四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终301号 上诉人（原审原告）：唐天富，男，1953年7月13日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：龚栋梁，四川科信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付志金，四川普佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威远荣威·云岭小区业主委员会，住所地内江市威远县西山路12号。 负责人：李玲，主任。 委托诉讼代理人：程星，四川雷声律师事务所律师。 原审第三人：四川汇巨吉物业管理有限公司威远分公司，住所地四川省威远县严陵镇商业一街25号。 负责人：饶志光，经理。 原审第三人：成都金房物业集团有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区金房苑北路1号4-4-101号。 法定代表人：林瑶，总经理。 委托诉讼代理人：李娟，四川雷声律师事务所律师。 上诉人唐天富因与被上诉人威远荣威·云岭小区业主委员会（以下简称云岭小区业委会）、原审第三人四川汇巨吉物业管理有限公司威远分公司（以下简称汇巨吉公司）、原审第三人成都金房物业集团有限责任公司（以下简称金房公司）业主撤销权纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2020)川1024民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐天富及其委托诉讼代理人龚栋梁、被上诉人云岭小区业委会的委托诉讼代理人程星、原审第三人汇巨吉公司的负责人饶志光到庭参加诉讼。原审第三人金房公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 唐天富上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或直接改判确认云岭小区业委会于2019年6月11日公示的业主委员会决定违法并予以撤销；二、本案一、二诉讼费用由云岭小区业委会承担。事实和理由：一、一审判决驳回唐天富要求撤销违法的业主大会决定的诉讼请求是明显错误的。理由如下：1.一审判决适用《物业管理条例》第十九条规定驳回唐天富要求撤销违法的业主大会决议的诉讼请求，系明显的适用法律错误。一审判决错误理解和适用了《物业管理条例》第十九条的规定，根据《物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主的合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。《民事案件案由规定》也将业主撤销权纠纷列为独立的民事案由。因此，业主对业主大会决议或者业主委员会决议享有的撤销权是来源于《物权法》第七十八条的明确规定，属于民事权利，也属于民事诉讼受理和审判的法定范围，故一审法院认为唐天富的业主撤销权诉讼“不属于司法介入范围”，唐天富应当向行政主管部门请求解决，既是对《物业管理条例》第十九条的错误理解，更是对《物业管理条例》第十九条的错误适用。《物业管理条例》第十九条授予相关行政主管机关对业主大会和业主委员会的违法决定行使撤销权，既不是修改上位法《物权法》第七十八条的规定内容，更不是剥夺业主享有的业主撤销权诉权，而是赋予了业主新的权利救济途径即行政救济途径。所以，一审判决适用《物业管理条例》第十九条规定，认定业主只能向行政机关请求解决违法业主大会决议的撤销问题，是明显的适用法律错误。2.一审判决认定“本案中，第三人汇巨吉公司于服务期届满后未退场，致使被告选聘物业服务企业不能正常开展业务，从而解除了与被告的服务合同，导致小区无物业管理服务的情况下，被告临时聘用第三人金房公司进行物业管理系维护全体业主合法利益，无不正当之处，不存在损害原告利益的情形，原告要求撤销该决定的请求，不予支持”系事实认定错误和适用法律错误。首先，一审判决认定业委会的决定未损害唐天富利益是明显的事实认定错误。一审查明，业委会是在根本没有依法召开业主大会取得法定双过半业主同意的情况下，就直接由业委会于2019年6月11日作出了解聘和选聘物业企业的决定。故业委会作出的决定不仅违反了《物权法》和《物业管理条例》的强制性规定，是严重的违法行为，更是对业主依法享有的对小区重大事项的共同管理权、监督权的直接损害。因此，一审判决认定业委会违法作出决定的行为没有损害唐天富的利益，是明显的事实认定错误。