山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初2371号 原告：李兴奇，男，汉族，1964年1月10日出生，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘崇杰，山东鲁正律师事务所律师。 被告：甘肃省第五建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃建投总部经济城。统一社会信用代码：916205002248909038。 法定代表人：张克诚，董事长 委托诉讼代理人：史海东，男，汉族，1992年11月28日出生，住甘肃省武山县。系该公司职工。 委托诉讼代理人：庞连政，山东三诺律师事务所律师。 原告李兴奇与被告甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称甘肃五建）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李兴奇及其委托诉讼代理人孙太勇、刘崇杰，被告甘肃五建的委托诉讼代理人史海东、庞连政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李兴奇向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款450万元；2.返还工程履约保证金302280元；3.鉴定费24000元、全部诉讼费用由被告负担。后变更诉讼请求为：1.被告支付工程款共计2885856.82元及利息（以2885856.82元为基数，自2017年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.被告返还工程履约保证金143280元；3.本案鉴定费24000元、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年12月3日，原告与被告甘肃五建订立建设工程承包合同，约定被告将承包的州城街道湖韵苑社区项目中的34#、39#、40#、43#、44#、45#楼由我大包承建，约定每平方米928元，被告向原告收取了保证金，2017年3月竣工交付并入住使用。34#楼为2231.77平方米、39#为2194.27平方米，40#为3336.88平方米，43#为2194.27平方米，44#和45#楼均为1449.99平方米，六幢楼面积共计12857.17平方米，按每平方米928元计算，价款为11931453.76元，除原告不再主张的木门、厨房用具、洁具洗手盆、座便器、劳务费税款外每幢楼的增项价值为，34#楼197064.18元，39#楼159824.75元，40#楼235830.79元，43#楼155713.39元，44#楼105665.77元，45#楼108060.09元，合计工程款12893612.73元。除了被告已经支付的工程款，被告下欠工程款2885856.82元。 被告甘肃五建辩称，原告主张支付的工程款数额及要求返还的保证金请求不属实，应按双方合同约定的付款方式进行付款，未达付款条件的请求应予驳回。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。无异议的事实和证据有：当事人对被告甘肃五建提交的2015年12月3号原告与刘思东、马波签订的《建筑工程内部工程队承包合同》、东平县州城街道湖韵苑社区项目主体完工节点暂估工程量表及东平县人民法院（2018）鲁0923民初2795号民事卷宗及一、二审判决，被告甘肃五建已于2016年9月27日前已向原告李兴奇支付工程款3199015元、扣减商砼款996965元、桩基工程款203110元，2016年9月27日后被告支付工程款1834096元、被告代原告李兴奇支付人工费668890.43元、代付工程款409280.95元，被告代原告扣减水电工程款1206995.43元、架管租赁费182000元、塔机租赁费72435元、防水工程款96000元、入户门款68320元、不锈钢护栏41996.9元、屋面瓦54441元、代付刘甲长储藏室车库门款10000元、代付圆钢款18135元、代付水泥款18450元、代付商砼款162175元，以上计款9242305.71元；被告甘肃五建提交的施工队楼号和户型对照表，施工保证金明细表，东平县人民法院调取的涉案工程图纸，对上述无异议的事实和证据本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告扣减砖款数额证据的认定。被告提交了2016年9月27日原告签字的书证，显示砖款扣减1万元定金后为233696元，原告认为应扣定金3万元，为213696元，原告为此提交了账页影印件，显示记账一笔1万、记账一笔2万，被告不认可，原告未提交相应收据证实。本院认为，原告提交的账页影印件没有相应收据、也无其他证据佐证证实，本院不予认定，按被告意见233696元予以扣减；2、关于被告扣减21万元工程款证据的认定。