福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2375号 上诉人（原审原告）：厦门火星叔叔文化传播有限公司，住所地福建省厦门市思明区中山路1号负一层之二。 法定代表人：龚华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林莉，该公司人事。 委托诉讼代理人：卢龙光，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈波，男，1999年10月1日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：陈勇，福建司泽律师事务所律师。 上诉人厦门火星叔叔文化传播有限公司（以下简称火星公司）因与被上诉人沈波劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初22163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 火星公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或者改判支持火星公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、火星公司与沈波之间不存在劳动关系。沈波系大专院校的在校生，其入职时隐瞒该事实，违反诚信原则，火星公司受其蒙蔽而为其提供机会，同时，尊重其要求而未签订劳动合同。二、火星公司已及时足额支付沈波工资和加班工资，没有克扣。沈波在职期间严重违反劳动纪律，随意抛弃公司财产，遗失公司千元现金，火星公司作为用人单位，依法享有用工自主权，根据沈波的违纪情况进行扣款合理合法。三、火星公司没有违法行为，无需支付未签劳动合同二倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金。基于沈波属于在校生的身份，其无权与火星公司签订劳动合同，况且其入职时主动要求火星公司不要签订劳动合同，即便火星公司未与其签订劳动合同也无过错。作为在校生，根据劳动部的规章，双方无须签订劳动合同，劳动关系不成立，因此也就不存在火星公司违法解除劳动关系的情形。此外，沈波违纪在先，在职期间消极怠工，经常鼓动同事跳槽，对公司缺乏善意，严重破坏火星公司的经营秩序和员工队伍的稳定，给火星公司造成非常不利的后果。 沈波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 火星公司向一审法院起诉请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.火星公司无需向沈波支付未足额支付的劳动报酬1552.62元；3.火星公司无需向沈波支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16324.8元；4.火星公司无需向沈波支付违法解除劳动合同的赔偿金4195.92元；5.火星公司无需向沈波支付加班工资10313.3元。 一审法院认定事实： 沈波于2012年9月至2015年7月就读于集美一中初中部，沈志国为沈波曾用名。 沈波于2019年2月8日进入火星公司工作。工作期间，沈波与火星公司没有签订书面劳动合同，火星公司没有为沈波办理社会保险手续。 火星公司通过张灿荣的个人账户转账支付给沈波的工资情况为：2019年2月份2604元、2019年3月份3391元、2019年4月份3532元、2019年5月份4492元、2019年6月份4359元。火星公司从沈波2019年3月份工资中扣取“旷工184.62”、“其他扣款212.62”；2019年4月份“迟到扣款100”，“钉钉扣款320”；2019年5月份“迟到扣款100”，“其他扣款330”；2019年6月份“差评扣款20”，“其他扣款88”。火星公司每月发放工资时均有将工资条提供给沈波。 火星公司员工林某微信通知沈波“华哥他们让我通知你和刘翔中明天开始不用上班了，因为经常看到你们发传单的时候聊天”。沈波工作至2019年6月27日离职。 2019年7月31日，沈波作为申请人，以火星公司为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认双方于2019年2月8日至2019年6月27日期间存在劳动关系；二、火星公司支付沈波拖欠的劳动报酬1552.62元（100元＋396.62元＋618元＋330元＋108元）；三、火星公司支付沈波加班工资11468元【休息日（18378元＋1552.62元）÷106天×26天×2倍＋法定节假日（18378元＋1552.62元）÷106天×3天×3倍】；四、火星公司支付沈波2019年2月8日至2019年6月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28348.6元【18378元＋1552.62元＋11468元－（2604元＋100元＋2256元）】；五、火星公司支付沈波违法解除劳动合同的赔偿金6442.6元。