新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2020）兵民终23号   上诉人（原审原告）：牟斌，男，1970年2月5日出生，汉族，个体，住四川省成都市成华区。   委托诉讼代理人：刘春晓，新疆巨臣律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李子岩，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北泉镇6小区153栋。   法定代表人：刘金奇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李辉，男，1977年8月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市，现在监狱服刑。   委托诉讼代理人：张云华，新疆双信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆铭康冷链集团有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区石河子开发区北一东路59小区天富巨城31-1号。   法定代表人：张铭中，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张卫国，男，该公司员工。   被上诉人（原审第三人）：石河子市方达建筑劳务有限公司万通分公司，住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北泉镇龙泉小区8栋3号。   代表人：丁真真，该分公司经理。   委托诉讼代理人：鲍江,新疆新石律师事务所律师。   上诉人牟斌、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人李辉、新疆铭康冷链集团有限公司（以下简称铭康公司）、石河子市方达建筑劳务有限公司万通分公司（以下简称万通分公司）劳务纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 (2017)兵08民初3号民事判决，向本院提起上诉。本案原由新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）兵八民一初字第26号民事判决，牟斌不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月22日以（2016）兵民终79号民事裁定撤销原判，发回重审。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院重审后作出上述判决。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牟斌的委托诉讼代理人刘春晓、李子岩、上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人李辉的委托诉讼代理人张云华、被上诉人铭康公司的委托诉讼代理人张卫国、被上诉人万通分公司的委托诉讼代理人鲍江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   牟斌上诉请求：1、撤销（2017）兵08民初3号民事判决第一项，依法改判由李辉支付劳务费1481229元；2、撤销（2017）兵08民初3号民事判决第二项，依法改判李辉支付利息444368.70元；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对于被上诉人已支付的劳务费数额认定错误，一审法院认定已支付钢筋班陈某某班组的130万元以及塔吊班陈某某班组的40733元与牟斌无关。1、根据鉴定意见，陈某某班组完成劳务费金额为639809元，李辉向陈某某班组支付130万元与事实不符，李辉没有证据证实已向陈某某班组实际发放了130万元劳务费。