被告认为2016年10月3日给付原告工程款21万元，被告提交了2016年10月3日被告项目部负责人刘思东通过转账方式给原告21万元，原告质证认为，上述时间，刘思东想去县城东平农村商业银行城区支行办理从自己的银行卡中支取现金的事务，因为我是该银行的储蓄代办员，与工作人员熟悉，刘思东让我开着我的车拉他去的。刘思东想从他的卡里取50万元现金，营业员告诉他取30万元以上现金必须预约，否则只能取30万元以下的金额。我和刘思东就从同一个窗口由同一个营业员，先从刘思东卡上办理了29万元取现，接着从我卡上取现21万元，最后刘思东从他卡上向我另一张卡上转账21万元。整个过程不到5分钟，刘思东所取的29万元和从我卡上取的21万元，共计5匝，每匝10万元，都没有拆散，直接由刘思东装进他带的一个手提袋子里，该21万元转账，不是支付工程款。原告申请本院依法调取了李兴奇于2016年10月3日上午9时49分54秒从银行卡取现金21万元交易清单、刘思东于2016年10月3日上午9时52分从银行卡向李兴奇银行卡内转账21万元交易清单、刘思东于2016年10月3日上午9时44分59秒取款29万元的交易记录。被告未再提交其他证据。本院认为，被告提交的刘思东与原告之间21万元的大额转账凭证，不能排除个人与个人之间的经济往来，且没有原告就此笔款项作为认可收到工程款认定的收据，对被告提交的21万元转账凭证，不足以认定作为原告收到此21万元工程款；3、关于被告扣减5.4万元工程款证据的认定。被告提交了2018年2月13日李兴奇出具的借据，原告的质证意见为，2018年2月13日被告向另一施工队刘宝德个人账户转账9万元，并告知刘宝德向我转支5.4万元，在我收到刘宝德当日转支的5.4万元后，向被告出具前述收据，其后刘宝德得知该9万全部在自己工程扣除，向我索要回了该5.4万元，该5.4万元付款，在我和刘宝德名下被重复计算，原告同时提交刘宝德的证言予以证实。被告解释称对借据中被告的出纳员张继军备注了应从刘中扣除相应款，同时认为这是刘宝德和李兴奇之间的事。本院认为，被告提交的证据中被告的工作人员明确备注了应从刘中扣除相应款与原告陈述及刘宝德证言一致。此款不能作为工程款再在原告工程款中重复扣除；4、关于扣除塑钢门窗价款证据的认定。被告提交的证据显示原告认可面积2735平方米，但原告坚持按每平方米150元计算，被告坚持按每平方米190元计算，被告提交了被告与泰安振榉门业有限公司的门窗安装制作合同，约定单价每平方米190元。原告的质证意见认为价格高。本院认为，原告实际接受了被告与他人签订的门窗安装制作合同，并已经实际履行完毕，被告提交证据有效，原告应按被告与他人约定的每平方米190元的价款支付，经计算为519650元；5、关于扣除墙砖、地砖价款证据的认定。原被告双方对使用墙砖75598块、地砖41424块无异议，但原告坚持墙砖按每块1.25元、地砖按每块1.4元计算，被告坚持墙砖按每块1.4元、地砖按每块1.7元计算，被告提交了被告与李明军的产品订货合同，约定地砖单价1.7元、墙砖每块1.4元。原告的质证意见认为价格高。本院认为，原告实际接受了被告与他人签订的产品供货合同，并已经实际履行完毕，被告提交证据有效，原告应按被告与他人约定的墙砖每块1.4元、地砖每块1.7元的价款支付，经计算为墙砖款105837.2元，地砖款70420.8元；6、关于代付王少伦外墙保温款证据的认定。被告提供2018年2月13日转账证明一份，欲证明该款应由张绪全分摊10156.78元，李兴奇分摊19843.22元。原告认为王少伦干的保温系与原告发生的业务关系，与被告无关，对该代付款项原告不追认，不认可，被告未提交其他证据予以佐证，本院认为，工程款属于工程对价，当属于原告所有，从原被告结算代付款习惯和规范来讲，对于原告自行安排的工程被告代付款项必须凭原告的指示、授意、通知或经追认，否则在不确定原告是否尚欠他人款项的情况下被告无权利用掌控工程款的优势任意支配原告的工程款项，被告未对原告同意支付该款提交证据，故被告付款行为不能扣减原告款项，被告支付的相关款项如造成实际损失可另行主张权利,故对此不予认定；7、关于原告摊销架管租赁费的税金证据的认定。被告提供2015年11月20日被告与泰安市岱岳区粥店金建建筑器材租赁站租赁合同一份，欲证实原告租赁金额为182000元，税金应分摊5460元，原告对租赁合同无异议，但认为182000元已经包含税金。本院认为，被告与泰安市岱岳区粥店金建建筑器材租赁站租赁合同中有明确的约定如需开发票由承租方负担。原告实际接受了被告与他人签订的租赁合同，并已经实际履行完毕，被告提交证据有效，对被告让原告分摊税金5460元予以认定；8、关于费用分摊证据的认定。被告甘肃五建提交原告李兴奇承建的涉案楼房审计费用分摊表，以证明原告李兴奇应分摊审计费11426.05元，由原告与其他施工队出具的证明，证明各队一致同意审计费按施工队的施工面积比例分摊，同时提交技术服务合同、山东省建筑科学研究院提供的发票、收据，证明被告甘肃五建为了涉案工程竣工验收对原告李兴奇及其他施工队施工的工程项目进行鉴定，支付鉴定费共计284，235元，该收费标准是按照每平方米3元收费，这是对该小区1-45号楼（4、5、17、20号楼除外）进行的鉴定，该费用应由原告李兴奇分摊，按照原告李兴奇承建的合同面积应分摊38115.65元，原告李兴奇对被告甘肃五建提交的2019年2月2号的证明的签字未提异议，但认为审计补签签证费用是被告与发包方之间的业务事项，与原告无关，对扣减技术鉴定费分摊不认可，本院认为，被告甘肃五建主张原告李兴奇应当分摊的11426.05元系用于审计补签签证等支出的费用，审计签发签证系发包人的义务，不应当由原告李兴奇负担。