湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终215号上诉人（原审被告）：汪小成，男，1970年1月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：徐峰，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄前程，男，1959年2月18日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：陈梦秋，湖北勤才律师事务所律师。上诉人汪小成因与被上诉人黄前程合同纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪小成上诉请求：1.依法撤销大悟县人民法院(2019)鄂0922民初2188号民事判决，并依法改判驳回黄前程的诉讼请求，或依法将本案发回重审。2.判令黄前程承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，汪小成并没有收取黄前程的保证金，应当驳回黄前程的诉讼请求。本案的基本事实是：2011年，黄前程在大悟县××村从事房地产开发，汪小成在黄前程处做包工，双方相识。此后，双方一直保持联系。2014年5-6月，汪小成在董文柱儿媳刘凤玲家建房，汪小成认识董文柱。当时，董文柱住在开发区交警中队对面一处二间三层的楼房内，董文柱自称该处房产属他所有，其还有一辆本田小轿车，其对汪小成说：“我在武汉有关系，可以搞到土方工程。你要搞的话，我可以帮你。”于是，董文柱将汪小成带到武汉市前进四路一处军事禁区原广州军区湖北省营房管理处A座604室黄显福家。当日，黄显福给汪小成一部分资料，证明湖北金鑫水泥有限公司在阳新县建水泥厂，有土方工程。此后，黄显福陆续给汪小成、黄前程一部分资料。黄显福还安排董文柱的儿子董月开车到阳新县，去找湖北金鑫水泥有限公司筹建处所在地阳新县富池镇沙村治保主任王主任了解情况。到沙村后，天近黄昏，找到当地一所小学，大门处挂有湖北金鑫水泥有限公司项目部筹建处的牌子，经与王主任联系，也向当地人询问，确有湖北金鑫水泥有限公司项目部筹建处存在。汪小成与黄前程一行人就回到大悟。过了几天，董文柱找到汪小成，说联系工程业务需要费用，汪小成给董文柱现金壹万元。通过与董文柱多次商谈，董文柱要求汪小成给现金5万元，再与湖北金鑫水泥有限公司签定土方合同。于是，汪小成给董文柱现金5万元（包括黄前程给付的2万元现金）。由于汪小成没有从事土方施工的资质与经验，湖北金鑫水泥有限公司又要求与有资质的公司签约。汪小成知道黄前程是东新建缆公司的项目经理，汪小成与黄前程联系，黄前程认为该土方工程有利可图，要求一起承包，黄前程于2014年12月9日出资2万元，汪小成出具收条，该款项2万元已交给董文柱。2014年12月23日，甲方湖北金鑫水泥有限公司与乙方湖北东新建设工程有限公司订立《土石方工程合同书》，黄显福是甲方的代表，董文柱是乙方湖北东新建设工程有限公司的代表，汪小成与黄前程、乐传胜、张正华共同在董文柱处承包土方工程，且汪小成与黄前程、乐传胜、张正华共同与甲方湖北金鑫水泥有限公司及黄显福、董文柱联系土方工程一事。上述合同订立后，董文柱认为黄前程的钱出少了，要求黄前程交钱，黄前程不交，董文柱与黄前程发生分裂了，董文柱不要黄前程搞工程。黄前程就叫汪小成想办法，汪小成两面劝。董文柱就叫黄前程白给2万元，不算合同履约金。黄前程就请汪小成在其家中吃饭，并让汪小成转交董文柱2万元。过了几天，黄前程又找到汪小成，说他有合伙人，要求汪小成出具收条，汪小成于2015年1月8日向黄前程出具证明。2015年3月，黄前程私下找到黄显福，要求单独搞土方工程，黄显福对汪小成讲，点名要黄前程交5万元现金，再做500万方土方工程，不交钱就不给工程。黄前程说没有钱，并说他与汪小成、乐传胜、张正华几人共同搞工程，要求汪小成、乐传胜、张正华共同出钱，于是，黄前程出资5000元，乐传胜、张正华各出资5000元，汪小成出资2000元，共计17000元，黄前程、汪小成、乐传胜、张正华四人通过银行汇给黄显福，黄前程要求汪小成出具收条，汪小成便向黄前程出具收条，实际上该收条是证明条。2015年3月上旬的一天，黄显福给汪小成打电话，叫汪小成、黄前程、乐传胜、张正华到他家。黄显福说董文柱收了90多万元，只交了30多万元，黄显福提议终止与董文柱的关系，黄显福建议汪小成为乙方负责人。