广东省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）粤刑终675号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘少武，男，汉族，1965年6月7日出生，住广东省汕头市潮阳区。系被害人之父。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）莫春华，女，汉族，1969年3月3日出生，住广东省汕头市潮阳区。系被害人之母。上诉人（原审被告人）汪明胜，男，1996年9月19日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，户籍地习水县。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人马化钰，广东高田律师事务所律师。辩护人孙良华，广东高田律师事务所实习律师。原审被告人许涛，男，1995年8月24日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，户籍地习水县。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控原审被告人汪明胜犯故意伤害罪、原审被告人许涛犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人刘少武、莫春华提起附带民事诉讼一案，于2019年12月23日作出（2019）粤05刑初46号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人汪明胜和原审附带民事诉讼原告人刘少武、莫春华不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月24日3时许，被告人汪明胜、许涛在广东省汕头潮阳区谷饶镇“卡尼”清吧喝酒。同在“卡尼”清吧喝酒的顾客刘某3见清吧一女性服务员与二被告人同桌喝酒，便上前敬酒，遭到汪明胜、许涛拒绝。汪明胜、许涛由此对刘某3及其同伴刘某2、刘某4产生不满。期间，许涛还掏出汪明胜随身携带的折叠刀向对方挑衅。服务员见状后，便叫汪明胜、许涛出去，不让他们在清吧内闹事。汪明胜、许涛走出清吧后，仍在门口停留没有离去。刘某2打电话要求刘某5等人过来“卡尼”清吧帮忙，后刘某5乘坐被害人刘某1驾驶的摩托车来到了“卡尼”清吧，与刘某2、刘某3、刘某4汇合。当刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某1走出“卡尼”清吧时，刘某2与汪明胜发生争吵，汪明胜先推撞了刘某2，双方开始打架。期间，汪明胜持随身携带的折叠刀刺了刘某1左脖子部位一刀，随后许涛从“卡尼”清吧厨房拿了一把水果刀，冲出清吧追逐刘某2、刘某1等人，刘某2、刘某1等人见状后跑离现场。刘某1经送医院抢救无效死亡。汪明胜的行为致使附带民事诉讼原告人刘少武、莫春华遭受经济损失丧葬费44802元。以上事实有证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见、缴获的作案工具、监控视频和被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人汪明胜因小故与他人产生争执，持刀故意捅刺他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人许涛逞强耍横，持凶器追逐、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被害人一方对本案发生存在一定责任，依法可酌情对二被告人从轻处罚。对于附带民事诉讼原告人刘少武、莫春华要求被告人汪明胜赔偿经济损失的诉讼请求，理由成立，应予支持，但具体的赔偿范围及数额应依法确定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（二）项、第五十七条第一款、第六十一条、第三十六条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第（二）项、第七条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：一、被告人汪明胜犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人许涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。