河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3983号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北力泽家建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区南二环与维明大街东北角盛世大厦附楼201，统一社会信用代码：91130100563238813H。 法定代表人：高金玉，公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵利锁、赵荣，河北冀能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：冀州市昌宏装饰工程有限公司，住所地冀州市滏阳东路539号，统一社会信用代码：911311810540029407J。 法定代表人：冯兵强，公司执行董事。 委托诉讼代理人：董建卫，河北燕赵众诚律师事务所律师。 上诉人河北力泽家建筑工程有限公司（以下简称力泽家公司）因与被上诉人冀州市昌宏装饰工程有限公司（以下简称昌宏公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人力泽家公司上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2019）冀0104民初3988号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审本诉诉讼费、反诉诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误。昌宏公司主张其已经彻底完成施工，应当由其承担举证责任，提供相关证据直接证明。一审法院以力泽家公司未提供证据证明昌宏公司未完成施工，属举证责任分配错误。而一审中，昌宏公司所提交证据不足以证明其完成施工，相反，力泽家公司提供证据足以证明昌宏公司未完工即撤离，造成了力泽家公司的损失。二、昌宏公司没有按照合同约定完成承揽工程，剩余工程由史某完成，证据确凿，人民法院应予认定。1、关于未完工程的合同签署，是双方真实意思表示，且是客观事实。2、从力泽家公司向史某付款及史某的收条内容看，史某接手工程系客观事实。3、最了解工程的发包方博宏房地产开发有限公司与项目监理河北三元建设监理有限责任公司均出具证明史某接手工程施工，能够证明昌宏公司工程未完工的事实。4、昌宏公司提供的所有证据仅能证明其承揽过在水一方14＃、22＃楼外窗工程，并不能证明其实际完工。三、昌宏公司未完成承揽工程量，且已施工工程质量不合格，同时存在工程逾期，昌宏公司应向力泽家公司赔偿损失。一审法院认定昌宏公司完成施工是错误的，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。 被上诉人昌宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。一、答辩人与被答辩人在2013年5月份分别签订了在水一方14号楼塑钢窗制作安装合同和22号楼隔热断桥窗制作安装合同。合同签订后，答辩人根据合同进行了安装。至2016年夏住户入住之前，答辩人与被答辩人没有解除安装合同，被答辩人也没有向答辩人主张过答辩人的安装不合格。二、被答辩人所述的与其申请的出庭证人史某签订了与原告几乎重叠内容的14号楼、22号楼外窗制作安装合同。既不合法，又漏洞百出。被答辩人从未与答辩人解除合同，在未与答辩人解除承揽合同的前提下，私自与他人重新签订同样内容的合同，不合法不合理，且被答辩人不能自圆其说。三、被答辩人一再强调答辩人的法定代表人失联，这不是事实，也不符合逻辑，而是答辩人多次向被答辩人催要安装款，是被答辩人在躲避答辩人。综上，请贵院依法维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。 昌宏公司向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告的合同价款本金1029976元，以及至付清之日止的逾期付款利息约15万元至起诉之日；2、本案的诉讼费由被告承担。 力泽家公司向一审法院反诉请求：1、原告赔偿被告各项损失共计100000元；2、反诉诉讼费由原告承担。 一审法院查明，当事人对以下事实无争议，原审法院予以确认：原、被告对双方签订的衡水在水一方22＃隔热断桥窗制作安装合同及14＃塑钢窗制作安装合同无异议，原审法院予以确认。22＃隔热断桥窗制作安装合同约定原告以包工包料方式承包22＃楼隔热断桥窗制作安装工程，面积约1172平方米，单价为380元／平方米。14＃塑钢窗制作安装合同约定原告以包工包料方式承包14＃楼塑钢窗制作安装工程，面积约4248.14平方米，单价为225元／每平米。