河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1122刑初18号公诉机关临颍县人民检察院。被告人樊某某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月31日至2017年11月7日被临时寄押于保山市隆阳区看守所，2017年11月8被临颍县公安局刑事拘留，2017年12月16日被临颍县公安局取保候审，2018年12月17日被临颍县公安局监视居住，2019年6月17日经临颍县人民检察院批准逮捕，2019年6月19日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人韩城，河南良承律师事务所律师。被告人于某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月31日至2017年11月7日被临时寄押于保山市隆阳区看守所，2017年11月8被临颍县公安局刑事拘留，2017年12月16日被临颍县公安局取保候审，2018年12月17日被临颍县公安局监视居住，2019年6月17日经临颍县人民检察院批准逮捕，2019年6月19日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人郭冰冰，河南京原律师事务所律师。临颍县人民检察院以漯临检一部刑诉【2020】15号起诉书指控被告人樊某某和于某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。临颍县人民检察院指派梁红举、靳小静出庭支持公诉，被告人樊某某及其辩护人韩城，被告人于某及其辩护人郭冰冰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临颍县人民检察院指控：2017年3、4月份，被告人樊某某通过互联网物流信息网与漯河市的谢海龙取得联系，二人商定，用樊某某车牌号为豫Ａ×××××的货车为谢海龙从漯河往云南等地运输假冒烟草制品，并商定了云南各地的运费。后被告人樊某某多次伙同于某从漯河往云南等地运输假冒烟草制品。1、2017年4月3日，被告人于某驾驶辆货车运输假烟一车至云南昆明，代收假烟货款88300元，于某在云南昆明寻甸县邮政储蓄银行功山营业部通过汇兑方式将该款汇兑到樊某某的邮政储蓄卡上，由樊某某在漯河市源汇支行取出后交给谢海龙。2、2017年4月13日，被告人樊某某伙同于某运输假烟一车至云南保山市，代收假烟货款188600元，二人将该款通过云南昆明大板桥支行存入黄晓卫（另案处理）的妻子陈某的农业银行卡上，由黄晓卫在武汉江汉二桥支行取出后，于第二天在漯河交给谢海龙。3、2017年4月25日，被告人樊某某伙同于某运输假烟一车至云南昆明市，代收假烟货款287900元，二人将该款存入于某的邮政储蓄卡上并将该款中的287500元汇款给范明奎（另案处理），由范明奎在漯河取出后转交给谢海龙。4、2017年5月17日，被告人于某运输假烟一车至云南昭通市，代收假烟货款290000元，于某将该款存入昭通市昭阳大道支行后转账到樊某某的邮政储蓄卡上，由樊某某在漯河市光明路支行取出后交给谢海龙。5、2017年5月24日，被告人于某运输假烟一车至云南省昆明市，代收假烟货款289800元，扣除运费后，于某将下余的288300元在昆明大板桥营业所汇款给樊某某，樊某某分别在新密市平陌营业所和漯河光明路支行取出后转交给谢海龙。另据查明：经被告人樊某某、于某介绍，范明奎（另案处理）为谢海龙向云南运输假烟三次，代收假烟货款共计339900元，范明奎通过银行转账给樊某某，再由樊某某或于某取出后转交谢海龙；经被告人樊某某、于某介绍，黄晓卫（另案处理）为谢海龙向云南运输假烟一次，代收货款188400元，黄晓卫通过其妻子陈某转账给于某，于某取出后转交给谢海龙；经樊某某、于某介绍，仝单单为谢海龙向山西省洪洞县运输假烟一车，货车行至山西省垣曲县境内时被公安机关查获，经鉴定被查获的4个品种12243条卷烟均为假冒伪劣烟草制品，价值836032元。公诉机关认为，被告人樊某某、于某明知所运输货物系假冒烟草制品而多次运输，共计价值114.47万元，为销售假冒伪劣烟草制品提供帮助；多次介绍他人参与运输假冒烟草制品并为其传递货款，涉及销售假冒伪劣烟草制品价值共计136.4万余元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人樊某某对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，被告人樊某某辩称其对运输货物系假冒伪劣卷烟不明知。被告人樊某某的辩护人韩城对公诉机关指控的罪名无异议。