文书内容中华人民共和国广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初15796号原告：博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED），住所地英国伦敦SW1P2AW，赫斯法瑞路,赫斯法瑞商业大厦（HorseferryHouse,HorseferryRoad,LondonSW1P2AW,England）。法定代表人：StuartJohnLockyear，该公司董事。委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被告：东莞市楚语服饰有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇龙眼十路52号鹏锦辉工业园B栋东座二楼201，统一社会信用代码为×××15Ｗ。法定代表人：杨鹏。委托诉讼代理人：莫耀荣，广东坤益律师事务所律师。原告博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED，以下简称博柏利公司）与被告东莞市楚语服饰有限公司（以下简称楚语公司）侵害商标权纠纷一案，因楚语公司提出管辖权异议，山东省青岛市中级人民法院移送本院审理。本院于2019年8月19日立案受理后依法适用普通程序并组成合议庭于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告博柏利公司的委托诉讼代理人邹卫强、王建，被告楚语公司的委托诉讼代理人莫耀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。下文的币种均为人民币。原告博柏利公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权并销毁所有侵权商品；2.判令被告赔偿原告损失80万元；3.判令本案受理费、保全费由被告承担。事实和理由：博柏利公司是“”、“”、“”一系列商标的权利人，该系列商标早在20世纪70年代以来即在中国予以注册并广泛使用于服装、箱包、皮具等高档时尚商品，成为国际公认的高档品牌，享有世界顶级品牌的知名度。原告发现被告未经许可，生产及在天猫平台“安丽可旗舰店”销售带有“Burbernys”等标识的商品，侵犯了博柏利公司上述注册商标专用权。2018年9月，根据原告的申请，山东省青岛市市中公证处对被告的商标侵权行为进行了证据保全公证。由于被告的侵权，导致原告产生了巨大的经济损失，包括但不限于处理该案的调查取证费用、为此案支付的律师费等。同时，被告的侵权行为对博柏利公司的声誉也产生了重大不利影响，使博柏利公司的无形资产价值遭受难以估算的损失。被告楚语公司答辩称：一、被控侵权标识“Burbernys”与原告的第G733385号“”、第1058390号“”商标标识不构成近似，被告销售案涉商品不构成商标侵权。被控侵权标识上方的英文字母组合“Burberny.s”与下方的英文词组“OFLONDON”组成，而原告的两个权利商标均只包含了一个英文字母的组合，被控侵权商标的整体结构与原告的权利商标均只包含了一个英文字母的组合，被控侵权商标的整体结构与原告的权利商标存在明显区别。另外，涉案商品上带有标识销售来源的吊牌、吊粒和领标，且案涉商品系在被告的“安丽可旗舰店”进行销售，普通消费者看到前述信息，便可知案涉商品来源于被告的销售渠道，再加上案涉产品的销售价格与原告商品的销售价格相差甚远，两者的消费群体完全不一样，相关公众并不会对案涉产品的来源产生误认，也不会认为案涉商品的来源与原告注册商标的商品有特定联系。二、原告并未提交第1058390号“”商标的相关使用证据，无法证明其此前三年内实际使用过该商标。根据原告提交的证据10-11，这两份公证书的出具时间并不在此前三年的时间范围内，并且公证书中并未体现第1058390号“”商标的实际使用。因此，根据商标法第六十四条的规定，即使被告的销售行为构成商标侵权，被告也无需承担赔偿责任。三、原告主张的赔偿金额明显过高。1.被告因销售案涉产品获得的利润非常低，案涉产品的平均销售利润为7.29元，另外，原告所公证的销售量10387不仅包括了案涉产品，而且包括了案外的一款衣服。假设两款产品的销售量各占一半，即5194件，案涉产品的销售利润仅有37864元。并且，被告公司共有员工6名，每个月工资成本为29360元，再加上公司办公室的租金每个月10800元，被告因销售案涉产品的营业利润仅有1-2万。且原告主张的赔偿金额却高达80万。2.原告因被告的销售行为基本不会遭受经济损失，根据原告提供的证据13，原告产品的售价明显与案涉产品的售价不一样，即原告产品面向的客户群体与案涉产品面向的客户群体完全不同，购买原告产品的消费者并不会将案涉产品误认为来源于原告或者与原告有特定关系，也不会因此而误购或者错购，换而言之，案涉产品的销售并不会导致原告产品销售的降低，更不会使得原告遭受经济损失。3.