四川省自贡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川03刑终8号之二 原公诉机关四川省自贡市自流井区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张资阳，男，1982年1月31日出生，汉族，四川省自贡市人，初中文化，无业，户籍所在地及经常居住地均为四川省自贡市自流井区。2009年12月12日因犯非法持有毒品罪被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；2011年5月5日因犯贩卖毒品罪被四川省自贡市大安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；2014年6月24日因犯非法持有毒品罪被四川省自贡市大安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元，2016年3月4日刑满释放。2019年4月12日因涉嫌贩卖毒品罪被自贡市公安局自流井分局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。 辩护人桑词友，四川蜀诚律师事务所律师。 四川省自贡市自流井区人民法院审理四川省自贡市自流井区人民检察院指控原审被告人张资阳犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月3日作出（2019）川0302刑初314号刑事判决。原审被告人张资阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年6月4日公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员邹宇、代理检察员明独林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张资阳及其辩护人桑词友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审认定：2019年3月30日16时许，被告人张资阳在四川省自贡市自流井区某网吧楼下空地，将装有疑似毒品甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、海洛因各一袋的信封交给顺丰快递员李某，通过顺丰快递寄往河北省衡水市饶阳县某天然气有限公司张某。李某接件后，回公司换包装时发现可疑，遂将前述疑似毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、海洛因各一袋提交给公安机关。经称量，疑似毒品甲基苯丙胺重0.44克、甲基苯丙胺片剂重0.18克、海洛因重0.18克。经自贡市公安局物证鉴定所鉴定，前述疑似毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的检材中均含有甲基苯丙胺成分，疑似毒品海洛因的检材中均含有海洛因成分。 2019年4月12日11时许，举报人陈某1在民警的控制下，先电话联系被告人张资阳，张资阳未接电话；后陈某1通过微信与张资阳取得联系，向其购买100元的毒品海洛因，张资阳在微信里回复陈某1在四川省自贡市自流井区某诊所附近交易，并提醒陈某1还有上次借给陈某1的钱。随后，陈某1来到约定地点，张资阳将一袋疑似毒品海洛因交给陈某1，陈某1将面值一百元的现金200元交给张资阳，张资阳找补陈某1面值十元的现金50元。交易完成后，张资阳及陈某1被民警当场抓获。民警当场接受了陈某1购买的疑似毒品海洛因一袋（经称量，重0.13克）和张资阳找补的面值十元的现金50元，当场从张资阳身上搜出用于联系贩毒的黑色ＶＩＶＯ手机一部、毒资100元和疑似毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、海洛因共计十三袋（经称量，疑似毒品甲基苯丙胺重30.96克、甲基苯丙胺片剂重4.61克、海洛因重3.21克）。经自贡市公安局物证鉴定所鉴定，前述疑似毒品甲基苯丙胺（除一袋0.14克未检测出甲基苯丙胺成分外）和甲基苯丙胺片剂的检材中均含有甲基苯丙胺成分，疑似毒品海洛因的检材中均含有海洛因成分。 一审认定上述事实，有经过庭审举证、质证的受案登记表、呈请立案报告书、立案决定书等程序性法律文书，户籍证明，接收证据材料清单（贩卖的毒品、找补的50元），拆装、称量、封装记录（毒品），图片，前科判决书，扣押笔录，扣押决定书及扣押清单（运输的和查获的毒品、毒资100元、ＶＩＶＯ手机等），调取证据通知书及通话清单，提取笔录及陈某1的微信聊天记录，图片说明（陈某1转60元给陈某2的微信账单），抓获说明，情况说明，证人李某、陈某1、陈某2等人的证言，被告人张资阳的供述与辩解，理化检验报告，搜查笔录，辨认笔录及照片，电话、微信联系购买毒品视频，毒品交易视频，抓捕视频，人身搜查视频，毒品称量、封装视频，辨认视频等证据证实。 在一审审理过程中，辩护人以证人陈某1的证言、毒品扣押和称量过程的相关证据系非法证据为由，申请排除。在2019年11月6日召开的庭前会议上，公诉机关针对辩护人申请非法证据排除的理由，提交了呈请立案报告书、计量检定证书复印件、人民警察证和公安机关的情况说明等证据予以说明。一审认为，公诉机关针对辩护人申请非法证据排除的理由提交的呈请立案报告书、计量检定证书复印件、人民警察证和公安机关的情况说明等证据，足以认定陈某1的证言、毒品扣押和称量过程的相关证据收集合法，辩护人申请排除的理由不成立，不予支持，并当即驳回了辩护人的申请。 一审认为，被告人张资阳明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，应当处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控张资阳犯贩卖、运输毒品罪，应当数罪并罚，不符合法律规定，不予支持。张资阳曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖、运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。张资阳运输毒品因其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。