云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民再30号抗诉机关：云南省人民检察院申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：马晓三，男，1959年9月17日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人，再审被申请人）：云南省体育局。住所地：云南省昆明市东风东路99号。法定代表人：尹勇，该局局长。委托诉讼代理人：余坤，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。申诉人马晓三与被申诉人云南省体育局劳动争议一案，云南省人民检察院于2018年4月24日作出云检民（行）再监【2016】53000000003号民事抗诉书，认为云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2015）昆民再终字第10号民事判决仍符合抗诉条件，依法决定跟进监督，向本院提出抗诉。本院于2018年7月27日作出（2018）云民抗15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员卢义颖、项庆瑛出庭，申诉人马晓三、被申诉人云南省体育局的委托诉讼代理人余坤、李瑜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。云南省人民检察院抗诉认为，昆明中院（2015）昆民再终字第10号民事判决仍符合抗诉条件，本案中，再审判决认定双方劳动关系已于1992年在事实上解除，不仅缺乏事实依据和法律依据，且与我国劳动法律法规保护劳动者合法权益的立法宗旨相悖，未能体现劳动关系中人身从属性的法律特征，使马晓三作为劳动者丧失了相应的劳动保障和社会保障权利，确有不当。1.对云南体育服务公司于1992年在云南法制报刊登的《通告》的认定，有明显错误。1992年《通告》的内容是：“省体委派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司在该《通告》中有要将15日内不回该公司报到的云南省体育运动委员会（以下简称原省体委）全民职工除名的意思表示，但该《通告》不对马晓三发生除名的法律效力。理由如下：第一，劳动部《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》（劳办字【1992】45号）规定，职工擅自离职按自动离职处理的，适用1982年《企业职工奖惩条例》关于除名的规定。马晓三既非《企业职工奖惩条例》第十八条规定的“无正当理由经常旷工”，亦非《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》规定的“未经批准擅自离职”。第二，根据《企业职工奖惩条例》第十八条、第二十条第二款的规定，用人单位对职工作出除名决定的法定程序是：职工出现经常旷工或擅自离职情形后，用人单位应当对职工进行批评教育，经批评教育无效，用人单位作出除名决定，随后书面通知职工本人，并且记入本人档案。马晓三并非下落不明，云南体育服务公司发出的《通告》是在没有穷尽法定送达方式的情况下，直接以公告方式对职工作出的按自动离职处理的通知，该《通告》不发生法律上送达的效力。而云南省体育局亦没有举证证实原省体委或云南体育服务公司有对马晓三进行过批评教育且无效的事实，也没有对马晓三作出过正式的除名决定，更未将除名决定书面通知本人并且记入本人档案。故本案不具备对马晓三除名的法定实质要件和形式要件。2.对双方劳动关系“在事实上解除”的认定不当。第一，1992年《通告》不对马晓三发生除名的法律效力，而马晓三也没有以任何明示或默示的方式表达出其要在该时点与原省体委解除劳动关系的意思表示。故1992年《通告》不能作为认定双方劳动关系解除的相关依据。第二，双方当事人在云南体育服务公司歇业后互未履行劳动权利义务的事实状态，系基于云南体育服务公司有债权债务需要处理，以及当时正处于我国政企分开政策执行过程中等多种因素交叉影响所产生的结果。本案在案证据形成证据锁链证明，云南体育服务公司歇业以来，马晓三等人一直要求回去工作，但未获批准。其间，原省体委对能够回原单位工作的全民职工作出了严格的条件限制，即“必须是不负有债务、不涉及民事与经济纠纷的人员”，该限制条件既无法律依据也未经双方协商同意，却在客观上导致了其部分全民职工不能回原单位工作的事实状态。故本案双方互未履行劳动权利义务的事实状态，不能认定为双方对解除劳动关系达成的合意。第三，自1990年云南体育服务公司歇业至2004年的14年以来，原省体委一直在对原派往云南体育服务公司的全民职工能否回原单位工作的问题陆续作出处理和安排。再审判决作出本案双方劳动关系于1992年在事实上解除的认定与该事实相悖，显有不当。且在此14年中，最后被安排工作的向天明并未向原省体委提供劳动，原省体委也没有向向天明支付过工资。