山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3237号上诉人（原审被告）：济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市历下区二环东路7296号。法定代表人：史先柱，执行董事。委托诉讼代理人：牛聪，山东齐鲁(济宁)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金乡县金鑫建材有限公司，住所地金乡县鸡黍镇牛庄村西南500米。法定代表人：刘群，经理。委托诉讼代理人：李军，金乡华宇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨苗苗，金乡华宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王良磊，男，1968年11月20日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：李相果，金乡德众法律服务所法律工作者。上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）因与被上诉人金乡县金鑫建材有限公司（以下简称金鑫公司）、王良磊凭样品买卖合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。舜联公司上诉请求：一、依法撤销（2020）鲁0828民初344号民事判决书第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任，或发回重审；二、本案上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清，依法应予撤销。1、被上诉人金鑫公司并无证据充分证明其已履行供货义务。金鑫公司提供的《工程量清单》不能证明其履行了混凝土供货义务，与被上诉人王良磊之间建立了买卖合同关系并履行供货义务，上诉人亦当庭要求二被上诉人提交相关的混凝土出厂合格证、检测报告、运送记录等佐证。在被上诉人金鑫公司未充分举证的情况下，本案诉争金额无法查清，一审判决所认定事实亦无事实依据，应予撤销。2、被上诉人王良磊一审提交的微信聊天记录证据形式存在重大瑕疵，不能作为本案的裁判依据，在上诉人舜联公司质证时明确否认上述证据效力的情况下，一审判决仍然确认证据效力并据以判决，系认定事实不清。二、本案一审判决适用法律错误，依法应予撤销。1、上诉人实质性参与工程施工的法律行为，不符合建设工程挂靠关系的特征。上诉人舜联公司系与案涉工程的开发商签订总包合同后，将部分工程分包给王良磊，随后舜联公司向工地派驻项目管理人员，舜联公司也多次以自有资金向王良磊支付工程款，甚至形成工程款超付。一审判决认定上诉人舜联公司与被上诉人王良磊之间系挂靠关系，系适用法律错误。2、一审判决认定上诉人与被上诉人王良磊之间系挂靠关系，其带来的法律后果与生效判决确认的事实相悖。上诉人一审时提交了济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初78号民事判决书、山东省高级人民法院（2018）鲁民终548号民事判决书，上述案件系上诉人舜联公司与涉案工程开发商之间的建设工程施工合同纠纷，该判决认定上诉人舜联公司与开发商签署的总包合同系有效合同。在上诉人舜联公司与开发单位之间总包合同的效力已被生效法律文书所确认的情况下，上诉人舜联公司被上诉人与王良磊之间只能存在分包法律关系；如认定二被告之间系挂靠关系，则会实质上导致上诉人舜联公司签署的总包合同归于无效。3、一审判决认定挂靠双方对因挂靠行为产生的对外债务承担连带责任，没有法律依据。无论上诉人舜联公司与被上诉人王良磊之间存在何种法律关系，一审判决认定挂靠双方应对挂靠行为所产生的对外债务承担连带责任，均突破了合同相对性原则，是没有法律依据的违法判决。我国现行法律规定中，仅有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定挂靠双方应就工程质量损失等对发包人承担连带赔偿责任，除此之外再无任何突破合同相对性原则的法律规定。4、一审判决认定上诉人与被上诉人王良磊均应按年利率24%支付逾期利息，并无法律依据。无论二被上诉人之间是否存在实际履行的买卖合同关系，其二人之间均未对逾期付款利息进行约定。本案一审判决所确定的逾期利息标准24%/年远远超过法律规定的逾期罚息利率标准，没有事实及法律依据。综上，本案一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销，请贵院依法支持上诉人舜联公司的上诉请求。