中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4879号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山西五建集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区建设北路346号。 法定代表人：张志利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柏永权，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方满意，广东华商律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河津市人民政府，住所地山西省河津市泰兴东路l号。 法定代表人：何伟，该市市长。 委托诉讼代理人：张燕，北京大成（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱莹，北京大成（太原）律师事务所律师。 再审申请人山西五建集团有限公司因与被申请人河津市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终64号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 山西五建集团有限公司申请再审称，二审法院认定《建设工程施工合同》有效，但又不采用该合同第23.3条第5项之约定，且错误适用法律，导致二审判决前后矛盾，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：依法撤销山西省高级人民法院（2019）晋民终64号民事判决，维持山西省运城市中级人民法院（2018）晋08民初70号民事判决；诉讼费用由河津市人民政府承担。事实和理由：一、本案的合同价款不是任何情形下均不得调整的固定价格，而是允许调整的固定价格。《建设工程施工合同》第23.3条第5项约定：双方约定的其他因素出现时，调整合同价款。该约定与招标文件中记载的内容相同。即，作为合同组成部分的招标文件和合同本身没有采用“任何情形下均不得调整的固定价格”的设定，而是允许双方以约定的方式对合同价款进行调整。二审法院认为只要约定了“固定价格”，招标文件和合同都不能再约定对“固定价格”予以调整，系理解错误。案涉合同价款变更是双方按合同约定履行的权利义务，不违反《招标投标法》第四十六条之规定。二、双方按《建设工程施工合同》第23.3条第5项约定对合同价款的更改达成了合意，即合同价款计算应执行2005年《山西省建设工程预算定额》。三、双方对合同价款的更改是履行已备案的建设工程施工合同的约定，故无需对新达成的合意再重复备案；且案涉合同的备案机构是河津市住建部门，其隶属于河津市人民政府，而河津市人民政府在一审和二审的审理过程中均不承认更改的事实，导致变更合同价款的合意无法获得备案，应当视为备案条件已成立。四、二审法院认定“否定固定价款的约定，显然不利于防止和限制不正当竞争……不利于建立和发展健康的建筑市场秩序”的理由不成立。双方签订的《建设工程施工合同》从未约定任何情形下均不得更改合同价款，相反招标文件中也记载了调整合同价款的条件，因此，所有的投标人在投标时都知道或应当知道，价格系可以调整的，不存在不正当竞争和扰乱市场秩序的情形。五、二审判决违反公平原则。即使没有第23.3条第5项之约定，案涉工程价款也可以直接适用公平原则重新调整价款。案涉工程中标价格为：27352700.00元，依法鉴定后得出的工程总量价格为：60795272.16元，相差了1.22倍有余。依据合同法司法解释的规定，合同价格与指导价或市场交易价相差30%都可以撤销或更改，相差1.22倍理应予以更改。六、案涉市政工程之所以约定第23.3条第5项，就是河津市人民政府清楚地知道，如完全按照固定价格任一投标人中标后都必然亏损，亏损后只可能存在两种情形：一是制造“豆腐渣”工程，二是无限期停工。无论哪一种都将严重损害当地普通民众的合法权益，没有人愿意在豆腐渣工程里锻炼，也没有人愿意看到市政公共设施工程无限期停工。 河津市人民政府提交意见称，一、二审判决关于合同内应付工程款的认定事实清楚。（一）关于地基处理、土建工程及安装工程价款的确认依据。1、《河津市体育发展中心体育馆工程施工招标文件》中表明：工程招标范围为体育馆地基处理、土建工程及安装工程；投标报价方式为本工程报价采用固定投标报价。投标单位应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整确定风险系数计入总报价。今后不作调整。2、山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心发出投标书及投标函附录，表明：经考察现场和研究招标文件后，愿以1839.88万元总价承包本期招标范围内的全部工程，中标通知书和本投标文件构成约束双方的合同。3、山西五建集团有限公司提交的《报价汇总表》，投标总报价1839.88万元。4、《中标通知书》载明：确定你单位为中标单位，中标价为1839.88万元。5、《建设工程施工合同》约定：工程承包范围为地基处理、土建工程及安装工程，合同价款为1839.88万元，招标工程合同价款由发包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。（二）关于钢结构工程价款的确认依据。1、《河津市体育活动中心钢结构工程施工招标文件》中表明：工程招标范围为体育馆钢结构及屋面防水和保温工程。屋面做法防水层“双层镀铝锌复合钢板屋面防水；保温层：75厚超细玻璃保温层。投标报价应是招标文件所确定的招标范围内的全部工作内容的价格体现。