山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终276号上诉人（原审原告）：石家庄金焱矿产品贸易有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区新区振兴北街20号，统一社会信用代码×××。法定代表人：彭士国，经理。委托诉讼代理人：高晓阳，山西中诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西博瑞鑫能源有限公司，住所地山西省太原市高新技术开发区产业路48号新岛科技园E座一层109室，统一社会信用代码×××。法定代表人：李志强，执行董事。委托诉讼代理人：杨成才，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段红伟，男，一九七七年十月六日出生，汉族，住山西省临汾市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：杨成才，山西杏梅律师事务所律师。原审被告：山西泽源能源有限公司，住所地晋中市灵石县芦子坪13号楼底商，统一社会信用代码×××。法定代表人：孔祥笑，执行董事兼总经理。上诉人石家庄金焱矿产品贸易有限公司（以下简称石家庄金焱贸易公司）、上诉人山西博瑞鑫能源有限公司（以下简称山西博瑞鑫能源公司）因与被上诉人段红伟、原审被告山西泽源能源有限公司（以下简称山西泽源能源公司）合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年一月八日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石家庄金焱贸易公司的委托诉讼代理人高晓阳，上诉人山西博瑞鑫能源公司及被上诉人段红伟的委托诉讼代理人杨成才到庭参加诉讼。原审被告山西泽源能源公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。石家庄金焱贸易公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决第一项，改判被上诉人山西博瑞鑫能源公司、段红伟共同偿还上诉人垫资款11000000元，并以此为基数按月利率2%的标准计算自二〇一九年四月二日至该款项全部实际清偿之日止的利息，或在查明案件事实的基础上依法改判或将本案发还重审；2．判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清且明显错误。（一）上诉人与被上诉人山西博瑞鑫能源公司业务合作的实际终止时间为二〇一九年一月三十日，并非一审判决认定的二〇一八年三月十日，且截至二〇一八年三月二十六日双方之间依旧在发生业务合作。本案中，因业务发展需要，上诉人与山西博瑞鑫能源公司自二〇一八年一月份至二〇一九年一月三十日间始终在进行业务合作，期间山西博瑞鑫能源公司也一直按《三方合作协议》的约定每月或隔月向上诉人支付计提报酬，且结合双方一审时提交的客观证据及陈述，也可确认截至二〇一八年三月二十六日双方之间依旧在发生业务合作。而一审判决却置双方之间的实际合作情况于不顾，将二〇一八年三月十日认定为合作业务终止时间，实属认定事实错误。（二）山西博瑞鑫能源公司所付6378674元款项的性质均为计提报酬，并不包括垫资款本金，但一审判决以认定错误的业务终止时间（二〇一八年三月十日）为节点进行分隔，将此后所付款项的性质认定为归还垫资款本金，实属认定事实错误。首先，依据《三方合作协议》第三条第二项的约定，在业务合作期间，先按每月支付计提报酬；合作业务终止之后，再按月利率2%的标准计息并归还垫资款本金。实际上截至二〇一八年三月二十六日双方依旧在进行业务合作，而一审判决却错误地将在此之前的二〇一八年三月十日认定为合作终止，并将之后山西博瑞鑫能源公司所付款项的性质认定为归还垫资款本金。其次，从山西博瑞鑫能源公司实际付款周期与时间间隔（二〇一八年一月、二月十二日、三月二十七日、六月八日、八月十日、八月十八日及二〇一九年一月十日期间付款6378674元）上看，均客观体现为“按每月或隔月”，这与《三方合作协议》约定的“按每月结算数支付计提报酬”的约定相一致，因此山西博瑞鑫能源公司付给上诉人的款项性质是计提报酬，而并不包括垫资款本金。最后，山西博瑞鑫能源公司一审中所提交的证据中，二〇一八年二月十二日所付2466274元、六月八日所付1500000元、八月十日所付800000元、十月十八日所付233726元的付款凭证中所记载的“款项用途”都是往来结算款，这也客观印证了自二〇一八年一月至十月十八日双方之间依旧在进行业务合作，并未终止。