浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终280号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州荣益达实业有限公司。住所地：杭州市萧山区一方大厦1幢921室。 法定代表人：屠江荣。 委托诉讼代理人：黄恺，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程秋雨，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江天之林控股有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围街道市心北路817号。 法定代表人：王荣其。 委托诉讼代理人：凌国泉，上海君悦（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼晓平，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州荣益达实业有限公司（以下简称荣益达公司）与上诉人浙江天之林控股有限公司（以下简称天之林公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月12日召集双方当事人进行调查质证。上诉人荣益达公司的委托诉讼代理人黄恺、程秋雨，上诉人天之林公司的委托诉讼代理人凌国泉、楼晓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣益达公司上诉请求：撤销原审判决第一、三、四项判决，改判支持荣益达公司的原审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用均由天之林公司负担。事实及理由：一、天之林公司存在根本违约行为，且案涉合同解除条件条款约定不明确，天之林公司不具备合同解除权。1.荣益达公司未按约支付剩余股权转让款是行使不安抗辩权，并非一审法院认定的违约行为。虽然《项目合作补充协议书》明确案涉项目地块的国有建设用地使用权出让合同存在纠纷，但荣益达公司随后发现天之林公司将收到的款项挪作他用，且出现资金链断裂、负债累累的情况，身陷多起大额执行案件，且案涉项目地块也被预查封。天之林公司已丧失履行《项目合作协议书》项下以案涉项目地块及其上已投入的财务成本设立项目公司的义务的能力，荣益达公司有权行使不安抗辩权终止履行支付股权转让款的义务。2.“乙方支付的投资款项低于60%（不含）的，本协议书自动解除”的约定不明确，原审法院将此认定为案涉合同解除的触发条款存在错误。一方面，该条所称“投资款项低于60%”究竟是指已付款项占第一期款项的60%还是总价款的60%并未予以明确，原审法院不能自行直接将其认定为总价款的60%；另一方面，即使将该条款解读为总价款的60%，“乙方支付的投资款项低于60%（不含）的”仅为荣益达公司支付的款项数额的一种状态，而非荣益达公司逾期支付款项达到何种可以解除合同程度的约定。3.即使认定荣益达公司逾期支付股权转让款存在一定过错，但在天之林公司存在根本违约行为的情况下，一审法院也不应将合同解除权分配给天之林公司。天之林公司负有以案涉项目地块及其上已投入的财务成本设立项目公司的义务，天之林公司于2018年9月13日起已被列为多起执行案件的被执行人，执行标的过亿，且因此导致案涉项目地块被预查封，天之林公司已基本丧失履行《项目合作协议书》项下以案涉项目地块及其上已投入的财务成本设立项目公司的义务的能力，即天之林公司存在无法履行案涉合同项下根本违约的行为。在此情况下，一审法院如若仍将合同解除权分配给天之林公司，且要求荣益达公司单方支付违约金，则使得根本违约方通过解除合同反而获利，显失公平。二、天之林公司不具备合同解除权，且荣益达公司并未收到天之林公司所称寄送的《要求贵公司承担违约责任函》，故《要求贵公司承担违约责任函》并不产生合同解除的法律后果。如前所述，由于天之林公司并不具有合同解除权，故其所称已发送的《要求贵公司承担违约责任函》并不能发生解除合同的法律效力。