江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终576号上诉人（原审原告、反诉被告）：藏公会，男，1968年7月4日出生，汉族，安徽省淮南市人，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：张永华,安徽大潜律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖中屹建设有限公司，住所地安徽省芜湖市九华北路193号，统一社会信用代码913402075545997214。法定代表人：曹原，公司负责人。委托诉讼代理人：李剑平,江西洪胜律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地湖北省宜昌市西郊区土城路4号，统一社会信用代码914200001775697881。法定代表人：刘佑锟，董事长。委托诉讼代理人：唐文亮，公司员工，特别授权代理。上诉人藏公会、芜湖中屹建设有限公司因与原审被告中国化学工程第十六建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。藏公会上诉请求为：1、请求二审法院在一审判决第一项的基础上增加判决芜湖中屹建设有限公司支付藏公会工程款20万元；2、判决芜湖中屹建设有限公司承担本案的鉴定费、诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定芜湖中屹建设有限公司于2015年2月25日支付的20万元并非本案工程款，不应作为芜湖中屹建设有限公司履约事实认定。事实上该两笔10万元款项共计20万元是芜湖中屹建设有限公司支付藏公会分包其“上海漕河泾开发区浦江高科技园F地块工业厂房三期6标”工程的工程款，该款项支付与本案没有任何关系;二、为确定本案桩基工程价款发生的鉴定费用，依法应当由芜湖中屹建设有限公司承担。因该费用是因芜湖中屹建设有限公司违约行为导致的，应由其承担。芜湖中屹建设有限公司上诉请求为：1、撤销江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初596号民事判决，依法发回重审或改判驳回藏公会的全部诉讼请求，支持芜湖中屹建设有限公司全部的反诉请求；2、一审、二审案件受理费、鉴定费由藏公会承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审法院未进一步查明事实即驳回芜湖中屹建设有限公司的反诉请求，程序明显违法。一审判决对我方提出的重新鉴定申请未予准许，违反法定程序;二、京诚博产价鉴（2019）第1-032号工程造价鉴定意见书是一个无效的鉴定结论，一审判决依据无效的鉴定结论认定讼争标的属事实认定错误;三、藏公会施工的工程未经竣工验收，请求支付工程款无事实和法律依据。同时答辩称，20万元是支付本案的工程进度款。案涉合同属于分包合同，藏公会进行的造价是单方鉴定，由此产生的鉴定费由藏公会自己承担。藏公会辩称：一、一审审理程序合法鉴定结论程序合法有效，应该作为认定本案事实的依据；二、由于芜湖中屹建设有限公司与中国化学工程第十六建设有限公司已经解除合同，并且该工程款已经由贵院判决并生效，芜湖中屹建设有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。中国化学工程第十六建设有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。藏公会向一审法院提出的诉讼请求为：1、依法判决被告芜湖中屹建设有限公司、中国化学工程第十六建设有限公司支付原告剩余工程款1,500,000元及逾期付款利息210,000元，合计1,710,000元（暂按中国人民银行同期贷款年利率6%自2016年9月起至2019年1月期间计算），并要求两被告自2019年2月起按中国人民银行同款贷款年利率6%支付逾期付款利息至工程款结清时止；2、本案的诉讼费用由被告承担。