重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2595号上诉人（原审被告）：唐孝木，男，1973年3月13日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：吴承娟，重庆市永川区胜利法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）：重庆市展望饲料厂，住所地重庆市荣昌区昌州街道杜家坝工业园区，统一社会信用代码92500226MA5UAWA171。经营者：吴高琼。委托诉讼代理人：刘志强，重庆秉诚律师事务所律师。上诉人唐孝木与被上诉人重庆市展望饲料厂买卖合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐孝木上诉请求：1.撤销原审判决第一项关于唐孝木承担60万元本息之裁判；依法撤销原审判决第二项；2.鉴定费和诉讼费改由重庆市展望饲料厂承担。事实和理由：1.双方之间不是纯粹的买卖合同关系，而主要是口头约定的营销服务关系，由唐孝木负责重庆市展望饲料厂的市场营销以扩大市场和市场占有率，双方约定了每吨50元的返点费，因为重庆市展望饲料厂“串客户”双方才补签了《鱼料市场销售协议》；在营销服务关系之外也存在买卖关系。2.重庆市展望饲料厂证据的关联性存在明显问题。一是《总分类账》视为重庆市展望饲料厂内部掌握商业秘密，记录的主要目的是对相关营销任务完成情况予以核实，由唐孝木签字确认，但又因部分内容可能是事后添加，不能作为认定欠款的依据。二是对通话录音断章取义，没有顾及对唐孝木有利的内容。三是60万元欠款的欠条经鉴定被认定不是唐孝木签字、捺印。四是重庆市展望饲料厂将欠款人为杨红、刘学华等人出具的欠条用以证明是唐孝木的欠款。3.唐孝木举示谭碧超的亲笔《说明》至少说明双方之间存在营销关系，但为了少算点子费而直接拉货。4.唐孝木不应当承担律师费。重庆市展望饲料厂滥用诉权，一是本案经重庆市展望饲料厂两次起诉使唐孝木重复承担律师费，二是本案诉讼超额部分不应由唐孝木承担相应的律师费。5.鉴定费应由重庆市展望饲料厂全额承担。唐孝木并未否认《总分类账》签名事实，仅否认签名与欠款的关联性，唐孝木没有过错。总之，本案的事实是双方是营销服务合同纠纷，由于重庆市展望饲料厂存在“串客户”的情况，没有支付19万元欠款系行使不安抗辩权。重庆市展望饲料厂辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。重庆市展望饲料厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐孝木向重庆市展望饲料厂支付货款911701.4元并以其中的600000元为基数从2018年8月31日起按月息2%支付资金占用损失，以其中的311701.4元为基数，从开庭的第二日起按月息2%支付资金占用损失至付清为止；2.本案律师费27000元及诉讼费由重庆市展望饲料厂承担。一审法院认定事实：2018年7月5日，重庆市展望饲料厂作为甲方与作为乙方的唐孝木签订《鱼料市场销售协议》，约定：“甲方将（永川、大足、铜梁、潼南、合川、江津、泸县、乐山、盐亭、垫江）化为乙方开收新市场（甲方的老客户除外），甲方在乙方销售期间不能在此发展新客户；甲乙双方各开发的客户，双方不能串客户，发现问题双方相互协商，立即解决问题；乙方每月销售饲料若低于20吨，为乙方自行停销，自行终止协议（每年11月份-来年2月底除外）；甲方在乙方销售期间不能直接供货进入乙方的市场；在乙方没违反协议内容时，甲方不能以任何形式借口砍掉乙方市场的销售权；付款方式现款提货（除特殊情况外，乙方可以押一天货款，第二次拉料时必须结清前一次的货款）；甲乙双方若违反以上协议内容，违约方必须赔偿对方损失费100000元。”2018年8月31日，唐孝木向重庆市展望饲料厂的经营者吴高琼出具欠条一份，载明：“今欠到吴高琼货款人民币大写拾玖万元，逾期不还清，按每月3%的利息计算来收取资金占用费，如发生经济纠纷，双方协商解决，不能解决时，须向债权人所在地人民法院提起诉讼并由责任人承担由此发生的一切费用（包括）律师费。”重庆市展望饲料厂为证明唐孝木欠其货款911701.4元，举示了载有欠款人为唐孝木，时间为2018年8月13日，欠款金额为60000元的欠条一份；另有欠款人分别为杨红、刘学华二人的欠条五份及杨红、刘学华等人签字的部分送货单，以及《总分类账》一本，其中144页中间和下方签有“唐孝木，¥790000”字样，145页写有“唐孝木，双方2018年8月31日已对账下欠柒拾玖万元正货款现金”。唐孝木认可账本145页上“唐孝木”字样签名系其本人所写，否认2018年8月13日的欠条，及账册144页的签名。