福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终389号 上诉人（原审被告）：陈新民，男，1961年6月17日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：沈树有，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门鑫冬天阳光足浴有限公司，住所地福建省厦门市同安区大同街道西池小区C组祥和花园15#、16#、17#楼1、2层。 法定代表人：陈伟强，总经理。 委托诉讼代理人：黄平旺，福建君守律师事务所律师。 上诉人陈新民因与被上诉人厦门鑫冬天阳光足浴有限公司（以下简称鑫冬天公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈新民上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鑫冬天公司向陈新民支付违法解除劳动合同赔偿金81433.4元。事实和理由：一审判决无视法律明文规定，举证责任分配不当，适用法律错误，应当予以撤销并改判。陈新民在工作中没有发生过任何过错，也无任何违反劳动合同法及实施条例所规定的用人单位可以依法解除劳动合同的行为，鑫冬天公司在没有告知任何理由的前提下直接终止劳动关系，并送达《终止劳动关系通知书》，属违反劳动合同法规定终止劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位认为是合法、正当解除或终止劳动关系，应对解除或终止劳动关系的法定事由承担举证责任。一审法院认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定并非举证责任倒置是极其错误的。即使是举证责任分配问题，将用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议举证责任分配给劳动者，显然是不合理，也是极其不公正的。陈新民提交了用人单位没有记载终止劳动关系理由的《终止劳动关系通知书》，已经尽到初步举证义务。否则，由劳动者举证由用人单位掌握的证据材料，给予劳动者过于严苛的举证义务是违反劳动合同法的立法目的，也有违司法解释精神。 鑫冬天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，鑫冬天公司向陈新民出具《终止劳动关系通知书》，是因陈新民需应聘其他工作，向鑫冬天公司申请，鑫冬天公司同意后出具，并非鑫冬天公司主动解除。其次，从《终止劳动关系通知书》内容看，仅能说明终止了劳动关系，无法初步证明鑫冬天公司终止劳动关系存在违法情形。况且，鑫冬天公司在通知书明确“相关工作已经安排完毕”继而通知陈新民终止劳动关系，而非基于其他理由对陈新民作出开除、除名或辞退。显然双方协商一致，在已做好工作交接情况下终止劳动关系。再次，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈新民称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，鑫冬天公司应对终止与陈新民之间劳动关系的合法性负举证责任，但该条文并非举证责任倒置，而是举证责任合理分配问题。因此，陈新民应当对鑫冬天公司终止劳动关系存在违法情形承担初步证明责任，否则应该承担举证不能的法律后果。 鑫冬天公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫冬天公司无需支付陈新民赔偿金81433.4元；2.判令鑫冬天公司无需为陈新民向社会保险经办机构申请办理社会保险登记以及向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。 一审法院认定事实：2018年12月1日，鑫冬天公司出具一份《终止劳动关系通知书》交予陈新民，该通知书载明：“陈新民（身份证：3505831961××××××××）同志：本单位衷心感谢您于2011年12月1日至2018年12月1日在职期间所付出的一切！鉴于相关工作已经安排完毕，现正式通知您本单位将于2018年12月1日与您终止劳动关系，预祝您前程似锦！特此通知。”2019年4月23日，陈新民作为申请人，以鑫冬天公司作为被申请人向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金84000元；2.被申请人依法为申请人向社会保险经办机构申请社会保险登记，并向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。”厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出厦同劳仲案［2019］378号裁决书，裁决：一、鑫冬天公司于裁决书生效之日起五日内支付陈新民赔偿81433.4元；二、自裁决生效之日起十五日内，鑫冬天公司为陈新民向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并依法向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。鑫冬天公司不服该裁决结果，于法定期限内提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查明，陈新民在职期间鑫冬天公司没有为其缴交社会保险。 诉讼中，陈新民申请对鑫冬天公司财产进行保全，一审法院作出（2019）闽0212民初2671号民事裁定，对鑫冬天公司名下的财产采取保全措施。陈新民缴交保全费834元。 一审法院认为，本案争议焦点为鑫冬天公司是否违法解除与陈新民之间的劳动关系。陈新民以《终止劳动关系通知书》作为证据主张鑫冬天公司违法解除与其之间的劳动关系，并称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，鑫冬天公司应当对终止与陈新民之间劳动关系的合法性负举证责任。一审法院认为，陈新民引述的该法律条文并非举证责任倒置，而是举证责任合理分配问题。劳动者并非对产生争议无需负任何举证责任，而是应当对用人单位作出的决定有错误承担举证责任。