河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1305号 上诉人（原告原告）：谭艳召，男，1968年10月30日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：雷珊，河北方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘友库，男，1963年11月4日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：沈瑞清，河北瑞清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永学，河北瑞清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安聚源物资有限公司，住所地西安国际港务区华南城五金机电B区11街3栋19号。 法定代表人：刘建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈瑞清，河北瑞清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永学，河北瑞清律师事务所律师。 上诉人谭艳召因与被上诉人刘友库、西安聚源物资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2018）冀0635民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭艳召上诉请求：1.依法撤销蠡县人民法院（2018）冀0635民初2124号民事判决书：2.改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院无视合同及案件事实，认定事实前后矛盾，置广大农民工利益而不顾，偏袒二被上诉人，二审法院应予以纠正。第一、一审法院认定上诉人谭艳召提供的合同开头写明甲方为刘友库，并未有西安聚源物资有限公司，结尾部却有刘友库及盖有西安聚源物资有限公司的公章，合同双方为谭艳召及刘友库，对盖章的西安聚源物资有限公司不发生效力显然是违背法律规定。而认定此事实的原因更是可笑至极，因为刘友库向法院提交了一份未盖有西安聚源物资有限公司印章的合同，即认定合同系谭艳召和刘友库签订。刘友库为西安聚源物资有限公司的监事，并为西安聚源物资有限公司上一任法人的丈夫，其完全可以代表西安聚源物资有限公司。合同一式两份，谭艳召手里的合同盖有西安聚源物资有限公司的印章，而刘友库的合同在其自己手里，公章也在他手里，他盖不盖西安聚源物资有限公司的印章他自己可以做主，不受谭艳召控制。不能因为刘友库的合同没盖章而谭艳召的合同盖了章即认定合同的双方为谭艳召和刘友库。《中华人民共和国合同法》第二十三条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。显然盖有公司印章的合同，是产生法律效力的。该合同明确了签订合同的双方为上诉人谭艳召和刘友库、西安聚源物资有限公司；约定了土方价格，双方最后结算的依据应以该合同为准。第二、谭艳召与刘友库及西安聚源物资有限公司签订合同时，该公司公章就在刘友库手中，刘友库也是代表西安聚源物资有限公司与谭艳召签订的合同，如果合同仅是刘友库与谭艳召签订，那么为什么西安聚源物资有限公司一直在给付谭艳召工程款？显然，这与事实及常理是不相符的。一审法院认可西安聚源物资有限公司已经给付给谭艳召部分工程款，但是因为盖有西安聚源物资有限公司印章的合同对西安聚源物资有限公司不发生效力，而无法确定土方单价，从而驳回谭艳召的诉讼请求，明明是在鸡蛋里挑骨头，故意偏袒二被上诉人。第三、上诉人谭艳召身后还有众多农民工的工资，一审法院偏袒二被上诉人，很有可能会造成群体事件，相信二审法院是公正的，会纠正一审法院的错误。 刘友库答辩称，第一，本案“曲港高速土方运输协议”是刘友库与谭艳召所签。理由是：两份合同的第一页甲方均写的是“刘友库”而非“西安聚源物资有限公司”，第二页却有所不同，刘友库提供的合同甲方为“刘友库”，谭艳召提供的合同甲方有“刘友库”签字并加盖“西安聚源物资有限公司”的公章。如果谭艳召与公司所签合同，在合同的甲方不仅有公司盖章，而且还应写上公司的全称，而非“刘友库”，谭艳召所支取的工程款也不是西安聚源物资有限公司直接支付的。第二，谭艳召所主张的单价与事实不符，其主张的总工程款无事实及法律依据。ZJLQFB曲港高速8020合同是由安小秋、谭艳召两个施工队来完成的。2016年12月23日刘友库与谭艳召签订的“曲港高速土方运输协议”只是8020合同的部分工程。协议第二条“甲方以每车压实方17方，乙方必须保证每车装23方，以上的土方量收到后，方可支付给乙方每车按225结算。”并非谭艳召所称的以每车压实方17方225元结算，但在合同的实际履行中，均是以每立方按12元结算，且谭艳召在支取款项时，也是这个价格支取的，有其他施工队的证言可以证实。“曲港高速土方运输协议”第5条“甲方负责计数放条，乙方以条为准结算，甲方不能以任何理由扣押乙方土款”。甲方刘友库负责记数放条，乙方谭艳召应提供甲方刘友库记数放条方可支取工程款。