云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民初282号原告（反诉被告）：祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司，住所地云南省大理州祥云县祥城镇财富路东侧龙凤街北侧。法定代表人：徐树辉，公司执行董事。委托诉讼代理人：张盛伍，公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李涛，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：祥云县恒通建筑实业有限责任公司，住所地云南省大理州祥云县祥城镇龙翔路东延段。法定代表人：白丕云，公司执行董事。委托诉讼代理人：**寿，公司员工，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：李雪松，云南辉进波律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司（以下简称“金沙公司”）与被告（反诉原告）祥云县恒通建筑实业有限责任公司（以下简称“恒通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，被告恒通公司于2019年7月29日提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告金沙公司委托诉讼代理人李涛、被告恒通公司委托诉讼代理人李雪松、**寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金沙公司向本院提出诉讼请求：1.判令恒通公司向金沙公司返还多支付的工程款13476932.64元；2.判令双方就“祥云生态城·飞虎美食广场一期”一标段、二标段、三标段、四标段的工程价款进行结算；3.本案诉讼费由恒通公司承担。诉讼过程中，原告金沙公司放弃由恒通公司向其返还多支付的工程款13476932.64元的诉讼请求。事实和理由：原告金沙公司位于祥云县的“祥云生态城·飞虎美食广场”房地产项目，一期分为四个标段进行施工建设，经过依法招投标，四个标段均由被告恒通公司中标，双方于2016年1月9日签订四份《建设工程施工合同》，分别对四个标段建设工程范围作出约定，并一致约定开工日期为2016年1月12日，竣工日期为2017年7月5日，工程总日历天数520天，四份合同工程总价为77111658.53元；四份合同还在专用条款中对工程质量、工程监理、工期和进度、变更与价格调整、竣工与验收等具体事项及各方权利义务作出明确约定。合同履行过程中，双方发生争议。2017年8月31日，双方在祥云县住建局和劳保局的协调和见证下签订《祥云生态城·飞虎美食广场一期补充协议》，对付款方式、工期进行调整。工期为：别墅、商墅于2017年11月30日前交付（面层除外）；花园洋房于2017年12月30日前交付，室外附属工程于2018年1月20日前交付（面层除外）。合同及协议签订后，被告未能按约定交付工程，截止到现在一期的附属工程仍未完工，原告要求被告进行结算，并要求被告尽快离场，以便与原告另行组织施工完成剩余工程，被告认为其已完成合同约定全部工程，但拒不离场，也不与原告结算，并占用原告施工场地，双方产生争议，诉至法院，原告要求解除合同并要求被告承担违约责任，被告反诉要求原告支付工程进度款，在缺乏对工程价款进行审核结算的情形下，法院在（2018）云29民初141号案件中判令被告承担违约责任，并判令原告支付工程进度款。根据前述事实，双方已不存在继续履行合同的基础，双方理应完成工程结算。恒通公司辩称，对金沙公司要求结算的诉讼请求无异议。恒通公司向本院提出反诉请求：1.判令金沙公司向恒通公司支付工程欠款22720976.78元、配套费800000元、售楼部提前完工奖励费100000元、合作奖励费5000000元、工程索赔款16144655.68元，五项合计人民币44765632.46元；2、判令金沙公司退还恒通公司履约保证金180000元；3.本案诉讼费由金沙公司承担。诉讼过程中，恒通公司变更反诉请求为：1.判令金沙公司向其支付工程欠款6217295.22元（应付款142843272.22元减去已付款136625977元）、配套费800000元、售楼部提前完工奖励费100000元、返还履约保证金180000元，金沙公司应当向恒通公司支付上述款项共计7297295.22元；2.判令金沙公司向恒通公司支付合作奖励费5000000元；3.判令金沙公司向恒通公司支付工程索赔款16144655.68元；4.本案诉讼费由金沙公司承担。事实和理由：1.恒通公司承建金沙公司开发的“祥云生态城·飞虎美食广场”一期工程，双方在2016年1月9日签订四份《建设工程施工合同》，对工期、合同价格、支付方式、结算方式等内容进行了约定。2017年6月1日双方签订《补充协议》，金沙公司将一期户外附属工程追加给恒通公司完成。合同履行过程中，双方发生争议。