湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终62号上诉人（原审被告）：湖南嘉茂房地产开发有限公司，住所地湖南省醴陵市文化北路（都汇城D1区3A楼）。法定代表人：**川，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘德文、黄棋，湖南金凯华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人：叶有泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊省龙，湖南一星（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国恩。上诉人湖南嘉茂房地产开发有限公司（以下简称嘉茂公司）因与被上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称省五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。嘉茂公司的委托诉讼代理人刘德文、黄棋，省五公司的委托诉讼代理人熊省龙、马国恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉茂公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回省五公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：（一）涉案2010年3月8日《建设工程施工合同》并非无效，在签订该合同之前，嘉茂公司已按照招投标法的规定于2009年12月19日发出招标书，采用邀请招标方式进行招标，同年12月31日公开招标，省五公司按照招标书要求进行投标并最终中标，不存在在招投标之前签订施工合同一说。涉案鉴定报告是按照前述施工合同作出，按照一审判决裁判思路，既然认定施工合同无效，鉴定结论也应认定无效，施工合同的附件《投标费、税率汇总表》亦应认定无效，一审判决以鉴定机构依据《投标费、税率汇总表》作出的可确定造价1.88亿元的鉴定结论作为工程结算的依据错误。（二）鉴定机构以鉴代审，未出具书面补充鉴定意见，该鉴定结论不客观，不应采信。①施工合同通用部分明确约定以专用部分的结算条款为准，而专用部分约定了按定额直接费乘以22.6%税费办理结算。若按施工合同附件《投标费、税率汇总表》办理结算，便突破了约定的总税费率，工程税费率高达26.013%（22.6%+3.413%）。②竣工图系单方制作，未经监理、建设方签字或盖章确认。鉴定过程中对施工现场进行了勘察，对于实际施工与竣工图不一致的地方，鉴定机构未在庭审中提供现场勘查记录供审查，且将D1区117张签证单、G区271张签证单合计1000万元工程款价差率计入工程造价不合理。例如，G区第163号签证单价款为221.0777万元、第199号签证单价款为89.7453万元，G1区抽水台班签证单262.854万元，D1区抽水台班签证单53.6523万元；2011年4月16日G区第70号签证单竟对4月18日的施工情况确认；尚有签证单是在工程完工三年后省五公司单方制作；工程（技术）核定单性质为核定技术方案，是双方就施工技术问题的确认。从工程（技术）核定单的内容来看，已经计入了图纸工程量、综合措施费等造价，若再单独计列系重复计取。如G区68号工程（技术）核定单为地下室外墙防水保护层做法，图纸工程量与工程（技术）核定单重复计算（1/2砖墙保护层，水泥砂浆抹灰，聚氨脂涂刷二遍，费用为860096.89元）。双方并未约定工程（技术）核定单作为结算的依据，且存在在重复计取，不应作为结算的依据。③材料价格取费过高。2012年的沥青混凝土单价尚不足1000元，而鉴定机构依据省五公司提供的2012年7月13日粒式沥青混凝土单价按2400元/M3、粗粒式沥青混凝土单价按2200元/M3，因该沥青混凝土单价超过市场价格200%，透水砖单价超过市场价165%，且未使用核价单上约定的彩色透水砖,相应签证单的内容也不能证明建设方认可该单价。④施工合同未约定发包人向承包人支付管理费，双方往来函件的意思是发包人代扣代付，故嘉茂公司不应支付分包管理费（配套费）。一审判决认定该部分费用为工程造价错误。（三）双方约定以最终结算审核为准并及时付清所欠款项，但省五公司于2016年12月21日向嘉茂公司报送结算资料，嘉茂公司经审查后，于2017年2月10日和2017年3月13日函告省五公司补齐施工资料，省五公司并未补齐。支付工程量进度款85%的价款为1850万元未经过双方确认，一审法院判令嘉茂公司支付进度款利息无依据。（四）省五公司应承担延误工期的违约责任。工程存在质量问题而导致逾期完工，嘉茂公司承担了逾期交房的违约金2000万元，该损失应由省五公司承担。另双方施工合同约定工程建筑面积10万平方米，预计工程价款1.35亿元，假若以《投标费、税率汇总表》为内容的鉴定结论进行结算，致使建筑面积单价接近2000元/平方米，这与当时的醴陵房地产市场价格严重不符。省五公司辩称，1、涉案工程不存在嘉茂公司2009年12月的招标情形，因为嘉茂公司在这次招标前既没有向政府项目审批部门提供项目可行性研究报告、项目申请报告等审批材料，也未取得政府项目审批部门的审核批准，其擅自招标的行为违法。如果嘉茂公司2009年12月招标合法有效，嘉茂公司在2011年又再次招标是解释不通的，且嘉茂公司2011年3月19日委托株洲公正咨询有限公司进行工程招标的事实，亦说明其2009年招标是违反法律和法规的擅自招标，依法自始无效。《中华人民共和国招标投法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而双方于2010年3月28日签订《建设工程施工合同》，违反了建筑法、招投标法的禁止性规定，人民法院应认定无效。由于双方施工合同专用条款第23.1条与施工合同附件《投标费、税率汇总表》在取费标准上存在前后矛盾，加之双方约定工程结算适用1999年《湖南省建筑工程预算定额》，而根据该文件规定，涉案工程系一类工程，一类工程取费标准是35.3%，该费率标准明显与施工合同专用条款第23.1条存在巨大差异。为解决合同中取费标准前后规定不一致的问题，省五公司根据施工合同通用条款第2.2条关于“当合同文件内容含糊不清或不相一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由发包人、承包人协商解决”的规定，在经双方沟通与协商后，双方于2011年7月10日签订补充协议并明确“D1区及G区两个单位工程款支付及工程结算方式均按甲乙双方于2010年3月28日签订的施工合同明确规定的《投标费、税率汇总表》执行，此补充协议是醴陵市文化北路商业街项目D1、D区工程款支付、工程款结算的唯一依据”，可见涉案工程应按照22.6%综合费计价。在《投标费、税率汇总表》中，包括直接费、安全文明施工措施费、管理费、施工利润、不可竞争费、税金、主材和人工工资调价等内容和费用，这是双方工程结算的计价依据。直接费仅是综合费的一部分，如果本案结算仅按直接费取费，那么就不存在施工合同中列出综合费的问题，嘉茂公司主张直接费按照22.6%计取，是单方和错误地解读《投标费、税率汇总表》的内容。