文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终242号上诉人（原审被告）：谢远椿，男，汉族，1962年9月16日生，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：王子健，江西瀚中春律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹，江西瀚中春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张全寿，男，汉族，1968年8月29日生，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘祚芬，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张睿，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄振策斌，男，1965年10月4日生，汉族，住赣州市章贡区。委托代理人：刘祚芬，江西南芳律师事务所律师。原审被告：黄小明，男，汉族，1973年5月30日生，现住江西省赣州市章贡区。原审被告：江西省国利建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县向塘镇站前南路1号。统一社会信用代码：91360000158298652R。法定代表人：张国仔，公司董事长。委托诉讼代理人：周国辉，江西帝衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛师伟，江西帝衡律师事务所律师。上诉人谢远椿因与被上诉人张全寿、黄振策斌，原审被告黄小明、江西省国利建设集团有限公司（以下简称“国利公司”）民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谢远椿的委托诉讼代理人王子健、潘莹，被上诉人张全寿及其委托诉讼代理人刘祚芬、张睿，被上诉人黄振策斌的委托诉讼代理人刘祚芬，原审被告黄小明、国利公司的委托诉讼代理人周国辉、丛师伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢远椿的上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件的受理费、保全费由张全寿、黄振策斌承担。一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序严重违法，严重偏袒被上诉人。一、一审法院违反程序追加当事人。1.一审法院在开庭前，在张全寿未提供证据证实案涉借款与国利公司有关系的情况下，直接追加国利公司为本案被告参与诉讼且未依法通知其他当事人，程序严重违法，严重剥夺了上诉人等人的诉讼权利。2.一审法院在追加国利公司为本案被告后，对张全寿变更要求省国利公司对案涉借款与上诉人、原审被告黄小明共同承担连带责任的诉讼请求，未依法通知其他当事人，程序严重违法，损害了上诉人等人的实体权益。3.一审法院在上诉人申请追加案外人邹茂华为本案当事人事宜中，主动向张全寿、案外人邹茂华进行询问调查，且询问调查笔录只有一名调查人签名，不同意上诉人的追加申请也是电话告知而非依法制作裁定书，程序存在严重违法。4.一审法院同意张全寿申请追加黄振策斌为本案中的当事人程序违法，且未通知其他当事人，剥夺了上诉人等人的诉讼权利。5.一审法院未依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，通知案涉借款出借人之一的赣州长荣新材料有限公司（以下简称“长荣公司”）参加本案诉讼程序违法。6.一审法院于2019年9月4日、10月31日先后两次安排开庭审理本案，两次的开庭时间间隔违反了法律规定，《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第二条之规定，人民法院开庭审理民商事案件后，认为需要再次开庭的，两次开庭间隔时间不得超过一个月。二、一审法院对本案的事实认定不清、证据认定不足（一）一审法院在有证据显示案涉借款是张全寿向黄振策斌、长荣公司等融资而非自有的合法收入，张全寿或者黄振策斌以放贷为业牟取非法高利多次向上诉人、黄小明出借借款的情况下，认定上诉人、黄小明与张全寿之间的民间借贷关系合法欠妥。（二）一审法院在上诉人、黄小明未参与《投资合作协议》且事后也未作出受该协议约束的意思表示，张全寿未提供证据证实黄振策斌是案涉借款的出借人之一，以及张全寿在民事起诉状中陈述案涉借款是由其一人出借、一审法院对张全寿和案外人邹茂华制作的询问调查笔录和案外人邹茂华出具的证明等证据材料证实案涉借款是由张全寿一人出借的情况下，确认张全寿、黄振策斌之间于2014年9月6日签订的《投资合作协议》和黄振策斌是案涉借款的出借人之一欠妥。（三）上诉人、黄小明与被上诉人之间也从未对案涉借款进行结算，也均未向一审法院提交过案涉借款本息结算的相关证据；上诉人、黄小明从未参与张全寿个人账户之间交互汇入、转出案涉借款、还款的事宜；张全寿通过其妻子巫远招利用在案涉项目中担任出纳一职的便利非法获得提供的，没有其本人签字确认的2014年11月至2018年1月借款本金、利息结算表等凭证的复印件或者原件，仅是上诉人、黄小明内部报账或者报销的凭证，与被上诉人无关。一审法院以此认定案涉借款本息有双方结算的借款本金、利息表、结算表证实欠妥。（四）2014年11月3日、2014年11月19日的两张收据，不仅有张全寿的签名，而且有张全寿的招商银行户口历史交易明细表证据印证，一审法院在张全寿否认该收据中的“张全寿”并非其本人签名、且未对笔迹鉴定的情况下不认定该两张收据的效力也欠妥。（五）一审法院在没有证据显示上诉人、黄小明与被上诉人之间就国利公司支付到张全寿个人银行账户中的案涉项目的工程款进行过结算，且张全寿、一审法院均确认该笔工程款已转账到张全寿个人账户的情况下，以当事人进行了借款本金、利息的结算而对该款项不作出相应结算或者抵充并否认该证据的关联性欠妥。（六）一审法院认定案涉借款以上诉人、黄小明与黄振策斌于2014年9月12日签订的《合伙协议书》中约定的月息2.7%来计算利息欠妥。具体理由是：1.案涉借条未约定利率或者利息，约定了具体事项详见2014年9月18日签订的《投资合作协议书》，但被上诉人并未向一审法院提供该《投资合作协议书》且在开庭时陈述2014年9月18日的《投资合作协议书》未签订。张全寿提供的2014年9月12日的《合伙协议书》与案涉借条约定的《投资合作协议书》时间不一致，上诉人、黄小明与被上诉人之间未约定案涉借款依据该《合伙协议书》来计算利息，一审法院也认定该《合伙协议书》名为合伙实为借贷的协议，即该《合伙协议书》关于合伙、利息的约定因不符合合伙的法律特征而不具有合法性。因此，一审法院以2014年9月12日的《合伙协议书》认定案涉借款的利息欠妥。2.从张全寿招商银行转账汇款单笔对账单证据可知，案涉借款的还款几乎是借款本金而非利息。虽然有两笔注明了利息，但是并未注明该利息的具体情况。上诉人、黄小明随后的还款均是案涉借款本金而非利息。因此，一审法院忽视该客观证据来认定案涉借款有明确的利息约定、还款是利息、以月息2.7%等来计算利息也欠妥。3.即使案涉借款需要支付利息的话，也因上诉人、黄小明与张全寿之间未明确约定利息而应视为不支付利息。（七）被上诉人未提供充足有效的证据证明上诉人、黄小明没有全部偿还案涉借款，从张全寿的招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单证据中可以清楚地知道，上诉人、黄小明已经足额偿还案涉借款。即使案涉借款需要支付利息，张全寿收取的包括但不限于国利公司另行支付的案涉项目工程款、张全寿通过个人账户转到其个人其他账户中的款项，已经远远超过了案涉借款的本息。因此，上诉人、黄小明无须再向张全寿归还案涉借款。一审法院认定案涉借款剩余本金1055.2228万元未偿还欠妥。（八）根据张全寿提供的关于2014年11月至2018年1月借款本金、利息结算表等证据，以及一审法院对上诉人、黄小明向被上诉人的还款是利息而非本金的认定可知，被上诉人主张案涉借款利息前后按照利率2.7%、2%来计算，明显存在计算复利的情形。