陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1259号上诉人（原审被告）：张利，男，1985年5月5日出生，汉族，陕西省佳县人，住榆阳区。委托诉讼代理人：云治国，陕西奋勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：榆林市天长广告标识亮化工程有限公司，住所地：榆林市榆阳区。法定代表人:闫岗,系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨李冬，陕西富能律师事务所律师。上诉人张利因与被上诉人榆林市天长广告标识亮化工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初7447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。张利上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判上诉人张利已与被上诉人榆林市天长广告标识亮化工程有限公司建立了劳动关系；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审人民法院认定上诉人与被上诉人之间未建立劳动关系是错误的。从陕西超人品牌运营管理有限公司的加盟要求来看，加盟者必须是具有用工主体资格的且所在地区没有公司加盟才可以加盟超人品牌，并且在加盟后自行负责招聘安装工人，对其进行安全教育和技能培训，负责和监督所在区域施工现场的安装师傅安全责任和现场管理。被上诉人在加盟超人品牌后其法定代表人闫刚以超人安装平台榆林运营中心的名义与上诉人签订服务协议，上诉人完全有理由相信自己是被上诉人所招用的员工。从被上诉人实际经营超人安装榆林运营中心的情况看，上诉人入职后，遵照被上诉人的要求遵循其公司的规章制度，被上诉人为上诉人发放统一的工装，佩戴统一的安全帽，购买保险，并每日对上诉人进行考勤、按月发放工资等，上诉人受被上诉人的管理与监督，双方之间形成了不平等的隶属关系。从上诉人与被上诉人签订的《超人安装劳务安装中介服务协议》第三项内容及协议的实际履行情况看，上诉人与被上诉人之间确已形成了管理与被管理的关系，双方已建立了劳动关系。原审对上诉人有利的条款和事实视而不见，认为超人安装平台榆林运营中心属于安装业务中介服务平台，是接受上诉人的委托为上诉人提供中介服务，与客观事实背离。上诉人系被上诉人聘用的安装工人，而且超人安装平台榆林运营中心系被上诉人运营的，是被上诉人业务不可分割的一部分，并非原审法院查明的委托关系，原审人民法院认定事实错误。2、原审人民法院适用法律错误，要求上诉人承担举证责任，不仅加重了上诉人的负担，而且与劳动争议纠纷案件举证责任分配的法律规定相违背。在劳动争议案件中，劳动者本就属于弱势群体，因此在确认劳动关系的案件中只需要完成初步的举证责任，证明双方之间存在劳动关系，对于其它证据应当由用人单位提供，其拒不提供就应当承担不利后果。上诉人已经提供了每日考勤记录、微信收取工资的转账记录等证据，被上诉人亦自认其为上诉人发放了统一的工具箱、服装、安全帽等事实，这足以认定双方已经建立了劳动关系，原审法院要求上诉人提供能够证明存在法律关系的基本事实的证据，加重上诉人的负担。被上诉人作为合法的用人单位，依法招用上诉人为其公司的安装工人且从事安装工作，接受其管理，受其规章制度的约束，按劳取酬，符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定的劳动关系成立条件。恳请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，公平公正的判决，以维护上诉人的合法权益。榆林市天长广告标识亮化工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当驳回。超人安装平台榆林运营中心与张利签订了《超人安装劳务安装中介服务协议》，超人安装平台榆林运营中心属于安装业务中介服务平台，并无劳动合同一般特征。榆林市天长广告标识亮化工程有限公司向一审院起诉请求：1、依法确认原告与被告张利不存在劳动关系。2、由被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月17日，陕西超人品牌运营管理有限公司与原告签订了《陕西超人品牌运营管理有限公司联盟协议书》一份，协议约定由原告在联盟区域内全权使用“超人安装”品牌，进行业务开展；原告须遵守对方的操作流程负责区域安装师傅的招募，及安装师傅安全教育和技能培训；负责和监督所属区域施工现场的安装师傅安全责任和现场管理等事项。2018年10月27日，原告的法定代表人闫岗以超人安装平台榆林运营中心的名义与被告张利签订了《超人安装劳务安装中介服务协议》，约定：乙方（被告张利）在超人安装平台接单，甲方（超人安装平台榆林运营中心）属于安装业务中介服务平台，在乙方自愿的情况下可以随时承接甲方订单，累计超过五次以上乙方不做承接甲方指派的订单，该合同自动解除。2019年3月10日，案外人贺凯亮（微信群名为“超人安装18992223456”）通过由原告法定代表人建立的“超人家庭”微信群发布了信息后，与包括被告在内的数名群成员相约一起去施工现场为新大陆汽贸粘贴广告字，被告张利在工作的过程中不慎受伤。后被告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与原告之间存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2019年5月31日作出榆劳人仲案字[2019]第209号裁决书，裁决：依法确认申请人与被申请人从2018年10月27日起至今具有劳动关系。原告不服该仲裁，在法定期限内向本院提起诉讼，并提出前述诉请。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”被告主张其与原告之间存在劳动关系，其应当提供有足够证明力的证据予以证明，否则，其要承担举证不能的不利后果。从原被告签订的《超人安装劳务安装中介服务协议》的名称判断，该协议不是劳动合同，而是近似于居间合同的一般民商事合同。从该协议约定的内容判断，双方约定了超人安装平台榆林运营中心属于安装业务中介服务平台，其接受被告的委托，为被告提供安装中介服务，在被告自愿的情况下可以随时承接订单；被告累计超过五次不做对方指派的订单，则合同自动解除；将平台客户私下转为自己的客户，私下接单发现三次以上，合同自动解除，并不退还保证金；甲方扣除相应的扣点后，将所收取的工作款定期返还给被告等内容，这与劳动合同需要约定合同期限、工作地点、工作时间、劳动报酬等内容不同。再从致被告受伤的工作的来源、实际履行过程来看，涉案工作并非是由原告或者超人安装平台榆林运营中心所安排，而是在案外人贺凯亮提供了信息后，由微信群中的成员随机相约去完成的。综合以上几点可知，原被告之间存在经济关系，但不具备劳动关系所特有的从属性和不平等性的特征，本院因此认定原告与被告之间未建立劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决：原告榆林市天长广告标识亮化工程有限公司与被告张利未建立劳动关系。案件受理费10元，由被告张利负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应审查是否具备劳动关系的基本特征，即双方是否达成确定劳动关系的合意，劳动者是否接受用人单位的管理、指挥、监督，是否形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。上诉人张利提出原审法院认定其与被上诉人榆林市天长广告标识亮化工程有限公司之间未建立劳动关系有误，应认定双方存在劳动关系，经查，上诉人并不接受被上诉人的管理、指挥、监督，上诉人受伤时所从事的工作并非系被上诉人所安排，双方之间未形成工作上的隶属关系，不具备劳动关系的基本特征，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间未建立劳动关系并无不当。上诉人张利提出原审法院适用法律错误之上诉理由，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张利负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇二〇年六月二十六日书记员  王进举