2017年8月31日，双方在祥云县住建局和劳保局的协调和见证下签订了《祥云生态城·飞虎美食广场一期工程补充协议书》，对金沙公司工程款拨付金额和期限、工程工期、工程决算方式等权利义务作了补充和变更约定。协议第四条还约定：配合费800000元，售楼部提前完工奖励100000元及奖励5000000元。2015年9月29日，恒通公司向金沙公司交纳180000元履约保证金。现该工程项目施工已完成，金沙公司亦已接收使用，履约保证金应予退还，欠付款项亦应给付。根据亚太价鉴【2019】006号《司法鉴定意见书》该工程总造价为142843272.22元，扣除金沙公司先后支付的136625977元，金沙公司还应向恒通公司支付工程欠款6217295.22元，加上配套费800000元、售楼部提前完工奖励费100000元及返还履约保证金180000元，共计7297295.22元。2.双方在《祥云生态城·飞虎美食广场一期工程补充协议书》中约定，甲方奖励5000000元给乙方，该款项在甲乙双方确认结算无争议之日起28天内一次性支付。恒通公司有权要求金沙公司支付。3.恒通公司两次停工均系金沙公司未及时处理高压线及监理人员未到岗等原因所致，根据合同约定及相关法律规定恒通公司有权向金沙公司索赔。金沙公司对恒通公司的反诉辩称，1.恒通公司要求支付配套费800000元、售楼部提前完工奖励费100000元及返还履约保证金180000元的请求，金沙公司均无异议。2.不认可恒通公司主张的工程欠款数额，金沙公司对《工程造价鉴定意见书》的鉴定工程造价142843272.22元有异议，鉴定意见中有部分项目存在多算及计算依据不足的情况，应当在鉴定意见结论中扣除多算的4301970.04元，即实际工程总造价应为138541302.18元，扣除金沙公司已支付的136625977元，实际欠付工程款应为1915325.18元。3.合作奖励费和工程索赔款均不应支付。按双方合同约定，支付合作奖励费5000000元的前提系双方间无争议，但因恒通公司的原因，双方间一直有矛盾纠纷，恒通公司已经丧失了主张合作奖励费的前提。双方合同中并无工程索赔条款，恒通公司也没有证据证明存在其应获得工程索赔款的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原、被告双方均提交的祥云生态城·飞虎美食广场一期一、二、三、四标段《建设工程施工合同》、《祥云生态城·飞虎美食广场一期工程补充协议书》及被告恒通公司提交的《补充协议书》，能相互印证证明原、被告基于以上三份协议形成建设工程施工合同关系并确定相关权利义务的事实，双方对对方提交合同的真实性均无异议，本院对双方当事人提交的上述协议的相关证据予以采信。2.金沙公司提交的《祥云县生态城一期结算资料》系其单方制作的结算资料，恒通公司不认可，本院不予采信。3.金沙公司提交的照片一组，欲证实恒通公司组织工人对金沙公司施工工地破坏及阻挠施工的情况，恒通公司对该组证据的真实性提出异议，从该组照片反映的内容来看，不能直接证明照片来自于本案争议现场，也不能证明破坏阻挠施工的事实，本院不予采信。4.恒通公司提交的《单位工程竣工验收报验单》、《祥云生态城·飞虎美食广场交房公告》、《文件往来记录》、《收条》和《钥匙移交收据》与金沙公司提交的（2018）云29民初141号判决书能相互印证证明涉案工程部分完工情况，本院予以采信。5.恒通公司提交的索赔签证单、整改通知书、整改回复单、施工现场安全监督检查记录、建筑工程情况汇报、尽快完善监理制度的通知、工作联系单及回复等证据仅能证明在施工过程中恒通公司向金沙公司反映和协商高压线以及监理未到位等问题，但不能证明以上问题确因金沙公司所致以及因上述问题影响施工并导致停工的事实，本院不予采信。6.云南亚太工程造价咨询有限公司出具的亚太价鉴【2019】006号《司法鉴定意见书》，该鉴定系经金沙公司申请，恒通公司同意，本院依法委托的司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构及人员均具有鉴定资质，被告恒通公司认可该鉴定意见，原告金沙公司对该鉴定意见提出以下异议：1.无争议部分中剪力墙对拉螺栓主材单价过高，导致多计价273250元。鉴定人对该问题当庭说明，对拉螺栓主材属《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》中的计价材料，材料价格由编制定额专家综合考虑后确定，不允许调整。2.无争议部分中主要材料涨幅10%以内和以外的差价2663907.6元未扣减。鉴定人当庭说明，材料价格经双方同意按批复价格计，并未进行调差。3.无争议部分后浇带接缝混泥土打凿130460.38元不应单独计价。鉴定人当庭说明，后浇带接缝混泥土打凿系单独项目，应单独计价。4.无争议部分中花园洋房、别墅地下室防水包干价包含附加层，附加层112431.78不应再单独计价。鉴定人当庭说明附加层计算依据为《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》，不包含附加层。5.