山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再27号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖元中，1978年5月15日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济南鲁岳建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：周生明，董事长。委托诉讼代理人：李朋杰，山东舜励律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：济南元首纺织有限责任公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：张吉洪，董事长。委托诉讼代理人：李晓燕，公司员工。再审申请人肖元中、济南鲁岳建筑工程有限公司（以下简称“济南鲁岳公司”）因与被申请人济南元首纺织有限责任公司（以下简称“济南元首公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服本院（2018）鲁01民终5254号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院作出（2019）鲁民申3887号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖元中及其委托诉讼代理人高昭旺，再审申请人济南鲁岳公司的委托诉讼代理人李朋杰，被申请人济南元首公司的委托诉讼代理人李晓燕到庭参加诉讼。本案现已审查终结。济南鲁岳公司申请再审称，请求撤销二审判决，改判支持肖元中工程款198475.50元，驳回肖元中的其他诉讼请求。事实和理由：1.有项目经理聂书桥于2019年1月18日书写的证明、王新鹏于2019年1月21日书写的证明、王玉国(王山)于2019年1月18日书写的证明,2014年1月18日《平阴元首工地施工数量明细表》,2014年1月20日《办公室板房》等新证据，足以印证肖元中在一审诉讼中伪造证据《平阴元首工地施工数量明细表》、《办公室板房》、及《元首平阴项目围挡拆除合同》的事实。2.二审判决支持肖元中施工了围挡(形象围墙)工程缺乏事实及证据证明，济南鲁岳公司与肖元中没有签订过围挡(形象围挡)合同，济南鲁岳公司分包给肖元中的工程，工程数额较大的，均签订分包合同，所谓的围挡(形象围墙)工程，按照《平阴元首工地施工数量结算明细表》记载为265950元，该工程造价不是小数额，假设肖元中真正施工了该工程，围墙不可能不与其签订承包合同；《平阴元首工程施工数量明细表》中，王山和王新鹏的签字身份是“数量实际测量负责人”，该表已明确确定了两人的身份及权限，仅为工程数量实际测量人，而非结算人。肖元中应在两测量负责人确定工程数量后，据此表与公司工地项目经理或公司安排的有权结算的负责人就工程单价及总价按照合同进行结算。肖元中利用明细表留有两行空格的漏洞，自己手写编造上围挡(形象围墙)的内容；二审根据王山在一审的证词，认定肖元中施工围挡(形象围墙)工程，证据不足。王山在一审中的证词前后矛盾，其证言的可信度极差。在明细表上签字的王新鹏证明在签字时根本不存在手写的内容；平阴元首工地项目负责人聂书桥证实，公司安排王山和王新鹏两人负责测量肖元中施工工程量，他两人无权与肖元中结算。3.肖元中向法院提交的《平阴元首工地施工数量明细表》、《办公室板房》、及《元首平阴项目围挡拆除合同》系被肖元中伪造，济南鲁岳公司提交的新证据标注日期为2014年1月20日《办公室板房》中，且该证据中未加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章，但肖元中在审中提交的该证据中将日期2014年1月20日涂改为2014年7月20日，将该证据中加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章后向法庭提交。肖元中提交的《元首平阴项目围挡拆除合同》中加盖的“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章，经鉴定加盖的印章均不是济南鲁岳公司印章；肖元中主张的“形象围挡工程”不存在，济南鲁岳公司并未承接济南元首公司该项工程，也从未安排肖元中施工该项工程，综上，二审判决对肖元中的主张在无任何证据印证的前提下判决济南鲁岳公司向肖元中支付该部分工程款265950元不当。肖元中答辩称，形象围挡工程是肖元中施工并且双方进行了结算。证据有肖元中与王玉国的电话录音。该录音王玉国说得很清楚，提到了140万的结算中，王玉国明确表示知道该结算，也知道结算的数额是140余万元。一审对王玉国的询问笔录，其明确表示是肖元中建设及拆除的。济南元首公司林松泰的视听资料也明确表示涉案工程是肖元中施工的。二审法院对于认定涉案围挡工程是肖元中施工并且已经结算的事实是完全正确的。肖元中再审称，请求依法改判或发回重审。事实和理由：1.2012年2月1日出具的收条所记载的20万元款项，不是济南鲁岳公司就涉案工程向肖元中的付款。2012年2月1日涉案工程尚未投标不可能与本工程有关联，且承包的工程中并没有土建工程，不可能用到砖，济南鲁岳公司提交的与该笔款有关的支票头证实系砖款，与涉案工程不符。2.二审判决认定已付款为“100万元+20万元+10万元=130万元”不当，其中的100万元是肖元中起诉时依据记忆的一个笼统陈述，“济南鲁岳公司已付款大约100万元”，具体应当依肖元中给济南鲁岳公司出具的收据为准。3.原审认定对于肖元奎于2013年6月9日出具的载明收到平阴食堂幕墙材料款10万元整的收条，系涉案工程向肖元中的付款，该认定是原审法院没有依据的错误认定。