山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2368号上诉人（原审原告）：张立发，男，1968年4月17日出生，汉族，住蓬莱市。法定代理人：张某1，男，1970年10月29日出生，汉族，住蓬莱市。系张立发弟弟。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴松真，男，1987年3月15日出生，汉族，住蓬莱市，原蓬莱市小门家镇松真木材经销处经营者。委托诉讼代理人：迟晓明，山东宸来律师事务所律师。上诉人张立发因与被上诉人戴松真劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张立发上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判2014年冬至2018年11月28日张立发与原蓬莱市小门家镇松真木材经销处（以下简称松真木材经销处）存在劳动关系；一审、二审诉讼费由戴松真承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决依据不足。从主体资格看，松真木材经销处在工商部门登记备案，并领取营业执照，具有用人单位的主体资格。张立发自2014年冬天开始就在松真木材经销处工作，早晨7：30准时上班，一天装5-6辆车，经常加班至夜间两点，在没有装卸任务的时候，张立发在单位干日工(锯木头，装落地果，跟随戴松真到山上收农户的苹果树，并负责看挖掘机和记工时等工作)，上班期间接受戴松真管理和监督并发放工资。从工作性质看，张立发装木头和锯木头(用于烧炭)均属于松真木材经销处经营范围。张立发受单位管理和发放工资，按照经营者指派工作，符合事实劳动关系特征。戴松真辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律合法正确，请求二审法院驳回张立发的上诉请求。张立发向一审法院起诉请求：1.确认张立发与松真木材经销处自2014年冬至2018年11月28日存在劳动关系；2.诉讼费用由戴松真承担。一审法院认定事实：戴松真原经营松真木材经销处，经营范围为木材、木炭零售，营业场所小门家镇转山高家村，成立于2012年8月8日，于2019年3月26日注销。张立发于2018年11月28日在小门家镇加油站西50米左右戴松真住房后面的场地装木头时从车上摔到地上受伤。张立发于2019年3月8日向蓬莱市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2019年4月3日中止工伤认定程序。张立发于2019年4月9日向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由做出不予受理通知书。张立发称其2014年冬天经人介绍到松真木材经销处工作，双方未签订劳动合同，对装卸工作约定工资发放方式为装车每吨15元，做日工一天150元，日工主要从事截木头、锯木头，用于烧炭，张立发每天早上7点半到戴松真处工作，受戴松真实际管理，由戴松真向张立发发放工资。装卸车按每吨15元计算，由具体装车工人平均分配，基本保持在三个人一组，由戴松真进行分配，该费用基本是4-5天以现金方式结一次。如果没有装卸车任务，张立发就给戴松真锯木头用于烧炭，每天150元。双方约定按月发放，但实际发放方式不固定，如果张立发需要生活费可以提前支取，都是通过现金方式，工作时戴松真都有记工。2018年11月28日张立发在戴松真住房后面的场地半挂车斗上负责接木头，戴松真开着抓木机往半挂车上装木头，张立发摔到地上受伤。戴松真称其父亲戴某1自己经营收木头、收苹果的活，收木头没有营业执照，装卸活是对外承包。张立发好像从2015年冬天开始做装车，费用是人工装车每吨30元，抓木机装每吨给工人15元，一般2-3天结算一次，其和其父亲、其对象都付过款。有时候5-6个人装车，有时候3个人装车，费用由他们中的一个人拿走，由他们自己分配，因为他们还要结算饭费和到装卸地点的车费、安全费。从2016年后就没有锯木头的活了，锯木头是在的厂房里，2016年以前张立发在其处和另外一家轮流干零活。出事的当天张立发是从事从其父亲承包的装木头的活。为证明自己的主张，张立发提供证人张某2出庭作证，张某2称张立发在松真木材经销处干活，与戴松真之间是雇佣关系，其在2015年冬天至2016年春天也在松真木材经销处做装卸木头的活，和张立发干的活是一样的，由戴松真管理，工资由戴松真直接发给每个人，工作地点在；工钱有时当天结，有时过两天结，干日工每天150元，装卸的费用按照吨数结算；张立发长期在那干，有时干日工，有时干装卸。张某2与张立发系堂兄弟关系。戴松真认为证人与张立发是近亲属关系，双方有利害关系，证人证言不能作为证据使用。