山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3252号上诉人（原审原告）：山东信凯源能源有限公司，住所地山东省烟台市高新区经三路36号4号楼。法定代表人：郝桂华，总经理。委托诉讼代理人：郑清铭,山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊,山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台东源送变电工程有限责任公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福中路16号。法定代表人：刘明俊，总经理。委托诉讼代理人：马建鹏，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕真，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司烟台供电公司，住所地山东省烟台市芝罘区解放路158号。负责人：赵生传，总经理。委托诉讼代理人：马建鹏,上海市德尚（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗璞琳，女，该公司工作人员。上诉人山东信凯源能源有限公司（以下简称信凯源公司）因与被上诉人烟台东源送变电工程有限责任公司（以下简称东源送变电公司）、被上诉人国网山东省电力公司烟台供电公司（以下简称烟台供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信凯源公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8874号民事判决，改判支持其一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由东源送变电公司、烟台供电公司承担。事实与理由：第一，一审法院认定基本事实不清，错误认定《工程施工合同》签订在前、施工在后，合同约定的需签订委托协议书是指采购铁塔、导线等材料，并非指涉案材料，其提供的《抢修2013（1）材料表》、《信凯源公司工程需领料明细》及2013年12月17日的《证明》等证据能够证实系信凯源公司垫付材料的事实；第二，一审法院认定《抢修2013（1）材料表》仅有烟台供电公司盖章确认并无合同相对方的认可不具有证明力系适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，信凯源公司作为抢修工程的实际施工人有权要求发包人在欠付转包人的工程款范围内承担责任。东源送变电公司辩称，《工程施工合同》是否倒签不影响涉案工程材料由烟台供电公司提供这一事实的认定，信凯源公司提供的《抢修2013（1）材料表》是东源送变电公司根据现场工程量签证确认工程量和耗材量后形成并报给烟台供电公司用于审计的初审材料表，徐春波在一审法院调查中明确表示由烟台供电公司统一提供相关配件材料。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，信凯源公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。烟台供电公司辩称，涉案工程材料均是由其提供，其亦向东源送变电公司支付了全部工程款，不应当承担连带责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，信凯源公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。信凯源公司向一审法院起诉请求：1、被告东源送变电公司向原告支付工程款84619.10元及材料款485477.96元；2、被告烟台供电公司在欠付被告东源送变电公司工程款、材料款范围内对上述欠款承担连带责任。庭审中，原告撤回了对工程款84619.10元的主张，变更诉讼请求为：1、被告东源送变电公司支付工程材料款485477.96元，并赔偿自2015年10月19日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失74950.38元(暂计至2018年11月26日)；2、被告烟台供电公司在欠付被告东源送变电公司工程款、材料款范围内承担连带责任。事实和理由：2013年，被告烟台供电公司将位于幸福街道、只楚街道及黄务街道等供电辖区内的抢修工程(1)(以下简称涉案工程)发包给了被告东源送变电公司，被告东源送变电公司又将部分工程分包给了原告。2013年，原告依约施工完毕并向两被告交付使用，但两被告至今未向原告支付工程所用的材料款，故提起上述诉请。