山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2543号上诉人（原审被告）：山东基箭工程质量检测有限公司，现变更为山东郎旭检测科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张倩倩，总经理。委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅圣法，山东崴达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李荣亮，男，1980年1月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李荣友，男，1970年11月16日出生，汉族，系李荣亮之兄。委托诉讼代理人：李荣庆，男，1975年2月27日出生，汉族，系李荣亮之兄。被上诉人（原审被告）：陈加栋，男，1964年5月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘瑞开，山东荟萃律师事务所律师。上诉人山东基箭工程质量检测有限公司（以下简称基箭公司）因与被上诉人李荣亮、陈加栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2019)鲁0125民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基箭公司上诉请求：1.撤销原审判决第九项“九、山东基箭工程质量检测有限公司对上述款项承担连带赔偿责任”，并依法改判驳回李荣亮对基建公司的诉讼请求或将案件发回原审法院重审；2.本案全部诉讼费用由李荣亮、陈加栋承担。事实和理由：一、原审判决认定陈加栋与基箭公司之间为建设工程承包合同关系，属于认定事实错误。一审法院继而以基箭公司将相关工程发包给没有施工资质的陈加栋为由，判令基箭公司与陈加栋承担连带赔偿责任错误。首先，原审判决庭审查明的事实是济南帝华房地产开发有限公司将帝华小区建设工程中地基基础检测事项发包给基箭公司，基箭公司将其中的非专业事项配重（试桩石）的吊装及倒运事项交由陈加栋完成，基箭公司根据吊装的吨数及倒运的距离与陈加栋结算报酬。李荣亮系受陈加栋雇佣，在完成吊装工作过程中受伤。基箭公司及李荣亮、陈加栋在庭审中对该部分法庭查明事实没有异议。其次，根据《合同法》第251条规定，陈加栋是按照基箭公司的要求完成吊装及倒运配重的工作，陈加栋向基箭公司交付相应的工作成果，基箭公司根据工作成果给付陈加栋相对应的报酬，双方间存在的是口头承揽合同关系。原审判决在认定陈加栋只是完成吊装业务的同时，认定基箭公司与陈加栋之间为建设工程承包合同关系，自相矛盾，事实认定错误。最后，根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。实践中二者的主要区别有以下几点：1、主体不同。现有法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。结合本案，陈加栋是自然人，其依法不能成为建设工程合同的承包人。2、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。结合本案，陈加栋所完成的吊装业务依法不属于建设工程合同的合同标的。3、合同的要式性不同。根据《合同法》第270条的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式。结合本案，基箭公司与陈加栋之间就吊装业务的完成是口头约定，并没有签订书面合同。4、主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。结合本案，基箭公司只是将地基基础检测事项中的吊装业务交由陈加栋完成，陈加栋也是自行组织吊车、司机等完成了吊装及倒运配重的工作。5、合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。结合本案，基箭公司与陈加栋口头商定吊装及倒运配重的报酬，双方之间就承揽报酬的支付不存在争议，且陈加栋曾在微信中多次向基箭公司相关人员索要的也是“吊车费”。6、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。综上，本案中基箭公司与陈加栋之间并没有签订书面合同，陈加栋完成的也只是地基检测工作中的非专业部分“吊装及倒运配重”，双方间形成的应为口头承揽合同关系，不是建设工程承包合同关系。二、一审法院认定基箭公司明知陈加栋没有相应的施工资质，应当与陈加栋共同承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。前已述及，基箭公司与陈加栋之间不存在建设工程承包合同关系，双方间依法应系口头承揽合同关系，原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定判令基箭公司承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。原审法院称“基箭公司明知陈加栋没有相应的施工资质”属主观臆断，基建公司不知原审法院所称的施工资质指的是什么资质，原审判决认定陈加栋完成的只是吊装业务，陈加栋完成承揽工作所使用的吊车有机动车行驶证等合法手续，原审判决要求只是完成吊装业务的陈加栋有相应的施工资质，依法无据。