广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27436号上诉人（原审被告）：江婵，女，1982年10月10日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：张贵杨，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长发（深圳）商业保理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：朱晓峰，执行董事。委托诉讼代理人：乔世凯，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斯，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人江婵因与被上诉人长发（深圳）商业保理有限公司（以下简称长发公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江婵上诉请求：1.撤销一审判决第四项判决，并依法改判。2.本案二审的诉讼费用由长发公司承担。事实与理由：一、一审判决第四项认定事实不清，证据不足，应依法予以改判，并支持江婵加班工资40724.13元。本案中，江婵与长发公司约定：试用期薪资2.4万元/月（税前），转正后薪资3万元/月（税前），绩效奖金24万元/年（税前）。至2019年2月27日长发公司发出《离职告知书》之日止，江婵在长发公司工作加班时间累计为工作日58天（加班工资计13137.92元）及休息日96小时（加班工资计27586.21元）。具体如下:2018年7月，工作日加班12小时，休息日加班32小时；2018年8月，工作日加班16小时，休息日加班32小时；2018年9月，工作日加班8小时，休息日加班16小时；2018年10月，工作日加班7小时；2018年11月，工作日加班5小时；2018年12月，工作日加班10小时，休息日加班16小时。退一步讲，即使存在长发公司提交的《长发（深圳）商业保理有限公司考勤管理制度》，从该制度中第三条可知：综合管理部负责公司考勤月报表的数据统计与审查，含员工加班等异常考勤的数据统计与汇总；同时第五条另约定，员工考勤由综合管理部组织安排核算，综合管理部负责审查及签署确认。庭审期间，长发公司申请证人苗某出庭作证，该证人在庭上亦明确表示:“综合管理部负责人是李宇飞”，“综合部工作人员考勤包括加班由李宇飞一个人负责”、“考勤没有严格要求，李宇飞每月有汇总”等。由此，根据该制度的有关约定及证人苗某的当庭陈述，可知长发公司综合管理部负责人李宇飞系负责对其他员工考勤、加班统计的工作人员，且其每月对公司其他员工的加班及考勤情况均有统计、汇总，并负责审查及签署确认。因此，一审法院认定长发公司无须向江婵支付相应的加班工资，这明显与客观事实不符，应予以改判。二、一审判决第四项，适用法律错误，应予以纠正。本案中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，江婵作为一名普通的劳动者，在长发公司是市场上所具有的国企背景及大资本地位的前提下，也属弱势群体，其在依法维权的同时，合法、合理主张加班费期间，向一审法院提交了有对考勤、加班情况签字确认的《考勤记录》，这已经完全且充分地对加班事实履行了举证义务，而一审法院不应再就此而加强江婵的举证义务。江婵在长发公司工作，这是客观事实，关于加班事实的其他举证责任，理应由长发公司就其所保存的加班情况进行举证，若不提供的，应由长发公司承担不利后果，而不是由处于弱势地位的劳动者来承担，一审法院此举明显有失公平、公正原则。综上所述，江婵认为一审判决第四项认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。据此，江婵依法提起上诉，请求依法查明事实，撤销一审判决第四项，支持江婵的上诉请求。长发公司辩称：一、江婵主张的加班费没有事实根据。江婵提交的考勤记录虽有“李宇飞”签名字样，但是由于李宇飞并未出庭作证，也未到庭接受质询，无法确认其签名的真实性。此外，根据长发公司考勤管理制度，员工加班应向公司提出加班申请，由李宇飞进行确认，再由李宇飞交给公司总经理进行盖章确认。但是江婵提交的考勤表仅有李宇飞的签名，而且无法确认是否是李宇飞本人的签字。二、江婵主张长达7个月的加班工资，不符合常理。因为江婵提交的每月考勤记录在次月就进行了确认，如果属实的话或者符合公司规章制度的话，当月的加班工资没有足额发放，江婵应在次月就已经向公司表达诉求，但江婵并没有提交相关证据。三、江婵当庭确认其工作岗位是业务部总经理，工作内容是对外联系业务、拓展业务、进行市场营销，该工作岗位、工作性质时间相对自由，并没有长期加班的必要性。长发公司向一审法院起诉请求：1.长发公司无须支付江婵2018年7月16日至12月31日工作日、休息日加班工资40724.13元；2.长发公司无须支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的绩效奖金149917.81元；3.江婵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方有争议的事项为下列第七、八项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2018年7月16日。二、工作岗位：业务部总经理。三、劳动合同签订情况：双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2018年7月16日至2021年7月15日止，试用期为3个月。