山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2005号上诉人（原审原告）：邵文葆，男，1954年8月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐进，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈同成，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南创信物业服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：程增祥，总经理。委托诉讼代理人：杨婷，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐长群，山东储誉律师事务所（实习）律师。上诉人邵文葆因与被上诉人济南创信物业服务有限公司（以下简称创信物业公司）排除妨害纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0101民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵文葆上诉请求：1.请求撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4252号民事判决；2.一审、二审诉讼费用由创信物业公司负担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清，请求依法改判。1、涉案小区立体停车库于2015年立项审批，创信物业公司在2016年6月份左右才向小区业主征询意见，且未告知停车库建设的具体情况，只是询问是否同意，邵文葆后来得知该停车库为公用停车库，创信物业公司故意隐瞒事实欺骗小区业主，并伪造小区业主的签名来申请建立停车库的相关手续。一审中，邵文葆提供了超过全体业主三分之二的签名，来反对建立停车库。2、涉案立体停车库的土地使用权人为山东中创房地产开发总公司（以下简称中创房地产公司），邵文葆是与山东中创物业发展有限公司签订的物业管理合同，而非与创信物业公司签订的物业服务合同，创信物业公司和中创中创房地产公司也未有委托合同，其物业服务以及建立停车库无法律依据，即便获得政府职部门批准，其行为也不合法。2018年建设初期，创信物业公司未经规划批准，联合案外人山东安联尚停车产业有限公司挖掘1478X5立方米的大坑，被济南市历下区住房和城市建设局与2019年4月8日开工通知文件中定性为私挖基坑；创信物业公司在工程建设中，曾三次无依据更改联席会议原定的论证意见和违反历下区住房和城市建设局开工通知制定规划意见，致使车库实际高达14M，500个车位，从立项开始到建设结束步步违规。《土地法》第十二条指出，依法改变土地权属和用途的应当办理土地变更手续……。第七十六条指出，未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还……恢复原貌。《土地管理法》第七十八条指出无权批准征收使用土地的单位或个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……，违反法律规定的程序批准占用土地的，其批准文件无效，对非法批准使用土地的直接负责主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任！非法批准使用的土地应当收回，拒不归还以非法占用论处。3、从创信物业公司一审中提交的证据来看，该停车库未有相关部门的批文，只有济南市公共停车场联席会议向山东安联尚停车产业有限公司出具的《关于开元山庄地上立体车库项目的论证意见》，该论证意见既不是政府批文更不是法律条文，该论证意见明确该项目是利用小区自有用地，济南市规划局济规直（一）管函{2015}135号在回复济南市公共停车场联席会议的复函上明确说明1、申请单位为土地的权属单位。4、妥善处理好四邻关系，与相关利害关系人达成一致，并确保安全，降低对周边环境干扰。现该小区超过三分之二以上业主都反对建立停车库，创信物业公司以及相关职能部门，违背广大业主的意愿，反其道而行之，没有任何法律依据，明显违反《物业管理条例》第二十七条、第三十一条、第五十七条规定。单就上述事例，是国有资产流失也好(中创公司系国企)，是业主共有设施被侵害也好，均都可以认定以合法形式掩盖非法目地，恶意串通损害国家利益和违反法律法规的强制性规定。4、现在车库还没验收，并没有投入运行，做为法院的判决书，不能仅凭物业公司的口头表态而认定没有违背承诺，缺乏事实依据，故意偏袒创信物业公司。[济政办发2019-2号]《关于印发济南市公共停车设施建设审批管理办法和济南市鼓励公共停车设施建设若干规定的通知》第二条，本办法所称公共停车设施，是指对社会开放，满足公众机动车辆停放需求，独立建设的停车设施。