广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34597号上诉人（原审被告）：深圳市天长地久信息咨询有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道吉华路，统一社会信用代码：×××971。法定代表人：温金水，系公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：曾庆礼，广东巨航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思航，广东巨航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市天长地久文化产业股份有限公司，住所地：深圳市福田区上步南路玉丰楼，统一社会信用代码:×××2ＸＨ。法定代表人：周圳，系公司董事长。委托诉讼代理人：车小燕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚天黎，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳市天长地久信息咨询有限公司与被上诉人深圳市天长地久文化产业股份有限公司侵害注册商标专用权、擅自使用他人有一定影响的企业名称纠纷一案，上诉人不服深圳市龙岗区人民法院做出的（2019）粤0307民初16446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人的上诉请求为：1、请求依法撤销（2019)粵0307民初16446号民事判决第一、二项；2、请求依法改判并确认上诉人未侵犯被上诉人第8530009号“天长地久”注册图形样式商品商标专用权，亦不存在不正当竞争行为；3、请求依法改判上诉人无需赔偿被上诉人经济损失及维权费用人民币800000元；4、请求依法驳回被上诉人的其他诉讼请求；5、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审法院认定上诉人侵犯被上诉人所有的第8530009号注册商标专用权的行为，属于事实认定不清，证据不足。首先，被上诉人提交的第8530009号注册商标核定使用商品类别为16类，并未取得在41类“摄影”的商标专用权。本案中，上诉人提供的是摄影服务，并没有以被上诉人持有的第8530009号注册商标向消费者提供任何的商品，被上诉人也没有提交任何证据证明上诉人存在侵权行为。其次，上诉人的门店招牌以及官方网站均明确写有“深圳市天长地久信息咨询有限公司”字样、微信公众号及广告宣传材料的标识全部都是深圳市天长地久信息咨询有限公司，该标识属于上诉人依法使用经工商部门核准登记的企业字号，上述任何地方均没有出现被上诉人的注册商标。一审法院认为被控侵权标识“天长地久”与第8530009号注册商标足以造成消费者对相关产品或服务来源的混淆”的论述没有事实证据。再者，“天长地久”四个字并不具有商标的显著性，被上诉人在注册商标时使用了美术字体及添加了其他符号作为商标显著性的特征，上诉人使用“天长地久”字号作为宣传标识并不会引起公众的误认和混淆。被上诉人关于其第8530009号注册商标具有较高知名度和美誉度的主张证据不足。二、一审法院认定上诉人存在不正当竞争，属于事实认定不清，证据不足。上诉人于2012年9月24日成立，经营范围包括信息咨询、婚纱摄影等，距离被上诉人持有8530009号注册商标公告日2011年8月7日仅相隔不到一年时间，被上诉人的字号、品牌当时没有较高的知名度和美誉度。上诉人在经营过程期间多次向商标总局申请自己的注册商标，并成功取得了相应的注册商标，积极在门店招牌、宫方网站、微信公众号等宣传使用“尊爵天长地久”。这也表明，上诉人并没有明显攀附所谓“名牌”的故意，不存在搭他人便车、攀附他人商标声誉的侵权意图，因此，被上诉人主张的损失不应得到支持。上诉人在正常经营中合法使用企业字号“天长地久”，没有侵犯任何其他商业主体利益，不构成不正当竞争行为。被上诉人答辩称：一、上诉人所提供的婚纱摄影服务与答辩人第8530009号注册商标核定使用的第16类商品等构成类似。两者的消费对象、消费目的具有较大关联性。二、答辩人针对商标和字号作了长期的宣传和维护，使得“天长地久”具有较强的显著性，在婚纱摄影行业内享有较高的知名度和商誉，且与答辩人之间形成了唯一的对应关系。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在其官网、微信公众号、实体店中大量将“天长地久”标识作商标性使用，且其使用的商标与答辩人注册商标构成相同，违反了《商标法》第五十七条第一、二项的规定，侵犯了答辩人的商标专用权。2、上诉人作为与答辩人同区域、同行业在后注册成立的企业，未做合理避让，擅自使用答辩人已有一定影响力的企业名称，且在经营过程中突出使用答辩人具有较高知名度的注册商标，违背了商业道德与诚实信用原则，对答辩人构成了不正当竞争。