四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1304民初1213、1217号 原告（被告）：张成红，女，汉族，生于1986年5月9日，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：冉琴，四川智典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭玲，四川智典律师事务所律师。 被告（原告）：湖南懿思堂房地产咨询有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路469号融科东南海小区NH2栋301房，统一社会信用代码91430102352822622J。 法定代表人：黄毅，总经理。 委托诉讼代理人：胡必姣（特别授权），女，公司员工。 委托诉讼代理人：李文，四川果城律师事务所律师。 原告张成红诉被告湖南懿思堂房地产咨询有限公司以及原告湖南懿思堂房地产咨询有限公司诉被告张成红劳动争议两案，本院于2020年4月29日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行合并审理。张成红的委托诉讼代理人冉琴、谭玲，湖南懿思堂房地产咨询有限公司（以下简称懿思堂公司）的特别授权委托诉讼代理人胡必姣、委托诉讼代理人李文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张成红向本院提出诉讼请求：1．维持南劳人仲案[2019]126号仲裁裁决书第一项（变更为判令被告支付原告5月绩效450元，6月调岗工资1000元，前期未发佣金8460.39元，提留佣金15340.92元及端午礼金200元）；2．撤销南劳人仲案[2019]126号仲裁裁决书第二项、第三项；3．判令被告立即向原告支付接手离职置业顾问客户佣金20293元；4．判令被告立即支付原告经济补偿金8114.15元；5．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：南劳人仲案[2019]126号仲裁裁决书事实认定错误：一、提留佣金的支付条件已经成就。根据《蓝光U+集市销售团队激励方案》的约定，原告完成销售任务后，湖南懿思堂房地产咨询有限公司南充分公司（以下简称懿思堂南充分公司）应在客户付清房款的当月向原告支付佣金的三分之二部分，剩余三分之一在交房后一个月内支付。如交房前辞职或交房前被辞退，则剩余三分之一部分佣金归接手业务员。仲裁过程中，懿思堂南充分公司提交了《关于U+集市联系函的回复》，证明原告销售的房屋未实际交房。原告认为该证据无法达到其证明目的，原告在仲裁过程中已提交了电话录音、交房通知书、交房公告等证据证明南充蓝光房地产有限公司已于2019年3月1日交房，且早在原告离职前该房屋已经开始装修，仲裁裁决依据该回复函认定未实际交房，缺乏事实依据。二、仲裁裁决认定原告提交的证据无法证明系其他置业顾问的实际接手人，事实认定错误。仲裁过程中，原告向仲裁院提交了懿思堂南充分公司离职置业顾问的客户名单、原告的短信记录、微信聊天记录，证明原告接手该部分客户并一直跟进维护。根据约定，离职置业顾问的剩余佣金应当由原告享有。仲裁裁决以原告未提供证据证明原告系该部分客户的实际接收人为由不予支持该部分佣金，缺乏事实依据。三、如前所述，原告系离职置业顾问的客户的实际接手人，根据公司规定其有权享有离职置业顾问的剩余佣金。根据《劳动合同法实施条例》第27条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”之规定，该部分佣金应纳入原告的应得工资作为月平均工资的计算基数。故原告离职前的月平均工资应为（46867.19+450+1000+4417.16+20293）÷9=8114.15元。综上所述，南劳人仲案[2019]126号仲裁裁决书认定事实确有错误，懿思堂南充分公司已注销，根据相关的法律规定其民事责任应由被告承担，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告懿思堂公司辩称，仲裁程序违法导致该前置程序无效，从而导致此后的诉讼程序错误，违反法律规定。原告诉请关于维持及撤销相关的南劳人仲案裁决，该项诉讼请求错误，仲裁裁决一经起诉及失效，不能以裁决书内容作为起诉依据。分公司不应支付张成红经济补偿金8114.15元，张成红于2019年7月5日提出书面离职申请，系员工单方面解除劳动关系，不符合《劳动合同法》规定的相关经济补偿金的支付情形，即使认定分公司根据员工手册的规定解除与张成红的劳动关系，也系公司的自主经营行为，不构成违法解除，不应支付经济补偿金。分公司不应支付张成红五月绩效工资450元，分公司五、六月绩效任务，张成红经书面确认，视为对分公司绩效制度理解清楚并愿意执行，绩效已按标准如实发放，不存在相应欠付。