而一审判决却将二〇一八年三月二十七日所付450000元及二〇一八年二月、六月、八月和十月所付款项性质错误地认定为归还垫资款本金，实属认定事实错误。（三）一审判决置合作协议中明确约定的按月息2%支付利息的计算标准与支付期限于不顾，错误地择用年利率6%的标准实属错误，且依据合同法及相关规定应按“先支付利息，后清偿主债务”的顺序进行清偿。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，上诉人与山西博瑞鑫能源公司在《三方合作协议》第三条第二项已对利息计算的标准和支付期限进行了明确约定，即“……甲方（山西博瑞鑫能源公司）按月息2%支付利息，并于通知之日起六十日内付清”。一审判决却置合作协议以及当事人明确约定于不顾，错误地择用年利率6%的标准。其次，山西博瑞鑫能源公司所付款项为按月或隔月支付，并非一次性支付，且每次所付款项并不能清偿全部债务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，人民法院应当按照“（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的顺序抵充，即应按“先支付利息，后清偿主债务”顺序进行清偿。退一步讲，抛开一审判决认定的业务终止时间不论，单就清偿债务顺序，一审判决一刀切地将山西博瑞鑫能源公司在二〇一八年三月十日之后的六笔付款共计3750000元，笼统地认定为归还垫资款本金，而并未按法律规定的“先支付利息，后清偿主债务”顺序进行清偿，也属错误。（四）一审判决将被上诉人段红伟认定为担保人并将其遗漏实属错误，其准确身份为合作协议共同的履约主体和债务清偿主体。首先，《三方合作协议》第三条第四项中已明确段红伟作为山西博瑞鑫能源公司的实际控制人，为第一债务清偿人，且段红伟在协议上签字按手印予以确认。依据协议约定，段红伟和山西博瑞鑫能源公司一样，都是合作协议共同的履约主体和债务清偿主体。其次，本案在一审时上诉人的第一项诉讼请求为要求段红伟和山西博瑞鑫能源公司共同偿还所欠款项，并非要求段红伟承担连带担保责任。但一审判决忽略上诉人的诉求，主体与身份错位，将段红伟遗漏并错误地认定为担保人。二、一审判决适用法律错误。结合本案事实与实际情况，在案件债务清偿顺序方面，一审判决并未正确引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，而是简单机械地选择错误的时间节点进行单纯的数字加减，实属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清且明显错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。山西博瑞鑫能源公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2．依法改判驳回被上诉人石家庄金焱贸易公司的诉讼请求；3．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定二〇一八年三月十日前上诉人共支付被上诉人石家庄金焱贸易公司2628674元为业务报酬，缺乏事实依据。（一）依据《三方合作协议》第三条第二款约定，上诉人向石家庄金焱贸易公司支付的报酬是以上海际华物流有限公司闻喜分公司（以下简称际华闻喜分公司）实际结算开票吨数（每吨25元）为依据进行支付。依据合同的约定，双方约定的报酬为每吨25元，而非按照利息计算。况且石家庄金焱贸易公司起诉状要求的垫资款本金为5071326元，说明其对上诉人支付的6378674元为垫付款数额是认可的，原判决认定其中2628674元为上诉人向石家庄金焱贸易公司支付的业务报酬，缺乏事实依据。（二）《三方合作协议》第三条第二款约定：业务终止时，石家庄金焱贸易公司提前半月通知上诉人，两月之内付清垫付款，期间不体现业务报酬。石家庄金焱贸易公司并没有提供要求付款的证明，因此上诉人向其支付的2628674元性质均为返还垫资款。二、上诉人向石家庄金焱贸易公司实际返还金额为10743674元，原判决事实认定不清。石家庄金焱贸易公司法定代表人为彭士国，江西省大月亭贸易有限公司（以下简称江西大月亭公司）法定代表人为彭月刚，二人为叔侄关系。际华闻喜分公司与江西大月亭公司之间的业务往来与本案具有利害关系。