浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终334号 上诉人（原审原告）：余乾法，男，1956年10月1日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：郑云东，浙江虎山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贝林集团有限公司，住所地浙江省江山市江滨四区101号。 法定代表人：郑积勤，董事长。 委托诉讼代理人：顾水荣，浙江刚诚律师事务所律师。 上诉人余乾法因与被上诉人贝林集团有限公司（以下简称贝林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 余乾法上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判贝林公司支付余乾法工程款及江山市施工企业工资保障金本息共计5000000元（原审判决金额718038元）；2.由贝林公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审分配举证责任错误。本案当事人双方均认可余乾法施工工程截止时间为2010年8月17日，余乾法在诉讼中也对完成的工程量申请了鉴定，据此，余乾法已履行了相应的举证责任。贝林公司对于其已支付的总工程款金额尤其是2010年8月17日以后由贝林公司付出但应当由余乾法承担的款项金额承担相应的举证责任。而对于贝林公司举证的第一本账册（贝林公司直接支付余乾法工程款）、第二本账册(贝林公司代余乾法支付人工费）、第三本账册（贝林公司代余乾法支付材料款）、第五本账册（贝林公司代为支付的其它款项）中，对于余乾法质证以“没有余乾法签字确认、余乾法虽签字但否认收到款项或者不能证明应由余乾法承担的款项”等理由作出反驳的主张，理应由贝林公司承担继续举证的责任，但原审却将责任倒置，重新分配给余乾法，作出了不能令人信服且明显不合常理的判决。二、原审判决结果明显不符合常理。原审认定贝林公司总计已支付余乾法的款项为2018年（注:应为笔误）6月18日的1860000元+13717887元+2910952元+585200元＝19074039元，据此作出贝林公司尚应支付余乾法工程款及江山市施工企业工资保障金本息共计718038元。这一判决结果，明显不符合常理。因为718038元的金额里，包含了余乾法后来增加请求，应由贝林公司返还余乾法的江山市施工企业工资保障金本息合计279422元（其中保障金260000元，银行利息19422元），除去这一数字，则仅剩工程款718038元-279422元＝438616元。如果余乾法与贝林公司于2008年4月14日签订的《建设工程承包责任书》有效（原审认定为无效），则余乾法按照协议约定须按工程款总额向贝林公司缴纳3%的管理费17976129元×3%＝539284元，则余乾法不但拿不到分文工程款，还要向贝林公司倒付管理费539284元－438616元＝100668元，连余乾法向业主江山市公共卫生中心缴纳的226万元保证金都被倒贴了。而根据江山市人民法院衢江商初字第154号民间借贷纠纷案件的判决书显示，2009年至2010年2月期间，余乾法及其妻子余宁仙先后多次向贝林公司的法定代表人郑积勤的妻子徐四菊借款共计143万元，均按月利率1.8%或2%计息，后余乾法夫妇仅还款26万元，该26万元还是从贝林公司应支付余乾法的工程款中扣取的。而总计143万元的借款中，仅有50万元是通过银行转账支付给了余乾法，其余93万元借款均为代余乾法支付工人工资的形式支付。综上，原审判决结果显示包含了两个含义：1.在余乾法仅完成总工程量四分之三且双方从未对工程款进行结算的情况下，贝林公司即已支付清了工程款，而且是超额支付（按照贝林公司一审提交的账册主张是已支付余乾法工程款13751315元+3449171元+6802648元+317185元＝24320319元）；2.余乾法仅完成总工程量四分之三的情况下，余乾法为完成施工工程量，总计亏损的金额为工程保证金226万+借款93万+借款利息26万+应倒付的工程管理费10.0668万＝355.0668万元（当然这还不包括余乾法为完成施工工程投入资金而欠下的其它债务）。而这一判决结果明显是不符合常理的。三、原审认定“贝林公司总计已支付余乾法的款项为四大项，即第一项2018年（注：应为笔误）6月18日的1860000元＋第二项13717887元＋第三项2910952元+第四项585200元＝19074039元”缺乏事实依据，属于认定事实错误。如上所述，原审由于分配举证责任错误，导致贝林公司举证的第一本账册、第二本账册、第三本账册、第五本账册中大量“付款依据”虽经余乾法反驳质疑但仍被采信，从而认定贝林公司总计已支付余乾法工程款19074039元。余乾法认为原审核算错误的具体有以下几项：1.原审认定贝林公司已支付余乾法的款项第一项2018年(注：应为笔误，应为2008年)6月18日的1860000元（保证金），具体支付时间为2008年10月9日退还36万元，2009年4月3日退还77万元，2012年1月18日退还88万元，2012年9月6日退还25万元，其中2008年10月9日退还的36万元及2009年4月3日退还的77万元已包含在第一本账册即第二项被认定已支付的13717887元中，余乾法对于后两笔费用是否支付并不认可，该186万元连同余乾法的原合伙人毛立生交付业主的另40万元保证金总计226万元系余乾法交付，后业主已退回给贝林公司，但贝林公司并未提供退还余乾法的依据，故原审判定已支付缺乏事实依据。