甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终637号 上诉人（原审被告）：古浪县晋源建筑安装有限公司，住所地甘肃省古浪县直滩镇石破村七组。 法定代表人：张银萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭兴虎，甘肃纵横律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张天双，男，1966年12月3日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 被上诉人（原审被告）：达华节水科技股份有限公司，住所地甘肃省古浪县古浪工业集中区双塔产业园。 法定代表人：潘怀聪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：银万帮，甘肃万帮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张大雁，甘肃万帮律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李晓平，男，1973年8月15日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 原审被告：李晓成，男，1987年9月9日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 上诉人古浪县晋源建筑安装有限公司（以下简称晋源建筑安装公司）因与被上诉人张天双、达华节水科技股份有限公司（以下简称达华节水科技公司）、李晓平及原审被告李晓成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2019）甘0622民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晋源建筑安装公司的委托诉讼代理人郭兴虎，被上诉人张天双、达华节水科技公司的委托诉讼代理人银万帮、王大雁，被上诉人李晓平及原审被告李晓成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 晋源建筑安装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判晋源建筑安装公司承担张天双所有损失的50%或将本案发回重审。事实和理由：1、被上诉人达华节水科技公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的晋源建筑安装公司且在施工中使用废旧管材，存在严重过错，应当对本案事故造成的损失承担赔偿责任；2、一审适用法律错误，晋源建筑安装公司与李晓平签订的《合作协议》属承揽合同，应当承担按份责任，一审判决承担连带责任错误；3、一审认定晋源建筑安装公司将承包工程转包李晓平错误，施工过程中，达华节水科技公司在施工现场提供技术指导及安全监督，晋源建筑安装公司提供机械设备，晋源建筑安装公司与李晓平之间明显不属于转包合同关系；4、张天双在施工过程中受伤自身也存在过错，应当承担相应的责任；5、一审认定张天双误工期324天不合理。 张天双辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 达华节水科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、张天双受伤的损失应由雇主承担赔偿责任，达华节水科技公司不是张天双的雇主；2、达华节水科技公司将劳务部分进行分包未违反法律规定；3、晋源建筑安装公司有承接劳务分包的资质。 李晓平辩称，同意上诉人晋源建筑安装公司的上诉意见。 李晓成述称，同意上诉人晋源建筑安装公司的上诉意见。 张天双向一审法院起诉请求：1、判令晋源建筑安装公司、李晓平、李晓成、达华节水科技公司给付张天双医药费128681.51元、住院伙食补助9900元、营养费990元、后续治疗费20000元、误工费47174.4元、护理费20092.8元、交通费3000元、伤残赔偿金36977.22元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1600元，以上共计270415.93元；2、本案诉讼费由晋源建筑安装公司、李晓平、李晓成、达华节水科技公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月1日，达华节水科技公司与晋源建筑安装公司签订《节水灌溉工程劳务合作协议》，协议约定：达华节水科技公司（甲方）将其中标的武威市凉州区节水增效高效节水灌溉发展2018年度工程第三标段工程“土建及安装工程劳务用工”部分分包给晋源建筑安装公司（乙方），工程地点位于凉州区黄羊镇；施工日期2017年11月1至2018年12月31日；承包方式单价承包，按实际完成量结算；本协议所约定的内容乙方不得进行二次分包；承包价总计145800元；乙方进场后主动购买劳务人员意外伤害保险，在施工过程当中造成的意外事故或伤害甲方概不负责等内容。2018年10月，张天双受雇于晋源建筑安装公司在武威市凉州区节水增效高效节水灌溉发展2018年度工程第三标段工程凉州区黄羊镇土塔村提供劳务。李晓成系张银萍丈夫、李晓平系李晓成同胞兄长，签订合同和实施合同约定的内容由李晓成负责，李晓平具体负责工地施工。同年11月8日10时许，张天双被断裂的水管砸伤，导致张天双胸部受伤。张天双经武威市人民医院诊断为创伤性休克、双侧多发性肋骨骨折、胸骨柄及胸骨体骨折等，先后在武威市人民医院及兰州大学第一医院住院治疗99天，其中张天双在武威市人民医院治疗两次35天，晋源建筑安装公司支付张天双医疗费103663元，生活费1800元；在兰州大学第一人民医院治疗64天，花费128681.51元，晋源建筑安装公司支付30000元。在审理过程中，张天双申请对其伤残及误工费进行司法鉴定，古浪县人民法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对张天双伤情进行了鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人张天双外伤致多发肋骨骨折，其伤残程度为九级；（二）被鉴定人张天双，因外伤致肺部感染呼吸困难行气管切开、气管上段狭窄行上段气管狭窄切除术，术后颈部三角瘢痕形成，面积约25.0（平方厘米），其伤残程度为十级；（三）被鉴定人张天双后续治疗费用约20000元（供参考，后续治疗费用也可遵医嘱治疗后按实际发生的费用核算），为此支付鉴定费用1600元。