至荣益达公司向法院提起本案诉讼要求解除合同之日前，《项目合作协议书》并未解除。三、原审法院将合同目的不能实现的事由的出现时间限定在2018年6月14日至2018年9月7日期间无法律和事实依据。在案涉合同解除前，只要天之林公司存在导致合同目的无法实现的根本违约行为的，荣益达公司均有权起诉要求解除案涉合同并要求天之林公司承担违约责任。如前所述，天之林公司已基本丧失履行《项目合作协议书》项下以案涉项目地块及其上已投入的财务成本设立项目公司的义务的能力，已经导致案涉合同目的无法实现，荣益达公司有权解除《项目合作协议书》及其补充协议。在案涉合同解除后，荣益达公司亦有权要求天之林公司向荣益达公司返还已支付的投资款并赔偿荣益达公司支出的利息损失，同时要求天之林公司支付违约金。 针对荣益达公司的上诉，天之林公司答辩称：案涉协议依法成立并生效，天之林公司并无违约行为，荣益达公司逾期付款构成违约，应承担违约责任。请求驳回荣益达公司的上诉请求。 天之林公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、五项判项，判决荣益达公司向天之林公司支付违约金69401562.5元（违约金协议约定144401562.5元，扣除荣益达公司已支付的7500万元）；本案一审、二审诉讼费由荣益达公司负担。事实与理由：原审判决认定天之林公司在履约过程中没有违约行为，认定荣益达公司逾期付款违反合同约定，应承担违约责任正确。但是认定天之林公司主张的违约金明显过高，进而将双方协议书约定的144401562.5元违约金调整为200万元明显错误。一、合作项目预期收益远远超过合同约定的违约金。案涉双方签订《项目合作协议书》，双方一起盘活开发合作项目，并通过盘活开发合作项目实现盈利。该预期收益可达2.6222045亿元。荣益达公司违约行为致使合作协议书解除、预期收益落空，给天之林公司造成巨大的经济损失，天之林公司请求按照《项目合作补充协议书》约定判令荣益达公司承担144401562.5元违约金，合情、合理、合法。二、荣益达公司未按期足额付款所致天之林公司损失的因果关系明确，且造成的违约后果严重。天之林公司产生财务成本损失按年息24%计算达1.7亿余元。三、荣益达公司在本项目合作中没有损失。项目标的物双方按5.77亿元作价，荣益达公司以2.88亿元收购项目公司50%的股权，占有50%股权。天之林公司未将地块装入项目公司是因为合同约定的装入条件还不具备，因此原审法院不能据此认定荣益达公司支付的7500万元款项为其损失。荣益达公司支付的7500万元款项抵销其应承担的违约金。 针对天之林公司的上诉请求，荣益达公司答辩称：一、天之林公司未按合同约定将案涉土地注入项目公司，天之林公司主张荣益达公司违约不能成立。即使荣益达公司存在违约行为，天之林公司主张的违约金也没有依据。二、虽然案涉双方约定了股权转让款的支付时间，但在天之林公司未将案涉土地投入到项目公司的情况下，双方合作的前提未成立，不可能存在天之林公司主张的预期收益。三、天之林公司根本违约，其向荣益达公司主张违约金有违合同约定与法律规定。请求驳回天之林公司的上诉请求。 荣益达公司向原审法院起诉请求：1.判令解除荣益达公司、天之林公司之间的《项目合作协议书》及所有补充协议；2.判令天之林公司向荣益达公司返还已支付的款项1.15亿元；3.判令天之林公司向荣益达公司支付违约金2875万元。4.判令天之林公司承担本案的全部诉讼费用。原审庭审中，荣益达公司变更第2项诉讼请求为“判令天之林公司向荣益达公司返还已支付的款项7500万元，并赔偿荣益达公司已实际支出的利息损失430万元”。 原审审理过程中，天之林公司向原审法院提出反诉请求：一、判令荣益达公司向天之林公司支付违约金29401562元（违约金协议约定共计144401562元，扣除荣益达公司已支付的1.15亿元后，荣益达公司需再支付违约金29401562元）；二、荣益达公司承担本案的全部诉讼费用。