湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终349号上诉人（原审原告）：袁颜初，男，1984年7月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：官德政，湖北佳元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聂俊军，男，1983年7月22日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：左元发，湖北睡虎律师事务所律师。上诉人袁颜初与上诉人聂俊军因劳务合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日通过互联网公开开庭进行了审理。袁颜初、聂俊军的委托诉讼代理人官德政、左元发分别通过互联网参加了诉讼。本案现已审理终结。袁颜初上诉请求：1.变更一审判决第一项，将返还袁颜初劳务费至少增加到7475元。2.聂俊军承担本案的上诉费用。事实与理由：一审法院最主要的错误是在本劳务协议项下的上海和鄂州工地适用工价错误。理由如下：一、对协议的理解和适用方面的错误方面。根据双方于2018年5月1日签订的劳务协议第2条的约定，协议期限为2018年3月12日至2019年1月20日，每月享受1万元工资报酬要每月做满27天，再超过一日按400元计酬，每旷工一日扣500元（对非工地原因或节日、雨雪无法施工，不算旷工）。从该条款可以看出，该内容的约定尽管放在前面，但具有鼓励和奖惩性质，适用是有条件的。第3条约定，如果乙方（聂俊军）不遵守规章制度被多次警告，或者是有质量、数量问题，多次不达标，甲方（袁颜初）有权解约终止协议，按240元／日进行结算。该条款的约定即前条不能适用的情况适用本条的意思。这里的质量问题包括干活质量，这里的数量含义当然包括每月要干满27天（相当于90%出勤率）的数量和履行期限时间数量的要求，这是约定的本意，且这个本意与前后条款内容和现场实际没有矛盾。1.结合本案情况，聂俊军在上海、鄂州工地工价不能适用370元／天，而应适用240元／天。聂俊军在上海工地不仅存在抹灰质量问题，同时没有一个起止循环月做满27天的，且也没有做到约定的2019年的1月。由于没有完成上海、鄂州工地的抹灰合同，袁颜初之后另找他人做维修及后续工作，给袁颜初造成的损失。聂俊军于2018年9月中旬不干回家了，无论认定为聂俊军解除协议，还是认定袁颜初解除合同，根据约定都是应按240元/日工价进行结算。否则聂俊军与在红安县劳动监察大队的协调下不会签字同意260元／日。所以对聂俊军的上海、鄂州工地计酬应按240元／日计算符合协议约定。一审法院以没有另行达成协议为由，而适用370元／天，即“上海市工作期间，双方均未对工价另外进行约定，故认定工价应为370元/天”，没有法律和约定依据。2.即使没有协议可适用的计酬标准，上海、鄂州工地劳务计酬标准应按260元／日计算才符合常理。首先，在原一审中（进行了撤诉）袁颜初之所以同意红安工价可以按260元/天计算（包括伙食费），是因为这个工价与240元／天相差不多，但这并不代表该工价的合约性。即使不考虑前面第一项的理由，单从一审法院认为没有另行或适用的工价依据，由于上海、红安和鄂州三工地都是协议项下的工地，做工期间和工作内容一样，如果将红安工地的工价确定为260元/天，同样该合同项下的其他工地也应按这个标准来确定工价，才符合一般思维方式，一审法院作出两种工价，不符合常理。3.即使不考虑前两项理由，即按照一审法院的适用本案劳务协议第一条约定的工价370元／天，那么按照约定聂俊军的每个循环月都没有达到27日，工作日的旷工日按500元／天扣除没有考虑，也是错误的。二、对其他证据和事实认定错误。1.六号证据的14#和17#楼楼梯踏步抹灰质量缺陷统计表，一审认为是袁颜初“自行统计”以及不能证明聂俊军作业存在质量问题，是错误的。袁颜初在一审证据目录来源中写得很清楚，来自总包单位汉发公司。一审认定袁颜初自行统计没有依据，且该统计表与七号证据周全富维修协议、结算等证据形成印证，袁颜初没有必要自己制作。根据该统计表显示的质量问题的楼号及部位，结合工地记工表载明的内容，能证明聂俊军的作业存在质量问题。