新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院刑 事 判 决 书（2020）新0109刑初53号 公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。被告人王陶语，男，汉族，出生地新疆维吾尔自治区原米泉县，大学本科文化程度，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市新市区。2019年11月7日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人张立强，新疆创新律师事务所律师。乌鲁木齐市米东区人民检察院以乌米检一部刑诉[2020]29号起诉书指控被告人王陶语犯诈骗罪，于2020年4月20日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年5月28日、6月11日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市米东区人民检察院指派检察员张莉、检察官助理胡春香出庭支持公诉，被告人王陶语及其指定辩护人张立强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乌鲁木齐市米东区人民检察院指控：2016年12月初，被害人李某与被告人王陶语相识，被告人王陶语谎称自己是新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司负责人，让被害人李某出资购买车辆，挂靠在自己负责的公司上，并承诺相应的挂靠利润，被害人李某信以为真，随后被告人王陶语先后三次以购买丰田考斯特旅游汽车收取定金、购车款、尾款的名义骗取被害人李某518,000元现金用于网络赌博。2018年1月被告人王陶语通过李某认识被害人韩某，被告人王陶语谎称有一张旅游车运营证，让被害人韩某购买一辆丰田考斯特旅游汽车挂靠在自己所负责的新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司上，并承诺相应的挂靠利润，被害人韩某信以为真，随后被告人王陶语于2018年1月30日以购买丰田考斯特旅游汽车收取定金，骗取被害人韩某210,000元现金用于网络赌博。以上赃款，被告人王陶语挥霍殆尽后潜逃至山东，2019年10月28日，公安民警在山东省××县内，将网上追逃的被告人王陶语抓获。公诉机关认为，被告人王陶语以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额达728，000元，属数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王陶语归案后，如实供述自己的犯罪经过，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。并建议对被告人王陶语在有期徒刑十年至十二年，并处罚金20,000元幅度内量刑。提请本院依法判处。被告人王陶语对公诉机关指控的诈骗罪的罪名没有异议，但辩称，1.王陶语打印包车牌的行为事先经过新疆众驰旅游有限公司授权和同意，王陶语每年向公司交纳15,000元，双方之间签订过相关协议，王陶语向司机打印包车牌的行为系非营利性质；2.2016年11月25日自被害人李某处收取的100,000元的性质并非诈骗款，事发时王陶语在主观上并无诈骗的故意；3.因自己的非法行为有愧于被害人，愿意承担相应的法律后果。指定辩护人张立强提出的辩护意见是，1.对于公诉机关指控的罪名有异议，本案定性不应为诈骗罪，合同法规定当事人之间的口头合同也是合同，被告人王陶语具有与被害人之间签订合同的身份，本案应被定性为合同诈骗罪而非诈骗罪；2.关于被告人王陶语自被害人李某处收取的100,000元，被告人王陶语在主观上并没有诈骗的故意和动机，因此应将该100,000元款项的性质应认定为侵占，而非诈骗；3.被告人王陶语归案后如实供述了公安机关已掌握和尚未掌握的犯罪事实，根据相关规定可以从轻处罚，减少基准刑的20%；4.被告人王陶语对于公诉机关指控的绝大多数犯罪事实无异议，自愿认罪认罚，根据相关规定，被告人签署具结书可以从宽处理，被告人系大学本科毕业，无犯罪前科，系初犯，应酌情从轻处罚，希法庭综合予以考量。经审理查明：被告人王陶语曾将自己所有的车辆挂靠在新疆众驰旅游汽车有限公司用于旅游包车运营，后将该车辆转让。被告人王陶语在未取得新疆众驰旅游汽车有限公司授权，亦未办理任何工商登记的情况下，以其租用的位于乌鲁木齐市××区）的房屋用作办公室，制作名为“新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司”的牌匾，并置于该房屋内。