广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2426号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市韬明装饰工程有限公司，住所地广东省中山市西区*****************卡之一，统一社会信用代码91442000MA4X25W96W。法定代表人：邢晓亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯银彩，广东乾耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：关海琪，广东乾耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘耘，男，1964年3月31日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区***************。上诉人中山市韬明装饰工程有限公司（以下简称韬明公司）因与被上诉人刘耘装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初8442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韬明公司上诉请求：撤销一审判决第三项与第五项，并依法支持韬明公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定韬明公司拒绝履行合同主要义务，构成根本违约乃事实认定错误。2019年3月27日韬明公司与刘耘协商过程中，韬明公司虽主张了工程延期违约金，但始终没有拒绝履约的意思表示，在协商最后韬明公司也表示“我答应过你的，明天会发货到现场”“我的意思是这样，为什么我明天给你到货，因为你不知道货是不是货，因为你心里是有质疑的”，由此可见，双方关于违约金均是在协商当中，至此双方均没有提出解除合同关系的意思表示。但在协商第二天，韬明公司如约将装修材料运到现场时，却被物业公司告知刘耘拒绝韬明公司进场，故没有按照合同约定履行合同义务的是刘耘，其构成违约。二、一审法院判令韬明公司返还工程款47737元乃事实认定错误。1.47737元工程款中有40000元是刘耘支付给韬明公司用以采购装修材料，根据双方的微信聊天记录可知，挑选墙板天花材料系经刘耘的确认。根据案涉合同第八条第1款约定，提出终止合同的一方需要对已经购买的材料承担按价赔偿，现刘耘向韬明公司提出解除合同，韬明公司无需向其返还40000元。另外，已购材料因其尺寸、花纹由刘耘挑选，为定制版，无法退货退款，即使合同关系解除也不影响继续使用该材料，韬明公司为购买该墙板天花材料花费39110.4元，故韬明公司同意将已购材料交付给刘耘并向其退还余下的889.6元。2.一审法院认定47737元工程款中的7737元是未完工部分的工程款，庭审中韬明公司确认的完工部分工程款约42000元系尚未确定之数，因已完工工程中有部分项目虽已经安装完毕，但最终项目需待整个工程装修完毕后由刘耘确定是否需要拆除，若该部分不拆除已完工部分工程款则不止42000元。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查清事实后依法支持韬明公司的上诉请求。刘耘辩称:一、1.在2019年3月28日协商过程中（并非韬明公司上诉称的2019年3月27日）邢晓亮继续主张违约金，并多次讲明不交违约金就不开工，且没有商量的余地。在此情况下刘耘只好提起诉讼，邢晓亮欲以诉讼时间长会拖延租金来要挟刘耘支付违约金，属于无理且不可行的请求。2.邢晓亮的违约时间应从2019年1月24日起算，按合同约定包工包料，邢晓亮应提前买好材料准时开工，但其未购买材料，不仅违约，还停工要挟。从该日起邢晓亮就开始停工直至2019年3月28日，故延误工程应从2019年1月24日起算。二、1.工程分成两部分，一部分系40000元完全没有开工的（墙面、天花的装修）、一部分系已开工的（墙面等）。一审法院将7000多元计算错误，90000元减去已完工的42000元，应是48000元，但一审法院计算为47737元，即把刷信用卡消费的手续费用算到刘耘头上不公平。2.40000元支付给韬明公司不仅是用于采购装修材料，而是全部材料的工程款（包括材料、辅材、人工、对方公司的利润），故韬明公司不可能将40000元全部用于购买主材，其购买主材的收据是假的。刘耘拿收据去咨询相关供应商，从价格、收据的格式、印章等，均与别人的对不上，故韬明公司关于材料都是为刘耘购买的说法错误。