第六条，已建成的住宅小区，其停车设施建设方案应征得三份之二以上业主同意。第九条，公共停车设施验收备案20天内，建设单位应到所在辖区公安交通主管部门办理登记，将项目纳入停车平台统一管理。公共停车设施不得擅自停用或挪做他用，凡改变用途的由辖区政府督促整改，恢复停车功能，逾期不改，由辖区公安交通主管部门依法予以查处。第八条第一款，新建公共停车设施正式运营后，能满足周边停车需求的，逐步取消周边200米范围内的道路停车泊位。第二款，社会资本依法全额投资建设的独立公共停车设施，实行市场调节价，由经营者自主制定收费标准。第九条，资金奖补，对社会资本投资建设的规模在30车位以上的，并纳入我市停车平台统一管理的公共停车设施项目，给予资金补助(1，5万元/车位)。享受奖补资金的停车泊位，只提供公共服务。第十一条，申领奖补资金者，对提供材料的真实性负责，对存在骗取行为，擅自出售停车泊位的，一经发现，取消其所享受的一切支持政策，并依法予以处罚，同时将不良行为记入企业或个人诚信档案。综上所述，开元山庄公共停车库建设的筹划者、私营企业创信物业公司，本身是处于无业主服务资格，无土地使用资格，无建设资金的三无状态下申请建立，相关职能部门未尽审查义务，致使违法现象得不到有效地制止，邵文葆认为一审认定事实不清，请求二审法院依法查清事实改判，维护邵文葆的合法权益。创信物业公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，立体停车库使用的土地不是全体业主共同所有，立体车库建设不存在未经使用权人同意的情形。2018年12月26日济南市国土资源局历下分局向邵文葆作出了《不予受理通知书》，明确告知邵文葆涉案小区立体停车库的建设用地使用权人系案外人中创房地产公司，没有证据表明涉案土地的使用权归全体业主共有。故涉案土地的开发与使用无需经过小区三分之二以上业主的同意。且为了保证该民生工程的顺利建设，相关主体均多次对小区业主进行过意见征询，涉案小区所属的文东办事处也自行做过调查，达到了三分之二以上业主的同意。因此，案涉立体停车库的建设不存在未经使用权人同意，私自建设的情形。2、案涉立体车库的建设不存在违规建设问题。为整治案涉小区乱停车现象，解决其消防安全隐患，创信物业公司和中创开元山庄社区居委会、安联尚公司于2015年共同向济南市公共停车场联席会议提出立体车库建设申请，2016年6月20日,济南市公共停车场联系会议向安联尚公司出具了《关于开元山庄地上立体停车库项目的论证意见》，认为该项目是利用住宅小区自有用地建设的“钢架结构地上立体框架式镂空停车库，可免于办理建设工程规划、用地、环评、施工等许可手续，同意项目按照机械设备安装建设。济南市历下区工程质量与安全生产监督站亦发放了山东省建设工作质量监督登记证书，工程的施工图设计文件也通过了济南市城乡建设委员会审查；而且，案涉项目至2019年12月6日业已通过了济南市历下区停车场建设联席会议的竣工验收备案。因此，案涉停车库的建设符合相关规定，程序正当，手续齐全，不存在违建情形。3、案涉立体停车库建成后属于小区自用性质，是服务于特定的社会公众，即仅面向小区全体业主提供服务。案涉立体停车库虽然被称为公共停车场，但其依然是案涉小区的自用停车场，该立体停车库的建设是为了满足开元山庄小区业主的停车需求，是向特定的社会公众开放的公共停车场，仅面向小区全体业主提供服务，其建成后并不会改变小区自用的性质。4、涉案立体车库的建设并未侵害小区业主的公共利益，反而有利于保护包括邵文葆在内的全体业主的合法权益。开元山庄属于老旧小区，区内车位严重短缺，现有1600多业主车辆，缺口600多车位，应急车道被占用问题十分严重，虽然公安消防部门多次下达整改通知书，要求治理小区停车乱象，但此乱象一直难以治理，再加之该小区曾发火警灾情,使得无法治理应急车辆堵塞乱象更成为了一个巨大的火警隐患；开元山庄立体车库的建设有利于小区应急车道治理乱象的整改，有利于改善小区大部分业主停车难的问题，更有利于消除小区迫在眉睫的消防隐患，更好的保护小区业主的生命财产安全。因此涉案立体车库的建设并没有侵犯邵文葆的合法权益，反倒更有利于保护邵文葆的合法权益。邵文葆在上诉状第4条中所述事实均没有依据，纯属邵文葆恶意诋毁，答辩人创信公司保留追究邵文葆侵犯名誉权的权利。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。邵文葆的主张没有事实和法律依据，请求依法驳回邵文葆的上诉请求。邵文葆向一审法院起诉请求：1.判决创信物业公司停止建设立体车库，消除安全隐患，恢复原有状态；2.本案诉讼费用由创信物业公司承担。