2.一审认为第七号证据与本案没有关联性错误。本证据是六号证据的配套证据，六号证据证明存在质量问题，七号证据证明根据总包单位整改要求进行的整改，达到合格，是有关联性的。这些证据都是书证，特别是银行转账记录，证明支付劳务报酬的情况。同时该组证据的协议部分还证明聂俊军中途退场的情况，这与记工表2018年9月17日下午记工显示“不想干了，跑回家”相互印证，证明聂俊军违约的事实。3.在聂俊军违约（不想干了），不再继续履行劳务协议的情况下，一审判决支付200元的返程费用，不符合约定精神。聂俊军对袁颜初的上诉答辩称：一、关于工价的适用问题。劳务协议约定清楚，据此得出每天的工价为370元/天，双方在劳务协议中约定370元/天，是双方形成劳务雇佣的核心基础。即便对此条款有其他理解，案涉劳务协议是袁颜初提出，对格式合同的理解应对合同相对方作有利理解。正常情况下应当按照10000元、27天（一个月）计算，按照240元/天计算为例外（该例外的适用条件协议约定明确）。截至目前，袁颜初没有提交例外情形存在的证据。故应该按照双方的常规约定计算工价。二、关于袁颜初陈述的没有按照合同约定完成期限。袁颜初承包的红安、鄂州、上海工地，三个工地是整体。双方当事人签订的劳务协议是包含三个工地的协议，而不是单独孤立的协议。袁颜初陈述的“一个月没有做满多少天”、“中途离开”，因为在双方签订协议后，工作的地点及时间是由袁颜初安排的，聂俊军是处于被安排、被调动的地位。因此袁颜初以“没有做满27天（一个月）”、“没有做到2019年1月20日”为由对用工价格提出异议没有依据。三、一审法院对聂俊军鄂州工地工时认定为6.5天，缺乏事实依据。聂俊军到鄂州时间为15.5天，袁颜初提交的记工表为其单方提供，没有聂俊军的认可，根据证据规则，应推定聂俊军在鄂州的15.5天为全勤，据此确定的工日应为15.5天。聂俊军上诉请求：1.依法撤销云梦县人民法院(2019)鄂0923民初2072号民事判决书。2.依法改判驳回袁颜初对聂俊军的诉请。3.本案一、二审诉讼费由袁颜初承担。事实与理由：一、关于聂俊军在红安工地工价的问题；原判决认定“聂俊军在红安工地做工完成后，袁颜初与聂俊军多次上访及向承包方催要劳务费，经红安县劳动监察大队介入处理，聂俊军从该大队签字同意按每日260元领取劳务费29770元，聂俊军与袁颜初双方对此事实无异议，视为双方协商一致认可按每日260元结算劳务费。”聂俊军认为，以上认定的事实存在明显错误。第一，向红安县劳动监察大队请求介入处理的是袁颜初，而不是聂俊军，袁颜初的目的主要是为向其发包方施压支付其承包工程款。第二，通过红安劳动监察大队向聂俊军发放劳务费的不是袁颜初，而是袁颜初的发包方，聂俊军签字仅是领取劳务费的手续，而非聂俊军与袁颜初就红安工地工价及劳务费的结算达成一致，且聂俊军从未认可应当按每日260元结算红安的劳务费，应当按照双方劳务合同的约定，按每日370元支付劳务费用。第三，发包方向聂俊军支付部分劳务费用，其性质为代付，不能改变袁颜初为聂俊军结算义务人，应当按照合同约定向聂俊军支付劳务费的合同义务，聂俊军领取的款项实质是发包方向袁颜初支付的承包工程款，鉴于劳动监察的流程需要，才代领了该笔劳务费，以冲抵部分袁颜初应当支付的劳务费用。原审法院将发包方按照260元工价支付的劳务费视为袁颜初与聂俊军的合意，违反了意思自治原则及合同相对性原则。第四，发包方按照什么工价结算与聂俊军无关，这是其承包风险，不能以此对抗其与聂俊军的劳务合同义务。二、关于聂俊军鄂州工日的问题。一审判决以袁颜初单方提供的记工单作为认定聂俊军鄂州工日的事实，是错误的。第一，袁颜初单方提供的未经认可的记工单不能作为认定事实的依据。第二，其他一起做工的工人在记工表上的签字，在一审庭审后，经聂俊军核实，系袁颜初伪造的签名。第三，双方对聂俊军在鄂州工地的时间没有异议，袁颜初对工期如不能提供充分的证据，依习惯应当推定聂俊军在鄂州期间为全勤，并据此确定工日。即聂俊军在鄂州期间工日为15.5日。