湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终99号上诉人（原审原告暨反诉被告）：王梅坤。委托诉讼代理人陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。上诉人（原审被告暨反诉原告）：周常辉。委托诉讼代理人刘剑锋，男，1974年3月22日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市。上诉人王梅坤与上诉人周常辉合同纠纷一案，湘乡市人民法院于2018年11月16日作出（2018）湘0381民初1601号民事判决，王梅坤、周常辉均不服判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日作出（2019）湘03民终591号民事裁定，撤销原判，发回湘乡市人民法院重审。湘乡市人民法院另行组成合议庭对本案进行审理，作出（2019）湘0381民初2369号民事判决，二上诉人均不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王梅坤上诉请求：一、撤销原判第二、三项，改判周常辉向王梅坤支付拖欠的承包款2258475元，违约金418594.4元；二、维持一审其他判决内容；三、一二审诉讼费由周常辉承担。事实与理由：一、一审法院只判决被上诉人周常辉支付承包款718721元及违约金14000元系事实认定及证据采信错误。1、上诉人与被上诉人签订的《餐厅承包合同书》、《股份合作协议书》、《餐厅承包经营合同书》均不违反法律禁止性规定，系双方真实意思表示，被上诉人不按合同约定支付承包款属于违约行为，应承担违约责任。被上诉人自2015年起开始拖欠承包款，但双方对承包款、空调费、仓库租金进行了结算，截至2018年6月，被上诉人已拖欠承包款1446475元，该结算欠款单上有双方财务人员的签字确认，一审法院已查实结算欠款单上签字的田阳、钱铃分别系上诉人与被上诉人的财务人员，一审法院对上诉人提交的该份证据予以了认定，但却未予采信。一审以上诉人与被上诉人之间未对承包款、空调费、仓库租金、LED显示屏费分别进行核算，进而以被上诉人自认的至2018年5月拖欠上诉人承包款718721元、违约金14000元作为依据，完全是割裂了证据之间的逻辑联系。上诉人从未收取周常辉的承包款，且银河故里居大酒店也认为结算单上的费用全部为承包款，相应的空调费、仓库费、LED屏幕费均已支付。2、根据上诉人与被上诉人2014年12月1日签订的《餐厅承包合同书》，被上诉人每月应向上诉人支付承包款5.8万元/月（含应付三楼租金），在每月10日之前将5.8万元交到上诉人指定的账户。如承包方未足额缴纳或逾期缴纳1个月，上诉人有权按2%收取违约金。截至2018年6月，被上诉人已拖欠上诉人承包款1446475元。二、按双方的合同约定，上诉人在本案开庭时增加诉讼请求：要求被上诉人从2018年6月算至本案重审时（即2019年8月）向上诉人支付承包款812000（5.8万/月×14个月）元及违约金16240元符合双方签订的合同约定，于法有据。一审法院以2018年6月2日三楼锁门为由认定上诉人主张2018年6月至2019年8月的承包款没有事实依据错误。三楼锁门并非因上诉人的原因所致，而是因被上诉人不履行合同，不按时支付房租，根据合同的相对性原则，被上诉人仍应按双方合同约定向上诉人支付承包款及违约金直到双方合同解除之日止。如案外人给被上诉人造成损失，被上诉人可另行主张权利。周常辉辩称：一、王梅坤的上诉请求不成立，他请求的2258475元承包款于法无据。租赁物2018年6月2日被锁门之后，承包人周常辉无法正常使用，且导致了经营损失，王梅坤还要求自2018年6月2日至今每月按58000元计算承包款没有依据。二、我方在一审提交了税务发票、天燃气消费凭证、电费等缴费凭证证实营业损失，没有被采信。休庭后又提出了评估鉴定申请，也未被准许。二审我方再次提出申请，要求法院委托第三方机构对经营损失进行鉴定。周常辉的上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的反诉请求。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、周常辉与王梅坤约定：王梅坤及受其控制的任何第三人不能点餐送餐，否则构成违约。