山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1312号 上诉人（原审原告）：解玉柏，男，1961年10月8日生，汉族，住山东省临沭县。 上诉人（原审原告）：临沂足保镖日用品销售有限公司，住所地山东省临沭县北沟头村。 法定代表人：解玉柏，总经理， 两上诉人共同委托诉讼代理人：王守锋，临沂河东立人法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：临沂市圣足日用品制造有限公司，住所地山东省郯城县庙山镇刘埠村。 法定代表人：薛俊梅，总经理。 被上诉人（原审被告）：薛俊梅，女，1970年9月24日生，汉族，住山东省临沭县。 被上诉人（原审被告）：李治颐，男，1995年4月7日生，汉族，住山东省临沭县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩春星，山东临正律师事务所律师。 上诉人解玉柏、临沂足保镖日用品销售有限公司（以下简称足保镖公司）因与被上诉人临沂市圣足日用品制造有限公司（以下简称圣足公司）、薛俊梅、李治颐侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解玉柏、足保镖公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持解玉柏、足保镖公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由圣足公司、薛俊梅、李治颐负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。解玉柏、足保镖公司从未明确授权圣足公司、薛俊梅、李治颐使用足保镖商标。解玉柏在足保镖公司成立之前发现圣足公司、薛俊梅、李治颐非法使用解玉柏注册的商标，曾口头告知其不得继续使用，解玉柏将自行使用，否则一切后果由其自行承担。在解玉柏成立足保镖公司后，发现圣足公司、薛俊梅、李治颐继续使用。在交涉无效的情况下，申请公证机关进行证据保全并提起诉讼。后因诉讼主体不适格（只以足保镖公司为原告）而撤诉，重新提起诉讼。一审法官无视事实，罔顾法律，在无明确的授权证据支持下认定解玉柏、足保镖公司授权圣足公司、薛俊梅、李治颐使用商标；对解玉柏、足保镖公司的第一次诉讼，也主观地认定不能视为主张权利。这样的认定太主观，不符合常理，也不符合法律规定。 圣足公司、薛俊梅、李治颐辩称，足保镖公司不是涉案商标的专用权人，其诉讼主体不适格。涉案商标专用权人为自然人解玉柏，而不是足保镖公司。足保镖公司对本案不享有诉权，依法应当驳回其起诉。一、答辩人的使用行为，未侵犯涉案商标专用权。解玉柏为实际合伙人之一，与薛俊梅曾以夫妻名义共同生活五年之久，双方共同经营公司。解玉柏对答辩人的经营行为明确知悉，并且负有责任。答辩人是在解玉柏的同意和许可之下使用足保镖商标进行生产经营。解玉柏不仅负责公司的实际生产，而且公司的销售合同大多也都由解玉柏代表公司对外签订。只是由于经营理念的差异和双方感情破裂等原因，解玉柏不再同意共同经营，而提出要求答辩人把生产经营的机器设备、产品、包装、半成品等资料全部转走，答辩人将款项结算并支付给解玉柏。但截至答辩人收到本案的传票和起诉状之前，解玉柏从未明确表示过禁止答辩人使用足保镖商标，反而是一再允许答辩人继续使用该商标进行经营。因此，答辩人使用足保镖商标的行为是商标专用权人明确知悉、许可的，并且为共同经营使用，不构成侵权。三、解玉柏、足保镖公司所诉的60万元损失及6万元合理费用，没有事实与法律依据。首先，解玉柏、足保镖公司不能证明其经济损失为60万元，也不能证明答辩人因为使用该商标获利达到60万元。足保镖公司注册成立的时间为2018年4月17日，立案起诉的时间为2018年5月9日。足保镖公司成立时间仅22天，是否实际生产经营都未可知。解玉柏、足保镖公司却在起诉状中陈述自己的损失高达80万元，不仅毫无事实依据，而且违背常理，经不起推敲。实际上，解玉柏与薛俊梅解除同居关系并分伙之后，收取了分伙资金，但是其又反悔，不愿意答辩人继续正常的生产经营。其注册足保镖公司并立案起诉，系为达到不正当目的。其次，答辩人并不是常年生产经营的企业，生产的产品时间非常集中且很短暂。