3、一审法院判决上诉人向答辩人赔偿经济损失及合理支出80万元有理有据，完全符合相关法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持一审判决，依法驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人请求一审法院判令被告：1.立即停止侵犯原告第8530009号“”商标专用权及不正当竞争的行为，包括停止在网站、微信公众号、门店及广告宣传材料中使用“天长地久”及与“天长地久”商标近似的标识的行为，停止以“天长地久”的名义向公众提供摄影服务；2.赔偿原告的经济损失200万元(人民币，下同）及维权支出的合理费用71600元(暂计算至起诉之日，以实际支出全部合理开支为准），两项合计为2071600元;3.在《人像摄影》杂志及被告官方网站上刊登致歉声明以消除不良影响；4.承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：第8530009号“”注册商标的所有人××深圳市天长地久婚纱摄影有限公司（原审原告更名前的公司名称），核定使用商品第16类，包括照片；影集；印刷品；肖像；照像板；图画；镶嵌照片用装置；平版印刷工艺品；杂志（期刊）；黑照相卡纸，注册有效期从2011年8月7日至2021年8月6日。原审原告为证明涉案注册商标具有较高的知名度和商誉，向法庭提交了（2014）高行（知）终字第3676号行政判决书、历年获得的荣誉证明（如中国摄影名店、中国十佳婚纱影楼、深圳老字号、中国婚纱摄影十大杰出品牌企业、鹏城最受欢迎婚庆品牌等称号）、宣传推广活动记录、参加历届“婚博会”的记录照片、推广业务代理合作协议、广告投放服务合同及相关的转账凭证等。根据（2019）浙杭东证字第8029号公证书载明，原审原告委托诉讼代理人陈某娜于2019年5月28日向浙江省杭州市东方公证处申请将其于2019年4月19日使用用户名为“136××××6163”的账户登录浙江省杭州市东方公证处实时保APP电子证据保全平台进行操作过程进行的证据保全。同年5月28日，公证员王某与公证员助理应某奇使用公证处“manager@hzdf.back”账户进入公证处的实时保业务处理平台系统，在公证申请页面中找到申请人提交的证据编号所对应的电子数据：照片文件，随后公证人员将上述证据包所对应的照片文件下载，下载后自动生成后缀名为“.jpg”的图片15张，随后公证人员打印上述图片并将上述图片刻录至光盘。根据上传的图片显示，上述图片的拍摄地点分别为深圳市龙岗区五和大道和深圳市龙华区和平路，其中一辆中巴车车身处贴有一横幅，上面突出使用“深圳天长地久婚纱摄影”字样。在一家实体店铺外，店招门头及广告牌处突出使用“天长地久”字样，在另一家店铺的店内装潢也突出使用了“天长地久婚纱摄影”字样。被告当庭确认上述实体店铺系其营业场所。根据2019深版协电证固字第F0733号、F0734号载明：深圳市版权协会根据原告的申请，对http://www.sztcdj.com.cn网址及“深圳天长地久”微信公众号的进行截图电子证据固化。电子证据显示，上述网址的版权所有人为原审被告公司，网页中有婚纱摄影照片，且多处宣传突出使用“天长地久”字样；“深圳天长地久”微信公众号(sztcdj9999)显示帐号主体为被告公司，里面有多张婚纱摄影照片及“天长地久”字样。在庭审过程中，原审被告代理人确认涉案的官网及微信公众号是原审被告运营的媒体。另查，深圳市天长地久婚纱摄影有限公司成立于2004年4月12日，后更名为深圳市天长地久文化产业股份有限公司（即原告），经营范围包括：动漫设计及制作；婚纱摄影设计与创作服务连锁经营、儿童摄影设计与创作服务连锁经营；相处冲印及制作；婚庆设计与创作服务；礼服出租；摄影产品的零售及出租；企业信息咨询；会展策划；摄影服务；化妆服务。原审被告深圳市天长地久信息咨询有限公司注册成立于2012年9月24日，注册资本10万元，类型：有限责任公司（自然人独资），经营范围为信息咨询；婚纱摄影；婚庆策划服务；企业管理；投资咨询；国内贸易。根据原审被告官网显示的信息可知，原审被告在上海、北京、广州、深圳、江苏、郑州、福建、河源开设分店，并先后在深圳××、龙华关口开设相应的分店。再查，原审原告为制止本案的侵权行为支出了65600元的律师费、电子固化证据保全费用2000元，公证费发票12000元（本案主张4000元）。以上事实，有商标注册证、公证书、电子证据固化报告、企业信用信息公示报告、荣誉证书、票据、及当事人当庭陈述等证据为证。一审法院认为，本案属于侵害商标专用权及不正当竞争纠纷。