安徽省黟县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1023刑初27号 公诉机关黟县人民检察院。 被告人金观强，男，1964年10月29日出生于安徽省休宁县，汉族，大专文化，原中共党员，原黄山市公路管理局休宁分局副局长、黄山市休宁齐云公路养护有限公司经理，住休宁县新宁广场3栋2单元502室。因涉嫌贪污罪、受贿罪于2019年11月11日由黟县监察委员会决定被留置调查，2020年1月16日经黟县人民检察院决定由黟县公安局执行刑事拘留，同年1月19日经黟县人民检察院决定，次日由黟县公安局执行逮捕，现羁押于黄山市看守所。 辩护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。 辩护人巴媛媛，安徽道同律师事务所律师。 黟县人民检察院以黟检刑诉〔2020〕21号起诉书，指控被告人金观强犯贪污罪、受贿罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院遵照安徽省黄山市中级人民法院指定管辖的决定立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案，黟县人民检察院指派检察员陈辉华出庭支持公诉，被告人金观强及其辩护人唐春飞、巴媛媛到庭参加诉讼。现已审理终结。 黟县人民检察院指控: 一、贪污犯罪事实 2006年至2013年期间，被告人金观强利用其担任黄山市公路管理局休宁分局副局长、黄山市休宁齐云公路养护有限公司经理等职务便利，采取虚开材料款发票的方式，先后多次侵吞公款计人民币62390元。 二、受贿犯罪事实 2012年至2018年被告人金观强在任黄山市公路管理局休宁分局副局长、黄山市休宁齐云公路养护有限公司经理期间，利用其分管、主管道路维修、养护等职务上的便利，为他人承揽工程、工程款结算、企业经营等方面提供帮助，索取、非法收受徐某1、韩某、王某1等人民币共计238万元，为他人谋取利益。 被告人金观强在接受审查调查期间，如实供述了收受王某1财物的犯罪事实，并主动交代了监察机关尚未掌握的收受韩某、徐某1财物以及套取单位公共财物的犯罪事实；案发后，被告人金观强的亲属代为退出全部赃款。 上述事实，检察机关向法庭提出了相应的证据予以证实。 公诉机关认为：被告人金观强身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财产，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任；被告人金观强犯受贿罪、贪污罪，应当数罪并罚。被告人金观强在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。提请法庭根据被告人金观强在贪污犯罪中有自首情节，在受贿犯罪中有坦白情节，认罪认罚等，建议法庭以贪污罪判处拘役三个月，并处罚金人民币10万元，以受贿罪判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币30万元，数罪并罚，建议执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币40万元。 被告人金观强对起诉指控的事实不持异议，承认属实并当庭自愿认罪认罚。 辩护人提出的辩护意见是：一、关于本案事实和定性：1、对起诉指控被告人金观强向徐某1借款10万元认为不应认定为以借为名的索贿。被告人金观强因涉诉致资金困难向徐某1借款20万元，并出具了借条，且已经归还10万元，其具备真实的借款意图，有正当的借款事由，手续完备，具有归还的意思和行为，双方之间形成的是民间借贷法律关系，并非以借为名的索贿行为；2、被告人金观强从黄山市亿通公路保养有限公司获得的分红款不应认定为受贿犯罪。