广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27224号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳胡桃里音乐文化有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：覃文平，董事长。委托诉讼代理人：金军，男，1972年8月15日出生，汉族，身份证住址广州市花都区，系该公司员工。委托诉讼代理人：石迪昌，女，1993年10月1日出生，侗族，身份证住址贵州省黎平县，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宋书兵，男，1975年7月8日出生，汉族，身份证住址广东省东莞市。上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司（以下简称胡桃里公司）因与被上诉人宋书兵服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初9787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡桃里公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初9787号民事判决第二项、第三项，改判宋书兵向胡桃里公司支付违约金50万元；2.本案一、二审的全部诉讼费用由宋书兵承担。事实和理由：一、胡桃里公司与宋书兵签订的《胡桃里酒馆经营指导合同》无法实际履行，系宋书兵自身原因所致，与胡桃里公司无关。《胡桃里酒馆经营指导合同》仅约定胡桃里公司对酒馆的选址进行评估后供宋书兵参考，并未约定胡桃里公司有出具书面报告的义务，胡桃里公司在对合同约定的拟定开业地址进行考察后，与宋书兵对该物业周围的商业氛围进行了充分的沟通，宋书兵对该物业的宏观环境已有充分的了解，胡桃里公司已经履行了合同约定的商圈调查和评估义务，最终物业选址的决定权，按合同约定是属于宋书兵的，故胡桃里公司已经履行了合同约定义务，不存在任何违约行为。同时，宋书兵签订合同后一直未取得合同选址的物业的使用权，也未与胡桃里公司进行沟通，直至2018年12月12日，胡桃里公司向宋书兵发送了《通知函》，通知宋书兵逾期未开业的行为己构成违约后，宋书兵才回复胡桃里公司，称合同约定开业地址商业气氛冷淡、人流量很少，严重缺乏开设胡桃里酒管的基本商业条件。胡桃里公司的工作人员收到复函后，立即与宋书兵通过电话沟通了该事宜，但宋书兵告知胡桃里公司的工作人员其己不想开设胡桃里酒馆，完全不顾双方己签订了合同，由此可见合同无法实际履行，完全是由宋书兵的原因导致，与胡桃里公司无关。二、宋书兵存在逾期未开业的违约行为，应当按合同约定承担违约责任。合同约定由胡桃里公司指导宋书兵在杭州市舟山市普陀区xx街道xx路xxx号xx广场一层投资设立胡桃里酒馆（以下简称酒馆），宋书兵应保证酒馆在合同签订之日起半年内依照合同约定的条件正式开业，自合同签订之日起一年内仍未开业的，胡桃里公司有权解除合同，己收取的所有费用胡桃里公司不予退还，且宋书兵应向胡桃里公司支付50万元违约金。三、双方签订的设计合同与本案无关。设计合同是胡桃里公司与宋书兵另行签订的独立的合同，所涉及的设计费定金也是在设计合同中约定的，与本案无关。故宋书兵要求胡桃里公司退还设计费定金100000元的请求无事卖和法律依据，应当不予支持。四、《胡桃里酒馆经营指导合同》签订前胡桃里公司已经进行了物业评估并告知了宋书兵相关意见，宋书兵签约后应按合同约定开业。宋书兵对于胡桃里酒馆开业所需要的条件有义务在开业前完成，条件不成就致使其未能开业完全属于其个人原因。宋书兵对于经营风险应当自行承担，签约后不按合同约定开业属于违约行为。宋书兵辩称，一、《胡桃里酒馆经营指导合同》及其附件是一个整体，胡桃里公司需要对全部合同义务承担责任。主合同解除，设计合同没有了履行基础，胡桃里公司理应退还设计费。二、胡桃里公司与宋书兵之间的合同因不具备履行条件没有实际履行，其主要责任在于胡桃里公司没有履行应尽的合同义务，胡桃里公司应承担合同履行不能的全部责任。提供商圈调查及评估，是双方建立平等合同关系的基础，也是对胡桃里加盟商的基本保障。胡桃里公司在完全没有新店开设的商务标准情况下，根本没有也不可能履行过任何的商圈调查与评估义务，要求宋书兵将酒馆开在指定地点。实际上，宋书兵迄今为止未取得酒馆地址的商铺使用权，且该地址根本不具备酒馆开业的商业条件。三、《胡桃里酒馆经营指导合同》及其附件系胡桃里公司提供的格式合同，其中关于减轻胡桃里公司责任，加重宋书兵责任的条款应当无效，且同时应该兼顾合同的公平原则。四、宋书兵没有违约行为，不承担违约责任，不支付相关违约金。胡桃里公司向一审法院起诉请求：1.