一审法院认定的事实：2011年12月26日，济南市人民政府下发《济南市鼓励公共停车场建设暂行规定》，鼓励社会资金采取BT(建设-移交）、BOT(建设-经营-移交）等模式建设公共停车场；鼓励将平面停车场改建为立体停车场，建设多样式的公共停车场；公共停车场属城市公共设施，其建设同时享受城市公共设施建设方面的政策；建立由市城乡建设、发改、国土资源、规划、城管（城管执法）、环保、人防、住房保障管理、物价、市政公用、城市园林、地税、公安交警、消防等部门组成的市公共停车场建设联席会议，市城乡建设行政管理部门为联席会议召集人，负责公共停车场建设的综合协调工作；联席会议成员单位按照各自职责共同做好公共停车场的规划建设和管理工作。邵文葆是中创开元山庄的业主，创信物业公司是中创开元山庄的物业服务企业。中创开元山庄是上世纪九十年代建成的封闭式小区，有住户1480余户，停车泊位仅有500多个。随着家用车辆的迅速增长，小区原有的停车位不能满足广大业主的需求，内环形道、休闲广场、小区草坪均被开辟为停车场，甚至消防通道也停满了车辆，为此，济南市公安局历下分局多次向创信物业公司下达责令整改通知书，要求停止占用、堵塞消防通道。为缓解小区的车位紧张问题，在征得包括邵文葆在内的业主同意后，创信物业公司和中创开元山庄社区居委会、安联尚公司于2015年共同向济南市公共停车场联席会议提出申请，拟在中创开元山庄小区建设立体停车库。2016年6月20日，济南市公共停车场联席会议向安联尚公司出具了《关于开元山庄地上立体停车库项目的论证意见》，认为该项目是利用住宅小区自有用地建设安装的“钢架结构地上立体框架式镂空停车库”，可免于办理建设工程规划、用地、环评、施工等许可手续，同意项目按照机械设备安装建设。济南市历下区工程质量与安全生产监督站给安联尚公司发放了山东省建设工作质量监督登记证书，工程的施工图设计文件通过了济南市城乡建设委员会审查。立体停车库建设期间，邵文葆以立体停车库是公共停车场，不是小区自用停车场为由，与创信物业公司和安联尚公司产生纠纷。创信物业公司曾以邵文葆侵害公司名誉权、安联尚公司曾以邵文葆阻挠施工给其造成财产损害为由分别向一审法院起诉，但均因证据不足，被一审法院驳回了诉讼请求。邵文葆亦多次向济南市国土资源局历下分局、济南市规划局反映立体停车库建设项目不合法。2019年2月1日，邵文葆还以济南市住房和城乡建设局为被告，以创信物业公司、安联尚公司、中创开元山庄社区居委会为第三人向一审法院提起行政诉讼，要求撤销济南市住房和城乡建设局于2018年8月2日作出的《济南市城乡建设委员会关于中创开元山庄立体停车库项目基坑施工的批复》。一审法院于2019年5月30日作出（2019）鲁0102行初63号行政裁定书，以邵文葆不符合起诉条件为由，驳回了邵文葆的的起诉。另查明，中创开元山庄是中创房地产公司开发的住宅小区，立体停车库范围内的土地使用权人目前仍是中创房地产公司，中创房地产公司已被吊销营业执照。立体停车库项目已近尾声，是济南市静态交通建设管理办公室督办的停车场项目之一。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，邵文葆主张创信物业在三个方面存在过错：一是立体停车库建设未经业主同意；二是擅自侵占物业公用部位建设立体车库；三是立体停车库没有经过规划审批。立体停车库建设不存在未经业主同意的情形。首先，创信物业公司在建设立体停车库之前征得了包括邵文葆在内的业主同意；其次，创信物业公司并没有违背承诺，改变立体停车库的自用性质，部文模认为立体停车库是公共停车场，不是小区自用停车场，邵文模的这种认识是错误的，公共停车场分为向特定的社会公众开放和不特定的社委公众开放两种类型。中创开元山庄是一个封闭小区，立体停车库建设是为了满足小区业主的停车需求，属于向特定的社会公众开放的公共停车场，而不是向不特定的社会公共开放，因此，立体停车库虽然也被称为公共停车场，但并没有改变小区自用的性质。创信物业公司不存在擅自侵占物业公用部位的情形。第一，立体停车库的土地使用权人是中创房地产公司，不是包括邵文葆在内的全体业主，不存在侵占物业公用部位的情形；第二，即使全体业主对立体停车库的土地使用权享有权利，因为创信物业公司事前已经征得了业主的同意，也不存在擅自侵占的情形。立体停车库建设经过了政府相关部门的审批。创信物业公司建设立体停车库的初衷是解决小区的停车难和消防通道被占用，立体停车库建成后，将大大缓解停车矛盾，消除安全隐患，立体停车库项目获得了济南市公共停车场联席会议的批准，不存在违规建设问题。综上所述，邵文葆要求创信物业公司停建立体停车库，消除安全隐患，恢复原有状态，理由不当，一审法院不予支持。邵文葆是中创开元山庄的业主，与立体停车库的建设有直接的利害关系，是本案的适格原告；创信物业公司作为立体停车库项目的申请方，向济南市公共停车场联席会议申请建设立体停车库，与邵文葆的诉讼标的具有法律上的权利义务关系，是本案的适格被告，因此，创信物业公司关于原被告不适格的答辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邵文葆的诉讼请求。案件受理费100元，由邵文葆负担。