四川省汉源县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1823民初398号 原告：雅安市企业融资担保有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区西康路东段131号。 法定代表人：尹福健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万锦，四川衡宇律师事务所律师。 被告：姜永林，男，生于1964年11月19日，汉族，住四川省汉源县。 被告：周萍，女，生于1982年7月19日，汉族，住四川省汉源县。 被告：周万香，男，生于1956年10月30日，汉族，住四川省汉源县。 被告：李香莲，女，生于1954年5月28日，汉族，住四川省汉源县。 四被告的委托诉讼代理人：姜旭，男，生于1987年10月10日，汉族，住四川省汉源县，姜旭系被告姜永林之子，被告周萍之继子，被告周万林和被告李香莲之外孙。 原告雅安市企业融资担保有限责任公司与被告姜永林、周萍、周万香、李香莲追偿权纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雅安市企业融资担保有限责任公司的委托诉讼代理人万锦、被告姜永林及其委托诉讼代理人姜旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告雅安市企业融资担保有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决四被告给付原告为姜永林代偿雅安市商业银行股份有限公司汉源支行的本金及利息共计2906602.45元，并要求四被告连带支付原告523188.44元的违约金，共计3429790元；2、要求被告承担律师费85744元及诉讼费；3、要求将抵押物拍卖变卖后优先受偿。事实和理由：2015年8月20日，被告姜永林与雅安市商业银行股份有限公司汉源支行签订借款合同，借款260万元，借款期限为2年，原告作为保证人并与被告姜永林签订了委托担保协议、与被告周万香、李香莲签订了反担保抵押合同，与被告周万香、李香莲、周萍签订了反担保保证合同，三被告对姜永林的借款承担连带责任，原告与被告签订合同经公证处公证。之后，被告姜永林未按约定向银行偿还借款及利息，原告作为保证人，于2017年11月21日向银行代偿了本息共计2906602.45元，之后原告多次催收，四被告至今未向原告支付。现原告诉至法院，请求法院依法判决。 被告姜永林、周萍、周万香、李香莲辩称，被告方认为原告的身份主体不适格，被告方是与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订的合同，双方签订的协议第六条约定，甲方名称变更后应当书面通知乙方，但是到目前为止被告方并未收到任何变更通知，原告没有适格的诉讼主体资格，原告也未提交任何证据证明其与本案有直接关系。关于代偿款项的问题，被告方在借款时实际收到的本金并没有2600000元，担保公司扣除了260000元保证金，还收取了65000元的担保费，该两笔款项应当在原告代偿还的借款本息中扣除。被告方认为原告起诉的违约金过高，应当减少。原告支付的律师费被告方不予认可，因为原告仅提供了与律所签订的合同，但并未提交已经支付律师费的凭证。本案涉及的抵押物并未进行抵押物登记，原告不享有优先受偿权。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原、被告提交的身份信息、公司吸收合并协议书、准予注销登记通知书，《个人借款与担保合同》、借款借据，《委托担保协议》、《反担保证合同》、《反担保抵押合同》，公证书，代偿通知、通用凭证，《担保借款到/逾期/代偿协议书》、还款计划书，委托代理合同、律师代理费发票，担保费发票、保证金收据等证据，本院依法审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月11日，姜永林与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订了《委托担保协议》，协议约定甲方（姜永林）拟与雅安市商业银行股份有限公司汉源支行签订《个人借款与担保合同》，借款金额为260万元，期限为贰年。甲方请求乙方（雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司）为该借款提供担保，乙方同意为该借款提供担保。甲方应提供乙方认可的反担保方式。乙方为甲方提供担保，甲方应按被担保金额和担保期限向乙方交纳担保费，年保费标准为担保金额的2.5%，担保费应在《保证合同》签字前一次付清，担保期超过一年的，保费可以分年计付。甲方机构如可能发生变更、撤销等事项，应提前一个月书面通知乙方，本协议项下的权利、义务将由变更后的机构承担。若甲方违反《个人借款与担保合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保财产、银行执行委托划款等）补偿损失外，甲方还应向乙方按担保费总额的50%支付违约金；乙方有权从甲方交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付违约金的，不足部分由甲方另行支付。乙方为实现债权的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费）由甲方承担。