辽宁省长海县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0224民初61号原告：周昌胜，男，1976年6月16日出生，汉族，住辽宁省长海县。委托诉讼代理人：李婷，辽宁和轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卓，辽宁和轩律师事务所律师。被告：中国农业银行股份有限公司大连长海广鹿分理处，住所地辽宁省长海县广鹿岛镇柳条村中心屯。负责人：于成钢，该分理处主任。委托诉讼代理人：潘波，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩伯阳，辽宁法大律师事务所律师。被告：中国农业银行股份有限公司大连长海支行，住所地辽宁省长海县大长山岛镇环海路116号。负责人：宁军，该行行长。委托诉讼代理人：胡之光，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲之勇，辽宁法大律师事务所律师。原告周昌胜诉被告中国农业银行股份有限公司大连长海支行广鹿分理处（以下简称农行长海广鹿分理处）、中国农业银行股份有限公司大连长海支行（以下简称农行长海支行）合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周昌胜及其委托诉讼代理人李婷、刘卓，被告农行长海广鹿分理处的委托诉讼代理人潘波、韩伯阳，被告农行长海支行的委托诉讼代理人胡之光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周昌胜向本院提出诉讼请求：依法判令二被告连带返还原告理财本金2896800元及利息（利息以本金2896800元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）。事实与理由：原告系被告农行长海广鹿分理处的VIP客户，被告农行长海广鹿分理处的员工刘春艳是原告的客户经理，多年来原告从被告农行长海广鹿分理处处购买了多款农行的理财产品。出于对农业银行这一国有银行的信任，原告应客户经理的要求将农行K宝和农行卡，交给被告一保管。2019年9月，刘春艳电话邀请原告到被告农行长海广鹿分理处办公场所，向原告介绍一个外汇理财产品，原告基于对农行的信任，同意购买733800元的外汇理财产品。2019年11月至12月期间，在刘春艳的推荐下，原告又购买了2163000元的同款外汇理财产品，上述共计2896800元的外汇理财业务均由刘春艳具体操作转账程序。原告于2019年12月末听闻刘春艳推荐的外汇理财产品爆仓了，随后原告通过与刘春艳、被告农行长海广鹿分理处的原负责人丛仁建等人沟通，方才得知刘春艳推荐的外汇理财业务不是农行的理财产品，后经原告查询，原告购买外汇理财业务的2896800元在刘春艳的操作下汇入了宋萌的银行账户，而原告不认识宋萌。被告农行长海广鹿分理处的员工刘春艳在办公场所向原告推荐理财产品，原告基于多年对农行的信任，相信刘春艳推荐的外汇理财产品是合法的理财产品，相信刘春艳的行为是职务行为。依据合同法及相关法律的规定，原告的损失应由被告农行长海广鹿分理处承担赔偿责任。被告农行长海支行是作为被告农行长海广鹿分理处的设立机构，未尽到监督职责，放纵下属机构销售非法理财产品，存在重大过错，应当对原告的经济损失承担赔偿责任，故原告提起诉讼，请求二被告连带向原告返还理财本金2896800元及利息。中国农业银行股份有限公司大连长海广鹿分理处辩称，答辩人不同意原告的全部诉讼请求。具体理由如下：一、刘春艳向原告推荐案涉普顿（PTFX）外汇理财产品的行为不是职务行为，答辩人不存在侵权行为。1．刘春艳在向原告推荐案涉普顿（PTFX）外汇理财产品时，已明确告知原告该外汇不是银行外汇。根据答辩人处贵宾理财室2019年9月27日的监控录像显示，刘春艳在当日向原告推荐案涉普顿（PTFX）外汇理财产品时，就已明确告知原告，该外汇不是银行的外汇。同时，刘春艳明确告知原告该外汇理财产品的券商在深圳，注册国在印尼，目前在中国做不了外汇理财，并向原告详细介绍了购买该理财产品的程序和收益情况。