江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1380号上诉人（原审原告）：荣桂丽，女，1980年12月10日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:王晓婷,江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋华波,江苏天帆(沭阳)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳中景置业有限公司,住所地江苏省沭阳县沭城街道长安路西侧范冲河北侧。法定代表人：何其坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人:罗璇,江苏百闻律师事务所律师。委托诉讼代理人:邹盛,江苏百闻律师事务所实习律师。原审被告：江苏润麟建筑安装有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道上海南路1号。法定代表人：沃怀亮，该公司总经理。委托诉讼代理人:程高雷,江苏序阳律师事务所律师。原审第三人：孙军，男，1979年2月24日出生，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人荣桂丽因与被上诉人沭阳中景置业有限公司（以下简称中景公司）及原审被告江苏润麟建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）、原审第三人孙军商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理并于2020年5月12日组织双方公开进行了听证。上诉人荣桂丽及其委托诉讼代理人王晓婷、被上诉人中景公司的委托诉讼代理人罗璇、邹盛、原审被告润麟公司委托诉讼代理人程高雷均到庭参加听证。本案现已审理终结。荣桂丽的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.何某1代表被上诉人对涉案房屋销售给给上诉人进行确认，双方成立商品房买卖合同关系。何某1任被上诉人的总经理，被上诉人明确陈述代表公司行使权利，包括负责协调等，被上诉人与原审被告就涉案房屋冲抵工程款并出售给上诉人已达成合意并签字确认。本案协议是在沭阳县住建局调解下形成，被上诉人在场并同意本案房屋以抵工程款形式销售给上诉人。协议中写明“办理该套商品房的相关手续”仅是通俗所讲的办理商品房预售备案手续，但未经预售备案并不影响本案买卖合同的成立。被上诉人中景公司辩称：中景公司并非协议当事人，协议也非商品房买卖合同，荣桂丽的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。1.何某2仅作为监督方签字，而非与荣桂丽签订商品房买卖合同；从协议来看，中景公司也非当事人，何某2的职权范围也不包括处分中景公司的房产，从协议中无法看出中景公司以其所有的涉案房屋冲抵荣桂丽欠款的意思表示。2.中景公司至今未收到涉案房屋的任何购房款，涉案房屋是荣桂丽非法侵占，其没有按照中景公司交付房屋的手续来办理房屋交接，物业公司也从未向荣桂丽交付房屋，在发现荣桂丽侵占房屋的事实后，曾采取断水断电的手段。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告润麟公司称，孙军与润麟公司系挂靠关系，荣桂丽提供的协议中润麟公司只是作为协助办理以房抵债以及将来与孙军及中景公司进行最终结算等手续的参与者，实际上该协议是何某2、孙军及荣桂丽三方协商一致的结果，润麟公司只是应住建局要求盖章而已。荣桂丽主张与中景公司存在商品房买卖合同关系，与润麟公司无关，因该协议并未实际履行，涉案房屋也非润麟公司所有。原审第三人孙军未作陈述。荣桂丽一审的诉讼请求为：判令确认荣桂丽与中景公司之间就沭阳县翰林府第小区43幢1703室商品房买卖合同成立并生效。