芜湖中屹建设有限公司向一审法院提出的反诉请求为：1、由被反诉人向反诉人移交桩基工程的所有工程资料，即：①月进度桩基产值（实物量、工作量）报表、②桩基质量评定表、③桩基验收报告、④桩基竣工报告、⑤计算书、⑥桩基结算的业主签字手续、工程监理签字手续、对甲方的进度完成情况的产值报表等签字手续；2、本诉和反诉的诉讼费等由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2013年5月23日，江西丰华涤纶股份有限公司与被告中国化学工程第十六建设有限公司签订《建设工程施工合同》，由被告中国化学工程第十六建设有限公司承建江西丰华涤纶股份有限公司位于江西省鄱阳县工业园区的年产17.5万吨涤纶项目工程，合同暂定价款为5500万元。被告中国化学工程第十六建设有限公司将所承建的江西丰华涤纶股份有限公司年产17.5万吨涤纶项目工程转包给被告芜湖中屹建设有限公司，由其进行实际施工。2013年6月，被告芜湖中屹建设有限公司将江西丰华漆纶股份有限公司年产17.5万吨涤纶项目桩基工程分包给原告施工，2013年10月1日，被告芜湖中屹建设有限公司以中国化学工程第十六建设有限公司江西丰华涤纶项目部的名义与原告藏公会补签《桩基工程分包合同》，合同约定：工程名称为：江西丰华涤纶股份有限公司年产17.5万吨涤纶项目，工程地点为江西省上饶市鄱阳县芦田工业园区，工程内容为年产17.5万吨涤纶项目生产装置及主要配套工程区域范围的桩基工程施工，承包范围为年产17.5万吨涤纶项目生产装置及主要配套工程区域范围的桩基工程施工，主要包括生产车间、热媒站综合动力给水站、灌区、ＰＴＡ投料区、包装车间、锅炉房等桩基工程施工：包括桩基定位及放线、桩成孔、入岩、钢筋笼制安、桩基砼浇筑及养护，承包方式为包工包料，合同工期计划为2013年6月20日开工至2013年8月20日，共计60天，具体时间以甲方审批的开工报告为准（非承包方责任造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延），合同还约定了结算方式及付款方式等；该合同经原告与被告认可的翟虎森签字确认。上述合同签订后，原告按照合同要求进行了施工，并于2013年9、10月份完工。此后被告芜湖中屹建设有限公司在桩基工程的基础上进行后续工程施工，截止2014年4月，经江西丰华漆纶股份有限公司审核确认，已完成工程总量为18616459元，江西丰华漆纶股份有限公司在此期间已支付工程进度款10250000元（含原告的桩基工程款），后因江西丰华漆纶股份有限公司未能足额支付工程进度款，江西丰华涤纶股份有限公司与被告中国化学工程第十六建设有限公司签订《建设工程施工合同》就此中止履行。2015年被告中国化学第十六建设有限公司诉至法院，江西省上饶市中级人民法院作出的（2015）饶中民三初字第35号民事判决书，确认总工程进度款为18616459元，尚欠8366459元，判令解除双方合同，判令江西丰华涤纶股份有限公司支付被告中国化学工程第十六建设有限公司工程款8366459元，退赔履约金并赔偿相关损失。2016年11月4日，被告中国化学工程第十六建设有限公司将其对将江西丰华涤纶股份有限公司的债权全部转让给被告芜湖中屹建设有限公司。之后，原告就实际完成的桩基分包工程量及工程价款进行结算，与现任被告芜湖中屹建设有限公司法定代表人曹原签订《结算书》，确认原告施工工程结算总价为2817878.79元，但被告芜湖中屹建设有限公司对该结算款不予认可，也未对结算款进行审定。为此引起讼争，原告藏公会在审理过程中申请对涉案工程进行工程造价鉴定评估，本院予以准许，并由本院司法技术部门对外进行委托。2019年10月16日，北京京诚博产工程项目管理有限公司作出京诚博产价鉴［2019］第Ｉ-032号工程造价鉴定意见书，载明藏公会实际完成的“丰华涤纶项目工程”中桩基分包工程的工程款为人民币2736486.86元，花鉴定费60000元。自2013年8月到2015年2月被告芜湖中屹建设有限公司支付藏公会工程款170余万元。被告芜湖中屹建设有限公司辩称未能支付工程款是因为原告未提供竣工验收资料，并向本院提出反诉要求：1、由被反诉人向反诉人移交桩基工程的所有工程资料，即：①月进度桩基产值（实物量、工作量）报表、②桩基质量评定表、③桩基验收报告、④桩基竣工报告、⑤计算书、⑥桩基结算的业主签字手续、工程监理签字手续、对甲方的进度完成情况的产值报表等等签字手续；2、本诉和反诉的诉讼费等由被反诉人承担。