本案被告人金观强利用自有房产替王某1的投资贷款进行抵押担保，存在投资风险，并非单纯获益的行为；其基于和王某1的特殊身份关系，以抵押担保的方式与王某1合作经营，在王某1无法归还出资贷款时承担连带清偿责任，具有极高的风险，且自始约定一方出资一方拿房产抵押担保，共享盈利，共担风险，在王某1无力归还银行贷款时，同意以其分红款归还银行贷款；同时用与王某1共同共有的机械设备折抵出资款，符合相关法律规定，加之其实际参与亿通公司的经营管理，符合“共享利润，共担风险”的合伙准则；同时金观强并未利用职务便利强行给公司招揽业务，相关人员、公司是看在王某1的报价低才将工程交给黄山市亿通公路保养有限公司做，并非仅仅因其职务行为，很多市政工程并不受金观强控制，其也无法对相关人员进行影响，故认为金观强的行为充其量只是违纪行为，不应认定为受贿犯罪。 二、被告人金观强在量刑方面所具备的从轻、减轻处罚情节：1、在贪污犯罪中具有自首情节，在受贿犯罪中具有坦白情节；2、无犯罪前科，属于初犯、偶犯，主观恶性较轻、造成的社会危害性相对较小。案发后自愿认罪认罚，其家属代为退出全部赃款，悔罪态度诚恳，并积极缴纳部分罚金。综上请求法庭对被告人从宽处罚。 辩护人向法庭提出如下证据：银行转账支付手机截图，意在证实被告人亲属代为缴纳部分罚金的事实。 经审理查明：一、受贿犯罪事实 被告人金观强原任黄山市公路管理局休宁分局（以下简称休宁公路分局）副局长、黄山市休宁齐云公路养护有限公司（以下简称休宁齐云养护公司）经理，2012年至2018年间，其利用分管、主管道路维修、养护等职务上的便利，为他人承揽工程、工程款结算、企业经营等方面提供帮助，索取、非法收受他人人民币238万元，为他人谋取利益。具体事实如下： 1、2012年1月，被告人金观强利用担任休宁齐云养护公司经理职务之便利，为徐某1在石料厂承包经营、材料款结算等方面提供便利和帮助，以借为名向徐某1索得人民币10万元。 2、2013年至2018年间，被告人金观强利用担任休宁公路分局副局长职务之便利，为韩某承揽道路维修工程及工程款结算提供帮助，于2014年、2015年、2018年春节前，分别非法收受韩某所送人民币5000元、15000元及10000元。 3、2012年，被告人金观强与王某1商议，由王某1出资注册成立了黄山市亿通公路保养有限公司（以下简称黄山亿通公司）。被告人金观强利用担任休宁齐云养护公司经理、休宁公路分局副局长的职务便利，为黄山亿通公司及王某1个人承揽工程、资金结算等方面提供帮助，未出资而收受王某1提供个人持有的公司25%的股份（未实际转让）。2016年至2019年，以股份分红的名义，被告人金观强分四次非法收受黄山亿通公司人民币20万元、50万元、75万元和80万元，共计人民币225万元。 上述事实，有经法庭质证、认证的如下证据予以证实： 1、书证：工商注册、股东登记、变更材料、记账凭证、收据等，证实黄山亿通公司登记注册成立的时间，公司经营范围、注册资本、股东及其出资情况及公司变更登记等情况的事实； 2、安徽省休宁农村商业银行出具的情况说明、贷款审批材料等，证实王某1用汪某1、巴昌年两人的房产抵押在银行贷款90万元及归还情况的事实； 3、休宁公路分局记账凭证、工程结预算表、工程单据、发票等复印件，证实2009年至2012年间，王某1在休宁齐云养护公司承建工程情况的事实； 4、工程招投标文件、中标通知书、竣工决算、记账凭证、支付凭证、发票等复印件，证实2011年5月，休宁县燕窝工业园区新塘路、岐龙路道路工程由杨某承包施工，2013年S220线五城至溪西段路面改善工程01标段工程由黄山市路通公路工程有限公司中标后交由王某1施工、02标段工程由郑某承包施工，2016年11月，休宁县回路毕村电站至回溪段路面改善工程由休宁齐云养护公司中标，后由王某1承建等事实； 5、鲍某的笔记本记录复印件，证实2017年至2019年黄山亿通公司股东领取分红款数额等情况的事实； 6、银行账户交易明细、个人账户明细表，证实鲍某通过银行转账支付给金某2钱款数额等事实。 7、证人韩某的证言，证实1990年其通过他人介绍认识金观强。2013年其找到金观强，问能不能安排一些事给其做，过了半个月，金观强问其休宁县汊口乡到璜尖乡有一个桥梁维修工程和沿路挡墙工程做不做，其同意后和休宁公路分局签订了承包施工合同；2017年经金观强介绍，其又承建了休宁公路分局G205国道山深线挡墙维修工程。