浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终359号上诉人（原审被告）：曾昭霞，男，1974年10月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：涂崇义，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰雄，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴九鼎策略一期投资合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号1号楼113室－25。统一社会信用代码：91330402074022384G。执行事务合伙人：嘉兴合创九鼎投资中心（有限合伙）（委派代表：康青山）。委托诉讼代理人：刘泽雨，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：娄天宇，北京市金杜律师事务所上海分所律师。原审被告：广州千千氏工艺品有限公司。住所地：广东省广州市番禺区东环街番禹大道北555号天安总部中心20号楼101、201、301。统一社会信用代码：91440113665948226E。法定代表人：曾昭霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂崇义，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰雄，广州金鹏律师事务所律师。上诉人曾昭霞因与被上诉人嘉兴九鼎策略一期投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴九鼎）及原审被告广州千千氏工艺品有限公司（以下简称千千氏公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人曾昭霞及原审被告千千氏公司的共同委托诉讼代理人涂崇义，被上诉人嘉兴九鼎的委托诉讼代理人刘泽雨、娄天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾昭霞上诉请求：1．撤销一审判决；2．发回重审或改判驳回嘉兴九鼎的诉讼请求；3．由嘉兴九鼎承担本案全部诉讼费。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，并遗漏审查重要案件事实。1．一审法院认定嘉兴九鼎股权变化原因为增资错误。根据嘉兴九鼎提供的《关于千千氏公司增资扩股协议》（以下简称增资扩股协议），其仅持有千千氏公司6.8966%的股权。嘉兴九鼎的协议持股比例与其诉讼请求的股权回购比例完全不同，与千千氏公司现状的持股比例也不相符。一审法院认定千千氏公司多次增资后嘉兴九鼎持股13.44%，但对该股权因何而来、是否通过增资获得、嘉兴九鼎有否支付增资款以及通过何种途径获得等事实均未查清即贸然作出判决，必然导致错误；2．嘉兴九鼎提供的《关于千千氏公司增资扩股协议的补充协议》（以下简称补充协议）约定，其受让价款取该协议约定的二种方式当中的高者。嘉兴九鼎未举证证明该协议约定的二种方式何为高者。一审法院对此没有查清，即主观选定第一种受让价款方式，认定事实不清；一审法院也未查清千千氏公司的累积分红情况和嘉兴九鼎转让股权所对应的投资成本，更未查清千千氏公司的每股净资产情况。股权受让价格需根据公司股权价值的计算方式确定，一审法院在计算股权受让价款时未查清前述事实，故计算方式错误，且判决曾昭霞受让股权的价格远超千千氏公司现在的股权价值，有违公平原则；3．嘉兴九鼎从未书面要求曾昭霞履行股权回购义务，其提供的律师函不能证明其履行了书面通知义务。律师函未经嘉兴九鼎盖章确认，也无嘉兴九鼎的授权委托，不具有通知效力。一审法院认定曾昭霞收到受让通知之日起3个月的届满时间为2018年11月4日错误；4．一审法院判决曾昭霞承担20万元律师费错误；5．