河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终16号 上诉人（原审被告）：白永平，女，1978年3月2日出生，汉族，住涿鹿县。 委托诉讼代理人：殷伟，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：涿鹿百川燃气有限公司，住所地涿鹿县工业园区。 法定代表人：孙建波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏招，河北华祥律师事务所律师。 上诉人白永平与被上诉人涿鹿百川燃气有限公司（以下简称百川燃气公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1048号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。白永平及其委托诉讼代理人殷伟，百川燃气有限公司的委托诉讼代理人魏招到庭参加了的诉讼。本案现已审理终结。 上诉人白永平的上诉请求：1、改判由被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金41349元；2、改判给付2019年2、3、4月份工资差额4670元，并加付赔偿金4670元；3、改判给付未休带薪年休假6天200%工资3259元；4、改判给付休息日、节假日加班费22963.5元；5、改判给付支付未签订劳动合同二倍工资5907元；6、改判给付未在15日内办理社会保险转移手续赔偿损失7600元（失业金）；7、改判2018年12月至2019年4月延期工作时间加班费4073.79元及赔偿金4073.79元。事实及理由：一审法院认定事实有误，判决适用法律不当，导致赔偿数额与事实及法律规定的差4万多元，二审法院应当查清事实依法改判。1、我的月平均工资是5907元，依据2018年4月至2019年3月工资表中应发工资数及2018年底的个人年度绩效工资表中应发工资数相加除以12得出的。因此经济赔偿金应改判为5907*3.5*2=41349元。2、2018年11月调薪4850元，并在本月补齐了本人1-10月差额部分，2019年2月份上诉人工资应当是4850元，岗位调整在3月份，2月份单位私自把岗位改为市场专员是不符合法律规定的，2月应按照之前的4850元发放，实际薪点发放3780元，未足额发放1070元；3月份实际发放薪点3000元，没有按照同岗同酬，法院判决说是发放了4500元，其中1500是工龄补助，不是发放的薪点数，（每个员工每年发放一次，按照入职时间的月份发放，每年500元，3年1500元，我是3月份入职的，所以在3月份工资表中体现的），3月未足额发放1800元；4月份实际薪点发放3000元，未足额发放1800元；总差额4670元，调岗随意降工资并加付赔偿金4670元。3、年休假计算应按月平均工资5907元/21.75天*6*200%=3259元。法律依据《关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》规定，一审按被上诉人不合法的一面之词按26天的月工作时间计算违背法律规定，应当纠正。4、按法律规定应支付上诉人休息日、节假日加班费22963.5元。其中2018年4月至2019年4月，休息日、节假日加班费共计27721元，单位已支付4757.5元，仲裁计算的5237.5元，其中的480元是2018年6月工资表中是负数，是单位扣除我的；工资表中支付的4757.5元，未按薪点数计算，是按固定工资计算的，这是不正确的（薪点数=固定工资+绩效工资，固定工资=薪点数*0.6，绩效工资=薪点数*0.4*考核系数，单位计算的出勤工资=固定工资/26*（实际出勤-应出勤天数*2），单位是按26天计算的，我多工作的考勤单位没有发放工资，更没有按倍加班发放）应当依法支付未支付的周六日加班费27721-4757.5=22963.5元。5、2016年3月1日入职（3月6日办理入职手续），2016年4月1日与涿鹿百川燃气签订书面劳动合同，合同期限至2019年3月31日，合同期满未提前一个月通知我解除劳动合同，我4月份又上了一个月，口头通知我解除劳动关系，2019年4月25日通知，4月27日让办理离职手续，要求支付未签订劳动合同二倍工资5907元。6、违法解除后，到目前未离职手续，要求支付5月、6月、7月、8月，4个月失业金损失3800元，未在15日内办理社会保险手续损失3800元。7、2018年12月10日起至2019年1月底，下班后在正常工作时间外入户安检加班66小时合计8天，2019年3月、4月夜间值班7天，以上15天未按规定给付延长工作时间加班费5907/21*15*200%=8147.58元。 被上诉人辩称，认可一审判决。 百川燃气公司向在原审法院院提出的诉讼请求：要求判决原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资、带薪年休假工资等费用。 原审法院院查明如下事实：2016年3月6日被告白永平到原告百川燃气公司工作，2016年4月1日双方签订书面劳动合同，约定合同期限至2019年3月31日，岗位为人事、行政主管，工资标准为2560元。2019年2月原告将被告的工作岗位调整到销售部门为市场专员，劳动合同到期后，双方未续订劳动合同，被告仍在原岗位工作。