甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终89号原公诉机关甘肃省靖远县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨凯，男，1991年6月4日出生，羌族，初中文化。因吸食毒品于2010年3月13日被理县公安局行政拘留十五日；因犯寻衅滋事罪于2014年3月4日被成都市温江区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年11月7日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。原审被告人吕卓家，男，1995年3月24日出生，汉族，高中文化。因非法侵入住宅于2016年5月6日被景泰县公安局行政拘留五日，并处罚款二百元；因殴打他人于2016年7月1日被景泰县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年11月7日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。原审被告人薛勇强，男，1978年7月12日出生，藏族，小学文化。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年11月7日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。甘肃省靖远县人民法院受理甘肃省靖远县人民检察院指控原审被告人吕卓家、薛勇强、杨凯犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月29日作出（2020）甘0421刑初82号刑事判决。原审被告人杨凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2019年11月5日0时许，被告人吕卓家、薛勇强、杨凯驾车行至靖远县东湾镇银三角黄河路找小姐，在“家家乐”商店门前遇见刚下车的李某，吕卓家问李某是否有小姐，李某骂了吕卓家一句，吕卓家便下车用拳头殴打李某，薛勇强、杨凯见状也下车一起殴打李某，将李某打倒在地后，三人用脚在李某的头部等部位踢踏，岳某、王某二人见状下车上前制止，薛勇强、杨凯两人又对岳某拳打脚踢，并将岳某打倒在地。王某见岳某被打倒后向黄河路路口方向逃离，薛勇强、杨凯追打王某未果后返回，后三人驾车离开，行至黄河路焦化厂附近时，吕卓家提议继续找小姐，于是三人又驾车返回，途经案发现场时见之前被殴打的李某等人在“家家乐”商店，薛勇强持汽车方向盘锁、吕卓家持千斤顶与杨凯一同对李某等人辱骂威胁后驾车逃离现场。经诊断李某的伤情为鼻骨骨折，左侧筛窦骨折，左眼损伤。王某、岳某伤情均为多部位损伤。经鉴定，李某面部创口、眶内壁骨折、眼部挫伤及鼻骨骨折均评定为轻微伤；岳某面部软组织挫伤评定为轻微伤；王某损伤达不到轻微伤程度。另查明，案发后，被告人薛勇强、杨凯亲友支付了被害人李某医疗费3000元。在开庭审理前，被告人薛勇强、杨凯亲属共赔偿了被害人李某、岳某、王某经济损失30000元，三被害人出具了谅解书，对三被告人的行为予以谅解。原判认定上述事实的证据有：千斤顶、方向盘锁等物证，伤情记录表、诊断证明、刑事谅解书等书证，证人岳某1的证言，被害人李某等人的陈述，被告人吕卓家、薛勇强、杨凯的供述，鉴定意见书、现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料等证据。原审认为：被告人吕卓家、薛勇强、杨凯随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应当惩处。在共同犯罪中，三被告人作用相当，不予区分主从犯，按各自所起的作用予以处罚。被告人薛勇强、杨凯赔偿了三被害人的全部经济损失，三被告人的行为均已取得谅解。