山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3597号上诉人（原审被告、原告）：莱阳环山饲料有限公司。住所地莱阳市柏林庄街道办事处海河路西莱山路北。法定代表人：王学强，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱洪伟，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、被告）：于志波，男，1970年9月25日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。上诉人莱阳环山饲料有限公司（以下简称莱阳环山公司）因与被上诉人于志波劳动争议一案，不服莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱阳环山公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判莱阳环山公司支付自2015年9月6日至2018年6月14日期间的违法解除劳动合同赔偿金85930.68元（计算方式：14321.78元/年×3年×2倍），改判支付于志波2017年6月14日至2018年6月14日未休带薪年休假工资6584.70元（计算方式：14321.78元/月÷21.75天×5天×2倍×12个月）。事实与理由：于志波自2015年9月6日通过应聘到莱阳环山公司工作，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于工龄连续计算的情形。于志波在莱阳环山公司工作期间已在工作过程中自行安排带薪年休假。二审中，莱阳环山公司补充上诉理由称，于志波与莱阳环山公司之间的劳动争议，不适用于最高院关于民事诉讼证据若干规定第六条规定，莱阳环山公司不存在该规定所表述的相关情形，因此莱阳环山公司不负举证责任，于志波自2015年9月6日至莱阳环山公司工作，在入职时产生了完整的入职材料，通过仲裁及一审确认的事实也可以看出于志波并非莱阳环山公司的关联公司安排到莱阳环山公司工作，而是于志波经过自由选择与莱阳环山公司签订劳动合同建立劳动关系。于志波未就其是接受莱阳环山公司关联公司的安排至莱阳环山公司工作的事实予以举证证明。于志波主张两年的未休带薪年休假工资超过仲裁时效。于志波辩称，于志波在一审庭审过程中提交了环山集团股份有限公司（以下简称环山集团公司）培训试题，是由于志波填写的，证明了于志波是由环山集团公司安排到莱阳环山公司工作，于志波也提供了烟台环山饲料有限公司（以下简称烟台环山公司）以及莱阳环山公司的工商登记资料，证明上述公司均是环山集团公司的子公司和下属公司，因此于志波的情形也符合劳动争议司法解释四的规定，应该连续计算解除劳动合同经济补偿金。关于举证责任的问题，根据劳动争议司法解释第十三条规定，由用人单位作出解除劳动合同的，由用人单位承担举证责任。劳动争议案件的举证责任应该适用劳动争议司法解释规定，不应该适用民事诉讼证据的规定。于志波向一审法院起诉请求：1.依法确认于志波与莱阳环山公司自2015年9月至2018年6月14日期间存在劳动关系；2.依法判令莱阳环山公司支付于志波2018年5月份工资、2018年6月份工资差额9655.1元；3.依法确认莱阳环山公司解除劳动合同违法，判令莱阳环山公司向于志波支付违法解除劳动合同的赔偿金135000元；4.依法判令莱阳环山公司支付于志波未休带薪年休假工资13793元；5.诉讼费用由莱阳环山公司负担。莱阳环山公司向一审法院起诉请求：依法对莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的莱劳人案仲字【2019】第230号仲裁裁决书第二项、第三项、第四项的错误裁决予以纠正，依法改判。一审法院认定事实：烟台环山公司与莱阳环山公司的股东均为济南天惠饲料有限公司（下简称济南天惠公司），济南天惠公司的股东为环山集团公司。于志波于2014年4月1日至2015年8月份期间在烟台环山公司工作，烟台环山公司为于志波缴纳了2014年5月至2015年8月期间的社会保险费。2015年9月6日，于志波到莱阳环山公司工作。入职当日，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限为2015年9月6日至2019年3月5日。期间，莱阳环山公司为于志波缴纳了2015年9月至2018年5月的社会保险费。2018年6月14日，莱阳环山公司作出《解除劳动合同通知书》一份，载明“于志波同志：你2018年5月11日-2018年6月14日连续34天未到莱阳环山饲料有限公司（下称“公司”）上班，旷工34天。你严重违反公司规章制度，同时给公司造成极大影响。根据公司《奖惩管理规定》及相关管理制度给予辞退处理。经公司研究决定：2018年6月14日与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系。请你及时到公司人事行政部门办理相关手续，并做好相关交接工作。特此通告”。当日，莱阳环山公司通告邮寄方式将上述通知书送达给于志波。一审另查明，于志波在莱阳环山公司工作期间，莱阳环山公司采用OA系统对于志波进行考勤管理。一审庭审过程中，莱阳环山公司提交了从OA系统中提取的于志波2018年3月30日至2018年5月13日的工作日志，欲证实于志波自2018年5月11日至2018年6月14日连续旷工34天。