张立发还提供张某1与戴松真父亲戴某1通话录音一份、与戴松真及戴松真母亲的谈话录音、与戴松真通话录音一份、与周卫强通话录音一份；戴松真认为与戴某1的录音可以看出张立发的承包款是由戴某1支付，张某1也找戴某1核对并索要承包款，说明张立发认可是承包戴某1的搬卸工作，所以才向戴某1索要款项，也说明张立发与戴松真之间不存在劳动关系，其他录音不能体现出张立发与戴松真之间存在劳动合同关系，不能达到张立发的证明目的。张立发还提交张立发装车、日工记录一宗。戴松真对记录有异议，认为没有戴松真签字。为证明自己的主张，戴松真提供落款日期为2018年10月28日的承包合同一份，记载“今有戴某1装木头承包装车，按包活计算，装期间出现任何意外与戴某1无关，装车承包人：（装杨树枝人工装车35元、果木25元、外加5元，包括行、走、吃饭、装车一切意外，抓木机装车每吨扣15元，装车发生意外，戴某1不负任何责任）。”下方签有“戴某2、张立发、陈东、张成国、周卫强、李进星”名字。张立发否认“张立发”的签字系其本人所签。戴松真还提供张诚明、周卫强、戴某2、戴某1出庭作证，张诚明称和张立发当初在戴松真青岛的碳厂干活，张立发说在小门家镇戴某1有承包木头的活，比在青岛挣钱多，其在2018年11月5日过来，做到2018年11月18日，张立发在其之前就到戴某1这干活了，费用按吨计算，由戴某1将钱给张立发或者是周卫强，他们再分配；周卫强称其和张立发是从2018年正月份开始在戴某1处干装卸工，戴某1跟他们结算，按照每车吨数计算钱，钱给一起干活中的一个人，他们自己分，其和戴某1是承包关系，其和戴某1之间没有合同；戴某2系戴松真的叔叔，其称是包的戴某1的活，主要是装木头，按照装的吨数算钱，其跟张立发也在一块干活，但不是固定的，钱是给一起装车的其中一个人，再平均分配，有时当天结算，有时2、3天结算；戴某1称工人是给其装木头，他们是承包其的活，木头送往淄博、寿光等处，其主要经营收木头（苹果树）、发木头，戴松真经营烧木炭，原来在转山高家干，后来因环保问题大约在2017年3月份停产，8月份左右又去了莱西烧炭，张立发除了装车不干别的活，有时候清理场地会多给装车的人50元或者100元等，张立发在其处没有干过日工活，其也没有日工活，张立发2017年在戴松真处干过日工活，张立发在2017年年底的时候作为老工人去莱西教新工人干了一个多月，2018年正月去青岛干了几天，又回来跟其装车，承包合同上张立发的签字是本人签字，时间是在2018年10月下旬，付钱有时是其付，其不在家时让其儿媳妇或者其对象付，付钱给他们其中的一个人，他们自己分，戴松真不参与其的经营，没有装木头的活的时候，其不知道张立发他们干什么，有活时给他们打电话，没活时也不在其处。张立发对上述证人证言均不认可，三人所陈述是否签承包协议等相关事宜都矛盾，证人戴某2、戴某1与戴松真之间有利害关系，证人证言不能采纳。一审法院认为，张立发与戴松真的争议焦点在于双方之间的法律关系是否是劳动关系，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案的情况，张立发未提供充分证据证明其受到松真木材经销处的规章制度管理，装车的劳动报酬按照计件方式计算，没有固定工资，张立发也未提供充分证据证明其为戴松真提供连续、稳定的工作，故其工作随意性较大，连续性和稳定性不强。作为劳动关系的重要特征是两个主体之间不仅存在财产关系，还存在人身依附关系，即隶属关系，而本案中，缺乏劳动法意义的隶属关系，不符合劳动关系构成的法律特征。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张立发与蓬莱市小门家镇松真木材经销处自2014年冬至2018年11月28日不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由张立发承担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。张立发主张与松真木材经销处存在劳动关系，对此应举证证实。张立发在一审提供证人张某2出庭作证，张某2与张立发系堂兄弟，二人存在利害关系，且张某2陈述张立发在松真木材经销处干活是雇佣关系，亦无法证实张立发主张的与松真木材经销处存在劳动关系。张立发一审提交张某1与戴松真父亲戴某1、与戴松真及其母亲、与戴松真、与周卫强的通话录音，上述录音均未提及张立发是为松真木材经销处提供劳动。张立发在一审提交的证据均不能证实其在松真木材经销处工作的事实，张立发主张与松真木材经销处存在劳动关系，证据不足，一审未予支持其主张，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张立发负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年六月二日书记员 林斐斐