安徽省淮南市潘集区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0406民初607号 原告：安徽金格四海房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区田集街道白云社区黄山北路东侧金格四海商住楼301，统一社会信用代码913404000557669005。 法定代表人：葛少卢，该公司总经理。 委托代理人：吴雷，安徽大潜律师事务所律师。 委托代理人：陈萍，安徽大潜律师事务所实习律师。 被告：顾云涛，男，1966年10月2日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。 原告安徽金格四海房地产开发有限公司（以下简称金格四海公司）诉被告顾云涛承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案受理。依法由审判员岳文华适用简易程序独任审判，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。原告金格四海公司的委托代理人吴雷，被告顾云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金格四海公司诉称：2017年7月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，约定被告承揽金格四海楼顶点阵字的制作安装工程。合同第三条约定“承包方式：合同采用总价包干的方式计算。合同价格包括所有材料费、设计费、制作费、钢结构、安装费、质保、审批、税金、电源的接通等其他与本工程相关的一切费用”。合同第四条约定“工期：签订合同之日起，乙方应当及时按照甲方具体节点计划完成报审和备案，并在2017年8月30日前完成制作、按照并书面通知甲方验收”。合同第五条第一款约定：“全部字体安装完成并通过广告报审、备案及向甲方提供全套审批备案文件、正常通电亮灯后，乙方书面通知甲方验收”。合同第八条第一款约定：“乙方提供的发光字及其附属设备质保期为3年，钢结构质保期为10年，质保期自安装完毕并通过甲方验收合格之日起计算。质保期内乙方免费进行维护保养、确保全部字体正常亮灯、整洁、美观，每三个月一次维护保养”。合同第八条第四款约定：“质保期内，收到甲方通知后乙方须在12小时内提供更换货物及维修服务到甲方指定地点，否则甲方另行安排更换、维修、所产生的费用及责任由乙方承担。质保金不足以抵扣的，乙方应在甲方通知后10日内向甲方补足差额部分”。合同第十一条第一款约定：“乙方未按照合同约定的时间安装完工，每逾期一天按总金额的1%承担违约金，乙方逾期时间超过30天的，乙方应承担合同总价20%的违约金及赔偿甲方因此所受的损失，甲方有权单方解除合同”。第十一条第三款约定：“如乙方未按照合同约定履行质保责任，每逾期一天承担合同总价1%的违约金”。合同签订后，被告依约开始制作安装金格四海楼顶点阵字。但时至今日，被告仍未按照约定完成点阵字的报审和备案工作，也未向原告提供全套审批备案文件，也从未书面通知原告对其安装的点阵字进行验收，更未将所安装的点阵字移交给原告使用。不仅如此在质保期内，被告并未按照合同约定每三个月对所安装的点阵字进行一次维护保养，长期疏于维护，导致其所安装的点阵字大量笔画缺失，现在已经支离破碎，摇摇欲坠，完全达不到合同中被告所承诺的“确保全部字体正常亮灯、整洁、美观”的要求。原告多次通知被告对所安装的点阵字进行维保，并办理审批备案和移交手续，但被告不顾其承揽工程并未验收合格和疏于维护所产生的质量问题的基本事实，拒绝履行维修和质保责任。故起诉要求判令：1、被告继续履行《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，依约完成金格四海楼顶点阵字全部字体的安装和通电亮灯义务；2、被告依约向原告提供全套审批备案文件；3、被告依约履行对其制作安装的金格四海楼顶点阵字的质保责任，对脱落、损坏的点阵字进行修复；4、被告向原告支付违约金100000元（按每逾期一天承担合同总价1%的违约金，计算50天，保留继续追究被告违约责任的权利）；5、被告承担全部诉讼费用。 被告顾云涛在庭审中辩称：被告已按照合同约定完成了金格四海楼顶点阵字制作、安装、调试工作并已交付原告正常使用，原告在使用中也没有提出过质量问题，原告至今也没有要验收，审批备案文件应由原告提供，至今原告也未能提供。质保期是1年，制作完成在交付使用后就视为合格，原告应按照合同的约定支付承揽费用，由于原告违约在先且已过质保期，被告不应再承担维修责任。 原告为证明自己所主张的事实，向本院提交了以下证据： 1、原告的营业执照、法定代表人身份证明及身份证各1份，证明原告的身份，诉讼主体资格。经质证，被告无异议。 2、《金格四海楼顶点阵制作安装合同》1份，证明1、2017年7月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，约定被告承揽金格四海楼顶点阵字的制作安装工程；2、合同第三条约定“承包方式：合同采用总价包干的方式计算。