分公司不应支付张成红六月调岗降薪工资1000元，《劳动合同》已事先约定分公司有权根据相应情况作出调岗处理，调岗降薪决定有理有据，并告知张成红，程序合法，分公司已于2019年12月5日向张成红补发了1275.93元，故该请求不应得到法院支持。张成红前期佣金已发放完毕，分公司不应支付张成红7533.32元未发佣金，即使认为佣金未发放完毕，也应减去相应签约协助人员费用和个税。分公司不应支付张成红本人提留佣金15340.92元，张成红与分公司解除劳动关系时，提留佣金未达到支付条件，公司对提留佣金的支付条件未成就不存在过错，被告不应向原告支付相关诉请中列明的提留佣金，即使认为该笔佣金应该发放，也应减去相应签约协助人员费用和相关个税。分公司不应向张成红支付其他置业顾问提留佣金20293元，张成红提供的相关证据无法证明是其他置业顾问的实际接手人，也未达到其他置业顾问领取提留佣金的条件；过节礼金不属于劳动者工资范围，不属于劳动争议的审理范围，同时张成红也没有举示相关证据证明分公司应发放200元端午节过节礼金的事实与理由，应承担举证不利的后果。分公司已注销，张成红并未举证证明其注销分公司与我公司之间的关系，其相应债权债务并不应由我公司当然继承。 原告懿思堂公司向本院提出诉讼请求：1．请求判决原告不应向被告支付2019年5月份绩效450元，6月调岗降薪工资1000元，前期未发佣金4417.16元、提留佣金15340.92元以及2019年端午节福利礼金200元；2．请求判令原告不应向被告支付经济补偿金5859.37元；3．请求判令本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告于2018年9月18日进入原告分公司从事置业顾问工作，并与分公司签订了《劳动合同》。在职期间，分公司对被告的薪资已据实发放，没有事实及理由要求分公司向被告发放2019年5月绩效工资450元，6月调岗降薪工资1000元，前期未发佣金4417.16元、提留佣金15340.92元以及2019年端午节福利礼金200元。原告与被告解除劳动关系系原告根据公司规章制度依法解除，不符合支付经济补偿金的情形。再者，原告分公司已于2020年1月20日注销，不具备仲裁（诉讼）主体资格，应在仲裁活动中中止仲裁，而非直接出具裁决书，系重大程序错误，应予撤销该裁决。 被告张成红辩称，第一，仲裁机构的仲裁程序合法。首先，仲裁过程中，原告并没有告知仲裁院分公司已经注销，因此仲裁程序并不违法，没有导致送达程序无效，懿思堂南充分公司注销后，其民事责任依法由懿思堂公司承担，其权利义务也由懿思堂公司承接。因此，分公司注销并不影响本案的责任承担。其次，仲裁机构的仲裁程序是否违法不属于本案的审理范围。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第三项之规定，中级人民法院才能对裁决是否违反法定程序进行审查。本案不属于终局裁决，受理法院也是基层法院，仲裁程序违法，不属于本案审理范围。第二，懿思堂公司应向张成红支付2019年5月绩效工资450元、端午礼金200元、调岗降薪工资1000元，前期未发佣金7533.32元。2019年5月分公司单方将绩效考核的工作业绩占比从58%提高至70%，事先并未告知张成红，张成红对考核结果也未予认可，应依据变更前的考核标准向张成红支付5月绩效工资450元；分公司单方调整降薪违反法律规定，应向张成红补发2019年6月1000元工资。端午节礼金属于分公司给予员工的福利，未附加任何条件，且其他员工均享受了该福利，公司应当向张成红支付；张成红在职期间成交的23套商铺及铺号，应得佣金为46309.40元。根据约定前期应支付2/3佣金即30872.93元，前期剩余佣金7533.32元未支付。第三，开发商已于2019年3月1日交房，1/3部分佣金的支付条件已经成就，懿思堂公司应当向张成红支付其本人佣金15340.92元及接手的离职员工客户佣金20293元。第四，劳动关系终止是因公司解除劳动合同，而非张成红主动离职。分公司解除劳动合同违反法律规定，应当支付经济补偿金。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了举证、质证，对原被告提供的证据本院予以确认并在卷佐证。根据原被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 张成红于2018年9月18日进入懿思堂南充分公司从事置业顾问工作，并与分公司签订了《劳动合同》，劳动合同期满时间为2019年11月17日。合同约定工作部门为销售部置业顾问，合同期内，公司可以根据生产和工作需要以及张成红的身体状况、工作能力和表现，升、降职务，调整工作岗位，张成红同意服从公司安排。2018年10月15日，张成红签署《承诺书》，内容为：员工张成红于2018年9月18日在自愿的前提下，仔细阅读并了解了懿思堂南充分公司的《员工手册》。