河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终413号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏山水环境建设集团股份有限公司，住所地江苏省句容市长江路399号。 法定代表人：姚锁坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仲童强，该公司员工。 委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：承德高新技术产业开发区管理委员会，住所地河北省承德市开发区南区科技大厦。 法定代表人：孙潇，该委员会主任。 委托诉讼代理人：张明军，河北冀腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏葳，河北冀腾律师事务所实习律师。 原审被告：河北省承德市人民政府，住所地河北省承德市双桥区承德市行政中心。 法定代表人：常丽虹，该市市长。 委托诉讼代理人：赵立民，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁文红，河北骥腾律师事务所律师。 上诉人江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称山水公司）与上诉人承德高新技术产业开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、原审被告河北省承德市人民政府（以下简称承德市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2016）冀08民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭因新冠疫情不开庭进行审理。本案现已审理终结。 山水公司上诉请求：1、撤销承德市中级人民法院（2016）冀08民初35号民事判决第一项，改判开发区管委会给付工程款27839000.59元及利息（利息自2014年11月20日起按人民银行同期贷款利率计算至工程款全部付清之日止）。事实和理由：原判决认为湿地公园火灾是工程完工交付之前发生，依据《建筑法》规定，其损失2078922.79元应当由山水公司自行承担。山水公司认为原判决没有充分考虑双方合同约定。案涉施工合同第二部分通用条款第26.1条款约定，不可抗力包括因战争、动乱、武装封锁、罢工、空中飞行物体坠落或非发包人、承包人责任或原因造成的爆炸、火灾等。第26.3条款约定，因不可抗力事件导致费用增加和工期顺延，由双方按以下规定分别处理：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装在永久工程上的设备的损害，应由发包人承担；…（6）延误的工期相应顺延。可见，本案双方当事人已将“火灾”约定为“不可抗力”的范围，明确火灾损失由发包人承担。因此，湿地公园火灾损失2078922.79元应由开发区管委会承担，不应当从山水公司应得工程款中扣除，山水公司应得工程款为25760077.80元+2078922.79元=27839000.59元。 开发区管委会上诉请求：1、撤销承德市中级人民法院（2016）冀08民初35号民事判决，改判将白玉兰杆部分、人工费调整部分、左右岸宾格网铅丝石笼部分、左岸园路补充清单-土方+铅丝石笼部分所涉及的工程款从总工程款中扣除，改判开发区管委会不应向山水公司支付利息；2、一、二审的诉讼费用由山水公司承担。事实和理由：一、以下部分所涉及的工程款不应由开发区管委会承担，应当从总工程款中扣除。1、关于白玉栏杆部分工程造价款688166.66元，应由山水公司承担该价款的70%。山水公司作为专业的施工单位，对白玉栏杆安装施工前应当仔细审查设计图纸，确认图纸设计是否符合施工标准，在发现设计图纸没有给出榫接剖面图时，应当积极主动寻求解决途径，积极与石材企业研究榫接的问题，并应该注意到用白水泥掺胶的胶接质量问题，应该考虑到几年后胶接材料老化，栏杆扶手和横栏板可能与立柱断开、受力后倾倒的问题。