广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终140号 原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐显平，男，1984年1月9日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，自由职业，户籍所在地江西省乐平市，住广西壮族自治区柳州市航五路盛世中华Ｂ区。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年5月17日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕。 辩护人江坤键，广西桂百律师事务所律师。 广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人徐显平犯销售假药罪一案，于2020年1月21日作出（2020）桂1029刑初5号刑事判决。原审被告人徐显平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，听取了检察员、上诉人及其辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于二审必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年至2019年5月间，被告人徐显平在广西壮族自治区百色市、河池市、崇左市和贵州省等各个药店推销正规药品的同时，为追求经济利益，采用先留试销药品让各药店代销并互留联系方式，药品畅销就由店家通过其所留的联系方式订货，由其通过快递发货或者亲自送货上门，然后结算上一批药款的方法，向惠康大药房、安康大药店、民康大药店、康益龙大药房、顺康大药房、放心大药房、家家康大药房等200多家药店和个人销售没有生产经营许可证、营业执照、GSP认证的骨康蝮蛇木瓜胶囊、强根肾宝、骨痹康蝮蛇葛根胶囊、定喘川贝胶囊、九味力之源、肾宝片、德国黑倍、德国强力消石素、坐骨神经痛丸、冬虫夏草、胃肠8号、蛇粉风湿灵、金伟哥、风湿骨刺丹、速效风湿克星、虎骨风湿根治王、美国伟哥等60多种药品。2016年至2017年间，西林诚心大药房的韦某已通过微信向徐显平结算五次药款，共9360元。2019年5月16日10时许，当被告人徐显平驾驶车辆在巴马县城结账后，途经田阳县三雷村路段时被公安民警抓获，并依法扣押了强根肾宝、德国黑倍、肾宝片、定喘川见胶囊等药品和现金52649元、32本送货单。经过百色市食品药品监督局鉴定，被告人徐显平销售的上述药品中除了高效骨痛宁胶囊有批准文号待定之外，其余均为假药。经统计，以假药论处的尚未结算的销售数额共计363041元。 原判认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、证人陈某等证言笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押药品包装照片、送货单、指认照片、辨认笔录、辨认照片、微信通信记录截图、物流快递流程清单、银行凭证、鉴定聘请书、百色市市场监督管理局百市监函[2019]23号、24号、25号关于对“美国伟哥”等九种产品、“蛇粉风湿灵”等十种产品、“复方川羚定喘胶囊”等三种产品认定意见书及相关法律条文、鉴定意见通知书、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、户籍证明、被告人徐显平的供述笔录等证据证实。 原判认为，被告人徐显平违反国家药品管理法规，向多家药店销售足以危害人体健康的假药，销售数额共计425050元，情节严重。其行为已触犯刑律，构成销售假药罪，应追究其刑事责任。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐显平归案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人如实供述罪行、认罪认罚的辩护意见与实际相符，予以采纳；认为被告人销售假药尚未造成危害后果量刑应从轻的意见，不完全采信。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十五条的规定，判决：被告人徐显平犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元，上缴国库。 上诉人徐显平及其辩护人江坤键辩解辩护意见认为：上诉人徐显平被查获的假药中并无一审判决认定的美国伟哥、蛇粉风湿灵、复方川羚定喘胶囊等假药，且单号有重复计算之嫌，故一审认定上诉人徐显平销售假药数额达425050元错误；百色市食药监管理局仅认定肾宝片、美国顶头阳博力胶囊、肠胃8号复合三仙砂仁胶囊属假药，其余不是徐显平销售的假药，百色市市场监督管理局无认定假药资格，其出具的意见无法律效力；徐显平虽有大量销售假药的行为，但没有造成他人健康严重危害，不符合销售假药罪的处罚标准，应当认定构成销售伪劣产品罪。 百色市人民检察院检察员认为：一审判决认定上诉人徐显平销售假药的数额有充足的证据证实，事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，建议二审法院以不开庭审理方式驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判认定事实的证据经庭审举证、质证属实，本院依法予以确认。 对于上诉人徐显平及其辩护人江坤键提出的辩解辩护意见，本院经审查认为：徐显平被抓获时，在其驾驶的车辆上当场查获的已结算假药药品现金为52649元，另查明其与西林诚心大药房的韦某通过微信结算假药药款共计9360元，从其被当场查获的三十二本药品送货单中可以证明，其尚未结算的假药销售额共计363041元，以上事实除了有相关的销售账本等书证物证证明外，还有证人证言，交易往来记录证明以及鉴定意见证实，徐显平亦承认其销售的是假药，经侦查机关、公诉机关及一审法院多次调查并经徐显平本人亲笔签字认可，确认徐显平共计销售假药额达425050元无误，账本中记载的销售药品因不能鉴定、或者重复计算部分已经被排除在外，该事实经一审庭审，均获得控辩双方所认可。故对上诉人徐显平及其辩护人提出的重复计算意见，本院依法不予采信。 据已经公开的政府信息，2019年3月，百色市工商行政管理局、百色市食品药品监督管理局、百色市质量技术监督局已经被合并成立为百色市市场监督管理局，后者承接了前者的全部工作职能。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：是否属于刑法规定的假药、劣药，难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。食品药品监督管理局是政府设立的食品药品检验机构，是市场监督管理局内设的下属机构，其作出的假药认定意见以百色市市场监督管理局的名义出现是唯一合法的形式，并不违反任何法律规定。上诉人及其辩护人认为依法无据，与相关规定相悖，理由不能成立，本院依法不予支持。 上诉人徐显平以营利为目的，明知是假药仍予销售，其行为已构成销售假药罪，同时亦符合销售伪劣产品罪的构成要件，属于法条竞合，应依照处刑较重的犯罪定罪处刑，一审法院根据主客观相一致原则和本案的具体情节以及法律规定，认定徐显平构成销售假药罪正确，应予维持。辩护人认为应当以销售伪劣产品罪定罪处罚的意见不能成立，本院依法不予支持。 本院认为，上诉人徐显平违反国家药品管理法规，向多家药店销售足以危害人体健康的假药，销售数额共计425050元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成销售假药罪，并应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依据相关司法解释规定，销售假药数额50万元以上的，属情节特别严重，应处有期徒刑十年、无期徒刑或者死刑，徐显平销售的假药数额已经接近情节特别严重程度，一审法院根据其犯罪事实、情节、对社会的危害程度以及案后的悔罪、认罪表现，决定对其从轻处罚，判处其五年有期徒刑，并处罚金十万元，已充分体现认罪认罚从宽的规定，裁量得当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  韦   中   利 审 判 员  何      卫 审 判 员  韦   金   碧 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  梁月苹书记员韦钰