河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终921号 上诉人（原审被告）：张家口市华工建设有限公司，住所地张家口市桥东区陵园北街9号。 法定代表人：韩志刚，董事长。 委托诉讼代理人：贾雪飞，男。 委托诉讼代理人：郭梦圆，河北三霖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马兰，女，1990年1月18日出生，汉族，农民，住甘肃省崇信县。 上诉人张家口市华工建设有限公司（以下简称华工公司）因与被上诉人马兰建设工程合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2019）冀0732民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华工公司委托诉讼代理人贾雪飞、郭梦圆，被上诉人马兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华工公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省赤城县人民法院（2019）冀0732民初976号民事判决书，依法改判或发还重审；二、判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、要求上诉人支付被上诉人马兰工程款27743元没有事实依据，且会由此造成农民工工资无法支付的严重后果。首先，该工程已支付的工程款剩余尾款17742元不应当支付被上诉人。（1）一审庭审中被上诉人认可至今拖欠2名工人工资共计42330元未支付，并且鉴于其多次拖欠农民工工资不支付的情况，对于剩余的17742元应当在支付完该工程所有农民工工资之后，双方进行结算将剩余款项支付被上诉人。（2）根据双方《协议书》第三条第五项约定：乙方申请最后一笔工程款（质保金除外）前必须满足下列条件：A、工程竣工验收完毕后并交付，且已符合施工合同和国家规范的要求；提交甲方一套完整竣工资料，符合规定后签收，否则按工程总工程价款2%扣取资料整理费。如不提交甲方，按工程款5%向甲方支付违约金。B、建设单位和甲方的工程竣工结算已完毕，且对工程造价双方无异议。根据该条约定结算最后一笔工程款的条件并未达到，一审庭审之后被上诉人才将竣工验收报告提交法庭，至今并未向甲方（上诉人）提交完整的符合国家规定的竣工资料，被上诉人并没有执行协议所约定的事项便要求支付最后一笔工程款没有相关事实依据且违背双方所签订的协议，款项没有达到支付条件。其次，依据双方协议上诉人收取被上诉人10000元罚款，并无不当之处。《协议书》第四条第五项约定：甲方为本工程拨付的工程款优先用于支付劳务人员工资，否则因拖欠导致第三人以上劳务人员上访事件，甲方将对该项目收取壹万元违约金，情节严重的加倍收取违约金。根据该条约定结合一审庭审情况可知被上诉人拖欠工人工资导致工人上访，多次到赤城县人力资源和社会保障局索要工资。该行为严重违反双方的约定，导致上诉人一方的企业形象受到损害并且严重侵害了农民工的利益，由此可见依据协议对其违约行为进行处罚并没有不妥之处。二、一审法院超出审判范围判决没收上诉人已取得的违法所得，并且该判决事项程序不符合法律规定。该案在一审审理当中上诉人与被上诉人双方均未对合同效力产生异议，只是对工程款是否应当给付以及给付数额产生分歧，且在庭审当中并未对被上诉人是否具有施工资质进行调查，而一审法院在并未审查的情况下认定上诉人与被上诉人的转让协议无效，判决没收上诉人的违法所得，超出审判范围，即使该合同最终确认行为无效，但依据《建筑法》第六十六条应当由相应的行政主管部门责令企业予以改正，而不是由法院在判决书中将双方当事人并不属于争议的事项予以判决，该判决事项超出判决书的判决范围。三、只没收上诉人的违法所得，而要求支付被上诉人工程款违反公平原则并且对未支付工资的农民工利益造成损害。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定收缴当事人已经取得的违法所得就应当没收上诉人与被上诉人已经取得的违法所得，但在本案中一审法院只收缴上诉人的违法所得，却保护了被上诉人的工程款。