该视听资料证据可以充分证明，刘春艳是基于与原告之间的朋友关系向其推荐了一个当时可能赚钱的理财产品，并不是在履行作为答辩人理财经理的职务，原告对其所购买的该理财产品不是答辩人自有或代销的理财产品主观上是明知的。2．刘春艳向原告推荐案涉普顿（PTFX）外汇理财产品的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同或仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可知，表见代理的构成要件为：（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止；（2）以被代理人名义订立合同或实施代理行为；（3）相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，刘春艳并未以答辩人名义向原告推荐案涉普顿（PTFX）外汇理财产品，而是明确告知原告该理财产品不是银行外汇理财产品，且无任何隐瞒或使原告产生误解的言语。另外，原告在知晓该理财产品不是银行外汇理财产品情况下，亦不构成其有理由相信刘春艳的推荐行为系代表答辩人。因此，从相关代理权的表象和相对人是否系善意无过失上看，刘春艳的行为不构成表见代理。3．刘春艳向原告推荐案涉普顿（PTFX）外汇理财产品的行为是否系职务行为，重要的是看刘春艳的行为与其工作职责、工作任务的关联。原告购买的案涉普顿（PTFX）外汇理财产品的交易行为对象不是答辩人，而是第三方平台公司。因此，基于案涉人民币298万元的资金投入，该资金流向并未到达答辩人，应系原告与第三方平台公司建立了合同关系。本案中，该外汇理财产品并非答辩人自有或代理销售，原告的该投资行为不属于答辩人的经营活动。同时，答辩人的内部管理规定明确禁止销售非自有或代销的理财产品，故刘春艳向原告推荐该外汇理财产品并非在其工作职责范围之内，并非为了执行工作任务。综合上述，答辩人认为，刘春艳之行为不是职务行为，答辩人对原告不存在侵权行为，原告主张刘春艳之行为系职务行为于法无据。二、原告之损失是否存在并无确切证据可以证明，原告要求答辩人承担赔偿责任无事实和法律依据。本案中，原告所投资购买的普顿（PTFX）外汇理财产品系将投资款通过案外人宋萌个人账户汇至第三方平台公司，原告系与第三方平台公司建立了投资合同关系。在其投资无法兑付形成损失时，原告是否向该理财产品的第三方平台公司主张了索赔没有证据证明。另外，据答辩人调查了解，普顿（PTFX）外汇运作模式通常以顶级操盘手操盘领队为噱头，团队同步开单跟单，以此为由吸引投资者投入资金，然后通过对后台数据的掌控支配资金。再者打着外汇的口号，伪装成国际化正规外汇公司，利用传销手段，拉人头赚钱。其会员的收益由两部分组成：一种是通过“炒外汇”托管给操盘手，并支付一定比例的佣金，坐等收益；另一种是拉人头分为五个级别，提成动态收益10%，通过拉人头赚取会员入会投资的佣金。自2019年3月起，普顿（PTFX）外汇在浙江、福建等地就因涉嫌诈骗犯罪、组织领导传销活动犯罪、非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查。在此情况下，原告所投资购买的外汇理财第三方平台是否亦涉嫌上述刑事犯罪，原告是否已向公安机关报案，原告之投资款能否通过起诉第三方平台公司或相关刑事案件的追缴和责令退赔程序获得清偿，均无证据证明，因此，答辩人认为在无确切证据可以证明原告之损失是否存在情况下，原告要求答辩人承担赔偿责任，显然无事实和法律依据。三、原告在投资理财过程中并未尽到必要的审慎义务，亦未尽到投资人应尽的基本义务，自己应对自己的投资损失承担不利后果。原告作为投资者自2013年10月30日起就在答辩人处购买理财产品，其投资理财经验非常丰富，系非常成熟的投资者。答辩人销售的自有或代销理财产品，均需与客户签订协议书、风险评估书、风险告知书等文件，且正常收益率均在4%至5%左右，资金流向均在原告在答辩人处开立的账户内进行。