甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终346号上诉人（原审被告）：王某1,住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：王某2（系王某1丈夫），住甘肃省甘谷县。被上诉人（原审原告）：蒲某，住天水市秦州区。被上诉人（原审被告）：乔某1，住天水市秦州区。被上诉人（原审被告）：樊某，住天水市秦州区。上诉人王某1因与被上诉人蒲某、乔某1、樊某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1的委托诉讼代理人王某2、被上诉人蒲某到庭参加了诉讼。被上诉人乔某1、樊某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第二项内容中关于上诉人王某1承担连带清偿责任的判决内容，并改判上诉人不承担责任。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人蒲某在保证期间内从未向上诉人主张过保证责任，一审法院以被上诉人蒲某的员工向上诉人发过信息、给过卡号来推断被上诉人向上诉人主张过保证责任，没有事实与法律依据。被上诉人蒲某与乔某1的债权债务到期后，由于蒲某联系不上乔某1，电话联系过上诉人，让上诉人帮忙联系乔某1，也确实给上诉人发过卡号，要求如果乔某1还款，打到该账户内，后乔某1也确实通过上诉人向蒲某还款3000元，该事实一审已经认定。但是一审法院通过短信记录与微信记录来认定被上诉人向上诉人主张过保证责任，是没有事实依据的。因为保证责任不同于诉讼时效，诉讼时效是债权人直接向债务人主张，只要是谈及到债务方面，都可以认定向其主张过权利。但保证责任是一种严格责任，其期限也是除斥期间。实践中，债权人通过保证人向债务人索要债务非常常见，但不能以此认定该索要就是债权人向保证人主张保证责任。也就是说，保证责任的主张必须是明确的，至少在短信内容中应当体现“你做为保证人，要求你承担保证责任或者还款的字样”。但本案一审中，短信内容很明显是要求上诉人联系乔某1，尽快还款。因此，被上诉人蒲某在保证期间内并未向上诉人主张过保证责任。二、退一步讲，即使本案中上诉人应当承担保证责任，但签订的借条中，并没有关于利息的约定。一审法院认定保证人对于利息承担保证责任，没有事实依据。本案中，上诉人担保的借条上，约定由被上诉人蒲某给被上诉人乔某1借款15万元，如预期每天按全额的5‰向蒲某承担违约金。但并没有约定利息，而在约定利息的25万元的借款协议上，上诉人并没有签字。因此，可以认定的是上诉人并没有就本案的利息承担保证责任。因此，即使上诉人应当承担保证责任，也仅仅是就本金部分承担保证责任。综上，一审判决事实认定错误，请求二审查明事实，并改判上诉人不承担责任。蒲某辩称，1.我名下有三个公司，有合法的来源收入，不是职业放贷；2.王某1当着法官的面是承认这些借款的，只是因为没有达成调解才上诉，证据都存在，我在保证期间是主张了我的权利，当时借款的时候我说要有两个担保人，所以有了樊某和王某1，利息当时约定的就是2分，在一审法院的时候已经说的非常清楚了，我只主张我2分利的权利；3.一审结束后上诉人方多次打电话与我协商这个事，请求私了，说事情他们认，但是只能慢慢还，没能力一次性还清，他们偿还5万元，剩余的让我向乔某1主张。乔某1、樊某未到庭亦未提交书面答辩状。蒲某向一审法院起诉请求：1.判令被告乔某1立即偿还原告借款本金25万元及利息（按月息2%计算，自2017年5月22日起计算至付清时止）；2.被告樊某、王某1承担连带清偿责任，其中樊某连带清偿借款本金10万元及利息（按月息2%计算，从2017年5月22日起计算至付清时止），王某1连带清偿借款本金15万元及利息（按月息2%计算，从2017年5月22日起计算至付清时止）；3.本案诉前保全费由被告承担。一审法院认定事实，2017年5月，被告乔某1以资金周转需要为由，通过中间人王某3向原告借款，同年5月20日，原告通过手机银行向被告乔某1支付借款10万元，乔某1于当日向原告出具借条一张，内容为：“今因经营需要，急需资金周转，向蒲某借到人民币100000元整，（大写壹拾万元整），借款期限两个月，2017年5月20日至2017年7月19日止，还款不得逾期，如若逾期每天按金额的5‰向蒲某支付违约金。