三、被告人汪明胜赔偿附带民事诉讼原告人刘少武、莫春华的经济损失人民币四万四千八百零二元。赔偿款应于判决生效之日起十五日内给付。四、驳回附带民事诉讼原告人刘少武、莫春华的其他诉讼请求。上诉人汪明胜上诉及其辩护人提出，1.刘某1一方的人员率先发起挑衅，而后又对上诉人进行殴打是案件的起因，原判认定“汪明胜、许涛的挑衅行为十分明显”属于认定事实错误。2.被害人一方五人涉嫌寻衅滋事罪、单方的聚众斗殴罪，且刘某1率先动手殴打上诉人，被害人的行为与本案的发生，在时间上具有连续性，在逻辑上具有关联性，明显存在因果关系。因此，被害人具有严重过错，原判认定被害人一方行为不构成法律意义上的过错行为属认定事实错误。3.刘某2、刘某1等人对汪明胜、许涛先后实施的挑衅、殴打行为是案件的起因；汪明胜没有实施挑衅行为，在多次冲突中，多次居中劝阻，化解险情；汪明胜为保护自己的人身权利免受侵害，推撞刘某2，挥舞刀具并刺中正在实施不法侵害的刘某1，具有防卫性质，但其行为明显超过必要限度，造成重大损失，属于防卫过当。上诉人主观上不具有违法犯罪的故意，客观上也没有实施违法犯罪的行为；上诉人的刀刺行为具有防卫性，属于防卫过当；4.汕头潮南民生医院长时间没有对被害人进行手术治疗，不排除民生医院存在医疗事故，且该医疗事故是导致被害人死亡的介入因素的合理怀疑。5.原判没有认定上诉人属防卫过当，被害人有过错，协助公安机关抓获许涛有立功表现，如实供述犯罪有悔罪表现等多个减轻、从轻处罚情节。综上所述，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重，请求二审查清事实，依法减轻处罚。上诉人刘少武、莫春华上诉提出，许涛是共同的侵权人，应当与汪明胜共同承担故意伤害的刑事和民事责任；请求判令被告人汪明胜、许涛赔偿死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜费、精神损害抚慰金等共计837886.67元。经审理查明，2018年8月24日3时许，上诉人汪明胜和原审被告人许涛在广东省汕头潮阳区谷饶镇“卡尼”清吧和清吧一女服务员喝酒，同在“卡尼”清吧喝酒的刘某3见状便上前敬酒，遭到汪明胜、许涛拒绝。汪明胜、许涛由此对刘某3及其同伴刘某2、刘某4产生不满，并多次向对方挑衅，期间，许涛还掏出汪明胜随身携带的折叠刀向对方挑衅。服务员见状后，便叫汪明胜、许涛出去，不让他们在清吧内闹事。汪明胜、许涛走出清吧后，仍在门口停留没有离去，且继续在门口挑衅。刘某2见状即打电话要求刘某5等人到“卡尼”清吧帮忙，后刘某5乘坐被害人刘某1驾驶的摩托车来到“卡尼”清吧，与刘某2、刘某3、刘某4汇合。当刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某1走出“卡尼”清吧时，刘某2与汪明胜发生争吵，汪明胜先推撞了刘某2，双方开始打架。期间，汪明胜持随身携带的折叠刀刺了刘某1左颈部一刀，随后许涛从“卡尼”清吧厨房拿了一把水果刀，冲出清吧追逐刘某2、刘某1等人，刘某2、刘某1等人见状后跑离现场。刘某1经送医院抢救无效死亡。同日9时许，公安机关在“卡尼”清吧门口附近抓获了汪明胜。为收集固定证据，公安人员于同日14时许到汪明胜租住和房屋搜查时抓获了在此藏匿的许涛。经鉴定，被害人刘某1死因符合受锐器损伤致左肺裂伤，纵膈裂伤大出血，失血性休克死亡。汪明胜的行为致使上诉人刘少武、莫春华遭受经济损失丧葬费44802元。认定依据：（一）物证扣押的黑色折叠刀一把、折断水果刀一把。经辨认照片，汪明胜确认黑色折叠刀是其作案时所使用的刀具，许涛确认折断水果刀系其作案时所使用的刀具。（二）书证1.抓获经过证实：2018年8月24日9时许，公安民警在卡尼清吧门口抓获了被告人汪明胜。据汪明胜交代，其作案后到其位于潮阳区谷饶镇南阳乡出租屋换洗衣物后返回现场。为及时固定证据，公安民警于当日14时许带汪明胜到其位于谷饶镇南阳乡出租屋进行搜查，发现被告人许涛在作案后藏匿于汪明胜的出租屋内，遂即将许涛带回审查。