重庆市展望饲料厂因此申请笔迹及手印鉴定，经一审法院委托专业鉴定机构鉴定后，重庆市弘正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：“落款时间为2018年8月13日的欠条上欠款人处“唐孝木”署名字迹不是唐孝木本人所写，红色捺印指印不是唐孝木所留；《总分类账》第144页中间和右下部处“唐孝木”署名字迹是唐孝木本人书写的。”另重庆市展望饲料厂举示了通话录音证据三份，在重庆市展望饲料厂经营者吴高琼的丈夫刘正高与唐孝木2018年8月11日的通话中有此内容：“刘：资金撑的太多了，你不能拉货了哟。唐：不能接货了呀。刘：太多80几万了，你看嘛这哈算了80好几十万了。唐：那头回打条子的时候是60多万哒嘛…”一审法院认为，重庆市展望饲料厂与唐孝木签订的《鱼料市场销售协议》系双方真实意思表示，合法有效。从该协议可以看出，双方约定的是唐孝木在重庆市展望饲料厂处购买饲料再另行销往外地，故该协议确系买卖合同，重庆市展望饲料厂按约为唐孝木提供了饲料，双方之间的买卖合同关系成立，双方应按约履行各自的义务。2018年8月13日载明欠款人为唐孝木，欠款金额为600000元的欠条经鉴定，“唐孝木”署名及手印非唐孝木本人所为，但《总分类账》第144页及145页中唐孝木的署名为其本人所写，账本上载明金额790000元，结合唐孝木于2018年8月31日出具的190000元的欠条以及重庆市展望饲料厂提交的通话录音，可以确定截至2018年8月31日，双方结算的欠款金额为790000元。另重庆市展望饲料厂还主张此后唐孝木又让司机继续拉走121701.4元的饲料。对此，重庆市展望饲料厂虽举示了欠款人为杨红、刘学华等人出具的欠条，但重庆市展望饲料厂举示的证据不足以证明杨红、刘学华系唐孝木委托的司机，能代表唐孝木进行结算；唐孝木在与重庆市展望饲料厂举示的通话录音中也未直接认可杨红、刘学华等人结算的金额。故重庆市展望饲料厂应承担举证不利的责任，对121701.4元的欠款，一审法院不予确认。唐孝木辩称未付款是因重庆市展望饲料厂未履行营销合同上的返点，重庆市展望饲料厂有违反营销协议的行为有串客户的情况。但销售协议中未对返点事宜进行约定，而唐孝木举示的证据均不足以证明重庆市展望饲料厂有串客户的情况，对其辩解理由，一审法院不予采信。因双方未按合同约定现款现货，也未在欠条中约定付款时间，重庆市展望饲料厂可随时要求唐孝木付款，但应给予其合理的准备期，一审法院认为合理的准备期为起诉之日至开庭之日，故重庆市展望饲料厂主张的资金占用利息损失应从第一次开庭时间即2019年9月17日起开始计算。关于资金占用利息损失的计算标准，唐孝木出具的190000元的欠条中有约定若逾期支付将按月利3%计算资金占用损失，现重庆市展望饲料厂要求以月利率2%计算，符合法律规定。但另外600000元的欠款未约定资金占用利息损失的计算标准，应按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。综上，唐孝木应偿还重庆市展望饲料厂所欠货款790000元，并从2019年9月17日起以190000元为基数，按月利率2%计算资金占用利息损失，以600000元基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算资金占用利息损失至欠款付清之日止。关于重庆市展望饲料厂主张的27000元律师费。双方仅在欠款金额为190000元的欠条上约定了如发生纠纷，债务人将支付由此产生的律师费。对另外的欠款，双方未对律师费进行约定，故一审法院仅能就19万元的欠款支持律师费，即唐孝木应支付重庆市展望饲料厂律师费5400元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、唐孝木于本判决生效之日起十五日内支付重庆市展望饲料厂欠款790000元，并从2019年9月17日起以其中欠款190000元为基数，按月利率2%计算资金占用利息损失，以其中欠款600000元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算资金占用利息损失至欠款付清之日；二、唐孝木于本判决生效之日起十五日内支付重庆市展望饲料厂律师费5400元；三、驳因重庆市展望饲料厂的其他诉讼请求。如果唐孝木未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6594元，由唐孝木负担5850元，由重庆市展望饲料厂负担744元；鉴定费12000元，其中4400元由重庆市展望饲料厂负担，其中7600元由唐孝木负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：唐孝木提交了（2018）渝0153民初5906号案件庭审笔录，拟证明重庆市展望饲料厂在该案件审理中提交过农村商业银行的交易明细，该交易明细中有杨华等人直接向重庆市展望饲料厂转款的记录，表明杨华等人与重庆市展望饲料厂之间存在直接买卖关系，印证重庆市展望饲料厂记账本的记录与事实不符，不能证明除了19万元的欠款外，唐孝木还另欠重庆市展望饲料厂货款的事实；重庆市展望饲料厂当庭提交唐孝木诉称的（2018）渝0153民初5906号案件中提交的农村商业银行的交易明细并由双方当庭核实。