广东省江门市江海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0704民初7号原告：颜同裕，男，1964年9月20日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区***********，公民身份号码440************053。委托诉讼代理人：黄登平，广东百道律师事务所律师。被告：江门市盈基混凝土发展有限公司，住所地：广东省江门市江海区****（自编36号厂房）。法定代表人：刘锡荣，职务董事长。委托诉讼代理人：勾连顺，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被告：刘锡荣，男，1956年1月25日出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区***********，公民身份号码440************113。委托诉讼代理人：陈剑峰，广东弘新君睿律师事务所律师。被告：刘德亮，男，1984年4月17日出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区***********，公民身份号码440************134。委托诉讼代理人：勾连顺，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被告：张为民，男，1957年2月16日出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区逢源中约18号地下，公民身份号码440************434。委托诉讼代理人：勾连顺，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被告：刘贤鉴，男，1964年2月8日出生，汉族，身份证住址广东省江门市江海区****办事处下石里1巷2号，公民身份号码440************81X。委托诉讼代理人：勾连顺，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被告：黎衍文，男，1973年3年3日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区***********，公民身份号码441************516。委托诉讼代理人：陈剑峰，广东弘新君睿律师事务所律师。原告颜同裕诉被告江门市盈基混凝土发展有限公司（以下简称“盈基公司”）、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文企业承包经营合同纠纷发回重审一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告颜同裕及其委托诉讼代理人黄登平，被告盈基公司、刘德亮、张为民、刘贤鉴的委托诉讼代理人卢健宏，被告刘锡荣、黎衍文的委托诉讼代理人陈剑峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告盈基公司支付原告应得承包利润8823078.59元以及逾期支付利息（按人民银行同期贷款利率上浮50%，从2018年7月18日起计至付清承包利润款时止），被告刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文承担连带责任；二、判令被告盈基公司、刘锡荣、黎衍文共同退还原告材料款222411.13元及逾期付款利息18979.08元（按月利率2%，从2018年7月18日起暂计至2018年11月23日直至付清时止），被告刘德亮、张为民、刘贤鉴承担连带责任；三、诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭撤回第二项诉讼请求。事实和理由：原告与刘锡荣、黎衍文三人合伙承包盈基公司的生产经营事项，期间所得利润应归包含原告在内的三位内部承包人所享有，原告于2018年2月份退出合伙承包事务，并经结算自2013年1月1日至2018年2月28日期间的内部承包期的未分配利润为24060754.28元，且经原告与刘锡荣、黎衍文、盈基公司四方确认，又因原告与刘锡荣、黎衍文三人内部承包合伙份额分别为46.67%、36.67%、16.66%，因此原告应得未分配利润为8823078.59元。被告刘锡荣作为被告盈基公司的法定代表人及实际控制人，操控盈基公司拒绝履行义务，在原告退伙后拒不支付原告应得利润，严重侵犯了原告的合法权益。而被告盈基公司账户管理混乱，股东账户与公司账户混同使用，公司财产与股东财产早已混为一体，股东依法应对公司债务承担无限连带责任。被告盈基公司、刘德亮、张为民、刘贤鉴共同辩称，案涉《承包经营合同书》与《承包经营补充协议》均为无效合同，原告无权据此向盈基公司主张承包利润及逾期利息。即使《承包经营合同书》与《承包经营补充协议》有效，但颜同裕、刘锡荣、黎衍文根据该《承包经营合同书》和《承包经营补充协议》所作承包分红分配无效。原告提供的证据不能证明盈基公司在承包期间存在可分配的利润，根据谁主张谁举证原则，原告应承担举证不能的责任。原告提交的2018年7月17日盈基公司出具《资产负债表》，该资产负债表在盈基公司的财务账册中并无保留件，该资产负债表与盈基公司财务账册的数据明显不符，盈基公司的财务数据应以盈基公司财务账册中的数据为准。据盈基公司知情人员反映，原告当时有退股的想法，并想对外吸引新的投资者收购其份额，于是带着一套有其签好名的资料（包括该资产负债表）到盈基公司，要求其他人配合签名和盖章。该资产负债表未经全体股东一致同意，故原告以该资产负债表中的未分配利润24060754.28元主张分配是无事实和法律依据。