2.户籍资料证实：上诉人汪明胜和原审被告人许涛及被害人刘某1的基本身份情况。3.行政处罚决定书证实：刘某4、刘某2、刘某5、刘某3因本案被处行政拘留。4.潮南民生医院刘某1的病历材料证实：刘某1就诊时间为2018年8月24日04:05,宣告死亡时间为8月24日06:31。5.扣押清单证实：扣押折断水果刀一把、黑色折叠刀一把。6.身份证、居民户口簿复印件证实：上诉人刘少武、莫春华的身份情况。（三）证人证言1.证人张某1的证言：2018年8月24日凌晨3时左右，一桌本地的三名男子和另一桌外地的两名男子（一个穿黑色上衣，一个穿白色上衣）在酒吧内喝酒。两名本地男子拿着酒过去找两名外地男子喝，两名外地男子不愿意喝，两名本地男子就又回到座位。后我看到外地黑衣男子拿一支玻璃瓶的酒藏在背后，白衣男子则从身上拿出一把小刀向几名本地男子走过去，并在他们面前叫喊，白色衣服男子叫嚣说他在这里不会让人闹事，我看到后叫那名白色上衣的外地男子不要闹事。之后他们就在酒吧里争吵，后白色上衣的外地男子拿着刀戳在酒吧的桌子，我就阻止他并叫他出去外面，那名白色上衣的外地男子走到门口时还对着几名本地男子喊叫“包场”之类的话，后黑色上衣的外地男子也有用手指指着几名本地男子。两名外地男子在酒吧门口时，那名白色上衣的外地男子还叫喊着要叫几名本地男子出来打架，我和李某在门口阻止不让两名外地男子进去。过后就有一名本地男子打电话叫了人过来，后就有两个本地男子来到清吧，与两名外地男子遇见后就争吵起来，后来就发生了打架。期间，白衣外地男子跑进店里从厨房拿了一把水果刀冲出去。因人多混乱，我没看清他们互相怎么打的，后现场只剩下穿黑色上衣男子。这时有另外两名男子手持水龙管过来追打黑衣男子还叫他滚，那名黑衣男子就逃跑了。白色男子从清吧厨房拿出的水果刀折断了，被丢弃在现场，被民警提取了。经辨认照片，确认汪明胜是案发时在清吧门口持刀打架的穿黑色衣服的人，许涛是案发时在清吧门口持刀打架的穿白色衣服的人，刘某1是案发时在清吧门口与持刀男子发生打架的人之一；确认水果刀系案发时白色衣服男子从清吧厨房内拿出的水果刀，折叠刀一开始是白色上衣的外地男子拿的，后来被黑色上衣的外地男子拿了；确认案发现场；确认监控视频截图中在清吧内白色上衣的外地男子拿刀走向本地男子、白色上衣的外地男子在门口对着本地男子叫喊、黑色上衣男子（在门口）用手指着几名本地男子等情况。2.证人钟某的证言：2018年8月24日凌晨3时左右，店里有两伙人在喝酒，一伙人是3个本地男子，另一伙是2个外地男子。后来，2个外地男子走到店门口，然后3个本地男子中1个在打电话叫人，大意是叫电话那头的人快点叫人过来，不要管那么多，先叫几个人过来。过几分钟，有2名男子到店里，和3个本地男子打招呼。我听到后来的一名男子说不要惹事，而打电话叫人的男子就说一定要。后五个人一起走出店外。我看见打电话叫人的男子和两名外地男子发生口角，我去劝阻那名打电话男子但被推开。随后他们双方发生打架，因人多场面混乱，我没看清楚他们互相怎么打的。混乱中，我看到一穿白色上衣外地男子从清吧厨房拿了一把水果刀出来。过后我再看时现场只剩下两名外地男子。这时就有另外两名男子各自手持一根水龙管向店门前走来，他们一来就对着两个外地男子追打，并叫两名外地男子滚。经辨认照片，确认汪明胜是案发时在清吧门口持刀打架的穿黑色衣服的人，许涛是案发时在清吧门口持刀打架的穿白色衣服的人；确认案发现场；确认相关的监控视频截图的照片。3.证人李某的证言：2018年8月24日凌晨3时许，有几名男子在卡尼清吧内走来走去，一方是三个本地男子，一方是两个外地男子（一个穿黑色上衣，一个穿白色上衣），双方情绪比较激动，我和张某1劝他们不要在清吧内闹事。随后两名外地男子走出去。我看到本地的一名男子打电话，随后店外来了另外两个男子，是三个本地男子叫来的，三名本地男子走到门口跟后到的两名男子聊了几句。随后外地人中穿白衣的男子冲进店里在厨房拿了一把水果刀冲出去，双方在店门口打起来。穿黑色上衣的外地男子手上持有一把小刀，小刀是扣在钥匙上的，因场面比较混乱，双方是互相边追逐便打，后双方的人都跑开。随后两名外地男子又跑回清吧门口，在门口被另外两名男子持水龙管的人赶走。