原告的起诉金额明显不合理，并且原告依据起诉金额对被告进行了财产保全，导致被告的生产经营活动受到了重大的影响，原告的这种方式无非是为了使被告在高额的流动资金被冻结的压力下接受原告的调解方案，以达到其商业维权目的。原告的前述行为已经严重损害了被告的合法权益，且滥用了司法资源，被告保留对原告提起财产保全损害之诉的权利。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕其诉讼请求向本院提交了第G733385号商标注册证明书、第1058390号商标档案、被告企业信用信息截屏、（2019）鲁青岛市中证民字第1683号公证书、（2019）鲁青岛市中证民字第1684号公证书及公证封存物、（2019）鲁青岛市中证民字第1685号公证书、第21238940号商标权属截屏、认定“BURBERRY”为驰名商标的复审裁定书、（2016）京中信内经证字25571号公证书、（2016）粤广南方第017559号公证书、价格证明、原告相似款正品的销售价格、（2019）鲁青岛市中证民字第3648号公证书、（2018）鲁青岛市中证民字第3784号公证书、全国规模以上服装行业利润率、公证费发票、诉讼保全责任保险费用、律师费发票以及差旅费发票等作为证据。被告提交了淘宝直通车的百度百科释义、消耗证明、天猫商户服务协议、服饰类目软件服务费费率、年费软件服务费一览表、圆通速递快递合同书、授权委托书及身份证等作为证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，查明主要事实如下：一、涉案商标的注册情况博柏利公司是第G733385号“”、第1058390号“”商标的注册人。第G733385号“”商标核定使用商品第25类，包括但不限于外衣、运动服装；服装、衣服等，有效期自2010年4月25日至2020年4月25日。第1058390号“”商标核定使用商品第25类，包括服装、鞋、帽等，有效期自2017年7月21日至2027年7月20日。二、关于原告主张被告侵权的事实楚语公司系于2015年11月30日登记成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为销售、网上销售：服饰、服装、服装辅料等。2018年9月27日，原告的委托代理人肖平在青岛市市中公证处公证员郭某与工作人员王莉的现场监督下，利用公证处一台链接了互联网的计算机登录“www.tmall.com”网站，找到名为“安丽可旗舰店”的店铺（显示该店铺的经营者为东莞市楚语服饰有限公司），浏览了店铺的销售网页，并通过支付宝购买了“白色T恤女短袖2018夏装新款韩版宽松半袖棉体恤韩范刺绣t恤女百搭”一件，单价为59元。订单信息显示实付款为59元。购买网页显示，上述商品的总销量为10387件。山东省青岛市市中公证处对上述过程出具了（2019）鲁青岛市中证民字第1683号公证书。被告认为10387件实际包含了另一款式的产品，并非全为涉案被控侵权的商品。2018年10月9日，原告的委托代理人肖平在青岛市市中公证处公证员郭某与工作人员王莉的现场监督下，在公证处接收了快递公司所送的密封完好的包裹一个，并将该包裹打开，用公证员郭某交付的手机对包裹内的物品进行拍照后予以封存并加贴了公证处的封条。其后，肖平使用公证处计算机，登录“www.tmall.com”网站，找到了上述包裹的物流信息。山东省青岛市市中公证处对上述过程出具了（2019）鲁青岛市中证民字第1684号公证书及（2019）鲁青岛市中证民字第1685号公证书。庭审中，经当庭开启公证封存物，内有T恤一件（相关实物图片详见本判决附件的图一、图二、图三）：1、正面上方印有“”字样，该标识下方印有字体较小的“OFLONDON”字样；2、吊牌上显示制造者名称为“东莞市伊岚服饰有限公司”、商标为“安丽可ANLIKE”；3、吊粒的正反面分别印有“”、“”字样；4、领标上印有“”字样。原告主张被控侵权商品正面的标识“”与原告第G733385号“”及第1058390号“”商标构成近似，侵害了其商标专用权；且该侵权商品的领标及吊牌、吊粒上带有“安丽可”或“ANLIKE”字样标识，而缝制领标是在生产环节才有的加工环节，故无论被告是自行生产还是委托他人进行生产，被告都属于法律意义上的生产者。原告向本院提交了从中国商标网查询的第21238940号商标的网页截图，显示与领标所载中英文相符的商标注册人为被告，核准使用商品包括服装等。被告确认上述物品是其销售，但其提出以下几项主张：1、被告登记的经营范围只是销售，被告并非生产商，被控侵权商品的来源为被告从广州的批发市场采购回来；被告还称，被控侵权商品在被告采购时没有任何的挂牌和标签，但由于“天猫”商城要求必须要有自己的品牌商品，被告才将该标签贴上，这都是“天猫”商户的通常做法。2、被控侵权商品的吊牌上显示制造者为“东莞市伊岚服饰有限公司”，原因是被告的股东之一洪凯是该公司的董事。3、被控侵权产品上印刷的是“”，从字母组成以及读音、形状、构图所形成的整体结构与原告主张的商标不一致，再加上下方有“OFLONDON”的组成，与原告的商标不构成近似；且领标上印有商标，该T恤是在被告的安丽可旗舰店进行销售，销售价格与原告产品区别较远，消费群体完全不一样，故公众不会产生误认，也不会认为双方存在特定的联系。