文书内容重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0240民初5092号原告：张彬全，男，1946年3月3日出生，住四川省仁寿县。原告：杨祥明，女，1952年10月22日出生，住四川省仁寿县。原告：颜某，女，1979年12月24日出生，住重庆市渝北区。原告：张某1，男，2002年8月25日出生，住重庆市渝北区。法定代理人：颜某，系原告张某母亲。上列四原告委托诉讼代理人：张靓颜，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。上列四原告委托诉讼代理人：冉文俊，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。被告：谢小年，男，1983年12月23日出生，住湖北省枣阳市。被告：殷传军，男，1970年8月20日出生，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：张勇，湖北胜和律师事务所律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司广州市花都支公司，住所地广东省广州市花都区新华街迎宾大道11号，统一社会信用代码91440101191190504P。负责人：邝颖文，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗自强，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被告：中国电建集团重庆工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪金子村101号，统一社会信用代码91500108202801156A。法定代表人：向贵霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：王爽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1与被告谢小年、殷传军、中国人民财产保险股份有限公司广州市花都支公司（以下简称保险公司）、中国电建集团重庆工程有限公司（以下简称电建公司）侵权责任纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序于2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1的委托诉讼代理人张靓颜，被告谢小年，被告殷传军及其委托诉讼代理人张勇，被告保险公司的委托诉讼代理人罗自强到庭参加诉讼。因被告殷传军申请追加电建公司为本案被告，本院同意后，依法追加了电建公司为被告。后依法适用普通程序于2020年5月19日再次公开开庭进行了审理。原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1的委托诉讼代理人冉文俊、张靓颜，被告谢小年，被告殷传军及其委托诉讼代理人张勇，被告保险公司的委托诉讼代理人罗自强，被告电建公司的委托诉讼代理人王爽到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法适用普通程序于2020年6月30日第三次公开开庭进行了审理。原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1的委托诉讼代理人张靓颜，被告谢小年，被告殷传军及其委托诉讼代理人张勇，被告保险公司的委托诉讼代理人罗自强，被告电建公司的委托诉讼代理人王爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1向本院提出诉讼请求：1.判令谢小年、殷传军赔偿原告死亡赔偿金697780元、丧葬费40882元、被扶养人生活费169072元、精神损害抚慰金50000元、办理丧葬事宜支付的住宿费2000元、交通费3000元、误工费3072元，共计965806元；2.判令保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.原告在第二次庭审中明确，判令电建公司依法承担责任；4.诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2019年8月1日，谢小年驾驶车牌号为X号重型特殊机构货车（以下简称事故车辆），在中国电建集团重庆工程有限公司重庆市丰都回山坪风电项目部（以下简称风电项目部）施工工地内运输混凝土，16时30分许，该车行至风电项目部的施工便道路段时，车辆滑出路面后翻滚到陡坡下，造成张某2抢救无效死亡。