四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川33民终70号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川仁中建设工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区正府街172号5层505号。 法定代表人：王洪平，总经理。 委托诉讼代理人：杨立平，男，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马卫东，男，1966年8月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。 上诉人四川仁中建设工程有限公司（以下简称仁中建司）因与被上诉人马卫东建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省巴塘县人民法院（2019）川3335民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人仁中建司的委托诉讼代理人杨立平、被上诉人马卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仁中建司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判马卫东将收取的费用56.5万元全额返还仁中建司；2.维持原判第一、二项；3.本案一审、二审诉讼费用由马卫东承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清。1.马卫东收取的56.5万元费用构成不当得利，理应返还。本案证据能够证明仁中建司与马卫东之间是劳务关系而非建设工程施工合同关系，因此马卫东只应获得相应的劳务报酬，即案涉工程管理奖金2093473.9元，另外支付的给马卫东的56.5万元没有任何事实依据和法律依据应当由马卫东获得。2.一审判决未认定《协议》中29万元春节值班费的构成事实，造成一审判决部分事实不清。3.一审判决未写明60.5万元欠条形成的事实，造成判决部分事实认定不清。该《欠条》系马卫东书写好后由仁中建司的工作人员孙旭跃签名形成，马卫东主观上有设“陷阱”的恶意。二、一审判决适用法律错误。1.马卫东应承担举证不力的法律后果。仁中建司提供的证据足以证明马卫东收取的56.5万元未用于工程开支，并使仁中建司财产受损，马卫东属于不当得利，应当返还。马卫东辩称收到的56.5万元用于前期代垫付的费用，负有举证责任。2.一审判决既然认为56.5万元不属于马卫东工程管理奖金，那么根据一审查明的事实和证据该款属于仁中建司所有。在此情况下一审法院却盲目判决仁中建司自行承担56.5万元，是自行收回或自行了结不要或另案自行起诉未予明确表达。 马卫东辩称，一、如果马卫东与仁中建司成立劳动关系而非建设工程施工关系，则马卫东2019年1月12日起自筹资金、组织农民工施工队及租赁机械设备进场开挖、爆破、运输等行为，并非作为劳动者应承担的法律义务，则案涉争议的56.5万元不应计入仁中建司应支付的案涉工程管理奖励金中。二、一审本反诉中仁中建司均未要求法院审理、查明、认定《协议》中29万元春节值班费的性质，不存在仁中建司主张的事实认定不清的情况。仁中建司所称的29万元春节值班费构成无证据证明，系其主观臆断。三、一审判决是否查明60.5万元《欠条》形成的事实，不影响该《欠条》的客观性、逻辑性、真实性以及仁中建司欠付马卫东款项事实的认定。1.仁中建司提出《欠条》系马卫东拟定且存有“陷阱”或欺诈的恶意，仁中建司应提供证据证明，且仁中建司于2019年7月18日、7月29日出具委托支付要求四川省长涌丰建筑工程有限公司（以下简称长涌丰公司）支付《欠条》所涉款项。2.如将仁中建司主张返还的56.5万元包含在仁中建司应支付的款项中，则仁中建司在存在已经超付的情况下，不仅不抵扣，却在《欠条》中载明仍应向马卫东支付60.5万元，明显有违基本常识。四、一审判决第一项、第三项正确，请求依法予以维持。 马卫东向一审法院起诉请求：1.