就本案而言，陈新民应当对鑫冬天公司终止与其之间的劳动关系存在违法情形承担初步证明责任，然而陈新民举示的《终止劳动关系通知书》从内容看，仅可以看出双方于2018年12月1日终止劳动关系，并无法初步证明鑫冬天公司终止劳动关系存在违法情形。综上，陈新民主张鑫冬天违法解除与其之间的劳动关系，证据不足。鑫冬天公司无需支付陈新民违法解除劳动合同的赔偿金。 关于缴交社会保险费问题。关于缴交社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此，缴交社会保险费是用人单位和劳动者的共同义务，且用人单位依法应当为劳动者办理社会保险登记。故鑫冬天公司应当为陈新民办理劳动关系存续期间即自2011年12月1日至2018年12月1日止的社会保险登记。关于缴交数额，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，基于社会保险费的征收和缴纳产生的争议，属于行政管理的范畴，应由劳动行政部门主管，不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围。故对于缴纳社会保险费数额不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫冬天公司无需支付陈新民赔偿81433.4元；二、鑫冬天公司于判决生效之日起十日内依法为陈新民向社会保险经办机构申请办理劳动关系存续期间即2011年12月1日至2018年12月1日的社会保险登记，双方当事人依法向社会保险征收机构缴纳社会保险费。其中，个人应缴部分由陈新民自行承担，用人单位应缴部分由鑫冬天公司承担。三、驳回鑫冬天公司其他诉讼请求。 二审中，对于一审判决查明的事实，双方均未提出异议，本院依法予以确认。陈新民提交解除（终止）劳动关系证明，该证明载明：“陈新民同志于2011年12月1日进入本单位担任厨师岗位的工作身份证号码：3505831961××××××××，经本单位决议后于2018年12月1日正式解除劳动关系”,拟证明解除劳动关系是由鑫冬天公司提出来的。鑫冬天公司质证认为，真实性无异议，该证据没有载明解除劳动关系具体原因，不能证明公司单方提出解除;“经本单位决议”，是因陈新民要换工作，向公司申请解除劳动关系，所以公司开会同意研究并安排相关工作，并不能说是公司单方解除;2018年公司没有变更股东，从2017年9月份变更股东到解除劳动关系已一年多，陈新民主张因股东变更而解除不符合常理和逻辑;公司不存在隐形股东，陈新民认为是公司存在隐形股东、效益不好，所以才作出解除劳动关系决定，这完全是主观推断,没有证据证明，同时与原来陈述相互矛盾。 另查，陈新民于2011年12月1日进入鑫冬天公司。一审庭审过程中，双方均认可陈新民2017年12月工资为3800元，鑫冬天公司提交2018年5月-11月内勤工资表，拟证明陈新民月平均工资为3800元。陈新民质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据没有陈新民签字，且与鑫冬天公司在仲裁阶段提供的证据矛盾；9月内勤工资表签收栏虽有陈新民名字，但签名与鑫冬天公司在仲裁阶段提供的证据签名不一致，且金额3800元经过涂改，其余月份均无陈新民签名，显然不符合常情。本院认为，陈新民对2018年9月的内勤工资表的签字不予认可，但未提供相应的反驳证据，亦未对此申请鉴定，其辩解意见不能成立，本院确认陈新民2018年9月工资为3800元。陈新民提交银行流水，拟证明其月工资6000元，鑫冬天公司质证认为，该转账包含陈新民11月份的工资，也包含陈新民代领洗菜工的工资2200元，但是鑫冬天公司未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。为此，本院确认陈新民2018年11月工资为6000元。 本院认为，二审争议焦点为：鑫冬天公司是否违法解除与陈新民之间的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。陈新民提交的《终止劳动关系通知书》与《解除（终止）劳动关系证明》可以初步证明解除劳动关系由鑫冬天公司单方提出，鑫冬天公司虽不予认可，但未能作出合理解释，亦未能提交相应反驳证据，故本院认定解除劳动关系由鑫冬天公司作出,其应对合法理由承担举证责任。鑫冬天公司所举证据不足以证明其合法解除双方之间劳动关系，应当承担举证不能的不利后果，一审判决未对鑫冬天公司违法解除劳动关系作出认定不当，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”规定，陈新民诉求鑫冬天公司支付赔偿金，有事实和法律依据，应予支持。 关于赔偿金的数额。工资的发放一般具有连续性，陈新民2017年12月和2018年9月工资均为3800元，故推定该期间各月份工资均为3800元。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。鑫冬天公司所举证据不足以证明陈新民2018年10月工资数额，应承担举证不能的不利后果，故采信陈新民关于该月工资6000元的主张。因此，陈新民离职前一年的月平均工资为4166.67元。鑫冬天公司应当支付陈新民赔偿金58333.38元（4166.67×7×2）。 综上，陈新民的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2020）闽02民终389号民事判决第二项； 二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2020）闽02民终389号民事判决第一项、第三项； 三、厦门鑫冬天阳光足浴有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈新民赔偿金58333.38元； 四、驳回厦门鑫冬天阳光足浴有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、保全费834元，由鑫冬天公司负担；二审案件受理费10元，由鑫冬天公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年六月三日 法官助理 庄维旸 书 记 员 纪茗馨 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。