2019年9月2日，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）公安局交通巡逻警察大队作出《交通事故认定书》，查明谢小年系事故车辆驾驶员，而该车所有人系殷传军，且已在保险公司投保交强险、商业三者险。同时，该交巡警大队还认为谢小年驾驶行车制动效能不良的机动车，且未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，造成本次事故的发生，系本次事故发生的直接原因，当事人张某2在本次事故中，无与本次事故发生有关的违法行为和过错，从而认定谢小年承担本次事故的全部责任，当事人张某2无责任。四原告系受害人张某2的近亲属，本次交通事故给四原告造成损失共计965806元。事故发生后，由于原、被告至今未能就赔偿事宜达成一致意见，为维护原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，望贵院依法裁判，支持四原告的诉讼请求。被告谢小年辩称，1.事故发生当天，谢小年第一时间拨打110、120。2.当时，首先出警的是重庆市丰都县交警，他们说这不属于交通事故。后来，案件移送至重庆市石柱县交警，他们也说不属于交通事故，属于安全事故责任范围。车辆鉴定没有通知谢小年，一周后，交警让谢小年去签字，谢小年什么都不知道。3.发生事故之时，是谢小年第一天上班，因此谢小年不认识张某2，他强行要求搭车。当时，谢小年给张某2说明了不能载人的，可他说他是项目部的领导，谢小年也没有办法。过了几天之后，交警告诉谢小年，他确实是项目部领导，此时谢小年才知道张某2身份。4.事故发生的早上和中午都下过雨，可是事故认定书上却记录的是“晴”，当时交警说事故认定书都写出来了，改不了了。5.涉案道路宽度实际上不足四米，可是交警却记载有四米宽。被告殷传军辩称，1.原告起诉缺乏事实依据和法律依据。本案不属于机动车道路交通事故，是发生在非道路上的安全责任事故的范围，不应当按照事故认定书确认各方责任。2.死者的损失，风电项目部已经全部赔偿，原告方不应当重复获得赔偿。3.死者在事故中存在过错。即是强行乘坐非营运货车，不系安全带，与损害的后果有直接的因果关系。4.交警部门对事故作出的认定错误。一是无权对事故责任作出划分；二是事故发生的原因系货车车辆超载，风电项目部提供的道路过窄，下雨后道路坍塌，没有危险标志和防护措施，风电项目部应当承担全部责任。交警作出事故认定时未考虑这些事实，因此不客观；三是交警在作出事故认定书后，未告知当事人的救济途径及方法，使当事人无法救济受损的权利。5.本案即使认定为交通事故，事故发生时死者被摔出车外，属于第三人，按照商业三者险约定，也应当由保险公司赔偿。6.如果本案最终按照机动车道路交通事故处理，则请求追加电建公司为被告。被告保险公司辩称，1.由于保险公司对事故形成的过程不清楚，请求法院考虑殷传军的意见，作为非交通事故处理，驳回原告的诉讼请求。2.如果本案作为交通事故处理，那么肇事方应当提供合法有效的证件，包括行驶证、驾驶证等证件。3.事故发生时张某2是事故车上人员，按照国家相关规定，保险公司在交强险和商业三者险中不承担责任。被告电建公司辩称，1.本案追加电建公司为被告的程序是有瑕疵的，应当适用不告不理的原则，被告无权追加电建公司为被告。2.本案是道路交通事故责任纠纷，死者是没有任何过错，应当严格适用交通事故认定书认定的事实来认定责任。3.发生事故的道路并非是电建公司施工范围，在电建公司进场前道路就已经存在，电建公司没有对这条道路负责安全警示的义务。4.死者是电建公司员工，电建公司已经按照工伤保险条例对死者进行了全额赔偿，即使本案存在侵权责任法律关系，也不应该重复予以赔偿。本院经审理认定事实如下：1.本案相关人员情况。（1）张彬全、杨祥明系张某2父母亲，颜某系张某2妻子，张某1系张某2儿子。庭审中，原告代理人陈述，张彬全、杨祥明此前一直务农，退休后无养老保险。四川省仁寿县富加镇佳树村村民委员会出具了一份证明，内容为：张彬全、杨祥明另生育有两个女儿，目前没有生活来源，依靠子女供养。（2）事故车辆所有人是殷传军，谢小年系殷传军雇请的驾驶员，事故发生时在风电项目部运送混泥土。庭审中，殷传军自述，其和风电项目部协议，由殷传军提供车辆和司机，听从风电项目部指挥运送混泥土，每月报酬2.3万元。对此问题，电建公司在庭审中未予以明确说明。2.张某2死亡情况。2019年8月29日，重庆市石柱县公安局刑事侦查大队刑事科学技术室出具了一份《张某2死亡原因情况说明》，载明：因死者张某2的亲属请求不予进行尸体检验和不予尸体解剖，遂结合病历记载分析推断，死者张某2头部损伤较重，其死亡原因符合颅脑损伤死亡特征。