一审法院认为，一、关于本案合同的法律效力及法律责任的问题。原告藏公会与被告芜湖中屹建设有限公司之间的《桩基工程分包合同》，属于违法分包合同，且原告藏公会无相关建筑施工企业资质，违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同。原告藏公会根据合同承包工程已实际完工，但现有证据证实该工程未经竣工验收，被告芜湖中屹建设有限公司作为发包人擅自使用，在桩基工程的基础上进行项目工程建设。且根据本案查明的事实，被告芜湖中屹建设有限公司已获得建设单位江西丰华涤纶股份有限公司支付的工程进度款10,250,000元和8,366,459元债权，其中包含了桩基工程款。江西丰华涤纶股份有限公司与被告中国化学工程第十六建设有限公司签订《建设工程施工合同》也已经法院判决解除，因此原告藏公会要求被告芜湖中屹建设有限公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予以支持。被告中国化学工程第十六建设有限公司是江西丰华涤纶股份有限公司年产17.5万吨涤纶项目工程的转承包人，因其将获得的债权转给了被告芜湖中屹建设有限公司，已不欠付被告芜湖中屹建设有限公司的工程款，故原告藏公会要求被告中国化学工程第十六建设有限公司承担支付工程款的连带责任无事实依据，对此本院不予支持。被告芜湖中屹建设有限公司辩称原告主张的工程款给付请求不符合合同约定与查明事实不符，本院不予支持。二、关于桩基工程价款如何确定的问题：原、被告双方对合同的真实性和无效性，均没有异议，被告芜湖中屹建设有限公司对原告与现任公司法定代表人曹原签署的工程结算书不予认可，双方就工程价款也达不成一致意见，也未对结算价进行审定。根据原告的申请，本院依法委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对讼争的桩基工程价款进行司法鉴定，鉴定机构依据原告提供的江西丰华涤纶股份有限公司年产17.5万吨涤纶项目工程技术资料、庭审笔录、及其他资料、进行了现场勘察，征求意见及复函，于2019年10月16日作出京诚博产价鉴[2019]第I-032号工程造价鉴定意见书认定工程造价为2736486.86元，被告芜湖中屹建设有限公司对该份鉴定报告有异议，认为1：不符合形式要件，没有签字、盖章，对真实性有异议；2、该份鉴定不是依据原始的工程资料和原始的施工图纸作出的，对其客观性有异议；3、鉴定造价依据的时间是2013年4月而非完工的10月1日，故对整个鉴定有异议。本院认为，1、该鉴定意见书系原、被告共同选定的鉴定机构并通过法院对外委托确定的，具有合法性；2、该份鉴定意见书所依据的所有施工材料均由原告提交并经庭审质证的，同时根据原、被告签订的《桩基工程分包合同》第八条可知：施工图纸应当由甲方提供而非原告藏公会提供；3、该份鉴定意见书确定的工程价款为2,736,486.86元，与曹原和原告结算的工程款2,817,878.79元相接近，4、被告芜湖中屹建设有限公司在鉴定时，对鉴定机构的征求意见也未提交任何证据证明其主张。综上，本院予以认定该份证据。确定讼争工程款为2,736486.86元。被告芜湖中屹建设有限公司于2019年11月19日向本院申请要求重新鉴定，因其未在第二次庭审中提出，超过了举证期限，且理由不成立，故不予准予。三、关于被告芜湖中屹建设有限公司支付原告藏公会工程款数额如何确定的问题：原告藏公会对收到被告芜湖中屹建设有限公司支付的工程款金额1,524,042.12元没有异议，但对被告芜湖中屹建设有限公司提供的2015年2月25日原告200000元的借款有异议，认为该款项不是涉案工程款。且提供的有关证据未能佐证这一事实，故本院予以认定该份证据并确定被告芜湖中屹建设有限公司支付原告的工程款总额为1,724,042.12元。如原告另有证据证明该200,000元借款与本案无关联性，可另行向被告芜湖中屹建设有限公司主张。四、关于原告主张的利息是否支持的问题。