黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1037号上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号E座。法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：独翠，黑龙江广久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝丹，女，1982年7月22日出生，汉族，无固定职业，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：刘阳，黑龙江龙韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江沙漏科技有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区西大桥街北关小区43号楼G-N轴1-6。法定代表人：吴俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡旺，该公司员工。原审被告：王喜冬，男，1993年12月05日出生，汉族，饿了么骑手，住齐齐哈尔市龙沙区。上诉人国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）因与被上诉人祝丹、黑龙江沙漏科技有限公司（以下简称沙漏公司）、原审被告王喜冬机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国泰保险公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院(2019)黑0202民初1650号民事判决，并依法改判国泰保险公司不承担赔偿责任；2.祝丹、沙漏公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决法律适用错误。雇主责任险保险合同纠纷不应与交通事故侵权纠纷一并审理，国泰保险公司作为本案赔偿义务主体不适格。沙漏公司系国泰保险公司雇主责任险商业保险的被保险人，未投保机动车交强险和机动车商业三者险，故本案不应以“机动车交通事故责任纠纷”为案由，不应按照《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，将雇主责任险当作机动车商业险，在审理道路交通事故时，将保险公司列为共同被告一并审理，因此国泰保险公司作为本案被告不适格。二、一审判决事实认定不清。基于保险合同主张权利，理应受合同条款的约束。即使将侵权纠纷与保险合同纠纷一并审理，也应当按照保险合同约定的赔偿范围、赔款计算方式确定保险公司的赔偿责任。一审中，国泰保险公司已经向法庭提交《国泰＆饿了么网络平台业务技术合作框架协议》、保险单作为证据，证明保险公司的承保范围。本案所涉保单为线上投保，经《国泰＆饿了么网络平台业务技术合作框架协议》约定，线上投保时，展示的投保协议即为附件中的物流配送供应商雇主责任险产品方案。经各方质证，均认可其证据效力。一审法院在未审理保险合同纠纷的情况下，直接将应由雇主承担的赔偿责任判决由国泰保险公司承担赔偿责任，存在事实认定错误。应结合保险合同的约定进行审核，雇主应承担的赔偿责任中有多少需要国泰保险公司承担赔偿责任。具体如下：(一)关于残疾赔偿金。参照投保协议约定第一条承保方案第7款第(8)项约定，第三者的人身伤残鉴定标准适用《人身保险伤残评定标准及代码》。依据《人身保险伤残评定标准及代码》及雇主责任保险附加伤残赔偿比例条款E的约定，构成伤残的，将按照比例进行赔付。本案中，祝丹提供的伤残鉴定报告不符合保险合同的约定，国泰保险公司已在一审中按要求提交重新鉴定申请书，要求按保险合同约定标准进行重新鉴定。一审法院适用祝丹提供的鉴定报告认定王喜冬及雇主应承担的赔偿责任无异议，但雇主应承担的赔偿责任中有多少由保险合同承担，需按照保险合同约定的标准进行重新鉴定，并按约定的残疾赔偿金计算方式进行计算。一审法院直接将雇主的賠偿责任判决由保险合同承担，属于事实认定错误。(二)关于误工费。参照保单特别约定第7条、产品方案第一条第7款第(3)项，第三者的误工费用最多赔偿不超过90天。一审法院认定祝丹误工210天，并判决国泰保险公司承担210天误工费，存在事实认定错误。(三)关于精神损害抚慰金。根据《国泰财产保险有限公司责任公司附加个人责任保险条款》第六条第(九)款约定，任何形式的间接损失、精神损害賠偿，保险人不负责赔偿。一审判决精神损害抚慰金由国泰保险公司承担赔偿责任，属于事实认定不清。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求贵院支持国泰保险公司的上诉请求，维护国泰保险公司的合法权益。祝丹辩称，一审认定事实清楚，适用法律依据正确。一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承赔偿担责任后可以向第三人追偿。”