2019年4月25日原告通知被告解除双方的劳动关系，2019年4月27日被告离开原告公司。被告在原告公司工作期间，原告按每月工作时间26天计算，超出部分为加班时间，加班工资按月已向被告支付。2018年5月至2019年4月被告的月平均工资为4329.17元（按岗位薪点计算），日平均工资为166.51元（按岗位薪点除以26天计算）。 另查明：2019年2月原告确定的市场专员岗位薪点为3800元，3月后的岗位薪点为4800元。2019年2月至4月原告实际向被告发放的岗位薪点工资分别为3780元、4500元、3000元。 该院认为：2016年3月被告白永平到原告百川燃气公司工作，2016年4月双方订立期限为三年的劳动合同，合同到期后，双方虽未续订劳动合同，但被告仍在原岗位工作，2019年4月25日原告向被告发出解聘通知书，要求被告于2019年4月27日到公司办理离职手续，原告的行为不符合法律规定的提前一个月通知的规定，属违法解除与被告的劳动关系，原告应当向被告支付违法解除劳动关系赔偿金；被告在劳动合同到期后，解除劳动关系前的不足一个月时间内，仍在原告公司工作，双方虽未订立劳动合同，但也不符合原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资的条件，故原告不向被告支付未签订劳动合同的双倍工资；2019年2月原告调整被告工作岗位后，未按公司规定的岗位薪点标准向被告支付工资，原告的行为不符合法律规定，原告应当按标准补足拖欠被告的工资；被告在原告公司工作期间，原告规定员工每月工作26天，超出部分按加班对待，并对该部分的加班费按月发放，故被告要求原告支付休息日、节假日加班工资的诉讼请求，该院不予支持，但原告要求公司员工每月工作26天，超出法定的每月工作21.75天的规定，对超出部分原告应当向被告支付日平均工资一倍的加班费；2017年和2019年原告未安排被告休年休假，故对被告要求原告支付6天带薪年休假工资的诉讼请求，该院予以支持；原审法院遂判决如下：一、原告涿鹿百川燃气有限公司在本判决生效后五日内，向被告白永平支付违法解除劳动合同赔偿金30304.19元；2019年2月至4月份的岗位薪点工资差额2120元；2018年5月至2019年4月的加班费7201.13元；带薪年休假工资2997元；共计42622.32元。二、驳回被告白永平的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方均未提交新的证据，本院查明，2019年2月原告确定的市场专员岗位薪点为4850元，3月后的岗位薪点为4800元。2019年2月至4月原告实际向被告发放的岗位薪点工资分别为3780元、3000元、3000元；加上绩效工资后，白永平解除劳动关系前的十二个月的平均工资为5907元；白永平在仲裁时未要求百川燃气公司办理社会保险转移手续赔偿损失7600元（失业金）；本院查明的其实事实与原审法院一致。 本院认为，首先，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”。依据上述规定，在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应将其绩效工资计算至其工资基数，其解除劳动关系前12个月的平均工资为5907元，被上诉人应给付的违法解除劳动合同的赔偿金为41349元。其次，根据查明的事实，被上诉人欠发上诉人的工资数额为4670元。再次，《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”。本案中，因上诉人未举证证明其已向劳动行政部门主张过上述权利，故对其要求加付赔偿金的诉求，本院不予支持。第四，上诉人主张原审法院计算带薪年休假、加班费错误，但未提交有效证据予以证实，故本院不予支持。第五，因白永平要求百川燃气公司办理社会保险转移手续赔偿损失7600元（失业金），该诉求属于白永平新增加的诉讼请求，该请求属于独立的劳动争议，原审法院对此未予审理，并无不当，白永平就该诉求可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第六，因白永平在劳动合同到期后，解除劳动关系前的不足一个月时间内，仍在百川燃气公司公司工作，双方虽未订立劳动合同，但也不符合百川燃气公司向白永平支付未签订劳动合同双倍工资的条件，故原审法院未支持白永平该项诉求，亦无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1048号民事判决第二项； 二、变更河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1048号民事判决第一项为：涿鹿百川燃气有限公司在本判决生效后五日内，向被告白永平支付违法解除劳动合同赔偿金41349元；2019年2月至4月份的岗位薪点工资差额4670元；2018年5月至2019年4月的加班费7201.13元；带薪年休假工资2997元；共计56217.13元； 三、驳回白永平的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由涿鹿百川燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  姜 兵 审判员  赵 亮 二〇二〇年六月二十日 书记员  郭媛媛