贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终850号 上诉人（原审被告）：许红兵，男，汉族，1970年6月29日生，四川省威远县人，住该县。 委托诉讼代理人：王向彬，威远县新店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赖世奎，男，1972年6月29日生，汉族，四川省隆昌县人，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：晏臣辉，贵州仁义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州铁建房地产开发有限公司，住所地都匀市剑江中路67号金海岸观江楼15层附83号，统一社会信用代码91522701063051892J。 法定代表人：王玮，该公司总经理。 原审第三人：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地天津市津南区双港科技园，统一社会信用代码91120116794956935P。 法定代表人：钟兴兵，该公司总经理。 原审第三人：四川鑫威建筑工程有限公司。住所地成都市金牛区九里堤南路70号15幢1单元2楼04号，统一社会信用代码915100006841876615。 法定代表人：张文浩，该公司总经理。 上诉人许红兵因与被上诉人赖世奎、贵州铁建房地产开发有限公司（以下简称贵州铁建房开公司）、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十八局第四工程公司）、四川鑫威建筑工程有限公司（以下简称四川鑫威工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2018）黔2701民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许红兵上诉请求：1、撤销一审判决中关于贴砖工程款及资金利息的认定，予以改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人赖世奎承担。主要理由：一、关于入户大厅贴砖工程款问题。上诉人与被上诉人赖世奎签订的分包协议中虽然未明确约定该部分，但该部分包括在合同中，属于合同中的公共部分，既然是整体工程分包，不可能不包括该部分；2、根据工程劳务分包的行业习惯，也应当包含在劳务工程中，因为劳务分包合同在实际操作中不是很规范，但所有的劳务分包都知道，劳务分包应当是包含工程中应当做的所有项目，而不是将所有的项目都明确约定在合同中；3、上诉人与被上诉人赖世奎确认的工程量为65138平方米，其中就包含了入户大厅门贴砖的面积，而且在分包合同中也明确约定了以实际施工面积计算工程量，既然赖世奎在实际施工中未做该部分，在总施工量65138平方米中应当扣除该部分；二、关于上诉人未付被上诉人赖世奎余款的资金利息问题。上诉人严格按照合同约定给付了所有的工程款，占总工程款的90％以上，上诉人并不存在拖欠工程款的故意。工程结束后，双方对工程进行了确认，对赖世奎未施工部分的扣除产生分歧，上诉人与赖世奎多次协商并要求其来领取扣除后的工程款未果，造成现在的结果是赖世奎的责任，该款项的利息不应该由上诉人承担。 原告赖世奎向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程劳务费400938元，并支付该笔欠款从2016年7月30日起至2017年6月30日止的利息88000元；2.案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院审理查明：2014年1月5日，被告贵州铁建房开公司与第三人中铁十八局第四工程公司签订《都匀市尚城一品一期商住楼建设工程施工合同》，约定由中铁十八局第四工程公司承建都匀市尚城一品一期商住楼工程（1-3＃楼），施工内容包括施工图所含散水以内的内容。后第三人中铁十八局第四工程公司与四川鑫威工程公司签订《贵州省都匀市尚城一品商住楼项目施工分包合同》，约定将都匀尚城一品1～3＃商住楼及会所工程转包给四川鑫威工程公司。后第三人四川鑫威工程公司又将尚城一品1、2号楼泥工工程分包给许红兵施工。2015年5月19日，原告赖世奎与被告许红兵签订《尚城壹品1、2号楼施工劳务合同》，约定由原告负责尚城壹品1、2号楼内外装饰工程。该合同载明原告资质情况无；约定劳务分包具体包括下列工作：1、内外装饰工程：地下室底板结构层以上。2、装饰工程：内、外墙抹灰，电梯门套砖，墙面与梁柱接头挂钢丝网，天棚面不做任何装饰。3、防水及屋面工程：设计规定的剪力墙、卫生间、地下室、屋面图纸及规范要求的各道工序施工。4、楼地面工程：按照图纸要求对楼地面进行施工。5、原告确认劳务承包合同价款包括各种工资、各类补贴、加班费等各类费用。双方在合同第四条劳务费用计价形式中约定：1、计价形式：劳务分包综合单价包干70元／平方米；2、本合同价格为不可调整综合单价，该综合单价包含人工费、材料转运费以及合同中明示的所有一般风险、责任和义务等一切费用，该单价为综合单价，综合单价不受市场因素影响而进行调整，当人工费或其他事务方面的费用发生变化时，其劳务分包单价不得调整；不论市场环境如何，均按约定单价计算。3、在实物量结算过程中，若出现整体或单位劳务累计结算量超过其施工图核定量的，由甲乙双方重新核算其实物量。4、结算方式：合同结算金额=综合单价×建筑面积，建筑面积计算规则按照贵州省2004版规定计算（包括地下室及商场）。在合同第五条工程款支付中约定：每月按实际完成进度的80%支付，工程竣工后一月内支付所余工程款。在合同十一条工程量计算中约定：按实际施工面积计算工程量。2016年5月11日，原告赖世奎与被告许红兵对1、2号楼的建筑面积进行结算，双方在结算清单上签名确认1、2号楼的建筑面积共计65138平方米，其中1号楼一层建筑面积为2269.78平方米，二层建筑面积为1646.08平方米，三层建筑面积为1495.6平方米。原告认可截止2017年5月30日，被告许红兵已经支付劳务费3135000元，双方对从工程总价款中扣减王小华班组实际施工的工程价款1024251元，以及原告未施工的电梯门套砖36600元无争议。被告贵州铁建房开公司于2017年7月13日出具《情况说明》，载明“因尚城一品1号楼裙楼1、2、3层为商场，商场二次装修方案未设计，楼地面工程暂不施工，待交付业主后自行装修”。被告许红兵认为还需扣除原告未施工的1、2号楼入户大厅贴砖款39390.05元，1号楼外墙抹灰款20000元，1号楼1-4层商业部分地坪款69070.60元，共计128460.65元。