四、月工资情况：试用期24000元/月（税前），转正后30000元/月（税前）。五、关于解除劳动合同的时间和原因：仲裁裁决认定长发公司于2019年2月28日违法解除劳动合同，并裁决长发公司支付江婵违法解除劳动合同赔偿金50088元，双方就此项裁决未提起诉讼，应视为双方对此均无异议，予以确认。六、关于江婵要求长发公司支付2018年7月16日至2019年2月28日期间的正常工作时间工资差额的问题：仲裁裁决长发公司支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的正常工作时间工资差额74000元。长发公司、江婵对此均无异议，且就此项未提起诉讼，予以确认。七、关于江婵要求长发公司支付2018年7月16日至2019年2月28日期间绩效奖金问题：经查：2018年7月6日，长发公司向江婵发出一份OFFERLETTER，通知江婵，江婵已经被录用，职位：业务部总经理。试用期三个月，薪资情况：试用期薪资24000元/月（税前），转正后薪资30000元/月（税前）；绩效奖金240000元/年（税前）。通知江婵于2018年7月16日到公司报到，办理入职手续。长发公司提交《长发金控外埠子公司薪酬绩效考核管理办法（试行）》打印件、《长发金融控股（长春）有限公司所属企业经营管理目标责任书》、《长发金融控股（长春）有限公司2018年经营工作考核方案》、《关于长发（深圳）商业保理有限公司2018年经营考核结果的通知》、《长发金控2018年度所属企业经营工作考评表》，主张经长发金控考核小组对长发公司进行考核，认定长发公司没有完成任务，考核得分仅为41.57分，兑现比例为零，对长发公司整体上不予发放绩效奖金，因此长发公司不应当向江婵支付绩效奖金。且长发公司对江婵进行考核，江婵仅完成一笔业务，独立营销和经营业绩为零，考核不合格，不应发放绩效工资。江婵对长发公司提交的上述证据和上述主张均不予认可，主张江婵对上述证据不知情，长发公司并未进行公示，也未告知过江婵。一审法院认为，长发公司向江婵发送的录用通知书（OFFERLETTER）是长发公司的真实意思表示，江婵接受了长发公司提供的工作，该录用信作为劳动合同的组成部分，对长发公司、江婵双方均具有约束力。该录用通知书载明江婵的薪资情况，基本工资之外，绩效奖金为240000元/年（税前），并未对江婵的绩效奖金约定发放条件，且长发公司也未提交相应证据证明原、江婵对江婵在2018年应完成绩效额度约定并进行了相应的考核，且江婵考核不符合相应的发放条件。长发公司、江婵双方并未约定绩效奖金的发放条件，也未约定应以长发金控考核小组对长发公司进行考核的结果作为对江婵进行考核的依据，故长发公司应按照上述录用通知书的约定向江婵发放绩效奖金。深圳市员工支付条例第十四条规定，员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间进行折算。故长发公司应向江婵支付2018年7月16日至2019年2月28日期间绩效奖金149917.81元（240000÷365×228）。八、关于江婵要求长发公司支付2018年7月16日至2019年2月28日期间加班工资的问题：江婵提交了《员工加班明细表》、李宇飞的《劳动合同》及其《离职证明》、社保缴纳明细截图等证据主张江婵在2018年7月至2018年12月均有加班，长发公司的工作人员李宇飞在上述员工加班明细表上签名确认；长发公司应向江婵支付加班工资。江婵提交的6份员工加班明细表为打印件，载明江婵在2018年7月工作日加班12小时，休息日加班32小时；在2018年8月工作日加班16小时，休息日加班32小时；在2018年9月工作日加班8小时，休息日加班16小时；在2018年10月工作日加班7小时；在2018年11月工作日加班5小时，在2018年12月工作日加班10小时，休息日加班16小时。上述员工加班明细表上均有李宇飞以及江婵的签名和确认日期，每月加班明细表上的确认日期均为次月的1-8日。长发公司对上述证据的真实性均不予认可，主张上述江婵的加班明细表上仅有李宇飞的签名，并未加盖长发公司的公章或者其他管理人员的签名，而李宇飞属于证人，其并未出庭作证，无法确认上述加班明细表的真实性；且李宇飞在离职时并未与长发公司进行上述加班明细表的文件交接，不排除是江婵离职后李宇飞单独出具给江婵的，目的是骗取长发公司的加班费。长发公司另提交一份考勤管理制度主张员工加班应提出加班申请，由李宇飞进行确认，再由李宇飞交给公司总经理进行盖章确认；江婵从未在长发公司加班。长发公司确认李宇飞于2018年1月1日入职长发公司，任职综合管理部部长，负责考勤等工作，于2019年2月28日离职。由于长发公司严重亏损，业务无法继续进行，所以长发公司的母公司决定解散长发公司，于2019年1月通知员工要解除劳动合同，2019年2月28日，双方解除了劳动合同。江婵确认其工作内容是对外联系业务，拓展保理业务，进行市场营销。庭审时，法庭要求江婵联系李宇飞在庭后七日内到法院接受调查和质询，目前为止，李宇飞未到法院接受调查和质询。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。江婵作为劳动者，主张长发公司应向其支付2018年7月至12月期间的加班费，其应对其在2018年7月至12月期间存在加班事实承担举证责任。江婵提交了2018年7月-12月的加班明细表用于证明其在上述期间存在加班事实。首先，长发公司提交的上述加班明细表上仅有长发公司的离职员工李宇飞的签名；并未加盖长发公司的公章，也没有长发公司其他管理人员和负责人员的签名；李宇飞并未出庭作证，无法确认上述加班明细表上的签名真实性，无法确认上述加班明细表上的签名是李宇飞的真实意思表示；在无其他证据予以佐证的情况下，该加班明细表不能单独作为认定案件的依据。