银河故里居大酒店的实际出资人、实际控制人均是王梅坤。有关王梅坤担任法人的任何公司企业及其代理人的所有送餐行为都应视为王梅坤的行为，一审法院认定银河故里居大酒店2018年6月1日—2018年7月31日推销的点餐送餐服务，是银河故里居大酒店的行为，而不是王梅坤的行为错误。2、周常辉提交了湘乡市国家税务局出具的关门前后的税务发票和湘乡光大燃气公司出具的关门前后的燃气消费凭证，足以证明在2018年6月2日三楼被关门后导致营业额断崖式下降。即使一审法院不认可税务发票和天燃气消费对比反映的损失，也应当同意当事人的评估鉴定申请。3、周常辉自认欠原告718721元，是包括了空调费、仓库租赁费、电子显示屏使用费的所有欠款。周常辉是根据部分银行和微信转账流水，同时也为防止损失继续扩大，自愿承担双方所有的往来欠款，法院不能根据周常辉自认调解方案的数字71万元就判决周常辉承担71万元，该结果违背周常辉的本意。4、一审法院对王梅坤提交的9张结算单据予以采信错误。（1）钱玲没有得到周常辉的授权，也非出于职务行为在结算单上签字，从结算单内容来看，这也只是双方的对帐过程，而非对帐结果，不能排除钱玲签字后，周常辉又支付了部分款项。（2）钱玲签字的9张单据包括了空调款、仓库租赁款、承包款和电子显示屏使用费以及双方的消费往来挂账，而不仅是承包款，王梅坤仅起诉承包款，法院对包括其他费用在内的所有单据作为双方的结算单予以认定是错误的。（3）一审法院既认可钱玲签字确认应付银河故里居大酒店的欠款即是应付王梅坤的欠款，却又以银河故里居大酒店的点餐送餐行为不等于王梅坤的行为为由驳回了周常辉关于11.6万元的反诉请求，这明显的是执行两套标准。5、一审认定周常辉经营的餐厅印章有“湘乡市新湘路希旺食府专用章”、“湘乡市希旺食府专用章”、“湘乡市新湘路希旺食府发票专用章”、“湘乡市新湘路希旺酒家发票专用章”是错误的，周常辉对除注册名字以外的公章加盖行为均不知晓。二、民诉法司法解释第121条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，而非是应当在举证期限届满前提出。一审法院以周常辉未在举证期限届满前提出为由，对周常辉提出的损失评估申请不予准许错误。三、一审法院判决认定点餐送餐是湘乡市银河故里居大酒店违约是错误的。湘乡市银河故里居大酒店的行为是侵权，而非违约。针对第三人侵权，周常辉既可以选择侵权之诉也可以选择违约之诉，周常辉提起的是违约之诉，一审法院却以侵权之诉判决，属判非所请。四、一审法院一方面依据王梅坤提交的9张对账单认为周常辉欠王梅坤1406475元，另一方面又认定周常辉欠王梅坤718721元，明显自相矛盾。同时一审法院无视周常辉提交的2015年—2018年的付款明细转款凭证，认定周常辉欠718721元没有事实和法律依据。王梅坤辩称：周常辉的上诉请求不能成立。一、在签订承包合同时，银河故里居大酒店是个体工商户，王梅坤是所有人，本案应当认定王梅坤是银河故里居大酒店的经营者；二、周常辉提供税务局的发票及燃气消费凭证，以此来证明自己的损失是没有依据的，酒店经营有市场原因、管理原因、资金原因等多方面的因素，盈亏是非常正常的。周常辉提供的上述凭证不能证明其有损失，更不能证明损失是王梅坤造成的；三、周常辉的第三点意见我们认同，法院按周常辉的自认认定欠款为718721元错误，应由周常辉提交相反的证据证明欠款不是1406475元；四、钱玲既是周常辉的弟媳妇，也是希旺食府的员工，所有的往来均是和钱玲对帐并加盖了公章。单据中确实有几张数额很小的空调款、电子显示屏等费用，但这也是欠银河故里居的钱，银河故里居已经明确表示已经计算到成本款里，银河故里居也不会就这部分费用另行起诉。五、结算单上的所有公章都是钱玲加盖的，发票专用章都是周常辉自行制作的，其认为除湘乡市新湘路希旺食府的公章外其余均不认可的主张不能成立。王梅坤一审诉讼请求：一、请求判令解除原、被告签订的《餐厅承包合同书》，并判令被告支付拖欠的承包款2258475元，违约金418594.4元；二、诉讼费由被告承担。周常辉一审反诉请求：一、判令王梅坤赔偿周常辉直接经营损失619026元、人力资源损失24600元，2018年6月2日关门后导致毁约客户赔偿10600元，违约金116000元；二、诉讼费由王梅坤承担。一审法院认定，湘乡市银河故里居大酒店是普通合伙企业，原告王梅坤是其执行事务合伙人。