河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终237号 上诉人（原审被告）：杨中军,男,1969年11月5日出生,汉族,住河北省石家庄市藁城区。 上诉人（原审被告）：河北智宽金融服务外包有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街27号鑫明商务1804号，现办公地河北省石家庄市裕华区槐安路怀特商城D座113室，统一社会信用代码：91130100320049612B。 法定代表人：孟林凯，该公司董事长。 二上诉人委托诉讼代理人：盛强，河北大广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张立华，男，1979年8月19日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：李胜虎，河北啸坤律师事务所律师。 上诉人杨中军、河北智宽金融服务外包有限公司因与被上诉人张立华委托合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人河北智宽金融服务外包有限公司、杨中军的上诉请求：一、依法撤销石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初1874号民事判决，将该案发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方协议的性质及效力皆有错误。1、从双方设定的交易对象、交易结构及交易结果看，双方合同实为联营或合伙协议，而非委托协议。2、一审判决认定双方签订的协议依法成立并生效是错误的。《律师法》规定，律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动，上述协议的履约主体为河北啸坤律师事务所及全体合伙人。二、公司没有违约行为。1、双方协议签订的，由于被上诉人提供的信息错误，协议标的在信达资产公司且在河北金融交易所进行挂牌，公司与该协议中间人河北金交所的李俊宏保持联系，待标的在河北金交所上市后，公司会积极跟进履约。2、公司还与资产包的实际持有人河北省建设银行相关人员接触及时追踪该债权信息，因超出双方预期的因素导致公司未在天津金融交易所报名竞拍。3、在第三人张哲购买该债权后，公司征得被上诉人的同意，积极与张哲联系，终因张哲一方期望值过高，导致收购暂未成功。4、双方履约的基础未实现，作为合伙出资占多数一方，当然可以消极对待收购。5、现如被上诉人一方充分展示出资实力，上诉人仍能为其与金隆水泥债权持有方联系收购。三、被上诉人已经构成违约。在双方协议基础已经坍塌的情况下，被上诉人径行向法院起诉是对双方所签协议的违约。四、上诉人杨中军不应就200万元承担连带责任。1、双方协议约定用杨中军的账户收款。2、杨中军的行为是职务行为。3、被上诉人是执业律师，如约定杨中军收款是法律漏洞，应在协议起草时规避该约定，任何人不应从不诚信中获利。五、应当追加河北啸坤律师事务所、田雨、李胜虎为本案的当事人，李俊宏为本案的第三人。该笔债权的收购人实为河北啸坤律师事务所，该案款项由该所负责人田雨律师汇入杨中军账户，田雨律师、李胜虎律师均为该所合伙人，应作为本案当事人。 被上诉人张立华辩称，一、本案系委托合同纠纷，不是联营或者合伙协议，一审法院认定本案案由正确。二、一审判决被答辩人向答辩人双倍返还保证金400万元事实清楚，证据确实充分。三、被答辩人杨中军应当在收到200万元范围内承担连带责任，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张立华向一审法院起诉请求：1.判令被告智宽公司向原告双倍支付保证金400万元及违约金（违约金自起诉之日起至给付之日止按月息2%计算）；2.被告杨中军对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.