安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖06民初19号 原告：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区中岗一村18栋。 法定代表人：刘炳树，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马长征，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卫军，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 被告：淮北相湖投资有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路帝景翰园中央公馆2401-2402号。 法定代表人：杨正中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。 原告马鞍山天立建设有限责任公司(以下简称天立公司)因与被告淮北相湖投资有限责任公司（以下简称相湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月20日作出（2015）淮民一初字第00070号民事判决。天立公司不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2017年12月26日作出（2017）皖民终416号民事裁定，发回重审。本院于2018年3月8日再次立案后，依法另行组成合议庭，分别于2018年5月29日、2018年7月3日、2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告天立公司的委托诉讼代理人王先伟后变更为马长征、卫军，后卫军变更黄家宝，继而又由黄家宝变更为卫军,被告相湖公司的委托诉讼代理人高立胜、张龙成（后变更为严志勇）到庭参加诉讼。本案因进行司法鉴定，依法办理了相应的审限扣除手续。本案现已审理终结。 天立公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《建设工程施工合同》及《淮北相湖投资有限责任公司项目施工总承包协议书》（以下简称《总承包协议》)于2014年9月30日解除；2.相湖公司向天立公司支付工程款8706万元（暂估价，最终以鉴定评估的金额为准）及延迟付款违约金500万元（暂估价，最终以鉴定确定的金额同步调整，并顺延至实际交付之日）；3.相湖公司返还天立公司交纳的履约保证金1000万元及利息41.3万元（暂计算至起诉之日，以后顺延至实际交付之日）；4.相湖公司赔偿天立公司误工损失540万元；5.相湖公司返还施工现场机械设备，并支付自起诉之日至实际返还之日期间的使用费50万元（最终以评估金额为准)；6.相湖公司赔偿天立公司可得利益损失500万元（最终以评估金额为准）；7.相湖公司承担本案诉讼费及保全费。本案发回重审期间，天立公司变更诉讼请求为：1.确认双方签订的《建设工程施工合同》及《总承包协议》及2013年3月11日签订的《补充协议》无效；2.相湖公司向天立公司支付欠款73972818.53元（已完工程造价176375818.53-已付款102403000元；司法鉴定后据实调整）及欠款利息暂估1600万元（进度款自2013年6月24日起算，结算款自2014年11月21日起至实际付款之日止，按月2%计息，司法鉴定后据实调整）；3.相湖公司向天立公司支付甲方独立分包配合费60万元（暂估，司法鉴定后据实调整）；4.相湖公司赔偿天立公司停工损失540万元；5.天立公司对案涉工程享有优先受偿权；6.相湖公司承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：1.天立公司与相湖公司于2012年2月签订《总承包协议》,2012年8月28日签订《建设工程施工合同》,2013年3月11日签订《补充协议》。但因三份合同均违反了相关法律规定，依法均应认定为无效。2.2014年9月30日后，相湖公司将原属于天立公司承包范围的多项工程直接发包给施工班组，导致了天立公司对工程管理失控，且相湖公司的发包行为属于合同约定的“甲方独立分包”项目，天立公司有权收取该项配合费。3.2014年11月21日，双方签署的已完工程量核对汇总表（以下简称汇总表）仅是阶段性结算意见，且天立公司在汇总表上明确注明不作为结算依据、需要双方继续核对确认，但相湖公司拒绝进一步核对。故根据《总承包协议》编制的已完工造价为176375818.53元，扣除相湖公司已付款，现尚欠天立公司结算款为73972818.53元。4.施工过程中，相湖公司多次欠付进度款，根据《总承包协议》约定，天立公司有权按照月息2%计算融资成本。5.2013年3月22日至4月21日，因相湖公司与村民拆迁纠纷，案涉工程被迫停工，相湖公司承诺的每天赔偿天立公司20万元停工损失应予支持。 相湖公司辩称：1.本案中《总承包协议》《补充协议》《赶工协议》均合法有效。《总承包协议》是双方真实意思表示和协商一致的结果，且是双方实际履行的合同，双方之间的权利、义务应以该协议的约定执行。天立公司原诉讼请求第一项为解除合同，解除合同的前提须合同有效，无效合同不存在解除。天立公司在先前已经以书状的方式自认合同有效情形下，现又请求确认合同无效，显然自相矛盾。2.