即使案涉借款存在利息，利息与复利相加也超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，超过部分应认定无效。而一审法院认定案涉借款不存在计算复利欠妥。三、一审法院在对本案当事人、案涉借款本金、利息、还款等客观事实认定不清、证据不足的情况下，判决上诉人、黄小明承担还款责任，适用法律错误。四、一审法院存在严重偏袒被上诉人的情形（一）在申请追加案外人问题中，一审法院适用不同的标准，同意张全寿申请黄振策斌为本案中的原告，不同意上诉人申请追加邹茂华为本案的当事人。（二）在对证据的采信问题上，一审法院也分别适用不同的标准，对于被上诉人提供的证据基本上采信，对于上诉人提供的证据基本上不采信。如张全寿陈述案涉借款是由其一人出借，一审法院予以认定；即使在张全寿提供案外人邹茂华的证明证据证实案涉借款是由其一人出借事实的情况下，一审法院仍认定其与黄振策斌共同出借案涉借款。张全寿主张前后矛盾，一审法院也不依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一条之规定，对张全寿就此作出的虚假陈述或者提供的虚假证明证据作出相应的制裁。综上，恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法裁判。张全寿、黄振策斌答辩称：一审诉讼程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，应依法维持一审判决。一、原审法院追加国利公司及不予追加邹茂华均是在职权范围内调查后作出的，且邹茂华在询问笔录中明确表示不是出借人，原审法院在第一次开庭时已经告知谢远椿诉讼请求追加国利公司为被告，其发表了答辩意见，亦安排了第二次庭审，其已经享有充足的举证期限，原审诉讼程序合法。二、关于追加黄振策斌为共同原告。首先，谢远椿及其代理人在第一次庭审中表述黄振策斌为债权人，并在2019年9月5日向原审法院递交了《追加原告申请书》，主动要求追加黄振策斌为原告，其清楚自身享有的权利义务，在第二次庭审中也享有了充分发表意见的权利。其次，黄振策斌诉讼主体是否适格，为法院主动审查范围，可以直接作出决定，故原审法院追加黄振策斌为共同原告也符合民事诉讼法程序要求。三、关于借款本金及利息。首先，谢远椿没有证据证明存在计算复利情形，且之前还款未超过民间借贷年利率36%的规定，原审法院已清楚计算剩余本金及利息。其次，答辩人为共同合伙体，双方均向借款人披露了具体出借人，并由张全寿负责资金转账和收取借条，由黄振策斌与谢远椿签订《合伙协议书》，两份材料与结算单共同形成了完整的证据链，即双方约定了借款用途为赣州市和谐家园保障性住房二标段建设项目，月利率为2.7%。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，合同法规定，依法成立的合同受法律保护，答辩人履行了出借义务，滚动出借案涉款项也不违反法律关于为牟利借款给不特定多数人、以借贷为业的禁止性规定，而借款人未依约还款明显违约。答辩人以实际出借人身份提起诉讼，为便于行使诉讼权利有权选择以一人或两人参加诉讼，原审法院追加必要共同诉讼参与人程序合法，且节省了司法资源避免诉累，现代司法制度应否定借款人这种违约失信又拖延诉讼的行为，请二审法院维持原判，以维护法律的公正和效率。原审被告黄小明答辩称，对上诉没有意见，服从法院的判决。原审被告国利公司答辩称：国利公司与张全寿、黄振策斌不存在借贷关系，本案与国利公司无关，一审法院亦认定国利公司不应承担还款责任，请法院依法判决国利公司不承担任何还款责任。张全寿、黄振策斌向一审法院起诉请求：1.判决被告立即偿还原告借款本金人民币11344038元及利息（利息以11344038元为基数，按月息两分计算，从2018年2月15日起计算至款项还清之日止，利息暂计至2019年5月14日为3403211.40元），暂共计14747249.40元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：一、2014年9月12日，黄振策斌、谢远椿、黄小明（三合伙人）、邹茂华（担保人）就合作项目赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段签订一份《合伙协议书》，约定：（一）合伙项目，合伙施工项目为赣州市阳光·和谐家园保障性住房四标段，设计建筑面积约为7.8万平方米，项目总价值约为1.33亿元，需投资约2500万元；（二）合作形式、股利分配、合伙期限，1、黄振策斌出资2000万元，谢远椿、黄小明各出资250万元，由黄振策斌负责保管账户、掌握资金走向，黄振策斌所出资金采取固定回报方式，利息按月息2.7%计算，首次利息两个月一付，如需延期，则第三个月起计算复息，基础完工后每月付息；2、谢远椿占50%，黄小明占50%，共同经营，分工管理，共担风险，共负盈亏，黄振策斌不占股份，不参与项目建设管理，项目盈亏与黄振策斌无关；3、合伙期限，自2014年9月12日起至归还黄振策斌本金及利息止；（三）谢远椿为合伙总负责人，负责工程施工管理、组织协调内外关系及各种手续的办理；黄振策斌负责财务管理、合伙债务的清算及支付、资金筹措、掌握资金专款使用情况；黄小明负责协助谢远椿工作，处理施工过程中的各种问题，检查合伙账册及经营情况国；（四）各出资人必须按出资比例足额出资，回笼的资金除支付正常的工程材料、工资、利息等，如有结余，应优先偿还黄振策斌的借款，不得挪作他用。2014年9月18日，黄振策斌、谢远椿、黄小明（三合伙人）、邹茂华（担保人）还签订一份《合伙协议书》，双方就赣州市阳光·和谐家园保障性住房四标段事宜约定：（一）合伙项目，合伙施工项目为赣州市阳光·和谐家园保障性住房四标段，设计建筑面积约为10.5万平方米，项目总价值约为1.73亿元，需投资约3500万元；（二）合作形式、股利分配、合伙期限，1、黄振策斌出资3000万元，谢远椿、黄小明各出资250万元，由黄振策斌负责保管账户、掌握资金走向，黄振策斌所出资金采取固定回报方式，利息按月息2.7%计算，首次利息两个月一付，如需延期，则第三个月起计算复息，基础完工后每月付息；2、谢远椿占50%，黄小明占50%，共同经营，分工管理，共担风险，共负盈亏，黄振策斌不占股份，不参与项目建设管理，项目盈亏与黄振策斌无关；3、合伙期限，自2014年9月18日起至归还黄振策斌本金及利息止。协议其他内容与2014年9月12日签订的《合伙协议书》相同。二、2014年11月5日，谢远椿、黄小明向张全寿出具一张借条，内容为：今借到张全寿、邹茂华现金人民币贰仟万元（张全寿1800万元，邹茂华200万元），该款用于赣州市和谐家园保障性住房二标段建设项目，具体事项详见（2014年9月18日签订的投资合作协议），此款汇至该项目专用账户：招商银行赣州市长征大道支行，账户：62×××16，户名：张全寿，以进账时间为准。谢远椿、黄小明在该借条上签名按手印确认。三、2014年9月6日，张全寿、黄振策斌就合作投资赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段事宜达成协议，签订了《投资合作协议书》一式两份，约定：（一）双方同意以共同借资2000万元给谢远椿、黄小明承建赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段，双方出资各占50%；所借资金采取固定回报方式，利息按月息2.7%计算，首次利息两个月一付，如需延期，则第三个月起计算复息，基础完工后每月付息；（二）双方按其出资额占总出资额的比例分享所得利息；（三）合作期限自2014年9月6日起至归还本息为止；（四）权利与义务，双方平均享有投资利益，平均承担投资责任，投资与利息没收回之前，任何一方不得撤资或转让，若协议终止或清算时，共同投资人平均参加剩余财产的分配；五、双方约定由黄振策斌与谢远椿、黄小明签订合伙协议，张全寿负责监管四方认可的项目专用账户。四、2015年7月20日，张全寿、黄振策斌与谢远椿、黄小明就章江康居社区C地块二期项目签订了《合伙协议书》。该协议约定：谢远椿、黄小明各占50%的股份，共同经营，共担风险，张全寿、黄振策斌不占股份，不参与项目建设管理，项目盈亏与张全寿、黄振策斌无关。