其次，一审判决以是否损害业主利益作为撤销业主大会决议的唯一条件和标准，也是明显的适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使”，该司法解释将违反法律规定的程序作出的业主大会决定和业主委员会决定纳入了业主可申请司法撤销的对象，既是对《物权法》第七十八条规定的扩大解释，也是保障业主知情权、撤销权、监督权得以真正实现的应有之义。严重违反法律规定程序作出的业主委员会决定如果不予以撤销，既是对业主利益的直接损害，更是对法治原则的严重践踏。二、云岭小区业委会于2019年6月11日公告作出的决定是违法的。理由如下：1.云岭小区业委会于2019年6月11日直接作出了选聘和解聘物业服务企业的决定。云岭小区业委会在2019年6月11日公告中明确载明“业主委员会经研究决定，坚决解除与原物业公司（汇巨吉物业）的合同，同时为了让小区业主接受更好的服务，经热心业主推荐，业主委员会与选聘协商洽谈，决定临时选聘‘成都金房物业集团有限责任公司’对本小区实施代管，签订代管合同”。因此，从云岭小区业委会张贴的公告内容可以证明，云岭小区业委会既直接作出了解聘老物业企业的决定，同时作出了选聘新物业企业的决定。2.云岭小区业委会作出决定严重违反了法定程序，是严重的违法行为。《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责”。《四川省物业管理条例》第二十七条规定：“业主委员会是业主大会的执行机构，由业主大会选举产生，由5人以上的单数组成，任期3年或者5年”。根据以上法律法规的明确规定，业主大会是小区的最高权力机构，依法审议、决定小区的重大事项，业委会是业主大会的执行机构，职责是执行业主大会依法作出的决定和决议。故选聘和解聘物业服务企业必须由业主共同决定，并应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，业主委员会无权直接作出选聘和解聘物业服务企业的决定。三、二审法院应当直接判决撤销该违法决议或裁定发回重审。1.业委会作出的决定程序严重违法，属于法定的可撤销情形。因业委会超越了法定的职权，做出了应当由业主大会作出的决定事项，故是违法的并应当予以撤销。相关司法解释明确规定了违反法定程序的业主委员会决定属于可撤销的对象，故法院应当判决撤销违法的决议。2.业委会作出的违法决定损害了唐天富的合法权益，法院依法应当判决撤销。业委会严重违反法律的明确规定，越权作出决定，直接损害了包括唐天富在内的小区业主对小区重大事项享有的共同管理权和共同监督权，法院应当认定损害了唐天富作为业主的合法权益，应判决撤销该违法决议。3.在司法实践中，有大量的生效判例不仅证明法院受理了业主的撤销权诉讼，而且均证明业主大会决议或业委会决议的合法性的举证责任分配给了业委会，在业委会无法举证证明决议具有合法性的情况下，应认定决议违法并判决予以撤销。比如：四川省成都市中级人民法院作出的（2019）川01民终14916号民事判决书、（2019）川01民终1982号民事判决书、（2019）川01民终2986号民事判决书、四川省成都市双流区人民法院作出的（2018）川0116民初12315号民事判决书等，无不以业主大会决议违法为由直接判决予以撤销。 云岭小区业委会辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唐天富的上诉请求及理由均不成立；2.唐天富的起诉请求是请求撤销云岭小区业委会公示的决定，与金房公司签订物业服务合同无关，签订物业服务合同是经过业主大会表决的；3.唐天富是第一届业委会主任，唐天富提到的广告费分成侵害业主利益没有任何证据。 汇巨吉公司述称，同意唐天富的上诉意见。 金房公司未到庭陈述意见，也未提交书面意见。 唐天富向一审法院起诉请求：确认云岭小区业委会于2019年6月11日公告做出解聘原物业公司汇巨吉公司、选聘新物业公司金房公司的决定违法，并撤销违法决定。 一审法院认定事实：2019年6月11日，云岭小区业委会发出公告，内容为：尊敬的各位云岭小区业主：本小区与原物业公司（汇巨吉公司）的物业服务合同已于2018年12月31日到期，小区业主委员会在2018年11份已经依法召开了业主大会公开选聘新的物业服务公司，但由于原物业公司拒不退出，违法霸占小区，造成选聘公司无法进场，目前，选聘公司已经放弃执行合同。为了维护业主合法权益，维护业主大会权益，业主委员会研究决定，解除与原物业公司的合同，同时为了让小区业主接受更好的服务，经热心人推荐，业主委员会与选聘协商洽谈，决定临时选聘金房公司对本小区实施代管，签订代管合同，按照合同约定履行管理服务责任，并按标准收取各项费用，代管期限为6个月。由业主委员会在3个月后组织业主大会投票通过后再签订正式物业服务合同。另查明，云岭小区业委会与汇巨吉公司于2017年10月15日签订《物业服务合同》，约定物业服务期限为一年，即从2018年1月1日至2018年12月31日。