本人郑重承诺：在今后的工作中将严格遵守公司《员工手册》的一切规定，如有违反，愿意接受公司按照《员工手册》给予的处罚。《员工手册》第九章第二条第4、５项载明，绩效评分在70分以下为较差，绩效工资为零；连续二个月绩效评分为合格或较差，公司可以延长试用期或免责解除劳动合同。第十章第五条福利制度载明，传统节日礼金（端午、中秋、春节）福利标准为：正式员工200元、试用期员工100元。2019年5月30日，懿思堂南充分公司作出岗位调整通知，从2019年6月1日起，将张成红岗位从置业顾问调整为电销专员，薪酬从3000元/月+补贴500+提成调整为2500元/月+提成（无补贴）。2019年6月13日，张成红因未经上级领导批准请假撤离工作岗位没有按时上岗出勤，分公司对其作出书面警告处分一次，扣除一天基本工资。《置业顾问月度绩效评价表》显示2019年5月工作业绩占比从4月的58%提高到70%，月度销售目标达成度从25分增加到40分，张成红该项得分为0，张成红5月考核分数60分，为较差；6月考核分数85分，为良好。2019年5月17日会议记录显示，分公司对业绩考核进行了培训，张成红参加了该会议。2019年7月4日，懿思堂南充分公司通知张成红解除劳动合同，解除原因为：1．根据公司《员工手册》第九章绩效考核制度第二条绩效考核标准中第5点规定，公司可以免责解除劳动合同；2．多次违反公司各项规章制度；3．不服从上级领导工作安排。7月5日，张成红提交《离职申请审批表》，离职类型为合同期内公司要求解除劳动关系。 同时查明，张成红工作期间的工资及佣金为：2018年10月工资500元，佣金6426.29元；2018年11月工资为2768.76元，佣金1016.67元；2018年12月工资3500元，佣金1753.33元；2019年1月工资3450元，佣金1360元；2019年2月工资3425.65元，佣金3360元；2019年3月工资3311.68元，佣金1400元；2019年4月工资2360.84元，佣金2880元；2019年5月工资2733.98元，佣金1986.66元；2019年6月工资2042.53元，佣金3053.33元；2019年7月工资459.77元，佣金816.16元。以上共计48605.65元。 另查明，中国农业银行股份有限公司业务回单显示，2019年12月5日，懿思堂南充分公司向张成红发放了7月工资及佣金1275.93元。《蓝光U+集市销售团队激励方案》载明佣金支付条件为在蓝光销售合同签订并全额付清，则当月兑现三分之二，剩余部分在交房后一个月内兑现；业务人员每签一份合同业务员佣金中须支付蓝光相关人员50元/套外，另支付50元/套给协助签约人员；如交房前辞职或交房前被辞退，则剩余1/3佣金归接手业务员。蓝光房地产香江国际二期农贸市场商铺客户委托湖南港汇商业运营有限公司代收，南充蓝光房地产有限公司于2019年5月21日向湖南港汇商业运营有限公司作出的《关于U+集市联系函的回复》（南充蓝房[2019]37号）载明，由于政府相关职能（消防验收合并在建设局）合并，相关职能、职责，负责人及相关章程均未明确，导致二次消防验收无法交件，暂无对接部门（预计建设局2019年5月30日完成合并），待恢复验收后立即办理。《工程移交单》显示，农贸市场各分部工程移交时间为2019年8月21日。张成红在工作期间共销售商铺23套，应获佣金为46309.40元，已发佣金为24052.44元。张成红与胡某、客户的微信聊天记录及短信记录、《关于张成红接手其他离职置业顾问提留统计表》显示，张成红按公司要求接手了其他离职置业顾问的客户，并一直跟进、维护，应得佣金为20293元。 张成红以湖南懿思堂房地产咨询有限公司南充分公司为被申请人向南充市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。南充市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月13日作出南劳人仲案〔2019〕126号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人向申请人支付2019年5月绩效450元，6月调岗降薪工资1000元、前期未发佣金4417.16元、提留佣金15340.92元以及2019年端午节福利礼金200元；二、被申请人应向申请人支付经济补偿金5859.37元；三、驳回申请人其他仲裁请求。张成红及懿思堂公司均对该裁决不服，向本院提起诉讼。 同时查明，懿思堂南充分公司已于2020年1月20日注销。 本院认为，仲裁机构的仲裁程序是否违法不属于本院审理范围。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第三项之规定，用人单位认为仲裁违反法定程序，申请撤销裁决应当向劳动争议仲裁委员会所在地中级人民法院提出。本院属基层法院，撤销裁决不属于本院审理范围。