广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂10行终100号 上诉人（一审原告）：覃兰鲜，女，1974年7月18日出生，壮族，住广西德保县。 委托诉讼代理人：王朝隆，广西邕达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁智华，德保县天保法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：广西德保县人民政府，住所地广西德保县城关镇。 法定代表人：陆兰碧，县长。 委托诉讼代理人：黄奇日，德保县司法局副局长。 委托诉讼代理人：黄毅，德保县司法局干警。 被上诉人（一审被告）：广西德保县市场监督管理局，住所地广西德保县城关镇云山大道。 负责人：李冬雪，该局副局长。 出庭负责人：许日灿，该局副局长。 委托诉讼代理人：蒋攻关，百色市市场监督管理局政策法规科科长。 委托诉讼代理人：方向光，德保县市场监督管理局政策法规股股长。 上诉人覃兰鲜因行政处罚一案，不服德保县人民法院（2019）桂1024行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通知当事人于2020年5月26日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人覃兰鲜及其委托诉讼代理人王朝隆、梁智华、被上诉人德保县人民政府的法定代表人陆兰碧因公务未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人黄奇日、黄毅到庭参加诉讼，被上诉人德保县市场监督管理局的出庭负责人许日灿及其委托诉讼代理人将攻关、方向光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明：覃兰鲜原系德保县三姐果脯批零部店铺的聘用员工，该批零部的经营者为刘淑莲。2017年8月1日,刘淑莲委托其丈夫傅伟与覃兰鲜签订《店铺经营转让协议书》,约定：转让方(甲方)将位德保县××号的店铺转让给乙方独立经营。店铺现有经营设备(不含经营行政证书、商店名称及商业文件证书)在甲方收到乙方全部转让金后全部归乙方使用。甲方携带私人物品离开店铺。乙方接手经营后即按国家行政要求办理新的经营证件等。合同签字后,覃兰鲜支付了全部转让费,并实际接手店铺经营。2017年9月13日,覃兰鲜办理《营业执照》后(名称为德保县覃姐副食品经营店),将公示栏上刘淑莲的《营业执照》更换,但未申请更换《烟草专卖零售许可证》，仍以刘淑莲名义向德保县烟草专卖局进货并以刘淑莲相应的客户编号以及绑定的工商银行卡支付货款。2018年4月13日,德保县烟草专卖局会同德保县公安局、德保县工商行政管理局对德保覃姐副食品经营店进行检查,认定覃兰鲜涉嫌以营利为目的违法储存烟草制品,先行登记保存柒佰零贰条香烟。原告销售的烟草制品总经营额为肆拾贰万肆仟零肆拾伍元整(￥:424045.00),违法所得为人民币陆万零伍拾柒元伍角整(￥:60057.50)。2018年12月20日,德保县工商行政管理局作出德工商处字【2018】123号《行政处罚决定书》。覃兰鲜不服,于2019年2月向德保县人民政府提出行政复议。德保县人民政府于2019年9月18日作出德政复决字【2019】第1号《行政复议决定书》,决定维持德保县工商行政管理局于2018年12月20日作出的处罚决定。原告不服，于2019年10月8日向百色市中级人民法院提起本案诉讼。百色市中级人民法院于2019年10月12日将本案移交本院审理。 另查：德保县工商行政管理局2019年4月10日改名为德保县市场监督管理局。 一审法院审理认为：中华人民共和国工业和信息化部令第37号《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条规定：“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或以其他形式非法转让烟草专卖许可证”，《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第三十条规定：“禁止伪造转让、买卖、出租、出借许可证准运证和供货发票”。