天立公司所谓“任意压缩工期”及“低于成本竞标”等无根据，2014年7月30日竣工是双方协商一致的结果，天立公司在签订《总承包协议》后报送的工程进度计划明确承诺的完工日期，应作为认定工期是否延误及延误责任方的证据。3.天立公司再次申请鉴定依法不应准许。2015年7月16日，天立公司起诉时即申请了鉴定，后经淮北市中级人民法院、鉴定机构多次督促，天立公司却未提供鉴定资料原件，提供资料不全，导致鉴定不成。4.2014年11月21日的汇总表系双方、政府部门、专业机构及众多相关方经核对形成，工程价款为13147.25万元，关于工程进度款相湖公司已超付，不存在天立公司所谓融资利息损失。5.天立公司所谓总包配合费是非颠倒，停工补偿应以实际损失为依据，天立公司主张540万元的停工损失无事实和法律依据。6.天立公司工程款优先受偿权早已丧失。天立公司未施工至竣工。天立公司在《补充协议》中承诺2014年7月30日前竣工。即使天立公司《变更增加诉讼请求申请书》2018年4月9日成文当日即递交法院，六个月的期限也早已超过，所谓工程款优先权早已丧失。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天立公司为证明其诉讼主张，提供如下证据： 第一组，2012年3月12日双方签订的《总承包协议》，拟证明涉案工程属法定必须招标项目，该协议因未招标而无效；按协议约定相湖公司未按约定支付进度款，应支付月息2%的融资成本并承担过错责任。 第二组，2012年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》，拟证明该合同虽经备案，但因违反《招标投标法》规定应认定为无效。 第三组，工程款支付申请表，拟证明涉案工程于2013年5月25日前基础工程施工完成，相湖公司应在30日内支付80%的进度款，因相湖公司未足额支付，工期应相应顺延，相湖公司还应支付天立公司欠付款的融资成本。 第四组，已完工程量申报表，拟证明经监理确认的施工进度情况，相湖公司未足额支付进度款，工期应顺延，相湖公司并应支付欠付款的融资成本。 第五组，工程款收款明细表、利息返还收据，拟证明截至2013年6月24日，相湖公司支付工程款1660万元，至当年8月23日，相湖公司支付工程款3180.57万元，相湖公司应支付欠付款的融资成本。 第六组，翰林学府一期已完工程量核对汇总表，拟证明涉案工程无质量缺陷。 第七组，关于补偿停工损失的函及复工函，拟证明涉案工程因相湖公司原因导致停工，工期应予顺延。 第八组，工程联系单、技术核定单及工程签证单，拟证明施工过程中增加了大量工程联系单、技术核定单、新增工程量签证等，合同工期应予顺延，也应计入工程造价。 第九组，设计变更图纸，拟证明施工过程中增加了大量设计变更，工期应予顺延，也应计入工程造价。 第十组，图纸会审纪要，拟证明涉案工程在2012年6月29日前尚未开工，相湖公司补办的施工许可证可以证明开工日期为2012年9月8日。同时图纸会审也是计价的依据。 第十一组，涉案工程截至2018年6月30日天立公司方已收工程款及2014年5月30日对账结果，拟证明天立公司认可收到工程款10500.3万元，对相湖公司主张垫付的水电费1362251.38元不予认可。后在对账回复中，天立公司对该笔水电费予以认可。 第十二组，相湖公司出具的告知书，拟证明相湖公司自认2012年8月才将涉案工程承包给天立公司施工，涉案工程的开工时间应是施工许可证中注明的2012年9月8日。 相湖公司发表质证意见如下：第一组《总承包协议》系2012年2月26日签订，3月12日系天立公司单方填写，该日期与天立公司2012年3月5日进场施工矛盾；天立公司一方面主张该协议无效，一方面又根据该协议主张权利，自相矛盾。第二组证据合同无效原因不存在，2018年5月14日国务院取消了施工合同备案。第三组证据工程款支付申请表中申请日期，监理审核意见及专业监理工程师均无签名，不能证明工程进度及天立公司曾提出申请。天立公司表述“进度款经司法鉴定”证明所谓的进度款并未确定，不存在逾期支付，天立公司未按《总承包协议》约定提供同步施工资料供验收，进度款已超付，不存在融资成本，天立公司也不能据此要求顺延工期。第四组证据无申报时间、无验收文件，无配料单及工程量计算书等均为空白，不能证明天立公司欲证事项。第五组证据该明细表中载明2013年4月25日前，相湖公司共付款1260万元，2013年1月5日通过农民工保障金一卡通付天立公司330万元，实际付款1590万元。相湖公司已付工程款为117165251元，天立公司少记14862251元，包括前述330万元、2013年5月10日代天立公司付钦丰置业公司土方款100万元、2014年1月10日天立公司借杨正民款抵付410万元、2015年9月30日代天立公司通过市社保局付农民工工资500万元、水电费1362251.38元；收据的证明目的不明，仅有收据不能证明还款真实发生，该410万元抵付了工程款，天立公司并未还款。第六组证据结算核对不能证明涉案工程无质量问题，能证明天立公司认可对工程量进行了结算核对。第七组证据对顺延工期26天无异议，但不能证明停工是相湖公司的原因。相湖公司在补偿损失的函上签名是为了稳定施工队伍，每天20万元显失公平，且2013年1月16日相湖公司即函告天立公司撤销，补偿应以实际损失为准。第八、九组证据系天立公司单方制作，且设计变更不必然导致顺延工期，天立公司未以书面形式向工程师提出延误报告，不存在顺延工期。