山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5150号上诉人（原审被告）：陈秀芝，女，1965年3月25日出生，汉族，山东合和电煤运销有限公司股东，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：黄晓东，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤怀荣，男，1954年3月21日出生，汉族，齐鲁银行退休职工，住济南市。被上诉人（原审被告）：张允财，男，1965年3月23日出生，住济宁市火炬路北首。原审第三人：山东合和电煤运销有限公司，住济宁市法定代表人：张允财，总经理。上诉人陈秀芝因与被上诉人汤怀荣、张允财，原审第三人山东合和电煤运销有限公司（以下简称合和电煤公司）执行异议之诉一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初8078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈秀芝上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.本案一审、二审诉讼费由汤怀荣、张允财承担。事实与理由：一、合和电煤公司2006年8月10日成立，其中案外人王坤实缴并注册资本100万。2007年王坤将股权转让给李志敏并变更了工商注册登记，2009年5月13日李志敏又将上述股权转让给陈秀芝并作了工商变更登记。2014年11月合和电煤公司账本等相关资料被盗。二、一审认定陈秀芝抽逃资金事实认定错误。1.关于原注册资本100万，是合法受让的前手股东的股权，该注册资金100万并非陈秀芝所出，且在受让股权前，上述100万注册资金已经用于公司经营并转化为公司资产，陈秀芝仅仅是受让了股东身份，并不存在对原出资进行抽逃行为。2.从公司法解释三第十二条的立法目的来看，该规定的立法本意是为了避免公司权益受到侵害，保障公司外的债权人权益。结合汤怀荣申请一审法院所调取的流水来看2010年1月至2012年12月期间，陈秀芝私户转入合和电煤合计2696.72万元，合和电煤转入陈秀芝私户合计2497.135万元，转入公司账户的金额多于转入个人的金额，可以说明公司资产没有转移，公司权益并未受害侵害，基于上述证据和事实，一审认定陈秀芝抽逃出资的事实不能成立。汤怀荣辩称，一审法院认定事实清楚,证据充分,应予维持。1.陈秀芝称账本被盗与事实不符:陈秀芝称:合和电煤公司账本等相关资料2014年11月被盗是假,掩盖陈秀芝和张允财抽逃注册资金事实是真,因为记帐凭证和银行现金帐及往来凭证详细记录了其抽逃注册资金的事实.如真的被盗,请问:(1)有向公安机关报案记录及公安部门的立案、侦察、结案通知书吗?(2)被盗后的补录帐簿为何不敢出示?2.一审认定陈秀芝抽逃注册资金事实存在,证据确凿。(1)股东身份认定:陈秀芝称:陈秀芝仅仅是受让了股东身份,原100万注册资金并非陈秀芝所出.而事实是:2009年5月13日原股东李志敏将其100万股权转让给陈秀芝,二人达成《山东合和电煤运销有限公司股权转让协议》书。该协议第三条，在协议签订之日三日内,乙方(既陈秀芝)将转让价款100万元人民帀存入甲方(出让方李志敏)银行帐户.该协议第四条:甲方(出让方李志敏)依法将股权转让给乙方(既陈秀芝)后,乙方在合和电煤公司权利义务,由乙方(既陈秀芝)享有和承继至此,陈秀芝股东权利和义务己全部具备。上述协议显示,陈秀芝受让了股东身份,也履行了股权转让给付义务,权利和义务已具备合和电煤公司股东的合法身份.具备合法身份后将注册资金抽逃,其抽逃资金事实己全部具备.没有权利怎可行使股东身份，陈秀芝认为只有身份没有权力的辫称是不成立的。(2)抽逃注册资金事实认定:2010年6月10日合和电煤公司增资后注册资金由500万元增资为1000万元。张允财增资500万元后出资占900万元。