一审法院认定事实：2013年前后，孙军挂靠润麟公司承建中景公司开发的沭阳县翰林府第小区40-44号楼，期间，孙军向荣桂丽购买模板材料。2016年3月11日，由于孙军未能及时支付模板款，在本县住建部门协调下，润麟公司、孙军及荣桂丽达成协议，内容为：“甲方：江苏润麟建筑安装有限公司（承建人孙军），乙方：荣桂丽。由甲方承建的翰林府第商住小区40#-44#楼，其中的模板材料款经县住建局建管处领导协调，甲方共欠乙方材料款陆拾壹万陆仟玖佰元整（¥616900.00元）。甲、乙双方同意以翰林府第商住小区43#-1703室（价值¥631803.00）及43#-70车库（价值¥119134.00元），合计总价值柒拾伍万元零玖佰叁拾柒元整（¥750937.00）抵乙方材料款，差额壹拾叁万肆仟零叁拾柒元整（¥134037.00）由乙方缴入开发商指定的账户（其中包括车库119134.00元必须在办理手续前缴入开发商指定账户），乙方同意待竣工验收合格甲方拿到工程款后，由甲方将陆拾壹万陆仟玖佰元整（¥616900.00元）以乙方的名义打入开发商指定的账户，然后办理该套商品房的相关手续。备注：该套房面积132.11平方米，9.8折后单价4782.40/平方米，车库面积29.65平方米，单价4018元/平方米。甲方：江苏润麟公司建筑安装有限公司、孙军；乙方：荣桂丽；监督方：董某、何某3，2016年3月11日”。该协议加盖润麟公司印章。董某为住建部门参与调解的工作人员，何某3为中景公司总经理。2017年12月份，荣桂丽开始对案涉房屋占有使用。本案在审理过程中，中景公司主张其在2016年3月23日至2017年6月8日期间先后多次共向润麟公司支付工程款合计7455859元，润麟公司认可收到大量工程款，但对具体收款数额未确认。一审法院归纳本案争议焦点为：荣桂丽与中景公司之间是否成立商品房买卖合同。关于争议焦点，一审法院认为，合同成立的一般要件为：一、定约主体存在双方或多方当事人；二、当事人对主要条款达成合意；三、合同成立应具备要约和承诺阶段。本案中，荣桂丽与润麟公司签订的《协议》并不具备荣桂丽与中景公司之间成立商品房买卖合同的要件。理由如下：首先，从协议订立主体上看，协议的甲乙方分别为润麟公司、荣桂丽，中景公司总经理何某3以“监督方”的名义在协商上落款签字，并非以物抵债的合同主体。其次，从协议达成的合意内容上看，润麟公司、孙军为了偿还债务，将案涉房屋及车库作价750937.00元抵充荣桂丽材料款（材料款为616900元，余款134037.00元由荣桂丽自行支付），同时约定“甲方将616900元以乙方名义打入开发商指定的账户，然后办理该套商品房的相关手续”，这里的“该套商品房的相关手续”应该主要指的是荣桂丽与中景公司之间签署商品房买卖合同。可见该以物抵债得到中景公司认可的前提条件是房款付至其指定的账户，再签署商品房买卖合同。本案在审理过程中，润麟公司亦认可其自案涉协议签署后曾收取中景公司大量的工程款，但至今，无论是润麟公司、孙军还是荣桂丽，均未向中景公司履行支付购房款，故润麟公司、孙军与荣桂丽之间的以物抵债协议对中景公司并不产生法律约束力，荣桂丽与中景公司之间亦未成立商品房买卖合同。荣桂丽向一审法院出示的物业费收据、装修保证金收据、电费收据可以证明目前案涉房屋尤其占有使用，但并不足以证明案涉房屋系中景公司交由其使用，故对该组证据的关联性，依法不予认定。第三人孙军经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，作出判决：驳回荣桂丽的诉讼请求。案件受理10118元（已预交5059元），由荣桂丽负担。二审中，上诉人为支持其上诉请求，提供录音两份：其中一份系荣桂丽与孙军的通话录音，拟证明孙军认可签订协议时中景公司同意将涉案房屋抵给上诉人，双方未签订手续只是当时约定润麟公司与中景公司结算后再办理商品房备案手续，但不影响商品房买卖合同的成立；另一份系荣桂丽与中景公司陈经理的通话录音，拟证明陈经理认可当时中景公司是同意将涉案房屋抵给上诉人的。