贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔27民终826号 上诉人（原审原告）：闵有胜，男，1971年1月1日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：吴刚，贵州巨子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐国容，贵州巨子律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州卓品房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处洒金北路，统一社会信用代码91522702662992475W。 法定代表人：马汉周，该公司总经理。 原审被告：贵州洪翰建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区长江路2幢1层15号，统一社会信用代码9152011432202382XW。 法定代表人：李洪涛，该公司经理。 原审第三人：李洪涛，男，1983年7月20日生，河南省雎县人，住河南省雎县。 上诉人闵有胜因与被上诉人贵州卓品房地产开发有限公司（以下简称卓品房开公司）、原审被告贵州洪翰建筑工程有限公司（以下简称洪翰建筑公司）及原审第三人李洪涛建设工程施工合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2018）黔2702民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 闵有胜上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、一审判决认定事实不清，上诉人既是本案工程的实施施工人，也是洪翰建筑公司合伙人，与洪翰建筑公司共同承包本案工程项目，系本案代位权诉讼的适格主体；2、本案工程价款约定清楚，上诉人主张的债权金额确定，债权已到期，且该债权并非专属债权，本案系因洪翰建筑公司怠于行使到期债权而引起；3、案涉工程已全部完工，被上诉人卓品房开公司主张工程未完工、存在质量问题拒绝支付剩余款项，但未在举证期限内提交证据证明。 原告闵有胜向一审法院提出如下诉请：1、被告卓品房开公司立即支付工程款887859.65元；2、被告卓品房开公司以887859.65元为基数按年利率24%自2016年10月19日起至清偿完毕之日止计付资金占用利息给被告洪翰建筑公司（截止2018年10月15日利息为424421.24元）。 一审法院审理查明：2016年4月9日，被告洪翰建筑公司与被告卓品房开公司签订《地下停车库环氧地坪工程施工合同》，将该工程地下停车库环氧地坪工程（含划线）及相关的交通设施安装工程以总价1140000元承包建设施工，并对施工方式、工期、工程质量、材料设备供应、工程款支付、工程验收、违约责任等事项进行了约定，并签章确认该合同附件即《工程量清单报价表》，载明工程报价为：车辆环氧平涂地坪（面漆绿色）32.55元/㎡、车位环氧平涂地坪（面漆中灰色）30.69元/㎡、坡道环氧地坪（无震动止滑）79.05元/㎡、环氧踢脚线（高150m）7.44元/m、车位线4.65元/m、车道边线4.65元/m、车道中间线4.65元/m、地面导向箭头41.85元/处、车位进位导向9.30元/个、车位编号13.95元/个、车挡（定位器）55.80元/个、减速带83.70元/m、安全广角凸镜297.60元/面、限高标杆139.50元/根、水马79.05元/个、反光标牌167.40元/个，合价为1137859.65元。2016年5月12日，被告卓品房开公司向被告洪翰建筑公司送达《工作联系单》，告知施工的地下室负一、负二层环氧树脂地坪漆工程，在没有任何报验手续的情况下擅自施工，经提醒均未完善相关手续，特严重警告由此造成的损失由洪翰建筑公司负责。2016年6月20日，洪翰建筑公司授权闵有胜全权处理公司所有工程的一切事务。2016年7月14日，被告卓品房开公司向被告洪翰建筑公司送达《工作联系单》，载明地下停车库地坪漆工程于2016年4月9日签订合同，4月10日进场施工，第一阶段的地坪漆于5月20日完工，工期40天，第二阶段施工任务日期以建设单位通知为准，工期20天，但洪翰建筑公司施工过程中出现以下问题：1、开工时间严重滞后（合同约定日期为4月10日，实际开工报告日期为5月5日）；2、材料报验不及时；3、第一阶段的施工任务严重滞后，至2016年7月14日均未完成第一阶段的施工工作（合同约定完成时间为5月20日）；4、管理人员严重不到位等事项需要整改。2016年7月22日，被告洪翰建筑公司向被告卓品房开公司出具《情况说明》，载明负二层停车位划线除有水不能施工外，其余工程于2016年7月4日全部完工，施工顺延。后二被告于2016年8月11日双方收方确认工程量为（原告在被告洪翰建筑公司负责人一栏亦签字）：车辆环氧平涂地坪（面漆绿色）4439.40㎡、车位环氧平涂地坪（面漆中灰色）8526.94㎡、坡道环氧地坪307㎡、环氧踢脚线（高150m）2172.66m、车位线1754.30m、车道边线667m、车道中间线40m、地面导向箭头23处、车位进位导向167个、车位编号137个，并备注应以专业工程师认定为准，工程实际完成情况为2016年8月11日现场收方图纸，图中已完工程范围内有局部小面只做底漆，地下二层有约10平方米起鼓，也有局部已完工程不在图示范围内，因已完工程边界不为直线造成，经双方协商确定按图示边线计量；负一层地面已划线，已划线车位173个，负二层地坪漆按图示范围内已完成，未划线。