河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终129号 上诉人（一审被告）：大厂回族自治县城关歌之王歌厅，经营场所河北省大厂回族自治县城区华安北路64号。 经营者：李铁成，男，汉族，1979年3月25日出生，住址黑龙江省兰西县。 被上诉人（一审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，汉族，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：王菊叶，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新新，北京市京师律师事务所实习律师。 上诉人大厂回族自治县城关歌之王歌厅（以下简称歌之王歌厅）因与被上诉人陈玉建著作权权属、侵权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 歌之王歌厅上诉请求：1、依法撤销河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初413号民事判决，并驳回陈玉建的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由陈玉建承担。事实及理由：一、歌之王歌厅并不构成侵犯著作权。歌之王歌厅所采用的设备及其中作品均经正当途径购买，设备所附带的音像作品是设备销售方安装设备时一并储存在设备里的，之后的影像作品的更新都是由设备销售方派人来进行更新。歌之王歌厅的卡拉OK设备来源合法，在使用过程中也向销售方支付相应的费用，不存在恶意或侵权的情形。歌之王歌厅所在地区经济不发达，消费水平不高，自2018年2月12日取得执照开业到陈玉建起诉时，涉案曲目歌曲并没有点播量（大部分歌曲无一次点播），歌之王歌厅对涉案歌曲并无盈利，并不构成侵犯陈玉建的表演权。且公证书中所称的该公证处的公证人员与陈玉建委托代理人一起进入该场所以普通消费者的身份办理了相关手续，进入该场所进行消费，但很明显该公证处工作人员与陈玉建委托代理人的身份并不是普通的消费者，而是为了诉讼取证到歌之王歌厅场所内进行消费的。二、退一步说，即使歌之王歌厅侵犯陈玉建的著作权，但歌之王歌厅应承担的具体赔偿数额过高。陈玉建未提交证据证明其实际损失，也未能证明歌之王歌厅因实施侵权行为的违法所得。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款的规定，应综合考虑陈玉建享有著作权的作品类型、制作成本、流行程度及相关作品许可使用付酬标准等因素。歌之王歌厅的营业场所所在地经济不发达、经营规模较小、经营时间不到两年，且收到起诉书后已将涉案歌曲全部下架、涉案作品知名度不高、传唱度低、在歌之王歌厅场所内并无点播、歌之王歌厅并无违法所得，故请求法院酌情按照歌之王歌厅的实际情况确定具体的赔偿金额。 陈玉建提交的书面答辩意见称：1、陈玉建是涉案音乐作品的著作权人，依法享有涉案音乐作品包含表演权在内的著作权。陈玉建依法向法院提交的公证书表明，歌之王歌厅在未经陈玉建许可的情况下，以营利为目的，在经营场所通过专用设备对陈玉建拥有著作权的歌曲进行公开播放，侵犯了陈玉建作品的表演权。歌之王歌厅购买的音像点播设备，只是购买的设备本身硬件及软件，并不包括设备中的涉案歌曲，也不包含涉案音乐作品的著作权。即使歌之王歌厅能够证明点播设备来源的合法性，也不能否定其侵犯陈玉建涉案音乐作品表演权的事实。歌之王歌厅向点播设备提供方支付的费用是购买设备的款项，而不是涉案音乐作品的使用费。点播设备提供方不是涉案音乐作品的权利人，也无权收取音乐作品的使用费。2、公证程序符合法律规定，公证事项合法有效。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。公证法并没有强制规定公证处只能就其行政区内的事项开展公证，因此公证处跨区域执业不违反公证法的规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员虽然未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况，但其如实对取证过程记载、录像、拍摄，据此出具的公证文书应当作为证据使用。3、歌之王歌厅实施了侵害陈玉建音乐作品表演权的行为，依法应当承担侵权赔偿责任，并承担本案一审、二审的诉讼费用。表演权包括现场表演、机器表演，机器表演是对作品的表演使用机器设备予以公开播放的行为。歌之王歌厅作为营利性组织，在未经陈玉建许可的情况下，以营利为目的，在其经营场所通过专用设备对陈玉建拥有著作权的音乐作品进行公开播放，侵犯了陈玉建的表演权。