重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2073号上诉人（原审原告）：重庆巨恒置业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区重庆大学新华村218号附1号29-1，统一社会信用代码91500106790748936N。法定代表人：刘远涛，董事长。委托诉讼代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆职业技术教育城建设有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞龙洲大道2号2幢附10、11号，统一社会信用代码915001135868944934。法定代表人：马新，总经理。委托诉讼代理人：刘星，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹波，重庆海力律师事务所律师。原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良,总经理。委托诉讼代理人：何中丽，重庆三大律师事务所律师。原审第三人：重庆远域房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区新华路4号附1号正2层，统一社会信用代码915001035889430841。法定代表人：邹淑媛。原审第三人：覃昌荣，男，1970年4月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。上诉人重庆巨恒置业有限公司（以下简称巨恒公司）与被上诉人重庆职业技术教育城建设有限公司(以下简称职教城公司)、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、原审第三人重庆远域房地产开发有限公司（以下简称远域公司）、原审第三人覃昌荣建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初8668号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。巨恒公司上诉请求：1.依法撤销（2019）渝0113民初8668号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案上诉费和一审诉讼费由职教城公司负担。事实和理由：1.一审并未查明双方的建安工程费用的结算依据，虽一审判决查明了双方签订的《教育大道高职城段代建协议》，但涉案工程建安工程费用的结算依据为《预算审核报告》，但一审判决并未就该基础事实未作认定，更为作任何评判。2.一审对巨恒公司举示的《专题会议纪要2014-236》、教育大道土石比说明、《重庆职业技术教育城教育大道工程（K2+860--K3+959.786段）施工图预算审核报告》的认定属于认定事实错误。3.一审判决直接适用《审计报告》（巴审报[2017]45号）作为认定涉案工程建安工程费的最终标准有违案件客观事实，侵害了上诉人合法权益。职教城公司答辩称，1.上诉人所涉的案涉债权本身就是不真实不明确的，根据相关法律的规定，转让的债权必须是真实明确的，本案中中太公司对职教城公司并不享有确定的债权，上诉人受让的债权不具有可转让性；2.本案实际属于债权转让纠纷，并非建设工程合同纠纷，上诉人并不具有建设工程合同的诉讼主体资格，上诉人更无权对案涉工程进行任何鉴定，案涉工程本身进行了审计，确定了审定金额；3.根据教育大道高职城段代建协议第五条第三项的约定，建安工程费用由区审计部门的审计为准，区审计局作出的审计报告中也明确载明了审定金额为60004118.89元，而职教城向上诉人支付的金额是超过审定金额，综上一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中太公司答辩称，同上诉人意见一致。覃昌荣答辩称，1.本案一审的案由应当为债权转让纠纷，中太公司将应当支付给四川省弘发建业集团有限公司的工程款，在没有付清四川省弘发建业集团有限公司的情况下，利用法律的债权转让制度将征信不良的负债累累的中太公司在职教城所余留的款项擅自转给上诉人，这是利用合法的手段达到非法的目的，因此不应当支持。2、巴南区审计局说出具的审计报告，是一个不完全的审计报告，因为强夯部分审计报告中明确表示不予审计，该部分的金额高达几百万元，但该金额和上诉人没有任何关系；3、上诉人在一审中并没有举示充分的证据来证明债权转让是合法的，是有事实依据的，因此一审法院驳回上诉人的请求有事实和法律依据，二审法院应当维持原判。远域公司未到庭，亦未答辩。巨恒公司向一审法院起诉请求:1.职教城公司支付巨恒公司代建费14318764.55元，及以14318764.55元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的从2017年12月19日起计至付清之日止的资金占用损失；2.