贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3444号上诉人（原审原告）：遵义市美驿通物流有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区汇川大道延长线亿易通大楼一层3号，统一社会信用代码91520303MA6DPY0339。法定代表人：罗仕美，该公司经理。委托代理人：陈明刚，重庆嘉兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某，男，汉族，1977年2月27日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托代理人：况明应，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人遵义市美驿通物流有限公司（以下简称“美驿通公司”）因与被上诉人赵某劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。美驿通公司上诉请求：撤销原判，改判1.一审判决中停工留薪期工资、一次性伤残补助金和伤残津贴按每月3261元的标准重新计算；2.对生活护理费和伤残津贴从作出再次鉴定结论的次月起根据贵州省上年度职工月平均工资标准按月支付；3.对停工留薪期护理费、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费等费用在交通事故中获得赔偿的，在工伤保险待遇中应扣减。事实和理由：1.美驿通公司对遵义市劳动能力鉴定委员会作出的ＮＯ20190883劳动能力鉴定结论书不服，不认可该份鉴定结论书。根据赵某亲笔签署的承诺书表明，在明知患者伤情未治疗完毕且按照规定目前尚不具备劳动能力鉴定的条件下，仍进行鉴定，程序违法，无法客观真实的反映其伤残等级。赵某自身存在发育性3-7椎管狭窄，这次工伤也是伤在颈部，故其鉴定结论与自身疾病有关。在劳动能力鉴定申请表上载明有美驿通公司的地址和负责人电话，但遵义市劳动能力鉴定委员会直接采用公告送达，程序违法，由此产生的鉴定费320元应由赵某承担。2.本案系因第三人侵权造成的工伤，依照《全国民事审判工作会议纪要（2015）》第13条之规定，停工留薪期护理费、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费等因在侵权纠纷中已获赔偿，本案中应予以扣减。3.原审判决中部分计算费用和标准与事实不符。（1）据美驿通公司提交的转账记录，赵某2018年9-12月的平均工资应为3261元／月，计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴时应当以此为基数。（2）一次性伤残补助金：3261元／月×23个月＝75003元。（3）伤残津贴：3261元／月×80%＝2608.8／月为准。（4）停工留薪期工资：应扣减侵权赔偿中的误工费后再承担不足部分，应按6个月计算为19566元（3261元／月×6个月）。（5）停工留薪期间护理费：应扣减侵权赔偿中的护理费。参照2017年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资38568元／年标准计算，根据赵某实际伤情计算6个月为19284元（38568元／年÷12个月×6个月）。赵某辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。美驿通公司向一审法院起诉请求：1.判决美驿通公司支付赵某一次性伤残补助金75003元；2.判决美驿通公司支付赵某伤残津贴2608元／月；3.判决美驿通公司支付赵某停工留薪期工资19566元；4.判决美驿通公司支付赵某停工留薪期间护理费19284元；5.医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、停工留薪期间护理费、生活护理费、残疾辅助器具费、交通费等实际发生的费用，在工伤保险待遇支付项目中应当依法不予支持；6.本案诉讼费由赵某承担。一审法院认定事实：2018年9月17日，遵义市人力资源和社会保障局作出《遵市人社工认字〔2018〕2320号认定工伤决定书》，申请人为赵某，用人单位为美驿通公司，事故时间为2018年1月3日。认定工伤决定书调查核实情况：赵某系美驿通公司的配送员，主要负责汇川区银杉桥至董公寺、高坪区间的投递业务，于2018年1月3日在汇川区汇川大道邮车站路段配送货物时发生的交通事故，经调查情况属实，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作时间和工作场所内工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年3月20日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出《遵义市劳动能力鉴定结论书》（ＮＯ：20190883），被鉴定人为赵某，用人单位为美驿通公司，并评定赵某之伤为伤残三级、生活部分不能自理。鉴定费320元。该结论书于2019年4月16日在《遵义日报》刊登公告予以送达。赵某受伤后，在遵义医学院附属医院住院治疗至2018年1月30日共计27天，产生医疗费47071.90元，保险公司支付了10000元，美驿通公司支付了24560元（赵某认可支付医疗费20000元，支付2017年12月工资4560元）。