江西省抚州市东乡区人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣1029民初1837号之二原告：抚州市森磊鑫实业有限公司，住所地江西省抚州市东乡区孝岗镇景泰凤凰城29-B栋1单元801室，统一社会信用代码91361029MA368CJ48T。法定代表人：李地助，公司执行董事。委托诉讼代理人：龚国庆，江西论研律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李星梦，江西论研律师事务所实习律师。特别授权代理。被告：江西凯华投资发展有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇立新路1号商品房，统一社会信用代码91360122343273182K。法定代表人：唐益校，公司执行董事。被告：李广菁，男，1971年8月24日生，汉族，住南昌市新建县，被告：唐益校，男，1968年3月15日生，汉族，住南昌市新建县，被告：房从娣，女，1981年12月24日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区，四被告共同委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师，特别授权代理。四被告共同委托诉讼代理人：熊海峰，江西经辉律师事务所律师，特别授权代理。抚州市森磊鑫实业有限公司诉江西凯华投资发展有限公司、李广菁、唐益校、房从娣买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2020年4月13日、2020年5月6日公开开庭进行了审理。抚州市森磊鑫实业有限公司及其委托诉讼代理人龚国庆、被告李广菁、四被告共同委托诉讼代理人万焕作、熊海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抚州市森磊鑫实业有限公司（以下简称森磊鑫公司）向本院提出诉讼请求：1．判令被告一、被告二连带向原告支付货款2756871.36元及逾期付款利息1102748.5元（从2018年1月开始按月利率2分暂计算至2019年8月底，实际利息计算至被告归还欠款之日止）。2．判令被告三、被告四在未实缴江西凯华投资发展有限公司的注册资本200万元限额内对欠款承担连带还款责任。3．本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：原告与被告一于2017年8月18日签订协议书，约定被告一与中交一航局第四工程有限公司的物资买卖合同由原告负责供应货物。于2018年1月30日原告与被告一进行了清水料结算，货款共计人民币6056871.36元，期间被告一向原告支付了部分货款。之后，原告与被告一再次进行结算，于2018年5月9日被告一向原告出具欠条一张，明确载明尚欠原告2756871.36元，并约定2018年7月31日前付150万，余款在2018年12月31日前支付。2018年1月到2018年7月付利息1.5万元/月，逾期按2%/月计算利息。对于上述协议书、结算单及欠条被告二李广菁均作为担保人进行了签字确认。原告曾多次向被告催收相应款项，但时至今日，被告仍未付分文。基于欠条中的明确约定，被告一、被告二应共同向原告支付逾期付款利息共计人民币1102748.5元（以本金2756871.36元为基数，从2018年1月开始按月利率2分暂计算至2019年8月底），本息合计人民币3859619.9元。另外，被告一注册资本200万元，被告三、被告四作为被告一的股东（各占股份50%）至今未实际履行任何出资义务，分文未缴，严重侵害作为公司债权人原告的合法权益。江西凯华投资发展有限公司（以下简称凯华公司）辩称：1．对合同的欠款金额没有争议。2．原告系本案不适格的主体，不符合本案诉讼条件，依法驳回其起诉。公司是与自然人汤柳华和李君助签订《协议书》，由汤柳华和李君助向公司供货，后因开增值税专用发票需要，才协商以原告名义签订了一份《购货合同》，为了避免纠纷，公司还与原告签订了一份《补充协议》，协议明确只用于税务部门开具发票，不作为双方履行协议。