二审中，邵文葆提交以下新证据：证据一、（2019）鲁0102民初3099号民事判决，证明创信物业公司与邵文葆之间不存在管理合同关系，创信物业公司无权代替业主申请建设车库，更无权在小区内进行业主民意调查。证据二、济南市国土资源执法监察支队信访事项复函，证明创信物业公司及案外人山东安联尚停车产业有限公司占用中创房地产公司土地建设停车场的行为涉嫌侵占该公司土地使用权，并未取得该公司的授权或使用权。证据三、济南市自然资源和规划局关于开元山庄公共停车场有关问题的回复，证明2015年10月济南市公共停车建设联席会议向规划局征询过关于中创开元山庄小区机械立体车库规划意见，之后项目未报研究，2018年12月创信物业公司和山东安联尚停车产业有限公司共同向济南市规划局申请自走式立体停车的规划方案济南市规划局未出具同意该项目建设的规划意见。证据四、停车场现场图片及视频资料，证明创信物业公司在内的三家单位申请建设的地上钢架结构立体车库在私自改变“规划”后依然违法建成。证据五、专项审计报告复印件，原件在创信物业公司，通过记载的收费数额结合证据六可以证明车库车辆数量问题。证据六、电话录音光盘两份，其一是物管处的录音，证明2013年物业服务合同在物管处做的备案，备案才允许其经营，而创信物业公司的营业执照2011年已被吊销，国家取消了其经营资格，所以其不能建设涉案车库；其一是物业审计财务的录音，证明开元山庄小区一共有830辆车，物业虚报为1600辆。创信物业公司对上述证据质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为后补的合同也是中创房地产公司与创信物业公司的真实意思表示，而且创信物业公司已经为开元山庄小区服务了20年，构成了事实上的物业管理，结合一审证据及证据二，建设立体停车库的土地使用权属于中创房地产公司。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，认为创信物业公司没有侵占中创房地产公司的权利。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，涉案的立体停车库已经过济南市公共停车建设联席会议批准同意建设，并于2019年12月6日取得了济南市公共停车设施审查意见书，经公共停车场建设联席会议审查，同意该项目验收备案，不存在违建的情况。对证据四的真实性无异议，虽然经过剪辑不是原始载体，但确实是建设现场的视频，建设过程是否违法应当由相关行政部门作出认定，而且车库现在已经建设完毕，即使存在违规情形也已改正。对证据五的证明目的不予认可，很多小区业主的车辆没有地方停放。对证据六的证明目的不予认可，即使录音中所说的地上公共停车位的数量不代表小区现有汽车数量，很多业主的车辆是没有地方停放的，且汽车数量与本案没有太大的关联性，这块土地是中创公司的，中创公司在地上建停车位并没有侵犯小区全体业主的相关权益。而且车库的采光不会影响到旁边居民，即便不建设停车库也依然存在噪音问题。经审查，创信物业公司对上述证据一、二、三、四、六的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据三证明录音中通话者的身份无法核实，本院对该证据不予采信。创信物业公司提交济南市历下区停车场建设联席会议审查通过的竣工验收备案审批资料，证明案涉停车库是合法合规建设的利民工程，不存在任何违建情形。邵文葆认为证据中记载的车位数量246与实际建设的停车位数量不一致，其实际建设的高度、经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案立体停车库项目已经建设完成，济南市历下区停车场建设联席会议于2019年12月16日出具《济南市公共停车设施建设审查意见书》，同意对济南市开元山庄自走式停车场工程验收备案。邵文葆在二审中陈述，其所居住的房屋与涉案停车库间隔两栋楼的距离，其认为涉案停车库的建设挤占了小区娱乐场地，且尾气、噪音、灯光干扰居民生活。本院认为，根据济南市人民政府办公厅印发的《济南市公共停车设施建设审批管理办法》第六条规定，公共停车设施建设由区联席会议进行项目审批及验收备案。第八条规定，经区联席会议审批并取得审查意见书后，即可开工建设。涉案立体停车库项目的开工已经济南市历下区停车场建设联席会议审批同意，并于建成后经该联席会议验收备案。邵文葆关于涉案项目系违规建设的主张与上述事实不符，一审法院未予支持，并无不当。另外，涉案立体停车库项下的土地使用权人为中创房地产公司，创信物业公司并不存在占用公共用地的情形。综上，邵文葆请求排除妨害的主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人邵文葆负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇二〇年六月九日书记员  韩 笑