广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终141号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人(原审被告人)王其贵，男，1989年6月6日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，初中文化，无业，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。 辩护人覃其辉，广西桂百律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)周家明，男，1996年12月13日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，小学文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。 上诉人(原审被告人)闭美华，男，1995年9月14日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。 辩护人韦娟，广西中名（靖西）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许值维，男，1992年10月9日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，无业，住北流市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。 辩护人刘祖彬，广西八桂律师事务所律师。 原审被告人王秀龙，男，1991年10月10日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，小学文化，无业，住防城港市防城区。曾因犯故意伤害罪，于2013年12月23日被广西壮族自治区防城港市防城港区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年1月11日被释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕。 原审被告人李杰，男，1987年11月27日出生于广西壮族自治区百色市右江区，汉族，中专文化，工人，住百色市右江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月25日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。 原审被告人李婷婷，女，1988年6月17日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，无业，住广西百色市右江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月25日被取保候审。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人王其贵、周家明、闭美华、李杰、李婷婷、许值维、王秀龙犯非法经营罪一案，于2020年2月11日作出（2019）桂1002刑初485号刑事判决。原审被告人王其贵、周家明、许值维、闭美华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅案卷材料，审查并听取上诉人及其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年1月以来，被告人王其贵、周家明、闭美华、李杰、李婷婷、许值维、王秀龙和周家伟（在逃）等人未取得烟草专卖行政许可，在百度贴吧留下微信号或在微信朋友圈发布网上售卖烟草制品卷烟信息，以微信支付货款、物流货运送达的方式向全国各地销售海纳百川、玉溪、芙蓉王、经典红塔山、景泰蓝、阿里山、黄鹤楼、中华、利群、真龙等系列品牌卷烟，从中获取销售额5－15%不等的非法利益。具体犯罪事实如下： 一、被告人王其贵在东兴市江平镇通过微信联系微信号为×××,昵称“烟火人生”、wixd-tgrrhlti8mf22，昵称“888888”等上家购买烟草制品卷烟存放于家中，后根据下家购买卷烟的订单在家中包装成快递包裹，通过东兴市江平镇韵达快递销往全国各地，自2018年6月5日至2019年2月23日间，王其贵支付给快递员潘某的快递费用共计41664元。 