山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终4363号 上诉人（原审原告）：山东南郊环境建设有限公司，住所地济南市。 法定代表人：孔源，董事长。 委托诉讼代理人：李孟义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温秀红，女，1966年12月12日出生，汉族，居民，住济南市。 委托诉讼代理人：张传秀，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东神洲天怡旅业发展有限公司，住所地济南市。 法定代表人：郑见，总经理。 上诉人山东南郊环境建设有限公司（以下简称南郊公司）因与被上诉人温秀红、山东神洲天怡旅业发展有限公司（以下简称天怡公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市章丘区人民法院作出的（2019）鲁0181民初8590号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 南郊公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持南郊公司的一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由温秀红、天怡公司承担。事实与理由：一、一审法院审判程序存在错误。1.一审法院应对温秀红拒不提供证据的行为，判令其承担不利后果。在一审庭审过程中，一审法官要求温秀红于庭后7日内提交温秀红的房产信息，并一再强调，不提供该房产信息承担不利后果，该事项已经在庭审笔录中记录在案。但是，截止一审法院作出判决，温秀红并未提交其房产信息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第八条第二款规定，一审法院在庭审笔录中着重记载庭后不提供证据承担不利后果的情况下，仍未按上述规定进行案件认定，违反审判程序。2.一审法院单方调取证据，于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条：“《民事诉讼法》第六十四条规定及第十六条规定，涉案房产信息证据不属于须由法院依职权调查的证据，且任何一方也均未向法院申请证据调查，同时庭审中对庭后证据提交进行责任分配情况下，一审单方调取温秀红房屋信息，违背了法庭调查中的责任分配问题。3.一审法院以未经质证的证据进行案件事实认定，违反程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，南郊公司并不清楚一审法院所调取证据的存在，也未对该证据进行质证，一审法院以未经质证的证据作为案件事实认定依据，严重违反法定程序。同时，温秀红与天怡公司签订的《房屋租赁合同》，在庭审中并未由任何一方进行提交，也未进行质证。二、一审法院事实认定错误。（一）一审法院将预约合同认定为商品房买卖合同于法无据，属于事实认定错误。温秀红提供的认购书不属于商品房买卖合同，仅为预约合同。具体理由如下：1.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，认购书只有同时具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容与出卖人已经按照约定收受购房款的才被认为是商品房买卖合同。而温秀红在本案中提交的认购书并未达到上述两项要求，具体为：（1）温秀红提供的认购书约定内容，达不到《商品房销售管理办法》第十六条的相关规定，温秀红提供的认购书仅约定了“买卖双方当事”“房屋总价”“付款支付”三个事项，其余事项并未约定。（2）温秀红并未按照认购书约定的时间向天怡公司支付购房款。根据温秀红提供的认购书约定，不管一次性付全款或分期付款，均须在2016年6月3日前缴纳完成。结合本案证据，温秀红提供的款项支付凭证并不能证明其根据认购书进行购房款支付的事实，温秀红的款项支付时间与认购书确定时间不一致，温秀红无法提供任何证据证明该款项系基于认购书进行的付款；温秀红提供的中信银行转账凭证显示转款金额为80万元，而认购书约定的房款金额为738963元，在温秀红转账金额远高于房款情况下，温秀红却再向银行贷款36万进行房款支付，总计向天怡公司支付的购房款为116万元，远超合同约定的房款，不符合正常购房常理。