湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终697号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖春，男，1973年2月14日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人（原审原告、反诉被告）：谭兵，女，1972年12月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：何易，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湘潭双旺投资置业有限公司，住所地湘潭市岳塘区双马镇向阳农场98号。法定代表人：曾庆丰，公司总经理。委托诉讼代理人：叶金华，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘赐希，男，1975年12月16日出生，汉族，住湘潭市。委托诉讼代理人：廖海，男，1965年8月20日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。上诉人肖春、谭兵因与被上诉人湖南双旺投资置业有限公司（以下简称双旺公司）、刘赐希商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初192号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人谭兵及肖春、谭兵的委托诉讼代理人何易，被上诉人双旺公司的委托诉讼代理人叶金华，被上诉人刘赐希的委托诉讼代理人廖海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖春、谭兵上诉请求：1、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初192号民事判决，依法发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人履行了385万元付款义务的事实清楚、证据充分，尤其是关于讼争的石马综合楼一号架空层（以下简称一号架空层）的25万元部分。一号架空层是当时上诉人与双旺公司的买卖合同关系，刘赐希是款项的经手人，在交易过程中又以“开发商本人”的身份出现，系职务行为。从证据上看，上诉人想双旺公司支付了石马综合楼5层5201号房产（以下简称5201号房产）的购房款360万元，以及通过刘赐希交付了一号架空层的购房款25万元，整个过程事实清楚，证据充分。而事实是一号架空层被消防部门认定为消防通道，所以当上诉人装修投入使用后，被当做违章建筑遭到整体拆除，店内原有的设备至今仍扣押在双旺公司的办公室内。双旺公司作为合同相对方，其隐瞒该架空层实际消防通道的事实已经构成了根本性违约。关于一号架空层的合同关系，从证据上看，均为订购或购房款等字样，说明从最开始就是买卖合同关系，不存在租赁合同关系。2、原审判决适用法律错误。房屋现况仍然存在，相应规划也在相关行政部门存档。消防通道当做商品房进行买卖，一是无法取得所有权证，二是属于违章建筑，其使用或者租赁价值为零。双方也未形成任何租赁关系，不存在赔偿租金损失。湖南正融价格评估有限公司做出的价格评估报告，也特别说明了未见相关权证资料，同时载明以所确认的合法的房屋用途和土地用途等为假设前提。双旺公司答辩称：一、上诉人谭兵、肖春购买石马综合楼房产总共支付360万元，这已在生效判决中确认。除此之外双旺公司没收到一号架空层的购买款。二、一号架空层门面与消防通道作为门面使用，撤除门面不是双旺公司所为，双旺公司从未扣押上诉人的设备和财产。三、上诉人在2013-2017年未按约定支付一号架空层门面购买款的情况下，占有使用一号架空层，参照同期租金损失来计算双旺公司损失，而不是按租赁关系处理。四、一号架空层门面上诉人未占之后，房产实际所有人刘赐希租给第三人使用，从没有受到相关部门的查处。刘赐希答辩称：一、同意双旺公司的答辩意见。二、上诉人称履行了385万元的付款履行义务，其至今没有相应的证据来应证。三、一号架空层没有被消防部门认定为消防通道，上诉人在上诉状说是消防通道是没有依据的。四、上诉人与被上诉人之间是买卖关系，只是由于上诉人没有履行买卖合同中的付款义务，而占用了被上诉人的房屋并使用，一审法院参照租赁关系来确定损失是于法有据的。