云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民再29号抗诉机关：云南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：谭弼，男，1962年11月4日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市盘龙区。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：云南省体育局。住所地：云南省昆明市东风东路99号。法定代表人：尹勇，系该局局长。委托诉讼代理人：余坤，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。申诉人谭弼与被申诉人云南省体育局劳动争议纠纷一案，云南省人民检察院于2018年4月24日作出云检民（行）再监【2016】53000000008民事抗诉书，认为云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2015）昆民再终字第16号民事判决仍符合抗诉条件，依法决定跟进监督，向本院提出抗诉。本院于2018年7月27日作出（2018）云民抗9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员卢义颖、项庆瑛出庭，申诉人谭弼、被申诉人云南省体育局的委托诉讼代理人余坤、李瑜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。云南省人民检察院抗诉认为，昆明中院（2015）昆民再终字第16号民事判决仍符合抗诉条件，本案中，再审判决认定双方劳动关系已于1992年在事实上解除，不仅缺乏事实依据和法律依据，且与我国劳动法律法规保护劳动者合法权益的立法宗旨相悖，未能体现劳动关系中人身从属性的法律特征，使谭弼作为劳动者丧失了相应的劳动保障和社会保障权利，确有不当。1.对云南体育服务公司于1992年在云南法制报刊登的《通告》的认定，有明显错误。1992年《通告》的内容是：“省体委派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负。”云南体育服务公司在该《通告》中有要将15日内不回该公司报到的云南省体育运动委员会（以下简称原省体委）全民职工除名的意思表示，但该《通告》不对谭弼发生除名的法律效力。理由如下：第一，劳动部《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》（劳办字【1992】45号）规定，职工擅自离职按自动离职处理的，适用1982年《企业职工奖惩条例》关于除名的规定。谭弼既非《企业职工奖惩条例》第十八条规定的“无正当理由经常旷工”，亦非《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议处理范围的复函》规定的“未经批准擅自离职”。第二，根据《企业职工奖惩条例》第十八条、第二十条第二款的规定，用人单位对职工作出除名决定的法定程序是：职工出现经常旷工或擅自离职情形后，用人单位应当对职工进行批评教育，经批评教育无效，用人单位作出除名决定，随后书面通知职工本人，并且记入本人档案。谭弼并非下落不明，云南体育服务公司发出的《通告》是在没有穷尽法定送达方式的情况下，直接以公告方式对职工作出的按自动离职处理的通知，该《通告》不发生法律上送达的效力。而云南省体育局亦没有举证证实原省体委或云南体育服务公司有对谭弼进行过批评教育且无效的事实，也没有对谭弼作出过正式的除名决定，更未将除名决定书面通知本人并且记入本人档案。故本案不具备对谭弼除名的法定实质要件和形式要件。2.对双方劳动关系是否“在事实上”解除的认定不当。第一，1992年《通告》不对谭弼发生除名的法律效力，而谭弼也没有以任何明示或默示的方式表达出其要在该时点与原省体委解除劳动关系的意思表示。故1992年《通告》不能作为认定双方劳动关系解除的相关依据。第二，双方当事人在云南体育服务公司歇业后互未履行劳动权利义务的事实状态，系基于云南体育服务公司有债权债务需要处理，以及当时正处于我国政企分开政策执行过程中等多种因素交叉影响所产生的结果。本案在案证据形成证据锁链证明，云南体育服务公司歇业以来，谭弼等人一直与原省体委交涉要求回原单位工作，但未获批准。其间，原省体委对能够回其单位工作的全民职工作出了严格的条件限制，即“必须是不负有债务、不涉及民事与经济纠纷的人员”，该限制条件既无法律依据也未经双方协商同意，却在客观上导致了其部分全民职工不能回原单位工作的事实状态。故本案双方互未履行劳动权利义务的事实状态，不能认定为双方对解除劳动关系达成的合意。第三，自1990年云南体育服务公司歇业至2004年的14年以来，云南省体育局一直在对原派往云南体育服务公司的全民职工能否回原单位工作的问题陆续作出处理和安排。再审判决作出本案双方劳动关系于1992年在事实上解除的认定与该事实相悖，显有不当。且在此14年中，最后被安排工作的向天明并未向原省体委提供劳动，原省体委也没有向向天明支付过工资。这与再审判决认为劳动关系双方没有实际履行权利义务就是劳动关系在事实上解除的认定，存在明显矛盾。综合以上三个方面，再审判决认定双方劳动关系于1992年在事实上解除与本案事实相悖。3.谭弼系原省体委在计划经济体制下招收的全民职工，再审判决对其合法权利未予依法保护，应属不当。