贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3046号上诉人（原审被告）：重庆市桓大建设(集团)有限公司，住所地：重庆市璧山区璧城街道红宇大道16号。法定代表人：刘小容，执行董事。委托诉讼代理人：郑林洁，公司员工。委托诉讼代理人：刘顺南，重庆善庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫旖，女，1973年10月15日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王怡，贵州祥景律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利，贵州祥景律师事务所律师。原审被告：余立峰，男，1969年12月28日出生，汉族，户籍住址重庆市长寿区。上诉人重庆市桓大建设(集团)有限公司（以下简称桓大公司）因与被上诉人闫旖及原审被告余立峰民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓大公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回闫旖对上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由闫旖承担。事实及理由：一、一审判决程序违法。1.合议庭成员的更换未及时通知上诉人，程序违法。2.一审依职权调取证据违法。根据“谁主张谁举证”的原则，本案中闫旖并未提出申请要求法庭调取证据，也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，且法庭调取的《合同三方补充协议书》、加盖上诉人印章的《委托书》、加盖重庆市桓大建设（集团）有限公司大恒名城二期项目部印章的《委托书》及相应的调查笔录，属于闫旖有能力提供的证据，一审法庭变相成为“原告”，侵害上诉人的平等诉权，有悖司法公正，亦程序违法。二、一审判决认定余立峰的行为构成表见代理，认定事实错误，适用法律错误。1.客观上余立峰不具有使闫旖相信其具有代理权的外观表象。判断是否构成表见代理的时间节点应该是签订合同当时，即签订合同当时无权代理人提交的相关材料是否使相对人足以相信其具有代理权，而不能以事后取得的证据来证明无权代理人构成表见代理。一审判决认定余立峰的行为构成表见代理的证据都是庭审过程中才取得的，大部分是一审法院依职权在第一次庭审后调取的证据，显然不能作为认定余立峰的行为构成表见代理的定案依据。2.主观上闫旖非善意无过失。首先，闫旖的丈夫在涉案工程业主方上班，清楚知晓余立峰不是项目部经理，更不是桓大公司法定代表人，无权代表桓大公司对外担保。其次，一审判决认定余立峰挂靠上诉人承建工程，余立峰是实际施工人，闫旖清楚并知晓该事实，且是基于该事实而相信余立峰能够代表上诉人项目部，故构成表见代理。该认定明显前后矛盾。闫旖明知余立峰挂靠上诉人，上诉人仅是借用资质给余立峰，“大恒名城”二期工程并非上诉人实际承建，而是余立峰承建，则闫旖知道或应当知道余立峰不是桓大公司的员工，项目部也不是桓大公司的项目部。据此，闫旖应当知道余立峰无权代表桓大公司。第三，“大恒名城”二期工程于2016年12月30日竣工验收，闫旖丈夫在业主方上班，其知道或应当知道该事实。竣工验收时隔近一年后，余立峰向闫旖借款，借条载明用途为用于该工程建设，明显不符合常理。余立峰借款并非用于该工程，闫旖和余立峰均明知。第四，根据《第九次全国民商事审判工作会议纪要》规定，对于公司法定代表人以公司名义对外担保，如果未按照《公司法》第十六条规定通过董事会或股东会决议，则属于越权代表，此种情况下，债权人是否善意，取决于其在订立担保合同时对于董事会决议或股东会决议进行了形式审查。举重以明轻，对于法定代表人以公司名义担保，债权人还须审查董事会决议或股东会决议，而本案债权人对于余立峰私自以上诉人项目部名义签字明显不构成善意。第五，上诉人并未委托余立峰代表上诉人提供任何担保，且闫旖提交《借款协议》上并未加盖与上诉人相关的任何印章，余立峰私自以上诉人项目部名义签字的行为应视为个人行为。三、根据《担保法》司法解释第十八条的规定，该保证合同无效，闫旖明知项目部无权提供担保，因此造成的损失也应该由闫旖自行承担。闫旖答辩称，1.对于上诉人和余立峰之间的挂靠关系予以认可，应在裁判文书中进行明确；2.被上诉人虽然认可挂靠关系，但实际上当初缔结合同关系的时候被上诉人并不知道，只知道余立峰是项目部负责人，负责上诉人在案涉项目的所有款项的结算和支付以及资料对接、签证，余立峰的行为让被上诉人相信其能够代表上诉人作出意思表示，已经构成了表见代理，其所进行的行为能够约束上诉人；3.关于上诉人所提到的九民纪要的问题，首先，九民纪要虽然不是严格意义上的法律，但确实制定了相应的裁判规则，根据法不及既往的原则，双方发生合同关系的时间早于九民会议纪要颁布实施的时间，不应当受到该会议纪要的裁判规则调整，其次，在纪要中明确公司对外担保应当审查合同相对方的善意构成，本案借款时是不能进行严格区分的，达不到其对外的条件，从形式上被上诉人已经认识到余立峰能够代表项目部，已经尽到足够审慎及善意的注意义务；4.上诉人在一审时回避相应的客观事实，没有诚信诉讼，其在一审中否认挂靠关系的存在，造成诉讼成本浪费，相应的诉讼成本应该由上诉人自己承担。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审被告余立峰未作陈述。闫旖向一审法院起诉请求：1.判令被告余立峰立即偿还原告闫旖借款本金200万元及从2018年2月12日起至付清之日止的利息（利率按月利率2分计算，截止起诉之日为609333元），共计2609333元；2.被告桓大公司对上述债务承担连带保证责任；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年8月，被告余立峰挂靠被告桓大公司与贵州大恒房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承建了贵州大恒房地产开发有限公司发包的“大恒名城”项目二期工程中4＃、5＃、6＃、7＃、9＃及中庭房屋建设工程，合同签订后，被告余立峰向贵州大恒房地产开发有限公司交纳工程履约金1000000元。