中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终120号 上诉人（原审被告）：云南鹏龙坤佳物流有限责任公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地4-2#至4-5#地块。 法定代表人：禹作柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司，住所地云南省昆明市北市区金星小区东门金江路1号。 法定代表人：高存宏，该公司负责人。 委托诉讼代理人：高林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昆明广林钢管贸易有限公司，住所地云南省昆明市华山南路140号68幢1单元408室。 法定代表人：禹作柱，职务不详。 被上诉人（原审被告）：云南广林隆兴电子商务有限公司，住所地云南省昆明经开区信息产业基地电信通讯工业区A区12栋305室。 法定代表人：林培彬，职务不详。 被上诉人（原审被告）：昆明民汇人造板机器有限公司，住所地云南省昆明经开区信息产业基地4-2#至4-5#地块铁公鸡物流园。 法定代表人：林德贞，职务不详。 被上诉人（原审被告）：林振丰，男，1973年10月13日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 被上诉人（原审被告）：韩伟，女，1974年9月13日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 被上诉人（原审被告）：林振宇，男，1963年10月17日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：范克平，女，1963年12月15日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人云南鹏龙坤佳物流有限责任公司（以下简称鹏龙坤佳公司）因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称华融云南分公司）、昆明广林钢管贸易有限公司（以下简称广林钢管公司）、云南广林隆兴电子商务有限公司（以下简称广林隆兴公司）、昆明民汇人造板机器有限公司（以下简称民汇公司）、林振丰、韩伟、林振宇、范克平金融借款合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 鹏龙坤佳公司上诉请求：1.撤销（2017）云民初128号民事判决书第二项，即关于广林钢管公司支付律师代理费22万元的判项，改判驳回承担律师费的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，赔偿损失范围应为直接损失。华融云南分公司在一审诉讼请求中主张律师代理费22万元，但没有提供其与委托诉讼代理人对该数额协商一致的证据。华融云南分公司提供证据证明的已实际支付的律师代理费仅5万元，且该5万元律师代理费已在（2017）云民初126号民事判决中予以支持，本案中不应再重复支持，故一审判决支持22万元律师费没有事实和法律依据。鹏龙坤佳公司在上诉理由中还主张，一审判决认定的“本案借款是用于偿还2015年3月24日、3月26日、3月27日广林钢管公司向农行官渡支行的借款三笔，总计65401305.14元。亦即，旧贷与新贷均发生在本案各担保人的债权确定期间”这一基本案件事实缺乏证据证明，但其上诉请求中并未有与之相关的具体请求。经询问鹏龙坤佳公司意见，鹏龙坤佳公司确认其“上诉请求和理由为对支付律师代理费进行上诉，对其他事实不再提出上诉请求”。 华融云南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，鹏龙坤佳公司上诉请求依法不能成立。1.农行官渡支行与广林钢管公司签订的《流动资金借款合同》第5.4条约定：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。”一审判决支持律师代理费有合同基础。2.华融云南分公司主张的律师代理费远低于《云南省律师服务收费管理办法及标准》规定的最低收费标准，在合理范围内。3.本案律师代理费属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的预期损失，应予支持。4.根据鹏龙坤佳公司及其他担保人财产被保全和设定抵押的情况，华融云南分公司必然能够实现本案债权，华融云南分公司与云南震序律师事务所签订的《委托代理协议》所约定的支付律师代理费的条件必然发生。5.律师代理费是诉讼权利人维护自身合法权益所支出的必要成本，法院支持律师代理费是鼓励债权人通过合法途径解决纠纷。6.鹏龙坤佳公司滥用诉权，用较小的诉讼成本恶意拖延诉讼。 广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平未提交答辩意见。 华融云南分公司向一审法院起诉请求：ｌ.