2016年8月10日，被告卓品房开公司向被告洪翰建筑公司再次送达《工作联系单》，内容同上述2016年7月14日《工作联系单》。 2016年9月5日，二被告补充签订《工程施工承包补充协议》，约定：1、地下室-2层未完成（截止2016年8月30日）的地坪漆及划线，确定洪翰建筑公司于2016年9月1日重新进场施工，确定全部完成时间为2016年9月20日前，该部分计划工期为20天，如因天气及地下水等不可抗力原因引起的工期延误，工期可以顺延（但必须于不可抗力原因发生后24小时内通知卓品房开公司并办理签证）；2、洪翰建筑公司保证并承诺能按上述第1条执行，卓品房开公司同意借支250000元给洪翰建筑公司作为工程进度款，待第一阶段竣工结算后予以扣回；3、洪翰建筑公司项目负责人为闵有胜，其必须常驻施工现场，驻场时间每周不少于5天；……5、《地下停车库环氧地坪工程施工合同》约定的第二阶段工程（还未施工部位）的相关事项，待第一阶段全部完成后双方再另行协商。2016年12月1日，被告卓品房开公司出具《中心城天街甲方直接分包工程地下车库地坪漆工程移交清单》，载明施工单位为洪翰建筑公司，建设单位为卓品房开公司，接收单位为贵州盛源商业管理公司，后期维护闵有胜，验收移交内容为：1、地坪漆观感质量：负二层地坪漆脱落，起泡，部分色差较大，局部车道边线涂刷遍数不够，透底色；2、车道尺寸：按设计施工；3、车位尺寸：按设计施工，局部有调整；4、车位编号：负一层、负二层均有漏编；5、导向指示：按设计施工；6、其它：车位边线涂刷较毛糙，需修边；建设单位意见为2016年12月15日前完成以上整改，并报工程部复检合格后验收，接收单位意见为以上问题需整改后再行验收，该清单有闵有胜签字。2017年1月3日，被告卓品房开公司工程项目部负责人黎俊出具《关于中心城天街地下室停车库地坪漆施工工期延误的情况说明》，载明卓品房开公司发包给洪翰建筑公司天街地下车库地坪漆工程于2016年4月9日签订合同（分2个阶段施工，具体内容见合同），第一阶段计划开工日期为2016年4月10日，计划完成时间为2016年5月20日，工期为40日历天，由于施工单位材料进场严重滞后，造成后续工作无法开展，使得工期严重滞后，具体情况如下：1、开工时间：合同约定为4月10日，实际开工报告日期为5月5日；2、材料进场时间：按照施工进度安排，合同签订一周内，材料必须进场即4月17日前，但施工单位第一批材料进场时间为5月13日；因以上原因导致停车库不能按计划投入使用，给卓品房开公司造成很大经济损失，建议按照合同约定对洪翰建筑公司进行处罚。后因质量问题，双方未进行竣工验收，期间被告卓品房开公司向被告洪翰建筑公司支付工程价款550000元，现该工程已投入使用。另查明，2016年5月11日，原告闵有胜与被告洪翰建筑公司签订《合伙承包工程协议》，约定对涉案工程原告与被告洪翰建筑公司各自垫资50%、利润各自占50%。 一审法院认为，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权行使应当符合下列条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使到期债权，对债权人造成伤害；三、债务人的债权已经到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。原告方未能提供证据证明其与被告洪翰建筑公司的合伙债权的确定数额，且被告洪翰建筑公司怠于行使涉案债权对其造成无法正常生产生活的伤害事实；另被告洪翰建筑公司与被告卓品房开公司双方争议的涉案工程款因存在工期延误、工程质量等问题双方没有结算，也未经法律程序予以明确，被告洪翰建筑公司与卓品房开公司之间债权债务关系尚未厘清缺乏明确的给付数额和期限，该笔债权存在争议尚未到期，故原告行使代位权不符合法定条件，其主张被告卓品房开公司立即支付工程款887859.65元，以887859.65元为基数按年利率24%自2016年10月19日起至清偿完毕之日止给付被告洪翰建筑公司资金占用利息的理由于法无据，一审法院不予支持。被告卓品房开公司辩称不应支付的理由成立，一审法院予以采纳。被告洪翰建筑公司及第三人李洪涛未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。为此，依照《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告闵有胜的诉讼请求。案件受理费16611元，由原告闵有胜负担。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，从本案查明的事实来看，上诉人闵有胜与洪翰建筑公司签订《合伙承包工程协议》后，参与对案涉工程的施工，为案涉工程的实际施工人，其在一审及二审中均坚持以代位权诉讼主张权利，上诉人闵有胜主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，本案应为建设工程合同纠纷，因此，对于上诉人闵有胜的起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销福泉市人民法院（2018）黔2702民初2405号民事判决； 二、驳回上诉人闵有胜的起诉。 一审案件受理费16611元，退还一审原告闵有胜；上诉人闵有胜预交的二审案件受理费16611元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年六月十一日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