对此，于志波不予认可，称莱阳环山公司主张不属实，实际系因自己与莱阳环山公司负责人洪彬发生争执，其关于OA系统的登陆权限在2018年5月份被公司取消了，导致无法登陆OA系统，无法通过OA系统进行考勤，在上述期间内自己实际一直在拜访客户、销售饲料，但公司从未联系自己，一直到2018年6月14日收到莱阳环山公司邮寄的解除劳动合同通知书。一审再查明，于志波2015年9月6日入职莱阳环山公司时，莱阳环山公司曾向于志波下发《环山集团培训试题》，在该试题顶部印有“本人已认真学习并认同公司的企业文化及各项规章制度，愿遵守规章制度各项规定，认真学习努力工作，与环山集团共同进步，共同发展。（由本人抄写并签名）”的内容。后于志波按照莱阳环山公司的要求进行了抄写并签名捺印。一审又查明，于志波每月工资构成包括基本工资1500元加销售提成。莱阳环山公司已向于志波支付2018年5月份的工资2677.72元。双方劳动关系解除前十二个月，于志波在莱阳环山公司的月平均工资为人民币14321.78元。同时查明，2016年5月至2018年5月期间，莱阳环山公司并未安排于志波休带薪年休假。2019年3月25日，于志波申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1.确认双方之间在2015年9月至2018年6月14日期间存在劳动关系；2.依法裁决莱阳环山公司支付于志波2018年5月份的工资、2018年6月份的工资差额9655.1元；3.依法裁决莱阳环山公司支付于志波违法解除劳动合同的赔偿金135000元；4.依法裁决莱阳环山公司支付于志波2016年5月至2018年5月期间的带薪年休假工资13793元。2019年6月26日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第230号裁决书，裁决结果为：一、依法确认于志波与莱阳环山公司自2015年9月6日至2018年6月14日期间存在劳动关系；二、由莱阳环山公司支付于志波2018年6月份基本工资1500元；三、由莱阳环山公司支付于志波违法解除劳动合同的赔偿金85930.68元；四、由莱阳环山公司向于志波支付2016年5月至2018年5月期间的带薪年休假工资5177.4元。后双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，从于志波、莱阳环山公司双方的具体诉辩意见看，双方争议的焦点问题主要有三：一是莱阳环山公司2018年6月14日与于志波解除劳动合同的行为是否构成违法解除，莱阳环山公司应否向于志波支付违法解除劳动合同的赔偿金；二是莱阳环山公司应否向于志波支付2018年5月份及2018年6月份的工资差额9655.1元；三是莱阳环山公司应否向于志波支付2016年5月至2018年5月期间未休带薪年休假的工资待遇。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。具体到本案中，莱阳环山公司提交了于志波2018年3月30日至2018年5月13日的工作日志，欲证实于志波自2018年5月11日起连续旷工34天，基于该事实，莱阳环山公司才于2018年6月14日作出与于志波解除劳动合同的决定。于志波对莱阳环山公司的上述主张不予认可。对此，一审法院认为，其一，从工作日志显示的内容看，于志波2018年5月12日、5月13日两天仍在为莱阳环山公司工作，由此可以确定莱阳环山公司主张的于志波自2018年5月11日开始连续旷工并不属实；其二，庭审业已查明，于志波系通过向OA系统提交工作日志的方式完成考勤，由此可以确定于志波完成考勤的前提为能够成功登陆OA系统，而OA系统的登陆权限由莱阳环山公司掌握。换言之，如莱阳环山公司取消了于志波OA系统的登陆权限，即使于志波正常工作，其依然无法通过提交工作日志的方式完成考勤，故仅凭莱阳环山公司从OA系统中提取的于志波工作日志，不足以证实于志波连续旷工34天的事实；其三，如于志波确实存在无故连续旷工30多天的事实，按日常生活经验法则，莱阳环山公司作为正常经营的用人单位，不会听之任之，而应及时行使管理职能，在发现旷工情形后及时联系于志波、了解情况，并向于志波以口头、书面等相应形式发出返岗通知，告知于志波不按时返岗的不利后果，而不是一直等到于志波无故连续旷工30多天后，直接作出解除劳动合同的决定；其四，莱阳环山公司2018年6月14日作出的《解除劳动合同通知书》系通过邮寄方式向于志波送达，于志波也确实收到了上述通知，由此可见莱阳环山公司在庭审过程中提出的于志波切断了所有联系方式，致其无法联系于志波的抗辩主张并不成立。综上，应认定莱阳环山公司以于志波自2018年5月11日至2018年6月14日连续旷工34天为由而与于志波解除劳动合同，证据不足，事实依据并不充分。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由而与劳动者解除劳动合同的，前提为用人单位已将所依据的规章制度的内容公示或告知劳动者。本案中，从莱阳环山公司2018年6月14日作出的《解除劳动合同通知书》中所载明的内容看，莱阳环山公司系认为于志波严重违反了公司《奖惩管理规定》及相关管理制度。同时，莱阳环山公司提交了《环山集团培训试题》一份，欲证实上述规章制度于志波已进行学习并明知。对此，一审法院认为，根据庭审查明的事实，该培训试题顶部于志波手写部分系按照公司要求在入职当日抄写并签名，仅凭该形式化的培训试题，无法证实莱阳环山公司已将上述规章制度公示或于志波已学习、明知上述规章制度。