甲乙双方约定的其他事项：委托担保借款时间以正式借据为准。同日，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司分别与周万香、李香莲、姜永林、周萍签订了《反担保保证合同》，与周万香、李香莲签订了《反担保抵押合同》。《反担保保证合同》载明：反担保的保证方式为不可撤销无限连带保证。双方约定乙方（周万香、李香莲、姜永林、周萍）保证在接到甲方书面索款通知之日起五个工作日内履行保证责任。反担保的保证期限为叁年，自甲方（雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司）为借款人代偿借款本息之次日起计算。反担保的保证范围包括《个人借款与担保合同》项下甲方的保证金额以及自甲方代偿之日起代偿资金的利息、罚息和实现债权的所有费用。《反担保抵押合同》载明：为保证甲方（雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司）的权益，乙方（周万香、李香莲）自愿以自有资产（下称抵押物）向甲方提供抵押形式的反担保。反担保的担保期限为三年（与贷款期限延长一年），自甲方为借款人代偿借款本息之次日起计算。反担保的担保范围为《个人借款与担保合同》下甲方的保证金额及甲方代偿之日起代偿资金的利息、罚息和实现债权的所有费用，并且乙方应在接到甲方催款书面通知后五个工作日内履行反担保责任。乙方提供之抵押物为周万香、李香莲夫妇汉源县大滩口自建房屋占地176ｍ²、宾馆建筑面积805ｍ²。游泳池784ｍ²、更衣室7个、彩钢棚200ｍ²等地面建筑物作抵押。乙方保证本抵押物不存在其他他项权利，也不存在其他任何诉讼或债务纠纷，甲方对抵押物拥有合法处分权。双方未进行抵押权登记。双方就上述协议和合同申请了公证。 2015年8月12日，姜永林作为借款人与贷款人雅安市商业银行股份有限公司汉源支行签订了《个人借款与担保合同》，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司为保证人。合同载明：贷款金额为2600000元，贷款期限为24个月，自2015年8月12日起至2017年8月12日止。实际放款日与到期日以支付凭证（借据）为准。贷款用途为建材经营部、农庄等周转资金。贷款利率为年利率7.875%。该笔贷款采用保证方式。保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。保证担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、诉讼代理费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费）和借款人所有其他应付费用。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。保证人不按本合同约定履行保证担保责任，保证人授权贷款人从保证人开立在雅安商业银行及其分支机构的所有账户中扣收相应款项用以清偿。 2015年8月14日，姜永林向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司支付了65000元担保费。 2015年8月18日，姜永林向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司支付了260000元风险保证金。 2015年8月20日，雅安市商业银行股份有限公司汉源支行向姜永林发放了2600000元借款。 2017年11月21日，雅安市商业银行股份有限公司汉源支行向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司送达了代偿通知，该通知载明：借款人姜永林于2015年8月20日-2017年7月20日在我行贷款2600000元，截止2017年11月20日已逾期92日，尚有本金2599999.96元，欠息305070.41元，本息合计2905070.37元。按照与我行签订的相关合同约定，贷款逾期3个月后贵公司需对该笔贷款进行代偿。请贵公司接此通知后将代偿金额（利息需按代偿当日的计息结果为准）存入以下账户，以便我行扣划该笔贷款的本息。2017年11月22日，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司代姜永林向雅安市商业银行股份有限公司汉源县支行偿还了借款本息合计2906602.45元。之后，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司多次向姜永林催收无果，现雅安市企业融资担保有限责任公司诉至本院提出前述主张。 另查明，2018年5月29日，雅安市企业融资担保有限责任公司与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订了《公司吸收合并协议书》，协议约定甲方（雅安市企业融资担保有限责任公司）吸收合并乙方（雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司），甲乙双方开始合并及完成人、财、物的全面划转移交签字之日起的所有财产及权利义务，均由甲方无条件承受，原乙方所有的债务由甲方承担，债权由甲方享有。2018年11月9日，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司进行了注销登记。 