山东省东营市河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0503民初649号 原告：王东升，男，1974年9月29日生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘敏敏，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵开燕，山东齐融律师事务所实习律师。 被告：山东中海利群置业有限公司，住所地东营市河口区滨孤路以南、军马场十七连。统一社会信用代码913705037961725520。 法定代表人：文新波，总经理。 委托诉讼代理人：王柏文，男，系山东中海利群置业有限公司员工。 委托诉讼代理人：张兆君，男，系山东中海利群置业有限公司员工。 第三人：青岛益群漆业集团有限公司，住所地青岛经济技术开发区龙岗山路18号。统一社会信用代码913702007306223897。 法定代表人：卢月娥，董事长。 委托诉讼代理人：李伟，男，系青岛益群漆业集团有限公司员工。 原告王东升与被告山东中海利群置业有限公司、第三人青岛益群漆业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王东升的委托诉讼代理人刘敏敏、赵开燕，被告山东中海利群置业有限公司的委托诉讼代理人王柏文、张兆君，第三人青岛益群漆业集团有限公司的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王东升向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令山东中海利群置业有限公司支付工程款722835元，逾期付款违约金39007.99元，以上暂计761842.99元。并要求以722835元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款违约金自2020年2月15日至实际清偿之日止；2.本案的诉讼费、保全费、审计费由山东中海利群置业有限公司承担。事实和理由：2017年10月份，王东升作为中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程的实际施工人，对鸣翠园1#、2#、6#的外墙保温工程进行了实际施工，王东升已于2018年10月完成了案涉工程施工的全部内容。涉案工程完成后被告于2018年12月底向房屋的买受人交付使用。王东升多次催要还款，山东中海利群置业有限公司拒不按照合同约定支付相应工程款。故向贵院提起诉讼，请法院依法判决。 山东中海利群置业有限公司辩称，王东升主体不适格，中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程的合同双方为山东中海利群置业有限公司及青岛益群漆业集团有限公司，王东升非建设施工法律关系的主体，也非合同纠纷的主体，主体不适格，无权要求山东中海利群置业有限公司支付工程款。山东中海利群置业有限公司不欠青岛益群漆业集团有限公司应付未付款项。根据合同第十条第二款，多层小高层高层外墙保温及自保温防水、砂浆全部施工完毕后，按照合同要求拨付该部分工程款的70%，多层小高层高层外墙涂料、真石漆、砖面全部施工完毕后，按照合同要求拨付该部分工程价款70%。根据付款明细，截止至2019年3月26日，已累计付款1686615元，达到合同约定的总价款的70%，即使认定王东升为涉案工程实际施工人，目前也未达到应支付剩余工程款的条件。山东中海利群置业有限公司已委托第三方山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，合同第十条第三款规定，本工程竣工验收合格后，提交审计公司进行审计（甲方指定审计公司，审计费用由中标企业承担），审计完成并提交施工资料后，付至实际工程款的95%。审计报告未出具是青岛益群漆业集团有限公司不配合的结果，其过错在先，违反合同约定，山东中海利群置业有限公司不支付剩余工程款完全合理合法。山东中海利群置业有限公司不应承担诉讼费、保全费及审计费。 第三人述称，青岛益群漆业集团有限公司跟山东中海利群置业有限公司签订合同，东营实际施工人为王东升，王东升代理公司全权办理所有事情。 王东升在庭审中提交了下列证据： 证据一、中海·鸣翠园《外墙保温及装饰涂料工程施工合同》(复印件)、《证明》各一份，证明2017年10月份，王东升作为中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程的实际施工人，对鸣翠园1#、2#、6#的外墙保温工程进行了实际施工，王东升完成了案涉工程施工的全部内容，案涉工程完成后山东中海利群置业有限公司于2018年12月底向房屋的买受人交付使用。合同为固定单价的合同，对单价的内容合同第三条有明确约定，并且涉案工程已经实际交付使用，达到合同第十条第三款付款条件。 经质证，山东中海利群置业有限公司对合同的真实性及证明目的均不认可，理由为合同为复印件，真实性无法确认，而且作为合同相对方，应该具有合同原件。对证明的真实性及证明目的均不认可。 经质证，青岛益群漆业集团有限公司认为证明及合同均真实有效。 证据二、电子银行承兑汇票打印件6张，工程款付款收据2张。证明山东中海利群置业有限公司已付工程款1686615元，收据原件均在山东中海利群置业有限公司处，并且山东中海利群置业有限公司支付承兑汇票时均有王东升进行签字确认，进一步证实王东升诉讼主体资格的问题。 