2.原审认定贝林公司已支付余乾法的款项第二项总额为第二账册中的13717887元，余乾法根据证据的“三性”原则对其中的10笔提出异议，原审对包括贝林公司主张2008年6月19日支付给郑美敏的120800元、2008年7月19日支付给郑美敏的20万元、2008年10月31日支付给徐丽的115万元以及2009年1月5日支付给余乾法的43万元、2009年1月6日支付给余乾法的19万元等数字均予以认定，明显缺乏事实依据。3.原审认定的贝林公司已支付余乾法的款项第三项总额为2910952元、第四项总额为585200元两组数据的判定依据为贝林公司提交的第二、第三、第五账册中，余乾法同样根据证据的“三性”原则对其中的大部分尤其是发生在2010年8月17日由贝林公司接管工程后的支出款项及真实性提出异议，由于贝林公司并未提供证据证明其接管工程后的支出款项的相关依据，贝林公司理应对2010年8月17日后发生但应由余乾法承担的款项提供充分的证据予以证明，但原审将相关的证明责任倒置分配给了余乾法，据此作出认定当然是错误的。4.原审认定余乾法应承担税费数额为798474元缺乏事实和法律依据。根据双方签订的协议的约定，余乾法应承担的是营业税，原审判定余乾法承担其它税费是错误的。 贝林公司答辩称，一、关于举证责任问题。贝林公司在原审中向法院提交案涉工程的款项收支财务凭证，足以证明整个工程严重亏损的事实，以及按照双方《建设工程承包责任书》的约定扣除工程款3%的管理费和缴纳的税费之后，贝林公司支付给余乾法的工程款已经超过其已完工程部分的工程款的事实。贝林公司已履行相应的举证义务。余乾法作为完全民事行为能力人，并且是几千万工程的内部承包人，对其自己签字确认或者其妻子代为签字确认的支付凭证，简单地以一句“未收到款项”为由予以否认，明显违反常理，且不足以否定贝林公司提交的财务支付凭证。2.余乾法于2010年1月11日上午向贝林公司出具的结算清单，可以证明截止该日余乾法承建的案涉工程尚欠6758500元未予支付。根据双方于2014年10月9日签订的结算协议第三条第1点的约定，双方在协议签订后十日内各自列出支付清单，并对每一笔支付款项提供支付凭证及依据，交付给对方核对，但余乾法至今都未向法院提交任何证据证明其在2010年1月11日之后向第三方支付过清单列明的所欠款项，可以佐证余乾法对外欠的这些材料款由贝林公司代为支付的事实。3.贝林公司直接支付至余乾法本人账户的工程款将近有1000万元，对于该款项的具体支出明细，余乾法至今都没有提交任何支付凭证及依据。余乾法如果认为贝林公司代为支付的相应材料款支付错误或重复支付，应由其提供相应的支付凭证予以反证。4.案涉工程余乾法已完成部分的工程鉴定造价达1800万元左右，而余乾法一方面对贝林公司代为支付的工程款项简单地予以否认，另一方面其自己又未提供任何工程款项支出的凭证，明显自相矛盾，案涉工程不可能是不用花钱凭空造出来的。二、余乾法认为原审判决结果明显不符合常理，该上诉理由属于余乾法单方的主观臆断，不能反推出其所主张的“答辩人尚欠余乾法工程款没有支付”的结论，也不能否定贝林公司所提交的经过余乾法或其妻子签字确认的财务支出凭证的真实性。三、关于缴纳给业主单位的226万元履约保证金的返还问题。贝林公司在收到业主单位退回的每笔履约保证金后都及时支付给余乾法或者按照余乾法的签字确认代付给第三方，余乾法关于履约保证金没有返还的上诉理由没有任何事实依据。2008年10月9日、2009年4月3日，业主分别退还履约保证金36万元和77万元，贝林公司均在当天将履约保证金汇给余乾法；2012年1月18日、2012年9月6日业主分别退回履约保证金88万元和25万元，贝林公司分别于2012年1月20日和2013年2月7日将该113万元退还给余乾法。其中有77874元直接汇给余乾法，有1025729元经余乾法逐笔签字确认后作为偿还余乾法所欠人工费、材料费，由贝林公司代为向第三方支付，合计退还1103603元。综上，贝林公司认为，贝林公司实际支付给余乾法以及为余乾法向第三方代偿的人工费、材料费款等款项，加上余乾法已完工程的税金及管理费，总额已明显超出余乾法已完工程的造价鉴定。请求驳回上诉，维持原判。 余乾法向一审法院起诉请求：1、贝林公司支付余乾法建设工程施工工程款5000000元（暂定，实际金额以结算后为准）；2、诉讼费用由贝林公司承担。 一审法院认定事实：2008年1月11日，江山市政府投资项目代理建设管理中心与贝林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将江山市公共卫生中心工程（土建、水电安装工程）承包给贝林公司施工，并就工期、工程款支付等进行了约定。2008年4月14日，余乾法签订了《建设工程承包责任书》一份，约定将江山市公共卫生中心工程土建、水电安装工程承包给余乾法施工，合同总价款为人民币22606278元，开工日期为2008年1月25日，竣工日期为2009年9月26日等。余乾法于2008年1月25日开始施工。2010年8月17日，江山市卫生局组织召开江山市公共卫生中心项目推进工作协调会，形成会议纪要一份，商定：（一）贝林公司负责土建工程未完工部分的投资、施工和验收，之前所产生的债权债务由余乾法承担……等。