3.2019年8月13日，重庆市石柱县公安局交通巡逻警察大队委托重庆市鑫道司法鉴定中心针对事故车辆进行了鉴定，最终意见为：事故车辆灯光信号有效；转向有效；驻车制动有效；行车制动效能不良。该鉴定意见尾部加盖了鉴定机构的印章，鉴定人员董治平、柏友华进行了签名，同时附了司法鉴定许可证书以及鉴定人员资格证书。4.谢小年的询问笔录。2019年8月4日，公安机关针对谢小年作了一份询问笔录，内容概括为：2019年8月1日，谢小年驾驶事故车辆在风电项目部工地从事混泥土的转运工作，就是从水泥搅拌站把混泥土运送到风电基站。在事故发生之前，谢小年已经运输了两次。当天下午16时许，谢小年驾驶事故车辆在水泥搅拌站装载了六方的混泥土（大约十几吨），准备运往风电基站。这时，张某2就拦下了谢小年的车，要求同乘去风电基站。同时，张某2还出示工作证，证实他是项目部的人。因此，谢小年就同意了。当车行到很陡的事故便道处，谢小年感觉到事故车辆开始打滑，虽然加大油门，还是打滑，并且还在缓慢往后退。谢小年将事故车辆熄火了，还拉了手刹、踩了脚刹，但还是往后退。谢小年害怕事故车辆滑出路面翻车，就跳车逃生了。在谢小年跳车的时候，还提醒张某2跳车逃生，但是张某2没有跳出来。当谢小年跳车后，事故车辆就退出了路面，翻到了悬崖下了。在事故车辆翻滚的时候，张某2被摔出了驾驶室，车头还撞击了他一下。此后，是工地的工人拨打了110和120，也是工人将张某2抬上了皮卡车，送去了医院。谢小年另陈述，风电项目部整个工地（包括水泥搅拌站在内）是封闭的，不允许社会车辆和行人进入，四周建立了简易的围栏，在工地的出入口设置了门卫室，每天二十四小时都有人员在值守，门卫室的门口也设置了“施工现场、闲人免进”的标志。在工地内部的道路上，也设置了限速等安全标志。在事故当日，谢小年没有看见无关车辆通行，只有工地的施工车辆经过。谢小年还陈述，发生事故的那天，因为早上下了很大的雨，路边还很湿滑，路面也不平整。谢小年当时的车速很慢，时速只有五公里左右，比行人走路还慢。5.张义才的询问笔录。2019年8月4日，公安机关针对张义才作了一份询问笔录，内容概括为：张义才陈述其是风电项目部工作人员，张某2系风电项目部的经理。2019年8月1日，谢小年驾驶事故车辆在工地从事混泥土的转运工作。大概下午四点钟左右，张某2为了检测混泥土质量，主动坐上谢小年驾驶的事故车辆。之后，事故车辆就沿施工便道从水泥搅拌站出发，往35号风机工地行驶。当车行驶到水泥搅拌站旁边的上坡路段时，张义才看见这辆车本来是在上坡缓慢行驶，但到上坡路段中间的时候，张义才看见车子就开始往后退。当后退到二十来米的时候，张义才看见车子退出了路面，直接翻到了悬崖下面的公路上（搅拌站的主路）。事故发生后，张义才看见谢小年在事故地点站着，张某2躺在了搅拌站的主路边上。张义才看见张某2头部一直在流血，上半身还有很多外伤，还在喊叫。同时，工地的工人拨打了110和120，后来张义才和工人一起将张某2抬上了皮卡车，往重庆市石柱县县城驶去，中途遇到了120救护车，就把张某2送上了救护车。同时，张义才还跟随去了重庆市石柱县人民医院。2019年8月2日9时左右，张某2经抢救无效死亡。张义才另陈述，谢小年是跳车逃生的，张某2是随车在翻滚途中被摔出了驾驶室。当时，谢小年装载混泥土是六立方米，重量在十五吨左右。张义才还陈述，风电项目部整个工地包括水泥搅拌站在内，不允许社会车辆和行人进入，四周建立了简易的围栏，在工地的出入口设置了门卫室，每天二十四小时都有人员在值守，门卫室的门口也设置了“施工现场、闲人免进”的标志。在工地内部的道路上，也设置了限速等安全标志。事故路段是没有硬化的土路，坡度有16度，路面有点凹凸不平，铺设有碎石，路面干燥，事故发生的时候路上没有任何车辆和行人，公路没有护栏。张义才再陈述，谢小年驾驶的事故车辆是风电项目部临时租用的，工地要支付运费。6.丁永星的询问笔录。2019年9月26日，公安机关针对丁永星作了一份询问笔录，内容概括为：丁永星系风电项目部运输混泥土车队的队长，工作职责是安排车辆运输，提醒驾驶员注意安全和注意车辆的保养、检修，事故发生的时候就在搅拌站内，当时拨打了110报警电话，清楚事故的情况。丁永星另陈述，事故发生的时候是2019年8月1日16时许，地点是风电项目部A标搅拌场，事故车辆是X号，事故车辆载货量具体是多少不清楚，鉴于所有车辆都是7方，事故车辆也应该是7方（重约16.45吨的样子），事故车辆与风电项目部是租赁关系，不管运送多少方量，每个月都是23000元，事故前一个小时下过雨，路面被打湿了。丁永星还陈述，当时路面没有硬化，不是很宽，约4.5米的样子，没有防护栏，事故路段是封闭施工场所，风电项目部还专门安排有人在路口设障值守。