2015年3月15日，湖北东新建设工程有限公司出具《法定代表人授权委托书》，委托汪小成全权负责，承接湖北金鑫水泥有限公司土石方工程施工事宜。2015年3月24日，湖北金鑫水泥有限公司向湖北东新建设工程有限公司复函：“经我公司与董文柱接触后认为此人从业务能力以及外界经济往来有很多不妥之处，有损我公司的形象，经我公司研究决定请贵公司将董文柱重新更换成汪小成同志，我公司确认，原董文柱的授权委托书及与我公司业务有关手续作废，终止董文柱与我公司一切工程业务往来。”由于董文柱收了汪小成、黄前程、董文柱、乐传胜、张正华477700元，但黄显福只认了31万元，我们找董文柱要钱，董文柱交给我们几张黄显福的收条，以证明其向黄显福交款的情况。2015年4月7日，黄显福分别通知董文柱及汪小成、黄前程、乐传胜、张正华到他家，董文柱出具借条，证明收到汪小成、乐传胜、黄前程现金477700元。同日，黄显福出具承诺，证明董文柱借汪小成等人现金477700元，超出部分由黄显福本人偿还给汪小成。董文柱在承诺上签字“同意此承诺”。2015年3月23日，汪小成、黄前程、乐传胜、张正华汇给黄显福现金17000元。2015年10月17日，汇给黄显福现金5000元。黄前程、汪小成、乐传胜、张正华交给黄显福现金共计499700元。此后，黄前程、汪小成、董文柱、乐传胜、张正华多次找黄显福联系土方工程事宜，但黄显福既没有给土方工程，也没有偿还其所收合同履约金。2016年春节，汪小成、黄前程给黄显福拜年，黄显福叫汪小成、黄前程、董文柱、乐传胜、张正华继续交钱，汪小成、黄前程说工程没有开工，还不知道是怎么回事，黄显福就向汪小成、黄前程提供一份中华人民共和国水泥部的公文，汪小成与黄前程才知道湖北金鑫水泥有限公司建设水泥厂是一场骗局。此后，汪小成、黄前程、董文柱、乐传胜、张正华多次找黄显福催要已交款项，但黄显福没有偿还其所收合同履约金。2019年9月30日，黄显福向黄前程偿还合同履约金2000元并承诺“尾款上述人员（指汪小成、黄前程、乐传胜、张正华）总账对清后归还”。从上述事实说明，汪小成、黄前程、乐传胜、张正华共同承包土石方工程，黄前程诉称的现金系履约保证金，该款项已交董文柱、黄显福，汪小成只是代董文柱、黄显福收取合同履约金，汪小成出具的条据只能证明黄前程向董文柱、黄显福交纳合同履约金的情况，不能证明是汪小成收到黄前程的合同履约金，汪小成出具收条时，汪小成不是土方工程的承包人、负责人，汪小成不应承担本案的法律责任。二、汪小成不是本案的还款义务人。本案涉及的《土石方工程合同书》是由湖北金鑫水泥有限公司与湖北东新建设工程有限公司订立，黄显福是湖北金鑫水泥有限公司的代表人，黄显福收取汪小成、黄前程、乐传胜、张正华的现金499700元，且湖北东新建设工程有限公司与本案有法律上的利害关系，因此，湖北金鑫水泥有限公司、黄显福、湖北东新建设工程有限公司应成为本案的当事人，参加本案的诉讼。实质该笔保证金由湖北金鑫水泥有限公司、黄显福收取，应当由湖北金鑫水泥有限公司、黄显福承担还款责任。三、黄显福涉嫌诈骗，请人民法院终止本案的诉讼，并将本案移送至有管辖权的公安机关立案侦查。由于黄显福提供虚假证据，编造一个并不存在的水泥厂项目，以骗取汪小成、黄前程、乐传胜、张正华的现金499700元，黄显福收取现金后，黄显福既没有给土方工程，也没有偿还其所收合同履约金，黄显福的行为涉嫌诈骗，应依法追究黄显福犯诈骗罪的刑事责任。黄前程二审答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。汪小成与黄前程签订的《土石方工程合同书》真实、合法、有效，是双方当事人的真实意思表示。合同明确约定：1.发包方为汪小成，承包方为黄前程。2.工程地点位于湖北省。3.签订正式合同时，黄前程需向汪小成缴纳履约保证金15万元整，进场后一个月内无息全额退保。如果此项目在合同规定的时间内因业主方情况有变动或开工时间有更改、拖延的，汪小成无条件退回全额保证金及一切经济损失。该合同签订后，黄前程分三笔向汪小成支付了履约保证金，金额共计45000元。汪小成分别于2014年12月9日、2015年1月8日、2015年10月17日向黄前程出具了三份收条。以上证据互相印证，已形成证据链证明汪小成将位于湖北省的土石方工程发包给黄前程，并收取黄前程履约保证金45000元。但是汪小成在收取黄前程保证金后涉案工程迟迟未予开工，汪小成已构成严重违约，应当全额退还黄前程45000元的保证金。故原审法院认定本案合同依法成立，对合同双方均有约束力，现合同目的已无法实现，黄前程要求汪小成退还保证金的诉求有事实和法律依据，该判决应当予以维持。