四川省盐边县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0422刑初8号 公诉机关四川省盐边县人民检察院。 被告人凃斌，男，1970年9月8日出生，四川省资中市人，汉族，大专文化，原攀枝花某某集团贸易有限公司职工，家住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2019年8月25日经盐边县监察委员会决定被留置，于2019年9月29日经四川省盐边县人民检察院决定被刑事拘留，于2019年10月9日经四川省盐边县人民检察院决定被逮捕，现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人殷建晖，四川极宇律师事务所律师，执业证号15104199010764443。 四川省盐边县人民检察院以攀盐检公诉刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人凃斌犯贪污罪、受贿罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院决定适用普通程序审理，并依法组成合议庭，三次公开开庭审理了本案，期间公诉机关因补充侦查延期审理一次。四川省盐边县人民检察院指派检察员梁艳出庭支持公诉，被告人凃斌及其辩护人殷建晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省盐边县人民检察院指控： 攀枝花某某集团有限公司（以下简称“某某集团”）系国有参股公司，攀枝花某某集团贸易有限公司（以下简称“贸易公司”）属某某集团的全资子公司。被告人凃斌从2009年3月至2011年3月，任某某集团供销分公司常务副经理；从2011年3月至2013年12月，任贸易公司经理。2013年12月至2017年2月，任贸易公司总经理、党支部书记。被告人凃斌在任职期间，利用职务上的便利，实施了如下犯罪： （一）贪污贸易公司50万元人民币 2011年9月15日，贸易公司与攀枝花某某集团印刷广告有限公司（以下简称“广告公司”）签订《印刷广告合同》后，在未实际产生业务的情况下，于同年9月20日将400230元广告费支付给了印刷广告公司。2012年至2013年，被告人凃斌让广告公司将未履行合同而应返给贸易公司的30万元现金分三次交给了程某，并安排程某将该30万元现金存入了程某的个人银行账户。 2011年底，被告人凃斌与攀枝花某某集团汉风物流有限公司（以下简称汉风物流公司）物流中心经理魏某协商以虚列运输业务的方式返现，贸易公司将397893.6元的运输费转入汉风物流公司后，魏某按照被告人凃斌的安排将20万元现金交给了程某，程某存入个人银行账户。 被告人凃斌分三次从程某处拿走40万元，将剩余10万元分给程某。 （二）受贿32.4万元人民币 1.攀枝花市某某工贸有限责任公司通过贸易公司从某某集团公司购买钢材销售，该公司股东王某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给凃斌送礼。2009年至2014年期间，被告人凃斌先后四次收受王某现金人民币共计24万元。2014年5月中下旬，因贸易公司与嘉某某达公司发生仓储纠纷，被告人凃斌担心出事，遂准备了22万元现金前往成都，将王某之前送给他的钱归还给了王某。 2．攀枝花市某某运工贸有限公司通过贸易公司邀请招投标，成为贸易公司下属二级单位的钢材供应商。该公司股东李某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给凃斌送礼。2013年、2014年期间，被告人凃斌三次收受李某所送现金人民币共计3.4万元。 3.攀枝花市某某营工贸有限公司通过贸易公司邀请招投标，成为贸易公司下属二级单位的钢材供应商。该公司法定代表人朱某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给凃斌送礼。2013年、2014年期间，被告人凃斌三次收受朱某所送现金人民币共计3万元。 4.攀枝花市某某庆工贸有限责任公司通过贸易公司邀请招投标，成为贸易公司下属二级单位的钢材供应商。该公司法定代表人陶某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给凃斌送礼。2011年至2013年期间，被告人凃斌两次收受陶某所送现金人民币共计2万元。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证照片、书证、证人证言、电子数据及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人凃斌身为国家工作人员，贪污50万元公款，数额巨大；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送现金32.4万元，数额巨大。