（3）在司法实践中，也以认购书是否同时具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容与出卖人已经按照约定收受购房款的进行商品房买卖合同的认定。（4）温秀红与天怡公司于2016年11月12日签订的《商品房买卖合同》系合法有效且双方真正履行的书面买卖合同。温秀红虽然于2016年5月26日与天怡公司签订认购书，但双方并未真正实际履行，温秀红未按认购书约定时间支付购房款，天怡公司也并未进行定金的扣留，可见温秀红提供的认购书在其购房过程中，并未起到任何的法律文件作用，因此无法被认定为商品房买卖合同。（5）一审法院对交易习惯的认定存在双重标准，具有主观性。（二）一审法院认定温秀红在涉案房屋查封前占有房屋，没有事实依据。一审法院以温秀红提供的天怡公司出具的证明与一把钥匙，认定温秀红于2016年7月15日占有涉案房屋，没有任何事实依据。1.天怡公司为案件一审被告，而非案件证人，天怡公司作为被告在不出庭情况下，出具的书面证据，不具有任何证明效力。天怡公司在明知涉案房屋已经被司法查封情况下，仍将房屋出售给温秀红，已经证明天怡公司对涉案房屋的说明毫无任何公信力。2.温秀红提供的一把钥匙，无法证明该钥匙系2016年7月15日当天由天怡公司交付给温秀红，一审法院对该钥匙在2016年7月15日被交付的事实予以确认，没有任何依据。3.温秀红与天怡公司于2016年11月12日签订的《商品房买卖合同》第八条明确约定，出卖人应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房分期综合验收合格后的房屋进行交付。也即表明，在2016年11月12日签订的《商品房买卖合同》时，涉案房屋并未交付给温秀红。（三）涉案房屋在查封之前，温秀红名下有用于居住的房屋。1.一审法院单方调取的未经质证的温秀红房屋信息材料显示，温秀红在涉案房屋被查封前名下有房屋，为天桥区无影山路西街10号楼2-101号。同时，温秀红在与天怡公司签订《商品房买卖合同》时所留住所地址为历下区甸柳新村一区5号楼3单元103号，在与贷款银行签订《个人住房（商业用房）借款合同》时所留地址为中联花园A区6-1-102号，户籍所在地为历下区中润世纪城2号楼1单元705号。通过现有材料已知，温秀红有四处合法居所地。2.即使温秀红名下仅有天桥区无影山路西街10号楼2-101号一处房产，也不能证明温秀红的居住面积达不到基本居住需要。温秀红在购买涉案房屋时，名下至少有人均30平米房屋一套，温秀红应长期居住在历下区甸柳新村一区5号楼3单元103号，且温秀红户口在历下区中润世纪城2号楼，根据现有户口政策，温秀红与户口所在地房屋具有法律上的关系，在上述种种证据证明温秀红不缺乏房屋居住情况下，一审法院得出“商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的”的认定，事实不清。（四）一审法院以温秀红卖房后，名下无登记房屋为由，对其进行司法支持，没有法律依据。法院已经调取被上诉人温秀红名下房屋在2019年进行出售的，在购房当时名下是有房屋的。（五）天怡公司已经提交足够证据证明温秀红与天怡公司之间存在利害关系，一审法院不予认可，属于事实认定错误。温秀红与天怡公司之间并非单纯的房屋买卖关系，而存在其他经济关系，理由为：1.涉案房屋价格仅为738963元，而温秀红向天怡公司付款金额为116万元。2.温秀红将涉案房屋出租给天怡公司，双方之间也形成了房屋买卖之外的利害关系。并且《房屋租赁合同》的落款签字显示，温秀红的签名并非其本人，同时房屋租赁合同对承租方违约责任等约定甚少，不符合一般房屋出租习惯。三、一审法院认定事实不清。1.一审法院未查清涉案金额与购房款不一致情形。2.涉案房屋系用于商业经营使用，并无居住目的，一审法院对涉案房屋用途认定错误。四、一审法院对举证责任分配不公，天怡公司并未出庭，法院也未进行强制出庭，在此情况下，一审法院以“南郊公司并无证据证明温秀红与天怡公司恶意串通或者存在其他利害关系”为由，否定了温秀红与天怡公司之间有其他经济往来。综上所述，一审案件审理过程中，存在程序错误、事实认定不清等各种情形，望二审法院撤销一审判决，将案件改判或发回重审。 温秀红辩称，一、买房人温秀红是天怡养生园53号院1层101号房产的合法权利人，该房产也已经抵押给了建设银行，该房产不能作为执行标的物。