河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5683号上诉人（原审原告）：湖北唯固地坪有限公司，住所地湖北省麻城市金桥大道61号。统一社会信用代码：91421181331729453Q。法定代表人：陈龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冯轼，河南紫弦律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：裴之军，男，1972年12月27日出生，汉族，住光山县，住光山县。上诉人湖北唯固地坪有限公司因与被上诉人裴之军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北唯固地坪有限公司的法定代表人陈龙及其委托诉讼代理人冯轼，被上诉人裴之军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北唯固地坪有限公司上诉请求：撤销原审判决,发回重审;或者依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误。被上诉人称上诉人施工工程有质量问题,修复费用7340元。但被上诉人没有提交有鉴定资质的鉴定机构出具的检验证明,以证明上诉人施工工程存在质量问题。二、原判决遗漏当事人,严重违反法定程序。涉案工程是河南天隆农业科技有限公司车间混凝土地坪和金刚砂耐磨地坪，是被上诉人借用河南沣禾建筑安装有限公司的资质接的单，然后又分包给上诉人。被上诉人在没有领到工程款的前提下是没有支付能力的。一审法院应追加河南天隆农业科技有限公司、河南沣禾建筑安装有限公司为被告，但并没有追加。裴之军答辩称，一审法院到现场查看并拍照，施工质量问题确实存在，被上诉人一审提供有证人能证明通知上诉人维修，但上诉人未维修的情况下，被上诉人进行的地坪维修。上诉人称被上诉人没有能力支付工程款是没有依据的，上诉人没有严格把控工程质量，导致工程出现严重凹凸不平，车间大面积积水导致工程无法正常验收结算。湖北唯固地坪有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告裴之军偿还原告混凝土地坪施工费及耐磨地坪款72334元；2、要求被告赔偿原告提出诉讼的诉讼费以及未付工程款所产生的利息。事实与理由：2017年11月30日，经他人介绍，原告湖北唯固地坪有限公司与被告裴之军以及河南天隆农业科技有限公司之前的法人口头协议，将河南天隆农业科技有限公司的车间混凝土地坪和金刚砂耐磨地坪分别以7元/㎡清工和11元/㎡包工包料施工，工程自2017年12月15日施工完成后，到2019年8月20日被告一直未给付工钱。后经原告多次催要，被告一直以各种理由不结算。一审法院认定事实：2017年11月30日，原、被告经人介绍，被告将承包的河南天隆农业科技有限公司的车间混凝土地坪和金刚砂耐磨地坪包给原告施工，双方口头约定，混凝土清工7元/㎡，金刚砂耐磨地坪包工包料11元/㎡。之后，原告组织施工，2017年12月15日完成施工期间，被告垫付应由原告支付的运费4050元。完成的工程量原告主张4188㎡。以后，原告催要此款，被告以存在质量问题，要求原告修复未有支付。双方协商未果，被告遂对部分质量问题的地坪进行修复，费用7340元。诉讼中，经一审法院组织双方对施工现场的工程量进行了测量，与原告主张的基本一致。一审法院认为，陈龙系原告的法定代表人，其与被告达成的口头协议是职务行为，原告主体适格。原、被告口头协议，由原告施工地坪，并不违反有关法律规定，合法有效。原告完成的工程量经双方认可，应认定为4188㎡。按双方口头约定的价格，被告应支付工程款75384元（4188㎡*7元/㎡+4188㎡*11元/㎡），扣除修复费用7340元，被告应给付原告工程款68044元（75384元-7340元）。对被告主张的补1000元，无证据证实，理由不成立。对原告自认四不像运输车费4050元，应从中扣除。对原告主张利息，因双方没有约定交付时间，工程款给付时间，加之工程款未有结算，利息的计算时间应从起诉之日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对被告抗辩的质量问题，通过双方信息，确实存在，因未提反诉，可另行主张权利。综上，原告要求被告给付工程款理由正当，被告在扣除工程修复费用、运输费用后，给付原告工程款63994元（75384元-7340元-4050元），并自2019年8月29日起给付该63994元的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，判决如下：被告裴之军应于本判决生效后十日内给付原告湖北唯固地坪有限公司工程款人民币63994元。并自2019年8月29日起给付该63994元的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清63994元之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1608元，减半收取804元，由被告裴之军负担804元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了三组证据：证据一：一份河南省光山县人民法院(2019）豫1522民初2857号民事调解书，拟证明一审遗漏了当事人河南天隆农业科技有限公司、河南沣禾建筑安装有限公司。证据二：与被上诉人裴之军的录音。拟证明上诉人接这个活的时候，是在河南天隆农业科技有限公司，三个人都在场。证据三：上诉人和河南天隆农业科技有限公司余总、和裴之军的通信记录，拟证明录音是真实的。被上诉人经质证认为，涉案工程是被上诉人找上诉人做的，上诉人是有资格，有河南沣禾建筑安装有限公司的委托书。工程质量不合格被上诉人多次要求维修，上诉人不但不来维修，还催要工程款是行不通的，对此河南天隆农业科技有限公司范总也是知情的，被上诉人与合伙人余永明的案件在法院已经调解，与本案无关。被上诉人提交了陶某出具的修复河南天隆科技厂房地坪人工材料款7340元的证明照片打印件一份，拟证明修复地坪花费7340元。上诉人经质证认为该证明不能代表什么，当时这12个平方米左右的混凝土是上诉人工人在施工浇灌的有点不平，上诉人叫工人用电锤把这12平方米敲起来约3厘米厚，因为被上诉人当初答应进场施工地坪时给上诉人2万元，但一直等做完半年都不给钱，所以没继续修，被上诉人在上诉人做的地坪上再做的地坪漆，让做地坪漆的人补的大概12平方米约3厘米厚的混凝土，上诉人只承认2000元的修复费。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决修复费用7340元是否正确。2、一审是否遗漏了当事人。关于一审判决修复费用7340元是否正确的问题。上诉人在一审、二审中均承认工程有瑕疵，本该上诉人去修补，但因为被上诉人未付工程款，所以上诉人未去修补。一审时负责修复工程的证人陶某出庭作证，证明修复地坪花费7340元。上诉人对修复费7340元不予认可，一审时法院向其释明可就工程质量进行鉴定，上诉人未在法院指定的期限内提交鉴定申请，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人没有提供足以反驳的证据来支持自己的主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定地坪修复费用7340元，并无不当。关于一审是否遗漏当事人的问题。被上诉人拖欠上诉人工程款的事实清楚,在一审中已经有充足证据予以证实。上诉人认为该工程是被上诉人借用河南沣禾建筑安装有限公司的资质接单，双方存在挂靠关系，在被上诉人没有支付能力的情况下，一审法院应追加河南天隆农业科技有限公司、河南沣禾建筑安装有限公司为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，以挂靠形式从事民事活动，挂靠人与被挂靠人是否为共同诉讼，应依原告的请求，原告有选择权，并且应在一审中提出。上诉人起诉时没有将河南天隆农业科技有限公司、河南沣禾建筑安装有限公司列为被告,在一审审理过程中也没有主张追加。在二审主张追加被告,没有法律依据。本院对此上诉请求不予支持。综上所述，湖北唯固地坪有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1068元，由上诉人湖北唯固地坪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  沈继红二〇二〇年六月二十九日法官助理阮江帆书记员刘丹