贵州省贵阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黔01执异200号异议人（被执行人）：贵州亨特房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。法定代表人:杨中安，该公司董事长。委托代理人：兰天，贵州中孚律师事务所律师，执业证号：15201201511971368。委托代理人：代文帅，贵州中孚律师事务所律师，执业证号：15201201510273276。申请执行人：贵州仁核配电有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区。法定代表人：富小吁，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：谢元毅，贵州法以正律师事务所律师，执业证号：15201201110298496。委托代理人：杨普，贵州法以正律师事务所律师，执业证号：15201201910114302。在本院执行贵州仁核配电有限责任公司（以下简称仁核公司）申请执行贵州亨特房地产开发有限公司（以下简称亨特公司）仲裁裁决纠纷一案中，被执行人亨特公司向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人亨特公司异议请求，1、请求依法终止被申请人对申请人提起的仲裁调解执行申请（案号：（2020）黔01执245号）；2、请求依法解除对申请人采取的强制措施。事实及理由：一、对照仲裁调解书对付款的约定和实际履行情况，申请人存在部分款项延付。双方于2019年8月5日收到（2018）贵仲调字第0547号仲裁调解书。调解书对付款的约定是第二项第一款：“在调解协议签订之日起10内，申请人向被申请人支付工程款100万元；在2020年1月22日前，申请人向被申请人支付剩余工程款240万元。”申请人实际付款情况：于2019年8月9日支付100万元工程款，于2020年1月21日支付60万元，于2020年3月4日支付180万元。上述情况表明，申请人是第二期应付款240万元发生了部分延付，即其中180万元存在延付。二、申请人在债务到期前与被申请人协商，取得同意分期付款。1、申请人原有资金计划可以按时足额支付。申请人的集团公司贵州亨特投资集团有限公司在贵阳市中级人民法院执行局有一个执行案件，被执行人承诺于2020年1月15日支付尾款5500万元，该款到账后足以支付被申请人款项。但是，被执行人在春节前一分钱都没有支付，完全打乱申请人的支付计划。2、申请人主动与被申请人电话协商，取得同意分期支付。申请人财务人员王会计于2020年1月21日上午电话联系被申请人财务人员，说明春节前资金没有回来，协商先付60万元，春节后上班就付清，被申请人财务人员表示理解同意，申请人于当日下午向被申请人支付了60万元。三、新冠疫情导致申请人延期复工和延期支付。1、贵州省遇新冠疫情。2020年1月21日，贵阳发现一例新冠肺炎确诊病例。2、贵州省启动一级响应。2020年1月24日，贵州省人民政府公告，贵州省因新冠疫情启动一级响应。3、申请人延期复工。由于新冠疫情，响应政府号召延期复工，申请人经相关部门同意于2020年3月2日正式复工。4、申请人复工后立即安排资金支付。贵阳市中级人民法院在2月28日为申请人集团公司强制执行回部分款项，申请人于3月2日复工后立即调度资金，于3月4日即向被申请人付清尾款180万元及仲裁费。5、新冠疫情期间亨特集团损失巨大。上述情况表明，申请人没有故意拖延付款，而是遭遇新冠疫情导致付款期限延长，如果扣除新冠疫情影响的时间，新冠疫情前延期1天，复工后延期2天，总共延期3天。四、申请人的付款行为符合仲裁调解书第二项第二款约定，应视为履行完毕。1、申请人对最后一笔款项分期支付是取得申请人同意的，不算违约。2、新冠疫情属于不可抗力，其受影响的期间应免除相应法律责任。根据全国人大、最高法院对几年全国发生的新冠疫情认定为不可抗力公共卫生事件，对相关合同受新冠疫情的影响的应免除相应法律责任，即从2020年2月24日贵州省启动一级响应至2020年3月2日申请人复工，不应计算延期付款时间。3、即使被申请人不认可同意分期支付，申请人的延期时间才3天，属于履行瑕疵，不属于根本性违约。