湖南省株洲市芦淞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0203刑初16号公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。被告人赵某某甲，男，1968年10月30日出生于湖南省株洲市，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月18日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2019年8月16日依法执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第一看守所。辩护人胡家云，湖南添力律师事务所律师。辩护人马云龙，湖南添力律师事务所实习律师。株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑检刑诉[2019]556号起诉书指控被告人赵某某甲犯合同诈骗罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院适用简易程序，组成由审判员杨兴华担任审判长，人民陪审员叶利君、谭秋良参加的合议庭。在案件审理过程中发现本案不宜适用简易程序，依法转为普通程序重新审理，并于2020年4月10日公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员陈皓静出庭支持公诉，被告人赵某某甲及其辩护人胡家云、马云龙到庭参加诉讼。株洲市芦淞区人民检察院于2020年5月11日以株芦检刑检刑变诉变更起诉决定书，对本案变更起诉，指控被告人赵某某甲犯诈骗罪。本院又于2020年6月11日公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员周杰来出庭支持公诉，被告人赵某某甲及其辩护人胡家云、马云龙到庭参加诉讼。现已审理终结。株洲市芦淞区人民检察院指控：2006年10月14日，被告人赵某某甲以与胡某协商合作代理销售一款联通公司ＣＤＭＡ手机为由与胡某签订合作协议，并要求胡某转账12.8万元至湖南三基通讯设备有限公司老板章某账上。2006年10月16日，赵某某甲要求湖南三基通讯设备有限公司将该笔录款项转回至赵某某甲账户内，并将该笔款项用于偿还个人债务。2006年12月，赵某某甲与余某协商共同合作开发一家联通公司营业厅，赵某某甲分两次收取余某4.5万元，并将这4.5万元用于个人消费。2007年5月，赵某某甲逃逸。2019年7月9日，被告人赵某某甲在福州市被公安民警抓获。案发后，被告人赵某某甲向被害人胡某退还人民币100000元，向被害人余某退还人民币45000元。为证明上述事实，公诉机关提供了被害人的报案及陈述、证人证言、抓获经过、破案经过、被告人的供述及辩解等证据，公诉机关认为，被告人赵某某甲以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵某某甲具有退赃、坦白情节、自愿认罪认罚，有前科，建议对其判处有期徒刑三年，建议适用缓刑，并处罚金人民币三万元。被告人赵某某甲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，并自愿签署了认罪认罚具结书。辩护人胡家云、马云龙提出，被告人赵某某甲犯罪的主观恶性不大；被告人赵某某甲认罪态度好，能够如实供述自己的罪行，且自愿签署认罪认罚具结书；其犯罪后积极退赔，真心悔罪，并获得了受害人的谅解，请求对其适用缓刑。经审理查明，章某与朋友一起成立了三基通信设备有限公司，从事联通ＣＤＭＡ手机批发。被告人赵某某甲原从事手机销售业务，从章某处批发手机。2006年10月14日被告人赵某某甲（甲方）与被害人胡某（乙方）就合作代理（株洲地区）摩托罗拉Ｕ6Ｃ型ＣＤＭＡ手机签订了一份协议，约定：“1.甲方负责协调省包、省联通和株洲联通工作关系，保证Ｕ6Ｃ型手机为株洲联通活动机型，并负责手机进货、销售及售后事宜；2.乙方总投资壹拾叁万元并保证该投资款能按时到位；3.双方利润分成为45:55；即甲方占利润45%，乙方占利润55%，每月月底（30号）分红一次；4.手机进货回来由乙方保管，甲方一次领取贰拾台。每天销售款甲方必须于次日存入乙方所提供建行帐号中。5.未尽事宜，双方协商解决。此协议一式两份，甲、乙双方各执一份，签字生效。”胡某当天按照赵某某甲的要求将12.8万元钱转账到一个户名为章某的账号上，赵某某甲出具一份收条，内容为：“收胡某投资做ｍｏｔｏｒｏｌａＵ6Ｃ型ＣＤＭＡ133手机货款壹拾叁万元整。