吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终638号上诉人（原审原告）：柳河县向阳铁矿。法定代表人：王宝刚，总经理。委托诉讼代理人：焦祎薇，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：陈晓龙，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：白山市北琪铁矿粉加工有限公司。法定代表人：宋德荣，董事长。委托诉讼代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人柳河县向阳铁矿（以下简称向阳铁矿）因与被上诉人白山市北琪铁矿粉加工有限公司（北琪铁矿）合伙协议纠纷一案不服吉林省柳河县人民法院（2020）吉0524民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人向阳铁矿的委托诉讼代理人焦祎薇、陈晓龙，被上诉人北琪铁矿的委托诉讼代理人刘煜洲到庭参加询问。本案现已审理终结。柳河县向阳铁矿上诉请求：1．请求贵院依法撤销吉林省柳河县人民法院（2020）吉0524民初229号民事判决，依法改判或发回重审；2．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、错误认定退股协议没有涉及的其他权利义务视为双方放弃。上诉人与被上诉人签订退股协议对于双方的部分权利义务进行了约定，对于未约定的事项，并不当然导致双方放弃该项权利义务。一审法院认为双方未约定事项视为放弃无事实及法律依据。依据一审法院的理解，被上诉人曾经向上诉人主张过铁精粉销售的利润，但该项权利义务也没有在退股协议中约定，事实却是，退股协议中没有该项约定，被上诉人却依据合作协议主张了该项权利，因此上诉人依据合作协议主张被上诉人赔偿经营损失的诉讼请求也依法应予支持。二、一审法院未对外委托的情况下既认定无法进行审查，程序违法。退股协议中没有约定双方利润分配事项，但被上诉人依据合作协议主张了权利，现上诉人主张清算后依据合作协议持股比例承担权利义务与生效判决裁判规则相一致。同时被上诉人在庭审中自认其销售的铁精粉回款均打入被上诉人的账户之中，上诉人本案中要求进行审查，除上诉人提供的材料外，还需要被上诉人提供银行流水，虽然被上诉人当庭拒绝提供，但一审法院可依职权调取或同意上诉人审计申请的情况下依上诉人的申请进行调取，而一审法院在未对外委托审计、未进行调查取证的情况下，主观上认定审计不能进行，上诉人不认同一审法院的此项论述，认为一审法院违反了证据裁判的原则，应在审计不能的情况下才能驳回上诉人的此项诉求。因此，上诉人认为一审法院未依法委托鉴定机构进行审计，程序违法。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，裁判不当，依法提起上诉，望贵院依法裁判。被上诉人北琪铁矿答辩称：1.双方合同解除的原因是因为上诉人早在双方合作之前的2010年8月30日就被柳河县国土资源局下发通知，要求停止采矿行为，双方合作后的2011年8月20日柳河县国土资源局再次下发通知要求停止采矿，因此导致双方无法就铁精粉的开采加工进行合作，这是双方解除合同的原因。因此合同的解除不是因被上诉人存在违约行为而导致，故上诉人要求赔偿损失没有事实和法律依据；2.上诉人在诉讼中主张的审计内容已经在其他案件中主张过，并被人民法院判决驳回，因此上诉人的上诉主张属于重复告诉，在上诉人无法提供有效的新证据证明其审计主张有证据支持的情形下，一审判决驳回其诉讼请求正确，其上诉理由不能成立，请人民法院驳回上诉维持原判。柳河县向阳铁矿向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因没有按时建厂，按照合同约定被告赔偿原告经济损失10万元（具体数额以评估数额为准）；2、请求贵院依法对合伙期间2011年3月10日至2011年9月25日双方经营期间的债权债务，对这期间财产进行清算（生产铁精粉的吨数，销售的全部的款项，生产经营期间的各项成本费用进行清算，清算后按照当时的合伙协议进行分割，按照股权比例原告70％、被告30％进行分配）；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告于2011年3月4日签订了关于合作经营柳河县向阳铁矿协议，内容为：一、甲方（原告）将柳河县向阳铁矿包括大兴铁矿、大力干选厂、铁矿选厂，现铁矿财务帐上的固定资金全部股权的30％股权转让给乙方（被告），乙方需一次性付给甲方人民币壹仟叁佰万元作为参股的保证金，并在铁矿建一座年生产铁精粉15万吨选厂、及配套的大力干选厂作为甲方合作的股金，资金与扩建项目竣工后，乙方正式占有向阳铁矿30％的股权，甲方占70％的股权。