原审期间，因荣益达公司变更其诉讼请求，天之林公司变更反诉请求第一项为：判令荣益达公司应再向天之林公司支付违约金69401562.5元（违约金协议约定共计144401562.5元，扣除荣益达公司已支付的7500万元后，荣益达公司需再承担支付违约金69401562.5元） 原审法院审理查明，2017年12月22日，天之林公司（甲方）与荣益达公司（乙方）签订《项目合作协议书》，主要内容为，甲乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，将甲方以萧政储出(2011)14号地块建设用地(包括已投入的财务成本)设立项目公司，乙方对项目情况了解并现场实地踏勘后，同意合作开发甲方的项目。经双方友好协商一致自愿达成协议如下：一、合作模式1、合作内容1)甲方以萧政储出(2011)14号地块建设用地(包括已投入的财务成本)设立项目公司，该项目公司以100%股权作价577606250元。2)甲方设立上述项目公司后，乙方投资该项目公司占50%的股权，作价288803125元。3)乙方于2018年1月5日前向甲方支付项目公司股权价的50%，即乙方支付144401562.5元；甲方完成项目公司注册后一个月内，乙方向甲方支付项目公司股权价剩余的50%，即乙方支付144401562.5元。4)乙方付清上述款项后，甲乙双方进行股权变更登记，变更登记后，甲方持有该项目公司50%的股权、乙方持有该项目公司50%的股权。2、合作盈利的分配和亏损的承担：甲乙双方按各自所占股权比例分配利润、承担损失。二、违约责任1、本协议签订后，非因本协议约定或法律规定，甲乙双方均不得单方面终止、解除。若一方单方面终止、解除本协议书的，应当按照本协议约定的违约方所占项目公司股权比例的3%乘以577606250元计算支付违约金给对方。2、乙方支付的投资款项低于60%(不含)的，本协议书自动解除，乙方按照本条第1项约定支付违约金给甲方。3、乙方支付的投资款项超过60%(含)的，乙方应按照应付未付投资款的3%支付违约金给甲方。甲方按照乙方实际支付的投资款所对应的股权比例给予办理股权登记手续。4、任何一方若因不可抗力(如战争、自然灾害等)导致部分或全部不能履行本协议中相应条款的，均不用向另一方承担违约责任，但应采取一切必要的补救措施以减少损失。三、保密甲乙双方必须对所获取对方的机密信息予以保密，否则合作方有权要求对方承担损害赔偿责任等。 2018年6月7日，天之林公司（甲方）与荣益达公司（乙方）签订《项目合作补充协议书》，主要内容为，鉴于：2017年12月22日，甲乙双方就甲方以萧政储出（2011）14号地块建设用地（已投入的财务成本，包括工程基础设施等）设立项目公司，与乙方合作开发甲方的项目一事签订《项目合作协议书》（以下简称“协议书”）一份。现经双方协商一致，就协议书有关事宜自愿达成补充协议如下：1、协议书第一条“合作模式”第1项“合作内容”第3）款约定：乙方于2018年1月5日前向甲方支付项目公司股权价的50%，即乙方支付144401562.5元；甲方完成项目公司注册后一个月内，乙方向甲方支付项目公司股权价剩余的50%，即乙方支付144401562.5元。现部分变更为：①按协议书约定乙方应于2018年1月5日前支付给甲方144401562.5元，因乙方未按协议书约定支付应付款项，现甲方同意，由乙方于2018年6月14日前付清第一期剩余的全部款项给甲方。第二期款项144401562.5元，其中乙方于2018年9月7日前支付72200781.25元。②第二期剩余72200781.25元在甲方与杭州市××出具相关文件明确或收到法院判决书后，甲方可以办理项目土地权属证书的，乙方在五日内将第二期剩余款项支付给甲方。2、协议书第二条“违约责任”第1项约定：本协议签订后，非因本协议约定或法律规定，甲乙双方均不得单方面终止、解除。若一方单方面终止、解除本协议书的，应当按照本协议约定的违约方所占项目公司股权比例的3%乘以577606250元计算支付违约金给对方。现部分变更为：本协议签订后，非因本协议约定或法律规定，甲乙双方均不得单方面终止、解除。若一方单方面终止、解除本协议书的，应当按照本协议约定的违约方所占项目公司股权比例的50%乘以577606250元计算支付违约金给对方。3、项目公司股权变更后，项目公司的经营管理、财务、对外业务和人事管理等需经股东会签、审批同意，具体在项目公司的章程和企业管理制度中确定。