金鑫公司辩称：一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案所涉买卖合同的双方系被上诉人金鑫公司和被上诉人王良磊，根据合同的相对性原则，金鑫公司要求合同相对人即王良磊支付所欠货款事实清楚，证据充分。2015年3月9日上诉人舜联公司与王良磊签订《协议书》约定上诉人舜联公司将其承建的金乡银座国际广场1#、2#、3#、4#楼和商业楼及地下车库工程分包给被上诉人王良磊施工，王良磊为涉案工程的实际施工人，但王良磊个人不具有涉案工程施工资质，舜联公司将其承建的涉案工程分包给不具有涉案工程施工资质的王良磊施工，存在过错。王良磊以舜联公司项目部名义组织施工建设，双方之间并非内部承包关系。且《协议书》中约定舜联公司收取王良磊工程总价百分之一的管理费，结合金乡县住房和城乡建设局下达的督办通知书、江苏精诚群业项目咨询管理有限公司工程结算审核单和加盖舜联公司印章的结算报价及投标总价等证据，一审人民法院认定被上诉人王良磊借用舜联公司的资质进行施工，双方形成挂靠关系，因挂靠行为产生的对外债务，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因此，金鑫公司要求王良磊、舜联公司共同承担偿还责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持并无不当。故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持，驳回上诉。王良磊辩称：一、本案买卖合同发生真实有效。一审中王良磊提交的证据充分证实了王良磊对外出具欠款凭证的真实性、合法性，同时也证明了王良磊与舜联公司系挂靠关系。二、一审中王良磊向法庭提交的微信聊天记录截屏五页《金乡后续工程农民工清欠表》记载的债权人姓名、欠款数额、债权人联系电话等信息与一审诉状中一审原告的姓名、诉讼标的、电话完全一致。从而说明舜联公司早已对涉案工程中的欠款作出统计，对涉案工程的欠款情况完全知情。综上，一审法院判决舜联公司承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回舜联公司的上诉，维持原判。金鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告货款539110元（从2019年7月6日，以539110元为基数，支付至清偿之日，按年利率24%）；2.本案的案件受理费及其它费用由二被告负担。一审法院认定事实：济宁晟峰置业有限公司作为甲方，被告舜联公司作为乙方，签订了《建设工程施工合同》，约定：“一、1.工程名称：银座国际广场一期项目后续工程。2.工程地点：位于济宁市金乡县，新华路以东，仓坊街以南，中心街以北。…7.承包方式：包工包料。…五、项目经理承包人项目经理：赵洪光。……”2015年3月9日，济南舜联建设集团有限公司济宁分公司作为甲方，被告王良磊作为乙方，双方签订《协议书》，约定：“一、工程概况：1、工程名称：金乡银座国际广场1#2#3#4#楼和商业楼及地下车库。2、工程地点：济宁市金乡县。3、工程内容：按业主提供的施工图纸、与业主签订的施工工程总承包合同约定的承包范围；建筑面积：142000多平方米。4、工程承包方式：包工包部分材料。…三、甲乙方责任：1、甲方责任（1）甲方收取乙方工程总价百分之一的管理费，乙方同时承担2%企业所得税…。2、乙方责任…（7）在施工经营活动中的所有对外合同乙方均以自己的名义签订（按规定必须以甲方名义签订的合同除外），并按甲方要求报备。在施工经营活动中出现的所有纠纷如材料的买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、劳务纠纷、人身伤害赔偿纠纷、与发包方的施工合同纠纷及其它纠纷均由乙方自行承担责任。……”2018年10月20日，被告王良磊作为甲方，原告金鑫公司作为乙方，双方签订《预拌混凝土销售合同》，约定：“第一条工程概况：工程名称：金乡银座国际广场；工程地点：金乡县新华路东，中心街北；建设单位：济宁晟峰置业有限公司；施工单位：济南舜联建设集团有限公司；预计工程总需求方量2.6万立方米。第二条规格、单价、数量及结算价格（单位：人民币元∕立方米）：C15,单价550；C20，单价560；C25，单价570；C30，单价580；C35，单价590。第三条第四项：甲方指定王良金、苏士兵为现场负责人收货人和结算对账人；第五条结算条款第五项：甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金，逾期三十日以上的，乙方有权解除合同，并按应付款金额的20%要求甲方支付违约金”。