2019年10月11日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]782号裁决书，裁决：一、确认2019年2月8日至2019年6月27日期间沈波与火星公司存在劳动关系；二、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给沈波未足额支付的劳动报酬共计1552.62元；三、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给沈波未签订书面劳动合同二倍工资差额16324.8元；四、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给沈波违法解除劳动合同的赔偿金4195.92元；五、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给沈波加班工资共计10313.3元；六、驳回沈波的其他仲裁请求。火星公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。沈波认可上述裁决，同意在仲裁结果内变更仲裁请求。 一审法院认为：一、关于火星公司与沈波是否存在劳动关系的问题。火星公司主张沈波为在校学生，2019年2月8日进入火星公司勤工俭学，双方不存在劳动关系。一审法院认为，首先，沈波进入火星公司工作时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。其次，沈波在火星公司从事火星公司安排的有劳动报酬的工作，并接受火星公司的管理。在此基础上形成的用工关系，并非在校学生勤工俭学特征，而是劳动关系特征。因此，火星公司与沈波之间存在劳动关系。 二、关于支付克扣的劳动报酬问题。围绕该争议，火星公司申请证人林某出庭作证，双方同意按该证人在仲裁阶段的陈述为证。证人林某仲裁庭审时出庭陈述：其系火星公司的店长。1.沈波上班期间存在迟到、旷工，工作态度消极，林某代表火星公司发微信开除沈波等情况；2.火星公司有规章制度且在职员工均有学习，沈波清楚火星公司的规章制度，沈波严重违反火星公司规章制度经过提醒后仍不改正。沈波质证意见：林某系火星公司的员工，与火星公司存在利害关系。一审法院分析认为，火星公司未提交公司规章制度证明约定公司可以“迟到早退”、“迟到扣款”、“钉钉扣款”等名义从员工工资中扣取相应款项，亦未举证证明沈波确实存在规章制度中可以扣款的情形。而且，火星公司从沈波工资中所扣的款项，性质相当于违约金，但其依据的事由超出法律规定的范围。因此，火星公司的案涉扣款行为违法，沈波要求火星公司支付在职期间克扣的劳动报酬1552.62元之请求，符合法律规定，予以支持。 三、关于支付加班工资的问题。围绕该争议，沈波提交《森田鬼校员工考勤表》、《传单/吓人定点排班表》拍照件，加以证明周休息日及法定节假日存在加班，并主张实际工作时间为月休4天、每天工作9.5小时（下午12点半至晚上10点）、中间1小时吃饭。火星公司的质证意见：对前述证据的真实性有异议，同时称实际工作时间为月休8天、每天工作8小时（下午1点至晚上10点）、中间1小时吃饭。庭审中，火星公司表示：沈波的考勤记录无法读取，没有关于1点开始上班的进一步证据；在保留对沈波前述考勤材料拍照件真实性异议的基础上，确认依据该考勤材料，显示沈波2019年2月8日入职，2月工作19天休2天，3月工作27天休4天，4月休4天，6月休5天。一审法院分析认为，1.火星公司作为用人单位，对于反映劳动者实际用工的考勤情况依法应承担举证责任，现劳动者已初步提供证据，该证据虽然系拍照件的形式，但作假的可能性较小，在没有相反证据的情况下，应由火星公司承担举证不能的不利后果。故对火星公司关于出勤情况及已通过调休或者发放加班费的方式弥补的主张不予采信，对沈波提交的上述证据予以认定。在前述认定基础上，依法采信沈波存在休息日加班23天（2019年2月份4天、3月份6天、4月份4天、5月份5天、6月份4天）、法定节假日加班3天（2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节）的主张。2.关于加班工资的计算基数问题，沈波的月工资数额应加上火星公司每月从沈波工资中无故克扣的金额，即沈波的工资情况应为：2019年2月份2704元（2604元＋100元）、3月份3787.62元（3391元＋396.62元）、4月份4150元（3532元＋618元）、5月份4822元（4492元＋330元）、6月份4467元（4359元＋108元）。火星公司应以上述金额为基数计算沈波在职期间的加班工资。经计算，沈波周休息日的加班工资应为8470.78元{【（2704元÷21.75天×4天）＋（3787.62元÷21.75天×6天）＋（4150元÷21.75天×4天）＋（4822元÷21.75天×5天）＋（4467元÷21.75天×4天）】×200%}，法定节假日的加班工资应为1853.66元｛【(4150元÷21.75天×1天）＋（4822元÷21.75天×l天）＋（4467元÷21.75天×1天）】×300%｝，仲裁裁决金额未超过上述总额，沈波对仲裁裁决金额无异议，予以照准。 四、关于支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，沈波于2019年2月8日入职后即与火星公司建立劳动关系，但直至2019年6月27日火星公司仍未与沈波签订书面劳动合同。火星公司主张系沈波主动要求不与火星公司签订劳动合同，但其并未提交任何证据加以证明其主张，故其主张缺乏依据，不予采信。火星公司应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即依法应当支付沈波2019年3月8日至2019年6月27日期间两倍的工资，扣除火星公司已支付的一倍工资，仍应支付沈波2019年3月8日至2019年6月27日期间的一倍工资。