浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初5025号原告：上海上器（集团）有限公司，住所地：上海市嘉定区浏翔公路5555号1幢1号厂房第一垮1。法定代表人：汤敏忠，董事长。委托诉讼代理人：朱国琬，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被告：陈国飞，男，1967年12月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：顾岱华、凌翔宇，上海纽迈律师事务所律师。原告上海上器（集团）有限公司与被告陈国飞合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案受理，依法适用简易程序于2019年6月21日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，于2019年11月15日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱国琬、被告委托诉讼代理人顾岱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈国飞支付原告垫付的增值税、补征企业所得税和滞纳金合计3231127.63元及利息损失（以3231127.63元为基数，按照年利率6%从2018年8月31日起计算至被告实际履行完毕之日止，暂算至2019年5月5日为133553.28元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年，被告为承揽业务挂靠原告上海上器（集团）有限公司，向原告出具《项目经理自行采购产品承诺书》，以原告名义对外承揽业务，向第三方采购零配件，向第三方收取进项发票，负责合同款催收及支付，并向原告支付1.5%的挂靠费用。2013年上海市地方税务局嘉定区分局稽查局发现原告在2010年7月至2012年11月间收受由金山区国家税务局稽查局、奉贤区国家税务局稽查局、虹口区国家税务局第十一税务所证实，上海亿禧实业有限公司、上海臣麦贸易有限公司、上海徐帆实业有限公司、上海赛恒建材有限公司，上海陀杰工贸有限公司、上海贤平经贸有限公司、上海杨友贸易有限公司虚开增值税专用发票198份，合计金额17332558.65元，税额2946534.81元，价税合计20279093.46元，其中被告采购的增值税专用发票90份，金额8292869.67元，税款1409787.82元，价税合计9702647.49元。因上海嘉定区税务局稽查局于2013年9月9日至原告处进行纳税检查，发现以上情况后告知原告要做补税处理，原告于2013年10月约谈了被告等涉及虚开增值税专用发票的挂靠经理，10日被告向原告出具了《承诺书》，承诺“费用按整体比例，补税按实际金额补税，但公司要想办法争取到最低的补税整体比例，是我部分由我承担”。2013年11月7日双方重新达成《协议书》，被告承诺“关于税务上的事，补税问题各自承担自己的部分，费用陈国飞190万”。协议达成后，原告于2014年8月4日收到了沪国税嘉稽处[2014]216号税务处理决定书，告知被告处罚内容后并缴纳了税款，被告于2014年8月21日向原告支付了1175059元。2015年12月原告又收到了相关的处罚决定书，告知被告要求补缴税款，被告不支付，原告只能继续垫付补税款305367.67元。2014年9月9日被告支付了300000元。后原告于2018年收到国家税务总局上海嘉定区税务局沪嘉税处[2018]173号税务处理决定书，原告再次按决定书要求缴纳了增值税、企业所得税及滞纳金。按照双方约定，按照实际金额补税，被告实际应该承担的补税金额为4706186.63元，扣减其已经支付的1475059元后，原告为其垫付补税款为3231127.63元。综上，原、被告之间合同关系事实清楚，被告应该按照《协议书》约定支付剩余补税款，现其拒不支付已经构成违约，损害原告合法权益，故起诉至法院。被告陈国飞辩称，1、原告诉称的有关挂靠约定不符合事实，原、被告从来没有约定需要被告向第三方收取进项发票。2、原告主张的诉请缺乏法律依据或者双方之间的约定，原告诉请不明，本案案由不明。3、原告诉称缴纳税务部门的补税、滞纳金都是基于原告公司发生虚开增值税发票犯罪所导致的后果，与包括被告在内的挂靠人员没有任何关系。