双方为此发生争议，现原告以被告未支付剩余工程劳务费为由起诉至法院，请求判决如上述诉请。原审庭审中，原告认可1号楼1-4层包含在合同施工范围内，外墙抹灰得到四川鑫威工程公司额外补助20000元。另查明，原告赖世奎于2017年6月27日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法作出（2017）黔2701财保168号民事裁定书，裁定冻结了被告贵州铁建房开公司的银行存款54万元。都匀市尚城一品一期商住楼1、2号楼已于2016年8月3日实际交付使用，但因第三人中铁十八局第四工程公司未提供竣工验收材料，该工程一直未经竣工验收。被告贵州铁建房开公司与第三人中铁十八局第四工程公司及四川鑫威工程公司也未对工程价款进行最后结算。 一审法院认为：一、关于本案合同效力问题。建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。本案中被告中铁十八局第四工程公司将承包的都匀尚城一品一期商住楼（1-3#楼）工程全部转包给被告四川鑫威工程公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，构成非法转包；同时，被告四川鑫威工程公司转包该建设工程后，将泥工工程分包给不具施工资质的许红兵施工，许红兵又转包给同样不具有施工资质的原告实际施工建设，以上各被告的行为均违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止总承包单位（合同法规定为“承包人”）将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，被告许红兵与原告赖世奎签订的《尚城壹品1、2号楼施工劳务合同》为无效合同。二、关于本案责任的承担。虽然原告赖世奎与被告许红兵签订的《尚城壹品1、2号楼施工劳务合同》为无效合同，且该建设工程未经竣工验收，但被告贵州铁建房开公司已经擅自使用并交付业主，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为已经竣工验收，原告请求按照合同约定支付工程款的理由成立，应予支持。被告许红兵是合同当事人，最后将工程转包给原告实际施工，其应当承担支付工程款的义务。贵州铁建房开公司作为建设工程发包人，因未能提供证据证明没有欠付承包人中铁十八局第四工程公司的工程款，故应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告贵州铁建房开公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。第三人中铁十八局第四工程公司、四川鑫威工程公司虽存在非法转包、违法分包的行为，但并非合同当事人，故不应承担本案的民事责任。三、关于欠付工程款数额问题。原告与被告许红兵虽在合同中约定了工程计价方式为劳务分包综合单价包干70元/平方米，结算方式为合同结算金额=综合单价×建筑面积（包括两层地下室），但双方同时在合同第十一条约定了以实际施工面积计算工程量。双方对1、2号楼的建筑面积进行了结算确认，结合原告提供被告贵州铁建房开公司出具的情况说明，以及被告许红兵提供四川知达建设工程有限责任公司出具的许红兵班组未做工程扣除工程款统计表、16张照片等证据，可以认定原告对1号楼1、2、3层楼地面工程未实际施工，故被告许红兵主张该部分工程款应予扣除的理由成立，予以支持。原告认可从分包人四川鑫威工程公司处获得1号楼1-4层外墙抹灰工程款20000元，对被告许红兵主张扣除该部分工程款的意见，予以采纳。对于被告许红兵主张1、2号楼入户大厅贴砖部分工程款应予扣除的意见，因双方在合同中并未约定该部分是否属于分包范围，故对该项意见，不予采纳。被告许红兵应支付原告工程价款总额为4559660元（70元／平方米×65138平方米），扣除已经支付的3135000元，双方确认王小华班组施工部分的工程价款1024251元、未施工的电梯门套砖价款36600元，以及原告未实际施工的1号楼1、2、3层地面工程价款54114.6元和原告已经从四川鑫威工程公司处领取的20000元。被告许红兵还应支付原告工程款289694.4元（4559660元-3135000元-1024251元-36600元-54114.6元-20000元）。因二被告均未能提供证据证明1号楼第4层的地面工程原告没有实际施工，故对被告提出扣减该部分工程款的主张，不予支持。四、关于欠付工程款的利息问题。根据双方合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，被告应当自工程交付使用之日起一个月内支付剩余工程款，也即是欠付工程款利息应从2016年9月3日起计付，对原告主张超出部分的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告许红兵于本判决生效之日起十五日内支付原告赖世奎工程欠款289694.4元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付该笔欠款从2016年9月3日起至本判决指定的履行期限届满之日止的利息；二、被告贵州铁建房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告赖世奎承担付款责任；三、第三人中铁十八局集团第四工程有限公司、四川鑫威建筑工程有限公司不承担本案的民事责任；四、驳回原告赖世奎的其他诉讼请求。案件受理费8634元，保全费3220元，合计11854元，由原告赖世奎负担2400元，被告许红兵负担9454元。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳许红兵的上诉主张，主要为：案涉工程的入户大厅贴砖工程款是否应当扣除。从上诉人许红兵与被上诉人赖世奎签订的《尚城壹品1、2号楼施工劳务合同》中劳务分包的内容来看，并未明确包括入户大厅贴砖，上诉人许红兵主张包括该项施工内容，应当提供证据加以证明，由于上诉人许红兵未提交充分的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人许红兵应承担举证不能的不利后果。故，一审判决对该项工程款未予扣除，并支付因欠付工程款而产生的利息，并无不当。 综上所述，许红兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9454元，由上诉人许红兵承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年六月二十九日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