河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3158号 上诉人（原审原告、被告）：梁晓，男，1985年9月11日出生，汉族，农民，现住唐山市路南区。 委托诉讼代理人：马杰，河北彬礼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘爽，河北彬礼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：考伯斯(中国)炭素化工有限公司，住所地：唐山市丰润区八里庄南。 法定代表人：**存，董事长。 委托诉讼代理人：于化国，河北杰大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓静，河北杰大律师事务所律师。 上诉人梁晓诉被上诉人考伯斯(中国)炭素化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁晓上诉请求：1、撤销一审判决第二项中被上诉人支付2018年8月至2020年3月伤残津贴差额21097元，改判被上诉人自2018年8月至上诉人退休，每月支付伤残津贴差额1054.85元，退休后每月支付领取退休金低于伤残津贴4841.6元（5696*85%）的差额部分；2、撤销一审判决第一项中护理费14008.32元，改判被上诉人支付护理费32008.96元（250.07元*128天）；3、将上诉人主张的残疾赔偿金593946元，被扶养人生活费398466元，精神损害抚慰金100000元与本案一并处理。事实与理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，一审法院已经就上诉人工伤认定前后的待遇及治疗情况予以查明，上诉人对一审法院查明事实没有异议。在查明事实的基础上，上诉人就判决伤残津贴差额支付方式、护理费标准、民事赔偿部分应否一并处理提起上诉。1、一审判决已经确认被上诉人每月应补伤残津贴数额，应予改判被上诉人每月支付伤残津贴差额1054.85元至上诉人退休，退休后每月支付领取退休金低于伤残津贴4841.6元（5696*85%）的差额部分。一审判决仅判决被上诉人支付伤残津贴差额至2020年3月判决作出之时，没有对后续伤残津贴的支付作出处理，导致上诉人今后每隔三年就需要再次起诉被上诉人继续补足伤残津贴差额，无疑会加重上诉人诉累，而且判决被上诉人每月补足伤残津贴差额，并不会对被上诉人权利造成影响。被上诉人单位除上诉人之外，另有一名职业性白血病职工马文焕曾经提起诉讼，一审法院作出的（2018）冀0208民初3335号民事判决书第一项即判决被上诉人每月以伤残津贴标准支付退休工资，被上诉人上诉后唐山市中级人民法院（2019）冀02民终1779号民事判决书变更判决第一项为被上诉人每月支付领取退休金低于伤残津贴的差额部分。根据同案同判以及保护工伤职工权益的原则，应当判决被上诉人每月补足伤残津贴差额。2、一审判决支付护理费标准过低，应当按照河北省社会平均工资标准，即每天250.07元（5439元/21.75天）的标准计算护理费。上诉人多次住院期间被上诉人均没有安排护理人员，因此上诉人主张按照河北省社平工资标准计算护理费。一审判决按照人身损害赔偿河北省居民服务和其他服务业平均工资标准计算护理费，依据不足，而且上诉人认定工伤前一直在天津住院，按照河北省行业工资标准计算明显过低。3、上诉人主张的民事赔偿部分包括残疾赔偿金593946元，被扶养人生活费398466元，精神损害抚慰金100000元与本案一并处理。上诉人所受工伤为职业病引起，原因是被上诉人没有提供能够保障职工生命健康安全的工作环境。职工罹患职业病与其他事故伤害造成的工伤有所不同，除了《工伤保险条例》等法律规定外，还要适用《职业病防治法》的规定。《职业病防治法》第五十六条“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。”《职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”上诉人主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等民事赔偿项目仍然属于上诉人受到职业病工伤伤害应获得赔偿部分，一审判决以上述赔偿与本案并非同一法律关系，不予处理依据不足，请二审法院对于民事赔偿部分一并处理。上诉人因工作原因患职业性白血病，给本人和家庭带来了极大的伤害，请二审法院查明后支持上诉人请求，以维护职业病工伤职工的合法权益。 考伯斯(中国)炭素化工有限公司答辩称，1、上诉人所要求的2018年8月至退休的伤残津贴差额，没有任何法律依据。首先对于伤残津贴本身应该有社保承担，出现差额的原因就是由于上诉人隐瞒接触有毒有害物质史才导致被上诉人没有按照上诉人正常的工资缴纳工伤保险，导致的伤残津贴差额，对此上诉人自己是有责任的，而且之后到退休的伤残津贴还没有实际发生，上诉人主张给付到退休之日，没有事实和法律依据。2、上诉人主张的护理费，在一审中上诉人没有提供任何护理人员的护理证明及误工证明，一审法院在没有任何证明的情况下支持了上诉人的护理费用，本身就是缺乏法律依据，被上诉人认为一审法院在没有任何证据的情况下支持上诉人的护理费属于错误。