根据该规定，雇主的责任包括三个方面：1.雇工在执行职务中所受到损害，雇主承担侵权损害赔偿责任；2.雇工在执行职务中致第三人损害，雇主承担侵权损害赔偿责任；3.雇工在执行雇佣活动中，第三人致雇工损害，雇主也应承担侵权损害赔偿责任。这是雇主责任的三个基本方面。王喜冬系沙漏公司雇佣员工并在执行职务过程中致祝丹受伤，因此应属于雇主责任赔偿范围，对于祝丹的损失应由雇主即沙漏公司承担，但沙漏公司已在国泰保险公司投保雇主责任险。根据《保险法》第65条的规定，此时对造成祝丹受伤，沙漏公司应承担责任已经转嫁到国泰保险公司,故根据《保险法》第65条及保险法司法解释4第15条的规定，对于祝丹的各项赔偿金额的给付应由国泰保险公司在保险限额内承担。二、根据《雇主责任保险条款第三者责任保险》约定“兹经保险合同双方同意，鉴于投保人已向保险人支付约定保险费，本保险扩大承保对被保险人的雇员，在本保险单有效期内，从事本保险单所载明的与被保险人业务有关的工作时，由于意外或疏忽，造成第三者的人身伤亡或财产损失，以及所引起的对第三者的抚恤金、医疗费和赔偿费用，依法应由被保险人赔付的金额，由保险人负责赔偿。”，一审认定事实及赔偿金额均为依据法律规定雇主应承担责任且该数额为保险公司责任限额范围内，故一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。沙漏公司辩称，沙漏公司的骑手是在送餐途中发生的事故，在一审时已经提供了相关证据的截图，并且沙漏公司已经购买了雇主责任险，所以并非是交通事故责任纠纷，是雇主责任险正常的理赔责任范围，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。王喜冬未出庭亦未答辩。祝丹向一审法院提出诉讼请求：1.要求国泰保险公司在雇主责任险限额范围内赔偿祝丹交强险应承担的医疗费及住院伙食补助费10,000.00元、住院期间护理费8,343.92元、住院期间误工费3,993.86元、交通费223.00元、精神抚慰金2,000.00元，共计24,560.78元；2.超过保险公司应承担理赔的部分即28,549.59元，由国泰保险公司在雇主责任险限额范围内按照50%承担赔偿责任，即14,274.80元。以上1、2项共计38,836.58元。诉讼中，祝丹变更及增加诉讼请求为：1.要求沙漏公司在机动车应当投保的交通事故责任强制保险限额范围内赔偿祝丹医药费、二次手术费、营养费及住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金等共计120,000.00元；2.鉴定费及鉴定检查费4,623.00元由王喜冬、沙漏公司、国泰保险公司承担；3.超过沙漏公司应承担理赔强险的部分即103,500.37元，由沙漏公司按照50%承担赔偿责任，即51,750.19元；4.国泰保险公司在雇主责任保险附加第三者限额范围内赔偿。以上1、2、3项合计人民币176.373.19元。一审法院认定事实：王喜冬是从事饿了吗平台送餐的骑手，隶属于齐齐哈尔市民航路配送站，沙漏公司为其配送站送餐的各骑手在国泰保险公司投保《雇主责任险》保险，在各骑手的保险单上，都明确保险标的是各骑手本人姓名及公民身份号码。在投保的《雇主责任保险》中，第三者责任保险金额为400,000.00元。2019年2月15日13时34分许，王喜冬驾驶雅迪牌电动两轮轻便摩托车送餐时，在金域名都小区门前与祝丹驾驶的绿能牌电动两轮轻便摩托车相撞，造成祝丹受伤、双方车辆不同程度损坏的交通事故。经交警部门认定，王喜冬、祝丹承担本次事故的同等责任。事故发生后，经齐市中医医院诊断，祝丹左内外踝骨折、左踝关节脱位、气滞血瘀等，住院治疗26天，支出120急救费用145.00元，支出医疗费35,694.19元，住院期间，祝丹购买一副拐杖支出190.00元。诉讼中，祝丹经司法鉴定，鉴定意见为：1.所受损伤评定伤残九级；2.住院期间需2人护理，出院后34日内需1人护理；3.损伤后90日内需适当增补营养；4.固定物取出费用约9,000.00元，或按实际发生给付；5.现在可以医疗终结（固定物取出除外）；6.误工损失日评定为210日（含固定物取出）。一审法院认为，沙漏公司所投保的《雇主责任保险》，保单上明确骑手的姓名，故沙漏公司抗辩骑手王喜东在事故发生期间还不属于沙漏公司雇员的意见不能成立，一审法院以此可以确认王喜冬与沙漏公司之间的雇佣关系。王喜冬的送餐行为，属于履行沙漏公司骑手的职务行为，在此过程中发生交通事故造成第三者人身损害，应由雇主承担民事赔偿责任。本次交通事故，经交警部门认定，王喜冬、祝丹承担同等责任，故对于因本次交通事故造成祝丹的损害，由沙漏公司承担50%的赔偿责任。沙漏公司为王喜冬投保了《雇主责任保险》，根据法律规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。故沙漏公司应当承担的赔偿责任，先由保险公司在保险责任限额内予以赔偿，不足部分，由沙漏公司承担。祝丹主张的医药费、二次手术费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费符合法律规定。