江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终359号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西齐帝机械设备有限公司，住所地：新余市高新开发区渝东大道1368号，统一社会信用代码：91360500586554341H。法定代表人：易达林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘清国，江西商豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告):新余彭氏农业开发有限公司，住所地：新余市仙女湖区九龙山乡黄田街360号1栋201室，统一社会信用代码：91360503MA37TN5X13。法定代表人：彭智，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：彭智，男，1983年7月9日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭臻，新余市钢城法律服务所法律工作者。上诉人江西齐帝机械设备有限公司（下称齐帝公司）因与被上诉人新余彭氏农业开发有限公司（下称彭氏公司）、被上诉人彭智承揽合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐帝公司的委托诉讼代理人刘清国、被上诉人彭氏公司和被上诉人彭智共同的委托诉讼代理人彭臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐帝公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项和第三项关于整改违约并支付违约金182540元及第四项关于驳回违约金4016元的判决（共186556元不服），依法改判。2.本案一、二审诉讼费由彭氏公司、彭智承担。事实与理由：（一）一审对大棚整改约定的事实认定错误。（二）一审忽略工程结算书所明确的已作“验收完毕”、不存在所谓整改基本事实，将简单的维修售后当作整改，致使本案下判发生重大偏离，造成判决之第二、三项错误。（三）一审将时间逻辑颠倒，造成认定齐帝公司违约事实错误。（四）双方仅约定“①补漏”，一审判决却放大引申成“因大棚在投入使用中漏水及其他质量问题，致使被告不能正常使用”，显然错误。（五）将简单的“补漏”当作“整改”，属于偷换概念。（六）工程结算书既然已“双方核对确认且无异议”，尾款160641元就应当支付，彭氏公司一直未付，齐帝公司要求计取4016元逾期利息属正常诉求，但一审却以齐帝公司“未整改”为由认定彭氏公司拖欠有理且不违约，完全错误。（七）彭智应承担连带清偿责任，理由同一审，不再赘述。彭氏公司、彭智答辩称，（一）一审认定事实及适用法律正确。案涉销售合同中，齐帝公司自己书写并加盖公章注明为以第一个大棚即4#大棚为标准，3月1日整改完，延期2000元/天。这是当事人的真实意思表示。齐帝公司未按照约定以4#棚为标准对其他大棚进行整改，直至其一审起诉前，仍旧没有对大棚的漏水及其他问题进行整改，导致无法正常使用，并且其他大棚的膜与4#棚的膜不是同一品种，透光性极差。众所周知，采用大棚的方式进行农业种植是为了降低病虫害的危害以及调控温度等。如果大棚出现漏水等其他问题，会导致农作物产量减少，势必造成彭氏公司的直接经济损失。（二）关于工程结算书，是齐帝公司的格式性文书，验收合格也是其自己打印在格式文书中的，并非书写，且工程结算书中也注明了漏水这一事项。双方对于漏水和大棚的其他问题达成了一致，才会在销售合同中补充约定条款对其他大棚进行整改。（三）齐帝公司主张支付的款项中有5%为质保金，质保期为一年，目前质保金尚未到支付期限。齐帝公司没有按照约定履行合同义务，应当承担相应的法律后果，向彭氏公司支付违约金。彭氏公司主张的违约金是30万元，但一审按照合同法相关规定判决支持违约金182540元，符合法律规定。（四）彭智的付款行为经过了公司股东会决议，因为公司当时资金困难，先由彭智垫付该笔货款，其行为并不是法律上的公私资产混同，故彭智不应承担连带清偿责任。齐帝公司向一审法院起诉请求：1.