重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民初68号原告（执行案外人）：饶恒芝，女，1962年10月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈留，贵州教学律师事务所律师。被告（申请执行人）:重庆银行股份有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，统一社会信用代码91500000202869177Y。法定代表人：林军，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘西持，重庆静昇律师事务所律师。第三人(被执行人)：贵阳荣达房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区温泉路怡泉商居商住楼，统一社会信用代码9152010072215698XC。法定代表人：文学强，该公司董事长。原告饶恒芝与被告重庆银行股份有限公司（以下简称重庆银行）、第三人贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称贵阳荣达房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月3日公开开庭进行了审理。原告饶恒芝及其委托诉讼代理人范应普，被告重庆银行的委托诉讼代理人廖东锋、刘西持到庭参加诉讼。第三人贵阳荣达房地产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。饶恒芝向本院提出诉讼请求：1.依法解除对饶恒芝位于“悦景新城”31-B栋负二层第7号门面（以下简称案涉房屋）的查封并停止执行；2.依法确认案涉房屋属于饶恒芝所有；3.案件受理费由重庆银行承担。事实和理由：2013年11月27日，饶恒芝与贵阳荣达房地产公司签订了《意向购买“悦景新城”商铺协议》（以下简称《意向购买协议》），约定饶恒芝购买贵阳荣达房地产公司的案涉房屋，建筑面积61.44平方米，每平方米单价28000元，购房总价1720320元。协议签订后，饶恒芝依约向贵阳荣达房地产公司支付了协议约定的相应款项，贵阳荣达房地产公司将门面交付给饶恒芝占有使用。饶恒芝多次要求贵阳荣达房地产公司办理房屋产权登记。2019年，饶恒芝向乌当区不动产中心了解，方知贵阳荣达房地产公司在将门面销售给饶恒芝后，于2016年3月将案涉房屋的土地使用权和建筑物所有权向重庆银行委托的中泰信托有限责任公司提供了抵押。后因贵阳荣达房地产公司未履行还款义务，重庆银行提起诉讼并申请财产保全。重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）作出（2019）渝执保6号民事裁定，对案涉房屋的土地使用权和地上建筑物进行了查封。饶恒芝认为，其与贵阳荣达房地产公司签订的《意向购买协议》在抵押之前，且案涉房屋已交付饶恒芝占有使用，贵阳荣达房地产公司将案涉房屋设定抵押的行为严重侵犯了饶恒芝的合法权益。重庆银行在与贵阳荣达房地产公司设定抵押时，未尽谨慎注意义务，其抵押权对饶恒芝所使用占有的房屋并不产生排他权利，故饶恒芝提出了执行异议申请。重庆高院作出（2019）渝执异84号执行裁定驳回了饶恒芝的执行异议，饶恒芝遂提起本案诉讼。重庆银行答辩称，重庆银行对案涉房屋享有抵押权已经生效判决确认，重庆银行有权行使抵押权，对案涉房屋申请执行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”而案涉房屋至今仍未取得商品房预售许可证，且未办理竣工验收备案登记，故饶恒芝与贵阳荣达房地产公司签订的《意向购买协议》即使属于商品房买卖合同，也应无效。饶恒芝没有与贵阳荣达房地产公司签订合法有效的商品房买卖合同，即使占有也非合法占有。故请求人民法院驳回饶恒芝的诉讼请求。贵阳荣达房地产公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现认定事实如下：2013年11月27日，饶恒芝（乙方）与贵阳荣达房地产公司（甲方）签订《意向购买协议》，约定：一、乙方意向购买甲方开发的“悦景新城”门面一间，如附件图所示，按甲方编号为×栋楼负二层第7号铺（以下简称“该门面”），建筑面积61.44平方米。二、双方签署本协议时，认定该门面以建筑面积计算单价为28000元/平方米，该单价在双方签署《商品房买卖合同》时，不因市场原因而发生任何变动。三、以上述单价为准，计算该门面总价为1720320元，签署本协议时乙方向甲方支付定金200000元，签署本协议后的30日内乙方须向甲方支付额款不低于该门面总价的50%共计860320元，如乙方未能在该约定的时间支付约定的款项，甲方有权将门面另售他人，且不退换该门面所交的定金，双方签署《商品房买卖合同》时，根据乙方意愿、相关部门和金融机构规定选择付款方式，在该门面面积经房管部门核实后，据实多退少补。……六、在甲方发出签署《商品房买卖合同》的通知后，乙方于15日内带齐相关资料到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》及补齐尾款或办理相关按揭手续。乙方如不购买该铺，甲方一次性无息返还乙方意向购买该铺所支付给甲方的所有款项。……十、双方依据本协议签订《商品房买卖合同》时，本协议自动失效”。该《意向购买协议》后附负二层门面图。贵阳荣达房地产公司于2013年11月27日、2014年1月27日、2014年6月12日、2015年1月21日、2015年5月20日先后向饶恒芝出具了共计1170320元的门面款收据，并加盖贵阳荣达房地产公司财务收款专用章。