但山水公司并没有注意到以上问题，原审中也没有提供相应证据证明其向设计单位或者建设单位、监理单位提出过要求补充榫接图纸的问题，而开发区管委会在原审中提供的承德市水利水电工程质量监督站出具的《工程质量监督工作通知》恰恰能够证明山水公司对白玉栏杆的施工存在过错，应当承担白玉栏杆维修的相应损失，即白玉栏杆工程造价金额的70%。2、人工费调整部分涉及工程款2367462.97元，应当从总工程款中扣除。案涉《施工合同》专用条款57.2规定“合同价款的调整因素：图纸不变的情况下，合同总价不做调整；当图纸发生变更洽商时，变更洽商部分的工程量投标书中有综合单价的按投标书中的综合单价为准；投标书中没有的参照类似工程；类似工程也没有的按河北省2004年仿古园林工程预算定额及2008年相关定额及费率计算；主材价格需甲方、乙方及监理三方认价”，该条并未约定调整人工费。案涉施工合同的专用条款是合同双方协商的结果，专用条款的约定优先于通用条款的约定，既然专用条款中未涉及人工费调整，说明人工费就不应调整。本案中“左岸绿化变更64、65、75、78、80、84，2011.1.1后调人工”部分工程款1093146.87元；“左岸园路变更，变更74、变更92，2012.1.1后人工”部分工程款373910.61元；“左岸绿化洽商13、20、22，2011.1.1后调整人工”部分工程款20967.29元；“左岸绿化洽商14，2011.1.1后调人工”部分工程款227512.27元；“左岸园路洽商11、12、14、18、20、22，2011.1.1后调整人工”部分工程款324228.59元；“左岸园路洽商24、25、26、27、29、30，2011.1.1后调整人工”部分工程款327697.34元；以上合计2367462.97元，应当从总工程款中扣除。3、左右岸宾格网铅丝石笼涉及工程款356548.02元，应当从总工程款中扣除。山水公司未提供证据证明左右岸是用宾格网铅丝石笼固定基础，山水公司原审中已提供的图纸及设计方案均没有体现出左右岸基础是用宾格网铅丝石笼施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，山水公司应当对自己的主张提供证据证明，没有证据证明的应当承担举证不能的不利后果，故该部分工程款356548.02元应当从总工程款中扣除。4、左岸园路补充清单-土方+铅丝石笼涉及工程款454527.79元，应当从总工程价款中予以扣除。山水公司在原审庭审中陈述该项目招投标图纸和清单中均没有涉及，只在补充的图纸中体现。该补充图纸如果是设计变更，应当经过图纸会审或者建设方和监理方的签字，但该项目既没有经过图纸会审，也没有签字，山水公司也无法证明其确实依据该图纸对该工程进行了施工，故此项不应计入总工程价款中，此项涉及工程款454527.79元，应当从总工程价款中予以扣除。二、案涉施工合同约定的工程部分进度款的付款条件未成就，开发区管委会不应向山水公司支付欠付工程款利息。案涉《施工合同》专用条款65.1款约定进度款的支付期限按以下约定：进场后支付合同价款的20%作为预付款；整体工程竣工验收后支付至合同价款的80%；工程结算审计完成后，支付至工程结算价款的95%；其余5%作为质量保证金，按保修条款结算。按上述约定，工程进度款分四期支付，前三期进度款的支付均约定了明确具体的付款条件。本案中，涉案工程为固定总价合同，合同总价为51018680.87元，有甩项，甩项工程款为13804308.17，合同总价扣除甩项部分工程款后，合同价款为37214372.70元，其80%为29771498.16元。截至2013年1月23日开发区管委会共向山水公司支付32200000元，已经超额支付了第二期工程进度款。