四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0903民初1095号 原告：四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司，住所遂宁市船山区明月路明月星城503号2层3、5、7号。 负责人：黄代红，该分公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：敬春，四川诚中成律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈肖蓉，四川诚中成律师事务所律师。 被告：宏胜建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨一村。 法定代表人：龚红星。 委托诉讼代理人：刘洋，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方利，四川斗城律师事务所律师。 被告：四川天盈实业有限责任公司，住所地遂宁市船山区保升乡金家沟物流园玫瑰大道。 法定代表人：陈联碧。 委托诉讼代理人：罗勇，四川斗城律师事务所律师。 原告四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司（以下简称金盾公司）与被告宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）、四川天盈实业有限责任公司（以下简称天盈公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案受理，依法适用普通程序，于2019年7月26日、2020年5月28日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请进行司法鉴定，鉴定期间2019年7月31日至2020年4月30日在审限中予以扣除。原告的负责人黄代红及其委托诉讼代理人敬春，被告宏胜公司的委托诉讼代理人方利，被告天盈公司的委托诉讼代理人罗勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金盾公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款134万元，并以134万元为基数向原告支付5%的违约金；2.被告对原告已完成的消防工程进行审计结算，并按合同约定向原告付款；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1、2项诉讼请求变更为：1.被告宏胜公司向原告支付工程款260万元，并以260万元为基数，向原告支付5%的违约金；2.被告宏胜公司返还质保金，标准为工程总价款的5%；3.被告天盈公司在欠付工程款的范围内向原告履行支付义务。放弃要求进行审计的诉讼请求。事实和理由：2014年1月3日，被告将遂宁物流港桃花山棚户改造工程二期二标段工程发包给义乌市宏胜市政工程有限公司（现更名为宏胜公司）承建，义乌市宏胜市政工程有限公司又将该工程的消防工程发包给原告施工，双方签订了《消防安装工程合同》，合同总价款为360万元。合同对工期、双方权利义务、付款方式、违约责任等作了明确约定，合同笫六条第3、4、5项约定：喷淋、报警管网安装完地下室时，甲方向乙方支付合同价款20%的工程款即72万元；普消、报警管网安装完各楼栋时，甲方向乙方支付合同价款15%的工程款即54万元；普消、通风、报警管网、防火门、喷淋、设备安装、智能消防、气体灭火、防火卷帘门和室外消防安装完时，甲方向乙方支付合同价款30%的工程款即108万元，原告完成上述各项施工任务合计应领取工程价款234万元后，义乌市宏胜市政工程有限公司并未按合同约定向原告付款，仅支付原告100万元，虽多次要求义乌市宏胜市政工程有限公司付款，但该公司不予支付。案涉整体工程已于2019年9月11日全部完工并验收合格。虽质保金的退还期限尚未到期，但因被告宏胜公司违约，故要求被告宏胜公司提前退还质保金。 宏胜公司对于原告主张的天盈公司将遂宁物流港桃花山棚户改造工程二期二标段工程发包给宏胜公司承建及原告与宏胜公司签订了《消防安装工程合同》的事实无异议，但认为：1.因航空限高的原因，原告未完成合同约定的全部消防工程，有部分工程系取消了的，但双方并未结算，对于取消部分的工程价款未形成一致意见，故不能按照合同约定进度支付工程款；2.质保金的退还期限尚未到期，原告主张退还不符合合同约定。 天盈公司对于原告主张的天盈公司将遂宁物流港桃花山棚户改造工程二期二标段工程发包给宏胜公司承建的事实无异议，但认为：案涉整体工程因航空限高的原因导致实际工程量少于合同约定，案涉工程尚未结算，是否欠付及欠付金额不明，且天盈公司已按照合同约定进度向宏胜公司付款，剩余工程款的付款条件未成就。 对于当事人双方无争议的以下事实本院予以确认： 1.天盈公司将遂宁物流港桃花山棚户改造工程二期二标段工程发包给宏胜公司承建，合同约定总价款为103838196元，乙方（宏胜公司）修建的安置房地下室完成后，按进度支付已完工程造价的60%，安置房修建达到10楼，按进度支付已完工程造价的60%，竣工后经有关部门验收合格后支付乙方安置房总额达70%，交付甲方（天盈公司）使用之日起15日内支付乙方安置房总额达80%，并同时退还所有履约保证金，余款待审计结束后两年内付至审计结算总造价的95%，留5%作工程质量保修金，按工程质量保修书的规定退还工程质量保修金。 2.原告与被告于2014年元月3号签订了《消防安装工程合同》，甲方代表处有“杨发”字样的签字。