7.公安机关出具的交通事故认定书情况。针对此次事故，重庆市石柱县公安局交通巡逻警察大队出具了一份交通事故认定书，部分内容原文为：“交通事故时间：2019年8月1日16时30分。天气：晴。交通事故地点：重庆市石柱县三星乡五斗村（重庆市丰都回山坪风电项目部施工便道）。一、当事人、车辆、道路及交通环境基本情况。（一）事故当事人基本情况。谢小年，男，准驾车型为B2E，初次领证日期为2007年9月12日，证件有效期止为2023年9月12日……张某2，男，1973年7月15日出生，户籍地重庆市渝北区。X号：车辆类型为重型特殊结构货车……机动车所有人为殷传军……初次登记日期为2013年3月29日，检验有效期止2020年3月31日，核定载客2人，实际载客2人，已投保机动车交强险。（三）道路及交通环境基本情况。事故地点位于重庆市石柱县三星乡五斗村，事发路段系中国电建集团重庆工程有限公司重庆市丰都回山坪风电项目部的施工便道（封闭式工地内，该路段不属于《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项所规定的道路）。该路段系砂石路面，道路中心及两侧未施划标线，路侧未安装护栏。车行道全宽为400cm，坡度为16%。事故发生时天气晴，路面干燥、凹凸。二、交通事故经过。2019年8月1日，谢小年驾驶X号重型特殊结构货车，在中国电建集团重庆工程有限公司重庆市丰都回山坪风电项目部施工工地内运输混凝土，16时30分许，该车行至中国电建集团重庆工程有限公司重庆市丰都回山坪风电项目部的施工便道路段时，车辆滑出路面后翻滚到陡坡下，造成乘坐人张某2抢救无效死亡以及X号重型特殊结构货车受损的交通事故。三、交通事故证据及事故形成原因分析。（一）交通事故证据……3、车辆检验。渝鑫技术鉴字〔2019〕T7-105号的鉴定意见为：X号重型特殊结构货车：灯光信号有效；转向有效；驻车制动有效；行车制动效能不良……5、尸体检验。因死者张某2的亲属不同意进行尸体检验，石柱县公安局刑事侦查大队刑事科学技术室出具了说明：结合病历记载分析推断，死者张某2头部损伤较重，其死亡原因符合颅脑损伤死亡特征。6、肇事车辆实际载货。因X号重型特殊结构货车在事故中，罐体与车体分离后，其装载的混凝土抛洒，故无法进行称重……（二）事故成因分析。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条：‘车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。’之规定，本次事故参照道路交通事故处理。谢小年驾驶行车制动效能不良的机动车，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，造成本次事故的发生，是造成本次事故发生的直接原因。当事人张某2在本次事故中，无与本次事故发生有关的违法行为和过错……根据对事故的调查和分析，参照《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第一项：‘公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。（一）因一方当事人的过错导致道路交通事故的，承担全部责任……’之规定，由当事人谢小年承担本次事故的全部责任，当事人张某2无责任。”该事故认定书未载明当事人具有复核的权利。谢小年、殷传军、保险公司均对此事故责任认定书有不同程度的异议。电建公司对此事故责任认定书整体无异议，但提出其中“事发路段系中国电建集团重庆工程有限公司重庆市丰都回山坪风电项目部的施工便道”认定不属实。8.保险情况。事故车辆在保险公司投保了交强险以及机动车商业保险[商业三者险（限额为200万元）、车上人员责任险（乘客，限额为20万元）、精神损害抚慰金责任险（限额为5万元）以及不计免赔险]，事故发生时在保险期间内。保险公司提交的机动车综合商业保险条款中载明，车上人员责任险（乘客，限额为20万元，全部责任实行20%免赔率），精神损害抚慰金责任险（限额为5万元，每次实行20%的绝对免赔率），不计免赔险不适用于绝对免赔额。保险公司没有提交殷传军署名的投保单、保险条款等证据。原告在庭审中明确，其坚持认为张某2不是车上人员，系商业三者险赔付范围，因此在本案中主张的是交强险以及商业三者险。同时，原告亦明确，如果法院最终认定张某2为车上人员，则请求在本案中一并处理车上人员责任险以及精神损害抚慰金责任险。保险公司在庭审中明确，精神损害抚慰金责任险适用于车上人员，可以在本案中一并处理。对于原告请求中的车上人员责任险在本案中一并处理的意见，谢小年、殷传军、电建公司均无异议，保险公司最终明确不同意在本案中一并处理。