湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂09民终390号上诉人（原审被告）：程亮亮，男，1980年4月1日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：朱凡，湖北金煜言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程进新，男，1976年9月17日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。被上诉人（原审原告）：程发明，男，1972年6月30日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。被上诉人（原审原告）：程福斌，男，1975年9月12日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。上述三被上诉人的委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。上诉人程亮亮因与被上诉人程进新、程发明、程福斌合伙协议纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程亮亮上诉请求：1、依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3085号民事判决，改判驳回三被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费，一审财产保全费由三被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院委托的司法鉴定机构湖北省精诚有限责任会计师事务所未经司法行政机构审核登记，主体不合法。鉴定人员未按《司法鉴定程序通则》要求时实记录鉴定过程，鉴定检材未经质证，检材中有的是白条，程序不合法。涉案司法鉴定意见书不能作为本案定案依据。2、《个体工商条例》第二条规定，从事个体工商户只能是个人或者家庭。《股份合作协议》违反法律强制性规定，属于无效合同。上诉人与被上诉人不是合伙企业，不适用《合伙企业法》。3、本案合伙人之间未达成合伙结算决议，合伙协议未终止，三被上诉人如要求上诉人支付投资款货利润的前提，是三被上诉人已完成了合伙人的出资义务，且合伙人一致同意结算，否则，上诉人没有支付投资款和利润的义务。另外，也未约定投资款和利润的支付时间，因此，上诉人不应支付逾期付款利息，即使支付逾期利息，也应自一审判决生效确定的付款时间开始计算逾期付款利息。4、一审法院不同意上诉人申请解除对其车辆的扣押，不同意上诉人要求扣押被上诉人车辆程序违法。程进新、程发明、程福斌共同辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：1、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及相关规定是司法行政机关审核登记管理范围为从事法医类、物证类、声像资料等范围。本案鉴定人员在鉴定过程有实时记录鉴定过程，并出庭质证予以说明。鉴定材料是经各方当事人认可由法院移交鉴定机构的。上诉人收到《司法鉴定征求意见稿》后并没有提出异议。1、湖北精诚有限责任会计师事务所作出的2019年05号《司法鉴定意见书》的司法鉴定人员、程序合法，鉴定材料客观真实。一审法院适用法律正确。2、涉案2015年8月17日签订的《股份合作协议》是合法的，且各方已经实际履行合同约定。《个体工商条例》并没有限制个体工商户的经营资金来源，也仅是管理规定。上诉人非法侵占答辩人的财产，一审法院判决上诉人返还财产并赔偿答辩人利息损失符合法律规定。3、法律并未规定查封的车辆必须扣押到人民法院，由于扣押的该车辆价值不大，法院将扣押车辆仍交由答辩人保管并无不当。一审法院未按上诉人的请求解除对上诉人上述车辆的扣押符合法律规定，不存在偏袒任何一方当事人的情形。另外，三名答辩人已经按照《股份合作协议》履行了各自的出资义务，上诉人与三名答辩人共同聘请的财务苏汉平做了财务记载并出庭作证证明此事，并且，四方在记账中也签字确认各方已经出资到位。三名答辩人按照《补充协议》约定要求分配投资款和利润有理有据。程进新、程发明、程福斌先向一审法院起诉请求：1.判令程亮亮向程进新、程发明、程福斌支付因政府征地拆迁南宁市邕城水泥厂（以下简称邕城水泥厂）应分得的拆迁补偿款1360517.25元；2.判令程亮亮向程进新、程发明、程福斌支付逾期付款利息（利息计算：以1360517.25元为基数，从2017年7月28日起至程亮亮实际清偿之日止按年利率6%标准计算，暂计算至2018年1月31日的利息为40256元），以上两项共计为1400773.65元；3.