甘肃省秦安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0522民初469号 原告：卢某，男，1970年9月3日出生，汉族，秦安县西川镇鸭湾村村民，住该村61号。 委托诉讼代理人：赵某。 被告：某供销社。 法定代表人：陈某，该供销社主任。 委托诉讼代理人：陈某2（系陈某之子）。 委托诉讼代理人：高某，男，该供销社法务负责人。 原告卢某与被告某供销社承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月26日作出（2019）甘0522民初1188号民事判决，某供销社不服该判决，向天水市中级人民法院提起上诉。天水市中级人民法院于2019年12月9日作出（2019）甘05民终707号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢某及其委托诉讼代理人赵某，被告某供销社的委托诉讼代理人陈某2、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢某向本院提出诉讼请求：1.判令某供销社向卢某支付工程款865700元;2.判令某供销社向卢某支付资金占用费57112元（本金865700元，计算期限自2018年2月4日至2019年6月18日，利率为人民银行同期年利率4.75%），之后资金占用费计算至工程款付清之日；3.本案诉讼费用由某供销社承担。诉讼过程中，卢某增加诉讼请求，要求某供销社支付增加附属工程款、材料款、两个卷闸门款共计93124.5元（经法庭告知，卢某在指定期限内未补交案件受理费）。事实和理由：2014年8月7日，卢某与某供销社签订《建筑工程协议》，双方约定，由卢某承包某供销社发包的某供销社农贸市场砖混二层楼的建设工程。承包范围：施工图内约定的所有内容，以散水边为界，包工包料形式，一次性包给卢某。该工程于2015年2月7日完工，双方于2016年2月3日对工程进行结算，并出具工程结算单对工程单价、工程量和工程总价进行确认；工程单价为550元/㎡，工程总量为1574㎡，总工程价款为865700元，双方另约定该工程款两年内付清。2016年，卢某以承揽合同纠纷为案由将某供销社起诉至秦安县人民法院，秦安县人民法院以付款期限未满驳回了卢某的诉讼请求。2018年2月3日，某供销社付款期限届满，卢某向某供销社提出付款请求，某供销社以各种理由拒绝支付，至今分文未付，现某供销社欠卢某工程款865700元，资金占用费57112元，合计922812元。卢某依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，以及其他相关法律法规规定，特向贵院提起诉讼，请依法支持卢某的诉讼请求。 某供销社辩称，第一，某供销社不欠卢某的工程款，已经超付79200元，应当返还。庭审后又称，结算总工程款865700元，已给卢某支付954900元，超付140485元，具体为：1.按照合同约定预付工程款10万元；2.原始借条借支55万元；3.《销货清单》中2015年腊月23日代发工人工资3.5万元；4.给卢某出具的罚款单罚款32200；5.给卢某执行保释款10000元；6.给卢某以工程款担保的陈某3、陈某422万元借款，卢某被列为执行失信人员，无力偿还情况下，某供销社已代位偿还债务，履行了担保义务；7.卢某欠马某2900元《借条》某供销社以工程款担保，某供销社代付卢某钢筋工（陈某5）5000元人工费，合计7900元；8.主体工程用水电费8000元，按照承包工程结算规则，该费用应由卢某承担；9.质保金：按照合同约定应为865700元×5%=43285元，主体工程在诉讼过程中在保质期内，应当在工程最终结算款中扣除待质保期届满无质量问题时退还，因工程存在严重质量瑕疵和危险状态，待卢某返修后退还。第二，卢某对双方签订的建设工程协议严重违约，应承担违约责任。第三，卢某完成的涉案工程存在严重的质量瑕疵，存在严重的安全隐患。某供销社保留另行起诉的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.卢某提交的《建设工程协议书》1份（附《合同补充》）。证明目的：2014年8月7日，双方对案涉工程签订协议，约定了工程名称、地点、工期、价款、付款方式等内容。