广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终29085号 上诉人（原审原告）：深圳汇安消防设施工程有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道雅宝路1号星河WORLDA栋10层1002-1003。 法定代表人：邱平安，总经理。 委托诉讼代理人：蒋小建，女，系该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：杨升松，广东铭致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭明玉，男，1940年11月22日出生，汉族，身份证住址湖南省汝城县。 被上诉人（原审被告）：谭满兰，女，1972年10月25日出生，汉族，身份证住址湖南省汝城县。 被上诉人（原审被告）：谭博伦，男，1994年4月21日出生，汉族，身份证住址湖南省汝城县。 被上诉人（原审被告）：谭博比，男，2006年11月5日出生，汉族，住址湖南省汝城县。 法定代理人：谭满兰，女，1972年10月25日出生，汉族，身份证住址湖南省汝城县。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：肖建凤，北京市首创（东莞）律师事务所律师。 上诉人深圳汇安消防设施工程有限公司（以下简称汇安消防公司）因与被上诉人谭明玉、谭某2、谭博伦、谭某1劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人汇安消防公司上诉请求：1.撤销原判，改判确认谭行军于2018年6月1日至2018年6月20日期间与汇安消防公司不存在劳动关系；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审法院程序违法，没有准许上诉人符合法律规定的调查取证申请，致使本案未能查明事实，二审法院应准许上诉人的调查取证申请。一审立案时，上诉人向原审法院递交请求法院依职权前往东莞市公安局松山湖分局调取谭行军事故接警后对相关人员询问的笔录及现场勘查、搜查等图片和资料的《调查取证申请书》，谭行军家属在这些资料中予以确认谭行军在2018年6月1日前身患癌症末期，曾做手术和化疗，每天需要服药治疗，由此证明死者谭行军在2018年6月1日至2018年6月20日期间是疾病医疗期或治疗期，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，谭行军身体状况根本就不适宜工作，完全不符合健康的基本用工条件，也不符合《劳动法》、《劳动合同法》规范建立劳动关系的条件，这是上诉人抗辩的主要理由之一。同样地，上诉人在一审立案时也向原审法院递交请求法院依职权前往广东省居安消防职业培训学校调取谭行军报名参加消防安全培训及考试资料的《调查取证申请书》。谭行军当初以需要参加培训和考试为由，要求自主安排工作时间，不接受上诉人的劳动管理，所以谭行军与上诉人建立劳务关系，以兼职技术顾问进行合作，指导上诉人工作人员熟悉“霍尼韦尔的XLS1000型消防报警控制器”及其消防系统，双方约定以帮助上诉人顺利接收华为南方工厂B区消防维护项目为目的，上诉人不安排谭行军的工作时间，全由谭行军自主安排。上诉人申请法院调取谭行军的培训和考试证据，可以证明上诉人的上述主张，谭行军与上诉人之间不是劳动关系，而是劳务关系。原审法院不准许上诉人的上述调查取证申请，致使上诉人无法证明其主张，本案事实也无法查明，二审法院应予以纠正，准许上诉人的调查取证申请。二、被上诉人提交的证据不能证明谭行军与上诉人之间存在劳动关系，原审判决缺乏事实依据，二审法院应依法予以改判。1.依据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，以及“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应对其提出的主张和诉求，承担举证责任。在本案中，被上诉人提交的微信聊天记录，仅仅证明了谭行军参与上诉人接收华为南方工厂B区消防维护项目的工作，并不能证明谭行军与上诉人之间的法律关系。如前所述，谭行军作为兼职技术顾问参与上诉人接收项目的工作，事实上双方之间是劳务关系，上诉人在本案中一直坚持其主张。2.录音属于视听资料，被上诉人未能提交录音的原始载体予以质证，录音的真实性、合法性和完整性存有疑点，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条、第六十八条、第六十九条之规定，有疑点的非法录音不能作为认定事实的依据。3.被上诉人提交谭XX、夏XX的证人证言，两证人与被上诉人均是湖南省汝城县大坪镇的老乡，存在利害关系，而两证人均是案外单位的员工（没有工作单位证明），根本就不清楚谭行军与上诉人之间的法律关系，且两份证人证言除签名不同外，其余书写的内容都是一致，笔迹出自同一人所写，显然是有人抄好内容后让证人签名，由此可见证言均不是证人的真实意思表示，况且两证人从来没有出庭接受质证，因此，鉴于上述理由，法院不应采纳证人证言作为认定事实的依据。4、被上诉人在庭审时确认谭行军之前的工作单位为深圳市广安消防装饰工程有限公司，有参保，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的规定，谭行军身患癌症，正处于医疗期，不应被解除劳动关系。若谭行军与广安公司仍存在劳动关系，则谭行军在医疗期内不可能与其他单位建立劳动关系。三、不管是上诉人主张的劳务合同，还是被上诉人主张的劳动合同，均因谭行军以欺诈的手段，使上诉人在违背真实意思的情况下订立，法院依法应认定为无效，谭行军与上诉人之间不存在劳动关系。