中华人民共和国上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初56577号原告：VERONICACIOLLI，女，1977年2月15日出生。委托诉讼代理人：陈殷冰，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽丽，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被告：斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区北张家浜路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：BRUNOROUILLE，职务董事长。委托诉讼代理人：丁芳杰，上海潘登律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萌，上海潘登律师事务所律师。原告VERONICACIOLLI与被告斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告VERONICACIOLLI的委托诉讼代理人陈殷冰、孙丽丽，被告斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司的委托诉讼代理人丁芳杰、李萌到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长适用简易程序审理期限。本案现已审理终结。原告VERONICACIOLLI向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额202,874元[21,396元×6.5个月×2+63,800元×2(未提前2个月通知的代通金)-21,396元×6.5个月-63,800元(被告已付)]；二、要求被告支付2018年12月20日至2019年3月7日期间延迟办理注销外国人工作许可证造成的损失159,500元(63,800元×2.5个月)。事实及理由：原告于2012年10月8日入职被告处工作，双方签订了期限为2012年10月8日至2015年10月17日的劳动合同，原告担任高级税务经理。2015年10月18日，原告与被告北京分公司签订了期限至2020年10月16日止的劳动合同。2017年4月1日，原、被告再次签订无固定期限劳动合同。2018年1月1日，原、被告签订劳动合同修订，将月薪调整为63,800元。2018年12月5日，原告收到被告发送的《立即解除劳动合同通知》，其中载明原、被告之间的劳动合同于当天解除，被告将向原告支付经济补偿金及一个月工资的代通金。原告认为被告单方解除劳动合同缺乏事实及法律依据，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。在劳动关系解除后，经原告多次催告无效，被告延迟了数月才注销原告的工作许可，导致作为外籍人士的原告在客观上无法在此期间在中国的其他公司继续就业，蒙受经济损失，故要求被告予以赔偿。被告斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。关于赔偿金，被告并非依据《立即解除劳动合同通知》或劳动合同第5.3条解除双方的劳动关系，双方最终系按照被告提出的解除方案，协商一致解除劳动关系。被告已为原告办理工作及居留许可的注销手续，并出具推荐信，以及完成经济补偿金及工资、代通金的支付，原告也已补交了辞职信，被告的解除行为并不违法。被告是基于协商解除而按照6.5个月计算经济补偿金，若原告主张违法解除，则被告不认可原告主张的工作年限，原告应当提供实际工作年限的就业证。另，劳动合同并无有关经济补偿或赔偿的约定，按照外国人在中国就业管理的规定，外国人的工作时间、休息、休假、安全卫生及社会保险按国家有关规定执行，原告主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据。关于延迟注销许可造成的损失，若原告入职新单位，则可以要求新单位办理变更就业手续，若原告须继续在中国就业，就不应要求直接注销居留证及就业许可，而是变更居留许可。事实上，原告在离职后即回到意大利，其所主张的损害事实并未发生，且延误办理注销的原因系原告邮件回复延迟且未提供签字所需文件所致，责任并不在被告。被告已实际支付原告经济补偿金21,396元×6.5、代通金63,800元、2018年12月5天的工资14,666.67元(税前)，原告实际收到216,784元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：2012年11月1日，原、被告签订一份期限自2012年10月8日至2015年10月17日的劳动合同，约定原告担任高级税务咨询员。2015年10月18日，原告与被告北京分公司签订了期限自2015年10月18日至2020年10月16日的劳动合同。2017年4月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，原告的职务为高级税务经理，月薪58,000元。2018年1月1日，原、被告签订劳动合同修订，原告的月薪调整为63,800元。