宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终156号   上诉人（原审被告）：宁夏泰和房地产有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川德胜工业园区德胜西路5号。   法定代表人：王进，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘均，男，1970年9月4日出生，汉族，系该公司执行董事助理，住宁夏回族自治区银川德胜工业园区德胜西路5号。   被上诉人（原审原告）：宁夏华润万家生活超市有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖东路与民族南街交汇处西北角。   法定代表人：徐健，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯凯乐，宁夏善知律师事务所律师。   上诉人宁夏泰和房地产有限公司（以下简称泰和房地产公司）因与宁夏华润万家生活超市有限公司（以下简称华润万家超市）租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   泰和房地产公司上诉请求：1、请求依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初997号民事判决书的第二项判决内容，改判上诉人支付被上诉人违约金200万元。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人房屋租赁合同纠纷一案，经银川市中级人民法院审理，于2019年11月22日作出（2018）宁01民初997号民事判决，判决上诉人承担2821333元，上诉人认为该项判决没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于实际损失，上诉人就违约金过分高于损失这一问题使法官产生了合理怀疑，就应当认定上诉人完成了证明义务，此时，应将证明责任分配给守约方即被上诉人，令其证明损失的数额及违约金的合理性。被上诉人不能证明实际损失的数额，因此，按照《合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。所以，上诉人应当支付被上诉人违约金200万元。综上所述，违约金是为担保债务的履行而设定的，基本性质为补偿性，一审法院将违约金判的比定金还高，明显是带有惩罚性，一审法院的判决无事实和法律依据，请求依法撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初997号判决的第二项内容，改判上诉人支付被上诉人违约金200万元。   被上诉人华润万家超市未提交书面答辩意见。   华润万家超市向一审法院起诉请求：1.判令被告泰和房地产公司向原告华润万家超市退还定金200万元；2.判令被告泰和房地产公司向原告华润万家超市支付违约金500万元；3.本案诉讼费用由被告泰和房地产公司承担。   一审法院查明：2013年12月25日，华润万家超市、泰和房地产公司签订《协议书》一份，约定，泰和房地产公司将其有权开发的位于银川市贺兰县广场巷与友爱街交叉口东北角的物业项目（以下称该物业）出租给华润万家超市开办购物中心，签订协议时该物业正在建设。为确保该物业竣工后出租、承租，双方达成以下协议：第一条、泰和房地产公司根据华润万家超市开办购物中心的实际需要制定该物业的规划设计方案（以本协议附件1、2的相关图纸、建设标准为准）。泰和房地产公司并承诺：泰和房地产公司、华润万家超市签订本协议前，泰和房地产公司须向华润万家超市提供《国有土地使用证》以及该物业的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《企业法人营业执照》、立项批复的复印件，并提供对应原件交华润万家超市验证。该物业应于2016年1月1日之前竣工并交付，泰和房地产公司必须保证该物业及设备、设施符合本协议附件1、附件2及双方最终确认的施工图纸的要求等。2016年1月1日为该物业的交付日期。第二条、自本协议签订之日起20个工作日，华润万家超市向泰和房地产公司支付定金200万元作为协议的担保，并在华润万家超市经营的购物中心计租后自动转为首个租约的部分租金。第三条违约责任，如发生下列情形之一的，泰和房地产公司须承担违约责任，华润万家超市有权解除本协议，泰和房地产公司应返还华润万家超市已支付的定金并一次性向华润万家超市支付违约金500万元。1.该物业延迟交付的，每逾期一日，泰和房地产公司应按1万元标准向华润万家超市支付延迟履行违约金，迟延交付超过90日的，华润万家超市有权选择继续履行或单方面解除本协议及对应的《房屋租赁合同》。……同日，华润万家超市、泰和房地产公司签订《租赁合同》一份，约定华润万家超市租赁泰和房地产公司位于银川市贺兰县广场巷与友爱街交叉口东北角的建筑物地下一层全部和地上一层局部，计租面积12422.57平方米，租赁物业现状为在建。租赁期限为华润万家超市计租日起20个租约年，租赁物业的移交日应为2016年1月1日。自双方签订《协议书》生效之日起20个工作日内，华润万家超市应按约定向泰和房地产公司支付200万元作为本合同的定金，在华润万家超市经营的超市计租后自动转为第一个租约年的部分租金，从第一租约年第一个季度开始抵扣，直至扣完为止。如因泰和房地产公司过错导致租赁物业未能按合同第2.2条规定的移交日移交，且经华润万家超市书面催告三十日内（宽限期）仍未交付，应自上述宽限期届满次日起承担每日1万元的违约金；逾期超过90日时，华润万家超市有权选择继续履行或单方解除本合同；若华润万家超市选择单方解除租赁合同，泰和房地产公司应返还定金并一次性向华润万家超市支付违约金500万元。在本合同有效期内，任何一方不得无故提前解除本合同，否则视为单方违约，违约方应一次性向另一方支付违约金500万元。