（1）一审法院认定向陈某某班组已发放的130万元劳务费所依据的证据为《工资表》、陈某某本人的承诺等非付款凭证且存在争议内容，对于陈某某班组的劳务费金额，在无相反证据的情况下，应当以鉴定意见为准，一审法院认定已发放的劳务费130万元没有事实依据；（2）被上诉人认可劳务费的领取需由领款工人在工资表上签字、捺印，但陈某某班组领取130万元时，工资表中只有陈某某的签字，该工资表不能认定实际发放的劳务费数额。2013年10月15日陈某某签名捺印的“农民工工资支付担保书”承诺不是有效财务凭证，不能证实款项实际支付。2013年9月26日陈某某申报的已完成工作量为65万元左右，2013年10月8日牟斌与李辉签字确认的劳务结算单，结算的钢筋班的劳务费金额为796950元。被上诉人对钢筋班劳务费结算金额与支付金额差额巨大毫无异议不符合常理。（3）牟斌作为劳务承包方，在与李辉结算发放劳务费时，必须有牟斌提供的经其确认的委托支付明细，李辉根据委托支付明细审核发放。而李辉向陈某某发放的130万元并非由牟斌委托发放。超额发放给陈某某的款项与牟斌无关。2、陈某某班组不是牟斌的班组人员，其所产生的40733元不应计算在已支付牟斌的劳务费中。牟斌与李辉签订的《劳务分包合同》约定的劳务内容不包括塔吊部分，一审将塔吊费40733元计算在牟斌的劳务费中明显错误。3、牟斌主张自2013年10月8日至2018年12月31日根据中国人民银行贷款利率调整情况，分别以6.55%、6.15%、5.9%、5.65%、5.4%、5.15%、4.9%的年利率，分七段计算欠付劳务费利息为444368.70元符合法律规定，应予支持。   李辉辩称，1、牟斌要求李辉支付劳务费没有法律依据。2、牟斌没有直接有效的证据证明其诉讼请求，不应得到支持。3、鉴定委托程序合法，但鉴定程序和方法违法，不能作为认定牟斌已完成劳务费的依据。3、同意北泉公司上诉状中关于利息的意见，牟斌主张利息没有依据。   北泉公司辩称，牟斌的上诉请求和理由不能成立，请求驳回。1、牟斌以鉴定意见作为支付劳务费的依据，鉴定意见违反法定程序，其上诉理由不能成立。2、北泉公司发放劳务费时，牟斌也在现场，对于发放的劳务费数额，各从事劳务人员没有提出异议，牟斌又上诉提出异议，理由不能成立。3、牟斌主张利息损失没有依据，主张的利率过高。   铭康公司辩称，1、铭康公司对北泉公司将工程转包给李辉并不知情，与牟斌未签订任何协议，铭康公司与牟斌之间没有合同关系，牟斌向铭康公司主张权利没有事实和法律依据。2、牟斌主张的劳务费和利息不实，请求驳回其上诉请求。   万通分公司辩称，1、万通分公司未参与牟斌和李辉之间的施工，对因施工产生的纠纷不清楚。2、牟斌并未要求万通分公司承担责任。万通分公司提供了与北泉公司之间关于工资发放的相关财务凭证。3、利息应当以做出鉴定意见的时间为起算点，应按拆借利率4.15%的标准计算。   北泉公司上诉请求：1、撤销（2017）兵08民初3号民事判决第三项，驳回牟斌要求北泉公司承担连带责任的请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原判违反法定程序，漏列案件当事人。牟斌据以主张权利的劳务分包合同系与湖北省林贸建设股份有限公司石河子分公司（以下简称林贸分公司）签订，该合同相对方应当作为案件当事人参与诉讼，便于查明事实，正确确定各方当事人之间的法律关系。一审中，北泉公司与其他诉讼参与人均提出漏列当事人，一审法院未予答复。牟斌并不持有该劳务合同原件，该合同的形成过程，需要签订方到庭说明或证实。林贸分公司对争议的工程项目在另案中主张了权利，一审法院将其排除在案件之外不符合案件事实及法律规定。2、一审法院直接依据鉴定意见进行判决有违案件基本事实。鉴定意见明确是在没有进行现场实测，仅依据原发回重审中一审材料进行的鉴定，各方当事人均提出了异议，一审法院未做审核，直接作为裁判依据与法律规定不符。争议的工程没有完成全部施工，对劳务部分也不能按照实际完成工作量核定造价，不能按照完整施工的造价进行核实。3、一审判决利息损失没有依据。牟斌不能提供直接证据证实其请求，而是通过王某某的起诉寻找材料提起诉讼，作为主张权利一方不能举证应当承担法律后果，劳务费的数额是通过鉴定等程序，由法院裁决认定的，在劳务费不确定也无约定的情形下，计息没有依据，且利率明显过高。