一审判决曾昭霞承担年利率24%的股权回购款罚息，违反合同约定。本案系合同纠纷，并非民间借贷纠纷，一审法院以民间借贷法定最高利率判决曾昭霞承担股权回购款罚息，定性也存在错误；6．嘉兴九鼎增资持股千千氏公司后，千千氏公司的上市发行申报工作系由嘉兴九鼎主持并操办，千千氏公司未能在协议约定时间提交上市发行申报材料并获得受理，系因嘉兴九鼎工作失误所致。嘉兴九鼎应自行承担因其工作失误造成股权回购条件不能成就的法律责任，而无权再行要求曾昭霞承担股权回购义务。一审法院遗漏审查股权回购条件是否成就及嘉兴九鼎在控制回购条件成就中存在过错责任这一关键案件事实。二审庭审中曾昭霞补充主张，即便双方最终以嘉兴九鼎提交的增资扩股协议和补充协议为准，根据曾昭霞二审提交的新证据，在后续履行过程中，双方已经确认不以千千氏公司上市为条件，而是以新三板上市为条件。千千氏公司与相关中介签订了协议，嘉兴九鼎对相关情况都是知情的。在此情况下，即便增资扩股协议和补充协议有效，也因双方之间的约定发生了变更，而不能按原约定为准。（二）一审判决适用法律错误。1．根据中国人民银行的相关规定，只有金融机构才能收取罚息。一审判决曾昭霞向嘉兴九鼎支付股权回购款罚息，适用法律错误；2．一审法院忽略公司股东应承担公司经营风险的基本原则，判决曾昭霞以固定收益计算出的价格回购嘉兴九鼎的股权，实际上形成嘉兴九鼎“稳赚不赔”的结果。对此，一审判决适用法律错误，违背了公司法的基本理念和原则。（三）一审法院在对是否鉴定未给予答复情况下即贸然作出判决，程序错误。曾昭霞对嘉兴九鼎提供的协议真实性提出异议，并提供了在工商部门登记备案的曾昭霞与嘉兴九鼎签订的增资扩股协议书。曾昭霞及千千氏公司也在审理阶段及时提出了申请，一审法院当庭宣布将庭后合议是否同意鉴定申请。但是一审法院并未通知曾昭霞是否同意鉴定申请，在曾昭霞还在等待鉴定申请结果的情况下即贸然作出判决，程序错误，且对该事实查明不清。二审庭审中曾昭霞补充主张，千千氏公司主张增资扩股协议以及补充协议上曾昭霞本人没有签名，在一审时提出鉴定申请，但一审法院对此申请未作处理。签名存疑的两份协议是本案关键事实，一审法院未鉴定不当。嘉兴九鼎答辩称：1．一审法院对股权变化事实的审查并未遗漏。嘉兴九鼎持股由6.8966%变更为13.44%的过程均有反映，且双方对金额及持股比例均无异议，一审法院已予查明确认；2．曾昭霞未提供审计报告证明股权价值，一审判决对于股权回购价款的计算方式并不违法；3．一审判决对于嘉兴九鼎要求曾昭霞履行股权回购义务的相关事实已经详细认定，并无遗漏；4．嘉兴九鼎已经提交了委托合同和律师费用发票，故应由曾昭霞承担律师费；5．对于罚息问题，双方在合同中有约定，一审判决已详细阐述；6．对于回购条件是否成就的问题，曾昭霞的上诉理由不能成立，嘉兴九鼎一审的请求权基础是增资扩股协议和补充协议，约定条件已经成就，嘉兴九鼎有权要求回购，不涉及过错问题；7．双方约定的罚息并非中国人民银行相关规定当中的罚息概念。嘉兴九鼎作为专业投资公司，对曾昭霞以及千千氏公司融资需求进行安排，对投融款都有合同约定，不存在稳赚不赔的问题；8．一审程序并不违法；9．曾昭霞提供的证据中并无嘉兴九鼎同意变更协议内容的合同，其仅提供了千千氏公司与第三方的协议，该些协议并未告知嘉兴九鼎，嘉兴九鼎事后也未同意，故该些协议对嘉兴九鼎并不发生效力。千千氏公司述称，对曾昭霞的上诉请求和理由没有异议。嘉兴九鼎向一审法院提出诉讼请求：1．曾昭霞以57668000元（暂计至2018年11月15日）的价款回购嘉兴九鼎持有的千千氏公司13.44%的股权；2．曾昭霞按照25%的年利率支付至实际支付日的罚息（暂计至2018年11月15日为434484.93元）；3．千千氏公司对曾昭霞的全部付款义务承担连带责任；4．本案诉讼费、律师费由曾昭霞和千千氏公司承担。一审法院认定事实如下：2014年5月26日，嘉兴九鼎与曾昭霞、千千氏公司签订增资扩股协议一份，约定：甲方（嘉兴九鼎）以现金形式向乙方（千千氏公司）增资人民币4000万元，占增资后乙方注册资本的6.8966%。