河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终417号 上诉人（原审被告）：秦皇岛纪辉美容医院有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区朝阳街80号（东环路博维27度空间1栋）。 法定代表人：纪远征，董事长。 委托诉讼代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦皇岛市念奴娇美容美体有限公司医疗美容门诊部，住所地秦皇岛市海港区建设大街171-4号。 负责人：金凤儒，女，1963年9月3日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：王花，河北德圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海道拓医药科技股份有限公司，住所地上海市静安区江场三路36、38号302-1室。 法定代表人：马健，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：上海呆狐信息科技有限公司，住所地上海市静安区江场三路288号723室。 法定代表人：陈凤英，该公司执行董事。 原审被告：秦皇岛纪辉美容美体有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区东环路博维27度空间朝阳街80号。 法定代表人：纪远征，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。 上诉人秦皇岛纪辉美容医院有限公司（以下简称纪辉美容医院）因与被上诉人秦皇岛市念奴娇美容美体有限公司医疗美容门诊部（以下简称念奴娇美容门诊部）、上海道拓医药科技股份有限公司（以下简称道拓公司）、上海呆狐信息科技有限公司（以下简称呆狐公司）及原审被告秦皇岛纪辉美容美体有限公司（以下简称纪辉美容美体公司）不正当竞争纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪辉美容医院上诉请求：依法撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初492号民事判决，驳回念奴娇美容门诊部的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。纪辉美容医院与道拓公司签订的推广协议中所约定的素材，是指纪辉美容医院自己的素材，纪辉美容医院根本无法知晓道拓公司在其免费宣传网站上刊登的其他被宣传单位相关信息。既然刊登内容是真实的，提供者一定是所谓被侵权人本人，不可能是他人提供。所以，一审法院认定是纪辉美容医院给呆狐公司提供的其他被侵权单位的宣传素材，没有任何证据加以支持；上海市静安区市场监督管理局认定的是两起侵权事实，一审法院却将纪辉美容医院与道拓公司发生的十来起业务，均推定为侵权业务，同时推定纪辉美容医院明知是错误的。纪辉美容医院与道拓公司签订的合同，道拓公司在履行协议一段时间后，将其业务给了呆狐公司。呆狐公司是道拓公司业务的承接者，既然一审法院没有认定道拓公司侵权，那么纪辉美容医院也不应当有侵权行为发生。从一审判决认定的侵权方式上讲，呆狐公司、道拓公司是通过网页上24小时服务热线对念奴娇美容门诊部造成侵权，该侵权方式纪辉美容医院没有途径知晓。纪辉美容医院与道拓公司在签订协议时，所约定的内容均是合法的。从技术角度讲，纪辉美容医院如果想看该网页，输入纪辉美容医院就会有相应的页面，其反馈出来的内容也是真实的，纪辉美容医院也不会输入其他美容医院的名称。纪辉美容医院在2017年11月2日通过秦皇岛电视台看到相应报道后，立即向道拓公司发函，终止双方的合作业务。