广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终454号 上诉人（原审原告）:罗毓昭，男，1969年11月1日出生，汉族，灵山县居民，住。 被上诉人（原审被告）:杨炜乾，男，1987年5月2日出生，汉族，灵山县居民，住。 上诉人罗毓昭因与被上诉人杨炜乾民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初2706号民事判决，于2020年1月13日向本院提出上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2020年4月28日，本院对当事人进行了询问调查。上诉人罗毓昭、被上诉人杨炜乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人罗毓昭上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：本案借条是被上诉人借到款项后才立写的凭据，证明借贷关系已经发生，借款已经实际交付。一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人提供的2015年3月17日及12月15日在银行取款35万元和5万元的证据，证明上诉人有能力出借资金。被上诉人于2015年7月8日、2016年1月4日、3月5日分别向上诉人借款10万元、3万元、6万元共计19万元，均是在上诉人取款之后，交付借款行为符合交易习惯。况且，被上诉人在不同时间分别三次向上诉人借款，说明借款已经实际交付。如果被上诉人第一次未收到借款10万元，不可能在此后两次出具借条给上诉人，一审否定现金出借的事实没有依据。2、根据最高人民法院的规定，上诉人提供的三份借条均是被上诉人出具，真实有效；上诉人提供的微信聊天记录，证明了被上诉人承认借款的事实并承诺分期偿还。因此，应当认定借款关系成立，被上诉人应当承担还款责任。3、被上诉人主张三张借条的债务是赌债没有证据证实。本案19万元是上诉人借款给被上诉人的，至于被上诉人借款后真实用途，上诉人无从得知。从被上诉人提供的银行流水记录，被上诉人在短期内有大量的资金往来，说明被上诉人不是一般的务工人员，被上诉人除务工外还从事其他生意。被上诉人有转账还上诉人，说明上诉人与被上诉人在本案借款前存在其他的民间借贷关系。4、被上诉人曾于2016年4月26日至5月4日期间犯职务侵占罪，被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑8个月。本案中，被上诉人利用现金借款的漏洞，否认收到上诉人的借款，是利用现金借款侵吞上诉人借款的目的。综上，一审认定事实错误，证据不足，法律适用错误，请求二审支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人杨炜乾答辩称，被上诉人向上诉人出具3张借条是事实，但被上诉人没有借到上诉人的现金。借条中的借款实际上是被上诉人与上诉人之间因六合彩交易结算欠付的债务，是一种赌债，上诉人是收六合彩报单的，被上诉人也在广东的工厂收六合彩报单，并将所收六合彩报单报给上诉人，因被上诉人对别人的报单进行吃单，而且也参与六合彩赌博，十赌九输，欠下了上诉人巨款。后来，被上诉人不想继续，是上诉人要求被上诉人继续做否则就要还清此前的欠款，被上诉人只能继续做，但因输多赢少，又欠下巨款，不知如何是好，被上诉人不敢接上诉人的电话，但上诉人打电话给被上诉人的父亲，被上诉人的父亲帮被上诉人还了部分赌债。后来上诉人来到被上诉人务工的地方，要求被上诉人还尚欠的钱，被上诉人无钱还，根据上诉人的口授写了借条。上诉人又要求被上诉人继续收六合彩单赚钱还此前欠的债，被上诉人同意继续收单，结果又欠一笔巨款，银行流水中的相互之间频繁转款均是六合彩赌博的相关款项来往，借条中的借款实际上均是结算尚欠的六合彩赌债，不是向上诉人借的现金。为了还赌六合彩的欠款给上诉人，被上诉人就挪用公司公款给上诉人，后来无力偿还公款，被上诉人不得不自首。之所以立写借条，是在上诉人的要求下，被上诉人不想为难和连累家人，且鉴于上诉人与被上诉人之间是老表关系，故出具了三张借条将上述债务确认下来，但非自愿。被上诉人承认欠款属实，但这笔数不是真实的借款，而是赌六合彩欠的债。请求二审法院不采信上诉人的上诉理由，公平公正地审理本案。 上诉人罗毓昭向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款19万元及利息（利息计算：以19万元为本金，从起诉之日起按人民银行贷款同期同类的基准利率计算至还清之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。 综合全案证据，一审法院认为，民间借贷是一种实践性合同，被告虽然出具有借条交由原告收执，但被告主张原、被告双方之间的上述债务是赌债，被告事实上并没有收到原告的借款，被告为其辩解提交了2015年4月与原告的转账。该院认为被告质证意见成立，原告提交的上述证据并不能证明原告已交付借款给被告的事实。 一审法院认为，民间借贷合同关系的成立是以交付标的物作为合同成立的要件，原告提供被告出具的三张借条，但被告称原、被告之间的上述款项是六合彩的赌债，且提供了转账给原告的账单。