陕西省榆林市榆阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0802民初4093号 原告：某公司。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人郭某，陕西某律师事务所律师。 被告：某公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区沙河路（市环保局办公楼二楼）。统一社会信用代码：91610800661161792F。 法定代表人：郭某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹某，该公司项目总经理。 委托诉讼代理人王某，陕西某律师事务所律师。 原告某公司（以下简称某公司）与被告某公司（以下简某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案受理后，依法组成合议庭于2018年5月29日、2019年7月15日、2020年5月28日三次公开开庭进行了审理。原告某公司的委托代诉讼理人郭某、被告某公司委托诉讼代理人曹某、王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告某公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令原、被告双方签订的《榆溪圣境一期室外工程施工合同》合法有效；2、依法判令被告立即支付原告工程款7289837.38元及该款从2017年6月14日至实际支付之日止的同期银行贷款利息；3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年3月，原告承包了被告位于榆林市榆阳区文化南路的榆溪××室外工程项目（包括土建及安装和绿化两部分工程），并于2016年3月29日签订了《榆溪圣境一期室外工程施工合同》，约定工程价款暂定为6442537元，并约定采取固定综合单价结算（绿化部分除外），绿化部分可做相应调整、变更，并相应调整绿化部分总价。同时约定了工程款首先用三套房屋折抵支付，下剩部分现金付清。住房抵付余款：土建及安装部分竣工验收后一个月内支付至95%，下剩5%质保期满支付；绿化部分竣工验收后一个月内支付至90%，下剩10%质保期满支付（其他条款详见合同约定）。 合同签订后，原告依约履行，并在实际施工过程中，根据甲方要求，变更、增加了工程量，且变更后的工程量全部予以签证。后原告保质保量完成了施工任务，并由被告确认和验收合格。另外，原告工程款经结算为13390015.86元（包含合同约定工程款及其经过签证的变增工程款），被告共计支付工程款6100178.48元（其中房屋折抵支付1820178.48元，现金支付428万元），下剩工程款7289837.38元经原告多次索要，被告均拖延支付，故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。 被告某公司辩称：一、依据合同约定和实际履行情况，双方对合同中约定的土建部分基本上没有争议。土建部分的价款应该依据合同约定加上工程变更签证单对应的工程款，原告请求支付该部分工程款应当给予支持。二、双方争议焦点在绿化工程部分（种植），绿化工程总价款在合同中有明确的约定。原告在约定之外给予故意损害被告利益，恶意获得高额利润，违反合同、违反设计大面积种植白蜡之行为不应给予保护。依据法律及司法解释规定，该部分价款支付的法定条件是设计单位变更设计、双方同意变更并就价款协商一致，同时具备工程签证单据并经验收合同。本案中，上述条件均不具备，应当驳回原告相应请求。三、法庭前期审理中面对双方没有验收、没有结算启动了原告申请的关于工程价款的鉴定程序，违反最高院司法解释。被告在这种情况下被迫申请相关鉴定，中房司法鉴定结论及其后续《说明》客观、公证、科学地解决了案件相关技术性问题，应当采纳。四、中房鉴定根据被告申请的鉴定事项确定了原告恶意履行对应的绿化工程量及其价款，该部分应当依法不予支持。鉴定和后续《说明》同时确定了相应工程款，双方对此没有异议，应该支持被告的抗辩理由，从相应价款中扣除。五、原告请求标的包含了工程质量保证金，本案工程并未经验收，质量保证起点时间还没有到来，保证期还没有开始计时，依据合同约定不具备支付条件，应当驳回。六、代理人先前提交法庭的《涉案工程计算单》只是单纯数字计量帮助法庭查明事实。明确了数字后，应当如何做出实体认定是全案事实决定的。原告提起的第一项请求，被告予以认同，双方签订合同为有效合同。对原告提出的第二项诉讼请求没有事实及法律依据，应当予以驳回，理由：1、双方在签订合同的过程中，对于该项目的土建和绿化部分进行标价清单式约定，双方约定的合同总价为6442537元，在具体履行合同过程中，对原设计图纸内的工程有一定的减少，在合同外对工程量也有一定增加，增加的工程量双方经过签单确认，所以被告应当支付的价款就是在原合同约定的总价基础上对于工程量的增减量进行有效认定，就可以确定被告应当支付的工程价款；2、双方在合同中约定，对于土建工程部分采用固定综合单价结算方式，该结算方式就意味着原告在合同内工程量的增减引起的价款变动承担风险。