浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终540号 上诉人（原审被告）：陈水华，男，1974年6月10日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：何文捍，浙江兴衢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢方龙，男，1975年8月2日出生，汉族，户籍所在地为河南省商城县，居住地为河南省。 委托诉讼代理人：姚水成，浙江论剑律师事务所律师。 原审被告：常山县常立物流有限公司，住所地浙江省常山县辉埠镇东乡村。 法定代表人：徐作功，执行董事。 委托诉讼代理人：徐作龙。 上诉人陈水华因与被上诉人卢方龙、原审被告常山县常立物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2019）浙0822民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈水华上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间为劳务关系，所谓劳务关系，是劳务提供方为劳务需要方，以劳动形式提供劳动活动，并向劳务需要方支付约定报酬的社会关系。这种法律关系属合同关系，受《中华人民共和国合同法》规范和调整，合同签订形式可以是口头的。与劳动关系不同，劳务关系是平权法律关系，双方主体的地位是平等的，从而决定了双方的权利义务也是平等的。合同法中并没有劳务合同之说，但从其实质内容上看，接近以劳务为内容的“承揽合同”，也与以劳务为内容的“租赁合同”相似。不管哪种性质，劳务需求者都不具有更多的安全义务。因此，提供劳务者本人受伤，根据侵权责任法的相关规定，应按各自的过错承担赔偿责任。本案一审判决，引用了诸多法律条文，其中最重要的是侵权责任法第26条和第35条。但从判决的结果上看，一审法院只适用了第26条，上诉人认为这一法律适用是错误的，理由如下：1.本案的用工事实上看，上诉人与被上诉人是个人劳务关系，双方应当平等地承担义务。本案上诉人是经营的自然人，经营的载体只是一辆载货汽车，不能像生产企业那样，构建良好的工作场所和工作条件，也不具有为被上诉人进行安全教育的义务。上诉人所需要的，只是一名合格的能为其承担运输任务的驾驶员，其性质上应当属于劳务“租赁合同”关系，因此双方之间的地位是平等的，应当平等地承担安全义务。2.对被上诉人的侵权赔偿，应当适用侵权责任法第35条的规定。即以过错责任原则来承担责任。侵权责任法第26条与第35条，是一般法条与特别法条的关系，应当优先适用第35条，在特别法条无规定的情况下，才适用一般法条。一审法院直接适用侵权责任法第26条判决本案是错误的。3.原审法院在没有证据证明上诉人有过错的情况下，判决上诉人承担80%的主要责任，显然与侵权责任法第35条的规定相违背，一审中被上诉人并没有举证证明上诉人有过错，故应依法驳回被上诉人的诉讼请求。4.从本质上看，本案事实更接近于单方全责交通事故，因为被上诉人所提供的只是驾驶行为，与机动车交通事故侵权案并无二致。而按机动车交通事故的赔偿处理规则，若车主无过错，是不为驾驶员承担赔偿责任的。 卢方龙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 常山县常立物流有限公司答辩称，公司没有收取陈水华的挂靠费，陈水华完全是自负盈亏的。 卢方龙向一审法院起诉请求：1.判令被告陈水华、被告常立公司承担连带赔偿责任，赔偿原告伤残赔偿金等共计326931元（医疗费12015.43元、营养费2700元、住院伙食补助费1080元、残疾赔偿金222296元、误工费64980元、护理费13500元、交通费360元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元）。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定：原告卢方龙与徐莉是夫妻关系。2014年12月28日，原告卢方龙与信阳鑫和置业有限公司签订《商品房买卖合同》一份，原告卢方龙与妻子徐莉向信阳鑫和置业有限公司购买位于河南省信阳市商城县××广场××号楼××单元××室××房屋一套，约定于2015年8月31日前交房，实际交房在2016年5月4日。2016年11月左右，原告卢方龙及家人搬进该房屋居住。 