第十组证据不能证明实际开工时间，应当以监理记录证明为依据，本案工程2012年3月5日开工，有旁站监理记录等充分证明，补签图纸会审及施工许可证不能否定实际开工时间，且天立公司在补充协议中明确承诺2014年7月30日前通过竣工验收。第十一组证据天立公司已收工程款的三性均不认可，系天立公司单方制作，天立公司主张该六笔工程款已包含在相湖公司支付的工程款，说明天立公司认可收到该六笔款项，且认可为相湖公司支付的工程款，但天立公司无法具体说明包含在哪笔已付款项中，天立公司主张重复计算无依据；100万元土方款不认可与其提供的2014年5月30日对账结果相矛盾。对于2014年5月30日对账结果的三性无异议，但不能达到天立公司的证明目的。对账结果中记载的105003000元已付款中不包括2013年1月14日支付的330万元，系明显漏算，应计入已付工程款中；双方认可相湖公司垫付了水电费，理应计入已付工程款，天立公司主张按工程量千分之七计算水电费无合同及法律依据。第十二组证据三性均不认可。该证据系复印件且与《总承包协议》矛盾，该证据与本案双方争议事实无关联性，且该证据明确指出系天立公司拖延工期导致逾期交付，应由天立公司承担责任。天立公司主张未实质影响工程验收与其提供的该证明记载内容明显不符。 为支持其抗辩理由相湖公司提交如下证据： 第一组，《总承包协议》《补充协议》各一份，拟证明吴梅新系天立公司代表，若工期延误天立公司承诺赔偿相湖公司损失，并按总工程款的千分之一支付违约金，如相湖公司未及时支付工程款，天立公司承诺施工继续履行合同，《总承包协议》优先《建设工程施工合同》适用。 第二组，吴梅新承诺书、刘炳树批示，拟证明2014年6月19日，天立公司承诺2014年6月22日复工、月底具备验收条件。 第三组，2012年7月1日天立公司致相湖公司函，拟证明天立公司授权“马鞍山天立建设有限责任公司第一项目部”印章及“马鞍山天立建设有限责任公司第一项目部财务专用章”由吴梅新代表天立公司在涉案总承包协议的范围内使用，并由天立公司承担相应的法律责任。 第四组，工程量结算确认单，拟证明经双方及相关方结算确认，至2014年11月20日，工程价款为13147.25万元。 第五组，2014年9月28日天立公司致相湖公司变更函，拟证明天立公司管理混乱工期严重延误，撤销原项目承包人、解散原项目部，重新任命承包人、组建项目部，严重影响施工。陈永富是天立公司副总经理及股东。 第六组，旁站监理记录表、处罚告知书，拟证明涉案工程2012年3月5日开工，天立公司施工存在安全、质量等问题。 第七组，2014年9月23日《企业信息变更函》、《淮北相湖投资有限责任公司文件签收表》、2015年4月10日相湖公司致天立公司《关于解除施工合同的函》、2015年7月21日邮箱截图，拟证明双方施工合同于2015年6月19日《关于解除施工合同的函》送达天立公司时解除。 第八组，2014年5月30日对账结果，拟证明至2014年5月30日，相湖公司已付天立公司工程款10500.3万元，且不包括垫付水电费、支付土方款100万元。 第九组，2014年3月11日协议书、2013年5月17日收款收据、2014年1月10日付款委托书、2014年1月10日收款收据、2012年7月1日授权函，拟证明天立公司认可收到相湖公司工程款2990万元。 第十组，建筑工程施工许可证，拟证明涉案工程办理了施工许可证。 第十一组，2014年9月25日天立公司给相湖公司的复函，拟证明天立公司自认对项目承包人推荐、选择不当，致相湖公司成为受害者。 第十二组，委托书、进账单、业务回单、付款回单、借据、结算单、付陈国栋加气站工程款明细表，拟证明天立公司委托相湖公司付陈国栋加气站工程款50万元，应计入已付工程款。 第十三组，2014年5月30日对账结果、收条、记账凭证、工商银行电子回单、水电费发票及汇总表等，拟证明至2014年5月30日，相湖公司支付天立公司进度款10500.3万元，2014年6月20日支付进度款150万元，为天立公司垫付土方款100万元、水电费1362251.38元，经天立公司委托付陈国栋加气站工程款50万元，经淮北社保局代天立公司付涉案农民工工资500万元，相湖公司已付天立公司工程款11716.5251万元，进度款已超付。 第十四组，2014年10月至2015年3月天立公司说明10份，拟证明涉案工程2012年3月5日开工，相湖公司并未在天立公司所称2014年10月1日将其清场。 第十五组，2013年11月6日相湖公司致天立公司《关于对催款的回复函》、快递回单、网络截图、手机短信截图，拟证明天立公司未依法对已收工程款开具发票，工程量未验收天立公司即催款不合规范，相湖公司已书面通知天立公司撤销2013年4月1日的函。 第十六组，淮北市公安局相山分局、市建委、人社局、房管局、相湖公司、天立公司及吴梅新等《关于协调解决翰林学府2014年9月30日前所欠农民工工资案件专题会议纪要》、银行回单，拟证明因天立公司对项目承包人的推荐、选择不当，致相湖公司等成为受害者，经2015年6月10日专题会议协调，相湖公司将500万元打入人社局账户，用于支付天立公司拖欠农民工工资，应计入相湖公司已付工程款。 第十七组，委托书及收据电汇凭证回单，拟证明2013年1月14日相湖公司通过一卡通代付农民工保障金330万元，委托书证明天立公司借杨正民的410万元抵付相湖公司付天立公司的工程款。 第十八组，聘任经理及管理人员通知，拟证明孙永家系天立公司项目部技术负责人。 第十九组，编号为XH（联）120327-02工作联系单，拟证明涉案工程于2012年3月6日已经实际开工。 