广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30263号上诉人（原审被告）：吴传勇，男，1975年1月1日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。被上诉人（原审原告）：泉州明冠汽车销售服务有限公司，住所地泉州市鲤城区南环路1319号。法定代表人：谢家文。委托诉讼代理人：孙吉山，广东玉成律师事务所律师。委托诉讼代理人：何月恒，广东玉成律师事务所实习律师。上诉人吴传勇因与被上诉人泉州明冠汽车销售服务有限公司服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15156号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴传勇上诉请求：1.依法撤销（2019）粤0305民初15156号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。被上诉人在一审期间以民间借贷纠纷案由立案，之后在诉讼中变更了案由为服务合同纠纷，被上诉人就该案诉讼标的，诉的理由，均发生了变化，被上诉人的诉讼标的为民间借贷纠纷，后变更为服务合同纠纷，形成了新的诉，按照法理，法院应该驳回被上诉人的起诉或者被上诉人应该撤回起诉另行起诉，不能简单的给个举证期就解决所存在的程序问题，上诉人认为一审法院违反法定程序，再有该案案由也应该是法律服务合同纠纷案件而不是服务合同纠纷，案件案由的错误，双方适用的法律规定就有所不一致。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与深圳市佳鸿集团控股有限公司之间的《协议书》不适用与上诉人与被上诉人之间，一审认定深圳市佳鸿集团控股有限公司为被上诉人的股东，是错误的，从工商信息显示，深圳市佳鸿集团控股有限公司不是被上诉人的股东，被上诉人也没有任何证据证明其之间是关联公司。现有的工商信息足以证明他们之间没有任何关联关系。2.上诉人在（2017）闽05民终5247号案件中的代理行为系湖南民海律师事务所的指派，是基于被上诉人给湖南民海律师事务所出具委托书，律师事务所指派上诉人代理该案件，该代理行为不是上诉人个人行为，是湖南民海律师事务所的行为，被上诉人支付法律服务费也不是支付给被上诉人个人，而是应该为湖南民海律师事务所，只是被上诉人的考虑到方便才支付到上诉人个人账号中，一审法院没有就该事实审查清楚，忽略了上诉人实为代表湖南民海律师事务所的代理行为，上诉人与被上诉人也都没有否认湖南民海律师事务所的代理行为，包含一审法院也认定湖南民海律师事务所的代理行为。3.从《借款单》来看其实双方形成了《委托代理合同》，符合合同的基本要素，退一步来讲《委托代理合同》不是要式合同，不为强制性质的，双方固然没有签订《委托代理合同》但双方对法律服务的内容及金额、最终解决的方式进行了明确的约定，一审法院一直强调该费用是支付给被上诉人的，事实是被上诉人支付给湖南民海律师事务所的法律服务费，只是上诉人代为收取而已。4.“一审法院认为（2017）闽05民终5247判决后开票冲抵，应视为原、被告对该案件额外法律服务费的支付约定了条件，即（2017）闽05民终5247号案件应以判决的形式结案并在判决作出之后开具发票，被告作为专业的从业人员，应该明知二审案件作出判决对应的法律效果，现（2017）闽05民终5247号案件裁定发回重审，未达到双方约定的法律服务支付的条件，故被告应该退还该笔款项。”。一审法院显然是理解错误的，我们从该借款事由来看是“（2017）闽05民终5247号泉州与福建建工案法律服务费”，也就是说该12万元是法律服务费，该费用为代理该案件的法律服务费用，不是其他费用，如果有其比喻风险代理等其他约定，应该在借款单上明确，比喻发回重审是要退款，但该《借款单》确没有该约定。“预计还款报销日期：（2017）闽05民终5247判决后开票冲抵”。