原告长时间在刘淑莲经营的店铺里做业务员,对店铺内的各项业务比较熟悉,在接手刘淑莲转让店铺经营后，应当知道刘淑莲的烟草许可证不能转让或借用，但未按法律规定及转让协议约定及时办理烟草专卖许可证，继续使用刘淑莲的许可证及绑定的银行卡购买烟草制品经销烟草制品，经营数额巨大，被告德保县工商行政管理局作出德工商处字【2018】123号《行政处罚决定书》及被告德保县政府作出的德政复决字【2019】第1号《行政复议决定书》认定原告无证经营的违法事实清楚，处罚程序合法，适用法律正确，处罚幅度适当，应予维持。原告提出:其虽未办证，但烟草公司仍默许经营，并给予覃兰鲜安装新商盟软件才得以进货销售。经核查，新商盟软件作为烟草公司的购烟系统，只是购烟的电子工具，任何人均可下载安装。指导任何一个有可能使用该系统的人下载安装，是烟草公司工作人员的职责，但只有取得合法的烟草零售许可证及绑定相应的银行账号才能获得购烟账号。原告在安装新商盟购烟系统后，未申办烟草零售许可证，未使用本人的银行账号（原告未办证无法获得本人账号），而是冒用原店主刘淑莲的许可证、购烟账号、银行账号通过网络向烟草公司购烟，主观上存在故意，烟草公司根据系统显示的刘淑莲电子订单进行发货，且烟草公司、烟草分局分属企业和行政不同法人单位，各自职责不同，故不能据此认定其知情并默认原告违法购烟。综上，原告主张的理由不能成立，请求本院撤销被告作出的处罚决定不符合事实和法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告覃兰鲜的诉讼请求。 上诉人覃兰鲜上诉请求：一、撤销德保县人民法院（2019）桂1024行初8号行政判决；二、撤销德保县工商行政管理局德工商处字【2018】123号《行政处罚决定书》和德保县人民政府德政复决字【2019】第1号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。原判决认定覃兰鲜“冒用原店主刘淑莲的许可证、购烟账号、银行账号通过网络向烟草公司购烟，主观上存在故意。烟草公司根据系统显示的刘淑莲电子订单进行发货，且烟草公司、烟草分局分属企业和行政不同法人单位，各自职责不同。故不能据此认定其知情并默认原告违法购烟”。这一认定明显与事实不符。本案事实是：德保县烟草专卖局明知覃兰鲜没有办理《烟草专卖零售许可证》，仍为其安装购烟软件，向其出售香烟，对其从事烟草零售活动进行盘点、检查、监督。2017年8月1日，覃兰鲜与案外人傅伟坚签订《店铺经营转让协议书》，约定转让方（甲方）将位于德保县××号的店铺（原营业执照名称为：德保县三姐果脯批零部）转让给乙方独立经营。店铺现有经营设备（不含经营行政证书、商店名称及商业文件证书）在甲方收到乙方全部转让金后全部归乙方使用。甲方携带私人物品离开店铺。乙方接手经营后即按国家行政要求办理新的经营证件等。该店铺经营者为刘淑莲，傅伟坚系代刘淑莲办理转让签字手续。合同签字之日，覃兰鲜即支付了全部转让费给刘淑莲，并实际接手店铺。因办理工商《营业执照》需要时间，办理《烟草专卖零售许可证》又需要工商营业执照，所以，接手店铺后，覃兰鲜是以刘淑莲的工商《营业执照》和《烟草专卖零售许可证》（证号451025100127）继续经营。刘淑莲也没有将公示栏上的《营业执照》和《烟草专卖零售许可证》取走。同时，为了覃兰鲜能够从烟草专卖局购进香烟，刘淑莲还将自己从烟草专卖局进货付款所绑定的工商银行卡交给覃兰鲜使用。德保县烟草专卖局销售部客户经理黄玲在得知覃兰鲜接手店铺后，虽然多次告知覃兰鲜要办理《烟草专卖许可证》，但还是主动为覃兰鲜安装了从烟草专卖局购烟所必须的《新商盟》软件（先是在覃兰鲜接手店铺的第二天在店铺里的电脑安装，后因电脑损坏，2017年9月又在覃兰鲜的手机上安装。原刘淑莲的购烟软件由刘淑莲掌握）。2017年9月13日，覃兰鲜办理《营业执照》后（名称为德保县覃姐副食品经营店），即将公示栏上刘淑莲的《营业执照》更换，但《烟草专卖零售许可证》和持证人照片仍然是刘淑莲。此后，覃兰鲜就是通过《新商盟》软件和刘淑莲的《烟草专卖零售许可证》及工商银行卡购烟付款从事烟草制品零售经营活动。一般是每周三、四通过《新商盟》向德保县烟草专卖局订货，烟草专卖局通过银行自动扣款后，每周五、六向覃兰鲜送货。同时，每月都按规定对覃兰鲜进行盘点、检查、监督（比如黄玲通过微信向覃兰鲜下达销售数量、品种等），直至2018年4月13日。德保县烟草专卖局客户经理黄玲多次要求覃兰鲜办证。在两次为覃兰鲜安装购烟软件时都有提出。刚开始时，因为办理工商营业执照需要时间，所以没有能办证。办得工商营业执照后，因为忙（进入销售旺季），没有去办证。春节刚过，覃兰鲜就去烟草专卖局办证，烟草专卖局说需先行注销刘淑莲的《烟草专卖零售许可证》才能办证，而办理注销手续需要刘淑莲本人的身份证，因一时拿不到刘淑莲的身份证而无法办理。等拿到刘淑莲身份证（4月初）去办证时，黄玲又电话告知说先等等看。