2012年8月8日，周常辉（甲方）与王梅坤（乙方）签订《股份合作协议书》，约定双方共同出资建设、经营位于红仑商业广场D栋二、三楼餐饮项目，其中二楼经营场地由甲方提供，三楼经营场地由乙方提供；经营期限至2022年8月7日，甲方占股55%，乙方占股45%等。原、被告共同经营不久于2012年12月10日，双方签订《餐厅承包经营合同书》，约定对餐厅进行股东内部承包经营，双方按股权比例分配利润，周常辉每月向指定账户缴纳承包款20万元，用于还清工程装修欠款；周常辉每月向王梅坤交纳9万元，合同有效期两年等。承包经营的餐厅注册名为湘乡市新湘路希旺食府，其印章有“湘乡市新湘路希旺食府专用章”“湘乡市希旺食府专用章”“湘乡市新湘路希旺食府发票专用章”“湘乡市新湘路希旺酒家发票专用章”等。协议签订后，周常辉依约履行了部分支付承包款的义务。2014年12月1日，周常辉（甲方）和王梅坤（乙方）再次签订《餐厅承包合同书》，约定由甲方继续内部承包经营。合同第二条：甲方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任。第三条：餐厅财务管理，甲方根据有关财务法规和规章制度，按有利于经营的原则自行管理，乙方不得以任何理由进行干预。第六条：甲方在承包期限内承包款按月支付给乙方5.8万元/月，必须在下月10日前交至乙方指定的账户。账户名称：湘乡市银河故里居大酒店，211901040014965，农行湘乡市支行。甲方必须缴纳足额承包费用，未足额或者逾期15天，乙方有权终止合同，并要求承担违约责任。第七条约定：合同有效期8年，自2014年12月1日至2022年11月30日止。第八条第八款：甲方承包期间，乙方不得有任何同等档次和规模的竞争行为，乙方可自行配备内部员工餐厅和内部自助早餐厅，不对外营业；严禁点餐送餐和收费方式生日宴席，否则违约方将承担两个月的承包款即11.6万元。第十一条：甲方必须按时、足额缴纳承包款。如甲方未足额缴纳或者逾期缴纳承包款超过1个月，乙方有权按2%收取违约金，最长不超过6个月，超过6个月，乙方有权无条件终止合同。2014年12月1日，湘乡市银河故里居大酒店（甲方）与湘乡市希旺食府（红仑店）（乙方）签订《仓库租赁合同》，约定乙方租赁甲方位于湘乡市红仑商业广场D栋地下夹层负一楼、负二楼做仓储专用，1500元/月，租期至2022年11月30日止。2015年1月1日，湘乡市银河故里居大酒店（甲方）与湘乡市希旺食府（红仑店）（乙方）签订《中央空调供应协议书》，约定甲方提供给乙方使用空调面积为2393平方米，乙方每月按10元/平方，作为甲方的收益，全年收费日期为10个月，合同有效期1年等。后双方口头协议变更空调费为18000元/月。自2016年起，湘乡市红仑商业广场D栋三楼的出租人直接向被告周常辉收取房租，被告周常辉向出租人缴纳租金后，其财务人员再与原告王梅坤的财务人员进行结算，从承包款中扣除。2018年6月2日，因三楼出租人催收房租无果，便将三楼锁门，三楼无法经营。2018年6月9日，被告周常辉向王梅坤书面送达《告知函》，要求王梅坤对其损失进行赔偿。2018年7月10日，原告王梅坤向法院起诉，申请解除双方签订的承包合同。自2014年起，被告周常辉的财务人员钱玲与原告方的财务人员田阳多次进行对账结算，结算包括每月的承包款及被告周常辉承包经营的湘乡市新湘路希旺食府应付给湘乡市银河故里居大酒店的空调费、仓库租金、LED显示屏费用。2016年3月5日，钱玲与田阳结算确认自2014年12月-2015年12月止欠付387344元，钱玲在该结算单上签字并盖上“湘乡市希旺食府专用章”。2017年2月21日，钱玲与田阳结算后签字确认至2016年12月31日止欠付652813元，原告认可周常辉直接向三楼房东支付了2016年年度三楼房租306368元，另通过原告转账支付了40000元房租，故2016年度欠付306445元（652813元-306368元-40000元）。2017年2月21日，钱玲签字确认2017年1月欠付70212元；2017年3月1日，钱玲签字确认2017年2月欠付71475元；2017年5月9日，钱玲签字确认2017年3、4月欠付126120元；2017年6月6日，钱玲签字确认2017年5月欠付55250元；2017年7月20日，钱玲签字确认2017年6月欠付77540元；2017年8月13日，钱玲签字确认2017年7月欠付70162元；2017年9月20日，钱玲签字确认2017年8月欠付75650元；2017年11月20日，钱玲签字确认2017年9、10月欠付133831元；2018年1月12日，钱玲签字确认2017年11、12月欠付155020元；以上累计835260元。