我们可以看到前置为“预计还款报销日期”。也就是说有两种可能，要么还款要么开票报销，为上诉人所在律师事务所指派上诉人代理了该案件，完成了代理行为，上诉人所在律师事务所付出了劳动成果，显然不会退还该代理费用，退回的行为显然有违公平原则，如果要退还那么应该有特别约定。而本案中并没有特别约定，那么只存在开票报销，不存在返还。再有，一审法院以“（2017）闽05民终5247判决后开票冲抵”中的判决二字来理解二审法院要求是判决书而不能是其他结果也是错误的。第一，双方没有提到一定是判决书，当然也可能是裁定书，当然也包含发回重审。5.一审法院在该案件中没有处理被上诉人与上诉人之间的代理行为，损害到了湖南民海律师事务所的权利。上诉人在一审，一直认为是湖南民海律师事务所的指派才代理该案件，被上诉人也没有否认湖南民海律师事务所完成了该案二审的代理，至于之后发回重审，湖南民海律师事务所没有代理，是因为被上诉人解除了与湖南民海律师事务所之间的代理关系。被上诉人泉州明冠汽车销售服务有限公司辩称，一、被上诉人一审变更诉讼请求后，一审法院程序符合法律规定。2019年3月4日，龙岗区法院横岗法庭对本案予以正式立案。2019年4月9日，龙岗区法院裁定将本案移送南山区法院管辖，南山区法院于2019年6月5日立案。被上诉人于2019年7月2日向南山区法院提交《变更诉讼请求申请书》，南山区法院便向上诉人邮寄送达了变更诉讼请求相关材料，2019年7月30日开庭时，上诉人称未收到被上诉人变更诉讼请求的相关材料，为此，一审法院立即当面再次向上诉人送达被上诉人变更诉讼请求的相关材料，并重新给予双方举证期限，且告知双方2019年8月19日开庭审理。可见，一审程序不存在任何违法之处，上诉人以一审法院未驳回被上诉人的起诉或未令被上诉人撤诉后另行起诉，认为一审法院程序违法，没有任何法律依据。二、被上诉人为深圳市佳鸿集团控股有限公司的关联公司，《协议书》可以适用于被上诉人与上诉人之间。根据国家企业信用信息公示系统的公示报告显示，被上诉人于2013年6月18日成立，股东为深圳市佳鸿集团控股有限公司，直至2019年3月29日，被上诉人的股东才由深圳市佳鸿集团控股有限公司变更为深圳市佳鸿名车投资有限公司，所以，无论是在上诉人与深圳市佳鸿集团控股有限公司签订《协议书》时，还是在上诉人在代理涉及被上诉人的（2017)闽05民终5247号案期间，被上诉人都是深圳市佳鸿集团控股有限公司的关联公司，《协议书》完全适用于被上诉人与上诉人之间。依据该《协议书》，上诉人代理所有案件，仅需要深圳市佳鸿集团控股有限公司按《劳动合同》的约定向其支付工资，无需另行支付任何费用。三、上诉人私自收取被上诉人法律服务费120000元，违反《律师法》规定及《协议书》约定，应当依法向被上诉人退还。首先，一审法院依据上诉人提交的两份《证明》，认定了上诉人仅系挂靠在湖南民海律师事务所，湖南民海律师事务所对上诉人不实行劳动管理，不发放工资。其次，深圳市中级人民法院作出（2019）粤03民终3266号民事判决书也确认了上诉人与深圳市佳鸿集团控股有限公司曾经存在劳动关系。另外，上诉人也在其他案件（深圳市佳鸿集团控股有限公司另一关联公司宜春市星宜汽车销售服务有限公司诉上诉人法律服务合同纠纷一案）当庭陈述，其仅通过被上诉人的关联公司即深圳市佳鸿集团控股有限公司向湖南民海律师事务所缴纳6万元每年的挂靠费之外，其余收取的费用归其个人所有，包括本案的120000元归其个人所有。所以，本案的120000元是上诉人违反《律师法》规定及《协议书》约定私自向被上诉人收取的费用，与湖南民海律师事务所无关，并非上诉人所称是代湖南民海律师事务所收取的，上诉人应向被上诉人退还法律服务费120000元。四、被上诉人与上诉人约定支付法律服务费的条件不成就，上诉人理应将法律服务费120000元退还给被上诉人。