广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终98号 原公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。 上诉人(原审被告人)欧敏，曾用名欧金泉，男，1971年1月7日出生，汉族，农民，小学文化，籍贯广西壮族自治区平南县，住平南县。因犯贩卖毒品罪，2011年1月10日被判处有期徒刑九年，2016年7月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月7日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2017年4月27日被取保候审，2019年10月29日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于金秀瑶族自治县看守所。 广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院审理金秀瑶族自治县人民检察院指控原审被告人欧敏犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月30日作出（2020）桂1324刑初6号刑事判决，原审被告人欧敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员黄泽卿出庭履行职务，上诉人欧敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年8月2日8时许，文某驾驶借来的一辆车牌号为桂Ｇ×××××的红色小轿车搭载张某、胡某1从金秀县城出发前往平南县，到达水某路口后，被告人欧敏将文某一行带到自己家中并拿出四包疑似毒品海洛因和甲基苯丙胺让文某等人尝试。经过尝试，文某等人决定购买，经过讨价还价，双方同意四包毒品按15000元整数成交。随后被告人欧敏将四包疑似毒品海洛因和甲基苯丙胺装进一个红色纸盒拿到文某驾驶的小轿车尾箱放好，文某承诺回到金秀县后先付部分毒资，余下的毒资待将毒品销售出去后再支付给被告人欧敏。当日，文某等三人驾驶桂Ｇ×××××号小轿车运输毒品回到金秀瑶族自治县时被公安民警当场查获。当场在桂Ｇ×××××号红色小轿上查获疑似毒品甲基苯丙胺50.60克、疑似毒品海洛因20.50克、疑似毒品氯胺酮159.20克。 2016年8月6日，公安民警在广西平南县马练瑶族乡水晏村太二路口将欲再次贩卖毒品的被告人欧敏抓获，并从其身上当场查获疑似毒品海洛因二份，经称量净重80.07克。 经鉴定，从文某三人驾驶的小轿车上依法扣押的疑似毒品甲基苯丙胺检材中检出甲基苯丙胺成分；从疑似毒品海洛因检材中检出海洛因成分；从疑似毒品氯胺酮检材中检出氯胺酮成分；从欧敏身上依法扣押的疑似毒品物中检出海洛因成分。 另查明，公安机关从桂Ｇ×××××号红色小轿车查获氯胺酮159.20克，系文某、张某到柳州市柳江区他人购买后存放在车上。 综上，被告人欧敏共贩卖毒品海洛因100.57克、甲基苯丙胺50.60克。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、抓获经过、现场检测报告、送达回执、金秀瑶族自治县人民法院（2011）金刑初字第4号刑事判决书、执行通知书、释放证明书及金秀瑶族自治县人民法院（2017）桂1324刑初5号刑事判决书，证人文某、张某、胡某1的证言，被告人供述和辩解，抓获现场、扣押、称量提取笔录、辨认笔录及照片，鉴定意见等。 原判认为，被告人欧敏明知是毒品海洛因和甲基苯丙胺而故意贩卖给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。欧敏曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，属累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人欧敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元。 欧敏上诉称，1.2016年8月2日其并未贩卖毒品给文某等人，文某等3人的证言不实，系有意栽赃和陷害；2.从其身上查获的80.07克毒品海洛因应为非法持有毒品罪，不能因其之前有过贩卖毒品行为而将这次持有也认定为贩卖毒品；3.其在取保候审一年期满后才离开广西，不是逃跑。原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。 来宾市人民检察院出庭检察员提出如下检察意见：1.本案案件事实清楚，证据确实充分；2.一审法院判处被告人十五年有期徒刑并处罚金属于适用法律错误，建议二审法院撤销金秀县人民法院（2020）桂1324刑初6号判决，改判没收个人财产10000元。 