安徽省全椒县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1124民初158号原告：潘浩，男，1972年5月29日出生，汉族，个体，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：王飞，安徽江安律师事务所律师。被告:安徽荣厦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区XXXXXX，统一社会信用代码913401005970050499N。法定代表人：谢宗荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈华俊，安徽力澜律师事务所律师。第三人:滁州东源电力工程有限公司，住所地安徽省滁州市XXXXXX，统一社会信用代码91341100662933344C。法定代表人：桑玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师。原告潘浩与被告安徽荣厦建筑工程有限公司(下称荣厦公司)、第三人滁州东源电力工程有限公司(下称东源公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告潘浩及委托诉讼代理人王飞、被告安徽荣厦建筑工程有限公司委托诉讼代理人沈华俊、第三人滁州东源电力工程有限公司委托诉讼代理人缪崇林到庭参加诉讼。后因该案疑难复杂，本案依法转为普通程序进行审理。原告潘浩及委托诉讼代理人王飞、被告安徽荣厦建筑工程有限公司委托诉讼代理人沈华俊到庭参加诉讼，第三人滁州东源电力工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘浩向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款65171.62元，第三人在未付工程款范围内承担付款责任；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2015年3月初，被告安徽荣厦建筑工程有限公司法定代表人谢宗荣找到原告，当时因谢宗荣与原告系朋友关系，谢宗荣便告知原告，让其用荣厦公司的名义对滁州东源电力工程有限公司对外公开招标的工程(35KV西王风电接工程)进行投标，如中标由原告自行组织施工，自负盈亏，荣厦公司不收取任何费用。中标后，2015年3月28日，原告便以荣厦公司名义与东源公司签订了《电力建设工程分包合同》。合同签订后，原告即以荣厦公司名义对上述工程进行施工。后经东源公司委托第三方对涉案工程进行审计，工程总价款为1147026.62元。因原告为涉案工程的实际施工人，故东源公司在支付工程款时均是直接支付给原告，原告以荣厦公司名义向东源公司出具相关手续及票据。时至今日，被告尚欠原告工程款65171.62元。综上所述，被告至今未完全履行付款责任的行为，严重损害了原告合法权益，第三人作为涉案工程的发包方应当在未付工程款内承担付款责任。荣厦公司辩称，1.原告不是本案适格主体，被告与原告没有挂靠关系，原告也没有提供证据证明其进行了相关的垫资、是实际施工人，其无权作为本案原告要求主张工程款；2.案涉工程价款1147026.62元，通过第三人东源电力支付1014790元，原告不存在垫资行为，不符合实际施工人的认定条件，且原告领取工程款后没有支付材料款和工人工资，原告没有尽到实际施工人的责任，所有风险由荣厦公司承担；3.荣厦公司实际参与了项目的管理，也承担了相关费用，并不是全由原告出资；4.原告与他人串通、虚构材料，进行虚假诉讼，为了达到诉讼目的，在不同案件中作出对其有利的虚假称述，通过相关材料可以认定，请求法院查明进行虚假诉讼行为进行惩处，并驳回原告诉请。如果法院认定潘浩是实际施工人，我方主张管理费、税费、管理人员工资、诉讼费用、律师费用等费用。东源公司第一次开庭辩称，本案与我方无任何关系，涉案工程剩余工程款65171.62元，我公司已经支付荣厦公司，因此该款项不应由我公司重复支付。但我方觉得庭审中所说的荣厦公司与潘浩系转包关系比较符合事实情况。1.荣厦公司一直声称潘浩在另外几案中的陈述与本案中不一致，但荣厦公司自己在另案中的陈述也与本案中不同，这是抗辩的本能反应；2.荣厦公司应该有财务资料，但是至今没有提交支付工人工资或者税费的相关证据；3.若荣厦公司所称的合作关系是真实的，那么我方之前被脚手架业主和混凝土方起诉时荣厦公司一直没有出面，我方当时都是找潘浩的。