山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终55号原公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭凤海，男，1966年10月14日出生于山东省单县，汉族，公民身份号码，小学文化，无业，户籍地单县，住单县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。辩护人徐栋，山东荣清律师事务所律师。原审被告人吕英浩（化名肖云辉），男，1999年7月15日出生于山东省单县，汉族，公民身份号码，初中文化，无业，住单县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2020年5月25日被本院取保候审。济南高新技术产业开发区人民法院审理济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人郭凤海、吕英浩犯诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）鲁0191刑初241号刑事判决。原审被告人郭凤海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员赵伟、丁冠华出庭履行职务，上诉人郭凤海及其辩护人徐栋、原审被告人吕英浩均到庭参加诉讼。在审理过程中，因发生新型冠状病毒肺炎疫情，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年４月３日依法裁定本案中止审理。2020年6月19日恢复了对本案的审理，审理过程中，检察机关阅卷一个月。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月，被告人郭凤海与黄浦（另案处理）商议成立公司付定金骗取他人的建造师证书，再高价倒卖以赚取差价。黄浦遂纠集张庆峰、孙建强、时培鹏，张庆峰（另案处理）纠集被告人吕英浩，孙建强纠集宋金库（另案处理）。由被告人郭凤海出资，黄浦于2018年3月28日在济南高新技术产业开发区中铁财智中心，以假名字“赵龙”的身份租下了7号楼905室作为办公地点，然后以孙建强的名字于2018年4月26日注册成立山东蔚林盛业商务咨询有限公司（以下简称山东蔚林盛业公司），以该公司的名义向外倒卖骗取来的建造师证书。公司成立以后，为了隐藏真实身份，除郭凤海外，被告人吕英浩与其他五人均办理了假身份证实施诈骗，吕英浩的假名为肖云辉。由黄浦负责培训，说明诈骗的手段，并由被告人吕英浩和其他四人上网搜索一级建造师的联系方式，假借济南济建建筑工程有限公司的名义，以远高于市场价格并先支付2000元或3000元预付款的手段诱骗建造师的证件用于注册，共骗取55名被害人的建造师证书；骗取来的证书部分由郭凤海保管，部分直接交给黄埔。而后，由黄浦将骗来的证书中的45本以山东蔚林盛业公司的名义分别倒卖给济南德建信荣工程咨询有限公司（以下简称济南德建信荣公司）、山东大志天成企业管理咨询有限公司（以下简称山东大志天成公司）山西分公司、山东百才千俊人力资源有限公司（以下简称山东百才千俊公司）、北京万通亿晟管理有限公司（以下简称北京万通亿晟公司），非法获利金额为79.2万元。被告人郭凤海从中获得违法所得16万元。2019年4月26日，被告人郭凤海被抓获归案。同年5月26日，被告人吕英浩被抓获归案。郭凤海、吕英浩到案后均如实供述犯罪事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的55名建造师的证言、自书材料及相关证件复印件，证人孙某某、马某某、蒋某的证言，书证房屋租赁合同、山东蔚林盛业公司企业信息等证据证实。原审法院认为，被告人郭凤海、吕英浩的行为构成诈骗罪。郭凤海、吕英浩到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。郭凤海在共同犯罪中起主要作用，系主犯。吕英浩系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对被告人郭凤海依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人吕英浩依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，被告人郭凤海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金六万元；被告人吕英浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。依法追缴被告人郭凤海的违法所得十六万元。