其应包括施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金及政策性文件规定等各项应有费用。投标报价方式为本工程报价采用固定投标报价。2、山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心发出投标书及投标函附录，表明：经考察现场和研究招标文件后，愿以895.39万元总价承包本期招标范围内的全部工程”。3、山西五建集团有限公司提交了《报价汇总表》，投标总报价895.39万元。4、《中标通知书》载明：确定你单位为中标单位，中标价为895.39万元。5、《建设工程施工合同》约定：工程承包范围为钢结构及屋面防水保温工程（包工包料），合同价款为895.39万元。二审法院依据上述《招标文件》《投标书》《报价汇总表》《中标通知书》《建设工程施工合同》确认本案合同内应付工程款为：1839.88万元（地基处理、土建工程及安装工程）＋895.39万元（钢结构及屋面防水保温工程），合计2735.27万元事实清楚，公平合理。二、山西省五建集团有限公司关于合同履行中出现的《停工报告》《通知》《关于河津体育馆工程施工计价补充定额与有关问题的请示》是双方在履行合同过程中的补充约定，是双方真实意思表示，应当受到法律保护的再审理由完全不能成立。其所述证据形式上的真实性不能确认，内容也不能达到其欲证明的目的，其效力也不能对抗招投标文件和建设工程施工合同。二审判决对于固定价款的认定只是案涉工程价款的其中一部分，加上合同外工程与钢结构签证变更部分的应付工程款16055797.941元才组成案涉全部工程价款，山西省五建集团有限公司的再审理由断章取义。发包人和承包人对合同约定的固定价格的变更需要严格的合意意思表示，如果仅以一方当事人认为如果继续按照约定的固定价格结算工程款，不能赚得利润，还得赔本就否定固定价款的合同约定，必然会造成不正当竞争行为的发生和蔓延，严重破坏建筑市场秩序。 本院经审查认为，本案焦点问题：一是二审法院认定合同内工程款应采用固定价格计算是否有误的问题；二是二审法院关于合同外工程与钢结构签证变更部分的应付工程款认定是否有误的问题。 关于第一个焦点问题，本院认为二审法院认定合同内工程款应采用固定价格计算，并无不当。理由如下： 第一，案涉工程的施工招标文件中均约定工程报价采用固定投标报价。《河津市体育发展中心体育馆工程施工招标文件》与《河津市体育活动中心钢结构工程施工招标文件》中第一章第三部分投标报价第七条第2项投标报价方式为两种方式：1、固定投标报价。2、可变价格报价。本工程报价采用第1种方式，即固定投标报价。同时载明：投标单位应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整确定风险系数计入总报价。今后不作调整。但甲方指定的价格结算时以实调整。 第二，双方签订的关于河津市体育发展中心体育馆工程《建设工程施工合同》的专用条款中约定合同价款采用固定价格合同方式确定，双方签订的关于河津市体育馆钢结构工程《建设工程施工合同》的专用条款中约定合同价款采用固定价格加签证变更方式确定。 关于河津市体育发展中心体育馆工程的地基处理、土建工程及安装工程价款。2005年8月30日山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心建设指挥部（河津市体育活动中心建设指挥部系河津市人民政府为建设河津市体育发展中心体育馆工程成立的临时性机构）发出投标书及投标函附录，表明：经考察现场和研究招标文件后，愿以1839.88万元总价承包本期招标范围内的全部工程；中标通知书和本投标文件构成约束双方的合同。2005年9月3日山西五建集团有限公司提交了《报价汇总表》。2005年9月8日河津市体育活动中心建设指挥部与运城市建设工程招投标办向山西五建集团有限公司送达了《中标通知书》，载明：确定你单位为中标单位，中标价为1839.88万元。2005年9月23日河津市体育活动中心建设指挥部与山西五建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为地基处理、土建工程及安装工程，合同价款为1839.88万元；第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2项约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定；风险范围以外合同价款调整方法按照招标文件规定，依据2000年《山西省建筑工程预算定额》《山西省建筑装饰工程预算定额》《全国统一安装工程预算定额》山西价目表一类工程丙上类取费，同期当地材差调整；第23.3项双方约定合同价款的其他调整因素为：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2、经批准的设计变更；3、发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；4、双方约定的其他因素。 关于河津市体育馆钢结构工程价款。2005年11月8日山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心建设指挥部发出投标书及投标函附录，表明：经考察现场和研究招标文件后，愿以895.39万元总价承包本期招标范围内的全部工程。2005年11月8日山西五建集团有限公司提交了《报价汇总表》。2005年11月14日河津市体育活动中心建设指挥部与运城市建设工程招投标办向山西五建集团有限公司送达了《中标通知书》，载明：确定你单位为中标单位，中标价为895.39万元。