重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1470号上诉人（原审被告）：重庆易度房地产开发有限公司，住所地重庆市大渡口区钢花路515号4幢6-1，统一社会信用代码915001040801841448。法定代表人:王大贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文，重庆文惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆通源建筑工程有限责任公司，住所地重庆市永川区东岳路189号，统一社会信用代码91500118709362914R。法定代表人：盛诗亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小鲁，重庆雨禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，重庆雨禾律师事务所律师。上诉人重庆易度房地产开发有限公司（以下简称：易度公司）与被上诉人重庆通源建筑工程有限责任公司（以下简称：通源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初6810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。易度公司上诉请求：撤销一审判决依法发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决程序错误，对易度公司提起的反诉没有一并进行审理。2019年12月19日开庭审理前，易度公司向大渡口区人民法院本案书记员马兰递交了民事反诉状。马兰书记员叫等会提交给审判员吴海涛。随后，审判员吴海涛到庭，在开庭前易度公司再次将民事反诉状当庭提交给吴海涛审判员。在庭审前，易度公司反复要求吴海涛法官对本诉和反诉一并审理，但是吴海涛法官不同意一并审理。易度公司要求吴海涛法官送达不受理反诉的裁定，吴海涛法官说已讲了不受理反诉。庭审中，易度公司又反复要求本诉反诉一并审理，但吴海涛法官仍然拒绝对本数反数一并审理。据此，一审判决程序错误，二审法院依法应当撤销原判发回重审。二、一审判决未查明案件事实，属于认定事实错误。（一）、未对工程质量损失进行鉴定。我们当庭提交的的反诉状中要求对工程质量问题造成的损失进行鉴定，但一审法院未查明工程质量问题，也未对质量问题造成的损失进行司法鉴定。2018年8月2日，重庆和泰建设工程监理有限公司在监理过程中，发现局部窗边外墙找平砂浆强度未满足设计要求，并向通源公司发出整改通知。2018年8月8日，通源公司向易度公司和监理公司报送了《易度庭院时光工程二#、三#楼外墙保温有关质量缺陷的整改措施》，承诺：1、对2#楼抹灰局部铲除，重新进行抹灰；2、3#楼外墙保温板已粘贴，保温板局部增加锚栓进行加固处理；3、后续施工加强计量管理，严格按照要求施工。但是，通源公司一直未按质量要求进行整改。2019年12月16日，重庆和泰建设工程监理有限公司向通源公司《关于易度庭院时光外墙保温施工质量问题整改的函》，明确载明2019年12月13日由监理公司总工办组织监理工程师，对施工质量问题进行现场检查核实，发现该工程外墙保温施工存在以下质量问题：1、外墙漆大面积平整度较差，外墙漆底部较粗糙。未进行平整度打磨处理；2、部分外墙漆起泡、起皮脱落；3、外墙面大面积开裂，且部分地方为通缝开裂，质量隐患较严重。4、部分外墙线条较粗糙，平整度垂直度较差，影响观感质量。该函还载明，监理公司曾于2018年8月2日发出监理通知要求通源公司对外墙质量问题进行整改，但通源公司至今未进行整改，导致出现大量质量问题。由于通源公司施工项目存在严重质量问题，需要进行全面整改。应当铲除后重新进行外墙保温及外墙漆工程施工，因此，造成的损失应当以司法鉴定为准。二、一审判决未认定工期延误损失。如前所述，延误工期赔偿1万元每天。通源公司施工的外墙保温及外墙漆工程是2018年11月27日完工，延误工期107天，按合同约定应当赔偿107万元。三、一审判决属于适用法律错误。根据《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期《工程竣工验收合格后，若工程存在明显的质量问题，由此发生的整改费用由承包人承担》的公报案例，关于工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持之裁判要旨，易度公司以工程实际存在明显质量问题索赔的反诉请求符合法律规定。