另2017年2月21日，田阳在钱玲签字的对账单下注明被告另已付112057元，已付三楼房租346300元。故2017年度总计欠付承包款、空调费等376903元（835260元-112057元-346300元）。2018年3月25日，钱玲签字确认2018年1月、2月欠付151563元；2018年5月19日，钱玲签字确认2018年3月、4月欠付136720元；2018年5月，欠付承包款58000元、空调费18000元、仓库租金1500元。原告王梅坤自认周常辉支付2018年年度房租30000元。2018年度欠付335783元（151563元+136720元+58000元+18000元+1500元-30000元）。以上2014年12月-2018年5月，周常辉应付给王梅坤的承包款和周常辉承包经营的湘乡市新湘路希旺食府应付给湘乡市银河故里居大酒店的空调费、仓库租金等总计1406475元（387344元+306445元+376903元+335783元）。原告王梅坤主张1406475元全部是承包款，但被告周常辉认可至2018年5月欠原告王梅坤承包款718721元，违约金14000元。2018年6月1日-2018年7月31日期间，湘乡市银河故里居大酒店推出“2018年俄罗斯世界杯活动公告”，其中活动二内容为“凡开全日租棋牌休闲房/赠送4人口味晚餐，17:30送至客房，加餐12元/人，加1人只加量不加菜，每12人加1道菜”。2019年10月12日周常辉向法院提交评估申请书，申请评估三楼锁门导致的营业损失。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.关于本案诉讼主体问题。《餐厅承包经营合同书》、《餐厅承包合同书》甲、乙双方均为自然人，实际履行合同的相对人是王梅坤与周常辉，虽然盖有公章，但不能否定王梅坤与周常辉的主体地位，故本案的主体是王梅坤、周常辉两位自然人。2.多种法律关系问题。（1）因2018年6月2日三楼锁门，三楼经营场地没有正常经营，由此产生的合作协议的履行问题，属于另一种法律关系，本案不予处理。（2）本案被告承包经营的湘乡市新湘路希旺食府与湘乡市银河故里居大酒店之间的《仓库租赁合同》、《中央空调供应协议书》等民事法律关系，虽与原告有关系，但在法律上属于两个不同的主体，一案不能处理多种法律关系，被告承包经营的湘乡市新湘路希旺食府与湘乡市银河故里居大酒店之间的经济往来，本案不予处理，故原告主张的承包款中包含的仓库租金、空调使用费、LED显示屏费，应由相关权利主体另行主张，在本案中不予处理。3.《餐厅承包合同书》应否解除的问题。2018年6月2日，因三楼租金问题，三楼经营场地被锁门，双方由此产生纠纷，原告王梅坤申请解除《餐厅承包合同书》的诉讼请求，符合合同约定，也没有违反法律规定，应予以支持。4.原告诉求的承包款及违约金的问题。原告王梅坤与被告周常辉在自愿、平等的基础上经协商共同签订的《股份合作协议书》、《餐厅承包经营合同书》、《餐厅承包合同书》，不违反法律禁止性规定，双方意思表示真实，合法有效，双方应按合同约定，诚实信用的履行合同义务。被告不按合同约定支付承包款属于违约行为，应承担违约责任。田阳、钱玲分别系原被告的财务人员，身份属实，双方就包括每月的承包款及被告周常辉承包经营的湘乡市新湘路希旺食府应付给湘乡市银河故里居大酒店的空调费、仓库租金、LED显示屏费用进行结算的行为，系职务行为，应予认可。根据其对账结算结果及庭审查明情况，2014年12月-2018年5月被告尚欠原告的承包款和湘乡市新湘路希旺食府应付给湘乡市银河故里居大酒店的空调费、仓库租金、LED显示屏费共计1406475元。原、被告及湘乡市新湘路希旺食府与湘乡市银河故里居大酒店之间未对承包款、空调费、仓库租金、LED显示屏费分别进行核算，而是作为一个整体进行结算，但根据法律规定，一案只处理一个法律关系，“一案一诉”。本案中，原告主张的是承包款，根据“谁主张谁举证”的原则，原告应就被告尚欠其多少承包款举证，否则承担举证不能的后果。原告主张1406475元全部是承包款，但与查明事实不符，其未举证证明被告尚欠其多少承包款，原告要承担举证不能的法律后果，即原告要求被告支付承包款及根据承包款计算的违约金的诉求得不到支持。