首先，上诉人在整体工程建设期间一直本着保护农民工利益为根本，在支付农民工工资后才支付被上诉人工程款，反而被上诉人作为承包人一直拖欠农民工工资不予支付，对上诉人造成恶劣影响，一审法院在此情况下依旧判决支付被上诉人工程款很可能造成农民工工资无法支付的情况。其二，收缴违法所得也应当在支付完全部工人工资且工程款全部到位的情况下才能确定所得数额。而一审法院在此情况下判决支付工程款及没收违法所得显然没有考虑到农民工利益。综上，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款损害农民工利益，没收上诉人的违法所得超出审判范围且违反公平原则，故此恳请二审法院对一审判决予以改判或发还重审。 马兰答辩称，一、本案不是建设工程施工合同纠纷。本案中涉案的工程系被上诉人利用四川省津华电力工程有限公司的资质，从赤城东润新能源开发有限公司承揽的，双方并未签订书面的施工合同，但实际施工是由被上诉人以四川津华电力工程有限公司的名义完成的。被上诉人与上诉人签订协议书是在被上诉人的工程全部竣工验收后需要进行结算和款项支付的情况下签订的，签订该协议书的主要目的是由于发包方将相应的工程款汇入四川省津华电力工程有限公司被上诉人开具发票及领取工程款时不方便，便与上诉人签订了挂靠协议书，通过上诉人处领取工程款及开具发票，所涉及的工程项目均是被上诉人完成的，与上诉人没有任何关系。据此，双方之间的法律关系并不是向一审所表述的是由上诉人承包后转包给被上诉人的，而是一种挂靠、合作关系。由于被上诉人与上诉人之间存在的是合作合同的法律关系，那么对于该案的管辖就不应当适用建设工程所在地的专属管辖，而是应当适用《民事诉讼法》中的一般管辖原则。由于被上诉人与上诉人在合同中约定的发生争议后由上诉人所在地的人民法院管辖，依据“约定管辖优先于法定管辖”的原则，该案应当由上诉人所在地的法院即张家口市桥东区人民法院进行管辖。而被上诉人为什么没有选择去桥东区人民法院进行诉讼，是由于被上诉人最初认为涉案的工程在赤城县，便向赤城县法院提起了诉讼。在一审判决后，被上诉人进一步进行咨询后得知，该案的案由不应当是建设工程施工合同纠纷，而应当是合作合同纠纷。因此，被上诉人便在二审过程提出此问题。被上诉人认为赤城县人民法院在收到被上诉人的诉讼材料后，应当进行认真的审核，确定双方之间是何种法律关系，是否具有管辖权。二、一审法院对于所涉及100400元的农民工工资认定存在错误，事实不清。1、一审法院认定上诉人支付100400元的农民工工资是依据劳动部门下发的整改通知书，对于该通知书被上诉人认为，首先，该工程并不是上诉人所做，张玲施工队是从四川津华电力工程有限公司处承包了该工程，依据合同相对性的原则，应由四川津华电力工程有限公司对于张玲施工队承担相应的责任，该整改通知书也应当下发给四川津华电力工程有限公司，劳动部门在对事实未进行核实的情况下就给上诉人下达了整改通知书，完全是不正确的。其次，本案中上诉人明知自己不是该工程的实际承包方，其与张玲施工队也没有任何法律关系，也没有权利处理工程中的相关事宜，上诉人应当将此情况告知劳动部门，而不是直接将相应的款项支付给张玲等人。再次，该通知书只是要求上诉人对于农民工工资的支持进行整改，并没有要求必须支付。很明显，一审法院对于此项事实的认定是完全错误的。2、该通知中所列的支付对象中，其中张玲并不是农民工，而是从四川津华电力工程有限公司处承包了该工程，双方于2018年7月签订了工程承包合同书，且张玲在施工过程中领取了相应的工程款，据此可以看出，张玲的身份并不属于农民工，张玲的收入来源于从被上诉人处承包工程的收益。因此，不应当向其支付农民工工资，其他的三个人，其中有一名为张玲的配偶，另外两人经被上诉人核实未在赤城的涉案工地进行施工，不属于本案中的农民工，也不应当向其发涉案的农民工工资。即使是需要发放这笔农民工工资，那么也应当核实每个人从事的工种、日工资的标准、开了多长时间、前期有没有领过工资等这些情况。因为每个人的工种、工资都是不确定的，上诉人在未经核实就向这四人发放工资的这种做法很明显是不合理的，其中是存在问题的。三、对于上诉人在上诉状提及的拖欠2名工人工资的陈述，被上诉人没有拖欠过工人的工资，如果上诉人认为有拖欠，那么应当提供相应的证据，包括工人的身份信息，工种、日工资的标准、完成了多少工程量等。并且被上诉人希望与这两名工人当面进行核对，如确实是欠付，是同意支付的。对于上诉人在上诉状所提到的是否应当支付最后一笔工程款的问题。首先，被上诉人同意一审法院认定工程已经全部完工，并经被上诉人与赤城东润新能源开发有限公司验收合格，工程已经交付使用。