湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终701号上诉人（原审被告）：余喜娥，女，1968年12月14日出生，汉族，住湖北省孝感市高新技术开发区。委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限代为上诉、出庭、举证、质证、辩论、签收文书。一般授权，代为出庭应诉，代签法律文书等。被上诉人（原审原告）：杜柯英，女，1984年7月28日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。代理权限为特别授权，代为起诉、上诉，代为调查、提交证据，参与庭审，代为调解、和解，代签法律文书等。上诉人余喜娥因与被上诉人杜柯英合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余喜娥上诉请求：1.请求撤销原判，将本案发回原审法院重审，或者在查清事实后，改判驳回杜柯英在原审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及保全费，由杜柯英负担。事实与理由：一、原判超出了当事人诉讼请求范围，程序违法。杜柯英在原审中的诉讼请求为“判令被告立即履行原、被告于2016年6月8日所签订《购房协议书》中约定的合同义务，即被告立即向原告履行位于孝感市××开发区槐荫办事处群生社区董湖新区中面积为120平方米房屋的交付义务”，而原审的判决结果为“余喜娥于本判决生效之日起十日内向杜柯英交付位于孝感市××开发区槐荫办事处群生社区董湖新区、面积为120平方米的房屋一套（对应的房屋面积不一致时，按照还建房屋接近的面积交付，按交付房屋时的市场价格多退少补）”。该判决结果明显超出了被上诉人在原审中的前述诉讼请求。二、“约定优于法定”是合同的基本规则之一。余喜娥和杜柯英签订的《购房协议书》中仅仅只是约定了购房面积为120平方米，单价为2800元每平方米，购房总价款为336000元。对于购房面积超出120平方米或者少于120平方米如何处理，《购房协议书》是没有约定的。原判以裁判文书的形式，对合同进行了补充约定。三、原判认定事实不清，证据不足，裁判结果不符合法律规定，余喜娥享有合同的“先履行抗辩权”。杜柯英还差欠余喜娥12000元的购房款没有支付。按照《购房协议书》第三条的约定“双方在签订本协议签订后，乙方一次性付清购房全部金额。”该事实没有查清。另外，按照该约定，杜柯英付清购房款属于“合同的在先义务”，在杜柯英没有向余喜娥履行其在先义务之前，无权要求余喜娥履行交付房屋的义务。余喜娥依法享有“先履行抗辩权”。原判以孝感市高新技术产业开发区槐荫办事处群生社区居民委员会于2019年8月22日出具的一份《证明》作为裁判依据，证据严重不足。该《证明》不是不动产的权属证书，该居民委员会也不是本案当事人，无权就该所谓的房产是否具备所谓的条件作出判断。另外，该《证明》中也没有任何关于该涉案房产的具体信息，如房屋栋号、楼号、层数、具体房屋号、面积等等。合同所涉的标的物不具备交易的基本属性，标的物不具体、不明确，这些原因都是由《购房协议书》的约定不明确，也无法明确所造成的。杜柯英辩称：一、本案存在不可归责合同双方当事人的客观原因导致案涉《购房协议书》中所约定的房屋面积与实际还建房屋面积不一致，但并没有余喜娥陈述称约定房屋不存在的实际情况。实际上，余喜娥于2014年1月8日与孝感经济开发区槐荫办事处签订的《群生村村民住宅房屋搬迁补偿安置协议书》也仅仅只是确定了余喜娥有获得面积为300㎡还建房的资格，对于具体还建房的户型、栋号、单元、实际面积等要件在当时根本无法确定，余喜娥也无法进行选择，只有待具体还建房屋建造完毕之后，才能进行选择。同理，在2016年6月8日，杜柯英与余喜娥签订案涉《购房协议书》之时，因余喜娥的还建房屋尚未开始建造，对于案涉房屋的具体户型、栋号、单元、实际面积等要件依然无法确定，杜柯英与余喜娥根本无法对房屋具体情况进行约定，也仅仅只能约定买卖余喜娥享有300㎡还建面积中的120㎡还建面积，同时对于单价及总价进行约定。后直到2018年，前述还建房屋才正式建造完毕并在分房之时才对相应户型及面积等具体内容进行公示，到此时具体的户型、面积等要件方才具备，所以本案存在不可归责合同双方当事人的客观原因，导致杜柯英与余喜娥在签订合同之时，无法对约定购买面积之外的其他条件进行详细约定，因客观原因导致房屋面积存在差异，而并非约定面积的房屋不存在。二、余喜娥也并非不能履行房屋交付义务，根据房屋拆迁还建实践中处理约定拆迁面积与实际还建面积的交易习惯及惯例，本案房屋完全具备交付的条件。如前述，拆迁还建协议中约定的拆迁房屋面积与实际建造还建房面积存在出入不可避免，而余喜娥在还建房建造完毕后，又一直对杜柯英避而不见，既不向杜柯英履行合同义务，又不与杜柯英协商解决办法，导致杜柯英与余喜娥就通过何种方式履行合同达成补充意见。但现实的拆件还建过程中，约定还建面积与实际还建房面积存在差异的问题也大量存在，“多退少补”是一种公平解决此类争议最公平、最合理的方式，因此采用这一方式解决此类问题已经成为拆迁还建过程中交易习惯和惯例。