甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终333号上诉人（原审被告、申请执行人）：兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：白某，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告、案外人)：代某，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：李某1，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某1，甘肃正锦信律师事务所律师。原审被告(被执行人)：甘肃长业房地产开发集团有限公司。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：刘某。原审第三人(被执行人)：甘肃明德伟业生物科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩南面滩268号。法定代表人：张某2，该公司总经理。原审第三人(被执行人)：兰州强华农生物科技有限公司，住所地甘肃省兰州市红古区花庄镇河咀村。法定代表人：代某，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘某，该公司员工。原审第三人(被执行人)：代积文，男，汉族，住甘肃省兰州市××区。委托诉讼代理人：刘某，系兰州强华农生物科技有限公司员工。原审第三人(被执行人)：张某2，男，汉族，住甘肃省××县，现住兰州市××区。上诉人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司(以下简称富力小贷公司)因与被上诉人代某，原审被告甘肃长业房地产开发集团有限公司(以下简称长业公司)，原审第三人甘肃明德伟业生物科技有限公司(以下简称明德伟业公司)、兰州强华农生物科技有限公司(以下简称强华农公司)、代积文、张某2案外人执行异议之诉一案，不服兰州市中级人民法院（2019）甘01民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。富力小贷公司的委托诉讼代理人白某，代某的委托诉讼代理人张某1，长业公司、强华农公司、代积文的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。明德伟业公司、张某2经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。富力小贷公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回代某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由代某承担。事实和理由:一、一审判决认定基本事实不清。（一）一审判决认定代某与长业公司签订的购房合同合法有效，属于认定基本事实不清。涉案房产的《商品房买卖合同》至今未进行网签备案，代某提供的付款证据为收据，并没有银行的流水或转账证明，不能证明代某已经实际支付涉案房产的价款。富力小贷公司提出对合同的真实性进行司法鉴定，但一审法院未予理会。（二）一审判决认定代某合法占有涉案房产，属于认定事实不清。代某提供的物业费等票据，无法证明该物业费为涉案房产的物业费，也无法证明涉案房产为代某实际占有。（三）一审判决认定代某已全额支付了涉案房产价款，属认定事实不清。代某提供的付款收据，不能证明代某已经实际支付涉案房产的价款，长业公司法定代表人代积文与代某为亲属关系，长业公司出示的收据不具有证明力。（四）一审判决认定涉案房产至今未办理过户登记手续非因代某过错造成的，属认定事实不清。代某未向长业公司主张过权利，代某没有提供证据证明案涉房屋未过户的原因不在自己。二、一审判决适用法律错误。长业公司作为房地产开发商，代某作为购房消费者，应该应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条规定，代某无法证明其已支付合同总房款的百分之五十，一审适用二十八条属于适用法律错误。代某辩称，一、代某提供的证据，证实其早在2012年就已经履行了《商品房买卖合同》的付款义务，签订的《商品房买卖合同》并不存在违反效力性规定的情形，代某嗣后接收涉案房屋并对涉案房屋占有、使用至今。代某在占有、使用房屋的过程中，屡次要求长业公司将涉案房屋的权属登记在自己名下，但由于长业公司自身问题，导致登记业务被拒绝受理。而人民法院对涉案房屋最早作出查封措施的时间为2017年5月16日作出的兰州中院（2017）甘01民初134号民事裁定。代某签订合同、付款、占有涉案房屋的时间均先于该最早查封。故依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，代某的诉讼请求具备事实、法律依据，应当予以支持。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条与第29条之间不是排他适用关系，是选择适用关系，是一般条款与特殊条款的关系，由购房者选择适用。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条正确。三、关于富力小贷公司称其在一审庭审中提出了对合同的真实性进行司法鉴定。富力小贷公司自称是在一审庭审中申请了鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，富力小贷公司申请鉴定的时间已超出了法律规定的期限，依法应当对该事实承担举证不能的法律后果。富力小贷公司申请对合同真实性的鉴定不具有鉴定的必要性。长业公司、强华农公司、代积文述称意见与代积文的答辩意见一致。明德伟业公司、张某2未提交意见。代某向一审法院提出诉讼请求：1.终止(2018)甘01执626号民事执行裁定书的执行，并依法解除兰州市西固区福利路街道公园路436号1单元7层705室的查封；2.判令代某与长业公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，长业公司在上述房产解除查封后立即将该房产过户到代某名下；3.本案诉讼费由富力小贷公司、长业公司承担。一审法院认定的事实：2012年9月8日，代某与长业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定代某购买由长业公司开发的位于兰州市西固区福利路街道公园路126号5幢1单元705室(由于政府道路规划，房屋现位于兰州市××区)建筑面积117．37平方米住房一套。购房单价为3000元／平方米，合同总价352110元。长业公司于2012年9月5日向代某出具352110元的《收据》一张，并于2012年10月11日向代某开具《销售不动产统一发票》(票号为00025423)。