福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1052号 上诉人（原审原告）：厦门市贝纳制衣有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林杏前路189号。 法定代表人：陈亚生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张学忠，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：徐秀娥，女，1975年8月27日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：刘则通，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人厦门市贝纳制衣有限公司（以下简称厦门贝纳公司）因与被上诉人徐秀娥劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 厦门贝纳公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回徐秀娥的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。厦门贝纳公司提交的劳动关系证明明确载明，徐秀娥于2016年9月29日招用，从事产品检验岗位，月薪2000元。因此，不能按照厦门市职工月平均工资的60%计算徐秀娥的停工留薪期工资。综合厦门贝纳公司的证据，完全可以证明徐秀娥的实际工作单位是漳州贝纳服饰有限公司（以下简称漳州贝纳公司），有相应工资记录。既然徐秀娥的工作地点及事故发生的地点均是在漳浦，一审判决按照厦门市职工月平均工资的60%计算徐秀娥的停工留薪期工资明显错误。 徐秀娥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、徐秀娥系厦门贝纳公司招聘后派往漳浦履行劳动合同，双方之间存在劳动关系。1.本案系属于劳动争议案件，应当遵循仲裁前置原则。厦门贝纳公司在一审及二审中主张请求人民法院确认劳动关系不存在，但其未就此向劳动争议仲裁委员会先行申请仲裁，违反仲裁前置原则。2.退一步讲，即便双方劳动关系是否存在应于在本案中审理查明，根据厦门贝纳公司出具的工作证明及工作情况说明等证据，已详细说明其与徐秀娥存在劳动关系及劳动合同的履行情况，且徐秀娥的社会保险缴纳亦由厦门贝纳公司缴纳，足以证明双方之间存在劳动关系。3.厦门贝纳公司二审所提交的劳动合同仅能证明系厦门贝纳公司劳务派遣后，厦门贝纳公司及用工单位要求办理的派遣手续，并非劳动关系成立的依据。劳动合同及劳动关系的成立系基于合同双方主体的真实意思表示达成的合意，根据厦门贝纳公司在本案纠纷发生前真实的陈述及双方社会保险待遇的申报情况，足以证明徐秀娥系与厦门贝纳公司达成的劳动关系成立的合意。4.厦门市人力资源和社会保障局已经就本案出具《厦门市职工工伤认定书》，系属于行政机关的行政确认行为，一经作出即发生法律效力。且，该认定申请系厦门贝纳公司向厦门市人力资源与社会保障局申请认定，申请所需的全部资料及手续亦由其提供。在厦门市人力资源与社会保障局作出认定决定后，亦依法向厦门贝纳公司送达了认定结果，厦门贝纳公司对此亦未持有异议，从未提出行政诉讼或提出行政复议。本案系属于劳动争议纠纷，厦门贝纳公司亦未能在本案中要求对《厦门市职工工伤认定书》的法律效力予以审理。据此，本案《厦门市职工工伤认定书》业已发生法律效力，各方应当依照人社局认定结果履行法律义务。二、关于徐秀娥的工资标准。根据双方提供的工资转账记录可知，徐秀娥2016年度工资以及2017年7月份工资未通过工资卡转帐支付，对于期间工资金额当前双方均无法证明。而在一审法庭调查阶段，经法庭询问徐秀娥受伤前的月均工资，厦门贝纳公司与徐秀娥均回复不清楚，即双方均明确表述，徐秀娥事故前一年的工资金额由于部分月份无法提供工资支付的证据，双方均无法核实清楚事故前一年工资金额。基于双方当事人的陈述以及本案事实，一审法院依据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》的规定，按本市职工上年度社会月平均工资的60%计算徐秀娥工资标准，适用法律正确，应当予以维持。 厦门贝纳公司向一审法院起诉请求：1.撤销厦集劳仲案[2019]0219号裁决书，依法驳回徐秀娥的全部诉讼请求；2.驳回劳仲裁申请人与被申请人于2018年7月20日解除劳动关系，劳动关系本身不成立；3.驳回劳仲裁自本裁决书生效之日起七日内，被申请人应当一次性支付申请人2017年11月4日至2018年7月20日期间的停工留薪期工资差额22286.01元；4.