被告人凃斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，应当以贪污罪、受贿罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。因被告人凃斌在审查起诉阶段认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，公诉机关建议：被告人凃斌犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15万元人民币；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金25万元。但被告人凃斌在庭审中，对起诉书指控的犯罪事实、罪名、犯罪数额认定均提出异议，调整量刑建议为：被告人凃斌犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金35万元。 被告人凃斌对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，发表以下辩解意见：1.其系攀枝花某某集团的职工，不属于国家工作人员，故公诉机关指控的贪污罪、受贿罪不成立；2.对公诉机关指控受贿罪的犯罪事实中，其并未为他人谋取利益，送给其钱财的人是基于礼尚往来，且其在案发前已经将22万元予以退还。 被告人凃斌的辩护人殷建晖对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，发表以下辩护意见： 1.被告人凃斌为非国家工作人员，其行为不构成贪污罪、受贿罪。理由如下：（1）攀枝花某某集团为民营企业，被告人凃斌为民营企业家；（2）因国家工作人员不得持有非上市公司股份，但凃斌合法持有攀枝花某某集团股份，故可侧面说明凃斌等钢城集团职工都为非国家工作人员；（3）被告人凃斌并不具有《中华人民共和国公务员法》规定的乡级、县级、厅级等身份，没有国家行政编制且并不是由国家财政负担工资福利；（4）被告人凃斌于2009年至2013年的任职是通过攀枝花某某集团面向社会进行的公开竞聘，经总经理办公会审议，总经理决定的，并不是通过党委或组织部提名而参加的竞聘。其权利来源是总经理办公会和总经理而不是党委或组织部。 2.被告人凃斌没有利用职务上的便利为他人谋利，具体如下：（1）王某在被告人凃斌担任贸易公司经理之前就已经成为贸易公司钢材供应商，而2009至2010年贸易公司的经理并不是被告人凃斌，其从未想过也没有权利和条件利用职务上的便利为王某谋取任何利益；（2）被告人凃斌收受李某、朱某、陶某的礼金为正常的人情往来，且三人在送予被告人凃斌礼金时也并无请求事项，被告人凃斌也并未利用任何职务上的便利给予三人任何帮助。 3.公诉机关指控的被告人凃斌犯贪污罪的犯罪事实，应构成职务侵占罪，属数额较大，被告人凃斌系初犯、自首、认罪态度诚恳、主动积极退赃，确有悔罪表现，且其为高血压二期及以上，合并有心、脑、肾损害（并右肾发生病变患有右肾囊肿、肝脏发生病变长有血管瘤），应对凃斌从轻或减轻量刑，适用缓刑。 4.对凃斌所构成的职务侵占罪，根据《中华人民共和国刑法》的立法原则和立法本意，应适用第三百八十三条第三款对其予以从轻处罚。 5.被告人凃斌在案发前6年就自愿、主动、积极地退还了王某送予的22万，此行为应认定为犯罪中止。 6.被告人凃斌对指控的犯罪事实没有异议，其所提身份问题的异议并不妨碍其认罪、悔罪，应当根据《认罪认罚从宽制度》对其从宽减轻处罚。 辩护人殷建晖当庭提交以下证据： 1.中华人民共和国中华全国工商业联合会于2019年8月22日发布的《2019中国民营企业制造业500强榜单》载明攀枝花某某集团有限公司位列2019中国民营企业制造业500强之317位，四川省人民政府、四川省工商联于2019年09月4日发布的“2019四川民营企业100强”榜单载明攀枝花某某集团有限公司位列2019四川民营企业100强之12位，《四川日报》2016年8月26日05版刊登的《新增两家上榜四川民企有喜有忧》载明攀枝花某某集团有限公司位列“2016中国民营企业500强”第287位，攀枝花市人民政府、攀枝花市经信委、攀枝花市民营经济领导小组办公室于2018年11月23日在攀枝花市人民政府官网发布的《攀枝花市优秀民营企业家、优秀民营企业候选名单公示》载明攀枝花某某集团董事长为攀枝花市优秀民营企业家、攀枝花某某集团为攀枝花市优秀民营企业，攀枝花市工商业联合会授予被告人凃斌“2013年度攀枝花市优秀民营企业家”荣誉称号，2014年1月攀枝花市工商业联合会、攀枝花市总商会共同为被告人凃斌颁发了“2013年度攀枝花市优秀民营企业家”荣誉证书。以上证据拟证实国家、四川省、攀枝花市认定攀枝花某某集团有限公司为民营企业，被告人凃斌为民营企业家。 2.《出资确认书》拟证实凃斌已于2008年11月买断了国企人员身份，已与某某无关，不属于国家工作人员。 3.《会员出资证明书》拟证实被告人凃斌持有攀枝花市某某集团公司股份。 4.《劳动合同》、《公开竞聘经营管理者登记表》拟证实被告人凃斌从2009年7月6日开始与贸易公司签订了劳动合同，不是与某某集团签订的劳动合同，更无党委或组织部门提名、任命的情况。 5.