湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终335号上诉人（原审原告、反诉被告）：熊华，男，1976年4月23日出生，汉族，湖北省宜城市人，住湖北省宜城市。上诉人（原审被告、反诉原告）：丹江口市振翔再生资源回收有限公司。住所地：湖北省丹江口市姚沟路原玻纤厂大门外。统一社会信用代码：91420381780907024Q。法定代表人：孙金良，该公司经理。委托诉讼代理人：唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。上诉人熊华、丹江口市振翔再生资源回收有限公司（以下简称振翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。熊华上诉请求：依法撤销原审判决第二、三项，本案上诉费用由振翔公司承担。事实和理由：1.熊华将承包的工程施工完毕后，经丹江口市建设工程质量检测中心检测，涉案工程质量合格。2.孔桩1轴交5轴线桩位偏移，是由于振翔公司的技术员施工不规范造成的，应当由振翔公司承担责任。3.2018年6月7日，丹江口市建设工程质量检测中心是向湖北省丹江口顺源工业建筑安装有限公司（以下简称顺源公司）下达《建筑工程质量整改通知》，振翔公司在本案中不具备反诉主体资格。4.振翔公司提交的设计部门的收费发票，不能证明与本案有关。5.在涉案工程进行整改时，振翔公司没有通知熊华，振翔公司提供的有关费用证据不能证明与本案有关。振翔公司上诉请求：依法改判振翔公司向熊华支付工程款29100元，熊华向振翔公司支付修复费用63178.67元，两项相抵后，熊华还应向振翔公司支付费用34078.67元，本案一、二审诉讼费由熊华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.桩位偏移是在施工过程中造成的，而非定位不准造成的。2.振翔公司向熊华主张的是工程修复费用，而非损失，应当由熊华全额承担，而不应当划分责任比例。3.由挖机操作完成的工程费用9900元应当从工程总价款中予以扣减。二、一审判决适用法律错误。1.发包人将工程发包给不具备施工资质的承包人，是确认合同无效的依据，而非划分责任的依据。2.修复费用不属于民事责任，不应当适用过错原则划分比例。振翔公司及时修复的目的就是为了避免损失。振翔公司针对熊华的上诉请求口头答辩认为，涉案工程的孔桩发生偏移后，振翔公司要求熊华进行修复遭到拒绝，为避免损失，振翔公司出资委托设计单位进行设计并施工修复。最终，涉案工程通过分项验收，由此产生的维修费用应当由熊华负担。熊华针对振翔公司的上诉请求口头答辩认为：1.在办理结算时，已经扣掉了由挖机操作完成的工程费用，振翔公司主张再扣除9900元，缺乏事实依据。2.熊华是根据振翔公司技术员放线的位置进行桩基施工，22个桩基经检测全部合格。3.桩基位置偏移与熊华无关，熊华不应当对此承担责任。熊华向一审法院提出诉讼请求：判令振翔公司立即支付熊华钻孔灌柱劳务费39000元整，并从2018年6月8日开始按合同约定，每日支付5%的滞纳金至付清之日止；由振翔公司承担本案诉讼费用。振翔公司提出反诉请求：判令熊华向振翔公司支付维修费60918.67元，赔偿损失2260元，冲减劳务费28538元后，振翔公司还应支付34640.67元；由熊华承担本案反诉费用。一审法院认定事实：振翔公司因兴建丹江口市姚沟路农贸市场，通过招投标形式将工程发包给顺源公司，并于2018年3月23日签订建设工程《合同协议书》，双方约定工程承包范围为基础、主体、屋面装饰工程，设计施工图纸内全部内容，工程质量需符合合格标准。在此之前，熊华承包振翔公司桩基础工程，振翔公司于2018年3月10日与熊华签订了《钻孔灌柱劳务承包合同》，其中合同约定：“第一条本项工程桩基础柱，按设计图纸要求由乙方（熊华）负责成孔并灌注成柱。第二条由乙方（熊华）提供全套桩机设备和技术人员，甲方（振翔公司）负责提供吊车、挖机，水、电、路三通，场地平整，提供打桩所需的商砼，设计资料（施工图纸及地勘报告）。乙方（熊华）进出场、装卸车、吊车由甲方（振翔公司）提供。