湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终86号上诉人（原审被告暨反诉原告）：吁华彬（又名喻斌），男，1983年2月28日出生，汉族，住湖北省汉川市。上诉人（原审被告暨反诉原告）：吁三清（又名喻三青），男，1955年10月10日出生，汉族，住湖北省汉川市。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：曾旭东，湖北安怀信律师事务所律师。代理权限：代为起诉应诉，承认、放弃、变更诉讼请求，调解和解，上诉，申请执行。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：田华兵，男，1961年10月19日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人吁华彬、吁三清因与被上诉人田华兵运输合同、仓储合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院(2018)鄂0984民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日作出（2019）鄂09民终343号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。湖北省汉川市人民法院经重审，作出（2019）鄂0984民初1611号民事判决。上诉人吁华彬、吁三清不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因发生新型冠状病毒感染的××疫情，本案审理期限中止。后本案恢复审理，现已审理终结。吁华彬、吁三清上诉请求：1.撤销湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初1611号民事判决；2.依法改判田华兵向吁华彬、吁三清返还黄沙12333.5方，并向吁华彬、吁三清支付沙款、起运费、运费、筛沙费等共计人民币312985元，吁华彬、吁三清向田华兵支付欠款135652元及偿还田华兵黄沙4621方、混合沙2810方；3.本案一审及二审费用均由田华兵承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对于2012年元月至2013年3月22日期间吁华彬、吁三清所送9233.5方沙应纳入双方2012年年底已结算范围属于认定事实错误。一审法院认定：“田华兵向吁华彬、吁三清出具的《证明》中关于2012年年底系阴历时间，因双方确认发生争议的9233.5方沙运送时间跨越阴历年，故认定该批沙已经纳入《证明》中2012年已结算范围”。吁华彬、吁三清认为上述认定不符合事实，理由如下：（1）双方对于2012年年底的表述是惯常的口头表述，并不特指具体某一天。实际上通过审核送沙对账单据，双方在此前此后对于送沙数量的对账均在每月22日前后发生，而《证明》中关于年底的表述也只计算到2013年1月20日。而吁华彬、吁三清提供的中都搅拌站台账送沙记录也均显示是公历时间，并未按照阴历时间记载，一审法院关于送沙时间为阴历时间的说法不能成立。（2）即使上述争议9233.5方沙运送时间跨越阴历年，一审法院也不能仅以此推断该批沙量应包含在双方2012年结算范围内。按照一审法院的逻辑，2012年阴历年最后一天为2013年2月9日，双方关于结算到2012年年底的表述最多也只能截止到2013年2月9日，而此后发生的送沙数量应排除在双方已结算范围之外。事实上，根据中都搅拌站送沙记录，2013年1月－2013年3月间，吁华彬、吁三清送沙数量达到11495.5方，大于发生争议的9233.5方。2.一审判决对于2014年4月22日吁华彬、吁三清所送3100方沙不应计入吁华彬、吁三清受田华兵指定送沙数量属于事实认定错误。