本案扣押的涉案毒品、毒资和用于联系贩卖毒品的手机应当予以没收，上缴国库；本案扣押的未检测出甲基苯丙胺成分的疑似毒品甲基苯丙胺一袋（重0.14克）和张资阳找补的面值十元的现金50元不属涉案财物，由原扣押机关依法处理。关于公诉机关指控张资阳犯贩卖毒品罪不成立，该部分应以非法持有毒品罪定罪的辩护意见。经查，证人陈某1证实2019年4月12日他到公安机关举报张资阳贩卖毒品，并表示愿意配合公安机关抓获张资阳。后民警拿了一张面值为一百元的现金给他，并登记了编号，在民警的控制下，他在电话联系张资阳未果的情况下，又通过微信与张资阳取得联系，明确向其表示分（即购买）100元的毒品；张资阳在微信中回复其在四川省自贡市自流井区某诊所，并提醒他还有上次借给他的钱；因他差张资阳80元，民警又拿了一张面值为一百元的现金给他；他来到约定地点，张资阳将一袋疑似毒品海洛因交给他，他将面值一百元的现金200元交给张资阳，张资阳找补50元；后张资阳及陈某1被民警当场抓获。陈某1的证言客观真实，与调取证据通知书及通话清单，提取笔录及陈某1的微信聊天记录，图片说明（陈某1转60元给陈某2的微信账单），证人陈某1等人的证言和电话、微信联系购买毒品视频，毒品交易视频，抓捕视频等在案证据相互印证，形成证据锁链，足以证明张资阳贩卖100元的毒品海洛因给陈某1的事实；根据相关规定，从张资阳身上查获的毒品，应计入贩卖数量，在量刑时酌情予以从轻，故该辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。据此，一审判决：一、被告人张资阳犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元；二、将扣押的用于联系贩卖毒品的黑色ＶＩＶＯ手机一部、毒资一百元（已移送）和毒品甲基苯丙胺三十一点二六克、甲基苯丙胺片剂四点七九克、海洛因三点五二克（未移送，由原扣押机关依法处理）予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）张资阳及其辩护人认为：一、一审并未查清陈某1的欠款金额及张资阳收取的160元的款项性质，导致本案定性错误，且本案毒品交付属特情引诱下形成犯意，属犯意引诱的禁止情形，故一审认定张资阳的行为构成贩卖毒品罪错误，应当认定为非法持有毒品罪。二、张资阳身上携带的除海洛因之外的其他种类的毒品也应当按非法持有毒品罪定罪。三、本案毒品扣押、提取、称量等过程中的相关证据不具有合法性，不能排除毒品数量的客观性及交付给陈某1的毒品未含有毒品成分的合理怀疑。四、一审量刑过重，应当以非法持有毒品罪量刑，对运输毒品罪亦应当适用减轻处罚，且本案即使构成贩卖毒品海洛因，也存在犯意引诱，一审未考虑此情节及张资阳吸食毒品的情节。 出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审中，检察机关当庭举示了证人陈某2的两份询问笔录：1.2020年2月11日询问笔录，证明取包裹的车费是张资阳从微信里转账转了80元给陈某2，陈某1通过微信转的60元不是这次的车费，是之前一两天借的陈某2的钱；2.2020年3月24日询问笔录，证明取包裹的车费是陈某1通过微信转的60元给陈某2。因2020年3月24日询问笔录中证人陈某2的证言能够与在案证据相互印证，故对该证据予以采信，对2020年2月11日询问笔录中证人陈某2的证言不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）张资阳违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺30.82克、甲基苯丙胺片剂4.61克、海洛因3.34克，运输甲基苯丙胺0.44克、甲基苯丙胺片剂0.18克、海洛因0.18克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张资阳运输毒品因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。张资阳系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。关于张资阳及其辩护人认为一审并未查清陈某1的欠款金额及张资阳收取的160元的款项性质，导致本案定性错误，且本案毒品交付属特情引诱下形成犯意，属犯意引诱的禁止情形，故一审认定张资阳的行为构成贩卖毒品罪错误，应当认定为非法持有毒品罪的意见。经查，证人陈某1、陈某2的证言，微信聊天、转账记录，通话清单，微信联系购买毒品视频等证据，能够相互印证，证实陈某1向张资阳购买毒品的事实，且本案系在公安机关控制下交付，不违反法律规定，一审认定张资阳的行为构成贩卖毒品罪正确，故张资阳及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。关于张资阳及其辩护人认为张资阳身上携带的除海洛因之外的其他种类的毒品应当按非法持有毒品罪定罪的意见。经查，贩毒人员被抓获后，对于从其身上查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，并不区分毒品的种类，故张资阳及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。关于张资阳及其辩护人认为本案毒品扣押、提取、称量等过程中的相关证据不具有合法性，不能排除毒品数量的客观性及交付给陈某1的毒品未含有毒品成分的合理怀疑的意见。经查，扣押决定书、扣押清单，拆封、称量、封装笔录，办案说明，称量、封装视频等证据，能够证实公安机关扣押、提取、称量等程序合法，故张资阳及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。关于张资阳及其辩护人认为一审量刑过重，应当以非法持有毒品罪量刑，对运输毒品罪亦应当适用减轻处罚，且本案即使构成贩卖毒品海洛因，也存在犯意引诱，一审未考虑此情节及张资阳吸食毒品的情节的意见。经查，贩毒人员吸食毒品仅属于量刑时酌情考虑的情节，而一审根据认定的张资阳在公安机关控制下交付贩卖毒品的事实和运输毒品未遂的事实，以及张资阳犯罪的性质、情节等判处的刑罚并无不当，故张资阳及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。 综上，一审认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐文忠 审判员  杨 阳 审判员  邓 秋 二〇二〇年六月三十日 书记员  杨 洋