虽然凯华公司向原告出具了相关的欠条，但该欠条并非是本案实际履行的责任。当时是原告向凯华公司出具了发票，凯华公司根据发票的金额，向原告出具的欠条。本案中原告并没有主张案外人将债权转让的证据，也没有确认这个行为，本案也不存在债权转让。3．李广菁虽作为本案被告，但其不是公司法定代表人，也不是公司员工，其在庭审中的答辩意见对公司无法律约束力，依法不应采纳。李广菁答辩称：1．欠货款2756871.36元无异议。2．凯华公司与森磊鑫公司签订的协议是真实的，凯华公司又与中交一航局和冀邦公司签订协议，原告作为供货方向中交一航局和冀邦公司供货，我作为中介公司赚取1.5元/吨，要等中交一航局和冀邦公司付给我货款后，我再付给森磊鑫公司，余下的货款也是因为中交一航局没有付给我，所以我没有付给森磊鑫公司。3．我之前是凯华公司的法定代表人，房从娣是我老婆，我和房从娣是股东，后来我与房从娣登记结婚，我不能担保法定代表人，就找朋友唐益校帮忙，变更唐益校为法定代表人，我就主动变更担保人，变更我是担保人，我没有异议。4．房从娣和唐益校都不知情，和她们没有关系，请法庭不要让他们承担连带责任。第二次庭审中，李广菁委托诉讼代理人代其答辩称：1．李广菁系在欠条到期后做的担保，根据担保法的规定，担保合同是属于附合同，必须在主合同有效的情况下才能产生作用。2．原告不是本案适格的主体，李广菁对该欠条的担保属于无效担保，不应当承担担保责任。3．第一次开庭程序违法。李广菁当时是刑满释放，2020年4月11日才收到应诉、开庭等材料，举证期限为30日，4月13日开庭，驳夺了举证权、答辩权、开庭前三日得到通知的权利。唐益校、房从娣答辩称：1．原告系本案不适格的主体，不符合本案诉讼条件，依法驳回其起诉。2．唐益校和房从娣也系本案的不适格主体，不应当承担本案任何民事责任。本案合同主体是凯华公司，并非唐益校、房从娣。唐益校和房从娣系凯华公司股东，原告未提供证据证明唐益校和房从娣未实际履行出资义务。退一步讲，即使唐益校和房从娣未实际履行出资义务，原告即使作为债权人，也仅能在双方债权债务关系确认后，且凯华公司作为被执行人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，原告才可申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的唐益校、房从娣为被执行人。原告没有提交证据证明凯华公司没有偿还能力，请法庭驳回原告对被告房从娣唐益校的诉请。森磊鑫公司围绕诉讼请求依法向本院提交以下证据：1．原告的营业执照、法定代表人的身份证复印件，证明原告的身份信息及主体适格。2．凯华公司的营业执照复印件、李广菁、唐益校、房从娣的身份信息复印件，证明四被告的身份信息及主体适格。3．原告与凯华公司于2017年8月18日签订的协议书，证明原告与凯华公司之间签订的协议书合法有效；李广菁作为担保人签了字。4．原告与凯华公司于2018年1月30日签字确认的结算单、凯华公司于2018年5月9日向原告出具的欠条，证明凯华公司尚欠原告货款本金计人民币2756871.36元及利息按月息2分计算，暂从2018年1月至2019年8月底为1102748.5元，李广菁系担保人，应承担连带付款责任。5．凯华公司的《国家企业信用信息公示系统》原件，证明凯华公司注册资本200万元，唐益校、房从娣作为凯华公司的股东（各占股份50%）至今未实际履行任何出资义务，故请求判令唐益校、房从娣在未实缴注册资本限额内对欠款承担连带还款责任有充分的事实与法律依据。凯华公司、唐益校、房从娣质证意见：1．对2017年8月18日的协议书，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。该份证据仅能证明凯华公司与案外人汤柳华、李君助存在法律上的买卖合同关系，与原告无任何关系，也证明原告是本案不适格的主体。2．对结算单和欠条，对凯华公司在两份证据上签章没有异议，合法性、关联性存在异议。结算单只是根据案外人汤柳华、李君助与凯华公司约定，为案外人汤柳华、李君助向凯华公司提供税务发票所签订的，买卖合同主体并非原告，被告将在举证中提交相关证据加以证实。凯华公司虽然出具欠条，根据双方签订的协议书，结算单和欠条并不是有效的，对双方均没有约束力。