被告刘锡荣、黎衍文共同辩称，案涉《承包经营合同书》与《承包经营补充协议》所作承包分红分配无效。承包人在未经弥补亏损、提取法定公积金、缴纳税款等法定程序前所作的承包利润分配，因违反公司法的强制性规定和公司章程约定而无效，且原告所主张的承包利润分配方案，没依法计提盈基公司固定资产折旧费，导致分配了盈基公司资产，严重损害盈基公司和债权人利益。刘锡荣、黎衍文与原告无合法有效的承包利润结算，不存在需承担向原告支付应得承包利润及逾期利息的义务。本院经审理认定事实如下：2011年4月21日，被告盈基公司核准成立，股东为刘锡荣、颜同裕、黎衍文、陈学强、陈淑珍。2012年5月6日，甲方陈淑珍、陈学强与乙方刘锡荣、颜同裕、黎衍文、丙方盈基公司签订《承包经营合同书》，载明盈基公司系由陈淑珍、陈学强、刘锡荣、颜同裕、黎衍文共同出资组建的有限责任公司；经营方式属股东内部承包经营，由乙方以向甲方支付税后包干利润、保证丙方资产增值、保值的方式承包经营丙方。承包经营期内，丙方的经营、管理权交由乙方承包，丙方对外保持现有的组织架构形式，实行独立核算、自负盈亏、照章纳税，乙方负责按照丙方营业执照登记的经营范围自行组织丙方的生产经营活动；承包期限为3年；乙方第一年需向甲方支付税后包干利润160万元……；承包经营期内，丙方所有投资总额范围内购置的固定资产、流动资产由乙方负责经营管理，乙方享有使用权，乙方要对丙方上述资产进行日常维护、保养，并按规定折旧率水平使用资产；以本合同签订生效之日为基准日，在此之前丙方的债权、债务由丙方所有或承担，在此之后的丙方的债权、债务由乙方所有或承担。承包经营期满后，承包经营期内乙方产生的债权、债务由乙方享有和承担连带责任。在承包期内，乙方对丙方投资范围内购置的资产负有保值责任，乙方应确保在承包经营届满前，将上述资产完好交还，完好率为100%等。2012年7月28日，盈基公司根据修正案制定公司章程，规定“股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”、“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取；公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损；公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东实缴的出资比例分配等”。2013年，甲方陈淑珍、陈学强与乙方刘锡荣、颜同裕、黎衍文、丙方盈基公司签订《承包经营补充协议》，变更承包经营期限为4.5年，从2013年2月15日至2017年8月14日止；乙方第一年需向甲方支付税后包干利润为172万元（2013年2月15日至2014年2月14日），第二年需向甲方支付税后包干利润为202万元（2014年2月15日至2015年2月14日）……。协议签订后，刘锡荣、颜同裕、黎衍文依约定承包经营盈基公司。2018年2月28日，刘锡荣、颜同裕、黎衍文、陈学强、陈淑珍、刘贤鉴、张为民签订《江门市盈基混凝土发展有限公司股东会决议》，决议载明陈淑珍的股权转让给张为民、刘贤鉴，陈学强的股权转让给刘贤鉴，刘锡荣、颜同裕、黎衍文放弃上述股权的优先购买权。2018年3月14日，盈基公司的股东经核准变更登记为黎衍文、颜同裕、刘锡荣、张为民、刘贤鉴。2018年7月17日,盈基公司向刘锡荣、颜同裕、黎衍文出具《承诺担保书》，载明由盈基公司承诺刘锡荣、颜同裕、黎衍文2013年1月到2018年2月承包盈基公司经营期间的剩余未分配利润支付及有关债权实现与债务支付，由盈基公司代收2013年1月到2018年2月期间债权和代支2013年1月到2018年2月期间的债务，收到相关债权，支付相关的费用及债务后，盈基公司无条件将2013年1月到2018年2月承包盈基公司期间的剩余未分配利润全额支付刘锡荣、颜同裕、黎衍文，不得扣留。同日，刘锡荣、颜同裕、黎衍文向盈基公司出具《承诺担保书》，载明三人承诺如因税务局及相关部门对于2013年1月至2018年2月承包盈基公司经营期间的账目作出稽查及查阅，并作出罚款或补缴相关税费的，三人愿意按承包经营期间各自所占的股份比例（即按46.67%、36.67%、16.66%的比例）承担相关费用等。2018年7月17日,盈基公司的股东经核准变更登记为张为民、刘贤鉴、刘锡荣、刘德亮、黎衍文。2018年7月17日，盈基公司出具一份《资产负债表》，载明2013年1月-2018年2月刘锡荣、颜同裕、黎衍文承包江门市盈基混凝土发展有限公司经营期帐务报表，编制单位为江门市盈基混凝土发展有限公司，报表显示未分配利润期末数为24060754.28元，刘锡荣、颜同裕、黎衍文在资产负债表签名，盈基公司财务经理也在该资产负债表上签名。盈基公司2012年12月31日至2017年12月31日每年向国家税务机关申报《资产负债表》显示，2012年度未分配利润期末数为0元、2013年度未分配利润期末数为-706776.72元、2014年度未分配利润期末数为-890850.81元、2015年度未分配利润期末数为-621683.09元、2016年度未分配利润期末数为-2382663.26元、2017年度未分配利润期末数为-1804789.49元。盈基公司2018年2月28日向国家税务局申报的《资产负债表》显示，2018年2月28日未分配利润的期未数为-1750531.27元。庭审中，本院认为盈基公司在承包期间是否存在未分配利润是本案需要查清的事实，故需要进行审计。原告主张其与刘锡荣、黎衍文三人承包盈基公司经营期间有未分配的利润，根据“谁主张、谁举证”的原则，审计应由原告提出，故询问原告是否申请审计。原告认为审计的义务不属于原告，其提交的资产负债表（证据七）明确未分配利润为24060754.28元，若被告有异议应由被告承担举证责任。