中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申311号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：荆州市藻林房地产开发有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区南湖路110号亚太商务大酒店4楼。 法定代表人：龚荣华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁红海，湖北居正律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：中韬建设集团有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区塔桥路42号。 法定代表人：梅燿圳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡国庆，湖北晨丰律师事务所律师。 再审申请人荆州市藻林房地产开发有限公司（以下简称藻林公司）与被申请人中韬建设集团有限公司(以下简称中韬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2019）鄂民终504号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 藻林公司申请再审称，原审判决认定事实不清、适用法律错误、判决依据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定申请再审，请求撤销一、二审判决，将本案发回重审或再审改判驳回中韬公司的诉讼请求。事实及理由为：一、二审判决认定2014年7月26日中韬公司作为总承包单位与藻林公司作为建设单位签订《荆州“尚上名筑”工程项目承包施工合同》（以下简称案涉施工合同）有效的证据不足。（一）案涉施工合同未经招标应为无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条，及2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日由国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于必须进行招投标的项目。案涉施工合同签订于2014年7月26日，施工项目为商品住宅，暂定工程总造价为1.3006亿元，因此，案涉工程属于招标投标法规定的必须进行招标的工程。二审判决适用2018年6月6日，国家发展改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，认定案涉施工合同有效，系适用法律错误，该规定对之前的行为没有溯及力。（二）案涉工程的实际施工人谭成祥、李振东系借用中韬公司名义与藻林公司签订案涉施工合同，谭成祥、李振东与藻林公司是挂靠关系，案涉施工合同应为无效。原审中，中韬公司对借用资质一事回避不谈，原审法院对双方是否为挂靠关系也没有调查。（三）中韬公司在签订案涉施工合同时没有资质或超越资质承包，案涉施工合同应为无效。中韬公司于2016年4月14日才取得“建筑工程施工总承包一级”资质。案涉工程所建房屋为30层住宅，工程总价1.3006亿元，建筑面积6万多平方米，根据规定须具有一级建筑资质以上的建筑企业才能承建施工。（四）中韬公司与藻林公司签订合同时，尚上名筑项目未取得建设工程规划许可证，双方签订的施工合同应为无效。二、已生效的湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初801号民事判决，确认藻林公司基于承诺义务作为李振东、谭成祥的债务人应将欠李振东、谭成祥的1000万元直接支付给李振东、谭成祥的债权人郭俊；已生效的湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初1003号刑事判决，确认谭成祥已领取98万元工程款。谭成祥作为案涉施工合同的挂靠人和项目负责人，有权处理与尚上名筑项目有关的事宜，谭成祥在承诺书上的签名能够代表中韬公司，故前述款项应在本案中一并处理，抵扣工程款本金。谭成祥在原审庭审时辩称与案涉工程款无关，与事实不符。三、龚荣华委托审计系恶意串通，损害公司利益的行为，审计报告所依据的补偿协议、招标文件、竣工结算书并不存在，鄂中元价字（2016）054号审计报告不具有合法性和客观真实性，不能作为有效证据认定。原审法院未同意藻林公司提出的鉴定申请，程序不合法。四、二审判决根据案涉施工合同的约定计算工程款利息错误。双方关于利息的约定是在案涉施工合同第十二条违约条款中，即按银行同期贷款利率的4倍计息是违约条款，是对违约行为的惩罚，在案涉施工合同应为无效合同的情况下，中韬公司主张按银行同期贷款利率的4倍计算利息不应得到支持。五、原审判决藻林公司承担中韬公司损失的80%是错误的。藻林公司与中韬公司虽然于2014年7月26日签订了案涉施工合同，但由于当时未缴清土地使用权出让金，未办理土地使用权登记，未办理工程施工许可证等手续，双方也未在合同中约定开工时间。