担保人李广菁签字的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，签字仅是对实际的欠款人汤柳华及李君助的担保，并非直接对原告的担保。3．对5号证据的真实性、合法性没有异议，对证明的观点有异议。第一、被告唐益校并不是凯华公司原始的发起人，是转让所得的股权。第二、从凯华公司认缴资金上显示唐益校及房从娣可能没有实际出资，但凯华公司仍然享有偿还权利。房从娣、唐益校即使是公司股东，未实际出资，但根据法律的相关规定，在公司未进行清算的情况下，不能将股东作为案件的当事人承担相关责任，仅有在执行过程中，查明股东未实际出资的，才能增加为被执行人。李广菁质证意见：所有证据我都不否认，业务也是真实存在的。唐益校、房从娣是名义上的担任股东，跟他们没有关系。四被告为证明自己的抗辩主张提供了如下证据：1.2017年8月18日凯华公司与案外人汤柳华、李君助及保证人徐周永签订的协议书一份，证明凯华公司向案外人汤柳华、李君助购买清水料，并由案外人汤柳华、李君助根据需货方的要求供应货物，且收到货款后支付给案外人汤柳华、李君助，而非本案原告，故本案原告主体不适格。2．原告与凯华公司签订的《购货合同》（合同编号：KH001）一份、2017年9月19日原告与凯华公司签订的《补充协议书》一份，证明原告与凯华公司虽然签订了购货合同，但该合同系案外人汤柳华、李君助用于向凯华公司开具税务发票所签订的，合同的第一条很清楚，不作为双方的履行协议是原告与凯华公司的协议，第二条也很清楚，真正履行的协议是2017年8月18日凯华公司与案外人签订的三方协议。凯华公司向原告出具的（清水料）结算单也系用于开具税务发票所签订的，原告并未实际向凯华公司供应货物。根据公司法的相关规定，公司股东与公司财产是不能混同的。3．李广菁的释放证明书及2019年12月10日（2019）赣0102刑初1154号刑事判决书，证明李广菁2019年9月1日至2020年3月31日在服刑，原告隐瞒知道被告被关的事实，仍然采取公告方式送达是不合法的。森磊鑫公司质证意见：1．对2017年8月18日的协议书，我方也作为证据提交了。2．对于补充调解的购货合同KH001及补充协议书，对真实性合法性不持异议，关联性持异议。KH001合同与2017年8月18日约定的条款是不同的，并不能否定签订合同的主体不是森磊公司，也不能否认供货方是森磊公司，如果不是森磊鑫公司，签订补充协议的时候就会约定清楚是汤柳华和李君助。3．对出狱及服刑没有异议，这份证据与本案是没有关系的。被告代理人说原告知道被告关押是没有证据的，采取公告的程序是法院并不是原告。综上，汤柳华和李君助是森磊鑫公司的股东，汤柳华、李君助在协议书上签名是代表森磊鑫公司，并且汤柳华当时担任的是法人代表，凯华公司及李广菁是清楚的，正因如此，凯华公司才会向森磊鑫公司出具结算单和欠条。从时间上看，是补充协议在前，欠条在后，如果履行协议的不是森磊鑫公司，在出具欠条和结算单的时候就不应当向森磊鑫公司结算和出具。被告代理人是把原告提交的协议书、结算单、欠条三份证据分裂开，得出的错误结论。被告以两组证据来否认原告的主体适格不充分，原告是本案适格主体。上述证据，经庭审举证、质证，对当事人无异议的证据2017年8月18日的《协议书》、结算单、欠条、编号：KH001的《购货合同》、《补充协议书》、李广菁的释放证明书及刑事判决书本院予以确认。经本院向汤柳华和李君助调查核实，并调取森磊鑫公司企业信息、开户记录及账户往来明细，对本案事实认定如下：2017年8月18日甲方李广菁、乙方汤柳华、李君助和担保人徐周永三方签订一份《协议书》，约定甲方李广菁系凯华公司法人代表，甲方同意就凯华公司与中交一航局第四工程有限公司签订的物资买卖合同（合同编号：YHSJDE201705001-4）由乙方负责供应货物，甲方负责与中交一航局第四工程有限公司协调关系、物资供应量的核算、货款的结算、按中交一航局第四工程有限公司要求开具发票，并负责催收所有物资款。双方同意乙方按甲方和中交一航局第四工程有限公司签订的不含税单价（清水料55.33元/吨）中提取1.5元/吨，作为甲方的居间费，居间费的扣除方式为：在每期货款总金额余款的20%中扣除。