山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1109号上诉人（原审原告）：荣秀平，女，1969年12月27日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：郝迎学，梁山春光法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：张广月，男，1967年6月10日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李峰，山东法至上律师事务所律师。上诉人荣秀平因与上诉人张广月民间借贷纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荣秀平上诉请求：依法撤销山东省梁山县人民法院(2019)鲁0832民初1845号民事判决第二条，改判张广月承担荣秀平支出的诉讼代理费12000元，以400000为基数，从逾期之日按年利率24%给付逾期还款违约金至还清之日止或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实正确，但是原审法院却未支持荣秀平给付逾期还款违约金、代理费的诉讼请求，显属不当。双方签订的借款合同第八条约定，张广月如逾期还款，除应承担荣秀平实现债权之费用（包括但不限于荣秀平支出之律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿荣秀平之损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日2‰的比例赔偿荣秀平损失；超过30日以上的部分按照逾期还款金额每日2‰的比例赔偿荣秀平损失。上述约定不违反法律的强制性规定，荣秀平对上述损失的诉请依法应予支持。原审判决书在认定事实部分己对上述约定加以认定，遗憾的是既未分析，也未支持。综上所述，原审判决驳回荣秀平请求赔偿代理费、违约金是错误的，严重损害了荣秀平的合法权益，请二审法院依法纠正。张广月上诉请求：1、依法撤销山东省梁山县人民法院作出的（2019）鲁0832民初1845号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由荣秀平承担。事实和理由：一、在没有证据证明荣秀平履行了实际支付义务的情况下，一审法院认为张广月与荣秀平之间存在借贷关系属认定事实不清，适用法律错误。1、张广月与荣秀平之间双方签订的借款合同及相关手续并未生效，双方不存在真实的借贷关系。本案借款合同中约定的880000元并未实际支付。借款合同、借据、收据均系同一天制作，张广月系按荣秀平及案外人吴辉的要求，在荣秀平事先准备好的借款合同中签字，签字时荣秀平并未实际向张广月交付出借款项。合同第三条约定“借款期限为5个月，自2015年11月11日起至2016年4月11日止，并注明：“以甲方（荣秀平）实际借出款项之日起计算，乙方（张广月）另行出具收条”。可见，双方合同签署及相关手续签署时，荣秀平并未向张广月实际给付借款本金。合同签订后，张广月也从未收到过任何荣秀平给付的款项。因此，根据我国《合同法》第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，双方签订的借款合同及相关手续并未生效，双方不存在借贷关系。2、还款计划约定借款第二天即归还欠款且在借款期限到期前还清全部借款，这一约定违背常理，不具有真实性，不能证明张广月与荣秀平之间存在真实的借贷关系。荣秀平主张的合同借款期限自2015年11月11日起至2016年4月11日止；而同时签署的还款计划显示，2015年11月12日即借款第二日就开始还款，且还款金额为20000元，借款期限到期前借款人就要还清全部借款。借款期限是借款人对借款本金的实际使用时间。日常生活中，借款人正是因缺乏资金才会向他人借款，借款人一般均希望借款期限长一些。假设张广月与荣秀平双方借贷关系存在，则张广月借款的目的应是实际占有、使用借款本金。而本案中还款协议显示，张广月根本就没有对全部借款本金实际占有、使用的时间。本案借款合同、还款计划明显违背常理。还款计划不能证明借款本金交付的事实，张广月与荣秀平之间没有真实的借贷关系。3、荣秀平没有证据证明借款本金880000元已实际交付，张广月与荣秀平之间没有真实的借贷关系。荣秀平主张向张广月借款880000元现金，缺少银行转账凭证，且款项交付方式与民间借贷大额借款通过银行转账的交易习惯不符。在一审庭审中荣秀平未向法庭提交任何证据证明已实际支付借款本金；也未举证证明借款款项来源；且荣秀平多次陈述怎么给张广月的款项并不清楚。本案中荣秀平所提交的证据，远没有达到高度盖然性的证明标准，一审法庭认定双方存在借贷关系属认定事实不清，适用法律错误。4、张广月向荣秀平转款527000元，不能作为认定双方借款合同有效的依据。