判令广林钢管公司归还贷款本金65401305.14元，并支付截至2017年8月15日按照合同约定计算的利息3764581.72元、罚息4145699.51元、复利344637.27元，合计73656223.64元；2.判令广林钢管公司按照借款合同约定的利率支付上述贷款本金自2017年8月16日起至还清贷款本息之日止的罚息、复利；3.判令广林钢管公司支付华融云南分公司为实现债权而支出的律师代理费人民币22万元；4.若广林钢管公司不能履行上述还款义务，判令华融云南分公司对以下抵押担保的财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿：（ｌ）鹏龙坤佳公司名下位于昆明经开区信息产业基地4-1-2、4-2、3、4、5＃地块标准厂房、电子商务物流（一期、二期）的21宗房产及对应的土地使用权125925.05平方米【土地使用权证号：昆国用（2008）第0124号】以及该土地使用权范围内的其他附着物；（2）林振丰、韩伟名下位于昆明市官渡区房屋【产权证号:昆明市房权证字第××号；他项权证号：（昆明市）房他证昆字第××号】；（3）林振宇、范克平名下位于昆明市中成花园Ｂ幢1单元501号房屋【产权证号：昆明市房权证字第××号；他项权证号：（昆明市）房他证昆字第××号、昆明市银海花园北区8幢2单元10层Ｅ座房屋（产权证号：昆明市房权证字第××号；他项权证号：（昆明市）房他证昆字第××号】；5.判令广林隆兴公司对上述全部债务承担连带保证责任；6.判令民汇公司对上述全部债务承担连带保证责任；7.判令林振丰对上述全部债务承担连带保证责任；8.判令韩伟对上述全部债务承担连带保证责任；9.判令范克平对上述全部债务承担连带保证责任；10.判令广林钢管公司、鹏龙坤佳公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平共同承担本案诉讼费、保全费、公告费以及其他实现债权的费用。 一审法院认定事实：对华融云南分公司提交的2013年12月26日林振丰及韩伟、林振宇及范克平分别与中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行（以下简称农行官渡支行）签订的两份《最高额抵押合同》及相应的《公证书》《房屋他项权证书》，2013年12月1日林振丰、韩伟、范克平分别与农行官渡支行签订的三份《最高额保证合同》，2014年12月23日汇民公司、广林隆兴公司分别与农行官渡支行签订的两份《最高额保证合同》，均有原件予以核对，一审法院予以采纳。 对于华融云南分公司提交的律师代理协议、公告费发票，鹏龙坤佳公司认可真实性，但认为包括本案在内的五个系列案件的律师代理费只实际支付了5万元，其余未实际发生的律师代理费不应得到法院支持，公告费金额过高。因鹏龙坤佳公司对华融云南分公司提交的律师代理协议、公告费发票的真实性无异议，一审法院予以采纳。 对于华融云南分公司提交的用于证明本案借款借新还旧的银行转账流水，鹏龙坤佳公司认可流水上农行官渡支行印章的真实性，但不认可关联性，认为农行官渡支行与农行牛街庄支行为同级单位，农行官渡支行无权在农行牛街庄支行的银行流水中加盖印章。华融云南分公司陈述，农行牛街庄支行是农行官渡支行下属的一个网点，农行牛街庄支行的所有材料都是由农行官渡支行盖章。一审法院认为，结合华融云南分公司提交的旧贷流动资金借款合同，可证明本案贷款是用于偿还广林钢管公司的旧贷，对该证据予以采纳。综上，一审法院对于华融云南分公司起诉所依据的事实予以确认。 一审另查明：农行官渡支行提起本案诉讼后，于2017年11月24日与华融云南分公司签订了《不良资产批量转让协议》，将农行官渡支行在本案中对债务人及担保人享有的主债权及担保合同项下的全部债权（包括但不限于债权本金、担保债权、违约金债权、损失赔偿权、利息债权及转让方已经缴纳的诉讼费、保全费、为实现债权而产生的费用等）依法转让给华融云南分公司，并进行了登报公告。2017年12月26日，农行官渡支行、华融云南分公司向一审法院提交《变更原告申请书》，申请将农行官渡支行变更为华融云南分公司。一审法院于2018年1月23日作出（2017）云民初128号之二民事裁定，准许华融云南分公司替代农行官渡支行作为本案原告参加诉讼，农行官渡支行退出诉讼。 农行官渡支行与广林钢管公司于2015年3月24日、3月26日、3月27日、4月22日分别签订四份《商业汇票银行承兑合同》，农行官渡支行为广林钢管公司垫款和承兑共计53501305.14元；2015年4月24日，农行官渡支行与广林钢管公司签订《商业汇票银行承兑合同》，农行官渡支行为广林钢管公司承兑595万元；2015年4月28日，农行官渡支行与广林钢管公司签订《商业汇票银行承兑合同》，农行官渡支行为广林钢管公司承兑595万元。以上金额总计65401305.14元。本案借款用于偿还上述款项。 一审法院认为，本案的争议焦点是：华融云南分公司的诉讼请求是否应予支持。案涉《流动资金借款合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》等均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，各方当事人均应按合同约定履行合同义务。 