请求判令彭氏公司偿还齐帝公司工程款160641元，逾期付款利息4016元（160641元×6%÷12个月×5个月，从2019年3月20日暂算至2019年8月19日），两项合计164657元，及按年息6%支付从2019年8月20日起至款项本金160641元全部付清之日止的逾期付款利息，彭智对上述款项承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费用由彭氏公司、彭智承担。彭氏公司向一审法院提出反诉请求：1.责令齐帝公司以4#大棚为标准立即对1#、2#、3#、5#、6#大棚进行整改；2.判令齐帝公司向彭氏公司支付延期整改的违约金30万元；3.本案反诉费由齐帝公司承担。一审法院认定如下事实：2018年4月24日，齐帝公司、彭氏公司签订了一份《销售合同》，约定由齐帝公司为彭氏公司位于仙女湖区蛤蟆坑农业种植项目承做4＃大棚，后双方依约履行了合同，彭氏公司对4＃大棚验收合格并投入使用，并向齐帝公司支付该大棚的95%工程款，扣除了5%（6317元）的质保金。2018年11月19日，齐帝公司、彭氏公司又签订了一份《销售合同》，彭氏公司继续委托齐帝公司承揽加工1＃、2＃、3＃、5＃、6＃大棚，合同总价款608468元，合同对大棚的具体的规格、数量、金额，工程款的结算方式及付款期限进行约定。2019年3月，齐帝公司向彭氏公司交付了1＃、2＃、3＃、5＃、6＃大棚。之后，双方对2018年11月19日合同所涉的工程款进行结算，于2019年3月19日签订了一份工程结算书，载明;“双方于2018年11月19日签订搭建大棚工程合同，该工程于2019年3月19日验收完毕。实际完成的全部工程为6144㎡，工程款总金额为608468元。最终结算彭氏公司还应付齐帝公司工程款160641元，注补漏”。因大棚在投入使用中漏水及其他质量问题，致使彭氏公司不能正常使用，故彭氏公司要求齐帝公司限期整改，双方在2018年11月19日的《销售合同》补充约定：“以4＃大棚为标准进行整改，2019年3月1日前整改完，延期按2000元／天向彭氏公司支付违约金。”齐帝公司未整改到位，2019年8月29日，彭氏公司要求齐帝公司进行整改，齐帝公司做了部分整改。齐帝公司的员工在彭氏公司起草的现场整改确定单确认：1.1、2、3、5、6号大棚整体松散，未改。2.1、2、3、5、6号大棚拱杆支撑用料与4号大棚不一样，未改。3.1、2、3、5、6号大棚横梁用料整改后进出口横梁没有更换，未改。4.1、2、3、5、6号大棚漏水整改，未改。5.1号棚天窗卷膜器全部不工作，未改。6.1号大棚天窗遮阳网钢丝断裂，已整改。7.2号棚天窗控制柜按钮开关已坏，开关已换。8.5号棚一号天窗打不开，已改。齐帝公司对此当庭否认。庭审后于2019年11月21日，法院组织双方当事人对诉争的大棚进行现场勘验，确认2号大棚钢丝断裂二根、3号大棚钢丝断裂一根，5号大棚钢丝断裂一根，因天气原因，无法对大棚是否漏水进行勘验，但结合本案其他证据，可以认定齐帝公司所做的1、2、3、5、6号大棚存在漏水情况。另查明，彭氏公司系彭智、彭英共同出资设立的有限责任公司。齐帝公司、彭氏公司日常交易过程中，彭智通过个人账户向齐帝公司支付工程款。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。齐帝公司、彭氏公司于2018年4月24日、2018年11月19日签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，双方应恪守合同义务。本案涉案工程，双方已经进行结算，彭氏公司确认应向齐帝公司支付工程款160641元。故对齐帝公司要求彭氏公司支付工程款160641元的诉请，予以支持。关于齐帝公司要求彭氏公司支付逾期付款利息的诉请，因齐帝公司未按期对涉案工程进行整改，齐帝公司违约，彭氏公司才未向齐帝公司支付剩余的工程款进行抗辩，故对齐帝公司要求彭氏公司支付逾期付款利息的诉请，不予支持。关于彭智的责任，彭氏公司系彭智与彭英共同出资设立的有限责任公司，而齐帝公司与彭氏公司进行业务活动，仅凭彭智通过个人账户向齐帝公司支付工程款，不能认定公司与股东之间财产混同。故齐帝公司要求彭智承担连带还款责任的诉请，不予支持。关于彭氏公司主张责令齐帝公司以4#大棚为标准立即对1#、2#、3#、5#、6#大棚进行整改。因查实目前齐帝公司所承建大棚至少存在以下问题：2号大棚钢丝断裂二根、3号大棚钢丝断裂一根，5号大棚钢丝断裂一根，1、2、3、5、6号大棚存在漏水情况。故齐帝公司应按4号大棚标准对上述问题进行整改。彭氏公司反诉要求齐帝公司支付延期整改的违约金30万元。