湖南省花垣县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3124民初252号原告：花垣县鑫鑫土石方工程机械队，住所地：花垣县花垣镇佳民村。负责人：伍沉薪。委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。被告：杨立蔚。委托诉讼代理人：***，湖南紫霞湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岚，湖南紫霞湖律师事务所律师。原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队诉被告杨立蔚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队的负责人伍沉薪及委托诉讼代理人徐峙、被告杨立蔚的委托诉讼代理人王岚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队向本院提出诉讼请求：1．要求被告向原告退回工程履约金50万元人民币。2．由被告承担本案的诉讼费和保全费。事实与理由：2013年被告将其挂靠单位湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司承建的花垣县美虎公路改建二标工程转包给原告，原被告双方于2月7日签订了《美惹至虎渡口公路改建二标路基工程劳务施工合同书》，对工程范围、合同工期、质量要求、付款方式等内容进行约定。合同约定原告须向被告上缴利润及各项费用440万元，其中包括履约金50万元和代被告给湘西路桥公司上缴管理费及民工工资保证金等，同日原告通过建设银行和工商银行向被告汇入工程履约金分别为40万元和5万元，另付现金5万元，共计人民币50万元整，被告出具收据一张给原告留存。2015年原告承包的工程完工并通过验收，但由于被告未按合同约定协调好相关关系，施工资料不能按时签字盖章，导致结算一拖再拖，原告付完技术人员工资（应由被告支付）、民工工资和材料费后竟然亏损420万元。2017年5月6日原被告进行协商，同意终止合同，今后凡属二标所有问题由被告自行处理，与原告无关，原告在二标的一切债务由原告自行处理，与被告无关。原告将所有财务资料移交给被告，由被告找业主及中标单位完成最后的结算，双方立有书面《证明》为证。关于履约金50万元并未在《证明》中约定，但被告承诺在结算完毕后予以退还。2020年被告拿到结算尾款后仍拒绝退还履约金，由此双方发生矛盾，诉至法院。原告认为被告以自然人身份将湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司承建的工程转包给原告和他人，并在原告巨额亏损的情况下强行收取利润，并截留原告的履约金，双方所签订的《美惹至虎渡口公路改建二标路基工程劳务施工合同书》依法无效，其非法所得的利润和截留的履约金50万元应予退还给原告。为保护原告的合法民事权益，特向贵院提起诉讼。被告杨立蔚答辩称：被告已经退回履约金50万元，具体退还情况在举证部分进行说明。请求法院驳回原告诉讼请求。原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：证据一、美惹至虎渡口公路改建二标路基工程劳务施工合同书。证明2013年2月7日被告非法将其挂靠单位湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司承建的花垣县美虎公路改建二标工程转包给原告，并企图索取利润440万元。证据二、转账凭证和收据。证明原告向被告已经支付了50万履约保证金。证据三、证明。证明原告于2017年5月6日已将财务资料移交给被告，由被告完成最后的结算。证据四、原告伍沉薪银行流水。证明被告转账给原告的三笔款项不是退回原告的履约金，而是用于工程的工程用款，主要是工人工资。具体如下：1、10万元2014年6月22日转入后，2014年6月22日当天即取现用于工程。2、15万元2014年10月28日转入后，2014年10月31日即取现用于工程。3、18万元2014年9月18日转入后，2014年9月9日即转账用于工程支出。被告杨立蔚对证据1、2、3没有异议。工程实际原告没有做完，费用也只付了120万元，没有440万元。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议。证明被告确实给原告转了10万元、18万元、15万元，但是被告当天或者隔天取用这些钱，不能证明其使用的用途，无法达到原告的证明目的。被告杨立蔚为支持其诉讼主张，提交以下证据：转账凭证5张。证明已将保证金50万元退还给了原告。原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队质证认为，对被告提交的5张转账凭证有异议，达不到证明目的，因为这个退还的方式不符合保证金的退还方式。被告分五次退还依据不足，因为在实际中，保证金不可能分多次退还。对第一份证据10万元转账凭证，户名不是杨立蔚本人；仅有转账凭证，没有使用用途的凭证，比如收条、欠条，所以达不到证明已退还10万元保证金的目的；该证据为复印件，不具有证据的合法性。