请求依法改判或发回重审。济南鲁岳公司答辩称，工程总价款我们认为二审认定的除围挡形象围墙之外，其他的工程款项是正确的。付款我们认可二审判决认可的事实。济南元首公司没有陈述意见。肖元中向一审法院起诉请求：1.判令济南鲁岳公司立即支付肖元中工程款819715元及利息（以819715元为基数，自2014年9月10日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），济南元首公司在欠付济南鲁岳公司工程款范围内承担付款责任；2.本案诉讼费、保全费由济南鲁岳公司、济南元首公司承担。一审判决认定事实：1.济南鲁岳公司元首平阴项目部与肖元中签订《合同书》，约定济南鲁岳公司将其承包的济南元首公司5万纱锭纺纱车间玻璃隔墙工程分包给肖元中施工。承包方式为包工包料；承包范围及内容为工程图纸范围内的所有内容，不包括实验、税金；质量等级为合格；工程量约为1500平方，按实际竣工面积结算，每平方330元；付款方式为材料预付30%，竣工验收合格付至工程款的90%，审计结算后付至95%，留5%为质保金，两年后付清；工期自2013年3月5日起至2013年3月26日止。济南鲁岳公司工作人员聂书桥在该合同尾部“甲方”处签字，并加盖“济南鲁岳公司元首平阴项目部”印章一枚，肖元中在合同尾部“乙方”处签字。2.济南鲁岳公司元首平阴项目部与肖元中签订《合同书》，约定济南鲁岳公司将其承包的济南元首公司车间伸缩缝不锈钢板及铝板工程分包给肖元中施工。承包方式为包工包料；承包范围及内容为工程图纸范围内的所有内容，不包括实验、税金；质量等级为合格；工程量按实际竣工面积结算，不锈钢板、铝板的结算价格分别为每平方200元、110元；付款方式为材料预付30%，竣工验收合格付至工程款的90%，审计结算后付至95%，留5%为质保金，两年后付清；工期自2013年4月3日起至2013年4月10日止。济南鲁岳公司工作人员聂书桥在该合同尾部“甲方”处签字，并加盖“济南鲁岳公司元首平阴项目部”印章一枚，肖元中在合同尾部“乙方”处签字。3.济南鲁岳公司与肖元中于2013年3月10日签订《门窗施工合同》，约定济南鲁岳公司将其承包的济南元首公司5万纱锭纺纱一车间的门窗工程分包给肖元中施工。承包方式为包工包料；合同单价及工程量为按实际竣工面积、数量结算，平开钢木大门550元每平方米，塑钢窗230元每平方米（检测费、试验费由双方平均分摊），此价不含税；工期要求为按济南鲁岳公司要求的进度执行；工程等级为合格；工程款支付为进场支付部分生活费、材料费，竣工验收合格后付至工程款80%，审计结算付至95%，留5%质保金待质保期满2年后一次性无息付清。济南鲁岳公司在该合同尾部“甲方盖章”处加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司”印章一枚，并在合同文本右侧骑缝加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司”印章一枚，肖元中在“乙方”处签字。4.济南鲁岳公司元首平阴项目部与肖元中于2013年4月3日签订《追加图纸变更合同书（玻璃隔墙）》一份，约定玻璃隔墙因甲方图纸变更造成材料费用增加15000元；铝合金门框加木方材料费1100元；塑钢窗损坏6个，每个计款500元，共计3000元。以上价格及材料共计19100元。济南鲁岳公司工作人员聂书桥在该合同尾部“甲方”处签字，并加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章一枚，肖元中在合同尾部“乙方”处签字。5.济南鲁岳公司与肖元中于2013年5月18日签订《门窗制作安装合同》，约定济南鲁岳公司将济南市平阴县安城镇元首针织项目部员工餐厅门窗工程分包给肖元中施工。工程报价为铝合金隔热80推拉窗550元/㎡，工程约计110㎡，总计60500元；承包方式为包工包料，试验窗按面积计算；材料要求为断桥隔热铝合金；付款方式为框好付30%，安装完付至75%，验收完付至95%,5%质保金两年期满付清。济南鲁岳公司工作人员聂书桥在该合同尾部“甲方”处签字，并加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章一枚，肖元中在合同尾部“乙方”处签字。6.济南鲁岳公司元首平阴项目部与肖元中于2013年5月18日签订《玻璃幕墙施工合同》，约定济南鲁岳公司将承包的济南市平阴县安城镇元首针织项目部员工餐厅玻璃幕墙工程分包给肖元中施工。工程报价为明框幕墙800元/㎡，工程量约计180㎡；隐框幕墙650700元/㎡，工程量约计180㎡；幕墙铝塑板220元/㎡。承包方式为包工包料，试验样品、试验费另外计算；材料要求为120型幕墙型材；付款方式为框好付30%，安装完付至85%，验收完付至95%,5%质保金两年期满付清。济南鲁岳公司工作人员聂书桥在该合同尾部“甲方”处签字，并加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章一枚，肖元中在合同尾部“乙方”处签字。7.济南鲁岳公司元首平阴项目部与肖元中于2013年5月18日签订《玻璃钢化雨棚施工合同》，约定济南鲁岳公司将其承包的济南市平阴县安城镇元首针织项目部员工餐厅钢化雨棚工程分包给肖元中制作安装。工程报价为玻璃雨棚1100元/㎡，工程量约计45㎡，约计49500元。承包方式为包工包料，试验样品、试验费另外计算；材料要求为不锈钢点拔件，Q235型钢；付款方式为框好付30%，安装完付至85%，验收完付至95%,5%质保金两年期满付清。济南鲁岳公司工作人员聂书桥在该合同尾部“甲方”处签字，并加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章一枚，肖元中在合同尾部“乙方”处签字。