新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初5147号 原告：冯永根，男，1962年7月9日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：孙文静，新疆仕诚律师事务所律师。被告：新疆金顺源房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区。法定代表人：陈广林，该公司总经理。原告冯永根与被告新疆金顺源房地产开发有限公司（以下简称金顺源公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告冯永根的委托诉讼代理人孙文静到庭参加诉讼，被告金顺源公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告冯永根向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原、被告签订的《合作协议书》；2、请求依法判令被告向原告返还出资款3,500,000元；3、请求依法判令被告向原告赔偿损失1,500,000元；4、本案律师费80,000元、保全申请费5,000元、诉讼费由被告承担，合计5,085,000元。事实与理由：2015年8月24日，原、被告双方签订《合作协议书》，协议约定双方合作开发“龙河北路东片区棚厂区改造项目”，被告作为开发主体，负责开工建设前期所有费用及相关手续的办理，达到可建设施工程度。原告出资6,000,000元用于后期工程建设。此后，同年8月至9月期间，原告向被告支付了3,500,000元。被告向原告出具了借条。至今，前述项目仍未开工建设。原告多次向被告索款未果，诉至法院。被告金顺源公司未到庭，亦未提交书面答辩状。本院经审理认定事实如下：2015年8月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议书》1份。协议书抬头部分协议双方处记载的甲方为金顺源公司。协议中载明，甲方系房地产开发公司，双方就项目投资及其他相关事宜达成协议。合作项目工程名称为龙河北路东片区棚广（厂）区改造项目（以下简称涉案项目）。合作模式为甲乙双方共同开发建设该项目，甲方作为开发主体，负责开工建设前期所有费用并取得合法的所有相关手续，达到建设施工程度。乙方出资6,000,000元用于后期建设施工工程款的融资费用，协助甲方筹备后期施工建设工程款。关于违约责任，约定任何一方如有违约，违约方向守约方赔偿合同金额的1%作为违约金。并注明甲方在9月30日前如不能完成融资到位（施工建设费用十二亿元人民币），同时也开不了工进行挖土施工，应返还乙方出资的陆百万元人民币，同时赔偿乙方叁佰万元损失，作为乙方赔偿。被告法定代表人陈广林在甲方法人代表处签名按手印。原告在乙方处签名按手印。2015年8月24日，被告向原告出具收条1张，载明“今收到冯永根人民币伍拾万元整（500,000元）。”陈广林在收条右下方收款人处签名并加盖其个人印章，收款人处加盖有被告公司财务专用章。2015年8月31日，被告向原告出具收条1张，载明“今收到冯永根人民币叁佰万元整（3,000,000元）。”陈广林在收条右下方收款人处签名并加盖其个人印章，收款人处加盖有被告公司财务专用章。2015年9月1日，原告通过其中国建设银行账户向被告法定代表人陈广林转账3,000,000元。原告陈述另500,000元系以现金方式向被告支付。而被告至今未履行《合作协议书》的约定，对相应项目进行开发，原告在起诉前曾多次向被告法定代表人陈广林索款未果。由于被告经本院公告送达开庭传票未到庭，视为放弃一审质证的权利。结合原告方出示的收条、《合作协议书》等证据，以及本案送达期间查明被告公司在2016年已搬离注册地的事实，对原告主张的其向被告共出资3,500,000元人民币，以及被告未按合同约定完成融资、开发涉案项目的事实予以确认。另查，原告于2019年7月2日向本院申请诉前财产保全，产生财产保全申请费5,000元（原告已预交）。以上事实有《合作协议书》、收条、转账凭条、收据，以及原告方陈述等在卷为证。本院认为，根据庭审查明的事实，原、被告签订的《合作协议书》中抬头部分标注的甲方为金顺源公司，虽然协议书落款甲方处未加盖被告公司公章。但陈广林为被告公司法定代表人，其在协议书中签字位置是在甲方法定代表人处。结合被告公司陆续给原告出具的收条中均加盖有被告公司财务章。可以确认陈广林在《合作协议书》上签字系代表其公司履行职务行为。本案《合作协议书》中的相对人为被告公司。被告公司收取了原告的出资款3,500,000元，但未按《合作协议书》约定完成融资并对涉案项目进行开发。致使原告方无法实现合同目的，且被告长期未返还原告出资款。被告的行为构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告可以解除合同，并要求被告返还出资款。对于原告起诉要求被告赔偿损失1,500,000元，本院认为原告与被告签订的《合作协议书》约定了如果一方违约，需向守约方支付合同金额1%作为违约金。并约定了如果被告未按合同约定时间融资到位，项目不能开工，则赔偿乙方损失，赔偿金额达到投资款的50%。但双方该约定的本意仍为意在约束被告履行合同义务，实质仍为违约金性质的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现原告向被告主张损失1,500,000元，已明显高出实际造成的损失。对原告该项诉讼请求，结合双方合同履行情况、过错程度及给原告造成的实际损失等综合因素，本院酌情予以支持1,056,847元【3,500,000元×年利率6%÷365天/年×1,413天（2015年10月1日-2019年8月14日）×1.3】。对于原告起诉要求被告金顺源公司承担本案财产保全申请费5,000元，该费用系原告为实现债权产生的合理诉讼费用，且已实际发生，应当由被告承担给付责任。对于原告要求被告承担律师费80,000元的诉讼请求，双方签订的《合作协议书》中未对此进行约定。原告亦未能举证证实双方是否就此达成相应合意，应承担举证不能的不利后果。综上所述，本院对原告要求判令解除原、被告签订的《合作协议书》、判令被告向原告返还出资款3,500,000元，并由被告承担财产保全申请费5,000元的诉讼请求，予以支持。对原告要求判令被告赔偿损失1,500,000元，予以支持1,056,847元【3,500,000元×年利率6%÷365天/年×1,413天（2015年10月1日-2019年8月14日）×1.3】。对原告要求被告承担本案律师费80,000元，不予支持。被告金顺源公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，应视为其放弃一审答辩、质证和抗辩等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告冯永根与被告新疆金顺源房地产开发有限公司于2015年8月24日签订的《合作协议书》；二、被告新疆金顺源房地产开发有限公司向原告冯永根返还出资款3,500,000元；三、被告新疆金顺源房地产开发有限公司向原告冯永根赔偿损失1,056,847元【3,500,000元×年利率6%÷365天/年×1,413天（2015年10月1日-2019年8月14日）×1.3】；四、被告新疆金顺源房地产开发有限公司向原告冯永根支付财产保全申请费5,000元；五、驳回原告冯永根要求被告新疆金顺源房地产开发有限公司支付律师费80,000元的诉讼请求。上述款项合计4,561,847元，由被告新疆金顺源房地产开发有限公司于本判决生效后五日内一次性向原告冯永根支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的5,085,000元，核定给付金额4,561,847元，占请求标的的89.71%。案件受理费47,395元（原告已预交），由被告新疆金顺源房地产开发有限公司负担89.71%，即42,518.05元。原告冯永根负担10.29%，即4,876.95元。公告费710元、邮寄送达费60元，合计770元，由被告新疆金顺源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   张亚丽人民 陪 审员   孙义成人民 陪 审员   马晓红二 〇 二 〇 年 六 月 十 日书  记  员   刘 伟