当时收据上买的是家润公司，但约定的材料是韬明装饰材料厂的材料。3.韬明公司称系为刘耘专门定制，刘耘不同意，因材料按照标准尺寸生产，刘耘仅选择花式，而韬明公司向厂家订货而已。4.韬明公司称订附墙板给刘耘，但刘耘无法使用，邢晓亮作为厂家或经销商，还可以继续进行销售和使用。综上，邢晓亮故意不开工应承担违约责任，不应由刘耘承担。刘耘要求韬明公司返还48000元，并应按合同支付违约金，同时赔偿一年多房屋的租金损失。刘耘向一审法院起诉请求：1.刘耘、韬明公司中止装修合同及退还装修钥匙；2.韬明公司向刘耘退还未做工程的已付款项40000元；3.韬明公司向刘耘退还已做工程但未完工部分款项8000元；4.韬明公司向刘耘支付工程违约金72000元；5.韬明公司向刘耘赔偿各项损失12000元。一审法院认定事实：1.2018年12月4日，刘耘作为甲方与作为乙方的韬明公司签订房屋装修合同，约定：甲方委托乙方进行居室装修；房型为1层7室1厨1阳台，施工面积140平方米；工程总天数为60天；假如因乙方原因而迟延完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止；假如因甲方原因而迟延完工，每迟延一日，以装潢工程价款中人工费每天误工费支付给乙方300元/天；任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议；如需终止合同，提出终止合同一方要以书面形式提出，已购材料按价承担赔偿，并按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。2018年12月12日，韬明公司开工。一审诉讼中，刘耘与韬明公司一致确认，案涉工程地址为中山市西区御水湾小区**********；该小区物业于2019年1月26日至2019年2月19日期间放假，放假期间无法进行施工；双方约定的案涉工程总价款为12万元，其中水电开工前支付20000元，墙砖、地砖开工前支付30000元，墙板、天花开工前支付40000元，门及卫浴开工前支付10000元，橱柜以及其他在开工前支付14000元，剩余6000元作为维修保证金，在完工之后3个月内付清。2.刘耘已分别于2018年11月28日、同年12月6日、2019年1月4日、同年1月8日、同年1月9日、同年3月12日、同年3月13日向韬明公司支付工程款11058元、19867元、7945元、10000元、1000元、29867元、10000元，合计89737元。一审诉讼中，韬明公司确认已收到工程款90000元。3.韬明公司法定代表人邢晓亮与刘耘之间的微信聊天记录显示，因邢晓亮于2019年1月24日要求刘耘支付工程款40000元，双方产生争议；2019年2月18日，刘耘称“我回中山再谈（40000元工程款）吧”，邢晓亮回复“我就明天有时间，其他时间再约”，刘耘称“我还在医院住院，最快本月20日最迟25日才能回中山”，邢晓亮回复“那你身体健康是大事儿，等你康复了再说”，刘耘称“回中山后再面谈”，邢晓亮回复“好的，祝你早日康复”；2019年2月25日，刘耘称“老板什么时候回来”，邢晓亮回复“一个礼拜后”，刘耘称“我已经于本月22日回到中山，并且去到你店里准备协商装修事宜。你夫人说你去了湖南，很快就能回来”“现在你说要求一个礼拜，拖得太久了。我想问你一句，你这样拖，是不是不想做我的装修了？如果是，我好早做打算”，邢晓亮回复“你说25号出院，你来之前又没有通知我现在又找事儿呀”“你打钱过来就行了，四万我收到就订货其他的不用商量，见面也是这样”；2019年3月13日，刘耘称“昨天已经付你三万，刚才又转账一万给你。总共四万的装修进度款已付完。请确认”，邢晓亮回复“好的，下午安排订单生产”。4.对于变更施工方案的问题，韬明公司称，案涉工程1、3号房间的卫生间材质确实由玻璃隔断改为轻质砖，但是经过了双方的沟通，而且变更材质成本是增加的；客厅、餐厅隔墙的材质也确实由轻质砖改为板材，也是经过了刘耘的同意；对于门洞位置，合同没有约定具体位置，当时是约定门洞旁边留一个洗手台，因为开了门洞之后洗手台位置不够，而且也是经过刘耘同意的。刘耘回应称，3号房间的卫生间隔断施工时其虽然在现场，但是没有做完，只是做了一个基础，是在第二天或者第三天才知道的；客厅、餐厅隔墙的问题，施工时其在现场，但在施工前签合同的时候，韬明公司提出需要改成板材，否则就不跟签合同，其是被迫没办法才同意的；打门洞时其不在现场，第二天过去才知道门洞打错了；其不申请对上述工程的返工损失进行鉴定。