最后，殷传军说明，未收到投保单、保险条款，保险公司也未对投保人尽到提示说明义务。9.其他情况。庭审中，谢小年、殷传军陈述张某2系强行搭车，但是没有向本院提交证据。本案中能够确认的是，张某2搭车没有支付任何报酬。谢小年还陈述，事故当时另外有五辆运送混泥土罐车发车。对此陈述，殷传军表示是属实的，其余当事人表示不清楚。另外，张某2的死亡，已经被重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，并且进行了工伤赔偿。事故车辆核定载质量为11070kg。庭审中，殷传军提交了多份载重为7立方米的电建公司预拌混泥土发货单，并且申请本院对事故车辆重量进行现场勘验。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案系民事纠纷，据此可以明确当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担不利后果。根据本案已有证据，针对本案争议焦点，现分别评述如下：1.事故认定书问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据……”据此可以明确，交通事故认定书是作为处理交通事故的证据，而非人民法院处理民事案件的必经程序，鉴于本案交通事故认定书存在未告知当事人复核权利等争议，在本案中不将交通事故认定书作为证据使用。2.事故发生地点是法律意义上的道路还是非道路问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“本法中下列用语的含义：（一）‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所……”本案中，从张义才、丁永星等证人证言等证据可以认定，事故的地点是封闭施工现场，不允许社会机动车通行，系发生在非道路上的事故。3.原告是否可以参照机动车交通事故责任纠纷主张权利问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。”本案中，系机动车在道路以外的地方通行引发的损害赔偿案件，原告可以参照前述司法解释的规定主张权利。4.原告在已经获得工伤赔偿后是否可以重复获得侵权赔偿问题。《全国民事审判工作会议纪要》（第八次）第15条规定：“劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害的，劳动者获得工伤保险待遇后，仍有权请求侵权人依照法律规定赔偿损失。”本案中，张某2所在的电建公司参加了工伤保险，因谢小年一方侵权造成张某2人身损害，其获得工伤保险待遇后，仍有权请求谢小年一方依照法律规定赔偿损失。5.事故车辆是否应风电项目部安排超载以及超载与事故发生是否具有因果关系问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，事故车辆核定载质量为11070kg，而从张义才“谢小年装载混泥土是六立方米，重量在十五吨左右”以及丁永星“事故车辆载货量具体是多少不清楚，鉴于所有车辆都是7方，事故车辆也应该是7方（重约16.45吨的样子），事故车辆与风电项目部是租赁关系，不管运送多少方量，每个月都是23000元”的陈述等证据来看，事故车辆应风电项目部安排超重载货存在高度可能性，而电建公司不予认可超载的问题，系负有提供反驳证据责任的当事人，然而电建公司未提交任何证据加以反驳。因此，本院应当认定事故车辆应风电项目部安排超重载货的事实存在。但是殷传军没有提交证据证明，事故车辆超载与事故的发生具有因果关系。6.殷传军申请针对事故车辆进行重量勘验问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十四条第一款规定：“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验……”本案中，因为事故车辆车体和灌体分离，灌体中混泥土抛洒、凝固等原因，本院认为没有针对事故车辆重量进行勘验的条件和必要。7.重庆市鑫道司法鉴定中心针对事故车辆所作出的鉴定意见是否采信问题。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，重庆市鑫道司法鉴定中心针对事故车辆所作出的鉴定系公安机关委托，具有公信力，且重庆市鑫道司法鉴定中心及鉴定人员具有相应资格，亦无程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足的情形。因此，本院对于重庆市鑫道司法鉴定中心针对事故车辆所作出的鉴定意见予以采信。