4、一审判决的责任主体有误。牟斌与万通分公司签订了建设工程劳务分包合同，约定了权利义务，万通分公司应当按照约定及工程劳务的实际情况审核发放劳务费，发生劳务争议，应当作为承担责任的一方主体。万通分公司审核发放劳务费中收取了管理费，本着权利义务对等原则，收取管理费，不对其行为承担后果，与司法实践不符。北泉公司向万通分公司支付劳务费3566235.18元，各方均认可，也有财务凭证确认。一审判决认定发放到牟斌名下的劳务费与北泉公司支付的劳务费存在数额差异，不能让北泉公司对已支付的部分再次承担支付责任。   牟斌辩称，1、一审判决认定北泉公司承担连带责任正确，应当驳回北泉公司的上诉请求。2、一审以鉴定意见认定牟斌已施工劳务费正确，鉴定程序合法，北泉公司没有提供能够推翻鉴定意见的证据；工程2013年10月2日停工，2018年委托鉴定时，不具备现场实测的条件。3、牟斌从李辉2013年10月8日出具劳务费结算单之日计算利息符合法律规定。4、一审没有遗漏当事人，北泉公司系与李辉个人签订的劳务合同，林贸分公司没有参与合同的履行。   李辉辩称，牟斌与李辉之间如存在拖欠劳务费的事实，北泉公司承担连带责任有法律依据。对北泉公司的其他上诉请求不持异议。   铭康公司辩称，同意北泉公司的上诉请求。   万通分公司辩称，1、牟斌不要求万通分公司承担责任，北泉公司认为万通分公司承担责任没有诉权基础。2、万通分公司未参与施工，2013年10月2日停工，北泉公司与万通分公司2013年10月13日签订合同，万通分公司与施工行为没有事实和法律上的联系。万通分公司根据北泉公司委托授权，代发工资，北泉公司主张万通分公司承担责任无事实及法律依据，请求驳回。   牟斌向一审法院起诉请求：判令三被告立即支付拖欠的劳务费1875000元及利息225000元；由三被告承担诉讼费及鉴定费。庭审中原告变更诉讼请求，增加利息请求267187.5元，利息合计492187.5元。   一审法院认定事实：铭康公司与北泉公司于2013年7月20日签订“新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储1#、2#库项目”《建设工程施工合同》，双方约定合同工期总天数65天，没有明确开工日期和竣工日期。合同价款为39897420元。   北泉公司与李辉于2013年6月21日签订“新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储1#、2#库项目”《工程项目承包责任书》，双方约定施工工期：2013年6月10日-2013年8月20日。责任成本指标为本工程39897420元项目成本管理目标。石河子分公司作为李辉的担保方在合同上盖章。   李辉作为石河子分公司的代表人与牟斌于2013年7月9日签订“新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储1#、2#库项目”《劳务分包合同》，双方约定分包范围为本合同图纸内工程除保温部分及消防以外所有劳务（散水外和图纸变更总价另行计算，不含在合同单价内）。承包方式：劳务分包（人工费）。合同价款：450元/平方米，以实际工程范围为准（施工面积乘单价）。开工日期：2013年6月以验收日为准，竣工日期没有约定。牟斌组织施工人员对案涉工程的劳务部分进行了施工，于2013年10月2日停止施工，完成了部分劳务工作量。   北泉公司与万通分公司于2013年10月13日签订“新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储1#、2#库项目”《建设工程施工劳务分包合同》,双方约定分包范围：砌筑、混凝土、模板、钢筋、水暖电、脚手架。开始工作日期：2013年6月17日，结束工作日期：2013年8月20日。按已完成工作量支付劳务工资。   因铭康公司未办理案涉工程项目的施工许可证，2013年10月2日，工程停止施工。铭康公司分别给牟斌的各施工班组长共10人每人支付2000元清场费，并让各班组负责人书面承诺于2013年10月4日前全部撤离施工工地，保证不发生任何纠纷。   