黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终436号上诉人（原审被告）：王立东，男，汉族，1985年3月9日出生，农民，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：刘英东，黑龙江付瑶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦秀珍，女，汉族，1972年2月4日出生，医生，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：苏晓东（系焦秀珍之夫），男，汉族，1968年9月2日出生，拜泉县特种设备检验所检验员，住黑龙江省拜泉县。上诉人王立东因与被上诉人焦秀珍民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2015号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王立东上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回焦秀珍的诉讼请求，并由其承担上诉费。事实和理由：一、王立东与焦秀珍的丈夫苏晓东合伙从事放贷经营多年，王立东没上过学，只认识几个常用汉字，大部分贷款的催收由王立东办理。很多贷款催收不上来便由王立东给苏晓东出具借据平账，王立东与焦秀珍没有真实的借贷关系。焦秀珍一审提供的六张借据内容都不是王立东本人书写，没有给付现金，焦秀珍说给付现金明显是说谎。一审认定事实错误，没有实际借款行为，王立东不应承担责任；二、一审法院在没有通知王立东情况下私自开庭，剥夺了王立东开庭、质证、辩论的权利。一审法院驳回王立东笔迹及指纹的鉴定申请程序违法。2018年11月2日6万元的借据、2017年5月18日20万元借据是伪造的，王立东于2019年11月11日向一审法院申请鉴定，该院于11月26日要求王立东三日内提交比对样本，因王立东外出没有及时提供，法院剥夺鉴定权利的行为违法，六张借据中有四张王立东认可是本人签字，王立东是否三日内提供鉴定比对样本并不影响委托鉴定；三、一审法院在焦秀珍未提供款项来源、未通知王立东开庭情形下，认定借贷关系存在明显程序违法。2015年6月13日10万元借款、2017年11月28日11万元借款、2017年5月18日20万元借款数额较大，一审没有核实款项来源和支付方式、交易方式等，就认定双方存在借贷关系，程序违法，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条的规定。一审法院违反法律规定，判决王立东承担还款责任错误。二审审理中，王立东变更上诉请求：对2018年11月2日6万元借据有异议，再次申请鉴定；自认了除2018年11月2日借款6万元外的其他五笔案涉借款均实际发生，不再持有异议，表示对该五笔借款扣除已还部分后的剩余款项同意偿还，即焦秀珍自认已收到还款15万元，王立东还主张通过抹账方式将借款20万元在还完10万元后，尾欠10万元抹账给李学文8万元，李学文已经将8万元还清。焦秀珍二审答辩称：王立东是完全民事行为能力人，其借走钱款的同时出具了借据，理应归还。苏晓东与王立东并非合伙从事放贷，是王立东自己放贷，焦秀珍、苏晓东是借给他资金，他给一定的利息。王立东上诉称在催不上来款时由其出具借据平账，没有说清给谁平账。事实上，通过王立东借给其舅舅张继丰4.5万元、借给其表哥王海峰5万元，王立东都未平账，否则应由王立东偿还借款，最终是焦秀珍自己起诉要账。王立东称2018年11月2日6万元的借据、2017年5月18日20万元借据是伪造的，建议其直接去公安局报案，告焦秀珍夫妻伪造证据、虚假诉讼，那样更快捷直接，焦秀珍夫妻愿意承担法律责任，王立东不必上诉。2017年5月18日20万元借据，焦秀珍已经明确承认王立东已还了10万元本金，如果王立东说他没有借款，就根本没还这10万元，焦秀珍追诉这10万元。且该笔借款在王立东出具借据同时，还提供了房屋抵押担保，签订了房屋买卖协议，将房屋所有权证和商品房买卖合同抵押给焦秀珍，如果其没有实际借款，为何抵押房屋，将房照和合同交给焦秀珍。其上诉状前后矛盾，前面说一笔借款都没借，后面又说认可四张借据是其本人所写，不借款为何给焦秀珍出具借据。李学文向苏晓东、焦秀珍借款8万元是双方之间的借款，与王立东无关，根本没有抹账的事实，苏晓东也从未同意抹账。一审判决正确，王立东上诉请求应驳回。焦秀珍一审诉讼请求：1.要求王立东给付借款本金人民币34万元及违约金、利息；2.诉讼费用由王立东承担。一审法院审理查明：1.王立东于2015年6月13日向焦秀珍借款10万元，约定违约金为如到期后未按约定时间还款，则超出的时间每天按借款额的2%收取违约金，约定还款时间为2015年7月13日。王立东于2016年3月15日偿还本金5万元，现要求王立东偿还尚欠借款本金5万元及自2016年3月16日起，按月利率2%计算至实际给付之日的违约金；2.王立东于2016年8月30日向焦秀珍借款1万元，未约定利息及还款期限；3.王立东于2017年11月28日向焦秀珍丈夫苏晓冬借款11万元，约定月利率1.5%，未约定还款期限；4.王立东于2018年11月28日向焦秀珍借款1万元，约定月利率1.5%，未约定还款期限；5.