工程完工后，为感谢金观强的介绍及结算工程款中的帮助，其于2014年春节前的一天，在金观强所住楼下，送给金观强5000元和烟酒；2015年临近春节前的一天晚上，其又到金观强家楼下，送给金观强15000元及几条鱼；2018年春节前的一天下午，其在绿地小区门口，送给金观强10000元和两袋鱼等事实； 8、证人徐某1的证言，证实2003年其在金观强负责的齐云石料厂从事经营管理，2005年石料厂由其承包经营，但企业上的事须金观强授权签字下才能开展等。2012年上半年的一天，金观强找其借20万元，其让妻子陈永梅从银行转了20万元给金观强并让他打了一张借条。不久，金观强还了10万元。后向金观强催讨了几次，2016年之后就没有再向金观强讨要过了。后来其觉得不好意思向金观强要了，因为金观强在其经营过程中提供了不少帮助，还有为和金观强搞好关系得到照顾等。2018年金观强还向他借过两次钱，其中一笔是80万元，这两次钱金观强都很快就归还其了，但之前借的10万元一直未还，其也不好意思向他要了等事实； 9、证人金某1的证言，证实2012年上半年的一天，金观强向其借了10万元。2017年的一天，金观强的妻子通过银行转账将钱归还等事实； 10、证人洪某1的证言，证实2003年其公司中标铜黄高速汤屯段第八合同段路基标建设工程。之后有一天金观强带齐云石料厂的徐某1到项目部，介绍说如果项目部需要碎石可以找徐某1，其看在金观强的面子上就同意采购齐云石料厂的碎石了等事实； 11、证人王某1的证言，证实2011年其跟姨夫金观强商量开公司自己干，当时其根本没有能力独立开办公司，金观强是休宁公路分局养护公司经理，其很早就跟着他做道路工程，其希望利用他的人脉和资源承接业务，所以给金观强一半的股份。当时金观强提出让他儿子金某2到公司上班，他的那一半放在金某2名下。2012年4、5月份，其一人出资100万元挂金某2、叶卫华名字注册成立了黄山亿通公司，主要从事路面沥青摊铺工程。2013年公司变更登记，由李某担任公司法定代表人，股东变更为其和李某两人，实际出资400万元，其占60%，李某占股40%。那60%的股份由其和金某2各占30%。后由其提议经金观强同意，各自拿出5%股份给了巴某和胡某，他们两人各出资20万元，由其出资200万元，金观强没有实际出资。公司成立后，由金观强出面介绍承建了一些工程。2016年以来，黄山亿通公司分红给金观强的225万元，都是其叫妻子鲍某打到金某2帐户上的，其中2019年初分红时，其让妻子从金观强的分红款中扣了20万元归还银行贷款等事实； 12、证人金某2的证言，证实2011年底，其父金观强让其跟着表哥王某1干。公司登记注册都是王某1做的，其没有参与。2012年下半年，其父亲说，黄山亿通公司里王某1所占60%股份其和王某1各30%。2013年8月份左右，其父亲让其拿家里和姑姑的房产证给王某1担保贷款。2014年初，王某1和其各拿出5%给巴某和胡某。黄山亿通公司成立后实际出资多少其不清楚，王某1都是跟其父亲说的，其自始至终未出资过一分钱。2019年之前其没有帮王某1还过贷款和利息。2016年后，黄山亿通公司共分红四次，2016年20万元、2017年50万元、2018年75万元、2019年80万元。其在亿通公司工作每年有工资，与分红款没有关联，分红款是按股东股份计算的等事实； 13、证人李某的证言，证实2012年4月，王某1注册成立了黄山亿通公司，公司经营范围是公路养护。2013年9月，公司变更由其担任法人代表，股东只有其和王某1两人，实际出资400万元，其占40%股份中由其出资80万元占20%，余志成、陈某2各出资40万元，各占10%，王某1出资240万元，占60%的股份。公司开展业务前，其和王某1约定各自去筹集资金，以各自名义向公司投资，其只要确定王某1筹集了240万元就行，至于他名下金某2、巴某、胡某是如何出资的其不清楚，金某2有没有实际出资也不清楚，其确定王某1实际筹集了220万元和他名下三台机器设备估价20万元。2016年至2019年，黄山亿通公司都会给股东分红，发放分红款由公司出纳鲍某操办，是用她自己的休宁大地银行和王某1的建设银行休宁支行的银行卡转账发放的，这两张卡平时都放在鲍某那，用于黄山亿通公司业务往来款支付。