经质证，山东中海利群置业有限公司对证据的真实性及证明目的均不认可，理由为该证据为复印件，真实性无法确认，就算该证据有王东升签字，也不能证明王东升就是实际施工人，而且根据青岛益群漆业集团有限公司的陈述可知，王东升属于青岛益群漆业集团有限公司的代理人。 经质证，青岛益群漆业集团有限公司意见为：是山东中海利群置业有限公司付给青岛益群漆业集团有限公司的，王东升是青岛益群漆业集团有限公司在山东所有工程总施工人，所有工程应收账款及工地管理、跟甲方接触都是王东升，认可收据的真实性。 证据三、工程施工情况打印件2份（来源于该住宅楼公示处），证明涉案工程公示的竣工日期为2019年1月31日，工程于2018年12月底交付给业主实际使用，因此，该工程已经竣工合格，达到付款条件。 经质证，山东中海利群置业有限公司对证据的真实性及证明目的均不认可，理由为该证据为复印件，真实性无法得知，根据合同第十条第三款约定，审计完成并提交施工资料后，才应付至实际工程款的95%，现在未达到付款条件。 经质证，青岛益群漆业集团有限公司对证据的真实性及证明目的均无异议。 证据四、工程审计申请书一份，请求法院委托有资质的审计机构对山东中海利群置业有限公司外墙保温及装饰装修工程项目鸣翠园1#、2#、6#外墙及门窗洞口、凸出墙面的建筑构件保温及外墙涂料、外墙真石漆、外面面砖施工范围内的工程量及工程价款进行审计。 经质证，山东中海利群置业有限公司对此不予认可，根据合同第十条第三款规定，应当由甲方山东中海利群置业有限公司委托审计单位进行审计，若法院支持了王东升的主张，则违背了民事的意思自治原则，也有悖合同定制的初衷。 经质证，青岛益群漆业集团有限公司同意寻找第三方审计公司重新审计。 证据五、王东升庭后提交的关于其身份情况的说明及社会保险参保交费证明各1份，欲以证明其为实际施工人。 经质证，山东中海利群置业有限公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为王东升的社会参保证明与其为青岛益群漆业集团有限公司的工作人员不冲突。 山东中海利群置业有限公司在庭审中提交了下列证据： 证据一、中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程合同，证明王东升作为主体起诉不适格。 经质证，王东升对证据的真实性无异议，该证据与王东升提交的复印件一致，结合王东升提交的证据可以证实王东升的实际施工人身份，并且该工程为固定单价的合同，山东中海利群置业有限公司拒不认可王东升身份导致无法审计，为此王东升诉至法院，请法院依法委托有资质的鉴定机构对涉案工程按合同的固定单价进行审计。 经质证，青岛益群漆业集团有限公司对此无异议。 证据二、山东中宇工程造价咨询有限公司出具的关于鸣翠园1#、2#、6#的楼外墙保温及装饰工程未出具结算审计报告的说明，证明未能出具审计报告的原因是青岛益群漆业集团有限公司造成的，山东中海利群置业有限公司不存在违约违法情况。 经质证，王东升对证据的真实性及证明目的均不认可，涉案工程实际施工方为王东升，山东中海利群置业有限公司也从未通知过王东升，青岛益群漆业集团有限公司并不是涉案的施工方。 经质证，青岛益群漆业集团有限公司对证据的真实性及证明目的均无异议。 证据三、中华人民共和国国家标准：建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013第8.2.2条规定，本条规定了单价合同的工程计量，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量分差或因工程量变更引起工程量增减，应该按照承包人在履行合同义务中完成的工程量计算，该证据证明本合同约定的固定价款中对施工材料的厚度有明确规定，应按照实际施工的厚度对工程量进行工程价款结算。 经质证，王东升对证据的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，根据建设工程司法解释一第二条规定，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款具有法律和事实依据，涉案实际工程量可以在审计中依法作出，可以根据工程量及约定的工程单价确定工程实际总造价。山东中海利群置业有限公司的主张没有事实和法律依据，因涉案工程已经验收合格并交付使用，山东中海利群置业有限公司的该抗辩没有任何事实及法律依据。 经质证，青岛益群漆业集团有限公司对此无异议。 青岛益群漆业集团有限公司在庭审中提交了下列证据： 证据一、合同1份，证明山东中海利群置业有限公司和青岛益群漆业集团有限公司签订的施工合同是真实的，王东升是青岛益群漆业集团有限公司在东营地区所有工地实际施工人，王东升有公司给的授权，可以代表公司签订合同、收款，工地所有文件王东升都可以签收，公司予以认可。 青岛益群漆业集团有限公司提交的该证据与山东中海利群置业有限公司及王东升提交的《中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程施工合同》一致。 青岛益群漆业集团有限公司在庭后提交了王东升《非公司员工身份证明》、《青岛益群漆业集团有限公司员工花名册》、《青岛市社会保险参保证明》，欲证明王东升非青岛益群漆业集团有限公司员工。 