山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0983民初181号原告：袁恒生，男，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：韩衍荣，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。被告：刘正付，男，汉族，住山东省肥城市。被告：雷伟，男，汉族，住山东省肥城市。被告：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街34号，统一社会信用代码91370983166602749W。法定代表人：雷印智，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟光锋，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨东贞，山东卓知律师事务所律师。原告袁恒生与被告刘正付、被告雷伟、被告山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁恒生的委托诉讼代理人韩衍荣，被告益通公司委托诉讼代理人杨东贞到庭参加了诉讼，被告刘正付、雷伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告袁恒生向本院提出诉讼请求：依法判令被告偿还借款75万元并支付利息（利息自2010年1月14日起以35万元为基数按月息2分支付利息至付清之日止；自2010年3月4日起以30万元为基数按月息2分支付利息至付清之日止；自2010年11月13日起以10万元为基数按月息2分支付利息至付清之日止）；诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年10月22日被告益通公司委托雷伟与蒙阴万星能源有限公司签订施工合同，2009年12月6日益通公司与被告刘正付签订内部承包合同，将万星能源有限公司第一期油料化工安装项目50%承包给刘正付。2010年1月14日原、被告就其承包的项目达成协议，约定原告给刘正付提供施工所需资金，益通公司对刘正付拨付的工程款有权直接向原告支付。随后2010年1月14日被告刘正付因工程需要向原告借款350000元，由刘正付出具借条，约定月息三分，由雷伟、益通公司第四工区盖章为其担保。2010年3月4日因工程急需刘正付又向原告借款30万元，由刘正付出具借条，约定月息三分，由雷伟代表益通公司签名担保。2010年11月13日被告刘正付、雷伟又以工程需要再借10万元，由刘正付出具借条，约定月息三分，雷伟代表益通公司签名担保，因此三被告应当共同承担偿还责任。借款后被告一直以工程款正在打官司为由未还款，为维护原告的合法权益，故根据《中华人民共和国担保法》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特具状起诉。被告刘正付未做答辩。被告雷伟未做答辩。被告益通公司辩称，1、原告诉状所诉与事实不符，被告益通公司在本案中不存在担保事实，担保合同不成立。根据《中华人民共和国公司法》第16条及第九次全国法院民商事会议纪要规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，本案中原告并未提交被告益通公司董事会或者股东会、股东大会决议。原告要求益通公司承担担保责任无法律依据。2、被告雷伟并不是被告益通公司的法定代表人也不是被告益通公司职工，益通公司也没有授权雷伟以公司名义对外提供担保，故本案中被告雷伟不构成表见代理。综上，因本案担保合同不成立，益通公司对担保合同不成立亦不存在过错，故益通公司不承担担保责任及担保不成立的赔偿责任。应当依法驳回原告袁恒生对益通公司的诉讼请求。当事人围绕其诉讼请求依法提交了施工合同、意向协议书、协议书、借条三份、担保承诺书、银行转账凭证、证明,本院组织当事人行进了证据交换和质证。对原告提交的施工合同、意向协议书的真实性当事人均无异议,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交2010年1月14日协议书一份、2010年1月14日担保承诺书一份，欲证实被告刘正付借款事实及被告益通公司、被告雷伟担保的事实。被告益通公司质证认为2010年1月14日协议书及2010年1月14日担保承诺书上加盖的“山东益通安装有限公司第四工区”并不存在该机构，该机构属于虚构，公章系伪造。所谓的第四工区也不是被告公司的分支机构，其中被告雷伟也不是益通公司的工作人员，原告无法提交要求益通公司承担担保责任已经公司董事会或股东会决议的相关材料，担保不成立，对该协议不予认可。本院认为，该协议及承诺书上有雷伟签字，本院结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，因此，本院上述证据的真实性予以认定，对该证据的证明目的，本院将在争议焦点部分予以论述。2.原告提交2010年1月14日、2010年3月4日和2010年11月13日三张借条、银行转账凭证及王斌、贺玉风、李玉证明各一份，欲证实被告刘正付向原告借款75万元及被告雷伟担保事实，出借资金系通过王斌、贺玉风、李玉向被告刘正付交付。被告益通公司质证认为借条真实性存疑，益通公司对借款不知情，三份借条的借款人与担保人签名明显不是同一人所写，借条与银行转账凭证记载的数额、借贷双方的主体无法体现一一对应，与原告无关联性，原告主体不适格。本院认为，2010年1月14日、2010年3月5日和2010年11月13日三张借条记载的出借金额、借款时间与银行回单记载基本一致，待证事实的存在具有高度盖然性，因此，本院对上述证据的真实性、关联性予以认定。