原出资人李志敏100万元股权原价转让给陈秀芝即公司股东由陈秀芝和其丈夫张允财俩位自然人组成。2010年6月10日验资后，陈秀芝和张允财将各自注册资金全部抽逃:其中陈秀芝做为合和电煤公司财务经理分別从2010年10月15日至2010年11月20日分三次从山东合和电煤运铕销有限公司账户中(账号1602001019200170574)将注册资金100万元抽逃并转入其个人账户内(陈秀芝账号6228481330365477512转入60万元，6222081608000162079各转入20万元).其中:2010.10.15抽逃转入个人帐户60万元，2010.11.19抽逃转入个人帐户20万元，2010.11.20抽逃转入个人帐户20万元。公司款随意转入陈秀芝个人账户内,转账摘要:名为货款,实为抽逃资金。道理很简单:如实为付货款或为公司经营所用,为什么款项不直接付给供货方?把公司钱转到陈秀芝账户,陈秀芝转给了供货方了吗?如果转给供货方,那么和供货方(卖方)的供货合同,货运发票,仑库出入库单,增值税发票或普通发票或收款收据又在那里?没有上述合同和发票,谁会把钱随意存入别人账户内。买卖合同中的每个环节的有关证据,陈秀芝一审期间一样都没能提供。陈秀芝抽逃注册资金100万的事实昭然若揭,明镜式的摆在那里。(3)陈秀芝混淆了抽逃注册资金和任性转入转出公司款项的概念。1.抽逃注册资金是指:股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易,增加交易成本变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系,将股东注册资金的全部或一部分划入股东个人所有,从而达到抽逃出资之目的。陈秀芝作为合和电煤公司的股东之一和该公司财务经理及张允财之妻之身份,对公司财产拥有绝对的占有权、控制权和分配权,公司资金随意支出和占有,公私不分，把公司资产视为自已家的摇钱树,利用其职务之便实施了抽逃其注册资金之目的，陈秀芝有抽逃注册资金的主观故意并实施了抽逃注册资金的具体行为。2.陈秀芝任意转进转出公司资金则违反了《公司法》、《会计法》的财务管理制度:侵犯了所有债权人的合法权力，至使合和电煤公司财产受到侵害，公司成为空壳无法正常经营，从而达到侵吞汤怀荣和其他债权人的合法权益,化公为私是陈秀芝和张允财的最终目的。注册资金是企业经营的基本金,是支撑企业持续经营和发展的顶梁柱,抽逃注册资金企业必然无法正常经营，企业大厦必然倒塌。企业利润和资产是企业持续经营的根本和血脉，企业资产和利润被任意挥霍,陈秀芝违反的是企业财务管理制度,侵吞的是公司资产。也是企业倒闭的根本原因之一。因此不管转进转出经营资金多与少,和抽逃注册资金是两个完全不同的概念,违反的是企业财务管理制度，与本案抽逃注册资金之诉无关。3.陈秀芝利用转进转出资金的多少来混淆视听偷换概念。只不过是企图掩盖其抽逃注册资金之目的。二、一审法院适用法律正确,程序合法,应当依法维持原判。1.证据来源合规合法:一审法院调取的银行对帐单和工商局审验资料均由济南市历城区人民法院二人以上法官现场调取,并与原始件核对无误。2.程序合法:一审期间按规定邮寄起诉状等诉讼告知资料,按法律规定时间和程序开庭审理并给了充足的答辨时间。3.审判适用法律正确:一审审判依据的是《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十二条规定,《最高人民法院关于民事执行中变更.追加当事人若干问题的规定》第十八条之现定,一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十二条,《最高人民法院关于民事执行中变更.追加当事人若干问题的规定》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定,判决准许追加陈秀芝陈秀芝为(2017)鲁0112执345号案件被执行人,陈秀芝在100万元的范围内承担清偿责任之判决适用法律正确,合情合理合法。