北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0105刑初423号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人王寿春，男，1978年6月7日出生于河北省大厂回族自治县，汉族，公民身份号码：×××，高中文化，无业，户籍所在地河北省大厂回族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人李三军，北京市隆安律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉[2020]274号起诉书指控被告人王寿春犯非法经营罪，于2020年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员林芝出庭支持公诉，被告人王寿春及其辩护人李三军到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民检察院指控，被告人王寿春于2019年期间，在北京市朝阳区日坛国际贸易中心某座等地，向王某1（男，35岁，安徽人）、王某2（男，50岁，浙江人）等人销售“Marlboro”等品牌电子烟弹共计870条，销售金额为人民币14万余元，后被民警现场起获。经中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站认定，上述电子烟弹均系真品卷烟。被告人王寿春于2019年7月23日被北京市公安局朝阳分局南磨房派出所民警查获。公诉机关就上述指控向本院提交了证人证言、书证及被告人供述等证据材料，认为被告人王寿春的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定对其定罪处罚。被告人王寿春对公诉机关指控的罪名不持异议，但称自己印象中仅销售过“HEETS”品牌的电子烟弹，没有销售过“Marlboro”品牌的电子烟弹，部分从其地下室起获的烟弹系他人暂存。被告人王寿春的辩护人认为：现有证据不能证明被告人王寿春是王某1和王某2的唯一上家，从王某1和王某2处起获的非“HEETS”品牌的电子烟弹不应计入王寿春的非法经营数额；被告人王寿春认可主要犯罪事实，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。经审理查明，被告人王寿春于2019年期间，未经烟草专卖行政主管部门许可，在北京市朝阳区等地非法经营烟草，民警从其摊位、地下室及买受人等处起获扣押电子烟弹共计870条，价值人民币14万余元，被告人王寿春于2019年7月23日被民警抓获归案。经认定，上述电子烟弹均系真品卷烟。上述起获扣押的电子烟弹及民警另扣押的290条“HEETS”品牌电子烟弹（其中从朝阳区日坛市场街某号楼某单元某室扣押90条、从朝阳区三丰里某号楼某单元日坛旅馆某号房间扣押200条）均已移送在案（暂扣于北京市朝阳区烟草专卖局）。以上事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.证人王某1的证言及辨认笔录证明：我因在海淀区海龙大厦非法经营电子烟被抓。我没有针对卖电子烟进行相关的注册，我也没有办理过销售电子烟的正规手续。我是2019年3月左右开始卖电子烟，销售的电子烟都是从王寿春那里进货，都是王寿春送货上门，我现金支付。我没有其他的进货渠道，我能从一处进到多种品牌的商品是因为王寿春那里品牌种类多，他那有的我就进货。我的进货价是每条180元，每条是10盒，一盒有20颗烟弹，卖价是每条210元至220元，我从王寿春那里进过大概1000条。我让员工郭某和孙某送货。王某1辨认出王寿春。2.证人王某2的证言及辨认笔录证明：我因涉嫌非法销售电子烟被抓。我没有营业执照和朝阳区烟草专卖局下发的烟草许可证。我是从2019年6月开始销售电子烟的，电子烟都是从王寿春那里进的货。每次买烟都是王寿春亲自将电子烟送到我家中。我从王寿春那里进了电子烟大约245条，按照每条178元的进货价，卖出都是卖200或者210元一条。案发当天我媳妇余某某给我打电话说王寿春出事了，让我将家中的电子烟转移，我就将家里的180条电子烟搬到了车上。王某2辨认出王寿春。3.证人王某3的证言证明：我是朝阳区烟草专卖局的职员，我单位在工作中发现张某伙同其丈夫王寿春通过电话向其下家余显荣、王某1等销售走私烟草。他们主要通过电话销售走私烟草，销售的是加热不燃烧卷烟。4.证人杨某的证言证明：我是闪送的闪送员，我于2019年7月23日15时31分，接到了一个闪送的单子，寄件人姓李，寄件地址是关东店北街某号楼。我到达关东店北街某号楼后，一名男子给我了一个黑色塑料袋，内有两盒电子烟，我将电子烟取走准备去送件，下楼的时候遇见民警。5.证人张某的证言证明：我经营朝阳区日坛国际贸易中心的摊位差不多一年半左右。