山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终1105号 上诉人（原审被告）：王明峰，男，1974年5月8日出生，汉族，住茌平区。 委托诉讼代理人：孙同辉，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：齐广军，男，1969年7月27日出生，汉族，住茌平区。 原审被告：国和建设集团有限公司，住山东省济南市高新区舜泰广场6号楼。 法定代表人：段守星，董事长。 委托诉讼代理人：黄庆虎，山东同心达（北京）律师事务所律师。 原审被告：孔凡云，男，1957年12月13日出生，汉族，住茌平区。 委托诉讼代理人：黄庆虎，男，山东同心达（北京）律师事务所律师。 原审被告：姜玉保，男，1968年11月12日出生，汉族，住茌平区。 委托诉讼代理人：黄庆虎，男，山东同心达（北京）律师事务所律师。 上诉人王明峰因与被上诉人齐广军及原审被告孔凡云、姜玉保、国和建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王明峰上诉请求：1.撤销山东省聊城市茌平区人民法院(2019)鲁1523民初130号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与姜玉保之间系承揽关系错误。1.原审庭审中，上诉人明确与姜玉保存在租赁合同关系，租车费用400元每天；2.原审庭审中，原审被告国和建设集团有限公司、孔凡云、姜玉保均明确与上诉人存在租赁合同关系；3.原审庭审中，上诉人提交的两份证据能证明上诉人与姜玉保之间系租赁合同关系；4.原审庭审中，原审被告姜玉保提交了(2018)鲁15民终3147号民事判决书一份，该终审判决维持了(2018)鲁1523民初1855号民事判决，认定上诉人与姜玉保存在租赁合同关系。故，原审判决本院认为部分认定“姜玉保与王明峰之间名为出租合同，实为承揽合同”错误。二、原审认定被上诉人系在为上诉人提供劳务过程中受伤并判决上诉人承担责任错误。1.原审中，被上诉人在诉状中明确受伤背景及原因为“2017年11月25日上午王某某安排其开铲车去顶一辆倾斜的运送碎石的货车，其认为顶车比较危险……其在顶车过程中将两个铲车门打开以便危险时随时跳车。在顶完货车开铲车上坡过程中，左车门关闭导致受伤”，证明被上诉人系因保护他人权益时受损，而非提供劳务时受损；2.原审庭审中，原审被告国和建设集团有限公司、孔凡云、姜玉保认可被上诉人受伤过程，且原审三被告认为被上诉人马虎大意是事故发生的原因之一，证明被上诉人系听从工地人员王某某指挥，施救车辆保护他人权益过程中受损；3.原审庭审中上诉人明确铲车的工作职责系铲砂石料、装车、铲土、平整路面，且将工作范围和安全事项告知了被上诉人。上诉人原审提交的孙某某2018年8月5日出具的证明亦能证明铲车工作范围，结合事故发生成因，能证明被上诉人非提供劳务时受损；4.原审判决认定被上诉人受伤是在顶完货车后上坡过程中发生的。证明被上诉人系在保护他人权益过程中受损；5.原审中被上诉人陈述，车门打开系其担心发生危险，随时准备跳车的情况下打开了两侧车门，是未按照正常操作规程操作车辆而是将手放在车门处导致受伤，其受伤非提供劳务时受损。6.被上诉人明知顶车非常危险，依然冒着可能导致上诉人车辆毁损灭失的风险，在未通知上诉人并未经上诉人同意的情况下从事工作范围外的活动受伤，非提供劳务时受损。故，被上诉人在保护他人权益过程中受损，而非提供劳务时受损，原审认定被上诉人系在为上诉人提供劳务过程中受伤并判决上诉人承担责任错误。三、原审判决因事实认定错误导致法律适用错误，应予纠正。原审判决认定被上诉人系提供劳务过程中受伤是事实认定错误，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判定上诉人承担责任是法律适用错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”的规定，被上诉人应要求实际侵权人承担责任或要求受益人给予补偿。对于被上诉人在施救过程中自身受到损害，上诉人表示同情。上诉人也相信双方的合法权益可以得到维护。 齐广军辩称，第一，其和王明峰之间是雇佣关系，其给王明峰干活，所以说误工费应由王明峰来承担，第二，王明峰交给其车辆的时候，说两年没开了，安全隐患太多，车门有安全隐患，虽然是给修桥的服务，但是修桥负责人指挥的在正常的工作范围内，所以说是给王明峰提供的劳务，王明峰给开工资，一切费用由王明峰来承担。 