原告在投资购买案涉普顿（PTFX）外汇理财产品时，刘春艳所介绍的收益率高达9%，系银行正规理财产品的一倍，且需与第三方平台3/7分成，同时款项交易对手不是答辩人，通过宋萌向第三方平台公司汇款后，第三方平台公司均会通过QQ邮箱通知原告，原告对该理财产品是否是答辩人自有或代销的正规理财产品应当非常清楚，同时，亦应当预见或警觉高收益意味着高风险。原告在数次实际付款之前未实际审查案涉普顿（PTFX）外汇理财产品的实际情况，在安装的普顿（PTFX）外汇App、微信群、QQ邮件均未体现该外汇理财产品的发行、管理、运作乃至担保与答辩人存在关系或承担责任的情况下，原告显然没有在投资理财过程中尽到必要的审慎义务，同时，原告作为一个经验丰富的成熟投资者，亦未尽到投资人应尽的基本义务，由此产生的投资损失，应由其自行承担，与答辩人无关。四、答辩人在日常管理中，尽到了审慎注意义务，对员工进行了必要的教育、宣传和管理。中华人民共和国银保监会、答辩人总行对理财产品销售、消费者权益保护均有明文规定，答辩人在日常管理中，尽到了审慎注意义务，对员工进行了必要的教育、宣传和管理。本案中，刘春艳与原告之间完全系基于双方之间的朋友信赖关系形成的个人之间的推荐介绍，原告之所谓损失与答辩人无关，答辩人并无过错。综上所述，答辩人不存在侵权行为，原告不存在确定的损害后果，答辩人不存在过错，原告所谓的经济损失与答辩人间无直接的因果关系。中国农业银行股份有限公司大连长海支行辩称，答辩人不同意原告的全部诉讼请求。在同意中国农业银行股份有限公司大连长海广鹿分理处全部答辩意见的基础上，补充三点答辩意见如下：一、答辩人不是设立广鹿分理处的主体，本案答辩人的诉讼主体资格不适格，不应作为被告承担责任。根据《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》【银条法（1995）37号】规定，专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，但属于“其他组织”，具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体。本案中，首先，答辩人与广鹿分理处同样作为中国农业银行股份有限公司的分支机构，均是在总行的授权范围内开展业务。答辩人与广鹿分理处的工商登记信息显示，二者的企业类型均为股份有限公司分公司（上市、国有控股）。由此可见，无论是工商登记信息还是中国农业银行内部管理中，答辩人和广鹿分理处均系总行的分支机构，答辩人不是设立广鹿分理处的主体。其次，广鹿分理处具有民事诉讼主体资格，答辩人无权也不需要代其承担任何责任。另外，答辩人不存在原告主张所谓的“未尽到监管责任，放纵下属机构销售非法理财产品”的情形，原告主张答辩人因此而应对本案承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。综上，本案答辩人诉讼主体资格不适格，不应作为本案被告承担任何责任，本案应驳回对答辩人的全部诉讼请求。二、答辩人未实施任何侵权行为，原告要求答辩人承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。由以上法律规定可知，承担连带责任的前提是根据相关法律规定或者是当事人之间有约定。本案中，首先，原告与答辩人不存在任何承担连带责任的约定，只能依据法律规定判断答辩人是否应当承担连带责任。其次，原告诉请答辩人承担连带责任的请求权基础是共同侵权，共同侵权的前提必须是有侵权行为，而答辩人与原告间没有任何形式的业务往来，亦对原告购买“普顿（PTFX）外汇理财产品”的整个过程并不知情，该种理财也并非由答辩人销售或者代理销售。由此可见，答辩人在整个过程中未实施任何侵权行为，更谈不上共同侵权承担连带责任。最后，广鹿分理处的员工刘春艳并非答辩人员工，答辩人不应对其个人行为负责。综上，答辩人不存在任何侵权行为，不应因此承担任何赔偿责任。三、答辩人在整个过程中不存在任何过错，更与原告诉请所谓的理财损失没有任何因果关系，不应承担任何赔偿责任。答辩人在日常经营中，严格按照中华人民共和国银保监会、答辩人总行对理财产品销售和消费者权益保护等规定，对员工进行了必要的教育、宣传和管理，尽到了审慎注意义务。本案中，刘春艳不是答辩人的员工，其与原告之间基于朋友信赖关系形成的个人之间的推荐介绍购买非本行销售或代理销售的理财产品而造成的所谓损失与答辩人无关，答辩人并无过错。