案涉《施工合同》专用条款第18.3款明确规定：“凡涉及到工程量变更、进度款支付、大宗材料设备的采供及进场验收和计量、工程价款变更、确认工程质量合同（分部工程以上）、提出或确认变更工期、暂停或终止施工的工程联系单、必须事先经过发包人签署盖章确认后方可签字并下达指令，该类工程联系单如签发之前没有经过发包人的书面认可，无效且不能作为竣工结算的有效依据”；通用条款59.1款规定：没有监理工程师指令并取得发包人批准，承包人应按合同约定施工，不得进行任何变更。《承德新城起步区基础设施工程会议纪要》（承新城项目纪要（2011）0014号）规定：承德新城景观绿化工程施工过程中的各项工程洽商、现场签证、合同外工程量、变更工程量等重要文件资料，监理单位按照合同规定根据实际情况签署意见后，由承德新城开发建设指挥部办公室相关人员及主管工程领导例会同意签字盖章后方可生效。《建设工程工程量清单计价规范》9.14.4规定：“合同工程发生现场签证事项，未经发包人签证确认，承包人便擅自施工的，除非征得发包人书面同意，否则发生的费用应由承包人承担”；9.14.6款规定：“在施工过程中，当发现合同工程内容因场地条件、地质水文、发包人要求等不一致时，承包人应提供所需的相关资料，并提交发包人签证认可，作为合同价款调整的依据”；15.1.2款规定：发承包双方不论在何种场合对与工程计价有关的事项所给予的批准、证明、同意、指令、商定、确定、确认、通知和请求，或表示同意、否定、提出要求和意见等，均应采用书面形式，口头指令不得作为计价凭证。《最高院2015全国民事审判工作会议纪要》（六）规定：合同以外零星项目工程价款结算；发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。本案的第三期进度款约定为工程结算审计完成后支付，但因案涉工程存在大量的洽商变更，而该这些洽商变更绝大部分无建设单位的签章，也就是说山水公司在没有建设单位签章的情况下就擅自做了洽商变更，是违反合同约定和上述相关法律规定的，进而导致审计部门根本无法进行结算审计，由此产生的后果应由山水公司承担。因工程无法进行结算审计，因此第三期进度款付款条件未成就，开发区管委会不应承担由此产生的利息损失。 山水公司辩称，一、关于草白玉栏杆。草白玉栏杆的原设计方案存在缺陷，没有考虑防洪堤沉降和温差变形，2010年3月18日图纸会审中山水公司提出了该问题，但设计单位没有接受并且出具了图纸答疑，坚持要求按图施工，发包方开发区管委会和监理方均未反对，山水公司只能按图施工，施工后栏杆发生断裂返工，原判决基于以上原因按50%计算该部分造价，山水公司能够接受。开发区管委会要求山水公司承担70%损失没有依据。二、关于人工费调整。按照国家工程计价规范，人工费用的调整属于政策性调整，在合同未约定人工费不予调整的情况下，所有的人工费用按照国家发布的人工费定额费率做相应调整。该部分在司法鉴定过程中双方已多次提出各自意见，鉴定机构做出了调整，原审法院审查后认为符合相关规则予以采纳。开发区管委会要求扣除2367462.97元的上诉意见没有依据。三、关于宾格网铅丝石笼。因案涉工程的河岸基础护脚面积较大，最小节点尺寸为13m×9m×0.6m，最大节点尺寸为134m×7m×0.6m，如此大尺寸的铅丝石笼没有别的方法施工，只能采用宾格网的形式，如果不采用宾格网铅丝石笼的形式，则石笼护脚无法施工，而且该施工方式的造价不高。开发区管委会否认山水公司采用该施工方式，没有依据。四、关于部分土方工程。该部分属于设计变更增加部分，由设计单位签字盖章后下发到建设单位，建设单位再通过项目管理公司和监理公司下发给施工单位。该部分在司法鉴定过程中双方也已多次提出了各自意见，原审法院审查后采纳鉴定意见。开发区管委会要求扣除该部分工程款454527.79元的上诉意见没有依据。五、关于逾期支付工程款的利息。案涉工程2014年8月竣工验收合格后，2014年10月山水公司就向开发区管委会报送了竣工结算资料，2014年11月20日工程移交开发区管委会。因开发区管委会相关人员拒绝对部分工程变更、洽商和竣工资料签字确认，导致无法进行造价审计，直至山水公司起诉后才启动司法鉴定程序。