2012年12月5日，代功宝与长业公司办理了入住交接手续。代功宝系代某之子。截止本案开庭审理，涉案房产尚未办理房屋产权证。2017年5月16日，一审法院基于富力小贷公司与明德伟业公司、强华农公司、代积文、张思辰的民间借款、担保合同纠纷一案而做出(2017)甘01民初134号民事裁定，依法查封了上述涉案房屋。代某遂据此提起本案执行异议之诉。一审法院认为：本案争议的焦点为，代某提出的对涉案不动产排除执行的请求，有无事实及法律依据。关于代某对执行标的是否享有足以排除执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(1)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(2)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(3)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(4)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先，涉案房屋查封前，代某与长业公司已签订购房合同，交易各方当事人意思表示真实，且不违反法律规定，应认定为合法有效；其次，代某收到房屋后按物业公司规定办理入住手续，并在使用过程中缴纳了案涉房屋水、电、暖等相关费用，充分证实了涉案房产在被本院查封前就已实际由代某支配使用；再次，代某所提证据充分证明了涉案房款也已全额支付；最后，根据预售商品房交易习惯及在案证据，未办理房屋所有权登记亦非代某的自身原因，其对涉案房屋未办理法定登记手续并无过错。综上，代某对诉争房屋享有足以排除人民法院对该标的继续执行的民事权益，其要求对涉案房屋停止执行的诉讼请求符合前述司法解释的规定，故对其的该部分诉讼请求予以支持。富力小贷公司所提涉案房产登记在被告长业公司名下，房产的权利人亦应是长业公司，且房屋至今未办理产权证，代某没有采取积极有效的措施存在过错的答辩意见，无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。关于代某请求确认双方所签《商品房买卖合同》合法有效，及判令长业公司为其办理涉案房屋产权过户的问题。办理涉案房屋产权过户不仅涉及双方在前述合同中的具体约定内容，还应符合国家产权部门的相关要求，显与本案诉争焦点不是同一法律关系，代某可据此另行主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二百四十一条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百一十二条第一款第(一)项及第二款、第三百一十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于甘肃省兰州市××区；二、驳回代某的其他诉讼请求。案件受理费6582元，由富力小贷公司承担。本院二审中，代某提交了一组证据：情况说明一份，身份证复印件一份，欲证明代某购买涉案房产后，该房屋的楼宇交接手续由代功荣代为办理。富力小贷公司质证认为，情况说明不属于二审新证据，并不是一审开庭后才发现的，对证明目的也有异议，代功荣与代某是父子关系与本案无关。长业公司、强华农公司、代积文质证认可代某的举证目的。本院认为，上述证据属于证人证言，因其没有正当理由未出庭作证，不符合证人证言的要件，不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：代某对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。关于本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定还是第二十九条的问题。第二十八条系关于无过错买受人物权期待权保护的规定；第二十九条系关于房屋消费者物权期待权保护的规定，该条的立法目的就是为了优先保障公民的生存权，是对弱者的予以特殊保护条款，该条款并不适用于所有房产类不动产执行异议。第二十八条和第二十九条是一般条款与特殊条款的关系，在适用情形上存在交叉。作为无过错的不动产受人代某，认为其物权期待权应受保护而提出案外人执行异议之诉，可以根据自身实际选择相应的条款主张权益，只要其所举证据符合其所依据条款的规定，其民事权益就应予以保护。一审法院根据代某主张的事实和理由，在本案中适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定并无不当，故富力小贷公司主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条而非第二十八条的上诉理由不能成立。关于一审判决认定事实是否清楚的问题。代某与长业公司于2012年9月8日已经签订购房合同，一审法院的查封时间为2017年5月16日，合同签订时间早于一审法院的查封时间，购房合同是否经过网签备案并不影响合同的效力。代某提供的长业公司于2012年9月5日向其出具的收款收据，及2012年10月11日出具的不动产统一发票，能够证实代某已经支付了全额房款。富力小贷公司抗辩认为因代某没有提供银行流水，凭收据和发票不能证明代某已经实际全部房款。收款收据载明代某的付款方式为现金，客观上不可能存在银行流水，故富力小贷公司的该抗辩理由不能成立。代某接收房屋后并按物业公司规定办理入住手续，代某提供的缴纳水电费的甘肃省地方税务局通用机打发票和甘肃省地方税务局通用网络发票等证据，能够证明案涉房屋在法院查封前已由代某实际占有使用。富力小贷公司认为代某与长业公司原法定代表人代积文系亲兄弟关系，主张长业公司给代某开具的票据不能成为证据的抗辩理由，经审查，虽然长业公司的原法定代表人代积文与代某具有亲属关系，但案涉房屋的买卖关系系代某与长业公司形成的，长业公司与代积文是两个不同的主体，不能以代某与代积文之间存在的亲属关系来否定代某与长业公司之间的买卖关系，故富力小贷公司的该抗辩理由缺乏事实依据和法律依据。代某在购买房屋后，多次向长业公司提出办理过户登记，长业公司对此事实亦予以认可，应能认定代某对案涉房屋未办理过户登记手续不存在过错。从本案现有的证据来看，一审判决认定事实清楚，故富力小贷公司上诉主张一审判决认定基本事实不清的理由不能成立。关于富力小贷公司提出司法鉴定的问题。富力小贷公司在一审庭审中对《商品房买卖合同》的真实性有异议，但并未提交鉴定申请，且该合同的签订主体均对该合同无异议并已实际履行完毕，一审法院未进行鉴定并无不当。综上所述，兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6582元，由兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 宋 巍审判员 张 妍审判员 景琛辉 二〇二〇年六月十二日书记员 董晓蕾