第二十组，基桩检测报告，拟证明2012年4月2日已经进行桩基工程施工，且该施工时间早于工程总进度计划约定的桩基工程开工时间8天。 第二十一组，施工组织设计（专项方案）审批表及翰林学府工程总进度计划，拟证明天立公司在工程施工过程中编制的工程进度计划已经监理、相湖公司批准；双方约定桩基工程应于2012年4月10日开工，同年6月30日完工，基础工程应于2012年11月30日完工；双方约定2013年7月31日工程完工并进行竣工验收，该工期进度与双方签订的补充协议一致，不存在压缩工期。 第二十二组，监理工程师通知、天立公司整改通知回复单、情况说明、整改方案、建管处整改通知书和停工通知书、处理方案及报审表和审批表，拟证明天立公司存在严重施工质量不合格、项目经理等管理人员未履行职责的事实。 第二十三组，会议纪要，拟证明2014年5月20日双方约定在天立公司提供发票前，由相湖公司按应付款的5.58%预扣税金。 第二十四组，工程暂停令，拟证明2015年3月27日天立公司仍在施工，双方合同并未实际解除，且天立公司长期停工、施工质量不合格、项目经理等管理人员未履行职责。 天立公司发表质证意见如下：第一组证据真实性无异议，但该合同系无效合同。第二组证据真实性无异议，但天立公司系有条件承诺，相湖公司并未配合。第三组证据无异议。第四组证据真实性无异议，但对相湖公司的证明目的不认可，该结算仅是阶段性结算。第五组证据真实性无异议，但与相湖公司的证明目的无必然联系，管理混乱仅是相湖公司单方猜测，且更换人员是企业正常的经营行为。第六组证据三性均有异议，监理人系相湖公司委托项目的施工现场管理人，监理人对相湖公司做出的证明无证明力，属于自证；对处罚告知书不予认可，双方系平等合同关系，相湖公司无权处罚天立公司。第七组证据真实性无异议，但涉案合同系无效合同，无需解除。第八、九、十二、十三组证据无需逐一质证，庭后双方可自行对账。第十组证据真实性无异议，但应当以施工许可证载明的2012年9月8日作为开工日期。第十一组证据真实性无异议，但该复函是天立公司违心出具的文件，与事实矛盾。第十四、十六组证据真实性予以认可，但十六组证据与本案无关。第十五组证据系相湖公司单方制作。第十七组证据仅是收据，银行转账不是原件不予确认，不能证明相湖公司已支付了该笔款项。第十八至第二十四组证据均系复印件，真实性存疑，第十八组证据与本案争议焦点无关。第十九组证据对该组证据的证明目的不予认可，应当以施工许可证上载明的2012年9月8日作为开工日期。在2018年5月29日庭审笔录中，双方均认可实际履行的是《总承包协议》，该协议第二条“承包范围和承包方式”中明确开工时间以监理公司发出的开工令为准，而相湖公司庭审中自认因疏忽未出具开工令。该工作联系单注明“桩基试桩”时设计单位也参与了，可证明是为了给设计提供基本参数的设计试桩，反而证明涉案工程并未进入实际施工阶段。再者，当时的监理单位是“安徽科创工程项目管理有限公司”，亦与后续实际施工阶段监理单位“合肥工大建设监理有限责任公司”不同。第二十组证据系相湖公司单方委托，且该证据是对第十九组证据中设计试桩的检测，相湖公司的证明目的不能成立。第二十一组证据相湖公司的证明目的不能成立。涉案工程最终的施工组织方案和工期进度计划是以图纸会审后确定的正式图纸为编制基础的，根据天立公司提供的《图纸会审纪要》可知涉案工程2012年6月29日才完成正式图纸的会审，当日尚未开工，而相湖公司提交的总进度计划于2012年5月25日编制，仅是在正式图纸缺失的前提下工期进度安排的初步计划；而且实际施工过程中相湖公司拆迁进度拖延且增加大量设计变更，原来的工期进度计划即使有效也应顺延合同工期。相湖公司提交的数份证据中开工时间均不一致，可见相湖公司对涉案工程的实际开工时间并不清楚。本证据第6页显示竣工验收时间在2014年9月10日，可反证相湖公司同意变更了合同工期，相湖公司2014年9月30日单方将天立公司强制清场，并将后续工程违法发包给没有资质的施工班组，后续工程的一切责任都与天立公司无关。关于合同工期任意压缩应以工期鉴定为准。第二十二组中所有的监理工程通知单都无证明力，对其他经天立公司签字和盖章的证据的合法性、关联性认可，但对相湖公司的证明目的不予认可。首先，监理单位是相湖公司委托的施工现场管理人，监理单位出具对天立公司不利的通知单属于相湖公司自证。第9页的《回复单》即使有原件，也不必定导致工期延误；第28-29页的《情况说明》不能以钢筋的重量来评判钢筋的质量好坏，即使该批钢筋重量不符合要求，也仅在进场一天后就作退场处理，不可能对工期有影响；第31页《回复单》第一条可证明由于相湖公司办理施工许可证导致工期延误；第33页《淮北市建筑工程管理处责令停止施工通知书》可证明由于未办施工许可等原因导致被责令停工，而《建筑法》第七条规定应当由建设单位办理施工许可证，因此停工造成的损失，应由相湖公司承担；第34-39《责令限期整改通知书》仅要求限期整改，而未责令停止施工，相湖公司主张因此停工并导致工期延误的观点不能成立。其次，对于其他有天立公司项目部盖章的证据，均未提及工期延误的具体天数，因此相湖公司主张按天数计算工期违约金的诉讼请求无法计算。即使由于质量问题导致的工期延误天数可以明确，但由于相湖公司未足额支付工程款造成工程先期延误，天立公司不承担延误的责任。在共同延误的情况下，应当判断哪一种原因最先发生，在先期延误发生作用的期间，其他并发的延误者不承担延误责任。