北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初17059号原告（反诉被告）：北京乘风网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区东四环南路365号二层A803。法定代表人：柯缙，执行董事。委托诉讼代理人：张月明，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万州，上海市锦天城（北京）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：北京游标科技有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路8号1楼26层3013室。法定代表人：刘创琦，执行董事。委托诉讼代理人：**，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡敬庚，北京市道可特律师事务所实习律师。原告（反诉被告）北京乘风网络科技有限公司（以下简称乘风网络公司）与被告（反诉原告）北京游标科技有限公司（以下简称游标公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乘风网络公司的委托诉讼代理人张月明、万州，被告游标公司的委托诉讼代理人**、胡敬庚到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。原告（反诉被告）乘风网络公司向本院提出诉讼请求：1、判令游标公司支付乘风网络公司为其垫付的广告投资款7830405.13元；2、判令游标公司支付逾期回款违约金（以7830405.13元为基数，自2018年7月15日起至实际给付之日止，按照日千分之五的标准计算）；3、判令游标公司赔偿保全费5000元；4、本案诉讼费用由游标公司负担。事实和理由：2018年5月5日，乘风网络公司与游标公司商谈广告投放代理合作事项，由游标公司市场负责人李某某与乘风网络公司具体磋商广告投放代理事宜。2018年5月6日，双方商谈后确定合作，具体投放玛雅纪元与王者传奇两款产品。此后，因游标公司要求广告投放需立即上线，乘风网络公司同意合同签署与广告投放同步进行。2018年5月13日至2018年5月20日，乘风网络公司经游标公司确认后共为游标公司的今日头条投放代充值1000万元用于支付广告投放款，并向游标公司市场负责人李某某邮箱发《客户充值确认函》，确认了游标公司应回款时间，游标公司回复予以确认。在广告投放期间，实际消耗款项共计8065317.28元，扣除乘风网络公司同意为游标公司提供的返点优惠后，游标公司应在其确认的回款日期（2018年7月15日）之前向乘风网络公司支付乘风网络公司为其垫付并实际发生的广告投放款共计7830405.13元。现乘风网络公司已完成广告工作，但游标公司未能根据约定同乘风网络公司进行结算，构成违约，故乘风网络公司诉至法院。被告（反诉原告）游标公司辩称，不同意乘风网络公司的诉讼请求。第一，乘风网络公司在合作中用刷量的方式骗取激活量，违背双方订立合同之目的，存在根本违约，游标公司不应支付广告投放费。第二，乘风网络公司的刷量行为导致游戏生态遭到了破坏，真量的游戏用户也最终流失，有权不予支付广告投放费用。被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、确认解除乘风网络公司与游标公司的合同关系；2、判令乘风网络公司偿还游标公司预期利润损失2835389.69元；3、游标公司承担反诉费用。事实和理由：2018年5月，游标公司委托乘风网络公司对相关游戏产品进行信息推广服务。双方约定所谓推广服务是指在今日头条的相关页面或界面上展示、发布合作产品信息，从而使访问今日头条平台的用户访问合作产品的一种服务。同时，双方明确，乘风网络公司不能以任何欺诈等不正当手段损害游标公司和用户的利益，不得以各种恶意的方式骗取有效激活量而获得不合法收益。在2018年5月13日至2018年5月26日的合作期间内，乘风网络公司并未如约履行相关义务，反而利用大量刷量行为达到骗取激活量的目的。首先，乘风网络公司的刷量行为，导致用户注册转化率和客户收费率远低于其他同类产品；其次，也使得游标公司的游戏产品生态遭受了严重破坏，在所开服务器中真实的游戏用户远远低于服务器的载量，占用游标公司服务器资源，造成游戏运营成本的浪费；最后，刷量带来的僵尸用户无法使得真实用户获得游戏体验，导致乘风网络公司游戏产品的真实用户也都流失，给游标公司造成巨大损失。