答辩人与广鹿分理处均在总行的授权下开展业务，而答辩人对自己支行的日常经营管理活动无论如何也不会给原告造成损失。可见，原告之损失与答辩人不存在任何法律上的因果关系，不应承担任何赔偿责任。综上所述，答辩人并非设立广鹿分理处的主体，不存在所谓的“放纵广鹿分理处违法销售理财产品”的侵权行为。在整个过程中，答辩人不存在任何过错，原告所谓的经济损失与答辩人间无直接的因果关系。答辩人本案诉讼主体不适格，不应作为被告承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告周昌胜为支持其主张提供了如下证据：证据一录音录像，证明2019年9月27日下午14点多，被告员工刘春艳邀请原告到被告的理财室，并向原告推荐销售案涉外汇理财产品；证据二银行流水及K宝转账信息，证明对象是被告员工刘春艳通过员工的K宝操作共购买5次外汇理财产品，并将款项汇入宋萌的账户，由此导致原告理财损失2896800元；证据三录音录像，证明对象案涉外汇理财产品出事后2019年12月23日上午9点左右，原告到被告的理财室与被告员工刘春艳沟通外汇理财损失赔偿事宜；证据四录音录像，证明对象2019年12月30日原告到被告处交接农行K宝和尾号8474农行卡，2019年12月30日之前原告的K宝和8474农行卡由被告员工刘春艳保管理财。被告农行长海广鹿分理处对原告提供的证据质证：对证据一的真实性和关联性没有异议，对合法性和证明事项有异议，合法性的异议理由是这份视听资料是贵宾理财室的监控视频，原告是通过个人的私下手段从被告一处获得的，被告一没有向原告提供过，所以原告取得的方式不合法。证据一本身不能证明2019年9月27日是刘春艳邀请原告到被告一处给他推荐理财产品。这个视频当中14时24分15秒，刘春艳非常清楚地告诉原告这个外汇理财产品不是银行的外汇，而是普顿公司的，同时还告知原告这个理财是深圳的一个券商，注册地是印尼，在中国是做不了外汇理财的，在刘春艳向原告介绍购买这个理财的程序和收益当中刘春艳告知原告购买这个理财需要在印度尼西亚的BCA银行开立隔离账户，并且购买这个理财所得的收益需要与平台进行三七分成，通过这些客观事实，可以非常清楚的证明原告在购买案涉理财产品的时候主观上是非常清楚这个理财根本不是被告一合法销售的自有或者代销的理财产品。对证据二的质证意见：对银行转账流水和K宝信息的真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明事项有异议，理由是：1、刘春艳的转款行为如果不是得到了原告的指示或授权，刘春艳不可能将原告的款项转至宋萌的账户；2、原告所遭受的投资损失是因为操盘手操盘购买外汇失误或者被普顿外汇平台欺骗造成的，刘春艳转款本身不会导致原告遭受经济损失，所以单靠这份证据本身是不能证明原告的损失是客观存在的。对证据三的真实性、合法性关联性没有异议，对证明事项有异议，理由是：原告到被告一的理财室与刘春艳沟通案涉的外汇理财赔偿事宜，不能证明刘春艳在2019年9月向其推荐案涉普顿外汇理财产品的行为是职务行为，也不能证明被告一对原告所遭受的损失存在过错，原告与刘春艳的沟通行为是基于其两个人之间的朋友关系，私下进行的，只是借助了被告一的场地。对证据四的真实性、关联性和合法性同样没有异议，对证明事项有异议，理由是：该视频中确实可以看出刘春艳向原告拿出了银行农行卡和一个红色U盘状的东西，这个东西不能证明在2019年12月30日前原告的K宝和农行卡就由刘春艳保管，因为被告一的总行有非常明确的规定，就是禁止员工保存客户的K宝和银行卡，被告一在平时的合规文化建设中已经对刘春艳进行了充分的教育和培训，刘春艳对此非常清楚。被告农行长海支行对原告提供的证据质证称，被告二同意被告一的质证意见，另补充两点：1、以上原告所举证证明的所有事实均未发生在被告二的营业窗口内，同时刘春艳不是被告二的员工，所以无法证明以上事实是否真实发生。2、依前所述被告二与以上所有事实的发生均无关联，不应承担任何责任。