江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏12民终333号上诉人（原审原告）：施继帮，男，1960年12月3日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：沈建国，靖江市江峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浦俊华，男，1964年7月22日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：陈彬，男，1985年10月10日生，汉族，住靖江市。上诉人施继帮因与被上诉人浦俊华、陈彬民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。施继帮上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审，或者依法改判被上诉人浦俊华归还借款本金20万元、违约金5万元，被上诉人陈彬对浦俊华债务承担连带责任。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人施继帮不是职业放贷人。上诉人提供一审法院审理的（2018）苏1282民初4255号民事调解书、1674号、1670号、2199号民事判决书证明所涉案件中没有约定利息，案件均已执行或被告自动履行。一审审理的（2018）苏1282民初4041号、4254号案件，因被告当庭给付现金而撤诉。上述六起案件表明：1.上诉人施继帮系借款给朋友，是特定对象；2.借款未约定利息，也未收取一分利息，更谈不上高利息；3.施继帮出借行为不具有营业性、经常性，都是帮朋友的忙；4.施继帮没有以放贷作为其重要收入来源；5.上诉人十年前是企业销售员，业务收入高，经常借款给朋友以解燃眉之急。上诉人妻子因交通事故而致植物人，也获得高额赔偿。上诉人施继帮不符合江苏省高级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见》所规定疑似职业放贷人条件。二、主合同有效、担保合同也应有效。上诉人施继帮既然不是职业放贷人，主合同应有效，被上诉人陈彬也应承担担保责任。两被上诉人系好朋友，虽然浦俊华多年前向施继帮借款，经多次转条后陈彬愿意为其以前的借款提供担保，不违反法律规定，且是陈彬真实意思表达，陈彬应当承担保证责任。三、借款金额应为20万元本金。浦俊华多次具条认定该20万元，到开庭时反言说17.5万元。如果其否认收到钱，是否就驳回上诉人的全部诉讼请求？四、浦俊华经营企业借款20万元，从2014年7月1日至2018年6月16日，历时四年之久，双方约定违约金5万元不违反法律规定。一审判决赔偿损失5000元明显不当。五、一审为了迎合目前的大气候，从一个极端跳到另一个极端，不顾法律规定，任意夸大解释。判决引用合同法第五十二条规定，适用法律错误。施继帮出借行为没有欺诈、胁迫，也没有损害国家利益、他人利益，没有以合法形式掩盖非法目的，不违反法律、行政法规强制性规定，借款合同合法有效。浦俊华辩称，钱是在施继帮家赌场上借的，不是一次性给的，而是分七八次借给我的，一共17.5万元，连利息出具20万元借条。当时牌打的很大，也有愿赌服输的思想。后来施继帮跟踪我，到我家逼债，双方还曾打过架。我认为这是恶债，赌债不应当还。施继帮不仅是职业放贷人，还聚众赌博，我也找过很多当时在施继帮那打牌的人，他们出于对自己的保护不愿出庭作证。关于利息的问题，出借款项时不可能没有利息，诉讼时可以放弃。在借条出借之后我也零星给了施继帮几千元仅一万元，给的是现金，当时也想大事化小，小事化了。我认为一审判的5000元都不应当赔。陈彬辩称，我和施继帮认识时间不长，但了解到施继帮一直在外放高利贷，我其他几个朋友和施继帮也有经济往来，他一直从事放贷生意，且在家开赌场。2016年他常年去澳门赌场。在靖江法院审理的施继帮单独起诉我的案件中，鞠如松为我出庭作证，他是和施继帮一起去澳门赌场赌博的。施继帮如果借钱给别人一定会要利息，一审认定他是职业放贷人是有事实依据的。担保也不是我的真实意愿，施继帮曾让我为浦俊华担保，我说浦俊华债务比较多，浦俊华也跟我说过这17.5万元是赌债，我是拒绝担保的。我不记得签字担保的事，鉴定下来是我签字，我也不好再说什么。