经辨认照片，确认汪明胜是案发时在清吧门口持刀打架的穿黑色衣服的人，许涛是案发时在清吧门口持刀打架的穿白色衣服的人；确认水果刀系案发时白色衣服男子从清吧厨房内拿出的水果刀；确认案发现场；确认相关的监控视频截图的照片。4.证人刘某2的证言：2018年8月24日凌晨2时多，我与刘某4、刘某3在谷饶镇茂广村卡尼清吧喝酒，刘某3不知怎么坐到旁边有两名陌生男子的那桌去，当时我见状就拿几瓶酒过去要和他们喝，但两名男子不愿意，我们就返回。过后该两名男子过来我们身边，说清吧被他们包场了，要清场要求我们离开，我们没有理会。此时其中一穿白衣男子就从身上拿出一把小刀威胁我们到清吧外面去，说在门口等我们，服务员出来制止，说要闹事就到外面去，该两名男子就到外面去。我担心他们要打人，就打电话给刘某5和刘某1，跟他们说有人在清吧要打我，让他们过来帮忙，让他们载我回家。不久刘某5和刘某1到清吧门口，我们也跟了出来。两名男子就上前，随后双方发生口角，白衣男子把上衣脱了，黑衣男子先动手推了我胸口一下，我就还手推了对方胸口一下，后我们扭打在一起，其他人是否打架我没注意看。随后白衣男子过来追打我，我跑进清吧后又跑出来，在我跑出来时，看见刘某1的脖子被人用锐器刺伤留了很多血，还听到刘某5喊对方有人拿刀，快跑。我们就分开跑，我和刘某1、刘某5跑到路口时，刘某5向人借摩托车送刘某1到华侨医院，随后我陪同刘某1到潮南民生医院抢救，但后来刘某1因伤势过重抢救无效死亡。案发期间，我们这边没有人持器械。除了刘某1、刘某5外，我们这边没有叫其他人到场。经辨认照片，确认汪明胜是案发时在清吧门口与其打架的人，许涛是案发时在清吧门口与其打架的穿白色上衣的人；水果刀系案发时白色上衣男子拿来追赶他们的刀，折叠刀是案发时黑色衣服男子追赶他们时拿的刀；确认案发现场；确认相关的监控视频截图的照片。5.证人刘某3的证言：2018年8月24日凌晨，我和刘某4、刘某2在潮阳区谷某尼清吧喝酒。其间，有两名外地男子（一人穿白色上衣，一人穿黑色上衣）在另一卡座喝酒，当时清吧有个服务员跟他们在喝，我看那服务员长得漂亮就过去跟他们卡座找服务员喝，但两名外地男子叫我走开，我就走开。后在我唱歌时，两名外地男子叫我不要唱，还说场子是他们的，我就跟刘某2说两名外地男子不让我唱歌，还说要清场，然后我和刘某2就拿酒过去两名外地男子的卡座跟他们喝酒，但他们不肯跟我们喝。之后两名外地男子中穿白衣男子拿出一把小刀威胁我们说在酒吧门口等我们，说完他们就走出清吧，我们没有理会。期间，两名外地男子见我们没有出去就想再进来，被服务员拦住。十多分钟后我们准备回家，刘某2担心两名外地男子在门口找我们惹事，就打电话叫刘某5和刘某1过来帮忙，刘某5和刘某1过来后我们五人走出门口就遇到两名外地男子，黑色上衣的男子就过来问我们怎样，态度咄咄逼人，一副要惹事的样子，于是我们就和他们吵起来，那名黑衣男子就先动手殴打刘某2，刘某2还手殴打对方并撕扯在一起，我在一旁劝说，因场面混乱，具体怎么打架我没看清楚，只知道白衣男子脱了上衣追打刘某2，其他人怎么打架我也没注意，接着听到有人喊有刀快跑，在逃跑过程中我看到刘某1脖子被锐器刺伤流血，是对方哪个人刺伤刘某1我没看清楚。案发期间，我们这边没有人持器械。除了刘某1、刘某5外，我们这边没有叫其他人到场。经辨认照片，确认汪明胜、许涛是案发时与他们打架的人；确认案发现场；确认监控视频截图并指认在清吧内其敬酒时被两名外地男子赶走，其被白色上衣外地男子拿刀指着不让其唱歌，黑色上衣外地男子叫其出去，白色上衣外地男子叫他们离开酒吧并称清场，黑色上衣男子、白色上衣男子在门口叫他们出来。6.证人刘某4的证言：2018年8月24日凌晨2时多，我和刘某2、刘某3在谷饶镇茂广村卡尼清吧喝酒唱歌。坐在我们旁边一桌喝酒的两个男子起身（一个穿黑色上衣，一个穿白色上衣）在清吧里走动，还和清吧服务员说话。过一会，该两名男子走过来对我们说清吧被他们包场，现在要清场，要我们离开。我们没有理睬，该两名男子其中一穿白衣男子就从身上拿出一把小刀，威胁叫我们到清吧外面去，并说在门口等我们。我们继续在清吧坐，其间两名男子见我们没有出来，还想再进来，但被服务员拦住。我们在清吧继续逗留十多分钟后准备回家。刘某2担心两名男子在门口找麻烦，就打电话叫刘某5和刘某1过来帮忙。刘某5和刘某1到后，我们一起走出去。出去后，该两名男子走过来问我们要干嘛，随后双方争吵起来，对方穿黑衣男子先用手推打刘某2，后我们一起上去帮忙，双方撕扯扭打在一起。