因此，懿思堂公司主张仲裁程序错误，应予撤销裁决本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”之规定，懿思堂南充分公司已被核准注销，故其民事责任应由懿思堂公司承担。关于2019年5月绩效，张成红的工资结构中包含绩效工资，《员工手册》中对绩效有相应规定，会议记录中显示公司对员工相关绩效考核进行了培训，张成红参加了培训，并未提出异议，应当按制度履行。因此，懿思堂公司主张不应向张成红支付2019年5月绩效工资450元，本院予以支持。关于6月调岗降薪工资，劳动合同中明确约定公司可根据生产和工作需要等调整员工工作岗位，公司对张成红的工作岗位进行调整事先有约定，也未违反法律规定，因此，懿思堂公司主张不应向张成红支付2019年6月调岗降薪工资1000元，本院予以支持。关于提成佣金。双方在仲裁阶段均认可张成红在工作期间共销售商铺23套，应获佣金为46309.40元。前期2/3的提留佣金为30872.93元。扣除张成红已发佣金24052.44元和签约人员费用2300元，还应发放前期佣金4520.49元。分公司主张蓝光U+集市于2019年8月21日交房，张成红劳动合同期限届满时间为2019年11月17日，如张成红工作至合同期限届满，1/3的提留佣金支付条件便已成就。2019年7月4日，分公司与张成红解除劳动合同时1/3的提留佣金支付条件虽未成就，但张成红已履行了劳动职责，其提供的劳动足以促使提成条件在约定期限内实现。因分公司存在违法解除合同情形，致使张成红无法通过正常劳动实现可预期的提成条件，公司违法阻止条件成就视为条件已成就，公司应支付张成红1/3部分佣金为15436.47元（46309.40元×1/3）。关于张成红接手其他置业顾问佣金，从张成红提交的证据来看，其按公司安排接手了其他离职顾问的客户，并一直跟进、维护，《关于张成红接手其他离职置业顾问提留》表中显示，后期置业顾问应得提留为20293元，公司应予支付。张成红获得佣金应交纳的个人所得税公司可以在支付时按法律规定予以扣除。关于解除劳动合同的经济补偿金。用人单位单方解除劳动合同应符合法律规定。用人单位举示的证据不能证明张成红属于《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位规章制度的情形。张成红虽然5月份绩效考核较差，但其6月份绩效考核为良好，没有不能胜任工作的情况。根据《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即使张成红调岗后仍不能胜任工作，按规定公司应提前通知，公司直接解除劳动合同不符合法律规定，公司应当向张成红支付经济补偿金。根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，因此，佣金应纳入原告的应得工资作为月平均工资的计算基数。原告离职前2018年10月至2019年6月的工资和佣金为47329.72元，加上前期应发佣金4520.49元，月平均工资应为（47329.72元+4520.49元）÷9=5761.13元。张成红在懿思堂南充分公司工作年限为10个月，按照《劳动合同法》第四十七条之规定，懿思堂公司应向张成红支付1个月工资的经济补偿为5761.13元。 综上，为了结纠纷，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、湖南懿思堂房地产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向张成红支付端午节福利礼金200元； 二、湖南懿思堂房地产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向张成红支付前期未发佣金4520.49元； 三、湖南懿思堂房地产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向张成红支付后期未发佣金15436.47元； 四、湖南懿思堂房地产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向张成红支付接手离职置业客户佣金20293元； 五、湖南懿思堂房地产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向张成红支付经济补偿金5761.13元； 六、驳回张成红的其他诉讼请求； 七、驳回湖南懿思堂房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费共20元，由张成红负担10元，湖南懿思堂房地产咨询有限公司负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 员 李晓丽 二〇二〇年六月十七日 法官助理 王艺陶 书 记 员 贾雨薇