湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终468号上诉人（原审被告）：凤凰人家酒店管理有限公司。法定代表人：员磊。委托诉讼代理人：罗运刚，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蒋小兵，男，1967年4月4日出生，汉族。上诉人凤凰人家酒店管理有限公司（以下简称凤凰人家公司）因与被上诉人蒋小兵装饰装修合同纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2019）湘3123民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凤凰人家公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判或发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人无违约行为，被上诉人拒绝再施工及停工构成严重违约。2014年3月9日双方签订《工程内部承包协议》，约定整体完工日期为4月22日，整体完工付工程款70%。被上诉人施工后以各种理由怠慢施工，后又签订《补充协议》对工期延期，但被上诉人仍不能在约定时间内完工。被上诉人承诺2014年9月30日完成，未完成则放弃工程款，同时提前支取工程款95,000元，被上诉人共领取工程款为277,540元，占总工程款322,506.24元的86%，而合同约定整体完工才付工程款的70%。此后剩余75,975元的工程量被上诉人拒绝施工，被上诉人严重违约，致使上诉人停业经营造成经济损失70多万元，而上诉人无违约行为。一审对催工通知单、通知、补充协议、保证书、整改通知予以采信，但认定系上诉人未能按时支付工程款致使被上诉人无法发放民工工资进而停工，属认定错误。二、一审评估报告未采纳双方约定按地面积计算合同内总工程款错误。案涉装修包工不包料，约定工程单价按面积结算，双方签字确认测量的地面积为2193.92平方米，且有二个证明人在单据上签字确认，即全部完工的总工程量款为322,506.24元，与评估报告的按房产证面积是不同的概念，导致结果存在差距；三、一审采信评估报告数据，而未减去剩余75,975元的工程量、7个月的工资42,000元、7个月的房租5,600元错误。评估报告未采纳双方约定结算确定的按地面积计算总工程款，与本案事实不相符，计算方法错误。价格评估报告中的鉴定评估情况表15、16项7个月的工资42,000元、7个月的房租5,600元，无事实依据。双方约定木工、泥工、油漆工按地面积结算工程款，工资包含其中，更没有约定施工期间需要另行支付工资、房租。价格评估报告仅是参考依据，应该根据实施情况进行核实。被上诉人承认有未完成的工程量，故一审认定有未完成的工程量，但不剔减该部分错误。本案虽有增加的工程量予以一并评估，但增加的项目并未经上诉人确认，一审直接认定错误。双方签字确认所增加的工程量为2,400元；四、被上诉人已领取了工程款277,540元，有领条收据佐证。综上，本案应该以双方约定结算确定的按地面积计算合同工程款为322,506.24元，加上核定增加工程量2,400元，总工程款共计324,906.24元，减去剩余工程量75,975元及被上诉人已领取的277,540元，才是应付被上诉人所剩的工程款。或是以评估价440,306.21元减去7个月的工资、房租及剩余工程量75,975元，再减去被上诉人已领取的金额及面积差价，才是应付被上诉人所剩的工程款。蒋小兵辩称：一、答辩人与被答辩人于2014年2月28日签订凤凰人家大酒店内部装修工程合同，协议约定包工不包料，并约定了完工日期及违约责任等。但在施工过程中，被答辩人原材料供应不足，致使施工时断时续。期间被答辩人还不按约定给付民工工资，而且对民工必须的生活费也不予发放，因而双方产生矛盾。中途经过协商，签过补充协议，但被答辩人又未能完全履约。随着时间推移，施工在断断续续中进行，可在快要完工之时，被答辩人心怀不良，将剩余的只有约六、七千元的工程量转包给他人，并以答辩人违约（没按期完成工程）为由，拒不与答辩人结算和支付已完成的工程款。整个装修工程，有合同和施工图纸，有价款约定，属于承包性质；二、本案不涉违约与否的争议事项，被答辩人再把违约做为争议事项己无意义。答辩人于2015年7月22日向一审法院提起民事诉讼，请求人民法院依法判令被答辩人支付答辩人施工欠款，以及其不能按约定及时供应材料而影响施工的违约金。凤凰县法院审理后认为本装修协议为无效合同，但依法不影响支付条款的效力。对于本案工程款的结算，答辩人自我核算，除去已领款外，被答辩人欠235,500元未付。因被答辩人拒绝认可，经庭审，法院表示需要对工程量进行评估。因答辩人交不起评估费，未能进行评估，后法院驳回了答辩人的诉讼请求。2019年1月，答辩人再次起诉凤凰人家公司。由一审法院委托第三方评估机构进行了工程量评估，答辩人预付了评估费18,600元。经评估，答辩人已完成工程量为440,306.21元。经庭审后确认，除去已领款项268,540元，被答辩人尚还欠答辩人等民工工资171766.2l元；三、委托评估前，一审召集双方就有关事项进行了质证校核，后再交付评估。经评估后，一审开庭审理时双方又进行了质证认证。尽管评估机构的评估与答辩人自我核算的诉讼请求标的有差距，但答辩人接受评估认定。一审基于本案的客观事实，判决被答辩人应给付答辩人剩余欠款，客观公正。但一审对18,600元评估费漏判，依法也应由被答辩人承担。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，并支持答辩人关于18,600元评估费由被答辩人承担的请求。