有争议部分中主体工程天棚清水模板补差价争议金额557520.25元系多计算。鉴定人当庭做出说明，双方对清水模板施工的事实及价格表均无争议，但并未就补差进行明确约定，按照预算定额进行计算并列为争议部分由法院裁决。6.有争议部分中主体工程商品混凝土材料费的工程税费564400.03元不应单独计算。鉴定人当庭做出说明，购买材料时产生增值税，房屋建盖完成后产生营业税，双方在《商品混泥土价格》中备注“该价格已含材料费、运输费、汽车泵送费、税费”，但并未明确是否包含所有税，由此将该项列为争议部分，由法院裁决。本院认为，金沙公司提出的1-4项异议，鉴定人已作出专业性的合理解释，金沙公司的异议不成立，本院对鉴定意见中列为无争议部分的金额予以采信。第5项异议，双方虽未就差价进行约定，但因差价确实存在，金沙公司关于该笔费用属于多计算的异议不成立，本院对该笔费用予以认定。第6项异议双方约定的价格所含税费未明确具体税种，现恒通公司未能举证证实约定的税费仅包含其中一项税费的事实，故应视为包含所有税费。金沙公司关于税费不应单独计算的异议成立，本院对该笔税费不予认定。综合以上证据的分析认证，本院认定以下法律事实：被告恒通公司系有建筑工程施工总承包叁级资质的企业，其承建原告金沙公司开发的“祥云生态城·飞虎美食广场”一期工程，双方在2016年1月9日签订四份《建设工程施工合同》，对工期、合同价格、支付方式、结算方式等内容进行了约定。2017年6月1日，双方签订《补充协议书》，金沙公司将一期户外附属工程追加给恒通公司完成。合同履行过程中，双方发生争议。2017年8月31日，双方在祥云县住建局和劳保局的协调和见证下签订《祥云生态城·飞虎美食广场一期工程补充协议书》，该补充协议约定：1.配合费：祥云生态城·飞虎美食广场一期工程配合费共计800000元。电梯单位进场由甲方（金沙公司）支付100000元给乙方（恒通公司）、消防单位进场甲方支付200000元给乙方，剩余款项在相应分项工程结算时一次性支付完。2.售楼部提前完工，甲方给予乙方100000元资金，该款项在2017年8月31日前支付给乙方。3.祥云生态城·飞虎美食广场一期工程合作奖金：甲方奖励5000000元给乙方，该款项在甲乙双方确认结算无争议之日起28天内一次性支付。2015年9月29日，恒通公司如约向金沙公司支付履约保证金180000元。2018年8月14日，金沙公司诉至本院，要求与恒通公司解除合同并由恒通公司承担违约责任，恒通公司反诉要求金沙公司支付工程进度款，本院（2018）云29民初141号民事判决判令恒通公司向金沙公司支付延期交房违约金750000元，并限期搬离占用场地，金沙公司向恒通公司支付工程进度款19600000元及相应利息，该判决生效后因金沙公司未履行支付进度款义务，恒通公司申请强制执行，该案正在执行中。双方当事人对已支付工程款意见一致，即金沙公司先后向恒通公司支付工程款104061616元、未计息借款7153595元、车位抵款370000元、工程抵购房款4960877元、水电费抵款479889，和本院在（2018）云29民初141号案件中判决的19600000元，金沙公司的已付工程款金额为136625977元。2017年11月16日，在祥云县住建局、勘查、设计、监理、以及双方当事人相关人员参与下，对本案的联排别墅、商业别墅等进行了预验收，2018年4月18日，在前述主体的参与下，对花园洋房进行了预验收，结果均为“合格，可组织正式验收”，现恒通公司承建的涉案工程中仅别墅花园围墙的面砖未完工，其他完工部分的钥匙恒通公司已经交付给金沙公司指定的物业公司。2018年6月26日，金沙公司发布交房公告，交房日期为2018年6月30日。2019年7月25日，经原告金沙公司申请，本院委托云南亚太工程造价咨询有限公司对该工程的工程造价进行鉴定，依据该公司出具的亚太价鉴【2019】006号《司法鉴定意见书》，本院确认本案涉案工程总造价应为142278872.16元（无争议141721351.91元+有争议的主体工程天棚清水模板补差价争议金额557520.25元）。另查明，本案司法鉴定费700000元，截止2020年5月12日，金沙公司已向云南亚太工程造价咨询有限公司预交600000元，尚有100000元未支付。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，经过招、投标,金沙公司与恒通公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》和《祥云生态城·飞虎美食广场一期工程补充协议书》，将“祥云生态城·飞虎美食广场”一期工程及附属工程承包给具有施工资质的恒通公司进行建设，该合同及补充协议合法有效。双方应按合同确定的权利义务全面履行。现被告除别墅花园围墙面砖外，已完成其余全部工程，虽未全面完工，但双方均同意在本案中进行结算，本院依法委托司法鉴定机构对案涉完工工程的造价进行了鉴定。诉讼过程中，原告放弃由被告返还多付工程款的请求系对其权利的放弃，不违反法律规定，本院予以准许。