河南省洛阳市涧西区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0305刑初204号公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。被告人温飞飞，男，1990年10月7日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省伊川县，现租住洛阳市涧西区。2019年9月30日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局长春路分局刑事拘留，2019年11月6日因涉嫌妨害信用卡管理犯罪被洛阳市公安局长春路分局执行逮捕。辩护人远利杰、宋珍珍，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检二部刑诉（2020）64号起诉书指控被告人温飞飞犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员闫波、张真珠依法出庭支持公诉，被告人温飞飞及其辩护人远利杰、宋珍珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳市涧西区人民检察院指控，2018年底，被告人温飞飞在洛阳市涧西区九都城成立工作室开展代办POS机、代还信用卡业务。期间，利用办理的多个POS机以先垫付后刷出，并收取数额不等的手续费的方式帮他人代还信用卡。经河南开拓联合会计师事务所审计，被告人温飞飞使用的POS机绑定的五张银行卡总收入金额为19226360.59元，总支出金额为19206691.80元，涉及信用卡套现、信用卡代还人数131人，涉及信用卡328张，累计交互转账总收入金额为294270.93元，总支出金额为12371126.66元。针对上述事实，公诉机关向本院提交了被告人温飞飞的供述与辩解、证人孙某2、孙某1、韦某等人的证言、审计报告、户籍证明、无违法犯罪证明、抓获经过、银行交易明细等证据。据此公诉机关认为，被告人温飞飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金并从中牟利，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人温飞飞认罪认罚，建议对被告人温飞飞在有期徒刑五年至五年六个月幅度内量刑，并处罚金人民币五万元。被告人温飞飞辩解，其没有任何经营事实存在，不存在未经相关部门许可或者审批，违法销售商品获利等情况；审计报告列出的五张银行卡的总支出、总收入所开卡以来所有支出及进账，不是非法的，这些流水是正常、合法的；审计报告流水汇总中部分人是使用信用卡与其产生的交易，也不是非法的；其开展的POS机推广业务、代还信用卡都是帮忙行为。被告人温飞飞的辩护人辩称，一、审计报告未区分被告人帮人养卡与自己投资理财的流水，也未区分信用卡主自主操作与温飞飞帮人操作产生的流水，不能作为被告人温飞飞定罪量刑的证据；没有证据证实被告人实际获利。二、本案应以妨害信用卡管理定罪。1、本案中嫌疑人的行为涉嫌“非法持有”他人信用卡50张以上，符合妨害信用卡管理罪构成。仝学义名下信用卡不能计算至温飞飞非法持有他人信用卡的数额内，相应流水也应扣除。2、温飞飞的行为没有违反特许经营条款的，不是本罪规制对象；温飞飞的养卡行为不存在现金支付、不属于“非法从事资金结算业务”。三、被告人温飞飞认罪认罚；系初犯、偶犯，主观恶性小；被告人家属积极赔偿被害人损失。经审理查明，2018年底，被告人温飞飞在洛阳市涧西区九都城成立工作室开展代办POS机、代还信用卡业务。期间，利用办理的多个POS机以先垫付后刷出，并收取数额不等的手续费的方式帮他人代还信用卡，共获利一万多元。经河南开拓联合会计师事务所审计，被告人温飞飞使用的POS机绑定的五张银行卡2018年11月30日至2019年12月21日交易明细中总收入金额为19226360.59元，总支出金额为19206691.80元，涉及的信用卡套现、信用卡代还人数131人，涉及信用卡数量328张，累计交互转账总收入金额为294270.93元，总支出金额为12371126.66元。上述事实，有以下证据予以证实：1、户籍证明，证实被告人温飞飞的基本身份情况。2、抓获经过，证实被告人温飞飞于2019年9月29日在信阳市新建街新弘宾馆209被信阳市公安局老城派出所车站社区警务中队民警抓获。3、证明，证实被告人温飞飞无前科。4、被告人温飞飞供述，我是2018年12月的时候，开始做信用卡代还业务的，代还10000元收取80至100元不等的手续费。刚开始是在九都城10号楼，后来我和周某一块租九都城1号楼1单元1404。周某没有参与日常经营。我大概使用过十几个POS机，这些POS机有的是在九都城10号楼办理的，有的是在枫叶国际一个工作室办理的，有的是在微信上办理的。这些POS机绑定的我的招商银行卡、光大银行卡、工商银行卡。因为我的银行卡交易异常，被银行风控，我就用周某的卡号为62×××36和孙某2卡号为62×××81的银行卡。