第三条由乙方（熊华）保证所有灌注成型的桩柱没有断桩、蜂窝桩和淤泥过厚等质量问题，以丹江口市建设工程质量检测中心出具的检测专用合格报告为准。确保所有桩柱都是合格的。若有不合格的桩柱，由乙方（熊华）负全部责任和由此而产生的所有经济损失，并保证所有灌注的桩柱达到设计要求标准。第六条乙方（熊华）灌注的桩、柱，经丹江口市建设工程质量检测中心检验后并出具“检测专用合格报告”的十个工作日内付清所有合同价款。如不能付清此款，每日按未结完的5%向乙方交付滞纳金”。熊华在施工过程中，由振翔公司负责桩位中心点的划定，2018年3月5日，经振翔公司、顺源公司及丹江口市工程建设监理中心检查，22个孔桩定位座标点位置与设计图纸对比符合设计及施工规范要求。随后，熊华根据振翔公司划定的桩位中心点共打桩22个。熊华承包的桩基工程全部完成后，2018年4月21日，振翔公司法定代表人孙金良向熊华出具了一份桩基础结算单，即按实际下孔深度计款96000元，已支付57000元，下欠39000元等验收合格后的10个工作日内支付清。并注明所有桩××以丹江口市质量检测站出具的合格报告为准。2018年5月15日，丹江口市建设工程质量检测中心（以下称：质检中心）出具基桩质量检测报告，检测结论与建议为：1.9#桩竖向抗压承载力极限值为4856KN，符合设计要求。2.16#桩竖向抗压承载力极限值为6636KN，符合设计要求。建议:因本工程场地地基比较复杂，请做好沉降观测，如遇异常情况，及时与设计单位，质量监督部门联系，确保房屋结构安全。2018年5月28日，质检中心出具丹江口市姚沟路农贸市场工程基桩低应变反射波法检测报告，检测结论为：本次共对22根基桩完整性进行了检测，其中Ⅰ类桩共22根，占所测桩数100.00%；Ⅱ类桩共0根，占所测桩数0.00%；Ⅲ类桩共0根，占所测桩数0.00%；Ⅳ类桩共0根，占所测桩数0.00%，该检测结论未指出所测基桩存在缺陷。2019年6月28日，质检中心出具《检测说明》：我中心所作的检测结论仅是对2018年3月15日-4月19日浇筑钻孔灌注桩的检测结论，对孔桩是否偏移，是否符合工程设计图的要求不进行评价。2018年6月7日上午，丹江口市建设工程质量监督站（以下简称质量监督站）、振翔公司、十堰市九城勘察设计有限公司、丹江口市建筑设计院、丹江口市工程建设监理中心、顺源公司六方在姚沟路农贸市场施工项目部举行“丹江口市姚沟路农贸市场桩基子分部验收”会议：姚沟路农贸市场桩基（钻芯）检测报告桩底持力层是中风化泥砂岩，符合勘察建议要求桩端持力层要求合格。但质量监督站经现场监督抽查5轴线交D轴线桩位偏移严重，桩钢筋上部弯曲严重。桩位存在位移质量问题，质量监督站要求暂缓施工，并要求各参建单位全面排查，对每个桩位轴线详细注明到平面展示图中，报请设计单位验算，拿出处理方案进行处理，并报监督站备案，工程档案资料必须同步进行，确保质量安全运行。同日，质量监督站向顺源公司发出建筑工程质量整改通知，在抽查过程中发现以下问题：1.5轴线交D轴桩位移严重约15cm；2.桩上部钢筋弯曲严重；3.钢筋检验评定不符合GB50204-2016标准。要求参建单位对桩基轴线全面排查、排查数据提供设计人员验算，并出具处理方案；施工单位按照处理方案进行处理整改，整改完毕后组织设计、监理验收。随后，振翔公司找熊华协商处理桩位偏移问题，协商无果，振翔公司也未支付下欠的39000元。振翔公司随即委托顺源公司对不合格桩基工程进行修复。修复工程完成后，2018年6月20日，顺源公司向质量监督站发出建筑工程质量整改通知的回复：对于桩位轴线偏移问题采用全站仪校正轴线，详细绘制桩位轴线偏移图，报设计院验算，按照设计桩帽图纸，在1#、3#、4#、5#、6#、10#、12#、14#、16#、19#、20#、22#桩制作安装桩帽钢筋笼后，再绑扎安装地梁钢筋；对于桩上部钢筋弯曲严重的，安排钢筋工进行扳直；安排项目部技术员按照GB50204-16标准对钢筋检验评定。顺源公司、丹江口市工程建设监理中心、振翔公司在该回复上签字盖章。同日，在振翔公司、丹江口市建筑设计院、丹江口市工程建设监理中心、十堰市九城勘察设计有限公司、顺源公司五方对11根位移桩基整改进行验收钻基础子分部工程，经各方验收后，参建主体单位一致同意11根桩位移整改桩基础子分部验收，同意进行砼基础施工。