广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19385号上诉人（原审原告）：蒋冬根，男，1964年12月17日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：刘嘉成，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严凯，男，1990年4月5日出生，汉族，住湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：星之选（北京）科技有限公司【原小度生活（北京）科技有限公司】，住所地北京市海淀区上地信息路11号1至3层整栋二层206室。法定代表人：王磊。委托诉讼代理人：文语，上海望源律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波趣活网络科技有限公司，住所地北仑区梅山大道商务中心九号办公楼3807室。法定代表人：杨树轶。委托诉讼代理人：廖娜，女，1984年7月25日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，系该公司员工。原审被告：北京万古恒信科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街8号5幢203室。法定代表人：衣景春。委托诉讼代理人：罗漫城，男，1993年11月13日出生，汉族，住广东省揭东县，系该公司员工。原审被告：北京万古恒信科技有限公司深圳分公司，住所地深圳市南山区南山大道1088号南园枫叶大厦16E。负责人：衣景春。委托诉讼代理人：罗漫城，男，1993年11月13日出生，汉族，住广东省揭东县，系该公司员工。上诉人蒋冬根因与被上诉人严凯、星之选（北京）科技有限公司（以下简称星之选公司）、宁波趣活网络科技有限公司（以下简称趣活公司）、北京万古恒信科技有限公司（以下简称万古恒信公司）、原审被告北京万古恒信科技有限公司深圳分公司（以下简称万古恒信深圳分公司）健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初21885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋冬根上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初21885号民事判决，改判由趣活公司承担全部赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由趣活公司承担。事实和理由：一、事故发生时，严凯是在履行职务行为期间，在此期间造成蒋冬根受伤而产生的赔偿责任,依法应由用人单位趣活公司承担。1.根据星之选公司向一审法院提交的《合作协议》显示，深圳地区的百度外卖配送业务的合作方为趣活公司，对此趣活公司在一审时已予以确认。《骑士信息统计表》显示严凯为趣活公司的骑士，趣活公司并在《骑士信息统计表》作出声明：任何因骑士产生的纠纷以及造成骑士或第三人人身及财产损失等，全部由趣活公司解决，并承担由此产生的全部法律责任。该《骑士信息统计表》加盖有趣活公司的公章。2.根据交警现场拍摄的照片显示事故发生时，严凯是在送餐过程中，是在履行职务行为。因此，严凯在履行职务期间造成蒋冬根受伤，由此产生的相应赔偿责任依法应由其用人单位即趣活公司承担。二、关于误工费，根据蒋冬根向一审法院提交的《误工证明》，蒋冬根受伤前的月平均工资为5500元，误工费应为5500+30×209=38316.67元。一审法院按照蒋冬根的社保缴费基数2030元/月计算蒋冬根的误工费既与事实不符，也缺乏相应的法律依据。三、关于精神损害抚慰金，蒋冬根的伤残等级为九级，精神损害抚慰金应当确定为20000元。四、一审《民事判决书》的落款日期显示为2018年11月26日，蒋冬根收到《骑士信息统计表》的时间却在2018年12月5日，蒋冬根在收到该份证据后向一审法院邮寄了书面的《质证意见》。蒋冬根有充分的理由认为一审法院并未对本案的关键证据即《骑士信息统计表》作出认定。严凯未到庭亦未提交答辩意见。星之选公司辩称，一审判决没有要求星之选公司承担任何责任，在上诉状当中蒋冬根也不要求星之选公司承担责任，故对蒋冬根的上诉请求暂不发表意见。趣活公司辩称，同意一审判决，驳回蒋冬根的上诉请求。万古恒信公司、万古恒信深圳分公司辩称，同意一审判决，驳回蒋冬根的上诉请求。蒋冬根向一审法院起诉请求：1.严凯、星之选公司、趣活公司、万古恒信公司、万古恒信深圳分公司赔偿蒋冬根损失共计260160.08元（医疗费39807.9元；住院伙食补助费2500元；营养费6000元；护理费22388元；误工费38316.67元；残疾赔偿金194780元；被抚养人生活费41344.68元；精神损害抚慰金20000元；鉴定费2520元；交通费4000元）；2.案件受理费由严凯、星之选公司、趣活公司、万古恒信公司、万古恒信深圳分公司承担。一审法院认定并认为：蒋冬根诉称的事故发生过程及责任划分认定有《道路交通事故认定书》佐证，一审法院予以认可。蒋冬根受伤后被送往深圳平乐骨伤科医院治疗，住院期间为2017年4月13日至2017年5月8日，共住院25天。出院医嘱：1.