江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终391号上诉人（原审原告）：刘锡秋，男，1962年9月13日出生，汉族，江西省南昌市人，律师，住南昌市西湖区。委托诉讼代理人：王虹力，江西刘锡秋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中海宏洋庐山西海（九江）投资有限公司，住所地：江西省九江市庐山西海风景名胜区庐山西海巾口西部启动区B2-3地块办公楼，统一社会信用代码：9136049157119163XT。法定代表人：杨林，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁捷，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：董峰，江西豫章律师事务所律师。上诉人刘锡秋、中海宏洋庐山西海（九江）投资有限公司（以下简称中海宏洋公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘锡秋上诉请求：一、撤销原判；二、请求确认中海宏洋公司存在违约行为，判决解除合同并退房；三、请求确认中海宏洋公司存在欺诈行为，判决撤销合同并退房；四、请求判决中海宏洋公司承担违约责任，返还购房款114.8935万元，并按照同期银行贷款基准利率和同业拆借中心公布的同期同档次贷款基准利率之标准赔付利息40.29万元；五、请求判决中海宏洋公司承担欺诈消费者的赔偿责任，判决中海宏洋公司返还购房款114.8935万元，承担购房款三倍的惩罚性赔偿334.68万元，总计赔付459.574万元；六、在判决退还上诉人购房款114.8935万元的前提下，请求根据中海宏洋公司应当承担赔偿责任的赔偿金额大小顺序，即欺诈惩罚性赔偿、违约赔偿的顺序，判决中海宏洋公司承担赔偿责任；七、本案一、二审诉讼费由中海宏洋公司承担。事实与理由：一、中海宏洋公司依法构成欺诈行为。其违法建设高尔夫球场，故意隐匿事实真相，诱导欺骗上诉人购买交付商品房。二、我方请求解除合同及撤销合同依法成立。除欺诈行为，涉案商品房房屋层高与合同约定严重不符，房屋质量违约，我方有权解除合同或撤销合同。三、中海宏洋公司存在欺诈的行为，应按照《消费者权益保护法》规定，承担退一赔三的赔偿责任。四、一审判决对本案部分重要证据的审核认定有误。中海宏洋公司辩称：一、刘锡秋在本案中同时提出解除之诉和撤销之诉，不符合《民事诉讼法》规定，应当驳回起诉。我司未实施任何欺诈行为，刘锡秋以此为由要求撤销合同不能成立。且其以欺诈为由要求判决撤销双方签订的商品房买卖合同的诉请已经超过法定期限。二、本案不适用《消费者权益保护法》，刘锡秋要求退一赔三的诉请依法应予驳回。三、高尔夫球场与双方商品房买卖合同并无法律上的直接关联，刘锡秋据此提出相关诉请，不应支持。四、刘锡秋已办理了收房交接手续，对所购房屋进行查验并确认符合交付标准后予以收房，我司合同义务已经全部履行完毕。刘锡秋在收房多年后以房屋不符合合同约定条件为由要求解除合同，没有事实及法律依据。中海宏洋公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法驳回刘锡秋的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、刘锡秋同时提起撤销合同之诉和解除合同之诉违反民事诉讼法规定。一审法院既未支持其撤销之诉，亦未支持其解除合同之诉，反而判令上诉人就层高误差事项作出违约赔偿，显然超出了刘锡秋诉请。二、一审判决驳回刘锡秋解除合同和撤销合同的诉请，却在其早已实际接收涉案房屋的情况下，仍然判令上诉人就层高误差承担违约赔偿责任错误。三、一审判决酌定按购房总价的15%作为认定实际层高与约定层高不符的违约赔偿严重虚高。刘锡秋辩称：一、我方提出了符合法律规定的诉讼请求和理由。一审判决并未超出答辩人的诉讼请求。二、我方的收房行为，不能表明丧失了对房屋质量问题主张的权利。本案并未超过法定除斥期间。三、中海宏洋公司故意隐匿房屋层高曾经发生设计变更的证据。案涉房屋的层高与合同约定严重不符，对我的权益造成重大影响。原审原告刘锡秋向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告订立的《商品房预售合同》；2.被告向原告返还购房款114.8935万元，并按银行同期贷款利率计付利息直至全部购房款返还之日，暂计算至2019年1月31日，即36.7万元；3.被告向原告赔偿契税45957.4元、公共维修基金6553.5元、产权证工本费80元、印花税5元、管道煤气初装费5500元、物业费10074.4元（其中已交1079.4元，截至2019年1月尚拖欠8995元），合计6.82万元；4.被告支付所购房屋截至判决生效之日前的物管费；5.本案诉讼费由被告承担。2019年9月23日，原告申请变更诉讼请求为：1.请求确认被告存在违约行为，判决解除合同并退房；2.