福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1097号 上诉人（原审原告）：南靖县山城镇人民政府，住所地南靖县山城镇人民路5号，统一社会信用代码：11350627003923011T。 法定代表人：余智勇，镇长。 委托诉讼代理人：林景川，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟鹏，福建南州律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建南靖大土楼酒店有限公司，住所地南靖县山城镇翠眉村（东环与桥东路交接处），统一社会信用代码：91350627699001006P。 法定代表人：黄美玲，执行董事。 被上诉人（原审被告）：南靖县恒华纸制品有限公司，住所地南靖县龙山镇东爱村，统一社会信用代码：91350627680870156C。 法定代表人：杨茂昌，执行董事兼总经理。 上诉人南靖县山城镇人民政府（以下简称“山城镇政府”因与被上诉人福建南靖大土楼酒店有限公司（以下简称“大土楼酒店公司”）、南靖县恒华纸制品有限公司（以下简称“恒华公司”）合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山城镇政府的委托诉讼代理人林景川与被上诉人大土楼酒店公司的法定代表人黄美玲到庭参加诉讼。被上诉人恒华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山城镇政府上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者直接改判支持山城镇政府一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由大土楼酒店公司、恒华公司负担。事实及理由：一、本案没有超过诉讼时效。本案双方关于返还出让金的行为因违反法规、政策而无效，该行为自始无效，不存在一审认定的诉讼时效问题。本案双方关于返还土地出让金行为，属于“先征后返”形式变相减免土地出让收入行为，违反了国务院办公厅《关于规范国语土地使用权出让收支管理的通知》（国办发【2006】100号）的规定，应认定无效。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定国有土地必须以出让等有偿方式取得，“先征后返”形式变相减免土地出让收入的做法，是规避法律关于土地出让金必须按出让合同支付以及缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后方可使用土地的规定的行为。因此本案地价款“先征后返”违反了该规定，应为无效。退一步讲，假如该行为有效，因大土楼酒店公司、恒华公司违约行为截止目前仍然存在，山城镇政府有权随时起诉，根本不存在诉讼时效问题。二、大土楼酒店公司、恒华公司存在严重违约行为，应当返还土地出让金并支付利息和返还G2010-42号地块的土地使用权。大土楼酒店公司、恒华公司至今仍未按照合同约定以及优惠政策、《意见》和《实施细则》、《国有建设用地使用权出让合同》的相关约定，建成三星级酒店，并于2012年12月31日投入运营。其所建的酒店如今已成“烂尾楼”，停工多年，根本不具备对外营业的能力。签订合同时的相关负责人被认定存在受贿行为，其行为损害了国家利益、本案的协议属于以合法形式掩盖非法目的，双方关于返还土地出让金的行为违反了法律、政策而无效。 大土楼酒店公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释一》第四条规定确认合同无效应当以法律行政法规为依据。大土楼酒店公司已经按合同约定全额缴纳出让金，不存在土地管理法第54、55条规定，根据土地管理法第55条规定，土地有偿使用费30%上交中央财政，山城镇政府以基础设施费支付大土楼酒店公司款项是资助行为，专项扶持不存在违规。大土楼酒店公司亦不存在违约行为，山城镇政府关于运营税费奖励规定的优惠政策，忠南酒店并未享受，显然不存在任何违约行为。山城镇政府的诉讼请求也已超过诉讼时效。 恒华公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见，视为放弃自己的诉讼权利。 山城镇政府提出诉讼请求：1、确认与恒华公司签订的《福建（南靖）大土楼酒店项目投资协议书》中第6.4款关于返还土地出让金的约定无效。2、大土楼酒店公司、恒华公司共同连带向山城镇政府返还土地出让金755.46万元，并支付从2014年8月31日起至实际返还上述款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。3、大土楼酒店公司、恒华公司返还G2010-42号地块的土地使用权。4、大土楼酒店公司、恒华公司承担本案诉讼费。 一审法院查明，2009年8月24日，山城镇政府（甲方）与恒华公司（乙方，当时的法定代表人为杨茂德）签订了《福建(南靖)大土楼酒店项目投资协议书》（以下简称：协议书）,恒华公司拟在南靖县城投资建设福建(南靖)大土楼酒店项目。