陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终423号上诉人（原审被告）：徐顺田，男,1962年1月14日出生，汉族，陕西神木市人，现住神木市西沟办事处。被上诉人（原审原告）王兴田，男，1952年8月23日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市神木镇。委托诉讼代理人：**，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，陕西富能律师事务所律师。原审被告：孙治和，男，1958年3月23日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市西沟办事处。原审被告：白翠翠，女，1959年10月28日出生，汉族，籍贯、住址同上。上诉人徐顺田因与被上诉人王兴田及原审被告孙治和、白翠翠民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初7295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐顺田与被上诉人王兴田及其委托诉讼代理人张丽到庭参加了询问。本案现已审理终结。徐顺田上诉请求：1、请求二审法院依法撤销神木市人民法院(2019)陕0881民初7295号民事判决书，依法发回重审或改判上诉人不承担孙治和不能清偿部分的还款责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决证据不足，适用法律错误，上诉人作为担保人在本案中并不存在任何过错。根据“谁主张谁举证”原则，担保人的过错由提起诉讼的原告即由债权人举证。上诉人认为可以从以下三个方面来分析作为担保人是否存在过错。一是担保人负有对主合同效力进行审查的义务，担保人未尽审查义务，对主合同无效有过错。本案上诉人是作为被告孙治和的朋友出于朋友情谊而就贷款进行的有期限的担保，在当时的社会环境下，以上诉人作为一个普通人的认知能力来看，借贷双方在本案借款过程中是不涉及任何违法犯罪问题的，上诉人也无任何能力对合同的有效性进行审查。二是上诉人作为担保人是否促成无效合同签订。本案中上诉人并未获得任何利益，也从未促成双方借贷关系，上诉人纯属作为不受益的第三方进行的担保。三是上诉人作为担保人是否明知主合同无效仍提供担保。榆神俩地在2009至2012期间民间借贷大范围存在，即便法院审理案件也是从今年七八月份才开始明确认定涉及非法吸收公共存款案件而发生的民间借贷合同无效，如此看来在此之前有着巨量的错误案件。而上诉人作为一个文化程度只有小学的普通农民，完全不可能也不会知道借贷合同如今会被认定无效，更不会在当时的情况下明知主合同无效仍然提供担保。王兴田辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。在本案中，上诉人徐顺田对于王兴田与孙治和之间无效主合同的订立起着至关重要的作用。2011年孙治和找到当时开典当行业务的王兴田要求借款，因考虑到孙治和有可能不具备偿还能力，而且所借金额较大，所以王兴田当时并没有立即答应孙治和的借款要求。几天后孙治和与徐顺田再次找到王兴田，要求借款，徐顺田承诺愿意为孙治和的借款承担连带保证责任，并且自愿在借据上以保证人名义签字，基于徐顺田资产雄厚，具备偿还借款的能力，王兴田才同意将借款出借给孙治和，订立了本案中被一审法院认定无效主合同的借款合同。所以本案无效主合同的订立与上诉人的促成有着密不可分的关系。答辩人2011年在神木开办典当行业务期间向社会不特定对象吸收资金，又以个人名义出借，从中赚取利差是上诉人与孙治和都知情的，但由于徐顺田与孙治和关系较好，为帮助孙治和顺利借款，在知道孙治和可能到期不具备偿还借款的能力的情况下，仍然自愿为孙治和借款提供担保，促成借款合同的订立，上诉人对本案无效主合同的订立有着不可推卸的责任。在上诉人徐顺田对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决原审被告白翠翠、上诉人徐顺田仅对孙治和不能清偿部分的三分之一承担责任并无不当，符合民事审判公平正义原则。原审被告孙治和、白翠翠未陈述意见。王兴田向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告孙治和、白翠翠偿还原告借款本金190万元及利息（利息从2011年9月7日起至本金偿还完毕之日止，按月利率2%计算），被告徐顺田承担连带偿还责任；2、由三被告承担本案的诉讼费。一审法院认定如下事实：2011年9月7日，被告孙治和向原告王兴田借款190万元，约定月利率3.3%，被告白翠翠、徐顺田为该笔借款提供保证担保，三被告向原告出具借据两支，其中一支为手写的借条，一支为打印的格式借据。2016年4月27日，原告将上述三被告诉至法院，并将上述两支借据作为证据向法庭提供，后于2016年10月31撤回了对上述被告的起诉。另查，原告王兴田因非法吸收公众存款罪被刑事处罚。一审法院认为，民事法律行为应当遵守法律、行政法规，其中违法效力强制规范的民事法律行为无效。本案原告与案外人等成立所谓的投资公司，向社会不特定的对象吸收资金，又以个人名义出借，从中赚取利差，出借行为具有反复性，经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了金融监管的效力强制规范，其与被告所签订的民间借贷合同无效。合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，因而被告孙治和应向原告按实际借数额返还本金。原告要求被告按月利率2%支付利息的请求，因合同被确认为无效，该请求无法律依据，一审法院不予支持。虽然导致该合同无效的主要过错在原告，但由于被告不存在损失，从公平原则出发，对被告占用原告资金期间的损失应酌情予以赔偿并以年利率6%计算资金占用费为宜。被告孙治和辩称其向原告交付其享有债权的借据用以抵消本案借款，原告对此不予认可，被告亦未能提供足够的证据予以佐证，故一审法院对被告该辩解理由依法不予采纳。借款合同被确认无效后，作为从合同的担保合同也无效，在本案中担保人亦存在一定的过错，应当承担相应的民事责任，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故被告白翠翠，徐顺田仅对被告孙治和不能清偿部分的三分之一承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：1、限被告孙治和于本判决生效之日起十日内返还原告王兴田借款190万元及资金占用费（占有使用费从2011年9月7日起按照年利率6%计算至款项返还完毕之日止）。2、被告白翠翠、徐顺田承担被告孙治和不能清偿部分的三分之一。3、驳回原告王兴田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10950元，由被告孙治和负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，以民间借贷为职业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定时期内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案中，王兴田与他人将向外非法吸收来的公众存款，在一定时期内多次反复从事有偿民间借贷行为，符合职业放贷人的特征，故一审法院认定案涉借款合同无效正确。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。原审判决认定本案中保证人亦存在一定的过错，判决由其承担债务人不能清偿部分的三分之一并无不当。综上所述，徐顺田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13250元由上诉人徐顺田负担。本判决为终审判决。审判长  惠子芳审判员  高 清审判员  王伟云二〇二〇年六月十八日书记员  高 蔚