之后，余乾法退出施工，由贝林公司接手施工，工程于2011年12月1日经江山市政府投资项目建设中心组织浙江联达工程项目管理有限公司等进行验收，评定该工程质量等级合格。2015年1月26日，经审计，核对工程造价为23703312元，后工程获“衢江杯”奖金10万元，贝林公司于2008年1月10日至2015年2月13日分23笔收到业主支付的工程款（包含2008年1月10日支付的5万元安全文明措施费）共计23803312元。余乾法完成的施工部分工程造价经浙江康平建设项目管理有限公司衢州分公司鉴定为17976129元，余乾法陈述其预付了4万元鉴定费用，就剩余82578元未支付款项向浙江康平建设项目管理有限公司衢州分公司出具欠条一份。经一审法院征求浙江康平建设项目管理有限公司衢州分公司意见，该公司陈述余乾法所述情况属实，并陈述其公司于2010年3月8日接受贝林公司委托，于2010年3月10日至2010年3月19日在江山市公证处公证人员见证下会同贝林公司工作人员，对余乾法已完成部分的工程量进行了现场勘验，形成现场勘验记录，2017年3月22日贝林公司补缴了勘验费32000元，该公司于2019年5月20日已更名为中晨工程咨询有限公司衢州分公司，要求余乾法、贝林公司支付剩余鉴定费82578元。2018年1月4日，余乾法交纳江山市施工企业工资保障金26万元，该笔款项截至2020年2月10日利息为19422元。 另查明，2008年6月18日余乾法从业主支付的工程款中签字确认交纳186万元履约保证金，另40万元由其合伙人毛立生于2008年1月7日交付。2008年3月7日余乾法与毛立生签订《协议书》一份，约定余乾法支付毛立生50万元，毛立生退出内部承包等。2008年10月9日业主退回贝林公司履约保证金36万元，2009年4月3日业主退回贝林公司履约保证金77万元，2012年1月18日业主退回贝林公司履约保证金88万元,2012年9月6日业主退回贝林公司履约保证金25万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余乾法起诉要求贝林公司支付建设工程施工工程款500万元，经该院核算贝林公司应当支付给余乾法款项数额为19792077元，扣除其已支付给余乾法的款项的2018年6月18日的1860000元＋13717887元＋2910952元＋585200元＝19074039元，尚应支付余乾法718038元，对此予以支持。就双方主张因本案产生的建设工程鉴定费用问题，该案的两次鉴定费用是在双方纠纷过程中实际产生，该院综合双方在本次建设工程施工合同纠纷中的过错酌情认定由余乾法承担70000元、由贝林公司承担52578元及其已经支付的勘验费32000元。综上，余乾法合理的诉讼请求，予以支持，贝林公司合理的辩称，予以采信。依照《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贝林公司支付余乾法工程款及江山市施工企业工资保障金本息共计718038元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕;如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回余乾法的其他诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元，由余乾法负担17910元，贝林公司负担5490元；勘验费32000元，由贝林公司负担；鉴定费122578元，由余乾法负担70000元（已付40000元，剩余未支付鉴定费用30000元），贝林公司负担52578元，限于判决发生法律效力之日起十日内支付给中晨工程咨询有限公司衢州分公司。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院根据双方认可的2019年6月10日浙江康平建设项目管理有限公司康鉴〔2017〕建鉴字96号司法鉴定，确定上诉人余乾法完成部分工程造价为17976129元，依相关规定和证据，确定了履约保证金支付情况、税金、管理费、奖金、江山市施工企业工资保障金等，认定被上诉人贝林公司应付上诉人余乾法款项数额为19792077元。一审法院根据被上诉人贝林公司整理提供的帐册分别确定了履约保证金的返还数额、已经支付的工程款数额、代付人工费、代付材料款等共计19074039元，同时确定了鉴定费用的承担。上诉人余乾法对已经支付的工程款数额、代付人工费、代付材料款数额有异议，提出质疑，但不能提供帐册、对帐单等证据予以反驳，故对其上诉主张，本院不予支持。另外，原审判决第18页第11行“2018年6月18日的1860000元”有笔误，应为“2008年6月18日的1860000元”，二审予以更正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人余乾法的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41056元，由上诉人余乾法负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  姜秀莲 审判员  熊 娟 二〇二〇年六月二十九日 书记员  姚月红