济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初4560号原告：济南康泰混凝土有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码。法定代表人：解宝臣，执行董事。委托诉讼代理人：曹原，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏明胜，山东万吉律师事务所律师。被告：山东南郊环境建设有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码。法定代表人：孔源，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙勇青，山东文瀚律师事务所律师。被告：杨振旺，男，1968年7月22日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。原告济南康泰混凝土有限公司与被告山东南郊环境建设有限公司、杨振旺买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告济南康泰混凝土有限公司的委托诉讼代理人曹原、苏明胜，被告山东南郊环境建设有限公司的委托诉讼代理人孙勇青到庭参加诉讼。被告杨振旺经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。原告济南康泰混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付混凝土款91695元；2.判令两被告向原告支付违约金（以逾期支付的货款为基数，自应付款之日起至实际给付之日止，按日万分之六计算）；3.判令两被告承担案件受理费、保全费、保函费500元等全部费用。原告当庭将诉讼请求中要求被告支付的货款本金明确为69465元，违约金以该基数计算。事实与理由：2016年6月11日，原告济南康泰混凝土有限公司与被告山东南郊环境建设有限公司、杨振旺签订《济南市预拌混凝土供需合同》，合同约定原告向两被告承建的某某某某产业园室外景观综合工程（一期）工程项目供应混凝土。合同签订后，原告依约向两被告所承建的工程供应了相应的混凝土，但两被告未按时、足额支付原告相应的混凝土款，经查，涉案工程总计货款161695元，两被告现已支付7万元，截止起诉之日，两被告尚欠原告混凝土款91695元。两被告的行为严重损害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望判如所请。原告平安银行济南分行为支持其主张，向本院提交证据如下：证据1.《济南市预拌混凝土供需合同》一份；证据2.供货小票一宗、供货小票详情统计表一份、济南康泰混凝土结算书一份；证据3.山东省城市建设管理协会官网《关于2017年度省级园林绿化示范工程、精细养护示范绿地、园林绿化示范单位及示范小区考核结果（公示）》截图一份；证据4.济南市生态环境局官网《济南市环保局拟作出某某某某有限公司生物医药产业园项目（一期工程）竣工环境保护验收决定的公示》截图一份；证据5.违约金计算表一份；证据6.诉讼财产保全保险保函费发票一份。被告山东南郊环境建设有限公司辩称，第一，山东南郊环境建设有限公司与杨振旺系分包合同关系，并非挂靠与被挂靠关系，杨振旺作为分包人实施涉案项目，其在项目实施过程中所产生的全部欠款与责任由其自行承担；第二，即使认定山东南郊环境建设有限公司与杨振旺系违法分包合同关系，依据相关规定，山东南郊环境建设有限公司也应在欠付工程款范围内承担连带责任，山东南郊环境建设有限公司已支付给杨振旺全部工程款，不欠付任何费用，故山东南郊环境建设有限公司不再承担任何责任；第三，山东南郊环境建设有限公司与原告不存在任何合同关系，涉案项目采购及支付均由杨振旺承担，杨振旺采购的材料规格、数量均由其决定，山东南郊环境建设有限公司与原告无任何关联。综上所述，请求法庭驳回原告对山东南郊环境建设有限公司的起诉。被告山东南郊环境建设有限公司为证明其答辩意见，提交以下证据：证据1.山东南郊环境建设有限公司与杨振旺的工程结算书一份。被告杨振旺未提交书面答辩意见，未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月11日，济南康泰混凝土有限公司（供方单位）与“山东南郊环境建设有限公司”（施工单位）签订《济南市预拌混凝土供需合同》，合同约定：济南康泰混凝土有限公司向山东南郊环境建设有限公司承建的某某某某产业园室外景观综合工程（一期）工程项目（以下简称涉案工程）供应混凝土。需方严格按照合同约定的付款方式、比例支付货款，如延迟支付货款，需方承担货款总额每日万分之六的滞纳金；供方每车发货单由需方代表签字，并以签字的发货单作为结算依据。该合同“施工单位”落款处由杨振旺签字并加盖山东南郊环境建设有限公司的项目章。