综上所述，应认定莱阳环山公司2018年6月14日作出的与于志波解除劳动合同的决定构成违法解除劳动合同，莱阳环山公司应依法向于志波支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的具体数额，经一审法院结合双方劳动关系解除前十二个月于志波的月均工资（14321.78元）、于志波的具体工作年限（4年多不足4年半）等因素核算，应为128896.02元（14321.78元×4.5年×2倍）。庭审过程中，莱阳环山公司主张双方劳动关系的存续期间应为2015年9月6日至2018年6月14日，于志波2014年4月1日至2015年8月份在烟台环山公司的工作期限不应计算在内的抗辩意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据烟台环山公司、莱阳环山公司、济南天惠公司、环山集团公司的工商登记资料，结合于志波提交的本人社会保险费缴纳记录以及莱阳环山公司提交的《环山集团培训试题》，可以认定烟台环山公司与莱阳环山公司之间存在关联关系，属于上述司法解释中规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故于志波2014年4月1日至2015年8月份在烟台环山公司的工作期限应当计算在本案赔偿金的工作年限内。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，根据庭审查明的事实，于志波在莱阳环山公司工作期间工资构成包括基本工资1500元加销售提成。因于志波并未举证证实其2018年5月、6月份销售货物的种类数量及提成计算方式等，致一审法院无法查清其销售提成的具体数额，由此，可认定莱阳环山公司已向于志波足额支付2018年5月份的工资2677.72元。又双方之间的劳动关系已于2018年6月14日解除，莱阳环山公司作为用人单位，并未提交充分证据证实于志波2018年6月1日至2018年6月14日属于无故旷工，故莱阳环山公司应向于志波支付该14天内的基本工资合计人民币965.52元（1500元/21.75天×14天）。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。具体到本案中，根据庭审查明的事实，于志波在莱阳环山公司工作期间，每年应享受年休假5天。莱阳环山公司作为用人单位，未提交证据证实其已安排于志波休年休假，亦未提交证据证实已向于志波支付未休年休假的工资待遇，现于志波要求莱阳环山公司支付2016年5月至2018年5月期间未休年休假的工资待遇，一审法院依法予以支持。至于具体数额，经一审法院结合于志波的日均工资658.47元（14321.78元/21.75天）等因素核算，应为13169.45元（658.47元×5天×2倍×2年）。对于志波主张的超出部分，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、确认于志波与莱阳环山饲料有限公司在2015年9月6日至2018年6月14日期间存在劳动关系；二、莱阳环山饲料有限公司于判决生效后十日内向莱阳环山公司支付2018年6月份的基本工资人民币965.52元；三、莱阳环山饲料有限公司于判决生效后十日内向于志波支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币128896.02元；四、莱阳环山饲料有限公司于判决生效后十日内向于志波支付2016年5月至2018年5月期间未休带薪年休假的工资待遇合计人民币13169.45元；五、驳回于志波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由莱阳环山饲料有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，于志波于2014年4月1日至2015年8月期间在烟台环山公司工作，于2015年9月6日到莱阳环山公司工作并与莱阳环山公司签订劳动合同的事实清楚。一审法院认定于志波属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，并无不当。莱阳环山公司上诉主张于志波于2015年9月6日通过应聘到其处工作，不符合连续计算工龄的情形，没有法律依据。此外，根据一审庭审笔录，于志波在一审庭审中亦请求将其在烟台环山公司的工作年限与在莱阳环山公司的工作年限连续计算工作年限。莱阳环山公司亦未提供证据证明烟台环山公司已经支付于志波经济补偿金。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定计算烟台环山公司应支付于志波违法解除劳动合同赔偿金的数额，有事实依据。关于未休带薪年休假工资，莱阳环山公司上诉主张于志波已经在工作过程中自行安排带薪年休假，对此未提供证据证明，应承担不利后果。莱阳环山公司在二审中称于志波主张两年的未休带薪年休假工资超过诉讼时效，莱阳环山公司在本案仲裁、一审及上诉状中均未提起时效抗辩，其在二审中提出时效抗辩，本院不予支持。综上所述，莱阳环山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莱阳环山饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年六月三十日书记员 林斐斐