同时证实安徽泓齐建设工程公司法人代表方建敏为提高公司资质，2018年在黄山亿通公司挂名股东，2019年4月退出了等事实； 14、证人胡某的证言，证实王某1是其表哥，其在黄山亿通公司上班，每月工资3000元。公司变更法人代表为李某后，李某占股40%，他那边还有个股东叫陈某2。王某1实际占股60%，其中其和巴某各5%，金某225%，其出资20万元入股的。公司共分红三次，其2016年分得10万元，2017年分得15万元，2018年分得20万元等事实； 15、证人巴某的陈述，证实其是黄山亿通公司职工，2012年王某1成立黄山亿通公司时，其多次向王某1提出入股，后王某1同意给其5%股份，要其出资20万元，其筹钱汇给王某1。公司王某1占股60%，其中其和胡某各占5%，金某225%，李某占股40%，他那边有个股东情况其不清楚。公司分红三次，2016年其分得5万元、2017年分得10万元、2018年分得20万元等事实； 16、证人余某的证言，证实黄山亿通公司登记在王某1和李某名下，两人各占60%和40%的股份。其父亲余志成和陈某2要投资只能占李某的股份，其父亲出资40万元占10%的股份，王某1的股份是和金观强两人的，当时王某1还提出有几台机器设备折抵股份，后是李某和王某1具体商谈的等事实； 17、证人金某3的证言，证实2012年左右，其哥哥金观强说他儿子金某2回休宁想办公司没有钱，让其将店面房房产证借给他去银行办抵押贷款，后其将房产证给了金观强，至于他贷了多少其不清楚；大概过了一年，金观强又借了其房产证到大地银行抵押贷款；金观强借时说是自己到银行贷款，具体是他本人还是帮别人抵押贷款其不清楚，其听金观强说过黄山亿通公司是金某2和王某1一起开的等事实； 18、证人汪某1的证言，证实其2016年在黄山亿通公司任办税员，每月月底给公司整理一下账目并代办公司应缴税款。开具发票的通过公司账户上走，不开发票的其就不管了，股东之间债权债务其不清楚，其只负责公司对公账户资金往来等事实； 19、证人鲍某的证言，证实其系王某1的妻子，在黄山亿通公司任出纳。2012年王某1借汪某1、巴昌年的房产证到银行贷款是用于黄山亿通公司买机械设备。2016年至2019年亿通公司每年春节前，按照李某或王某1的安排，按股东投资比例给各股东分红，由其负责发放。其通过自己在休宁大地银行和王某1在中国建设银行休宁支行的账户发放。2016年2月、2017年1月、2018年2月、2019年2月分别转给金某220万元、50万元、75万元和80万元的事实； 20、证人程某1的证言，证实2004年前后，休宁齐云养护公司经理金观强组织公司职工集资建设道路工程，集资账目只有金观强一人清楚。集资工程做了4年左右做不下去了，金观强陆续将集资款退还给大家，将1台钢轮压路机、1台轮式压路机、1台轮胎压路机都交给王某1处理了等事实； 21、证人陈某2的证言，证实2012年其投资40万元入股黄山亿通公司，是放在李某名下占股10%。2018年2月，其向金某2借了20万元，2019年2月公司分红时，其让公司财务鲍某将其的分红款扣了20万元还给金某2等事实； 22、证人杨某的证言，证实2012年至2013年的时候，黄山市建设公司中标休宁县工业园区工部燕窝板块道路工程，具体工程由其个人来做。金观强打电话给其，说让他外甥王某1做路面摊铺工程，其就将路面摊铺工程交给王某1的黄山亿通公司做了。交给王某1做，首先是王某1的报价适中合理，另外其和金观强是熟人，金又是休宁公路分局副局长、养护公司经理，也要给他个面子，以后遇事也能互相帮忙等事实； 23、证人吴某1的证言，证实其是黄山市路通工程有限公司总经理，2013年公司中标了S220线五城至西溪段01标段路面改善工程，路面摊铺是交给王某1做的，考虑到王某1是金观强的外甥，又是金观强介绍来的，价格还可以，就决定把这个工程交给他做。除了这个工程外，王某1还做过其公司四门至虎头岗道路项目、市交通局门口路面维修工程等其他几个工程。2019年6、7月份，黄山市境内高速养护作业所用的沥青拌合料，都是从黄山亿通公司购买的。