二被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明，一、2018年5月24日，原告张立华（乙方）与被告智宽公司（甲方）签订《委托收购协议》，载明甲方为依法设立的企业法人，在不良资产处置领域具有丰富的经验与资源；河北金隆水泥集团有限公司（简称金隆水泥公司）与中国建设银行邢台分行（简称建行邢台分行）签订的《小企业流动资金借款合同》，金隆水泥公司从建设银行邢台分行贷款7300万元，金隆水泥公司未如期偿还，现该笔贷款已形成不良。甲乙双方经友好协商，就乙方委托甲方代为收购该笔不良债权事宜，达成如下协议：第一条委托事项，乙方委托甲方从信达资产管理股份有限公司河北省分公司（以下简称信达资产公司）收购该笔债权，乙方具有付款义务，乙方或乙方指定的第三人（包括隆尧县人民法院）按照本协议第三条约定期限向甲方支付4300万元，乙方依据本合同支付完成，债权转让协议生效，甲方将该笔债权转让给乙方或乙方指定第三人。第二条委托期限，自本协议签订且乙方支付保证金之日起，至甲方将该笔债权转让给乙方并办理完毕全部转让手续之日止；第三条合同价款及结算方式，甲乙双方协商确认，乙方从甲方处收购该笔债权价款总额为4300万元，该价格为购买该笔债权的价格及甲方的服务费，其余费用（包括但不限于购买交易中所产生的税费等）由乙方承担（以正式票据为准），以上款项分两笔支付，分别为保证金、第二笔款，其中保证金为200万元，由乙方在本协议签订之日向甲方支付该笔保证金，甲方收到第二笔款项时，保证金转为该笔债权转让款；第二笔款4100万元自甲方竞买成功该笔债权，并由河北金融资产交易所（以下简称河北金交所）出具成交确认书之日起六个月内，乙方保证甲方取得该笔款项，交易过程中的税费，由乙方承担，随第二笔款一并支付，该笔费用以该笔债权本息在资产包中占比核算最终税费金额。第四条双方责任和义务，1.甲方应当勤勉尽责办理债权事项；2.乙方应当严格按照本协议确定的时间及金额向甲方支付本协议约定款项，并按照甲方要求积极与甲方履行本协议事项，乙方逾期付款为根本违约；3.该笔债权在信达资产公司出让的资产包中，挂牌价格为该资产包价格，甲方竞买成功并在手续完备后，向法院申请办理债权人变更手续。如未参与竞买、未按时办理债权人变更手续，均视为甲方违约，甲方自违约之日起三日内向乙方双倍返还保证金，如逾期支付，每逾期一日，甲方向乙方支付应付金额1%的违约金；4.乙方承诺，其指定第三人同意本协议所有内容，并积极与乙方完成款项支付、债权转让等，如因第三人原因导致违约等情形，乙方承担责任；5.如产生竞价，实际价格比挂牌价格高出5%，则双方同意甲方不再参与竞买，本合同终止，甲方在竞价结束后3个工作日内，将所收200万元退还乙方，双方互不承担责任，如逾期支付，每逾期一日，甲方向乙方支付应付金额1%的违约金；6.乙方未按时付款，逾期十日以内的，按日1‰支付违约金，逾期超过十日时，甲方有权终止本协议，所收款项作为违约金归甲方所有，违约金不累加；7.甲方取得4300万元（含200万元保证金）之日，债权转让协议生效，甲方同时向乙方出具收款凭证，并配合乙方将该笔债权转移至乙方或乙方指定的第三人名下；8.如因政策及法律法规变动导致合同无法继续履行，甲方应当在确定无法履行之日起三日内退还乙方保证金200万元，如逾期支付，每逾期一日，甲方向乙方支付应付金额1%的违约金。同时甲乙双方指定收款账户（户名、账号、开户行），并对争议解决等进行了约定。二、协议签订后，2018年5月25日原告张立华通过田雨建设银行账户向合同指定的被告杨中军河北银行账户转账支付200万元。当日，被告智宽公司出具收据，载明收到田雨（张立华）保证金200万元。三、被告提交2018年8月27日天津金融资产交易所（简称天交所）和华融汇通资产管理有限公司（简称华融资产公司）转让联合公告[资产转让公告（2018）第581号]，载明天交所受建行河北省分行（系华融资产公司委托人）委托，对金隆水泥公司等3户债权资产公开转让，广泛征集意向受让方，首个公告期限为2018年8月27日至2018年8月31日。