黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终330号上诉人（原审原告）：陶秋生，男，1970年8月16日出生，满族，无职业，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：李玲玲，黑龙江卓唯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司，住所地齐齐哈尔市建华区文化大街东侧00单元01层01-1号。负责人：陈纲，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凤义，黑龙江杨凤义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司大庆中心支公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区北辰绿色家园F-08-09、10商服。负责人：王治，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙超，该公司法律顾问。上诉人陶秋生、上诉人阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司（以下简称阳光农业相互保险齐支公司）与被上诉人华安财产保险股份有限公司大庆中心支公司（以下简称华安保险大庆支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2019）黑0204民初1918号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陶秋生上诉请求：1.请求二审法院予以改判，支持陶秋生的误工损失29973.6元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉车辆为陶秋生本人所有，靠经营车辆为生，故自己无法给自己提供务工证明或劳动合同，根据相关法律规定，此种情况可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院仅其未提供证据证实其因交通事故产生误工损失不支持误工费属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法重新认定事实予以改判。肇事司机为其本人雇佣的司机，因当时无法联系到司机，故在一审庭审中其申请撤销了对周振生的诉讼请求。华安保险大庆支公司辩称，不同意给付，一审适用法律正确，因保险赔偿是损失补偿性原则，在上诉人未能提交有关任何误工的损失下应自行承担举证不能的后果。阳光农业相互保险齐支公司辩称，一审判决正确，即使支持陶秋生的请求，该费用也应该由交强险保险公司承担。阳光农业相互保险齐支公司上诉请求：1.一审法院判其赔偿陶秋生52,322.91元和诉讼费1644元，共计53,966.91元的赔偿责任是错误的，应撤销一审判决，发回重审或依法改判其不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第四项规定，本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括被保险人、被保险人允许的驾驶人、本车车上人员的人身伤亡；陶秋生作为商业三者险合同中的被保险人，根据保险合同约定，被保险人不能成为该案商业三者险的第三者。并且该公司在投保人投保时已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，因此法院判决该公司承担赔偿责任是错误的。根据该公司商业险条款规定该公司不承担诉讼费，应该由相应的侵权人来承担该费用。陶秋生辩称，根据相关法律规定，投保人允许的合法驾驶人驾驶机动车造成非本车上人员的投保人损害时，被保险人为投保人允许的合法驾驶人而非投保人，投保人处于第三人的地位，保险公司应该予以赔偿。其次，阳光农业相互保险齐支公司没有提供证据证明其对提供的《机动车综合商业保险示范条款》中的免责格式条款在投保人投保时尽到了格式条款的法定解释说明义务和提示义务，甚至没有提供任何证据证明将该案涉条款出示给了本案的投保人，故这些条款在法律规定上亦应为无效的格式条款。最后，《保险法》第五十一条规定:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”因此，上述费用应该由保险公司承担。华安保险大庆支公司未发表答辩意见。陶秋生向一审法院起诉请求：1.请求判决华安保险大庆支公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿陶秋生医疗费及住院伙食补助费10,000元、护理费14,816.7元、误工费29,973.6元、伤残赔偿金58,382元、交通费751.5元、精神损害赔偿金2000元等共计115,923.8元；2.请求判决鉴定费5110元由保险公司承担；3.判决超过华安保险大庆支公司交强险责任限额的部分即58,596.01元，由阳光农业相互保险齐支公司在商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任。合计人民币179,629.81元。一审法院认定事实：2018年12月18日10时许，周振生驾驶黑Ｄ×××××号陕汽牌重型半挂牵引车，在扶余合众玻璃杯厂院内倒车时把车后方的行人陶秋生撞伤。事故发生后，陶秋生被送往扶余中西医结合医院进行治疗，住院3天，经诊断确诊为：“右髌骨骨折、右腓骨粉碎性骨折、右内外踝骨折、右距骨撕脱骨折、右内踝皮肤挫裂伤、右小腿软组织碾挫伤”，花费住院医疗费2743.5元，于2018年12月21日出院。同日陶秋生入住哈尔滨医科大学附属第二医院，住院13天，花费门诊医疗费4863.3元和住院医疗费41,226.11元。2019年5月28日，扶余市公安局交通警察大队作出第D0011号《道路交通事故认定书》，认定周振生负全部责任，陶秋生无责任。2019年8月30日，齐齐哈尔市第一医院司法鉴定所作出齐一医院〔2019〕临司鉴字216号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1.陶秋生的损伤评定为十级伤残；2.误工期为180日；护理期为伤后90日；营养期为90日；3.二次取内固定物手术费用约需人民币捌仟圆，或依实际发生为据”。陶秋生因鉴定支付鉴定费5110元。另查明，周振生驾驶黑Ｂ×××××号牵引汽车在华安保险大庆支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在阳光农业相互保险齐支公司投保了商业第三者责任保险，商业第三者责任保险限额为50万元，黑Ｂ×××××号汽车牵引的黑Ｂ×××××汽车在阳光农业相互保险齐支公司投保了商业第三者责任保险，商业第三者责任保险限额为5万元，本案的交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民健康权依法受法律保护，因健康权遭受损害，赔偿权利人主张权利的，赔偿义务人应予以依法赔偿。