云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云01刑终1259号原公诉机关云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李永祥，男，1978年10月24日出生，汉族，大学本科文化，寻甸回族彝族自治县科工贸信息科原科长，住云南省寻甸回族彝族自治县。2019年4月22日因本案被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。指定辩护人杨晓宇，云南事兴律师事务所律师。原审被告人徐乔生，曾用名徐荞生，男，1971年12月15日出生，汉族，大专文化，寻甸回族彝族自治县村镇规划建设服务中心原主任，住云南省寻甸回族彝族自治县云盘山村52号1栋1单元101号。2019年3月11日因本案被留置，同年4月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。原审被告人范国卫，男，1972年9月25日出生，汉族，大专文化，原寻甸县公路路政管理所所长，住云南省寻甸回族彝族自治县云盘山村55号。2019年4月22日因本案被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。云南省寻甸回族彝族自治县人民法院审理云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院指控原审被告人徐乔生、范国卫、李永祥犯贪污罪、行贿罪一案，于2019年11月12日作出（2019）云0129刑初361号刑事判决。宣判后，原审被告人李永祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，并将本案移送昆明市人民检察院阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审审理查明：1.2013年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫利用收取、管理村镇规划建设服务中心土地转让金的职务便利，合谋虚构村镇规划建设服务中心以120000元人民币的价格向被告人徐乔生购买云Ａ×××××号别克车的事实，从王天金户收取的土地转让金中套取120000元人民币私分，每人分得40000元人民币。2.2013年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫利用收取、管理村镇规划建设服务中心土地转让金的职务便利，在文明路旁实施集镇建设过程中，合谋将第37、38两宗土地的土地转让金合计709760元人民币隐瞒不入账并予以私分，其中被告人徐乔生分得140160元，被告人李永祥、范国卫分别分得144800元。3.2017年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫利用收取、管理村镇规划建设服务中心土地转让金的职务便利，合谋将麦地心村委会干海子集镇建设中第180—185宗土地转让金120000元人民币隐瞒不入账并予以私分，其中被告人徐乔生分得20000元，被告人李永祥、范国卫分别分得50000元。4.2013年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫在文明路旁集镇建设过程中，为掩盖私分第37、38两宗土地转让金709760元人民币的事实，从私分的土地转让金中拿出180000元人民币送给相关国家工作人员，具体为：（1）2013年中秋节左右的一天晚上（具体时间记不清），被告人徐乔生与潘崇雄（已判决）相约在寻甸县民族广场月秀路边，被告人徐乔生将用黑色塑料袋包着的现金100000元人民币拿到潘崇雄的车上送给潘崇雄。（2）2013年的一天（具体时间记不清），被告人徐乔生在其办公室拿了40000元人民币给被告人范国卫，安排被告人范国卫去送给冯正奎（另案处理），之后的一天傍晚（具体时间记不清），被告人范国卫在政府门口遇到冯正奎便将事先准备好的现金40000元人民币送给冯正奎。（3）2013年的一天（具体时间记不清），被告人徐乔生在其办公室拿了40000元人民币给被告人李永祥，安排被告人李永祥去送给王洪志（另案处理），之后的一天傍晚（具体时间记不清），被告人李永祥约被告人范国卫一起到仁德财政所住宿区王洪志家，将事先用布袋装好的现金40000元人民币送给王洪志。另查明，被告人徐乔生、李永祥、范国卫在接到监察机关电话后到达指定地点，如实了供述其行贿犯罪事实及监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实。案发后被告人徐乔生主动退赔了230168元，被告人范国卫主动退赔了234800元，潘崇雄退赔了收受的100000元（已没收），王洪志、冯正奎分别退赔了收受的40000元，被告人李永祥未退赔赃款。庭审后，被告人徐乔生、范国卫自书认罪悔罪书，表示认罪悔罪，请求对其从宽从轻处罚。原判认定上述事实的证据有户口证明、到案经过、土地转让协议、收款收据、任职文件、会议纪要、退缴单据、证人证言、被告人供述及辩解等证据。