8.济南鲁岳公司与肖元中于2013年4月3日签订《元首平阴项目围挡拆除合同》，约定济南鲁岳公司将元首工地围挡拆除工程发包给肖元中施工，拆除费用为每平方米30元，按实际量结算；施工工期自2013年4月3日起至2013年4月10日止；付款方式为开工付工程款的30%，完工全部付清。济南鲁岳公司在该合同首部“甲方”处加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章一枚。9.济南鲁岳公司工作人员王山、王新鹏于2014年7月18日共同出具《平阴元首工地施工数量结算明细表》一份，载明肖元中施工的平阴元首工地的相关工程量分别为：幕墙东南面160.79㎡，幕墙北面163.29㎡，背面铝塑板57.82㎡，售饭窗口43㎡，点驳雨篷40㎡，肯德基门3套，一至二层不锈钢板48.27㎡，二层北顶铝塑板16.8m，二层东面顶11.23㎡，断桥铝窗110.4㎡，拆除广告牌1773㎡，一层北面顶16.8m，钢木大门162㎡，塑钢窗355.3㎡，铝合金隔断1289㎡，不锈钢伸缩缝340㎡，车间顶及附房铝板765㎡。王山、王新鹏作为“数量实际测量负责人”在该结算明细表下方签字。肖元中自认在该结算明细表格右侧自行书写各项工程的单价、合计，并在结算明细表格下方两行手写“围挡（形象围挡）、1773、150、265950、工地零活明细、项、见详单、1473233”字样。10.济南鲁岳公司工作人员王山、王新鹏、赵昌军于2014年7月20日共同出具《办公室板房》工程量明细一份，载明肖元中施工的相关工程量分别为：岩棉板4702，泡沫板9602，门472，窗4558㎡，防护网482，大门11.82，车棚1432，吊顶95442，石膏板1202，凉棚252，办公墙面952，北板房雨搭44.52。王山、王新鹏、赵昌军作为“算量人”在下方签字，并加盖“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印章一枚。肖元中自认在该工程量明细右侧手写各项工程的单价。11.肖元中与王山于2014年9月10日共同签署“工地零活明细表”一份，载明肖元中施工的养猪棚、鸡舍板房安装、生活区水箱架等20项零活的人工费共计128136元。12.肖元中分别于2012年6月19日、7月6日、8月6日、9月26日、10月15日、10月30日、11月2日、12月4日、12月24日出具收到条各一份，分别载明收到材料款或工程款2万元、4万元、1万元、3万元、5万元、5万元、1万元、5万元、5万元。肖元中分别于2013年2月7日、3月25日、3月30日、4月13日、4月23日、5月6日、6月28日、8月23日、10月21日出具收到条各一份，分别载明收到工程款或材料款5万元、5万元、5万元、0.5万元、10万元、5万元、5万元、1950元、3万元。肖元中于2014年1月28日出具收到条一份，载明收到平阴门窗款13万元（其中含3万元现金、10万元支票）。济南鲁岳公司于2013年9月19日委托济南元首公司向肖元中代付车间铝合金隔断工程款10万元，由肖元中在付款委托书上签字确认。13.肖元中于2012年2月1日出具收条一份，载明收到平阴材料款20万元；于2012年11月12日出具收条一份，载明收到焊接埋件款2万元（双T板顶部）；于2013年6月17日出具收条一份，载明收到车间焊接埋件人工费14000元；于2013年11月5日出具收条一份，载明收到平阴门窗检测费2万元。14.案外人肖元奎于2013年6月9日出具收条一份，载明收到平阴食堂幕墙材料款10万元整。在该收条下方另有手写“肖元中”字样。济南鲁岳公司认可该“肖元中”字样系肖元奎代签，并非肖元中本人书写。15.案外人房泽练于2013年9月25日出具收条一份，载明徐本银在为承包商肖元中施工过程中右脚骨折，经济南鲁岳公司牵头协商，在肖元中工程款中扣除1.5万元，作为徐本银的一次性补偿。聂书桥作为经办人在该收条上签字，王山及案外人张治亭在该收条下方签字。16.济南鲁岳公司于2017年12月11日提出书面司法鉴定申请，要求对肖元中提交的“工地零活明细表”中“王山”签字是否为王玉国（王山）本人所签，对肖元中提交的《元首平阴项目围挡拆除合同》加盖的“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”是否为该公司项目部真实印章，以及肖元中提交的《平阴元首工地施工数量结算明细表》中“围挡（形象围挡）、1773、150、265950、工地零活明细、项、见详单、1473233”字样是否为王玉国（王山）本人书写进行司法鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对济南鲁岳公司的申请事项进行鉴定。山东永鼎司法鉴定中心于2018年3月16日作出鲁永司鉴中心【2018】文鉴字第28号《文书司法鉴定意见书》，载明：（1）涉案2014年9月10日“工地零活明细表”中“王山”署名字迹是王玉国（王山）本人书写；（2）涉案2013年4月3日《元首平阴项目围挡拆除合同》中“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印文与2013年5月18日《门窗制作安装合同》中同名印文不是同一印章形成；（3）涉案2013年4月3日《元首平阴项目围挡拆除合同》中“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印文与2013年4月3日《追加图纸变更合同书（玻璃隔墙）》中同名印文是同一印章形成；（4）涉案2013年4月3日《元首平阴项目围挡拆除合同》中“济南鲁岳建筑工程有限公司元首平阴项目部”印文与《合同书》中同名印文不是同一印章形成；（5）涉案2014年7月18日《平阴元首工地施工数量结算明细表》中“围挡（形象围挡）、1773、150、265950、工地零活明细、项、见详单、1473233”字迹不是王玉国（王山）本人书写。