2018年12月5日，被告向原告发出《立即解除劳动合同通知》，载有“兹通过本函通知，您与斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司订立的劳动合同于2018年12月5日根据以下条款终止。根据公司《员工手册》和《劳动合同法》第40条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……。因此，特此通知您，自收到此函之日起，立即解除您的职位并终止您与公司的劳动合同，恕不另行通知。您将收到截至2018年12月5日的工资以及额外一个月工资的代通金。本公司还将支付您经济补偿金额总计139,074元……”等内容。原告确认收到经济补偿金及一个月工资的代通金共计202,874元、2018年12月的税前工资14,666.67元。当日，被告向原告出具了推荐信，载明原告自从2012年10月8日至2018年12月5日在被告处工作，担任高级经理。2018年12月21日，原告向被告发出辞职信，载有“本人特此不可撤销，无条件地辞去被告董事一职。我的辞职将从今天(2018年12月21日)开始生效。至辞职之日起，我将不负责任何和所有现有的和潜在的任何性质的债务和责任，诉讼，索赔(无论是否有效)，损失，损害赔偿，罚款，成本和费用，或对公司主张”等内容。另查，被告为原告办理了有效期为2012年11月13日至2014年2014年10月16日的外国人就业证(2014年9月10日注销)、有效期为2017年8月2日至2018年8月1日、2018年8月2日至2019年8月1日的外国人工作许可证。2018年12月17日，被告就原告的外国人工作许可注销进行了信息填报及提交，后于2019年3月5日办理完成原告的外国人工作许可注销手续。又查，2019年9月26日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金202,761元；2、2018年12月25日至2019年3月7日期间延迟办理注销工作许可的损失159,500元。该仲裁委于2019年11月20日作出沪劳人仲(2019)办字第1681号裁决书：对原告的仲裁请求均不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。再查，经本院向北京海外学人中心发出协助查询原告在京办理外国人就业证情况的公函。该中心在回函中反馈：2017年4月1日，全国统一实施外国人来华工作许可制度，将“外国人入境就业许可”和“外国专家来华工作许可”整合为“外国人来华工作许可”，并统一使用国家外国专家局开发的外国人来华工作管理服务系统。因旧业务系统关闭，而旧业务系统数据未全部迁移至新系统中，故未查询到原告相关办理信息。审理中，原告向本院提交下列证据：1、原、被告末份劳动合同及部分内容翻译件，证明被告实际是依据劳动合同第5.3、5.4条解除劳动合同。另劳动合同第8.4条系双方对法律适用的约定，中英文版本内容不一致，中文版为“此协议按照中国的法律进行执行操作”，而根据英文版翻译件为“本协议应受中国法律法规管辖和解释。如有任何未在本协议中约定的事项(包括但不限于经济补偿以及雇员和雇主的救济)，双方均同意适用中国劳动法律法规”。原告系外国人，不具有阅读中文版合同的能力，应当优先适用英文版合同，且第8.4条已明确产生纠纷应当适用中国的法律。被告对该证据的真实性无异议，但认为被告解除通知书载明的依据是《员工手册》和《劳动合同法》第40条，虽与劳动合同第5.3条、5.4条内容雷同，但并不是被告的解除理由。双方实际系协商解除，被告发出解除通知的目的是启动协商解除程序。劳动合同第8.4条并未约定两种文本出现冲突的情况下适用哪一个文本，被告认为应适用两种文本均不冲突且符合双方真实意思的条款，即外国人劳动合同解除严格参照外国人就业管理规定。2、原告《中华人民共和国外国人居留许可》及北京、上海办理工作类居留证的相关规定，其中签发日期为2014年10月31日，有效期至2015年9月24日、签发日期为2015年9月7日，有效期至2016年9月24日的两份居留许可的签发地为北京，签发日期为2017年4月23日，有效期至2018年4月15日、签发日期为2018年5月22日，有效期至2019年8月1日的两份居留许可签发地为上海。上述四份居留许可的居留事由均为工作，结合外国人办理居留许可的相关规定，可以证明原告需要提供工作许可才能办理工作类的居留许可证，进一步证明原告在职期间办理了外国人工作许可证。被告对上述证据真实性无异议，但认为证明外国人与境内用工单位存在劳动关系的实质要件包括持有职业签证或相应的就业证及居留证，且在有效期内，就业证注明的单位应与实际用工单位一致。原告未能提供在职期间完整的就业证，且原告也未提供2016年9月25日至2017年4月22日期间的工作类居留许可。3、《外国人来华工作许可服务指南》，规定提前终止合同或解聘的，用人单位应于事项发生之日起10个工作日内向决定机构申请注销工作许可。须提交解聘或终止合同的证明并须双方签字，若劳动者无法签字的，可提交情况说明。该证据证明被告可以自行办理工作许可注销，延迟办理的责任在被告，造成原告无法继续在华就业。被告认为该证据系指导性文件，变更用人单位应先行注销现有工作许可，但并未强制要求须由原用人单位办理。被告首次为与原告办理注销工作许可手续的时间符合文件规定，延迟注销的原因是原告未提供所需材料原件，并非被告无法联系到原告，故被告无法出具“无法联系到申请人”说明。