重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝民终476号 上诉人（原审原告、案外人）：徐瑜，男，1975年3月21日出生，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：罗雪梅，重庆智跃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：广东南粤银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市北部新区洪湖西路22号上丁企业公园7号SOHO商务楼一、二层，统一社会信用代码91500000552035906M。 负责人：邱文锐，该分行行长。 委托诉讼代理人：王丽婵，女，该分行员工。 原审第三人（被执行人）：重庆新同洲实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道余松路450号同舟·佳居1幢1-1，统一社会信用代码91500112750066754K。 法定代表人：黄洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐虹，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：段晓红，女，该公司员工。 上诉人徐瑜因与被上诉人广东南粤银行股份有限公司重庆分行（以下简称南粤银行重庆分行）、原审第三人重庆新同洲实业（集团）有限公司（以下简称新同洲实业公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）(2019)渝01民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，进行了询问审理。本案现已审理终结。 徐瑜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认徐瑜就重庆市渝北区龙山街道余松路450号2幢1-7号、1-8号商业用房（以下简称涉案房屋）享有足以排除强制执行的民事权益；3.改判不得执行涉案房屋；4.一、二审案件受理费由南粤银行重庆分行承担。徐瑜认为，一审判决认定事实、适用法律错误，程序违法。具体理由如下： 1.徐瑜在人民法院查封涉案房屋之前已合法占有涉案房屋，一审判决认定徐瑜占有涉案房屋证据不足错误。徐瑜在一审中举示其接收涉案房屋的《房屋交房单》的落款日期为2012年12月5日，证明其于该日接收、占有、使用涉案房屋，早于涉案房屋的查封时间2017年3月6日。一审法院以《商品房买卖合同》约定水电气应于2010年12月31日前开通，而该《房屋交房单》只载明水电开通，而未载明气已开通，从而认定“可见在还未通气且无变更协议约定的情况下，并不能说明合同约定内容已经履行完毕”，该认定完全错误。天然气是由天然气公司开通，开发商无权自己开通天然气，通常是业主装修完成后，经天然气公司检查符合开通条件后才能开通天然气。 2.一审判决认为本案现有证据“无法认定徐瑜已经支付全部房屋价款”错误。虽然徐瑜直接支付的款项为114万元，但其在一审中已举示《合伙协议》证明案外人余和平、赖旭东、刘益佐与徐瑜合伙购买涉案房屋，四人共计支付房屋价款1058万元，并且徐瑜已将该情况通知新同洲实业公司，故徐瑜支付了全部房屋价款。 3.虽徐瑜与新同洲实业公司签订《商品房买卖合同》时，涉案房屋未取得预售许可，但不能以未取得预售许可而当然否定《商品房买卖合同》的有效性。 4.涉案房屋因新同洲实业公司原因未能办理过户登记，徐瑜已经多次催促办理，并无过错。虽涉案房屋2010年才取得预售许可证，但不能当然推定徐瑜能够预见可能无法办理过户登记。徐瑜也购买了涉案房屋所在小区的另外相邻商业用房，已经办理了房产证。涉案房屋小区其他房屋当时均未办理《商品房买卖合同》备案登记，最后也办理了房产证。 5.一审判决漏列诉讼当事人，程序违法。一审中，徐瑜请求一审法院追加支付了涉案房屋价款的余和平、赖旭东、刘益佐（以下简称余和平等三人）为有独立请求权第三人参加本案诉讼，余和平等三人也各自提交了《第三人参加诉讼申请书》，但一审法院不予理会，并径行作出一审判决，程序违法。 综上所述，徐瑜购买涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议规定）第二十八条的规定，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 南粤银行重庆分行辩称，徐瑜所称的《合伙协议》是在一审当庭提交的，提交时间不符合规定，对该《合伙协议》的真实性、合法性、关联性不予认可，请求法院驳回徐瑜的全部诉讼请求。 新同洲实业公司陈述意见称，涉案《商品房买卖合同》的签订人是徐瑜，房屋价款是由徐瑜以及余和平等三人分别支付的，徐瑜也将该付款情况书面告知了新同洲实业公司。请求法院依法判决。 徐瑜向一审法院起诉请求：1.确认徐瑜就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益；2.判决不得执行涉案房屋;3.本案诉讼费用由南粤银行重庆分行承担。 一审法院认定事实：2009年3月，重庆同舟控股(集团)有限公司的名称变更为重庆同洲控股(集团)有限公司，2019年11月7日，重庆同洲控股(集团)有限公司名称变更为重庆新同洲实业(集团)有限公司，以下不作区分均简称为新同洲实业公司。 