重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1184号上诉人（原审原告）：重庆市海派乐天健身有限公司，住所地重庆市渝中区时代天街3号C馆负2层-G-27，统一社会信用代码915001033396009964。法定代表人：刘寨兰，执行董事。委托诉讼代理人:刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人:骆忠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆星毅，男，1992年8月23日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）:重庆炽阳健身有限公司，住所地重庆市江北区东升门路63号附2号3-2，统一社会信用代码91500105MA5U72HJ02。法定代表人:王志颖，执行董事。被上诉人（原审被告）:渝北区焱阳健身工作室，经营场所重庆市渝北区龙溪街道红锦大道100号重庆恒大中渝广场L502号商铺，统一社会信用代码92500112MA5UT6JH8G。经营者:曹海宁，总经理。三被上诉人委托诉讼代理人:陈滔，国浩律师（重庆）事务所律师。三被上诉人委托诉讼代理人:孙思，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人重庆市海派乐天健身有限公司（以下简称海派健身公司）与被上诉人骆星毅、重庆炽阳健身有限公司（以下简称炽阳健身公司）、渝北区焱阳健身工作室（以下简称焱阳工作室）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初11146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。海派健身公司上诉请求：1.要求撤销一审判决，发回一审法院重审；或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏了骆星毅擅自离岗直接导致健身会员流失和上诉人退款，给上诉人造成经济损失的重要事实。根据上诉人一审举示的由健身会员签署的《会员退款申请表》，以及三被上诉人共同申请的证人翁代欣、谷玲的陈述，能够证明健身会员不再在上诉人处健身并要求上诉人退款的原因，是骆星毅未能再给健身会员提供私教课。上诉人之所以向健身会员退款，也并非基于与健身会员之间的合同条款，事实上，合同条款中关于骆星毅擅自离岗的行为并不能作为健身会员退款的理由。由于骆星毅离岗前授课的健身会员数量较多，前期已经由健身会员到上诉人经营场所闹事和阻碍经营，为了避免给上诉人的正常经营造成不利影响，防止损失扩大，上诉人遂向健身会员退款。同时，也造成了上诉人健身会员的流失。上诉人作为盈利机构，收取健身会员的会费当然要盈利，由于骆星毅的原因导致上诉人向健身会员退款，必然给上诉人造成经济损失，骆星毅离岗到其他健身机构从事健身教练工作与上诉人受损之间存在直接的因果关系。一审判决适用法律错误。《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”骆星毅在未与上诉人解除劳动合同关系，未与上诉人办理健身会员的交接和安排的情况下，竟然到炽阳健身公司、焱阳工作室从事健身教练工作，有违职业道德和诚实信用，应当承担相应的法律责任。因骆星毅的行为导致上诉人向健身会员退款，直接造成上诉人遭受经济损失，骆星毅应当就上诉人的经济损失承担赔偿责任。《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”炽阳健身公司股东、实际控制人曹海宁，同时又是焱阳工作室经营者，焱阳工作室收取健身费用后，由炽阳健身公司就该笔收费出具发票，炽阳健身公司与焱阳工作室的经营范围均为健身业务。因此，二者在人员、经营和财务上均存在混同，属于关联单位。三被上诉人一审的证人周游陈述，骆星毅称自己是焱阳工作室的股东。证人翁代欣、谷玲均陈述，因为骆星毅在炽阳健身公司、焱阳工作室从事教练工作，因此现在已经在炽阳健身公司、焱阳工作室成为会员健身。故，炽阳健身公司、焱阳工作室在招用骆星毅时未尽审查义务，应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。骆星毅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。