8.张某2是否系安全带、张某2强行搭车、道路坍塌问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，谢小年、殷传军抗辩张某2未系安全带、张某2系强行搭车、道路坍塌等，但是未向本院提交证据，本院难以采信。9.电建公司与殷传军之间是租赁关系还是承揽关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”以及第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，从殷传军“由其提供车辆和司机，听从风电项目部指挥运送混泥土，每月报酬2.3万元”的陈述以及丁永星“事故车辆与风电项目部是租赁关系，不管运送多少方量，每个月都是23000元”的证人证言等证据来看，虽然电建公司也会对驾驶员谢小年的工作做出指示，例如电建公司会将具体的任务告诉谢小年，但谢小年独立操作事故车辆并完成工作任务，电建公司对事故车辆和谢小年均不存在直接控制管理，谢小年与电建公司没有控制、支配和从属关系，劳动工具（事故车辆）是殷传军所有，双方结算项目是机械费和人工费，具备承揽关系属性。因此，殷传军以自己的设备（事故车辆）、劳力（驾驶员谢小年）按照电建公司的要求完成工作，交付给电建公司，符合承揽合同的法律特性。10.本次事故责任如何承担问题。谢小年驾驶制动性能不良的机动车，且未安全驾驶，是导致本次事故发生的直接原因。至于谢小年、殷传军等抗辩的车辆超载、道路湿滑、路况很差、路宽不够、坡度过大等问题，确实不同程度的存在，但是谢小年、殷传军没有举证证明这些因素与本案事故发生具有直接的因果关系。反而在事发时，另有多辆同类型车辆通行，均未出现事故，从此不难看出施工便道是具备通行条件的。同时谢小年、殷传军也未提交证据证明，车上人员张某2有干预驾驶等导致事故发生的不当行为。从这几个方面来看，事故车辆缺陷和谢小年不当驾驶行为是本次事故发生的直接原因。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，电建公司存在安排事故车辆超载、未设置防护栏等过失，应当承担部分责任。最后，谢小年搭乘殷传军系好意搭乘，应当减轻事故车辆一方的责任。在综合考虑以上因素的基础上，本院对本案的民事赔偿责任划分如下：事故车辆一方承担50%的民事赔偿责任，电建公司承担20%的民事赔偿责任，张某2自行承担30%的责任。11.谢小年是否对外承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，谢小年系殷传军雇请的驾驶员，二者之间构成个人提供劳务的法律关系。在谢小年提供劳务过程中，因提供劳务造成张某2损害，应当由接受劳务一方的殷传军承担侵权责任。12.电建公司是否还应承担侵权责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”此条系民事侵权赔偿和工伤赔偿区别处理的规定，从中可看出，归责于用人单位责任的侵权行为造成该单位职工工伤时，受害人只能主张工伤赔偿，用人单位对其不承担侵权赔偿责任。只有存在用人单位以外第三人为侵权主体时，方才存在工伤与侵权赔偿“双赔”情形。如果，用人单位既承担侵权赔偿责任又承担工伤赔偿责任，过分加重了用人单位责任，明显不公且不合理。本案中，张某2近亲属只能向电建公司主张工伤赔偿，电建公司对张某2近亲属不承担侵权赔偿责任，电建公司相应的侵权赔偿责任应当予以免除。13.保险公司责任承担问题。（1）张某2是否为商业三者险赔付范围问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。”本案中，谢小年驾驶事故车辆致张某2死亡，无论张某2摔出车外是否被事故车辆撞击过，均应当认定为本车车上人员，不属于保险合同所涉及的“第三者”。（2）本案中是否可以处理精神损害抚慰金责任险、车上人员责任险问题。首先是，精神损害抚慰金责任险问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金……”本案中，原告请求，殷传军、保险公司同意在本案中一并处理精神损害抚慰金责任险，此请求、同意的意见符合法律规定，本院予以认定。因此，在本案中一并处理精神损害抚慰金责任险。其次是，车上人员责任险问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金……”本案中，原告请求在本案中一并处理车上人员责任险，殷传军无异议，尽管保险公司不同意，但根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。