在此期间，开发区管委会以工程造价审计未完成为由，拒绝按合同约定进度支付工程款，导致山水公司损失，应当支付逾期利息，原判决认定合理。 开发区管委会辩称，左岸湿地公园火灾事故损失2078922.79元应由山水公司承担，原判决对此认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。《建筑法》第三十九条第一款规定“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理”；第四十四条规定“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生”。上述法条说明施工方在施工过程中对其承包的工程有维护安全、防范风险、预防火灾的责任，必须依法加强对建筑安全的管理，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。涉案《施工合同》15.1款第6项约定“合同工程或其某单项工程已竣工未交付发包人之前，负责已完工程的照管工作，照管期间发生损坏的应予以修复并承担费用。”本案中，根据山水公司提交的工程竣工移交证书记载，涉案工程于2014年8月27日才通过合同工程完工验收，2014年11月20日，山水公司将涉案工程移交给承德市高新区住建局，而左岸湿地公园发生火灾的时间在2012年5月8日山水公司施工过程中，此时山水公司应当对施工现场尽到维护安全、防范风险和预防火灾的责任。左岸湿地公园火灾事故系人为原因导致，说明山水公司在施工和照管涉案工程的过程中对施工现场未尽到安全管理和防范风险的责任。故火灾的发生不属于案涉施工合同中约定的不可抗力，而是由于山水公司对案涉工程施工现场疏于安全管理和防护造成的，由此产生的火灾损失2078922.79元，应当由山水公司自行承担。 承德市政府答辩意见同开发区管委会。 山水公司向一审法院起诉请求：1、判令开发区管委会、承德市政府向山水公司支付工程款39605689.54元；2、判令开发区管委会、承德市政府赔偿山水公司经济损失，包括工程款利息（按照年息10%自合同约定的付款期限计算至本金付清之日）和因为工期拖延所额外支出的费用11591020元；3、本案诉讼费及司法鉴定费由开发区管委会、承德市政府负担。 开发区管委会反诉请求：1、判令山水公司向开发区管委会支付误期赔偿费951000元；2、反诉诉讼费由山水公司负担。 一审法院认定事实：2009年12月21日，山水公司经招投标确定为承德市滨河新城起步区滦河水环境治理（景观）工程项目中标人，并于2009年12月26日与承德市滨河新城起步区基础设施工程筹建处签订施工合同，合同约定：工程范围为承德市滨河新城起步区滦河左岸4+000至8+600，右岸1+860至7+133段景观的土建、绿化种植、电气及喷灌设备安装及施工图内的所有内容；工期是325天，自2009年12月26日起至2010年11月15日竣工完成，提前竣工不设奖励，延后一天每天赔付1000元；工程采取固定价款承包方式，工程总价款为51018680.87元，可调因素为因图纸发生洽商变更时，洽商部分在工程量投标书中有综合单价的按综合单价为准，没有的参照类似工程，类似工程没有的按河北省2004年仿古园林工程预算定额及2008年相关定额及费率计算，主材需甲、乙、监理三方认价；工程款的支付，进场后按合同价款的20%支付预付款，每月按经监理审核、发包人审批的实际完成工程量协商支付，整体竣工验收后支付至合同价款的80%，工程审计完成后，支付至合同价款的95%，其余5%作为保修金按保修条款结算、保修金在工程竣工验收合格满1年后的28天内支付。合同签订后，山水公司于2010年2月25日申请开工，监理公司2010年3月1日通知开工，山水公司于2010年3月陆续开始施工，施工过程中，被告方也曾多次对工程进行了设计变更和洽商变更。山水公司所做工程大部分在2011年8月到2011年11月施工结束，于2012年10月左右山水公司开始申请验收，2014年8月27日工程整体验收合格。