被告农行长海广鹿分理处围绕答辩意见提供了如下证据：第一组证据理财产品协议、个人业务信息查询列表，证明事项：1、自2013年10月30日起，原告就与被告一订立理财产品协议，在被告一处购买理财产品；2、2014年4月至2020年3月，原告先后68次在被告一处购买基金等理财产品，原告系经验丰富的成熟投资者，其对被告一所售自有或代销的正规理财产品的收益、风险、购买流程等事项应当非常清楚；3、本案中，原告所购案涉普顿（PTFX）外汇理财产品的购买程序和操作方式与被告一所售正规理财产品完全不同，也无法在农业银行官网查询到，因此，原告对其所购理财产品不是被告一自有或代销的理财产品主观上是明知的。第二组证据2019年9月27日和11月15日，被告一贵宾理财室视听资料、上述视听资料的文字整理稿，证明事项：1、视听资料中，14时24分15秒，刘春艳在向原告介绍案涉普顿（PTFX）外汇理财产品时已明确告知原告该理财产品不是银行的理财产品，而是普顿公司的；2、视听资料中，14时24分30秒至14时24分35秒，刘春艳告知原告该理财是深圳（音）一个券商，注册国在印度尼西亚，在中国做不了外汇；3、视听资料中，14时25分00秒至14时25分32秒，刘春艳告知原告，购买该理财产品需要在印度尼西亚的BCA银行开立隔离账户；4、视听资料中，14时26分00秒至14时26分11秒，刘春艳和原告谈话提到案涉理财的综合收益率在9%左右，且收益后需要与平台三七分成；5、通过上述视听资料可知，案涉普顿（PTFX）外汇理财产品是与第三方平台建立合同关系，款项是打给平台，原告是在国外银行开立账户，获得收益要与平台三七分成，这与原告购买被告一所售自有或代销的正规理财产品的操作程序完全不同；6、通过视听资料中的上述内容可知，刘春艳在向原告介绍案涉普顿（PTFX）外汇理财产品时，已明确告知原告该理财产品不是被告一自有或代销的理财产品，刘春艳的行为并不是在履行职务，亦不构成表见代理。同时，通过上述对话内容可以证明，原告对该理财产品不是被告一自有或代销的理财产品主观上非常清楚；7、原告在投资理财过程中并未尽到必要的审慎义务，亦未尽到投资人应尽的基本义务，自己应对自己的投资损失承担不利后果。第三组证据中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定（农银规章[2011]154号）、转发中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知（农银发[2013]803号）、中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知（银监发[2013]38号）、中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知（银监发[2016]24号）、银行业金融机构从业人员行为管理指引（银监发[2018]9号）、中国农业银行个人理财产品销售管理办法、2017年度刘春艳手写合规文化建设心得体会、2018年度长海支行合规文化建设抄写禁止性规定资料，证明事项：被告一在日常管理中严格执行银保监会和农业银行总行的相关规定，对相关工作人员进行了消费者权益保护、个人理财产品销售、代销业务管理等的管理、宣传、教育。第四组证据《PTFX普顿“炒外汇”背后的秘密》、《PTFX普顿资金盘成传销骗局，正式被立案调查》、《我在厦门，普顿PTFX外汇跟单爆仓了，我该不该报警？损失五万多！？》、《“PTFX”传销案主犯被批捕》，证据来源反传销网、红鸟财经、知乎官网，证明事项：1、早在2019年3月，互联网上就已出现普顿PTFX外汇理财产品涉嫌欺骗投资者的报道，原告作为负有投资经验的成熟投资者，没有及时了解该产品相关信息，导致自己最终损失，显然没有尽到作为一个投资人的基本审慎义务；2、案涉普顿PTFX外汇理财产品已经涉嫌组织、领导传销活动犯罪和诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪，原告一没有起诉平台要求民事赔偿，二没有通过刑事报案的追缴和责令退赔程序追索自己的损失，原告的损失是否确切存在没有确切证据予以证明。