山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终3033号 上诉人（原审被告）：孙灿，男，1981年8月27日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：朱敬生，山东隆谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王连玉，男，1962年9月13日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：杨宝山，山东景康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘立阳，山东景康律师事务所律师。 原审第三人：山东自远投资有限公司，住所地济南市。 法定代表人：王联金，董事长。 委托诉讼代理人：王晶，女，1982年3月20日出生，汉族，住济南市，系山东自远投资有限公司员工。 上诉人孙灿因与被上诉人王连玉、原审第三人山东自远投资有限公司（以下简称自远公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙灿上诉请求：撤销原判或发回重审。事实和理由： 一、原审判决认定“孙灿认为王连玉将1070万元资金进行抽逃并返还给白志勇的主张，缺乏事实依据”不符合事实。孙灿对该主张提供了充分的证据，王连玉对此的辩解却缺乏基本的证据。孙灿提供的证据表明，王连玉向自远公司的出资，来自于白志勇的账户，事实清楚。上述款项完成验资后，自远公司又通过几次转账的方式将资金转回到白志勇的账户中1070万元。自远公司辩称以上资金往来是自远公司和泰安汉能公司之间的正常经营合作，但无论王连玉还是自远公司、泰安汉能公司，对于涉及如此单笔巨大数额转款的所谓“正常经营”的经营内容，均未提供任何有力证据佐证。在自远公司和泰安汉能因白志勇、王连玉存在明显的关联关系、可以轻易进行虚假关联交易的情况下，王连玉未能举证证明交易的真实性，本应承担举证不利的后果。原审判决对此不予查明，分配举证责任错误。 二、原审判决认为，巨额资金从自远公司转出，转账时间跨越了一个会计年度，而非在短期内将资金转出，对此不足以认定王连玉存在或自远公司存在抽逃出资的不当目的。该认定存在严重的逻辑错误。跨越一个会计年度不等于非短期。跨越一个会计年度，只是一种关于时间节点的说法，不是用来表示时间长短。跨越一个会计年度，可以是时隔一年多近两年，也可能只是时隔两天。原判决制造了一种时隔一年的印象。但实际上从六月底转入到九月初开始转出只是时隔两个多月。这种短期转出转入恰恰证明了王连玉存在抽逃出资的不当目的。 三、原审判决认定，即使自远公司曾向泰安汉能公司转账1550万元，并不排除双方因业务合作而进行资金融通。这一认定是在用臆测代替证据证明，对该查明的案件事实不予查明，损害孙灿的诉讼利益。白志勇是自远公司、泰安汉能公司的股东，也是泰安汉能公司的法定代表人，自远公司和泰安汉能公司存在明显、密切的关联关系，制造虚假的关联交易轻而易举，在大宗交易无相关税务证明的情况下，王连玉、白志勇有责任证明该交易的真实性。对此项事实，法庭理应查明，亦不难查明。在此情况下，法庭不是正确分配举证责任，而是以“不能排除”这种模棱两可的臆测下结论，损害一方当事人合法的诉讼利益，当然不符合民事诉讼法的规定。 四、原审判决认定事实不全面，不能完整反应本案的客观事实，继而做出了偏离事实的认定。实际上，自远公司不仅向通过汉能公司向白志勇转出了1070万元，还直接向白志勇转款480万元，这是执行法院和原审法院共同忽略的最重要的事实。这一事实，在孙灿和王连玉提交的证据中均有显示，只是不知什么原因没有被提及并认定。而这一事实，才是判断王连玉是否构成抽逃出资的最重要的支撑。另外，执行法院调取的自远公司、汉能公司、白志勇等人的银行交易流水，充分证实三者之间存在频繁的资金往来，尤其是在汉能公司与白志勇之间，交易次数、交易量大的惊人。最为明显的是，汉能公司转给白志勇的大额资金大都用于理财。这不是白志勇的个人行为，而是汉能公司的行为，足以说明汉能公司与白志勇构成资金混同。 王连玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。白志勇与汉能公司的转账行为与本案无关，更不能以此认定抽逃资金的认定，资金混同也没有合法有效的根据，上诉观点和本案的证据是相矛盾，不能成立。 自远公司未作陈述。 王连玉向一审法院起诉请求：确认王连玉在山东自远公司不存在抽逃出资的行为，不应追加王连玉为被执行人。 一审法院认定事实：孙灿与自远公司存在委托合同纠纷，一审法院于2018年9月20日作出（2017）鲁0102民初6293号民事判决：自远公司返还孙灿代收款498万元；驳回孙灿的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。因自远公司未履行生效法律文书所确定的义务，该案进入强制执行，案号为（2018）鲁0102执3423号。