对第二份2万元现金交付凭证，该证据为复印件，不具有证据的合法性；这个复印件上，“伍沉薪”的签名非原告本人签名；达不到证明目的，只有取现凭证，没有使用用途的凭证，所以达不到证明已退还2万元保证金的目的。对第三份15万元的转账凭证，该证据为复印件，不具有证据的合法性；也仅有转账凭证，没有使用用途的凭证，所以达不到证明已退还15万元保证金的目的。对这个证据，我方将提交反证。对第四份3万元的转账凭证，该证据为复印件，不具有证据的合法性；也仅有转账凭证，没有使用用途的凭证，所以达不到证明已退还3万元保证金的目的。对第五份18万元的转账凭证，对真实性无异议，对合法性有异议，原件已经被大面积涂改，不能真实反映流水的真实情况；已经涂改的原件，根据司法解释，不能作为证据；仅有转账凭证，没有使用用途的凭证，所以达不到证明已退还18万元保证金的目的。我方有证据可以证明18万元的真实使用用途。原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队为支持其诉讼主张，庭后补充提交以下证据：“花垣县美虎公路二标施工劳务合同协议书”；益阳路桥“资质证书”、“企业法人营业执照”、“组织机构代码证”、“安全生产许可证”、银行“开户许可证”的情况说明。证明中标单位为美虎公路施工途中收支下银行的立户证明；在银行的开户名称为：湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司。具体的账号因为工程早就完工了，所以具体的账号现在记不清了，是不是原告提交的转账单上的账号：80×××14我记不清了。账户是到花垣长行开的户，银行账号法院应该能够查询到，我现在无法查询。工程实际上是我施工，我只能以湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司名义施工，所以开的账号是我在使用。故上午庭审中陈述的转账100余万元是从公司账号中支付给杨立蔚。被告杨立蔚对原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队庭后补交的证据质证认为：1、花垣县鑫鑫土石方工程机械队提交的这些证据不是真实的履行合同依据，花垣县鑫鑫土石方工程机械队的工程是杨立蔚承包益阳路桥公司工程后，直接将部分工程分包给花垣县鑫鑫土石方工程机械队的，这组证据材料是为了“报建报安使用”，在这些资料的复印件上已经写得很清楚：“工程项目部负责人伍沉薪留存备用，仅限于花垣美惹至虎渡口报建报安使用”。2、伍沉薪所讲益阳路桥公司的账户是他在使用是不正确的，公司的账户不可能交给他个人使用。3、伍沉薪所述通过益阳路桥公司转的100多万款，我方已收得，这是鑫鑫公司送的利润款和其他费用，并未包含我方退的50万元保证金。经庭审质证，对原告、被告提交的证据，对到庭各方没有异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，在本院认为部分进行综合认证。原、被告提交的证据能否佐证己方的诉、辩主张及对对方的质证意见能否成立，在本院认为部分进行论述。经审理查明，被告杨立蔚挂靠湖南益阳公路桥梁建设有限责任公司承建花垣县美虎公路改建二标工程。2013年2月7日原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队作为乙方、被告杨立蔚作为甲方签订《美惹至虎渡口公路改建二标路基工程劳务施工合同书》，约定甲方将花垣县美惹至虎渡口公路改建工程第A2合同段路基工程以劳务施工承包的方式承包给乙方，对工程范围、合同工期、质量要求、付款方式等内容进行了约定。其中，合同第五项约定付款方式“1、乙方负责上缴湘西路桥管理费。管理费上缴的标准按照甲方杨立蔚与湘西路桥签订的合同履行。2、乙方负责上缴给甲方的利润及各项费用共计440万元，其分期付款时间为：第一次2013年3月底前付150万元，其中包括乙方上缴的50万元履约金。第二次上缴时间从工程第一次计量完成后，按业主拨款总额的30%支付甲方杨立蔚（此次30%支付甲方杨立蔚的款项，包括乙方支付给湘西路桥的管理费和民工工资保证金）。第三次付款时间从工程第二次计量完成后，按业主拨款总额的30%支付甲方杨立蔚，直到上缴完利润及各项费用总额440万元为止。3、工程项目的前期投入：本工程建设项目点多线长，全长约1O公里，途径龙潭、猫儿、民乐等乡镇，开工前需投入大量资金，甲方同意在开工前一周内给乙方借支50万元现金，乙方同意按0.15%支付利息。4、合同签订后，乙方缴纳履约保证金50万元给甲方（此履约金作为上缴给甲方的利润，在上缴的总额中抵扣）。5、整个工过程中甲方承诺借支给乙方现金150万元，利息按0.15%月息支付。”协议签订后，原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队的负责人伍沉薪用其账户向被告杨立蔚账户转账450000元，并付现金50000元，共计500000元。被告杨立蔚认可收到了500000元履约金，并于2013年2月7日给伍沉薪出具了“收据”，载明“伍沉薪交来合同履约金500000元”。