仁中建司支付马卫东剩余工程款等合计313663.22元及资金占用利息3790.08元（按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算从2019年6月10日至起诉之日,应支付至实际清偿之日）,合计317453.3元；2.本案诉讼费由仁中建司承担。 仁中建司向一审法院反诉请求：1.马卫东退还多支付的工程奖励金646526.5元(大写:陆拾肆万陆仟伍佰贰拾陆元)并支付资金占用期间的利息(以646526.5元为基数,从2019年6月11日起至付清之日止,按中国人民银行贷款利率计算。暂定至反诉之日期间利息为13469.30元)。2.本案反诉案件受理费由马卫东承担。 一审法院认定事实：1．马卫东、仁中建司口头约定分包工程事宜后，马卫东于2019年1月12日组织工人及机械设备进入四川省甘孜州巴塘县水电站左坝肩C2标段开展爆破、开挖等作业。 2．2019年3月8日马卫东与仁中建司工程负责人孙旭跃签订《分包意向协议书》，约定马卫东在协议书签订后十日内交纳50万元风险履约担保金后双方再签订正式的分包合同。事后马卫东未在规定时间内交纳风险履约担保金，马卫东、仁中建司双方也未签订正式的《建设工程分包合同》。 3．2019年4月13日至4月26日仁中建司工程负责人孙旭跃分五次转账给马卫东56.5万，未做转账说明。 4．2019年6月5日马卫东与仁中建司法定代表人王洪平签订《协议》一份，约定聘用马卫东为巴塘县水电站项目的机械负责人，6月5日以前的工程开挖量仁中建司按实测方量给马卫东按每方3.5元进行奖励，因工作原因马卫东辞去负责人工作，6月5日马卫东交接完工作后，仁中建司先支付马卫东100万元，等测量完成后经项目部确认后余款在三天之内付清，另外补助马卫东29万春节期间值班辛苦费。2019年6月5日、6日仁中建司分两次转账给马卫东100万元。2019年6月7日马卫东、仁中建司双方与长涌丰公司完成开挖量测量，确定总开挖量598135.04立方米，应当支付马卫东2093472.64元。2019年6月10日仁中建司转账给马卫东83万。 5．2019年6月11日马卫东就上述奖励金代开增值税发票缴纳增值税费105189.32元，仁中建司工程负责人孙旭跃向马卫东出具一张60.5万元的《欠条》，该欠条60.5万元由三部分费用构成，一是春节值班奖励费29万元，二是代开增值税费105189.32元，三是按3.5元每立方计算的奖励金剩余尾款26万元（按工程量计算的总奖励金2093473.9元减去2019年6月5日至10日支付的183万元）。2019年7月29日仁中建司向长涌丰公司出具《付款委托》，委托长涌丰公司代为支付欠条中的60.5万元。因马卫东、仁中建司之间存在柴油遗失事宜，故在《付款委托》中记明了，先代付34.5万元，剩余的26万元由长涌丰公司代为保管，等公安机关调查结果出来后，根据调查结果决定剩余款项的归属后，再由长涌丰公司支付给归属方，委托支付完成后，60.5万元的欠条作废。2019年8月24日巴塘县公安局就柴油遗失事宜以无犯罪事实为由出具了《巴塘县公安局不予立案通知书》。 一审法院认为，马卫东、仁中建司之间签订的《分包意向协议书》为附条件合同，因前置条件未成就，故该合同未生效。马卫东、仁中建司之间未签订正式的《建设工程分包合同》，相关证据也不足以证明双方之间成立工程分包关系，故马卫东、仁中建司之间工程分包关系不成立。马卫东、仁中建司之间签订的《协议》《欠条》《付款委托》均为双方真实意思表示，均未违反国家强制性、禁止性法律、法规，该《协议》《欠条》《付款委托》合法有效。按照《协议》约定马卫东、仁中建司双方应为劳务关系纠纷，仁中建司应向马卫东支付工程管理费用2093473.9元及春节期间值班费29万元，合计应支付2383473.9元。仁中建司在2019年6月5日《协议》签订后于2019年6月5日至10日分三次向马卫东支付183万元，2019年7月29日委托长涌丰公司向马卫东支付34.5万元，按照时间顺序及交易习惯该217.5万元可认定为给马卫东个人的工程管理费用，故仁中建司还应向马卫东支付工程管理费用208473.9元。