经质证，山东中海利群置业有限公司对该证据的真实性及证明目的均有异议，认为该证据系青岛益群漆业集团有限公司单方出具，不具有证明效力。 分析当事人在庭审中提交的证据，对青岛益群漆业集团有限公司给王东升出具的证明，该证明上虽加盖了青岛益群漆业集团有限公司公章并有经办人签名，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，该证明中无单位负责人签名，故对该证明不予确认。王东升提交的《中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程施工合同》虽为复印件，但该合同与山东中海利群置业有限公司、青岛益群漆业集团有限公司提交的合同均一致，故对当事人提交的《中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程施工合同》的真实性均予以确认。对王东升提交的电子银行承兑汇票，山东中海利群置业有限公司虽对其真实性不予认可，但其上有山东中海利群置业有限公司财务及刘士勤的印章，其无证据推翻该证据，且青岛益群漆业集团有限公司对其真实性无异议，王东升在其上的签名均注明了“青岛益群漆业集团有限公司”字样，且在被背书人处加盖了青岛益群漆业集团有限公司的财务印章，故对电子银行承兑汇票的真实性予以确认。对王东升提交的中海鸣翠园1#、2#楼施工情况打印件，山东中海利群置业有限公司虽对其真实性不予认可，但根据日常经验，在建设工程施工工地，均有该标识牌，故对其真实性予以确认。对王东升提交的《工程审计申请书》，系其对工程量及工程造价进行审计的要求，是否需要鉴定，则根据案件审理确定。对王东升提交的《关于王东升身份情况的说明》及《社会保险参保缴费证明》，因山东中海利群置业有限公司认为该材料与王东升系青岛益群漆业集团有限公司的工作人员不冲突，对证明目的不予认可，经审查上述证据，《关于王东升身份情况的说明》系王东升个人陈述，且其陈述与青岛益群漆业集团有限公司的当庭陈述存在矛盾，故对其证明目的不予采信。对《社会保险参保缴费证明》，该证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位向人民法院提交的证据形式，故不予确认。对山东中海利群置业有限公司提交的山东中宇工程造价咨询有限公司东营分公司出具的《关于鸣翠园1#、2#、6#楼外墙保温及装饰工程未出具结算审计报告的说明》，因该说明仅加盖了单位印章，同上理由，对该说明不予确认。对青岛益群漆业集团有限公司提交的《非公司员工身份证明》、《青岛益群漆业集团有限公司员工花名册》、《青岛市社会保险参保证明》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，对上述证据不予确认。 根据原告、被告、第三人陈述和提供的证据，本院认定事实如下：2017年10月19日，山东中海利群置业有限公司与青岛益群漆业集团有限公司签订了《中海鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程施工合同》，合同约定青岛益群漆业集团有限公司的承包方式为：包工包料、包机具（含进出场）、包安全、文明施工、包质量、包工期等总包方式。承包范围包括：鸣翠园1#、2#、6#楼外墙及门窗洞口、凸出墙面的建筑构件保温及外墙涂料、外墙真石漆、外墙面砖的施工，以及完成施工图纸及招标文件所规定的一切工作内容并符合设计要求。合同总价款约为2409450.00元。合同中约定的山东中海利群置业有限公司指定联系人为王世金，青岛益群漆业集团有限公司的项目负责人为王东升。该合同还对其他事项进行了约定。该合同加盖了“山东中海利群置业有限公司”公章，同时加盖了“青岛益群漆业集团有限公司合同专用章”，王东升在委托代理人处签名。2017年12月20日双方所签的《延期证明》上加盖了“山东中海利群置业有限公司、青岛益群漆业集团有限公司”的公章。山东中海利群置业有限公司付工程款的票据上王东升的签名前均注有“青岛益群漆业集团有限公司”字样，承兑汇票加盖有“青岛益群漆业集团有限公司财务专用章”。 青岛益群漆业集团有限公司在庭审中明确表示王东升属于公司员工。 上述事实，由原告、被告、第三人提交的证据及当事人陈述等在案证实。 本院认为，王东升主张以实际施工人身份向山东中海利群置业有限公司追要工程款，青岛益群漆业集团有限公司在庭审中明确表示王东升系其员工，从山东中海利群置业有限公司与青岛益群漆业集团有限公司所签订的合同中，王东升亦为青岛益群漆业集团有限公司在该工程的项目负责人，其最后签名也是该公司的委托代理人，在领取款项时，王东升亦是代表公司领取款项，而非由其本人直接在山东中海利群置业有限公司处领取工程款。王东升没有证据证明其在施工中购买了材料、支付了工人工资、支付了水电费等，王东升以实际施工人的身份向山东中海利群置业有限公司主张支付工程款的证据不足，故对王东升的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第五条第一款，《最高人民法院》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告王东升的诉讼请求。 案件受理费11418元，减半收取计5709元,由原告王东升负担。当事人不服一审裁判上诉的，应当按全额交纳上诉费用。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判员  ** 二〇二〇年六月四日 书记员  辛玥