农行官渡支行已依照《流动资金借款合同》的约定，于2015年10月23日、10月26日、10月28日分三次向广林钢管公司发放了65401305.14元借款，因广林钢管公司未按期归还借款，应向农行官渡支行偿还借款本金及相应利息。《流动资金借款合同》《借款借据》中明确约定借款期限1年，借款按利随本清结息，借款利息为：2015年10月23日发放的53501305.14元和10月26日发放的595万元的年利率为5.98%，罚息、复利的年利率为7.774%；10月28日发放的595万元的年利率为5.655%，罚息、复利的年利率为7.3515%。按照以上约定，本案借款的期内利息共计为：3959693.41元；本案的罚息为：从借款到期之日起至被告广林钢管公司还清款项之日止，以借款本金595万元为基数，按照年利率7.3515%计收罚息；以借款本金59451305.14元为基数，按照年利率7.7740%计收罚息。复利应以期内未付利息为基数，即以338341.79元为基数，按照年利率7.3515%的标准，从贷款到期之日起至被告广林钢管公司还清款项之日止计收；以3621351.62元为基数，按照7.7740%的标准，从贷款到期之日起至被告广林钢管公司还清款项之日止计收。 《流动资金借款合同》第五条第5.4项约定：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师代理费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。”因广林钢管公司未按时还款，致使华融云南分公司采取诉讼的方式实现其债权，为此与云南震序律师事务所签订《委托代理合同》，由此产生的律师代理费22万元应由广林钢管公司承担。鹏龙坤佳公司辩称，目前华融云南分公司为实现其与广林钢管公司的5个系列案的债权，只实际支付了律师代理费5万元，对尚未支付的律师代理费不应予以支持。对此一审法院认为，华融云南分公司起诉的诉讼标的金额共计73876223.64元，而其需支付的律师代理费为22万元，该金额并未超过《云南省律师服务收费管理办法及标准》的相关规定，虽然尚未支付完毕，但余款为华融云南分公司为实现债权必将实际发生的费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”广林钢管公司应向华融云南分公司支付律师代理费22万元。在送达相关法律文书的过程中，广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平均下落不明，一审法院依法公告送达相关法律文书，华融云南分公司为此支付公告费1730元，且已实际支付完毕，该费用属于华融云南分公司为实现债权的费用，依照前述《流动资金借款合同》的约定以及法律规定，广林钢管公司应向华融云南分公司支付公告费1730元。 林振丰及韩伟、林振宇及范克平于2013年12月26日分别与农行官渡支行签订了两份《最高额抵押合同》，并办理了相应的抵押登记。该两份合同第一段约定：“鉴于抵押人愿为抵押权人与广林钢管公司（下称债务人）按本合同第一条约定签订的一系列业务合同（下称主合同）所形成的债权提供最高额抵押担保，根据国家有关法律法规，当事人各方经协商一致，订立本合同。”虽然该两份合同第一条“被担保的主债权及最高额”的第1款第（1）项约定：“抵押权人自2013年12月26日起至2016年12月26日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。上述业务具体包括：商业汇票承兑。”但该条约定的第2款同时也约定：“本合同担保的每笔业务的种类、金额、利率、期限等内容以相关法律文书或者凭证为准”，据此，在2013年12月26日至2016年12月26日期间，广林钢管公司与农行官渡支行之间的每笔业务所产生的债务，林振丰及韩伟、林振宇及范克平均应承担抵押担保责任。鹏龙坤佳公司认为林振丰及韩伟、林振宇及范克平只应对商业汇票承兑业务产生的债务承担抵押担保责任，不应为本案的流动资产借款产生的债务承担抵押担保责任的理由不能成立，依法不予支持。 2013年12月26日，林振丰及韩伟与农行官渡支行签订的《最高额抵押合同》第一条约定林振丰及韩伟所担保的债权最高余额折合人民币57万元整，林振宇及范克平与农行官渡支行签订的《最高额抵押合同》第一条约定林振宇及范克平所担保的债权最高余额折合人民币122万元整，但在办理抵押登记时，均登记为“最高抵押登记、合计金额5亿元”，根据《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不动产的物权应以登记为准。本案中，《最高额抵押合同》中约定的债权最高额余额与抵押登记的债权最高额余额不一致，应以登记的金额为准。即林振丰及韩伟、林振宇及范克平均应在债权最高额余额5亿元范围内为广林钢管公司承担抵押担保责任。 