宁夏回族自治区平罗县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0221民初4380号 原告:宁夏金都建筑有限公司。 法定代表人：姚某，系宁夏金都建筑有限公司董事长。 委托诉讼代理人：陈某1，宁夏鑫源律师事务所律师。特别授权代理。 被告：宁夏鑫洲置业有限公司。 法定代表人：陈某2，系宁夏鑫洲置业有限公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，宁夏秦宁律师事务所律师。特别授权代理。 原告宁夏金都建筑有限公司与被告宁夏鑫洲置业有限公司合资、合作开发房地产纠纷一案，本院于2019年10月29日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏金都建筑有限公司的委托诉讼代理人陈某1、被告宁夏鑫洲置业有限公司的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告宁夏金都建筑有限公司的诉讼请求：1.判令被告给原告出具土地不动产发票；2.判令被告支付原告工程款1193394元及利息644432元；3.判令被告支付原告违约金2840860元，以上总计4678686元；4.本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更第二项诉讼请求为：2.要求被告支付利息644432元。 事实和理由：2016年4月11日，经原告宁夏金都建筑有限公司与被告宁夏鑫洲置业有限公司协商，双方签订《合作合同》一份，该合同约定原、被告合作开发平罗县城金水湖畔小区东区42号、43号、45号、46号、49号、50号、51号楼共七栋商品住宅楼，合同对合作项目概况、合作方式、款项支付方式、违约责任等内容均做出了明确约定。合同签订生效后，原告按照合同约定全面、实际履行合同义务，按期支付被告补偿款，甚至在第三期付款时就超付被告补偿款80多万元，而被告却未按照合同约定履行义务，因其将合作项目的配套工程发包给第三方，造成由其组织的分户验收工作不能按既定工期完成，因被告无限期的拖延分户验收及竣工验收工作，且至今未按照合同约定向原告支付工程款1193394元，违约行为导致原告房屋预售困难。依据《合作合同》第十二条的约定，双方应当严格按照本合同内容履行各自的义务，如有违约给守约方赔偿损失，并同时承担建设工程合同约定总工程款造价20％的违约金，即支付原告违约金2840860元。为维护原告的合法权益，提起诉讼。 被告宁夏鑫洲置业有限公司辩称，原告诉讼请求不能成立，应当依法驳回。 原告宁夏金都建筑有限公司为证明其主张，当庭提交以下证据： 证据一：《合作合同》、《建设工程施工合同》各一份，证明被告未按照《合作合同》第五条第一款的约定即原告承建的合作项目工程按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程总价款予以结算，而《建设工程施工合同》第八条约定被告向原告承诺按照合同约定的期限和以房屋抵顶工程款的方式支付合同价款抵顶房屋及其他应当支付的款项，该合同专用条款第六条合同价款支付办法中明确约定工程竣工验收合格交付后付至总造价抵顶房85%，取得备案及工程结算后付至总价的抵顶房97%，而被告并未按照上述合同约定的付款期限向原告支付工程款，其行为已经构成违约，应承担违约责任。该《合作合同》第十二条同时证明本合同约定的内容系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方应当严格按照本合同内容履行各自义务，如有违约给守约方造成损失应当赔偿损失，并同时承担建设工程施工合同约定的总工程造价20%的违约金，第十三条约定如一方未按照合同约定违反本协议第十二条约定的违约责任还应当在逾期期间按照年利率18%向守约方承担利息。该建设工程施工合同证明由于被告未及时支付工程款，至今被告没有给原告提供土地不动产发票。《合作合同》中明确约定原告以760元/㎡的价格取得涉案房屋的土地使用权，按照面积核实原告应支付被告1420余万元的补偿款，合同中约定以房屋抵顶工程款的发票及税费由原告负担，但合同中并未对土地不动产发票作出明确约定，而根据土地管理法的相关规定被告负有向原告出具土地不动产发票的义务。 被告的质证意见为：对《建设工程施工合同》的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议。本案为合资、合作开发房地产合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷。对《合作合同》的三性无异议，但对证明目的有异议，该《合作合同》中对其合作项目有明确约定，对其支付工程款的方式明确约定为甲方用乙方建造的本合作合同项下的全部房屋抵顶乙方工程款，同时该《合作合同》中第九条约定系本案原告将工程款发票交付给被告后，被告才可支付房屋出售款，本合同第十条明确约定甲方收取购房款后优先扣除本合同约定的税费和款项，结合以上约定被告不存在迟延支付工程款的情形。对于该《合作合同》原告向被告支付补偿款14204300元系补偿款，并不是原告所称的涉案房屋土地使用权的费用，故原告出示的该组证明无法达到其证明目的。 