新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初6248号 原告：新疆百顺亨泰建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北京南路442号新发大厦1606室。法定代表人：魏宗琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莹，新疆大典律师事务所律师。被告：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。法定代表人：喻世功，该公司董事长委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师被告：中国十七冶集团有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区喀什东路987号杰邦七号公馆1栋A座806室。负责人：邢飞，该公司总经理委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。被告：乌鲁木齐中冶管廊建设管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京中路860号植物园科普馆B座201室。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：何军，男，1989年3月27日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：杨小三，男，1988年8月15日出生，汉族，该公司职员。第三人：乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）建设局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。负责人：李领，该局局长。委托诉讼代理人：王雪光，男，1992年12月20日出生，汉族，该机构职工。原告新疆百顺亨泰建设工程有限公司（以下简称百顺亨泰公司）与被告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）、中国十七冶集团有限公司新疆分公司（以下简称十七冶新疆分公司）、乌鲁木齐中冶管廊建设管理有限公司（以下简称中冶管廊公司）、第三人乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）建设局（以下简称新市区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，依法公开开庭进行了审理。原告百顺亨泰公司的委托诉讼代理人刘莹、被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司的共同委托诉讼代理人宋长义、被告中冶管廊公司的委托诉讼代理人何军、杨小三以及第三人新市区建设局的委托诉讼代理人王雪光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告百顺亨泰公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司支付工程款7207583.3元；2.请求判令被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司返还投标保证金300000元；3.请求判令被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司支付停工窝工损失342940元；4.请求判令被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司返还手续费70000元；5.请求判令被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司支付利息562191元；6.请求判令被告中冶管廊公司在未付工程款范围内给付上述选项；7.本案诉讼费、邮寄费和鉴定费由被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司承担。事实和理由：由第三人与被告十七冶集团公司共同成立被告中冶管廊公司建设乌鲁木齐高新区（新市区）城北新区地下综合管廊工程PPP项目，该项目由被告中冶管廊公司发包，总承包方是被告十七冶集团公司，被告十七冶新疆分公司是被告十七冶集团公司的分公司进行项目管理。原告承建从汀园路到北京北路段综合管廊项目，原告未签订合同或协议进场施工。2017年4月25日入场，2017年12月7日冬季停工。停工至今，原告多次要求复工或结算，被告均未同意。综上所述，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求裁判如诉。庭审中，原告对其诉讼请求进行了固定：一、将第一项诉讼请求的工程款金额变更为8505710.63元，二、增加一项诉讼请求即要求被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司承担鉴定费用200000元。被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司共同辩称，我方不欠原告所述的工程款，施工中所有应付的工程款已全部支付给原告，因工程目前尚未完工验收，原、被告之间没有最终结算，我方暂无支付义务；关于保证金，我方只收到了200000元；对原告所称的要求赔偿窝工损失，因施工中客观原因导致工程暂时性停止，并非我方过错造成，即使存在窝工损失也是原告自己行为造成的，应由原告自行承担；对于手续费，因为相应的款项我方已经支付了，故不存在手续费的问题；利息的产生应是基于应付的款项为基数作为计算的标准，而本案中原、被告尚未形成有效的债权债务，计算利息无事实及法律依据；鉴定意见书存在众多瑕疵，鉴定程序不合法且鉴定范围超出了涉案标的，故对原告变更及增加的诉讼请求，请求法院驳回；对原告的第六、七项诉讼请求，法院可以根据法律规定依法判决。被告中冶管廊公司辩称，我方与原告没有合同关系，涉及我方的是工程款代付协议，但不代表后续的工程款我方有代付的义务，请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。