重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0105民初21369号原告：重庆长江中诚建设工程有限公司，住所地重庆市江北区观音桥电测村230号，统一社会信用代码91500105202801535G。法定代表人：王彬扬。诉讼代表人：重庆学苑律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：陈霞，重庆栋华律师事务所律师。委托诉讼代理人：金川，重庆华栋律师事务所律师。被告：陶建国，男，1956年9月29日出生，汉族，住重庆市渝北区。被告：陶华忠，男，1983年6月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。二被告共同委托诉讼代理人：王国忠，重庆江泰律师事务所律师。原告重庆长江中诚建设工程有限公司（以下简称长江中诚公司）与被告陶建国、陶华忠民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告长江中诚公司的委托诉讼代理人陈霞、金川，被告陶建国、陶华忠的委托诉讼代理人王国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长江中诚公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告返还原告借款本金123万元；2、请求判决二被告支付原告借款利息（从2016年7月29日起，以借款本金123万元为基数，按照年利率24%计算至付清之日止，利随本清）；3、请求判决二被告承担本案律师代理费9840元；4、本案受理费由二被告承担。事实和理由：被告因资金周转困难，于2016年7月29日向原告借款123万元，双方签署《借款协议书》，约定了借款期限和借款利率。原告按约履行支付借款的义务，借款到期后，二被告以各种理由拒不还款，请求依法判决。被告陶建国、陶华忠辩称，二被告与原告签署《内部承包合同》，目前《内部承包合同》所涉工程产生的工程款和收益均由原告通过诉讼得到了支持；包括本案在内的九案所涉借款均是因陶建国履行《内部承包合同》而产生的与原告的资金往来，不是真正意义上的借款；二被告未收到包括本案在内的九案所涉借款，均是由原告直接支付至《内部承包合同》所涉工程的劳务班组或者材料供应商，用于支付工人工资和材料款，这是工程建设正常的成本支出，应该由原告自己承担；《借款协议书》和《承诺书》上陶华忠的签名系陶建国代签的，委托人为陶华忠的《委托书》上写明“由陶建国代写”，所以陶华忠不是本案的适格被告。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，陶建国和陶华忠系父子关系，两人均不是长江中诚公司的员工。2014年5月28日，甲方长江中诚公司与乙方陶华忠、陶建国签署《长江中诚公司承包（内部）经营协议》（以下简称《承包（内部）经营协议》），主要载明：甲方决定将映象芙蓉一期二组团工程承包给乙方施工经营和管理，乙方承认甲方与重庆盛赢房地产开发有限公司（以下简称盛赢公司）签订的本工程《施工合同》，愿意执行合同条款，承担合同责任，履行合同义务；乙方负责该项目的经营管理，甲方对乙方承包项目实行单独核算，由乙方自筹资金和组织生产，并承担项目的经营责任和风险；为保证工程推进和控制甲方经营风险，双方约定乙方需向甲方缴纳承包经营履约保证金及工程经营资金，乙方应于2014年10月6日前向甲方基本账户缴纳承包经营履约保证金600万元，乙方缴纳的履约保证金300万元用于支付甲方与业主《建设工程施工合同》的履约保证金，余下部分乙方可以无息的方式等额向甲方借款，借款在甲方监督下用于工程施工中的劳务和材料采购；乙方投入资金达到300万元后，甲方分批次提供500万元资金，用于施工合同约定的共管账户资金的缴纳，该笔资金在项目收取的5000万元产值垫资款的前5次回款中平均收回；乙方应遵照国家颁布的现行法律、法规、技术规范和操作规程，按建筑施工规范和甲方现行和甲方实施的ISO9001-2000质量认证标准要求及财务管理制度进行施工管理；施工过程中出现的任何事故均由乙方负责，乙方承担其违反规定导致的相关部分处罚，如甲方由此对外承担了相应的民事责任和行政责任，甲方有权向乙方追偿；由甲方负责项目核算的管理