济南鲁岳公司于2018年3月7日向山东永鼎司法鉴定中心交纳鉴定费4900元。17.济南鲁岳公司以济南元首公司为被申请人向济南仲裁委员会提出仲裁申请，请求责令济南元首公司支付尚欠工程款528650.82元及利息663728.9元、二次防水工程款1152000元、利息损失359485.83元。济南仲裁委员会于2017年11月2日受理济南鲁岳公司提出的仲裁申请。至本案一审法庭辩论终结前，济南仲裁委员会尚未作出仲裁裁决。一审判决认为,济南鲁岳公司认可肖元中自2012年4月至2013年7月期间，施工了济南鲁岳公司承建的济南元首公司平阴项目工程中的办公室板房工程、5万纱锭纺纱一车间门窗工程、5万纱锭纺纱一车间玻璃隔墙工程、车间伸缩缝不锈钢板及铝板施工工程、追加图纸变更玻璃隔墙工程、职工餐厅门窗工程、职工食堂餐厅玻璃幕墙工程，并认可肖元中与王山于2014年9月10日签署的“工地零活明细表”记载的工程价款为128136元，一审法院予以确认。本案争议的主要焦点为：一、肖元中提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间；二、肖元中提交的2014年7月18日的《平阴元首工地施工数量结算明细表》所记载的“围挡（形象围墙）”工程是否由肖元中实际施工，肖元中能否主张济南鲁岳公司支付该部分工程价款；三、肖元中施工的“办公室板房”工程的工程价款如何确定；四、涉案工程的总价款应如何确定；五、济南鲁岳公司已付、欠付肖元中的工程款应如何确定，以及肖元中能否主张济南鲁岳公司支付下欠工程价款。关于第一个争议焦点，肖元中与济南鲁岳公司分别于2014年7月18日、2014年7月20日、2014年9月10日对涉案合同项下工程的工程量、办公室板房工程的工程量、零活工程的工程款进行了结算，但双方并未明确约定工程款的支付期限，肖元中可随时主张济南鲁岳公司支付下欠工程款。故肖元中提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。济南鲁岳公司的答辩意见于法无据，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，肖元中主张济南鲁岳公司将其承建的济南元首公司平阴项目的围挡（形象围墙）工程分包给肖元中施工，未有签订书面合同，因济南鲁岳公司不予认可，故肖元中应当对其主张的事实承担举证证明责任。根据肖元中在本案中提交的《元首针织平阴新厂形象围挡广告施工图》，其与王玉国（王山）的通话录音等证据，以及王玉国（王山）在一审法院接受询问时的陈述，均不足以证实涉案围挡（形象围墙）工程系由济南鲁岳公司分包给肖元中施工，以及具体的工程量、工程单价和工程价款。理由如下：（1）肖元中主张《平阴元首工地施工数量结算明细表》下方两行手写“围挡（形象围墙）、1773、150、265950、工地零活明细、项、见详单、1473233”字迹系由肖元中在2014年7月18日结算当天自行书写，而后由王山、王新鹏签字确认，但王山、王新鹏未在添加内容处签字或盖章确认。且王玉国（王山）在2018年1月18日接受一审法院询问时亦表示“当时签字时有没有这两行字记不清了”，故不足以证实王玉国（王山）、王新鹏出具结算明细时认可该两行手写字迹。（2）肖元中先是陈述《平阴元首工地施工数量结算明细表》下方手写的“工地零活明细、项、见详单”是指该结算明细表，后又陈述是指于2014年9月10日形成的“工地零活明细表”，其前后陈述不一致。一审法院认为，因双方已经于2014年7月18日就涉案合同项下工程形成了结算明细，故肖元中陈述“工地零活明细、项、见详单”是指该结算明细表不符合常理，且肖元中未作出合理解释说明，故对其该陈述一审法院不予采信。对于该“工地零活明细、项、见详单”应认定为于2014年9月10日形成的“工地零活明细表”。（3）该结算明细表系由王山、王新鹏作为“数量实际测量负责人”于2014年7月18日出具；而肖元中提交的“工地零活明细”系由肖元中与王山于2014年9月10日共同签订，形成时间晚于该结算明细表，故肖元中的陈述的“工地零活明细、项、见详单、1473233”字迹系在2014年7月18日当天书写与事实不符。（4）肖元中与济南鲁岳公司在施工过程中对于价值19100元的玻璃隔墙追加图纸变更工程尚且签订书面合同，而对价值数十万元的围挡（形象围墙）工程未签订书面施工合同，与常理不符；且济南鲁岳公司否认存在该项工程并交由肖元中施工，故不能证实肖元中实际施工了该项工程。综上，对肖元中主张的围挡（形象围墙）工程量1773、工程单价150及工程价款265950元，证据不足，一审法院不予认定。肖元中主张济南鲁岳公司支付其围挡（形象围墙）工程的工程价款265950元及相应的利息，证据不足，一审法院不予支持。对于该部分工程款项，肖元中可待证据充分后另案主张权利。关于第三个争议焦点，肖元中主张其施工的济南元首公司平阴项目办公室板房工程的工程价款共计184723元。济南鲁岳公司不予认可，辩称王山、王新鹏、赵昌军于2014年7月20日出具的《办公室板房》工程量明细右侧单价系由肖元中自行书写，未经济南鲁岳公司确认，对肖元中主张的窗的工程量以及工程单价不予认可，认为该部分工程的总价款应为171220元。一审法院认为，（1）对于该部分工程量问题，肖元中主张“窗”的工程量系经王山核实后由“45”改为“58”，但未有王山在修改处签字或捺印确认，亦无济南鲁岳公司盖章确认，肖元中亦未举证证明，且济南鲁岳公司不予认可，故对肖元中的主张一审法院不予采信。对于“窗”的工程量，一审法院认定为修改之前的“45”。