2018年8月21日，姜永林、周萍与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订了一份《担保借款到/逾期/代偿协议书》，协议载明：1、借款人在担保借款期限内未结清担保借款本息，逾期担保费按在保余额的3.725%计收，逾期时段按逾期时间计算。2、该笔担保借款发生代偿，公司除按代偿本息的18%计收利息外，还将收取相关的诉讼费、律师费、车旅费等催收此款所发生的一切费用，代偿时段从代偿之日起至结清本息之日止，按天计算，按月计收。 2020年2月21日，雅安市企业融资担保有限责任公司与四川衡宇律师事务所签订了《委托代理合同》，合同载明委托代理方式为有条件的风险代理，代理费为85744元。雅安市企业融资担保有限责任公司于2020年2月28日向四川衡宇律师事务所支付了5000元律师代理费。 本案庭审中查明，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司向姜永林收取的风险保证金是为保证姜永林能按时还款，如未按时还款，该款项用于支付欠付的利息和本金。本案中雅安市企业融资担保有限责任公司诉请要求被告偿还的代偿款和违约金未扣除雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司于2015年8月18日向姜永林收取的260000元风险保证金。雅安市企业融资担保有限责任公司诉请的违约金是按代偿本息的18%计算。 本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案争议的焦点是：1、原告诉讼主体是否适格；2、被告姜永林应当向原告支付多少代偿款和违约金；3、律师代理费是否应当由被告承担，承担多少；4、被告周萍、周万香、李香莲是否应当对上述款项的支付承担连带责任；5、原告对涉案抵押物是否享有优先受偿权。 1、关于原告主体是否适格的问题。2018年5月29日，雅安市企业融资担保有限责任公司与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订了《公司吸收合并协议书》，协议约定由雅安市企业融资担保有限责任公司吸收合并雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司的债权由原告享有，该约定符合《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司继承。”之规定，故雅安市企业融资担保有限责任公司作为合并后存续的公司，有权向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司的债务人提起诉讼。 2、关于被告姜永林应当向原告支付多少代偿款和违约金的问题。被告姜永林与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订的《委托担保协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，本院依法确认其效力，双方当事人应当严格按照协议约定执行。雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司代被告姜永林向雅安市商业银行股份有限公司汉源支行偿还了借款本息的事实，有原告向本院提交的代偿通知、通用凭证、《担保借款到/逾期/代偿协议书》、还款计划书以及双方当事人的陈述等在案证实，事实清楚、证据确凿，故对原告要求被告姜永林向其支付代偿款的诉讼请求，本院依法予以支持。《委托担保协议》中还约定：“若甲方（姜永林）违反《个人借款与担保合同》及本协议约定，造成乙方（雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司）发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保财产、银行执行委托划款等）补偿损失外，甲方还应向乙方按担保费总额的50%支付违约金。乙方有权从甲方交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付违约金的，不足部分由甲方另行支付”。按照双方合同约定，发生代偿后，被告姜永林应当按照担保费总额的50%向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司支付违约金。本案中，原告诉请的违约金是按照“代偿本息的18%”计算。经审查，“代偿本息的18%”约定是双方签订的《担保借款到/逾期/代偿协议书》中就发生代偿后收取利息的标准进行的约定，而非违约金的计算依据，故对原告主张的按“代偿本息的18%”计算违约金的主张，本院依法不予采纳，本院依照双方合同约定，确认其违约金按担保费总额的50%计算。根据双方签订的《委托担保协议》约定，担保期限为2年，年担保费为总担保金额的2.5%即65000元，总担保费为130000元，被告姜永林按照协议约定应当向原告支付总担保费50%即65000元的违约金。被告姜永林提出其向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司支付的260000元保证金和65000元担保费应当在代偿款中予以扣除。