4、被告企业信用信息公示报告、被告官方网页照片、原告与被告总经理的微信聊天记录及翻译件，证明劳动关系解除后，原告要求辞去董事职务。2019年2、3月间，原告与被告总经理微信沟通要求停止在官网上继续使用原告的形象，但被告的官网在2019年5月3日仍继续使用原告的形象及个人信息，直至2019年8月被告才完成董事登记的变更，以上情况均给原告在华就业造成了困扰。被告对企业信用信息公示报告的真实性无异议，但认为显示的变更日期并非实际申请变更日期。并称原告已于2019年3月份入职新公司，董事变更并未影响原告入职新公司。对微信聊天记录及官网照片的真实性均不认可，且与本案的诉请无关联。5、原告入职新用人单位后办理的工作类居留许可，签发日期为2019年4月17日，有效期至2020年3月27日，证明由于被告延迟办理工作许可注销，造成原告无法及时就业并办理新的工作许可及居留许可，给原告造成损失。被告对真实性无异议，但认为原告可要求新单位办理变更就业证或注销重新办理，被告的协助办理并非原告正常就业的必要条件。原告在与被告的邮件沟通中也从未向被告提及须完成就业证及居留证注销的截止日期，否则会对其入职新公司造成影响。事实上原告在离职后就返回意大利，并未继续在中国就业。6、原告中国工商银行2016年1月至2017年7月的历史明细清单，证明原告与被告北京分公司存在劳动关系。被告对该证据的真实性无异议。被告向本院提交下列证据：1、经公证的原、被告2018年12月13日至12月14日期间的电子邮件往来、原、被告及Eugenio关于推荐信邮寄的电子邮件往来及翻译件、推荐信及翻译件，证明双方系协商一致解除劳动合同，被告应原告的要求提供推荐信，双方就推荐信内容进行了沟通，被告按原告的要求将推荐信交付原告指定的联系人Eugenio。原告称工作邮箱已关闭，无法核实邮件的真实性，但确认双方就推荐信内容进行过沟通，但并非协商解除，而是被告希望原告在离职后再提供一段时间的帮助以交接工作，在此情况下，双方才会沟通推荐信内容。原告的工作邮箱在劳动合同解除后仍继续使用，也可印证原告继续提供服务的客观事实。2、经公证的原、被告于2018年12月20日至2019年2月13日期间关于工作许可证及签证注销的沟通邮件。其中，被告在2018年12月20日邮件通知原告需要在三份文件上签字。原告于2019年1月4日回复邮件，并提出修改意见。同年1月11日，原告给被告的邮件中称将把两份签字的文件原件在三天内通过北京的朋友转交Eugenio。同年2月13日被告邮件告知原告未收到来自Eugenio或原告的快递。上述电子邮件证明迟延办理注销手续的原因是原告未提供注销申请表及离职证明的签字原件，又未及时沟通提供签字文件扫描件。原告确认双方之间存在上述沟通的事实，认为虽不排除原告与被告在文件交接过程中存在遗失的情况，但责任不在原告，且被告完全可以单方面完成注销手续。被告在解除劳动合同时未履行告知义务，在原告离境后匆忙办理工作证注销，原告无法阅读中文文件，对办理流程不知悉，导致办理过程中出现差错，责任在被告。3、经公证的原、被告于2019年2月26日至2019年3月11日期间的电子邮件往来，证明被告收到原告的材料后及时为原告办理了工作许可及签证的注销手续。原告2019年2月27日的邮件称“我在一月的第一周已经给了Eugenio在你邮件中所要求的所有东西”，但在2019年1月11日的邮件中称“将把我签字的原件在三天内通过我在北京的朋友转交Eugenio”，两封邮件关于材料交付的时间表述前后不一致。被告对该证据的质证意见同证据2一致。4、注销工作许可进度查询，证明被告为原告办理注销工作许可的进展情况。被告于2018年12月17日进行了信息填报及提交。2018年12月20日，被告已将所需材料提交原告，因原告自身原因导致迟延办理注销手续。原告对真实性无异议，认为被告在办理注销过程中被退回两次，原因是被告准备的文件存在错误，导致办理时间的延迟。审理中，关于辞职信，原告称辞职信的内容是辞去董事职务，并非是在双方协商解除劳动合同的前提下出具。原告确认劳动关系解除后即离开中国，原因是原告知晓工作许可证理应注销而未注销的情况下长期滞留在中国会存在法律风险。关于推荐信，被告称系在双方协商一致后，应原告的要求出具。被告按照6.5个月计算经济补偿金即是双方协商一致的结果。关于原告的劳动关系，被告认可原告2015年10月18日至2017年3月31日期间的劳动关系在被告北京分公司，其余时间段的劳动关系在被告处，但认为在计算经济补偿金工作年限时应以外国人就业证记载的时间为准。本院认为，本案争议焦点之一为原、被告劳动关系存续的期间。原告认为被告与被告北京分公司系关联公司，因此原告在北京分公司工作期间，原、被告之间劳动关系仍然存续，且被告也是按照原告实际工作年限，按6.5个月计算经济补偿金，因此，原、被告在2012年10月8日至2018年12月5日期间存在劳动关系。被告则辩称双方劳动关系存续的期间有中断，应根据原告的就业证办理情况认定，按6.5个月计算经济补偿金是基于双方协商解除劳动合同，并非认可原告的工作年限。根据《外国人在中国就业管理规定》第八条规定，在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》也规定，外国人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。