江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终410号上诉人（原审被告）：郑启兰，女，1972年1月9日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：庄瑞平，江苏柴墟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔余凤，女，1967年1月29日生，汉族，住泰州市高港区。上诉人郑启兰因与被上诉人乔余凤保证合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑启兰上诉请求：1.撤销江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初1514号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审费用由乔余凤承担。事实和理由：一、乔余凤将欠款存在华澳公司系投资，其在享受投资带来的利润的同时应承担相应的风险，郑启兰出具担保是作为华澳公司的职工在履行职务时作出的，本身系职务行为。同时，郑启兰在保证说明中讲“若到期发生风险拿不到本金由本人偿还本金壹拾万元整”，这只是表示在乔余凤向华澳公司主张后，华澳公司不能履行债务时，才由郑启兰承担偿还义务，这明显是一般保证，一审法院认定错误。二、华澳公司已涉嫌犯罪，公安机关已立案侦查，乔余凤作为集资参与人登记了款项。据了解，公安机关正在对华澳公司的款项正在清算，之后按比例对投资人进行清偿，故依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，民间借贷涉及非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，否则法院判决由郑启兰支付乔余凤的投资款，那么乔余凤又向公安机关申报债权，又作何处理？三、一审法院认为，非法吸收公众存款犯罪的构成属于量的积累，单笔借款并不一定构成刑事犯罪。而非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，应将华澳公司全部吸收存款的行为作为一个整体来考虑，若是将每一笔借款分开来衡量是否犯罪，那么非法吸收公众存款犯罪这个罪名就没有任何存在的必要了；如果最终审判后认定涉案该笔款项是华澳公司犯罪数额中的一笔，那是否会导致前后矛盾？四、即便郑启兰向乔余凤出具的保证说明属于担保，但本案中华澳公司的行为是否属于犯罪应当由公安机关侦查并经法院审判后予以认定，如果主合同系以合法形式掩盖非法目的，那么合同应当认定为无效，而担保法、物权法均强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，并且保证人在承担保证责任后有权向债务人追偿，而一审法院在判决郑启兰承担保证责任后却对郑启兰的追偿权只字未提，忽略了郑启兰的权利。被上诉人乔余凤答辩称：郑启兰是我的朋友，我是为了帮她完成任务，存款都是郑启兰在我手机上一手操作的，她也出具了保证书。之前郑启兰多次找我，跟我说她房子在那，她也跑不掉，而且她也写了担保书，如果发生风险由她本人偿还本金，我才答应的，我现在向她要钱，她应当负责。乔余凤一审诉讼请求：1.判令郑启兰承担担保责任，向乔余凤支付100000元；2.郑启兰承担本案诉讼费用。一审诉讼中，乔余凤变更第一项诉讼请求为：判令郑启兰向乔余凤支付97378.96元。一审法院认定事实：2018年3月17日，郑启兰通过其建行账户汇入100000元至华澳公司账户，乔余凤向郑启兰出具担保说明一份，载明：“今乔余凤在华澳融信余盆APP投资年年余产品共计人民币壹拾万元整，预计年化收益11.5%，到期有二至三天的审核期，预计2019年3月20日.到达银行卡，若到期发生风险拿不到本金由本人郑启兰偿还本金壹拾万元整。（到期前到达乔余凤银行卡，此单作废）。担保人：郑启兰2018年3月17日”。因华澳公司仅向郑启兰偿还部分款项，郑启兰遂于2019年6月12日诉至一审法院。一审法院另查明，2018年11月2日，泰州市公安局高港分局决定对北京华澳融信国际投资管理咨询有限公司高港分公司非法吸收公众存款案立案侦查，郑启兰作为集资参与人进行了登记。一审庭审中，乔余凤陈述华澳公司发出兑付公告，并已向其兑付了本金2621.04元。对已兑付的2621.04元乔余凤表示认可，同意将这2621.04元自其主张的本金中扣除。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、乔余凤向华澳公司交付100000元，履行了出借投资义务。2018年3月17日郑启兰向乔余凤出具担保说明，为乔余凤向华澳公司交付的投资款所形成的债务自愿提供保证担保。现华澳公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，未能足额偿还乔余凤到期投资款，则乔余凤按照担保书的约定向郑启兰主张权利符合双方当事人的约定。郑启兰辩称其作为员工为乔余凤担保是职务行为，且本案涉及刑事犯罪，主合同无效，担保合同应无效。