湖南省长沙市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘01行终427号 上诉人（原审原告）长沙市电焊钳厂有限公司，住所地长沙市芙蓉区肇嘉坪88号202房。 法定代表人王黄金，该公司董事长。 委托代理人胡五一，男，1951年8月22日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）长沙市天心区住房和城乡建设局，住所地长沙市天心区湘府中路298号。 法定代表人李劲松，该局局长。 委托代理人张丕穆，湖南中楚律师事务所律师。 上诉人长沙市电焊钳厂有限公司（以下简称电焊钳厂）与被上诉人长沙市天心区住房和城乡建设局（以下简称天心区住建局）行政强制一案，不服长沙市天心区人民法院(2019)湘0103行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，电焊钳厂系长沙市天心区金盆××××号（金盆路现改名为书院南路）房屋的所有权人。2017年5月3日，天心区住建局收到裕南街街道《关于下金盆××××危房的情况报告》，称位于金盆××××号长沙电焊钳厂厂房空置，内无设备及经营行为，厂房建筑时间久远，且为砖木结构，未进行经营活动后，更是无人管理和维护，故房屋破旧，多处出现裂缝，有倒塌的危险，请天心区住建局按照相关程序进行安全处置，及时消除隐患。2017年5月4日，长沙市天心区危旧房屋（构筑物）安全管理领导小组办公室向裕南街街道发出《关于做××街道××盆路××号房屋安全隐患工作的函》，要求裕南街街道对金盆××××号房屋采取必要措施，排除险情。同日，裕南街街道向金盆××××号厂房产权人电焊钳厂发出《关于要求对××路××厂房安全隐患处置的通知》，写明金盆××××号厂房因年久失修，主体结构老化，墙体开裂、屋顶漏水存在严重的安全隐患，天心区住建局决定采取：1、对该处房屋设置警示隔离标志；2、疏散屋内居住的人员；3、聘请具有资质的第三方检测公司对房屋进行鉴定。2017年5月9日，天心区住建局向金盆××××号房屋所有人电焊钳厂发出《房屋安全隐患告知函》，告知因金盆××××号房屋存在安全隐患，在接到该通知之日起3日内聘请房屋安全检测机构对该房屋进行结构安全鉴定，并将鉴定结果上报，逾期不报，将督促街道组织进行鉴定，并根据鉴定结论采取相关措施。2017年5月13日，裕南街街道委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案房屋进行安全鉴定。2017年5月16日，湖南省建设工程质量检测中心作出了编号为ＷＦＪＤ201700006的《鉴定报告》，认定涉案房屋危险性登记为Ｄ级，构成整幢危房。 2017年5月17日，天心区住建局向金盆××××号房屋所有人电焊钳厂发出《危房拆除告知书》，告知电焊钳厂金盆××××号房屋存在下列问题：多处承重结构开裂，木屋架存在腐朽的现象，部分墙体存在渗水、发霉现象，综合评定该房屋为Ｄ级，存在严重安全隐患，并通知电焊钳厂在收到本告知5日内停止使用并自行拆除房屋，逾期未拆除的，将依法作出强制拆除决定。2017年5月25日，天心区住建局作出天建危拆决字［2017］第6号《危房拆除决定书》，责令电焊钳厂立即停止使用位于裕南街街道××路××号房屋，并在该决定书送达后5日内腾空并拆除该房屋。2017年6月2日，天心区住建局作出《危房拆除决定催告书》，催告电焊钳厂自行拆除涉案房屋。2017年6月7日，天心区住建局作出《行政强制执行决定书》，决定对裕南街街道××路××号房屋予以强制拆除。2017年6月19日，涉案的裕南街金盆××××号房屋已被拆除。 原审法院认为：《城市危险房屋管理规定》第五条规定，县级以上人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。