本人同意到期不能按时偿还，债权人可以把该借款的全权转让给他人。此借条一式三份，三方各持一份，具有同等法律效力”。被告乔某1在借款人处签字、捺印，被告樊某在担保人处签字、捺印。同年5月22日，乔某1再次向原告借款15万元，同样在借条中约定借款期限两个月，逾期不还每天按金额的5‰向蒲某支付违约金。被告乔某1在借款人处签字、捺印，被告王某1在担保人处签字、捺印。当日，乔某1与蒲某对两笔借款签订了一份借款合同，约定借款数额25万元，借款期限自2017年5月22日起至2017年7月21日。2017年11月16日，被告樊某向原告出具承诺书，内容为：“因樊某于2017年5月20日作为担保人为借款人乔某1从个人蒲某处借款壹拾万元整，因蒲某多次从乔某1处催还借款壹拾万元没有归还，本人自愿从2017.11.16至2017.12.16日止，由樊某代乔某1归还借款。归还此借款时樊某要抽回从蒲某处签定的担保借款合同原件，在2017年10月下旬向本人催过此笔借款”。2017年11月28日至今，原告及其公司员工夏某多次通过短信、电话的方式联系王某1，催要借款。对于利息的约定，原告陈述借款合同中约定的月利率为2%，被告乔某1陈述双方约定的利息为月利率7%，借款合同中“月利率2%”系原告涂改，经本院当庭电话联系中间人王某3，王某3陈述当时约定借款利率为月利率7%。2017年6月22日，被告乔某1通过中间人王某3向原告公司员工夏某归还17500元，2017年7月7日、7月22日、8月17日，以微信转账的方式向被告乔某1分别转款3000元。2017年9月27日，被告乔某1通过乔某2的账户向原告还款3万元，2017年12月13日被告乔某1通过王某1向原告还款3000元，之后再无还款。另查明，2017年6月28号，原告妻子安某通过银行转账的方式向被告乔某1支付借款3.3万元，乔某1于当日向安某出具借条，约定于2017年7月5日还清，逾期不还，借款人应承担违约金3000元整。再查明，原告于2019年12月24日向本院申请诉前财产保全，支付案件申请费2550元。一审法院认为，被告乔某1向原告蒲某借款属民间借贷，原告蒲某已按约定支付借款，被告应当履行还款义务。原、被告之间约定的利息（月利率7%）及违约金（每天按5‰计算），均高于法律规定，对超出部分的利息约定无效，现原告要求归还本金及按月利率2%支付利息的诉请，符合法律规定，故对原告要求乔某1归还借款的诉讼请求，应予支持。本案争议的焦点：一是被告乔某1应给原告蒲某归还借款本金及利息的数额；二是被告樊某、王某1是否应当承担连带保证责任。关于被告乔某1应给原告蒲某归还借款的本金及利息数额的认定问题。从本院查明的事实来看，被告乔某1共分6笔向原告归还59500元，蒲某对其中的29500元没有异议，对于乔某1通过乔某2归还的3万元，乔某1认为是归还2017年5月20日10万元借款的本金。蒲某认为是归还之前乔某1拖欠其妻子安某的3.3万元借款。从蒲某提供的证据来看，其妻子安某向乔某1出借款项时，是通过安某的账户将借款打给乔某1，而乔某1支付的3万元是直接打入蒲某的账户，在无其他证据佐证的情况下，无法证实该笔还款系归还安某的借款，故乔某1归还的3万元应认定为归还本案中的借款，对于安某的债权，其可另行主张权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告乔某1分6次归还借款59500元应按两笔借款的比例（第一笔10万元借款占比100000元÷250000=40%；第二笔15万元借款占比150000÷250000=60%），先支付当期的利息，剩余部分抵扣本金。