绿化工程部分，原告在施工过程中，只是在设计范围之内种植的树种发生变更，对种植面积并无变化，原告私下增加面积种植高收益树种的行为应当由自己承担；3、本工程至今未经验收，原告至今未能提供竣工所需的各种材料，双方对工程质量、数量、价款没有验收，也没有进行过结算，原告提起诉讼不具备法律上的起诉条件，所以，原告的诉讼请求应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，当事人对投标文书、原、被告签订的室外工程施工总承包合同、实际施工中工程存在工程变更、被告已付工程款6100178.48元的事实无异议，本院依法予以确认并在卷佐证。对有以下争议的证据和事实，本院认定如下： 一、工程具体变更事项如何认定。庭审中，原告向法庭提供工程变增签证单及附图和明细单一套，证明在施工过程中经原、被告及监理公司签字盖章确认变更的工程事项，共计38项。被告对该组证据真实性无异议，证明目的有异议，YXSJ01-026号工作联系单（变更单）内容表明原告方只能对现场背阴潮湿部分进行树种调整，但实际上原告在其他采光极好或者非潮湿的范围内种植了大量的水蜡，违反合同约定，应当承担责任。树苗测量清单只是数量统计单，不是质量验收单，该清单表明原告在现场可能种植了该数量的水蜡，是否符合合同约定应当在竣工验收过程中予以确认。本院认为，原告提供的工程变增签证单及附图和明细单一套均有原、被告及监理公司签字盖章确认，本院对其变更事项依法予以确认。对本案主要争议的绿化树种变更，从现有证据：一、2017年4月5日原、被告及监理公司签字盖章的编号YXSJ01-026号工作联系单，内容“事由：绿化种植（院内调整）1、乔木类：丛生蒙古栎、银杏、丛生五角枫、白皮松树种，因生长环境不适应榆林气候及现场条件，由施工单位根据现场情况，用图纸设计内的其他树种自行调整更换。2、灌木类：金叶女贞球、大叶黄杨球、紫叶小檗球图纸清单中有列明，但图纸种植设计里没有指明，现全部去掉，不在种植。3、依据灌木类的生长习性，将日照不长、背阴、潮湿处的灌木调整为水蜡种植。4、2#商业楼东，车道隔离带内绿化乔木种植山杏，灌木种植红瑞木。”。二、2017年6月8日原、被告及监理公司签字盖章的绿化苗木种植测量清单，对原告绿化工程种树各树种数量进行确认，同时备注“2#商业楼东侧车道旁绿化带14棵，暂内种山杏14×2棵=28棵；暂定内种红瑞木14×（1.5×4.5）㎡=94.5㎡.(因气候原因，景观施工方计划明年栽种)”。本院认为，一、通过编号YXSJ01-026号工作联系单内容“事由：绿化种植（院内调整）1、乔木类：丛生蒙古栎、银杏、丛生五角枫、白皮松树种，因生长环境不适应榆林气候及现场条件，由施工单位根据现场情况，用图纸设计内的其他树种自行调整更换。”能够证明，原、被告对乔木类：丛生蒙古栎、银杏、丛生五角枫、白皮松树种同意调整，具体调整为哪个种类树木双方没有明确，而是约定由施工单位根据现场情况用图纸设计内的其他树种自行调整更换，即原告可在图纸设计内的其他树种当中自主选择。二、从2017年6月8日原、被告及监理公司签字盖章的绿化苗木种植测量清单的备注“2#商业楼东侧车道旁绿化带14棵，暂内种山杏14×2棵=28棵；暂定内种红瑞木14×（1.5×4.5）㎡=94.5㎡.(因气候原因，景观施工方计划明年栽种)”能够证明，该绿化苗木种植测量清单不仅是对种植数量的确定，还对种植种类存在明确要求，即能证明原告变更种植树种、包含水蜡种植是经被告认可的事实。综上，本院对原、被告的工程量变更以及绿化树种（含水蜡）变更依法予以认定。 二、本案工程价款如何认定。 庭审中，原告向法庭提供决算总价一份，证明原告施工的该工程包括原约定工程范围及变增工程经决算为13390015.86元的事实。被告对该组证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为该决算文书是原告单方作出，其中涉及水蜡部分在原招标文书、合同、设计图纸中均没有该约定，原告行为挤占了其他树种的面积属于违约行为。且因双方对合同总价款由明确的约定，工程未竣工验收，故对对总决算价格13390015.86元不予认可。庭审中，根据原告申请，经法院委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰鉴字（2018）第006号司法鉴定意见书，意见为：本案工程总价款为12794888.92元。原告对该鉴定意见无异议。被告对该鉴定意见真实性无异议，证明目的有异议。认为：1、该鉴定系对工程总造价进行了鉴定，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定固定价格结算的，一方当事人请求对工程造价进行结算的，不予支持。