中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2044号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：许庆留，男，1960年4月24日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。 委托诉讼代理人：唐青林，北京云亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张德荣，北京云亭律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：史彦肖，女，1964年3月16日出生，汉族，住河南省洛宁县。 委托诉讼代理人：常会涛，河南千业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石会敏，河南千业律师事务所律师。 原审第三人：洛宁紫竹房地产开发有限公司，住所地河南省洛宁县城永宁大道北侧。 法定代表人：张利国，职务不详。 原审第三人：洛宁县大瑞房地产开发有限公司，住所地河南省洛宁县南环路北侧。 法定代表人：张超献，职务不详。 原审第三人：洛宁县冠科置业有限公司，住所地河南省洛宁县城永宁大道东段南侧。 法定代表人：张超献，职务不详。 原审第三人：张超献，男，1962年11月20日出生，汉族，住河南省洛宁县。 原审第三人：宋小鹏，男，1979年6月15日出生，汉族，住河南省洛宁县。 再审申请人许庆留因与被申请人史彦肖，原审第三人洛宁紫竹房地产开发有限公司（以下简称紫竹公司）、洛宁县大瑞房地产开发有限公司（以下简称大瑞公司）、洛宁县冠科置业有限公司（以下简称冠科公司）、张超献、宋小鹏案外人执行异议之诉一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 许庆留申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项规定申请再审，请求：撤销河南省高级人民法院作出的（2019）豫民终1233号民事判决、河南省洛阳市中级人民法院作出的（2018）豫03民初790号民事判决，重新审理并裁定驳回史彦肖的起诉。事实和理由：（一）本案二审判决认定史彦肖的诉讼请求与河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民四初字第78号民事调解书（以下简称第78号民事调解书）无关错误。第78号民事调解书确认了许庆留的优先受偿权。史彦肖认为其合法权益受到损害，实际是认为许庆留的债权对其不具有优先受偿权，第78号民事调解书存在错误，那么史彦肖应当申请再审，而非提起执行异议之诉。原审法院受理本案系程序错误，应当裁定驳回史彦肖的起诉。（二）本案二审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条，系法律适用错误。第78号民事调解书确认许庆留享有案涉房产的抵押物优先受偿权，本案应考虑史彦肖对案涉房产享有的民事权益是否符合《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”情形。《执行异议和复议规定》第二十七条的“除外”情形是指建设工程优先受偿权和《执行异议和复议规定》第二十九条规定的消费者居住权，《执行异议和复议规定》第二十八条不包含在内。史彦肖不属于商品房的消费者，而是商场摊位投资者，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，其诉讼请求不应得到支持。（三）史彦肖对案涉房产享有的民事权益不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形。首先，案涉《商品房买卖合同》系2014年6月17日后在政府干预的情况下补签的，非双方当事人真实意思表示。而且史彦肖在签订《商品房买卖合同》的同时签订售后包租合同，在应付房款中预先扣除了售后包租的三年租金。《商品房买卖合同》的内容显然违反了《商品房销售管理办法》第十一条房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的规定。其次，案涉房产自建成起一直在大瑞公司的控制和占有中，史彦肖对案涉房产未合法占有。再次，案涉房产是商场摊位，该商场属于一个整体，不可分割，不能独立，不能办理登记，史彦肖在购买时就明知不能登记。而且，史彦肖在签订《商品房买卖合同》后未能及时办理预告登记，导致房屋被再次抵押或查封后无法办理过户登记，应认定史彦肖存在过错。（四）许庆留与冠科公司达成的《执行和解协议》并未实际履行，抵债物价值不足。许庆留基于民事调解书享有的债权并未消灭，对案涉房产享有的抵押权依然存续。另外，史彦肖自2011年起开始收取租金，获得巨大利益，而许庆留的债权未得清偿，许庆留执行案涉房产并不存在严重侵害史彦肖利益的情况。 史彦肖提交意见称，许庆留的再审申请不能成立，应予驳回。