如果一审法院认定2014年4月22日吁华彬、吁三清所送3100方沙已由吁华彬、吁三清领取20万承兑汇票作为该批沙款，即表示该批沙应属于吁华彬、吁三清所有。但根据中都签字确认的编号为0162513的送沙单据显示，客户名称为田华兵。基于该单据是中都搅拌站日后与河沙供应者对账结算的最主要依据，在于其他送沙单据进行对照后可知，中都确定该批沙属于田华兵所有，对应结算方也是田华兵。在田华兵无相反证据的情况下，一审法院仅凭常理推测该批沙不应计入田华兵制定吁华彬、吁三清送沙数量，属于事实认定错误。吁华彬、吁三清在一审中提交了己方与恒源商贸往来明细及恒源商贸驻中都负责人的录音，可以与吁华彬、吁三清提供的单据相互印证，即使该录音未经对方同意属于偷录，但因为该录音并未涉及他人隐私，仅仅反映客观事实，其内容与其他证据形成证据链，证实争议3100方沙系田华兵指定吁华彬、吁三清运送。在原二审及发回重审一审庭审中，吁华彬、吁三清申请证人出庭作证，两次证人均证实上述争议9233.5方及3100方沙并未纳入双方结算的范围，证人均是当时双方结算时在场的见证人，该证言应当可以反映结算当时的客观事实。二、一审判决滥用自由裁量权，导致判决错误。综合全案而言，一审法院在并无充分证据作为其认定事实的情形下，滥用自由裁量权，未考虑吁华彬、吁三清提供证据之间的内在关联性，任意否定和排除其法律效力，大量采取猜测和臆断的方式来推断案件事实，脱离了案件审理的严谨和审慎。在双方证据相佐的情况下，一审法院对于涉及确认本案事实重要的第三方中都搅拌站的送沙台账未采取任何调查措施，对于本案而言，涉及本案的两点争议都可以通过第三方账目统计来最终确认。田华兵辩称，一、一审认定事实清楚、证据充分。（一）一审判决对于2013年元月至2013年3月22日期间吁华彬、吁三清所送9233.5方沙应纳入2012年年底已结算范围内正确，吁华彬、吁三清的该上诉理由不能成立。1.一审法院认定2012年年底送沙时间为阴历时间的说法系原审庭审中双方均予以确认的事实。吁华彬、吁三清认为系惯常的口头表述，以及中都搅拌站台帐送沙记录显示公历时间并不能对抗双方当事人庭审自认“2012年年底为阴历年底”的事实，故该点上诉理由不能成立。2.吁华彬、吁三清一方面认可2012年阴历年底并不特指某一天，又认为2012年阴历年底最后一天为2013年2月9日，并以此认定双方关于结算到2012年阴历年底的表述最多只能截止到2013年2月9日，而此后发生的送沙数量应排除双方已结算之外，存在自相矛盾。双方所述2012年阴历年底是大概时间，并不能特定于2013年2月9日之前。由于该批沙自2013年1月已开始运送，至2013年3月22日结束，双方结算时是对一段时间内送沙整体结算，并不是每天都结算，不可能将该批沙以2013年2月9日(阴历年最后一天)为时间点割裂为两个时间段，不符合双方送沙结算习惯。3.双方于2013年3月23日至2014年4月22日之间没有送沙的业务发生，双方在2014年6月结算是对2014年4月22日之前送沙业务的统一整体结算，结算时间2014年6月已距2013年3月22日最后一次送沙一年有余，该次结算不可能单独留下单笔9233.5方沙不予结算。若有9233.5方沙未结算，吁华彬、吁三清不可能在2014年6月29日出具欠黄沙4621方的条据。吁华彬、吁三清在2014年6月29日出具欠黄沙4621方表明是对2014年4月22日之前整体结算后出具，是对双方此前合作业务的结算。9233.5方沙按每吨9元的起运费总计起运费近13.2万元。如果田华兵有13.2万元运费未支付吁华彬、吁三清，在田华兵未出具欠起运费条据的情形之下，吁华彬、吁三清不可能出具欠黄沙4621方的条据；如果双方互负债务结算时，不可能债务不互相抵消。4.在2014年之前，吁华彬、吁三清未购进沙，其仅提供场地供田华兵储存沙，以及提供起运、运输工具为田华兵起运、运输沙。由于在双方2014年6月结算之前吁华彬、吁三清未购进沙，所有储存的沙均系田华兵所有，即该期间不可能出现田华兵欠吁华彬、吁三清沙的事实。