医疗费以在医疗机构实际发生的数额（35,694.19元）予以支持。二次手术费参照鉴定意见（9,000.00元）的数额予以支持。住院伙食补助费按100.00元/日予以支持（100.00元/日×26天＝2,600.00元）。营养费按50.00元/日参照鉴定意见的期限予以支持（50.00元/日×90天＝4,500.00元）。护理费按本省服务业标准参照鉴定意见的期限予以支持（164.63元/日×26天×2人＝8,560.76元＋164.63元/日×34天×1人＝5,597.42元）。误工费按祝丹所从事的批发、零售行业标准参照鉴定意见予以支持（143.90元/日×210天＝30,219.00元）。残疾赔偿金按九级伤残等级参照本省城镇居民人均可支配收入标准予以支持20年（29,191.00元/年×20年×20%＝116,764.00元）。120交通费145.00元一审法院予以支持，其他交通费，一审法院参照祝丹住院时间按3.00元/日予以支持（3.00元/日×26天＝78.00元）。精神损害赔偿金参照祝丹伤残等级予以适当支持2,000.00元。王喜冬和祝丹所驾驶的电动两轮轻便摩托车，目前尚无投保机动车交通事故责任强制保险的行政管理规定，故祝丹要求沙漏公司在机动车应当投保的交通事故责任强制保险限额范围内赔偿各项损失120,000.00元的请求，法律依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条的规定，判决：一、被告国泰财产保险有限责任公司在雇主责任保险附加第三者责任险限额内赔偿祝丹医疗费35,694.19元、二次手术费9,000.00元、住院伙食补助费2,600.00元、营养费4,500.00元、护理费14,158.18元、误工费30,219.00元、残疾赔偿金116,764.00元、交通费223.00元、精神损害赔偿金2,000.00元，合计215,158.37元的50%，即107,579.19元；二、驳回原告祝丹的其他诉讼请求。上述第一项，于本判决生效后5日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,828.00元，减半收取1,914.00元，由被告国泰财产保险有限责任公司承担1,226.00元，原告承担688.00元。二审中，国泰保险公司、祝丹、沙漏公司、王喜冬均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、国泰保险公司作为本案被告主体是否适格，其应否承担赔偿责任。二、一审判决对残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金认定是否符合法律规定。关于国泰保险公司作为本案被告主体是否适格问题。本案中，王喜冬在履行沙漏公司骑手的职务行为时，发生交通事故致第三人祝丹人身损害，应由雇主沙漏公司承担民事赔偿责任。因沙漏公司在国泰保险公司为王喜冬投保了雇主责任险，根据涉案保险合同显示，沙漏公司已明确将王喜冬作为其雇员进行了投保，国泰保险公司据此出具雇主责任保险保险单的行为应当视为对王喜冬系沙漏公司雇员身份的认可。故国泰保险公司应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定:“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故国泰保险公司是本案适格的主体，其辩称诉讼主体不适格没有法律依据。国泰保险公司与沙漏公司签订的保险合同未违反法律、行政法规的强制性规定，国泰保险公司应按合同约定全面履行义务，其应按照保险合同约定承担赔偿责任。故本院对国泰保险公司的该项诉讼请求不予支持。关于国泰保险公司提出应按保险合同约定赔偿祝丹残疾赔偿金、误工费，不应承担祝丹精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述规定并结合沙漏公司提供的雇主责任保险单中没有注明保险人已向投保人对于上述内容告知或者提示，亦没有提供投保人签收保险条款或者履行告知上述内容方面的证据。从现有证据不能证明国泰保险公司向投保人或者被保险人履行告知保险条的相关内容，亦不能证据证明国泰保险公司向投保人或者被保险人对雇主责任保险条款内容以书面或者口头形式作出明确说明或者作出足以引起投保人注意的提示。综上，国泰保险公司应赔偿残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金，一审判决并无不当。国泰保险公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，国泰保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,452.00元,由国泰财险保险有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李颖莉审判员  梁铁滨审判员  刘 雪二〇二〇年六月二十六日书记员  杜雪菲