吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终236号上诉人（原审原告）：孙恒奇，男，1955年3月6日出生，住辽源市龙山区。委托诉讼代理人：刘绍刚，吉林杨信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林泰安消防智能工程有限公司辽源分公司，住所地辽源市龙山区东吉街（市环卫处西行50米）。法定代表人：闫荣秀，该公司经理。委托诉讼代理人：李志胜，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘强，吉林达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林泰安消防智能工程有限公司，住所地吉林省梅河口市沿河北街水岸C座B024号。法定代表人：刘洋，该公司经理。原审第三人：吉林省东北袜业园产业投资有限公司，住所地辽源市经济开发区东北袜业工业园区。法定代表人：王长君，该公司经理。上诉人孙恒奇因与被上诉人吉林泰安消防智能工程有限公司辽源分公司（以下简称泰安公司）、吉林泰安消防智能工程有限公司（以下简称泰安总公司）及原审第三人吉林省东北袜业园产业投资有限公司（以下简称袜业园）不当得利纠纷一案，不服东辽县人民法院（2019）吉0422民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙恒奇及其委托诉讼代理人刘绍刚、被上诉人泰安公司的委托诉讼代理人李志胜、刘强到庭参加诉讼，泰安总公司、袜业园未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙恒奇上诉请求：（一）撤销原判，支持其一审诉请；（二）一、二审诉讼费由泰安公司承担。事实和理由：（一）孙恒奇系案涉消防工程独立施工人，并按合同约定垫付全部施工费用，施工利益应由其取得。1.承包合同由孙恒奇与袜业园签订，孙恒奇负责工程承接、工程质量、工程结算与决算、施工安全，而且组织施工人员、独立垫付工人工资及全部施工材料费。全部资金由孙恒奇提供，其中包括时任泰安公司的法定代表人李志胜另外控制的投资公司以高额利息借给孙恒奇的近百万元。工程施工过程中泰安公司未垫付任何资金，工程款结算时,直接扣取了10万元“挂靠”费。2.李志胜代表泰安公司向孙恒奇出具的“法定代表人授权委托书”中关于“一切事宜由孙恒奇全部承担”可以证明，孙恒奇除承担列明事项外,还承担自行组织施工队伍，垫付全部施工费用等义务。由此，也印证了孙恒奇独立施工，完成涉案工程的事实。综上，孙恒奇与泰安公司是借用资质的“挂靠”关系，而非雇佣关系、代理关系。原审判决认定事实不当、适用法律错误。请二审法院查明事实，予以改判。泰安公司辩称，（一）案涉合同是泰安公司与袜业园依法签订，泰安公司雇佣孙恒奇为工地负责人，并依法由法定代表人出具授权委托书，该委托书载明具体委托事项，孙恒奇在承包合同代理人处签字，孙恒奇代理行使施工等权利。可见，孙恒奇实施的是民事代理行为，在承包合同中的行为系代理泰安公司的行为。（二）履行承包合同的费用全部由泰安公司支付。泰安公司以内部财务管理借支方式，支付本次施工材料、人工等费用，孙恒奇在泰安公司借支款项510万元。另外，泰安公司依法交纳工程相关税金118万元。（三）履行合同过程中，泰安公司与袜业园的经济往来包括以房抵账项目工程款都是双方结算，与孙恒奇不发生任何关系，且不存在孙恒奇提出的10万元挂靠费由泰安公司扣取的情况。综上，本案不存在挂靠事实，孙恒奇向泰安公司主张不当得利无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。泰安总公司未答辩。原审第三人袜业园述称，（一）一审将袜业园列为第三人属于主体不适格，程序错误；（二）一审将袜业园列为诉讼当事人错误，袜业园向泰安公司结算工程款无任何不当行为；（三）袜业园不具备作为第三人的法理条件，袜业园并非以主观意愿对孙恒奇、泰安公司提出独立诉讼请求，也无独立的实质权利要主张。孙恒奇向一审法院起诉请求：1.判令泰安公司立即将抵顶工程款6057927.52元的房屋（具体为门市房5套:楼座D2，门号:01、02、03、04、05号，公寓房10套:楼座B座，4单元房间号1412、1413、1213、613号，5单元房间号1416、1417、1316、1317、816、817号）返还孙恒奇，泰安总公司承担返还的补充责任;2.诉讼费由泰安公司承担。一审法院认定事实：2015年7月，泰安公司与袜业园签订《E9、E10室内安装工程承包合同》一份，约定由泰安公司负责安装袜业园位于辽源经济开发区袜业园区E9、E10号楼的室内消防工程，施工范围包括室内消火栓系统、喷淋系统、通风系统、正压送风系统、消防自动报警系统安装工程，承包方式为包工、包料等,工期为2015年7月15日开工，于2015年10月15日竣工，合同价款执行2014年吉林省安装工程定额，取全费。材料价格执行施工期间现行市场价格等内容。2015年7月3日，泰安公司出具法定代表人授权委托书，授权孙恒奇为代理人，办理E9、E10室内安装、消防工程、承接及施工等事宜。案涉工程于2015年11月份安装施工完毕，并交付袜业园使用。另查明，泰安公司为泰安总公司设立的分公司，2014年3月28日泰安总公司任命李志胜为泰安公司的经理，2016年6月13日，泰安总公司免去李志胜泰安公司负责人职务，同时任命闫荣秀为泰安公司负责人。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于孙恒奇与泰安公司之间是否存在挂靠关系以及泰安公司是否负有转付工程款义务问题。