炽阳健身公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。焱阳工作室答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。海派健身公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决骆星毅赔偿海派健身公司经济损失105091元；2、请求判决炽阳健身公司、焱阳工作室对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：骆星毅系专业健身教练，于2014年11月3日，与海派健身公司签订《劳动合同书》，任职私人教练岗位。约定合同期限自2014年11月3日起至2015年1月31日止，骆星毅同意根据公司工作需要，担任业务岗位工作，具体工作内容是办理公司相关业务，并执行不定时工时制度，工资实行计件工资（即提成工资制），具体按公司的分配制度执行。双方变更、续订、解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规和重庆市有关规定执行。2015年1月17日，重庆海派健身有限公司与骆星毅续签订《劳动合同书》，约定合同期限自2015年2月1日起至2017年1月31日。2017年2月1日，重庆市海派乐天健身有限公司（甲方）与骆星毅（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年2月1日起至2019年1月31日。乙方的工作区域或工作地点为重庆市内外，乙方同意根据甲方工作需要，担任业务工作。甲方安排乙方执行不定时工时制度。甲方每月12-15日前以法定货币足额支付乙方上月工资。双方变更、续订、解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规和重庆市有关规定执行。骆星毅的工资包括基本工资加提成，当月发放上月工资，民生银行发放的是基本工资，招商银行发放的是健身教练提成工资。海派健身公司在2017年11月11日，发放的是骆星毅在2017年10月份的工资和提成，之后未再向骆星毅发放工资。骆星毅在海派健身公司上班至2017年10月31日，现骆星毅在炎阳工作室担任健身教练。2018年3月16日，海派健身公司以骆星毅、炽阳健身公司、焱阳工作室为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人骆星毅赔偿经济损失105291元，炽阳健身公司、焱阳工作室对上述仲裁请求承担连带赔偿责任。2018年3月23日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会出具编号2018-396号《证明》，证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条第一款所规定情形。海派健身公司于2018年4月12日以本案请求诉至于法院，要求处理。另查明，海派健身公司未为骆星毅购买社会保险。再查明，曹海宁系炽阳健身公司的股东，炽阳健身公司的住所地在江北区东升门路63号附2号3-1号，曹海宁同时系焱阳工作室的经营者，焱阳工作室的住所地在渝北区龙溪街道红锦大道100号重庆恒大中渝广场L502号商铺。对以上双方无争议的事实，一审法院予以确认。庭审中，海派健身公司陈述与骆星毅签订了书面的竞业限制协议，但是找不到，无法向法庭提供。海派健身公司还举示了谷琳、翁代欣、弓浩、张隽琪、陈夏、李刚、周杰、周恒、蒋雨彤等九位会员的《会员退款申请表》、《招商银行转账汇款电子回单》、《招商银行跨行实时转账业务回单》及海派健身公司和冷晓玲的《情况说明》，拟证明因骆星毅离岗，导致海派健身公司的会员因此要求退款，海派健身公司委托冷晓玲代为向上述九位会员退款共计105091元，给海派健身公司造成上述经济损失。骆星毅、焱阳工作室、炽阳健身公司质证认为对谷琳的《会员退款申请表》真实性认可，其他人的《会员退款申请表》真实性不予认可；对于银行转账凭据，真实性认可，但不认可其关联性，不认可海派健身公司的证明目的。骆星毅没有擅自离岗，无法证明有大批量的会员申请退费，给海派健身公司造成了损失。冷晓玲的个人账户转账的转账记录不能证明给海派健身公司造成了经济损失。