另查明，自2017年5月26日至2019年2月29日间，被告人王其贵先后分别将各类品牌卷烟销售给被告人李杰、许值维和杨某1、李某、聂某等5人，并通过微信、支付宝转账方式收取货款总计771251元。其中自2018年8月11日至2019年2月24日间，杨某1通过微信或支付宝转账的方式支付的卷烟款共计134830元；自2017年10月3日至2018年10月30日间，李某通过微信或支付宝转账的方式支付的卷烟价款共计118485元；自2018年10月7日至2019年2月25日间，被告人李杰通过微信转账方式支付的卷烟价款共计30631元；自2018年6月18日至2019年2月23日间，被告人许值维通过微信或支付宝转账的方式支付的卷烟价款共计471752元；自2019年1月2日至2月29日间，聂某通过支付宝转账方式支付的卷烟价款共计15553元（款付到被告人王其贵胞姐王某1的支付宝帐号）。 根据百色市公安局电子物证鉴定中心提取的被告人王其贵手机电子数据，与深圳腾讯财付通支付科技有限公司提供的被告人王其贵微信号“×××”、“Hao2019Haoo”的微信转账流水明细进行比对，并经被告人王其贵确认，其中自2018年8月7日至2019年1月16日间，分别有微信号为×××（昵称：苏苏）、liu459701005（昵称：刘先生）、jiangjiajuntuan（昵称：“心平气合”）等26个微信号先后向王其贵微信号为“×××”转账支付结算购买的各类卷烟货款共计773422元；自2018年12月30日至2019年3月1日间，分别有微信号为×××（昵称：“呵呵”）、z118672999593（昵称：“可乐开单”）、Xujie52015000（昵称：X先生）等20个微信号先后向王其贵微信号为“Hao2019Haoo”转账支付结算购买的各类卷烟货款共计121228元。综上，王其贵涉案金额共计1700721.2元（其中未遂34820.2元），从中获利约10万元。 2019年3月1日，办案民警在王其贵家中将其抓获，经讯问，王其贵如实供述上述犯罪事实。现场查获并扣押真龙（海纳百川）55条，真龙（海纳百川扁盒）9条，芙蓉王（硬盒专供出口）54条，芙蓉王（硬）7条，熊猫（扁盒）14条，小熊猫（专供出口）1条，南京（炫赫门）1条，黄鹤楼（软）2条，阿里山2条，阿里山（一带一路）1条，阿里山（印象，扁盒）2条，云烟（软盒专供出口和硬紫）各1条，真龙（龙行天下、专供出口）1条，真龙（锦绣东方、专供出口）4条，中华（扁盒专供出口）8条，中华（硬）1条，中华（硬116001）1条，中华（硬专供出口）1条，中华（扁盒）1条，中华（软）9条，玉溪（扁盒）4条，泰山（望岳）1条等品牌卷烟，依法扣押4件卷烟制品、华为移动WiFi1台，记账登记本1本，笔记本2本，红色U盘1个，收件人为刘某1的韵达快递单5张，装烟包装袋1卷，密封胶带2卷，胶带切断器1个，东兴国民村镇银行和广西农村商业银行存折各1本（户名均为王某1），中国工商银行、建设银行卡各2张，中国农业银行卡3张，中国邮政储蓄银行卡4张，Lex620型手机1台，苹果8Plus手机、苹果6Plus手机、苹果iphoneX手机、苹果7手机、三星手机各1台，苹果6手机2台，组装电脑主机1台，电子面单打印机1台，移动硬盘1台。经百色市物价认证中心鉴定，扣押的涉案卷烟制品价值共计34820.20元。经检验，上述被扣押卷烟中，芙蓉王系列卷烟，中华系列的扁盒专供出口、硬、硬专供出口、扁盒、软盒卷烟，熊猫（扁盒）卷烟，玉溪（扁盒）卷烟，南京（炫赫门）卷烟，黄鹤楼（软）卷烟等均为假冒注册商标伪劣卷烟；真龙系列卷烟，中华（硬116001）卷烟，小熊猫（专供出口）卷烟，泰山（望岳）卷烟，阿里山系列卷烟，云烟系列卷烟等均为真品卷烟。 原判认定上述事实的证据有： 1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法对王其贵住处进行搜查，并依法扣押上述涉案物品；2.电子数据提取清单、微信、支付宝结算烟款转账明细、交易记录截图、交易明细，证实王其贵与上、下家的交易情况；3.情况说明，证实王其贵所提的上家的微信号已经销号，无法查询到任何相关信息；4.到案经过，证实王其贵于2019年3月1日10时许被公安民警抓获归案；5.常住人员基本信息，证实王其贵出生于1989年6月6日，作案时已达负完全刑事责任年龄；6.证人李杰、许值维、李某、杨某1的证言，证实四人均多次从王其贵处购买涉案卷烟；7.