陈秀芝是合和电煤公司的财务经理,也是该公司财产占有、支配和使用汤怀荣10万元借款的最大受益者，其公私财产不分,公司资金任意挥霍不受任何人的约束和监督.追加其为被执行人理所应当。2013年3月6日陈秀芝及其丈夫张允财以家庭困难为由要求向汤怀荣借款10万元为此张允财写下:以张允财为借款人并由合和电煤公司为保证人，使用期限为二个月的借条.汤怀荣夫妻把省吃俭用给老人看病,给儿子娶妻的十万元现金交给陈秀芝本人。借款到期八年了汤怀荣无数次催要且只要本金，但陈秀芝和张允财分文不还,诉讼后经法院执行仍是分文不还。陈秀芝夫妻现每年仅房租收入就达100万元以上.但至今己过八年借款竞分文不还汤怀荣，给汤怀荣造成极其严重的后果:因没钱给老母亲看病老母亲含恨去世。38岁老儿因没钱娶妻至今未婚，汤怀荣和老伴身患脑梗、高血压，糖尿病等多种慢性疾病全靠微薄退休金和社会救济金勉强度日，陈秀芝和张允财有钱不还且毫无怜悯愧疚之心,天天上演着现代版的农夫和蛇的故事。而且还竟大言不惭的寻找种种不还款的借口和理由.借钱还债天经地义.陈秀芝和张允财对汤怀荣不知感恩图报反而恩将仇报,丧失了做人应有的良心和诚信及起码的社会公德。人失去诚信和公德又怎可立足社会，何以为人。基于以上事实与理由,汤怀荣认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法.故陈秀芝的上诉理由根本不能成立。恳请二审法院驳回陈秀芝的诉讼请求,依法维持原判。本案诉讼费用由陈秀芝承担。张允财未答辩称。合和电煤公司未陈述意见。汤怀荣向一审法院起诉请求：1.追究张允财、陈秀芝抽逃注册资金责任并判令追加其为(2017)鲁0112执345号案被执行人；2.本案诉讼费用由张允财、陈秀芝及合和电煤公司共同承担。。一审法院认定事实：2006年8月10日，张允财、李志敏作为股东出资注册成立了合和电煤公司，公司账号1602001019200170574，注册资本共500万元，张允财出资400万元，李志敏出资100万元。2009年5月13日，陈秀芝与李志敏签订股权转让协议，约定李志敏将其在合和电煤公司的100万元股权作价100万元转让给陈秀芝。2010年6月10日济南鲁宏联合会计师事务所出具的验资报告书显示合和电煤公司注册资金1000万元，其中张允财增资500万元占90%，陈秀芝转让李志敏原出资100万元占10%。2015年6月19日，一审法院对汤怀荣与合和电煤公司民间借贷纠纷一案作出(2015)历城民初字第1277号民事调解书，内容为：一、合和电煤公司于2016年12月30日前偿还汤怀荣借款本金10万元，汤怀荣放弃利息部分的诉讼请求；二、若合和电煤公司不能在2016年12月30日前偿还借款本金10万元，需支付汤怀荣利息50335元(系以10万元为基数，自2013年3月6日按月息2%计算至2015年3月31日)，并支付自2015年4月1日至还清本金之日止的利息(按月息2%计算)。三、案件受理费1654元，由合和电煤公司负担。后，合和电煤公司逾期未履行。汤怀荣于2017年2月6日向一审法院申请强制执行，案号为(2017)鲁0112执345号。一审法院于2017年6月26日作出(2017)鲁0112执345号执行裁定，终结本次执行程序。2019年，汤怀荣向一审法院提出执行异议，申请追加张允财、陈秀芝为被执行人。一审法院经审查于2019年8月21日作出(2019)鲁0112执异232号执行裁定，认为合和电煤公司为企业法人，并非私营独资企业或合伙企业，且张允财、陈秀芝作为公司股东均已足额履行出资义务，故汤怀荣申请追加张允财、陈秀芝为被执行人无法律依据，不予支持。汤怀荣对此裁定不服，提起本案诉讼。