根据在案的证据，原告的外国人就业证(外国人工作许可证)有效期分别为2012年11月13日至2014年9月10日、2017年8月2日至2019年3月5日。根据前述的相关规定，原、被告在上述期间的用工关系可按劳动关系处理，受我国劳动法律法规的保护。原告称根据原告办理的工作类居留许可，可以反证原告在北京工作期间办理了外国人就业证。本院认为，首先，对于取得外国人就业证的事实认定，不能简单通过居留证进行倒推。其次，原告提供的证据亦无法证明2016年9月25日至2017年4月22日期间取得过工作类居留许可。故对原告的诉称意见，本院难以采信。本案争议焦点之二为原、被告双方系协商解除劳动合同还是被告单方解除。被告称向原告发出解除通知书的目的是为了开启协商程序，并提供了原告的辞职信及被告出具的推荐信予以佐证。原告否认双方系协商解除，认为被告系违法解除劳动合同，原告在辞职信中也仅是表示辞去董事职务，并非解除劳动合同。本院认为，被告向原告出具的《立即解除劳动合同通知》中，对解除的依据、解除的时间、经济补偿金及工资的支付均明确具体，被告主张双方系协商解除，但在案证据无法反映双方针对解除劳动合同进行协商、沟通的内容。故对被告主张双方系协商解除的抗辩意见，本院不予采纳。根据法律规定，用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现被告未能举证证明解除劳动合同所依据的事实，应当承担举证不能的不利后果，本院认定被告系违法解除。本案争议焦点三为被告是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金以及是否存在差额。原告主张末份劳动合同第8.4条约定“本协议应受中国法律法规管辖和解释。如有任何未在本协议中约定的事项(包括但不限于经济补偿以及雇员和雇主的救济)，双方均同意适用中国劳动法律法规”，被告则认为外国人就业应严格按照《外国人在中国就业管理规定》，而不是简单按照劳动合同法执行。本院认为，《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条规定，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。也就是说，当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同或其他协议，以及实际履行的内容予以确定。本案中，双方末份劳动合同并未明确约定用人单位违约解除需承担法律责任，原告要求被告按照《劳动合同法》的规定支付违法解除劳动合同赔偿金差额，依据不足。退一步说，根据前述认定的受我国劳动法律法规保护的劳动关系存续的时间计算，被告向原告支付的经济补偿金及代通金的总额亦已超出法定的违法解除劳动合同赔偿金支付标准。故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求，本院不予支持。本案争议焦点之四为原告是否存在延迟办理注销工作许可的损失。从在案的证据看，被告于2018年12月17日就进行了注销原告工作许可的网上信息填报，原、被告在2018年12月中旬至2019年3月上旬期间，多次就注销工作许可事宜进行电子邮件的沟通，因注销提交材料内容及签字文件接收问题导致未及时办理注销的责任不能单方归责于被告。此外，原告确认离职后即返回意大利，亦未能举证证明延迟办理注销工作许可对其造成的实际损失，故原告要求被告支付2018年12月20日至2019年3月7日期间延迟注销工作许可证造成的损失159,500元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条第一款、《外国人在中国就业管理规定》第八条第一款、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、原告VERONICACIOLLI要求被告斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额202,874元的诉讼请求，不予支持；二、原告VERONICACIOLLI要求被告斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司支付2018年12月20日至2019年3月7日期间延迟办理注销外国人工作许可证造成的损失159,500元的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，减半收取5元，由原告VERONICACIOLLI负担。如不服本判决，原告VERONICACIOLLI可以在判决书送达之日起三十日内，被告斯纳安企业管理咨询(上海)有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  钱晔二〇二〇年六月二日书记员  刘怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。……三、《外国人在中国就业管理规定》第八条在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。……第二十二条用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。第二十三条在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。