在2017年8月1日至2018年4月13日期间，覃兰鲜零售的香烟全部由德保县烟草专卖局提供，德保县烟草专卖局对覃兰鲜从事香烟零售经营活动设双人监管，一个是客户经理，一是市管员（证照上墙）。烟草专卖局也按期对覃兰鲜的香烟零售活动进行盘点检查监督。2018年4月13日下午，德保县烟草专卖局会同德保县公安局、德保县工商行政管理局对覃兰鲜经营的德保县覃姐副食品经营店进行检查，以覃兰鲜涉嫌以营利为目的违法储存烟草制品为由，先行登记保存柒佰零贰条香烟，后以涉嫌非法经营将案件移送公安部门。德保县公安局以犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任为由决定不予立案。2018年12月20日，德保县工商行政管理局作出德工商处字【2018】123号《行政处罚决定书》，认定覃兰鲜未依法取得《烟草专卖零售许可证》，擅自从事烟草制品零售业务，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第三条“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条第一款“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证”的规定，已构成无证经营烟草制品的行为。决定责令覃兰鲜停止经营烟草制品零售业务，并对覃兰鲜作出如下行政处罚：1，没收违法所得60057.5元；2，罚款127213.5元。以上罚没款共计187271元。覃兰鲜不服，于2019年2月向德保县人民政府提出行政复议。德保县人民政府于2019年9月18日作出德政复决字【2019】第1号《行政复议决定书》，决定维持德保县工商行政管理局于2018年12月20日作出的《行政处罚决定书》（德工商处字【2018】123号）。德保县烟草专卖局与烟草销售部（或者公司）系国家实行烟草专卖的机构，两块牌子一套人马。其工作人员客户经理及市管员对外（客户）代表烟草专卖局。以上事实证明：1、德保县烟草专卖局明知覃兰鲜没有办理烟草专卖零售许可证，却主动为其以刘淑莲的名义安装购烟软件，出售香烟并按期盘点、监督、检查。2、覃兰鲜没有及时办理烟草零售许可证有可以理解的客观原因。其主观上没有不办证的意图，更没有试图逃避国家对烟草制品实行垄断经营、统一管理的故意。3、覃兰鲜不存在“冒用原店主刘淑莲的许可证、购烟账号、银行账号通过网络向烟草公司购烟”的事实，德保县烟草专卖局不存在“不知情”的事实。二、原判决适用法律错误。1、本案应适用《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七十四条、第八十一条的规定。理由是：德保县烟草专卖局明知覃兰鲜没有办理烟草专卖零售许可证，仍然向其销售香烟，允许其从事烟草零售活动，构成违法许可。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”的规定，取得《烟草零售许可证》是公民、法人从事烟草制品零售活动的前提条件。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的规定，本案德保县烟草专卖局为覃兰鲜安装购烟软件，向其销售香烟，准予其从事烟草零售活动，该行为属于行政许可。根据《中华人民共和国行政许可法》第七十四条“行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的”的规定，德保县烟草专卖局明知覃兰鲜没有办理烟草专卖零售许可证，不符合法定许可条件，却准许其从事烟草零售活动，构成违法许可。根据《中华人民共和国行政许可法》第八十一条“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施以予制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，覃兰鲜虽然没有办理烟草专卖零售许可证，但不属于“擅自”从事烟草专卖零售活动，依法不应当受到行政处罚。2、本案不应适用《中华人民共和国烟草专卖法》第三十二条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条的规定。理由如下：覃兰鲜无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为并没有逃避国家对烟草制品的专卖，本质上没有违法性或者违法行为显著轻微。