2、嘉茂公司在一审法院2019年7月17日组织的质证活动中，就双方争议的D1区117张签证单，G区217张签证单及（工程）技术核定单已经发表相应质证意见，不存在一审法院使用未经质证的证据认定事实的情况。3、文绍华系嘉茂公司工程部负责人，唐献群系嘉茂公司项目部技术负责人，对于文绍华、唐献群的离职情况，嘉茂公司没有通知过省五公司。在施工过程中，该两人仍在签字确认施工文件，构成表见代理。双方合同虽约定了具体工期，开工通知亦已发出，但当时工程尚不具备开工条件。其中，施工合同约定G区施工范围为负一层地下室，但嘉茂公司的施工图为负两层地下室，工程量因此增加。施工过程中，设计方案反复修改、调整、变更，省五公司屡次停工待图。这些都是嘉茂公司单方面的原因，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定以及双方施工合同通用部分第十三条的约定，本案不存在省五公司延误工期。2019年1月13日，省五公司起诉请求：1、由嘉茂公司向省五公司支付工程款本息合计5162.80411万元，其中，工程款本金4848万元（最终金额以工程造价鉴定为准），进度款1850万元的利息314.80411万元（自2015年8月26日起至2019年1月13日止）；2、由嘉茂公司自2019年1月13日起至付清之日止，承担所有欠款按照银行同期贷款利率计息的利息；3、由嘉茂公司承担本案全部诉讼费、鉴定费、代理律师费。原审法院经审理查明：2010年3月28日，嘉茂公司与省五公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：省五公司承包醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程的施工。施工范围:1、施工总承包。D1、G区建安工程、文化北路商业街的道路工程，施工图纸及招标明确的所有工作内容(本工程分两期施工，第一期为D1区及部分市政路下的地下室；第二期为G区)。2、D1区:框剪结构，负一层为地下室，建筑面积约5500平方米，一至三层商业建筑，面积3510平方米、四至二十二层为电梯高档住宅，建筑面积14000平方米，总建筑面积共计23010平方米。3、G区:框架结构，负一层为地下室建筑面积约12000平方米，一至四层商业建筑，面积35000平方米、5-19层为电梯写字楼建筑，面积25000平方米，总建筑面积共计72000平方米。4、文化北路商业街市政道路工程，面积约15000平方米。承包方全面负责、协调、统筹整个项目所有工程的施工管理，包括发包方指定分包单位及公共事业单位负责施工的工程及进行此等工程所须之预埋及相关配合工程和提供工地临时设施。具体如下:1、D1、G区(含地下室)全部建筑工程，安装工程及商业街的道路工程，地下室土石方开挖、外运，原地下室及桩基砼凿除，地下室防水工程，地下室设计图纸上要求的一切土建施工内容，正负零以上的建筑按设计图纸上要求的一切土建施工内容。2、主体施工:土建工程结构、建筑、给排水、消防、通风、强电、机电等分项工程的施工及室内弱电预埋(电梯前室公共大堂需按照设计图纸设计完成管道预埋)。3、分离承包项目:发包方对独立分包、指定分包项目，其施工队伍由发包方指定，承包方负责对所有分包工程进行总承包管理。独立分包项目(由发包方直接发包)：(1)粧基工程，(2)土石方工程(含G区原地下室及桩基砼凿除)，(3)白蚁防治工程，(4)消防工程，(5)燃气工程及报警，(6)电梯工程，(7)弱电系统工程(智能化系统、电视、电话工程)。发包方指定队伍分包项目：(1)给排水、强电、机电安装工程，(2)变配电安装工程，(3)地下室及住宅楼的通风工程，(4)铝合金门窗工程(5)防水工程。以上分离承包项目中除独立分包项目中(1)(2)(3)(5)项承包方不收取总包管理及分包配合费外，其余发包方独立分包项目和指定分包项目则收取总包管理及分包配合费，总包管理及分包配合费按分包项目工程总造价的3％收取(承包方负责分包项目的材料运输设备、洞口填补的材料，水电接口、水电费由各分包单位负责)，承包方全面负责、协调、统筹分包项目的施工管理。承包形式，本协议约定工程项目采用交纳质保金和不支付工程备料款，并由承包方部分带工带料完成一定工程量再支付工程款的形式(详见合同专用条款)进行承包。工程建筑面积10万/m2，预计工程价款1.35亿元，最终价款以双方确认的结算金额为准。D1区开工日期为2010年4月28日，G区开工日期为2010年7月28日，具体各区开工日期待桩基础工程施工完毕并经验收合格后确定（以甲方开工令为准）。D1区竣工日期暂定为2011年4月28日，G区竣工日期暂定为2011年7月28日。单位工程的合同工期总日历天数360天。合同专用条款第6.23条约定合同价款采用工程量按实计算，建筑部分工程单价套用1999年《湖南省建筑工程预算定额》，安装部分工程单价套用2002年《湖南省统一安装工程基价表》，道路工程单价套用1995年《湖南省市政工程基价表》，按定额直接费乘以22.6％的税率办理结算（含所有税费、设施费、不含劳保基金）。合同专用条款第6.26条约定工程款（进度款）支付：第一期工程(D1区及与G区连接伸缩缝止的市政路下的地下室)完成D1区及与G区连接伸缩缝止的市政路下的地下室工程至正负零后，按已完成工程量的60％支付工程进度款，以后每完成四层按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的80％支付工程款，工程竣工一次性验收合格后15日内支付至合同价款85％，竣工结算审核完、工程竣工资料合格15日内付足工程结算额的98％，留2％作为质保金，待一年保修期满无质量问题15天内支付保修金额的50％，保修期满二年支付剩余部分的50％保修金，保修期满五年支付剩余的保修金。第二期工程(G区)完成G区及广场下的地下室工程至正负零后，按已完成工程量的70％支付工程进度款，商场按每完成一层按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的80％支付工程款，G区的主楼按每完成四层按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的80％支付工程款，工程竣工一次性验收合格后15日内支付至合同价款85％，竣工结算审核完、工程竣工资料合格15日内付足工程结算额的98％，留2％作为质保金，待一年保修期满无质量问题15天内支付保修金额的50％，保修期满二年支付剩余部分的5％保修金，保修期满五年支付剩余的保修金。市政道路工程:(1)完成商业街的市政道路路基铺设按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的70％支付工程款，(2)完成商业街的市政道路路面按发包人自收到承包人工程量统计报表10日内按实际完成工程量的70％支付工程款，工程竣工一次性验收合格后15日内支付至合同价款85％，竣工结算审核完、工程竣工资料合格15日内付足工程结算额的98％，留2％作为质保金，待一年保修期满无质量问题15天内支付保修金额的50％，保修期满二年支付剩余的全部保修金。付款采用银行转账方式，付款时乙方必须提供相应的正式发票。合同专用条款第9条对竣工验收与结算进行了约定：工程竣工后一个月内承包人向发包人递交工程结算资料，发包人收到承包人工程结算资料后60个日历日内审核完成，并在15日内按第26条规定支付工程款。