根据查明的事实，结合当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、原审被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、原审被告的行为是否构成不正当竞争；三、如构成侵权，原审被告应承担的民事责任。关于焦点一，原审原告系第8530009号注册商标的注册人，核定使用商品第16类，包括照片、影集等，该商标目前在有效使用期内，原审原告的注册商标专用权依法应受保护。根据原审原告提交的公证书及电子证据固化报告显示，原审被告在其实体店铺、官方网店、微信公众号使用“天长地久”字样，上述行为属于商标法第四十八条的商标使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。根据原审被告的企业信用信息公示报告显示，其经营范围中的婚纱摄影、婚庆策划服务与原审原告第8530009号注册商标核定使用第16类服务中的照片、影集、肖像、照像板属于类似服务。经比对，被控侵权标识“天长地久”与第8530009号注册商标无论在字形、呼叫、含义上均相同，仅在字体上有所差别，足以造成消费者对相关产品或服务来源的混淆。原审被告未经原审原告许可，在类似商品（服务）上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，其行为侵犯了原审原告第8530009号注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。关于焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。同时，该法第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）。企业名称在市场经营活动中起着识别商品或服务来源的作用，是企业在经营活动中区别于其他市场经营主体的重要商业标识，故经营者在选择其企业名称时应遵循诚实信用原则，对他人使用在先并具有一定知名度的注册商标作合理避让，避免因使用含他人注册商标的企业名称而造成相关公众的混淆误认。本案中，原审原告成立于2004年，其企业字号“天长地久”经过原告多年的宣传和使用，在业内享有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知悉，属于有一定影响力的企业字号。原审被告作为婚纱摄影的同城同业竞争者，理应知晓以上事实，但其仍将“天长地久”作为企业名称登记使用，并且在其官网、微信公众号及实体门店内突出使用该字号，引人误认为其提供的服务来源于原审原告或者认为其与原审原告之间存在特定联系。原审被告的上述行为背离了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。原审被告的上述行为对原审原告的合法权益造成了损害，依法应当承担相应的法律责任。关于焦点三，原审原告未提交因被告行为给其造成商誉损害后果的相关证据，因此，一审法院对原审原告要求被告在其《人像摄影》杂志及被告官网上刊登致歉声明以消除影响的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，原审原告因原审被告侵权所受到的实际损失及原审被告因其侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑原审被告侵权行为的性质、期间、情节和主观故意，以及原审原告请求保护的注册商标知名度、原审原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第（二）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告深圳市天长地久信息咨询有限公司立即停止侵犯原告深圳市天长地久文化产业股份有限公司所有的第8530009号“”注册商标专用权及不正当竞争的行为，包括停止在官方网站、微信公众号、门店及广告宣传材料中使用“天长地久”标识，停止以“天长地久”名义向公众提供摄影服务；二、被告深圳市天长地久信息咨询有限公司应在本判决生效之日起十日内，赔偿原告深圳市天长地久文化产业股份有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币800000元；三、驳回原告深圳市天长地久文化产业股份有限公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：1、商标注册证、商标注册申请受理通知书。2、送货单、收据、照片（均为复印件），送货单与收据中的时间显示分别为2019年1月27日，2019年7月4日，加盖“深圳市金钻装饰广告工程有限公司财务专用章”。第一张送货单中注明“龙华店一楼广告、楼顶商标广告费坂田楼顶广告字尊爵天长地久”，照片显示招牌上中心主体部分突出使用了“天长地久”字样，在招牌顶部用较小的字体展示“尊爵天长地久”。