合同价格包括所有材料费、设计费、制作费、钢结构、安装费、质保、审批、税金、电源的接通等其他与本工程相关的一切费用”；3、合同第四条约定“工期：签订合同之日起，乙方应当及时按照甲方具体节点计划完成报审和备案，并在2017年8月30日前完成制作、按照并书面通知甲方验收”；4、合同第五条第一款约定：“全部字体安装完成并通过广告报审、备案及向甲方提供全套审批备案文件，正常通电亮灯后，乙方书面通知甲方验收”；5、合同第八条第一款约定：“乙方提供的发光字及其附属设备质保期为3年，钢结构质保期为10年，质保期自安装完毕并通过甲方验收合格之日起计算。质保期内乙方免费进行维护保养、确保全部字体正常亮灯、整洁、美观，每三个月一次维护保养”。第八条第四款约定：“质保期内，收到甲方通知后乙方须在12小时内提供更换货物及到甲方指定地点，否则甲方另行安排更换、维修、所产生的费用及责任由乙方承担。质保金不足以抵扣的，乙方应在甲方通知后10日内向甲方补足差额部分”；6、合同第十一条第一款约定“乙方未按照合同约定的时间安装完工，每逾期一天按总金额的1%承担违约金，乙方逾期时间超过30天的，乙方应承担合同总价20%的违约金及赔偿甲方因此所受的损失，甲方有权单方解除合同”。第十一条第三款约定：“如乙方未按照合同约定履行质保责任，每逾期一天承担合同总价1%的违约金。经质证，被告对《金格四海楼顶点阵制作安装合同》的真实性无异议，认为质保期均是1年而不是3年和10年。 3、金格四海楼顶点阵字现状照片4份，证明1、在质保期内，被告并未按照合同约定每三个月对所安装的点阵字进行一次维护保养，长期疏于维护，导致其所安装的点阵字大量笔画缺失。2、被告安装的点阵字现在已经支离破碎，完全达不到合同中被告所承诺的“确保全部字体正常亮灯、整洁、美观”的要求，不具备使用条件。经质证，被告对其真实性无异议，认为照片是现在所拍，与被告当时交付时不一样，现在确实有破损，但原告违约在先，被告不应再承担维修责任。 4、微信截图打印件（20190301），证明原告向被告发出通知，要求被告履行质保责任，被告不予理会。经质证，被告无异议。 被告为证明自己所主张的事实，向本院提交了以下证据： 1、被告的身份证1份，证明被告的身份，诉讼主体资格。经质证，原告无异议。 2、照片2份，证明2017年8月30日试营业已经交付给原告正常使用。经质证，其中一张的拍摄时间是9月29日，是否交付还是被告自己调试无法证明，约定的交付时间是8月30日，所以被告已构成违约，由于被告后期没有维修，对后期的损失应承担维保责任。 3、2018年的收条1份，证明原告在陆续向被告支付工程款。经质证，原告对其真实性无异议，认为不能证明被告的观点，也不能否认被告应承担的维保责任。 4、《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，证明质保期为1年。经质证，质保期1年是被告单方表示，未经原告认可。 根据原、被告双方的陈述、举证、质证，本院对以上证据作如下认证：对原告所举证据1，被告无异议，本院予以确认。证据2、3，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据4，被告无异议，本院予以确认。对被告所举证据1，原告无异议，本院予以确认。证据2，对两份照片的拍摄时间，被告未提出异议，对此，本院予以确认。证据3，原告对其真实性无异议，本院对其真实予以确认。证据4，被告认可是其单方改动，因原告不予认可，本院不予确认。 通过原、被告的陈述及举证、质证和本院的认证，查明认定以下法律事实：2017年7月26日，原、被告双方签订《金格四海楼顶点阵制作安装合同》一份，合同主要约定：“甲方：金格四海房地产公司；乙方：顾云涛。一、工程名称：《金格四海项目楼点阵字制作安装》；二、工程内容：签订本合同时，乙方对甲方现场进行勘察，并按照甲方要求进行设计并提供施工方案。经甲方工程部审核，工程中所有货物的名称、规格、尺寸、字体、颜色、材质、品牌、工艺、单位、数量及其他要求以甲方要求提供附表（字体、颜色以甲方确认为准，其他以甲方审核的乙方报价清单材质为准）；三、承包方式：合同采用总价包干的方式计算。合同价格包括所有材料费、设计费、制作费、钢结构、安装费、质保、审批、税金、电源的接通等其他与本工程相关的一切费用；四、工期：签订合同之日起，乙方应及时按照甲方具体节点计划完成报审及备案，并在2017年8月30日前完成制作、安装并书面通知甲方验收；五、项目验收：1、全部字体安装完成并通过广告报审、备案及向甲方提供全套审批备案文件，正常通电亮灯后，乙方书面通知甲方验收。……；六、合同包干总价为人民币贰拾肆万玖仟玖佰捌拾元整；七、付款方式：货物全部安装完毕经甲方验收合格后，商场开业一个月内支付总价款的95%，剩余5%作为质保金。如质量保证期内无质量问题或乙方违约情形，质保期满后无息支付；八、质保责任：1、乙方提供的发光字及其附属设备质保期为3年，钢结构质保期为10年，质保期自安装完毕并通过甲方验收合格之日起计算。