西人买完单后就往外走，我见状便跟在后面，走到创新工业园对面鑫辉百货人行道时就看见有人在打架。我就过去劝架，谁知道一男子拿刀冲过来往我身上刺，喉咙处被刺到一刀，头部被刺到三刀。拿刀刺我的男子身材比较高、壮，是四川人。他是拿着一把匕首，很短的那种，可能是弹簧刀那种。当时打架的时候，我一到现场就见一四川男子同一广西男子抱在一起打，那个四川男子在打广西男子。当时我没看见四川男子拿有什么凶器。我过去劝，那名男子就拿刀过来捅我，旁边有两个男子拿有竹棍。捅我的男子和捅广西男子的人是同一人。2.证人熊某均的证言：2010年11月1日晚11点多，我跟曹刚、刘某2、“广东仔”一起在新田创新工业园附近的万某福超市旁边喝酒，刘某2对我说看见了几个以前打过我的广西人。我当时没在意，没想到没过多久，那几个广西人就过来打我，我一下就被打晕了，我醒来已经躺在医院了。打我的人使用钢管，我的头部被打伤，肚子被刀捅了一下，但只伤到表面。3.证人何某的证言：2010年11月2日凌晨0时许，我听何本利说“打架，快点下去。”我和陈某1就跑到宿舍楼下的超市门口附近，看见一个男子躺在地上，脸上和身上都是血。何本利说地上躺着的男子是我们的老乡，打他的人在超市后面的巷子里。何本利拿着一根木棍，我在地上捡了一块砖头，当时何本利跑在前面，我和陈秋延跑过去，看见陈某2清和何本利在打一名男子。4.证人陈某1的证言：2010年11月1日晚9点多，一名男子骑摩托车载着陈某2清到楼下和何本利吃东西，大约一个多小时后，何本利冲到宿舍说：“打架了，快下去。”我们很快下楼，我和何某跑在后面。我们过去的时候看见他们已经打在一起了。我看到四五个人在鑫辉百货后面的小巷子旁边一个百货店门口围着一人打，有人拿着棍子、钢筋和砖头去打那个穿着黄色外套的人。三四分钟后，有人叫“快跑”，我和他们一起跑。5.证人杨某的证言：2010年11月1日晚，我和曹刚、刘某2、刘某1、熊某均在观澜街道创新工业园万某福百货旁边吃宵夜。23时30分许，我就回出租屋了。过了10分钟左右，曹刚回来过一次，没说什么，2分钟后又出去了。过了一会他又回来了，对我说：“下面有好多人要打我们，你去看看熊某均和刘某2有没有被打”。于是我和曹宗兰就下去了，在创新工业园万某福旁边看见熊某均被几个人拿着木方追着打，没几下就打倒在地，对方还打了几下就走了。我回家跟曹刚说熊某均被人打到了。曹刚说今天晚上有多人要打他，他要离开这里，向我们借了500元就走了。经辨认照片，辨认出刘某2、熊某均、曹刚。6.证人范某的证言：2010年11月1日晚12时左右，万某福百货门前有人打架，两名男子打一名男子，从百货店的正门打进来，然后又打到百货店门外了。我走出百货店正门，看见有一名男子躺在百货店斜对面的药店的地上。被打的男子是穿米黄色外套，后来药店门前躺着的男子穿的是黑色外套。百货店正门口里面有个摄像头，拍到那三名男子打架的情况，侧门外还有一个摄像头，拍到外面打架的一些情况。7.证人钟某均的证言：2010年11月1日21时许，因为“阿某1”的堂弟（即被害人李某1）过生日，“阿某1”就叫我跟同学伍某一起跟他们到创新工业园边上的火锅城吃宵夜。当时我们吃宵夜的有十四五个人左右，我认识的只有伍某、“阿某1”、“二十六”、“阿某2”。23时30分许，“阿某1”等人就先走了，“二十六”、“阿某2”、“阿某1”堂弟以及跟“阿某1”堂弟坐一桌的人走在后面。喝完要走的时候，我见“阿某1”的堂弟等人喝醉了，就跟伍某送他们回去，走到鑫辉百货门口的时候，突然有四名男子从旁边的巷子里冲出来，其中两名男子手里拿着弹簧刀。这四名男子出来后就拿着刀向我身上刺，我看见伍某胸口被刺了一刀。之后我给“阿某1”打电话告诉他朋友被人打了。四名拿刀捅我们的男子外貌特征，有两个是穿黑色外套，其中一名男子拿着刀，因为当时逃跑就没看清具体的样貌及衣着特征。8.证人刘某1的证言：2010年11月1日晚，我和熊某均、曹刚、刘某2在万某众百货门前吃东西，12时许，刘某2出去转了一下回来后对我们说他看见了一个以前跟曹刚、刘某2、熊某均打架的广西人。曹刚就说继续喝酒聊天，其他的不要怕。