江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终860号上诉人（原审原告）：苏玉团，男，1963年11月18日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：胡聪，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉州区白塘街道吉南村委会苏家村9小组，住所地吉州区白塘街道吉南村委会苏家村14号。主要负责人：苏粮团，男，1983年12月19日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，该村小组组长。被上诉人（原审被告）：吉州区白塘街道吉南村委会苏家村5小组，住所地吉州区白塘街道吉南村委会苏家村13号。主要负责人：苏田团，男，1983年1月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，该村小组组长。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘志伟，江西白鹭律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘子兴，江西白鹭律师事务所律师。原审第三人：苏助团，男，1969年5月2日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：赵娇娇（苏助团妻子），1973年9月18日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人苏玉团因与被上诉人吉州区白塘街道吉南村委会苏家村9小组（以下简称苏家村9小组）、吉州区白塘街道吉南村委会苏家村5小组（以下简称苏家村5小组）、原审第三人苏助团物权保护纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏玉团上诉请求：撤销原判，改判苏家村9小组、苏家村5小组腾空苏玉团享有所有权的苏氏祠堂中168.19平方米的房屋（即祠堂上栋）归还苏玉团并承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：第一，苏玉团于1991年被土地主管部门登记确认为案涉房屋的土地使用权人，刘爱珍一家对案涉房屋不享有任何权利，刘爱珍没有参与捐赠协议书的起草、签署，苏助团也否认参与签字，一审法院既未传唤刘爱珍（已去世）出庭，也未对苏助团的签名进行鉴定，直接根据捐赠协议书的抬头及签名认定刘爱珍家庭同意捐赠房屋，缺乏事实依据，属于认定事实错误。第二，一审判决认定苏玉团参与起草捐赠手稿，属于事实认定错误。理由为：一是苏玉团未参与起草捐赠手稿，在庭审中也未承认参与；二是证人苏某1、苏某2时隔16年对其他事情要么不知道要么记不清唯独指明手稿系苏助团书写，显然，该两证人的证言不客观不真实不可信。第三，本案不仅仅是捐赠房屋的问题，还涉及到房屋所占用土地的归属及使用问题，一审判决对此未予查明，还模糊表达“讼争祠堂上栋的权利实际已由两被告享有”，故意回避捐赠对象的法律属性问题，也与房屋仍登记在苏玉团名下的事实不吻合，导致认定事实不清，适用法律错误。第四，根据物权法的规定，我国目前实行的是房地一体的原则。案涉宅基地已经确定给苏玉团使用，如发生捐赠转移，则苏玉团将面临没有宅基地使用的窘境，与《土地管理法》第六十二条确定的一户一宅原则相违背，同时，苏家村9小组、苏家村5小组不属于《土地管理法》第六十二条规定的“农村村民”，不属于《物权法》第一百五十二条规定的“宅基地使用权人”，其无权通过受赠取得宅基地，一审判决故意回避房屋捐赠所引发的宅基地流转问题。案涉房屋属于法律禁止捐赠的对象，故此，捐赠协议书的内容显然违反《合同法》第五十二条第五项规定，应属无效。第五，一审判决适用法律错误，在苏玉团未明示追认捐赠协议书的情况下，严重违背苏玉团的真实意思表示，违法认定捐赠协议书已获得苏玉团追认。理由如下：首先，苏玉团根本未参与捐赠书起草，也未参与捐赠书的签署；而所谓得知协议内容后未提出异议，显然属于沉默，在没有事先约定及相关交易习惯的情况下，绝对不能认定为意思表示！有偿使用祠堂，与认可捐赠没有必然联系。一审判决以苏玉团参与捐赠书的起草、得知协议内容后未提出异议、有偿使用祠堂等属于默示认可为由认定苏玉团对无权处分行为予以追认及作出捐赠意思表示，属于歪曲法律，适用法律错误。其次，一审判决认定苏道全在捐赠协议书上签字不违反家长作为代表对外做表意的村规民约，属于法律适用严重错误。理由一，只有当被代表的对象已经不存在时，才能进行意思表示的推论，在本案苏玉团已经明确不认可捐赠协议书的情况下，没有任何必要去讨论苏道全是否有权代表苏玉团。