被上诉人通源公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。通源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令易度公司支付通源公司工程款2241311元及资金占用利息（以2241311元为本金，从2019年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2019年11月1日，之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止），二项费用暂计2314433元；2、判令易度公司向通源公司按分包合同金额的5%支付违约金209565元；3、判令易度公司向通源公司支付律师费70000元，保全费及担保费；4、判令通源公司就上述工程款对其施工的案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令易度公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月20日，易度公司与通源公司签订《易度·庭院时光一、二期外墙保温及外墙漆分包合同》，由通源公司承包易度公司所开发楼盘的外墙保温及外墙漆工程，合同主要条款包括:总工期为60天，开工日期以实际开工指令为准；实行综合单价包干，按实际施工的外墙面积结算；工程价款暂定总价为4000000元，分项全费用综合包干单价双方也进行了明确约定；工程不预付款，工程竣工验收合格，经易度公司审定的结算金额的95%支付进度款，留工程结算总价的5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格2年保修期满后无保修事项一次性支付；任何方违约（含质量、进度、安全等），按分包合同金额的5%支付另一方违约造成的损失；若双方发生任何争端或纠纷，双方代表通过友好协商解决，若协商解决无效时，可依法向工程所在地人民法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担。双方还就工程质量、材料及施工做法要求、工程付款与结算、双方权利义务、安全及文明施工标准、现场管理、环境保护与职业健康安全教育等方面进行了约定。2019年1月21日，涉案工程经建设单位易度公司及勘察、设计、监理、施工等单位组织竣工验收合格，并出具了竣工验收报告。2019年5月7日，通源公司、易度公司双方在《易度·庭院时光外墙工程量汇总表格》上签字盖章，双方就案涉工程的工程量及工程总价款进行了确认，其中确认案涉工程总价款为4191311元。另查明，截至2019年8月23日，易度公司已向通源公司支付工程款1950000元。通源公司委托重庆雨禾律师事务所代理本案诉讼，支付律师费70000元。关于本案争议焦点，一审法院评议如下：一、易度公司是否存在逾期支付工程款的行为，是否应当支付违约金。通源公司、易度公司双方签订的《易度·庭院时光一、二期外墙保温及外墙漆分包合同》第七条对工程付款和结算进行了明确约定，其中第四款约定了工程竣工验收合格后，易度公司按审定的结算金额的95%向通源公司支付进度款。2019年1月21日，案涉工程即竣工验收合格，易度公司又于2019年5月7对《易度·庭院时光外墙工程量汇总表格》中的工程量及相应的工程总价款签字盖章确认，通源公司负责工程结算的员工也在该表格相应位置上签字确认。该表格虽未明确“结算清单”字样，但因其内容既包括工程量清单，又有相应单价，同时还有计算后的工程总价款，故一审法院有理由相信其表达的真实意思就是通源公司、易度公司双方对案涉工程进行结算达成的一致合意。因此，易度公司应按照双方约定，在其审定结算金额后按结算金额的95%向通源公司支付工程款，即易度公司应于2019年5月7日向通源公司支付工程款3981745.45元（4191311╳95%）。现易度公司仅向通源公司支付工程款1950000元，尚欠2031745.45元未予支付。根据双方约定，任何一方违约，按分包合同金额的5%支付另一方违约造成的损失，现易度公司未按约定付款时间向通源公司支付工程款，已构成违约，应按照分包合同金额4000000元的5%即200000元向通源公司支付违约金。二、易度公司不支付工程款的抗辩理由是否成立。易度公司抗辩称因通源公司施工的工程质量存在问题，造成损失已经超过尚欠工程款，故不应向通源公司支付尚欠工程款。从易度公司提供的证据可以看出，案涉工程监理公司向通源公司发出整改通知的时间是2018年8月2日，通源公司向易度公司及监理公司报送整改措施的时间是在2018年8月8日。