原告（反诉被告）乘风网络公司针对反诉请求辩称，不同意游标公司的反诉请求。第一，由于后台数据由今日头条作为服务商提供，现今日头条已向乘风网络公司出具了没有异议的证明，故本案数据没有问题。第二，若游标公司以乘风网络公司恶意刷量骗取广告费的行为如果成立，其性质属于刑事案件，建议游标公司报案并查实，如查实，乘风网络公司愿意承担一切责任。第三，游标公司主张的损失无依据。本院经审理认定事实如下：2018年5月13日，乘风网络公司员工向游标公司员工李某某发送垫款确认邮件，内容为：“广告主名称游标公司，项目名称王者传奇，投放媒体今日头条，投放时间为2018年5月14日至消耗完毕。乘风同意就上述项目为客户代充值200万元，该笔款项用于支付客户应付媒体的广告投放款，由乘风直接向媒体支付，客户同意于还款日前向乘风回款。客户还款日期为2018年7月14日之前。若逾期回款，每日应向乘风支付逾期金额的千分之五作为违约金。邮件回复确认视为接受《客户充值确认函》约定事项，对客户及乘风具有约束力。”当日，李某某回复邮件：“确认，请及时安排款项到账户，确保明天投放顺利，谢谢！”2018年5月15日，乘风网络公司员工向游标公司员工李某某发送垫款确认邮件，内容为：“广告主名称游标公司，项目名称王者传奇，投放媒体今日头条，投放时间为2018年5月15日至消耗完毕。乘风同意就上述项目为客户代充值400万元，该笔款项用于支付客户应付媒体的广告投放款，由乘风直接向媒体支付，客户同意于还款日前向乘风回款。客户还款日期为2018年7月15日之前。若逾期回款，每日应向乘风支付逾期金额的千分之五作为违约金。邮件回复确认视为接受《客户充值确认函》约定事项，对客户及乘风具有约束力。”当日，李某某回复邮件：“确认，请及时安排款项到账户，确保各账户余额满足跑量需求！”2018年5月20日，乘风网络公司员工向游标公司员工李某某发送垫款确认邮件，内容为：“广告主名称游标公司，项目名称王者传奇，投放媒体今日头条，投放时间为2018年5月20日至消耗完毕。乘风同意就上述项目为客户代充值400万元，该笔款项用于支付客户应付媒体的广告投放款，由乘风直接向媒体支付，客户同意于还款日前向乘风回款。客户还款日期为2018年7月15日之前。若逾期回款，每日应向乘风支付逾期金额的千分之五作为违约金。邮件回复确认视为接受《客户充值确认函》约定事项，对客户及乘风具有约束力。”当日，李某某回复邮件：“确认，辛苦啦！”庭审中，乘风网络公司提交（2019）京国立内民证字第1983号《公证书》，证明广告投放实际消耗额为8065317.28元。游标公司认可上述账号实际消耗数据，但表示乘风网络公司存在恶意刷量骗取激活量的行为，没有给游标公司带来利益反而造成了损失，不应再支付广告投资款。为证明乘风网络公司存在刷量骗取激活量的行为，游标公司提交如下证据：1.CDN请求下载详情表；2.注册详情表，乘风网络公司所投广告在同一IP上请求下载次数严重超过常规请求下载次数，明显存在大规模刷量骗取激活量的行为；3.乘风代理数据汇总表；4.游标自投数据汇总表；5.游标公司员工李某某与乘风网络公司员工科仲、今日头条员工陈某的微信聊天记录，证明从转化率、DAU、付费金额等数据来看，乘风网络公司代理期间相关数据都是季度不正常的，是刷量行为的直接后果；6.游标公司与乘风网络公司、睿道、云锐以及今日头条领导之间的微信聊天记录，证明针对游标公司提出的数据异常问题，各代理商以及今日头条并未给予说明，也未能给出解决方案；7.充值明细；8.公证书；9.年报及光盘；10.逾期可得利益的计算说明。乘风网络公司不认可上述证据1-4的真实性，表示上述数据是游标公司自行提供，应以今日头条后台出具的数据为准。证据5-6真实性认可，但转化率不是广告代理的前提和条件。证据7-10证明目的不予认可。另查一，2018年7月3日，深圳xxxx科技有限公司（以下简称xxxx公司）出具《关于游标投放数据的说明》，载明：北京游标科技有限公司（以下简称游标）于2018年5月14日-2018年5月26日通过贵司江苏xx广告传媒有限公司，在我方进行“王者传奇”该款游戏的广告投放。针对此次投放的数据统计，我方作出如下说明：1.目前我方的广告数据统计未发现数据异常。2.客户游标此次广告投放的直接转化目标是APP激活。