吁华彬、吁三清诉请田华兵返还9233.5方沙，首先要提供证据证明该期间自己有9233.5方沙，其次再提供证据证明自己的9233.5方沙被田华兵销售的事实，现吁华彬、吁三清并未提供证据证明上述事实。（二）一审法院对于2014年4月22日吁华彬、吁三清所送3100方沙不应计入吁华彬、吁三清受田华兵指定送沙数量事实正确，吁华彬、吁三清的该上诉理由不能成立。中都搅拌站（恒源商贸的业务）签字确认的编号为0162513的送沙单据显示客户名称为田华兵的原因，在于双方合作期间吁华彬、吁三清所送沙一般都是田华兵的沙，吁华彬、吁三清所送中都搅拌站的沙登记客户名称一般登记为田华兵，该登记客户名称系由作为运输者的吁华彬、吁三清报中都搅拌站。由于中都搅拌站已出具证明证实该批沙的沙款已由吁华彬、吁三清领取，而吁华彬、吁三清并未将沙款交由田华兵。因买卖合同的相对性，仅有卖方有权收取货款，吁华彬、吁三清作为该批沙货款的收取人，该批沙就只能认定系吁华彬、吁三清自己销售的沙。吁华彬、吁三清以中都搅拌站的送沙单确认卖方存在错误。至于吁华彬、吁三清认为领取20万的承兑汇票系自己单独与恒源商贸的业务往来。一方面与恒源商贸的证据相冲突，另一方面先付款后送沙不符合交易习惯，故该辩解理由不能成立。三、吁华彬、吁三清认为一审滥用自由裁量权的上诉理由不能成立。一审法院以证据作为依据，结合庭审查明的事实，依法作出判决。吁华彬、吁三清认为一审法院对于第三方中都搅拌站的送沙台帐未采取调查措施的理由错误，民事诉讼举证原则是“谁主张、谁举证”，本案双方当事人均将各自证据庭审中出示，也各自发表了质证意见。吁华彬、吁三清要求一审法院对送沙台帐采取调查措施没有法律依据，不符合民事诉讼举证规则。综上，请求驳回上诉，维持原判。田华兵向一审法院提出诉讼请求：一、吁华彬立即偿还田华兵欠款人民币135652元；二、吁华彬立即偿还田华兵黄沙4621方，如不能偿还，按现行市场价格150元/方价格赔偿；三、吁华彬、吁三清立即偿还田华兵黄沙2810方，如不能偿还的，按现行市场价格150元/方价格赔偿；四、吁华彬、吁三清按同期银行贷款利率标准支付上述欠款自起诉之日起至付清之日止的利息。五、诉讼费用由吁华彬、吁三清承担。吁华彬、吁三清向一审法院提出反诉请求：一、田华兵向吁华彬、吁三清返还黄沙12333.5方；二、田华兵向吁华彬、吁三清支付黄沙起运费、运费、筛沙费合计312985元。一审经审理查明，2010年底开始，田华兵与吁华彬、吁三清开始合作经营黄沙和混合沙取运及买卖业务，田华兵购进沙后由吁华彬、吁三清起运（从载沙的船上将沙运上岸）至吁华彬、吁三清的沙场库存，再由吁华彬、吁三清根据田华兵的指令送至购沙工地，销售沙款由田华兵收取，吁华彬、吁三清收取起运、运输等费用。2013年3月22日至2014年4月22日，双方因其他原因停止合作，2014年6月，双方对前期合作结算后，吁华彬于2014年6月27日出具欠田华兵135652元的欠条，同年6月29日，吁华彬出具到2012年止共欠田华兵黄沙4621方的证明。同年6月30日，田华兵与吁三清又签订了起运沙协议，2017年8月4日，双方在中间人唐中喜、吁端阳等人的参与下，对后期合作期间算帐，吁华彬签字确认“矿场库沙2810方由吁三清欠田华兵。田华兵主张争议的9233.5方沙和3100方沙已在2014年6月双方结算时已结算，吁华彬出具135652元欠条和欠4621方沙时已将该批沙结算，不应再计入2017年8月4日双方算帐时的帐务。吁华彬认为该批沙的原始条据由其保持，且双方已明确认可2014年6月系对2012年年底之前的帐务，故应认定该批沙在2014年6月双方结算时未计于吁华彬受指定由吁三清付款田华兵”（审理查明矿场库沙2810方为混合沙），同时算账显示田华兵应付吁华彬、吁三清起运费等合计312985元。一审法院认为：本案的主要争议焦点：一、2013年3月22日387车9233.5方的票据所对应的沙双方是否在2014年送沙量进行结算，是否应计入2017年8月4日双方结算时吁华彬受指定送沙数量。一审法院认为：一是从证据上看。