四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终869号 上诉人（原审被告）：吴建中，男，汉族，1972年08月10日出生，住重庆市江北区。 上诉人（原审被告）：谭敏，女，汉族，1981年08月28日出生，住重庆市江北区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏，四川展正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:黄美玲，女，土家族，1984年10月19日出生，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：陈娜，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人吴建中、谭敏因与被上诉人黄美玲劳动争议一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初7384号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴建中、谭敏上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回黄美玲的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄美玲承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。（1）黄美玲2008年10月起在广安市广安区康平药城工作属事实认定错误，该事实只有单个证人证言，不能证明其在广安市广安区康平药城工作，更不能证明入职时间；（2）广安市天希康平药业连锁有限公司住所地在广安区，请假条邮寄地址为邻水县，吴建中、谭敏未收到请假条，黄美玲所称的请假无证据证明已送达吴建中、谭敏。2.一审法院适用法律错误。（1）一审法院认为清算未履行通知和公告义务属于对《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》的错误解读，广安日报系面向全国发行的期刊，是在全国或省级有影响力的报纸。（2）一审法院错误适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，黄美玲请休假不符合规定，长期旷工，不应适用前述法律规定，一审法院对经济补偿金计算错误。3.黄美玲未在法定期限内起诉，应驳回其诉讼请求。 黄美玲答辩称，一审认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉人的诉求。 黄美玲向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决吴建中、谭敏向黄美玲支付以下费用即经济补偿金38,175元、工资43,629元(2017年2月-2018年1月)、未安排带薪年休假的补贴35,104元、加班费184,211元，以上合计301,120元。2.吴建中、谭敏承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：黄美玲于2008年10月起在广安市广安区康平药城工作。 2013年9月11日，黄美玲（乙方）与广安市天希药业连锁有限公司（甲方）签订了聘用劳动合同书，从事营业员工作，合同约定期限为2013年9月11日起至2014年9月11止，实际月结方式计算报酬，基本工资500元加300元保险（医疗保险金、养老保险金、失业保险金、工伤保险金）销售提成，乙方在工作时间内应遵守甲方《管理章程》及《员工管理手册》、合同终止条件：一、下列条件之一，甲方有权单方面提出终止合同：1、乙方在合同期内，触犯国家法律，严重违反《劳动纪律》、《管理章程》及《员工管理手册》，工作中严重失职或造成甲方重大经济损失的和重大生产设备事故的；2、乙方一个月累计旷工三天以上的；3、擅离职守与擅自离岗的，导致商品或者现金流失的；4、严重违反工作纪律或违背甲方各种规章的；5、严重失职、徇私舞弊、对甲方利益造成损害的。二、甲方可提前30天以书面形式通知乙方本人终止合同：乙方因患病或因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不从事甲方另行安排工作的；合同期内，乙方不能胜任甲方工作安排的，合同订立后，甲方的客观情况发生重大变化，使合同无法履行的。关于劳动保障，甲方应严格执行国家和四川省有关劳动保护的法律、法规和规章为乙方提供必要的劳动条件，建立健全工作规范和劳动安全卫生制度。2014年9月16日，黄美玲与广安市天希药业连锁有限公司（甲方）签订了聘用劳动合同书，第二次签订了《聘用劳动合同书》，合同期限为2014年9月16日至2015年9月16日。2015年4月21日，黄美玲又与广安市天希药业连锁有限公司第三次签订《劳动合同书》，合同期限为2015年5月1日至2020年4月30日止。2017年，黄美玲又与广安市天希康平药业连锁有限公司签订《劳动合同》，合同期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止。后因黄美玲怀孕无法上班，于2017年3月24日、2017年3月31日、2017年5月31日向广安市天希康平药业连锁有限公司邮寄了请假条，又于2017年7月31日邮寄了产假请假条，请假时间从2017年8月1日至2018年1月20日共计173天。 2018年1月26日，黄美玲向广安市天希康平药业连锁有限公司递交了《解除劳动关系的通知》，其内容“广安市广安区康平药城(吴建中)、广安市天希康平药业连锁有限公司：因你单位的以下违法行为，现通知与你单位自2018年1月26日解除劳动关系：违法不支付加班费及带薪年休假补贴；违法不购买社会保险；违法不支付女职工怀孕及产假期间工资”。 黄美玲于2018年2月28日向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月28日以“其他”理由作出了广区劳人仲不［2018］002号《不予受理通知书》。 