福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1320号 上诉人（原审被告）：厦门新长诚钢构工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林杏北路39号。 法定代理人：吴志良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨美玲、王子继，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：刘峰远，男，1961年11月29日出生，汉族，住江西省贵溪市，现住福建省厦门市集美区。 上诉人厦门新长诚钢构工程有限公司（以下简称新长诚公司）因与被上诉人刘峰远劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新长诚公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回刘峰远的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定新长诚公司未提出充分的证据证明刘峰远给新长诚公司造成重大损害系事实认定错误。新长诚公司提交的《调解协议书》（以下简称协议书）已经证明了新长诚公司的母公司厦门日上集团股份有限公司（以下简称厦门日上公司）需赔付死者家属487265.66元，厦门日上公司已先行支付15万元，同时委托保险公司代为支付337265.66元给死者亲属的事实。另因刘峰远导致的交通事故，厦门日上公司名下车牌号为闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车被交警暂扣近2个月，致使该车无法投入运营造成利润损失22530.63元。根据《员工手册》“奖惩制度”第2.6.13条“未按照本岗位职责完成岗位任务，严重违反公司规章制度，存在严重渎职、失职行为，给公司造成直接或间接损失的，公司可按规定予以违纪辞退”。刘峰远作为司机，未遵守交通法规造成致人死亡的重大交通事故，显然是失职行为并给新长诚公司造成损失，新长诚公司依据规定辞退刘峰远合法合规。二、一审法院认定《员工手册》未经过民主程序系事实调查不清。在案号为厦集劳仲案（2019）1034号仲裁案件中，刘峰远认可了《员工手册》的效力，对其三性均无异议。但在本案中却全盘否认《员工手册》的效力，这种为获得赔偿金而不顾事实的不诚信诉讼行为应当予以惩戒。新长诚公司的《员工手册》完全是严格按照民主程序制定的，2016年5月召开职代会，职工代表全员通过该手册，并在会后报送新长诚公司工会和厦门市集美区杏林街道工会委员会审查备案。因此，新长诚公司依据合法有效且被刘峰远了解认同的《员工手册》解除与刘峰远的劳动关系合法有效。三、一审法院不予采信刘峰远于2018年12月27日至2019年2月26日期间的旷工行为，是无视事实依据。刘峰远因交通事故驾驶证被暂扣6个月，虽不能履行驾驶岗位职责，但仍然是新长诚公司的员工，新长诚公司也支付其基本工资。因此刘峰远应当按照公司规定上下班并打卡，考勤明细表中也能看出交通事故后2018年12月3日至26日刘峰远也遵守公司制度按时打卡。但自2018年12月27日至2019年2月26日，刘峰远并未按照《员工手册》的请假规定请假，亦未按时打卡已经构成缺勤旷工。新长诚公司依据相关规定予以辞退属于合法行为。一审法院认定因驾驶证被暂扣，刘峰远就可以不按照公司规定免除上班打卡考勤义务，同时新长诚公司还需支付其基本工资，显然是错误的。综上所述，刘峰远作为新长诚公司的货车司机，理应了解司机职业的最基本的职责就是安全驾驶，遵守交通法规。但其明知法律规定却违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之有关规定，造成重大交通事故，并给新长诚公司造成了重大损失，且无故旷工的行为证据确凿。因此新长诚公司依据依法制定的《员工手册》解除与刘峰远劳动关系的行为合法有效，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。 刘峰远辩称，刘峰远于2012年3月1日入职新长诚公司工作，双方有签订《劳动合同》，合同期限2018年9月16日至2021年11月29日，新长诚公司在未和刘峰远一致协商的情形下，单方解除刘峰远的劳动合同系违法解除。事故发生后刘峰远暂在公司待命协助调解交通事故理赔事宜，而新长诚公司没有支付一文钱给刘峰远生活，刘峰远无法在厦门解决吃饭的问题，故在2018年12月26日向新长诚公司的张经理口头请假了2个月回江西老家，新长诚公司的张经理允许了刘峰远的请假。