湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终91号原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄荣林（小名：成林），男，1989年8月7日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省荆门市东宝区，现租住湖北省丹江口市。曾因非法携带管制器具，于2012年4月28日被十堰市公安局张湾区分局罚款200元；因赌博，于2014年11月1日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留11日，罚款1000元；因殴打他人、赌博，于2015年2月3日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留20日，罚款1500元；因犯故意伤害罪，于2017年6月8日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月20日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留，同日丹江口市看守所以其患有乙肝大三阳为由暂不予收押，同日武当山旅游经济特区公安局决定对其取保候审；同年9月25日湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审；同年10月22日湖北省丹江口市人民法院决定对其逮捕，同年10月24日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。指定辩护人柯亭，湖北永欣律师事务所专职律师。原审被告人李怒（曾用名：李想），男，1986年4月18日出生于湖北省丹江口市，汉族，小学文化，无固定职业，住湖北省丹江口市。曾因寻衅滋事，于2014年11月2日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留15日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月5日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留；同年5月9日经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。原审被告人温朝平（绰号：温老四），男，1988年8月3日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地湖北省丹江口市，租住湖北省十堰市。曾因非法携带管制器具，于2009年8月19日被十堰市公安局张湾区分局行政拘留10日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月23日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留；同年5月29日经丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人李怒、黄荣林、温朝平犯聚众斗殴罪一案，于2019年10月28日作出（2019）鄂0381刑初259号刑事判决。宣判后，原审被告人黄荣林不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人黄荣林，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2012年4月25日21时许，王某1（已判决）在得知其手下“兄弟”艾某、胡某的朋友杨某3（另案处理）在武当山旅游经济特区（以下简称：武当山特区）街上被彭某、李某3等人（均另案处理）殴打，并强行带至杨家畈村北天门沟山梁上继续殴打、罚跪一事后，遂纠集张某1、张某2、杨某2、艾某、舒某五人（均已判决），驾车先后到武当山特区龙潭沟、杨家畈村等路段寻找并意图解救杨某1。后王某等人驾车在武当山特区消防大队西侧的沿河路上遇到彭某、李某1等二十余人持砍刀、钢管站在路边，王某见对方人多势众，遂驾车冲撞对方，被彭某等人持械将其所驾驶的奥迪牌A6型轿车砸坏。随后，王某等人在驾车逃离现场途中，舒某便邀约李某2（已判决）帮忙，并赶到与李某2、胡某（已判决）见面商量“报复事宜”。后张某2、张某1、杨某2等人在原地等候，由李某2、王某各自驾车到十堰纠集人员准备与彭某一方斗殴。其中，王某纠集到被告人李怒、黄荣林、温朝平和吕某、赵某（均已判决）等人，李某2纠集到黄某（已判决）等十余人，分乘王某、李某2及被告人李怒三人驾驶的轿车，携带砍刀、铁锹等器具，赶回六里坪二龙山陵园与张某2、张某1、杨某2等人汇合。因聚集的人员多达二十余人，现有的三辆车不够乘坐，李某2又让舒某开来一辆皮卡车。尔后，二十余人分乘王某、李某2、舒某及被告人李怒驾驶的四辆车，前往武当山特区工业园，由已被放回的杨某1给对方彭某、李某1等人电话联系并邀约到工业园斗殴。同时，王某、李某2等人将车辆隐藏在路边，并现场分发砍刀，被告人李怒将其开来的车上施工用的一捆铁锹分发给没有拿到砍刀的被告人黄荣林、温朝平等人。彭某一方在接到杨某1电话邀约后，在聚集人员、准备刀具的同时，让其同伙肖某（另案处理）等人驾驶雪弗兰牌轿车前往工业园打探对方情况。肖某等人驾车赶到工业园时，被王某、李某2一方发现并持砍刀、铁铲砍砸肖某等人的车辆，致使该车前挡风玻璃、引擎盖、驾驶室侧车窗玻璃、车身多处被砸损，经物价部门鉴定该车损失价值人民币7650元。事后，王某、李某2等二十余人驾车赶回十堰途中，行至六里坪垃圾处理场附近路段时，杨某1接到彭某一方打来电话邀约再次到工业园斗殴。次日2时许，王某、李某2等人在驾车返回工业园准备继续斗殴时，被公安机关出警的车辆冲散。被告人温朝平于2013年7月19日向十堰市公安局投案，又于2019年4月23日向武当山旅游经济特区公安局投案，归案后如实供述了上述犯罪事实。在审理过程中，被告人黄荣林自愿认罪认罚，并已赔偿受损车辆所有人3500元经济损失，被告人李怒、温朝平已共同赔偿受损车辆所有人3500元经济损失，三被告人的行为亦取得了受损车辆所有人的书面谅解。上述事实，被告人李怒、黄荣林、温朝平在一审开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、出警情况说明、相关刑事判决书、行政处罚决定书、认罪认罚具结书、谅解书、收条、同案人王某等人的供述与辩解、十堰市物价局价格认证中心出具的价格鉴证意见书、现场示意图、现场照片、辨认笔录、辨认照片等证据证实，足以认定。原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人李怒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月5日起至2020年4月4日止）；二、被告人黄荣林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的2日，折抵刑期2日。即自2019年10月24日起至2020年12月21日止）；三、被告人温朝平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月23日起至2020年2月22日止）。宣判后，黄荣林上诉称，其当庭自愿认罪，积极赔偿并取得谅解，犯罪情节比同案被告人轻，但量刑比同案被告人重，故请求二审法院撤销一审判决，依法对其从轻改判。其辩护人提出，上诉人属犯罪未遂，应当比照既遂犯减轻处罚，其他辩护意见与上诉人黄荣林的上诉理由一致。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。本院认为，上诉人黄荣林伙同他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪（未遂）。上诉人黄荣林具有犯罪未遂、当庭自愿认罪、积极赔偿并取得谅解的法定从轻或减轻的量刑情节，原判决已经认定并在量刑时予以考虑，并无不当，本院予以确认。故上诉人黄荣林及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人黄荣林提出的从轻改判的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  张友山二〇二〇年六月二十九日法官助理赵枫书记员王媛媛附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。