本案上诉人向荣秀平转款系基于张广月欠担保人吴辉500000元这一前提，张广月根据吴辉的授意直接向荣秀平转款，不排除因吴辉欠荣秀平款项，用于清偿吴辉欠荣秀平的债务，或吴辉与荣秀平存在其他经济往来。但这并不能表明双方存在借贷关系。况且，张广月仅欠吴辉500000元，而荣秀平主张的借款本金为880000元，即便是吴辉将债权转移给荣秀平，在荣秀平未给付张广月任何款项的前提下，无形中增加了380000元，显然也不符合常理。故一审法院据此认定双方之间存在借款合同关系属认定事实不清。二、吴辉系涉案合同的担保人，对双方之间是否存在真实的借贷关系知情，吴辉参加诉讼有利于查明案件事实，一审法院对张广月申请吴辉参加诉讼不予准许，属认定事实不清，属适用法律错误。根据荣秀平提交的借款合同可以看出，吴辉系涉案合同的担保人，在张广月书写借款合同及其他借款手续时均在场，其对张广月与荣秀平之间是否存在真实的借款关系知情，且在庭审中荣秀平也陈述是通过吴辉给付的借款款项。在没有证据证明荣秀平履行了实际支付义务，张广月与荣秀平之间是否存在真实的借贷关系，真伪不明时，吴辉参加诉讼有利于查明案件事实。张广月申请追加吴辉为被告参加诉讼，一审法院不予准许，属认定事实不清，适用法律错误。综上，在没有证据证明荣秀平履行了实际支付义务，张广月与荣秀平之间借款合同及相关手续并未生效的前提下，一审法院认定张广月与荣秀平之间存在借贷关系，且不予准许吴辉参加诉讼，属认定事实不清，属适用法律错误。荣秀平向一审法院起诉请求：1.要求张广月立即偿还借款本金880000元及利息；2.诉讼费、代理费等荣秀平实现债权的费用由张广月负担。一审法院审理查明，2015年11月11日，张广月与荣秀平签订借款合同1份，约定张广月向荣秀平借款880000元，借款期限5个月，自2015年11月11日起至2016年4月11日止。逾期未还款，除应承担荣秀平实现债权之费用（包括但不限于原告支出的律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿荣秀平损失：逾期还款期限在30日内的部分，按逾期还款金额每日2‰的比例赔偿；超过30日以上的部分按照逾期还款金额每日20%的比例赔偿。当日，张广月向荣秀平出具借据和收据各1份，借据载明：今向荣秀平借款人民币880000元现金，借款期限自2015年11月11日至2016年4月11日止。收据载明：今收到荣秀平人民币880000元本金，借款期限自2015年11月11日至2016年4月11日止。同日，张广月又向荣秀平出具还款计划1份，还款计划载明：2015年11月12号还款20000元，2015年11月12号至2015年12月2号还款180000元，2015年12月2号至2016年1月26号还款300000元，2016年1月26号至2016年4月11号前还380000元，共计880000元。上述借款发生后，张广月通过中国建设银行账户向荣秀平之子杨帅转款情况如下：2015年12月8日转款20000元；2016年3月8日转款40000元；2016年4月12日转款50000元；2016年4月19日转款10000元；2016年4月28日转款50000元；2016年5月9日转款30000元。共计转款200000元。张广月通过中国工商银行账户向荣秀平转款情况如下：2016年5月23日转款40000元；2016年6月10日转款20000元；2016年6月11日转款20000元；2016年6月20日转款20000元；2016年7月3日转款40000元；2016年7月10日转款20000元；2016年7月11日转款70000元。共计转款230000元。2016年2月6日，张广月之妻刘盛楠通过中国工商银行账户向荣秀平转款50000元。张广月向荣秀平偿还借款共计480000元。另查明，本案庭审记录第6页倒数第7行中“证明被告分别于2016年5月3日偿还40000元，于2016年6月6日偿还20000元”系荣秀平向法庭提供的工商银行济宁任城支行借记卡账户历史明细清单中记录还款情况时所作的陈述，经查明，上述两笔转款并不存在，系荣秀平陈述有误，正确的转款时间应为2016年5月23日转款40000元，2016年6月10日转款20000元，这与本案庭审笔录第8页第11行被告的陈述即“需要说明，通过ATM机向荣秀平转款的其中4笔与荣秀平刚刚陈述的4笔能够对应一致，即张广月分别于2016年5月3日偿还40000元，于2016年6月6日偿还20000元，于2016年6月11日偿还20000元，于2016年7月3日偿还40000元”相一致。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。张广月向荣秀平借款880000元，有借款合同、借据、收据、还款计划等在案为凭，事实清楚，证据充分，本院予以认定。张广月已经偿还借款本金480000元，经质证双方均予以认可，本院予以认定，剩余400000元借款张广月应当继续偿还。