广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终239号上诉人（原审被告）：汕尾市城区桃花岛美食店，经营场所汕尾市区******。经营者：蔡英来。被上诉人（原审原告）：袁兴祥，男，1988年6月10日出生，汉族，住山东省微山县**************。上诉人汕尾市城区桃花岛美食店（以下简称桃花岛美食店）因与被上诉人袁兴祥承揽合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。桃花岛美食店上诉请求：请求依法撤销支付袁兴祥2019年8月份工资25000元、2019年9月份工资36410元的一审判决，依法改判。事实和理由：根据双方签订的《厨房劳动承包合作协议》，每月支付基本工资90000元是各岗位工作人员基本工资的总和（袁兴祥任总厨的15000元基本工资也包括在内），而实际每月具体工资发放是以90000元为基数，按每月实际在岗工作人数和出勤日数进行调整，而厨房各岗位的工种和各工种的基本工资在签订合作协议之前已经核算好并由袁兴祥代发给后厨各工作人员。袁兴祥从2019年3月上旬来美食店进行面试约谈并规划后厨需设立工种和各工种工资方案，2019年3月20日开始提供每月考勤上班。从2019年3月份至9月份的出勤表和工资表可以看出，每月工资表是按实际工种人数和出勤数来核算，而90000元是核算基数，而非袁兴祥每月90000元的工资，所以2019年8月份和9月份后厨工资表也是按当月实际在岗工种人数和出勤数来核算。8月份后厨工资总数：77406元，已付65000元，剩袁兴祥个人工资12406元未付。袁兴祥从2019年8月25日至2019年9月27日在桃花岛工作只有12天，同时未遵守合作协议安排合适厨师长接任工作，导致后厨工作人员懒散，菜品不稳定，流失客源，无法挽救美食店以倒闭告终。袁兴祥辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.桃花岛美食店称实际每月具体工资发放是以90000元为基数，按每月实际在岗工作人员数和出勤日数进行调整，该说法不当，无事实依据。双方签订的《厨房劳动承包合作协议》第二条明确约定，桃花岛美食店每月向袁兴祥支付基本工资为90000元，每月的工资发放为次月的15日，由袁兴祥代表领取、自由支配。双方没有约定按实际在岗工作人员数和出勤日数进行调整。因此，桃花岛美食店应当按照每月90000元的标准向袁兴祥支付2019年8月、9月的工资。2.桃花岛美食店称袁兴祥从2019年8月25日至2019年9月27日在美食店工作只有12天并非事实，且无证据支持。相反，袁兴祥2019年9月27日才离开美食店，这一事实一审法院已经认定。袁兴祥按照《厨房劳动承包合作协议》的约定，已提前一个月告知美食店撤场，袁兴祥并未违约。桃花岛美食店未按照约定于次月15日前向袁兴祥支付上月工资90000元，构成违约。美食店倒闭是其自身原因造成，与袁兴祥无关。袁兴祥向一审法院起诉请求：1.请求桃花岛美食店赔偿未提前30天书面通知袁兴祥，单方终止厨房劳动承包合作协议误工费及经济损失90000元；2.请求桃花岛美食店支付拖欠的2019年8月1日至2019年8月31日的工资27903元及2019年9月1日至2019年9月30日的工资90000元；3.请求桃花岛美食店支付袁兴祥拖欠工资造成的交通费、住宿费、通讯费、精神补偿、误工费10000元；4.全部诉讼费用由桃花岛美食店承担。一审法院认定事实：2019年4月3日，袁兴祥与桃花岛美食店双方签订《厨房劳动承包合作协议》，协议约定：“一、承包管理合同期限：1.甲方(桃花岛美食店)拟将坐落于汕尾市城区*******桃花岛餐厅的厨房交由乙方(袁兴祥)管理，经营甲方要求的菜品。2.承包期：从2019年6日1日起至2023年5月31日止，期满如需继续合作，须另行签订协议。3.甲方将后厨员工的日常工作及整体工资承包给乙方。二、承包费用：甲方每月向乙方支付基本工资为人民币90000元，每月的工资发放为次月的15日，由乙方代表领取、自由支配(筹备期间工资按出勤人员工资70%发放，试营业前5天开始全额发放)。.......