福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2374号 上诉人（原审原告）：厦门火星叔叔文化传播有限公司，住所地福建省厦门市思明区中山路1号负一层之二。 法定代表人：龚华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林莉，该公司人事。 委托诉讼代理人：卢龙光，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘翔中，男，1999年1月20日出生，朝鲜族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：陈勇，福建司泽律师事务所律师。 上诉人厦门火星叔叔文化传播有限公司（以下简称火星公司）因与被上诉人刘翔中劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初22162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 火星公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或者改判支持火星公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、火星公司已及时足额支付刘翔中工资和加班工资，没有克扣。刘翔中在职期间严重违反劳动纪律、态度消极，火星公司作为用人单位，依法享有用工自主权，根据刘翔中的违纪情况进行扣款合理合法。刘翔中在职期间的工资和加班工资已经足额发放，并无克扣。二、火星公司没有违法行为，无需支付未签劳动合同二倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金。1.刘翔中入职时主动要求公司不要签订书面劳动合同，火星公司未与其签订劳动合同并无过错。2.刘翔中在职期间无故旷工跑去外省，导致火星公司经营秩序受到不利影响；上班经常迟到、怠于履行劳动者职责，有损公司形象；工作态度不积极，无法自主积极工作、需别人提醒、缺乏员工的服务意识；受蛊惑而跳槽到公司竞争对手那里，对公司缺乏善意。3.刘翔中明知火星公司作为服务性企业，行业竞争激烈，其迟到无故缺勤等行为势必给公司造成非常不利的后果，不能胜任本职工作，未能依法承担劳动义务，虽经提醒、勉励，却无意改变，选择跳槽离职，火星公司并无违法行为。综上，一审未查明事实，判决缺乏事实与法律依据，应予撤销。 刘翔中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 火星公司向一审法院起诉请求：1.火星公司无需向刘翔中支付未足额支付的劳动报酬1020元；2.火星公司无需向刘翔中支付未签订书面劳动合同二倍工资差额12114.4元；3.火星公司无需向刘翔中支付违法解除劳动合同的赔偿金3910元；4.火星公司无需向刘翔中支付加班工资8156.1元。 一审法院认定事实： 刘翔中于2019年3月3日进入火星公司工作。工作期间，刘翔中与火星公司没有签订书面劳动合同，火星公司没有为刘翔中办理社会保险手续。 火星公司通过张灿荣的个人账户转账支付给刘翔中的工资情况为：2019年3月份3100元、2019年4月份3180元、2019年5月份3877元、2019年6月份4463元。火星公司从刘翔中2019年3月份工资中扣取“迟到早退100”；4月份“迟到扣款150”,“钉钉扣款320”、“其他扣款50”；5月份“事假403.85”,“其他扣款20”；6月份“差评扣款”20元。火星公司每月发放工资时均有将工资条提供给刘翔中。 火星公司员工林某微信通知刘翔中“华哥他们让我通知你和沈波明天开始不用上班了，因为经常看到你们发传单的时候聊天”。刘翔中工作至2019年6月27日离职。 刘翔中于2014年9月至2018年6月就读于福建华厦高级技工学校，毕业于2018年6月。 2019年7月31日，刘翔中作为申请人，以火星公司为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认双方于2019年3月3日至2019年6月27日期间存在劳动关系；二、火星公司支付刘翔中拖欠的劳动报酬1020元（100元＋400元＋500元＋20元）；三、火星公司支付刘翔中加班工资9691元【休息日（14620元＋1020元）÷78.5天×20天×2倍＋法定节假日（14620元＋1020元）÷78.5天×3天×3倍】；四、火星公司支付刘翔中2019年4月3日至2019年6月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22191元【14620元＋1020元＋9691元－（3100元＋100元＋597元＋796元）】；五、火星公司支付刘翔中违法解除劳动合同的赔偿金7016.55元。