发包人如委托中介机构对发包人已审核完的工程价款进行复审，此复审为最终审定。竣工验收约定，按照当地城建档案管理规定提供竣工图纸及工程资料三套，独立分包工程及三方施工合同分包工程等施工单位的工程资料及工程预结算书由各分包方自行整理完成，所有资料需先报总承包人审核确认后，以总承包人的名义提交发包人及政府相关部门。合同签订后，2011年4月25日，嘉茂公司对D1区工程确定邀请投标人省五公司及湖南鑫成建设有限责任公司、湖南楚翰建设工程有限公司为招标人。同年5月16日，嘉茂公司通知省五公司为D1区工程中标单位。同年5月31日，嘉茂公司对G区工程确定邀请投标人省五公司及湖南鑫成建设有限责任公司、湖南沙田建筑有限公司为招标人。同年6月15日，嘉茂公司通知省五公司为D1区工程中标单位。同年7月10日，双方签订《建筑工程施工合同》，用于备案。2011年7月10日，嘉茂公司（甲方）与省五公司（乙方）签订《补充协议书》，约定:G区、D1区工程工程款支付及结算，均按2010年3月28日的《建设工程施工合同》明确的投标费、税率汇总表执行，不按招标局备案的中标费率结算，此补充协议是醴陵市文化北路商业步行街项目D1、G区工程工程款支付、工程结算的唯一依据。D1区2010年10月20日经审批开工，G区2011年3月20日经审批开工。2013年5月和2014年1月21日，D1区工程和G区工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，验收合格。2014年3月12日，嘉茂公司(甲方)与省五公司(乙方)就G区地下室底板及四周侧壁漏水处理签订《补充协议》，约定：G区地下室底板及四周侧壁漏水整改工作由甲方直接招标选定施工单位，此次整改费用单独核算，由乙方承担的费用，在双方最终结算审定时，由甲方代为扣除。D1、G区地下室底板及四周侧壁(含裂缝和施工缝)漏水整改，堵漏费用按以下方式计算:总金额元由乙方承担，总金额的计算方法为封堵裂缝单价按200元/米，需封堵的裂缝数量在中标单位施工前，由双方派人在凿除找平层砂浆后现场实际丈量长度，长度以厘米为单位，再增加10％的增加量，其中凿除砂浆找平层的费用乙方承担50000元，甲方不得以G区地下室底板及四周侧壁漏水处理工程延误工期追究乙方的任何经济损失。2014年12月30日，嘉茂公司向省五公司出具《承诺书》称：因醴陵市建设局竣工备案工作需要，须由建设方和施工方出具工程款支付证明，但实际施工量比合同约定出入比较大(省五公司预估约增加5000万元金额，但未经嘉茂公司审核，见“合同外增加工程量情况”附表)，嘉茂公司并未支付清楚相应工程款，现承诺验收合格后在2015年2月10日前支付一部分工程款，总结算金额按合同约定以最终结算审核为准，并及时付清所欠款项，合同外增加工程量情况说明：原合同金额13500万元，合同外增加金额约5617万元，合同约定验收合格后支付至总金额的85%，即16249万元，至2014年11月30日止已经支付工程款13875万元，本次应支付工程款金额约2370万元。2015年5月26日，嘉茂公司与省五公司签订《补充协议》，约定：1、乙方（省五公司）施工D1、G区工程，原合同金额1.35亿元，甲方（嘉茂公司）根据招商情况需要，经过多次调整及变更设计，增加工程量约5000多万元，现工程进度款支付缺口比较大，按合同约定支付至总工程款的85％，仍要支付约2300万元，为使后续工作顺利进行，双方协商甲方于2015年6月10日前，支付给乙方工程进度款100万元(其中50万元在备案完成后及时支付到位)，首期50万元资金到位后，乙方要积极配合甲方做好工程验收备案及相关验收资料的补充、收集、归档工作。2、验收合格并备案手续完善后，甲方在3个月内支付至工程进度款的85％(争取支付进度款1800万元)。3、总结算金额按相关规定及原合同约定，以最终结算审核为准，并及时支付清所欠款项。4、为保证后续工作顺利推进及确保相关工程款及时到位，嘉茂公司以全部资产作担保，直至支付清全部工程款为止。2014年6月30日、8月26日、2015年4月9日，省五公司向嘉茂公司致函要求提供工程竣工备案资料等。2015年12月17日，嘉茂公司出具《承诺书》称，因醴陵市建设局竣工备案工作需要，需提供一套D1、G区的竣工图纸存档，项目施工过程中施工设计图纸多次调整、变更和修改，造成绘制施工竣工图纸工作在备案之前难以完成，为尽早完成竣工备案工作，同意先以原设计蓝图作为竣工图纸进行备案。2016年8月3日、2017年1月19日，省五公司均向嘉茂公司和监理单位致函催办竣工图签字确认手续。截至2016年4月27日止，嘉茂公司支付工程进度款为14048.5万元，省五公司缴纳水电费为1422134元。一审中，省五公司申请造价鉴定。经依法委托，湖南日升工程咨询有限公司出具鉴定报告，相关内容为：1、依据2018年7月24日在法院会议决定，依据提交的竣工图及设计图分别作出鉴定意见；2、因双方对综合费率22.6%的计算基数存在争议，故按双方意见分别出鉴定意见;3、双方仅提供本项目专业分包工程合同，未提供最终结算金额数据，且部分专业分包合同中是包含了该项目全部施工范围，省五公司仅施工了D区G区，分包配套费无法准确计算;消防工程、弱电工程、水电工程、强电工程按合同总金额除以合同面积乘以施工面积乘以配套费费率计算，G区一楼、二楼及E区二楼装修按分包合同金额作为基数计算配套费，请法院判决;4、工程（技术）核定单中核定的价格为包干单价，此部分单价不再单独计算税费；5、嘉茂公司提出竣工图部分未按图施工，因现场无法核实，其无法确定，故将此部分造价列入不可确定部分，请法院判决;6、省五公司提交工程签证单手续不完善部分，包括有监理签字无建设方签字的签证单，无法确定，故将此部分造价列入不可确定部分，请法院判决；7、嘉茂公司对省五公司提交的工程(技术)核定单是否应进行计价存在争议，嘉茂公司认为，工程(技术)核定单只是就施工技术问题由各方进行核定技术方案的，而非签证，不应进行计算造价。鉴定机构对工程(技术)核定单中嘉茂公司已确认事实发生的计入可确定造价中，未明确的计入不可确定部分，请法院判决；8、因双方对承台、基础梁基础土方存在争议，无法确定，故将此部分造价列入不可确定部分，请法院判决。鉴定结论:(一)可确定造价部分鉴定意见。1、依据省五公司提供竣工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算可确定造价部分为188013781元，其中养老保险为4739983元。2、依据嘉茂公司提供施工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算可确定造价部分为166890151元，其中养老保险为4239859元。3、依省五公司提供竣工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算可确定造价部分为167466376元，其中养老保险为4739664元。4、依嘉茂公司提供施工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算可确定造价部分为146039788元，其中养老保险为4178785元。(二)不可确定造价部分鉴定意见：1、省五公司签证单签字手续不完善部分，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算不可确定部分造价为658798元，其中养老保险为10338元。