广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1669号上诉人（原审原告）：丁平化，男，1970年8月9日出生，土家族，住湖南省石门县********，公民身份号码432************615。上诉人（原审原告）：李银华，男，1984年2月9日出生，汉族，住湖南省湘潭县**************，公民身份号码430************096。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：王世理，广东京兆律师事务所律师。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：温美容，广东京兆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张钦泉，男，1977年10月9日出生，汉族，住广东省五华县******金星上，公民身份号码441************179。上诉人（原审被告）：刘志青，男，1987年7月25日出生，汉族，住广东省英德市*******委会师石下组，公民身份号码441************830。上诉人（原审被告）：彭强，男，1984年3月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区************************，公民身份号码510************055。上诉人张钦泉、刘志青、彭强共同的委托诉讼代理人：孔羡芬，广东巨能律师事务所律师。上诉人丁平化、李银华因与上诉人张钦泉、刘志青、彭强合伙协议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初22371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。丁平化、李银华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判张钦泉、刘志青、彭强赔偿丁平化、李银华114686.24元；2.张钦泉、刘志青、彭强承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。丁平化、李银华提供了佛山市南海区虹虹理发店（以下简称虹虹理发店）2018年7月至2019年6月共计12个月的收支明细表，显示平均月盈利36408.33元。从2019年6月开始，张钦泉、刘志青、彭强私自在合伙项目所在地附近与他人合伙经营佛山市南海区美嘉美松岗美容美发中心（以下简称美嘉美中心）。张钦泉、刘志青、彭强恶意窃取合伙项目的客户资料，私自修改收银系统，侵吞合伙财产，致使合伙项目业务量下降，自2019年10月开始出现亏损。二、张钦泉、刘志青、彭强违反竞业禁止义务。张钦泉、刘志青、彭强非法切断虹虹理发店的电源，将虹虹理发店的员工和客户带到美嘉美中心，其行为导致虹虹理发店业务量下降，对丁平化、李银华造成严重经济损失。张钦泉、刘志青、彭强针对丁平化、李银华的上诉辩称，丁平化、李银华的上诉请求没有事实和法律依据。2019年8、9月份虹虹理发店是正常经营并获得利润，丁平化、李银华在微信群上也确认有利润，李银华和丁平化拒绝分配合伙利润以及发放工资给张钦泉、刘志青、彭强，损害该三人的权益。丁平化、李银华没有提供证据证明虹虹理发店在2019年6月之后经营是否受损及受损情况与张钦泉、刘志青、彭强有关。丁平化、李银华称张钦泉、刘志青、彭强切断电源、带走员工客户、控制收银系统、窃取客户资料等是虚构事实。另外，张钦泉补充以下答辩意见：丁平化、李银华的陈述与事实不符。一、丁平化的妻子卓林翠一直参与经营，聊天记录可以证明。丁平化在店里只是负责煮饭，不参与其他事务，其称不知道开店一事没有依据。二、收银系统一开始以张钦泉的名义申请，每个股东都独立拥有收银系统的账号，张钦泉的账号是公用的。后来双方发生纠纷，丁平化给案外人发信息，信息错发到张钦泉的手机上，丁平化告诉对方要取消张钦泉所有的系统密码，故张钦泉第一时间修改个人密码，重新开设一个账号。