证据二：执行申请书一份复印件，证明被告申请执行原告要求支付的违约金款项中已扣除拖欠原告的工程款1193394元，该申请执行的期限为2020年3月份，该组证据证实被告未按照合作合同和建设工程施工合同约定的付款期限支付原告工程款违反合同约定，被告于2020年才支付原告工程款的行为已经构成违约。 被告的质证意见为：对该证据的三性无异议，但对证明目的有异议。被告在该执行案件中扣除工程款1193394元是按照合作合同第十条约定，属合法有据扣除。其次原告证实其扣除属被告拖欠原告工程款未付，该证明目的与本案合作合同及事实相冲突，按照合作合同第九条明确约定是原告先开具工程款发票，被告才向其支付相应款项，而原告是在2019年12月27日才向被告开具工程款发票，在此期间双方因违约纠纷已向人民法院诉讼，石嘴山市中级人民法院作出生效判决的时间为2019年11月29日，加之年后发生的公共卫生突发事件，被告才于2020年3月向人民法院提起强制执行申请，故不存在原告所称扣除工程款之前被告已违约的情形。 证据三：（2019）宁0221民初119号民事判决书一份、会议记录一份均系复印件，证明被告逾期向原告支付工程款1193394元，被告的行为构成违约，根据合作合同第十二条约定被告应按照工程款总价款20%向原告支付违约金2840860元，会议记录能够证实因被告将配套工程发包给第三方导致竣工时间延长至2017年8月30日，竣工延期的原因因为被告的违约行为造成的，被告应承担违约责任。 被告的质证意见为：对（2019）宁0221民初119号民事判决书三性无异议，对证明目的有异议，该判决书不是该案件的最终判决。对会议记录三性及证明目的均有异议，该会议记录在（2019）宁0221民初119号民事判决书及石嘴山市中级人民的（2019）宁02民终859号民事判决书已认定，因为被告对该组证据有异议，人民法院对该证据不予采信，故被告认为在本案中该会议记录也不应予以采信。 证据四：竣工验收单一份原件，证明由于被告将配套工程发包给第三方导致工程未按期竣工验收，被告应承担违约责任的事实。 被告的质证意见为：对该证据的三性无异议，但对证明目的有异议。根据双方签订的《合作合同》外围配套设施建设不属于本案原告施工，其延误工期属于本案原告责任，该证据不能证实是因被告将外围配套设施承包给第三方导致的工期延误。 被告宁夏鑫洲置业有限公司为证明其主张，当庭提交以下证据： 证据一：（2019）宁0221民初119号民事判决书、（2019）宁02民终859号民事判决书各一份。证明：1、因原告未按时向被告支付补偿款，被告于2019年1月份向人民法院起诉，经审理确定原告存在违约行为应当依约承担违约金；2、在该案审理中，原告就被告的起诉以本案相同的事实和理由以及相同的证据进行了抗辩，经审理驳回了原告在该案中的抗辩理由；3、在该案认定事实中也认可被告不存在违约行为的事实；4、证实原告存在违约行为未能按照合作合同约定进行全部项目的施工，导致被告垫付了太阳能款，也未按照约定支付补偿款，产生相应利息和违约金未能支付，依据合作合同第十条的规定，被告有权在售房款中先行扣除以上款项。 原告的质证意见为：对该证据的三性无异议，对证明目的有异议。该组证据不能证实被告不存在违约行为和违约事实，达不到被告的证明目的。 证据二：建设工程税票复印件一份，证明原告在2019年12月27日才向被告开具发票，依据《合作合同》第九条的约定，被告就是支付工程款也应当在该发票开具后。 原告的质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议。《合作合同》第九条的约定与第五条款项支付方式的约定相互矛盾，达不到被告的证明目的。第五条约定工程款的支付以建设工程施工合同约定的条款予以支付，而建设工程合同第八条专用条款第六条均约定明确的付款方式，因此被告该证据达不到其证明目的，且该发票数额与被告拖欠原告工程款1193394元不符，该发票与被告拖欠原告工程款1193394元不是一回事。 对证据的审核与认定:原告出示的证据一、证据二、证据三中的民事判决书，证据四具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认，对其证明目的本院依法不予采信。对证据三中会议记录的真实性、合法性、关联性，本院依法不予采信。 被告出示的证据一、证据二具有真实性、合法性、关联性，能够达到其证明目的，本院依法予以采信。 经审理查明：2016年4月11日，原、被告经协商，双方签订《合作合同》，合同约定原、被告合作开发平罗县城金水湖畔小区东区42号、43号、45号、46号、49号、50号、51号楼共七栋商品住宅房，面积约为18500㎡（具体按照房管所测定面积为准）。合同对合作项目概况、合作方式、款项支付方式、违约责任等事项进行了约定。2019年1月3日，宁夏鑫洲置业有限公司因合资、合作开发房地产合同纠纷，将宁夏金都建筑有限公司起诉至平罗县人民法院，要求宁夏金都建筑有限公司向宁夏鑫洲置业有限公司支付垫付的太阳能及安装款154800元，支付逾期付款利息1591975元、违约金2840860元。