根据双方对2018年11月19日签订的《销售合同》的补充约定，双方约定：“以4#大棚为标准进行整改，2019年3月1日前整改完，延期按2000元/天向彭氏公司支付违约金。”，截止2019年8月29日，齐帝公司对其所承建的大棚进行整改后，仍然存在大棚钢丝断裂及大棚漏水问题，齐帝公司构成违约。按每日2000元，从2019年3月1日算至2019年8月29日，共181天，齐帝公司应承担的违约金计币362000元，彭氏公司主张违约金30万元，虽符合合同约定，但仍显过高，酌定按合同总价款的30%调整（608468元×30%）为182540元。故对彭氏公司反诉要求齐帝公司支付延期整改违约金30万元的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、彭氏公司应于本判决生效之日起十日内向齐帝公司支付工程款160641元。二、齐帝公司应于本判决生效之日起十日内按4#大棚标准对1#、2#、3#、5#、6#大棚存在的钢丝断裂及漏水问题进行整改。三、齐帝公司应于本判决生效之日起十日内向彭氏公司支付违约金182540元。四、驳回齐帝公司其他诉讼请求。五、驳回彭氏公司其他反诉请求。案件受理费1797元、保全费1370元，合计3167元，由齐帝公司承担167元；彭氏公司承担3000元。反诉费2900元，由齐帝公司承担1800元，由彭氏公司承担1100元。本院二审期间，双方当事人均提交了新的证据：齐帝公司提交了工作服领取表一份，旨在证明：王明珠、廖冬芽两人并没有在现场整改确定单上签名，确定单上的笔迹与真实笔迹不符。彭氏公司质证认为，该证据不属于新发现的证据，关于签名的问题一审已作评判，一审庭审中王明珠本人出庭作证，认可2019年8月29日由齐帝公司指派到彭氏公司进行过整改、维修，并对没有整改和维修的项目进行了确认。彭氏公司提交了现场照片6张、光碟一份。旨在证明：1.其他大棚的模与4#棚的膜型号、规格均不一样，从照片中可以看出4#棚膜的透光性比其他大棚的透光性要更好。2.光碟内容为2019年12月20日大棚的漏雨情况，漏雨非常严重，并且该问题至今仍未解决。齐帝公司质证认为，1.对照片的真实性、合法性有异议，照片上没有任何标识，无法确定哪个是4#棚，哪个是其他大棚。合同补充条款虽约定以第一个棚为标准，但并不代表就是4#棚，并且膜透明与否并不能反映验收是否合格的问题，一切都应以双方竣工验收合格为准，照片不具有证明力。2.对光碟有异议。取证时间是在提起诉讼之后，大棚早已不在齐帝公司的可控范围，造成后期漏雨对彭氏公司来说是轻而易举的事，故不具有真实性；对取证的合法性也有异议，应当是承办法院在场或交由第三方质量鉴定机构作认定，至少应该公证该份证据，才具有合法性。故该光碟不能作为证据使用。对双方提交的上述证据，本院分析认为，1.关于齐帝公司提交的工作服领取表。一审中齐帝公司已申请证人欧某及王明珠出庭作证证明现场整改确定单上王明珠、廖冬芽两人的签名系欧某代签，与二审中齐帝公司提交工作服领取表的证明目的相同，一审法院对该问题已在一审判决书中结合其他证据进行了评判，二审认同一审意见，不再赘述。2.关于彭氏公司提交的照片和光碟，结合其在一审中提交的证据，能够补强证明齐帝公司承做的大棚存在漏水等质量问题。二审查明以下事实：1.2018年11月19日，齐帝公司、彭氏公司签订一份《销售合同》，约定齐帝公司为彭氏公司制作连栋大棚五个（该五个大棚后被彭氏公司标记为1、2、3、5、6号大棚），合同总价款608468元；在合同备注栏中，注明“明细以设计方案为准”，另还有手写文字“以第一个棚为标准，3月1日整改完，延期2000元一天”，该手写文字上加盖有齐帝公司的公章。合同签订后，齐帝公司进行了制作并将大棚安装至彭氏公司指定地点。之后双方签订一份工程结算书，该结算书上无落款时间，内容为;“双方于2018年11月19日签订搭建大棚工程合同，该工程于2019年3月19日验收完毕。实际完成的全部工程为6144㎡，工程款总金额为608468元。最终结算彭氏公司还应付齐帝公司工程款160641元，此结算结果双方已核对确认，且无异议。注：①补漏”。2.在五个大棚交付前以及交付后，双方经常以微信聊天方式进行沟通，微信聊天记录显示，在2019年1、2月间，彭氏公司多次提到，当初双方商定了五个大棚是以之前做的第一个大棚（即4#大棚）为样板的，事实却存在不一致，并列举了各种问题，要求齐帝公司整改。2019年3月20日之后，彭氏公司反映的多是大棚管道漏水、卷膜器不工作等质量问题，齐帝公司回复会处理或会安排人维修。对于一审法院认定的其他事实，二审予以确认。