山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1336号上诉人（原审被告）：常尊，男，1981年12月2日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邹广海，山东海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：路婷婷，山东旭冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕静，女，1980年5月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：颜秉林，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。上诉人常尊因与被上诉人吕静合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初11415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。常尊上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“合作协议签订后被告并未依约设立公司”，事实认定错误。本案的事实是：2015年12月3日，上诉人、被上诉人、案外人于绍山三人签订合伙协议，当时三方并未明确就合伙的经济组织形式进行约定。随后，上诉人常尊于2016年1月6日注册成立了芝罘区优优家具商行（下称优优商行）。同日，优优商行为三方出具了载有各方具体投资数额的收款收据。在优优商行运营过程中，三方对优优商行亦追加投资。在经营过程中，因优优商行主体资质的受限，致使有些大型的招投标项目不能参与，因此，三方商量决定，注销优优商行并登记注册成立烟台优优家具有限公司（下称优优公司）。2016年7月4日优优商行注销，7月5日，上诉人与于绍山办理了优优公司的注册登记手续。优优公司成立后,三人同时参与公司管理，被上诉人主要负责车间生产事务。后因公司经营不善，被上诉人决定独立经营，2017年11月2日，被上诉人与优优公司签署资产买卖合同，至此，上诉人、于绍山退出合伙，被上诉人独立经营优优公司。一审庭审中，被上诉人否认合伙组织的成立，纯属狡辩，理由如下：1、被上诉人明确知晓三方共同合伙经营的就是优优商行、优优公司，对优优商行、优优公司组织形式是认可和接受的。一审庭审中，被上诉人提交了一份收款收据，收据载明“兹收到吕静人民币（大写）壹拾陆万元整事由：收投资款,收款单位：芝罘区优优家具商行，经手人：季丽娜，2016年1月6日”。该收款收据中载明的投资款160000元与2015年12月3日三方约定的乙方吕静的投资款160000元相符。由此可看出，被上诉人在优优商行的该笔投资背景、依据就是三方于2015年12月3日的合伙协议。被上诉人在收到收款收据之后，当时并未就收款单位的组织形式或者名称提出任何异议，其明确知晓三方共同合伙经营的就是优优商行，对优优商行组织形式是认可和接受的。优优公司成立后，被上诉人参与公司的管理，对优优公司的组织形式也未提异议。2、在优优商行经营期间，被上诉人曾追加投资款并参与该商行的盈利分红。在本案立案之前，被上诉人曾于2018年4月就该案事实以“民间借贷”案由另案起诉，烟台市芝罘区人民法院只楚法庭曾两次开庭审理[该案尚未审结，案号：（2018）鲁0602民初8935号],在该案审理中，被上诉人提交了两份“优优商行”为其出具的收款收据，予以证明借贷关系事实。在收款收据中载明了付款数额、投资款数额、收入数额。而这两份收款收据的当时形成的背景是：2016年4月30日、5月30日三方就优优商行当月运营情况进行核算，包括当月优优商行支出数额、收入数额、以及因装修资金不足，三方另行追加投资数额。然后三方依据核算结果以及协议约定比例进行了盈余分配。因优优商行当时无力支付该笔盈余，所以，先期只能以借款的形式为三人出具收款收据。从这两份收款收据载明的事实可以看出，在优优商行经营过程中，被上诉人曾参与该商行的盈利分红。3、被上诉人参与了优优商行、优优公司的经营、管理。在优优商行里被上诉人有独立的办公室，优优的员工均知晓被上诉人的“合伙人”身份。在优优商行运营的前期，优优商行的多位员工都由被上诉人推荐、招用、指派。其中包括厂长潘起凯系被上诉人推荐；财务会计季丽娜系被上诉人的大姑姐。优优公司成立后，被上诉人参与公司事务，主要负责车间生产事宜。综上，上诉人依据三方合伙协议，成立了优优商行、优优公司，期间三方也共同参与了优优商行运营、盈余分配，参与了优优公司的运营管理，合伙事实已经成立。因此，一审法院认定“合作协议签订后被告并未依约设立公司”，事实认定错误。二、一审法院判令“被告返还原告吕静投资款16万元并支付利息21306元”，适用法律错误。众所周知，所谓的个人合伙是指是合伙人按照协议，共同出资，合伙经营、共同劳动、共负盈亏，共担风险。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。正如上述一所述，三方的合伙事实已经成立。那么，即使优优商行在运营过程中经营不善，被上诉人需要退伙，依据上述法律规定，被上诉人也应当是在承担相应比例的债务之后，分配盈余，而非简单的退还其投资款。