同时查明：黄美玲与广安市天希康平药业连锁有限公司签订劳动合同后，其在广安市广安区康平药城或广安市天希康平药业连锁有限公司工作期间，其工作地点和内容都未变。 黄美玲从2016年3月23日至2017年2月20日的月平均工资为3635.75元［(2586＋3639＋3077＋4600＋3846＋3631＋3725＋3484＋3176＋3965＋4329＋3571)÷12个月］。 2017年3月24日，广安市广安区人民医院的病情证明书，说明黄美玲因怀孕需休息壹周。2017年3月29日，广安阿蓝医院的病情证明书，诊断：考虑有先兆流产，建议：1、需要保胎，2、卧床休息，3、加强营养。2017年5月30日，广安阿蓝医院的病情证明书，诊断：先兆早产，需要体息，建议：1、保胎，2、加强营养。 2018年1月9日，广安市天希康平药业连锁有限公司召开了股东会决议解散，并于2018年1月9日成立清算组进行清算，由股东谭敏、吴建中清算组成清算组。清算组于2018年通知了已知债权人申报债权，并于2018年1月25日在《广安日报》公告债权人申报债权，告知债权人自公告见报之日起即四十五日内申报债权。黄美玲未在法定时限内申报债权，也未在清算报告前补充登记。2018年3月13日，广安市天希康平药业连锁有限公司作出清算报告，截止2018年3月13日，公司资产总额为50万元，其中净资产为50万元，负债总额为0元。2018年3月19日，广安市天希康平药业连锁有限公司注销。 广安市天希康平药业连锁有限公司的成立时间是2013年2月16日，注销时间是2018年3月19日，该法定代表人是谭敏，且股东是谭敏、吴建中。 广安市广安区康平药城成立时间是2008年9月24日，注销时间是2018年4月11日，该法定代表人是吴建中。 一审法院认为,公民的合法权益应当受到法律保护。根据黄美玲、谭敏、吴建中提供的证据所证明的事实和黄美玲的诉讼请求，说明本案案由应为劳动争议纠纷，不属于劳务合同纠纷。 广安市天希康平药业连锁有限公司已经依照法律程序于2018年3月19日注销，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定和参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第17条“在仲裁或诉讼期间，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，由其出资人承担原用人单位的法律责任。当事人应按前条规定申请变更主体、仲裁委、人民法院也可依职权将已注销的用人单位的出资人列为当事人”的精神，作为黄美玲曾经工作的单位即广安市天希康平药业连锁有限公司注销后，依法应由其股东(又是清算人员)谭敏、吴建中作为本案的被告是合法的。 广安市天希康平药业连锁有限公司已经依照法律程序于2018年3月19日注销，吴建中、谭敏于2018年1月25日在《广安日报》上公告债权人申报债权，告知债权人自公告之日起即四十五日内申报债权，说明广安市天希康平药业连锁有限公司是经过清算而注销，不是通过破产程序而注销；依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条“清算组在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任，人民法院应依法予以支持”、第二十条“公司解散应当依法清算完毕后，申请办理注销登记，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，作为广安市天希康平药业连锁有限公司的清算组成员的谭敏、吴建中未书面通知黄美玲，也未在公司注册地省级有影响的报纸上进行公告，仅在四川省广安市的《广安日报》上公告，说明谭敏、吴建中未按法律规定的程序通知黄美玲，吴建中、谭敏辩称黄美玲未申报债权或未在清算报告前补充登记的理由不成立；同时，黄美玲因怀孕需休息而向吴建中、谭敏请假的过程中发生了纠纷，其要求谭敏、吴建中承担经济补偿金、安排带薪年休假的补贴、加班费和怀孕期间工资的诉讼请求需要经过确认后才是已知债权，故谭敏、吴建中理应承担责任。 关于黄美玲何时入职的问题，证人张某出庭陈述自己于2010年3月就在康平药城工作时，黄美玲就已经在康平药城工作了，且黄美玲认为自己于2008年10月起就在康平药城工作，即使与广安市天希康平药业连锁有限公司签订劳动合同后还是在康平药城工作；同时，广安市广安区康平药城的法定代表人是吴建中，广安市天希康平药业连锁有限公司的法定代表人是谭敏，此次清算组成员也是吴建中和谭敏，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，劳动者入职时间应当由用人单位承担举证责任，如双方对黄美玲入职时间产生分歧时，而吴建中、谭敏不能提交入职登记表、招工统计表等证据来证实其主张，则吴建中、谭敏应该承担举证不能的不利后果，综上所述，结合本案的实际情况，确认黄美玲的入职时间是2008年10月。 黄美玲在怀孕期间的工资问题，2017年3月24日，广安市广安区人民医院的病情证明书，说明黄美玲因怀孕需休息壹周。2017年3月29日和2017年5月30日，广安阿蓝医院出具的两份病情证明书，说明黄美玲有先兆流产和早产因素，需要保胎；且黄美玲于2017年3月24日、2017年3月31日、2017年5月31日向广安市天希康平药业连锁有限公司邮寄了请假条，广安市天希康平药业连锁有限公司未向黄美玲作出准许或不准许请假的明确表示，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，负有举证责任的吴建中、谭敏未提供证据来证明黄美玲这些请假是否违反了公司相关纪律而受到处理的事实，说明吴建中、谭敏认可黄美玲的请假。黄美玲又于2017年7月31日邮寄了产假请假条，产假请假时间从2017年8月1日至2018年1月20日共计173天。综上所述，结合本案的实际情况，并依据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同或者聘用合同”和《妇女权益保障法》第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议”的规定，吴建中、谭敏理应向黄美玲支付从2017年3月24日起至2018年1月20日止共计10个月的工资，同时，黄美玲提供了自己月平均工资3635.75元，予以确认，故吴建中、谭敏理应向黄美玲支付工资36,357.50元。 