湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终599号上诉人（原审被告）：秦家林，男，1970年5月22日出生，苗族，住保靖县。委托诉讼代理人：陈志飞，湖南大凤律师事务所律师。委托诉讼代理人：文启兵，湖南大凤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄桂林，男，1966年8月3日出生，汉族，住保靖县。委托诉讼代理人：宋耀国，湖南民益律师事务所律师。上诉人秦家林因与被上诉人黄桂林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院2020年4月27日作出（2020）湘3125民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年6月15日下午公开开庭审理了本案。上诉人秦家林的委托诉讼代理人陈志飞、文启兵，被上诉人黄桂林及其委托诉讼代理人宋耀国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦家林上诉请求：一、要求撤销一审法院（2020）湘3125民初357号民事判决；二、要求确认黄桂林借用保靖县第二建筑工程公司资质签订的《建设施工合同无效》；三、要求驳回黄桂林的诉讼请求；四、要求黄桂林承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、2014年6月5日，秦家林及伍发全以保靖县金岳房地产开发有限公司名义，与被上诉人以保靖县第二建筑工程公司名义签订了一份《建设工程施工承包合同（补充协议）》，并约定在工程执行中以该合同为准。2014年7月2日，黄桂林借用保靖县第二建筑工程公司的资质与保靖县金岳房地产开发有限公司签订《建设施工合同》。工程完工后，黄桂林将建筑器材强行置放于金福苑门面，为不影响销售，秦家林于2018年8月30日给黄桂林出具欠条，并于2020年2月29日出具《抵押合同》。一审判决后，秦家林找到相关资料，证明黄桂林已经超额领取工程款417029元。综上，案涉《建设施工合同》无效，然工程已经完工，按照双方真实意思进行结算，保靖县金岳房地产开发有限公司不欠黄桂林工程款，秦家林作为保靖县金岳房地产开发有限公司的代表及项目管理人不是合同主体，不存在欠付秦家林工程款的事实。被上诉人黄桂林辩称，一、一审依据双方结算的欠条作出判决，事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人以补充合同否定2017年的合同不能成立，主合同都没有，哪里有补充协议，应当以备案合同为准。三、上诉人主张与被上诉人的欠条不是真实意思表示，该理由不能成立，双方进行清算之后，由上诉人给被上诉人出具借条，是真实意思表示。黄桂林向一审法院起诉请求：一、秦家林支付黄桂林工程款109万元及利息20万元；二、秦家林支付违约金21.8万元；三、秦家林承担本案诉讼费用原审法院查明：2014年7月2日，保靖县金岳房地产开发有限公司与保靖县第二建筑工程公司签订“金福苑”商住楼A、B栋工程建设项目《建设施工合同》。保靖县第二建筑工程公司承揽工程后，将工程建设交给黄桂林施工（双方系挂靠关系）。黄桂林与2014年7月组织人员进场施工，2015年7月完工并通过竣工验收（工程进行设计变更），保靖县金岳房地产开发有限公司向保靖县第二建筑工程公司已支付大部分涉案工程款项，保靖县第二建筑工程公司对于已收到工程款向黄桂林进行了及时支付。2018年8月30日，经黄桂林与秦家林共同确认，尚有工程款109万元未支付，并确定前期欠付利息为20万元，秦家林于当日向黄桂林出具欠条一份。2020年2月29日，秦家林向黄桂林出具《抵押合同》一份，用其借用保靖县兴业房地产公司资质开发的“馥泉公馆”第一层门面上面第二层框架整层作为抵押，同时承诺2020年3月支付20万元，9月底前全部付完。截至目前，秦家林未按承诺及时支付工程款，尚欠109万元未付。另查明，黄桂林与秦家林均无开发资质与施工资质。秦家林系与他人共同借用保靖县金岳房地产开发有限公司资质进行涉案楼盘房地产开发。黄桂林系挂靠保靖县第二建筑工程公司承建案涉工程。原审法院认为，本案的争议焦点有四：一是原被告主体资格及本案法律关系；二是欠条及抵押合同是否成立；三是利息是否应当支持；四是利息与违约金可否同时主张。一、黄桂林挂靠保靖县第二建筑工程公司承建案涉工程，属于实际施工人，与本案有直接利害关系，是本案适格原告。秦家林虽然没有房地产开发资质，但与他人共同借用保靖县金岳房地产开发有限公司资质开发“金福苑”，与本案有直接因果关系，且向黄桂林出具欠条与《抵押合同》，根据合同相对性原则，是本案适格被告。本案系保靖县第二建筑工程公司承揽工程后，将工程转包给黄桂林施工引发的纠纷并非劳务分包，其法律关系应为施工合同纠纷。二、秦家林借用其他企业资质，从事房地产开发，将工程发包给不具有法定施工资质的黄桂林施工，违反了相关行政法规强制性规定，双方虽未签订书面施工合同，但已经形成事实上的建筑工程施工合同关系，其合同无效。