二、乙方在改扩建年产15万吨铁精粉选厂及配套的大力干选厂的一切设备费用、工程费用及其他费用由乙方承担，甲方不承担任何费用。三、甲方在乙方进驻向阳铁矿后，积极配合乙方进行改扩建工作，并协商相关事宜，保证乙方正常施工。四、乙方进驻向阳铁矿后要积极抓紧时间进行工作铁精分加工厂及大力干选厂，要在进矿三至四个月内改扩建结束，正式设入生产。如遇特殊情况，可延期，但需甲方认可，如期不竣工不投产，乙方要负相应的经济补偿责任。五、新的铁精粉加工厂及大力干选厂正式投入生产后，生产管理全部由乙方负责，甲方不参入生产管理。经测算，向阳铁矿铁精粉加工总成本为500元每吨（不含税），乙方要严格控制生产成本，成本超出部分由乙方的利润中扣除，甲方不承担，节余部分乙方自留，如生产材料涨幅在10％以上，甲乙双方协商可调整考核的生产成本上调2％等合同内容。对于铁矿粉的销售价格及销售中的税款、运费负担合同无约定。2011年8月20日，柳河县国土资源局向向阳铁矿发出关于采矿许可证到期停止采矿行为的通知。2011年9月30日原被告双方又签订了退股协议，内容为柳河县向阳铁矿（甲方）、北琪铁精粉加工有限公司（乙方），经甲乙双方共同协议达成如下协议：一、乙方自愿放弃柳河县向阳铁矿30％的股权，甲方同意一次性返还乙方柒佰万元人民币，打到乙方指定账户（工行贰佰万元建行伍佰万元）。待收到此款后，乙方进行交换并在三日内撤出铁矿乙方派驻的所有人员。二、剩余柒佰玖拾伍万元，甲方一年之内以铁精粉偿还，每月折合人民币陆拾柒万元，铁精粉的价格随行就市，价格参照鹏龙烧结价格，如一年之内没有还清甲方自愿赔偿乙方10％的违约金。三、新上设备与厂房待乙方拿回正式发票甲乙双方确认后结算。四、2011年3月10日－2011年9月25日乙方经营期间的债务及双方清算结果由乙方从新上设备中扣除。五、现有双方应对2011年3月10日至2011年9月25日乙方经营期间的债务及双方清算结果由乙方从新上设备中扣除。2012年，北琪铁矿向通化市中级人民法院起诉，主张柳河县向阳铁矿给付1、垫付的生产费用87.44万元；2、应分利润188.26万元；3、借款82.35万元，合计358.05万元。通化市中级人民法院作出判决：原告柳河县向阳铁矿于判决生效后五日内给付被告白山市北琪铁矿粉加工有限公司生产成本87.435万元、利润分配款175.62万元，合计263.055万元，驳回原告的其他诉讼请求。后柳河县向阳铁矿不服上诉，吉林省高级人民法院作出（2015）吉民二终字第2号民事裁定书，裁定如下：一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2012）通中民初字第157号民事判决；二、本案发回吉林省通化市中级人民法院重审。通化市中级人民法院作出（2015）通中民一初字第18号民事判决，判决一、原告柳河县向阳铁矿于判决生效后十日内给付被告白山市北琪铁矿粉加工有限公司生产成本款87.435万元，利润分配款175.62万元，垫付占地补偿款19.35万元，合计282.405万元；二、驳回被告白山市北琪铁矿粉加工有限公司其他诉讼请求。柳河县向阳铁矿上诉至吉林省高级人民法院，省高院作出（2015）吉民二终字94号民事判决书，判决一、变更吉林省通化市中级人民法院（2015）通中民一初字第18号民事判决主文第一项为：柳河县向阳铁矿于判决生效后立即给付白山市北琪铁矿粉加工有限公司生产利润175.62万元、垫付占地补偿款19.35万元，合计194.97万元。二、撤销吉林省通化市中级人民法院（2015）通中民一终字第18号判决主文第二项；三、驳回白山市北琪铁矿粉加工有限公司的其他诉讼请求。