王立东于2018年11月2日向焦秀珍借款6万元，约定月利率1.5%，未约定还款期限；6.王立东于2017年5月18日向焦秀珍借款20万元，未约定还款期限，约定如到期后未按约定时间还款，则超出的时间每天按借款额的2‰收取违约金。王立东于2017年6月18日偿还本金10万元，现要求王立东偿还借款本金10万元及自2017年6月19日起，按月利率2%计算至实际给付之日的违约金。现王立东向焦秀珍借款尚欠本金共计34万元。焦秀珍经多次索要欠款及利息无果，故诉至法院，请求依法判决。一审法院认为：借款人王立东向焦秀珍所出具的借款凭据，已具备了民间借贷的基本合意，在债权人实际已经交付借款的情况下，双方之间的借贷协议依法成立并生效。借款人即负有在约定的还款到期后，及时向焦秀珍偿还借款的义务，否则，其逾期还款的行为即构成违约。关于违约金及利息的主张，因焦秀珍的主张未超过年利率的24%，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王立东偿还焦秀珍借款本金34万元及违约金（其中以5万元本金为基数，按月利率2%，自2016年3月16日起计算至实际给付之日止；以10万元本金为基数，按月利率2%，自2017年6月19日起计算至实际给付之日止。）及利息（以11万元本金为基数，按月利率1.5%，自2017年11月28日起计算至实际给付之日止；以6万元本金为基数，按月利率1.5%，自2018年11月2日起计算至实际给付之日止；以1万元本金为基数，按月利率1.5%，自2018年11月28日起计算至实际给付之日止）。上述款项于本判决生效之日起五日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，减半收取3200元，保全费2220元，由王立东负担。二审审理中，焦秀珍向本院提交了2017年5月19日王立东与焦秀珍、苏晓东签订的房屋买卖协议、房屋所有权证、商品房买卖合同各一份，该组证据是为2017年5月18日20万元的借款用两套房屋做抵押担保形成的，王立东将其两套房屋各自的房照或商品房买卖合同抵押给焦秀珍夫妻；一审中焦秀珍对该两套房产申请了财产保全，经过法院查询，买卖协议中约定的602号房屋不在王立东名下，房主与王立东无关，303号房屋于2019年8月22日转移到尚志福的名下，所以最终没有能够保全两套房屋；上述证据能够证实借款事实存在，借款当日（5月18日）本来是想用奥迪车抵押，但王立东提出要开车接亲，所以第二天拿来的房照和合同。王立东的质证意见为：对该组证据的真实性有异议，该组证据与债务是否存在没有关系。该组证据虽不属于民事诉讼二审程序中新的证据，但与案件基本事实有关，故本院组织了质证。该组证据具备证据要件合法形式，具备客观性，且王立东在二审调查中对该笔20万元借款的真实性不再持有异议，认可了该借款事实，现抵押手续亦在焦秀珍手中持有，本院对该组证据的真实性及证明目的予以采信。二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，本院不再赘述。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。一审法院针对王立东2019年11月11日提出的鉴定申请，于当日向双方当事人送达了司法鉴定风险告知书并形成谈话笔录，对当事人选择鉴定机构的各项事宜、应按鉴定机构的要求在规定期限内交纳鉴定材料及拖延交纳鉴定费的法律后果均予以明确释明；2019年11月26日，一审法院再次对王立东谈话并形成笔录，最后限其三日内必须提交鉴定所需比对样本，逾期视为放弃鉴定申请，但王立东在上述期间内均未提交；嗣后，一审法院按照王立东向法院提供的送达地址、手机号码，于2019年12月4日分别以向其预留地址邮寄开庭传票、向其预留手机号码发送短信的方式，告知其于该月9日9点开庭，逾期不到庭将缺席判决。根据以上事实，一审法院审理程序合法，已穷尽可能、充分告知和保障了王立东的诉讼权利，王立东明知不按法定要求应诉的法律后果，仍未按期提交鉴定检材及无正当理由拒不到庭应诉，是自愿处分及放弃其诉讼权利的行为，由此产生的法律后果应由王立东自行承担，一审审理审理程序并无不当。王立东上诉中再次提出对2018年11月2日出具的6万元借据的鉴定申请，鉴于一审中已经因其自身原因放弃鉴定的事实，其辩解理由一审、二审陈述不一，缺乏诚信及合理性，结合其对原申请共同鉴定的2017年5月18日20万元借据二审中不再持有异议的事实，避免司法资源的浪费，本院对其再次申请鉴定不予准许。关于2017年5月18日借款20万元，王立东已还款10万元，王立东二审中主张已用案外人李学文向苏晓东借款的8万元抹账，现李学文已还款。因焦秀珍、苏晓东夫妻予以否认，表示从未存在过抹账事实，李学文借款与本案无关，王立东亦未能提交焦秀珍、苏晓东同意其债务转移、抵消其借款的证据，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务转移应当经债权人同意，故本院对王立东的该项主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。王立东的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元由王立东负担。本判决为终审判决。审判长 李 磊审判员 谢英新审判员 吴 琦二〇二〇年六月四日书记员 杨 超