过了大概两分钟，我去超市买了一瓶水，等我从超市出来，我看见曹刚手里拿着一根木棍，还有一名男子手里也拿着一根木棍，两个人在对骂，曹刚说“我不怕你，来打嘛”，接着曹刚拿着木棍打了对方一下，对方也拿木棍打了曹刚一下，然后曹刚看对方来了好多人，就对我们说“走啊”，随后曹刚就走了。熊某均在旁边跟一名男子在说“有事好好说，不要打架”，对方说“你朋友用刀把我的腿插了几刀，我要讨个说法”。熊某均说“你这样子应该去医院啊。”那个人用竹条打熊某均，打了三四下，每打一下都说“你不要说话，赶紧走。”打得不是很重，就是驱赶的样子。跟熊某均讲话的人腿上在流血，膝盖以下的裤子已经被血染红了。以前曹刚在开麻将店，有两个广西人到店里玩牌，曹刚跟他们一起玩，曹刚把身上的钱都输掉了，就跟广西人借了几百元钱，后来广西人找到曹刚要了四五次钱，曹刚都说没钱还，广西人就在一天早晨到曹刚的麻将店砸坏了几张凳子，还把熊某均的手打伤了。从这次打架的事情发生后，刘某2出门时都有带着一把刀在身上，绑在小腿上（整把刀长有30公分左右，刀身长有20公分左右，刀把是用绳子缠好的，刀鞘也是用绳子绑在小腿上的）。曹刚在这次打架后，出门一般也带刀，是一把折叠的弹簧刀，但是这次打架我没有看见曹刚拿刀出来。经辨认照片，辨认出曹刚、刘某2，确认陈某2清就是腿部受伤的广西人。9.证人李某2的证言：经去殡仪馆辨认死者尸体，确认死者是我的弟弟李某1。经辨认尸体照片，确认被害人是李某1。10.同案人刘某2（已判决同案人员）供述：2010年11月1日23时许，我和熊某均、曹刚、杨某和刘某1在创新工业园一个百货门前吃宵夜时，看到一名以前曾跟我、曹刚、熊某均打过架人男子。没过多久，杨某就先走了，曹刚对我说看见了以前打架的广西人，我说也看到了，曹刚说“他一个人能怎么样，不怕他，我们继续喝酒。”后来曹刚和刘某1出去了，我和熊某均坐在那里喝酒。这时过来一名男子，一脚踢在我身上，把我直接踢倒在地上。我爬起来后，从腰间把刀拿出来，去追踢我的人。这时从旁边来了大约有十个人，有四五个人围着我打，其中有三四个人手里拿着木棍打我，我就用一把弹簧刀（刀柄是深棕色的木头包着铁，刀身平时是收到里面的，有一个开关，打开开关后刀身会自动弹出来，整把刀打开后长约20公分）乱刺，捅到了两个人后，我就往旁边的小巷子里面跑，并把刀扔在路边的草地里面了。当时很乱，我被围着打，曹刚和熊某均也分别被围着打。我知道曹刚身上带着一把刀，但我不清楚他有没有用。2010年8月份的时候，曹刚跟几个广西人打牌时输了一些钱，有一天，我和曹刚、熊某均在一起曹刚开的麻将店里玩，那几个广西人就过来，说曹刚玩不起，话说的很难听，当时我们也很生气，但是没有打架。后来我回到楼上睡觉，后熊某均被那几个广西人打倒在地上，而那几个广西人也已经跑了。熊某均被打的住了十几天医院。我在路上看到的男子是那几个打熊某均的男子之一，案发当天踢我的也是他。经辨认照片，辨认出曹刚，确认陈某2清是当晚其捅到的广西人，也是踢其的人。11.深圳市公安局宝安分局现场勘验、检查笔录及现场照片证实：现场位于广东省深圳市宝安区观澜街道新田创新工业园创新工业大道，现场提取多处血迹，在鑫辉百货西北侧创新工业大道的人行绿化带上发现一具男性尸体。12.深圳市公安局宝安分局公（深宝）鉴字【2010】8844号法医学尸体检验报告证实：被害人李某1全身七处创口创缘整齐，创周未伴表皮剥脱和皮下出血，为锐器作用所形成，其中左锁骨中线第四肋骨处创口创道深，内见左肺上叶裂伤、左心室破裂、符合锐器刺击形成的特征。结论是李某1系被他人用锐器刺击左胸致左心室破裂、左肺上叶裂伤大出血死亡。13.深圳市公安局宝安分局公（深宝）鉴字【2010】8727号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被鉴定人伍某的头皮创，面部贯通创，气管裂伤，经鉴定被鉴定人伍某所受损伤属轻伤。14.深圳市公安局宝安分局公（深宝）鉴字【2010】8686号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被鉴定人熊某均所受的损伤属轻伤。15.