（2）对于该部分工程的单价问题，肖元中自认该工程量明细中右侧的单价部分系由其自行书写，一审法院予以确认；因双方针对该部分工程未签订书面承包合同，不能证实肖元中主张的工程单价系经双方协商确定的；工程量明细中工程单价字迹与工程量字迹明显不一致，且未有算量人王山、赵昌军、王新鹏在单价部分签字或捺印确认，亦无济南鲁岳公司盖章确认，故对肖元中主张的工程单价一审法院不予支持。对于该部分工程单价及工程款数额，一审法院认定为济南鲁岳公司自认的171220元。关于第四个争议焦点，对于《平阴元首工地施工数量结算明细表》所涉工程及工程价款问题：（1）肖元中自认结算明细表中的打印部分内容系由济南鲁岳公司办公室人员打印，由济南鲁岳公司工作人员王新鹏核算修改，单价及合计部分由肖元中自行书写，系肖元中自认的事实，一审法院予以确认。（2）对于结算明细表第一项、第二项的单价问题，肖元中主张“幕墙东南面”对应双方签订的《玻璃幕墙施工合同》第三条约定的“明框幕墙窗800元/㎡”，第二项“幕墙北面”对应该合同约定的“隐框幕墙650700元/㎡”，结算时济南鲁岳公司工作人员王新鹏要求“幕墙东南面”与“幕墙北面”均按700元/㎡计算。因一审法院已经认定《玻璃幕墙施工合同》第三条“隐框幕墙”单价按照改动之前的650元/㎡计算，现肖元中主张按700元/㎡计算，证据不足，一审法院不予支持。对于“明框幕墙”单价，肖元中主张按700元/㎡计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。济南鲁岳公司辩称该结算明细表中“幕墙东南面”“幕墙北面”均为《玻璃幕墙施工合同》中约定的“隐框幕墙”，与合同约定不符，且肖元中不予认可，对其答辩意见一审法院不予采纳。（3）对于结算明细表中第八项“二层北顶铝塑板”的单价问题，济南鲁岳公司先是主张按160元/㎡计算，后又主张以“原告陈述为准”，应视为对肖元中主张的单价即220元/㎡的认可，一审法院予以确认。（4）对于结算明细表中第十六项“图纸变更”的工程价款，济南鲁岳公司在2017年12月4日庭审中及其委托诉讼代理人赵振峰提交的两份代理意见中，均认可肖元中施工了“追加图纸变更玻璃隔墙工程”，且一审法院已经认定肖元中提交的《追加图纸变更合同书（玻璃隔墙）》为有效合同。肖元中主张的图纸变更的工程价款19100元，与该合同第五条约定的工程价款19100元相符，故对该部分工程价款一审法院予以认定。综上，对于《平阴元首工地施工数量结算明细表》所涉的工程款，一审法院认定为1199119.5元。综上，对于《平阴元首工地施工数量结算明细表》所涉工程、办公室板房工程、零活工程的总价款，一审法院认定为1498475.5元（1199119.5元+171220元+128136元）。关于第五个争议焦点，济南鲁岳公司主张已向肖元中支付工程款共计1295950元，并提交由肖元中出具的收条以及齐鲁银行转账支票存根一宗证实其主张；肖元中不予认可，主张其收到的工程为100万元左右。一审法院认为：（1）对于肖元中于2012年2月1日出具的收条所记载的20万元款项，因系在肖元中进入涉案工地之前支付，且肖元中不予认可，与涉案工程无关联，故一审法院不予认定。（2）对于肖元中于2012年11月12日出具的收条所记载的2万元款项以及于2013年6月17日出具的金额为14000元款项，因济南鲁岳公司陈述的付款事由与收条所记载的收款事由不符，且肖元中不予认可，与涉案工程无关联，故一审法院不予认定。（3）对于案外人肖元奎于2013年6月9日出具收条所记载的10万元款项，因济南鲁岳公司认可系向案外人肖元奎支付，但济南鲁岳公司未举证证明肖元奎系肖元中雇佣的工作人员，或肖元中曾委托肖元奎代为收取涉案工程款，且肖元中否认收到该笔款项，故济南鲁岳公司主张该10万元款项系向肖元中支付的涉案工程的工程款，证据不足，对其主张一审法院不予支持。（4）对于案外人房泽练于2013年9月25日出具的收条所记载的1.5万元款项，济南鲁岳公司主张系向跟随肖元中工作的徐本银支付的工伤补偿款，因济南鲁岳公司未举证证明徐本银系肖元中所雇佣人员，肖元中亦未在该收条上签字确认，故济南鲁岳公司主张在应付肖元中工程款扣除该1.5万元，证据不足，一审法院不予支持。（5）对于肖元中于2013年11月5日出具的收条所记载的2万元款项，因该款项系济南鲁岳公司向肖元中支付的门窗检测费用，不属于工程款；根据双方签订的《门窗施工合同》第四条“检测费、试验费由甲乙双方平均分摊”约定，门窗检测费应由肖元中与济南鲁岳公司分摊。肖元中主张施工过程中先由其垫付检测费用，再由济南鲁岳公司向其支付应由济南鲁岳公司承担的费用，符合合同约定。故济南鲁岳公司主张该2万元款项系向肖元中支付的工程款，证据不足，一审法院不予支持。综上，对于济南鲁岳公司已付工程款数额，应为926950元（1295950元-200000元-20000元-14000元-100000元-15000元-20000元）。肖元中主张收到的工程款共计100万元左右，系其自认的事实，且不违反法律规定，一审法院予以确认。因肖元中未明确具体数额，故一审法院认定为100万元。对于欠付工程款数额，一审法院认定为498475.5元（1498475.5元-100万元）。肖元中主张欠付工程款为819715元，证据不足，一审法院不予支持。肖元中主张其于2013年8月23日出具收条记载的1950元款项，系肖元中所施工的即时结清的其他零活的工程款，未包含在结算证明中。一审法院认为，因肖元中未举证证明其除施工涉案工程外另有其他即时结清的零活工程，且该收条所记载的“更换钢盖板及供水管焊接”内容，与其提交的“工地零活明细表”所记载的焊接零活相符，故肖元中的主张证据不足，一审法院不予支持。