安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0102民初65号原告：汤立军，男，汉族，1970年10月23日出生，户籍地安徽省合肥市蜀山区，居住地安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：周勇，安徽力澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海蓉，安徽力澜律师事务所律师。被告：安徽宝业建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区淮南路与礼河路交口东北角，统一社会信用代码91340100779090900612。法定代表人：高君，总经理。委托诉讼代理人:孙成，安徽玉金律师事务所律师。被告：王水夫，男，汉族，1968年4月11日出生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：杨建，安徽大祺律师事务所律师。被告：金德彪，男，汉族，1965年2月16日出生，住浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：杨建，安徽大祺律师事务所律师。被告：阜阳君和置业投资有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区刘琦花园院内。法定代表人：程付新，总经理。原告汤立军诉被告安徽宝业建工集团有限公司（以下简称“宝业公司”）、王水夫、金德彪、阜阳君和置业投资有限公司（以下简称“君和公司”）建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案，于2018年7月23日作出（2017）皖0102民初8442号民事判决，驳回汤立军的诉讼请求。判决后，汤立军不服判决提出上诉，案经安徽省合肥市中级人民法院审理，于2018年12月6日作出（2018）皖01民终8711号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销判决，发回本院重审，本院重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，汤立军于2019年2月22日向本院提出评估鉴定申请，经本院委托安徽天启工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，汤立军长时间未能提供相应鉴定所需资料，且在限定时间内仍未能提供，该单位于2019年7月12日以无法鉴定为由向本院出具退案函。本院于2019年8月8日另行委托安徽华顺工程建设咨询有限公司进行鉴定，该单位于2020年5月6日作出华顺价鉴字[2019]021号鉴定意见书。原告汤立军及其委托诉讼代理人李海蓉，被告宝业公司的委托诉讼代理人孙成，被告王水夫的委托诉讼代理人杨建，被告金德彪的委托诉讼代理人杨建到庭参加诉讼。被告君和公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。汤立军向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告宝业公司、王水夫、金德彪支付原告劳务款人民币250000元及逾期付款损失（以250000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年2月16日起暂计算至2017年9月7日为31972元，以后顺延计算至款清之日止）（劳务款数额最终以评估鉴定的数额为准）；2.依法判决被告君和公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.依法判决本案诉讼费用、保全费用、评估鉴定费用均由被告承担。事实与理由：2011年10月12日，被告王水夫以安徽宝业住宅产业化有限公司（现已更名为：安徽宝业建工集团有限公司）的名义与原告签订了《安装清包合同》，约定被告将阜阳君和花园1#、2#住宅施工图内的所有安装工程内容及相关联系单交给原告承包，承包方式为：清包工方式。合同签订后，原告即按照被告要求进行了施工，且在施工过程中，因设计变更，原告又根据被告要求进行了安装、地面开槽、PZ-30箱组装变更施工，但是被告至今未向原告付清所有劳务款。原告多次找到被告要求被告付清款项，被告迟迟未予以支付。又经查，案涉工程君和花园的建设单位为君和公司，施工单位为宝业公司。综上，原告认为，被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，为维护自身合法利益，特诉至法院，望判如所请。宝业公司辩称，宝业公司既没有参与合同的签订，没有参与合同的履行，原告无权要求宝业公司承担责任。汤立军与王水夫之间签订的安装清包合同，该合同对签约双方具有法律约束力，汤立军应当向缔约方王水夫主张权利，而不能突破合同相对性原则要求宝业公司承担还款责任。