这一行为表明，纪辉美容医院根本不知道呆狐公司、道拓公司侵权的事实。2、一审法院判令纪辉美容医院承担赔偿10万元的连带责任没有法律依据。念奴娇美容门诊部提交的录音、录像、公证书等证据，仅显示接线员陈述其经营服务，并没有虚假宣传。念奴娇美容门诊部没有提交证据证明呆狐公司的侵权行为与念奴娇美容门诊部有直接的关联，念奴娇美容门诊部不具备被侵权的主体资格。因客服人员导致的侵权行为针对的市场主体是不特定的，念奴娇美容门诊部没有就呆狐公司的侵权行为导致的损失提供证据加以证明，念奴娇美容门诊部就不是被侵权人，不具备本案诉讼的主体资格。一审法院判决赔偿其经济损失10万元是没有依据和错误的。3、呆狐公司的侵权行为情节显著轻微，判决10万元赔偿金明显过重。从一审法院查明的事实可见，认定侵权的时间为2017年9月至2017年11月，仅仅两个月时间，上海市静安区市场监督管理局查清的侵权案件仅有两件，很显然其侵权情节是轻微的，基本没有造成损失后果，一审法院判决数额没有依据，也明显过重。4、判令纪辉美容医院在秦皇岛电视台黄金时段公开道歉声明7日，是对纪辉美容医院合法权益的侵害。呆狐公司的侵权行为与纪辉美容医院没有关联性，纪辉美容医院不应作为本案的被告。一审判决让纪辉美容医院承担连带责任，又承担独立的侵权责任于法无据，两个责任本身相互矛盾。5、依据我国相关司法判例，网络侵权被推送主体不承担侵权责任。呆狐公司、道拓公司在推送被服务企业的过程中构成侵权，被服务公司也就是纪辉美容医院是被动地接受服务，与侵权人没有共同的主观故意，不应成为本案共同的网络侵权人。 道拓公司、呆狐公司辩称，1、基于理性消费者的心理，整形手术属于比较重要的消费，一般公众对手术医院的选择会有明确的认知，不会因热线电话中提供的联系方式便改变消费选择。换言之，道拓公司、呆狐公司客服员工的行为在事实上不会产生误导消费者的效果。即使是道拓公司、呆狐公司的客服员工行为构成误导，产生误导的原因也是特定员工的个人行为。本案的侵权事实应当针对呆狐公司2017年9月至11月间的行为，就该期间呆狐公司的行为性质进行认定，即使认定构成侵权，也应考量该期间内念奴娇美容门诊部的损失或者道拓公司、呆狐公司的获利。纪辉美容医院在答辩状中所称不超过十起，是指纪辉医院与呆狐公司总共达成的成交次数，而不是侵权行为的次数。2、一审法院认定的判赔金额不能令人信服。本案的侵权时间极短，仅为两、三个月，念奴娇美容门诊部与纪辉美容医院的竞争关系仅限于秦皇岛市，作为非省会城市的地级市，美容行业的体量很小，即使涉案行为构成侵权，侵权的范围和程度极小，即使呆狐公司的行为给念奴娇美容门诊部造成损失，在无证据证明的情况下，不能将相应项目对应的消费者全部认定为念奴娇美容门诊部实际损失。即使认为2540元是呆狐网获得的利益，其数额也与一审法院认定的一家医院赔偿10万元相差甚远。一审法院判决赔偿每家原告损失10万元，10家医院共同起诉，那么纪辉美容医院及呆狐公司就需要承担100万元的经济赔偿，呆狐网免费提供的业务宣传能够造成如此巨额的损失，显然极其不符合常理。纪辉美容医院不是依靠呆狐网的免费宣传获得行业优势竞争地位，呆狐网的行为即使侵权，给秦皇岛其他美容医院造成的影响可以忽略不计。呆狐公司已经积极配合行政机关的调查，纪辉美容医院也受到了秦皇岛市卫计委的通报批评，本案在相关消费者的不良影响已经消除。若本案赔偿10万元的判决得以生效，秦皇岛市其他医院可以据此判决，索要相应的损害赔偿，将严重损害道拓公司、呆狐公司的权益。 念奴娇美容门诊部辩称：1、念奴娇美容门诊部的信息是由纪辉美容医院提供的，且纪辉美容医院是直接的受益人。纪辉美容医院对于侵权的事实清楚，其恶意盗用念奴娇美容门诊部的名称、肖像，严重侵害念奴娇美容门诊部的名誉。道拓公司与呆狐公司为了获取不当利益，在明知纪辉美容医院盗用他人信息的情况下，依旧在自己经营的网站上发布念奴娇美容门诊部的信息，属于典型的共同侵权行为，因该侵权行为所造成的损失是无法确定的，判令纪辉美容医院与呆狐公司承担责任并无不当。