河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终147号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕波杨，男，1988年8月30日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，务工，住林州市。2011年1月18日因犯开设赌场罪被林州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因吸毒于2018年11月30日被公安机关行政拘留五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。指定辩护人田玮，河南永生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王利伟，曾用名王虎，男，1998年5月25日出生于河南省林州市，汉族，小学文化，务农，住林州市。因吸毒于2018年11月30日被公安机关行政拘留十日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。指定辩护人赵振兴、徐岩，河南彰德律师事务所律师。原审被告人陈俊光，曾用名陈立伟，男，1994年3月3日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，务工，住林州市。因吸毒于2018年12月1日被公安机关行政拘留五日；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年12月6日被取保候审，2019年7月24日被监视居住。原审被告人崔永坪，曾用名崔永浩，男，1993年3月15日出生于河南省林州市，汉族，本科文化，务工，中共党员，住林州市。因吸毒于2018年11月30日被公安机关行政拘留五日；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人吕波杨、王利伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，陈俊光、崔永坪犯容留他人吸毒罪一案，于2019年12月20日作出（2019）豫0581刑初622号刑事判决。原审被告人吕波杨、王利伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。林州市人民法院认定:一、吕波杨犯罪事实（一）贩卖毒品的犯罪事实1、2018年期间，被告人吕波杨多次以200元1克左右的价格向陈俊光贩卖毒品“筋儿”（甲卡西酮）。陈俊光分八次合计向吕波杨支付人民币2120元。认定上述事实的证据有：（1）陈俊光微信转账截图，证明陈俊光向吕波杨的微信转账情况。（2）证人陈俊光的证言证明，2018年4月5日到2018年11月27日期间，其从吕波杨处购买了八次毒品，并通过微信转账给吕波杨钱款。（3）被告人吕波杨的供述证明，其与陈俊光之间的微信转账记录频繁，有平时玩儿游戏互相借的钱，也有几次是陈俊光给其钱买毒品的记录，具体是哪几次记不清了。2、被告人吕波杨向崔永坪贩卖毒品“筋儿”，崔永坪分四次合计向吕波杨支付人民币1100元。认定上述事实的证据有：（1）崔永坪与吕波杨之间的微信转账交易记录。（2）证人崔永坪的证言证明，其从吕波杨那里购买的毒品“筋儿”，一般是200元一小袋。2018年7月15日18时45分转出的200元，2018年7月18日17时41分转出的200元，2018年8月27日4时53分转出的400元，2018年10月5日23时转出的300元，均是其向吕波杨购买毒品的转账记录。（3）被告人吕波杨的供述证明，2018年11月至12月期间，崔永坪通过微信给过其两次钱，一共1990元，让其给他买毒品“筋儿”。第一次是2018年11月5日左右，崔永坪开车拉着其到水冶镇向“宝”购买了一大包毒品“筋儿”，约有两克多，其将毒品交给了崔永坪。