将工程交给王某1做，一是因为其和金观强是老同事，平时关系不错，二是金观强是休宁公路分局副局长，分管养护等，休宁县境内的道路修好后养护公司和路政部门要参与验收，不符合标准是要返修的等事实； 24、证人汪某2的证言，证实其是黄山市路通工程有限公司副总经理，2013年公司中标了S220线五城至西溪段01标段路面改善工程，路面摊铺是交给王某1做的，是公司总经理吴某1安排的。王某1是黄山亿通公司负责人，是休宁公路分局副局长金观强的外甥。在施工过程中，金观强打电话给其表达了让其对王某1关照。除了这个工程外，王某1还做过公司四门至虎头岗道路项目等其他几个工程。2019年黄山市境内三条高速养护作业所用的沥青混合料，都是从黄山亿通公司购买的等事实； 25、证人郑某的证言，证实其系安徽省池州万厦置业有限公司法人代表，2011年和2012年，公司从黄山市徽州公路分局路畅养护公司承包了岭南乡至璜茅乡省道维修工程和溪口乡至板桥乡道路维修两个工程，工程路面摊铺是交给王某1做的。交给王某1做，是因为这两个工程业主单位都是休宁公路分局，金观强是公路分局的领导，王某1是金观强的亲戚，是他介绍来的，另外王某1的报价适合等事实； 26、证人吴某2的证言，证实其2005年任休宁县县乡公路管理所养护中心主任，当时单位有个休宁县古回路毕村电站至回溪段路面改善工程，为确保单位下属公司中标，其就找到金观强，让他帮忙找几家有资质的公司参与投标，实际上是帮忙陪标。金观强答应了，说不管谁中标，都交给他来做。后来金观强找来休宁齐云养护公司、祁门、黟县养护公司和黄山市路通公司来投标，最终休宁齐云养护公司中标的。后来王某1找到其说这个工程金观强已经交给他来施工，让他来跟其对接一下。这样工程实际承建人是黄山亿通公司王某1等事实； 27、证人王某2的证言，证实其在河南中广公司黄山分公司工作，2012年，公司在休宁中标了横江水环境治理海阳段河道清淤工程。其当时是黄山这边的负责人，有一天，休宁公路分局的金观强带着王某1、陈军找到其说，那个河道清淤工程情况很复杂，叫其不要做了，转给他侄子王某1做，说这工程无非是靠卖统料赚钱，其要做肯定亏。其怕赚不到钱，就同意把工程转包给王某1做等事实。 二、贪污犯罪事实 2006年至2013年期间，被告人金观强利用担任休宁公路分局副局长、休宁齐云养护公司经理等职务便利，采取虚开材料款发票的方式，先后多次侵吞公款计人民币62390元。具体事实如下： 1、2006年至2010年间，被告人金观强在任休宁齐云养护公司经理期间，利用负责、经手从江苏省江阴市喜龙化工有限公司采购道路标线涂料之机，四次虚开道路标线涂料发票报销，分别骗取公款人民币5400元、5250元、5500元和5400元。 2、2012年间，被告人金观强利用担任休宁公路分局副局长、休宁齐云养护公司经理，负责X034线渔渭路、X044线休浮路修复工程建设之机，两次授意王某1（另处）虚开工程材料款、台班费等发票报销，分别骗取公款人民币20700元、20140元。 上述事实，有经法庭质证、认证的如下证据予以证实： 1、书证：工商登记表、记账凭证及电汇凭证、工程单据粘报表、发票等，证实江苏省江阴市喜龙化工有限公司从事丙烯酸道路标线漆的制造、加工等经营活动等。2006年至2010年间，休宁公路分局养护公司从江苏省江阴市喜龙化工有限公司购买标线涂料的数量、单价和金额等情况的事实； 2、书证：休宁公路分局出具的组织交流学习情况的说明及附件，证实2011年12月，休宁公路分局组织道班班长、部分科室人员去江苏省苏州、无锡等地交流学习情况的事实； 3、记账凭证、付款回单、工程单据粘报表、工程计算表、发票及发票开票人信息、证明等，证实2012年5月，休宁公路分局在X044线路面抢修工程中支付王某1装运统料台班费16000元，在X034线路面坑槽处理工程中支付王某1统料等费用44120元，2012年10月，在X044线路面坑槽补修工程中支付王某1材料费132480元等事实； 4、证人徐某2的证言，证实其系江阴市喜龙高分子材料有限公司负责人，2006年9月休宁公路分局养护公司经理金观强到其公司订购了2吨标线涂料，让其先送1.5吨去，剩下0.5吨先存放在其那，货送去休宁后，金观强让其开2吨的发票寄去，过了段时间，休宁公路分局就将涂料款打给其了，金观强告诉其剩余0.5吨货款先放在其那，他有需要再拿；2007年4月，金观强再到其公司订货时，让其把上次剩余的涂料折价给他，当时涂料单价是每吨1万元左右，其就给了金观强5000元；这次金观强订了2.5吨涂料，同样让其发2吨货、开2.5吨的发票；2008年金观强来公司订了2吨货，叫其发1.5吨的货，同时将上次剩余的0.5吨货款5000元给了他；2010年9月底，金观强又到公司订了3.5吨标线涂料，同样叫其发3吨货，开3.5吨的发票。