山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5320号上诉人(原审被告)：中扶建设有限责任公司山东分公司，住所地济南市。负责人：吕峰，经理。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东博坤新型建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：荆常文，董事长。委托诉讼代理人：李永，山东海右律师事务所律师。原审被告：中扶建设有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：庄清良，总经理。委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。原审被告：吕强，男，1974年4月15日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：王丽娟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人山东公司中扶建设有限责任公司山东分公司（以下简称中扶建设山东公司）因与被上诉人山东博坤新型建材有限公司（以下简称山东博坤公司）、原审被告中扶建设有限责任公司（以下简称中扶建设公司）、吕强买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中扶建设山东公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0191民初4129号民事判决第二、三、四项；2.依法改判中扶建设山东公司不承担责任；3.本案一、二审案件受理费、财产保全费由山东博坤公司承担。事实与理由：一、一审判决判令中扶建设山东公司作为责任主体直接承担责任，中扶建设公司作为补充责任主体是错误的，不符合事实情况，且法律适用错误，依法应改判中扶建设山东公司不承担责任。(一)一审判决混淆了责任主体、财产责任顺序的概念。《中华人民共和国公司法》第14条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；《中华人民共和国民法总则》第74条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。因此，本案中扶建设山东公司从事的民事活动，产生的民事责任应由法人中扶建设公司承担，中扶建设公司为责任主体。虽然《中华人民共和国民法总则》第74条第二款规定，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。但该款规定的立法精神是由法人作为责任主体，在财产承担顺序上可以先由分支机构管理的财产承担，不足的，由法人承担；即责任主体仅有一个，财产责任顺序可以先分支机构后法人。一审判决的判令很明显错误将作为分支机构的中扶建设山东公司认定为独立的责任主体了，混淆了责任主体及财产责任顺序两个概念。(二)事实上，中扶建设山东公司作为中扶建设公司的分支机构，已经于2012年刊报不再实际经营业务，也未管理任何财产，无法承担本案的财产责任。(三)实际涉案合同所涉工程系中扶建设公司承包的工程，中扶建设山东公司并不具有施工资质，关于涉案合同所涉工程所签订及履行的行为，均应由中扶建设公司承担。（四）根据中扶建设山东公司营业执照经营范围的记载，山东博坤公司的经营范围是以中扶建设公司委托开展相关业务，本案涉案的工程总承包人系中扶建设公司，中扶建设山东公司是在中扶建设公司的委托下管理项目，由此所产生的法律后果应当由中扶建设公司承担，一审中认定中扶建设山东公司向山东博坤公司支付了涉案的款项，认定事实不清。该款项并非从中扶建设山东公司账户支付，而是从涉案项目部的工作人员的个人账户支付，该款项应当认定为中扶建设责公司在建设涉案项目中予以支付，因此中扶建设山东公司不应向山东博坤公司支付货款。二、一审判决判令按每日万分之五向山东博坤公司支付逾期付款违约金，缺乏事实依据，法律适用错误。山东博坤公司在一审中主张每日按逾期付款额的万分之五计付违约金，过分高于山东博坤公司的实际损失，依法应予降低调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第2款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，山东博坤公司未能提供任何事实证据证明其存在利息损失外的其他实际损失，而日万分之五明显超过按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失的百分之三十，依法应予调减。因此，本案逾期付款违约金的计算标准，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为基准。三、一审判决判令由中扶建设山东公司承担保全保险费，缺乏合同和法律依据，有失公允，依法应予改判。涉案合同中并无关于中扶建设山东公司应向山东博坤公司支付保全保险费的任何约定，法律也无关于该些费用应由谁承担的相关规定；而且，山东博坤公司作为一家建材企业，其有足够的条件和能力以自有财产提供财产保全担保，该保全保险费用并非必要的支出费用，应由其自行承担；此外，本案中山东博坤公司错误计算违约金，导致诉讼标的金额错误地不当大幅提高，这导致其主张的保全保险费变相不当提高，因此一审判决判令中扶建设山东公司承担该费用是错误的，依法应予改判。山东博坤公司辩称,较于《中华人民共和国公司法》，《中华人民共和国民法总则》作为新法对《中华人民共和国公司法》十四条作了修正，基于新法优于旧法的原则，一审判决适用法律正确。一审中，中扶建设山东公司已经认可了违约事实，也未就违约金过高的问题提出调整，也没有提出违约金过高的证据。保全保险费用由于是山东博坤公司及中扶建设公司违约造成的必要费用，一审判决并无不当，中扶建设山东公司作为分支机构以自己的名义从事买卖行为又基于中扶建设山东公司与中扶建设责任有限公司主体地位的法律关系，一审适用法律正确。中扶建设公司辩称，一、中扶建设公司不是本案适格主体，依法应当驳回山东博坤公司对中扶建设公司的诉讼请求。1.本案是买卖合同纠纷，基于合同相对性原则，该买卖合同的权利义务的双方系中扶建设山东公司和山东博坤公司。中扶公司与山东博坤公司之间并不存在合同关系，山东博坤公司向中扶公司主张权利没有法律依据。2.中扶建设山东公司系中扶建设公司合法设立的分支机构，经工商注册，有独立的资产，涉案工程也是其独立承建的，可以独立承担责任；二、同意中扶建设山东公司的第一项上诉请求，一审判决中扶建设山东公司承担违约金及保全费没有事实及法律依据。具体理由同中扶建设山东公司意见；三、不同意中扶建设山东公司的第二项上诉请求，本案责任应由中扶建设山东公司独立承担。具体意见如前所述。吕强无答辩意见。