关于金沙公司欠付工程款的数额问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，恒通公司在完成大部分承包工程后已经本院判决确认恒通公司退场，双方已经实际不再履行案涉施工合同，根据查明的事实，恒通公司完工的工程预验收的结论为合格，且已经向金沙公司交付完工工程，金沙公司亦接收了交付的工程。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”的规定，恒通公司就完工的工程向金沙公司主张工程款，金沙公司亦表示愿意支付，本院对该反诉主张予以支持。双方当事人对工程总造价存在争议，按照前述认定，本院确认案涉恒通公司完工的工程总造价为142278872.16元，扣减双方均无异议的已支付工程款金额136625977元，金沙公司尚欠恒通公司工程款5652895.16元。关于恒通公司反诉主张金沙公司应向其支付配套费800000元、售楼部提前完工奖励费100000元及返还履约保证金180000元的问题，金沙公司对此无异议，明确表示愿意支付，本院予以确认。关于恒通公司反诉主张金沙公司支付5000000元工程奖励费的问题。恒通公司认为，在双方签订的补充协议书中明确约定了该笔费用，金沙公司应当予以支付。金沙公司答辩认为该奖励支付的前提系双方无争议，现双方当事人已发生争议并进行诉讼，支付该奖励费用的条件不存在，不应予以支持。对此，根据双方在《祥云生态城·飞虎美食广场一期工程》补充协议书第四条第三项中的约定：“3.祥云生态城·飞虎美食广场一期工程合作奖金：甲方奖励5000000元给乙方，该款项在甲乙双方确认结算无争议之日起28天内一次性支付”，该条文中的“无争议”是对支付时间的限定，而非对支付条件的约定和限制，金沙公司关于“无争议”系支付奖励前提的主张与协议约定不符，该项约定系双方当事人真实意思表示，且是双方发生争议后，在祥云县住建局和劳保局的协调和见证下，金沙公司对恒通公司作出的奖励承诺，该协议不违反法律规定，金沙公司应当按照合同约定的金额和时间支付该奖励金额。关于恒通公司反诉主张金沙公司应当支付16144655.68元工程索赔款的问题。恒通公司反诉称在施工过程中存在停工系因金沙公司未及时解决高压线问题及监理未到岗所致，发生的停工损失应当由金沙公司承担。金沙公司对停工原因以及停工损失均不认可。双方现就停工原因各执一词，恒通公司所举证据不能充分证明施工过程中停工确系因金沙公司所致及因停工导致恒通公司损失的事实，且对其损失的具体金额亦未有充分的证据证实，故该主张不成立，本院不予支持。关于本案鉴定费，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案涉案工程部分完工且将部分交付使用，因双方未能协商一致完成结算导致启动司法鉴定，对此发包人金沙公司与承包人恒通公司均有责任，本院结合本案实际，确认由金沙公司与恒通公司各承担一半鉴定费，即由金沙公司和恒通公司各承担350000元。综上，金沙公司应向恒通公司支付工程欠款5652895.16元、配套费800000元、售楼部提前完工奖励费100000元、工程奖励费5000000元，返还履约保证金180000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定,判决如下：一、由祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向祥云县恒通建筑实业有限责任公司支付工程欠款5652895.16元；二、由祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向祥云县恒通建筑实业有限责任公司支付配套费800000元、售楼部提前完工奖励费100000元、工程奖励费5000000元；二、由祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向祥云县恒通建筑实业有限责任公司返还履约保证金180000元；三、驳回祥云县恒通建筑实业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费102662元，减半收取51331元，由祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费181188元，减半收取90594元，由祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司负担29567元，由祥云县恒通建筑实业有限公司负担61027元。鉴定费700000元，由祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司负担350000元，由祥云县恒通建筑实业有限责任公司负担350000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  马明纳审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年六月十七日书记员  李裕昌