第二十三组证据天立公司未开具工程款发票的原因是至今未收到足额款项，在相湖公司未足额支付工程款的前提下，该会议纪要不能作为天立公司提供发票的依据。第二十四组证据的三性均不认可，天立公司并未签收该文件，且天立公司已于2014年9月30日被强制清场，相湖公司单方主张天立公司2015年3月27日仍在施工，与事实不符，且无效合同不需要解除。最后，相湖公司提供的多份证据中均有天立公司项目经理、项目技术负责人签字，故相湖公司主张天立公司相关人员未到场履职无事实依据。 本院根据双方的举证及质证意见，经审查，认定如下：天立公司提供的证据第一、二、七至九组均具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定；第三、五、十一系天立公司单方制作，第十二组仅有复印件，真实性均不能采信；第四组证据能证实涉案工程的进度，第六组、第十组证据不能达到天立公司的证明目的，不予认定。相湖公司提供的证据第一至第十四组、第十六组均具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定；第十五、十七组系相湖公司单方制作，真实性存疑，不予认定；第十八至第二十四组证据均系复印件，不予认定。 根据双方当事人的举证及质证意见，结合本院认定的证据，查明事实如下： 2012年,相湖公司与天立公司签订《协议书》，约定相湖公司将淮北相湖·翰林学府（暂定名称）发包给天立公司总承包；相湖公司委派郭贵锋为驻工地代表，负责履行本合同的相关事宜，相湖公司为天立公司施工做好必要的准备工作，除按规定向天立公司交付施工图和有关施工的技术资料外，要做好土地征收、房屋拆迁、障碍物拆除和领取施工许可证等工作；天立公司委派吴梅新为代表，全面负责履行合同，应当按期保质保量地完成施工任务，提出竣工验收及竣工图，及时向相湖公司交付；工程竣工后，天立公司应书面通知相湖公司及监理验收，并在竣工后90天内提供符合规范性要求的竣工图及全部竣工资料；天立公司应当按合同工期和批准的进度规划组织施工，接受相湖公司、监理公司对工程进度的监督、检查，工程实际进度与计划不符时，相湖公司、监理公司有权责令限期改进，月进度明显滞后于进度计划时，根据实际情况，若系天立公司造成的原因，相湖公司有权暂停支付工程款，若天立公司明显无力按约定工期完工时，相湖公司有权调换施工队伍，天立公司应在接到相湖公司退场通知的十日内无条件退场，并撤出所有人员及设备，届时工程款按实际完成工程量支付，否则相湖公司不支付任何款项，若天立公司工程延误（不可抗力因素除外）造成相湖公司经济损失由天立公司承担，同时每拖延一天按总工程款的千分之一承担违约金；工程款支付方式：天立公司施工图范围内正负零（含地下室），天立公司上报已经完成工程实际成本30天内，经监理公司、相湖公司确认，相湖公司支付天立公司完成工程直接成本的80%，工程直接成本数额由相湖公司与天立公司协商确定，以后相湖公司按本项目完成工程造价的80%支付工程款，天立公司每月25日上报完成节点工程量进度价款，工程量经相湖公司确认后七个工作日内每月支付该节点款项。因相湖公司独立分包工程拖延工期或因相湖公司的原因造成工期延误，工期相应顺延，不得计入天立公司总工期内；合同履约保证金为1000万元，不计利息，天立公司于协议签订后七个工作日内汇入相湖公司账户，保证金退还时间为十二个月等内容。该《协议书》附则部分约定：本协议作为《建设工程施工合同》的附件，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，且为双方自愿履行之协议，如与《建设工程施工合同》约定条款发生冲突，优先适用本协议的约定。2012年3月19日，天立公司向相湖公司交纳工程履约保证金1000万元。2012年7月1日，天立公司向相湖公司发函，授权其第一项目部及财务专用章在协议书范围内使用，责任由天立公司承担等内容。2012年8月28日，相湖公司与天立公司签订《建设工程施工合同》，约定：相湖公司将淮北相湖·翰林学府7#-12#楼及地下车库东侧发包给天立公司施工；开工日期以监理单位开工报告为准；合同工期总日历天数990天；合同价款164714371元；工程款支付方式为施工图范围内至正负零（含地下室）、经监理等确认后支付完成工程直接成本的80%，其余按本项目完成工程造价80%支付，单体工程竣工验收后7天内支付至工程造价的90%，工程竣工验收结算完成15天内支付至审定价的95%，余款5%作为质保金，交付使用一年返还60%，满两年支付至90%，质保期满全部付清；天立公司应优先发放劳务人员工资并处理好劳资纠纷及相关问题，工期每拖延一天按照总工程款的1‰承担违约金，正负零以上单体工程发包人逾期支付工程进度款，所欠款项按月息二分及万分之五的违约金支付给承包方，双方签订的《协议书》同样具有法律效力等内容。 上述《协议书》签订后，天立公司进场开工。2013年3月25日，天立公司向相湖公司发函，“因贵公司开发的翰林学府项目的拆迁村民阻止正常施工，导致工程施工不能顺利进行，进度不能确保，为维护自身的合法权益，现准备采取正当防卫，由此产生的后果如相湖公司承担我方将采取行动。”2013年4月1日，杨正中向天立公司发出《关于补偿停工损失的函》，内容如下：“因相湖公司与当地村民发生拆迁纠纷，造成工程被迫停工。现同意自2013年3月22日起至工程实际开（复）工之日（以监理签证确认为准）按每天20万元补偿天立公司停工损失，工期相应顺延等。”2013年4月7日，天立公司再次向相湖公司发函请求尽快落实因拆迁纠纷造成的停工问题。