山东省日照市岚山区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁1103刑初261号 公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。 被告人庞某鑫，男，1966年3月16日出生于日照市岚山区，汉族，初中文化，住日照市岚山区。2019年5月29日因涉嫌犯非法行医罪被日照市公安局岚山分局取保候审，2020年5月29日被本院决定取保候审。 指定辩护人刘燕，山东岚杰律师事务所律师。 山东省日照市岚山区人民检察院以日岚检公诉刑诉[2019]269号起诉书指控被告人庞某鑫犯非法行医罪，向本院提起公诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市岚山区人民检察院指派检察员李波出庭支持公诉。被告人庞某鑫及其辩护人刘燕到庭参加诉讼。期间根据公诉机关的延期审理建议分别于2019年10月31日、2020年2月28日决定延期审理，后分别于2019年11月29日、2020年3月27日恢复审理。现已审理终结。 日照市岚山区人民检察院指控，被告人庞某鑫未取得医生执业资格，在日照市岚山区安东卫街道西街开设庞家牙科非法行医。被告人庞某鑫分别于2007年、2012年被日照市岚山区卫生局、2018年被日照市岚山区卫生和计划生育局进行行政处罚以后，再次非法行医。 为证实上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人庞某鑫，并提供了其在侦查阶段的供述，证人韩某等人的证言，现场勘验检查笔录，卫生行政执法材料等书证。公诉机关认为，被告人庞某鑫未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条之规定，应当以非法行医罪追究刑事责任。 被告人庞某鑫对指控的被行政处罚后仍行医无异议，辩解不属于非法行医。提供了以下证据：1.1984年11月、1985年3月日照县卫生局通知各一张（页，下同），称收到庞某鑫的行医申请表，通知庞某鑫于1984年11月20日到卫生局办理有关事宜，于1985年3月29日参加卫生局对申请个体行医开业者进行的专业技术理论考试。2.1985年日照县卫生局收据一张、收款凭证一张、1986年日照市卫生局收款凭证一张，记载卫生局向庞某鑫收取考试报名、镶拔牙发证、换发执照等费用。3.1990年2月日照市卫生局《关于对行医开业人员进行全面考试考核的通知》二张、1990年9月日照市卫生局《关于个体开业医考试后有关问题的办理意见》三张。4.1991年7月日照市卫生局颁布的（一九九一）日卫医证字第910008号《山东省个体开业医行医执照》一张，记载名称为“日照市汾水镇安东卫西村庞某鑫牙科诊所”，开业医姓名为庞某鑫，行医范围为镶、拔牙。另有自庞某鑫处收取管理费和查体费的收款凭证、收费票据共四张。5.2002年山东省卫生机构（组织）分类代码证一张，庞某鑫称该代码证不是庞某鑫牙科诊所的，是日照市范围内同行的。收据一张，该收据记载岚山办事处卫生局于2002年8月收到庞某鑫缴纳的卫生机构组织代码费30元，备注为代收。6.2003年6月岚山办事处卫生局向庞某鑫收取医疗机构执业注册登记费50元、医疗机构校验费100元的收费票据一张、牙医培训材料费、报名费共350元的收据一张；医疗机构执业许可证（副本）复印件一张，记载岚山办事处卫生局于2003年9月1日向庞某鑫颁发了医疗机构执业许可证，医疗机构名称为“庞某鑫牙科诊所”，所有制形式为个体，诊疗科目为镶牙、洗牙，有效期自2003年9月1日至2008年9月1日。7.2004年1月25日，落款为裴云涛的收到条一份，记载“代收校验费壹佰元正”。8.2018年2月庞某鑫等人《关于1998年6月26日以前个体牙医的历史遗留问题》一张、2018年6月13日、12月18日日照市岚山区卫生和计划生育局作出的《关于庞某鑫信访事项答复意见》五张及《受理告知书》二张、2019年1月16日申请书一张、日照市卫生健康委员会2019年1月16作出的《告知书》一张、当月18日作出的《申请复查不予受理告知书》一张，记载日照市卫生健康委员会认为庞某鑫提出的执业医师资格认定诉求属于行政确认范畴，决定不予受理，并撤销此前岚山区卫生和计划生育局作出的《关于庞某鑫信访事项答复意见》。