1.2016年5月26日，温秀红与天怡公司签订合法有效的《天怡养生园预约认购书》，53号院1层101号房在签订合同之日就是建设完毕的现房，已经具备居住和使用条件，因为该小区的功能定位就是养生、养老居住之用，因此该小区的名称是“天怡养生园”，这是符合国家政策的具备40年产权的“康养小区”，实质用途就是用于养老居住之用。温秀红2019年12月31日用手机拍摄的本案争议的小区的照片，能证明该小区基本结构是两层楼房，照片中能看得出53号院1层101号目前仍然有人居住，温秀红已经将房屋进行了出租。《商品房买卖合同》约定的规划用途为：商服用地。我国法律法规并未禁止商服用地上建造的商品住房不能用于居住使用。根据《最高人民法院关于印发的通知》（以下称《九民会议纪要》）第125条的规定和一审法院依法调取的“温秀红在济南市无登记房产”的证据可知，温秀红的现有证据符合根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定及《九民会议纪要》的精神，买受人名下已经确定没有房产，即使有一套但是用于居住之用也符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的法律规定。2.温秀红于2016年7月13日支付房款共计80万元。3.天怡公司在收到房款之后的2016年7月15日当天将53号院1层101号房的钥匙交给了温秀红，温秀红当时就可以实际使用和占有101号房，而且温秀红在2016年7月15日当天就将房子出租给了在“天怡养生园”搞施工建设的一个施工队。4.温秀红买房的时间是2016年5月26日，法院查封的时间是2016年7月28日，温秀红多次前往房管部门办理房产证而被多次拒绝的主要和首要原因就是该房产已经被章丘区人民法院查封。二、一审法院依法调取证据的程序完全合法。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院根据本案审理需要依法前往济南市档案馆调取温秀红房产情况的行为完全合法。三、《天怡养生园预约认购书》属于“书面买卖合同”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，该条司法解释规定的是“商品房买卖合同”，而一审判决中提到的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的是“书面买卖合同”，这条法律规定强调的是“书面”二字，南郊公司在上诉书中提到的“商品房买卖合同”与一审法院认定的“书面买卖合同”属于不同的法律概念，温秀红在2016年5月26日与天怡公司签订的《天怡养生园预约认购书》当然属于“书面买卖合同”。四、本案的法律适用问题。温秀红的房产已经被人民法院查封，也已经抵押给建设银行，该房产被查封和抵押的事实能证明：温秀红已经依法办理了网签备案手续，温秀红购买该小区的目的就是要获得该房产的物权。温秀红目前的证据同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条的规定。五、调解书不能作为执行依据。神州公司出具的一审证据《情况说明书》是对事实真相的描述，完全能证明温秀红在查封之前已经实际占有和控制了53号楼101号现房。温秀红已经五十多岁，其尽一生之力购买仅仅有40年产权的101号房产的目的就是为了颐养天年之用，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释(2002)16号）第二条也明确保护商品房买受人的生存权利：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。综上所述，温秀红作为无任何过错的买房人对天怡养生园53号院1层101号房产的物权期待权和生存权能够排除执行，而且温秀红的这套房产已经抵押给了建设银行，南郊公司的一般金钱债权也不能对抗建设银行享有的抵押物权，请求二审法院驳回南郊公司的全部诉讼请求。 天怡公司未作答辩。 南郊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令准许执行继续查封冻结并执行天怡公司名下的执行标的物章丘市天怡养生园第53号楼1层101号房产；2.涉诉费用由温秀红、天怡公司承担。 