乙方占项目公司50%以上（含50%）股权的，乙方确定人员担任法定代表人，甲方占项目公司50%以上（含50%）股权的，甲方确定人员担任董事长，若甲乙双方占项目公司股权发生变动、不足50%的，项目公司法定代表人、董事长由全体股东另行协商确定。4、本补充协议书有约定的按照本补充协议书约定履行，本补充协议书未约定的按照协议书约定履行。 2018年6月8日，天之林公司（甲方）与荣益达公司（乙方）签订《项目合作补充协议书》（二），主要内容为，鉴于：2017年12月22日，与乙方合作开发甲方的项目一事签订《项目合作协议书》(以下简称“协议书”)一份，又于2018年6月7日，就协议书履行一事签订《项目合作补充协议书》(以下简称“补充协议书”)一份。现经双方协商一致，就协议书、补充协议书有关事宜自愿达成补充协议如下：1、补充协议书第1条增加三项：③乙方于2018年9月7日前支付按乙方所占股权比例所对应的价款为基数(其中分别计算减去已支付的投资款项产生的利息)、自2017年12月22日签订协议书之日起至2018年9月7日止、按月利率0.9%计算利息给甲方，逾期未付利息按月利率1.35%计算复利(利息不含税，支付至甲方另行指定账户)。④乙方支付第二期剩余款项时，同时应支付按第二期剩余款项为基数、自2018年9月7日起至支付第二期剩余款项之日止、按月利率0.9%计算利息给甲方，逾期未付利息按月利率1.35%计算复利(利息不含税，支付至甲方另行指定账户)。⑤乙方付清补充协议书第1条第①、②项和上述第③、④项约定的全部款项后，甲方成立的项目公司(即浙江浙赢置业有限公司)中占50%的股权以增资扩股方式办理给乙方。若乙方未按约支付补充协议书第1条第②项、上述第④项款项，甲方按照协议书相关约定降低乙方所占项目公司的股权比例。2、乙方未按照补充协议书第1条、本补充协议书(二)第1条约定履行付款义务的，甲方即按照协议书第二条“违约责任”、补充协议书第2条和法律有关规定向乙方追究违约责任。3、本补充协议书(二)有约定的按照本补充协议书(二)约定履行，本补充协议书(二)未约定的按照协议书、补充协议书约定履行。另，甲乙双方于2017年12月22日签订的《项目合作协议书》中所述项目公司以100%股权作价577606250元，该款项的成本发票营业税由甲方承担。 协议签订后，荣益达公司于2018年1月9日-5月25日分别向天之林公司支付共计5500万元，2018年6月14日向天之林公司支付2000万元，2018年6月15日向天之林公司支付4000万元。 案涉《项目合作协议书》记载的萧政储出(2011)14号地块建设用地情况：2011年6月21日，天之林公司竞得萧政储出(2011)14号地块建设用地使用权。2011年6月23日，杭州市国土资源局萧山分局作为出让人，天之林公司作为受让人，双方就上述地块签订杭州市萧山区国有建设用地使用权出让合同。因天之林公司未按约及时支付出让价款，杭州市国土资源局萧山分局向杭州市萧山区人民法院提起（2014）杭萧民初字第3193号建设用地使用权出让合同纠纷一案，要求天之林公司支付违约金76438800元。天之林公司则于该案中提起反诉要求判令解除该国有建设用地使用权出让合同，杭州市国土资源局萧山分局承担合同约定的惩罚定金40000000元、利息损失42381878元、退还全部土地出让金等。杭州市萧山区人民法院于2014年12月15日判决天之林公司支付杭州市国土资源局萧山分局违约金76438800元，驳回天之林公司的反诉诉讼请求。天之林公司不服该判决，向原审法院提起上诉，原审法院于2015年9月14日作出（2015）浙杭民终字第292号民事判决，维持一审判决。天之林公司仍不服，向本院申请再审，本院于2016年2月18日作出（2015）浙民申字第2807号民事裁定，驳回天之林公司的再审申请。天之林公司再向最高人民法院申诉，最高人民法院于2017年11月29日作出（2017）最高法民监50号民事裁定，指令本院再审该案。2019年4月29日，本院作出（2018）浙民再106号民事判决，维持杭州中院（2015）浙杭民终字第292号民事判决。 《项目合作补充协议书》（二）记载的项目公司浙江浙赢置业有限公司成立于2018年6月13日。 