山东省临沂市河东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1312刑初179号 公诉机关临沂市河东区人民检察院。 被告人李荣波（曾用名李斌、李鲁伟），男，1981年1月14日生，汉族，初中文化，临沂市河东区人，务工，住临沂市河东区。2015年11月9日因犯容留他人吸毒罪被本院判处拘役五个月，并处罚金八千元。2019年9月26日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押在临沂市看守所。 辩护人冯金凤，山东隆泰律师事务所律师。 辩护人苏广文，山东超信律师事务所律师。 临沂市河东区人民检察院以临东检二部刑诉[2020]20号起诉书指控被告人李荣波犯非法经营罪，于2020年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临沂市河东区人民检察院指派检察员齐春云、邱荣娜出庭支持公诉，被告人李荣波及其辩护人冯金凤、苏广文到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沂市河东区人民检察院指控，2016年至2019年9月期间，被告人李荣波未取得成品油零售批准证书，以营利为目的，多次从东营奥星石油化工有限公司等处购买柴油，后销售给赵胜伟、李勇等人，销售金额1560万余元。 对上述指控，公诉机关提供了证人证言、书证、电子数据、被告人供述和辩解等证据证实。 公诉机关认为，被告人李荣波违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人李荣波当庭表示认罪认罚，其辩解称，我销售的金额没有那么多。辩护人冯金凤的辩护意见是：一、李荣波的临沂荣波能源有限公司有营业执照、危险化学品经营许可证，属于持证经营，经营方式是不带有储存设施的经营，不需要办理成品油经营许可证；二、李荣波的非法经营数额应从危险化学品经营许可证被注销后计算，数额为1136110元，还应当扣除为赵胜伟、张星东代买柴油的数额；三、李荣波的犯罪情节不属于情节特别严重；四、李荣波自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人苏广文的辩护意见是：一、李荣波独资的临沂荣波能源有限公司有危险化学品经营许可证，从事柴油业务上下游的票据经营业务，李荣波的柴油运输车有危险化学品运输许可证，配合临沂荣波能源有限公司提供运输业务，侦查机关试图混淆临沂荣波能源有限公司和李荣波运输行为系两个独立主体的行为；二、危险化学品经营许可证、成品油批发或者零售许可证不需要同时存在；三、危险化学品经营许可证有效期内与超期后的法律后果、刑事责任应区别对待；四、李荣波虽有前科但本次犯罪主观恶性不深，社会危害性较小，到案后有坦白情节，当庭认罪认罚，应当从轻或减轻处罚，适用缓刑。 经审理查明，2016年至2019年9月期间，被告人李荣波未取得成品油零售批准证书，以营利为目的，多次从东营奥星石油化工有限公司等处购买柴油，后销售给赵胜伟、李勇等人，销售金额1550.5363万元。 认定上述事实的证据如下： 一、李荣波购买柴油的证据 (一)黄建宁的证言：我所在的公司之前叫亨润德集团，现在叫东营奥星石油化工有限公司，我是销售部经理，负责销售柴油，卖油前对方需要提供营业执照、开户许可证、危险化学品经营许可证、成品油批发（零售）许可证等，之前公司要求客户把油款打到徐冬华的中国农业银行账户上，临沂的李荣波打过七八次，大概一百四五十万元，我没见过李荣波，他说是做柴油批发生意的，李荣波是今年上半年购买的柴油，一吨便宜四五百元。公司向没有资质的个人销售柴油时不向对方开具增值税专用发票，因为我们开具发票只能公对公。 (二)宋伟强的证言：2017年初我到山东汇东新能源有限公司做营销，2019年9月到山东汇东商贸有限公司做营销，负责汽柴油的批发，用过公司财务指定的许国、王永强的个人账户做业务，我大约在2017年与李荣波发生业务，李荣波一般一个星期要一车2号煤基氢化油，一车能装30-33吨，一吨5500元左右，比车用柴油每吨便宜250至300元，总共卖给李荣波四五百万元左右，都有转账记录。