5.2019年3月28日，邢晓亮及妻子与刘耘及其妻子就案涉工程当面进行磋商，刘耘要求韬明公司尽快开工，邢晓亮表示“那你必须得先交违约金……”“你那个态度，你这个东西（违约金）说不清楚，我是不会开工的”“按45天算嘛，300块钱1天，先算1个人工”“不公平，这事（违约金）得先处理完才行”。次日，邢晓亮向刘耘发送微信，表示“我刚才进材料到小区物业说，业主不让进，请你给个说法，我现场材料退回仓库”，刘耘回复“昨天到你的店里协商，你要我们先付你45天的工费违约金。否则不开工。我们提出先放下争议继续装修完工后再去法院评理你也不肯。没办法，今天我们照你的要求去找法院评理了”。一审诉讼中，刘耘与韬明公司一致确认，刘耘于2019年3月29日电话通知小区物业禁止韬明公司进场施工；韬明公司已完工部分工程造价为42000元。就已完工工程的情况，刘耘称韬明公司完成了水电、墙砖、地砖的大部分施工，但是没有做完，后续工程一直没有施工；韬明公司表示水电只差开关面板没有安装，墙砖、地砖已经完成，墙板、天花做了部分框架。6.韬明公司主张已订购材料39110.4元，并提供中山家润装饰收据为凭。该收据显示的客户为邢晓亮，材料为豪华定制版，合计金额为39110.40元。收货单位处盖有中山市家润装饰材料有限公司法定名称章。一审诉讼中，韬明公司确认收到刘耘提供的案涉工程的装修钥匙，并同意退还。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。案涉房屋装修合同，系刘耘与韬明公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉承诚实，恪守履行。对于哪一方构成违约的问题，本院分析如下：首先，刘耘主张韬明公司提前要求支付工程款40000元构成违约，韬明公司主张刘耘逾期支付工程该40000元构成违约。对此，一审法院认为，第一，虽然刘耘实际付款89737元，但韬明公司确认已收到工程款90000元，故对于未支付的差额部分，视为韬明公司自愿放弃相关的诉讼权利，一审法院不就此做进一步审查与认定。第二，根据双方的约定，刘耘应在水电开工前支付20000元，墙砖、地砖开工前支付30000元，墙板、天花开工前支付40000元，故双方争议的40000元是刘耘在墙板、天花开工前所应履行合同义务。韬明公司作为施工方，在水电、墙砖、地砖基本完工后，墙板、天花进场前，通知刘耘支付该40000元既是其权利也是其义务，故韬明公司的催款行为并不构成违约。而且，即便韬明公司要求提前付款，刘耘完全可以拒绝，要求提前付款的意思表示本身并不构成违约，除非韬明公司要求以提前付款作为履行合同义务的条件。第三，双方约定的付款期限并非具体明确的固定期限，而是一个付款与施工的先后顺序，即刘耘先付工程款40000元，韬明公司再开展墙板、天花部分的施工。换言之，韬明公司作为施工方在墙板、天花部分工程开工前应通知刘耘付款，刘耘作为付款方应在合理期限内予以支付，否则构成违约。从双方微信往来的内容看，刘耘与韬明公司于2019年2月18日就该部分款项一致同意“回中山后再面谈”，故刘耘回到中山后在2019年2月25日要求与邢晓亮面谈未果的情况下，于2019年3月13日付清该部分款项，没有超过明显且必要的合理期限，刘耘并不因此而构成违约。其次，刘耘主张韬明公司擅自变更施工方案。韬明公司确认实际施工的1、3号房间的卫生间材质，客厅、餐厅隔墙的材质及门洞位置，与双方约定不符。一审法院认为，第一，刘耘确认其同意韬明公司变更客厅、餐厅隔墙的材质，故刘耘再就该部分事项主张韬明公司违约，与事实不符，且有违诚信。第二，对于另外两处的变更，刘耘确认在施工后第二天或者第三天就知道了相关的事实，按照常理刘耘会立即提出异议，刘耘未能提供相关的证据，可以合理推定施工方案的变更经过了刘耘的同意或者追认。据此，韬明公司不因施工方案的变更而构成违约，刘耘赔偿返工损失的请求，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。最后，刘耘主张韬明公司擅自要求支付逾期付款违约金否则拒绝开工构成违约。韬明公司主张刘耘通知物业不让其进场施工构成违约。对此，一审法院认为，从2019年3月28日双方的沟通情况看，韬明公司当场多次表示没有收到违约金的情况下拒绝开工。按前所述，刘耘已支付的40000元并未构成违约，故韬明公司违约金的要求并没有合法的依据，实质上是拒绝履行合同的主要义务，构成根本违约。因为韬明公司在此之前已构成根本违约，刘耘并无义务继续提供施工条件，故刘耘通知物业不让韬明公司进场不构成违约。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……”的规定，刘耘请求解除双方之间的房屋装修合同，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损”的规定，刘耘请求韬明公司返还钥匙，及未施工部分的工程款，并赔偿利息损失，一审法院亦予支持。