解除胡桃里公司与宋书兵签订的《胡桃里酒馆经营指导合同》及其附件；2.宋书兵支付违约金50万元；3.宋书兵承担本案诉讼费用。宋书兵向一审法院反诉请求：1.解除胡桃里公司与宋书兵签订的《胡桃里酒馆经营指导合同》及其附件；2.胡桃里公司退还宋书兵支付的各项费用45万元；3.本案全部诉讼费由胡桃里公司负担。一审法院认定，2017年7月28日，胡桃里公司、宋书兵签订《胡桃里酒馆经营指导合同》，双方约定，在满足胡桃里公司各项标准及要求的前提下，胡桃里公司允许宋书兵在指定所在地区域内使用授权标识、胡桃里品牌标准、经营指导手册开展经营活动。宋书兵获得经营胡桃里酒馆的区域为杭州市舟山市普陀区，宋书兵仅在上述经营区域内开设本酒馆，本酒馆的营业地址为杭州市舟山市普陀区xx街道xx路xxx号xx广场一层；本酒馆应当由胡桃里公司或胡桃里公司指定的单位进行设计，可由宋书兵自行选择是否由胡桃里公司或胡桃里公司指定的单位进行装修；本酒馆的选址应当由胡桃里公司进行商圈调查和评估后供宋书兵做参考（所产生的费用由宋书兵承担），选址最终决定权属于宋书兵，选址的商业风险、行政许可、行政审批等所有风险均由宋书兵自行承担，与胡桃里公司无关；本合同期限5年，从2017年8月1日起至2022年7月31日；知识产权授予费150000元，宋书兵应当在酒馆平面设计图纸（宋书兵与胡桃里公司另行签订设计合同）交付前三日内支付完毕；经营指导费200000元，本费用仅指胡桃里公司提供经营指导手册及开业前指导服务费。上述费用所对应的指导服务均在宋书兵开业前提供完毕，不论本合同因宋书兵原因以何种方式、何时终止或解除，经营指导费胡桃里公司收取后都将不予退还，包括文化信息资源开发、成果导入费150000元和音乐曲库系统等网络视听节目技术研发成果导入费50000元；宋书兵应在合同签订当日向胡桃里公司支付履约保证金150000元，合同终止后，若宋书兵无违反本合同各项约定的行为，胡桃里公司将扣除各项费用后30日内退回宋书兵；超过本合同约定的期限未符合本合同第十二条第五款约定的开业条件擅自开业经营或超过合同约定期限未开业，胡桃里公司有权解除合同，收取的所有费用包括但不限于知识产权授予费、经营指导费、文化信息资源系统持续开发使用费、履约保证金及所有其他费用等均不予退还，同时宋书兵还应承担违约责任并向胡桃里公司支付违约金500000元，若造成胡桃里公司其他损失的，应一并赔偿；双方还在合同中约定了其他条款。双方还于同日签订了运营指导、演艺类约定、风险告知书及《设计合同》等附件及附属合同，宋书兵在设计合同中委托胡桃里公司设计胡桃里酒馆室内设计。上述合同及附件签订后，宋书兵向胡桃里公司支付了履约保证金150000元、文化信息资源开发和成果导入费50000元、视听节目技术研发成果导入费50000元和设计费定金100000元。同日，宋书兵还与深圳xx软件科技有限公司（以下简称xx公司）签订了《产品销售合同》，约定由xx公司为其提供餐饮管理软件及相关硬件，总金额为65000元。宋书兵另行与西藏醇和酒业有限公司（以下简称醇和酒业）签订了《酒水采购合同》，约定由醇和酒业为宋书兵的酒馆提供酒水。与西藏聚采投资有限公司（以下简称西藏聚采）签订了《订购合同》，约定由西藏聚采为宋书兵经营涉案酒馆提供工程物资、专业设备物资等物资；宋书兵在合同签订后七日内向西藏聚采支付定金50000元。上述合同签订后，宋书兵于2017年8月1日分别向韦福钢和西藏聚采各支付了50000元的品牌物资购买定金。2018年12月21日，胡桃里公司向宋书兵发出了《通知函》，称宋书兵没有在合同约定的时间内按合同约定的条件保证酒馆开业也没有在合同约定的时间内向胡桃里公司提出书面延期申请，宋书兵的行为构成严重违约，要求宋书兵在收函后7日内更正违约行为，立即向胡桃里公司申请酒馆开业。宋书兵于2018年12月22日收到该函件。宋书兵于2018年12月25日复函胡桃里公司称，胡桃里公司派员在仅考察酒馆营业地点、房产大小、结构而未作商业运营环境分析，就认定该地点适宜开设店面，并建议宋书兵取得房屋使用权；就开业问题，宋书兵多次与胡桃里公司联系，希望胡桃里公司派员现场考察，均未得到回应；此次问题，确属客观现场考察不够，宋书兵愿意根据共同实地考察的情况，与胡桃里公司协商妥善解决双方争议，维护良好关系。“胡桃里”的商标合法使用权人系深圳市xx文化有限公司，该公司于2015年1月14日将“胡桃里”的商标使用权授权给胡桃里公司使用，并允许胡桃里公司再许可第三方使用。一审法院认为，《胡桃里酒馆经营指导合同》及附件、附件合同是双方当事人真实意思的表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行。双方均要求解除涉案合同及附件，一审法院尊重双方的真实意思表示，解除《胡桃里酒馆经营指导合同》及附件。