2018年8月8日，杭州市萧山区供给侧结构性改革工作领导小组办公室向区政府办公室提交的《关于协调化解浙江天之林控股有限公司企业风险的意见建议》记载，建议同意天之林公司设立萧政储出(2011)14号地块项目公司，但必须符合以下条件，如天之林公司在竞买时递交了拟成立项目公司申请，新公司出资构成必须与备案一致；如为递交拟成立项目公司申请的，必须由天之林公司100%出资成立项目。建议区政府召开专题会议讨论确定，并以会议纪要形式发文实施。 2018年10月7日，荣益达公司签收天之林公司寄送的《要求贵公司承担违约责任函》，天之林公司函告荣益达公司于2018年10月11日前按协议约定支付剩余投资款项及利息、复利等；逾期未付的，天之林公司根据《项目合作协议书》第二条第2项、《项目合作补充协议书（二）》第2条等约定追究荣益达公司违约责任，上述三份协议书自动解除，由此造成的全部损失由荣益达公司承担。 另查明：2016年9月-2017年9月期间，杭州市下城区人民法院、杭州市萧山区人民法院、杭州市中级人民法院对以天之林公司为被告的金融借款合同纠纷案件分别作出判决，认定天之林公司应当承担相应的还款责任。该些案件均已经进入人民法院强制执行程序。 原审法院审理认为：案涉《项目合作协议书》、《项目合作补充协议书》和《项目合作补充协议书》（二）均系双方当事人的真实意思表示，双方均应受其约束。（一）关于合同解除问题。荣益达公司于本案中以合作开发案涉项目地块的合同目的无法实现为由要求解除案涉相关协议，天之林公司则主张因荣益达公司未能按约付款案渉相关协议已于2018年10月12日通知解除；对此，首先，在荣益达公司未能按期付款的情形下双方于2018年6月7日签订的《项目合作补充协议书》再次约定了荣益达公司的付款时间，同时在该《项目合作补充协议书》中亦明确记载了案涉项目地块的国有建设用地使用权出让合同存在纠纷，故荣益达公司至少在该补充协议书签订当时即已知晓案涉项目地块的纠纷情况，可以认为荣益达公司已经知晓协议签订当时合作项目存在一定的商业风险，在此情形下荣益达公司仍旧基于自身的商业预期与天之林公司再次约定了具体明确的付款时间，在双方重新约定的付款期限超出后，荣益达公司的投资款项确实低于60%，而荣益达公司于本案中亦以诉请合同解除的方式表明其已无继续履行自身主要合同付款义务的意思进而影响天之林公司合同目的的实现，故天之林公司有权依照案涉《项目合作协议书》约定的“乙方支付的投资款项低于60%(不含)的，本协议书自动解除”条款行使合同约定解除权，本案应以天之林公司主张的2018年10月12日作为案涉相关协议的合同解除时点；其次，荣益达公司于本案中主张合作开发案涉项目地块的合同目的无法实现，但经审查，双方于2018年6月7日签订的《项目合作补充协议书》中明确约定了第二期剩余款项的支付条件为“天之林公司与杭州市国土资源局萧山分局国有建设用地使用权出让合同纠纷案件调解解决或政府出具相关文件明确或收到法院判决书后，天之林公司可以办理项目土地权属证书的”，依照该约定可以认为至少在案涉协议约定的具体付款期限即2018年6月14日至2018年9月7日期间项目土地纠纷当时情况尚不能导致合同目的无法实现、此时亦无证据表明双方合作项目存在确定性不能开发建设的情形，此后因天之林公司的催告付款以及通知解除行为已经导致案涉相关协议解除，荣益达公司关于合同履行不安抗辩的相关事由将在违约责任部分予以考量。（二）违约金问题。本案中天之林公司依照《项目合作补充协议书》的约定主张荣益达公司应当按其所占项目公司股权比例的50%乘以577606250元支付违约金144401562元（在扣收荣益达公司已付款基础上再行支付69401562.5元），该违约金主张是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对此详述如下：首先，案涉相关协议的签订系基于天之林公司以萧政储出(2011)14号地块建设用地(包括已投入的财务成本)设立项目公司的商业预期，但在案涉相关协议履行期间项目地块的国有建设用地使用权纠纷一直处于长期诉讼未决状态，直至协议解除之时即2018年10月12日项目地块仍未与天之林公司成立的项目公司即浙江浙赢置业有限公司产生关联，天