广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24161号上诉人（原审原告）：黄和进，男，1989年9月25日出生，汉族，住广东省普宁市。被上诉人（原审被告）：深圳华盈城市信息股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道嘉宾路2018号深华商业大厦裙楼801室。法定代表人：林进千，总经理。委托诉讼代理人：刘伟国，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑茂侦，广东卓建律师事务所律师。上诉人黄和进因与被上诉人深圳华盈城市信息股份有限公司（以下简称华盈公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初18498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄和进上诉请求：1.华盈公司返还11月份少发绩效工资700元；2.华盈公司强行辞退系违法行为，赔偿黄和进双倍月薪12000元；3.华盈公司系恶意抢单行为，应返还黄和进业务提成工资8000元。事实及理由：1.在仲裁和一审中，华盈公司都已经确认少发绩效工资而且并未有举证，这是事实存在的，银行流水和工资单证据都可以证明，显示工资只发放到了11月，属于少发工资和拖欠工资行为。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第一款第（一）、（二）项的规定，华盈公司应予支付。2.华盈公司强行辞退系违法行为，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，单位辞退员工，应提前30天通知员工，但仲裁委和一审法院都并没有考虑这个合法前置。黄和进并未违反华盈公司的合同条例，华盈公司从仲裁到一审结束，亦从未举证黄和进拒绝和不同意公司安排的直接事实和依据证明。华盈公司主张黄和进违纪从而开除，应对此负有举证责任和承担不利后果。仲裁委和一审法院并未要求华盈公司提供直接事实和依据，仅依据华盈公司单方面的陈述，武断的判定，结果有失公平性，难以令人信服。在黄和进提交的证据中，2018年12月份考勤记录、调岗信息截图均显示黄和进在华盈公司公布调岗信息后，一直按时按点上班下班，兢兢业业完成工作安排。在音频文字资料辅证明中显示，黄和进非常积极配合调岗工作，并且及时跟上级开展新岗位工作，学习安排以及协商约定。黄和进一直都在严格履行华盈公司安排在完成新岗位工作内容，而华盈公司则以不正当理由强行辞退、甚至以软禁的威胁行为恐吓黄和进。华盈公司强行以这个理由辞退，纯粹是为了逃避劳动法责任，不想给黄和进赔偿金，同时抢走黄和进出单客户的提成行为。请求根据事实，结合劳动法，公平、公正的以维护弱势群体劳动者的合法权益。3.由于华盈公司违法行为，黄和进被迫辞退，导致无法完成最后一步签约动作。华盈公司是在黄和进工作汇报中得知项目进展情况，其目的明显是为了不想给黄和进任何赔偿金以及业务提成。在销售岗位中，业务提成系劳动者的重要组成部分，此恶意抢单行为，黄和进认为是侵犯到了自身的劳动所得权益。由于该项目已收到款项，华盈公司应该返还黄和进出单客户提成，并赔偿因此对黄和进造成的损失。华盈公司辩称：一、关于黄和进第1项诉讼请求。黄和进在劳动仲裁阶段并未提出，未经仲裁前置程序，不在本案审理范围。二、关于黄和进第2项诉讼请求。华盈公司系合法解除与黄和进的劳动关系，不需要赔偿黄和进主张的双倍月薪12000元。双方签订的《劳动合同》第二条第二款约定，因华盈公司经营的需要，黄和进同意在不变更合同其他各项条款的情况下，接受华盈公司安排的不在本合同约定范围之内的工作，如黄和进无正当理由拒绝接受华盈公司安排的工作，视为严重违纪，华盈公司有权与其解除劳动合同；第三款约定，华盈公司可以根据生产和工作需要及黄和进的身体状况、工作能力、综合素质和工作表现升、降黄和进的职务，调整黄和进的工作岗位、职务和福利待遇，或在华盈公司所属的不同部门或不同的分支机构之间调动，黄和进愿意服从华盈公司的安排。黄和进于2018年1月20日入职华盈公司处，任职招商事业部岗位，主要负责客户的开发、邀约，洽谈、制定服务方案并与客户签订协议，进行促成。作为公司业务开发岗位人员，黄和进自入职到离职，只有2018年6月、8月份的工资超过6000元，几乎没有业绩，拿的提成很少，远远达不到每月至少会有一单业务成交量的岗位要求，此事实可从黄和进提供的证据《薪资确认函》和《中国建设银行个人活期账户交易明细》看出。基于此，华盈公司认为黄和进不适合招商事业部，将其调至项目信息部。在项目信息部同样可以参与项目的提成，但黄和进单方面认为华盈公司系为了降低其薪酬，抢其提成才进行调岗。华盈公司对黄和进进行了多次沟通解释，在2019年2月份前成交的业务，会按照原来的薪酬制度计算提成，但黄和进始终不认同。在其上司郭思雨与黄和进最后一次的沟通中，黄和进仍不愿服从公司安排，不同意办理客户信息交接。