本案借款发生于2015年10月23日，借款用途为“偿还我行到期信用”，根据查明的事实，本案借款是用于偿还2015年3月24日、3月26日、3月27日、4月22日、4月24日、4月28日农行官渡支行为广林钢管公司垫付和承兑的金额，总计65401305.14元。本案的借款农行官渡支行分三次发放，金额分别为53501305.14元、595万元、595万元，与之前的垫付和承兑金额一一对应。本案所涉鹏龙坤佳公司、林振丰及韩伟、林振宇及范克平分别与农行官渡支行签订的三份《最高额抵押合同》的债权确定期间均为2013年12月26日起至2016年12月26日止；林振丰、韩伟与农行官渡支行分别签订的两份《最高额保证合同》的债权确定期间为2013年12月1日起至2016年12月31日止；范克平与农行官渡支行签订的《最高额保证合同》的债权确定期间为2013年12月1日起至2016年12月1日止；民汇公司、广林隆兴公司分别与农行官渡支行签订的两份《最高额保证合同》的债权确定期间为2014年12月起至2017年12月止。亦即，旧贷与新贷均发生在本案各担保人的债权确定期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中新贷与旧贷的担保人相同，均应承担各自的担保责任，鹏龙坤佳公司认为本案借款用途为借新还旧，担保人不再承担担保责任的抗辩主张不能成立。 综上所述，广林钢管公司应向华融云南分公司偿还65401305.14元借款及相应的利息、罚息、复利，并承担律师代理费、公告费；在广林钢管公司不能偿还债务时，华融云南分公司有权将本案抵押物以折价或者拍卖、变卖的所得价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿；广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、范克平应对广林钢管公司的债务在债权最高余额4亿元的范围内承担连带清偿责任；华融云南分公司的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广林钢管公司于判决生效之日起十日内向华融云南分公司偿还借款本金人民币65401305.14元，并支付借期内利息3959693.41元；从借款到期之日起至广林钢管公司还清之日止，以借款本金595万元为基数，按照年利率7.3515%计收罚息；以借款本金59451305.14元为基数，按照年利率7.7740%计收罚息；以338341.79元为基数，按照年利率7.3515%计收复利；以3621351.62元为基数，按照年利率7.7740%计收复利；二、广林钢管公司于判决生效之日起十日内向华融云南分公司支付律师代理费22万元；三、如广林钢管公司未按判决确定的时间偿还华融云南分公司上述债务，华融云南分公司有权对鹏龙坤佳公司名下的位于昆明经开区信息产业基地4-1-2、4-2、3、4、5＃地块标准厂房、电子商务物流（一期、二期）的21宗房产及对应的土地使用权125925.05平方米【土地使用权证号：昆国用（2008）第0124号】以及该土地使用权范围内的其他附着物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿；四、如广林钢管公司未按判决确定的时间偿还华融云南分公司上述债务，华融云南分公司有权对林振丰、韩伟名下的位于昆明市官渡区房屋【产权证号：昆明市房权证字第××号，他项权证号：（昆明市）房他证昆字第××号】折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿；五、如广林钢管公司未按判决确定的时间偿还华融云南分公司上述债务，华融云南分公司有权对林振宇、范克平名下的位于昆明市中成花园Ｂ幢1单元501号房屋【产权证号：昆明市房权证字第××号，他项权证号：（昆明市）房他证昆字第××号】、昆明市银海花园北区8幢2单元10层Ｅ座房屋【产权证号：昆明市房权证字第××号，他项权证号：（昆明市）房他证昆字第××号】折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿；六、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、范克平对广林钢管公司的上述债务在债权最高余额4亿元的范围内承担连带清偿责任，广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、范克平承担责任后有权向广林钢管公司追偿；七、驳回华融云南分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费411181元、保全费5000元、公告费1730元，由广林钢管公司、鹏龙坤佳公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华融云南分公司提交了其与云南八谦律师事务所签订的《委托代理协议》，拟证明华融云南分公司需要支付的律师代理费远远超过其在一审中主张的律师代理费，故其一审主张的律师代理费应予支持。 