上诉人和江西大月亭公司之间的业务系受石家庄金焱贸易公司指派进行，该业务往来和回款理应计入上诉人和石家庄金焱贸易公司的业务进行核减。二〇一九年七月二十三日，际华闻喜分公司出具证明一份，主要内容为：我公司在二〇一八年一月至三月与江西大月亭公司进行的球团矿买卖业务，由段红伟同我公司具体接洽联系；山西博瑞鑫能源公司和江西大月亭公司之间以前从无往来，是经过石家庄金焱贸易公司指派后才认识并完成交易，在石家庄金焱贸易公司安排下江西大月亭公司指派段红伟与际华闻喜分公司进行球团矿交易。该证明完全可以证实上诉人主张的事实。但是一审判决忽视该重要证据，导致事实认定错误。通过结算，上诉人向石家庄金焱贸易公司实际返还金额为10743674元，原判决未予查明，应当依法纠正。综上所述，原判决认定事实错误，证据不足，请求二审在查明事实的基础上，依法应当改判。针对石家庄金焱贸易公司的上诉，山西博瑞鑫能源公司答辩称，一、二〇一八年三月十日前双方约定报酬为每吨25元，合作业务期间发货12707吨，依据合同约定第三条第二款，报酬应为317675元，答辩人已付款6378674元，故报酬外其余6060999元应为归还垫资款本金。石家庄金焱贸易公司称6378674元均为报酬不符合双方约定和常理，垫资11000000元，报酬即高达600多万元不符合交易习惯。二、一审判决按6%年利率计算并无不当，双方对于利息的约定并不清楚。三、依据答辩人核算，答辩人接受石家庄金焱贸易公司指派给江西大月亭公司供货，江西大月亭公司欠付3365000元，应该从垫资款中核减。针对山西博瑞鑫能源公司的上诉，石家庄金焱贸易公司答辩称，一、一审判决认定二〇一八年三月十日山西博瑞鑫能源公司向答辩人所付2628674元款项为业务报酬，事实认定正确。《三方合作协议》第三条第二款约定“合作期间，先付业务报酬，业务终止后再返还本金”，并且自二〇一八年一月至二〇一九年一月三十日间，三方始终在持续合作，山西博瑞鑫能源公司也一直“按月或隔月”向答辩人支付业务报酬。二〇一八年三月十日前山西博瑞鑫能源公司所付2628674元款项仅仅是业务报酬中的一部分。二、一审判决认定山西博瑞鑫能源公司向答辩人付款实际金额为6348674元正确。结合双方在案证据以及一审庭审调查，可以确定二〇一八年至二〇一九年一月三十日期间，山西博瑞鑫能源公司及其实际控制人段红伟向答辩人付款的准确金额为6378674元，并非山西博瑞鑫能源公司单方陈述的10743674元。其付给江西大月亭公司的款项与本案无任何关联，不应在本案主张；一审法院认定其应通过其他途径进行确定、解决，客观正确。段红伟答辩称，《三方合作协议》中答辩人只是担保人，且双方对于担保期间没有约定，合同终止实际为二〇一八年三月十日，担保日期为二〇一八年三月十日，石家庄金焱贸易公司起诉已经超过担保期限，答辩人不应承担还款责任。石家庄金焱贸易公司向一审法院起诉请求：1．判令被告山西博瑞鑫能源公司、段红伟共同偿还原告垫资款11000000元、利息542666.66元（自二〇一九年四月二日起按月利率2%的标准暂计算至二〇一九年六月十四日，实际主张至款项全部清偿之日止）；2．判令被告山西泽源能源公司对以上全部款项承担连带清偿责任；3．诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：二〇一八年初，被告山西博瑞鑫能源公司（甲方、实际控制人被告段红伟）、原告石家庄金焱贸易公司（乙方、实际控制人彭少远）、被告山西泽源能源公司（丙方、实际控制人原仕鹏）签订了一份《三方合作协议》，协议约定：甲乙丙三方经营为际华闻喜分公司提供标准球团矿货源；合作期限为二〇一八年二月五日起至二〇一八年三月十日止；甲方确定货源，生产购买合格的球团矿。甲方同时作为曲沃县长兴洗煤有限公司的实际控制人，抵押其母亲王玉珍所持该企业80%的股权作为资金安全保证；乙方负责投资资金6000000元，用于球团矿的采购垫资。甲方需付乙方际华闻喜分公司实际结算开票吨数每吨25元（承兑）的提成作为报酬，并至少保证一万吨以上业务量，按每月结算数支付；业务终止时，乙方提前半月通知甲方，两月之内付清垫付款，期间不体现业务报酬，甲方按月息2%支付利息，并于通知之日起六十日内付清。丙方为担保人，从合作之日起，际华闻喜分公司与甲方所有发货结算开票吨数每吨提成2元。段红伟作为甲方实际控制人，为第一顺序债务清偿人；原仕鹏作为丙方实际控制人，为第二顺序债务清偿人。合同还约定了其他内容。原告石家庄金焱贸易公司按照协议的约定分别于二〇一八年一月四日、二月五日、二月二十五日、二月二十三日向被告山西博瑞鑫能源公司支付2000000元、3000000元、3000000元、3000000元，共计11000000元。