安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖18刑终52号原公诉机关安徽省旌德县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚红卫（曾用名姚宏伟），男，汉族，1966年11月19日出生于安徽省旌德县，初中文化，旌德县汉宫文化旅游开发有限公司（以下简称“汉宫公司”或者“汉宫国际浴场”）股东、实际负责人，住安徽省旌德县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2019年3月2日被刑事拘留，因涉嫌犯容留卖淫罪，于同年4月4日被逮捕，同年8月7日被旌德县人民检察院监视居住，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2019年9月30日被旌德县人民法院取保候审，同年11月27日被逮捕，现羁押于旌德县看守所。辩护人徐健，安徽徐健律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石鑫，男，汉族，1986年12月9日出生于安徽省旌德县，中专文化，旌德县汉宫文化旅游开发有限公司股东、监事、管理人员，户籍地安徽省旌德县，现住旌德县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2019年1月15日被刑事拘留，2019年2月20日被逮捕，同年4月19日经批准延长羁押期限一个月，同年7月3日被旌德县人民检察院取保候审，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2019年9月30日被本院旌德县人民法院取保候审，同年11月27日被逮捕，现羁押于旌德县看守所。辩护人刘景标，安徽东屹漆园律师事务所律师。原审被告人吕秋兰，女，汉族，1968年9月4日出生于安徽省旌德县，文盲，务工，户籍地安徽省旌德县，现住旌德县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2019年5月11日被旌德县公安局取保候审，9月26日被旌德县人民法院取保候审。安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控被告人姚红卫、石鑫犯组织卖淫罪、被告人吕秋兰犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月12日作出（2019）皖1825刑初81号刑事判决。宣判后，姚红卫、石鑫不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2020年5月22日不公开开庭进行了审理。宣城市人民检察院指派检察员王某1出庭履行职务。上诉人姚红卫及其辩护人徐健、石鑫及其辩护人刘景标到庭参加诉讼。原审被告人吕秋兰未上诉，未被申请出庭，本院认为其没有必要到庭，未通知其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：旌德县汉宫文化旅游开发有限公司于2016年7月22日成立，设立股东有旌德精博汽车贸易有限公司、赵亮、汪文军、石鑫、王棋兵，法定代表人为汪文军，实际负责人为姚红卫，经营项目包括休闲娱乐、KTV、洗浴、住宿等，对外以汉宫国际浴场名义开展经营。2018年7月31日，汉宫公司召开股东会，决议原股东旌德精博汽车贸易有限公司将股权全部转让给姚红卫，姚红卫成为公司最大股东，同时，决议股东石鑫担任公司监事。2018年10月，石鑫以总经理名义协助姚红卫具体负责汉宫公司洗浴中心、按摩中心等业务。2018年9月12日、9月26日、10月5日、2019年1月2日，姚红卫先后招募徐某、杨某甲（艾滋病患者）、杨某乙、王某2在汉宫国际浴场二楼从事“打飞机”、“胸推”色情服务及“口交”卖淫活动，并与徐某、杨某甲、杨某乙签订劳务合同。“打飞机”、“胸推”、“口交”价格分别为259元、359元、459元每次，嫖资由汉宫公司收取，徐某等四人每次服务后在二楼前台电脑录单，凭录单小票结算工资，工资为其服务费的50%，工资由姚红卫签字后发放。2018年10月，石鑫协助管理洗浴中心、按摩中心后，通过具体处理徐某等人请假等日常事宜、协调与嫖客纠纷、安装报警器加强安全防范等积极参与对失足妇女卖淫活动的管理。