2016年8月2日，张全寿、黄振策斌与谢远椿就于都县阳光古田新村保障房小区一期公租房项目签订了《合伙协议书》。该协议约定：张全寿、黄振策斌所出资金采取固定回报方式，利息按月息2.5%计算，谢远椿占100%的股份负责项目的经营管理，自担风险、自负盈亏。五、张全寿、黄振策斌自2014年11月6日起至2018年2月5日止向谢远椿、黄小明出借资金情况：（1）2014年度，11月6日800万元，11月7日500万元，11月14日100万元，11月17日200万元，11月19日200万元，11月20日100万元；（2）2015年度，3月30日50万元，4月30日30万元，5月27日68.958182万元，6月3日5万元，7月13日5万元，7月14日5万元，7月15日18.519394万元，7月29日23.999977万元，8月4日15万元，8月11日20万元，8月26日15万元，8月27日127.98万元，10月21日37.359206万元，10月29日30万元，11月19日100万元；（3）2016年度，2月4日100万元，2月5日100万元，3月8日50万元，3月23日15万元，3月29日45万元，4月5日40万元，4月11日10万元，4月13日10万元，4月21日100万元，4月30日10万元，5月3日10.08万元，5月16日60万元，6月8日10万元，6月28日50万元，7月25日50万元，8月2日50万元，8月22日150万元，8月30日150万元，10月17日19万元，10月21日40万元，10月26日20万元，12月7日50万元，12月20.3742万元；（4）2017年度，3月20日15.08万元，4月6日10万元，4月11日10万元，5月15日6.8919万元；（5）2018年度，1月25日7万元，2月5日20.290652万元。谢远椿、黄小明自2015年1月30日起至2018年2月14日归还张全寿、黄振策斌借款情况：（1）2015年度，1月3日60万元，6月11日375万元，6月18日200万元，6月19日1033.1848万元，6月24日76.9922万元，6月26日20.5997万元，7月20日28.519394万元，7月21日60万元，8月14日58.999977万元，9月14日40万元，9月18日87.98万元，9月29日200万元，11月16日200万元；（2）2016年度，1月21日200万元，8月15日50万元，9月20日150万元；（3）2017年度，1月9日200万元，1月11日250万元，1月26日120万元，5月31日50万元，6月6日20万元，11月28日20万元；（4）2018年度，2月13日227.290652万元，2月14日100万元。截至2018年2月15日，谢远椿、黄小明已归还张全寿、黄振策斌案涉借款本金、利息情况（单位：万元）如下表：            序号              借款本金（累计）              计息周期              付款情况                  天数              应付利息              还款              实付利息              剩余利息              实还本金                  1              800              2014、11、6              1              0.72                                          0.72                                2              1300              2014、11、7-13              7              8.19                                          8.91                                3              1400              2014、11、14-16              3              3.78                                          12.69                                4              1600              2014、11、17-18              2              2.88                                          15.57                                5              1800              2014、11、19              1              1.62                                          17.19                                6              1900              2014、11、20-2015、1、3              45              76.95              60              60              34.14                                7              1900              2015、1、4-3、29              85              145.35                                          179.49                                8              1950              2015、3、30-4.29              31              54.405                                          233.895                                9              1980              2015、4、30-5、26              27              48.114                                          282.009                                10              2048.9582              2015、5、27-6、2              7              12.9084                                          294.9174                                11              2053.9582              2015、6、3-11              9              16.6371              375              311.5545                            63.4455                  12              1990.5126              2015、6、12-18              7              12.5402              200              12.5402                            187.4598                  13              1803.0528              2015、6、19              1              1.6227              1033.1848              