三、一审法院确定余喜娥履行案涉房屋交付义务及履行方式的判决内容符合案件实际情况和法律规定，没有超出杜柯英一审请求范围。同时一审法院的判决内容，既避免了双方当事人诉累，又节约了司法资源，应驳回余喜娥的全部上诉请求，维持原判。杜柯英与余喜娥所签订的《购房协议书》在已被生效判决确定有效的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，余喜娥应在具备基本“契约精神”的前提下，向杜柯英全面完整履行案涉房屋的交付义务。虽然本案存在前述客观原因，导致存在双方约定房屋面积与实际房屋面积存在不一致的情形，且双方协议中对于该情形下处理方式也没有约定，属于履行方式的约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第六十二条第一款第五项：“当事人就有关合同内容约定不、明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行……”之规定，在杜柯英一审要求余喜娥立即履行合同约定房屋交付义务，且在杜柯英一审过程中书面表达愿意采用“多退少补”的方式解决这一争议的情况下，一审法院根据案件实际情况及上述法律的明文规定，最终判决余喜娥履行合同义务，同时确定采用“多退少补”的这一交易习惯或惯例对合同履行方式予以补充，是依法最有利于实现杜柯英与余喜娥案涉合同目的的履行方式，也是对杜柯英在一审诉讼请求中要求余喜娥立即履行的一种回应，故一审法院判决内容根本没有超出诉讼请求范围，符合案件事实及法律规定，应予维持。四、余喜娥在本案中根本不存在所谓的“先履行抗辩权”，杜柯英已按照合同约定支付了全部购房款，全部购房款分两笔支付，一笔324000元直接支付给了余喜娥，另外一笔12000元经余喜娥的指示支付给了其指定主体，且余喜娥已向杜柯英出具书面收据对收到杜柯英支付的全部购房款的事实予以确认。故本案根本不存在杜柯英尚有12000元房款未支付的情形，也就不存在余喜娥所谓的“先履行抗辩权”。综上，请二审法院查明本案事实，正确适用法律，依法驳回余喜娥的全部上诉请求，维持原判。杜柯英一审诉讼请求：1.判令余喜娥立即履行杜柯英、余喜娥双方于2016年6月8日所签订《购房协议书》中约定的合同义务，即余喜娥立即向杜柯英履行位于孝感市××开发区槐荫办事处群生社区董湖新区中面积为120平方米房屋的交付义务;2.本案全部案件受理费、财产保全费等均由余喜娥承担。一审认定事实如下：2014年1月8日，余喜娥与孝感经济开发区槐荫办事处签订了《群生村村民住宅房屋搬迁补偿安置协议书》，约定了安置房位于规划建设的群生、董湖新社区、规划横2#路与纵1#路交叉东南角地块，被搬迁人余喜娥安置面积合计300平方米等内容。2016年6月8日，杜柯英与余喜娥签订《购房协议书》约定：1.余喜娥将位于群生董湖新区规划路2号路与1号路交叉东南，面积为120平方米的还建房出售给杜柯英，每平方米单价为2800元，房屋总价为336000元。2.所交付房屋标准为高层电梯住宅，水电入户，一户一表；弱电（电话、宽带、有线电视）线路入户；进户一户一门（防盗门）；室内墙面混合砂浆地面（毛坯房）。3.交房时间以群生社区还建房交房时间为准。4.土地使用证、房屋所有权证余喜娥负责办理，除工本费外，不收取其他任何费用。5.违反协议须按房款价的双倍赔偿，并承担相应责任。合同签订后，杜柯英按照约定支付了房款336000元。后杜柯英要求余喜娥交付房屋未果，于2019年4月19日诉至一审法院，一审法院于2019年7月19日依法作出（2019）鄂0902民初1909号民事判决书，判决确认杜柯英与余喜娥于2016年6月8日签订的《购房协议书》有效；以合同履行条件未成就驳回杜柯英要求余喜娥交付120平方米房屋的诉讼请求。该判决书发生法律效力后，孝感高新技术产业开发区槐荫办事处群生社区居民委员会于2019年8月22日出具了一份证明，证明主要内容为：我社区居民余喜娥房屋拆迁安置在董湖群生新社区，安置房屋已经全部建设完毕，包括余喜娥在内的被拆迁户具备分房条件，我社区于2018年已通知其到社区参加分房。该社区出具证明后，杜柯英再次诉至一审法院，要求余喜娥履行合同约定的交付房屋义务。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。杜柯英与余喜娥签订的《购房协议书》经一审法院判决有效，依法应予保护。该《购房协议书》约定的房屋全部建设完毕，具备交房条件，故余喜娥理应履行《购房协议书》约定的交付房屋义务，鉴于协议约定的房屋面积与余喜娥应分配的还建房屋面积不一定一致。故余喜娥应按照还建房屋面积接近《购房协议书》约定的房屋面积交付，双方按照交付时的市场价格多退少补。对于余喜娥抗辩《购房协议书》约定无对应标的物的理由，与事实不符，一审法院依法未予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、余喜娥于本判决生效之日起十日内向杜柯英交付位于孝感市××开发区槐荫办事处群生社区董湖新区、面积为120平方米的房屋一套（对应的房屋面积不一致时，按照还建房接近的面积交付，按交付房屋时的市场价格多退少补）。