两份合同均约定最终面积以外窗实测为准，并约定付款方式为窗框全部安装完毕，经监理、甲方验收合格，付至工程总价款的30%；扇、固定玻璃及配件等安装完毕，经监理检查验收合格，付至工程总价款的70%；全部竣工联合验收合格，并经政府有关部门认可验收结果后，付至97%，剩余3%为质保金，质保期两年，质保期内无质量问题，第一年支付总价的2%，第二年支付总价的1%。被告认可在水一方项目在2016年交付。对当事人存在争议的事实及证据，原审法院认定如下：1、关于原告施工及工程价款的事实。原告主张其已完成了施工，提交照片、石家庄市汇通玻璃有限公司及石家庄高新区铭源商贸有限公司于2019年10月15日出具的证明。照片载明的时间为2015年4月15日，内容显示除龙门架覆盖区域其他位置的窗户基本完工。石家庄市汇通玻璃有限公司出具的证明内容为：冯兵强（此人与石家庄市汇通玻璃有限公司无直接关系）于2015年给王保国中空玻璃订单约1980平方米，王保国在石家庄市汇通玻璃有限公司加工中空玻璃后送至衡水工地（地址：衡水市，14＃楼、22＃工地）。石家庄高新区铭源商贸有限公司出具的证明内容为：冯兵强于2015年在石家庄高新区铭源商贸有限公司加工钢化中空玻璃3000片左右，送到衡水市在水一方14号楼、22号楼工地。被告对上述证据不予认可，认为两份证明的真实性无法核实，且没有制作人或负责人签字，不符合单位出具证明的要求。被告主张原告并未完成施工且已施工部分存在不合格的情形，为此提供其与史某签订14＃塑钢窗22＃楼隔热断桥窗制作安装合同、被告向史某付款的凭证并申请史某出庭作证。原告对被告提供的证据不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在原、被告双方的证据都不足以否定对方的证据的情况下，原审法院结合案件情况作如下评析：被告将案涉工程分包给原告，被告亦认可原告曾施工，在案涉工程已交付使用，而被告未提供证据证明其与原告已解除合同的情况下，提供的证据为其与案外人史某签订安装合同、付款凭证并申请证人史某出庭作证。但被告与史某的合同单价为150元／平方米，而原、被告的合同单价分别为380元／平方米、225元／平方米，两者相差较大；被告称与史某未进行最终结算，并称已付史某安装费用82万元，但根据两方约定的单价及合同载明的面积，款项已明显付超；案外人史某就案涉工程与被告还存在其他合同关系；被告与史某的安装合同约定承包方式亦为包工料，但被告或史某并未就此提供采购材料的证据。相反，原告除提供了双方均认可的安装合同外，还提供了石家庄市汇通玻璃有限公司及石家庄高新区铭源商贸有限公司的证明。该两份证据虽无负责人或制作人签字，但盖有公章，内容能够证明原告采购中空玻璃或钢化中空玻璃。综合原、被告提供的证据，原审法院认为原告提供的证据的证明力要大于被告提供的证据的证明力。被告将14＃、22＃楼的外窗安装工程以包工包料的方式发包给原告，现被告主张原告并未完成施工，则有责任提供证据证明其主张，但被告提供的证据的证明力低于原告提供的证据的证明力，应承担举证不能的法律后果，故原审法院依法认定原告完成了施工。原告主张其经过实际测量14＃楼施工面积为4248.14平方米、22＃楼的施工面积为1757.51平方米，被告对此不予认可，称14＃楼施工面积为3707.43平方米、22＃楼的施工面积为1613.45平方米。在原告不能提供其他证据证明施工面积的情况下，应当以被告认可的施工面积为准。据此，计算14＃楼工程款应为834171.75元，22＃楼工程款应为667853.8元，合计1502025.55元。2、关于报酬的事实。原告称被告曾分别支付报酬26万元、13.5万元及15万元，合计54.5万元。被告对前两笔付款39.5万元无异议，原审法院予以确认。被告对付款15万元的事实有异议，称该15万元是由被告介绍原告向案外人史某、李增行的借款，并非被告支付的报酬，相关权利人会就该两笔借款向原告主张权利。双方对15万元款项的性质存在争议，而均未提供证据证明。该笔15万元性质的认定可能影响相关权利人的权利，故在本案，对该笔15万元的性质，原审法院不予处理。被告应付报酬1502025.55元，已付39.5万元，未付1107025.55元。原告自愿扣除3%质保金45060.77元，为1061964.78元。3、关于被告反诉的事实。被告主张因原告的行为给其造成损失10万元，为此提交博宏公司向其出具的工作联系单七份，监理通知三份、处罚通知书五份。工作联系单的主要内容是博宏公司认为被告迟延入场，安装进度落后、未按时完成施工，要给予每天500元的处罚等内容。监理通知的主要内容为：14＃楼门窗安装工程资料不全，需暂停施工，待资料齐全后，报监理审查，方可施工；14＃楼窗扇未安装完成，且存在质量问题，影响工程进度，22＃楼玻璃、窗扇至今未安装，影响工程进度；未按期安装14＃22＃楼的玻璃、窗扇，要求增加人手，5日内完成。