肖元中主张济南鲁岳公司于2013年9月19日委托济南元首公司支付的工程款10万元，与肖元中于2014年1月28日出具的收条记载的13万元中的10万元系同一笔款项，一审法院经审查认为，因济南鲁岳公司于2013年9月19日向济南元首公司出具的付款委托书记载的向肖元中支付10万元的工程名称系“车间铝合金隔断”，而肖元中于2014年1月28日出具的收条记载的工程内容为“平阴门窗”，两笔款项并非同一工程的工程价款，且时间间隔4个月有余，故肖元中的主张证据不足，一审法院不予支持。因肖元中作为自然人不具备建设工程专业分包资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，肖元中与济南鲁岳公司签订的涉案合同应认定为无效合同。鉴于济南鲁岳公司认可涉案工程已经竣工验收并交付使用，故肖元中可以参照合同约定主张济南鲁岳公司支付工程价款。至肖元中提起本案诉讼时，已经超过合同约定的2年质保期限，故肖元中可以主张全部剩余工程款。对于欠付工程款利息，可以自双方最后结算之日即2014年9月10日起至实际给付之日止，以498475.5元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。肖元中主张以819715元为基数，按年利率6%计算利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于济南鲁岳公司因申请司法鉴定支出的鉴定费用4900元，应按照肖元中诉讼请求的支持比例由肖元中与济南鲁岳公司共同承担。关于济南元首公司是否应当承担民事责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，肖元中作为违法分包合同中接受建设工程分包的分包人，完成了涉案工程的工作内容，应属于实际施工人，依法可以主张涉案工程的发包人即被告济南元首公司在欠付承包人济南鲁岳公司工程价款范围内，对肖元中的工程款及利息承担付款责任。判决：一、济南鲁岳建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付肖元中下欠工程款498475.5元；二、济南鲁岳建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告肖元中下欠工程款利息，以498475.5元为基数，自2014年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、济南元首公司在欠付济南鲁岳建筑工程有限公司工程款范围内对上述第一条、第二条款项向肖元中承担付款责任；四、驳回肖元中的其他诉讼请求。案件受理费5999元，由肖元中负担2351元，被告济南鲁岳建筑工程有限公司、济南元首公司负担3648元；申请费5000元，由肖元中负担1959元，济南鲁岳建筑工程有限公司、济南元首公司负担3041元；鉴定费4900元，由肖元中负担1920元，济南鲁岳建筑工程有限公司负担2980元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。济南元首公司提交证据如下：1.关于济南鲁岳公司与济南元首公司工程款支付情况的协议1份，证明：2017年8月济南鲁岳公司向平阴县人民法院起诉济南元首公司，要求支付工程款，双方达成协议，济南元首公司支付济南鲁岳公司300万元整，工程款余额528650.82元系质保金，济南鲁岳公司主张的工程款余额及二次防水工程款、利息损失等待仲裁裁决的数额支付。2.济南仲裁委员会（2017）济仲裁字第2159号受理通知书1份，证明：证明济南元首公司与济南鲁岳公司建筑工程施工合同纠纷一案正在济南仲裁委员会进行仲裁，至今未出裁决，济南元首公司是否需向济南鲁岳公司支付工程款尚不确定。3.济南元首公司5万锭纺纱一车间工程屋面防水维修通知函及屋面漏雨照片1宗及上述维修通知函EMS寄送单3份。证明：济南鲁岳公司施工的济南元首公司5万锭纺纱一车间工程在质保期内出现多处漏雨，济南元首公司已屡次通知济南鲁岳公司维修。2018年3月29日，济南元首公司再次书面通知济南鲁岳公司维修，济南鲁岳公司已收到上述维修通知函，但至今未维修好，仍存在漏雨情况。维修费用应从工程款中扣除，济南元首公司与济南鲁岳公司之间的债权债务尚不确定。经质证，肖元中对证据一真实性无异议，但对其证明内容有异议。济南元首公司一再强调尚欠工程款五十多万元为质保金，且强调其工程存在漏雨情况，但根据其仲裁申请请求事项，其单独一项为二次防水工程款1152000元，结合上述可以说明济南元首公司所述质保金应为该项内容，在工程款支付协议中，对于五十多万元的性质并未说明为质保金。对于证据二、证据三，认为与本案无关联性。济南鲁岳公司认为，对济南元首公司提交的证据一的真实性无异议，关于济南元首公司尚欠济南鲁岳公司的工程款，现在正处于济南仲裁委员会仲裁期间，最终的工程款数额未能确定。对于证据二的真实性无异议。对证据三的真实性有异议，且与本案无关。二审判决认为，本案的争议焦点为：一、涉案工地零活明细表中记载的人工费128136元应否计入工程款；二、平阴元首工地施工数量结算明细表中载明的围挡（形象围墙）款项265950元应否予以计入工程款；三、济南鲁岳公司已付工程款数额及欠款的利息起算时间；四、鉴定费用的分担；五、济南元首公司责任承担及肖元中主张是否超出诉讼时效。关于焦点一，肖元中与王山于2014年9月10日签署的“工地零活明细表”，济南鲁岳公司主张对此不知情，亦未与肖元中签订过零活施工合同，并申请对王山的签字进行鉴定，经鉴定王山二字系王山本人所写。虽然《平阴元首工地施工数量结算明细表》载明的时间为2014年7月18日，该表中有工地零活明细一项，但合计款项中并未计入工地零活工程款，故一审根据查明的事实，认定工地零活工程款为128136元，并无不当。