重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1501号上诉人（原审原告）：周毅，男，1969年8月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：鲁永华，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘谦，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆尚谷房地产开发有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）金桥镇金灵庙011167号，统一社会信用代码91500110059867370R。法定代表人：敖昭必，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：重庆市瑞庆建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴园区一路11号，统一社会信用代码91500109573438368H。法定代表人：敖昭必，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：肖明凯，男，1972年11月26日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：谢俊峰，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：吕泽智，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审第三人：重庆榕艺园林有限公司，住所地重庆市江北区黄桷园6号2-2，统一社会信用代码91500105709482554。法定代表人：邓立力，总经理。上诉人周毅与被上诉人重庆尚谷房地产开发有限公司（以下简称尚谷公司）、重庆市瑞庆建筑工程有限公司（以下简称瑞庆公司）、肖明凯、原审第三人重庆榕艺园林有限公司（以下简称榕艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。周毅提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判三被上诉人支付上诉人截止2017年9月30日的应付工程款本金为1426622.62元。2.改判三被上诉人支付上诉人垫资施工的工程款利息，暂计算至2019年10月10日（一审开庭时）为707319.5元，该利息一直计算至本息付清之日止。（计算方式为：以双方无争议的应付工程款总额4287134.1元为基数，以双方明确并实际执行的年化24%为垫资施工利息标准，按照先息后本的计算方式，被上诉人在此过程中的每一笔还款先抵扣当期产生的利息，多余部分抵扣本金，然后以抵扣后的本金作为下一个还款周期的计算基础从而计算得出应付利息金额）。3.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实与理由：本案中，一审法院对案件部分事实认定不清、法律适用错误，上诉人对一审判决不服，申请上诉。一、本案中，上诉人提交有被上诉人尚谷公司工程负责人肖沁签字的《利息结算明细》，双方明确计算工程款分段的利息支付方式。肖沁作为公司的工程项目负责人，全权负责该项目管理工作，在日常工程项目管理中有权代表公司就工程款、工程款利息等问题作出处理意见，事实上，肖沁也在案涉工程的多个场合、多个文件材料上代表尚谷公司进行处理和签字，因此肖沁在《利息结算明细》上的签字也应视为代表尚谷公司的职务行为，由此产生的民事责任应由尚谷公司承担。同时，本案中尚谷公司与上诉人签订《工程承包施工补充协议》，对工程款垫资利息进行了约定，并抵扣了50万元的利息，该事实在一审中也予以认定。而本案中被上诉人在已经支付的利息系上诉人垫资施工所产生的资金占用利息，而所约定的利息及利息标准既是当事人真实的意思表示也符合民间借贷的法律规定，因此应当支持上诉人的利息主张。