广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2130号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司公司董事长。 委托诉讼代理人：徐鹏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：防城港市明隆辉混凝土有限公司，住所地：广西壮族自治区防城港市港口区公车镇大西南临港工业园区，统一社会信用代码:91450600662145321T。 法定代表人:陈明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李凤，广东商达（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人防城港市明隆辉混凝土有限公司（以下简称明隆辉公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区（2019）桂0202民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人徐鹏，被上诉人明隆辉公司的委托诉讼代理人李凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人五建公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销柳州市城中区人民法院作出的(2019)桂0202民初4217号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担违约责任。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由:一、上诉人因被上诉人未开具增值税发票而拒付货款的行为不属于违约行为，对此不应承担违约责任。根据双方签订的《商品混凝土供货合同》第七条21款的约定，“当供方所供货物存在分批交货时，供方应在需方收货当期开具该批次货物的增值税专用发票给需方”。第八条违约责任：“因质量及其他给需方造成损失，供方应承担违约责任”。根据合同约定、行业习惯以及税法的要求，被上诉人分批供货，未按合同要求分批开具发票，造成上诉人财务混乱，被上诉人违约在先情形。本案中，双方对开具增值税发票时间进行了约定，并未违反相关法律，因此，上诉人因被上诉人未开具增值税发票而拒付货款的行为不属于违约行为，对此不应承担违约责任，故上诉人不应支付任何逾期付款利息。二、上诉人与被上诉人之间并未确认结算，一审法院以未付款项4940301元为基数计算违约金，无事实及法律依据。双方签订的《商品混凝土供货合同》第四条第6款的约定:需方材料结算员为杨天华，现场指定签单人为王积武。双方在签订合同时明确了杨天华具有结算权限，而王积武仅仅是作为签单人，并无结算确认的权限。被上诉人提交的结算单上签认结算人员许维燕、王积武等人均不是合同约定的结算人员。被上诉人在结算确认时未对许维燕的身份、权限尽合理的审查，没有要求许维燕等人出示与上诉人有关的授权文件，也明确知道王积武并无结算的权限，被上诉人未按合同约定与指定结算员对账结算存在重大过错，应自行承担未按约定结算的不利后果。故许维燕、王积武等对外结算的行为不能代表上诉人，亦不构成表见代理，合同已明确约定相应混凝土品名的对应价格，在被上诉人提交的结算单中不列举，合同已明确约定当市场价格波动幅度超过混凝土单价10%时，混凝土的单价需要双方协商调整，且签订补充协议。所以许维燕及王积武在没有得到上诉人的授权下无权对商品的单价及结算总价进行确认，被上诉人也没有提交相关单价调整的补充协议。因此，本案结算单不能作为结算的依据，双方未进行实质有效的结算，故债权债务关系未确认，被上诉人诉请无事实及法律依据。三、上诉人已支付的货款应为5750000元，计算违约金的欠付款项基数错误。在被上诉人起诉后，一审判决送达前，涉案项目的建设单位防城港碧桂园有限责任公司已代上诉人支付500000元混凝土货款给被上诉人，故上诉人已支付被上诉人的款项应为5750000元。退一步说，即使认为上诉人应承担违约金，违约金金额应在核减欠付款项的基础上重新计算。综上，一审法院判决上诉人承担违约金无事实和法律依据，请二审法院依法作出公正裁决。 被上诉人明隆辉公司答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人明隆辉公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令五建公司向明隆辉公司支付混凝土货款本金4940301元；二、请求依法判令五建公司向明隆辉公司支付违约金247015元：（计算方式：详见附表，违约金暂计至2019年11月13日，计至实际付清之日止。）三、请求依法判令本案诉讼费、保全费、执行费等费用由五建公司承担。 一审法院经审理查明，2018年4月19日，明隆辉公司作为供方与五建公司作为需方签订《商品混凝土供货合同》（合同编号：CLCGHT20180529001），约定五建公司因承建“防城港市碧桂园三期”向明隆辉公司采购预拌混凝土。工程地点在防城港市，供货期从2018年4月20日至2021年4月20日止，双方就产品名称、强度等级、坍落度、数量、单价、浇注部位、订货与发货方式、验收标准、方法及提出异议期限等内容进行了约定。其中第四条第六款约定：“需方项目负责人：黄家发，联系电话：130××××1121；现场指定签单人：王积武，联系电话：136××××4292”；第四条第八款约定：“需方只对指定签收人员在发货签收单上签字并加盖收货章的数量予以确认，单价按合同或补充协议约定的单价执行。