处罚通知书的主要内容为2014年8月13日因14＃楼外窗玻璃未按时入场，处于500元罚款；2014年8月26日22＃楼外窗玻璃要在9月1日完成安装，否则处以500元罚款，因至8月26日仍未进场，处以1000元罚款，若8月28日仍未进场，每拖延一天，罚款1000元；2014年9月15日22＃楼从9月8日-9月15日未进行施工，工期滞后，对被告处以2000元罚款；2014年12月31日14＃楼外窗安装进度严重滞后，至2014年12月31日仍无人施工，罚款5000元，要求1月20日前完成，否则每天罚款2000元。原告对上述证据不予认可，且被告未提供证据证明已告知原告，故对上述证据，原审法院不予认定。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。被告提供的证据不足以证明原告未完成全部施工，应承担不利的法律后果，故原审法院依法认定原告完成了施工，被告应支付相应对价。因原告认为15万元系被告支付的报酬，在其主张的诉讼请求时已扣除该笔款项，即原告主张的诉讼请求金额为报酬总金额扣除已付金额（含双方存在争议的15万元），扣除质保金后的金额。人民法院裁判案件不应超过当事人的主张的范围。故在本案中，被告应付款项的金额为报酬总金额1502025.55元扣除已付金额39.5万元，扣除质保金45060.77元，并扣除上述存在争议的15万元后的金额911964.78元。关于存在争议的15万元，原告可待该笔款项的性质确定后，另行主张权利。原告提供的证据不足以证明被告应付款的时间，故原告要求被告自2016年6月1日起支付逾期付款的利息，原审法院不予支持。被告应自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率（根据中国人民银行的规定，中国人民银行同期贷款基准利率自2019年8月20日起，执行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）支付逾期付款利息。案涉项目于2016年交付使用，被告认可原告曾在2018年1月主张过权利，故本案诉讼时效期间存在中断的情形，诉讼时效期间应自2018年1月重新计算，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效期间。被告提供的证据不足以证明其损失发生，故对被告的反诉请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河北力泽家建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冀州市昌宏装饰工程有限公司报酬911964.78元及利息（利息自2019年5月13日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付至付清之日止）；二、驳回原告冀州市昌宏装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告河北力泽家建筑工程有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15420元，由原告冀州市昌宏装饰工程有限公司2501元，被告河北力泽家建筑工程有限公司负担12919元。反诉案件受理费1150元，由被告河北力泽家建筑工程有限公司负担。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、昌宏公司是否按照合同约定完成了承揽工程的施工；3、昌宏公司是否应当赔偿力泽家公司的损失。 一、关于诉讼时效问题 本案一审阶段，力泽家公司在答辩状及代理人庭后提交的代理词中均已认可昌宏公司曾于2018年1月就此事提起诉讼的事实，现上诉人力泽家公司对此予以否认，本院对此辩解不予采信，本案属于诉讼时效中断情形，未过诉讼时效。 二、关于昌宏公司是否按照合同约定完成了承揽工程的施工问题 昌宏公司与力泽家公司对于双方签订的《衡水在水一方14＃塑钢窗制作安装合同》、《衡水在水一方22＃隔热断桥窗制作安装合同》真实性均予认可，故对双方之间的承揽关系本院予以确认。昌宏公司提交石家庄市汇通玻璃有限公司及石家庄高新区铭源商贸有限公司出具的采购材料证明、照片证明其对涉案工程完成了施工，虽力泽家公司主张合同履行期内昌宏公司的法定代表人冯兵强失联，并于2015年9月与案外人史某另行签订制作安装合同，但是力泽家公司未能提供相关证据证明冯兵强失联，且其提交的证据亦存在诸多与常理不符之处，如合同单价明显低于与昌宏公司约定的单价、合同日期远滞后于其所述实际施工日期等，结合本案证据及庭审情况，力泽家公司提交的证据不足以证实昌宏公司未完成施工。 三、关于昌宏公司是否应当赔偿力泽家公司的损失问题 力泽家公司未能提供证据证明已将因安装进度落后、未按时完成施工等受到处罚的事项对昌宏公司进行告知，且提供的证据不足以证明其损失发生，故对力泽家公司10万元损失的主张本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12919元，由上诉人河北力泽家建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇二〇年六月二十二日 书记员  郄张雨