陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕01民终5292号     上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行。   负责人：罗耀胜，该支行行长。   委托诉讼代理人：周永伟，北京市康达（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘云芳，北京市康达（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：孟奇。   被上诉人（原审被告）：西安腾飞房地产开发有限公司。   法定代表人：翟慕政，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘功昌，男，该公司员工。   上诉人中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行（以下简称建行阎良支行）因与被上诉人孟奇、西安腾飞房地产开发有限公司（以下简称腾飞公司）金融借款合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2019)陕0114民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   建行阎良支行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判为，由腾飞公司对借款本金、利息、罚息、复利以及其支行实现债权的费用等承担连带保证责任；2.判令孟奇、腾飞公司承担二审案件受理费。事实和理由：根据《物权法》第一百七十六条规定及《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条约定，其支行有权直接要求腾飞公司承担连带保证责任，而不是由其支行先就孟奇提供的抵押房产实现债权。一审法院判决适用法律错误。   腾飞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。如二审法院认为一审判决有误，由二审法院依法裁判。   建行阎良支行向一审法院起诉请求：1.判令解除其支行与孟奇签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，借款立即到期；2.判令孟奇偿还截止2018年10月6日借款本金195422.82元，利息12753.21元，罚息703.06元、复利662.74元（本息合计209541.83元）及2018年10月7日至实际给付之日的债务利息、罚息及复利（以209541.83元为基数，利息按同期人民银行贷款五年以上期利率的1.236倍计算，罚息、复利按同期人民银行贷款五年以上期利率的1.854倍计算；利息、罚息、复利按日计息，结息频率为每月一次；3.判令腾飞公司对上述本金、利息、罚息承担连带清偿责任；4.判令孟奇以西安市阎良区人民路西段南侧锦都鑫苑住宅小区6幢1单元8层10803号抵押房屋承担抵押担保责任，其支行对抵押物折价、拍卖或变卖所得的价款有优先受偿权；5.判令孟奇、腾飞公司承担全部诉讼费用、律师费及公告费等实现债权的费用。   一审法院认定事实: 因孟奇购买位于阎良区人民路西段南侧锦都鑫苑住宅小区6幢1单元8层10803号房屋，孟奇（借款人/抵押人）、建行阎良支行（贷款人）及腾飞公司（保证人）于2015年1月8日签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定孟奇向建行阎良支行借款220000元，腾飞公司为孟奇的借款提供担保，双方在该借款合同中约定以孟奇位于西安市阎良区人民路西段南侧锦都鑫苑住宅小区6幢1单元8层10803号房屋作抵押担保，保证范围为借款合同项下借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、其他款项和债权人实现债权与担保权利的费用。保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。借款合同中的保证条款的效力独立于合同其他条款，合同其他条款不生效、无效或部分无效、被撤销、被解除并不影响保证条款的效力。2015年1月15日，涉案房屋办理了预购商品房贷款抵押登记备案。建设银行阎良支行依约发放了220000元的借款。时至2018年10月6日，孟奇尚欠借款本金195422.82元、利息12753.21元、罚息703.06元、复利662.74元，合计209541.83元未能偿还，腾飞公司亦未履行保证责任。   一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。连带责任保证的债务人在债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。案件中，孟奇因购房向建行阎良支行借款后，未能按约履行还款义务，故建行阎良支行依据合同约定有权要求孟奇偿还借款本金并支付利息，有权对抵押物行使优先受偿权。腾飞公司为孟奇的借款提供担保，故建行阎良支行有权要求腾飞公司承担连带保证责任。腾飞公司承担保证责任后，有权向孟奇追偿。建行阎良支行其他诉讼请求，于法无据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行与孟奇、西安腾飞房地产开发有限公司于2015年1月8日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、孟奇于判决生效后10日内向中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行借款本金195422.82元并支付利息、罚息及复利（利息、罚息及复利分段计算，至2018年10月6日的利息为12753.21元，罚息为703.06元，复利为662.74元，2018年10月7日起的利息、罚息及复利按2015年1月8日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的条款计算至实际清偿之日止）；三、孟奇如到期不履行判决第二项确定的付款义务，中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行对抵押物拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权； 四、中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行对抵押物行使优先受偿权后，对孟奇的债权仍未能得到足额清偿的，西安腾飞房地产开发有限公司对孟奇未能清偿的债务承担连带保证责任。西安腾飞房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向孟奇追偿；五、驳回中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4443元，公告费500元，合计4943元。由孟奇负担。因建行阎良支行已预交，孟奇应于判决生效后10日内给付建行阎良支行4943元。   二审中，当事人没有提交新证据。查明，《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条保证条款第五款关于保证责任，载明，“（一）如果本合同项下的债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。（二）无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议”。第三十六条对第十二条的约定载明，“关于保证期间的约定为以下第贰种：……。贰：保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。案涉孟奇名下房产于2015年1月15日在西安市阎良区房屋交易所办理了“预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明”。本院二审其余查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。各方当事人均应全面诚信履行。二审中，当事人争议的焦点问题为：腾飞公司应否就借款人孟奇涉案债务承担连带保证责任？   《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，涉案房屋上虽设定了预告登记，但该抵押预告登记与抵押权登记不同。建行阎良支行就仅办理了预抵押登记的房屋依法不享有优先受偿权，建行阎良支行关于就案涉房屋行使抵押权的请求，于法无据，本院依法不予支持。   关于腾飞公司应否就借款人孟奇涉案债务承担连带保证责任一节，《个人住房（商业用房）借款合同》约定由保证人腾飞公司提供连带责任保证，关于保证范围、保证期间以及责任承担均有明确约定。法院已经查明建行阎良支行尚未就涉案房屋取得他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书，借款人涉案债务均属于《个人住房（商业用房）借款合同》约定的保证范围。故，建行阎良支行要求腾飞公司对借款人涉案债务承担连带保证责任，有事实依据和法律依据，依法应予支持。腾飞公司承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向债务人孟奇追偿。一审法院关于建行阎良支行享有抵押物优先受偿权、腾飞公司就孟奇未能清偿的债务承担连带保证责任的认定与处理，事实不清，于法有悖，本院依法予以纠正。   综上，一审法院判决第三项、第四项不妥，应予纠正，其余判项适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持西安市阎良区人民法院（2019)陕0114民初782号民事判决第一项、第二项；   二、撤销西安市阎良区人民法院（2019)陕0114民初782号民事判决第三项、第五项；   三、变更西安市阎良区人民法院（2019)陕0114民初782号民事判决第四项为：西安腾飞房地产开发有限公司就孟奇上述应付债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向孟奇追偿；   四、驳回中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费负担不变。二审案件受理4443元（中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行已预交），由孟奇、西安腾飞房地产开发有限公司共同负担并支付中国建设银行股份有限公司西安阎良区支行。   本判决为终审判决。         审判 长 童运军   审判员  季 立 耘   审判员  张 海荣                              二○二○年六月二十二日     书记员  张    典            1