二、驳回杜柯英的其他诉讼请求。案件诉讼费6340元，诉讼保全费2270元，合计8610元由余喜娥负担。本院二审期间，上诉人余喜娥未提交证据，被上诉人杜柯英向本院提交了证据。杜柯英提交的证据：严某的证人证言，拟证明上诉人在上诉状中所称的12000元实际上是余喜娥委托杜柯英支付给严某作为余喜娥及其前夫严立新偿还的债务。针对杜柯英提交的证据，余喜娥的质证意见：关于证人证言所述杜柯英将12000元转给严某用以偿还余喜娥及其前夫严立新的债务，证人没有提供借条、银行转款凭证等证明其与严立新之间存在债权债务关系，对证人证言的真实性不予认可。余喜娥没有收到该12000元，仅凭证人证言不能证明杜柯英支付了案涉12000元尾款，对其证明目的不予认可。针对杜柯英提交的证据，本院认证意见：证人严某当庭签署保证书并宣读了保证书的内容，接受了审判人员和双方当事人的询问。结合杜柯英在一审中提交的余喜娥签字确认的领款单，可以证明杜柯英支付了案涉12000元尾款，本院对该事实予以确认。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，群生社区董湖新区拆迁还建房的共有9种户型面积，分别为80.73㎡、80.91㎡、85.23㎡、85.42㎡、107.12㎡、116.91㎡、121.74㎡、135.95㎡、136.27㎡。还查明，杜柯英在一审中向一审法院出具了情况说明一份，承诺:若余喜娥能够履行合同，向杜柯英交付一套121.74平方米的还建房，对于超出的1.74平方米，杜柯英愿意按照现行市场价格将差价找补给余喜娥。即使不能交付121.74㎡的房屋，对于其他超出面积的房屋，杜柯英愿意按照现行市场价格将差价找补给余喜娥。本院认为，根据杜柯英与余喜娥签订的《购房协议书》，结合杜柯英的一审诉讼请求，本案应定性为合同纠纷。杜柯英与余喜娥签订的《购房协议书》是双方真实意思表示，没有损害社会公共利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：一、一审判决是否超出当事人诉讼请求范围；二、一审判决“多退少补”是否符合法律规定；三、杜柯英是否已支付12000元尾款。关于焦点问题一，本院认为，一审判决没有超出当事人诉讼请求范围。杜柯英在一审中的诉讼请求为“判令余喜娥立即履行杜柯英、余喜娥双方于2016年6月8日所签订《购房协议书》中约定的合同义务，即余喜娥立即向杜柯英履行位于孝感市××开发区槐荫办事处群生社区董湖新区中面积为120平方米房屋的交付义务”，该请求的中心意思为“履行交付120㎡房屋的交付义务”。鉴于实际生活中合同约定的面积与房屋的实际面积存在误差比较常见，在杜柯英书面表达愿意采用“多退少补”的方式解决这一争议的情况下，一审判决确定采用“多退少补”的这一交易习惯对合同履行方式予以补充，是依法最有利于实现案涉合同目的的履行方式，也是对杜柯英在一审诉讼请求中要求余喜娥立即履行合同的一种回应。一审判决基于公平原则以及有利于实现案涉合同目的的角度，判决“对应的房屋面积不一致时，按照还建房接近的面积交付，按交付房屋时的市场价格多退少补”并未超出当事人诉讼请求。综上所述，余喜娥主张“一审判决超出当事人诉讼请求，程序违法”的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点问题二，1.案涉购房协议虽没有约定房屋面积超出或少于120㎡该如何处理，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（一）项之规定，“面积误差比绝对值在百分之三以内（含百分之三），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持”，房屋买卖合同约定的面积与房屋实际面积不一致时，按照合同约定的价格据实结算符合法律规定。案涉协议虽不是商品房买卖合同，但同属于房屋买卖合同，在杜柯英书面表达愿意采用“多退少补”的方式解决这一争议的情况下，一审法院判决双方按照交付时市场价格多退少补合理合法，且本案按照现行市场价多退少补相较于合同价更有利于上诉人余喜娥。2.群生社区居委会出具的证明，可知包括余喜娥在内的被拆迁户已具备分房条件。在案涉合同已经具备履行条件的情况下，双方当事人应当秉着诚实信用原则积极履行合同义务，实现合同目的。关于焦点问题三，余喜娥向杜柯英出具的领款单，明确载明：购房款336000元，领款人余喜娥。结合二审出庭接受询问的严某证人证言，可知杜柯英已向余喜娥支付全部购房款336000元的事实。余喜娥主张“杜柯英下欠尾款12000元，故其享有先履行抗辩权”的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，余喜娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由上诉人余喜娥负担。本判决为终审判决。审判长  汪书力审判员  胡 红审判员  张杨玉二〇二〇年六月三十日书记员  陈 旭