证人王某1的证言，证实其系王其贵的胞姐，其尾号为7912的农行卡不是其使用，因此该卡发生的资金流水其不知道，王其贵也没有使用其支付宝，但他有时会让别人转钱到其支付宝上，其才取现给王其贵，其不知道是什么生意的钱；8.证人王某2的证言，证实其系王其贵的父亲，其知道王其贵大概从2018年下半年在网上贩卖卷烟的事，但不知道他是怎么卖的，也不知道卖得多少钱，至于其名下的微信号“×××”、并非其注册，应该是王其贵注册的；9.证人张某的证言，证实其系王其贵的妻子，其名下的微信号为“Hao2019Haoo”是王其贵注册并使用的，至于他用这个微信号结算烟款的事其不知道；10.证人曾某的证言，证实其系王其贵妹夫，其不知道王其贵在网上贩卖卷烟的事，2018年6月18日至11月30日间，其用其名下的支付宝账号帮王其贵收款23931元，但其不知道是什么性质的钱；11.证人黄某1的证言，证实其系王其贵的母亲，其不知道王其贵在网上贩卖卷烟的事；12.证人潘某的证言，证实其系东兴市江平镇韵达快递点的快递员，大概自2018年7、8月份开始，住在江平镇朝阳路的阿贵就让我帮他寄烟到外地，直到2019年2月底他被抓前的一两天，烟都是他包装好后拿到快递点或其上门揽件，刚开始时包裹较少，后来就每次都是20个包裹左右。自2018年6月5日至2019年2月26日间，其共收到阿贵支付的快递费共计41664元；13.被告人王其贵的供述，证实其实施上述指控的犯罪事实；14.抽样笔录、检验报告，证实经检验，上述被扣押卷烟中，芙蓉王系列卷烟，中华系列的扁盒专供出口、硬、硬专供出口、扁盒、软盒卷烟，熊猫（扁盒）卷烟，玉溪（扁盒）卷烟，南京（炫赫门）卷烟，黄鹤楼（软）卷烟等均为假冒注册商标伪劣卷烟；真龙系列卷烟，中华（硬116001）卷烟，小熊猫（专供出口）卷烟，泰山（望岳）卷烟，阿里山系列卷烟，云烟系列卷烟等均为真品卷烟；15.价格认定结论书，证实王其贵被扣押的涉案卷烟制品价值共计34820.20元；16.现场勘验笔录、指认现场笔录、现场照片，证实案发现场情况及王其贵对现场及赃物进行指认。 二、被告人周家明、闭美华和裴某（另案处理）、周家伟（在逃）等人各自在网上购买卷烟制品存放于周家明、闭美华承租吕海光位于东兴市河洲路8巷35号自建楼的2楼和周家伟承租的东兴市河洲路8巷19号对面4楼的出租房内，后一起在微信、贴吧等网络上将各类品牌卷烟销售往全国各地，并在销售卷烟制品中，通过相互补货、相互串货、相互结算烟款、互相介绍客户的方式贩卖烟草制品。被告人周家明在收到下家购买卷烟的订单后，即将订单信息发给其雇请的被告人王秀龙，由王秀龙负责按订单打包成快递包裹，交由上门取包裹的园通快递员“阿童”和中通、申通快递员梁某1通过物流发送各地买家，周家明则支付王秀龙每日100－200元不等的劳务费，期间，周家明将收到下家的部分货款220080元转账给王秀龙，再让王秀龙帮忙提现；经统计，自2019年2月16日至28日间，周家明支付“阿童”快递费共计14330元；2018年6月4日至12月29日间支付梁某1快递费用共计73812元。 另查明，自2018年4月9日至2019年3月1日间，被告人周家明先后分别将各类品牌卷烟销售给被告人许值维、李杰和李某、刘某2、刘某3、林某、文某、黄某2等8人，并通过微信、支付宝转账方式收取货款总计973057元。其中自2018年4月9日至2019年3月1日间，被告人许值维通过微信或支付宝转账的方式支付的卷烟价款共计672065元；自2018年9月2日至10月7日间，被告人李杰通过微信转账方式支付的卷烟价款共计1830元；自2018年8月30日至2019年2月16日间，刘某2通过微信转账方式支付的卷烟价款共计184270元；自2018年11月18日至2019年1月31日间，李某通过微信转账的方式支付的卷烟价款共计58610元；自2018年8月4日至10月15日间，林某通过微信转账方式支付的卷烟价款共计11070元；自2018年7月8日至2019年2月28日间，刘某3通过微信转账方式支付的卷烟价款共计34822元；自2018年12月21日至29日间，黄某2通过支付宝转账方式支付的卷烟价款共计5890元；2018年8月31日，文某通过支付宝转账方式支付卷烟价款4500元。 根据百色市公安局电子物证鉴定中心提取的周家明手机电子数据，与深圳腾讯财付通支付科技有限公司提供的周家明微信号“×××”的微信转账流水明细进行比对，并经周家明确认，自2018年7月1日至2019年2月28日间，分别有微信号为“daaiwenzi20”“hah138××××6624”、“qq94×××87”等7个微信号先后向周家明微信号“×××”转账支付结算购买卷烟价款共计547218元。