山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3989号上诉人（原审被告）：广州市万林富苑酒店投资管理有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：陈爱文，董事长。委托诉讼代理人：刘勇，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永，男，1970年9月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张树建，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人广州市万林富苑酒店投资管理有限公司（以下简称万林富苑公司）因与被上诉人刘永委托合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。万林富苑公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院作出的（2019）鲁0104民初4929号民事判决第一项、第三项或依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由刘永承担。事实与理由：一、原审法院对案由认定错误，万林富苑公司与刘永签订的《物业委托管理经营合同》为委托合同纠纷并非单纯的房屋租赁合同。1、根据《物业委托管理经营合同》第二条、第五条、第六条及第九条等相关条款的约定，刘永委托万林富苑公司代为经营刘永的公寓，并按照每月的实际租赁收益进行分配。如果因万林富苑公司原因导致协议无法履行提前解除的，保底收益按实结算。从整个合同性质上来看，该合同为典型的委托合同。2.委托万林富苑公司托管的除刘永外还有槐荫区乐梦小区4号楼1628号业主，因同刘永同样的原因，万林富苑公司解除合同，并经济南市槐荫区人民法法院（2019）鲁0104民初124号判决和济南市中级人民法院（2019）鲁01民终9249号判决均认为是委托代理合同纠纷。万林富苑公司认为对已经生效的法律文书认定的内容，后审理的同类案件应予以采信。二、原审法院认定事实不清，万林富苑公司同刘永合同解除时间为2018年11月22日，原审法院判决合同解除后另再支付刘永4个月租金没有法律和事实依据，并与同一类型案件判决内容矛盾。1.万林富苑公司同刘永委托合同的解除确因涉案公寓无法正常使用，万林富苑公司多次找刘永解决无果，不能实现合同目的。根据《物业委托管理经营合同》第九条第一款第2项规定：甲方应按约定及时将托管物业交付给乙方，并保证在整个托管期内托管物业无使用纠纷，交付时附属设施设备能正常使用。而涉案房屋大堂正在装修且电梯不能正常使用，并且因周围房屋及大堂装修噪音很大，严重影响顾客睡眠，顾客无法入住，导致订房客户要求退房；根据《物业委托管理经营合同》第九条第一款第11项规定：托管期内，如因物业公司的干涉等因素，影响到乙方对托管物业的正常经营，甲方应及时与物业公司沟通、协调，保证乙方能够正常经营。但是，涉案房屋所收电费为0.85元/度，而物业中心将电价调整为1.1元/度，万林富苑公司多次要求刘永同物业公司予以沟通，但最终没有解决；并且承诺的供暖没有按时实现，冬季无法达到入住的条件，至今为止该社区供暖问题仍未得到解决。2.2018年11月22日万林富苑公司向刘永送达了《解除合同通知函》明确载明了合同解除原因，告知2018年11月22日起七日为合同解除默认时间，并通知刘永及时到托管房屋处与万林富苑公司办理房屋交接事宜。原审法院认为“强制履行不宜，结合本案实际解除情况，考虑到合同解除后房屋存有空置期间，酌定另再支付4个月租金”。一审开庭审理期间，刘永自认已经收到《解除合同告知函》，且刘永多次电话催促刘永办理交接手续，刘永怠于办理，其过错在刘永，万林富苑公司不应另支付4个月租金。3.同类案件济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初124号判决和济南市中级人民法院（2019）鲁01民终9249号判决，只是按照《物业委托管理经营合同》第五条第四款的约定保底收益扣除万林富苑公司已经支付的数额，同本判决矛盾。实际上，涉案公寓万林富苑公司未实际经营，更未产生任何收益，万林富苑公司多次找刘永与物业等部门沟通，一直没有任何效果，为防止损失进一步扩大万林富苑公司解除合同。万林富苑公司出于人道主义原则，支付给刘永部分租金，并非按照实际经营支付。三、原审判决适用法律错误，按照委托合同纠纷应适用《合同法》第60条、第107条、第114条对解除合同的相应规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决错误，以维护法律的尊严，维护万林富苑公司的合法权益。刘永辩称，万林富苑公司的上诉理由不成立，尽管双方签订的是物业管理经营合同，实际就是房租加浮动的一个房屋租赁合同。刘永当时在买房子的时候，就因为带有租赁才买的。涉案房屋从签订合同到解除合同，万林富苑酒店一直没有给刘永支付正常的保底收益租金，但是万林富苑酒店在双方标的物所在地的其他物业上一直在持续经营。因此，本案发生的原因都是万林富苑公司的原因造成的。他把商业的经营风险转嫁给了刘永。一审法院正是基于公平的考虑，在万林富苑公司不支付保底收益的情况下，仍然责令万林富苑公司再支付4个月的收益。且万林富苑公司与刘永一直在履行双方之间签订的合同，其中，万林富苑公司支付的费用包括刘永在签订合同后交纳的硬装、软装的费用，这些费用都是由刘永支付给万林富苑公司的法人或高管的。万林富苑公司从来没有给刘永发过解除通知，刘永认为一审认定解除合同是不对的，但基于麻烦没有上诉。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘永向一审法院起诉请求：1.判令万林富苑公司支付2017年8月22日至判决生效之日欠付租金29065.12元（暂计至2019年5月31日）及违约金5000元；2.判令万林富苑公司退还未代购物品7976元及损坏或缺失物品3650元，共计11626元；3.判令万林富苑公司提供代购物品发票18174元（全款29800元-11626元）及装修费40100增值税发票，如不能提供，则退还代购物品18174元及50%装修费20050元；4.本案诉讼费用由万林富苑公司承担。一审法院认定的事实：双方于2017年5月25日签订《物业委托管理经营合同》一份，约定将刘永所有的槐荫区乐梦中心小区4号楼1单元1322号房托管给万林富苑公司经营，由独立设立的特定项目公司进行管理，期限自2017年5月25日至2020年5月25日，每月25日前支付收益，前60日不计算收益。