被告据此证明案涉不良资产系由华融资产公司在天交所进行处置，而非合同约定的信达资产公司在河北金交所进行处置，导致合同无法履行。被告提交2018年9月7日华融资产公司、张哲债权转让通知暨债务催收联合公告，载明受华融资产公司委托，根据建行河北省分行与张哲签署的《资产转让协议》，华融资产公司已将其对包括金隆水泥公司在内的债务人及其担保人享有的主债权及担保合同项下的全部债权依法转让给张哲，并履行相关通知义务。被告据此证明因原告提供的信息错误，即原告委托被告收购的债权不在信达资产公司，也未在河北金交所上市交易，导致合同无法履行。原告主张资产管理公司及交易所等信息均是从被告处取得，原告委托被告收购债权的前提是被告在不良资产行业具有丰富的经验和资源，被告未能积极对原告所托之事进行处理，反而告知原告一切在被告的掌控之中，最终导致该笔债权被案外人竞价所得。四、原告提交其代理人李胜虎与被告公司孟建华的微信聊天记录，其中2018年6月28日原告向被告发送微信“孟总，今天挂牌吗”，当日被告向原告发送省资产出的交易流程，2018年6月29日被告回复原告“准备挂牌，咱们直接摘牌……”“没问题，放心吧”“板上钉钉的事”，2018年7月3日原告问被告“不会晚吧”，被告回复“晚是不会晚，目前咱们是锁定这个资产包的……”2018年7月13日被告回复“铁定是咱们的，为了让你安心，近几天我安排一下大家见个面”“我做了两道安全阀，一个月内会落地”，2018年8月7日原告向被告发送微信“孟总，咱们到底能不能挂牌？200万元说多不多说少不少，放到你那里也近三个月了，到现在还不知道什么时候挂牌”，被告回复原告“预计下周挂”；2018年11月6日原告代理人向被告提出“…到现在，谁摘的牌、基本的协议我都不知道，我感觉不合适。你考虑自己的风险没有问题，但是也要兼顾我这边的实际情况。距离咱们上次见面已经近半个月，一个本不是问题的协议都做不出来，效率太低了吧。…”；被告回复“协议一直在沟通细节，基本问题没有了”；2018年11月12日被告向原告发送“金隆收购协议（北京张总）”，“正在沟通，不能催他们太紧，先付20%肯定不行，我是委托盛主任在给对方联系协调呢”；原告回复“好的”，“等您的信息”；2019年1月22日被告回复“找了一个高人，看看能不能把事情搬回来，还不能丢这个机会”。原告据此主张协议签订后，原告多次询问被告挂牌进展情况，被告智宽公司孟总也多次回复挂牌没问题，双方一直对该笔债权的收购情况进行沟通，原告为履行案涉合同付出了努力，自2018年6月至2019年1月期间被告一直向原告保证能够取得该笔债权，如果被告不知道该笔债权在华融资产公司，就不会有后续的努力摘牌，即便委托收购协议中写的是信达资产公司，但双方实际上均认可收购的债权在华融资产公司，案涉债权于2018年8月在报纸上刊登公告，而被告未进行摘牌竞价，未积极对原告所托之事进行处理，更未向原告履行如实告知义务，反而告知原告一切在被告掌控之中，此后2019年2月经原告查询得知，该笔债权早已被案外人取得，在此期间被告始终未向原告说明具体情况，已构成违约。经质证，被告对聊天记录的真实性无异议，对关联性不予认可，被告主张其得知债权不在信达管理公司后，及时告知原告，并将工作方向转为从案涉债权的实际受让人北京张总处购买债权，但未能成功。五、智宽公司成立于2014年12月3日，注册资本500万元，2018年10月24日公司法定代表人由杨中军变更为孟林凯，现公司股东为孟林凯、杨中军、杨美乱、石家庄广岳企业管理咨询有限公司。六、本院依据原告申请，依法从石家庄市公安局新华分局新华路派出所（以下简称公安机关）调取了以下证据：1.杨中军银行账户自2018年5月25日起至2019年3月5日止的银行流水及资金去向。公安机关调取的银行流水显示，2018年5月25日田雨向杨中军银行账户转账支付200万元，2018年5月28日杨中军分四笔（每笔50万元）转账给“嘉兴湖岸一”。