职教城公司支付巨恒公司违约金（算法：以代建费14318764.55元为基数按每日万分之五的标准计算的从2017年12月19日起至付清之日止）；3.本案诉讼费由职教城公司负担。一审法院认定事实：2014年3月14日，作为甲方的职教城公司，作为乙方的第三人远域公司，与作为丙方的第三人中太公司签订《代建协议》约定，项目名称教育大道高职城段（K2+860-K3+980）工程；建设地点巴南区龙洲湾街道解放村；建设内容：道路施工图及图示范围内（教育大道高职城段K2+860-K3+980）全部工程（不含给水、通讯和天然气管网安装），道路的绿化、路灯及其他市政配套设施等内容；丙方开工日期2014年4月30日，竣工日期2015年1月30日，因不可抗力或职教城公司原因造成的工期延误除外；项目建设模式：鉴于第三人远域公司不再代建教育大道高职城段道路（K2+860-K3+980），经区政府审批同意，由职教城公司按区政府与第三人远域公司签订的相关委托代建条件，委托第三人中太公司代建，第三人中太公司作为建设业主，施工单位的确定按区政府专题会议纪要2013-66号文执行；代建总价构成：本项目代建总价由前期费用、中介费用、建安工程费用、职教城公司使用费、第三人中太公司建设管理费、税金等组成；前期费用：办理建设手续的相关费用，按实际发生的费用结算；中介费用：本代建项目涉及的勘察设计、监理、造价咨询、评审、招投标等费用；建安工程费用：以巴南区财政投资评审办根据施工图审定的预算价为暂定建安工程费，实际以区审计部门审计的结算价为准；甲方使用费：工程甲方使用费为100万元，第三人中太公司在签订代建协议7个工作日内将100万元汇入职教城公司账户，用于该项目的相关工作经费，职教城公司应提供相应的合法票据；第三人中太公司建设管理费：第三人中太公司建设管理费按审计部门审定的工程建安结算价的2%收取；税金：本代建项目涉及的各种税金，以第三人中太公司实际发生的金额结算；代建费支付：在第三人远域公司缴纳龙洲湾解放村S地块土地出让金及相关税费后，职教城公司将区级实得部分的相关税费在三个月内按工程建设进度总费用的70%支付丙方，工程竣工验收合格后支付至暂定建安费的80%，结算审计后支付至审定金额的97%（以上费用均以区政府返还职教城公司的实际金额为前提，若返还金额不能满足工程进度费用支付，其余不足费用支付进度顺延）；质量保证金：工程结算后按建安造价总额的3%作为质量保证金，在工程竣工验收合格期满一年后的十五个工作日支付，不计息（绿化乔木质保两年）；职教城公司负责协调区评审办在第三人中太公司提交施工图预算后30个工作日内完成工程预算评审，工程竣工验收合格后60个工作日内完成工程结算初审并报相关部门审计，协调审计部门原则上在3个月内完成审计（因第三人中太公司原因或对审计结果有争议造成审计时间延后的除外）；如职教城公司未能按期支付第三人远域公司、中太公司款项，每延期一日，职教城公司需支付第三人远域公司、中太公司应到未到资金每日万分之五的违约金；本协议经三方签字盖章后生效。后职教城公司和第三人中太公司在该代建协议尾部签字盖章，第三人远域公司在该代建协议尾部盖章。2014年3月28日，职教城公司收到第三人中太公司支付的代收教育大道项目相关经费100万元。第三人中太公司在《代建协议》中的代建范围只包括教育城大道K2+860-K3+959.786段。2015年12月4日，重庆职业技术教育城教育大道K2+860-K3+959.786段工程验收合格。2017年12月18日，重庆市巴南区审计局向职教城公司出具《重庆市巴南区审计局关于职教城公司教育大道高职城段道路工程个别送审事项缺乏结算依据无法出具审计结论的函》（巴审报[2017]12号）载明：审计过程中发现，教育大道高职城段道路工程强夯及强夯段碾压费用计价依据不充分，涉及金额共计4983257.87元，具体情况为强夯未提供试夯报告和强夯段路基是否合格无法判定，鉴于以上原因，审计对强夯及强夯段路基碾压部分不发表意见，未纳入审定范围；责成职教城公司进一步收集、完善相关资料，核实清楚具体情况后，按程序与中太公司办理该部分结算。2017年12月18日，重庆市巴南区审计局对教育大道高职城段道路工程预算执行情况进行了审计，出具《审计报告》（巴审报[2017]45号）载明：该工程送审金额为91278209.29元，因职教城公司未按要求提供强夯试夯报告，强夯段路基碾压压实度无依据，故本次审计金额不包括强夯及强夯段碾压费用，涉及金额为4983257.87元，本次审计认定送审金额为86294951.42元，审定金额为60004118.89元，审减金额为26290832.53元；鉴于强夯及强夯段碾压事项，因职教城公司未按要求提供强夯试夯报告，强夯段路基碾压压实度无依据，故未纳入本次审计确认范围，责成职教城公司进一步调查核实并完善相关程序后据实与施工单位办理结算。