广东省深圳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤03民终9495号 上诉人（原审原告）：周贤丽，女，1992年6月23日出生，汉族，身份证住址广东省雷州市。 委托代理人：谢映伟，广东普罗米修律师事务所律师。 委托代理人：陈锐源，广东普罗米修律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市家园房地产经纪有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道中心区N5区宏发领域花园4栋810、812（办公场所）。 法定代表人苑景先，总经理。 委托代理人敖亮，广东深宝律师事务所律师。 委托代理人杨婷，广东深宝律师事务所实习律师 上诉人周贤丽因与被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初37103号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周贤丽上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初37103号民事判决书，改判被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司返还已经克扣上诉人周贤丽20%的佣金人民币37918.25元；2.改判被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司支付违约金6223.97元；3.改判被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司承担本案诉讼费、保全费；4.判令被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司返还上诉人未到期加盟费165.70元；5.改判被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司返还克扣上诉人个人所得税217.13元。事实与理由：一、原判决认定事实错误，使用法律错误，上诉人与被上诉人是平等的合同法律关系，被上诉人不可以按照劳动关系来约束管理上诉人。1.上诉人与被上诉人签订的是合作协议，地位是平等的，也没有身份归属性。在合作协议中双方已经对相关合同权利义务做了明确约定，怎么可以在被上诉人单方制定的《操作规范》中就双方的权利义务进行限制和规范？被上诉人单方制作的《操作规范》名为独立经纪人业务操作规范，内容实为公司员工规章制度，被上诉人内部员工所用制度才合理。2.上诉人已经向被上诉人缴纳了相关加盟费用，被上诉人理应提供相关技术及系统服务。即使要求上诉人遵守一定的场所制度，也是在处于保护被上诉人财产，及不损害上诉人利益的前提下。被上诉人的操作规范完全是按照公司员工制度所制定，显然不符合法律规定。如果上诉人是被上诉人员工无可厚非，但是上诉人是交过加盟费且与被上诉人地位平等，被上诉人强行将《操作规范》使用于上诉人，强行扣除上诉人的提成。二、原判决认定事实错误，《操作规范》不是合作协议的附件，更不是补充协议，是被上诉人单方制作的规章制度或者应该叫员工手册。1.上诉人与被上诉人签订合作协议是并未对《操作规范》签字确认。上诉人与被上诉人达成合作意向，签订合作协议后，上诉人才能获得被上诉人所称的系统账号和密码。因此在签订合作协议时，上诉人是不可能确定《操作规范》的实质内容的。上诉人对于合作协议以外的内容不可能知道，也不可能同意，也并非上诉人的真实意思表示。被上诉人为何不把被上诉人可以解除合同扣提成这样的条款直接约定到合作协议里面，而是通过这样的方式隐匿，隐瞒诱导当事人签了合作协议后，才提出所谓的《操作规范》？2.被上诉人所谓公示的《操作规范》在合作协议中的名字为《家园地产经纪人业务操作规范》，上诉人在签订合作协议时有理应先签，该业务操作规范只是针对业务流程和系统使用的规范，怎么可能有直接加重上诉人责任或者减轻被上诉责任这样的霸王条款和格式条款。《操作规范》完全掌握在被上诉人系统后台，被上诉人随时可以更改，难道合同附件可以随时一方做出修改？显然被上诉人打着合作协议的口号，逃避为劳动者发工资和交社保的风险，然后又通过《操作规范》把上诉人等一样的经纪人当做员工管理。被上诉人是典型的挂羊头卖狗肉的行为。