2.公安机关对***的询问笔录。2019年8月10日公安机关对***询问笔录主要内容为：***系中国建设银行河北分行资产保全部工作人员，2018年***通过朋友认识孟建华，邢台隆尧金隆水泥的不良资产项目在建设银行河北省分行，***向孟建华推荐过该项目，该项目由建设银行河北省分行直接委托在天津金融交易所挂牌，孟建华知道该项目在天津金融交易所出售，孟建华想收购，也做过调查，但没有交纳500万元的保证金，未参与收购，该资产包被北京一个叫张哲的人收购。原告质证认为，***系建行河北分行保全部负责人，专门负责案涉金隆水泥债权的出让，鉴于被告在金融债权行业有丰富的资源和经验，原告才委托被告收购金隆水泥债权，充分印证在双方签订诉争合同之前，被告已对金隆水泥债权进行了详细了解；原告向被告转账支付保证金后，被告用于购买其他债权，利用原告资金从事其他盈利活动，并未为收购案涉债权做准备，涉嫌合同欺诈。被告质证认为，***仅是认识孟建华，也向孟建华介绍过金隆水泥债权，但是未明确系在签订诉争合同之前还是之后介绍，且***向孟建华提供的信息并非书面通知，信息也不全面，应以诉争合同约定的交易场所为准；银行账户资金是以交付作为产权转移的标志，杨中军收到田雨转账的200万元后，如何使用该资金，与原告无关。 一审法院认为，原、被告签订的《委托收购协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，原告虽然是执业律师，但其并不属于不良资产转让公告中“特别提示”的不得购买或变相购买的人员之一，因此，双方签订的协议依法成立并有效。原告依约向被告支付保证金200万元后，被告应当尽责办理债权收购事宜。双方签订的协议约定被告从信达资产公司收购案涉债权，在河北金交所交易。根据查明的事实，可以认定，案涉债权实际系由华融资产公司收购，并在天交所进行交易。本案争议焦点是合同未能继续履行系原告违约还是被告违约造成；违约责任承担问题；被告杨中军应否承担民事责任。围绕该焦点问题，原审法院分别论述如下：一、关于违约责任认定问题。首先，协议签订后，原告依约向被告转账支付保证金200万元，即履行了其前期主要合同义务；被告的主要义务是在公告期限内向资产管理公司提出受让登记申请，交纳保证金。从被告杨中军向公安机关提供的银行流水可以看出，2018年5月25日原告通过田雨银行账户向被告杨中军银行账户转账支付200万元后，2018年5月28日杨中军分四笔（每笔50万元）转账给“嘉兴湖岸一”。被告未能举证证明其用于案涉债权的收购事宜。其次，从原告与被告公司孟建华的微信聊天记录内容可以看出，2018年6月至2019年1月期间，原告多次向被告催促债权收购事宜，被告对其购买案涉债权充满信心，称其一直努力致力于摘牌中，也向原告表示肯定能摘牌，铁定锁定该资产包等，直至案涉债权被案外人竞价取得后，被告仍希望从案外人处购买该债权，在此期间，被告从未向原告提及系原告披露信息错误导致被告未参与竞拍事宜。第三，从公安机关对建行河北分行资产保全部工作人员***的询问笔录内容可以看出，孟建华知晓案涉债权在天交所挂牌交易，并进行了前期调查工作，但未交纳500万元保证金，未参与收购。第四，从双方签订合同的目的及实际履行情况来看，被告未能举证证明其在公告期限内作为受让意向方向资产管理公司申请登记，也未能举证证明其参与竞买的事实。从以上事实分析认定，被告收到原告保证金200万元后，因种种原因，未参与竞买，现有证据不能证明系原告披露信息错误导致被告未能竞买。鉴于案涉债权已被案外人竞买，故双方签订的《委托收购协议》无法继续履行，被告未履行其主要合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方签订的合同第四条第3项约定，如被告未参与竞买、未按时办理债权人变更手续，均视为被告违约，被告自违约之日起三日内向原告双倍返还保证金，如逾期支付，每逾期一日，被告向原告支付应付金额1%的违约金。