四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3653号 上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层，统一社会信用代码：9161000079078692M。 法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林晓东，该公司员工。 委托诉讼代理人：廖建发，四川明矩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：攀钢集团江油长城特殊钢有限公司，住所地：四川省江油市江东路，统一社会信用代码：91510781214308027J。 法定代表人：江宾，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尤江，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：方明，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王开富，男，汉族,1968年3月14日出生,住四川省江油市。 委托诉讼代理人：宋泽亮，四川科大律师事务所律师。 上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、上诉人攀钢集团江油长城特殊钢有限公司（以下简称攀钢江油长钢公司）因与被上诉人王开富建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中十冶公司的委托诉讼代理人林晓东、廖建发，上诉人攀钢江油长钢公司的委托诉讼代理人尤江、方明，被上诉人王开富及其委托诉讼代理人宋泽亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中十冶公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判中十冶公司仅支付王开富工程款1504759.125元，并改判中十冶公司不向王开富支付资金占用利息；二、本案一、二审案件受理费由王开富承担。事实与理由：一、一审法院判决中十冶公司支付工程款300万元，金额错误，中十冶公司仅需支付王开富工程款1504759.125元。（一）中十冶公司有新证据证明已向王开富支付了323万元工程款。（二）中十冶公司有证据证明有347989.65元的工程量是中十冶公司单独完成，该部分应予扣除。（三）双方签订的《工程合作协议》第六条第一款明确约定“因设计变更而增加工程量的造价，扣除成本后的利润共享、损失共担”，在中十冶公司与建设方结算的共计5824992.69元工程款中，有3006628.53元是增加工程量的工程价款（有审计结算报告予以证明），该部分价款扣除成本后的利润为901988.559元，应当由中十冶公司和王开富各分享450994.28元，由中十冶公司分享的450994.28元应当从王开富的工程款中扣除。（四）《工程合作协议》第五条约定“同甲方与建设单位签订的施工合同支付方式”，而中十冶公司与建设方签订的施工合同第26.2条约定“最终结算价款的5%作为工程质量保证金”，因此应当扣除291249.635元作为质量保证金。二、一审法院判决中十冶公司支付资金占用利息错误。本案中，中十冶公司并不存在迟延支付行为，不应当承担资金占用利息。（一）中十冶公司应付工程款的时间不应为2014年9月1日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。”中十冶公司与王开富之间就工程款支付有明确的约定，即《工程合作协议》第五条约定“同甲方与建设单位签订的施工合同支付方式”，而中十冶公司与业主方签订的施工合同第26.1（2）条约定“竣工验收通过、竣工结算完成、竣工资料全部移交、发包人在办理工程结算发包方内部审计部门审计时……结算金额经双方确认后30日内，发包人向承包人支付至工程结算价款的93%”，由于王开富迟迟不向中十冶公司提交工程竣工资料，经中十冶公司多次书面催促才于2017年11月22日提交工程竣工资料，业主方于2018年3月22日完成内部审计，2019年1月15日双方就结算金额予以确认。故按照此情况及合同约定，中十冶公司应当向王开富支付工程款的起始时间应当为2019年2月15日（假定不考虑中十冶公司关于支付义务的抗辩事由）；（二）中十冶公司未向王开富支付工程款的原因是因为王开富未向中十冶公司开具发票。《工程合作协议》第五条约定“同甲方与建设单位签订的施工合同支付方式”，而中十冶公司与业主方签订的施工合同第26.1（3）条约定“发包人向承包人每支付任何款项，承包人均需开具与支付额等额的发票”，王开富要求按照合同约定支付工程款就应当向中十冶公司开具相应发票，但本案中王开富并未举证证明其向中十冶公司开具了发票。