三、原判决认定事实错误，认定事实不清，《操作规范》并未公示，原判决仅通过被上诉人在系统登录后查到有《操作规范》就认定，被上诉人向上诉人公示是片面的，放任了被上诉人这样的用工行为。1.合作协议中提到的规范是《家园地产经纪人业务操作规范》，而被上诉人在庭上展示的系统中的制度是《独立经纪人业务操作规范》，两个文件是有区别的，如果被上诉人认为规范是合同附件，那么两个文件的名字都不一样，怎么去确定内容是否一致？2.被上诉人所提到的《操作规范》是什么时间上传系统的？法院对这一事实没有认定，认定事实不清。被上诉人当庭在向法官演示了，通过房介通系统中查看《操作规范》文件，仅仅能证明，开庭时存在的。很有可能是被上诉人开庭前上传的。而且被上诉人所述的账号和密码也是上诉人与被上诉人签订合作协议三天后才开通，上诉人怎么可能在签订合作协议时知道《操作规范》。3.被上诉人提到的《操作规范》没有经过当事人签字及确认，被上诉人庭上出示的《操作规范》完全可以任凭被上诉人修改，上诉人未接收到被上诉人所谓公示的文件，就无从对比。原审判决依据无法对比为由，认定协议中的《操作规范》就是被上诉人庭上提到的《操作规范》毫无逻辑可言。4.上诉人是做业务的，根本不是电脑专业，被上诉人自称通过房介通系统公示了《操作规范》理由不够充分。起码应该让被上诉人通过上诉人账号登录看看是否有《操作规范》及内容，送达时间等。四、上诉人与同事发生争吵，并非打架行为，原审判决认定事实错误。1.上诉人与他人发生口角争吵，被上诉人认为是打架没有依据。一般常人理解打架必然伴随激励的肢体接触及人员的轻微的受伤，或者被公安机关行政拘留。上诉人仅仅因为与他人口角争吵，一审判决就认为是打架行为属于认定事实错误。2.上诉人与他人争吵，发生争执，被上诉人依此为据解除合作协议是完全不对的，完全脱离了双方合作协议约定的范畴。3.上诉人对于被上诉人解除合作协议是持异议的，从上诉人提出的诉讼请求中的主张违约金就可以看出上诉人认为解除合作协议是被上诉人单方独断行为。而原审判决竟然认为上诉人并未针对解除合同本身提出异议，且依此反推出上诉人将口角争吵事件定义为"打架事件"是认同的，完全是没有逻辑的推断。综上，原判决认定事实错误，证据不足，请求二审人民法院依法改判。 被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司辩称，一、被上诉人解除与上诉人的合同关系、不发20%的未结提成是依据《独立经纪人合作协议》行使合同权利，而非依据劳动关系对上诉人进行管理、处罚。既然上诉人在协议中承诺遵守《家园地产经纪人业务操作规范》的相关约定，那么该《操作规范》就属于双方权利义务的一部分，而不是被上诉人单方强加给上诉人的限制。而且，上诉人承诺遵守《操作规范》，并不影响签约双方的平等地位。上诉人主张《操作规范》属霸王条款、违反法律规定并认为只适用内部员工是没有任何依据的。二、《独立经纪人合作协议》第二条的文字表述为“……乙方承诺遵照执行由甲方制定并公示的《家园地产经纪人业务操作规范》的相关约定……”。由该表述可以看出《操作规范》是已经公示的，上诉人称《操作规范》未公示、不了解其内容明显与事实不符。而且，上诉人作为完全民事行为能力，签订协议时应尽审慎注意义务，了解《操作规范》具体内容。若上诉人未尽到审慎注意义务，并不能免除其责任。上诉人以文件名称、文件上传时间、文件没有其签字等各种借口否认被上诉人提交的《操作规范》，但没有提供任何证明来支持其主张，故一审判决依据“高度盖然性”原则采信被上诉人的主张是正确的。三、独立经纪人是房产中介行业的一种常见经营模式，这是由行业性质决定的。上诉人称被上诉人打着合作旗号逃避劳动者工资和社保是没有任何依据的。事实上，相较于被上诉人的内部员工，独立经纪人普遍有着更高的收入和更强的独立性。四、上诉人否认打架事件是不成立的。依据上诉人在一审庭审中的陈述及证人证言，足以证明上诉人与另外一位经纪人黄杨通由口角之争转化暴力冲突，而且从事件的起因及经过来看，上诉人有明显的过错。上诉人以黄杨通没有受伤以及其没有被拘留为由否认打架行为是不成立的。上诉人用凳子砸黄杨通，是因为有同事阻拦才没有导致更严重的后果，而黄杨通则是在同事的劝说下本着息事宁人的态度撤销报警，不影响对打架事件本身的认定。五、被上诉人与上诉人解除合同后，对于上诉人未办结的业务，被上诉人需另外安排人员跟进，故上诉人本身就不应当获得全额佣金（本案涉及的业务均属未办结业务）。上诉人发生打架事件，被上诉人依照双方的约定本可以不发放未结提成，但事实上被上诉人仅扣除20%的未结提成，没有损害上诉人的合同权益。对于扣除20%的未结业务提成，当时上诉人是没有异议的。