被告杨立蔚于2014年6月22日通过其姐杨梅蔚账户向伍沉薪账户转账100000元、于2014年10月28日通过自己账户向伍沉薪账户转账150000元、于2014年9月18日向伍沉薪账户转账180000元、于2014年11月7日向伍沉薪账户转账20000元、于2014年11月27日向伍沉薪账户转账30000元，共计转账480000元，被告杨立蔚主张以上款项均为退还原告的履约保证金，并主张向原告支付现金20000元。原告认可收到以上款项，但主张这些款项为被告垫付的工程支出款，并非退还的履约保证金，且原告主张其已经以湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司项目部的账户于2014年1月27日给被告转账102446元、于2014年12月22日给被告转账1018800元，共计1121246元，以上“垫支款”亦包含在1121246元中。被告杨立蔚认可收到原告所述通过湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司转的100多万款，并主张这是鑫鑫公司送的利润款和其他费用，并不包含被告方退的50万元保证金。另查明，该工程实际由原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队实际施工。2013年3月1日，原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队与湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司、花垣县美惹至虎渡口工程项目经理部签订《花垣县美虎公路二标施工劳务合同协议书》，约定将花垣美虎路二标段施工一事，全部交给鑫鑫工程机械队完成，并对工程量、合同价等进行了约定。2017年5月6日原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队的负责人伍沉薪与被告杨立蔚签订“证明”一份，载明“双方所签订的《美惹至虎渡口公路改建二标路基工程劳务施工合同书》双方已履行完毕，合同终止。今后凡属二标所有后续问题由杨立蔚自行处理，与伍沉薪无关，伍沉薪在二标的一切债务由伍沉薪自行处理，与杨立蔚无关，财务资料交给杨立蔚保管。”本院认为，原告要求被告退回工程履约金50万元人民币，被告主张已通过转账48万元和支付2万元现金的方式退回了履约金50万元人民币，因此，履约金是否应该由被告退还原告，在本案中已无争议。在庭审过程中，原告已认可收取被告转账款48万元，但主张转账款系被告垫付的工程支出款，并非退还的履约保证金，且原告主张其已经通过湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司项目部的账户转账给原告，偿还了被告的垫资款，同时给被告支付了利润款。根据“谁主张谁举证”的证据规则及举证责任的分配原则，原告在本案中对其主张应承担举证责任。在原告认可与被告没有其他项目及经济往来的情形下,原告提交的“伍沉薪银行流水”证据不能直接达到所收款项就是被告垫资的工程款而不是退还的履约金的证明目的。原告主张其已经以湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司项目部的账户于2014年1月27日给被告转账102446元、于2014年12月22日给被告转账1018800元，共计1121246元，以上“垫支款”亦包含在1121246元中。被告对原告的主张不予认可。本院认为，被告主张实际上原告上缴的利润款为120万元左右，原告未予反驳，同时原告未回答法庭提出的原告上缴多少利润问题，因此在原告未提交其他证据与两笔转账1124246元证据相互印证的情况下，本院难以认定原告转给被告的1124246元中包含还给原告的垫支款。综上原告对48万元的主张，理由不充分，证据不足，本院不予支持。被告主张向原告退还了履约金现金20000元，没有提交证据佐证，原告不予认可，本院不予确认。因此，被告应将20000元履约金退还给原告。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告杨立蔚于本判决生效之日起十日内退还原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队工程履约金20000元人民币；二、驳回原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决指定履行期间届满之日起两年内，向本院申请强制执行。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队负担4224元，被告杨立蔚负担176元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  唐利军二〇二〇年六月二十日书记员  张 凤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第九十条受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。