在上述判决中，已经确认的事实为双方当事人对于合作期间生产铁精粉的总量，均同意以湿基为计算方式，且均认可生产铁精粉总量为23416吨，北琪公司主张其在合作期间垫付生产成本87.435万元，回款总额为1,083.365万元，但未能提供证据证明该数额的具体构成，亦未能提供回款总额的依据，故对于其该项主张，无事实依据，原审法院不予支持。因此，向阳铁矿关于其不应给付北琪公司垫付的生产成本87.435万元的上诉主张。原审法院予以支持。2017年，柳河县向阳铁矿向柳河县人民法院起诉白山市北琪铁矿，请求：1、判令北琪公司给付应当负担的销售税金142万元。2、判令被告给付双方合作经营期间的设备折旧费用、营业外支出及其他账目欠款等共计2,755,345元。原告在庭审中将诉讼请求变更为：1、判令被告给付的税金包括销售税金1,107,073.04元、其他税费740,141.81元、城建及教育附加税51,444.42元，共计1,898,659.27元。2、第二项请求变更为要求被告给付经营期间的折旧费1,838,682.8元、营业外支出626,042.2元、管理费1,074,642.76元，以上费用的30％由被告负担为1,061,810.63元，账目欠款570,052.6元、被告销售产生的运输费502,585元，合计2,134,448.23元，原告当庭增加诉讼请求：要求被告对账外销售的6781吨铁精粉，按照每吨750元的销售价格计算，向原告返还5,085,750元销售价格。柳河县人民法院作出（2016）吉0524民初1546号民事判决书判决：一、被告白山市北琪铁矿粉加工有限公司于判决生效后十五日内给付原告柳河县向阳铁矿税费合计480,826.78元；二、被告白山市北琪铁矿粉加工有限公司于判决生效后十五日内给付原告柳河县向阳铁矿销售款5,085,750元；三、驳回原告其他诉讼请求。另外，在此次诉讼中，原告申请审计部门进行审计，原审法院依法对外委托鉴定机构，无法开展审计工作的原因，未接受该委托而未予审计。法院认为，原告该项请求属于财务专业审计范畴，在审计机构未进行审计情况下，人民法院无法对该专业事项作出准确认定，故原审法院不予支持。后柳河县向阳铁矿上诉至通化市中级人民法院，通化市中级人民法院作出（2017）吉05民终914号民事判决书，判决如下：一、维持吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初1546号民事判决第三项；二、撤销吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初1546号民事判决书第一项、第二项；三、被告白山市北琪铁矿粉加工有限公司于判决生效十五日内，给付原告柳河县向阳铁矿税金合计1,602,755.93元。在此判决中关于双方合作期间折旧费用、营业外支出等费用如何承担的问题，对于向阳铁矿的该项请求，最高人民法院作出（2016）最高法民申899号民事裁定书，释明的是向阳铁矿可在双方全部清算后另行主张权利。在一审审理过程中，原告法院依法对外委托鉴定机构，但审计部门以向阳铁矿委托审计的范围存在不明晰的状况，无法开展审计工作的原因，未接受该委托而未予以审计。原审法院认为，原审法院已委托有关部门对合伙部门的帐目进行审计，因向阳铁矿委托审计的范围存在不明晰的原因不能审计，致使上述费用无法查清。故向阳铁矿要求北琪公司承担上述费用的请求缺乏依据，向阳铁矿应当承担举证不能的法律后果。一审法院认为，原告主张对因被告没有按时建厂，其应按照约定被告赔偿原告经济损失10万元，被告辩称，双方解除合作关系的原因是因为原告的采矿证到期，被柳河县国土资源局责令停止生产导致双方合作目的无法实现所造成，因此被告对于合同解除不存在过错及违约行为。从本案审理情况来看，原被告于2011年3月4日签订合作经营柳河县向阳铁矿协议，2011年9月30日原被告双方又签订了退股协议，该退股协议是双方协商一致并认可的，其也对双方合作期间的财产以及各方权利义务进行了处分约定，涉及到其他的权利义务视为双方放弃。故对原告的该项诉讼请求不予支持。对于被告辩称的原告的诉讼请求已过诉讼时效的问题，在向阳铁矿与北琪公司的历次诉讼中，最后一次诉讼为（2017）吉05民终914号，该判决中“关于双方合作期间折旧费用、营业外支出等费用如何承担的问题，对于向阳铁矿的该项请求，最高人民法院作出（2016）最高法民申899号民事裁定书，释明的是向阳铁矿在双方全部清算后另行主张权利”，该判决的日期为2017年12月5日。