广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终686号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司河源中心支公司，住所地：广东省河源市新市区************************。负责人：熊家兴。委托诉讼代理人：李杨咏、钱虹，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：何小珍，女，1975年10月9日出生，汉族，住广东省东源县船塘镇圩镇1号，公民身份号码441************38X。委托诉讼代理人：薛晓冬，广东东江勤诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳丹峰，男，1985年7月13日出生，汉族，住广东省东源县***************，公民身份号码441************312。上诉人天安财产保险股份有限公司河源中心支公司（以下简称天安财保河源公司）因与被上诉人何小珍、欧阳丹峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2019）粤1625民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安财保河源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由何小珍、欧阳丹峰承担。主要事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，严重损害天安财保河源公司的合法权益。首先，保险公司提交的重新鉴定申请书，已明确指出何小珍的伤残等级存在较大争议。一审仅凭鉴定由交警委托，以及鉴定所的复函就驳回重新鉴定的申请，此举有损保险公司的合法权益。同时，对于鉴定存在争议的应当重新鉴定，才好确认受害方的实际损失。一审按九级伤残核定何小珍的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不当，请求二审法院同意保险公司重新鉴定的申请或者按十级伤残计算各项损失。若按十级伤残计算，何小珍的实际损失应比一审判决少110066.375元。综上，恳请二审法院支持天安财保河源公司的上诉请求，或依法改判天安财保河源公司不承担赔偿责任。何小珍辩称，本案交通事故造成何小珍右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨小头骨折等严重伤情，并在河源市人民医院住院治疗39天。2019年5月10日，广东河安司法鉴定所作出[20191]临鉴字第105号《法医临床司法鉴定意见书》，认定何小珍因右腓骨平台粉碎性骨折经手术治疗及休养后遗留右膝关节运动功能丧失＞50%，构成九级伤残。该鉴定结论正确，依据充分，程序合法，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，该鉴定结论依法应当作为本案的定案根据。广东河安司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，由办案机关东源县公安局交通警察大队委托，委托程序合法，依据充分，结论正确，依法应当采信。东源县公安局交通警察大队作为交通事故办案机关，为查清当事人的伤情，确定事故损失，促成双方当事人调解，依法有权委托司法鉴定机构对当事人伤情进行鉴定。综上，《司法鉴定意见书》应当作为本案证据使用，天安财保河源公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉。欧阳丹峰未作答辩。何小珍向一审法院起诉请求：1、天安财保河源公司、欧阳丹峰赔偿何小珍316358.8元，由天安财保河源公司在交强险、商业保险范围内先行赔付，不足部分由欧阳丹峰承担赔偿责任；2、天安财保河源公司、欧阳丹峰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月7日20时00分许，欧阳丹峰驾驶粤P*****号车从东源县***往羊耳凹方向行驶，于20时行驶至船塘镇羊耳凹路段时，与行人何小珍发生碰撞，造成行人何小珍受伤的交通事故。经东源县公安局交警大队现场勘查，根据事故现场图、现场勘查笔录、现场照片等有关材料，作出第441************068号《道路交通事故认定书》，认定欧阳丹峰负此事故全部责任，何小珍无责任。事故发生当天，何小珍被送至东源县****卫生院治疗，花去医疗费1139.68元，后被送往河源市人民医院住院治疗39天（2019年3月7日至2019年4月15日），花去医疗费88319.21元。出院医嘱：注意休息，出院后全休三个月，加强营养；术后1年至2年左右，视复查情况决定能否住院手术拆除右胫骨钢板及螺钉；若住院拆除右胫骨内固定装置，费用约1万5千元左右，定期复查右小腿及右腕部X光片，住院期间陪护人员一人。何小珍共住院39天，花去医疗费89458.89元。2019年7月9日，东源县公安局交通警察大队、何小珍委托广东河安司法鉴定所对何小珍的伤残等级进行鉴定。2019年9月4日，何小珍的伤情经广东河安司法鉴定所鉴定，认定何小珍因交通事故致右胫骨平台粉碎性骨折，经手术治疗及休养后遗留右膝关节运动功能丧失＞50%，构成九级伤残，花去鉴定费3200元。2019年12月4日，天安财保河源公司认为何小珍被评定为九级伤残不合理，鉴定程序不合法，鉴定意见与事实不符，申请重新鉴定。2019年12月20日，广东河安司法鉴定所作出《复函》，答复如下：一、我所受理东源县公安局交通警察大队委托，对何小珍的伤残等级进行评定，符合相关法律规定；二、我所在2019年7月9日对何小珍进行法医临床检查鉴定时间合理，被鉴定人何小珍右胫骨平台粉碎性骨折（属于右膝关节粉碎性骨折），经行右胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板内固定术＋植骨术手术治疗及休养后，遗留右膝关节运动功能丧失＞50%、＜75%，根据二院三部《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.9条之规定，评定九级伤残亦无不妥。另查明，何小珍，1975年10月9日出生，是城镇户口，其在船塘镇龙江小学从事教师的工作，属于在编教师。何小珍的母亲张秀环（1954年5月6日出生）、父亲何应昌（1953年4月12日出生）生育4个子女。又查明，欧阳丹峰是粤P*****号车的登记车主，该车在天安财保河源公司处投保了赔偿限额为122000元的机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险100万元，并购买了不计免赔，事故发生时处于保险期内。