对上诉人提供的证据，被上诉人质证意见为：对与孙军的通话录音，真实性无法确认，且孙军系本案的利益相关人，孙军在本案中的陈述只对其自己发生自认的效果，不影响中景公司的权利；对与陈经理的通话录音，通话人身份、号码不详，真实性不予认可，其作为证人应到庭接受质询；且录音中陈经理明确表示需要与中景公司签订商品房买卖合同才能建立商品房买卖合同关系，涉案协议对中景公司不发生法律效力。润麟公司质证意见为：两份录音的真实性无法确认。孙军未到庭，视为放弃质证权利。本院认证意见为：因两份录音均未得到上诉人所主张的被录音人孙军、陈经理本人的确认，且中景公司、润麟公司均对真实性不予认可，故对两份录音的真实性，本院暂不作确认；且即便与孙军的通话录音是真实的，上诉人自己在录音中也认为需要签订购房合同，要求孙军予以协助；而孙军在录音中称其与何总的账还没有算清，结合孙军并未将协议约定的60余万元款项支付给中景公司，故也不能认定孙军履行了协议约定的义务，从而达到认定上诉人与中景公司就涉案房屋成立商品房买卖合同的证明目的；对于陈经理的通话录音，即便是真实的，陈经理录音中也称需要签订购房合同，没签购房合同等于没有效力，因此，也不能达到上诉人的证明目的。二审中，除中景公司对一审查明的荣桂丽占有涉案房屋的时间有异议外，对一审查明的其他事实双方均无异议，本院对一审查明的其他事实依法予以确认；至于荣桂丽占有涉案房屋的具体时间，对认定本案双方是否成立商品房买卖合同关系并无影响，故本院在本案中不作确认。本案二审争议焦点为：荣桂丽与中景公司就涉案房屋是否成立商品房买卖合同关系。本院认为，荣桂丽与中景公司就涉案房屋并未成立商品房买卖合同关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；……”据此，1.本案中中景公司并非协议当事人。从协议看，载明的当事人即甲乙双方分别为润麟公司（孙军）、荣桂丽，中景公司陈剑锋系在协议下方监督方处签名，故不能认定中景公司系协议一方当事人。2.协议虽对房号、面积、单价、总价等内容进行了约定，但同时也约定了付款方式即“壹拾叁万肆仟零叁拾柒元整（¥134037.00）由乙方缴入开发商指定的账户（其中包括车库119134.00元必须在办理手续前缴入开发商指定账户），乙方同意待竣工验收合格甲方拿到工程款后，由甲方将陆拾壹万陆仟玖佰元整（¥616900.00元）以乙方的名义打入开发商指定的账户”，但无论是荣桂丽还是润麟公司、孙军均未按协议约定向中景公司支付前述款项，而法律规定的预购、认购、订购等协议认定为商品房买卖合同的条件之一为“出卖人已经按照约定收受购房款的”，本案中，中景公司并未收受购房款。3.根据协议约定，双方仍需要在付款后“办理该套商品房的相关手续”，现双方并未办理涉案房屋的相关手续，中景公司也不同意进行办理。4.至于荣桂丽是否实际占有涉案房屋不影响本案商品房买卖合同关系成立与否的认定，在中景公司对交付事实予以否认且荣桂丽也未提供充分证据证明的情况下，不能以荣桂丽已实际占有涉案房屋倒推出双方成立商品房买卖合同关系。5.荣桂丽主张其早已实际占有使用涉案房屋，如其认为双方成立商品房买卖合同关系，在协议未对具体付款时间约定的情况下，则至迟应在其取得涉案房屋时将其自己按协议应负担的134037元购房款支付给中景公司，但其至今未予交纳也未提供证据证明曾要求过交纳，从该点来看，荣桂丽称双方成立商品房买卖合同关系与其自身行为相矛盾。综合以上分析，本院认为，荣桂丽主张其与中景公司就涉案房屋成立商品房买卖合同关系，证据不足，对其上诉请求，不予支持。综上所述，荣桂丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10118元，由荣桂丽负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇二〇年六月十五日法官助理 王 雷书 记 员 胡雅玲附录法律条文《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。