对此，被上诉人在一审庭审过程中，已向法庭提供了竣工、验收等相关证据，经过质证，上诉人对此没有异议。至于向上诉人交付竣工材料的问题，由于工程竣工材料是出具给赤城东润新能源开发有限公司的，竣工材料在该公司处保存，被上诉人处并无该竣工材料，庭审过后一审法院就将材料交还给了该公司。如果上诉人需要该竣工材料，完全可以从一审卷宗中复制。其次，一审法院在判决中认定双方签订的合同属于无效合同，而无效合同是除约定争议解决的方式条款外，其他的条款全部无效。既然合同条款无效，那么上诉人在上诉状中引用的合同条款（包括壹万元违约金的条款）均是无法适用的。再次，上诉人在一审判决做出后，依据一审判决为被上诉人支付10993.21元的税金，上诉人的此项事实不能成立。四、对于一审判决没收上诉人违法所得的判决，与被上诉人无关，由二审法院依法进行处理。 马兰向一审法院起诉请求：1．判决华工公司向马兰支付工程款128142元；2、诉讼费由华工公司负担。 一审法院认定事实：1、2018年8月26日华工公司与赤城县东润新能源开发有限公司签订了赤城县赤城镇小榆沟村20MW集中式光伏扶贫电站项目汇流线安装工程施工承包合同，承揽了该工程的施工。2018年10月22日华工公司与马兰签订协议书，将该工程转包给马兰，约定马兰为该工程的实际施工人，对该工程自主经营，独立核管，风险自担，马兰按工程总价款的2.5%向华工公司交纳管理费，管理费按建设单位拨款逐笔扣缴，工程有关税费由马兰承担。该工程已经竣工，并于2018年11月25日验收合格。经结算，工程竣工结算价为1331400元（含10%增值税专用发票）。2、赤城县东润新能源开发有限公司已经向华工公司支付工程款1198260元。3、马兰于2018年11月27日、2018年11月28日、2019年1月18日、2019年1月29日分四次共从华工公司支取105000元；按照马兰指示，华工公司于2018年11月29日向张玲和于金龙各支付300000元，于2018年12月24日向周进彪支付30000元；于2019年1月8日向徐赛、陈永利、裴越国、戴金先共支付22890元；于2019年1月23日和2019年1月29日共缴纳税款144150.7元；于2019年4月23日向吕凤明支付工资款77800元；于2019年8月7日支付税款7320元，以上支出共计987160.7元。4、2019年1月29日马兰向华工公司发函，要求张玲、于金龙班组的工资发放涉及机械、材料、人工必须由马兰签字认可方可支付，否则马兰概不认可。5、2019年1月31日赤城县人力资源和社会保障局向华工公司下发了劳动保障监察责令限期改正通知书（附金家寨光伏4-12区张家口市华工建设有限公司承包人马兰拖欠工资表），按照该通知，华工公司于2019年2月2日向张玲、赵宇、王海东、白海龙支付工资款共计100400元，向于金龙、屈志超、屈晓梅支付工资款共计41000元，向陈建民、周文星、张文会、王佃海、张文林共支付工资款12000元，以上付款共计153400元。6、2019年4月23日马兰和华工公司签订了结算及承诺书，马兰对上述付款进行了确认，即华工公司已经向马兰付款总额为1140560.7元（987160.7元＋153400元）。 一审法院认为，合同当事人应当本着诚实信用原则全面履行合同。本案中，华工公司违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”规定，将工程非法转包给无施工资质的马兰，转让协议应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，一审法院可以依法收缴无效合同的当事人华工公司和马兰已经取得的非法所得。考虑到以下几点，决定没收华工公司已经取得的违法所得：1、因为华工公司将其承包的工程非法转包给不具备施工资质和资格、欠缺偿债能力的马兰，导致拖欠工人工资现象的发生，不仅严重影响了工人们的生活，引起不良社会效果，而且还给劳动部门造成了很大困扰，理应予以处罚；2、为了弘扬我国依法治国理念和诚实守信、风清气正的社会风气，任何人均不应从违法行为中获益，对其违法所得，理应予以收缴。