被告已被检察机关认定为在该案发生过程中不构成犯罪，没有任何犯罪故意和过错。因此原告所发生的犯罪行为导致的后果不能向任何第三人转嫁。4、税务机关作出的补税、缴纳滞纳金的行政处罚责任主体是原告，不论行政处罚还是刑事处罚，所导致的后果都不能转嫁，也不能依靠任何与第三方的约定来变更纳税主体。5、原告公司所涉及的虚开增值税发票过程中，司法机关追究涉案人员刑事责任时对原告明显存在漏罪处罚。6、根据原告2009年的挂靠政策，即使排除任何犯罪因素或者行政处罚因素，也得不出被告在缴纳挂靠费用以及代收税收款项后还需要补缴承担其他任何税收的结论。7、原告在诉状中谈及的承诺书或协议书不能作为原告向被告主张权利的依据。纳税责任不属于原、被告之间可以约定的义务。被告在协议书中的意思表示也是依据需要在法定程序确认被告具有纳税义务的前提下才有可能生效，况且协议书的表达非常不清晰，协议书出具前提是因为当初被告因涉及刑事案件被调查，且被告有一大笔货款被原告拖延结算。8、原告在诉状中表述的补税金额计算严重混淆事实，有关补税的计税期间以及税种、缴纳基数都非常模糊，与原告主张的被告在原告处挂靠时间不相匹配。不论对本案性质最后如何认定，假设需要对原告所陈述的计税内容进行认定，需要法庭依职权或授权被告代理人向公安机关进行补税情况和实际金额的调查。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实本院认定如下：对于原告提供的证据1、承诺书、协议书，能证明被告向原告承诺关于税务上的补税问题承担自己部分的事实，予以认定；2、上海市嘉定区国家税务局稽查局沪国税嘉稽处［2014］216号税务处理决定书、税收缴款书，能证明原告于2014年、2015年缴纳补税款和城建税等各项税费合计3115450.71元的事实，予以认定；3、国家税务总局上海市嘉定区税务局沪嘉税处［2018］173号税务处理决定书、税收完税证明，能证明原告于2018年补缴各项税款及滞纳金合计6720119.82元的事实，予以认定；4、上海上器（集团）有限公司收受增值税专用发票清单、上海市工业品买卖合同、增值税发票，能证明被告挂靠原告处开展经营活动的涉案合同、增值税专用发票款共8292869.67元、价税合计9702657.49元的事实，予以认定；5、上海市嘉定区国家税务局稽查局沪国税嘉稽罚一［2015］114号税务行政处罚决定书、上海市嘉定区国家税务局稽查局沪国税嘉稽处［2015］223号税务处理决定书、上海市地方税务局嘉定区分局稽查局沪地税嘉稽罚告［2015］49号税务行政处罚事项告知书、上海市地方税务局嘉定区分局稽查局沪地税嘉稽罚一［2015］53号税务行政处罚决定书、上海市地方税务局嘉定区分局稽查局沪地税嘉稽处［2015］85号税务处理决定书，结合以上证据2、3能相互印证上海的税务机关对原告纳税情况进行检查后，认定的违法事实以及作出的处罚内容，予以认定；6、物资寄售协议、买卖合同、发货单、记账凭证、增值税发票，结合证据4能证明被告挂靠原告处以原告名义与神华准格尔能源有限公司开展经营活动期间的涉案合同、原告向神华准格尔能源有限公司开具相关的销项增值税专用发票与虚开的90份进项增值税发票相对应的事实，予以认定。对于被告提供的证据1、上海市嘉定区人民法院（2015）嘉刑初字第1072号刑事判决书、上海市第二中级人民法院（2016）沪02刑终874号刑事判决书，系对王某、郑巨华犯罪事实的认定，与本案有关联性，予以认定；2、王某调查笔录、身份证、证人王某出庭作证的证言，因本院调取并出示了王某在税务机关及检察机关的询问、讯问笔录，以本院调取的证据为准；3、道歉信，与本案有关联性，予以认定；4、汇款凭证，原告确认其真实性，本院予以认定，但无法证明被告是在遭受原告胁迫下支付税款的事实；5、短信往来、汇款凭证，原告确认其真实性，本院予以认定，但无法证明被告遭受原告胁迫的事实；6、上海市嘉定区人民检察院沪嘉检诉刑不诉（2015）5号不起诉决定书、解除取保候审决定书、宣布笔录，证明上海市嘉定区人民检察院就被告涉嫌虚开增值税专用发票罪一案，决定对被告不予起诉，予以认定。