五、上诉人称适用法律错误，但没有说明适用哪条法律错误，本案诉争的一号架空层不是违章建筑，被上诉人在一审中提交了土地证、规划证等相关手续，它是合法建筑，不能取得所有权证的房屋并不等同于违章建筑。肖春、谭兵向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告返还购房款386,640元；2、请求判令被告向原告退还商品房房屋转让手续费等共计12,167元；3、请求判令被告赔偿原告损失69,516元；4、诉讼费由被告承担。双旺公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告肖春、谭兵支付给反诉原告双旺公司石马综合楼项目中的罗马中心广场组团第一号架空层门面5年的使用费212,499.66元及赔偿利息损失14,635.91元，合计227,135.57元；2、请求判令两反诉被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，双旺公司在原湘潭县（现湘潭市雨湖区响水乡石马村）投资开发了石马综合楼。2012年10月17日，双旺公司（甲方）与肖春（乙方）签订了一份《定购协议》,约定：甲方出售位于湘潭县门面给乙方，建筑面积608.78平方米，单价5980元／平方米，总价3640504元，付款方式一次性；乙方签订此定购协议时，对甲方出示的商品房买卖合同文本无异议，并同时向甲方支付定金二十万元整。（签《商品房买卖合同》时转为购房款）等。当日，双方还签订了一份《定购协议》，约定：甲方出售位于湘潭县架空层给乙方使用，使用年限为40年，该门面建筑面积35.8平方米，总价386640元；付款方式：一次性；乙方应在甲方办好5201号物业房产证时与甲方签订正式《商品房买卖合同》并一次性交清购房款，如未按以上交清房款则甲方有权另行出售，乙方则视为自动放弃该物业等。当日，肖春与双旺公司石马综合楼的项目部负责人刘赐希又签订了一份《定购协议》，约定肖春所购买的石马综合楼5201门面总价为3600000元等。2012年10月24日，谭兵（当时系肖春之妻）与双旺公司就5201门面的出售签订了正式的《商品房买卖合同》，买受人为谭兵，将原《定购协议》约定的总价3600000元改为2313364元。肖春、谭兵分别于2012年10月26日至2013年11月1日分数次支付给了双旺公司购房款3600000元，该360万元支付方式为340万通过ＰＯＳ机刷卡，20万元为现金方式。根据5201房屋的《定购协议》，肖春、谭兵在协议签订之日支付定金20万元，签订《商品房买卖合同》时转为购房款。2012年10月17日，肖春通过中国银行股份有限公司湘潭市熙春路支行账户向刘赐希账户支付20万元，其于2012年10月26日至2013年11月1日分八次ＰＯＳ机刷卡方式支付双旺公司购房款340万元。双旺公司每次收款均向肖春、谭兵出具收据，其中2012年10月24日的120万元收据中注明：20万现金、100万元ＰＯＳ机刷卡。双旺公司于2012年10月29日向肖春、谭兵出具总收据：兹收到肖春、谭兵购5201门面房款，人民币360万元。2012年10月17日，肖春与双旺公司石马综合楼项目部签订《定购协议》，约定双旺公司出售的石马综合楼位于湘潭县。该门面的建筑面积为35.8平方米，总价为386640元，付款方式一次性；并约定在双旺公司为肖春办好5201物业房产证时签订正式《商品房买卖合同》，并一次性交清该架空层的购房款（按实测面积），如未按以上约定交清购房款则双旺公司有权另行出售，肖春视为放弃该物业。2013年5月17日，双旺公司项目主管刘赐希将该架空层交给谭兵使用，在谭兵承诺保证该架空层消防楼梯及消防疏散口符合规范要求的情况下，肖春、谭兵使用架空层作为其5201开办的酒店的门头使用。肖春、谭兵于2013年1月8日取得了5201门面的房屋所有权证。架空层在使用过程中，肖春、谭兵于2014年3月21日支付了5万元架空层的购买款给刘赐希。2017年8月6日，肖春、谭兵用于做酒店门头的第一号架空层因消防安全原因被他人拆除。