理由二，作为大前提的“家长作为代表对外做表意的村规民约”在哪里？谁制定的村规民约？规范对象是谁？理由三，2003年苏玉团已经40岁，其在1989年就已经成家、分家、单独居住，苏道全能代表苏玉团吗？理由四，即便存在所谓的村规民约，该判决的推论逻辑也是错误的，不违反村规民约不代表因此获得代理权、处分权！再次，一审判决故意歪曲苏玉团在庭审中的意思表示，将地的使用（使用权）归纳为房屋及地的捐赠（所有权），将苏玉团沉默的行为归纳为对捐赠书主体的认可，错误认定苏玉团对捐赠书的内容及签订主体均不持异议，严重违法！又次，苏玉团持有土地使用权证，且载明用途为住宅，故一审判决认定苏玉团已经按照协议实际履行了交付赠与标的物的义务，与事实严重不符。第六，即便捐赠协议书已成立，因所捐赠对象属于不动产，应当办理物权转移登记，否则不发生物权变动的效力，因此，苏玉团享有任意撤销权！一审判决置法律规则于不顾，在苏玉团主张撤销捐赠意思表示的情况下，用揣测、推断、臆想代替证据法则，引用法律原则和习惯进行判决，属于适用法律错误。第七，苏家村9小组、苏家村5小组从未主张本案捐赠不可撤销，一审判决滥用自由裁量权，将有偿提供房屋使用权给特定对象使用的行为解释为与救灾、扶贫具有相同性质的社会公益性捐赠，属于偏离字面及规范目的的任意解释，已经超越法律规定，任意解释社会公益性质捐赠的概念。第八，本案争议房屋原属苏氏祠堂的一部分，土改分配给苏玉团家族使用并最终确权至苏玉团名下，苏玉团父亲基于热心，在未经苏玉团同意的情况下签署相关文件，将房屋提供给村里进行修缮使用，并非真正的涉及产权转移的捐赠，而是属于房屋借用，苏玉团有权收回出借的房屋。苏家村9小组、苏家村5小组辩称，鉴定意见已经认定捐赠协议的手稿系苏玉团起草，其否认该事实没有任何说服力。土地管理部门仅将诉争房屋的集体土地使用权在地籍调查的档案登记卡上登记为苏玉团使用，并没有颁发该土地的使用权证，更没有颁发房屋所有权证。故苏玉团的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。苏玉团向一审法院起诉请求：判令原审被告腾空苏家苏氏祠堂中的168.19平方米房屋（即祠堂上栋）归还原审原告并承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，苏家村9小组、苏家村5小组申请追加苏助传（苏富根）为本案第三人，一审法院准许苏助传（苏富根）作为本案第三人参与诉讼。一审法院认定事实：苏玉团及其父亲苏道全、原审第三人苏助团均为吉州区白塘街道苏家村的村民，其中苏助团系苏道全同胞兄弟苏吉云的儿子，刘爱珍系苏吉云的妻子、苏助团的母亲。两原审被告申请追加的第三人苏助传本名为苏助团，小名为苏富根。苏玉团曾于1990年至1993年担任苏家村9小组的组长。2003年4月，为顺利开展苏氏宗祠的修缮管理工作，以苏道全为代表和以刘爱珍为代表（苏吉云已去世）的两个家庭同意将土改时占用的案涉祠堂上栋无偿捐献给苏家村所有，并就该捐赠事宜起草了两份协议书手稿，其中一份手稿由苏玉团起草（2页纸，系案涉鉴定意见书中的检材2），内容为：“协议双方：苏家村，苏道全、刘爱珍。苏氏宗祠因长期无人管理，年久失修，现面临倒毁，为此经全村村民商议，由村民集资捐款全面修缮，但牵涉到祠堂上栋在土改时已分给苏道全、刘爱珍。为了圆满完成祠堂的修缮，经苏道全、刘爱珍自愿同意将土改时分得祠堂上栋全部无私捐献给苏家村所有，有利村里全面修缮后，使村里全面所有管理。附加：苏家村现有仓库将免除租金，由苏富团暂住到苏富团新屋落成，归还村里。此协议双方签字生效。”另一份协议书手稿（1页纸，系案涉鉴定意见书中的检材1）与苏玉团所写的涉及捐赠上栋的内容基本相同。后各方一致同意以苏玉团起草的该份协议内容为准，并将该协议的内容转化为打印体文字，形成一份打印版《协议书》。2003年4月30日，时任苏家村9小组组长的苏某2和时任苏家村5小组组长的苏某1、以及苏道全、苏助团（苏富根）在上述打印版《协议书》上签名确认，另有吉安市吉州区白塘乡吉南村民委员会加盖印章并注明“同意上述协议，吉南村”。上述协议签订后，各方按照协议履行了交付房屋和免除租金的义务。同年，苏家村村民集资对苏氏祠堂进行了修缮，其中苏玉团及其父亲苏道全均有捐赠修缮金。修缮工作完成后，该村村民的婚丧喜事均有在苏氏祠堂办理，并向祠堂交纳一定的费用，祠堂的收入和支出由苏家村9小组、苏家村5小组统一管理使用。其中，苏玉团分别于2016年、2017年在该祠堂举办了酒席，并为此交纳了200元和80元费用。