若任何一方违反合同条款约定，按本条前述约定向另一方支付违约金，若违约金无法弥补另一方实际损失，应按实际损失向另一方赔偿（实际损失包括但不限于另一方的预期利益、装修投资、设备设施投资及因此造成的相关合同履约赔偿，以及另一方在租赁物业所在的地市级行政区划内另外租赁的类似商业物业开设购物中心的租赁费用与本合同租赁费用的上浮差额等）。   上述合同签订后，华润万家超市于2014年1月6日向泰和房地产公司转账支付200万元。   2015年12月25日，华润万家超市认为经过其对租赁物业的实地踏勘发现该项目并没有实际建设等，向泰和房地产公司发送《关于贺兰时代广场项目交付物业事宜的函》一份，要求泰和房地产公司就租赁事宜的履行问题尽快解决及回复。2016年6月1日，华润万家超市作出《关于贺兰时代广场项目解约事宜的函》一份，向泰和房地产公司邮寄发送，通知泰和房地产公司解除双方签订的《租赁合同》，并要求泰和房地产公司按照合同约定退还定金200万元并支付违约金500万元。2016年6月12日，泰和房地产公司作出并向华润万家超市发送《关于贺兰时代广场项目解约事宜的回函》一份，称已收悉《关于贺兰时代广场项目解约事宜的函》，表示双方签订《租赁合同》的物业项目应于2016年1月1日之前竣工并交付，因客观原因泰和房地产公司未能按时履行合同内容，为此深表歉意。泰和房地产公司经多方努力，现已准备开工建设该项目，要求继续履行合同。对于给华润万家超市造成的损失，泰和房地产公司可考虑在房租中予以减免；如华润万家超市坚持要求解除合同，泰和房地产公司认为华润万家超市要求的违约金过高，请派人就违约金支付事宜进行沟通洽谈。2018年3月30日，华润万家超市再次作出并向泰和房地产公司发送《知会函》一份，要求泰和房地产公司退还定金200万元并支付违约金500万元。因双方为此一直未能达成一致意见，华润万家超市提起诉讼。   一审法院认为：泰和房地产公司与华润万家超市签订的《协议书》《租赁合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应履行合同义务。泰和房地产公司未能按照合同约定建设及交付案涉物业项目房屋给华润万家超市，已构成违约，华润万家超市有权解除合同。华润万家超市在诉讼前已向泰和房地产公司发函要求解除合同，履行了法定的通知义务。泰和房地产公司未在法定期限内提出异议，且其向华润万家超市的回函内容亦表明对解除合同无异议，仅对违约金有异议，故双方之间的合同已实际解除。泰和房地产公司存在违约行为，致使双方合同无法继续履行，应退还华润万家超市已支付的定金并承担相应的违约责任，故本院对华润万家超市要求泰和房地产公司向其退还定金200万元的诉讼请求，予以支持。关于华润万家超市主张的违约金是否过高的问题，虽然双方在合同中对违约金进行了明确约定，但泰和房地产公司抗辩约定的违约金500万元过高，超过了华润万家超市实际损失的130%，请求予以合理调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”关于实际损失，因双方均未提交相应证据证明，故本院综合本案实际情况认为，华润万家超市的实际损失应当为泰和房地产公司收取定金所造成的占用资金的利息损失。故泰和房地产公司提出对违约金予以调整的抗辩意见符合法律规定。本院根据双方合同的履行情况、当事人的过错程度等，对违约金进行调整，按华润万家超市已支付的200万元定金，自2014年1月6日起至本案判决作出之日止，参照民间借贷年利率24%计算违约金为2821333元。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条之规定，判决：一、被告宁夏泰和房地产有限公司于本判决生效后十五日内退还原告宁夏华润万家生活超市有限公司定金200万元；二、被告宁夏泰和房地产有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宁夏华润万家生活超市有限公司违约金2821333元；三、驳回原告宁夏华润万家生活超市有限公司其他诉讼请求。案件受理费60800元，由原告宁夏华润万家生活超市有限公司负担15429元，由被告宁夏泰和房地产有限公司负担45371元。   二审期间，上诉人泰和房地产公司与被上诉人华润万家超市均未提交新证据。   二审查明的案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为一审法院参照民间借贷年利率24%计算违约金是否标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案一审中，被上诉人华润万家超市第二项诉讼请求为“判令被告泰和房地产公司向原告华润万家超市支付违约金500万元”，即被上诉人华润万家超市选择适用违约金条款来要求上诉人泰和房地产公司承担相应违约责任，该主张符合上述法律规定，故上诉人泰和房地产公司关于本案应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定适用定金罚则确定违约金为200万元的上诉理由不能成立。同时，双方当事人在《协议书》第三条违约责任中约定的违约金数额为500万元，上诉人泰和房地产公司在一审中提出违约金过高的抗辩，请求人民法院予以合理调整，一审法院综合考虑双方合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，参照民间借贷年利率24%的标准对违约金进行调整并无不当。   综上所述，上诉人泰和房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12013元，由宁夏泰和房地产有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 于雁滨   审判员 杨 烨   审判员 郭晓赟     二○二○年六月九日   书记员 孙 硕   本案引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   ……