综上，周家明涉案金额共计1520275元，从中获利约10万元。 被告人闭美华接到订单后将下家订购的卷烟打包成快递包裹通过申通快递员梁某1发给客户。自2018年8月15日至22日间，闭美华将各种品牌卷烟销售给文豪共计52119元，文豪通过支付宝转账方式向其支付货款。 根据百色市公安局电子物证鉴定中心提取的闭美华手机电子数据，与深圳腾讯财付通支付科技有限公司提供的闭美华微信号×××（昵称“－HAU”）、bige（昵称“华弟”）、dashayu（昵称“大海鲨鱼”）的微信转账流水明细进行比对，并经闭美华确认，自2018年6月27日至2019年2月27日间，分别有微信号为×××、ry0529513884、yusuda（昵称：“无轨列车”）、bin1987114（昵称“伟彬”）等11个微信号先后向闭美华上述三个微信号转账支付结算各类卷烟价款共计277677元。综上，闭美华涉案金额共计329796元，从中获利约3万元。 2019年3月1日，办案民警在东兴市河洲路8巷35号2楼将周家明、闭美华、王秀龙抓获归案，经讯问，三被告人均如实供述上述犯罪事实。公安民警当场从出租房内查获小熊猫28条、阿里山（一带一路）18条、牡丹（软红）25条、红双喜（百年龙凤）19条、梅花王（兰）39条、真龙（龙行天下）4条、红双喜（花开富贵）1条、珍品云烟1条、玉溪（软）3条、芙蓉王69条、云烟（红运映辉）15条、真龙（锦绣东方）13条、中华（软）2条、小熊猫（绿）39条、利群（硬盒）11条、AKima11条、新牡丹（扁盒）61条、中华（硬盒）8条、真龙（海纳百川）4条、真龙（海纳百川细支出口）14条、大华32条、熊猫香烟50条、南京（炫赫门）46条、兰芙蓉王33条、细支中华66条、PePPaPig41条、孔雀（沉香）32条、牡丹（HPK）127条、莲花（LoTus）83条、牡丹（细支）39条、LIANHUA52条、中华（CHUNGHWA）4条、玉溪（限量版）1条等及已经包装的包裹83条卷烟制品共计1074条；在东兴市河洲路8巷19号对面4楼周家伟、裴正等的租房内查获玉溪13条、阿里山（景泰蓝）11条、黄鹤楼（软出口）25条、芙蓉王20条、真龙（香槟爆珠）28条、芙蓉王（专供出口）15条、中华（硬出口）7条、红塔山（硬铂金）34条、真龙（龙行天下专供出口）13条、牡丹（软）3条、真龙（海纳百川专供出口）34条、阿里山（天韵）11条、阿里山1905（蓝莓爆珠）44条、利群（专供出口）37条等卷烟共计295条，并查获电脑主机1台、U盘（Netac）1个、闭美华的农业银行、工商银行、中国银行、建设银行卡各1张，黑色苹果iponeX手机和白色苹果6手机各1台，周家明持有的苹果7P和苹果6手机各1台，王秀龙的ipone8和ipone手机各1台，裴某的NOKIA手机（黑色外壳）1台，笔记本2本、建行卡2张、东莞农村商业银行卡、农行卡、招商银行卡各1张，小米手机1台，（黑色和蓝色）NOKIA手机各1台，iponeX和ipone手机各1台，手表（TIANWANG）1块。经百色市物价认证中心鉴定，在周家明、闭美华二人合租房内查获的涉案卷烟制品价值177123.20元；在周家伟、裴某等的租房内查获的涉案卷烟制品价值37890.20元。经检验，上述被扣押卷烟中，牡丹（软）、玉溪（软）、中华系列、芙蓉王（专供出口）、熊猫、利群（新版）、南京（炫赫门）等卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；AKima、新牡丹（细支专供出口）、牡丹系列、PePPaPig、孔雀（沉香）、莲花（专供出口）、LoTus、芙蓉王等卷烟为伪劣卷烟；除此外的其他卷烟均为真品卷烟。 原判认定上述事实的证据有： 1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法对闭美华、周家伟等的租房进行搜查，并依法扣押上述涉案物品；2.电子数据提取清单、微信、支付宝结算烟款转账明细、交易记录截图、交易明细，证实周家明、闭美华与上、下家的交易情况；3.到案经过，证实被告人周家明、闭美华、王秀龙于2019年3月1日被公安机关抓获归案；4.常住人员基本信息，证实周家明出生于1996年12月13日，闭美华出生于1995年9月14日，作案时二人均已达负完全刑事责任年龄；5.