本案一切诉讼费用由程亮亮承担。2018年9月17日，程进新、程发明、程福斌变更诉讼请求为：1.责令程亮亮退还程进新出资款和应分配的利润402564.5元（388856元＋13708.5元），并以402564.5元为基数自2017年7月20日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2.责令程亮亮退还程福斌出资款和应分配的利润450397.5元（436689元＋13708.5元），并以450397.5元为基数自2017年7月20日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；3.责令程亮亮退还程发明出资款和应分配的利润395584元（381876元＋13708.5元），并以395584元为基数自2017年7月20日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；4.依法确认程进新、程福斌、程发明三人在邕城水泥厂对旺运砖厂、白老板、瑞和家园、中联世纪、启鑫水泥郑老板债权总额1512528元中每人分别享有378123元（1512528元／4）的财产权利；5.本案诉讼费用由程亮亮承担。2019年5月，程进新、程发明、程福斌再次变更诉讼请求为：1.责令程亮亮退还程进新股本及利润363468.35元、20011.76元，共计383480.11元，并以383480.11元为基数以2017年7月20日按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；2.责令程亮亮退还程福斌股本及利润436778.36元、20011.76元，共计456790.12元，并以456790.12元为基数以2017年7月20日按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；3.责令程亮亮退还程发明股本及利润381880.26元、20011.76元，共计401892.02元，并以401892.02元为基数以2017年7月20日按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；4.依法确认程进新、程发明、程福斌在邕城水泥厂对旺运砖厂、白老板、瑞和家园、中联世纪、启鑫水泥郑老板债权总额1512528元中每人分别享有378132元的财产权利予以分割；5.诉讼费用由程亮亮承担；6.鉴定人湖北瑞华会计师事务有限公司收取的鉴定费9300元由程亮亮承担。同年9月16日，程进新、程发明、程福斌第三次变更诉讼请求为：1.责令程亮亮退还程进新出资款和应分配的利润376221.91元，并以376221.91元为基数自2017年7月20日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2.责令程亮亮退还程福斌出资款和应分配的利润348248.4元，并以348248.4元为基数自2017年7月20日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；3.责令程亮亮退还程发明出资款和应分配的利润431721.91元，并以431721.91元为基数自2017年7月20日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；4.依法确认程进新、程发明、程福斌在南宁市邕城水泥厂①瑞和家园52015元、②旺运砖厂663257.94元、③中联世纪227794元、④富雅国际等538908元四笔对外债权中，每人对每笔债权均享有四分之一份额的财产权利（1481974.94／4）；5.本案诉讼费用由程亮亮承担；6.撤回2018年提交的变更诉讼请求申请书；7.请求判令鉴定费15000元由程亮亮承担。一审法院认定事实：2015年8月17日，程进新、程发明、程福斌与程亮亮签订了《股份合作协议》一份，约定：四人合伙开办邕城水泥厂，共同投资，共同经营，每人各出资50万元，各占四分之一股，利润平均分配；合作期限为10年：自2015年8月17日起至2025年8月18日止；合伙因合伙事业出现意外而终止；程亮亮作为该厂运作的总负责人，全权处理该厂的所有事务。协议签订的次日，邕城水泥厂在工商管理部门进行了登记，性质为个体工商户，经营者为程亮亮。2016年7月17日，因邕城水泥厂面临拆迁，程进新、程发明、程福斌与程亮亮签订了《补充协议》一份，约定按以下顺序处理本厂所有资产及资金：①支付员工工资；②返还所借周转金及利息；③在资金充足的情况下返还投资金额，如资金不够，则按各人投资比例返还。