因此，一审法院判令“被告返还原告吕静投资款16万元并支付利息21306元”，有违立法宗旨，适用法律错误。三、被上诉人涉嫌恶意诉讼。纵观被上诉人的整个诉讼过程，就同一个案件事实、同一组证据(收款收据)，被上诉人曾先后以上诉人、优优商行为被告，以民间借贷、合伙协议为案由，分别启动了四个诉讼程序，分别为：（2018）鲁0602民初8935号、（2018）鲁0602民初11985号，（2018）鲁0602民初11415号，（2018）鲁0602民初11416号。庭审之后，被上诉人撤回了（2018）鲁0602民初11416号案件和（2018）鲁0602民初11985号案件。从被上诉人以同一事实反复不断变化名目的多次起诉可以看出，被上诉人对该案的事实以及对自己提供证据的不自信，力图通过反复不断“试探”，寻求契合自己主张的切入点，纯属恶意诉讼，浪费诉讼资源，请求法院依法严惩。本院审理中补充：被上诉人的诉讼请求是要求上诉人返还16万元投资款，根据2015年12月3日上诉人、被上诉人及于绍山三方签订的资金入股协议，上诉人出资20万元，被上诉人出资16万元，于绍山出资4万元，三方全部出资到位。焦点是三方出资到位了，三方是否共同经营了，如果说三方共同经营了，应该属于合伙清算问题，另外一个合伙人于绍山也应作为无独立请求权第三人参加诉讼，本案处理结果与于绍山有直接关系。如果合伙不成立，不只是被上诉人出资，于绍山也有出资。被上诉人吕静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。针对上诉人的补充观点，被上诉人认为经过一审审理可以确定所谓的合伙公司没有成立，被上诉人也没有参加经营，不存在所谓合伙这一事实。于绍山在本审理程序不应当参加诉讼，因为可能会侵犯于绍山一、二审的相关程序权利。原审原告吕静向一审法院起诉请求：由被告返还原告16万元、利息21306元（自2016年1月6日按年息4.75%计算至2018年10月19日）及其后至被告偿付之日止仍按上述利率计算的利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：（一）2015年12月3日，被告作为甲方、原告作为乙方、案外人于绍山作为丙方在签订的资金入股合作协议中约定，本协议为资金入股合同，甲、乙、丙三方各负其责，以甲方现有资源为基础依托，甲方负经营的、经济的、法律的全部管理责任。乙方和丙方以资金为项目融资，从而促进和改变企业资金紧缺问题，使企业尽快增次、增收，实现共赢。甲方：出资额20万元，出资方式为现金，所占股份50%，乙方：出资额16万元，出资方式为现金，所占股份40%，丙方：出资额4万元，出资方式为现金，所占股份10%。三方自合同生效之日起，按投资比例参与分红，按年度结算。甲方经营、管理好资产，遵循企业依法经营，照章纳税，履行合同，做好指导协调工作。指导和协助公司解决技术、经营管理等方面的问题，从而获取最大限度的经营效益。乙方丙方有权对甲方的日常经营管理进行监督，甲方应配合接受乙丙双方的监督。公司财产为公司全体股东所共有，任何一方不经三方一致通过，不得处分公司的全部或任何财产、资产、权益和债务。投资有风险，三方所资金共同按比例承担公司亏损和债务风险。股权退股时，在公司正常盈利情况下将按原投资金额的70%结算，剩余30%作为保证金（按银行利率最高点结算），结算日期为第三年同期。所有股东股权不得随意转让，如果转让的话内部股东具有优先购买权，其次是内部员工购买。（二）2016年1月6日芝罘区优优家具商行（下称优优商行）给吕静出具了收到投资款16万元的收款收据。优优商行于2016年7月4日注销，其经营者为被告。原告在诉讼中撤回对优优商行的起诉。烟台优优家具有限公司（下称优优公司）于2016年7月5日成立，法定代表人和股东均为被告。（三）被告对上述合同和收款收据的真实性均无异议，称其和原告一起投资的公司名称为优优商行，后因招投标需要相关资质，就把优优商行注销了，后成立了优优公司，原告出资部分款有的直接用来支付装修费用，有的支付租金使用。原告则表示根据合作协议内容是要合伙成立公司而不是被告所称的商行，优优商行工商登记中明确记载业主为被告，与原告没有任何关系。被告所称的优优公司股东也只有一个即被告，所以被告成立的两个经济组织与原告没有任何关系。（四）被告当庭提交了2017年11月2日原告和优优公司签订的资产买卖合同复印件一份，用以证明优优公司经营不善，原告已接手经营该公司。资产买卖合同上载明，优优公司在山东省烟台市芝罘区宫家岛路500号拥有家具生产线一条，内含设备作价9万元出卖给原告。另有原材料及成品家具一宗作价10万元出卖给被告。原告同意买受。原告对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为通过合同的名称和内容可以证明是本案原告向优优公司购买资产，与所谓投资、合伙没有任何关系。一审法院认为，2015年12月3日，原、被告及案外人于绍山签订的资金入股合作协议条款清楚，权利义务约定明确，应认定为合法有效。合作协议签订后被告并未依约设立公司。原告主张被告退回投资款16万元并支付利息21306元（自2016年1月6日按年利率4.75%计算至2018年10月19日）及其后至被告偿付之日止仍按上述利率计算的利息之诉请，于法有据，法院予以支持。