中韬公司作为有资质的施工企业，明知上述手续不具备，不能进行桩基础工程施工，在未经藻林公司发出开工通知书的情况下进场施工，应承担主要过错责任。原审法院判决藻林公司承担主要过错责任，没有事实及法律依据。 本院经审查认为，本案焦点问题：一是二审法院认定案涉施工合同有效是否正确；二是藻林公司根据已生效的湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初801号民事判决和已生效的湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初1003号刑事判决，主张工程款抵扣是否成立；三是原审法院未同意藻林公司的鉴定申请是否有误；四是二审判决根据案涉施工合同约定计算工程款利息是否有误；五是原审判决藻林公司承担中韬公司损失的80%是否有误。 一、关于二审法院认定案涉施工合同有效是否正确的问题。第一，招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”依据该条规定，国家发改委制定了《必须招标的工程项目规定》（经国务院批准，自2018年6月1日起施行）。与此同时，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。与2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中删除。一审法院于2018年9月27日立案审理本案，二审法院根据该规定认定案涉工程属于前述商品住宅项目，不属于必须招标的工程，并无不当。藻林公司主张案涉施工合同未经招标应为无效合同的理由不能成立。第二，案涉施工合同由藻林公司与中韬公司订立，是双方真实意思表示；签订合同当日，中韬公司出具关于谭成祥同志任命书[公司办（2014）25号文件]，任命谭成祥为尚上名筑建设工程项目机构负责人。原审审理中，对于藻林公司主张工程款的结算主体应是实际施工人谭成祥与李振东，中韬公司无权主张本案工程款的问题。谭成祥、李振东均表示其系中韬公司委派的项目负责人，对中韬公司主张案涉工程款不持异议。故藻林公司主张案涉施工合同系实际施工人谭成祥、李振东借用中韬公司名义与藻林公司签订，谭成祥、李振东与藻林公司是挂靠关系，案涉施工合同应为无效的理由不能成立。第三，根据中韬公司提交的2012年4月20日中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的资质证书显示，中韬公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。中韬公司与藻林公司于2014年7月26日签订案涉施工合同。故，藻林公司主张的案涉工程为30层住宅，须具有一级建筑资质以上的建筑企业才能承建施工，中韬公司在签订案涉施工合同时超越资质承包，案涉施工合同应为无效的理由不能成立。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。原审法院查明，荆州市城乡规划局于2017年8月10日向藻林公司颁发沙市区南湖路尚上名筑项目的《建设工程规划许可证》，荆州市建筑工程管理局于2017年10月20日向藻林公司颁发《建筑工程施工许可证》。一审法院于2018年9月27日立案审理本案。故，藻林公司以中韬公司与藻林公司签订案涉施工合同时，尚上名筑项目未取得建设工程规划许可证，主张双方签订的案涉施工合同应为无效，缺乏事实及法律依据，不能成立。综上，二审法院认定案涉施工合同有效，并无不当。 二、关于藻林公司根据已生效的湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初801号民事判决和已生效的湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初1003号刑事判决，主张工程款抵扣是否成立的问题。第一，从已生效的湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初801号民事判决内容看，该判决认定基于藻林公司出具的“承诺向谭成祥、李振东付工程款时，先代付谭成祥、李振东向郭俊的借款，直至借款本息还清为止”承诺书，判令藻林公司基于承诺义务，作为谭成祥、李振东的债务人，应在该判决生效后三十日内将欠谭成祥、李振东的1000万元直接给付谭成祥、李振东的债权人郭俊，三方办理相应的债务抵消手续。首先，该案件审理的是郭俊与湖北省荆州市三和投资有限公司、李振东、谭成祥、藻林公司、张先彪民间借贷纠纷一案，中韬公司并非该案件当事人，也未参加该案诉讼；同时，上述民间借贷案件所涉自然人主体亦非本案的案件当事人，该判决内容不能证明藻林公司基于承诺义务应支付的工程款与本案案涉工程系同一工程，且谭成祥在本案原审庭审时陈述，该案中藻林公司基于承诺义务应支付的工程款与本案案涉工程款无关。故，藻林公司以该生效民事判决主张应当将该案中藻林公司欠付李振东、谭成祥1000万元的款项，抵扣本案中藻林公司应付中韬公司工程款的主张，缺乏事实和法律依据，该再审理由不能成立。