谭艳召主张工程量为791454.633压实立方；且已支付工程款885万元，剩余工程款应为647455元（791454.633立方×12元/立方-885万元）。综上所述，答辩人刘友库认为被答辩人主张的工程款应为647455元，请求法院依法认定。 西安聚源物资有限公司辩称，一、本案合同的相对方为谭艳召与刘友库。理由：1.谭艳召提交的合同第二页甲方有“西安聚源物资有限公司”的公章，而刘友库提交的合同没有西安聚源物资有限公司的公章。2.谭艳召提供的合同与刘友库提供的合同内容完全一致，该内容中没有一处提及西安聚源物资有限公司。3.刘友库并非西安聚源物资有限公司法定代表人，又未受西安聚源物资有限公司委托，也未事后追认。谭艳召合同与刘友库合同主体不一致，无法证实谭艳召合同的真实性。4.如果谭艳召合同系真实的，在合同的甲方为什么不写西安聚源物资有限公司，而写刘友库，合同也没有法定代表人或委托代理人的签字，因此，谭艳召无法证实合同的相对方为西安聚源物资有限公司。现有证据只能证实谭艳召与刘友库签订“曲港高速土方运输协议”。二、刘友库与谭艳召签合同未经西安聚源物资有限公司的授权，谭艳召也没有证据证实刘友库能够代理西安聚源物资有限公司对外签订合同。谭艳召仅以刘友库在西安聚源物资有限公司有职务且系上一任法定代表人的丈夫（现已离婚），就断定刘友库有权代表西安聚源物资有限公司对外签订合同，属谭艳召的主观臆断。如果刘友库代表西安聚源物资有限公司与谭艳召签订合同，甲方就应写西安聚源物资有限公司，与盖章一致。谭艳召所支取的工程款并非西安聚源物资有限公司直接支付的，谭艳召没有提供证据证实西安聚源物资有限公司向其支付工程款。三、谭艳召以农民工工资为幌子，以造成群体事件为要挟，企图达到自己的目的，西安聚源物资有限公司与中建路桥集团有限公司签订“曲港高速取土供应协议书”，该协议书中的取土供应分别由不同的施工队来完成，并非谭艳召一个队来完成。中建路桥集团有限公司对各施工队的施工量及每立方的单价无法确定，因此对各施工队的工程款数额无法证实。谭艳召是否欠农民工工资不完全取决于西安聚源物资有限公司。综上所述，西安聚源物资有限公司不是合同的相对方，不应承担给谭艳召支付工程款的义务。谭艳召如果与西安聚源物资有限公司签订合同，就不应列刘友库为被告，相反，刘友库作为的本案的被告，西安聚源物资有限公司就不应作为被告，现谭艳召将刘友库及西安聚源物资有限公司列为共同被告理据不足，应驳回其对西安聚源物资有限公司的起诉，并由其承担一、二审诉讼费用。 谭艳召向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告土方款979026元及利息（利息自起诉之日起计算至实际履行清之日止，按照中国银行同期贷款罚息利率计算）；2.诉讼费、保全费、保险费等由被告承担。 一审法院认定事实：1.和原告谭艳召签订曲港高速土方运输协议的合同相对方。原告谭艳召提交的协议开头部分甲方为“刘友库”，结尾部分甲方为“刘友库加盖西安聚源物资有限公司公章”，被告提交的相同名称、相同内容、相同日期的曲港高速土方运输协议中有原告谭艳召签名捺印，但合同开头及结尾甲方均为“刘友库”，并未加盖西安聚源物资有限公司公章。因签订合同是严肃的民事活动，在合同签订时应明确签订合同的双方，如果合同甲方为西安聚源物资有限公司，则协议开头甲方处应明确列明该公司名称，而非“刘友库”，加之被告刘友库提交的同一合同，并未加盖西安聚源物资有限公司印章，因此认定原告谭艳召提交的协议系其和被告刘友库签订。2.原告谭艳召和被告西安聚源物资有限公司是否存在土方运输合同关系。原告谭艳召提交的账页盖有西安聚源物资有限公司印章和王洪占签名可证实被告西安聚源物资有限公司曾向原告谭艳召付款8850000元；其提交的中建路桥集团有限公司曲港高速公路项目经理部2018年11月9日出具的证明盖有中建路桥集团有限公司曲港高速公路项目经理部印章可证实被告西安聚源物资有限公司承包的编号为ZJLQFB曲港高速8020合同由西安聚源物资有限公司指示谭艳召完成，总工程量为791454.633压实立方；原告谭艳召提交的保证书，盖有西安聚源物资有限公司印章可证实西安聚源物资有限公司承诺该段上土完工后，按曲港八分部出具结算单数据一次性结清；2018年10月29日，中建路桥集团有限公司曲港高速公路项目经理部出具的总量的结算单，盖有中建路桥集团有限公司曲港高速公路项目经理部印章可证实原告谭艳召施工总量为791454.633压实立方。上述证据可证实原告谭艳召和被告西安聚源物资有限公司存在土方运输合同关系，原告谭艳召完成工作量为791454.633压实立方，被告西安聚源物资有限公司已经给付原告谭艳召土方款8850000元。3.土方价格。原告谭艳召依据其提交的曲港高速土方运输协议第二条主张每方13.23元，但该协议系其和被告刘友库签订，不能约束被告西安聚源物资有限公司，不予认定。被告西安聚源物资有限公司提交的曲港高速取土运输协议系其与案外人薛建路签订，与本案不具有关联性，不予认定；被告西安聚源物资有限公司提交的原告谭艳召签字的路基队收方表格，该表格中工程量为部分工程量，不能证实工程总量结算单价，不予认定；被告西安聚源物资有限公司提交的其与中建路桥集团有限公司签订的曲港高速取土供应协议书，可证实其与中建路桥集团有限公司协商价格为17元每立方，不能证实其与原告谭艳召之间商定的具体单价。