未经需方盖公章确认，附加在发货签收单上的其他附加条款或需方人员所签收的欠条等单据，需方不认可并且不承担任何法律后果，除此之外的需方任何个人在送货单或其他单据上盖章或签字均属无效，供方不得以此要求需方支付任何款项或承担任何责任。送货单按上述程序办理，结算单按结算程序办理，且结算单中需要项目经理黄家发签字确认方为有效结算凭证”；第五条第一款约定：“按月办理结算，上月26日起至本月25日止为一个结算周期，每月的最后一日前双方对清上个周期的账目办理完善结算手续，以供需双方确认的验收单为依据，由需方验收人员开具结算凭证经项目经理黄家发签字方可作为结算付款凭证；价格按本合同约定的价格或（补充协议的价格）结算”；第五条第二款约定：“办理完结算后5个工作日内，供方根据结算金额开具正规的增值税专用发票，需方按当次结算货款的80%支付供方货款（第一次付款为开始供货后第四个月20日前付清前三个月货款，自第四个月起按月结80%）剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合格后，并将出厂检验的混凝土强度等级报告及水泥、砂、石等材料试验报告及出厂合格证等相关资料送交需方后10个工作日内付清剩余20%货款”；第八条第二款约定：“如需方不能按本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款的万分之二向供方支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款5%”。庭审中双方确认，有黄家发签字认可的货款金额为2450016.5元，五建公司分别于2018年9月10日、2018年11月23日、2018年12月14日、2019年3月19日、2019年4月17日、2019年5月31日已经向明隆辉公司支付货款共计5250000元。五建公司对明隆辉公司提供的2018年8月9日由许维燕签名并加盖有广西建工集团第五建筑工程有限责任公司防城港碧桂园三期工程技术业务专用章,记载有供货日期、强度等级、方量、本月货款886500元、上月欠款2450016.50元、本月已经付款0元、累计欠款金额为3336516.50元内容的结算单不认可，认为许维燕不是五建公司的员工，但并未对广西建工集团第五建筑工程有限责任公司防城港碧桂园三期工程技术业务专用章提出异议，对2018年9月29日、2018年11月12日等共计12份记载有供货日期、强度等级、方量、本月货款、上月欠款、本月已经付款、累计欠款金额内容的结算单上王积武的签名无异议。对不是黄家发签字的结算单，一审法院认为，首先，虽然许维燕不是合同中约定的负责人、材料结算员或者现场指定签单人，但其2018年8月9日签名的结算单与黄家发于2018年7月18日签名的结算单认可的上月欠款2450016.5元是一致的，2018年9月29日由王积武签名的结算单对许维燕签名的结算单中认可的累计欠款金额为3336516.50元进行了确认和衔接；其次，王积武作为合同中约定的现场指定签单人，在结算单上的签名更多体现的是对明隆辉公司所提供货品的数量、供货日期、单价等的确认，2018年8月9日许维燕签名的结算单上加盖了广西建工集团第五建筑工程有限责任公司防城港碧桂园三期工程技术业务专用章，但在五建公司对该印章未提出异议和认可王积武签名的结算单的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，一审法院对许维燕、王积武签名的结算单予以认定。13份结算单中本月货款累计7740284.5元，加上双方认可的黄家发签字认可的货款2450016.5元，明隆辉公司共向五建公司供应了价值10190301元的混凝土，减扣五建公司已经支付的货款5250000元，五建公司尚欠4940301元未支付。庭审后，五建公司对明隆辉公司庭审中提供4份发票签收确认函予以认可。 一审法院认为，明隆辉公司与五建公司签订的《商品混凝土供货合同》是双方当事人的真实意思表示，合同未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方之间的买卖合同依法成立。明隆辉公司已经依约向五建公司供应了混凝土，五建公司未能依约及时结清货款，已构成违约，故明隆辉公司要求五建公司支付货款4940301元及违约金的诉请，于法有据，一审法院予以支持；双方签订的《商品混凝土供货合同》约定违约金金额不得超过所欠货款5%”，按照合同约定及五建公司支付5250000元货款的时间，分段分期计算出的违约金已超过所欠货款的5%，明隆辉公司自行将违约金数额调整为所欠货款的5%（4940301元×5%=247015元）的诉请，有合同和法律依据，一审法院予以支持。对于明隆辉公司要求违约金计至实际付清之日止的诉请没有合同依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向防城港市明隆辉混凝土有限公司支付货款4940301元；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向防城港市明隆辉混凝土有限公司支付违约金247015元。一审案件受理费48111元，减半收取24056元（防城港市明隆辉混凝土有限公司已预交），由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 二审期间，上诉人五建公司向本院提交以下证据：明隆辉公司出具的《公司对公账户信息确认函》和中国农业银行网上银行电子回单，拟证明在被上诉人起诉前，上诉人已向涉案工程的建设单位防城港市碧桂园房地产开发公司申请代付被上诉人500000元货款，因建设单位原因，该笔款项在2020年1月22日才得以支付。即使认为上诉人承担违约金，违约金的金额应在核减欠付款项的基础上重新计算。 被上诉人明隆辉公司发表质证意见称，对证据的真实性予以认可，关联性不认可，证明目的不认可。