2、纪辉美容医院将本案答辩人的信息提供给呆狐公司，呆狐公司通过旗下的助美网站发布信息，并将电话咨询的潜在客户直接推荐给纪辉美容医院，纪辉美容医院在接待电话咨询人员时明知这一侵权行为。纪辉美容医院通过呆狐公司意图垄断秦皇岛的美容市场，扰乱了行业公平等竞争的市场原则，扰乱了正常的市场秩序。3、从最初侵权到念奴娇美容门诊部发现侵权行为，达五年之久，这么长的时间念奴娇美容门诊部的无数潜在客户都被介绍给了纪辉美容医院，而纪辉美容医院作为唯一的受益人，对于该不正当竞争行为是明知的。纪辉美容医院在接待潜在客户时，一再地抬高自己在美容行业的市场主导地位，贬低念奴娇美容门诊部在内的多家美容医院，这种行为不仅误导了消费者，而且严重影响了念奴娇美容门诊部的声誉。一审判令呆狐公司赔偿十万元，纪辉美容医院承担连带责任符合法律规定。4、本案属于典型的不正当竞争案，纪辉美容医院既然实施了不正当竞争行为，就应当承担赔偿责任，一审判决所引用的法律正确，判决合理，依法应当予以维持。 纪辉美容美体公司未提交答辩意见。 念奴娇美容门诊部向一审法院起诉请求：1、判令纪辉美容医院、道拓公司、呆狐公司、纪辉美容美体公司停止侵权、删除侵权信息；2、判令纪辉美容医院、道拓公司、呆狐公司、纪辉美容美体公司在侵权行为主要影响地的《秦皇岛日报》显著位置、秦皇岛电视台晚间黄金时段连续三十天公开向念奴娇美容门诊部赔礼道歉、消除影响；3、判令纪辉美容医院、道拓公司、呆狐公司、纪辉美容美体公司连带赔偿念奴娇美容门诊部经济损失20万元；4、判令纪辉美容医院、道拓公司、呆狐公司、纪辉美容美体公司连带赔偿念奴娇美容门诊部制止侵权行为的合理开支；5、诉讼费用由纪辉美容医院、道拓公司、呆狐公司、纪辉美容美体公司承担。 一审法院认定事实：2012年10月15日上海道拓文化传播有限公司（上海道拓医药科技股份有限公司历史名称为上海道拓文化传播有限公司）与纪辉美容医院签订一份助美网（原医生在线网）整形美容手术推广协议，其中第二条推广目的：利用甲方作为国内专业健康网站极其强大的推广资源，乙方委托甲方通过医生在线网（××）推广乙方整形美容手术及服务优势，使其获得良好的经济及社会资源。第三条合作方式：甲方负责在医生在线网为乙方开辟专属页面，提供全国性的会员咨询、交流宣传推广及预约服务，乙方负责栏目内容素材的提供、为甲方会员提供就医及手术等一系列服务。上海助美信息科技有限公司（上海呆狐信息科技有限公司历史名称为上海助美信息科技有限公司）从事助美网（网址：××）运营（也可通过“医生在线网”××整形频道登陆该网站）。主要通过该网站发布美容医院及机构的信息，为会员提供整形美容方面的咨询建议服务和优惠活动，按推广效果获得相应医院支付的推广费用（信息服务费）。2017年9月至11月期间，其在助美网发布秦皇岛地区包含但不限于（巧致整形美容医院、念奴娇整形美容门诊部、二伟整形美容门诊部、百合雨整形美容门诊部、女娃整形美容门诊部、叶舟整形美容门诊部、花都整形美容门诊部、郭丽整形美容门诊部、贝值整形美容门诊部、侯医生整形美容门诊部）10家医疗美容机构的信息，其未与上述10家美容整形机构签订有合作协议。其发布的信息包括美容整形机构的名称、地址、诊疗项目、部分院长形象、店面照片等内容。留下的联系方式均为当事人的热线电话4000922882及在线医生咨询ＱＱ。其客服人员在有咨询者通过该热线电话4000922882咨询上述10家美容机构的任意一家时，客服人员未提供其咨询医院的电话地址，而是通过后台提供给消费者与其有合作关系的纪辉美容医院的电话地址。2017年9月至11月期间收取纪辉美容医院的信息服务费为2540元。