河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民再1号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肖军才，男，1963年5月10日出生，汉族，住行唐县。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：薛翠霞，女，1963年11月1日出生，汉族，住行唐县。 委托诉讼代理人：肖军才，系其丈夫。 被申请人刘风云的继承人：赵云香，女，1945年7月16日生，汉族，现住址河北省石家庄市行唐县，系刘风云的妻子。 被申请人刘风云的继承人：刘爱民，男，1967年8月6日生，汉族，现住址河北省石家庄市行唐县，系刘风云的长子。 被申请人刘风云的继承人：刘爱国，男，1974年2月3日生，汉族，现住址河北省石家庄市元氏县，系刘风云的次子。 被申请人刘风云的继承人赵云香、刘爱民、刘爱国三人委托诉讼代理人：李辉，河北厚达律师事务所律师。 再审申请人肖军才、薛翠霞因与刘风云合伙协议纠纷一案，不服石家庄市行唐县人民法院作出的（2015）行民二初字第00012号民事判决，肖军才、薛翠霞向本院提起上诉，本院于2016年5月17日作出（2016）冀01民终2312号民事裁定，撤销原判，发回重审。石家庄市行唐县人民法院于2017年1月20日作出的（2016）冀0125民初2023号民事判决，肖军才、薛翠霞不服提出上诉，本院于2017年4月10日作出（2017）冀01民终3565号民事判决书，已经发生法律效力。肖军才、薛翠霞不服，向本院申请再审。本院于2019年12月2日作出（2019）冀01民申317号民事裁定，由本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2020年1月7日立案受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖军才，被申请人赵云香、刘爱民、刘爱国的委托诉讼代理人李辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人肖军才、薛翠霞申请再审称，一、再审申请人肖军才不是本案的合伙人，原一二审法院认定事实错误。原审法院认定肖军才是合伙人的证据：一是证人高某和仝林证言。首先仝林与刘风云系邻居，双方关系很好。二是高某与被申请人刘风云是儿女亲家，与本案有利害关系，其证据不能被采纳，因此由二人作证肖军才是合伙人，显然违背了证人作证的法律规定，应当不予认定。三是经营过程中，肖军才找的董某作为厂会计，账目是肖军才和薛翠霞提供，及部分财务账目上有肖军才的银行卡转账及收据。纵观本案，薛翠霞是肖军才的爱人，肖军才系公职人员，不可能参与合伙。在经营过程中，作为丈夫的肖军才对妻子参与的合伙行为，在妻子因故不能参与的情况下提供些帮助合情合理，并不能据此认定是夫妻共同财产出资，薛翠霞应名，为肖军才实际经营而与刘风云合伙。如果按照此逻辑，刘风云的妻子是否也应该追加进来作为合伙人呢？显然是荒谬的。二、原一、二审法院认定刘风云退伙由薛翠霞、肖军才继续经营，退还刘风云合伙股款错误。肖军才并没有答应刘风云退伙后由其经营，并且其也不是合伙人，代表不了薛翠霞来处理合伙事务。在曲阳县退股后，该合伙人仅剩刘风云、薛翠霞两股。即使刘风云退出，也是合伙解散，而解散后是对合伙人财产、债权债务进行清算，然后由二股依法平分（因双方股金相等）。原审法院认定刘风云退伙应依所谓的“账目清单”所计算的数额1957014.5元退给刘风云878507.25元错误。