根据被告人吕卓家、薛勇强、杨凯的犯罪性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人吕卓家犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人薛勇强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人杨凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。上诉人杨凯上诉提出：原审法院量刑过重。1.受害人对引发本案具有重大过错，其在共同犯罪中所起的作用是辅助和次要的，应当认定为从犯。2.其到案后如实供述自己的罪行，真诚悔过，并且自愿认罪认罚，主观恶性小。3.案发后其积极赔偿被害人所有损失，且已取得被害人谅解。综上，望二审法院对其从轻、减轻处罚，或适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致,认定本案的事实有原公诉机关在一审开庭时当庭列举、出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）物证：汽车方向盘锁、千斤顶。（二）书证1.受案登记表、立案决定书证明：案件来源及立案情况。2.调取证据通知书及调取证据清单（1）监控视频证明：2019年11月5日靖远惠车交易有限公司门前监控视频显示来往车辆及被害人被追打的事实。（2）伤情诊断材料证明：李某被诊断为①鼻骨骨折；②左侧筛窦纸板骨折；③左侧眼眶周围皮下软组织肿胀。岳某被诊断为左侧上颌窦囊肿、鼻中隔偏曲、多部位损伤。王某被诊断为左右膝未见明显骨折，左右手诸骨未见明显骨折。3.收条及刑事谅解书证明：2019年11月12日杜某支付李某医疗费3000元；薛勇强、杨凯家属向李某、王某、岳某赔偿30000元。李某、王某、岳某出具谅解书，表示愿意谅解吕卓家、薛勇强、杨凯三人的行为，请求司法机关对其从轻处罚。4.户籍信息证明：三被告人的基本情况。5.抓获经过证明：三被告人被公安机关抓获到案的经过。6.前科材料证明：被告人吕卓家于2016年5月6日因非法侵入住宅被景泰县公安局行政拘留五日，并处罚款二百元；2016年7月1日因殴打他人被景泰县公安局行政拘留五日。被告人薛勇强在此案发生之前，无违法犯罪事实。上诉人杨凯因吸食毒品于2010年3月13日被四川省理县公安局行政拘留十五日；2014年3月4日因犯寻衅滋事罪被四川省成都市温江区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑二年。（二）证人证言岳某1陈述：其赶到李某商店时看见李某等人在客厅里坐着，李某当时脸上、手上全是血。李某让其去黄河路口接一下警察，其到黄河路口广告牌下等警察。过了几分钟，一辆白色越野车从黄河路东面驶来，停在了李某家大门口，从车上下来两个人，其想可能是之前打李某的人，其拿出手机准备上前拍照，在车旁站着的一个人看见其后，就向其追了过来，其听王某喊“赶紧跑”，其转身向电厂加油站方向跑去，那个人没有追过来，其站在公路边看着，几分钟后那辆越野车向电厂加油站方向跑了，王某驾车在后面追了一段路，但是没有追上。当时其拍了一张照片，但是天太黑，没有拍清楚。（三）被害人陈述1.李某陈述：2019年11月5日凌晨1时许，其和岳某、王某三人开车到其商店门口停车准备回去睡觉时，从黄河路东面驶来一辆车，该车停到其跟前，车内一男子问“黄河路有小姐吗？”其骂了一句“有你妈逼呢”。车上三个男子下来了，首先一个高个子男的朝其面部打了一拳，其余两人也朝其面部打了几拳。其被打倒在地后，他们三人对其拳打脚踢，其当时没有还手的余地。岳某和王某看见其被殴打，二人准备过来制止时，也被对方打了一顿，岳某和王某被打跑后，那三个男的又朝其头部用脚踢了几下，其当时用手护着头部，主要伤到了面部。后他们驾车离开了。岳某1从电厂赶过来，当其给岳某1说自己被打之事时，不知道谁说了一句“又来了，又来了”。