核实后确实有几笔杨华等人向重庆市展望饲料厂转款的记录，对此，重庆市展望饲料厂质证认为，杨华等人系唐孝木的司机，唐孝木委托这些司机来拉货并委托他们支付货款。本院经审理查明，上述证据并不能达到唐孝木的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中，双方争议的主要焦点即为：双方之间法律关系的性质；除了19万元的欠款外，唐孝木是否还对重庆市展望饲料厂欠有60万元货款；唐孝木是否应当承担律师费和相应的鉴定费。关于双方之间的合同关系问题。首先，双方之间仅有一份《鱼料市场销售协议》书面合同。单纯从该份书面合同的内容来看，主要系双方对鱼料（饲料）销售的市场进行约定或限制，将特定区域鱼料销售的新市场开发（不含重庆市展望饲料厂原有的老客户）归于唐孝木享有，重庆市展望饲料厂不得在该区域发展新客户；双方不得串客户，重庆市展望饲料厂不得以任何借口砍掉唐孝木市场的销售权；此外还对销售量做了限制。综合而言，该份协议本质上是双方就市场份额分配达成了合意。在唐孝木与刘正高2018年8月12日的通话中，唐孝木多次陈述，要求（对方）将付款期间宽限至（2018年8月）30日，可以先打（出具）条子（欠条），规定（约定）好（付款）时间，到时款项还收不齐（就抵押）贷款（也要款项结清）。在唐孝木与吴高琼在2018年9月21日的通话中陈述，（已经）把条子都一张一张地打起（出具）了，肯定是有计划的还，从单子一张一张地给吴高琼（重庆市展望饲料厂）清起走（逐一结清）；先从杨红他们的单子清起走（逐一结清），让杨红把钱拿去（吴高琼处）一张一张地给吴高琼（重庆市展望饲料厂）清起走（逐一结清），如此等等。其三，唐孝木主张双方之间的主要关系是营销服务合同关系，双方有口头约定，而前述书面协议前五条系明显的营销条款，该约定主要是为了防止串客户影响唐孝木的营销返点补签的协议。既有证据不能证明双方存在口头营销服务合同关系或者存在返点费，也无法从文义解释的角度得出案涉书面协议具有营销服务的性质以及包含返点费的内容；唐孝木陈述案涉书面协议是因重庆市展望饲料厂串客户影响返点费用的基础而补签的，但却没有在协议中对该部分内容进行明确，不符合常理。此外，在案涉三份通话录音中，尽管唐孝木有向客户催款、收款等表述，但却一直没有关于返点费或者应当扣除返点费的陈述，也没有任何曾经有返点费的相关依据；虽然唐孝木举示了一份《说明》，但该《说明》的署名人未到庭，无法核实署名人的身份以及《说明》内容的真实性。其四，对同一品牌同一类型产品均享有销售利益的市场主体，通常具有市场竞争关系；为了防止恶性竞争，具有竞争关系的各方可以就销售市场份额进行约定。这种具有竞争关系的市场主体，并不限于有营销服务关系的当事人；其中买卖合同关系的当事人，只要对同一品牌同一类型产品有权进行市场销售并实际上需要进行销售，他们之间同样存在竞争关系，同样可以对市场份额进行约定。其五，由于根据通话录音内容可知，唐孝木向重庆市展望饲料厂出具过不止一份条子或欠条，也即唐孝木并非如其陈述的仅有19万元的欠款，而这19万元的欠款唐孝木认可系双方买卖关系产生。综合上述因素，权衡既有证据和双方的陈述，本院认为，重庆市展望饲料厂主张双方之间系买卖合同关系这一事实的存在具有高度可能性；相应地，唐孝木主张双方之间系营销服务合同关系则明显欠缺事实依据。故，一审法院认定双方之间系买卖关系并无不当，本院予以维持。至于欠款金额，唐孝木认可19万元的欠款，对此本院予以确认。对于另外一审法院认定的60万元欠款问题，虽然案涉金额为60万元的欠条并非唐孝木本人署名、捺印，但是通话录音能反映在2018年9月21日前，唐孝木仍有不止一笔的欠款且金额欠款金额超过79万元。一审综合相关证据认定唐孝木还另欠重庆市展望饲料厂60万元货款并无不当，本院予以维持。至于律师费，一审法院根据双方的明确约定和实际委托合同针对的标的酌情认定唐孝木仅承担部分律师费，并无不当。至于鉴定费，一审法院同样根据鉴定意见书对本案事实认定产生的影响以及检材比例作出认定并无不当，本院予以维持。综上所述，唐孝木的上诉请求不成立，应予驳回；一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费9800元，由上诉人唐孝木负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 文审 判 员  黄 淳审 判 员  柳光洪二〇二〇年六月二十九日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