山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再12号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵凯，男，1980年1月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姚群战，山东同森律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：济南和顺昌商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：李颖，总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明生，北京大成（济南）律师事务所律师。再审申请人赵凯与被申请人济南和顺昌商贸有限公司（以下简称和顺昌公司）执行异议之诉纠纷一案，不服本院（2019）鲁01民终425号民事裁定，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年11月13日作出（2019）鲁民申4899号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赵凯的委托诉讼代理人姚群战、被申请人和顺昌公司的委托诉讼代理人杨明生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵凯申请再审称，请求撤销本院（2019）鲁01民终425号民事裁定，维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2458号民事判决，诉讼费由和顺昌公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原一审法院在执行追加赵凯案件中，违法适用公告送达，剥夺了赵凯的诉讼权利，二审法院未认定该执行程序存在违法公告的重大程序违法事实，导致错误判决。二、原二审裁定适用法律错误。原执行法院在执行程序中违法适用公告送达程序，导致赵凯不能正常收到相关的追加被执行人申请书及裁定书，不能及时主张自己的权利，赵凯对此并无过错。在公告送达程序违法的情况下，赵凯实际接收裁定书的时间应当认定为正常送达的时间。赵凯本人在2018年4月18日实际收到追加裁定书，于2018年4月24日提起执行异议之诉，并没有超过15日提起执行异议之诉的期限。原二审裁定认为赵凯起诉超过法定期限系适用法律错误。赵凯作为已经对山东若水源置业有限公司（以下简称若水源公司）足额出资的原股东，由于原执行法院违法公告送达，导致赵凯等人不能及时主张自己的权利，致使赵凯被追加为被执行人并被查封相关资产。原二审裁定对执行法院违法公告不审查，直接以赵凯超过起诉期限而驳回赵凯的起诉，明显有违公平与正义原则，请求依法改判。和顺昌公司辩称，执行追加程序中一审法院通过邮寄并公告的形式向赵凯送达法律文书，不存在程序错误。在该案中一审法院通过法院专递的方式向赵凯进行送达。送达地址为济南市，该地与赵凯原一审起诉状中所载明的住址一致。在邮寄未果的情况下，法院通过公告送达的方式向其送达法律文书，并不存在送达程序错误。应当按照公告送达的时间确认文书生效时间，而不应以赵凯补签法律文书的时间推后法律文书生效时间，且该种送达方式是目前法院普遍采用的送达方式，在最高人民法院的司法判例中也认可该种送达方式。对于出资的意见同二审上诉状的意见，赵凯举证的存款单据与一审法院执行部门查证的事实相悖，其真实性、合法性均难以认定。赵凯向济南市历下区人民法院起诉请求：1.依法判决不得追加赵凯为（2017）鲁0102执恢35号案件的被执行人；2.诉讼费由赵凯承担。济南市历下区人民法院一审查明，一、和顺昌公司诉济南泉汇东实业有限公司（以下简称泉汇东公司）、若水源公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2015年1月19日作出（2010）历民重初字第1034号民事判决，泉汇东公司和若水源公司到期未履行判决书确定的义务。一审法院在执行该案过程中，申请执行人和顺昌公司以若水源公司三发起人赵学礼、赵凯、宋毅彪未实际履行出资义务为由，申请追加赵学礼、赵凯、宋毅彪为被执行人。2017年10月30日，一审法院作出（2017）鲁0102执恢字35号执行裁定书，裁定追加若水源公司的三股东赵学礼、赵凯、宋毅彪为本案的被执行人，赵学礼在未出资数额600万元的范围内，赵凯、宋毅彪分别在未出资数额200万元的范围内承担责任。2018年4月18日，赵凯在收到上述裁定后，于2018年4月24日向一审法院提起执行异议之诉。二、若水源公司工商注册登记档案资料载明：2005年8月30日，若水源公司依法在工商机关注册成立，注册资本金为1000万元。投资人为赵学礼、赵凯、宋毅彪。