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人吕英浩服判不上诉。原审被告人郭凤海不服判决，以“原审认定其系主犯错误，其在整个犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯，仅对其实际参与的犯罪数额承担刑事责任；原判量刑过重”为主要理由提出上诉。其辩护人除提出与上述上诉理由一致的辩护意见外，还提出原判程序违法，原判在庭审中仅让被告人质证了与被害人相关的部分证据，其余证据均未经出示、质证的辩护意见。二审出庭检察员认为一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人上诉理由不成立。经二审审理查明，2018年3月，黄浦与上诉人郭凤海预谋成立公司将以先期支付定金方式获取的建造师证书直接转让骗取他人钱财，由郭凤海负责出资。同年4月26日，山东蔚林盛业公司注册成立，黄浦负责安排孙建强、张庆峰、时培鹏、宋金库、原审被告人吕英浩以虚假身份假借济南济建建筑公司的名义，通过先支付2000元或3000元预付款的方式获取55名建造师的证件。吕英浩所收的2本建造师证件及孙建强等人所收证件均交由郭凤海或黄埔保管，后黄浦隐瞒事实真相，将其中45本建造师证书以山东蔚林盛业公司的名义分别违规转让给济南德建信荣公司、山东大志天成公司、山东百才千俊公司、北京万通亿晟公司使用，骗取上述公司支付的使用费共计79.2万元。其中，郭凤海分得违法所得16万元。2019年4月26日，上诉人郭凤海被抓获归案；同年5月26日，原审被告人吕英浩被抓获归案。上述事实，除有经原审庭审举证、质证并确认的相关证据证实外，还有经二审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：?1.证人马某某（山东百才千俊公司总监）的证言证明：其公司负责帮助企业办理建筑施工资质，使用建造师证书为企业注册。2018年六七月，一个叫“扶益”的通过网络认识公司员工李某，他自称是山东蔚林公司的人，手里有机电专业一级建造师证书资源，想给其公司提供兼职人才，价格是25000元一年，包括交给兼职建造师的一年兼职费用和给蔚林公司的中介费两部分。公司与对方谈的是总包价。“扶益”给其公司提供了20多本一级建造师证书，双方签订了兼职人才服务协议，约定先支付兼职费用50%，剩余款项于注册成功后再支付。建造师注册除了需要建造师证书外，还需要毕业证、身份证原件以及支付宝线上绑定（是为了解决实名制）。因“扶益”给其公司提供的法人身份证和他本人的身份证复印件都是虚假的，后期向他们要建筑师的资料时他们就跑了，约定的后期应支付的费用也没有支付。公司先后支付给蔚林公司40万元左右，支付给孙建强了。建造师没有损失，只是一年的挂靠费没了。其公司支付给扶益的建造师兼职费用的定金没有追回，案发后因部分建造师选择与公司继续合作，为此公司又支付了一次费用以及为人才缴纳相关社保的费用。2.同案犯黄浦的证言证明：2018年4月，郭凤海找其合伙一起开公司干建造师中介行业，所有费用都由他出。二人商议成立公司以几千元定金骗取他人建造师证书，然后再高价倒卖赚取差价。其先找了自己的表弟张庆峰、时培鹏，后来其和张庆峰又找了孙建强，孙建强带着宋金库一起来的，张庆峰还拉来了吕英浩。2018年4月中旬，其用假身份证“赵龙”的名字租了济南高新区中铁财智中心7号楼905室，以孙建强的名义注册成立了山东蔚林盛业公司，目的是卖建造师证，实际老板是郭凤海。郭凤海和其商量好假借济南济建建筑工程有限公司的名义以比市场价高2到3千元的价格吸引建造师挂靠，然后郭凤海召集大家开会，进行分工。郭凤海作为公司老板，统筹全局，负责管理收上来的证书，支付各种费用；其负责招人、培训，还负责联系买家把证卖出去；其他人作为业务员，负责从网上发广告，以济南济建建筑公司的名义收证；另外，孙建强还负责财务，就是把卖证的钱从他的工商银行卡里取出来交给郭凤海。开会时，其和郭凤海给大家讲明白了诈骗手段。为了隐藏他们的真实身份信息，除了郭凤海，郭凤海安排其给每个人办理了假身份证，并且郭凤海还让他们每个人自己办了新手机号。其假名字是扶益，孙建强的假名字是王磊，宋金库的假名字叫任强，时培鹏的假名字叫吕强，张庆峰的假名字叫王国强，吕英浩的假名字叫肖云辉。会后过了10多天，郭凤海让其办了济南济建建筑工程有限公司的假营业执照和假公章。他们一共收了大约几十本证，其在网上找了倒卖证书的QQ群，5月下旬，第一个联系上山东百才千俊公司的业务员李某，前后三次卖给这个公司8套证件，第二次卖了4本证，收了4.5万元，另外收了两次每次一万多元；还有北京一家公司，宋金库接待的，具体证书数量和钱数不清楚；第三个公司是德建信荣公司，这个公司买的最多。他们都是把钱打到孙建强的工商银行账户。其从公司获利二十万元。