被告人凃斌的检查报告及医疗补助资格认定通知单拟证实被告人凃斌于2011年7月1日被诊断为高血压二期及以上，合并有心、脑、肾损害，且右肾、肝脏均有病变。 经审理查明： 攀枝花某某集团有限公司（以下简称“某某集团”）系国有参股公司，攀枝花某某集团贸易有限公司（以下简称“贸易公司”）属钢城集团的全资子公司。2009年3月5日，经某某集团总经理办公会讨论，总经理决定，被告人凃斌任某某集团供销分公司常务副经理；2011年3月7日，经某某集团总经理办公会讨论，总经理决定，被告人凃斌任贸易公司经理；2013年12月30日，经公开竞聘，某某集团总经理办公会审议通过，总经理决定，被告人凃斌任贸易公司总经理，同日经公开竞聘，某某集团党委会讨论通过，被告人凃斌任贸易公司党支部书记。 （一）贪污50万元的事实 1.2011年9月15日，贸易公司准备为某某集团旗下的二家水泥公司做广告宣传而与攀枝花某某集团印刷广告有限公司（以下简称“广告公司”）协商业务。经时任贸易公司经理的被告人凃斌同意，贸易公司与广告公司签订《印刷广告合同》，并在未实际产生业务的情况下，于同年9月20日将400230元广告费支付给了广告公司。2011年10月27日，因某某集团旗下二家水泥公司的转让，该合同不必继续履行，故被告人凃斌安排时任贸易公司财务科科长程某联系广告公司，希望广告公司退回部分已支付的广告费。经双方协商，广告公司同意返还贸易公司30万元。2012年至2013年，被告人凃斌让广告公司将未履行合同而应返给贸易公司的30万元现金分三次交给了程某，并安排程某将该30万现金存入了程某的个人银行账户。 2.2011年底，被告人凃斌与攀枝花某某集团汉风物流有限公司（以下简称汉风物流公司）物流中心经理魏某协商以虚列运输业务的方式返现，双方商定之后签订了一份397893.6元的《道路货物运输合同》，出具了虚假台账并开具了发票。2011年11月25日，贸易公司将397893.6元的运输费转入汉风物流公司后，魏某按照被告人凃斌的安排将20万元现金交给了程某，程某存入个人银行账户。 至此，被告人凃斌安排程某将贸易公司通过广告公司、汉风物流公司共计返现金的50万元存入个人银行账户。被告人凃斌从程某处于2013年10月拿走15万元，于2013年12月拿走5万元，于2014年10月拿走20万元，将剩余10万元分给程某。 上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据予以证实： 1.书证 （1）内资企业登记基本情况表、营业执照、情况说明证实：某某集团是由代表职工持股的某某集团工会委员会、某某、攀枝花市某某投资经营有限责任公司（上级主管单位为攀枝花市国资委）等公司共同出资成立，注册资本为12.08亿元，其中，某某集团工会委员会出资11.44亿元，占股94.71%；某某公司出资4000万元，占股3.31%；攀枝花市某某投资经营有限责任公司出资1000万元，占股0.83%。某某集团系国有参股公司，贸易公司属某某集团的全资子公司。 （2）干部任免材料、聘任材料、干部任免通知书、入党志愿书及关于凃斌暂停履行贸易有限公司总经理职务的通知证实：2009年3月5日，经攀枝花某某集团有限公司总经理办公会讨论，总经理吴某决定，聘任被告人凃斌为攀枝花某某集团有限公司供销分公司常务副经理（攀枝花某某集团有限公司人力资源部发文件）；2011年3月7日，经攀枝花某某集团有限公司总经理办公会讨论，总经理吴某决定，被告人凃斌任攀枝花某某集团贸易有限公司经理（攀枝花某某集团有限公司人力资源部发文件）；2013年12月30日，经公开竞聘，攀枝花某某集团有限公司总经理办公会审议通过，总经理吴某决定，被告人凃斌任攀枝花某某集团贸易有限公司总经理（攀枝花某某集团有限公司人力资源部发文件），经公开竞聘，攀枝花某某集团有限公司党委会讨论通过，被告人凃斌任攀枝花某某集团贸易有限公司党支部书记（攀枝花某某集团有限公司人力资源部发文件）；2014年10月10日，经攀枝花某某集团有限公司总经理办公会研究决定，被告人凃斌暂停履行贸易有限公司总经理职务，配合审计法务部开展经济纠纷处置工作；2017年2月24日，经攀枝花某某集团有限公司党委会研究通过，总经理周某决定，免去被告人凃斌攀枝花某某集团贸易有限公司经理职务，配合诉讼；2017年2月24日，经攀枝花某某集团有限公司党委会研究通过，免去被告人凃斌攀枝花某某集团贸易有限公司党支部书记职务，配合诉讼。 （3）会议记录、参会人员职务情况，证实攀枝花某某集团有限公司于2009年2月12日及2011年2月10日召开的有关被告人凃斌等人员任职问题的总经理办公会中，参会人员包含党委书记及多名党委委员。 （4）攀枝花某某集团有限公司出具的某某集团领导干部任免管理工作说明，载明“某某集团领导干部包括某某集团机关部室助理以上干部、某某集团下属分子公司领导班子成员、某某集团向参控股公司派出的专职董监事及高级管理人员。领导干部的任免和管理，沿袭了某某公司领导干部任免管理的做法，与国有企业基本一致，在领导干部的任免管理工作过程中，党委、纪委全过程参与，发挥了非常重要的作用。