1.6227                            1031.5621                  14              771.4907              2015、6、20-24              5              3.4717              76.9922              3.4717                            73.5205                  15              697.9702              2015、6、25-26              2              1.2563              20.5997              1.2563                            19.3434                  序号              借款本金（累计）              计息周期              付款情况                  天数              应付利息              还款              实付利息              剩余利息              实还本金                  16              678.6268              2015、6、27-7、12              16              9.7722                                          9.7722                                17              683.6268              2015、7、13              1              0.6153                                          10.3875                                18              688.6268              2015、7、14              1              0.6198                                          11.0073                                19              707.1462              2015、7、15-20              6              3.8186              28.5194              14.8259                            13.6935                  20              693.4527              2015、7、21              1              0.6241              60              0.6241                            59.3759                  21              634.0768              2015、7、22-28              7              3.9947                                          3.9947                                22              658.0768              2015、7、29-8、3              6              3.5536                                          7.5483                                23              673.0768              2015、8、4-10              7              4.2404                                          11.7887                                24              693.0768              2015、8、11-14              4              2.4951              59              14.2838                            44.7162                  25              648.3606              2015、8、15-25              11              6.4188                                          6.4188                                26              663.3606              2015、8、26              1              0.597                                          7.0158                                27              791.3406              2015、8、27-9、14              19              13.5319              40              20.5477                            19.4523                  28              771.8883              2015、9、15-18              4              2.7788              87.98              2.7788                            85.2012                  29              686.6871              2015、9、19-29              11              6.7982              200              6.7982                            193.2018                  30              493.4853              2015、9、30-10、20              21              9.3269                                          9.3269                                序号              借款本金（累计）              计息周期              付款情况                  天数              应付利息              还款              实付利息              剩余利息              实还本金                  31              530.8445              2015、10、21-28              8              3.8221                                          13.149                                32              560.8445              