山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1769号上诉人（原审原告）：刘久庆，男，1958年11月1日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：刘尊书（刘久庆长子），男，1986年8月2日出生，汉族，住山东省平阴县。被上诉人（原审被告）：刘久银，男，1966年2月5日出生，汉族，住山东省平阴县。被上诉人（原审被告）：张秀英，女，1964年8月28日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：夏传辉，山东云翠律师事务所律师。上诉人刘久庆与被上诉人刘久银、张秀英排除妨害纠纷一案，不服平阴县人民法院(2019)鲁0124民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘久庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持刘久庆的诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审对刘久庆主张的争议地块“下六亩地”北侧发包时确定并存在了一定时间的生产道路没有认定。1.一审对刘久庆提交的“刘久庆父亲刘可孝（原承包人之一）的视频”没有采纳，刘久庆当庭主张播放该视频，法庭没有许可。该证据明确表述：下六亩地北侧在发包时存在2米宽的生产道路，后来大家协商更换到了地块南侧，还是2米宽。该视频录制时刘可孝意识清醒，能正确表达。庭审时刘可孝年老体弱，言语功能丧失，不能出庭，属“证人确有困难不能出庭作证”的情形，可通过视听资料作证。2.一审对刘久庆提交的“刘久庆与刘久银父亲刘可节（原承包人之一）的录音及录音文字版”未予认定。刘久庆在一审时当庭要求播放，法庭未予许可；证人作证环节中，刘久庆要求证人姜某某辨认一下录音中的对话人为刘久庆和刘可节，法庭也没有许可。该录音为刘久庆2019年5月在大街上遇到刘可节时用手机录制，本案一审立案时间为2019年10月23日，一审开庭时间为2019年12月2日下午，刘可节在立案后开庭前去世。该录音明确表述：刘可节认可争议地块在1992年发包时内部生产道路在北侧，后来大家协商更换到了南侧。刘久庆认为虽然原承包人之一的刘可节已经去世，但录音中反应的内容是客观真实的，且有证人可以辨认录音中对话人为刘可节本人。属于“证人确有困难不能出庭”中的“其他无法出庭作证的特殊情况”，可通过视听资料作证。3.刘久银、张秀英的证人姜某某和刘某某均表示知道土地南侧存在道路，土地北侧在1992年发包时是否分配了道路及什么时候协商换到南侧的情况不知情，二人实际开始耕种时间为2009年和2005年。4.刘某某（原承包人之一）当庭所作证言前后矛盾，其当庭表示下六亩地发包时北侧一直没有分配道路，道路在南侧，后来又表述为是“挪”到南侧去的，刘久庆当庭询问证人刘某某既然土地北侧不存在道路，何来“挪”到南侧一说，证人没有作出合理解释。且刘久庆当庭表示有相反证据（刘某某的录音一份），要求当庭播放，法庭未予许可，于是刘久庆申请庭后提交此份录音，并于2019年12月3日下午将刻录光盘及录音文字版提交给一审法官本人。该录音为刘久庆和刘某某的对话录音,录音中刘某某表示，下六亩地发包时分配的内部生产道路到北侧，后来协商更换到了南侧，并表示当时由于种植苹果树，需要挖坑施肥，树坑已经挖好了，其他人才找其协商更换到了南侧，并表示南侧位于风口，且下边为悬崖，庄稼产量不高，就同意了更换。由此可以确认下六亩地北侧在发包时是分配了并形成了道路，且持续通行了一段时间。5.原判决认定“下六亩地东侧外部生产道路能正常通行”事实不清。