确认已经收到500000元货款，但这500000元货款是在2020年1月22日支付的，上诉人应当按照合同约定承担违约责任，并且应当以被上诉人起诉主张违约责任的时间点计算违约金。被上诉人明隆辉公司在二审期间未向本院提交证据。 针对上诉人五建公司向本院提交的证据，被上诉人明隆辉公司认可确已收到，本院予以采信，将在货款数额中予以扣减。 上诉人五建公司对于一审查明的事实提出异议称，对尚欠数额以及一审认定许维燕及王积武构成表见代理不予认可。被上诉人明隆辉公司未对一审法院查明事实提出异议。对于上诉人五建公司提出的事实异议，本院认为，经本院反复询问及释明，五建公司对于一审判决的尚欠货款除主张应扣减2020年1月22日向明隆辉公司支付的500000元部分外，其余部分予以认可，亦不提出上诉，已经构成自认。一审法院是在对许维燕及王积武签名的结算单予以认定的基础上计算出尚欠货款，现五建公司又对此提出事实异议，按照证据规则，作出自认的当事人不能撤销或否认其自认，本院对此不予认可。二审查明事实与一审一致。 二审另查明，2020年1月16日明隆辉公司向防城港碧桂园房地产开发有限公司、防城港碧桂园滨海城工程项目部、五建公司出具《公司对公账户信息确认函》，确认明隆辉公司的对公收款账户信息。2020年1月22日，五建公司向防城港市碧桂园房地产开发公司申请代付明隆辉公司500000元货款，该笔货款通过防城港市碧桂园房地产开发有限公司名下账户转至明隆辉公司对公收款账户。 再查明，五建公司与明隆辉公司签订的《商品混凝土供货合同》第五条第3款约定“在完善相关结算付款手续后，供方根据当期结算金额先开具合法有效的等额混凝土销售3%的增值税专用发票给需方，如因供方延迟送达票据或是供方开具的发票不合格而影响到需方认证工作，需方有权拒付任何货款，且不属于需方违约。”《商品混凝土供货合同》第七条第21款约定“当供方所供货物存在分批交货时，供方应在需方收货当期开具该批次货物的增值税专用发票给需方。”截止2019年6月3日，五建公司已签收明隆辉公司开具的8845821元的增值税发票。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人应支付的货款金额；2.违约金的计算问题。本院对此分析如下： 1.本案双方当事人均未对一审法院判决的五建公司需向明隆辉公司支付货款4940301元的判项提出上诉，在一审判决作出后，五建公司于2020年1月22日向明隆辉公司支付货款500000元，本院就此部分对一审法院认定的尚欠货款数额予以核减，五建公司向明隆辉公司支付货款的数额应为4440301元（4940301元-500000元=4440301元）。 2.关于违约金的计算，《商品混凝土供货合同》约定，若五建公司未能依约付款，每推迟一日应按所欠余额的万分之二计算违约金，但同时亦约定明隆辉公司应当先开具增值税专用发票，否则五建公司有权拒付货款。本院认为，增值税专用发票系付款记账凭证，发票的开具表明双方商品成交，法律并未对增值税专用发票的开具与货款收取的先后顺序作出强制性要求，只要买卖双方之间发生的交易是真实的，可以根据双方协商约定增值税专用发票的开具时间。本案中，双方在《商品混凝土供货合同》第五条第2款、第3款及第七条第21款对开具增值税专用发票时间及未及时开具增值税专用发票的后果进行明确约定，该约定未违反相关法律，是双方协商一致的结果，合同双方应当依约履行，故对于明隆辉公司主张的《商品混凝土供货合同》第五条第3款属于无效条款本院不予支持。五建公司因明隆辉公司未开具部分货物的增值税专用发票拒付货款的行为不属于违约行为，对此不应承担违约责任。 经查明，明隆辉公司共向五建公司供应了价值10190301元的混凝土，明隆辉公司已向五建公司交付8845821元的增值税专用发票，尚有1344480元的增值税专用发票未开具，对于未开具增值税专用发票的部分不应计算违约金。五建公司共计向明隆辉公司支付货款5750000元，应当承担的违约责任的未付款金额为3095821元（8845821元-5750000元=3095821元），双方均认可违约金金额最多不得超过所欠货款的5%，故违约金应计算为154791.05元（3095821元×5%=154791.05元），一审法院对于违约金计算方式有误，本院予以调整。 综上，上诉人五建公司的上诉理由部分成立，本院对此部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初4217号民事判决； 广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向防城港市明隆辉混凝土有限公司支付货款4440301元； 三、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向防城港市明隆辉混凝土有限公司支付违约金154791.05元； 四、驳回被上诉人防城港市明隆辉混凝土有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。 一审案件受理费48111元，减半收取24056元（被上诉人防城港市明隆辉混凝土有限公司已预交），二审案件受理费5005.2元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），以上合计29061.2元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担20342.84元，被上诉人防城港市明隆辉混凝土有限公司负担8718.36元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 文 审判员 周慧冰 审判员 丘洪兵 二〇年二〇年六月二十八日 法官助理黄麟茜 书记员刘莉莎