3、上诉人起诉属于工伤范畴，不存在伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等无关联性的赔偿或者补偿，没有任何的法律依据。被上诉人在一审判决下发后，本不服一审判决，考虑到上诉人是职工还患有疾病，属于弱势群体，因此被上诉人没有提起上诉。鉴于上诉人也不服一审判决，被上诉人认为一审判决确实存在侵权和劳动两个法律关系没有进行明确，笼统的确定为一个劳动的法律关系的错误。属于事实不清，适用法律错误。基于以上答辩意见，上诉人要求二审法院撤销一审判决发回重审。 梁晓起诉请求：1、依法判决被告支付原告疑似职业病诊断医学观察期医疗费163798.08元、住院伙食补助费136644元(128天×100元/天+未报销864元)、护理费57766元(231天×河北2017年社平工资5439/21.75天)、交通费2750元、住宿费17100元(天津住院171天*100元/天)、营养费23100元(231天×100元/天)；2、被告为原告补足2016年5月至2017年7月15个月病假期间工资差额45720元；3、被告为原告补足2017年8月至2018年7月12个月停工留薪期工资差额29400元；4、被告为原告补足一次性伤残补助金差额41250元；5、自2018年8月起至原告退休，被告为原告每月补足伤残津贴1402.5元；6、被告支付原告残疾赔偿金593946元(32997×20×90%)；7、支付原告被扶养人生活费398466元；8、被告支付原告精神损害抚慰金100000元。 考伯斯(中国)炭素化工有限公司向一审法院起诉请求：1、要求依法判决梁晓2016年4月至2018年2月所患白血病不属于疑似职业病观察期；2、判决考伯斯公司不支付梁晓2016年4月至2018年2月的医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、营养费；3、判决考伯斯公司不支付梁晓一次性伤残赔偿金差额；4、判决考伯斯公司不支付梁晓2018年8月至2019年4月的伤残津贴差额；5、判决考伯斯公司不支付梁晓2019年4月16日至5月14日的护理费、伙食补助费。 一审法院认定事实：2008年1月1日，梁晓到考伯斯公司工作，双方签订了书面劳动合同。考伯斯公司安排梁晓到港口仓库工作。考伯斯公司为梁晓缴纳了各项社会保险费。2016年3月30日梁晓住院治疗，被诊断为急性白血病。之后，梁晓一直在治疗，没有到岗工作。2017年4月，梁晓开始申请职业病鉴定。2018年2月1日，唐山市职业病诊断鉴定委员会鉴定梁晓为职业性肿瘤(苯所致白血病)。2016年4月至2018年1月为梁晓疑似职业病诊断医学观察期间。2018年4月20日，唐山市人力资源和社会保障局制发《认定工伤决定书》冀伤险认决字［2018］1302400015号，认定梁晓为工伤。2018年7月19日，唐山市劳动能力鉴定委员会制发《初次鉴定结论书》唐山市劳鉴2018年002571号，鉴定结论：贰级伤残、停工留薪期拾贰个月。梁晓自2016年3月30日住院确诊为白血病至2019年5月14日，在天津住院171天(其中2018年2月后住院43天)，在唐山住院60天（均为2018年2月之后），个人支付医疗费164504.72元（其中2018年2月后医疗费7626.46元）。梁晓住院期间均由其家人护理，考伯斯公司未支付护理费。按银行交易日期统计2015年5月至2016年4月梁晓实发工资及补助月平均数为5695.87元(其中交通费补助和餐饮费补助每月平均886.8元)。自2016年5月至2018年1月，考伯斯公司平均每月支付梁晓工资2824.24元。2018年2月至2018年7月考伯斯公司平均每月支付梁晓工资3236.65元，2018年8月支付梁晓工资3277.48元，导致梁晓每月工资、保险缴费基数及伤残津贴均产生差额。梁晓停工留薪期起始时间为2018年2月1日。考伯斯公司已支付梁晓一次性伤残补助金111378.5元。2018年8月起梁晓开始领取伤残津贴，每月津贴3786.86元（4455.14元×85%）。庭审中，考伯斯公司主张梁晓职业病认定后的所有花费应该由工伤保险基金支付，梁晓主张的疑似职业病医学观察期间的费用过高。梁晓2015年5月至2016年4月补助金额不应计算在工资内。2019年4月28日，梁晓向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求考伯斯公司给付其各项费用、补足各项差额。2019年6月25日，该仲裁委作出唐劳人仲裁字［2019］045号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人支付申请人医疗费163798.08元、伙食补助费6625元、护理费50764元、交通费1717.5元、住宿费17100元。二、被申请人支付申请人2016年5月至2018年1月期间的工资差额39515.55元、2018年2月至2018年7月停工留薪期间的工资差额9521.18元。三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金差额24752.25元。四、被申请人支付申请人2018年8月至2019年4月伤残津贴差额8308.53元。