四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终1485号 上诉人（原审被告）：三台县紫河镇双雄生态种养殖农民专业合作社，住所地：四川省三台县紫河镇半边街。 法定代表人：邓方明，该社负责人。 委托诉讼代理人：蒋昌全，三台县法律援助中心指派法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨天明，男，1969年12月12日出生，汉族，住四川省青川县。 委托诉讼代理人：袁桂茹，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人三台县紫河镇双雄生态种养殖农民专业合作社（以下简称双雄合作社）因与被上诉人杨天明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2020）川0722民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双雄合作社法定代表人邓方明及其委托诉讼代理人蒋昌全、被上诉人杨天明及其委托诉讼代理人袁桂茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双雄合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决杨天明维修所建鸡场或退还多收建鸡棚款；2.一、二审诉讼费由杨天明承担。事实与理由：一、为响应脱贫致富号召，邓方明组织19户贫困户成立双雄合作社，2016年10月17日，上诉人与四川铁骑力士实业有限公司、绵阳综改区贫困户养殖合作社签订代养合同。2017年1月程红代表铁骑力士实业有限公司将被上诉人带到上诉人所在地签订《建筑工程施工合同》，程红说杨天明是公司懂建筑的技术人员，签合同代表公司，合同中第九条约定其他法人代表、签约代表，及现场管理代表的变更，并不影响甲乙双方遵守本合同。为此，被上诉人不应是本案的原告，原告应是四川省铁骑力士实业有限公司，被上诉人的主体资格是不合法的，依法应驳回诉讼。二、被上诉人在修建养鸡场过程中，偷工减料，未按图纸施工，在一审中，上诉人提供了现场照片予以证明，答辩状也阐述了养鸡场建设偷工减料的问题，但一审法院不予采信。一审法院采信的2018年1月18日绵阳市综改区、程红、杨天明、邓方明签字的验收表，该验收表中程红签的字是“验收合格，部分问题及时整改”，从程红的签字可以证明养鸡场验收就不合格，应整改，但杨天明不愿整改，程红也不督促杨天明整改，上诉人多次找综改区解决，综改区未解决。前述事实，有2020年4月9日三台县紫河镇半边街村村民委员会、三台县紫河镇人民政府、综改区、三台南路片区综合改革试验区前线指挥部盖章的证明佐证，鸡场交付使用不满一年就通知和找程红派人维修而未维修的客观事实。但一审法院未采纳上诉人的抗辩意见，无事实依据和法律依据，判决结果不公正。三、上诉人为了进一步证实被上诉人的工程结算清单是不正确的，是按报价表照抄的价格，专门于2020年5月3日组织贫困户代表对养鸡场每个鸡棚进行实际丈量，数每个鸡棚所用材料，从收方中发现被上诉人和程红在工程偷工减料的行为如下：1.7个小鸡棚（育雏室）用的石棉瓦，没有用夹芯板和PVC板，每个鸡棚只用了216块，不是三样板都用了的，新鸡棚更没有用到616块石棉瓦，580张泡沫板，580张PVC板。2.大鸡棚15个，1号、2号大鸡棚均只有480平方米，不是500平方米，15个大鸡棚均用的是夹芯板，没有用石棉瓦和PVC板，每个鸡棚只用了104张，不是报价表中的石棉瓦616张，泡沫板580张，PVC板580张。3.大库房只有205.03个平方，没有230平方米，顶盖是铁皮单层，围边也是铁皮单层，立柱5根，边柱10根，12根横梁铝方管，5个人字架单梁架无拉条支架，怎么算也算不到58420元。4.地坪设计图纸是3公分厚的水泥混凝土，每个鸡场的地坪均不到2公分，地坪开裂、沉陷翻砂均可看见，偷工减料一半左右。5.水塔设计图纸是用铝合金板做，里面有漏泥沙的垫层，被上诉人用一个塑料桶代替，每个水塔不到1000元的人工材料费。6.钢材每个鸡棚大约只用了1.5吨，不是3.15吨。7.地坪挖填方被上诉人承认多算了21.5万元。综上，被上诉人多收上诉人修建鸡场款80余万元，被上诉人不维修就应返还。四、被上诉人提供的结算清单，是程红说的，按实际验收的每个鸡棚方量为准，这是给综改区的材料，程红只叫签字盖章，上诉人没有结算表，结算表是开庭后到法院复印的，上诉人与被上诉人没有对每个鸡棚收方，被上诉人以程红签字的验收表个数，按程红提供的养鸡场项目报价，作为结算清单错误，应以合同（二）合同总价与清单写明的总价款约220万元，详细金额与材料数量，规格参照报价清单及主材明细表，工程竣工结算总价以实际收方量为准。被上诉人与上诉人没有实际收方，被上诉人以建鸡棚的个数，按报价表计算，作为结算表违背法律，事实不清，法院采信该结算单不公正。五、法院判决认定该工程属“包工包料”认定错误，工程虽写了“包工包料”的形式，但没有按包工包料的形式写明，该工程属包工、包料，每平方米鸡棚价格多少元？包括开挖至用材料由承建方购买。发包方按实际每个鸡棚的收方记录作为结算依据才是正确的，程红提供的报价表，只是参考的购原材料和修建鸡场需要预计的砖、挖方等，不是结算的依据，无购货发票，被上诉人在建修中偷工减料，上诉人在答辩状中已提明，并有照片佐证，一审不采信答辩意见不合法。