2015、10、29-11、16              19              9.5904              200              22.7394                            177.2606                  33              383.5839              2015、11、17-18              2              0.6905                                          0.6905                                34              483.5839              2015、11、19-2016、1、21              64              27.8544              200              28.5449                            171.4551                  35              312.1288              2016、1、22-2、3              13              3.6519                                          3.6519                                36              412.1288              2016、2、4              1              0.3709                                          4.0228                                37              512.1288              2016、2、5-3、7              32              14.7493                                          18.7721                                38              562.1288              2016、3、8-22              15              7.5887                                          26.3608                                39              577.1288              2016、3、23-28              6              3.1165                                          29.4773                                40              622.1288              2016、3、29-4、4              7              3.9194                                          33.3967                                41              662.1288              2016、4、5-10              6              3.5755                                          36.9722                                42              672.1288              2016、4、11-12              2              1.2098                                          38.182                                43              682.1288              2016、4、13-20              8              4.9113                                          43.0933                                44              782.1288              2016、4、21-29              9              6.3352                                          49.4285                                45              792.1288              2016、4、30-5、2              3              2.1387                                          51.5472                                序号              借款本金（累计）              计息周期              付款情况                  天数              应付利息              还款              实付利息              剩余利息              实还本金                  46              802.2088              2016、5、3-15              13              9.3858                                          60.933                                47              862.2088              2016、5、16-6、7              23              17.8477                                          78.7807                                48              872.2088              2016、6、8-27              20              15.6998                                          94.4805                                49              922.2088              2016、6、28-7、24              27              22.4097                                          116.8902                                50              922.2088              2016、7、25-8、1              8              6.9999                                          123.8901                                51              1022.2088              2016、8、2-15              14              12.8798              50              50              86.7699                                