河北省邢台市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0503民初699号 原告：罗占锋，男，汉族，1978年8月18日出生，初中文化，群众，住河北省邢台市柏乡县。 委托代理人：胡占锋，河北九拓律师事务所律师。 被告：河北省煤田地质局物测地质队，住所地邢台市桥西区守敬北街235号，统一社会信用代码12130000401881443D。 法定代表人：殷全增，地质队队长。 委托代理人：耿立亮，河北正杨律师事务所律师。 委托代理人：强英军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 原告罗占锋与被告河北省煤田地质局物测地质队劳动争议一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗占锋及其委托代理人胡占锋、被告河北省煤田地质局物测地质队委托代理人耿立亮、强英军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗占锋向本院提出诉讼请求：1、确认被告作出的解除与原告劳动合同关系的决定违法；2、依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金222，115.5元；3、依法判决被告支付原告自2017年6月19日至2019年7月18日期间的待岗生活费31，800元；4、诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告自1997年2月到被告处工作，先后担任钻工、记录员、班长等工种，双方已建立起无固定期限劳动合同。自2016年12月1日起，被告让原告在内几名员工回家待岗，但却未支付待岗期间的生活费。原告要求被告给予安排工作，被告却否认原告系其单位员工，后原告通过仲裁、一、二审诉讼要求确认双方存在无固定期限劳动关系并支付待岗生活费，生效的邢台市桥西区法院判决最终认定双方为无固定期限劳动合同关系，并裁决被告支付原告2016年12月1日至2017年5月10日期间的待岗生活费。在判决生效后，原告找被告要求给予安排工作，被告一直以没有岗位为由不予理会，后被告直接于2019年7月15日向原告邮寄送达了《解除劳动合同关系通知函》称在仲裁及诉讼中口头通知原告到岗但原告未按时到岗，以旷工为由违法解除了与原告之间的劳动关系。依据1995年原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发【1995】179号）：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人”上述“复函”至今仍然有效，而且适用于所有与用人单位建立劳动关系的劳动者。但本案，被告并未按照上述复函规定，以书面形式告知原告为其安排的具体是哪个工作岗位、何时到何处报到。原告申请仲裁后，河北省劳动人事争议仲裁委未依据上述复函规定认定被告解除行为违法，却仅仅依据在2017年9月20日仲裁庭审时，被告当时的委托代理人王云峰律师在“当庭否认与原告存在劳动关系的情况下”、“没有提交书面被告明确授权其代为通知的情况下”、“双方是否存在劳动关系尚未经生效裁决确认的情况下”，口头提到的一句“找原告原来施工负责人冯世英处报到”就认定被告已尽到对原告的到岗通知义务。该仲裁裁决明显违背客观公正性。原告不服现依法再次向贵院提起诉讼，望贵院给予支持。 河北省煤田地质局物测地质队辩称：一、答辩人作出的解除与原告劳动合同关系的决定并不违法，原告诉求的经济赔偿金没有事实和法律依据。答辩人针对罗占锋擅自离岗一事，于2019年7月2日经党委会会议讨论研究决定，其擅自离岗的行为严重违反我队《规章制度》第四章第六条2.3款规定：擅自离职按旷工处理，连续时间超过15天，全年累计时间超过30天，作为自动离职论处。随后答辩人按照《中华人民共和国劳动合同法》第43条规定，以《关于解除郭新等八人劳动合同关系的通知函》的方式，书面通知工会征求意见，并将解除劳动合同通知书邮寄寄出，书面送达原告等人。另查，原告已和宏大职业有限公司签订劳动合同并形成劳动关系，其已无法为答辩人提供劳动，故答辩人与其解除劳动关系依法有据。答辩人做出的决定是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定作出，事实清楚、程序合法，因此属于合法解除劳动合同。原告诉求的经济赔偿金没有事实和法律依据。二、由于答辩人已在2017年9月20日与原告等人在另一劳动争议仲裁案件开庭时，当庭多次通知原告等人到具体负责人冯世英处上班，否则责任自负，并且当时已经强调答辩人是实际用人单位，上班通知已经记录在案。答辩人提交的仲裁及诉讼庭审笔录等证据，其明确要求原告到岗工作，而原告本人在庭审现场，故该上岗通知已当场告知原告本人，但原告却并未到岗工作，已构成旷工行为。依据《河北省工资支付规定》第二十八条规定：“非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十”。因此，自2017年9月20日之后原告未到岗工作，造成其停工是其个人原因，故待岗生活费答辩人不应支付。