江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑再1号原公诉机关江西省上犹县人民检察院。上诉人（原审被告人）江兴彬，男，1976年5月28日出生于江西省崇义县，汉族，小学文化，务工，住崇义县。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2018年9月30日被取保候审，2019年11月5日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。江西省上犹县人民检察院指控被告人江兴彬犯盗窃罪一案，上犹县人民法院于2018年9月30日作出（2018）赣0724刑初70号刑事判决。该判决发生法律效力后，江西省赣州市人民检察院以出现新的事实和证据，原审认定江兴彬盗窃数额确有错误为由，向本院提出抗诉。本院于2019年10月15日作出（2019）赣07刑抗2号再审决定书，指令上犹县人民法院对本案进行再审。上犹县人民法院再审后，于2020年1月19日作出（2019）赣0724刑再1号刑事判决。江兴彬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。上犹县人民法院原审认定的事实：江兴彬是承接江西省上犹县黄埠工业园江西润鹏电力建设有限公司犹江分公司电力外包施工组的班组长。2018年4月28日，公司副经理黄某安排江兴彬去公司厂房院内领取2卷电缆线用于黄埠镇龙头村施工用，江兴彬到公司领取电缆线时，发现公司的电缆线露天放在厂房内无人看管，遂产生盗窃电缆线的念头，并将此想法告诉收购废品的崇义人邹扬海（在逃，另案处理），邹扬海表示同意。次日，江兴彬即雇请司机李新星驾驶叉车负责上货，邹扬海雇请司机陈瑜驾驶货车运货，二人于上、下午分两次将江西润鹏电力建设有限公司犹江分公司的8卷电缆线运往赣州市开发区曼妮芬北路，由邹扬海联系废品收购店束薪再生资源有限公司（以下简称束薪公司）老板侯如安（另案处理），经侯如安称重，8卷电缆线重量为9余吨，侯如安将购买电缆线的赃款由公司转账给了邹扬海指定的账户。几天后，邹扬海取出现金，付给了江兴彬15万元。2018年5月9日，江兴彬得知黄某报案后，主动到崇义县公安局投案，同日被刑事拘留，开始仅供述盗得4卷电缆线，未如实供述主要犯罪事实。5月11日，公安机关从收购赃物的侯如安处得知共盗得8卷电缆线，5月12日江兴彬如实供述共盗得8卷电缆线的全部罪行，江兴彬向公安退缴赃款15万元，已发还江西润鹏电力建设有限公司犹江分公司。江西润鹏电力建设有限公司犹江分公司考虑到江兴彬在其公司务工多年，能及时退回全部赃款，挽回经济损失，于2018年9月27日出具谅解书，建议对江兴彬从轻处罚。上犹县人民法院原审认为：被告人江兴彬伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以盗窃罪追究江兴彬的刑事责任。江兴彬参与盗窃的犯罪数额为15万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。江兴彬主动投案后，在公安机关掌握其主要犯罪事实之前，被采取强制措施前后，均没有如实供述主要犯罪事实，公安机关于5月11日掌握了江兴彬的主要犯罪，江兴彬是在公安机关掌握其全部犯罪事实后于5月12日如实供述全部犯罪事实，依法不能认定为自首，可以认定为坦白，可以酌情从轻处罚；江兴彬的辩护人辩称属于自首的意见与法律规定不符，不予采纳。鉴于江兴彬系在公司务工，系初犯，偶犯，且退缴了赃款15万元，确有悔罪表现，取得了被害人的谅解，又可酌情从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见符合事实，予以支持。公诉机关建议对江兴彬判处三年至四年有期徒刑，符合法律规定，予以采纳。江兴彬退缴了全部赃款，所在公司已出具书面谅解书，并建议对江兴彬江兴彬从轻处罚，又已缴纳罚金，对其不予关押不致再危害社会，可适用缓刑。根据江兴彬犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人江兴彬犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。上犹县人民法院再审认定的事实：原审被告人江兴彬承接江西润鹏电力公司的电力外包工程时，发现该公司将施工用的电缆线放置于上犹县黄埠工业园和普木业工厂内无人看管，遂产生盗窃电缆线的念头。2018年4月28日，江兴彬将此想法告诉邹扬海，邹扬海表示同意。4月29日，江兴彬即雇请司机李新星驾驶叉车负责上货，邹扬海则雇请司机陈瑜驾驶货车运货，江兴彬、邹扬海分上午、下午将江西润鹏电力公司的8卷电缆线（其中6卷是整卷）运往赣州市开发区束薪公司销售。