平罗县人民法院经审理作出（2019）宁0221民初119号民事判决书，双方当事人不服一审判决均提起上诉，石嘴山市中级人民院经审理于2019年11月29日作出（2019）宁02民终859号民事判决书，判决：一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初119号民事判决书第一项，即“被告宁夏金都建筑有限公司向原告宁夏鑫洲置业有限公司支付逾期付款利息78924.57元，支付违约金2840860元，合计2919784.57元”；二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初119号民事判决书第二项，即“驳回原告宁夏鑫洲置业有限公司的其他诉讼请求”；三、宁夏金都建筑有限公司于本判决生效后十日内一次性支付宁夏鑫洲置业有限公司太阳能及太阳能安装费用154800元。因宁夏金都建筑有限公司未主动履行生效判决书确定的付款义务，2020年3月，宁夏鑫洲置业有限公司依据石嘴山市中级人民法院作出的（2019）宁02民终859号民事判决书向平罗县人民法院申请强制执行。宁夏鑫洲置业有限公司在申请强制执行标的金额时扣除了应当向宁夏金都建筑有限公司支付的1193394元工程款。 宁夏金都建筑有限公司认为宁夏鑫洲置业有限公司在合作开发房地产过程中同样存在迟延付款、违约等行为，认为宁夏鑫洲置业有限公司也应当向其支付利息，违约金。宁夏鑫洲置业有限公司认为其不存在迟延付款及违约行为，双方协商未果,引起本案诉讼。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告双方自愿签订了《合作合同》,合同对合作项目概况、合作方式、款项支付方式、违约责任等事项均做了约定，本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷，合作合同约定宁夏金都建筑有限公司向宁夏鑫洲置业有限公司支付补偿款14204300元，该款项不属于国有土地使用权转让款，原告宁夏金都建筑有限公司与被告宁夏鑫洲置业有限公司在本案中不存在国有土地使用权的转让行为，故对原告宁夏金都建筑有限公司要求被告宁夏鑫洲置业有限公司向其出具土地不动产发票的诉讼请求，因没有事实和法律依据，本院依法不予支持。合作合同约定宁夏鑫洲置业有限公司用宁夏金都建筑有限公司建造的本合同项下的全部房屋抵顶宁夏金都建筑有限公司的工程款。宁夏鑫洲置业有限公司按照约定已经将房屋抵顶给宁夏金都建筑有限公司，由于宁夏金都建筑有限公司没有出售房屋的资格，合同约定合作项目中的全部商品住宅楼由宁夏鑫洲置业有限公司代为负责统一销售，统一收取购房款，宁夏鑫洲置业有限公司在收取购房款后优先扣除合同约定的税费和款项，宁夏金都建筑有限公司向宁夏鑫洲置业有限公司开具工程款发票后，宁夏鑫洲置业有限公司再将款项支付给宁夏金都建筑有限公司。因宁夏金都建筑有限公司没有按照合同约定向宁夏鑫洲置业有限公司支付款项，引起（2019）宁0221民初119号案件诉讼，后经石嘴山市中级人民法院二审确认：宁夏金都建筑有限公司未完全按照《合作合同》约定的时间向宁夏鑫洲置业有限公司支付补偿款，存在违约行为，应当承担违约责任。石嘴山市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）宁02民终859号民事判决书,判决宁夏金都建筑有限公司向宁夏鑫洲置业有限公司支付太阳能及安装费用154800元;支付逾期付款利息78924.57元，支付违约金2840860元。判决生效后宁夏金都建筑有限公司未予自动履行，宁夏鑫洲置业有限公司于2020年3月向平罗县人民法院申请强制执行。石嘴山市中级人民法院经审理确认双方在合作发开房地产的过程中宁夏金都建筑有限公司存在逾期付款及违约行为，因此，在宁夏金都建筑有限公司未能按照石嘴山市中级人法院作出的（2019）宁02民终859号民事判决书确定的数额向宁夏鑫洲置业有限公司支付款项之前，宁夏鑫洲置业有限公司可以按照合同约定暂不予支付工程款，该行为不属于违约和逾期付款行为，而且宁夏鑫洲置业有限公司在申请强制执行时，已经将1193394元工程款予以扣除。宁夏金都建筑有限公司提供的证据不能证明宁夏鑫洲置业有限公司在本案中存在逾期付款和违约行为，故对原告宁夏金都建筑有限公司要求被告宁夏鑫洲置业有限公司向其支付利息644432元及违约金2840860元的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告宁夏金都建筑有限公司的诉讼请求。 案件受理费44229元，由原告宁夏金都建筑有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。 审 判 长  杜 治 人民陪审员  马翠萍 人民陪审员  王玉珍 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  苏庆阳 附件一：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 附件二：《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。