依照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法通则》诉讼时效制度若干问题的解释〉第一条“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，结合民法总则的施行日期为2017年10月1日的情况，原告的主张并未超过诉讼时效。对于原告主张的对双方合伙期间生产铁精粉具体的吨数、销售的款项、回款的情况，对于该部分主张，在（2015）吉民二终字第94号民事判决书“根据原审法院查明事实，双方当事人对于合作期间生产铁精粉的总量，均同意以湿基为计算方式，且均认可生产铁精粉总量为23416吨，北琪公司主张其在合作期间垫付生产成本87.435万元，回款总额为1,083.365万元，但未能提供证据证明该数额的具体构成，亦未能提供回款总额的原告依据，故对于其该项主张，无事实依据，原审法院不予支持”已经进行裁判，在此次诉讼中又提起该项主张不应再审理。原告也主张对双方合伙期间生产各项成本及应当扣除的设备、厂房折旧、营业外支出、外欠材料款等进行清算，并将设备、厂房折旧、营业外支出、外欠材料款在生产成本中予以扣除，而被告认为生产成本中已经扣除该部分。原告称其手中原告上次审计的材料由其提供，希望被告提交银行流水，而被告不同意提交银行流水，认为因为被告除与原告合作外，自身也进行其他的经营活动，银行流水不能反映双方合作期间因合作事项产生的回款及支出。原审法院认为，在（2016）吉0524民初1546号案件中，法院已按原告请求依法对外委托鉴定机构，但审计部门以向阳铁矿委托审计的范围存在不明晰的状况，无法开展审计工作的原因，未接受该委托而未予以审计，而在本次诉讼中原告仅能提供原告上次审计的材料，被告不同意提供银行流水，且双方对银行流水是否能够反映双方因合作事项所产生的回款及支出有争议，故再对上述各项进行鉴定仍可能存在委托审计的范围存在不明晰的情况，且在（2015）吉民二终字第94号民事判决书中已经确认“双方在合作期间共计生产铁精粉23416吨，成本为500元每吨，则生产成本总计1170.8万吨”，该500元每吨的生产成本已经确认。而原告对上述各项其应在生产成本500元每吨中扣除并未提供证据予以证实，且双方对设备、厂房折旧、营业外支出、外欠材料款如何承担没有约定。综上，对原告主张的对上述各项予以清算，并在清算后按照当时的合伙协议进行分割的主张不予支持。综上，依照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法通则》诉讼时效制度若干问题的解释〉第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2,300元，由原告承担。本院二审期间，当事人双方均没有新证据提供。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人未按协议约定完成改扩建工作，要求承担违约责任。事实是因上诉人的采矿证到期，被柳河县国土资源局责令停止生产导致双方合作目的无法实现所造成，因此双方于2011年9月30日签订了退股协议。故上诉人主张被上诉人违约没有事实依据，其要求赔偿的请求不能支持。关于上诉人要求对合伙期间财产进行清算的主张，因双方对合作期间生产铁精粉的数量及销售回款的数额是没有争议的，合作协议中对生产成本也进行了约定。在签订完退股协议后，又针对垫付生产费用、应分利润，以及销售税金、合作经营期间的设备折旧费用、营业外支出及其他账目欠款各自提起了诉讼，上述请求已经法院判决并生效。在上诉人向阳铁矿起诉被上诉人北琪铁矿要求给付税金及合作经营期间的设备折旧费用、营业外支出及其他账目欠款案件中，柳河县人民法院委托有关部门对合伙期间的账目进行审计，因向阳铁矿委托审计的范围存在不明晰的原因未能审计。现上诉人在没有新的证据提供的情况下，再次要求对合伙期间账目进行清算不能支持。综上所述，柳河县向阳铁矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由柳河县向阳铁矿负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  孙艳玲审判员  纪 刚二〇二〇年六月二十九日书记员  王禹晗