五、被申请人支付申请人2019年4月16日至5月14日的护理费7002元、伙食补助费864元。六、申请人的其他请求，依据不足，不予支持。”上述事实，有原被告陈述及相应证据予以证实。 一审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。考伯斯公司作为梁晓的用人单位应当支付梁晓疑似职业病诊断医学观察期间的费用，即医疗费156878.26元（164504.72元—7626.46元）、住院伙食补助费4480元［（171天—43天）×35元/天］、住宿费12800元［（171天—43天）×100元/天］、护理费14008.32元（109.44元/天×128天）、交通费1232元。考伯斯公司为梁晓缴纳了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《河北省工伤保险条例实施办法》的相关规定，因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通费、食宿费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，由工伤保险基金支付。治疗工伤期间的工资福利由用人单位支付。梁晓所患白血病已认定为工伤、鉴定为二级伤残、停工留薪期12个月。由于考伯斯公司调减梁晓的工资，导致工伤保险基金支付给梁晓的一次性伤残补助金和伤残津贴减少，差额部分应由考伯斯公司补足。梁晓工资中的补助部分，是考伯斯公司按公司规定和梁晓的出勤按月支付给梁晓，是梁晓工资收入的组成部分，考伯斯公司主张扣除补助部分计算工资，理据不足，本院不予采信。一次性伤残补助金差额为31025元［（5696元—4455元）×25个月］、自2018年8月至2020年3月伤残津贴差额为21097元［（5696元—4455元）×85%×20个月］。考伯斯公司应当为梁晓补足2018年2月至2018年7月停工留薪期工资差额11483元［（5696元—3236元）×6个月—3277元］。2016年5月至2018年1月期间考伯斯公司少付梁晓工资60312元［（5696元—2824元）×21个月］，应予补足。梁晓要求考伯斯公司给付工伤认定后的住院伙食补助费、护理费、交通费，考伯斯公司主张此部分费用应由工伤保险基金支付，考伯斯公司该主张符合法律规定。对梁晓的该部分诉讼请求，本院不予支持。梁晓主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金为民事侵权赔偿项目，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《河北省工伤保险条例实施办法》第十一条的规定，判决如下：一、被告考伯斯(中国)炭素化工有限公司给付原告梁晓疑似职业病诊断医学观察期医疗费156878.26元、住院伙食补助费4480元、住宿费12800元、护理费14008.32元、交通费1232元，合计189398.58元；二、被告考伯斯（中国）炭素化工有限公司给付原告梁晓2016年5月至2018年1月工资差额60312元、2018年2月至2018年7月停工留薪期工资差额11483元、2018年8月至2020年3月伤残津贴差额为21097元、一次性伤残补助金差额31025元，合计123917元；三、驳回梁晓、考伯斯（中国）炭素化工有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项内容于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告考伯斯(中国)炭素化工有限公司负担。 本院二审审理中双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人梁晓主张应判决被上诉人每月给付其伤残津贴差额1054.85元至梁晓退休之日。本院认为，因该伤残津贴差额会随着社会工资的普遍增长，存在变化的可能，梁晓主张按照每月1054.85标准给付至其退休不妥，上诉人梁晓可分阶段主张其每月应得的伤残津贴差额。上诉人主张被上诉人在其住院期间没有派员护理，应按河北省社会平均工资标准计算其住院期间的护理费。上诉人住院期间系其父母护理，父母护理梁晓之前以开店为业，一审法院按照居民服务业和其他服务业平均工资计算护理费也无明显不当，上诉人主张按照河北省社会平均工资为标准支付护理费没有法律依据。上诉人主张支付其残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金均系人身损害赔偿项目，上诉人所患职业病应按照工伤标准支付其待遇，上诉人该主张没有明确法律规定，不能明确具体赔偿数额，本院对上诉人该主张不予支持。 综上所述，梁晓的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人梁晓负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 鑫 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二〇年六月十一日 书记员 李嘉慧 ——