2019年10月11日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]783号裁决书，裁决：一、确认2019年3月3日至2019年6月27日期间刘翔中与火星公司存在劳动关系；二、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给刘翔中未足额支付的劳动报酬共计1020元；三、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给刘翔中未签订书面劳动合同二倍工资差额12114.4元；四、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给刘翔中违法解除劳动合同的赔偿金3910元；五、自裁决书生效之日起十日内，火星公司应当一次性支付给刘翔中加班工资共计8156.1元；六、驳回刘翔中的其他仲裁请求。火星公司不服上述裁决第二至五项，向一审法院提起诉讼。刘翔中认可上述裁决，同意在仲裁结果内变更仲裁请求。 一审法院认为，刘翔中与火星公司对于劳动仲裁裁决确认2019年3月3日至2019年6月27日期间刘翔中与火星公司存在劳动关系均无异议，予以照准。 一、关于支付克扣的劳动报酬问题。围绕该争议，火星公司申请证人林某出庭作证，双方同意按该证人在仲裁阶段的陈述为证。证人林某仲裁庭审时出庭陈述：其系火星公司的店长。1.刘翔中上班期间存在迟到、旷工，工作态度消极，林某代表火星公司发微信开除刘翔中等情况；2.火星公司有规章制度且在职员工均有学习，刘翔中清楚火星公司的规章制度，刘翔中严重违反火星公司规章制度经过提醒后仍不改正。刘翔中的质证意见：林某系火星公司的员工，与火星公司存在利害关系。一审法院分析认为，火星公司未提交公司规章制度证明约定公司可以“迟到早退”、“迟到扣款”、“钉钉扣款”等名义从员工工资中扣取相应款项，亦未举证证明刘翔中确实存在规章制度中可以扣款的情形。而且，火星公司从刘翔中工资中所扣的款项，性质相当于违约金，但其依据的事由超出法律规定的范围。因此，火星公司的案涉扣款行为违法，刘翔中要求火星公司支付在职期间克扣的劳动报酬1020元之请求，符合法律规定，予以支持。 二、关于支付加班工资的问题。围绕该争议，刘翔中提交《森田鬼校员工考勤表》、《传单/吓人定点排班表》拍照件，加以证明周休息日及法定节假日存在加班，并主张实际工作时间为月休4天、每天工作9.5小时（下午12点半至晚上10点）、中间1小时吃饭。火星公司的质证意见：对前述证据的真实性有异议，同时称实际工作时间为月休8天、每天工作8小时（下午1点至晚上10点）、中间1小时吃饭。庭审中，火星公司表示：刘翔中的考勤记录无法读取，没有关于1点开始上班的进一步证据；在保留对刘翔中前述考勤材料拍照件真实性异议的基础上，确认依据该材料，显示刘翔中2019年3月3日入职，3月工作26天休3天，4月休4天，6月休4天，6月27日离职。一审法院分析认为，1.火星公司作为用人单位，对于反映劳动者实际用工的考勤情况依法应承担举证责任，现劳动者已初步提供证据，该证据虽然系拍照件的形式，但作假的可能性较小，在没有相反证据的情况下，应由火星公司承担举证不能的不利后果。故对火星公司关于出勤情况及已通过调休或者发放加班费的方式弥补的主张不予采信，对刘翔中提交的上述证据予以认定。在前述认定基础上，依法采信刘翔中存在休息日加班18天（2019年3月份5天、4月份4天、5月份5天、6月份4天）、法定节假日加班3天（2019年4月5日清明节、2019年5月1日劳动节、2019年6月7日端午节）的主张。2.关于加班工资的计算基数问题。刘翔中的月工资数额应加上火星公司每月从刘翔中工资中无故克扣的金额，即刘翔中的工资情况应为：2019年3月份3200元（3100元＋100元）、4月份3580元（3180元＋400元）、5月份4377元（3877元＋500元）、6月份4483元（4463元＋20元）。火星公司应以上述金额为基数计算刘翔中在职期间的加班工资。经计算，刘翔中周休息日的加班工资应为6449.4元{【（3200元÷21.75天×5天）＋（3580元÷21.75天×4天）＋（4377元÷21.75天×5天）＋（4483元÷21.75天×4天）】×200%}，法定节假日的加班工资应为1715.86元｛【（3580元÷21.75天×1天）＋（4377元÷21.75天×1天）＋（4483元÷21.75天×l天）】×300%｝，仲裁裁决金额未超过上述总额，刘翔中对仲裁裁决金额无异议，予以照准。 三、关于支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘翔中于2019年3月3日入职后即与火星公司建立劳动关系，但直至2019年6月27日火星公司仍未与刘翔中签订书面劳动合同。