，乙方必须认真履行双方签订的《财务管理协议》；乙方按工程总造价的6.5%向甲方包干缴纳工程管理费及税费，甲方在收到业主支付的工程进度款后，在扣除乙方上缴的包干税费后应将剩余款项同意乙方按规定使用；为控制经营风险，甲方派驻一名综合管理代表至施工现场行使监督管理权，乙方除免费提供食宿外，另按80000/年的标准向甲方缴纳管理费用；本项目各种成本费用的支付（包括材料款、劳务工资等）必须接受甲方相关部门的监督；乙方知晓甲方与盛赢公司签订的工程及承包专用条款和补充协议的全部内容，乙方愿意履行甲方与盛赢公司签订的全部协议中甲方的责任和义务并享有相应的权利，如果未支付工程款给甲方，乙方不得向甲方要求支付工程款，工程结算及竣工验收等一切事务均由乙方负责办理，甲方配合等内容。该协议尾部，由长江中诚公司在甲方处盖章，陶华忠、陶建国在乙方处签名并捺印。2015年5月27日，甲方长江中诚公司与乙方映象芙蓉一期二组团项目部签署《项目无息借款协议书》，主要约定：基于乙方向甲方缴纳了项目经营保证金，为支持乙方顺利完成映象芙蓉一期二组团项目的施工任务，甲方同意借款给乙方；借款总额为600万元，实行总额管理，一次签订借款协议，在协议期内，视乙方经营保证金到甲方账户情况分次使用，按次填写《借款申请单》，办理实际借款手续；借款主要用于支付本工程项目的农民工保证金、劳务工资及材料采购，借款原则上由甲方直接支付到收款方；借款归还期限：在本工程收取借款决算款时陆续归还，决算款不够归还时由项目经营人另行组织资金归还；借款利率无等内容。该协议尾部乙方处由陶建国签名。2016年7月29日，甲方长江中诚公司与乙方陶建国、陶华忠签署《借款协议书》，主要约定为支持乙方按时支付武隆江口大唐芙蓉城项目发生的农民工工资、管理人员工资及材料款，因乙方资金紧张向甲方提出借款申请；借款金额123万元，专项用于支付武隆大唐芙蓉城2期项目的农民工工资，由甲方直接支付到该项目民工班组负责人；借款期限365天，自2016年7月29日至2017年7月28日止；借款利息为月利率2%，借款到期日一次还本付息；借款保证：乙方提供无作为本借款抵押担保，对本次借款的本金、利息、违约金、律师费等费用承担连带责任担保等内容。同日，陶建国、陶华忠出具《承诺书》，承诺严格履行《借款协议书》约定的还本付息义务。同日，陶华忠作为委托人出具了一份《委托书》，主要内容为“兹有陶华忠委托陶建国在长江中诚公司办理借款手续”。该《委托书》左下方书写“由陶建国代写”几个字。庭审中，二被告陈述《借款协议书》、《承诺书》上的“陶华忠”的签名系陶建国代签，《委托书》系陶建国代陶华忠书写的。2016年8月1日，长江中诚公司向谢承德支付135000元，向马华祥支付5000元，向武隆县骏达石材有限责任公司支付42000元，向李小琴支付8000元，向戚远洪支付78万元，向徐山东支付66000元，合计1036000元；2016年8月4日，长江中诚公司向肖付军支付18万元；2016年8月15日，长江中诚公司向程德刚支付14000元。以上款项，合计123万元。另查明，2017年1月4日，长江中诚公司向重庆市武隆区人民法院（以下简称武隆法院）起诉盛赢公司和重庆升美房地产开发有限公司（以下简称升美公司）建设工程合同纠纷一案，提出要求盛赢公司和升美公司共同向其支付承建映象芙蓉一期二组团的工程款14273832.56元（暂定金额，最终金额以鉴定结论为准）及利息等诉讼请求，案号为（2017）渝0232民初102号。该案审理过程中，因陶建国、陶华忠与案件审理结果有法律上的利害关系，武隆法院依法通知陶建国、陶华忠作为第三人参加了诉讼。陶建国、陶华忠参加诉讼后，陈述该案是长江中诚公司与盛赢公司、升美公司之间的纠纷，与其无关。武隆法院审理查明，2014年5月28日，长江中诚公司与陶建国、陶华忠签订《承包（内部）经营协议》，并组织进场施工；2015年10月6日，长江中诚公司与徐山东签订《水电安装工程（专业承包）施工合同》，将其总承包的大唐芙蓉城二期项目的水电安装工程专业分包给徐山东施工，2016年7月20日，盛赢公司与徐山东对5#楼安装工程进行结算；案涉工程施工过程中，盛赢公司、升美公司未向长江中诚公司支付工程款。