第三人新市区建设局述称，2017年12月十七冶集团公司已经给马鞍山市泽业建筑工程有限公司支付了3756000元，在2018年2月我方又协调原、被告支付了6000000元农民工工资和部分材料费，后续因为分歧较大，我方无法协调，希望法院依法裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法审查认定。根据当事人的陈述及本院认定的证据，本院认定事实如下：被告十七冶集团公司投资筹建乌鲁木齐市高新区（新市区）城北新区地下综合管廊工程PPP项目（B包），建设单位为被告中冶管廊公司，被告十七冶集团公司为工程总承包方，原告百顺亨泰公司由被告十七冶新疆分公司找来并作为涉案项目纬四路（汀园南路-北京北路）段土方及管廊主体实际的劳务分包单位于2017年4月25日进场施工，同年12月7日停工，双方未签订书面合同。2017年11月18日，原告百顺亨泰公司向中国十七冶集团有限公司甘肃分公司转账200000元，用途为标段保证金，被告十七冶集团公司和十七冶新疆分公司认可收到该笔保证金。2017年12月12日，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司向马鞍山市泽业建筑工程有限公司转账2031715.04元，备注为新疆管廊项目工程款。2017年12月17日，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司向原告方的授权收款人王战设专章支付2430000元。马鞍山市泽业建筑工程有限公司制作日期为2017年12月18日的工程结算清单（内部）载明：本次到款4531715.04元（其中2500000元银行承兑），公司扣费：本次应缴税费593778.56元（累计扣税费），本次自交税费-103777.68元，投标保证金100000元，代付柴油款83412元，柴油发票进项税额抵扣-12119.69元，项目部代付2500000元（银行承兑），马鞍山市泽业建筑工程有限公司应付金额1370421.85元，原告方的授权收款人王战社在收款人处签字。上述公司扣费项抵扣后马鞍山市泽业建筑工程有限公司实际向原告方的授权收款人王战设专章支付1370397元，原告认可收到1370421.85元。2018年2月5日，被告十七冶新疆分公司与原告百顺亨泰公司、被告中冶管廊公司以及第三人新市区建设局签署《工程款代付协议》约定，由施工总承包单位委托建设单位被告中冶管廊公司，再由建设单位委托第三人新市区建设局将本项目已到位既有的征收余额资金用于向原告代付该笔工程款，代付金额为6000000元，该笔金额于同日由第三人新市区建设局向原告转账支付。审理中，原、被告均表示原告已完成工程范围是可以进行区分的，后经原告提出申请，本院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对原告完成地从汀园南路到北京北路段综合管廊项目土石方工程、管廊主体工程进行工程造价司法鉴定，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2020年1月4日出具天丰基鉴字［2020］第001号工程造价鉴定意见书：鉴定结论意见（一）、可以确定的造价为15884682.51元（已扣除甲供材料及3:7灰土垫层中的土方），（二）、无法确定的项目造价结论意见为：1、土方外运（已扣3:7灰土垫层中现场用土）（运距8㎞）造价为1962901.88元，2、3:7灰土垫层中的土方材料造价为241022.19元，3、3:7灰土垫层中的土方装车及外运1㎞造价为98225.08元，3:7灰土垫层中的土方外运8㎞造价为119275.97元。本院依法向原、被告及第三人送达鉴定意见书后，各方均未在指定期限内提出异议。原告垫付鉴定费用200000元。另，因政策性原因乌鲁木齐市高新区（新市区）城北新区地下综合管廊工程PPP项目于2018年以后停工，至今未复工。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，因违反法律、法规强制性规定，该建设工程施工合同应属无效。本案中，原告百顺亨泰公司与被告十七冶新疆分公司虽未签订书面合同，但被告十七冶新疆分公司将涉案项目纬四路（汀园南路-北京北路）段土方及管廊主体劳务分包给原告百顺亨泰公司实际施工，双方之间形成了实际上的建设工程分包合同关系，而乌鲁木齐市高新区（新市区）城北新区地下综合管廊工程PPP项目（B包），关系社会公共利益及公众安全，属于必须进行招标的工程建设项目范围，故原告百顺亨泰公司与被告十七冶新疆分公司实际形成的建设工程分包合同因未进行真实的招投标且原告亦未中标而应认定为无效合同。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，对不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案被告十七冶新疆分公司已无法就原告百顺亨泰公司实际施工行为所付出的劳动进行返还，故被告十七冶新疆分公司应折价补偿相应工程款。原告与被告因涉案工程的工程价款认定、已付工程款及利息支付等问题产生争议，本院对双方争议的问题分析如下：一、工程总价款应当如何认定本院认为，原告百顺亨泰公司分包并实际完成的工程范围双方均认可是可以区分的，且经原告提出申请，本院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对原告完成地从汀园南路到北京北路段综合管廊项目土石方工程、管廊主体工程进行了工程造价司法鉴定，天丰基鉴字［2020］第001号工程造价鉴定意见书：鉴定结论意见（一）、可以确定的造价为15884682.51元（已扣除甲供材料及3:7灰土垫层中的土方），（二）、无法确定的项目造价结论意见为：1、土方外运（已扣3:7灰土垫层中现场用土）（运距8㎞）造价为1962901.88元，2、3:7灰土垫层中的土方材料造价为241022.19元，3、3:7灰土垫层中的土方装车及外运1㎞造价为98225.08元，3:7灰土垫层中的土方外运8㎞造价为119275.97元。对于鉴定意见书，鉴定机构按照各方预留的联系方式通知了现场查看时间，被告亦派人员参加了现场查看，后本院依法向原、被告送达了鉴定意见书，各方亦未在指定期限内提出异议，故该鉴定意见书可以作为认定双方工程总价款的依据，对于被告辩称鉴定意见书因鉴定程序不合法、鉴定范围超出争议标的而不应采用的主张，于法无据，本院不予采信。