组织人事部门具体负责领导领导干部的任免管理工作，具体流程主要有提名动议、组织人事部门考察、会议决定、公示发文等几个环节。……”。 （5）攀枝花某某集团有限公司人力资源部出具的情况说明，载明“凃斌于2013年12月至2017年2月任攀枝花某某集团贸易有限公司经理、党支部书记，其任命均是经某某集团有限公司总经理办公会（党委会，两会合一）研究决定。” （6）攀枝花某某集团有限公司出具的《集团公司总部管理职能部门职责》（2017年8月7日印发），载明“集团公司总部设管理职能部门13个，分别为：……人力资源部（组织部）……二、部门职责（四）人力资源部：1.制定集团公司人力资源发展规划，并组织实施；2.负责集团公司定编定职工作，分析公司组织运作效率，对公司组织结构提出优化和调整建议，组织编制与修订总部部门职责；3.负责集团公司干部管理工作；4.负责分子公司领导班子建设；……16.负责集团公司党组织建设、党员队伍建设和党费管理；17.负责集团公司统战工作。……” （7）《道路货物运输合同》证实贸易公司与汉风物流公司签订了道路货物运输合同，合计运输价格为397893.60元。 （8）贸易公司会计凭证、记账单证实：2011年9月26日贸易公司与广告公司有过一笔400230元的业务；2011年11月25日贸易公司与汉风物流公司有一笔397893元的业务及费用支付情况。 （9）协议书证实某某集团向四川省某某水泥股份有限公司转让某某集团瑞丰水泥有限公司股权及其他相关债务的协议。 （10）程某的银行卡流水证实程某的银行卡于2012年、2013年的存、取款情况，与程某的证言相互印证。 2.证人证言及自述材料 （1）证人程某的证言及自述材料证实：2011年9月，贸易公司准备为水泥厂的产品打广告，之后凃斌与印刷广告公司谈了一笔水泥广告业务，于同月15日，双方公司签订了《印刷广告合同》，之后在凃斌的签字同意下其将40万元广告费进行了内部付款的账务处理。2012年（具体时间记不清了），凃斌告知其谈好的广告业务不做了，让其和广告公司联系，让对方退还现金并不要走公司账目。其联系了广告公司当时的财务科科长李某1及营销部部长文某，随后文某告知其可以退30万元，其将情况向凃斌汇报并取得同意。2012年至2013年期间，文某分三次在其办公室返款，其将收到的30万元存入个人账户。2011年11月，凃斌安排经销部与汉风物流公司签订了一份运输合同，并制作了支付汉风物流公司40万元运费的凭据、手续，其按照内部支付程序将40万元支付给了汉风物流公司，之后凃斌告知其由对方公司的魏某返20万元。2013年底，魏某在其办公楼下面的停车场将20万元现金交给其，凃斌让其将钱款存入个人账户。在2013年到2014年期间，凃斌分三次拿走了40万元并告知其剩下的10万不用给他了，其便将10万元用于生活开支。 （2）证人邓某的证言证实：2011年时其系广告公司经理，2011年下半年，贸易公司与广告公司协商做一笔水泥广告的业务，并签订了《印刷广告合同》，贸易公司为了降低第二年的成本就提前把合同款支付给了其公司。一两个月后贸易公司说这笔业务不做了并让其返现，其安排文某与对方协商，最后谈好返30万给贸易公司。之后其安排邓某1（时任广告车间主任）将30万元给文某支付对方，邓某1先后几次拿了共计30万元给文某。 （3）证人文某的证言证实：2011年其系广告公司销售科科长，2011年下半年，贸易公司与其公司签订了《印刷广告合同》并提前支付了合同款。一两个月后贸易公司的程某告知其这笔业务不做了，让其公司将合同款返还，其向邓某汇报后邓某同意返30万给对方，对方同意后邓某安排邓某1分三次拿了30万元给其，其将钱款转交给了程某。 （4）证人邓某1的证言证实：2012年至2013年，在邓某的安排下，其将广告公司货款30万元分三次拿给了文某。 （5）证人江某的证言证实：其不知道广告公司和贸易公司签订合同后是否产生实际业务，其在广告公司出具的产品验收单上签字但并没有实际进行验收，因两家公司都是某某集团的子公司，所以平时的业务往来就没有对外业务那么规范和严格，只要是业务科室的对产品签收后把验收单给其签字就行了。 （6）证人魏某证言证实：2011年下半年，其任职汉风物流公司物流中心经理，凃斌与其商量好由贸易公司支付40万元运输费，扣除利润和税金后按照总金额50%返回贸易公司20万元。之后凃斌让程某与其对接此事。其让公司经营部和贸易公司对接后签订了《道路运输合同》，贸易公司提供相应的车辆运输工时台账，再由汉风物流公司开具发票给贸易公司，最后贸易公司按照合同价格将397893.6元运输款打款到汉风物流的账上。其扣除利润和税金后将20万元现金拿到了东区长寿路贸易公司原来的办公楼下交给程某。 （7）证人全某的证言证实：贸易公司与汉风物流公司之间的业务联系及运输合同签订流程、运输款支付流程等具体业务流程。 （8）证人徐某的证言证实：2011年其系汉风物流公司仓储物流中心经理，贸易公司与汉风物流公司签订的运输合同内“承运人”方委托代理人签字“徐某”是其本人签字，但其只负责签订合同的环节，不清楚之后的具体实施情况。 3.被告人凃斌的供述证实其侵占贸易公司50万元的事实经过，与查明事实相符。 （二）受贿32.4万元的事实 1.