因此本院依法对被告甘肃五建主张的扣除审计补签签证费用不予支持。另外，被告甘肃五建主张因原告李兴奇未及时报送进行竣工验收资料而与山东省建筑科学研究院签订了技术服务合同，进而支出了鉴定费用，本院认为，对于竣工资料，原告李兴奇负有报送的义务，被告甘肃五建也负有收集的责任，同时涉案工程的相应监理单位也负有督促原告李兴奇报送、被告甘肃五建收集的责任，因此未及时完成竣工验收并非原告李兴奇一方的责任，故本院依法酌定原告李兴奇对被告甘肃五建支出的该项费用承担三分之一的责任计款12705.22元；9、关于扣除营业税及附加、印花税、劳务费税金证据的认定。被告甘肃五建主张扣除营业税及附加392621.64元、印花税3537.13元、劳务费税金85633.15元，原告李兴奇认为向被告甘肃五建申报的劳务工人工资均达不到纳税起征点，被告甘肃五建也未实际缴纳过税款，经审查，本院认为，被告甘肃五建对其主张扣除的营业税及附加、印花税均未提供证据予以证明，因此本院被告甘肃五建的扣除主张不予支持，对于劳务税，原告李兴奇与被告甘肃五建签订的《建筑工程内部工程队承包合同》约定的合同价款928元/平方米明确约定系含税金的价格，被告提交了两张2016年4月27日劳务税金票据计款669237.24元，2016年9月27日原告确认承担85633.15元，因此对于该部分费用应当由原告李兴奇承担，对被告甘肃五建主张扣除劳务费税金85633.15元予以支持；10、关于工程量的证据的认定。诉讼中原告申请本院于2019年7月4日调取被告制作储存在被告湖韵苑社区项目部的涉案所有楼房工程量确认单电脑数据，该确认单显示每幢楼的建筑面积和增项工程，该确认单现场由被告项目部管理员吕衍华予以确认其真实性，吕衍华证实涉案所有楼房都是被告以每平方米1128元承包的，再以928元转包给原告，确认单中除了面积以外的增项都是实际施工人完成的，增量工程的价格按山东省统一定额计算。被告对法院的提取证据过程无异议，但认为工程量确认单是项目部提交给发包方的草稿，有虚高的成分，不能作为认定事实的依据，吕衍华是项目部聘任的人员，一些实际存在的增项工程都是由项目部具体施工完成的。本院出示由本院审理的原告刘宝德与被告建设工程施工合同纠纷一案的（2018）鲁0923民初2795号卷宗及该案一审、二审判决，该案将被告制作的25#、28号楼竣工结算书涉及的增项作为认定事实的依据。原被告均无异议。原告就涉案工程增量价值申请司法鉴定，本院委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案六幢楼的增项造价进行鉴定，滨州金正建设项目管理有限公司出具滨金正审字第023号鉴定报告，该鉴定报告显示，涉案楼房除原告不再主张的木门、厨房用具、洁具洗手盆、座便器、劳务费税款外每幢楼的增项价值为，34#楼197064.18元，39#楼159824.75元，40#楼235830.79元，43#楼155713.39元，44#楼105665.77元，45#楼108060.09元。被告就其主张的工程面积和工程减量申请司法鉴定，本院委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案楼的实际建筑面积和减项进行鉴定，滨州金正建设项目管理有限公司出具滨金正审字第024、025、026、027号鉴定报告，报告结论分别为9#楼实测建筑面积3336.88平方米，16#楼实测建筑面积1449.99平方米，23#楼实测建筑面积2194.27平方米，41#楼实测建筑面积2231.77平方米，上述报告均说明减量部分因被告未提交有效证据，无法测量。原告无异议，被告对实测面积无异议，但对减量不能测量有异议，认为既然能对增量鉴定，也能对减量鉴定。同时原、被告对被告申请鉴定的4幢楼的实测面积及于其他同户型的楼房面积均无异议。本院认为，本院依法调取的被告制作的确认单所载明的增项工程经被告单位管理员吕衍华予以确认，且与本院审理过的类案认定事实一致，本院予以认定，鉴定机构出具的增项工程造价结论有效。被告对上述各鉴定结论提出的异议均不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告甘肃五建承包了东平县州城街道湖韵苑社区建设项目，2015年12月3日，被告甘肃五建在东平县州城街道湖韵苑社区建设项目的负责人刘思东代表甘肃五建与原告订立《建筑工程内部工程队承包合同》，被告将承包该项目中的34#、39#、40#、43#、44#、45#楼转包给原告，承包方式为大包，按建筑面积每平方米928元（含税金），建筑面积以最终结算为准，原告向被告甘肃五建交纳履约保证金30万元。在实际施工过程中，因具体情况的变化，工程出现增项。