安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终735号 上诉人（原审原告）：赵正强，男，1978年8月13日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：**，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周正东，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:马鞍山市金申置业发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区东方明珠四村17栋105号。 法定代表人：任祖强，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏邦华，安徽元恺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周月，安徽元恺律师事务所律师。 上诉人赵正强因与上诉人马鞍山市金申置业发展有限公司（以下简称马鞍山金申公司）劳动争议一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵正强上诉请求:撤销原审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由马鞍山金申公司负担。事实和理由：1.关于赵正强被解除劳动合同前十二个月的平均工资标准问题，双方在原审中均提交了证据，在这些证据中，证明力和可采性最高的应为税务部门出具的收入纳税登记表，该登记表客观、完整的反映了赵正强的实际收入情况，应当作为认定案件事实的证据。2.关于工资总额组成即经济补偿金月工资标准计算问题。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因而，在计算赵正强月平均工资时，应当将其领取的奖金等包括在内。 马鞍山金申公司辩称，仲裁和一审中对于工资查明的很详细，应当以一审查明事实为准。 赵正强向一审法院起诉请求：1.判令马鞍山金申公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金182973.04元；2.判令马鞍山金申公司支付餐补等福利津贴双倍计算为24541.54元；3.判令马鞍山金申公司支付2019年1月至9月份的上海地产集团年终考核奖金22500元；4.判令马鞍山金申公司支付未提前一个月通知违法终止劳动合同，导致赵正强自己缴纳2019年10月份社保费用1033.16元；5.判令马鞍山金申公司支付未提前一个月通知违法终止劳动合同导致延迟两个月领取失业救济金共计1242元。 一审法院认定事实：赵正强于2010年7月15日进入马鞍山金申公司工作，任驾驶员一职。任职期间，马鞍山金申公司与赵正强签订了五份固定期限书面劳动合同，其中最后一份劳动合同期限为2018年10月1日至2019年9月30日。2019年9月25日，马鞍山金申公司以“因企业生产经营需要。公司公务车辆减少，司机岗位正常减员，经公司会议研究决定于2019年9月30日劳动合同到期不再续签”为由，向赵正强发出了《终止劳动合同告知函》，通知赵正强于2019年9月30日前办理离职手续。赵正强于同日签收了该告知函，并于2019年9月30日离开马鞍山金申公司，未再在马鞍山金申公司工作。后赵正强向马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：要求马鞍山金申公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金205742.73元；年终考核奖25000元；2019年10月份工资5630元。该委于2019年12月25日作出仲裁裁决。另查明，马鞍山金申公司于2019年11月15日提交的赵正强2018年10月至2019年9月份月平均工资为6867.94元。赵正强自行提交的其个人银行账户显示2018年10月至2019年9月份月平均工资为5059.56元。另外，赵正强还提交了两份工资表，一份显示其离职前12个月平均工资为5229元，另一份显示其离职前12个月平均工资为8815.44元。赵正强陈述该两份工资表为马鞍山金申公司向其提供，但该两份工资表均未加盖马鞍山金申公司公章，马鞍山金申公司质证时亦不予认可。上述事实，有马鞍山金申公司盖章的工资表、赵正强银行账户工资/收入明细、完税证明、终止劳动合同告知函、仲裁裁决书以及当事人的陈述予以证明，予以确认。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。赵正强已与马鞍山金申公司订立了五次固定期限劳动合同，在最后一次劳动合同期满后，马鞍山金申公司在赵正强未表示不同意续签劳动合同情况下，即终止与赵正强的劳动合同关系，违反了该条规定，属于违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向赵正强支付赔偿金。赵正强主张其终止劳动合同前12个月平均工资为9630.16元，但其提交的银行账户工资/收入明细显示月平均工资只有5059.56元，其提交的完税证明亦无法证明其主张的工资数额，故对该工资标准不予确认。赵正强共提交了三份工资表，但只有一份加盖了马鞍山金申公司公章，且马鞍山金申公司加盖公章的工资表中记载的赵正强月平均工资数额高于赵正强自行提交银行账户工资/收入明细，故在没有其他证据证明赵正强月工资数额的情况下，应以马鞍山金申公司认可的赵正强工资数额为依据，即应以月工资6867.94元计算赔偿金，共计130490.86元（6867.94元×9.5个月×2）。马鞍山金申公司辩称系因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且其公司已提前告知了赵正强，其公司终止与赵正强劳动合同关系不违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，才允许用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，本案中，无证据证明马鞍山金申公司终止劳动合同符合该条规定的条件，故对马鞍山金申公司该辩称意见不予采纳。关于赵正强主张的年终考核奖金22500元的诉讼请求，因现有证据不能证明马鞍山金申公司其他职工已发放了该考核奖，赵正强该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。赵正强主张的其他诉讼请求，因在劳动仲裁时未主张，不符合劳动仲裁前置的相关规定，故不予审理。判决：一、马鞍山市金申置业发展有限公司于判决生效后十日内支付赵正强违法解除劳动合同赔偿金130490.86元；二、驳回赵正强其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由马鞍山市金申置业发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵正强提供以下证据：国家税务总局马鞍山市税务局出具的赵正强2018年10月至2019年10月扣缴个人所得税报告表、赵正强2019年3月收入纳税明细详情单。马鞍山金申公司提供以下证据：金申置业上海集团在2018年12月27日在OA系统中发布关于发放2015-2017年绩效考核奖1万元的通知。本院对有争议的证据认证如下：1.对赵正强2018年10月至2019年10月扣缴个人所得税报告表的真实性予以认可，本院予以采信。2.对赵正强2019年3月收入纳税明细详情单、金申置业上海集团在2018年12月27日发布的关于发放2015-2017年绩效考核奖1万元的通知，本院不予认可。 二审除一审查明的事实外，另查明，赵正强劳动合同解除前12个月平均工资为7853.08元。 本院认为，围绕上诉请求和理由，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为赵正强劳动合同解除前12个月平均工资如何认定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，劳动者在此期间的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资的内容，但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动者合同解除或者终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。本案中，在赵正强解除劳动合同前十二个月内，2019年2月份马鞍山金申公司发放了2018年度年终奖30000元。该笔年终奖应分摊计算到相应的月份即2018年10月至12月，共计7500元。根据赵正强提供的扣缴个人所得税报告表上显示其解除劳动合同前12个月应得工资为94237元，月平均工资为7853.08元。马鞍山金申公司应当支付赵正强违法解除劳动合同赔偿金149208.52元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，因赵正强在二审中提交新的证据，造成本案查明事实发生变化，赵正强的部分上诉请求具有事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初873号民事判决第一项“马鞍山市金申置业发展有限公司于判决生效后十日内支付赵正强违法解除劳动合同赔偿金130490.86元”为“马鞍山市金申置业发展有限公司于判决生效后十日内支付赵正强违法解除劳动合同赔偿金149208.52元”； 二、驳回赵正强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由马鞍山市金申置业发展有限公司负担。二审案件受理费10元，由赵正强负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪和平 审判员  费长城 审判员  郝静静 二〇二〇年六月二十八日 法官助理彭立 书记员倪清怡 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。