第一，该“账目清单”并非合伙人双方结算的最后结果，该所谓的结账是刘风云的两个利害关系人仝林、高某及厂会计董某在合伙人双方均未参与的情况，仅凭部分账目且未在专业审计人员参与下对合伙的厂子账目进行的整理，作为合伙人的薛翠霞一没在场，二事后对该“账目清单”不认可，三双方未在该账目清单上签字确认。原一、二审法院仅凭与刘风云有利害关系的两个所谓的证人证言就认定该合伙厂的账目整理，并且证明肖军才同意接收由其经营并退给刘风云一半的合伙财产，事实错误。事实是厂会计董某联系的仝林，仝林又找的高某，显然除董某外，仝林，高某均不是合伙人聘请的，且仝林联系的高某，因此在作证的证据力上，董某的证据最关键，因为他不仅是厂里的会计，而且还是此次所谓算账的召集人。董某在行唐县人民法院2015年3月30日上午庭审中作证时称“征求双方意见时，军才说看价吧，要差不多他就干，差得多就不干。后来肖军才出去了，我们商量时，肖军才说看见原告了，说原告还干，不用办了，我们三人给办的事到此结束。”由此可以看出当时并没有就厂子的继续经营、刘风云的退股作出一致的决定。并且在合伙人不在场的情况下，也不可能做出任何决定。此三人仅是对厂子里的账目进行了整理。所谓的肖军才同意接收厂子退给刘风云股金，纯属子虚乌有、无中生有，是刘风云串通仝林、高某捏造的假证。原一二审法院采纳这样的证言作为结案依据是别有用心！再审申请人将依法追究二人作伪证的法律责任。合伙中的退伙、清算时合伙法律关系中的重大事项，原则上必须有合伙人亲自决定，单靠所谓的证人证言根本不能认定。三、如刘风云坚持退伙，应对合伙的厂依法进行清算，并按双方的投资比例各50%进行分配。众所周知，一个企业的解散应当进行清算，对该厂的固定资产（厂房、设备）、债权债务、工人工资等所有资产等聘请专业的审计机关进行评估，并提交双方认可的账目，由专业的审计部门作出结论，如一方有异议的可申请审计部门进行释明。综上，再审请求：一、撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终3565号民事判决及行唐县人民法院（2016）冀0125民初2023民事判决，驳回被申请人的诉讼请求；二、依法对行唐县鑫胜石粉厂进行清算；三、一二审案件受理费用由被申请人承担。 被申请人赵云香、刘爱民、刘爱国辩称，石家庄市中级人民法院2017冀01民终3565号民事判决以及行唐县人民法院2016冀0125民初2023号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，裁判正确无误，应予维持。对于肖军才合伙人身份的认定：首先申请人和被申请人的合伙经营过程中频繁地使用了申请人肖军才的银行卡进行结算，而肖军才又在主要客户的财务部门处支取货款并签字。因此，肖军才掌握着该合伙的财务权利是显而易见的，同时也构成了他实际参与经营的主要内容。另外申请人薛翠霞在两次庭审中都自认不参与经营，而说是日常工作的是赵双犁，但是合伙经营的主要的客户就是买方根本就不知道薛翠霞也不知道赵双犁，而证据显示的是包括收款，包括出面谈的都是肖军才。肖军才是公职人员，也正因为此所以说肖军才是以其妻子的名义来出面，而他才是实际的合伙人。对于行唐县鑫盛石粉厂进行清算的意见，二人的合伙，应该属于个人合伙，即没有合伙协议。民法通则或民法通则意见均未对个人合伙的终止规定清算义务，合伙清算也不是诉讼的前置程序。而2014年11月28日的账目清单，即刘风云退伙前的最后的账目清单，记录的财务信息是相当明确的，对合伙的债务、固定资产等全部作了具体明确的约定，所以可以作为合伙前的最终账目予以计算退伙的金额。 刘风云向行唐县人民法院起诉请求：请求判令肖军才、薛翠霞给付合伙财产分割款978507.25元并承担诉讼费。 行唐县人民法院一审查明，行唐县昌盛白云石粉厂未办理营业执照，从2013年开始经营，当时有刘风云、曲阳县苏志信、吴小三及被告等四股经营。