2018年10月中旬，姚红卫招聘吕秋兰进公司，要求其在徐某等四人从事色情服务时专门在二楼休息室望风，四人休息时其要打扫卫生，上班时间为每晚7时至12时。吕秋兰望风共计二十余天后，被石鑫调到一楼前台上班，几天后，吕秋兰辞职。2019年1月14日晚，旌德县公安局旌阳派出所民警在检查汉宫国际浴场时发现浴场二楼存在卖淫嫖娼活动，后查获徐某等四名失足妇女及十六名嫖娼人员，并给予行政处罚。石鑫于2019年1月14日晚被公安机关口头传唤到案接受调查，次日主动到案；姚红卫于同年1月16日经公安机关电话通知到案接受讯问；吕秋兰于2019年4月12日经公安机关通知到案接受询问。办案民警根据汉宫国际浴场的电子财务核单统计：姚红卫、石鑫组织四名失足妇女提供色情服务非法获利共计433609元（其中“口交”卖淫获利155242元），徐某、杨某甲、杨某乙、王某2领取的工资为198727.5元。另，姚红卫、石鑫在审查起诉过程中共同退出赃款共计234881.5元（色情服务非法获利433609元，扣除四名失足妇女的非法获利198727.5元）。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、接处警情况登记表，立案决定书证实，本案案发情况。2、被告人基本情况、前科查询记录证实，被告人姚红卫、石鑫、吕秋兰为完全刑事责任能力人，均无违法犯罪前科记录。3、到案经过、办案民警程少清、胡夏斌的证言证实，三被告人到案情况，其中姚红卫系电话通知到案。4、旌德县汉宫文化旅游开发有限公司营业执照、公司章程、股东会决议等材料证实，汉宫公司成立时间、经营范围、股东出资以及任职情况。5、现场笔录、汉宫国际浴场及二楼洗浴部平面图及照片、扣押物品清单以及随案移送的报警器、客房登记表等证实，公安机关2019年1月15日从徐某等四人处扣押色情服务录单小票、从石鑫处扣押汉宫国际浴场洗浴营业日报表（2018年10月1日至2019年1月10日）、报警器（位于浴场一楼前台）、客房登记表、手机（浴场一楼前台用于收银）、监控录像硬盘机，并对汉宫浴场及扣押物品拍照固定。6、汉宫公司电子财务核单及办案民警据此制作的色情服务项目总表、汉宫公司劳务合同、工资表、工资统计表、2019年10月份工资表及领条证实，汉宫公司通过提供有偿色情服务非法获利情况以及徐某等四人非法获利情况、姚红卫与徐某、杨某甲、杨某乙签订劳务合同、吕秋兰工作时间及工资情况。7、扣押决定书、扣押财物清单证实，姚红卫、石鑫在审查起诉阶段共同退出赃款234881.5元。8、证人陈某、江某、程某等汉宫公司员工（分别为汉宫公司的会计、出纳、收银员、保洁员、保安等）及股东王某2、鲍某等人的证言共同证实，汉宫由姚总（指姚红卫）负责整个经营管理和财务，石总（指石鑫）从2018年10月份之后负责整个汉宫的洗浴中心，四个技师（指徐某等四人）工资、提成等都是由石鑫核对后再由姚红卫签字后才能支付。一楼收银台下面的报警器是石鑫2018年10月份装的，石鑫安排保安呼叫“上水”来提醒公安检查。9、张某、陈某某等十六人的证言、微信和支付宝付款记录、行政处罚决定书、辨认笔录证实，上述人员因在汉宫国际浴场嫖娼被行政处罚，各自辨认出向其提供服务的失足妇女情况。10、徐某、杨某甲、杨某乙、王某2的证言、行政处罚决定书、旌德县疾病预防控制中心检验报告单证实，四人由姚红卫招进汉宫公司从事“打飞机”、“胸推”、“口交”有偿色情服务，色情服务所得和汉宫五五分成，石鑫和姚红卫签字后才由财务人员发，石鑫负责四人日常管理，包括请假、协调与客人矛盾、“安全”保障等；因卖淫被行政处罚；杨某甲系艾滋病感染人员。11、姚红卫的供述与辩解证实，其系汉宫公司董事长、面试徐某、杨某甲、杨某乙并签订劳务合同、与王某2签订劳动合同、技师工资与公司五五分成并由其审核后每半月发放一次、石鑫安装报警器。12、石鑫的供述与辩解证实，其与姚红卫的分工、徐某等提供“打飞机”“胸推”“口交”色情服务及价格、领取工资情况、姚红卫安排吕秋兰望风情况。13、被告人吕秋兰的供述及辩解证实，姚红卫雇佣其望风并打扫卫生。14、辨认笔录，证实公安机关组织相关辨认的情况。一审法院认为：被告人姚红卫、石鑫组织多人卖淫，构成组织卖淫罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。姚红卫作为公司实际负责人，招募、管理卖淫人员，是组织决策者，石鑫作为股东，积极实施具体管理活动，是重要参与者，二人均系组织卖淫活动的主犯，根据其实际所起作用大小量刑。