扣除新冠疫情不可抗力影响的时间，申请人支付180万元的时间比仲裁调解书约定的时间晚3天，属于履行瑕疵，不属于根本性违约。4、申请人是在被申请人未申请强制执行期间主动履行，视为被申请人给予的宽限，不应算违约。仲裁调解书第二项第二款约定“申请人未按上述约定履行工程款给付义务，每逾一期，被申请人有权就全部未付工程款向人民法院申请强制执行。”该约定赋予了被申请人立即申请强制执行的权利，但是被申请人在申请人未按时支付时没有立即申请强制执行，应视为对申请人的宽限，申请人在宽限期内主动履行，不应算违约。5、申请人的付款行为符合仲裁调解书第二项第二款的约定，视为履行完毕。仲裁调解书第二项第二款约定“若申请人未按约定全额履行上述1、2项的付款义务，则视为申请人全面履行工程款的付款义务，被申请人自愿放弃剩余款项的追索权利”，申请人在被申请人未申请强制执行的情况下履行完毕，符合“全额履行上述1、2项的付款义务”的情形，属于“视为申请人全面履行工程款的付款义务。”。6、申请人根据法律规定也不应当承担迟延履行责任。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百五十三条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持”之规定，申请人在申请执行前已履行完毕调解书，不应当再承担迟延履行责任。上述情况表明，申请人延期支付180万元是被申请人同意，在扣除新冠疫情不可抗力影响期限后比约定的时间晚3天，被申请人未立即申请强制执行也是对申请人的宽限，根据仲裁调解书第二条第二款，应视为申请人履行完毕。五、被申请人申请执行，理由不成立。被申请人依据仲裁调解书第三项约定申请强制执行，应同时具备以下条件：1、违反仲裁调解书第二项第一款约定的付款期限；2、按照仲裁调解书第二项第二款约定立即申请强制执行；3、没有仲裁调解书第二项第二款约定的视为申请人履行完毕的情形。结合前面陈述的情况，申请人付款只是一定程度上符合上述第1项，不符合上述第2项和第3项，所以，本案不符合申请强制执行的条件，即被申请人的申请执行依据不成立。综上所述，申请人取得被申请人同意分期支付，扣除新冠疫情不可抗力影响期限后比约定期限晚3天，属于履行瑕疵，不属于根本违约，根据仲裁调解书第二项约定，应视为申请人履行完毕，被申请人的申请执行依据不成立，贵院应终止执行本案。申请执行人仁核公司主要答辩理由为：一、答辩人并未同意被申请人协商延期付款的请求，被答辩人所述答辩人同意其最后一期付款再一次分期的抗辩意见纯属臆想。二、新冠疫情不能成为被答辩人延期支付的理由。三、被答辩人明知付款时间，也知道由此产生的责任的情况下，故意不完全履行付款义务，被答辩人所称的“视为完全履行”，不承担逾期付款利息的理由不能成立。1、被答辩人并未按照仲裁调解书约定全额履行付款义务，已构成违约，应承担调解书确定的违约责任。2、仲裁调解书确定最后一期付款金额为240万元，被答辩人只履行了60万元，占应付款项的1/4，且是被答辩人故意为之，其行为就是根本性违约。3、被答辩人是在得知答辩人已申请强制执行的情况下，才履行未付的180万元，被答辩人是被迫，而非主动履行。此时，违约事实已发生，被答辩人不能因此而免除支付违约金的责任。4、被答辩人所述根据法律规定不应承担迟延履行责任的抗辩理由无法律依据。本院查明，仁核公司申请执行亨特公司仲裁裁决纠纷一案，本院依据贵阳仲裁委员会作出的（2018）贵仲调字第0547号调解书，于2020年3月10日立案执行，执行案号（2020）黔01执245号。执行过程中，本院于2020年3月12日向向被执行人亨特公司发出《执行通知书》、《财产报告令》及《当事人缴款通知书》等法律文书，并通过网络执行查控系统，冻结了被执行人名下相关银行账户。另查明，该案执行依据（2018）贵仲调字第0547号调解书载明：2019年7月31日，双方当事人达成如下调解协议：一、申请人、被申请人双方共同确认，涉案索菲特酒店10KV配电工程最终结算价总计15400000（大写：壹仟伍佰肆拾万）元。截止至2019年7月29日，被申请人已向申请人支付工程款共计12000000（大写：壹仟贰佰万）元，尚欠3400000（大写：叁佰肆拾万）元未支付给申请人。二、申请人同意被申请人以分期付款的方式支付3400000（大写叁佰肆拾万）元，具体如下：1、在本协议签订之日起10内，被申请人向申请人支付工程款1000000（大写：壹佰万）元。