肖春、谭兵自2013年5月17日起至2017年8月6日一直使用第一号架空层，造成双旺公司租金损失170081.58元（计算方式：自2013年5月17日起至2013年12月30日期间，根据评估报告每月每平方米约租金88元，架空层面积35.8平方米，计算租金为23511.48元；2014年1月1日至2014年12月30日期间，根据评估报告每月每平方米约租金91元，计算租金为39093.60元；2015年1月1日至2015年12月30日期间，根据评估报告每月每平方米约租金94元，计算租金为40382.40元；2016年1月1日至2016年12月30日期间，根据评估报告每月每平方米约租金97元，计算租金为41671.20元；2017年1月1日至2017年8月5日期间，根据评估报告每月每平方米约租金100元，计算租金为25422.90元，共计租金损失为170081.58元）。一审法院认为：一、关于本诉诉讼请求。1、对于原告请求判令被告返还购房款386640元的诉讼请求。原告肖春、谭兵提供的证据无法证实其支付了购买架空层的购房款386640元，根据5201房屋的《定购协议》，肖春、谭兵在协议签订之日支付定金20万元，签订《商品房买卖合同》时转为购房款。双方签订的第一号架空层的定购协议中，约定一次性付款。原告提出360万元均为刷卡，从本案证据显示为340万元刷卡、20万元现金。2012年10月17日肖春通过中国银行股份有限公司湘潭市熙春路支行账户向刘赐希账户支付20万元，肖春提出20万是购买架空层的款项，该20万元在双方都不能提供足够证据能够排除在购买5201房屋购房款外的情形下，从现有证据分析，付款金额为20万元，双方在2012年10月17日签订5201房屋定购协议时约定定金为20万元，定金在签订协议当日支付，之后抵作购房款；肖春、谭兵与双旺公司双方签订协议的时间为2012年10月17日，此款也在此日支付。120万元收条注明刷卡100万元、20万元现金，原告没有向法庭提交其他能够证明另行支付现金的相关证据，且360万元购房款直至2013年11月才支付完毕，买卖架空层按意向协议应当签订而尚未签订时，在5201房的360万元款尚未支付第一笔款项时，于2012年10月17日首先支付20万元作为架空层的款项亦不合常理，双方的合同也只有对定金20万元的约定，故此款系5201房屋购房定金具高度可能性。现有证据只能证实支付了50000元给刘赐希作为一楼步步高旁购房款，因此，对该诉讼请求支持该50000元部分，刘赐希系双旺公司的项目经理，其行使收款行为是职务行为，刘赐希在本案不承担民事责任，该款项应由双旺公司予以返还。2、对于原告请求判令被告向其退还商品房房屋转让手续费等共计12167元的请求。原告提交的证据是湘潭市房产收费通知单，没有缴费票据，无法证实原告支付了该费用，且没有提供证据证明该费用应由两被告承担支付义务，该12167元是应缴5201门面的办证费用，本案是审理架空层的纠纷，因此对该诉讼请求不予支持。3、关于原告请求判令被告赔偿损失69516元的请求。因原告提供的证据无法证实其所受损失是两被告的侵权行为所致，故对该诉讼请求不予支持。二、关于反诉原告双旺公司请求判令反诉被告肖春、谭兵支付石马综合楼项目中的罗马中心广场组团第一号架空层门面5年的使用费212499.66元及赔偿利息损失14635.91元，合计227135.57元的诉讼请求。2012年10月17日，反诉原告双旺公司与反诉被告肖春、谭兵签订了《定购协议》，出售位于湘潭县架空层给肖春使用，总价386640元，付款方式：一次性；乙方应在甲方办好5201号物业房产证时与甲方签订正式《商品房买卖合同》并一次性交清购房款等。肖春并没有按照协议约定一次性付款，且没有与双旺公司签订正式《商品房买卖合同》，因此《定购协议》只能视为购买意向协议，双方未按照2012年的协议签订买卖合同、交纳房款。反诉被告肖春、谭兵虽然经双旺公司负责人刘赐希同意使用架空层作酒店门头使用，但其二人未与双旺公司签订购买合同，只支付了5万元购房款，架空层从2013年5月17日由肖春、谭兵实际占有、使用，其应当对占用期间给双旺公司造成的合理的租金损失予以赔偿。根据湖南正融价格评估有限公司正融价评（2019）18号价格评估报告其租金损失为170081.58元，因此，一审法院支持该部分诉讼请求。对于反诉原告双旺公司诉请租金的利息损失，因肖春、谭兵使用该架空层系经双旺公司同意，且在双方没有签订买卖合同之后双旺公司没有及时提出以租赁方式解决，双方也对租金标准没有合意，系双旺公司对其房屋疏于管理，应对其损失承担一定的责任，故其要求反诉被告肖春、谭兵支付租金利息损失，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）湘潭双旺投资置业有限公司返还原告（反诉被告）肖春、谭兵购房款50000元；二、驳回原告（反诉被告）肖春、谭兵其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）肖春、谭兵赔偿被告（反诉原告）湘潭双旺投资置业有限公司租金损失170081.58元；四、驳回被告（反诉原告）湘潭双旺投资置业有限公司其他诉讼请求。