鹏龙坤佳公司认为，该协议由华融云南分公司与云南八谦律师事务所签订，不排除华融云南分公司为获得二审法院支持而重新制作的可能；虽然协议载明的时间为2019年7月10日，但真实的签订时间无法确定；对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平未发表质证意见。 本院认为，该《委托代理协议》虽为复印件，但加盖有华融云南分公司印章，鹏龙坤佳公司虽不认可其真实性、合法性和关联性，但未提供证据或充分理由，故本院对该证据的真实性予以认可。至于该证据能否实现华融云南分公司的证明目的，本院将结合对争议焦点问题的分析予以阐述。 本院二审认定事实：2013年12月26日，农行官渡支行与鹏龙坤佳公司签订《最高额抵押合同》，第二条约定：“抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。”2013年12月27日办理了最高额抵押登记，最高额抵押权依法设立。 华融云南分公司以广林钢管公司、鹏龙坤佳公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平为被告，共向云南省高级人民法院提起5起金融借款合同纠纷诉讼。在5起诉讼中，华融云南分公司与云南震序律师事务所仅签订一份《委托代理合同》，合同约定律师代理收费方式为风险代理；华融云南分公司仅举示一份增值税专用发票，金额5万元，用途为“经纪代理服务*律师代理费”。该《委托代理合同》区分“回收现金”“以物抵债”“达成和解协议、重组协议”等债权实现形式对律师代理费的计算进行了不同约定。关于“回收现金”情形，规定了分段计付方式：“4.1.1甲方（华融云南分公司）按照乙方（云南震序律师事务所）回收现金的具体数额确定代理费：（1）回收现金不超过14800万元（含）的部分，按照该部分回款总金额的0.3%支付代理费；（2）回收现金为14800万元至29600万元（含）的部分，按照该部分回款总金额的0.5%支付代理费；（3）回收现金为29600万元以上的部分，按照该部分回款总金额的0.7%支付代理费；……”关于“以物抵债”情形，约定“4.1.2……按照法院裁定的抵债价值，并扣除相关税费、过户费等相关费用后，按剩余价值部分的0.3%计算代理费。”关于“达成和解协议、重组协议”等情形，约定“……根据乙方实际提供法律服务的情况支付固定费用不超过5万元。”关于律师代理费的支付方式，约定：“5.1由甲方在收回贷款本息（包含部分收回）之日起5个工作日内将相应的律师代理费转入乙方指定账户。”“5.2乙方应在甲方付款前5各工作日内向甲方提供等额有效的增值税专用发票（含税），乙方未及时提供的，付款时间相应顺延。” 关于华融云南分公司于本案一审中主张的律师代理费金额，华融云南分公司称是以其一审诉讼请求第一项主张的本金、利息、罚息、复利合计金额为基数，按照《委托代理合同》“4.1.1甲方（华融云南分公司）按照乙方（云南震序律师事务所）回收现金的具体数额确定代理费：（1）回收现金不超过14800万元（含）的部分，按照该部分回款总金额的0.3%支付代理费”中0.3%的比例计算得出。华融云南分公司陈述称，该合同项下的包括前期代理费用8万元在内的律师代理费，华融云南分公司均尚未支付。 华融云南分公司（甲方）与云南八谦律师事务所（乙方）签订的《委托代理协议》亦为风险代理性质，该协议第四条“律师代理费用”约定：“4.1.1甲方按照乙方回收现金的具体数额确定代理费：按照回收净现金额*代理费率计付代理费。按照现金回款总金额的0.8%支付代理费。”“4.1.2甲方按照乙方收回非现金的价值（按一定比例折算成现金）确定代理费，非现金的价值以分公司评估报告或者法院裁定价值（如果同时出现了评估价值和法院裁判价值的情况下，以二者中金额低的价值计算）扣减甲方过户手续费及相关税费后的金额为基数，按下列折算率计算：……”第4.3条约定了“和解或调解及债权或资产转让的代理费计算”，第4.4条约定了“其他情况的付费事项”，其中，第4.4.1条约定：“甲方同意在本合同签订后30日内，向乙方支付前期代理费用8万元整。甲方已支付的前期代理费用，暂不开具发票……”华融云南分公司述称，其尚未支付该协议项下的包括前期代理费用8万元在内的律师代理费。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，本案二审争议的焦点问题为：华融云南分公司一审主张的律师代理费应否得到支持。具体分析如下： 根据一审法院认定的事实，农行官渡支行（贷款人）与广林钢管公司（借款人）签订的案涉各项《流动资金借款合同》均约定：“5.4因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师代理费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。”农行官渡支行（抵押权人）、鹏龙坤佳公司（抵押人）签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记，为农行官渡支行基于上述各项《流动资金借款合同》所产生的债权提供担保。