2018年12月8日左右一天下午，崔永坪开车拉着其到上次水冶镇的地方，从“宝”那里买了两小包“筋儿”。3、被告人吕波杨向王利伟贩卖毒品“筋儿”，王利伟分六十三次合计向吕波杨支付人民币9086.5元。认定上述事实证据：（1）微信转账记录证明，2018年1月3日至2018年10月6日期间，王利伟多次通过微信向吕波杨转账购买毒品。（2）证人王利伟的证言证明，其从2017年11月认识了吕波杨后，几乎每隔三、五天就要去吕波杨那里购买毒品，有现金，有微信转账，次数太多，记不清楚了。（3）被告人吕波杨的供述与辩解，其没有卖给过王利伟毒品，其打游戏的时候换过王利伟两、三次钱，其给王利伟现金，王利伟微信给其转账，除此之外没有任何经济来往。2018年上半年，有几次是王利伟转给其买毒品钱款记录，下半年基本上不和王利伟来往了。4、2018年11月25日晚上，被告人吕波杨联系陈俊光，由陈俊光驾驶其牌号为豫Ｅ×××××的黑色轿车到安阳市水冶镇购买毒品“筋儿”约5克。认定上述事实的证据有：（1）证人陈俊光的证言证明，2018年11月25日晚上，吕波杨联系其让和他到安阳市水冶镇跑一趟，其驾驶豫Ｅ×××××黑色帝豪车带着吕波杨到水冶高速口附近一条路上，吕波杨自己下了车，半个小时后其与吕波杨一起返回市吕波杨的家中。吕波杨从身上拿出一大袋自封袋，里面装着毒品“筋儿”，其抽了几口就回家了。（2）被告人吕波杨的供述证明，2018年11月25日傍晚，其和陈俊光一块到水冶，其从“宝”那里买了两包“筋儿”，转给他1000元。后和陈俊光一起回到了其木篡村的家中，其和陈俊光一起吸食了几口“筋儿”，陈俊光就走了。（二）容留他人吸毒的犯罪事实2018年秋天的一天，被告人吕波杨容留崔永坪在林州市合涧镇木篡村其家中吸食毒品“筋儿”；2018年11月份，吕波杨两次容留崔永坪在林州市合涧镇木篡村王某1家中(由吕波杨照看）吸食毒品“筋儿”；2018年11月25日晚上，吕波杨容留陈俊光在其家中吸食毒品“筋儿”。认定上述事实的证据有：（1）证人崔永坪的证言证明，2018年秋天的一天，其去合涧镇木篡村找吕波杨，在吕波杨的家里和吕波杨一起吸食了几口毒品“筋儿”，就回家了。2018年秋天的一个晚上，其开车和吕波杨一起到人民公园南边找“小咔子”购买毒品，买完后其和吕波杨回到吕波杨的家中，和吕波杨一起吸食了毒品“筋儿”。2018年8、9月份一天下午，其到吕波杨家里，和吕波杨吸食了几口毒品“筋儿”。（2）证人陈俊光的证言证明，2018年11月25日晚上，吕波杨联系其让和他到安阳市水冶镇跑一趟，其驾驶豫Ｅ×××××黑色帝豪车带着吕波杨到水冶高速口附近一条路上，吕波杨自己下了车，半个小时后其与吕波杨一起返回市吕波杨的家中。吕波杨从身上拿出一大袋自封袋，里面装着毒品“筋儿”，其抽了几口就回家了。（3）被告人吕波杨的供述证明。2018年秋天的一天及2018年11月份的时候，其和崔永坪在林州市合涧镇木篡村的家中一起吸食过两次毒品；2018年11月25日，其和陈俊光到安阳县水冶镇购买了毒品“筋儿”后，在其家中和陈俊光一起吸食了“筋儿”，都是其提供的毒品。另查明，被告人吕波杨因犯开设赌场罪，于2011年1月18日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；因吸毒于2018年11月30日被公安机关行政拘留五日。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月10日被执行逮捕。综合证据：（1）吕波杨常住人口登记表一张。证明其身份信息。（2）（2011）林刑初字第112号刑事判决书。证明吕波杨犯罪前科情况。（3）行政处罚决定书一张。证明2018年11月30日，吕波杨因吸毒被公安机关行政拘留五日。（4）林州市公安局检查证及搜查笔录各1份证明，2018年11月30日晚19时35分许，林州市公安局合涧派出所民警对林州市合涧镇木篡村西坡自然村吕波杨家进行搜查，在吕波杨家中客厅北边靠墙的杂货柜内查获“冰壶”一个。