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，鉴于陈玉建不能证明实际损失，同时亦不能证明歌之王歌厅的获利金额，一审法院综合考虑歌之王歌厅经营地点、经营规模、地区消费水平，并结合涉案作品类型、数量、侵权行为性质及后果，陈玉建为制止侵权行为而产生的合理维权费用等，最终确定的赔偿数额应予维持。 陈玉建向一审法院起诉称：1、判令歌之王歌厅停止侵犯陈玉建享有著作权的作品；2、判令歌之王歌厅承担其侵犯陈玉建著作权的侵权赔偿责任36,600元；3、判令歌之王歌厅承担陈玉建为制止其侵权行为而支出的合理费用共计748元（包括公证费500元、包房消费248元）；4、判令歌之王歌厅承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：申请人北京德恒（南京）律师事务所（以下简称德恒律师事务所）接受委托，向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请办理保全证据公证。秦淮公证处受理公证申请后，于2019年5月10日，公证员与委托代理人来到河北省廊坊市大厂回族自治县歌之王（一侧是大厂县中医医院）。公证人员使用自己的诺基亚手机对上述场所的外观进行拍照。在工作人员的引领下，委托代理人以普通消费者的身份进入二楼Ｋ17包间。公证人员首先对拍摄使用的手机内存情况进行清洁度检查，经检查，该ＯＰＰＯ手机未安装ＳＩＭ卡、未连接互联网、手机蓝牙功能未打开、视屏设置为ＳＤ卡优先保存，在公证人员面前，委托代理人对此ＳＤ卡进行了格式化操作，经公证人员检查确认，该ＳＤ卡内无内容。随后，委托代理人在包间内的点歌系统查找、点播相关歌曲，委托代理人使用上述手机对点播歌曲的播放过程进行了不间断录制。播放结束后，委托代理人将现场拍摄所得视频刻录制成光盘。该视频中包括了61首歌曲，具体为：1、《小三在偷偷地哭》；2、《爱上一个人好累》；3、《火辣辣》；4、《放弃后的心疼》；5、《微信爱》；6、《白头偕老》；7、《丢弃的玫瑰》；8、《别把我的心带走》；9、《红颜你我》；10、《生意兴隆》；11、《情泪》；12、《说说爱情》；13、《忘记你还需要多久》；14、《分手》；15、《那天很冷》；16、《甜蜜爱情》；17、《让我一生爱着你》；18、《网络真情也有我和你》；19、《忘了伤忘了痛》；20、《不想一个人睡》；21、《情义好兄弟》；22、《忘了伤悲》；23、《偷偷地哭》；24、《男人就是累》；25、《爱上离婚的女人》；26、《离开你我哭了》；27、《我的爱永远陪着你》；28、《小花》；29、《你爱了吗》；30、《水是冰的眼泪》；31、《为什么伤害我》；32、《放手》；33、《一直往前闯》；34、《我的小女人》；35、《做兄弟》；36、《逃不脱对你的爱》；37、《含泪做朋友》；38、《没你我和别人睡》；39、《草原结娘》；40、《我是真的疼着你的人》；41、《或许是我不懂得爱你》；42、《就让我寂寞吧》；43、《谁能给我一个温暖的家》；44、《丢了爱情怎么走》；45、《爱的旅程》；46、《当初是我错了》；47、《宠你疼你不惯你》；48、《别掉眼泪》；49、《好人难当》；50、《我把爱情看得过于简单》；51、《相爱永远在一起》；52、《ｄａｒｌｉｎｇ我爱你》；53、《真男儿》；54、《亲爱的女人不要流泪》；55、《爱了很久痛了很久》；56、《等到山花开》；57、《相爱》；58、《我爱你》；59、《亲爱的》；60、《左手摸右手》；61、《快手有毒》。消费小票显示本次消费金额为248元。因本次公证陈玉建支出500元公证费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈玉建是否为本案适格主体；二、陈玉建是否享有涉案作品著作权；三、歌之王歌厅是否侵犯了陈玉建著作权及相应权益；四、歌之王歌厅如构成侵犯著作权应承担的民事责任。 一、关于陈玉建是否为本案适格主体问题，即本案诉讼是否陈玉建本人的真实意思表示。我国通行惯例起诉状由当事人签字或盖章，即代表当事人起诉的意思表示。自然人起诉，通行做法为本人在诉状上签字或捺印。但是，在民事诉讼法中，并未强制要求自然人签名或捺印才能代表本人意思。故，无论盖章或签字，只要代表本人真实意思即可。自然人加盖本人名章，也应代表本人意思。在本案的诉状末尾，加盖了“陈玉建印”私人名章。“陈玉建印”是否真实有效以及加盖行为能否代表陈玉建本人的真实意思，是确认陈玉建主体应否适格的关键。在（2018）镇句证民内字第1645号公证中，陈玉建公证声明“陈玉建印”为本人名章，故“陈玉建印”应是真实有效的，加盖该名章能够代表陈玉建本人的真实意思，即便该名章非陈玉建本人加盖，也是概况授权行为。