上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0117民初4853号原告：上海正村橡塑工业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：周琼，执行董事。委托诉讼代理人：田瑞屹，男。委托诉讼代理人：张青，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海住建工程有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王科，董事长。委托诉讼代理人：朱小奎。原告上海正村橡塑工业有限公司(以下简称“正村公司”)诉被告上海住建工程有限公司(以下简称“住建公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2020年5月26日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人田瑞屹、张青，被告委托诉讼代理人朱小奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正村公司诉请本院判令：1、被告继续履行合同(完成门卫室外墙装饰、更换三处质量不合格板材)；2、被告支付脚手架改动方案差价131,940元；3、被告对施工过程中污染的马路恢复原状；4、被告支付工程逾期违约金199,350元(2,215元/天×90天)。案件审理过程中，原告变更第3项诉请为：被告赔偿马路修复损失22,050元(210M2×105元/M2)。事实和理由：2018年9月10日，原、被告签订《外墙更新工程合同书》，由被告负责原告厂区外墙彩钢板安装工程，工程总造价1,107,500元，约定竣工日期为2018年12月31日。但迟至2019年5月10日，被告才结束施工将初步工程交付原告，仍有门卫室外墙未施工、三处有凹槽板材未更换。按照约定，施工辅助工具为脚手架，造价为167,940元，实际被告却自焊钢梯施工，造价约为36,000元，差价131,940元被告应当返还原告。施工过程中，被告未采取合理保护措施，致使原告厂区约210平方的沥青马路铁锈污染严重，被告应赔偿相应修复损失。工程总延误天数130天(2019年1月1日至2019年5月10日)，合同内(2018年9月10日至2018年12月31日)雨天数50天，其中原告承担30天、被告承担20天，免责工期10天(2019年1月14日至2019年1月21日7天+安全咨询2天+客户来访1天)，故被告实际违约天数达90天；根据合同约定，被告逾期一天应承担违约金2,215元(合同金额日千分之二)，被告应承担逾期竣工违约金199,350元。因双方协商无果，原告故此起诉，请求判如所请。被告住建公司辩称：工程已于2019年5月13日竣工，门卫室根据原告要求不予施工，原告在做结算时也已主动将门卫室扣除，三处凹槽板材同意更换。根据合同约定，脚手架具体方案根据现场情况而定，被告实际采取的脚手架方案符合合同约定，不存在差价返还的问题。施工并未对马路造成污染，其在结束施工时也已按照原告要求全部处理到位，并得到原告认可。合同工期共计110天，扣除下雨、增加工程、免责工期等因素，实际提前49天完成，不存在逾期完工的问题，原告主张的逾期完工违约金标准也过高，要求调整。被告尚有工程余款20余万元未支付，其将另行起诉。故此，除三处凹槽板材同意更换外，请求驳回原告其余的诉讼请求。经审理查明：被告住建公司具备建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2018年9月10日，原告正村公司作为甲方、被告住建公司作为乙方，签订《上海正村橡塑工业有限公司外墙更新施工工程合同》，约定被告为原告的门卫室、配电间、一期厂房﹠办公室、二期厂房外墙更新工程施工。合同第三条约定，本合同综合单价最终按175元/平方米结算，其中“钢管架或脚手架或升降设备拆装费”单价为27元/平方米，备注部分载明：外墙搭接钢管架或脚手架或升降设备，具体方案按现场情况而定。第五条约定，施工工期为合同签订收定金起110日历天竣工验收，即2018年12月31日竣工验收。第八条约定，约定工期如逾期每一天按合同金额的0.2%(千分之二)赔偿给甲方，在合同签订日期起至2018年12月31日内，超过20天以上的下雨天数，则工期双方协商顺延。2018年9月12日，双方签订一份《施工安全协议》，其中第八条约定，施工期间由于乙方原因造成甲方产品、设备、设施损坏的，乙方需照价赔偿甲方。