庭审中，巨恒公司和第三人中太公司认可2018年2月28日，第三人中太公司向职教城公司发出《关于报送教育大道高职城段道路工程结算审计详细意见及问题清单的函的回复》载明：重庆市巴南区审计局文件（巴审报[2017]12号）中对教育大道高职城段道路工程预算执行情况进行了审计，那么，审计结算就应按预算评审的原则办理；审计结算时强夯部分请参照预算评审组价或按重庆08定额及相关配套文件执行；审计报告（巴审报[2017]45号）中审定的项目有一些子项与定额及我司的理由有分歧。2019年11月5日，第三人中太公司向一审法院陈述其没有向职教城公司补充过强夯的试夯报告，但向职教城公司提供过强夯段路基碾压压实度检测报告，但巴南区审计局认为该碾压压实度检测报告与施工时序不符。2019年11月5日，巨恒公司向一审法院陈述其没有向职教城公司补充过强夯的试夯报告或强夯段路基碾压压实度的资料。2019年1月8日，巨恒公司与第三人中太公司签订《债权转让协议》，约定第三人中太公司将其基于代建协议及附属文件资料（包括但不限于会议纪要、补充协议、函件等）对职教城公司享有的全部债权和代建协议及附属文件资料赋予中太公司的其他一切权利全部转让给巨恒公司。2019年1月16日，巨恒公司与第三人中太公司向职教城公司送达了债权转让通知书。2019年1月17日，职教城公司收到该《债权转让通知书》。另查明，职教城公司已在2017年1月17日前支付向中太公司合计支付了7060万元款项，其中二类费用和管理费共计440万元。2019年11月8日，一审法院向重庆市巴南区审计局发出《关于巴审报【2017】45号审计报告的咨询函》，咨询【2017】45号审计报告是否存在第三人中太公司所述的问题。2019年11月25日，重庆市巴南区审计局复函称，对咨询函中涉及的问题在巴审报【2017】45号审计报告及附表中已进行了表述，以审计报告载明的内容为准。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应依约诚信履行。本案中，职教城公司和第三人中太公司均认可《代建协议》的真实性，且均认可该协议于2014年3月14日生效，同时双方已按该协议开始履行各自的义务，故一审法院确认《代建协议》对职教城公司和第三人中太公司发生法律效力。《代建协议》约定在第三人远域公司缴纳龙洲湾解放村S地块土地出让金及相关税费后，职教城公司将区级实得部分的相关税费在三个月内按工程建设进度总费用的70%支付第三人中太公司，工程竣工验收合格后支付至暂定建安费的80%，结算审计后支付至审定金额的97%（以上费用均以区政府返还职教城公司的实际金额为前提，若返还金额不能满足工程进度费用支付，其余不足费用支付进度顺延），现案涉工程已进行审计，且案涉工程于2015年12月4日验收合格，结合职教城公司与第三人中太公司约定质量保证金在工程竣工验收合格期满一年后的十五个工作日支付，不计息（绿化乔木质保两年），故案涉工程质量保证金已符合支付条件。关于代建费中的建安工程费用，职教城公司与第三人中太公司约定实际以区审计部门审计的结算价为准，一审法院予以尊重。第三人中太公司对重庆市巴南区审计局的《审计报告》（巴审报[2017]45号）有异议。经一审法院函告，重庆市巴南区审计局进行了函复，并未发现审计意见错误。职教城公司在2017年1月17日前已支付中太公司7060万元，多于建安工程费用60004118.89元和中太公司建设管理费1200082.38元（60004118.89元×2%）之和。同时，巨恒公司和第三人中太公司并未举示证据证明前期费用、中介费用和税金的实际数额，巴南区政府已实际返还职教城公司的款项数额多于7060万元和职教城公司存在逾期支付第三人中太公司款项情形。故，一审法院根据现有证据难以确认职教城公司拖欠第三人中太公司工程款或者职教城公司存在逾期付款情形。对巨恒公司诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回重庆巨恒置业有限公司的诉讼请求。案件受理费145647元，由重庆巨恒置业有限公司负担。二审中，上诉人举示《重庆市巴南区审计局，审计报告征求意见书巴审征【2017】72号》，拟证明征求意见书和审计报告的征求意见稿在下发之后，职教城对于该报告是提出了异议的，而且这个征求意见和最后的45号报告并没有发生变动。也就意味着审计局在作出最后的审计报告的时候，并没有将上诉人与被上诉人共同确定的结算依据适用到审计报告中。可以通过一审的时候被上诉人举示的证据《职教城公司关于教育大道高职城段道路工程结算审计意见的函及附件》，已经把双方计价的方式告诉了审计局，但是审计局没有采用双方约定的计价方式。经庭审质证，职教城公司的质证意见为对该审计报告属于复印件真实性无法核实。审计报告中载明的审定金额也与最终的审计报告载明的金额是一致的，本案工程最终的结算依据应当根据最终做出的审计报告的意见为准，该征求意见书并不能达到上诉人的证明目的；中太公司的质证意见为，对该份证据的三性予以认可。覃昌荣的质证意见为，对该份证据的三性予以认可。同意上诉人的说法。本院认为，上诉人举示的该证据系复印件，职教城公司亦对该证据三性不予认可，且即便该证据真实亦不能达到上诉人证明目的，本院依法不予采信。