孙灿认为王连玉作为自远公司的股东存在抽逃资金行为，向一审法院提出申请追加王连玉作为上述案件的被执行人。为此，一审法院于2019年7月3日作出（2019）鲁0102执异108号民事裁定书，裁定追加王连玉为（2018）鲁0102执3423号案件的被执行人，王连玉在抽逃资金1070万元的范围内向孙灿清偿（2017）鲁0102民初6293号民事判决书确定的债务。王连玉不服该裁定书，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。 王连玉、孙某某曾系自远公司的股东，二人分别认缴出资额1800万元和100万元，首次出资的540万元和30万元应于2011年11月2日缴足，剩余出资1260万元和70万元应于2013年11月1日前缴足。白志勇系自远公司的股东，同时任泰安汉能公司（以下简称汉能公司）的股东及法定代表人，曾认缴出资额100万元，首次出资30万元应在2011年11月2日缴足，剩余出资70万元应于2013年11月1日前缴足。2012年6月27日，白志勇从其6222081604000782222的工商银行账户向王连玉6222081604000687215的工商银行账户转账1260万元；同日，王连玉将该款项汇入到自远公司9010101207742050007508的账户中，用于缴纳后续1260万元的出资。 王连玉提交主体为汉能公司和王连玉的协议书一份，落款时间为2011年3月17日，主要内容为王连玉协助汉能公司处理借款、融资、股权收益事宜，收益在5000万元以下的，汉能公司按收益总额的15%给予王连玉提成；收益在5000万元至8000万元之间的，汉能公司按收益总额的18%给予王连玉提成；收益在8000万元以上，汉能公司按收益总额的25%给予王连玉提成。王连玉称其完成了上述协议义务，汉能公司通过白志勇给其支付了1260万元，王连玉以此支付了其对自远公司的认缴出资。 结合双方当事人在本案中提交的证据，自远公司（工商银行账户1604040309020121261）向汉能公司（工商银行账户1604040309020121261）的转账情况如下： 汉能公司（工商银账户1604040309020121261）向山东自远公司（工商银行账户1604040309020121261）的转账情况如下： 汉能公司（工商银账户1604040309020121261）向白志勇（工商银行账户6222081604000782222的）转账涉案资金的情况如下： 2014年12月15日，自远公司向汉能公司发出对账函一份，主要内容为在2012年9月5日至2013年5月7日期间，自远公司共向汉能公司支付1550万元，汉能公司在2013年5月7日和2013年5月9日分别向自远公司转账770万元和480万元；截至2014年12月15日，汉能公司尚欠自远公司300万元。汉能公司在该对账函“信息相符”一栏中加盖公章进行了确认。 2012年5月28日，自远公司召开股东会，决议与莫桑比克公司SouthOrientSA在莫桑比克投资成立一家合资公司（暂定名OrientAfricaResourcesCo.Ltd）从事矿产资源的投资、勘探、开发及矿石的冶炼业务，自远公司占90%的股份，SouthOrientSA公司占10%的股份。当日，自远公司出具授权委托书一份，授权白志勇代表自远公司全权负责与SouthOrientSA公司在莫桑比克共同设立合资公司一事，授权时限为2012年5月28日至2013年5月28日。上述股东会决议及授权委托书附有葡萄牙语译本，并经省齐鲁公证处公证。另，王连玉还提交了一份自远公司与汉能公司签订的合作协议书，协议书落款处加盖了两公司的公章，落款时间为2012年7月10日，两公司在协议书中对合作开发莫桑比克矿产事宜做了框架性约定。 证人孙某某称，汉能公司在2012年至2015年期间为孙某某缴纳社会保险，孙某某为该公司员工；2011年11月期间至2018年期间，孙某某在自远公司任监事，同时系公司的股东。汉能公司与自远公司自2012年开始一起合作投资莫桑比克的矿业业务，自远公司投资购买了莫桑比克的一家公司。为合作开发莫桑比克的矿产，孙某某在2012年至2015年初期间常驻莫桑比克；白志勇在2012年至2013年期间常驻了一年半，因为白志勇没有劳工证，2013年后期大概一两个月去一次莫桑比克。孙某某称其主要分管莫桑比克的现场和生产技术，因不分管公司财务故对自远公司与汉能公司的具体债权债务并不清楚；后来莫桑比克的项目亏损严重，赔得一塌糊涂。同时，孙某某提交了一份葡萄牙文证件及加盖了莫桑比克签证章的中国护照。孙某某称该葡萄牙文证件为莫桑比克在2012年为其颁发的劳工证。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持:（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 抽逃出资的股东之所以应在其抽逃出资范围内承担责任，是因为其造成了公司资本缺失，降低了公司的履约能力和偿债能力，同时给债权人、投资人造成了公司资本充实的假象，使其无法尽相当的注意义务并做出正确的选择。