原告于2015年3月17日领款35万元、2015年12月15日领款5万元，原告称原告有出借现金给被告的能力，但原告并没有相关证据证实原告于2015年7月8日现金借款10万元、2016年1月4日现金借款3万元、2016年3月5日现金借款6万元给被告的事实，该院认为，原告所提交的银行流水账单只能证明原告曾于被告出具第一张借条10万元的三个多月前，在出具第二张借条3万元的半个多月前领款的事实，并不能证明原告领取上述现金出借给被告的事实。该院认为，被告2015年至2016年期间在广东深圳务工，原告在被告务工期间，且被告没有从事实业的情况下，原告称2015年7月8日原告到被告工作的城市现金借款10万元给原告，于2016年1月4日、2016年3月5日分别在钦州现金借款3万元、6万元给被告，从被告的工作、经济实力及短期内大额的现金借款，上述交付行为不符合本地经济水平及本地的交易习惯，该院对于原告诉称其直接交付现金19万元给被告的主张，不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，因此，对原告不能提供证据证明其上述主张的不利后果由原告承担。该院认为，原告提供的证据并不能证明原、被告之间已建立了民间借贷关系，故对于原告诉请被告归还借款本金及利息的请求，该院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告罗毓昭的诉讼请求。案件受理费2050元由原告罗毓昭负担。 在二审诉讼过程中，上诉人罗毓昭没有提交新的证据。 被上诉人杨炜乾提交以下证据：《微信转账记录》，证明被上诉人和上诉人罗毓昭之间在2015年4月1日开始有频繁的转账记录，在立写借条之前，被上诉人和上诉人罗毓昭之间已经有了利益关系。从2015年4月1日至2015年6月27日止，根据被上诉人提交的证据显示，被上诉人转账了79600元给上诉人，该款是被上诉人和上诉人赌六合彩输给上诉人罗毓昭的钱。 上诉人罗毓昭质证认为：1、被上诉人提供的微信转账记录是真实的，微信名称“三表”是上诉人，这些钱确实是被上诉人转给上诉人的。2、微信的转账是双方之间其他经济往来款项，不是上诉人所称的六合彩赌博的相互转款。 本院认为，上诉人对被上诉人提交的上述微信转款的真实性没有异议，本院予以确认。 经二审审理查明，2015年7月8日，被上诉人立写借条1份，借条内容为：“今借到罗毓昭人民币壹拾万元整（￥100000.00元）。身份证号：。此据。”。2016年1月4日，被上诉人立写借条1份，借条内容为：“今借到罗毓昭人民币叁万元整（￥30000.00元）。身份证。此据。”。2016年3月5日，被上诉人立写借条1份，内容为：“今借到罗毓昭人民币陆万元整（￥60000.00元）。身份证号：。此据。”。上诉人在一审诉讼过程中，提交了其中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其于2015年3月17日取现金35万元。2015年12月15日取现金5万元。被上诉人在一审提供了其与上诉人、邓玉秀、罗俏美等人相互转款的记录，证明双方之间存在频繁的相互转款，借条的借款实际上是赌六合彩输的钱。在二审诉讼过程中，被上诉人提供了其与上诉人在2015年12月9日至2016年1月31日期间相互频繁转账的微信记录，证明双方之间存在频繁的交易，转款时间是买六合彩的当天及次日。上诉人则认为，相互转账不是买六合彩，而是上诉人与被上诉人之间借款或其他用途的款项相互转账。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在真实的借款关系，被上诉人是否应偿还案涉借款。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条的规定，自然人之间借款以现金支付的，自借款人收到借款时合同生效。原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被上诉人分别立写了三份借条给上诉人，但被上诉人抗辩称不是真实的借贷，借贷行为未实际发生。对此，被上诉人提供了双方之间相关银行转账交易记录、微信转账记录等并作出了说明，依法上诉人应对其已将借款（现金）实际交付给被上诉人的事实承担举证证明责任。在诉讼中，上诉人虽然提供了其于2015年3月17日及12月15日分别从银行取现金35万元及5万元的相关凭证，但该证据仅能证明上诉人有出借资金的能力，而不能证明上诉人已将该现金交付给被上诉人，且上诉人提取现金的时间与借条所载明的借款时间间隔较长，与常理不符。另外，在被上诉人出具借条的前后，上诉人与被上诉人之间有大量的相互转款，上诉人无法对此作出合理说明。综上，上诉人在诉讼中提供的证据不足以证明其已经将借条所载明的借款19万元现金交付给被上诉人的事实存在，应承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人的上诉请求因证据不足，不予支持。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人罗毓昭负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年六月十日 书记员  韦光波