合和电煤公司工商银行尾号为2574的银行账户交易明细显示，张允财与陈秀芝的个人账户与公司账户存在较为频繁的相互转款，其中：张允财于2010年6月8日分5笔各100万元转入投资款合计500万元；2010年6月11日，转出至青岛弄潮物质有限公司账户100万元，摘要为跨行，转出至济宁曙光管桩有限公司账户100万元，摘要为跨行，转出至嘉祥县金嘉燃料有限公司300万元，摘要为货款；2010年6月12日，转出至张允财尾号为6896的个人账户105万元，摘要为货款；2010年7月9日，转出至张允财尾号为6896的个人账户22万元，摘要为货款；2010年7月14日，转出至张允财尾号为6896的个人账户50万元，摘要为借款；2010年7月30日，转出至张允财尾号为6896的个人账户5万，摘要为货款；2010年8月15日，转出至张允财尾号为6896的个人账户60万元，摘要为货款；2010年8月25日，转出至张允财尾号为6896的个人账户100万元，摘要为货款；2010年9月27日，张允财尾号为6896的个人账户转入公司账户61万元，摘要为还款；2010年10月9日，转出至张允财尾号为6896的个人账户20万元，摘要为货款；2010年10月16日，转出至张允财尾号为6896的个人账户201.5万元；2010年10月15日，张允财尾号为6896的个人账户转入公司账户100万元及130万元，摘要分别为还款及实时清算；2010年11月16日，张允财尾号为6896的个人账户转入公司账户60万元，摘要为还款；2010年11月24日，转出至张允财尾号为6588的个人帐户20万元，摘要为货款；2010年11月25日，转出至张允财尾号为6588的个人帐户60万元；2010年11月26日，转出至张允财尾号为6588的个人帐户25万元，摘要为货款；2010年12月5日，张允财尾号为6588的个人帐户转入公司账户105万元……该银行账户交易明细还显示：2010年7月19日，陈秀芝尾号为2079的个人账户转入公司账户33万元，摘要为实时清算；2010年8月13日，转出至陈秀芝尾号为2079的个人账户5万元，摘要为货款；2010年10月15日，转出至陈秀芝尾号为7512的个人账户60万元，摘要为货款；2010年10月19日，陈秀芝尾号为7512的个人账户转入公司账户20万元，2010年11月9日，陈秀芝尾号为1682的个人账户转入公司账户15万元，摘要为货款，陈秀芝尾号为7512的个人账户同日转入公司账户12万元，摘要为跨行；2010年11月19日，转出至尾号为2079的个人帐户20万元，摘要为货款；2010年11月20日，转出至尾号为2079的个人帐户20万元，摘要为货款……一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院注意到，汤怀荣申请追加张允财、陈秀芝为被执行人，其在执行异议阶段提出的理由与执行异议之诉阶段提出的理由并不一致，但均系为追加张允财、陈秀芝为被执行人之目的，为节省司法资源、减轻当事人诉累，一审法院对此予以审查并无不当。张允财、陈秀芝认为一审法院不应对是否抽逃出资予以审查的意见不能成立，一审法院不予采信。本案争议的焦点问题为汤怀荣以张允财、陈秀芝构成抽逃出资为由申请追加其为被执行人应否得到支持。对此一审法院认为，2010年6月10日济南鲁宏联合会计师事务所出具的验资报告书显示合和电煤公司注册资金1000万元，其中张允财增资500万元占90%，陈秀芝转让李志敏原出资100万元占10%，上述资金当时出资到位。从合和电煤公司的银行账户交易明细可以看出，张允财的增资资金500万元于2010年6月8日到位后，于2010年6月11日分三笔分别转账支付给青岛弄潮物质有限公司账户100万元、济宁曙光管桩有限公司账户100万元、嘉祥县金嘉燃料有限公司300万元。张允财、陈秀芝作为公司股东，有义务举证证实上述转款属于正常交易行为而非资金过桥行为。从其后张允财、陈秀芝与公司账户频繁转账的情形可以看出，张允财、陈秀芝在经营公司上财务管理不规范，经常通过其个人账户来回转账，总体看从公司账户转入个人账户款项数额巨大，因此，张允财、陈秀芝也有义务举证证实从公司账户转款至个人账户的行为有正当、合法的理由。张允财、陈秀芝对其辩称理由未提交证据证实，应当承担不利的后果。