《长沙市房屋安全管理条例》第三条规定，区县（市）房屋安全主管部门负责本辖区范围内房屋安全管理工作。危险房屋的居住使用安全涉及公共安全，天心区住建局作为天心区的房地产行政主管部门，具有对本辖区范围内的城市危险房屋管理工作的职责，可以按照《城市危险房屋管理规定》、《长沙市房屋安全管理条例》的规定对辖区内的危险房屋采取必要的管理措施；同时，房屋所有人或使用人也应按照《城市危险房屋管理规定》、《长沙市房屋安全管理条例》的要求承担相应义务。本案中，天心区住建局在接到辖区街道上报的危险房屋情况报告后，要求街道、房屋所有人采取相应措施，并限期电焊钳厂对房屋进行安全检测鉴定；在涉案房屋被鉴定为D级危房后，下发《危房拆除告知书》等行为，均系天心区住建局履行行政管理职责的行为。但天心区住建局在履行该行政管理职责过程中存在以下问题：一、未履行部分职责。根据《长沙市房屋安全管理条例》第二十一条规定，在房屋安全使用责任人在限期内不委托安全鉴定的，区县（市）房屋安全主管部门可以代为委托。本案中，涉案房屋所有人在限期内未委托鉴定机构对房屋进行安全鉴定，根据上述规定，应由天心区住建局委托鉴定机构进行鉴定，但天心区住建局未履行代为委托的职责，而是督促辖区街道委托鉴定机构对涉案房屋进行鉴定。虽辖区街道不具有委托人的资格，但鉴定机构接到委托后，选派二名鉴定人对涉案房屋进行现场鉴定，认定涉案房屋为D级危房。上述委托人资格瑕疵对涉案房屋被鉴定为D级危房未产生实质影响，不影响鉴定意见的真实性；二、适用法律错误。《城市危险房屋管理规定》第九条、第十七条并未规定对危险房屋可予以拆除，天心区住建局适用该规定作出天建危拆决字[2017]第6号《危房拆除决定书》，属适用法律错误。 综上，天心区住建局对涉案房屋作出的天建危拆决字[2017]第6号《危房拆除决定书》，适用法律错误，依法应予撤销，但因涉案房屋已被拆除，涉案《危房拆除决定书》已不具有可撤销的内容，依法应当确认其违法。 电焊钳厂诉请要求天心区住建局归还抢走的电焊钳厂苹果6手机1台的请求，因该手机所有人为电焊钳厂的法定代表人王黄金，不是本案电焊钳厂，该院不予支持。如王黄金认为天心区住建局抢走其手机，可另行主张权利。 电焊钳厂诉请判决天心区住建局在原地按原状重建长沙市天心区合法房屋、恢复重新安装电焊钳厂房屋水电设施的请求，根据涉案房屋建造状况及已被全部拆除的事实，涉案房屋已无恢复重建的可能，故对电焊钳厂提出的赔偿请求，可由双方共同协商处理，协商不成的，应由天心区住建局根据被拆除房屋状况参照相应市场价格，依法予以赔偿。电焊钳厂诉请要求赔偿合法房屋被拆除日起直至恢复重建合法房屋和水电设施完毕期间的房屋租金损失，因涉案房屋在拆除前已空置，亦未出租给他人使用，故该损失不存在，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：确认被告长沙市天心区城乡建设局于2017年5月25日作出天建危拆决字[2017]第6号《危房拆除决定书》违法；责令长沙市天心区城乡建设局于本判决生效之日起六十日内对其因上述违法拆除行为所造成的损失作出赔偿决定；驳回长沙市电焊钳厂有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由长沙市天心区城乡建设局承担。 上诉人电焊钳厂上诉称：一审法院判决采纳被告长沙市天心区城乡建设局（以下简称天心区住建局）在行政程序中未经上诉人质证的证据以及不具有真实性和合法性的证据材料，认定金盆××××号房屋为整幢Ｄ级危房的案件事实明显错误，判决天心区住建局不要在原地对××路××号房屋进行重建，并且不要承担全部赔偿责任，认定事实和适用法律明显错误。第一、天心区城建局在作出涉案危房拆除决定行政行为前，未将其在行政诉讼中提交的作出危房拆除决定的证据1至证据8交给上诉人发表质证意见。