铭康公司于2013年10月9日给北泉公司出具400万元劳务费转账支票，并将该支票的复印件和李辉项目部成员邵某某、黄某某、安某、苏某某、程某某、牟斌签名捺印的收据复印件交给牟斌等人，以此证明已支付北泉公司劳务费400万元，北泉公司保证将人工工资全部发放到工人手中，与铭康公司无关。铭康公司认可400万元银行转账支票当时未承兑，已作废。   牟斌主张劳务费的主要依据是其与李辉签订的劳务分包合同、新疆诚成工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（诚成造价鉴[2018]723）以及由李某（李辉的弟弟）、邵某某、苏某某签字的“结算单”，内容为钢筋：66×17250×70%=796950；模板：120×17250×43%=890100；架子40×17250×70%=483000；土建195×17250×33%=1110037.5；水电：72000；管理：29×17250×50%=250125。（合计）3602212/7762500=47% 李某在该单据上书写“经初步约定工程量，请李辉审查。”王某某在该“结算单”上签名并落款日期2013年10月8日。   2013年10月13日，在北泉公司的要求下，李辉及牟斌的各施工班组出具案涉工程项目工人《工资表》（共17页）。2013年10月14日，北泉公司向万通分公司支付劳务费3413634.78元，2014年10月24日支付152600.40元，合计支付劳务费3566235.18元。万通分公司根据李辉及牟斌等人提交的《工资表》进行审核后，按工资表中列明的工人名单发放劳务费，由本人签名捺印领取各自的劳务工资。   《工资表》第1页王某某作为组长签字的工资收入合计 147440元。第2-5页郭某作为土建班组长签字的工资收入合计339317元，借支10500元，实发工资328817元，王某某在《工资表》第2-5页签字确认。《工资表》第6、7页张某某作为土建班组长签字的工资收入合计355074元，借支59455元，实发工资295619元。《工资表》第8页岳某某作为木工班组长签字的工资收入合计116450元，借支8000元，实发工资108450元。《工资表》第9页刘某作为木工班组长签字的工资收入合计281669元，借支54000元，实发工资227669元。《工资表》第10、11页雒某某作为架子工班组长签字的工资收入合计102733元。《工资表》第12页罗某某作为电工班组长签字的工资收入合计110500元，借支55225元，实发工资55275元。《工资表》第13页曲某某作为架子工组长签字的工资收入为56350元，借支32220元，实发工资24130元。《工资表》第14页邵某某签字的工资收入合计526900元，借支76900元，实发工资450000元。《工资表》第15、16页陈某某作为钢筋班组长签字的工资收入合计1442000元，借支101200元，实发工资1312000元（没有具体领取工资人员的签名）。《工资表》第17页邵某某作为组长签字的工资收入合计98733元，借支13000元，实发工资85733元（除了塔吊班陈某某签字领取工资40733元，其他没有具体领取工资人员的签名）。除了邵某某签字的《工资表》，其他15页《工资表》牟斌均认可与其主张的劳务费有关联，但对陈某某班组领取的人工工资只认可495000元。除了《工资表》中邵某某签字的第14页和第17页借支外，牟斌认可《工资表》中列明的借支合计320600元是由其代为垫支。   庭审中，牟斌只认可领取了《工资表》中的实发工资1785133元（①零工王某某班组147440元；②钢筋班陈某某班组495000元；③架子班曲某某班组24130元；④架子班雒某某班组102733元；⑤电工班罗某某班组55275元；⑥木工班岳某某班组108450元；⑦木工班刘某班组227669元；⑧土建班郭某班组328817元；⑨土建班张某某班组295619元），认可王某某于2013年9月28日收到李辉支付的劳务费10万元和雒某某于2013年10月1日收到黄总支付的劳务费19万元。李辉认可该劳务费29万元包含在《工资表》借支工资中，已经扣减。   