（一）本案的执行依据第78号民事调解书第五条系人民法院对当事人所提供担保作出的准许，该准许并不构成该调解书的错误，本案不涉及其对执行依据法律文书的否认。（二）许庆留提供的他项权证载明抵押权设立于2012年7月11日，所担保债权为借款2000万元，并非第78号民事调解书中确认的股权回购款的债权。而且该民事调解书中载明的抵押权是书面合意，并未进行登记，抵押权未设立。第78号民事调解书不属于可以直接发生物权变动效力的法律文书，不能创设优先受偿权，许庆留也不能因此享有抵押权，本案不适用《执行异议和复议规定》第二十七条。即便适用第二十七条，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的除外情形也应包含第二十八条。所以，本案二审判决依据《执行异议和复议规定》第二十八条进行裁判，适用法律正确。（三）史彦肖对案涉房屋享有的权益符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定。首先，史彦肖于案涉房屋被法院查封前与大瑞公司签订《商品房买卖合同》。许庆留认为《商品房买卖合同》系补签，没有事实依据。许庆留主张的《商品房销售管理办法》系部门规章，若许庆留认为开发商的售后包租行为违反该办法，可以向有关部门检举，但并不能因此认为史彦肖购房行为为违法投资，也不能据此否定《商品房买卖合同》的效力。其次，史彦肖以出租案涉房屋收取房租的方式，实现了对案涉房产的持续占有。再次，案涉房产未办理过户登记非因史彦肖原因导致。《商品房买卖合同》签订后史彦肖多次要求大瑞公司办理房产证，该公司以各种理由拖延。而且，大瑞公司曾出具书面承诺，承诺尽快对房产解押并办证，但未能实现。案涉房产系商场内独立商铺，不存在不能办证情形。 本院经审查认为，本案的争议焦点为本案是否符合案外人执行异议之诉的起诉条件；许庆留是否对案涉房产享有抵押权；史彦肖对案涉房产是否享有排除执行的民事权益。 关于本案是否符合案外人执行异议之诉的起诉条件的问题。 本案是史彦肖基于其对案涉房产的实体权利，提出的排除强制执行的诉讼请求，系对执行标的提出异议。史彦肖认为许庆留不因第78号民事调解书而享有抵押权或优先受偿权，系其对民事调解书中相应事项对案外人之效力的认识，并非认为民事调解书内容错误。史彦肖在其执行异议申请被驳回后，提起执行异议之诉，原审法院予以受理，并无不当。 关于许庆留是否对案涉房产享有抵押权的问题。案涉房产上所登记的抵押权为2012年7月1日许庆留向紫竹公司出借2000万元的担保。因许庆留称该2000万元借款在2013年已转变为宋小鹏向其转让股权时的对价，据此，应当认为上述2000万元借款债权已转变性质并不再存续，相应的抵押权也不再为2000万元而存续。许庆留与案涉各方签订的股权回购协议中约定案涉房产继续为宋小鹏回购股权提供抵押担保，但案涉各方并未对该抵押担保进行登记，所以相应的抵押权也未能设立。第78号民事调解书载明如宋小鹏等未按照约定履行付款义务，许庆留有权对案涉的抵押房产行使优先受偿权。该调解书作出后，案涉各方亦未进行抵押登记，抵押权未能设立。而且，该民事调解书不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定，并非可以导致物权设立、变更等的法律文书，许庆留不因该民事调解书而当然享有抵押权。 关于史彦肖对案涉房产是否享有排除执行的民事权益的问题。因许庆留对案涉房产不享有抵押权，关于史彦肖对案涉房产是否享有排除强制执行的民事权益，不应依据《执行异议和复议规定》第二十七条进行审查。史彦肖购买的案涉房产非住宅用房，本案应依据《执行异议和复议规定》第二十八条进行审查。虽然史彦肖与大瑞公司签订的《商品房买卖合同》未注明签订时间，但是根据史彦肖提交的购房收据以及史彦肖获取租金的情况可以确认其在案涉房产2017年12月5日被法院查封前已签订《商品房买卖合同》。大瑞公司的销售方式是否违反《商品房销售管理办法》的规定并不影响《商品房买卖合同》的效力。史彦肖在案涉房产查封前以委托管理的方式对案涉房产进行管理和支配，应视为其在法院查封前已合法占有案涉房产。史彦肖以现金方式缴纳部分房款，又以租金抵扣的方式支付了剩余房款，应属于其已支付全部价款。虽然案涉房产系商铺，但许庆留未提交证据证明案涉房产不能办理不动产登记。而且在《房屋租赁合同》以及大瑞公司出具的证明中，均载明系因大瑞公司的原因导致产权过户不能实现及未能给业主办理房产证，故案涉房产非因史彦肖自身原因未办理过户登记。所以，史彦肖对案涉房产享有的民事权益符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，可以排除强制执行。许庆留虽主张其债权未获清偿及其与冠科公司的《执行和解协议》未履行，但并不能成为对抗史彦肖排除执行的理由，不足以支持其继续执行案涉房产。本案二审判决认定史彦肖对案涉房产享有的民事权益可以排除强制执行，并无不当。 综上，许庆留的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回许庆留的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年六月二十九日 书记员  陈小小