四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终311号 上诉人（原审原告）：赵友州，男，1968年1月21日出生，汉族，大专文化，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：贺同文，四川砝鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯旭东，男，1975年5月18日出生，汉族，大专文化，建筑从业者，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李丹，四川律生和律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川合园水利工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科西一路85号1栋1单元7楼13、14号，统一社会信用代码：91510000050056264K。 法定代表人：张驰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戚锐，四川启道律师事务所律师。 上诉人赵友州因与被上诉人冯旭东、四川合园水利工程有限公司（以下简称“合园公司”）合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4089号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人赵友州上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人冯旭东立即给付61万元；被上诉人合园公司承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：冯旭东给上诉人出具61万元欠条，所欠款项是上诉人在案涉工程项目的前期垫支款，不是利润。冯旭东与被上诉人合园公司签订了《工程项目内部承包协议书》，不是上诉人与冯旭东签订的协议，上诉人并未将工程转让给冯旭东，合园公司应当承担连带责任。冯旭东所书立《欠条》中的内容明确了欠款性质，与被上诉人冯旭东、案外人王礼明给上诉人及家属现金转账无关。一审对本案基本事实认定错误及适用法律错误，导致一审错误判决驳回上诉人的一审诉讼请求。请求二审依法予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人冯旭东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人合园公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审原告赵友州一审诉讼请求：1.由被告冯旭东立即给付61万元，第三人合园公司承担连带责任。2.本案诉讼费由被告及第三人承担。 一审法院查明的事实：2018年1月，巴中市公检法片区景观建设项目由第三人合园公司中标，中标价为23827182.74元，工期为60日。尔后，第三人合园公司将该工程项目转让给原告赵友州，双方签订了《工程项目内部承包协议书》。原告赵友州组织人员进行施工后，又于2018年5月将案涉工程转让给案外人王礼明。王礼明邀约被告冯旭东合伙，因王礼明中途退伙，该项目由原告赵友州直接又转让给被告冯旭东。第三人合园公司收回原告赵友州与第三人合园公司签订的原承包协议书，第三人合园公司与被告冯旭东重新签订《工程项目内部承包协议书》，落款时间提前到2018年2月24日，被告提供的承包协议书无第三人合园公司签字盖章。2018年7月20日原告向第三人合园公司书面承诺，案涉工程由原告实际施工，申请公司接手未完工程，自愿放弃工程目前已完成的所有产值，施工期间所产生的债权债务均由原告承担。 一审同时查明，王礼明于2018年5月22日向原告赵友州给付现金10万元，原告赵友州向王礼明出具收到王礼明交巴中市公检法景观工程开支费用10万元的收条一张，王礼明于2018年6月1日向原告赵友州之妻银行账户转账10万元。被告冯旭东于2018年6月19日分两次向原告赵友州之妻银行账户转账，每笔5万元，共计10万元。2018年6月22日向原告赵友州之妻银行账户转账20万元，2018年7月3日分四次向原告赵友州之妻银行账户转账，每笔5万元，合计20万元。 被告冯旭东于2018年7月20日向原告赵友州书立了欠据一张，载明：欠到赵友州在巴中市公检法片区景观建设项目前期垫支款61万元，并承诺在业主方支付预付款时一次性支付。同时要求赵友州将前期手续交接清楚完善。冯旭东在借条上还备注：在2018年7月20日以前该项目油款、挖机、零工、运费由冯旭东本人承担。被告冯旭东在承建案涉工程后支付了大部分机械租赁费、燃油费等费用，该工程由于种种原因至今未竣工，业主方亦未支付签订协议涉及的工程款，仅支付增加工程款194万元。 一审中，原告主张其在承建该项目中向第三人合园公司支付140万元的转让费，为了规避税费，将转让费转给第三人合园公司的陈兴全个人账户，缴款后公司才交付的中标通知书；被告冯旭东转账支付的50万元及案外人王礼明支付的款项10万元，合计60万元系支付第三人合园公司招投标的管理费，案外人王礼明另外支付的10万元与本案无关，被告书立的欠款61万元系其垫付的案涉工程实际支付的费用，与管理费或转让费无关。第三人合园公司主张其公司无陈兴全这个人，亦未收到转让费。被告冯旭东主张交给第三人合园公司管理费系被告冯旭东支付，第三人合园公司在后来支付的工程款中扣划，原告在案涉工程前期垫付的费用已给付，书立的欠款61万元系下欠的转让费，本案系违法转包，其转让合同无效，被告只应承担原告实际支出费用。 