货款到后，金观强带单位的人到无锡来，让其用剩下的货款5000元安排单位人吃饭用掉了等事实； 5、证人洪某2的证言，证实其原是休宁齐云养护公司路面组长，主要从事路面清扫、水沟清理、参与道路标线施工等。道路标线施工其负责标线涂料搬运、搅拌，然后交给施工员施工。在金观强任公司经理期间，其未领过标线涂料，2007年4月12日编号为0003974、0003975两份领料单是施工结束后，金观强拿来让其签字的等事实； 6、证人徐某3的证言，证实其是休宁齐云养护公司职工，2006年至2012年间，其参与了公司道路标线施工。标线涂料都是公司当时的主要领导金观强到江阴市去订货的，订货数量也是由金观强负责，当时工作不规范，没有出入库单。2010年12月2日的3.5吨领料单内容是金观强填好后拿来让其签字的。2012年X044线休浮路面维修工程其是现场施工负责人，这个工程的主要负责人是金观强，王某1负责提供施工材料，张某负责登记材料数量。工程计算表是技术员程某2根据张某提供的数量计算出来的，表做好后其等施工人员在上面签字的等事实； 7、证人陈某3的证言，证实其原系休宁齐云养护公司职工。2007年左右，其被借用参与过几天道路标线施工，当时负责是公司经理金观强，其没有管理过标线涂料。2007年4月12日编号为0003974、0003975两份领料单是施工结束后，金观强拿来让其签字的等事实； 8、证人王某1的证言，证实2012年上半年，休宁齐云养护公司维修休浮路时，金观强让其购买运输统料。工程结束时，金观强让其在实际数额上多开2万元发票，报销后再把钱给他。其按照金观强要求虚增了15车20700元，开好发票交给他到休宁公路分局报销，钱到账后，其就拿了2万元到金观强办公室交给了他。同样在2012年休宁齐云养护公司维修渔渭线时，按金观强的要求虚开了2万元发票给金观强去报销，钱到账后取出来给金观强等事实； 9、证人张某的证言，证实2012年X044线路面修补工程，其是开铲车铲统料，统料是王某1安排大货车运来的，其顺带计个数，这个工程记录51车数量的单据是王某1拿来让其签字证明一下的。2012年X034线路面修补工程，工程计算表应该是单位让其签字证明一下的，当时两个工程的负责人都是金观强等事实； 10、证人程某2的证言，证实其是休宁齐云养护公司的员工，其工作是依据现场施工员上报的数据及公司领导核订的工程单价，制作工程量计算，得出工程最终结算金额。2012年X044线路面维修工程材料132480元工程量计表是根据张某签字的记账单和金观强提供的工程单价计算出来由其制作的，材料44120元工程量计表后面没有工程量记账单，应该是金观强制作好后拿给其签字的，如果是其制作的，要附工程量记账单的等事实； 11、证人王某3的证言，证实其原系休宁齐云养护公司职工，其从来没有参与过休宁县休浮路路面维修工程，工程计算表上的字不是其签的，其也从来没有做过这种工程计算表等事实； 12、证人胡某的证言，证实其是休宁齐云养护公司职工，2012年X034渔渭路修复工程是王某1带其做的，其主要负责记录运输统料的车数。44120元的工程计算表不是其制作的，是别人拿给其签字的，谁拿来的想不起来了。发票是王某1让其到税务局开的。2012年X044线渔渭路修复工程其负责记工，16000元的工程计算表其没有签字，肯定不是其制作的，工程报销审批单是别人拿给其签字的，是谁想不起来了，发票是王某1让其到税务局开的等事实。 