该《最高额抵押合同》第二条约定，“抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。”上述《流动资金借款合同》《最高额抵押合同》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应属合法有效。后因广林钢管公司不能按期偿还借款，农行官渡支行提起本案系列诉讼，鹏龙坤佳公司应当负担农行官渡支行为实现债权而发生的合理范围内的律师代理费。农行官渡支行提起一审诉讼后，于2017年11月24日与华融云南分公司签订《不良资产批量转让协议》，将农行官渡支行在本案中对债务人及担保人享有的主债权及担保合同项下的全部债权转让给华融云南分公司，并进行了登报公告。云南省高级人民法院于2018年1月23日作出（2017）云民初128号之二民事裁定，准许华融云南分公司替代农行官渡支行作为一审原告参加诉讼，农行官渡支行退出诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条关于债权让与之规定，鹏龙坤佳公司应当负担华融云南分公司为实现本案债权而发生的合理范围内的律师代理费。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，违约损害赔偿范围包括直接损失和间接损失，并受可预见规则的限制。所谓直接损失，是指现有财产的减损、灭失以及费用的支出。本案中，律师代理费作为守约方为实现债权而支出的合理费用，属于直接损失范畴，应当由违约方予以赔偿。 关于华融云南分公司提供增值税专用发票予以证明的5万元律师代理费，本院已在（2020）最高法民终118号民事判决中予以支持，本案中不再重复支持。关于华融云南分公司一审主张的其余律师代理费，虽然尚未实际发生，但应当根据是否会确定发生的原则加以认定，如果根据当事人的约定，该部分律师代理费属于未来确定会发生的损失，亦应予以支持。对此，需根据华融云南分公司与云南震序律师事务所签订的《委托代理合同》的约定加以判定。该合同约定，委托代理采“一般风险代理”方式，并区分“回收现金”“以物抵债”“达成和解协议、重组协议”等债权实现形式对律师代理费的计算进行了不同规定。关于“回收现金”情形，规定了分段计付方式：“4.1.1甲方（华融云南分公司）按照乙方（云南震序律师事务所）回收现金的具体数额确定代理费：（1）回收现金不超过14800万元（含）的部分，按照该部分回款总金额的0.3%支付代理费；（2）回收现金为14800万元至29600万元（含）的部分，按照该部分回款总金额的0.5%支付代理费；（3）回收现金为29600万元以上的部分，按照该部分回款总金额的0.7%支付代理费；……”关于“以物抵债”情形，约定“4.1.2……按照法院裁定的抵债价值，并扣除相关税费、过户费等相关费用后，按剩余价值部分的0.3%计算代理费。”关于“达成和解协议、重组协议”等情形，约定“……根据乙方实际提供法律服务的情况支付固定费用不超过5万元。”关于律师代理费的支付方式，约定：“5.1由甲方在收回贷款本息（包含部分收回）之日起5个工作日内将相应的律师代理费转入乙方指定账户。”“5.2乙方应在甲方付款前5各工作日内向甲方提供等额有效的增值税专用发票（含税），乙方未及时提供的，付款时间相应顺延。”根据上述约定，律师代理费的计收属于附条件的约定，需要根据实际回收的为现金或非现金以及金额、价值的不同按不同的标准计算。虽然本案主债权设有不动产抵押等担保，并采取了诉讼保全措施，但就目前而言，根据华融云南分公司提交的证据，抵押物和保全财产如何变现、何时通过何种方式变现以及最终变现的价值等情况均无法确定，故合同约定的支付不同阶段律师费的条件能否实现并不确定，因而华融云南分公司为实现本案债权需要最终支付的律师代理费金额也尚不能确定。因此，一审判决对华融云南分公司主张的22万元律师代理费予以支持错误，本院予以纠正。对于《委托代理合同》约定了计算方式但尚未支付的律师代理费，华融云南分公司可待确定或者实际发生后另行主张。 华融云南分公司于本院二审期间提交的其与云南八谦律师事务所签订的《委托代理协议》，是为了说明该协议所约定的0.8%的律师代理费率，远高于其与云南震序律师事务所签订的《委托代理合同》所约定的律师代理费率，即其依据该《委托代理协议》需要支付的律师代理费，远高于其一审主张的律师代理费，以此证明其一审主张的律师代理费应予支持。本院认为，承前所述，华融云南分公司主张的律师代理费能否得到支持，应当根据是否会确定发生的原则加以认定。华融云南分公司提交的《委托代理协议》仍然采用了一般风险代理方式，并区分“回收现金”“回收非现金”“达成和解、调解、展期及重组协议”等债权实现形式对律师代理费的计算进行了不同约定，根据华融云南分公司提交的证据，华融云南分公司基于该协议需要最终支付的律师代理费目前亦不能确定。至于该《委托代理协议》约定的代理费率是否高于《委托代理合同》的约定，并不是判断其一审主张的律师代理费应否得到支持的依据，故其证明目的不能实现。 本案中，鹏龙坤佳公司作为上诉人，仅对华融云南分公司一审主张的律师代理费有争议，却将并无权利义务争议的广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平等一审被告均列为被上诉人。