本院根据被告的口头申请，依法向上海市嘉定区人民检察院调取王某、陈国飞、郑巨华、郑松华等询问或讯问笔录、公安机关起诉意见书等，经举证、质证，与本案有关联性，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系一家从事货物进出口及技术进出口业务、输配电成套设备、电站辅机设备、机械设备、环保设备及配套件、太阳能发电设备及配件、建筑材料、化工原料、金属材料、电站产品、汽车（除小轿车）的销售、设备安装的企业，也向他人提供挂靠业务，以获取挂靠费。2009年期间，在原告处负责拓展挂靠业务的王某联系上被告挂靠原告，以原告的名义对外开展经营活动，王某擅自与被告约定，由被告自行向第三方采购产品，并支付给原告销售金额11.5%的挂靠费，由原告开具销项增值税专用发票，被告无需提供相应货物的进项增值税专用发票。被告挂靠原告后，按照上述模式以原告的名义与神华准格尔能源有限公司进行购销业务往来。2010年7月至2011年11月间，王某为获得相应的增值税专用发票，通过朱乐华介绍，在无真实业务往来的情况下，以支付一定比例开票费用的方式，为原告虚开的销售单位为上海贤平经贸有限公司、上海互联东方电子科技有限公司、上海赛恒建材有限公司、上海亿禧缘实业有限公司、上海陀杰工贸有限公司、上海杨友贸易有限公司的增值税专用发票共计120份，价税合计1265万余元，税额183万余元，涉案增值税专用发票均已由原告向税务机关申报抵扣了税款。另外，2010年年底后，郑巨华明知王某与朱乐华虚开增值税专用发票，仍帮助王某虚构采购合同，收取其中进项增值税专用发票共计40余份，价税合计500余万元，价税合计500余万元。被告挂靠原告以原告名义与神华准格尔能源有限公司进行业务往来的2010年8月-2011年9月间，在上述虚开的增值税专用发票中，与被告有关联的虚开增值税专用发票为90份，价税合计9702657.49元，税额1409787.82元。2013年-2018年期间，上海市嘉定区国家税务局稽查局、上海市地方税务局嘉定区分局稽查局、国家税务局上海市嘉定区税务局等对原告在2010年1月1日至2014年10月31日纳税情况进行检查，发现原告在2010年7月至2012年11月期间，收受上海亿禧实业有限公司、上海臣麦贸易有限公司、上海徐帆实业有限公司、上海赛恒建材有限公司、上海陀杰工贸有限公司，上海贤平经贸有限公司、上海杨友贸易有限公司、互联东方电子科技有限公司开具的增值税专用发票198份，合计金额：17332558.65元，税额：2946534.81元，价税合计：20279093.46元。为此，上海市嘉定区国家税务局稽查局、上海市地方税务局嘉定区分局稽查局、国家税务局上海市嘉定区税务局等作出处理决定书，认定：根据原告公司财务经理王维明接受嘉定区税务局稽查局询问时称，原告收受的198份增值税发票涉及的金额17332558.65元，在2010年度结转主营业务成本6471574.85元、2011年度结转主营业务成本7389571.16元、2012年度结转主营业务成本3448547.06元、2013年度结转主营业务成本22865.58元，合计17332558.65元已经全部结转。因该行为属于在账簿上多列支出的行为，故调整增加2010年所得税额6416365.74元，调整增加2011年所得税额7301644.18元；调整增加2012年所得税额3407509.35元；调整增加2013年所得税额22865.58元。并要求原告补缴增值税2946534.81元（其中：2010年税额1104182.21元、2011年税额1256099.66元、2012年税额586252.94元）；补征2010年度企业所得税1073256.30元，补征2011年度企业所得税1237931.22元，补征2012年度企业所得税0元，补征2013年度企业所得税45159.34元，补征2014年度企业所得税1433053.12元；补缴城建税29465.35元，补缴教育费附加88396.04元，补缴地方教育附加36847.05元，补缴河道维护费29465.35元；滞纳金2915451.59元（其中：2010年增值税滞纳金781878.99元，2011年增值税滞纳金677460.14元，2012年增值税滞纳金184083.42元，增值税滞纳金合计1643422.55元；2010年企业所得税滞纳金686347.40元，2011年企业所得税滞纳金565115.60元、2013年企业所得税滞纳金4132.08元，企业所得税滞纳金合计1255595.08元；2010年城建税滞纳金7818.79元，2011年城建税滞纳金6774.70元，2012年城建税滞纳金1840.83元，城建税滞纳金合计16434.32元）。