双方就送沙进行了两次结算，吁华彬、吁三清均出具了书面条据，书面条据中均未提及存在送沙争议，且吁华彬、吁三清所举证据均不能证明争议的9233.5方沙在2014年6月27日未进行结算；二是从交易习惯上来看。田华兵主张2012年底为阴历年底，吁华彬、吁三清在庭审中也明确为阴历年底，田华兵与吁华彬、吁三清双方均认可争议9233.5方沙系从2013年元月至2013年3月22日由吁华彬分批送至汉川市恒远商贸有限公司，后于2013年3月22日一并就该批沙结算后出具的收据。2013年元月对应阴历为2012年11月，2013年3月22日对应阴历为2013年2月11日，即确认该批沙系在2012年阴历11月份已开始送沙，且跨2012年阴历年。同时，2013年3月22日至2014年4月22日之间，吁华彬没有受田华兵指定送沙。分析可见，田华兵与吁华彬、吁三清按习惯常理结算时是对前期的帐务结算。因2013年3月至2014年4月双方之间没有送沙的业务发生，间隔1年多后结算时，双方不可能将2013年元月至2013年3月22日送沙387车、9233.5方沙只结算至阴历年前部分或不予结算。2014年6月底双方确认是对2012年阴历年底之前合作经营的结算，应是对本案争议9233.5方沙已一并进行了结算；三是从常理推断。9233.5方沙，方量及沙款数额均较大，且发生在两次结算之前，特别是2017年8月，双方就沙再次结算时，如果存在田华兵欠其沙款的情况，吁三清、吁华彬再次出具欠田华兵沙的条据，与常理相悖。故一审法院综合认定，吁三清、吁华彬关于9233.5方的辩称和反诉理由不能成立。二、2014年4月22日126车3100方沙的票据所对应的沙是否应由田华兵返还给吁三清、吁华彬。田华兵认为2014年4月22日，吁三清送沙中都商砼126车3100方沙，已由吁三清领取汉川市恒远商贸有限公司20万承兑汇票作为该批沙款，不应再由田华兵支付。吁华彬认为吁三清领取的承兑汇票20万元系吁三清、吁华彬与汉川市恒远商贸有限公司的单独业务，与其受田华兵指定送沙并非同一项目，故应该计入系受田华兵指定黄沙，由田华兵返还。一审法院认为，结合交易习惯，买卖沙的模式是先送沙，后付款，吁三清、吁华彬庭审称2014年8月22日开始自己的送沙业务，同年9月22日才对送沙数量进行结算，而吁三清在领取承兑汇票20万元均在吁三清、吁华彬自己的送沙业务结算之前，同时汉川市恒远商贸有限公司出具证明证实3100方沙的沙款已由吁三清领取20万承兑汇票，故2014年4月22日126车3100方沙货款已由吁三清结算，不应再由田华兵向吁三清、吁华彬返还。吁三清、吁华彬称是先付款，后送货，不符合交易习惯，有悖常理，故吁三清、吁华彬的辩称理由及反诉请求不能成立。综上，吁华彬、吁三清在履行为田华兵起运、储存、运输黄沙合同过程中，欠付田华兵沙款并占有田华兵黄沙及混合砂，应予返还，吁华彬、吁三清对共同经营事实未提出异议且共同提出反诉请求，印证了吁华彬、吁三清应共同承担责任。田华兵拖欠吁华彬、吁三清运沙等费用应予支付。田华兵诉请按每方150元价格计算沙款及利息损失，因未提交证据证实，一审法院未予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百九十二条、第三百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：1.吁华彬、吁三清于判决生效之日起三日内偿还田华兵沙款人民币135652元；2.吁华彬、吁三清于判决生效之日起三日内偿还田华兵黄沙4621方；3.吁华彬、吁三清于判决生效之日起三日内偿还田华兵混合砂2810方；4.田华兵于判决生效之日起三日内支付吁华彬、吁三清起运费、运费、筛沙费等合计312985元；5.驳回田华兵的其他诉讼请求；6.驳回吁华彬、吁三清的其他反诉请求。上述给付内容，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。