河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1313号 上诉人（原审被告）：石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄新华区新合街20号。 法定代表人：王呈肖，董事长。 委托代理人：刘会连，河北来仪律师事务所律师 委托代理人：庞楷文，河北来仪律师事务所律师 上诉人（原审被告）：黄x兵，男，1972年6月20日出生，汉族，住四川省江安县。 委托代理人：刘力勋，河北正大祥实律师事务所律师 委托代理人：程保军，河北正大祥实律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：李x保，男，1974年3月12日出生，汉族，住河南省光山县。 委托代理人：何玉伟，河北九道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北塔坛房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区胜利南街118号塔坛国际商贸城8号写字楼814室。 法定代表人：刘立辉，经理。 原审第三人:雷x立，男，1976年6月21日出生，汉族，住石家庄无极县 上诉人石家庄建设集团有限公司、黄x兵因与被上诉人李x保、河北塔坛房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 黄x兵上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6672号民事判决书第一项；2、依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。上诉理由：一审法院认定事实错误。判决不当。一、对于上诉人与被上诉人无争议工程款项324000元，一审法院认定以房抵款协议未实际履行，仍由上诉人承担还款责任是错误的。以房抵款协议系上诉人、被上诉人和河北塔坛房地产开发有限公司三方订立的，真实因为塔坛地产公司欠付上诉人工程款导致部分款项无法结清，所以才订立该协议，塔坛地产公司已从应付上诉人的款项中扣除了该项费用。被上诉人也认可该协议是对无争议部分款项的约定，是芬芳的真实意思表示。因此对该部分款项，被山谷人应依据三房协议通过主张继续履行该协议，由塔坛地产公司履行交房的义务得以实现。一审法院在未对该协议予以解除的情况下，以为实际履行为由直接判决上诉人仍然承担付款责任是错误的。二、被上诉人本次起诉证明工程量的主要证据全部是复印件，一审法院全部采信；二上诉人提交了被上诉人未完成工程及未尽维修义务给上诉人造成损失415000元的现骨干证据原件，一审法院不予认定是错误的。第一，2019年1月16日上诉人与被上诉人订立的《人工费调解协议》表明，被上诉人对自己的主张有义务举证证明，而一审法院将该举证责任分配到上诉人一方明显是在偏袒被上诉人；第二，上诉人一审提交的为维修支出的费用，每张支款条上均有明确的工程款支出内容说明，都能体现是因被上诉人使用范围内的工程而支出，一审法院仅以支出款项太多为整数不予认定太过牵强；第三，由于被上诉人施工质量存在问题及后续工程没有做完，在上诉人多次督促被上诉人维修、返工被拒绝的的情况下，上诉人不得不另找施工队进行维修和施工，为此上诉人支出费用415000元，加上塔坛公司抵顶房屋多出的30150元，被上诉人实际还应退还上诉人25150元。一审法院在被上诉人没有证据证明上诉人应当规矩争议款项且提交的用以证明工程量证据全部为复印件的情况下，完全依照被上诉人的口头陈述就全部认定显然是错误的。综上，上诉人在案涉工程上不欠被上诉人任何款项，一审法院认定事实上错误，判决不当，上诉人请求二审法院依法改判。 石家庄建设集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人世保对上诉人的诉求或发回一审法院重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人未与任何人签订过案涉合同，也未授权任何人签订过案涉合同，与被上诉人无合同关系，不是本案的适格被告。本案中，被上诉人提交的两份《建设工程分项施工分包合同》中，仅只有一份加盖了技术资料专用章，且该章也明确注明了“他用无效”字样，不具由缔约效力。作为完全民事行为能力人应当知道黄x兵在没有授权的情况下，不能代表建设集团签订合同。就算在加盖的明确注明“他用无效”的技术资料专用章的情况下，也应当系民智其不能代表建设集团。依据《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第52条规定。本案被上诉人没有提供该章以前的使用情况等证据举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能。因此，上诉人不是本案的适格被告。不应承担付款义务。