庭审中，经牟斌申请，被告同意，2017年11月5日，一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对案涉工程中牟斌实际完成的工作量及劳务价值进行鉴定，2018年7月23日该公司做出《工程造价鉴定意见书》（诚成造价鉴[2018]723），牟斌实际施工完成的总劳务价款3701171元。牟斌认可该鉴定意见书。各方当事人均认可万通分公司未参与案涉工程劳务的管理和施工，均未要求其承担本案的责任。   李辉在一审法院审理（2014）兵八民一初字第5号民事案件中提交了陈某某签名捺印的“农民工工资支付担保书”，陈某某本人承诺领取工资合计1300000元。   李辉在一审法院审理（2014）兵八民一初字第5号民事案件中提交了“牟斌-铭康物流园劳务实际完成工作量明细表”，内容为：“1、劳务费：⑴塔吊班陈某某劳务费40733元，实发工资40733元；⑵钢筋班陈某某劳务费1442000元，实发工资1300000元；⑶架子1曲某某某劳务费56350元，实发工资24130元；⑷电工罗某某劳务费110500元，实发工资55275元；⑸架子2雒某某劳务费102063元，实发工资102733元；⑹木工2刘某劳务费281669元，实发工资224581元；⑺木工1岳某某劳务费116450元，实发工资108450元；⑻土建1张某某劳务费68712元，实发工资284950元；⑼土建2郭某劳务费639254元，实发工资628754元；⑽零工王某某劳务费147440元，实发工资147440元；⑾伙房张某某劳务费930元；⑿配水池张某某、陈某某劳务费780元；⒀配电室张某某劳务费650元；⒁钢筋棚雒某某劳务费670元；⒂龙门桩张某某劳务费500元；⒃垃圾场张某某劳务费650元；⒄防腐张某某劳务费271140元；⒅围墙张某某、雒某某劳务费11712元，以上劳务费合计3292203元，实发工资合计2917046元。2、借支：⑴雒某某2013年10月1日借支工资190000元；⑵王某某2013年9月26日借支工资100000元，合计290000元。3、备注李辉另付工资：①临舍王某一178500元；②厕所任某某36000元；③杂工赵某某31076元；④清洁工雷某某1100元；⑤清洁工戚某某2000元；⑥杂工8400元，合计257136元。4、牟斌提前预支劳务费：①2013年9月4日44000元（木工5000元、钢筋班6000元、王某二10000元、架子工5000元、土建⑴10000元、土建⑵5000元、电工3000元）；②2013年9月23日10000元；③2013年10月2日水电班30000元，合计84000元。制表人：谢某 核算员：苏某某 项目经理：李辉（签字并盖章）”。经质证，原告认可陈某某、陈某某、曲某某、罗某某、王某某、刘某、岳某某、张某某、郭某、雒某某均系其劳务班组长；认为李辉提前给其支取的劳务费不在其请求给付劳务费范围内。李辉亦认可已经支付给牟斌的劳务费3566235.18元中不包括该84000元。   另查：1、2014年6月，王某某作为原告曾向一审法院起诉三被告要求支付拖欠的劳务费2475000元。一审法院以王某某不能证明其与李辉之间存在劳务分包合同关系，也不能证明其与北泉公司和铭康公司之间存在合同关系，无权以案涉工程劳务分包人的名义向三被告主张权利为由，依法作出（2014）兵八民一初字第5号民事裁定，驳回了王某某的起诉。该裁定书已发生法律效力。2、2013年10月，中国人民银行发布的同期贷款年利率为6%。3、2015年4月8日，新疆铭康商贸有限公司变更为新疆铭康冷链集团有限公司。   一审法院认为，根据庭审查明的事实，铭康公司作为发包方将案涉工程发包给北泉公司，双方签订的协议合法有效。北泉公司将其承包的案涉工程交给没有施工资质的李辉实际施工承包，而李辉又将案涉工程的劳务部分分包给牟斌实际施工，其行为均因违反法律禁止性规定，应认定为无效。根据牟斌起诉的事实与理由和被告的答辩意见以及第三人的陈述意见，本案争议的焦点是：1、本案总劳务费的数额如何确认；2、已支付劳务费及尚欠劳务费数额如何确认；3、利息损失如何确认；4、三被告及第三人如何承担责任。   