根据《道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》之规定，“机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，不足部分，由过错一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。现陶秋生在此次交通事故中受伤，肇事车辆在华安保险大庆支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在阳光农业相互保险齐支公司投保了商业第三者责任保险，经责任认定机动车驾驶人周振生负事故全部责任，陶秋生无责任，故陶秋生合理损失首先应在交强险赔偿限额范围内赔偿，不足部分在商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿。一审法院对陶秋生的损失具体认定如下：医疗费48,832.91元；二次手术费用8000元；营养费9000元；住院伙食补助费1600元；护理费14,816.7元；伤残赔偿金58,382元；交通费751.5元；鉴定费和鉴定检查费5110元；精神抚慰金1000元。以上陶秋生实际损失数额合计为147,493.11元。误工费因陶秋生未提供证据证实其因交通事故产生误工损失不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，判决：一、华安财产保险股份有限公司大庆支公司于本判决生效后十日内在机动车强制保险限额内赔付陶秋生各项损失共计95,170.2元；二、阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司在黑Ｂ×××××号车辆和黑Ｂ×××××车辆的商业第三者保险限额内赔付陶秋生各项损失共计52,322.91元；三、驳回陶秋生的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1946元（已减半收取），由阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司负担1644元，由陶秋生负担302元。二审期间本院另查明，一审法院判决中存在计算错误，华安财产保险股份有限公司大庆支公司赔付金额按照一审赔付项目多计算5110元，阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司赔付金额按照一审赔付项目少计算5110元。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，本案中周振生驾驶黑Ｄ×××××号陕汽牌重型半挂牵引车，倒车时把车后方的行人陶秋生撞伤事实清楚。经交警部门认定，周振生负全部责任，陶秋生无责任。因本案中肇事车辆牵引车在华安保险大庆支公司投保了交强险，在阳光农业相互保险齐支公司投保了商业第三者责任保险，肇事车辆牵引的挂车在阳光农业相互保险齐支公司投保了商业第三者责任保险，因此对于陶秋生的合理损失首先应当在交强险的范围内予以赔偿，超出部分应在商业第三者责任险内进行赔偿。关于陶秋生上诉主张的误工费问题，陶秋生以私营大车运输为业，虽没有工作单位，亦未提供收入证明，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应参照黑龙江省2018年城镇私营单位交通运输业就业人员日平均工资109.92元计算陶秋生误工费，故误工费应为19,785.6元，由华安保险大庆支公司承担。关于阳光农业相互保险齐支公司上诉主张的陶秋生不是商业三者险中的第三者的问题，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，可知“被保险人”是需要特定化的概念，只有在交通事故发生时才能确定个案中被保险人是谁。本案中陶秋生是投保人，被保险车辆是由其雇佣的周振生驾驶，根据《道路交通事故认定书》中认定，发生事故时陶秋生属于行人，且位于车后方，并未在该车上。陶秋生与普通的第三人一样，对车辆发生的危险没有控制力，所以在本案事故发生时，陶秋生转化为本案的第三人，被保险人特定为投保人陶秋生允许的驾驶人周振生。故本案不属于阳光农业相互保险齐支公司二审中提供的《机动车综合商业保险条款》第26条第4项责任免除的情况。根据上述条款第22条，阳光农业相互保险齐支公司应对华安保险大庆支公司承担的交强险限额以外的部分在商业三者险范围内承担赔偿责任。故对于上诉人陶秋生的实际损失，应由被上诉人华安保险大庆支公司在交强险限额内赔偿109,845.8元，由阳光农业相互保险齐支公司在商业第三者责任险限额赔偿57,432.91元。关于阳光农业相互保险齐支公司上诉主张不应承担诉讼费问题，因阳光农业相互保险齐支公司并没有提供证据证明在投保人投保时该公司对该条款尽到了法定的解释说明义务和提示义务，诉讼费属于因保险事故而产生的合理费用，应由保险公司承担。本院对于一审判决中的计算错误一并予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2019）黑0204民初1918号民事判决第三项；二、变更齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2019）黑0204民初1918号民事判决第一项为：华安财产保险股份有限公司大庆支公司于本判决生效后十日内在机动车强制保险限额内赔付陶秋生各项损失共计109,845.8元；三、变更齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2019）黑0204民初1918号民事判决第二项为：阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司于本判决生效后十日内在黑Ｂ×××××号车辆和黑Ｂ×××××车辆的商业第三者保险限额内赔付陶秋生各项损失共计57,432.91元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,946.00元（已减半收取），由阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司负担1812.2元，由陶秋生负担133.8元。二审案件受理费由被上诉人华安财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司负担363元，由陶秋生负担187元,由上诉人阳光农业相互保险公司齐齐哈尔中心支公司负担1644元。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  朱秀萍审判员  马冰莹二〇二〇年六月十五日书记员  姜 雪