2、对嘉茂公司提出的省五公司未按竣工图施工部分造价，按2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算不可确定部分造价为:675743元，其中养老保险为6803元:(包含D区基坑基槽土方开挖造价为163937元，其中养老保险为4400元，G区地下室电梯前室地面贴砖造价为15463.0元，G区主楼6-8楼过道及电梯前室地面墙面装饰造价为496342元，其中养老保险2403元)；3、省五公司提供签证单签字手续不完善部分，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算不可确定部分造价为614674元，其中养老保险为10338元;4、对嘉茂公司提出的省五公司未按竣工图施工部分造价，按“2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算不可确定部分造价为607881.0元，其中养老保险为6803元；(包含D区基坑基槽土方开挖造价为108589元，其中养老保险为4400元，G区地下室电梯前室地面贴砖造价为15463.0元，G区主楼6-8楼过道及电梯前室地面墙面装饰造价为48359元，其中养老保险2403元)。5、嘉茂公司认为省五公司工程(技术)核定单，只是就施工技术问题由各方进行核定技术方案的，不是签证，不应计算造价，鉴定机构对工程(技术)核定单中嘉茂公司已确认事实发生的计入可确定造价中，未明确的计入不可确定部分“按2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”计算不可确定部分造价为2332912元，其中养老保险为29515.41元，请法院判决。6、嘉茂公司认为工程(技术)核定单只是就施工技术问题由各方进行核定技术方案的，而不是签证，不应进行计算造价。鉴定机构对工程(技术)核定单中嘉茂公司已确认事实发生的计入可确定造价中，未明确的计入不可确定部分按“按2010年3月28日施工合同第50页23.1条及〈开标一览表〉”计算不可确定部分价为2283316元，其中养老保险为29515元，请法院判决;7、双方仅提供本项目专业分包工程合同，未提供最终结算金额数据，且部分专业分包合同中是包含了该项目全部施工范围，省五公司仅施工了D区G区，配套费无法准确计算;配套费消防工程、弱电工程水电工程、强电工程按合同总金额除以合同面积乘以施工面积乘以配套费费率计算，G区一楼、二楼及E区二楼装修按分包合同金额作为基数计算，配套费为1706692.0元，请法院判决。原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）涉案合同的效力；（二）应如何认定工程造价；（三）嘉茂公司应否承担延期付款利息违约责任，省五公司应否承担延期竣工违约责任。关于涉案合同的效力。2010年3月28日，双方签订《建设工程施工合同》，2011年7月10日签订备案合同。对于该施工合同及备案合同，均应认定无效。首先，《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项规定的必须招投标项目包含“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会3号令）第一条和第七条规定为“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括：……（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目”和“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招投标：……（四）、单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，涉案醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程依据合同计价约定，工程造价超出1亿，涉案工程属于法定的必须招投标工程项目。双方在招投标前签订《建设工程施工合同》，违反了上述招投标法关于禁止在中标前进行实质性谈判的规定。其次，虽然双方依照招投标程序签订了《建设工程施工合同》并予备案，但是从备案后2011年7月10日双方签订的《补充协议书》来看，约定双方仍履行2010年3月28日《建设工程施工合同》，以及工程的招投标程序、清单、中标价、报建备案合同对双方无约束力，可见双方对工程进行明招暗定串标，违反了《中华人民共和国招投标法》第三十二条禁止性规定，属于虚假招投标，涉案中标无效。关于应如何认定工程造价。2010年3月28日《建设工程施工合同》及备案合同虽无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，省五公司就已完工工程未付工程款主张权利，依法予以支持。涉案工程造价经鉴定机构鉴定，双方对鉴定价款表示异议，一审法院分析认证如下：1、关于税费率如何确定。双方争议费率是按定额直接费22.6%还是按《建设工程施工合同》中规定的投标费、税率汇总表费率（以下简称综合税率）计算工程造价。2011年7月10日，双方签订《补充协议书》约定：D1区及G区两个单位工程的工程款支付及工程结算方式均按甲乙双方于2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》中的明确规定投标费、税率汇总表执行，而不按招标局备案的中标费率结算。因该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，可以作为本案工程款结算的依据，故本案费率应采信《建设工程施工合同》中的明确规定的综合税率。嘉茂公司认为工程自招标开始即按定额直接费计算全部税费开展的招投标工作，而省五公司也是按照该结算方式中标才开始的工程施工，故应当按照定额直接费22.6%计算费率。因双方对涉案工程的招投标属于虚假招投标，中标无效，故嘉茂公司认为应按招投标工作中确认的费率计算，不予采纳。2、关于鉴定报告应否采信。在鉴定报告中，鉴定机构就可确定造价出具四种结论，即根据省五公司提交的竣工图等资料、嘉茂公司提供的施工图等施工资料及双方所提出的税费率，分别按照竣工图+综合税率、施工图+综合税率、竣工图+定额直接费、施工图+定额直接费四个标准等四种意见。因涉案鉴定人员出庭接受质询，程序合法，该鉴定报告可以作为双方结论的依据。应如何采信可确定造价四种结论中其中一种意见，一审法院认为：①根据《建设工程施工合同》的约定，竣工图及结算资料应作为工程价款的结算依据，且鉴定机构已对现场进行勘察，竣工图真实反映了省五公司施工情况。2013年5月，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，D1区验收合格。2014年1月21日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收，G区验收合格。涉案工程，经各方验收均为合格工程，故竣工图作为工程造价认定的依据符合客观情况，予以采信。