在不能证明他人私盖或盗盖陈玉建印章的情况下，就不能否认本案起诉非陈玉建的本人意思表示。故一审法院确认陈玉建为本案适格原告。 二、关于陈玉建是否享有涉案作品著作权问题。本案中，陈玉建主张了对音乐作品和录音录像制品的著作权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。陈玉建提供了由国家版权局出具的其94首音乐作品的著作权登记证书，该著作权登记证书经江苏省句容市以（2019）镇句证民内字第760号公证书予以公证，故一审法院对陈玉建享有94首音乐作品的著作权予以确认。关于陈玉建主张的音像制品的权利，从涉案的音像制品的内容来看，所收录的歌曲均为图片和风景及陈玉建本人的演唱组合等，达不到著作权法所要求的独创性的水准，不能构成著作权法中所规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品”，只能作为与“作品”相对应的邻接权，即陈玉建只能享有该专辑的录音录像制作者的权利。该专辑的ISRC码为版权号，封面上标注著作权人为陈玉建，能够说明陈玉建享有专辑中歌曲的词曲作者的权利，陈玉建另享有该专辑的制作者的相应权利。陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》的DVD中标注ISBN码，未查询到相应出版信息，且该出版物未曾公开出版发行，所以该专辑不应为合法且公开发行的出版物，不具备权属公示效力。综上，陈玉建主张《陈玉建音乐作品精选集》的音像制品权利为录音录像制作者权利，其要求予以保护于法无据。 三、歌之王歌厅是否侵犯陈玉建著作权及相应权益问题。陈玉建主张歌之王歌厅侵犯其音乐作品的表演权，音像制品的复制权和放映权。著作人权利包括表演权。表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三十七条规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”音乐作品著作权人享有表演权，能够控制机械表演行为。本案中，歌之王歌厅利用机器设备对涉案音乐作品予以公开播放，且具有营利性质，构成机械表演，根据著作权法规定，应该向著作权人支付报酬。否则，构成对著作权人的侵权。但是，著作权法并未规定录音录像制作者享有表演权，所以，本案中，不会构成对音像制品制作者表演权的侵犯。关于复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，不会发生对音乐作品词曲的复制，只能是原有的录音、录像制品包含的声音和画面固定在另一载体之上的复制。当然，根据著作权法第四十二条规定“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”，录音录像制作者是享有复制权的。但是，如上述，陈玉建不享有合法的音像制品制作者权利，且其并没有对其出版物公开发行，陈玉建指责“被告在未经许可未缴纳使用费的情况下通过网络下载或其他形式非法将MTV复制下载到其播放器中进行放映”，无事实依据。歌之王歌厅作为KTV经营者不可能也没有能力实施复制行为。再有，根据所公证的对歌之王歌厅播放的音像所制作的光盘显示，歌曲画面与陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》画面绝大部分明显不同，显然不构成对涉案音像制品复制。故，陈玉建所主张歌之王歌厅侵犯其复制权不成立。关于放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。如上述，音像制品达不到独创性的水准，构不成电影和以类似摄制电影的方法创作的作品，陈玉建即便作为录音录像制作者，也不会享有放映权。综上，陈玉建所主张的歌之王歌厅侵犯其著作权的表演权，一审法院予以支持；其主张歌之王歌厅侵犯其复制权和放映权，一审法院不予支持。 四、歌之王歌厅如构成侵犯著作权应承担的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，歌之王歌厅侵犯陈玉建享有的音乐作品著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额，陈玉建未提供证据证明其因侵权所受损失，亦未提供歌之王歌厅因侵权的获利情况。