案发后，石鑫经口头传唤到案，到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首，予以减轻处罚；二人系初犯、偶犯，主动退赃并预缴罚金，酌情从轻处罚。被告人吕秋兰为他人卖淫活动望风，构成协助组织卖淫罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持；其自动投案并如实供述自己的罪行，当庭辩解亦未否认其为他人卖淫活动望风犯罪事实，成立自首，依法予以从轻处罚；考虑其协助时间不长、所起作用较小，酌情从轻处罚。吕秋兰辩护人关于吕秋兰量刑情节方面的辩护意见成立，本院予以采纳。综合各被告人所犯罪行、社会危害性以及在共同犯罪中所起的作用、自首情节及退赃情况，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人姚红卫犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。二、被告人石鑫犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。三、被告人吕秋兰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。四、扣押的客房登记本、报警器，予以没收。五、被告人姚红卫、石鑫违法所得依法予以追缴。姚红卫上诉称：1、一审认定其是公司实际负责人和组织决策者错误。2、一审认定其自动投案后，未如实供述主要犯罪事实错误，未适用自首的规定属适用法律错误。3、其向旌德县公安局举报他人犯罪，有立功事实。4、一审对其认罪认罚，自愿交纳罚金，初犯、偶犯等情节未作评价。姚红卫的辩护人辩护称：同意姚红卫上诉理由。此外，1、姚红卫否认组织决策者身份和公司负责人身份并不影响案件的定罪量刑，其应当构成自首。2、姚红卫认罪认罚，表明具有自首的主动性和自愿性。3、姚红卫举报赵水红，具有立功表现。上诉人石鑫称：一审认定其积极参与对失足妇女卖淫活动的管理不属实，未认定其从犯错误。石鑫的辩护人称：1、石鑫是从犯。2、一审对石鑫量刑过重。出庭检察员认为：（1）关于是否划分主从犯的问题。组织卖淫罪主从犯的划分，应考虑对卖淫人员的管理或控制、对卖淫活动的影响以及非法获利等方面。程秋芳、江秋中、陈枚、王梅珍、储金发、王利、汪文军、鲍慧娟、王泉、赵亮以及徐某等技师的证言，与石鑫供述与辩解相互印证，证明姚红卫是公司实际负责人，招募、管理卖淫人员，在组织卖淫活动中是组织决策者，石鑫协助姚红卫实施日常管理，在组织卖淫活动中是重要参与者。各上诉人在组织卖淫活动中所起作用均较大，均应认定为主犯。（2）关于是否认定姚红卫自首的问题。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为供述自己的罪行。犯罪嫌疑人隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。刑法第三百六十一条规定，旅馆业、饮食服务业等单位主要负责人利用本单位条件组织卖淫的，从重处罚。《安徽省高级人民法院实施细则》规定，对于在共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以减少基准刑的30%以下。因此，姚红卫是否是汉宫洗浴的主要负责人以及其与石鑫在组织卖淫共同犯罪中所起的作用是影响量刑的事实。姚红卫到案后，未能如实供述其组织决策者身份以及其与石鑫在组织卖淫活动中的作用，因此，不能认定其构成自首。（3）关于能否认定立功的问题。姚红卫归案后确有检举安徽汉马旅游集团有限公司及其法定代表人赵水红非法集资犯罪，但在其举报前，公安机关已掌握汉马集团名下恒利公司非法集资事实，对可能存在的潜在风险持续关注，并会同金融监管等部门约谈赵水红，虽然没有提到涉及犯罪，但是公安已经掌握了相关事实，其后经其他被害人报案，公安机关立案侦查，姚红卫提供的举报线索未对非法吸收公众存款一案的立案起到实际作用。另，姚红卫举报他人非法采矿的线索尚未查证属实。因此，依法不能认定姚红卫有立功表现。（4）关于量刑的问题。一审已综合考虑各被告人所犯罪行、社会危害性以及在共同犯罪中所起的作用、自首情节、初犯、偶犯以及退赃并预缴罚金等情节，对各被告人量刑适当。关于口交等进入式性活动，以金钱为媒介的，不管刑法还是实务理解，都没有认为该种行为不是卖淫活动，法律认知错误不影响对组织卖淫的认定。