我没有卖过烟弹，只卖过电子烟枪的那个盒子。公安机关从我店里搜出来的电子烟烟弹袋子是老外拿过来的。有很多老外在我们柜台寄存。我没有卖过电子烟的烟弹。6.证人徐某的证言证明：我因为帮我舅舅王寿春买烟被抓。王寿春所卖的烟草都是装盒子里，长约20厘米，标有英文字母。我从2019年3月就看我舅舅和舅妈在卖这些烟草，地点就是在我舅妈张某日坛国际贸易中心某座的商铺。该店的实际经营人就是王寿春和张某，没有任何经营许可证和朝阳区烟草专卖局的烟草许可证。这些烟草都放在店铺柜台下面藏着，因为他们知道卖这些东西不合法。一周保守能卖掉250条以上，都是王寿春负责进货。这些烟草的出售价是每条220元到230元人民币左右。7.证人郭某的证言证明：我因参与王某1销售电子烟烟弹被抓。我们一起销售电子烟的有王某1、我、孙某三人。其中王某1是老板，我和孙某负责运货。平时销售电子烟主要是王某1通过手机联系客户，并与客户商定好价格，商量好后客户将收货地址给王某1，王某1将客户地址给我和孙某，后由我和孙某负责将电子烟送至客户手中。我们销售店铺是海淀区海龙大厦某层某号，我没有看到过销售烟草许可的证件。王某1自己联系进货，我没有见到过王某1的上家。我们销售电子烟以“HEETS”品牌为主，都是进口的电子烟，包装上都是外文。我一般都是以200元至300元左右一条的价格销售，每天销售50多条。8.证人孙某的证言证明：我因参与王某1贩卖电子烟烟弹被抓。我的老板是王某1，我们店还有一个员工叫郭某，我和郭某负责运货，王某1是负责货物的进货和出售。我们店铺没有营业执照，也没有烟草专卖局颁发的烟草许可证，所卖的电子烟是长方形盒子，上面有英文字样。客户联系王某1商谈买烟弹，王某1联系好客户就把客户的地址和货物给我们，我们按照王某1说的去给客户送货，电子烟弹的价格是每条210元到360元人民币不等。我是从2019年2月底开始干，我和郭某每人每天能送到30条左右，我一个月能送800条，我自己送了至少3200条。王某1跟我们说过他都是从一个叫王哥的手里拿的货，我拿货的时候和王哥见过一次。9.北京市烟草专卖局、北京市朝阳区烟草专卖局出具的检查笔录、情况说明、照片、先行登记保存通知书及抽样取证物品清单等材料、公安机关出具的扣押手续等证明：王寿春在北京市朝阳区无烟草专卖零售许可证。朝阳区烟草专卖局执法过程、涉案物品的提取过程及查扣现场的情况。民警对北京市朝阳区日坛市场街某号楼下王寿春所骑摩托车内存放的50条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押；对北京市朝阳区日坛市场街某号楼某单元某室存放的90条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押；对北京市朝阳区三丰里某号楼某单元（日坛旅馆）某号房间存放的200条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押；对王寿春暂住地河北省廊坊市大厂回族自治县潮白河孔雀城某栋地下室某号存放的336条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押；对王寿春摊位处北京市朝阳区日坛国际贸易中心某座某号存放的10条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押。民警对北京市海淀区圆明园西路燕北园王某1处查获的158条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押；对北京市海淀区中关村某号中关村科贸电子城某号王某1处查获的134条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押。民警对北京市朝阳区关东店北街某号楼下雷克萨斯轿车内查获的182条电子烟（特征为IQOS外文标识）予以扣押，持有人王某2予以认可。其中，从王某2、王某1处扣押的电子烟弹中均有标注为“Marlboro”品牌的电子烟弹。10.北京市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表证明：2019年7月23日在北京市朝阳区日坛市场街某号楼下查获的涉案烟草共50条，价格为7331元人民币;在北京市朝阳区日坛国际贸易中心某座某号查获的涉案烟草共10条，价格为1466.2元人民币;在河北省廊坊市大厂回族自治县潮白河孔雀城某栋地下室某号查获的涉案烟草共计336条，价格为人民币49264.32元。11.中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告证明：经对涉案的烟草的条装、盒装、烟支、烟丝等进行检验，得出样品名称“Marlboro”、“HEETS”等均为真品卷烟。12.