重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1185号上诉人（原审被告）：重庆徽商餐饮文化有限公司，住所地重庆市渝中区李子坝正街66号附9号。法定代表人:张启才，总经理。委托诉讼代理人：赵阳，重庆坤源恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔岚，重庆坤源恒泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆天古装饰艺术设计工程有限公司，住所地重庆市渝中区中山一路169号平街三楼。法定代表人：熊健，设计总监。委托诉讼代理人：崔凯，重庆缘起律师事务所律师。委托诉讼代理人：何小舟，重庆缘起律师事务所律师。上诉人重庆徽商餐饮文化有限公司（以下简称徽商公司）与被上诉人重庆天古装饰艺术设计工程有限公司（以下简称天古公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第03576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。徽商公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、合同履行中上诉人已实际支付工程款338万元，一审法院认定上诉人已付工程款326万元错误。2015年10月9日第一次庭审时上诉人因未收到传票未到庭参加诉讼，在该次庭审中被上诉人举示的《刘湘公馆应收工程款项说明》、《收款明细表》及当庭陈述自认已收到上诉人支付的工程款336万元。其后，在上诉人参加庭审并向法庭举示已付款338万元的凭据后，被上诉人却只承认收取了326万元，对向德文收取的12万元不予认可。被上诉人已自认收到包括向德文收取的10万元在内的336万元工程款，向德文的收款行为应是被上诉人的授权行为，另2万元上诉人已实际支付给向德文，因此一审法院认定上诉人已付工程款为326万元错误。二、一审法院将被上诉人偷换材料、欺诈履行的行为视为适当履行合同，于法无据。本案中上诉人为装修“刘湘公馆”与被上诉人签订了包工包料的案涉两份装修合同，其中合同附件《报价表》中对护墙板及木门材质有明确描述和界定，为“胡桃木实木”而非“实木复合”。但在合同实际履行中，被上诉人在上诉人完全不知情的情况下，擅自偷换材料，护墙板及木门仅边框为实木、中间的芯板全部替换为密度板，其履行行为是非常明显的欺诈履行行为。一审法院认为上诉人同意被上诉人的替换行为没有事实依据，且不符合常情常理。被上诉人没有任何证据可以证明上诉人明知并同意其替换行为，同时从交易常理也无法得出该结论。上诉人为“实木”支付了每平方米1150-2148元的巨额对价，就合同订立时间节点而言，上诉人支付的对价是与当时原木实木的市场价格相匹配的，而绝不是与实木复合相一致。原木实木与实木复合之间有巨大的价差，如果当时上诉人让步接收“实木复合”的更换，上诉人没有理由不让被上诉人减少对应得应付工程款。因此，一审法院认定本案事实不清，认定主要事实缺乏证据。一审法院将被上诉人欺诈履行的行为认定为合法正当的行为，有背于诚信市场建立的要求，其结果违反公平原则并严重损害了上诉人的合法权益，一审法院错误的事实认定应当予以纠正。三、一审法院判决上诉人立即支付被上诉人剩余工程款错误。案涉两份合同均约定工程质量整改合格及提交完整的装修资料、结算资料是支付工程款的先决条件。诉讼中查明，被上诉人偷换材料、以密度板替代原木实木，上诉人有权据此要求被上诉人予以重作。无论是法律规定还是合同约定，案涉工程质量不合格没有完成整改之前上诉人有权拒付工程款，更何况工程价格的确定和已付款的确定存在重大问题，在此情形下，支付工程款的条件尚不具备，被上诉人的诉讼请求应予驳回。综上，一审判决事实认定和法律适用均存在错误，该一审判决应予撤销。上诉人请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。天古公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。天古公司向一审法院提出诉讼请求：判决徽商公司立即向天古公司支付工程款708457.04元。一审法院认定事实：2012年5月15日，徽商公司（甲方）与天古公司（乙方）签订《重庆市家庭居家装饰装修工程施工合同》，约定工程地点李子坝抗战遗址公园刘湘会馆；工程套内施工面积930平方米；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限80个工作日，开工日期2012年5月16日，竣工日期2012年8月6日；工程价款：本合同工程造价为1152093元（不含设计费）；合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算；乙方提出的工程报价，不得故意漏项、缺项。