增资款中的74074.07元计入乙方的注册资本，其余部分计入乙方的资本公积；经过本次增资，乙方的注册资本由原来的人民币100万元增加至1074074.07元；因本协议而产生的任何争议都将首先通过友好协商解决，协商未果的，本协议任何一方均可向原告所在地人民法院提起诉讼，败诉方应承担与诉讼有关的一切实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费用等。同日，嘉兴九鼎与曾昭霞、千千氏公司又签订补充协议一份，约定：除非甲方（嘉兴九鼎）另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果乙方（千千氏公司）2017年12月31日前未提交发行上市申报材料并获得受理，或者出现其他约定的五种情形的，甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求丙方（曾昭霞）购买甲方持有的全部或部分乙方股权；丙方受让价款取以下二者之高者：（1）受让价款=投资款4000万元×（1+10%×n）－自本次增资完成之日起的历年累积分红－甲方届时已转让部分乙方股权所对应的投资成本【n代表甲方持有股权的时间，时间从甲方增资款汇到乙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，n=2.25）】；（2）受让价款=甲方要求丙方购买的股权数×受让时点之上月底乙方的每股净资产；前述受让最迟在甲方通知要求受让之日起三个月内执行完毕，如果在甲方通知要求受让起三个月内，上述受让未能执行完毕，则就丙方逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率25%加收罚息；乙方、丙方对本补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任等。2014年6月10日，嘉兴九鼎向千千氏公司支付4000万元，备注用途为“增资款”。千千氏公司目前仍为有限责任公司，未能完成上市。工商登记显示，千千氏公司后又多次增资，现注册资本6000万元，其中嘉兴九鼎持股13.44%。2018年8月4日，嘉兴九鼎通过律师函向曾昭霞主张股权回购款，但曾昭霞至今未付。嘉兴九鼎为本案支付律师费20万元。一审法院认为，嘉兴九鼎与曾昭霞、千千氏公司签订的增资扩股协议及补充协议，系同一天达成，共同完整地构成了各方的真实意思表示。根据上述协议约定，因千千氏公司未能在约定期限内提交发行上市申报材料并获得受理，嘉兴九鼎有权请求曾昭霞按照约定的价格回购嘉兴九鼎持有的全部千千氏公司股权。关于股权回购的价款，双方约定的计算方式为，除4000万元外，回购方还需支付以4000万元为基数，自千千氏公司收到该款之日即2014年6月10日起，按照年息10%计算至嘉兴九鼎收到全部回购款之日的款项；同时，若曾昭霞在收到嘉兴九鼎受让通知之日起三个月内未履行完毕，则就未付的股权回购款，需按年利率25%支付罚息。据此，该院认为，鉴于双方约定的罚息明显过高，故对于嘉兴九鼎主张的股权回购款及罚息，该院按以下方式予以支持：其中股权回购款，双方约定为4000万元×（1+10%×n），嘉兴九鼎起诉主张n计算至2018年11月15日为4.417，该院认为n应当计算至曾昭霞收到嘉兴九鼎受让通知之日起三个月届满即2018年11月4日，按此计算股权回购款为57610959元；对于罚息，仍应以4000万元为基数，自2018年11月5日起按照年利率24%计算至实际履行日止。综上，对于嘉兴九鼎超出上述范围部分的诉讼请求，该院不予支持。关于千千氏公司是否应当承担连带责任。该院认为，各方在补充协议中关于曾昭霞回购嘉兴九鼎股权的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，曾昭霞应当按照约定履行义务。但补充协议中关于千千氏公司对曾昭霞的相关义务承担连带责任的约定，实际上系为了股东利益而减少千千氏公司的注册资金及其财产，违反了公司法关于公司资本维持原则的规定。