刘久银、张秀英提交的村委会证明“东侧道路正常通行”，刘久庆当庭主张并不能做到任何人驾驶任何农机的通行，生产中常用的大型拖拉机和联合收割机并不能安全通过，此证明含糊不清。证人姜某某证明“东侧道路正常通行”，其只驾驶三轮拖拉机可以通过，刘久庆询问姜某某大型拖拉机是否可以通行，其表示未见过大型拖拉机可以通行，且刘久庆主张姜某某只驾驶过小型三轮拖拉机通行，其有两辆三轮拖拉机，另一辆大型三轮拖拉机从未驾驶通过该路段，由此可见该路段通行条件是有限的。证人刘某某证明“东侧道路可以正常通行”，其当庭未对该事项出证明，且其现在已经不耕种下六亩地中的土地（其土地已经在2005年和刘某某更换），且原东侧生产道路沿线没有刘某某的土地，其无需驾驶农机经过该道路，其关于该事项的证言不具有关联性可信性。刘久庆当庭主张该外部东侧生产道路沿线年久失修，大型农机无法安全通行，且刘久庆已经60多岁，驾驶农机有安全隐患，并申请庭后提交了该道路的视频，2019年12月3日当面交给法官的光盘中有该视频，视频中从刘久庆的土地出发，沿外部东侧生产道路直到刘久庆住宅，视频显示，沿线道路堤堰多处坍塌，沿线道路内侧（东侧）土地的耕种人耕种时占用了部分道路（为了多种庄稼），导致道路外部有塌陷，内部倾斜，且道路狭窄。刘久庆主张沿下六亩地西北角新修建的道路通行，实际距离只有100多米，而沿原东侧道路通行需要二千米以上，大大增加了通行成本。6.刘久庆庭后补充提交证据时，法官表示可能会去现场勘验，但未等待到现场勘验，便作出了原判决。认定“原东侧道路可以通行”的事实不清。7.原判决认定“下六亩地北侧实际耕种着农作物”，与本案无关联性，并不能表示土地北侧不存在道路，其却能表现刘久银、张秀英占用道路侵害刘久庆的通行权的事实。另2010年下六亩地西北角修建水泥生产道路后，其余耕种人改由自东向西通行，走新修建的水泥道路，其他人都在南侧道路上种植了农作物，且不走刘久庆父亲预留的南侧生产道路了，此时刘久庆的父亲才在南侧生产道路上种植了生产物，导致现在的状态是下六亩地南侧和北侧都有生产物。刘久庆的父亲刘可孝（2010至2018年）由于不使用农机，经常使用小独轮车，且其沿原东侧生产道路通行和西北角的水泥生产道路到刘久庆父亲住宅距离差不多，刘久庆的父亲与人和善，一直没有要求刘久银、张秀英排除妨碍，腾退道路并不能否认刘久庆、张秀英的侵害事实，也不能说明生产道路不存在。二、对于原判中“即使下六亩地发包时北侧存在道路，后来协商更换到南侧，现未和其余耕种人协商一致便要求换回到北侧，不予支持”系适用法律不当，当年的原承包人更换到南侧的原因前边已经描述，南侧庄稼产量不高，且为悬崖，耕牛或者农机耕地掉头时容易跌下悬崖，其性质应当认定为无固定期限的口头合同，刘久庆可主张恢复原状。且根据情势变更原则，发生了情势变更的事实，下六亩地土地西北角2010年修建了水泥生产道路，该情势变更事实是协商更换道路当时不能预见的，继续履行显示公平。自1992年发包至2010年修建水泥道路，18年左右的时间，刘久庆的父亲一直为西侧四份土地的承包人通行提供了充分的便利。2010年修建水泥生产道路后，其余耕种人均享受了水泥生产道路的便利，现在刘久庆的父亲已经年老体弱不能亲自耕种，由刘久庆开始耕种该土地，刘久庆的住宅沿新修建的水泥道路只有100多米距离，却要求刘久庆沿历史东侧生产道路通行，需要绕行2公里多，是不公平的，不符合公平原则，也不利于社会生产力的实现，增加了耕种成本。刘久银、张秀英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。刘久庆在上诉状的陈述均系个人揣测，曲解一审审查的事实，置客观实际与不顾，以个人单方有利作为中心目的，其要求不应获得支持。首先，“下六亩地北侧一直未形成通行道路”这是客观事实。