陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终839号上诉人（原审第三人）：榆林市榆阳区环境卫生管理局，住所地：榆林市榆阳区上郡北路9号。法定代表人：秦刚，系该局局长。委托诉讼代理人：郭宝柱，男，1985年2月2日出生，汉族，榆林市人，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：朱利军，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：榆林市汇桥人力资源有限责任公司，住所地：榆林市高新技术产业园区桃李路步行街6号商铺。法定代表人：闫建春，系该公司经理。委托诉讼代理人：樊月玲，女，1993年4月4日出生，汉族，榆林市人，住榆林市。被上诉人（原审被告）：高玉虎，男，1961年11月2日出生，汉族，榆林市人，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：冯学慧，陕西正北律师事务所律师。上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局因与被上诉人榆林市汇桥人力资源有限责任公司、高玉虎劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。榆林市榆阳区环境卫生管理局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人榆林市汇桥人力资源有限责任公司和被上诉人高玉虎之间存在劳动关系，由被上诉人榆林市汇桥人力资源有限责任公司向高玉虎支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费，或者发回重审；2、本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人未与被上诉人高玉虎建立劳动关系，不应当承担用人单位的主体责任，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出违背事实和法律的错误判决，依法应当撤销或者改判。上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局与被上诉人榆林市汇桥人力资源有限责任公司达成劳务派遣协议，由被上诉人汇桥公司向上诉人区环卫局派遣被上诉人高玉虎，被上诉人汇桥公司为被上诉人高玉虎的用人单位，上诉人区环卫局为被上诉人高玉虎的用工单位。工伤保险缴费记录、《工伤认定决定书》和《初次鉴定结论书》以及被上诉人高玉虎的陈述可以确定，被上诉人高玉虎的用人单位为汇桥公司，而不是区环卫局。一审法院依照《委托代理协议》认定上诉人区环卫局与被上诉人高玉虎存在劳动关系，违背事实，汇桥公司领取《工伤认定书》和《劳动能力等级初次鉴定结论书》后，己明知高玉虎的用人单位为汇桥公司，但未提出异议，也未提出行政复议或者行政诉讼，说明汇桥公司认可前述事实。一审法院判决区环卫局与高玉虎存在劳动关系有误。2、一审法院判决各项损失的承担主体错误及数额错误，依法应当予以撤销。根据《工伤保险条例》第七条：“工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施〈工伤保险条例>办法》第二十四条："七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，本案中，被上诉人汇桥公司己经为被上诉人高玉虎购买了工伤保险，被上诉人高玉虎因工伤事故造成的损害，应当由工伤保险基金向被上诉人高玉虎支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由被上诉人汇桥公司支付一次性伤残就业补助金、赔偿金和停工留薪期工资。区环卫局作为用工单位，将被上诉人高玉虎的工资发放至2018年8月，额外发放了4个月的工资，上诉人无需向被上诉人支付停工留薪期工资。3、一审法院违反“不告不理”的原则，程序违法。汇桥公司提出的诉讼请求是1、被上诉人汇桥公司依法不应当向被上诉人高玉虎支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金；2、被上诉人汇桥公司依法不应当向被上诉人高玉虎支付一次性伤残就业补助金；3、被上诉人汇桥公司依法不应当向被上诉人高玉虎支付工伤保险待遇汇总的医疗费7313.36元。一审判决书中，对汇桥公司和高玉虎未提起的确认劳动关系、停工留薪期等事项作出判决，并判决“驳回被告高玉虎的其他诉讼请求”。当事人仅对部分仲裁事项不服提起诉讼的，是当事人对自己民事权利及诉讼权利的处分，法院应予以尊重，不应突破诉讼请求范围，主动审查当事人未提起诉讼的事项。榆林市汇桥人力资源有限责任公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。事实上，答辩人受上诉人委托为高玉虎缴纳工伤保险，代理期间答辩人未对高玉虎进行工作上的考勤管理，也未与其订立书面劳动合同，故答辩人与高玉虎没有事实上的劳动关系，不承担用人单位的主体责任。高玉虎辩称：答辩人与上诉人存在事实劳动关系，上诉人给答辩人出具工作证明、辞退通知书，均能证明双方存在劳动关系；因本案中被上诉人给答辩人购买了工伤保险，工伤保险已经赔付到被上诉人公司，在工伤保险赔偿范围内被上诉人公司应该承担赔偿责任，不足部分由用人单位承担；本案判决数额正确，交通事故案件中误工费赔付25520元，这个赔偿不够，应该在本起案件中赔偿停工留薪期工资，一审法院有权根据案件情况认定具体赔偿数额。