郭凤海对于具体收了多少钱不清楚，有一部分是其私下跟孙建强要的。吕英浩给了其两三本证书，其按照提成给的吕英浩现金，当时张庆峰和孙建强在场。卖证的79.2万元都是郭凤海与其他人共同犯罪所得，定金均由郭凤海支付。其一共获得20万元，这部分是在郭凤海不知情的情况下其私自卖证所得，大概十几本证书，具体记不清。其余钱款均由郭凤海所得，其间郭凤海未支付其工资。共同作案人孙建强、张庆峰、时培鹏、宋金库的证言印证了由郭凤海出资支付定金，黄浦培训四人使用虚假身份假冒济南济建建筑工程有限公司的名义收到建造师的证书后，仅支付定金，尾款不再支付，并将收取的证件交给郭凤海、黄浦，然后再高价将证书卖给其他中介公司，从而获取非法利益的事实。3.黄浦以“扶益”的名字与山东大志天成公司山西分公司签订的《高级人才授权服务协议书》、山东大志天成公司山西分公司银行交易记录及孙建强工商银行账户明细证明：黄浦以山东蔚林盛业公司名义将8个一级建造师资格证书“出售”给该公司使用，该公司通过韩某某银行账户向孙建强工商银行账户分别打款4.5万元、3.6万元。4.黄浦以“扶益”的名字与山东百才千俊公司签订的《高级人才授权服务协议书》、山东百才千俊公司银行交易记录及孙建强工商银行账户明细证明：黄浦以山东蔚林盛业公司名义将3个一级建造师资格证书“出售”给该公司使用，该公司通过凌某某银行账户向孙建强的工商银行账户分别打款0.9万元、1.8万元。5.济南德建信荣公司孙某某提供的向孙建强银行账户转款记录及孙建强工商银行账户明细证明：孙某某为购买证书通过郭某某向孙建强工商银行账户转款共计47.9万元。6.北京万通亿晟公司转款凭证、收到条及孙建强工商银行账户明细证明：北京万通亿晟公司通过公司对公账户、向某某和张某某的个人账户，通过手机银行转账和网上银行转账向孙建强工商银行账户转款共计20.5万元。7.山东省单县看守所出具的《证明》证明：郭凤海于2019年4月26日、27日、28日在山东省单县看守所临时羁押。吕英浩于2019年5月26日至30日在山东省单县看守所临时羁押。8.被告人郭凤海的供述证明：2018年3月，黄埔与其商议开公司付定金专门收别人的一级建造师证件再以全款的价格卖给其他中介公司来赚钱，其负责投本钱，黄埔负责招人。黄埔找来了他亲戚张庆峰、时培鹏，还有吕英浩、孙建强、宋金库。其前期投入的资金，用于租济南高新区中铁财智中心7号楼905的一间写字间用作办公及租赁住处和购买电脑。黄埔给大家开会，让大家在网上以建筑公司的名义找一级建造师持证人员挂靠，承诺以高于市场价格吸引持证人员把证交给他们，都是用的假名字与持证人员交流。其负责保管证件并记账。根据其记的账给他们发工资和提成。公司是黄埔注册的。他们收上来交由其保管的证书有31本，黄浦给了其16个证件的卖证钱共计16万元。9.被告人吕英浩对伙同郭凤海、黄浦、孙建强等人实施诈骗犯罪的事实供认不讳，且供述的作案时间、地点、数量及手段等与上述证据均相吻合。关于上诉人郭凤海及其辩护人所提原判认定郭凤海系主犯错误，应认定为从犯，仅对其实际参与的犯罪数额承担刑事责任的问题。经查，在案证据证实郭凤海与黄浦事先预谋过以支付定金的方式将骗取的建造师证件违规转让非法获利，其负责出资；在犯罪行为的具体实施过程中，郭凤海实际出资租赁办公地点、员工宿舍，购买公司经营所需物品，提供用于支付收取建造师证的定金并实际管理所收证件、负责记账，在黄浦将证件转让后分得违法所得。郭凤海预谋并积极参与全部犯罪，并起主要作用，系主犯，其是否完全知情黄浦卖证的具体情况及内部分赃情况，不影响对其主犯的认定，郭凤海应对全部犯罪数额承担责任，郭凤海及辩护人所提黄浦等人私自收证的事实并无证据证实。据此，该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人郭凤海、原审被告人吕英浩以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，原审法院认定二人的行为构成诈骗罪是正确的，郭凤海犯罪数额特别巨大，吕英浩犯罪数额较大，但认定55名建造师为被害人不当，应予纠正。原审法院未经庭审质证遂将同案犯的证言、部分书证等作为定案依据,审判程序确有不当，辩护人所提该辩护意见成立，予以采纳。二审通过庭审对相关证据举证，检察员、上诉人及其辩护人、原审被告人均充分发表了质证意见，经本院查证属实，对上述证据依法予以采信，足以认定本案犯罪事实。原审法院综合考虑郭凤海诈骗犯罪的事实、情节、社会危害性及系主犯、如实供述犯罪事实等情节，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，原判刑罚并无不当，郭凤海及辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王国辉审判员  陈 静审判员  李淑芹二〇二〇年六月二十九日书记员  黄 玮