六、甲方有下列行为之一，乙方有权利提前终止本合同并按照相关规定要求甲方赔偿，但是须提前一个月通知甲方。1.不能按期支付乙方工资。2.有严重损害乙方合法权益行为。3.有意给乙方工作设置障碍。......八、如果双方经协商一致需要提前终止合同，均需要提前一个月以书面的形式告知对方(如果提前强行解除协议按照相关法律法规要对对方进行经济补偿)”，协议签订后，袁兴祥到桃花岛美食店处后厨工作，服从桃花岛美食店的领导，至2019年8月18日袁兴祥通过微信向桃花岛美食店提出解除合同，并于2019年8月31日通过微信向桃花岛美食店确认做到9月底撤场，袁兴祥于2019年9月27日离开桃花岛美食店餐厅，2019年9月30日袁兴祥向汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以“申请人与被申请人之间的关系不属于劳动关系”为由于2019年10月11日作出汕市区劳人仲案[2019]32号《不予受理通知书》。该委员会作出的《不予受理通知书》之后，袁兴祥又向桃花岛美食店提出合作协议应继续履行的申请，提出申请后未果的情况下，袁兴祥于2019年10月29日向法院起诉，并提出如上诉求。经查，袁兴祥于2019年9月27日离开桃花岛美食店处工作。后厨员工2019年8月份的工资除袁兴祥外，其他员工的工资分别于2019年9月15日、2019年9月24日发放完毕，2019年9月份后厨员工工资也已由桃花岛美食店发放完毕，分别为65000元和53590元。桃花岛美食店的美食店于2019年11月18日停业经营。一审法院认为，本案为追索劳动报酬纠纷案件。争议焦点：袁兴祥的诉讼请求是否合理合法，应否得到支持。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。从袁兴祥与桃花岛美食店双方于2019年4月3日签订的《厨房劳动承包合作协议》内容可以看出，袁兴祥在桃花岛美食店处是承包桃花岛美食店的后厨工作及整体工资，桃花岛美食店依照约定每月向袁兴祥支付基本工资90000元，因此，袁兴祥与桃花岛美食店之间的关系应属劳务关系。由于袁兴祥不服汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月11日作出汕市区劳人仲案[2019]32号《不予受理通知书》，又向桃花岛美食店要求继续履行协议无果的情况下，向一审法院起诉，请求桃花岛美食店赔偿未提前30天书面通知袁兴祥，单方终止厨房劳动承包合作协议误工费及经济损失90000元。依据袁兴祥与桃花岛美食店双方于2019年4月3日签订的《厨房劳动承包合作协议》所确定的内容，桃花岛美食店不存在该协议书中第六条、第八条约定的情形，又因本案属劳务关系引起的追索劳动报酬纠纷，不属于劳动法调整的范围，因此，袁兴祥的该请求，没有事实依据和法律依据，依法不予支持；袁兴祥请求桃花岛美食店支付拖欠的2019年8月1日至2019年8月31日的工资27903元及2019年9月1日至2019年9月30日的工资90000元。袁兴祥与桃花岛美食店均承认袁兴祥于2019年9月27日离开桃花岛美食店处，桃花岛美食店认为袁兴祥于2019年9月只在其美食店工作12天，无证据提供，袁兴祥否认，桃花岛美食店的该主张，依法不予支持，另，桃花岛美食店已为其美食店的后厨员工发放了8月份工资65000元和9月份工资53590元，根据袁兴祥与桃花岛美食店双方签订的协议，桃花岛美食店应于次月15日向袁兴祥发放当月后厨员工工资90000元，鉴于桃花岛美食店已为其美食店的后厨员工发放了8月份工资65000元、9月份的工资53590元的事实，两数相抵后，桃花岛美食店应支付袁兴祥2019年8月和9月的工资差额分别为25000元和36410元。