攀枝花市某某工贸有限责任公司（以下简称某某工贸公司）通过贸易公司从某某集团公司购买钢材销售，该公司股东王某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给被告人凃斌送礼。2009年至2014年期间，被告人凃斌分四次先后收受王某现金人民币共计24万元，具体如下： （1）2009年9月的一天，被告人凃斌在攀枝花炳草岗金沙明珠停车场收受王某所送现金人民币8万元。 （2）2010年2月的一天，被告人凃斌在临亚广场“某某上席”对面一茶楼内收受王某所送现金人民币2万元。 （3）2010年9月的一天，被告人凃斌在竹湖园邮政大厦旁公路边收受王某所送现金人民币10万元。 （4）2011年9月的一天，被告人凃斌在自己家楼下收受王某所送现金人民币4万元。 2014年5月中下旬，因贸易公司与嘉某某达公司发生仓储纠纷，凃斌担心出事，遂准备了22万元还给了王某。 2.攀枝花市某某运工贸有限公司（以下简称某某运工贸公司）为贸易公司下属二级单位的钢材供应商，该公司股东李某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给凃斌送礼。2013年至2014年期间，被告人凃斌三次收受李某所送现金人民币共计3.4万元，具体如下： （1）2013年2月的一天，被告人凃斌在自己的办公室内收受李某所送现金人民币1.2万元。 （2）2013年9月的一天，被告人凃斌在自己的办公室内收受李某所送现金人民币1万元。 （3）2014年1月底，被告人凃斌在自己的把公司内收受李某所送现金人民币1.2万元。 3.攀枝花市某某营工贸有限公司（以下简称某某营工贸公司）为贸易公司下属二级单位的钢材供应商，该公司法定代表人朱某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给被告人凃斌送礼。2013年至2014年期间，被告人凃斌三次收受朱某所送现金人民币共计3万元，具体如下： （1）2013年2月的一天，被告人凃斌在炳草岗大桥附近收受朱某所送现金人民币1万元。 （2）2013年9月的一天，被告人凃斌在自己的办公室内收受朱某所送现金人民币1万元。 （3）2014年1月的一天，被告人凃斌在自己的办公室内收受朱某所送现金人民币1万元。 4.攀枝花市某某庆工贸有限责任公司（以下简称某某庆工贸公司）为贸易公司下属二级单位的钢材供应商，该公司法定代表人陶某为了公司在业务上能够得到被告人凃斌的支持和关照而给凃斌送礼。2012年至2013年期间，被告人凃斌两次收受陶某所送现金人民币共计2万元，具体如下： （1）2012年1月底的一天，被告人凃斌在自己家中收受陶某所送现金人民币1万元。 （2）2013年9月的一天，被告人凃斌在攀枝花体育馆收受陶某所送现金人民币1万元。 2019年8月25日，盐边县监察委员会决定对被告人凃斌严重违法问题进行立案调查，同日依法对其采取留置措施。被告人凃斌到案后自愿如实供述自己未被调查机关掌握的以上罪行，于2019年9月25日、26日退缴赃款50.4万元，盐边县监察委员会于2019年9月26日予以扣押。2019年12月25日，盐边县纪律检查委员会将程某退缴的12.2万元违法所得退还某某集团。 上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据予以证实： 1.证实被告人凃斌利用职务便利为某某工贸公司提供便利和帮助，并收受王某24万元的证据 （1）被告人凃斌的供述：“王某一共送了5次，送给了我24万元。我当副职时给我送钱，可能是因为看在我跟总经理熊某关系好，有需要帮忙的时候可以帮一下忙，我当时担任常务副总经理，万一将来我当总经理以后，也可以给他提供帮助，想和我拉近关系。在我当总经理后，给我送钱是想进一步跟我维持关系，在他公司业务上给予继续帮忙，继续延续做我们公司的业务。我当公司一把手后，继续延续他做我们公司的业务，继续给予他公司业务上的支持。另外，我们对他公司在实际操作上政策比较宽松，要求没有过硬，王某在只支付定金未支付货款的情况下，就可以从我们贸易公司提货。按照公司规定，王某从我们公司购货必须先支付定金，我们从某某公司订货，某某公司生产到位后，王某支付余下货款，然后我们贸易公司再给他发货。第三，我对王某存货点监管不到位，未督促公司对仓库存货进行认真核查盘点及结算，致使王某把我们公司货拿去四处抵押借款，造成了公司一千多万的货款不能收回的严重后果。” （2）证人王某（某某工贸公司总经理）的证言证实：其为了得到凃斌对其公司业务的支持和帮助，其先后四次一共送给了凃斌24万元，因其公司在贸易公司业务量大的时候，需要总经理凃斌出面协调垫资，垫资需要先经过贸易公司同意后，才上报集团公司批准后，其公司的货款可以不用按月结算，到年底了再结算。2010年、2011年、2013年时，其公司每年与贸易公司的货款在2千万左右，其在年中时都请凃斌帮忙出面协调垫资。凃斌于2014年4、5月份将22万元予以退还。 （3）三栏式数量金额辅助明细账、财物相关凭证证实某某工贸公司与贸易公司有业务往来。 2.