欠条所涉工程款本金系双方当事人真实意思表示且符合法律规定，一审法院予以认定；对于利息部分，因合同未约定利息，一审法院不予认定。根据合同相对性，本案工程欠款应由秦家林支付。如果秦家林认为尚有其他支付责任主体，可在承担本案民事责任后，行使追偿权。《抵押合同》所涉抵押物有可能侵犯第三人权益且未经登记，一审法院不予认定。三、由于该工程项目已经竣工验收，且全部售出，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原施工合同对于欠付工程款未约定利息，可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于黄桂林主张的2018年8月30日前的20万元利息，一审法院不予支持。四、根据《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。综上，依法判决：一、被告秦家林限于本判决生效后十日内，支付原告黄桂林工程欠款109万元及利息（自2018年8月30日至2020年2月29日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2020年3月1日起至付清之日止按年利率24%计算）；二、驳回原告黄桂林的其他诉讼请求。案件受理费18372元，减半收取9186元，由被告秦家林负担8186元，原告黄桂林负担1000元。秦家林为支持其上诉主张，向法庭提交证据五份，证据一、建筑工程施工承包合同（2014年6月5日补充协议），拟证明工程单价约定为900元/平方米；证据二、2014年5月22日黄桂林出具的《承诺书》，拟证明工程单价及黄桂林挂靠的事实；三、不动产测量报告，拟证明诉争工程的工程量是7142.59平方米；四、会计凭证40张，拟证明黄桂林领取工程款金额6813360元；五、梁承忠的《证明》一份，拟证明黄桂林卖房收得工程款32万元。黄桂林质证意见为，证据一的合同不是新证据，合同落款时间在2014年6月5日，主合同都没有，更没有补充协议；证据二的承诺书也不是新证据，在主合同成立之前写的承诺，且没原件，都是复印件，表现形式不合法；证据三的不动产测量报告不是新证据，在一审中上诉人完全可以向法庭提出，但是上诉人没有，并且该测量报告不能作为施工工程量的采信依据，不能客观反映工程量，不能作为计价依据；证据四的会计凭证，不属于新证据，与上诉人欠付被上诉人工程款并不矛盾；证据五的证明不是新证据，但是该事实在已经支付的款项内予以认可。经评议，上诉人提交的证据不属于新证据，依法不予采信。本院认为:本案的主要问题是：一、是否应当认定案涉《建设施工合同》无效；二、一审判令上诉人支付工程款及数额是否正确。一、是否应当认定案涉《建设施工合同》无效案涉《建设工程施工合同》是保靖县金岳房地产开发有限公司与保靖县第二建筑工程公司2014年7月2日签订的，于2014年7月23日进行备案。上诉人秦家林并不是该合同的签订主体，主张确认合同无效没有依据，依法不予支持。二、一审判令上诉人支付工程款及数额是否正确上诉人提出依据《建设工程施工承包合同（补充协议）》的约定计算工程价款的主张，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，故其该主张不能成立，依法不予支持。另依据一审查明事实，上诉人与被上诉人之间事实上已经构成建设工程施工合同关系。黄桂林所承建的案涉工程已经竣工验收合格，作为实际施工人，有权请求参照备案合同约定支付工程价款。其次，黄桂林事实上组织人员进场施工，工程也竣工验收，属于实际施工人，有权向发包人要求支付工程款。秦家林主张其不是建筑工程合同主体，但一审查明秦家林系与他人共同借用保靖县金岳房地产开发有限公司资质进行涉案楼盘房地产开发，实际上参与案涉工程管理，也以自身名义签署补充协议等文件，在其提交的工程款支付单据上有其同意支付的签名，并且作为欠款人在欠条上签名，秦家林不能提供证据推翻该认定，无法证实其不是适格主体。且秦家林在书写欠条的一年多之后，再次亲笔书写《抵押合同》并确认欠付黄桂林工程款，注明实际欠款以欠条为准，并且写明违约金赔偿的标准。因此，秦家林对其欠付工程款的事实是明确了解的，欠条和《抵押合同》的内容由其亲笔书写，秦家林也未提交证据证实其行使依法撤销的权利。故一审法院认定上诉人支付工程款及数额并无不当，依法予以支持。综上，上诉人秦家林的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定案件事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18372元，由上诉人秦家林承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年六月十七日法官助理向昉书记员张敏附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......