2019年1月22日岚山区卫生健康局作出的《关于庞某鑫同志要求医师资格认定的回复》二张，该局按照相关规定认为，庞某鑫是初中毕业，未取得卫生、人事行政部门授予的专业技术职务任职资格证明，不具备相关的职称、职务、学历，不符合医师资格认定的条件，且认定时间已于2004年6月截止，依法依规不能取得医师资格。2019年9月29日岚山区卫生健康局作出的《不予受理告知书》一张，记载了对庞某鑫信访事项的处理经过，对庞某鑫再次提出的信访事项不予受理；9.2019年10月日照市岚山区人民政府岚政复决字[2019]18号行政复议决定书四张，2019年11月12日日照市岚山区卫生健康局[2019]第002号政府信息公开告知书二张，记载该局经向当时有关人员核实、检索有关电脑及查找原卫生局档案，庞某鑫申请公开的“卫生机构（组织）分类代码证”没有核发过，该信息确实不存在；2003年9月1日原岚山卫生局核发过“庞某鑫牙科诊所”的医疗机构执业许可证，2004年收回注销并销毁，该证已不存在，无法向庞某鑫提供该证正本的公开信息。另提供，记载有上述事件的信访材料打印件一张、刑事答辩状四张、个人陈述材料四张、国务院法制办关于撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则二张、2019年12月湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581行初210号行政判决书四张。 提出以下辩解意见：其于1982年开始从事牙医工作；1984年取得了个体开业行医的执业许可，后每年参加卫生行政部门组织的牙医培训、考试且成绩达标；1988年，卫生部、国家中医药管理局颁布《个体开业医师、中医师暂行管理办法》，规定个体开业医师依法从事医疗卫生工作受国家法律保护，通过省级考试即可取得医师资格；1990年，山东省人民政府颁布《山东省个体医开业管理办法》；同年，日照市卫生局出台了相关执业人员和从业人员均需参加考试、考核的通知；1991年，庞某鑫取得了《山东省个体开业医行医执照》，自此后其正常、合法执业；1999年《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）实施后，卫生行政部门依照当时的管理规定应给正常合法执业的庞某鑫办理发放医师资格证、医师执业证，只是由于卫生行政部门失职未给其发放；2002年，山东省卫生厅给庞某鑫办理了卫生机构组织代码证，2003年9月1日岚山卫生局向庞某鑫颁发了有效期为五年的“庞某鑫牙科诊所”医疗机构执业许可证，2004年该医疗机构执业许可证被岚山卫生局以换发证为由非法收回，至案发处于待换发证的状态。 辩护人提出的辩护意见是，庞某鑫不符合非法行医罪的犯罪主体资格。1.公诉机关提供的卫生部卫人发[2003]316号文件中规定，医师资格的补办时间截止2004年6月30日，截止期限内各地应通过媒体公告截止时间。而岚山卫生局没有对截止期限进行媒体公告，也没以其他形式告知庞某鑫。2.庞某鑫在2003年取得过医疗机构执业许可，该医疗执业许可证有效期自2003年9月1日至2008年9月1日，2004年岚山卫生局将庞某鑫的医生执业许可证收回换证，但是卫生局对于是否换证或者吊销、注销，没有明确的答复，致使庞某鑫一直认为该证处于换证状态。况且根据《行政处罚法》、《医疗机构管理条例实施细则》，岚山卫生局无权直接对庞某鑫的医疗机构执业许可证进行注销。2007年卫生局对庞某鑫进行处罚也是错误的。3.庞某鑫具有医生执业资格，日照市岚山区卫生健康局于2007年、2012年的行政处罚均以庞某鑫未取得医疗机构执业许可证进行处罚，可以看出对庞某鑫的执业资格是认可的。另提出，通过发破案经过可以看出，庞某鑫是经传唤到案的，并不是被采取强制措施，应当属于自首；庞某鑫在此之前没有任何前科。 经审理查明： 被告人庞某鑫的户籍所在地和住址均为日照市岚山区社区。1984年至今，因行政区划变动和政府机构改革，日照县卫生局、日照市卫生局、日照市东港区卫生局、日照市人民政府岚山办事处卫生局、日照市岚山区卫生局、日照市岚山区卫生和计划生育局、日照市岚山区卫生健康局先后是被告人庞某鑫所在地的基层卫生行政部门。 