证实被告人凃斌利用职务便利为某某运工贸公司提供便利和帮助，并收受李某3.4万元的证据 （1）被告人凃斌的供述：“李某通过我们贸易公司邀请招投标，投标我们公司二级单位的供应检修、维修钢材。他为了和我搞好关系，得到我对他公司的关照，2013年2月份（春节前）的一天李某到我办公室来给我拜年，包了一个1万元的信封给我，我收下了，2013年中秋节的一天，李某到我办公室，又包了一个1万元的信封给我，我收下了。2014年1月底（春节前）的一天，李某到办公室，包了一个1.4万元的信封给我，我收下了。”“他在我们贸易公司做生意，我作为公司总经理，他给我送钱，就是为了和我搞好关系，继续做我们公司的业务，得到我的支持和认可。” （2）证人李某（某某运工贸公司实际控制人）的证言证实：因凃斌为贸易公司的总经理，其想和凃斌搞好关系，在业务中贸易公司不难为其公司而向凃斌送了人民币3.4万元：2013年春节前，其到凃斌办公室送了人民币12000元，2013年中秋节、2014年春节前，其在凃斌办公室分别送了人民币10000元、12000元。 （3）三栏式数量金额辅助明细账、财物相关凭证证实某某运工贸公司与贸易公司有业务往来。 3.证实被告人凃斌利用职务便利为某某营工贸公司提供便利和帮助，并收受朱某3万元的证据 （1）被告人凃斌的供述：“朱某主要是通过我们贸易公司向某某集团公司供应钢材。第一次，2013年2月份（春节前）的一天，朱某请我们一家人在渔当家吃饭，吃完饭后，在我们离开时，他悄悄的递了一个信封给我，我收下了，信封里面有10000元。第二次，2013年9月份（中秋节前）的一天，朱某到我办公室来，说过节了一点心意，给我包了一个信封，我收下了，里面有10000元。第三次，2014年1月份（春节前）的一天，朱某到我办公室来给我拜年，又包了一个信封给我，我收下了，里面有10000元。第四次，2014年9月（中秋节前）的一天，朱某给我打电话问我在哪里，他说过节了他过来一趟，我说我在炳草岗大桥桥北一汽修店补轮胎。过了一会他就开起车过来了，他用袋子提了两瓶酒给我，说过节了一点心意，我收下了。后来我发现装酒的袋子了还有一个牛皮信封，信封里面有6000元。我一共收了朱某3.6万元。收的钱被我生活日常开支了。”“朱某的公司在我们贸易公司有业务，我作为公司总经理，他给我送钱，是想和我搞好关系，得到我的帮助。” （2）证人朱某（某某营工贸公司法定代表人）的证言证实因其经营的公司与贸易公司有业务往来，因凃斌为贸易公司总经理，其为了好做生意，其从2013年至2014年期间，利用过节拜访一共给凃斌送了3万元：2013年2月的一天，在炳草岗大桥附近送了现金人民币1万元；2013年9月的一天，在凃斌办公室内送了现金人民币1万元；2014年1月的一天，在凃斌的办公室内送了现金人民币1万元。 （3）三栏式数量金额辅助明细账、财物相关凭证证实某某营工贸公司与贸易公司有业务往来。 4.证实被告人凃斌利用职务便利为某某庆工贸公司提供便利和帮助，并收受陶某2万元的证据 （1）被告人凃斌的供述：“陶某通过我们公司邀请招投标，投标某某公司的钢材供应。2011年9月份（中秋节前）的一天，陶某到我办公室来，说过节了一点心意，包了一个信封给我，我收下了，是6000元。2012年1月底（春节前）的一天，陶某给我打电话说过年了给我送两瓶酒过来，后来我们在我家楼下旁边碰面，他用装茅台酒的袋子提了2瓶茅台，他递给我时还专门告诉我，酒是他从专卖店买的，意思是真的，不是假酒，我客气几句一下就收下了。后来我回家后酒拿出来，发现里面还包了信封，里面有1万元。2013年9月份（中秋节前）的一天，我在体育场锻炼，陶某过来送了我一个信封，我收下了，里面有1万元。陶某给我送了三次钱，一共26000元。收到的钱被我生活日常开支用了。”“他公司在我们贸易公司有业务，我作为公司总经理，他给我送钱是想和我搞好关系，得到我的帮助。” （2）证人陶某（某某庆工贸公司法定代表人）的证言证实：因其经营的某某庆工贸公司与贸易公司有业务往来，为了生意好做，搞好和凃斌的关系，不想他在生意上难为其公司，正常拨付款并关照生意，其从2012年至2013年期间，利用过节拜访一共给凃斌送了2万元：2012年1月底的一天，在凃斌家中送了现金人民币1万元；2013年9月的一天，在攀枝花体育馆送了现金人民币1万元。 （3）三栏式数量金额辅助明细账、财物相关凭证证实某某庆工贸公司与贸易公司有业务往来。 此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认： 1.指定办理通知书、立案决定书、立案通知书、留置决定书证实：2019年8月24日，攀枝花市监察委员会将贸易公司原总经理凃斌涉嫌严重违纪违法的问题指定盐边县纪委监委进行调查。2019年8月25日，盐边县监察委员会决定对被告人凃斌严重违法问题进行立案调查，同日依法对其采取留置措施。 2.拘留证及通知书、逮捕决定书、逮捕证及通知书证实被告人凃斌于2019年9月29日经四川省盐边县人民检察院决定被刑事拘留，于2019年10月9日经四川省盐边县人民检察院决定被逮捕。 3.