其中，赵学礼货币出资600万元，占股比例60%、宋毅彪货币出资200万元，占股比例20%、赵凯货币出资200万元，占股比例20%。山东建友会计师事务所有限责任公司于2005年8月30日出具“鲁建验字[2005]第3135号”验资报告载明，经审验，截至2005年8月30日止，若水源公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计1000万元，其中赵学礼出资人民币600万元，宋毅彪出资人民币200万元，赵凯出资人民币200元，出资方式全部为货币资金。该验资报告中还附有2005年8月30日的三份中国工商银行现金存款凭条及《银行询证函》。山东润鲁会计师事务所有限责任公司于2006年5月26日出具“鲁润鲁（2006）审字第945号”审计报告载明，山东新华有限责任会计师事务所济南分所于2007年6月11日出具“鲁新会师济检字[2007]第631号”审计报告，于2008年5月13日出具“鲁新会师济检字[2008]第08051号”审计报告，经审计，若水源公司的注册资本1000万元已全部到位，且已计入实收资本账户。三、诉讼期间，赵凯提交了2005年8月30日缴纳注册资金的3份中国工商银行现金存款凭条原件，证明赵学礼、宋毅彪、赵凯三人于2005年8月30日在中国工商银行济南市经二路支行筐街分理处，向户名为“山东若水源置业有限公司”，账号为1602001439200026756的账户内缴存投资款的事实，银行存款凭证上有盖银行业务章和经办人员的名章。和顺昌公司提交一审法院协助查询存款书(回执)复印件一份，载明若水源公司在上述银行的1602001439200026756的账号在2005年5月30日至2006年8月30日期间无交易记录，并加盖了“工行普利支行”字样的名章。和顺昌公司辩解称对账单查询由工行普利支行提供，是因为原工商银行济南市经二路支行筐街分理处撤销后，将相关业务转给了工行普利支行，和顺昌公司并未提交其他证据。济南市历下区人民法院一审认为，本案争议的焦点问题是一是赵凯是否实际足额出资，二是应否追加赵凯为被执行人。关于焦点问题一，若水源公司成立于2005年，依照当时的法律规定，公司登记成立实行的是较为严格的注册资本实缴制度，即要求发起人必须在公司登记成立前将认缴的资金足额缴纳。根据法律规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提供具有法定资格的验资机构出具的验资证明。根据济南市历下区工商局档案资料查明，若水源公司三名投资人赵学礼、宋毅彪、赵凯已足额实际出资，验资报告和审计报告均对三人的投资行为和事实进行审查和确认，若水源公司才依法注册登记成立。和顺昌公司仅凭银行对账单查询复印件证明赵凯没有实际出资，缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于焦点问题二，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：“……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持……。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，作为若水源公司股东之一的赵凯不存在未足额缴纳出资、抽逃出资等未依法履行出资义务的情况，故和顺昌公司申请追加赵凯为被执行人没有事实依据，法院不予支持。一审法院判决：不得追加赵凯为（2017）鲁0102执恢字35号执行案件的被执行人。案件受理费22800元，由济南和顺昌商贸有限公司负担。本院二审认为，《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案中，在（2017）鲁0102执恢35号执行案件执行过程中，一审法院于2017年8月9日以法院专递的方式向赵凯寄送听证传票等文书，邮寄地址为济南市，与本案中赵凯提交的身份证上载明的住址相同，但该邮件未能妥投。在未能查找到赵凯其他联系方式后，一审法院于2017年8月29日以公告送达的方式向赵凯送达听证传票等文书，并于2017年11月15日以公告送达的方式向赵凯送达（2017）鲁0102执恢35号执行裁定书。据此，（2017）鲁0102执恢35号执行裁定书已于公告期满即2018年1月15日送达给赵凯。根据上述《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，赵凯应在2018年2月1日之前提起本案执行异议之诉。赵凯于2018年4月24日提起本案诉讼，不符合法律规定的条件。二审裁定：一、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2458号民事判决。二、驳回赵凯的起诉。