山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1973号上诉人（原审原告）：李世玲，男，1967年7月25日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜红，山东元德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新希望六和集团有限公司栖霞冷藏厂，住所地栖霞市杨础镇十五里后村。负责人：蔡洪斐，厂长。委托诉讼代理人：陈晓庆，智峰律师事务所律师。上诉人李世玲因与被上诉人山东新希望六和集团有限公司栖霞冷藏厂（以下简称六和冷藏厂）劳动争议一案，不服栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李世玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判六和冷藏厂支付李世玲解除劳动合同经济补偿金44232元，2018年未休带薪年休假工资2040元，2007年2月至2018年12月的加班费300000元，支付拖欠李世玲的2018年11月工资4700元；或发回重审；2.一、二审诉讼费用由六和冷藏厂承担。事实与理由：一审认定事实不清。李世玲有录音证据可以证实其于2007年到六和冷藏厂工作，银行流水能证明李世玲2012年、2013年已经在六和冷藏厂工作，2007年至2011年的工资以现金的形式发放，没有银行流水。六和冷藏厂没有发放2018年11月份的工资。六和冷藏厂主张2018年11月份工资由其予以扣除缴纳李世玲的社保与事实不符。其违反了劳动法第七十二条、社会保险法第五十八条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。加班的事实证据由六和冷藏厂掌握，李世玲仅能提供录音、刷脸机等加班的线索来证明存在加班事实。具体的考勤应由六和冷藏厂提供。一审适用法律错误。六和冷藏厂自2007年至2013年未给李世玲缴纳社会保险导致李世玲至今未享受退休基本养老保险待遇，因此双方劳动关系并不因为劳动者年满60岁而终止。六和冷藏厂一直为李世玲缴纳社会保险至2019年1月份，因此双方之间是劳动关系不是劳务关系。六和冷藏厂辩称，1.李世玲是2014年入职六和冷藏厂，而非2007年。2.依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，李世玲于2017年7月达到国家法定退休年龄，双方劳动合同终止，双方之间的争议应属劳务关系，不属于劳动争议受案范围。3.六和冷藏厂没有拖欠李世玲的工资，六和冷藏厂因工人稀缺，所以招收的工人好多都是在当地有苹果园的，公司规定农忙时都可以暂停工作，但工资和社保也是暂停，不想中断社保的需自行承担社保费用，2018年1月至5月李世玲请假没有上班，这期间的社保费用在11月发放工资时予以扣除，而且李世玲对此是认可的，没有提出异议，李世玲仲裁请求以及一审诉讼请求中并没有要求解除双方之间的劳动关系，所以也不存在解除劳动关系经济补偿金问题，李世玲主张的带薪年休假和加班费没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。李世玲向一审法院起诉请求：1.判令六和冷藏厂支付拖欠的工资4700元，支付经济补偿金56400元，支付带薪年休假工资1566元，支付2007年2月至2008年12月的加班费30万元。2.由六和冷藏厂承担诉讼费用。一审法院认定事实：李世玲系六和冷藏厂职工，李世玲主张于2007年3月入职六和冷藏厂，六和冷藏厂则主张李世玲从2014年入职。六和冷藏厂从2014年1月起为李世玲缴纳社会保险。李世玲生于1967年7月25日，应于2017年7月达到国家法定退休年龄。李世玲向栖霞市仲裁委申请仲裁，其仲裁请求为：1.支付拖欠的2017年7月的工资4700元及赔偿金2350元；2.支付经济补偿金56400元；3.支付2018年的带薪年休假工资1566元；4.支付2007年入厂至今的加班费30万元。栖霞仲裁委于2019年4月23日对该案作出栖劳仲案字[2019]第58号裁决,裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。