之林公司亦无证据表明其为案涉相关协议的履行发生了大额的具体投入，且项目地块在协议履行期间未能开发建设显非荣益达公司未按期足额付款所致，相反，荣益达公司在协议履行期间则确实投入了不少于7500万元而未获得客观情形下的对待给付，就案涉相关协议的履行及解除而言，荣益达公司所受损失更为巨大；其次，天之林公司主张荣益达公司未能按期足额付款导致其未能完成银行转贷受有损失，因天之林公司主张的相关银行贷款纠纷均发生于案涉协议签订之前，荣益达公司未能按期足额付款显与已有的借款纠纷无涉，同时相关协议亦未约定荣益达公司投资款项的具体用途，荣益达公司对天之林公司因款项具体用途所产生的或有收益及损失不能合理预见，故荣益达公司未按期足额付款所致天之林公司损失于本案中尚不够明确；再次，项目地块国有建设用地使用权纠纷直至2019年4月29日方作出再审判决，在案涉相关协议签订至解除期间项目地块因与荣益达公司无涉的纠纷影响一直处于未能开发建设状态，故双方合作项目在案涉协议履行期间尚难谓具备确定的预期收益；综合该些因素后可以认为，协议履行期间双方合作项目并未获得实质性进展且非荣益达公司所致，荣益达公司未能按期足额付款的违约过错程度较低且致天之林公司损失于本案中尚不够明确，天之林公司主张的违约金明显过高，根据公平原则，结合违约金具有一定惩罚性质等情形予以衡量后，确定荣益达公司应支付的违约金以荣益达公司协议履行期间内应付未付分期款项为基数分别自协议约定支付期限起至协议解除时止按照协议约定月利率0.9%标准计算后酌情确定为200万元。至于荣益达公司的诉讼请求部分，案涉相关协议解除后天之林公司应予返还荣益达公司所主张的已付投资款7500万元；荣益达公司尚主张天之林公司赔偿其实际支出的利息损失430万元，因案涉相关协议并未约定荣益达公司投资款资金成本的负担问题，荣益达公司基于案涉协议解除所主张的该部分损失赔偿缺乏合同依据，对该部分诉讼请求不予支持；荣益达公司另主张天之林公司支付违约金2875万元，因案涉相关协议并未约定萧政储出(2011)14号地块建设用地以项目公司形式开发建设的具体期限，在双方于2018年6月8日签订补充协议书明确项目地块存在纠纷的情形下，本案并无证据显示天之林公司于补充协议书记载的付款期限2018年6月14日至2018年9月7日期间存在违约行为导致合同目的无法实现，故荣益达公司主张天之林公司支付违约金的诉讼请求尚缺乏事实依据，对此不予支持。综上所述，确认案涉相关协议于2018年10月12日解除，天之林公司应予返还荣益达公司投资款7500万元，荣益达公司应予支付天之林公司违约金200万元，荣益达公司其余的诉讼请求与天之林公司其余的反诉请求均依据不足，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、荣益达公司与天之林公司签订的《项目合作协议书》、《项目合作补充协议书》和《项目合作补充协议书》（二）于2018年10月12日解除；二、天之林公司于判决生效之日起十日内返还荣益达公司投资款7500万元；三、荣益达公司于判决生效之日起十日内支付天之林公司违约金200万元；四、驳回荣益达公司的其余诉讼请求；五、驳回天之林公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费582050元、财产保全费5000元，合计587050元，由荣益达公司负担165250元、天之林公司负担421800元；反诉案件受理费381904元，由荣益达公司负担2150元，天之林公司负担379754元。 二审期间，荣益达公司、天之林公司均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：2018年5月8日，荣益达公司法定代表人屠江荣到本院旁听杭州市国土资源局萧山分局与天之林公司建设用地使用权出让合同纠纷一案的庭审。 本院认为：根据荣益达公司与天之林公司的上诉请求与理由及各方对对方上诉的答辩意见，本案二审审理的焦点为：1.本案何方的合同履行行为构成违约；2.案涉协议是否应予解除，协议约定的违约金是否过高。评析如下： 一、本案何方的合同履行行为构成违约。