在甲方未对施工项目进行变更的前提下，竣工结算价的增幅不超过第一条（七）款所约定工程价款的5%，超出5%的部分，由乙方承担。甲方委派李叶雄为甲方代表，全权负责合同履行及与乙方接洽，对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜。甲方其他家庭成员对工程的意见均需要通过甲方代表与乙方接洽。若需要更换甲方代表，甲方应提前三日以书面方式告知乙方。工程变更：工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期。若甲方私自与乙方工人商定更改或增加施工内容所引起的一切后果，由甲方承担；给乙方造成损失的，甲方应于赔偿。材料供应：按合同约定由乙方提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管。如未经甲方验收或不符合附表三要求的，应禁止使用；若已使用，对工程造成的损失，责任由乙方承担。乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价格双倍金额赔偿给甲方。工程验收、工程价款结算及保修：验收不合格，乙方负责在约定的期限内返工，甲方不得使用，否则视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。工程竣工验收合格后，乙方应提交工程结算单，并将施工部分的水电改造等涉及隐蔽工程的走向图等资料提交给甲方。乙方负责提供材料的，还应向甲方提交所提供材料的说明书、保修单和环保说明书等资料；甲方在收齐资料之日起三日内对工程结算单进行审核，若到期未提出异议，视为同意，并在三日内结清应付款项。工程价款支付方式：第一次合同签订支付461000元；第二次吊顶工程，水管、线管布线完工支付461000元；第三次木工和泥工基本完工、漆工进场支付173000元；第四次竣工验收合格之日起7日内支付57093元。同日，徽商公司（甲方）与天古公司（乙方）签订《重庆市室内装修工程施工合同》，约定工程地点李子坝抗战遗址公园刘湘会馆；工程套内施工面积930平方米；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限80个工作日，开工日期2012年5月16日，竣工日期2012年8月6日；工程价款：本合同工程造价为3800000元；合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算；甲方委派李叶雄为甲方代表，全权负责合同履行及与乙方接洽，对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜；甲方其他家庭成员对工程的意见均需要通过甲方代表与乙方接洽；若需要更换甲方代表，甲方应提前三日以书面方式告知乙方；工程变更：工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期；若甲方私自与乙方工人商定更改或增加施工内容所引起的一切后果，由甲方承担；给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；材料供应：按合同约定由乙方提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管；如未经甲方验收或不符合附表三要求的，应禁止使用；若已使用，对工程造成的损失，责任由乙方承担；乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价格双倍金额赔偿给甲方；工程价款支付方式：第一次合同签订支付1520000元；第二次吊顶工程，水管、线管布线完工支付1140000元；第三次木工和泥工基本完工、漆工进场支付760000元；第四次竣工验收合同之日起3月后内支付380000元。同日，徽商公司代表朱宇在天古公司提供的刘湘会馆主材报价书及刘湘会馆基装报价书上签字确认。报价书载明基装工程总造价为1152093元，主材总造价为2651242.995元(其中护墙板、木门造价1554795.495元)。2012年11月28日，徽商公司代表朱宇对刘湘会馆工程进行竣工验收，验收项目包括电器安装、洁具安装、五金安装、漆作软包、收边清洁，验收结果为合格。同时，朱宇在《竣工验收表》上签字确认，并备注：“一、地砖有很大的质量问题。二、护墙板的质量问题。以上的问题我公司保留意见。”天古公司随即将刘湘会馆工程交付徽商公司使用。