住院期间留陪护1人，出院后加强营养，逐渐加强功能锻炼；2.休息3个月，避免暴力，防止骨折移位；3.定期复查（术后1、2、3、6、12个月）。门诊随诊。后复诊建议休息至2017年11月8日。蒋冬根确认严凯支付了1000元的住院押金以及垫付了10000元的医药费。蒋冬根提交的发票金额均由蒋冬根自行支付。蒋冬根于2017年11月21日在广东中一司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.蒋冬根左膝损伤致左膝关节功能丧失70%伤残程度为九级伤残；2.蒋冬根营养90-120日，护理60-120日。蒋冬根提交的社保缴费明细显示，事故发生时，蒋冬根已在深圳连续缴交社保一年以上，故蒋冬根关于残疾赔偿金应按城镇标准计算的主张，一审法院予以支持。深圳市福田区智圣餐厅出具《证明》，证明蒋冬根的平均薪酬为5500元，但蒋冬根未提交相应的银行流水或者完税证明予以佐证，故一审法院对深圳市福田区智圣餐厅出具的《证明》不予采信，蒋冬根的误工费应按养老保险基数确定。樟树市黄土岗镇上蒋村民委员会出具《证明》，证明蒋冬根的父亲蒋秋生、母亲龚火兰共生育子女4个，分别为蒋冬根、蒋茶根、蒋水平、蒋水红，其中蒋水平于2014年12月7日因病去世，蒋冬根提交《死亡证明》予以佐证。蒋秋生的户口本显示其出生日期为1947年7月12日，龚火兰的出生日期显示其出生日期为1944年12月12日。一审法院认为，虽然蒋秋生、龚火兰在农村生活，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度来确定，故被扶养人生活费的适用标准应与残疾赔偿金的适用标准保持一致，一审法院前述认定残疾赔偿金应按城镇标准计算，故被扶养人生活费亦按城镇标准计算。另，本案在一审法庭辩论终结时，《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》已发布，故蒋冬根关于相关赔偿项目按该标准计算的主张，一审法院予以支持。综上，对于蒋冬根损失的认定，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定的有关标准予以计算。包括：1.医疗费39807.9元，有医疗费发票，一审法院予以支持；2.住院伙食补助费2500元（100元/天×25天），金额合理，一审法院予以支持；3.营养费，一审法院酌定为2500元；4.护理费，根据出院医嘱：住院期间留陪护一人，蒋冬根住院治疗25天，护理费为4769.7元（68683元/年÷12个月÷30天×25天）；5.误工费，事故发生时，蒋冬根的社保缴交基数为2030元，蒋冬根住院25天，遵医嘱休息6个月，共209天，故蒋冬根的误工费为14142.3元（2030元/月÷30天×209天）；6.残疾赔偿金，事故发生时蒋冬根53岁，伤残等级鉴定为玖级，故残疾赔偿金计算为211952元（52938元/年×20年×0.2）；7.被扶养人生活费，事故发生时，蒋冬根的父亲蒋秋生70岁，母亲73岁，被扶养人生活费合计为43429.3元[38320元/年×（10+7）年×0.2÷3]；8.精神损害抚慰金，一审法院酌定为10000元；9.鉴定费2520元，有鉴定费发票，一审法院予以支持；10.交通费，一审法院酌定为1000元。以上共计332621.2元。严凯在涉案交通事故中负主要责任，蒋冬根在涉案交通事故中负次要责任，故蒋冬根因此次交通事故能够获得的赔偿为232834.84元（332621.2元×70%）。蒋冬根主张，事故发生期间严凯与万古恒信深圳分公司签订了劳动合同，严凯是小度生活（北京）科技有限公司（以下简称小度公司）的骑手，从小度公司经营的外卖平台接单并接受其监督管理。万古恒信深圳分公司提交答辩状称，严凯不是其员工，与其不存在任何关系。严凯经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，应视为其放弃答辩的权利，蒋冬根主张严凯与万古恒信深圳分公司签订了劳动合同，但未提交相应的证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对蒋冬根关于严凯与万古恒信深圳分公司签订劳动合同的主张不予采信。小度公司辩称，其与严凯没有直接关系，其对其持有的百度外卖手机APP提供的是平台服务，其与旗下的代理商北京新驰供应链管理有限公司签订了物流购买协议，北京新驰供应链管理有限公司（以下简称新驰公司）与趣活公司签订协议，约定趣活公司在履行物流配送过程中，自行对员工进行招聘和管理。小度公司没有对严凯进行过招聘、管理，也没有为严凯发放过工资，其通过趣活公司在平台录入的数据得知严凯的相关信息。小度公司提供了其与新驰公司签订的《合作协议》、新驰公司与趣活公司签订的《合作协议》、系统查询截屏作为证据。趣活公司对前述两份《合作协议》的三性予以认可，对系统查询截屏不予以认可。趣活公司辩称，其未能查询到严凯的相关信息，假设严凯在送餐过程中造成蒋冬根受伤，应由严凯举证是否在工作状态下，否则其认为事故的发生不属于在严凯履行职责范围内发生。经查，系统查询截屏显示严凯离职时间为2017年5月10日，所属城市为深圳市，合作方为趣活公司。一审法院认为，虽然小度公司提交的系统查询截屏显示严凯的合作方为趣活公司，但趣活公司对系统查询截屏不认可，严凯亦未提交证据证明事故发生时其系在履行趣活公司的职务或在为小度公司持有的百度外卖APP接送订单，故一审法院认定事故发生时，严凯并非在履行职务行为期间。