广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0304刑初567号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人林琳，男，1984年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地址江西省赣州市安远县。因本案，于2019年12月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2020年1月4日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人林全明，广东穗江律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2020）685号起诉书指控被告人林琳犯诈骗罪，于2020年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年6月15日公开开庭审理了本案，深圳市福田区人民检察院指派检察员李杨出庭支持公诉，被告人林琳及其辩护人林全明到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2015年10月28日左右，被告人林琳经他人介绍后找到中间人吴某2贤，寻求办理银行留存业务，即支付费用并提担保后由对方转账帮助在其银行账号增加流水及余额以便申请贷款，后吴某2贤找到赵某2玲由赵某2玲向林琳的招商银行（卡号：62×××48)转账20万元，事前由林琳提供本人名下的身份证、招商银行卡、招商银行卡的u盾给对方作担保，此次林琳如期将钱款返还。2015年11月5日，被告人林琳再次联系吴某2贤谎称需再办理更大额贷款要做银行留存，吴某2贤又联系赵某2玲，赵某2玲联系到被害人朱某1，后朱某1通过曾某1婵的银行账号将50多万人民币转到林琳指定的平安银行卡（卡号：62×××88)内，林琳事先提供本人名下的身份证、平安银行卡、平安银行卡的u盾给对方作担保。2019年11月6日，被告人林琳持本人另外一张身份证到平安银行柜台将原银行卡挂失后补办新卡，之后将该58万元人民币分两笔取走（一次取走40万元，另外一次取走182000元），之后将该钱款用于归还个人债务和消费，后断绝和中间人及被害人联系。被告人林琳于2019年12月25日在江西省安远县被民警抓获。公诉机关当庭出示了物证、书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解、证人证言等证据，并据此认为被告人林琳的行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，诉请本院依法判处；鉴于被告人林琳认罪认罚，对其适用认罪认罚从宽制度，建议对其判处十年有期徒刑并处罚金。被告人林琳对公诉机关的指控无异议，并当庭表示认罪、认罚，但认为其具体构成什么罪名，由法庭依法判定。其辩护人认为，1、被告人林琳的行为应该认定为侵占罪更合理；2、本案当中被害人为获取利润违规为他人作流水，存在重大的过错；3、被告人林琳积极配合侦查机关调查取证、如实交代全部犯罪事实，签署认罪认罚承诺书，认罪态度诚恳，无前科劣迹，系初犯、偶犯，愿意缴纳罚金，望合议庭从轻处罚。同时，辩护人认为，被告人林琳的行为不构成诈骗罪，其没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式，被害人系主动将资金转入被告人账户，不符合诈骗罪的犯罪构成；被告人林琳的行为亦不应构成盗窃罪。经审理查明，2015年11月5日，被告人林琳联系吴某1称因需办理大额贷款，需做银行留存，后吴某1联系赵某1，赵某1又联系被害人朱某2，决定由被害人朱某2办理该业务。在被害人朱某2的要求下，被告人林琳将其身份证原件、留存业务的平安银行卡（卡号：62×××88)及关联U盾、手机卡放置被害人朱某2处，后被害人朱某2通过曾某2的银行账号转款人民币581876元至该平安银行卡内。次日，被告人林琳持本人另外一张身份证到平安银行柜台将原银行卡挂失后补办新卡，并将卡内上述款项分两笔取出，用于归还个人债务及消费。后被告人林琳断绝与中间人及被害人朱某2联系。2015年11月11日，被害人朱某2向华强北派出所报警。2019年12月25日，被告人林琳在江西省安远县被公安民警抓获归案。以上事实有控辩双方提交并经庭审示证、质证的如下证据证实：1.书证：被告人身份材料，涉案银行卡开户资料及交易记录，手机号码开户资料及通话记录，出入境记录，代付证明，到案经过等；2.证人证言：证人吴某1、张某、赵某1、陈某的证言；3.被害人陈述：被害人朱某2的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人林琳的供述与辩解；5.辨认笔录：辨认笔录；6.视听资料、电子数据：银行柜台录像等。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人林琳无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。根据在案证据，现无证据证实被告人林琳在与中间人及被害人交往并办理银行留存业务时采用虚构事实或隐瞒真相的手段，即使当时被告人林琳已具有非法占有涉案款项的故意，其以办理银行留存业务为由诱使被害人转账也是为其下一步实质占有涉案资金进行准备、提供便利，而此时，被害人虽然将款项支付至被告人林琳名下银行卡，但被害人的真实意思是为被告人的银行卡提供流水，从被害人事先要求被告人提供身份证原件、银行卡及关联U盾、电话卡等行为来看，被害人主要目的是为控制涉案资金，主观上并无将资金交由被告人林琳实际占有或控制使用的意思表示，涉案资金被被告人林琳非法占有的直接原因并非系被害人基于陷入错误认识的主动支付，而是被告人林琳通过使用另外身份证件挂失、重办银行卡后取款的不正当方式取得，该行为系在被害人并不知情的情形下故意规避被害人而实施的秘密窃取手段，其行为特征更符合盗窃罪的犯罪特征及构成，故本院以盗窃罪对其定罪处罚。公诉机关指控被告人林琳构成诈骗罪有失妥当，本院予以更正。同时，庭审中，公诉机关对于该罪名的变更不持异议，并继续维持原有量刑建议，被告人林琳仍然表示认罪认罚，故对于被告人林琳仍继续适用认罪认罚从宽制度。同理，辩护人关于被告人林琳行为构成侵占罪的辩护意见，由于被害人转账时并无将涉案财物交由被告人保管的意思表示，亦不符合侵占罪的犯罪特征，故对于该意见，本院依法不予采纳。被告人林琳归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。辩护人相关辩护意见，本院予以酌情采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，根据被告人的犯罪情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林琳犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2029年12月24日止。）二、责令被告人林琳向本案被害人朱某2退赔被盗财产损失人民币581876元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  平建明人民陪审员  韦开丽人民陪审员  肖丽英二〇二〇年六月二十三日书 记 员  廖 萍附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。