其准备找那三个男的理论，但王某劝其不让出去。王某将商店门闩住，其在窗户上看见那三个男的朝里面望了一下就走了。2.岳某陈述：那三个小伙子冲到李某跟前，对李某拳打脚踢，将李某打倒在地。其和王某见状，下车往李某跟前走，准备保护李某，有两个小伙子就朝其二人冲过来了，其中较瘦的小伙子朝其面部一拳，将其打倒在地，然后胖一点的小伙子朝其腿部踢了几脚，其没有爬起来，打其的两个小伙子又去追王某了。当时现场还有一个小伙子继续用脚踢李某的头部和身体的其他部位，追王某的那两个小伙子返回后他们三人驾车走了。其们打电话报警时，那三个小伙子重新返回了，有两个小伙子走到其们跟前说“你们几个人到车上来”，其们有了防备，就往后退了一下。其们发现有一个小伙子打开后备箱取东西，于是王某就将其们往李某的商店内劝，岳某1准备走呢，他们追了一下岳某1，岳某1就往电厂的方向跑了，其三人退回商店把门闩上，那三个小伙子驾车走了。3.王某陈述：其将车停好后下车看见岳某已经躺在地上了，李某抱着头在地上坐着，对方有三个男的用脚踢李某的头部，其伸手去拉对方的两个人，对方一个男的在其胸部捣了一胳膊肘子，并转身要打其，其就往黄河路口跑，对方两个男的在后面追，其往前跑了二十几米脚崴了一下摔倒在地，其翻起身继续跑，一直跑到黄河路口的广告牌下，对方再没追。等他们离开后，其走到李某商店门口，看见李某坐在地上，脸上全是血迹，其和岳某将李某扶进他的商店，李某打电话报了警。过了大约二十几分钟，对方车辆又来了。李某往前走了几步，对方个头较小的一个小伙子把李某推了一把，李某靠在了商店前的柱子上了。其看见个头较小的那个男子摸他的后腰部，其怕对方身上带着凶器，就把李某往商店里拉。其看见个头较高的男子顺手在车里拿了个长约一米的东西，看着像枪。其当时很害怕，就把李某和岳某拉进了商店，把商店门反锁后趴在窗户上看对方三个男子上车要走，其就准备出去看对方的车牌号，但没有看到。（四）被告人供述与辩解1.吕卓家供述：2019年11月4日晚上薛勇强、杨凯请其吃饭，当晚20时薛勇强开车将其和杨凯带到靖远县东湾镇黄河路口“尕周”羊肉馆吃饭喝酒，三人喝了三斤白酒，并在吃饭期间商量饭后到黄河路找小姐玩。11月5日凌晨1时许，薛勇强驾车载着其二人在黄河路上转了一圈，掉头返回黄河路西口时看见路边停放着一辆车，车旁站着一个男的，其就将车窗放下来问那个男的有没有小姐，那个男的把其骂了一顿。当时其听见那个男的骂人，就从车上下来撵到那个人跟前朝对方脸上打了一拳，打第二拳的时候将其闪倒了。这时薛勇强和杨凯从车上下来了，开始打对方，并将对方打倒在地，薛勇强和杨凯用脚在对方脸上、身上乱踢，其站起来后也在对方腿上踢了几脚，在踢对方时将其的脚拐了一下，之后其蹲在地上。路边停的那辆车上下来两个人，喊着不要打人。薛勇强和杨凯好像朝那两个人迎过去了，其没有看清具体什么情况，后被杨凯推到车上。凌晨5时许，其被冻醒后发现睡在焦化厂门卫室的凳子上，当晚喝酒太多，喝的断片了。2.薛勇强供述：小吕对其和杨凯说那个男的骂人，其和杨凯听后很生气，三人差不多同时冲上去打那个男的，将那名男子打了一顿后，停放的车上下来两个男的，劝其三人不要打人，但杨凯和小吕又追着打从车上下来的那两个男子，对方一个男的跑了，杨凯和小吕追打了十几米就回来了。其把车开到回煤厂的半路上，杨凯说他东西丢在了打人的地方了，其三人又将车开过去找东西。其害怕对方叫人打其三人，下车的时候其在车里面拿了一把锁方向盘的锁子，三人到商店时看见有个男的脸上、眼睛周围红肿，其仔细一看发现是被其三人殴打过的那名男子。其拿着车锁指着对方骂了几句，小吕和杨凯把对方也骂了几句，但对方都没有啃声，之后其三人就从商店里出来开车回煤厂了。3.杨凯供述：小吕下车和那名男子打了起来，其见状就下车冲过去朝那名男子胸部、面部打了几拳，然后其用手推了一下那名男子的肩膀，用腿将那名男子绊倒在地，用脚在那名男子头部、身上乱踢，小吕、薛勇强也用脚在那名男子头部和身上乱踢。