济南鲁岳公司主张工地零活工程款128136元，不应算入人工费，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，虽然2014年7月18日《平阴元首工地施工数量结算明细表》中记载有“工地零活明细”一栏，而“工地零活明细表”于2014年9月10日才签订，但2014年7月18日明细表合计一栏中并未包含工地零活工程款，故不能以此否认围挡（形象围墙）工程施工的事实。双方就关于围挡（形象围墙）工程虽未签订书面合同，但《平阴元首工地施工数量结算明细表》中手写部分均系肖元中本人所写，王山的签字确认。且一审于2018年1月18日、2018年3月9日对王山的询问中，王山称围挡工程系由肖元中施工完成并拆除的，济南鲁岳公司对此未能提供有效证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。故此，肖元中主张围挡（形象围墙）工程款，应予支持，一审认定涉案工程款数额应为1498475.5元欠当，应为1498475.5元+265950元＝1764425.5元，予以纠正。关于焦点三，对于付款数额，双方争议在于肖元中于2012年2月1日出具的收条所记载的20万元款项，及案外人肖元奎于2013年6月9日出具的载明收到平阴食堂幕墙材料款10万元整的收条，是否应系济南鲁岳公司就涉案工程向肖元中的付款。关于2012年2月1日肖元中出具20万元款项收条，济南鲁岳公司主张出具收条时间应为2013年2月1日，肖元中书写时间为2012年系笔误。且该收条中载明的系：今收到平阴材料款贰拾万元。肖元中辩称该款项并非涉案工程款项，但对于收到条载明的平阴材料款未能作出合理解释，且其于2018年5月31日一审询问笔录中称该款项系其施工的涉案扳房工程及形象围挡工程的部分款项。故此，该20万元款项应为支付的涉案工程款，一审认为与涉案工程无关联，未予认定欠当，本院予以纠正。关于2013年6月9日的收条，济南鲁岳公司主张系案外人肖元奎代肖元中出具。肖元中对此虽不予认可，但未能提供有效证据予以反驳，且该款项亦转入肖元中账户，故该款项应认定为济南鲁岳公司向肖元中的付款，一审对济南鲁岳公司关于该款项系支付的涉案工程款之主张不予支持欠当，予以纠正。综上，济南鲁岳公司已付款为100万元+20万元+10万元＝130万元。济南鲁岳公司欠付款数额为1764425.5元－1300000元＝464425.5元。关于利息起算时间，济南鲁岳公司应当按每份合同约定的利息进行计算，但未能提供具体明确的计算依据，一审判决自双方最后结算之日即2014年9月10日起计算，并无不当。故对济南鲁岳公司该项主张，不予支持。关于焦点四，对于济南鲁岳公司因申请司法鉴定支出的鉴定费用4900元，一审按照肖元中诉讼请求的支持比例由肖元中与济南鲁岳公司共同承担，并无不当，肖元中主张鉴定费不应承担，理由不能成立，不予支持。关于焦点五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽然济南元首公司就尚欠济南鲁岳公司的工程款，正处于济南仲裁委员会仲裁期间，最终的工程款数额未能确定，但肖元中作为实际施工人，依法可以主张涉案工程的发包人即济南元首公司在欠付承包人济南鲁岳公司工程价款范围内，对肖元中的工程款及利息承担付款责任。据此，一审判决并无不当。关于济南元首公司主张肖元中超出诉讼时效，未能提供有效证据证实，不予支持。综上，判决如下：一、维持山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1954号民事判决第三、第四项及案件受理费的负担；二、变更山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1954号民事判决第一项为：济南鲁岳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付肖元中工程款464425.5元；三、变更山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1954号民事判决第二项为：济南鲁岳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付肖元中欠付工程款利息：以464425.5元为基数，自2014年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二审案件受理费32773元，由肖元中负担4825元、济南鲁岳建筑工程有限公司负担19171元、济南元首纺织有限责任公司负担8777元。本院再审认定，济南鲁岳公司再审期间提交证据《平阴元首工地施工数量明细表》复印件一份，该证据与肖元中提交的《平阴元首工地施工数量明细表》证据机打部分、王山、王新鹏签字一致，但落款日期为2014年1月18日，没有单价及合计，也没有手写“围挡（形象围墙）”、“工地零活明细”两项。经质证，济南鲁岳公司、肖元中均称该《平阴元首工地施工数量明细表》电子版为对方提供；对于原卷宗中该《平阴元首工地施工数量明细表》手写部分，肖元中认可为自己书写，但称系自己书写后王山、王新鹏签字，济南鲁岳公司称系王山、王新鹏签字后肖元中添加，落款时间为肖元中涂改。对于时间落款“2014年1月18日”“2014年7月18日”，双方各持己见，但均无证据支持，王山、王新鹏出具多份证人证言，内容陈述亦有不一致之处，再审期间也无法对此进一步查证。本院认为，对于原审肖元中提交的《平阴元首工地施工数量明细表》中手写部分确系肖元中本人所写。原审时济南鲁岳公司曾否认有“围挡（形象围墙）”,但经核实该工程确实存在，且原审审理过程中于2018年1月18日、2018年3月9日对王山的询问中，王山称围挡工程系由肖元中施工完成并拆除的，原二审判决据此对该证据予以确认并无不当。济南鲁岳公司此次提交的《平阴元首工地施工数量明细表》系复印件，且不足以证实其主张，对该复印件本院不予认定。