考虑到以下几点，决定对无效合同的另一方当事人马兰的违法所得不予没收，并支持其合理、合法的诉讼请求：1、马兰作为工程的实际施工人，投入了大量人力物力，从本案查明的事实可以推知，其没有什么盈利，而且还需要支付工人工资，为保护工人合法权益，维护社会和平稳定，理应支持马兰要求参照合同约定支付工程价款的请求；2、工程已经验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，应当支持马兰要求参照合同约定支付工程价款的请求。按照已经查明的事实，赤城县东润新能源开发有限公司共向华工公司支付工程款1198260元，其中华工公司管理费为29956.5元(1198260×2.5%)）华工公司应当向马兰支付的工程款为1168303.5元（1198260元-29956.5元），扣除华工公司通过直接向马兰支付、按照马兰指示支付、按照赤城县人力资源和社会保障局通知支付（事后马兰确认）的共计1140560.7元，华工公司应当向马兰支付的工程款为27742.8元。华工公司作为普通民事主体没有出具罚单的权利，因此对其提出的向马兰罚款10000元应从应付款中扣除的答辩意见，依法不予支持。至于马兰提出的张玲、赵宇、王海东、白海龙非马兰雇佣工人，华工公司向该四人支付的100400元，属于支付错误，应当由华工公司承担责任的辩论意见，依法不予采纳，理由如下：1、因马兰拖欠农民工工资，包括张玲、赵宇、王海东、白海龙在内的多名工人向赤城县人力资源和社会保障局维权，赤城县人力资源和社会保障局向华工公司下发了劳动保障监察责令限期改正通知书，华工公司按照该通知书的要求向包括该四人在内维权工人发放了工资款，可见，赤城县人力资源和社会保障局下发通知、华工公司按照通知支付工人工资的行为均是由马兰拖欠农民工工资引起的，在马兰本人未出面解决的情况下，赤城县人力资源和社会保障局和华工公司为维护工人利益和安定团结的社会局面，出面进行了处理，马兰应当为其缺席解决工人维权问题承担不利法律后果；2、马兰确实于事前向华工公司发函，要求华工公司取得马兰签字认可才能向张玲、于金龙班组发钱，但其事后通过结算及承诺书对华工公司向该四人发放100400元的行为进行了确认。虽然马兰主张其是被迫在结算及承诺书上签字，但是依据谁主张谁举证原则，其没有提交证据证明其观点，理应承担举证不能的法律后果，该100400元理应从华工公司应向马兰支付的工程款中扣除，因此，对马兰相关答辩意见和诉讼请求依法不予采纳和支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：一、张家口市华工建设有限公司于判决发生法律效力之日起3日内向马兰支付工程款27743元；二、驳回马兰其他诉讼请求；三、没收张家口市华工建设有限公司已经取得的违法所得29956元。 本院二审期间，被上诉人马兰提交了以下证据：1、金家寨汇流工程进度协调会会议纪要，欲证明涉案工程的实际承包方为四川津华电力工程有限公司，不是张家口市华工建设有限公司；2、四川津华电力工程有限公司与张玲低压系统集成施工队签订的工程承包合同、张玲出具的工程款收款条及证明，欲证明张玲系从马兰处承包了该工程，其身份不是农民工，不应当向其支付农民工工资。华工公司质证意见为：马兰提交的证据不属于二审期间的新证据，与本案不具有关联性。本院认定如下：被上诉人马兰提交的证据与本案没有关联性，不能证明其主张，不予确认。 本院认为，马兰与华工公司签订的协议书因马兰无施工资质而无效，根据相关法律规定，马兰作为实际施工人，在建设工程经竣工验收合格后，可以要求参照合同约定支付工程价款，故华工公司应当向马兰支付工程款。华工公司上诉主张其不应向马兰支付工程款，华工公司对其主张未提交证据予以证明，其主张无事实及法律依据，对其提出的该上诉理由本院不予支持。华工公司作为普通民事主体，其没有出具罚单的权利，其私自对马兰进行罚款不具有法律效力，故对华工公司提出的其应收取马兰罚款10000元的上诉理由本院不予支持。华工公司将工程非法转包给无施工资质的马兰，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决没收华工公司已经取得的违法所得，并无不妥。 综上所述，张家口市华工建设有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2863元，由上诉人张家口市华工建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年六月二日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