束薪公司经理侯如安（已判决）当即收购了该8卷电缆线。同日，侯如安妻子李某通过银行账户转账10万元至邹扬海妻子钟某账户。束薪公司组织工人对该批电缆线剥皮后分为大皮、小皮、粗光亮、铁皮、垃圾共五类分别于5月2日至5月5日四次称重登记，侯如安妻子李某按分类称重计价登记表计算价款合计人民币335720元。侯如安妻子李某与邹扬海对双方款项进行了结算，5月7或8日的一天晚上，邹扬海分给江兴彬销赃款15万元。关于江兴彬盗窃数额的认定。侯如安公司称重计价原始记账单4张，证明了4月29日收购邹扬海电缆线经剥皮后分大皮、小皮、粗光亮等不同种类经称重计价总价款合计335720元；银行转账单，证人李某、钟某、黄某、刘某、汤某的证言，江兴彬、同案人邹扬海、买赃人侯如安的供述，樊荣公司收购单与称重计算原始记账单能够相互印证，证实江兴彬、邹扬海所盗电缆线实际销赃款应为335720元，根据相关法律规定，可以认定江兴彬参与盗窃的电缆线价值为335720元。上犹县人民法院再审认为：原审被告人江兴彬伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。再审中，公诉机关指控江兴彬参与盗窃财物的数额为335720元与事实、证据相符，予以确认。原审认定江兴彬参与盗窃的犯罪数额为15万元，与再审查明的事实不符，依法应予纠正。在共同盗窃犯罪中，江兴彬与邹扬海的作用相当，不宜区分主从犯。关于江兴彬的行为是否属于自首，原审依法认定江兴彬主动投案后，在公安机关掌握其犯罪事实前，未如实供述主要犯罪事实，其行为不属于自首，但可以认定为坦白，可以从轻处罚的理由符合法律和相关司法解释规定；公诉机关认定江兴彬具有自首情节、江兴彬的辩护人辩称江兴彬属于自首的意见与法律规定不符，不予采信。鉴于江兴彬系在公司务工，系初犯，偶犯，且退缴了赃款15万元，确有悔罪表现，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚；江兴彬认罪认罚，可以从宽处罚；江兴彬没有参与侯如安案的销赃，可以酌情从轻处罚；原审判处的30万元罚金江兴彬已缴纳，可以酌情从轻处罚。公诉机关依据新的证据所确认的事实，建议对江兴彬判处有期徒刑五年至五年六个月，并处罚金，符合法律规定，予以采纳。原审判决江兴彬有期徒刑三年，缓刑五年，与罪刑相适应原则相悖，应予撤销。根据江兴彬犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、维持上犹县人民法院（2018）赣0724刑初70号刑事判决的定罪部分；二、撤销上犹县人民法院（2018）赣0724刑初70号刑事判决的量刑部分；三、原审被告人江兴彬犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；四、责令原审被告人江兴彬与同案人继续退赔被害人财产损失185720元。宣判后，原审被告人江兴彬不服，向本院提起上诉，称一审量刑过重，请求改判。理由是：1.赃物价格认定错误。邹扬海与侯如安均为主营废品回收，二人业务往来频繁。公诉机关认定涉案金额是335720元与实际不符，江兴彬实际涉案金额为150000元。余款约190000元系邹扬海与侯如安二人之间其他业务往来的款项，与江兴彬并无关联。2.一审法院未采信自首情节。当时电缆露天摆放，与很多杂物混杂堆在一起，部分电缆不是完整规格，无法分辨实际数量，江兴彬陈述时只能估算数量，并非故意掩盖犯罪事实。3.江兴彬系初犯、偶犯，主动退赃15万元并缴纳罚金30万元，取得被害人谅解，未参与销赃等情节。希望法院从宽从轻处罚。赣州市人民检察院提出意见称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实、证据与一审法院再审查明的事实、证据一致。江兴彬就一审判决认定的事实问题提出的上诉意见不能成立。本院认为，江兴彬主动到案后，未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定其有自首情节。关于江兴彬盗窃金额的认定问题，一审判决已经详细论述，本院予以认定，不再赘述。一审鉴于江兴彬具有积极退赃、已缴纳罚金等从宽处罚情节作出判决，量刑适当。综上，江兴彬的上诉理由不能成立，对其上诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持上犹县人民法院（2019）赣0724刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  郭海平审判员  何树明审判员  钟华龙二〇二〇年六月十二日书记员  龙 羽