新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4322民初167号 原告：于跃光，男，1962年10出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区北屯市。委托诉讼代理人：黄新群，新疆瑞合律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市浩林峰房地产开发有限公司富蕴县分公司，住所地新疆维吾尔自治区富蕴县赛尔江东路天蕴名苑小区127号。法定代表人：马英武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张娟，女，1987年5月出生，汉族，公司办公室经理，住新疆维吾尔自治区昌吉市。被告：涂良民，男，1967年7月出生，汉族，住新疆维吾尔自治区富蕴县。委托诉讼代理人：杨晓翠，新疆蕴发律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄娟，新疆蕴发律师事务所律师。原告于跃光与被告涂良民、乌鲁木齐市浩林峰房地产开发有限公司富蕴县分公司（以下简称浩林峰公司富蕴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月11日立案后，2016年8月18日作出（2015）富民初字第652号民事判决。被告涂良民不服判决，提起上诉。2016年12月23日，阿勒泰地区中级人民法院作出（2016）新43民终626号民事裁定，撤销（2015）富民初字第652号民事判决，发回重审。2017年1月5日立案，于2019年6月17日作出（2017）新4322民初16号民事判决。原告于跃光，被告涂良民均不服判决，提起上诉。2019年12月8日，阿勒泰地区中级人民法院作出（2019）新43民终341号民事裁定，撤销（2017）新4322民初16号民事判决，发回重审。2020年3月20日立案后，重新组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理，原告于跃光及委托诉讼代理人黄新群，被告浩林峰公司富蕴分公司的委托诉讼代理人张娟，被告涂良民及委托诉讼代理人杨晓翠、黄娟到庭参加诉讼。2020年6月11日公开开庭进行审理，原告于跃光及委托诉讼代理人黄新群，被告涂良民及委托诉讼代理人杨晓翠到庭参加诉讼。被告浩林峰公司富蕴分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告于跃光向本院提出诉讼请求：1．被告对原告所承建的天蕴名苑小区外网给排水工程、室外采暖管道工程进行结算；2．被告按结算后的价款给付工程款；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年8月14日，于跃光与浩林峰公司富蕴分公司的项目经理涂良民签订了天蕴名苑小区外网给排水工程的《工程劳务分包合同》，合同签订后，于跃光按合同的约定施工，施工中新增室外采暖管道工程，原告已保质保量完工。但被告未按约定及时给付工程款。被告浩林峰公司富蕴分公司辩称，原告的诉讼请求不能成立。1.2010年，浩林峰公司富蕴分公司公司与被告涂良民签订劳务分包合同，工程名称为天蕴小区给水、排水、暖气安装工程（11栋楼）。工程内容为给水、排水、暖气安装，该合同价款为820,000元，合同履行期限为三年。工程完工后，浩林峰公司富蕴分公司已将全部工程款支付给被告涂良民。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，浩林峰公司富蕴分公司公司不应承担责任。2．原告与被告涂良民签订劳务分包合同，合同价款360,000元，双方应当按照合同履行。被告涂良民已支付了工程款，原告的主张无事实和法律依据。被告涂良民辩称，原告的诉讼请求不能成立。1.2010年8月14日，其与原告签订工程劳务分包合同，合同内容为工程名称为富蕴县天蕴名苑小区外网给排水（该外网指的是11栋楼的给排水），且约定范围包括给排水人工费、材料费、机械费用等，合同价款为3,660,000元。但是截止至2010年底，原告仅完工了5栋楼的检查井、消防井。其5栋楼分别是3、5、6、9、10号楼，还有6栋楼的给排水没有完工。2．关于采暖项目的工程款，是其与原告口头约定室外采暖管道工程承包给原告，包括22个管道井、挖管道、回填等，价款为100,000元。3．原告已完工工程的总造价为244,265.33元，其已支付了432,500元。对于超额支付的部分，将另行起诉要求返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于跃光向本院提交证据如下：1、2010年8月14日，原告于跃光与被告涂良民签订的《工程劳务分包合同》。证明：原告施工的工程系从被告涂良民处承包，原告按合同约定进行施工并交付使用。2、2010年8月16日建设工程结算书。证明：天蕴名苑小区外网给排水及采暖、土建工程总价1,509,258.71元，其中给排水工程总造价148,415.77元、排水工程总造价228,523.71元、采暖管道工程总造价654,775.53元、采暖土建工程总造价477,543.83元。3、建筑工程施工预算书。