重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1553号上诉人（原审被告）：搏力谋（上海）商贸有限公司，住所地上海市长宁区延安西路719号1102-E室，统一社会信用代码91310000787232373K。法定代表人：LinLing，该公司中国区副总经理。委托诉讼代理人：谢嘉贤，上海市申合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈皞，男，1972年11月25日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人搏力谋（上海）商贸有限公司（以下简称搏力谋公司）因与被上诉人陈皞劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初17730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人搏力谋公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.被上诉人作为公司的驻外人员，公司对其工作纪律是有要求的，比如电话随时开机，在微信群及时汇报和接受工作安排，邮箱每天清理，如有违反不能认定在工作岗位出勤。被上诉人从1月2日起至1月31日的29天，拒接公司邮件、信函、电话、微信，不按公司指令工作，虽经公司去电去函劝导、告勉及警告，均置若罔闻，不予置理。公司据此认定其缺勤完全合情合理。2.对于工作交接问题，按照《员工手册》规定，由员工向相关部门办理工作交接和归还物品，交接要求由企业提出，交接内容由员工按照要求办理好手续后，填写交接表，到公司总部办理离职手续和到财务部门结清薪酬。对于年假安排，必须由员工先提出申请，公司批准后休假，公司还可以安排人员顶岗，工作不受影响。故公司要求其上报工作交接和年假安排是符合公司制度要求的，被上诉人不按公司要求安排上述工作，是违反公司制度的。3.公司通知被上诉人停止工作，是让其停止业务工作，去安排交接或休假，被上诉人不服从公司安排反而仍与客户进行交流，原判居然认为其做法是合理正常的，是出勤行为，费用还要由公司承担，被上诉人不回复交接和休假反倒成了应该和正确的，这明显干预了企业的自主经营权。被上诉人陈皞辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.被上诉人是由销售部统一管理，但从2019年1月开始，我给销售部主管发微信和邮件，他都不理睬我；2.上诉人称我在29天里失去联系，但从我的邮箱可以看出我与公司各个部门都有邮件联系和微信联系，跟总经理也有联系；3.公司在这个期间已经安排人接替了我的工作，公司要与我办交接很便利；4.公司已安排人在做后续工作，不存在我的交接工作影响了公司的正常工作的情况。陈皞一审请求：1.解除双方签订的无固定期限的劳动合同；2.搏力谋公司向陈皞支付经济赔偿金406000元；3.搏力谋公司向陈皞支付截止2019年1月21日的工资14500元及报销款5394.8元；4.搏力谋公司支付2019年1月的养老保险1048.40元，失业保险63.65元，医疗保险259.60元，住房公积金891元，合计2262.65元；5.搏力谋公司向陈皞支付未休年休假待遇33103.45元；6.搏力谋公司向陈皞支付2018年所有员工均应发放的固定奖金5000元；7.搏力谋公司向陈皞支付2018年年终奖金18269元；8.搏力谋公司向陈皞支付相关款项自2019年1月21日起的利息。一审法院查明：2005年6月2日，中国国际人才开发中心上海分部（合同甲方）与陈皞（合同乙方）签订《劳动合同书》，约定以甲方与瑞士搏力谋执行器有限公司上海代表处签订的《聘用中国雇员劳务合同》为依据，甲乙双方经平等协商，自愿签订本合同。合同有效期限自2005年3月1日起至2006年2月28日止，乙方医疗保障由其自行承担。乙方所享有的各项社会保险与福利待遇费用由乙方所在聘用方承担。双方还对其他权利义务进行了约定。2007年10月1日，搏力谋公司（合同甲方）与陈皞（合同乙方）签订《劳动协议》，约定协议期限自2007年10月1日起至2008年9月30日止，乙方担任市场拓展代表西南区职务，甲方可安排乙方在上海工作，亦可根据工作需要安排乙方在国内外其他地方工作。甲方实行每周40个小时的工作制度，乙方在甲方适宜的时候，可享受每年十个工作日的带薪年假，如果劳动关系开始或终止于年内的，年假天数按比例计算。年假必须每年休完，不能够结转到下一年度。乙方试用期后的税前工资为每月人民币7640元（未扣除个人所得税及其他应扣或代扣代缴款项）。甲方应于每月最后一个工作日向乙方支付当月工资。双方还对其他权利义务进行了约定。2009年1月15日，搏力谋公司与陈皞签订了《合同续签协议》，约定本合同由双方于2007年10月1日签订；合同将于2008年10月1日起续签，并于2009年9月30日期满。2009年9月22日，搏力谋公司与陈皞再次签订《合同续签协议》，约定本合同由双方于2008年10月1日签订；合同将于2009年10月1日起续签，并于2011年9月30日期满。2011年10月1日，搏力谋公司与陈皞第三次签订《合同续签协议》，约定本合同由双方于2009年10月1日签订；此合同为无固定期限合同。2018年12月21日，搏力谋公司向陈皞出具《劳动合同解除通知书》，载明由于陈皞连续三年销售业绩未能达标，不能胜任本职工作。