秦皇岛电视台《今日报道》栏目于2017年11月1日、11月2日进行了报道，秦皇岛市卫生计生委作出的秦卫计字［2017］157号《秦皇岛市卫生计生委关于对秦皇岛纪辉美容医院有关问题的通报》，上海市静安区市场监督管理局于2018年5月21日对助美公司进行了处罚如下：一、责令立即停止违法行为，并于收到行政处罚决定之日起连续十日在助美网站主页上刊登致歉内容，消除影响；二、罚款人民币9000元整。依照处罚要求，助美公司缴纳了罚款并且在助美网上刊登了道歉声明。 一审法院认为，呆狐公司未经念奴娇美容门诊部同意，在其经营的助美网上擅自建立有关念奴娇美容门诊部信息的网页，网页有念奴娇美容门诊部的名称、地址、诊疗项目、部分院长形象、店面照片等，而网页上24小时服务热线4000922882接通以后却通过后台提供给消费者与其有合作关系的纪辉美容医院的电话、地址，属于使用念奴娇美容门诊部的名称，把念奴娇美容门诊部潜在的竞争客户引向被告纪辉美容医院，构成不正当竞争。被告纪辉美容医院与被告道拓公司于2012年10月签订的协议中约定：“甲方（道拓公司）负责在医生在线网为乙方（纪辉美容医院）开辟专属页面，提供全国性的会员咨询、交流宣传推广及预约服务，乙方负责栏目内容素材的提供、为甲方会员提供就医及手术等一系列服务”。纪辉美容医院负责栏目内容素材的提供可以认定被告纪辉美容医院对被告呆狐公司这种侵权行为属于明知。另，2017年9月至2017年11月，上海市静安区市场监督管理局认定呆狐公司有两起侵权事实，纪辉美容医院在答辩状中称不超过十起，可以认定在上海市静安区市场监督管理局查获之前被告呆狐公司已存在侵权行为，并不是被告纪辉美容医院所称的被报道之后才知道呆狐公司的这种做法。呆狐公司将信息传递给纪辉美容医院，纪辉美容医院获利后，给呆狐公司返利，应该对呆狐公司的侵权行为承担连带责任。呆狐公司辩称其是在员工周天琪入职之后才有的侵权行为的观点同样不能成立。道拓公司与纪辉美容医院签订了合作协议，内容为“甲方（道拓公司）负责在医生在线网为乙方（纪辉美容医院）开辟专属页面，提供全国性的会员咨询，交流宣传推广以及预约服务。”合作内容和形式并不违反法律规定；道拓公司作为呆狐公司的关联公司，把相关业务交予呆狐公司，但念奴娇美容门诊部并没有证据证明道拓公司向呆狐公司提供了自己的相关信息，并授权呆狐使用，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼审理原则，念奴娇美容门诊部应承担不能举证的不利后果；道拓公司旗下门户网站医生在线网××网址，通过该网址可以登录助美公司运营的助美（呆狐）网××，但没有证据证明道拓公司知道呆狐公司侵权仍提供链接，不符合《侵权责任法》第三十六条第三款的规定；本案侵权行为是助美网发布念奴娇美容门诊部的相关信息，侵权人为呆狐公司，道拓公司虽为呆狐公司的关联公司，但他们是两个独立的法人，道拓公司不应承担民事责任。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。根据呆狐公司对念奴娇美容门诊部侵权的内容、侵权时间、念奴娇美容门诊部营业的地域范围、呆狐公司影响力以及呆狐公司因侵权行为获得的利益情况，酌定呆狐公司赔偿原告念奴娇美容门诊部经济损失及维权费用100000元。签订合同的相对方是纪辉美容医院，并不是纪辉美容美体公司，念奴娇美容门诊部主张纪辉美容美体公司承担责任的观点不予支持。本案属于被告擅自使用原告企业名称，对原告的商誉有一定的影响，鉴于呆狐公司已经在助美网发表了道歉声明，呆狐公司无需再行致歉，但念奴娇美容门诊部要求纪辉美容医院道歉的请求应予支持。综上所述，念奴娇美容门诊部的部分诉讼请求应该予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条之规定，判决如下：一、被告上海呆狐信息科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告秦皇岛市念奴娇美容美体有限公司医疗美容门诊部经济损失及维权费用100000元，被告秦皇岛纪辉美容医院有限公司对上述给付义务承担连带责任；二、被告秦皇岛纪辉美容医院有限公司于本判决生效后十日内在秦皇岛电视台黄金时段公开道歉声明七日，道歉内容须经人民法院审核；三、驳回原告秦皇岛市念奴娇美容美体有限公司医疗美容门诊部的其他诉讼请求。