二、上诉人提交肖明凯视察工程的网站、图片及2017年9月21日《关于瑞午上谷院二期土石方工程款结算支付的方式》，明确表明肖明凯是被上诉人尚谷公司的董事长及实际控制人。而一审法院简单以图片画面模糊为由未采信上诉人的意见，显然与客观事实不符。同时，肖明凯在《关于瑞午上谷院二期土石方工程款结算支付的方式》上的签字，即使尚谷公司不予确认，但肖明凯的签字行为也构成了债务的加入，其个人也应承担相应法律责任。因此，一审法院的判决事实认定不清，法律适用错误。三、关于肖沁对上诉人的款项支付行为。首先，上诉人认为肖沁并非本案当事人，并非合同主体。肖沁无支付工程款的义务。其次，肖沁与周毅同为远盛酒店股东，因此双方必然还有其他经济往来。再次，肖沁对周毅的转款，并未取得尚谷公司的授权和委托，无任何证据证明该付款系履行职务行为，如果是履职行为应当对款项用途进行备注。该笔款项的性质可由肖沁另案起诉予以证明。最后，仅有肖沁对周毅的转款记录并不能将该款与本案建立联系，肖沁虽然有多个身份，但每个身份所作出的不同行为，担任不同角色，其效力应分别评价，而不能混为一谈。被上诉人根本没有完成初步的证明义务，举证责任不应当转给上诉人承担。一审法院错误的将肖沁对上诉人的转款行为的性质的举证责任分配给上诉人，进而让上诉人承担了不利后果，将与本案无关的款项也算进被上诉人对上诉人的付款范围，一审法院认定错误。综上，望二审法院依法裁判。尚谷公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。瑞庆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。肖明凯答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。周毅向一审法院提出诉讼请求：1、判令尚谷公司、瑞庆公司、肖明凯支付周毅工程款2002999.83元及利息（以欠付的工程款2002999.83元为基数，从2015年7月17日起按年利率24%计算至付清之日止）；2，本案诉讼费由尚谷公司、瑞庆公司、肖明凯承担。庭审中，周毅变更诉讼请求：1，判令尚谷公司、瑞庆公司、肖明凯支付周毅工程款2080375.03元及利息（以欠付的工程款2002999.83元为基数，从2015年7月17日起按年利率24%计算至付清之日止）。一审法院认定事实：尚谷公司与瑞庆公司的法定代表人均系敖昭必。尚谷公司的股东有重庆市瑞午房地产有限公司（持股90%）和喻修建（持股10%）。重庆市瑞午房地产有限公司公司成立时的股东有肖明凯（持股95%）和陈世剑（持股5%），2015年9月，肖明凯将所持有重庆市瑞午房地产有限公司公司股份80%转让给敖昭必，15%的股份转让给陈世剑，重庆市瑞午房地产有限公司的法人变更为敖昭必。瑞庆公司成立时公司股东有肖明凯（持股比例90%）和刘开富（持股比例10%），2013年5月6日，肖明凯将所持有的公司股份全部转让给敖昭必，瑞庆公司的法人变更为敖昭必。2014年2月25日前，瑞庆公司与榕艺公司签订《工程承包施工协议书》，协议约定：瑞庆公司将瑞午上谷院二期平场土石方及生化池工程转包给榕艺公司，单价采用定额计价方式，支付方式为本工程验收合格后于2014年9月支付全部工程款等内容。2014年2月25日，榕艺公司与周毅签订《施工合作协议条款》。合同第六条第四款约定，该项目工期指标，根据《总承包合同》要求，具体以建设单位现场为准，如因合作方（周毅）原因造成工期延误的，由合作方承担建设单位要求的赔偿责任。第七条工程价款及支付约定：1、本合作协议约定，总包方（榕艺公司）提取《总承包合同》工程结算总造价6.5%的综合管理费（含营业税、城市维护建设费、教育费附加、交通建设附加、印花税、企业所得税和其他必须在企业注册所在地完善的税金）…；2、首期工程款由业主汇入总包方账户后，总包方扣回约定全部综合管理费，剩余款项3个工作日内将余款支付给合作方…。第十条第一款约定，关于招标代理费及中标通知书公证费用由合作方承担，关于建筑市场管理费由合作方承担。合同签订后，周毅进场进行施工，该工程已完工并交付使用。2015年7月16日，周毅与尚谷公司进行结算，经结算周毅施工的总工程款为4287134.1元。