2016年12月初，被害人李某与被告人王陶语相识，被害人李某曾到过该房内，见过该牌匾。2016年底，被告人王陶语与被害人李某在三亚见面时，被告人王陶语以有车辆营运证可用于挂靠经营旅游包车为由，让被害人李某出资购买一辆丰田考斯特车，挂靠在新疆众驰旅游汽车有限公司车队营利，致使被害人李某信以为真。先后三次以购买丰田考斯特旅游汽车支付定金、购车款、尾款的名义，分别于2016年12月26日向被告人王陶语转账100,000元，于2017年2月20日被告人王陶语转账218,000元，于2017年3月21日被告人王陶语转账200,000元。被害人李某共计向被告人王陶语转账支付人民币518,000元。被害人李某将款项支付给被告人王陶语后，被告人王陶语未给被害人李某办理车辆营运证，也未将款项支付给新疆众驰旅游汽车有限公司用于购买车辆。2018年1月份，被告人王陶语告知被害人李某其还有一张旅游营运证可以再投一辆考斯特车辆，但需先支付210,000元定金，被害人李某将被害人韩某介绍给被告人王陶语相识，被告人王陶语以帮助韩某经营车辆营利为由，让被害人韩某购买一辆丰田考斯特旅游汽车挂靠在新疆众驰旅游汽车有限公司车队，致使被害人韩某信以为真。2018年1月30日，被害人韩某向被告人王陶语转账人民币210,000元。上述款项共计人民币728,000元，被告人王陶语将上述款项用于网络赌博挥霍殆尽，后潜逃至山东省。2019年10月28日，公安机关在山东省××县内，经视频侦查将网上追逃的被告人王陶语抓获归案。另查明，2018年7月4日，被告人王陶语被公安机关网上追逃，2019年10月28日至2019年11月5日期间被临时羁押于潍坊市看守所。新疆众驰旅游汽车有限公司从未授权委托王陶语以该公司名义在米东区开设分公司，该公司也未在米东区设立分公司、分站点。王陶语与该公司已无车辆挂靠关系,该公司与王陶语也无其他业务往来。上述事实，有下列经庭审质证并确认的证据予以证实：1.书证（1）新疆众驰旅游汽车有限公司于2017年1月1日出具的证明一份证实，该公司挂靠车辆驾驶员王陶语（身份证号：×××）在该公司已无挂靠车辆，现与王陶语解除挂靠关系，以后王陶语所发生的一切行为与该公司无关。（2）接受证据清单证实，乌鲁木齐市公安局米东区分局于2020年6月3日接受新疆众驰旅游汽车有限公司出具的证明材料一份。（3）关于犯罪嫌疑人王陶语户籍地基本信息不符的情况说明及新疆户籍人口信息查询系统信息证实，乌鲁木齐市公安局米东区分局于2020年3月19日出具该情况说明，经该局侦查员详细查询新疆户籍人口信息查询系统，2018年7月30日户籍变动信息将乌鲁木齐市米东区古牧地东路902号1号楼401号变更为乌鲁木齐市米东区皇渠南路857号1幢2单元401室，由于系统问题起诉意见书中未更改，两个地址实为同一个地址，相关截图已附卷，该局侦查员已将起诉意见书及提请批准逮捕书中户籍地址变更为乌鲁木齐市××区。（4）抓获经过及在押人员基本情况登记表证实，2019年10月28日，山东省潍坊市公安局潍城分局南关派出所民警在山东省××县内经视频侦查抓获网上逃犯王陶语，王陶语于2019年10月28日至2019年11月5日期间被临时羁押于潍坊市看守所。（5）在逃人员登记表及撤销表证实，乌鲁木齐市公安局米东区分局于2018年7月4日对犯罪嫌疑人王陶语实施网上追逃，入部登记时间为2018年7月4日，入部撤销时间为2019年11月10日。（6）银行流水明细及转账凭证证实，被害人李某通过其妻子曹某某的账户分别于2016年12月26日向被告人王陶语转账100,000元，于2017年2月20日向被告人王陶语转账218,000元，于2017年3月21日向被告人王陶语转账200,000元。被害人韩某于2018年1月30日向被告人王陶语转账210,000元。（7）营业执照及证明一份证实，新疆众驰旅游汽车有限公司住所地为新疆乌鲁木齐市沙依巴克区文化宫路59号吉祥苑小区1栋3层，法定代表人为苏某某。该公司从未授权委托被告人王陶语以该总公司名义在米东区开设分公司，同时该公司从未设立分公司。（8）常住人口信息表证实被告人王陶语的基本身份信息。（9）接报案经过、受案登记表、受案回执、立案决定书、调取证据通知书、侦查计划、工作说明证实，被害人韩某于2019年11月11日向北京市公安局昌平区分局平西府派出所就王陶语诈骗一案报案，公安机关就相关情况进行了调查。（10）微信聊天记录截图证实，被告人王陶语与被害人韩某的微信聊天中告知韩某，丰田考斯特旅游车的裸车价为418,000元，其中包含保险费、购置税、落户费、装修费及挂靠费等。并要求被害人保韩某于2018年1月30日支付210,000元，其中200,000元为定金，10,000元营运证质保金。