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断垄断经营、统一管理的制度”的规定，国家实行烟草专卖许可证制度的目的是维护国家对烟草制品的垄断经营和统一管理。没有取得烟草专卖零售许可证而从事烟草专卖零售活动的，其违法性和社会危害性在于逃避国家对烟草制品的垄断和统一管理。本案覃兰鲜虽然没有办证，但其所零售的所有香烟均由烟草专卖局出售，烟草专卖局也按照规定对覃兰鲜的零售活动进行监督管理。所以，覃兰鲜的零售行为本质上不具有违法性和社会危害性或者说违法行为显著轻微，依法不应当给予行政处罚。3、原判决维持德保县工商行政管理局行政处罚决定明显不当。覃兰鲜所销售的香烟全部是由烟草专卖局所提供。国家没有任何损失。覃兰鲜为国家提供服务，没有损害国家任何利益，其所得为合法取得。三、本案覃兰鲜不属于无证经营的情形，根据国家工业和信息化部制定的《烟草专卖许可证管理办法》规定了烟草专卖许可证申请的类型。《烟草专卖许可证管理办法》和《烟草专卖许可证管理办法实施细则》的规定无证经营的情形是指：1、《烟草专卖许可证管理办法》第四十三条的规定的情形；2、《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第四十条第二款、第四十三条第二款规定的情形。2017年8月1日之前，覃兰鲜借店铺到2017年9月13日期间，是合理的换证时期，这个时期内，经营点的经营者仍然是原店主，烟草专卖许可是跟营业执照一致的，至于是谁在实际经营，不由法律调整，所以这个时间段不属于无证经营的情形。2017年9月14日原店主的营业执照注销，覃兰鲜办理了营业执照，经营者变成覃兰鲜，根据烟草专卖许可管理办法和实施细则的规定，主体发生变化，烟草专卖许可应当重新办理，覃兰鲜没有去重新申请也没有办理变更，当然违反法律规定，但该违法行为不属于规章所规定的无证经营行为。综上，原判决认定事实、适用法律错误，依法应予撤销。 被上诉人德保县人民政府辩称：一、原德保县工商行政管理局作出的德工商处字【2018】123号《行政处罚决定书》，该处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，处理结果正确。二、德保县人民政府作出的[2019]第1号《行政复议决定书》查明事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规恰当，作出复议决定正确。三、原审法院作出的（2019）桂1024行初8号判决，认定事实清楚，使用法律正确，程序合法。综上，上诉人的起诉的主张和理由不成立，请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人德保县市场监督管理局辩称：一、原审法院认定事实清楚。2018年9月13日答辩人收到德保县烟草专卖局转来的(德烟移[2018]第26号)《覃兰鲜无烟草专卖零售许可证经营烟草制品》一案。经审核，依据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条和第三十二条的规定属答辩人受案范围，经分管领导批准于2018年9月14日立案调查。经查明：2017年8月1日原经营者刘淑莲，将位于德保县城关镇隆盛社区德盛路107号店铺《三姐果脯经营部》转让给上诉人经营。2017年9月13日上诉人向原工商部门申请办理营业执照，同日取得工商营业执照，名称:德保县覃姐副食品经营店，统一社会信用代码：92451024MA5MRKTW45，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)、酒类(不含散装)、日用百货零售，注册日期为2017年9月13日。2017年8月1日起至2018年4月13日期间，上诉人在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，以德保县覃姐副食品经营店名义进行非法销售烟草制品活动。德保县烟草专卖局按广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计[2018]10号文件第一条第一款“在2018年广西卷烟牌号价格在销目录(桂烟计[2018]7号)内的卷烟，按照其零售指导价格计算”的规定，对上诉人涉案烟草进行核算，上诉人销售的烟草制品总经营额为肆拾贰万肆仟零肆拾伍元整(￥:424045.00)，违法所得为人民币陆万零伍拾柒元伍角整(￥:60057.50)。上述上诉人的违法行为，均有调查询问笔录、现场检查笔录、现场检查照片等证据材料予以佐证。