山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3261号 上诉人（原审原告）：沈阳远大铝业工程有限公司 法定代表人：康宝华，董事长。 委托诉讼代理人：张景伟，北京市大禹（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐忠孝，北京市大禹（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东海航商业发展有限公司（原万邦（青岛）置业发展有限公司） 法定代表人：闫伟，总经理。 委托诉讼代理人：杜晶，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄舵，山东德衡律师事务所律师。 上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称沈阳远大公司）因与被上诉人山东海航商业发展有限公司（以下简称海航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈阳远大公司提出上诉请求：1、撤销山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初5955号民事判决，依法改判海航公司给付沈阳远大公司质保金1,057,988．35元及参照中国人民银行同期贷款利率给付上述质保金的利息(自2013年1月31日至付清质保金止)，或发回重审。2、海航公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律均有错误。关于沈阳远大公司在诉讼时效内就质保金返还是否向海航公司有过催要行为。沈阳远大公司2018年9月27日发出的工作联系函就是催款函，虽然邮件上没有注明海航公司的单位名称，但收件人李毅然确实是海航公司的工作人员(案涉工程海航公司的联系人)，而且收件地址海航万邦中心6楼就是海航公司的办公场所。至于一审判决所认定的沈阳远大公司邮件没有标明邮寄的物品信息或文件内容，沈阳远大公司认为一审判决过于教条和苛刻。事实上，在邮件“张雷”处标明了质保金字样，虽然没有写明催款字样，但海航公司标明质保金就可推断出沈阳远大公司的催款之意。因此，沈阳远大公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。一审法院以超过诉讼时效为由驳回沈阳远大公司的诉讼请求于实不符、于法无据，属于明显的错误判决。因此，请二审法院查明事实，纠正一审法院错误，支持沈阳远大公司的上诉请求，维护沈阳远大公司的合法权益。 海航公司辩称：1、原审判决适用法律正确。沈阳远大公司应当对己方诉求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当自行承担举证不能的责任。沈阳远大公司主张返还质保金，就应当对返还质保金的主张未过诉讼时效的事实予以举证，在沈阳远大公司证据不足的情况下，其诉讼请求不应支持。2、原审认定事实清楚、正确。关于2018年9月27日的工作联系函，海航公司并未收到该工作联系函。另外，沈阳远大公司也无法举证证明海航公司收到该工作联系函。综上，沈阳远大公司的上诉请求不成立，不应被支持，请求依法驳回沈阳远大公司的上诉请求。 沈阳远大公司向一审法院起诉请求：1.海航公司返还质保金1,057,988.35元。2.海航公司参照中国人民银行同期贷款利率给付上述质保金的利息，第一笔质保金661,988.35元的利息自2014年10月1日至付清质保金止，第二笔质保金396,000元的利息自2015年10月15日至付清质保金止。3.诉讼费由海航公司承担。 一审法院认定事实：2008年6月5日，海航公司（原万邦（青岛）置业发展有限公司）、案外人青岛市市南区湛山农工商公司作为发包人与沈阳远大公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定：沈阳远大公司承包湛山宾馆改造（万邦中心）1#幕墙工程，开工日期2008年6月5日，竣工日期2009年2月20日，工程价款50,720,738元。 2011年1月30日，湛山宾馆改造工程（万邦中心）通过竣工验收。