凭建行转账凭证和此条证明。赵某某甲.2006年10月14日”。被告人赵某某甲告知三基公司工作人员自己找到了一个新合伙人，由合伙人转账12.8万元给三基公司用于订购一批手机。过了大约二天，被告人赵某某甲又以资金紧张为由要求章某将钱退还给自己。章某在征得被告人赵某某甲同意后扣除了赵某某甲欠其他经销商的货款1万元，将剩下的11.8万元钱又转给了赵某某甲。被告人赵某某甲未告知胡某退款之事，将11.8万元基本用于归还个人欠款或者其他开支。之后在与胡某其他经济往来中归还了2.8万元。2006年12月份，赵某某甲和被害人余某协商一起合作开联通营业厅，要求余某出3万元，赚的钱五五分成。余某于2006年12月29日上午和赵某某甲一起到了七一路建设银行营业厅，取了3万元现金给赵某某甲。赵某某甲出具一张收条，内容为：“收余某人民币叁万元整（30000），合作办联通营业厅，用于交联通公司押金。赵某某甲.06.12.29”。过了几天，赵某某甲以成本提高、电脑配置提高要求余某再出1.5万元。余某又在天台路中国银行营业厅取了1.5万元现金给赵某某甲。赵某某甲在取款凭条的背面写了收条，内容为：“收人民币现金壹万伍仟元整（15000）赵某某甲.2007.1.4。”被告人赵某某甲将该4.5万元基本用于归还个人其他债务。2007年5月后，被害人胡某、余某均无法联系到被告人赵某某甲。公安机关对被告人赵某某甲立案侦查后上网追逃，2019年7月9日被告人赵某某甲被福州市公安局火车站派出所民警抓获，并临时寄押在福州市第一看守所，至2017年7月17日被株洲市公安局芦淞分局公安人员提押出所。被告人赵某某甲的家人于2019年9月20日代为赔偿被害人胡某损失10万元，赔偿被害人余某损失4.5万元，二被害人表示对被告人赵某某甲的行为予以谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：1.被害人余某的报案及陈述、收条，证明2006年10月份他因为在赵某某甲店里买手机认识了赵某某甲，之后也经常去赵某某甲店里玩。他了解到赵某某甲在天元超市有一个联通营业厅，还向联通公司交了20万元的押金。2006年12月份，赵某某甲找他一起合作开联通营业厅，要向联通公司交5万元押金，公司给价值3万元的手机，卖完后再交钱给公司，此外门面、电脑等其他费用总计10万元，要他出3万元，其他的由赵某某甲负责，赚的钱五五分成。他听了后觉得还可以，就在2006年12月29日上午和赵某某甲一起到了七一路建设银行营业厅，取了3万元现金给赵某某甲。赵某某甲写了一张收条给他，内容是：“收余某人民币叁万元整（30000），合作办联通营业厅，用于交联通公司押金。赵某某甲.06.12.29”。过了几天，赵某某甲又和他讲成本提高了，电脑配置高了要他多出1.5万元。他又到天台路一个中国银行营业厅取了1.5万元现金给赵某某甲。赵某某甲就在取款凭条的背面写了收条，内容是：“收人民币现金壹万伍仟元整（15000）赵某某甲.2007.1.4。”之后他多次问赵某某甲营业厅什么时候开，赵某某甲都是答复已经将钱交到联通公司了。后来赵某某甲又说这点钱不够，要拉彭某华入股，彭某华是大股东，他也同意了。过了一段时间，赵某某甲又说余某出的钱太少，搞不了营业厅，由彭某华和赵某某甲搞营业厅，把赵某某甲在天元超市的联通收费点给他搞，他也同意了。再之后赵某某甲就不接他电话，2007年5月1日之后也找不到赵某某甲了。2.被害人胡某的报案及陈述、协议书、收条、转账凭条，证明他和赵某某甲以前都是经营联通营业厅的，认识好几年了。2006年10月中旬，赵某某甲找到他说想一起合伙代理摩托罗拉Ｖ6Ｃ型ＣＤＭＡ手机，要他投资13万元，赵某某甲负责省代理以及省、市联通公司协调关系，赚的利润赵某某甲分45%，他分55%。2006年10月14日他就和赵某某甲签了个协议，并按照赵某某甲的要求将12.8万元钱转账到一个户名为章某的账号上，赵某某甲说章某是做摩托罗拉Ｖ6Ｃ型ＣＤＭＡ手机的省代理。赵某某甲打了一个收条，内容为“收胡某投资做ｍｏｔｏｒｏｌａＶ6Ｃ型ＣＤＭＡ133手机货款壹拾叁万元整。凭建行转账凭证和此条证明。赵某某甲.2006年10月14日”。之后赵某某甲分多次给了他2.8万元左右说是分红，2007年5月后就联系不上了。他想办法找到了章某，章某说和赵某某甲从来没有谈过摩托罗拉Ｖ6Ｃ型ＣＤＭＡ手机合作的事情，章某在收到胡某12.8万元汇款之后扣除了赵某某甲欠的1万元，剩下的11.8万元钱又转给赵某某甲了。3.证人章某的证言、银行卡开户资料、银行卡交易记录，证明赵某某甲原来是他的下级经销商，从他这里批发手机到株洲联通公司进行绑定后再销售出去。