山东南郊环境建设有限公司称，山东南郊环境建设有限公司已将将涉案项目分包给杨振旺，2019年4月25日，杨振旺、孙某某、叶某某签署某某某某厂景观绿化工程杨振旺专业施工队伍工程结算书，最终确定结算额为3045000元。另，涉案项目采购的材料规格、数量均由杨振旺决定。济南康泰混凝土有限公司称，2016年6月27日至2016年11月8日，济南康泰混凝土有限公司向山东南郊环境建设有限公司供应各标号混凝土数量共645方，供货金额为161695元。山东南郊环境建设有限公司与杨振旺已支付7万元，除去赵某某、曹某某签字的单据，山东南郊环境建设有限公司与杨振旺尚欠济南康泰混凝土有限公司货款本金69465元。另，根据济南市生态环境局官网《济南市环保局拟作出某某某某有限公司生物医药产业园项目（一期工程）竣工环境保护验收决定的公示》，涉案工程于2017年9月29日通过竣工验收。另查明，济南康泰混凝土有限公司支出诉讼财产保全责任保险费500元。本院认为，杨振旺无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。由杨振旺签字并加盖山东南郊环境建设有限公司项目章的《济南市预拌混凝土供需合同》，该合同效力应及于山东南郊环境建设有限公司与济南康泰混凝土有限公司，双方均应按约履行。济南康泰混凝土有限公司按照约定供应混凝土，但山东南郊环境建设有限公司未按照合同约定支付相应货款。山东南郊环境建设有限公司抗辩涉案项目已经分包给杨振旺，杨振旺系实际施工人，应由实际施工人杨振旺承担责任，而其不承担责任的意见，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，山东南郊环境建设有限公司承包涉案工程后，将工程转包给杨振旺，实质为杨振旺作为没有资质的实际施工人借用资质的挂靠行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。山东南郊环境建设有限公司与杨振旺之间的挂靠关系是内部关系，不能约束第三人，涉案合同的责任，应由山东南郊环境建设有限公司和杨振旺共同承担。对于山东南郊环境建设有限公司抗辩其不承担责任的意见，本院不予采纳。山东南郊环境建设有限公司与杨振旺的内部纠纷，双方可以另案解决。故，济南康泰混凝土有限公司主张山东南郊环境建设有限公司与杨振旺支付混凝土货款69465元的诉讼请求，于法有据，本院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。山东南郊环境建设有限公司抗辩违约金过高，虽然《济南市预拌混凝土供需合同》中约定延迟支付货款，需方承担货款总额每日万分之六的滞纳金，但是济南康泰混凝土有限公司未提交证据证实其实际损失，结合本案当事人的陈述以及双方提供的证据，本院酌定违约金的计算方式为：以69465元为基数，自2017年9月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.95倍计算；以69465元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，对超出该数额部分的违约金，本院不予支持。济南康泰混凝土有限公司为主张权利，支出诉讼财产保全责任保险费500元，该费用系济南康泰混凝土有限公司为申请保全支出的合理必要费用，应由山东南郊环境建设有限公司及杨振旺承担。对于被告山东南郊环境建设有限公司辩称其向济南康泰混凝土有限公司支付了货款共计11万元，因被告未提交相关证据，济南康泰混凝土有限公司也未认可收到多余的4万元，故对于被告的答辩意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告山东南郊环境建设有限公司、杨振旺于本判决生效之日起十日内支付原告济南康泰混凝土有限公司货款69465元；二、被告山东南郊环境建设有限公司、杨振旺于本判决生效之日起十日内支付原告济南康泰混凝土有限公司违约金（以69465元为基数，自2017年9月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.95倍计算；以69465元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、被告山东南郊环境建设有限公司、杨振旺于本判决生效之日起十日内支付原告济南康泰混凝土有限公司保函费500元；四、驳回原告济南康泰混凝土有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2092元，减半收取1046元，财产保全费1120元，由被告山东南郊环境建设有限公司、杨振旺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  于骐宁二〇二〇年六月三十日书记员  范欣然