但被告自认尚欠原告承包款718721元，违约金14000元，系其做出不利于己的陈述和对自己权利的处分，不违反法律规定，该院予以认可，故该院认定被告尚欠原告承包款718721元和应支付原告违约金14000元。因2018年6月2日三楼锁门，原告王梅坤即向人民法院申请解除承包合同，符合双方签订的《餐厅承包合同书》的约定，故原告增加的自2018年6月至2019年8月的承包款812000元的诉讼请求没有事实依据，不予支持，相应的以812000元为基数按2%计算出增加的违约金16240元也不予支持。5.反诉原告的损害赔偿请求和违约金116000元能否支持的问题。反诉原告周常辉诉称因反诉被告王梅坤提供的三楼无法正常使用，要求反诉被告承担直接经营损失、人力资源损失、客户订单赔偿的诉讼请求，因反诉原告周常辉没有提供有效的直接证据证明其直接经济损失，虽其事实上会有相关的订单损失、订单退赔及遣散员工赔偿损失，但其提供的证据系其单方制作，无相关的接受退赔一方出具的收据等其他证据材料，因此反诉原告提供的证据不充分，对其诉求该院不予支持。同时，其在审理过程中，增加要求反诉被告赔偿的金额，无证据支持，对其增加的诉讼请求，该院亦不予支持。在2018年6月1日-2018年7月31日期间，湘乡市银河故里居大酒店推销点餐送餐服务，系湘乡市银河故里居大酒店的行为，并且发生在双方纠纷期间，不应认定为反诉被告王梅坤违反了合同约定，故反诉原告周常辉要求反诉被告支付116000元违约金的诉求，没有依据，该院不予支持。反诉原告周常辉在庭审后提交评估申请，未在法律规定的举证期限届满前提出，其申请不符合法律规定，该院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款之规定，判决：一、解除原告王梅坤与被告周常辉于2014年12月1日签订的《餐厅承包合同书》；二、由被告周常辉向原告王梅坤支付承包款718721元及违约金14000元；三、驳回原告王梅坤的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告周常辉的反诉请求。上述给付内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21440元，由原告王梅坤负担13200元，被告周常辉负担8240元。反诉案件受理费5751元，由反诉原告周常辉负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，第一，王梅坤一审提交的结算单包括两部分款项，一是周常辉欠付王梅坤的承包款，另一部分是湘乡市新湘路希旺食府应付给湘乡市银河故里居大酒店的空调费、仓库租金、LED显示屏费用。王梅坤主张结算金额1406475元全部为承包款与结算内容不符，在王梅坤无法举证证实承包款具体金额的情况下，一审法院按周常辉一审庭审中自认承包款金额判决由周常辉向王梅坤支付承包款718721元及违约金14000元并无不当。第二，2018年6月2日因周常辉没有按时缴纳房屋租金，房东将三楼锁门后，三楼餐厅已未经营，王梅坤随即以提起诉讼的方式要求解除与周常辉之间的餐厅承包合同，故本院对王梅坤关于周常辉应支付2018年6月至2019年8月的承包款812000元的主张不予采纳。三楼无法正常使用的原因是周常辉未向房东缴纳租金，其后果应自行承担。故周常辉关于王梅坤应赔偿其因三楼无法正常使用而导致的经营损失的主张不能成立，本院不予采纳。故而对其提出的经营损失鉴定申请亦不予准许。第三，点餐送餐服务方为湘乡市银河故里居大酒店，而非《餐厅承包合同书》乙方王梅坤，且该点餐送餐服务的时间在2018年6月1日—2018年7月31日期间，此时双方已因是否解除合同产生纠纷，故本院对周常辉要求王梅坤支付116000元违约金的上诉请求不予支持。综上所述，王梅坤、周常辉的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48631元，由上诉人王梅坤负担21440元，上诉人周常辉负担27191元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇二〇年六月三日书记员  胡佩佩本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。