重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2752号上诉人（原审被告）：北京纽约建设发展有限公司，住北京市房山区长阳万兴路86号D-232，统一社会信用代码911100006635560265。法定代表人：孙林，总经理。委托诉讼代理人：杨缘，男，汉族，1992年4月2日出生，住重庆市南岸区,该公司工作人员。委托诉讼代理人：田波，男，汉族，1990年5月12日出生，住重庆市巴南区，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：程志平，男，1976年12月25日出生，汉族，住重庆长寿区。委托诉讼代理人：陈柳，重庆月印律师事务所律师。上诉人北京纽约建设发展有限公司因与被上诉人程志平工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2020年1月3日作出（2019）渝0107民初22643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。北京纽约建设发展有限公司上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初22643号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或改判相关的工伤保险待遇赔偿金额。事实和理由：北京纽约建设发展有限公司已将工程劳务分包给重庆星玛建筑劳务有限公司，程志平与北京纽约建设发展有限公司未建立劳动关系，不应当承担工伤保险待遇支付责任；一审判决计算的停工留薪待遇、鉴定期间生活津贴依据的工资标准有误，且住院期间护理费、交通费缺乏证据。被上诉人程志平答辩，原审法院判决正确，应予以维持。程志平一审诉讼请求：1.请求确认原告与被告之间的劳动关系解除并终止工伤保险关系；2.被告支付原告一次性伤残补助金61326元、一次性伤残就业补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、停工留薪期待遇61326元、鉴定期间生活津贴10159.67元、伙食补助费368元、护理费4600元、交通费1000元、鉴定费及鉴定检查费1221元，共计228582.67元。一审庭审中，原告撤回第一项诉讼请求。一审法院审理查明，原告于2018年9月10日起上班，同年10月25日受伤，受伤后未再回被告公司上班。原告受伤时被告已为其购买建设施工项目工伤保险。随后原告于2018年10月25日进入重庆市中医骨科医院进行住院治疗，入院诊断为左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、头皮裂伤、高处坠落伤，后于2018年12月10日出院，住院天数46天。2019年1月9日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2019]第53号《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤，用人（工）单位为“北京纽约建设发展有限公司”。2019年5月7日，原告提起劳动能力等级鉴定的申请。2019年7月10日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳初鉴字[2019]568号《初次鉴定结论书》，鉴定原告伤情为左肋骨近端骨折内固定术后无功能障碍、左腓骨骨折、头皮裂伤已愈，原告的劳动能力鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。2019年7月26日，原告以被告为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系并终止工伤保险关系，被告支付原告工伤保险待遇共计228582.67元。2019年9月11日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会出具《超时未审结案件证明书》（编号：2019-167号）。原告遂诉至法院。审理中，原告陈述称工作工种为钢筋工，日均工资为300元，每月工作天数为28天，月薪大概在8000元以上，平时发放生活费，年底结账或工程完工结账，平时生活费由劳务公司现金发放，因才到工地工作一个多月便受伤，所以无法证实实际月工资标准。被告则称原告日均工资最多为270元，每月工作天数最多25或26天，月薪大概在6000元左右，但亦无法举证证实。案件审理中，原被告就以下事实达成一致意见：原告受伤后未继续上班；劳务公司在原告受伤后，代被告支付了原告36300元，应在本案中抵扣。一审法院认为，原告因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》证明，予以确认。被告作为《认定工伤决定书》认定的用工单位，应当承担用工主体责任，参照《工伤保险条例》有关规定对原告进行一次性赔偿。被告就其主张的原告工资标准为6000元左右/月未举示任何证据，对其主张不予采纳。原告以日均300元主张其工资标准，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关规定，应以21.75天计算其月工资标准为6525元，且该工资标准不超过其受伤前同期重庆市在岗职工年平均工资标准，予以确认。原告的各项工伤保险待遇，确认如下：被告已为原告参加工伤保险，故对应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费的工伤保险待遇项目，不予处理。对被告应当支付原告的各项工伤保险待遇，确认如下：1.一次性伤残就业补助金。原告伤残玖级，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，原告的一次性伤残就业补助金按照原告工伤鉴定结论作出时的上年度重庆市在岗职工年平均工资标准计为61326元（6814元/月×9个月）。2.停工留薪期待遇。结合原告住院病历所载伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，原告的停工留薪期应为6个月，原告的停工留薪期工资按照其工资标准计为39150元（6525元/月×6个月）。3.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，原告应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴。根据鉴定时间，以及原告自愿按2个月计的主张，其鉴定期间生活津贴按照其工资标准计为6525元/月×70％×2个月＝9135元。4.住院期间护理费。原告因工伤于2018年10月25日进入重庆市中医骨科医院住院治疗，住院天数为46天，被告未举证证明其在该期间派人对原告进行了护理，被告应支付原告住院期间的护理费。根据目前相关标准，原告的住院期间护理费计为80元/天×46天=3680元。5.交通费。原告主张交通费1000元，未举示相关证据予以证明，根据原告受伤就医等情况，酌情支持400元。原、被告就劳务公司在原告受伤后代被告支付原告的36300元应在本案中抵扣无异议，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告北京纽约建设发展有限公司支付原告程志平一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇39150元、鉴定期间生活津贴9135元、住院期间护理费3680元、交通费400元，以上共计113691元，扣除已支付的36300元，余款77391元限被告北京纽约建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付。二、驳回原告程志平的其他诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为北京纽约建设发展有限公司是否应当承担工伤保险待遇支付责任以及一审判决的工伤保险待遇金额是否恰当。北京纽约建设发展有限公司上诉提出，北京纽约建设发展有限公司已将工程劳务分包给重庆星玛建筑劳务有限公司，程志平与北京纽约建设发展有限公司未建立劳动关系，不应当承担工伤保险待遇支付责任。根据查明的事实，程志平与北京纽约建设发展有限公司以及重庆星玛建筑劳务有限公司均未签订书面劳动合同，现有证据尚不能确认程志平与北京纽约建设发展有限公司或者重庆星玛建筑劳务有限公司之间存在劳动关系，鉴于程志平因工受伤的事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》证明，故北京纽约建设发展有限公司作为《认定工伤决定书》认定的用工单位，应当承担用工主体责任，参照《工伤保险条例》有关规定对程志平进行一次性赔偿。北京纽约建设发展有限公司对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。北京纽约建设发展有限公司一审中虽主张程志平的工资标准为6000元左右/月，但并未举示任何证据，程志平以日均300元主张其工资标准，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关规定，应以21.75天计算其月工资标准为6525元，该工资标准不超过其受伤前同期重庆市在岗职工平均工资标准，一审判决采用该工资标准计算停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴是恰当的，北京纽约建设发展有限公司二审中主张采用私营企业平均工资标准的上诉意见不能成立。关于住院期间护理费与交通费，一审根据标准计算程志平的住院期间护理费为80元/天×46天=3680元，并根据程志平受伤就医等情况酌情支持交通费400元并无不当。故北京纽约建设发展有限公司对一审判决的工伤保险待遇金额提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，北京纽约建设发展有限公司的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京纽约建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年六月二十九日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依