证明：2010年11月8日，原告在施工过程中，经双方协商，增加20,000元左右的排水工程。4、2010年9月18日、11月7日于卫军出具的收条2张，2010年9月20日田小旺出具的收条1张，2010年9月20日于铁军出具的收条1张，2010年9月17日胡街清出具的收条1张，2010年9月25日于铁军出具的收条1张，2010年9月29日、10月4日、10月15日、10月18日、11月2日、11月4日袁学出具的收条6张，2010年10月15日车牌号为×××车主出具的收条，2010年10月20日车牌号为×××号车主出具的收条，2010年1月31日、10月29日、11月6日、12月4日蒲建华出具的收条，2010年10月20日高会某（字认不清楚）出具的收条，2010年11月12日谭传想出具的收条1张，2010年11月2日张继某（字认不清楚）出具的收条1张，2010年11月4日杨文学出具的收条1张，2010年11月4日王建新、姜秀英、李忠出具的收条3张，2010年11月6日梁体双出具的收条1张，2010年11月9日孙义强、于某（字认不清楚）出具的收条2张。证明：原告在天蕴名苑小区实际施工范围为水泥、沙子、钢筋、红砖等材料费、人工费及机械费。5、图纸11张。证明：原告实际施工了天蕴名苑小区外网给排水及室外采暖工程。6、6-1（2011）富民初字第478号民事卷宗第92页段成刚的证言，证明：原告实际量为总工程的60%，11栋楼的给排水工程由原告施工，涂良民将排水工程转包给原告施工。6-2（2011）富民初字第478号民事卷宗第126页梁体双的证言、第82页蒲建华的证言，证明：外网采暖工程由原告施工，当年即交付使用；工人由原告聘用。6-3（2011）富民初字第478号民事卷宗第12页、104页袁学的证言，证明：给排水及室外采暖工程由原告施工，原告向工人支付工资。（2011）富民初字第478号民事卷宗第132页蒲建华的证言，证明：土建、挖方等工程由原告实际施工。7、新疆华鼎资产评估事务所新华评报字（2016）第6-003号评估报告书，证明：涂良民认可天蕴名苑小区的外网给排水基础设施是由原告施工完成，评估价值748,307.02元。8、鉴定费用银行转账凭证2份。证明：第二次进行鉴定产生费用12,000元。被告浩林峰公司富蕴分公司对原告于跃光提供的证据均无异议。被告涂良民对原告于跃光提供证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性及关联性均无异议，对其证明目的不予认可，原告仅完成了5栋楼的施工，合同约定由原告完成11栋楼的施工。对证据2、3不予认可，系原告单方制作，未经涂良民签字确认。对证据3的真实性无法确认，均系案外人出具，与本案争议的事实无关。对证据5的真实性无异议，对关联性不予认可，原告仅完工了5栋楼。对证据6不认可，与本案不具有关联性。对证据7不认可，鉴定程序不符合法律规定，对鉴定意见亦不认可。对证据8的真实性无法确认。本院认证意见：证据1，系于跃光与涂良民自愿签订，本院对其真实性予以确认。于跃光与涂良民均未取得建筑施工企业资质，本院对其合法性不予确认。证据2、3，均系于跃光自行制作，未经涂良民确认，本院不予确认。证据4，均系案外人出具，本院对其关联性不予确认。证据5，被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。证据6，除对工程量比例外，能够与其他证据相互佐证，本院予以确认。证据7，鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定资质，本院不予确认。证据8，系转账凭证，本院予以确认。被告涂良民向本院提交证据如下：1、2010年8月14日涂良民与于跃光签订的《工程劳务分包合同》。证明：1、2010年8月14日，双方签订工程劳务分包合同；2、工程名称为富蕴县天蕴名苑小区外网给排水；3、合同范围给排水人工费、材料费（水泥、沙子、红砖、钢筋）、机械费；4、工程造价为366,000元。2、浩林峰公司富蕴分公司与涂良民签订的工程劳务合同。证明：1、浩林峰公司富蕴分公司与涂良民签订劳务合同；2、工程名称为富蕴县天蕴名苑小区外网给排水暖气安装工程（11栋楼）；3、合同范围给排水、暖气安装工程；4、合同价款为820,000元。3、调查笔录。证明：1、被告已经支付原告432,500元；2、原告建造了60多个检查井（包括检查井、采暖井、消防井）；3、双方对完工了5栋楼无争议。4、新司鉴所司鉴字（2017）第190号鉴定意见书，证明：原告实际施工的工程价款为244,265.33元。被告浩林峰公司富蕴分公司对被告涂良民提供的证据均无异议。原告于跃光对被告涂良民提供证据的质证意见：对证据1无异议。对证据2的真实性、合法性及关联性均不认可，合同约定开工日期为2011年8月1日，与事实不符。对证据3的真实性、合法性均无异议，对证据目的不予认可，原告施工5栋楼符合合同约定，原告施工了100余口检查井和消防井。对证据4的真实性无异议，对合法性及关联性不认可，鉴定人员不具有鉴定资质，资质证书未经年审，鉴定依据不客观，且存在遗漏工程量。本院认证意见：证据1、2，系涂良民与于跃光及浩林峰公司富蕴分公司与涂良民自愿签订，本院对其真实性予以确认，涂良民、于跃光均未取得建筑施工企业资质，本院对其合法性不予确认。