关于焦点1，牟斌为证明总劳务费的数额申请对已完成劳务的价款进行鉴定，经一审法院委托，新疆诚成工程项目管理有限公司对案涉工程中原告实际完成的工作量及劳务价值进行了鉴定，2018年7月23日该公司做出《工程造价鉴定意见书》（诚成造价鉴[2018]723），牟斌实际施工完成的总劳务价款3701171元。牟斌对该鉴定予以认可，三被告对该鉴定虽不认可，但未提供反驳的证据，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据谁主张谁举证的原则，三被告应对不能举证承担对其不利的后果。故对该鉴定一审法院予以采信。根据该鉴定一审法院确认总劳务价款3701171元。对三被告关于鉴定意见书的答辩意见，一审法院不予采信。   关于焦点2，已支付劳务费及尚欠劳务费数额如何确认的问题，牟斌认可《工资表》中除了邵某某签字的其他班组人员领取的劳务费，对陈某某班组领取的人工工资只认可495000元。一审法院将《工资表》和李辉提交的“牟斌-铭康物流园劳务实际完成工作量明细表”进行比对，结合陈某某本人承诺，以及陈某某签字领款和其他人领款时牟斌均在场的情况，一审法院确认牟斌通过《工资表》实际领取各班组的劳务费为：①零工王某某班组147440元；②塔吊班陈某某班组40733元；③钢筋班陈某某班组1300000元；④架子班曲某某班组24130元；⑤架子班雒某某班组102733元；⑥电工班罗某某班组55275元；⑦木工班岳某某班组108450元；⑧木工班刘某班组227669元；⑨土建班郭某班组328817元；⑩土建班张某某班组295619元；以上合计2630866元，加上李辉已借支290000元（雒某某190000元+王某某100000元），一审法院确认牟斌实际领取劳务费合计2920866元，尚欠劳务费780305元（3701171元－2920866元）。故对牟斌关于尚欠劳务费1875000元的主张，一审法院予以部分支持。对被告关于已全部支付劳务费的答辩意见，一审法院不予采纳。   关于焦点3，利息损失如何确认的问题，牟斌主张从2013年10月8日至2018年12月1日按人民银行同期贷款利率计算利息，对其主张一审法院认为应从2013年10月8日至2018年10月10日其变更利息请求之日计算60个月，按年利率6%计算。一审法院确认利息损失为780305元×6%÷12个月×60个月＝234091.5元。对牟斌的利息主张，一审法院予以部分支持。   关于焦点4，三被告及第三人如何承担责任。铭康公司将案涉工程发包给北泉公司，北泉公司又将案涉工程交给没有施工资质的李辉实际施工，各方当事人均无异议。一审法院对该事实已进行了确认。关于李辉作为林贸分公司的代表人与牟斌于2013年7月9日签订“新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储1#、2#库项目”《劳务分包合同》，如何认定的问题，一审法院认为案涉工程系北泉公司交给没有施工资质的李辉承包施工，李辉是实际承包人，林贸分公司并没有取得案涉工程的实际承包权，故其无权对外进行分包。该合同形式上是林贸分公司分包给牟斌，但实际履行中的相对方是李辉与牟斌，这一点在庭审中查明的事实可以确认。故一审法院认定李辉违法将案涉工程的劳务部分分包给了牟斌。该劳务合同虽因违反法律禁止性规定而无效，但牟斌按约定完成的部分劳务，李辉理应支付劳务费及欠付劳务费的利息。牟斌作为权利主体、三被告作为义务主体均适格。对北泉公司、李辉关于林贸分公司是劳务分包人，应到庭参加诉讼的答辩意见，不予采纳。关于万通分公司是否承担责任的问题，因万通分公司未参与案涉工程劳务的管理和施工，且北泉公司支付的劳务费万通分公司在扣除管理费及税费后已全部支付完毕。该劳务合同的签订时间是在2013年10月13日，而案涉工程2013年10月2日就已停工，该合同的签订只是为了按主管部门的要求发放劳务费。故确认万通分公司不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，确认李辉作为实际承包人对欠付牟斌的劳务费承担直接给付责任，北泉公司因其行为违反法律禁止性规定对李辉应付款项承担连带责任，铭康公司因尚欠工程款，应在欠付工程款的范围内对上述款项承担责任。   