2019年9月24日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出《遵医司鉴［2019］临鉴字第2688号司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.赵某2018年1月3日所受颈髓损伤遗留双手全肌瘫伴双腕关节功能大部分丧失评定为三级伤残；至重度排便、排尿功能障碍评定为三级伤残；2.赵某目前需部分护理依赖；3.赵某目前日常生活活动能力受限，需要部分护理依赖，每月需日常生活物品费用，需费用36000元。2018年3月5日，赵某因与美驿通公司因“确认劳动关系”发生劳动争议诉至遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2018年5月7日作出《遵汇劳人仲字〔2018〕第57号仲裁裁决书》，裁决赵某与美驿通公司之间劳动关系成立。2019年10月28日，汇川区多元化解矛盾纠纷人民调解委员会对赵某与冯程、令狐克伟、冯开树、遵义市杨超货物运输服务有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案进行调解，中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司意见为：赵某医疗费10610元，住院伙食补助费70元／天×27天＝1890元，部分护理依赖按50%比例支付19年护理费（按43654元／年计算）共计414713元，误工费已由劳动仲裁明确由用人单位支付不应计算，营养费30元／天计算27天共计810元，残疾赔偿金按31592元／年计算20年乘以比例系数88%共计556019.20元，精神抚慰金10000元，后续治疗费36000元，被抚养人生活费246961.44元，鉴定费1900元，以上费用共计1279403.64元，按超过交强险部分按40%计算并扣除已垫付医疗费10000元共计赔偿574961.45元。后经汇川区多元化解矛盾纠纷人民调解委员会确定调解协议：中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司于2019年11月20日前支付赵某各项损失共计574961.45元。2019年10月29日，遵义市汇川区人民法院作出（2019）黔0303民特604号民事裁定书，确定了前述调解协议有效。后赵某因“保留劳动关系、支付工伤待遇”向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年8月8日作出《遵汇劳人仲字〔2019〕第291号仲裁裁决书》，裁决：一、保留赵某与美驿通公司之间的劳动关系，退出工作岗位；二、美驿通公司支付赵某医疗费差额17071.90元、住院伙食补助费594元、停工留薪期工资57332.40元、一次性伤残补助金109887.10元、鉴定费320元、护理费38568元、交通费500元、残疾辅助用具费1000元，共计225273.40元，限于本裁决书生效之日起7日内支付；三、美驿通公司从2019年4月起按月支付赵某生活护理费1699元／月，直至法定终止条件时止，生活护理费根据贵州省上年度职工月平均工资标准进行调整；四、美驿通公司从2019年4月起按月支付赵某伤残津贴3822元／月，直至法定终止条件时止，伤残津贴的标准应当随法律、法规及相关政策的调整而及时调整；五、驳回赵某的其他仲裁请求。美驿通公司不服该裁决，向法院提起诉讼。庭审中，美驿通公司提交2017年9月至2018年1月工资表，赵某分别为3655.40元、2385.10元、3453.80元、3553.80元、472元。赵某提交截图证明其2017年9月至2017年11月工资分别为3655.40元、4585.10元＋336元、4856.10元，并陈述12月工资系美驿通公司现金支付4560元。一审法院认为，1.《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论书》作出后，双方当事人均未提出异议，该两份文书已生效，且生效仲裁裁决书也确定赵某与美驿通公司之间劳动关系成立，故美驿通公司作为用人单位依法应当承担工伤保险责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，现美驿通公司未参加工伤保险，职工发生工伤，应由用人单位按照《工伤保险条例》所规定的项目、标准支付各项工伤保险待遇。对于美驿通公司垫付医疗费用金额问题，美驿通公司称垫付医疗费24560元，赵某对金额认可，但辩称其中4560元为12月工资，垫付医疗费为20000元，美驿通公司不予认可称12月工资是以现金形式发放，但未提交工资支付凭证，对其主张，不予支持，故垫付医疗费为20000元。2．关于赵某已获赔的民事赔偿款是否应在其工伤待遇中扣除。赵某系因交通事故受伤致残，同时依法构成工伤。赵某依法有权要求交通事故侵权人给予民事赔偿，亦有权主张工伤待遇。根据相关法律精神，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。