1.2017年10月13日，上诉人在代理涉及被上诉人的（2017）闽05民终5247号案期间，向被上诉人承诺上述案件能够胜诉，为此，双方口头商定：如上述案件二审判决结果为驳回对方上诉，被上诉人则向上诉人支付法律服务费120000元；如二审被上诉人不能胜诉，被上诉人则无须支付任何法律服务费。商定后，上诉人担心案件胜诉后无法收到该法律服务费，便要求被上诉人预先支付该法律服务费，待案件胜诉后再向被上诉人开具相应发票，2017年10月19日，被上诉人便将该法律服务费支付至上诉人个人银行账户。但是在2017年12月20日，（2017）闽05民终5247号案已由人民法院裁定发回重审。因此，被上诉人与上诉人口头商定支付法律服务费120000元的条件不成就，上诉人无权收取该法律服务费，上诉人理应将该法律服务费退还给被上诉人。2.《借款审批单》明确注明：“（2017）闽05民终5247判决后开票冲抵”，从上述文字内容也可证实被上诉人与上诉人就该法律服务费的支付约定了条件，即上诉人代理的（2017）闽05民终5247号案件判决驳回上诉后，上诉人才能收取代理费，并开具代理费发票冲抵财务账，否则上诉人不能收取代理费用。现（2017）闽05民终5247号案二审结果不是判决驳回上诉，而是裁定的发回重审，被上诉人与上诉人约定支付法律服务费的条件不成就，因此，上诉人无权收取该法律服务费，上诉人理应将该法律服务费退还给被上诉人。吴传勇向一审法院起诉请求：1.被告向原告返还法律服务费120000元；2.被告向原告支付利息5969.17元（以120000元为基数，按年利率4.75%计算，自2017年12月20日起，暂计至2018年12月31日为5969.17元，要求计算至判决生效时止）。一审法院查明，案外人深圳市佳鸿集团控股有限公司系原告股东，原告系深圳市佳鸿集团控股有限公司的关联公司。深圳市佳鸿集团控股有限公司曾作为甲方与作为乙方的被告签署了《协议书》，双方约定，甲乙双方签订了《劳动合同》，乙方为甲方员工，根据实际需要，约定甲方安排乙方以个人名义挂靠律师事务所，乙方以律师身份代理甲方集团全国各地案件，包括但不限于甲方及甲方控股的下属公司、分公司及各种关联的法人涉诉及非诉案件，但甲方不得要求乙方从事违法代理等。乙方代理所有案件，甲方不另行支付律师费，但需要支付《劳动合同》约定的工资。同时约定，甲方安排乙方的挂靠时间从2017年6月1日起，至2018年5月30日止，律所挂靠费用六万元由甲方全额支付。被告对该《协议书》的真实性予以认可。被告后因与深圳市佳鸿集团控股有限公司存在劳动合同纠纷诉至深圳市宝安区人民法院，该案件经一审及二审后由深圳市中级人民法院作出（2019）粤03民终3266号民事判决书，该判决维持了一审判决，确认深圳市佳鸿集团控股有限公司与被告吴传勇曾经存在劳动关系。原告向法院提交的《借款审批单》载明借款时间为“2017年10月13日”、部门“风控部”、借款人“吴传勇”、借款事由“（2017）闽05民终5247泉州与福建建工案法律服务费”、借款金额“120000元”、预计还款报销日期“（2017）闽05民终5247判决后开票冲抵”、审批意见处有“邱萍”签名、借款人签收处有被告签名。被告对《借款审批单》的真实性确认，并主张该《借款审批单》可以视为被告所在律师事务所委托其与原告签订的委托代理合同，款项性质为法律服务费用，注明判决后开票冲抵，不存在归还的问题，也不存在承诺或风险代理该案件的情况，且邱萍系深圳市佳鸿集团控股有限公司的执行总裁及股东，其审批同意也说明对深圳市佳鸿集团控股有限公司与被告曾签订的《协议书》的内容进行了重新协商并达成一致，改变了原协议书的部分内容。原告提交的《收付款业务回单》显示，2017年10月19日，原告向被告转账12万元，备注法律服务费用（网银）。原告另向法院提交了由福建省泉州市中级人民法院作出的（2017）闽05民终5247号民事裁定书，该裁定书显示上诉人系福建建工集团有限责任公司、被上诉人系本案原告泉州明冠汽车销售服务有限公司，吴传勇系泉州明冠汽车销售服务有限公司的诉讼代理人，其身份为湖南民海律师事务所律师。