2017年2月20日，南粤银行重庆分行因与新同洲实业公司、王伟、任和斌金融借款合同纠纷一案，向重庆市渝北区人民法院（以下简称渝北法院）申请诉前保全，该院于2017年3月3日以（2017）渝0112财保72号裁定对南粤银行重庆分行提出的诉前财产保全申请予以立案执行，并于同日以（2017）渝0112执保376号裁定查封、冻结新同洲实业公司、王伟、任和斌名下价值1.28亿元的财产，并于2017年3月6日查封了新同洲实业公司名下位于渝北区龙山街道余松路450日同舟·佳居花园包括涉案房屋在内若干房屋，查封期限为三年。 2017年3月23日，重庆仲裁委员会对南粤银行重庆分行与新同洲实业公司、王伟、任和斌金融借款合同纠纷一案作出（2016）渝仲字第2763号裁决，裁决新同洲实业公司自接到该裁决书之日起十日内向南粤银行重庆分行归还贷款本金人民币1亿元等内容，同时，还裁决新同洲实业公司以其拥有的位于重庆市渝北区龙山街道余松路450号同舟·佳居花园包括涉案房屋在内的若干房屋（建筑面积共计8021.08平方米）承担抵押担保责任，南粤银行重庆分行对该抵押财产折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。该仲裁裁决还裁决了其他款项、财产保全费、仲裁费的承担等内容。 南粤银行重庆分行依据上述生效裁决向重庆一中院申请强制执行，重庆一中院于2017年8月14日以(2017)渝01执1289号案受理该申请，之后，南粤银行重庆分行向重庆一中院提交撤回该案强制执行的申请，重庆一中院予以准许，并于2018年7月20日裁定终结执行。2018年12月4日，经南粤银行重庆分行申请，重庆一中院以(2018)渝01执恢340号案立案恢复执行。 2019年7月23日，重庆市第五中级人民法院向重庆一中院移交《移送执行函》，该院作为首封法院同意重庆一中院处置位于重庆市渝北区龙山街道余松路450号同舟·佳居花园涉案房屋等房屋。 徐瑜以其对涉案房屋享有足以排除执行的权利为由，向重庆一中院提出异议申请，请求中止执行，解除查封,重庆一中院于2019年9月25日以（2019）渝01执异263号案受理了徐瑜的异议申请。经审查，重庆一中院于2019年9月29日作出执行裁定，驳回了徐瑜的异议请求。该裁定于2019年10月8日送达给徐瑜。2019年10月21日，徐瑜对上述裁定不服，向重庆一中院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2008年3月3日，新同洲实业公司作为甲方、卖方，徐瑜作为乙方、买方，双方签订《商品房买卖合同》，约定新同洲实业公司将涉案房屋预售给徐瑜，其中1-7号房屋套内建筑面积368.64㎡，1-8号房屋套内建筑面积156.55平方米，套内单价均为20145元/㎡，两套房屋总价1058万元；2010年12月31日前交房。合同中“《商品房预售（预租）许可证》号”、“预售商品房批准机关”处均为空白。2008年3月5日，徐瑜分别向新同洲实业公司转账支付20万元、94万元；同日，余和平向新同洲实业公司转账40万元，赖旭东向新同洲实业公司转账104万元。2008年3月7日，刘益佐向新同洲实业公司转账800万元。2008年3月5日，新同洲实业公司向徐瑜出具收据，载明收到涉案房屋价款258万元。2008年3月7日，新同洲实业公司向徐瑜出具收据，载明收到涉案房屋价款800万元。 2012年12月5日，新同洲实业公司与徐瑜签订《房屋交房单》，载明房屋于该日交付给徐瑜。 2013年7月15日，以新同洲实业公司为甲方、抵押人，以南粤银行重庆分行为乙方、抵押权人，双方签订《最高额抵押合同》，约定为确保2013年7月12日至2014年7月11日期间新同洲实业公司（债务人）在壹亿元整最高债权余额内与本合同乙方签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保。抵押物包含涉案房屋。 2013年7月16日，以新同洲实业公司为甲方、抵押人，以南粤银行重庆分行为乙方、抵押权人，双方签订《重庆市商品房抵押合同》，约定甲方将包含涉案房屋在内的渝北区龙山街道余松路450号同舟·佳居花园2幢、3幢房屋作为抵押物抵押给乙方，抵押期限1年，自2013年7月12日至2014年7月11日。 一审法院认为，本案的争议焦点为徐瑜对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益。执行异议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”一审法院认为，本案不符合上述规定，徐瑜对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。 第一，徐瑜在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋的证据不足。徐瑜提交的欲证明其接收涉案房屋时间的证据为落款日期为2012年12月5日的《房屋交房单》，该证据系孤证，无其他证据予以佐证。虽《房屋交房单》载明针对涉案房屋，徐瑜与新同洲实业公司已于2012年12月1日履行完毕合同约定的内容，水电已通，但涉案《商品房买卖合同》约定水、电、气应于2010年12月31日前开通，在还未通气且无变更协议约定的情况下，并不能证明合同约定内容已经履行完毕；再结合新同洲实业公司被执行人的身份，不能排除新同洲实业公司为逃避执行而配合伪造该证据的可能，故《房屋交房单》的真实性、合法性不能确定，不能达到徐瑜的证明目的。