天心区城建局作出危房拆除决定行政程序明显违反《湖南省行政程序规定》第七十一条未经当事人发表意见（质证）的证据不能作为行政执法决定的依据的明文规定。一审法院采纳天心区城建局提交的在行政程序中未经上诉人质证的证据8鉴定报告认定金盆××××号房屋为整幢Ｄ级危房，明显违反《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》。第二、天心区住建局拆房时清点金盆××××号房屋内的物品时无公证人员在场，也无上诉人指派人员在场，不能证明其证据13物品清点表的真实性，且证据13物品清点表与证明天建危拆决字（2017）第6号危房拆除决定的合法性没有关联。一审法院第9页第3行遗漏上诉人对该证据的真实性提出了异议，企图使天心区住建局以后按证据13物品清点表返还上诉人物品明显违法。二审法院应依法予以纠正。第三、天心区住建局2017年6月19日行政强制拆除金盆××××号合法房屋，是故意销毁物证，使上诉人在行政诉讼时不能申请法院指定鉴定机构对涉案房屋进行重新鉴定。一审判决故意遗漏了上诉人的该主张和证据，也属于《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条认定事实错误和适用法律错误的情形。第四、一审判决认定金盆××××号房屋是整幢Ｄ级危房的案件事实明显错误。一审判决书故意遗漏不写上诉人指出的对天心区住建局不利的事实，明显属于枉法裁判。第五、二审法院应该依法判决天心区住建局在原地按原状××人××路××号合法房屋、重新安装金盆××××号合法房屋水电设施。第六、二审法院应当依法判决长沙市天心区城乡建设局归还抢走的上诉人苹果6手机一台。第七、二审法院应当依法判决长沙市天心区城乡建设局赔偿上诉人合法房屋2017年6月19日被拆除日起直至恢复上诉人合法房屋期间的房屋租金损失。综上，请求：一、依法撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103行初63号行政判决；二、依法撤销长沙市天心区城乡建设局天建危拆决字（2017）第6号危房拆除决定；三、依法判决长沙市天心区城乡建设局归还抢走的上诉人执行公务的苹果6手机一台；四、依法判决长沙市天心区城乡建设局在原地按原状重建上诉人长沙市天心区合法房屋；五、依法判决长沙市天心区城乡建设局恢复重新安装上诉人房屋水电设施；六、依法判决长沙市天心区城乡建设局赔偿上诉人合法房屋2017年6月19日被拆除日起直至恢复上诉人合法房期间的房屋租金损失；七、依法判决长沙市天心区城乡建设局承担本案一、二审全部诉讼费。 被上诉人天心区住建局未提交书面答辩状。 双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。经审理，本院认为，原审法院确认的证据可以采信为本案的定案依据。本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2017年6月21日，电焊钳厂针对天心区住建局作出的涉案《行政强制执行决定书》提起确认无效之诉，天心区法院判决驳回其诉讼请求，电焊钳厂提起上诉，本院于2018年2月2日作出终审判决：撤销一审判决、撤销涉案《行政强制执行决定书》。 2017年9月7日，电焊钳厂针对天心区住建局作出的涉案《危房拆除决定书》提起确认无效之诉，天心区法院以该案属于重复起诉为由裁定驳回其起诉，电焊钳厂提起上诉，本院于2018年6月6日作出裁定：撤销一审裁定、指令继续审理。天心区法院继续审理后判决：确认涉案《危房拆除决定书》违法、驳回电焊钳厂的其他诉讼请求。电焊钳厂提起上诉，本院于2019年4月2日以遗漏当事人诉讼请求为由作出裁定：撤销一审判决、发回重审。天心区法院重审后作出本案一审判决，电焊钳厂不服遂提起上诉。 