另查明，苏玉团于2019年4月18日从吉安市自然资源局档案室调取的资料显示，1991年8月20日，吉市集用（1991）字第白-吉-122号集体土地建设用地使用权登记卡上的土地使用者为苏玉团，地址位于吉安市苏家，土地用途为住宅，共有权使用面积为428.29㎡，其中分摊面积为168.19㎡，家庭人口：4人，用地来源：占用，备注栏中注明：与苏家村祠堂、曾春苟共宗地。经本案一审承办人员实地查勘，苏氏宗祠实际坐落于上述地块，四面均砌有墙壁，系一栋独立的建筑物。上述登记卡中对应的土地，即本案诉争房屋（苏氏祠堂上栋）所占用的土地位于苏氏宗祠的后部，为苏氏宗祠不可分割的组成部分。诉讼过程中，两原审被告向一审法院申请对案涉两份手写协议书（检材1、检材2，其中检材2的内容与上述各方签订的捐赠协议内容一致）进行笔迹鉴定，以确定案涉两份手写协议书中的字迹是否为苏玉团书写，以及协议书上苏富根的签名是否为第三人苏助团书写。经原审原、被告双方认可，江西天剑司法鉴定中心接受一审法院委托对上述事项进行鉴定。鉴定过程中，该鉴定中心口头通知并向一审法院发送一份《函》，载明：“本案所涉检材标称时间均为2003年，距今已有16年，时间间隔过长。本案现有比对样本为苏玉团、苏助团本人在我中心书写的实验样本，书写速度较慢，有明显的意识控制书写活动的现象，不能真实反映书写者固有的书写习惯，不具备可比性。请贵院于收到本函之日起十个工作日内，提供苏玉团、苏助团两人平时书写的字迹材料，以便作为本案的对比样本材料使用。若在规定时间内无法提供符合条件的比对样本，我中心将终止本案鉴定工作，将案件退回贵院。”为支持鉴定，两原审被告向一审法院提交两份样本，分别为苏玉团与苏某3于1992年11月16日手写的协议书一份（样本1），拟证明该协议书的主文部分及苏玉团的签名为苏玉团的笔迹；苏玉团、苏某3于1992年8月19日与其他村签订的换田协议（样本2），拟证明该协议苏玉团签名的部分为苏玉团书写。后该院依法组织原审原、被告对两原审被告提交的样本材料进行了质证。江西天剑司法鉴定中心于2019年10月24日出具赣天剑司鉴〔2019〕文鉴字第（1089）《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.检材1与检材2中的字迹不是同一人书写；2.样本1与样本2中的字迹不是同一人书写；3.检材1中的字迹与提供的样本1、样本2中的字迹不是同一人书写；4.检材2中的字迹与提供的样本1中的字迹及苏玉团签名是同一人书写。以上事实，有苏玉团提交的集体土地建设用地使用权登记卡、地籍调查确权定界界址协议书、吉安市地籍调查表、现场照片、两原审被告提交的捐赠协议书手稿及打印稿、照片、收据、账本、询问笔录、证人证言（苏某2、苏某1、苏某3）、赣天剑司鉴〔2019〕文鉴字第（1089）《鉴定意见书》、双方当事人陈述及本案一审开庭审理、质证笔录在卷佐证，可以认定。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.案涉苏氏祠堂中，上栋的权利归属问题；2.案涉各方签订的捐赠协议书是否具有法律效力。关于案涉苏氏祠堂中上栋的权利归属问题。苏玉团举证证明其已于1991年8月20日取得诉争上栋所占用土地的使用权。对此，两原审被告虽辩称村小组及村委会对该房屋的登记情况和过程不知情，集体土地使用权登记信息中的使用者及土地用途均有涂改，以及房屋确权定界界址没有周边住户签字，故该土地使用权登记办理程序违规，但未提供相应的证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院对苏玉团作为家庭人口4人的代表于1991年8月20日被土管部门登记为案涉苏氏宗祠上栋土地使用者的事实予以确认。关于案涉各方签订的捐赠协议书是否具有法律效力的问题。一审法院认为，案涉协议书中已明确约定苏道全、刘爱珍（苏助团）自愿将土改时分得的祠堂上栋无私捐献给苏家村所有。作为该土地的登记使用者，苏玉团虽未在该捐赠协议书上签字，但其已通过起草捐赠协议、得知协议签订后未提出异议且捐资修缮祠堂、有偿使用祠堂等默示认可的方式和特定的履行行为作出了捐赠的意思表示，同时其父亲苏道全作为家庭代表在捐赠协议上签字的行为并不违反实践中普遍存在的家长作为代表对外做表意的村规民约，故应认定该赠与行为系原审原、被告、第三人各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定案涉捐赠协议属合法有效。具体而言，首先，江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定结论与证人苏某2、苏某1的证言相互印证，形成较为完整的证据链，可以认定案涉协议书手稿（2页纸）系由苏玉团书写，故其对该捐赠协议书的具体内容系明知，结合苏玉团当庭自认其已在协议签订的当日通过父亲苏道全知晓签订该协议之事，且对协议的内容和签订协议的主体均不持异议，应认定苏玉团已通过上述默示的方式对该协议予以认可和接受。