证据3，系本院向当事人进行调查时制作的文字材料，本院予以确认。证据4，根据于跃光与涂良民签订的合同及涂良民对新增工程价款的自认，可以确定工程款数额，本院不予确认。本院向双方当事人出示企业信息查询单，证明：2010年10月27日，伊犁弘泰房地产开发有限公司富蕴县分公司名称变更为乌鲁木齐市浩林峰房地产开发有限公司富蕴县分公司。当事人均无异议，本院予以确认。根据本院确认的证据，可证实本案如下法律事实：伊犁弘泰房地产开发有限公司富蕴县分公司与涂良民签订《工程劳务分包合同》，约定将其开发富蕴县天蕴名苑小区给水、排水、暖气安装交由涂良民施工，于2011年8月5日提供图纸三套，工期为730天，自2011年8月1日起至2013年7月30日止，价款820,000元。2010年8月14日，于跃光与涂良民签订《工程劳务分包合同》，约定将富蕴县天蕴名苑小区外网给排水工程交由于跃光施工，施工范围给排水人工费、材料费（水泥、沙子、红砖及钢筋等）及机械费用，工期为60天，自2010年8月15日至2010年10月15日，价款为366,000元。施工过程中，双方口头约定增加室外采暖工程，价款为100,000元。2010年11月，于跃光施工工程经过验收并交付使用。浩林峰公司富蕴分公司已支付涂良民工程款820,000元，涂良民已支付于跃光工程款432,500元。2010年，伊犁弘泰房地产开发有限公司富蕴县分公司完工了富蕴县天蕴名苑小区3、5、6、9、10号共5栋楼。2010年10月27日，伊犁弘泰房地产开发有限公司富蕴县分公司名称变更为乌鲁木齐市浩林峰房地产开发有限公司富蕴县分公司。2012年底，富蕴县天蕴名苑小区1、2、7、8、11、12号共6栋楼主体完工，2013年，交付使用。本院认为，一、关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，涂良民与于跃光签订的《工程劳务分包合同》及口头协议，约定涂良民将承包的富蕴县天蕴名苑小区外网给排水室外采暖工程交由于跃光施工。因涂良民、于跃光均未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程劳务分包合同》及口头协议属无效合同。二、工程款数额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涂良民、于跃光签订的《工程劳务分包合同》及口头协议虽属无效合同，但于跃光已按照协议约定进行施工，经过竣工验收并交付使用，于跃光有权主张工程款。关于工程款数额的确定。首先，关于室外采暖的工程款数额。涂良民自认口头约定工程款为100,000元，于跃光无异议，本院予以确认。关于外网给排水的工程款数额。双方约定价款为366,000元，双方因施工范围约定不明对合同条款的理解产生争议，于跃光主张施工范围为5栋楼，涂良民辩称施工范围为11栋。根据涂良民从发包人承包工程的工期为730天，竣工日期为2013年7月30日，而承包给于跃光的工期仅为60天，竣工日期为2010年10月15日，且于跃光施工时发包人仅完工了5栋，其余6栋楼于2012年才主体完工，该6栋楼尚不具备施工条件。涂良民辩称施工范围为11栋，与事实不符，与常理相悖。本院确定合同约定的施工范围应为5栋，价款为366,000元。综上，涂良民应当支付于跃光工程款466,000元（366,000元＋100,000元），扣除已付工程款432,500元，尚应支付工程款33,500元。浩林峰公司富蕴分公司作为工程发包人已向涂良民支付了工程款，于跃光主张浩林峰公司富蕴分公司承担责任，于法无据，本院不予支持。三、关于鉴定费用的承担问题。依据《司法鉴定程序通则》的规定，委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的，司法鉴定机构不得受理。新疆华鼎资产评估事务所的经营范围为从事各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或者项目评估。其超出登记的业务范围对建设工程造价进行评估，违反上述规定。其作出的评估报告书，本院不予采信，于跃光可要求其退还鉴定费用。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的新司鉴所司鉴字（2017）第190号鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，但因本院根据合同约定确认了工程款数额，未采用该鉴定意见，于跃光作为鉴定申请人应当承担由此产生的鉴定费用12,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告涂良民于本判决生效之日起十五日内给付原告于跃光工程款33,500元；二、驳回原告于跃光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费637.50元，由被告涂良民负担，鉴定费用12,000元，由原告于跃光负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。审  判  长   王   永   魁审  判  员   褚   万   新人民 陪 审员   张       杰二 ○ 二 ○ 年 六 月 十 二 日书  记  员   波塔古孜·买然别克