这与再审判决认为双方没有实际履行权利义务就是劳动关系在事实上解除的认定，存在明显矛盾。综合以上三个方面，再审判决认定双方劳动关系于1992年在事实上解除与本案事实相悖。3.马晓三系原省体委在计划经济体制下招收的全民职工，再审判决对其合法权利未予依法保护，应属不当。国务院《劳动就业服务企业管理规定》（1990年11月22日国务院令第66号）第十三条规定：“全民所有制的主办或者扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇”。在原省体委下属云南体育服务公司歇业的情况下，被派往云南体育服务公司的全民职工要求回原单位工作，符合前述行政法规的规定。马晓三要求确认其于2002年2月11日前与云南省体育局存在劳动关系的请求，应予得到支持。云南省体育局并未举证证实本案具备用人单位单方解除劳动关系的法定条件或双方协商解除劳动关系的合意，故依法应由云南省体育局承担举证不能的不利后果。申诉人马晓三同意检察机关的抗诉意见。同时述称，1.申诉人与原省体委之间的关系，不是合同制用工或90年代末期才在事业单位试行的聘用合同关系，而是始建、持续于计划经济时代的全民身份职工关系，该全民身份职工关系须经政策、法律规定的程序才能解除。原判依照1995年1月1日施行的《劳动法》第三条和2008年1月1日施行的《劳动合同法》第七条，以新的劳动合同制度去规范当年的机关单位与全民身份职工之间的劳动人事关系和争议，违反“法不溯及既往”的原则，原审判决以“云南省体育局与申诉人之间因未行使各自权利义务，导致双方劳动关系失去基础”为由确认双方的劳动关系于1992年事实上已经解除，缺乏法律和政策依据，适用法律及判决结果错误。2.云南体育服务公司1992年9月刊登《通告》的内容并非解除原省体委与申诉人之间劳动人事关系或依法依规对申诉人作出的处罚决定。相反，云南省体育局在一审《答辩状》及提交给法院的《关于申报省体委与云南体育服务公司脱钩的意见》中，均表明原省体委或云南体育服务公司在1994年6月以前都没有作出解除劳动关系的决定，该《通告》不具有解除原省体委与申诉人之间劳动关系的法律效力。且原省体委派往云南体育服务公司下属企业的向天明等人2004年之后才陆续回云南省体育局上班或办理退休，说明直到2004年，云南省体育局仍然承认原被派往云南体育服务公司的正式职工与云南省体育局的劳动关系并未依法解除。3.自1990年起，申诉人一直向原省体委、云南省体育局主张权利，未遭到明确拒绝，也没有收到过解除关系的书面文书，长期处于等待答复、等待安排、待岗状态。“对职工负责”是原省体委行使劳动人事调配指挥权、履行调配指挥义务中应当遵守的基本原则和义务，云南体育服务公司倒闭后，原省体委应妥善处理善后遗留问题。云南省体育局主张劳动关系已经解除，应由其承担举证责任，否则应承担对其不利的法律后果。综上，申诉人与云南省体育局的劳动关系仍然持续，至今未解除，请求改判撤销昆明中院（2015）昆民再终字10号民事判决。云南省体育局辩称，1.马晓三自称其1974年进入云南省体工大队足球队，1983年调入原省体委政治处工作，1988年左右被黄恒俊叫去云南体育服务公司上班。但其至一审开庭之时均未就其与原省体委或云南体育服务公司存在劳动关系提交证据，仅在庭审后一个多月向一审法院提交了一本体工大队足球队的工作证，该工作证是当时为方便运动员出入发放的，并不是原省体委在职在编职工的身份证明；2.云南省体育局提交的《省体委1983年12月份机关干部工资表》能够证实当年原省体委所有机关在职人员名单中并没有马晓三的名字。另外，1987年原省体委下发的（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》中所附的31人名单中也没有马晓三的名字。可见，马晓三与云南省体育局之间既不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系；3.根据云政发（1993）1号《云南省人民政府关于认真做好我省退役运动员安置工作的通知》，我省对运动员安置的政策起始于1993年，安置原则是“从哪里来，回哪里去”，对符合条件（在国际、国内有影响力的比赛中取得名次）才可以安排在昆明市四区八县工作。凡属正常调整的退役运动员，不负责分配。马晓三称其退役后当然进入原省体委工作的观点不能成立。综上，云南省人民检察院的抗诉理由不能成立，请求驳回申诉人的抗诉申请。2011年5月3日，马晓三向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的劳动关系合法有效；2.判令被告补发原告自1994年起至原告起诉时止的生活费；3.判令被告未能为原告办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元（养老保险费20年×14424/年，医疗保险费2400/年×20年）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明的案件事实是：马晓三于1977年3月15日进入云南省体工大队足球队做运动员。