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人姚红卫的辩护人当庭提举了下列证据：证据1，2019年10月17日姚红卫书写的供述书，拟证明一审判决前，姚红卫再次供述了自己的犯罪事实，其构成自首。证据2，姚红卫辩护人申请检察机关调取的书证一组，包括旌德县公安局情况说明、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书2份、讯问笔录2份、询问笔录、2019年10月12日姚红卫举报材料、2019年6月6日和2019年11月20日旌德县地方金融监督管理局会议记录2份，拟证明姚红卫举报赵水红非法集资，公安机关已经以赵水红涉嫌非法吸收公众存款罪对其立案侦查，姚红卫构成立功。出庭检察员质证认为：证据1，不能达到其证明目的。证据2，证据三性无异议，姚红卫举报前，公安机关已经掌握恒利公司涉嫌非法集资情况，对其存在的风险进行持续的关注，并会同金融监管部门约谈了赵水红。且公安机关系根据朱建华的举报，对赵水红立案侦查。姚红卫的举报并未对赵水红被立案侦查起到实际作用。对上诉人姚红卫的辩护人当庭提举的上述证据，本院认证认为：对证据1，该供述书主要表达了姚红卫认为其并非旌德县汉宫文化旅游开发有限公司董事长，仅仅以董事长自居，同时，其对在公安机关2019年1月16日的讯问笔录中内容的再次确认。第一，关于姚红卫的身份。姚红卫在公安机关讯问笔录和庭审中多次供述其是旌德县汉宫文化旅游开发有限公司董事长身份。一审“审理查明”部分认定姚红卫作为旌德县汉宫文化旅游开发有限公司最大股东和实际负责人，并未认定其系该公司董事长，但一审判决在当事人基本信息部分按姚红卫自报的董事长身份予以列明不妥，对此，本院已经在当事人基本信息部分予以更正。第二，关于对2019年1月16日的讯问笔录的再次确认。该笔录记载姚红卫对招募失足妇女的供述为：徐某等是汉宫的保健、按摩技师，与其签订合同因为其是董事长，只有和其签订。徐某对其说过，在洗浴场所有些按摩的项目不正规，但不构成违法犯罪。其绝对没有指使她们去干这些不正规的项目，其签订合同不允许做这些项目，后来都是徐某等私下做这些不正规的项目，其听之任之，这些都是徐某等人的私事，与其和公司无关。其要徐某等人不要做这些项目，徐某等继续做，多方原因导致其只能随徐某等去了。其不知道徐某在搞色情服务，是后来知道的，那时候石鑫已经接手公司的管理了。因此，姚红卫对讯问笔录中内容的再次确认，不仅没有表明其如实供述自己的罪行，反而证明了其不仅未如实供述其作为组织卖淫活动的组织决策者身份，甚至未如实供述其组织卖淫行为。故证据1不能达到姚红卫的辩护人的证明目的，本院对其不予采信。对证据2，旌德县地方金融监督管理局会议记录显示，早在2019年6月6日，旌德县公安局经侦大队就已经掌握恒利公司涉嫌违法，并约谈了该公司负责人赵水红。此后，对该公司吸收社会资金一事持续关注。2019年10月12日，姚红卫举报赵水红涉嫌非法集资。2020年1月13日，朱建华举报恒利公司非法集资，同日，公安机关根据朱建华的举报对赵水红以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。姚红卫的举报并未对赵水红被立案侦查起到实质性作用，故证据2不能达到上诉人姚红卫辩护人的证明目的，本院对其不予采信。二审查明：一审认定的案件事实有经一审举证、质证并经认证的有效证据加以证实。二审中，上诉人辩护人提举的相关证据，经审查对本案的定罪量刑不产生影响。故一审认定的案件事实正确，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：上诉人姚红卫先后招募徐某等四人在汉宫国际浴场二楼从事“打飞机”、“胸推”色情服务及“口交”卖淫活动，并招聘原审被告人吕秋兰进公司，在二楼休息室望风。上诉人石鑫协助管理洗浴中心、按摩中心后，通过具体处理徐某等人请假等日常事宜、协调与嫖客纠纷、安装报警器加强安全防范等积极参与对徐某等人卖淫活动的管理。上诉人姚红卫、石鑫的行为均已构成组织卖淫罪，二人是共同犯罪，原审被告人吕秋兰构成协助组织卖淫罪。关于一审认定姚红卫作为汉宫公司实际负责人，招募、管理卖淫人员，是组织决策者与事实不符的上诉理由。