（11）情况说明证实，乌鲁木齐市公安局米东区分局民警对新疆众驰旅游汽车有限公司总负责人苏某进行详细询问，证实该公司并未授权或者委托王陶语开设任何分公司或者分站点。新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司系王陶语实施诈骗时对外的谎称，并无任何手续。该公司初期位置位于乌鲁木齐市××区，后搬至24楼。侦查员通过走访未找到原房东，相关证人赖某、许某去过王陶语开设的新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司并称看到标有新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司的牌匾。王陶语实施诈骗时对外谎称是新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司的负责人，且相关证人赖某、许某去过王陶语开设的该公司，并称看到过标有新疆众驰旅游汽车有限公司的牌匾。公安机关侦查人员到米东区工商局、市场监督管理局进行详细调查，新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司无任何法律手续。2.证人证言（1）证人孟某的证言证实，孟某是新疆众驰旅游汽车有限公司的行政负责人，该公司出租车辆的具体流程是：接到旅行社电话后，该公司提供车辆，签订租车合同，不存在私人包车的情况。该公司的车一部是公司自己购买的，还有一部分是驾驶员自己买的车挂靠在公司。王陶语将车牌号为×××的宇通ZK6127HE9型车，挂靠在该公司，时间是2014年10月16日。王陶语的这辆车在2017年12月份卖了，所以公司在2018年3月将王陶语开除。自2014年10月至2018年3月份之间王陶语在该公司具体的工作就是大车驾驶员，除了驾驶员的工作外没有其他工作内容。王陶语与该公司之间签订过一个主要内容是出车以安全为主，安全第一相关内容的合同。新疆众驰旅游汽车有限公司没有开设过任何分公司，也没有向王陶语授权在乌鲁木齐市米东区开设分公司。（2）证人赖某的证言证实，王陶语是开旅游公司的，他的公司××区，赖某在该公司的办公室内看到办公室的墙上挂了一个牌子，上面的名称是新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司，牌子特征是40厘米×50厘米，银灰色底子。赖某不清楚该分公司具体有几个人，曾经看到过还有两个女的坐在电脑边上。2017年王陶语因买车需要用钱，向赖某借款100,000元用于周转，赖某向王陶语借款100,000元，王陶语出具借条一份，2019年赖某将王陶语起诉到米东区法院。（3）证人许某的证言证实，王陶语在米东区开了一个旅游公司，名称是新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司，王陶语的办公室内挂有该分公司的牌匾，特征是40厘米×50厘米，银灰色底子，公司的地址在日月星辰小区高层24楼。（4）证人王某的证言证实，王某是新疆众驰旅游汽车有限公司的职工，王陶语在2013年的时候在该公司挂靠了一辆宇通，在2016年挂靠了两辆丰田考斯特，除此之外，与公司没有其他的业务往来。王某没有给王陶语说过公司有运营证的事情。（5）证人苏某的证言证实，苏某是新疆众驰旅游汽车有限公司的总经理，2015年王陶语在公司挂靠了2、3辆丰田考斯特，还有一辆宇通，该公司曾在阿勒泰及克拉玛依开设过分公司，但是后期因无挂靠车辆，所以就注销了。王陶语与公司之间除了挂靠车辆之外没有其他业务往来，双方之间没有签订过合同，签订过挂靠协议，协议的内容主要是车辆产权归王陶语所有，王陶语将车辆挂靠在该公司名下，每年向公司缴纳每辆车2,000元的挂靠管理费。车辆由王陶语自主经营，自负盈亏，自行承担车辆运营过程中的一切经济责任和法律责任。2017年公司与王陶语解除了车辆挂靠协议，原因是王陶语将车辆过户给别人了。公司并没有授权王陶语在米东区开设分公司，也没有授权王陶语以该公司的名义对外开放业务。2017-2018年间，王陶语没有给苏某打电话说过给王陶语留丰田考斯特和宇通汽车车辆运营证。众驰公司对于营运证没有买卖的情况，营运证是公司招标来的，挂靠车辆要给公司缴纳10,000元安全保证金。（6）证人尚某的证言证实，尚某与王陶语之间是朋友关系，王陶语自2012年至2017年期间跑车，王陶语在日月星辰小区租了房子，约朋友在里面喝茶聊天，王陶语曾向尚某借款300,000元至今未还。（7）证人孟某的证言证实，王陶语不是新疆众驰旅游汽车有限公司的挂靠司机，没有在该公司担任任何职务，该公司也没有授权王陶语进行其他活动。王陶语没有向新疆众驰旅游汽车有限公司缴纳过15,000元，缴纳的是3,000元钱的挂靠费。