湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5343号上诉人（原审被告）：长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区铜官街道铜官窑路1号铜官窑古镇游客服务中心2楼。法定代表人：张春华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲阳县兴霖石材雕塑有限公司，住所地河北省保定市曲阳县羊平镇南故张村。法定代表人：刘兴卫，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：周波，湖南通程律师事务所律师。上诉人长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司（以下简称新华联公司）因与被上诉人曲阳县兴霖石材雕塑有限公司（以下简称兴霖公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新华联公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回兴霖公司的所有诉讼请求。二、由兴霖公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，新华联公司与兴霖公司之间并未完成最后结算，新华联公司暂不应支付货款，本案应达到合同约定的付款条件后再付款。2018年2月27日，新华联公司与兴霖公司签订《长沙新华联铜官窑古镇一期景观老石板买卖合同》，该合同约定：结算完成，支付至结算总价款的100％。违约责任：买方逾期付款的，每逾期一日，按逾期应付款金额万分之五标准向卖方支付逾期付款的违约金。2018年8月9日，新华联公司与兴霖公司签订《长沙新华联铜官窑古镇一期Ⅱ区楚街景观做旧石板供货合同（15）》，合同约定：结算完成，支付至结算总价款的100％，在兴霖公司向新华联公司支付合同价款前，兴霖公司应向新华联公司开具正式税率为16％的增值税专用发票，否则新华联公司有权暂不付款且不构成违约。上述合同约定了需兴霖公司结算完成并开具正式增值税专用发票，新华联公司付款至结算价款的100％。而新华联公司与兴霖公司间并未进行最后的结算，兴霖公司至今也未向法庭提交最终结算的证据，兴霖公司也未向新华联公司开具全部金额发票，故本案并未达到支付全部货款的条件。因此，一审判决认定新华联公司需向兴霖公司支付剩余全部款项明显与合同约定相违背。另兴霖公司交付的货物虽然通过了初步验收，但其在使用过程中存在诸多问题。故新华联公司认为，在兴霖公司解决货物相关问题并双方完成最终结算后，才能达到支付全部货款的条件。二、一审判决认定违约金过高。被上诉人兴霖公司辩称，一、新华联公司与兴霖公司之间已就供货进行最后结算。从一审兴霖公司向法庭提交的证据即老石板材料进场验收记录可知，双方就2018年3月20日至2018年7月27日的供货数量均已确认，且供货石材均验收合格，在一审中新华联公司也当庭予以认可。再者，双方在一审中就价款、数量以及总货款的确认也已符合结算的标准。因此，新华联公司主张与双方未就供货进行最后结算，完全与事实不符。二、兴霖公司向新华联公司提交的货物均是经新华联公司验收合格，不存在新华联公司所主张的质量瑕疵。首先，根据兴霖公司提交的老石板材料进场验收记录，所有货物经双方共同现场确认且检测结果为合格，此份证据足以证明兴霖公司交付的货物无质量瑕疵。其次，依据双方签订采购合同的第九条，新华联公司在收到产品后，如果发现产品的型号、规格、数量和质量等不符合合同约定的，应当在发现后7天内向兴霖公司提出书面处理意见。然至今兴霖公司也未曾收到过新华联公司提出的质量瑕疵的异议。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，新华联公司验收合格后未提出异议的，则是视为对货物验收合格，无质量瑕疵的认可。因此，兴霖公司所提供石材不存在质量瑕疵。三、兴霖公司已按照合同约定付款流程以诉讼方式向新华联公司提出付款申请。双方签订的《长沙新华联铜官窑古镇一期景观老石板买卖合同》并未约定先开具发票后付款，故新华联公司针对该合同货款“先开票后付款”的诉求于理无据。就双方签订的《长沙新华联铜官窑古镇一期Ⅱ区楚街景观做旧石板供货合同（15）》，兴霖公司认为开具增值税专用发票系附随义务而非主要义务，未开具增值税专用发票并不直接影响合同目的的实现，新华联公司的付款义务与兴霖公司的开具增值税专用发票的义务不具有合同对价关系，且兴霖公司在向新华联公司开具增值税专用发票后，新华联公司亦未履行任何付款义务。另本案中兴霖公司所供货物已经新华联公司验收，供货量也已经确认，一审诉讼的提出完全可以视为兴霖公司提出付款申请。故本案已经达到了合同约定付款条件，新华联公司的上诉理由不能成立。针对磨盘货款，双方已在一审人民法院的主持下达成了一致协议，确认磨盘总价为67500元。四、一审判决认定新华联公司支付违约金合法合理。