原审认为，被告人徐乔生、李永祥、范国卫身为国家工作人员利用职务上的便利，采用虚构事实和隐瞒不入账的手段骗取、侵吞公共财物共计949760元人民币，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人徐乔生、李永祥、范国卫为使其贪污事实不受监管追查而送给相关国家工作人员共计180000元人民币，其行为均已构成行贿罪。在共同犯罪中徐乔生起主要作用，系主犯；李永祥、范国卫起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。徐乔生、李永祥、范国卫在接到监察机关电话后到达指定地点，如实供述了其行贿犯罪事实及监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。徐乔生、范国卫到案后能够积极退赔全部贪污所得赃款，且自愿认罪悔罪可以从轻处罚。李永祥案发后拒不认罪，拒不退赔所得赃款，本院对其酌情从重处罚。据此，原审法院根据被告人徐乔生、李永祥、范国卫的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐乔生犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250000元；犯行贿罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币250000元；二、被告人李永祥犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币250000元；犯行贿罪判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币250000元；三、被告人范国卫犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯行贿罪判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币200000元；四、扣押在案的赃款人民币514960元依法予以没收；继续向被告人李永祥追缴其未退赔的所得赃款人民币234800元；继续向被告人徐乔生、李永祥、范国卫追缴应当退赔的赃款人民币100000元。宣判后，被告人李永祥上诉称：其只是一名普通职工，根本没有侵吞、骗取公共财产的职务便利；所得现金是领导策划、安排发放的辛苦费、加班费；认定行贿180000元中的140000元，其没有参与、不知情；其在积极筹集资金退赔，并没有拒不退赔赃款；一审判决向其追缴的涉及100000元一事，其一概不知，不应该向其追缴；集镇开发建设是规划中心的自负盈亏行为；其送王洪志40000元的行为，属于其履行工作职责一部分；王洪志已经调离，没有监管的权利，不存在送钱是为了防止不被监管追查及谋取利益；其行为是违法违纪行为，不应当判定为贪污、行贿犯罪。李永祥辩护人发表辩护意见：李永祥有坦白情节，依法可以从轻减轻处罚；李永祥有认罪认罚情节，在看守所表现一贯良好；李永祥曾参与扶贫，对社会有贡献。昆明市人民检察院阅卷后认为：原审认定事实清楚、证据确实充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。一审法院据以定罪的证据经庭审质证、认证，证据来源合法有效、内容客观真实，证据间能相互印证，证明案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人李永祥与原审被告人徐乔生、范国卫身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞、骗取国家财产共计949760元人民币，数额巨大，其三人行为依法构成贪污罪，上诉人李永祥与原审被告人徐乔生、范国卫为谋取不正当利益送给相关国家工作人员共计180000元人民币，其三人行为依法构成行贿罪，应依法予以惩处。原审法院据以查明事实的证据确实充分，认定徐乔生、李永祥、范国卫主从犯地位、自首情节，认定徐乔生、范国卫真诚悔罪积极退赃情节，认定李永祥拒不认罪不退赃情节，有事实和法律依据，本院予以确认。关于李永祥上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院认为，本案中认定的贪污、行贿犯罪行为，系李永祥与徐乔生、范国卫互相利用各自职务便利、共同商议后实施的共同犯罪行为，李永祥应该与徐乔生、范国卫对整个犯罪事实共同承担贪污罪、行贿罪刑事责任；李永祥身为国家工作人员，与徐乔生、范国卫共同实施集镇建设开发工作，是履行公职行为，并非自负盈亏行为；李永祥与徐乔生、范国卫在履行职务中，为了谋取不正当利益而向国家工作人员送现金的行为，是行贿犯罪行为，并非其正常的工作职责；王洪志工作调动后，对于分管期间村镇建设规划中心存在账务问题，有履行监管甚至检举的工作职责；在案证据不能证明李永祥有积极退缴赃款的行为；原审法院量刑时已经充分考虑李永祥的相关量刑情节，对李永祥判处的刑罚并无不当；李永祥的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。昆明市人民检察院的检察意见，符合法律规定，本院依法予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游孟蓉审判员  李石友审判员  张冲开二〇二〇年六月九日法官助理牛克辉书记员方羽玲