一审案件受理费16052元，诉讼财产保全费5000元，合计21052元，由田华兵负担4103元，由吁华彬、吁三清负担16949元；一审案件反诉费12107元，由吁华彬、吁三清负担7545.4元，田华兵负担4561.6元。本院二审期间，吁华彬、吁三清为支持其上诉主张向本院提交一份证据，田华兵未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。吁华彬、吁三清向本院提交的证据：2020年6月8日汉川市公安局出具的证明一份。拟证明：田华兵因此案找人到吁华彬、吁三清住处对吁华彬、吁三清进行威胁、恐吓。针对吁华彬、吁三清提交的证据，田华兵的质证意见：该份证据与本案事实没有关联性。同时，证明反映的内容不能达到吁华彬、吁三清提供该证据的证明目的，请求法院不予采信。针对吁华彬、吁三清提交的证据，本院认证认为：该份证据系汉川市公安局城北水陆派出所出具，并加盖公章，本院对该份证据的真实性予以确认；但该份证明内容未记载田华兵对吁华彬、吁三清进行威胁、恐吓，故本院对该份证据的证明目的不予采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，2014年6月27日，吁华彬（喻斌）出具一份欠条：“今欠到田华兵壹拾叁万伍仟陆佰伍拾贰元整￥135652.00”；同年6月29日，吁华彬（喻斌）出具一份证明：“到2012年止共欠田华兵黄砂4621方，肆仟陆佰贰拾壹”；2017年8月4日，吁华彬（喻斌）出具一份条据：“田华兵实际进砂33877方，砂场库砂2810方。砂场库存砂2810方，由吁三青欠田华兵”。本院认为，本案系因吁华彬、吁三清与田华兵之间起运、转运、储存沙而引起，故应定性为运输合同、仓储合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题：吁华彬、吁三清主张的9233.5方黄沙是否已经过结算；田华兵应否向吁华彬、吁三清返还黄沙12333.5方。关于焦点问题，本院认为，本案中应当认定吁华彬、吁三清主张的9233.5方黄沙已经过结算；田华兵不应向吁华彬、吁三清返还黄沙12333.5方。理由如下：1.①田华兵与吁华彬、吁三清均认可2014年6月底的结算系对2012年阴历年底前的结算。②吁华彬、吁三清主张的9233.5方沙业务发生于2013年元月至2013年3月22日，该期间对应的阴历时间为2012年11月至2013年2月11日。③2013年3月22日至2014年4月22日之间，吁华彬、吁三清与田华兵之间没有发生起运沙业务。且2017年8月4日双方的结算亦未提及上述9233.5方沙，故应当认定2014年6月底的结算，对本案争议的9233.5方沙已一并进行了结算。④田华兵一审中已提交了吁华彬分别于2014年6月27日、2014年6月29日、2017年8月4日出具的欠条、证明、条据等证据证明，双方就2012年止的黄沙及款项进行了结算，且2017年8月4日又进行过一次结算，田华兵已尽到了其举证义务。⑤吁华彬、吁三清主张案涉9233.5方黄沙未进行结算，但未提交有效证据予以证明。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条的规定，本院对田华兵的主张予以采信，对吁华彬、吁三清的主张不予支持，认定吁华彬、吁三清主张的9233.5方黄沙已在2014年6月底进行了结算。2.至于2014年4月22日的3100方沙。田华兵已提交证据证明吁三清领取了汉川市恒远商贸有限公司20万承兑汇票作为该批沙款；吁三清、吁华彬主张上述20万元系与汉川市恒远商贸有限公司的单独业务，但未提交有效证据予以证明，故本院对吁华彬、吁三清的该项上诉主张不予支持。综上，吁华彬、吁三清未提交有效证据证明其上诉主张，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12107元，由吁华彬、吁三清共同负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；