双方签订的《长沙新华联铜官窑古镇一期景观老石板买卖合同》并未约定“先开具发票后付款”，故一审法院根据查明的事实，根据双方合同约定判决违约方向守约方支付违约金的系合理合法。一审判决认定违约金，系在货款确定给付之日起至货款全部清偿之日止的逾期付款违约金，符合双方签订的合同约定的事实。且一审判决也已酌情调低了违约金的比例。此项判决合法合理，应予以支持。兴霖公司向一审法院起诉请求：一、判令新华联公司向兴霖公司支付景观老石板货款2230655.90元，并以2230655.90元为基数，按日万分之五标准向兴霖公司支付自2018年7月28日起至实际支付之日的违约金（暂计算至2019年9月11日，违约金为457284.47元）；二、判令新华联公司向兴霖公司支付做旧石板货款人民币1273233.84元，并以1273233.84元为基数，按月息2％标准向兴霖公司支付自2018年11月17日起至实际支付之日的违约金（暂计算至2019年9月11日，违约金为254646.77元）；三、判令新华联公司向兴霖公司支付磨盘货款人民币76285元；四、诉讼费用由新华联公司承担。一审法院认定事实：2018年2月27日，兴霖公司与新华联公司签订了《长沙新华联铜官窑古镇一期观景老石板买卖合同》，合同约定：1、新华联公司向兴霖公司预计采购花岗岩（宽度：20--60cm，长度：50-250cm，厚度10-20cm）5000㎡，综合单价为430元／㎡，总价为215万元；2、新华联公司向兴霖公司预计采购麻石（宽度：25--60cm，长度：100-250cm，厚度10-20cm）5000㎡，综合单价为480元／㎡，总价为240万元；以上合计455万元。同时，合同约定付款方式和付款时间如下：1、按批次付款，按每次到货量（约2000㎡）付款，货到验收完成后按到货量的货款，支付至该批次货款的70％；2、供货完成，按实际到货量，支付至已到货款总价的90％；3、结算完成，支付至结算总价的100％。违约责任：买方逾期付款的，每逾期一日，按逾期应付款金额万分之5标准向卖方支付逾期付款的违约金。2018年3月20日至2018年7月27日，兴霖公司向新华联公司交付花岗岩（宽度：20--60cm，长度：50-250cm，厚度10-20cm）4010.45㎡，麻石（宽度：25--60cm，长度：100-250cm，厚度10-20cm）6557.63㎡，新华联公司均已验收合格。以上货款总额为4872155.9元（430元／㎡×4010.45㎡＋480元／㎡×6557.63㎡），新华联公司已向兴霖公司支付货款2641500元，仍应支付金额为2230655.9元。其中，尚欠货款部分，兴霖公司已向新华联公司开具金额为174万的增值税专用发票。2018年8月9日，兴霖公司与新华联公司签订《长沙新华联铜官窑古镇一期Ⅱ区楚街景观做旧石板供货合同（15）》，合同约定：新华联公司向兴霖公司预计采购花岗岩做旧板（菠萝面）（宽度：30-60㎝，长度：80-1200㎝，厚度5㎝）3000㎡，含税总价954000元，税前单价为274.14元／㎡，税后单价为318元／㎡。同时，合同约定付款方式如下：1、合同签订后5个工作日内，支付合同暂估金额的50％预付款；2、所有货物供货完成后，按实际到货量，支付至已到货款的90％；3、结算完成，支付至结算总价100％。在新华联公司向兴霖公司支付合同价款前，兴霖公司应向新华联公司开具正式的税率为16％的增值税专用发票，否则新华联公司有权暂不付款且不构成违约。新华联公司未按合同约定时间付款的，每逾期一日，按逾期未付货款金额的千分之一标准向兴霖公司支付违约金。2018年8月4日至2018年8月16日，兴霖公司向新华联公司共计交付花岗岩做旧石板（菠萝面）（厚5cm，宽度30-60cm，长度80-120cm），总面积4003.88㎡，新华联公司检测后认定石板规格、质量及数量均合格。2018年11月16日，双方签订工程竣工验收报告，确认兴霖公司已完成供货做旧石板4003.88㎡，应新华联公司要求石板仅有200㎡进行做旧处理，其余均未进行做旧，新华联公司同意竣工验收合格。双方对未做旧石板价格未达成一致，且上述货款新华联公司未予支付，兴霖公司亦未向新华联公司开具相应增值税发票。因项目采购需要，新华联公司另于2018年7月19日向兴霖公司采购磨盘1045片，但双方并未签订书面的买卖合同，且对磨盘价格未达成一致，上述货款新华联公司亦未予支付。因双方就支付货款问题多次协商未果，2019年9月，兴霖公司向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，因双方对未做旧石板及磨盘价格存在争议，新华联公司在审理过程中向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托湖南公信价格评估事务所有限公司进行鉴定。2019年12月18日，双方对1045片磨盘总价达成一致，确认磨盘总价为67500元。同日，新华联公司向一审法院申请撤回磨盘价格鉴定申请。2019年12月19日，湖南公信价格评估事务所有限公司出具《公信法字［2019］第326号》价格评估报告，鉴定意见为：兴霖公司提供的3803.88㎡未做旧处理石板总价为926816元，评估单价为243.65元／㎡。