中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2381号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：成都市瑞泰华实业有限公司，住所地四川省成都市武侯区机投镇果埝村1组。 法定代表人：谢文谦，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘博，四川君合律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：四川省住业建设有限公司，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区兴平路100号1栋15层1号。 法定代表人：王家福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李连，四川盛豪律师事务所律师。 再审申请人成都市瑞泰华实业有限公司（以下简称瑞泰华公司）因与被申请人四川省住业建设有限公司（以下简称住业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终939号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 瑞泰华公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回住业公司全部诉讼请求；3.原审受理费、鉴定费由住业公司承担。事实及理由：一、原审认定的工程造价总金额239861481.52元错误，该金额中将住业公司使用的现场搅拌砂浆按照预拌砂浆价格计算在内、将不应由瑞泰华公司承担的建渣外运费用计算在内、将住业公司错误施工产生的工程造价计算在内，以上认定存在事实不清以及法律适用错误。1.瑞泰华公司在原审中提交的《住业公司申请工程进度款报送的现场照片》《混凝土工程施工检验批次质量验收记录》，能够证明住业公司在施工过程中使用了大量的现场搅拌砂浆，应在工程价款中扣除预拌砂浆的价差3798580.16元。2.住业公司与瑞泰华公司签订的《世豪嘉柏项目建渣外运分摊情况表》约定住业公司分摊55911.2元，其余83855.7元由其他单位负担，统一由住业公司支付。无论是总包、分包合同的约定抑或是住业公司项目工作人员在二审审理过程中的陈述均能确认83855.7元建渣外运费用的责任承担主体应是各分包单位而非作为发包人的瑞泰华公司。瑞泰华公司并未以任何形式作出加入该债务的意思表示，原审判决认定的债务加入行为属于适用法律错误。3.住业公司未按图施工的结果，虽不导致质量问题，仅产生施工费用的增加，但其未按图施工的工程量不应计入工程造价，故额外工程造价182856.86元不应由瑞泰华公司承担。二、住业公司已通过《工程抵款协议书（住业）》《工程抵款协议书（住业）补充协议》以及实际履行行为将11634740元工程款债权转让给案外人，其无权继续主张相应工程款，原判将上述协议性质认定为代物清偿协议，属于适用法律错误。一审法院查明的诉争7-2-2号房屋交易的事实也为二审法院所确认，瑞泰华公司从始至终均愿意履行抵款房屋，该房屋的履行限制仅因债权人不愿履行以及债权人在本案中对抵款房屋申请的诉讼保全行为，所以住业公司单方不认可抵款协议的约定明显违反诚实信用原则，不应得到支持。三、施工合同对质保期条款约定明确，原审认定质保金的返还时间约定不明并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项之规定属于适用法律错误。四、双方于2017年9月26日就无争议部分的工程款达成一致，针对该部分工程款应适用施工合同约定判断工程款支付时间及相应的逾期时间。原判参照住建部施工合同范本的条款，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的利息计算时间条款，认定违约金起算时间为2015年9月7日属于适用法律错误。 住业公司提交意见称，一、关于预拌砂浆费用、建渣外运费用和是否按图施工的问题，原判认定事实清楚，适用法律正确。1.关于预拌砂浆费用。瑞泰华公司原审提交的照片和《混凝土工程施工检验批次质量验收记录》，不能证明案涉工程使用的是现场搅拌砂浆，住业公司在原审中已尽到合理的举证义务，瑞泰华公司主张的该部分金额不应扣除。2.关于建渣外运费用。住业公司与其他分包单位之间并无合同关系，无法依据《建渣分摊表》向其他分包单位主张权利。该表上明确的应由其他分包单位承担的费用，不应由住业公司承担，瑞泰华公司应先行向住业公司支付后再向其他分包单位主张权利。3.关于未按图施工商品砼基础量的问题。瑞泰华公司称其在原图纸上注明了“按原图不放坡施工”，但从其二审上诉状中的陈述和提交的证据内容看，在图纸会审之前，C版图基础表、侧壁大样图中“筏板与抗水板相交”大样已经变为放坡，原图纸已经法定程序变更，住业公司按照设计图纸进行施工符合规定，也未违反合同约定，该笔费用不应扣除。