被告人庞某鑫曾于1984年向日照县卫生局申请行医，1985年被通知参加卫生局组织的申请个体行医开业者专业技术理论考试，卫生局向庞某鑫收取过考试报名、镶拔牙发证、换发执照等费用。1990年2月，日照市卫生局《关于对行医开业人员进行全面考试考核的通知》规定，执业人员和从业人员均需要参加考试或考核，报考人员可报考员级、士级、师级等相应职称，取得士级以上职称后方能开业。1991年7月，日照市卫生局向庞某鑫颁发《山东省个体开业医行医执照》，记载名称为“日照市汾水镇安东卫西村庞某鑫牙科诊所”，开业医姓名为庞某鑫，行医范围为镶、拔牙。 1998年6月26日公布、1999年5月1日施行的《中华人民共和国执业医师法》规定：国家实行医师资格考试制度、医师执业注册制度；申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医；本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格，其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照本法规定的条件，由所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门，予以注册并发给医师执业证书，具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院人事行政部门制定。 1999年6月，卫生部、人事部下发《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》规定，《执业医师法》颁布之日前，按照国家有关规定已取得医学专业技术职务任职资格的人员，申请执业医师资格或执业助理医师资格认定和申请医师执业注册的，适用本办法。2000年、2003年，卫生部还分别下发《关于进一步做好医师资格认定工作的通知》、《关于妥善解决医师资格认定工作有关问题的通知》规定，1998年6月26日前经卫生行政部门批准的个体行医人员，经人事行政部门或卫生行政部门组建或批准的医学专业技术职务任职资格评审委员会评审，取得医学专业技术职务任职资格者，予以认定医师资格；具有国家承认的中等以上医学院校医学专业学历，但无医学专业技术职务任职资格者，须经省级卫生行政部门组建的医学专业技术职务任职资格评审委员会认定，符合执业医师或执业助理医师条件者，予以认定医师资格；对因地处偏远、单位解体或其它特殊原因，未能及时申请认定医师资格，但符合医师资格认定条件的人员，各地应继续受理并予以补办，补办时间截止2004年6月30日。 2003年9月1日，日照市人民政府岚山办事处卫生局考虑仍在医师资格认定过渡期内，虽然庞某鑫未取得医师资格证书、医师执业证书，仍给庞某鑫核发了医疗机构执业许可证，医疗机构名称为“庞某鑫牙科诊所”，有效期限自2003年9月1日至2008年9月1日。截至2004年6月30日，庞某鑫仍然没有取得医师资格证书、医师执业证书，卫生局认为庞某鑫不再符合医疗机构的执业条件，对“庞某鑫牙科诊所”的医疗机构执业许可证进行了收回注销。日照市岚山区卫生健康局经查询医师注册系统、医疗机构注册联网管理系统、岚山区乡村医生注册档案，均未发现庞某鑫取得医师资格证书、医师执业证书、乡村医生执业证书。 2007年11月、2012年4月，被告人庞某鑫未取得医疗机构执业许可证而擅自开展牙科诊疗活动，先后被日照市岚山区卫生局行政处罚，分别罚款2600元、立即改正违法行为，罚款1500元、立即停止执业活动。2016年12月14日，日照市岚山区卫生局在检查中发现庞某鑫又在本村居沿街住宅开设庞家牙科诊所，且处于正常营业状态，后于2017年1月将该案移送日照市公安局岚山分局立案侦查。在2017年9月公安机关撤销案件后，日照市岚山区卫生和计划生育局于2018年1月作出岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书，认定庞某鑫未取得医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证设置诊疗场所开展诊疗活动，对其罚款70000元，没收医疗器械。同年3月，庞某鑫提出行政复议，行政复议终止后，庞某鑫到本院提起行政诉讼。9月，本院作出一审判决驳回庞某鑫的诉讼请求。