事故发生后，欧阳丹峰向何小珍垫付了医疗费39458.89元，天安财保河源公司向何小珍垫付了医疗费50000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案事故经东源县公安局交警大队处理，作出《道路交通事故认定书》认定欧阳丹峰负此事故全部责任，何小珍无责任。该《道路交通事故认定书》程序合法，责任明确，符合法律规定，一审法院予以采信。欧阳丹峰应承担此事故的全部赔偿责任。因肇事车辆在天安财保河源公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，故先由保险公司在交强险限额内赔偿，超出部分按责任划分。何小珍伤情经广东河安司法鉴定所鉴定伤残等级为九级，是由东源县公安局交通警察大队委托广东河安司法鉴定所进行鉴定，且广东河安司法鉴定所的鉴定报告所依据的条款正确，鉴定意见客观、公正，并对天安财保河源公司提出异议部分出具《复函》进行了说明。天安财保河源公司没有提供足以反驳该《司法鉴定意见书》的证据，故对其重新鉴定的申请，一审法院不予支持。该《司法鉴定意见书》，合法有据，一审法院予以认可。依照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》和《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》计算赔偿数额，何小珍的损失如下：1、医疗费89458.89元；2、住院伙食补助费3900元（100元/天×39天）；3、护理费5850元（150元/天×39天×1人）；4、残疾赔偿金168264元（42066元/年×20年×20%）；5、营养费1000元（5000元×20%）；6、交通费1170元（30元/天×39天）；7、误工费。何小珍在船塘镇龙江小学从事教师的工作，属于在编教师，何小珍未提供证据证实原告误工期间存在误工损失，故对何小珍主张误工费不予支持；8、复查费。何小珍未提供相关证据，不予支持；9、后续治疗费15000元，有医院医嘱证实，予以支持；10、被抚养人生活费41868.75元。何小珍母亲张秀环（1954年5月6日出生），需抚养年限为15年，抚养义务人4人，被抚养人生活费为21656.25元（28875元/年×15年×20%÷4人）。何小珍父亲何应昌（1953年4月12日出生），需抚养年限为14年，抚养义务人4人，被抚养人生活费为20212.5元（28875元/年×14年×20%÷4人）；11、精神损害抚慰金。何小珍请求精神损害抚慰金10000元，考虑到欧阳丹峰的过错及结合当地的生活水平，予以支持。以上11项共计336511.64元，由天安财保河源公司在交强险的医疗费用赔偿限额内赔付10000元（已付），在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔付110000元。剩余216511.64元，由天安财保河源公司在商业第三者责任险限额内赔偿，扣除已付的40000元，仍应赔偿176511.64元。因欧阳丹峰已向何小珍支付39458.89元，故何小珍应向欧阳丹峰退回39458.89元。欧阳丹峰经合法传唤，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《机动车辆交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天安财保河源公司在交强险医疗费用赔偿限额内向何小珍赔付10000元（已付），在交强险死亡伤残赔偿限额内向何小珍赔付110000元；在商业第三者责任险限额内向何小珍赔付216511.64元，扣除已付的40000元，仍应赔偿176511.64元；（何小珍应从上述款项中退回39458.89元给欧阳丹峰，实际领取247052.75元）；二、驳回何小珍的其他诉讼请求。本案受理费3023元（按简易程序收取），由何小珍负担520元，由天安财保河源公司负担2503元。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，经天安财保河源公司申请，本院依法通知涉案鉴定意见中载明的鉴定人叶某到庭，其在庭审中陈述：鉴定时，另一名鉴定人蔡某锋在场，采用被动的功能测量；当日测量的是何小珍的实际情况，出院记录写明右膝关节可调试支具在位，不了解支具在位对实际情况是否会产生影响，但何小珍来鉴定时支具在位已经拆除，与治疗的状态已经不一致，医生对度数可能是一个概述，并不是精准测量得出的；对鉴定时膝关节活动能力较出院时差，举例腰椎受伤进行保守治疗，CT等影像学检测经过三个月后复查，压缩程度接近二分之一，这中间就存在有无遵循医嘱、卧床休息、抗骨质疏松治疗等；根据广东省司法鉴定行业指引，类似胫骨中断骨折做内固定手术后均可参照指引，不考虑关节功能恢复情况评定为十级伤残，何小珍涉及关节面的粉碎性骨折，损害的严重程度是客观存在的，鉴定人结合临床检测、客观影像学检查等基础上出具九级伤残报告，报告并没有受出院情况影响；鉴定照片对主要问题是能记录的，但并非录像可以完整全面的记录。对于上述人员的意见，天安财保河源公司表示何小珍出院时右膝伸直活动正常，屈膝活动受限，目前屈膝90度左右，鉴定意见载明右膝伸直活动为负10度，鉴定时离出院已有三个月，不合理，鉴定人并不能证实其测量时采取了正确的测量方法（被动测量）；何小珍表示没有意见。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，根据诉辩双方的意见，争议焦点为：涉案鉴定意见应否采信。对此，本院评判如下：涉案鉴定意见是由有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员依照鉴定程序作出的，鉴定人员通过查阅病例和影像学资料，并对何小珍进行体格检查的方式确定其受伤关节的活动度，鉴定程序合法，鉴定依据充分。天安财保河源公司申请鉴定人出庭，本院予以准许，鉴定人员已当庭就天安财保河源公司提出的问题予以了解释，该陈述意见合理有据，本院对此予以采纳。天安财保河源公司对涉案鉴定意见提出异议，但没有举证证明涉案鉴定意见存在鉴定程序严重违反法律规定或鉴定依据明显不足等需要重新鉴定的情形，故一审法院对该公司重新鉴定的申请不予准许，并采纳涉案鉴定意见确定何小珍的伤残等级正确，本院予以维持。综上，天安财保河源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6046元，由天安财产保险股份有限公司河源中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  谢雄伟审判员  曾贵芳二〇二〇年六月八日书记员  巫文怡