返还工程款的数额，按照已付工程款扣除完工部分工程造价核算为47737元（89737元-42000元）。利息损失的计算基数，本应是全部未施工部分的工程款，但刘耘只主张其中的40000元，不违反法律规定，一审法院予以支持。利息损失的起算日期，为刘耘提起本案诉讼之日，即2019年4月1日。利息损失的标准，因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年4月1日至2019年8月19日的标准继续为中国人民银行贷款基准利率，而自2019年8月20日起，应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于工程是否延误的问题。案涉工程因春节小区物业放假而无法进行施工，故放假期间的工期应予顺延。按前所述，刘耘分阶段先付款，韬明公司再开展相应的施工，故刘耘自收到付款通知之日至实际付款之日所耗费的时间，并非刘耘的责任，工期也应顺延。因案涉工程自开工之日起计算至刘耘电话通知小区物业禁止韬明公司进场之日的天数，在扣除应当顺延的时间后，并未超过合同约定工期，故延误工期的事实不成立，租金损失的请求，应予驳回。因韬明公司是违约方，且案涉合同已被依法解除，故韬明公司的诉讼请求，与法相悖，一审法院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除刘耘与韬明公司于2018年12月4日签订的房屋装修合同；二、韬明公司于一审判决生效之日起七日内向刘耘返还位于中山市西区御水湾小区**********的装修钥匙；三、韬明公司于一审判决生效之日起七日内向刘耘返还工程款47737元，并赔偿损失（计算方式：以40000元为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回刘耘的其他诉讼请求；五、驳回韬明公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2508元（刘耘已预付），由刘耘负担1424元，韬明公司负担1084元（韬明公司于一审判决生效之日起七日内迳付刘耘）；一审反诉案件受理费125元（韬明公司已预付），由韬明公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，案涉房屋装修合同是刘耘与韬明公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。针对韬明公司的上诉请求，本院评判如下：首先，关于刘耘是否违约支付装修款的问题。双方当事人在房屋装修合同中约定，刘耘应在水电开工前支付20000元，墙砖、地砖开工前支付30000元，墙板、天花开工前支付40000元，但未约定明确的支付日期。合同履行过程中，韬明公司催促刘耘支付墙板、天花开工前的40000元装修款，刘耘则认为该催款行为属于要求提前支付款项，在与韬明公司协商未果的情况下，刘耘于2019年3月13日支付完毕该40000元装修款，韬明公司接受该款，并表示安排订单生产。故一审判决认定刘耘在墙板、天花开工前付款的行为因没有超过合理期限不构成违约并无不当，本院对此予以维持。其次，关于案涉合同应否解除的问题。从双方当事人2019年3月28日协商过程来看，刘耘多次要求韬明公司按合同约定收到40000元装修款后开工装修墙板、天花部分，应否支付逾期付款违约金的问题待以后协商或诉讼解决，但韬明公司始终坚持未收到违约金拒绝开工。如前所述，韬明公司主张逾期付款违约金缺乏合同依据，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，发包人请求解除合同应予支持的规定，判决解除案涉房屋装修合同亦无不当。第三，关于合同解除后的处理问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，韬明公司在一审诉讼中确认已完工工程造价大概42000元，故一审法院判决韬明公司返还尚未施工部分的装修款符合上述规定，依法应予维持。综上所述，上诉人韬明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1421元（中山市韬明装饰工程有限公司已预交），由中山市韬明装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  刘 通审判员  黎 妙二〇二〇年六月三十日书记员  胡银芳