且如果千千氏公司承担返还股东增发股份认购款的责任，势必将损害千千氏公司其他股东和外部债权人的利益，与公司法相关强制性规定相悖。故该约定应属无效，嘉兴九鼎请求千千氏公司对曾昭霞的付款义务承担连带责任，于法无据，该院不予支持。因曾昭霞未按约定支付嘉兴九鼎股权回购款，根据协议约定，曾昭霞应当承担嘉兴九鼎因本案诉讼而发生的律师费，故对嘉兴九鼎主张的律师费20万元，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、曾昭霞于判决生效之日起七日内支付嘉兴九鼎股份回购款57610959元及罚息（以4000万元为基数，自2018年11月5日起按照年利率24%计算至实际履行日止），用以受让嘉兴九鼎持有的千千氏公司13.44%的股权；二、曾昭霞于判决生效之日起七日内支付嘉兴九鼎律师费200000元；三、驳回嘉兴九鼎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费332312元，财产保全费5000元，合计337312元，由嘉兴九鼎负担2811元，曾昭霞负担334501元。二审中，曾昭霞补充提交以下证据材料：第一组证据材料：证据1．核准变更登记（备案）通知书；证据2．企业变更（变动申报事项）登记申请书；证据3．董事会成员及监事的任免职证明；证据4．股东会决议；证据5．章程；证据6．增资扩股协议书；证据7．变更登记核准通知书；证据8．企业设立登记申请书；证据9．台港澳侨投资企业批准证书；证据10．广州市外经贸局关于外资增资并购千千氏公司的批复；证据11．股东会决议；证据12．中外合资千千氏公司合同；证据13．章程；证据14．增资并购协议；证据15．变更登记核准通知书；证据16．董事任免证明。上述第一组证据材料拟共同证明：1．2014年5月，嘉兴九鼎与其关联方JDOlympusLimited（以下合称“九鼎方面”）共同向千千氏公司增资，并分别签署相关增资协议。2．九鼎方面委派李颖担任千千氏公司的董事，后于2016年10月改为委派祁俊杰担任董事。3．李颖及祁俊杰作为九鼎方面的代表，实际参与了千千氏公司的治理和经营管理事务，九鼎方面增资非单纯财务性投资。4．根据千千氏公司章程及中外合资公司合同约定，公司终止部分业务等事项需征得嘉兴九鼎书面同意，且公司部分事项决议需董事会一致通过。可见，嘉兴九鼎实际深度参与了千千氏公司的治理和经营管理事务，更对公司部分事项拥有一票否决权，其增资非单纯财务性投资。5．九鼎方面自愿增资千千氏公司，支付股权份额对价，亦取得了相应的股权份额，成为公司股东，应自担投资风险。其将风险转嫁给曾昭霞，有违公平原则。6．九鼎方面作为股东，实际享受了相应的股东权利，当然也应该承担公司经营风险，包括未能上市的商业风险。7．九鼎方面不能只享有权利和获得利润，而不承担风险和义务，否则与公司法律规定相违背，对曾昭霞等公司股东和千千氏公司不合理、不公平。第二组证据材料：证据17．2014年业绩补偿支付协议（两份）；证据18．变更登记核准通知书；证据19．企业变更登记（变动申报事项）申请书；证据20．台港澳侨投资企业批准证书；证据21．广州市商务委关于合资企业千千氏公司股权、经营范围变更及设立分支机构等事项的批复；证据22．董事会决议；证据23．股东会决议；证据24．合同修正案；证据25．章程修正案；证据26．股权转让协议（两份）；证据27．2015年业绩补偿支付协议（两份）；证据28．变更登记核准通知书；证据29．外资公司登记（备案）申请书；证据30．股东会决议；证据31．董事会决议；证据32．董事任免证明；证据33．章程修正案；证据34．合同修正案。上述第二组证据材料拟共同证明：1．2015年3月，因千千氏公司2014年业绩未完成，曾昭霞与九鼎方面及千千氏公司签署了业绩补偿协议，曾昭霞以零价格向嘉兴九鼎转让千千氏公司2.2398%的股权，及向JDOlympusLimited转让千千氏公司1.1199%的股权。2．