饶恒芝还举示了部分银行流水及转账凭证。饶恒芝就案涉房屋举示的一份门面租赁合同，落款时间为2019年7月28日，承租方为张培。贵阳荣达房地产公司开发的案涉房屋至今未取得商品房预售许可，亦未办理不动产初始产权登记。案涉房屋于2014年1月21日至2017年1月22日期间，由贵阳荣达房地产公司抵押给中国工商银行股份有限公司重庆较场口支行，抵押金额30000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第00023**号。案涉房屋于2016年3月18日至2021年3月17日期间，由贵阳荣达房地产公司抵押给中泰信托有限责任公司，抵押金额25000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第00005**号。另查明：根据重庆银行的诉讼财产保全申请，本院于2019年1月24日作出（2019）渝民初9号民事裁定书、（2019）渝执保6号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结被保全人贵阳荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔合计价值290208417.04元的财产。之后本院于2019年1月28日查封了贵阳荣达房地产公司名下的位于贵阳市乌当区北衙路的商业、车库共82套和尚善御景小区的50套房屋以及土地使用权（证号为乌国用[2013]第64号），并在房产所在地张贴了查封公告。重庆银行与被保全人贵阳荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔借款合同纠纷一案，本院经审理后于2019年3月18日作出（2019）渝民初9号民事判决书，判决贵阳荣达房地产公司偿还重庆银行借款本金249374442.15元及利息、罚息、复利、违约金、律师费，并由文学强、丁建英、文川、文黔承担连带清偿责任，重庆银行在上述确定的对贵阳荣达房地产公司享有的债权范围内就（2016）乌当不动产证明第00005**号《不动产登记证明》、（2016）乌当不动产证明第00005**号《不动产登记证明》所记载的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。贵阳荣达房地产公司因不服该判决而提起上诉，后因贵阳荣达房地产公司未交上诉费并申请撤回上诉，中华人民共和国最高人民法院于2019年7月1日作出（2019）最高法民终841号民事裁定书，裁定按上诉人贵阳荣达房地产公司自动撤回上诉处理，（2019）渝民初9号民事判决书自该裁定书送达之日起发生法律效力。事后因该案被告均未履行义务，重庆银行向本院申请执行。本院于2019年9月24日立案执行，并于2019年10月8日作出（2019）渝执42号执行裁定书，裁定将该案指定由重庆市第五中级人民法院执行。饶恒芝向本院提出执行异议，本院于2019年10月23日作出（2019）渝执异84号执行裁定书，裁定驳回饶恒芝的执行异议，饶恒芝遂提起本案诉讼。以上事实，有《意向购买协议》、收据、门面租赁合同、房屋记载表、不动产产权情况记载、执行裁定书、民事判决书等证据佐证，可以认定。本院认为，本案争议焦点为：饶恒芝对案涉房屋的权利是否足以排除法院执行，案涉房屋是否属于饶恒芝所有。本院评判如下：饶恒芝对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，案涉房屋不属于饶恒芝所有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉房屋至今尚未取得预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，即使《意向购买协议》属于商品房买卖合同性质也系无效合同，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。饶恒芝主张其购买的案涉房屋是现房，出卖人贵阳荣达房地产公司未持有商品房预售许可证明不影响合同效力。根据《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人的行为。前述办法第七条亦规定了商品房现售应当符合七项条件即：“（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”饶恒芝在本案中并未举示证据证明，其与贵阳荣达房地产公司签订《意向购买协议》时案涉房屋已办理竣工验收，故饶恒芝与贵阳荣达房地产公司签订《意向购买协议》时，案涉房屋并不具备现房销售的条件，关于其“购买的系现房，无需预售许可证，其已签订合法有效的商品房买卖合同”的理由不成立。饶恒芝举示的房屋记载表载明的不动产单元号、不动产证明号不能证明案涉房屋已办理不动产初始登记。因此，饶恒芝对案涉房屋不享有足以排除法院执行的民事权益。另，《意向购买协议》属债权合同，饶恒芝仅凭与荣达房地产公司签订的《意向购买协议》尚不能取得案涉房屋的物权，故饶恒芝要求确认案涉房屋属于其所有的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，饶恒芝的诉讼请求不能成立，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决如下：驳回饶恒芝的诉讼请求。案件受理费20282.88元由饶恒芝负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 徐 宾审判员 周 倩审判员 米 阳二〇二〇年六月十八日书记员 谢奇静