宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终467号 上诉人（原审原告、反诉被告）：静宁县阳雄钢结构有限责任公司。 法定代表人:杨某。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：周某，甘肃静宁县人，现住甘肃省静宁县。 上诉人静宁县阳雄钢结构有限责任公司因与被上诉人周某建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人静宁县阳雄钢结构有限责任公司的法定代表人杨某、被上诉人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 静宁县阳雄钢结构有限责任公司上诉请求：依法撤销隆德县人民法院(2019)宁0423民初1482号民事判决书，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。 事实与理由：隆德县人民法院民事判决书认定案件事实错误，处理结果错误，主要表现在。第一、被上诉人未按照合同约定完成工程，其无权请求上诉人支付工程款。双方签订的《工程承包合同》第三条明确约定，付款方式为工程施工完成后，待验收合格，一次性付清工程款。第二，被上诉人完成的部分工程存在严重漏水现象，同时因漏水影响业主正常使用，业主亦不给付工程款，导致上诉人无法支付被上诉人工程款。当庭补充一点，鉴定机构鉴定的工程量包括被上诉人完成的80%和我自己完成的20%。 周某辩称，一是上诉人违约在先，致使被上诉人无法按约定完工。上诉人不按期提供材料，合同期限届满后，被上诉人只能带着工人撤离施工，剩余工程上诉人另行组织人员施工。二是工程漏水并非被上诉人导致，故被上诉人没有维修义务。工程漏水系主体结构设计不合理，屋顶水槽平面普通高于屋顶，漏水部分刚好在水槽处；上诉人主张被上诉人施工不当造成房屋漏水，应该举证证明。三是涉案工程已经投入使用，上诉人应当支付被上诉人工程款及相关费用。 静宁县阳雄钢结构有限责任公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告继续履行《工程承包合同》，对隆德友林科贸有限公司彩钢生产车间屋顶、墙面漏水进行维修，直至工程验收合格；2．本案诉讼费由被告承担。 周某向一审法院反诉请求：1.判令被反诉被告支付反诉原告工程价款76236.4元及鉴定费1万元；2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月份，原告承建隆德友林科贸有限责任公司彩钢生产车间的建设工程。2018年11月，原告完成主体工程及部分墙板后，将剩余的墙板及顶板工程分包于被告施工。双方于2019年3月26日补签了《工程分包合同》，约定：承包范围为长96米、48米、114米的三个厂房彩钢顶板安装，剩余墙面板安装；工程造价为：顶板及墙面板安装完成后，经发包方验收合格，按实际测量面积为准，每平方米9.0元计价；付款方式为：工程施工完成后，经验收合格，一次性付清工程款。同时约定，施工过程中，不在承包范围内（例如焊立柱加固）的工程，具体以实际协商解决，适当予以临工形式补发。2019年4月份，被告在完成工程的80％左右后因原告无法及时提供建材撤离工地。后原告另行组织人员完成了剩余工程。另查明，原告曾支付被告工程款2万元。涉案房屋存在漏水现象，但发包方于2019年6月已投入使用。本案审理中，被告申请对其完成的工程量进行鉴定，经本院委托，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司于2020年3月31日作出了宁斯鉴字（2020）第004号工程造价鉴定报告书，认定周某为隆德友林科贸有限公司钢结构厂房的彩钢瓦顶板和墙板施工的面积合计为8239.60平方米，该鉴定机构收取鉴定费用1万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案彩钢厂房屋顶、墙面漏水是否由于被告施工质量所致；2.原告欠付被告工程款数额及是否符合给付条件问题。针对第一个争议焦点，由于原告承包涉案工程后，在其自行完成部分工程基础上，将顶板安装及剩余部分墙板安装分包给被告施工，被告在完成部分工程后撤场，后原告组织他人完成剩余工程。现涉案彩钢厂房漏水，但原告未能提供证据证明系被告施工质量所致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，因原告未能举证证明其事实主张，故本院对原告要求被告对涉案房屋进行维修的诉讼请求不予支持。针对第二个争议焦点，原、被告双方明确约定按照实际测量面积以每平方米9元计价，根据原告提供的《工程造价鉴定报告书》中确定，被告完成工程量为8239.60平方米，原告应支付被告的工程价款为74156.4元。对于被告主张的临工工资22080元，因被告仅提供了其自行制作施工日志，原告对该证据提出异议，被告未能提供其他证据佐证，故对被告主张的临工工资本院不予支持。原告应付被告工程款中扣除原告已支付被告工程款2万元，原告实际欠付被告工程款54156.4元。故对原告要求被告支付工程款54156.4元的诉讼请求本院予以支持。对于工程款支付问题，原告提出被告未完成承包工程且涉案工程因厂房漏水发包方未进行竣工验收，而双方在《工程承包合同》中约定“付款方式：工程施工完成后，经验收合格，一次性付清工程款。”的辩解意见，因被告未完成工程系原告未能及时提供建材材料所致，且原告未能提供证据证明被告完成工程部分存在质量问题，现涉案厂房发包方已实际投入使用，故对原告上述辩解理由本庭不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）静宁县阳雄钢结构有限责任公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）静宁县阳雄钢结构有限责任公司于判决生效后30日内支付被告（反诉原告）周某工程款54156.4元；三、驳回被告（反诉原告）周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50.0元，由原告（反诉被告）静宁县阳雄钢结构有限责任公司负担；反诉案件受理费1150元、鉴定费10000元，共计11150元，由原告（反诉被告）静宁县阳雄钢结构有限责任公司负担5575元，由被告（反诉原告）周某负担5575元。 二审中，双方当事人均无证据向法庭提交。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人将其承包工程的顶板及墙面板安装工程分包给被上诉人周某施工。双方签订合同约定工程款按照实际测量面积以每平方米9元计价。被上诉人按约组织人员进场施工，因上诉人不能及时提供建材材料致使被上诉人完成工程量的80%后撤场，上诉人应向被上诉人支付已完工程量价款。因双方当事人并未就被上诉人实际完成的工程量进行结算，一审法院依据宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见确定被上诉人完成的工程量并计算出上诉人欠付被上诉人工程款54156.4元事实清楚，证据确实充分，处理妥当，应予以维持。上诉人称涉案彩钢厂房漏水，并称系被上诉人施工的工程质量所致，但其未能提供证据证明其主张成立，且该厂房发包方已经实际投入使用，故上诉人的该项主张不能成立。 综上所述，静宁县阳雄钢结构有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人静宁县阳雄钢结构有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  吴俊良 审判员  苟改莉 二〇二〇年六月十八日 书记员  于 帆