二、汪小成在上诉状中陈述的事实没有依据，应承担举证不利的法律责任，请求二审法院驳回汪小成的全部诉讼请求，维持原审判决。1.关于汪小成是否是本案适格诉讼主体的问题。本案为合同纠纷，合同具有相对性，本案的基础性法律关系是基于汪小成与黄前程签订的《土石方工程合同书》而产生。合同双方仅有汪小成与黄前程，合同的性质为承包合同而非合伙协议。汪小成收取了黄前程的45000元保证金，并向黄前程出具的亲笔书写的收条，纵观本案，除了汪小成与黄前程外并没有第三方，故汪小成主张黄前程所交付的45000元保证金已交付给案外人黄显福，黄前程应向案外人主张权利的理由不成立。汪小成提交的证据材料与本案没有关联性，也不是同一个法律关系，不在本案审理范围内。故汪小成是本案适格的被告，本案没有漏列当事人。2.汪小成在上诉状中陈述的大量事实，没有证据证明也没有法律依据，与本案没有关联性，二审法院应查明事实，维持原判。汪小成在原审中所举的《土石方工程合同书》是案外人湖北金鑫水泥有限公司与湖北东新建设工程有限公司签订的，与本案没有关联性。合同双方既不是汪小成又不是黄前程。原审法院认定该份证据与本案无关是正确的。至于汪小成主张欠款交付给案外人黄显福的上诉意见，黄前程认为，那是汪小成与案外人黄显福之间的债权债务关系，与黄前程无关，黄前程既没有事实依据也没有法律依据向黄显福主张权利。案外人黄显福是否涉嫌诈骗属于刑事案件范畴，不属于民事案件的审理范围。故汪小成的上诉理由没有事实依据，也没有法律依据。黄前程向一审法院起诉请求：1.判令汪小成给付黄前程现金人民币45000元及全部利息；2.判令汪小成承担本案诉讼费。一审法院查明，2014年12月，汪小成联系黄前程，称黄石市有大型土石方工程，叫黄前程参与分包，黄前程、汪小成于同年12月签订“土石方工程合同书”，合同对工程量、价款、结算方式、履约保证金等问题进行了约定。此后，黄前程分三笔向汪小成支付履约保证金，金额共计45000元，均由汪小成向黄前程出具收条。时至今日，案涉工程仍未开工，黄前程要求汪小成退还履约保证金未果，双方因此而成讼。一审法院认为，依法成立的合同对合同双方均有拘束力，双方均应按合同约定履行义务。本案中，黄前程依约向汪小成支付了部分履约金，而汪小成迟迟不履行合同义务，在诉讼中明确表示其与案外人之间的民事法律关系涉嫌诈骗，其与本案黄前程签订的“合同”已无法实际履行，合同目的无法实现，黄前程要求汪小成退还履约保证金的诉求，有事实和法律依据，依法应予支持；关于黄前程要求汪小成支付利息的诉求，汪小成的该项诉求没有明确利息计算标准及起算时间，属诉求不明确，该诉求难以支持；根据合同相对性原则，案涉合同只对本案汪小成与黄前程之间产生法律拘束力，汪小成关于其不是本案适格被告及本案涉嫌诈骗犯罪的抗辩意见，一审法院未予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：1.汪小成于判决生效后七日内退还黄前程履约保证金45000元。2.驳回黄前程其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取462.5元，由汪小成负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：汪小成应否退还黄前程45000元。本院认为，黄前程主张汪小成收取其工程保证金45000元，有双方签订的施工合同、汪小成出具的三张条据为证，汪小成对收到45000元的事实亦不持异议。因案涉工程项目没有如约施工，汪小成应退还黄前程工程保证金45000元。汪小成上诉称，案涉工程系其与黄前程合伙承包，工程保证金45000元其均已支付给了案外人黄显福，本案应追加湖北东新建设工程有限公司、黄显福为当事人参加诉讼之理由，因未提供充分、有效的证据证实，本院不予采纳。汪小成以自己的名义向黄前程出具了借条（或证明），黄前程以此要求汪小成向其返还工程保证金45000元，有事实和法律依据。另，黄显福是否涉嫌诈骗，因其不是本案当事人，亦不是本案必要的共同诉讼参与人，并不影响本案的审理，汪小成可凭有效证据另行主张权利。据此，一审判决认定事实清楚，实体处理适当，上诉人汪小成的上诉理由不能成立，其上诉请求依法驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人汪小成负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  毛雅婷