根据法定赔偿原则，综合考虑涉案音乐作品的性质及知名度、歌之王歌厅的经营规模、消费水平、卡拉OK经营业特点等因素，对赔偿损失的赔偿数额，每首歌曲酌定赔偿100元，即歌之王歌厅赔偿陈玉建经济损失6,100元；同时，对陈玉建主张的为制止侵权行为所支出的合理费用，包括公证费500元、取证支出（包房消费）248元，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告大厂回族自治县城关歌之王歌厅于本判决生效之日起3日内，停止使用并删除原告陈玉建61首音乐作品，具体为：1、《小三在偷偷地哭》；2、《爱上一个人好累》；3、《火辣辣》；4、《放弃后的心疼》；5、《微信爱》；6、《白头偕老》；7、《丢弃的玫瑰》；8、《别把我的心带走》；9、《红颜你我》；10、《生意兴隆》；11、《情泪》；12、《说说爱情》；13、《忘记你还需要多久》；14、《分手》；15、《那天很冷》；16、《甜蜜爱情》；17、《让我一生爱着你》；18、《网络真情也有我和你》；19、《忘了伤忘了痛》；20、《不想一个人睡》；21、《情义好兄弟》；22、《忘了伤悲》；23、《偷偷地哭》；24、《男人就是累》；25、《爱上离婚的女人》；26、《离开你我哭了》；27、《我的爱永远陪着你》；28、《小花》；29、《你爱了吗》；30、《水是冰的眼泪》；31、《为什么伤害我》；32、《放手》；33、《一直往前闯》；34、《我的小女人》；35、《做兄弟》；36、《逃不脱对你的爱》；37、《含泪做朋友》；38、《没你我和别人睡》；39、《草原结娘》；40、《我是真的疼着你的人》；41、《或许是我不懂得爱你》；42、《就让我寂寞吧》；43、《谁能给我一个温暖的家》；44、 《丢了爱情怎么走》；45、《爱的旅程》；46、《当初是我错了》；47、《宠你疼你不惯你》；48、《别掉眼泪》；49、《好人难当》；50、《我把爱情看得过于简单》；51、《相爱永远在一起》；52、《darling我爱你》；53、《真男儿》；54、《亲爱的女人不要流泪》；55、《爱了很久痛了很久》；56、《等到山花开》；57、《相爱》；58、《我爱你》；59、《亲爱的》；60、《左手摸右手》；61、《快手有毒》；二、被告大厂回族自治县城关歌之王歌厅于本判决生效后7日内向原告陈玉建赔偿经济损失6,100元及合理开支748元，以上共计6,848元；三、驳回原告陈玉建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费734元，由原告陈玉建负担588元，被告大厂回族自治县城关歌之王歌厅负担146元。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据歌之王歌厅、陈玉建的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：一、歌之王歌厅的行为是否侵害了陈玉建涉案作品的著作权。二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 本院认为：歌之王歌厅认为其不侵害陈玉建涉案作品著作权的主要理由，是其所采用的设备及其中的音乐作品均经正当途径购买，也向设备销售者支付了相应的更新费用，不存在恶意或侵权的情形。但依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，歌之王歌厅作为KTV的经营者，不属于上述法律规定的行为主体，其也未提交设备销售者已获得陈玉建合法授权的证据，歌之王歌厅主张其合法使用陈玉建涉案音乐作品的理由于法无据。公证处的公证人员以普通消费者的身份进行消费取证，不违反法律规定，公证处出具的《公证书》上有公证员的署名及公证处公章，其形式完备已具有法律效力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，该《公证书》应当作为本案的定案依据。因此，歌之王歌厅应当依据著作权法第十八条的相关规定，承担侵权责任。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为了制止侵权行为所支出的合理开支。故在涉案音乐作品使用费用的损失可以计算的前提下，本案应当首先考虑以权利人的实际损失数额来确定侵权人的赔偿数额，而不能以排在第二位次的侵权人违法所得作为判断标准。一审法院综合考虑涉案音乐作品的性质及知名度、歌之王歌厅的经营规模、消费水平、卡拉OK经营业特点等因素后，最终确定的赔偿数额尚在合理的范围之内，应予维持。 综上，歌之王歌厅的上诉理由本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由大厂回族自治县城关歌之王歌厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  梁贤勇 审判员  邢会丽 二〇二〇年六月二十四日 书记员  王 浩