其中与被告有关的增值税专用发票90份，合计金额8292869.67元，价税合计9702657.49元，税额1409787.82元（其中2010年税额901912.58元，2011年税额507875.24元）。根据原告庭后陈述，其中2010年度结转主营业务成本5305368.29元，2011年度结转主营业务成本2987501.38元。经核查，上述90份发票应当补缴以下项目及金额：1、增值税1409787.82元；2、附加税（包括城建税、教育附加税、河道维护费）80646.9元，其中2010年度附加税为45095.63元[2010年度增值税901912.58×5%（税率）]；2011年度为35551.27元[2011年度增值税507875.24元×7%（税率）]；3、企业所得税：2010年度企业所得税为879850.74元[2010年度原告补缴的企业所得税1073256.3元×（90份发票中2010年度结转主营业成本5305368.29元÷2010年度原告结转主营业成本6471574.85元）]；2011年度企业所得税为500478.46元[2011年度原告补缴的企业所得税1237931.22元×（90份发票中2011年度结转主营业成本2987501.38元÷2011年度原告结转主营业成本7389571.16元）；4、滞纳金：2010年度增值税滞纳金为638650.48元[2010年度原告补缴的增值税滞纳金781878.99元×（90份发票2010年度增值税901912.58元÷2010年度原告补缴的增值税1104182.21元）]；2011年度的增值税滞纳金为273915.55元[2011年度原告补缴的增值税滞纳金677460.14元×（90份发票2011年度的增值税507875.24元÷2011年度原告补缴的增值税1256099.66元）]；2010年度企业所得税滞纳金为562664.55元[2010年度原告补缴的企业所得税滞纳金686347.40元×（90份发票2010年度应补缴的企业所得税879850.74÷2010年度原告补缴的企业所得税1073256.30元）]；2011年度应补缴的企业所得税滞纳金为228468.42元[2011年度原告补缴的企业所得税滞纳金565115.60元×（90份发票2011年度应补缴的企业所得税500478.46元÷2011年度原告补缴的企业所得税1237931.22元）]；城建税滞纳金：2010年度应补缴的城建税滞纳金为6386.50元；2011年度应补缴的城建税滞纳金为2739.15元。综上，共计4583588.58元（增值税1409787.82元+企业所得税1380329.21元+附加税80646.90元+滞纳金1712824.65元）。2013年9月9日，因上海市嘉定区税务局稽查局到原告进行纳税检查，发现原告涉及虚开增值税发票后告知要做补税处理，原告为此于2013年10月约谈了包括被告在内的挂靠经理。2013年10月10日，被告等挂靠经理向原告出具承诺书，承诺“关于税务问题承诺：费用按整体比例分配是我部分由我承担。补税按实际金额补税，但公司要想办法争取到最低的补税整体比例，是我部分由我承担”。承诺人处其中由被告签名。2013年11月7日，原告与被告等挂靠经理又重新达成协议书，记载“陈翔、陈国飞关于税务上的事，补税问题各自承担自己部分，费用陈翔230万元，陈国飞190万元，从今天起启动方案。上次承诺书作废”。落款处其中由被告签名。原告收到处理决定书后，于2014年8月14日补缴了税费2810083.04元，被告于2014年8月21日向原告支付了1175059元，2014年9月9日向原告支付500000元。原告于2015年12月3日补缴了税费305367.67元，于2018年8月31日、9月6日补缴了税费及滞纳金6720119.82元。综上，原告共补缴了198份虚开的增值税专用发票的税费及滞纳金共计9835570.53元。后因被告认为原告威逼索要钱财，向上海市的公安机关报案，原告于2018年5月24日将其中的200000元退还给被告，原告实际收取被告1475059元。另查明，上海市公安局以陈国飞涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2014年11月26日移送上海市人民检察院第二分院审查起诉，上海市人民检察院第二分院审查后于2014年12月8日交由上海市嘉定区人民检察院审查起诉。