火星公司主张系刘翔中主动要求不与火星公司签订劳动合同，但其并未提交任何证据加以证明其主张，故其主张缺乏依据，不予采信。火星公司应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即依法应当支付刘翔中2019年4月3日至2019年6月27日期间两倍的工资，扣除火星公司已支付的一倍工资，仍应支付刘翔中2019年4月3日至2019年6月27日期间的一倍工资。经计算，刘翔中2019年4月3日至6月27日期间的二倍工资差额应为12114.4元（3580元÷22天×20天＋4377元＋4483元）。 四、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故火星公司应对辞退刘翔中的合法性进行举证。本案中，火星公司主张刘翔中存在诸多违反劳动合同法和公司规章制度的行为。根据劳动合同法的规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。火星公司申请证人林某作证，证明火星公司有规章制度且在职员工均有学习，刘翔中清楚火星公司的规章制度。但刘翔中对上述证人证言的真实性不予认可，火星公司亦未提交其他有效证据加以佐证，应依法承担举证不能的不利后果，其主张缺乏依据，不予采信。因此，火星公司于2017年6月27日单方解除劳动关系，缺乏依据，属于违法解除劳动合同，火星公司应当向刘翔中支付赔偿金。刘翔中的工作期限从2019年3月3日起至2019年6月27日止，工作年限不满六个月。刘翔中离职前的月平均工资为3910元【（3200元＋3580元＋4377元＋4483元）÷4个月】。因此，火星公司依法应当支付给刘翔中的赔偿金为3910元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第二十五条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认2019年3月3日至2019年6月27日期间刘翔中与厦门火星叔叔文化传播有限公司存在劳动关系；二、厦门火星叔叔文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘翔中劳动报酬1020元；三、厦门火星叔叔文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘翔中未签订书面劳动合同二倍工资差额12114.4元；四、厦门火星叔叔文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘翔中违法解除劳动合同的赔偿金3910元；五、厦门火星叔叔文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘翔中加班工资8156.1元；六、驳回厦门火星叔叔文化传播有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。一、关于火星公司是否已及时足额支付刘翔中工资和加班工资问题。火星公司主张刘翔中在职期间严重违反劳动纪律、态度消极，其作为用人单位依法享有用工自主权，根据刘翔中的违纪情况进行扣款合理合法。然其提供的证据不足以证明刘翔中存在严重违反劳动纪律、态度消极的情形，且没有证据证明火星公司可以前述情形为由从劳动者的工资中予以扣款。故火星公司的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定火星公司未及时足额支付刘翔中工资和加班工资，并无不当，本院予以维持。二、关于未签劳动合同二倍工资问题。火星公司主张是刘翔中入职时主动要求不签订书面劳动合同，却未能提供证据证明，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”规定，如果是刘翔中提出不与火星公司签订劳动合同，则火星公司应当依法书面通知其终止劳动关系，而不应继续保持劳动关系。故一审判决火星公司支付刘翔中未签劳动合同二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。本案系火星公司单方辞退刘翔中，但其所提供证据不足证明辞退刘翔中的合法性，应承担举证不能的法律后果，一审判决火星公司支付刘翔中违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。 综上所述，火星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由火星公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年六月三十日 法官助理 张 艳 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。