对孔桩移位问题进行整改完毕经验收合格后工程继续施工，后经工程结算，因桩柱整改，振翔公司向丹江口市建筑设计院支付姚沟路农贸市场设计图纸变更费用1000元，支付工地上钢筋转运费2260元。2018年7月12日，顺源公司依据工程量签证，编制《工程结算书》，就姚沟路农贸市场增加桩帽承台工程进行结算，结算价为59918.67元。2018年７月17日，振翔公司填写《国内单位结算业务申请书》，汇款10万元到顺源公司尾号为083开户行为工商行的农民工工资账户，附加信息：建设农民工工资和整改材料款，支付汇款手续费15元，由于银行系统识别材料款不能汇入农民工工资专户，当天银行系统将款项退回，振翔公司于2019年１月30日转账到顺源公司尾号为624的账户支付该笔工程款。另查明，熊华没有相关钻孔灌柱施工资质。振翔公司在与其签订《钻孔灌柱劳务承包合同》时也没有审查熊华是否有相关资质。熊华因振翔公司没有支付其剩余工程款遂向法院起诉，振翔公司因熊华将桩位打偏导致工程整改产生损失遂提出反诉。一审庭审中，振翔公司称，桩点虽然由我们定，但熊华在打桩过程中没有按照我们技术人员指定位置打桩，使桩位偏移。熊华抗辨称，我们是按照振翔公司确定的位置打桩，没有过错。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，熊华作为不具有建筑施工资质的个人，与振翔公司签订的《钻孔灌注劳务承包合同》属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，熊华承包了振翔公司的桩基础工程，在完成桩基础工程后，振翔公司虽然作为发包方对应支付熊华的工程价款进行了书面结算，也经丹江口市建设工程质量检测中心检测出具了合格报告，但因合同无效，双方约定的检测合格后十个工作日内付清所有工程价款的合同条款并不成为熊华作为实际施工人诉请主张的合法依据。但因丹江口市建设工程质量监督站在对桩基子分部检查时发现桩柱存在质量问题并向工程承包单位顺源公司下达《建筑工程质量整改通知》后，振翔公司委托第三方修复后通过了勘察、设计、监理、施工、建设单位共同验收，熊华请求振翔公司支付尚欠的工程款39000元，于法有据，予以支持，振翔公司应当依据双方结算的数额向熊华支付下余实际施工价款；熊华请求振翔公司支付自2018年6月8日起每日支付5%的滞纳金至付清之日止，因合同自始无效，该诉请没有法律依据，故不予支持；振翔公司抗辩付钩机施工费9900元、商店赊账562元（当庭放弃）应当在下欠39000元中扣减，因双方已对工程量进行了结算，熊华对此亦不予认可，此抗辩理由不能成立，故不予支持。振翔公司认为熊华没有按设计图纸要求施工将桩位打偏，导致质量监督站下发整改通知，停工整顿，为此反诉要求熊华承担工程修复新增的经济损失63178.67元，一审法院认为，因桩位偏移导致质量监督站要求整改，因此对熊华所施工的桩基础工程进行修复成为必然，产生的与修复相关的设计费1000元、增加桩帽承台工程款59918.67元，二次转运费2260元系合理支出费用，依法予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，本案对反诉合并审理。熊华在施工过程中，桩点虽然由振翔公司指定，但其作为实际施工人在施工过程中也应按照设计图纸要求进行施工，由于客观上存在明知己方不具备承接建设工程的相关资质且没有尽到合理注意义务等因素，对造成工程质量监督不合格、停工整顿并产生修复费用存在一定过错，在桩位偏移原因不明的情况下，应承担30%的过错责任。振翔公司将桩基础工程发包给不具备资质的熊华，且不能提供监理日志等相关证据证明熊华存在施工规范和技术性过错，在桩位偏移原因不明的情况下，应对工程修复经济损失承担70%的主要责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、丹江口市振翔再生资源回收有限公司支付尚欠熊华工程款39000元。二、熊华支付丹江口市振翔再生资源回收有限公司桩基础工程整改修复等相关费用18953.6元（63178.67元×30%）。以上一、二项相抵，丹江口市振翔再生资源回收有限公司还应支付熊华工程款20046.4元，限丹江口市振翔再生资源回收有限公司在判决生效后十日内付清。