原告周昌胜对被告农行长海广鹿分理处提供的证据质证：对第一份证据的真实性、合法性和关联性没有异议，对证明事项有异议，该份证据不能证明原告是有丰富理财经验的投资者，该份证据只能证明原告和被告之间是委托理财关系；对第二份证据查询列表的真实性、合法性和关联性没有异议，对证明事项有异议，该分证据只能证明原告在被告处之前购买的所有理财产品是合法的，而且原告是对被告一作为国有银行的基本信赖所以才在被告一处购买理财产品，原告有理由相信在被告的理财室由被告员工推荐的理财产品是农行自己发行的理财产品或者是代销的合法理财产品；第二组第一份视听资料（9月27日）质证意见：1、依据中国银行保险监督管理委员会2017年8月23日发布的中国银监会办公厅关于印发银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定的通知第十二条，银行业金融机构应保障录音录像质量，确保影音资料清晰完整连贯（1）录像可明确辨别销售人员和消费者的面部特征（2）录音可明确辨识销售人员和消费者的语言表述并与录像画面保持同步，该视频资料中无法清晰的辨别原告与被告员工刘春艳具体说明什么；2、即使被告对于视频资料的翻译是正确的，证明了两个内容，第一外汇不是农行的，并不排除外汇是被告代销的理财产品，而本案外汇是在被告的理财室由被告的员工向原告销售，即使不是农行的，原告也有理由相信外汇是农行代销的合法理财产品。如果被告翻译的是正确的话，恰恰证明外汇理财产品具有理财的特征，比如其中提到综合收益、境外券商、开户等词语，均证明外汇具有理财产品的特征。11月15日录音的质证意见：1、同9月27日的录音的质证，就是双录清晰完整连贯的意见；2、该视频发生在被告的工作场所，而非被告所说的私下，发生在被告员工与原告之间是被告员工在其职权范围内与员工讨论外汇理财，这恰恰能够证明外汇具有银行代销理财产品的外观。被告在进行理财销售的过程中应对消费者尽到适当推荐和如实告知的义务，而对销售的过程应进行双录，该规则是被告的法定义务，尤其行业监管部门银监会出具了部门规章对其规定，而被告现提交的视听资料无法达到清晰完整连贯的状态，所以也就不能证明被告在进行理财销售的过程中尽到了对消费者适当推荐和如实告知的义务，所以被告应承担举证不能的责任。第三组证据不属于证据，因为第三组证据均为被告内部员工的行为准则和银监会对被告的销售理财产品的行为规范，而且该准则证明被告明知其员工销售理财产品时应尽适当推荐和如实告知的义务，不能证明被告对其员工的行为进行了监管义务。第四组证据不属于证据，均为被告在网上搜索的相关材料，而该材料的真实性不能确定，也不能证明原告已知案涉理财产品是非法，而且原告的损失现在是持续状态，原告未获得任何赔偿。农行长海支行对被农行长海广鹿分理处提供的所有证据的真实性、合法性、关联性及要证明的问题均无异议。农行长海支行围绕答辩意见提供以下证据：长海支行和广鹿分理处的企业信用信息公示报告。证据来源是国家企业信用信息公示系统。证明事项：1、长海支行与广鹿分理处的企业类型均为股份有限公司分公司(上市、国有控股)，成立日期均为1988年1月26日；2、长海支行与广鹿分理处均系中国农业银行股份有限公司的分支机构，均是在总行的授权范围内开展业务。3、广鹿分理处具有独立的民事诉讼主体资格。周昌胜对被告农行长海支行提供的证据质证称：对该组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，对证明事项有异议，被告一、二作为国有银行，是金融机构，金融机构对其分支机构有特殊的组织结构，金融机构的分支机构在同区域下会有级别的差异，对于上级分支机构对于下级分支机构有监督、管理、领导、授权的职责，所以上级分支机构应对下级分支机构的行为承担连带责任。最高人民法院（2018）最高法民再177号，就是关于分支机构和设立他的公司的诉讼主体资格问题，其中明确对于原告在起诉法院分支机构时是否可以一并起诉设立该分支机构法人的问题，相关法律和司法解释并未予以明确，结合民事诉讼法赋予其他组织当事人资格的目的在于保护其他组织和相对方的民事权利、及时解决纠纷，并无限制当事人一并起诉设立分支机构法人的意旨，故除法律法规另有规定外，该事项应属原告起诉时应可选择的程序事项。依据最高院的观点，本案原告可以将被告二作为被告并要求其承担连带责任。