之后，该项目款项的拨付申请、借支款项等基本由被告余立峰以个人名义或重庆市桓大建设（集团）有限公司遵义大恒名城二期项目部名义与发包方接洽并办理手续。2017年12月22日，被告余立峰为借款人（甲方）、重庆市桓大建设（集团）有限公司大恒名城项目部为担保人（丙方）与原告闫旖为贷款人（乙方）签订《借款协议》，协议第一条载明：借款用途：甲方因位于遵义市播州区大恒名城二期项目需要资金向乙方借款。第二条载明：借款金额为人民币2000000元（大写：贰佰万元整），本协议签订之日先支付1000000元（大写:人民币壹佰万元整），1000000元（大写：人民币壹佰万元整）在2017年12月24日前支付。第三条载明：借款期限从2017年12月22日起至2018年2月21日止。第四条载明：1.借款利率为月利率3%，以甲方收到借款日计算利息，利息按月支付，合同签订之日起先支付第一个月利息，以此类推；2.到期一次性还本息，归还的时间可以宽限7-10天，宽限期利息仍按月利率3%计算，宽限期之后利率按月息5%计算。合同第五条载明：（一）为确保甲方履行还款义务，丙方用重庆桓大建设（集团）有限公司位于遵义市播州区大恒名城二期应收工程款做抵押，作为甲方归还乙方借款的担保，如到期后甲方不能按时偿还本金，由重庆市桓大建设（集团）有限公司大恒名城项目部委托贵州大恒房地产开发有限公司支付甲方所借给乙方本金及利息。协议尾部由原告、被告余立峰签名确认，担保人处由被告余立峰签名确认。协议签订的同时，被告余立峰向原告出具借据，借据载明被告余立峰向原告借款2000000元。协议签订当日，原告向被告余立峰转款1000000元，2017年12月24日，原告分三次向被告余立峰共计转款900000元。另，“大恒名城”项目二期工程中4＃、5＃、6＃、7＃、9＃及中庭房屋建设工程的项目负责人为被告余立峰。一审法院认为，被告余立峰挂靠承建工程期间以个人名义及挂靠公司项目部为担保人向原告借款的事实，有被告提交的证据及原审法院依职调取的证据予以证明，由于被告余立峰未按期偿还原告借款本息，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，对原告要求被告余立峰偿还借款并支付利息的诉讼请求依法予以支持，偿还借款数额以原告转账的1900000元为准。对原告要求被告桓大公司对被告余立峰的借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，根据查明的事实，项目部作为担保人虽然没有加盖公章，但被告余立峰系承建项目的实施施工人及项目部负责人，原告有理由相信被告余立峰的签名行为代表了项目部的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，依法认定被告余立峰在担保人处的签名行为代表了项目部，项目部作为担保人意思表示成立，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，鉴于项目部无法人资格，依法由被告桓大公司承担责任，故对原告的诉讼请求，依法予以支持。被告桓大公司虽然对公司设立项目部、使用项目部公章及公司与被告余立峰系挂靠关系予以否认，但未提交证据予以证明，对其辩解意见，依法不予采纳。被告余立峰经公告传唤，未到庭参加诉讼，系对其享有权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、由被告余立峰于本判决生效后十日内偿还原告闫旖借款1900000元，并自2017年12月22日起按月利率2分标准支付利息至借款付清时止。二、被告重庆市桓大建设（集团）有限公司对被告余立峰的前述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费27670元，公告费400元，共计28070元，由被告余立峰、重庆市桓大建设（集团）有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：余立峰以项目部名义为涉案借款提供担保的效力如何认定以及桓大公司应否承担涉案借款的保证责任。项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，不具备独立的法人资格。因重庆市桓大建设（集团）有限公司大恒名城项目部未在案涉《借款协议》中盖章确认，在桓大公司没有授权余立峰代表项目部或桓大公司为涉案借款提供担保的情况下，余立峰无权对外以项目部名义提供担保，其在《借款协议》担保人处签字的行为属无权代理，对重庆市桓大建设（集团）有限公司大恒名城项目部及桓大公司无效。虽然闫旖称其通过贵州大恒房地产开发有限公司了解到余立峰在实际经手“大恒名城”二期工程的结算等事宜，相信余立峰有能力还款或即便还不上也有“大恒名城”二期工程款作为保证，但闫旖作为出借人应尽到应有的审查义务，其在余立峰既是借款人又代表担保人签字的情况下，未要求余立峰提供桓大公司授权其代表公司提供担保的授权手续或要求其加盖桓大公司印章，不属于善意相对人，本案不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定的情形，故余立峰的行为不构成表见代理。此外，根据《中华人民共和国担保法》第十条关于“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”的规定，重庆市桓大建设（集团）有限公司大恒名城项目部不具有保证人资格，故桓大公司不应承担保证责任。综上所述，桓大公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5420号民事判决第一项，即：“由被告余立峰于本判决生效后十日内偿还原告闫旖借款1900000元，并自2017年12月22日起按月利率2分标准支付利息至借款付清时止”；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5420号民事判决第二项“被告重庆市桓大建设（集团）有限公司对被告余立峰的前述借款本息承担连带清偿责任”；三、驳回闫旖的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27670元，公告费400元，共计28070元，由余立峰负担；二审案件受理费27670元，由闫旖负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二〇年六月十五日法官助理黄和利书记员向应松