江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0116刑初848号公诉机关南京市六合区人民检察院。被告人王回归，男，1997年6月23日出生，无业，住广东省广州市花都区。2019年7月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人陈烈，上海申浩（南京）律师事务所律师。辩护人黄路东，江苏舜点律师事务所律师。被告人张某，男，1993年1月16日出生，无业，住福建省云霄县。2019年9月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月6日被取保候审。辩护人孙颖，江苏博亚律师事务所律师。被告人刘某，男，1993年10月1日出生，无业，住吉林省长春市宽城区。2019年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。辩护人胡云霞，江苏尚淮律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]805号起诉书指控被告人王回归、张某、刘某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2019年11月25日受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员冯长征、检察官助理梁崇刚出庭支持公诉，被告人王回归及其辩护人陈烈、黄路东，被告人张某及其辩护人孙颖，被告人刘某及其辩护人胡云霞到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市六合区人民检察院指控：1.2019年3月以来，被告人王回归在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网找到香烟进货渠道，随后通过微信对外发布销售香烟信息，联系买家后将上家收款码发送给买家用于支付货款，同时将购买信息发送给上家，由上家通过快递方式发货，之后再与上家进行香烟款的结算。至2019年7月被告人王回归共计向被告人刘某等人销售香烟价值人民币（以下币种同）445300元；2、2019年3月以来，被告人张某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网找到香烟进货渠道，随后通过微信对外发布销售香烟信息，收到买家香烟货款后，将购买信息发送给上家，并向上家支付货款，之后由上家通过快递方式发货。至2019年9月被告人张某共计向被告人刘某等人销售香烟价值109971元；3.2019年3月以来，被告人刘某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网找到被告人王回归、张某作为进货渠道，随后通过微信对外发布销售香烟信息，收到买家香烟货款后，将买家信息发送给王回归或者张某，并支付相应的香烟款，之后被告人王回归、张某再分别与各自上家联系，通过快递方式发货。至×××年7月被告人刘某共计向季某、李某、陈某等人销售香烟价值58290元。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了各被告人的供述和辩解、证人廖某、季某、李某等人的证言、搜查笔录、检查笔录、烟草专卖零售许可查询证明、发破案经过、户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人王回归、张某、刘某的行为均已构成非法经营罪，应依法分别追究其相应的刑事责任。被告人王回归对起诉书的指控不持异议，未作辩解。被告人张某、刘某对公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议均没有异议，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议被告人王回归的辩护人陈烈提出如下辩护意见：1、王回归用上家的收款码，没有自己的收款码，不接触销售款，其行为单一、简单，仅是介绍交易，属于从犯的地位和作用，应当从轻或减轻处罚；2、本案的涉案金额是以手机内微信内容中的数字记录予以统计，应扣减已经退款的部分，非法经营的金额难以确定的情况下应以获利金额来确认涉案金额，王回归违法所得数额十万以下，应当在五年以下量刑；3、扣押的王回归手机中无微信“A福寿康宁（新接单号）”的相关交易记录，故该微信号×××年3月28日至6月5日的烟草销售数额13379元不应计入王回归非法经营的数额；4、王回归系初犯，恳请法庭从轻处罚。被告人王回归的辩护人黄路东提出王回归涉嫌非法经营罪犯罪情节较轻，系初犯，认罪悔罪，社会危险性小，恳请法庭从轻处罚。被告人张某的辩护人提出张某系坦白，认罪悔罪，社会危害性小，结合其家庭情况、村委会和司法局的意见，被告人当庭表示愿意缴纳罚金，请求对其适用缓刑。被告人刘某的辩护人提出刘某系初犯，具有坦白情节，认罪认罚，建议适用缓刑。经审理查明：1.2019年3月以来，被告人王回归在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网找到香烟进货渠道，随后通过微信对外发布销售香烟信息，联系买家后将上家收款码发送给买家用于支付货款，同时将购买信息发送给上家，由上家通过快递方式发货，之后再与上家进行香烟款的结算。至2019年7月被告人王回归共计向被告人刘某等人销售香烟价值人民币（以下币种同）445300元。