后庞某鑫提出上诉，12月，日照市中级人民法院二审判决认为，涉案行政处罚决定程序轻微违法，但行政处理结论正确，不予撤销。 2018年6月至2019年5月21日，被告人庞某鑫在因非法从事诊疗活动被卫生行政部门三次行政处罚后，仍以其曾经具有个体医行医执照和医疗机构执业许可证，卫生行政部门应当给其认定医师资格为由，明知不具有医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证，在本村居沿街住宅开设庞家牙科诊所，门头上方挂有“庞家牙科”液晶显示标识牌，内设置诊疗室、种植室、消毒室、技工室等专用房间，有牙椅、药物等医疗器械，从事牙科诊疗活动。 2019年4月22日，日照市岚山区卫生健康局将庞某鑫非法行医线索向日照市公安局岚山分局移交。同年4月26日，公安机关立案侦查，5月21日到庞某鑫在日照市岚山区安东卫街道西街社区开设的“庞家牙科”诊所将其传唤到案，扣押牙科治疗仪1台、玻璃离子水门汀等器械、药品一宗。庞某鑫如实供述了从事的诊疗活动。 另查明，庞某鑫不服日照市中级人民法院作出的上述二审行政判决书，提出再审申请。2019年12月，山东省高级人民法院裁定驳回庞某鑫的再审申请。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.书证 （1）公安机关自日照市岚山区卫生健康局调取的卫生部《关于进一步做好医师资格认定工作的通知》（卫人发[2000]117号）、《关于妥善解决医师资格认定工作有关问题的通知》（卫人发[2003]316号）证实，针对医师资格认定等工作，卫生部于2000年3月规定，1998年6月26日前经卫生行政部门批准的个体行医人员，经人事行政部门或卫生行政部门组建或批准的医学专业技术职务任职资格评审委员会评审，取得医学专业技术职务任职资格者，予以认定医师资格；具有国家承认的中等以上医学院校医学专业学历，但无医学专业技术职务任职资格者，须经省级卫生行政部门组建的医学专业技术职务任职资格评审委员会认定，符合执业医师或执业助理医师条件者，予以认定医师资格。卫生部于2003年11月还规定，按照有关规定和程序继续开展认定工作，对因地处偏远、单位解体或其它特殊原因，未能及时申请认定医师资格，但符合医师资格认定条件的人员，各地应继续受理并予以补办，补办时间截止2004年6月30日。 （2）日照市岚山区卫生健康局出具的证明两份、情况说明一份证实，该局经查询医师注册系统、医疗机构注册联网管理系统、岚山区乡村医生注册档案，未发现庞某鑫取得医师资格证书、医师执业证书、乡村医生执业证书的信息。2003年9月1日，原岚山卫生局考虑仍在医师资格认定过渡期内，虽然庞某鑫未取得医师资格证书、医师执业证书，仍给庞某鑫核发了医疗机构执业许可证，医疗机构名称为“庞某鑫牙科诊所”（有效期自2003年9月1日至2008年9月1日）。截止2004年6月30日，庞某鑫仍然没有取得医师资格证书、医师执业证书，不再符合医疗机构的执业条件，原岚山卫生局对“庞某鑫牙科诊所”的医疗机构执业许可证进行了收回注销。 （3）日照市岚山区卫生健康局（包含原日照市岚山区卫生局、日照市岚山区卫生和计划生育局）的行政处罚决定书三份、送达回证三份、山东省代收罚没款收据二份、卫生行政执法文书一宗证实，庞某鑫在案发前曾于2007年11月、2012年4月、2018年1月共被行政处罚三次。其中： 2007年11月2日卫生行政执法现场检查笔录记载，庞某鑫在诊所外悬挂“庞家牙科诊所”标牌，诊所内有牙科治疗机2台、治疗本1个、牙钻1台，牙科用品器械、材料、药品一宗；未取得医疗机构执业许可证；庞某鑫不能出示医师执业证书。卫生监督意见书记载，该牙科诊所未取得医疗机构执业许可证擅自执业，责令庞某鑫停止执业活动。后卫生局作出岚卫医罚字[2007]5009号行政处罚决定书，对庞某鑫予以罚款2600元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。 2012年4月10日卫生行政执法现场检查笔录记载，未取得医疗机构执业许可证，庞某鑫无口腔医师执业证书。卫生监督意见书记载，该牙科诊所未取得医疗机构执业许可证擅自执业，责令庞某鑫立即停止执业活动，在取得医疗机构执业许可证之前不得从事牙科诊疗活动。同年4月19日卫生局作出岚卫医罚字[2012]5015号行政处罚决定书，对庞某鑫予以罚款1500元的行政处罚，同时责令立即停止执业活动。 