2014年11月20日双方签订了《竣工移交证书》，将工程移交给承德高新技术产业开发区住建局，但有部分合同内工程山水公司未完成，双方经协商作甩项处理。工程竣工后，双方就工程造价达不成一致意见，山水公司提起诉讼。 原审诉讼中山水公司申请对工程造价进行鉴定，经原审法院委托鉴定机构做出工程造价鉴定结论，双方对鉴定报告均提出了异议意见，鉴定机构根据双方的异议对鉴定报告进行了补正，最后得出鉴定意见为：总工程造价为有争议部分为26639966.75元，无争议部分为33899033.84元，总计为60539000.59元。山水公司认为该鉴定报告漏列了200余万元的工程款，其中主要包括：（1）依据设计变更，采用水夯法对回填土进行处理，涉及造价30余万元；（2）根据左岸洽商还应增加回填土工程造价16万余元；（3）土方超挖部分，不在施工合同范围内，超过设计标高部分工程量应增加150万元左右；还有其他漏列项，总计有200余万元。认为部分造价不合理，包括：（1）关于草白玉栏杆项，洽商单确认了工程款是120余万元，鉴定报告按50%认定没有依据；（2）苗木价格取价不全面，鉴定完全按照河北省价格信息作参考做的价格比率，而张家口、唐山、秦皇岛苗木价格更接近承德实际价格，远高于河北信息价格，因此应综合考虑价格比率，鉴定结论造价太低；（3）关于水夯和土方问题，造价机构没有认定，但确实做了这项工程，况且按照设计图纸，也只有按这样的工艺施工才能完成；（4）关于围堰问题，鉴定机构按围堰的投影面积计算工程量，认为实际施工不可能按投影面积施工，必然要做大于投影面积围堰才能具备施工条件，因此鉴定结论少做了该部分工程造价。开发区管委会认为有以下几项不应给付：（1）“烧毁清单”（湿地公园火灾）部分工程款2078922.79元；（2）“白玉栏杆”（草白玉栏杆返工维修）部分工程款688166.66元；（3）“左岸绿化变更64、65、75、78、80、84，2011.1.1后调人工”部分工程款1093146.87元；（4）“左岸园路变更，变更74、变更92，2012.1.1后人工”部分工程款373910.61元；（5）“左岸绿化洽商13、20、22，2011.1.1后调整人工”部分工程款20967.29元；（6）“左岸绿化洽商14，2011.1.1后调人工”部分工程款227512.27元；（7）“左岸园路洽商11、12、14、18、20、22，2011.1.1后调整人工”部分工程款324228.59元；（8）“左岸园路洽商24、25、26、27、29、30，2011.1.1后调整人工”部分工程款327697.34元；（9）“左右岸宾格网铅丝石笼”部分工程款356548.02元；（10）“左岸园路补充清单-土方+铅丝石笼”部分工程款454527.79元；以上十项合计5945628.23元不应给付。 山水公司在2009年经招投标确定了涉案项目的施工方身份，同时与承德市滨海新城起步区基础设计筹建处签订了施工合同，后更名为新城开发建设指挥部办公室，2013年5月13日市政府撤销了新城开发建设指挥部，将新城区域的开发建设职能及新城开发建设指挥部办公室的资产划归高新区，在本案工程验收时，验收单位为高新区住建局。 一审法院认为：山水公司与开发区管委会之间系建筑施工合同关系，双方对施工面积、工程范围及已付工程款没有争议，双方争议的主要问题如下：1、承德市政府是否适格的被告；2、工程款中争议项是否应当给付；3、双方对误工损失是否应当承担赔偿责任；4、是否已到给付工程款的期限。 关于承德市政府是否是适格的被告问题，涉案工程系山水公司与承德市政府成立的承德市滨河新城起步区基础设施工程筹建处（简称筹建处）签订的建设工程施工合同，在签订施工合同后工程建设期间，筹建处更名为新城开发建设指挥部办公室，隶属新城开发建设指挥部，该指挥部是市政府下属的独立行政机构，代表市政府进行新城的开发建设，其有自己独立使用的资产。