主合同无效，担保也是无效的，我不应承担担保责任。施继帮向一审法院起诉请求：判令浦俊华归还借款本金20万元，违约金5万元，陈彬对浦俊华的债务承担连带担保责任；代理费、诉讼费、保全费、保险费、鉴定费共计20170元，由浦俊华、陈彬承担。一审法院认定事实：施继帮曾多次向浦俊华出借资金。浦俊华于2014年7月1日向施继帮补出借条一份，载明借到施继帮20万元，当日还向施继帮出具20万元收条一份。2018年6月16日，浦俊华再次向施继帮出具借条一份，载明借到施继帮20万元，用于家庭周转及生意之需，月息3%，承诺2018年7月至9月每月10日还款5000元，10月至12月每月10日还款1.5万元，2019年1月起每月还款2.5万元，直至还清。若有一期不按时履行的，需承担违约金5万元并承担诉讼费、律师费等，原借条2014年7月1日收回。陈彬在该借条上作为担保人签名，签名书写为“陈冰”。施继帮多次向浦俊华催要，浦俊华以自己困难推脱。后施继帮提起诉讼，聘请法律工作者支出代理费1万元。审理中，陈彬否认借条中“陈冰”系其所签，施继帮申请鉴定，支出鉴定费3000元。经一审法院委托，南京康宁司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为2018年6月16日借条中“担保人陈冰”与陈彬所提供的字迹样本系一人书写。另查明，施继帮多次从事有偿借贷，曾数次就民间借贷案件向一审法院提起诉讼。一审法院认定上述事实的依据有施继帮提交的借条、收条、微信聊天记录及当事人的庭审陈述等。一审法院认为，施继帮多次从事有偿民间借贷，曾数次在法院提起民间借贷诉讼案件，可以认定为职业放贷人。施继帮作为职业放贷人，从事的民间借贷行为应认定为无效。施继帮与浦俊华之间借款合同无效，陈彬与施继帮间的担保合同作为从合同也应认定为无效。合同无效的，因合同取得的财产应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案中，浦俊华从施继帮处取得的17.5万元应当返还。但除浦俊华认可的金额外，施继帮未能举证证明其余2.5万元的交付。借款合同无效，施继帮主张浦俊华承担违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。浦俊华未及时还款，对施继帮产生的代理费、保险费损失承担相应的赔偿责任。浦俊华辩称施继帮开设赌场，所借款项系用于赌博，然无证据证明，一审法院不予采信。担保合同无效，陈彬应在自身过错范围内承担相应的赔偿责任，然陈彬提供担保时款项已经完成交付，不应认定其对已发生的事实具有过错，故施继帮要求陈彬承担民事责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。但陈彬在诉讼中对自身签名不予认可导致司法鉴定，对施继帮的鉴定费损失具有过错，应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浦俊华于判决发生法律效力之日起十日内返还施继帮17.5万元，赔偿施继帮损失5000元，合计18万元；二、陈彬于判决发生法律效力之十日内赔偿施继帮鉴定费损失3000元；三、驳回施继帮的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元、保全费1520元，合计6570元，由施继帮负担1570元（已交纳）、浦俊华负担5000元（浦俊华于判决生效后七日内向一审法院交纳）。本院审查认为，本案中浦俊华陈述涉案债务系其在施继帮开设的赌场上形成的赌债，其找过很多在施继帮那打牌的证人；陈彬亦指称施继帮放高利贷，开设赌场，自己也到澳门赌博。二审中施继帮提交的有关证据所涉及的其以往起诉的民间借贷案件中，亦有债务人陈述所涉债务系在施继帮开设赌场期间形成的赌债。因此，施继帮可能涉嫌刑事犯罪，本案不属于民事诉讼受案范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初955号民事判决；二、驳回施继帮的起诉。一审案件受理费5050元、保全费1520元，合计6570元暂不施继帮；二审案件受理费5050元，暂不退还施继帮。本裁定为终审裁定。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年六月九日书记员  王 春