综上所述，牟斌的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第一百零四条、第一百零五条规定，判决：一、李辉于判决生效后十日内给付牟斌劳务费780305元（3701171元－2920866元）；二、李辉于判决生效后十日内赔偿牟斌劳务费利息损失234091.5元（780305元×60个月×6%÷12个月）;以上款项合计1014396.5元。三、北泉公司对李辉的上述应付款项承担连带责任（本项及于诉讼费的负担）；四、铭康公司对上述款项在欠付工程款范围内向牟斌承担责任；五、万通分公司不承担责任；六、驳回牟斌的其他诉讼请求。案件受理费28908元、鉴定费60000元，合计88908元，由李辉负担37341元，与上述劳务费及利息同期给付牟斌；由牟斌自行负担51567元。   二审中，当事人没有提交新证据。牟斌对一审查明的事实“铭康公司分别给牟斌的各施工班组长共10人支付2000元清偿费”中的10人不认可，认为牟斌的班组只有9人，不认可陈某某系牟斌的劳务班组长，对一审查明的其他事实均无异议。其他各方当事人对一审查明的事实均无异议。经查，陈某某所属塔吊班组的组长是邵某某，邵某某系李辉所属劳务人员，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。经查，中国人民银行2013年10月贷款基准利率五年以上为6.55%。   本院认为，本案二审争议焦点为：一、鉴定意见能否作为认定本案劳务费的依据，李辉欠付牟斌的劳务费数额应如何确定； 二、牟斌主张的利息损失能否成立，利息应如何确定；三、北泉公司应否对欠付的劳务费承担连带责任；万通分公司应否承担本案的民事责任；四、一审判决是否遗漏当事人。   一、鉴定意见能否作为认定本案劳务费的依据；李辉欠付牟斌的劳务费数额应如何确定。   牟斌与李辉签订的《劳务分包合同》约定劳务分包范围为本合同图纸内工程除保温部分及消防以外所有劳务，承包方式为劳务分包（人工费），合同价款450元/平方米，计价方法为以实际工程范围为准（施工面积乘单价）。新疆诚成工程项目管理有限公司按照上述《劳务分包合同》约定的合同价款和计价方式，以施工图纸确定实际施工面积，参考了新疆方夏建设工程项目管理有限公司《工程造价鉴定报告》中人工费的数据，认为无需现场勘验，并按完成劳务和工作量的比例鉴定牟斌实际施工完成的总劳务价款为3701171元。新疆诚成工程项目管理有限公司做出鉴定意见后，北泉公司并未提出书面异议，也未申请鉴定人到庭接受质询。北泉公司在一、二审中没有提供证据证明鉴定程序存在严重违法、鉴定依据明显不足的情形，故其关于鉴定意见不能作为鉴定依据的理由不能成立。   针对劳务费的数额认定问题，涉及对陈某某领取劳务费数额的确定，以及塔吊班组的劳务费应否从牟斌的劳务费中扣除的问题，分析如下：   1、能否认定陈某某班组领取劳务费130万元。   一审中，李辉提供的加盖万通分公司印章的劳务《工资表》，证明万通分公司应向陈某某实发劳务工资1312000元，陈某某在该工资单上签名并捺印；陈某某2013年10月15日向万通分公司出具的《农民工工资支付担保书》，证明陈某某实际领取工资130万元，该款通过万通分公司发放。该担保书载明：陈某某承包的项目是钢筋班，工人都已返乡，由陈某某代发前期工钱，合计130万元，发放明细（附表一），共24人，由陈某某代领；陈某某承诺领取工资合计130万元。陈某某在该担保书上签名、捺印，李辉在该担保书的担保人处签字、捺印。牟斌认可陈某某是其下属班组成员，至于牟斌所称按鉴定意见的劳务费数额与工资表上领取数额相差较大的问题，系牟斌与陈某某之间的纠纷，故一审认定陈某某班组领取的130万元可计入牟斌劳务费并无不当。   2、塔吊班组陈某某领取的40733元应否从牟斌的劳务费中予以扣除。   塔吊班组陈某某领取的40733元，各方当事人均无异议，予以确认。根据一审中各方当事人提供的证据及陈述，塔吊班组长是邵某某，邵某某系李辉的项目部人员，不属于牟斌下属班组成员，故陈某某领取的塔吊班组劳务费40733元不应计入牟斌的劳务费。