中十冶公司没有先付款义务，也就不存在迟延支付的责任，故不应承担占用资金利息的责任。 王开富辩称：一、中十冶公司在本案一审过程中应该提交的证据其未提交，其在本案二审中提交的证据材料都不属于新证据，二审法院不应采信。二、关于中十冶公司提出的由其自己完成的工作量应当扣除的问题，一审法院曾要求其提供证据，其逾期不予提供，应当承担举证不能的法律后果，该部分争议只能另案处理。三、至于新增工程量利润均分的问题。首先，案涉工程涉及违法转包，转包协议是无效的，中十冶公司依据转包协议要求分得利润于法无据；同时，案涉工程是亏损工程，就单项的商混每方都要亏损10元。四、关于资金占用利息问题。案涉工程在2014年4月就竣工并交付使用，施工过程中完工一部分就交付一部分、使用一部分，故在交付使用后就应当支付工程款，王开富要求其承担资金占用利息合理合法。五、关于发票问题，该部分并不属于民事法律调整的范围，在本案诉讼中不应当处理。六、关于质保金的问题，案涉工程在2014年4月就竣工交付使用，距今已有6年时间，早就超过了质保期，不存在要扣除质保金的问题。 攀钢江油长钢公司述称，攀钢江油长钢公司要求中十冶公司立刻开具发票，至于其他问题是中十冶公司与王开富之间的问题，不发表意见。 攀钢江油长钢公司上诉请求：一、撤销原判，改判中十冶公司履行合同义务，向攀钢江油长钢公司开具可抵扣的增值税专用发票后再确认欠付金额；二、本案一、二审案件受理费由中十冶公司、王开富承担。事实与理由：一、2013年6月19日，攀钢江油长钢公司与中十冶公司签订的《攀钢江油长钢公司101车间改造一期工程新增AOD配套建安工程总承包合同》，合同约定：“建安税金由承包人自行在合同施工地税务部门开具或委托发包人统一缴纳。发包人向承包人每支付任何款项，承包人均需要开具与支付额等额的发票。”案涉工程竣工结算金额为13015259元，攀钢江油长钢公司已向中十冶公司支付工程款8307824.4元，剩余工程款4707434.6元为含税金额并未挂账，按照协议约定，中十冶公司未出具等额发票前，双方就未形成欠付工程款，中十冶公司履行开票义务是其债权成立的前提，在其并未开票前，攀钢江油长钢公司有权不支付任何费用。二、一审法院判决将未开票的工程款支付给王开富，将给国家税收造成严重损失，且攀钢江油长钢公司与王开富之间并不存在合同关系，应由中十冶公司向王开富支付欠款。 王开富辩称，发票问题并非本案处理范围，之前已领的工程款都已经支付了税金。 中十冶公司辩称，同意攀钢江油长钢公司的上诉意见。 王开富向一审法院起诉请求：一、判令中十冶公司向王开富支付拖欠的工程款300万元；二、若中十冶公司未能支付拖欠工程款，则判令攀钢江油长钢公司在应付但尚欠付的工程款中向王开富支付剩余工程款；三、判令中十冶公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，王开富增加诉讼请求：要求判令中十冶公司支付2014年9月至2019年9月按日万分之二计算的逾期支付工程款的滞纳金100万元。 一审法院认定事实：2013年6月5日，中十冶公司（甲方）与王开富（乙方）签订《工程合作协议》，双方约定：工程名称：攀长特公司101车间改造一期工程新增AOD配套建安工程（土建项目）；工程范围：1.建筑工程；2.砼工程；3.其它专业工程里相关土建项目（1-3项投标综合单价内的所有内容，乙方做的预埋件及零星钢结构项目材料费、安装费由甲方全部支付给乙方）。工程造价：根据投标工程量暂定480万元+30万元（注：竣工结算价+甲方另补30万元，甲方另补30万元款项是因投标单价过低而给予乙方的补偿，本款不因工程量增加而增加，也不因工程量减少而减少。）工程款支付方式：同甲方与建设单位签订的施工合同支付方式，甲方另补30万元于拨付前三次进度款时按等比例支付。本协议的结算方式：竣工验收合格后，投标综合单价有的项目按投标综合单价结算，投标项目以外的项目按2008清单计价规范，四川2009计价定额以甲方名义向建设单位提交结算。当事人还对其他相关条款进行了约定。当日，王开富向中十冶公司支付安全保证金以及履约保证金共计20万元。 2013年6月19日，攀钢江油长钢公司（发包人）与中十冶公司（承包人）签订《攀钢江油长钢公司101车间改造一期工程新增AOD配套建安工程总承包合同》。 案涉工程于2014年4月18日进行了交工验收。攀钢江油长钢公司应付中十冶公司工程款13015259元，已付8307824.40元，欠付工程款4707434.60元。 上述事实，有当事人的陈述、当事人身份信息、《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司101车间改造一期工程新增AOD配套建安工程总承包合同》《工程合作协议》以及工程延期情况说明等证据在案佐证，足以认定。