驳回劳仲裁自本裁决书生效之日起七日内，被申请人应当一次性支付申请人住院伙食补助费差额170元；5.驳回劳仲裁自本裁决已生效之日起七日内，被申请人应当一次性支付申请人一次性伤残补助金31147.2元、一次性伤残就业补助金50304元、一次性工伤医疗补助金50304元；6.驳回劳仲裁自本裁决书生效之日起七日内，被申请人应当一次性支付申请人医疗费差额61279.68元。 一审法院认定事实： 2016年10月5日，漳州贝纳公司与徐秀娥签订一份劳动合同，合同期限自2016年9月29日起至2018年9月29日止。徐秀娥的工作地点在漳浦县金浦大道24号漳州贝纳公司，工作岗位为产品总检。2017年11月4日7时45分，陈哲竑驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车，自绥东小学方向沿得仙路往江滨花园方向行驶，行驶至漳浦县路段时，因遇人行横道未谨慎安全减速行驶车头与其行驶方向自左往右先行进入路口的徐秀娥驾驶的闽Ｅ×××××号普通二轮摩托车相碰撞，致徐秀娥受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经漳浦县公安局交通警察大队认定，陈哲竑、徐秀娥负本事故的同等责任。事故发生后，陈哲竑赔偿徐秀娥精神损失费5000元，中国人民财产保险股份有限公司向徐秀娥理赔机动车交通事故责任强制保险122000元、商业险73319元，其中包括医疗费47717元（交强险医疗费10000元及商业险医疗费37717元），误工费7200元，住院伙食补助费170元。2017年12月，厦门贝纳公司为徐秀娥补缴2017年6月至11月的社会保险费。徐秀娥受伤之后未再回去上班。徐秀娥受伤后于2017年11月4日至2017年11月21日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗，共住院17天。2018年11月13日，中国人民解放军第一七五医院出具一份证明，载明：“因患者徐秀娥自2017年11月4日起至2017年11月21日止在解放军第一七五医院骨二科治疗病区住院，ＩＤ号：30550486，单据号：16054966，共计费用103996.68元（壹拾万叁仟玖佰玖拾陆元陆角捌分），徐秀娥自诉票据原件（票据号：171203200970）已报销。医疗费用情况属实，特此证明。”中国人民解放军第一七五医院并出具相应的病人费用清单及住院收费清单。 2018年1月3日，厦门市人力资源和社会保障局出具《厦门市职工工伤认定书》，载明：“事故单位名称：厦门市贝纳制衣有限公司，工伤人员：姓名：徐秀娥……厦门市人力资源和社会保障局认定结论：2017年11月4日7时45分左右，厦门市贝纳制衣有限公司派驻至漳州贝纳服饰有限公司员工徐秀娥，驾驶普通摩托车前往该公司上班途中，途径漳浦县路段时，发生交通事故，造成髋部、胸部等处受伤，送漳浦县医院治疗，后转送中国人民解放军第一七五医院治疗，经出院诊断为：左髂骨粉碎性骨折，左髋臼粉碎性骨折，左耻骨下支骨折，双肺挫伤，左侧坐骨神经损伤。负该事故同等责任。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，予确认为工伤。”2018年7月20日，厦门市劳动能力鉴定委员会出具《厦门市劳动能力鉴定结论书》，载明：“被鉴定人：徐秀娥……用人单位：厦门市贝纳制衣有限公司……鉴定结论为：伤残玖级。”庭审中，关于徐秀娥受伤前的月平均工资，厦门贝纳公司陈述：“不清楚。”徐秀娥陈述：“每月金额不确定，具体金额不清楚。” 2018年12月28日，徐秀娥以厦门贝纳公司为被申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：一、确认徐秀娥与厦门贝纳公司自2019年1月20日起解除劳动关系；二、厦门贝纳公司支付徐秀娥停工留薪期工资37726.68元、伙食补助费680元、一次性工伤医疗补助金50304元、一次性伤残就业补助金50304元、一次性伤残补助金33955.2元、医疗费61279.68元。2019年2月18日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2019]0219号裁决书，裁决：一、确认徐秀娥与厦门贝纳公司于2018年7月20日解除劳动关系；二、自裁决书生效之日起七日内，厦门贝纳公司应当一次性支付徐秀娥2017年11月4日至2018年7月20日期间的停工留薪期工资差额22286.01元；三、自裁决书生效之日起七日内，厦门贝纳公司应当一次性支付徐秀娥住院伙食补助费差额170元；四、自裁决书生效之日起七日内，厦门贝纳公司应当一次性支付徐秀娥一次性伤残补助金31147.2元、一次性伤残就业补助金50304元、一次性工伤医疗补助金50304元；五、自裁决书生效之日起七日内，厦门贝纳公司应当一次性支付徐秀娥医疗费差额61279.68元。