一审法院认定事实：烟台供电公司作为建设单位，东源送变电公司作为施工单位，双方针对包括涉案抢修工程在内的烟台市电网维修工程存在工程施工合同关系。2015年7月，信凯源公司与东源送变电公司在签订的《工程施工合同》中约定：东源送变电公司将位于烟台市芝罘区的烟台供电公司2013年抢修工程（1）交由信凯源公司进行施工，工程范围为幸福供电所管辖区域、只楚供电所管辖区域、黄务供电所管辖区域共39项工程中的更换电缆、导线、表箱等设备安装抢修的工作内容，工期自开工之日起90日；工程预算170409元，以经审计部门审定价格为最终结算金额最终以审定金额为准；东源送变电公司供应的材料、设备有：（1）本工程用铁塔、导线等材料均由东源送变电公司供应，铁塔基础建材由信凯源公司供应，价格以审定为准；东源送变电公司向信凯源公司提供的材料规格、数量、提供时间另行约定；（2）东源送变电公司如不采用（1）方式向信凯源公司提供材料设备，可由东源送变电公司委托信凯源公司代为采购，详见委托协议书，按《委托代购材料设备单价汇总表》计算，相应款项在东源送变电公司拨付信凯源公司工程款时予以支付；信凯源公司按合同规定采购的材料和设备必须满足设计和规范的要求，并提供产品合格证明及检验材料。合同签订后，信凯源公司按约进行工程施工。施工过程中，信凯源公司与东源送变电公司针对工程材料未签订委托协议书。2014年12月18日，山东永大会计师事务所接受烟台供电公司的委托，针对涉案工程在出具的《烟台供电公司2013年抢修工程（3）竣工结算审核报告》（山永会基审（2014）120号）及所附的《编制说明》、各项费用表、材料表等审核材料中载明：烟台供电公司2013年抢修工程（3）于2013年进行施工建设，由东源送变电公司负责施工；工程审定值为778810.23元（其中施工费253559.61元，甲供材料费525250.62元）；审核材料中烟台供电公司盖章确认的《抢修甲供材料表（3）》列明了抢修工程的材料类别及价款为525250.62元，各项工程费用表中列明了价款一致的“主材费”和“工程退料费”项目；而各项工程《编制说明》中则载明了“本工程中的材料为施工单位采购提供”的内容。东源送变电公司与烟台供电公司共同在《工程造价咨询结论表》中盖章确认。2015年11月10日，针对涉案工程，信凯源公司与东源送变电公司共同盖章确认的《审查预（决）算定案表》中载明：涉案的2013年抢修工程（1）审后定案价值为84619.10元。该《审查预（决）算定案表》所附审核材料中的《编制说明》中载明“本工程编制时已扣除主材费”，各项工程费用表和预算定额表中也列有价款相一致的“主材材料费”和“工程退料费”项目，价款共计407786.10元。2017年11月20日，信凯源公司向东源送变电公司开具了金额为84619.10元的工程款增值税发票。东源送变电公司已向信凯源公司支付了全部工程款84619.10元。烟台供电公司下设的幸福供电所原负责人张文杰、只楚供电所原负责人徐春波、黄务供电所原负责人王德全在一审法院的调查笔录中对信凯源公司提交的2013年12月17日《证明》复印件、《信凯源公司工程需领料明细》中各自签字的真实性均无异议，均认可抢修工程与普通工程相比，一般是不可预见忽然发生的维修项目，工程内容及所需材料不能提前确定；而《信凯源公司工程需领料明细》的出具经过及工程流程，则是信凯源公司根据供电所的通知至现场进行抢修工程的施工，在信凯源公司抢修工程施工完成后，由信凯源公司出具、三位负责人审核后签字；至于抢修工程的材料提供和结算，由信凯源公司与烟台供电公司之间进行，各供电所不负责，不清楚。张文杰述称抢修工程施工中存在信凯源公司先行提供材料的情况，但信凯源公司与烟台供电公司之间如何结算，供电所不清楚。徐春波述称供电所一般不提供抢修材料，由烟台供电公司统一提供；对《证明》的出具过程记不清楚了。王德全述称《信凯源公司工程需领料明细》用于证明信凯源公司实际施工了抢修工程，至于其中的材料是由何方提供的，现在不能确定；按照单位规定，相关施工材料应由烟台供电公司提供。针对涉案工程的材料款，信凯源公司称，其与东源送变电公司在涉案工程之外其他工程中发生的材料款，部分是东源送变电公司以同等材料归还的方式与其结算，部分是在别的工程价款或材料款中合并向其支付；但东源送变电公司均会在付清材料款后收回已签字的《信凯源公司工程需领料明细》，而涉案抢修工程的材料款，东源送变电公司既未归还材料，也未支付价款；现信凯源公司对上述其他工程中材料款的结算方式无证据提供。东源送变电公司则辩称，涉案抢修工程的材料均系烟台供电公司提供给东源送变电公司，除半夜紧急情况外均由信凯源公司自东源送变电公司处领取；因2013年之后东源送变电公司的仓库出现失火，故对上述情况亦无证据材料提供。