国和建设集团有限公司述称，在一审审理过程中，齐广军已经撤回对其公司的起诉，也不再主张任何的权益，其公司对于齐广军受伤也不应当承担任何责任。 孔凡云述称，在一审审理过程中，被上诉人齐广军已经撤回对其的起诉，不应当再主张任何的权益，对于齐广军受伤也不应当承担任何责任。 姜玉保述称，在一审审理过程中，被上诉人齐广军已经撤回对其的起诉，所以不应当再主张任何的权益，对于原齐广军受伤也不应当承担任何责任。 齐广军向一审法院起诉请求：判令被告支付原告误工费等各项损失17309.6元。诉讼中原告齐广军撤回了对被告国和建设集团有限公司、孔凡云、姜玉保的起诉并将诉讼请求变更为：判令被告王明峰赔偿原告齐广军医疗费5997.67元，误工费10500元、护理费4334元、交通费350元、住院伙食补助费420元、营养费1200元、鉴定费708元等损失23509.67元的70%即16456.77元。 一审法院认定事实：国和建设集团有限公司与发包方茌平县农业综合开发办公室签订了《建设工程施工合同》，工程名称为茌平县2017年杨屯乡、洪屯镇万亩高标准农田建设项目，工程内容为桥涵，施工工期50天，质量目标为合格。2017年9月21日国和建设集团有限公司作为甲方与乙方姜玉保签订了项目经理目标责任书，双方约定甲方组织审定乙方编制的施工方案、进度计划、工程结算，办理工程价款拨付等，乙方完全认同甲方与发包方签订的《建设工程施工合同》，并按合同要求组织人员、机械、设备进场，对合同承包范围内的工程质量、施工工期向总包单位负责；乙方严格按照建设部“一标三规范”的要求组织施工等。孔凡云与姜玉保系同事关系，与姜玉保一起负责管理工地工程施工，王金明系工地会计参与工地施工管理。经孙洪利介绍，2017年11月7日姜玉保租赁王明峰的铲车用于桥涵工程建设，双方约定由王明峰提供铲车司机，工地负责司机伙食和为王明峰铲车加油，铲车租赁费每天400元。同时孙洪利将齐广军介绍给王明峰做铲车司机，王明峰与齐广军约定齐广军每工作一天工资150元，在齐广军开车去工地前王明峰曾口头告知齐广军注意人、车安全。至2017年11月25日上午事故发生前，齐广军开铲车在桥涵工地共施工15.5天。2017年11月25日上午九点半左右，王金明安排齐广军开铲车去顶一辆为工地运送石料发生倾斜的翻斗货车。齐广军在顶完货车驾驶铲车上坡过程中，铲车左车门突然关闭将齐广军左拇指在门柱处挤伤，随后齐广军被工地现场人员送至聊城市人民医院外科急诊，并于当天下午住院治疗11天。齐广军受伤后王明峰向医院交纳医疗费1000元，王明峰还将姜玉保在医院付给自己的1100元交纳了医疗费，姜玉保在医院付给王明峰的1100元已被生效判决书认定为姜玉保支付给王明峰的铲车租赁费，王明峰在本案中明确表示其向医院交纳的2100元当作齐广军的工资，齐广军予以认可。齐广军治疗期间的其他医疗费用均是姜玉保等人交纳。姜玉保在庭审中提交民事反诉状，请求齐广军返还垫付的医药费5900元，其后姜玉保未交纳案件受理费。2019年3月29日齐广军认为受伤损失应由雇主王明峰承担，自愿撤回对国和建设集团有限公司、孔凡云、姜玉保的起诉。2018年5月9日一审法院受理齐广军与王明峰、国和建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷（立案案由）一案，案号（2018）鲁1523民初1514号，王明峰在2018年7月11日第一次开庭笔录中陈述齐广军发生受伤事故时自己不在现场，铲车每天的工作由工地安排（开庭笔录第7页）。齐广军在该案中申请误工时间等事项鉴定，经一审法院委托聊城东昌府人民医院司法鉴定所出具了聊东司法鉴定所[2018]临鉴字第112号司法鉴定意见：被鉴定人齐广军误工时间评定为70天，护理期限评定为40天，护理人数评定为1人护理，营养期限评定为40天。齐广军花鉴定费708元。一审法院于2018年9月13日裁定驳回原告齐广军起诉，当事人均未对裁定提起上诉。齐广军与妻子辛某某于2015年2月4日取得茌平县城铝城路南、枣乡街西信成佳苑8号楼403室（8号楼2单元401室）等房屋产权证书，并自2014年一直在该处居住生活，齐广军受伤后由妻子辛某某护理，其护理费要求按城镇居民标准计算。根据齐广军工资标准、司法鉴定意见以及2018年山东省国民经济和社会发展统计数据等，齐广军伤后的误工费为10500元（150元/天×70天）、护理费为4334元（108.35元/天×40天）、住院11天交通费酌定为150元、住院伙食补助费为330元（30元/天×11天）、营养费为1200元（30元/天×40天）。 一审法院认为，被告姜玉保提出反诉但未交纳反诉案件受理费，无论其是否构成反诉应按撤诉处理；原告齐广军自愿撤回对被告国和建设集团有限公司、被告孔凡云、被告姜玉保的起诉系对自身诉讼权利的合法处分，依法予以准许；上述两事项本院不再另行制作裁定书。