上述一、三项支付内容相冲抵后，原告（反诉被告）肖春、谭兵应支付给被告（反诉原告）湘潭双旺投资置业有限公司120081.58元，自本判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费8320元，减半收取4160元，由原告肖春、谭兵负担3580元，由被告湘潭双旺投资置业有限公司负担580元;本案反诉案件受理费2300元，由反诉原告湘潭双旺投资置业有限公司负担550元，由反诉被告肖春、谭兵负担1750元；评估费6000元，由反诉原告湘潭双旺投资置业有限公司负担2000元，由反诉被告肖春、谭兵负担4000元。在二审中，肖春、谭兵向本院提交如下证据：证据一、湘潭市雨湖区旭延批发部的营业执照（复印件）；证据二、湘潭市雨湖区金怡乐宾馆的营业执照（复印件）；证据一、二均拟证明上诉人有现金支付能力，且符合实际情况，该两经济实体均有日常的现金收入。双旺公司质证后认为，对两份证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，这两份证据不能证实上诉人具有现金支付能力，在还款过程中申请了银行贷款。刘赐希质证后认为，同意被上诉人双旺公司的质证意见，本案在一审时，湘潭市岳塘区人民法院也对上诉人的付款记录进行了调取，调取的金额在湘潭市岳塘区人民法院的判决书中已经明确。双旺公司向本院提交如下证据：证据一、关于出售综合楼架空层的通报（与原件核对无异的复印件），拟证明出售门面的合理合法性。肖春、谭兵质证后认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均提出异议，这个通报不具有合法性，它是单方的，业主委员会也是开发商自己组成的，其业主委员会的负责人是刘赐希的弟弟。在2013年是没有这回事的，在这个时间段，该架空层已经作为上诉人的使用当中，用作烟酒零食商店，该份证据与本案没有关联性，无法达到证明目的。刘赐希质证后认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。刘赐希向本院提交了如下证据：证据一、到款承诺书（提交了与原件核对无异的复印件）。证据二、5201门面房款的收据（复印件）。证据三、账户62×××88在2012年10月17日至2012年11月30日期间的银行流水（第一张2012年10月17日至10月30日的银行流水是原件，2012年10月31日之后的银行流水是复印件）。证据一至三拟证明2012年10月17日转给刘赐希的20万元就包含在了2012年10月24日的120万元的收据中，刘赐希取了20万元现金交到了双旺公司，这个20万元不能重复计算。肖春、谭兵质证后认为，对证据一，谭兵没有签过到款承诺书，这个字也不是谭兵签的，一审时都没有提供原件；对证据二予以认可。对证据三真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。刘赐希是实际开发人，需要很大的现金流，所以钱已到账就取现走对他来说是经常的事，该证据中现金取走的20万元不能直接证明其交给了双旺公司。双旺公司质证后认为，对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均没有异议。谭兵于2020年5月28日向本院申请对证据《到款承诺书》中的签名进行签定。本院依法委托湖南西正司法鉴定所对《到款承诺书》“承诺人”处的“谭兵”签名字迹是否系谭兵所写进行鉴定。湖南西正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，结论为：标称时间为“2012年10月24日”的《到款承诺书》“承诺人”处的“谭兵”签名字迹是谭兵所写。肖春、谭兵对该司法鉴定意见书质证后认为，不是谭兵签的，不认可这个鉴定结论。谭兵要求重新鉴定。双旺公司、刘赐希对该司法鉴定意见书质证后无异议。本院经审查后认为，对肖春、谭兵提交的证据的真实性予以认可。对刘赐锡提交的证据一、二、三的真实性予以认可。