李世玲对该裁决不服，在法定期间内提起了诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据该规定，劳动者达到法定退休年龄是劳动关系终止的法定原因，对于已经超过法定退休年龄的劳动者，其已不具备与单位继续建立劳动关系的主体资格，如继续在用人单位工作，双方应成立劳务关系。本案李世玲生于1967年7月25日，应于2017年7月达到国家法定退休年龄，应认定李世玲和六和冷藏厂于2017年7月之后形成劳务关系，不属于劳动关系，相关争议不属于劳动争议受案范围，故对李世玲要求2017年7月之后的劳动待遇，一审法院不予支持，李世玲诉求的解除劳动关系经济补偿金、2018年11月份工资、2018年度带薪年休假工资主张，一审法院不予支持。李世玲主张的2007年入厂以来的加班费，不能举证证明具体的加班时间、加班工资数额，属不能对加班的事实承担举证责任，故一审法院对李世玲该诉求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：驳回李世玲的诉讼请求。一审案件受理费10元，由李世玲承担。二审中，李世玲提交如下证据：1.提交到中国农业银行股份有限公司莱阳西关分理处打印的李世玲2012年的银行流水明细，证明六和冷藏厂主张李世玲2014年到六和冷藏厂工作是虚假的；2.提交李世玲的2009年8月-12月工资表，证明2009年李世玲就在六和冷藏厂工作，六和冷藏厂为其发放工资；3.提交2017年录制的录音两份，一份是李世玲与车间主任丁少姣和一个职工的谈话录音，证实李世玲2007年到六和冷藏厂工作；另一份是李世玲与甄美华、丁少姣的谈话录音，证实李世玲2007年到六和冷藏厂工作；4.提交2020年5月芦翠红、冯秀娟出具的证明，证实李世玲2007年到六和冷藏厂工作；提交慕良2020年5月5日出具的证明一份，证实李世玲与黄伟于2007年在六和冷藏厂上班。六和冷藏厂质证称，1.李世玲提交的银行流水没有加盖公章，且看不出是与谁进行的交易，无法证明与六和冷藏厂有关；2.工资表没有抬头，看不出是哪里做的，看不出与六和冷藏厂有什么关系，像是复印件；3.录音无法确定被录音者的身份，而且听不太清楚，不能证明李世玲要主张的事实；4.证人应出庭作证，否则其书面证言不能作为证据使用，而且证明上公司的名字与六和冷藏厂不一样，其也不具备证明的主体资格。李世玲提交2012年的银行流水明细证明六和冷藏厂主张李世玲2014年才到六和冷藏厂工作是虚假的，六和冷藏厂对此不认可，但未提供相反证据予以推翻，结合李世玲一审提交的部分银行流水明细能够证实李世玲2012年即由六和冷藏发放工资，对该证据本院予以采信。李世玲提交2009年8月-12月工资表没有抬头，没有六和冷藏厂的印章，六和冷藏厂对该证据不认可，该工资表亦看不出系由六和冷藏厂为李世玲发放工资，对该证据本院不予采纳。对李世玲提交的通话录音，六和冷藏厂称录音者的身份无法确认，且听不清楚，本院认为，李世玲提交的录音中录音者的身份不明，六和冷藏厂亦不认可，对该录音本院不予采信。李世玲提交芦翠红、冯秀娟、慕良出具的书面证明证实其2007年到六和冷藏厂工作，六和冷藏厂称证人应出庭作证，否则其书面证言不能作为证据使用。根据法律规定证人应当出庭作证，因芦翠红、冯秀娟、慕良未出庭作证，李世玲仅提交书面证明，对证明的内容本院不予采信。李世玲主张其解除劳动合同前12个月平均工资数额是3059元，计算方式：2018年1月至5月因李世玲请假，工资按栖霞市最低工资标准每月1730元计算，2018年6月至2018年12月按李世玲的实发工资计算，分别是6月4000元、7月4158元、8月3688元、9月4483元、10月2844元、11月4348元、12月4537元。六和冷藏厂称李世玲解除劳动合同前12个月平均工资数额是2338元，2018年6月4000元、7月4158元、8月3688元、9月4483元、10月2844元、11月4348元、12月4537元，合计28058元÷12个月=2338元，李世玲因个人原因2018年1月至5月请假，没有提供劳动，此期间应该是没有工资。