该裁定书裁定撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初1742号民事判决，并裁定本案发回福建省泉州市鲤城区人民法院重审。原告称该案发回重审后已委托其他律师处理。被告主张其仅系挂靠在湖南民海律师事务所，不实行劳动管理、不发放工资。被告向法院提交了两份《证明》，一份《证明》由湖南民海律师事务所于2018年8月15日出具，内容记载：“兹证湖南民海律师事务所对其注册的律师管理模式全部为挂靠制（合伙人除外），非员工制。律师事务所对挂靠律师不实行劳动管理、不发放工资。而且，挂靠律师还需向律师事务所缴纳一定金额管理费。经核查，吴传勇律师（律师执业证号码143××××68671）在湖南民海律师事务所注册期间属挂靠律师，律师所未为其缴纳社保。”另一份《证明》由湖南省溆浦县司法局于2018年8月15日出具，内容记载：“兹证明湖南震宇律师事务所、湖南民海律师事务所在本县行政区域注册登记成立。该两家律师事务所对其注册的律师管理模式全部为挂靠制（合伙人除外），非员工制。而且，挂靠律师还需向律师事务所缴纳一定金额管理费。经核查，吴传勇律师（律师执业证号码143××××68671）在湖南震宇律师事务所、湖南民海律师事务所注册期间属挂靠律师，律师所未为其缴纳社保。”。以上事实，有《借款审批单》、《收付款业务回单》、（2017）闽05民终5247号民事裁定书、《协议书》、《企业信用信息公示报告》、（2019）粤03民终3266号民事判决书、证明以及庭审笔录为证，足以认定。一审法院认为，原告在一审开庭前变更诉讼请求，并将本案案由由民间借贷变更为服务合同纠纷，未违反法律规定，且法院已重新给予双方举证期限，被告要求驳回原告起诉缺乏依据。原、被告对于原告已向被告支付了（2017）闽05民终5247号案件的法律服务费120000元的事实均无异议，双方争议的焦点是该法律服务费是否应当退还。原告主张其曾与被告口头商定在二审判决结果为驳回对方上诉的情况下支付其法律服务费120000元，若二审不能胜诉则无须支付法律服务费，原告为此提交了《协议书》、《借款审批单》等证据予以证明。被告虽不确认存在上述口头约定，但一方面，根据原告的关联公司深圳市佳鸿集团控股有限公司与被告签订的《协议书》所载明的内容，被告以律师身份代理深圳市佳鸿集团控股有限公司集团及关联公司的涉诉及非诉案件时深圳市佳鸿集团控股有限公司除支付工资外无须另行支付律师费，故被告以律师身份代理原告进行诉讼在正常情况原告无须向被告支付律师费用；另一方面，结合《借款审批单》的形式及载明的内容，法律服务费系以部门员工借款的形式预先借出，明确注明“（2017）闽05民终5247判决后开票冲抵”，应当视为原、被告对于该案件额外法律服务费的支付约定了条件，即（2017）闽05民终5247号案件应以判决的形式结案并在判决作出后开具律师费发票，被告作为专业的法律从业人员，应当明知二审案件作出判决对应的法律效果；现（2017）闽05民终5247号案件裁定发回重审，未达到双方约定的法律服务费支付的条件，故被告应当向原告退还该笔款项。原告另主张上述服务费的利息，因原告未提交证据证明原、被告对于还款时间进行过明确约定，故法院认定利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日即2019年3月4日计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吴传勇应于判决生效之日起十日内向原告泉州明冠汽车销售服务有限公司退还法律服务费120000元及利息（利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年3月4日计算至实际付清之日止）；二、驳回原告泉州明冠汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1409.69元，由被告负担。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷。经审查一审庭审笔录以及上诉人上诉意见、被上诉人答辩意见，当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，二审亦提供了书面意见，事实已经查清，本院予以书面审理。上诉人吴传勇上诉请求无需向被上诉人泉州明冠汽车销售服务有限公司退还法律服务费120000元及利息。对此，本院认为，泉州明冠汽车销售服务有限公司在原审提出了要求吴传勇返还法律服务费120000元及支付利息的诉讼请求，并且主张其诉讼请求依据的基本事实为“2017年10月13日，吴传勇代理涉及泉州明冠汽车销售服务有限公司的（2017）闽05民终5247号案件期间，向泉州明冠汽车销售服务有限公司承诺（2017）闽05民终5427号案能够胜诉，并要求泉州明冠汽车销售服务有限公司支付120000元服务费。为此，双方口头商定：若上述案件二审判决结果为驳回对方的上诉，泉州明冠汽车销售服务有限公司将向吴传勇支付法律服务费120000元；若二审泉州明冠汽车销售服务有限公司不能胜诉，泉州明冠汽车销售服务有限公司将无须向吴传勇支付任何法律服务费”，故本院认为泉州明冠汽车销售服务有限公司的诉讼请求及事实理由已经一审法定程序固定，法院只需审查泉州明冠汽车销售服务有限公司上述主张的基本事实是否存在，即可对泉州明冠汽车销售服务有限公司诉讼请求能否成立作出判断。第一，泉州明冠汽车销售服务有限公司为证明其主张的上述事实存在，向法院提交了《协议书》、《借款审批单》，但上述两份证据均无法证明吴传勇曾向泉州明冠汽车销售服务有限公司承诺（2017）闽05民终5427号案能够胜诉的事实，故泉州明冠汽车销售服务有限公司不能以（2017）闽05民终5427号案被发回重审为由要求吴传勇退还法律服务费120000元。第二，《协议书》能够证明泉州明冠汽车销售服务有限公司与吴传勇存在长期合作，《借款审批单》能够证明泉州明冠汽车销售服务有限公司承诺因（2017）闽05民终5427号案向吴传勇预支法律服务费120000元，并在（2017）闽05民终5247号案判决后开票冲抵，双方成立服务合同关系。由于吴传勇在收取法律服务费120000元后以湖南民海律师事务所律师的身份参与了（2017）闽05民终5427号案的审理，而在（2017）闽05民终5427号案以裁定发回重审结案后，泉州明冠汽车销售服务有限公司已委托其他律师处理，故泉州明冠汽车销售服务有限公司与吴传勇因（2017）闽05民终5247号案建立的服务合同关系已经结束，吴传勇也已经为泉州明冠汽车销售服务有限公司提供了双方约定的法律服务。综上所述，泉州明冠汽车销售服务有限公司并无证据证明吴传勇曾向泉州明冠汽车销售服务有限公司承诺（2017）闽05民终5427号案能够胜诉，也无证据证明吴传勇在履行服务合同过程中存在违约情况，应当对其诉讼主张承担举证不足的不利后果，应当认定其诉讼主张的基本事实不存在，其要求吴传勇返还法律服务费120000元及支付利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决吴传勇向泉州明冠汽车销售服务有限公司退还法律服务费120000元及利息系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人吴传勇的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15156号民事判决；二、驳回被上诉人泉州明冠汽车销售服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1409.69元，二审案件受理费2819.38元，共计4229.07元，由被上诉人泉州明冠汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年六月十六日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。