因此，原告要求被告双倍返还保证金的请求，理据充分，原审法院予以支持。二、关于违约责任承担问题。根据合同法等有关法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案双方既约定定金罚则，又约定违约金，经原审法院释明，原告明确表示选择适用定金条款，不违反法律规定，原审法院予以支持。三、关于杨中军应否承担民事责任问题。双方签订的合同约定被告智宽公司指定收款人为杨中军，故杨中军通过其银行账户接受案涉款项的行为系职务行为，民事责任应由被告智宽公司承担。被告杨中军收到原告支付的200万元保证金后，未用于案涉债权的收购事宜，也未退还给原告，故应在其收到的200万元范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、被告河北智宽金融服务外包有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告张立华400万元；被告杨中军对其中200万元承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费38800元，保全费5000元，由被告河北智宽金融服务外包有限公司负担，被告杨中军对其中27800元承担连带责任。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、双方实为合伙或联营关系还是委托关系，双方所签协议是否成立并生效。2、被上诉人是否存在违约行为。3、上诉人杨中军是否应当承担连带责任。4、本案是否应追加河北啸坤律师事务所四人为本案当事人。 本案中，2018年5月24日上诉人河北智宽金融服务外包有限公司与被上诉人张立华签订合同编号为2018（委）字第010010号《委托收购协议》并签字盖章，协议系双方真实意思表示。协议内容表明，甲方（河北智宽金融服务外包有限公司）在不良资产处置领域具有丰厚的经验与资源，乙方（张立华）委托甲方（河北智宽金融服务外包有限公司）代为收购河北金隆水泥集团有限公司与中国建设银行邢台分行形成的不良债权。甲方竞买成功该笔债权，以4300万元价格转移给乙方，该价格为购买该笔债权的价格及甲方的服务费，其余费用（包括但不限于购买交易中所产生的税费等）由乙方承担。因协议约定内容不符合上诉人所称的双方为联营或合伙关系的特征，故双方之间属于委托合同关系。依据合同相对性原则，被上诉人张立华在协议书上签字捺印，为本合同签约主体，其不属于资产转让公告中明确提示的不得购买或变相购买的人员范围，故原审法院认定所签协议依法成立并有效并无不当。2018年5月25日，被上诉人张立华依照协议约定，通过田雨账户向上诉人指定账户（收款人：杨中军；账号：62×××15；开户行：河北银行股份有限公司华兴支行）转入保证金200万元，履行了协议约定的前期义务。期间，被上诉人多次向上诉人催促债权收购事宜，但上诉人河北智宽金融服务外包有限公司未能举证证明其在该债权挂牌出售时参与竞买，且在履约不能后，上诉人仍未向被上诉人退还200万元保证金的行为已构成违约。上诉人所称的被上诉人存在违约行为理据不足，本院不予支持。上诉人杨中军作为河北智宽金融服务外包有限公司的法定代表人，其代收款项并未用于该债权的竞拍而挪作他用，故一审法院认定其在收到的200万元范围内承担连带责任并无不妥。关于是否应追加河北啸坤律师事务所、田雨、李胜虎四人为本案当事人、李俊宏为本案的第三人这一争议焦点，上诉人并未提供证据证明上述四人为必要共同诉讼人，且该四人均不是本合同签订的主体，不能将被上诉人的个人行为归结于其所在单位，故本院对上诉人申请追加当事人的请求不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人河北智宽金融服务外包有限公司、杨中军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇二〇年六月一日 书记员  田家鑫