被告乔某1于2017年6月22日归还17500元，按比例归还第一笔借款7000元，归还第二笔借款10500元，2017年5月20日至2017年6月22日（34天），第一笔借款的利息为2235.62元（100000元×24%÷365天×34天），2017年5月22日至2017年6月22日（32天）第二笔借款的利息为3156.16元（150000元×24%÷365天×32天），按比例第一笔借款扣除利息后抵扣本金4764.38元，第二笔借款扣除利息后抵扣本金7343.84元，即尚欠第一笔借款本金95235.62元，第二笔借款本金142656.16元；被告乔某1于2017年7月7日归还3000元，按比例归还第一笔借款1200元，归还第二笔借款1800元，2017年6月23日至2017年7月7日（15天），第一笔借款的利息为939.31元（95235.62元×24%÷365天×15天），第二笔借款的利息为1407.02元（142656.16×24%÷365天×15天），第一笔借款扣除利息后抵扣本金260.69元，第二笔借款扣除利息后抵扣本金392.98元，即尚欠第一笔借款本金94974.93元，第二笔借款本金142263.18元；被告乔某1于2017年7月22日归还3000元，2017年7月8日至2017年7月22日期间（15天），第一笔借款的利息为936.74元（94974.93元×24%÷365天×15天），第二笔借款的利息为1403.14元（142263.18×24%÷365天×15天），按比例第一笔借款扣除利息后抵扣本金263.26元，第二笔借款扣除利息后抵扣本金396.86元，即尚欠第一笔借款本金94711.67元，第二笔借款本金141866.32元；被告乔某1于2017年8月17日归还3000元、2017年9月27日归还30000元，按比例归还第一笔借款13200元，第二笔借款19800元。2017年7月23日至2017年9月27日期间（67天），第一笔借款的利息为4172.50元（94711.67元×24%÷365天×67天），第二笔借款的利息为6249.89元（141866.32×24%÷365天×67天），按比例第一笔借款扣除利息后抵扣本金9027.50元，第二笔借款扣除利息后抵扣本金13550.11元，即尚欠第一笔借款本金85684.17元，第二笔借款本金128316.21元；被告乔某1于2017年12月13日归还3000元，按比例折抵第一笔借款利息天数为21天〔1200÷（85684.17元×24%÷365天）〕，折抵第二笔借款利息天数为21天〔1800÷（128316.21×24%÷365天）〕。综上，被告尚欠原告第一笔借款本金85684.17元，利息归还至2017年10月18日；第二笔借款本金128316.21元，利息归还至2017年10月18日。对于被告樊某、王某1是否应当承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中原、被告双方在借条中未约定保证人的保证责任方式，被告樊某、王某1应当按照连带责任保证承担保证责任，因双方未明确约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。被告樊某、王某1是否对担保债务承担保证责任，关键在于债权人蒲某是否在保证期间内要求保证人承担保证责任。本案的主债务届满期限分别为2017年7月19日、2017年7月21日，故本案第一笔债务的保证期间应自2017年7月19日至2018年1月19日，第二笔债务的保证期间应自2017年7月21日至2018年1月21日。从本院查明的事实来看，2017年11月16日，原告向樊某主张权利，樊某书写了“承诺书”，“承诺书”中明确约定由“樊某代乔某1归还借款”，该约定应视为原告向保证人樊某主张了权利，且樊某同意承担保证责任，故樊某应承担连带责任保证；从原告提交的通话记录截屏可以认定，2017年11月28日，原告委托公司员工夏某给王某1多次拨打电话，王某1没有接听，2018年12月13日，夏某在短信中书写了蒲某的银行账号及应归还利息的数额、时间，被告王某1辩称，原告仅是让其帮忙联系乔某1索要利息，并未向其本人主张还款，但从原告向乔某1打款、及乔某1通过乔某2给蒲某账户还款的证据看，被告乔某1对蒲某的账号是明知的，蒲某没有必要通过王某1向乔某1告知其银行账户，且在短信记录中无法看出原告要求王某1联系乔某1，故可以认定原告在保证期间通过电话、短信方式向王某1主张过权利，对被告王某1认为保证期间未向其主张权利，保证人免除保证责任的辩解意见不予采纳，被告王某1应当承担连带责任保证。原告为保障其权益在判决后能顺利执行，向本院申请诉前保全，故诉前保全费应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：一、被告乔某1于本判决生效之日起15日内一次性支付原告蒲某借款本金85684.17元及利息（以85684.17元为基数，按月利率2%，从2017年10月19日起计算至付清时止）。