虽然易度公司称通源公司一直未按质量要求进行整改，但2019年1月21日，案涉工程却经建设单位易度公司及勘察、设计、监理、施工等单位组织竣工验收合格，足以证明通源公司施工的工程在竣工验收时并不存在质量问题，否则应无法通过竣工验收。至于该工程在竣工验收合格后如出现质量问题，则应属于维保责任的问题，双方在签订的《易度·庭院时光一、二期外墙保温及外墙漆分包合同》第十三条中已有明确约定，易度公司可另案诉讼主张权利。此外，易度公司还抗辩称因通源公司延误工期107天，应按合同约定赔偿易度公司107万元，为此易度公司提供了《易度·庭院时光项目部倒排进度计划》作为依据，但因该份证据为复印件且无其他证据予以佐证，通源公司对其真实性也予以否认，故一审法院对该份证据不予采信。综上，易度公司的抗辩理由均不成立。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，通源公司具有承接案涉工程的合法资质，与易度公司经平等协商签订的分包合同应受法律保护，双方均应按照约定全面履行自己的义务。现案涉工程已经竣工验收合格，双方也进行了工程款结算，易度公司应履行支付价款的义务，又因双方约定了预留工程结算总价的5%作为工程质量保修金，故对通源公司请求判令易度公司支付通源公司工程款2241311元的诉讼请求，一审法院依法支持易度公司在扣除工程结算总价5%的工程质量保修金后，向通源公司支付尚欠工程款2031745.45元；至于通源公司同时主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息及按分包合同金额的5%支付违约金的问题，一审法院认为违约金的性质主要在于弥补守约方造成的损失，对此通源公司、易度公司在合同的相应条款中亦有明确表示，而支付欠付工程款利息的性质也是赔偿违约造成的损失，如对通源公司的上述主张同时支持，既与违约金的立法目的相悖，也有违民法的公平原则，故一审法院依法支持易度公司应按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年5月7日起，计算欠付工程款利息向通源公司支付至本息还清时止，如该项费用不足双方约定之违约金200000元（4000000╳5%），则以该约定违约金金额向通源公司支付；至于通源公司请求判令易度公司支付律师费70000元的问题，因双方在合同中有关于律师费支付的明确约定，且通源公司也实际发生了该项费用，故对通源公司的该项诉讼请求，一审法院亦予以支持；关于通源公司就上述工程款对其施工的案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，一审法院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条之规定，判决如下：一、重庆易度房地产开发有限公司在判决生效之日起五日内，向重庆通源建筑工程有限责任公司支付尚欠工程款2031745.45元，并应自2019年5月7日起以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向通源公司支付利息至本息还清时止（如该利息金额不足双方约定之违约金200000元，则以该约定违约金金额向通源公司支付）；二、重庆易度房地产开发有限公司在判决生效之日起五日内，向重庆通源建筑工程有限责任公司支付律师费70000元；三、重庆通源建筑工程有限责任公司在尚欠工程款2031745.45元范围内，对案涉工程折价或者拍卖、变卖所得之价款享有优先受偿权；四、驳回重庆通源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费27600元，减半收取计13800元，保全费5000元，合计18800元均由重庆易度房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人举示了《易度庭院时光一、二期外墙保温及外墙漆工程施工整改合同》、汇总表和律师函及邮政快递回执。拟证明因被上诉人承建的“易度庭院时光外墙保温工程”存在严重质量问题，经通知后，被上诉人拒不整改，在这种情况下，上诉人与重庆市吉隆吉涂装有限公司签订了整改合同。因整改产生的费用，应当由被上诉人承担，也通过律师函邮寄给被上诉人。也是证明我方反诉的证据。被上诉人质证后认为，对整改合同及汇总表真实性不予确认，不能证明合同是否实际履行，不能证明被上诉人的施工存在质量问题，与本案争议焦点没有关联性。律师函没有收到过，真实性不予认可。不符合律师函的形式要件，没有律师事务所的公章。