另由于其工作地点在重庆，目前公司组织结构中重庆只有一个销售岗位，无其他岗位可安排调岗。因此，公司预先通知陈皞从2019年1月20日起解除与其劳动合同关系。2019年1月2日，搏力谋向陈皞发送电子邮件，要求陈皞尽快休完2018年剩余20天年假，并希望其预留3天时间进行工作交接，要求陈皞当日回复邮件告知休假计划和工作交接时间表。并告知陈皞停止后续工作。2019年1月8日，搏力谋向陈皞发送电子邮件，载明“2019年1月2日我发邮件要求你做好年休假安排和工作交接计划，你当日在微信上回复我说尽快安排好工作时间后即回复我，之后，我再没有接到你的任何消息。为慎重起见给你多次打电话联系，你也不再接听。对于你态度和做法，公司表示无法接受。这将直接影响公司下一步的工作，由此造成的后果将由你自负”。2019年1月21日，搏力谋公司作出《人事处理决定》，告知陈皞基于2018年12月21日《劳动合同解除通知书》之内容，公司于2019年1月2日和1月8日两次发邮件催促其做好工作交接和年假安排，其均不予答复。公司遂于1月7日和1月9日再发邮政挂号信，其仍不予任何答复。在此期间陈皞既不办理请假手续，也不进行工作交接，根据《员工手册》第10.1.3款（旷工超过3天）规定，公司决定对其作出除名处理，除名从2019年1月21日起生效。双方均认可劳动合同是以《人事处理决定》的方式解除。陈皞2019年1月份双方劳动合同解除之前仍在从事与客户交流等日常工作。2019年1月30日，搏力谋员工通知微信转账方式向陈皞发放工资9222.94元，并告知陈皞包括了2019年1月1、2日的工资及年假工资。2019年1月22日，陈皞与搏力谋公司因劳动争议发生争议，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日出具收件回执。陈皞后以本案诉讼请求起诉至一审法院。一审另查明，搏力谋公司《员工手册》第6.2条规定，员工带薪年假是由国家规定的法定年假和搏力谋公司赠予的福利年假组成。有薪年假天数是根据员工的累计工作年限以及在搏力谋公司的服务年限计算，具体为加入公司第一年通过试用期，工龄不满一年的，或工龄满一年不满十年的，或工龄满十年不满二十年的，有薪年假均为10天；工龄满二十年或以上的，有薪年假为15天。之后，每在搏力谋公司服务满一年将在下一年度增加额外的一天福利年假。办公室员工年假天数最高限制在20天内。搏力谋公司设于上海，陈皞长期工作于重庆，实行不定时工作制，搏力谋公司未对其进行平时考勤，仅就其工作业绩予以考核。双方均确认陈皞自2005年3月1日入职搏力谋公司，至2019年1月21日，月基本工资为12000元，其2018年年休假20天未休。一审法院认为，陈皞与搏力谋公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于陈皞要求搏力谋公司支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。”本案中，搏力谋公司以陈皞没有向其回复工作交接时间表及年假安排而认定陈皞旷工并以此为由解除双方之间的劳动合同。经审理查明搏力谋公司并未对陈皞进行平时考勤，仅就其业绩进行考核，搏力谋公司也未举示证据证明陈皞仅是未回复工作交接时间表及年假安排等与其日常工作无关的内容即属于旷工行为的规章制度，故搏力谋公司以此认定陈皞旷工缺乏制度依据。另外，工作交接和年休假安排均可以由搏力谋公司直接安排，陈皞回复与否并非必备程序，且搏力谋公司在2019年1月2日的邮件中告知陈皞停止工作，故搏力谋公司认定陈皞旷工缺乏事实依据。其次，陈皞在2019年1月份双方劳动合同解除之前仍在从事与客户交流等日常工作，故搏力谋公司认定陈皞旷工也与事实不符。综上，搏力谋公司以陈皞旷工为由解除双方劳动关系应属违法解除。搏力谋公司依法应向陈皞支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的计算。陈皞在搏力谋公司公司连续工龄超过13年6个月，不足14年。陈皞离职前12个月月基本工资均为12000元，而就其绩效工资，双方均未举证证明，另搏力谋公司确认应向陈皞支付2018年度固定奖金5000元，故一审认定陈皞离职前12个月月平均工资为12000元+5000元÷12个月=12416.67元。根据上述法律规定和查明的事实，搏力谋公司应向陈皞支付违法解除劳动合同的赔偿金12416.67元×14个月×2倍=347666.76元。关于陈皞要求搏力谋公司支付欠付工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，根据陈皞举示的证据并结合搏力谋公司答辩意见，搏力谋公司于2019年1月向陈皞发放了该月工资及其2018年度未休年休假待遇，但搏力谋公司仅向陈皞支付工资至2019年1月2日。陈皞与搏力谋公司双方劳动关系于2019年1月21日解除，陈皞月基本工资为12000元，故搏力谋公司依法应向陈皞支付欠付的2019年1月3日至2019年1月21日工资共计12000元÷21.75天×13天=7172.41元。关于陈皞要求搏力谋公司支付报销款及2018年年终奖金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，因陈皞上述要求搏力谋公司支付报销款及年终奖金的诉讼请求均没有经过法定的劳动仲裁前置程序，故一审依法不予支持。关于陈皞要求搏力谋公司支付养老保险、失业保险、医疗保险及住房公积金。