（5）辨认笔录5份证明，李某辨认被告人吕波杨的经过及吕波杨就是卖给李某和被告人陈俊光毒品的人、王某辨认吕波杨的经过及吕波杨就是卖给其毒品的人。（6）扣押清单一张证明，公安机关扣押了吕波杨用于吸毒的“冰壶”一个。（7）电子数据光盘一张。证实被告人吕波杨微信交易记录情况。二、王利伟犯罪事实（一）贩卖毒品的犯罪事实2017年11月至2018年2月期间，被告人王利伟以200元0.6克的价格分二十二次向陈俊光贩卖毒品“筋儿”，共计2720元。上述事实，有经控辩双方当庭质证的以下证据证实：（1）微信转账记录证明，王利伟向陈俊光贩卖毒品的交易情况。（2）证人陈俊光的证言证明，2017年5月份前后与王利伟认识，之后就从王利伟处购买毒品。2017年11月10日至2018年2月26日通过微信转给王利伟的钱，大部分都是用于买“筋儿”。购买毒品有现金、有转账，几十块钱的转账也是其购买毒品现金不够，将不够的钱通过微信转给他的。（3）被告人王利伟的供述和辩解，其和陈俊光2017年交往频繁，主要是2017年借陈俊光的钱，2018年就和陈俊光不再交往了。2017年5、6月份认识陈俊光后，陈俊光就多次让其给他找“筋儿”，其让他先给发红包或者给现金，然后其去合涧镇木篡村找吕波杨购买。买回来后，其偷偷用指甲抠出来些“筋儿”自己吸，剩下的给陈俊光。有时其还带着陈俊光一起去木篡村找吕波杨购买“筋儿”，购买后和陈俊光一起吸食，后来陈俊光就开始自己跟吕波杨联系购买毒品“筋儿”。陈俊光大约从其这里购买过6、7次“筋儿”，记得每次是100元，有0.6克左右。（二）容留他人吸毒的犯罪事实2017年夏天，被告人王利伟两次容留陈俊光、王某在林州市刘家街王家池自然村其家中吸食毒品“筋儿”；2017年冬天，王利伟容留陈俊光在其家中吸食毒品“筋儿”；2018年10月份，王利伟容留崔永坪在其家中吸食毒品“筋儿”。认定上诉事实的证据有：（1）证人王某的证言证明，2017年夏天，其和陈俊光一起去刘家街王利伟家吸食过两次毒品，毒品是王利伟的。2017年冬天，陈俊光让其和他一起到王利伟家玩，在王利伟家其三人一起吸食“筋儿”。（2）证人陈俊光的证言证明，2017年夏天的时候，其和王某在王家池村王利伟的家中，三人一起吸食过两次毒品“筋儿”。2017年冬天的时候，其和王利伟在车里吸食“筋儿”后一起到王利伟家，在王利伟家又将剩下的“筋儿”吸食完。（3）证人崔永坪的证言证明，2018年11月中旬的一天，其到王利伟家中，王利伟拿了点毒品“筋儿”和其一起吸食。（4）被告人王利伟的供述证明，2018年11月中旬的一天，崔永坪来到家里找其，崔永坪拿点“筋儿”，二人一同吸食。2017年冬天，其和陈俊光不想在车里吸毒了，就带着陈俊光来到其家一楼西屋烤着电暖扇吸食了一小包毒品“筋儿”。另查明，被告人王利伟因2018年4月14日林州市许建强贩卖毒品案被林州市公安局拘留；因吸毒于2018年11月30日被公安机关行政拘留十日；因涉嫌贩卖毒品罪于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。王利伟在被公安机关因吸毒行政拘留期间，主动交代了其容留他人吸毒、向他人贩卖毒品“筋儿”的犯罪事实；主动检举揭发吕波杨贩卖毒品的犯罪事实并带领公安民警指认出吕波杨住址，由公安民警将吕波杨抓获。综合证据：（1）常住人口登记表。证明王利伟身份信息；（2）行政处罚决定书证明，王利伟因吸毒自2018年11月30日开始被行政拘留十日；（3）林州市公安局出具的回复一份证明，王利伟在被公安机关抓获后，主动交代了吕波杨贩卖毒品的线索，并带领民警指出吕波杨家住址，由公安民警将吕波杨抓获；（4）电子数据光盘一张证明，王利伟微信交易记录情况。三、陈俊光容留他人吸毒的犯罪事实2017年期间，被告人陈俊光两次容留李某、王某在其家中吸食毒品“筋儿”；2017年7、8月份，陈俊光容留李某在其家中吸食毒品“筋儿”；2018年8、9月份，陈俊光容留王某在其家中吸食毒品“筋儿”；2018年10月份，陈俊光容留王某、李某在其车上吸食毒品“筋儿”；2018年11月27日晚上，陈俊光容留王某、李某在其家中吸食毒品“筋儿”。