第二，从已生效的湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初1003号刑事判决内容看，该刑事判决的证人证言部分：证人龚荣华（藻林公司法定代表人）的证言及龚荣华出具的关于借款情况的说明材料显示，2016年1月底，因藻林公司要支付谭成祥为乙方的农民工工资，龚荣华向陈述某提出借款，陈述某如约将98万元汇到龚荣华指定的谭成祥账户，龚荣华向陈述某出具了借款100万元的借条。因该刑事判决中龚荣华的证言内容不足以证明该98万元所涉及的工程与本案案涉工程系同一工程，故藻林公司以该生效刑事判决主张抵扣本案工程款的再审理由不能成立。 三、关于原审法院未同意藻林公司的鉴定申请是否有误的问题。湖北中元工程咨询有限责任公司（以下简称中元咨询公司）系受藻林公司的委托，对案涉工程进行结算审核并出具造价审计报告，确定中韬公司承建的“尚上名筑”项目基坑支护工程造价为17775644.75元。2016年12月4日，藻林公司、中韬公司及中元咨询公司三方形成《建设工程造价审计确认表》，确认案涉工程造价金额为17775644.75元；该确认表上加盖了藻林公司单位印章并有时任法定代表人龚荣华的签名；同时，中韬公司亦加盖单位公章、谭成祥以代表身份签名；中元咨询公司加盖公章并由丁庆革以代表身份签名。中韬公司、藻林公司在该《建设工程造价审计确认表》上加盖单位印章以及代表人签名的行为，应视为中韬公司、藻林公司对中元咨询公司出具的案涉工程造价金额的认可，原审法院以该工程造价审计金额作为藻林公司支付案涉工程款的依据，并未不当。原审法院对藻林公司请求对案涉工程重新鉴定的申请，未予准许，并无不妥。至于藻林公司提出的审计资料问题。在该审计报告的第二条审核责任中载明：相关资料的提供及资料的真实性和完整性由委托单位负责。因此，藻林公司作为委托单位应对其所提供的相关资料的真实性和完整性负责。另，至于藻林公司再审申请期间提交的其单方委托湖北楚兴工程造价咨询有限公司作出的工程造价审计报告，因该审计报告未经中韬公司确认，不足以否定2016年12月4日，藻林公司、中韬公司及中元咨询公司三方形成的《建设工程造价审计确认表》所确认的案涉工程造价金额。 四、关于二审判决根据案涉施工合同约定计算工程款利息是否有误的问题。根据案涉施工合同第十二条违约及争议处理第4项约定：“甲方（藻林公司）必须保证以上约定向乙方（中韬公司）支付工程进度款及保证金，超过一个月不能支付时，甲方应向乙方承担资金利息，标准为银行同期贷款利率的4倍。甲方逾期超过一个月，乙方有权停工，并由甲方赔偿乙方停工损失。”本案中，中韬公司自2015年3月30日因工程款支付、案涉工程行政审批手续未办妥等问题停工至今；藻林公司、中韬公司在《建设工程造价审计确认表》上签字并盖章的时间为2016年12月4日；藻林公司与案外人湖北银都建设集团有限公司对“尚上名筑”项目另行签订施工合同的时间为2017年9月29日。故，原审法院以2017年9月29日作为中韬公司向藻林公司交付案涉工程的时间，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，以2017年9月29日作为藻林公司应支付工程款利息的起算点，有事实和法律依据。中韬公司一审诉讼请求中主张的利率计算标准为年利率24%，二审法院参考中国人民银行公布的2017年一年期以内商业贷款年利率标准为4.35%，根据双方约定的按银行同期贷款利率4倍计算为年利率17.4%，据此认定案涉工程款利息从2017年9月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至工程款清偿之日止，并无不当。藻林公司主张二审法院根据案涉施工合同约定计算工程款利息错误的再审理由不能成立。 五、关于原审法院判决藻林公司承担中韬公司损失的80%是否有误的问题。原审中，中韬公司主张因藻林公司长期不支付工程款而导致其支付违约金、诉讼费、执行费共计884301元的损失应由藻林公司承担。原审法院基于双方当事人从签订案涉合同到最终结算时，藻林公司一直未取得《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》，将案涉施工合同中的主要工程另行发包给案外人后，又未及时向中韬公司支付工程款等事实，认定藻林公司对中韬公司遭受的实际损失应承担主要过错责任，中韬公司按合同约定先行垫资施工自身应承担一定的资金风险，亦应承担一定的过错责任，并综合双方的过错程度、中韬公司实际损失数额等因素，依照诚实信用原则和公平原则，判定藻林公司对中韬公司遭受的实际损失承担80%的责任，即藻林公司赔偿中韬公司损失707440.8元，并无不当。藻林公司关于原审法院判决其承担中韬公司损失的80%有误的再审理由不能成立。 综上所述，荆州市藻林房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回荆州市藻林房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  张淑芳 审判员  万会峰 审判员  谢 勇 二〇二〇年六月十二日 书记员  黄建伟