对解除劳动合同前12个月平均工资数额的计算，李世玲的计算符合劳动合同法规定的月工资的计算方式，六和冷藏厂主张解除劳动合同前12个月平均工资数额的计算按实际工资月数除以12个月，没有事实和法律依据。对李世玲主张其解除劳动合同前12个月平均工资数额是3059元，本院予以认定。另查明，李世玲在仲裁时请求六和冷藏厂支付拖欠工资加付赔偿金2350元，该请求经仲裁予以驳回，一审中李世玲未再针对该请求提起诉讼。本院认为，关于六和冷藏厂是否拖欠李世玲2018年11月工资，李世玲在一审提交银行交易明细以及录音证实六和冷藏厂未发放其2018年11月工资并多次索要工资，六和冷藏厂抗辩称并非不发放工资而是抵扣李世玲个人应承担的社保费用，六和冷藏厂关于工资抵扣社保费用的主张，没有法律依据，亦不能成为不发放工资的理由，本院对六和冷藏厂拖欠李世玲2018年11月工资的事实依法予以认定。李世玲主张六和冷藏厂拖欠工资数额为4700元，六和冷藏厂虽不认可，但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的后果。在二审庭审中，李世玲和六和冷藏厂均按照2018年11月工资4348元计算解除劳动合同经济补偿金，应视为对2018年11月李世玲工资数额为4348元的认可。关于李世玲与六和冷藏厂双方劳动合同的解除时间，李世玲主张其于2019年1月12日口头通知六和冷藏厂解除劳动合同，六和冷藏厂抗辩双方劳动合同自2017年7月李世玲达到法定退休年龄时终止。但六和冷藏厂未终止与李世玲的劳动关系，也未为李世玲办理享受基本养老保险待遇，双方继续履行劳动合同。六和冷藏厂主张与李世玲的劳动关系于2017年7自动终止，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。因李世玲主张其2019年1月12日提出辞职，本院认定双方劳动合同解除时间为2019年1月12日。关于李世玲到六和冷藏厂的入职时间，李世玲主张2007年3月入职，其在二审中提交的2012年的银行交易明细能够证实李世玲至少在2012年在六和冷藏厂工作，六和冷藏厂主张李世玲2014年入职，与事实不符。李世玲主张2007年3月入职六和冷藏厂，六和冷藏厂对此不认可，但未提供相反的证据予以推翻，应承担举证不能的后果。关于李世玲主张的2018年未休带薪年休假工资，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。李世玲在2018年1月至5月期间请假未上班的事实清楚，其休假天数已超过年休假的天数，李世玲要求六和冷藏厂支付未休年休假工资，没有事实依据，本院不予支持。因六和冷藏厂欠付李世玲2018年11月工资，李世玲向六和冷藏厂提出辞职，符合劳动合同法第三十八条第二款及第四十六条第一款规定的劳动者可以解除劳动合同并且用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。关于解除劳动合同经济补偿金的数额计算应为36708元（李世玲劳动合同解除前12月的平均工资3059元×12个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李世玲主张六和冷藏厂应支付加班工资，其既未提交充分的证据证实存在加班事实，亦未证明用人单位掌握加班事实存在的证据，其该项主张缺乏事实依据。关于李世玲要求六和冷藏厂支付拖欠工资加付赔偿金2350元，已经栖霞市劳动人事争议仲裁委员会驳回，其在一审中未再针对该请求提起诉讼，在二审中亦未针对该项请求提起上诉，应视为其对仲裁驳回该项请求的认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2254号民事判决；二、山东新希望六和集团有限公司栖霞冷藏厂于本判决生效之日起10日内支付李世玲2018年11月工资4348元，解除劳动合同经济补偿金36708元；三、驳回李世玲的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由山东新希望六和集团有限公司栖霞冷藏厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年六月三十日书记员 林斐斐