2013年4月21日，经工程监理单位确认，工程自2013年3月25日至4月20日处于停工状态，4月21日复工。2013年5月16日和5月23日，相湖公司分别向天立公司返还其收取的履约保证金共计1000万元。因天立公司翰林学府项目部管理存在问题，涉案工程于2014年5月停工。2014年5月30日，相湖公司与天立公司进行对账，确认截至2014年5月30日，相湖公司累计向天立公司支付工程进度款10500.3万元（不包括相湖公司垫付的工地水电费及土方款100万元）。双方均在该对账结果上盖章并由各自财务人员签字确认。2014年6月19日，翰林学府天立公司项目部承诺于2014年6月22日工程复工。2014年6月20日，相湖公司向天立公司支付工程进度款150万元。2014年9月25日，天立公司复函认可其公司对项目承包人推荐、选择不当导致工程存在问题，并决定采取相应措施在相湖公司指定的时间内完成施工任务。2014年9月28日，天立公司向相湖公司发出变更函，撤销吴梅新项目承包人的职务，任命天立公司副总章跃齐为该项目新的项目承包人，公司副总陈永富派驻淮北，全力协助章跃齐做好工程移交及复工工作。2014年11月20日，相湖公司将翰林学府一期工程内墙粉刷、室内地坪、室内顶棚、楼梯踏步粉刷、架子工程、水电安装及屋面、阳台、厨卫间防水工程分包给各班组施工。2014年11月21日，相湖公司与天立公司对翰林学府一期已完工程量进行结算，工程量总价为13147.25万元，相湖公司的代表人杨正文在该汇总表上签字确认并注明“认可”，天立公司副总陈永富在该汇总表上签字，并注明“暂认可，但不作为双方结算依据，并应和双方有争议部分综合考虑确定实际工程量和应付款。”2014年12月7日，相湖公司的法定代表人杨正中确认翰林学府一期粉刷工程的工程量为1058442.08元。2015年6月19日，相湖公司向天立公司书面提出解除合同，天立公司收悉且已实际退场。2019年1月，对涉案工程进行现场勘查时，该工程已交付使用。 另查明:在（2016）皖06民初94号相湖公司诉天立公司建设工程施工合同纠纷一案中，相湖公司经天立公司委托，代付陈国栋加气站工程款50万元。相湖公司为天立公司垫付土方款100万元、水电费1362251.38元；2015年6月10日经淮北社保局代天立公司支付涉案农民工工资500万元。 本案发回重审第一次庭审中，天立公司与相湖公司均认可涉案工程履行了招投标手续，经本院要求双方提供相应的证据，天立公司于第三次庭审中，提交了中标通知书复印件，相湖公司对该证据不予认可，并称涉案工程并未招投标。本案在审理过程中，天立公司向本院提出申请，请求对其已完成的工程量、每期应付进度款及定额工期进行鉴定。本院依法委托安徽皖申工程造价咨询有限公司对天立公司已完工程量造价、每期应付进度款及定额工期进行鉴定。皖申公司于2020年4月21日作出皖申工审字（2020年）第114号淮北市翰林学府（7#楼--12#楼及地下室）工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定结论为工程总造价为132504728.01元；每期应付进度款分别为2013年3月52252132.82、2013年4月514932.38元、2013年5月3898963.94元、2013年6月3819742.40元、2013年7月3407771.10元、2013年8月4012663.56元、2013年9月4151702.97元、2013年10月5483709.85元、2013年11月7308550.73元、2013年12月5822663.28元、2014年2月2810717.38元、2014年3月163.493.32元、2014年4月2365978.03元、2014年5月687918.82元、2014年6月1442239.52元；定额工期为974天。天立公司、相湖公司公司虽均对上述鉴定提出异议，但均未提供相应反驳证据，本院对该部分鉴定结论予以确认。至于鉴定结论中有争议的部分，分析如下：1.基坑支护1359801.56元。根据相湖公司代表郭贵锋签字的施工说明，可知基坑支护确实由天立公司施工，且经验证已达到预期效果，沉降满足国家规范要求，虽天立公司提供的《相湖.翰林学府支护设计图》无专家论证及相湖公司确认，但鉴于工程已实际施工并已完工，相湖公司对基坑支护由天立公司施工亦无异议，对该部分款项应予支持。2.挖湿土增加费及排水或井点降水费用。关于该部分工程价款，天立公司也提供了郭贵锋签字的施工说明，证明降水效果达到预期要求，但该部分工程从理论上说并非必然发生，地下水及地表水的量也不确定，故仅依据郭贵锋签字的施工说明，不能证明天立公司必然施工了该部分工程。根据天立公司的提供施工取证纪要，载明地下室、车库采用井点降水的方式，但无签字确认的抽水机台班数，故无法确定该部分工程价款，不应计入工程总价款。3.签证试桩桩长部分的工程价款，该部分签证未在鉴定的合理期限内提出，也未经相湖公司质证，对该部分工程价款不予认定。4.已计入鉴定总价申请人未完成部分。根据审理查明的事实，天立公司退场时并未完成全部工程，鉴定阶段也未提供该部分的相关证据，鉴定机构在工程价款中全部按已完成计算不妥，应予扣除。5.安全文明施工费。因为双方在《总承包协议》中未约定安全文明施工费，涉案工程也并非必须招投标的项目，并不存在标底价，故该部分不应计入工程总价款。6.项目奖罚。按照总承包协议的约定，天立公司和相湖公司对项目的奖励和罚款均规定了相应的条件，根据本案查明的事实，涉案工程并未施工完成，目前亦未竣工验收，不符合奖励或处罚的条件。