2011年9月，经沈阳远大公司与海航公司结算确认，沈阳远大公司施工的涉案工程结算总值61,159,767元。 2011年10月14日，沈阳远大公司与海航公司（原万邦（青岛）置业发展有限公司）签订《万邦中心1#幕墙工程质保金协议书》，协议约定：1、本工程未涉及整改工程范围的质保金2,661,988.35元，按照双方施工合同的约定，质保到期时（即2013年1月31日）退还我司。2、施工整改方案所涉工程范围的质保金396,000元自整改工程验收合格之日2011年10月14日起为期4年，到保修期2015年10月14日质保到期退还我司。 2013年11月22日，沈阳远大公司（乙方）与海航公司（甲方）签订《海航万邦中心1#幕墙工程质保协议书》，协议约定：依据合同本工程质保期到2013年1月30日，现已超时，双方达成协议如下：1、本工程涉及翻窗整改部分质保期及质保金的支付仍按2011年10月14日签订《万邦中心1#幕墙工程质保金协议书》执行。2、乙方承诺本工程的幕墙渗漏维修延保至2014年9月30日，甲方提出的三片玻璃存在色差，乙方承诺重新到厂家制作并更换。3、甲方承诺于2013年12月31日前支付质保金2,000,000元至乙方账户，并于2014年9月30日前付清扣除海航公司违约金后的剩余质保金。 对当事人有异议的证据，一审法院认定如下： 沈阳远大公司提交： 1、加盖沈阳远大公司公章的工作联系函（落款时间为2018年9月27日）、申通快递邮寄单及申通快递运单查询各一份。工作联系函记载：我公司施工的湛山宾馆改造1#幕墙工程根据合同到2013年1月31日质保期到期，按我司与贵司协议，贵司在2015年10月14日退还我司全部质保金，现在剩余质保金1,057,988.35元未支付，我司施工的湛山宾馆改造1#LED亮化工程根据合同到2013年1月31日质保期到期，现有质保金303,692.89元未支付。以上两次未支付款项，请贵司给予支付。申通快递邮寄单显示：寄件人张雷，单位沈阳远大铝业工程有限公司；收件人李毅然，收件单位名称未写，收件地址为海航万邦中心6楼。未标明物品信息或文件名称。收件状态显示同事代签。沈阳远大公司以此证明沈阳远大公司向海航公司主张质保金的权利，海航公司接收。海航公司质证称，工作联系函真实性无法确认。另外从该函的邮寄单可看出，该邮寄单并未标明与该工作联系函有任何关系。另外，该快递单写的收件人为李毅然，而非海航公司，海航公司并未收到该工作联系函。该份证据不能证明2018年9月27日沈阳远大公司向海航公司索要过质保金。 2、2019年3月21日，沈阳远大公司工作人员康凯邮寄给海航公司工作人员李逸然催款函EMS签收单（单号1045316732632）一份。寄件人为康凯，单位名称为沈阳远大铝业工程有限公司。收件人为李逸然，单位名称山东海航商业发展有限公司。内件物品为关于青岛万邦中心幕墙工程质保金的函。收件人签收处有“李逸然”签字。沈阳远大公司以此证明李逸然是海航公司工作人员，对沈阳远大公司此前的催款情况再次予以确认。海航公司质证称，沈阳远大公司不存在“李逸然”这个员工，该签名是否为本人签字海航公司无法确认，但显然该份证据与海航公司无关；该封皮显示为个人邮寄给个人，并且为所谓的“李逸然”签收，也与本案海航公司并无关系。根据两份质保协议书，396,000元应当退还时间为2015年10月14日，按照诉讼时效，理应在2018年10月14日过诉讼时效，对于661,988.35元应当在2014年9月30日退还，理应在2016年9月30日超过诉讼时效，即使该催款函邮寄给海航公司，结合该函件的时间2019年3月21日，已经超过相应的诉讼时效，诉讼请求不应支持。 海航公司提交： 1、2013年11月22日，沈阳远大公司、海航公司双方签订的《海航万邦中心1#楼幕墙工程质保协议书》，该函第二条可以看出，原本在2011年10月14日的质保协议书中未涉及工程整改的部分也产生幕墙渗漏的问题，同时还存在幕墙玻璃色差问题；按照协议书约定，质保金分两次支付，分别为2015年10月14日和2014年9月30日。协议书第三条可以看出是沈阳远大公司一直在违约，并非海航公司无理由扣压质保金。