重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1497号上诉人（原审被告）：重庆明佳建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路1046号1栋6-10号，统一社会信用代码915001045922683764。法定代表人：幸化明，总经理。委托诉讼代理人：陈晓露，重庆坤途律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶守忠，重庆坤途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王中芳，女，1963年7月10日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邓镜，重庆市巴南区法律援助中心指派重庆市巴南区木洞法律服务所法律工作者。上诉人王中芳与被告重庆明佳建筑劳务有限公司（以下简称明佳建司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院作出（2019)渝0113民初3519号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。明佳建司上诉请求：撤销原判，依法改判原审判决第一项为：上诉人支付被上诉人停工留薪期工资27000元（4500元/月×6月）、一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9月）、生活津贴6268.80元（4500元/月×52天÷30天/月×70%）、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定费、检查费、辅助器具费、交通费、住宿费、医疗费等共计85267.05元，驳回一次性工伤医疗补助金24424元的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决以2017年重庆市社平工资6106元/月作为被上诉人的工资标准错误。被上诉人的丈夫刘万能在与上诉人的案件纠纷中，举示的王康林算账单与打款记录、证人证言等证据，证明被上诉人的工资标准为4500元/月，该证据应当作为认定被上诉人工资标准的依据。2.被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，一审法院判决上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金24424元，没有法律依据。王中芳答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王中芳向一审法院提出诉讼请求：明佳建司支付王中芳医疗费4776.61元、住院护理费14560元、出院后护理费32500元、伙食补助费2800元、一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资36636元、生活津贴6268.80元、伤残等级鉴定及鉴定时检查费1222.44元、续医费23000元、鉴定续医费时产生的鉴定及鉴定检查费1488元、交通住宿1849元、辅助器材费180元，共计204658.85元。一审法院认定事实：2018年5月7日，王中芳在明佳建司承建的重庆市巴南区华宇小泉雅舍项目2号楼工地砌体时，从跳板上摔下受伤，后经诊断为：1、双侧跟骨骨折；2、右膝半月板损伤；3、全身多处软组织损伤；4、头皮血肿。王中芳在重庆市巴南区第四人民医院住院治疗7天，在重庆市人民医院住院治疗37天，在重庆市巴南区第二人民医院（花溪医院）住院治疗12天。2018年9月7日，巴南人社局作出巴南人社伤险认字[2018]1264号认定工伤决定书，认定王中芳受到的伤害由明佳建司承担工伤主体责任。后明佳建司不服该认定工伤决定书，向一审法院诉请撤销该决定书，嗣后一审法院驳回明佳建司的诉请，明佳建司不服该行政判决书，上诉至重庆市第五中级人民法院，2019年11月26日，该院驳回上诉，维持原判。2018年12月21日，巴南劳鉴委作出巴南劳初鉴字[2018]864号初次鉴定结论书，鉴定王中芳为伤残玖级，无生活自理障碍。明佳建司未为王中芳参加工伤保险。王中芳垫付医药费4776.61元、鉴定费400元、鉴定检查费822.44元、辅助器具费180元。2019年2月25日，王中芳向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决明佳建司支付王中芳工伤保险待遇204658.85元。同日，该委作出不予受理通知书。一审法院认为，巴南人社局作出的认定工伤决定书认定王中芳受到的伤害由明佳建司承担工伤主体责任。明佳建司未为王中芳参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，王中芳的工伤保险待遇应由明佳建司支付。关于王中芳的工资标准，因双方均未举示证据证明王中芳的工资标准，故一审法院以王中芳受伤前上一年度即2017年度重庆市社平工资6106元/月作为王中芳的本人工资标准。据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，明佳建司应支付王中芳一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9个月）。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，本案中，王中芳受伤，明佳建司系承担工伤主体责任，因此以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金更符合法理和立法宗旨，明佳建司应支付王中芳一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4个月）。