2、庭审中，被上诉人认可其签订合同的相对方系黄x兵，涉案工程亦尚未结算，依据《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第31条规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人，分包人、总承包人、发包人提起的诉讼、发包人与承包人就工程款问题尚未结算的。原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人由合作关系的前手承包人给付工程款。”因此，本案应当坚持合同相对性，由于被上诉人有合同关系的黄x兵给付工程款。二、被上诉人一审提供的结算单，明确案涉项目中有争议的款项420000元，在双方未能就争议部分重新结算，达成一致意见的情况下，一审法院一概予以至此于法无据。被上诉人李x保提供的《人工费调解协议》中，明确写明了有争议的数额是420000元，被上诉人起诉要求支付的工程款包括了该争议部分，因此，依据证据裁判规则，应由其举证证明应当支付该争议款项，被上诉人在为能提供证据证明该争议部分已与黄x兵达成一致或其所作工程的工程款真实为420000元的情况下，一审法院不能依据被上诉人承认可以扣除28973.15元为由，就判决支持该部分工程款。因此该事项属一审法院认定事实不清，使用法律错误。 李x保答辩称，对一审判决无异议。 河北塔坛房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。 李x保向一审法院起诉请求:1、判令被告黄x兵向原告支付工程人工费744,000元及利息（利息自2019年1月31日起至被告履行完支付工程款义务之日止，按银行同期贷款利率计算）；其他被告承担连带责任；2、本案诉讼费等费用由各被告承担。 一审法院认定事实：被告黄x兵以被告石家庄建设集团名义自被告塔坛公司承包塔坛商贸城四标段部分工程，后黄x兵分别于2014年10月23日、2014年11月25日与原告签订两份《建设工程分项施工分包合同》，将所承包工程的楼内墙面抹灰、主楼、裙楼顶部保温及防水保护层等工程交由原告承包施工，承包形式分别为人工费及辅料、清包工平方米包干。其中2014年10月23日的楼内墙面抹灰工程分包合同甲方栏除黄x兵签字外，还加盖有被告石家庄建设集团技术资料专用章。后原告依约施工，由曹选东、王耿等人确认原告完成工程量。2019年1月16日，在汇通街道办事处工作人员调解下，第三人雷x立代表黄x兵与原告签订《人工费调解协议》，确认原告完成的总人工费为2,017,000元，原告已支取款项为1,273,000元，争议部分款项为420,000元，余款324,000元，并承诺无争议余款324,000元于2019年1月31日前支付原告，支付方式为现金或转账，以实际收到为准。后原告李x保并代表另案原告张元成与被告黄x兵及塔坛公司委派人员签订协议，约定塔坛公司允许黄x兵把10号楼其中一间（56.05平方米）抵顶给原告及张元成，来年开春后允许双方办理过户手续（每平方米9,000元）。本案争议焦点为：一、以房抵债协议是否实际履行；二、《人工费调解协议》中争议部分是否属于原告未完工工程及质量问题部分，是否系被告交由他人施工，相关款项应否扣除；三、就案涉工程，各被告之间关系，应否承担连带责任。 关于焦点一。原告称双方虽达成以房抵债协议，但协议实际并未履行，被告提供的协议、承诺书及借支条的原件均保存于汇通街道办事处，当时商定只有在房屋完成抵顶过户的情况下，被告才会拿到原件，其才能免除付款义务，而房子至今并未交付。被告黄x兵对协议已实际履行未提供其他证据证实，且认可应由塔坛公司履行交房义务，被告塔坛公司认可协议应该并未实际履行。关于焦点二。被告黄x兵主张争议部分款项420,000元应扣除415,000元，余款5,000元以房抵顶后，原告还应返还25,150元。其提供扣除证据为郑书强签字的总金额为9万元的借支单、杨广信签字的总金额为105,000元的借支单、王彦芬签字的总金额为150,000元的借支单、蒋康签字的总金额为7万元的借支单，合计金额为415,000元。原告则主张以房抵债协议未履行，扣除部分被告提供的证据明显不合常理，费用大多为万元整数，与被告之前向其下发通知不符，证据虚假，且整改前没有事前通知过原告，庭前与被告证据中的郑书强联系，其明确表示不知道该事项；施工中确有收缩缝、盖板、小屋顶面挡水、外墙根部返防水等没做，存在墙面抹灰不垂直、后期已刮白空鼓、墙面返沙等问题，但收缩缝、盖板、梯间外墙脚返修、梯间挡水线部门没抹灰等问题已由王彦芬队伍完成或修补，经王耿确认费用为14,880元；墙面抹灰不垂直等问题已由张汉生修补完成，经王耿等人确认方量，费用应为8,913.5元；楼梯踏步清理垃圾等工作已由张元成完成，经王耿、曹选东等人确认，计人工费5,180元，上述费用同意自被告应付款中扣除，共计应扣除28,973.15元。关于焦点三。被告石家庄建设集团及黄x兵认可塔坛商贸城四标段主体工程发包人系被告塔坛公司，系黄x兵借用石家庄建设集团的资质施工。石家庄建设集团主张案涉工程并非全部系挂靠的自己公司，且不排除原告与黄x兵串通损害其权益情形，但未提供证据予以证实。被告塔坛公司、黄x兵则认可本案案涉工程均系石家庄建设集团承包范围。原、被告均认可现工程完工早已交付使用。石家庄建设集团被告塔坛公司与石家庄建设集团及黄x兵主张现尚未就工程款进行最终结算，塔坛公司最终尚欠款数额不清。