三、驳回熊华的其他诉讼请求。四、驳回丹江口市振翔再生资源回收有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费775元、反诉案件受理费1393元，两项合计2168元，熊华负担418元，丹江口市振翔再生资源回收有限公司负担1750元。二审期间，熊华提交其本人与振翔公司技术员之间的电话录音一份（二审询问调查时已播放），拟证明桩基位置偏移与熊华无关。振翔公司的委托诉讼代理人质证认为该录音不是新证据，且不能证明电话录音中通话人的身份，证明目的不能成立。振翔公司提交桩基工程费用单13张，拟证明振翔公司主张的修复费用并非损失。熊华质证认为上述工程费用单与本案无关，证明目的不能成立。本院认为，将结合本案案情，对上述证据综合予以考量。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.振翔公司欠付熊华的剩余工程款是多少？2.涉案工程因整改修复支付的费用63178.67元，是否应当由熊华负担？熊华应当负担多少？关于第一个争议焦点，振翔公司欠付熊华的剩余工程款是多少？振翔公司认为经双方结算的39000元剩余工程款中，还应当扣减由挖机操作完成的工程费用9900元。熊华则认为在办理结算时，对于该部分费用已经作了相应扣减。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，虽然熊华与振翔公司签订的《钻孔灌注劳务承包合同》无效，但是涉案工程最终验收合格，振翔公司应当向熊华支付工程款。2018年4月21日，振翔公司的法定代表人孙金良就涉案工程与熊华进行了结算，写明“下欠39000元”，该数额应当认定为双方结算的最终剩余工程款数额。振翔公司认为在结算时未扣除由挖机操作完成的工程费用，熊华不予认可，对此，振翔公司应当承担举证责任。因振翔公司未能提供证据证明“结算的工程款应当扣除由挖机操作完成的工程费用而没有扣除”，应当自行承担举证不能的不利后果。振翔公司提出的“其应当向熊华支付的剩余工程款数额为29100元”的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，涉案工程因整改修复支付的费用63178.67元，是否应当由熊华负担？熊华应当负担多少？振翔公司认为，涉案工程的孔桩发生偏移，应当由熊华承担修复责任，故63178.67元修复费用应当由熊华承担。熊华则认为孔桩发生偏移与其无关，其不应当承担责任。本院认为，振翔公司在一审提交的设计费1000元的发票、支付修复工程款59918.67元的汇款单据和支付工地上钢筋转运费2260元的条据，合计63178.67元，系振翔公司为修复涉案工程实际支出的费用，应予认定。振翔公司认为熊华应当对涉案工程的孔桩偏移承担主要责任并负担全部修复费用，理由不足。首先，振翔公司与熊华签订的《钻孔灌注劳务承包合同》，因熊华不具备相应的施工资质而无效。对于该无效合同，双方均存在过错，熊华和振翔公司应当各自承担相应责任。其次，从合同约定来看，振翔公司是将桩基的施工工程发包给熊华，熊华是按照振翔公司提供的图纸要求成孔并灌注成柱，并保证所有灌注成型的桩柱没有断桩、蜂窝桩和淤泥过厚等质量问题。丹江口市建设工程质量检测中心出具的检测报告，对于孔桩是否偏移，是否符合工程设计图的要求虽未进行评价，但并未指出所测22根桩基存在质量缺陷问题。一、二审期间，振翔公司也未提供证据证明熊华施工的桩基工程是因为不符合设计要求而发生偏移。故综合以上两点进行考量，判断熊华应当对桩基发生偏移承担主要责任并负担全部修复整改费用缺乏充分依据。由于熊华不具备相关钻孔灌注施工资质，在施工过程中，无法尽到更为专业的合理注意义务，一审判决熊华对相关修复费用承担30%的责任，并无不当。综上，熊华和振翔公司的上诉请求均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2168元，由熊华负担775元，丹江口市振翔再生资源回收有限公司负担1393元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇二〇年六月二日法官助理柯幻书记员李大旭