2006年6月，因千千氏公司2015年业绩未完成，曾昭霞与九鼎方面及千千氏公司签署了业绩补偿协议，曾昭霞以零价格向嘉兴九鼎转让千千氏公司4.5292%的股权，及向JDOlympusLimited转让千千氏公司2.1538%的股权。3．嘉兴九鼎持有千千氏公司13.4357%的股权源自增资扩股及曾昭霞零价格转让两种形式，并非全部来自增资扩股，JDOlympusLimited的情况亦同。4．九鼎方面已实际从曾昭霞处获得了业绩补偿，零价格取得了千千氏公司的股权份额，其投资对价款已经获得了相应价值的股权份额资产，现要求曾昭霞回购全部股权对曾昭霞不公平、不合理，有违公平原则。5．九鼎方面不能只享有权利和获得利润，而不承担风险和义务，否则与公司法律规定相违背，对曾昭霞等公司股东和千千氏公司不合理、不公平。6．九鼎方面应自担投资风险，将风险转嫁给曾昭霞，有违公平原则。第三组证据材料：证据35．股票发行上市整体服务及长期战略合作协议；证据36．提供专项法律服务合同；证据37．业务约定书；证据38．股份制改造暨全国股转系统挂牌财务顾问协议；证据39．新三板项目专项法律服务合同；证据40．审计业务约定书。上述第三组证据材料拟共同证明：1．九鼎方面完成对千千氏公司的增资手续后，千千氏公司即着手开展IPO的相关工作。2．九鼎方面主导千千氏公司的IPO工作，并指定IPO的券商、律师事务所及会计师事务所，千千氏公司按九鼎方面的安排和要求，分别与该三中介机构签署了专项服务协议。3．IPO中介机构及千千氏公司已实际开展了IPO的相关工作，但在IPO筹备过程中，因千千氏公司的业绩不满足A股上市要求，嘉兴九鼎与曾昭霞、千千氏公司协商一致，决定暂停IPO工作，转为筹备在新三板挂牌。4．千千氏公司按九鼎方面的安排和要求，分别与券商、律师事务所及会计师事务所重新签署了关于新三板挂牌的专项服务协议，并实际开展了相关工作。5．各方已经于2016年5月实际变更了增资扩股协议中关于IPO上市的约定，同意暂停IPO工作。因此，增资扩股协议中未能IPO上市的股权回购触发条件已经失效，嘉兴九鼎不能据此触发条件要求曾昭霞回购股权。6．九鼎方面作为千千氏公司IPO和新三板挂牌工作的主导方，也是公司股东，其对千千氏公司未能IPO或新三板挂牌存在过错，负有不可推卸的责任。7．九鼎方面的因素与股权回购条件触发有直接因果关系，其亦应承担相应责任，现将全部责任推卸到曾昭霞身上，有违公平原则，对曾昭霞不合理、不公平。嘉兴九鼎发表质证意见称：除认可证据27的真实性与合法性外，无法核实其余证据的真实性与合法性，真实性与合法性由法院确认。不认可上述三组证据与本案的关联性，亦不认可待证目的。嘉兴九鼎进入千千氏公司后，并无任何实质性的管理行为，派驻董事只是为了知悉千千氏公司的日常经营情况。增资的相关安排以嘉兴九鼎在一审中递交的证据为准。从证据17能够看出曾昭霞、千千氏公司以及嘉兴九鼎实际履行的是嘉兴九鼎在一审中递交的增资扩股协议以及补充协议。证据17所述的业绩补偿均因触发补充协议中关于业绩补偿的约定而产生，而本案中嘉兴九鼎系因千千氏公司无法完成上市进而主张退出千千氏公司，并非与业绩补偿为同一概念。嘉兴九鼎诉请回购股权的根本原因在于千千氏公司本身经营不善，无法达到上市的要求，中介机构仅是起辅助的作用。此外，相关协议的签署方均为千千氏公司，与嘉兴九鼎无关。千千氏公司对曾昭霞提交的前述证据材料均无异议。本院经审查认为：证据5、6曾昭霞一审中已经提交过复印件。经核对，除证据15、17、27、28外，其余证据的真实性、合法性均可以确认。证据15、28均为复印件，真实性无法确认。证据17系复印件，且欠缺协议当事人签名或盖章，真实性不予确认。证据27系复印件，因嘉兴九鼎认可其中与其相关的协议的真实性，故对嘉兴九鼎与曾昭霞、千千氏公司于2016年6月16日签订的业绩补偿支付协议的真实性予以认定。对于该证据中的另一份协议的真实性不予确认。第一组证据材料中，除证据6、14外，其余证据与本案争议事实均缺乏关联性，不予认定；第二组证据材料中的证据22、23、26、30、31以及证据27当中嘉兴九鼎与曾昭霞、千千氏公司签订的业绩补偿支付协议，结合证据6、14，可以证明嘉兴九鼎所持有的千千氏公司股权比例变化情况，予以认定。