建设工程施工中的挂靠，是指单位或者个人以其他有资质施工单位的名义承揽工程的行为。其主要特征为挂靠人没有从事建筑活动的资质，或者虽然具有从事建筑活动资质但不具有其承揽的建设工程项目所要求的相应资质等级;挂靠人向被挂靠人交纳一定数额的管理费;被靠挂人对靠挂人和其所承揽的工程不实施任何管理行为等。结合孙恒奇、泰安公司提交的相关证据以及当事人在庭审中的陈述，孙恒奇虽参与了案涉消防工程的施工，但无法确认其与泰安公司之间存在相关挂靠协议以及向泰安公司交纳了其所称的100000.00元管理费，故孙恒奇提交相关证据不足以证明其在案涉消防工程中与泰安公司存在挂靠关系以及泰安公司负有转付工程款的义务，其应当承担举证不能的不利后果，对孙恒奇要求泰安公司立即返还抵顶其工程款6057927.52元的房屋以及泰安总公司承担返还补充责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决:驳回孙恒奇的诉讼请求。案件受理费54210.00元，由孙恒奇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙恒奇提出了如下新证据：1.袜业园财务部出具的证明，证明泰安公司出具完税证明的工程与孙恒奇承包的工程无任何关联性，且孙恒奇未向袜业园开具发票，不存在完税的事实；E9、E10的实际施工人是孙恒奇，袜业园初步决算10600072.32元，但尚未最终决算。2.申请由第一组证人耿凤生、刘恒山、张立国、迟安明、王洪祥证明孙恒奇负责具体施工、与泰安公司是挂靠关系，且孙恒奇独立施工、投资、采购及支付人工费；由第二组证人王建民证明孙恒奇向其借款施工并独立承包工程；李俊良系袜业园安全部工作人员证明孙恒奇施工期间监督工程和独立完成施工，且施工结束后的维修等附随义务仍由孙恒奇负责。经质证，泰安公司对证据1的真实性不予认可，认为证据1.出具的主体不适格，且仅盖袜业园财务专用章，无法代表公司；2.袜业园作为第三方无法证明孙恒奇是承包人；3.该份证据证明孙恒奇未开具发票错误，泰安公司交税，开发票行为应为泰安公司行为；4.该份证明与一审袜业园的答辩意见完全矛盾。对第一组证人证言的质证意见是对其真实性不予认可，该五人皆是听说孙恒奇挂靠在泰安公司，但无一人见过挂靠协议；孙恒奇支付人工费、原材料费来源于其向泰安公司内部借款，故本案不存在挂靠事实。对第二组证人证言的质证意见是真实性不予认可，与本案焦点问题是否与泰安公司存在挂靠关系无直接的证明力；王建民证明曾借给孙恒奇42万元，该借款不可能完成上千万的消防工程；李俊良作为袜业园安全员证明完工后维修由孙恒奇承担，工程维修并非安全员的职责范围，其无资质证明。泰安公司提出如下新证据：1.工资表复印件一份，证明证人之一王洪祥是该公司指派的工地施工人员，且在泰安公司开支；2.东吉分局出具的受案回执，证明证人之一耿凤生利用假公章领取了涉案工程款297万元。经质证，对证据1孙恒奇认为工资表虽有王洪祥本人签名，但亦应提供王洪祥工资卡流水证明，方能证明工资表真实；且不排除王洪祥从事其他经营活动的可能；对证据2认为尚无法院生效判决认定证人耿凤生犯罪，不能用受案回执推定证人证言内容虚假。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙恒奇提供的证明无袜业园印章，仅有袜业园财务专用章，无法证明其真实性；七位证人证言系听说孙恒奇与泰安公司是挂靠关系，证人证言的证明力较低，无法证明其内容真实性，故本院对以上证据不予采信。泰安公司提供的新证据系对证人证言内容的反驳，与本案事实欠缺关联性，故本院对泰安公司提供的新证据亦不予采信。另外，孙恒奇在二审开庭后，向本院提交新证据，因该证据不属于庭审后新发现的证据，因其未在举证期限届满前提出，且该证据不能确认与案件基本事实有关联，故本院不组织质证。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，不当得利适用的前提条件是获得利益者获得利益没有合法的依据。因此，本案的争议焦点是孙恒奇与泰安公司之间是否存在挂靠关系，即泰安公司收取工程款是否有合法根据。挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证进行经营活动，并向被挂靠企业支付一定挂靠费用的经营形式。本案中，孙恒奇与泰安公司未就涉案消防工程签订任何书面协议，泰安公司否认存在挂靠事实。涉案E9、E10安装工程承包合同上由泰安消防和袜业园作为合同双方当事人盖章，孙恒奇在泰安公司代理人处签字。泰安公司时任负责人李志胜出具的授权委托书，证明泰安公司授权给孙恒奇代理案涉E9、E10工程的工程承接等事宜。孙恒奇主张与泰安公司存在挂靠关系，但未提供证据证明其施工过程中自筹资金、自主经营、自负盈亏，亦没有证据证明泰安公司只收取管理费，不参与工程施工和管理。孙恒奇主张支付泰安公司管理费100000.00元，但支付方式是挂靠费被泰安公司从袜业园支付给泰安公司的200余万元中扣划，泰安公司否认管理费存在；因这种支付管理费方式不符合常理，对孙恒奇的该项主张本院不予采纳。孙恒奇提供的证据不足以证明其与泰安公司存在事实上的挂靠关系，应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。孙恒奇的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54210.00元，由上诉人孙恒奇负担。本判决为终审判决。审判长 申 颖审判员 朱建勇审判员 闫春平二〇二〇年六月十五日书记员 刘 丽