因瑞庆公司未按约定支付周毅工程款，2016年7月22日，尚谷公司与周毅签订《工程承包施工补充协议》，协议中明确周毅挂靠榕艺公司承包尚谷公司生化池及二期土石方工程，因尚谷公司工程款项结算给付时间原因，现就尚谷公司给予周毅50万元利息补贴款，尚谷公司将自己所有的房屋二套抵偿周毅的利息补贴款，肖沁代表尚谷公司在协议上签字并加盖尚谷公司盖章。同日，周毅向尚谷公司出具收条，收条载明：今收到重庆尚谷房地产开发有限公司支付的生化池及二期土石方工程利息50万元。庭审中，周毅举示《2017年9月21日关于瑞午上谷院二期土石方工程款结算支付的协议》，拟证明肖明凯作为尚谷公司的实际控股人，代表尚谷公司欠周毅工程款和利息共计2100000元。该证据甲方签字为肖明凯，没有尚谷公司盖章。肖明凯不是尚谷公司法人，也没有尚谷公司的授权，嗣后，尚谷公司也未予以追认。该证据一审法院不予采信。周毅举示肖明凯的图片，拟证明肖明凯是尚谷公司、瑞庆公司的实际控股人。该证据并无其它相关证据予以佐证肖明凯是尚谷公司、瑞庆公司的实际控股人。该图片画面模糊，不能达到周毅的证明目的。周毅举示《利息结算明细》，拟证明周毅与尚谷公司、瑞庆公司约定了欠付工程款利息。尚谷公司、瑞庆公司辩称该利息结算明细是在周毅的威胁下写的，有公安机关的报警记录，且《利息结算明细》中的利息计算从2013年11月12日起计算明显与事实不符，尚谷公司在2016年7月22日与周毅签订了《工程承包施工补充协议》，该协议约定支付周毅所欠工程款利息50万元，说明尚谷公司自愿支付周毅2016年7月22日前的利息，且周毅与榕艺公司签订的《施工合作协议条款》时间是2014年2月25日，《利息结算明细》计算的利息时间是从2013年11月起计算，以工程结算总额4287134元为基数，明显不符合事实。该证据一审法院不予采信。庭审中，尚谷公司举示《支付周毅土石方及生化池工程款明细表》证明支付周毅工程款4182832元。经周毅质证，周毅认为肖沁与周毅有其他业务往来，对明细表中肖沁支付的所有款项、周毅消费签单19632元和肖沁现金支付50000元不予认可。经确认认可尚谷公司支付工程款3943200元。一审法院认为，肖沁作为尚谷公司、瑞庆公司的工作人员，经公司同意支付周毅款项，在周毅不能证明肖沁支付费用属于其它业务关系情况下应认定为支付该案的工程款。对于明细表中周毅消费签单19632元和肖沁现金支付50000元，因尚谷公司未举示证据证明，一审法院不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周毅与榕艺公司是否是挂靠关系。二、尚谷公司、瑞庆公司、肖明凯是否共同承担支付周毅工程款。三、逾期支付工程款的利息是否按月息2分计算。一审法院分别评述如下：一、周毅系涉案工程的实际施工人，周毅与榕艺公司签订《施工合作协议条款》，该协议条款约定，周毅自行垫资和组织人员施工，周毅支付榕艺公司《总承包合同》工程结算总价6.5%的综合管理费，周毅按《总承包合同”的工程施工要求进行施工。庭审中，尚谷公司、瑞庆公司认可周毅与榕艺公司系挂靠关系。周毅与榕艺公司之间的关系符合挂靠关系特征，属于挂靠关系。瑞庆公司与榕艺公司签订的《工程承包协议书》、周毅与榕艺公司签订的《施工合作协议条款》均违反法律规定，属于无效合同。二、尚谷公司与瑞庆公司的法定代表人系同一人，尚谷公司是发包方，瑞庆公司是承包方，涉案工程中肖沁系两公司的管理人员，涉案工程中两公司之间没有工程款的支付。尚谷公司与瑞庆公司属于关联公司，尚谷公司与周毅签订《工程承包施工补充协议》并直接支付利息补贴款。周毅要求尚谷公司、瑞庆公司共同承担支付工程款的费用，理由正当，一审法院予以支持。周毅要求肖明凯承担支付工程款理由为，肖明凯原系尚谷公司、瑞庆公司的实际控股人，肖明凯的股权转让后，仍对二公司实际控股。有图片证实涉案工程在施工工程中，肖明凯以董事长的身份亲临施工现场。2017年9月21日肖明凯与周毅签订《关于瑞午上谷院二期土石方工程款结算支付的协议》，认可欠周毅工程款和利息。一审法院经审理查明，肖明凯于2014年2月将瑞庆公司的股份全部转让后，不再是瑞庆公司的法人，于2015年8月将重庆市瑞午房地产有限公司的股份全部转让后，也不再是重庆市瑞午房地产有限公司的法人。