三、关于原告主张的赔偿金额原告为其主张的损害赔偿额提交了以下证据：1、(2019)鲁青岛市中证民字第3648号公证书，显示从网上查询得知案外人安踏体育用品有限公司、李宁体育用品有限公司的年度报告显示其2015年-2017年的毛利率。2、(2018)鲁青岛市中证民字第3784号公证书，显示从网上查询得知中国服装协会公布的2013年至2016年期间每年百强企业平均销售利润率为12.76%、11.48%、11.80%、11.14%。3、价格证明及时间戳，拟证明原告同款T恤价格为2600元，相似款的价格在3000元以上，原告的品牌为奢侈品品牌，涉案商标具有很高商业价值。4、公证费发票，显示原告支出的鉴证咨询服务、公证费为3000元。5、保险费用发票，显示原告支出诉讼保全责任保险费用1600元。6、律师费发票，显示原告支出的律师费为80000元。7、住宿费及差旅费发票，显示住宿费为526元，交通费为3080元。原告提出计算损失的方法有三种，按照“正品T恤价格×侵权产品总销量×利润率”的公式计算损失：1、李宁公司的利润率为45%，计得损失为：2600元/件×10387件×45%+合理维权支出88265元=12241055元。2、服装百强企业利润率为11.14%，计得损失为：2600元/件×10387件×11.14%+合理维权支出88265元=3096755.68元。3、全国规模以上行业利润率为5.69%，计得损失为：2600元/件×10387件×5.69%+合理维权支出88265元=1624917.78元。原告认为，无论根据以上哪一种利润率计算，根据原告的计算方法计得实际损失及维权支出都远远超过800000元，但原告只诉请800000元。被告认为案涉商品的营业利润实际仅为1至2万元，原告主张的损失过高。为证明其销售案涉商品的利润低，被告提交了以下证据：1、淘宝直通车网页截图及消耗证明，被告主张案涉产品ID为566360358479，其参与天猫直通车推广服务的总消耗为215150.43元。2、天猫商户服务协议、服饰类目团建服务费率、年费软件服务费一览表，拟证明案涉产品的销售成本包含软件服务年费60000元，实时划扣软件服务费为交易额×费率5%。3、圆通速递快递合同书、授权委托书及身份证，拟证明案涉产品快递成本为5元每件。四、其他相关情况被告在庭审中主张，原告近三年来并未使用第1058390号“”商标。原告博柏利公司为证明涉案商标具有很高的知名度和品牌价值以及其近三年来使用过第1058390号“”商标，提供了（2016）京中信内经证字25571号公证书、（2016）粤广南方第017559号公证书为据。这两份公证书显示博柏利公司在北京和广州高端商业地段开设有BURBERRY专卖店，销售包括服装在内的BURBERRY商品，其中在第（2016）京中信内经证字25571号公证书第28、29页显示，在衣物吊牌上印有“BURBERRY”、“BURBERRYS”字样标签。上述两份公证书记载公证员到现场进行公证的日期分别为2016年3月16日、2016年3月15日。另，山东省青岛市中级人民法院根据原告的申请，作出（2018）鲁02民初1972号之一民事裁定书，裁定冻结被申请人东莞市楚语服饰有限公司所有的银行存款80万元或查封其他等值财产，并予以实施。该案移送本院审理后，本院根据原告的申请作出（2019）粤1972民初15796号民事裁定书，裁定继续冻结被申请人东莞市楚语服饰有限公司所有的支付宝账户内存款800000元，并予以实施。本院认为，原告是大不列颠及北爱尔兰联合王国企业，故本案是涉外侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，原告在中华人民共和国境内提起诉讼寻求在中华人民共和国境内的权利保护，故本案应适用中华人民共和国法律处理。博柏利公司是第G733385号以及第1058390号商标的注册人，上述商标处于有效期内，原告依法享有的商标专用权受法律保护。根据原告提交的（2016）京中信内经证字25571号公证书显示，原告在近三年内有在其门店或商品上实际使用过第G733385号以及第1058390号商标。结合当事人双方的诉辩意见及本案查明的事实，本案的焦点为：一、被告楚语公司的行为是否构成商标侵权；二、如侵权行为成立，楚语公司应承担何种侵权责任。关于焦点一。一、涉案的商品为T恤，与涉案两个商标所核定使用的第25类商品属于同类商品。被告楚语公司在被控侵权商品正面使用的“”标志在字母组成上与原告第G733385号“”注册商标及第1058390号“”注册商标虽然略有不同,但该标识是以字母组成的整体来为相关公众所认知；从整体上看,“”标志与第G733385号及第1058390号的注册商标近似，均是首字母大写，词汇构成字母高度相似，且读音相近，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被告楚语公司主张其在“”下方加有“OFLONDON”字样标志，且T恤的领标、吊粒上有“安丽可ANLIKE”字样标识，不会引起相关公众的混淆；但原告的住所地位于伦敦，相应的英文即是“London”，且“”的标志位于产品正面显著位置，“Burbernys”的字体较大、其他字体显著较小，对产品起到明显识别作用的是“Burbernys”的字体。