王陶语没有能力以该公司的名义对外办理营运证，运管局只针对公司办理营运证，对于个人不办理该证件。个人需要办理营运证，需要先向公司提出申请，公司的相关工作人员审核大巴车后，公司出具申请报送至运管局，由运管局核实清楚后签字进行确认，由该公司去办理，营运证办理好之后由该公司下发。该公司营运证的办理是由公司专人和运管公司工作人员对接的，该公司的挂靠费之前是每年2,000元，现在是3,500元。一个旅游包车证的价格是10元钱。3.被害人陈述（1）被害人韩某的陈述证实，2018年1月份，韩某通过朋友李某得知王陶语在做旅游车生意，李某称自己有一辆考斯特旅游车在王陶语处，王陶语说还有一张旅游营运证可以再投一辆考斯特赚钱，韩某于2018年1月30日按照王陶语的要求在北京向王陶语卡号为×××的账户转账210,000元，王陶语告知韩某尾款在5月份提车前付清，5月份再把合同签了。之后王陶语失联，韩某听闻王陶语被公安机关抓获后发现自己被骗。（2）被害人李某的陈述证实，李某经人介绍与王陶语相识，王陶语曾经带李某××区房间，在桌子上放着一个众驰旅游的牌子。后在三亚二人见面时，王陶语给李某打电话称其是新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司的负责人，该公司可负责办理旅游营运资格证，车辆放在该公司肯定可以赚钱，建议李某购买一辆丰田考斯特22座车，办完手续车款共计是518,000元，如果确定要买就先预付100,000元定金，李某通过其爱人曹丹丹在2016年12月26日向王陶语转账100,000元。2017年2月20日李某按照王陶语的要求又向王陶语转账200,000元，王陶语告诉李某车会在2017年6月到新疆，车到了以后付尾款。2017年3月21日李某向王陶语转账218,000元，王陶语告诉李某车辆在新疆运行得很好，还给李某在手机上看了租车的现场照片，李某信以为真，之后没有再继续过问。前后一共向王陶语转账518,000元。2018年5月李某自三亚回来之后发现王陶语失联，日月星辰小区内的办公室也人去楼空了。李某在工商局查询后发现并没有新疆众驰旅游汽车有限公司的任何信息后发觉被骗。李某不清楚王陶语有没有其他的合伙人，在李某向王陶语转账100,000元购车款之后，王陶语曾经向李某借过一些钱，金额共计3,150,000元左右。4.被告人的供述与辩解被告人王陶语的供述与辩解证实，王陶语在新疆众驰旅游汽车有限公司一共挂靠了5辆车，2013年左右挂靠了第一辆宇通，到2016年还有二辆丰田考斯特和二辆宇通。在2016年王陶语在三亚旅游时曾在电话中自一名新疆众驰旅游汽车有限公司员工老王处得知该公司有营运证，之后王陶语给公司老板苏某打电话问苏某能否给王陶语留一个营运证，苏某说可以。李某询问王陶语是否可以带他一起做旅游生意，王陶语告知李某必须要有一个营运证并且购买一辆车挂靠在众驰公司。并告知李某购买丰田考斯特车。挂靠的车辆由王陶语管理，产生的营利归李某所有。车的价格是480,000元，第一次王陶语向李俊索要100,000元定金，十天后王陶语就将这100,000元用于网络赌博，实际上王陶语并没有帮助李某办理营运证，也没有向众驰公司付款。之后王陶语告知李某三月份提车，李某又向王陶语转账200,000元，王陶语又将该200,000元全部用于网络赌博挥霍。此后一个月左右王陶语以付车辆尾款的理由又向李某索要218,000元，随后王陶语将该218,000元用于赌博。李某曾向王陶语询问过车的运营情况，王陶语为了不让李某起疑心，将手机中以前的考斯特车辆照片给李某看过，以证实这车辆运行状况良好。2018年1月份，李某的朋友韩某想做旅游包车的生意，王陶语通过李某告知韩某还有一张旅游营运证可以挂靠一辆车，需要预付定金210,000元，尾款在5月份之前付清之后签订合同。李某将相关的条件转告韩某之后，韩某在2018年1月份中旬的时候添加了王陶语的微信好友，在微信上再次询问了挂靠车辆的相关条件后，韩某在同年1月底将210,000元定金通过银行转账的方式转给了王陶语用于购买19座的丰田考斯特车，双方之间未签订合同。王陶语遂将该210,000元全部用于网络赌博。王陶语和众驰公司之间的业务内容是旅游包车线路牌及包车协议。王陶语在乌鲁木齐市米东区开设过新疆众驰旅游有限公司米东区分公司，公司的××区，王陶语在办公室内挂有一个标有新疆众驰旅游汽车有限公司的牌子，牌子的特征是金黄色的底子，字体为黑色，宽为40厘米，高为35厘米。公司没有营业执照，人员有王陶语、尚某、玛依努尔，新疆众驰旅游汽车运输有限公司没有授权王陶语开设分公司，但是给了其一个新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分站点，自2018年3月开始结束合作。