52              1022.2088              2016、8、16-21              6              5.5199                                          92.2898                                53              1172.2088              2016、8、22-29              8              8.4399                                          100.7297                                54              1322.2088              2016、8、30-9、20              22              26.1797              150              126.9094                            23.0906                  55              1299.1182              2016、9、21-10、16              26              30.3994                                          30.3994                                56              1318.1182              2016、10、17-20              4              4.7452                                          35.1446                                57              1358.1182              2016、10、21-10.25              5              6.1115                                          41.2561                                58              1378.1182              2016、10、26-12、6              42              52.0929                                          93.349                                59              1429.1182              2016、12、7-18              12              15.4237                                          108.7727                                60              1448.4924              2016、12、19-2017、1、9              22              28.6801              200              137.4528                            62.5472                  序号              借款本金（累计）              计息周期              付款情况                  天数              应付利息              还款              实付利息              剩余利息              实还本金                  61              1385.9452              2017、1、10-11              2              2.4947              250              2.4947                            247.5053                  62              1138.4399              2017、1、12-26              15              15.3689              120              15.3689                            104.6311                  63              1033.8088              2017、1、27-3、19              52              48.3823                                          48.3823                                64              1048.8888              2017、3、20-4、5              17              16.048                                          64.4303                                65              1058.8888              2017、4、6-10              5              4.765                                          69.1953                                66              1068.8888              2017、4、11-5、14              34              32.708                                          101.9033                                67              1075.7807              2017、5、15-31              17              16.4594              50              50              68.3627                                68              1075.7807              2017、6、1-6              6              5.8092              20              20              54.1719                                69              1075.7807              2017、6、7-11.28              175              169.4355              20              20              203.6074                                70              1075.7807              2017、11、29-2018、1、24              57              55.1875                                          258.7949                                71              1082.7807              2018、1、25-2、4              