福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5947号 上诉人（原审原告）：厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司，住所地厦门市思明区前埔路168号二楼02单元，统一社会信用代码91350200678290910R。 负责人：曾建宝，负责人。 上诉人（原审原告）：厦门康城健康家居产品有限公司，住所地厦门市思明区前埔路168号二楼03单元，统一社会信用代码913502007054302116。 法定代表人：李五令，执行董事。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邵建新，福建联合信实律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：周敏超，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林晓英，女，1982年9月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王发镔，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司（以下简称康城前埔分公司）、厦门康城健康家居产品有限公司（以下简称康城公司）因与被上诉人林晓英劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康城公司、康城前埔分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令康城公司、康城前埔分公司无需恢复林晓英的工作；2.判决撤销一审判决第二项，判令康城公司、康城前埔分公司无需与林晓英签订无固定期限劳动合同；3.撤销一审判决第三项，判令康城公司、康城前埔分公司无需支付林晓英2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资161509.44元；4.撤销一审判决第四项，判令康城公司、康城前埔分公司无需支付林晓英2018年11月5日至2019年1月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额19337.82元；5.本案一、二审诉讼费用由林晓英承担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，从而导致错误判决。一、林晓英与康城公司、康城前埔分公司的劳动合同已经于2017年1月1日合法解除。1.康城公司、康城前埔分公司的规章制度明确规定，员工“不得收受与公司业务有关人士或单位的馈赠、贿赂或向其挪借款项”、“利用职权收受贿赂或以不正当手段谋取私利，违反财经纪律……使公司遭受损失的”；“员工在职期间，因违反国家法令、公司制度，情节严重，符合规定的开除条件，则予以开除。公司对被开除者无任何补偿”。2.林晓英涉嫌参与康城公司、康城前埔分公司原网络渠道部总监陈力生非国家工作人员受贿罪一案，根据陈力生指示，用个人银行卡收取关系客户货款，并将货款转账给陈力生或者经销商，以不正当手段谋取私利。陈力生构成非国家工作人员受贿罪。林晓英严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害，严重违反公司规章制度及劳动合同法的规定。且林晓英自2016年12月17日在家待岗多日，康城公司、康城前埔分公司已经依法解除林晓英的劳动合同。双方的劳动合同已经于2017年1月1日合法解除。二、鉴于双方的劳动合同已经于2017年1月1日合法解除，康城公司、康城前埔分公司无需恢复林晓英的工作、无需与林晓英签订无固定期限劳动合同、无需支付林晓英2018年11月5日至2019年1月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额、无需支付林晓英2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资。三、即便不考虑双方的劳动合同已经于2017年1月1日合法解除，林晓英严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害，严重违反公司规章制度及劳动合同法的规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的情形。康城公司、康城前埔分公司无需与林晓英签订无固定期限劳动合同、无需支付林晓英未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。再者，康城公司、康城前埔分公司从未收到林晓英签订无固定期限劳动合同的申请，也不同意与林晓英签订无固定期限劳动合同。 林晓英辩称，1.康城公司、康城前埔分公司从来没有以任何形式与林晓英解除劳动关系。2.林晓英不存在严重失职，营私舞弊等行为。 康城公司、康城前埔分公司向一审法院提起诉讼请求：一、判令康城公司、康城前埔分公司无需恢复林晓英的工作；二、判令康城公司、康城前埔分公司无需与林晓英签订无固定期限劳动合同；三、判令康城公司、康城前埔分公司无需支付林晓英2018年11月5日至2019年1月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额19337.82元；四、判令康城公司、康城前埔分公司无需支付林晓英2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资161509.44元；五、判令由林晓英承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 林晓英于2009年11月4日入职康城前埔分公司处，任网络渠道部业务员。林晓英与康城前埔分公司签订了2009年11月4日至2012年11月4日、2012年11月5日至2015年11月4日、2015年11月5日至2018年11月4日三次《劳动合同》，《劳动合同》第十二条规定，乙方(林晓英)有下列情形之一的，甲方(康城前埔分公司)可以随时解除劳动合同:(三)严重失职，营私舞弊，给甲方(康城前埔分公司)造成重大损害的。康城前埔分公司每月15日左右通过银行对公账户发放林晓英的上个月工资，工资发放至2016年12月份，2017年1月后未再发放。林晓英2016年2月15日至2017年1月16日期间分别收入工资:4534.87元、10002.79元、6325.02元、7632.58元、6565.90元、8758.68元、6834.23元、6003.06元、5633.75元、5999.65元、7243.05元、5223.15元。