辩护人认为：1、被告人樊某某在本案共同犯罪中起次要或者辅助作用，应当从轻、减轻或者免除处罚；2、被告人樊某某属初犯且主观恶性不深，建议从轻处罚；3、被告人樊某某的行为应该按非法经营罪定罪处罚。被告人于某对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，被告人于某辩称其第二次运输闻到很大烟味才知道运输的是烟草制品。被告人于某的辩护人郭冰冰对公诉机关指控的罪名无异议。辩护人认为：1、被告人于某的行为应该按非法经营罪定罪处罚；2、被告人于某对于其运输假烟并不明知；3、被告人于某的涉案金额应当按照其实际获利运费计算为宜；4、被告人于某在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；5、被告人于某系初犯且到案后能如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚。经审理查明，2017年3、4月份，被告人樊某某与漯河市的谢海龙取得联系运输货物，被告人樊某某、于某在明知货物为假烟的情况下多次为谢海龙从漯河往云南等地运输假烟并代收货款。其中：1、2017年4月3日，被告人于某驾驶辆货车运输一车假烟到云南省昆明市，代收假烟货款，后于某分两次汇兑到被告人樊某某的邮政储蓄卡88400元（卡号62×××44），被告人樊某某取出88300元后交给谢海龙。2、2017年4月13日，被告人樊某某、于某运输一车假烟到云南保山市，代收假烟货款，二人将188600元存入黄晓卫（已判决）的妻子陈某的中国农业银行卡中，黄晓卫取出后在漯河市交给谢海龙。3、2017年4月25日，被告人樊某某、于某运输假烟一车至云南昆明市，代收假烟货款287900元，二人将该款存入于某的邮政储蓄卡上并将该款中的287500元汇款给范明奎（已判决），由范明奎在漯河取出后转交给谢海龙。4、2017年5月17日，被告人于某运输一车假烟到云南省昭通市，代收假烟货款，于某将290000元存入自己银行账户内后转账到樊某某的银行账户，樊某某取出后交给谢海龙。5、2017年5月24日，被告人于某运输假烟一车至云南省昆明市，代收假烟货款后存入自己银行账户289800元，于某扣除运费后转账给樊某某银行账户288300元，樊某某取出后交给谢海龙。经被告人樊某某、于某介绍，同案犯范明奎为谢海龙向云南运输假烟三次，代收假烟货款共计339900元，范明奎通过银行转账给被告人樊某某或于某，再由被告人樊某某或于某取出后交给谢海龙；经被告人樊某某、于某介绍，黄晓卫为谢海龙向云南运输假烟，代收货款188400元，黄晓卫通过其妻子陈某转账给于某，于某取出后转交给谢海龙；经被告人樊某某、于某介绍，仝单单（另案处理）为谢海龙向山西省洪洞县运输一车假烟，货车行至山西省垣曲县境内时被公安机关查获，经鉴定被查获的4个品种12243条卷烟均为假冒伪劣烟草制品，价值836032元。另查明，被告人樊某某、于某运输假烟到云南省昆明市运费16000元、到云南省昭通市运费15000元、到云南省保山市运费18000元。二被告人所得运费除偿还合伙购买的豫Ａ×××××车辆贷款以外，剩余部分均分。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人樊某某的供述，证明2017年4、5月期间，其在网上找到手机号171开头的漯河货主，对方在电话上说的是拉食品到云南，双方商定到昆明运费16000元、到昭通运费15000元、到保山运费20000元，其当庭供述到保山运费为18000元，漯河的货主会从预付的运费中抽取信息费，昆明和昭通的信息费500元、保山的信息费1000元。拉货之前对方说要绕开西安走，装货是对方把车开走，装完货再把车交给其。其和于某用豫Ａ×××××的货车运输了三四次，其跟着去了两次（一次昆明、一次保山），剩余的都是于某自己驾车去的。其拉第一车货后感觉装卸货方式不正常，都是别人把车开走进行装卸货的。2017年6、7月份其给漯河的货主介绍的司机仝单单在山西被查获后其才知道拉的是假烟，漯河的货主给仝单单的运费要比正常价格高，运费价格高说明要么是上当受骗、要么是拉的货有问题。2017年4月3日前后，其收到于某给其汇的88300元是货款，其取出来后交给了漯河货主；其到保山这一次也捎回的有货款，具体记不清了；其银行卡2017年4月25日在昆明这一笔287900元是其和于某一起到昆明送货后把代收的货款转给范明奎，由范明奎交给漯河的货主；2017年5月17日于某拉货到昭通代收货款后转给其邮政银行卡290000元，其取出交给漯河的货主；2017年5月24日其在漯河市共取现288300元是货款，其取出后交给漯河的货主。漯河的货主第一次让其拉货时其因为正在运输就让联系范明奎去给漯河的货主拉货了，其曾为范明奎给漯河的货主捎过一笔189000元的货款（2017年4月11日）和一笔92400元的货款（2017年4月29日）。