涉案合同并未实际履行，事实清楚，对于合同未能实际履行的原因，双方各执一词，对此，一审法院认为，合同签订后，宋书兵履行了支付履约保证金、文化信息资源开发和成果导入费、视听节目技术研发成果导入费及设计费定金等前期费用的合同义务。依据合同约定，涉案酒馆的选址应当由胡桃里公司进行商圈调查和评估后供宋书兵做参考，该约定系胡桃里公司应当履行的前期合同义务，亦是涉案选址能否经营酒馆、合同能否顺利履行的前提。胡桃里公司称其已经完成该项工作，胡桃里公司应当就此举证证明。依据现已查明的事实，胡桃里公司确实到涉案酒馆拟选址经营地点考察过，但胡桃里公司并未提交证据证明进行考察时，胡桃里公司已经完成了商圈调查和评估的工作并将相关调查及评估结果提供给了宋书兵作为经营参考，胡桃里公司应当就此承担举证不能的法律后果，一审法院对胡桃里公司称其已经完成商圈调查和评估工作的主张不予采信。宋书兵最终能否选择在合同中约定的选址地点经营胡桃里酒馆，是以胡桃里公司提供的专业的商圈调查和评估结果作为判断依据。因胡桃里公司未能履行其提供专业调查评估报告的义务，致使宋书兵缺乏作出是否经营决定的专业依据，并由此导致涉案合同最终未能实际履行。即涉案合同无法实际履行，系胡桃里公司未能履行其重要的合同义务所致，宋书兵对此并不存在过错，胡桃里公司以宋书兵未按期开业严重违约为由，要求宋书兵支付违约金500000元，没有事实依据，一审法院不予支持。因《胡桃里酒馆经营指导合同》及附件未能实际履行并导致合同的最终解除的过错不在于宋书兵，宋书兵要求胡桃里公司返还其已经支付的合同款项，理据充分，胡桃里公司应当向宋书兵返还履约保证金150000元、文化信息资源开发和成果导入费50000元、视听节目技术研发成果导入费50000元。设计合同虽然是双方另行签订的合同，但该合同是《胡桃里酒馆经营指导合同》的附属合同，在《胡桃里酒馆经营指导合同》解除后，设计合同已经没有了履行基础，因此宋书兵要求退回设计费定金100000元，一审法院予以支持。宋书兵向韦福钢和西藏聚采分别支付的采购定金，是宋书兵与案外人之间的法律关系，与本案无关，宋书兵可另循法律途径解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除深圳胡桃里音乐文化有限公司与宋书兵签订的《胡桃里酒馆经营指导合同》及附件；二、深圳胡桃里音乐文化有限公司应于本案判决生效之日起十日内向宋书兵退还款项350000元；三、驳回深圳胡桃里音乐文化有限公司其他诉讼请求；四、驳回宋书兵其他反诉请求。一审案件受理费4400元，由深圳胡桃里音乐文化有限公司负担。一审反诉案件受理费费4058元，由深圳胡桃里音乐文化有限公司负担3156元，由宋书兵负担902元。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。双方当事人对涉案《胡桃里酒馆经营指导合同》及附件（以下简称涉案合同）解除没有异议，争议的焦点在于导致合同解除的过错认定及责任承担。首先，选址是经营酒馆的前置条件，结合涉案合同关于未经胡桃里公司同意，宋书兵不得变更其酒馆营业地的约定，酒馆选址是涉案合同能否实际履行的重要因素。其次，从合同目的分析，宋书兵与胡桃里公司签订涉案合同的目的在于胡桃里公司为其经营胡桃里酒馆提供专业指导服务。第三，涉案合同约定，胡桃里公司对酒馆的选址应进行商圈调查和评估后供宋书兵参考，故胡桃里公司对酒馆选址负有提供专业指导服务的义务。第四，双方当事人确认胡桃里公司有派人对涉案酒馆拟选址地点进行考察，但对于胡桃里公司是否已向宋书兵提供专业的商圈调查和评估服务，双方各执一词。依照本案现有的证据，一方面，胡桃里公司作为主张事实存在的一方，应对已提供的服务承担举证责任。胡桃里公司未能举证证明其已提供商圈调查和评估服务，应承担举证不能的法律后果；另一方面，宋书兵提交的照片等证据显示涉案酒馆拟选址地点不具备开设酒馆的有利环境，亦可印证胡桃里公司对酒馆选址未提供专业指导服务的事实。第五，双方往来函件显示，宋书兵曾提议双方对涉案酒馆拟选址地点再次进行考察，评估其商业适合度以解决纠纷。然而，胡桃里公司未对涉案酒馆选址作出有利于合同履行的意思表示或行为。因此，涉案合同因酒馆选址问题未能实际履行的过错在于胡桃里公司。宋书兵对涉案合同无法实际履行没有过错，无需承担违约责任。宋书兵要求胡桃里公司退还履约保证金、文化信息资源开发和成果导入费、视听节目技术研发成果导入费及设计费定金合法有据，本院予以支持。胡桃里公司关于无需退还上述费用且宋书兵还应支付违约金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，胡桃里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人深圳胡桃里音乐文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年六月二日书记员  胡谈盛