被告樊某对以上借款的本金及利息承担连带清偿责任；二、被告乔某1于本判决生效之日起15日内一次性支付原告蒲某借款本金128316.21元及利息（以128316.21元为基数，按月利率2%，从2017年10月19日起计算至付清时止）。被告王某1对以上借款的本金及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3690元、诉前保全费2550元，由被告乔某1负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：除“2017年7月7日、7月22日、8月17日，以微信转账的方式向被告乔某1分别转款3000元。”之外，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。另查明，2017年7月7日、7月22日、8月17日，乔某1以微信转账方式向蒲某分次转款3000元，共转款9000元。2017年12月13日，王某1收到夏某发送的蒲某银行账号及应归还利息的数额、时间的短信。再查明，本案所涉25万元的借款依蒲某起诉时主张的月息2%计算2个月借期内的利息数额为10000元，借期内利息已还清。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人王某1是否应当承担担保责任以及是否应当承担利息？2017年5月22日乔某1向蒲某出具了借款15万元的借条，蒲某依约向乔某1通过转账方式交付了该笔款项，乔某1亦向蒲某出具了收款收条，故蒲某与乔某1之间的民间借贷关系成立。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，由于王某1在上述借条的担保人处签字，自愿为上述借款提供担保，但该借条上未约定保证方式，故王某1对该笔借款应按照连带责任保证承担保证责任。王某1上诉提出其虽然是该笔借款的保证人，但蒲某在保证期间内从未向其主张过保证责任，保证期间经过后其不应再承担保证责任。但根据已查明的事实，该笔借款期限自2017年5月22日至2017年7月21日止，借款到期后蒲某委托夏某通过电话、短信、微信就该笔借款的事宜多次联系过王某1；王某1收到夏某发送的蒲某银行账号及应归还利息的数额、时间的短信日期为2017年12月13日，在该日乔某1通过王某1向蒲某的银行账户还款3000元。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，可以认定蒲某委托夏某通过短信、微信等方式在主债务履行期届满之日起六个月内向王某1已主张过权利，故对王某1提出的因已过保证期间而不承担责任的上诉理由，本院不予支持。王某1上诉主张即使其应当承担保证责任，也因为其签字的借条中并没有约定利息，故其不应对利息承担保证责任。根据本案查明的事实，虽然2017年5月22日王某1作为担保人签字的借条中未写明利息，但约定了逾期还款的违约金为每日5‰，即月息15%，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，由于本案各方在签写借条时对担保的范围没有约定，所以保证人王某1应当对该笔借款的全部债务承担责任，即包括主债权及逾期还款的违约金。本案中债权人蒲某主张该笔15万元借款按照2%月息计算的借期内利息在本案诉讼前债务人乔某1已还清，一审法院也仅是对逾期未归还的本金及逾期利息进行判处，并未判处由上诉人王某1承担借款期限内利息的连带清偿责任。关于未归还部分的借款逾期产生的利息，蒲某亦主张按照月息2%计算，实际上是减轻了债务人乔某1逾期还款的违约责任及担保人的担保责任，且按照月息2%计算债务人乔某1逾期还款的利息也符合法律规定。一审判决由保证人王某1在此范围内承担连带保证责任亦无不当。综上所述，上诉人王某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4379.59元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇二〇年六月三日法官助理 吕东虹书 记 员 张瓅心