厦门贝纳公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，徐秀娥受伤已被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，依法应享受相应的工伤待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条的规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”以及《工伤保险条例》第十条的规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，厦门贝纳公司虽于徐秀娥受伤后为徐秀娥补缴了社会保险费，但未能提供证据证明徐秀娥能够依法享受相应的工伤保险待遇，故应由厦门贝纳公司向徐秀娥支付工伤保险待遇。关于本案，分述如下： （一）关于劳动关系的解除。徐秀娥于2017年11月4日受伤，并于2018年7月20日经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，徐秀娥受伤后未再回去上班，故依法确认徐秀娥与厦门贝纳公司之间的劳动关系自2018年7月20日起解除。（二）关于停工留薪期工资。徐秀娥主张停工留薪期自2017年11月4日至2018年7月20日，停工留薪期工资为6288元/月÷21天×60%×259天－交通事故保险理赔的7200元＝37726.68元；厦门贝纳公司不予认可。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故徐秀娥可以主张相应的停工留薪期工资。关于徐秀娥的停工留薪期期限问题，参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社[2007]50号）的规定：“一、关于停工留薪期的期限问题：（1）工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。”本案中，徐秀娥于2017年11月4日发生工伤，劳动能力鉴定结论作出之日为2018年7月20日，故徐秀娥的停工留薪期应为自2017年11月4日起至2018年7月20日止。关于徐秀娥的停工留薪期的工资标准问题，参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社[2007]50号）的规定：“二、关于停工留薪期的工资标准问题：《条例》第三十一条规定的‘原工资’与第六十一条所称的‘本人工资’有明显区别。对停工留薪期内原工资标准的具体确定，依据《厦门市企业工资支付条例》等有关规定，规定如下：尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度月平均工资的60%计算其原工资标准。”综上，徐秀娥停工留薪期工资应为5768元/月×60%×8.52个月＝29486.02元，扣除保险公司已经理赔的误工费7200元，厦门贝纳公司还应支付徐秀娥停工留薪期工资差额22286.02元。（三）关于伙食补助费。徐秀娥主张680元（住院2017年11月4日至2017年11月21日共17天，50元/天×17天－交通事故理赔的170元）；厦门贝纳公司不予认可。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，徐秀娥共住院17天，其伙食补助费应为17天×20元/天＝340元，扣除保险公司已经理赔的170元，厦门贝纳公司还应支付徐秀娥伙食补助费差额170元。（四）关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。徐秀娥主张一次性工伤医疗补助金（83.41－43.42）×0.2个月×6288元＝50304元、一次性伤残就业补助金（83.41－43.42）×0.2个月×6288元＝50304元；厦门贝纳公司不予认可。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月……（二）一次性伤残就业补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月……不满一年的按一年计算。”厦门市最后一次公布的人口平均预期寿命女性为83.48岁，双方解除劳动关系的时间为2018年7月20日，解除劳动关系时统筹地区上年度即厦门市2017年度职工月平均工资为6288元，故徐秀娥应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的年限应为41年（83.48－42.90），徐秀娥应享受的一次性工伤医疗补助金为41×0.2×6288元/月＝51561.6元、一次性伤残就业补助金为41×0.2×6288元/月＝51561.6元，由于徐秀娥主张的一次性工伤医疗补助金50304元、一次性伤残就业补助金50304元低于法院认定的金额，对此予以准许。