故被告楚语公司关于其使用的“”标志与原告第G733385号“”及第1058390号“”商标不构成近似的主张不能成立，涉案被告商品正面的标志“”构成商标侵权。二、根据公证书显示，案涉侵权商品系原告从被告楚语公司的天猫旗舰店购得。原告主张被告楚语公司除销售外，还存在生产案涉侵权商品的行为，但未能提供有效证据予以证明，而且涉案T恤的吊牌上明确显示该风衣的制造者为案外人东莞市伊岚服饰有限公司，领标上也明确标签为被告公司的注册商标，故被告主张其并非生产者，依据不足，本院不予采信。本院认定被告楚语公司存在生产及销售涉案侵权商品的行为。对于焦点二。被告楚语公司实施了商标侵权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽然楚语公司称已经销毁了库存，但未提交任何证据证明；其作为销售型企业，如果库存侵权产品流入市场，将继续对博柏利公司的注册商标专用权造成侵害，故楚语公司应当销毁所有侵权产品。对于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。原告主张参照李宁公司、安踏公司或服装百强企业的利润率等计算其损失，对此本院认为：不同公司之间的利润率差异较大，李宁公司、安踏公司或其他服装企业的利润率不能直接代表原告公司的利润率；且正如原告所言，其公司产品定位于奢侈品，而原告所售产品的定价与涉案侵权产品的定价相差几十倍之远，客户群体定位显著不同，故原告正品风衣销量的减少并不一定等同于涉案侵权产品的销量。另一方面，被告楚语公司所提交的证据亦无法体现这部分证据所载成本直接指向案涉侵权商品。基于原告的损失以及被告楚语公司的获利均难以确定，原告亦未提供商标使用许可费的相关证据，故法院可对赔偿数额进行酌定，综合考虑以下因素：1、原告的涉案商标具有较高知名度；2、涉案侵权商品在领标、吊牌、吊粒的位置均有被告“安丽可”、“ANLIKE”的文字标示，且被控侵权商品与正品之间价格相差几十倍，消费者在购买涉案侵权产品时一定程度上应当与原告的正品T恤能够有所区分；3、涉案侵权商品的销量、持续销售的时间；4、博柏利公司为制止侵权行为的必要合理开支等因素，但由于律师费80000元并不能确定该费用仅与本案有关，故对其酌情予以支持。综上，本院酌情判令被告赔偿原告经济损失及合理开支150000元。对于原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决如下：一、被告东莞市楚语服饰有限公司立即停止生产、销售侵害原告博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED）第1058390号、第G733385号注册商标专用权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、限被告东莞市楚语服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED）包括合理开支在内的经济损失150000元；三、驳回原告博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序收取受理费11800元、保全费4520元，共计16320元，由被告东莞市楚语服饰有限公司负担。如不服本判决，原告博柏利有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告东莞市楚语服饰有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈燕玲人民陪审员  张文超人民陪审员  卢佩珊二〇二〇年六月三十日书 记 员  黄慧琳邓玉廷                  原告商标                            ?            第1058390号                          第G733385号                        附图一                      ?                                                            附图二                                        ?                                          附图三                                                                ?            强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。