被上诉人举示了委托代理合同、增值税发票、转账凭证，拟证明被上诉人因二审产生了律师费70000元，希望二审法院从减少当事人讼累的原则主张我方二审产生的律师费由上诉人承担。上诉人质证后认为，真实性无法核实，即使是真实的也与上诉人无关。按照合同相对性原则及在二审中不应当向上诉人提出请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、一审法院未受理上诉人反诉，本案应否发回重审的问题；2、上诉人应否支付被上诉人工程款及其利息的问题。对于上述争议焦点，本院评析如下：1、关于一审法院未受理上诉人反诉，本案应否发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案中，一审法院未受理上诉人的反诉，也未作出不予受理反诉的书面裁定，存在程序瑕疵，但一审法院告知了上诉人可以就其反诉请求另行起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，一审法院未受理上诉人反诉，虽存在程序瑕疵，但并不属于严重违反法定程序的情形，故本案不具有发回重审的法定情形。上诉人认为一审法院未受理其反诉，违反法定程序，应当发回重审的理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，针对上诉人在上诉中提出的反诉请求，因一审法院未受理，也未审理，现二审中调解不成，上诉人可另行起诉。2、关于上诉人应否支付被上诉人工程款及其利息的问题。上诉人与被上诉人签订的《易度·庭院时光一、二期外墙保温及外墙漆分包合同》不违反法律和行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。该合同第七条对工程付款和结算进行了明确约定，其中第四款约定了工程竣工验收合格后，上诉人按审定的结算金额的95%向被上诉人支付进度款。涉案工程已于2019年1月21日通过竣工验收，上诉人又于2019年5月7日对《易度·庭院时光外墙工程量汇总表格》中的工程量及相应的工程总价款签字盖章予以确认，被上诉人负责工程结算的员工也在该表格相应位置上签字确认。该表格载明的内容既包括工程量清单，又有相应单价，同时还有计算后的工程总价款，故该表格载明的内容应视为双方对案涉工程达成的结算。根据约定，上诉人在其审定结算金额后按结算金额的95%向被上诉人支付工程款，即上诉人应于2019年5月7日向被上诉人支付工程款3981745.45元（4191311╳95%）。现上诉人仅向被上诉人支付工程款1950000元，尚欠2031745.45元未予支付。故一审法院判决上诉人向被上诉人支付扣除工程结算总价5%的工程质量保修金后尚欠的工程款2031745.45元并无不当。因上诉人逾期未支付该款项，一审法院对被上诉人主张的逾期未付工程款的利息予以支持并无不当。上诉人以被上诉人所完成工程存在质量问题为由，抗辩不支付工程款的理由不成立。理由是，虽然上诉人称案涉工程监理公司向被上诉人发出整改通知，被上诉人一直未按要求进行整改。但上诉人举示的证据显示，案涉工程监理公司向被上诉人发出整改通知的时间是2018年8月2日，被上诉人向上诉人及监理公司报送整改措施的时间是在2018年8月8日，均在竣工验收前，且案涉工程已于2019年1月21日经建设单位即上诉人及勘察、设计、监理、施工等单位组织竣工验收合格，足以说明被上诉人施工的工程在竣工验收时并不存在质量瑕疵问题，上诉人所称的质量瑕疵已经得到整改，否则不能通过竣工验收。至于一审法院未同意上诉人申请工程质量鉴定的问题，因本案涉案工程已通过竣工验收，且上诉人施工内容并不包括涉案工程基础和主体结构部分，其也无证据证明涉案工程基础和主体结构部分存在质量问题，故其申请质量鉴定无事实和法律依据，应不予同意，一审法院处理并无不当。至于上诉人认为被上诉人所完成工程部分在竣工验收合格后还出现质量瑕疵，在保修期内，其可以通知被上诉人进行整改，如被上诉人不予整改，上诉人可另案通过诉讼主张权利。关于上诉人反诉主张的工期延误损失，因属于独立的诉求，故不能作为上诉人不支付工程款的抗辩理由，一审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。因一审法院并未受理上诉人反诉，故二审法院对上诉人主张的工期延误损失的反诉请求亦不予审理，上诉人可以另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人重庆易度房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年六月五日书记员  肖 姗