本院审理中查明，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司为被告姜永林提供担保时，被告姜永林向原告支付了260000元保证金，双方签订的《委托担保协议》约定，如发生代偿，姜永林需向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司支付违约金，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司可从姜永林交存的风险保证金中直接扣除该违约金，但本案中，原告诉请要求被告姜永林偿还的代偿款和支付的违约金均未扣除上述已交付的260000元保证金，故该款项应当在原告诉请的代偿款中予以扣除；而65000元担保费是雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司为被告姜永林提供担保，被告姜永林依据双方签订的《委托担保协议》约定向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司支付的担保费，该款项不应当在代偿款中予以扣除。综上，本院依法确认被告姜永林应当偿还原告的代偿款为2646602.45元（2906602.45元-260000元），应当支付原告的违约金为65000元。 3、关于律师代理费是否应当由被告承担，承担多少的问题。根据雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与被告姜永林签订的《委托担保协议》约定：“若甲方违反《个人借款与担保合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保财产、银行执行委托划款等）补偿损失外……乙方为实现债权的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费）由甲方承担”，原告要求被告姜永林承担律师费的诉讼请求，符合双方协议约定，本院依法予以支持。但经审理查明，原告与四川衡宇律师事务所签订的《委托代理合同》中虽然约定律师代理费为85744元，但原告实际已向四川衡宇律师事务所支付的律师代理费为5000元，故被告姜永林应当承担的律师代理费应为5000元，对尚未发生且未支付的代理费，被告姜永林不应当承担。 4、关于被告周萍、周万香、李香莲是否应当对上述款项承担连带责任的问题。雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与被告姜永林、周萍、周万香、李香莲签订的《反担保保证合同》，系双方真实意思表示，符合相关法律规定，本院依法确认其效力。合同约定，反担保的保证方式为不可撤销无限连带保证，反担保期限为3年，自担保人为借款人代偿借款本息之次日起计算。反担保的保证范围包括《个人借款与担保合同》项下甲方的保证金额以及自甲方代偿之日起代偿资金的利息、罚息和实现债权的所有费用。依据合同约定，原告要求被告周萍、周万香、李香莲对上述代偿款及律师代理费承担连带责任，符合双方合同约定，亦不违反法律强制性规定，本院依法予以支持。但反担保的保证范围并不包含违约金，故对原告要求被告周萍、周万香、李香莲连带支付违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。 5、关于原告对涉案抵押物是否享有优先受偿权的问题。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。虽然雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与被告周万香、李香莲签订了《反担保抵押合同》，合同约定周万香、李香莲以其所有的汉源县大滩口自建房屋占地176ｍ²、宾馆建筑面积805ｍ²。游泳池784ｍ²、更衣室7个、彩钢棚200ｍ²等地面建筑物作抵押，但双方并未办理抵押物登记，故原告对双方合同约定的抵押物不享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、由被告姜永林在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告雅安市企业融资担保有限责任公司2646602.45元，及向原告雅安市企业融资担保有限责任公司支付律师代理费5000元； 二、由被告姜永林在本判决发生法律效力之日起十日内向原告雅安市企业融资担保有限责任公司支付违约金65000元； 三、由被告周萍、周万香、李香莲对上述第一项中被告姜永林应当偿还和支付的款项承担连带给付责任； 四、驳回原告雅安市企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件受理费34924元，由被告姜永林、周萍、周万香、李香莲负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  李 舟 人民陪审员  刘仕才 人民陪审员  李光甫 二〇二〇年六月十日 书 记 员  陈彦频 附相关法条： 《中华人民共和国公司法》 第一百七十二条公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。 一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。 第一百七十四条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。