我没有给李荣波开过发票，款打到个人账户开不了。 (三)杨大林的证言：2015年我接手加油站和油罐车生意，李荣波从我手里批量购买柴油，都是向我用的我的尾号071的农行卡、于长夫的尾号2228的信用社银行卡、于欣冉、李军、孟建、卢茂增的农行卡转账。 （四）王爱萍的证言：从2017年开始，我帮炼油厂的业务员买卖柴油，我和东营的华星石化、亨润德石化，淄博汇丰炼油厂有业务，我用卡号62×××67、户名王爱萍和尾号2674、户名王文昊的农行卡转账。客户把钱打给我，我再把钱转给炼油厂提供的个人账户上，客户去拉完柴油后，根据实际拉油数量计算价格，每吨我留下2至3元的利润。李荣波是我的客户，李荣波给我转账的钱就是他买柴油的钱，我给他转账的钱是油车在炼油厂装货后，油厂根据实际装货量退回的钱。 （五）薄镇镇的证言：卖到临沂的油是买油的把车牌号发给我，我再通知卖油的，买油的去炼油厂拉油，我就是中间人，每吨挣5到20元。李荣波向我使用的62×××72农行卡打的款是柴油款。 (六)赵纪辉的证言：李荣波有两个油罐车，我先从中国石化油库里把柴油买好，因为我在中国石化分公司上班，价格相对便宜，然后让李荣波把油款打到我的尾号4169的农行卡里，再给李荣波一张中国石化的油卡，他拿着油卡去中国石化油库拉柴油，我从中间赚差价。 (七)高纪花的证言：李荣波在我经营的加油站买过柴油，平时是他父亲带着柴油罐去买，通过银行转账给我付油款。 (八)伊廷行的证言：我有辆能拉33吨柴油的油罐车，2016年7月至2018年7月，我帮李荣波拉油，李荣波先把油款打到我的农行卡里，我叫驾驶员拿着银行卡去炼油厂刷卡购油，我从中不加价，只是挣运费，李荣波控制整个运输过程，李荣波有四五辆盛十七吨左右的油罐车，拉回来后李荣波卸到他自己的油罐车里。 二、李荣波销售柴油的证据 (一)李荣波向赵胜伟销售柴油660.4112万元 1、赵胜伟的证言：我有5辆半挂货车，购买柴油是自用，我在罗庄区，厂房内放有可以储存8吨柴油的油罐。2016年，我想批发点便宜的柴油，在河东区中石化油库门口，一个司机给我一个油贩子（李荣波）的电话，但我们没见过面，之后我向李荣波购买柴油，李荣波安排油罐车给我送，我通过我的农行卡向李荣波的司机提供的银行卡转账，一次购买5至7吨、花费6至7万元，一直到2019年9月。 2、李荣波与赵胜伟的银行交易记录统计：证明赵胜伟自2016年9月2日至2019年2月18日向李荣波打款112笔，共计6604112元。 (二)李荣波向李勇销售柴油243.8707万元 1、李勇的证言：2016年，我在中国石化临沂石油公司门口遇见李荣波，李荣波说买他的油比去油库里买一吨便宜400块钱左右，此后我就向李荣波买柴油，我通过尾号3219的农行卡给李荣波转账，李荣波把油给我送到罗庄区付庄镇徐林村高建华的砖厂，砖厂里有一个油罐，一直到2019年9月。我给李荣波转账的钱都是买油款，柴油被砖厂的车辆和我的10辆半挂大货车用了。 2、李荣波与李勇的银行交易记录统计：证明李勇自2016年9月23日至2019年7月25日向李荣波打款42笔，共计2438707元。 (三)李荣波向孙继深销售柴油20.784万元 1、孙继深的证言：我在兰山区开了一个板厂，板厂里有叉车，需要用柴油。大概2019年初，一个人来推销柴油，留下一个手机号，后来我给那个男的打电话，他就安排油罐车把柴油给我送来，我让会计朱文菊把钱打给对方，后来知道这个卖油的叫李荣波，我共向李荣波买了10吨左右。 2、朱文菊的证言：柴油是老板孙继深联系的，我通过62×××73农行卡向李荣波的银行卡转账的钱是购买柴油用的。 3、李荣波与朱文菊的银行交易记录统计：证明朱文菊自2019年1月10日至2019年9月16日向李荣波转款3笔，共计207840元。 (四)李荣波向徐勤友销售柴油37.6516万元 1、徐勤友的证言：我的面粉厂有7辆货车，要用柴油，购买柴油时我给李荣波打电话，一两天后李荣波让司机把柴油送到厂里，存在一个油罐里。我都是用我的62×××78农行卡给李荣波转账。 2、李荣波银行交易记录：证明徐勤友自2016年10月13日至2019年9月8日向李荣波打款7次，共计376516元。 (五)李荣波向徐达销售柴油95.09万元 1、徐达的证言：我的工地上的挖掘机和其他机械需要用柴油，我联系任祥来购买柴油，任祥来给我发来62×××61农行卡号、62×××12信用社卡号，户名都是李荣波，然后我就打款，我给李荣波转账的钱都是柴油款。 2、李荣波与徐达的银行交易记录统计：证明自2019年6月25日至2019年9月23日徐达向李荣波的农行卡转款14次，共计950900元。 (六)李荣波向李国庆销售柴油160.63万元 1、李国庆的证言：2017年，我购买了很多挖掘机，我在河东中石化油库门口认识了李荣波，我们都是电话联系，李荣波把柴油送到我施工的工地上，我再用李艳的农行卡、杨忠营的农村信用社卡把油款打到李荣波的农行卡和农村信用社卡里。 2、李荣波与杨忠营、李艳的银行交易记录统计：证明自2017年5月22日至2019年1月4日，杨忠营、李艳的银行卡向李荣波转款20次，共计1606300元。 (七)李荣波向临沂远博化工有限公司销售柴油51.265万元 1、刘和福的证言：我是临沂远博化工有限公司的财务人员，陈功利是公司股东，平时他的62×××70农行卡放在公司里使用，2018年9月至2019年1月，这张银行卡给李荣波的银行账户转账4次总计512650元，这是向李荣波购买柴油的转账记录。 2、企业信息复印件、企业原材料账目、发票、银行转账记录、车辆挂靠说明、加油记录明细：证明自2018年9月24日至2019年1月11日，陈功利的银行卡向李荣波转款4笔，共计512650元。 (八)李荣波向张星东销售柴油280.4738万元 1、张星东的证言：我有20来辆翻斗车，我在有个大约10亩的院子，院子里有个能放7吨柴油的油罐，大约从2017年起，我电话联系李荣波，他第二三天就找油罐车送过来了，然后我用62×××73农行卡给他的农行卡转账，有一两次给的现金。李荣波偶尔向我借钱，隔几天就还了。 2、李荣波与张星东的银行交易记录统计：证明自2016年11月10日至2019年6月29日，张星东向李荣波打款83笔，共计3530738元，上述款项中张星东标记出726000元是借款，自2018年3月6日至2019年7月5日，李荣波向张星东打款3笔，共计603400元，综上买油款应为3530738-726000=2804738元。 三、书证、电子数据 (一)受案登记表、立案决定书：证明2019年8月29日10时许，相公派出所在相公镇石碑屯村检查时，在王朝雷的住宅中发现大量散装汽油，公安机关于当日立为行政案件调查处理，2019年9月5日以特大非法经营案立案侦查。 (二)抓获经过：证明李荣波系被抓获归案。 (三)人员档案、常住人口登记卡：证明李荣波的自然人身份情况，系成年人。 (四)（2015）河刑初字第505号刑事判决书：证明2015年11月9日，李荣波因犯容留他人吸毒罪被本院判处拘役五个月，并处罚金八千元。 (五)营业执照、危险化学品经营许可证、临沂市应急管理局关于注销部分危险化学品经营许可证的公告：证明临沂荣波能源有限公司是李荣波于2015年9月22日注册成立的自然人独资有限责任公司，2015年8月31日至2018年8月30日间可以经营柴油等，经营方式为不带有储存设施的经营，2019年3月29日，危险化学品经营许可证因有效期届满未被批准延期而注销。 (六)临沂市商务局出具的关于成品油零售经营批准证书情况的证明：证明临沂荣波能源有限公司、李荣波无成品油零售经营批准证书。 （七）电子数据：证明李荣波的中国农业银行62×××61账户、农村商业银行股份有限公司62×××12账户资金往来情况。 