中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2575号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：固始县国宾大酒店有限公司，住所地河南省固始县城关蓼北路西段。 法定代表人：侯咏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨立凯，河南明商律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南省**建设发展有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区众旺路19号B幢10层1001号房。 法定代表人：张磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李军萍，河南佑祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭迎光，河南佑祥律师事务所律师。 再审申请人固始县国宾大酒店有限公司（以下简称国宾公司）因与被申请人河南省**建设发展有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终487号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 国宾公司申请再审称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、第二、第六项规定申请再审，请求：撤销河南省高级人民法院（2019）豫民终487号民事判决第二项、第四项、第六项；维持该判决第一项、第三项、第五项；判令**公司承担本案一、二审及再审的案件受理费和鉴定费。事实和理由：（一）根据双方《建设工程施工合同》通用条款第33条、《补充协议》第4条约定，工程结算的前提条件是工程完工，但案涉工程至今未完工，**公司未提交竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料，不符合竣工结算条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定仅适用于工程竣工的结算，而**公司提交的《固始国宾大酒店思源山庄工程结算书》（以下简称《结算书》）并不属于竣工结算文件性质，原审法院直接以**公司单方制作的《结算书》作为案涉工程价款认定依据，没有合同依据，适用法律错误。（二）原审判决认定因国宾公司原因导致**公司无法继续施工的结论错误。**公司在2017年7月13日之后和一二审诉讼期间仍然进行了施工，将之后施工的项目也列入了《结算书》，其列入但实际未施工的项目总计357项、工程款1825万元。且**公司向法院提交的《结算书》，与其2017年7月13日提供给国宾公司的《结算书》金额不一致。（三）支付工程款的前提条件是工程质量合格，对于案涉工程不合格项目的工程款，国宾公司依法有权拒绝支付。主体工程仅是案涉工程的一部分，主体工程合格不代表**公司承包的工程全部完工合格。**公司在二审中申请对案涉工程进行造价鉴定，原审法院却未予委托鉴定，直接将**公司单方制作的《结算书》作为工程款结算依据，一方面认定案涉工程部分项目质量不合格，另一方面又判令国宾公司将包括不合格项目在内的全部工程款支付给**公司，适用法律错误。（四）国宾公司在二审中将鉴定费发票作为新证据提交，对于鉴定费已经举证，原审法院不予处理鉴定费错误。 **公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回国宾公司的再审申请。（一）案涉工程主体已全部完工，国宾公司同意零星工程由其自行施工，工程具备结算条件，国宾公司擅自使用案涉工程，应视为工程已经竣工。（二）双方于2016年6月18日签订的《补充协议》合法有效，徐洪军是国宾公司授权的项目负责人，其签字代表国宾公司。（三）在工程已经具备结算条件的情况下，**公司按照《补充协议》约定向国宾公司提交了《结算书》，国宾公司收到后逾期不答复，应视为认可《结算书》内容，《结算书》可作为认定已完成工程价款的依据。（四）国宾公司再审申请中提交的公证书不属于新证据，不能证明工程完工情况。**公司交付工程后的工程现状，与**公司无关。（五）鉴定费因国宾公司在一审中既没有明确要求也没有提交证据，不予处理并无不当。（六）**公司未提供竣工材料和工程可能存在质量问题，不能作为国宾公司拒付工程款的理由。**公司于2015年就已经完成主体工程并经验收合格，2017年7月整个工程已经基本完工并经建设部门预验收，国宾公司为拖延支付工程款故意怠于履行工程验收义务。在施工过程中，国宾公司一直存在拖延支付工程款的情况，其支付款项不足约定工程款的一半，**公司已经垫付巨资。**公司起诉时并未要求国宾公司立即支付工程保证金，涉及工程质量问题属于保修范畴，可通过质量保证金解决。 本院经审查认为，本案争议焦点为：案涉工程是否应视为已经竣工并具备结算条件；**公司提交的《结算书》能否作为认定工程价款的依据；原审判决支付的工程款数额是否适当。 关于案涉工程是否应视为已经竣工并具备结算条件的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款均规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”国宾公司作为案涉工程的开发商，对于项目工程主要用于出售，其在明知工程未经竣工验收的情况下，将案涉工程房屋交付业主并装修入住，其行为已经构成擅自使用。同时，案涉工程除零星工程外已经基本完成，主体工程已经验收合格，双方办理了水电交接手续。综合以上情况，应视为工程已经竣工并具备结算条件。 关于**公司提交的《结算书》能否作为认定工程价款依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”国宾公司和**公司2016年6月18日签订的《补充协议》第四条约定，工程完工后双方进行结算，国宾公司在接到**公司工程结算通知之日起15日内给予答复，逾期视为认可。该约定符合上述司法解释规定，因此**公司向国宾公司送达的《结算书》应视为竣工结算文件，**公司依照《结算书》内容向国宾公司主张工程款，不违反法律规定。至于国宾公司提出，**公司诉讼主张的工程款总额与工程结算书中数额不符的问题，经查，**公司起诉主张的工程总价款为62313485.72元，但向国宾公司送交的《结算书》中显示工程价款为62513760.42元，其诉讼主张的价款总金额少于《结算书》中的价款金额，属于**公司处分自身权利的行为，并未加重国宾公司义务。因此，原审在以《结算书》为结算依据基础上，按照**公司的诉求金额判决国宾公司支付工程款并无不当。 关于原审判决国宾公司支付的工程款数额是否适当的问题。国宾公司在再审申请中提出，对于案涉工程不合格项目的工程款有权拒绝支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据上述规定，双方解除建设工程施工合同后，已经完成的建设工程质量不合格且未能修复的，可相应核减不合格部分工程价款。本案中存在部分工程项目质量不合格问题，对此双方均无异议并有鉴定结论证明。但上述司法解释第十三条同时规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”国宾公司在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程，丧失了以工程质量不合格为由，抗辩拒付相应工程款的权利。同时，原审法院基于国宾公司关于工程质量的反诉请求，根据国宾公司的申请对案涉工程质量进行了委托鉴定，并依据鉴定结论，判决**公司对不合格工程项目承担返工返修直至工程质量合格的义务，在工程质量方面已经充分考量和保护了国宾公司的权益。因此，判决国宾公司依照《结算书》中**公司主张的价款支付工程款并无明显不当。至于未完工程的问题，国宾公司在再审申请中提交的（2020）豫固证内民字第122号公证书显示，案涉工程截至公证之日仍未完工，但无法据此认定工程未完工系哪方当事人的原因。国宾公司已经在原审中表示就未完工程另案诉讼，本院尊重当事人意思自治，国宾公司可以另行主张。鉴定费负担问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审事由，对国宾公司此项再审申请理由，本院不予支持。 综上，国宾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回固始县国宾大酒店有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年六月三十日 书记员  陈小小