东源公司合议庭开庭未到庭参加诉讼发表意见，也未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对潘浩举证的开工报告，拟证明涉案工程是由东源公司发包给荣厦公司，荣厦公司与东源公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对潘浩向本院提交（2019）皖11民终1848号民事判决书一份、（2019）皖11民终1344号民事判决书、（2018）皖1124民初133、138号案件庭审笔录一份及会议纪要两份，第三人东源公司均无异议，荣厦公司对真实性无异议，不认可潘浩证明自己是实际施工人和证明荣厦公司欠付潘浩工程款，因滁州市中级人民法院作出的（2019）皖11民终1848号、（2019）皖11民终1344号生效判决认定的事实和133号、138号庭审笔录为法院生效判决书确认的相关事实予以认定，两份会议纪要也为（2018）皖1124民初133号民事判决所确认,并作为该份生效判决据以裁判的重要依据,故本院予以认定，对潘浩的证明目的本院待说理部分说明。对潘浩向本院提交的一组票据及记账凭证（票据数额5万元左右，记账凭证数额12万元左右）一组，拟证明工人生活费、材料款等前期施工费用是潘浩实际支出的。荣厦公司对该组证据的三性均不认可。东源公司对该组证据认可。本院认为该组证据虽没有正式发票或荣厦公司人员签字确认，但考虑该案涉工程地处偏远野外作业，该组票据、记账凭证从内容上开有小饭店吃饭收据、工地零散工具收据数额较小，再结合票据时间和案涉工程施工时间看，潘浩该组证据开支用于该工程较为合理，且荣厦公司未提供任何相反证据予以推翻，故对潘浩提供的该组证据和记账凭证予以认定。荣厦公司为证明潘浩不是实际施工人向本院提交了（2018）皖1103民初4607号案件原告潘浩的上诉状一份、（2018）皖1103民初481号民事判决书一份、缴纳的工程款完税证明三张，拟证明潘浩是两条线路工程的项目管理人员，荣厦公司向东源公司开具税票，支付了相关税费，在（2018）皖1103民初481号判决书中，东源公司明确答辩陈述潘浩是项目负责人，所欠劳务费也认为应当由荣厦公司承担，与东源公司在本案中潘浩是实际施工人的陈述明显不符。经质证，潘浩认为（2018）皖1103民初4607号案件上诉状、（2018）皖1103民初481号判决书、三张税票的真实性均无异议，但是4607号、481号案件已经被滁州市中级人民法院生效文书推翻了，不能达到被告的证明目的，三张税票实际承担的人是潘浩，荣厦公司应拿出实际支付税费的银行付账凭证。东源公司认为4607号上诉状、481号判决书、三张税票的真实性均无异议，证明目的与第三人无关。对该组税票，本院予以确认，对上诉状、481号判决书上内容已被生效裁判文书查明事实所改变，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：东源公司系西王风力11KV、5KV工程的总包方，2015年3月28日、4月28日，东源公司（甲方）与荣厦公司（乙方）签订《电力建设工程分包合同》，约定荣厦公司施工35KW西王风电接地线基础工程，2015年4月至10月，荣厦公司将上述工程交潘浩组织施工。该工程经审计，价款为1147026.62元。2015年9月24日，潘浩向东源公司提交荣厦公司的“工程款支付申请”，申请东源公司代为支付农民工工资407630元，附开户行、潘浩账号，荣厦公司并向东源电力公司提供了407630元的工程款税务发票。同日，东源公司向潘浩上述账号汇款407630元。11月20日左右，潘浩向东源公司提交了四份“工程款支付申请”，申请东源公司分别向潘浩、李祖友、龙同义、汪德兵账户代为支付农民工工资371113.01元、125603.39元、56065.6元、54378元，如有任何经济纠纷由荣厦公司承担，并附上述人员的账户、账号。11月25日，东源公司向潘浩、李祖友、龙同义、汪德兵账户汇款371113.01元、125603.39元、56065.6元、54378元，合计607160元。以上涉案工程付款合计为1014790元。荣厦公司与东源公司因35KV工程价款发生纠纷，荣厦公司于2018年1月11日将东源公司起诉到本院，2018年3月23日，本院作出（2018）皖1124民初133号判决书，该判决中将东源公司支付的西王风电35KV、110KV工程预拌混凝土货款67065元，在35KV西王风电工程款中予以扣除后，判决东源公司35KV工程尚欠荣厦公司工程款65171.62元。判决生效后，东源公司已实际履行将该款支付荣厦公司。2015年6月25日，东源电力公司与荣厦公司签订《关于全椒西王风电场35KW集成电线路基础工程商谈纪要》，潘浩作为施工方代表参加会议。2015年9月19日，东源电力公司与荣厦公司的会议纪要载明潘浩为线路基础分包单位荣厦公司项目经理。潘浩与荣厦公司之间无劳动合同关系，荣厦公司未向潘浩支付过工资，也未为潘浩办理过社会保险。本院经审查认为，双方当事人主要争议焦点为：一、潘浩是否为案涉工程实际施工人；二、潘浩要求荣厦公司给付35KV工程剩余65171.62元工程款有无事实和法律依据。一、潘浩是否为本案实际施工人。根据《中和人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的合同关系。