证人证言：①许值维、李杰、刘某2、林某、刘某3、李某、文某的证言，七人均分别证实多次从周家明处或闭美华处购买涉案卷烟；②吕某的证言，证实其系东兴市河洲路8巷35号自建楼的房东，闭美华自2018年9月12日起租其楼房的2楼，租期为一年；③梁龙芳的证言，证实其系周家明的女朋友，其知道周家明和闭美华、“鸡表”、陈某1等人一起贩卖走私假烟。2019年3月1日下午4时许，民警到东兴市河洲路8巷35号2楼对周家明等人进行抓捕时，周家明和陈某1为逃避抓捕就从二楼窗口跳下，导致二人脚部受伤，之后被民警当场抓获；④李某2的证言，证实其系裴某的女朋友，其见到东兴市河洲路8巷35号2楼和4楼房间堆放有各种牌子香烟；⑤裴某的证言，证实其系帮周家伟卖烟、送烟，2019年春节后才开始自己在微信上卖烟；6.被告人的供述和辩解：①周家明的供述和辩解，证实周家明实施上述指控的犯罪事实，从中获利约10万元；②闭美华的供述和辩解，证实闭美华实施上述指控的犯罪事实，从中获利约3万元；③王秀龙的的供述和辩解，证实王秀龙是受雇于周家明，根据周家明给其的订单打包涉案卷烟成包裹，并交由快递公司运送。7.抽样笔录、检验报告，证实经检验，上述被扣押卷烟中，牡丹（软）、玉溪（软）、中华系列、芙蓉王（专供出口）、熊猫、利群（新版）、南京（炫赫门）等卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；AKima、新牡丹（细支专供出口）、牡丹系列、PePPaPig、孔雀（沉香）、莲花（专供出口）、LoTus、芙蓉王等卷烟为伪劣卷烟；除此外的其他卷烟均为真品卷烟；8.价格认定结论书，证实周家明、闭美华二人被扣押的涉案卷烟制品价值共计人民币177123.20元；9.现场勘验笔录、指认现场笔录、现场照片，证实案发现场情况及王其贵对现场及赃物进行指认。 三、被告人许值维以先联系上家获取各种品牌卷烟价格后，再确定卖给下家的价格，从中获取差价的方式非法销售各类卷烟制品。自2018年4月9日至2019年3月1日间，许值维通过在微信朋友圈和百度贴吧账号发布售卖各种烟草制品信息收获下家订单及货款后，从中抽取差价，再把订单及货款发给上家周家明、王其贵，由周家明、王其贵通过韵达、中通等快递直接把卷烟制品发送给下家。经统计，许值维通过上述方式，向周家明、王其贵购买各种卷烟制品价值分别为672065元、471752元。 另查明，自2018年5月20日至2019年4月15日间，许值维通过其以下微信号×××、×××、Baby705168、Sic-80123、QQ22×××43、wo2301510835、Hn-nH-先后向百色籍的谭某、杨某2、覃某、许某、王某3、雷某、蓝某等人销售各种卷烟制品共价值136618元。其中自2018年7月21日至2019年4月8日间，谭某通过微信转账方式支付卷烟价款共计10338元；自2018年5月24日至12月17日间，杨某2微通过微信转账方式支付卷烟价款共计10629元；自2018年11月19日至2019年2月25日间，覃某通过微信转账方式支付卷烟价款共计11321元；自2018年5月20日至2019年4月9日间，许某通过微信转账方式支付卷烟价款共计67043元（其中直接转账到周家明微信号×××的有6590元）；自2018年11月13日至2019年4月6日间，王某3通过微信转账方式支付卷烟价款共计20568元（其中直接转账到王其贵微信号×××的有6000元）；自2018年10月27日至2019年4月15日间，雷某通过微信转账方式支付卷烟价款共计6728元；自2018年11月28日至2019年2月25日间，蓝某通过微信转账方式支付卷烟价款共计9991元。综上，许值维涉案金额共计1280435元，从中获利约6万元。 2019年4月19日11时许被告人许值维被公安机关抓获归案，缴获作案工具黑色ipone7plus手机1台，经讯问，其如实供述上述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.微信、支付宝结算烟款转账明细、交易记录截图、交易明细，证实许值维与上、下家间的交易情况；2.扣押决定书，证实公安机关依法扣押许值维作案用的黑色苹果7P手机一台；3.情况说明，证实因许值维无能力退出非法所得，公安机关无法追缴；4.到案经过，证实许值维于2019年4月19日11时许被公安机关抓获归案；5.常住人员基本信息表，证实许值维出于生于1992年10月9日，作案时已达负完全刑事责任年龄；6.证人谭某、杨某2、覃某、许某、王某3、雷某、蓝某的证言，均证实向许值维购买涉案卷烟的事实；7.