另外，华盈公司为了提高公司的经济效益，于2018年11月份提出公司准备实施新的薪酬制度，采用浮动底薪+提成的薪酬制度鼓励员工的积极性。根据新的薪酬制度，员工每月成单量越多，浮动底薪就越高，提成也越高，大部分员工都非常支持新制度。但黄和进基于自身业务成交量小的原因，不同意浮动底薪。华盈公司对黄和进作出了让步，同意黄和进的底薪按照原先的固定底薪，但提成比例必须按照新的比例实行。此外，公司实行新的薪酬制度给了合理的过渡期限，在2019年2月份前成交的业务，按照原来的薪酬制度计算提成。华盈公司根据公司业务调整和黄和进个人业务能力的考虑，在不变动《劳动合同》其他各项条款的情况下，安排黄和进到工作内容和薪酬与原工作岗位、薪酬都相当的新的部门工作，这属于华盈公司正常行使经营自主权的范围，且该行为不具有侮辱性和惩罚性。但黄和进不愿遵守《劳动合同》的约定，以个人意愿为由多次拒绝公司安排，已严重影响公司经营工作，已构成劳动合同约定的严重违纪行为。双方多次协商未果，华盈公司迫不得已与黄和进解除劳动关系，应属于合法解除。关于黄和进的补充事实和理由，该上诉请求未经仲裁前置程序，不应在本案中审理。三、关于黄和进第3项诉讼请求。华盈公司无需向黄和进支付项目提成费。黄和进主张华盈公司支付“江永县招商引资项目”提成没有依据。黄和进在2018年12月21日离职前仅参与了该项目的前期洽谈工作。该项目于2018年12月29日发布招标公告，2019年1月11日发布中标公告，双方于2019年1月18日才签署正式合同，华盈公司于2019年3月25日赴江永县进行合同催收及工作计划洽谈，2019年3月27日收到该项目的第一笔回款。根据提成制度和黄和进在劳动仲裁、一审庭审中的确认，提成是以回款金额进行提成核算，黄和进需参与该项目的意向洽谈到签约再到回款整个流程后才能获得该项目的提成。黄和进在离职前只参与了该项目的意向洽谈，未参与合作方案沟通、签约、合同催收、工作计划洽谈等等工作，远远未达到领取该项目提成的条件。黄和进向一审法院起诉请求：1.华盈公司支付2018年12月份正常工作日工资4638.63元；2.华盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金9941.54元；3.华盈公司支付2018年10、11、12月份少发工资2100元；4.华盈公司支付黄和进销售业务提成工资8000元；5.华盈公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、劳动合同签订情况：2018年1月20日，黄和进入职华盈公司，同月23日，黄和进与华盈公司签订了劳动合同，黄和进入职华盈公司，工作岗位为招商销售。劳动合同期限自2018年1月20日起至2021年1月21日止，其中试用期从2018年1月20日起至2018年7月19日止。合同第二条第2款约定：因甲方(华盈公司）经营需要，乙方（黄和进）同意在不变更本合同其他各项条款的情况下，接受甲方安排的不在本合同约定范围之内的工作，如乙方无正当理由拒绝接受甲方安排的工作，视为严重违纪，甲方有权与其解除劳动合同；合同第三条第1款规定：乙方的工资为5000元，该工资为月薪制，已包含加班工资。……乙方应在甲方规定的工作时间内完成双方约定的、甲方规定的和临时指派的全部工作任务，确需加班的，应按照甲方的有关规定办理加班申请和报批手续。二、劳动合同履行情况：1.月工资标准。2018年6月以前黄和进月薪为5000元，2018年6月1日开始黄和进月薪调整为6000元(工资结构为基本工资2500元+岗位工资2800元+额外绩效工资700元），另还有提成工资。双方当事人在仲裁时均确认华盈公司每月均对员工进行绩效考核，并依据考核结果发放绩效工资，考核通过则发放绩效工资700元，考核未通过则扣发绩效工资。双方均确认考核结果告知方式为口头告知。在庭审中，黄和进自认其1月份工资2435.48元、2月份工资4764.87元、3月份4764.87元、4月份4958.59元、5月份（转正）5858.59元、6月份6578.59元、7月份5857.02元、8月份8092.04元、9月份6031.01元、10月份5093.41元、11月份5007.73元。2.克扣及拖欠工资。双方当事人在仲裁时均确认华盈公司没有支付黄和进2018年10月绩效工资700元及2018年12月1日至2018年12月22日期间的工资。华盈公司主张因黄和进2018年10月及2018年12月考核不通过，故不应发放黄和进2018年10月及12月的绩效工资，同意支付黄和进2018年12月1日至2018年12月22日期间除绩效工资外的其他工资。黄和进主张华盈公司从未告知过其2018年10月、2018年12月考核未通过，应返还其2018年10月被克扣的绩效工资及按6000元/月的标准支付12月的工资。3.业务提成。在仲裁时，黄和进主张华盈公司在2018年12月提出调动黄和进工作前，黄和进正在与江永县政府洽谈一单业务，双方已达成合作意向，但因华盈公司调动黄和进工作，架空黄和进的销售职能，强行抢单，导致黄和进无法享受该单业务的提成，诉请华盈公司按该单业务客户应付的首期款支付提成。