经本院释明，鹏龙坤佳公司坚持将上述一审被告列为被上诉人。本院认为，上诉不仅表明上诉人不服一审裁判，而且表明上诉人与对方当事人或者共同诉讼人之间的权利义务有争议，鹏龙坤佳公司将上述一审被告均列为被上诉人的做法与法理不符。但考虑到针对一审中的哪些当事人提起上诉系上诉人的诉讼权利，基于对上诉人诉讼权利的尊重，本院仍将广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平作为被上诉人列明。 广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平均未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。但因一审判决广林钢管公司负担的律师代理费有违损失确定性原则，导致广林钢管公司承担的律师代理费，以及广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平承担的担保责任不当增加。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平承担的民事责任中与律师代理费负担有关的部分予以改判。 综上所述，鹏龙坤佳公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省高级人民法院（2017）云民初128号民事判决第一项； 二、撤销云南省高级人民法院（2017）云民初128号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项； 三、如昆明广林钢管贸易有限公司未按本判决确定的时间偿还中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司上述债务，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司有权对云南鹏龙坤佳物流有限责任公司名下的位于昆明经开区信息产业基地4-1-2、4-2、3、4、5#地块标准厂房、电子商务物流（一期、二期）的21宗房产及对应的土地使用权125925.05平方米【土地使用权证号：昆国用(2008)第0124号】以及该土地使用权范围内的其他附着物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿； 四、如昆明广林钢管贸易有限公司未按本判决确定的时间偿还中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司上述债务，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司有权对林振丰、韩伟名下的位于昆明市官渡区矣六乡星汇园2幢1单元1103号房屋【产权证号：昆明市房权证字第200812948号；他项权证号：（昆明市）房他证昆字第201352195号】折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿； 五、如昆明广林钢管贸易有限公司未按本判决确定的时间偿还中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司上述债务，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司有权对林振宇、范克平名下的位于昆明市中成花园B幢1单元501号房屋【产权证号：昆明市房权证字第9808375号；他项权证号：（昆明市）房他证昆字第201352254号】、昆明市银海花园北区8幢2单元10层E座房屋【产权证号：昆明市房权证字第9819082号；他项权证号：（昆明市）房他证昆字第201352255号】折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿； 六、云南广林隆兴电子商务有限公司、昆明民汇人造板机器有限公司、林振丰、韩伟、范克平对昆明广林钢管贸易有限公司的上述债务在债权最高余额4亿元的范围内承担连带清偿责任，云南广林隆兴电子商务有限公司、昆明民汇人造板机器有限公司、林振丰、韩伟、范克平承担责任后有权向昆明广林钢管贸易有限公司追偿； 七、驳回中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费411181元、保全费5000元、公告费1730元，由昆明广林钢管贸易有限公司、云南鹏龙坤佳物流有限责任公司、云南广林隆兴电子商务有限公司、昆明民汇人造板机器有限公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平共同负担；二审案件受理费4600元，由中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 马 岚 二〇二〇年六月三十日 法官助理刘哲 书记员罗映秋