广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终583号 上诉人（原审被告）：百色市外经贸仓储包装公司。地址百色市城东路119号。 法定代理人：邓某，该公司经理。 委托诉讼代理人：韦君，广西百澄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：农于田，男，1960年12月15日出生，壮族，住广西百色市右江区。 上诉人百色市外经贸仓储包装公司因与被上诉人农于田劳动争议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1886号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。期间，经本院院长批准扣除审限三个月。上诉人百色市外经贸仓储包装公司的委托诉讼代理人韦君，被上诉人农于田到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人百色市外经贸仓储包装公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人并非是经过正常手续于1995年5月办理从西林县教育局教研室调入百色市外经贸仓储包装公司工作，被上诉人的档案现存西林县教育局档案室，在百色市劳动局、百色市商务局、百色市人才交流中心均无存档。2、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人自2000年7月起集体停岗停薪，上诉人社保账户从此全部欠费停缴。虽然被上诉人的社保账户还挂在公司账户内，并不代表双方之间仍然存在劳动关系。被上诉人从2000年7月至2006年到百色市右江区社区任主任；2007年10月至2008年8月到中国石油气天然股份有限公司百色销售分公司工作，期间在该公司参保，该公司为其缴纳社保。2008年8月受聘于上诉人参与管理，但从2009年7月上诉人通过职代会罢免了邓某后，上诉人就没有再聘请被上诉人等第三方参与协助管理，亦无支付上诉人等第三方工资报酬。被上诉人到右江区城东社区居民事务监督委员会担任主任至今。一审判决在查明事实部分未认定2009年7月上诉人不再聘用被上诉人的事实明显错误；3、按规定“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。根据1983年6月11日实施的《劳动人事部、国家经委关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》规定：“停薪留职”的时间一般不超过二年；“停薪留职”期满，本人愿意回原单位工作的，需在期满前一个月向原单位提出申请；“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。据此，被上诉人停薪留职时间大大超过了两年的期限，且从未在“停薪留职”期满后的一个月以内要求回原单位工作，上诉人有权按自动离职处理。4、上诉人与被上诉人不存在事实上的劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系，其基本内容是劳动者提供劳动，用人单位使用该劳动并支付劳动报酬。由用人单位发放劳动报酬是认定劳动关系的重要标志。被上诉人于2000年7月停工留职后，被上诉人分别到右江区城东社区和中国石油气天然股份有限公司百色销售分公司工作。期间虽未办理辞职或解除劳动合同手续，但被上诉人离开上诉人公司后，未再回上诉人公司工作，未向上诉人公司提供劳动，不存在相互间的权利义务关系，从公平的角度应承认双方的劳动关系从劳动者离开用人单位之日解除。因为我国劳动法律除了强制用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同外，亦承认事实劳动关系，即用人单位未与劳动者签订劳动合同时，如具备劳动关系的实质性要件，亦应当认定双方存在劳动关系。既然事实劳动关系建立时不要求必须具备劳动关系的形式要件，那么解除时再对其进行形式上的要求显然不合理，亦不具现实操作性。故，劳动者离开用人单位时应当视为双方以实际行动解除劳动关系。虽然2008年上诉人公司曾聘请被上诉人参与管理，但2009年7月上诉人公司通过职代会罢免了原法定代表人邓某后，上诉人公司就没有再聘请被上诉人参与协助管理，亦无支付任何工资报酬。因此被上诉人与上诉人不存在事实上的劳动关系；5、上诉人的诉讼主体不适格。上诉人已被吊销了营业执照，根据百色市人民政府百政办发[2012]33号文，百色市政府授权广西百色开发投资集团有限公司下属的百色荣泰资产经营有限公司对包括被告公司在内的38家国有企业履行出资人职责(百政办发[2012]33号《百色市人民政府办公室关于公布首批授权百色荣泰资产经营有限公司履行出资人职责企业名单的通知》)。据此，上诉人已不具备诉讼主体。请求人民法院判决驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人农于田答辩称，被上诉人是按照正规办理调动手续到上诉人单位上班，并担任过党支部书记和法定代表人，这些事实有上诉人单位的人事科科长覃美莲和法定代表人邓某能证明。上诉人单位停产停薪，职工自谋职业，被上诉人从未收到上诉人开除或者要求回单位上班的通知。被上诉人与上诉人存在劳动关系。 农于田向一审法院起诉请求：1、判决确认原被告存在劳动关系；2、被告为原告缴纳各项社保费用；3、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告百色市外贸仓储包装公司从1997年1月至2000年6月为原告农于田缴纳企业职工养老保险，2000年7月起至2018年12月未足额缴纳相关费用。原告农于田于2000年3月20日当选为地区外经贸公司党支部书记。后因被告百色市外经贸仓储包装公司经营状态不佳，无法为员工安排工作和发放工资，所有员工都停岗停薪，原告农于田外出谋业，于2004年至2006年当选为右江区城东社区居民委员会主任，2007年10月1日至2008年8月6日在中国石油广西百色销售分公司安达加油站工作，2008年8月8日聘为广西百色地区外经贸仓储包装公司管理人员。