湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终226号上诉人（原审被告）：谈忠于，男，1964年2月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：汪明磊，湖北正堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜春霞，女，1968年3月3日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：姜晓霞，系姜春霞之妹。委托诉讼代理人：姜维韬，系姜春霞之弟。上诉人谈忠于因与被上诉人姜春霞民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初2381号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈忠于上诉请求：1.依法撤销(2019)鄂0921民初2381号民事判决，改判驳回姜春霞的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费由姜春霞承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，谈忠于在原审中提交的证据以及申请证人出庭作证的证言足以认定谈忠于与姜春霞配偶之间存在合伙关系，可以证明17.2万元并非借款，而是姜春霞配偶为与谈忠于合伙承包工程的投资款。而原审法院却仅以姜春霞予以否认为由，在姜春霞没有提供证据予以反驳的情况下就认定17.2万元系借款，对谈忠于不公。原审以“谈忠于在录音中承认还款”为由认定谈忠于同意还款，进而认定17.2万元系借款，5万元借款没有超过诉讼时效，但是该录音系姜春霞配偶在谈忠于饮酒后意识不清的情形下诱导谈忠于，谈忠于因重大误解而做出的意思表示，对于谈忠于而言显失公平，应不予认定，而原审判决却将此作为定案依据，明显不当。二、原审适用法律错误，即使认定谈忠于与姜春霞之间存在17.2万元借款，但双方并没有明确约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款之规定，姜春霞主张借款利息无法律依据，即使谈忠于由于饮酒后意识不清，在与姜春霞配偶交谈中受姜春霞配偶诱导，附和姜春霞配偶所说的利息问题，但双方并没有明确约定具体的利息标准，而原审却以“根据前笔5万元借款的交易习惯”为由认定17.2万元的借款利息为按年利率24%计息。本案中，谈忠于与姜春霞均系自然人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间的借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”之规定，原审认定17.2万元按年利率24%计算利息明显错误。姜春霞二审答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。从2015年11月第一笔借款至今已有5年，共计22.2万元的多笔借款未归还本金，也未支付利息。1.谈忠于在原审的录音证据中未饮酒、未意识不清。原审证据2019年4月13日面谈录音真实有效，符合法律规定，此录音是双方从见面到分别的完整原始录音，录音时长2小时55分钟，录音证据未被剪辑、拼凑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。整个谈话录音中，双方未闹翻，是在融洽、友好的氛围中进行，谈话内容是涉诉债权债务的真实反映；在长达近3个小时的面谈中，谈忠于始终处于思维清醒、谈吐自然的状态，没有诱导、胁迫，也不存在饮酒后意志不清、重大误解等情况。录音第1小时14分钟至21分钟期间，在债权人的要求下，谈忠于手写了书面的《还款计划书》。2.关于证人。谈忠于在一审开庭前，未提前向法庭申请证人出庭作证，违反民诉法解释的规定。姜春霞当庭提出异议，明确反对证人质证。原审的两位证人是谈忠于的好友，与谈忠于存在利害关系，是谈忠于一审庭审前临时拉来“作证”的。证人诉前对双方的经济往来情况不清楚、不了解，整个债权债务签订过程及后续追讨过程没有亲身经历。一审庭审的证言自相矛盾，没有证明力。3.关于谈忠于的原审证据。谈忠于一审庭审中临时提交的项目会议记录、通讯录等三张“证据”，没有在举证期内举证，不符合证据规则，姜春霞当庭提出异议，反对质证。谈忠于原审提交的三份证据与本案无关联性，不能证明双方之间的投资关系，也不能证明借贷关系，没有证明力。4.关于借款5万元是否超过诉讼时效。四个新证据的时间是2019年，根据证据一，谈忠于本人2019年4月13日手写的《还款计划书》，承诺归还包括5万元在内的22.2万元借款及利息。证据二、证据三、证据四三个谈话录音中，谈忠于头脑清醒、说话清晰，多次表达愿意归还共计22.2万元的借款。因而5万元的借款未超过诉讼时效，一审判决认定事实清楚。5.关于17.2万元是借款还是投资款问题。原审认定事实清楚，根据证据一、证据二、证据三、证据四，谈忠于均明确表示17.2万元是借款，愿意归还。6.关于17.2万元借款是否约定利息。谈忠于在2017年11月借款时，曾向姜春霞、张玉峰作出了口头约定月息3分的利息承诺。