实际施工人具备下列特点：第一，是实际履行承包义务（包括整体及部分）的人；第二，与发包人没有直接的或名义上的合同关系；第三、其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。1.本院认为潘浩系实际履行承包义务的人，荣厦公司在承包该工程后，并未实际组织施工，虽荣厦公司不认可潘浩的实际施工人身份，但认可案涉工程实际由潘浩组织人员施工的，同时已生效的皖（2019）民终1848号判决书一审法院查明事实“荣厦公司法定代表人谢宗荣与第三人潘浩熟悉，潘浩作为实际施工人参与施工，原告（胡德军）作为民工班组带领其他十三名工人自2015年4月15日至8月25日接受潘浩雇佣在该工地干活”中可以佐证，案涉工程由潘浩组织班组施工，同时该判决中也认定潘浩支付相应农民工工资。荣厦公司虽抗辩认为根据“会议纪要”和开工证明上有其派人参与施工现场管理，经法庭审理查明“会议纪要”和相关证明上的签字大多由潘浩代签，所以根据开工证明和会议纪要上的签名不能充分证明荣厦公司实际参与了现场管理；2.潘浩与东源公司以及西王风力11KV、35KV工程的总发包人没有直接或名义上的合同关系，皆是潘浩以荣厦公司的名义与东源公司进行往来结算，经审理查明案涉工程的相关会议纪中潘浩均以荣厦公司代表人身份参与，工程结算也是潘浩以荣厦公司名义去实际办理结算手续的，中途工程款的给付，也是潘浩以荣厦公司名义申请，由东源公司依以前付款习惯将工程款支付到潘浩等人账户的；3.潘浩与荣厦公司之间的口头转包或分包协议均系无效，潘浩不具有相关资质，潘浩与荣厦公司对该协议的无效均具有过错。荣厦公司抗辩认为其与潘浩之间仅系合作关系，经本院多次释明，荣厦公司未能说出具体合作方式，且当时口头协议一方的当事人荣厦公司法定代表人也未能到庭解释说明，故对荣厦公司的该抗辩主张不予支持；4.潘浩与荣厦公司之间无劳动人事关系或劳务关系，系独立于合同之外发包人和分包人的法律主体地位。荣厦公司抗辩潘浩系其公司派驻管理人员，不具有诉讼主体资格，但未能提供相应劳动合同、缴纳社会保险证明或发放工资证明，故对该抗辩主张本院不予支持。5.荣厦公司认为潘浩没有实际垫资或垫资较少，达不到实际施工人垫资的标准。因其未提交证据且未举证证明案涉工程还有其他施工人，根据潘浩提供的票据和记账凭证可以证明其实际履行了部分垫资，荣厦公司无任何证据其有垫资行为，本案工程款1147026.62元，其中1014790元是由东源公司直接向潘浩等人支付的，故对荣厦公司抗辩潘浩不是案涉工程实际施工人的主张不予支持。本院综合本案全部案情，认定潘浩为案涉工程实际施工人，其有权利诉请荣厦公司支付工程款。二、潘浩要求荣厦公司给付工程65171.62元剩余工程款有无事实和法律依据。该工程已实际竣工验收合格并交付使用，潘浩作为实际施工人要求荣厦公司给付工程款符合法律规定，本院予以支持。潘浩要求荣厦公司支付工程款，因双方转包系潘浩与荣厦公司法人谢宗荣口头约定，双方利益分成无法确定，谢宗荣又未到庭陈述相关情况，但庭审中潘浩自认同意给付荣厦公司总工程款的3%作为管理费，系潘浩对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许，后庭审中潘浩又撤回该项自认，但未能给与合理解释，故对撤回3%管理费的自认不予准许。荣厦公司抗辩其在该工程中有工程款税费、人员工资、诉讼费等大量支出，对其提供税票三张予以佐证的税费支出，本院予以支持，潘浩抗辩税费系其所支付，未能提供证据予以证明，故对潘浩该项主张不予支持，后续税费荣厦公司也予以支付，但未提供税票，本院征求双方当事人意见一致同意参照工程造价税率0.03539予以统一核算，经核算为40593.27元。因荣厦公司主张的其他支出因无相关证据佐证，本院不予支持。潘浩诉请东源公司作为涉案工程的发包方应当在未付工程款内承担付款责任，庭审中三方均认可东源公司已向荣厦公司支付了未付工程款项，故对潘浩该项诉请不予支持。综上，本院认定，荣厦公司应支付潘浩工程款为：65171.62元（1147026.62元-1014790元-67065元）-管理费34410.8元（1147026.62×3%）-税费40593.27元（1147026.62×3.539%）=-9832.45元（因本院（2018）皖1124民初133号判决书将35KV、110KV两项工程的混凝土款67065元从35KV工程中扣除，因此本案支付及扣除款项后多出的9832.45元款项应在110KV工程款中扣除）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告潘浩诉讼请求。案件受理费计1429元，由原告潘浩负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  张文全审 判 员  高家斌人民陪审员  许程俐二〇二〇年六月二十二日书 记 员  徐 鑫附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。