济南元首公司再审提交《说明》及《结算审定签署表》，证明济南鲁岳公司施工的厂区北侧彩钢板围挡工程已于2012年12月24日审计结算完成，审定结算价格为588891.28元。经质证，济南鲁岳公司对证据没有异议，但主张该工程是济南鲁岳公司单独建设完成的，肖元中完成的只是拆除围挡工程。肖元中对该证据没有异议。另查明，济南鲁岳公司已付肖元中工程款应为1226950元（926950元+200000元+100000元）。再审查明的其他事实与二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：1.围挡（形象围墙）工程是否系肖元中施工；2.2012年2月1日20万元及2013年6月9日10万元应否认定为济南鲁岳公司已付工程款；3、肖元中实际收到的工程款如何认定。关于焦点1.本案涉案围挡工程建设施工是客观存在的，济南鲁岳公司一审时主张没有承包、施工过“形象围墙”工程，但济南元首公司也已经就围挡工程与济南鲁岳公司进行了结算，济南鲁岳公司不能提供围挡工程是自己施工及另外存在“形象围挡”工程的相关证据；肖元中提供的《平阴元首工地施工数量明细表》中有围挡（形象围墙）工程的项目，这与明细表中拆除围挡能够相互印证，该工程的确存在围挡建设情形，该项目中肖元中所主张的价款也少于济南元首公司与济南鲁岳公司的结算价款，肖元中同时提供了围挡工程的施工图纸、证人证言、录音等证据证明施工了该工程，因此，济南鲁岳公司否认肖元中施工该围挡（形象围墙）项目证据不足，其再审请求不予支持。关于焦点2.肖元中出具的2012年2月1日20万元收条，与济南鲁岳公司财务留存的2013年2月1日20万元支票存根时间虽存在不一致，但结合肖元中提供的其他多份合同表明，2012年2月份肖元中尚未施工涉案工程，因此二审判决对于济南鲁岳公司收条书写时间系笔误的辩称给予认定并无不当；2013年6月9日10万元材料款虽系肖元奎代肖元中出具，但款项转入肖元中账户，肖元中也无反驳证据证明没有收到该款。因此二审判决认定为肖元中收到该两笔30万元工程款正确。关于焦点3.修正前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”第二款规定，“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人即未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不表示肯定或者否定的，视为对该事项的承认。”第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有反驳证据足以推翻的除外。”根据上述规定可知，诉讼中的自认是当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。当事人的自认可以成为法院确认案件事实的依据。诉讼上自认须在本案诉讼过程中向本案审判法官明确作出。本案一审庭审过程中，对于肖元中主张济南鲁岳公司支付工程款有无事实及法律依据并要求肖元中陈述并举证时，肖元中回答：“（工程分三大块）……，三项总计1819715元，被告总共给付原告约100万元，这是以对方该工程的收条为准，所以我们起诉的是819715元”，肖元中在回答中用的是“约100万元”，其后面接着陈述“以对方该工程的收条为准”。根据最高人民发端的上述规定，原一、二审判决对于“肖元中主张收到的工程款共计100万元左右，系其自认的事实，且不违反法律规定，予以确认”的认定，认为肖元中构成自认或视为自认没有事实依据，应当依据查明后的数额据实认定。一审判决根据济南鲁岳公司提供的证据，逐笔查明肖元中认可的部分已支付工程款数额为926950元，不认可部分的5笔工程款为369000元。二审判决对于双方存有争议的5笔工程款经审理后认为，其中2012年2月1日20万元及2013年6月9日10万元两笔工程款也应认定为济南鲁岳公司已付工程款。因此肖元中已经收到济南鲁岳公司已付工程款为1226950元（926950元+200000元+100000元），济南鲁岳公司仍应支付剩余未付工程款。综上，肖元中的再审申请理由部分成立，部分予以支持。济南鲁岳公司再审申请理由不成立。原二审判决对于济南鲁岳公司已付工程款数额认定部分有误，应予纠正。经本院审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2018）鲁01民终5254号民事判决第一项及诉讼费用的负担。即“维持山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1954号民事判决第三、第四项及案件受理费的负担；”、“二审案件受理费32773元，由肖元中负担4825元、济南鲁岳建筑工程有限公司负担19171元、济南元首纺织有限责任公司负担8777元”。二、变更本院（2018）鲁01民终5254号民事判决第二、三项为“变更山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1954号民事判决第一项为：济南鲁岳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付肖元中工程款537475.50元；”、“变更山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1954号民事判决第二项为：济南鲁岳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付肖元中欠付工程款利息：以537475.50元为基数，自2014年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  蔚大鹏审判员  林洁华审判员  秦光启二〇二〇年六月三十日书记员  姜蒙蒙：