2013年12月25日，以薛翠霞为经营者在行唐县工商局注册登记行唐县鑫盛石粉厂，并以行唐县昌盛白云石粉厂之名进行部分业务经营活动。2014年1月曲阳县苏志信、吴小三两个股份退股。之后，由原、被告两股合伙，合伙期间，石粉厂的日常经营由被告肖军才的连襟赵双犁管理。期间，原、被告双方还共同委托董某为石粉厂会计。董某根据肖军才或薛翠霞或赵双犁提供的底数和票据，对石粉厂的日常生产经营的帐目进行汇总整理，形成流水帐页报送给原、被告双方。2014年11月份，原告刘风云以本人身体及妻子患病等原因，要求退出合伙。董某联系仝林，仝林又推荐高某，三人共商进行协调。2014年11月28日，在仝林公司内，由肖军才、仝林、高某、董某四人对石粉厂经营期间的帐目及现有资产进行协商作价并形成一份帐目清单。清单列明的欠帐、现金、固定资产、库存等减去石头款、油、运费后，石粉厂的总资产共计1957014.5元。结帐后第二天，被告肖军才给付原告刘风云5万元。2015年1月原告刘风云以被告不付其退伙股金，诉至法院，请求被告给付其978507.25元。原告称，石粉厂是其与被告肖军才合伙，被告肖军才因其本人系公职人员，以其妻薛翠霞名义参与合伙，实际是肖军才参与合伙经营活动。被告肖军才称其没有与原告合伙，是其妻薛翠霞与原告合伙，薛翠霞以其银行卡在玻璃厂办理客户开户。被告肖军才认可其参与2014年11月28日与仝林、高某、董某结帐的事实，但称当时薛翠霞因要管老人和孩子，没有时间去结帐，委托其去进行了结帐，并称帐目清单中自第四项至最后一项，均是凭记忆或估计出来的数据，不是经营中准确的数据。欠帐未付款一项与实际外欠帐严重不符，债权人已经就欠款提起了诉讼，并申请了赵永卫等十名证人出庭作证。原告称，当时欠帐未付款是根据肖军才提供的数据制作出来的，欠帐未付款上载明的数据是真实的。即便提起诉讼，也与原告刘风云无关，因为被告肖军才在结帐后一直对石粉厂进行生产和经营，肖军才自己经营期间产生的外欠帐，与本案无关，原告只认可结帐帐目清单中载明的外欠未付款数据。被告称，原告刘风云在要求退伙结帐后，又表示还要继续干，故仝林、董某、高某才不再给办退伙的事情，故刘风云并未实际退伙。原告刘风云称，在结帐后，其并没有表示过还要干，仝林、高某不再给办是因为在给付款的数额上双方达不成一致意见。 行唐县人民法院一审认为，《中华人民共和国民法通则》规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。被告提交的证据表明经行唐县工商行政管理局登记签发了业主为薛翠霞的行唐县鑫盛石粉厂的营业执照，原告否认领取该证照属于合伙行为。根据该石粉厂对石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司分别用不同名义发货而发生交易的公认之实情，且厂址和经营内容并无不同，故可以确定，原、被告合伙经营的行唐县昌盛白云石粉厂和进行登记的行唐县鑫盛石粉厂，均为原、被告承认合伙所指向的石粉厂。本案中，原、被告并没有签订书面合伙协议，但除肖军才是不是合伙人存有争议之外，原告与被告薛翠霞就曾经合伙经营石粉厂的事实没有异议，依法应予确认。《中华人民共和国合伙企业法》规定，设立合伙企业，应当向企业登记机关提交申请，合伙企业营业执照签发之日为合伙企业成立日期。因涉诉石粉厂的合伙及其经营并不符合《中华人民共和国合伙企业法》规定，因此，该合伙不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。综上，应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律和相关司法解释的规定对本案作出处理。关于肖军才是否石粉厂的合伙人的问题。