2019年1月14日，双方签订一份《外墙更新施工工程补充协议》，称原合同规定完工时间为2018年12月31日，到今天(2019年1月14日)已逾期14天；目前一期完工但未得到对方要求验收的通知，二期龙骨完成，配电房及门卫房未动工，施工进度完全不受控；施工方案中原定是架设脚手架，现在改架设笼梯，甲方对施工安全和质量表示担忧和怀疑，并且甲方的过程检验工作难于实施；一期窗框的施工质量不符合要求需要返工。据此作出如下调整：1、鉴于甲方对质量和安全的担忧，甲方要求乙方在一周内(1月21日前)提供新的施工方案，这一周时间不计入工期违约时间，届时从总工期违约时间中扣除。2、从提供新方案到重新开工日期这段时间是否计入工期违约时间再议，比如1月21日提供新方案，新方案中规定2月10日实施，那么1月21日到2月10日这21天是否按原合同约定计算滞纳金再议。3、从新方案开工时间开始，工期违约时间继续计算。4、1月底将一期彻底整改完成，完成验收，其他的工具离场。原施工合同完工日期不变，工期违约金按原合同规定执行，工期违约金为每逾期一天按合同金额的0.2%(千分之二)的标准。2019年5月7日，原告工作人员高伟元在一份《一、二期厂房外墙封板竣工后初验整改》上签字。该份材料载明：1、二期厂房屋顶电机房落水管墙边需补胶；2、二期厂房五层北墙多处补胶；3、二期厂房东面外墙有明显折叠痕迹要处理；4、北面沥青马路地面+食堂东侧有明显铁锈痕迹要处理；5、二期厂房东侧、北侧马路有明显划破要处理；6、以上暂时发现质量问题请施工单位逐项整改；7、提供竣工图及竣工资料及竣工验收报告。上述第1、2、4、5、6项后有“√”。原告称，这些问题确实是原告提出的，但“√”不是原告打的，也不表示已经整改完成。2019年5月13日，施工单位张夏明与建设单位高伟元共同在一份《工程施工现场完工确认单》上签字。该确认单载明：3、现2期东有三块板由于机器压制过程中导致凹痕，由于现在没有材料拟酌情处理；4、按合约总平方数为6220M2，去除配电间及门卫(229.6+91.2=320.8)后为5,899.8平方米；5、经甲乙双方确认项目完成无异议。该确认单并有手写字体载明：1、二期厂房东侧彩板(3块)有明显凹痕，择时更换；2、施工单位在保质期内，若有质量问题或细节处理不当，包括封面打胶影响质量或墙面渗雨渗水，乙方接到通知后无偿整修；3、外墙装饰工程符合甲乙双方合同约定，质量为合格。2019年5月11日、5月14日，原告工作人员高伟元、被告工作人员张夏明、原告工作人员田瑞屹分别在《一二期厂房外墙装饰材料增补现场实测结算单》和《一二期厂房外墙装饰工程结算汇总》上签字。“实测结算单”载明了10个增加项目，总合计127,824元。原告称，施工过程中确实有增加项目，但具体增加内容应以双方6月13日结算为准。“工程结算汇总”载明：2、扣除部分配电间229.6M2，门卫室91.2M2=320.8M2×175元/M2=56,140。2019年6月12日，原告工作人员田瑞屹在一份《外墙更新工程签证单》上签字，“签证单”载明，增加项目包括龙骨增加、窗户L型压条、二期阳台反面平板改瓦楞板、二期前后突出部分工作面、其它小项等，合计82,126.8元(未税)，含税89,518元。田瑞屹手写“经实际测算，以上增加施工项目数量符合实际完工量”。2019年6月20日左右，原告制作一份《外墙结算明细表》，载明：外墙按实结算1,032,360元，增项89,518元，减项28,425元，工程结算1,093,453元，延期扣款130,077元，实际结算963,376元。被告称该结算明细表系原告单方制作，其不予认可。庭审中，原告还提供了：(1)松江区2018年9月、10月、11月、12月的天气情况，以证明上述期间雨天共计50天。被告对该天气情况不持异议。(2)原告与上海闵箐市政工程有限公司签订的《工程施工承包合同》，以证明厂区路面沥青路施工单价为105元/M2。被告对此不予认可。被告还提供了：(1)松江区2018年9月至2019年5月13日的天气情况，证明上述期间的雨天共计119天，应从工期中全部扣除。原告认为应以原告提供的雨天情况为准，而且根据双方合同约定，并非所有的雨天都可以扣除工期。(2)甲方田瑞屹、乙方张夏明共同签字的《工期》，载明：1、一期办公楼窗户原因全部拆除包边重新安装，4天；2、厂房一期办公楼拆装外爬楼梯，1天；3、一期办公楼鼓风机烟道拆装，2天；4、二期办公楼排气扇2个拆除，2天；5、二期厂房空调拆除，1天；6、二期厂房落水管、不锈钢栏杆，3天；7、2019.4.5停电，1天；8、2019.4.17及4.18日停2天(外宾参观)，2天；9、龙骨增加部分工作时间，20天；10、L型包边(窗户)工作时间，23天；11、过年；12、正式完工通知检查为4月25日。