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费……”第十一条规定：“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。”《住房公积金管理条例》第十九条规定：“……单位应当于每月发放职工工资之日起５日内将单位缴存的和为职工代缴的住房公积金汇缴到住房公积金专户内，由受委托银行计入职工住房公积金账户。”本案中，依照上述法律规定，搏力谋公司依法应为陈皞缴纳社会保险，但其所缴纳的社保费用应记入基本养老保险统筹基金，另单位缴纳的住房公积金亦应汇缴至住房公积金专户。现陈皞要求搏力谋公司直接向其支付社会保险金及住房公积金，于法无据，故对其诉讼请求，一审依法不予支持。关于陈皞要求搏力谋公司支付未休年休假待遇。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十八条规定：“本办法中的‘年度’是指公历年度。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，陈皞陈述其诉求的未休年休假待遇仅指2018年度。陈皞工龄超过13年6个月，不足14年，其2018年享有法定年休假10天。虽然陈皞与搏力谋公司均确认根据搏力谋公司《员工手册》规定，陈皞2018年度年休假为20天，但除法定10天年休假之外，额外10天年休假系搏力谋公司给予陈皞的福利年假，不能视同法定年休假而要求用人单位支付未休年休假待遇。如前所述，陈皞2018年月平均工资为12416.67元（同陈皞离职前12个月月平均工资），因其2018年未休年假，故搏力谋公司依法应向其支付未休年休假待遇共计12416.67元÷21.75天×10天×2倍=11417.63元。另根据陈皞举示的证据，搏力谋公司已向其支付了2018年度未休年休假待遇9222.94元-12000元÷21.75天×2天（2019年1月1日至1月2日已发工资）=8119.49元。因此，搏力谋公司还应向陈皞支付2018年未休年休假待遇11417.63元-8119.49元=3298.14元。关于陈皞要求搏力谋公司支付2018年固定奖金。因搏力谋公司同意向陈皞支付2018年度固定奖金5000元，与陈皞主张金额相符，故对于陈皞该项诉讼请求，一审予以支持。关于陈皞要求搏力谋公司支付诉求款项利息，因没有法律依据，一审依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《住房公积金管理条例》第十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十八条，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、陈皞与搏力谋（上海）商贸有限公司之间的劳动合同于2019年1月21日解除；二、搏力谋（上海）商贸有限公司在本判决生效后立即向陈皞支付违法解除劳动合同的赔偿金347666.76元；三、搏力谋（上海）商贸有限公司在本判决生效后立即向陈皞支付2019年1月3日至2019年1月21日期间工资7172.41元；四、搏力谋（上海）商贸有限公司在本判决生效后立即向陈皞支付2018年未休年休假待遇3298.14元；五、搏力谋（上海）商贸有限公司在本判决生效后立即向陈皞支付2018年度固定奖金5000元；六、驳回陈皞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由搏力谋（上海）商贸有限公司负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人搏力谋公司解除被上诉人陈皞的劳动合同的依据是陈皞在2019年1月2日和1月8日两次拒回公司要求其做好工作交接和年假安排的邮件，以及对公司1月7日和1月9日的挂号信不予答复，认为陈皞系连续旷工超过3天，但上诉人并未举示公司对未及时回复邮件即为旷工的规定，认定被上诉人系旷工的依据不足；并且公司四次要求陈皞办理的工作并非一名公司员工在正常状态下应当主动安排的工作，通常情况下，离职员工的工作交接本有成例，年假亦属企业与员工均可安排的事项，公司本身有能力主动与被上诉人办理工作交接以及安排被上诉人的年假，但上诉人在已经明确告知被上诉人即将解除劳动合同，双方已经就公司应给予被上诉人何种形式的补偿发生争议的情况下，采取要求被辞退员工主动向公司办理交接以及主动将未休的年假立刻休完，不回复意见即视作旷工，进而将其除名，并不支付任何经济补偿的做法，在其未能举示被上诉人不主动的行为给公司造成何种程度的损害的证据的情况下，难以认定该做法是基于维护公司正当利益而作出的必要、正当的处理，相反，公司却从中受益，免除了向离职员工支付补偿的责任，本院难以认同上诉人所称其以被上诉人旷工为由将其除名是为了维护上诉人对驻外员工进行合理合法管理的权利的观点，其将被上诉人除名的行为应当认定为违法解除劳动合同，对上诉人的上诉意见，本院不予支持。一审法院对上诉人应当向被上诉人支付的赔偿金、工资、未休年休假工资的数额计算正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由搏力谋（上海）商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年六月四日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