此外，新长诚公司提供的《解除劳动合同通知工会函》不能当作解除双方劳动关系的依据，该工会与新长诚公司是一个单位，双方是恶意串通，刘峰远根本未违反新长诚公司的规章制度以及劳动纪律，也没有旷工。新长诚公司主张刘峰远违反公司规章制度及旷工不能成立，其单方解除劳动关系违法，依法应当支付刘峰远二倍赔偿金。 刘峰远向一审法院起诉请求：确认新长诚公司单方解除与刘峰远的劳动关系违法并赔偿刘峰远的经济赔偿金63602.58元（7个月×2×4543.04元/月）。 一审法院认定事实：刘峰远于2012年3月份入职新长诚公司，工作岗位为大型半挂牵引车驾驶员，双方于2018年9月16日最后签订一份固定期限劳动合同，约定合同期限自2018年9月16日起至2021年11月29日止，工作时间为标准工时制。新长诚公司于每月18日支付刘峰远上一月份的工资。新长诚公司通过银行转账向刘峰远支付2018年工资为：1月660.95元，2月584.32元，3月6505.16元，4月5994.52元，5月3163.11元，6月6058.99元，7月3976.49元，8月1439.21元，9月3385.26元，11月3061.63元，12月3074.24元。新长诚公司为刘峰远缴交了2012年3月至2019年2月期间的社会保险费。2018年9月9日，刘峰远驾驶重型半挂牵引车牵引重型平板半挂车沿厦门市同安区新民镇（工业园）二环南路与同辉路交叉路口遇红灯停车等候，在绿灯亮起时起步直行时，与右侧直行车道左转弯的普通二轮摩托车发生碰撞，致摩托车驾驶人当场死亡，刘峰远与死者均负该次事故同等责任，刘峰远驾驶证被暂扣六个月。2019年1月22日交通事故保险理赔事宜办理完毕，新长诚公司的股东之一厦门日上公司与死者家属就交通事故赔偿问题签订协议，厦门日上公司同意赔偿死者家属487265.66元，其中337265.66元由该公司委托中国人寿财产保险股份有限公司厦门分公司支付。刘峰远在2018年12月3日至2018年12月26日7:53期间、2019年2月27日17:23至2019年3月7日7:27期间有到新长诚公司打卡，2018年12月27日至2019年2月26日期间没有打卡。2019年3月15日，新长诚公司发布人事奖惩公告，以刘峰远连续旷工三天以上且因工作失误对公司造成重大损失为由辞退刘峰远。 2019年3月21日，刘峰远以新长诚公司为被申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、裁令新长诚公司向刘峰远支付2018年10月至2019年3月期间的工资共11473.5元；二、裁令新长诚公司向刘峰远支付经济补偿金42000元。2019年6月6日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2019]0657号-1裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起七日内，新长诚公司应当支付刘峰远2018年10月至2019年3月期间的工资差额3935.11元。二、驳回刘峰远的其他仲裁请求。同日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会还作出厦集劳仲案[2019]0657号-2裁决书，就刘峰远请求确认其与新长诚公司于2019年3月20日解除劳动合同的仲裁请求裁决：确认刘峰远与新长诚公司于2019年3月15日解除劳动关系。上述两份裁决作出后，刘峰远、新长诚公司均未就裁决向人民法院提起诉讼。新长诚公司已经按照厦集劳仲案[2019]0657号-1裁决向刘峰远支付了2018年10月至2019年3月期间的工资差额3935.11元。2019年6月18日，刘峰远以新长诚公司为被申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令新长诚公司向刘峰远支付赔偿金63602.58元。2019年8月8日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2019]1034号裁决书，裁决：驳回刘峰远的仲裁请求。刘峰远不服该仲裁裁决向一审法院提起本案诉讼。 对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.刘峰远提交工资条两份，拟证明新长诚公司在2019年1月和2019年2月有给刘峰远工资条，但未支付工资。新长诚公司对工资条的真实性不予认可。两份工资条均无盖章或签名，无法确认是否新长诚公司所出具，故无法确认其真实性。2.