我还过的信用卡共计330张，涉及119人。2019年5月开始，我未经卡主同意，将卡主放在我工作室的信用卡里面的钱刷走，刷了十几万元。其中有李某、鲍某、孙某1、孙某2、何某、许某、周某、韦某、赵海莹、刘某、苗某等。刷走的钱我在网上投资“金麦惠”投资平台，钱都赔了。我清楚会计师事务所审计报告的内容：我开设信用卡代还公司期间所使用的POS机绑定的五张银行卡的总收入19226360.59元，总支出19206691.80元，我所勾选过的信用卡数量为328张，涉及人数为131人，累计交互转账总收入为294270.93元，总支出为12371126.66元。我对审计的结果没有异议。5、证人孙某2证言，2018年11月我找到朋友周某，问她有没有认识代还信用卡的。周某把温飞飞的微信推送给我，温飞飞说要做代还业务，要把我个人名下信用卡所有资料包括手机号、信用卡信息、密码提供给他。收费是按照代还10000元额度收取100元手续费。后我找他办理代办业务，我把我个人名下7张信用卡所有资料提供给他，需要代还的额度大概109000元，每次他帮我还了信用卡后给我发消息，我把1090手续费通过支付宝、微信和现金的方式交给他。从2018年11月到2019年5月，我的7张信用卡显示正常还款。2019年6月底我发现有3张信用卡被温飞飞刷空了，温飞飞说会帮我还上。但到7月初，我发现所有信用卡都被刷空了。我联系不上温飞飞，也找不到人了。我总共损失了14350元，这钱没有让他代刷。我将我的一张招商储蓄卡62×××81给温飞飞使用，这张卡我没有用过一次，办好直接给温飞飞了。我找温飞飞办理代还业务的时候，他在洛阳市涧西区九都西路黄河路口的中成·盛世广场1号楼1单元1404租的两室一厅的房子。6、证人孙某1证言，2019年4月我通过周某知道温飞飞能代还信用卡，周某把温飞飞微信推送给我，我加了温飞飞微信，昵称“温先生”，微信号：×××。温飞飞说要做代还业务，要把我个人名下信用卡所有资料包括手机号、信用卡信息、密码提供给他。收费是按照代还10000元额度收取100元手续费。我把我个人名下3张信用卡所有资料提供给他。我需要他代还的额度59590元，每次他帮我还了信用卡后给我发消息，我把595手续费通过微信的方式转给他。2019年7月初，我发现我信用卡都被刷空，联系不上温飞飞也找不到人了。我被刷走了13930元，这钱没有让他代刷。我找温飞飞办理代还业务的时候，他在洛阳市涧西区九都西路黄河路口的中成·盛世广场1号楼1单元1404租的两室一厅的房子。7、证人韦某证言，2019年2月份我通过周某认识温飞飞，我把我的五张信用卡放在温飞飞的代还信用卡的公司。7月份周某告诉我，温飞飞把我信用卡里的钱刷走了，找不到人，我就报案了。温飞飞代还10000元收取100元手续费。我一共被刷走了74698元。5月24日我通过周某向温飞飞转了5000元，用来还信用卡，不知道有没有还我的信用卡。8、证人周某证言，2018年9月我和温飞飞认识。温飞飞说能帮忙代养信用卡，我加了温飞飞微信，昵称“温先生”，微信号：×××。温飞飞说要做代还业务，要把我个人名下信用卡所有资料包括手机号、信用卡信息、密码提供给他，他会按期还款，提额很快。收费是按照代还10000元额度收取100元手续费。我把我个人名下1张信用卡所有资料提供给他，需要代还的额度20000元，每次他帮我还了信用卡后给我发消息，我把200元手续费通过微信的方式转给他。到7月初，我发现我的平安信用卡都被刷空了。我联系不上温飞飞，也找不到人了。我总共损失了2000元，这钱没有让他代刷。我找温飞飞办理代还业务的时候，他在洛阳市涧西区九都西路黄河路口的中成·盛世广场1号楼1单元1404租的两室一厅的房子。这个房子是我和温飞飞合租的，我是做美容的，平时不常去，不参与温飞飞的日常经营。温飞飞说需要我办理一张储蓄卡养卡，2019年我去南昌路招商银行开户办理一张储蓄卡，给温飞飞了。9、证人李某证言，2018年9月我和温飞飞认识。温飞飞说能帮忙代养信用卡，我加了温飞飞微信，昵称“温先生”，微信号：×××。温飞飞说要做代还业务，要把我个人名下信用卡所有资料包括手机号、信用卡信息、密码提供给他，他会按期还款，提额很快。收费是按照代还10000元额度收取100元手续费。他到涧西区九都路九都城402房间拿我的卡，我把我个人名下2张信用卡所有资料提供给他，需要代还的额度29600元，每次他帮我还了信用卡后给我发消息，我把280元手续费通过微信的方式转给他。到2019年7月初，我发现我的光大银行信用卡提额一万都被刷空了。我联系不上温飞飞，也找不到人了。他刷走了我光大银行卡上的9973元，我没有让他代刷。我找温飞飞办理代还业务的时候，他在洛阳市涧西区九都西路黄河路口的中成·盛世广场1号楼1单元1404租的两室一厅的房子。10、证人何某证言，2019年4月我通过周某，知道温飞飞能代还信用卡，周某把温飞飞的微信推送给我，我加了温飞飞微信，昵称“温先生”，微信号：×××。温飞飞说要做代还业务，要把我个人名下信用卡所有资料包括手机号、信用卡信息、密码提供给他。收费是按照代还10000元额度收取100元手续费。