王陶语还因为资金周转向李某借款2,500,000元左右，均全部被王陶语用于赌博。李某第一次向王陶语转账100,000元的时候，王陶语对外尚未欠款。王陶语在2016年期间向崔某某借款600,000元，利息为5分。借款到期后向崔某某偿还利息150,000元，之后崔某某又给王陶语借了400,000元，共欠崔某某1,000,000元未偿还。2018年3月5日之后王陶语因为担心李某被骗报警，坐飞机去山东躲避，并在手机停机后将手机号码进行了更换。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录辨认笔录及照片证实，被害人李某于2018年7月2日在公安机关指认，该组照片中5号、11号的被辨认人王陶语是骗取李某518,000元的人。本院认为，关于被告人王陶语的行为是否构成诈骗罪以及诈骗的数额认定问题，论述如下：一、关于被告人王陶语的行为是构成诈骗罪还是构成合同诈骗罪的问题。诈骗罪是指“以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物”的犯罪行为；合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，主观上都有非法占有公私财物的故意，都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物。但二者之间的区别在于：1.在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体，而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体。2.在犯罪客观方面，诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中；而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。故区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。即是否是以合同这种交易的形式为名进行的。具体而言，合同诈骗罪中的“合同”，应限定为符合合同法意义上的“合同”，而不能仅以有合同字眼出现就认定是合同诈骗罪，即使未签订书面合同，该“合同”也必须是真正意义上的合同。所谓真正意义上的合同必须要符合合同法第九条规定的合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等内容。本案中被告人王陶语的行为是以非法占有为目的，虚构事实，谎称自己是新疆众驰旅游汽车有限公司米东区分公司负责人，并私制牌匾，以向被害人提供旅游车辆运营证，将车辆挂靠在公司名下进行旅游包车营利为由，隐瞒了事实真相，骗取被害人信任，致使被害人陷入错误认识，作出了财产处分的行为，将款项直接交付给被告人王陶语，被告人王陶语因此获得上述财产，继而全部挥霍用于网络赌博，从而使被害人的财产受到损害。虽然本案中被告人王陶语曾向被害人韩某口头承诺收到相关购车款项后签订合同，但在被告人王陶语收取被害人韩某款项时，早已将被害人李某的钱款挥霍殆尽，在收取被害人李某的款项时，也从未与被害人李某就“合同”的相关内容进行协商，被告人王陶语本身自始就无与被害人签订合同的能力，亦无签订合同的主观目的，合同基础并不存在。故其行为不应当认定构成合同诈骗罪。被告人王陶语未经新疆众驰旅游汽车有限公司的许可，私制牌匾，设立办公地点，让被害人李某对其身份信以为真，后被告人王陶语以向被害人李某提供旅游车辆运营证，承诺被害人李某将车辆挂靠在公司名下经营旅游包车可获取营利的时候，继续向被害人李某隐瞒了事实真相，骗取了被害人李某的信任，致使被害人李某陷入错误认识，作出了财产处分的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定构成诈骗罪，公诉机关指控被告人王陶语骗取被害人李某、韩某钱财的行为构成诈骗罪的指控成立，本院予以支持。对于被告人王陶语的指定辩护人提出的被告人王陶语的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。二、关于被告人王陶语诈骗数额认定的问题。被告人王陶语的指定辩护人提出的被告人王陶语收取被害人李某首笔100,000元的主观目的并无非法占有的目的，该行为应当认定为侵占罪的意见，对于该意见本院认为，侵占罪与诈骗罪同属于侵犯财产犯罪，对于两罪应当从以下三方面予以区分：首先，两罪的犯罪对象不完全相同。侵占罪的犯罪对象仅限于在侵占行为实施之前，行为人业已占有的代为保管的他人财物或他人的埋藏物、遗忘物。