请求确认被告存在欺诈行为，判决撤销合同；3.请求判决被告承担违约责任，返还购房款114.8935万元并按照同期银行贷款利率赔付利息40.29万元（利息计算至全额返还购房款之日止，暂计算至变更诉讼请求之日），并返还原告购房其他损失6.82万元（暂计算至变更诉讼请求之日）；4.请求判决被告承担欺诈消费者的赔偿责任，判决被告返还购房款114.8935万元，依法向原告承担购房款三倍的惩罚性赔偿计334.68万元，总计459.574万元；5.在判决退还原告购房款114.8935万元的前提下，请求根据被告依法应当承担赔偿责任的赔偿金额大小顺序，即欺诈惩罚性赔偿、违约赔偿的顺序，判决被告向申请人承担赔偿责任；6.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：中信庐山西海（九江）投资有限公司于2017年6月12日更名为中海宏洋庐山西海（九江）投资有限公司。2013年6月3日，原、被告签订《中信庐山西海（九江）投资有限公司认购书》，原告交纳定金5万元。2013年6月23日，原告支付房款20万元。2013年6月28日，原、被告签订《九江市商品房预（销）售合同》，约定原告购买被告在庐山西海巾口旅游镇西组团西南部开发的“中信庐山西海度假区”A7A8地块V183栋不分单元101号成套住宅一套，该房屋属钢砼结构，层高3.6米，地上层数为2层，地下层数为0层。商品房建筑面积共128.5平方米，其中，套内建筑面积128.5平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8941.13元，总金额为114.8935万元，付款方式为一次性支付所有房款。合同第十条第二项约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起15天内将买受人已付款退还给买受人，并按同期银行活期存款利率付利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。合同附件五“商品房买卖合同补充协议”第一条关于合同以外资料的效力中约定，出卖人的效果图、售楼书、售楼广告、项目手册、沙盘、模型、园林景观效果和围墙等宣传资料或宣传道具上所记载的内容仅供买受人选择本楼盘时参考，买卖双方之间的一切权利义务以合同、本补充协议及附件为准。合同签订后，原告于2013年6月30日付清房屋余款89.8935万元。2015年3月29日，双方办理了交房手续，原告领取了房屋钥匙，并缴纳了公共维修基金6553.5元、契税45957.4元、房产印花税5元、产权证工本费80元、管道煤气初装费5500元、一季度物业费1079.4元，合计59175.3元。原告购房后，经其实地测量案涉房屋室内净层高一层为3.1米，二层为2.9米，与合同约定的单层高3.6米严重不符。2019年2月13日，原告以项目内高尔夫球场被拆除致使其购房目的不能实现及房屋层高与合同约定层高差距较大等为由诉至法院，提出上述诉请。2019年11月5日，经一审法院现场勘测及双方当事人确认，原告案涉房屋一层层高为3.2米，二层层高为3.05米，双方对此均无异议。2019年11月22日，原告于法庭辩论结束后提交增加诉讼请求申请书，请求撤销原、被告之间的房屋交付行为。另查明，2014年12月26日，庐山西海风景名胜区经济发展局下发《关于加快取缔中信庐山西海滨水生态休闲区涉嫌违建高尔夫球场的紧急督办通知》，要求中信庐山西海（九江）投资有限公司抽调精干力量，抓紧施工，确保在12月31日前，按省市督察组要求取缔到位，具体要求做到拆除发球台，清除球场果岭、发球台上的草皮，填埋或铲除沙坑，按照已批准的规划要求恢复庐山西海滨水生态休闲区原貌，追究相关人员责任。一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告是否构成欺诈行为？二、本案解除合同及撤销合同依法是否成立？三、被告应如何承担违约责任？针对第一个争议焦点。一审法院认为，首先，欺诈行为一般是指，当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出的意思表示的行为，其构成要件之一是须有欺诈的故意。而本案中，被告开发庐山西海度假项目内原建有高尔夫球场，并非被告制造虚假事实，该高尔夫球场原系建在该项目的B地块，与原告所购小区分别处于两个地块，被告未将该高尔夫球场作为原告所购商品房小区的配套设施进行宣传，也不存在诱导原告陷入错误认识的内容，即不存在欺诈的故意。后该高尔夫球场被拆除系因按照国家政策要求进行的整改，亦非出于被告的主观故意，故不能认定其存在欺诈行为。其次，本案的商品房销售合同不应适用《消费者权益保护法》第五十五条，《消费者权益保护法》的制定背景所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，适用范围不包括作为不动产的商品房在内。同时，考虑到商品房与普通生活消费商品存在的差异，其买卖合同金额较之生活消费品更为巨大，若适用《消费者权益保护法》第五十五条的三倍赔偿，将导致双方利害关系显失平衡。