原告对被告塔坛公司是否尚欠被告石家庄建设集团及黄x兵工程款及其数额未能提供证据。一审法院认为，被告黄x兵借用被告石家庄建设集团资质承揽工程后，将工程违法分包给不具备施工资质的原告进行施工，双方所签合同应为无效。但工程已经交付使用，原告要求按约定结算工程款符合法律规定。就尚欠工程款数额，被告黄x兵与原告达成协议，并承诺无争议部分于2019年1月31日前支付原告，其仍未依约履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告黄x兵支付尚欠款并自款项应付未付之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定。关于焦点一。被告黄x兵主张已通过以房抵款的方式履行了无争议部分款项的付款义务，原告否认以房抵款协议已经实际履行，被告黄x兵未提供证据证实，且认可应由塔坛公司履行交房义务，而被告塔坛公司认可应该并未实际交付约定房屋，故对于被告黄x兵的该主张本院不予采信。关于焦点二。据原、被告就该争议事实的陈述及提供的证据，被告黄x兵主张应扣除费用，其应对此负有举证责任。但其提供的人工费款项大多为万元整数，费用支取时间部分发生于原告尚未全部撤场之前，且无相关施工资料相印证，对具体维修内容是否为原告施工范围以及工程量如何核算、是否事先通知原告等，被告未提供其他证据予以证实，费用是否实际发生事实存疑。原告予以否认且提供有王耿等人签字确认的扣除费用证明等证据，故对被告主张的应扣除415,000元的请求，本院不予支持。对该部分费用，原告提供证据并认可扣除28,973.15元，本院对此予以采信。关于焦点三。被告石家庄建设集团向被告黄x兵出借资质，二者应为挂靠关系，原告要求石家庄建设集团对上述债务承担连带责任，应予支持。被告石家庄建设集团主张案涉工程中部分工程并非黄x兵挂靠其施工范围，但被告黄x兵及塔坛公司对原告主张予以认可，被告石家庄建设对其主张并未提供证据予以证实，且其认可主体部分系黄x兵挂靠其资质，而楼内墙面抹灰、保温及防水工程显属主体工程施工范围，其主张不排除原告与黄x兵串通损害其权益情形，亦未提供证据予以证实，故对石家庄建设集团上述主张本院不予采信。被告塔坛公司虽系案涉工程的发包方，但并无证据证实塔坛公司与石家庄建设集团及黄x兵就案涉工程已经进行结算，或塔坛公司尚欠款数额确定且大于本案原告主张款项，故对原告要求被告塔坛公司对上述债务承担连带责任的请求，本院不予支持。判决：一、被告黄x兵于本判决生效之日起十日内给付原告李x保715,026.85元及利息［利息自2019年1月31日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计付］；二、被告石家庄建设集团有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告李x保其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，一、关于上诉人石家庄建设集团有限公司应否承担连带责任问题。本案中，被上诉人李x保在一审起诉的两份施工分包合同均系其与上诉人黄x兵所签。虽然2014年10月23日的施工分包合同上盖有上诉人单位技术资料专用章，但该章明确有“它用无效”的字样，因此，该合同的签订与上诉人建设集团公司没有关系。另外，诉争工程是否包括在关于上诉人黄x兵主张借用上诉人建设集团公司资质承包塔坛商贸城四标段工程范围内，上诉人黄x兵并未提供证据证明，被上诉人李x保亦未提供充分证据，虽然上诉人建设集团公司承认上诉人黄x兵系借用其单位资质承包塔坛商贸城四标段工程，但上诉人黄x兵、被上诉人李x保均未提供证据证实诉争工程包括在该工程范围内，因此，原审法院判决上诉人建设集团公司对本案工程承担连带责任证据不足，本院不予支持。二、关于上诉人黄x兵主张的应按以房抵债协议执行。经查，该协议虽系三方所签，但并未实际履行，原审法院依上诉人所欠工程款判决并无不当，另外，关于420000元工程款存在争议，上诉人黄x兵并未提供证据证明该420000元不成立的证据或应扣减费用，故原审法院依此协议判决所欠工程款应予支持。 综上所述，原审判决对部分事实认定欠妥，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6672号民事判决第一、三项即：（一、被告黄x兵于本判决生效之日起十日内给付原告李x保715,026.85元及利息［利息自2019年1月31日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计付］，三、驳回原告李x保其他诉讼请求）； 二、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6672号民事判决第二项即：被告石家庄建设集团有限公司对上述债务承担连带责任。 一、二审案件受理费28036元上诉人黄x兵负担16422元，被上诉人李x保负担11614元。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年六月十一日 书记员  张童童 ——