在1987年原省体委下发的（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》中，没有马晓三的名字。根据昆明市五华区社会保险事业管理局的证明，记载马晓三于2002年2月11日参加工作，现在职参保单位为昆明安协安保服务有限公司。2005年12月马晓三就其与云南省体育局之间的劳动关系开始向被告部门进行了反映。2011年4月14日马晓三向昆明市盘龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求：“云南省体育局单方解除与我的劳动关系是非法的，要求纠正恢复”。该委作出盘劳仲（2011）211号不予受理案件通知书，认为已超过仲裁时效。马晓三不服，于2011年5月3日诉至法院主张其权利。另查明，云南省体育运动委员会于2000年更名为云南省体育局。云南体育服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登《通告》，内容为：“省体委派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司现无法核实其是否还存在。现马晓三担任网球教练。一审法院审理认为：本案根据马晓三提交的证据，未能证明其与云南省体育局之间曾存在劳动关系，且从云南省体育局提交的证据证明马晓三于2002年2月11日与其他单位建立了劳动关系。作为劳动者同一时间内只能与一个用人单位建立劳动关系，故对马晓三的第一项诉讼请求不予支持。对于马晓三的第二项、第三项诉讼请求，虽未经过仲裁，但该两项诉讼请求与第一项诉讼请求具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第六条规定，本案合并审理。根据马晓三提交的证据，一审法院认为，其第二项、第三项诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，一审法院作出判决：驳回原告马晓三的诉讼请求。一审宣判后，马晓三不服一审判决，向昆明中院提起上诉，请求：撤销一审判决，确认其与云南省体育局1974年至2002年存在合法的劳动关系，并补发1994年起至起诉时止的生活费，支付未为其办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元。二审法院确认事实与一审法院确认事实一致。二审另查明，马晓三于1977年3月15日进入云南省做足球运动员，于1985年调入原省体委下属云南体育服务公司工作。二审法院审理认为：关于马晓三与云南省体育局之间是否存在劳动关系的问题。本案中，马晓三提交了原省体委颁发的工作证，证明其1977年3月15日就进入到云南省做足球运动员，云南省体育局对此予以认可，故二审法院确认双方自1977年3月15日起存在劳动关系。马晓三主张其于1974年就与云南省体育局存在劳动关系，因其没有证据证实，云南省体育局也不认可，故二审法院不予采信。关于双方劳动关系存续的解除时间，马晓三主张应计算至2002年其到新的工作单位工作时止，二审法院认为，马晓三一审陈述其于1990年云南体育服务公司倒闭后就出来帮朋友做事，未再向云南省体育局提供劳动，云南省体育局也未发放其工资，双方多年来均未行使各自的权利、承担各自的义务，双方之间的劳动关系已失去了存在的基础，事实上已经解除。故二审法院参照1992年《通告》作出时间确认双方劳动关系解除时间为1992年。基于上述理由，马晓三要求给予其各种待遇的请求不应再得到法律的支持。据此，二审法院判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第241号民事判决；二、确认马晓三与云南省体育局于1977年至1992年之间存在劳动关系；三、驳回马晓三的其他诉讼请求。二审判决生效后，马晓三向云南省人民检察院提出申诉。云南省人民检察院以云检民再监【2014】53000000005号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年12月17日作出云高民抗字第33号民事裁定，指令昆明中院再审本案。昆明中院经再审确认的事实与原审一致。另查明，2002年2月11日，昆明安协安保服务有限公司为马晓三以城镇合同制职工的用工形式在职参保，在昆明市五华区社会保险事业管理局办理了社会保险。云南体育服务公司于1984年成立，是隶属于原省体委的集体所有制企业。因未按规定到相关部门参加年检，1990年后，云南体育服务公司名存实亡，马晓三也就没有在云南体育服务公司工作。昆明中院再审认为：云南体育服务公司于1984年成立，是隶属于云南省体育局的集体所有制企业，现已自然消亡（在省、市、区工商部门查找，均无云南体育服务公司的档案）。本案中，马晓三于1977年到云南省体育局昆明海埂体育训练基地工作，马晓三与云南省体育局建立了劳动关系。