协议书第四条：项目用地面积约30亩,用地出让年限为40年。第五条：项目中必须建设一家三星级酒店。第六条：6.1双方商定该项目建设用地协议地价以征地成本价进行计算,征地成本价包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、镇、村征地工作费。6.4土地挂牌出让时,乙方必须按土地出让挂牌的有关规定参与该项目用地出让的竞买,挂牌出让起价按市政府批准的起始价为准。若无其他竞买者,则由甲方协调有关主管部门按照挂牌价与乙方签订土地使用权出让合同,挂牌价与本协议地价之间的差额,由甲方根据《中共南靖县委、南靖县人民政府关于加快南靖旅游产业发展的若干意见》及其补充的实施细则的规定回拨给乙方,作为甲方对乙方进行基础设施配套建设的补助;若有其他竞买者竞价,乙方竞得,则挂牌成交价超出挂牌价的部分按70%由甲方拨给乙方,作为甲方对乙方进行基础设施配套建设的补助。第十条：......。10.3乙方要在2012年底前建成三星级酒店，若未能达到建设期限要求的，按《土地闲置处置办法》处理，政府有权无偿收回该项目土地使用权。若甲方未能完成对乙方的全部供地，迟延供地直接影响到乙方的开发进度，则顺延建设期。10.4乙方在取得土地使用权后，要严格按协议要求，建成一家三星级酒店标准，若未能达到星级标准，则不享受政府关联旅游产业发展的优惠政策，同时要足额补缴挂牌出让的土地出让金和相关税费等内容。 中共南靖县委、南靖县人民政府于2009年1月6日出台《关于加快南靖旅游产业发展的若干意见》（靖委发[2009]3号）（以下简称：若干意见），该意见第（九）条关于用地的有关规定：......，地价可按前期开发成本价收取（开发成本价包括征地、赔青、拆迁、安置的费用），对全县旅游业具有带动作用的重大旅游项目，还可实行“一事一议、特事特办”。第（十）条是关于税费补贴的有关规定。2010年4月15日，中共南靖县委办、政府办出台《南靖县关于加快旅游产业发展若干意见的实施细则》（靖委办[2010]19号）（以下简称：实施细则），实施细则对旅游项目补助和奖励兑现、土地成本价、税费优惠政策等进行了规定。 大土楼酒店公司于2009年12月8日注册成立，股东为陈丽娟、黄美玲、柯北香、沈鸿、郑海根、杨茂德。后大土楼酒店公司竞得协议书中约定的地块即南靖县山城镇翠眉村G2010一42号的国有建设用地使用权,并于2011年1月12日与南靖县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：G2010－42号宗地面积20050平方米,出让价946万元；受让人同意在本合同项下宗地范围内同步修建下列工程配套，并在建成后无偿移交给政府：市政配套设施；受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年1月6日之前开工，在2012年12月31日之前竣工等内容。大土楼酒店公司于2011年7月1日缴清946万元的土地出让价款。2011年7月4日，大土楼酒店公司向县政府出具书面请示,要求按会议纪要及旅游项目各项优惠政策的规定返还土地出让金755.46万元用于基础设施建设。南靖县财政局于2011年7月8日、2011年12月27日、2012年3月1日、2012年10月16日分四次共向大土楼酒店公司拨付款项人民币755.46万元，用途为基础设施配套资金。 2011年7月25日，大土楼酒店公司取得G2010－42号地块的土地所有权证。后大土楼酒店公司在该地块进行酒店建设，根据照片显示，该酒店已封顶并进行了外装修，但至今未营业。 庭审中，山城镇政府确认南靖县财政局没有向大土楼酒店公司发出要求退回违规返还土地出让金的通知，大土楼酒店公司也确认未收到该通知。 一审法院认为，山城镇政府与恒华公司签订的协议书，属双方真实意思表示，属有效合同，双方应依约履行。大土楼酒店公司注册成立后，承接了恒华公司在协议书中的权利义务，其在竞得G2010－42号地块的国有建设用地使用权后，已按规定交纳了全部土地出让金。政府在全额收取了土地出让金后，为履行承诺，在履行了审批手续后，将挂牌底价与协议地价之间的差额，全额支付给大土楼酒店公司，作为基础设施配套建设的补助，符合协议书的约定，也符合政府招商引资、扶持项目建设的合同目的。至于山城镇政府提出大土楼酒店公司未按协议书约定建成三星级酒店，已构成违约，因协议书约定违约应承担的责任是“不享受政府关联旅游产业发展的优惠政策，同时要足额补缴挂牌出让的土地出让金和相关税费”。而若干意见和实施细则规定违约的后果的是“不能享受旅游产业的优惠政策，项目业主应全额缴清或足额补交土地出让金和相关税费，并按规定补交相应的费用”，因大土楼酒店公司已按规定全额缴交了土地出让金，不存在拖欠土地出让金的情形，且也没有享受相应的税收优惠政策。而大土楼酒店公司在竞得该块建设用地后，已全额缴交了土地出让金，也在该土地上建成了酒店，故山城镇政府无权收回该地块。另外，山城镇政府认为南靖县财政局没有在2014年7月25日向大土楼酒店公司发出要求返还土地出让金的通知，但其在诉讼请求中请求支付利息的时间是从2014年8月31日开始，此时其应当知道权利被侵害，山城镇政府至今才提起诉讼，已经超过诉讼时效。