湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0621民初786号原告：胡检保，男，1958年11月23日出生，汉族，湖南省岳阳市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被告：岳阳经济技术开发区岳州鱼龙居食府，统一社会信用代码92430600MA4RBAFF4H，住所地岳阳市经济开发区蓝盾小区1号楼2栋110、111号。经营者：张泽红。1969年1月20日出生，汉族，湖南省岳阳市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原告胡检保与被告岳阳经济技术开发区岳州鱼龙居食府（以下简称鱼龙居食府）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡检保、被告鱼龙居食府的经营者张泽红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡检保向本院提出诉讼请求：1、要求被告补偿原告半个月工资的三倍4500元；2、由被告赔偿原告精神损害抚慰金6000元。事实和理由：2020年4月1日，鱼龙居食府厨师长约原告在鱼龙居食府门口面谈，要求原告4月5日上午九点前到食府报到干活。4月5日，厨师长向原告许诺水台月薪为3000元/月，试用期一个月。原告在被告处干了一个星期，但被告没有跟原告签订劳动合同。4月18日，当天生意特别好，晚上八点多，厨师长打电话叫原告回宿舍，原告一进宿舍，厨师长便说:“你明天不用干了”。厨师长当着众人的面贬损原告。原告问他为什么?厨师长说:“你被老板开除了”，原告问:“因为什么开除?”，厨师长说“你速度慢了，老板不要你了”，原告问:“老板姓甚么?叫甚么?”，厨师长说:“不告诉你，我说了一样算数!”原告说:“突然把人踢走，既不合理也不合法。”厨师长说:“历来是这样，想开除谁，就开除谁”。原告说:“那我要找地方讨说法”。厨师长说:“没跟你签合同，你告状都无门”。原告问他:“明天赶原告走，是不是原告的铺盖、被子也要往宿舍外扔?”，他说:“两天内不扔”。原告向他求情:“再干六天，原告边找工作，边找住房，找好后再开除原告”，他看原告向他求饶，更来劲、更恶霸，更加重欺凌气势，大声吼:“不行，明天就不要你。”说完补一句:“你去告”。他身边的人也大声地帮腔:“告去吧，放肆去告。”(那人一直在帮他，侮辱原告)。当时是原告太弱势，他们一个巴掌拍不响，倒退十年，原告会接招，原告会将生命置之度外非死即伤。劳动法规定，劳动者辞工要提前申请，那用人单位开除劳动者呢?被告要补偿原告半个月工资的三倍3000÷2×3=4500元。用人单位故意不与劳动者签合同，是不是违反劳动法?喊开除劳动者就开除劳动者，这难道不是违反法律、法规?4月18日晚，原告悲愤万千，感慨万千，在床上一夜几乎未入睡。19日，为争回原告倍受欺压的、弱小底层劳动人民的那一点点可怜的人格尊严---铺盖不被扔出宿含。原告独自一人骑自行车、坐公交车找房，后又搬出搬进，搬下搬上。铺盖被子、行李、物品、家档。只早上吃了两个豆沙包，几乎空腹强劳动一天，累得吃不了晚饭。再好的身体也经不起，没时间吃饭而空腹一天的强大的体力劳动。原告相信，因体力透支被累死的人，真有其事，也能体会伍子胥为何一夜白了头。人真的一瞬间会被逼疯、逼死。此次事件造成原告身体万分疲惫，精神完全崩溃的罪魁祸首是鱼龙居餐馆。他们损毁原告的名誉、侮辱原告的人格、亵渎原告的尊严、侵犯原告的人权。他们违反法律法规，对原告欺压、逼迫，已损害了原告的身体及精神。按照《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，被告应赔偿原告的精神抚慰金6000元。法律面前人人平等，为彰显文明大国之风范，给弱势群体以民生，表中国共产党之初心，正社会主义社会之风气，唤醒法治之国之民意，维自然人之人权，护国法之庄严。敬请人民法院，依公平、公道的国法，用神圣的国法，公正判决。被告鱼龙居食府辩称，1、原告胡检保不符合录用条件，被告对其解雇符合法规。被告单位厨师长蔡鹏和领班王娜都已作证，原告胡检保做事不认真不负责，不符合被告请人的条件。原告操作速度慢，鱼类分割不好，引起客人投诉很多，造成了本店的损失，其不能适应和担当本职工作。原告在被告处做事只有十四天，还在一个月的试用期内，不符合被告雇工的条件。根据劳动合同法第三十九条第一款的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:“在试用期间被证明不符合录用条件的”。原告胡检保不符合原告单位录用条件被解雇，符合上述法律条款的规定。2、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中规定:“对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，应该退休。”