而六被告则认为原告提交的2012年至2017年度及2018年2月28日的资产负债表（证据十二）和利润表（证据十三）是真实合法的，也经过税审部门审计，已正式向税务机关报备确认，按照该表不存在需要分配利润，若原告主张进行审计，六被告同意。原告江门市盈基混凝土发展有限公司诉被告颜同裕、第三人刘锡荣、黎衍文企业承包经营合同纠纷一案，案号（2019）粤0704民初1856号，原告起诉请求：一、判令被告颜同裕及刘锡荣、黎衍文根据2012年5月6日《承包经营合同书》及2013年《承包经营补充协议》所作的承包分红分配无效；二、被告立即向原告返还7626670.40元承包分红款。案件经审理，判决：一、被告颜同裕及刘锡荣、黎衍文根据2012年5月6日《承包经营合同书》及2013年《承包经营补充协议》所作的承包分红分配无效。二、驳回原告江门市盈基混凝土发展有限公司的其他诉讼请求。该案判决正在上诉审理中。上述事实，有国家企业信用信息公示报告、承包经营合同书、承包经营补充协议、承诺担保书、资产负债表、盈基公司章程、章程修正案、股东会决议、核准变更登记通知书、（2019）粤0704民初1856号民事判决书及法庭审理笔录等证实。本院认为，本案为企业承包经营合同纠纷。关于被告盈基公司是否应向原告支付承包利润8823078.59元以及逾期支付期间利息的问题。原告颜同裕认为根据其提交的盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》显示2013年1月至2018年2月刘锡荣、颜同裕、黎衍文承包盈基公司未分配利润期末数为24060754.28元，据此，按原告所占承包份额36.67%计算，其应得承包利润为8823078.59元（24060754.28元×36.67%=8823078.59元）。1、根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第一款关于“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”及三承包人参与的2012年7月28日盈基公司根据修正案制定的公司章程中关于“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取……”的规定，盈基公司承包期间的利润应减除每年应计提的公司法定公积金。另根据《承包经营合同书》关于“经营方式属股东内部承包经营，由乙方以向甲方支付税后包干利润、保证丙方资产增值、保值的方式承包经营丙方”、“在承包期内，乙方对丙方投资范围内购置的资产负有保值责任，乙方应确保在承包经营届满前，将上述资产完好交还，完好率为100%”的约定，承包方在承包经营盈基公司期间应计提固定资产的折旧使用费，而原告提交的盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》虽显示未分配利润期末数为24060754.28元，但该资产负债表没反映有法定公积金支取、资产折旧费用计提的情况，并且根据盈基公司出具的《承诺担保书》，盈基公司承包期间的债权债务并未结清，故该《资产负债表》所载的未分配利润期末数并非承包人承包期间的实际利润数。2、原告提交的由盈基公司向国家税务机关每年申报的2012-2017年度及2018年2月28日的《资产负债表》显示盈基公司在承包经营期间一直亏损，其中2017年12月31日未分配利润期末数为-1804789.49元，2018年2月28日未分配利润期末数为-1750531.27元。上述涉案的《资产负债表》均为原告提交，但所记载的未分配利润期末数与原告提交的盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》所记载的未分配利润期末数不一致，其中向国家税务机关申报的2018年2月28日未分配利润期未数为负数（-1750531.27元），而记载承包人承包经营期间（2013年1月至2018年2月）的未分配利润期末数却为24060754.28元，二者相差极大。原告解释盈基公司存在着两套财务账册，2018年7月17日的《资产负债表》才是真实的报表，对此六被告否认存在两套账册，原告在诉讼中未能举证证明盈基公司存在两套财务账册，并且其提交的据以主张其应分配承包利润8823078.59元的2018年7月17日的《资产负债表》未依公司法及盈基公司章程规定计提公司法定公积金、未按合同约定计提盈基公司固定资产使用折旧费、未清理承包期间的债权债务，故原告提交的2018年7月17日的《资产负债表》无法反映承包人承包经营盈基公司期间的承包利润情况。综上所述，原告所举证据内容不一致，证据相互矛盾，报表数据存在欠漏，六被告对其合法性、关联性不予认可，在此情况下，根据“谁主张、谁举证”的原则，本院在庭审中释明原告需申请审计，以查清原告等三人承包经营盈基公司期间的承包利润情况，但原告认为审计义务不属于原告而不提出审计申请，而六被告则认为举证责任在于原告，不应由被告申请审计，但原告主张进行审计的，被告同意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告要求被告盈基公司支付承包利润8823078.59元以及逾期支付期间的利息，被告刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文承担连带责任的诉讼请求，不予支持。案件经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告颜同裕的全部诉讼请求。一审案件受理费78580元、财产保全费5000元，合共83580元（原告颜同裕已预交），由原告颜同裕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  李均伟人民陪审员  曾贺云人民陪审员  吴栋灼二〇二〇年六月十日法官 助理  李慧青书 记 员  陈国瑞