一审法院认为，虽当时郑启兰系华澳公司员工，但从担保说明的内容无法看出郑启兰系履行职务行为代华澳公司承诺还款，郑启兰作为完全民事行为能力人，其有权作为个人提供担保，在郑启兰未有其他证据提供的情况下，对其担保人的身份，应予以认定；郑启兰作为案涉债务的担保人，主债务人涉嫌非法吸收公众存款犯罪，并不当然影响担保合同的效力。因非法吸收公众存款犯罪的构成属于量的积累形成，单笔借款并不一定构成刑事犯罪，认定具体单笔借款合同的效力需要根据其金额、借款过程综合认定。本案借款金额较小，且是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，因此是合法有效的。郑启兰自愿提供保证担保，担保合同合法有效。郑启兰的上述抗辩主张，无事实和法律依据，不予采纳。二、郑启兰向乔余凤出具担保书，提供保证担保的意思表示明确。乔余凤辩称其系提供一般保证担保，一审法院认为，保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。本案中，郑启兰承诺“若到期发生风险拿不到本金由本人郑启兰偿还本金壹拾万元整”，且推定不出为一般保证责任，应视为连带责任保证，对郑启兰的上述抗辩主张，不予采纳。乔余凤要求郑启兰偿还本金97378.96元（本金100000元扣除已偿还的2621.04元），未违反法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：郑启兰应于判决生效之日起十日内向乔余凤支付本金97378.96元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由郑启兰负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理,本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点：1.本案是否应当裁定驳回起诉；2.案涉担保合同是否合法有效；3.如果担保合法有效，其系一般保证还是连带保证。本院认为，对于争议焦点1，郑启兰主张其担保的民间借贷行为涉及非法集资犯罪，应当裁定驳回起诉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中，虽然华澳公司涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案，但经审查华澳公司涉嫌犯罪的事实与本案出借人单独起诉民间借贷合同担保人的事实并非同一事实，因而对于出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应当依法予以受理。对于争议焦点2，郑启兰认为华澳公司涉嫌非法吸收公众存款罪，其与乔余凤之间的民间借款关系应认定为无效，主合同无效，担保合同亦应无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，出借人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼，民间借贷合同并不当然无效。应当根据相关法律和司法解释的规定认定民间借贷合同的效力。华澳公司涉嫌非法吸收公众存款罪，该罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变，但具体到单笔借款业务，应作为民事合同行为对其效力进行审查。本案中所涉借款系当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，因此是合法有效的。郑启兰在担保说明中明确表示由其本人对借款本金承担保证责任，且在担保人一列签字署名，故应认定郑启兰系保证人，且担保合同合法有效。对于争议焦点3，郑启兰认为其提供的是一般保证担保，而非连带保证担保。本院认为，保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。郑启兰在担保说明中表示“若到期发生风险拿不到本金由本人郑启兰偿还本金壹拾万元整”，对“发生风险”的理解并不唯一，不能必然得出双方约定在被保证人不能履行债务时始由保证人承担保证责任的结论，且从郑启兰出具的担保说明也无法推定出其系提供一般保证担保，故应当视为对担保方式约定不明，郑启兰依法应对案涉借款承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。郑启兰承担保证责任后有权向债务人追偿。综上，郑启兰的上诉请求部分成立，对郑启兰承担保证责任后的追偿权本院予以加判。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初1514号民事判决主文及案件受理费用负担部分；二、郑启兰承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2300元，由上诉人郑启兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 严卫东审 判 员 钱 晖审 判 员 朱希懋二〇二〇年六月八日法官助理 夏建民书 记 员 王 春