被告人许值维的供述和辩解，证实其实施上述指控的犯罪事实，从中获利约有几万元，具体因没有专门记账，故不能确定获利数额。 四、被告人李杰、李婷婷系夫妻关系。李杰通过微信号×××（昵称“悦狂”）联系王其贵、周家明、闭美华和“小孙”、何某（均另案处理）等人后，从王其贵等人处购买各类品牌卷烟，之后自己或妻子李婷婷卖给他人共得款108386元。其中李杰向龙某、梁某2、黄某3、仇某、莫某1、卢某、莫某、蒙某等人销售，得款共计35906元；李婷婷向陈某2、黄某4、黄某、韦某等人销售，得款共计72480元。2019年2月25日10时许，公安民警在百色市右江区607房将被告人李杰、李婷婷抓获归案，经讯问，二被告人如实供述上述犯罪事实；公安民警当场从二人住处查获玉溪11条、南京（炫赫门）1条、真龙（海纳百川专供出口）100条，从李杰停放在楼下的桂Ｌ×××××白色奇瑞汽车右后排处查获真龙（海纳百川专供出口）16条等各类卷烟制品，同时依法扣押李杰持有的黑色iponeX手机1台、笔记本电脑1台、中国工商银行卡3张、邮政储蓄银行、农村合作银行、桂林银行、贵州银行银行卡各1张和李婷婷持有的黑色iponeX手机1台、中国工商银行卡3张、农业银行、建设银行、交通银行银行卡各2张。经百色市物价认证中心鉴定，该批卷烟制品价值共计15882.6元。 原判认定上述事实的证据有： 1.微信结算烟款转账明细、交易记录截图、交易明细，证实李杰与上家间及李杰、李婷婷与下家间的交易情况；2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实查获的各类卷烟及二被告人持有的财物已被扣押在案；3.到案经过，证实李杰、李婷婷于2019年2月25日10时许被公安民警抓获归案；4.常住人员基本信息表，证实李杰出生于1987年11月27日、李婷婷出生于1988年6月17日，作案时二被告人均已达负完全刑事责任年龄；5.证人证言：①龙某、黄某3、莫某1、莫某、蒙某、陈某2、黄某4、黄某、韦某的证言，均证实向二被告人购买上述各类涉案卷烟；②莫某4的证言，证实其系百色市烟草专卖局工作人员，该局接到群众举报称有人利用微信聊天软件在网上公开销售非法卷烟后，经初查，发现住百色市右江区东坪路帝豪景园31栋姓李的人用微信号×××（昵称“悦狂”，电话号码136××××0899）的人，自2017年1月17日起开始在其朋友圈公开发布销售上述涉案卷烟信息，同时其老婆也参与销售，已涉嫌犯罪，遂将案件线索移送公安机关立案侦查；6.被告人李杰、李婷婷供述和辩解，证实二被告人均实施上述犯罪行为；7.抽样笔录、检验报告，证实经检验，上述被扣押卷烟中，南京（炫赫门）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟真龙（海纳百川专供出口）、玉溪（硬）卷烟均为真品卷烟；8.价格认定结论书，证实周家明、闭美华二人被扣押的涉案卷烟制品价值共计15882.60元；9.现场勘验笔录、指认现场笔录、现场照片，证实案发现场情况及李杰对现场及赃物进行指认。 原判认定事实的综合证据有：1.受案登记表，证实案件来源；2.案件线索移送函及相关材料、立案决定书，证实百色市烟草专卖局于2018年7月29日将相关线索移送公安机关，同年8月3日机关决定立案侦查。 原判认为，被告人王其贵、周家明、许值维、闭美华、李杰、李婷婷为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中被告人王其贵、周家明、许值维、闭美华属情节特别严重；被告人李杰、李婷婷属情节严重；被告人王秀龙明知被告人周家明未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，仍然帮助其将卷烟产品打包成快递包裹发送各地买家，期间还提供账号帮助周家明提现，应以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。公诉机关指控被告人构成非法经营罪罪名成立，应依法予以惩处。在实施非法经营过程中，被告人王其贵、李杰、李婷婷有部分卷烟被查扣，属因意志以外的原因未能销售得逞，是犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于从被告人周家明、闭美华合租房内查获的卷烟，因公安机关未分开提取，且本案现有证据亦不能明确二人各自卷烟的数量，故对从合租房内查获的卷烟，不计入二人的涉案金额。