上述各项中，第2、3、4、5、11、12项被划去。对这份《工期》，原告庭后回复称，2019年12月，对方来我司索要工程款，后双方发生冲突，并进入洞泾镇派出所和司法所进行协调和处理，双方进行协商。此时，对方提出了工程有变更和增加项目应予以工期的增加，双方进行了初步估算。但因后来双方协商不成，该份文件的原件被销毁作废。该文件是双方进行协商估算的，因为工程增加项目的下单、制作、安装期与整体工程项目施工、雨天都有交叉和包含，具体情况还需对方提供相关材料采购记录，与现场施工的情况进行核对核算。庭审中，原告称工期延误对其生产造成一定的影响，并造成重要客户的来访延迟。双方确认原告收取定金时间为2018年9月20日。工程款尚未结算完毕，双方存在分歧，本院据此告知双方：原告所称的脚手架变更导致工程款减少的问题，双方可在工程款争议中处理，本案中不予处理。2020年6月17日，本院会同原、被告至现场勘验，确认凹槽板材需更换的具体位置为：二期厂房东面墙，底层窗户白色板材的两侧；二期厂房南面墙，底层东侧门的东侧。二期、三期厂房中间过道的柏油马路路面零星有铁锈痕迹、其余有用黑漆刷过痕迹，三期厂房东侧、食堂东路面有黑漆刷过痕迹。以上事实，由施工工程合同、施工安全协议、外墙更新施工工程补充协议、一二期厂房外墙封板竣工后初验整改、工程施工现场完工确认单、一二期厂房外墙装饰材料增补现场实测结算单、一二期厂房外墙装饰工程结算汇总、外墙更新工程签证单、外墙结算明细表以及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《外墙更新施工工程合同》约定的施工范围虽然包括门卫室，但双方确认该工程已经竣工，原告也在相关材料及其自行制作的结算中多次将门卫室扣除，故此应当认为，双方在施工过程中变更了施工范围，就门卫室无需施工已经达成一致，故对原告要求被告继续履行合同、完成门卫室施工的诉请本院不予支持。有凹槽的三处板材被告同意更换，本院对此予以准许。根据现场勘验可以确认，被告在施工过程中确实对部分柏油马路路面造成铁锈污染，但一则该污染为表面污染，没有证据表明这些污染影响到了柏油马路的内在质量；二则，被告也已经采取了相应的补救措施，用黑漆对绝大部分铁锈污染进行了粉刷覆盖。但考虑到虽然采取了补救措施，但对柏油马路外观仍然造成一定影响，本院酌定被告赔偿原告损失8,000元。关于原告主张的工程逾期竣工违约金问题，工程开工日期为2018年9月20日，竣工时间为2019年5月13日，总工期长达235天，而合同约定的工期为110个日历天，故工程已经逾期。但是一则，在此工期内有110多天的涉雨天气，其中全天下雨达50多天，而根据双方合同约定，超过20天以上的下雨天数双方工期协商顺延。二则，施工过程中产生了8万多元的增加工程，并存在10天左右的免责工期。三则，原告未提供证据证明工程延期对其造成的实际损失，而且外墙装修装饰施工对正常生产经营的影响也有限度，故原告主张的每天2,215元违约金过高。综合上述因素，本院酌定被告支付原告逾期竣工违约金42,000元。至于被告实际采用的脚手架方案是否导致价差需要返还，该项争议属于工程款范畴。因双方就工程款本身存在争议，故对此问题双方可协商或通过诉讼解决，本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：一、被告上海住建工程有限公司于本判决生效之日起二十日内对原告上海正村橡塑工业有限公司位于上海市松江区洞泾镇振业路XXX号厂区内的三处凹槽板材予以更换(具体位置：二期厂房东面墙，底层窗户白色板材两侧；二期厂房南面墙，底层东侧门的东侧)；二、被告上海住建工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海正村橡塑工业有限公司厂区道路损坏损失8,000元；三、被告上海住建工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海正村橡塑工业有限公司逾期竣工违约金42,000元；四、驳回原告上海正村橡塑工业有限公司的其它诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,268元、减半收取3,134元，由原告上海正村橡塑工业有限公司负担2,691元负担(已付)，由被告上海住建工程有限公司负担443元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 王燕华二〇二〇年六月二十八日法官助理 周 倩书 记 员 周 倩附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。