四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0903民初467号 原告：韩超，男，1990年2月10日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：韩静，男，韩超之父。 委托诉讼代理人（特别授权）：冯身雷，西充县晋城法律服务所法律工作者。 被告：胡汉明，男，1963年12月29日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 被告：西藏凯达实业有限公司，住所地拉萨市天海路20号天海大酒店五楼东面。 法定代表人：王勤喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张翼，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗勇，四川斗城律师事务所律师。 原告韩超与被告胡汉明、西藏凯达实业有限公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案受理。依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告韩超及其委托诉讼代理人韩静、冯身雷，凯达公司的委托诉讼代理人张翼、罗勇到庭参加了诉讼，被告胡汉明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 韩超向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带支付工程余款伍拾万元（以双方兑账为准〕及资金占用利息;2.依法判令二被告连带支付违约金壹拾捌万元;3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，韩超明确第一项诉讼请求的资金占用利息的起算点为2018年1月15日。事实和理由：2016年1月21日，凯达公司将西藏凯达紫金山庄1#-6#楼及地下室工程约48107㎡〔工程地址：遂宁市船山区西山北路〕以内部承包方式承包给胡汉明并签订“内部承包协议书”；胡汉明又于2016年3月15日将该工程中的整体防水工程承包给原告，并签订《建筑工程防水专业分包合同》。原告与胡汉明签订该合同后，原告立即组织大量的人力、物力、资金到位，并按合同的约定于2018年元月份按质、按量完成该合同所规定的工程任务并交于被告使用。而按原告与胡汉明签订的合同的约定，1-6#楼整体防水工程均承包给原告，但在原告施工过程中，被告未经原告同意擅自将1#楼正负零以上的防水工程转交于他人施工，该行为属被告违约；被告从该合同竣工至今均未按合同约定即按80%支付原告工程款，被告也存在违约。在此期间凯达公司的遂宁市分公司分别于2017年2月至2019年1月拨付给原告工程款70万元左右，尔后经原告多次找二被告结算付工程余款，二被告以种种理由推至2019年10月29日由胡汉明出面与原告对整个工程进行了签证结算。结算工程款为1216855.20元，现欠余款约51万元左右，此款被告至今未付。被告的行为导致原告的工人要工资上访，给原告造成巨大的经济损失。综上所述，原被告所签订的合同是双方真实意思的表示，且原告以按合同约定全面履行并竣工交于被告，被告则应按该合同的约定按时结算并支付工程款，被告未按合同约定履行，纯属违约，依法应承担违约责任。为维护原告的合法权益，特起诉来院。 凯达公司辩称：1.涉案工程的发包人是凯达公司，承包人是胡汉明个人，胡汉明是该工程施工的总承包人，我方认同原告是其已完成部分工程的实际施工人身份；2.凯达公司对胡汉明与原告签订合同的情况不知情，是胡汉明在与凯达公司签订内部承包协议书后，将工程又擅自对外进行转包或分包，实际上胡汉明仅履行了部分合同内容，至今也未与凯达公司进行工程对量和价款结算，是否欠付工程款情况不明；3.凯达公司为解决实际问题，根据原告的实际施工情况，代胡汉明垫付了部分工程款，但这并不代表凯达公司与原告形成了合同关系；4.原告主张金额1216855.2元不属实，原告未与胡汉明结算，原告与胡汉明的结算与其实际施工完成的量、价不符，且该结算对凯达公司不发生效力，原告应向胡汉明主张权利；5.凯达公司统计原告实际完成的工程量总价为699445.36元，其中尚有部分由原告施工的返工维修工程交与第三方处理，现在未与第三方结算，凯达公司已经代胡汉明支付工程款758636元，已超额支付59190.64元，工程保修期为8年，尚在保修期内，因此原告主张的占工程总金额3%的保修金暂不具备支付条件；6.原告主张被告承担违约金18万元，无法律和事实依据，原告作为无资质的自然人，对外签订的防水工程分包合同无效，违约金条款当然无效。 胡汉明未予答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案经审理认定事实如下： 2016年1月21日，被告西藏凯达实业有限公司遂宁分公司（甲方、发包人）与被告胡汉明（乙方、承包人）签订《内部承包协议书》，双方约定由乙方负责西藏凯达紫金山庄1#-6#楼及地下室工程约48107平方米的工程项目，工程内容为设计图纸、设计变更通知书所包括的全部工程内容。合同约定开工时间为2016年1月24日（以甲方通知为准），工期540天。合同价款为4800万元（以最终决算价为准）。合同补充条款约定工程可由乙方承包，但根据要求需提供相应资质，结算应按市场实际价格执行，乙方使用凯达公司建筑资质的，甲方不得向乙方收取任何管理费用。 2016年3月15日，韩超与胡汉民签订《防水工程专业分包合同》，合同约定由韩超分包西藏凯达紫金山庄工程项目整体防水工程，工程承包范围为工程图纸内防水施工范围（含设计变更增减）所需的人工、材料、器材、保质量、包工期、包安全及现场文明施工。分包方式为包单价、人工、器材、质量、安全、工期等。双方对乙方所有材料的品牌及品名、单价进行了约定。其中高分子复合丙纶防水卷材400G19元/、自粘聚合物改性沥青防水卷材1.5m32元/㎡，SBS聚合物改姓沥青防水卷材3mm35元/㎡，SBS聚合物改姓沥青防水卷材4mm38元/㎡，聚氨酯防水涂膜29元/㎡，PPE耐根穿刺防水卷材78元/㎡，防水附加层（以所使用材料单价为准），特殊部位防水处理（如变形缝、沉降缝、屋面分隔缝等）不计入进度方量，结算后以双方协商另行计价。