该案件于2018年7月27号经公安部门认定上诉人的违法经营行为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任。答辩人于2018年11月20日向上诉人送达了(德工商听字[2018]123号)《行政处罚听证告知书》，依法告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利，上诉人在送达之日起3个工作日内向答辩人提出陈述、申辩和要求举行听证申请。2018年12月7日，在原德保县工商局六楼会议室公开举行听证会，听证会上上诉人及其委托代理人对该案件进行陈诉、申辩。2018年12月13日，上诉人委托代理人梁智华律师向答辩人提交《工商行政拟处罚案件代理词》。对于上诉人在听证会及其代理人在代理词中提出的陈诉、申辩理由，答辩人认真进行了复核。答辩人认为，上诉人明知未取得《烟草专卖零售许可证》擅自从事烟草制品经营活动属违法行为，但上诉人为了营利不及时纠正违法行为主观上有故意情形，销售的烟草制品数额巨大，存在着扰乱烟草市场经营秩序的隐患;本案中上诉人无从重、从轻或减轻处罚的法定事由，应该在正常幅度内给予行政处罚。2018年12月20日，答辩人作出(德工商处字[2018]第123号)《德保县工商行政处罚决定书》责令上诉人停止经营烟草制品零售业务，并对其无证经营行为作如下行政处罚决定：1、没收违法所得60057.50元；2、罚款127213.50元。以上罚没款共计187271.00元，上缴国库。上诉人违法事实清楚、证据确凿。二、原审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第十六条的规定，烟草制品销售业务实行许可准入制度。而上诉人为了营利明知销售烟草制品需要取得《烟草专卖零售许可证》，在尚未取得许可证情况下擅自从事烟草制品经营活动，违法销售烟草制品，且销售的烟草制品数额巨大，其行为依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定不属于“免于处罚或者从轻或减轻处罚”的范围，也不存在从重的法定事由。因此适用《中华人民共和国烟草专卖法》第三十二条“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条第一款“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款”之规定。上诉人提出其虽未办证，但烟草公司给予覃兰鲜安装新商盟软件，属于仍默认许可。经核查，新商盟软件作为烟草公司的购烟系统，只是购烟的电子工具，任何人均可下载安装。指导任何一个有可能使用该系统的人下载安装，是烟草公司工作人员的职责，但只有取得合法的烟草零售许可证及绑定相应的银行账号才能获得购烟账号。上诉人在安装新商盟购烟系统后，未申办烟草零售许可证，未使用本人的银行账号(上诉人未办证无法获得本人账号)，而是冒用原店主刘淑莲的许可证、购烟账号、银行账号通过网络向烟草公司购烟，主观上存在故意，烟草公司根据系统显示的刘淑莲电子订单进行发货，直至被查处之日止仍然沿用原经营者刘淑莲《三姐果脯经营部》招牌从事经营活动。且烟草公司、烟草分局分属企业和行政不同法人单位，各自职责不同，故不能据此认定其知情并默认上诉人违法购烟。因此，本案不适用《中华人民共和国行政许可法》第七十四条、第八十一条的规定。三、原审法院在一审中不予撤销答辩人做出的处罚决定，是适当、公平、公正、合理的。答辩人认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第十六条的规定，烟草制品销售业务实行许可准入制度，为的是有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者合法利益，保证国家财政收入等，而没有取得许可证在市场销售脱离了国家监管，损害了国家利益，无疑扰乱了市场秩序、破坏了烟草市场经济。而上诉人为了营利，明知销售烟草制品需要取得《烟草专卖零售许可证》，在尚未取得许可证情况下擅自冒用他人名义从烟草公司购进卷烟，违法销售烟草制品，且销售的烟草制品数额巨大，其行为性质较为恶劣，案件调查中当事人无从轻、减轻成免于处罚的法定事由，亦无从重的法定事由，故被告在正常幅度内给予行政处罚(违法经营额30%的罚款)，事实上被告已充分考量了本案上诉人在实施这一违法行为的主、客观要件、危害后果等情节及经济承受能力，且这一罚款额度已经属于正常幅度内的底线处罚，仅为本案涉案经营额的30%，明显在法律规定的处罚幅度之内，且为正常处罚幅度内该档次处罚的底线。