针对第二个争议焦点。一审法院认为，首先，案涉高尔夫球场原建在庐山西海项目的B地块，而原告购买的房屋所在小区是在该项目的A7、A8地块，为单独规划的桃花里小区。被告虽在庐山西海项目整体宣传画册上介绍过高尔夫球场，但并未约定该高尔夫球场系属于原告所购房屋小区的配套设施，亦未将该高尔夫球场列入合同中配套设施的内容部分。原、被告签订的合同中第十条第二项约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的……书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。……买受人有权退房。”而双方合同签订以后，没有证据证明被告经规划设计单位同意规划、设计变更的情况。其次，合同的附件五：《商品房买卖合同补充协议》中第一条关于合同以外资料的效力约定“出卖人的效果图、售楼书、售楼广告、项目手册、沙盘、模型、园林景观效果和围墙等宣传资料或宣传道具上所记载的内容仅供买受人选择本楼盘时参考，买卖双方之间的一切权利义务以合同、本补充协议及附件为准”，该《商品房买卖合同补充协议》系在买卖双方平等协商的情况下，一致同意订立作为合同的修改和补充，并经双方当事人一致签字确认，可以认定被告在广告、宣传资料中对该整体项目内建有高尔夫球场的宣传仅为买受人提供参考信息，对双方不具有约束力，双方签订的商品房买卖合同，亦并非以高尔夫球场的存在作为基础，原告虽主张高尔夫球场系其购买案涉房屋及构成房屋价格的决定性因素，但原告购买的住宅建在旅游度假区内，该住宅的价值影响因素是多方面的，不能认定是否建有高尔夫球场是影响其价格的决定性因素，而原告购房的主观目的也是综合多方面因素考虑，无法认定高尔夫球场系作为其是否购买该房屋的决定性条件，且若未进行明确约定，不能以原告购房的主观目的约束被告行为。故原告以案涉高尔夫球场被拆除为由主张被告构成欺诈或根本违约，从而要求撤销合同或解除合同，无事实及法律依据，即无撤销合同和解除合同的法定情形，故不予支持。另外，原告主张层高不符要求。虽然本案所涉房屋存在实际层高与合同约定不符，但该房屋层高符合国家强制性标准，并已竣工验收合格备案，且原告与被告已办理了该房屋的交付手续，领取了房屋钥匙，即房屋已实际交付，从社会一般人角度不会认为该高度差将影响房屋功能性使用，不至于致使买受人当初订立合同的根本目的不能实现，应属于瑕疵交付。故原告以案涉房屋层高不符约定为由要求解除合同的依据不足，不予支持。关于第三个争议焦点，被告主张案涉房屋层高的约定属订立合同时存在的笔误。一审法院认为，被告的外在表示意思与其真实意思不一致时，这一意思表示错误也属于可归责于被告的行为。本案中，对于原告而言，其购买房屋高度的减少虽不影响原告房屋的功能性使用，且亦非有直接的经济利益损失，但高度的降低会影响原告房屋空间的减少，采光、通风度会降低，同时在一定程度上亦降低了原告对其购买该住宅的效果预期，其个人居住感受客观上受到了影响，而最直接的是被告在一定程度上减少了建筑成本。因此被告向原告交付的房屋层高虽然符合国家强制性标准，但实际层高与合同约定不符，应认定被告在缔约过程中存在明显过错，对被告违约行为的抗辩理由不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告对其违约行为依法应当承担违约责任。对于被告该如何赔偿原告损失，因双方无明确约定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条只就商品房面积不符该如何承担责任予以明确，未明确对房屋层高与合同约定不符的责任该如何承担问题，故对于原告的损失只能根据实际存在的情况酌情予以处理。故确认被告按照原告购房款的15%标准赔偿原告的违约损失为宜，即为172340.25元(1148935元×15%)。另外，对原告于2019年11月22日法庭辩论结束后提交的增加诉讼请求申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，原告增加诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，故对原告申请增加的诉讼请求，在本案中依法不予审定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告中海宏洋庐山西海（九江）投资有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘锡秋违约损失172340.25元。二、驳回原告刘锡秋的其他诉讼请求。案件受理费19057元，由原告刘锡秋负担16984元，由被告中海宏洋庐山西海（九江）投资有限公司负担2073元。