江苏省常州市天宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0402民初6497号 原告：赵丰，男，汉族，1971年2月20日生，住所地常州市天宁区。 委托诉讼代理人：朱小涛，江苏德音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余刚，江苏德音律师事务所律师。 被告：平安银行股份有限公司常州分行，住所地常州市天宁区飞龙东路288号。 法定代表人：郭明，行长。 委托诉讼代理人：刘建永，江苏尚朴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛蕾婕，江苏尚朴律师事务所实习律师。 原告赵丰与被告平安银行股份有限公司常州分行（以下简称平安银行常州分行）侵权责任纠纷一案，本院于2019年12月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为适用普通程序，依法公开开庭进行了审理。原告赵丰及其委托诉讼代理人余刚、被告平安银行常州分行的委托代理人刘建永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵丰向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告财产损失229447.36元及相应利息损失暂共计259839.96元（利息分段计算：以1010000元为基数，自2016年11月7日至2018年3月28日止，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算；以617547.83元为基数，自2018年3月29日至2019年4月3日止，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算；以229447.36元为基数，自2019年4月4日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月，原告在被告处开立尾号为514943的银行借记卡账户。2016年11月3日，原告向被告理财经理冯佳妮咨询被告销售的理财产品，一再表明，其只考虑投资被告销售的低风险等级理财产品。冯佳妮经理向原告口头推荐了《鹏华资产搏股通金17（大岩资本）组合定增4号二期资产管理计划》理财产品（经赵丰事后得知，该产品系高风险产品），声称该产品低风险高回报。2016年11月7日，被告在未向原告履行理财产品信息披露和风险告知义务、未与原告签订任何书面或电子理财协议、亦未通知和征得原告同意的情况下，擅自将原告尾号为4943的银行账户上的101万元存款划转。原告得知后，立即与被告交涉，并向银监会投诉。原告曾以储蓄存款合同纠纷诉至法院未果。2018年3月28日，原告账户收到理财产品回款392452.17元、2019年4月3日，原告账户收到理财产品回款378100.47元。该理财产品给原告造成实际损失229447.36元。原告认为，被告在推介理财产品过程中，未尽其作为金融理财产品卖方机构的告知说明义务和适当性义务，存在过错，给原告造成了实际损失，该过错行为与原告的损失之间具有因果关系，应承担侵权赔偿责任，遂诉至法院，请求判如所请。 被告平安银行常州分行辩称，原被告之间形成个人理财金融服务关系，被告作为理财产品代销机构，已尽到合理的风险告知义务和适当性推介的义务，不存在过错。原告作为具有多次投资理财产品经验的理财者，其损失是正常的市场风险，应当自行承担。请求驳回原告的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年11月3日，赵丰在平安银行常州分行处填写了3份《代销业务申请表》。交易名称为“开户”的申请表（简称申请表1）记载，产品代码/名称为“3V/鹏华资产”；注册登记机构名称为“鹏华资产管理（深圳）有限公司”；交易状态为“受理”。交易名称为“电子合同签约/补签”的申请表（简称申请表2）记载，产品名称为“大岩定增4号二期”，产品代码为“3V0369”，TA代码为“3V”，TA名称为“鹏华资产管理（深圳）有限公司”。备注“客户电子合同签约申请已受理，请等待审核结果”。交易名称为“资管计划产品认购”的申请表（简称申请表3）记载，业务类型为“买入”，产品代码/名称为“3V0369/大岩定增4号二期”，金额“￥1010000元”（以上为客户填写部分）；银行打印部分为：交易名称“资管计划产品认购”，产品名称“大岩定增4号二期”，产品代码“3V0369”，分红方式“现金分红”，卡号“6230585000000514943”，认购金额为“1，010，000.00元”，温馨提示“您的交易申请已成功提交，最终结果以基金公司实际确认结果为准”。 上述3份申请表正面的“特别提示”载明：“投资产品有风险，请谨慎操作。