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均存在明显错误，为保护自身合法权益，基箭公司特向法院提起上诉，请法院在查明事实的基础上，依法支持基建公司的上诉请求。陈加栋辩称，一审判决认定事实和适用的法律没有异议，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李荣亮辩称，要求维持原判。李荣亮向一审法院起诉请求：1.判令陈加栋、基建公司连带赔偿李荣亮医疗费159335.70元、伤残鉴定79098元、后续治疗费13000元、误工费53168.21元、护理费25895.65元、住院伙食补助费4400元、营养费9750元、精神损害抚慰金1000元、交通费1000元、鉴定费2860元，共计349507.56元。2.诉讼费用由陈加栋、基建公司承担。一审法院认定的事实：2018年7月21日，陈加栋雇佣李荣亮在济阳帝华小区工地从事劳务。当天上午事故发生时，吊车将钢梁吊到试桩石上，李荣亮站在试桩石上钢梁的另一侧，负责解开吊车挂钩，当李荣亮将挂钩解开后，钢梁散开并滑落，致李荣亮坠地受伤，随即送济阳区人民医院急救，并向济北开发区派出所报警。后因治疗需要当日转入济南军区总医院。诊断为1.失血性休克；2.左侧股动脉损伤；3.左侧骨开放性粉碎性骨折。住院治疗44天。住院费用总计147025.50元，基箭公司支付医疗费用80000元，陈加栋支付医疗费用42000元。另，陈加栋在济阳区人民医院为李荣亮支付医疗费用1000元，因尚未结算，双方均认可另行处理。经李荣亮申请、一审法院委托，山东金正司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2019]临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李荣亮之损伤构成十级伤残；2.后续治疗费约13000元或者按照实际发生后计算；3.伤后误工时间为9个月；后续治疗期间的误工时间为1个月；4.伤后护理时间为6个月，其中院内需2人护理，院外需1人护理；后续治疗期间需1人护理半个月；伤后营养期限为6个月；后续治疗期间的营养期限为半个月。李荣亮支出鉴定费2860元。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于基箭公司与陈加栋之间关系的认定及责任承担问题。陈加栋主张与基箭公司系承包关系，基箭公司将帝华小区的试桩工程发包给陈加栋。基箭公司不予认可，认为双方系承揽关系。一审法院认为，对于建设工程合同国家予以特殊监督和管理，具有严格的国家计划性和程序性。《中华人民工合同合同法》关于建设工程合同部分第十六章第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”基箭公司将济阳帝华小区桩基检测工程中的吊装业务交陈加栋完成，由陈加栋自行组织工人、设备、车辆实施，基箭公司按配重吨数与其结算价款，符合建设工程合同的主体、标的、管理等特征，不应适用承揽合同的相关规定，故认定陈加栋与基箭公司之间为建设工程承包合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李荣亮在陈加栋的雇佣下曾在其他工地干过多次此项劳务工作，应对施工流程及环境条件相对熟悉，同时应负相应的安全注意义务。吊车将试桩石吊到拖车上再将钢梁吊到试桩石上，拖车宽2米，每捆钢梁有大约4-5根，每根钢梁的直径15厘米，每捆钢梁的直径大约0.50米。试桩石的规格为长2米、宽1米、高1米。试桩石上空间狭小，容错率低，李荣亮在解吊车钩作业时站在试桩石上而不是拖车上，增加了事故发生的概率。一审法院认定李荣亮对事故的发生具有一定过失，酌定其过错责任比例为20%。故，一审法院认定陈加栋作为李荣亮的雇主应当承担80%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。基箭公司明知陈加栋没有相应的施工资质，应当与陈加栋共同承担连带赔偿责任。2.关于李荣亮的各项损害赔偿费用适用标准问题。2018年3月31日，李荣亮签订住宅拆迁安置补偿协议书将其所有的在济阳街道葛店村的宅基地房屋征收并获得补偿款及安置房屋，已不具备从事农业劳动生产的条件。损害发生时，李荣亮住在济阳新庄社区，主要收入来源是打零工。一审法院认定李荣亮各项损害赔偿应当适用城镇居民标准。3.关于李荣亮医疗费用数额的认定。山东中医药大学第二附属医院的门诊费用150元，系鉴定时的拍片费用，属于李荣亮主张自己权利必然发生的合理费用，故对李荣亮的该项请求一审法院予以确认。李荣亮主张济南军区总医院的门诊费用系出院后复查拿药的费用共计8763.40元，根据出院医嘱：口服利伐沙班片及每周五定期至济南军区总医院专家门诊复查。李荣亮在山东爱心卓尔大药房购买药品利伐沙班三次14盒共计3400.80元。结合药品用法用量（10mg口服1次/日）及药品规格、价格，与李荣亮购买使用抗凝药品的事实相符。综上，李荣亮的用药费用支出合理，一审法院认定李荣亮出院后的医疗费用12314.20元，加上无争议的住院费用147025.50元，共计159339.70元。李荣亮主张的医疗费数额为159329.70元，不超过实际支出，一审法院予以确认。4.关于残疾赔偿金的数额问题，根据鉴定意见书，李荣亮构成十级伤残，一审法院认定李荣亮残疾赔偿金按照2018年山东省城镇居民家庭人均可支配收入计算为79098元。