被告之辩解，与本案无关，对其辩解法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院于2019月5月15日判决：限被告常尊于判决生效之日起10日内返还给原告吕静投资款16万元并支付利息21306元（自2016年1月6日按年利率4.75%计算至2018年10月19日）及其后至被告偿付之日止仍按上述利率计算的利息。如果被告常尊未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告吕静。案件受理费3927元，由被告常尊负担。因原告已向法院全额预交，原告吕静同意被告于判决生效之日起10日内迳付给其3927元。本院审理中，上诉人常尊主张2016年7月4日优优商行被注销后，未进行清算，优优公司接收了优优商行所有的债权债务及资产。上诉人常尊提交以下证据：1、2016年4月30日优优商行给上诉人出具的收款收据原件一份，经手人季丽娜，事由借款，款项67000.05元，该67000.05元的计算方式是2016年4月付款343805.55元，减投资款20万元，减4月收入76805.50元。2、2016年5月30日优优商行给上诉人出具的收款收据原件一份，经手人季丽娜，事由借款，款项131768.20元，该131768.20元的计算方式是5月付款145626.20元，减5月收入13858.00元。上诉人常尊提供上述证据证明其与被上诉人共同经营优优商行，该收款收据作为双方结算的证据，每月一结算，优优商行也给被上诉人出具了同样形式的收款收据，只是数额不一样。另案（2018）鲁0602民初11416号案件，就是被上诉人起诉优优商行的民间借贷纠纷案件，也是依据这种形式的两张收款收据。3、2018年11月30日上诉人与于绍山的电话录音光盘及录音内容书面整理材料，证明于绍山承认三方合伙已经实际成立。经质证，被上诉人吕静不认可该两份收款收据的真实性，认为1、上诉人与被上诉人协议成立的是有限责任公司而不是优优商行，且优优商行在双方签订协议之前已经自行成立，业主即常尊。2、优优商行由业主常尊控制，所以优优商行给自己的业主出具收据有重大利害关系，在本案中证明效力极低。3、从该证据根本看不出与被上诉人有任何关系，更不能看出被上诉人与上诉人就所谓的优优商行或者优优公司进行共同经营，所以该证据不应采信。被上诉人吕静认可录音内容是上诉人与于绍山的声音，但对上诉人要证明的内容有异议，理由是：1、于绍山也曾经就公司未成立要求返还其投资款，向芝罘区人民法院提起诉讼，但是在庭前调解阶段，也就是电话录音里说的、整理材料中的第3-7行“我那份撤了”，真实情况是起诉后经上诉人做工作，于绍山基于情面撤回诉讼，由于手续没有履行完毕，该案仍在芝罘区人民法院立案庭。也就是说从法律和事实上该公司没有成立，但基于情面于绍山不打算继续对上诉人提起诉讼。该事实不能改变合伙公司未成立这一基本事实。2、在整理材料中第1页第13行于绍山回答“你成不成立当初工商都注册了，那还怎么个不成立”，也就是说在于绍山心目中工商注册即为成立，但是否为合伙公司、是否为股东，并没有仔细分清。在最后一页第6行于绍山回答说“他就能打电话问问吧，那肯定我也不能去，也不该我事”，也就是说于绍山根本不想掺和到被上诉人与上诉人的纠纷中。综观全部录音及一审基本事实，可以看出被上诉人吕静自始至终没有与上诉人成立任何合伙的商事主体，也没有参与经营，不具备合伙的任何特征。本院查明，被上诉人吕静以民间借贷纠纷起诉上诉人常尊一案中[一审案号（2018）鲁0602民初11416号]，被上诉人吕静据以主张权利的优优商行于2016年4月30日出具的44748.50元收款收据与本院审理期间上诉人常尊提供的优优商行出具给常尊的67000.05元收款收据格式相同。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人常尊与被上诉人吕静及案外人于绍山于2015年12月3日签订资金入股合作协议，系当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，该合作协议合法有效。2016年1月6日优优商行向被上诉人吕静出具收到投资款160000元的收款收据。一审法院（2018）鲁0602民初11416号案中吕静提供的2016年4月30日优优商行出具的44748.50元的收款收据中，也明确标注“减投资款160000元”，结合本案的事实综合分析，本院认定上诉人常尊与被上诉人吕静及案外人于绍山签订的资金入股合作协议成立并生效，优优商行系合伙经营。在合伙未清算的情况下，被上诉人吕静请求上诉人常尊返还投资款16万元及利息，不应予以支持。一审法院判令上诉人常尊返还涉案投资款16万元及利息不当，应予纠正。上诉人常尊的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初11415号民事判决；二、驳回被上诉人吕静的诉讼请求。一审案件受理费3927元，二审案件受理费3927元，合计7854元，均由被上诉人吕静负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年六月六日书记员  赵广娜