原、被告合同第四条对涉案工程造价进行了明确约定，故原告申请对工程总价进行鉴定不符合该解释；2、该鉴定意见工程总造价为12794888.92元，其价格与原合同价6442537偏差较大；3、该鉴定意见绿化工程总价格为8232994.66元，与原合同约定3541075元相差巨大；该鉴定对签证工程量价格进行鉴定，土建部分为2330570.23元，与原告提交的第四组自认证据77.9万元相差巨大；安装工程意见为322608.78元，与原、被告达成一致的127892.49元相差甚远。故该将不具科学性、客观性、关联性，被告不予认可。本院认证：原、被告合同约定“本工程采用固定综合单价结算”，所谓固定综合单价是合同约定计价方式，是指某个子目的综合单价不发生变化，就是一条清单里面含了人工费、机械费、材料费、管理费、利润、并考虑了风险因素算数的价格，这个价格一旦确定，除非合同约定外，单价不能变动，工程量按实际发生记取，直接乘以综合单价就能计算工程价格。本案工程变更事项有经原、被告及监理公司签章确认，但因工程变更事项有合同内增减部分、有合同外增加部分，以及综合单价不明确，无法直接计算工程变更价格，确需确定变更工程价格，故本院依法允许原告申请，经陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定，意见为：“1、一期室外工程项目6436933.46元；2、合同内增减部分4605275.93元；3、合同内未做部分-750049.99元；4、变更签证1654270.02元；5、新增污水、雨水工程848459.50元”，该鉴定意见第一项，原、被告之间存在合同价格6442537元的约定，本来应当按照合同约定价格来认定工程价款，但因鉴定价格低于合同约价格，原告对该鉴定价格予以认可，其行为属于原告自认，故对该鉴定条款本院依法予以认定；其它鉴定条款，鉴定程序合法，意见明确，本院依法予以认定。 同时根据被告申请，针对“1、对榆林市榆阳区文化南路的榆溪××室外工程项目绿化工程中的实际种植树种、数量、是否与图纸、变更签证中的内容相一致，具体的增减量及差价如何；2、实际种植的树种及草皮质量是否合格”，经法院委托，陕西中房建筑工程司法鉴定所作出陕中鉴字（2019）10号鉴定意见书和陕中函字（2019）118号情况说明书，证明因树种、草皮质量问题应扣减的费用270157.69元；对于图纸设计不符的部分按合同约定单价计算差价为4424710.47元；对减少部分按原投标单价计算、超出部分按市场价计算差额为97673.79元。原告对中房鉴定及情况说明当中因树种、草皮质量问题应扣减的费用270157.69元予以认可，对差价即计价说明不予认可，认为原告提供的《绿化工程主要材料表》清楚的阐述了双方为何要将绿化树种变小，中房在鉴定过程没有正确对待；同时法院只要求对树种和草皮进行质量鉴定，而中房将灌木也进行了鉴定，并对灌木进行了不切实际的组价，其鉴定意见明显存在鉴非所委，灌木鉴定超出委托范围，鉴定重组价格违背原被告合同第6条、第6.3条，违背陕西计价规则第4.8.3条、第4.8.4条、第4.7.3条、第4.7.8条的规定。被告对中房鉴定及情况说明质证认为：1、对绿化工程总价379.5万元没有异议。2、对说明中认定绿化工程质量不符合约定应当从工程款款中扣除27.015769万元予以认可，对方对此亦无异议。3、对说明中认定的实际种植树种、数量与设计图纸（合同的重要组成部分）不符这一事实予以认可。实际种植数量与竣工图纸基本一致不能证明原告依约履行了合同，竣工图纸只是对原告实际种植现状的反映，不能表明原告依照原设计图纸全面履行合同义务，鉴定机构按照实际数量评定绿化工程价格是客观可信的，被告予以认可。4、原合同约定水蜡种植面积为439平方米，这是发包方投资成本控制和设计的必然要求，说明中记载：原告实际种植面积大约2122.69平方米，在未经双方协商一致变更增加的情况下（原告举证不能），原告基于获得巨额利润而恶意违约，造成工程价格大幅增加424.28988万元，该后果应当由原告自行承担。所以被告说明中水蜡设计面积、实际面积、约定平米价、没有涉及单位的变更图、市场价格的认定予以认可，应以203.16元/㎡×439㎡认定。本院认为：陕西中房建筑工程司法鉴定所作出陕中鉴字（2019）10号鉴定意见书和陕中函字（2019）118号情况说明书，该鉴定实际属于对绿化树木价格重新鉴定，属于鉴定非委托情形，且鉴定选用两种不同计价方式，得出两种不同差价的鉴定结论，鉴定意见具有不确定性，故对该鉴定意见本院依法不予认定，但对鉴定结论中因树种、草皮质量问题应扣减的费用27.015769万元原告予以认可，属于自认事实，本院依法予以认定。 三、本案竣工期如何确定。庭审中，原告向法庭提供室外工程决算补充协议一份，证明原告施工工程经竣工验收，交付被告使用，完成工程后，原告撤出工地，且双方重新约定了竣工决算事宜的事实。被告对该证据真实性无异议，但该组证据与本案无关联性，对证明目的有异议，该证据恰好能够证明本案工程未经结算、未验收的事实，不能证明原告的证明目的。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期。本案建设工程既无竣工验收，也无验收报告，原告又未提供证据证明发包方擅自使用时间，只能认定原被告均自认该工程发包方已经实际使用。 