以上所有材料均为天恒牌。另约定水泥2元/㎡、冷底子油6元/㎡，快干型堵漏剂10元/袋。每月施工完成，工程结束验收合格后，按月进度80%支付进度款，工程总体结束验收后，进行决算，决算完成后扣除质保金，一次性将所有剩余工程款7日内全部支付，余3%的质量保证及在整个项目竣工验收合格之日起满五年后且不存在任何质量问题的情况下无息付清。 2017年8月10日至2019年1月31日，凯达公司以支付韩超劳务费、工资、借材料款、借工资等名义先后向韩超付款758636元。 2018年6月13日，韩超向凯达公司出具《天恒防水材料人工费用申请表》，载明聚氨酯防水涂料的主耗材量为1.2，单价12元，合价14.5元，紫金山庄2#楼应拨款210540元。韩超在右下角书写：同意按此价格与建设单位（西藏凯达紫金山庄）结算未完工程。对于该申请表出具的背景及未完工程包括哪些项目，韩超未进行清楚说明。 2019年1月31日，韩超手写《证明》一份，载明，止于2019.1.31日防水班组于西藏·凯达紫金山庄约定如下项目：2#宴会厅负三层地下楼、1#楼基础外剪力墙（右侧、左侧）、2#楼室内防水、3/4/5/6#楼室内防水及露台防水，已完工，并按照双方约定，人工价格结算至95%，余5%质保金。以上项目人工、材料款由韩超负责。西藏·凯达紫金山庄防水工程总结算与胡汉明结算，与西藏凯达无关，但在决算时西藏凯达请协助。 2019年7月8日，韩静手写《承诺》一份，防水班组关于紫金山庄2号楼负3楼及1号楼正负零下漏水问题于2019年7月15号来处理好，不再往后拖沓，承诺人韩静。 2019年10月29日，胡汉民在《紫金山庄防水工程施工进度报表》上签字，认可韩超做了价值1216855.2元的工程。胡汉明认可前述进度报表是对韩超工程量价所形成的结算意见。 上述事实，有原告的起诉状、合同、费用申请表、进度报表、承诺、证明和庭审笔录等证据在卷为证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、韩超施工的工程款金额如何确定，韩超与被告胡汉明是否就工程款金额进行了结算；二、凯达公司是否因与胡汉明签订内部承包合同及向原告支付工程款而应当对原告履行支付剩余工程款的责任； 关于争议焦点一，韩超与胡汉明已于2019年10月29日达成了《紫金山庄防水工程施工进度报表》，胡汉明对此签字予以了认可，并认可该行为系双方的结算行为，因此胡汉民欠付韩超的工程款金额为458219.2元（1216855.2元-758636元）。根据合同约定，应预留工程总价款3%为质保金，待五年质保期满后支付，现质保期限尚未到期，应付工程款金额应为421713.54元（458219.2元-1216855.2元*3%）。 关于争议焦点二，原告主张基于凯达公司直接付款给原告，凯达公司应承担责任的主张，理据不足。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，作为业主方的凯达公司，有先行垫付农民工工资或者劳务费的义务，仅凭凯达公司直接支付劳务款给韩超，而无其他证据佐证，不足以证明韩超与凯达公司之间成立合同关系。胡汉民在与原告签订《防水工程专业分包合同》时，是以自然人的名义与韩超签订的合同，未以凯达公司的名义进行，韩超主张胡汉明系凯达公司的内部承包人，但从合同内容上即可明确看出，该合同名为内部承包，实际为违法发包，不能仅从合同名称上得出胡汉民的签约行为即是代表凯达公司的推论，加之韩超所出具的证明也明确表示与胡汉民进行结算，与凯达公司无关，只是请求凯达公司进行协助，以上表明韩超认可的合同相对方仅是胡汉明而非凯达公司。故韩超与凯达公司之间不存在合同关系，凯达公司不应当承担合同责任。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因没有证据证明胡汉明和凯达公司进行了结算，导致本院无法查清凯达公司是否欠付胡汉民工程款或欠付工程款的具体金额，韩超要求凯达公司向其承担支付责任，依据不足。 韩超陈述工程于2018年元月完工，但未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因韩超与胡汉明是2019年10月29日才进行了结算，结算后胡汉明应在合理时间内将工程款支付给韩超。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。因此，韩超向胡汉明主张的资金占用利息应自2019年10月30日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 胡汉民将紫金山庄的所有防水工程发包给了韩超，依照住房和城乡建设部（建筑业企业资质标准〉（建市(2014)159号），专业工程分包的业务范围防水防腐保温工程、桥梁工程、钢结构工程、环保工程等36种类别。因此，该防水工程属于专业分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。因原告韩超系自然人，无法取得防水施工的资质，故根据前述法律规定，韩超与被告胡汉明签订的《防水工程专业分包合同》无效。因无效的合同自始没有法律约束力，故其中的违约金条款也属无效，韩超要求胡汉明支付违约金18万元，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告胡汉明在本判决生效后七日内支付原告韩超工程款421713.54元及利息；利息的计算方式为：以本金421713.54元为基数，自2019年10月30日始按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 二、驳回原告韩超的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10600元，由韩超负担4053元，由胡汉民负担6547元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长 杨    娟 人民陪审员 李  爱  萍 人民陪审员 舒    敏 二〇二〇年六月十七日 书 记 员 王涛清（代）