第二张收据中注明“广告（尊爵天长地久）字挪位龙华坂店费用”，照片显示将招牌顶部的“尊爵天长地久”移至照片中间左侧位置，但字体仍明显小于位于招牌中心位置的“天长地久”。店铺门上、龙华店铺宣传广告中均使用了“尊爵天长地久”字样。上诉人据此主张其门店使用“尊爵天长地久”进行品牌宣传，不存在攀附上诉人的商标情形。3、网站建设合同书（复印件），由上诉人（合同甲方）与深圳市海鸣网络科技有限公司（合同乙方）于2017年10月27日签订，约定甲方委托乙方建设网站。上诉人提供了标有“尊爵天长地久”、上诉人公司名称的网页打印件、标有“深圳尊爵天长地久”的微信公众号打印件。4、《商户入驻服务合同订单确认函》打印件、门店信息变更证明打印件、发票打印件，上诉人据此主张，2019年8月2日，上诉人在大众点评网上将相关门店名称变更为“尊爵天长地久婚纱摄影（龙岗区总部）、“尊爵天长地久婚纱摄影（龙华店）。5、“尊爵天长地久婚纱摄影付款凭证”及表单，均为复印件，时间为2019年1月1日。6、车辆、店铺照片（均为复印件）。车身上印有“尊爵天长地久婚纱摄影”，店铺照片中的主体部分用较大字体标有“天长地久婚纱摄影”，其后用较小字体标有“尊爵天长地久”。7、案外人的工商登记信息（打印件），上诉人据此主张有多个主体使用了“天长地久”作为企业字号。被上诉人对证据1的真实性予以认可，对关联性不予认可。对证据2-7的真实性均不予认可。鉴于被上诉人确认证据1的真实性，本院予以采纳。上诉人提交的证据2-7中，除照片、网页打印件、微信打印件之外，其他证据形成时间在均在本案举证期间届满之前，上诉人无正当理由在举证期限届满后提交前述证据，结合被上诉人的质证意见，本院对该部分证据均不予采纳。上诉人不能提供证据证明前述照片、网页打印件、微信打印件的形成时间在被上诉人公证取证日之前，结合被上诉人的质证意见，本院对该部分证据亦不予采纳。本院经审理补充查明以下事实：1、被上诉人曾就珠海现代经典摄影设计有限公司（以下简称现代经典公司）在第41类组织选美、婚纱摄影（摄影）、摄影服务等服务上注册“天长地久”商标（以下简称被异议商标）提出异议。商标评审委员会经审查做出商评字（2013）第149990号《关于第4877032号“天长地久”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标在婚纱摄影（摄影）、摄影服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。现代经典公司不服，提出诉讼。2014年12月16日，北京市高级人民法院做出（2014）高行（知）终字第3676号行政判决书，认定：在被异议商标申请日（2005年9月5日）前，“天长地久”作为商号已经在婚纱摄影等摄影服务上具有一定知名度。现代经典公司申请注册被异议商标的行为构成2001年《商标法》第三十一条所指“不得损害他人现有在先权利”的情形，最终判决维持商标评审委员会作出的商评字（2013）第149990号《关于第4877032号“天长地久”商标异议复审裁定书》。2、被上诉人在一审提交的、证明其对“天长地久”字号及商标进行广告宣传的证据中，大致分为以下几类：第一类系其公司负责人、关联公司、其作为商事主体获得的相关奖项、荣誉的证据；第二类系被上诉人及其负责人参与行业内相关活动的照片；第三类系被上诉人参与“婚博会”的照片，照片中展示了第8530009号“”商标；第四类是被上诉人与相关广告公司签订的推广协议、大众点评网、抖音、朋友圈相关网络页面打印件。推广协议均未明确推广内容，大众点评网主要是对被上诉人各店铺信息的介绍，抖音、朋友圈中展示的是“天长地久婚纱摄影”的字样。3、上诉人在第41类“摄影”等服务类别上注册了“尊爵天长地久”商标，注册日期为2019年6月28日至2029年6月27日。2019年8月、11月，上诉人还分别向国家知识产权局申请了第41类上“天长地久尊爵”商标、第16、18、45类上“尊爵天长地久”商标的注册申请，国家知识产权局均已受理。4、被上诉人在二审庭审中明确，没有证据证明被上诉人在第16类商品上侵害了其第8530009号“”商标，其主张被上诉人在店铺招牌、装潢、车身广告、微信公众号、官网上使用“天长地久”字样的行为既侵害了其第8530009号“”商标专用权，也构成擅自使用企业名称的不正当竞争行为。以上事实有商标异议复审裁定书、行政判决书、商标注册证、商标注册申请受理通知书、庭审笔录等证据证实。本院认为，本案系侵害注册商标专用权纠纷和擅自使用他人有一定影响的企业名称纠纷。本案的争议焦点在于：一、上诉人是否侵犯了被上诉人第8530009号“”注册商标专用权？二、上诉人是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为？一、上诉人是否侵犯了被上诉人“”注册商标专用权？