吴建中、谭敏是否向黄美玲支付经济补偿金的问题，黄美玲从2008年10月起至黄美玲于2018年1月26日向广安市天希康平药业连锁有限公司递交了《解除劳动关系的通知》日止，共计工作了9年零3个月时间；且广安市天希康平药业连锁有限公司现已注销，说明黄美玲与广安市天希康平药业连锁有限公司已于2018年1月26日解除了劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，吴建中、谭敏理应向黄美玲支付9.5个月的经济补偿金，同时，黄美玲提供了自己月平均工资3635.75元，予以确认，故吴建中、谭敏理应向黄美玲支付经济补偿金34,539.63元。 关于黄美玲要求吴建中、谭敏承担加班费和未安排带薪年休假的补贴的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因黄美玲未提供证据来证明自己加班的具体事实或用人单位掌握加班事实存在的证据的事实，故对黄美玲的该请求，不予支持。 至于黄美玲的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。 至于吴建中、谭敏的其他辩称意见，于法无据，不予采信。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条、第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，判决如下： 一、吴建中、谭敏共同向黄美玲支付经济补偿金34,539.63元(叁万肆仟伍佰叁拾玖元陆角叁分整)； 二、吴建中、谭敏共同向黄美玲支付工资36,357.50元(叁万陆仟叁佰伍拾柒元伍角整)； 三、驳回黄美玲的其他诉讼请求。 二审中，黄美玲向本院提交了以下证据：1.广安市天希康平药业连锁有限公司招聘网页打印件一份，拟证明广安市天希康平药业连锁有限公司在邻水县区确有办公地点；2.广安市人民医院的出院证明书复印件一份，其称证据原件因生育保险报销交人社部门留存，拟证明黄美玲存在难产情况。 吴建中、谭敏质证认为，1.对网页证据的三性不予认可，广安市天希康平药业连锁有限公司营业地址上诉状中有明确说明；2.对医院的出院证明书真实性由法院核实，其不能够证明黄美玲难产，如果是难产的话应该有一个明确的难产证明。 本院审查认为，黄美玲提交的网页证据形成时间无法确定，无法达到其证明目的，本院不予采信；对于出院证明书，该证据虽为复印件，但黄美玲对原件留存处作了合理说明，该证据载明黄美玲行剖宫产，结合黄美玲所提交的其他病例资料足以认定其存在难产情况，本院对该出院证明书予以采信。 二审查明的案件事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，黄美玲在（2018）川1602民初1681号案中提交了盖有广安市广安区康平药城印章的小票、以康平药城为背景的工作照等证据，这些证据与张某的证人证言相互印证，足以认定黄美玲在广安市广安区康平药城工作。至于入职时间，吴建中、谭敏不认可黄美玲所主张的2008年10月，但不能提交入职登记表、招工统计表等证据以证明黄美玲的入职时间，一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定确认黄美玲的入职时间为2008年10月进而以此为起点计算黄美玲所应获得的经济补偿并无不当，本院予以维持。 关于黄美玲请休假是否符合规定，黄美玲多次向吴建中邮寄请假条是不争的事实，吴建中、谭敏上诉称其未收到请假邮件，黄美玲存在长期旷工情况，但吴建中、谭敏未提供证据证明广安市天希康平药业连锁有限公司对黄美玲较长时间的请假行为或吴建中、谭敏所称的旷工行为作出过处理，说明吴建中、谭敏认可黄美玲的请假。关于黄美玲应休产假时间，《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天”和《四川省人口与计划生育条例》第二十六条“符合本条例规定生育子女的夫妻，除法律、法规规定外，延长女方生育假60天”的规定，黄美玲应休产假173天，其产假请假时间从2017年8月1日至2018年1月20日共计173天符合法律法规规定，其应按规定获得相应的工资。 关于吴建中、谭敏在广安市天希康平药业连锁有限公司清算中履行通知和公告义务是否合法，虽然广安市天希康平药业连锁有限公司在《广安日报》上刊登公告通知债权人申报债权，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。”的规定，其履行通知和公告义务不符合法律规定，其相应上诉请求与事实不符，本院不予支持。 关于黄美玲的起诉是否超过法定期限。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》并未明确规定申请人收到不予受理通知后向法院起诉的期限，最高人民法院《全国民事案件审判质量工作座谈会议纪要》（法[1999]231号）仅认为不予受理的通知或决定是一种处理方式，但该处理方式并不等于仲裁裁决，不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定中并未要求劳动者须在收到不予受理通知书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。吴建中、谭敏的相应上诉主张于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，吴建中、谭敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴建中、谭敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐伦平 审 判 员 杨昌礼 审 判 员 黄 平 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 寇正伟 书 记 员 王诗雨