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩，本案争议焦点为：1.巨恒公司与中太公司的《债权转让协议》是否真实有效，巨恒公司是否为本案的适格主体；2.一审法院将案涉巴审报（2017）45号审计报告作为认定案涉工程的建安工程费计算依据是否正确；3.一审法院对巨恒公司举示《专题会议纪要2014-236》及《重庆职业技术教育城教育大道工程（K2+860--K3+959.786段）施工图预算审核报告》不予采信是否适用法律正确。现分别评判如下：一、巨恒公司与中太公司的《债权转让协议》真实有效，巨恒公司是本案的适格主体根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”、第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，职教城公司虽主张案涉《债权转让协议》系虚假债权转让，巨恒公司不具有本案诉讼主体资格，但根据本案查明事实可知，中太公司与巨恒公司签订案涉《债权转让协议》约定将中太公司基于案涉《代建协议》及附属文件资料（包括但不限于会议纪要、补充协议、函件等）对职教城公司享有的一切权利全部转让给巨恒公司，且职教城公司已收到了《债权转让通知书》。同时，职教城公司并未举示任何证据证明《债权转让协议》违反了法律法规强制性规定，故职教城公司提出的案涉《债权转让协议》系虚假债权转让，巨恒公司不具有本案诉讼主体资格的主张，无事实及法律依据，本院不予采信。二、案涉《审计报告》（巴审报[2017]45号）审计报告应作为认定案涉工程建安工程费结算依据根据中太公司与职教城公司签订的案涉《代建协议》第五条第三项关于建安工程费用“以巴南区财政投资评审办根据施工图审定的预算价为暂定建安工程费，实际以区审计部门审计的结算价为准”约定的文义理解，中太公司与职教城公司已经就案涉工程建安工程费结算进行了明确约定，即应当由巴南区审计部门作出的审计结算价作为案涉工程建安工程费结算依据。案涉工程于2015年12月4日竣工验收合格后，根据双方对建安工程费结算的审计约定条款，由重庆市巴南区审计局对案涉工程进行了审计并出具了案涉《审计报告》（巴审报[2017]45号），故该《审计报告》（巴审报[2017]45号）对中太公司与职教城公司具有约束力。虽巨恒公司主张《审计报告》（巴审报[2017]45号）的计价原则是否错误，但因中太公司与职教城公司已经明确约定由重庆市巴南区审计局的审计作为结算依据，且经本案一审法院向重庆市巴南区审计局函告及函复情况可知，重庆市巴南区审计局出具的《审计报告》（巴审报[2017]45号）并未发现审计意见错误，故一审法院将《审计报告》（巴审报[2017]45号）作为案涉工程建安工程费结算依据系认定事实清楚，本院依法予以维持。关于《审计报告》（巴审报[2017]45号）未对强夯及强夯段碾压事项进行审计的问题。根据本案查明事实可知，中太公司负有工程预结算文件编制及向职教城公司报送义务，在中太公司自认其并未向职教城公司补充过强夯的试夯报告，巨恒公司亦没有向职教城公司补充过强夯的试夯报告或强夯段路基碾压压实度的资料的情况下，系因为中太公司原因导致重庆市巴南区审计局出具的《审计报告》（巴审报[2017]45号）并未能将强夯及强夯段碾压事项进行审计，但该《审计报告》（巴审报[2017]45号）并未否定中太公司就强夯及强夯段碾压施工工序费用，故中太公司或巨恒公司可待完善补充过强夯的试夯报告资料后，另行与职教城公司进行结算并主张相应权利。三、一审法院对巨恒公司举示《专题会议纪要2014-236》及《重庆职业技术教育城教育大道工程（K2+860--K3+959.786段）施工图预算审核报告》不予采信是否适用法律正确关于巨恒公司举示的《专题会议纪要2014-236》系复印件，且职教城公司虽对该证据真实性认可，但并不认可该证据关联性。根据《专题会议纪要2014-236》文件对工程造价控制的问题的内容显示为“工程造价在区评审办审定的工程预算评审总额范围内据实结算，只能减少......”可知，案涉工程建安工程费结算应当据实结算，故一审以《专题会议纪要2014-236》为复印件为由不予采信并无不当，本院依法予以维持。关于巨恒公司举示的《重庆职业技术教育城教育大道工程（K2+860--K3+959.786段）施工图预算审核报告》不予采信的问题，因该证据系对涉案工程所作的预算审核，而非涉案工程结算审核，故一审法院以与本案不具有关联性为由不予采信并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人巨恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145647元，由上诉人重庆巨恒置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年六月十六日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