贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3869号上诉人（原审原告）：贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿，住所地贵州省遵义市习水县东皇镇白坭村，统一社会信用代码91520000MA6DL85N6H。负责人：任佳胤，该公司董事长。委托代理人：袁梦，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程富余，男，汉族，1980年4月6日出生，贵州省习水县人，住本县。委托代理人：王申财，习水县良村法律服务所法律工作者。上诉人贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿（以下简称加益煤矿）因与被上诉人程富余劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。加益煤矿上诉请求：撤销原判，改判支持加益煤矿的诉讼请求或发回重审。事实和理由：加益煤矿虽系补缴的工伤保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费应承担的是被加收滞纳金和处罚款，并未规定应承担支付工伤保险待遇的法律责任，故程富余的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、护理费应由社保基金支付。程富余辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。加益煤矿向一审法院起诉请求：请求对程富余在仲裁阶段申请加益煤矿向其支付“伤残九级”的工伤待遇不予支持。一审法院认定事实：程富余在加益煤矿工作期间，于2018年5月29日在加益煤矿处井下作业受伤，经习水县中医院诊断为：1．左侧胫骨中断骨折；2．左侧腓骨上断骨折；3．左侧胫骨近端前侧皮肤擦伤；4．左小腿软组织损伤。先后两次住院治疗共计47天，其中习水县中医院住院治疗32天。程富余于2018年12月17日经遵义市人力资源和社会保障局作出的遵市人社工认字（2018）80435号《认定工伤决定书》认定为工伤，于2019年3月8日经遵义市劳动能力鉴定委员会作出的NO：20190732《劳动能力鉴定结论书》鉴定为“伤残九级”。上述文书均已送达双方。2019年12月27日，程富余向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．裁决解除双方之间的劳动关系；2．裁决加益煤矿支付解除劳动关系经济补偿72000.00元；3．裁决加益煤矿支付加益煤矿“伤残九级”工伤保险待遇停工留薪期工资96000.00元、护理费5621.20元、住院伙食补助费4700.00元、营养费4700.00元、一次性伤残补助金72000.00元、一次性工伤医疗补助金64000.00元、一次性伤残就业补助金64000.00元、鉴定费320.00元，共计383021.20元。该委于2020年1月21日作出习劳人仲字（2020）022号裁决书，裁决：1．加益煤矿、程富余解除劳动关系；2．除工伤保险金支付的费用外，由程富余于裁决生效后十五日内一次性支付加益煤矿“伤残九级”工伤保险待遇110170.00元，此款包括一次性伤残补助金37800.00元、停工留薪期工资33600.00元、一次性伤残就业补助金33976.00元、住院护理费3760.00元、住院伙食补助费1034.00元；3．驳回程富余的其余仲裁请求。加益煤矿不服该裁决结果，在法定期间内提起诉讼。另查明：加益煤矿为程富余缴纳工伤保险的期间为：2012年1月至2017年3月、2018年5月至2019年9月，其中2018年5月系2018年7月2日补缴，2018年6-7月系2019年10月24日补缴。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。本案中，加益煤矿并未就劳动关系的解除提起诉讼，程富余因“伤残九级”请求与加益煤矿解除劳动关系，符合法律规定，应予确认；双方均认可程富余工资由杂工工资和采煤工资两部分组成，加益煤矿作为书证控制方提交了程富余工资表仅包括采煤工资，未提交杂工工资表，应当承担举证不足的不利后果，结合程富余在庭审中主张，综合认定程富余本人工资按4200.00元每月计算。程富余请求加益煤矿支付解除劳动关系经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿的情形，不予支持。程富余受伤时加益煤矿未实际为程富余缴纳工伤保险，程富余受伤当月即2018年5月的工伤保险系加益煤矿于2018年7月2日补缴，根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”以及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；…”之规定，应由加益煤矿赔付程富余“伤残九级”工伤待遇（一次性工伤医疗补助金、补缴工伤保险后新发生的住院伙食补助费等除外）。本案中，加益煤矿应支付程富余的工伤待遇如下：1．关于一次性伤残补助金问题，程富余工伤鉴定为“伤残九级”，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资…”之规定，程富余本人月平均工资为4200.00元，一次性伤残补助金为4200.00元/月×9个月=37800.00元；2．关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，根据程富余伤情，其停工留薪期原审法院支持8个月，故程富余停工留薪期工资为4200.00元/月×8个月=33600.00元；3．关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条以及《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条之规定，一次性伤残就业补助金标准以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月，结合程富余年龄应计算6个月，故加益煤矿应向程富余支付的一次性伤残就业补助金为70036.00元/年÷12个月×6个月=35018.00元，程富余在审理过程中主张33976.00元，遵从其愿；4．关于住院伙食补助费，根据《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条规定，以及黔人社发［2018］34号《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条“工伤职工住院治疗期间的伙食补助费，由原来的每人每天10.00元调整为每人每天22.00元”之规定，程富余于2018年5月29日受伤住院，加益煤矿于2018年7月2日为其补缴工伤保险，应由加益煤矿承担的住院伙食补助费为在习水县中医院住院治疗的32天，故加益煤矿应向程富余支付住院伙食补助费22.00元/天×32天=704.00元；5．关于住院护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，参照《关于煤矿和非煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》遵安监发［2011］199号“七级至十级和无伤残级别职工，创伤治疗期每天80.00元”之规定，程富余住院治疗47天，住院护理费为80.00元/天×47天=3760.00元；上述费用合计109840.00元。关于营养费，因不属于工伤应支付的费用，不予支持；关于鉴定费，因双方在庭审中均认可鉴定费与医疗费已由加益煤矿实际报销，且均明确表示不在本案中处理，故本案中不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、加益煤矿与程富余解除劳动关系；二、由加益煤矿在本判决生效之日起三十日内向程富余支付工伤保险待遇共计109840.00元；三、驳回加益煤矿的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由加益煤矿承担。本院二审期间，双方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决认定的一次性伤残补助金37800元、停工留薪期工资33600元、一次性伤残就业补助金33976元、住院伙食补助费704元、住院护理费3760元等具体金额，双方并无异议，本院予以确认。关于加益煤矿补缴工伤保险后程富余的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住院护理费应否由工伤保险基金支付的问题。程富余受工伤时间为2018年5月29日，但其2018年5月份的工伤保险系加益煤矿于2018年7月2日补缴。《工伤保险条例》第六十二条、《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条关于《工伤保险条例》第六十二条规定的，用人单位补缴工伤保险的，其参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，并不包含一次性伤残补助金，故其关于一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。一审判决认定补缴工伤保险之前的住院伙食补助费由加益煤矿承担，符合法律规定，本院予以确认。加益煤矿关于应由工伤保险基金支付全部的住院伙食补助费的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款关于“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，住院护理费应由用人单位负责，故加益煤矿关于应由工伤保险基金支付住院护理费的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上所述，加益煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年六月三十日法官助理杨颜穗书记员罗然