嗣后，天古公司分别于2013年12月26日、2014年2月19日向徽商公司发出《律师函》，要求徽商公司进行结算，并要求支付尚欠的工程款670036.04元。2014年1月20日，徽商公司向天古公司发出《关于敦请立即配合完成工程结算的律师函》，提出由于材料变更等问题的赔偿责任。经审查，徽商公司于2012年5月18日向天古公司支付工程款1520000元，2012年6月22日支付740000元，2012年7月10日支付400000元，2012年8月8日支付500000元，2012年8月29日支付了100000元，共计3260000元。此外，徽商公司陈述，2012年12月31日通过何娟向向德文支付20000元、2013年1月23日通过朱宇向向德文支付50000元、2013年3月11日通过朱宇向向德文支付30000元、2013年7月18日通过朱宇向向德文支付20000元，该四笔款项共计120000元亦为向天古公司支付的工程款，但天古公司对此不予认可。审理中，天古公司认为在工程施工过程中，根据甲方代表的要求工程项目存在做法变动，故申请对工程变量进行司法鉴定。同时，徽商公司认为装修工程中护墙板与室内门并非合同约定的胡桃木实木，要求对护墙板及室内门的材质及实际使用的护墙板及实木门的市场价格进行鉴定。经一审法院委托，重庆华禹工程审价事务所有限责任公司分别于2016年3月23日、2016年5月5日组织双方当事人召开司法鉴定协调会议。2016年5月31日组织双方当事人进行现场勘察，2016年7月7日组织对鉴定工程量进行核对。最终在2016年12月6日出具了工程造价鉴定意见书：1、单列刘湘会馆室内装修工程因工程变更导致的工程量的增加及增加的工程造价为205479.82元，其中天古公司原漏计工程综合管理费1442.12元；2、木作护墙板（未包括木门）：原合同报价金额为932916.38元。实际施工为：芯板为中密度板，外部为胡桃木贴皮，外部线条、框为实木。实际使用的护墙板按照2012年5月15日的市场参照合同比例下浮以后工程造价为764470.02元。2018年5月，重庆华禹工程审价事务所有限责任公司接受一审法院补充鉴定委托。2019年5月5日，该公司作出工程造价补充鉴定意见：“木门部分原设计为全实木门，合同报价金额为621879.12元。现经天古公司、徽商公司双方确认木门实际施工俊王木门材质，门框为实木，门扇骨为实木，芯板为中密度板。鉴于本工程使用木门品牌为俊王是客观事实，经针对性市场询价仅重庆市永川区俊王门厂报价，本次鉴定我司作出专业性推断性意见如下：按天古公司、徽商公司双方签订的合同价格减去询价所得的不同材质芯板木门的价格差异，实际使用的木门按照2012.5.12的市场价参照合同比例下浮以后的工程造价为541651.59元。上述鉴定意见书经庭审质证，鉴定人经徽商公司申请出庭接受质询，天古公司对鉴定意见的真实性、合法性无异议，认可增加工程造价205479.82元，但护墙板鉴定结果是实际丈量的尺寸，而实际施工存在损耗，且单价低于了购买价格，故护墙板应当以合同约定的报价书进行结算；木门的合同报价才能反映合同发生时的相应价格，故木门造价不应下浮。徽商公司对第一次鉴定意见不予认可，认为鉴定意见缺乏严谨、客观、扎实的数据做支撑，在市场询价过程中抽样本身不具代表性，询价过程是要约价，非成交价，故询回的价格虚高，主观认定护墙板的市场价格；对补充鉴定意见不予认可，因为补充鉴定意见为推断性意见即主观判断的结论，不具有客观性，且鉴定依据只有一份永川俊王门厂的询价单。庭后，鉴定人就第一次鉴定意见书在庭审中未明确答复的问题补充了书面意见。经双方当事人同意，一审法院组织前往刘湘会馆进行现场勘验，双方均同意将对本案所涉木门的材质确认为：门框、门扇骨为实木，芯材为密度板。另案审理中，徽商公司申请了项目甲方代表李叶雄、徽商公司股东朱宇出庭作证，天古公司申请了项目设计师李晓庆、本案所涉护墙板及木门的经销商张宽林出庭作证。朱宇称其参与了签订装饰装修合同的整个过程；没有去俊王木门选购护墙板和木门，只是在施工现场施工方给其一块板子看颜色，没有任何的材质和报告给朱宇，朱宇确定颜色后，都是成品安装；施工过程中如果有项目需变更调整则由朱宇、李叶雄和李晓庆口头商定方案后执行，不需书面确认。一审审理中，双方仅对两部分工程造价存在争议，一是本案是否存在工程增量；二是主材部分的护墙板及室内门的结算价格。其余工程造价双方均同意按照合同及报价书约定的工程量及价格进行结算。一审法院认为，双方争议的焦点问题有三：一是结算金额是否应包括工程增量；二是护墙板和室内门的结算金额；三是已付工程款的金额。一审法院做如下评析：关于工程增量的问题。一审法院经天古公司申请，依法委托鉴定机构对涉诉装饰装修工程进行了司法鉴定，鉴定意见经法庭质证，且本庭通知鉴定人出庭作证，双方当事人就鉴定意见向鉴定人发问，当事人对鉴定意见的计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。