嘉茂公司认为应当以施工图作为造价认定依据不予采信，理由如下：根据2014年12月30日及2015年12月17日嘉茂公司向省五公司出具的《承诺书》，涉案项目在施工过程中施工设计图纸进行多次调整、变更和修改，不能真实反映省五公司施工的客观情况，据此认定工程造价不当。②关于费率的认定上文已做阐述，应当按照综合费率进行计算。综上，采信竣工图+综合税率作出的鉴定意见，认定可确定造价部分为188013781元。3、关于鉴定意见不可确定部分造价的认定。①针对省五公司提供的签证单签字手续不完善部分。该部分系施工方即省五公司方报送签证相关资料，监理方签字确认，而建设方即嘉茂公司未签字。一审法院认为，该部分省五公司方实际进行了施工，虽然嘉茂公司未签字，但经监理方确认，可以认定为工程造价。鉴定意见分别依据综合税率和定额直接费计算造价，采信依据综合税率计算的造价658798元予以认定。②针对省五公司未按竣工图施工部分的造价。该部分主要指G区主楼6-8楼走道及电梯前室地面墙面装饰、D区基坑基槽土方开挖和G区地下室电梯前室地面，竣工图有该部分工程，而施工图没有，又因没有签证单予以确认，并不能证明该部分工程系省五公司施工，故对该部分工程造价不予认定。③针对（工程）技术核定单是否应进行计价。一审法院认为，该部分应当作为工程造价予以认定，理由如下：一是工程（技术）核定单计算价值系按增加成本计算，原成本并未计算在内，也未重复计算或叠加计算；二是该部分均有各方签字确认，确认流程完整。鉴定意见分别依据综合税率和定额直接费计算造价，采信依据综合税率计算的造价2332912元予以认定。④针对配套费。根据《建设工程施工合同》约定：总包管理及分包配合费按分包项目工程总造价的3％收取，鉴定意见认为“配套费消防工程、弱电工程、水电工程、强电工程按合同总金额除以合同面积乘以施工面积乘以配套费费率计算，G区一楼、二楼及E区二楼装修按分包合同金额作为基数计算，配套费为1706692.0元”符合上述双方合同的约定，该部分费用应作为工程造价予以认定，予以支持。⑤针对养老保险。依据《建设工程施工合同》关于结算不含劳保基金的约定，劳保基金不计入工程造价。湘政办发〔2016〕51号《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》指出：2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。虽然根据通知的精神，养老保险应当由项目建设单位即嘉茂公司承担，但双方合同对劳保基金的约定不违反法律禁止性规定，应合法有效，对鉴定意见鉴定的劳养老保险予以核减。可确定部分造价核减养老保险4739983元，不可确定的签证单签字手续不完善部分造价核减养老保险10338元，工程（技术）核定单造价核减养老保险29515.41元，合计核减养老保险4779836.41元。4、关于嘉茂公司提出应予核减的工程造价。①水电费。因水电费由嘉茂公司代为缴纳，根据《建设工程施工合同》对承包形式的约定，建设方不承担该部分费用，该费用应当由省五公司方承担，故应从工程款中扣除。对嘉茂公司提出扣除1422134元水电费予以支持。②道路沥青混凝土。嘉茂公司认为鉴定意见采信的沥青混凝土单价过高，不应采信。因核价单上有建设单位文绍华和潘文革签字，嘉茂公司并未提供证据证实其对核价单上单价不予认可的证据，故对嘉茂公司的该意见，不予采纳。③G区地下室防水工程造价。根据2014年3月12日双方签订的《补充协议》约定G区地下室底板及四周侧壁漏水整改工作由嘉茂公司直接招标选定施工单位，此次整改费用单独核算，由省五公司方承担费用，在双方最终结算审定时，由嘉茂公司代为扣除。经鉴定，该部分工程造价为1308548元，对嘉茂公司提出扣除该部分工程价款予以支持。又因《补充协议》约定：此次D1、G区地下室底板及四周侧壁(含裂缝和施工缝)漏水整改，堵漏费用按以下方式计算:总金额元由乙方承担，总金额的计算方法为封堵裂缝单价按200元/米，需封堵的裂缝数量在中标单位施工前，由甲乙双方派人在凿除找平层砂浆后现场实际丈量长度，长度以厘米为单位，再增加10％的增加量，其中凿除砂浆找平层的费用乙方承担伍万元，故该部分工程应扣除1489402.8元（1308548元×110%+50000元）。④针对《工程造价表人工挖孔桩单页》载明12%的管理费和9%的利润，因该部分有22万元工程造价计算错误，应当从确定部分造价中核减。据此，嘉茂公司应当支付工程款为44315809.79元[188013781元+658798元+2332912元+1706692元-4779836.41元-1422134元-1489402.8元-220000元=184800809.79元]，截止至2016年4月27日，嘉茂公司已支付工程进度款14048.5万元，尚欠工程款44315809.79元。关于嘉茂公司应否承担延期付款利息违约责任，省五公司应否承担延期竣工违约责任。1、嘉茂公司应否承担延期付款利息。2015年5月26日双方《补充协议》约定嘉茂公司在3个月内支付工程进度款1850万元，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。因嘉茂公司逾期未支付该工程进度款，应向省五公司支付从逾期之日2015年8月26日起的逾期利息，省五公司主张按银行同期贷款利率支付至起诉之日2019年1月25日的利息应予以支持，计算为379.25万元（1850万元×6%÷12个月×41）。《建设工程施工合同》约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后90天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第91天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，2016年12月21日省五公司方即提交结算送审资料，至今未审结，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，省五公司主张从起诉之日即2019年1月25日起计算利息符合法律规定，予以支持。嘉茂公司应从2019年1月25日起至工程款清偿之日止以未支付工程款44315809.79元为基数按照年利率6%支付利息。2、省五公司是否应承担延期竣工的违约责任问题。虽然《建设工程施工合同》约定D1区竣工日期暂定为2011年4月28日，G区竣工日期暂定为2011年7月28日，但因实际情况是建设方即嘉茂公司根据招商情况需要，多次调整及变更设计，工程量比合同约定出入比较大，约增加5000多万的工程量，故工期应当顺延，且《建设工程施工合同》属于无效合同，嘉茂公司主张违约责任缺乏法律依据，不予支持。3、关于律师费。双方对律师费用的承担没有约定，故省五公司主张律师费没有依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、嘉茂公司在判决生效后15日内向省五公司支付剩余工程款44315809.79元及利息3792500元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2019年1月25日起至工程款付清之日止的利息；二、驳回省五公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或延迟履行金。