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：一、本案工程款的权利、义务主体；二、本案工程款总额的认定；三、本案剩余工程款的认定；四、滞纳金的计算。 一、关于本案工程款的权利、义务主体。中十冶公司与王开富签订的《工程合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，应属无效。王开富作为实际施工人，可以请求中十冶公司参照《工程合作协议》的约定支付工程价款，攀钢江油长钢公司作为案涉工程的发包人在欠付工程款的范围内向王开富承担支付责任。 二、关于本案工程款总额的认定。中十冶公司与王开富在《工程合作协议》中约定，王开富做的预埋件及零星钢结构项目材料费、安装费由中十冶公司全部支付给王开富；中十冶公司另补30万元款项是因投标单价过低而给予王开富的补偿；竣工验收合格后，投标综合单价有的项目按投标综合单价结算，投标项目以外的项目按2008清单计价规范，四川2009计价定额以中十冶公司名义向建设单位提交结算。基于前述约定，中十冶公司主张应扣除其穿插施工的价款333209.33元，因中十冶公司未举证证明相应工程属于其自身完成，且该价款包含有约定由王开富做的零星钢结构项目，故中十冶公司主张扣除价款333209.33元，一审法院不予支持。攀钢江油长钢公司与中十冶公司认可双方关于土建项目部分的结算价款为5824992.69元，王开富主张的工程价款为5846928元，一审法院认定王开富实际完成工程量的价款为5824992.69元，加上中十冶公司应付补偿款30万元，中十冶公司应付款总额为6124992.69元。 三、关于本案剩余工程款的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本案中，王开富陈述中十冶公司已退还安全保证金、履约保证金共计20万元，已付工程款约280万元，具体已收工程款金额要以中十冶公司持有的收条为准。中十冶公司抗辩已向王开富支付325万元工程款，但未提交王开富出具的收款收条，应自行承担不利后果。王开富应领款项总额6124992.69元，已领取工程款约280万元，自愿放弃部分金额后主张领取剩余的款项300万元，一审法院予以支持。 四、关于滞纳金的计算。王开富要求中十冶公司支付2014年9月至2019年9月按每日万分之二计算逾期支付工程款的滞纳金100万元无事实依据和法律依据，一审法院依法调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间利息。 另外，中十冶公司请求一审法院判令王开富补开已收工程款的发票并完善收款手续，王开富陈述已经向中十冶公司出具发票。因当事人缴纳相关税收属于税收行政主管部门处理的范围，故一审法院对此不予处理。中十冶公司虽主张应分得因增加工程量而取得利润的一半份额，但未举证证明该请求金额，其可另行主张权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、中十冶公司在判决生效后十日内向王开富支付所欠的工程款300万元，并支付资金占用期间利息（以300万元为基数，自2014年9月1日起至2019年9月30日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、攀钢江油长钢公司在欠付中十冶公司工程款的范围内对上述第一项付款向王开富承担支付责任；三、驳回王开富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19400元，由中十冶公司负担。 二审中，中十冶公司向本院提交如下证据：1.四川省成都市律证公证处于2020年4月13日出具的（2020）川律公证内民字第9118号公证书及录音光盘，载明向明金在公证人员的监督下将其手机中的录音传到公证处的电脑后由公证人员刻录至光盘。2.2013年8月14日、2013年9月21日王开富签字的工程支付单，金额分别为476248元、37万元，2014年1月28日王开富出具的收条，金额为8万元。以上证据拟证明中十冶公司已支付王开富工程款323万元，中十冶公司另称其余付款凭证因公司财务问题不能提供。3.中十冶公司与成都川汇铸造厂签订的《协议书》、《分部分项工程量清单与计价表》、《技术、经济签证核定单》，拟证明中十冶公司与发包方结算的工程款中，有347989.65元工程量是由中十冶公司单独完成的，应从王开富的应收工程款中扣除，经中十冶公司二审庭审中当场计算，其确认该部分工程款为278965.92元。 王开富对上述证据质证认为：公证书并不能达到对方的证明目的，在一审庭审过程中已经查明王开富收到工程款是出具了收条的，若中十冶公司要证明其已支付了323万元，应当出具全部收条原件；对中十冶公司单独完成的工程同意认定为278965.92元并按此扣除。