四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19666号 上诉人（原审被告）：上海古宴实业有限公司，住所地上海市奉贤区青高路368号3幢1902室。 法定代表人：刘黎，执行董事。 委托诉讼代理人：杨婷婷，女，汉族，公司员工。 委托诉讼代理人：贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川晟鑫美广告有限公司，住所地成都高新区科园南路88号2栋2楼201号。 法定代表人：赵彬，经理。 原审被告：成都文创展宇企业管理有限公司，住所地成都市成华区五桂路6号米娅中心一期8栋负一层530号。 法定代表人：李爱新，执行董事。 委托诉讼代理人：姜希浩，北京浩天信和（成都）律师事务所律师 原审第三人：盛宴九洲（成都）企业管理股份有限公司，住所地成都市成华区建材路8号负一层1001－1934号。 法定代表人：刘黎，职务不详。 破产管理人：北京大成（成都）律师事务所。 破产管理人：四川嘉汇会计师事务所有限责任公司。 上诉人上海古宴实业有限公司（以下简称上海古宴公司）因与被上诉人四川晟鑫美广告有限公司（以下简称晟鑫美公司）、原审被告成都文创展宇企业管理有限公司（以下简称文创展宇公司）、原审第三人盛宴九洲（成都）企业管理股份有限公司（以下简称盛宴九洲公司）保证合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初7842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，一审法院于2020年1月8日依法受理了原审第三人盛宴九洲公司的破产申请，并指定北京大成（成都）律师事务所、四川嘉汇会计师事务所有限责任公司联合担任管理人。2020年5月27日，盛宴九洲公司管理人向本院发函，鉴于一审未判决盛宴九洲公司承担民事责任，上诉案件继续审理对盛宴九洲公司的权利义务无影响，请求继续审理。本案现已审理终结。 上诉人上海古宴公司上诉请求：依法撤销原判，驳回晟鑫美公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由晟鑫美公司承担。事实及理由：一、一审法院认定盛宴九洲公司法定代表人刘黎与债权人签订的《协议》构成上海古宴公司认可对被上诉人晟鑫美公司与盛宴九洲公司债务承担连带责任，属认定事实错误。该协议签订主体为盛宴九洲公司与“所有在盛宴海鲜经营商及供应商”，上海古宴公司未作为《协议》的签订主体，刘黎的签字仅为其作为“盛宴公司”法定代表人的签字，不应认定为上海古宴公司的意思表示，且《协议》未加盖上海古宴公司的印章，不能直接认定上海古宴公司愿意承担连带责任，协议的内容也不符合债的加入的构成要件；二、一审法院适用法律错误，且采用公告送达的方式向上诉人送达程序违法。 被上诉人晟鑫美公司辩称，一审程序合法，与本案相类似的案件共有十余件，并且已经进入执行程序。前述案件中，上海古宴公司与盛宴九洲公司一开始均未参与庭审，一审法院到其注册地也未找到上诉人的存在。一审判决认定上诉人对盛宴九洲公司的债务承担连带责任是正确的，协议书是在政府相关执法部门的主持下达成的，生效判决也确认了该认定，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告文创展宇公司述称，一审未判决我司承担责任，无异议。 原审第三人盛宴九洲公司未发表意见。 晟鑫美公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决上海古宴公司、文创展宇公司在其认缴的出资额范围内，对盛宴九洲公司应向晟鑫美公司履行的给付义务（即制作安装费112616元、违约金11261元、诉讼费2778元，以及加倍支付从2018年9月17日起至付清123877元止的债务利息）承担连带清偿责任（对盛宴九洲公司不能偿还的债务，上海古宴公司、文创展宇公司承担补充赔偿责任）；2、判决上海古宴公司按照约定对盛宴九洲公司应向晟鑫美公司履行给付义务（即制作安装费112616元、违约金11261元、诉讼费2778元，以及加倍支付从2018年9月17日起至付清123877元止的债务利息）承担连带清偿责任。 一审经审理查明，盛宴九洲公司登记成立于2016年11月9日，发起人有文创展宇公司以及上海古宴公司。其中，文创展宇公司认购股份额490万元，出资方式为货币，出资时间为2046年12月31日；上海古宴公司认购股份额510万元，出资方式为货币，出资时间2046年12月31日。因盛宴九洲公司在经营期间拖欠供货商债务未清偿,2017年9月12日，盛宴九洲公司与所有在盛宴海鲜经营商及供应商委托甘霖、翁雪娇、陈婷、郑向阳四位代理人在成华区保和街道办事处见证下签订协议，协议载明:因盛宴海鲜自4月28日开业以来因经营及资金出现问题,现无法正常经营，甲方经股东协商后与乙方达成协议：“甲方两股东对盛宴的债务共同承担法律责任及连带责任；1月内甲方招商或融资成功，甲方一次性向乙方付清所有款项”，该份协议甲方处有刘黎、余川签字捺印，乙方处有甘霖、翁雪娇、陈婷及郑向阳签字捺印，协议首部甲方名称处加盖有盛宴九洲公司印章。 因盛宴九洲公司未偿还债务,晟鑫美公司于2018年3月提起诉讼,要求盛宴九洲公司偿还债务,并要求文创展宇公司和上海古宴公司在未出资范围内承担连带责任,一审法院于2018年7月24日作出（2018）川0108民初161号判决，判令盛宴九洲公司向晟鑫美公司支付制作安装费112616元，并支付违约金11261元,对晟鑫美公司要求文创展宇公司和上海古宴公司在未出资范围内承担责任的诉讼请求,因系另一法律关系未作处理；晟鑫美公司在诉讼中于2018年3月22日提出增加诉讼请求，要求上海古宴公司按照2017年9月12日的协议对盛宴九洲公司债务承担连带清偿责任，因系在辩论终结后提出，一审法院告知其另行主张权利。 