被告人陈俊光因吸毒于2018年11月30日被公安机关行政拘留五日；因涉嫌容留他人吸毒罪于2018年12月6日被取保候审。陈俊光因吸毒被行政拘留期间，主动交代了其容留他人吸毒的犯罪事实。认定上述事实的证据有：常住人口登记表、行政处罚决定书、证人李某、王某的证言、被告人陈俊光的供述。四、崔永坪容留他人吸毒的犯罪事实2018年9月份、10月份期间，被告人崔永坪三次容留王利伟、尚彦栕在其家中吸食毒品“筋儿”；2018年10月份，崔永坪两次容留王利伟在其家中吸食毒品“筋儿”；2018年11月30日，崔永坪因吸毒行为被公安机关处以行政拘留五日，因涉嫌容留他人吸毒罪于2018年12月5日被刑事拘留。因崔永坪被行政拘留的违法事实中包括了公诉机关指控的其容留他人吸毒的犯罪行为，因此崔永坪被行政拘留的5天应折抵相应的刑期。崔永坪到案后如实供述了其容留他人吸食毒品的犯罪事实。认定上述事实的证据有：常住人口登记表、行政处罚决定书、证人王利伟的证言、被告人崔永坪的供述。林州市人民法院认为，被告人吕波杨违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王利伟多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。吕波杨、王利伟、陈俊光、崔永坪多次容留他人吸食毒品，其四人的行为已构成容留他人吸毒罪。王利伟对于容留他人吸毒罪以及贩卖毒品罪，均具有自首情节，可依法从轻处罚；王利伟检举揭发他人贩卖毒品的线索，经查证属实，构成立功，可依法从轻处罚；陈俊光对于其容留他人吸毒罪具有自首情节，可依法从轻处罚；崔永坪到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，认罪悔罪，可酌情从轻处罚。吕波杨、王利伟在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于吕波杨及王利伟的违法所得，应予追缴，吕波杨涉案工具“冰壶”一个，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第六十七条，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人吕波杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人王利伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人陈俊光犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人崔永坪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；五、责令被告人吕波杨及被告人王利伟分别于本判决生效之日起十日内退缴违法所得12306.5元、2720元；六、被告人吕波杨吸毒工具“冰壶”一个，予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人吕波杨的上诉理由：1、其与王利伟之间存在的资金往来，转账记录不全是毒品交易，认定贩卖毒品次数、金额过多；2、其只是替王利伟代为购买毒品，不构成贩卖毒品罪。上诉人吕波杨的辩护人的辩护意见：1、未查实吕波杨所称“筋儿”的化学成分，不能证实是毒品；2、吕波杨没有容留他人吸毒的主观故意，不应构成容留他人吸毒罪。上诉人王利伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、王利伟和陈俊光是朋友关系，双方之间资金往来大部分属于借款，不能以微信转账记录认定贩卖毒品的次数和金额；2、在容留他人吸毒罪中，认定王某、陈俊光到王利伟家吸食毒品的事实不清；3、王利伟有立功、自首情节，应从轻处罚。