二审审理查明，2016年8月2日8时许，上诉人（原审被告人）欧敏在家中以15000元的价格将四包疑似毒品甲基苯丙胺和一包疑似毒品海洛因贩卖给文某等人，文某当即支付7000元，双方约定，待文某将毒品卖出后再付尾款。后文某等人携带购买所得毒品驾驶桂Ｇ×××××小车至金秀瑶族自治县时被公安民警当场查获。公安民警当场在桂Ｇ×××××号红色小轿上查获疑似毒品甲基苯丙胺50.60克、疑似毒品海洛因20.50克、疑似毒品氯胺酮159.20克。 2016年8月6日，公安民警在广西平南县马练瑶族乡水晏村太二路口将欲再次贩卖毒品的欧敏抓获，并从其身上当场查获疑似毒品海洛因二份，经称量净重80.07克。 经鉴定，从文某三人驾驶的小轿车上依法扣押的疑似毒品甲基苯丙胺检材中检出甲基苯丙胺成分；从疑似毒品海洛因检材中检出海洛因成分；从疑似毒品氯胺酮检材中检出氯胺酮成分；从欧敏身上依法扣押的疑似毒品物中检出海洛因成分。 另查明，公安机关从桂Ｇ×××××号红色小轿车查获氯胺酮159.20克，系文某、张某到柳州市柳江区基隆向他人购买后存放在车上。 综上，欧敏共贩卖毒品海洛因100.57克、甲基苯丙胺50.60克。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 一、书证 1．受案登记表、立案决定书等相关法律文书。证实2016年8月2日，公安机关在办理文某等人运输毒品案件中，查获文某等人运输的毒品是从平南县马练瑶族乡水晏村的欧敏处购买所得，2016年8月6日，公安机关在平南县马练瑶族乡水晏村一路口将涉嫌贩卖毒品的欧敏抓获后予以立案侦查的事实。 2．户籍证明。证实被告人欧敏出生于1971年1月7日，作案时已达完全刑事责任年龄。 3．到案经过、抓获经过。证实2016年8月6日，被告人欧敏在平南县马练瑶族乡水晏村被公安机关抓获，后在取保候审期间逃跑，因吸食毒品于2019年10月20日被广东省江门市公安局查获并强制戒毒，同年10月29日移送金秀瑶族自治县公安机关。 4．现场检测报告。证实公安民警对欧敏进行尿液吗啡检测呈阳性。 5．金秀瑶族自治县人民法院（2011）金刑初字第4号刑事判决书、执行通知书、释放证明书及金秀瑶族自治县人民法院（2017）桂1324刑初5号刑事判决书。证实欧敏因犯贩卖毒品罪，2011年1月10日被判处有期徒刑九年，2016年7月16日刑满释放；罪犯文某、张某、胡某1因犯运输毒品罪，2017年3月27日被分别判处有期徒刑十三年、十年、八年六个月的事实。 二、证人证言 1．文某证实，2016年8月2日的前几天，平南县的“老乌龟”打电话给他，讲其手上有一百多克毒品冰毒、一百多克K粉及海洛因，说可以给他拿去试货，问看有谁要，转出去后得钱才支付款项。2016年8月2日8时许，他驾驶借来的一辆车牌号为桂Ｇ×××××的红色小轿车搭张某、胡某1从金秀县城去到平南县“老乌龟”家。在“老乌龟”家中，“老乌龟”讲海洛因每克360元，冰毒每克50元，他要了四包冰毒，20多克海洛因，算出来的钱一起共17000元，张某跟“老乌龟”谈价钱，后“老乌龟”讲要15000元整数就得，这样他们成交了，“老乌龟”将四包冰毒和海洛因装进一个红色纸盒。他想从“老乌龟”那里要毒品回来后卖给桐木镇的“一车”赚钱，当时他没有钱给“老乌龟”，表示等他回金秀把毒品卖出去，就先给“老乌龟”七千元，“老乌龟”表示同意。当日他们把在“老乌龟”处购买的毒品放在小轿车上打算运回金秀县。当天下午14时许，他们驾驶车辆回到金秀瑶族自治县准备吃饭的时候被公安机关抓获，在车上查获的氯胺酮是他与张某到柳州市柳江区基隆购买的。 2．张某证实，2016年8月2日8时许，他与胡某1搭乘文某驾驶的桂Ｇ×××××号小轿车从金秀县城开往平南县一个男子家中，那男子拿出一个红色纸盒，打开后他看见里面装的是“猪肉”（毒品冰毒），共有四包，后来那男子就拿盒子里面的“猪肉”用冰壶装上点给他们试，他们试完后，文某说要两小袋“猪肉”就得了，但那男子硬将四包冰毒及海洛因一起装进红色纸盒并拿到文某的车尾箱放。那男子跟文某讲海洛因每克360元，冰毒每克50元，最后算出来一共17000元，经谈价钱，那男子讲要整数15000元就得了，当时文某没有给钱给那男子，表示回金秀后再通过银行支付点钱给那男子。当天他们把购买的毒品放在小轿车上返回金秀县，下午14时许，在返回到金秀瑶族自治县的时候被公安机关抓获，在车上查获的氯胺酮是他与文某到柳州市柳江区基隆购买的。 3．胡某1证实，2016年8月2日他与张某搭乘文某驾驶的桂Ｇ×××××号小轿车从金秀县城开往平南县一个男子家中要了四袋冰毒。在那男子家中，男子拿出一个红色纸盒，打开后他看见里面装的是毒品冰毒，共有四包。张某叫他到车尾箱拿“冰壶”上楼试货，那男子就拿盒子里面的冰毒用冰壶装上点给他们试，他们试完后，文某与那男子用手机在计算价钱，具体总数多少，他不清楚，文某跟那男子说等回到金秀再把购买毒品的钱通过银行支付，旁边一个女的拿出一张邮政银行卡，说钱打进该卡就行了。当日，他们把购买的毒品放在小轿车上返回金秀县。当天下午14时许，他们返回到金秀瑶族自治县的时候被公安机关抓获。 