故徐秀娥的一次性工伤医疗补助金应为50304元、一次性伤残就业补助金应为50304元。（五）关于一次性伤残补助金。徐秀娥主张33955.2元（6288元/月×60%×9个月）；厦门贝纳公司不予认可。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中，徐秀娥为九级伤残，故徐秀娥的一次性伤残补助金应为5768元/月×60%×9个月＝31147.2元。（六）关于医疗费。徐秀娥主张61279.68元（住院花费103996.68元－交通事故已理赔的42717元）；厦门贝纳公司不予认可。一审法院认为，根据中国人民解放军第一七五医院出具的证明、病人费用清单及住院收费清单，徐秀娥共花费医疗费103996.68元，扣除中国人民财产保险股份有限公司已经向徐秀娥理赔的医疗费47717元，其差额部分56279.68元应由厦门贝纳公司承担。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回厦门市贝纳制衣有限公司的诉讼请求；二、确认厦门市贝纳制衣有限公司与徐秀娥之间的劳动关系自2018年7月20日起解除；三、厦门市贝纳制衣有限公司应于判决生效之日起十日内向徐秀娥支付停工留薪期工资差额22286.02元、伙食补助费差额170元、一次性工伤医疗补助金50304元、一次性伤残就业补助金50304元、一次性伤残补助金31147.2元、医疗费差额56279.68元，以上共计210490.9元。 二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，厦门贝纳公司提交：1.员工入职登记表和劳动合同，拟证明徐秀娥本人的签名。2.劳动关系证明、工资转账记录及工资发放清单，拟证明徐秀娥的工资情况。徐秀娥质证认为：一、对员工入职登记表和劳动合同的表面真实性和合法性予以认可，但对证明对象不予认可。根据一审法院的调查及厦门贝纳公司在一审提交的证据显示，徐秀娥系与厦门贝纳公司之间建立劳动关系，而后被派往漳州贝纳公司提供劳动服务。因此，劳动关系的建立是厦门贝纳公司与徐秀娥之间。二、对劳动关系证明的表面真实性、合法性予以认可，但对证明对象不予认可。这份劳动关系证明的盖章主体是厦门贝纳公司，其自行提交的证据已经证明其与徐秀娥之间存在劳动关系。三、对工资发放清单不予认可。工资待遇及支付金额应当以实际的支付金额为准，包含底薪抽成以及奖金等各项待遇综合的工资金额。四、对工资转账记录的真实性、合法性予以认可。但对证明对象不予认可。工资是包含了日常的月均工资以及福利待遇奖金等和绩效等各项待遇的组合，徐秀娥部分工资是未通过漳州贝纳公司转账支付的，在一审中，厦门贝纳公司也明确其对徐秀娥的工资数额是不清楚的。因此，一审法院依照厦门市工伤待工伤保险待遇管理办法第16条的规定，按照社平工资的60%进行计算是正确的。 二审还查明，厦门贝纳公司于2017年11月28日出具给厦门市劳动和社会保障局的《劳动关系证明》载明：“徐秀娥系我单位2016年9月29日招用（或临时聘用）的职工，从事产品总检岗位（工种），月薪2000元，2017年11月4日发生人身伤害时我单位与该职工存在劳动关系。” 本院认为，本案系劳动争议。一、关于厦门贝纳公司与徐秀娥是否存在劳动关系问题。厦门贝纳公司在其出具给厦门市劳动和社会保障局的《劳动关系证明》中已载明，徐秀娥发生人身伤害时与厦门贝纳公司存在劳动关系，厦门市劳动和社会保障局亦据此对徐秀娥作出了工伤认定，厦门贝纳公司对该工伤认定亦无异议，故一审判决认定徐秀娥与厦门贝纳公司存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。二、关于徐秀娥的工资数额。根据《工资支付暂行规定》第六条关于用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查的规定，厦门贝纳公司对徐秀娥的工资数额负有举证义务。然厦门贝纳公司在一审中未能就徐秀娥的工资数额举证，且明确表示对徐秀娥的每月工资金额不清楚。故一审判决按厦门市职工上年度月平均工资的60%确定徐秀娥的原工资标准，并无不当，本院予以维持。 综上所述，厦门贝纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门贝纳公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇二〇年六月八日 法官助理 张 艳 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。