庭后，鉴定人就庭审中未明确答复的问题补充了书面意见。一审法院认为，经审查，该鉴定意见不存在鉴定程序违法等情形，应予采纳。鉴定意见中，对刘湘会馆室内装修工程因工程变更导致工程量的增加及增加工程的造价为205479.82元（其中天古公司原漏计工程综合管理费1442.12元），对该部分工程量是否纳入结算金额，双方存在争议。一审法院认为，双方虽然在合同中约定，工程项目及做法的变动，以甲方代表与乙方签订的书面变更单为准，但徽商公司申请的证人朱宇已明确表示施工过程中如果项目需要变更调整，由徽商公司与天古公司李晓庆口头商定，不需要双方书面确认。且双方合同中也明确约定“合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算”，故一审法院认为鉴定机构根据图纸并结合现场勘察进行的工程增量应当纳入双方的结算金额。关于护墙板和室内门的结算金额问题。经一审法院查明，在护墙板和室内门的制作过程中，涉护墙板及木门的制作均制作了样品送到施工现场由徽商公司和天古公司确认。徽商公司朱宇提出虽然制作了样品，但徽商公司只是挑选了样品的颜色，而并没有关注材质，该辩解意见与常理不符，故一审法院认为，在施工过程中，护墙板和室内门系按经双方确认的样品进行的定做和安装，其材质为实木复合。因该材质的护墙板和室内门与报价书上表明的材质不相同，而双方对此没有另行商定价格，故应当参照鉴定机构询价后作出的价款作为结算依据。关于已付工程款的金额，双方确认为3260000元，对于徽商公司支付向德文的120000元，天古公司不予认可。一审法院认为，徽商公司并无证据证明向德文有权代表天古公司收取工程款，天古公司也不予认可，故徽商公司对于该120000元作为工程款的意见一审法院不予采纳。结合上述认定，该案所涉装饰装修工程的工程造价应为：合同价款2245204.5元（3800000元扣除护墙板和木门报价1554795.5元）+工程增量造价205479.82元+护墙板鉴定价格764470.02元+木门鉴定价格541651.59元，即3756805.93元。天古公司与徽商公司已建立装饰装修合同关系，并已将涉诉装饰装修工程交付徽商公司使用，故徽商公司应支付天古公司工程款。根据一审查明事实，徽商公司已付工程款3260000元，尚欠496805.93元未付。现天古公司请求徽商公司支付工程款708457.04元，一审法院依法支持496805.93元，超出部分没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，天古公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、徽商公司在本判决生效后立即向天古公司支付工程款496805.93元；二、驳回天古公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10885元，由天古公司负担2133元，徽商公司负担8752元。二审查明,天古公司与徽商公司在《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》中约定，徽商公司的委托代理人（或甲方代表）为朱宇，天古公司法定代表人或负责人为黄小军，委托代理人（或乙方代表）为向才华，工程设计人为李晓庆，施工负责人为刘崇志，并在合同中明确天古公司注册地、办公司地址、开户银行、银行帐号等。合同中约定的工程价款支付方式还包括，徽商公司按约向天古公司支付工程款后，天古公司向徽商公司开具正式统一发票。当日，双方就涉案工程另行签定的《重庆市室内装修工程施工合同》中除上述内容相同外，还约定了天古公司委派刘崇志为乙方代表，全权负责合同履行，按设计要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责处理的各项事宜，其签订的文件视为乙方对有关事宜的确认，若需要更换乙方代表，乙方应提前三日以书面方式告知甲方。另查明，向德文系天古公司涉案工程施工的项目经理；原审法院认定的徽商公司已付工程款326万元均进入天古公司开户银行帐号。二审审理中，上诉人微商公司认为其公司委托代理人朱宇通过银行转账支付向德文共计12万元应作为徽商公司的已付工程款予以确认，已付工程款应为338万元。对徽商公司举示的向德文12万元收款转账凭证中，有一张金额为2万元的转账凭证上注明为个人还款，天古公司认为该款项不能作为徽商公司就涉案工程的已付工程款予以确认。二审另查明，天古公司在原审第一次庭审时自认已收工程款共计336万元，其中基装1036837元，主材部分2323163元，二审中天古公司认可该金额含徽商公司二审中主张的向德文银行转账收款10万元。