赵某在交通事故纠纷中确定的损失总额为医疗费10610元、住院伙食补助费70元／天计算27天为1890元、部分护理依赖按50%比例支付19年护理费（按43654元／年计算）共计414713元、营养费30元／天计算27天共计810元，残疾赔偿金按31592元／年计算20年乘以比例系数88%共计556019.20元、精神抚慰金10000元、后续治疗费36000元、被抚养人生活费246961.44元、鉴定费1900元，共计1279403.64元，实际赔偿额574961.45元，赔偿比例为45.72%，故在本案中扣除时应按实际赔偿比例分项目确定扣除的医疗费金额。3．关于美驿通公司应给予赵某的具体工伤待遇（1）关于赵某本人工资的确认。庭审时，赵某称其9月工资3655.40元、10月工资4917元、11月工资4856.10元、12月工资4560元，美驿通公司不予认可，工资表属于用人单位掌握的证据，美驿通公司应承担举证不能的法律后果，结合赵某工作岗位、行业平均工资情况，对赵某的主张，应予以支持。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算……”之规定，2017年9月、2018年1月未足月，未能全面反映月工资收入情况，应以赵某10月至12月工资测算月平均工资，认定赵某工作期间月平均工资为4777.70元。（2）关于赵某的停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇……”之规定，停工留薪期工资应为4777.70元／月×12月＝57332.40元。（3）关于赵某的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……”，赵某劳动功能障碍为三级，其一次性伤残补助金应为4777.70元／月×23月＝109887.10元。（4）关于赵某的伤残津贴。依据《工伤保险条例》第三十五条规定“……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”，工伤职工伤残津贴应在停工留薪期满评定伤残等级后享受，本案中赵某应自2019年4月起享受伤残津贴。三级伤残的伤残津贴应为4777.70元／月×80%＝3822.16元，直至法定终止条件时止，伤残津贴的标准应当随法律、法规及相关政策的调整而及时调整。（5）关于赵某的停工留薪期间护理费。赵某住院期间及出院后均由其亲属进行护理，参照居民服务业平均工资38568元／年确定护理费标准，对于护理期限，综合考虑赵某实际病情及医嘱，其出院后确需长期护理，美驿通公司应在停工留薪期内支付护理费，共计38568元。（6）关于赵某的生活护理费。根据本案事实，赵某自2019年4月起享受工伤待遇中的生活护理费。依据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。规定，生活护理费应根据统筹地区上年度职工月平均工资计算确定。”之规定，赵某生活部分不能处理，故应按贵州省2018年度职工月平均工资（67952元／年÷12月＝5662.67元）计算30%的生活护理费1698.80元／月，从2019年4月起直至法定终止条件时止，生活护理费的标准应当随法律、法规及相关政策的调整而及时调整。（7）关于赵某的工伤医疗费。赵某医疗费共计47071.90元，扣除保险公司支付10000元、美驿通公司支付20000元，赵某在交通事故纠纷中已获赔医疗费10610元×45.72%＝4850.90元，故美驿通公司还应支付赵某医疗费差额47071.90元-10000元-20000元-4850.90元＝12221元。（8）关于赵某的残疾辅助器具费。庭审中赵某未提交相应票据证明该费用，原审法院不予支持。（9）关于赵某的交通费。《工伤保险条例》仅规定应支付外地就医的交通费，赵某无证据证明存在外地就医的情形，对该费用不予支持。（10）关于赵某的劳动能力鉴定费。依据《人力资源和社会保障部关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发〔2012〕11号）第八十四条“工伤职工进行劳动能力鉴定后，经办机构与劳动能力鉴定委员会应直接结算劳动能力鉴定费。用人单位或工伤职工垫付劳动能力鉴定费的，可支付给用人单位或工伤职工。”可确定鉴定费系工伤保险待遇应当支付的项目，故赵某劳动能力鉴定费320元应由美驿通公司承担。（11）关于赵某的住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定据此，判决如下：一、保留美驿通公司与赵某之间的劳动关系，退出工作岗位；二、美驿通公司于本判决生效后十日内支付赵某医疗费差额12221元、住院伙食补助费594元、停工留薪期工资57332.40元、一次性伤残补助金109887.10元、鉴定费320元、护理费38568元，共计218922.50元；三、美驿通公司从2019年4月起按月支付赵某生活护理费1698.80元／月，直至法定终止条件时止，生活护理费根据贵州省上年度职工月平均工资标准进行调整；四、美驿通公司从2019年4月起按月支付赵某伤残津贴3822.16元／月，直至法定终止条件时止，伤残津贴的标准应当随法律、法规及相关政策的调整而及时调整；五、驳回美驿通公司其他诉讼请求。案件受理费5元（已依法减半收取），由美驿通公司负担。本院二审期间，双方均无新证据提交。本院对一审查明事实予以确认。另，赵某在美驿通公司的入职时间为2017年9月3日。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案劳动能力鉴定结论书是否生效；2.