重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1547号上诉人（原审被告）：重庆奇妙星球文化传媒有限公司，住所地重庆市渝中区瑞天路128号D501号，统一社会信用代码91500103MA5UALTR0Q。法定代表人：龚琴，经理。委托诉讼代理人：刘忠敏，上海锦天城（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：李玲，上海锦天城（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玥吟，女，1982年1月7日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人重庆奇妙星球文化传媒有限公司（以下简称奇妙星球公司）与刘玥吟经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初11051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。奇妙星球公司上诉请求：一、撤销一审判决。二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，被上诉人自认于2019年2月20日主动提出离职申请并办理工作交接手续，对此上诉人表示同意，属于劳动者主动提出辞职后双方协商解除劳动合同，双方就劳动关系解除的合意已达成，被上诉人的辞职申请已生效，不符合支付经济补偿金的法律规定。事后，被上诉人又以上诉人违法而提出被迫解除要求支付经济补偿金，随意变更辞职理由，有悖诚实信用原则，不应支持经济补偿金的诉求请求。即使支持被上诉人的经济补偿金，一审认定的经济补偿金金额也存在问题，被上诉人的基本工资应按1500元/月计算，同时应扣除600元的管理绩效，一审认定被上诉人的月平均工资为6050.58元与事实不符。综上，一审法院事实审理不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。刘玥吟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。刘玥吟向一审法院起诉请求：判决被告支付原告经济补偿金6600元。一审法院认定事实：2018年3月27日，奇妙星球公司（合同甲方）与刘玥吟（合同乙方）签订《试用期劳动合同》，约定甲方聘用乙方为试用期员工，试用期自2018年3月27日起至2018年6月26日，乙方岗位为人事主管，乙方试用期工资为2000元/月，自上班之日起次月15日左右发放等。2018年6月10日，奇妙星球公司（合同甲方）与刘玥吟（合同乙方）签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事人事主管工作，合同期限自2018年6月1日起至2019年5月31日止。由于甲方属服务性行业，节假日不能休息，其休息时间为每周休息一天，实行统休制。根据乙方工作岗位，乙方执行标准工时制，每周工作时间48小时。如乙方在工作时间内因自身能力原因未能完成工作需要加班的不能计算加班工资，如若甲方安排乙方延长工作时间的，或在休息日安排乙方工作又不能安排补休的，则按相关规定发放加班费。乙方每月正常工作时间工资为1500元，乙方领取的劳动报酬还可能包括甲方根据乙方工作岗位和甲方经营业绩、乙方工作表现或业绩等酌情确定和调整的补贴和奖金，具体金额以甲方书面通知为准。双方还对其他权利义务进行了约定。2019年3月12日，刘玥吟向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奇妙星球公司向其支付经济补偿金6600元。该委逾期未作出决定，于2019年3月19日出具《证明》（编号2019-395号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。刘玥吟遂起诉至一审法院。庭审中，刘玥吟举示了招商银行户口历史交易明细表，拟证明其工资标准及奇妙星球公司从2018年10月起拖欠工资。奇妙星球公司未予质证。因该证据系原件，故一审法院对其真实性予以采信。刘玥吟还举示了劳动者解除劳动合同通知书电子邮件截图、工作交接表复印件，拟证明因奇妙星球公司未按时足额发放刘玥吟工资及缴纳社会保险，刘玥吟通知奇妙星球公司于2019年2月28日解除劳动关系并办理了工作交接。奇妙星球公司未予质证。一审法院认为，刘玥吟、奇妙星球公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，关于刘玥吟、奇妙星球公司双方劳动关系存续期间。刘玥吟于2018年3月27日入职被告处工作，双方即建立劳动关系。而就双方劳动关系终止时间，奇妙星球公司依法应当承担举证责任。现刘玥吟陈述其于2019年2月28日与奇妙星球公司解除了劳动关系并办理了工作交接，与一审法院查明事实并不违背。奇妙星球公司经一审法院合法传唤未到庭应诉答辩，也未向法庭提交反驳证据材料，应当承担举证不能之法律后果。故一审法院依法采信刘玥吟陈述，认定双方劳动关系存续期间为2018年3月27日至2019年2月28日。关于双方劳动关系解除事由。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，刘玥吟主张因奇妙星球公司未及时足额支付劳动报酬且未依法缴纳社会保险，刘玥吟通知奇妙星球公司于2019年2月28日解除劳动关系并办理了工作交接。因刘玥吟陈述与全案证据及一审法院查明事实相符，故一审法院依法采信刘玥吟主张。依照上述法律规定，奇妙星球公司依法应向刘玥吟支付解除劳动关系的经济补偿金。关于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，刘玥吟与奇妙星球公司在2018年3月27日至2019年2月28日期间存在劳动关系。至于刘玥吟离职前12个月月平均工资，依照前述法律规定，奇妙星球公司依法负有举证责任，其无合法原由未到庭应诉答辩，应承担相应不利后果。现刘玥吟主张其2018年4月至2019年2月工资分别为4600元、4400元、6556元、6552.28元、6544.28元、6520.28元、6480.28元、6520.28元、6957.56元、6909.56元、4515.86元，与一审法院查明事实相符，一审法院对其主张予以采信，故双方劳动关系解除前刘玥吟月平均工资为6050.58元。根据上述法律规定和查明的事实，奇妙星球公司应向刘玥吟支付解除劳动合同的经济补偿6050.58元。奇妙星球公司经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃民事诉讼权利，一审法院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、奇妙星球公司在本判决生效后立即向刘玥吟支付解除劳动关系的经济补偿金6050.58元；二、驳回刘玥吟的其他诉讼请求。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人奇妙星球公司是否应当支付刘玥吟解除劳动关系的经济补偿金。现评述如下：首先，刘玥吟于2018年3月27日到上诉人奇妙星球公司工作，并签订书面劳动合同，双方依法建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，被上诉人刘玥吟是以上诉人奇妙星球公司未及时、足额支付工资报酬为由而提出解除劳动合同关系，并非上诉人奇妙星球公司在二审审理主张是劳动者主动提出辞职、双方协商解除劳动关系的事实。现审理中已查明上诉人奇妙星球公司存在拖欠刘玥吟工资的事实，刘玥吟以此为由解除劳动合同关系并要求上诉人奇妙星球公司支付经济补偿金于法有据，本院予以支持。关于计算经济补偿金工资标准如何确认的问题。审理中，上诉人提出刘玥吟应按照基本工资1500元/月加上600元管理绩效予以确认。由于上诉人奇妙星球公司未对此提供依据予以证实，而被上诉人刘玥吟在审理中不仅举示银行流水，同时还举示了经上诉人原法定代表人以微信聊天方式确认的工资表等证据予以确认其解除劳动关系以前的应得工资，故原审法院以被上诉人刘玥吟举示的上述证据确认其月平均工资为6050.58元，并以此作为刘玥吟的工资标准计算其解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人奇妙星球公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆奇妙星球文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月五日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