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、徽商公司在施工过程中已付工程款的确认；2、徽商公司是否有权要求天古公司重作？现评述如下：首先，关于徽商公司在施工过程中已付工程款如何确认的问题。审理中查明，双方对朱宇通过银行转账向向德文转款的12万元未进入天古公司开户银行帐号，该款是否作为徽商公司已付工程款存有争议。对此，本院认为，上诉人徽商公司与天古公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》及《重庆市室内装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。双方在合同中约定，徽商公司的委托代理人系朱宇，天古公司的委托代理人为向才华，天古公司同时还委派了施工负责人刘崇志作为其代表在施工过程中全权负责合同履行，解决由天古公司负责处理的各项事宜，合同中也明确载明了天古公司开户银行帐号及工程款支付方式等。从合同约定的以上内容看，向德文虽为施工项目经理，但并无天古公司收取工程款的授权，其工作职责仅负责涉案工程的施工，向德文既不是天古公司合同约定的委托代理人，也不是施工过程中天古公司负责处理各项事宜的委派代表。故按照合同约定，向德文无权代表天古公司收取工程款，但鉴于一审审理中天古公司已自认收到上诉人徽商公司支付的基装工程款1036837元，主材工程款2323163元，合计336万元，且二审审理中天古公司也对其收取的336万元工程款中含徽商公司向向德文转账支付的10万元（未包含向德文个人还款2万元）予以了认可，本院对此予以确认，故本院根据二审审理中查明的新事实，确认徽商公司已付工程款为336万元。其次，徽商公司是否有权要求天古公司重作的问题。审理中，上诉人徽商公司提出合同约定护墙板及木门材质为“胡桃木实木”，但在合同履行中天古公司擅自偷换材料，仅木门边框为实木，而中间芯板全部替换为密度板，其行为构成欺诈依法应重作。对此本院认为，双方争议的实质为天古公司是否按合同约定的材质施工，经查，合同中关于材料约定的内容为：按合同约定由天古公司提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管，如未经徽商公司验收或不符合附表三要求，应禁止使用等。根据合同内容，本案争议的护墙板及木门等所用材质到达施工现场时，徽商公司有义务进行验收，即徽商公司应对所用材质及样品的颜色、外观、芯材等进行检测，如不符合合同要求的应禁止使用，但审理中查明，护墙板、木门在制作过程中，其制作的样品均提前到达施工现场并得到双方现场负责人的确认，如徽商公司对护墙板、木门等所用材质有异议在施工过程中仍有权提出，但整个施工程中以及竣工验收交付使用后徽商公司均未提出，直到被上诉人天古公司向法院起诉，徽商公司才对其护墙板、木门材质提出异议。审理中，徽商公司提出其验收材料时仅对颜色进行确认，没有对其使用的材质进行关注，即使徽商公司此说法属实，但由于天古公司按照双方确认的样品进行安装施工直至竣工交付，徽商公司均未对天古公司施工所用材质是否符合合同约定提出异议，因此护墙板、木门等所用材质即使存在与报价书表明的材质不相同，也只能说明双方按照样品进行定做和安装实为合同履行中的变更，只是双方还未对变更后的材质价差如何计入工程款达成合意，原审对此按照鉴定机构作出的价差予以调整并无不当，符合本案客观实际，本院予以维持。故上诉人徽商公司以天古公司在施工过程中偷换材料要求重作缺乏足够事实依据，本院不予支持。综上，根据二审审理中查明的新事实，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第03576号民事判决第二项；二、变更重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第03576号民事判决第一项：重庆徽商餐饮文化有限公司在本判决生效后立即向重庆天古装饰艺术设计工程有限公司支付工程款396805.93元。三、驳回重庆天古装饰艺术设计工程有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10885元，由重庆天古装饰艺术设计工程有限公司负担2133元，由重庆徽商餐饮文化有限公司负担8752元。二审案件受理费8752元，由重庆天古装饰艺术设计工程有限公司负担1752元，由重庆徽商餐饮文化有限负担7000元（本院不作退费处理，双方在执行中一并抵扣）。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月九日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