具体扭打过程我没看清，只看到对方白衣男子脱掉上衣追打刘某2，我当时站在刘某1旁边，我看到对方黑衣男子手持锐器（具体是什么看不清楚）往刘某1脖子捅了一下，刘某1脖子当场出血，后听到有人喊对方有刀，快跑，我们几人就往不同方向逃跑。我跑到路口时碰到刘某3，刘某2、刘某1、刘某5就不知去哪，后得知刘某5报警，刘某1被送到医院抢救无效死亡。我们这方5个人参与打架，没有叫其他人过来帮忙打架。经辨认照片，确认汪明胜是案发时持刀刺中刘某1的穿黑色上衣的人，许涛是案发时与他们打架的穿白色上衣的人；确认案发现场；确认监控视频截图并指认在清吧内白色上衣的外地男子拿刀向他们走来、白色上衣男子说要打刘某3、黑色上衣的外地男子推其一下，白色上衣的外地男子（站在门口）指着他们说在门口等他们，黑色上衣的外地男子（站在门口）指着他们。7.证人刘某5的证言：2018年8月24日凌晨3时22分，我接到刘某2电话说他在卡尼清吧喝酒有人要打他，叫我过去帮忙，我随后打电话给刘某1，跟他说了刘某2的事。随后刘某1驾驶摩托车到我家载我到卡尼清吧后，我看见门口有几个人。随后我们两人到酒吧里找刘某2，刘某2与另外两名朋友在现场。我问刘某2什么事，刘某2说外面那些人等在外面要打他，我与刘某1就跟刘某2说算了，但刘某2不同意。当时刘某2拉着我让我跟他一起出去，因怕被人打，我和刘某1叫他先不要出去，等外面的人先走我们再走，但刘某2说我们不跟他出去他就自己出去，我们看到刘某2自己出去，怕他出事就跟着一起出去。随后我们走出在酒吧门口，刘某2与对方两名外地男子在争吵，我就和对方说双方都喝醉酒，不要惹事了，但对方两名男子不听劝说，冲过来打我们，我们被打后就还手打对方，我们人多，对方打不过我们。对方穿白色上衣男子跑进酒吧里，另一名穿深色衣服的男子从身上拿出一把刀，冲过来用小刀插了刘某1脖子一下，接着那名男子自己失去平衡倒地，我与我方一人过去踢了他两脚。对方起身时我去抢夺他的小刀，我左手手掌被对方小刀划伤。这时白衣男子手持一把约20公分的水果刀从酒吧出来要打我们，我看见后就喊对方有刀快跑。这时刘某1发现自己脖子受伤流血，用手按住脖子。我看见后就跑去附近大排档借电动摩托车，与刘某2把刘某1送到谷饶华侨医院，到了医院之后我就立即报警，医院的医生帮刘某1输液后直接送上救护车往民生医院抢救。随后我和刘某2的母亲、刘某1的父亲坐车来到民生医院，当时刘某1还有气，在痛苦的呻吟，医护人员正在抢救，但最终抢救无效死亡。案发期间，我与刘某1到后对方看见我们时先动手，我们才还手。打架时我方5人全部没有使用工具，对方穿深色衣服男子使用一把小刀，该把小刀是他随身带的，另一名白衣男子使用一把水果刀，是从酒吧拿的。经辨认照片，确认汪明胜是案发时持刀刺中刘某1的穿黑色上衣的人，许涛是案发时与他们打架的穿白色上衣的人；折叠刀是刺中刘某1的刀，水果刀是白衣男子从卡尼清吧内拿出来的。8.证人刘某6、张某2的证言，2018年8月24日凌晨，我们听说有人持刀在清吧打架，便一起赶到清吧，到达清吧时，已经没有打架了，只剩下两个参加的外地人，还拿了棍子准备去赶走持刀打架的人。经辨认照片，刘某6确认水果刀系案发时打架的人从清吧厨房内拿出的。9.证人肖某的证言，2018年8月24日凌晨有一名男子被人用刀刺伤左颈部后被“120”送到医院抢救，当时该男子情况很差，其就报病危并进行补液、抽血、吸氧等，再安排检查这名男子的情况，对该男子进行CT检查等，后该男子血压很低，就下药升压，然后由胸外科会诊，准备手术，但在准备手术过程中，该男子心跳骤停，经抢救无效死亡。刘某1被送医院后，就开始进行抢救。（四）现场勘验笔录、现场方位示意图现场平面示意图、现场照片证实：公安机关于2018年8月24日07:50-10:20、14:00-14:40分别对位于汕头市潮阳区谷饶镇茂新路“卡尼清吧”及门前路面、位于贵屿镇山力村山某学校西侧汪明胜出租屋进行勘验。在“卡尼清吧”门前路面，发现有多处血迹以及1把带有疑似血迹黑色折叠刀等物品。在“卡尼清吧”内，发现有多处血迹（标记为5号-9号）。在汪明胜出租屋内，发现1条黑色长裤、1件黑色T恤、1条带血迹黑色红白相间运动裤等物品。公安机关依法对上述血迹和物品给予提取。经汪明胜、许涛辨认照片，确认是其作案现场无误。（五）鉴定意见1.汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕阳公（司）鉴（法临）字[2018]08129号、08128号、08127号、08099号鉴定意见证实：刘某4、刘某5的损伤程度均未达到轻微伤，汪明胜、许涛的损伤程度为轻微伤。2.汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕阳公（司）鉴（法病）字[2018]08014号鉴定意见证实：死者刘某1左锁骨上窝创口经左颈部前区进入胸腔，伴左肺上叶上舌段及左侧纵膈裂伤，以上损伤特征符合锐器暴力作用所致，为致命伤。死者刘某1死因符合受锐器损伤致左肺裂伤，纵膈裂伤大出血，失血性休克死亡。3、汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（DNA）字[2018]08013号鉴定意见证实：带血迹黑色折叠刀刀刃检材的STR分型与死者刘某1血卡检材的STR分型相同，带血迹黑色折叠刀刀把检材的STR分型与汪明胜血卡检材的STR分型相同，水果刀刀柄检材的STR分型与许涛血卡检材的STR分型相同。5号、6号、7号、8号、9号血迹（“卡尼清吧”内提取的）检材的STR分型与许涛血卡检材的STR分型相同。（六）视听资料1.“卡尼清吧”室内监控视频证实：03：02左右，刘某3过去汪明胜、许涛桌上敬酒被许涛赶走；03：09左右，刘某3、刘某2拿了几瓶啤酒前往汪明胜、许涛桌上被汪明胜赶走，03:15左右，许涛将一把疑似小刀物品放入左侧口袋与拿着啤酒瓶的汪明胜一同往吧台方向走去，随后刘某3、刘某4二人开始在大厅唱歌；03：21左右，许涛上前阻止刘某3、刘某4二人唱歌，可见许涛右手反握一把疑似小刀物品被汪明胜阻止，随后刘某4准备继续唱歌，汪明胜上前阻止，并扫落桌上部分物品。03:23左右，汪明胜、许涛离开清吧，在门口逗留，还不时来到清吧门口指着刘某3等人；03：26左右，刘某2拨打电话，接着刘某2、刘某3、刘某4三人在吧内坐着；03:32左右，有3名未知名男子走进清吧在吧台处逗留，随后刘某5、刘某1来到了清吧与刘某2、刘某3、刘某4汇合。03:34左右,刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某1等人离开清吧；03:36左右，许涛从门外冲向吧内追打刘某2后，跑进厨房，拿了一把刀状物体跑到门外，03:38左右，许涛右手持了刀状物进入吧内，在之前其喝酒的座位上寻找东西后离开清吧。03:44左右，有4名未知名男子与酒吧服务员一同进入清吧，在吧台处聚集，随后，4名未知名男子中有3名从厨房内各拿取了一棍状物走出清吧。03:54左右，3名持棍状物的男子与酒吧服务员又回到清吧内，随后刘某3、刘某4二人进入清吧，在吧台处与持棍状物的男子以及服务员在吧台处聚集。经汪明胜、许涛辨认照片，确认是其作案现场无误。2.卡尼清吧”门口监控视频以及瑞华茶叶店门口的监控视频证实：许涛、汪明胜二人走出清吧，在门口处逗留，与酒吧服务员聊天，还来到清吧门口指着刘某3等人。汪明胜、许涛与服务员聊天的过程中，许涛手持一刀状物，被汪明胜夺回后放在右边的裤袋里。随后，刘某2拨打电话，接着不久刘某5、刘某1驾驶摩托车来到了清吧内与刘某2、刘某3、刘某4汇合。紧接着，刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某1五人离开清吧。当刘某2等人走出清吧门口时，汪明胜欲冲上前，但被许涛拉住，此时刘某5、刘某1一起劝阻汪明胜。在这过程中，刘某2做出辱骂对方的动作及表情，汪明胜便与刘某2开始发生争执，刘某1、刘某5、刘某3等人在一边劝架，期间，汪明胜先用力推了刘某2（监控视频显示汪明胜明显两次连续推撞刘某2），随后刘某1挥拳打击汪明胜，接着刘某2一方人员与汪明胜、许涛开始互殴。在互殴中，汪明胜、许涛二人先被刘某2一方人员打倒在地，随后，刘某2一方人员停止殴打，退到清吧门前。此时，汪明胜和许涛跑到清吧门口，其中汪明胜冲过去踢打刘某1等人，但被刘某1挡住后摔倒在地，刘某1等人便踢打几下摔在地上的汪明胜，汪明胜从地上爬起来后，持一把刀状物朝刘某1等人挥舞，在这过程中，刘某1用手捂着脖子左侧，此时，许涛持一把刀从清吧内冲出来，用刀指着刘某2、刘某1等人，与汪明胜一同朝刘某2、刘某1等人追去，刘某2、刘某1等人见状后撤离现场。