马卫东提交的《代开增值税发票缴纳税款单》无相关单位盖章、电子签章及相关人员签字，且该税款单存在货物交易与个人所得税混同的情况，马卫东、仁中建司的其他证据不足以证明该税票的实际税种，一审法院不予认定。因此马卫东请求依法判令仁中建司支付剩余工程款313661.96元及资金占用利息3790.08的诉讼请求，一审法院不予支持。2019年4月13日至26日仁中建司分五次转给马卫东的56.5万元的具体用途，通过马卫东、仁中建司提供的转账记录、交易明细等相关证据数据数值无法对应，根据现有证据一审法院无法做出有效判断。2019年6月13日仁中建司工程负责人孙旭跃向马卫东出具《欠条》并未将2019年4月13日至26日支付的56.5万元计算在《欠条》内，对于该56.5万元的具体用途，通过仁中建司提供的转账记录、交易明细、工人报备单等相关证据的数据数值与案涉金额不符，人员名单与工资支付无法有效对应，也不能排除转账记录与案外人的债务关系，根据现有证据一审法院无法做出有效判断，一审法院认为该56.5万不属于工程奖励金；仁中建司实际支付工程奖励金为2019年6月10日《收条》显示的183万元及2019年7月29日委托长涌丰公司向马卫东支付34.5万元，合计217.5万元。因此仁中建司请求一审法院依法判令马卫东退还多支付工程奖励金646526.5元及资金占用期间的利息1346.3元的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：一、仁中建司在本判决作出之日起十五日内向马卫东支付剩余工程管理费用208473.9元，及《协议》付款日期生效之日起至判决生效之日止的银行逾期利息；二、代开增值税费105189.32元由马卫东自行负担；三、2019年4月13日至26日仁中建司向马卫东支付的56.5万元由仁中建司方自行负担。本诉案件受理费6062元，由马卫东负担，反诉案件受理费费5200元，由仁中建司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 马卫东提交证据：1.仁中建司2019年7月18日向长涌丰公司作出的《委托支付》，拟证明仁中建司连续三次出具委托付款凭证，案涉争议的56.5万元是仁中建司认可并应支付的款项；2.中国水利水电第五工程局有限公司巴塘水电站C2标项目部作出的《关于对协作一队现场出现劳务纠纷造成不良社会影响的处理通报》，拟证明本案马卫东与仁中建司为分包关系，并非雇佣关系。 仁中建司质证认为1号证据系复印件，对真实性有异议，对关联性无异议，认为，虽然有三次委托支付，但是系其指定的60.5万元，不能达到马卫东的证明目的；2号证据为复印件，是内部问题的通报，对证据的三性不予认可。 本院审查认为，1号证据虽然为复印件，但是仁中建司并未否认其关联性，且该证据内容能与2019年7月29日的《付款委托》内容相互印证，本院予以采信。2号证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 对一审查明的事实，仁中建司提出马卫东开具是运费的税票，马卫东对该事实未予否认。因当事人对一审判决认定的涉税费用问题未提出上诉，本院不再审查。 当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。 二审另查明，孙旭跃（甲方代表）与马卫东（乙方）签订的《分包意向协议书》载明：巴塘县水电站左坝肩土石方开挖C2标段，开挖方量大约300万立方，采取爆破开挖方式。乙方对该土石方进行分包作业，所有机械、人员、现场管理、安全、调度由乙方自行决定。 仁中建司法定代表人王洪平（甲方）与马卫东（乙方）于2019年6月5日签订的《协议》中载明：乙方无条件配合甲方两天内清算完成，并实际交接所有的账目，不得伪造。 2019年6月11日孙旭跃出具的《欠条》载明：今欠马卫东运输费共计605000元，定于2019年7月15日前付清。 2019年7月18日仁中建司向长涌丰公司作出的《委托支付》中载明：“仁中建司巴塘电站土石方开挖项目2019年1月起聘请马卫东负责工地全面工作（包括人事、机械、物质、后勤等工作），因其他原因于2019年6月5日起不再担任该工作，并与公司交接负责期间的所有结算账目、资料，在交接账目中2019年5月21日至6月5日柴油有4万多升去向不明。