姜玉保经人介绍以每天400元的价格租赁王明峰的铲车用于桥涵工地工程建设，姜玉保与王明峰之间名为出租合同，实为承揽合同。原告齐广军作为王明峰的铲车司机，工资由王明峰支付，两者之间系个人劳务关系，齐广军为提供劳务一方即雇员，王明峰为接受劳务一方即雇主。齐广军通过正常操作王明峰铲车完成王明峰承揽的工作，齐广军除接受雇主王明峰的管理外，其在工地实际工作中尤其是王明峰不在场时更多地接受工地人员的指示安排。事发当天王明峰不在施工现场，王金明安排齐广军开铲车去施救一辆为工地运送石料的货车，托顶货车防止其倾倒不属于铲车的一般工作范围，但在注意人、车安全的情况下进行施救亦不属于禁止事项，更不属于不法事项。王金明对齐广军的工作指示不存在过失，其事项也属于工地范围内的工作。齐广军受伤是在顶完货车后上坡过程中发生的，即使将齐广军驾驶铲车顶车与驾驶车辆上坡视为一个连续的工作过程，齐广军操作铲车也是为王明峰提供劳务，对齐广军的损害，齐广军与王明峰应根据其各自的过错程度承担相应的责任。综上所述，被告辩称原告受伤系因执行他人违章指挥、私自违章作业，其行为已超出被告雇佣工作范围，被告不应承担任何赔偿责任的主张于法无据，依法不予采信。原告没有举证证明其受伤系因被告铲车左门锁损坏所致，对原告所述铲车左门锁损坏不予认定。原告开车上坡过程中左拇指在左门柱处被门挤伤，其左手受伤时的位置不属正常操作铲车左手应放置的位置，故原告在本人受伤过程中存在过错，应对本人受伤承担相应责任；雇员的行为一般受雇主指示或者在雇主监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制及防范，因此雇主应为雇员的执业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务；虽然被告王明峰曾告知齐广军注意人、车安全，但并未举证已采取详细的安全注意事项提醒和已采取切实可行的安全措施防范事故的发生；事故发生时被告不在现场且被告未举证原告在受伤过程中存在重大过错或故意，故被告王明峰应对原告事故的发生承担主要责任。综合原、被告在本次事故中过错程度，被告王明峰以赔偿原告齐广军全部损失的60%为宜。除被告王明峰向医院支付的2100元外，齐广军的其他医疗费均由姜玉保等人支付，虽然姜玉保曾要求原告退还其“垫付”的医疗费，但齐广军尚未“退还”，因被告王明峰向医院支付的2100元已作为齐广军的工资，故本案中原告齐广军的医疗费损失应认定为2100元。综上所述，原告变更后的诉讼请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告王明峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐广军医疗费1260元、误工费6300元、护理费2600.4元、交通费90元、住院伙食补助费198元、营养费720元、鉴定费424.8元，共计11593.2元；二、驳回原告齐广军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元，由原告齐广军负担40元，由被告王明峰负担80元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，被上诉人齐广军是上诉人王明峰雇佣的铲车司机，受王明峰指派到中桥工程工地干活期间驾驶铲车发生事故，一审法院认定齐广军是在从事雇佣活动中受到伤害，判决王明峰承担雇主责任，并无不当。王明峰认为齐广军受伤时所从事的工作与雇佣活动无关，证据不足，本院依法不予支持。王明峰与姜玉保均认可双方系租赁关系，且已生效的聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终3147号民事判决亦支持了王明峰按租赁合同向姜玉保主张租赁费的主张，一审法院认为王明峰与姜玉保之间名为租赁实为加工承揽的认定，缺乏依据，因本案中齐广军只向雇主王明峰主张权利，王明峰与姜玉保之间的法律关系不影响本案的实体处理，王明峰依此为由认为其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，王明峰上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费240元，由上诉人王明峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年六月九日 法官助理潘盼盼 书记员顾学琛