经质证，某供销社对其真实性无异议。经审核，该证据具有真实性，与本案待证事实相关联，能够证明双方当事人于2014年8月7日达成了建设工程协议，故对其证据效力应予确认。 2.卢某提交的《协议》和《工程结算单》各1份。证明目的：2016年2月3日，双方达成结算协议，共同认可工程总量为1574㎡，工程单价为550元/㎡，工程款为865700元，付款时间为2018年2月3日前。经质证，某供销社对其真实性无异议，但认为工程款中没有扣除已付款，已经多支付了92000元。经审核，该证据具有真实性，与本案待证事实相关联，能够证明双方当事人于2016年2月3日进行了结算并交付了案涉工程，故对其证据效力予以确认。对于该工程款中是否已扣除已付款，应结合其他证据综合认定。 3.卢某提交的本院（2016）甘0522民初533号《民事判决书（副本）》1份。证明目的：本院已于2016年9月30日认定某供销社尚欠卢某工程款865700元，但付款期限应为2018年2月3日。经质证，某供销社对其真实性无异议。经审核，该证据为人民法院作出的生效判决，证明力较强，故对其证据效力予以确认。 4.卢某提交的本院（2019）甘0522民初149号《传票》1份。证明目的：因卢某拖欠民工工资曾被起诉。经质证，云山供销认为该证据正好证明了卢某不诚信。经审核，该证据为人民法院在其他案件中向卢某发出的传票，与本案事实没有关联，故对其证据效力不予确认。 5.卢某提交的《卢某系列案案件款分配表》（复印件）1份。证明目的：由于某供销社不及时付款，造成卢某拖欠劳务费，秦安县农商银行和劳务工人将卢某告上法庭，形成系列案，该系列案已经执行完毕，将卢某所有的一套住房执行。经质证，某供销社虽对其真实性无异议，但对证明目的不认可。经审核，该证据为复印件，且与本案没有关联，故对其证据效力不予确认。 6.某供销社提交的《借条》3份、《收条》2份。证明目的：卢某向陈某3（陈某2叔父）和陈某3（陈某2姑姑）借款22万元，某供销社替卢某偿还贷款本金22万元。经质证，卢某对借条不予质证，认为与本案无关，自己只借了陈某35万元，陈某38万元算的是高利贷；对收条不认可，认为不是本人出具，该事实也没有发生。经审核，借条为卢某与案外人陈某3、陈某3之间的债权债务关系，收条为陈某2向陈某3、陈某3的付款情况，且除某供销社的陈述外无其他证据印证上述款项为借支本案工程款，与本案不具有关联性，故对其证据效力不予确认。 7.某供销社提交的“劳务费等记账清单”（书写在格式《销货清单》上）52份。证明目的：双方的责任划分以及拖欠工人的劳务费，某供销社垫付了一部分，其中已付清的有13张；尚未付清的有16张，剩余23张均未支付。经质证，卢某均不认可，认为多数钱都是自己付的，自己没有要求某供销社代付款项；只有刘某（0478386号清单）和陈某6（0478384号清单）的款是由某供销社支付的，因为当时某供销社让卢某叫人施工，口头约定由某供销社支付，因此，这两人的钱款是应该由某供销社支付的。经审核，卢某虽承认记账清单上刘某、陈某6的款是由某供销社支付的，但认为双方口头约定应由某供销社承担，自己不应承担。从该两份记账清单内容来看，该款为刘某“砂石料和铲车平院10000元”和陈某6“砌砖63000块9450元”，记账清单上有卢某的签名，所完成工作亦在卢某承包范围之内；卢某虽认为双方口头约定此两人的款应由某供销社承担，但除其本人陈述外无其他证据印证，其应当承担不利后果；故应当认定上述19450元应由卢某承担，某供销社进行了垫付。该组证据中其他记账清单上虽有卢某的签名，但除某供销社的陈述外无其他证据印证某供销社垫付了其中部分款项，不足以证明某供销社的垫付款情况；故对其证据效力不予确认。 8.某供销社提交的《冬季施工质量书》、《责任担保书》和《6＃楼C段基础梁与A、B段基础梁交点方案》各1份。证明目的：由于卢某施工存在质量问题，出具了工程质量责任担保，工程出现质量问题应由建设者承担责任。经质证，卢某对《冬季施工质量书》和《责任担保书》的真实性无异议，对《6＃楼C段基础梁与A、B段基础梁交点方案》不认可。经审核，该组证据能够相互印证双方在施工过程中因质量问题发生争议后进行了协商，具有真实性，故对该项事实予以确认。 9.某供销社提交的《罚款通知单》3份。证明目的：因施工质量等问题，某供销社于2014年给卢某发出了罚款单3份，罚款共计32200元。