证据二、证据三证明双方对利息进行多次沟通，与谈忠于沟通月息3%达成一致，谈忠于手写《还款计划书》，一审认定事实清楚。7.原审中“根据双方陈述，该17.2万元的借条中有3.2万元系姜春霞丈夫为谈忠于合伙承包工程支出的香烟款”有瑕疵。原审判决认定不够准确，应为“据谈忠于的单方陈述”，姜春霞在原审时对3.2万元香烟款不予认可。根据2017年12月18日谈忠于所写的17.2万元的借条，债权债务双方经核算后确认的借款金额，明确写明所借多笔现金，无香烟款。姜春霞向谈忠于提供高达3.2万元的香烟不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，谈忠于有义务提供证据证实其主张，否则其上诉理由不应得到支持。二、原审法院适用法律正确，程序合法。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定是正确的，谈忠于在借款纠纷中存在故意欠债不还，谈忠于理应按照合同约定及时归还借款本金及利息。一审判决适用法律正确，程序合法。三、新证据真实有效。姜春霞在二审前提交的《还款计划书》、电话录音等证据客观真实，来源合法，足以证明本案涉诉的借款用途、金额、支付方式、还款期限，以及利息支付说明，形成了完整的证据链，结合原审证据的转账凭证、现金借条，足以证明谈忠于的所有上诉理由不成立。四份新证据的具体内容及证明目的，详见证据清单、音频原文件及录音摘录。四、请求调整利息计算时间。姜春霞请求二审法院调整原审判决中对利息计算的截止时间（利息计算时间变更为：1.以50000元为基数，按年利率24%自2015年11月12日起计算至还清本息之日止；2.以172000元为基数，按年利率24%自2018年1月1日起计算至还清之日止）。姜春霞向一审法院起诉请求：1.判令谈忠于向姜春霞偿还借款本金222000元；2.判令谈忠于向姜春霞支付借款50000元的利息47000元（自2015年11月12日至2019年10月12日，按月息2%计算）；3.判令谈忠于向姜春霞支付借款172000元的利息75680元（自2018年1月1日至2019年10月31日，按月息2%计算）；4.判令谈忠于承担本案的诉讼费和保全费用。一审法院查明，2015年11月11日，姜春霞与谈忠于签订《借款协议》，约定谈忠于向姜春霞借款50000元，按每万元本金每月300元利息计算，谈忠于应于2016年1月11日前一次性还清。姜春霞当日通过银行向谈忠于汇款50000元，谈忠于向姜春霞出具借现金50000元的借条。2017年8月22日，姜春霞向谈忠于汇款10000元，2017年8月28日汇款50000元、2017年9月20日汇款50000元，另外交付现金30000元，谈忠于于2017年12月18日向姜春霞出具借款17.2万元的借条。据姜春霞与谈忠于双方陈述，该17.2万元的借条中有3.2万元系姜春霞丈夫为与谈忠于合伙承包的工程支出的香烟款。一审法院认为，依法成立的合同具有法律效力，当事人应当按照合同约定履行义务。现姜春霞向谈忠于出借了款项，谈忠于应当按照约定的时间还款。因此，对于姜春霞要求谈忠于还款的诉讼请求予以支持。谈忠于辩称17.2万元不属于借款，而是姜春霞配偶与谈忠于合伙承包工程的投资款，因姜春霞不予认可，谈忠于提供的证人证言也不足以证实姜春霞与谈忠于之间的合伙关系，对谈忠于的该辩称，不应采信。即便如谈忠于辩称系合伙，经结算后谈忠于向姜春霞出具了借条，谈忠于也应当支付欠款，且谈忠于在2019年4月的谈话录音中已明确承认还款。关于谈忠于辩称的50000元借款的诉讼时效问题，据姜春霞提供的2019年4月的谈话录音显示，谈忠于在与姜春霞协商过程中，明确表示愿意偿还包括该50000元在内的20多万元的借款，因此，该50000元因谈忠于同意还款而没有超过诉讼时效。关于姜春霞要求按月息2分计息的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。据此规定，对50000元借款部分按年利率24%计息；对17.2万元部分虽然姜春霞与谈忠于双方没有明确约定，但根据前笔50000元借款的交易习惯，认定该17.2万元借款同样按年利率24%计息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：谈忠于于判决生效之日起十五日内偿还姜春霞借款本金222000元，并按年利率24%支付50000元本金自2015年11月12日至2019年10月12日的利息47000元；按年利率24%支付172000元本金自2018年1月1日至2019年10月31日的利息75680元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3235元、保全申请费2272元，由谈忠于负担。二审期间，上诉人谈忠于未提交新证据，被上诉人姜春霞为支持其抗辩理由向本院提交四份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜春霞向本院提交如下证据：证据一：还款承诺书。拟证明：2019年4月13日，谈忠于所写的书面还款计划，明确承诺在2019年12月底之前归还此前两笔借款本金22.2万元，并明确承诺支付此前约定的借款利息。