四、对原告垫付甲供材料单一套如何认定，庭审中，原告向法庭提供榆溪圣境室外工程甲订乙供材料付款明细单一份，证明原告项目经理代被告购买了相关甲供材料，而被告对于材料款除已付部分尚欠372890.52元，另有两项尚未测量的事实。被告对该证据有异议，认为与本案工程无关，不予认可。本院认为，因该材料付款明细单系原告单方制作，对被告不具约束力，本院依法不予认定。 经审理查明：2016年3月29日，原告某公司与被告某公司签订《榆溪圣境一期室外工程施工合同》，承包了被告位于榆林市榆阳区文化南路的榆溪××室外工程项目（包括土建及安装和绿化两部分工程），约定工程价款暂定为6442537元，并约定采取固定综合单价结算（绿化部分除外），绿化部分可做相应调整、变更，并相应调整绿化部分总价。同时约定了工程款首先用三套房屋折抵支付，下剩部分现金付清。住房抵付余款：土建及安装部分竣工验收后一个月内支付至95%，下剩5%质保期满支付；绿化部分竣工验收后一个月内支付至90%，下剩10%质保期满支付（其他条款详见合同约定）。 合同签订后，原告依约履行合同，并根据甲方要求变更、增加了工程量，现工程竣工交由被告使用。案件审理中，根据原告某公司申请、法院委托，陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定，意见为：1、一期室外工程项目6436933.46元；2、合同内增减部分4605275.93元；3、合同内未做部分-750049.99元；4、变更签证1654270.02元；5、新增污水、雨水工程848459.50元。审理中，被告某公司提出的：1、对榆林市榆阳区文化南路的榆溪××室外工程项目绿化工程中的实际种植树种、数量、是否与图纸、变更签证中的内容相一致，具体的增减量及差价如何；2、实际种植的树种及草皮质量是否合格鉴定申请，经法院委托，陕西中房建筑工程司法鉴定所作出陕中鉴字（2019）10号鉴定意见书和陕中函字（2019）118号情况说明书，意见为：因树种、草皮质量问题应扣减的费用270157.69元；对于图纸设计不符的部分按合同约定单价计算差价为4424710.47元；对减少部分按原投标单价计算、超出部分按市场价计算差额为97673.79元。现被告共计支付工程款6100178.48元（其中房屋折抵支付1820178.48元，现金支付428万元）。 本院认为，原告某公司与被告某公司签订工程施工合同，系当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同。合同签订后，原告按要求进行了施工，工程竣工后交由被告使用，被告应当承担支付相应工程款的义务。故原告主张被告所欠工程款依法按照陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定意见12794888.92元，去除原告自认因树种、草皮质量问题应扣减的费用270157.69元，去除被告已支付6100178.48元，下欠6424552.75元；对原告主张的欠付工程款利息，因原告未向法庭提供证据证明工程交付的具体日期，交付日期无法确定，故本案依法支持原告自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对原告主张的垫付甲供材料费372890.52元，证据不足，依法不予支持。原告支出的陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定费117000元，系原告为了确定工程价格而支付的必要合理费用，依法由被告某公司承担；被告支出的陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定费24万元，因其鉴定两项内容当中一项被法院采信，故由原告负担12万元、被告负担12万元，原、被告负担的鉴定费用互抵后，原告向被告支付鉴定费3000元。对被告庭审答辩的主要诉争事实，原告为了追求高额利润而恶意种植白蜡面积、数量，因无证据佐证，本院依法不予采纳；以及要求扣留工程质量保证金，因工程竣工交由被告使用已超出质保期限，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，被告某公司支付原告某公司工程价款6424552.75元，并支付从2018年4月24日起至工程款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠款利息。 二、本判决生效后十日内，原告某公司向被告某公司支付双方承担鉴定费互抵后差额3000元。 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64920元，由被告某公司负担57210元，原告某公司负担7710元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  谢   审 判 长  谢利军 审 判 员  李海波 人民陪审员  王清郦 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  张 浩