山东博坤公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中扶建设公司、中扶建设山东公司、吕强支付货款180949.5元及违约金544194.03元（每日违约金按照逾期付款金额的万分之五计算，自2012年9月10日起计算至全部货款付清之日，暂计算至2019年9月1日）；2.判令中扶建设公司、中扶建设山东公司、吕强支付实现债权的费用20000元，保全保险费1875元；3.本案的诉讼费由中扶建设公司、中扶建设山东公司、吕强承担。一审法院认定事实：2012年6月21日，中扶建设山东公司（甲方）与山东博坤公司（乙方）签订《济南市预拌砂浆买卖合同》一份，其中合同第四条价款结算及支付：1、依据本合同约定的单价和甲方现场签收发货单载明的砂浆数量，结算方式为每叁百吨结算一次，付款比例为本批次结算砂浆款的100%；甲方以支票方式付款时要在支票上收款人处完整无误的填写乙方单位全称。2、如采用其他结算和支付方式，双方协商另行约定。3、甲方未按合同期限支付货款，乙方可提前5日书面通知甲方暂停供应砂浆。第七条违约责任：1、甲方逾期付款的，应当每日按逾期付款的万分之五向乙方支付违约金。2、乙方逾期交货的，应当每日按逾期交货价款的万分之五向甲方支付违约金。3、甲方或乙方未按本合同履行责任及义务，给对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。4、甲乙双方其他违约责任可另行约定，约定不明的按有关法律规定处理。合同签订后，山东博坤公司自2012年7月19日至2013年10月22日共计向中扶建设山东公司供应预拌干混砂浆2208.4吨，价款共计460949.5元。2014年6月19日，山东博坤公司与吕强、案外人济南同联建筑安装工程公司就本案所涉干混砂浆数量、价款、已付款数额等进行了结算。截止起诉时，本案所涉干混砂浆货款尚有170949.5元未支付。山东博坤公司为本案诉讼保全担保支出保全保险费1875元。另，吕强系中扶建设山东公司的员工，中扶建设公司、中扶建设山东公司对吕强在本案所涉买卖合同中所从事的民事行为予以认可，并主张吕强的行为系职务行为，所产生的民事责任均由中扶建设公司承担。一审法院认为，山东博坤公司与中扶建设山东公司签订的《济南市预拌砂浆买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。山东博坤公司已依约向中扶建设山东公司供应了460949.5元的干混砂浆，但中扶建设山东公司仅支付了290000元货款，剩余170949.5元货款至今未付，已构成违约，应承担相应的违约责任，故中扶建设山东公司应向山东博坤公司支付剩余货款170949.5元。山东博坤公司主张的多出部分，无事实依据，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金，合同第4.1条虽约定“结算方式为每叁百吨结算一次，付款比例为本批次结算砂浆款的100%”，但履行过程中，双方并未按此约定进行结算，双方实际于2014年6月19日就供货数量、价款、剩余货款等进行了一次总的结算，故剩余货款支付时间应系该结算书的出具时间，即2014年6月19日。再者，结合合同第7.1条约定“甲方逾期付款的，应当每日按逾期付款的万分之五向乙方支付违约金”。据此，中扶建设山东公司应支付山东博坤公司逾期付款违约金，以剩余货款170949.5元为基数，时间自逾期付款之日即2014年6月20日至实际付清之日止，按每日万分之五计算。多出部分，一审法院不予支持。对于山东博坤公司主张的实现债权的律师代理费20000元、保全保险费1875元，因保全保险费系山东博坤公司为本案诉讼保全提供担保而实际支出的必要费用，故一审法院予以支持，但律师代理费，无合同和法律依据，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，中扶建设公司应对中扶建设山东公司的债务承担责任。另，山东博坤公司主张吕强承担连带责任，因吕强系中扶建设山东公司的员工，其在本案所涉合同中的行为系职务行为，且中扶建设公司、中扶建设山东公司亦予以认可，故山东博坤公司的上述主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告山东博坤新型建材有限公司对被告吕强的起诉；二、被告中扶建设有限责任公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付原告山东博坤新型建材有限公司剩余货款170949.5元，不足以承担的部分由被告中扶建设有限责任公司承担；三、被告中扶建设有限责任公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付原告山东博坤新型建材有限公司逾期付款违约金（以170949.5元为基数，时间自2014年6月20日至付清之日止，按每日万分之五计算），不足以承担的部分由被告中扶建设有限责任公司承担；四、被告中扶建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告山东博坤新型建材有限公司保全保险费1875元，不足以承担的部分由被告中扶建设有限责任公司承担；五、驳回原告山东博坤新型建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11270元，保全费4270元，共计15540元，由原告山东博坤新型建材有限公司负担6183元，被告中扶建设有限责任公司、中扶建设有限责任公司山东分公司负担9357元。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司应当向登记机关申请登记，领取营业执照…”中扶建设山东公司作为中扶建设公司分支机构，已向登记机关进行了登记并领取了营业执照。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。一审法院依据中扶建设山东公司与山东博坤公司合同，判决中扶建设山东公司承担责任，不足部分由中扶建设山东公司承担，并无不当，本院予以确认。关于中扶建设山东公司上诉称违约金过高问题。双方合同第七条违约责任：1.甲方逾期付款的，应当每日按逾期付款的万分之五向乙方支付违约金。一审中，中扶建设山东公司并未对违约金过高提出异议，按日万分之五计算违约金不超过法律规定的上限，因此一审法院按日万分之五计算违约金并无不当，本院予以确认。关于中扶建设山东公司诉称一审判决其承担保全保险费错误问题。山东博坤公司向一审法院申请财产保全，保全保险费是其支出的必要费用，一审法院判决中扶建设山东公司承担保全保险费并无不当，本院予以确认。综上，中扶建设山东公司的上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11270元，由中扶建设有限责任公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋文华二〇二〇年六月三十日法官助理 王 哲书 记 员 张 艺