国务院《劳动就业服务企业管理规定》（1990年11月22日国务院令第66号）第十三条规定：“全民所有制的主办或者扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇”。在原省体委下属云南体育服务公司歇业的情况下，被派往云南体育服务公司的全民职工要求回原单位工作，符合前述行政法规的规定。谭弼要求确认其于2002年2月11日前与云南省体育局存在劳动关系的请求，应予得到支持。云南省体育局并未举证证实本案具备用人单位单方解除劳动关系的法定条件或双方协商解除劳动关系的合意，故依法应由云南省体育局承担举证不能的不利后果。申诉人谭弼同意检察机关的抗诉意见。同时述称，1.申诉人与原省体委之间的关系，不是合同制用工或90年代末期才在事业单位试行的聘用合同关系，而是始建、持续于计划经济时代的全民身份职工关系。该全民身份职工关系须经政策、法律规定的程序才能解除。原判适用1995年1月1日施行的《劳动法》第三条和2008年1月1日施行的《劳动合同法》第七条，以新的劳动合同制度去规范当年的机关单位与全民身份职工之间的劳动人事关系和争议，违反“法不溯及既往”的原则。原审判决以“云南省体育局与申诉人之间因未行使各自权利义务，导致双方劳动关系失去基础”为由确认双方的劳动关系于1992年事实上已经解除，缺乏法律和政策依据，适用法律及判决结果错误。2.云南体育服务公司1992年9月刊登《通告》的内容并非解除原省体委与申诉人之间劳动人事关系或依法依规对申诉人作出的处罚决定。相反，云南省体育局在一审《答辩状》及提交给法院的《关于申报省体委与云南体育服务公司脱钩的意见》中，均表明原省体委或云南体育服务公司在1994年6月以前都没有作出解除劳动关系的决定，该《通告》不具有解除原省体委与申诉人之间劳动关系的法律效力。且原省体委派往云南体育服务公司下属企业的向天明等人2004年之后才陆续回云南省体育局上班或办理退休，说明直到2004年，云南省体育局仍然承认原被派往云南体育服务公司的正式职工与云南省体育局的劳动关系并未依法解除。3.自1988年至1990年起，申诉人一直向原省体委、云南省体育局主张权利，未遭到明确拒绝，也没有收到过解除关系的书面文书，长期处于等待答复、等待安排、待岗状态。“对职工负责”是原省体委行使劳动人事调配指挥权、履行调配指挥义务中应当遵守的基本原则和义务，云南体育服务公司倒闭后，原省体委应妥善处理善后遗留问题。云南省体育局主张劳动关系已经解除，应由其承担举证责任，否则应承担对其不利的法律后果。综上，申诉人与云南省体育局的劳动关系仍然持续，至今未解除，请求改判撤销昆明中院（2015）昆民再终字16号民事判决。云南省体育局辩称，1.1985年服务公司成立后，申诉人就到云南体育服务公司工作，云南体育服务公司是独立存在的集体经济组织，从那时起，申诉人的劳动关系就是和云南体育服务公司建立了；2.根据原省体委（87）云体政字第039号文件（《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》），在1990年云南体育服务公司经营不良时，申诉人等就自行离开了，劳动关系解除的时间实际是1990年，但我们尊重生效判决确认的事实；3.申诉人一审后也未上诉，再审诉讼要求维持一审判决请求，补发生活费及经济损失这二项请求，应当重新申请立案。2011年5月3日，谭弼起诉至云南省盘龙区人民法院称，谭弼于1977年进入原省工作，1984年原省体委组建云南体育服务公司，发展第三产业，将谭弼调入云南体育服务公司昆明明珠装潢服务部工作。1987年原省体委下发了（87）云体政字第039号文件，明确31人调到云南体育服务公司“给予保留全民身份，连续计算工龄，退休可以参照全民所有制职工退休待遇退休”。1990年以后，由于总公司经营不善，陷入官司，总公司及下属企业工商年检均被停止，被吊销营业执照，无人安排谭弼的善后工作。1994年以来，谭弼不断向有关机构反映，云南省体育局一直未给予解决，既然云南省体育局没有对谭弼下发辞退、开除、除名等正式解除劳动关系的通知，又没有按照有关规定将谭弼的档案移交政府指定的有关部门，为维护谭弼的合法利益诉至法院要求：1.确认谭弼与云南省体育局之间的劳动关系合法有效；2.判令云南省体育局补发谭弼自1994年起至起诉时止的生活费；3.判令云南省体育局未能为谭弼办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元（养老保险费20年×14424／年，医疗保险费2400／年×20年）；4、本案诉讼费由云南省体育局承担。一审法院查明的案件事实是：谭弼于1977年调入到原省工作，1984年原省体委组建云南体育服务公司（以下简称服务公司），发展第三产业，将谭弼调入服务公司昆明明珠装潢服务部工作。1987年原省体委下发了（87）云体政字第039号文件《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》（以下简称《脱钩通知》）。1992年7月31日服务公司向原省体委提出“关于原体委职工要求回云南省体育运动委员会工作的报告”。随后在“经六月六日委主任讨论批准云南体育服务公司要求回云南省体育运动委员会的人员名单”中，谭弼并不在内。2005年12月谭弼就其与云南省体育局之间的劳动关系开始向原部门进行了反映。2011年4月14日谭弼向云南省市盘龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求：“云南省体育局单方面解除与我的劳动关系是非法的，要求纠正恢复”。