2013年5月13日市政府撤销了新城开发建设指挥部，将新城区域的开发建设职能及新城开发建设指挥部办公室的资产划归高新区，在本案争议工程验收时，验收单位为高新区住建局。承德市政府作为一级的政府机关，其统管的地域划分、行政事务各不相同，各种不同的政府职能均由各个不同的区县、行政单位具体分管，不能因该涉案合同的发包方是由承德市政府成立的单位，其民事责任就必然由承德市政府承担，且2013年5月13日新城开发建设指挥部被撤销，新城区域的开发建设职能及新城开发建设指挥部办公室的资产均划归了高新区。在2013年后，山水公司也一直与高新区分管该工程的工作人员联系，验收也是由高新区住建局验收，因此承德市政府不是适格的被告，山水公司要求承德市政府承担给付工程款的责任没有依据，不能支持。 关于工程款中争议项是否应当给付问题，经委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，总造价为60539000.59元，双方对此鉴定结论均提出异议。1、山水公司认为除此造价外，还有200余万元的工程量漏项，没有进行造价鉴定，鉴定机构认为山水公司主张漏项部分系因没有明确的鉴定资料，无法计算工程量，因此未计算在总造价中。原审法院认为如果山水公司主张该部分工程款，就应提交相应的证据资料，但其不能提交有效的施工资料，因此其主张无法支持；2、山水公司还提出（1）关于草白玉栏杆项，认为应按洽商单确认的工程款120万元认定、（2）苗木价格取价不全面，少计算200余万元造价、（3）关于围堰计价不准，影响工程造价100余万元，以上总计影响造价420余万元，应加入总造价中。原审法院认为草白玉栏杆系返工维修重做，拆下的栏杆鉴定机构按50%的利用率计算符合实际情况，山水公司认为全部拆除重做没有提供洽商变更手续，因此应按鉴定报告数额认定；苗木价格因双方提供资料不全的情况下，经与双方及鉴定机构多次沟通才确定的计算方案，山水公司没有更有力的证据支持自己的观点，因此应按鉴定报告认定；关于围堰问题，山水公司是根据设计方案推出的施工方案，没有提供双方签字的洽商变更手续，也没有明确的施工图纸支持，鉴定机构按基础投影图计算工程量较为合理，应予确认。3、二被告对鉴定报告中的（1）“烧毁清单”（湿地公园火灾）部分工程款2078922.79元，认为该部分损失系山水公司施工过程中出现的火灾，应由山水公司自行承担，原审法院认为，根据《建筑法》规定，施工方在施工过程中对承包的工程有维护安全、防范风险、预防火灾的责任，因其防护措施不力，管理不善造成人为纵火出现的损失，其应当自行承担责任，双方所签合同关于承包人的工作中也明确工程或单项工程已完工没交付发包人之前，负责工程的照管工作，照管期间发生损毁，应负责维修并承担费用，因此被告不承担此项损失的主张予以支持；（2）关于“白玉栏杆”（草白玉栏杆维修）部分工程造价款688166.66元，被告认为修旧利用率高于50%，拟定60%较为合适，且系山水公司施工中未按规范施工造成的返工损失，应自行承担。根据庭审调查，山水公司系按被告提供的设计图纸进行的施工，造成该项工程返工维修，主要原因是设计时没有考虑防洪堤沉降和温度变形因素，没有给出榫接剖面图，山水公司也提出应补充榫接图纸，但设计单位未进行设计变更，因此对此项返工损失，开发区管委会应承担责任。（3）人工调整部分涉及工程款2367462.97元，开发区管委会认为合同中未规定人工费调整，不应再做人工费调整。原审法院认为，鉴定机构系根据相关定额、鉴定规则和国家法律规定所做出的人工费调整鉴定，开发区管委会没有提供相关法律依据支持自己的观点，因此该项也应按鉴定机构鉴定报告确定；（4）“左右岸宾格网铅丝石笼”部分工程款356548.02元、“左岸园路补充清单土方+铅丝石笼”部分工程款454527.79元，开发区管委会认为没有设计变更的证据，因此不应给付该部分工程款。根据原审调查，按照该工程的设计方案，对如此大面积的河岸基础进行施工，用宾格网铅丝石笼固定基础属于既符合设计要求又造价不高的施工方案，其不认可该施工方案，但又未提出山水公司系用其他办法施工的证据，因此不认可该部分工程款的观点不能支持。 