一审另查明，上海古宴公司及盛宴九洲公司法定代表人均为刘黎。 一审法院认定上述事实，主要采信了双方当事人的身份信息，盛宴九洲公司章程，建行单位客户专用回单，（2018）川0108民初161号民事判决书，协议，（2018）川0108执3041号案件执行通知书，出资凭证及双方当事人陈述等证据。 一审法院认为，盛宴九洲公司拖欠晟鑫美公司在内的多人债务未清偿,晟鑫美公司等债权人共同委托了甘霖、翁雪娇、陈婷、郑向阳为代理人催收欠款，在催收过程中，上海古宴公司法定代表人刘黎签字认可上海古宴公司对盛宴九洲公司债务承担连带清偿责任，一审法院对晟鑫美公司要求上海古宴公司对盛宴九洲公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持；晟鑫美公司认为文创展宇公司未履行出资义务，要求文创展宇公司在未出资范围内对盛宴九洲公司债务承担责任，一审法院认为盛宴九洲公司根据章程显示，股东出资认缴期限为2046年12月31日，现未过认缴期限，在盛宴九洲公司未解散、破产的情况下，一审法院对于晟鑫美公司要求盛宴九洲公司股东在未出资范围内承担责任的诉讼请求不予支持。 综上，晟鑫美公司的诉讼请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、上海古宴实业有限公司对盛宴九洲（成都）企业管理股份有限公司应支付四川晟鑫美广告有限公司的广告制作安装费112616元、违约金11261元以及迟延履行金承担连带清偿责任。二、驳回四川晟鑫美广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2845元，由上海古宴实业有限公司承担。 二审中，被上诉人晟鑫美公司向本院提交了（2018）川0108民初151号、156号民事判决书，拟证明生效判决已经确认了刘黎是代表上海古宴公司签字确认，上海古宴公司应当对盛宴九洲公司承担连带清偿责任。上诉人上海古宴公司质证认为，前述判决书恰好证明上诉人在同类案件中也未出庭，也未发表答辩意见，所以导致其他判决出现了这样的结果，没有主张自己的权利，但是对生效判决的内容上诉人不予认可，不应直接参照适用。原审被告文创展宇公司认为与其无关，不发表质证意见。盛宴九洲公司未发表意见。本院经审查认为，前述判决已经生效，且认定的事实与本案具有关联性，本院予以采信。 结合前述证据，本院认定如下事实：（2018）川0108民初151号、156号民事生效判决书载明，因刘黎同时系盛宴九洲公司与上海古宴公司的法定代表人，其签字能够代表上海古宴公司，在签署《协议》时明知记载有古宴实业公司对盛宴九洲公司债务承担连带责任的约定内容，却未提出反驳或作相关说明，宜视为同时代表上海古宴公司认可该约定内容。《协议》中同时约定，因盛宴海鲜自4月28号开业以来因经营及资金出现问题，现无法正常经营，甲乙经股东协商后与乙方达成一个月内解决拖欠的经营款、供货款及其它费用，双方达成协议。 另查明，本院通过关联诉讼案件查询，在（2018）川0108民初161号民事案件中，上海古宴公司于2018年1月10日签署送达地址确认书，载明的地址即其登记住所地址。2018年10月19日，一审法院通过法院专递向上海古宴公司住所地邮寄传票及相关庭前材料，邮件批退证明载明原址查无此人，且电联无果。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：上海古宴公司是否应对盛宴九洲公司承担的债务承担连带清偿责任。对此，本院认为是否承担连带责任，主要在于刘黎在《协议》上的签字是否代表上海古宴公司。根据二审查明的事实，民事生效判决已经作出“因刘黎同时系盛宴九洲公司与上海古宴公司的法定代表人，其签字能够代表上海古宴公司，在签署《协议》时明知记载有古宴实业公司对盛宴九洲公司债务承担连带责任的约定内容，却未提出反驳或作相关说明，宜视为同时代表上海古宴公司认可该约定内容。”的认定。生效判决的认定与本案的事实具有共通性，故在无相反证据足以推翻生效判决的情形下，一审法院认定上海古宴公司应当对盛宴九洲公司的债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。 关于本案承担连带责任的范围问题。根据《协议》载明的内容，上海古宴公司对盛宴九洲公司的债务承担连带责任应当仅限于盛宴九洲公司拖欠的经营款、供货款及其它费用，并不包括迟延履行金，一审法院判决上海古宴公司对盛宴九洲公司承担的迟延履行金承担连带责任，属适用法律错误，本院予以纠正。 关于上海古宴公司主张本案未邮寄直接公告送达，违反法定程序的问题。根据二审查明的事实，一审法院按照其近一年在其他民事诉讼活动中预留的送达地址，通过法院专递方式邮寄了庭前材料和开庭传票，但最终显示查无此人且电联无果，在退回妥投之日即应该视为送达。一审法院除按照送达地址载明的地址邮寄外，还采取了公告方式送达相应法律文书并不违反法定程序，对上海古宴公司的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人上海古宴公司的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初7842号民事判决； 二、上海古宴实业有限公司对盛宴九洲（成都）企业管理股份有限公司应支付四川晟鑫美广告有限公司的广告制作安装费112616元、违约金11261元承担连带清偿责任； 三、驳回四川晟鑫美广告有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按照一审判决确定的方式负担；二审案件受理费2845元，由上诉人上海古宴实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  唐 健 审判员  徐苑效 二〇二〇年六月十五日 书记员  杨春容