张广月辩称案涉借款没有实际发生，无事实与法律依据，本院不予采信。张广月辩称荣秀平自认2016年5月3日转款40000元、2016年6月6日转款20000元与事实不符，本院不予采信。关于利息问题，在双方提交的各自持有的借款合同中，荣秀平持有的借款合同约定了月利率3%，但张广月持有的借款额合同并未约定，应当视为利息约定不明，但张广月应当自起诉之日起按年利率6%向荣秀平支付资金占用期间的利息。综上，荣秀平要求张广月偿还借款400000元及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于荣秀平的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、张广月于本判决生效之日起十日内偿还荣秀平借款本金400000元及利息（利息以400000元为基数，自2019年3月20日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）。二、驳回荣秀平的其他诉讼请求。二审中，荣秀平提交如下证据：照片三份，用以证明双方系自愿签订的借款协议，不存在胁迫的情形；银行账户明细一份，用以证明荣秀平向案外人吴辉转款后，由吴辉向张广月交付涉案借款。经张广月质证认为，协议确实系在张广月家中签订的，但张广月系受到胁迫；对银行账户明细有异议，该证据不属于新证据，该证据仅能反应荣秀平与吴辉存在资金往来，不能证明荣秀平向张广月实际交付了880000元。经本院审查认为，荣秀平提供的上述证据，来源合法，与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院依法予以采信。二审查明的事实与一审审理查明事实相一致。二审同时查明，荣秀平分别于2013年10月14日、2013年12月17日向案外人吴辉转款350000元、90000元。张广月认可其欠案外人吴辉500000元。荣秀平为提起本案诉讼支出律师代理费12000元。本院认为，本案的争议焦点为：一是荣秀平与张广月是否存在民间借贷关系，张广月是否应当向荣秀平承担偿还借款的责任；二是荣秀平主张的律师费及逾期违约金是否应当得到支持。针对本案的第一个焦点问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，荣秀平为支持其诉讼请求，提交了借款合同、借据、收据、还款计划、照片及银行转账记录一宗，用以证明双方存在真实的民间借贷关系。张广月抗辩称双方不存在真实借贷关系，借款协议及借据系受荣秀平胁迫出具的，并非其真实意思表示。经本院审查认为，首先张广月对其上述主张，未能提供证据予以证明；其次张广月在出具借据后，既未向公安机关报案，亦未采取其他补救措施维护其合法权益，反而多次向荣秀平转账还款。故对张广月关于不存在借贷关系的主张，本院依法不予支持。针对本案的第二个焦点问题。本案中，双方签订的借款合同明确约定，荣秀平为实现债权支出的律师费由张广月负担，故荣秀平关于要求张广月支付其律师费12000元的主张，应当得到支持。双方关于违约金数额的约定已远超法律规定的保护范围，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定作出调整，即出借人就利息和违约金合并主张的，利息和违约金总计不应超过年利率24%。荣秀平主张，因双方约定借款期限5个月，自2015年11月11日起至2016年4月11日止。张广月未能按照约定偿还借款，故本案违约金应当自2016年4月12日起计算。荣秀平上诉要求400000元逾期违约金系对其权利的自行处理。原审法院就律师费用及违约金驳回荣秀平的诉讼请求不当，应当纠正。综上，上诉人荣秀平的上诉请求，符合法律规定，本院依法予以支持，上诉人张广月的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应当依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销梁山县人民法院（2019）鲁0832民初1845号民事判决。二、上诉人张广月于本判决生效之日起十日内偿还上诉人荣秀平借款本金400000元及利息、违约金（利息、违约金以400000元为基数，自2016年4月12日起计算至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。三、上诉人张广月于本案判决生效之日起十日内支付上诉人荣秀平代理费12000元。四、驳回荣秀平的其他诉讼请求。一审案件受理费6300元，由上诉人荣秀平负担3350元，上诉人张广月负担2950元；二审案件受理费13100元，由上诉人张广月负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年六月十五日书记员  翟梦若