当刘某2、刘某1等人撤出监控区域时，有一个光着上身的男子和一个上身穿着白色衣服的男子走进近监控区域。此时，汪明胜、许涛返回到清吧门口附近，汪明胜先踹倒了停在清吧门口的摩托车，还推搡一个正在围观的穿保安制服的男子，许涛随后从清吧内冲出来，准备帮助汪明胜殴打该名穿保安制服的男子，该男子见状后跑离现场。随后汪明胜又踢倒另外一辆摩托车，这时，刚才出现的光着上身的男子和上身穿着白色衣服的男子拿着长条棍状物走到清吧门口，指着被踢倒的摩托车，随后汪明胜、许涛将倒在地上的摩托车扶起来，期间，在汪明胜、许涛不配合的情况下，光着上身的男子和上身穿着白色衣服的男子持长条棍状物殴打汪明胜、许涛。随后，汪明胜、许涛以及光着上身的男子和上身穿着白色衣服的男子离开现场。经汪明胜、许涛辨认照片，确认是其作案现场无误。（七）上诉人和原审被告人供述1.上诉人汪明胜供述：2018年8月23日17时，我叫“许二娃”吃饭，出门时我在家里拿了一把折叠小刀放在裤子口袋里。饭后，我与“许二娃”到谷某尼清吧喝酒，凌晨0时许，卡尼清吧两个营销小妹到我们桌和我们喝酒，在我们隔壁卡座有三四名本地男子，他们见到我这桌的营销小妹很漂亮，就拿着酒瓶要过来和我们一起喝酒，我跟他们说走开，他们就很生气。后来，“许二娃”拿着我放在身上的折叠刀站在卡座上比划，还对着那几个本地男子嚷着说你们不要闹事的话。我见状后将折叠刀抢下来放回裤子里面。我们又喝了一会儿，有个穿白色宽松T恤的小妹就上前劝我们说“你们外地的快走吧”。我们听后就走出卡尼酒吧门口，当时就有一辆白色的小汽车开过来，车上下来几名男子走进酒吧。我在门口驾驶摩托车准备载“许二娃”离开时，在酒吧喝酒的那几个本地男子跟小汽车下来的人一起出来，还走到我们面前骂我和“许二娃”，还动手推我们，我们因此就跟对方扭打起来，在扭打的时候我被对方打倒在地上，放在裤袋的那把折叠刀掉落在地上，我就拿起来向他们冲过去，他们看到我拿着刀就跑开了，我追上去后用小刀朝一个人挥过去，因为站不稳我倒在地上，他们二三个人就上前踢了我几脚，我爬起来后用右手拿着刀朝其中一个男子刺过去，好像刺了两下，后来他们就往卡尼酒吧门口左边跑开，我追了一下就拿刀回酒吧门口。我当时酒劲上来就踢倒了停在门口的摩托车，踢倒后就有两个人拿着一米多的钢管走过来，他们上前用钢管打了我一下，我手中的小刀被打掉在地上，随后这两个人用钢管指着我并叫我把我踢倒的摩托车扶好，扶好后他们还想打我，我就抢他们的钢管，手被钢管划伤了，后来我摔倒在地上，他们两人就上前用钢管打我头部、手部和腰部，我的右手也被打伤了。打完后，这两名男子就叫我滚，我就爬起来离开了。走到酒吧左上方的路口处看到我的摩托车倒在地上，我就把摩托车扶好，然后继续往前走，走到一条小巷子处我就倒在那里睡着了。早上（2018年8月24日），我醒后因车钥匙不见了，就坐车回到贵屿镇的出租屋洗澡换衣服，并拿了一把备用钥匙回到卡尼清吧左上方处的路口开我的摩托车，现场被公安抓住。“许二娃”在酒吧里拿着我的折叠刀可能是因为我穿的裤子口袋比较松，在喝酒时掉落在沙发上，被“许二娃”拿去了。该把折叠刀是黑色铁质的，约10公分。因为我是建筑工，带折叠刀是准备用来清理我指甲上的污垢。在打架期间，我有拿出随身携带的折叠刀去刺对方，没有看到其他人有使用工具。打架后，就有两个男子持钢管打我。在我爬起来掏出折叠刀冲上去之后，我一直没有印象看见过“许二娃”，没有注意到他在哪里，直到我被公安机关带来问话，我都没见过“许二娃”。“许二娃”是我老乡，我几年前在习水那边认识他，十多天前我在微信约他过来这边打工，他同意后就过来找我。案发前我们和对方几个本地男子产生矛盾，我认为是对方的男子先过来跟我们喝酒，我们拒绝了他们，后应该是许涛喝醉酒后一直去找对方男子，一直往对方男子那边去，还拿着小刀在对方男子面前挥了一下，因此才产生矛盾。经辨认照片，确认许涛是与其一起在卡尼酒吧喝酒并打架的人；确认照片中黑色衣服和黑色裤子系其本人案发时所穿的衣物，照片中黑色红白条裤子和白色鞋子（表面比较脏）系许涛案发时所穿的衣物。2.原审被告人许涛供述：2018年8月23日23时许，我和汪明胜在卡尼清吧喝酒时，四五名男子也在旁边的卡座上喝酒，后酒吧女服务员到卡座上跟我和汪明胜喝酒，旁边卡座的男子见我们这边有女的想过来拼桌，我们不同意。后面的事情记不起来，以监控视频反映的情况为准。