2016年5月10日，被告陈水华与被告常立公司签订《车辆挂靠合同》一份，被告陈水华将车号浙ＨＣ××××重型半挂牵引车／浙Ｈ××××重型普通半挂车挂靠在常立公司名下，挂靠时间2年，从2016年5月10日至2018年5月9日。2017年8月，被告陈水华雇佣原告卢方龙为浙ＨＣ××××重型半挂牵引车／浙Ｈ××××重型普通半挂车的驾驶员，从事运输工作。2017年11月25日下雨天气，原告驾驶浙ＨＣ××××重型半挂牵引车／浙Ｈ××××重型普通半挂车运输煤干石，在江西省玉山县和广丰县交界处火木公司装好煤干石后，将车停到空旷处，原告卢方龙从车背爬上半挂车去捡煤干石，不慎滑倒受伤。原告随即被送往常山县人民医院就诊，第二天原告转至江山邦尔骨科医院住院治疗，住院21天（从2017年11月26日至12月17日），诊断为：1.腰3椎体爆裂性骨折伴不全瘫；2.腰3椎管狭窄；3.腰3两侧横突、右侧椎板骨折，该住院期间的护理人员系被告陈水华雇请。2019年7月8日，原告卢方龙到江山邦尔骨科医院住院治疗16天，于2019年7月24日出院。被告陈水华垫付医药费39844.76元，另给付原告现金20000元。原告卢方龙自行支付医药费12015.43元。 原告卢方龙以被告常立公司为被申请人向常山县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告卢方龙与被告常立公司存在劳动关系。2018年6月7日，常山县劳动人事争议仲裁委员会作出浙常山劳人仲案（2018）53号仲裁裁决书，驳回原告卢方龙的仲裁请求。 2019年7月31日，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所出具浙千司鉴衢恒所[2019]临鉴字第1718号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人卢方龙的损伤主要为第3腰椎椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位、第3腰椎两侧横突及右侧椎板骨折，上述损伤系钝性外力作用所致，符合人体高处摔下所致。2.被鉴定人卢方龙因钝性外力作用致第3腰椎椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位并两侧横突及右侧椎板骨折，经手术治疗，评定为致残程度九级。3.被鉴定人卢文龙伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。鉴定费2500元系原告卢方龙垫付。 原告卢方龙声称在受雇于被告陈水华驾驶车辆前，自己一直做生意。 一审法院审理认为：本案争议的焦点为：一、被告常立公司对原告卢方龙的受伤是否应当承担连带赔偿责任。二、原告卢方龙在事故当中自身是否有过错。三、原告卢方龙的具体赔偿款项如何计算。 一、关于被告常立公司对原告卢方龙的受伤是否应当承担连带赔偿责任的问题。 被告常立公司与原告卢方龙之间并未建立劳动关系。原告卢方龙是受被告陈水华雇佣驾驶浙ＨＣ××××重型半挂牵引车／浙Ｈ××××重型普通半挂车运输煤干石，原告卢方龙的雇主是被告陈水华，原告卢方龙在从事雇佣工作当中，与被告常立公司没有任何交集。原告根据“《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担责任的，人民法院应予支持。”要求被告常立公司与被告陈水华承担连带赔偿责任，与本案的事实不符，不符合法律规定。道路交通事故是指车辆在道路上的行驶途中因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。原告卢方龙作为车辆的驾驶员，将车辆停下，从车背爬上挂车捡煤干石因下雨不慎滑倒受伤，此时车辆已完全处于停止状态，并非车辆原因导致的事故，显然不属于道路交通事故。在没有法律规定或者约定的情况下，原告要求被告常立公司承担连带赔偿责任，显然缺乏事实和法律依据。 二、关于原告卢方龙在事故当中自身是否有过错的问题。 原告卢方龙陈述在受陈水华雇佣驾驶浙ＨＣ××××重型半挂牵引车／浙Ｈ××××重型普通半挂车运输煤干石的过程中，雇主陈水华没有交代，但原告声称每次均要将车停下爬上挂车检查将易掉的煤干石弄平放好。原告卢方龙长期上下挂车将煤干石弄平放好具有一定的经验。在事故发生的当天，原告明知下雨天容易滑倒，在没有采取任何防护措施的情况下，依然如往常一样操作，明显没有尽到审慎注意义务。据此，原告卢方龙在本次事故当中，存在一定的过错。根据事故发生的实际情况，酌定由原告卢方龙自行承担本次事故损失的20％。 