二、按照《工程抵款协议（住业）》及补充协议约定，在瑞泰华公司未全面履行签订商品房合同、出具购房发票、办理购房手续等义务的情况下，住业公司有权要求其继续支付工程款，并承担逾期支付工程款的违约责任。关于11634740元工程款对应的7-2-2号房屋，虽然指定买受人签订过房屋买卖合同，但签订的合同由瑞泰华公司全部拿走，未交付给指定买受人和住业公司，也未向指定买受人开具发票。根据一审法院调取的房屋信息及跟成都市房管局核实的情况，该房屋尚未办理产权登记，无法实现以房抵债。三、案涉工程分别于2014年12月27日和2015年9月7日全部完成移交，相关质保金依法已经到期，瑞泰华公司应当全部退还，原判适用法律正确。四、因本案涉及三期工程，交付时间完全不一致，为便于计算，住业公司以最后一期工程的交付时间作为违约金的起算时间，属于在法律规定的范围内主张权利，依法应予支持。瑞泰华公司主张剩余工程款的支付时间为双方办理完结算之后的约定并不明确，不能确定具体付款时间，且本案最终未能结算系因瑞泰华公司推延推诿所致。原判关于违约金起算时间的认定，事实清楚，适用法律正确。 本院认为，本案再审审查围绕的焦点问题为：一是预拌砂浆价差款、建渣外运费用、商品砼基础费用是否应从工程款中扣除；二是诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款；三是原判对违约金起算时间、质保金返还的认定，是否属于适用法律错误。 一、关于预拌砂浆价差款、建渣外运费用、商品砼基础费用是否应从工程款中扣除的问题。1.关于预拌砂浆价差款应否扣除的问题。瑞泰华公司世豪嘉柏项目部于2012年8月8日向住业公司项目部发出的《甲方通知》《成都市散装水泥管理办法》，住业公司因案涉工程项目与案外供货方签订的多份《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》《成都市湿拌砂浆购销合同》以及相应增值税发票，能够证明住业公司因相关政策要求而使用预拌砂浆具有高度盖然性。瑞泰华公司提供的证据不足以证明其反驳的理由，故原审未将其主张的预拌砂浆价差款予以扣除，并无不当。2.关于建渣外运费用应否扣除的问题。《世豪嘉柏项目建渣外运分摊情况表》系瑞泰华公司与住业公司双方之间就建渣外运费用的分担达成的补充约定，对列表载明的其他分包单位并无约束力。根据该表载明的内容，住业公司仅分摊55911.2元费用，对于剩余83855.7元费用，瑞泰华公司可根据其与其他分包单位建立的合同关系，另案主张权利。原审未将该部分费用扣除，未违背双方当事人的真实意思表示，本院予以支持。3.关于商品砼基础费用应否扣除的问题。鉴定机构已将该部分费用作为确定性鉴定意见采纳，瑞泰华公司未对此提供相反的证据。即使住业公司实际按放坡状态进行了施工，但瑞泰华公司已根据住业公司提供的图纸进行了竣工验收，并未对此提出异议或要求整改。在案涉工程已经验收合格的情况下，瑞泰华公司主张扣除该笔费用，理据不足。 二、关于诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于原判对违约金起算时间、质保金返还的认定，是否属于适用法律错误的问题。1.关于违约金起算时间的认定问题。首先，根据施工合同之约定，瑞泰华公司应在收到结算资料后6个月内办理完成工程的价款结算；其在约定的期限内不办理结算，则每延误一天按该次应付未付款的万分之二支付违约金。住业公司分别于2014年10月10日、2015年3月16日向瑞泰华公司邮寄了工程结算资料。双方还于2014年12月19日、2015年9月7日分别办理了工程移交手续。在住业公司已按约履行移交资料义务的情况下，瑞泰华公司未及时完成结算义务存在过错，应承担不利法律后果。其次，基于前述，案涉工程已实际交付瑞泰华公司占有、使用，其在就案涉工程项目受益的情况下，仍欠付住业公司工程价款，双方的权利义务不对等。基于平衡保护双方当事人权益，原审根据住业公司之主张，以最后一栋房屋交付时间即2015年9月7日作为95%工程款违约金的起算点，并无不妥。瑞泰华公司主张违约金应从2017年9月26日开始计算，缺乏依据，本院不予支持。2.关于质保金返还的认定问题。虽然施工合同约定，瑞泰华公司按约扣除的工程质保金按分项工程质保责任约定期限一次性无息结算支付给住业公司，但每个分项工程的法定质保期期限不同，且其对应的保证金数额并不明确，瑞泰华公司提供的证据亦不能证明各分项工程质保期满应退还质保金的具体数额，故原审认定双方就此达成的约定不明，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定进行裁判，并无不当。 综上所述，瑞泰华公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回成都市瑞泰华实业有限公司的再审申请。 审判长 马 岚 审判员 马成波 审判员 葛洪涛 二〇二〇年六月二十九日 法官助理毛荧月 书记员王钰婷