按照会计董某提供的合伙账目，上面明确显示为行唐县昌盛白云石粉厂和薛翠霞，但原告主张肖军才是以其妻薛翠霞之名义与其合伙经营。首先，证人仝林和高某均证明办理原告退股事宜时，肖军才是以合伙人的身份参与，且同意继续经营；其次，找董某给石粉厂做会计是原告和被告肖军才的共同行为，且董某证明大多时候是肖军才和薛翠霞为其提供账目来源；再次，石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司的财务账目上，显示客户名肖军才的银行卡转款并且存有肖军才的收款凭据。以上几点足以证明被告肖军才积极参与经营的事实。被告薛翠霞提出，在经营过程中使用肖军才的银行卡是事实，在办理玻璃厂支款过程中其身份证丢失，恰好家中有一张闲置的银行卡，当时不知道是孩子的还是肖军才的，就拿去用了，事后也没有和他们说，肖军才也不知道。该主张既与银行关于银行卡管理和存取款的制度相矛盾（长期连续发生大额交易，当事人不知情且不提供身份证件，无法支取），又与事实不符（薛翠霞自认不参与经营，作为主持石粉厂日常工作的赵双犁所做证明没有述明享有该项权限，买方既不知薛翠霞也不知赵双犁，且证据显示是肖军才实际收款）。综上，应当认定：肖军才与薛翠霞以夫妻共同财产出资，薛翠霞应名，肖军才实际经营而与原告合伙。被告肖军才否认其合伙人身份，其提交的证据不足以证明其主张，依法不予采信。关于原告退股和合伙账目结算的问题。因本案合伙并不属于合伙企业，并不适用《合伙企业法》规定。但原告提出退股，双方应当进行结算，对合伙财产进行分割。本案发还后，经询问，原被告均不申请对合伙期间的账目进行审计。原告提交的2014年11月28日帐目清单，是经参与结算的在场人仝林、高某和董某办理，仝林、高某和董某均可证明，是在原告强烈要求退股的前提下结算的。除去重大失误以致于显失公平外，无论当时折价和估算是否存在问题，肖军才作为完全民事行为能力人和石粉厂的实际合伙人，对结算的后果是完全可预料并应该承担的。并且证人证明在结算的基础上，又扣除了10万元的要账和其他不可预料的费用，尽管肖军才没有在结算单上签字，但其真实性及法律效力应予认定。在原告要求退股的情况下，经三证人办理，被告肖军才同意继续经营，自此可视为双方散伙。被告肖军才提出原告又同意继续参与经营，原告否认，被告没有举证证明原告有继续合伙的明示，故对被告的该项主张，不予采信。被告称帐目清单中自第四项至最后一项，均是凭记忆或估计出来的数据，不是经营中准确的数据。原告提交的帐目清单中所载项目包括现金、债权、债务、固定资产、库存等八项，各项记载内容较多，金额具体到元。被告的说法与常理及一般人的记忆规律不符，不予采信。原被告合伙已经因刘风云提出退伙于2014年11月28日进行了结算，原告刘风云退出合伙。本案属于合伙内部财产纠纷，被告的证人作出的关于石粉厂在经营期间欠款证明（有部分债务纠纷已向本院起诉），属合伙债务的偿还，与本案不属同一法律关系，故就该问题本案不议。综上，被告肖军才实际参与经营，与原告共同经营石粉厂，虽未签订书面合伙协议，但符合《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙的要件。被告薛翠霞自认是石粉厂的合伙人，虽然没有实际参加经营，但因其与肖军才系夫妻关系，又是以夫妻共同财产投资，故可将其与肖军才作为与原告合伙的另一方合伙人，与被告肖军才共同承担责任。原告提出退股，被告肖军才同意继续经营，并于2014年11月28日就合伙账目做出了明确的结算结果，至此原、被告散伙。鉴于该合伙的石粉厂曾由被告薛翠霞进行了工商登记，且肖军才同意经营的事实，则该石粉厂由被告夫妻继续经营。对原告应得的合伙款项，被告应当依照结算情况退还原告。证人高某、仝林均证实，在得出结算结果以后，要扣除10万元的费用，并考虑被告肖军才在事后曾付给原告5万元的事实，据此，被告应当给付原告退股款（1957014.5-100000）÷2-50000＝878507.25元。