质保期内乙方免费进行维护保养，确保全部字体正常亮灯、整洁、美观，每三个月一次维护保养。4、质保期内，收到甲方通知后乙方须在12小时内提供更换货物及到甲方指定地点，否则甲方另行安排更换、维修、所产生的费用及责任由乙方承担。质保金不足以抵扣的，乙方应在甲方通知后10日内向甲方补足差额部分。……；九、双方责任：甲方责任：a、甲方向乙方提供审批广告是必需的有关文件；……；十、违约责任：1、乙方未按合同约定的时间安装完工，每逾期一天按总金额的1%承担违约金，乙方逾期时间超过30天的，乙方应承担合同总价的20%的违约金及赔偿甲方因此所受的损失，甲方有权单方解除合同。3、如乙方未按照合同约定履行质保责任，每逾期一天承担合同总价1%的违约金。4、若甲方因自身原因未按合同约定付款，超过10个工作日后，每天按照应付未付金额的万分之一向乙方支付违约金，并支付相应应付款项。……十一、……；十二，……”。合同签订后，由于原告未按合同的约定支付承揽费用，被告曾于2019年9月2日诉至本院，本院以承揽合同纠纷立案受理后，于2019年10月15日依法作出（2019）皖0406民初3423号民事判决书，查明：合同签订后，被告购买了相关施工材料，并找人对承揽的金格四海楼顶点阵字进行了制作安装。被告按期完成项目的制作安装后，原、被告双方至今未对施工的点阵字施工项目进行验收。但原告已经使用了被告承揽施工的金格四海项目楼点阵字，并在被告向原告催要欠款时，原告用购物卡向被告抵付工程款3万元，尚欠被告工程款219980元。根据查明的事实，本院认为：原、被告之间签订的《金格四海楼顶点阵字制作安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。现被告已按合同约定交付工作成果，原告也已向被告支付工程款3万元，且原告已实际使用被告承揽制作的点阵字。因此，原告应当向被告支付剩余工程款。因被告提供的合同上质保期有涂改，被告没有证据证明该涂改是原告的原法定代表人涂改，故应以原告提供的合同上的质保期为准。因质保期尚未到期，对剩余的工程款本院核减质保金后予以支持。依照合同约定质保金为总价款的5%，质保金为12499元（249980元×5%）。原告已支付被告工程款3万元，原告尚欠被告工程款207481元。依照合同约定原告逾期给付工程款应当按照未付工程款每日万分之一向被告支付违约金，被告要求原告按合同约定支付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。自2017年9月1日至2019年9月1日，计730天，以207481元为基数，按每日万分之一计算，违约金为15146.11元。对原告提出工程至今没有验收、没有履行交付手续、付款条件没有成就的抗辩，本院认为因被告承揽的点阵字工程原告已经实际使用，且原告自合同约定的交付期限至被告起诉前两年的时间内，均没有向被告提出其承揽的点阵字工程存在没有交付、没有验收以及存在质量问题，且原告已用购物卡抵给付工程款3万元。故对原告的抗辩，本院不予采信。据此，本院于2019年10月15日作出（2019）皖0406民初3423号民事判决书，判决如下：一、安徽金格四海房地产开发有限公司于判决生效后十日内，支付顾云涛工程款207481元；二、安徽金格四海房地产开发有限公司于判决生效后十日内，支付顾云涛违约金15146.11元；三、驳回顾云涛的其他诉讼请求。原告不服判决，于2019年11月25日上诉于安徽省淮南市中级人民法院。其上诉请求：撤销原判，改判驳回顾云涛的一审全部诉讼请求。事实和理由：案涉制作安合同依法无效，其中违约金条款同样无效，不应作为违约金的裁判依据。1、顾云涛没有依法登记并取得营业执照，不得从事实际经营活动；2、顾云涛没有案涉高层点阵字工程的安装施工资质。二、顾云涛在履行合同的过程中违约，金格四海公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝付款。1、顾云涛未在约定时间内完成安装工程，也没有提供任何证据证明其已在约定时间内完成承揽工作；2、顾云涛没有履行合同约定的“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务；3、迄今为止，顾云涛仍未书面通知金格四海公司进行验收；4、一审认为金格四海公司已经适用楼顶点阵字的事实错误。5、顾云涛既未移交点阵字，也未依约进行维护保养，导致所安装的点阵字至今未达到使用条件，无法使用；6，顾云涛擅自将所承揽工程转他人安装制作，构成违约。三、一审以金格四海公司主动提前支付部分工程款的善意之举认定顾云涛已经完成承揽工作的逻辑推理混乱，判决结果错误。二审中，金格四海公司提交一张照片打印件，证明案涉点阵字至今没有安装完成，尚有许多笔画缺失，不具备使有条件，顾云涛没有按照合同约定维护保养义务。顾云涛认为照片是现在所拍，与一年前完成承揽时情况不符，造成现状的原因是金格四海公司没有支付工程款违约在先。