原审法院认为，（一）针对涉案工程，信凯源公司与东源送变电公司在2015年7月签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，未违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，信凯源公司和东源送变电公司均应按合同约定的内容全面履行各自的权利和义务。而包括涉案工程在内的烟台市电网维修工程项目系烟台供电公司发包给东源送变电公司，东源送变电公司又将其中的涉案工程分包给了信凯源公司的事实清楚，信凯源公司与东源送变电公司、烟台供电公司之间不存在违法分包或非法转包的情形。现信凯源公司请求烟台供电公司在欠付东源送变电公司工程款的范围内对东源送变电公司欠付信凯源公司的材料款及利息损失承担连带责任，没有法律依据，依法不予支持。（二）本案当事人争议的焦点在于涉案工程的需用材料是否由信凯源公司提供。首先，信凯源公司与东源送变电公司签订的《工程施工合同》中明确约定了除了铁塔基础建材由信凯源公司供应外，其他材料原则上由东源送变电公司供应；若委托信凯源公司代为采购，双方签订委托协议书的内容。而涉案工程履行过程中，信凯源公司与东源送变电公司针对涉案工程所需材料未签订委托协议书的事实清楚。其次，信凯源公司与东源送变电公司针对涉案工程价款共同盖章确认的《审查预（决）算定案表》及所附的审核材料内容显示，双方在审核涉案工程价款时将材料款从工程价款中扣除，并未将材料款一并计入信凯源公司施工的涉案工程总价款之中，与常理不符；信凯源公司对双方将材料款另行单独结算的业务惯例亦未能举证证明；再次，信凯源公司持有的《抢修2013（1）材料表》中仅有烟台供电公司的盖章确认，并无合同相对方即东源送变电公司的认可，三位供电所负责人的陈述亦未明确涉案工程所需材料的来源和结算方式。信凯源公司已提供的证据不足以证明其为涉案工程提供了价值为485477.96元的材料，其请求东源送变电公司支付材料款485477.96元及赔偿自2015年10月19日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的主张，证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，一审法院于2019年12月20日作出判决：驳回山东信凯源能源有限公司的诉讼请求。案件受理费9404元，由山东信凯源能源有限公司负担。二审中，信凯源公司提交了其与东源送变电公司、烟台供电公司之间在一审法院（2019）鲁0602民初3407号案的庭审笔录，该笔录记载东源送变电公司、烟台供电公司陈述“即使是信凯源公司因为抢修垫付，后期我方也会把材料补充给信凯源公司”，信凯源公司以此证明，东源送变电公司与烟台供电公司均认可信凯源公司在抢修工程中存在垫付材料的事实，垫付后东源送变电公司与烟台供电公司会将垫付的材料补充给信凯源公司，这与信凯源公司在本案一审中陈述的双方之间的合作惯例是垫付材料后要么是以物抵物的方式将垫付的材料补充给信凯源公司，要么是以其他的方式将材料款偿还给信凯源公司的陈述相吻合。东源送变电公司、烟台供电公司对此质证称，涉案工程与（2019）鲁0602民初3407号案涉工程并非是同一工程，3407号案涉工程的结算方式与本案无关，本案工程款均已向信凯源公司结清。本院认为，本案当事人的争议焦点为信凯源公司在芝罘区电网抢修工程施工过程中所使用的材料是否是由信凯源公司自行提供。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。信凯源公司请求东源送变电公司支付其在芝罘区电网抢修工程施工过程中所垫付的材料款，应由信凯源公司举证证明其在芝罘区电网抢修工程施工过程中使用的材料系信凯源公司提供的事实。综合各方在一审中提供的各项证据及举证、质证意见，并考虑信凯源公司在二审中提供的证据及举证、质证意见，本院亦认为信凯源公司在芝罘区电网抢修工程施工过程中所使用的材料是否是由其自行提供的事实不明，不足以确信待证事实的存在具有高度可能性，故应由信凯源公司承担不利后果，一审法院对其要求东源送变电公司支付在芝罘区电网抢修工程施工过程中所垫付的材料款的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，信凯源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9404元，由上诉人山东信凯源能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  张婷婷审判员  刘光星二〇二〇年六月十五日书记员  李 晓