西安市雁塔区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕0113民初15159-1号 原告：马敏，男。 委托诉讼代理人：李昊，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳梦梦，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 被告：陕西华油建筑工程有限公司。 法定代表人：陈乃良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许强，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段颖，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。 第三人：候某某，男。 第三人：西安今朝房地产开发有限公司。 法定代表人：候某某，该公司执行董事兼总经理。 共同委托诉讼代理人：雷娜，陕西合翰律师事务所律师。 本院受理原告马敏与被告陕西华油建筑工程有限公司、第三人候某某、第三人西安今朝房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。 原告马敏诉称，原告马敏因与第三人候某某、西安今朝房地产开发有限公司民间借贷纠纷诉至陕西省宝鸡市中级人民法院，经该院审理后作出（2016）陕03民初29号民事判决，判决：一、第三人西安今朝房地产开发有限公司、候某某于判决生效后十五日内共同归还原告马敏借款5299330元及利息（利息以5299330元为基数，利率为年利率24%，从2014年2月22日起计算至实际清偿之日止），案件受理费107600元由第三人承担。”第三人不服提起上诉，经陕西省高级人民法院依法审理后于2017年5月16日作出（2017）陕03民终221号民事判决，判决驳回上诉维持原判。该两份判决生效后，原告随即向宝鸡市中级人民法院申请了强制执行，即（2018）陕03执237号案件。但由于第三人名下无可供执行的财产，该执行案件一直未有进展，即原告依法对第三人享有的到期债权（下称“主债权”）一直未能得到清偿。据原告掌握的证据，第三人候某某因挂靠被告施工，在被告处享有到期债权（即次债权），次债权的具体情况如下：2010年4月25日第三人候某某挂靠被告，以被告名义与案外人宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司凤县分公司（以下简称案外人）签署了建设工程施工合同并进行了施工建设，后双方因该建设工程发生纠纷，被告将案外人起诉至宝鸡市中级人民法院，经审理宝鸡市中级人民法院作出（2014）宝民二初字第00163号民事判决书，判决：一、案外人于判决生效之日起十日内支付被告工程款3629756.76元及利息，利息计算从2013年2月27日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案件受理费案外人承担29377元、反诉受理费5280元由案外人承担，鉴定费用案外人承担92000元。双方不服该判决均提起上诉，经陕西省高级人民法院依法审理，于2018年3月8日作出（2017）陕03民终1197号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。该两份判决书生效后，被告向宝鸡市中级人民法院申请了强制执行即（2018）陕03执179号案件，在该案强制执行过程中，案外人向人民法院提出了原告和第三人之间的民间借贷纠纷案和被告与案外人之间的建设工程施工合同案有关联，即建设工程施工合同纠纷案实际系第三人候某某挂靠被告施工，被告基于该案应得的工程款实际上系第三人候某某的到期债权，希望两案并案处理互相抵扣债务。被告的委托代理人陕西众致律师事务所律师亦向宝鸡市人民法院表明两案可以采取互相抵扣补差的处理办法。但在执行过程中第三人及被告却否认其之间系挂靠关系，否认次债务的事实，企图以该种方式逃避执行，损害原告的合法权益。另，根据生效法律文书的判决，截至2019年7月1日，被告对第三人负有的到期债务金额为5033669.71元【其中工程款本金为3629756.76元，利息为1277255.95元（暂计至2019年7月1日），案件受理费107600元】，即原告对第三人享有的到期债权涵盖并远远超过了被告对第三人负有的到期债务，被告应在其应付债务范围内履行代位清偿义务。原告认为，原告对第三人的债权经人民法院依法判决合法有据，应受法律保护。第三人亦对被告享有到期债权，但第三人怠于行使其对被告的到期债权，已严重损害了原告的债权实现。为了充分切实地保护原告的合法权益，原告依据《合同法》第73条之规定，特予提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。诉讼请求：1、被告向原告履行代位清偿义务，在其向第三人应负的债务范围内向原告支付借款本金及利息暂为5033669.71元（被告向第三人所负债务本金为：3629756.76元，利息为1277255.95（暂计至2019年7月1日），案件受理费、反诉费、鉴定费共126657元）及自2019年7月2日起至案款清偿之日止的利息。2、被告承担本案全部诉讼费用；3、第三人承担原告实现债权的律师费、差旅费、保全费、保险费等合理费用。 经本院审查，原告马敏因与第三人候某某、西安今朝房地产开发有限公司民间借贷纠纷诉至陕西省宝鸡市中级人民法院，经该院审理后作出（2016）陕03民初29号民事判决，判决：一、第三人西安今朝房地产开发有限公司、候某某于判决生效后十五日内共同归还原告马敏借款5299330元及利息（利息以5299330元为基数，利率为年利率24%，从2014年2月22日起计算至实际清偿之日止），案件受理费107600元由第三人承担。”第三人不服上诉至陕西省高级人民法院，经2017年5月16日作出（2017）陕03民终221号民事判决书判决：驳回上诉维持原判。陕西华油建筑工程有限公司与案外人宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司、宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司凤县分公司建设工程施工合同纠纷一案，经2017年7月4日（2014）宝民二初字第00163号民事判决书判决：由宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司在判决生效之日起10日内支付陕西华油建筑工程有限公司工程款3629756.76元及利息，利息计算从2013年2月27日起计算至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。陕西华油建筑工程有限公司、宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司对该判决不服，上诉至陕西省高级人民法院，经2018年3月8日（2017）陕民终1197号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。同时，在该案件审理中，宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司认为候某某是本案的实际施工人，应将候某某追加为本案的第三人，并请求改判其向陕西华油建筑工程有限公司、候某某支付工程款3629756.76元。（2017）陕民终1197号民事判决书认定因案涉两份《陕西建设施工合同》签订双方均是宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司与陕西华油建筑工程有限公司，候某某仅是案涉工程项目负责人，因宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司提交的证据不能证明候某某与宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，何况候某某亦未在该案件中主张权利；虽然案涉已付款是支付到候某某个人账户，但陕西华油建筑工程有限公司就此并无异议，况且双方对原审认定的已付工程款金额均予认可，而双方就案涉工程结算依据争议问题的认定，并非必须将候某某追加为本案第三人。 本院认为，本案为债权人代位权纠纷案件，原告起诉的依据应为第三人候某某、西安今朝房地产开发有限公司与被告陕西华油建筑工程有限公司之间具有已到期债权，且第三人候某某、西安今朝房地产开发有限公司怠于行使该到期债权。根据（2017）陕民终1197号民事判决的认定，案涉两份《陕西建设施工合同》签订双方均是宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司与陕西华油建筑工程有限公司，候某某仅是案涉工程项目负责人，在已生效的（2014）宝中民二初字第00163号民事判决书、（2017）陕民终1197号民事判决书中，均未将候某某追加为第三人，且未认定候某某为实际施工人，故不能证明第三人候某某、西安今朝房地产开发有限公司与被告陕西华油建筑工程有限公司之间具有已到期债权，故对原告的本次起诉予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，裁定如下： 驳回原告马敏的起诉。 本案案件受理费47036元，于本裁定生效后全额退还原告马敏。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  刘 静 人民陪审员  张洪林 人民陪审员  尚红毅 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  徐 楠 打印：扈艳红校对：王达2020年月日送达 1