榆林市汇桥人力资源有限责任公司向一审法院起诉请求：1、原告依法不应当向被告支付一次性伤残就业补助金35244元和一次性工伤医疗补助金37447.2元。2、原告依法不应当向被告支付一次性伤残就业补助金37447.2元。3、原告依法不应当向被告支付工伤保险待遇汇总的医疗费7313.36元。4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告高玉虎于2013年1月至2018年6月19日期间，在第三人榆阳区环卫局处从事垃圾清运工作。2015年12月27日，原告与第三人签订了《委托协议》一份，约定：第三人委托原告于2016年1月1日至2018年12月31日间，办理由第三人聘用的环卫工人缴纳基本医疗保险、工伤保险及相关日常业务，第三人按照每名劳务工每月25元的标准支付原告服务费。被告的工伤保险月缴费工资为3204元。2018年4月7日，被告高玉虎在驾驶垃圾清运四轮车从事清运工作时与他人驾驶的机动车发生交通事故后受伤，其随即被送往医院住院治疗。2018年6月19日，第三人出具《辞退通知书》，决定在2018年6月20日前将被告予以辞退。本案原告以用人单位的名义提出被告工伤认定申请后，榆林市人力资源和社会保障局于2018年11月23日作出榆人社伤险认决字[2018]3834号《工伤认定决定书》，认定被告属于工伤。2019年4月28日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字[2019]678号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：高玉虎伤残等级为八级，护理等级为无。后被告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.原告向被告支付赔偿金28800元；2.依法赔偿被告工伤待遇的停工留薪期工资31200元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金72000元、一次性伤残就业补助金26400元、医疗费8813.35元。该仲裁委于2019年7月22日作出了榆劳人仲案字[2019]第339号《裁决书》，裁决：1.被告与原告解除劳动关系；2.原告支付被告八级工伤124906.7元，具体是：一次性伤残补助金35244元、一次性工伤医疗补助金37447.2元、一次性伤残就业补助金37447.2元、停工留薪期工资7455元、医疗费7313.36元；三、第三人对被告的上述工伤费用承担连带赔偿责任；四、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼，并提出前述诉请。另查明，被告高玉虎曾因涉案交通事故向本院提起机动车交通事故责任纠纷之诉，本院于2018年12月20作出（2018）陕0802民初6375号《民事判决书》，除了判决由保险公司及交通事故责任人高雄伟承担被告的部分损失之外，另判决被告自负下剩部分的30%（包括医疗费24377.85元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费1900元），即9383.35元。榆林地区2017年度职工月平均工资为5340元/月。一审法院认为，工伤保险责任依法应由用人单位承担，故审理本案首先需要确定被告的用人单位是本案的原告还是第三人。本案各方当事人始终未提交书面的劳动合同，仅提交了原告与第三人签订的《委托协议书》，本院需依据该证据和各方均认可的客观事实对谁是用人单位作出判断。就协议的形式而言，原告与第三人签订的协议是一份委托协议，而非劳务派遣协议；就协议的内容而言，第三人仅是委托原告为其聘用的被告等环卫工人代理缴纳基本医疗保险、工伤保险，双方并未约定由原告派遣劳动者至第三人处提供劳动等与使用劳务派遣用工形式有关的内容；就劳动合同的实际履行情况而言，被告从始至终一直在第三人处工作，工作内容、工作地点没有改变，被告也没有与原告就建立劳动关系的事宜进行过协商，故本院认定被告的用人单位就是第三人。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”上述法律规定中的“未依法缴纳”，除了未缴纳，还应包括未如实缴纳等情形。因为，根据法律规定，社会保险经办机构需要根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。而用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。用人单位委托其他主体代为缴纳工伤保险费，完全有可能损害劳动者的利益，或是侵害社会公共利益。故本案第三人应按照被告的工资收入情况和法定标准承担各项工伤保险责任。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》规定：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第13条规定：“劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。”第14条规定：“劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付。”因此，被告从交通事故的侵权责任人处获得了赔偿之后，仍有权作为劳动者向用人单位提出享受工伤保险待遇的诉讼请求。