赵某已获交通事故赔偿费用是否应在本案中扣除；3.赵某的月平均工资为多少。关于涉案劳动能力鉴定结论书是否生效的问题，该劳动能力鉴定结论书已经公告送达美驿通公司，该公司以该劳动能力鉴定结论书鉴定的伤残三级不符合实际情况及送达程序违法，并不应支付320元鉴定费为由，不认可该劳动能力鉴定结论书的效力，依照《工伤保险条例》第二十六条关于“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请。”及第二十八条关于“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，该公司应在知晓该劳动能力鉴定结论书之后提出再次鉴定或复查鉴定的申请。但美驿通公司在知晓该份结论书之后并未向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，亦未向遵义市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定的申请，故涉案劳动能力鉴定结论书已生效，一审法院依据该份劳动能力鉴定结论书作出的认定，判决该公司承担320元的鉴定费并无不当，本院予以维持。关于赵某已获交通事故赔偿是否应在本案中扣除的问题，依照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第9、第10以及《中华人民共和国社会保险法》第四十一条关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”及第四十二条关于“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”之规定，劳动者遭受第三人侵权，除应扣除第三人已支付的医疗赔偿费用外，劳动者仍享有第三人未赔偿的医疗费用和其他工伤待遇，故赵某在第三人交通事故赔偿中已获赔的医疗费部分应予扣除，不在第三人赔偿范围内的医疗费用仍属其工伤保险待遇。赵某受伤所支付医疗费一共47071.90元，保险公司已支付10000元，美驿通公司称已支付其医疗费24560元，但赵某认为4560元系支付的12月份的工资，因该公司未提供其已支付12月份工资的凭证，故本院认定该公司支付的医疗费为20000元。双方对赵某在交通事故赔偿中获赔比例为45.72%并无异议，故其所获医疗费赔偿为4850.90元（10610元×45.72%），故扣除已付医疗费及其获赔医疗费后，一审判决该公司支付赵某医疗费差额12221元（47071.90元-10000元-20000元-4850.90元）并无不当，本院予以维持。美驿通公司关于赵某应获工伤保险待遇中的停工留薪期护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费等费用应扣除其已获交通事故赔偿的相应费用的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。关于赵某月平均工资的问题，美驿通公司提交与赵某的微信转账记录及该公司工资明细以证明赵某2017年9月至2018年1月工资分别为3655.40元、2385.10元、3453.80元、3553.80元、472元。赵某认可微信转账部分，但提出还有部分工资系现金发放，并提交电脑截图工资表照片（陈述该照片系其亲戚事发后从该公司电脑上拍的），证明其2017年9月至2017年11月工资分别为3655.40元、4921.1元、4856.10元，并陈述12月工资系该公司现金支付4560元。因该公司提交的微信转账记录备注为“10月余欠工资、预支10月份工资、预支11月份工资”，其工资明细11月份的金额与微信转账记录中的金额不一致，且工资明细上无赵某的签字，故该公司提交的证据并不能完全反应赵某的工资情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，应承担举证不能的责任。赵某的月工资依照其陈述以及本地所在岗位平均工资予以确认。赵某10月至12月工资测算月平均工资为4779元，一审认定赵某的工资为4777.7元，赵某并未上诉，视为其认可，故本院对一审法院关于赵某月平均工资4777.7元的认定予以采信，并对原判以4777.7元为基数计算一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资予以确认。关于停工留薪期间的问题，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的鉴定意见载明“赵某2018年1月3日所受颈髓损伤遗留双手全肌瘫伴双腕关节功能大部分丧失……”及遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定结论赵某为伤残三级，表明所受伤已致其瘫痪，故一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”之规定计算12个月停工留薪期工资及停工留薪期护理费并无不当，本院予以确认。综上所述，美驿通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由遵义市美驿通物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年六月十二日法官助理杨颜穗书记员罗然