李治颐是在校大学生，其在大学军训的时候发现胶鞋容易出汗磨脚，于是就跟同学一起买了卫生巾垫在脚底。但是在使用过程中，发现卫生巾并不是很合鞋合脚，于是就开发出来了本案产品，即卫生巾鞋垫，后来想到了有创意的名字“足保镖”。因为没有营业执照，所以就委托解玉柏使用其个体工商户营业执照进行了注册。开始鞋垫只是在本学校内销售，慢慢地拓展到周边高校。生产销售的时间仅仅为当年大学新生军训前的一两个月，规模也比较小，收入仅满足自己学费和母亲家庭生活所需。第三，涉案商标既不知名也不驰名，在市场中并没有知名度和美誉度。况且解玉柏、足保镖公司也没有提供证据证明其声誉受到何种损害，损失又是多少。第四，解玉柏、足保镖公司所称的维权损失明显过高。四、李治颐、薛俊梅为圣足公司的员工，其行为是职务行为，不构成侵权，更无须承担赔偿责任。综上所述，解玉柏、足保镖公司的主张没有事实和法律依据，应驳回解玉柏、足保镖公司的上诉请求。 解玉柏、足保镖公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标使用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失60万元；3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支出的合理费用6万元；4.判令被告在销售地知名报刊消除影响；5.被告负担本案诉讼费及代理费。 一审法院认定的事实： 解玉柏持有的第19824199号足保镖注册商标于2016年5月3日提出申请，9月12日国家工商行政管理总局受理，2017年6月21日注册，有效期至2027年6月20日。核定使用商品第25类，包括鞋（脚上的穿着物）；鞋底；鞋垫；鞋后跟；靴帮；运动鞋；鞋；套鞋；鞋跟；靴。注册有效期限至2027年6月20日。 足保镖公司成立于2018年4月17日，其曾于2018年5月10日起诉圣足公司、薛俊梅、李治颐，提出判令圣足公司、薛俊梅、李治颐立即停止侵犯其注册商标专用权的行为等诉请，案号为（2018）鲁13民初363号。2018年7月26日足保镖公司以诉讼主体错误为由申请撤回起诉。 2018年5月2日、5月11日、5月18日、5月23日、9月21日足保镖公司作为申请人向山东省临沂市东信公证处申请网页证据保全。该公证处人按照申请人提出的保全内容及要求，由公证员进行实际操作，并对整个过程所产生的内容进行截屏、粘贴、保存、实时打印。由公证员根据现场操作情况制作了《临沂市东信公证处现场工作记录》，分别出具了（2018）鲁临沂东信证民字第335号、373号、385号、397号、678号公证书。 2018年7月16日足保镖公司作为申请人就证人王新玉为圣足公司生产足保镖鞋垫包装袋一事，向山东省临沂市东信公证处申请保全证人证言。公证人员根据王新玉的陈述制作了《证人证言》一份，同时进行了录像，并由公证人员王某上述录像刻录到光盘上。该公证处制作并出具了（2018）鲁临沂东信证民字第497号公证书。 2018年10月30日，解玉柏作为申请人向山东省临沂市东信公证处申请网页证据保全。该公证处人员按照申请人提出的保全内容及要求，由公证员进行实际操作，并对整个过程所产生的内容进行截屏、粘贴、保存、实时打印。由公证员根据现场操作情况制作了《临沂市东信公证处现场工作记录》，并出具了（2018）鲁临沂东信证民字第758号公证书。 圣足公司成立于2016年12月7日，系有限责任公司（自然人独资）。经营范围为鞋垫生产、加工；家用日用品的批发零售等，企业状态为在营（开业）企业，法定代表人为薛俊梅。公司设执行董事兼总经理、监事各一名，分别是薛俊梅和解玉柏。 2017年4月29日、5月16日、5月27日解玉柏作为圣足公司的合同签订人多次与案外人签订《商品买卖合同》，合同约定的标的名称为卫生巾鞋垫，牌号商标为“足保镖”。 解玉柏与薛俊梅曾共同生活和生产经营，之后两人因故分开。在2018年3月18日、3月28日、3月29日、4月3日、6月24日的电话通话记录中，显示解玉柏允许薛俊梅继续使用其足保镖商标，只是对产品质量提出要求和建议。 一审法院认为，解玉柏经国家工商行政管理总局商标局核准注册，获得第19824199号“足保镖”注册商标专用权。在商标注册的有效期内，解玉柏享有许可他人使用注册商标的权利。 本案争议焦点：圣足公司、薛俊梅、李治颐的销售行为是否构成对解玉柏注册商标权的侵权。 