鉴于此情况公司与马卫东达成先由公安部门介入来查实柴油去向，待查实后仁中建司委托长涌丰公司支付给马卫东……”。 2019年7月29日仁中建司向长涌丰公司作出的《委托支付》中载明：“由我公司施工的巴塘水电站左岸边坡开挖工程，现由于我公司差欠内部管理人员马卫东工程奖励金605000元，现委托贵公司代为支付此项款项。”其中无条件委托长涌丰公司支付此笔款项中的34.5万元，剩余26万元，待仁中建司与马卫东就柴油事宜，经公安局调查结果出来后，根据调查结果决定此剩余款项的归属后，由长涌丰公司支付给归属方。 仁中建司确认孙旭跃系案涉工程的公司负责人。 本院认为，本案中马卫东与仁中建司法定代表人王洪平签订的《协议》内容中虽然名为聘请马卫东为机械负责人，但是根据《分包意向协议书》的约定、马卫东的具体施工内容以及马卫东领取的款项金额，可以证明本案实为仁中建司将部分工程内容分包与马卫东。因马卫东不具备相应的施工资质，故仁中建司与马卫东之间构成违法分包关系，合同应为无效。一审法院对本案法律关系的认定不正确，但双方当事人对一审判决第一项中认定仁中建司支付马卫东208473.9元款项的金额本身无异议，根据二审认定的法律关系，本院变更仁中建司应支付马卫东工程款208473.9元。 关于仁中建司主张马卫东返还56.5万元的问题。本院认为，第一，2019年6月5日《协议》形成后，马卫东未再参与工程施工。该《协议》系马卫东与仁中建司之间的结算协议，其中约定了仁中建司应支付马卫东的款项、计算方式及春节期间值班补助29万元等内容，并约定在两天内完成清算。在该《协议》形成前后，仁中建司均未对前期支付的56.5万元提出异议，且在《协议》签订后，仁中建司根据《协议》约定，至2019年6月10日已向马卫东支付183万元，并于2019年6月11日出具《欠条》，该《欠条》对未支付马卫东的款项再行确认，而仁中建司亦未对案涉争议的56.5万元提出异议。第二，仁中建司在向长涌丰公司作出的《委托支付》中载明马卫东与仁中建司交接负责期间所有结算账目、资料，仅对柴油事宜提出异议，仍未对案涉争议款项提出异议。现仁中建司提出该笔款项系超付款项，与案件事实和常理不符。第三，仁中建司提出其支付了与56.5万元对应的机械设备费用。但一方面孙旭跃代表仁中建司打款给马卫东时并未注明款项的具体用途，仁中建司支付的款项不必然构成对该56.5万元的抵扣；另一方面在马卫东退场后，存在仁中建司继续租赁马卫东在场时相应机械设备的情况，故其证据不能充分证明其支付的机械设备费用系对马卫东在场时的机械设备费用的支付。综上，仁中建司的该项上诉请求不能成立。 另，一审判决的判项均存在表述不当的情况，本院予以纠正。其中，利息根据2019年6月11日孙旭跃出具《欠条》中载明的最后付清款项时间2019年7月15日确定利息起算时间为2019年7月16日。 综上所述，仁中建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对案涉法律关系的认定及判项表述不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省巴塘县人民法院（2019）川3335民初181号民事判决； 二、四川仁中建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付马卫东工程款208473.9元及利息（利息以208473.9元为基数，从2019年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回马卫东的其他诉讼请求； 四、驳回四川仁中建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9450元，由上诉人四川仁中建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李    松    涛 审判员 韩         义 审判员 张    莲    香 二〇二〇年六月二十四日 书记员 刘莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。