《最高人民法院关于适用据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定判决：一、准许追加张允财为(2017)鲁0112执345号案件被执行人，张允财在500万元的范围内承担清偿责任；二、准许追加陈秀芝为(2017)鲁0112执345号案件被执行人，陈秀芝在100万元的范围内承担清偿责任；三、案件受理费100元，由张允财、陈秀芝、合和电煤公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈秀芝提交证据1、公司登记基本情况说明一份；拟证明：2009年5月15日，公司现状，100万已实际出资并验资完毕；证据2、合和电煤公司书面说明情况、资产评估报告书股权典当质押合同、股权出质注销通知书，拟证明：原出资100万已用于经营转化为公司固定资产，陈秀芝及张允财均不存在抽逃出资行为；证据3、嘉祥县公安局出具的证明一份，证实山东合和电煤公司相关账本及合同资料均已丢失，陈秀芝、合和电煤公司及张允财举证能力受限；证据4、一审中陈秀芝提交的济南工商银行流水以及流水情况说明。拟证明：2010.1.4-2012.12.31期间陈秀芝汇入合和电煤公司公司2696.73万元，合和电煤公司公司汇入陈秀芝2420.405万元；证据5、济南工商银行完整流水证明，证实2009.11.27-2016.12.21期间陈秀芝分别在2013.1.9汇入合和电煤公司账户0.05万，2013.2.4汇入1.1万，2013.4.3汇入10万，2013.4.16汇入5万，2013.6.3汇入1.75万，2013.6.5汇入0.02万，2013.7.5汇入1.77万，2013.8.16汇入0.08万，2013.12.23汇入0.13万，2014.1.13汇入1.46万，合计21.36万元。合和电煤公司在此期间汇入数额同证据4（2420.405万元）；证据6、合和电煤公司济宁任城工商行公户流水、流水情况说明2页，拟证明：2009.3-2013.12期间陈秀芝2009.10.15汇入合和电煤公司账户100万，合和电煤公司账户向陈秀芝在2010.10.11汇入83万，2011.4.8汇入80万，合计163万。结合证据4.5可以看出，陈秀芝总计向合和电煤公司账户汇入2818.09万元，合和电煤公司总计向陈秀芝汇入2760.105万元。证据7、茂源生物与和合电煤银行流水一份，说明材料一份，拟证明：茂源生物的法人代表系陈秀芝，该公司主要生产肥料，茂源生物更名后，2012.6.19汇入合和电煤公司账户280万（见证据6流水），2009.12.31-2010.9.29合计汇入732.9万元，2009.12-2011.3.25期间合和电煤公司汇入茂源生物682万元。茂源生物是生产肥料的企业，需要大量的煤炭，与合和电煤公司之间存正常的煤炭业务往来。原工商银行流水所备注陈秀芝的货款应当是真实的交易，不存在抽逃出资行为。汤怀荣质证称，1.陈秀芝提供的证据仅可以证明其企业经营往来情况，与本案没有任何关系，2010年10月15日从其公司账户转到个人账户60万元，2010年11月19日又从公司账户转到个人账户20万元，2010年11月20日又从公司账户转到个人账户20万元，该3笔资金是否有发票和合同陈秀芝均没有提供，也与本案没有关系，提供流水账目与抽逃资金没有任何关系。2.对派出所的证明，应该出具济宁市任城区当地公安证明才有效力，陈秀芝丢失账本地点在公司的办公地点济宁市，报警应当在济宁当地报警，在嘉祥县报警不认可，陈秀芝提供的是嘉祥县派出所的证明汤怀荣认为无效。3.陈秀芝提供的股权质押合同是和济南新融典当有限公司签的，与本案没有关系，汤怀荣当时是济南新荣典当有限公司业务经理。本院认为，《最高人民法院关于适用综上所述，陈秀芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈秀芝负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年六月三十日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