合同约定：总价款为360万元；若发包人发放技术更改通知或甲方（宏胜公司）临时委派的其他零星工作签证，需对合同总价进行调整；工程经过消防部门验收合格，并出具消防备案手续，竣工资料交齐，30日内甲方向乙方付款到合同总价款的95%，余下5%作为质保金，质保期为一年，从乙方（金盾公司）自全部工程竣工验收单签发之日起计算一年质保期满30日内无息付清，工程款全部以税票结算；如一方违约，按照合同金额5%作为违约金赔付对方。 3.宏胜公司在原告起诉前已向原告支付工程款847000元。 4.案涉工程于2019年9月11日经验收合格，且已交付天盈公司使用。 对于双方争议的事实，本院查明如下： 1.诉讼过程中，原告申请对“桃花山棚户改造工程二期一、二标段减少工程量的工程造价”进行鉴定，本院委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司做出工程造价鉴定意见书，其中一标段减少的工程造价为81456.35元，二标段减少的工程造价为330784.89元。鉴定费两项合计120000元，由原告予以了预付。 2.截至2020年1月31日，天盈公司因案涉项目已向宏胜公司拨款57587900元，支付停工补偿款4825400元，工程借款19000000元，并退还保证金10000000元。借款的组成情况为：宏胜公司与天盈公司分别于2017年6月19日、12月7日，2018年2月7日，2019年1月31日签订了四份借款合同，由天盈公司向宏胜公司出借借款合计1900万元，并表明款项为预借工程款，分别约定了年利率为12%（本金为300万元、850万元、250万元）、21.6%（本金为500万元），同时约定还款资金来源为工程款。宏胜公司陈述：今年春节期间桃花山一期以支付农民工工资的形式向原告支付了100万元工程款。原告陈述：收到100万元工程款属实，同意在本案中扣除50万元，剩余50万元在一标段工程款中予以扣除。 3.原告与天盈公司签订了《消防工程合同书》，约定由原告负责对消防后续部分的报警控制室的设备供应和安装。天盈公司陈述：根据天盈公司与宏胜公司的合同约定，未经发包人同意不得进行分包，天盈公司对宏胜公司将消防工程分包给原告的情况不知情，且不进行追认。宏胜公司陈述：将消防工程分包给原告系经过了天盈公司的认可的。原告陈述：天盈公司的监理对于消防工程由原告施工的情况一直知情且从未提出反对意见，后期原告与天盈公司签订了消防合同，天盈公司仍未表示任何异议，各方经当地政府多次协调处理工程款支付事宜，天盈公司仍未表示任何异议，应视为天盈公司知情且予以了认可。 前述事实，有原告的起诉状、消防安装工程合同、函件、银行业务凭证、鉴定意见书和庭审笔录等证据在卷为证。 本院认为，原告与被告宏胜公司签订了《消防工程安装合同》，该合同系双方的真实意思表示，虽天盈公司主张宏胜公司将案涉工程分包给原告未经过其同意，但天盈公司至迟应在与金盾公司签订消防合同时即已知晓相关事实，但从未明确作出反对或否定的意思表示，应视为其对分包行为的认可，因此，消防安装合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。 根据合同约定，验收合格应支付至合同总价款的95%，故宏胜公司应于2019年9月11日支付至合同总价的95%，即3105754.35元（3600000元-330784.89元）*95%，扣除原告已支付的工程款，尚余1758754.35元（3105754.35元-847000元-500000元）未支付。因此，原告要求被告宏胜公司支付工程款，符合合同约定及法律规定，本院依法予以支持，但欠付的金额应为1758754.35元。被告宏胜公司未按约支付工程款的行为构成了违约，应按照合同约定承担支付违约金的责任，按照合同约定违约金金额应为163460.76元【（3600000元-330784.89元）*5%】。被告宏胜公司主张对违约金予以调低，本院结合工程完工时间、迟迟未验收的责任承担、原告的实际损失、被告的过错等情况，认为约定的违约金金额并未过分高于原告损失，被告宏胜公司主张违约金金额过高的意见不能成立。 原告要求提前退还质保金，该请求不符合合同约定，于法无据，同时有违质保金本身所具有的质量保修含义及价值，被告宏胜公司依法享有相应的期限利益，因此，对于原告要求被告宏胜公司提前退还质保金的诉讼请求，本院不予支持。原告可待退还条件成就后另行主张权利。 案涉整体工程已交付天盈公司但尚未审计结束，且工程量因航空限高的原因发生了变更，工程实际价款金额无法确定，是否欠付及欠付金额均未能确定。因此，原告要求被告天盈公司在欠付工程款的范围内承担责任，条件未能成就。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告宏胜建设有限公司在本判决生效后十五日内向原告四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司支付工程款1758754.35元及违约金163460.76元； 二、驳回原告四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司的其他诉讼请求。 案件受理费30295.37元，由四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司负担10467.05元，由宏胜建设有限公司负担19828.32元，鉴定费按比例确定为96288.73元，由宏胜建设有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或诉讼代表人人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  杨 娟 人民陪审员  邓小华 人民陪审员  胥丕勋 二〇二〇年六月八日 书 记 员  王涛清