袁兴祥请求桃花岛美食店支付8、9月份工资，应予支持，但应付金额应调整为8月份为25000元、9月份为36410元；对于袁兴祥请求桃花岛美食店支付袁兴祥拖欠工资造成的交通费，袁兴祥虽提供交通费发票，但提供的交通费发票不足于证明袁兴祥用于向桃花岛美食店主张工资的依据，且桃花岛美食店不同意其请求，故袁兴祥的该请求，依据不足，不予支持；对于袁兴祥请求桃花岛美食店支付袁兴祥拖欠工资造成的住宿费、通讯费、精神补偿、误工费10000元，因袁兴祥未提供相关证据支持其诉讼请求，根据“谁主张谁举证”原则，袁兴祥应承担举证不能的后果，对袁兴祥的该请求，因无证据提供，桃花岛美食店否认，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、桃花岛美食店应于判决生效之日起十五日内支付袁兴祥2019年8月份工资25000元、2019年9月份工资36410元；二、驳回袁兴祥的其他诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元由桃花岛美食店负担。本院二审期间，桃花岛美食店提交以下证据：1.2019年5月至7月考勤表；2.2019年3月至9月工资表；3.工资微信转账截图；4.袁兴祥与桃花岛美食店经营者蔡英来于2019年8月24日、9月8日、9月9日、9月17日、9月22日聊天记录。拟证明袁兴祥每月工资是按其基本工资及其实际上班天数计算的，袁兴祥9月份上班时间只有12天。袁兴祥提出如下质证意见：1.对考勤表不予认可；2.对3月和4月的工资表予以认可，对其他月份的工资表不予认可，认为工资表系桃花岛美食店自己杜撰制作，且是在二审才提交，不是新证据，应不予审查；3.对转账截图没有异议，但提出5月份工资和6月份工资是90000元的70%计63000元打包给他，7月份的工资应是全额90000元，桃花岛美食店克扣其工资，没有付清全部工资；4.聊天记录的聊天内容具有太多不确定性，且是孤证，不能证明上诉人主张的事实；5.关于上班的时间问题，袁兴祥认为其从未耽误工作，他上班有否，桃花岛美食店都应该给他发工资。对一审认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从袁兴祥与桃花岛美食店双方于2019年4月3日签订的《厨房劳动承包合作协议》内容可以看出，袁兴祥在桃花岛美食店处是承包桃花岛美食店的后厨工作及整体工资，桃花岛美食店依照约定每月应向袁兴祥支付基本工资90000元。袁兴祥与桃花岛美食店构成承揽合同关系。一审认定袁兴祥与桃花岛美食店之间属劳务关系，不属劳动法调整范畴，却又认定本案系追索劳动报酬纠纷，显属不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,当事人没有提出请求的，不予审理。结合当事人的上诉请求和诉辩意见，本案的争议焦点是：桃花岛美食店是否应支付袁兴祥2019年8月份工资25000元、2019年9月份工资36410元。根据袁兴祥与桃花岛美食店签订的《厨房劳动承包合作协议》约定，桃花岛美食店应按90000元每月的承包标准向袁兴祥支付2019年8月份和9月份的工资。桃花岛美食店上诉提出袁兴祥的工资是按基本工资及其实际上班天数计算的，并提供了考勤表、工资表及2019年5月至7月工资微信转账截图等证据予以证明。本院认为，桃花岛美食店提供的考勤表、工资表均系桃花岛美食店单方制作，袁兴祥除对3月和4月的工资表予以认可之外，其他工资表均不予认可，且桃花岛美食店转给袁兴祥2019年5月至7月的工资微信转账金额并不能证明即是袁兴祥的全部工资总额。桃花岛美食店提供的证据不足以证明其上诉主张，本院不予支持。鉴于桃花岛美食店已为其美食店的后厨员工发放了8月份工资65000元、9月份的工资53590元的事实，一审判决桃花岛美食店应支付袁兴祥2019年8月和9月的工资差额分别为25000元和36410元并无不当，本院予以维持。综上所述，桃花岛美食店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定案件性质错误，但实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汕尾市城区桃花岛美食店负担。本判决为终审判决。审 判 长 林淑娟审 判 员 朱小惠审 判 员 张戊财二〇二〇年六月二十二日法官助理 胡晓玲书 记 员 施辉坚附：相关裁判依据：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。