江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终586号上诉人（原审被告）：泰兴市新型建筑房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321283140823332M，住所地泰兴市曾涛路78号。法定代表人：季彬，该公司经理。委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炎，江苏辉丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：常甘霖，男，1951年5月9日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：常慧，女，1978年12月9日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：王蕴然，江苏人仁律师事务所律师。原审第三人：陈波，女，1973年10月18日生，汉族，住泰兴市。上诉人泰兴市新型建筑房地产开发有限公司（以下简称新型房产公司）因与被上诉人常甘霖及原审第三人陈波民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2019)苏1283民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新型房产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、上诉人并没有向被上诉人借款的意思表示，虽然涉案款项由被上诉人汇至上诉人账户，再由上诉人汇出，但该行为已涉及刑事犯罪。原审第三人也因上述行为被公安机关立案侦查，故最终承担责任的主体应当是陈波而不应当是上诉人。二、鉴于上诉人没有向被上诉人借款的故意，且被上诉人在案涉款项出借过程中未尽审慎注意义务，自身存在过错，上诉人不应当承担按年利率6%计算的利息损失。常甘霖辩称，第一，关于借款合意，通过前几次庭审可知，上诉人确实存在向社会公众筹集资金用于生产经营的事实。上诉人作为公司，是法律上拟制的人，其行为需要通过自然人实施。涉案借贷上诉人单位法定代表人叶翠明通过朋友介绍方式代表单位向被上诉人借款也是符合常理的。被上诉人在听取第三人陈波介绍后也多方打听上诉人单位资信情况，被上诉人有闲置的拆迁款，遂将资金出借给上诉人使用，以谋取部分合法利息，至此双方达成借款合意。被上诉人也按照约定将资金汇至上诉人账户完成款项交付。至被上诉人2016年12月19日起诉时隔两年多上诉人一直没有就借款提出过异议，现在提出其没有借款的意思表示难以令人信服。第二，关于承担责任的主体，陈波只是借款介绍人，被上诉人经其介绍将资金借给上诉人并按约将款项汇至上诉人账户。至于上诉人如何支配该资金并非被上诉人所能掌控，陈波被公安机关立案与被上诉人无涉，也不影响本案的继续审理。上诉人陈述陈波借其账户走账，根据相关司法解释的规定，账户出借人与借用人应共同承担连带责任。上诉人出具给被上诉人的借据的真实性并不影响借款合同的成立。即使不存在借据，上诉人也应承担及时还款的义务。拆迁时住建局所有领导到我家做拆迁工作时，也说过拆迁款可以投资到上诉人单位，通过多方了解才将款项汇入上诉人对公账户。被上诉人出借款项没有过错，也尽了审慎义务。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人陈波未陈述意见。常甘霖向一审法院起诉请求：判令新型房产公司立即归还借款200万元及利息60万元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月21日，常甘霖向新型房产公司在中国工商银行泰兴支行开设的尾号为03952的账户汇款200万元。后第三人陈波交给常甘霖两份落款日期为2014年11月21日、金额均为100万元的盖有“泰兴市新型建筑房地产开发有限公司财务专用章”的收据，该两份收据在收款事由一栏中记载有“按年率15%计算”的字样。2015年11月30日至2016年10月3日期间，陈波陆续支付常甘霖款项共计30万元。2016年12月，常甘霖持两份收据起诉新型房产公司，要求偿还本金，支付利息。审理中，经鉴定，常甘霖所持有的两份收据上关于“财务主管”仲晓燕的签名并非仲晓燕本人所签；经比对，该两份收据上的财务专用章与同时期新型房产公司出具给其他单位的收据上的印章存在明显差异。又查，第三人陈波因本案所涉资金已被公安机关立案侦查。陈波在公安机关陈述，“我跟叶翠明是好朋友，他女儿认我做干妈，叶翠明是泰兴市新型建筑房地产开发有限公司原法人代表。2012年左右，叶翠明跟他老婆离婚了，他们协商的是叶翠明老婆净身出户，叶翠明老婆所有的债务由叶翠明承担。到了2014年下半年，很多社会上的人找叶翠明要钱，影响了叶翠明的工作。出于好朋友的角度出发，我就想帮叶翠明还钱，但是我直接借款别人不一定肯借，然后我就想到以叶翠明公司的名义来向别人借钱。