二审法院认为，该照片表现为现状，不能体现施工完成交付时情况，对本案基本事实认定不具有影响，对该证据证明力不予确认。二审法院对一审认定事实予以确认。根据查明的事实，二审法院认为，本案双方于2017年7月26日签订《金格四海楼顶点阵字制作安装合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方据此形成承揽合同关系。顾云涛能否从事该承揽事项的经营活动，属于行政管理相关事项，不影响对案涉合同的效力的认定，金格四海公司以顾云涛未取得营业执照不得从事经营活动为由，主张案涉合同无效的理由，不能成立，本院不予采纳；金格四海公司称案涉承揽属于高空作业，需特许资质，顾云涛未取得资质，故合同无效，经本院释明，金格四海公司未能明确该理由的法律、行政法规依据，故本院对该意见也不予采纳。金格四海公司称顾云涛未按约定时间完成承揽工作，至今未书面通知验收，未移交点阵字，也未维护保养，导致点阵字至今未达到使用条件，经查，双方在合同中约定了承揽期限和验收方式，顾云涛虽未书面通知金格四海公司验收，但已举证证明金格四海公司早已实际使用该点阵字，且通过给付购物卡的方式支付了3万元工程款，故应当视为双方已经交接验收合格，金格四海公司称支付的3万元购物卡是为顾云涛解决购买材料款项、主动提前支付工程款，其支付时间和方式与其陈述目的矛盾，与事实不符，故不予采信。双方合同虽约定顾云涛负有“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务，但该约定与相关户外广告登记管理法规确定的由户外广告发布者申请登记的规定不符，且金格四海公司也未按约向顾云涛提供审批广告时必的有关文件，故金格四海公司上诉认为其有先履行抗辩权，有权拒绝付款的理由不能成立，本院不予支持。综上，顾云涛按约完成承揽工程，金格四海公司未能按约支付全部工程款，应向顾云涛支付剩余工程款及承担违约责任，一审按照双方合同约定固定价款，扣除已付金额，并按双方合同约定计算违约金，符合法律规定，判决正确，本院予以维持。据此，二审法院于2020年1月14日作出（2019）皖04民终1646号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。因金格四海公司未履行生效法律文书所确定的义务，顾云涛依法申请本院强制执行，案件现在执行中。 本案争议焦点：顾云涛在履行合同的过程中是否违约，金格四海公司的诉请是否有事实和法律依据。 本院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的金格四海楼顶点阵字制作安装合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，顾云涛虽未书面通知金格四海公司验收诉争点阵字工程，由于金格四海公司已在合同约定交付期限内实际使用该点阵字工程且在实际使用后的两年内并未提出工程存在质量问题且通过给付购物卡的方式支付了3万元工程款，可见，双方就涉案的点阵字工程已在合同约定交付期限完成交接验收合格，对金格四海公司提出的顾云涛未将安装的点阵字移交给金格四海公司使用的事实，与实际不符，故对金格四海公司要求顾云涛继续履行《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，依约完成金格四海楼顶点阵字全部字体的安装和通电亮灯义务的诉请，本院不予支持。双方合同虽约定顾云涛负有“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务，但该约定与相关户外广告登记管理法规确定的由户外广告发布者申请登记的规定不符，且金格四海公司也未按约向顾云涛提供审批广告时必的有关文件，故对金格四海公司要求顾云涛依约提供全套审批备案文件的诉请，本院不予支持。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。顾云涛按约完成所承揽的点阵字工程，金格四海公司应当按照合同约定履行支付工程款的义务，由于金格四海公司未在约定时间支付工程款，构成违约在先，顾云涛有权拒绝履行点阵字工程的后续质保责任及承担支付违约金责任，故对金格四海公司要求顾云涛对其制作安装的金格四海楼顶点阵字的质保责任，对脱落、损坏的点阵字进行修复及支付违约金100000元的诉请，本院不予支持。综上，金格四海公司所提出的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条的规定，判决如下： 驳回安徽金格四海房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费2300元，减半收取1150元，由安徽金格四海房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  岳文华 二〇二〇年六月五日 书记员  李 柯 附：相关的法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。