一审法院认定事实：1.2016年7月28日，一审法院在审理南郊公司与天怡公司建设工程合同纠纷一案中，作出（2016）鲁0181民初5025号－1民事裁定书，并于当日向济南市章丘区不动产中心发出协助执行通知书，查封了章丘市天怡养生园第53号楼1层101号房产。此后，又对上述房产进行了续封。2.2017年1月14日，一审法院作出（2016）鲁0181民初5025号民事调解书，天怡公司与南郊公司达成协议，天怡公司欠南郊公司工程款666352.89元于2017年6月30日前分期付清。3.2016年5月26日，天怡公司与温秀红签订《天怡养生园预约认购书》。温秀红认购天怡公司开发的章丘市天怡养生园第53号楼1层101号房产，确定房屋价款为738963元，房款的支付方式为一次性付款或按揭贷款。2016年7月13日，温秀红通过中信银行向天怡公司付款80万元，其中378963元为该房首付款。2016年11月12日，天怡公司与温秀红签订《商品房买卖合同》，该合同已网签备案，编号为2016111200170。此后，温秀红及其丈夫吕舒与中国建设银行山东省分行营业部签订借款合同，借款36万元，2017年3月6日支付上述房屋余款。但该个人住房借款合同未注明签订日期。4.天怡公司将上述房屋交付给温秀红后，双方签订租赁合同，由天怡公司租赁上述房屋作为该公司物业人员办公用房。因天怡公司欠税，上述房屋未能办理房产证。天怡公司出具情况说明一份，意在说明案涉房产系现房销售，2016年7月15日天怡公司就将案涉房产的钥匙交付给温秀红。5.温秀红向一审法院提出解除对其购买的章丘市天怡养生园第53号楼1层101号房产查封的请求。一审法院执行机构于2019年10月23日作出（2019）鲁0181执异106号执行裁定书，裁定中止对案外人温秀红购买的济南市章丘区天怡养生园第53号楼1层101号房产的执行。南郊公司不服此裁定，故向一审法院提起本案执行异议之诉。6.一审法院于2020年1月8日到济南市房屋档案馆查询，吕舒与温秀红在济南市现无登记房产，之前的位于天桥区无影山路西街10号楼2-101房产一处（建筑面积59.62㎡）已于2019年4月11日变更登记。 一审法院认为，本案中当事人争议的焦点问题是：温秀红是否系案涉查封房产的权利人。南郊公司主张温秀红与天怡公司签订的房屋认购协议属于商品房买卖预约合同，正式的房屋买卖合同系签订于查封之后，且温秀红实际占有房屋为2018年5月28日而非2016年7月15日。该房系温秀红投资房产并非居住房产。由于案涉房屋的款项支付与常理不符，南郊公司怀疑温秀红之夫与天怡公司存在其他法律关系。温秀红认为，其系房屋消费者，合法权益应予保护。一审法院经审查认为，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定，“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋如何理解，审判实践中掌握的标准不一。买受人名下无其他用于居住的房屋，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。”本案中，根据房屋销售交易习惯，房屋买卖系从预约认购开始到签订正式的房屋买卖合同直至最后收房结束。诉争房产的交易时间从房屋认购时间作为权利人的权利获得时点更接近交易实际，虽然温秀红的房款支付与日常的交易有所不同，但南郊公司并无证据证明温秀红与天怡公司恶意串通或者存在其他利害关系。温秀红所购案涉房产系出于晚年居住需要，其变更登记房产面积较小，且其名下已无登记房产，因此温秀红符合“买受人名下无其他用于居住的房屋”的情况。另温秀红已付清全部房款，天怡公司作为出卖人已对案涉房屋不再享有任何法律上的实体权利，温秀红对案涉房屋的物权期待权可以排除执行。 《最高人民法院关于适用的解释》第313条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案中温秀红享有足以排除强制执行的民事权益，南郊公司的诉讼请求证据不足，理由不当，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条之规定，判决：驳回山东南郊环境建设有限公司的诉讼请求。案件受理费11190元，由山东南郊环境建设有限公司负担。 二审期间，温秀红提交证据如下：证据一、百度搜索输入关键词“济南市天怡养生园”后下载的网页资料，证明内容：网络上对“天怡养生园”的报道和宣传都是：用于居住。