对于鉴定意见书中无法确定的项目造价结论，从中国十七冶集团乌鲁木齐高新区（新市区）地下综合管廊工程项目经理部向原告出具的结算书来看，对于土方、3:7灰土部分中土方挖运（9㎞）是明确的，故无法确定的项目造价结论意见中第1项土方外运（已扣3:7灰土垫层中现场用土）（运距8㎞）造价为1962901.88元应算入工程总价款；对于3:7灰土垫层中的土方，原告未能证明现场挖出的土不能用来拌和3:7灰土垫层而必须外购土方，故无法确定的项目造价结论意见中第2项3:7灰土垫层中的土方材料造价为241022.19元以及第3项中3:7灰土垫层中的土方外运8㎞造价为119275.97元不应算入工程总价款；对于无法确定的项目造价结论意见中第3项中的3:7灰土垫层中的土方装车及外运1㎞造价为98225.08元，应已包含在可以确定的造价15884682.51元（已扣除甲供材料及3:7灰土垫层中的土方）中，故不应重复算入工程总价款。综上，本院认定的工程总价款应为17847584.39元（15884682.51元＋1962901.88元）。二、关于已付工程款数额应当如何认定本院认为，首先根据《工程款代付协议》的约定6000000元已向原告转账支付，原告表示认可，本院予以确认；其次，从马鞍山市泽业建筑工程有限公司出具工程结算清单（内部）来看，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司向马鞍山市泽业建筑工程有限公司转账2031715.04元后，马鞍山市泽业建筑工程有限公司扣除相应的税费及其他款项后，表示应付款项为1370421.85元，原告亦表示认可收到了该1370421.85元，且原告方的授权收款人王战社在收款人处签字即表示了原告对公司扣费项抵扣的认可，但其中扣留的投标保证金100000元不应算入已付款项，故应认定马鞍山市泽业建筑工程有限公司已向原告支付了1931715.04元（2031715.04元－100000元）；最后，对于2500000元银行承兑，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司只向原告方的授权收款人王战设专章支付2430000元，故对该笔金额原告只实际收到了2430000元。综上，原告已收到的工程款应认定为10361715.04元（6000000元＋1931715.04元＋2430000元），故被告十七冶新疆分公司应向原告支付剩余工程款为7485869.35元。三、关于原告主张的保证金、窝工损失、利息等应当如何认定本院认为，关于保证金，原告认可只交纳了200000元保证金，且被告十七冶新疆分公司亦认可收到该笔保证金，故该笔200000元保证金被告十七冶新疆分公司应予退还，原告诉称的另一笔所谓的保证金100000元其实是其认为在马鞍山市泽业建筑工程有限公司出具工程结算清单（内部）中不应扣留的100000元，因该100000元本院未认定算入已付工程款金额中，因此不能再作为“保证金”进行处理；对于原告主张的停工窝工损失，原告并无有效证据可以证实确因被告原因而实际发生了停工窝工，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持；对于原告主张的返还手续费70000元，实际为被告在支付2500000元银行承兑时直接扣除手续费后仅支付了2430000元而产生的金额差，因该笔70000元本院亦未认定算入已付工程款金额中，故对于原告主张返还该笔手续费的诉讼请求本院不予支持；关于原告主张的利息，因涉案工程双方无书面合同约定，总工程款的确定亦是在庭审中经过司法鉴定后本院才予以综合认定的，故对于原告主张2017年12月至起诉之日利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；对于鉴定费200000元，因被告十七冶新疆分公司不认可欠付工程款而导致司法鉴定的启动，且该费用已由原告垫付，故该鉴定费200000元应由被告十七冶新疆分公司承担并应向原告支付。四、关于被告十七冶集团公司是否应当承担共同清偿责任以及被告中冶管廊公司是否应在未付工程款范围内承担给付义务的认定本院认为，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，被告十七冶新疆分公司系被告十七冶集团公司依法设立并取得营业执照的分支机构，实际的建设工程分包合同关系相对方亦为原告百顺亨泰公司与被告十七冶新疆分公司，故给付剩余工程款、返还保证金及支付鉴定费的责任先由被告十七冶新疆分公司承担，不足以承担的由被告十七冶集团承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告百顺亨泰公司是具备从事涉案分包工程资质的法人组织，不属于该解释指向的“实际施工人”，故对原告百顺亨泰公司主张被告中冶管廊公司在未付工程款范围内承担给付义务的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告中国十七冶集团有限公司新疆分公司支付原告新疆百顺亨泰建设工程有限公司工程款7485869.35元，不足以承担的由被告中国十七冶集团有限公司承担；二、被告中国十七冶集团有限公司新疆分公司返还原告新疆百顺亨泰建设工程有限公司保证金200000元，不足以承担的由被告中国十七冶集团有限公司承担;三、被告中国十七冶集团有限公司新疆分公司支付原告新疆百顺亨泰建设工程有限公司鉴定费200000元，不足以承担的由被告中国十七冶集团有限公司承担；四、驳回原告新疆百顺亨泰建设工程有限公司对被告乌鲁木齐中冶管廊建设管理有限公司的诉讼请求；五、驳回原告新疆百顺亨泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项，被告应于本判决生效后十日内支付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的额9980841.63元，确认给付额7885869.35元，确认给付额占诉讼标的额的79.01%。本案案件受理费82025.89元（原告已预交），由原告负担20.99%即17217.23元，由被告负担79.01%即64808.66元，被告应负担的诉讼费在履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   瓮立臣人民 陪 审员   李红郁人民 陪 审员   张 洁二 〇 二 〇 年 六 月 三 十 日书  记  员   玛蒂娜