2019年8月16日，武隆法院作出一审判决：确认长江中诚公司与盛赢公司于2014年5月27日签订的《映象芙蓉一期二组团建安工程施工总承包合同》无效；判决盛赢公司、升美公司共同支付长江中诚公司工程款11712681.99元；判决盛赢公司返还长江中诚公司履约保证金30万元；确认长江中诚公司在工程款11712681.99元范围内对位于重庆市武隆区江口镇黄桷树村焦村坝组的“大唐芙蓉城”（原映象芙蓉）二期五、六号楼工程享有工程价款优先权；驳回长江中诚公司的其他诉讼请求。宣判后，被告方提起了上诉，目前该案尚在二审审理过程中。2017年10月30日，我院裁定受理长江中诚公司的破产清算申请，并依法指定重庆学苑律师事务所担任该公司破产管理人。2018年1月11日，长江中诚公司破产管理人向陶建国询问关于其承包映象芙蓉一期二组团工程的情况。陶建国陈述：我与长江中诚公司签订内部承包协议后，于2014年11月进场施工，长江中诚公司由于资金紧张无法采购材料供应项目，导致项目多次停工；2015年底长江中诚公司与我协商，要求我退出项目另外安排人承接，2016年春节后由其他人承包了该项目；内部承包协议签订当日，我支付给长江中诚公司30万元，长江中诚公司将该30万元支付给甲方作为保证金，随后我又支付给甲方30万元保证金；我所承接的土建部分报甲方结算金额是1427万元，长江中诚公司已经起诉了甲方，目前由于甲方未支付工程款，所以与长江中诚公司之间未进行结算，希望在该项目的后续处理上继续按照与长江中诚公司签订的内部承包协议执行。本案庭审中，陶建国陈述其在签署《承包（内部）经营协议》后向长江中诚公司缴纳了30万元保证金。长江中诚公司则陈述不清楚保证金的缴纳情况。2018年2月5日，陶建国向长江中诚公司破产管理人申报债权，其在债权申报表上填写的债权人为陶建国、陶华忠，申报债权金额为14794852元（公司已付约700万元）；债权发生情况：在武隆县江口大唐芙蓉城一期二组团工程款含水电安装在内14794852元，公司代付材料款300万元，付工人工资约400万元，尚欠工人工资及材料款300万元，本人垫400万元；债权基础文件：内部承包协议。再查明，长江中诚公司于2019年9月11日总计向本院起诉陶建国、陶华忠民间借贷纠纷九案（包含本案），合计借款本金5397693元。长江中诚公司曾于2017年9月12日向本院起诉过陶建国、陶华忠民间借贷纠纷九案，案号分别为（2017）渝0105民初18778号-18782号、18785号-18788号，并自愿申请撤回了起诉。长江中诚公司起诉的其余八个案件中，部分案件的《借款协议书》和《承诺书》由二被告共同签字，部分案件由陶华忠出具《委托书》委托陶建国全权办理借款手续，部分《委托书》中有“由陶建国代写”几个字，部分《委托书》中无“由陶建国代写”几个字。庭审中，二被告陈述包括本案在内的九个案件中的《承包（内部）经营协议》、《借款协议书》、《委托书》等相关材料上“陶华忠”的签名均是陶建国代签的。陶华忠申请对（2019）渝0105民初21370号案件中《承包（内部）经营协议》第4页右下方“陶华忠”的签名捺印、《借款协议书》第2页右下方“陶华忠”的签名、《承诺书》落款右下方“陶华忠”的签名、《委托书》左下方“由陶建国代写”这句话上的捺印以及《委托书》右下方落款“陶华忠”的签名是否真实进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行司法鉴定，并告知双方其余八案需等待该案的鉴定结论再行分担举证责任，如申请人陶华忠未按鉴定机构通知缴纳鉴定费，应当承担相应的法律后果。此后，陶华忠未按鉴定机构通知要求缴纳鉴定费，鉴定机构进行了退案处理。又查明，长江中诚公司委托律师事务所代理陶建国借款纠纷案，约定按照借款本金的0.8%支付基础律师费，总计支付了律师代理费44160元。本案中，长江中诚公司要求按照借款本金的0.8%主张律师代理费9840元。上述事实，有《承包（内部）经营协议》、《项目无息借款协议书》、《借款协议书》、《承诺书》、《委托书》、收付款业务回单、鉴定机构的《退案函》、询问笔录、债权申报清单、《委托代理合同》、发票、律师费发票等证据以及当事人的陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，陶建国、陶华忠与长江中诚公司签署《承包（内部）经营协议》，长江中诚公司将映象芙蓉一期二组团工程承包给陶建国、陶华忠进行施工经营和管理。协议签订后，陶建国、陶华忠组织进场施工，完成部分工程属实。