后我找他办理代办业务，我把我个人名下2张信用卡所有资料提供给他，需要代还的额度29000元，每次他帮我还了信用卡后给我发消息，我把290手续费通过微信的方式转给他。到7月初，我发现所有信用卡都被刷空了。我联系不上温飞飞，也找不到人了。我总共损失了8305元，这钱没有让他代刷。我找温飞飞办理代还业务的时候，他在洛阳市涧西区九都西路黄河路口的中成·盛世广场1号楼1单元1404租的两室一厅的房子。11、证人苗某证言，2018年11月我朋友闫晓燕说认识人代还信用卡，12月我把3张信用卡交给她，并把密码也告诉她。随后通过闫晓燕，加了温飞飞微信，昵称“温先生”，微信号：×××。我们约定每月给温飞飞220元手续费，温飞飞帮我们还信用卡，2019年4月后，我又把光大银行、民生银行信用卡也让温飞飞还，手续费430元，到7月初，我收到信息说账单没还，我问温飞飞，温飞飞大概还了32000元，剩下的又不还了。后来再联系，温飞飞哥哥说他出事了，还不了了。温飞飞刷走了我民生银行、光大银行10000元没还，刷卡是经我同意，我们约定他把这两张信用卡还交通银行、中信银行、招商银行。我找温飞飞办理代还业务的时候，他在洛阳市涧西区九都西路黄河路口的中成·盛世广场1号楼1单元1404租的两室一厅的房子。12、证人鲍某证言，2018年12月我通过朋友认识了温飞飞，知道温飞飞能代还信用卡，我加了温飞飞微信，昵称“温先生”，微信号：×××。温飞飞说要做代还业务，要把我个人名下信用卡所有资料包括手机号、信用卡信息、密码提供给他。他会按期还款，提额很快。收费是按照代还10000元额度收取100元手续费。我把我个人名下2张信用卡所有资料提供给他，需要代还的额度28000元，每次他帮我还了信用卡后给我发消息，我把280手续费通过微信的方式转给他。他一共帮我代还了7个月，到2019年7月初，我发现自己招商银行信用卡提额两万都被刷空了。我联系不上温飞飞，也找不到人了。我总共损失了19897元，这钱没有让他代刷。13、证人仝学义证言，2018年12月我通过石洪辉认识了温飞飞，知道温飞飞能代还信用卡，我把我个人名下5张信用卡都放在温飞飞那里，收费是按照代还10000元，温飞飞提成80元。2019年3月，温飞飞说他资金周转不开，想用我卡上的钱周转一下，一方面温飞飞会降低或者减免我代还信用卡的手续费，另一方面这样的操作也会提升我的信用卡额度，我就同意了。这种情况持续了几个月，到2019年7月我和温飞飞失去了联系。我一共被刷走73577元。14、证人许某证言，2019年6月我把信用卡放温飞飞手里，6月21、22、23号三天，温飞飞盗刷我卡里一万五千六百元。15、证人翟某证言：2019年4月，我把一张兴业银行信用卡放于温飞飞处代还，温飞飞于2019年6月未经本人允许，盗刷信用卡金额8936元。16、证人刘某证言，我将中信、广发信用卡放置温飞飞处代还，温飞飞未经本人同意，私自盗刷中信9752元，广发13084元。盗刷后联系不上温飞飞。17、河南开拓会计师事务所出具的豫开会审字（2020）第12号的专项审计报告，证实被告人温飞飞使用的POS机绑定的五张银行卡总收入金额为19226360.59元，总支出金额为19206691.80元，涉及信用卡套现、信用卡代还人数131人，涉及信用卡数量328张，累计交互转账总收入金额为294270.93元，总支出金额为12371126.66元。另有报案材料、信用卡复印件、账单信息截图、银行信用卡对账单、谅解书、信用卡流水等证据在卷资证。以上证据经当庭宣读、出示、质证，证据之间能够相互印证，证据来源合法，可以作为定案依据，应予以采信和确认。本院认为，被告人温飞飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金并从中牟利，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人温飞飞辩护人所提本案应以妨害信用卡管理罪定罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人温飞飞系初犯；到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚；可对其从轻处罚。被告人温飞飞及其辩护人所提上述相关的辩护意见，本院予以采纳；被告人温飞飞所提其没有非法经营行为的辩解，其辩护人所提审计报告不能作为定罪量刑的证据、温飞飞未获利等辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上，根据本案的事实、犯罪情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：被告人温飞飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月30日起至2025年3月29日止；罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李勇顺人民陪审员  李 娜人民陪审员  闫英杰二〇二〇年六月三十日书 记 员  李冰冰