本院认为，本案属承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：一、齐帝公司是否违约，应否向彭氏公司支付违约金，违约金数额应当如何确定；彭氏公司关于以4#棚为标准进行整改的反诉请求能否予以支持；二、彭氏公司是否应当向齐帝公司支付全部尾款并承担逾期付款利息；三、彭智是否应当承担本案责任。分析如下：关于焦点一。双方于2018年11月19日签订的《销售合同》中以手写文字补充约定“以第一个棚为标准，3月1日整改完，延期2000元一天”。一审中彭氏公司提交了双方的微信聊天记录，从聊天记录可反映，在2018年1、2月期间，彭氏公司已发现尚在制作之中的五个大棚的材质等与前期所作的第一个大棚即4#棚的不同，故其提出了异议。上述补充约定应当是双方对大棚质量及完工日期重新协商后达成的一致意见，属合同的组成部分，具有法律约束力，齐帝公司应当依照约定时间完成整改，即应当按时向彭氏公司交付符合要求的大棚。双方签署的工程结算书上没有落款时间，但从其内容看，载明“该工程于2019年3月19日验收完毕”以及“注：①补漏”，故应当认定案涉大棚于2019年3月19日进行了交付和验收，只是尚有“补漏”问题需处理。至于其他与4#大棚不一致的地方，应视为彭氏公司已不持异议，否则当在结算书中有所体现。此后大棚的质量问题，应属质保范围，而不再是交付与验收问题。彭氏公司反诉请求法院责令齐帝公司以4#棚为标准立即对五个大棚进行整改，没有事实依据，不应支持，一审对该反诉请求予以支持，属不当，应予纠正。但依照合同约定和法律规定，大棚交付后的维修义务齐帝公司应当承担。由于齐帝公司没有提交其在2019年3月1日前已按要求完成整改的证据，只提交了工程结算书，应认定其在2019年3月19日才履行完合同主要义务，该时间超过双方约定的3月1日，逾期计18天，构成违约，应当承担违约责任。按合同约定的“延期2000元一天”计算，齐帝公司应当向彭氏公司支付违约金36000元。一审未区分验收交付义务和验收交付之后的维修义务，认定事实错误，导致违约金确定错误，应当予以纠正。关于焦点二。根据案涉销售合同约定，彭氏公司应当在工程完工验收后5日内付清合同总价的95%，余下5%作为质保金，质保期为一年。合同总价款为608468元，质保金计30423元。因齐帝公司向一审法院起诉时乃至一审判决作出时质保期尚未届满，且现有证据及一审法院现场勘查情况能够证明五个大棚尚存在较多质量问题至今没有得到解决，故齐帝公司要求彭氏公司支付包含质保金在内的全部欠款160641元，于情理不符，于法无据。对于质保金30423元之外的欠款130218元，彭氏公司应当给付齐帝公司。关于逾期付款利息是否应当支付的问题，因齐帝公司对验收时即存在的漏水问题至今都未予解决，影响大棚的正常使用，其违约在先。彭氏公司以暂不支付尾款的方式进行抗辩，应属行使不安抗辩权，故齐帝公司要求彭氏公司支付逾期付款利息，与事实法律不符，本院不予支持。关于焦点三。一审已判决彭智不承担本案责任并阐明了理由，齐氏公司虽上诉重申彭智应当担责，但并没有提出新的事实和理由，也没有提交新的证据。对于一审就此问题所作的阐述和认定，二审亦予认同，不再赘述。综上，本院认为，齐帝公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求应予部分支持。一审部分事实认定有误，判决结果不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初6901号民事判决；二、新余彭氏农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江西齐帝机械设备有限公司支付报酬130218元；三、江西齐帝机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内向新余彭氏农业开发有限公司支付违约金36000元；四、驳回江西齐帝机械设备有限公司的其他上诉请求；五、驳回新余彭氏农业开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4697元（其中本诉受理费1797元、反诉受理费2900元）、保全申请费1370元；二审案件受理费4032元，共计10099元，由江西齐帝机械设备有限公司负担3948元，新余彭氏农业开发有限公司负担6151元。本判决为终审判决。审判长  赵素萍审判员  张 葳审判员  熊 剑二〇二〇年六月九日书记员  晏雪玲