案件受理费4300元，原告秦皇岛市念奴娇美容美体有限公司医疗美容门诊部负担1000元，被告上海呆狐信息科技有限公司负担3300元，被告秦皇岛纪辉美容医院有限公司对上海呆狐信息科技有限公司给付义务承担连带责任。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有两个：1、上诉人纪辉美容医院是否构成不正当竞争；2、如果构成不正当竞争，纪辉美容医院应该如何承担法律责任。 关于第一个争议焦点问题。首先，纪辉美容医院已经获得额外利益。纪辉美容医院与道拓公司之间签有“助美网整形美容手术推广协议”，约定由助美网为纪辉美容医院开辟专属页面进行资源推广宣传，呆狐公司作为助美网运营的经营者在所发布的秦皇岛地区医疗美容机构信息中，擅自使用包含念奴娇美容门诊部在内的10家整形美容机构的名称及经营信息，但预留的热线联系电话4000922882及在线医生咨询QQ却通过后台联系到了纪辉美容医院，即将使用念奴娇美容门诊部名称招徕的潜在客户引向纪辉美容医院，阻断了这些客户与念奴娇美容门诊部的联系。助美网为纪辉美容医院的广告推介是专为纪辉美容医院提供的服务，属于纪辉美容医院的经营方式之一，纪辉美容医院也是助美网推广宣传的直接受益者。且纪辉美容医院获利后，已给呆狐公司返还。其次，纪辉美容医院已经获得的额外利益不符合法律规定。纪辉美容医院获得的额外利益，并非来源于正常的广告推介服务，而是借用他人之名，将他人客户招徕于自己名下，以此增加业务量，获得更高的收益。虽然此种招徕行为由呆狐公司实施，没有直接证据证明纪辉美容医院亲自为之，但纪辉美容医院获得额外收益的事实是确实存在的，且此额外收益系以损害他人的方式获得，不具有合法性。综上，纪辉美容医院的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引起误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”的规定，其以不当手段获得非法利益，业已扰乱了市场公平竞争秩序，损及其他经营者合法权益，应当承担相应法律责任。 关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年版）第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，虽然念奴娇美容门诊部受到的实际损失、纪辉美容医院因侵权获得的利益均无法确定，但纪辉美容医院通过助美网的不正当竞争行为足以拦截到一定数量的客户系本案的一个基本事实。同时，念奴娇美容门诊部为了维权诉讼所花费的公证费、律师费等数额中合理的部分，也属于法定由纪辉美容医院予以赔偿的范围。因此，一审法院根据呆狐公司对念奴娇美容门诊部侵权的内容、侵权时间、念奴娇美容门诊部营业的地域范围、呆狐公司影响力以及呆狐公司因侵权行为获得的收益等情节，酌定呆狐公司赔偿念奴娇美容门诊部经济损失及维权费用100000元，纪辉美容医院承担连带赔偿责任并无不当。纪辉美容医院已经实际冒用念奴娇美容门诊部企业名称，使念奴娇美容门诊部的商誉受到一定的影响，纪辉美容医院应予道歉。 综上，纪辉美容医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由秦皇岛纪辉美容医院有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  宣建新 审判员  宋 菁 审判员  张 岩 二〇二〇年六月二十九日 书记员  纪晓岚