另查明，2018年9月20日，晋源建筑安装公司与李晓平又签订《合作协议》，晋源建筑安装公司将其承包工程转包李晓平，当时李晓平在合同上捺了指印。达华节水科技公司已经向晋源建筑安装公司支付劳务费100000元。在施工期间，晋源建筑安装公司和李晓成将工资和张天双医疗费转给李晓平，然后李晓平又发放给提供劳务者和交付张天双医疗费。一审法院认为，公民的民事权益受法律保护。本案达华节水科技公司将其中标工中的劳务部分分包晋源建筑安装公司，这并违反法律关于建筑工程劳务分包的规定，合法有效，应受法律保护。张天双在为晋源建筑安装公司分包的工程上提供劳务时，由于水管断裂致使张天双受伤致残，其本身并不存在操作上失误和过错，晋源建筑安装公司应当承担赔偿张天双因就医支出的各项费用以及因务工减少的费用。本案达华节水科技公司与晋源建筑安装公司在合同中明确约定晋源建筑安装公司不得将工程进行二次分包，但晋源建筑安装公司明知李晓平没有相应资质将工程又分包给李晓平，张天双在提供劳务的过程中发生安全生产事故遭受人身损害，晋源建筑安装公司与李晓平承担连带赔偿责任。李晓成作为晋源建筑安装公司法定代表人张银萍的丈夫，其具体负责合同的签订和工程施工。其行为应当代表公司的行为，其行为后果应当由晋源建筑安装公司承担，李晓成不承担责任。达华节水科技公司与晋源建筑安装公司在合同中明确约定“乙方进场后主动购买劳务人员意外伤害保险，在施工过程当中造成的意外事故或伤害甲方概不负责等内容”，故达华节水科技公司对晋源建筑安装公司在施工过程中造成的意外事故不承担责任。张天双的损失包括医疗费232344.51元、住院伙食补助3960元（40元×99天）、营养费990元（99天×10元）、误工费47174.4元（324天×145.6元）、护理费20092.8元（138天×145.6元）、伤残赔偿金36977.22元（九级、十级）、鉴定费1600元（以票据为准），交通费按照张天双治疗伤情的远近、人数，次数合理确定为1500元，以上费用共计344638.93元，扣除晋源建筑安装公司支付的135463元，实际再赔偿209175.93元；张天双后续治疗费因并未实际发生，具体花费金额不确定，可遵医嘱治疗后按实际发生的费用另行主张；精神抚慰金因张天双已经主张了伤残赔偿金，故该部分不予支持。综上所述，张天双要合理部分诉讼请求，予以支持。其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、张天双经济损失共计344638.93元，扣除晋源建筑安装公司支付的135463元，实际再赔偿209175.93元，其中古浪县晋源建筑安装有限责任公司赔偿159175.93元，李晓平赔偿50000元，古浪县晋源建筑安装有限责任公司与李晓平相互承担连带赔偿责任；二、驳回张天双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1197元，由张天双负担500元，古浪县晋源建筑安装有限责任公司负担500元，李晓平负担197元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李晓平提交照片六张，证明达华节水科技公司提供的管材存在质量问题，导致张天双受伤。申请证人王瑞仁、李菊莲出庭作证，王瑞仁陈述其是李晓平雇佣的工人，与张天双是工友，施工时使用的达华节水科技公司水管断裂导致停工，张天双被断裂的水管压伤。李菊莲陈述其是李晓平雇佣的工人，与张天双一起干活，在施工过程中管子断裂将张天双砸伤。经质证，达华节水科技公司对照片的真实性及证明目的有异议，认为该证据不符合法律规定，不清楚照片拍摄的时间及地点，照片无法证明管子存在质量问题。对证人证言不认可，认为证人与当事人有利害关系，无法证明管子断裂是因为质量存在问题导致的。李晓平、李晓成、张天双对照片及证人证言无异议。本院认为，晋源建筑安装公司提交的照片拍摄时间、地点及内容均不明确，真实性无法认定，该证据证明目的不能成立。证人王瑞仁、李菊莲系李晓平雇佣的工人，张天双在施工过程中被断裂的管子砸伤的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。其他证言无证据佐证，依法不予认定。经二审当庭核对，一审查明的事实中，“晋源建筑安装公司与李晓成又签订合作协议”中的“李晓成”系笔误，应为“李晓平”。“张天双申请对其伤残及误工费进行司法鉴定”中的“误工费”系笔误，应为“后续治疗费”。经二审查明，晋源建筑安装公司与李晓平签订的《合作协议》属分包合同，一审认定为转包合同错误。经二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，李晓平雇佣张天双在从事雇佣活动的过程中受伤，李晓平作为雇主应依法对张天双遭受的损害承担赔偿责任。晋源建筑安装公司与李晓平签订合作协议，将其分包的工程违法分包给没有相应资质的李晓平，晋源建筑安装公司作为分包人，一审认定其与雇主李晓平对张天双遭受的损害承担连带赔偿责任并无不当。一审宣判后，李晓平未提出上诉，故其辩解不承担责任的理由本案不做审查。关于达华节水科技公司应否承担赔偿责任的问题，晋源建筑安装公司称张天双受伤是因为达华节水科技公司提供的施工管材存在质量问题，导致管子断裂，致张天双受伤。对于该上诉意见，晋源建筑安装公司未提供相应证据证实，虽李晓平提交了证人证言及施工现场照片，但该证据在本案中的证明力不足，本院不予认定，双方可另行解决。达华节水科技公司将承包工程中的劳务部分分包给晋源建筑安装公司，晋源建筑安装公司营业执照上登记的经营范围包括建筑施工劳务，故达华节水科技公司的分包行为并未违反法律规定。关于晋源建筑安装公司所持张天双对损害后果的产生也存在过错应承担责任的意见，其未提交相关证据证明，依法不予支持。关于误工期的问题，司法鉴定意见书认定张天双的后续治疗费用为两万元，说明张天双系因伤残持续误工，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，一审认定张天双误工期至定残前一天并无不当。 综上所述，上诉人晋源建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4438元，由古浪县晋源建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵雪梅 审 判 员 周小鹰 审 判 员 宋明霞 二〇二〇年六月一日 法官助理 侯文瑜 书 记 员 王 玥