四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1004号 上诉人（原审原告）：杨芳，女，汉族，1975年3月16日出生，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：仲文强，系杨芳丈夫。 委托诉讼代理人：白启富，男，住四川省绵阳市涪城区，梓潼县双峰乡立新村村民委员会推荐。 上诉人（原审被告）：四川魅力百分百皮具有限公司，住所地：成都市新都区物流大道808号华都九龙广场1栋901号，统一社会信用代码9151010657225142XE。 法定代表人：周小桃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。 原审原告杨芳与原审被告四川魅力百分百皮具有限公司（以下简称：魅力皮具公司）因劳动争议一案，均不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2020年3月9日作出的(2019)川0703民初9288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨芳的委托诉讼代理人白启富，仲文强,上诉人魅力皮具公司的委托诉讼代理人许怀国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨芳向本院提出上诉请求：撤销原判第一项（休息日工资、法定节假日工资）、第二项，依法改判；一、二审诉讼费由魅力皮具公司承担。事实和理由：本案一审结案超过3个月，适用简易程序判决存在程序违法。因杨芳上一天班休一天班，所以公司从未支付过杨芳双休日加班工资、法定节假日加班工资。杨芳是2016年12月14日签订《劳动合同》至2019年6月30日因撤柜而解除合同，由于公司违法解除劳动合同，依法应当折算支付3年的双倍补偿金，综上，请求二审查明事实依法改判。 魅力皮具公司辩称，一审在程序方面，公司认为没有违反法定程序；本案因专柜亏损严重，公司2019年6月30日决定撤柜，这属劳动合同第4条第6款约定情形，不属违法解除劳动合同，事实是撤柜后并没有解除合同，而是2019年7月15日支付基本工资后，杨芳就提起仲裁；2016年12月27日公司才去办打卡手续，在2017年1月公司聘请的两名员工才正式上班，对上班起时、是否存在加班的证据均应由杨芳举证证实，杨芳现要求支付双倍赔偿金也没有事实和法律依据。 魅力皮具公司向本院提出上诉请求：一、撤销原判一、二项，并发回重审或者改判驳回杨芳在一审中的全部诉讼请求;二、诉讼费用由杨芳承担。事实和理由：根据杨芳工作性质、工作岗位的特点等情况，双方实际执行的是综合工作制，即上一天休一天，扣除中、晚餐1小时时间，每天工作12小时，杨芳工资每月按1500元底薪加业绩、提成等构成之外，每月向杨芳支付超出标准工时的延时加班费100元，故不应当再支付延时加班费，也不应当支付双休日加班费；杨芳在公司上班第一年无年休假，之后公司根据杨芳的工作情况，统筹安排了年休假；因此，杨芳要求支付双休日、年休假工资、经济补偿金的请求均不能成立，请求二审查明事实依法改判。 杨芳辩称，杨芳是上一天休一天，每天工作13小时，在公司上班前已经连续工作了15年，说明年休假一审认定并无不当；在签订合同之日即为用工之日，从2017年1月15日的工资发放表可以证明公司支付了杨芳2016年12月份的工资。 杨芳向一审法院诉请：1.判决被告支付原告休息日及法定节假日工作加班工资67855.74元，应休未休年假工资3906.8元；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金16653元(2775.5元×3个月×2)；3.判决被告支付原告未提前通知解除劳动合同代通知金2775.5元；4.判决被告依法向原告出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续。 一审查明:原告于2016年12月14日，双方签订劳动合同，约定：原告在被告处工作，任导购员，工资1500元/月；期限为2016年12月14日至2017年12月13日。合同到期后双方虽未续签，但事实上仍在履行直至被告撤柜时止。原告工作时间为8:30分至22:00点，用餐时间为45分钟，“上一天休一天”。2017年1月2日起至2019年6月30日，原告在休息日工作101天，法定节假日工作11天。双方劳动关系存续期间，原告未休过年休假。其2017年应休年休假5天、2018年应休年休假5天，2019年度2.5天。被告未给原告购买社保。原告工资每月按底薪及业绩提成构成，离职前12个月的平均工资为2803.92元。2019年6月30日，被告所经营专柜因合同到期及亏损撤柜。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案原告作为申请人于2019年7月22日向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。绵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月14日作出绵劳人仲案（2019）881号仲裁裁决：“一、认定申请人与被申请人之间劳动关系于2019年6月30日协商一致解除；二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付延时加班费及节假日加班费合计12905.62元；三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付未休年休假工资1804.82元；四、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付经济补偿金7009.8元；五、本裁决生效之日起十五日内，被申请人应当向申请人出具解除或终止劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 结合双方的诉辩主张及查明的事实，本院对原告的诉讼主张评判如下： 关于原告要求被告支付加班工资及应休未休年休假工资的主张。根据原告2017年1月至2019年6月30日的考勤记录显示，原告休息日工作时间为101天、法定节假日工作时间为11天。由于原、被告均未提供2017年的工资证据，故本院采用原告离职前12个月平均工资作为计算依据，其日工资为128.92元（2803.92元÷21.75天）。扣除原告已领取的工资，被告应支付原告休息日工作工资13020.92元（128.92元/天×101天×100%），法定节假日工作工资2836.24元（128.92元/天×11天×200%）。原告从2017年起至离职时止，应休未休年休假累计为12.5天。被告应支付原告未休年休假工资3223元（128.92元/天×12.5天×200%）。 关于原告主张被告支付赔偿金的问题。原告以被告未购买社保及支付加班工资为由申请仲裁解除合同，不属于被告支付赔偿金的情形，但属于应支付经济补偿金的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条规定，原告在被告处工作时间为2年零6个月，被告应支付原告经济补偿金7009.8元（2803.92元/月×2.5月）。 