农行长海广鹿分理处对被告农行长海支行提供的证据的真实性、合法性、关联性和要证明的事实均无异议。本院对原、被告提交的证据在查明事实与本院认为部分予以分析认定。根据当事人陈述和双方提供的证据，本院认定事实如下：原告周昌胜与被告农行长海广鹿分理处于2013年10月30日签订理财产品协议。原告将自有的卡号为62×××74银行卡作为理财账户，自2014年4月至2020年3月，原告先后在被告农行长海广鹿分理处经理财经理刘春艳的推荐、介绍购买了68份理财产品，均未签订书面理财合同。2019年9月27日，刘春艳在被告农行长海广鹿分理处的贵宾理财室内向原告介绍普顿（PTFX）外汇理财产品，刘春艳告知原告“他这个外汇不是银行的外汇，他这个是普顿公司的”、“是深圳的一个券商，注册国在印尼，在中国做不了那个外汇”、“在外国能做”“综合收益百分之九点几、百分之八点几”、“（挣的钱）三七分”，在刘春艳的介绍下，原告决定先投入10万元（美金）。经原告授权，由刘春艳操作于9月29日向名为宋萌的个人账户内汇款588000元，此后分别于10月14日汇入145800元、11月18日汇入721000元、11月20日汇入723000元、12月11日汇入719000元，上述五次累计向宋萌汇款2896800元。2019年11月25日，原告账户收入一笔标记为“外汇利润”的款项30069.57元。2019年12月末，原告得知其购买的普顿外汇理财出现问题，原告的投资款现未能按时收回。本院认为，本案中，原告周昌胜主张刘春艳向其介绍、推荐并代为办理投资理财项目的行为系刘春艳履行工作任务的职务行为，其有充分理由相信刘春艳系代理被告农行长海广鹿分理处完成该项工作，原告与被告农行长海广鹿分理处之间形成委托理财合同关系，因此造成的经济损失，被告农行长海广鹿分理处应当对刘春艳的职务行为承担赔偿损失的责任，被告农行长海支行作为农行长海广鹿分理处的设立机构，未尽到监督职责，应当对原告的损失与被告农行长海广鹿分理处承担连带赔偿责任。根据原告主张与被告农行长海广鹿分理处之间形成委托理财合同关系，确定本案案由应为合同纠纷项下的委托理财合同纠纷。故此，本案的争议焦点有三：一、原告与被告农行长海广鹿分理处之间是否存在委托理财合同关系；二、被告农行长海广鹿支行的工作人员刘春艳的行为是否是职务行为；三、被告农行长海广鹿分理处、被告农行长海支行是否应对原告的经济损失承担赔偿责任。关于争议焦点一，原告与被告农行长海广鹿分理处是否形成了委托理财合同关系。委托理财合同是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动而形成的合同。原告周昌胜主张自2014年起在被告农行长海广鹿分理处开始购买理财产品，只在第一次时签订书面委托理财合同，后续多达67次的购买行为均未签订书面委托理财合同，虽未签订书面合同，但双方已经形成了事实上的委托理财合同关系，故本次购买普顿外汇理财双方之间亦形成事实上的委托理财合同关系。原告先期购买的67份理财产品，均系由刘春艳推荐农行经营范围内的理财产品，经原告本人授权由刘春艳操作将投资款项汇入银行指定的中心账户内，并通过该指定账户完成理财赎回及理财派息，故原告在上述67次理财产品购买过程中确实与被告农行长海广鹿分理处形成了事实上的委托理财合同关系。本案中，原告购买普顿外汇理财的行为与上述67次理财产品的购买方式类似，系由刘春艳介绍、推荐，但刘春艳在推荐过程中已向原告示明该款理财产品非农行产品，原告决定购买后授权刘春艳进行操作，将款项汇入名为宋萌的个人账户而非银行中心账户，之后获得的外汇利润也未通过银行中心账户向原告发放，原告与刘春艳此次的交易行为并不符合委托理财合同的特征；另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提出证据”，原告周昌胜对此次理财购买行为与被告农行长海广鹿分理处成立委托理财合同关系的事实承担举证责任，现原告未能提供相应证据予以佐证，故原告与被告农行长海广鹿分理处之间并不成立委托理财合同关系。