根据司法解释，被告方认为，劳动者已经达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，双方终止劳动关系，单位不需要支付经济补偿金，双方不再受劳动法、劳动合同法约束。原、被告双方即使签订了劳动合同，因为原告已满六十岁，超过了退休年龄，原告的诉求也不受法律保护。综上所述，原告胡检保在被告单位工作仅二周，还在试用期一个月之内，双方没有签订正式的劳务合同，且原告超过了60岁的年龄，做事不认真不负责，不符合被告雇工的条件，被告单位在雇工请人方面没有任何违法情形，所以请法庭依照劳动合同法第三十九条、第四十四条、第四十六条的规定，驳回原告的全部诉讼请求为昐。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案有争议的证据认定如下：被告鱼龙居食府提供的两份证人证言，拟证明被告在试用期间不符合录用条件。原告质证认为，该两位证人在被告鱼龙居食府工作，与被告有利害关系，该证人证言不能作为定案的依据。本院认为，被告鱼龙居食府出具证言的证人与被告有利害关系，且该两位证人未到庭作证，故上述证据不能单独作为认定案件事实的依据，本院对两份证人证言不予采信。根据本院采信的证据，结合庭审情况，本院对本案事实认定如下：2020年4月1日，被告鱼龙居食府招聘原告到其餐馆从事后厨破鱼的工作，并约定月薪为每月3000元，试用期为一个月。4月5日，原告到被告餐馆正式上班，双方未签订劳动合同。4月18日晚，被告鱼龙居食府以原告做事速度慢为由，要求原告离开该餐馆，并向原告支付了14天的工资1400元。原告未享受基本养老保险待遇。现原告诉诸法院，请求公正判决。本院认为，劳动者的合法权益应得到法律的保护。本案被告系经工商登记注册的个体工商户，且雇请帮工，其属于劳动合同法上用人单位的范畴。劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但原告已在被告处用工数日，且由被告安排住宿及支付工资报酬，而原告则接受被告的管理，服从被告的安排，原、被告之间已经形成了劳动关系，应受劳动合同法的保护。本案中，原、被告约定试用期限一个月，根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内，双方仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在劳动合同期限内，除非劳动者有劳动合同法第三十九条等规定的情形，否则用人单位不得单方面解除劳动合同。本案被告所举证据不能证明原告违反劳动合同法第三十九条等规定的内容，故对被告辩称原告在试用期间被证明不符合录用条件的抗辩的理由，本院不予支持。关于原告已达法定退休年龄，劳动合同是否自动终止的问题，本院认为，《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄劳动者的劳动关系终止问题作了补充规定，即该劳动者已达法定退休年龄的，用人单位与劳动者的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。故对于达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止与劳动者的劳动关系。但终止劳动关系时，必须向劳动者支付经济补偿金。综上，原、被告之间虽已形成劳动关系，但原告已达法定退休年龄，被告可以终止与原告的劳动关系。但被告终止与原告的劳动关系时，原告未享受基本养老保险待遇，故被告应依法向原告支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原告在被告处仅工作十四天，未满六个月，故经济补偿金为其半个月的工资1500元。另外，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金6000元的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第三十九条、第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、由被告岳阳经济技术开发区岳州鱼龙居食府向原告胡检保支付经济补偿金1500元；二、驳回原告胡检保的其他诉讼请求。上述款项限被告岳阳经济技术开发区岳州鱼龙居食府在本判决生效后七日内支付到本院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号80×××72）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告岳阳经济技术开发区岳州鱼龙居食府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，向岳阳市中级人民法院预交上诉费后，上诉于岳阳市中级人民法院。审判员  甘娟二〇二〇年六月十八日书记员  吴桥附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。