因调解无效，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：被告肖军才、薛翠霞于本判决生效后十日内退还原告刘风云合伙退股款878507.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6793元，保全费5000元，共计11793元。由原告刘风云负担1110元，被告肖军才、薛翠霞负担10683元。 肖军才、薛翠霞不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院二审认为，本案当事人对于合伙经营石粉厂的事实没有异议，但就上诉人肖军才是否是合伙人、该合伙是否已经散伙、合伙账目是否已经结算清楚等问题，双方争议较大且对法律适用产生分歧。首先，关于上诉人与被上诉人的合伙性质。通常意义上，在工商行政管理部门登记为合伙企业的，属于商事合伙，在发生纠纷时适用《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙的相关规定。没有在工商行政管理部门进行登记或者虽经登记，但没有明确是合伙企业的，属于民事合伙，发生纠纷时适用《中华人民共和国民法通则》关于合伙的相关规定。上诉人与被上诉人之间没有订立书面的合伙协议，考诸双方进行经营的实际情况，虽然在行唐县工商行政管理局进行了注册登记，取名行唐县鑫盛石粉厂，但营业执照明确显示为个体工商户。因此，上诉人与被上诉人之间的合伙不属于商事合伙，不能依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定作出处理，而应当适用《中华人民共和国民法通则》的规定进行裁决。同时，正如一审判决的认定，无论是双方认同没有注册登记的行唐县昌盛白云石粉厂，还是进行注册登记的行唐县鑫盛石粉厂，均为上诉人和被上诉人承认合伙所指向的石粉厂。其次，关于上诉人肖军才的合伙人身份问题。本案证据确凿的是，在上诉人与被上诉人的合伙经营过程中，既频繁使用上诉人肖军才的银行卡进行结算，肖军才又在主要客户财务部门处支取货款并签字。因此，上诉人肖军才掌握着该合伙的财务权力是显而易见的，这同时也构成了实际参与经营的主要内容，符合合伙人的身份和行为认定。上诉人肖军才、薛翠霞均否认肖军才为合伙人，并作出辩解。但是，一则没有证据支持，二则该辩解明显违背常理和银行交易规则，故上诉人肖军才关于其本人不是合伙人的上诉主张，依法不予采信。第三，关于上诉人与被上诉人是否已经散伙的问题。上诉人与被上诉人之间的纠纷，曾经证人董某、高某、仝林等三人协调，为各方当事人所共认，且作为证人的董某同时兼任上诉人与被上诉人合伙的会计，其证言可信度较高。三人均证明被上诉人因本人身体及妻子患病等原因，要求退伙，之后三人方介入办理。在此情况下，上诉人可以作出同意与否的选择。经证人与上诉人沟通，上诉人明确同意由其继续经营并进行了合伙账目的结算，故而，因上诉人的选择，应当认定双方之间的合伙散伙，且散伙并不是被上诉人强行退伙所造成。上诉人认为至今被上诉人都未提出散伙并要求被上诉人赔偿其损失的主张，没有事实依据，不予支持。第四、关于合伙账目结算事宜。经董某、高某、仝林三人协调，上诉人肖军才提供了相关合伙经营中涉及现金、债权、债务、固定资产、库存等方面的数据，通过结算形成了结账清单，虽然肖军才没有签字确认，但是，结算账目并非在短时间内形成，肖军才也不能否认结算合伙账目的事实存在。董某是双方指定的会计，其证人证言效力较高，故事后上诉人再以没有准确账目，仅凭个人记忆等作为翻悔理由，依法不能支持。