贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1660号上诉人（原审原告）方其松（别名：方其瑞），男，1980年2月18日生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：代兴朴、高成涛（实习律师）。被上诉人（原审被告）胡祝昌，男，1962年2月22日生，汉族，住云南省宣威市。被上诉人（原审被告）尹应飞，男，1985年6月30日生，汉族，住云南省宣威市。被上诉人（原审被告）陶文正，男，1988年5月16日生，汉族，农民，初中文化，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：胡锦，系云南榕峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）胡吉武，男，1982年12月27日生，汉族，初中文化，云南省宣威市人，住云南省宣威市。被上诉人（原审被告）云南东辰建设有限公司。住所地：宣威市双龙街道文化路文华家园西北区2-6号。法定代表人张庆芳，男，汉族，1963年9月16日生，住云南省宣威市，系该公司董事长。统一社会信用代码：915303816736062346，组织机构代码：63760623-4。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈健，系贵州言闻律师事务所律师。上诉人方其松与被上诉人胡祝昌、尹应飞、陶文正、胡吉武、云南东辰建设有限公司（以下至判决主文前简称：东辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2017）黔0526民初983号民事判决。东辰公司不服上诉于本院，本院裁定发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2018）黔0526民初804号民事判决。东辰公司不服上诉于本院。本院裁定再次发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院再次重审后作出（2019）黔0526民初2827号民事判决，方其松不服向本院提出上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：发回重审或撤销原判，依法改判。本案一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院认为本案所涉威宁县基层就业和社会保障服务设施建设项目、人力资源和社会保障局业务大楼仿瓷、氟碳漆工程1-5层不是由上诉人施工完成而是由陶文正施工完成认定事实错误。二、原审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定认定上诉人应承担举证不能后果属适用法律错误，被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：请求法院判令三被告连带支付该工程款，赔偿要款两年零八个月往返路费损失3,000.00元，合计203,340.02元。一审法院认定事实：2012年10月，被告东辰公司与威宁县人社局签订《建设工程施工合同》，承建威宁县人社局综合业务办公大楼，建筑面积5774.7平方米，工程造价为1219.07万元。该工程实际施工人为被告胡祝昌，被告胡祝昌系东辰公司管理人员。被告尹应飞系胡祝昌侄子，2013年12月8日，被告尹应飞与原告方其松签订《仿瓷工程劳务合同》，将该工程中的仿瓷及氟碳漆劳务工程分包给原告方其松施工，并加盖被告东辰公司威宁人社局项目部公章，合同第一条约定施工范围为按图纸范围的仿瓷、氟碳漆。合同第二条约定按图纸所示范围，仿瓷单价为每平方米14元，氟碳漆单价为每平方米65元。付款方式为按工程进度的70%支付，剩余款项在合同范围内的工程验收合格后一个月内支付。合同还对工期、违约责任等事项进行了约定。2014年1月19日，因发包方威宁县人社局改变设计方案，取消仿瓷内的滚乳胶漆两遍，单价由原约定的每平方米14元，变更为每平方米9元，被告东辰公司与原告签订了补充协议，按实际面积每平方米9元进行结算。合同签订后，原告于2014年2月28日与被告陶文正签订了《承包合同》，约定原告将的外墙氟碳漆按包干单价以每平方米50元，内墙刮白以包工单价每平方米8.5元转包给陶文正施工。另外还约定如不上乳胶，每平方米单价为5元。2014年5月8日，原告又与案外人巴锟梁签订《腻子粉收尾刮白协议》，将其承包的6-12层部分刮白工程承包给巴锟梁完成。2014年2月26日，被告胡吉武也与巴锟梁签订了一份《仿瓷工程劳务合同》，约定按图纸范围内的所有仿瓷发包给巴锟梁施工，单价为每平方米5元。2014年3月16日，被告胡祝昌代表东辰公司与被告胡吉武签订《氟碳漆、仿瓷工程劳务合同》，约定被告公司将图纸范围内的所有氟碳漆和负1-5层仿瓷承包给胡吉武施工，氟碳漆单价为每平方米65元，仿瓷单价为每平方米5元。胡吉武又于2014年4月26日将该工程转包给被告陶文正施工，氟碳漆单价为每平方米60元，仿瓷单价为5元。这样，被告陶文正就一项（负1-5楼）氟碳漆与仿瓷工程于2014年2月28日与原告方其松签订合同，于2014年4月26日被告胡吉武又签订了一份合同。后涉案工程负1-5层由被告陶文正施工完成，6-12层由原告施工完成。