经质证，卢某不认可，认为该罚单是某供销社单方出具，双方合同中无约定，自己未签收，有两份是自己的工人孙某签收的。经审核，《罚款通知单》均为某供销社单方制作，其中金额为200元的罚款单除某供销社的陈述外无其他证据证明已经送达卢某，故对其证据效力不予确认；其余2张罚款单卢某承认其工人孙某签收，故对某供销社给卢某发出此两份通知的事实应予确认。 10.某供销社提交的《借条》17份、《收条》1份、《欠条》1份。证明目的：某供销社预付借支的工程款55万元。经质证，卢某对其中10份《借条》和1份《收条》的真实性无异议，但认为这些预付款不包括在结算款之内（即已经在结算时扣减）；对其中6份《借条》不认可，认为不是自己书写的，但经法庭告知，其在指定期限内不申请进行司法鉴定；对另外1份《借条》和1份《欠条》不认可，认为借条是案外人陈某5出具，与自己无关；欠条是其与案外人马某之间的关系，与本案无关。经审核，该组证据中的10份《借条》和1份《收条》系原件，具有真实性，与本案待证事实相关联，故对其证据效力应予确认；另外6份《借条》亦为原件，卢某虽不认可是自己的签名，但经法庭告知，其在指定期限内未申请进行司法鉴定，是其对自己举证权利的放弃，其应承担举证不能的不利后果，视为是卢某出具，故对其证据效力亦应予确认；另外1份《借条》是案外人出具，1份《欠条》是卢某与案外人之间的关系，与本案不具有关联性，故对其证据效力不予确认。从以上认定可以看出，2014年至2015年期间，卢某向陈某2借支某供销社工程款54万元，2017年7月20日，卢某收到某供销社人工费1万元，共计55万元。 11.经卢某申请，法庭依职权对证人马某、陈某7、刘某2所做的《调查笔录》3份： 马某陈述：我与某供销社法定代表人陈某是合伙关系，合伙经营化肥；我和卢某都给某供销社干过活。2016年2月3日陈某2和卢某签订协议时的具体情况我记不清了；当时在某供销社三楼，陈某2和卢某两人协商，在场的还有其他要工资的工人，他俩商量算了八十几万元，陈某2已经付了五十几万元，剩下二三十万元没有付，具体数字和约定何时付款我记不清，说不上来了；结算时，工程主体还剩下一点没干完，主体以外的活全部没有干，没有干的活不包括在八十几万元里面；因为工程没有完成，结算时就扣了工程款，按价款的50%计算的。 陈某7陈述：我给卢某在某供销社干过活。2016年2月3日，陈某2和卢某怎么商量的我不知道，签协议时，陈某2和卢某不在一个房子里，陈某2在三楼，卢某在二楼，有几个打工的人帮着传着签字的；当时工程主体刚起来，还有一点没干完，开始说要按照75%结算，后续工程由卢某完成，后来怎么商量的我就不知道了；其他结算的数字等我都不知道，我只在协议上签了个字，内容没有看。 刘某2陈述：2016年2月3日，陈某2和卢某签订协议时我根本没有参与，我什么都不知道；我没有见过他们的协议，协议上我的姓名不是我自己签的，不知道是谁签上的。 经质证，卢某对马某的证言不认可，认为马某与某供销社有利害关系，所述与事实不符；对刘某2和陈某7的证言无异议。某供销社对马某和陈某7的证言无异议，对刘某2的证言有异议，认为刘某2的签名是在陈某2和卢某在场时，其自己签的。 经审核，马某与某供销社法定代表人陈某是合伙关系，与某供销社之间存在利害关系；刘某2对本案事实未作实质上的证明；故该二人的证言均不能单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据综合认定案件事实。陈某7的证言具有真实性、关联性，对其证据效力应予确认。 12.关于某供销社给卢某的已付工程款数额问题。某供销社虽抗辩认为其已经支付给卢某工程款954900元，但从上述证据的认定来看，在施工期间，某供销社垫付卢某劳务费19450元，给卢某借支54万元，2017年7月20日给卢某支付人工费1万元，共计569450元。因此，应当认定某供销社给卢某共支付工程款569450元。对于某供销社抗辩主张的剩余部分，因其举证不足以证明自己的主张，应承担不利后果，故不予采信。 13.关于结算的总工程款865700元中，是否扣除了已付款项的问题。对此，双方当事人各执己见，卢某认为结算时已经扣减，即扣减后剩余工程款865700元应当支付；而某供销社不认可，认为865700元是按照卢某完成的总工程量结算的总工程款，没有扣减已付款。从当事人的陈述和本案证据来看：第一，双方当事人均认可卢某承揽的涉诉工程没有全部完工。