另双方在庭审中均认可未做旧处理石板税率为13％，即税后单价为275.32元／㎡。新华联公司为此支付了鉴定费12500元。一审法院认为，第一、新华联公司应支付货款数额问题。经核算，根据双方合同约定，一审法院认定老石板总价为4872155.9元，新华联公司已向兴霖公司支付货款2641500元，仍应支付金额为2230655.9元。根据双方合同约定并参考湖南公信价格评估事务所有限公司出具的《公信法字［2019］第326号》价格评估报告，一审法院认定做旧石板与未做旧石板总价为1110884.24元（200㎡×318元／㎡＋3803.88㎡×275.32元／㎡）。根据双方协商结果，一审法院认定磨盘总价为67500元。综上，新华联公司欠付兴霖公司的货款总价为3409040.14元（2230655.9元+1110884.24元+67500元）。对兴霖公司主张新华联公司支付货款共计3580174.74元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。新华联公司以兴霖公司应先开具增值税专用发票新华联公司再支付货款为由进行抗辩，一审法院认为，开具增值税专用发票只是兴霖公司的附随义务而非主要义务，兴霖公司未开具增值税专用发票并未直接影响到合同目的的实现，新华联公司的付款义务与兴霖公司开具增值税专用发票的义务不具有合同对价关系，且在兴霖公司向新华联公司开具税票后新华联公司亦未继续履行付款义务。导致合同不能继续履行的原因并非为是否开具增值税专用发票，而是新华联公司不履行支付货款义务。在新华联公司支付货款时，由兴霖公司开具相应增值税专用发票是可行的，故对新华联公司主张兴霖公司应先开具增值税专用发票的抗辩理由，一审法院不予采纳。第二、关于违约金数额及鉴定费承担问题。新华联公司于2018年7月27日向兴霖公司交付了价值为4872155.9元老石板后，新华联公司应及时与兴霖公司结算并支付全部货款，但新华联公司仅向兴霖公司支付货款2641500元，剩余2230655.9元未予支付。双方约定新华联公司违约则应按逾期应付款金额万分之五标准向兴霖公司支付逾期付款的违约金。新华联公司于2018年11月16日就兴霖公司交付的价值为1110884.24元的做旧石板签订工程竣工验收报告后，新华联公司应及时与兴霖公司结算并支付全部货款，但新华联公司亦未予支付。双方约定新华联公司违约则应按每日千分之一标准向兴霖公司支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，新华联公司以违约金标准过高为由进行抗辩，一审法院认为，兴霖公司主张新华联公司支付老石板违约金457284.47元的诉讼请求并未超过新华联公司未付货款的30%，故对兴霖公司主张新华联公司应支付自2018年7月28日起至2019年9月11日止按每日万分之五标准计算的违约金457284.47元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。兴霖公司主张新华联公司支付自2018年11月17日起至2019年9月11日止按月利率2%标准支付违约金254646.77元，一审法院认为，双方对未做旧石板价格一直协商未果，故该部分价款无法确定，对兴霖公司主张的上述期间的逾期付款违约金，一审法院不予支持。在给付之日确定后，新华联公司仍不按期支付货款的，应当向兴霖公司支付逾期付款违约金。双方在合同中约定的每日千分之一违约金标准过高，应予以调整，一审法院酌情按每日万分之五标准计算。综上，新华联公司应向兴霖公司支付的违约金总额为457284.47元。新华联公司以付款日期未到，不应支付违约金为由进行抗辩，一审法院认为，兴霖公司在货物交付验收后多次要求新华联公司对货款进行结算并予以支付，但新华联公司均未予结算并支付货款，故新华联公司应承担相应的违约责任，新华联公司的该上述抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于鉴定费承担问题。因双方对未做旧石板价格存在争议，新华联公司为此向一审法院申请价格鉴定并为此支付鉴定费12500元。一审法院认为，双方仅对做旧石板价格进行约定，对未做旧石板部分价格多次协商均未达成一致，新华联公司为此支付的鉴定费用应双方各自承担一半即6250元。该款项予以抵扣后，新华联公司仍应向兴霖公司支付违约金451034.47元（457284.47元-6250元）。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司在判决生效后十日内向曲阳县兴霖石材雕塑有限公司支付货款3409040.14元及违约金451034.47元，合计3860074.61元，并以未付货款2230655.9元为基数，自2019年9月11日起至货款全部清偿之日止按每日万分之五标准计算的逾期付款违约金，以及以1110884.24元为基数，自该货款确定给付之日起至货款全部清偿之日止按每日万分之五标准计算的逾期付款违约金。