该委作出不予受理案件通知书，认为已超过仲裁时效。谭弼不服，于2011年5月3日诉至法院主张其权利。另查明，原省体委于2000年更名为云南省体育局。服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登《通告》，内容为：“省体委派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。服务公司现无法核实其是否还存在。一审法院判决：一、原告谭弼与被告云南省体育局之间存在劳动关系；二、驳回原告谭弼的其他诉讼请求。一审宣判后，云南省体育局不服一审判决提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。二审法院确认事实与一审法院确认事实一致。二审法院审理认为，关于云南省体育局与谭弼之间是否存在劳动关系，因谭弼于1977年调入到原省工作，故原省体委与谭弼之间于1977年即建立劳动关系。云南省体育局主张原省体委与云南体育服务公司已经彻底脱钩，谭弼与云南体育服务公司之间是劳动关系。对此，因谭弼系原省体委的正式在编职工，按照原省体委的安排到云南体育服务公司工作，且现云南省体育局对云南体育服务公司情况也未能举证，故二审法院确认云南省体育局与谭弼之间存在劳动关系。关于双方劳动关系存续时间，云南省体育局与谭弼之间于1977年建立劳动关系。至于劳动关系解除时间，云南省体育局主张谭弼1990年就离开云南体育服务公司未再提供劳动，而谭弼则认为云南省体育局与谭弼之间至今存在劳动关系。二审法院认为，在劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者付出劳动，用人单位支付相应的工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系，劳动权利义务关系是劳动关系存在的基础，劳动关系的产生和终止同劳动权利义务的产生、终结是同步的。在本案中，谭弼一审陈述1990年离开云南体育服务公司就没有工作，谭弼未向云南省体育局提供劳动的事实存在，因云南省体育局与谭弼之间多年来未行使各自的权利、承担各自的义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，事实上已经解除。故二审法院参照云南体育服务公司于1992年刊登《通告》的时间确认双方劳动关系解除时间为1992年。基于上述理由，谭弼要求云南省体育局给予其各种待遇的请求不应再得到法院的支持。综上，云南省体育局的上诉请求成立的部分，二审法院予以支持，其余部分予以驳回。据此，二审法院判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第235号民事判决；二、确认谭弼与云南省体育局于1977年至1992年之间存在劳动关系；三、驳回谭弼的其他诉讼请求。二审判决生效后，谭弼向云南省人民检察院提出申诉。云南省人民检察院以云检民再监【2014】53000000010号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年12月17日作出（2014）云高民抗字第46号民事裁定，指令昆明中院再审本案。昆明中院经再审确认的事实与原审一致。另查明，云南体育服务公司于1984年成立，是隶属于原省体委的集体所有制企业。因未按规定到相关部门参加年检，1990年后，云南体育服务公司名存实亡，谭弼也就没有在云南体育服务公司工作。昆明中院再审认为：谭弼1977年调入到原省工作，成为原省体委的全民正式在编职工，与原省体委之间就已经建立了劳动关系。其1984年调到云南体育服务公司下属分公司工作。按照原省体委（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》精神，谭弼从1984年即为服务公司正式职工，但给予保留全民身份，劳动报酬由服务公司支付。我国《劳动法》第三条规定，劳动者的基本义务是：完成劳动任务；提供职业技能；执行劳动安全卫生规程；遵守劳动纪律和职业道德。也就是说，在劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者要提供劳动，用人单位支付相应劳动报酬，双方之间形成相对称的权利义务关系，而劳动权利义务关系是劳动关系存在的基础。服务公司因经营管理等方面的原因，自1990年就没有到工商行政管理部门年检，公司处于瘫痪状态，公司人员流动性较大。谭弼自1990年后就没有为云南体育服务公司提供劳动，也没有提交证据证实其在服务公司歇业期间为云南省体育局提供劳动的事实存在，同时，云南省体育局在此期间也没有支付过工资给谭弼。1992年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中央中办发［1992］5号文件）及1993年中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》，均重申必须坚持政企分开的原则，党政机关所办的经济实体必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。在这期间，从原省体委到服务公司工作的部分职工由本人申请，并交纳一定的续职金后，经组织核准后回云南省体育局工作，他们与云南省体育局之间的劳动关系继续存在，这也符合当时的历史背景。而此时，谭弼仍未按照服务公司的要求办理回原单位的相关手续，也未到云南省体育局工作。