证据二、山东省住宅专项维修资金专用票据，证明内容：买受人温秀红依据《山东省住宅专项维修资金管理办法》向国家缴纳了5455元住宅专项维修资金，《山东省住宅专项维修资金管理办法》第二条规定：本办法适用于本省行政区域内商品住宅、售后公有住房维修资金的交存、使用、管理和监督。由此可知，本案房产属于商品住宅，既然是商品住宅就只能用于居住之用，如果不是用于居住的房产，政府就不会按照《山东省住宅专项维修资金管理办法》收取住宅专项维修资金。同时，温秀红是真实买房人。 南郊公司质证称，对证据一不予认可，该证据与本案没有任何关联性，并且该百度也是2020年的百度搜索，不具有任何证明效力。对证据二不予认可，与本案没有关联性，温秀红和天怡公司签订商品房买卖合同是在2016年11月12日，而该票据出具时间是2015年12月9日，因此该2015年的票据，并不能够证明2016年的交易行为。缴费人名称是天怡公司，与温秀红没任何关联性。 另查明，2016年5月26日，温秀红与天怡公司签订天怡养生园预约认购书，预约认购天怡养生园第54号楼1层101号房产，该专用套房建筑面积89平方米，房款总价72万元。温秀红已办理该54号楼101的不动产权证，产权证号：0018143。 一审判决除认定温秀红在济南市无其他登记房产及天怡公司向温秀红交付涉案房屋的时间有误外，其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,本案的争议焦点是温秀红对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 根据已查明的事实，2016年5月26日，天怡公司与温秀红签订涉案房屋及天怡养生园第54号楼1层101号房的预约认购书；2016年7月13日，温秀红向天怡公司交付该两套房屋的首付款80万；2016年7月28日，一审法院裁定查封涉案房产；2017年3月6日，温秀红与其丈夫吕舒共同与中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部签订个人住房（商业用房）借款合同，办理涉案房屋按揭贷款36万元。温秀红主张2016年7月15日，天怡公司将涉案房产交付温秀红，为此，天怡公司出具书面证言予以证明。本院认为，在双方未签订正式的书面买卖合同且买受人温秀红仅支付首付款的前提下，出卖人天怡公司便将受案房屋交付买受人温秀红不符合交易习惯。且，天怡公司系本案的当事人，与本案有利害关系，该书面证言不应予以采信。二审期间，温秀红提交转账凭证及书面证人证言，拟证明2016年7月21日，温秀红向装修队打款1万元，用来装修涉案房产及天怡养生园第54号楼1层101号房的院落。本院认为，温秀红仅在二审期间提交书面证人证言，但未申请证人出庭作证，并且，转账摘要虽记载：温秀红的院子装修款，但是未明确系涉案房屋的装修款，即便是涉案房屋的装修款，亦未明确装修的时间，不能证明温秀红实际占有的时间。故温秀红提交的证据不能证明其在涉案房屋查封之前已经取得占有。 本案中，与涉案房屋同时购买的54号院1层101号房已办理不动产登记，不动产权登记载明，权利人：温秀红，共有情况：单独所有。另，一审庭审期间，一审法院限期责令温秀红提交涉案房屋系温秀红唯一住房的证据，否则推定涉案房屋非温秀红唯一住房。温秀红并未向一审法院提交无房证明，温秀红应当承担举证不能的不利后果。根据本案查明的事实，温秀红在法院查封涉案房产之前仅支付部分购房款，涉案房屋并非温秀红的唯一住房且温秀红不能举证证明其在人民法院查封之前已经占有涉案房屋，不符合上述法律规定可以排除执行的情形，故温秀红对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。一审法院认定温秀红享有排除执行的民事权益有误，本院予以纠正。 综上所述，山东南郊环境建设有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市章丘区人民法院作出的（2019）鲁0181民初8590号民事判决； 二、继续执行坐落于章丘市天怡养生园第53号楼1层101号房产。 一审案件受理费11190，二审案件受理费11190元，均由温秀红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴松成 审 判 员 赵玉兰 审 判 员 陈 勇 二〇二〇年六月十八日 法官助理 高 超 书 记 员 吴颖颖