吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉08刑终70号 原公诉机关吉林省洮南市人民检察院。 上诉人(原审被告人)何广文，男，1944年6月3日出生，满族，吉林省洮南市人，无文化，农民，住洮南市。因本案于2018年5月25日被洮南市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年8月27日被取保候审。 辩护人李金辉，吉林金辉律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)何广德，男，1951年7月27日出生，满族，吉林省洮南市人，无文化，农民，住洮南市。因本案于2018年5月25日被洮南市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年8月27日被取保候审。 辩护人关鑫，吉林金辉律师事务所律师。 吉林省洮南市人民法院审理吉林省洮南市人民检察院指控原审被告人何广文犯诈骗罪、原审被告人何广德犯诈骗罪一案，吉林省洮南市人民法院于2020年3月31日作出（2019）吉0881刑初323号刑事判决。宣判后，何广德、何广文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员王晓磊出庭履行职务。上诉人何广文及其辩护人李金辉、上诉人何广德及其辩护人关鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月份，被告人何广文伙同何广德、郭某1（未到案）将王凯位于洮南市二龙乡苇场内600公顷土地，虚构为其三人所有，承包给被害人史某，约定承包费人民币180万元。2018年3月26日、4月26日、5月7日史某通过转账的方式交给何广文等人承包费人民币130万元。被告人何广文、何广德、郭某1骗取史某人民币130万元，未遂人民币50万元。案发后，被告人与被害人达成和解协议，退赔被害人损失，取得被害人谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证的证人吴某、赵某、郝某、魏某、宋某、万某、范某、王某1、郭某2、马某、张某、李某、王某2、齐某、何某、冯某、刘某、邵某的证言，被害人史某的陈述，被告人何广文、何广德供述，虚假合同书、承包款收据、会议记录、130万元承包费收据、吴某银行明细账、白城市勘界领导小组文件等书证证实。 原审判决认为，被告人何广文、何广德以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控何广文、何广德犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。何广文、何广德诈骗既遂数额为人民币130万元，未遂数额为人民币50万元，对于未遂部分可比照既遂从轻处罚。何广文、何广德积极退赔被害人经济损失，取得谅解，可酌定从轻处罚。何广文、何广德的辩解无法律事实根据，且与在案证据相悖，一审法院不予采纳。经2020年3月31日审判委员会第三次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告人何广文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人何广德犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。 上诉人何广文、何广德上诉理由一致，均称一审认定事实不清，证据不足，上诉人没有非法占有的目的，认定上诉人是诈骗犯罪与事实不符，上诉人没有骗取他人财物的目的，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。 上诉人何广文的辩护人李金辉认为，1.一审判决适用法律错误，即便是一审判决认定的事实，上诉人与被害人之间形成的是合同法律关系，上诉人的行为侵犯的是合同诈骗罪。2.一审判决认定事实不清。原审认定本案是共同犯罪，但没有查清楚共同犯罪的主体，没有界定郭某1在共同犯罪中的地位，直接影响对上诉人的量刑。一审判决认定为了去大安叉干镇要地制作了一份假合同，没有对合同中加盖的洮南市二龙乡保民村公章真伪进行鉴定，如果公章是真的，则说明所谓的假合同是真实的，上诉人去大安要回土地使用权是有依据的。没有查清上诉人是否有非法占有他人财物的主观故意，没有查清对定罪量刑有影响的其他情节。如果被害人没有主动报案不认为上当受骗，就不能确定上诉人客观上实施的行为是诈骗犯罪行为。没有查清涉案土地承包人王凯是否实际占有和使用涉案争议土地，该事实涉及上诉人是否虚构事实隐瞒真相的问题。3.一审判决定性不准，上诉人的行为不构成诈骗罪。上诉人为争议土地多次去大安协商，因其努力和工作，使多年未解决的土地实际使用问题得以解决，上诉人认为是他们把土地使用权从大安要回来的，没有非法占有的目的。上诉人没有虚构事实隐瞒真相的犯罪行为。假合同不是用于与被害方协商价款，而是用于从大安方面要地有合法身份，被害方对假合同是明知的，不存在上诉人隐瞒真相，虚构事实的问题。上诉人对涉案土地由王凯承包并有法院判决的事实不明知，且王凯没有实际占有和经营土地。5.上诉人与被害方之间形成的是合同民事法律关系，属于民法调整范畴。