三、另查，原告已与其他用人单位签订劳动合同并形成劳动关系，其已无法为答辩人提供劳动，按照劳动部印发的《工资支付暂行规定》第16条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。答辩人虽然没有依法提起对追究原告责任的仲裁，但是原告倒打一耙的行为非但不应得到支持，反而应得到法律的追究。综上，肯请法庭依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 原告提交证据如下：证据一、河北省劳动人事争议调解仲裁委仲裁裁决及送达证明。拟证明本案经过仲裁前置，原告在法定期间起诉程序合法。另外，被告虽然向原告邮寄了解除通知，但原告并未收到被告提交的邮局查询解果为退回本人未签收故仲裁委认定已依法送达不能成立；证据二、邢台市桥西区人民法院、邢台市中级人民法院生效判决。拟证明原告与被告劳动争议案件，此前经过仲裁、一审、二审，2018年10月份的二审生效判决维持一审法院判决，认定原告于1997年2月到被告处工作，并判决双方存在无固定期限的劳动合同，被告在此前的诉讼中一直否认与原告存在劳动关系，亦根本不存在通知原告上班的情况存在，从2017年6月19日起至被告违法解除劳动合同止，因被告安排原告待岗，应当向原告支付待岗生活费；证据三、原告2016年1月至2016年12月工资表，拟证明在原告待岗前正常工作的情况下，12个月平均工资为4，935.9元/月；证据四、2019年2月25日、2019年3月28日、2019年4月22日，原告等人与被告单位领导的录音三段及录音笔录，拟证明在原劳动争议案法院判决生效后，原告等人多次找被告要求按判决给予解决，补交保险并安排工作，被告一直以没有工作岗位为由拒不安排。本案系被告不为原告等人安排工作，让原告等人待岗，应当支付原告等人待岗期间的生活费，被告所称原告旷工不能成立。 被告河北省煤田地质局物测地质队质证意见如下：对原告提交的仲裁裁决书以及送达证明真实性无异议，但对原告主张不认可；对原告提交的桥西法院、中院判决真实性无异议，对原告主张的被告因为否认双方存在劳动关系所以不能通知原告上班以及被告是违法解除的事实不认可；对原告提交的证据三真实性、合法性均不认可，工资表没有原件，另外按常理工资表也不应由劳动者个人掌握，应当在用人单位；对原告提交的证据五即录音，真实性不认可。在原仲裁案2017年9月20日就已经通知各原告到岗，该仲裁案通过仲裁、一审、二审，最终判决收到时间为11月19日，确认为无固定期限劳动合同，但是依据原告提交录音时间最早为2019年2月25日，从双方确认无固定期限劳动关系到其提供录音时间已经满三十日，已经符合规章中2.3款的规定，达到其自动离职的条件。 被告河北省煤田地质局物测地质队提交证据如下：证据一，2010年被告职代会通过《规章制度》的会议记录，拟证明被告制定的规章制度履行了法定程序；证据二，含有劳动管理制度的《规章制度汇编》，拟证明原告的旷工行为严重违反了被告的规章制度第四章第六条第2.3款之规定，即擅自离职按旷工处理，连续时间超过15天，全年累计超过30天，作为自动离职处理，同时解除劳动合同；证据三，劳动管理制度内容公示照片，拟证明被告的劳动管理制度在工作场所进行了公示，内容包括长时间旷工，单位有权解除劳动合同；证据四，被告通知原告到岗工作的证明（仲裁和法院庭审笔录），拟证明在另案2017年9月20日劳动仲裁开庭时、2018年9月20日邢台市中级人民法院开庭时，被告通知原告到岗，拟证明被告已通知原告到岗工作；证据五，被告党委会拟解除原告劳动合同的会议记录，拟证明解除劳动合同是经过被告领导集体研究决定的；证据六，《关于解除郭新等八人劳动合同关系的通知函》，拟证明被告将解除劳动合同事项已经通知了工会，征求了工会意见；证据七，解除劳动合同通知书的邮寄回执，拟证明被告将解除劳动合同的通知已经书面送达原告；证据八，被告向原告支付2016年12月1日至2017年5月10日期间生活费的转账记录，拟证明被告依法主动履行之前生效判决书确定的义务；证据九，邢台市桥西区法院一审庭审笔录，其中在庭审笔录的第八页第1至3行的内容，能证明原告明确承认被告通知过其上班；证据十，2015、2017年度省机构编制委员会办公室通知，拟证明因为被告机构改革，由差额变成全额，原告的工资已经没有了经费来源，双方的劳动合同客观上也无法履行；证据十一，社保缴费记录，拟证明原告与其他单位建立了劳动关系，原被告的劳动合同事实上已经解除。 原告质证意见如下：对证据一至证据三三性均不予认可，该规章制度不符合最高院的司法解释，没有明确告知劳动者，且被告证据三的公示照片不能显示公示时间、地点，也不能证明将上述制度的内容告知过原告等人；证据四证明内容不予认可，在2017年9月20日仲裁开庭日，王云峰所提出的所谓的通知不具有任何法律效力，不能起到通知的作用，因为王云峰并非被告单位领导或员工，其身份是代理律师，仅是代被告参与仲裁，代理权限并不包括通知员工到岗，无权代表被告处理与诉讼之外的事项，该代理律师也没有在仲裁开庭时提交被告的书面授权，属于无权通知人，被告代理人在原仲裁答辩及庭审过程中明确否认与原告等人存在劳动关系，既然不承认劳动关系，如何能以用人单位的名义通知原告等人到岗。