王水夫以宝业公司名义与汤立军签订合同，在没有宝业公司授权以及事后追认的情况下，宝业公司根本不受该合同的约束。同时，该合同的签约行为也不适用表见代理的规定。宝业公司虽然是案涉工程的总承包方，其并没有与汤立这签订合同。在整个合同的履行过程中，也没有向汤立军支付过任何一笔工程款。其工程款均是由王水夫支付，债权债务关系非常明确，因此原告与王水夫应当根据各自的整个事件中的付出以及履约的情况承担相应的民事责任。原告不应当将合同的责任波及到宝业公司。被告王水夫、金德彪共同辩称，应驳回原告对王水夫、金德彪的诉讼请求。王水夫、金德彪不是适格的诉讼主体。在工程施工过程中，所有的工程联系单及安装工程预算书均是由宝业公司、君和公司签字盖章确认的，任何一张材料上都没有王水夫的签字或盖章，说明王水夫只是代为签订合同是履行职务的行为。金德彪已经代为付清所有合同款项。从2012年1月直到2015年2月15日有原告确认的收到款项798669元。2015年2月13日原告向金德彪出具收条一份，明确说明合同款项已经全部结清。因此原告和被告王水夫、金德彪不存在任何债权债务关系。君和公司在前次诉讼中辩称，依法驳回原告对君和公司的诉求。君和公司作为本案被告属于诉讼主体错误，君和公司不是本案适格被告，因为君和公司依法将涉案工1、2号楼发包给宝业公司。本案合同实际履行主体是宝业公司。君和公司已向宝业公司支付工程款33860761.64元，该合同工程款已履行完毕，并且多支付了100万元。依法应当驳回原告对君和公司的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年10月12日，被告王水夫(甲方)以安徽宝业住宅化有限公司(现变更为安徽宝业建工集团有限公司)的名义与原告汤立军签订了《安装清包合同》，约定：甲方将其施工的阜阳君和花园1#、2#住宅施工图内的所有安装工程内容及相关联系单交给原告承包，其中单体楼弱电不穿线但保证线管通畅，消防水、洁具、通风管不安装但要预留孔洞及预埋套管；承包方式为：甲方以清包工方式承包给乙方，单体楼设计图纸建筑面积乘以每平方米28.5元价格计算，其中预埋为8元/每平方、给排水安装为9元/每平方米、穿线缆8元/每平方米、设备安装为3.5元/每平方米，以后增加或减少工程量结算方式，按照2000年定额人工费乘以1.3结算；乙方必须按照施工图设计要求及设计变更联系单要求施工；付款方式：1、预埋期间以发放生活费形式按月发放，按以施工工程量的基础以每人每月800元；2、自签订合同之日起在年底付所完成工程量的80%付款，安装期间按以完成工程量的80%付款用于发放人工工资，在初验后付所完成总工程款的85%付款，竣工验收合格后，付到总工程款的95%，余款作为工程维修资金在保修期三个月后一次性付清……合同由王水夫、汤立军分别签字确认。2012年4月20日，宝业公司通过工程招投标中标君和皇家花园小区1#、2#商住楼工程。2012年4月24日，宝业公司与君和公司签订《建设工程施工合同》1份，约定，工程内容：1#商住楼地上17层，以下1层；2#商住楼18层，总建筑面积约2.6万平方米，承包范围；施工图纸范围内所有土建、装饰、安装工程。具体以双方核对确认的预算书为准。开工日期：2011年3月30日，竣工日期：2013年6月30日。合同价款暂定2600万元等。2012年6月18日，宝业公司（甲方）与金德彪（乙方）签订《建设工程项目管理协议书》1份，约定，鉴于甲方与君和公司签订了君和皇家花园1#、2#、3#及裙楼建设工程施工合同及相关补充协议，甲方按约享有合同权利，承担合同义务。乙方向甲方申请并确认上述施工合同中约定的甲方权利和义务对乙方具有约定力，甲方同意乙方担任本工程项目管理负责人。乙方应按施工合同以及工程量变更、签证等约定，负责与建设单位结算本工程造价。乙方须按约向四方缴纳税金及附加、管理费，合计为工程总造价的8%（简称总管理费）。乙方应按施工合同的约定及时向建设单位结收、催收工程款，所有工程款应直接全额划入四方账户内。甲方向乙方拨付工程进度款按施工合同付款条件和工程款实收情况办理，并应先提取管理费，每次实收工程款在与乙方结算前最多付至95%，待项目内部结算完成后一次性付清。如建设单位不能按约支付工程进度款，由乙方负责解决资金缺口；如工程施工造成亏损，由乙方承担全部责任等。期间，金德彪实际取得该建设工程后，将该工程的1#、2#楼建设施工工程交由王水夫负责。王水夫与汤立军签订《安装清包合同》后，即按约进行了施工。期间王水夫就汤立军所施工工程支付了生活费和进度款等，汤立军在王水夫的记账本上就每笔领取款项签名确认。其中2012年1月11日至2013年1月，支付人工工资等计210000元（其中现场电27000元）；2013年春节后至2014年1月，支付人工工资等345650元（其中2013年7月24日开孔10416元）；2014年4月12日，支付生活费10000元。