另查明：案发后，被告人金观强在接受审查调查期间，如实供述了收受王某1财物的犯罪事实，并主动交代了监察机关尚未掌握的收受韩某、徐某1财物以及套取单位公共财物的犯罪事实；提起公诉前，被告人金观强的亲属代为退出全部赃款，其中1940500元暂扣于黟县监察委员会、501890元暂扣于黟县人民检察院。本案审理期间，其亲属代为预缴了10万元罚金。2020年1月14日，被告人金观强因涉嫌贪污、受贿犯罪，被中国共产党黄山市交通运输局党组、黄山市交通运输局开除党籍和开除公职。 上述全案事实，还有经庭审质证、认证的下列综合证据证实： 1、指定办理通知书、立案决定书、留置决定书、指定管辖决定书，证实本案系黄山市纪委监委指定黟县纪委监委调查，黟县纪委监委于2019年11月11日立案调查并于2019年11月11日决定对金观强留置，以及本案由黄山市中级人民法院指定本院管辖等事实； 2、被告人金观强的户籍信息，证实金观强的年龄等身份信息及具有完全刑事责任能力的事实； 3、黄山市市直事业单位管理册、干部履历表、黄山市事业单位聘用人员审核表、聘用合同书、聘用干部审批表、黄山市公路管理局、黄山市公路管理局休宁分局聘用、任命等文件，证实黄山市公路管理局休宁分局系事业单位、休宁齐云养护公司系国有企业，以及金观强职务任免及工作分工负责情况等事实； 4、黟县监察委员会协助查询通知书、调取证据通知书、调取证据清单，证实办案机关依法向有关银行查询调取相关账户资金流水情况和向有关单位、企业调取涉案企业注册登记情况和有关工程建设合同等情况的事实； 5、黟县监察委员会扣押通知书、扣押财物清单、涉案财物随案移送清单及黟县人民检察院扣押财物清单、资金结算票据、银行转账图等，证实被告人金观强亲属代为退出全部赃款和预缴部分罚金情况的事实； 6、到案说明，证实黟县监察委员会在办理金观强违法违纪案件过程中，金观强如实供述了收受王某1财物的事实，并主动交代了监察机关尚未掌握的收受韩某、徐某1财物和套取单位公共财物情况等事实； 7、中共黄山市交通运输局党组黄交运发〔2020〕2号、黄山市交通运输局黄交运〔2020〕7号处分决定，证实金观强于2020年1月14日因涉嫌贪污、受贿犯罪被开除党籍、开除公职的事实； 8、认罪认罚具结书，证实被告人金观强在辩护人在场的情况下在检察机关自愿签署、认罪认罚的事实； 9、被告人金观强就本案全部犯罪事实所作的供述和辩解。 针对本案控辩双方的争议焦点，本院评判如下： 1、关于徐某1的10万元系借款还是以借为名的索贿问题。经查，被告人金观强一直在供述中明确表示借款时就不想归还这10万元，其以帮了徐某1许多忙，徐某1一直未感谢其，又怕徐某1不借，才以打官司为由向徐某1借款20万元，并出具了借条，后归还了10万。事后和徐某1之间亦存在大额的借款且已归还，其有能力归还而不还，还想看看徐某1好不好意思向他要。被告人金观强主观方面具有索取贿赂之故意，客观方面有能力归还而不还；而徐某1在证言中明确表示，其在借款给被告人金观强后，就是在结算石料款时向他提过还款的事，2016年后就没有提到过了。其觉得不好意思向他讨要了，因为金观强在任休宁齐云养护公司经理期间，在其承包经营过程中帮了不少忙，在业务上许多事情要找金观强，在金观强任副局长后更要和他搞好关系，这10万元他不主动给其的话，也就这样算了，不会向他要了，就当给他了。徐某1在借款后为感谢金观强帮助和搞好关系，亦有行贿之目的，故这10万元并非一般之民间借贷，而实系以借为名之索贿。 2、关于225万元的分红款是受贿还是一般违纪行为问题。经查，被告人金观强在黄山亿通公司注册成立时，并未出资，在公司成立后借房产证给王某1抵押贷款，亦非出资。被告人金观强安排儿子在黄山亿通公司工作，以其子名义参与分红，并不参与企业经营，亦不承担企业经营风险，并非合伙经营。而其利用职务上的便利，为王某1及黄山亿通公司谋取利益，未出资而收受王某1给予的黄山亿通公司的股份，但股份未实际转让，故其以分红名义获取的225万元，应当认定为受贿。 3、关于被告人金观强是否以初犯、偶犯酌情从轻处罚问题。经查，被告人金观强在2006年至2019年间，多次贪污公款及多次收受、索取他人贿赂，身犯两罪，虽以前未受过刑事处罚，但并非偶犯、初犯，其作案次数多、持续时间长，性质恶劣、情节严重，故不能以初犯、偶犯对其酌情从轻处罚。 