本案的焦点问题为，王连玉是否通过虚构债权债务关系、利用关联交易抽逃出资并损害了自远公司的权益，进而使得孙灿的债权受损。 从涉案资金转入和转出的金额看，自远公司于2012年9月5日、2012年10月30日、2013年5月7日向汉能公司转账200万元、570万元和780万元，以上共计1550万元。汉能公司于2013年5月1日、2013年5月9日向自远公司转回770万元和480万元，以上共计1250万元。自远公司向汉能公司转账1550万元，双方转账差额为300万元。对于该300万元，自远公司已与汉能公司进行对账，汉能公司认可欠付山东自远公司300万元。因此，即使自远公司向汉能公司转出了1550万元，但是1250万元的资金已经返还给自远公司，尚未返还的300万元系自远公司对汉能公司的债权。故孙灿认为王连玉将1070万元资金进行抽逃并返还给白志勇的主张，缺乏事实依据。 从自远公司与汉能公司及白志勇的关系看，白志勇当时是自远公司、汉能公司的股东，也是汉能公司的法定代表人；经过公证机关公证的股东会决议、授权委托书可以体现，自远公司曾准备在莫桑比克投资矿产开发业务，并于2012年5月28日授权白志勇处理莫桑比克矿产资源开发业务；证人孙某某的陈述及其在庭审中提交的护照等资料可以体现，孙某某作为当时自远公司的股东，也确曾于2012年至2015年期间在莫桑比克长期居住。故，即使自远公司曾向汉能公司转账了1550万元，并不排除双方因业务合作而进行资金融通。而且，从涉案资金的转账时间看，白志勇的1260万元于2012年6月27日转账给王连玉；涉案的1550万元分别于2012年9月5日、2012年10月30日、2013年5月7日从自远公司转出。自远公司的转账时间跨越了一个会计年度，而非在短期内将资金转出，对此不足以认定王连玉存或山东自远公司存在抽逃出资的不当目的。 在王连玉已提交了涉案资金的转入转出往来，并提交了汉能公司的对账函及证明双方存在合作关系的证据，孙灿未进一步提交证据证实自远公司向汉能公司转出的涉案款项系非正常经营行为；而且，涉案1250万元资金已经转回自远公司，300万元的资金差额已经形成山东自远公司对汉能公司的债权。故对于孙灿认为王连玉存在抽逃出资的行为的意见，一审法院难以采纳；因此，王连玉不应被追加为（2017）鲁0102民初6293号民事判决的被执行人。若自远公司对汉能公司等案外人存在到期债权，孙灿可以向自远公司的债权人另行主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：不得追加王连玉为（2017）鲁0102民初6293号民事判决的被执行人。案件受理费100元，由孙灿负担。 二审中，孙灿提交如下证据： 1.自远公司的银行交易流水，以证明在2013年5月9日自远公司直接向白志勇转账4笔共480万元，王连玉辩称是用于在境外莫桑比克投资，应举证证明，其提交的公证书的证据只能证实自远公司有曾经在莫桑比克投资的意愿，但是否真正实施，也应进一步举证证明。况且，在境外投资是无法适用人民币结算的。 2.汉能公司与白志勇的银行交易流水，以证明从2011年开始，汉能公司与白志勇之间存在频繁、大额的资金往来，涉及资金上百笔，有一笔资金超过千万，转给白志勇的资金大多数用于了银行理财，无论从交易次数还是从交易的数额，都证实汉能公司与白志勇存在财产混同现象。 王连玉对上述证据的真实性没有异议，但认为，在2012年-2013年期间，自远公司与汉能公司在境外莫桑比克有探矿业务，且该业务是授权白志勇进行处理，故自远公司和白志勇以及和汉能公司在当时有大量的资金往来是正常的业务经营需要；汉能公司与白志勇之间的资金往来与本案事实毫无关联，以汉能公司与白志勇之间账目频繁往来为由认定资金混同没有任何的有效依据。因此，即便自远公司在2013年5月9日向白志勇转账相关款项也不是王连玉抽逃出资的证据。 经审核，双方对上述证据1的真实性无异议，本院对此予以确认；上述证据2系两案外人银行流水，涉该两案外人是否资金混同，因其未进入诉讼，本院对该证据不予采信。 双方当事人对一审认定的款项往来时间、数额无异议，本院对此予以确认。根据二审中采信的证据，结合当事人的陈述，本院另查明：2013年5月9日，自远公司向白志勇转账480万元。2013年9月9日，白志勇向自远公司转账500万元。 本院认为，自远公司虽然转给白志勇480万元，转给汉能公司1550万元，但在孙灿申请执行自远公司前，白志勇已转回自远公司500万元，汉能公司也已转回自远公司1250万元；对未转回的300万元，自远公司提交了其与汉能公司的债权确认函。因此，根据现有证据，自远公司的上述资金没有异常减少，一审法院判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费100元，由孙灿负担。 审判长  刘继英 审判员  刘彦亭 审判员  赵 雯 二〇二〇年六月十二日 书记员  韩 笑