江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终690号上诉人（一审原告）：祝有娇，女，1971年4月2日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。委托诉讼代理人：谢露、杨若乔（实习），江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：万年县第四小学，住所地：江西省万年县陈营镇建德街28号，统一社会信用代码12360931314612114N。法定代表人：李国英，校长。委托诉讼代理人：洪霖，江西万年红律师事务所律师。上诉人祝有娇因与被上诉人万年县第四小学劳动争议纠纷一案，不服江西省万年县人民法院(2020)赣1129民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。祝有娇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间是非全日制劳动关系属认定事实错误，上诉人与被上诉人之间自2011年始至解除劳动合同之前应系全日制劳动关系；2.一审判决未认定上诉人与被上诉人于2011年至2013年之间存在劳动关系，系事实认定错误；3.一审判决认定2018年《聘用合同》未实际履行属认定事实错误，上诉人认为该合同真实有效，该合同中也提到了“全日制值班制度”；4.上诉人与被上诉人的劳动关系一直持续到2019年，上诉人关于补发工资的诉讼请求并未超过时效；5.至2014年7月2日，上诉人与被上诉人已形成无固定期限劳动合同关系，不能因为双方于2018年又签订书面固定劳动合同而认定被上诉人享有单方终止劳动合同的权力。万年县第四小学答辩称:1.上诉人祝有娇只须完成被上诉人指定区域的清洁工作，对于一天中什么时候完成、如何完成没有要求，祝有娇具有相对的独立性和自主性，被上诉人也不对祝有娇进行考勤，学校规章制度也不适用于祝有娇，双方不存在隶属关系，双方是平等的合同关系，不存在劳动关系；2.《聘用合同》不是双方真实的意思表示，根本就未履行，其真实目的是为了给上诉人申请公益性岗位。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。祝有娇向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告最低工资差额17550元；2.判决被告补发原告工资18720元；3.判决被告支付原告经济补偿金11760元；4.判决被告为原告缴纳2011年至2019年的社会保险；5.判决被告按最低工资标准支付工资差额加付百分之五十赔偿金即8775元；6.判决被告向原告按最低工资标准补发2014年、2015年、2016年、2017年、2018年寒暑假各三个月工资的加付百分之五十赔偿金9360元；7.判决被告向原告支付2019年一月份放寒假工资1470元整，加付百分之五十赔偿金735元。一审查明：万年县第四小学系万年县教育体育局举办的事业单位。2013年6月30日，甲方原万年县陈营镇石李小学（现万年县第四小学）与乙方祝有娇签订《学校门卫合同书》，约定甲方聘用乙方负责学校大门看守工作，甲方保证每月支付聘用费780元按月发放，合同自2013年7月1日起至2014年7月1日止，合同约定：乙方应严格履行《门卫》岗位职责，实行全日制值班制度；按学校作息时间和要求，按时开关学校门；寒暑假、双休日，全天候值班；负责每天打扫干净学校的男女厕所，每周用洁厕剂洗刷一次（每月另补助50元）。合同到期后，原告未继续从事门卫工作。原告从2014年8月份开始从事综合楼等保洁工作，双方未签订合同，原告的月工资部分详情如下：2017年2月790元、2017年3月1000元、2017年4月900元、2017年5月930元、2017年6月930元、2017年9-10月合计2720元（加班8天）、2017年11月1280元、2017年12月1347元（加班3天）、2017年12月及2018年1月合计2600元、2018年3-4月合计2900元、2018年5-6月合计2240元、2018年9-10月合计2600元、2018年11-12月及2019年1月合计3000元、2019年2-5月合计4300元、2019年6月1100元。开学后，原告每天打扫卫生（寒暑假、节假日及双休日除外），打扫卫生不需要打卡。对于因开学初期帮忙学校发书及周末临时加班打扫卫生，被告额外增加工资发放给原告。原告一直在被告的学校从事保洁至2019年7月。同年原告向万年县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告赔偿原告经济赔偿、补发工资、最低差额工资。2019年11月4日，万年县劳动人事争议仲裁委员会作出万劳人仲字﹝2019﹞03号仲裁裁决书，裁决原、被告之间不存在劳动关系并驳回原告其他请求。现原告诉至该院，要求判如所请。一审认为：原告提出的诉讼请求依据的前提是原、被告双方成立全日制用工关系。原、被告于2013年6月30日签订《学校门卫合同书》，明确了原告的工作内容、职责及被告的责任，原告全日制值班，双方成立全日制用工劳动关系，劳动关系从2013年6月30日开始，至2014年7月1日终止。之后，原告为被告从事保洁工作至2019年7月。本案的争议焦点为：原告为被告从事保洁工作，双方之间系劳动关系还是劳务关系，如果是劳动关系，是全日制用工还是非全日制用工。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供劳动，由用人单位支付劳动报酬而产生的权利义务关系。劳动关系主要从以下几个方面进行认定：1.劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督；2.用人单位支付的劳动报酬具有稳定性还是根据劳动者完成的工作量支付；3.工作场所、工作时间是否由用人单位决定或者受其控制；4.劳动者提供的劳务是否具有长期性、稳定性。本案中，原告从事保洁，虽不需要打卡，除了寒暑假及节假日、双休日，每天需要清洁相关场所的卫生，劳动工具、劳保用品亦由学校提供，工作场所、时间实际上受学校上下课的影响和控制，工资报酬也是长期稳定。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”原告每日及每周的工作时间不符合全日制用工的特征，而符合非全日制用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”而原告未提供证据证明其换算成的小时工资低于最低小时工资标准，故对于原告要求的2014年7月2日之后的最低工资差额、经济补偿金等诉讼请求，该院不予支持。对于2013年7月1日至2014年7月1日时间段相对应的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，在原、被告的门卫劳动合同期满后，原告于2019年申请劳动仲裁已经远远超过一年的仲裁时效，因此，该院不支持其要求补发该时间段相对应的工资、经济补偿金等的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，该院判决：驳回原告祝有娇的诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本案二审的争议焦点是：1.祝有娇与万年县第四小学之间是否存在劳动关系；2.如存在劳动关系，祝有娇一审所提出的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点1。本院认为，祝有娇于2011年起在万年县第四小学担任门卫，双方于2012年7月1日、2013年6月30日先后签订两份《学校门卫合同书》，该合同书虽名为《学校门卫合同书》，但其内容实质系劳动合同，故应当认定2012年7月1日起，祝有娇与万年县第四小学建立了劳动合同关系。2014年7月1日之后，双方虽未再签订书面的劳动合同，但祝有娇一直在万年县第四小学工作，只是工作岗位由门卫转换成了保洁员，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，应当认定祝有娇与万年县第四小学之间于2014年7月2日起订立了无固定期限劳动合同。在双方劳动关系存续期间，祝有娇的工资系按月发放，本案并无证据证明万年县第四小学系按小时计酬给祝有娇发工资，且祝有娇在任门卫期间，系全天工作，一审法院认定本案系非全日制用工不符合事实，应认定为全日制用工，对此本院予以纠正。关于争议焦点2。如上所述，祝有娇与万年县第四小学之间存在劳动关系，且为全日制用工，祝有娇在工作期间的月工资标准低于当地最低工资，应予补足，其在一审所提出的最低工资差额7550元（2013年至2019年）具有法律依据，且其提供的计算方式亦经本院核实无误，对祝有娇该诉讼请求本院予以支持。关于补发工资，因祝有娇与万年县第四小学之间存在劳动关系，万年县第四小学应按月向祝有娇发放工资，对于未发放的月份，应予补足，故祝有娇2014年至2019年共计16个月（含2019年寒假1个月）未发工资应予补足，对其诉请的共计20190元补发工资本院予以支持。关于经济补偿金。本院认为，由于万年县第四小学存在未及时足额向祝有娇发放劳动报酬的情形，依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，祝有娇可以解除劳动合同。本案中，虽无证据证明祝有娇向万年县第四小学发出了解除通知，但因祝有娇从事的是保洁工作，保洁工作是学校的日常工作，学校理应知道祝有娇的解除劳动合同的意思，故应当认定祝有娇以实际行动向万年县第四小学发出了解除劳动合同通知。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，万年县第四小学应当向祝有娇支付经济补偿金，对于祝有娇主张的补偿8个月共11760元经济补偿金的诉讼请求本院予以支持。关于社会保险的问题。因社会保险的征缴系社会保险经办机构的行政职权范围，对于欠缴的社会保险，应由经办机构予以征缴，故该问题不在本案审理范围。关于祝有娇提出的工资差额的赔偿问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位在存在劳动报酬低于当地最低工资标准时，劳动者应向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位支付百分之五十以下百分之一百以下的赔偿金。依该规定，劳动报酬的赔偿金应由劳动行政部门处理为前提，本案中，祝有娇在劳动关系存续期间并示向劳动行政部门提出处理，故对于祝有娇该诉讼请求本院不予支持。综上所述，一审判决虽查明事实清楚，但适用法律错误导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省万年县人民法院(2020)赣1129民初16号民事判决；二、万年县第四小学于本判决生效之日起十日内向祝有娇支付最低工资差额17550元、补发工资20190元、经济补偿金11760元，以上共计49500元；三、驳回祝有娇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由万年县第四小学负担；二审案件受理费50元，由万年县第四小学负担。本判决为终审判决。审判长  徐志锋审判员  付 强审判员  万利剑二〇二〇年六月三十日书记员  王 浩