本院再查明，2017年6月7日，天心区人民政府发布《关于南湖片11号地块棚户区改造项目房屋征收决定的公告》，涉案房屋所在地块位于征收范围内，南湖片11号地块棚户区改造项目地块现已征收完毕。 本院认为，一、依据《长沙市房屋安全管理条例》第二十一条规定，房屋安全鉴定应由房屋安全使用责任人委托进行，若房屋安全使用责任人不委托安全鉴定的，在该房屋出现危险且危及公共安全的情况下，区县（市）房屋安全主管部门应当责令其限期委托，在限期内仍不委托的，区县（市）房屋安全主管部门可以代为委托。由于安全鉴定的结果关系到房屋所有权人的重大利益，因此，对安全鉴定机构的选任程序应当严格按照法律法规执行。本案中，裕南街街道委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案房屋进行安全鉴定，违反了《长沙市房屋安全管理条例》的相关规定。依据《长沙市房屋安全管理条例》第二十四条规定，对房屋安全鉴定单位的鉴定结论有异议的，鉴定委托人或者利害关系人可以自房屋安全鉴定报告公示之日起十个工作日内委托重新鉴定。本案中，2017年5月16日，湖南省建设工程质量检测中心作出《鉴定报告》后，并没有告知上诉人电焊钳厂有申请重新鉴定的权利，同时，被上诉人天心区住建局于2017年5月25日便作出了《危房拆除决定书》，也未保障上诉人电焊钳厂十个工作日内委托重新鉴定的期限。综上，涉案《鉴定报告》程序上存在多处违法，对该鉴定结论，本院不予采信，被上诉人天心区住建局据此作出的《危房拆除决定书》，认定事实错误、主要证据不足。同时，被上诉人天心区住建局在作出涉案《危房拆除决定书》前并未告知上诉人电焊钳厂享有陈述、申辩的权利，违反法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”本案中，涉案房屋已经被拆除，涉案《危房拆除决定书》内容已被执行完毕，不再具有可撤销内容，应当确认涉案《危房拆除决定书》违法。虽然原审法院判决确认涉案《危房拆除决定书》违法的理由错误，但结论正确，为了避免诉累，对该判决结果本院仍予以维持。 二、上诉人电焊钳厂提出要求被上诉人天心区住建局按原状重建房屋、重新安装水电设施。本院认为，涉案房屋所在地块已经被天心区人民政府因公共利益的需要进行了征收，并建设了公共设施，因此，上诉人电焊钳厂要求按原状重建房屋、重新安装水电设施已无可能性。但上诉人电焊钳厂可以通过国家赔偿予以救济，原审法院判决责令被上诉人天心区住建局对违法拆除行为所造成的损失作出赔偿决定并无不妥。如天心区住建局在规定期限内不作出赔偿决定，或作出赔偿决定后，上诉人电焊钳厂对赔偿的方式、项目、数额有异议的，其仍可寻求诉讼救济。 三、上诉人电焊钳厂提出要求赔偿其房屋被拆除日起直至恢复重建合法房屋和水电设施完毕期间的房屋租金损失，本院认为，依据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿”，本案中，上诉人电焊钳厂要求赔偿房屋租金损失属于间接损失，不属于直接损失范畴，原审法院对该项请求不予支持符合法律规定。 四、上诉人电焊钳厂提出要求被上诉人天心区城建局返还被抢走的属于王黄金的苹果6手机，本院认为，王黄金与上诉人电焊钳厂系不同主体，上诉人电焊钳厂不能代替王黄金在本案中提出返还手机的诉讼主张，如王黄金认为天心区城建局系违法抢走其手机，其可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人长沙市电焊钳厂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴雪辉 审判员  廖智英 审判员  廖国娟 二〇二〇年六月二十九日 书记员  徐 蕾 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。