陶华忠辩称《承包（内部）经营协议》中并非本人签名捺印，但其在申请司法鉴定后拒绝缴纳鉴定费导致鉴定机构退案，因此其辩称并无任何证据支撑，故本院不予支持。施工过程中，长江中诚公司借款123万元给被告用于支付涉案工程项目的农民工工资、管理人员工资和材料款属实。根据双方举证质证和庭审查明事实，本案争议焦点为：1、陶华忠是否本案的共同借款人？2、双方之间签署《承包（内部）经营协议》是否构成被告不归还本案借款的理由？3、长江中诚公司的本案诉讼请求应否主张以及如何主张？本院逐一评判如下：关于第1个争议焦点，本案《借款协议书》和《承诺书》中均有陶建国、陶华忠的签名和捺印。陶华忠辩称前述材料中的签名均是陶建国代签的，应当举证证明。仅凭《委托书》中“由陶建国代写”几个字，并不能得出《委托书》系陶建国代陶华忠书写的唯一结论，因此陶华忠亦应当进一步予以举证证明。但陶华忠在（2019）渝0105民初21370号案中申请司法鉴定后拒绝缴纳鉴定费，本案中亦未提出司法鉴定申请，应自行承担举证不能的法律后果。涉案工程系陶建国、陶华忠共同承包经营，陶华忠在工程施工过程中也存在与陶建国共同向长江中诚公司借款或者委托陶建国向长江中诚公司借款的情形，且借款用于支付涉案工程项目的工人工资、材料款等用途，表明陶华忠有共同借款的意思表示。综上，本院认定陶华忠系本案的共同借款人。关于第2个争议焦点，本院认为，长江中诚公司与陶建国、陶华忠签署的《承包（内部）经营协议》，约定由陶建国、陶华忠承包涉案工程，陶建国、陶华忠自筹资金和组织生产，并承担项目的经营责任和风险，实际就是长江中诚公司将其从盛赢公司处承包的涉案工程转包给陶建国、陶华忠修建。陶建国、陶华忠不是长江中诚公司的职工，也不具备修建涉案工程的相应资质条件，《承包（内部）经营协议》因违反相关法律的禁止性规定而无效。陶建国、陶华忠在签署协议后，组织人员进场施工，作为实际施工人完成了部分工程。陶建国、陶华忠在施工过程中向长江中诚公司借款属实，并承诺按期还本付息。本案借款发生在《项目无息借款协议书》签订之后，双方在《借款协议书》中明确约定了利息，因此，陶建国、陶华忠应当按其承诺向长江中诚公司归还借款本息。长江中诚公司就涉案工程向武隆法院起诉盛赢公司、升美公司要求支付工程款，陶建国、陶华忠作为实际施工人在该案中以第三人身份参加了诉讼，并陈述该案与其无关。陶建国、陶华忠的行为表明其同意长江中诚公司以公司名义提起诉讼，因此并非长江中诚公司既要收取工程款，又要求陶建国、陶华忠承担工程成本。《承包（内部）经营协议》虽然无效，但双方对于陶建国、陶华忠作为实际施工人完成部分涉案工程的工程款或工程款债权，可以根据该协议的约定另行进行结算。综上，双方之间因签署《承包（内部）经营协议》形成的建设工程非法转包关系是另一法律关系，并不能成为陶建国、陶华忠拒绝归还本案借款的理由。关于第3个争议焦点，长江中诚公司要求按照年利率24%主张利息符合双方约定和法律规定，本院予以支持，但利息起算时间应从长江中诚公司实际支付借款之日开始计算。关于律师费，因双方在《借款协议书》中仅在“借款保证”中针对借款人提供借款抵押担保时对于担保范围中约定了律师费，但本案又明确载明借款人未提供借款抵押担保，因此双方并未明确约定借款人应当承担律师费等实现债权的费用，对于长江中诚公司要求陶建国、陶华忠承担律师代理费9840元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告陶建国、陶华忠于本判决生效之日起十日内向原告重庆长江中诚建设工程有限公司归还借款本金123万元；二、被告陶建国、陶华忠于本判决生效之日起十日内向原告重庆长江中诚建设工程有限公司支付利息（从2016年8月1日起至付清之日止，以借款本金1036000元为基数；从2016年8月4日起至付清之日止，以借款本金18万元为基数；从2016年8月15日起至付清之日止，以借款本金14000元为基数，均按照年利率24%计算，利随本清）；三、驳回原告重庆长江中诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取12049.36元，由被告陶建国、陶华忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  朱 敏二〇二〇年六月二十八日法官助理  李敬琳书 记 员  吴 可