如甲方未能按合同约定及时付清乙方货款款项，甲方应按应付款项总金额每日3%计算，向乙方支付违约金，十五日之内甲方必须结清乙方所有应付货款款项和违约金，同时乙方停止供货，由此产生的一切责任都由甲方负责。李广菁在甲方处签名并加盖凯华公司公章，汤柳华和李君助在乙方处签名按手印，徐周永在担保人处签名并按手印。甲方凯华公司和乙方森磊鑫公司签订一份编号KH001的《购货合同》，约定乙方销售26214吨清水料，单价（含税）64.73，金额1696832.22元，交货地点青云谱迁建机场施工现场。2017年9月19日双方签订一份《补充协议书》，约定双方签订的购货合同（合同编号KH001、KH002）只是用于税务部门开具发票，不作为双方的履行协议，双方的履行责任和条款按双方于2017年8月18日签订的三方协议执行。李广菁在甲方处签名并加盖凯华公司合同专用章，汤柳华在乙方处签名并加盖森磊鑫公司合同专用章。2018年1月30日甲方凯华公司与乙方森磊鑫公司签了一份（清水料）结算单，结算单上载明：甲乙双方（法人代表：李广菁、汤柳华及担保人徐周永）于2017年8月18日签订了协议书。乙方于2017年10月20日已将双方约定的标的物已全部送达甲方指定目的地。双方共同核对确认后，结算明细如下：清水料93562.5吨，单价55.33元/吨，税率17%，含税价6056871.36元。截止至2017年12月1日乙方收到甲方清水料款共计300万元，未付款3056871.36元。李广菁在甲方处签名并加盖凯华公司公章，汤柳华在乙方处签名并加盖森磊鑫公司公章。2018年5月9日凯华公司出具欠条，欠条上载明：现就凯华公司欠森磊鑫公司款项计人民币2756871.36元。凯华公司同意2018年7月31日之前归还人民币：150万元；余款计人民币1256871.36元2018年12月31日之前还清；双方同意仲裁起诉地为：抚州市东乡区人民法院。注：自2018年1月至2018年7月凯华公司按每月1.5万元利息计算给予森磊鑫公司，2018年7月31日之前一并结清；如果凯华公司未能按上述如期还款，所欠款项按月息两分计算直至款项还清。具体还款清单按双方的银行流水为准。李广菁作为法人代表签名，凯华公司盖章确认。2019年8月17日李广菁在2017年8月18日的《协议书》和2018年5月9日凯华公司出具的欠条上分别书写：“担保人：李广菁”。另查明，2017年8月31日森磊鑫公司注册成立，注册资本500万元，出资人汤柳华，认缴出资金额500万元，出资时间2027年8月21日，并担任森磊鑫公司法定代表人，职务为执行董事、经理，李君助任监事。2018年8月17日变更投资人为李地助，认缴出资金额500万，出资时间2027年8月21日，职务为执行董事、经理，于津京任监事。2015年6月8日凯华公司注册成立，注册资金200万元，李广菁认缴出资100万元，房从娣认缴出资100万元，李广菁为法定代表人。2018年12月18日李广菁向唐益校转让出资额100万元的股权，出资时间2025年6月30日，并变更唐益校为凯华公司法定代表人。本案双方诉争的焦点为原告主体资格问题。首先，2017年8月18日的《协议书》虽然甲方是写李广菁，但在协议中明确了李广菁为凯华公司的法定代表人身份，就凯华公司与中交一航局第四工程有限公司签订的物资买卖合同供应货物，凯华公司也在甲方处盖章确认，且有凯华公司与中交一航局第四工程有限公司的结算单佐证，应当认定协议书中的甲方为凯华公司，李广菁作为凯华公司法定代表人签名。虽然协议书中约定提取1.5元/吨作为甲方的居间费，但凯华公司并非单纯向森磊鑫公司提供订立合同的机会或者媒介服务，促成森磊鑫公司与他人订立合同，而是分别与森磊鑫公司和中交一航局第四工程有限公司订立供货合同和采购合同，从中赚取差额，故本案定性为买卖合同纠纷适当，凯华公司作为买卖合同的买受人，应当按合同约定支付价款。本案各方当事人对诉争合同的性质为买卖合同和买卖合同的买受人为凯华公司均无异议，对凯华公司欠货款2756871.36元也不持异议。其次，本案诉争买卖合同的出卖人应当为汤柳华和李君助。理由如下：1.2017年8月18日的《协议书》上的文字记载乙方为汤柳华和李君助，协议签订时森磊鑫公司尚未成立，协议中也未约定要注册成立森磊鑫公司作为履行合同的主体，故原告提出汤柳华和李君助代表森磊鑫公司签订合同的事实不成立。