汇巨吉公司在服务期届满后未退出服务区域，造成云岭小区业委会选聘公司无法进场，选聘公司放弃履行合同。云岭小区业委会决定临聘第三人金房公司对小区进行物业管理。 一审法院认为，《物业管理条例》第十九规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定。业主大会、业主委员会对小区的管理事项作出决定系小区自治事项，不属司法介入范围，唐天富认为决定违法并要求撤销应当向主管部门请求，由主管部门按照法定程序处理。 《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定:（四）选聘和解聘物业服务企业；第十二条规定，业主大会或者业主委员会作出的决议侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中，汇巨吉公司于服务期届满后未退场，致使云岭小区业委会选聘物业服务企业不能正常开展业务，从而解除了与云岭小区业委会的服务合同，导致小区无物业管理服务的情况下，云岭小区业委会临时聘用金房公司进行物业管理系维护全体业主合法利益，无不正当之处，不存在损害唐天富利益的情形，唐天富要求撤销该决定的请求，不予支持。 一审法院判决：驳回唐天富的诉讼请求。 本院二审期间，唐天富当庭向本院提交了如下证据： 1.唐天富与严陵镇城管办邓主任的对话录音资料及录音光盘，证明唐天富向相关行政部门进行了反映，但相关行政部门无权处理，要求唐天富向人民法院起诉，故本案属于人民法院审理范畴。 2.举报信三份，证明唐天富向相关部门反映云岭小区业委会在征求意见过程中弄虚作假。 3.云岭小区业委会与金房公司签订物业管理代管协议，证明收益比例相比原来有降低。 4.云岭小区业委会与汇巨吉公司签订的物业服务合同书，证明分成比例相比原来有降低，能证明唐天富的利益受到损害。 5.安全门的照片10张，证明云岭小区业委会未经业主同意安装安全门，对唐天富造成一定损害。 6.云岭小区业委会发布的公告，证明云岭小区业委会公告的决定没有召开业主大会。 云岭小区业委会质证称，关于录音资料，对其三性不予认可，录音文字资料中没有反应出邓主任同意录音，并且也没有录音地点等记录；关于举报信，对其真实性无异议，但是威远县公安局对此有回复，唐天富没有举证，根据公安局的回复，举报信的举报内容不属实，因此无法达到唐天富的证明目的；关于唐天富提交的《云岭业委会贴出欺骗业主公告情况的说明》，与本案无关，对其三性不予认可；关于《上诉人举证云岭业主委员会伪造要求汇巨吉物业公司退场和起诉的说明》，要求汇巨吉公司退场是经过法院生效判决的，对该证据三性不予认可；关于云岭小区业委会与金房公司、汇巨吉公司的签订的合同，与本案无关，且云岭小区业委会与金房公司签订的是临时代管协议，该代管协议是合法的，按照表决结果云岭小区业委会选定新物业后汇巨吉公司应该进行离场，但汇巨吉公司一直不肯离场，所以才有了这个临时代管协议，正式合同是后来经过小区业主大会表决的，至于唐天富提到的收益比例分成，其提供的证据不能达到收益比例降低的证明目的；关于公告，公告的内容不是解除合同而是合同到期要求汇巨吉公司搬离，但汇巨吉公司一直没有进行搬离。 汇巨吉公司质证称，认可唐天富提交的证据，同意唐天富的意见。 本院二审期间，汇巨吉公司当庭向本院提交了如下证据： 1.云岭小区截止2018.12.31收费业主明细，证明云岭小区收费率达到了93.40%，业主是认可汇巨吉公司的工作的。 2.威远县云岭小区征询改选物业调查情况回复，证明威远县公安局仅调查了部分业主，并不是全部业主的意见。 唐天富质证称，对汇巨吉公司提交的云岭小区截止2018.12.31收费业主明细的三性无异议；对威远县云岭小区征询改选物业调查情况回复不清楚。 云岭小区业委会质证称，对汇巨吉公司提交的云岭小区截止2018.12.31收费业主明细的三性不予认可，不能证明小区业主对汇巨吉公司的服务满意，也不能证明云岭小区业委会2019年6月11日作出的决定违法；对威远县云岭小区征询改选物业调查情况回复，真实性需法庭核实，与本案无关。 在二审期间云岭小区业委会未提供新的证据。 对于上述有争议的证据，本院认证如下：对唐天富提交的录音资料及录音光盘，无法确定通话人身份情况，且未经通话人同意录音，本院不予采信；对举报信三份，系唐天富自行制作，对其内容真实性无法核实，本院不予采信；对云岭小区业委会与金房公司签订物业管理代管协议、云岭小区业委会与汇巨吉公司签订的物业服务合同书，虽应在一审期间提交，但具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；对安全门的照片10张，无法核实其真实性，且与本案不具有关联性，本院不予采信；对云岭小区业委会发布的公告，一审时已提交，不属于新的证据，本院不予采信。