在2018年5月份，经谭庚春（被上诉人谭某2之弟）介绍，上诉人与谭行军进行沟通，介绍人谭庚春和谭行军都没有向上诉人告知谭行军当时身患癌症，两人明知谭行军的身体健康状况而选择故意隐瞒，显然属于欺诈。上诉人认为，作为一名患者，谭行军非常清楚自己的身体状况，这是他与上诉人建立劳务关系的主要原因之一。但不管是上诉人主张的劳务关系：还是被上诉人主张的劳动关系，上诉人的真实意思都是招用健康的人员，而不是招用处于医疗斯的绝症患者，这是一般企业最基本的用工要求。而谭行军却以欺诈的手段，故意隐瞒自己身患癌症的情况，使上诉人在违背真实意思的情况下订立口头的劳务合同，依据《合同法》第五十二条规定，依法无效。退一万步来说，即使是被上诉人主张的劳动合同，依据《劳动合同法》第二十六条规定，同样是依法无效。 被上诉人谭明玉、谭某2、谭博伦、谭某1辩称，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不成立，没有证据证实其主张，应当驳回其上诉请求。 汇安消防公司向一审法院起诉请求：1.判令谭行军于2018年6月1日至2018年6月20日期间与汇安消防公司不存在劳动关系；2.判令由被告连带承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实： 一、谭行军的入职时间、工作岗位、工作地点及薪资待遇：被告陈述，2018年5月，原告的副总经理黄志澎与被告亲属谭行军确认工作岗位、入职时间及工资待遇后，谭行军于2018年6月1日入职原告，工作地点为东莞市松山湖高新技术产业开发区新城大道2号华为南方工厂B区消防中控室，前三个月月薪为6000元，岗位是消防维修，原告与谭行军约定的是每周工作五天，每天八小时制，但会根据实际情况会随时调整上班和加班时间，谭行军自2018年6月1日至2018年6月20日期间从未休息过，且原告至今未支付过工资。原告否认与谭行军存在劳动关系，认为双方为劳务关系。原告陈述其承接了华为南方工厂B区消防维护项目，经被告谭某2亲属谭庚春的介绍，原告就华为南方工厂B区消防维护项目与谭行军联系，后谭行军于2018年6月1日向原告提供服务，服务地点为东莞松山湖华为南方工厂B区，因谭行军当时说要准备2018年6月的培训及考试，所以谭行军是以兼职技术顾问的身份给原告提供技术指导，双方为劳务关系；因谭行军为技术指导，故具体工作时间原告不确定，至今确实未支付过报酬。 二、书面劳动合同签订情况：原告认为与谭行军建立的是劳务关系，故未签订书面劳动合同，也未购买社会保险；被告陈述并不清楚谭行军是否与原告签订书面的劳动合同，但确实未购买社会保险。 三、谭行军事发情况：被告陈述，2018年6月20日下午15时30分左右，谭行军在车间内巡查消防工作过程中，接到消防工程师电话，被、告知华为B区R445消防自动报警系统警铃发生误报，谭行军立刻从R1大堂一路跑步去处理消防系统，在跑步到距离R4附近约30米的路途中不慎摔倒，撞击到头部，事发后同事报120救护车赶到现场抢救，当天晚上17时31分在东莞寮步医院经抢救无效死亡，诊断结果为心跳呼吸骤停。原告陈述，谭行军是处理完事务回去路上才摔倒的，并非去处理路上发生的事情，且是先昏迷再倒地的。 四、申请仲裁时间：2019年1月11日。 五、仲裁请求：确认谭行军与汇安消防公司存在劳动关系。 六、仲裁结果：确认谭行军于2018年6月1日至2018年6月20日期间与申请人汇安消防公司存在劳动关系。 一审法院认为，原、被告虽未提交原告与被告亲属谭行军签订的书面劳动合同，但根据被告提交的《办公区临时通行证》、微信聊天记录截图、录音等证据及当事人庭审陈述，足以认定谭行军与原告之间存在合法有效的劳动关系，劳动关系的存续期间为2018年6月1日至2018年6月20日。原告主张其与谭行军为劳务关系，没有事实依据，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认谭行军与深圳汇安消防设施工程有限公司自2018年6月1日至2018年6月20日期间存在劳动关系；二、驳回深圳汇安消防设施工程有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预缴），由原告负担。 二审中，各方当事人均未向法院提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：谭行军与汇安消防公司自2018年6月1日至2018年6月20日期间是否存在劳动关系。 汇安消防公司上诉主张其与谭行军不存在劳动关系，主要理由为：一是谭行军在2018年6月1日至2018年6月20日期间处于疾病治疗期，其身体状况不符用工条件；二是谭行军隐瞒其身体状况，以欺诈的手段使汇安消防公司与其形成劳务关系；三是被上诉人所提交的证据均不能证明谭行军与汇安消防公司存在劳动关系，本院认为，汇安消防公司的上述主张不能成立，本院不予支持。具体理由分析如下：一、根据谭行军与黄志澎的微信聊天记录可知，双方对于谭行军的工作待遇、工作内容等有明确约定；二、《办公区临时通行证》上载明谭行军的单位为汇安消防公司；三、汇安消防公司并未提供充分证据谭行军存在故意隐瞒其身体状况的情形，且即使谭行军身体状况欠佳，法律亦无禁止身体状况不佳的人员与用人单位建立劳动关系的规定。 综上所述，汇安消防公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由深圳汇安消防设施工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 飞 审判员 袁劲秋 审判员 吴 志 二〇二〇年六月八日 书记员 陈秀丽 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。