双旺公司提交的证据一，因无法确定其真实性，本院不予确认。湖南西正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，本院予以确认。对谭兵提出的重新鉴定的申请，经审查，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。经本院二审审理查明，2012年10月17日肖春向刘赐希在中国银行股份有限公司湘潭市熙春路支行账户62×××88转账支付20万元。2012年10月18日，刘赐希将该20万元取出。2012年10月24日，谭兵向双旺公司出具了一份《到款承诺书》，称“本人于10月17日已付200000元，10月24日已付1000000元，另承诺10月25日到200000元，10月29日到400000元，购房款余款到款日期见定购协议”’。除上述事实外，一审法院认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、肖春、谭兵是否已经支付了第一号架空层的购房款25万元。二、上诉人是否应该赔偿被上诉人租金损失。关于焦点一，本院已生效的（2018）湘03民终1280号民事判决书确认，肖春、谭兵总共交了5201房3600000元购房款给双旺公司。双旺公司认可收到了由刘赐希于2014年3月21日经手的架空层购房款50000元。肖春、谭兵称还支付了200000元的架空层购房款给双旺公司，称该200000元是于2012年10月17日直接转至刘赐希的账户上的。经查，2012年10月24日，谭兵向双旺公司出具了一份《到款承诺书》足以证实谭兵于2012年10月17日已付200000元，同年10月24日已付1000000元。双旺公司于2012年10月24日出具给肖春、谭兵的1200000元收据中即包含了上述两笔款项。故肖春于2012年10月17日直接转帐给刘赐希的200000元应包括在了5201房3600000元购房款中。肖春、谭兵总共支付给双旺公司的购房款为3650000元（其中5201房为3600000元，第一号架空层为50000元）。肖春、谭兵未能提交充分的证据证实其支付了第一号架空层的购房款25万元给双旺公司，故上诉人肖春、谭兵提出“原审判决认定事实错误”的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，本案争议的第一号架空层，未能办理产权登记，且因违反了消防安全规范要求而被拆除，双旺公司无权对该架空层进行买卖、租赁。双旺公司与肖春、谭兵签订的第一号架空层定购协议因违反法律强制性规定而无效。双旺公司将未取得产权登记手续的第一号架空层出售给肖春、谭兵，后又因该架空层违反消防安全规范要求而被拆除，导致其与肖春、谭兵签订的架空层买卖协议无效，并无法履行，对此，双旺公司应承担主要过错责任。上诉人肖春、谭兵无须赔偿被上诉人双旺公司的租金损失。上诉人肖春、谭兵上诉提出“原审判决适用法律错误”的意见，本院予以采纳。原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但处理不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第六十四条的规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初192号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初192号民事判决第二、三、四项；三、驳回肖春、谭兵的其他诉讼请求；四、驳回湘潭双旺投资置业有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费4160元，由肖春、谭兵负担3580元，由湘潭双旺投资置业有限公司负担580元;反诉案件受理费2300元，由湘潭双旺投资置业有限公司负担；评估费6000元，由湘潭双旺投资置业有限公司负担2000元，由肖春、谭兵负担4000元。二审案件受理费8000元肖春、谭兵负担4000元，由湘潭双旺投资置业有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  贺振中二〇二〇年六月二十八日代理书记员  刘 柳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；