根据原、被告双方提交的证据，无法认定土方单价，故对土方单价不予认定。本案审理过程中，原告谭艳召向法院申请诉讼财产保全，法院依法采取了相应的保全措施。 一审法院认为，原告谭艳召与被告刘友库签订曲港高速土方运输协议，但双方均未提交该协议的履行情况的证据，因此对原告谭艳召要求被告刘友库给付土方款的主张不予支持。原告谭艳召与被告西安聚源物资有限公司存在土方运输合同关系，原告谭艳召已经完成工作量791454.633压实立方，被告西安聚源物资有限公司应按照双方约定单价给付原告谭艳召土方款，但双方均未提交足以证实土方单价的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因此原告谭艳召应承担不利后果，对原告谭艳召要求被告西安聚源物资有限公司按照每方13.23元，给付土方款1620905元的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告所诉，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：驳回原告谭艳召的诉讼请求。案件受理费19388元，保全申请费5000元，共计24388元，由原告谭艳召负担。 二审期间上诉人谭艳召提交“ZJLQ-FB-曲港高速-8019”、“ZJLQ-FB-曲港高速-8020”号工程分包初审月预结算单。拟证实是由西安聚源物资有限公司承包给上诉人工程，该工程分包负责人是刘友库，结算单都有刘友库签名。西安聚源物资有限公司与刘友库有关系，刘友库是分包负责人，对外可以代表西安聚源物资有限公司签订合同，构成对上诉人的表见代理。 刘友库、西安聚源物资有限公司质证称，该证据如果是本人签字就认可，庭后核实，对上诉人证明目的不认可，不构成表见代理。 因刘友库、西安聚源物资有限公司对谭艳召提交的证据材料，均未提交相反证据反驳，结合一审判决认定“原告谭艳召与被告西安聚源物资有限公司存在土方运输合同关系，原告谭艳召已经完成工作量791454.633压实立方，被告西安聚源物资有限公司应按照双方约定单价给付原告谭艳召土方款”后，西安聚源物资有限公司未提起上诉，本院对谭艳召二审提交证据的真实性，予以认定。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人谭艳召一审主张2016年12月23日被上诉人刘友库代表被上诉人西安聚源物资有限公司与其签订了曲港高速土方运输协议书，其在一审提交了刘友库签字并加盖有西安聚源物资有限公司行政公章的“曲港高速土方运输协议”。被上诉人刘友库虽然在一审中作为被告也向法院提交同一时间的“曲港高速土方运输协议”未加盖西安聚源物资有限公司行政公章，但协议其他内容均相同。考虑刘友库时任西安聚源物资有限公司的监事，上诉人谭艳召在一审中提交的“保证书”上加盖西安聚源物资有限公司行政公章且刘友库在加盖公章处签名，结合上诉人谭艳召二审中提交的两份工程分包初审月预结算单，刘友库作为分包负责人代表西安聚源物资有限公司进行过签字确认。特别是一审判决认定谭艳召与西安聚源物资有限公司存在土方运输合同关系、谭艳召已经完成工作量及西安聚源物资有限公司应按照双方约定单价给付谭艳召土方款后，西安聚源物资有限公司对此未提起上诉，故一审法院认定西安聚源物资有限公司与谭艳召成立合同关系，并无不当。关于谭艳召所拉土方单价，上述“曲港高速土方运输协议”中约定每车压实方17方，按每车225元结算。但是，据“路基队收方”（一审卷宗44页）表述：“合计18135方+1700方总：19835方238020元”，此处每压实方单价应为12元。因该表上有“谭艳召同意”字样，故可以认定谭艳召对该表上相关内容认可。综合刘友库二审答辩中对单价的自认，本院酌定西安聚源物资有限公司应支付谭艳召案涉土方每压实立方单价为12元。根据一审法院查明事实，可以认定刘友库代表西安聚源物资有限公司与谭艳召签订了案涉协议，谭艳召已完成工作量为791454.633压实立方，总工程款应为9497455.596元。西安聚源物资有限公司已向谭艳召支付885万元，尚欠谭艳召647455.596元，故一审法院以双方均未提交足以证实土方单价的证据驳回谭艳召诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，谭艳召的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省蠡县人民法院（2018）冀0635民初2124号民事判决； 二、被上诉人西安聚源物资有限公司于本判决生效后十日内支付谭艳召工程款647455.596元； 三、驳回谭艳召其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19388元，保全申请费5000元，共计24388元，由上诉人谭艳召负担8260元，被上诉人西安聚源物资有限公司负担16128元；二审案件受理费19388元，上诉人谭艳召负担6566元，西安聚源物资有限公司负担12822元。 本判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  张峰先 二〇二〇年六月二十二日 书记员  刘 金