在履行协议过程中，根据原告提供的收款凭证、原告的陈述，以及被告山西博瑞鑫能源公司提供的付款凭证及陈述，原告于二〇一八年一月三十日起至二〇一八年三月十日止共收到被告山西博瑞鑫能源公司的款项2628674元，于二〇一八年六月八日起至二〇一九年一月三十日止共收到被告山西博瑞鑫能源公司的款项3750000元，共计收款6378674元。根据协议的约定，被告山西博瑞鑫能源公司于二〇一八年三月七日至二〇一八年三月二十六日期间进行了采购、销售标准球团矿。二〇一八年期间，际华闻喜分公司、被告山西博瑞鑫能源公司均与江西大月亭公司发生过资金往来。一审法院认为，签订《三方合作协议》是本案当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。签订协议后，当事人均应当按照协议的约定履行各自义务。原告石家庄金焱贸易公司在协议签订之后按照约定内容履行了支付被告山西博瑞鑫能源公司垫资款的义务，被告山西博瑞鑫能源公司应当按照约定支付原告业务报酬、返还原告垫资款。《三方合作协议》约定的合作期限为二〇一八年二月五日至二〇一八年三月十日，按照该约定，二〇一八年三月十日《三方合作协议》终止。由于双方当事人对被告山西博瑞鑫能源公司支付原告业务报酬、返还垫资款的数额存在争议，业务报酬、返还垫资款的数额，应当以双方约定的协议终止日二〇一八年三月十日为基准进行确定，二〇一八年三月十日前被告山西博瑞鑫能源公司共支付原告2628674元，该款认定为业务报酬；二〇一八年三月十日后被告山西博瑞鑫能源公司共支付原告3750000元，该款认定为垫资款。原告支付被告山西博瑞鑫能源公司垫资款11000000元，核减已经返还的垫资款3750000后为7250000元，被告山西博瑞鑫能源公司应予返还原告。原告要求被告段红伟、山西泽源能源公司承担担保责任的请求，协议中担保视为连带责任保证，且协议中未约定保证期间，保证责任已经超过法律规定的保证期间，被告段红伟、山西泽源能源公司依法不承担担保责任。原告主张的利息，协议中虽然约定月息2分，但是对支付期间约定不明，本院根据合作协议的性质、双方合作期间的资金往来等情况酌情予以调整，认定逾期返还垫付款的利息按照年利率6%计算，尚未返还的垫资款从二〇一八年五月十一日起计息。被告山西博瑞鑫能源公司在审理过程中关于已经向原告支付了总计10743674元，仅剩余256326元未付的辩解，证据不足，不予采纳，其与际华闻喜分公司、江西大月亭公司之间业务及资金往来，可以通过其他途径进行确定、解决。据此判决：一、被告山西博瑞鑫能源公司于本判决生效后十日内偿还原告石家庄金焱贸易公司垫资款7250000元，并给付以7250000元为基数，从二〇一八年五月十一日起至付清款之日止，按照年利率6%计算的利息；二、驳回原告石家庄金焱贸易公司的其他诉讼请求。二审经核查，一审部分事实认定有误。石家庄金焱贸易公司向山西博瑞鑫能源公司支付的垫资款11000000元，其中2000000元、3000000元、3000000元、3000000元各对应的支付时间应为二〇一八年一月四日、二月五日、二月十二日、二月二十三日。山西博瑞鑫能源公司向石家庄金焱贸易公司支付款项情况应为：二〇一八年一月三十日至二〇一八年三月十日共支付2628674元，二〇一八年三月二十七日支付450000元，二〇一八年六月八日至二〇一九年一月三十日共支付3300000元，共计6378674元。其他事实与一审所查一致。本院认为，双方当事人二审争议焦点集中于涉案合作协议履行期间、山西博瑞鑫能源公司已付款项的性质、垫资款项利息计算、段红伟身份界定及责任承担等方面。关于涉案《三方合作协议》的履行期间，协议约定为二〇一八年二月五日至三月十日。据资金往来情况及当事人陈述，双方在此之前实际已开始履行；对于合作业务于何时终止，双方各持一词，且均无相关证据佐证。山西博瑞鑫能源公司主张业务终止时间为二〇一八年三月二十六日，三月二十七日支付石家庄金焱贸易公司的450000元是报酬款，其余付款均为返还垫资款；石家庄金焱贸易公司则以山西博瑞鑫能源公司付款时间认为合作持续到二〇一九年一月。对比山西博瑞鑫能源公司的付款时间、金额，二〇一八年一月三十日付款162400元，二月十二日付款2466274元，此后从三月二十七日至二〇一九年一月十日共五次付款，金额分别为450000元、1500000元、800000元、300000元、5200000元，依据协议关于合作起止时间、以25元/吨计提报酬的约定，以及双方实际履行情况，原审以协议约定的合作终止时间二〇一八年三月十日作为节点，此前付款2628674元为报酬，此后付款3750000元为归还垫资款，所作认定并无不当。