湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终88号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨应鹏，男，生于1992年4月8日，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，个体工商户，住潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月2日被潜江市公安局取保候审，2019年7月1日被潜江市人民检察院取保候审，同年7月26日被潜江市人民法院取保候审，同年8月28日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人张春山，湖北江汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛玲玉，女，生于1989年12月31日，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月3日被潜江市公安局取保候审，2019年7月1日被潜江市人民检察院取保候审，同年7月26日被潜江市人民法院取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人谭成香，湖北江汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘磊，男，生于1993年10月7日，汉族，湖北省仙桃市人，小学文化，无业，住仙桃市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月2日被潜江市公安局取保候审，2019年7月1日被潜江市人民检察院取保候审，同年7月26日被潜江市人民法院取保候审，同年12月26日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人代立军，湖北江汉律师事务所律师。 原审被告人罗磊，男，生于1992年10月20日，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。因赌博于2012年2月被潜江市公安局行政拘留十日，并处罚款500元；因故意损毁公私财物于2013年11月被潜江市公安局行政拘留十五日；因非法携带管制器具于2015年1月被潜江市公安局行政拘留二日。因犯故意伤害罪于2018年11月21日被潜江市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月26日被刑事拘留，次日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 原审被告人舒春华，女，生于1982年2月11日，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月16日被潜江市公安局取保候审，2019年7月1日被潜江市人民检察院取保候审，同年7月26日被潜江市人民法院取保候审。 原审被告人孙景芝，女，生于1994年4月15日，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月29日被潜江市公安局取保候审，2019年7月1日被潜江市人民检察院取保候审，同年7月26日被潜江市人民法院取保候审。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人杨应鹏、罗磊、舒春华、毛玲玉、刘磊、孙景芝犯开设赌场罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鄂9005刑初375号刑事判决。宣判后，原审被告人杨应鹏、毛玲玉、刘磊均不服，提出上诉；原审被告人罗磊、舒春华、孙景芝未上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年5月10日至2018年6月11日间，被告人杨应鹏、罗磊、舒春华建立手机微信群“中中中25分娱乐群”，分别拉人进群并推荐成员加入潜江晃晃APP牌友会，并聘请被告人毛玲玉、刘磊、孙景芝作为上述微信群的客服人员负责在潜江晃晃APP上购买元某（一种游戏虚拟币）开设房间，组织成员以“铁三角”（三人制的潜江癞子麻将）的方式进行赌博，抽头渔利97126元。 案发后，被告人舒春华、罗磊、孙景芝分别于2018年8月16日、9月12日、9月28日主动到公安机关投案，如实供述了其开设赌场的事实。杨应鹏、毛玲玉、刘磊归案后，亦如实供述了其开设赌场的事实。 在侦查阶段，被告人杨应鹏、舒春华、刘磊向公安机关分别退缴违法所得5万元、5万元、1万元，一审期间，被告人孙景芝、毛玲玉分别退缴违法所得2000元、4000元。 被告人舒春华于2019年10月7日经潜江市中心医院超声检查，结果为宫内早孕、胎胚存活。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、线索移交函、发到案经过，公民身份详细信息、行政处罚决定书、刑事判决书，证人王某1、王某2、朱某、邱某、黄某1、宿某、胡某、杨某1、陈某、姚某、蒋某、杨某2、王某3、罗某、刘某、黄某2、李某1、李某2、杨某3的证言，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，账本，辨认笔录，微信和支付宝收付款信息，杨应鹏、罗磊、舒春华、毛玲玉、刘磊、孙景芝的供述与辩解。 原判认为，被告人杨应鹏、罗磊、舒春华、毛玲玉、刘磊、孙景芝以营利为目的，聚众开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上，其行为均构成开设赌场罪，属情节严重。