故被告根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十二条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条的规定，作出没收违法所得60057.50元和罚款127213.50元的行政处罚，原审法院在一审中不予撤销答辩人做出的处罚决定，是适当、公平、公正、合理的。四、上诉人在案件中与原先的店主是不同主体，不存在换证缓冲期间的问题。上诉人混淆了许可证发给的是谁，给的是经营者而不是经营场所。综上所述，原审人民法院判决认定事实清楚，判决公正，程序合法。请求二审人民法院依法驳回其上述，维持原审判决。 二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。 本院经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条的规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”第三十二条规定：“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条的规定：“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。”本案中，2017年8月1日上诉人覃兰鲜与刘淑莲签订《店铺经营转让协议书》，由刘淑莲将位于德保县××号的店铺转让覃兰鲜经营。上诉人覃兰鲜在经营站铺期间没有办理烟草专卖零售许可证，以刘淑莲的名义向百色市烟草公司德保营销部进货，用刘涉莲相应的客户编号绑定工商银行卡支付货款。从2017年8月1日至2018年4月13日，上诉人以刘淑莲的名义向百色市烟草公司德保营销部购入真龙等各种烟草制品共4197条，销售3496条。经德保县烟草专卖局对涉案烟草专卖品进行核算，上诉人销售的烟草制品总经营额为424045元，获取违法所得额为60057.5元。上述事实有检查勘验笔录、现场照片、询问笔录、违法所得核算表等证据予以证实，上诉人对上述事实亦无异议。在作出行政处罚前，德保县工商行政管理局会同德保县烟草专卖局、德保县公安局对上诉人的店铺依法进行检查，制作现场笔录，保存证据，询问当事人等，告知上诉人给予行政处罚的事实、理由和依据，告知其享有陈述、申辩权。德保县工商行政管理局作出的德工商处字【2018】123号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，处罚适当。上诉人覃兰鲜称德保县烟草专卖局明知上诉人没有办理烟草专卖零售许可证仍为其安装购烟软件，向其出售香烟，根据行政许可法第七十四条的规定，应当追究德保县烟草专卖局及相关人员的责任，而上诉人没有办证是有客观原因，在销售过程中没有逃避国家对烟草制品的专卖，本质没有违法性或违法行为显著轻微，依法不应受行政处罚。本院认为，德保县烟草专卖局其及工作人员是否存在明知上诉人没有烟草专卖零售许可证，仍违法许可上诉人销售烟草制品的行为，系另一行政法律关系，如有关人员违反行政许可法相关规定，应另案处理，与本案并无关联。而上诉人称其办理工商营业执照需要时间，注销手续需要刘淑莲身份证，进入销售旺季没有时间去办理烟草专卖零售许可证等原因，并不属于可免责的理由，在其未取得许可证之前应暂时停止销售行为，上诉人该上诉理由不能成立。国家对烟草专卖品的销售依法实行专卖管理，实行烟草专卖许可证制度，未取得烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，工商行政管理部门依法可以对其没收违法所得，并处罚款。上诉人覃兰鲜在经营其店铺期间，没有办理烟草专卖零售许可证，销售的烟草制品总经营额为424045元，获取违法所得额为60057.5元，德保县工商行政管理局依法对其予以没收违法所得60057.5元及罚款127213.5元行政处罚于法有据，程序合法。鉴于德保县工商行政管理局作出的行政处罚认定事实清楚，程序合法，德保县人民政府依法受理上诉人的复议申请，经审查后作出维持行政处罚的复议决定亦正确。 综上,上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人覃兰鲜负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄春雷 审判员  罗 敏 审判员  许彩乐 二〇二〇年六月三十日 书记员  韦元杰