2015年6月26日，上海市嘉定区人民检察院作出沪嘉检诉刑不诉[2015]5号不起诉决定书，认为上海市公安局认定的陈国飞的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对陈国飞不起诉。2016年7月7日，上海市嘉定区人民法院作出（2015）嘉刑初字第1072号刑事判决书，判决王某犯虚开增值税专用发票，判处有期徒刑五年，罚金二十万元；判决郑巨华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金十万元。因王某不服，提出上诉，上海市第二中级人民法院于2016年8月22日作出（2016）沪02刑终874号刑事判决书，判决撤销上海市嘉定区人民法院（2015）嘉刑初字第1072号刑事判决；判决王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十八万元；判决郑巨华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金八万元。原告认为自己替被告垫付了税费及滞纳金，要求被告返还垫付款，故起诉至本院。本院认为，原、被告之间为挂靠经营关系，现查明原告收取的198份虚开的增值税专用发票中的90份与被告具有关联性，对于被告是否应当对原告补缴的这90份虚开的增值税专用发票的税费及滞纳金承担民事责任的问题。本院认为，现并无证据证明原、被告知道这90份虚开的增值税专用发票的来源，也并无证据证明原、被告参与虚开增值税专用发票，根据王某证言证实，王某擅自与被告约定由被告支付原告销售金额11.5%的挂靠费中，原告实际收取销售金额1.5%的挂靠费用，其余的10%的费用由王某、郑巨华、朱乐华等人用于虚开增值税专用发票，剩余的大部分销售款项支付给被告，在开展挂靠经营活动中，由被告自行向第三方采购货物出售给神华准格尔能源有限公司，被告应当知道向第三方采购货物时，第三方如果向其开具增值税专用发票，被告需要缴纳17%的税费，而现在被告听取王某的建议，只要缴纳11.5%的费用，且不需要提供进项增值税专用发票，故从抵扣骗取税款行为中实际获利的应当为被告，而并非原告，且在事发后，原、被告达成协议书，约定被告承担自己的补税部分，该协议书系各当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律强制性规定及社会公共利益，应属有效，被告应当按照协议履行，补缴相应的税费及滞纳金，且被告也实际履行了部分补税款。被告辩称自己是在遭受原告胁迫的情况下签订协议书，证据不足，本院不予采纳。但考虑到构成虚开增值税专用发票犯罪的王某、郑巨华均为原告的部门负责人，原告在公司管理中出现漏洞，对于工作人员监管不严，导致犯罪分子有机可乘，原告也应当对补缴的税费及滞纳金承担相应的民事责任。结合上述情况，被告应当承担60%的比例即2750153.15元为宜（4583588.58×60%），扣除被告已经支付给原告的1475059元，被告尚须支付给原告1275094.15元。被告未及时补缴其应承担的税费及滞纳金而由原告进行垫付，给原告造成了经济损失，因原告于2018年9月6日补缴完最后一笔税款及滞纳金，故被告应当支付给原告从2018年9月6日起算的利息损失。原告要求被告支付其垫付的税款及滞纳金的诉求，合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告陈国飞在本判决生效之日起十日内支付原告上海（上器）集团有限公司垫付款1275094.15元及利息损失（以1275094.15元为基数自2018年9月6日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日）。款交本院民事审判第二庭转付。二、驳回原告上海（上器）集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33717元，由原告上海（上器）集团有限公司负担16982元，被告陈国飞负担16735元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  周 萍人民陪审员  徐宏来人民陪审员  温兴飞二〇二〇年六月二十三日代书 记员  郑秋子