且本案发还重审过程中，经原审法院明确询问双方是否对合伙账目进行审计，双方均不同意，故上诉人认为散伙需要进行审计或者鉴定的上诉意见，没有法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明事实与原二审查明事实一致。另查明，刘风云于2018年1月11日因病去世，其第一顺序继承人为赵云香（系刘风云妻子）、刘爱民（系刘风云长子）、刘爱国（系刘风云次子）。 本院再审认为，首先，关于肖军才是否是本案合伙人问题。虽然行唐县鑫盛石粉厂营业执照显示经营者为薛翠霞，石粉厂账目记载投资人为薛翠霞和刘风云，肖军才亦陈述薛翠霞并未参与经营，而是委托赵双犁负责经营，薛翠霞用个人借款出资，所得收益用于个人，肖军才本人作为公职人员按时上下班没有参与也没有时间参与石粉厂的经营，但是一审法院调取的证据显示，石粉厂经营中多次使用肖军才的银行卡进行结算，肖军才亦在主要客户沙河市长城玻璃有限公司财务部门支取货款并签字，支款时间2014年8月10日（周日）并非工作日，以及2014年11月28日其与刘风云进行对账的行为，结合一、二审庭审笔录，考虑到肖军才的国家公务员身份及其与薛翠霞的夫妻关系，肖军才的辩解明显与常理不符，亦不足以推翻其作为实际合伙人并实际参与经营的事实。 其次，关于刘风云提出退伙时，肖军才、薛翠霞是否同意由其经营的问题。2014年11月28日“账目清单”的形成原因是刘风云提出退伙，证人董某、高某、仝林的证言均可证实此事，肖军才认为刘风云没有向合伙人薛翠霞提出过退伙的陈述缺乏事实依据，并且在对账第二日肖军才确实给付刘风云5万元，石粉厂于对账后继续经营至刘风云2014年12月21日到石粉厂拉闸断电，可以证实刘风云提出退伙后，肖军才、薛翠霞在继续经营石粉厂。 第三，关于合伙账目的结算事宜。虽然2014年11月28日的账目清单没有肖军才的签字，但是在本案一审审理期间，肖军才承认参与了2014年11月28日的对账，并当庭自述第二天给了老刘5万元，且证人仝林、高某、董某的证言亦相互印证对账时肖军才在场，账单数据由肖军才提供。结合原一审质证及庭审笔录，可以推断2014年11月28日部分款项为估计数额，但在对账之时双方当事人对账目数额并无争议，而是在2014年11月28日账目清单形成后即打印之后对是否继续合伙经营未形成统一协调意见。一审法院审理期间曾明确询问双方是否对合伙账目进行审计，双方均不同意。原一、二审依据此份账目清单作出裁判并无不妥。 第四，关于事后肖军才给付刘风云5万元的问题。原一审法院作出的（2015）行民二初字第00012号民事判决书中将此5万元在退股款中予以扣除，二审发还后，一审法院2016年11月16日调解时，肖军才仅陈述刘风云媳妇有病支了5万元，薛翠霞也支了5万元，后一审法院作出（2016）冀0125民初2023号判决亦将此5万元在退股款中予以扣除。一、二审庭审中肖军才均未对此5万元性质进行说明，也未据此否认退股问题。判决生效后，肖军才申请再审，并提交董某于2017年8月10日出具的书面证明“2014年11月厂里要回货款拾万元，当时适逢刘风云爱人有病住院，肖军才从要回货款10万元中拿了伍万元给了刘风云，薛翠霞拿了伍万元。二人协商一致同意，每人取的伍万元从投资款中扣减，不存在退股问题。”董某在原一审庭审出庭作证提到此5万元时亦并未明确不存在退股问题，故对于董某再审审查期间出具的此份书面证明不予采信。 综上，再审申请人肖军才、薛翠霞的再审请求，缺乏事实和法律依据，理据不足，本院不予支持。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终3565号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  李坤华 审判员  陈 路 二〇二〇年六月十日 书记员  王金兰