如果张钦泉不作修改，丁平化、李银华就可以修改张钦泉的密码，那么张钦泉无法进入系统查看数字，张钦泉修改密码对其他人的数据没有影响。后来丁平化、李银华取消了张钦泉等三人的账号，张钦泉一方就进不去系统。三、关于停电问题。发生纠纷后丁平化和李银华没有诚意去解决问题，卓林翠在营业时间大吵大闹影响营业，所以张钦泉在股东群里要求大家坐下来商量，把事情处理完后再上班，并提议早上暂停营业先解决事情，故张钦泉将电源总开关拨下来。张钦泉、刘志青、彭强上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回丁平化、李银华的全部诉讼请求；3.丁平化、李银华承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决区分“分店”“新店”错误，各方在商议开店过程中，“分店”和“新店”为同一概念，丁平化的妻子卓林翠加入的就是“新店”，丁平化、李银华清楚与案外人合作的情况，卓林翠支付5000元“新店”合伙定金后在“新店”微信群表示“合作共赢”“欢迎毅哥你们的到来，辛苦你们了”。可见，丁平化同意与案外人合作开“新店”，而丁平化退出“新店”系因其继续经营虹虹理发店，并非反对与案外人合作。李银华不参与“新店”的原因是其想回家乡发展，并要求其余四个合伙人对李银华退出合伙体进行补偿，由于补偿条件未谈妥，故李银华在6月6日中午发出“不要总是自以为是，自做主张，合同期内一切按合同规定，履行职责，合理，合法，好聚好散”。该日晚上，张钦泉再次询问李银华是否参与新店的合作，李银华表示“经过再三思量还是决定不参加”。从逻辑上分析，李银华同意开新店的方案其才会表示再三思量是否参与。虽然其最后决定不参与，但也并未表示反对。双方的聊天气氛和谐，没有矛盾。在新店筹办过程中，丁平化、李银华后来与他人组建团队（卓林翠在2019年6月28日错发给李康全的微信可证实），并将张钦泉、刘志青、彭强除名，意图侵吞所有合伙财产，这才是其起诉的原因所在。二、一审判决遗漏重要事实。1.一审法院没有审查张钦泉、刘志青、彭强筹办新店的原因和背景。2019年6月，在李银华知情且不反对（只是要求补偿）的情况下，张钦泉、刘志青、彭强、丁平化与案外人合作开新店，商议筹备事宜。6月15日新店合伙人支付5000元定金，6月18日在新店合伙群公示招聘信息，6月20日完成新店选址和租赁，并公示新店装修设计图，6月23日签订新店装修合同，6月27日卓林翠明确表示退出新店。张钦泉、刘志青、彭强为减少因卓林翠退出而带来的损失，只能继续新店的筹备工作。丁平化的反悔是违约行为，在其拒绝赔偿前期筹备费用的情况下，其他合伙人没有义务因丁平化反悔而停止新店的筹备，承受已产生的损失。因此，张钦泉、刘志青、彭强继续与案外人筹备新店并无过错，更没有损害原合伙人的权益。2.一审判决忽视重要事实，切断事情发展的连贯性。根据丁平化2019年8月1日在微信群发出的信息，可见张钦泉、刘志青、彭强在2019年7月23日发出的通知中并没有退股的意思，丁平化、李银华也确认张钦泉、刘志青、彭强并未退股，事实上张钦泉、刘志青、彭强也没有执行2019年7月23日的通知，而是继续在虹虹理发店工作直至被丁平化、李银华恶意无理除名，拒绝发放8月份的工资和分红，矛盾加剧，张钦泉、刘志青、彭强才从2019年9月19日开始没有上班。三、一审判决适用法律错误。合伙企业与个体工商户由不同的法律进行规范，故个体工商户不能适用《中华人民共和国合伙企业法》，一审法院将案由从“合伙企业纠纷”更正为“合伙协议纠纷”，也说明本案不能适用该法。四、案涉《合伙投资股东协议书》在2020年2月29日已经终止，丁平化、李银华与张钦泉、刘志青、彭强不存在合伙关系，一审判决第一项判项已经失去意义。丁平化、李银华针对张钦泉、刘志青、彭强的上诉辩称，一、卓林翠的行为不能证明丁平化对开新店一事知情并且同意。1.