关于原告主张被告支付代通知金的问题。原告在仲裁阶段已撤回该项诉讼请求，故不予支持。 关于原告主张被告出具解除劳动关系证明，办理档案和社保关系转移手续的主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”规定，原告主张被告出具解除劳动关系证明的请求成立，本院予以支持。原告主张的档案转移，因未明确有何档案，故不予支持。同时，因原告工作期间，被告并未为其购买社会保险，故不存在社会保险关系转移问题。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款，《工资支付暂行规定》第十一条、第十三条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下： 一、被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨芳休息日工作工资13020.92元、法定节假日工作工资2836.24元、未休年休假工资3223元，此三项共计19080.16元；二、被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨芳经济补偿金7009.8元；三、被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内给原告杨芳出具解除劳动关系证明；四、驳回原告杨芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告四川魅力百分百皮具有限公司负担。 二审中，上诉人与被上诉人均当庭认可杨芳上一天班休一天的工作模式，每天上下班是9-22点，对此本院予以认可；杨芳还提供了2016年12月份的进货单证实公司向所在门店调货的事实，以及2017年1月15日的工资单，证明杨芳在2016年12月14日签订劳动合同时就开始上班。魅力皮具公司质证称，进货单只是证明准备开始营业，并不能证明杨芳就此开始上班，杨芳的上班时间应从其上班打卡时间为准，工资单也不能证明上班时间，二者不具有关联性。对此，本院认为，虽然双方2016年12月14日签订了《劳动合同》，但是上班考勤表是从2017年1月才开始执行，杨芳所提供的证据不能充分证明在签订劳动合同时立即上班的事实，而上班考勤表才是上班的客观证据，对此杨芳应当承担举证不利的法律后果。故本院对一审确定的杨芳从2017年1月1日至2019年6月30日止实际工作的起止期间为30个月的事实予以认可。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一审对杨芳加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假加班工资、经济补偿金的确认和判处是否正确、合理、合法？具体分析如下： 根据杨芳离职前12个月的平均工资双方均认可为2803.92元，故可以确认杨芳日工资为133.52元/日（2803.92元/月÷21日/月），即每小时为16.69元/小时（133.52/日÷8小时/日）。虽然杨芳与魅力皮具公司签订的《劳动合同》是按照每天8小时上班时间为标准的工作制，但根据杨芳任导购员并为负责人的工作性质及岗位特点等实际情况，双方实际执行的是综合工作制，即该岗位由两名员工轮换上班，每天9点上班、22点下班，扣除中、晚餐半小时，每天工作12小时30分钟，上一天班休一天。根据该工作制平均每月每人上班15天，即每月工作187.5小时（15天×12.5小时/天），与标准工作制每月工作21天，即每月工作168小时（21天×8小时/天），实际每月加班19.5小时（187.5小时-168小时），公司每月应当补发杨芳的加班工资为488.18元（19.5小时×16.69元/小时×150%），扣除公司每月支付的100元加班费外，魅力皮具公司每月还应当支付杨芳加班工资388.18元（488.18元-100元），由此，魅力皮具公司还应当补发杨芳30个月的加班工资共计11645.4元（388.18/月×30月）。 杨芳上班的岗位为两名员工轮换上班，上一天班休一天，故公司不应当再支付杨芳双休日的加班工资，但从2017年1月1日至2019年6月30日止共计法定节假日为28天，杨芳实际加班14天，扣除已领取的工资，公司还应支付杨芳法定节假日加班工资3738.56元（133.52元/天×14天×200%）。杨芳在2017年入职魅力皮具公司，其第一年无年休假，2018年起至离职时止，应休未休年休假累计为7.5天，在扣除已领取的工资后，公司应支付杨芳未休年休假工资2002.8元（133.52元/天×7.5天×200%）。 由于魅力皮具公司所设立的专柜亏损，公司决定撤柜，这符合双方签订的《劳动合同》第4条第6款约定之情形，不属违法解除，但是也应当支付经济补偿金，故一审判决公司支付杨芳2年零6个月的经济补偿金合理、合法，本院予以认可。 综上，杨芳、魅力皮具公司的上诉请求均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，但是在确认延长工作时间的加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资的认定不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初9288号民事判决第二、三项，即“被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨芳经济补偿金7009.8元；被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内给原告杨芳出具解除劳动关系证明”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初9288号民事判决第一项、四项，即“被告四川魅力百分百皮具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨芳休息日工作工资13020.92元、法定节假日工作工资2836.24元、未休年休假工资3223元，此三项共计19080.16元；驳回原告杨芳的其他诉讼请求”； 三、由四川魅力百分百皮具有限公司于本判决书送达之日起十日内支付杨芳延长工作时间的加班工资11645.4元、法定节假日加班工资3738.56元、未休年休假工资2002.8元，上述三项共计17386.76元； 四、驳回杨芳其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川魅力百分百皮具有限公司负担。二审案件受理费20元，由杨芳负担10元，由四川魅力百分百皮具有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  赵 志 审判员  陈兴旺 二〇二〇年六月二十九日 书记员  宗庆宇