上诉人等均系老年人，无犯罪前科、劣迹，没有诈骗犯罪的可能和必要。 上诉人何广德的辩护人关鑫认为，1.何广德无非法占有的目的，不构成诈骗罪。上诉人认为案涉土地是其从大安要回来的，经洮南市二龙乡范书记口头同意可以处分，所以认为自己享有土地处分权，主观上没有非法占有的目的。2.二上诉人没有虚构事实，骗取被害人财物的行为。被害人在交纳承包费前，对上诉人是否享有土地承包经营权进行了调查，结果是土地是上诉人从大安要回来的，且被害人还通过冬季试耕看有没有阻拦的方式核实土地是否有权属争议，试耕无人阻止后，决定交费。被害人对为了向大安政府要地而准备的合同明知，且上诉人已经告知该土地没有任何证件。一审法院未对合同中村委会公章真伪进行鉴定，确定系虚假合同无依据。3.一审判决定性错误，如上诉人实施了诈骗行为，应定性为合同诈骗罪。 检察机关认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据与原审法院审理查明的事实和认定的证据一致,本院对原审判决所列举的证据予以确认。二审庭审中,上诉人及其辩护人未提交新证据。检察机关提交了洮南市二龙苇场出具的情况说明，内容为“2020年6月17日洮南市公安局侦查员来我单位，确认公安机关现场勘查卷宗中现场位于洮南市××乡的土地，西邻付业屯村民耕地、东邻付业屯村民耕地、南邻黄鱼泡子，经我单位确认，该地块位置确属我单位承包给王凯的土地范围内。”二辩护人质证认为，关于土地权属的确认应由土地行政管理部门确认。 二审期间,检察机关提交的新证据,经庭审举证、质证,本院认定如下:该证据与一审法院认定事实所依据的关于国营二龙苇场面积边界议定书、白城市勘界领导小组文件以及吉林省高级人民法院（2016）吉民再180号民事判决能够相互印证，且案涉土地是否发包给王凯均不影响二上诉人对该土地不享有权利的事实，本院予以采信。 关于上诉人何广文、何广德及其辩护人提出“没有非法占有的目的，不存在隐瞒真相虚构事实，上诉人不构成诈骗罪，其行为属于民法调整范畴”的上诉理由及辩护意见。经查，案涉土地位于洮南市二龙苇场发包给王凯的土地范围内。何广文、何广德伙同郭某1伪造合同书、承包款收据及会议记录，虚构“可以对案涉土地管理处分”等事实，骗取被害人130万元（既遂）、50万元（未遂），何广文、何广德均供述“我们心里知道这地不是我们的，怕别人知道我们收钱的事”，二上诉人明知自己对案涉土地不享有权利，与被害人约定承包费180万元，并分三次合计骗取被害人130万元，且在第二笔50万元到账时担心被害人事后反悔查封账户，主动将该笔款项转入他人账户，非法占有他人钱财的主观故意明显。二上诉人辩称约定的180万元是“要地的费用和工钱”并非承包费，与其在侦查阶段的供述、证人证言以及收据等证据存在矛盾，且数额明显与客观实际相悖。故上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。 关于上诉人何广文的辩护人提出“如果被害人没有主动报案不认为上当受骗，就不能确定上诉人客观上实施的行为是诈骗犯罪行为”的意见。经查，被害人史某陈述证实在王凯对案涉土地主张权利后，其得知自己被骗，主动到洮南市公安局报案。故该辩护意见不能成立,本院不予采纳。 关于上诉人何广文、何广德的辩护人提出“一审法院未对合同中村委会公章真伪进行鉴定而确定为虚假合同无依据”的意见。经查，证人魏某、宋某、郭某1的证言均能够证实落款时间为2003年3月1日的合同书、承包款收据及会议记录均是在2016年伪造的，并非真实意思表示，并未实际发生土地承包事实，何广文、何广德的供述亦能证实。是否对村委会公章真伪进行鉴定并不影响对虚构合同的认定。该项辩护意见不能成立,本院不予采纳。 关于上诉人何广文、何广德的辩护人提出“如上诉人实施了诈骗行为，本案应定性为合同诈骗罪”的意见。经查，何广文、何广德不具备履行合同的主体身份、履行能力，其行为未扰乱市场经济秩序，仅侵犯他人财产权利，且导致被害人陷入错误意识而处分财产的并非口头土地承包合同，而是何广文、何广德虚构“可以对案涉土地管理处分”的事实，故二上诉人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，原审法院定罪准确。对出庭检察员认为“不构成合同诈骗罪”的意见予以采纳。辩护人的辩护意见不能成立,本院不予采纳。 关于检察机关提出“一审判决认定的事实清楚,证据确实充分，定罪定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判”的意见,有理有据，本院予以支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）何广文、何广德以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。二上诉人及辩护人认为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，均不能成立,二审法院不予采纳。白城市人民检察院关于一审判决定性准确,量刑适当,建议维持原判的意见应予支持。一审法院根据何广文、何广德犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛胜楠 审判员  李金玉 审判员  李 卫 二〇二〇年六月三十日 书记员  蒋天璇