周毅举示2017年9月21日签订的《关于瑞午上谷院二期土石方工程款结算支付的协议》，一审法院不予采信。因此，周毅要求肖明凯承担支付工程款的证据不充分理由不成立，一审法院不予支持。三、周毅要求尚谷公司、瑞庆公司承担逾期支付工程款的利息（按月息2分计算）的理由为，尚谷公司、瑞庆公司的管理人员肖沁在《利息结算明细》上签字认可支付利息为月息2分。尚谷公司对《工程承包施工补充协议》中认可支付利息，可以确认尚谷公司、瑞庆公司认可按月息2分计算逾期利息。一审法院认为，《利息结算明细》在庭审中经质证，一审法院不予采信。《工程承包施工补充协议》反映尚谷公司自愿支付2016年7月22日前所欠工程款利息，并不能代表认可之后的利息的计算。且瑞庆公司与榕艺公司签订的《工程承包施工协议书》中未约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，周毅有权向尚谷公司、瑞庆公司主张欠付工程款按照中国人民银行同期同类利率计息的利息，对其主张的超出部分的利息，一审法院不予支持。涉案工程已交付使用，经结算该工程总价款为4287134.1元，周毅至今收到工程款4113200元（2016年7月22日前周毅收到工程款3290300元，嗣后周毅收到工程款822900元）。综上，尚谷公司、瑞庆公司还应支付周毅工程款173934.1元及利息（以扣除不同时间段支付的金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，至本金付清为止）。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、尚谷公司、瑞庆公司在本判决生效之日起十五日内支付周毅工程款173934.1元及利息（利息计算方式：以下按中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2016年7月23日起，以996834.1元为基数计算至2016年7月25日；从2016年7月26日起，以966834.1元为基数计算至2016年7月29日；从2016年7月28日起，以946834.1元为基数计算至2016年10月25日；从2016年10月26日起，以896834.1元为基数计算至2017年1月26日；从2017年1月27日起，以796834.1元为基数计算至2017年3月21日；从2017年3月22日起，以776834.1元为基数计算至2017年6月2日至；从2017年6月3日起，以512934.1元为基数计算至2017年7月17日；从2017年7月18日起，以462934.1元为基数计算至2017年8月10日；从2017年8月11日起，以423934.1元为基数计算至2017年9月28日；从2017年9月29日起，以373934.1元为基数计算至2017年9月30日；从2017年10月1日起，以173934.1元为基数计算至本金付清为止）二、驳回周毅的其它诉讼请求。案件受理费22490元，减半收取11245元，由周毅承担9356元，尚谷公司和瑞庆公司共同承担1889元。二审审理中，上诉人周毅举示尚谷公司给业主的承诺书一份，该承诺书上既有尚谷公司盖章又有肖明凯的签名；另举示证人证言一份，内容为：肖明凯担任尚谷院董事长职务并在尚谷院现场指导工作，另有李长连总经理，肖沁总经理向肖明凯汇报工作等。上诉人以上述证据证明肖明凯是尚谷公司的实际控制人，其在结算协议上签字的行为构成债的加入，依法应承担工程款的连带支付责任。被上诉人尚谷公司瑞庆公司、肖明凯均不予认可。二审中另查明，上诉人周毅与被上诉人尚谷公司、瑞庆公司对涉案工程在实际履行过程中已付工程款金额3943199元无异议，但对肖沁向周毅支付17万元是否作为本案已付工程款存有异议，上诉人周毅认为肖沁向其支付的17万元不是涉案工程款项，因而不应作为涉案工程已付工程款予以确认，被上诉人尚谷公司、瑞庆公司则认为上诉人周毅的该说法缺乏事实依据，其主张依法不成立。被上诉人尚谷公司与瑞庆公司在二审审理中明确表示对原审法院判决共同承担向上诉人周毅支付工程款及利息无异议。二审查明其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、由肖沁签字确认的《利息结算明细》是否对尚谷公司、瑞庆公司发生效力？