华盈公司辩称黄和进当时只是参与该业务的意向洽谈，并没有与客户正式签订合同，更别提有参与该项目的签订及跟踪回款工作。黄和进离职后，华盈公司于2019年1月18日才正式与江永县政府签订了该项目合同，黄和进诉请该项目的业务提成于法无据。在庭审中，双方确认公司有提成工资制度，黄和进称提成工资比例是4%，华盈公司称提成工资比例是0.4%。黄和进确认要完成一个项目的全部流程才有提成，也就是华盈公司收到回款后才计算提成工资。黄和进还称由于有一个业务熟悉的过程，而且这些项目没有那么快有合作关系，并不是每个月有提成工资。他接手的这个项目标的800000元，在其离职后，华盈公司收到回款200000元，按照计提方式，提成款为8000元。华盈公司称项目是2018年12月29日才发招标公告，2019年1月11日才发中标公告，1月18日才签订正式合同，3月27日才收到该项目第一笔回款200000元。4.新的薪酬体系。在庭审中，双方提交的证据显示，华盈公司于2018年11月准备实施新的薪酬制度。黄和进提交的录音证据显示，2018年11月30日，黄和进与华盈公司常务副总裁杨翔练沟通，杨翔练称黄和进的底薪不会变，但提成制度要执行新的制度。黄和进称同意执行新的提成制度，对正在出单的客户提成点，按照回款额度，最少3个点起计算提成。5.岗位调整。黄和进称新成立的信息服务中心（项目信息部）岗位只负责信息的收集，不对外，不见客户，没有提成。华盈公司发出调岗通知后，他也到新的部门上班，正常开展工作。华盈公司称，新成立的部门有提成，只是提成的计算不一样。新成立的部门实行浮动底薪，黄和进不能直接跟进，交到公司另外的部门去跟进。黄和进有到公司上班，只是没有到新的部门工作。三、公司的经营情况：黄和进确认华盈公司经营状况一般。四、劳动合同解除情况：2018年12月22日，华盈公司向黄和进发出书面的《解除/终止劳动合同关系通知书》，内容为“……公司在不变动《劳动合同》其他各项的情况下，安排你到工作内容和薪酬都一样的同类业务其他项目小组，你以个人意愿等不正当理由拒绝公司的合理安排，并与你协商无果。鉴于公司与你双方订立的《劳动合同》第二条……因你的行为已严重违反了双方订立的劳动合同和公司现行的企业规章制度，现公司在与你协商未果情况下决定解除与你的劳动关系……”。黄和进在收到该通知后离职，没有与华盈公司办理相关离职交接手续。在仲裁时，黄和进主张拒绝调岗原因系因华盈公司侵犯了其权益，因华盈公司将其由招商销售(招商事业部）岗位调动到信息服务中心（项目信息部）岗位，架空了其销售职能，导致其正在洽谈并已达成合作意向的一单业务被分配给别人，造成其业绩提成的损失。庭审中，华盈公司称解除劳动合同关系双方有经过多次沟通，并没有达成一致，华盈公司才迫不得已解除劳动合同。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于克扣2018年10月绩效工资及拖欠2018年12月工资问题，一审法院认为，因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。华盈公司未就黄和进考核情况举证，应承担举证不能的不利后果，其关于黄和进2018年10月、12月考核未通过的主张，不予采纳。黄和进诉请华盈公司支付2018年10月被克扣的绩效工资700元及2018年12月工资，于法有据，予以支持。经仲裁查明，华盈公司已为黄和进缴纳2018年12月社会保险，扣减黄和进个人应缴的社保费后，华盈公司应支付黄和进2018年12月1日至2018年12月22日期间的工资（含绩效工资)3938.63元[(6000元÷21.75天×15天)-199.3元]，支付黄和进2018年10月绩效工资700元。华盈公司答辩称，劳动合同第3条第5款约定，乙方如对甲方发放的工资等收入有异议的，乙方应在每次收到工资等收入之日起五个工作日内向甲方提出书面异议，否则视为无异议，黄和进在10月份工资发放时，并未提出任何书面异议。该约定员工提出异议的期间短于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年期限，该条约定不符合法律规定应该认定为无效。黄和进未就11月份绩效工资700元申请仲裁，根据仲裁前置原则，不予处理。关于业务提成问题，一审法院认为，劳动者主张业务提成的，应当就存在完成项目全部流程及符合计算提成的事实举证。本案中，黄和进虽然有参与江永县政府项目前期的意向洽谈，但并没有实际参与完成该项目的签约、款项的催收至回款全过程，双方均确认是在黄和进离职后华盈公司才收到回款200000元，其诉请华盈公司支付项目提成款8000元缺乏事实及法律依据，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，一审法院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由，并根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。本案中，华盈公司经营状况一般，为此成立了新的部门，的确需要安排人到新的部门工作，调整黄和进工作岗位是华盈公司生产经营的需要。