盐边县监察委员会出具的关于凃斌到案及表现情况、借条证实被告人凃斌于2019年8月25日经盐边县监察委员会办案人员通知到案后，在调查期间如实供述了调查组未掌握的贪污40万元、受贿32.4万元的事实；如实供述了调查组掌握的于2012年2月收受王某所送20万元人民币（借条，未起诉）的问题。 4.盐边县监察委员会扣押文件清单、扣押决定书、缴款单、委托书证实被告人凃斌于2019年9月25日、26日退缴涉案款50.4万元，盐边县监察委员会于2019年9月26日予以扣押。 5.公安机关出具的户籍证明、前科证明证实被告人凃斌的自然身份情况，犯罪时达到刑事责任年龄，无犯罪前科。 6.购房、登记等房产交易信息证实被告人凃斌在攀枝花市范围内的购房情况。 7.攀枝花市某某运工贸有限公司、攀枝花某某工贸有限公司、攀枝花市某某欣工贸有限责任公司、攀枝花市某某营工贸有限公司、攀枝花市某某庆贸易有限责任公司、攀枝花市某某商贸有限公司工商注册信息及股东资料等证实：上述公司的内资企业登记基本情况。攀枝花市某某运工贸有限公司法定代表人刘某某，股东李某，出资比例33%；刘某某出资比例67%。攀枝花某某工贸有限公司法定代表人周某1，股东王某，出资比例45%；周某1出资比例55%。攀枝花市某某营工贸有限公司法定代表人朱某，股东朱某出资比例10%，田某出资比例90%。攀枝花市某某庆贸易有限责任公司法定代表人陶某，股东陶某出资比例65.56%，黄某出资比例34.44%。 8.申请退款函、转款业务凭证，证实2019年12月25日，盐边县纪律检查委员会将程某退缴的12.2万元违法所得退还某某集团。 对辩护人出具的拟证实被告人凃斌为非国家机关工作人员的《2019中国民营企业制造业500强榜单》、《出资确认书》、《会员出资证明书》等相关证据及拟证实被告人凃斌身体状况的相关证据，本院认为与本案无直接关联，不予采信。 针对被告人凃斌及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 1.关于被告人凃斌及其辩护人所提被告人凃斌为非国家工作人员，其行为不构成贪污罪、受贿罪，应认定为职务侵占罪的辩护意见。 经查，因攀枝花某某集团有限公司系国有参股公司，攀枝花某某集团贸易有限公司属某某集团有限公司的全资子公司，故对被告人凃斌的身份认定应依据《最高人民法院最高人民检察院印发〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的通知》规定“六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定……经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。……” 本案中，根据某某集团的会议记录及干部任免材料、说明等证据能够证实被告人凃斌在担任某某集团有限公司供销分公司常务副经理，贸易公司经理、贸易公司总经理是由某某集团召开会议讨论决定的，参会人员包含党委书记、纪委书记及多名党委委员，可视为经党政联席会研究决定，且有某某集团出具的“某某集团领导干部任免管理工作说明”相印证，证实某某集团组织人事部门负责领导干部任免管理工作，党委、纪委全过程参与，发挥了重要作用。因此被告人凃斌的职务任命和免除具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。被告人凃斌在案发时先后担任某某集团供销分公司常务副经理、贸易公司经理，贸易公司总经理，工作职责来源于公司的任命，其代表公司对全公司的日常经营及资金监督管理，因某某集团系国有参股公司，这其中自然包含了国有资产。因此被告人凃斌具备“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”这一实质要件，可认定被告人凃斌为国家工作人员。对被告人和辩护人所提此辩护意见不予采纳。 2.关于被告人凃斌及其辩护人所提“被告人凃斌没有利用职务上的便利为他人谋利，不应认定为受贿”的辩护意见。 经查，证人王某的证言证实其送钱的目的是为了得到凃斌对其公司业务的支持和帮助，且被告人凃斌多次为其提供帮助协调垫资，此也得到被告人凃斌在侦查阶段的供述及自述材料所印证，因此，被告人凃斌收受王某钱财的行为不具有礼尚往来的性质，符合利用职务便利为他人谋取利益或承诺为他人谋取利益的相关规定，具有权钱交易的本质特征，故应认定为受贿。 李某、朱某、陶某各自所经营的公司均为贸易公司下属二级单位的钢材供应商，证人李某、朱某、陶某的证言均证实三人向被告人凃斌送钱的目的是为了被告人凃斌在生意上对他们进行关照并希望进一步与被告人凃斌搞好关系，此也得到被告人凃斌在侦查阶段的供述及自述材料所印证，虽然三人在送钱时均未提出具体的请托事项，但三人送钱均是基于被告人凃斌时任贸易公司经理、总经理，且被告人凃斌也明知三人送钱的目的所指，所送金额亦超出了一般礼尚往来的馈赠，这种“感情联络”是为日后谋取利益的“先期投资”，收受款与职务行为有关，属“权钱交易”，故应认定为受贿。 对被告人及辩护人所提此辩护意见不予采纳。 3.关于被告人凃斌的辩护人所提“被告人凃斌的行为应构成职务侵占罪”的辩护意见。