故本院确认涉案工程的价款为128451581.57元，虽然天立公司未完成全部承包工程，涉案工程亦未进行竣工验收，但根据查明的事实可知，涉案工程早已交付使用，无须另行预留质保金。天立公司为此次鉴定支付了25万元鉴定费。 2018年4月15日，根据相湖公司的申请，本院依法作出（2018）皖06民初19号民事裁定，查封相湖公司开发的位于淮北市相山区翰林学府4＃楼，共计12套房屋，解除翰林学府的共计19套房屋的查封。2019年9月4日，根据相湖公司的申请，本院依法作出（2018）皖06民初19号之一民事裁定，查封华青、杨学成所有的位于上海市徐汇区房屋（沪（2019）徐字不动产权第003499号）；解除对邱雁所有的位于上海市闵行区翰林学府的2套房屋的查封（房号如下：2-1803、3-3001）。 本院认为，本案争议焦点是：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《总承包协议》效力如何认定；2.相湖公司是否欠付天立公司工程款及利息，如欠付则数额如何认定；3.相湖公司应否支付天立公司独立分包配合费，如应支付则数额如何确定；4.相湖公司应否支付天立公司停工损失540万元；5.天立公司对案涉工程是否享有优先受偿权。 关于涉案双方签订的《建设工程施工合同》及《总承包协议》效力如何认定问题。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条规定了在我国境内必须招标的工程建设项目类别，同时规定上述工程项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《中华人民共和国招投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”2000年4月4日，经国务院批准，原国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”2018年3月8日，经国务院批准，国家发展和改革委员会于2018年3月27日以2018第16号令公布《必须招标的工程项目规定》（以下简称新规定），该规定于2018年6月1日起正式实施。2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。新规定不再将商品住宅作为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。具体本案中，本案发包方相湖公司系民营企业，涉案工程建设项目不属于招投标法第三条第一款第二、第三项规定范围。同时涉案工程仅系住宅按照新规定标准，也不属于招投标法第一款第一项规定的必须招标的范围，即涉案项目不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围。综上，涉案工程不属于招投标法第三条第一款规定的三类工程建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条的规定，对于必须招标而未招标的，应当认定合同无效。如果不属于招投标法第三条第一款规定的三类工程建设项目，则属于建设方自主决定的范围，不应以未招标为由而认定合同无效。故天立公司与相湖公司分别于2012年2月签订的《总承包协议》、2012年8月28日签订的《建设工程施工合同》、2013年3月11日签订《补充协议》均具有法律效力。总承包协议与合同均系双方当事人所签，协议书先于合同的签订，双方在协议书中明确约定，协议书是合同的附件，与合同具有同等法律效力，且系双方自愿履行之协议，协议书如与合同约定条款发生冲突，优先适用协议书的约定，同时合同中亦明确约定协议书具有同样的法律效力。双方对协议书与合同的适用问题所作出的约定，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方均有拘束力，且双方实际也是按照协议书的约定履行合同，未违反法律、行政法规强制性规范，应为有效。天立公司关于合同无效的诉讼请求不能成立，不予支持。 关于相湖公司是否欠付天立公司工程款及利息，如欠付则数额如何认定问题。针对天立公司已完工程量造价问题。本院委托安徽皖申工程项目管理有限公司进行鉴定，综合分析鉴定意见中无争议项及争议部分：淮北市翰林学府一期7#-12#及地下室工程总造价为128451581.57元。天立公司及相湖公司虽均对上述鉴定意见提出异议，但均未提供相应证据予以推翻，本院对涉案工程的价款予以确认。2014年5月30日，相湖公司与天立公司进行对账，确认截至2014年5月30日，相湖公司累计向天立公司支付工程进度款10500.3万元。后相湖公司于2014年6月20日又向天立公司支付150万元工程进度款，为天立公司垫付土方款100万元、水电费1362251.38元；2015年6月10日经淮北社保局代天立公司付涉案农民工工资500万元，2015年11月23日代付陈国栋加气站50万元，应认定相湖公司合计向天立公司支付工程款数额为114365251元（10500.3万元+150万元＋50万元+100万元+500万元+1362251.38元）。双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程款支付方式为施工图范围内至正负零（含地下室）、经监理等确认后支付完成工程直接成本的80%，其余按本项目完成工程造价80%支付，单体工程竣工验收后7天内支付至工程造价的90%，工程竣工验收结算完成15天内支付至审定价的95%，余款5%作为质保金，交付使用一年返还60%，满两年支付至90%，质保期满全部付清。