侵权行为的构成要件即一般侵权行为责任必须具备以下条件，即行为，过错、损害事实和因果关系四个方面。侵权责任的构成要件受侵权责任归责原则的影响。承担过错责任需要行为人有过错。本案中，解玉柏与薛俊梅曾共同生活，解玉柏在薛俊梅担任法定代表人的圣足公司担任监事一职，与薛俊梅共同经营。在其申请的足保镖商标未获申请注册之前，就以圣足公司合同签订人的身份多次与案外人签订买卖合同，并明确标注牌号商标为足保镖。解玉柏作为足保镖商标的注册人，并没有提交证据证明其在2017年6月21日获得注册后，已告知圣足公司、薛俊梅、李治颐停止使用其注册商标。分析其与薛俊梅的若干次电话录音内容，其对于允许圣足公司、薛俊梅、李治颐继续使用注册商标的事实并未提出异议。因此，对于圣足公司、薛俊梅、李治颐在与解玉柏停止合作经营后继续使用足保镖注册商标的行为，解玉柏明知且认可。因圣足公司、薛俊梅、李治颐不存在主观上的故意或过失，解玉柏、足保镖公司主张圣足公司、薛俊梅、李治颐的行为构成对其商标权的侵权，不符合侵权行为的构成要件，其所提交证据不足以证实其主张。 虽然足保镖公司于2018年5月10日起诉圣足公司、薛俊梅、李治颐，但后又以诉讼主体错误为由申请撤回起诉，对此不能当然地视为已告知圣足公司、薛俊梅、李治颐应当停止侵权行为；而解玉柏、足保镖公司多次申请公证处调查取证所公证的证据保全事项，均在本案诉讼之前或诉讼中，在未裁判之前，亦不能以此作为计算损失数额的依据。 因解玉柏、足保镖公司在本次诉讼中，明确表示请求圣足公司、薛俊梅、李治颐停止侵犯其注册商标的使用权，故对于未销售的标有足保镖的鞋垫，圣足公司、薛俊梅、李治颐应停止销售并予以销毁。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条规定，判决：一、圣足公司、薛俊梅、李治颐停止销售带有足保镖字样的鞋垫及相关产品，并对未销售完毕的商品予以销毁；二、驳回解玉柏、足保镖公司的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点为：圣足公司、薛俊梅、李治颐是否侵犯解玉柏、足保镖公司的注册商标权，解玉柏、足保镖公司要求赔偿损失等诉讼请求应否支持。 涉案商标虽然由解玉柏申请注册，享有注册商标权，但根据查明的事实，解玉柏与薛俊梅曾共同生活和生产经营。解玉柏在薛俊梅担任法定代表人的圣足公司担任监事，至二审期间仍未变更工商登记。在涉案商标核准注册之前，解玉柏曾多次代表圣足公司与案外人签订《商品买卖合同》，并明确标注牌号商标为足保镖。在圣足公司、薛俊梅、李治颐提交的多次电话录音中，对圣足公司、薛俊梅、李治颐继续使用其注册商标的事实并未提出异议，且明确表述，“我这样对你也就不错了，商标给你使，不走绝路，但钱得还我……”在二审庭审中，解玉柏对文字版的录音整理中的上述表述不认可，但圣足公司、薛俊梅、李治颐通过手机当庭播放上述录音，解玉柏本人当庭承认是其所说。因此，一审认定解玉柏对于圣足公司、薛俊梅、李治颐在与其停止合作经营后继续使用足保镖注册商标的行为，系明知且认可，本院认为并无不当。解玉柏、足保镖公司亦未提交证据证明，其在注册涉案商标后，曾明确告知圣足公司、薛俊梅、李治颐停止使用涉案商标。足保镖公司虽于2018年5月10日起诉圣足公司、薛俊梅、李治颐，提出停止侵犯其注册商标专用权的行为等诉请，但于2018年7月26日撤回起诉，并于2018年7月25日提起本案诉讼。基于上述事实，对于圣足公司、薛俊梅、李治颐是否侵犯解玉柏、足保镖公司的注册商标权，双方发生纠纷后，需要由法院最终认定。本案一审判令圣足公司、薛俊梅、李治颐停止销售带有足保镖字样的鞋垫及相关产品，并对未销售完毕的商品予以销毁，同时对解玉柏、足保镖公司要求赔偿损失等诉讼请求未予支持，本院认为是正确的。在本案判决生效以后，如圣足公司、薛俊梅、李治颐仍擅自使用涉案商标，解玉柏、足保镖公司可另行主张权利。 综上所述，解玉柏、足保镖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由解玉柏、临沂足保镖日用品销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 豪 审 判 员  栾建德 审 判 员  李守军 二〇二〇年六月九日 法官助理  付文文 书 记 员  郭玉淼