二审法院基于云南省体育局与谭弼双方多年既未行使各自的权利、也未全面履行各自的义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，故确定云南省体育局与谭弼到1992年止，双方之间的劳动关系已经在事实上解除，这也符合我国权利义务相一致的法律原则。至于服务公司1992年在云南法制报刊登的《通告》，并非是云南省体育局以公告形式送达单方解除劳动合同的通知。所以，本案的情况并不适用《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定。原二审认定事实清楚，根据本案的实际情况所作判决正确，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：维持昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第28号民事判决。一、二审诉讼费共计20元，由云南省体育局承担10元，由谭弼承担10元。经本院再审开庭征求双方当事人对于原审认定案件事实的意见，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案再审争议焦点为：谭弼与云南省体育局是否具有劳动关系，抗诉理由是否成立？本院再审认为，一、根据我国《企业职工奖惩条例》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，开除是指对严重违纪、违法的劳动者予以勒令离职的纪律处分，它是用人单位给予违反劳动纪律和法律的劳动者最严重的纪律处分，只适用于那些严重违纪、违法而又屡教不改的劳动者。开除职工，须经厂长或经理提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，用人单位对职工作出开除决定，应当就职工存在上述违纪事实承担举证责任。除名是用人单位对无正当理由旷工超过一定期限的劳动者，将其从职工名册中删除，并与其终止劳动关系的一种惩罚措施，用人单位在因除名引起的诉讼中应当就职工旷工的事实和旷工的时间等承担举证责任。辞退是用人单位享有的、不需征求劳动者意见而单方解除劳动关系的一种制度，因用人单位作出辞退职工的决定而引起的诉讼，用人单位应当就辞退的依据及其程序等事实承担举证责任。本案中，谭弼于1977年到原省体委工作，身份为正式在编职工，1984年谭弼被派往原省体委下属集体所有制企业云南体育服务公司工作，1990年云南体育服务公司因各种原因歇业，谭弼等人未能在云南体育服务公司继续工作，也未能回原省体委工作。云南省体育局未提交证据证明谭弼符合开除、除名以及辞退等解除劳动关系情形，也并未举证证明原省体委或云南体育服务公司对谭弼作出过开除、除名以及辞退等解除劳动关系决定，并将决定书面通知本人并且记入本人档案，云南省体育局应承担举证不能的不利后果。二、1992年云南体育服务公司在云南法制报刊登的《通告》，不具备解除双方劳动关系的效力。第一，1990年11月22日国务院发布的《劳动就业服务企业管理规定》第十三条规定：“全民的主办或者扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇”。1987年4月6日原省体委（87）云体政字第039号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》也载明，“脱钩后，给予保留全民身份，达到退休年龄时，可参照全民所有制职工退休待遇退休”。本案申诉人系原省体委招收的正式在编职工，其合法权益依法应受保护，其劳动关系非依法律、法规和政策规定，不能当然解除。第二，云南体育服务公司1992年在云南法制报刊登的《通告》载明“逾期不来报到者，按自动离职处理，一切后果自负”。一方面，该《通告》的送达方式没有穷尽法定送达方式即采用公告送达，不符合当时的法律、法规和政策的规定。另一方面该《通告》刊登后，申诉人虽未回原省体委报到，但现无证据表明原省体委对申诉人的劳动关系按照法定程序作出“按自动离职处理”的最终决定，且2004年云南省体育局安排了一同被派往云南体育服务公司工作的其他全民所有制职工的工作，说明原省体委在《通告》发出后仍在解决部分“脱钩人员”的劳动关系问题，“脱钩人员”与原省体委之间的劳动关系未因《通告》而当然解除。三、1994年6月8日原省体委与云南体育服务公司签订的《脱钩协议书》明确，不负债务、不涉及经济纠纷系“脱钩人员”回原省体委工作的前提条件，该《脱钩协议书》虽经云南体育服务公司负责人签字并加盖公司印章，但无证据表明召开过职工大会或职工代表大会讨论同意，也无证据表明经过申诉人谭弼的同意，故本案双方互未履行劳动权利义务的事实状态，不能认定为双方对解除劳动关系达成的合意。昆明中院再审判决认定双方劳动关系于1992年在事实上解除既缺乏法律依据，也与本案事实相悖。综上所述，谭弼与云南省体育局具有劳动关系，检察机关的抗诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再终字第16号民事判决和（2012）昆民二终字第28号民事判决；二、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第235号民事判决。一、二审案件受理费各10元，均由云南省体育局承担。本判决为终审判决。审判长 凌云审判员潘静审判员刘晓虹二〇二〇年六月十二日书记员 施     松     房