诈骗罪的犯罪对象并没有此种限制，被告人王陶语在犯罪行为实施前并未实际占有被害人的财物。其次，两罪的犯罪客观方面不相同。1.从危害行为的表现形式上看，侵占罪以拒不退还或拒不交出所占有的他人财物为必要，是不作为犯罪。而诈骗罪则属于作为犯罪。2.在侵占罪中，行为人的犯罪行为表现为拒不退还或者拒不交出自己所占有的他人财物的行为。只要行为人将所占有的财物在一定时间之前返还给有关人员则不构成侵占罪。而诈骗犯罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒事实真相的方法将他人的财物非法转归自己所有，即使行为人再主动将财物返还给受害人，也不影响诈骗罪的成立以及诈骗罪的既遂。最后，两罪的主观方面不完全相同。主要区别即在于，在侵占罪中，行为人非法占有的目的产生于业已持有他人的财物之后。而在诈骗罪中，行为人非法占有的目的则产生于占有他人的财物之前。本案中，被告人王陶语在主观上是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，其非法占有的对象并非实施行为之前就已经占有，亦非系代被害人李某保管财物，被告人王陶语本身并无帮助被害人李某办理车辆营运证的能力，亦无与被害人李某签订挂靠经营车辆合同的授权，其通过虚构事实、者隐瞒事实真相的方法骗取被害人李某100,000元的行为在主观、客观方面均不符合侵占罪的构成要件，该100,000元的性质应属诈骗，其行为性质应当被认定为诈骗罪而非侵占罪，该100,000元应该当被计算在诈骗金额内。对指定辩护人张立强提出的被告人自被害人李某处骗取的100,000元应属侵占的辩护意见及被告人王陶语的相关辩解意见，本院不予采纳。因此，被告人王陶语诈骗的金额应当为728,000元。本案中，被告人王陶语以非法占有为目的，虚构能够为他人办理车辆营运证并购买所需车辆挂靠可营利的事实，骗取他人财物共计人民币728,000元，属数额特别巨大（犯罪数额特别巨大起点为500,000元），其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”。应当以诈骗罪在上述法律规定的幅度内追究被告人王陶语的刑事责任。关于指定辩护人提出的被告人王陶语归案后如实供述了公安机关已掌握和尚未掌握的犯罪事实，根据相关规定可以从轻处罚的辩护意见。经查，被告人王陶语2019年10月28日被公安机关抓获，被害人韩某就被告人王陶语诈骗一案于2019年11月11日向北京市公安局昌平区分局平西府派出所报案，公安机关受案后于当日立案，但被告人王陶语在2020年1月20日，公安机关已掌握被害人韩某被骗取钱财并已向公安机关报案的事实后，提审被告人王陶语时，经讯问被告人王陶语，被告人王陶语对该起犯罪事实如实供述，故起诉书指控的被告人王陶语骗取被害人韩某钱款的犯罪事实，并非其归案后如实供述的公安机关尚未掌握的同种罪行，其行为不构成坦白。对于其指定辩护人的相关辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。对于被告人王陶语的指定辩护人提出的被告人王陶语无犯罪前科，系初犯的辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。其他辩护意见，本院综合予以考虑。被告人王陶语归案后，认罪态度较好，能够如实供述基本犯罪事实及犯罪行为，量刑时酌情对其从轻处罚。关于被告人王陶语骗取被害人李某的人民币518,000元、骗取被害人韩某的人民币210,000元，均已被被告人王陶语挥霍，故本院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令被告人王陶语退赔被害人李某人民币518,000元、退赔被害人韩某人民币210,000元。综上所述，对被告人王陶语依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款，判决如下：一、被告人王陶语犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元;（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2029年10月27日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）二、责令被告人王陶语退赔被害人李某人民币五十一万八千元、退赔被害人韩某人民币二十一万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   廖 凌人民 陪 审员   朱 琳人民 陪 审员   赵婧辰二 ○ 二 ○ 年 六 月 二 十 九 日书  记  员   祝 雯