针对该焦点问题一审法院进行了仔细的审查，该土地原为集体统一耕种时，在土地东侧历史上便存在通行道路，从1992年开始村委将该块土地分包给五户村民，因为五户是自东向西来分配的，故因为南北方向的耕种原因，除最东侧道路外，必须要有一条东西向的道路以供五户均能出入，因为南侧是悬崖，不利于土地耕种，所以共同商定在土地南侧留一出路，因此从1992年起所有种植户便都走南侧和东侧的道路。刘久庆所陈述的北侧道路根本不存在。随着时间的推移，实际种植户现在变成了三户，在2010年时因为集体规划，从村里修筑了一条水泥路，水泥路的延长线正好通到下六亩地的西北角，从而使三种植户中的最西侧一户（一审出庭证人姜某某）种植方便角度开始走水泥路，而不再通行南侧道路；刘久庆作为最东侧种植户，东侧道路紧临承包地，东侧道路足以实现通行；刘久银、张秀英作为中间一户，因为距离修筑的水泥路南首较近，为了耕种方便，便协商与最西户互换了部分土地，得以就近使用水泥路可方便通行。因为该地块南侧通行的道路都不需要了，从增收的角度，逐渐的都将自己地头南侧的道路耕种上了庄稼，从而形成了刘久庆通行东侧道路，刘久银、张秀英与西邻户通行延长到地头的水泥路。从2010年开始至今均是如此，在刘久庆父亲从1992年至2018年耕种时期均是如此，没有任何的纠纷，关系融洽和睦。只是从刘久庆2019年代父耕种开始，提出个人想法，想通行水泥路，但是其耕种土地距离水泥路较远，客观上不可能，才提出了所谓的“土地北侧有2米宽通行路”的想法和要求。一审中刘久银、张秀英也已经将耕种现状以拍照的形式提交法院，对于其东侧道路正常通行，由现场照片、村委证明、耕种户证言等均予以证实。其次，刘久庆质疑一审判决中“即使下六亩地发包时北侧存在道路，后来协商更换到南侧，现未和其余耕种人协商一致便要求换回北侧，不予支持”。这是一审对于案件事实的说理部分，这是一审法院为更进一步的审案说法，给予刘久庆的充分解释。再次，刘久庆提供的证据材料与案件焦点无关联、不符合证据要求、不具有证明力的材料，不能作为定案依据。刘久庆向一审法院起诉请求：1.判决刘久银、张秀英腾退占用的2米宽的生产道路，停止侵害排除妨害；并责令刘久银、张秀英不得侵犯刘久庆的通行权；2.判决刘久银、张秀英承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月6日，平阴县洪范池镇丁泉村民委员会出具证明，主要内容为：“1、丁泉村南头土地“下六亩地”1992年向外承包时土地南侧及西侧为悬崖，北侧为地堰，东侧为通行道路。2、1992年自东向西分为五份分别承包与第一生产队的五位村民，下六亩地的五位承包人自东向西依次为刘可孝、刘久银父亲刘可节、刘久银、刘某某、姜正杰。3、2005年开始实际承包人自东向西依次为：第一份是最东边（靠东边道路）刘可孝、第二份和第三份为刘久银、第四份为刘某某（现实际耕种人是姜某某）、第五份为姜正杰（实际耕种人是姜某某）。2010年刘久银与刘某某口头协商，刘久银将自己西侧部分土地换刘某某土地北头部分。4、至今为止下六亩地东侧道路可正常通行。”刘久庆系刘可孝次子，上述下“六亩地”自1992年承包时自东向西第一份土地原由刘可孝耕种，2019年开始，该地由刘久庆实际耕种。“下六亩地”的通行道路，原为该地南侧及东侧的通行道路，2010年丁泉村修建一条水泥生产道路，延伸至“下六亩地”的西北角，即该地自东向西第四份、第五份土地的北侧。后该地的实际耕种人除刘可孝仍通行原东侧道路外，其他耕种人均通行水泥生产路。“下六亩地”北侧一直未形成通行道路。