并且，可在侵权之诉以外另行主张的范围应限定为：1.侵权责任人未支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费；2.停工留薪期内的工资、一次性伤残补助金、以解除劳动关系为前提的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。对于被告应当享受的工伤保险待遇，本院确定如下：1.被告在诉讼过程中未另行主张，对其通过侵权诉讼未获赔的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费以其仲裁请求为限，确定为8813.35元。2.《工伤保险条例》第三十三条第一款和第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。仲裁委的裁决书将停工留薪期确定为三个月比较合理，被告在诉讼过程中对此也不持异议，本院据此将被告停工留薪期内的工资确定为7455元（2485元×3个月）。3、《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。被告在工作期间遭受身体伤害，由职能部门认定为工伤，并已构成八级伤残，故被告应获得的一次性伤残补助金为35244元（3204元/月×11个月）。4.《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。被告向用人单位提出支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，应视为其同意解除劳动合同。参照《陕西省实施办法》第二十四条第二款：“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数……”，以及《陕西省实施办法》第二十五条：“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付”的规定，因被告在解除劳动关系之时为57周岁，法定退休年龄为60周岁，故其享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当递减40%。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应为38448元（5340元×12个月×60%）。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。”该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而该法第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告因公负伤，并被确认部分丧失劳动能力，第三人在交通事故发生两个多月后即具文辞退被告，明显属于违法解除劳动合同。被告已不要求继续履行合同，故其请求用人单位支付赔偿金合理合法，本院予以支持。被告在被解聘之前的月平均工资为2485元，被告在第三人处工作的年限为5年又5个月，故第三人应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金27335元（2485元×5.5个月×2）元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：1、被告高玉虎与原告榆林市汇桥人力资源有限责任公司不存在劳动关系，被告高玉虎与第三人榆林市榆阳区环境卫生管理局已解除劳动关系；2、本判决生效后十日内，由第三人榆林市榆阳区环境卫生管理局支付被告高玉虎停工留薪期工资7455元、赔偿金27335元、医疗费等损失8813.35元、一次性伤残补助金35244元、一次性工伤医疗补助金38448元、一次性伤残就业补助金38448元，以上共计155743.35元；3、驳回被告高玉虎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由第三人榆林市榆阳区环境卫生管理局负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应审查是否具备劳动关系的基本特征，即双方是否达成确定劳动关系的合意，劳动者是否接受用人单位的管理、指挥、监督，是否形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局提出，其未与被上诉人高玉虎建立劳动关系，不应当承担用人单位的主体责任，经查，上诉人出具高玉虎从2013年1月至2018年6月一直在上诉人单位从事清运司机工作的证明以及于2018年6月20日上诉人将高玉虎辞退的通知书，结合上诉人向高玉虎按月支付工资的银行流水等证据足以证明上诉人与被上诉人高玉虎形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方建立劳动关系，上诉人应当承担用人单位的主体责任。上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局提出，其不应当支付一审法院判决的各项赔偿费用以及一审法院审理程序违法，经查，一审法院判决上诉人支付各项赔偿费用符合法律规定，一审法院审理程序合法，综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇二〇年六月四日书记员  王进举