2、2019年3月以来，被告人张某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网找到香烟进货渠道，随后通过微信对外发布销售香烟信息，收到买家香烟货款后，将购买信息发送给上家，并向上家支付货款，之后由上家通过快递方式发货。至2019年9月被告人张某共计向被告人刘某等人销售香烟价值109971元。3.2019年3月以来，被告人刘某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网找到被告人王回归、张某作为进货渠道，随后通过微信对外发布销售香烟信息，收到买家香烟货款后，将买家信息发送给王回归或者张某，并支付相应的香烟款，之后被告人王回归、张某再分别与各自上家联系，通过快递方式发货。至×××年7月被告人刘某共计向季某、李某、陈某等人销售香烟价值58290元。×××年7月12日，被告人刘某被公安机关抓获，其归案后作如实供述。同月18日，被告人王回归被公安机关抓获归案。×××年9月5日，被告人张某被公安机关抓获归案，其归案后作如实供述。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人王回归、张某、刘某的供述与辩解，证人廖某、王某、季某、李某、卢某、陈某、孙某的证言，微信聊天记录、搜查笔录、检查笔录、交易信息表、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、烟草专卖零售许可查询证明、部分卷烟现行零售指导价格等证据予以证实，足以认定。另有发破案经过、抓获经过、案件移送函证实本案的案发及三被告人到案情况；户籍资料证实三被告人的年龄等自然情况。本院认为，被告人王回归、张某、刘某违反国家烟草管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人王回归情节特别严重，被告人张某、刘某情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法分别予以惩处。被告人王回归与他人共同实施非法经营行为，系共同犯罪，其在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某、刘某归案后作如实供述，认罪认罚，依法均予以从轻处罚。被告人王回归归案初期能做如实供述，后翻供，当庭能作如实供述，依法对其从轻处罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。关于辩护意见。1、关于王回归系从犯的辩护意见。经查，王回归系网络销售中传播者和服务者，是完成网络供应链不可或缺的环节，其涉案数额达40余万元，对拓宽经营渠道、实现非法经营行为作用显著，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯，对该辩护意见本院不予采纳。2、关于王回归的非法经营数额应扣减退款部分，以及王回归涉嫌非法经营罪犯罪情节较轻，社会危险性小，违法所得数额十万以下，应当在五年以下量刑的辩护意见。经查，公诉机关据以指控的交易列表系根据被告人王回归和刘某手机中与客户的微信聊天记录统计所得，在统计时已将可能发生退款的交易金额扣除，经统计王回归涉案金额40余万元，已达“情节特别严重”，法定刑为有期徒刑五年以上，故辩护人相关辩护意见本院不予采纳。3、关于微信昵称“A福寿康宁（新接单号）”的交易金额不应计入王回归非法经营数额的辩护意见。经查，被告人王回归供称2019年2、3月份开始做假烟代理，主要有三个微信号昵称分别为“A福寿康宁（最新接单）”、“A潮帝阁（新传图号）”、“A福寿康宁（新接单号）”用来卖香烟，王回归手机中虽已无“A福寿康宁（新接单号）”相关交易记录，但从交易对象刘某手机中提取的与“A福寿康宁（新接单号）”之间的交易记录，可以作为认定王回归向刘某销售香烟数额的证据；关于交易时间，王回归供称微信昵称“Aa-浪涛旅游”的人从2019年3、4月份在其处拿烟，昵称为“A福寿康宁（新接单号）”在2019年5月份左右被封号，与刘某供称“A福寿康宁（新接单号）”于2019年6月被封号以及至2019年6月仍有交易记录不相吻合，公诉机关将“A福寿康宁（新接单号）”与昵称“Aa-浪涛旅游”（2019年3月28日至6月5日）、“凯旋租赁”（2019年4月8日至6月5日）、“鸿运车队”（2019年5月9日至11日）之间的交易金额计入非法经营数额并无不妥，故对相关辩护意见本院不予采纳。4、关于其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人王回归犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2024年7月17日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，罚金人民币五万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金款人民币50000元已预缴至本院。）被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币四万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金款人民币40000元已预缴至本院。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪莉珍人民陪审员  李静生人民陪审员  李鸿云二〇二〇年六月三十日书 记 员  张长英