本院再审期间，经查阅（2017）鲁0102执恢35号执行卷宗，济南市历下区人民法院于2017年8月9日通过EMS向赵凯寄送听证传票1份及追加申请一份，根据单号为1010639322992的EMS法院专递邮件详情单（寄件人联）显示：收件人姓名赵凯，地址济南市，移动电话、住宅电话、办公电话均未填写。卷内无邮件回执或查询回单，没有记录邮件退回原因。之后，济南市历下人民法院没有采取直接送达等其他方式，而是直接于2017年8月29日，在《人民公安报》发布公告送达追加申请书及听证通知。2017年10月30日济南市历下区人民法院作出（2017）鲁0102执恢字35号执行裁定后，亦没有采取任何其他送达方式，直接于2017年11月15日，在大众日报发布公告，送达执行裁定。本院再审查明的其他事实与济南市历下区人民法院一审查明事实一致，本院予以确认。本案再审争议焦点：1.赵凯提起本案执行异议之诉是否超过法律规定的起诉期限；2.赵凯是否足额出资，应否追加赵凯为被执行人。对于第一个焦点问题。首先，（2017）鲁0102执恢35号案件邮寄送达程序不符合规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，“直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。”《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条第二款规定，“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。”济南市历下区人民法院在（2017）鲁0102执恢35号案件送达听证传票和追加申请书时，未采取直接送达、电话通知等方式，而是根据和顺昌公司提供的赵凯身份证载明的住址,直接采取邮寄方式进行送达，邮寄送达过程中，未按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上，故邮寄送达程序不符合规定。其次，（2017）鲁0102执恢35号案件公告送达程序不符合规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定，“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”（2017）鲁0102执恢35号案件在送达送达听证传票和追加申请书时，未采取直接送达、电话通知等其他方式送达，而是直接采取公告方式送达；在送达执行裁定书时，既没有直接送达也没有邮寄送达，而是直接采取公告方式送达，在卷中也没有记明公告送达的原因和经过，违反了上述规定。综上，（2017）鲁0102执恢35号民事裁定送达程序存在瑕疵，公告送达无效。不能以公告期满视为裁定送达，而应以2018年4月18日赵凯实际签收执行裁定书的时间确定为执行裁定书送达之日。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款规定，“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”，赵凯于2018年4月24日提起本案执行异议之诉，未超过十五日起诉期限。对于第二个焦点问题。根据济南市历下区工商局档案资料显示，赵凯作为若水源公司的投资人于2005年8月30日向若水源公司工商银行账户存入200万元，银行征询函、现金存款凭条、验资报告和审计报告均对其实际出资的事实进行审查和确认。和顺昌公司虽认为赵凯未实际出资，并提交了两份济南市历下区人民法院在工行普利支行查询若水源公司注资账户流水的协助查询存款通知书（回执），该两份回执均显示该账户自2005年8月30日至2006年8月30日期间无交易记录。因查询回执与银行征询函、现金存款凭条相矛盾，赵凯于一审庭审后又到银行进行了核实，因银行电子操作系统的更新升级、银行内部变动等原因，之前的纸质信息在银行现有系统中没有体现。赵凯通过查询，自银行调取了纸质档案中的进账单及现金存款条，银行加盖了工行普利支行印章，证实了现金存款凭条及进账单的真实性。根据上述证据，可以认定赵凯已足额实际出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，作为若水源公司股东之一的赵凯不存在未足额缴纳出资、未依法履行出资义务的情况，故和顺昌公司申请追加赵凯为被执行人没有事实依据，本院不予支持。综上，赵凯的再审申请理由成立。原二审裁定适用法律错误，应予撤销，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鲁01民终425号民事裁定；二、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2458号民事判决。本判决为终审判决。审判长  蔚大鹏审判员  林洁华审判员  秦光启二〇二〇年六月十五日书记员  姜蒙蒙