工程完工后，被告东辰公司于2015年1月4日就涉案仿瓷、氟碳漆工程与被告胡吉武进行了结算，胡吉武又于2015年1月9日与实际施工人被告陶文正进行了结算，陶文正认可其工程款已与胡吉武全部结清。该工程于2016年5月17日勘察设计单位贵州有色地质工程勘察公司、设计单位遵义建筑设计院、施工单位东辰公司、监理单位贵阳诚兴工程建设监理咨询有限公司、工程质量监督机构威宁县质量监督局作竣工验收备案。同时查明，原告认为涉案办公大楼负1-12层所有的仿瓷、氟碳漆工程均由其承包完成，其自行结算的负1-12层完成的工程量总金额为372,195.02元，总借支171,855.00元，下欠工程款200,340.02元。各被告认为原告只完成6-12层，负1-5层系被告陶文正施工完成，与原告无关，原告所完成的工程量总金额为75,082.68元，原告预支款为117,435.00元，已超付42,352.32元。本案在重审期间，原告申请对其完成的工程量造价进行评估鉴定，一审法院委托广西建通工程咨询有限公司进行评估鉴定，在鉴定评估过程中，鉴定机构要求原告、被告提交施工图纸及竣工图，原、被告在指定期限内均未提供，鉴定机构无法进行鉴定被退回鉴定。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案应如何定性；二、原告与被告东辰公司签订的《仿瓷工程劳务合同》是否已结算，原告的诉讼请求是否能得到支持。关于焦点一，本案的涉案工程属高层建筑，不管是主体工程还是附属工程，均要求承建方必须具有相应的资质，应适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定进行调整，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。本案中，被告东辰公司承建涉案工程后，将其中的仿瓷劳务工程违法分包给不具有相关建筑资质的原告施工，违反了《中华人民共和国建筑法》的效力性强制规定，原告与被告东辰公司签订的《仿瓷工程劳务合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案合同虽属无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，故原告享有请求给付工程欠款的请求权。关于焦点二，本案的涉案工程还未结算，原告提交的结算清单中内墙总面积、外墙总面积、氟碳漆、磨顶面积、补助费等各项均属于个人自行结算，且双方已对价格重新约定由原来的14元/平方米降为9元/平方米，原告仍以14元/平方米自行结算，原告自行结算清单证明其完成的工程价款为372,195.02元的依据及与被告陶文正的合同工程款和陶文正62,000.00元的收条，因被告陶文正不予以认可，故对陶文正也不具有法律约束力。同理，被告东辰公司自行结算的证明方其松完成的工程价款为75,082.68元的依据亦未经原告签字认可，同样对原告无约束力，本案在审理过程中，原告申请对其完成的工程造价进行评估鉴定，因双方都未能提供施工图纸及竣工验收报告，对原告完成的工程造价无法评估鉴定，故原告要求给付工程款的条件未成就。从本案查明的事实来看，双方发生争议的主要原因是被告东辰公司将涉案工程发包给原告施工后，又将负1-5层的部分工程发包给被告胡吉武，胡吉武再次转包给被告陶文正施工，实际施工人陶文正已完成了争议负1-5层的全部劳务工程，并认可工程款已全部由被告公司支付。如支持原告的诉讼请求，势必造成被告东辰公司对同一建设工程（负1-5楼）瓷粉、氟碳漆施工要支付两倍工程款，故原告请求给付负1-5层的劳务工程款已不可能，只能在受益范围内主张缔约过失责任。由于本案涉案工程未经结算，原告不能举证证明争议负1-5层的工程由其完成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上，由于原告未充分举证证明被告应当支付其工程欠款，应承担举证不能的不利后果，故其诉讼请求应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告方其松的诉讼请求。案件受理费2,175.00元由原告方其松承担。二审中，上诉人申请证人徐某出庭作证，其证词与本案基本事实无关，不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：涉案工程款如何认定。本院认为：双方当事人对上诉人所完成工程的工程款金额存在争议。上诉人主张按照其自制清单上的工程量乘以涉案合同约定单价计算工程款，被上诉人胡祝昌主张按照工程竣工图的工程量（第六层至第十二层）乘以补充协议上的单价得出工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人作为施工人未能提供其实际施工的资料及双方签章确认的结算资料证明其所完成的工程量，其所依据的自制清单无其他方签章认可，且无其他证据予以证明清单上工程量的真实性，一审法院据此不予采纳上诉人的主张，而采纳胡祝昌主张计算涉案工程款并无不当，本院予以维持。上诉人称涉案工程的附一层至五层系其施工完成的主张没有提供任何施工证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由上诉人方其松负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月九日书记员 邱诗韵