本院认为：被告人金观强身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物计238万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯刑法，构成受贿罪；且利用职务上的便利，采取虚开数额侵吞公款等手段，非法占有公共财产计62390元，数额较大，其行为已触犯刑法，构成贪污罪，应依法数罪并罚。被告人金观强到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；被告人金观强受贿犯罪中，部分系索贿，就索贿部分应从重处罚；被告人金观强因受贿被采取留置措施时主动交代办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，在贪污犯罪中有自首情节，可依法从轻处罚；到案后如实供述受贿犯罪事实，在受贿犯罪中系坦白，可依法从轻处罚；在提起公诉前如实供述犯罪事实，认罪悔罪，积极退出全部赃款并当庭自愿认罪、缴纳部分罚金，均可依法或酌定从轻处罚。公诉机关指控本案基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立，提出的量刑建议正确，可予采纳；辩护人就被告人金观强在贪污犯罪中有自首情节，在受贿犯罪中有坦白情节，认罚认罚、退出全部赃款、缴纳部分罚金，有悔罪表现等可从轻处罚的意见，可予采纳；辩护人关于徐某1的10万元不应认定为索贿及225万元分红款不应认定为受贿的意见与本院据证查明的事实不符、且于法无据，不予采信。据此，根据本案被告人金观强犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第四十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人金观强犯受贿罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三十万元；犯贪污罪，判处拘役三个月,并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币四十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2023年10月10日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人金观强贪污犯罪所得赃款人民币六万二千三百九十元予以追缴，由扣押机关发还被害单位；受贿犯罪所得赃款人民币二百三十八万元予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                                                               审 判 长  胡卫东                                                                 审 判 员  许露阳                                                               人民陪审员  江 明 二〇二〇年六月二十四日                                                               法官助理    宋伟杰                                                               书记员    周阳 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第三百八十三条第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二条第一款贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。