关于争议焦点二，刘春艳的行为是否是职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义事实的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，因此一项行为是否构成职务行为，应同时具备以下三个条件：一、代理人是法人或者非法人组织的工作人员；二、代理人在职权范围内执行事务；三、代理人以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，刘春艳系农行长海广鹿分理处工作人员，具备职务代理的身份要件；刘春艳的工作职责是向客户推荐农行经营范围内的理财产品，刘春艳向原告推荐的普顿外汇理财并不属于农行的理财产品，这一点刘春艳作为理财客户经理是明知的，刘春艳的行为明显超出了其工作职责范围；在刘春艳向原告推荐该款理财产品的监控录音中，能够清晰听到刘春艳向原告告知普顿理财产品“不是银行的外汇，是普顿公司的”和“他是深圳的一个券商，注册过在印尼，在中国做不了那个外汇”，可以明确刘春艳在推荐过程中并未以农行长海广鹿分理处的名义实施，因此即便原告主张在被告农行长海广鹿分理处的工作地点、工作时间、由其工作人员刘春艳向其推荐理财产品，但刘春艳未以被告农行长海广鹿分理处的名义从事职权范围的工作，因此刘春艳的行为非职务行为。关于争议焦点三，被告农行长海广鹿分理处及农行长海支行是否应当承担赔偿责任的问题。其一，被告农行长海广鹿分理处与原告不存在委托理财合同关系，其员工刘春艳在向原告推荐购买理财亦未履行职务行为，因此原告要求被告农行长海广鹿分理处承担赔偿责任无法律及事实依据；其二，被告农行长海广鹿分理处在庭审中提供了《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》（农银规章[2011]154号）、《转发中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》（农银发[2013]803号）、《中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》（银监发[2013]38号）、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发[2016]24号）、《银行业金融机构从业人员行为管理指引》（银监发[2018]9号）和中国农业银行个人理财产品销售管理办法，通过上述规章制度，可以看出农行长海广鹿分理处及农行长海支行是严禁工作人员私自向客户销售未经农行准入的产品；另被告还提供了2017年度刘春艳手写合规文化建设心得体会、2018年度长海支行合规文化建设抄写禁止性规定，可以确定刘春艳深知私自向客户推荐第三方理财产品的后果，也自愿“坚持执行各项规章制度、合规经营、合规操作”，由此二被告在日常监管过程中并不存在监管过错；其三，原告在理财过程中，对其开立的银行账户、K宝及密码负有妥善保管的义务，作为持有大量资金的民事主体，对于将银行卡、K宝及密码交由他人保管的风险是预知的，同时刘春艳对银行禁止工作人员保管及持有客户的银行卡、K宝及密码的规定也是明知的，因此刘春艳持有原告银行卡、密码和K宝是与原告之间的个人行为，由此产生的后果也不应由其任职的农行长海广鹿分理处及农行长海支行承担。本案中，原告周昌胜作为一名长期购买理财产品的投资者，理应明白“理财有风险，投资需谨慎”的道理。原告作为完全民事行为能力人，是否购买理财产品由其自主决定，即便是在已建立深厚信任关系的理财经理的推荐、介绍下选择理财产品，也应当充分认识到理财当中存在的风险，虽出于对刘春艳的信任，但也出于对高回报率的追求，原告未能慎重考虑投资风险所带来的后果，因此造成的经济损失应由其自行承担。综上，原告周昌胜要求被告中国农业银行股份有限公司大连长海广鹿分理处、中国农业银行股份有限公司大连长海支行返还原告理财本金2896800元及利息的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周昌胜诉讼请求。案件受理费29984元，由原告周昌胜承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  浦声龙审 判 员  张 立人民陪审员  何墨林二〇二〇年六月二十四日书 记 员  宋美萱