一审案件受理费299940元，由省五公司负担20448元，由嘉茂公司负担279492元，鉴定费620000元，由省五公司负担70000元，由嘉茂公司负担550000元，诉讼保全费5000元，由省五公司负担341元，由嘉茂公司负担4659元。二审中，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院庭审中，鉴定人员到庭接受质询。鉴定机构在庭审后，向本院递交《关于醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安工程造价鉴定意见有关的回复》《关于对醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程造价鉴定意见书相关疑问的回复》。本院组织当事人进行了证据交换，并对当事人提交的证据以及鉴定机构回复意见组织质证。对于双方提交的证据以及鉴定机构回复的认证意见，本院结合其他证据进行综合认定。根据双方当事人在诉讼中提交的证据以及鉴定机构意见，本院经审理查明：2010年3月28日，嘉茂公司与省五公司签订的《建设工程施工合同》附件中包括《投标承诺书》《开标一览表》《投标费、税率汇总表》，就税费率问题，《投标承诺书》中约定“投标报价：按定额直接费乘22.6%的税费率办理结算（含所有税费），一次性施工总承包的价格，按合同条款、技术规范、设计图纸的要求承包此工程施工，直接竣工验收和保修维护”；《开标一览表》中约定“序号6按定额直接费取费率22.6%”；《投标费、税率汇总表》中显示：序号共八项，“费、税率名称，一、定额直接费，二、综合措施项目费，三、施工管理（设施）费，四、利润，五、不可竞争费，六、主材和人工工资调价，七、税金，八、总费、税费，序号八：总费、税费的计算公式为一+二+三+四+五+六，费、税率为22.6%”，嘉茂公司、省五公司均在《投标费、税率汇总表》尾部盖章确认。2010年10月18日，嘉茂公司致省五公司的《工程部外部工作联系单》载明：“隐蔽工程量增减、各类材料质量、规格的降低、价格增加变更的签证，须在施工前经工程部和监理签字确认并加盖公章后方为有效，否则，只能按设计图纸计算工程量。自本通知之日起，对未经我工程部盖章确认的任何签证（工程量、价格、增加造价、材料采购、工程结算奖罚、工期延期等）均视为无效签证，我公司不予支付结算款，对已签证未加盖公章的须重新审核。”2011年4月20日《工程（技术）签证单》显示，嘉茂公司于4月18日指令施工方对G区E-J交2-3轴负一层楼板施工等待设计院出楼梯修改图，至4月22日才收到变更图。监理工程师、现场工程师、预算工程师、经理、副总经理均予签字确认。2011年9月15日，《工程（技术）签证单》显示，由于建设单位引进大型超市的需要，使用功能和结构需根据大型超市要求作相应调整，应建设方要求，于6月30日开始停工，等待设计变更图出来再施工，建设方于9月8日口头通知仍按原设计蓝图施工，影响工期71天，机构闲置、周转材料使用期延长、人员怠工（期间建设方一直未通知退场），需对相关工程量签证。监理工程师、现场工程师、预算工程师、经理、副总经理均予签字确认。2011年9月26日，嘉茂公司在致涉案项目各施工单位《成控部外部工作联系单》中称，“各单位将2011年9月30日以前所有未签字完善的签证单于2011年11月30日之前办理完成，对2011年9月30日之后发生的签证，由施工方、监理、工程部、成控部四方现场实测数据后，按新的签证单格式（详见附件）和规定时间办理（施工方在签证事实发生后7日报送审核，监理、建设方在10个工作日内审核完成）；对未按规定程序、时间办理或手续不完善的签证单我方将拒绝办理，不予结算”。2012年7月13日，《核价单》载明：关于道路材料价格，事由：（1）因施工场地限制，都汇城A、D1、G区等多家施工单位在道路路基堆积建筑材料，重复搬迁、移动多次；（2）为开业营销创造条件赶工期；（3）建设方指定材料供应商；（4）建设单位施工图与地形坐标差异较大等诸多原因，经甲乙双方多次沟通、友好协商，道路相关材料价格按下列价格采购：60厚彩色透水砖124元/平方米等等。该核价单以施工单位盖章，D1、G区工程项目经理部方永兴签字，建设方经理文绍华签署“请成控部审核”，建设方成控部负责人潘文革签名。2012年7月26日，省五公司的《醴陵步行街项目部立邦外墙真石漆工程报价表》《醴陵步行街项目部立邦外墙仿大理石真石漆工程报价表》上，施工单位盖章，建设方经理文绍华签署“同意按价进行结算，请刘总核定”，建设方刘建签名。2012年8月29日，省五公司致嘉茂公司《工程联系单》称，关于G区裙楼二次装修配套费，按其与嘉茂公司施工合同约定，总包单位按装修结算总金额的3%收取管理费和配套费，由业主代扣代付给总承包单位。建设方文绍华签署“二次装修施工单位进场施工，但主体施工单位并未退场，有同时施工，酌情收取一定的管理及配套费”。建设方刘建签署“同意工程部意见”。2013年10月25日，省五公司致嘉茂公司《关于请求代扣项目管理费的函》称：涉案工程分包包括消防工程、通风采暖工程、弱电工程、铝合金门窗工程、G区内装修工程、电梯工程、变、配电安装工程、机电安装工程等，根据D1区、G区建筑施工合同约定，省五公司向所有发包方独立分包项目和指定分包项目收取管理费及配套款，总包管理及分包配套费按分包项目工程总造价的3%收取，现D1区工程已经竣工验收，G区工程正在收尾即将竣工。由于各分包单位资金直接由嘉茂公司拨付至分包单位账户，故省五公司作为总包单位至今未收到管理费和配套费，恳请嘉茂公司代扣各分包单位管理费和配套费并付至省五公司。2014年3月17日，嘉茂公司在该函尾部加盖公司印章，工程部负责人文绍华签写“根据D1区、G区施工合同约定，配套单位的配套费按其造价的3%收取，建设单位同意代扣，并支付给主体施工单位”。2014年3月16日，省五公司《竣工图》尾部签章内容显示：编制人马秀琴、技术负责人方永兴、监理单位湖南安泰工程项目管理有限公司及现场监理刘维文、嘉茂公司项目部技术负责人唐献群均予以签字确认。2016年12月19日，省五公司致嘉茂公司《工程（结算）联系单》称：结算送审及相关资料共11项，其中第4项D1区竣工图一套，共50页；第5项G区竣工图一套，共98页；第6项其他竣工图一套，共162页等。2017年2月10日，嘉茂公司致省五公司《工作联系函》称：前述《工程（结算）联系单》所列结算资料收到，省五公司还需尽快补充完善以下资料：1、D1区、G区所有设计变更原件，并完善签字流程（根据合同需副总经理、总工程师、工程经理、现场代表签字）；2、所有D1区、G区设计变更图电子文件；3、D1区、G区签证资料原件；4、D1区、G区的图纸会审纪要、施工组织设计、施工日志。2017年3月13日，嘉茂公司致省五公司《工作联系函》相关内容为：其收到省五公司2017年3月1日工程联络单，因省五公司的结算资料不完整，嘉茂公司无法顺利开展结算审计工作；2015年5月26日双方签订的补充协议是在其未审查资金往来的情况下签订的，现经审查，嘉茂公司已支付工程款1.4亿元（不含水电工程款），根据双方施工合同约定，嘉茂公司已不欠付工程款。