4、王利伟因吸食毒品被行政拘留的时间应当扣除。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人吕波杨提出“其与王利伟之间存在的资金往来，转账记录不全是毒品交易，认定贩卖毒品次数、金额过多”的上诉理由，经查，同案犯王利伟供述“我从2017年11月认识了吕波杨，几乎每隔三、五天就要去吕波杨那里购买毒品，有时候现金，有时候微信，购买次数太多，记不清楚了”；证人陈俊光、崔永坪的证言也证明吕波杨多次向王利伟贩卖毒品的事实。王利伟向吕波杨购买毒品，通过现金或微信支付，吕波杨对于多次贩卖毒品的事实予以否认，且供述与王利伟没有过多的经济往来，双方均无法准确排除正常经济往来款项记录，且公诉机关以有利于被告人的原则，在指控的双方涉案毒资金额中已将部分零星、小额款项去除，故双方微信转款记录可以作为贩卖毒品的次数及贩卖毒品的金额。故上诉人吕波杨该上诉理由不能成立。关于上诉人吕波杨提出“其只是替王利伟代为购买毒品，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由，经查，根据吕波杨、王利伟的供述，证人陈俊光、崔永坪证言，微信转款记录等证据证实，王利伟等人找吕波杨购买毒品，并支付毒资，吕波杨直接交付毒品，双方符合贩卖毒品特征，应认定为贩卖。故上诉人吕波杨该上诉理由不能成立。关于吕波杨的辩护人提出“未查实吕波杨所称筋儿的化学成分，不能证实是毒品”的辩护意见，经查，根据吕波杨、王利伟的供述，证人陈俊光、崔永坪证言证实，上述人员均为长期吸毒人员，部分人员还一同吸食，对于自己吸食的“筋儿”是毒品的事实均无异议。故该辩护意见不能成立。关于吕波杨的辩护人提出“吕波杨没有容留他人吸毒的主观故意，不应构成容留他人吸毒罪”的辩护意见，经查，容留他人吸毒罪系行为犯罪，只要达到法定的行为要素即构成犯罪，对于主观上是为了共同吸食还是容留他人吸食，均不影响该罪的认定。本案中，吕波杨多次容留他人在其家中吸毒，构成容留他人吸毒罪。故辩护人该辩护意见不能成立。关于上诉人王利伟及其辩护人提出“王利伟和陈俊光是朋友关系，双方之间资金往来大部分属于借款，不能以微信转账记录认定贩卖毒品的次数和金额”的上诉理由和辩护意见，经查，陈俊光的证言证明，其从王利伟处多次购买毒品，有现金、有转账，也有现金不够时，将不够的钱通过微信转账；王利伟供述证明陈俊光多次找其买“筋儿”，其让陈俊光先转账或发红包；微信转账记录证实陈俊光多次向王利伟转账。上述证据相互印证，足以证实王利伟贩卖毒品的事实。故该意见不能成立。关于上诉人王利伟及其辩护人提出“在容留他人吸毒罪中，认定王某、陈俊光到王利伟家吸食毒品的事实不清”的上诉理由和辩护意见，经查，王利伟供述证明其卖给陈俊光毒品，并带陈俊光到家中一同吸食，证人王某、陈俊光的证言证明王某单独或伙同陈俊光在王利伟家一同吸食毒品的事实。上述证据能够相互印证，足以证实。故该意见不能成立。关于上诉人王利伟及其辩护人提出“王利伟有立功、自首情节，应从轻处罚”的辩护意见，经查，王利伟带领公安机关抓获吕波杨，构成立功，容留他人吸毒罪构成自首的情节，一审判决已经认定并从轻处罚，二审期间再次要求从轻处罚，于法无据。故该辩护意见不能成立。关于上诉人王利伟及其辩护人提出“王利伟因吸食毒品被行政拘留的时间应折抵刑期”的上诉理由和辩护意见，经查，王利伟因吸毒被行政拘留，与对其的刑事处罚之间并无关联，依法不应折抵刑期。故该意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人吕波杨、王利伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人陈俊光、崔永坪犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人吕波杨、王利伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年六月十九日书记员  冯林丽