因被告不承认与原告存在劳动关系，2019年2月28日，原告向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告存在劳动关系并要求被告补缴养老保险费，百色市劳动人事争议仲裁委员会以争议涉及企业改制不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受理范围为由作出《不予受理案件通知书》。原告不服，诉至该院要求确认其与被告的劳动关系。 一审法院认为，被告作为全民所有制企业，与原告建立劳动关系后，实际为原告缴纳1997年01月至2006年06月期间单位应缴部分社会基本养老保险。被告在经营期间因经济不景气，至今处于员工停薪待岗的特殊情况，员工包括原告在内都自谋生路。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗带岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，原告虽于2004年至2006年当选为右江区城东社区居民委员会主任，2007年10月1日至2008年8月6日在中国石油广西百色销售分公司安达加油站工作，但原告与被告单位仍存在劳动关系，这是法律允许原告与用人单位存在双重劳动关系的特殊情形，原告至今未收到单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等通知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，被告未能提供证据证明解除劳动关系或裁员的行为，也无证据证明原告系自愿解除劳动关系，且被告辩称原告的档案仍在西林县教育局亦无相应的证据予以证实，被告应承担举证不能的后果，故对原告主张确认其与被告存在劳动关系的请求，该院予以支持。但原告请求被告为其缴纳各项社会保险费用，该请求不属于法院审理劳动争议案件的范围，故对该诉请，该院不予审理。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出判决：原告农于田与被告百色市外经贸仓储包装公司存在劳动关系。案件受理费10元，由被告百色市外经贸仓储包装公司承担。 本院二审期间，上诉人提交一份证据，即西林县教育局出具的证明，用以证明被上诉人的档案仍存放在西林县教育局，被上诉人没有办理调动手续。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但不清楚组织为何没有转移档案到上诉人单位处，被上诉人确实已调入上诉人单位，也把户籍和粮食迁移到百色市右江区。经本院组织当事人进行了质证，该份证明证实被上诉人的人事档案现仍存放在西林县教育局的事实，本院予以确认。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认，另查明，被上诉人于1995年10月20日办理从西林县教育局教研室调出手续，后调入上诉人单位工作，被上诉人的人事档案仍保存在西林县教育局。1999年4月，被上诉人担任上诉人的法定代表人。2007年3月8日，上诉人因其他违法行为被百色市市场监督管理局吊销营业执照，至今仍处于被吊销状态，法定代表人为邓某。 本院认为，被上诉人农于田的工作调动情况，有如下的证据证实：《干部调动登记表》的内容记载着西林县教育局、原百色地区教育局批准被上诉人工作调出，拟调入上诉人单位工作的商调函；1999年4月28日工商行政管理部门颁发的营业执照记载的被上诉人为上诉人的法定代表人；2000年3月20日原百色地区外经贸局党总支《关于同意农于田同志选任党支部书记的批复》；1997年1月至2000年6月上诉人为被上诉人缴纳企业职工养老保险，这些证据相互印证足以认定被上诉人从西林县教育局教研室调到上诉人单位工作的客观事实存在。至于被上诉人的人事档案未转移给上诉人单位管理，属于用人单位之间未履行档案转移的法定义务，不能归责于被上诉人。上诉人以被上诉人的人事档案仍存放在原单位为由，主张被上诉人非正式调动进而推定被上诉人不是上诉人的职工，该主张与本案查明的事实不相符，本院不予采纳。上诉人于2000年7月至2018年12月因经济不景气宣告全员停薪停岗，所有职工自谋生路，上诉人的所有职工包括被上诉人在内属于“长期两不找”的特殊情况。根据1994年劳动法的规定，用人单位如果要解除劳动合同，必须以明示的方式为之，即通过书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式为之，上诉人作为用人单位，对其是否已履行法定程序解除了被上诉人劳动关系负有举证责任，因上诉人没有证据证明其履行法定解除程序，应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张其有权利对被上诉人按自动离职处理的理由没有法律依据，本院不予采纳，上诉人停薪停岗情况不能成为解除被上诉人劳动关系的理由。在停薪停岗期间，被上诉人于2004年至2006年当选为右江区城东社区居民委员会主任，2007年10月1日至2008年8月6日在中国石油广西百色销售分公司安达加油站工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗带岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，对于被上诉人双重劳动关系特殊情形，法律予以允许。故被上诉人与上诉人仍存在劳动关系，一审法院判决确认双方当事人存在劳动关系是有事实和法律依据的。至于上诉人提出其营业执照于2007年3月8日被吊销，其不具备诉讼主体的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”之规定，本案将上诉人列为被诉主体符合法律规定，上诉人主张其不具备诉讼主体资格的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人百色市外经贸仓储包装公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人百色市外经贸仓储包装公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 张 莉 审判员 何双安 二〇二〇年六月十九日 书记员 王俞傅