2、肖沁实际支付周毅的17万元是否作为涉案工程已付工程款予以确认？3、被上诉人肖明凯是否应承担本案工程款及利息的连带支付责任？现评述如下：一、《利息结算明细》是否对尚谷公司、瑞庆公司具有约束力。审理中，上诉人周毅举示的《利息结算明细》虽明确载明工程款利息从2013年11月12日起按月息2分计息。但由于该《利息结算明细》上无尚谷公司、瑞庆公司印章，仅有肖沁的签字，尚谷公司、瑞庆公司对肖沁在《利息结算明细》上的签字不予认可，且该明细与上诉人周毅、被上诉人尚谷公司于2016年7月22日签订的《工程承包施工补充协议》中约定的由尚谷公司支付周毅所欠工程款利息50万元相冲突，加之上诉人周毅与原审第三人榕艺公司签订的施工协议是2014年2月25日，该事实也充分说明上诉人周毅举示的《利息结算明细》与客观事实不相符，原审法院对该证据不予采信并无不当，故上诉人周毅举示的《利息结算明细》对本案被上诉人尚谷公司、瑞庆公司不具有约束力，其主张的工程款利息按月息2分的标准予以确认并以此计算工程款，缺乏足够的事实依据，本院不予支持。二、关于肖沁实际支付周毅的17万元是否作为涉案工程已付工程款予以确认的问题二审审理中，上诉人周毅坚持认为其与肖沁有其他业务往来，肖沁向其支付的17万元工程款不属涉案工程款范畴，实际已付工程款仅为3943199元，且该款项应先抵扣其欠付的利息，因而原审法院确认的已付工程款4113200元错误。由于上诉人周毅未能提供证据证明肖沁向其支付的款项为不属涉案工程范畴的其他业务工程款，其主张的事实无事实依据，本院不予采信。而肖沁作为尚谷公司的工作人员，其在涉案工程履行过程中经尚谷公司同意向周毅支付的相关款项应作为涉案工程已付工程款项予以确认，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。三、关于被上诉人肖明凯是否应承担涉案工程款及利息的连带支付责任的问题。根据法律规定，承担连带责任的依据是当事人约定或法律规定。本案上诉人周毅要求肖明凯承担责任依据是：1、肖明凯是尚谷公司、瑞庆公司的实际控制人；2、肖明凯在《关于瑞午上谷院二期土石方工程款结算支付的协议》上签字的行为构成债的加入。首先，审理中查明重庆市瑞午房地产公司系尚谷公司的股东，持股90%，肖明凯曾持有重庆市瑞午房地产公司股份95%、瑞庆公司股份90%，但肖明凯分别于2014年2月、2015年8月已将其持有的瑞庆公司及重庆市瑞午房地产公司的股份进行了全部转让，肖明凯不再是两公司的股东。上诉人周毅在一审审理中举示的证据均不足以认定肖明凯为尚谷公司及瑞庆公司的实际控制人，其二审审理中举示的证人证言更不能达到推翻书面证据的效力，其举示的承诺书也无肖明凯为尚谷公司实际控制人的内容，因而肖明凯在承诺书上签字的行为达不到其为公司实际控制人的证明目的。故上诉人周毅主张肖明凯为尚谷公司、瑞庆公司实际控制人缺乏足够的事实依据和法律依据，本院不予采信。其次，关于肖明凯是否构成债的加入。经查，肖明凯虽在《关于瑞午上谷院二期土石方工程款结算支付的协议》上签字，但该行为并不构成债的加入。因为该协议肖明凯是以尚谷公司的名义签订并非其个人，虽然该协议最终未得到尚谷公司的认可，尚谷公司未在该协议上盖章确认，仅有肖明凯作为尚谷公司代表签字确认，但从协议内容来看，该协议并无肖明凯愿意承担协议中关于工程款支付以及担保还款的责任，协议内容是确认尚谷公司尚欠周毅工程款及利息合计2100000元，并非肖明凯个人所欠，因此上诉人周毅以此主张肖明凯有承担涉案工程款及利息的意思表示，构成债的加入，明显证据不足，其要求肖明凯承担涉案工程款及利息的连带支付责任缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人周毅的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22490元，由周毅负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月二十八日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