深圳市公安局宝安分局公（深宝）鉴字【2010】9034号鉴定意见证实：（1）尸体旁滴落血、万某福百货旁巷子滴落血、尸体头前3.6米处血迹与死者李某1血样STR分型一致，同一认定几率大于99.99%；（2）尸体左侧6米处滴落血迹、烧烤城门前滴落血迹STR分型一致，同一认定几率大于99.99%，为未知个体1所留；（3）检出健华药业前地面血泊STR分型，为未知个体2所留。16.视听资料，公安机关提取道的现场监控录像显示，2010年11月1日23时59分，被害人一方有一男子（根据刘某2供述应系陈某2清）突然上前飞踹刘某2（根据刘某2供述及熊某均、刘某1证言可确定被踹男子为刘某2），将刘某2踹倒。刘某2起身后有从怀中掏刀的动作。随后被害人一方有男子持棍板状物上前，刘某2与之扭打。随后刘某2又与多人对打后逃跑。陈某2清飞踹刘某2之后挥拳击打熊某均，并与之扭打，曹刚回到打斗现场后，持刀连续捅刺陈某2清腿部后，又赶至刘某2与对方斗殴处与多人对打。17.身份材料证实：曹刚及被害人李某1、伍某的基本身份情况。18.上诉人曹刚供述，2010年11月初的一天晚上11时许，我和刘某2、熊某均、刘某1、杨某坐在创新工业区鑫辉百货口的凳子吃东西聊天时，刘某2说旁边有一个之前打过他和熊某均的人在看他，我就让刘某2和熊某均先走，免得等一下对方过来人多，我们这边会吃亏，熊某均就说不怕。然后杨某就先走了，我就说回家去上厕所也先走了，到家待了七八分钟，因为刘某2是我表弟我怕他出事，就从窗子看出去，没有看到什么情况，我就从楼上下来，下来以后就看到熊某均跟人扭打在一起，我就过去劝架，想把两个人推开，大概推了一分多种，才把两个人分开。然后我又看到鑫辉百货后面巷子里面，有七八个人在打刘某2，我当时距离刘某2被打的位置有五六米左右，看到打刘某2的人有的拿着铁棍、木棍，对方也看到我了，有四五个人向我走过来，我看到对方都比较壮，怕被对方打。我就在地上捡起一条木方，我并没有使用木方打人，而是往家的方向跑，对方也没有追我，回家后把木方放在一楼刚进楼门的地方了。因为杨某跟我住在同一栋出租屋的同一层，我就过去杨某家里，让杨某下楼去看一下情况。杨某出去大概几分钟，说有二个人在地上流血人已经不动了，应是已经死了，但是没有看到刘某2。我听了以后就很害怕，因为我和刘某2、熊某均之前都是在一起的，听到可能死人了心里就很慌，就想着赶紧走。跟杨某的老婆借了500块钱，我下楼后走了是另一边，没有看到杨某所说的躺在地上流血的人。下楼后坐一辆摩托车到龙岗区平湖那边，然后坐一辆黑车私自营运)到髙速路附近，然后坐大巴车到湖南郴州。之后就一直在郴州做厨师，2018年2月，我从湖南郴州到了东莞塘厦，然后在东莞塘厦的一家重庆纸上烤鱼做厨师。我和刘某2、刘某4、刘某1、杨某几个人平时没有随身携带刀具的习惯。经辨认照片，辨认出刘某2。以上证据均经原审庭审示证、质证，合法、有效。对上诉人曹刚上诉及其辩护人辩护所提，经查，曹刚持刀参与打斗的事实有证人证言，其本人亦供认在案，足以认定。原判没有认定曹刚是直接致被害人死亡的凶手，但其与刘某2共同持刀参与打斗，是共同犯罪，应对本案一死一轻伤的后果共同承担责任。曹刚在案发现场持刀积极参与打斗，所起作用积极，是主犯，所称是从犯的理由与其实不符。本案的双方事先有矛盾，发生打斗前，曹刚等人已预见可能会发生打斗，发生打斗后双方持械互殴，曹刚的行为不具有防卫的性质，所称是防卫过当没有事实和法律依据。本院认为，上诉人曹刚无视国家法律，伙同他人故意伤害被害人身体，造成一人死亡、一人轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，曹刚在案发现场持刀积极参与打斗，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。本案被害人一方率先殴打刘某2等人，对于本案的引发负有一定责任。曹刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林铠芳审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇二〇年六月二十九日书记员  罗自敏