2017年5月15日，程亮亮作为邕城水泥厂的经营者与南宁市邕宁区房屋征收补偿和征地拆迁办公室签订了《南宁市征收集体土地地上附着物补偿协议书》一份，该协议书载明邕城水泥厂拆迁补偿款总额为3158277.14元。程亮亮将该协议书复印件上的补偿款总额涂改为1920313元后交程进新、程发明、程福斌。同年7月20日，补偿款被如数汇入邕城水泥厂的银行账户。后程进新、程发明、程福斌发现实情,遂引起诉讼。一审中，法院委托湖北精诚有限责任会计师事务所对邕城水泥厂的财产、债权、债务进行清算审计鉴定，结论为：一、截止2017年7月31日止，邕城水泥厂合伙初始投资190万元、借款107.1万元，其中：收到程发明投资50万元、借款13.5万元，收到程进新投资50万元、借款70.1万元，收到程斌斌投资50万元、借款22万元，收到程亮亮投资40万元（约定由其他股东代其补缴出资）、借款2万元。上述借款本息均已结清，上述投资款尚余160万元未结清，其中程发明、程进新、程福斌、程亮亮各40万元；二、截至2017年7月31日止，邕城水泥厂经营资金总收入9192490.14元，支出9064516.63元，结余资金127973.51元，此款在程福斌（出纳）手上；三、各合伙人在邕城水泥厂的借款（或者占用资金）合计1915914.14元，其中程亮亮占用资金计1771414.14元（包括程亮亮收到手上的启鑫水泥郑老板货款31140元、李飞货款11700元、钱隆首府货款74610元、土地补偿款1653964.14元），程发明借款44500元，程进新借款10万元；上述第二项、第三项之和为邕城水泥厂清算前总现金，计2043887.65元。四、邕城水泥厂对外债权合计1481974.94元，包括瑞和家园52015元、旺运砖厂663257.94元、中联世纪227794元、富雅国际538908元；五、邕城水泥厂对外债务合计139000元，包括杨大明55000元、甘才玉23000元、杨绍厂36000元、邵烬江25000元；六、截止2017年7月31日止，邕城水泥厂收入3817618.46元，销售折让70027.72元，其他业务利润19540元，税金15237.49元，成本3318549.6元，费用864231.2元，补偿及营业外净收益2327750.14元，利润1896862.59元。已分配利润11万元（每个合伙人各2.75万元），利润结余1786862.59元。一审另认定，邕城水泥厂已经付清员工工资。一审法院认为，邕城水泥厂虽然名为个体工商户，但程进新、程发明、程福斌与程亮亮签订了“股份合作协议”，该协议是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效，所以，就程进新、程发明、程福斌与程亮亮的内部关系而言，并非个体工商户的经营者与雇员之间的关系，而是合伙人与合伙人的关系，故本案应定性为合伙协议纠纷。根据各合伙人签订的补充协议,邕城水泥厂因为拆迁业已解散，其清算顺序按以下顺序进行：①支付员工工资；②返还所借周转金及利息；③返还投资款。因为员工工资和向各合伙人所借周转金及利息均已付清，且各合伙人的投资款均尚欠40万元，而利润约定平均分配，故此，邕城水泥厂清算前总现金清偿了对外债务后再平均分配的数额即为应向各合伙人返还的投资款和利润，其数额为：（2043887.65元－139000元）÷4＝476221.91元，由此得出，偿还邕城水泥厂对外债务139000元后，应向程进新、程发明、程福斌返还的投资款和利润的总额为1156192.22元〔1771414.14元－139000元－476221.91元〕，其中程进新376221.91元〔（2043887.65元－139000元）÷4－100000元〕，程发明431721.91元〔（2043887.65元－139000元）÷4－44500元〕，程福斌348248.4元〔（2043887.65元－139000元）÷4－127973.51元〕。程进新、程发明、程福斌要求程亮亮支付上述款项的利息，法院予以支持，利息自南宁市邕宁区人民法院立案之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日为止。鉴定费15000元，系程进新、程发明、程福斌垫付，应由程进新、程发明、程福斌和程亮亮共同承担，故程亮亮还需向程进新、程发明、程福斌支付鉴定费3750元。邕城水泥厂对外债权合计1481974.94元尚未收回，由各合伙人平均享有。程亮亮的抗辩理由均不成立，法院均不予采纳。