新长诚公司提交《员工手册》拟证明根据《员工手册》第2.6.13条：“未按照本岗位职责完成岗位任务，严重违反公司规章制度，存在严重渎职、失职的行为，给公司造成直接或间接经济损失者，公司予以违纪辞退”和第2.6.10条规定：“无故旷工两日或全月累计旷工三日或全年累计旷工五日者可以违纪辞退”，对于存在旷工或严重失职的员工可予以辞退。庭审中，新长诚公司并提出在刘峰远2012年3月入职时已将《员工手册》的内容告知刘峰远，但因2016年15号台风致档案室进水，原始资料灭失无法提供。刘峰远对该《员工手册》的真实性不予确认，并提出从未看到过《员工手册》。对于《员工手册》,因系新长诚公司单方制定,新长诚公司未提供证据证明《员工手册》的制定程序是否合法以及是否向刘峰远公示,且刘峰远对该证据的真实性不予认可,故一审法院对《员工手册》的真实性不予确认。3.新长诚公司提交刘峰远考勤明细表，拟证明刘峰远在2018年12月28日至2019年2月27日连续旷工两个月。刘峰远对该考勤明细表的真实性无异议，但提出其并非旷工而是请假，已于2018年12月26日向新长诚公司的张丽玲口头请假并经准许回江西老家等通知。对于考勤明细表，因双方均认可其真实性，一审法院予以采信。4.新长诚公司提交解除劳动合同通知工会函两份，拟证明新长诚公司已于2019年2月27日、2019年2月28日向工会告知与刘峰远解除劳动合同，2019年3月12日工会同意辞退。刘峰远对该函的真实性不予确认。解除劳动合同通知工会函显示新长诚公司已于2019年2月27日向其工会发出该函件,两份函件记载的解除劳动合同的原因分别为“因刘峰远违反公司规章制度给公司造成较大损失”、“因刘峰远违反公司规章制度《员工手册-奖惩制度》第2.6.13条‘未按照本岗位职责完成岗位任务，严重违反公司规章制度，存在严重渎职、失职行为，给公司造成直接或间接经济损失者，公司予以违纪辞退’给公司造成较大损失”，工会于2019年3月12日回复“无异议”并加盖印章，一审法院对该函的真实性予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点在于新长诚公司是否违法解除劳动合同。刘峰远认为其在交通事故中负同等责任，不存在酒驾或严重超载，不存在重大过错，没有给新长诚公司造成重大经济损失、没有违反公司规章制度，新长诚公司系违法解除劳动合同。新长诚公司认为刘峰远发生交通事故负同等责任系未完成任务且违反交通法律法规，另有严重旷工情形，违反了《员工手册》第2.6.13条、第2.6.10条之规定，故其解除劳动合同合法。一审法院认为，刘峰远因交通事故驾驶证被暂扣六个月，无法履行驾驶员岗位职责，新长诚公司也未安排其从事其他岗位工作，故对于新长诚公司提出刘峰远2018年12月27日至2019年2月26日期间系旷工，不予采信。新长诚公司据此解除与刘峰远的劳动合同，于法无据。对于新长诚公司以刘峰远严重违反规章制度造成其经济损失为由解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”新长诚公司以刘峰远“违反公司规章制度给公司造成较大损失”、“违反公司规章制度《员工手册-奖惩制度》第2.6.13条‘未按照本岗位职责完成岗位任务，严重违反公司规章制度，存在严重渎职、失职行为，给公司造成直接或间接经济损失者，公司予以违纪辞退’”为由与刘峰远解除劳动合同，但未能提供充分证据证明该些规章制度已经法律规定的民主程序所制定，也未能提供充分证据证明刘峰远造成用人单位重大损害，新长诚公司据此解除与刘峰远的劳动合同，违反法律规定。 关于刘峰远主张的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，刘峰远自2012年3月份入职新长诚公司，新长诚公司于2019年3月15日提出解除与刘峰远的劳动合同，故本院认定赔偿金的计算期间为7个月，双方解除劳动合同前十二个月即2018年3月16日至2019年3月15日期间刘峰远的月工资分别为：2018年3月6505.16元（3月16日至3月31日期间的工资计为6505.16元÷2=3252.58元），2018年4月5994.52元，2018年5月3163.11元，2018年6月6058.99元，2018年7月3976.49元，2018年8月1439.21元，2018年9月3385.26元，2018年11月3061.63元，2018年12月3074.24元，以及新长诚公司按照厦集劳仲案[2019]0657号-1裁决已向刘峰远支付的2018年10月至2019年3月期间的工资差额3935.11元，以上合计37341.14元，则双方解除劳动合同前十二个月刘峰远的月平均工资为3111.76元，赔偿金应为3111.76元/月×7个月×2＝43564.66元，刘峰远主张新长诚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金63602.58元，其中43564.66元于法有据，予以支持。