第二，双方于2016年2月3日签订的《协议》载明：“某供销社修建主体按照总工程的50%结算，工程量1574平方，工程单价1100元，工程款1574×550元=865700元”。“工程款剩余部分后续2年内结清”。同日，双方签订的《工程结算单》载明：“工程结款按照所建面积的50%，每方米550元，工程量总计1574平方，工程款1574×550=865700元”。由此可以看出，双方是按照总工程量或者单价的50%结算的，协议和结算单中对已付款是否已经扣减均没有明确记载，也没有核算已付款数额。第三，证人马某证明，因工程没有完成结算时扣了工程款，按价款的50%计算，商量算了80多万元，陈某2已经付了50多万元，剩下二三十万元没有付；证人陈某7证明，工程主体刚起来，还有一点没干完。证人马某与虽某供销社存在利害关系，但其证言能够与其他证据综合认定案件事实。第四，卢某在起诉时亦称，2016年2月3日结算的865700元是总工程款。第五，从交易习惯来判断，总工程款结算后扣减已付款时，一般需对已付款数额进行核算，然后，计算出尚欠工程款数额；而在不核算已付款数额并进行计算的情况下，直接按照比例扣减已付款与常理不符。综上，卢某虽认为结算时已经扣减了已付款，但其举证不足以证明自己的主张，应承担不利后果，故应当认定结算时扣减了未完工程量，按照总工程50%进行了结算，没有扣除了已付款项。据此计算，某供销社尚欠卢某工程款为：865700元-569450元=296250元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月7日，卢某与某供销社签订《建设工程协议书》1份，约定由卢某以“包工包料”的方式承建某供销社位于秦安县云山镇云山村的供销社农贸市场砖混结构二层楼房，工程单价为每平方米1100元，总价款以实际面积计算。施工期间，某供销社垫付卢某的民工劳务费19450元，卢某向某供销社借支工程款54万元，计559450元。后因质量问题双方发生争议，某供销社于2014年8月29日和9月25日给卢某发出《罚款通知单》2份，罚款计32000元。2015年，在工程没有全部完工的情况下停止了施工。2016年2月3日，双方协商进行了结算，并签订《工程结算单》1份，载明：“工程名称：某供销社农贸市场；工程单价：每平米1100元（大写壹仟壹佰圆）；工程结款：按照所建面积的百分之伍拾结算（小写50%），每平方550元（大写伍佰伍拾圆）；工程量总计：1574平方（大写壹仟伍佰柒拾肆平方米）；工程款：1574×550＝865700元（大写捌拾陆万伍仟柒佰圆）；该工程至今日结算，其余工程与乙方（卢某）无关，甲方（某供销社）扣除乙方在建设施工期间所违反规定所罚的款项；甲方：陈某2（签名捺印），乙方：卢某（签名捺印），2016年2月3日；在场证人：陈某7（签名捺印），刘某3（签名捺印），陈某8（签名捺印），刘某2（签名捺印），马某（签名捺印）”。当日，双方签订《协议》1份，内容为：“今双方答（达）成协议如下：某供销社修建主体按照总工程的50%结算（大写百分之伍拾），工程总量1574㎡，工程单价1100元（大写壹仟壹佰圆），工程款1574×550元＝865700元（大写捌拾陆万伍仟柒佰元）；此今日起与某供销社没有任何工程关系，工程款剩余部分后续2年内结清，工地所有东西（归）某供销社所有；特此协议；协议人：陈某2（签名捺印），协议人：卢某（签名捺印），2016年2月3日；在场证明人：刘某3（签名捺印），陈某7（签名捺印），刘某2（签名捺印），马某（签名捺印），陈某8（签名捺印）”。 2016年7月25日，卢某向本院起诉，要求某供销社支付工程款，本院于2016年9月30日作出（2016）甘0522民初533号民事判决，因双方约定的付款期限未满，驳回了诉讼请求，该判决已发生效力。2017年7月20日，卢某收到某供销社人工费1万元。剩余工程款至今未付，为此，卢某起诉来院。 另查明，2016年2月3日，双方结算总工程款865700元，未扣减已付工程款559450元（包括垫付、借支款），尚欠工程款306250元。2017年7月20日，某供销社支付人工费1万元，至今某供销社尚欠卢某工程款296250元。 本院认为，卢某与某供销社签订协议，约定由卢某以“包工包料”方式承揽修建某供销社位于秦安县云山镇云山村的二层砖混楼房，某供销社向卢某支付报酬，是双方当事人的真实意思表示，并已实际进行了履行，双方之间形成了承揽合同关系，依法应予保护。