经查，汉宫公司电子财务核单、汉宫公司劳务合同、工资表、工资统计表、2019年10月份工资表及领条等物证，证人陈某等公司员工、王某2等公司股东、徐某等4名失足妇女的证言及姚红卫、石鑫、吕秋兰的供述与辩解证实了姚红卫于2018年7月31日成为公司最大股东，负责整个汉宫公司经营管理和财务，先后招募了徐某等4人在汉宫国际浴场二楼从事色情、“口交”卖淫活动，安排吕秋兰在徐某等4人从事色情、“口交”卖淫活动时望风。与徐某等4人签订劳务合同，徐某等4人的服务费由汉宫公司收取，工资为服务费的50%，由姚红卫最终签字后发放。上述事实表明姚红卫是汉宫公司实际负责人，卖淫活动的组织决策者。对上诉人姚红卫的此节上诉理由，本院不予支持。关于姚红卫构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，姚红卫到案后在公安机关的历次讯问笔录，均辩解其招聘徐某等人是为了从事正规足浴按摩，通过口头、短信、签订合同书等形式要求徐某等不得从事卖淫活动，否认了招募徐某等目的是从事卖淫活动及招聘吕秋兰为卖淫活动望风等主要事实；甚至在检察机关的讯问笔录中依然辩解警告过徐某等人不要从事卖淫嫖娼行为，否认了组织卖淫行为；在一审庭审中辩解其仅以股东身份参与管理，否认其系卖淫活动的组织决策者；一审庭审后的供述书也除对2019年1月16日的讯问笔录的再次确认。综合上述事实可以认定，姚红卫在一审判决前否定了其系组织卖淫活动中的组织决策者。《安徽省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定，对于在共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以减少基准刑的30%以下。而作为组织决策者的姚红卫在组织卖淫共同犯罪中的罪责大于作为积极参与者的石鑫。姚红卫对其组织决策者身份的否定已经影响了量刑。因此，不能认定其构成自首。对上诉人姚红卫及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于姚红卫构成立功的上诉理由和辩护意见。第一，无证据证明姚红卫举报刘某非法采砂查证属实或使得该案件得以侦破。第二，关于其举报赵水红非法集资的线索。2019年10月12日，姚红卫举报赵水红涉嫌非法集资。但在2019年6月6日，旌德县公安局经侦大队就已经掌握恒利公司涉嫌违法，并约谈了该公司负责人赵水红。此后，对该公司吸收社会资金一事持续关注。2020年1月13日，朱建华举报恒利公司非法集资，同日，公安机关根据朱建华的举报对赵水红以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。姚红卫的举报并未对赵水红被立案侦查起到实质性作用。对上诉人姚红卫及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于一审对姚红卫认罪认罚，自愿交纳罚金，初犯、偶犯等情节未作评价的上诉理由。经查，其否认系组织卖淫活动的组织决策者，且无证据证明其接受公诉机关量刑建议并签署认罪认罚具结书，故不能认定其认罪认罚。原审考虑到其系初犯、偶犯，主动退赃并预缴罚金，已经酌情从轻处罚。对上诉人姚红卫的此节上诉理由不予支持。关于一审认定石鑫积极参与对失足妇女卖淫活动的管理，未认定其从犯错误的上诉理由及辩护意见。经查，证人陈某等公司员工、王某2等公司股东、徐某等失足妇女的证言及姚红卫、石鑫的供述与辩解，相互印证，证实了石鑫积极参与对失足妇女卖淫活动的管理，不宜认定石鑫为从犯。但鉴于其在共同犯罪中较姚红卫的作用要小一些，原审对其量刑时予以了考虑，原审适用法律正确，对上诉人石鑫及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院不予支持。上诉人姚红卫作为汉宫公司实际负责人，利用汉宫公司条件，组织他人卖淫，根据刑法第三百六十一条第二款的规定，应当从重处罚，原判并未对其适用该条规定从重处罚。但综合姚红卫在共同犯罪中的地位和作用、退赃等量刑情节，原判对其量刑总体适当。上诉人石鑫具有自首、退赃等量刑情节，原判已经在法定刑以下对其减轻处罚，量刑亦属适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗远华审判员  胡德明审判员  马林海二〇二〇年六月一日法官助理杨成林书记员郑梦婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……