合同解除后，被上诉人在涉诉业务办结后将客户支付佣金支付扣除相应比例后支付给上诉人，期间上诉人从未提出过异议，待全部提成发放完毕后，以扣发佣金为由提起诉讼，明显属不诚信行为。六、上诉人主张返还部分加盟费及个人所得税款没有依据，其主张不应当支持。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及上诉理由不成立，依法应当驳回上诉，维持原判。 周贤丽向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还已经克扣原告20%的佣金为人民币37918.25元；2.请求人民法院依法判令被告支付原告违约金为人民币6223.97元；3.请求被告承担本案诉讼费用；4.请求人民法院依法判令被告返还原告还有10天未到期的加盟费为人民币165.70元；5.依法判令被告返还多克扣原告的个人所得税为217.13元。 一审法院经审理查明，2017年2月5日，原告与被告签订了一份《独立经纪人合作协议》，双方就合作从事房地产经纪业务达成如下约定：被告为原告提供房地产经纪业务所需的专业培训、信息平台及房产交易相关服务支持，并为原告提供办公场所和品牌推广；原告负责收集房源和客源信息并及时录入被告提供的信息平台，原告承诺遵照执行由被告制定并公示的《家园地产经纪人业务操作规范》的相关约定，若被告违反上述合作规则相关约定，则被告有权单方解除合同；原告须按每季度1650元向被告支付加盟费。合同约定的合作期限为2017年2月5日至2018年2月4日。2018年2月3日，双方又签订一份《独立经纪人合作协议》，该协议即是对前述协议的续订，除合作期限变更为2018年2月5日至2019年2月4日，其余内容一致。双方于庭审中确认关于业绩提成的分配比例为被告占20%，原告及其共同合作的其他经纪人共占80%。 关于上述协议中所称的《家园地产经纪人业务操作规范》（以下简称“操作规范”），被告称已公示在公司的“房介通地产中介综合管理系统”（以下简称“房介通系统”），经被告当庭演示，登录房介通系统，点击“行政”-“制度汇编”，即可查看“第十一章独立经纪人业务操作规范”完整内容，其中第三条为“发现在公司范围内出现内部人员打架、斗殴等现象的，不论任何原因、经过，人事行政部将对当事人作出立即解除《独立经纪人合作协议》关系，不发放所有未结提成”。原告否认其见过该《操作规范》，认为其并没有签字确认，且被告并未公开公示；庭审时原告表示对于双方协议中提到的《操作规范》，原告并不清楚是哪一个，原告认可其在房介通系统有独立的账号和密码，平时工作当中录入成交报告时即需要登录该系统。 2018年7月24日晚7点左右，原告与同店的另外一位经纪人黄杨通发生争执，被告以原告打架为由于2018年7月25日解除了与原告的合作关系并扣除原告20%未结提成。原告否认其打架，并对扣除20%未结提成有异议。关于事件经过，原告陈述为当晚原告回到店里推门时不小心碰到了站在门口的黄杨通，双方遂发生口角，后黄杨通挥手过来，原告认为黄杨通要打原告，故拿起身边的凳子砸到了黄杨通的手臂，因被其他在场人拦开，黄杨通并未受伤。 双方于庭审中确认合同解除时原告尚有5单业绩提成尚未结清，分别是金城时代0105F、远洋珑郡6栋0304项目、润科华府1期5栋B802、德明华庭C702及蓝湾星宸花园4栋2单元1204所对应的业绩提成；双方确认在解除合作后被告支付了原告如下业绩提成：即于2018年9月12日支付了17201.47元，2019年3月4日支付了53812.73元，2019年9月16日支付了25957.83元，2019年10月14日支付了26707.83元，合计支付123679.86元，以上均为扣除个人所得税后金额。被告确认上述金额为扣除了原告应得提成的20%后的金额，被告认为按照《操作规范》第三条，本应在解除协议后不发放所有未结提成，但出于其他方面因素考虑，且考虑到原告的上述5单未结业务被告需另行安排其他人员跟进，故被告参照了人事管理制度的相关规定扣除了原告20%的业绩提成，其余的已按时发放。 另原告称其已实缴2018年2月5日至2018年8月4日加盟费3000元，被告于2018年7月25日解除合作协议，应退还未到期的加盟费165.70元。被告确认原告已缴3000元，但半年的加盟费按协议约定应是3300元，且解除协议是原告的过错，故不应退还。 原告还主张关于蓝湾星宸花园4栋2单元1204所对应的业绩提成应为33086元，被告代原告实际缴纳了个人所得税1032.3元，应缴纳数额为815.17元，故主张被告返还差额部分217.13元。 