施工过程中，双方因工程质量问题发生争议，经协商，于2016年2月3日达成结算协议，约定总工程款865700元，剩余部分后续2年内结清，解除了建设工程合同。该协议亦是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。双方约定的付款期限届满后，某供销社至今没有付清尚欠工程款，属违约行为，应当承担违约责任；故卢某要求某供销社支付尚欠工程款296250元的诉讼请求应予支持。但对于卢某认为总工程款865700元中，已扣减了已付款，不应重复扣减的理由，因举证不足不予采信；因此，对其超过部分请求不予支持。 关于卢某要求某供销社支付资金占用期间利息的诉讼请求应否支持的问题。双方当事人于2016年2月3日结算时约定，“剩余部分后续2年内结清”，即约定的最后付款时间为2018年2月3日。而某供销社至今没有付清尚欠工程款，属违约行为，应当承担违约责任；故卢某要求某供销社支付资金占用期间利息的诉讼请求应予支持。卢某请求按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算利息，符合法律规定。2018年2月3日到期后，某供销社尚欠工程款296250元，应当计算利息。对于卢某的超过部分请求，因举证不足不予支持。 关于卢某要求某供销社支付附属工程款、材料款、两个卷闸门款等共计93124.5元所增加的诉讼请求。因卢某的举证不足以认定某供销社尚欠其附属工程等款93124.5元，且在2016年2月3日结算时没有对上述款项单独结算，并在协议中记载“工地所有东西某供销社所有”；因此，应当认定2016年2月3日结算时已进行了处分。而且，经法庭告知，卢某在指定期限内未补交增加请求部分的案件受理费，应按放弃增加请求处理。故对其该项诉讼请求不予支持。 关于某供销社抗辩认为卢某严重违约，施工存在质量问题应承担违约责任的问题。从查明事实来看，双方当事人在施工过程中虽然因质量问题发生争议，某供销社于2014年给卢某发出了罚款通知，卢某于2015年出具了质量责任保证书；但2016年2月3日结算时，因工程没有全部完工按照50%结算了工程款，并约定“（卢某）此今日起与某供销社没有任何工程关系”。因此，应当认定双方在结算时已对此前就质量问题存在的争议一并进行了处分，故对某供销社的该项抗辩主张不应支持。 关于某供销社抗辩认为工程款已经超额支付的问题。除前述认定的垫付、借支等已付工程款569450元外，某供销社的举证不足以认定其向卢某支付预付工程款10万元、代发工人工资3.5万元。某供销社给卢某的罚款32000元，《工程结算单》中虽约定“甲方（某供销社）扣除乙方（卢某）在建设施工期间所违反规定所罚的款项”，但在结算款中是已经扣减，还是需在将来付款时再扣减，约定不明，结合本案在结算时双方已对质量等问题进行了处分的实际，应当视为该罚款已经在结算时一并处分，不应再予扣减。卢某与陈某3、陈某4、马某之间的债权债务关系，以及某供销社与陈某5之间的债权债务关系不属本案审查范围。故某供销社的该项抗辩主张不能成立。 关于某供销社抗辩认为应由卢某承担工程水电费、质保金的问题。2016年2月3日，双方在结算时约定“该工程至今日结算，其余工程与乙方（卢某）无关”。“此今日起与某供销社没有任何工程关系，工程款剩余部分后续2年内结清”。由此可以看出，双方结算时已对各种工程款项（包括水电费）和质量保证金进行了处分，确定了总工程款和付款期限；故对某供销社的该项抗辩主张不应支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、某供销社于本判决生效之日起十日内一次性付清卢某尚欠工程款296250元及其逾期利息（按4.75%年利率，自2018年2月4日起计算至工程款实际付清之日止）； 二、驳回卢某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13028元，由卢某负担3028元，某供销社负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  邵平安 审 判 员  潘小林 人民陪审员  蔡亚民 二〇二〇年六月三十日 法官 助理  张 颖 书 记 员  刘 璐