本院认为原告藏公会与被告芜湖中屹建设有限公司之间的《桩基工程分包合同》属合同无效，工程款也未结算，双方对欠付工程款利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对被告芜湖中屹建设有限公司欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息时间从原告起诉之日即2019年2月11日起计算。五、被告芜湖中屹建设有限公司提出的反诉请求是否应当支持的问题。本院认为原告藏公会与被告芜湖中屹建设有限公司之间的《桩基工程分包合同》属合同无效，无效合同自始至终无效，合同条款对双方没有约束力，反诉原告据此提出反诉，要求反诉被告藏公会移交桩基工程的所有工程资料，没有法律依据，故不予支持。客观上总承包合同已经法院判决解除，被告芜湖中屹建设有限公司要求原告藏公会提供原始的施工资料已无可能，但涉案工程已经司法鉴定，一定程度上有利于被告芜湖中屹建设有限公司今后债权的实现；因在缔约过程中双方均有过错，原告藏公会没能提供完整的桩基工程资料，虽不支持被告芜湖中屹建设有限公司的反诉请求，但京诚博产价鉴[2019]第I-032号工程造价的鉴定意见书所产生的鉴定费60,000元应由藏公会承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第七十九条、第八十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及第一百四十二之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）芜湖中屹建设有限公司于本判决生效后三个月内支付原告（反诉被告）藏公会剩余工程款1,012,444.74元工程款，以并1,012,444.74元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息时间从2019年2月11日起计算；二、驳回原告（反诉被告）藏公会其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）芜湖中屹建设有限公司反诉请求。案件受理费20,190元，由原告（反诉被告）藏公会负担7,000元，由被告（反诉原告）芜湖中屹建设有限公司负担13,190元。反诉费100元，由被告（反诉原告）芜湖中屹建设有限公司负担；鉴定费60,000元，由原告（反诉被告）藏公会负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人藏公会、芜湖中屹建设有限公司的上诉理由，评析如下：争议焦点一、芜湖中屹建设有限公司于2015年2月25日支付的20万元是否为案涉本案工程款。藏公会上诉称该20万元是芜湖中屹建设有限公司支付藏公会分包其“上海漕河泾开发区浦江高科技园F地块工业厂房三期6标”工程的工程款，但其于一审中提供的证据未能佐证这一事实，因此藏公会应承担举证不能的法律后果，对藏公会该项上诉请求，本院不予采信。争议焦点二、京诚博产价鉴（2019）第1-032号工程造价鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据。本次鉴定是在诉讼活动中由藏公会申请，系藏公会与芜湖中屹建设有限公司共同选定的鉴定机构并通过一审法院对外委托确定的，鉴定程序的启动符合法律规定；鉴定意见书所依据的所有施工材料均经庭审质证；芜湖中屹建设有限公司在鉴定程序中未对鉴定机构的征求意见提交任何证据证明其主张。因此，京诚博产价鉴（2019）第1-032号工程造价鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。争议焦点三、藏公会应否移交桩基工程的所有工程资料的问题。因总承包合同已经法院判决解除，芜湖中屹建设有限公司要求藏公会提供原始的施工资料已无可能，且涉案工程已经司法鉴定，有利于芜湖中屹建设有限公司今后债权的实现。综上所述，藏公会、芜湖中屹建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,112元，由上诉人藏公会负担5,200元，由芜湖中屹建设有限公司负担13,912元。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  姜一珉审判员  周立峰二〇二〇年六月三十日书记员  程建波