其中第五条中约定采用分成加保底的分配方式，最低收益金额为年24913元。双方另签订有《代购委托书》一份，购买房屋用品，用于酒店经营，由刘永负担购买费用，万林富苑公司收到该费用并形成配置清单一份。2018年11月22日济南市再寓起酒店管理有限公司给刘永邮寄解除合同通知，要求解除合同。万林福苑公司向刘永支付了共计17077.29元收益。2019年8月18日后经双方进行物品清点交接，存有物品未购买及损失情况，形成交接单一份，刘永主张万林富苑公司未代购物品价格7976元，物品缺失及损坏等无法使用物品3650元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”第二百二十六条规定:“承租人应当按照约定的期限支付租金。……”,刘永与万林富苑公司签订的《房屋经营托管协议》系双方真实意思表示，虽名为委托管理，但实际存在的法律关系为刘永将其所有的房屋交付万林富苑公司使用、收益,由万林富苑公司支付相对固定租金的房屋租赁关系,故一审法院依法将本案案由变更为房屋租赁合同纠纷。双方已办理房屋交接，合同事实解除，本案的争议焦点问题为违约方认定、损失赔偿数额。万林富苑公司未及时支付收益，单方通知解除涉案合同，万林富苑公司辩称电费过高、供暖等问题，一审法院认为万林富苑公司该抗辩理由非出租方过错，作为酒店运营者在缔约前就应知晓相关管理规定和可能存在的情形，且主张的问题亦不影响合同的继续履行，应自行承担运营后果。因万林富苑公司未有法定或者约定的解除理由而提出解除，且存有欠付租金问题，认定为违约方。合同约定了保底收益，故双方合同解除，万林富苑公司应正常支付刘永主张的自2017年8月25日至2018年11月22日保底收益。合同解除时间不能以违约方单方通知而解除，但也考虑强制履行本案租赁合同不宜，结合本案实际解除情况，考虑到合同解除后房屋存有空置期间，酌定另再支付4个月租金，扣除已付租金，剩余收益22368.23元（19月*2076.08元-17077.29元）应予支付。代购物品经双方交接，刘永主张万林富苑公司未代购物品价格7976元，物品缺失及损坏等无法使用物品3650元。对未代购物品按照合同价格处理，一审法院予以支持，另物品缺失及损坏方面，因无法核定剩余价值，一审法院予以酌定赔偿2000元，共计9976元。刘永主张违约金5000元，合同约定为2000元，符合约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。另3000元违约金计算为自2017年9月1日至2017年9月30日，每日100元，缺乏事实依据且约定过高，一审法院不予支持。刘永要求万林富苑公司提供增值税发票，因物品非万林富苑公司出售，为代为购买，非出具发票义务方，且根据当事人陈述该发票没有开具，故对该诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、万林富苑公司于判决生效之日起十日内向刘永支付保底收益22368.23元；二、万林富苑公司于判决生效之日起十日内向刘永支付物品损失费9976元。三、万林富苑公司于判决生效之日起十日内向刘永支付合同违约金2000元。四、驳回刘永其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1945元，减半收取972.5元，由万林富苑公司负担。二审期间，万林富苑公司提交济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初124号民事判决书和本院（2019）鲁01民终9249号民事判决书各一份，以证实两审法院认定的万林富苑公司和案外人刘晶签订的与本案类似的物业托管经营合同为委托代理合同，万林富苑公司已按该判决内容全部履行完毕。刘永对二审文书的真实性没有异议，对一审文书不予认可，认为一审文书是复印件，万林富苑公司应当提供原件。经查，两文书真实存在，本院对其真实性予以确认。在该案中，原告刘晶与万林富苑公司签订的《物业委托管理经营合同》与本案基本一致，一审认定该《物业委托管理经营合同》的性质系委托合同，二审予以维持且未支持原告的租金损失。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六、三百九十七、四百零一条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，可以特别委托处理一项或者数项事务，也可以概括委托处理一切事务；受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。本案中，根据双方《物业委托管理经营合同》的约定，刘永将其所有的涉案房屋委托给万林富苑公司经营管理，万林富苑公司每月对收益情况进行核算告知，收益分配采用“分成+保底，两者取其高”的分配方式。对房屋的经营管理，双方均有相应的义务，合同权利义务的约定更侧重于房屋的经营，而房屋租赁合同双方权利义务的约定更侧重于房屋本身的使用，故刘永与万林富苑公司之间实质为委托合同关系。一审认定双方之间是租赁合同关系，并以万林富苑公司无合同解除权而解除合同，判决万林富苑公司另支付四个月房屋空置费，与双方上述权利义务性质不符。同时，双方也未就房屋空置费问题在协议中作出约定，本院对该部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4929号民事判决第二项、第三项；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4929号民事判决第四项；三、变更济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4929号民事判决第一项为：广州市万林富苑酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘永支付保底收益14063.91元。四、驳回刘永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1945元，减半收取972.5元，由刘永负担97元，广州市万林富苑酒店投资管理有限公司负担875.5元；二审案件受理费1945元，由刘永负担195元，广州市万林富苑酒店投资管理有限公司负担1750元。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年六月八日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