丁平化妻子卓林翠加入“新店”微信群并支付5000元合伙定金是其个人行为，微信聊天记录显示自始至终卓林翠是其个人参与“新店”的前期筹备一事，言语之间并未提到丁平化，丁平化在合伙体中持有25%股份，在所有合伙人中是最高的，张钦泉、刘志青、彭强非常清楚卓林翠认购的8%股份不可能包括丁平化，卓林翠的行为与丁平化没有必然联系。2.卓林翠参与新店合伙一事并非其真实意思表示，卓林翠误以为丁平化、李银华、张钦泉、刘志青、彭强均同意开设新店，但丁平化知道此事后明确告知卓林翠不能参与，卓林翠知道自己被忽悠，故退出新店合作。丁平化从未参与新店筹备，不存在违约情形，张钦泉、刘志青、彭强以卓林翠退出新店为由，认为丁平化违约损害其利益没有任何依据。二、分店和新店在本质上是两个不同的概念。本案中，新店实际上就是张钦泉、刘志青、彭强与案外人经营的美嘉美中心，分店是指原来的五个合伙人共同商议开设的虹虹理发店的分店。按照正常逻辑，如果本案五个合伙人要开设分店，怎么可能会选择距离自己原理发店仅仅700米的地方，故张钦泉、刘志青、彭强认为丁平化知情且同意开设新店没有任何依据。2019年6月初张钦泉、刘志青、彭强与丁平化、李银华共同商议开设虹虹理发店的分店，但在实施过程中，张钦泉、刘志青、彭强的做法却是与案外人合伙开设新店。根据2019年7月27日“虹虹合伙人”微信群的聊天记录，可以看出丁平化与李银华明确表示拒绝与案外人一起合伙开设美嘉美中心。张钦泉、刘志青、彭强在合伙经营虹虹理发店期间，私自在合伙项目所在地附近与案外人经营与本合伙体相竞争的理发店美嘉美中心，该行为严重损害原合伙项目和其他合伙人的利益。三、一审判决适用法律正确。虹虹理发店由五个合伙人共同设立并签订了《合伙投资股东协议书》，协议内容符合《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，因此虹虹理发店虽然工商登记为个体工商户，但实际上属于合伙企业。四、张钦泉、刘志青、彭强在距离虹虹理发店仅700米的位置经营美嘉美中心，违反竞业禁止义务，丁平化、李银华有权作出对张钦泉、刘志青、彭强除名的决定。二审诉讼中，丁平化、李银华补充以下答辩意见：一、张钦泉等三人在2019年6月先是和案外人商谈开店一事，然后再和丁平化、李银华谈。二、虹虹理发店9月5日对张钦泉等三人作出除名决定，张钦泉、刘志青、彭强三人行为对虹虹理发店带来的影响是在9月份之后。三、张钦泉是财务系统的负责人，9月10日前是张钦泉掌握该系统修改信息的权限。断水电也是张钦泉所为，有群记录作证。四、虹虹理发店收取了客人办卡的费用，丁平化、李银华修改密码后查询到卡金有14万元，但当丁平化、李银华拍照时只有8万元，可见钱已经分走。由于办卡的客人都是来虹虹理发店消费，张钦泉、刘志青、彭强应当将分掉的钱退回来。丁平化、李银华向一审法院起诉请求：1.张钦泉、刘志青、彭强立即停止侵害合伙企业和其他合伙人权益的行为；2.张钦泉、刘志青、彭强一次性向丁平化、李银华赔偿经济损失114686.24元；3.本案诉讼费由张钦泉、刘志青、彭强承担。一审法院认定事实：2014年3月1日丁平化、李银华、张钦泉、刘志青、彭强五人共同签订《合伙投资股东协议书》，约定由丁平化、李银华、张钦泉、刘志青、彭强共同合伙投资经营虹虹理发店（登记注册为个体工商户，经营者为丁平化，经营场所在佛山市南海区**************），盈利亏损按合伙所占股份比例进行分配，每月核算一次。协议签订之后，各合伙人均严格按协议履行。2019年6月初，丁平化、李银华、张钦泉、刘志青、彭强五人商议另开“新店”，丁平化、李银华拒绝参与所谓的“新店”而退出，但张钦泉、刘志青、彭强坚持其做法，并与案外人合伙在虹虹理发店附近（两店距离约700多米）经营理发店（工商登记字号为“佛山市南海区美嘉美松岗美容美发中心”，于2019年7月19日成立，经营者登记为张钦泉，经营场所在佛山市南海区**************************，于2019年9月25日开业）。丁平化、李银华、张钦泉、刘志青、彭强因此发生纠纷。张钦泉、刘志青、彭强2019年7月23日在合伙人微信群表示：本人因虹虹理发店没有购买社保，决定解除劳动合同关系，从2019年9月1日开始不再上班。