经计算，沈波2019年3月8日至6月27日期间的二倍工资差额应为16324.8元（3787.62元÷21天×16天＋4150元＋4822元＋4467元）。 五、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故火星公司应对辞退沈波的合法性进行举证。本案中，火星公司主张沈波存在诸多违反劳动合同法和公司规章制度的行为。根据劳动合同法的规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。火星公司申请证人林某作证，证明火星公司有规章制度且在职员工均有学习，沈波清楚火星公司的规章制度。但沈波对上述证人证言的真实性不予认可，火星公司亦未提交其他有效证据加以佐证，应依法承担举证不能的不利后果，其主张缺乏依据，不予采信。因此，火星公司于2017年6月27日单方解除劳动关系，缺乏依据，属于违法解除劳动合同，火星公司应当向沈波支付赔偿金。沈波的工作期限从2019年2月8日起至2019年6月27日止，工作年限不满六个月。沈波离职前的月平均工资为4195.92元【（2704元＋3787.62元＋4150元＋4822元＋4467元）÷4.75个月】。因此，火星公司依法应当支付给沈波的赔偿金为4195.92元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第二十五条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认2019年2月8日至2019年6月27日期间沈波与厦门火星叔叔文化传播有限公司存在劳动关系；二、厦门火星叔叔文化传播有限公司应应于判决生效之日起十日内支付沈波未足额支付的劳动报酬共计1552.62元；三、厦门火星叔叔文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付沈波未签订书面劳动合同二倍工资差额16324.8元；四、厦门火星叔叔文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付沈波违法解除劳动合同的赔偿金4195.92元；五、厦门火星叔叔文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付沈波加班工资共计10313.3元；六、驳回厦门火星叔叔文化传播有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。一、关于火星公司与沈波是否存在劳动关系问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，沈波入职时已年满19岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。同时，火星公司也具备法律规定的用人单位的主体资格。双方均具备符合法律、法规规定的主体资格。其次，火星公司依法制定的劳动规章制度适用于沈波，沈波受火星公司的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动。再次，沈波提供的劳动是火星公司业务的组成部分。另本案已查明，沈波在职期间的工作时间系全天工作，并非利用课余时间进行勤工俭学，故火星公司主张沈波系在校生无权与火星公司签订劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审判决认定双方存在劳动关系正确，本院予以维持。二、关于火星公司是否已及时足额支付沈波工资和加班工资问题。火星公司主张沈波在职期间严重违反劳动纪律、态度消极，其作为用人单位依法享有用工自主权，根据沈波的违纪情况进行扣款合理合法。然其提供的证据不足以证明沈波存在严重违反劳动纪律、态度消极的情形，且没有证据证明火星公司可以前述情形为由从劳动者的工资中予以扣款。故火星公司的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定火星公司未及时足额支付沈波工资和加班工资，并无不当，本院予以维持。三、关于未签劳动合同二倍工资问题。火星公司主张是沈波入职时主动要求不签订书面劳动合同，却未能提供证据证明，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”规定，如果是沈波提出不与火星公司签订劳动合同，则火星公司应当依法书面通知其终止劳动关系，而不应继续保持劳动关系。故一审判决火星公司支付沈波未签劳动合同二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。四、关于违法解除劳动合同的赔偿金。本案系火星公司单方辞退沈波，但其所提供证据不足证明辞退沈波的合法性，应承担举证不能的法律后果，一审判决火星公司支付沈波违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。 综上所述，火星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由火星公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年六月三十日 法官助理 张 艳 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。