河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终138号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨有林，男，汉族，1974年8月8日出生于河南省林州市，小学文化，务工，住林州市。2017年7月13日因犯容留他人吸毒罪，被林州市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2017年9月17日刑满释放；2017年11月3日，因吸食毒品被公安机关行政拘留十日，并处罚款1500元，同日被林州市公安局社区戒毒三年；2019年8月9日，因吸食毒品被公安机关行政拘留十三日，并处罚款1900元；2019年8月22日，因吸毒被林州市公安局强制戒毒，当日送达安阳市第一强制隔离戒毒所接受强制戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。指定辩护人张迎宾，河南兴亚律师事务所律师。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人杨有林犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）豫0581刑初895号刑事判决。原审被告人杨有林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。林州市人民法院认定：1、2019年6月15日，被告人杨有林贩卖给郭某500元毒品甲卡西酮，郭某通过微信转账支付给杨有林钱款；2、2019年6月18日，被告人杨有林贩卖给郭某500元毒品甲卡西酮，郭某通过微信转账支付给杨有林该钱款；3、219年6月23日，被告人杨有林贩卖给郭某300元毒品甲卡西酮，郭某通过微信转账支付给杨有林该钱款；4、2019年6月30日，被告人杨有林贩卖给郭某500元毒品甲卡西酮，郭某通过微信转账支付给杨有林该钱款；5、2019年8月8日，被告人杨有林在先行收取郭某微信转账款500元毒资后，当日杨有林因吸毒因被公安民警查获，未实际将毒品交付郭某。6、2019年5、6月份，被告人杨有林两次在郭某经营的核桃园内消费，后以少量毒品“筋儿”折抵饭费。7、2019年8月8日晚，公安民警在林州市**镇查获被告人杨有林所持有的三小包白色粉末状物品。另查明，被告人杨有林2017年7月13日因犯容留他人吸毒罪，被林州市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2017年9月17日刑满释放；2017年11月3日，因吸毒被行政拘留十日，并处罚款1500元，同日被社区戒毒三年；2019年8月9日，因吸毒被行政拘留十三日，并处罚款1900元；2019年8月22日，因吸毒被强制戒毒，当日送达安阳市第一强制隔离戒毒所接受强制戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。认定上述事实的证据有：一、书证1.常住人口登记表，证明被告人杨有林的户籍信息。2.刑事判决书、吸毒人员信息详情单、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证明被告人杨有林前科情况以及受行政处罚情况。3.所有人员信息表，证明被告人杨有林2017年9月17日刑满释放。4.微信截图照片三张，证明郭某向杨有林转账购买毒品情况。5.查获证明、证据保全决定书、证据保全清单、称量笔录各一份，证明公安机关查获、扣押物品情况。6.证人郭某的证言证明，2019年5、6月份，其在林州市合涧镇道棚庵村经营了一个核桃园，杨有林和侯会修经常来玩。有次杨有林说他有“筋儿”，一小包500元，其通过手机微信转账给杨有林500元，买了一小包。之后，杨有林又来到其的核桃园有两、三次，杨有林用些“筋儿”抵饭钱或者买苹果、核桃的钱。其从杨有林处购买过四、五次“筋儿”，都是通过微信转账。2019年8月8日晚上，其给杨有林联系买“筋儿”，其通过微信先转账给杨有林500元，杨有林让到林州市**镇胡家庄西边等他，后听说杨有林被抓了。其与杨有林之间没有其他经济来往，微信转账都是向他购买毒品的钱。7.被告人杨有林的供述证明，其在2019年6、7月份到郭彪子位于林州市合涧镇的鱼池玩的时候卖给过郭某两次毒品。2019年8月8日晚上，郭彪子给其打电话买“筋儿”，其让郭彪子先付钱，郭彪子通过微信转了500元，其和郭彪子约定到林州市**镇胡家庄西边的路边拿货，还没去就被抓获了。林州市人民法院认为，被告人杨有林违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。杨有林因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；杨有林曾因容留他人吸食毒品被判处刑罚，系毒品再犯，应当从重处罚；公诉机关指控的2019年8月8日杨有林向郭某贩卖毒品一项，杨有林已着手实行犯罪，但因被公安民警抓获未实际完成毒品交付，是犯罪未遂，对于该起犯罪可依法从轻处罚；杨有林贩卖毒品违法所得2300元，应予追缴。结合杨有林的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十五条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杨有林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年两个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨有林违法所得人民币2300元予以追缴；三、公安机关从被告人杨有林处查获并扣押的三小塑料包白色粉末状物品由扣押机关依法处理。上诉人杨有林的上诉理由：1、其仅卖给郭某两次毒品，一次是2019年6、7月份，另一次是8月8日被抓那次，郭某通过微信给其转账的钱是借款；2、其和郭某是伙计关系，不存在用毒品折抵饭钱的情况；3、一审认定毒品再犯，适用法律错误。辩护人的辩护意见，认定郭某向杨有林的微信转款系购买毒品的证据不足。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人杨有林提出“其仅卖给郭某两次毒品，一次是2019年6、7月份，另一次是8月8日被抓那次，郭某通过微信给其转账的钱是借款”的上诉理由，及辩护人提出“认定郭某向杨有林的微信转款系购买毒品的证据不足”的辩护意见，经查，证人郭某的证言证明，其与杨有林之间没有债务关系，转给郭某的钱都是用于买毒品，杨有林对于郭某通过微信给其毒资也有相关供述，上述证据相互印证，足以证实，杨有林辩称是借款，无证据印证，且与查明的事实不符。故该意见不能成立。关于上诉人杨有林提出“其和郭某是伙计关系，不存在用毒品折抵饭钱的情况”的上诉理由，经查，对于杨有林用毒品折抵饭钱的事实，有郭某的证言以及杨有林的供述证实，足以认定。故该上诉理由不能成立。关于上诉人杨有林提出“一审认定毒品再犯，适用法律错误”的上诉理由，经查，根据刑法第三百五十六条规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，杨有林之前是因容留他人吸毒罪被判处刑罚，本次犯贩卖毒品罪，依法不属于毒品再犯，一审判决认定毒品再犯，并从重处罚，适用法律不当。故该上诉理由成立。本院认为，上诉人杨有林违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。杨有林系累犯，依法应从重处罚。杨有林之前是因容留他人吸毒罪被判处刑罚，本次犯贩卖毒品罪，依法不属于刑法第三百五十六条规定的毒品再犯条件，一审判决认定杨有林属毒品再犯，并从重处罚，属适用法律不当，本院予以纠正。2019年8月8日杨有林向郭某贩卖毒品，双方已约定好交易的时间、地点，郭某并支付了相应的毒资，交易行为已经开始，应构成贩卖毒品的既遂，一审判决将该事实认定为犯罪未遂，并从轻处罚，适用法律不当，本院予以纠正。杨有林多次贩卖毒品，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，且杨有林因容留他人吸毒罪被判处刑罚，在刑满释放后不思悔改，又从事贩卖毒品的犯罪行为，应从重处罚。综合考虑杨有林的上述从轻、从重情节，对其判处有期徒刑五年两个月，符合罪责相适应的原则，量刑适当。本案认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。上诉人杨有林的其他上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年六月十九日书记员  冯林丽