被告人周家明、王秀龙在共同犯罪过程中，周家明起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王秀龙起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李杰、李婷婷在共同犯罪中，所起作用相当，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于辩护人黄明光、刘祖彬分别提出指控被告人王其贵、许值维的涉案金额计算有误的辩护意见，经查，二人的涉案金额是经公安机关技术提取并到腾讯公司调取相关账目明细，再经被告人指认核对无误后统计所得，并有被告人的供述，微信、支付宝的转账明细，聊天记录截图，扣押在案的卷烟、快递单、笔录本等相互印证的证据证实，足以认定指控金额即为二被告人的犯罪金额。故对此辩护意见，本院不予采纳。对于三辩护人提出建议在有期徒刑五年以下分别判处王其贵、周家明、许值维的辩护意见，经查，三被告人的涉案金额均为100万元以上，均属情节特别严重，依律应处五年以上有期徒刑之刑罚，且三被告人均无法定减轻处罚之情形，故对此辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人是初犯且均认罪认罚的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。对于辩护人赵红提出在合租房内查获的卷烟不全是周家明的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。被告人王秀龙在原判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；七被告人归案后均如实供述自己的罪行且认罪认罚，可以从轻处罚；被告人李杰、李婷婷积极退赃，可以酌情从轻处罚。综合各被告人之上述量刑情节，本院依法对被告人王秀龙减轻处罚，对被告人王其贵、周家明、许值维、闭美华、李杰、李婷婷从轻处罚并对被告人李杰、李婷婷宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第六条之规定，判决：一、被告人王其贵犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；二、被告人周家明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；三、被告人许值维犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元；四、被告人闭美华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；五、被告人王秀龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；六、被告人李杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；七、被告人李婷婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；八、被告人王其贵、周家明、许值维、闭美华、李杰和李婷婷非法所得分别为十万元、十万元、六万元、三万元、一万元，依法予以没收，上缴国库。九、随案移送的作案工具：王其贵的苹果手机3台（黑色、银白色、灰白色各1台）；周家明的苹果6和7P手机各1台；许值维的黑色ipone7plus手机1台；闭美华的黑色iponeX手机和白色苹果6手机各1台；王秀龙的ipone8和ipone手机各1台；李杰、李婷婷的黑色iponeX手机各1台及扣押在案的卷烟依法予以没收，上缴国库；电子面单打印机1个、空白韵达面单90张依法予以没收。 上诉人王其贵及其辩护人覃其辉的辩解辩护意见认为，一审判决认定王其贵涉嫌金额为170.07212万元的事实不清、证据不足，王其贵所有微信提现只有19万元，王其贵的涉嫌金额共计22.5万元（其中未遂3.48202万元）；一审判决认定王其贵获利10万元错误，未扣减退货退款和快递费用；王其贵是超范围经营，不属于无证经营，其无前科，系初犯、偶犯，主观恶性不深，主动交代自己的犯罪事实并自愿认罪。综上，请求二审法院改判对王其贵判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人周家明上诉称，其是从犯，转账、提现都是同案人兼兄弟周家伟安排其做，其体弱多病，家中老人多病无人照顾。综上，请求二审法院减轻处罚。 