其次，上述协议签订后，苏玉团已按照协议实际履行了交付赠与标的物的义务，即将诉争的祠堂上栋交付于苏家村，由苏氏祠堂占有和使用至今，两原审被告亦按照协议免除了相应的仓库使用租金。因此，原审原、被告签订的捐赠协议已实际履行完毕，诉争的祠堂上栋的权利实际应由两原审被告享有。对此，苏玉团虽辩称其只是将案涉苏氏祠堂上栋借用给村里使用，而非赠与，但未提供相应的证据加以证明，依法应自行承担举证不能的法律后果。此外，案涉捐赠协议签订并实际履行至今已有十余年，期间苏玉团未对上栋的权利归属提出异议。现苏氏宗祠面临拆迁，苏玉团否认双方之间就捐赠事宜达成合意且已实际履行的事实有违民事活动中应当遵循的诚实信用原则，故对其该项主张依法不予支持。综上，案涉各方签订的具有公益性质的捐赠协议书合法有效且已履行完毕，苏玉团对诉争的苏氏祠堂上栋享有的权利已通过赠与的方式转移至两原审被告实际享有，故苏玉团诉请两原审被告腾空并归还诉争的苏氏祠堂上栋无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，苏玉团诉请两原审被告腾空并归还苏氏祠堂中的168.19平方米房屋（即上栋）无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百八十五条、第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决：驳回苏玉团的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由苏玉团负担。二审中，苏玉团向本院提交两组证据，第一组苏玉团家庭的常住人口登记表复印件，拟证明苏玉团最晚在1991年已经与苏道全分家单独领取户口本的事实，第二组苏道全家庭常住人口登记表复印件，拟证明苏道全一家最晚在1991年的时候已经与苏玉团分家并单独领取户口本，苏道全无权代表苏玉团处分财产的事实。苏家村9小组、苏家村5小组质证认为，对该两组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对其证明目的有异议，苏道全在协议书上签字对苏玉团是否产生代理效果，应当以协议书是不是苏玉团起草为准。苏助团质证认为，对该两组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，该两组证据可以证明苏玉团与苏道全分家的事实，但对苏道全是否就必然无权代表苏玉团处分财产不具有证明力，故不予采纳。苏家村9小组、苏家村5小组向本院提交了两组证据，第一组苏道林、苏道惠的证人证言（询问现场当场陈述），拟证明捐赠协议系苏玉团起草，第二组苏家村与曾春苟、曾秋苟、曾冬苟签订的协议书复印件，拟证明曾春苟、曾秋苟、曾冬苟将土改时分得的祠堂捐赠给了村集体。苏玉团质证认为，对该两组证据的“三性”均不予以确认。苏助团质证认为，其质证意见与苏玉团相同。本院认为，苏家村9小组、苏家村5小组所举两组证据不属于新证据，且第一组证据属于重复举证、第二组证据与本案不具有关联性，故不予采纳。一审法院查明的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：苏玉团要求改判苏家村9小组、苏家村5小组腾空苏玉团享有所有权的苏氏祠堂中168.19平方米的房屋（即祠堂上栋）归还苏玉团的上诉请求能否得到支持。对此，本院认定如下：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，苏玉团对案涉房屋所有权未取得登记，依据前述规定，其物权不发生效力，故其要求苏家村9小组、苏家村5小组腾空并归还苏氏祠堂中168.19平方米的房屋（即祠堂上栋）缺乏依据不予支持。一审判决正确应予维持。苏玉团上诉称其对案涉房屋享有所有权、房地一体的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳；苏玉团上诉称捐赠协议书违反法律强制性规定无效、苏玉团默示的方式不构成对苏道全、苏助团无权处分的追认、捐赠协议书尚未履行完毕、苏玉团有权予以撤销、案涉房屋实为借用的上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上所述，苏玉团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人苏玉团负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 杨思铭审判员 陈治美二〇二〇年六月二十三日书记员 朱玉迪