行为人因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任，结合前述责任比例，严凯应赔偿蒋冬根因此次交通事故所造成的损失232834.84元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、严凯赔偿蒋冬根232834.84元；二、驳回蒋冬根的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1801元（已由蒋冬根预缴），由蒋冬根负担189元，严凯负担1612元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对保存于一审卷宗中的骑士信息统计表进行补充质证，经质证，蒋冬根对其真实性予以认可；星之选公司对其真实性、合法性、关联性均予以认可；趣活公司对其真实性不予认可；万古恒信公司、万古恒信深圳分公司对其真实性予以认可。本院经审查认为，骑士信息统计表盖有趣活公司印章，趣活公司在质证前的调查询问中确认骑士信息统计表为趣活公司提交。因此，趣活公司关于骑士信息统计表不具真实性的质证意见，本院不予采信，骑士信息统计表可以作为本案的定案依据。本院经审理查明，2017年4月13日20时，严凯与蒋冬根驾驶电动自行车（非机动车）发生碰撞，致使蒋冬根受伤。现场照片显示，事发时严凯所穿工作服及驾驶的电动自行车有百度外卖标志。小度公司于2018年12月21日更名为星之选公司。星之选公司主张百度外卖平台的配送骑手由相应的物流公司招聘和管理。小度公司与新驰公司签订的合作协议显示，新驰公司为百度外卖平台提供外卖产品的配送服务。新驰公司与趣活公司签订的合作协议显示，趣活公司为百度外卖平台在深圳市的三个商圈提供外卖产品的配送服务。系统查询截屏图片显示，严凯为全职骑士，所属商圈为深圳市福田区上梅林商圈，所属合作方为趣活公司。趣活公司主张其已将该商圈的业务外包给其他供应商，但未在法庭指定期限内提交任何证据。盖有趣活公司印章的骑士信息统计表显示严凯为趣活公司骑士，且趣活公司声明：“任何因骑士产生的纠纷以及造成骑士或第三人人身及财产损失等，全部由我司解决，并承担由此产生的全部法律责任”。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，蒋冬根与严凯驾驶非机动车发生交通事故，依照蒋冬根的诉讼请求，本案系健康权、身体权纠纷。一审法院将本案案由确定为机动车交通事故责任纠纷不当，本院予以纠正。各方当事人对涉案交通事故及责任划分没有异议，争议的焦点在于蒋冬根的损失认定及责任承担。蒋冬根提交的误工证明没有相应的银行流水为证，不能证明其固定收入，故一审法院以蒋冬根社保缴费基数计算误工损失并无不当，本院予以确认。蒋冬根被评定为九级伤残，其主张精神损害抚慰金20000元合法有据，本院予以支持。各方当事人对蒋冬根的其他损失项目及金额没有异议，本院予以确认。因此，蒋冬根因本次交通事故所受损失为342621.2元（39807.9+2500+2500+4769.7+14142.3+211952+43429.3+20000+2520+1000元）。星之选公司提交的合作协议及系统查询截屏图片证实，涉案区域的百度外卖物流服务由趣活公司经营，且严凯为趣活公司招聘的全职骑士。骑士信息统计表进一步证实严凯为趣活公司招聘的骑士，且趣活公司承诺对骑士造成第三人的人身损失承担责任。趣活公司虽否认严凯为其公司招聘的骑士，但未提交反证证明，应承担举证不能的法律后果。因此，严凯作为趣活公司招聘的配送百度外卖产品的全职骑士，受趣活公司管理，其在工作过程中造成他人人身损害的，应由趣活公司承担赔偿责任。发生涉案交通事故时，严凯身穿百度外卖工作服并驾驶百度外卖标志的电动自行车，在无反证证明的情况下，应推定严凯在配送百度外卖产品过程中造成蒋冬根人身损害，故趣活公司应对蒋冬根的损失承担赔偿责任。一审法院认定蒋冬根对其损失自担30%责任，各方当事人没有异议，本院予以确认。严凯已向蒋冬根垫付11000元，该款项应自赔偿款中扣除，故趣活公司应赔偿蒋冬根损失228834.84元（342621.2×70%-11000）。蒋冬根的赔偿请求超出部分，本院不予支持。综上，蒋冬根的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初21885号民事判决；二、被上诉人宁波趣活网络科技有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人蒋冬根228834.84元；三、驳回上诉人蒋冬根的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1801元（已由上诉人蒋冬根预缴），由上诉人蒋冬根负担156.83元，被上诉人宁波趣活网络科技有限公司负担1644.17元并迳付上诉人蒋冬根。二审案件受理费1801元（已由上诉人蒋冬根预缴），由上诉人蒋冬根负担156.83元，被上诉人宁波趣活网络科技有限公司负担1644.17元并迳付上诉人蒋冬根。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年六月十一日书记员  胡谈盛