证据二：面谈录音。拟证明：2019年4月13日，录音第1小时14分钟至21分钟期间，谈忠于手写了书面的《还款计划书》的过程。证据三：电话录音。拟证明：2019年10月28日，姜云霞（债权人之一）向谈忠于催讨借款及利息时，谈忠于多次承认借款22.2万元的事实，并明确答应归还借款本金及年利率24%的利息。证据四：面谈录音。拟证明：2019年4月1日，姜维韬向谈忠于催要2015年11月所借5万元欠款、2017年12月所借17.2万元欠款的沟通过程，谈忠于对上述两笔债务无争议，多次承诺还款，暂时困难。谈忠于对姜春霞提交的证据质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但对内容有异议，该还款计划上载明的利息按照协议计算，属约定不明，双方仅就5万元签订了借款协议，约定了借款利息，但对17.2万元并未签订借款协议，也没有书面明确约定利率。证据二一审已经提交。证据三、证据四不属于新证据，不应作为定案依据。证据二、证据三、证据四不是客观、全面、真实地反映谈话内容。谈忠于仅对5万元的借款利率作出了意思表示，对于14万元部分并没有明确表示借款利率；且谈忠于与姜云霞之间没有债权债务关系，故谈忠于在录音中的意思表示不是对姜春霞做出的，对姜春霞和谈忠于之间没有法定约束力。2019年10月28日的通话录音3分08秒，姜云霞明确说了“拿的烟呢，那都是钱”，可以看出谈忠于与姜春霞丈夫张玉峰合伙承包工程，张玉峰提供了香烟，之后双方进行结算，也印证了双方的基础法律关系是合伙而不是民间借贷。本院对姜春霞提交的证据认证意见如下：证据一当事人对真实性不持异议，本院予以确认。证据二姜春霞一审已提交，谈忠于对真实性亦未否认，但认为系其饮酒后重大误解做出的意思表示。本院认为，从该证据反映，谈忠于清醒明白，其认为“系饮酒后重大误解做出的意思表示”，不足以证明，本院对该抗辩理由不予采纳。该证据1小时14分40秒姜春霞陈述“你承诺3分的息，你说你的息钱到现在……”，谈忠于陈述“那已经定了的事，就不需要多说，到时候可以这样算。”这一段对话内容可以证实，谈忠于认可按3分息支付案涉借款利息。证据三、证据四可以证实谈忠于愿意偿还案涉借款的事实，本院对该事实予以确认。二审经审理查明，一审查明“据姜春霞与谈忠于双方陈述，该17.2万元借条中有3.2万元系姜春霞丈夫与谈忠于合伙承包的工程支出的香烟款”的事实，证据不足，本院不予确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，2019年4月13日的面谈录音1小时14分40秒姜春霞陈述“你承诺3分的息，你说你的息钱到现在……”，谈忠于陈述“那已经定了的事，就不需要多说，到时候可以这样算”。经面谈协商，谈忠于出具一份《还款计划》，载明：谈忠于承诺2019年底之前还清本人所打的两张借据共计贰拾贰万贰千元。利息按协议算，2020年还清。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：1.谈忠于主张17.2万元系合伙投资款而非借款不应偿还，该主张能否成立；2.一审按年率24%标准计算17.2万元借款利息，是否有事实依据。关于焦点一，本院认为，谈忠于上诉称17.2万元系其与姜春霞的丈夫张玉峰合伙承包工程的投资款，但其未提交充分的证据证实，本院不予采纳。案涉借款真实、合法，有2015年11月11日的借条和借款合同、2017年12月18日的借据、银行流水、电话录音及《还款计划》为证。谈忠于未举证证明其已偿还，故其应对案涉借款向姜春霞履行清偿义务。关于焦点二，本院认为，谈忠于出具的《还款计划》，载明：谈忠于承诺2019年底之前还清本人所打的两张借据共计贰拾贰万贰千元。利息按协议算，2020年还清。2019年4月13日的面谈录音中谈忠于同意借款按3分计息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，该约定超出了年利率24%的标准，本院对超出部分不予支持。因姜春霞起诉主张的借款利率为月息2%，不违反法律规定，故一审按月息2%分段计算22.2万元借款本息，并无不当。谈忠于上诉称17.2万元未签订借款协议，双方未约定借款利息与查明事实不符，本院不予采信。至于姜春霞二审请求调整利息计算的截止时间，请求计算至还清之日止的主张，因其未在一审法庭辩论终结前提出，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，姜春霞对其增加的诉讼请求应在一审法庭辩论终结前提出，其二审提出该项诉求，谈忠于亦不认可，本院不予审查。据此，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院予以维持，上诉人谈忠于的上诉理由不能成立，其上诉请求依法驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3235元，由上诉人谈忠于负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  毛雅婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。