二、驳回曲阳县兴霖石材雕塑有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、付款条件是否成就的问题;二、违约金是否过高的问题。一、付款条件是否成就的问题。1、关于《老石板供货合同》。新华联公司与兴霖公司签订涉案合同后，兴霖公司向新华联公司交付了货物，有涉案货物的发货单、验收记录为证。双方确认的验收记录载明花岗岩4010.45平米、麻石6557.63平米。依据合同价格为4872155.9元。现涉案工程已经完工，新华联公司应当积极履行付款义务。兴霖公司多次要求新华联公司进行结算，双方系因未作旧石板及磨盘价款发生争议而未结算，且兴霖公司提起本案诉讼，新华联公司再以双方约定有先结算后付款条款为由拒绝支付货款，不具有合理性。一审判决综合案情认定新华联公司尚应向兴霖公司支付老石板价款2230655.9元符合客观事实，本院予以维持。新华联公司上诉称兴霖公司未开具增值税发票，新华联公司有权不付款。本院认为，在老石板合同中，双方并未约定开具增值税发票系付款的前提，故在该合同项下的货款不以是否开具增值税发票为支付条件，故对新华联公司该上诉请求，本院不予支持。2、关于《旧石板供货合同》。双方在合同第四条乙方承诺5约定有在甲方向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方开具增值税发票……；第十条付款方式及期限1.4约定有以上付款，甲方将以转账支票或电汇的方式支付，以上款项支付前，乙方须向甲方开具正式的税率为16%的增值税专用发票，否则甲方有权暂不付款且不构成违约。故在本合同项下，依据双方约定，在新华联公司付款前兴霖公司需开具增值税发票。鉴于双方对该合同项下3803.88平米未做旧处理石板价格发生争议，现通过司法鉴定意见确定该价格，故本院认为虽开具增值税专用发票属于兴霖公司的从合同义务，新华联公司无权以未开具发票为由拒付货款，但在兴霖公司开票前，新华联公司享有期限利益方面的抗辩，故本院综合双方约定及案情认定新华联公司于收到兴霖公司开具的税点为13%、金额为1110884.24元的增值税专用发票之日起十日内向兴霖公司支付货款1110884.24元。新华联公司还上诉主张兴霖公司交付的货物有质量瑕疵，因兴霖公司提交了验收记录，佐证涉案货物均经过新华联公司验收，且新华联公司未提交证据佐证其在合同履行期间就货物质量问题向兴霖公司提出过书面异议，故对新华联公司的该上诉意见，本院不予采信。二、违约金是否过高的问题。关于老石板合同项下，双方合同约定逾期付款应支付万分之五的违约金。双方就涉案合同进行竣工验收后，新华联公司应当及时与兴霖公司结算并付款，但新华联公司未履行上述义务，一审判决依据该约定标准认定违约金符合法律规定及双方约定，本院予以维持。新华联公司主张涉案违约金过高，但未提交证据佐证过分高于造成的损失，故对新华联公司的该上诉请求，本院亦不予支持。关于旧石板合同项下，因双方就该合同项下3803.88平米未做旧处理石板价格发生争议，且兴霖公司未向新华联公司开具增值税发票，双方亦约定有未开票，新华联公司有权暂不付款且不构成违约的条款，故兴霖公司要求新华联公司在该合同项下承担逾期付款违约金不符合客观事实及双方约定，本院不予支持，对一审判决认定该合同项下违约金，本院予以核减。综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5538号民事判决；二、长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司在本判决生效后十日内向曲阳县兴霖石材雕塑有限公司支付货款2298155.9元（2230655.9+67500）及违约金451034.47元（457284.47-6250），并以未付货款2230655.9元为基数，按每日万分之五标准支付2019年9月11日起至货款全部付清之日止逾期付款违约金；三、长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司于收到曲阳县兴霖石材雕塑有限公司开具的税点为13%、金额为1110884.24元的增值税专用发票之日起十日内向曲阳县兴霖石材雕塑有限公司支付货款1110884.24元；四、驳回曲阳县兴霖石材雕塑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41136元，因适用简易程序减半收取20568元，财产保全费5000元，合计25568元，由长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司负担23011元，由曲阳县兴霖石材雕塑有限公司负担2557元。二审案件受理费37681元，由长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司负担35000元，由曲阳县兴霖石材雕塑有限公司负担2681元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年六月二十八日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。