本行仅作为投资产品的代销机构，对产品的业绩不承担任何责任。本行受理的各类投资产品委托交易，以该产品登记注册机构的确认结果为准。”“声明”部分载明：“1、本人/机构已详细阅读背面的客户须知并核对以上内容，充分知晓投资产品的风险。本人/本机构保证填写资料真实有效并授权平安银行按约定的内容进行投资，自愿办理平安银行代理的产品业务。本人/本机构确认银行在本人/本机构确认投资该产品前已明确告知该产品的风险属性与本人/本机构的风险承受能力匹配情况，本人/本机构自主决策，自担风险。客户须知为申请表不可分割的组成部分，签署本申请表即视为本人/本机构对客户须知条款内容的确认。自签署本申请表之日起，申请表及客户须知即对本人/本机构产生法律效力。2、本人同意提供给平安集团（指中国平安保险（集团）股份有限公司及其直接或间接控股的公司）的信息，及本人享受平安集团金融服务产生的信息，可用于平安集团及因服务必要而委托的第三方为本人提供服务及推荐产品，法律禁止的除外。平安集团及其委托的第三方对上述信息负有保密义务。本条款自本单证签署时生效，具有独立法律效力，不受合同成立与否及效力状态变化的影响。”背面“客户须知”载明：“客户在进行产品买入交易时，系统自动判断客户是否已经开立产品账户，如没有开立过，则系统自动提交开户申请，无需客户自主申请开立产品账户；产品分红方式以注册登记机构登记的为准；智能定投是指客户授权销售机构按约定的时间、扣款方式、金额自动完成扣款并提交产品买入申请的一种投资方式。对我行代销的所有产品开放，如所选的产品没有开通定投业务则按申购业务处理。每月扣款的扣款日期可在每月1-28日选择，首次扣款日期应比申请当日至少晚一个交易日；银行主机在约定扣款日批量扣款，扣款基准金额以产品代销系统查询到的金额为准；投资计划未执行前可对投资计划的要素进行修改，但不可变更产品。如投资计划已经被执行，则不能进行任何修改；投资计划的扣款先后顺序依次为智能定投、溢财宝。如同一业务类型中有多个投资计划，则按签订投资计划的时间先后顺序执行；本申请表仅用于产品代销业务交易申请凭证，不作为银行收款凭证，也不作为产品持有凭证；客户在申请前应仔细阅读本须知，客户须知为申请表不可分割的组成部分，签署本申请表即视为对客户须知各条款内容的确认。” 同日，委托人赵丰与推广机构平安银行常州分行签订《资产管理计划/信托计划电子签名约定书》一份。约定：委托人同意自本约定书签订之日起，委托人在推广机构参与由管理人所管理的资产管理计划/信托计划过程中，使用电子签名合同。委托人使用电子签名合同，与在纸质合同上书面签名或者盖章具有同等的法律效力，无需另行签署纸质合同和文书。委托人应妥善保管密码，经委托人密码登陆委托人账户的所有操作视同委托人本人行为，委托人承担由此产生的一切法律后果。 在赵丰填写上述申请表的过程中，平安银行常州分行对赵丰做了风险评估，赵丰填写了《客户风险承受度评估报告》。该评估报告中，“以下哪项最能说明您的投资经验”项下赵丰的选项为“大部分投资于股票、基金、外汇等高风险产品，较少投资于存款、国债”；“以下哪项描述最符合您的投资态度”项下赵丰的选项为“希望赚取高回报，愿意为此承担较大本金损失”；“以下情况，你会选择哪一种”项下赵丰的选项为“有25%的机会赢取50万现金”；“您计划的投资期限是多久”项下赵丰的选项为“3—5年”；“您的投资目的”项下赵丰的选项为“资产迅速增长”；“您的投资出现何种程度的波动时，您会呈现明显的焦虑”项下赵丰的选项为“本金50％以上的损失”。根据赵丰填写的上述问卷，平安银行常州分行确定赵丰的风险评估结果为“成长型”。该报告客户确认栏载明：“本人已填妥上述问卷并确认：本人完全明白问卷及接纳所界定本人的投资者关系。本人声明：本人完全依据自己的判断做出上述答案。” 另查明，在填写资管计划产品认购的申请表之前，平安银行常州分行原客户经理冯佳妮向赵丰推介、介绍了大岩定增4号二期产品，并对推介过程进行了录音录像。冯佳妮说现在有个比较好的定向增发项目，问赵丰要不要买，同时提及该产品风险比较小、比较稳健、购买起点比较高要100万等；赵丰也询问了一些定增产品的相关情况（包括风险收益等），后来说“好的，反正你（指冯佳妮）说哪个就哪个”……冯佳妮作了相应的推介后，赵丰就去柜台办理相关申请购买手续。但双录中对推介、介绍的具体内容不是很清楚。 2016年11月7日，赵丰持有的号码为6230585000000514943的借记卡上被扣收了1010000元基金认购款。当日，赵丰收到“转出基金认购款101万元”的短信通知，该卡的交易流水摘要为基金认购。该款即为申请表3中填写的买入大岩定增4号二期产品的1010000元。2018年3月28日，赵丰案涉借记卡上收到产品回款392452.17元。2019年4月3日收到产品回款378100.47元。平安银行常州分行陈述上述款项为大岩定增4号二期的分红款。 