2019年9月5日，丁平化、李银华在合伙人微信群发布关于除名的通知：鉴于张钦泉、刘志青、彭强三人在合伙期间违反合伙企业法第32条规定的同业禁止义务及其他严重侵犯合伙企业的行为，现依据合伙企业法第49条规定，决定对三人除名；自本通知作出之日起生效；三人对除名有异议的，可依据该条规定在30日内向法院提起诉讼。2019年9月6日，丁平化、李银华向一审法院提起诉讼。一审法院认为，丁平化、李银华、张钦泉、刘志青、彭强签订的《合伙投资股东协议书》有效，各方均应依约履行。虽然合伙体虹虹理发店登记为个体工商户，但实际上属于普通合伙企业，故本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定处理。张钦泉、刘志青、彭强在未经全体合伙人同意的情况下，坚持与他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务，违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”的规定，丁平化、李银华依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条的规定，对张钦泉、刘志青、彭强作除名处理，符合法律规定，应认定有效。对于张钦泉、刘志青、彭强的违反合伙协议的行为，丁平化、李银华已对其作出除名处理，张钦泉、刘志青、彭强已承担了相应的法律责任，张钦泉、刘志青、彭强在被除名之后，可以继续与他人合作经营“佛山市南海区美嘉美松岗美容美发中心”，但不得从事损害原合伙企业和其他合伙人利益的活动。丁平化、李银华请求的经济损失，其未能充分举证证实，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张钦泉、刘志青、彭强应立即停止从事损害原合伙企业（虹虹理发店）和其他合伙人（丁平化、李银华）利益的活动；二、驳回丁平化、李银华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1296.86元（丁平化、李银华已预交），由丁平化、李银华负担1196.86元，张钦泉、刘志青、彭强负担100元，张钦泉、刘志青、彭强负担的诉讼费用应于判决发生法律效力后十日内向一审法院交纳，逾期不交纳的，一审法院强制执行。丁平化、李银华多预交的诉讼费用100元，在判决发生法律效力后经丁平化、李银华申请，一审法院退回给丁平化、李银华。二审期间，丁平化、李银华提交如下证据：证据一：现场录音光盘及录音文字资料，拟证明张钦泉、刘志青、彭强知道丁平化、李银华拒绝参加新店合伙事宜，但其仍然和案外人开设与虹虹理发店有竞争关系的新店，构成侵权。卓林翠知道张钦泉、刘志青、彭强三人不是开分店后在2019年7月份即退出。证据二：微信聊天截图，拟证明张钦泉通过微信向虹虹理发店客户发送“新店”特惠信息，利用发朋友圈、私聊等方式通知客户“新店”各种优惠活动，将虹虹理发店客户引到美嘉美中心消费，导致原合伙体及合伙人利益受损。证据三：《虹虹美容美发虹虹美发-卡储值消费统计》，拟证明丁平化、李银华于2019年9月21日通过盛传移动商务平台查询到虹虹理发店客户充值卡余额为83234元，张钦泉、刘志青、彭强按照占股比例分得45778.7元。此后虹虹理发店充值卡客户的服务均由丁平化、李银华提供，张钦泉、刘志青、彭强享受了卡金分红权利但其未履行合伙义务，因此，张钦泉、刘志青、彭强应赔偿丁平化、李银华45778.7元。张钦泉、刘志青、彭强申请证人李玉弘、温华鸿出庭作证，本院予以准许。李玉弘陈述，其与张钦泉是同行也是朋友，张钦泉向其称虹虹理发店的租赁合同快到期，想与李玉弘合作另外开店。丁平化的妻子“翠姐”一开始不同意开店然后又同意并交纳了5000元的押金，但随后“翠姐”突然说还是不参与了，押金也放弃不要。后来从“翠姐”错发的信息得知，其不参与新店合作原来是找到他人合作虹虹理发店。张钦泉、刘志青、彭强与“翠姐”合作了几年多少都会有点矛盾，在商谈开店事宜时，张钦泉、刘志青、彭强委托李玉弘做协调工作。