经辨认照片，辨认出汪明胜；确认折叠刀是汪明胜的，其从汪明胜口袋里掏出该折叠刀；确认照片中黑色衣服和黑色裤子系汪明胜案发时所穿的衣物，照片中黑色红白条裤子和白色鞋子（表面比较脏）系其本人案发时所穿的衣物。以上证据经原审庭审示证、质证，合法、有效。对上诉人汪明胜上诉及其辩护人所提，经查，被害人刘某1一方的人员两次欲与汪明胜、许涛喝酒遭拒后并未继续纠缠，但汪明胜、许涛对刘某1一方的人员产生不满，在刘某1一方的人员在大厅唱歌时，许涛反手握一把疑似小刀上前阻止唱歌，汪明胜阻止许涛后，上前阻止对方人员继续唱歌，并扫落桌面部分物品。被清吧服务员劝出清吧门外后，仍停留在门外不愿离去，并不时向清吧内的对方人员挑衅。在刘某1一方的人员走出清吧时，刘某2与汪明胜发生争吵，汪明胜先推撞了刘某2，双方开始打架。期间，汪明胜持随身携带的折叠刀刺了刘某1左脖子部位一刀，随后许涛从“卡尼”清吧厨房拿了一把水果刀，冲出清吧追逐刘某2、刘某1等人的事实有证人证言、现场勘查笔录、法医鉴定意见、监控视频和汪明胜、许涛的供述证实，足以认定。上述事实证实，在被害人一方敬酒遭汪明胜、许涛拒绝后，汪明胜、许涛进而挑衅被害人一方，阻止对方人员唱歌，到清吧门外继续向被害人一方挑衅，争执中汪明胜率先推撞刘某2，不顾对方人员的劝阻，并在打斗中持刀对赤手空拳的被害人一方乱刺并刺中被害人刘某1致其死亡。汪明胜在事态已经平息的情况下，与同案人持续挑衅，进而引发本案，汪明胜的行为不具有防卫的性质，所称汪明胜是防卫过当和被害人有过错与事实不符。被害人刘某1被汪明胜刺中左颈部后即被送往医院抢救，医院即展开抢救工作，但抢救无效死亡，死因符合受锐器损伤致左肺裂伤，纵膈裂伤大出血，失血性休克死亡，汪明胜的伤害行为与被害人死亡结果之间存在因果关系。所称不能排除汕头潮南民生医院长时间没有对被害人进行手术治疗，存在医疗事故，且该医疗事故是导致被害人死亡的介入因素的合理怀疑没有事实依据。汪明胜在与被害人方产生矛盾后，多次向对方挑衅并在酒吧门外继续挑衅，斗殴中持随身携带的折叠刀捅刺被害人并致其死亡，主观恶性大，犯罪情节恶劣。汪明胜归案后并没有完全如实供述犯罪事实，认罪态度不好。汪明胜被抓获后交代其作案后曾回潮阳区谷饶镇南阳乡出租屋换洗衣物，公安机关为固定证据而带汪明胜到其出租屋进行搜查，从而抓获藏匿在该出租屋的许涛。在抓获许涛过程中，汪明胜没有交代许涛案发后的藏匿地点，没有向民警主动要求配合抓捕许涛，也没有协助民警抓捕许涛，其行为不构成立功表现。对上诉人刘少武、莫春华上诉所提，经查，汪明胜、许涛二人共同寻衅滋事期间，汪明胜持刀刺伤被害人，其行为已明显超出共同犯意的范畴，应承担民事赔偿责任；许涛没有对被害人实施伤害行为，其行为与被害人死亡结果之间没有刑法意义上的因果关系，不构成侵权行为，上诉人刘少武、莫春华要求许涛共同承担侵权赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。原判按照附带民事诉讼的赔偿范围，参照广东省《2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，确定汪明胜应赔偿上诉人刘少武、莫春华经济损失丧葬费44802元并无不当。本院认为，上诉人汪明胜无视国法，因琐事持刀捅刺他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人许涛无视国法，持刀恐吓、追逐他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被害人一方对本案发生存在一定责任，依法可酌情从轻处罚。汪明胜除应承担刑事责任外，还应赔偿因其犯罪行为给上诉人刘少武、莫春华造成的物质损失。汪明胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。刘少武、莫春华的上诉理由，经查均不能成立，不予以支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，对附带民事部分的判决正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林铠芳审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇二〇年六月二十三日书记员  罗自敏