所谓的通知并非是以用人单位的名义，而是以原告作为第三人浩源公司员工的身份让报到，也没有给出具体的时间段、岗位等，该口头通知不符合劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函的规定，该复函规定通知放假的员工到岗必须以书面形式直接送达职工本人，且送达主体也必须是单位，被告所称的送达不符合该法定程序，口头通知人也没有书面授权，所作出的通知属于无效，从通知内容上是一直将原告等人视为第三人员工而作出的通知应当认定无效。而在2018年9月20日邢台市中级人民法院整个庭审过程中被告代理人除了坚持认为原告等人是第三人员工外没有任何一句提到过通知原告等人到岗；证据五三性均不认可，该记录中所称的被告代理人在省仲裁及桥西法院庭审时先后多次通知八人到岗根本不是事实，且在仲裁所称的所谓通知如前所述是无效的，该记录中所做处理意见按自动离职因通知不能成立，该处理结果也不能成立；证据六不予认可，该通知认定内容与客观事实不符；证据七，虽然通知到原告，但通知的内容不能成立，认定原告等人旷工与客观事实不符，被告没有尽到书面通知原告等人到岗的法定义务，所作出的他人代为通知没有授权，通知事项不明且并非以原告等人用人单位进行通知，当属无效；证据八真实性无异议，支付生活费是在判决以后快一个月才给付，与本案没有关联性；证据九真实性无异议，证明目的不予认可。该庭审笔录从头至尾没有被告所称的再次通知八人到岗的任何表述，在该笔录的第7、8页虽然第三人浩源公司代理人认为八人是其员工，通知八人到岗工作，但如前所述，原告等人并非浩源公司员工，浩源公司代理人也无权以第三人名义通知原告等人到其公司工作，被告不存在在一审时通知原告本人上班，原告也没有认可被告通知了上班而是认为第三人没有义务通知，即便通知也应该是被告通知的意思；证据十不适用原告，该两份文件是对事业单位在编人员进行的调整，而原告等人与被告之间是劳动合同关系，适用的是劳动法律法规而不适用事业编制法规，被告的证明目的不能成立；证据十一，原告被待岗期间为了维持生计，只好打零工，法律并不限制职工在待岗期间为生活所需到其他单位打零工，该双重法律关系应与认定也符合法律规定，被告所称劳动关系已经解除，不能成立。 根据原、被告提交的证据及庭审调查情况，本院认定事实如下：原告自1997年2月开始在被告处工作，先后担任钻工、记录员、班长等工种，2016年12月被告安排停工休假，未向原告支付生活费用。双方发生争议后，原告向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，后经我院一审，邢台市中级人民法院二审最终认定原、被告之间为无固定期限劳动合同关系，判决被告向原告支付2016年12月1日至2017年5月10日的生活费6，784元（已履行完毕）。在上述案件审理过程中，被告代理人王云峰在仲裁委员会审理时通知包括原告在内的八名申请人上班，2017年9月20日仲裁委员会《庭审笔录》第4页、第25页记录了上述内容，第4页内容为：“另外在开庭之前，代理人也得到委托人的通知，被申请人作为实际的用人单位，希望八位申请人立即到你们原来工作的施工负责人冯世英处报到”；第25页内容为：“最后强调一下，我们再次通知八位申请人到具体的你们当初工作的负责人冯世英处上班，否则的话责任自负。我们是实际用人单位，通知已经记录在案了”。2019年7月15日被告经过会议审议并经工会同意作出了《解除劳动关系通知函》认为被告在仲裁委员会开庭时，法院两次开庭审理时三次当庭通知原告到岗报到，原告始终没有到岗，根据被告《规章制度》第四章第六条2.3款：擅自离职按旷工处理，连续时间超过15天，作为自动离职论处，书面通知原告解除劳动关系。被告在作出《解除劳动关系通知函》后以邮寄的方式向原告进行了送达，但并未妥投。 本院认为，被告代理人在庭审现场这个特定的场合中正式的通知原告到岗上班，并且最后进行了强调，可以认定原告方以经尽到了通知原告到岗上班的通知义务，原告应当在接到通知后到岗上班。在原告接到上班通知后仍不到岗，被告按照《规章制度》的规定经过工会同意后，解除与原告之间的劳动关系，不存在违法行为，不属于违法解除劳动关系的情形。虽然被告在作出《解除劳动关系通知函》后没有直接送达给原告，但原告作为仲裁案件中申请人，其对《解除劳动关系通知函》的内容和被告与其解除劳动合同的事情已经明知。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持；在原告2017年9月20日通知被告到岗上班时，原告的待岗情况已经结束，故原告要求被告支付待岗生活费到2019年7月18日，没有事实依据，本院只支持到被告通知原告上班时止。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，判决如下： 一、被告河北省煤田地质局物测地质队自本判决生效之日起十日内向原告罗占锋一次性支付2017年6月至2017年9月的生活费，共计3，816元。 二、驳回原告罗占锋其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河北省煤田地质局物测地质队承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审判员  赵立东 二〇二〇年六月十日 书记员  刘宇鹏