本院认为，被告人凃斌身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，侵吞公共钱财人民币50万元，其行为构成贪污罪；利用职务之便，收受他人现金人民币32.4万元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪，应数罪并罚。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对辩护人所提此辩护意见不予采纳。 4.关于被告人凃斌的辩护人所提“被告人凃斌在案发前6年就自愿、主动、积极地退还了王某送予的22万，此行为应认定为犯罪中止。”的辩护意见。经查，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态，而本案中证人王某的证言及被告人凃斌的供述证实被告人凃斌收取了王某的24万元后多次为其提供帮助协调垫资，整个犯罪行为已实施完毕，即属犯罪既遂，不应认定为犯罪中止，对其在案发前将赃款退回的行为仅可作为量刑情节予以考虑，而不影响其行为性质的认定。对辩护人所提此辩护意见不予采纳。 5.关于被告人凃斌的辩护人所提“被告人凃斌对指控的犯罪事实没有异议，其所提身份问题的异议并不妨碍其认罪、悔罪，应当根据《认罪认罚从宽制度》对其从宽减轻处罚。”的辩护意见。 经查，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中“二、使用范围和适用条件”第六点规定“6.‘认罪’的把握。认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定”。被告人凃斌虽然在案件审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但在庭审中对行为性质提出辩解，且不接受公诉机关认定意见，故本案不适用认罪认罚从宽制度。但被告人凃斌归案后如实供述了司法机关尚未掌握的贪污、受贿事实，以自首论。对辩护人所提此辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人凃斌身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，侵吞公共钱财人民币50万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；利用职务之便，收受他人现金人民币32.4万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪，应数罪并罚。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人凃斌具有自首情节，在提起公诉前积极退赃、真诚悔罪，本院对其予以减轻处罚。对辩护人所提被告人凃斌系自首、积极退赃的辩护意见予以采纳。本院根据被告人凃斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第三款及第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告人凃斌犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月25日起至2021年11月24日止。） 二、扣押在案的受贿所得赃款人民币十万四千元依法予以没收，上缴国库；对扣押在案的贪污所得赃款人民币四十万元，发还被害单位攀枝花某某集团有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 丹 审 判 员  秦盛兰 人民陪审员  祝明友 二〇二〇年六月三十日 书记 员代  军    附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是罪。 …… 第三百八十三条对犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：…… （二）数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 对多次未经处理的，按照累计数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是罪。 …… 第三百八十六条对犯罪的，根据所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得和自行处理。 第六十七条…… 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 …… 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在20万元以上不满300万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 …… 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。 ……