按照原省体委（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》精神，马晓三从1987年4月1日即为云南体育服务公司正式职工，但给予保留全民身份，劳动报酬由云南体育服务公司支付。我国《劳动法》第三条规定，劳动者的基本义务是：完成劳动任务；提供职业技能；执行劳动安全卫生规程；遵守劳动纪律和职业道德。也就是说，在劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者要提供劳动，用人单位支付相应劳动报酬，双方之间形成相对称的权利义务关系，而劳动权利义务关系是劳动关系存在的基础。云南体育服务公司因经营管理等方面的原因，自1990年就没有到工商行政管理部门年检，公司处于瘫痪状态，公司人员流动性较大。马晓三自1990年后就没有为云南体育服务公司提供劳动，也没有提交证据证实其在云南体育服务公司歇业期间为云南省体育局提供劳动的事实存在，同时，云南省体育局在此期间也没有支付过工资给马晓三。1992年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中办发[1992]5号文件）及1993年中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》，均重申必须坚持政企分开的原则，党政机关所办的经济实体必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。在这期间，从原省体委到云南体育服务公司工作的部分职工由本人申请，并交纳一定的续职金后，经组织核准后回云南省体育局工作，他们与云南省体育局之间的劳动关系继续存在，这也符合当时的历史背景。而此时，马晓三仍未按照云南体育服务公司的要求办理回原单位的相关手续，也未到云南省体育局工作。同时，2002年2月11日，马晓三与昆明安协安保服务有限公司建立劳动关系，并以在职身份在该单位办理了社会保险，马晓三抗辩参保属于朋友帮忙，实际上并未与该单位建立劳动关系的理由，与客观事实不符。二审判决基于云南省体育局与马晓三双方多年既未行使各自的权利、也未全面履行各自的义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，故确定云南省体育局与马晓三到1992年止双方之间的劳动关系已经在事实上解除，这也符合我国权利义务相一致的法律原则。至于云南体育服务公司1992年在云南法制报刊登的《通告》，并非是云南省体育局以公告形式送达单方解除劳动合同的通知。所以，本案的情况并不适用《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定。原二审认定事实清楚，根据本案的实际情况所作判决正确，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：维持昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第23号民事判决。一、二审诉讼费共计人民币20元，由云南省体育局承担人民币10元，由马晓三承担人民币10元。本院再审中，双方当事人对马晓三是否曾经是原省体委正式在编职工存在争议，对原判认定的其他事实均无异议。对于双方无争议的事实，本院予以确认。本案再审争议焦点为：马晓三与云南省体育局是否具有劳动关系，抗诉理由是否成立？本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，一方面，根据马晓三提供的证据，只能反映出其曾经作为足球运动员到云南省省参加训练，在案证据中既没有马晓三作为正式在编职工被招录和办理审批手续的相关证明材料，也没有马晓三从原省体委领取工资的证明材料；另一方面，在1987年原省体委（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》中并没有马晓三的名字，马晓三也未能举证证明其系由原省体委派往云南体育服务公司工作。故马晓三关于自1974年起即为云南省体育局正式在编职工，1988年被派往云南体育服务公司工作的主张证据不足。相反，根据昆明市五华区社会保险事业管理局的证明，记载马晓三于2002年2月11日参加工作，现在职参保单位为昆明安协安保服务有限公司。因此，昆明中院再审判决认定马晓三自1977年起即与省体育局建立劳动关系缺乏证据证明，适用法律及实体处理不当。综上所述，云南省人民检察院的抗诉理由及马晓三的申诉理由均缺乏事实前提，本院不予采纳。昆明中院再审判决认定事实错误、适用法律不当，判决结果有误，应予纠正。原一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再终字第10号民事判决和（2012）昆民二终字第23号民事判决；二、维持昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第241号民事判决。一、二审案件受理费各10元，均由马晓三承担。本判决为终审判决。审判长 凌 云审判员 潘 静审判员 刘晓虹二〇二〇年六月九日书记员 施松房