海航公司质证称，对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据建设工程施工惯例和习惯，海航公司拖欠沈阳远大公司一百余万元的质保金，沈阳远大公司不可能不进行索要和催款，沈阳远大公司先后于2016年、2017年就质保金进行过催款。对于质保期到2015年10月14日部分的质保金，沈阳远大公司2018年9月27日以工作联系函的方式致函海航公司，明确要求海航公司退还该部分质保金。因此，上述质保金并未超过诉讼时效。对于该份证据的真实性一审法院依法予以认可。对于该案质保金是否超过诉讼时效，需结合当事人举证情况综合论证。 庭审中，沈阳远大公司称，2013年12月底，海航公司给付沈阳远大公司质保金2,000,000元。沈阳远大公司主张现尚欠质保金1,057,988.35元。计算方式为：396,000元（涉及整改部分）+661,988.35元（2,661,988.35元-2,000,000元）。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人在自愿基础上签订的合同，其内容不违反法律规定，双方当事人均应履行合同义务。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，2008年6月5日，沈阳远大公司与海航公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系合法有效的，双方均应按照合同履行各自的权利义务。根据双方签订的合同约定，由沈阳远大公司承包湛山宾馆改造（万邦中心）1#幕墙工程。沈阳远大公司施工完毕后，因海航公司未支付质保金，沈阳远大公司与海航公司就质保金返还事宜，先后于2011年10月14日、2013年11月22日签订《万邦中心1#幕墙工程质保金协议书》。根据该两份质保金协议书的约定，1、未涉及整改工程范围的质保金661,988.35元于2014年9月30日前扣除海航公司违约金后付清；2、施工整改方案所涉工程范围的质保金396,000元于2015年10月14日质保到期退还沈阳远大公司。 现双方对上述有关质保金的协议均无异议，海航公司现认为沈阳远大公司现主张返还质保金超过诉讼时效，沈阳远大公司现主张未超过诉讼时效。沈阳远大公司的依据为：2018年9月27日，沈阳远大公司向海航公司邮寄过催要质保金的工作联系函。一审法院认为：一、沈阳远大公司所提交的申通快递邮寄单显示，寄件人张雷，单位沈阳远大铝业工程有限公司；收件人李毅然，收件单位名称未写，收件地址为海航万邦中心6楼。因此，通过沈阳远大公司提交的证据无法证明2018年9月27日沈阳远大公司向海航公司邮寄过材料。二、沈阳远大公司所提交的申通快递邮寄单未标明邮寄的物品信息或文件名称。同时，双方并非仅存在涉案一个合同关系，因此，通过沈阳远大公司提交的证据，无法证明2018年9月27日沈阳远大公司向海航公司邮寄过催要质保金的工作联系函。综上，沈阳远大公司提交的证据无法证明其在诉讼时效内向海航公司主张过质保金，故本案诉讼时效未存在中止、中断、延长的法定情形。海航公司主张本案已经超过诉讼时效期间的答辩意见于法有据，一审法院予以采信，沈阳远大公司的诉讼请求一审法院依法予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回沈阳远大公司的诉讼请求。案件受理费14,322元，减半收取7,161元，由沈阳远大公司负担。 二审期间，沈阳远大公司提供如下证据：证据一、沈阳远大公司的工作人员张雷于2019年9月18日与海航公司的工作人员李毅然进行通话的光盘，形成了录音及文字整理记录。该证据证明三个问题，1.2018年3、4月份，沈阳远大公司专程到海航公司就案涉质保金返还进行过交涉。2.海航公司在电话中承认其收到了沈阳远大公司于2018年9月27日邮寄的带有催款性质的工作联系单。3.海航公司承诺在适当时机返还质保金。海航公司质证称，1.对该证据真实性不予认可，从该段通话中并不能确认电话沟通的时间及人物。2.该录音与本案的质保金事宜没有关联性，也不能证明录音中所沟通的质保金就是本案中的质保金争议。3.即使按照沈阳远大公司所陈述的通话时间为2019年9月18日，也已经在本案一审开庭之后以及质保金追回的诉讼时效之后。其已经超过诉讼时效，沈阳远大公司无权再进行主张。4.即使存在该通话，也并非公司的答复意见。对质保金的返还事宜公司态度是坚决的，不属于返还的范围。