杨应鹏、罗磊、舒春华系共同犯罪中的组织者，是主犯。毛玲玉、刘磊、孙景芝在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。舒春华、罗磊、孙景芝在案发后主动到公安机关投案，如实供述了其开设赌场的事实，均系自首。杨应鹏、毛玲玉、刘磊到案后均能如实供述自己的罪行，属坦白。杨应鹏、舒春华、毛玲玉、刘磊、孙景芝已分别退缴非法所得。罗磊曾因故意犯罪被判处刑罚，应与本案所犯罪行实行数罪并罚。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价各被告人犯罪行为的社会危害程度，依法对被杨应鹏从轻处罚，对罗磊、舒春华、毛玲玉、刘磊、孙景芝减轻处罚，并对舒春华、孙景芝适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第七十二条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人杨应鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；二、被告人罗磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万五千元，与其犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑三年，并处罚金二万五千元；三、被告人舒春华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金二万五千元；四、被告人毛玲玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；五、被告人刘磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；六、被告人孙景芝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。 上诉人杨应鹏上诉提出：1.其并非犯罪行为的发起人和决策人，且原判认定本案抽头渔利数额为97126元事实不清，证据不足；2.其向公安机关检举他人犯罪线索，有立功表现；3.其归案后如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪悔罪，原判对其判处有期徒刑三年，并处罚金三万元量刑过重。 辩护人张春山提出的辩护意见与杨应鹏的第3点上诉理由相同。 上诉人毛玲玉上诉提出：其系受舒春华邀约参与犯罪，属从犯，且归案后如实供述自己的罪行，积极退赃，原判对其判处有期徒刑二年，并处罚金二万元量刑过重。 辩护人谭成香提出的辩护意见与毛玲玉的上诉理由相同。 上诉人刘磊上诉提出：其系从犯，认罪态度好且积极退赃，原判对其判处有期徒刑二年，并处罚金二万元量刑过重。 辩护人代立军提出的辩护意见与刘磊的上诉理由相同。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，应予以确认。二审期间，上诉人杨应鹏、毛玲玉、刘磊及其辩护人均未向本院提交新的证据。 关于上诉人杨应鹏提出其并非犯罪行为的发起人和决策人，且原判认定本案抽头渔利数额为97126元事实不清，证据不足的上诉理由。经查，杨应鹏、罗磊、舒春华、毛玲玉、刘磊的供述证实，2018年5月初，杨应鹏与舒春华共同商议建立微信群，邀约他人打麻将抽头渔利。杨应鹏即用自己的微信建立了“25分麻将群”，并对该群进行管理，随后罗磊入伙。2018年5月10日左右，三人开始组织人员在群内以“潜江晃晃”的方式赌博，并先后雇请毛玲玉、刘磊、孙景芝担任该群管理员，负责购买元某、开房、收取“头子钱”后转交给杨应鹏。三名管理员的工资均由杨应鹏以微信或支付宝转账的方式发放，所获利润由杨应鹏、舒春华、罗磊平分。上述事实表明，杨应鹏是犯罪行为的发起人和决策人，原判据此认定其为主犯适当。原判认定本案抽头渔利数额为97126元，系根据杨应鹏手写的账本结合杨应鹏与毛玲玉、刘磊、孙景芝的微信转账记录汇总得出，事实清楚，证据充分。杨应鹏提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨应鹏、毛玲玉、刘磊，原审被告人罗磊、舒春华、孙景芝以营利为目的，共同聚众开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上，其行为均构成开设赌场罪，属情节严重。杨应鹏、罗磊、舒春华系主犯，毛玲玉、刘磊、孙景芝系从犯。舒春华、罗磊、孙景芝有自首情节，杨应鹏、毛玲玉、刘磊到案后均能如实供述自己的罪行。杨应鹏、舒春华、毛玲玉、刘磊、孙景芝已分别退缴非法所得。罗磊曾因故意犯罪被判处刑罚，应与本案所犯罪行实行数罪并罚。杨应鹏于2019年8月17日向潜江市公安局园林派出所举报了他人涉嫌犯罪的线索，但未查证属实，杨应鹏提出其有立功表现的上诉理由不能成立，不予采纳。原判根据本案的犯罪事实、性质，综合考虑上述法定和酌定情节，对杨应鹏以开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，对毛玲玉、刘磊均以开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，量刑适当。杨应鹏、毛玲玉、刘磊及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王秀斌 审判员  肖志祥 审判员  陈国梁 二O二O年六月四日 法官助理张双 书记员颜曼