四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1014号 上诉人（原审被告）：陈恩坤，男，汉族，生于1968年3月17日，户籍所在地：四川省江油市。 被上诉人（原审原告）：黄群敏，男，汉族，生于1963年6月18日，户籍所在地：四川省江油市，现住江油市。 委托诉讼代理人：阙林，四川本明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘彬，四川本明律师事务所律师。 上诉人陈恩坤因与被上诉人黄群敏合伙协议纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈恩坤，被上诉人黄群敏及其委托诉讼代理人阙林、刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈恩坤上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：原审程序违法，未通知证人出庭；原审判决认定事实不清、法律适用错误，被上诉人在一审庭审时陈述“第一项诉讼请求应该是合伙期间的借款及利息66.1万元”，可见被上诉人自认诉请的是借款及利息，而非合伙款项，双方应属借贷关系，原审按合伙处理，明显不当；从结算协议载明的“本金已付清，不在（再）计息”可见案涉款项为利息，且是按月息3分计算，违反法律规定，不应得到支持；退一步讲，即便案涉款项为分红，原审在未查清工程盈亏的情况下判决上诉人向被上诉人支付工程利润分红，属认定事实错误；原审举证责任分配错误。 被上诉人黄群敏答辩称，原审判决正确，应予维持。 原审原告黄群敏向原审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告履行合伙投资款及利息66.16万元；2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：原、被告多年合伙承揽工程。2012年9月，原、被告挂靠四川省乾皓建筑工程有限公司，合伙承揽江油市中雁路马角坝至雁门××路面改造工程（二标段）,二人未签订书面合伙协议，2012年9月1日该工程实际开工，2013年6月25日竣工验收。此期间，原、被告各有出资，共同管理工地，需要对外支付的原、被告确认后对外支付，应收的工程款四川省乾皓建筑工程有限公司打入被告账户，被告根据需要向原告转款，双方不定期的将各自经手付款的费用进行对账，经认可后双方签字确认。2015年8月，经江油市审计局最终审计该工程总价款922.5052万元，2015年12月，被告收到该工程最后一笔工程款。2015年12月28日，原、被告进行结算，写明未计付利润情况下，被告应付原告工程垫付款及借款利息66.16万元，原、被告均在结算单上签字确认。当日，被告未能向原告支付该款，而是向原告出具欠条一张，写明“今欠到黄群敏中雁路二标段投资款及利息66.16万元”，“欠款人：陈恩坤”。结算后，工程上未再有支出，但至今被告未向原告支付前述款项，2018年5月31日，原告向被告主张过该债权，双方未能谈妥。原告催收该款未果，2019年10月17日原告诉至原审法院请求支持所诉。 认定上述事实有原、被告一致陈述及原、被告身份证复印件、被告户籍信息表1份，欠条1张、结算清单3张、付款清单6份、江审投结（2015）第75号审计报告等证据在卷佐证，足以证明。 原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，原告主张经对合伙事务的结算，被告应向其支付合伙投资款及利息66.16万元，被告认可合伙承揽工程，但辩称该工程亏损，原告不应获得该款。原告提供的欠条1张、结算清单3张均有被告签字，能够证明双方于2015年12月28日进行了结算，被告尚有66.16万元需要支付给原告。被告辩称算账有错误，认为工程结算总价922.5052万元，实际开支801.3486万元，利润121.566万元，根据合伙平分原则各得60.5783万元，原告已经从被告处领取384万元，不应再分钱。被告该算法存在错误，双方均认可合伙过程中发包方支付的工程款全部由被告在领取，工程的开支也在其中，原告从被告处领取的资金包括工程上的开支，并非分配的利润，故被告的该辩称不成立。被告最初辩称工程开支801.3486万元，后又称是862.3552万元，原告对被告单方报的开支不予认可，称根据双方对过账的开支仅300多万元，要求被告拿出结算单以外的开支票据进行对账，但被告未能提供相应开支的具体依据，根据原告提供的付款清单6份可以看出，在工程施工过程中，双方就工程都各有开支，经双方核实后签字确认纳入结算，显然被告单方陈述的开支原审法院无法采信。在被告未能提供充分证据证明结算错误的情况下，原审法院认为2015年12月28日双方的结算单是双方真实意思表示，是双方权衡利益后对合伙事务的一种清算，是真实有效的，故对原告的主张原审法院予以支持。 被告另辩称原告主张的债权发生在2015年12月28日，到原告起诉日即2019年10月17日已过三年诉讼时效。但被告认可本案涉及的债权原告在2018年5月31日向被告催要过，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项的规定，诉讼时效从2018年5月31日起重新计算，故该债权未过诉讼时效。为此，判决：限被告陈恩坤在本判决书生效后30日内向原告黄群敏支付合伙分配资金66.16万元。本案诉讼费5208元（已减半），保全费720元，共计5928元由被告陈恩坤负担，该费用原告已向本院预缴，由被告履行时一并向原告支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人申请证人李某出庭作证，拟证明黄群敏将其他工程的工程款挪用作本案工程的投资款。证人李某陈述：我与黄群敏、陈恩坤合伙在南玻矿业集团做工程，2013年甲方给了两张承兑汇票，每人是13.8万元，到期后，我找黄群敏要，黄群敏说没有。除一审认定的事实外，二审另查明：2015年12月28日黄群敏、陈恩坤进行结算并形成“陈恩坤黄群敏合伙修建中雁路二标段结算情况”，黄群敏、陈恩坤均在结算情况上签名。其中结算情况第二条载明：前期截止2014年1月31日，陈恩坤应付黄群敏中雁路垫支、前期交付保证金计221.96万元，其中有140万元属于黄群敏外借款，从2014年2月1日起至还清本金日按每月4.2万元计付利息，截止时间为2015年12月，共计23个月，即23×4.2万元＝96.6万元。二审中，陈恩坤陈述的出借人虽与黄群敏陈述的出借人不一致，但陈恩坤认可该笔借款是按3分还的息。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩理由，本案双方争议的焦点是黄群敏与陈恩坤就案涉工程是什么关系？首先，2015年12月28日结算情况的抬头为“陈恩坤黄群敏合伙修建中雁路二标段结算情况”，结合双方在过程中的对账，本院认定双方之间的基础法律关系为合伙关系，该合伙关系在双方结算并由陈恩坤给黄群敏出具欠条后转换为欠款即债权债务关系；其次，陈恩坤2015年12月28日给黄群敏出具的欠条载明的亦是投资款及利息，陈恩坤关于其与黄群敏之间系借贷关系的主张与上述证据不符，本院不予支持；关于证人出庭作证的问题，二审中，陈恩坤申请了证人出庭作证，其所称原审未通知证人出庭的问题已解决；因证人陈述的内容是关于另一工程的款项收支，与本案双方之间的结算无关，本院对证人证言不予采信；关于利息，二审中，陈恩坤认可结算协议第二条载明的借款是按月息3分支付的利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，利率约定超过年36%的部分无效，本案不涉及利率约定超过年36%的情况，陈恩坤关于利息约定无效的主张于法无据，本院不予支持；关于工程盈利情况的问题，无论工程是否盈利，双方在2015年12月28日进行了结算，结算内容包括工程款的收支、借款及利息的偿还，陈恩坤关于案涉工程亏损、没有利润分配的主张与结算情况载明的“未计付利润”内容不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人陈恩坤的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10410元，由上诉人陈恩坤负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年六月二十八日 书记员 顾鸿飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”