案涉《项目合作协议书》《项目合作补充协议书》《项目合作补充协议书》（二）双方当事人主体适格，意思表示真实，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，应依法认定有效。荣益达公司认为天之林公司构成根本性违约，其未支付股权转让款系行使不安抗辩权。对此，首先，生效的本院（2018）浙民再106号民事判决判令天之林公司支付杭州市国土资源局萧山分局违约金76438800元，也即天之林公司在向杭州市国土资源局萧山分局支付违约金后，即可取得案涉土地使用权。荣益达公司以此主张案涉土地不能过户到目标公司的主张不能成立。其次，荣益达公司在合同签订过程中知晓前述天之林公司涉诉情况。案涉双方在签订《项目合作协议书》时，前述诉讼即已存在。荣益达公司在《项目合作协议书》明确，其了解项目情况并现场实地踏勘。2018年5月8日，在荣益达公司法定代表人屠江荣到本院旁听前述诉讼再审庭审后，双方于同年6月7日签订的《项目合作补充协议书》约定，荣益达公司第二期剩余款项的支付条件为前述诉讼调解解决或政府出具相关文件明确或收到法院判决书后。因此，在荣益达公司知晓前述诉讼的情况下，其以天之林公司存在案涉诉讼构成违约的理由亦不能成立。最后，根据双方的合同约定，荣益达公司以2.8亿余元对价取得目标公司50%的股权。该股权转让款支付对象是天之林公司，在双方协议并未约定天之林公司须将该款项投入到目标公司的情况下，天之林公司可以自主支配；虽天之林公司存在外部债务，但该债务对于天之林公司将案涉土地过户到项目公司名下不足以产生根本性障碍，荣益达公司此项上诉理由亦难以成立。综上，荣益达公司认为其未按约支付剩余股权转让款系行使不安抗辩权的上诉理由不能成立，其未按合同约定支付剩余股权转让款构成违约，应承担相应违约责任。荣益达公司主张天之林公司存在根本性违约，应向其支付违约金及实际支出的利息损失的诉讼请求，于法无据，本院予以驳回。 二、案涉协议是否应予解除，协议约定的违约金是否过高。《项目合作协议书》约定，荣益达公司支付的投资款项低于60%(不含)的，本协议书自动解除。天之林公司在荣益达公司未按合同约定支付股权转让款，且在付款期限超出后荣益达公司的投资款项仍低于60%的情况下，天之林公司有权根据合同约定行使合同解除权。原审法院以天之林公司主张的2018年10月12日作为案涉相关协议的合同解除时点正确。 本案系天之林公司在荣益达公司未按约支付股权转让款的情况下，天之林公司按照合同约定行使合同解除权解除合同。因此，荣益达公司应根据合同约定向天之林公司支付违约金，但约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据案涉合同约定计算的违约金数额达股权转让价款的50%，该约定违约金过高，应根据天之林公司损失情况予以调整。天之林公司主张因荣益达公司违约给其造成的损失主要为财务成本及合同履行后可以获得的利益。就财务成本，天之林公司主张应按荣益达公司应付金额以年息24%计算（从2017年12月至2020年6月），达1.7亿余元，该计算方式与双方《项目合作补充协议书》关于逾期利息的约定不符，且天之林公司也未就该项损失客观存在提供有效证据。案涉合同于2018年10月12日解除，而天之林公司与杭州市国土资源局萧山分局就案涉土地的纠纷直至2019年4月29日才由本院作出生效民事判决，故双方合作项目在案涉协议履行期间尚难谓具备确定的预期收益，天之林公司关于其合同履行后可以获得的利益为2.6亿余元的依据不足，本院不予支持。基于天之林公司提交的证据不足以证明其实际损失，原审法院以荣益达公司协议履行期间内应付未付分期款项为基数分别自协议约定支付期限起至协议解除时止按照协议约定月利率0.9%标准计算后，酌情确定违约金为200万元，并无明显不当，本院予以维持。 综上，荣益达公司、天之林公司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费980858元，由杭州荣益达实业有限公司负担217050元，浙江天之林控股有限公司负担763808元。 本判决为终审判决。 审判长  王健芳 审判员  骆苏英 审判员  陈洪理 二〇二〇年六月十二日 书记员  周云芳