四、被告人李荣波的供述和辩解 我有一辆能装33吨、三辆能装16吨柴油的油罐车，其中三辆车牌号是豫Ｐ×××××、鲁Ｑ×××××、晋Ｌ×××××，单纯运输柴油不挣钱，2015年后我开始销售柴油，运费是根据路程远近计算，路程近的光给我运费，小车便宜，大车贵点，最多千把块钱，路程远的按每吨柴油加130元收费，除了正常运费外，我从出售的柴油中每吨最多加10元的利润。我买了柴油后放在油罐车里，有买的我给送去。我的客户买了有的是自己使用，有的是零卖，还有加油站，我和客户都是电话联系，不怎么见面，张星东购买柴油给他自己的工程队用了，都是银行转账，我还借了他四五十万元，都转账还清了。我大多使用62×××61农行卡，这张银行卡的交易流水都是我购买、销售柴油的记录，另外有一些借还款、生活开支。我很少使用62×××12农村信用社银行卡。我的临沂荣波能源有限公司有营业执照和危化品经营许可证，没有办成成品油经营许可证，公司实际上没有经营。王爱萍是卖给我柴油的贸易商，我和王爱萍、王文昊的银行卡交易记录是我买柴油的记录。我联系王爱萍，定好去哪个炼油厂拉货，我将油款打给她，她从炼油厂把油买出来，把拉油的车牌号报给厂里，厂里就知道我的车购买了多少柴油，装好后就可以运走了。有时候我和王爱萍之间有几百块、千把块的转账，这是因为价格、装油数量原因，我原先打的油款与实际拉的数量之间的差价。我通过其他贸易商购买柴油时，和王爱萍的交易方式一样。赵纪辉是莒南石化公司的客户经理，我从他那里购买过柴油，我将油款打到赵纪辉的农业银行卡上，赵纪辉给我一张石化加油卡，我派车到河东区中石化油库把油拉走。我联系亨润德石化有限公司的黄经理买柴油，用我的农行卡和一个叫徐冬华的农行卡转账。我联系汇东新能源有限公司姓宋的客户经理买柴油，把款打到一个叫许国的农行卡里。 本院认为，被告人李荣波违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。2004年7月1日施行的《中华人民共和国行政许可法》规定，对该法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可并作出具体规定，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可并作出具体规定，尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，地方人民政府规章可以临时设定行政许可并作出具体规定。2004年7月1日施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批明确设定行政许可，由商务部、省级人民政府商务行政主管部门实施。2007年1月1日施行的《成品油市场管理办法》、2010年7月20日施行的《山东省成品油市场管理办法(试行)》是对石油成品油批发、仓储、零售经营领域的具体规定，对成品油经营资格条件、程序等进行了具体化规定，按其规定，被告人李荣波、临沂荣波能源有限公司没有申请成品油零售经营许可的资格，更不用谈需不需要办理成品油零售经营批准证书的问题。公诉机关提供的证据能够证明被告人李荣波非法经营数额为1550.5363万元，而不是指控的1560万余元，被告人的辩解成立。辩护人冯金凤关于李荣波自愿认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见成立，其他辩护意见不成立。辩护人苏广文关于李荣波当庭认罪认罚，应当从轻处罚的辩护意见成立，其他辩护意见不成立。鉴于被告人李荣波认罪态度较好，当庭表示认罪认罚，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款的规定，判决如下： 被告人李荣波犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2027年9月25日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  鲁殿印 人民陪审员  郭希芳 人民陪审员  周佳星 二〇二〇年六月四日 书 记 员  王 悦