案涉大岩定增4号二期资产管理计划资产管理合同约定的相关内容如下：订立资产管理合同的目的：订立本合同的目的是为了明确资产委托人、资产管理人、资产托管人和投资顾问在特定资产管理业务过程中的权利、义务及职责，规范特定多个客户资产管理计划的运作，确保资产管理计划财产的安全；资产管理计划的运作方式：定期开放；资产管理计划的存续期限：64个月，满足合同约定的条件下本合同可提前终止或展期；委托投资本计划的初始金额不低于100万元人民币；本资产管理计划通过代销机构认购收取的认购费为1%；销售机构受理认购申请并不表示对该申请是否成功的确认，而仅代表销售机构确实收到了认购申请。申请是否有效应以注册登记机构的确认并且资产管理合同生效为准；投资者应在本合同生效后到各销售网点查询最终确认情况和有效认购份额；本计划在存续期内每十六个月开放一次，每次开放一个工作日；本计划参与退出的预约期为T-5工作日到T-1日15:00（T日为开放日）；本计划具有较高收益和较高风险特征；资产管理合同是约定资产管理合同当事人之间权利义务关系的法律文件。资产委托人为自然人的，本合同经资产委托人本人签字或授权代表签字、资产管理人和资产托管人加盖公章（或合同专用章）以及双方法定代表人或签字之日起成立。本合同自资产管理计划备案手续办理完毕，获中国证券投资基金业协会书面确认之日起生效。赵丰和平安银行常州分行均确认，赵丰与平安银行常州分行没有签订纸质或电子的关于案涉产品的资产管理合同。平安银行常州分行也未向赵丰提供相关招募说明书。 本院认为，平安银行常州分行系案涉大岩定增4号二期产品的代销机构，其对赵丰进行风险评估后，推介赵丰购买了涉诉产品；赵丰在平安银行常州分行处填写了《代销业务申请表》，认购了1010000元大岩定增4号二期产品，并于2016年11月7日完成购买行为，故双方之间形成个人理财服务法律关系。鉴于平安银行常州分行与赵丰之间未订立书面合同，金融监管部门的规范性文件中有关限制金融机构权利或增加其义务的规定，与法律、行政法规不相抵触的，可以据此作为确定被告在本案个人理财服务法律关系中权利义务的依据。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。” 本案中，被告根据赵丰填写的《客户风险承受度评估报告》，评估赵丰为“成长型”投资者，且赵丰具有购买理财产品经验，故被告向原告推介案涉“较高收益和较高风险特征”的理财产品与赵丰“希望赚取高回报，愿意为此承担较大本金损失”的投资态度与“有25%的机会赢取50万现金”、“资产迅速增长”的风险偏好并不违背。但被告未与原告建立资产管理合同，明确约定当事人之间权利义务关系，也未向原告提供相关招募说明书，供原告查阅、了解，揭示相关风险。被告提供向原告推介、介绍理财产品时的录音录像，未明确告知该产品的“较高收益和较高风险特征”，而推介该产品“比较好的定向增发项目”、“它的风险也比较小”、“它比较稳健”，未真实、客观、全面地传递该产品的相关信息。申请表正面的“特别提示”内容亦只是模糊提示理财行为的风险共性，而无明确的指示与告知，故本院认为被告在向原告推介案涉产品时有一定过错，应承担相应的侵权赔偿责任。考虑到原告作为完全行为能力人，有一定的理财经验，理应对自己的行为有完全的认知能力，其自身对投资高风险高收益的偏好，对该次投资的损失，亦存在过错，可适当减轻被告的责任。综上，对赵丰的此次投资损失229447.36元（1010000-392452.17-378100.47=229447.36）及相关利息（以中国人民银行同期活期存款利率计算）损失，由被告赔偿其中的20%，剩余部分由赵丰自理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、平安银行股份有限公司常州分行于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿赵丰损失45889.47元及20%的利息损失（以1010000元为基数，自2016年11月7日至2018年3月28日止，按照中国人民银行同期活期存款基准利率计算；以617547.83元为基数，自2018年3月29日至2019年4月3日止，按照中国人民银行同期活期存款基准利率计算；以229447.36元为基数，自2019年4月4日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期活期存款基准利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二、驳回赵丰的其他诉讼请求。 案件受理费1700元，由赵丰负担1000元，平安银行股份有限公司常州分行负担700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  陈廑瑜 人民陪审员  欧新波 人民陪审员  朱符一 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  顾隽隽