2.2017年9月19日的《补充协议书》中明确约定编号KH001、KH002的购货合同只是用于税务部门开具发票，不作为双方的履行协议，双方的履行责任和条款按2017年8月18日协议执行。该约定明确否认了森磊鑫公司作为合同履行的一方当事人身份。3.结算单虽然是凯华公司与森磊鑫公司共同结算出具的，但结算单上明确表述是履行2017年8月18日签订的协议书。4.通过向汤柳华和李君助调查，汤柳华认可签订协议是个人行为，与李君助合伙，为了开发票所以才补充的合同，应当以原先的合同为准，所有的钱是我垫资的，但认为公司的就是我的，同意将债权转给森磊鑫公司。而李君助却认为汤柳华是法人代表，我是森磊鑫公司理事，两人签协议是代表森磊鑫公司签订的，否认个人投资了钱及与汤柳华合伙关系。李君助将其在协议书上的签字行为说是代表森磊鑫公司行为，与客观事实不符，不予采信。而汤柳华拒绝在询问笔录上签名，其所谓的将债权转让给森磊鑫公司的说法没有得到其他债权人李君助的认可，且森磊鑫公司未主张债权转让，债务人凯华公司也否认债权转让的事实存在。5.本案原、被告均未提供合同履行付款义务的任何凭证，就双方认可的给付货款330万元，经本院调取森磊鑫公司银行交易明细，在合同订立至出具欠条期间内，凯华公司2017年11月4日向森磊鑫公司转账80万元货款，2017年11月7日转给刘家排石场材料费167304.23元；2017年12月1日向森磊鑫公司转账100万元货款，当日转出到汤柳华个人账户；2018年2月10日向森磊鑫公司转账30万元，2018年2月12日分6次转出到汤柳华个人账户。账面往来不能反映是森磊鑫公司在全面履行供货义务，相反有130万元货款印证了被告所说通过公司转给汤柳华个人。综上，根据高度盖然性原则，本院认为，本案买卖合同的出卖人应当为汤柳华和李君助，森磊鑫公司主张为买卖合同的出卖人不成立，不予支持。关于第一次开庭程序是否违法问题。本案受理后，本院依法向各当事人注册地址、户籍所在地邮寄送达相关法律文书，但凯华公司、李广菁、唐益校均无法送达，房从娣签收后未向法院提供地址确认书和联系电话，只寄了一封房从贵的信，信上表述房从娣虽为公司股东，但未实际参与公司运营、管理和利润分配，公司实际控制人为李广菁，只注明李广菁被收押，其并未向我院提供夫妻关系证明及李广菁收押的证据，也未告知收押地点，本院因此到其户籍地、公安及看守所查找，均未得知其下落，依法采用公告送达符合法律程序。李广菁2020年3月31日刑满释放后，得知法院受理该案情况，即于2020年4月8日到我院，我院告知其本案公告送达的事实及确定的开庭时间，并补送了相关材料，李广菁愿意并积极出庭参加诉讼，视为主动放弃举证和答辩期限权利。且李广菁在庭审中承认自己与房从娣是合法夫妻关系，房从娣2019年10月22日收到本院送达的相关应诉材料，2020年3月10日收到开庭传票，李广菁的刑事判决是在2019年12月10日作出的，其判决生效后家属会见或者刑满释放后就应当可以从房从娣处得知本案的相关材料和开庭时间，事实上李广菁也确实得知情况后主动来法院要求开庭并调解。我院庭前、庭上均进行了调解，调解未果后，李广菁委托律师，其委托律师同时还接受了凯华公司和唐益校、房从娣的委托参与诉讼，四被告委托律师2020年4月17日向本院提供委托授权手续及新的证据，本院也给予了不少于15天的期限，于2020年5月6日再次开庭，充分保证了当事人的答辩、举证的权利，故本案的程序完全符合法律规定。本院认为，本案所涉买卖合同的相对方应当为凯华公司与汤柳华、李君助，森磊鑫公司以买卖合同出卖人的身份对凯华公司主张债权，主体不适格，应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第三十二条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告抚州市森磊鑫实业有限公司的起诉。案件受理费37676.96元，退还原告抚州市森磊鑫实业有限公司。如不服本判决，可在该裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审 判 长  陈 芳人民陪审员  嵇园娇人民陪审员  吴 瑶二〇二〇年六月三十日法官助理李科城书记员***