再者，涉案《房屋租赁合同》的形成时间为2017年9月7日，而因本案所涉经济纠纷，渝北法院已于2017年3月6日对涉案房屋进行了轮候查封，故《房屋租赁合同》也无法证明徐瑜在人民法院查封之前已合法占有了涉案房屋。 第二，本案无法认定徐瑜已经支付了全部房屋价款。虽新同洲实业公司向徐瑜出具了收款收据，但从打款给新同洲实业公司的银行凭证看，徐瑜直接支付的款项金额仅为114万元，相比涉案房屋总价款1058万元，徐瑜支付的金额仅占约十分之一。徐瑜举示《合伙协议》拟证明其他打款人系其合伙人，涉案房屋系其与合伙人共同出资购买，预备用于合伙经营洗脚城业务。若徐瑜主张的该事实成立，徐瑜并非涉案房屋的唯一权利人，其无权单独提起执行异议和本案诉讼；若徐瑜主张的该事实不成立，则徐瑜并未支付全部房屋价款，不符合上述法律的规定。 第三，徐瑜在与新同洲实业公司签订《商品房买卖合同》时明知涉案房屋未取得预售许可证，其应当为此承担相应的法律风险。涉案房屋取得预售许可证的时间为2010年，《商品房买卖合同》签订于2008年3月3日，该合同中“《商品房预售（预租）许可证》号”、“预售商品房批准机关”处均为空白，可见徐瑜在签订该合同时明知涉案房屋未取得预售许可证，故可推定其能够预见涉案房屋可能无法办理过户手续，但其却放任该结果的发生。且徐瑜并未提交其要求被执行人办理涉案房屋过户登记的证据，故无法办理涉案房屋的过户登记有徐瑜的自身原因。 综上，徐瑜就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项、执行异议规定第二十八条之规定，判决如下：驳回徐瑜的诉讼请求。案件受理费85280元，由徐瑜负担。 本案二审中，徐瑜于2020年6月30日向本院申请新同洲实业公司原法定代表人任和斌作为证人出庭作证，拟证明徐瑜请求办理涉案房屋产权证的相关情况。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”据此，徐瑜申请证人出庭作证，已经超过法定期限，本院不予准许。徐瑜还申请提交以下补充证据：徐瑜交纳物业管理费的票据及部分微信转账凭证，房屋出租后承租人交纳物业管理费、水电费的票据，物业管理公司免收相关物管费的证明材料，拟证明涉案房屋于2012年12月5日已经交付给徐瑜。本院认为，徐瑜申请补充提交的上述证据不影响本案处理结果，故本院亦不予准许。 本院二审查明，2013年7月16日，新同洲实业公司根据《重庆市商品房抵押合同》将包括涉案房屋在内的渝北区龙山街道余松路450号同舟·佳居花园2幢的部分房屋抵押登记给南粤银行重庆分行。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：徐瑜对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 徐瑜对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。主要事实和理由如下： 1.执行异议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”即申请执行人对执行标的享有担保物权或建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的，有权对执行标的的价值先于无优先顺位的普通债权受偿。案外人若要阻止对执行标的的执行，应当举证证明其就执行标的享有法律或司法解释明确规定的优先于担保物权、建设工程价款优先受偿权的权利。 2.本案中，根据查明的事实，南粤银行重庆分行对涉案房屋享有抵押权，属于物权；徐瑜向新同洲实业公司购买涉案房屋，但涉案房屋并未办理过户登记，徐瑜就涉案房屋享有请求新同洲实业公司交付和办理过户登记的请求权，其本质是债权。根据物权优于债权的原则，抵押权人南粤银行重庆分行对涉案房屋享有的权利优先于债权人徐瑜。 3.在物权优于债权的原则之外，法律对不动产买受人中的商品房消费者亦有例外规定。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。执行异议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述规定是为保护消费者生存权而作出的例外规定，适用的前提为房屋买受人是为居住目的而购买房屋的商品房消费者。本案中，徐瑜购买的涉案两套房屋均为商业用房，其购买目的并非为了居住，因此徐瑜不属于可以优先于抵押权人的商品房消费者。故徐瑜购买涉案房屋的情形亦不符合上述例外规定，不能排除涉案房屋的强制执行。 关于徐瑜提出一审法院未追加余和平等三人为有独立请求权第三人参加诉讼，一审判决漏列余和平等三人为当事人，程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，余和平等三人未参加涉案房屋的执行异议审查程序，故徐瑜申请余和平等三人作为有独立请求权第三人参加本案诉讼不符合法律规定的程序性要求，一审判决未列余和平等三人为当事人，未追加余和平等三人为有独立请求权第三人参加诉讼并无不当。 综上，徐瑜的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85280元，由徐瑜负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  郭 勇 审判员  李 震 二〇二〇年六月三十日 书记员  柯美玲