其余部分赔偿金诉讼请求于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、厦门新长诚钢构工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘峰远违法解除劳动合同的赔偿金43564.66元；二、驳回刘峰远的其他诉讼请求。 就一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，新长诚公司提交：证据一《2018年1月至8月的货物运载汇总》，内容为刘峰远驾驶的车辆运营情况，拟证明2018年1月至8月间的月均利润为13253.31元；证据二《车辆放行申请单和交通事故暂扣及解除登记表》，内容为案涉事故车辆因交通事故于2018年9月9日至10月31日被交警暂扣，拟证明该车辆因被扣而无法运营造成新长诚公司的运营损失；证据三厦集劳仲案（2019）1034号劳动仲裁案的《开庭笔录》，内容体现刘峰远在该案仲裁开庭质证时，表示对新长诚公司提交的证据《员工手册》无异议，拟证明刘峰远在本案中对《员工手册》提出异议的理由不能成立；证据四《职工代表大会讨论记录表和基层召开工作会内的大会报告单》，内容为新长诚公司提交的《员工手册》等证据无异议于2016年3月21日召开职工代表大会通过《员工手册》。拟证明《员工手册》是经过民主程序制定，属于合法有效的公司规章制度；证据五《收据》，内容为交通事故死者家属于2018年9月20日、21日收到厦门日上公司支付的15万元。拟证明已支付给交通事故死者家属15万元。刘峰远在庭审质证中表示，对证据一、二、三、五的“证据三性”均没有异议；对证据四的“证据三性”不予认可，称该证据是新长诚公司单方面制作，不能证明员工手册有经过职工代表大会同意。庭后，刘峰远又以书面方式提出对前述证据一、二、三、五的“证据三性”也均不予认可。 本院认为，新长诚公司据以单方解除劳动关系的依据是，刘峰远严重违反公司规章制度，存在严重渎职、失职行为，给公司造成直接或间接损失。从查明的事实看，刘峰远因交通事故，造成事故一方的摩托车驾驶人当场死亡。经公安交警部门认定，刘峰远与死者均负该次事故同等责任。之后，除了保险公司的赔付外，新长诚公司一方还支付死者一方15万元，名下车牌号为闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车被交警暂扣近2个月。确实，由于刘峰远的过失行为，造成了公司较大的经济损失。但是，从刘峰远从事的受雇工作性质看，本身就是个高风险的职业。新长诚公司将一起同等责任的交通事故作为其单方解除劳动合同的理由，显然是牵强的。其实，本案的争议与事故之后的工作安排是有联系的。因本次事故，刘峰远本人驾驶证也被暂扣六个月，这期间刘峰远未能继续履行驾驶员的工作，新长诚公司亦未为刘峰远安排适当的工作，以致双方在日常的上班打卡上发生争议。可见，双方对合同的解除结果上均存在一定过错，一审法院认定新长诚公司违法解除合同，证据和理由上略显不足。综合以上事实，也鉴于双方已经实际解除劳动关系，侧重于评判哪一方在本案中的过错程度，无利于本案双方的争议解决。为此，本院参照“双方协商解除”的法律规定，由新长诚公司按刘峰远的服务年限，以每年一个月的工资标准给予经济补偿，即新长诚公司支付刘峰远21782.32元（3111.76元／月×7个月）。 综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 一、维持厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4920号民事判决第二项，即“驳回刘峰远的其他诉讼请求”； 二、变更厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4920号民事判决第一项为：厦门新长诚钢构工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘峰远解除劳动合同的补偿金21782.32元； 三、驳回厦门新长诚钢构工程有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费减半收取5元、二审案件受理费10元，均由厦门新长诚钢构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇二〇年六月十一日 法官助理 张 艳 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。