一审法院认为，双方订立的《独立经纪人合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依法切实履行。关于协议中所提及的《操作规范》，首先，被告称已公示在房介通系统，并经当庭演示，确能查到，原告虽予以否认，但原告亦确认其拥有独立的房介通系统账号及密码，平时工作亦需要登录该系统，故原告完全可以登录房介通系统查看并获知《操作规范》的具体内容；且，协议中已提及“乙方（原告）承诺遵照执行由甲方（被告）制定并公示的《操作规范》的相关约定”，可见该《操作规范》与原告作为独立经纪人的权利义务息息相关，原告理应在签订协议时及之后及时了解《操作规范》具体内容，相反原告却在本案庭审时仍表示不清楚协议中所提及的《操作规范》具体所指，且亦未提交反证以证明并非房介通系统中所公示的《操作规范》。综上，一审法院认为，被告的举证已达到高度盖然性的标准，一审法院依法采信被告的相关主张，确认协议中所提及的《操作规范》即被告在房介通系统所公示的“独立经纪人业务操作规范”，双方均应遵守相关内容。 关于2018年7月24日晚发生的事件是否可以适用《操作规范》第三条，首先，根据原告在庭审中的陈述，基本可以确认原告与案外人黄杨通系由口角之争转化为使用暴力冲突，且从事件发生的起因及经过来看，原告存在明显过错，故被告将该事件定义为“打架事件”并无不妥；其次，被告以打架为由解除与原告的合作协议，但原告并未针对解除合同本身提出异议，可以反推出原告对被告将上述事件定义为“打架事件”是认同的。综上，一审法院认为，被告对原告按照《操作规范》第三条予以处理，并无不妥。根据上述第三条，“如发现打架现象的，无论何种原因，均立即解除合作协议，并不发放未结提成”，故被告根据实际情况对原告予以扣除20%的业绩提成，并不违反上述约定内容，原告要求予以返还，无事实和法律依据，不予支持，相应地，原告要求支付违约金的诉讼请求，亦不能得到支持。 关于原告主张的返还加盟费，根据协议约定，加盟费每季度为1650元，折算每个月应为550元，故2018年2月5日至2018年7月25日的加盟费应为3135元（550元×5个月+550元÷30天×21天），原告实际缴纳的加盟费为3000元，故原告要求被告返还加盟费，无事实和法律依据，不予支持。 关于原告主张的返还个人所得税差额，因原告未提交证据加以证明，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告周贤丽的全部诉讼请求。案件受理费479元，保全费463元，均由原告负担。 原审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人周贤丽以合同纠纷为案由请求被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司支付提成，但经本院审查，上诉人与被上诉人签订的虽然是合作协议，但是上诉人在被上诉人的工作场所上班考勤，从事的是被上诉人公司的主要业务，接受被上诉人管理，被上诉人向上诉人发放房屋买卖居间业务的提成作为上诉人提供劳动的报酬，上诉人与同事在被上诉人工作场所发生纠纷导致被上诉人拒绝发放上诉人相关提成，故上诉人与被上诉人明显系劳动关系，被上诉人与上诉人签署的合作协议规避劳动行政部门的管理，逃避用人单位责任，架空劳动法律制度的强制性规定，应属无效，本案在薪酬发放和管理情况方面应当适用举证倒置的规则，上诉人周贤丽应当依照劳动仲裁前置的法律程序主张权利，故本院对上诉人周贤丽的起诉予以驳回，上诉人周贤丽在本案驳回起诉后有权依照劳动争议法律程序向被上诉人深圳市家园房地产经纪有限公司主张权利。原审对本案法律关系的确定有误，判决适用的法律错误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条之规定，裁定如下： 一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初37103号民事判决； 二、驳回上诉人周贤丽的起诉。 上诉人周贤丽预交的二审案件受理费906元，本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 沈 炬 审判员 易 静 审判员 郑寒江 二〇二〇年六月十二日 书记员 孙洪璐 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。