鉴定意见证明：经对王寿春等人的手机进行鉴定，从微信聊天记录中可见王寿春、王某2、王某1等人均对外销售电子烟弹的情况。13.公安机关出具的到案经过、工作记录、身份证明材料等证明：被告人王寿春于2019年7月23日被抓获归案。公安机关经询问郭某，答复称进货都是通过王某1，是王某1告诉其品牌的区分，相关物品都是从王某1处进货，没有其他渠道。公安机关经询问王某2，答复称其进货只是通过王寿春，没有其他任何渠道，所有的品牌均是通过王寿春进货。被告人王寿春的身份信息情况。14.被告人王寿春供述证明：其供认其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在本区等地向王某2、王某1等销售电子烟弹的事实。其被抓当日，民警在其骑的电动摩托车上起获电子烟弹50条，其带民警到日坛市场街某号楼某单元某室起获了90条电子烟（不是自己的），在朝阳区三丰里小区某号楼日坛旅馆起获了电子烟弹200条（是上家一名女子的）。其带民警到河北省大厂县的暂住地地下室起获电子烟弹300余条，其称该部分大约100条是其的，还有200余条是上家寄存的。其卖的电子烟都是“HEETS”品牌的，没有卖过“Marlboro”牌的。其卖给王某2夫妇是每条178元，卖给其他人是每条190到195元，总共卖了４万元左右。本院认为，被告人王寿春违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了刑法，已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人王寿春犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于本案的非法经营数额的计算问题，被告人王寿春所提其仅销售过“HEETS”品牌的电子烟弹，没有销售过“Marlboro”品牌的电子烟弹，部分从其地下室起获的烟弹系他人暂存的辩解，以及被告人王寿春的辩护人所提现有证据不能证明被告人王寿春是王某1和王某2的唯一上家，从王某1和王某2处起获的非“HEETS”品牌的电子烟弹不应计入王寿春的非法经营数额的辩护意见，本院综合回应如下：一、对王寿春非法经营电子烟弹数量及数额的认定思路。根据在案证据，本院认定被告人王寿春非法经营电子烟弹的数量为其持有的总数396条（含从其摩托车处扣押50条、摊位处扣押10条及暂住地地下室扣押336条）与其销售给下家王某2（182条）、王某1（292条）的电子烟弹数之和。根据相关司法解释的规定，王寿春持有的电子烟弹对应的数额价值应按照有关部门核定价计算；从王某2处起获的电子烟弹数额价值为实际销售价即每条178元乘以对应条数；从王某1处起获的电子烟弹数额价值为实际销售价每条180元乘以对应条数。综上，认定被告人王寿春非法经营数额为人民币14万余元。二、对从地下室起获的电子烟弹是否计入总数的回应。关于被告人王寿春存放在其自己暂住地地下室中的电子烟弹是否全部计入王寿春的非法经营数量，因王寿春不能提供部分电子烟弹是上家暂存的证据，且王寿春无法说明自己的烟弹与上家暂存的烟弹存在何种区分，因王寿春对该部分起获的电子烟弹具有绝对的支配和管理权限，故本院对被告人王寿春的相关辩解不予采纳。三、对在案非“HEETS”电子烟弹是否计入总数的回应。关于从王某2和王某1处扣押的非“HEETS”品牌的电子烟弹是否应当认定系王寿春销售，经查，在案执法人员从王某2、王某1处扣押的电子烟弹中均包含品牌为“Marlboro”的电子烟弹，王某2与王某1二人作为从王寿春处购买电子烟弹的不相干个体，均称王寿春系其二人售卖电子烟弹的唯一上家，且二位证人关于购买细节、方式等的描述与被告人王寿春的供述能够互相印证，故本院依据上述证据能够认定从王某2、王某1处起获的全部电子烟弹均为王寿春向其二人销售。故对辩方的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人王寿春能够如实供述大部分所犯罪行，本院对其依法予以从轻处罚。对辩护人所提其他相关辩护意见，本院酌予采纳。在案之物品依法予以处理。综上，根据被告人王寿春犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第九条之规定，判决如下:一、被告人王寿春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2020年9月22日止。罚金于本判决生效后1个月以内缴纳）。二、在案扣押之电子烟弹一千一百六十条，其中“HEETS”品牌二百九十条（含从朝阳区日坛市场街某号楼某单元某室扣押的九十条、从朝阳区三丰里某号楼某单元日坛旅馆某号房间扣押的二百条）退回北京市朝阳区人民检察院，其余电子烟弹予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 魏 颖审判员 丁 旭审判员 商登煜二〇二〇年六月十二日书记员 郭晓珊