2017年4、5月，其介绍黄晓卫给漯河的货主拉货。仝单单是于某介绍给漯河的货主拉货。豫Ａ×××××货车是其和于某合伙买的，其和于某给漯河的货主拉货赚取的运费用于还车贷，剩余的两人均分。2、被告人于某的供述，证明2017年4、5月期间，樊某某和漯河一名需要往云南运输货物的男子联系上后开始为该男子往云南运输货物，第一次该名漯河的男子打电话时其开货车从洛阳空车回家，樊某某坐在副驾驶接听电话，其听到樊某某和对方在谈拉食品、运费高，后来其听到樊某某和对方说的是拉假烟，第二次和樊某某运输货物从漯河到云南途中其上车厢盖篷布时也闻到车厢内箱子里散发的烟草味道。其从漯河市往云南省运输假烟有五次，第一次是2017年4月3日运输一车假烟到云南昆明，代收假烟货款后在昆明邮政银行转账给樊某某88300元，让樊某某取出交给谢海龙；第二次是2017年4月13日其和樊某某一起运输一车假烟到云南保山，代收货款后转账到黄晓卫妻子陈某农业银行卡188600元，让黄晓卫取出交给谢海龙；第三次是2017年4月25日其和樊某某一起运输假烟到云南昆明，代收货款后转到范明奎邮政银行卡内287500元，让范明奎交给谢海龙；第四次是2017年5月17日其运输假烟到云南昭通，代收货款后转账到樊某某邮政银行卡290000元，樊某某取出交给谢海龙；第五次是2017年5月24日其运输一车假烟到云南昆明，代收货款后转账到樊某某邮政银行卡288300元，樊某某取出交给谢海龙。2017年3月25日范明奎往其农村信用社银行卡转账58500元假烟货款，其取出后交给谢海龙。其转假烟货款一般是其收到货款以后和樊某某联系，樊某某安排转给谁或者谢海龙直接打电话安排转给谁。其到漯河拉假烟是听樊某某的安排，到漯河以后听谢海龙的安排。拉假烟到昆明运费是每次16000元、到昭通运费是15000元、到保山运费是18000元，其当庭供述到昭通是14500或15000元、到昆明15500元、到保山19000元，运费是提前商量好的，没有人在中间扣运费，运费比正常价格一车要高三四千元。黄晓卫、范明奎和仝单单是樊某某帮谢海龙联系的，不是其联系的。黄晓卫给其转过一次180000多元的货款，范明奎给其转过一次200000元的货款，其交给谢海龙。其和樊某某挣的运费平均分。3、同案犯谢海龙的供述，证明其联系过豫Ａ×××××的货车往云南运输假烟，司机是两个人，个子低的叫樊某某、个子高的叫于某。这辆车总共拉过五六次，运费到昆明是16000元、保山是18000元，樊某某没有拉第一车联系时其就明确说拉的是假烟，并告诉他装货的规矩是别人把货车开走装货。后来这辆车的司机还介绍过另外的货车运输假烟，介绍豫Ａ×××××货车的司机叫黄晓卫，其让樊某某帮忙找其他司机拉假烟时就告诉他给来拉货的司机讲明拉的是假烟，愿意拉的运费具体再谈。4、同案犯黄晓卫的供述，证明2017年2、3月份，于某和其联系从漯河拉货到昆明，运费15000元比平时高。第二次运输是在第一次五天后拉货到昆明，第二次卸货后其看见卸货老板娘从卸下的箱子中拿出几条烟，其才知道拉的是假烟，其和于某联系，于某称没事。其拉货到云南于某和其联系让代收货款，第一次代收货款300000元，扣除运费剩余288200元从其妻子陈某的农业银行卡转到于某尾号8070的银行卡；第二次是2017年5月12日代收货款188400元，陈某转账给于某尾号4440的银行账号。5、同案犯范明奎的供述，证明2017年3月前后，樊某某和其联系为漯河的货主运输假烟，后来于某也和其联系过，其拉第一车时候感觉不正常就问了于某，于某告诉其拉的是假烟。其总共从漯河往云南拉过三车，其拉货到云南后代收货款转帐给于某或樊某某，他们给漯河货主，第一次是代收68500元，扣除运费后剩余58500元分六次其存到于某的农村信用社银行账户中；第二次其扣除运费后通过邮政储蓄银行转给于某189000元；第三次扣除运费后通过邮政储蓄银行转给于某92400元。6、同案犯仝单单的供述，证明2017年5月，于某给其介绍为一个漯河的货主拉货，漯河的货主让其运到山西，被查获后发现货物是假烟。7、证人范某的证言，证明其和范明奎一起从漯河运输货物到云南的事实。8、证人陈某的证言，证明其按照黄晓卫的要求，给于某转账货款等事实。9、同案犯谢海龙、范明奎的辨认笔录，证明谢海龙和范明奎均辨认出被告人樊某某、于某。10、被告人樊某某卡号62×××44的邮政储蓄银行卡、被告人于某卡号62×××89的邮政储蓄银行卡、同案犯范明奎卡号62×××57的邮政储蓄银行卡交易记录和银行业务凭单等，证明被告人樊某某账户2017年4月3日收到汇兑88400元后当日取现88300元；2017年4月11日收到范明奎银行账号汇款189000元；2017年4月29日收到范明奎银行账号汇款92400元；2017年5月17日收到于某银行账号汇款290000元；2017年5月24日收到于某银行账号汇款288300元。