一审中石家庄金焱贸易公司曾将山西博瑞鑫能源公司已付款项6378674元均作为归还垫资款而诉请主张剩余垫资款5071326元，现又按付款时间主张合作业务持续至二〇一九年一月，将已付款6378674元视为报酬，前后矛盾，故其主张不足采信；对于山西博瑞鑫能源公司有关450000元为报酬，其余付款均为归还垫资本金的抗辩，山西博瑞鑫能源公司并不能就其在业务量及相应报酬款尚未确定、支付的情况下，何以于二〇一八年一月三十日、二月十二日即提前返还“垫资款”的行为作出合理解释，且该两次付款162400元、2466274元的数额，亦不符合日常经济活动中返还借款、垫款等交易习惯，其上诉主张显然不能令人信服。关于垫资款的利息计算，《三方合作协议》的约定并不明确，致使双方对于业务终止后两个月还款期内按2%计息，还是两个月还款期后按2%开始计息产生认识分歧。原审酌定以年利率6%为标准、从协议约定终止后两个月即二〇一八年五月十一日开始起算利息亦无不可，但因起息日前已发生还款，故欠付款项应根据还款时间、按先息后本顺序予以核减。截至二〇一八年五月十一日，山西博瑞鑫能源公司已归还垫资本金450000元，故应从二〇一八年五月十一日起，以10550000元为基数，按年利率6%计算利息，此后归还的3300000元以还款时间按先息后本顺序予以核减直至债务清偿。对此石家庄金焱贸易公司上诉理由部分成立，予以采纳。关于被上诉人段红伟是否为履约及责任承担主体问题，涉案《三方合作协议》列明合同甲方为山西博瑞鑫能源公司、实际控制人段红伟，同时协议第三条第四项明确约定“段红伟……作为甲方实际控制人，为第一债务清偿人”，协议落款甲方处段红伟签字捺印。段红伟既非山西博瑞鑫能源公司股东，也未在该公司担任职务，而以公司实际控制人身份签约并明确其责任；山西博瑞鑫能源公司虽未在协议加盖公司印章，但事后未对协议内容以及段红伟签字提出异议，而是自认公司按上述协议履约，故段红伟、山西博瑞鑫能源公司作为《三方合作协议》的合同甲方，均为履约主体和债务承担主体。石家庄金焱贸易公司要求段红伟、山西博瑞鑫能源公司共同承担相应民事责任，于法有据，合理正当。协议中有关“甲方同时作为曲沃县长兴洗煤有限责任公司的实际控制人，抵押其母亲王玉珍所持该企业80%股权作为资金安全保证”的内容，仅属于一种意向表述且未办理相关股权质押登记，并不能产生相应的担保效力和担保效果，原审将段红伟视为担保人，没有事实和法律依据。关于山西博瑞鑫能源公司诉称江西大月亭公司与石家庄金焱贸易公司存在关联，其与江西大月亭公司之间的业务和资金来往应列入本案审查的意见，相关证据及其陈述不足佐证，原审对此处理无误。综上，石家庄金焱贸易公司的上诉主张的合理部分予以采纳，其他请求不予支持；山西博瑞鑫能源公司上诉主张不能成立。一审判决部分事实认定不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十一条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5474号民事判决第二项，即“驳回原告石家庄金焱贸易公司的其他诉讼请求”；二、变更太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5474号民事判决第一项，即“一、被告山西博瑞鑫能源有限公司于本判决生效后十日内偿还原告石家庄金焱矿产品贸易有限公司垫资款7250000元，并给付以7250000元为基数，从二〇一八年五月十一日起至付清款之日止，按照年利率6%计算的利息”为上诉人山西博瑞鑫能源有限公司、被上诉人段红伟于本判决生效后十日内共同偿还上诉人石家庄金焱矿产品贸易有限公司垫资款10550000元及相应利息（以10550000元为基数，年利率6%为标准，自二〇一八年五月十一日起计息，后续还款3300000元按先息后本顺序逐笔核减，直至债务清偿之日止）；三、驳回上诉人石家庄金焱矿产品贸易有限公司在原审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共167544及保全费5000元，由上诉人石家庄金焱贸易公司负担54816元，由上诉人山西博瑞鑫能源公司、段红伟负担117728元。本判决为终审判决。审判长   雷 晨审判员 王 薇审判员 孙广金 二〇二〇年六月五日书记员 齐文姝