但根据鉴定人对鉴定项目组成的说明，鉴定意见的劳务费中包括塔吊费用。鉴定意见将塔吊费用计入牟斌劳务费3701171元中，牟斌认可其劳务合同不包括塔吊，故牟斌不应领取塔吊费用，一审法院扣减塔吊班组劳务费40733元也无不当。   二、牟斌主张的利息损失能否成立，利息应如何确定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。牟斌与李辉对欠付工程价款利息计付没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”李辉认可2013年10月8日结算单的真实性，根据该结算单，能够确认李辉欠付牟斌劳务费。故一审法院以鉴定意见确定的劳务费数额，减去已付劳务费为基数，自2013年10月8日起算利息并无不当。2013年10月中国人民银行五年以上贷款基准利率为6.55%，一审法院按年利率6%计算有误，应予纠正。牟斌在一审中已变更诉讼请求计算利息至2018年12月1日，一审法院计算利息至2018年10月10日有误，故利息应为262971.34元（780305元×6.55%÷365天×1878天，自2013年10月8日至2018年12月1日共1878天）。北泉公司关于牟斌的劳务费未确定，不应计算利息的上诉理由不能成立。   三、北泉公司应否对欠付的劳务费承担连带责任；万通分公司应否承担本案的民事责任。   北泉公司与牟斌之间无合同关系，一审判决北泉公司承担连带责任没有法律依据，北泉公司该上诉意见成立，予以支持。   一审中，各方当事人均认可万通分公司未参与案涉工程劳务的管理和施工，均未要求其承担本案的责任，且北泉公司二审中对一审法院查明的该事实无异议。北泉公司又提出万通分公司对本案欠付劳务费应承担责任的意见不符合法律规定，也没有相应证据推翻其一审中的自认。故对北泉公司该上诉意见不予支持。   四、一审法院是否遗漏当事人。   2013年6月21日，北泉公司作为案涉工程的承包人，与李辉个人签订了《工程项目承包责任书》，将该工程转包给了李辉个人施工，林贸分公司在担保人处盖章，系担保人，因此该转包工程的合同主体是李辉。虽然李辉以林贸分公司名义与牟斌2013年7月9日签订了《劳务分包合同》，林贸分公司在发包人处盖章，李辉在法定代表人处签字。但李辉系以其个人名义承包的案涉工程，因此，一审法院认定李辉将案涉工程的劳务分包给牟斌施工，由李辉承担责任并无不当。北泉公司关于一审判决漏列林贸分公司的理由不能成立，不予支持。   综上所述，牟斌、北泉公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 (2017)兵08民初3号民事判决的第一、四、五项，即“一、李辉于判决生效后十日内给付牟斌劳务费780305元；四、新疆铭康冷链集团有限公司对上述款项在欠付工程款范围内向牟斌承担责任；五、石河子市方达建筑劳务有限公司万通分公司不承担责任；”   二、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 (2017)兵08民初3号民事判决的第二、三、六项，即“二、李辉于判决生效后十日内赔偿牟斌劳务费利息损失234091.50元；三、北泉公司对李辉的上述应付款项承担连带责任（本项及于诉讼费的负担）；六、驳回牟斌的其他诉讼请求”；   三、李辉于判决生效后十日内赔偿牟斌劳务费利息损失262971.34元；   四、驳回牟斌的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费28908元、鉴定费60000元，合计88908元，由李辉负担39119.52元，牟斌负担49788.48元。二审案件受理费29192.97元，由李辉负担12844.91元，牟斌负担16348.06元。   本判决为终审判决。       审判长  罗    婷    婷   审判员  苟    振    强                 审判员  米合巴努尔·阿不都                              二〇二〇年六月十三日       书记员  罗    燕    莉   1