海派健身公司还举示国家企业信用信息公示系统中，炽阳健身公司与焱阳工作室的企业基础信息，张国俊的私教协议、微信转账记录、收据及发票，拟证明炽阳健身公司的股东曹海宁是焱阳工作室的经营者，炽阳健身公司与焱阳工作室是关联单位并与海派健身公司存在竞争关系。骆星毅在与海派健身公司的劳动关系存续期间，私自到其他与海派健身公司具有竞争关系的单位从事健身教练工作，其行为已经严重侵犯了海派健身公司的权益，且给海派健身公司的正常经营造成了不利影响和损失。炽阳健身公司、焱阳工作室在招聘骆星毅时未尽审查义务，存在过错，应当承担连带责任。骆星毅在其他单位工作期间，炽阳健身公司与焱阳工作室共同收取了健身会员健身费用3960元。骆星毅、焱阳工作室、炽阳健身公司对企业基础信息质证认为真实性无异议，但炽阳健身公司与焱阳工作室是两个单独的经营主体，曹海宁只是炽阳健身公司众多股东中的一个。炽阳健身公司的经营场所是在江北区，且只有一家门店，焱阳工作室的经营场所在渝北区，也只有一家门店，而骆星毅之前的就职场所在渝中区，骆星毅、焱阳工作室、炽阳健身公司认为健身主要选择的是家庭居住或工作地点就近选择，炽阳健身公司、焱阳工作室与海派健身公司之间不存在竞争关系。对于张国俊的私教协议、发票的真实性无异议，对于收据和微信转账记录真实性不予认可。不认可海派健身公司的证明目的。张国俊当时确实与焱阳工作室签过协议，缴纳了健身费用，但申请了退款，焱阳工作室也将3960元退给还了张国俊。对于发票，因在2017年年底时，焱阳工作室的税务相关材料并没有办理好，张国俊要求必须出具发票，找炽阳健身公司出具了上述发票。对于海派健身公司的证明目的不予认可，骆星毅在2017年12月确实已经在焱阳工作室上班，但是在2018年1月才正式入职焱阳工作室处，是在与海派健身公司解除劳动关系后才到焱阳工作室处上班。骆星毅、炽阳健身公司、焱阳工作室共同申请翁代欣、周游、谷玲、张路遥四位证人出庭作证及举示录音材料，拟证明骆星毅已在2017年10月份离职的事实，其通过钉钉软件办理了离职手续，并不存在违反劳动合同、擅自离岗的行为。海派健身公司质证认为，对翁代欣的证人证言的真实性无异议，关于骆星毅是否与海派健身公司解除劳动合同，是证人听其他学员说的，并且骆星毅本人也没有告知其与海派健身公司解除了劳动关系，同时也能证明由于骆星毅的离岗，给海派健身公司造成了损失和客源流失。对于周游证人证言，其陈述的关于骆星毅离职不予认可，因为该证人是在焱阳工作室工作，与焱阳工作室有利害关系，同时对周游陈述骆星毅在焱阳工作室工作且是股东的真实性认可，能够证明骆星毅离岗，给海派健身公司造成了损失和客源流失。对于谷玲的证言，关于骆星毅已经离职的陈述不予认可，但是对于谷玲陈述其在焱阳工作室处健身认可，谷玲的证言能够证明因为骆星毅的离岗，造成了海派健身公司的损失和客源流失，同时证明了炽阳健身公司、焱阳工作室与海派健身公司之间存在竞争关系。对于张路遥的证人证言的真实性不予认可，同时该证人陈述申请离职时要办理会员交接手续，从庭审中另外两位证人出庭作证均证实了骆星毅没有办理会员交接手续，也印证骆星毅并没有与海派健身公司解除劳动关系。对于录音材料真实性不予认可，录音里面的店长助理指向不明，不能证明其是海派健身公司的员工，并且所谓的助理通篇表示对骆星毅是否已经办理离职是不知情。另举示《私教课程购买协议》及中航时尚、亚特体育、武汉知行公开转让说明书，中航时尚、武汉知行年度财务报告，拟证明海派与会员之间签订的私教课程购买协议第四条约定，原指定教练无法完成课程时，可以申请更换教练，骆星毅的离职与海派学员流失不具有因果关系。海派健身公司以《会员退款申请表》中写明的需退款给学员的剩余价值金额作为赔偿损失的依据的主张与事实不符，海派健身公司在诉状中主张的损害赔偿金额缺乏适当的参照依据。海派健身公司质证认为，《私教课程购买协议》的真实性、关联性不予认可，该组证据显示的会所是金源店，与本案海派健身公司没有关联性。根据协议第十五条约定，也是可以对会员退款，由于骆星毅擅自离岗之后，导致数十位健身会员无法享受到骆星毅的私教健身指导服务，海派健身公司在为了避免对经营造成影响，便对会员进行了退款，退款也是因为骆星毅的擅自离岗造成，两者之家存在关联性。对于公开转让说明书及年度财务报告的真实性、关联性均不予认可，因举示的新三版挂牌企业的经营状况与海派健身公司的经营状况不具有可比性。对于上述证据的证明力问题，在一审法院认为中予以论述。一审法院认为，海派健身公司与骆星毅之间存在劳动合同，应受劳动法及相关法律的调整。