2020年3月20日，鉴定机构致本院《关于对醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安工程造价鉴定意见有关的回复》称：法院提供的鉴定资料中，竣工图上总监未签字；鉴定报告中按施工图增加了3.413%税金系依据施工合同；对于《工程造价表人工挖孔桩单页》中12%和管理费和9%的利润，因属于重复计算，不应再计算管理费和利润，该重复金额为22.180411万元（其中施工管理费12.674521万元、利润95058.9元），此部分金额应扣除；鉴定时进行了现场勘验并制作了笔录；劳保基金是工程造价的一部分，施工单位可到相关单位领取，是否已领取无法确定，故将劳保基金造价单列；G区70号和163号签证表明359人误工，有双方签字确认。2020年6月11日，鉴定机构出具《关于醴陵市文化北路商业（步行）街D1、G区建安、市政工程造价鉴定意见相关疑问的回复》称：1、关于鉴定意见书细粒式沥青混凝土、粗粒式沥青混凝土材料价差的问题。细粒式沥青混凝土材料价格按2200元/m3、粗粒式沥青混凝土价格按2400元/m3计算，因2012年7月株洲市建设造价中未发布细粒式沥青混凝土、粗粒式沥青混凝土材料格，市场询价也未能询到2012年7月沥青混凝土价格，现参照2012年7月《长沙建设造价》中发布信息价，按结论3计费标准，税金（3.413%）计算差价为122.050523万元；按结论3计费标准，税金（3.348%）计算价差为121.978477万元。具体数据详见（附件1）。2、关于鉴定意见中可确定部分结论3中对价差部分计算规费、税金（税率按3.413%、3.348%）两种分别计算的问题。（1）依据竣工图及其他鉴定资料，按“按施工合同第50页23.1条及《开标一览表》”，税金按3.413%计算可确定造价部分为17174.5478万元，其中养老保险473.359605万元，其他规费207.063739万元，税金224.033496万元，其中桩基部分管理费、利润重复计算造价已扣除。（2）依据竣工图及其他鉴定资料，按“按施工合同第50页23.1条及《开标一览表》”，税金按3.348%计算可确定造价部分为17170.3418万元，其中养老保险473.359605万元，其他规费207.063739万元，税金216.640494万元，其中桩基部分管理费、利润重复计算造价已扣除。3、关于鉴定意见中可确定部分结论1中税率按3.348%计算造价的问题。依据竣工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税率汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”税金按3.348%计算可确定造价部分为18761.5420万元，其中桩基部分管理费、利润重复计算造价289241元已扣除，两种不同税金计价相差109120元。4、关于鉴定意见书中可确定部分结论2中税率按3.348%计算造价的问题。依据施工图及其他鉴定资料，按“2010年3月28日施工合同附表《投标费、税费汇总表》中费率及2011年7月10日补充协议书”税金按3.348%计算可确定造价部分为16650.176345万元，其中桩基部分管理费、利润重复计算造价28.909517万元已扣除，两种不同税金计价相差99292.38元。2020年4月1日，湖南日升工程咨询有限公司经长沙市市场监督管理局更名为正茂日升工程咨询有限公司。本院经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：（一）涉案施工合同的效力；（二）涉案鉴定报告应否采信，应如何采信鉴定报告中的结论；（三）应如何认定欠付工程款数额。关于涉案施工合同的效力。涉案工程的造价为3000万元以上，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，该工程应进行公开招投标。本案中，双方虽对2011年7月10日签订的施工合同予以备案，但双方实际履行的是2010年3月20日签订的施工合同，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于禁止明招暗定串标的规定，属于虚假、无效招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，涉案施工合同应认定无效。一审判决以涉案工程因虚假、无效招标，认定双方签订的施工合同无效正确。涉案施工合同虽然无效，但涉案工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，省五公司请求嘉茂公司支付欠付款项，依法予以支持。嘉茂公司上诉提出涉案施工合同无效，施工合同附件《投标费、税率汇总表》亦应认定无效。本院认为，虽省五公司投标文件中的《投标承诺书》表明报价按定额直接费乘22.6%的税费率办理结算（含所有税费），但2010年3月28日嘉茂公司与省五公司签订了施工合同、2011年7月10日签订了《补充协议书》，双方明确约定工程结算按照2010年3月28日施工合同约定的投标费、税率汇总表执行，不按招标局已备案的中标费率结算。虽然涉案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，因《投标费、税率汇总表》主要内容为工程价款计算取费率，且双方意思表示明确、具体，故《投标费、税率汇总表》应作为双方结算工程的依据。嘉茂公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定报告应否采信，应如何采信鉴定报告中的结论。（1）鉴定机构系双方抽签随机选取确定，鉴定机构正茂日升工程咨询有限公司经依法委托出具了鉴定意见书，一审法院组织双方对鉴定报告进行了质证，鉴定人员到庭接受质询，并就对各方的鉴定异议进行了审核并书面回复。二审中，本院通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定机构针对庭审过程中的质询问题出具了相关意见，本院组织了双方对该意见进行质证。本院认为，本案鉴定机构及其鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告内容详实、客观，涉案鉴定报告应作为本案认定事实的依据。（2）嘉茂公司上诉提出本案存在以鉴代审，竣工图未经监理单位审核及总监理师签章，唐献群系离职人员其签字无效，竣工图不能作为鉴定的依据，即便按照鉴定结论结算，亦只能按照鉴定结论中可确定造价部分结论4“依施工图及其他资料，按施工合同23.1条及《开标一览表》”确定工程价款为14603.9788万元结算。本院认为，从省五公司2016年12月19日致嘉茂公司的《工程（结算）联系单》、嘉茂公司2017年2月10日致省五公司的《工作联系函》相关内容看，省五公司向嘉茂公司递交了3套工程竣工图资料，嘉茂公司已经签收。涉案加盖了竣工图章的施工资料显示，嘉茂公司项目技术负责人唐献群和监理单位湖南安泰工程项目管理有限公司委派的现场监理刘维文均在该资料上签名。一、二审中，省五公司解释称竣工图未加盖监理单位的印章是因为嘉茂公司欠交监理服务费所致，嘉茂公司对此未提供相反的证据予以推翻。唐献群离职时间虽为2013年11月，竣工图章内容显示竣工编制日期为2014年3月16日，但嘉茂公司并未提供证据证明其已将唐献群离职情况及时通知给了省五公司，况且，2016年12月19日省五公司向嘉茂公司报送了结算资料及竣工图，2017年2月10日嘉茂公司回复函中并未表示唐献群在竣工图上的签字无效，故嘉茂公司上诉提出涉案竣工图不能作为鉴定工程价款的依据，本院不予支持。