这时另外有两个男的往其们跟前走，其听见他们喊着不要打人。其三人将年龄大的那个男子打倒在地，瘦高个见状往平川方向跑了。其和薛勇强追过去准备打瘦高个，但没有追上。其二人返回时看见小吕还对那名男子拳打脚踢，其劝说并拉着小吕上了车。薛勇强驾车赶回煤厂门口时，小吕又让回去看看有没有小姐，于是其三人再次返回到黄河路打人附近的地方，其们看见被打的人还在一个商店门口站着，其对那名男子说还要怎样，对方没有说话，其出来了准备上车走时看见小吕从车上拿了一个手摇千斤要再次去打那名男子，其将小吕手中的千斤夺下放在副驾驶位置，把小吕劝上车。中途小吕下车了，其和薛勇强就回平川“阳光”酒店休息了。（五）鉴定意见1.甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]162号鉴定意见书证明：被鉴定人李某面部创口、眶内壁骨折、眼部挫伤及鼻骨骨折均为轻微伤。2.甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]163号鉴定意见书证明：被鉴定人岳某面部软组织挫伤为轻微伤。3.甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]164号鉴定意见书证明：被鉴定人王某损伤达不到轻微伤程度。以上三份鉴定结论已告知被告人和被害人，各被告人、被害人均无异议。（六）现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.现场勘验笔录及照片证明：侦查机关对中心现场“家家乐”商店门口进行勘验的事实。2.辨认笔录（1）薛勇强、杨凯对作案现场的辨认笔录及照片证明：薛勇强、杨凯能够辨认出黄河路北侧“徐工装载机”商铺与“家家乐”商店中间的空地是其与吕卓家、杨凯、薛勇强三人殴打他人的地点；“家家乐”商店为其三人二次返回时，被打男子所在地点。（2）薛勇强、杨凯对被害人李某的辨认笔录及照片证明：被告人薛勇强、杨凯能够辨认出2019年11月5日凌晨殴打致伤的男子是李某。3.检查笔录及照片（1）李某伤情检查笔录、体表原始伤情记录表及伤情检查照片证明：李某左侧面部脸颊皮肤肿胀，左侧眼眶有青痂伤痕，眼睛周围皮肤肿胀。左手手背有青痂伤痕，手腕处有大约1cm×1cm皮肤擦伤，李某自述其左、右侧眉骨处感觉明显疼痛。（2）岳某伤情检查笔录、体表原始伤情记录表及伤情检查照片证明：岳某右侧面颊及皮肤肿胀，岳某自述其右侧面颊有明显痛感，后腰背部的肋骨有明显痛感。（3）王某伤情检查笔录、体表原始伤情记录表及伤情检查照片证明：王某双手手掌皮肤擦伤。（七）视听资料--监控视频证明：2019年11月5日靖远惠车交易有限公司门前监控显示被害人被追打的过程。上述证据三被告人在一审庭审中无异议，在二审审理中，上诉人杨凯对上述证据无异议，亦未提交新的证据。故上述证据，本院审查属实，予以确认。本院认为，原判认定上诉人杨凯、原审被告人吕卓家、薛勇强犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。关于上诉人杨凯提出本案发生被害人有过错，其为从犯，应对其从轻处罚的上诉理由，经查，本案先是由被告人吕卓家与被害人李某发生言语冲突，在吕卓家尚未授意殴打被害人时，上诉人杨凯主动、积极参与追打被害人，并在二次返回案发现场时威胁、恐吓被害人，对造成两名被害人轻微伤的结果负有直接责任，被害人无过错，在共同犯罪中其与其他各被告人作用相当。另，原审法院在量刑时已综合考虑三被告人到案后自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解等情节对其从轻处罚，量刑适当。综上，上诉人杨凯的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵永奇审判员王明莲审判员于欣二〇二〇年六月十二日法官助理 李      建      丽书 记 员 朱            琳