关于开发区管委会对延误工期损失是否应当承担赔偿责任问题，按照双方建筑施工合同的约定，合同工期为325天，山水公司于2010年3月1日接到开工通知，因此正式开工日期应从此日计算，竣工日期应为2011年1月19日，大部分工程实际竣工是在2011年8月至11月，虽然山水公司在施工过程中，发包方多次进行了设计变更和增项，但山水公司也对部分工程进行了甩项处理，未施工部分工程造价高达1000余万元，与总造价相比较高达百分之二十五还多，因此造成工期延误双方均有责任，山水公司主张被告赔偿延误工期损失25136353.60元没有提供相应证据，不能支持。 关于是否已到给付工程款的期限问题，按照合同约定，工程款按月的工程进度拨款至工程竣工验收后支付至合同价款的80%，工程结算审计完成后，支付至工程结算价款的95%，其余5%作为质量保证金按保修条款结算，保修金在工程验收合格满一年后的28天内给付。该争议工程大部分于2011年11月底完工后，2012年10月左右山水公司开始申请验收，2014年8月27日工程整体验收合格。2014年11月20日双方签订了《竣工移交证书》，将工程移交给承德高新技术产业开发区住建局，但该工程系政府工程，因此审计程序繁琐，至今工程结算审计也未完成，所以后续工程款未给付山水公司。开发区管委会认为其已按照合同约定付至合同价款的80%，已超付工程款至3220万元，不拖欠山水公司工程进度款，合同工程未依法完成审计，工程结算价款尚未确定，合同约定的付款条件并未成就。原审法院认为，合同约定了付款阶段性时间，也约定了按合同固定价款的百分比给付，但是并未约定增项部分不予调整，增项、设计变更都是工程款调整的范围，所以不论合同约定的固定价款，还是变更的工程量，都应按合同约定给付工程款，而整体工程于2014年8月27日验收合格，开发区管委会就应及时进行工程结算审计，虽然政府工程审计程序复杂，其也应积极履行结算审计的义务，不能长期以此理由拒付工程款，至今结算审计还未完成，造成拖欠山水公司工程款至今，其责任应由开发区管委会承担。 关于开发区管委会反诉山水公司因拖延工期应给付违约金的问题，该涉案工程确实未按约定工期完工，但并不是开发区管委会主张的2014年8月完工，根据开发区管委会提交的验收鉴定书，大部分工程完工时间为2011年11月底，但存在部分甩项工程未完成，双方对此事实认可。2012年10月起山水公司开始申请验收，但总工程的验收是于2014年8月进行，并于2014年11月20日双方进行了交接，因组织验收工作是开发区管委会牵头组织，验收时间的主动权在开发区管委会，因此不能以最后验收时间为竣工时间。实际完工时间应综合考虑山水公司申请验收时间及合理的验收程序确定在2012年12月底较为合理。按合同约定的竣工日期应为2011年1月19日，那么延误工期实际时间为700天左右，但延误工期既有山水公司管理不严、部分工程转包的责任，也有开发区管委会不断变更设计及工程款给付不及时的责任，综合整个案件事实，酌定由山水公司给付开发区管委会违约金50万元，可在应付工程款中扣除。 综上所述，该涉案工程总计工程款为60539000.59元，扣除湿地公园火灾部分工程款2078922.79元、延误工期所造成的违约金500000元，应付总工程款为57960077.8元，开发区管委会已付32200000元，还有25760077.8元未付，应由开发区管委会给付山水公司，因该工程2014年11月20日双方进行了交接，开发区管委会就应及时结算并给付工程款，但其至今未进行结算，应自交接之日起按合同约定给付山水公司银行利息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、承德高新技术产业开发区管理委员会于判决生效后十日内给付江苏山水环境建设集团股份有限公司工程款25760077.8元及利息（利息自2014年11月20日起按人民银行同期贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；二、江苏山水环境建设集团股份有限公司给付承德高新技术产业开发区管理委员会违约金500000元（已在工程款中抵顶，不再另行给付）；三、驳回江苏山水环境建设集团股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回承德高新技术产业开发区管理委员会其他反诉请求。