嘉茂公司主张以鉴定结论中可确定造价部分结论4“依施工图及其他资料，按施工合同23.1条及《开标一览表》”确定工程价款，即以14603.9788万元结算。因涉案工程存在设计或施工变更，施工图已不能准确反映施工现状，而竣工图一般是在工程竣工后按照工程实际情况所绘制，其具有与建筑实体相符合的真实性、准确性和可靠性，是其他图纸所不能替代的。嘉茂公司要求按照以施工图为依据的鉴定价款14603.9788万元结算，因与客观实际不符，本院不予支持。关于应如何认定欠付工程款金额。（1）嘉茂公司上诉提出鉴定机构对工程造价按照22.6%计税率结算错误。本院认为，双方2010年3月28日签订的施工合同第23.1条约定“招标工程的合同价款由发包人依据中标通知中的中标价格在协议中约定”，但2011年7月10日双方签订《补充协议》明确约定D1区、G区两个单位工程的工程款支付及工程结算均按2010年3月28日施工合同约定的《投标费、税率汇总表》执行，即按照总费率为22.6%结算，而非按照招标备案的中标费率结算。因该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，故双方结算应按照约定的综合费22.6%的税率结算。嘉茂公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时经查明，涉案鉴定结论1系按照3.413%计算税率。因涉案工程所在地为县级的醴陵市，而鉴定机构对涉案工程计税率按照地级市标准计入。经鉴定机构按照县级市标准税率核算，即按照3.348%计算税率，涉案工程造价应减少109120元。（2）嘉茂公司上诉提出竣工图及施工图+签证版本造价差额有1000万余元的工程签证单，D1区117张签证单、G区271张签证均未经质证，G区第163号签证单221.0777万元、第199号89.7万元，抽水台班G1区262.854万元，D1区53.6523万元，以及G1区第70号中2011年4月16日对同年4月18日施工事项的确认，鉴定机构对此未予回应或补充意见；2012年制作的《核价单》沥青混凝土单价不足1000元/M3，而鉴定机构依据省五公司《核价单》对细粒式沥青混凝土单价按2400元/M3、粗粒式沥青混凝土单价按2200元/M3进行计算，沥青混凝土单价超过市场价格200%，透水砖单价超过市场价165%且并未使用单上注明的彩色透水砖，相应签证单亦不能证明建设方认可该单价，鉴定机构据此作出的鉴定意见错误。本院认为，嘉茂公司称未经过质证的签证单，省五公司在一审中已予提交，一审法院亦组织双方当事人质证，但嘉茂公司在质证过程中明确表示不予质证，视为其放弃质证的权利，故其应承担放弃权利的法律后果。嘉茂公司未能提供证据证明本案存在约1000万余元工程价款差额的事实，应承担举证不能的法律后果。双方合同对沥青混凝土单价款未明确约定，嘉茂公司未提供证据证明约定该单价1000元/M3，鉴定机构审查意见明确表明混凝土单价单上有嘉茂公司成控部及工程部签字，故应采信鉴定机构对混凝土计价取费。（3）嘉茂公司上诉提出（工程）技术核定单不应作为工程结算的依据。本院认为，工程（技术）核定单是由施工单位出具的并在施工过程中，由于施工条件、材料规格、品种不能满足设计要求以及合理的施工措施建议等原因，需要对审查通过的施工图设计文件进行修改的文件。本案中，双方争议的工程（技术）核定单已经监理签字确认，嘉茂公司未提供充分的证据证明工程（技术）核定单及签证单施工内容未完成，对于省五公司所称工程（技术）核定单是按照增加的成本计算，原成本并未计算在内，不存在重复计算造价，嘉茂公司亦无充分的理由加以反驳，故对嘉茂公司该上诉理由，本院不予支持。（4）嘉茂公司上诉认为分包管理费不应列入案涉工程造价，一审判令其承担配套费错误。本院认为，涉案专业分包工程由嘉茂公司分包，省五公司作为总承包方需为分包工程提供电梯、塔吊、脚手架、水电等配套服务。双方施工合同约定承包人收取发包方独立分包项目和指定项目管理费及配套费，总包管理及分包配套费按分包项目工程总造价3%收取。嘉茂公司虽不是配套服务费的权利主体，仅是代扣方，但三方合同并未约定分包人向总承包人交纳管理费或配套费，对于省五公司提出分包结算金额大于合同金额，有可能配套费用金额更高的意见，嘉茂公司并未提供其与分包方结算工程款凭据进行抗辩，故鉴定机构以分包合同为依据结算分包工程配套费用170.6692万元，嘉茂公司应自行负责。同时，嘉茂公司未提供证据证明其代付代扣的配套费金额少于鉴定结论明确的G区一、二楼及E区二楼装修按分包合同金额计算的配套费170.6692万元，应自行承担该不利后果，故一审判决将配套费170.6692万元计入应付数额正确，嘉茂公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。（5）关于本案嘉茂公司应否承担利息损失。本院认为，双方合同约定工期日历天数为360天,工程实际竣工超过该日历天数。但施工过程中，嘉茂公司多次调整、变更设计方案，对于该调整、变更增加的工程造价，双方签约确认实际工程量价款比合同约定价款超5000万余元，故省五公司对工期逾期不负有责任。根据本院确认和认定的事实以及前述认定意见，嘉茂公司欠付工程款为44206689.79元（44315809.79元-109120元），欠付利息为3792500元，省五公司主张欠付工程款自起诉之日即2019年1月25日起按照年利率6%计算利息，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，依法予以支持。嘉茂公司应对欠付工程款44206689.79元，自2019年1月25日起至2019年8月19日止承担按照年利率6%计算的利息，自2019年8月20日起至付清之日止承担按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，湖南嘉茂房地产开发有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初63号民事判决第二项；二、变更湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初63号民事判决第一项为：由湖南嘉茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向湖南省第五工程有限公司支付工程款44206689.79元及利息3792500元，并对工程款44206689.79元自2019年1月25日起至2019年8月19日止按照年利率6%，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回湖南省第五工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费299940元，保全费5000元,合计304940元，由湖南省第五工程有限公司负担60990元，由湖南嘉茂房地产开发有限公司负担243950元，鉴定费620000元，由湖南省第五工程有限公司负担310000元，由湖南嘉茂房地产开发有限公司负担310000元；二审案件受理费299940元,由湖南省第五工程有限公司负担59988元，由湖南嘉茂房地产开发有限公司负担239952元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月八日书记员  杨 涛