关于海派健身公司主张的会员退款金额105091元应作为海派健身公司的损失由骆星毅承担的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，海派健身公司主张骆星毅于2017年11月初擅自离岗，导致大量健身会员要求退款，故该退款的金额105091元应当作为海派健身公司的损失由骆星毅承担。一审法院认为，首先，海派健身公司并未举示相关证据证明与骆星毅之间签署保密义务或者竞业限制的协议。其次，健身会员是与海派健身公司建立的服务合同关系，并不是与骆星毅建立的合同关系，健身费用是海派健身公司收取，退费的约定是健身会员与海派健身公司之间的约定，并不约束骆星毅。海派健身公司与骆星毅签订的劳动合同中也并未约定健身会员退款，对应的健身教练应承担赔偿损失的责任。海派健身公司在庭审中也未举示其他证据证明海派健身公司的公司规章制度中存在相关的约定。另，健身会员所缴纳的会费仅仅是预期收入，在会员未享受私教课程购买协议中约定的服务时，可以申请退费，故海派健身公司主张健身会员的退款全部计入海派健身公司的实际损失也缺乏依据。海派健身公司还主张会员的会费缴纳后已经按比例提成给骆星毅作为绩效，但海派健身公司并未举示证据证明绩效提成相关的公司规章制度，也未举示证据证明骆星毅绩效具体的计算方式和计算依据，不能证明骆星毅已经领取的绩效工资是已经退款的会员会费的提成部分。综上，即使存在健身会员因为骆星毅不再海派健身公司处担任教练而要求退会费，也是基于海派健身公司与健身会员之间存在可以退款的约定，该退款的金额不应作为损失由骆星毅承担。海派健身公司关于骆星毅于2017年11月初擅自离岗，导致大量健身会员要求退款，该退款的金额105091元应当作为海派健身公司的损失由骆星毅承担的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于炽阳健身公司、焱阳工作室是否承担连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”在本案中，海派健身公司举示的证据不足以证明骆星毅应承担会员退款金额的损失，故焱阳工作室招用骆星毅并不应当承担连带赔偿责任。海派健身公司举示的相关证据也并不能证明炽阳健身公司与焱阳工作室是关联单位。故对于海派健身公司要求炽阳健身公司、焱阳工作室承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十八条第三项、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回重庆市海派乐天健身有限公司的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：海派健身公司要求骆星毅赔偿损失的请求是否成立？现评述如下：骆星毅于2014年11月3日到海派健身公司从事私人教练工作，并签订《劳动合同书》，依法建立劳动合同关系。现上诉人海派健身公司提出在劳动合同存续期间，被上诉人骆星毅在未与上诉人解除劳动关系的情况下到炽阳健身公司、焱阳工作室从事健身教练工作，导致健身会员申请退款、流失，给上诉人造成损失，依法应承担赔偿责任。首先，上诉人与被上诉人骆星毅之间的权利义务关系应受劳动法及相关法律调整。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，上诉人与骆星毅没有签署保密协义和竞业限制协议，骆星毅与上诉人之间不存在违反保密协议或竞业限制的事实，上诉人在审理中也未举示骆星毅违法解除劳动合同的事实，故上诉人要求骆星毅赔偿损失缺乏事实依据；其次，上诉人明确要求骆星毅赔偿的损失是公司健身会员退款损失，由于健身会员是与上诉人建立的合同关系，即使存在健身会员退费的事实，因退费而产生的法律后果依法应由建立合同关系的双方当事人承担，上诉人对此要求骆星毅赔偿损失于法无据；第三，关于上诉人要求炽阳健身公司、焱阳工作室承担连带责任的问题。由于上诉人既未举示足够证据证明骆星毅应承担赔偿损失的事实，更未举示炽阳健身公司、焱阳工作室应对骆星毅承担连带责任的相关事实，上诉人的该项请求缺乏事实依据，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市海派乐天健身有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月五日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