综上所述，被上诉人起诉主体资格不合法，应以铁骑力士实业有限公司的名义起诉才是正确的，适用无效合同的判决错误，认定报价作为结算表的依据事实不清，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 杨天明辩称，1.被上诉人主体适格。2.案涉工程不属于建筑或装饰方面工程，只是建鸡棚的临时搭设，所以不能以建筑方面的行规来要求工程质量。该工程经验收合格交付上诉人使用已达两年，上诉人现才提出质量问题，不符合法理和情理。3.结算单有双方的签字，是双方当事人的真实意思表示。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。 杨天明向一审法院起诉请求：1.判令双雄合作社立即支付杨天明工程款372634.30元，并支付该款从2018年1月3日起至实际支付之日止按年利率6%计算的资金利息（其中暂计算至2020年1月16日的资金利息为45000元），前述两项暂计算至2020年1月16日合计为417634.3元；2.本案案件受理费由双雄合作社承担。 一审法院认定事实：2017年1月，杨天明作为乙方（承包方）与双雄合作社作为甲方（发包方）签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称为：双雄种养殖农民专业合作社养鸡场工程；承包形式为：包工包料；工期要求：甲方通知开工后7日内施工人员、主要材料进场，进场后即刻计算工期。本工程合同工期总日历天数为120个正常工作日。合同总价款约220万元（大写：贰佰贰拾万元整）。详细金额与材料数量、规格参照报价清单及主材明细表见工程量清单（见附件）。工程竣工结算总价以实际收方量为准。付款和结算方式为：合同签订后且施工人员、机械设备进场后10日内交付合同价20%。完成总工程量总额的80%付工程款总额60%。完工后经验收合格10日内全部付清剩余工程款。合同还约定：工程实施完毕后5个工作日内甲方组织整体验收，一个月内如甲方没组织整体验收视为合格，验收标准：以铁骑力士公司给出的技术图纸说明为验收标准，对验收不合格的，乙方应在验收后次日返工修改，对验收合格产品，甲方做好保护工作，未做好保护工作造成损失由甲方负责。该合同还对质量要求、双方责任、质量保修等事项进行了约定，并由原告和被告法定代表人签字盖章。合同中所涉养鸡场建设项目报价双雄合作社也盖章予以了确认。合同签订后，杨天明即组织人员进场进行施工，期间，双雄合作社陆续支付杨天明工程款1580000元。2017年12月22日，双雄合作社法定代表人邓方明与杨天明对该养鸡场建设项目进行了结算，确认工程总价为1952634.30元。2018年1月18日，双雄合作社、杨天明、四川三山香远农牧商品有限公司及绵阳市丘区农村扶贫攻坚示范区前线指挥部对养鸡场建设工程项目进行了验收，并出具验收表一份，载明：“15个大棚鸡、7个育雏室、1个大库房和7个小库房均为合格；评语：1.该工程已完成工程设计和合同约定的各项内容，工程质量符合相关法律、法规；2.分部质量评定为合格，观感质量评定好；3.本工程质量验收合格”，并有上述四方人员的签章确认。之后，杨天明将所修养鸡场交付双雄合作社使用。 另查明，杨天明不具有建设工程施工相应资格证书。经开庭审理调解，双方未能达成协议。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，杨天明未取得建筑施工企业资质，故其与双雄合作社所签订的《建筑工程施工合同》属无效合同。但是案涉工程竣工后经验收合格并交付双雄合作社使用，双雄合作社应当参照合同约定支付工程款。现双方已经对案涉工程进行了结算，且双雄合作社对结算清单的真实性无异议，故对于杨天明要求双雄合作社支付工程款372634.30元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于杨天明请求未付工程款利息及按照年利率6%计算资金占用利息的问题。双方所签订合同虽属无效合同，但考虑到杨天明要求双雄合作社支付拖欠工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是杨天明履行建设工程施工义务后应得的利益，也是双雄合作社拖欠工程价款应当支付的对价，因此，双雄合作社应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，向杨天明支付拖欠工程价款期间的利息。依照双方签订合同的约定，双雄合作社应从工程验收合格十日后支付全部工程款，即从2018年1月29日起计算利息。双方对利息计付的标准没有约定，应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息较为适宜。虽然双雄合作社抗辩原告偷工减料，并提交了相关照片欲证实原告所修工程质量存在问题，但案涉工程已经通过四方验收为合格，且工程已交付双雄合作社使用两年多，其无法证实导致质量问题出现的责任一方，故双雄合作社对此所提抗辩意见，一审法院不予采信。双雄合作社所提其它辩解意见，无事实依据和法律依据，依法亦不予采信。