一审案件受理费426049.5元，由开发区管委会承担220000元，由山水公司承担206049.5元。反诉费6655元，由山水公司承担4000元，由开发区管委会承担2655元。鉴定费883200元，由开发区管委会承担500000元，由山水公司承担383200元。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，关于湿地公园火灾损失。根据2019年4月17日原审庭审笔录记载，山水公司对其施工期间的湿地公园火灾系纵火并无异议。根据《中华人民共和国建筑法》规定，山水公司作为建筑施工企业，应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施，加强对建筑安全生产的管理。据此，山水公司主张湿地公园火灾系不可抗力，本院不予支持，山水公司应对施工现场纵火承担维护管理责任，原判决认定山水公司负担火灾损失并无不当。 关于白玉栏杆维修损失。二审中，开发区管委会对依据其原审提交的承德市水利水电工程质量监督站《工程质量监督工作通知》[承水质监（2011）]记载，工程设计单位应对白玉栏杆断裂承担责任并无异议。根据该《工程质量监督工作通知》记载，山水公司施工过程中未尽注意义务，亦应承担一定责任，原判决根据合同实际履行情况，综合认定山水公司承担50%的维修损失并无不妥，山水公司对此亦无异议，本院予以维持。 关于人工费调整。案涉《承德市滨河新城起步区滦河水环境治理工程（景观）施工合同》专用条款载明，合同价款采用固定总价方式，“合同价款的调整因素：图纸不变的情况下，合同总价不做调整；当图纸发生变更洽商时，变更洽商部分在工程量投标书中有综合单价的按投标书中的综合单价为准；投标书中没有的参照类似工程；类似工程也没有的按河北省2004年仿古园林工程预算定额及2008年相关定额及费率计算；主材价格需甲方、乙方及监理三方认价。”二审中，开发区管委会认可其上诉主张的人工费调整所对应的工程量均为变更洽商，在与投标书中的综合单价及类似工程无法对应的情况下，原审法院依据相关定额及费率计算人工费具有合同依据，本院予以维持。 关于宾格网铅丝石笼等价款。山水公司原审提交了宾格网铅丝石笼等对应工程量的施工图纸，开发区管委会对图纸的真实性无异议，图纸未明确载明是否采用宾格网铅丝石笼施工工艺。鉴定单位原审接受质询时指出该部分工程量属隐蔽工程，从外观无法辨别。因案涉工程系景观工程，已验收并交付业主，该部分争议价款在已完工程造价中所占比例很小，不宜再进行开挖确认。山水公司主张已根据实际施工条件依图纸完成了相应工程量，原判决基于现场实际情况对山水公司主张予以采信，对该部分价款予以支持并无不当，本院予以维持。 关于欠付工程款利息起算时间。开发区管委会对山水公司施工工程已验收合格并于2014年11月20日交付并无异议，开发区管委会亦认可案涉合同不能继续履行，据此，山水公司本案起诉主张开发区管委会给付已完工程价款，原判决予以支持理据充分。案涉合同未明确约定以审计结论作为结算依据，开发区管委会主张未完成审计，付款条件未成就，不应支付欠付工程款利息不能成立。 综上，山水公司、开发区管委会的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59513.42元，由承德高新技术产业开发区管理委员承担36082.04元，由江苏山水环境建设集团股份有限公司承担23431.38元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇二〇年六月二十九日 书记员 刘 状