黄和进在劳动合同履行期内只有6、8月份的工资超过6000元，应该拿到了提成工资，但拿到的提成工资数额并不多。在与华盈公司协商岗位调整的过程中，华盈公司的常务副总裁杨翔练同意黄和进在新部门工作的底薪不变，但提成要执行新的制度。黄和进的工资结构中只有提成工资有变化。因此，华盈公司将黄和进调动到工作内容和薪酬与原工作岗位、薪酬相当的新的部门工作，属用人单位合法行使用工自主权的范围，该行为不具有侮辱性和惩罚性。黄和进以其手上有正在洽谈的江永县政府项目，如果调动会导致其权益被侵犯为由拒绝调整岗位，该行为确属劳动合同约定的严重违纪行为，在协商未果的情况下，华盈公司以此为由解除双方劳动关系并无不妥。综上，黄和进诉请华盈公司支付违法解除合同的赔偿金缺乏事实及法律依据，其诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、深圳华盈城市信息股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄和进2018年10月绩效工资700元;二、深圳华盈城市信息股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄和进2018年12月1日至2018年12月22日期间的工资（含12月绩效）3938.63元；三、驳回黄和进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由黄和进负担。黄和进在起诉时未预交案件受理费，故应于判决生效后十日内向一审法院缴纳案件受理费5元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。另查，黄和进于二审期间变更其上诉请求第2项“华盈公司赔偿黄和进双倍月薪12000元”为“华盈公司赔偿黄和进劳动合同剩下的25个月的工资”。此外，黄和进在仲裁庭审中陈述，其拒绝调岗是华盈公司侵犯了其权益，华盈公司拒绝给其发放2018年12月调岗前所做的业务的提成。本院认定，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动合同纠纷，二审争议焦点为：一、华盈公司是否应支付黄和进2018年11月绩效工资；二、华盈公司是否应支付黄和进业务提成工资8000元；三、华盈公司是否应支付黄和进违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点一。黄和进关于华盈公司支付2018年11月绩效工资的主张，未经法定的仲裁前置程序，不属于本案的二审审理范围，本院不予审查。关于争议焦点二。黄和进主张华盈公司支付江永县政府项目的业务提成8000元，但双方均确认涉案项目系在黄和进离职后才收到回款200000元，黄和进未能提交证据证明其实际参与完成该项目的签约、款项催收至回款全过程，亦未提交充分有效的证据证明其符合获得业务提成的条件，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三。黄和进于二审期间变更其上诉请求为华盈公司支付违法解除劳动合同25个月工资，但该请求既超出其仲裁和一审的请求，亦未在上诉期内提出，超出部分不属于本案的二审审理范围，本院不予审查。关于华盈公司是否存在违法解除劳动合同问题，华盈公司主张黄和进不服从工作安排，严重违反公司规章制度，故其解除与黄和进的劳动关系；黄和进则主张华盈公司违法解除劳动合同。对此本院认为，华盈公司根据其经营需要及黄和进的工作表现，调整安排黄和进到新部门工作，在工作内容和薪酬与原工作岗位相当的情况下，属用人单位合法行使用工自主权的范围，不具有侮辱性和惩罚性。黄和进称其已到新岗位工作，不存在不服从工作安排的情形，但其在仲裁期间陈述其拒绝调岗系华盈公司拒绝发放业务提成侵犯了其权益，可见黄和进在仲裁与二审的陈述相互矛盾，根据自认原则和禁反言原则，本院依法认定黄和进存在拒绝调岗的事实。在华盈公司对黄和进的调岗不存在违反法律规定及《劳动合同》约定的情况下，黄和进以华盈公司的调动会导致其权益被侵犯为由拒绝华盈公司的调岗，根据上述争议焦点二的认定，该理由不成立，鉴于双方协商未果，华盈公司根据《劳动合同》约定解除双方劳动关系，符合法律规定。黄和进主张华盈公司违法解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。黄和进关于华盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，黄和进的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄和进负担。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  李小丽审判员  徐雪莹二〇二〇年六月十五日书记员  肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。