其次，江婵的工作岗位是业务部总经理，工作内容是对外联系业务，拓展业务，进行市场营销，从江婵的工作性质来讲江婵的工作主要是对外联系业务，时间相对自由，并没有长期加班的必要性；江婵也未提交任何证据证明其在上述加班时间完成了哪些具体的工作内容或者长发公司交代的相关工作任务。再次，江婵提交的上述每月加班明细表上均在次月月初进行了确认，江婵应就下一个月将加班明细表提交给长发公司要求长发公司发放加班工资。例如，江婵与李宇飞在2018年8月1日就在其2018年7月的加班明细表上签名确认，江婵应在8月份就要求长发公司核算并发放7月份的加班费。但并无证据显示江婵在职期间提出要求长发公司发放每月的加班工资，而是在离职后才向长发公司主张2018年7月16日至2019年2月28日期间，长达七个月的加班工资，并不符合一般常理。综上，一审法院认为江婵并未提交充分、有效的证据证明江婵存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。江婵要求长发公司支付加班工资的理由不成立，故长发公司无须支付江婵2018年7月16日至2018年12月日期间的加班工资40724.13元。九、仲裁请求：1.长发公司支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的正常工作时间工资差额74000元；2.长发公司支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的绩效奖金160000元；3.长发公司支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的加班工资80173.44元；4.长发公司支付江婵违法解除劳动合同的赔偿金150000元。十、仲裁结果：1.长发公司支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的正常工作时间工资差额74000元；2.长发公司支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的绩效奖金149917.81元；3.长发公司支付江婵2018年7月16日至2018年12月31日期间的加班工资40724.13元；4.长发公司支付江婵违法解除劳动合同的赔偿金50088元；5.驳回江婵的其他仲裁请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《深圳市员工支付条例》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、长发（深圳）商业保理有限公司于判决生效之日起十日内支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的正常工作时间工资差额74000元；二、长发（深圳）商业保理有限公司于判决生效之日起十日内支付江婵2018年7月16日至2019年2月28日期间的绩效奖金149917.81元；三、长发（深圳）商业保理有限公司于判决生效之日起十日内支付江江婵违法解除劳动合同的赔偿金50088元；四、长发（深圳）商业保理有限公司无须支付江婵2018年7月16日至2018年12月31日期间的加班工资40724.13元；五、驳回长发公司长发（深圳）商业保理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（已由长发（深圳）商业保理有限公司预交），由长发（深圳）商业保理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认定，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动合同纠纷。双方当事人对一审认定长发公司支付江婵正常工作时间工资差额、绩效奖金、违法解除劳动合同的赔偿金均未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院依法予以维持。本案的二审争议焦点为长发公司是否应支付江婵2018年7月16日至2018年12月31日的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，江婵请求长发公司支付加班费，应对其在2018年7月16日至2018年12月31日期间存在加班的事实承担举证责任。江婵提交的2018年7月-12月的加班明细表中虽有“李宇飞”的签名字样，但李宇飞并未出庭作证，无法确认签名的真实性，亦无其他负责人签名或长发公司盖章确认，加班明细表的真实性存疑，且在李宇飞已于2019年2月离职的情况下，长发公司并未在证据掌握上存在优势，故江婵应进一步提交证据证明其存在加班的事实。江婵既未提交其他证据予以补强，亦无证据显示其在主张的加班时间内完成的工作任务，应承担举证不能的不利后果。故，一审认定江婵并未提交充分、有效的证据证明江婵存在加班的事实，符合法律规定，本院予以确认。江婵关于长发公司支付加班工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，江婵的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江婵负担，上诉人江婵应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳受理费10元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  李小丽审判员  徐雪莹二〇二〇年六月十九日书记员  肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。