康城前埔分公司为林晓英缴纳了2009年11月份至2019年1月份的社会保险费。林晓英最后工作日为2016年12月16日。 2017年7月，康城前埔分公司公司网络渠道部总监陈力生因通过个人农业银行账户收受合作商时和岁丰公司负责人吴某按照每月销售货款的6%送予的好处费合计人民币206010元以及收取知本堂公司法定代表人李某送予的按照合同标价30%计算的“顾问费”，被指控犯非国家工作人员受贿罪。思明区人民法院于2017年10月17日判决陈力生犯非国家工作人员受贿罪。林晓英作为其下属在去公安机关配合调查后，向公司提交一份《情况说明》：陈力生是网络渠道部总监，部门所有事情都是由他来决策安排批准执行…为开拓关系客户渠道业务，陈力生要求这些业务统一走经销商渠道，这样能给公司带来销售业绩，也能给经销商冲量，同时也给关系客户返利优惠。陈力生叫林晓英拿一张银行卡给他用。林晓英想着款项你最后还是回公司，也能为林晓英个人冲业绩。针对转到林晓英银行卡上的款，按陈力生的指示转给他或者经销商。陈力生借用林晓英的银行卡的任何资金交易往来过程中，林晓英完全没有挣到钱，纯粹是为了公司业务扩展。对于他们具体是什么情况林晓英也不清楚。 2017年2月14日，康城前埔分公司向林晓英发出《暂时停止履行劳动合同通知书》，载明“您于2009年11月4日入职本公司，并与公司建立劳动合同，现因以下事实和理由，公司决定暂时停止履行与你的劳动合同，具体如下:一、事实说明:因你于担任营销公司网络渠道部经理期间，同公司网络渠道部总监陈力生参与收取业务回扣的环节，经由其他公司员工举报及你手写的书面情况说明，确认你存在上述行为，该行为给公司造成巨大的损失，造成严重不良影响。且你自2016年12月17日起在家待岗多日。二、处理依据:1、根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第28条规定;2、劳动合同第十二条第(三)款约定;现根据上述事实与依据，单位依法决定暂时停止履行与你的劳动合同，暂时停止履行劳动合同期间，公司不承担劳动合同规定的相应义务。三、相关手续:如有异议请于收到本通知之日起五日内向公司人力资源部提出，若无异议或逾期未提出异议，公司与你的劳动合同自2017年1月1日起暂时停止履行。”2018年1月19日，厦门市人力资源和社会保障局投诉中心向林晓英出具《厦门市人力资源和社会保障局投诉中心劳动纠纷行政调解受理通知书》，载明“你对厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司未支付你停工期间的工资一案提出的行政调解申请，已于2018年1月19日收悉。经审查，符合受理条件，本中心决定予以受理。”2018年10月29日，林晓英向康城前埔分公司邮寄一份落款日期为2018年10月26日的《申请书》，要求康城前埔分公司恢复其工作，补发停止工作期间的工资，并与其签订无固定期限劳动合同，该申请书已由康城前埔分公司签收。 2018年12月25日，林晓英向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康城前埔分公司立即恢复林晓英的工作并与其签订无固定期限劳动合同，并要求康城公司、康城前埔分公司共同支付：一、2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资288119.46元；二、2018年11月5日至2019年1月31日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额36014.94元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月15日作出厦劳仲案【2019】0383号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，康城前埔分公司应当恢复林晓英的工作；二、自本裁决书生效之日起七日内，康城前埔分公司应当与林晓英签订无固定期限劳动合同；三、自本裁决书生效之日起七日内，康城公司、康城前埔分公司应当一次性支付给林晓英2018年11月5日至2019年1月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币19337.82元；四、自本裁决书生效之日起七日内，康城公司、康城前埔分公司应当一次性支付给林晓英2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资人民币161509.44元。康城公司、康城前埔分公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，林晓英与康城前埔分公司存在劳动关系，双方当事人均应严格遵守劳动法律法规的规定。 关于康城前埔分公司是否已与林晓英解除劳动关系的问题，康城前埔分公司主张其已于2017年1月1日起与林晓英解除了劳动关系，但其并未提供证据证明已向林晓英发出了解除劳动关系的通知，其所提交的《暂时停止履行劳动合同通知书》，仅是该公司通知暂时停止与林晓英之间的劳动合同，而非通知解除双方的劳动合同，故康城前埔分公司主张其与林晓英的劳动关系已经于2017年1月1日起解除依据不足，不予采纳，双方劳动关系仍然存续。 关于康城前埔分公司是否应恢复林晓英工作并补发暂停林晓英工作期间劳动报酬的问题，《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部法【1995】309号)第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。康城前埔分公司于2017年2月14日向林晓英发出《暂时停止履行劳动合同通知书》，暂时停止与林晓英的劳动合同并自2017年1月后未再发放林晓英工资，但康城前埔分公司并未证据证明林晓英存在被限制人身自由的情形，其处理决定依据不足，不予采信。林晓英要求康城前埔分公司继续履行劳动合同义务，恢复林晓英的工作，予以支持。康城前埔分公司与林晓英劳动关系存续期间，因康城前埔分公司的原因未安排林晓英工作，应当按照林晓英正常工作的工资标准向其支付工资，故林晓英要求康城前埔分公司支付2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资，予以支持。林晓英2016年的月平均工资为6729.56元，康城前埔分公司应支付林晓英2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资161509.44元。 关于康城前埔分公司是否应与林晓英签订无固定期限劳动合同及应否支付二倍工资差额的问题，康城前埔分公司主张林晓英严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害，不符合双方应当签订无固定期限的劳动合同的情形。