2006年3月25日河津市体育活动中心建设指挥部与山西五建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为钢结构及屋面防水保温工程（包工包料），合同价款为895.39万元；第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2项约定，本合同价款采用固定价格加签证变更方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：变更部分按2000年《山西省建筑工程预算定额》《山西省建设工程费用定额》及运城市2005.4材差文件一类工程丙上类取费；第23.3项双方约定合同价款的其他调整因素为：1、经批准的设计变更。2、发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；3、法律、行政法规和国家有关政策性变化。 上述两份《建设工程施工合同》的专用条款第六条第23.3项是对合同价款采用固定价格合同方式的补充，是双方关于如果发生第23.3项约定的其他因素时，合同价款可以调整的约定，但该约定并未改变案涉工程的合同价款应采用固定价格方式确定的基础性约定。 第三，山西五建集团有限公司主张双方已按前述《建设工程施工合同》第23.3条对合同价款的更改达成合意，合同价款计算应执行2005年《山西省建设工程预算定额》的理由不能成立。 山西五建集团有限公司主张双方已就合同价款的更改达成合意的主要理由是：案涉施工合同履行过程中，山西五建河津市体育馆项目部于2006年5月19日给河津市体育活动中心建设指挥部提交《停工报告》，主要内容为：套用2000年预算定额无论是人工费、材料费、机械费均严重超支，而市场人工费的增加，材料费的涨价更是雪上加霜，工程实际施工成本将会远远高于合同价格；恳请领导予以追加落实预算，以实结算，并给予合理的工期顺延，否则我部只能被迫停工。2006年5月22日河津市体育活动中心建设指挥部向山西五建河津市体育馆项目部出具《通知》，内容为：关于你方《停工报告》所提预算问题，已紧急请示刘市长。同意本着实事求是的原则，按省造价管理相关文件规定，执行2005年山西省建设工程预算定额及取费标准，对工程项目以实结算。你方必须抓紧时间施工，确保工程顺利进行。 从前述《停工报告》《通知》的内容看，山西五建集团有限公司主张调整合同价款计算方式的理由是：套用2000年预算定额无论是人工费、材料费、机械费均严重超支，市场人工费的增加，材料费的涨价更是雪上加霜，工程实际施工成本将会远远高于合同价格，恳请领导予以追加落实预算，以实结算。该主张与案涉工程施工招标文件中“投标单位应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整确定风险系数计入总报价”要求相违背；也与山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心建设指挥部发出的投标书中表明“经考察现场和研究招标文件后，愿以固定总价承包本期招标范围内的全部工程，中标通知书和本投标文件构成约束双方的合同”的承诺，以及案涉工程《中标通知书》的中标价为固定总价的事实相违背。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因前述《停工报告》《通知》中关于合同价款计价方式的调整实质是将案涉工程合同价款计价方式由固定价格变更为可调价格，与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二审法院认定案涉工程合同内工程价款应采用固定价格，并无不当。 关于第二个焦点问题，本院认为二审法院关于合同外工程与钢结构签证变更部分的应付工程款认定并无不当。理由如下：双方在招投标文件及案涉合同中明确约定风险范围以外合同价款调整方法为依据2000年《山西省建筑工程预算定额》《山西省建筑装饰工程预算定额》《全国统一安装工程预算定额》山西价目表一类工程丙上类取费，同期当地材差调整等。而山西家豪司法鉴定中心作出的（2014）晋JH鉴字第326号鉴定意见中关于签证部分的取费标准，采用了《山西省工程建设标准定额信息》2005年9月—2006年6月运城指导均价，该意见背离了双方的合同约定。一、二审期间河津市人民政府申请重新鉴定，认为应按照2000年山西省建设工程预算定额及取费标准计算工程价款。二审法院鉴于本案已历经原一审、原二审，发回重审后的一审、二审，如再委托重新鉴定，将增加双方当事人诉讼成本；从减少当事人诉讼成本考量，二审法院参照（2014）晋JH鉴字第326号鉴定意见中经双方当事人核对的签证部分工程量，根据案涉合同约定的定额取费标准，综合河津市人民政府主张合同约定的取费标准与鉴定意见的取费标准相差14%到16%，山西五建集团有限公司主张工程签证合同约定的取费标准与鉴定意见的取费标准相差6%，钢结构签证合同约定的取费标准与鉴定意见的取费标准相差14%等陈述，酌定合同外工程与钢结构签证变更部分的应付工程款为：在鉴定意见确认的工程签证与钢结构签证工程造价的基础上减少10%，即（6568240.37-6568240.37×10%）+（8481488.62-8481488.62×10%）=13544756.091元。确认该鉴定意见中河津市体育馆钢构满堂脚手架2511041.85元应为工程签证变更部分的应付工程款。即，合同外工程与钢结构签证变更部分的应付工程款为13544756.091元十2511041.85元=16055797.941元，并无不当。 综上所述，山西五建集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山西五建集团有限公司的再审申请。 审判长  张淑芳 审判员  万会峰 审判员  谢 勇 二〇二〇年六月十二日 书记员  黄建伟