被告人于某账户2017年4月25日存入287900元，同日转到范明奎银行账户287500元；2017年5月17日存入290000元，同日转给樊某某290000元；2017年5月24日存入289800元，同日转给樊某某288300元等。11、被告人于某尾号4440的河南农村信用社账户交易明细，证明2017年5月12日收到陈某转账188400元。12、被告人于某尾号6584的云南农村信用社账号交易明细，证明2017年3月25日分六次共收到自助存款58500元，同日取现。13、陈某尾号1276的中国农业银行卡账户交易明细，证明2017年4月13日收到存款188600元。14、豫Ａ×××××和豫Ａ×××××车辆高速通行记录。15、临颍县公安局接受证据材料清单和发还清单，证明临颍县公安局接收被告人樊某某手机等随身物品、接收被告人于某现金4400元、手机、银行卡等随身物品。16、同案犯范明奎、黄晓卫的刑事判决书。17、同案犯仝单单的证据材料和鉴定意见通知书，证明告知被告人樊某某和于某同案犯仝单单被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣产品，查获的12243条局卷烟价值836032元。18、保山市隆阳区看守所羁押证明。19、抓获经过。20、被告人户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明。上述证据材料经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人樊某某、于某明知他人销售伪劣卷烟，而为其提供运输等便利条件，参与销售金额1673000元、尚未销售金额836032元，被告人樊某某和于某的行为均已构成销售伪劣产品罪。关于被告人樊某某、于某的辩护人提出被告人的行为构成非法经营罪的意见，综合全案证据，本案涉及卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，本案被告人在明知他人生产、销售伪劣卷烟而提供运输等便利条件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当按照生产、销售伪劣产品共犯追究刑事责任，故被告人樊某某、于某的行为应构成销售伪劣产品罪。关于被告人樊某某提出其对运输货物系假烟不明知和被告人于某提出其从第二次才知道运输货物系假烟的辩解以及被告人于某的辩护人提出于某对于运输假烟并不明知的辩护意见，综合全案证据，被告人于某在侦查阶段的供述证明在被告人樊某某第一次与同案犯谢海龙联系时就明确知道谢海龙所托运的货物为假烟，与同案犯谢海龙的供述能够相互印证；同案犯黄晓卫、范明奎的供述均能证明被告人明知为漯河市谢海龙运输的货物系假烟，且被告人樊某某和于某作为专业货运司机，在谢海龙托运的货物装卸货方式异常、运费高于正常运费等情况下仍然多次承运，其应当知道所运输货物系假烟。故该辩解和辩护意见本院不予采纳。关于被告人于某的辩护人提出被告人于某的涉案金额应当按照其实际获利运费计算为宜的辩护意见，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”本案属共同犯罪，被告人应当对其共同参与的犯罪行为承担责任。故该辩护意见本院不予采纳。被告人樊某某、于某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚，关于被告人樊某某、于某的辩护人提出被告人樊某某、于某属从犯的辩护意见本院予以采纳。本案中部分伪劣卷烟由于意志以外的原因被查获而未销售，但货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，对该部分应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人樊某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2023年8月1日止，先前羁押1个月零17日已折抵。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人于某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2022年11月1日止，先前羁押1个月零17日已折抵。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、依法追缴被告人樊某某和于某共同违法所得共计人民币81000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。审 判 长  鲁远卓审 判 员  郭丽君人民陪审员  张 远二〇二〇年六月十八日书 记 员  黄草青