江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0282民初452号原告：吴胜俊，男，1972年6月21日生，汉族,住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人:吉平，江苏衡立律师事务所律师。委托诉讼代理人:姚洁，江苏衡立律师事务所实习人员。被告：刘伟清，男，1971年10月25日生，汉族，住江苏省宜兴市。被告：江小斌，男，1989年8月14日生，汉族，住安徽省黟县。原告吴胜俊与被告刘伟清、江小斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法由审判员钱晋独任审理，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。原告吴胜俊及其委托诉讼代理人吉平，被告江小斌到庭参加诉讼。被告刘伟清经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴胜俊诉称：2018年9月28日，其与刘伟清、江小斌签订土建承包合同，约定其将坐落于宜兴市房屋工程中混凝土现浇及部分项目交由刘伟清、江小斌承包施工，合同签订支付部分工程款100000元。合同签订后，其于2018年10月2日向刘伟清转账支付100000元工程款，但刘伟清、江小斌收款后，仅施工完成了房屋中的三层楼梯，按约定楼梯的工程款为24000元，其余项目一直未按约施工，期间其多次催促刘伟清、江小斌施工，刘伟清、江小斌于2019年3月份明确表示无法按约完成剩余工程，希望吴胜俊另行委托他人施工，并承诺退还76000元款项，故其诉至法院，请求判令：1.解除吴胜俊与刘伟清、江小斌之间签订的《土建承包合同》；2.刘伟清、江小斌退还吴胜俊款项76000元；3.本案诉讼费用由刘伟清、江小斌承担。审理中，吴胜俊称其与刘伟清、江小斌于2020年6月2日在其委托的诉讼代理人所在的律师事务所达成协议，江小斌提出由刘伟清确认承担退还工程款的责任，刘伟清与其商定按照60000元计算返还的工程款，刘伟清分期支付，但刘伟清未按约付款，其有权要求余款一并支付，故减去刘伟清已支付的6500元后，变更第2项诉讼请求为刘伟清、江小斌退还吴胜俊款项53500元。被告江小斌辩称：同意解除土建合同。应由刘伟清退还吴胜俊款项，其不同意承担责任。被告刘伟清未作答辩。第三人陈国芳未作陈述。经审理查明：2018年9月28日，吴胜俊与刘伟清、江小彬签订土建承包合同一份，约定吴胜俊（甲方）将金汇熙苑工程中混凝土现浇(10cm)及部分项目交由乙方承包施工（按图改造，按国家标准验收）。工程量（范围）由吴胜俊提供工程图纸，包含所有内容要求。基础、承台、主体、构造柱、每层每次放线、材料堆放（甲方配合）安全问题按安全劳务分包安全协议规定，建筑面积按实际面积结算。平板350元/平方、大梁330元/米、立柱330米/米，最终以验收决算单为准（现价不包括拆、砌墙）。普通楼梯每层单价6500元，旋转楼梯8000元。付款：合同签订付总工程款的10万。进度款：一层完工付工程款的80%，二层开工把一层的余款结清。完工全部付清（验收合格后），楼梯完工全部付清。其他：本工程外围改建费用88000元，本工程外围改建不成全额退款。合同首部的工程承包人处由刘伟清签字，落款处则由刘伟清、江小斌二人签字。2018年10月2日，吴胜俊向刘伟清转账支付100000元。2020年6月2日，吴胜俊（甲方）与刘伟清（乙方）签订调解协议一份，协议记载双方就金汇熙园房屋建设工程施工合同纠纷一案，经平等协商一致达成以下协议：一、乙方确认退还甲方合同款60000元。二、乙方于2020年6月10日向甲方支付15000元，剩余45000元乙方自2020年7月份起在10个月内向甲方支付完毕（即2020年7月至2021年4月每月付款4500元）。三、如果乙方未按照协议履行付款义务，甲方有权直接要求乙方一次性结清未付款项。四、甲、乙双方在本协议履行完毕后无其他纠纷。