本院根据沈阳远大公司申请对通话录音原始载体进行质证。沈阳远大公司称，该录音的通话时间为2019年5月20日，上次质证所称的时间为光盘录制时间。海航公司质证称，该证据证据真实性有异议，不符合二审证据提交程序规则，不予质证，不申请鉴定。本院经审查认为，海航公司虽然对该证据不予认可，但李毅然系海航公司的工作人员，沈阳远大公司提供了原始载体，且海航公司对该证据不申请鉴定，故本院对该证据予以采信。 证据二、青岛职工社会保险参保证明一份共7页。证明事项：该参保证明显示，2012年9月至2020年3月，海航公司为李毅然缴纳了社会保险，从而证明李毅然是海航公司的员工。事实上李毅然是海航公司的运营经理。案涉工程交付后，包括工程质保金返还等均是由李毅然与张雷进行沟通、协调的。海航公司质证称，1.对于该证据真实性认可，李毅然确实是海航公司职工，但结合沈阳远大公司提供的证据其并不能证明沈阳远大公司在诉讼时效期间内向海航公司主张过质保金。2.双方签订的工程合同所记载的联系人并非李毅然，其个人行为不能代表公司行为，更不能代表公司意向。本院经审查认为，海航公司对该证据的真实性予以认可，本院对该证据予以采信。 双方当事人未提交其他新证据。二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，2008年6月5日，沈阳远大公司与海航公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。本案二审争议焦点问题是：沈阳远大公司要求海航公司支付剩余质保金是否超过诉讼时效。 第一、双方于2011年10月14日签订的《万邦中心1#幕墙工程质保金协议书》明确约定，施工整改方案所涉工程范围质保金39,600元到保修期届满之日2015年10月24日返还沈阳远大公司。2018年9月27日，沈阳远大公司职工张雷邮寄给海航公司职工李毅然的申通快递邮寄单，虽未注明质保金及海航公司字样，但该快件注明收件人为李毅然，地址为“青岛市市南区延安三路34号海航万邦中心6楼”。结合沈阳远大公司职工张雷与李毅然的通话内容可知，李毅然承认收到该快件，作为部门经理不能处理，应汇总意见报集团法务，一块处理，且还存在幕墙漏水现象等，从而可以证实沈阳远大公司于2018年9月27日发送快件的内容系索要涉案质保金，沈阳远大公司在诉讼时效届满前向海航公司主张过质保金，诉讼时效中断。 第二、双方于2013年11月22日签订《万邦中心1#幕墙工程质保金协议书》，约定2,661,988.35元于2013年12月31日支付200万元，并于2014年9月30日前付清扣除沈阳远大公司违约金后的剩余质保金。因金海航公司与沈阳远大公司并未就违约金进行协商与结算，且李毅然在与沈阳远大公司职工张雷的通话中明确表示，工程存在部分质量问题，待汇总意见后报集团法务，征求法务的意见，说明海航公司同意在扣除违约金后支付沈阳远大公司剩余质保金。依据《中华人民共和国民法通则》第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”沈阳远大公司主张该部分质保金应予支持。 第三，涉案质保金因工程质量问题，双方不断在协商中。综合考虑本案案情，本院对沈阳远大公司主张以1,057,988.35元为基数自2013年1月30日起计算利息的诉讼请求不予支持。 综上所述，沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初5955民事判决； 二、山东海航商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈阳远大铝业工程有限公司质保金1,057,988.35元； 三、驳回沈阳远大铝业工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费14,322元，减半收取7,161元，二审案件受理费14,322元，共计21,483元，由山东海航商业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二〇年六月三十日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