刘锡秋在本案二审审理期间提交如下证据：一、《自然资源部政府信息公开申请表》、《自然资源部政府信息公开告知书》、《行政复议申请书》、《行政复议决定》、《最终裁决申请书》、申请国家发展和改革委员会信息公开的电子邮件截图、国家发展和改革委员会信息公开办公室确认收到申请的电子邮件、国家发展和改革委员会《政府信息依申请公开答复》，拟证明中海宏洋公司拒不提交有关部门的取缔高尔夫球场决定、处罚决定等，违法隐匿证据；二、高尔夫球装备一套，拟证明当时购买高尔夫别墅的目的就是为了从事高尔夫球活动。中海宏洋公司经质证后认为，这些证据都与本案无关，不能达到其证明目的。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为：本案二审的争议焦点为：一、高尔夫球场被拆除是否构成中海宏洋公司的欺诈行为或根本违约行为；二、涉案房屋实际层高与合同约定不符，中海宏洋公司应如何承担违约责任？关于高尔夫球场被拆除是否构成中海宏洋公司的欺诈行为和根本违约行为。一、中海宏洋公司开发庐山西海度假项目内原建有高尔夫球场，并非其制造虚假事实，该高尔夫球场原系建在该项目的B地块，与刘锡秋所购小区分别处于两个地块。中海宏洋公司未将该高尔夫球场作为刘锡秋所购商品房小区的配套设施进行宣传，也不存在诱导其陷入错误认识的内容，即不存在欺诈的故意。后该高尔夫球场被拆除系因按照国家政策要求进行的整改，亦非出于中海宏洋公司的主观故意，故不能认定其存在欺诈行为。二、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及以及商品房价格的确定有重大影响的，应当视为要约。通过上述条文，对比本案涉案房屋的宣传资料的具体内容，涉案房屋的宣传资料关于高尔夫球场的宣传仅应认定为是对房屋周围环境的介绍，而非对所购房屋的配套设施的一种允诺，且高尔夫球场被拆除后景观未发生改变，涉案房屋周边的自然环境、商品房价格的确定未受到重大影响。三、双方签订的合同附件五：《商品房买卖合同补充协议》中第一条关于合同以外资料的效力约定“出卖人的效果图、售楼书、售楼广告、项目手册、沙盘、模型、园林景观效果和围墙等宣传资料或宣传道具上所记载的内容仅供买受人选择本楼盘时参考，买卖双方之间的一切权利义务以合同、本补充协议及附件为准”，由此可以认定在广告、宣传资料中对该整体项目内建有高尔夫球场的宣传仅为买受人提供参考信息，对双方不具有约束力。双方签订的商品房买卖合同，不以高尔夫球场的存在作为基础。故刘锡秋以欺诈为由要求解除或撤销合同等相关主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案房屋实际层高与合同约定不符，中海宏洋公司应如何承担违约责任？根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，2013年6月28日中海宏洋公司、刘锡秋签订《九江市商品房预（销）售合同》，约定刘锡秋购买中海宏洋公司在庐山西海巾口旅游镇西组团西南部开发的“中信庐山西海度假区”A7A8地块V183栋不分单元101号成套住宅一套，该房屋属钢砼结构，层高3.6米，地上层数为2层。本案一审中，经一审法院现场勘测及双方当事人确认，案涉房屋一层层高为3.2米，二层层高为3.05米。由于中海宏洋公司交付的房屋的层高明显低于双方合同约定，且未提交证据证实双方对于案涉房屋的层高降低事项达成了合议，故中海宏洋公司构成违约，应承担相应的违约责任。中海宏洋公司主张一审法院超出诉请进行判决，损害了中海宏洋公司的抗辩权。经查，刘锡秋在一审审理期间变更了诉讼请求，请求判决中海宏洋公司承担违约责任，返还购房款114.8935万元，并按照同期银行贷款基准利率和同业拆借中心公布的同期同档次贷款基准利率之标准赔付利息40.29万元。中海宏洋公司在本案一审第二次庭审中亦对上述变更的诉讼提交了答辩意见，故一审法院判决中海宏洋公司按照购房款的15%承担违约责任并未超出当事人的诉讼请求范围，但因本案与已发生法律效力的（2020）赣04民终378号、（2020）赣04民终398号民事判决所涉小区的情形基本一致，可参照其按照购房款的8%（91914.8元）承担违约责任。综上，刘锡秋的上诉请求不成立，中海宏洋公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销江西省武宁县人民法院民事（2019）赣0423民初306号民事判决第二项，即“驳回刘锡秋的其他诉讼请求”；二、变更江西省武宁县人民法院民事（2019）赣0423民初306号民事判决第一项为：中海宏洋庐山西海（九江）投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘锡秋违约损失91914.8元。三、驳回上诉人刘锡秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19057元，二审案件受理费46112元，共计65169元，由上诉人刘锡秋负担59369元，由上诉人中海宏洋庐山西海（九江）投资有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年六月二十四日书记员  陈 昕