王中芳于2013年7月10日达到法定退休年龄，故此时明佳建司支付一次性工伤医疗补助金可不以解除劳动关系为前提条件。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，王中芳应享受6个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为36636元（6106元/月×6个月）。对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，王中芳于2018年10月31日申请劳动能力鉴定，巴南劳鉴委于2018年12月21日对王中芳申请的伤残等级鉴定作出伤残玖级，无生活自理障碍的鉴定结论，故王中芳应享受2018年10月31日至2018年12月21日期间共计52天的生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，王中芳应获得的生活津贴为7409元（6106元/月×52天÷30天/月×70%），王中芳要求明佳建司支付生活津贴6268.80元，一审法院予以支持。对于续医费23000元及鉴定续医费时产生的鉴定及鉴定检查费1488元，上述费用系司法鉴定书中评估未发生的费用，且王中芳所主张的一次性工伤医疗补助金具有暂时解决工伤职工后续医疗的性质，鉴于前述费用尚未发生，为确保王中芳今后实际医疗费用不受影响，另根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”，未发生的续医费也并非工伤保险基金支付范围，故一审法院对未发生的续医费用及续医费鉴定检查费不予以支持。因巴南劳鉴委作出的初次鉴定结论书鉴定王中芳无生活自理障碍，故对王中芳要求出院后护理费不予以支持。王中芳主张的因工伤垫付的医药费4776.61元、鉴定费400元、鉴定检查费822.44元、辅助器具费180元，有票据为证，一审法院予以支持。对于交通费、住宿费，考虑到王中芳参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，一审法院予以酌情支持1200元。综上，明佳建司应支付王中芳各项工伤保险待遇为：（1）停工留薪期工资36636元；（2）住院伙食补助费448元（8元/天×56天）；（3）住院护理费4480元（80元/天×56天）；（4）一次性伤残补助金54954元；（5）一次性工伤医疗补助金24424元；（6）鉴定费400元、检查费822.44元、辅助器具费180元；（7）交通费、住宿费1200元；（8）生活津贴6268.80元；（9）医疗费4776.61元，共计134589.85元。王中芳举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。遂判决：一、重庆明佳建筑劳务有限公司支付王中芳停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、检查费、辅助器具费、交通费、住宿费、生活津贴、医疗费等共计134589.85元；二、驳回王中芳的其他诉讼请求。上述第一项，限明佳建司重庆明佳建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，一审法院决定减半收取5元，由重庆明佳建筑劳务有限公司负担，一审法院予以免收。二审中，明佳建司为证明王中芳的月平均工资为4500元/月，举示了《华宇小泉工地王康林班组工人工资》表和巴南仲裁委于2018年11月12日作出的巴南劳人仲案字（2018）第1082号仲裁裁决书，该工资表载明刘万能每天260元，王中芳每天150元，该工资表系刘万能在巴南劳人仲案字（2018）第1082号仲裁案中举示的证据，刘万能与王中芳系夫妻。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人在二审中举示的《华宇小泉工地王康林班组工人工资》表和巴南仲裁委于2018年11月12日作出的巴南劳人仲案字（2018）第1082号仲裁裁决书证明刘万能与王中芳系夫妻，二人同时在案涉工地上班，刘万能260元/天，王中芳150元/天。上诉人据此主张被上诉人王中芳的月平均工资标准为4500元，具有事实依据，本院予以支持。故上诉人应当向被上诉人支付一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9月）、停工留薪期工资27000元（4500元/月×6月）、生活津贴6268.80元（4500元/月×52天÷30天/月×70%）。虽然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但被上诉人因工受伤，并被认定为工伤。上诉人应当承担工伤主体责任，向被上诉人支付各项工伤保险待遇。上诉人认为不应当向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因当事人在二审中举示新证据，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院作出的（2019)渝0113民初3519号民事判决；二、变更重庆市巴南区人民法院作出（2019)渝0113民初3519号民事判决第一项为：重庆明佳建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王中芳停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、检查费、辅助器具费、交通费、住宿费、生活津贴、医疗费等共计109559.65元；三、驳回王中芳的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由重庆明佳建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年六月十六日书记员 雷 梅