2019年7月4日,济宁晟峰置业有限公司作为建设单位，被告舜联公司作为施工单位，就涉案工程1#楼地上6层及其以上一次结构形成“结算报价”单，结算报价为18558103.95元，舜联公司在“结算报价”单上盖章，被告王良磊在授权人处签字。2019年7月6日，经原告与被告王良磊对账结算，形成“金乡银座广场金鑫商混工程量清单”，被告王良磊购买原告混凝土10796立方米，合计总价4750650元，已付九套房子合计总价4211540元，下欠539110元。2019年8月23日，舜联公司工作人员葛萌通过微信向王良磊发送了金乡后续工程农民工清欠表，要求王良磊确认相关欠款金额。其中该表第二页记载下欠原告工程款539110元。2019年9月9日，金乡县住房和城乡建设局就王凤乾等人反映舜联公司承建的金乡县银座广场项目存在工资拖欠问题，向舜联公司发出督办通知书。2019年9月20日，江苏精诚群业项目咨询管理有限公司出具工程结算审核单，就建设单位为济宁晟峰置业有限公司、施工单位为被告舜联公司、工程名称为银座国际广场一期项目后续工程审定总价金额为59729418.67元。济宁晟峰置业有限公司、被告舜联公司、江苏精诚群业项目咨询管理有限公司分别盖章确认，被告王良磊作为被告舜联公司的经办人在该工程结算审核单上签字。一审法院认为，2018年10月20日王良磊与金源混凝土公司签订的《预拌混凝土销售合同》及2019年7月6日金鑫公司与王良磊对账形成的“金乡银座广场金鑫商混工程量清单”，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定依法享有权利、履行义务。王良磊与金鑫公司签订《预拌混凝土销售合同》，双方形成买卖合同关系，该合同中的买方为王良磊，卖方为金鑫公司，涉案混凝土实际用在了王良磊施工的涉案工地，王良磊应当对双方对账形成的“金乡银座广场金鑫商混工程量清单”所欠货款承担偿付责任。2015年3月9日舜联公司与王良磊签订《协议书》，约定舜联公司将其承建的金乡银座国际广场1#2#3#4#楼和商业楼及地下车库工程分包给王良磊施工，王良磊为涉案工程的实际施工人，但王良磊个人不具有涉案工程施工资质，舜联公司将其承建的涉案工程分包给不具有涉案工程施工资质的王良磊施工，存在过错，且《协议书》中约定舜联公司收取王良磊工程总价百分之一的管理费，结合金乡县住房和城乡建设局下达的督办通知书、江苏精诚群业项目咨询管理有限公司工程结算审核单和加盖有舜联公司印章的结算报价等证据，应当认定王良磊借用舜联公司的资质进行施工，双方形成挂靠关系，舜联公司应当对王良磊欠付金源混凝土公司的混凝土货款及利息承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告王良磊于本判决生效之日起七日内支付原告金乡县金鑫建材有限公司货款539110元及利息（以539110元为基数，从2019年7月7日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、被告济南舜联建设集团有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4956元，由被告王良磊、济南舜联建设集团有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、王良磊与金鑫公司双方是否存在买卖合同关系并欠涉案货款；二、舜联公司应否对涉案所欠货款承担偿付责任。关于焦点一，《合同法》规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中被上诉人王良磊出具的欠款凭证等证据，能够证明王良磊与金鑫公司之间存在货物买卖关系，并欠涉案货款。关于焦点二，舜联公司与王良磊签订《协议书》，约定舜联公司将其承建的金乡银座国际广场涉案工程分包给王良磊施工，王良磊为涉案工程的实际施工人，但其不具有涉案工程施工资质，舜联公司将其承建的涉案工程分包给不具有涉案工程施工资质的王良磊施工，存在过错，且《协议书》中约定舜联公司收取王良磊工程管理费，结合金乡县住房和城乡建设局下达的督办通知书、江苏精诚群业项目咨询管理有限公司工程结算审核单和加盖有舜联公司印章的结算报价及投标总价等证据，应当认定王良磊借用舜联公司的资质进行施工，双方形成挂靠关系，舜联公司应当对王良磊欠付金鑫公司货款及利息承担连带清偿责任。故，舜联公司主张对涉案货款不承担连带偿付责任的上诉请求，无法无据，本院不予支持。对于上诉人舜联公司的其他上诉主张，证据不足，本院不采信。综上所述，上诉人济南舜联建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9191元，由上诉人济南舜联建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年六月二十二日书记员  韩 霞