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点为：一、所欠工程款的数额问题；二、中十冶公司应否承担逾期付款的利息；三、攀钢江油长钢公司应否在欠付中十冶公司工程款范围内向王开富承担支付责任。 一、关于欠款数额问题。根据一审查明的事实，中十冶公司应向王开富支付的工程款为6124992.69元（5824992.69元+30万元），还应退还王开富履约保证金20万元，中十冶公司称已向王开富支付了工程款323万元，并称另行退还了王开富20万元保证金；王开富自认中十冶公司已退还履约保证金20万元，已支付工程款约280万元；按中十冶公司陈述的上述数额计算，所欠工程款为2894992.69元，按王开富自认的上述数额计算，所欠工程款为3324992.69元；中十冶公司作为付款方，对其所称的已付工程款323万元和已退还的保证金20万元负有举证证明责任，但其在本案中未能提供充分证据证实，其所提供的付款凭证并不完整，故应自行承担不利后果。王开富一审中所提诉讼请求为要求中十冶公司支付所欠工程款300万元，低于按其自认已付款计算的欠款数额，应以其主张的数额为准。但一审中，王开富并未认可应当扣除中十冶公司单独完成的工程相应价款，二审中，王开富和中十冶公司均认可该部分工程款按278965.92元扣除，故所欠工程款即应按2721034.08元认定。至于中十冶公司所称增加工程量的工程款其应分享利润问题，其在本案中并无证据证明增加工程量部分对应的工程款数额以及工程是否获利、利润数额等，故对其该项主张，应不予支持。因工程竣工验收后至今，已经早已超过质保期，故本案已不存在扣除质保金问题。 二、中十冶公司应否承担逾期付款利息问题。中十冶公司上诉称其未支付工程余款的原因是由于王开富未开具发票，但王开富和中十冶公司签订的《工程合作协议》中并未约定中十冶公司支付工程款需以王开富提供发票为前提，中十冶公司与建设单位攀钢江油长钢公司签订的《总承包合同》中有关权利义务的约定是针对中十冶公司和攀钢江油长钢公司双方，有关约定并不能完全适用于王开富和中十冶公司，故对中十冶公司的上述意见，本院不予支持。中十冶公司存在迟延支付王开富工程款的事实，应当承担相应资金利息。对于王开富不能提供发票所造成的损失，中十冶公司可以向王开富主张。 三、攀钢江油长钢公司应否承担付款责任问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人攀钢江油长钢公司尚欠付中十冶公司工程款，实际施工人王开富主张发包人攀钢江油长钢公司在欠付中十冶公司工程款范围内向其承担支付工程款的责任，符合司法解释的规定，应予支持。至于攀钢江油长钢公司所称发票问题，其可以要求中十冶公司提供发票，如中十冶公司拒绝出具发票，其也可以要求中十冶公司承担相应损失。 综上所述，上诉人中十冶公司的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持，其余请求不予支持；上诉人攀钢江油长钢公司上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。本案因二审出现新的事实，原判应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更四川省江油市人民法院（2019）川0781民初3541号民事判决书第一项为：中十冶集团有限公司在判决生效后十日内向王开富支付所欠的工程款2721034.08元，并支付资金占用期间利息（以2721034.08元为基数，自2014年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至2019年9月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、维持四川省江油市人民法院（2019）川0781民初3541号民事判决书第二项，即攀钢集团江油长城特殊钢有限公司在欠付中十治集团有限公司工程款的范围内对上述第一项付款向王开富承担支付责任； 三、驳回王开富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19400元，由中十冶集团有限公司承担14284元，由王开富承担5116元；二审案件受理费49055元，由中十冶集团有限公司承担12771元，由王开富承担5484元，由攀钢集团江油长城特殊钢有限公司承担30800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 兰大波 审 判 员 陈兴旺 二〇二〇年六月八日 法官助理 杨小艺 书 记 员 毛玉红