一审中，原告还提供了巴中市公检法片区景观建设项目的日常开支明细，已支付款项包括员工工资、绿化项目围挡广告明细、挖机租赁费154380元、机械燃油费97000元及民工工资1万多元等合计582388.10元（含案外人王礼明已支付的7万元）。被告冯旭东提供的巴中市公检法片区景观建设项目的日常开支明细已支付款项包括员工工资、绿化项目围挡广告明细、挖机租赁费154380元、机械燃油费97000元及民工工资1万多元等合计593804.1元（含案外人王礼明已支付的7万元）。被告事后支付挖机租赁费12万多元，下欠杨森的挖机费2万多元、下欠机械燃油费1.7万元。一审要求原告提供承包案涉项目实际支付费用的相关证据，但原告拒绝提供。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效....”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案第三人合园公司通过竞标方式取得案涉项目，原告赵友州挂靠在公司名下承建该项目，双方签订《工程项目内部承包协议书》，后原告赵友州又将案涉工程转让给被告冯旭东，第三人合园公司收回与原告赵友州签订的内部承包协议，重新与被告冯旭东签订《工程项目内部承包协议书》。本案无论是原告赵友州挂靠在第三人合园公司名下承建案涉项目，还是原告赵友州将工程转包给被告冯旭东，其行为均因违反了法律强制性规定而无效。 被告冯旭东已向原告支付不低于60万元（被告冯旭东主张已支付100多万元），原告承建该项目支出的费用，依据其提供的支出费用明细清单除去被告冯旭东的合伙人王礼明支付的7万元，被告冯旭东应支付的机械租赁费、机械燃油费251380元等外，原告实际已支出费用仅约为26万元，原告主张被告冯旭东已支付的费用50万元系其原承建案涉工程已向第三人合园公司支付的转让费或管理费，并主张其已实际支付140万元，第三人合园公司否认收取该费用，原告亦拒绝提供其在案涉工程中实际支付费用的依据，其主张，一审不予采信。被告主张其向原告书立金额61万元的欠条系下欠的转让费，原告承建的案涉工程垫付的费用已给付，不是原告在案涉工程垫付的费用，其主张，一审予以采信。本案原告将其违法承包所承建的工程再次违法转包给被告冯旭东获取高额的利润，势必导致案涉工程成本增加，其工程进度及质量得不到有效保证，原告主张的转让费于法无据。根据“谁主张，谁举证”的规则，原告应承担举证不力的后果，故原告的诉请，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告赵友州的诉讼请求；一审案件受理费9900元，由原告赵友州负担。 二审各方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，被上诉人冯旭东于2018年7月20日向上诉人赵友州出具欠条，欠到赵友州在案涉工程项目的前期垫支款61万元。且在书立欠条后，原本由赵友州承建的案涉工程已交由冯旭东实际承建。上述事实充分说明，双方已就赵友州将其承建的案涉工程转包给冯旭东承建达成了合意。上诉人赵友州提出未将工程转包给冯旭东的上诉理由不成立，二审不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。被上诉人合园公司将其承建的案涉工程转包给赵友州个人后，赵友州再次将该工程转包给冯旭东，上述转包行为违反法律法规强制性规定，一审认定上述转包行为无效正确，二审予以确认。因赵友州将工程转包给冯旭东的行为无效，赵友州仅能就其在案涉工程中所产生的实际损失向冯旭东主张权利。审理中，赵友州提供了其在案涉工程项目中的日常开支明细，包括员工工资、绿化项目围挡广告明细、挖机租赁费、机械燃油费及民工工资等合计582388.10元，以此证明其在施工过程中的实际损失。经审查，赵友州实际支出的费用仅为26万余元，其余费用赵友州未提供证据证明其已实际开支。同时，在冯旭东向赵友州书立61万元欠条之前，冯旭东及其合伙人王礼明已陆续向赵友州转款60万元。而且冯旭东与赵友州约定，2018年7月20日以前的工程施工中所产生的油款、挖机、零工、运费由冯旭东个人负担。故冯旭东实际向赵友州支付的费用，已远远超出赵友州的实际损失。赵友州在一审中提出，在其承建案涉工程时向合园公司支付了140万元的转让费和管理费。冯旭东与其合伙人王礼明向赵友州转款60万元，系二人给付赵友州在案涉工程中垫付的转让费和管理费。但审理中，合园公司否认赵友州向其转账140万元，赵友州也未提供充分的证据证实140万元转入了合园公司账户，故不能认定该140万元是赵友州在案涉工程项目中的实际损失。同时，赵友州也未提供证据证实冯旭东、王礼明向其支付的60万元是作为支付赵友州前期垫支的管理费和转让费。故对赵友州的该辩解理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。在冯旭东已付清赵友州在案涉工程中的实际损失费用后，冯旭东再次向赵友州书立欠条，欠到赵友州61万元。依据前述法律规定，该欠款不应属赵友州的合法所得。一审驳回赵友州提出由冯旭东支付61万元欠款的诉讼请求正确，二审予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9900元，由上诉人赵友州负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 涛 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇二〇年六月四日 法官助理  易阳梅 书 记 员  吴 娟