第二组证据材料中的其余证据以及第三组证据材料与本案争议事实缺乏关联性，不能证明曾昭霞的待证事实，不予认定。经审理，本院二审对于一审判决认定的事实予以确认。另查明：2014年6月，嘉兴九鼎通过向千千氏公司增资4000万元，取得千千氏公司6.8966%的股权。后因案外人增资、曾昭霞以零价格转让股权的方式履行约定的业绩补偿支付义务等原因，至本案诉讼时止，嘉兴九鼎持有千千氏公司的股权比例为13.44%。根据曾昭霞的上诉请求、理由及嘉兴九鼎的答辩意见，本院认为，本案二审争议焦点为：一、曾昭霞应否回购嘉兴九鼎持有的千千氏公司的股权？如果应当回购，则一审判决确定曾昭霞承担的股权回购款金额是否正确，以及曾昭霞应否承担股权回购款罚息和律师费？二、一审程序是否错误？关于曾昭霞应否回购嘉兴九鼎持有的千千氏公司的股权问题。嘉兴九鼎以其与曾昭霞、千千氏公司签订的增资扩股协议及补充协议为据，要求曾昭霞按照协议约定履行股权回购义务。曾昭霞以嘉兴九鼎提供的增资扩股协议及补充协议不具有真实性、双方已变更股权回购条件、嘉兴九鼎在控制股权回购条件成就中存在过错以及嘉兴九鼎从未书面要求其履行股权回购义务等为由，上诉主张其不应回购嘉兴九鼎持有的千千氏公司股权，一审判决相关事实认定错误。经审查，曾昭霞前述主张均不能成立。理由如下：第一，就嘉兴九鼎提供的增资扩股协议及补充协议的真实性问题，曾昭霞一审中以该二份协议上的签名非其本人所签为由主张该二份协议不具有真实性，申请法院进行笔迹鉴定，同时提交工商部门备案的增资扩股协议书，主张双方应以该份经过备案的协议书为准。但是，在嘉兴九鼎提起本案诉讼以后，曾昭霞以嘉兴九鼎提供的增资扩股协议的约定为据提出管辖权异议，期间并未对该增资扩股协议的真实性提出异议。在其管辖权异议被终审裁定驳回以后，曾昭霞又以嘉兴九鼎提供的增资扩股协议上的签名非其所签为由主张协议不真实，其行为明显不合常理；一审中，千千氏公司确认收到嘉兴九鼎支付的4000万元增资款。嘉兴九鼎提供的增资扩股协议约定了4000万元增资款的支付事项，而曾昭霞主张的经工商部门备案的增资扩股协议书并未涉及该事项。诉讼中，曾昭霞及千千氏公司均未能对收取4000万元增资款的行为作出合理解释；比较嘉兴九鼎提供的增资扩股协议和曾昭霞主张的经工商部门备案的增资扩股协议书内容可知，虽然前者约定事项大大超过后者，但是二者并不存在矛盾之处，后者的存在不能否定前者的真实性。综合上述事实，一审判决未支持曾昭霞的主张，确认嘉兴九鼎提供的增资扩股协议及补充协议的真实性，事实认定并无不当。第二，就曾昭霞主张的双方已变更股权回购条件以及嘉兴九鼎在控制股权回购条件成就中存在过错的问题。变更以事先存在约定为前提，否则变更无从谈起。若如曾昭霞所主张，其与嘉兴九鼎已变更股权回购条件，则其与嘉兴九鼎之间此前应当约定了股权回购事项且设置了相应条件，但是曾昭霞主张的经工商部门备案的增资扩股协议书并未涉及股权回购事项，由此也能佐证嘉兴九鼎提供的增资扩股协议及补充协议的真实性。二审中曾昭霞虽然主张其与嘉兴九鼎已变更股权回购条件，以及嘉兴九鼎在控制股权回购条件成就中存在过错，但是并未能提供相应证据证明，无法采信。第三，关于曾昭霞主张的嘉兴九鼎从未书面要求其履行股权回购义务的问题。根据嘉兴九鼎一审提交的律师函、快递单及签收记录等证据，可以认定嘉兴九鼎委托律师事务所向曾昭霞发函，要求曾昭霞回购其持有的千千氏公司股权，曾昭霞于2018年8月4日签收函件的事实。嘉兴九鼎将律师函作为支持其主张的证据提交，表明其认可该律师函的效力。曾昭霞以律师函中嘉兴九鼎未盖章确认，也没有嘉兴九鼎的授权委托书为由，主张律师函不具有通知效力，嘉兴九鼎未履行书面通知义务，理由不能成立。一审判决按照补充协议约定，根据曾昭霞签收律师函的时间，确定曾昭霞收到受让通知之日起3个月的届满时间为2018年11月4日，事实认定亦无不当。关于一审判决确定曾昭霞承担的股权回购款金额是否正确的问题。补充协议第3.1.1条第二款对于嘉兴九鼎要求曾昭霞回购股权的情况下，曾昭霞受让股权的价款约定了二种计算方式，明确曾昭霞的受让价款取二种计算方式当中的高者。