一审法院认为，刘久庆作为案涉“下六亩地”实际耕种人，若其认为其合法权利受到侵害，可提起诉讼，故对刘久银、张秀英主张的刘久庆不具有诉讼主体资格不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”本案中，案涉“下六亩地”历史北侧从未形成通行道路，且刘久庆父亲刘可孝耕种时一直通行的是东侧生产道路，另丁泉村委会及证人姜某某、刘某某均证实东侧生产道路可以通行，“下六亩地”的北侧也实际种植着农作物，故一审法院认为，刘久庆仅为自己耕种方便，便要求另行开辟通行通路，不利于生产，亦不符合公平合理的精神。且刘久庆未能提供充分证据证实东侧道路无法通行，故对刘久庆的诉讼请求，一审法院依法不应支持，刘久庆应遵循历史形成的通行道路进行耕种生产。对刘久庆主张的“下六亩地”发包时在地块北侧有生产道路，后来五户共同协商更换到南侧一段时间。一审法院认为，即使如刘久庆所述，亦证明“下六亩地”的耕种人共同协商变更了通行道路，现仅刘久庆单方主张北侧通行道路，且未能与其他耕种人达成一致意见，刘久庆的主张亦不应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘久庆的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘久庆承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘久庆提供以下证据：证据1.证人刘某某书写的证人证言一份、刘某某手持该证人证言的照片一份。拟证明：刘某某在一审作证时，证言前后矛盾以及其在一审时当庭表述并非其真实意思表示。该证言证明土地发包时每份土地为1.06亩，其挖树坑准备种果树其他承包人才与其协商将道路更换到南侧，从土地发包直到更换到南侧时间大约三个月，该段时间一直在北侧通行。证明北侧道路是存在并持续了一段时间的。证据2.刘可孝的果园承包合同。证据3.刘久庆的果园承包合同三份，共3.18亩。证据2、3证明：每份土地是1.06亩，刘久银的两份土地总合应该也为2.12亩，但刘久银、张秀英耕种的两份土地实际面积为3.6亩以上，其多耕种的土地没有任何依据，证明了其侵占了大面积生产道路的事实。刘久银、张秀英对上述证据均有异议，对于证据1，刘久庆以书面形式提交证人证言说是刘某某所作证言，这一点不认可。刘某某在一审中作为证人出庭，并且当庭陈述了的相关事实，对于该份材料是否系刘某某所写无法考证，该形式也不符合法律对于证人证言的相关要求，其不能作为有效证据使用。对于承包合同，其真实性无异议，但是不能证明刘久庆的主张。对于土地的面积仅是在1992年签订合同当时的约定，合同在2011年就已经到期，现在实际的承包户都发生了变化，所以该合同不能证明其观点。本案刘久庆是以刘久银、张秀英存在防碍其权利为由起诉的，并非是土地面积的确认纠纷，刘久庆提供的证据材料均不能证实在刘久庆和刘久银、张秀英土地北侧曾有通行道路的相关事实，故不存在防碍的事实。对于上述证据，本院经审查认为，刘久庆二审提供刘某某的书面证人证言，二审中刘某某未出庭，对其证言本院不予采信。刘久银、张秀英对刘久庆提供的合同的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为下六亩地北侧是否存在刘久庆所主张的两米宽的生产道路。对此，本院认为，平阴县洪范池镇丁泉村民委员会出具的证明与证人姜某某、刘某某、刘某某的证人证言相互印证，能够证实下六亩地北侧在1992年对外承包时未形成通行道路，刘久庆之父耕种涉案土地时一直通行的是东侧生产道路。刘久庆提供的证据不足以证明历史上存在其所主张的道路，刘久庆的诉讼请求证据不足，一审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘久庆负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇二〇年六月二日书记员  韩 雪