原告所承建的工程于2017年7月份竣工交付使用。双方均认可的实测建筑面积分别为，34#楼为2231.77平方米、39#为2194.27平方米，40#为3336.88平方米，43#为2194.27平方米，44#和45#楼均为1449.99平方米，六幢楼面积共计12857.17平方米，按每平方米928元计算，价款为11931453.76元。涉案楼房除原告不再主张的木门、厨房用具、洁具洗手盆、座便器、劳务费税款外每幢楼的增项价值分别为，34#197064.18元，39#楼159824.75元，40#楼235830.79元，43#楼155713.39元，44#楼105665.77元，45#楼108060.09元，工程增项合计962158.97元，涉案工程总造价为12893612.73元。原告支出鉴定费24000元。 又查明，诉讼中，原告认可被告已经偿还工程款、代付工程款及需由被告统一结算的款项共计9242305.71元，原告有异议但经本院认定的被告应予可扣减的工程款及其他费用分别为：砖款233696元、塑钢门窗款519650元、墙砖款105837.2元、地砖款70420.8元、架管租赁税金5460元、技术费12705.22元、劳务费税金85633.15元，小计款1033402.37元，以上共计支付和扣减款项为10275708.08元，未付工程款2617904.65元。 还查明，被告尚欠原告保证金143280元。 另查明，被告甘肃五建在诉讼过程中申请对涉案工程的减项工程造价申请鉴定，但因被告甘肃五建未提供有效证据，致使减量工程无法鉴定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的认定无效，该司法解释第四条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告甘肃五建作为总承包人将取得的东平县州城街道湖韵苑社区工程违法转包给了无施工资质的原告，故原、被告双方之间于2015年12月3日签订的《建筑工程内部工程队承包合同》应当为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中涉案工程虽未组织完成竣工验收，但已于2017年7月份交付使用，依据上述法律规定应当认为已完成了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽原告与被告甘肃五建签订的《建筑工程内部工程队承包合同》为无效合同，但是涉案工程已交付使用，因此原告请求被告甘肃五建支付剩余工程款项，本院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程双方认可已于2017年7月份交付使用，且双方之间无关于工程款逾期支付利息的约定，因此对原告主张的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年8月1日起至2019年8月19日期间的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，本院依法予以支持。同时，因原、被告之间签订的《建筑工程内部工程队承包合同》为无效合同，故被告甘肃五建对收取的原告剩余143280元的保证金应予返还。对于原告李兴奇主张的24000元的鉴定费问题，本院认为，原、被告均不能举证证明涉案工程的增项价款，原告李兴奇申请对该部分进行了鉴定，属于必要的举证费用，该项费用可由原告李兴奇与被告甘肃五建进行分摊，即原告李兴奇与被告甘肃五建各承担12000元。对于被告甘肃五建提出的55600元的鉴定费支出问题，依据涉案工程楼房的户型，主张原告李兴奇承担可三分之一即18533.33元，本院认为，被告甘肃五建为自我否定其自行制作的确认单而举证，因此被告甘肃五建对支出的该项鉴定费用应当自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告甘肃省第五建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告李兴奇工程款2617904.65元及利息（以2617904.65元为基数，自2017年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告甘肃省第五建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还给原告李兴奇保证金143280元、支付原告李兴奇鉴定费12000元； 三、驳回原告李兴奇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31225元，由原告李兴奇负担2864元，由被告甘肃省第五建设集团有限责任公司负担28361元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  马海涛 审 判 员  李彦勇 审 判 员  吴 琰 二〇二〇年六月二十八日 法官助理杜芳 叶风玺 刘彬彬 书 记 员郭冰杰 仲丽莹 孙艳丽