因此，本院对于原告的请求予以支持。（3）保险人提示说明义务问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，殷传军与保险公司订立的商业险合同，采用的是保险公司提供的格式条款，但是保险公司没有举证证明双方合意订立有车上人员责任险全部责任实行20%免赔率以及精神损害抚慰金责任险每次实行20%的绝对免赔率等类似约定，也未提交证据证明已经向殷传军尽到了免责条款的提示或者说明义务。因此，对于保险公司免赔的主张不予支持。14.原告合理损失问题。（1）死亡赔偿金（含被扶养人生活费）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，张某2事故前系城镇居民家庭户口，未年满六十周岁，其死亡赔偿金应当根据本院上一年度城镇居民人均可支配收入按二十年计算，原告按照重庆市2018年城镇居民人均可支配收入34889元标准计算二十年的死亡赔偿金（金额697780元）不违反法律规定，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，鉴于张某2经常居住地在城镇等因素，被扶养人生活费也应按照本院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，原告明确按照重庆市2018年城镇居民人均消费支出24154元/年计算被扶养人生活费，不违背法律规定，本院予以认定。按照前述规则计算，张某1被扶养人生活费为[390天（2019年8月1日至2020年8月25日）]×[24154元/年÷365天÷2（父母二人）]=12904元（四舍五入，下同）；张彬全被扶养人生活费为[20年-13年（2006年3月3日至2019年8月1日）]×24154元/年÷3（三个子女）=56359元；杨祥明被扶养人生活费为[20年-6年（2012年10月22日至2019年8月1日）]×24154元/年÷3（三个子女）=112719元。以上被扶养人生活费合计181982元。而原告主张的金额为169072元，不违反法律规定，应予认定。以上死亡赔偿金（含被扶养人生活费）总额为866852元。（2）丧葬费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”本案中，原告计算的金额40882元不违反法律规定，本院予以认定。（3）办理丧葬事宜支付的住宿费，本院酌定为1000元。（4）办理丧葬支出的交通费，本院酌定为1500元。（5）办理丧葬支出的误工损失，考虑到原告未提交张某2妻子颜某收入减少的证据等，本院酌定为600元。（6）精神损害抚慰金。其性质系赔偿义务人的侵权行为对受害人造成的精神损害，结合本案情况，酌定为40000元。因为已经考虑本案具体情况，精神损害抚慰金不纳入总损失后按责任比例进行分担。结合本案责任划分和责任承担，本院酌定由殷传军一方承担28000元。但此款未超过精神损害抚慰金责任保险限额，应当由保险公司承担。15.各方最终应当承担的赔偿金额。原告损失中死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、办理丧葬事宜支付的住宿费、办理丧葬支出的交通费、办理丧葬支出的误工损失合计910834元。殷传军一方应当承担金额910834元×50%=455417元，扣除保险公司应当承担的200000元后，殷传军还应当255417元。最终，殷传军应当赔偿原告255417元，保险公司应当赔偿原告228000元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第一百二十四条第一款规定，判决如下：一、被告殷传军于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1损失255417元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司广州市花都支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1损失228000元；三、驳回原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5229元，由原告张彬全、杨祥明、颜某、张某1承担2612元，由被告殷传军承担2617元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  向俊吉人民陪审员  李清安人民陪审员  熊成蓉二〇二〇年六月三十日书 记 员  郭春君书 记 员  王 超