对汇巨吉公司提交的云岭小区截止2018.12.31收费业主明细，系汇巨吉公司自行制作，无法核实其真实性，且与本案无关，本院不予采信；对威远县云岭小区征询改选物业调查情况回复，虽在一审时已提交复印件，但其具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.云岭小区业委会与汇巨吉公司物业服务合同纠纷一案，四川省威远县人民法院于2019年9月29日作出（2019）川1024民初1684号民事判决，判决：一、四川汇巨吉物业管理有限公司威远分公司于本判决生效之日起15日内退出威远荣威·云岭小区；二、驳回威远荣威·云岭小区业主委员会其他诉讼请求。双方均未提起上诉，该判决已生效。汇巨吉公司于2019年12月16日向本院申请再审，本院于2020年4月27日作出(2020)川10民申11号民事裁定书，裁定：驳回申请人四川汇巨吉物业管理有限公司威远分公司的再审申请。 2.云岭小区业委会在其与汇巨吉公司物业服务合同纠纷一案，向一审法院提交2019年8月21日意见征询表证明小区448户业主（共707户）对汇巨吉公司合同到期退场均表示同意起诉。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.唐天富是否有权向一审法院起诉请求确认案涉决议违法并申请撤销。2.云岭小区业委会于2019年6月11日公示的决定是否应当撤销。 关于唐天富是否有权向一审法院起诉请求确认案涉决定违法并申请撤销的问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使”的规定，业主大会或业委会决定侵害业主合法权益或者违反法定程序的，业主均可以行使撤销权。本案中，唐天富以云岭小区业委会于2019年6月11日公示的决定违法并予以撤销，属于上述法律及司法解释规定的业主撤销权的范围，故唐天富有权向一审法院起诉请求确认案涉决议违法并申请撤销。一审判决认定本案不属于司法介入范围，系适用法律错误，本院予以纠正。 关于云岭小区业委会于2019年6月11日公示的决定是否应当撤销的问题。首先，《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；……”的规定，本案中，汇巨吉公司在服务期届满后未退出服务区域，造成云岭小区业委会选聘公司无法进场，选聘公司放弃履行合同，云岭小区业委会决定临聘金房公司对小区实施代管，由业主委员会在3个月后组织业主大会投票通过后再行签订正式物业服务合同，并于2019年6月11日对上述决定予以公示。故云岭小区业委会作出的决定并不是解聘原物业服务公司，也未新选聘新物业服务公司，仅是在原物业服务公司未退场、新物业服务公司未进场前的一个临时代管决定，是否聘请新物业公司是由3个月后召开的业主大会投票决定。因此，云岭小区业委会于2019年6月11日公示的决定，不属于《物业管理条例》第十一条规定的应当由业主共同决定的事项。故唐天富上诉称云岭小区业委会未依法召开业主大会并取得专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意就作出案涉决定，是严重违法行为，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，2019年8月21日，云岭小区业委会就汇巨吉公司合同到期不退场是否起诉向小区业主征询意见，该事实与云岭小区业委会于2019年6月11日公示的决定是否违法，不具有关联性，云岭小区业委会在2019年8月21日征询意见过程中是否存在伪造唐天富签字，仅影响云岭小区业委会是否起诉汇巨吉公司，与本案无关。故唐天富上诉称云岭小区业委会的征询意见表系伪造，云岭小区业委会于2019年6月11日公示的决定不具有真实性，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，云岭小区业委会因汇巨吉公司在物业服务合同期届满后未退场，致使云岭小区业委会选聘公司无法进场，选聘公司放弃履行合同，导致小区无物业管理服务的情况下，云岭小区业委会决定临聘金房公司对小区实施代管，系维护全体业主合法利益的行为，唐天富主张上述决定侵害其合法权益，应当提供证据加以证明，但唐天富所举证据不足以证明云岭小区业委会于2019年6月11日公示的决定侵害了其合法权益，应当承担举证不利的法律后果。 综上所述，唐天富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人唐天富负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 璐 审判员 李小勇 审判员 娄伟光 二〇二〇年六月九日 书记员 严 靖