另外，2014年6月份付人工资145398元+废线630元+卫生间改造水泥石子黄沙2000元及计算1#、2#楼总面积26335.72平方×28.5＝750568.02元，工资及生活费已付713669元，加合同工程外41100.98元，还应付78000元。此记账部分无汤立军签字确认。庭审中，汤立军认可收到工程款777568.02元。施工过程中，宝业公司办理签订共18份，并经建设单位君和公司，审计单位安徽省嘉诚工程项目管理有限公司等确认。审理过程中，经安徽华顺工程建设咨询有限公司就该18份签证鉴定，并依据《安装清包合同》约定“以后增加或减少工程量结算方式，安装2000年定额人工费乘以1.3结算”等，出具鉴定意见：案涉工程造价166997.07元。另外，提出意见：1.鉴定造价含税金5814.41元，如不需开具税票，则税金可不予计算；2.原告主张的1－2#楼PZ30室内配电箱二次安装及地面开槽费用无施工工程量证据。鉴定意见书由安徽华顺工程建设咨询有限公司注册造价工程师（鉴定组成员）鉴定人夏某、鉴定审核人刘培毅分别签字确认。其中夏某2011年1月1日就职于庐江县建设工程招标有限公司，2011年9月22日就职于安徽华顺建设咨询有限公司。汤立军为此支付鉴定费6000元。2015年2月13日，汤立军与王水夫进行结算，汤立军向王水夫出具收条1张，载明：“阜阳君和皇家花园1号、2号楼按合同建筑面积决算尾款87000元结清（结清）。收款人汤立军。”2015年2月16日，金德彪向汤立军转款87000元。另查，案涉工程建设资料已于2015年11月25日归入阜阳市城乡建设档案馆。本院认为，案涉工程虽由建设方君和公司发包给宝业公司承建，但宝业公司承接该建设工程后即交由金德彪组织施工，因此，宝业公司与金德彪间应为借用企业资质或挂靠关系。因此，汤立军与王水夫签订的《安装清包合同》中虽然王水夫以宝业公司的名义，但未经宝业公司授权及确认，亦未加盖宝业公司印章，故该合同相对人应为汤立军与王水夫。汤立军与王水夫均不具有建设工程施工及劳务资质，依法双方间的合同应为无效，虽然双方当事人均未举证证明案涉工程已经竣工验收合格，但基于该工程实际已使用，且将工程建设资料归档，应为经竣工验收合格，实际施工人主张劳务分包工程款依法应予支持。关于双方在2015年2月13日结算时，是否就签证变更部分价款进行结算问题，根据业已查明的事实，汤立军向王水夫出具收条，明确“按合同建筑面积决算尾款87000元结清”未涉及签订变更部分的价款。实际汤立军在施工过程中产生签订，系建设工程造价的签证，部分确认了签证的价格，其中包含材料费、人工工资等，但未就人工费用等进行确认。被告虽主张已全部支付劳务价款，但未能举证证明就签证变更部分双方进行了价款核算。且根据王水夫自己的记载确认的除按建筑面积案计算的价款外，仅有合同工程外的价款41100.98元，与鉴定的价款差距较大。故汤立军主张该部分价款未予结算具有高度的可能性，依法应确认双方在2015年2月13日结算时未就签证变更部分价款进行结算。关于签证部分的价款，依法纳税是市场经营主体法定义务，故税金应依法计算在工程价款内。关于汤立军主张的1－2#楼PZ30室内配电箱二次安装及地面开槽费用问题，未在法定期限内提供证据证明存在签证和工程量的证据，该主张的事实缺乏事实依据，依法不予支持。签证部分的价款经鉴定为166997.07元，依法应由王水夫承担给付责任。至于给付时间，依法参照合同约定，即保修期满后三个月后一次性付清，汤立军无证据证明保修期届满时间，亦无证据证明具体的竣工时间，依法应视资料归档之日为竣工日，保修期根据行业惯例非结构保修期为二年，即自2018年2月25日起应承担给付责任。至于原告主张的要求宝业公司、金德彪承担共同给付义务，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。至于原告主张要求君和公司在欠付工程款范围内承担责任问题，目前无证据证明君和公司与宝业公司间已进行结算，原告亦未能举证证明君和公司欠付案涉工程的工程款。原告该主张缺乏事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：一、被告王水夫于本判决生效之日起十日内给付原告汤立军工程款166997.07元及其利息损失（自2018年2月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清时止同，按全国银行间同业拆借中心公布贩贷款市场利率计算）；二、驳回原告汤立军的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5530元，鉴定费6000元，合计11530元，由汤立军负担1830元；由王水夫负担9700元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  方业剑人民陪审员  陆蓉华人民陪审员  孙玉兰二〇二〇年六月三十日书 记 员  谢莉雯附相关法条：中华人民共和国合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。