上诉人闭美华及其辩护人韦娟的辩解辩护意见认为，闭美华将卷烟销售给文某的5.2119万元已经计算在销售金额27.7677万元里面，判决认定32.9767万元系重复计算了5.2119万元；27.7677万元并不全是非法经营卷烟的价款，其中有约3万元是客户给的快递费，约3万元是给客户代购越南特产、酒等，闭美华销售金额约20万元，获利2万元；被查扣的卷烟应认定为未遂；闭美华有坦白，认罪态度好，主观恶性和社会危害性不大等法定、酌定从轻处罚情节。综上，请求二审法院从轻量刑。 上诉人许值维及其辩护人刘祖彬的辩解辩护意见认为，以许值维买进香烟的数额认定其犯罪数额缺乏法律依据，在案证据无法证明许值维已将收购的香烟全部售出，许值维的犯罪数额应为13.6618万元而非128.0435万元，违法所得数额应为13.6618×5%＝0.6830万元；许值维有坦白，初犯、偶犯，贩卖假烟时间短，社会危害性较轻，自愿认罪，主观恶性不深等法定、酌定从轻处罚情节；许值维小孩小，父母年老多病。综上，请求二审法院对许值维判处二年以下有期徒刑，或者适用缓刑。 百色市人民检察院检察员意见认为：一审判决认定事实清楚，定性正确，量刑适当，不需要开庭审理，建议本院维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判认定事实的证据经庭审举证、质证属实，本院依法予以确认。 对于上诉人王其贵、许值维、闭美华及其辩护人的提出的非法经营数额认定错误的辩解辩护意见，经审查，微信、支付宝转账记录是真实发生且不可更改的客观证据，经王其贵、许值维、闭美华遂项核对后，确认确系非法经营数额，且无重复计算错误，以上事实有相关账目明细、交易记录内容、快递单、笔录本等书证，以及证人证言等证据相互印证，证据间形成完整的证明链，足以认定。另,非法经营烟草犯罪行为包括买和卖行为，只要存在以非法经营为目的实施的即可构成犯罪；依据相关规定，非法经营额以违法所得认定，凡通过非法方式获得的均应当认定是违法所得，不以非法获利认定，不扣除任何成本，故上诉辩解辩护认为只有购买而无出卖行为不构成犯罪以及认为应当扣除退货退款及快递费用的意见与法律规定相悖，理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人王其贵及其辩护人提出的不属无证经营，应认定属超范围经营的问题。经审查，王其贵是具有独立人格身份的自然人，其本人并无烟草专卖许可，经营的烟草均非许可的正规渠道来源，又系采取逃避监管的经营手段，证明其采用的是非法的经营手段，故对其主张，本院依法不予支持。 对于上诉人周家明的辩解意见，经审查，已有充足的证据证明，周家明是非法经营烟草的组织、指挥者，应当认定是主犯，其辩解称是从犯的理由无事实依据，本院依法不予支持。 本院认为，上诉人王其贵、周家明、闭美华、许值维、原审被告人王秀龙、李杰、李婷婷为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律规定，无专卖许可非法经营烟草制品，其中上诉人王其贵、周家明、闭美华、原审被告人许值维非法经营额分别达170.07212万元、152.0275万元、32.9796万元、128.0435万元，情节特别严重；原审被告人李杰、李婷婷非法经营额达12.42686万元，情节严重；原审被告人王秀龙明知他人无证非法经营烟草制品，仍然提供包装、取现等帮助，应以共犯论处。在共同犯罪中，上诉人周家明是非法经营的实犯、主谋，并指使原审被告人王秀龙对其提供非法经营帮助，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王秀龙起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人李杰、李婷婷在共同犯罪中，所起作用相当，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王秀龙在原判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。四上诉人及三原审被告人认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  韦   中   利 审 判 员  何      卫 审 判 员  韦   金   碧 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  梁月苹书记员韦钰