《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标权注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十条第（三）项规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，对涉案“”注册商标的法律保护力度应当与其显著性、知名度相匹配。1、涉案“”注册商标的显著性、知名度不高。首先，“天长地久”并非臆造词，而是一种常用的祝福类的词汇，多用来形容爱情永远不变，尤其是婚纱摄影行业的经营者会经常使用“天长地久”这类的吉祥词语，吸引消费者，促进商品、服务的销售，涉案“”注册商标的天生显著性较弱。其次，虽然被上诉人经过长时间的经营，其企业名“天长地久”在第41类婚纱摄影服务上具有一定知名度，但企业名称的知名度不能必然辐射到涉案“”注册商标上，该涉案注册商标的显著性、知名度仍然应当根据其实际使用情况进行确定。根据查明的事实，被上诉人在日常经营中并没有对涉案“”注册商标进行突出宣传，也没有提供其在第9类照片、影集等商品上使用涉案“”注册商标的证据，因此，被上诉人并未通过实际使用增强了涉案“”注册商标的显著性和知名度。2、上诉人在婚纱摄影服务上使用“天长地久”标识与涉案“”注册商标不会造成消费者的混淆、误认。本案中，涉案“”注册商标带有背景底色，采用了繁体字形和艺术化书写，上诉人使用的“天长地久”没有背景底色，使用的是正常书写方式，与涉案“”注册商标构成相似，但两者并不会造成当事人的混淆和误认。首先，上诉人提供的是婚纱摄影服务，包含服装、造型、化妆、摄影、修片等多项内容，提供照片、影集等商品仅是其中一小部分。涉案“”注册商标核定使用的第9类照片、影集等商品则不局限于婚纱摄影的照片、影集等，两者服务内容虽有重合，但外延并不相同；其次，上诉人提供婚纱摄影服务的消费对象是新婚夫妇或准新婚夫妇，而购买第9类照片、影集等产品的消费对象则系包括新婚夫妇在内的广大消费者，辐射的消费群体更为广泛，两者的消费对象不相同。综上，结合涉案“”注册商标的显著性、知名度，消费者不会将上诉人在婚纱摄影服务上使用的“天长地久”标识与被上诉人在第9类照片、影集等商品注册的进行混淆、误认。上诉人不构成侵害被上诉人“”注册商标专用权。一审法院认定有误，本院依法予以纠正。二、上诉人是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为？根据查明的事实，被上诉人自2004年4月12日成立之日起持续使用“天长地久”作为其企业字号，经过长时间的经营、大规模的宣传，被上诉人“天长地久”的企业字号在婚纱摄影行业内已具有一定影响。在上诉人使用“天长地久”企业字号八年后，上诉人方于2012年9月24日成立，亦同样从事婚纱摄影服务。上诉人不仅没有基于诚实信用原则合理避让上诉人在先使用的“天长地久”的企业字号，反而在店铺招牌、装潢、车身广告、微信公众号、官网上突出使用“天长地久”，容易导致消费者误认为是上诉人提供的服务或者与被上诉人存在特定的联系，明显存在“搭便车”的主观故意，构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。上诉人关于其不构成不正当竞争的上诉意见，本院不予采纳。一审法院判令上诉人在日常经营中停止使用“天长地久”、停止以“天长地久”名义向公众提供摄影服务正确，本院予以支持。虽然上诉人不构成商标侵权行为，但其在上海、北京、广州、深圳、江苏、郑州、福建、河源开设多家分店，不正当竞争行为的情节严重，因此本院对一审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失金额适当下调为人民币60万元，被上诉人支出的、有证据证明的维权费用为人民币71600元，本院予以全额支持。以上共计人民币671600元。综上，依照《反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16446号民事判决书的第一项中、第二项。二、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16446号民事判决书的第三项。三、被告深圳市天长地久信息咨询有限公司立即停止擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为，即立即停止在店铺招牌、装潢、车身广告、微信公众号、官网上使用“天长地久”字样的行为，停止以“天长地久”名义向公众提供摄影服务；四、被告深圳市天长地久信息咨询有限公司应在本判决生效之日起十日内，赔偿原告深圳市天长地久文化产业股份有限公司经济损失人民币60万元，合理维权费用人民币71600元，共计人民币671600元。本判决为终审判决。本案二审案件受理费人民币11800元，由上诉人深圳市天长地久信息咨询有限公司负担。审判长 卞 飞审判员 王媛媛审判员 潘 亮二〇二〇年六月三十日书记员 郑东明