对上述证据的证明目的，本院将在争议焦点部分予以论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2010年1月14日原告袁恒生（甲方）与被告刘正付（乙方）、被告雷伟（丙方）签订协议书一份，约定甲方为乙方负责施工的沂蒙孟良崮开发区蒙阴万星能源公司工程的垫资提供资金帮助。提供资金的数额、时间可根据乙方要求的数额、时间另行手续；乙方必须专款专用，如挪用，甲方有权终止提供资金；乙方根据自己的回款率决定用款回款的数额和时间；山东益通安装公司对乙方拨付的工程款有权监督管理。如甲方向公司提出乙方逾期情况，公司有权停止拨付工程款，并可凭甲方提供的乙方出具的借款手续，公司有权代乙方直接向甲方支付其借款。原告袁恒生在甲方处签字按手印，被告刘正付在乙方处签字按手印，被告雷伟在丙方处签名，丙方处加盖有“山东益通安装有限公司第四工区”字样印章。同日，被告雷伟出具担保承诺书，承诺自愿为（借款人）刘正付的借款人民币叁拾伍万元整做担保，保证其按时还款，并与其就借款承担连带责任。被告雷伟在承诺人处签名，承诺人处加盖有“山东益通安装有限公司第四工区”字样印章。2010年元月14日被告刘正付出具借条一份，载明：“今借到现金（大写）叁拾伍万元正（小写）350000.00”（注：自借款之日起，按月息三分计算）2010年元月14日”被告刘正付在借款人处签名并按手印，担保人处有被告雷伟签名并盖有“山东益通安装有限公司第四工区”字样印章。2010年1月15日案外人王斌通过中国工商银行向被告刘正付汇款130000元，2010年1月15日案外人贺玉凤通过中国工商银行向被告刘正付汇款160000元，2010年1月15日被告刘正付收到汇款16900元。2010年3月4日被告刘正付出具借条一份，载明：“今借到现金（大写）叁拾万元正（小写）300000.00”（注：自借款之日起，按月息三分计算）2010年3月4日”被告刘正付在借款人处签名并按手印，被告雷伟在担保人处签名并按手印，2010年3月5日案外人贺玉凤向明梅英汇款281100元。2010年11月13日被告刘正付出具借条一份，载明：“今借到现金（大写）壹拾万元正（小写）100000.00”（注：自借款之日起，按月息三分计算）2010年11月13日”被告刘正付在借款人处签名并按手印，2010年11月13日案外人李玉向明梅英汇款98000元。另查明，2020年6月16日案外人王斌、贺玉风、李玉各出具证明一份，“证明本案所出借款项仅系借用自己的银行卡代为汇款，个人均不享有权利。”本院认为，本案的争议焦点为：一、借贷事实是否成立；二、被告雷伟、益通公司是否应当承担担保责任。关于焦点一，本案原告提交了被告刘正付书写的借条、银行转账凭证、证明等证据，根据法律规定，结合日常生活经验法则，确信待证事实的存在具有高度可能性，本院对被告刘正付与原告袁恒生之间存在借贷关系予以认定。关于借款数额，民间借贷属于实践性合同，虽然原告提交了三份借条，但原告提交的交付证据数额与借条数额不一致，且借条均在借贷款项支付之前提前书写，故，本院认定原告袁恒生实际出借金额为686000元。关于借款利息，借贷双方对借条未约定还款期限，原告可随时向被告主张权利。借条载明利息自借款之日起按月息三分计算超出法律规定，原告明确利息自借款之日起按照月息二分支付至付清之日止，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点二，被告雷伟在担保人处签字，担保事实清楚。借条未约定还款期限及保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，原告要求被告雷伟承担担保责任未超保证期间，符合法律规定，本院予以支持。关于益通公司是否应当承担担保责任。首先，从担保合同加盖的印章来看，担保承诺书并未加盖益通公司印章而是加盖了“益通公司第四工区”字样的印章，本案中，原告没有提交证据证实益通公司第四工区系益通公司的内设合法机构；其次，从担保承诺书的签字来看，被告雷伟并非被告益通公司的法定代表人，原告也未提交益通公司授权被告雷伟以公司名义对外提供担保的相关证据；第三，从公司对外担保的法律规定来看，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中原告未提交被告益通公司董事会或者股东会、股东大会就案涉借款进行担保而做出的决议。综上，本院认为，雷伟签字担保的行为不构成法定代表，不属于委托代理，其行为也不构成表见代理，雷伟的行为属于个人行为，因此，益通公司和原告之间并没有形成保证关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。在没有约定和法律规定下，原告要求被告益通公司承担民事责任没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘正付于本判决生效之日起十日内给付原告袁恒生借款本金686000元；二、被告刘正付于本判决生效之日起十日内给付原告袁恒生借款利息（自2010年1月15日起以306900元为基数按月息2分支付利息至实际履行之日止；自2010年3月5日起以281100元为基数按月息2分支付利息至实际履行之日止；自2010年11月13日起以98000元为基数按月息2分支付利息至实际履行之日止）；三、被告雷伟对本判决第一、二项承担连带清偿责任；四、被告雷伟承担保证责任后，有权向债务人追偿；五、驳回原告袁恒生对山东益通安装有限公司的诉讼请求；六、驳回原告袁恒生的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由被告刘正付、被告雷伟承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  李克新二〇二〇年六月二十日法官助理刘冉冉书记员李文华