11              10.7195                                          269.5144                                72              1103.0714              2018、2、5-13              9              8.9349              227.2907              227.2907              51.1586                                73              1103.0714              2018、2、14              1              0.9928              100              52.1514                            47.8486                  74              1055.2228              2018、2、15-                                                                                                一审法院另查明，2014年11月4日，国利公司中标赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段工程。一审法院认为，关于案涉借款的出借人。虽然案涉的2000万元《借条》记载案外人邹茂华为出借人，但是，张全寿提供了邹茂华2019年7月18日出具的一份《证明》，证实邹茂华并未借钱给谢远椿、黄小明用于赣州市和谐家园保障性住房二标段建设项目。一审法院对邹茂华进行了询问调查，邹茂华自认张全寿是案涉借款的出借人，其借给谢远椿、黄小明的款项与本案无关，案涉借款的权利义务由张全寿由享有和承担。基于此，一审法院认定邹茂华不是案涉借款的出借人，也不是本案适格的原告，对谢远椿要求追加邹茂华为本案原告的主张不予支持。同时，张全寿在本案中认可黄振策斌是合伙出借人，双方共同借钱给谢远椿、黄小明，且黄振策斌以其系共同出借人关系为由，书面申请以原告身份参加本案诉讼，本院对该申请予以准许。2014年9月6日，张全寿、黄振策斌签订《投资合作协议书》约定：双方共同借资2000万元给谢远椿、黄小明承建赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段，双方出资各占50%。虽然谢远椿、黄小明与黄振策斌签订了《合伙协议书》，但是，该协议约定黄振策斌在合伙体中“不占股份”，“不参与项目建设管理，项目盈亏与黄振策斌无关”，“黄振策斌所出资金采取固定回报方式，利息按月息2.7%计算”。黄振策斌不占有合伙股份，不承担合伙盈亏风险，其与谢远椿、黄小明名为合伙实为借贷。因此，根据本案事实和证据，一审法院认定黄振策斌是案涉借款的共同出借人。谢远椿、黄小明在2014年11月5日的2000万元借条上签名捺印，且谢远椿、黄小明实际收到张全寿及其委托人转账支付的款项，借款累计金额已超出2000万元。谢远椿、黄小明已支付的借款利息，并没有违反法律禁止性规定。因此，出借人张全寿、黄振策斌按照2014年11月5日的借条，履行了出借款项的义务，双方当事人存在合法的民间借贷关系，谢远椿、黄小明依约应履行还款义务。关于案涉的借款本金及利息。谢远椿抗辩案涉的借款本金1134.4038万元应包含借款本金、临时借款或者垫付款等款项和按照月利率2.7%计算的借款本金、临时借款或者垫付款等款项的利息，以及按照月利率2.7%计算的借款本金、临时借款、垫付款等款项的利息又作为本金后按照月利率2.7%计算的利息等款项在内。一审法院认为，谢远椿、黄小明归还了部分借款本金，现尚欠借款本金以实际计算结果为准（详见借款、还款明细表），为1055.2228万元。张全寿出借给谢远椿、黄小明的款项，除通过银行转账支付之外，也有代缴税款的情形。谢远椿、黄小明向张全寿支付了借款利息，双方先后对2014年11-12月、2015年、2016年、2017年、2018年的借款利息进行了结算，有结算清单可以证实，这些结算清单记载了临时借款或者垫付款项，此表明双方当事人同意对该款项计算利息。谢远椿、黄小明未提供证据证明案涉借款存在计算复利的情形，一审法院对其抗辩案涉借款存在利息再计算利息的意见不予采信。对于借款利息的约定。谢远椿抗辩案涉借条未约定利息或者未明确约定利息，依法应该视为不支付利息，张全寿、黄振策斌主张分别按照月利率2.7%、2%计息没有事实和法律依据。一审法院认为，2014年11月5日的《借条》记载了借款利息的约定，双方约定“具体事项详见（2014年9月18日签定的投资合作协议）”。2014年9月12日《合伙协议书》是当事人对赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段合伙施工项目的协议，同月18日《合伙协议书》是当事人对赣州市阳光·和谐家园保障性住房四标段合伙施工项目的协议。《借条》记载的“2014年9月18日”“投资合作协议”如果是指涉及赣州市阳光·和谐家园保障性住房四标段合伙施工项目的协议，那么，《借条》记载的借款用途“该款用于赣州市和谐家园保障性住房二标段建设项目”就与该份“投资合作协议”内容不吻合。张全寿、黄振策斌提交了当事人计算借款利息的结算清单，这些清单均载明借款利息按月息2.7%计算。同时，谢远椿、黄小明提供的2015年1月3日、6月19日银行转账凭证对款项性质备注“利息”。综合当事人提供的证据，认定双方当事人约定了借款利息为月利率2.7%。谢远椿关于案涉借款不能计算利息的抗辩缺乏事实和法律依据，不予支持。谢远椿、黄小明按照月利率2.7%实际支付的利息，虽然超过了月利率2%的计算标准，但是已经支付给张全寿、黄振策斌，且没有超过月利率3%的上限规定，根据相关司法解释规定，予以支持。双方当事人存在民间借贷关系，谢远椿、黄小明依法应当向张全寿、黄振策斌归还借款并支付利息，2018年2月15日以后的借款利息依法应调整为按月利率2%计算。关于国利公司是否应承担案涉借款的还款责任。国利公司2014年11月4日中标赣州市和谐家园保障性住房二标段建设项目，但是，谢远椿、黄小明、黄振策斌、邹茂华在2014年9月12日就订立了《合伙协议书》，双方决定合伙承建赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段合伙施工项目。国利公司没有在案涉《合伙协议书》上签字盖印，更没有在2014年11月5日的《借条》上签字盖印，国利公司不是案涉借款的借款人。即使谢远椿、黄小明的借款打入了国利公司的账户，国利公司向张全寿转账支付一些款项，不能证明谢远椿、黄小明向张全寿借款的行为构成表见代理。在张全寿、黄振策斌不能提供证据证明谢远椿、黄小明的借款行为构成表见代理的情形下，国利公司依法不应对案涉借款承担还款责任。综上所述，张全寿、黄振策斌要求谢远椿、黄小明归还借款的诉讼请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谢远椿、黄小明于本判决生效后十日内向张全寿、黄振策斌归还借款本金10552228元并支付利息，利息按借款本金10552228元、月利率2%自2018年2月15日起计算至付清之日止；二、驳回张全寿、黄振策斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110284元，保全费5000元，合计115284元，由张全寿、黄振策斌负担2698元，谢远椿、黄小明负担107586元。二审查明的案件事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉民间借贷关系的效力（包括1.资金来源问题？2.是否属于高利转贷行为）。二、案涉借款的本金及利息的具体金额是多少？（包括1.2014年11月3日和2014年11月19日两张收据应否认定？2.案涉借款应否计付利息？按2014年9月12日《合作协议书》约定的2.7%及2%计利是否正确？一审是否计算复利？3.