虽然天立公司未完成全部承包工程，涉案工程亦未进行竣工验收，但涉案工程已交付使用，无须另行预留质保金。故相湖公司应向天立公司支付工程款14086330.57元（128451581.57元-114365251元）。 关于利息计算问题。根据安徽皖申工程项目管理有限公司出具的皖申工审字（2019年）第917号鉴定意见中关于每期应付进度款的鉴定意见可知，截至2014年5月30日，相湖公司应付的工程进度款总额为74955543.5元。而根据双方当天对账的结果，相湖公司累计向天立公司支付工程进度款10500.3万元，超出了应支付进度款的数额，故相湖公司不存在迟延支付进度款，也不需要迟延支付工程款利息。本案中，天立公司未完成全部承包工程，涉案工程亦未进行竣工验收，相湖公司不存在迟延支付进度款情形，但相湖公司确实还欠天立公司部分工程款未付。欠付工程价款利息的性质为法定孳息，发包人应当承担其未付工程款部分相应利息的支付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案利息支付之日应自天立公司起诉之日，即2017年5月16日起算，利率标准按照双方约定的月息2%计算。 关于相湖公司应否支付天立公司独立分包配合费，如应支付则数额如何确定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天立公司诉请相湖公司支付独立分包配合费，但既未提供足以证实分包存在的证据，也未提供具体分包工程价款的证据，应当承担不利的法律后果。且在本案中，相湖公司虽然存在将部分工程分包给各施工班组的行为，但其分包行为是因为天立公司停工，相湖公司为尽快完成涉案工程所采取的自救行为，不应因此支付天立公司独立分包配合费。 关于相湖公司应否支付天立公司停工损失540万元问题。2013年3月25日，天立公司向相湖公司发函，“因贵公司开发的翰林学府项目的拆迁村民阻止正常施工，导致工程施工不能顺利进行，进度不能确保，为维护自身的合法权益，现准备采取正当防卫，由此产生的后果如相湖公司承担我方将采取行动。”2013年4月1日，相湖公司的代理人杨正中向天立公司发出《关于补偿停工损失的函》，内容如下：“因相湖公司与当地村民发生拆迁纠纷，造成工程被迫停工。现同意自2013年3月22日起至工程实际开（复）工之日（以监理签证确认为准）按每天20万元补偿天立公司停工损失，工期相应顺延等。”根据本案查明的事实，杨正中当时虽非相湖公司的法定代表人，但其在签订涉案总承包协议时，即是相湖公司在该工程中的代理人，案件审理过程中，相湖公司对该补偿停工损失函的真实性亦予以认可，故该补偿停工损失的函虽未加盖相湖公司的公章，但仍可以作为天立公司诉请停工损失的依据。对天立公司据此主张其因停工造成的损失予以支持。 关于天立公司对案涉工程是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，天立公司系涉案工程的总承包人，虽然涉案工程并未施工完成，但对已施工的部分，其依法应当享有优先受偿的权利。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，天立公司所施工的工程既未实际交付，又未提交竣工结算文件，其应付工程款之日应为天立公司起诉之日，即2017年5月16日，故天立公司主张优先受偿权的期限应为2017年11月16日之前，但天立公司在本案发回重审后，2018年4月9日的变更诉讼请求申请书中中才提出享有涉案工程的优先受偿权，远超过了法律规定的行使优先受偿权的期间，故对该诉讼请求不予支持。 综上所述，天立公司提出的诉讼请求应予部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、淮北相湖投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付马鞍山天立建设有限责任公司工程款14086330.57元及利息（自2017年5月16日起，按照月息2%计算至实际清偿之日止）； 二、淮北相湖投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付马鞍山天立建设有限责任公司停工损失5400000元； 三、驳回马鞍山天立建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费521564元，由马鞍山天立建设有限责任公司负担415687元，由淮北相湖投资有限责任公司负担105877元;保全费5000元，由马鞍山天立建设有限责任公司负担3985元，由淮北相湖投资有限责任公司负担1015元；鉴定费250000元，由马鞍山天立建设有限责任公司负担199250元，由淮北相湖投资有限责任公司负担50750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  赵永生 审判员  柏 莉 审判员  葛 侠 二〇二〇年六月四日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。 第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。