三、关于原告卢方龙的具体赔偿款项如何计算的问题。 1.医疗费12015.43元，有医院的正式发票，应当予以支持。2.营养费2700元，经鉴定原告卢方龙的营养期为90日，按30元每天计算符合法律规定，应当予以支持。3.住院伙食补助费1080元，原告卢方龙住院37天，其主张按每天30元计算36天的伙食补助费，应予支持。4.残疾赔偿金222296元，原告九级伤残，虽然是农村户籍，但原告卢方龙于2014年12月28日购买了河南省信阳市商城县××广场××号楼××单元××室××房屋，该房屋于2016年5月4日交付，原告本人在2016年10月份左右入住该房，故原告卢方龙要求按浙江省上一年度城镇标准即55574元／年计算残疾赔偿金，应当予以支持。5.误工费64980元，原告误工期为180日，原告为被告陈水华驾驶车辆3个月左右，其声称之前做生意，但未提供最近三年的平均收入状况，浙江省统计局公布的上一年度衢州市交通运输业就业人员平均工资为62878元，故其误工费以此为标准计算更为适宜，故原告卢方龙的误工费为31439元。6.护理费13500元，原告护理期为90日，在江山邦尔骨科医院住院的21天内，被告陈水华雇请了护理人员对原告卢方龙进行护理，该期限应当扣除，实际需要护理的天数为69天，按每天130元计算，原告的护理费为8970元。7.交通费360元，原告在江山邦尔骨科医院住院的21天内，被告陈水华雇请了护理人员，在此期间交通费没有实际产生。原告卢方龙自行住院16天，交通费按10元每天计算为160元。8.精神抚慰金10000元，原告卢方龙九级伤残，要求精神抚慰金10000元，符合法律规定。9.鉴定费2500元，有鉴定机构的正式发票，应当予以支持。据此，原告卢方龙各项损失如下：医疗费12015.43元、营养费2700元、住院伙食补助费1080元、残疾赔偿金222296元、误工费31439元、护理费8970元、交通费160元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元，合计291160.43元。被告陈水华对原告卢方龙所受损失291160.43元承担80％的赔偿责任，即232928.34元。扣除被告陈水华已给付的20000元，被告陈水华尚应给付原告卢方龙212928.34元。 综上所述，被告陈水华应当赔偿原告卢方龙各项损失共计212928.34元；原告卢方龙的其他诉讼请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第九十九条之规定，判决：一、被告陈水华赔偿原告卢方龙损失合计212928.34元，限于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告卢方龙的其他诉讼请求。案件受理费6204元，由原告卢方龙负担1711元，由被告陈水华负担4493元。 各方当事人在二审未提供新的证据材料。 该院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为卢方龙与陈水华关于本次事故的责任分担比例问题。陈水华主张自身不存在过错，因此无须对卢方龙承担赔偿责任。卢方龙驾驶车辆从事货物运输的行为受陈水华控制、指挥、监督，陈水华与卢方龙是雇主与雇员的关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》第十一条的规定，雇主应当承担无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从立法位阶和出台时间来看，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。但是，基于雇佣关系的特殊性，基于其接受劳务一方的地位，雇主所承担的责任类似于过错推定责任，即雇员只在有故意或重大过失的情况下才减轻雇主的责任，而非适用完全的过错责任。因此，一审综合考量卢方龙在事故发生中存在的过错，认定卢方龙明显没有尽到审慎注意义务，酌定其自行承担事故损失的20%并无不当，在合理的自由裁量范围内。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈水华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4494元，由上诉人陈水华负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年六月二十四日 书记员  姚月红 10-