一审法院认为，康城前埔分公司所提供的陈力生涉非国家工作人员受贿罪的刑事判决中并未认定两原告所称的林晓英参与该公司网络渠道部总监陈力生收取业务环节回扣的情形，亦无证据表明林晓英因参与业务环节回扣的违法行为被依法追究刑事责任；康城前埔分公司还提供了林晓英手写的《情况说明》一份，拟证明林晓英参与了陈力生收取业务环节回扣的情形，但该证据并无法体现林晓英知晓陈力生收取回扣及分到了其中的回扣款的事实，故两原告所提供的证据不足以证实林晓英存在违反劳动合同所约定的严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。林晓英已与康城前埔分公司连续订立过三次固定期限劳动合同，故林晓英要求康城前埔分公司与其订立无固定期限劳动合同，符合法律规定，依法应予支持。林晓英与康城前埔分公司所订立的第三份劳动合同于2018年11月4日到期，林晓英在该合同期限届满前以书面申请的形式向康城前埔分公司提出订立无固定期限劳动合同的申请，康城前埔分公司收到该申请后并未与林晓英订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。故康城前埔分公司应向林晓英支付自2018年11月5日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19337.82元。 关于林晓英主张的要求康城公司对康城前埔分公司共同承担补发工资及支付二倍工资差额义务的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。康城前埔分公司系康城公司的分公司，林晓英要求康城公司共同承担前述支付义务，可依法予以支持。 依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第八十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部法【1995】309号)第28条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司应自判决生效之日起七日内恢复林晓英的工作；二、厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司应自判决生效之日起七日内与林晓英签订无固定期限劳动合同；三、厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司、厦门康城健康家居产品有限公司应自判决生效之日起七日内向林晓英支付2017年1月1日至2018年12月31日期间的工资161509.44元；四、厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司、厦门康城健康家居产品有限公司应自判决生效之日起七日内向林晓英一次性支付2018年11月5日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币19337.82元；五、驳回厦门康城健康家居产品有限公司前埔分公司、厦门康城健康家居产品有限公司的诉讼请求。 二审庭审中，对一审法院查明认定的事实，康城公司、康城前埔分公司对“2018年10月29日，林晓英向康城前埔分公司邮寄一份落款日期为2018年10月26日的《申请书》，要求康城前埔分公司恢复其工作，补发停止工作期间的工资，并与其签订无固定期限劳动合同，该申请书已由康城前埔分公司签收”有异议，认为并无证据证明康城前埔分公司已经签收。其余事实双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。 二审中康城公司、康城前埔分公司未提交新的证据。林晓英提交厦门市社会保险中心社会保险参保缴费情况证明、厦门市医疗保障中心参保缴费情况证明，显示康城公司、康城前埔分公司持续为林晓英缴交社保费。 本院认为，林晓英与康城前埔分公司建立劳动关系，最近一次签订的《劳动合同》约定履行期限至2018年11月4日，双方签订的劳动合同合法有效，双方均应依约履行。 康城前埔分公司主张双方劳动合同已于2017年1月1日合法解除，应承担相应的举证责任。首先，康城前埔分公司并未提供证据证明已向林晓英发出了解除劳动关系的通知。其提交的《暂时停止履行劳动合同通知书》，仅是通知暂时停止而非通知解除双方的劳动合同。其次，《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部法【1995】309号)第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。康城前埔分公司于2017年2月14日向林晓英发出的《暂时停止履行劳动合同通知书》，是依据上述规定作出。但是，康城前埔分公司并无证据证明林晓英存在涉嫌违法犯罪被有关机关限制人身自由的情形，其暂时停止履行劳动合同处理决定依据不足。再次，并不存在林晓英因参与业务环节回扣的违法行为被依法追究刑事责任的事实，康城前埔分公司所提供《刑事判决书》、《情况说明》等证据并不足以证明林晓英参与了陈力生收取业务环节回扣，或者知晓陈力生收取回扣及分到了回扣款的事实。现有证据不足以证实林晓英存在违反劳动合同所约定的严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害的行为。因此，康城前埔分公司主张其与林晓英的劳动关系于2017年1月1日起已合法解除的主张不能成立。林晓英要求继续履行双方之间的劳动合同应予支持。康城前埔分公司与林晓英劳动关系存续期间，因康城前埔分公司的原因未安排林晓英工作，林晓英要求支付工资应予支持。一审法院据此判决康城公司、康城前埔分公司恢复林晓英的工作，向林晓英支付相应期间的工资并无不当。 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。林晓英已与康城前埔分公司连续订立过三次固定期限劳动合同，要求康城前埔分公司与其订立无固定期限劳动合同，符合法律规定。一审判决康城前埔分公司应当与林晓英订立无固定期限劳动合同，并向林晓英支付自2018年11月5日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，符合有关法律规定。 综上所述，康城公司、康城前埔分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由康城公司、康城前埔分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年六月一日 法官助理 庄维旸 书 记 员 纪茗馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。