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十条之规定，判决：由三台县紫河镇双雄生态种养殖农民专业合作社从一审判决生效之日起60日内向杨天明支付工程欠款372634.30元及利息，利息从2018年1月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款本金付清为止。本案案件受理费3782元，由三台县紫河镇双雄生态种养殖农民专业合作社负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：证据1.《建设工程施工合同》、《四川铁骑力士实业有限公司与绵阳综改区贫困户养殖合作社的合作方案》、《四川铁骑力士实业有限公司与绵阳综改区贫困户养殖合作社代养合同》、《铁骑力士集团施工图纸》，拟证明养鸡场的修建方是四川铁骑力士实业有限公司，不是杨天明，杨天明主体不适格；证据2.《证明》、《小鸡棚现场记录》，拟证明验收的工程量与实际工程量不一致，被上诉人存在偷工减料；证据3.《验收表》、《报价表》、《结算表》，拟证明案涉工程部分不合格，四川铁骑力士实业有限公司提出整改；证据4.双雄合作社的起诉状，拟证明上诉人正在起诉杨天明和四川铁骑力士实业有限公司；证据5.录音，拟证明程红不认可验收表，应以双方实际收方的工程量作为结算依据。被上诉人质证称：对证据1的《建设工程施工合同》的真实性无异议，对证据1的其余证据因无四川铁骑力士实业有限公司和程红盖章、签字，故真实性不予认可，关某也不予认可；对证据2的《证明》真实性无异议，但对内容不予认可，其他证据为复印件，且对内容也不认可；对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议；证据4与本案不具有关某；证据5反而证实了双方应以结算作为依据。本院对上诉人提交的证据认证如下：证据1反映了四川铁骑力士实业有限公司与上诉人是鸡的代养和收购的合同关系，养殖场是由上诉人组织资金建设，与双雄合作社签订《建筑工程施工合同》的相对方是杨天明，故该证据达不到上诉人的证明目的；证据2本院结合其余证据综合予以认定；对证据3的真实性，本院予以确认，对证明目的本院结合其余证据综合认定；对证据4，该证据与本案不具有关某，本院不予采信；对证据5，本院结合其余证据，综合予以认定。 本院二审期间，上诉人申请了证人龙某、潘某、邓某出庭作证，本院组织当事人对证人进行了询问，对证人证言进行了质证。证人龙某和邓某陈述，案涉鸡场出现质量问题，证人潘某陈述因案涉鸡棚水沟出现问题，邓方明聘请其用挖机挖过水沟。上诉人对证人证言质证称：对证人证言的真实性、合法性、关某无异议。被上诉人质证称：龙某、邓某是双雄合作社的社员，该两位证人是自己给自己作证，上诉人有保护工程的义务，不能把问题归责于被上诉人，证人所述的积水时间不一致。本院对龙某、潘某、邓某的证言将结合其余证据，综合予以认定。 经审查确认的证据、结合庭审，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，杨天明作为个人并不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，双方签订的《建筑工程施工合同》无效。本案当事人的争议焦点为：一、被上诉人的主体是否适格；二、是否应以双方结算单所确定的金额来支付被上诉人工程款。 关于争议焦点一。从《建筑工程施工合同》来看，案涉鸡场的发包方是双雄合作社，承包方是杨天明，工程实际由杨天明组织施工，已支付的工程款1580000元也是由杨天明收取，故《建筑工程施工合同》的合同相对方为双雄合作社和杨天明，杨天明是本案适格的诉讼主体。双雄合作社关于四川铁骑力士实业有限公司才是合同相对方，才是适格主体，杨天明不是本案适格主体的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。2017年12月22日双雄合作社与杨天明对案涉鸡场的工程款进行结算，形成结算清单，杨天明在该结算清单上签字捺印，双雄合作社在该结算清单上盖章，且其法定代表人邓方明在该结算清单上签字捺印，该结算清单应视为双方当事人的真实意思表示，结算行为是当事人对自己权利和义务的处分，该结算对当事人具有拘束力，双方当事人均应按照结算内容履行自己的义务。另，双雄合作社关于杨天明自己承认多算了21.5万元工程款的上诉主张，因双雄合作社未提交证据予以证明，故应由双雄合作社承担举证不能的不利后果，对该主张，本院不予支持。综上，双雄合作社关于结算清单不应采信，应重新结算或审计的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定的双雄合作社应支付的工程款正确，本院予以确认。 一审中，双雄合作社未提起反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，双雄合作社在二审中主张的判决由杨天明维修所建鸡场或退还多收工程款的诉讼请求，不属于二审的审理范围，本院不予以审查。 综上所述，上诉人双雄合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7564元，由上诉人三台县紫河镇双雄生态种养殖农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  邱学南 审判员  宋 岩 二〇二〇年六月二十三日 书记员  朱玲玲