2006年10月赵某某甲说找了一个新的合伙人，要在他这里订一批手机，新合伙人会将款打到他账户上。2006年10月14日他账户上收到了一笔12.8万元的转账。过了两天，赵某某甲说他资金紧张，不订货了，要他把钱又转回给赵某某甲。2006年10月16日，他转了11.8万元给赵某某甲，因为赵某某甲欠了他朋友彭斌1万元货款，赵某某甲同意扣这1万元给彭斌。赵某某甲还欠他的钱，2007年6、7月份他去赵某某甲门面上找赵某某甲要过钱，结果发现赵某某甲的门面都关了。4.证人赵某的证言，证明她是赵某某甲的姐姐，2006年4、5月份她还见过赵某某甲，之后有电话联系，从2007年10月、11月左右起赵某某甲就再没有和她联系过了。5.收条、刑事谅解书，证明案发后被告人赵某某甲的家人已代为赔偿了被害人余某4.5万元、赔偿被害人胡某10万元，两名被害人均表示对被告人赵某某甲予以谅解。6.到案经过、临时寄押证明、破案经过，证明被告人赵某某甲于2019年7月9日被福州市公安局晋安分局公安人员抓获归案，然后临时羁押在福州市第一看守所至2019年7月17日。本案侦破情况。7.人口信息资料，证明被告人赵某某甲的个人基本情况。8.认罪认罚具结书，证明被告人赵某某甲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，并自愿签署了认罪认罚具结书。9.被告人赵某某甲的供述，证明他以前在株洲市做手机生意，做移动、联通经销商。胡某也是联通的经销商。2006年10月中旬的时候，胡某说要和他合作联通的ＣＤＭＡ手机。二人商量胡某出钱，他负责进货和销售，所赚利润他分45%，胡某分55%。他们当时选定了一款摩托罗拉Ｖ6Ｃ型ＣＤＭＡ手机。之后二人签订了协议书，并在当天要胡某转账12.8万元到长沙三基公司章某的账户上。第二天他就找了个理由把钱要了回来，扣除了他欠另一个代理商1万元，对方转了11.8万元给他。因为当时他欠了别人很多钱，就想把胡某的这笔钱用来还债。他拿到钱后就还了10万元给债主，剩下的用于了自己生意周转。后来胡某找过他，他才坦白这个事，说钱算是借的，也拿了一些手机抵了2.8万元，相当于只欠了10万元。2006年12月份的时候他得知联通公司要在家润多开营业厅，他和余某说一起合作，余某同意了，并在七一路的建设银行取了3万元现金给他，他出具了收条，并告诉余某说是要交联通公司的押金，实际上钱是他自己用掉了。过了几天，他又和余某说成本提高了，电脑配置高了，要再给1.5万元，他出具收条。其实这个钱也是他用了上述证据经当庭质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。本院认为，被告人赵某某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民私有财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赵某某甲犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人赵某某甲到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人赵某某甲的家属赔偿了被害人损失，被害人表示对被告人赵某某甲予以谅解，可对其酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人赵某某甲判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元的量刑建议适当，予以采纳。但被告人赵某某甲犯诈骗罪已达到数额巨大的标准，不属于犯罪情节较轻的情形，因此对公诉机关建议适用缓刑的意见，以及被告人赵某某甲的辩护人胡家云、马云龙提出请求对被告人赵某某甲适用缓刑的辩护意见，均不予采纳。据此，根据被告人赵某某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人赵某某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2022年7月8日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨兴华人民陪审员  谭秋良人民陪审员  叶利君二〇二〇年六月二十三日书 记 员  陈 培附：判决书引用的法条全文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。