三、扣押、称量提取笔录、辨认笔录及照片 1．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量提取笔录、提取疑似毒品物照片、运毒车辆照片。证实：①2016年8月2日，金秀瑶族自治县公安局民警在金秀瑶族自治县将文某、张某、胡某1抓获，当场在三人驾驶的桂Ｇ×××××号小轿车上搜出一个黑色背包，背包内有四包疑似毒品甲基苯丙胺；一包透明塑料袋包装的疑似毒品氯胺酮；一包塑料袋包装的疑似毒品物海洛因；一个用于吸食毒品的“冰壶”。对疑似毒品物、一辆小汽车、一个冰壶、三部手机、一个背包、一个盒子进行扣押。对疑似毒品甲基苯丙胺四包进行称量，编号1-4，分别净重为50.60克、49.30克、49.60克、19.90克；对疑似毒品海洛因编号为5号进行称量，净重20.50克，对疑似氯胺酮编号为6号进行称量，净重为159.20克。经称量后，对以上疑似毒品物进行取样，编号分别为1-4、5、6号的事实；②2016年8月6日，公安民警在平南县马练瑶族乡水晏村太二屯岔路口抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的欧敏，并在其身上搜出两份疑似毒品物以及手机一部，公安民警依法予以扣押的事实。经称量，两份疑似海洛因毒品物分别净重79.87克、0.20克。公安民警对疑似毒品物进行称量、抽取送检的样品，封装完毕后，由被告人欧敏当面签字确认。 2．辨认笔录及照片。证实在见证人的见证下，经文某辨认，贩卖毒品给他的“老乌龟”是被告人欧敏的事实；经张某、胡某1辨认，卖毒品给他们的男人是被告人欧敏的事实。 四、鉴定意见 鉴定意见、鉴定意见告知书2份。证实：①经公安民警对从桂Ｇ×××××号小轿车上扣押的疑似毒品物进行抽样送检，在扣押编号为1号的净重为50.60克的疑似甲基苯丙胺毒品物中检出甲基苯丙胺成分，从2、3、4号检材中未检出甲基苯丙胺成分；编号为5号的净重为20.50克的疑似海洛因毒品物中检出海洛因成分；从6号检材中检出氯胺酮成分；②经公安民警对从犯罪嫌疑人欧敏身上搜出并扣押的疑似毒品进行抽样送检，在扣押的2份疑似毒品物中均检出海洛因成分的事实。 五、被告人供述和辩解 欧敏供述，他的别名叫“老乌龟”，2016年8月5日前，文某给他打电话，叫他帮找点“烟”（毒品海洛因），他答应后于8月5日从广东拿了80到90克的海洛因坐车回平南县马练乡，于6日凌晨回到马练乡，之后他一直跟文某电话联系，2016年8月6日晚上，文某打电话称到马练瑶族乡水晏村路口拿“烟”，当他拿着毒品海洛因去交给文某的时候就被公安民警抓获，当场从他身上缴获用黑色的塑料包装毒品海洛因净重79.87克，还有用一张五元人民币包装的海洛因，净重为0.20克。约一个星期前，文某曾与二个男子开着一辆红色的小轿车到马练乡水晏村路口找他，双方见了面。 对于上诉人所提的上诉理由，根据案件事实、证据及法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人欧敏提出2016年8月2日其并未贩卖毒品给文某等人的上诉理由，经查，2016年8月2日欧敏贩卖毒品的犯罪事实有被查获的毒品实物、鉴定意见以及毒品交易一方的文某、胡某1、张某的证言、辨认笔录等证据证实，欧敏亦供述当天见过文某和两个男子，以上证据均能相互印证，已形成完整证据链，足以证实欧敏在家中贩卖毒品给文某等人的犯罪事实。该上诉理由与事实不符，本院不予支持。 2.关于从其身上查获的80.07克毒品海洛因应为非法持有毒品罪的上诉理由，经查，欧敏为谋取非法利益，先后贩卖毒品给文某等人，从其身上查获的毒品数量依法认定计入其贩卖的数量。该上诉理由于法无据，本院不予支持。 3.关于其提出其系在取保候审一年期满后才离开广西，不是逃跑的上诉理由，经查，2017年4月27日欧敏被取保候审，公安机关在取保候审期间多次对欧敏传讯但其均未到案，公安机关遂于2018年4月25日将其列为刑事拘留网上在逃人员。该上诉理由与事实不符，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）欧敏违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。其贩卖甲基苯丙胺50.60克、海洛因100.57克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。欧敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，但对欧敏判处罚金系适用法律错误，唯鉴于上诉不加刑原则，对此不予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年六月十五日 法官助理 潘 演 书 记 员 何艳李 法律条文： 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;