5.关于后续治疗费的赔偿问题。李荣亮主张股骨取内固定物后续治疗费13000元，陈加栋及基箭公司以尚未实际发生为由不予认可。司法鉴定意见为后续治疗费13000元，该费用是为术后股骨取内固定物，是李荣亮用于治疗可预期的必然发生的支出。李荣亮的该项主张于法有据，一审法院予以确认。6.关于误工费的数额问题。李荣亮主张误工费53168.21元，根据司法鉴定意见，李荣亮伤后误工时间为9个月，结合法律规定，对此期间一审法院予以确认。后续治疗期间误工1个月，因发生在定残日之后，因其定为十级伤残，误工损失应按劳动能力90%计算。按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算，其误工费数额为32179.95元（270天×108.35元/天＋30天×108.35元/天90%=32179.95元）。7.关于护理费的数额问题。根据司法鉴定意见，李荣亮伤后护理时间为6个月。住院44天期间2人护理，出院后1人护理。后续治疗期间1人护理半个月。参照本地护工从事同等级护理劳动报酬标准计算，一审法院认定护理费25895.65元（108.35元/天×239天=25895.65元）8.关于住院伙食补助费的问题。李荣亮主张住院44天，按每天100元计算，一审法院认为李荣亮主张住院伙食补助费4400元，符合法律规定，一审法院予以确认。9.关于营养费的数额问题。根据司法鉴定意见，李荣亮伤后营养期限6个月，后续治疗期间的营养期限为半个月，共计195天，按照每天30元的标准计算，一审法院认定营养费5850元。10.关于精神损害抚慰金的问题。李荣亮的损伤非因他人侵权行为造成，是雇佣工作中造成的自身损害。故，对李荣亮主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。11.关于交通费的数额问题。结合李荣亮的居住地与本案实际情况，一审法院酌情认定交通费500元。一审法院认为，李荣亮受雇于陈加栋从事劳务活动，双方即形成劳务关系。李荣亮在从事雇佣活动提供劳务过程中受到伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。李荣亮多次从事该项劳务活动，其自身不注意生产安全，陈加栋作为雇主未尽到必要的完全的安全保障义务，一审法院认定李荣亮对其自身损害应承担20%的责任，陈加栋对李荣亮的损害承担80%的赔偿责任；基箭公司将相关工程发包给没有施工资质的陈加栋，应当与陈加栋承担连带赔偿责任。对于一审法院认定的赔偿项目，陈加栋、基箭公司应当按责任予以赔偿；其中医疗费部分，应当按赔偿责任计算后，再扣除基箭公司已经支付医疗费80000元及陈加栋已经支付的医疗费42000元，即应赔偿5463.76元（159329.70元×80%-80000元-42000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈加栋赔偿李荣亮医疗费5463.76元；二、陈加栋赔偿李荣亮残疾赔偿金63278.40元；三、陈加栋赔偿李荣亮后续治疗费10400元；四、陈加栋赔偿李荣亮误工费25743.96元；五、陈加栋赔偿李荣亮护理费20716.52元；六、陈加栋赔偿李荣亮住院伙食补助费3520元；七、陈加栋赔偿李荣亮交通费400元；八、陈加栋赔偿李荣亮鉴定费2288元；九、山东基箭工程质量检测有限公司对上列款项承担连带赔偿责任。十、驳回李荣亮的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6543元，由李荣亮负担4075元，由陈加栋、基箭公司负担2468元。二审中，基箭公司提交其与济南帝华房地产开发有限公司签订的《地基基础检测合同》，证明帝华小区地基检测工程是由济南帝华房地产开发有限公司发包给基箭公司，基箭公司具有相应检测资质。陈加栋对上述证据无异议，认为通过合同可以看出，试桩石的吊装、运输属于地基检测工程的一部分，基箭公司将上述工程部分分包给了陈加栋。李荣亮对上述证据无异议。经审查，陈加栋、李荣亮对上述证据无异议，本院对上述证据予以采信。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，济南帝华房地产开发有限公司（甲方）与基箭公司（乙方）于2018年3月9日签订《地基基础检测合同》，约定甲方将帝华·北岸新城B区7#、9#、12#楼的地基检测工程（包含吊装运输等）发包给乙方，乙方负责检测期间自身安全工作，对检测过程中发生的安全问题及费用由乙方承担。基箭公司在二审中陈述，陈加栋在吊装试桩石时，需要基箭公司的技术人员配合，试桩石的吨数大小及时间长短均由技术人员确定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，基箭公司将涉案桩基检测工程中的试桩石吊装业务交陈加栋完成，由陈加栋自行组织人员、车辆、设备实施，基箭公司按配重吨数与其结算价款，一审法院认为双方之间的权利义务符合建设工程施工合同的基本特征，并无不当。基箭公司将工程分包给不具有施工资质的陈加栋，违反了法律的禁止性规定，一审法院认定其与陈加栋承担连带责任，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6543元，由上诉人山东基箭工程质量检测有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇二〇年六月九日书记员  韩 笑