从该约定的目的来看，之所以取二种计算方式当中的高者，是出于保护嘉兴九鼎利益的需要。该约定系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效。嘉兴九鼎诉讼中解释，由于曾昭霞及千千氏公司未向其提供能够证明千千氏公司净资产的材料，其无法确定受让时点之上月底千千氏公司的每股净资产，故其选择按照协议约定的第一种计算方式确定曾昭霞受让股权的价款。协议约定赋予了嘉兴九鼎选择计算方式的权利，在二种计算方式当中何为高者不能确定的情况下，嘉兴九鼎选择第一种计算方式，仅涉及嘉兴九鼎自身利益，而不会对款项支付人曾昭霞的利益造成不利影响，故一审判决根据协议约定以及嘉兴九鼎的主张，按照协议约定的第一种计算方式确定曾昭霞股权回购款金额，具有事实依据，并无不当。嘉兴九鼎要求曾昭霞回购股权时持有千千氏公司13.44%的股权，对此事实各方均无异议。曾昭霞受让股权价款的确定仅涉及嘉兴九鼎要求曾昭霞回购股权时的持股数，而与嘉兴九鼎股权变化的原因无涉。曾昭霞主张一审法院未查清嘉兴九鼎股权变化原因即作出判决必致错误，不能成立。一审判决曾昭霞按约向嘉兴九鼎支付股权回购款，与嘉兴九鼎是否承担千千氏公司经营风险无涉，也未违背公司法的基本理念与原则，曾昭霞所谓一审判决适用法律错误的上诉理由，亦不能成立。关于曾昭霞应否承担股权回购款罚息的问题。补充协议约定，如果曾昭霞在收到嘉兴九鼎受让通知之日起三个月内未履行完毕，则就未付的股权回购款，需按年利率25%支付罚息。该协议虽然采用了“罚息”字样，但从协议约定来看，所称“罚息”应属于逾期付款情况下的利息，与曾昭霞所主张的中国人民银行相关规定中所涉仅适用于金融机构的罚息并非同一概念。曾昭霞以嘉兴九鼎非金融机构，无权收取罚息为由，主张一审判决在本案中适用罚息属于适用法律错误，理由不能成立。补充协议约定，在嘉兴九鼎要求曾昭霞回购股权的情况下，除4000万元外，曾昭霞还需支付以4000万元为基数，自千千氏公司收到该款之日即2014年6月10日起，按照年息10%计算至嘉兴九鼎收到全部回购款之日的款项；同时，若曾昭霞在收到嘉兴九鼎受让通知之日起三个月内未履行完毕，则就未付的股权回购款，需按年利率25%支付罚息。按照上述约定，年息10%仅仅是在曾昭霞收到嘉兴九鼎受让通知之日起三个月内实际支付股权回购款，嘉兴九鼎实际收到全部回购款情况下的利息计算标准，如果曾昭霞在约定的三个月内未能全部付清回购款，则在超出3个月后，应按照年息25%的标准就未付的股权回购款支付逾期付款的利息。曾昭霞主张在嘉兴九鼎收到全部回购款之日前均应按年息10%计息，与协议约定不符，不能成立。曾昭霞在补充协议中承诺嘉兴九鼎的年投资收益率不低于25%，此为曾昭霞根据其自身以及千千氏公司的相关情况自愿作出的意思表示，不违背法律规定。曾昭霞作为商主体，应承担基于其商业判断所致的相应风险和法律后果。鉴于双方约定的逾期付款期间的利息计算标准过高，一审法院综合考虑本案实际情况，酌情将逾期付款期间的利率调整为年息24%，无不当。曾昭霞的相应主张不能成立，不予支持。关于曾昭霞应否承担律师费问题。根据增资扩股协议的约定，曾昭霞应当承担嘉兴九鼎因本案诉讼而发生的律师费。嘉兴九鼎就其为本案诉讼支出的20万元律师费，提交了律师费发票及付款凭证为据。一审判决支持嘉兴九鼎的主张，具有事实依据。曾昭霞的相应上诉理由不能成立，不予采信。关于一审程序是否错误的问题。当事人有权申请鉴定，但是否准许由人民法院审查后决定。本案中，曾昭霞及千千氏公司虽然一审中提出了鉴定申请，但是一审法院已在一审庭审中明确告知曾昭霞和千千氏公司，是否准许鉴定将在合议庭评议以后作出决定，并且在审查以后，在一审判决当中明确告知了对于鉴定申请不予准许的理由，程序并无不当。综上所述，曾昭霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330855元，由曾昭霞负担。本判决为终审判决。审判长  王健芳审判员  骆苏英审判员  陈洪理二〇二〇年六月二十八日书记员  周云芳