蒋小兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付酒店装修工程劳务工资235，500元；2、判令被告承担案件受理费用。一审法院认定的事实：一、2014年3月9日，原告蒋小兵与凤凰人家公司签订了《工程内部承包协议》，协议约定：“承包范围为木工、油漆工、泥水工，合同单价按地面积计算，承包方式为包清工和施工器具等，完工日期为4月22日等。”二、2014年7月21日、9月13日，双方两次签订《补充协议》，约定了完工时间、工程款支付和违约条款。原告在未全部完工的情况下，停止施工，被告聘请他人继续施工完成。原告停止施工后，原、被告没有结算，被告共支付原告装修款268，540元。2015年7月22日，原、被告为装修工程余款发生纠纷，原告诉至该院，案件审理过程中，被告提起反诉。因双方都未能提供确实充分的证据，后均被该院驳回其诉讼请求。三、1、本案诉讼期间，原告蒋小兵申请对其为凤凰人家酒店装修工程量价值进行鉴定评估，并交纳鉴定评估费18，600元，经鉴定凤凰人家装修工程量价值为440,306.21元。2、原告蒋小兵并未取得从事装饰装修相关资质。一审法院认为，本案中，原、被告签订的《工程内部承包协议》实为建设工程合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告未取得相应资质，该承包协议违反了法律的禁止性规定，属无效合同。《工程内部承包协议》无效，但不影响协议中支付条款的效力，本案中，原、被告双方没有进行工程结算，经该院委托鉴定评估原告完成的工程量价值为440，306.21元，被告已向原告支付装修款268，540元，还余171,766.21元未支付，故原告要求被告支付装修工程欠款235，550元的请求，该院部分予以支持。被告辩称原告存在故意拖延工期，拒不完工的违约行为，证据不足，该院对该抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告凤凰人家酒店管理有限公司于本判决生效后15日内支付原告蒋小兵酒店装修工程款171,766.21元；二、驳回原告蒋小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，833元，依法减半收取2，416.5元，由被告凤凰人家酒店管理有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，经湖北省循其本价格鉴定评估有限公司评估鉴定，本案被上诉人蒋小兵参与的凤凰人家酒店装修工程量价值为440,306.21元，其中第1至8项按面积和长度计算评估价值，第9-14项按个数及工日计算评估价值，第15项按天及人数计算人工工资，第16项按月计算房租。其中15项为7个月工资（按200元每天计算）42,000元，16项为7个月房租（按每月800元计算）5,600元。本院认为，本案中，双方签订的《工程内部承包协议》虽属无效合同，但不影响协议中约定的结算条款结算工程款，上诉人对被上诉人已完成的工程应当予以结算。对于工程量价值的确定，因双方存在争议，一审已委托评估机构进行评定，故可参照评估机构的评估报告确定工程量价值，但根据双方《工程内部承包协议》及《补充协议》本案所涉工程量系按地面积结算，评估报告书也是按面积等计算工程量及工程款，故不存在另行按天支付民工工资的情形，也不存在房租费用，双方结算的工程量价值应当减去7个月工资42,000元及7个月房租5,600元。故被上诉人蒋小兵完成的工程量价值应当计算为：440,306.21元-42,000元-5,600元=392,706.21元。对于上诉人已支付被上诉人的工程款，根据上诉人提交的被上诉人向其出具的领条确定已领款总额为268,540元，上诉人虽主张其支付给被上诉人工程款277,540元，但其对9,000元的差额部分无证据证实，故一审确定上诉人已支付给被上诉人工程款为268,540元并无不当。对于鉴定费用，系实际产生费用，被上诉人蒋小兵已交纳18,600元，一审法院未作判决，本院综合参考评估报告确定的工程量总价值及未予支持被上诉人主张的部分款项等其他情形，确定为上诉人承担16,600元，被上诉人承担2,000元。故上诉人应支付给被上诉人蒋小兵装修工程款应合计为：440,306.21元-42,000元-5,600元-268,540元=124,166.21元，鉴定评估费为16,600元，共合计为140,766.21元。综上所述，上诉人凤凰人家公司的上诉请求部分成立。原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省凤凰县人民法院（2019）湘3123民初109号民事判决；二、上诉人凤凰人家酒店管理有限公司于本判决生效后15日内支付被上诉人蒋小兵酒店装修工程款及鉴定评估费用共计140,766.21元；二、驳回被上诉人蒋小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，833元，依法减半收取2，416.5元，由上诉人凤凰人家酒店管理有限公司承担1,450元，被上诉人蒋小兵承担966.5元。二审案件受理费3,735.32元，由上诉人凤凰人家酒店管理有限公司承担3,061元，被上诉人蒋小兵承担674.32元。本判决为终审判决。审 判 长 杨光福审 判 员 杨安寿审 判 员 曾浩恒二〇二〇年六月二十二日法官助理 田竺青书 记 员 张 艺附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……