2、在2020年1月22日前，被申请人向申请人支付剩余工程款2400000（大写：贰佰肆拾万）元。被申请人未按上述约定履行工程款给付义务，每逾一期，申请人有权就全部未付工程款向人民法院申请强制执行。若被申请人按约定全额履行上述1、2项的付款义务，则视为被申请人全面履行工程款的付款义务，申请人自愿放弃剩余款项的追索权利。三、若被申请人未按本协议向申请人履行工程款给付义务，视为被申请人违约，则被申请人除应继续按本协议约定履行工程款给付义务外，还应向申请人支付逾期付款违约金，具体计算方式为：1.以2000000（大写：贰佰万）元为基数，从2015年8月1日起至2019年2月2日止，按每日万分之四的利率标准向申请人支付逾期付款违约金；2.以3400000（大写：叁佰肆拾万）元为基数，从2015年8月1日起，按每日万分之四的利率标准向申请人支付逾期付款违约金直至未付工程款完全付清之日止。前述违约金的计算方式是同时适用。四、本案仲裁申请费用78763（大写：柒万捌仟柒佰陆拾叁）元由双方各承担39381.5元（大写：叁万玖仟叁佰捌拾壹元伍角），被申请人在2020年1月22日前履行最后一期工程款支付义务时一并支付给申请人。五、在本协议签订之日，双方共同就本协议第一至第四项确定的内容向贵阳仲裁委员会申请调解，并制作仲裁调解书。六、本协议自双方盖章之日起生效，一式三份，双方各执一份，提交贵阳仲裁委员会一份。双方之间的最终权利义务内容以贵阳仲裁委员会出具的调解书为准。该调解书发生法律效力后，亨特公司于2019年8月9日向仁核公司支付100万元，于2020年1月21日向仁核公司支付60万元，于2020年3月4日向仁核公司支付180万元及仲裁费39381.5元。2020年3月8日，仁核公司向本院申请强制执行，申请强制执行内容为：依法强制被申请人支付逾期付款违约金共计3304160元，且执行费由亨特公司承担。本院认为，本案争议焦点问题在于本案执行内容是否明确,是否符合立案执行的条件。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定，申请执行的法律文书应当有给付内容，且执行标的和被执行人明确。本案中，本案的执行依据贵阳仲裁委员会（2018）贵仲调字第0547号调解书，系仁核公司与亨特公司在仲裁期间就双方工程承包权利义务关系重新达成的新的协议，经仲裁机构确认，双方当事人签收后发生法律效力。其中，该调解书主文第一项确认截止2019年7月19日，亨特公司欠付仁核公司工程款数额，第二项约定亨特公司分期向仁核公司支付欠付工程款的数额及时间节点，具有明确的给付内容，若亨特公司未履行该生效调解书确定的给付义务，仁核公司可向人民法院申请强制执行。调解书主文第三项系双方就亨特公司未按该协议向仁核公司履行工程款给付义务违约责任的约定。基于亨特公司违约而产生的给付义务，虽然双方在调解书内约定有明确的计算方法，但该给付义务以判断亨特公司是否违约及违约程度为前提，系双方在履行生效仲裁调解书（亦为双方就此前争议达成的新的协议）的过程中产生的新的实体争议，具有可诉性，不宜由执行程序或执行异议程序直接审查判断、作出认定。据此，本院（2020）黔01执245号执行案件，仁核公司向本院申请强制执行贵阳仲裁委员会（2018）贵仲调字第0547号调解书主文第三项，要求亨特公司承担相应违约责任，因未经审判或仲裁程序实体审查判断亨特公司是否违约及违约程度，并判令亨特公司承担相应违约责任而导致本案执行内容不明确，不符合执行案件受理条件，应驳回其执行申请。综上，异议人亨特公司所提执行异议成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（四）项：“人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。”之规定，裁定如下：异议人贵州亨特房地产开发有限公司异议请求成立。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内通过本院向贵州省高级人民法院申请复议，也可以直接向贵州省高级人民法院申请复议。审 判 长 孙雪梅审 判 员 朱小龙审 判 员 张世海二〇二〇年六月十日法官助理 李肇星书 记 员 周 鑫