以上事实，有吴胜俊提供的土建承包合同、交易明细清单、调解协议及本院庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，吴胜俊陈述称合同签订后个把月时间开工的，三层楼梯完工后就没做，并于2018年12月左右停工了，刘伟清在2019年3月明确表态不再继续做了。另外，2020年6月2日签订调解协议时，在其与刘伟清、江小斌三人在场的情况下，刘伟清同意60000元分期退还，所以双方都同意解除土建承包合同，但刘伟清仅于2020年6月10日支付6500元，其认为刘伟清未按合同约定于2020年6月10日支付15000元，所以其根据调解协议约定可以一并主张余款53500元。另外，土建承包合同是刘伟清、江小斌同时参与、同时谈的，并没有说江小斌做阳光房，所以其要求判令刘伟清、江小斌付款。审理中，江小斌称其与刘伟清是朋友关系，刘伟清是做土建的，其是做阳光房的，有合作往来，基于合作关系一起签订了土建承包合同，其想要接阳光房，此后刘伟清的没有做完，阳光房其没有做，对于停工等情况其不清楚，其也没收到刘伟清任何款项。2020年6月2日签调解协议时其在场的，其与刘伟清协商由刘伟清一人退还吴胜俊费用。本院认为：首先，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，从案涉土建承包合同的内容及到庭当事人所作的陈述看，合同双方约定的施工范围主要是家庭室内居室装修，不属于《建筑法》的调整范围，因此，案涉土建承包合同不属于建设工程施工合同，应认定系承揽合同，故本院将本案立案案由建设工程施工合同纠纷调整为承揽合同纠纷。因刘伟清与江小斌均在土建承包合同落款处的承包方处签字，故吴胜俊应认定系定作人，刘伟清、江小斌均为承揽人，双方签订的土建承包合同合法有效，双方均应按约履行自己的义务。其次，当事人协商一致，可以变更合同。从吴胜俊提供的调解协议的内容及吴胜俊、江小斌所作的陈述来看，吴胜俊与刘伟清均同意不再履行土建承包合同，并由刘伟清退还吴胜俊工程款60000元，江小斌对此也是认可的。吴胜俊在江小斌在场的情况下未要求江小斌作为还款义务人签字，应认定吴胜俊、刘伟清、江小斌一致同意江小斌不承担还款责任，系双方对合同内容所作出的变更，故吴胜俊主张江小斌承担还款责任，本院不予支持。再次，当事人协商一致，可以解除合同；在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债权等情形下，当事人可以解除合同。本案中，吴胜俊、江小斌均确定土建承包合同未履行完毕，且吴胜俊与刘伟清在调解协议中约定的内容也包括刘伟清退还部分工程款等。故应认定双方一致同意解除土建承包合同，故吴胜俊请求判令解除案涉土建承包合同，应予支持。最后，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，吴胜俊向刘伟清转账支付了工程款100000元，双方在调解协议中均同意刘伟清退还吴胜俊60000元，本院对此予以确认，刘伟清应当严格按调解协议约定的内容付款，但据吴胜俊所述，调解协议中约定刘伟清应于2020年6月10日向吴胜俊支付15000元，但刘伟清仅支付了6500元已构成违约，吴胜俊根据调解协议约定的内容，有权要求刘伟清结清全部未付款。故吴胜俊关于刘伟清返还尚欠工程款53500元的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除吴胜俊与刘伟清、江小斌于2018年9月28日签订的土建承包合同。二、刘伟清于本判决发生法律效力之日起10日内返还吴胜俊工程款53500元。三、驳回吴胜俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1138元减半收取569元、财产保全费780元，两项合计1349元，由刘伟清负担。该款已由吴胜俊预交，刘伟清应于本判决生效之日起十日内直接支付给吴胜俊。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员 钱 晋二〇二〇年六月二十九日书记员 刘淑姣