温华鸿陈述，其是珠海美嘉美理发店的负责人，张钦泉连同李玉弘、“阿青”“阿强”“阿翠”，还有一个女的一起来珠海参观和谈合作。本院组织双方进行了质证。本院认证意见如下：丁平化、李银华是否拒绝参与新店合作与本案争议的焦点没有直接关联，故本院对证据一不予采纳；证据二不能证明虹虹理发店的客户受张钦泉微信的宣传影响而到新店消费；证据三是丁平化、李银华单方统计的数据，且张钦泉、刘志青、彭强对真实性不予认可，故本院亦不予采纳。上述两证人关于丁平化妻子卓林翠曾经参与开办新店前期工作的陈述，与卓林翠在微信上的相关意思表示一致，本院对该部分证言予以采信。经审查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，《合伙投资股东协议书》约定，本案双方约定合作时间从2014年3月1日至2020年2月29日。本院认为，本案双方成立的合伙体虹虹理发店是登记以丁平化为经营者的个体户，故本案并不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。本案中，根据微信聊天记录，2019年6月15日丁平化配偶卓林翠微信转账了5000元（双方确认为开设新店的押金），其后于2019年6月27日表示“……我心已决定还是在虹虹店”“那新店我也相信你们会做得好棒的……”由此可见，卓林翠对张钦泉、刘志青、彭强与他人开设新店一事不仅知情，而且以支付押金的行动表明其愿意参与其中。虽然作出上述意思表示的是卓林翠而非丁平化，但是两人为夫妻关系，丁平化还陈述卓林翠在虹虹理发店担任理发师一职，那么在卓林翠亦参与虹虹理发店经营事务的情况下，其没有与丁平化商量就径行决定与虹虹理发店其他合伙人合作开设同样业务的新店，该可能性较低，因此，对丁平化关于其事前不知悉张钦泉、刘志青、彭强开办新店的主张，本院不予采纳。即便张钦泉、刘志青、彭强与他人开新店之行为损害了原有合伙体以及丁平化、李银华的利益，但是鉴于双方签订的《合伙投资股东协议书》约定，合作时间从2014年3月1日至2020年2月29日。现合作期限已经届满，双方的合伙关系已经终止，因此，本院对一审判决第一判项予以撤销。至于损失问题，丁平化、李银华主张的损失是以虹虹理发店2018年7月至2019年6月期间的净利润平均数，从2019年8月开始计算至2020年2月29日。本院认为，丁平化、李银华一审提交的用以证明其经济损失的收支明细表是2018年7月至2019年6月的，而根据丁平化、李银华的起诉状内容，美嘉美中心在2019年6月才开始营业，并且丁平化、李银华也指出，张钦泉、刘志青、彭强三人行为对虹虹理发店带来的影响是在9月份之后。如前所述，丁平化、李银华二审提交的证据三是其自行制作的数据，张钦泉、刘志青、彭强对真实性又持有异议，因此，丁平化、李银华并无确凿证据证明其所受之损失如何，一审判决对其损失主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上，本院对丁平化、李银华的上诉请求予以驳回，对张钦泉、刘志青、彭强的上诉请求予以支持。需要指出的是，本案是因各方的合作期限在二审期间届满而作出相应的改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初22371号民事判决；二、驳回丁平化、李银华的全部诉讼请求。一审案件受理费1296.86元（丁平化、李银华已预交），由丁平化、李银华负担1196.86元，张钦泉、刘志青、彭强负担100元，张钦泉、刘志青、彭强负担的诉讼费用应于判决发生法律效力后十日内向一审法院交纳，逾期不交纳的，一审法院强制执行。丁平化、李银华多预交的诉讼费用100元，在本判决发生法律效力后经丁平化、李银华申请，一审法院退回给丁平化、李银华。二审案件受理费5187.44元（丁平化、李银华和张钦泉、刘志青、彭强双方各自预交了2593.72元），由丁平化、李银华负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二〇年六月十九日法官助理  车 驰书 记 员  张晓敏书 记 员  麦换弟