2018年1月4日日照市岚山区卫生和计划生育局作出岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书，该局查明庞某鑫未取得医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证，于2016年12月14日擅自在岚山区安东卫街道西街设置诊疗场所开展诊疗活动，对庞某鑫予以没收医疗器械，罚款70000元的行政处罚。 （4）行政判决书二份、山东省高级人民法院（2019）鲁行申863号行政裁定书一份证实，庞某鑫不服岚山区卫生和计划生育局作出的岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书向本院提起行政诉讼，2018年9月本院作出（2018）鲁1103行初8号行政判决书，判决驳回庞某鑫的诉讼请求。庞某鑫提起上诉，2018年12月日照市中级人民法院作出（2018）鲁11行终112号行政判决书，认定涉案行政处罚决定程序轻微违法，但行政处理结论正确，不予撤销，判决撤销本院（2018）鲁1103行初8号行政判决书，确认日照市岚山区卫生和计划生育局作出的岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书程序违法，驳回庞某鑫的其他诉讼请求。庞某鑫不服日照市中级人民法院（2018）鲁11行终112号行政判决申请再审，山东省高级人民法院认为，虽然庞某鑫取得过《山东省个体开业医行医执照》、《医疗机构执业许可证》，但根据《执业医师法》的相关规定，《山东省个体开业医行医执照》已被医师资格证、医师执业证取代，庞某鑫所持证书已不再具备证明其行医资格的法律效力。庞某鑫在卫生行政部门作出涉案行政处罚决定时仍未取得相关资格证书，且《医疗机构执业许可证》已逾期失效，在未取得合法的医师资格证书、未经有关部门批准的情况下擅自开办医疗机构从事诊疗行为，卫生行政部门对庞某鑫作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚裁量得当，但上述行政处罚决定的作出超过三个月的法定时限，二审法院认定涉案行政行为轻微违法，从行政效率角度考虑对该行政行为不予撤销，并无不当。2019年12月，裁定驳回庞某鑫的再审申请。 （5）日照市岚山区卫生健康局的案件移送书及所附的调查报告、对王某1、庞某鑫所做的询问笔录证实，该局认为庞某鑫的行为涉嫌犯罪，移送日照市公安局岚山分局处理。 2.证人证言 （1）证人苏某证实，看到其丈夫庞某鑫在2019年5月21日给一位30多岁的人看牙，给一位60多岁的人补牙，两人在2018年曾经来治疗过。此前的2019年，庞某鑫一直经营庞家牙科，陆陆续续经营了20多年。知道2018年被卫生行政机关处罚过。证实了该牙科诊所的布局、诊疗设备、通常的诊疗收费情况。 （2）证人韩某证实，2019年5月21日上午，其在庞家牙科找庞某鑫补牙，此前在此治疗过三次。从庞家牙科走出不久即被公安机关调查询问。另证实了该牙科诊所的布局、诊疗设备。 （3）证人杨某1证实，2018年底在庞家牙科镶牙六颗，付现金1950元。2019年5月21日上午牙有些疼又去治疗，庞某鑫让杨某1坐在治疗仪上，先给杨某1打了麻药，后将右侧的牙拔掉，用药棉给塞上，打算下次过来镶牙时再付钱，庞某鑫说拔牙、镶牙一共300元。 （4）证人王某1证实，2018年6月曾去庞家牙科，庞某鑫给治疗了一颗牙，还说此前给王某1治疗牙的人将针丢在牙里面了，并要300元，王某1付款50元，但此前治疗的人提供治疗记录、拍的片子称没有使用针给王某1治疗。2019年3月又牙疼，便于当月21日晚上7时许去找庞某鑫，去时见一个中年男子正躺在治疗椅上，庞某鑫正在给看牙。此外，王某1的对象在2017年曾找庞某鑫拔过智齿。 3.现场勘验检查、辨认等笔录 （1）辨认笔录证实，韩某、杨某1均辨认出庞家牙科的经营者是庞某鑫。 （2）现场勘验检查笔录及照片证实，庞某鑫所经营诊所位于一楼，门口液晶电子显示屏滚动显示庞家牙科。内有消毒室、技工室、诊疗室、种植室，有牙科综合治疗椅、牙科石膏等诊疗设备、药物。 4.视听资料 （1）王某1于2019年３月21日在庞家牙科通过手机录制的视频、视频资料说明证实，庞某鑫的诊所内有一台牙科综合治疗椅，治疗椅一侧设有工作台，一名老年男子正在接受庞某鑫治疗。 （2）自手机中提取的照片及扣押决定书、清单、笔录证实，公安民警自庞某鑫处扣押其使用的VIVOXplay6型手机一部及SIM卡一张，手机微信中有庞某鑫自他人处商讨购买碘仿氢氧化钙、注射型氢氧化钙、纯钛钉、快速牙髓失活剂等牙科诊疗材料的聊天记录。 5.搜查证、搜查笔录、扣押清单、被扣押物品照片证实，公安民警自被告人庞某鑫经营的庞家牙科内扣押庞某鑫名片1盒、患者登记本2本、牙科治疗仪1台、玻璃离子水门汀1盒、聚羧酸锌水门汀2瓶、氢氧化钙根管消毒糊剂2包（含针1支）、比达派克斯抑菌碘仿氢氧化钙糊剂1支、丁香油1瓶、FC口腔抑菌液1瓶、复合碘口腔抑菌液1瓶、甲醛甲酚溶液1瓶、日照牙科协会聘请书牌1个、日照牙科协会常务理事单位庞氏口腔牌1个。 6．被告人庞某鑫供述，其自1984年至本案案发一直经营庞家牙科。1984年取得了可以行医的证。1999年医师法实施时，庞某鑫没有考，也没有取得医师资格证和执业证，因国家有规定，像庞某鑫之前行过医的有有效行医资格的不用考取行医资格。2002年，岚山卫生局组织了考试，庞某鑫考试合格。2003年，庞某鑫取得了医疗机构执业许可证。2004年岚山卫生局说庞某鑫的医疗机构许可证不规范，收上去换证，但一直没有给庞某鑫。供述了其经营的庞家牙科诊所情况。给病人检查治疗时用正规的看牙病的器具，也用麻药。被传唤当天上午给两病人治疗。还供述了此前三次被行政处罚的经过。 此外，公安机关受案登记表、发破案经过、抓获经过证明、现场检测报告书、电子档案信息证实，本案的案发及被告人庞某鑫到案、身份情况。保证书一份记载，2019年5月23日庞某鑫保证在没有正规合法手续的前提下，不再插手医疗业务。 针对控辩双方争议焦点，本院评判如下： （一）关于庞某鑫在《执业医师法》实施前的行医行为 被告人庞某鑫辩解，其于1984年取得了个体开业行医的执业许可，1991年取得了《山东省个体开业医行医执照》，属正常、合法执业。本院认为，在1999年5月1日《执业医师法》实施前，庞某鑫取得过《山东省个体开业医行医执照》，并从事镶、拔牙等诊疗活动。公诉机关并未指控庞某鑫在此期间开设牙科诊所从事的诊疗活动属“未取得医生执业资格的人非法行医”，本院无需在本案中对庞某鑫上述期间的行为是否构成非法行医罪进行分析评价。 （二）关于庞某鑫在《执业医师法》实施后的行医行为 被告人庞某鑫辩解，《执业医师法》实施后卫生行政部门依照当时的管理规定应给正常合法执业的庞某鑫办理发放医师资格证、医师执业证，2003年9月1日庞某鑫还取得过医疗机构执业许可证，只是在2004年被卫生局以换发证为由非法收回，至案发处于待换发证的状态，并不属于非法行医。本院认为，《刑法》中的“医生执业资格的人”指按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。1999年5月1日《执业医师法》实施后，国务院卫生、人事行政部门根据该法制定了《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》、《关于进一步做好医师资格认定工作的通知》、《关于妥善解决医师资格认定工作有关问题的通知》，规定对特殊原因未能及时申请医师资格认定，但符合医师资格认定条件的人员，各地应继续受理并予以补办，补办时间截止2004年6月30日。当时的岚山卫生行政部门认为仍在医师资格认定过渡期内，于2003年9月1日给未取得医师资格证书、医师执业证书的庞某鑫核发了“庞某鑫牙科诊所”医疗机构执业许可证。对庞某鑫在规定的医师资格认定补办截止时间2004年6月30日及以前从事的诊疗活动，公诉机关亦未指控属非法行医行为。但是在2004年6月30日以后，被告人庞某鑫属于刑法第三百三十六条所规定的“未取得医生执业资格的人”，主要理由是：其一，庞某鑫既没有根据《执业医师法》的规定通过国家医师资格考试取得医师资格，也没有按照该法的规定报请县级以上人民政府卫生行政部门、相关医学专业技术职务任职资格评审委员会评审、认定，取得相应的医师资格。被告人庞某鑫关于其有行医资格，只是一直没有取得证书的辩解，不符合现行《执业医师法》的规定，不予采纳。