再者，政府支付基础设施配套建设补助款发生于国务院发布国发[2014]62号《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》之前，即使双方签订协议书时违反当时国家税收优惠政策，根据国发[2015]25号《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》精神，各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现部分，不溯及既往。因此，山城镇政府的诉讼请求应予以驳回。大土楼酒店公司提出其不是本案适格的被告，与事实不符，不予采信。大土楼酒店公司、恒华公司提出应驳回山城镇政府的诉讼请求，理由正当，应予采纳。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条规定，判决驳回山城镇政府的全部诉讼请求。一审案件受理费64682元，由山城镇政府负担。 二审期间，双方当事人均未提交证据。 案经本院二审审理，除山城镇政府认为一审遗漏查明大土楼酒店公司未取得三星级酒店的评定证书外，对其他的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。大土楼酒店公司对未取得三星级酒店评定证书的事实没有异议，本院予以确认。庭审中，山城镇政府明确要求以大土楼酒店公司、恒华公司违约未按约定建成三星级酒店为由，主张其返还土地出让金755.46万元、利息及返还G2010－42号地块的土地使用权。 本案当事人争议的焦点是：1、山城镇政府要求大土楼酒店公司、恒华公司返还土地出让金及利息能否成立；2、山城镇政府要求大土楼酒店公司、恒华公司返还土地使用权能否成立。对此本院分析认定如下： 一、关于山城镇政府要求大土楼酒店公司、恒华公司返还土地出让金及利息能否成立的问题 本院认为，2009年8月24日，山城镇政府与恒华公司签订了《福建(南靖)大土楼酒店项目投资协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。协议书的第十条约定：10.4乙方在取得土地使用权后，要严格按协议要求，建成一家三星级酒店标准，若未能达到星级标准，则不享受政府关联旅游产业发展的优惠政策，同时要足额补缴挂牌出让的土地出让金和相关税费等内容。恒华公司及大土楼酒店公司未能在2012年底前建成三星级酒店，已经构成违约。根据上述协议约定应承担的违约责任是不享受政府关联旅游产业发展的优惠政策，同时要足额补缴挂牌出让的土地出让金和相关税费。因大土楼酒店公司在投标取得涉案的土地使用权后，已经足额缴纳了土地出让金，不存在需要补交挂牌出让金的情形，故山城镇政府要求大土楼酒店公司、恒华公司返还土地出让金755.46万元及利息，缺乏合同依据，不予采纳。 山城镇政府提供的中共南靖县委、南靖县人民政府于2009年1月6日出台《关于加快南靖旅游产业发展的若干意见》及《南靖县关于加快旅游产业发展若干意见的实施细则》是政府颁布的文件，其中关于引进履约项目有关的土地优惠及税费奖励政策等与本案的投资协议纠纷不是同一法律关系。在本院释明下，山城镇政府撤回要求确认与恒华公司签订的《福建（南靖）大土楼酒店项目投资协议书》中第6.4款关于返还土地出让金约定无效的上诉请求和事实理由，本院予以准许。 二、关于山城镇政府要求大土楼酒店公司、恒华公司返还土地使用权能否成立的问题 本院认为，《福建(南靖)大土楼酒店项目投资协议书》。协议书的第十条约定：10.3乙方要在2012年底前建成三星级酒店，若未能达到建设期限要求的，按《土地闲置处置办法》处理，政府有权无偿收回该项目土地使用权。若甲方未能完成对乙方的全部供地，迟延供地直接影响到乙方的开发进度，则顺延建设期。山城镇政府自认南靖县财政局于2014年7月25日根据《国有土地使用权出让收支管理办法》有关规定和上级要求以书面的形式向大土楼酒店公司发出要求返还土地出让金的通知。上述事实可以证明大土楼酒店公司未能在2012年底前建成三星级酒店，山城镇政府对此是明知的，应当认定其在此时已经知道大土楼酒店公司已经构成违约，其已经以书面通知的形式向大土楼酒店公司主张违约责任。之后山城镇政府并未提供证据证明有向大土楼酒店公司或恒华公司主张违约责任，至2019年9月12日山城镇政府才提起本案诉讼，要求大土楼酒店公司、恒华公司承担违约责任返还土地使用权，已经超过诉讼时效。 综上所述，山城镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人恒华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64682元，由上诉人南靖县山城镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二〇年六月十八日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 邹晓倩