国利公司支付到张全寿账户的款项应否认定？）三、一审程序是否存在违法？（包括1.关于追加当事人的问题，追加国利公司为被告、追加黄振策斌为原告，不追加邹茂华为原告、未通知长荣公司参加诉讼是否程序违法？2.一审追加当事人后未通知其他当事人是否程序违法？3.调查笔录调查人未签名、开庭时间间隔一个月以上是否程序违法？）一、关于案涉民间借贷关系的效力问题。上诉人谢远椿认为案涉借款是张全寿向黄振策斌、长荣公司等融资而非自有的合法收入，张全寿或者黄振策斌以放贷为业牟取非法高利，谢远椿、黄小明与张全寿之间的民间借贷关系无效。在本案的借贷关系中，张全寿多次用信用卡为谢远椿缴纳税款，张全寿在法定期限内及时归还了信用卡借款，张全寿刷信用卡系应缴款需要而为，也是谢远椿向张全寿借款中的小部分资金。并非故意套取金融机构信贷资金高利转贷的行为。在张全寿归还信用卡借款后，谢远椿未按时还款，张全寿与谢远椿、黄小明形成民间借贷关系。谢远椿以高利转贷为由主张民间借贷关系无效的理由不能成立。在案涉的借款还款中多笔资金还涉及到长荣公司，谢远椿主张张全寿系以放贷为业非法融资。本院认为，张全寿系长荣公司的股东，与长荣公司存在经济往来，从长荣公司支出或还款的金额，张全寿予以认可。在谢远椿没有证据证明张全寿存在非法融资职业放贷事实的情形下，谢远椿、黄小明与张全寿、黄振策斌之间的民间借贷关系合法有效。二、关于案涉借款的本金及利息金额问题。上诉人谢远椿认为一审法院对案涉借款本金、利息、还款等客观事实认定错误。具体争议为：（一）谢远椿主张2014年11月3日240万元转入案外人朱木森账户和2014年11月19日转入黄小明账户550万元中的50万元及两张收据的还款290万元未予认定错误。二审查明，该两张收据的收款人非张全寿本人，亦非转入张全寿本人账户，张全寿对此不予认可。本院认为，该两笔款项不是转入张全寿本人及其认可的账户，在双方核对的2014年11、12月的利息计算表中，记载的第一笔借款时间为11月6日800万元，并无11月3日240万元的记载。另外转入借款人黄小明账户的50万元谢远椿亦无法证明系归还张全寿、黄振策斌的借款，一审对该两笔款项未予认定并无不当。（二）谢远椿主张张全寿提供的借款分约定借款和临时借款。除《借条》约定的借款金额2000万元外，张全寿之后支付的16265753.29元的借款均为双方口头约定的临时借款，且在收款收据和还款凭证上注明为临时借款，临时借款无须支付利息。本院认为，张全寿、黄振策斌与谢远椿、黄小明之间民间借贷法律关系的确定，有谢远椿、黄小明向张全寿出具的《借条》和黄振策斌与谢远椿、黄小明签订的《合作协议书》为依据，该《借条》《合作协议书》对双方均有法律约束力，系双方当事人行使权利、履行义务的合同基础。在张全寿、黄振策斌与谢远椿、黄小明从2014年至2018年几年的陆续借款还款过程中，双方对借款本金及利息进行了核对和结算。表明双方对借款本金及利息的认可。民间借贷合同为实践性合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以现金或银行转账等形式支付的，自借款人收到借款和资金到达借款人账户为借款合同生效要件。因此，借款的实际金额与合同金额不一致时，以实际到账的金额为借款金额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应当先支付利息，再偿还主债务。在双方有借款合同的情形下，谢远椿主张双方口头约定临时借款无须支付利息，张全寿、黄振策斌对此不予认可，谢远椿无其他证据证明该约定的存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。谢远椿对于临时借款不计算利息的主张负有举证责任。金钱作为种类物，其流通不具有专属性。在双方从2014年至2018年履行借款合同期间的数笔借款还款往来金额中，并不能确定那笔款项系为归还特定那笔的本金或者利息。只能根据合同约定和法律规定，按先息后本的方式计算借款还款的本金和利息。故谢远椿主张临时借款无须支付利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）谢远椿上诉认为案涉《借条》未约定利率或者利息，约定的具体事项详见2014年9月18日签订的投资合作协议书。但张全寿、黄振策斌提供的2014年9月12日的《合伙协议书》与案涉《借条》约定的投资合作协议书时间不一致。一审法院以2014年9月12日的《合伙协议书》认定案涉借款的利息欠妥。即使案涉借款需要支付利息的话，也因上诉人、黄小明与张全寿、黄振策斌之间未明确约定利息而应视为不支付利息。本院认为，2014年11月5日的《借条》载明“借款用于赣州市和谐家园保障性住房二标段建设项目，具体事项详见（2014年9月18日签订的投资合作协议）”。黄振策斌与谢远椿、黄小明2014年9月12日签订的《合伙协议书》约定的是赣州市阳光·和谐家园保障性住房二标段，2014年9月18日《合伙协议书》约定的是赣州市阳光·和谐家园保障性住房四标段。两份《合作协议书》关于利率和利息计算方式等约定内容相同。虽然《借条》记载的《合伙协议书》时间是2014年9月18日，但2014年9月12日《合伙协议书》记载的二标段建设项目与《借条》中的二标段吻合。以上事实反映，无论《借条》与两份《合伙协议书》的哪份关联，其约定利息以及按月息2.7%计息的意思表示是明确无歧义的。且双方核对借款本息的利息计算表亦印证了计算利息的事实存在。因此，无论从合同的签订和履行情况均证明借款明确约定了利息，故谢远椿主张借款未明确约定利息而应视为不支付利息的主张缺乏事实依据。谢远椿认为案涉借款存在计算复利的情形亦未提供证据证明，一审法定对利息的认定符合法律规定。（四）谢远椿还主张国利公司支付到张全寿账户的工程款应认定为谢远椿、黄小明的还款。本院认为，双方在履行借款合同过程中，对2014年11-12月、2015年、2016年、2017年、2018年的借款及利息均进行了结算，这些结算清单记载了双方借款及还款的具体时间和金额。故谢远椿主张结算清单外的款项，国利公司支付到张全寿账户的工程款为代其偿还张全寿的借款缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于一审是否违反法定程序的问题。谢远椿上诉提出一审法院追加当事人违反程序，追加国利公司和黄振策斌未通知其他当事人，剥夺了上诉人等人的诉讼权利和实体权利。上诉人申请追加案外人邹茂华为本案当事人事宜中，一审法院主动向张全寿、邹茂华询问调查，且笔录只有一名调查人签名，不同意追加也是电话告知而非制作裁定书。未通知案涉借款出借人之一的长荣公司参加诉讼。两次开庭时间间隔超过一个月违反了两次开庭间隔时间不得超过一个月的规定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。在本案一审审理过程中，张全寿申请追加国利公司为被告，是其行使原告的诉讼权利，符合法律规定。谢远椿作为被告申请追加邹茂华为原告，又申请追加邹茂华为被告。邹茂华向一审法院明确表示其非本案债权人，并自认张全寿为案涉借款的出借人。邹茂华有权处分自己的民事权利。谢远椿又以邹茂华为《合作协议书》中的担保人为由申请追加其为被告。是否需要起诉保证人是原告的权利，其对自己的诉权和实体权利有选择权和处罚权。故谢远椿申请追加邹茂华为本案当事人的申请以及要求长荣公司参加诉讼不符合法律规定，一审法院不予采纳符合民事诉讼法的规定。谢远椿还申请追加黄振策斌为原告，黄振策斌本人亦申请作为原告参加本案的诉讼，一审法院同意黄振策斌为原告参与本案诉讼符合法律规定。一审法院在追加当事人后又第二次开庭审理，亦符合法定程序。只是在通知其他当事人方面存在一定的程序瑕疵，但该瑕疵对案件的审理并不产生实质影响，亦未损害当事人的合法权益。综上所述，谢远椿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112802元，由谢远椿负担。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  王 冬审判员  魏 巍二〇二〇年六月十七日法官助理石前进书记员陈娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……