其二，虽然《执业医师法》规定，在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照本法规定的条件，由所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门，予以注册并发给医师执业证书，但庞某鑫从事的是个体行医，当时无医学专业技术职称和医学专业技术职务，不符合由“所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门”取得医师执业证书的情形。被告人庞某鑫关于其不必经过医师资格考试即可由有关部门认定医师资格的辩解，未提供充分证据，不予支持。其三，虽然日照市人民政府岚山办事处卫生局在2003年9月1日给庞某鑫颁发过医疗机构执业许可证，但是此后卫生行政部门对所有的医师资格证进行了审核，认为庞某鑫没有医师资格证及相关证书，不再符合医疗机构执业的条件，将其持有的“庞某鑫牙科诊所”医疗机构执业许可证收回注销。被告人庞某鑫关于其此前持有的医疗机构执业许可证处于待换发证的状态，辩护人关于庞某鑫有理由认为其医疗机构执业许可证处于待换发证状态等辩解、辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持。综上，本案证据能够充分证实被告人庞某鑫在《执业医师法》实施后没有取得医师资格证书、医师执业证书，被卫生行政部门收回注销医疗机构执业许可证后从事牙科诊疗活动，属“未取得医生执业资格的人非法行医”。 辩护人提出，岚山卫生行政部门没有将卫生部卫人发[2003]316号文件告知庞某鑫。本院认为，卫生部的上述文件是公开发布的，全体社会公众都能通过公开渠道知悉上述文件，而文件并未规定要专门告知某一个人。 辩护人提出，日照市岚山区卫生健康局于2007年、2012年的行政处罚均以庞某鑫未取得医疗机构执业许可证进行处罚，可以看出认可庞某鑫的执业资格。本院认为，从《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等规定看，任何单位或个人未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动；个体行医设置诊所时，应当取得医师执业证书，并应有设置医疗机构批准书、符合要求的场所、设施等条件。岚山区卫生行政部门在行政执法检查时，发现庞某鑫既不能出示医师执业证书，也不能出示医疗机构执业许可证。没有医师资格证、医师执业证的人员当然不能由其个人取得个体行医方面的医疗机构执业许可证，不能由其个人开设诊所从事诊疗活动。卫生行政部门以庞某鑫经营的牙科诊所未取得医疗机构执业许可证擅自执业进行行政处罚，但并不代表认可庞某鑫具有医师资格证书、医师执业证书。 （三）关于庞某鑫具有的量刑情节 辩护人提出，庞某鑫是经过传唤到案的，并不是被采取强制措施，应当属于自首。本院认为，公安机关接到卫生行政部门的移送案件后，掌握了被告人庞某鑫非法行医的证据、线索，后到庞某鑫经营的诊所将其传唤到案。被告人庞某鑫无自动投案的行为，其行为不构成自首。对辩护人的上述意见，不予采纳。但被告人庞某鑫如实供述本案主要事实经过，可以酌情从轻处罚。 综上，本院认为，被告人庞某鑫未取得医生执业资格，在被三次行政处罚后仍非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪，应追究刑事责任。公诉机关的指控成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定： 一、依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下： 被告人庞某鑫犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金限判决生效后十日内到本院缴纳）。 二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下： 对被告人庞某鑫非法行医使用的器械、药品予以没收，由扣押机关日照市公安局岚山分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张立新 审 判 员  刘利红 人民陪审员  胡顺成 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  迟玉燕