是此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、程亮亮于判决生效之日起三日内向程进新支付其投资款和利润376221.91元及利息（自2018年2月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日为止）；三、程亮亮于判决生效之日起三日内向程发明支付其投资款和利润431721.91元（自2018年2月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日为止）；三、程亮亮于判决生效之日起三日内向程福斌支付其投资款和利润348248.4元及利息（自2018年2月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日为止）；四、程亮亮于判决生效之日起三日内向程进新、程发明、程福斌支付鉴定费3750元；五、南宁市邕城水泥制品厂对瑞和家园享有的债权52015元、对旺运砖厂享有的债权663257.94元、对中联世纪享有的债权227794元、对富雅国际享有的债权538908元，由程进新、程发明、程福斌和程亮亮平均享有，每人各占四分之一的份额。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17407元，财产保全费5000元，共计22407元，由程亮亮承担。二审中，程亮亮向本院提交《水泥厂工资明细表》和《银行印签卡》两份证据。拟证明：程福斌不是水泥厂的财务管理人员。程进新、程发明、程福斌对该两组证据的证明目的均不认可。认为：证据一是2016年底，水泥厂为了争取更多的拆迁补偿款虚构的工资流水。证据二银行印签卡实际上只要是个体工商户经营者或负责人凭营业执照及个人身份证，也可以在银行办理，不需要专门的财务人员才能办理。本院认为，上述两组证据结合本案其他证据客观来看，不能达到上诉人的证明目的。经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：一、涉案鉴定意见是否合法？二、程亮亮是否应当承担向其他合伙人支付投资款和利润民事责任？关于焦点一，本院认为，涉案鉴定意见书能够作为本案定案依据。湖北精诚有限责任会计师事务所作出的2019年05号《司法鉴定意见书》的司法鉴定人员主体及程序合法，鉴定材料客观真实，依法应当予以采信。理由：1、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。2017年11月22日司法部《关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》规定，司法行政机关审核登记管理范围为从事法医类、物证类、声像资料，以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当实行登记管理的鉴定事项（环境损害司法鉴定）的鉴定机构和鉴定人。对没有法律、法规依据的，一律不予准入登记。”由上述各项规定可知，会计师事务所不属于需经省司法行政部门颁发许可证才能进行司法鉴定的行业范围。2、湖北精诚有限责任会计师事务所的会计师在鉴定过程有实时记录鉴定过程，并根据上诉人的要求在一审庭审中当庭出示了记录表及相关材料。两名会计师在一审出庭接受了质询。3、本案鉴定依据的检材是先经一审法院组织各方当事人质证，再由法院转交给鉴定机构作为鉴定依据的。其次，鉴定检材来源于南宁市邕城水泥制品厂会计苏汉平的记账，该账目是南宁市邕城水泥制品厂经营期间制作并得到上诉人及被上诉人全体合伙人认可的，且苏汉平在一审时出庭证明了账目的真实性及各方当事人均认可账目的事实。4、司法鉴定机构是受法院委托依法独立进行鉴定，并出具鉴定意见。另外，湖北精诚有限责任会计师事务所是属于《湖北省高级人民法院司法委托评估机构名单》中的司法鉴定机构，同时，该鉴定机构也是本案各方当事人共同选定的鉴定机构。上诉人收到《司法鉴定征求意见稿》后既没有提出异议，也没有申请重新鉴定或提供证据反驳鉴定意见书的内容。故上诉人关于涉案鉴定意见异议的理由不能成立。关于焦点问题二、本院认为，《个体工商条例》第二条规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害”。该规定系行政机关的管理性规定，而非效力性强制规定。且该条并不限制个人合伙资金作为个体工商户的经营资金来源。在本案合伙人按照涉案《股份合作协议》履行了各自的出资义务的情况下，三被上诉人有权按照《补充协议》约定要求分配投资款和利润。故，一审法院根据当事人之间签订有合伙协议及散伙的清算协议适用《合伙企业法》的规定，认定程亮亮承担向其他合伙人支付投资款和利润，以及支付相应利息的民事责任并无不当。另，关于程亮亮称本案诉讼中法院对其车辆的保全行为不当，因未提供相应证据，依法不予以采信。综上所述，上诉人程亮亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17407元，由程亮亮负担。本判决为终审判决。审判长 王 政审判员 陈 伟审判员 蒋家鹏二〇二〇年六月二十四日书记员 魏 磊