我方作为广告平台方，已按照合同约定为客户游标提供了相应的数据推广服务。另查二，2018年9月10日，江苏xx广告传媒有限公司出具《关于游标项目说明》，载明：我司与北京乘风网络科技有限公司（以下简称“北京乘风”）均系江苏万圣伟业网络科技有限公司全资子公司，为关联公司，北京游标科技有限公司（以下简称“北京游标”）的“王者传奇”游戏的广告投放项目系我方与北京乘风合作项目，该项目由北京乘风具体负责实施，北京游标广告投资款亦全部由北京乘风垫付，与我司无关。该项目的一切权利义务均由北京乘风享有与承担，亦与我司无关。北京乘风向北京游标主张权利后，我司承诺将不以任何方式向北京游标主张任何权利。经询，乘风网络公司与游标公司均认可双方实际合作期间为2018年5月14日至2018年5月26日；双方未签订书面合同；结算方式以实际消耗金额结算，游标公司扣除3%的返点。诉讼中，游标公司提交调查取证申请书，申请调查今日头条后台关于乘风网络公司推广的数据，并将数据交由电信终端产业协会协助调查。庭审中，乘风网络公司称游标公司未支付乘风网络公司为其垫付的广告投放款。本院认为：乘风网络公司与游标公司虽未签订书面的合同，但根据乘风网络公司提交的往来邮件，可以证明双方就乘风网络公司为游标公司垫款在今日头条投放广告事宜达成合意，双方之间成立事实上的广告合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行义务。本案争议焦点在于乘风网络公司主张的费用金额是否应予支持，以及乘风网络公司是否依约履行了广告投放义务、是否需偿还游标公司逾期利润损失。根据乘风网络公司提交的《公证书》，可以显示涉案广告实际消耗数据为8065317.28元，游标公司对此数据予以认可，本院予以确认。针对游标公司提出的乘风网络公司存在恶意刷量，进而要求乘风网络公司赔偿预期利润损失的意见，本院认为，双方并未约定以哪方出具的消耗数据为准，乘风网络公司提交了xxxx公司后台出具的消耗数据，且xxxx公司亦出具说明证实数据未见异常。乘风网络公司提交的证据可以证明其依约履行了广告投放义务。游标公司提交己方制作的详情表证明乘风网络公司存在刷量的行为，依据不足，本院难以采信，故对于游标公司要求乘风网络公司赔偿预期利润损失的反诉请求本院不予支持。游标公司的调查取证申请，不符合相关法律规定，本院不予准许。根据xxxx公司的结算数据，游标公司应当按照约定支付乘风网络公司为其垫付的款项，双方在庭审中均认可返点优惠为3%，对于乘风网络公司的相应诉讼请求，本院予以支持。游标公司拖欠款项未付，现乘风网络公司主张相应的违约金，符合法律规定，本院亦予以支持，但乘风网络公司主张的违约金起算点有误，且违约金标准过高，本院均依法予以调整。因双方合同已履行完毕，现游标公司要求解除双方的合作关系，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京游标科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京乘风网络科技有限公司垫付的广告投放款7830405.13元；二、被告（反诉原告）北京游标科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京乘风网络科技有限公司违约金（以7830405.13元为基数，自2018年7月16日起至实际支付之日止，按照日万分之五标准计算）；三、被告（反诉原告）北京游标科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京乘风网络科技有限公司保全费5000元；四、驳回原告（反诉被告）北京乘风网络科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）北京游标科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费66608元，由被告（反诉原告）北京游标科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。反诉费14742元，由被告（反诉原告）北京游标科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王 凛人民陪审员  刘海英人民陪审员  李玉国二〇二〇年六月十九日书 记 员  李 然