我有个朋友叫常慧，常慧的父亲名叫常甘霖，正好当时常甘霖家的房子拆迁，他家的拆迁补偿款暂时不用，我就问常慧要不要把钱放进叶翠明的公司拿利息，常慧自己也出去打听到叶翠明公司的效益不错，知道我跟叶翠明是亲公亲家母的关系，于是就同意了。拿了常甘霖的钱肯定要出手续给人家，于是我就自己写了两份收据给常甘霖，每张收据的面额是100万块钱，收款事由写的是按年率15%计算，财会主管仲晓燕的名字是我写的，上面盖的章是我让朋友找人私刻的。之后，我跟叶翠明说有个朋友的钱要从他的公司账上走一下，叶翠明听了也就同意的，后来叶翠明跟我说已经跟会计仲晓燕讲过了，让我告诉仲晓燕把钱打哪。……2014年11月21日常甘霖打了200万块钱到泰兴市新型建筑房地产开发公司的户头上，之后我打电话给仲晓燕，我让仲晓燕汇20万块钱到胡大利会计邓静的账户上，其余的180万块钱全部汇到我自己的账户上。”公安机关为本案所涉资金询问新型房产公司原法定代表人叶翠明时，叶翠明称，“……陈波跟我说她有个朋友要汇200万元钱给她，但是需要从我公司的户头上走一下，因为之前也有钱从我公司户头流转过的情况，所以我就同意了。之后我公司的会计仲晓燕告诉我公司户头多了200万元钱，我就让她直接联系陈波，因为这200万元钱与我公司无关，所以我让仲晓燕联系陈波，陈波说如何处置就如何处置。之后的情况我就不清楚了……”一审法院认为，借贷关系的成立，须同时具备以下两个要件：一、双方有借贷的合意；二、出借方有交付款项的事实。本案中，虽然新型房产公司客观上存在吸纳社会资金用于企业经营的事实，但就本案所涉200万元资金，其与常甘霖之间并未达成借贷合意，理由如下：1、常甘霖既未在汇款之前直接与新型房产公司商谈借款事宜，也未在汇款之后直接与新型房产公司办理借款手续；2、常甘霖的资金汇入新型房产公司账户后，新型房产公司从未就该资金支付任何费用给常甘霖，常甘霖所谓收取的利息均来自于第三人陈波，而陈波并非新型房产公司工作人员；3、常甘霖所持有的两份收据，来源于陈波，该收据上并非新型房产公司财务人员本人签字，相关财务专用章亦无证据证明系新型房产公司所刻制并使用的印章。故，本案常甘霖就本案资金虽有出借的意向，但新型房产公司却无借用的意思表示，双方就本案资金不成立民间借贷关系，常甘霖以民间借贷为由要求新型房产公司偿还借款及利息的主张，依法不能成立。新型房产公司作为一家经营性的法人企业，应当建有完备的财务制度，并在经营中严格执行财经纪律。常甘霖的资金汇入以后，新型房产公司应当审查资金来源及用途，其财务人员违反财务制度、听从单位负责人的口头指令将款项无理由汇出，致该笔资金失控、不能及时追回，造成常甘霖经济损失，依法应当承担赔偿责任。虽然第三人陈波在公安机关侦查时承认应由其偿还该笔资金，但由于陈波所涉刑事案件尚未处理完毕，且陈波至本案诉讼未能退还相关款项，从充分保护受害人权利角度出发，新型房产公司应当先行赔偿后再向陈波主张权利。鉴于常甘霖与新兴房产公司之间不成立民间借贷关系，常甘霖主张年15%的利息即没有事实依据，一审法院酌定按年利率6%赔偿常甘霖的利息损失，常甘霖已从陈波处取得的30万元应当从利息损失中扣减。综上，一审法院判决：一、新型房产公司于判决生效后十日内赔偿常甘霖200万元及其利息损失（按年利率6%自2014年11月21日起计算至实际给付之日，扣除第三人陈波已经支付的30万元）；二、驳回常甘霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26700元，由新型房产公司负担（常甘霖已垫付，新型房产公司在履行义务时一并加付给常甘霖）。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，就涉案200万元款项，常甘霖与新型房产公司并无借贷合意，双方不构成民间借贷关系的理由一审法院已予阐述，本院不再赘述。本案争议的是新型房产公司应否对常甘霖损失承担民事责任。本案中，第三人陈波行为涉嫌刑事犯罪，其与新型房产公司就涉案200万元款项并无真实交易关系，但新型房产公司违反《人民币银行结算账户管理办法》规定向陈波出借银行账户，使常甘霖认为其款项出借的对象为新型房产公司，而陈波向常甘霖出具虚假的新型房产公司借款收据，强化了常甘霖对其系向新型房产公司出借款项的信赖。在银行存款的转入与支出方面，新型房产公司未严格执行会计制度，给陈波非法占有涉案款项以可乘之机，其主观上具有明显过错且其行为与常甘霖遭受的损失之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”据此，本院对一审法院判决新型房产公司对常甘霖借款本金及酌定的利息损失承担赔偿责任予以支持。新型房产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26700元，由泰兴市新型建筑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年六月二十九日书记员  王 春