综上所述，聂俊军认为，袁颜初实际支付聂俊军款项为38570元，其应当支付聂俊军红安工地劳务费42365元（114.5天×370元/天），上海工地劳务费2590元（7天×370元/天），鄂州工地劳务费5735元（15.5天×370元/天），上海生活费175元（7天×25元/天），鄂州生活费387.5元（15.5天×25元/天），车费400元，合计51652.5元，袁颜初尚欠聂俊军劳务费13082.5元。原审判决认定事实错误，应予以纠正。袁颜初对聂俊军的上诉答辩称：一审法院对红安工地工价260元／天的认定，袁颜初认为基本还是正确的，其主要缺点为没有适用于协议项下的其他工地：聂俊军要求按其它高额的工价结算不能成立。其基本理由：一是这个工价与比聂俊军在本合同项下应当适用的工价240元／天要高，当然他能接受：其二，这个工价是对方作业人与项目部人员协商确定，是他们之间的意思表示，即体现了对方的意思。其三，由于对方在红安县劳动保障监察局的主持下，与项目管理部进行了全部劳务费的总结算，且全部结算款项都分配给这22个作业人员，袁颜初为此还负担的这些人生活费都没有拿回来，已有较大损失，从做事或做人角度也算可以了。其四，由于聂俊军与项目方串通，已将袁颜初排除在红安工地项目劳务分包人之外，即该项目承包变成了对方与项目方的劳务关系，已与袁颜初无关。另外对于聂俊军提出的鄂州工地的作业天数的问题。工地记工的权利和义务属于袁颜初，对方可能对某天记工有误通过提出纠正意见，但对方并没有对某天的错误提出过异议，一审从慎重角度，还与记工人员进行核实后，确认了记工天数，并作了法理分析，其认定结论是正确的。袁颜初对作业天数用推定出全勤的上诉意见，袁颜初认为犯了逻辑错误。综上，请求二审法院依法不予支持聂俊军以上主张或上诉请求。袁颜初向一审法院起诉请求：1.判令聂俊军立即返还多支付的劳务费7550元；2.本案诉讼费用由聂俊军承担。一审庭审中，袁颜初自愿变更第一项诉请为：判令聂俊军立即返还多支付的劳务费7475元。一审法院查明，2018年初，袁颜初在上海市徐汇区和湖北省红安县承接了两处抹灰工程，于是雇请聂俊军在内的20多名工人做工，并与他们于2018年5月2日签订了劳务协议，双方对工价、工期、伙食、住宿、转运费用等达成协议，聂俊军于2018年4月开始在湖北省××东城工地抹灰施工，后转到上海徐汇区工地及鄂州市工地施工，其在红安做工114.50天、上海做工7天，其于2018年11月26日直接从红安县劳动监察大队按每天260元领取劳务费29770元（260元/天×114.50天），总共从袁颜初手中支款38570元（包含红安支款29770元及生活费、车费）。同时查明：一、袁颜初提交的14号、17号楼楼梯踏步抹灰质量缺陷统计表及袁颜初与周全福签订的协议。袁颜初认为该证据证明聂俊军做工质量不合格且给其造成影响和损失，故只能按每天240元计算劳务费；聂俊军认为该证据不应采信。一审法院认为，质量缺陷统计表系袁颜初自行统计，在无其他证据佐证的情形下并不能有效证明聂俊军做工存在质量问题；协议系袁颜初与案外人周全福签订，与本案无关联性；即便14号、17号楼楼梯踏步抹灰质量存在缺陷，在多人施工的情形下，也不能证明聂俊军做工存在质量问题，袁颜初提供的记工表上并未记载有聂俊军做工存在质量问题的情形，故该证据难以证明聂俊军做工存在质量问题。二、袁颜初提交的关于聂俊军在鄂州市做工记工表，聂俊军认为该记工表不符合逻辑，不符合生活常识，应不予认定。一审法院认为，该记工表系袁颜初提交的原始记工表，且有其他一起做工的工人在记工表上签字证明，按一般习惯也由雇主记工，聂俊军提供的证人石某的书面证言（未到庭作证）只是证明聂俊军与其一起到鄂州做工，并没有证明其具体做工天数，且双方确认聂俊军实际在鄂州时间不足16天，故在聂俊军没有提交反证予以反驳的情形下，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件……”的规定，聂俊军虽对袁颜初提出的前述证据有异议，但其没有足以反驳的相反证据，故一审法院对聂俊军在鄂州市做工记工表予以确认，依该记工表的记载，认定聂俊军在鄂州市工地做工6.5天。一审法院认为，袁颜初雇请聂俊军到上海市徐汇区和湖北省红安县建筑工地从事抹灰工作，并签订了书面劳务协议，该协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，应依法予以保护。聂俊军在上海市徐汇区工地做工后，双方即未再继续履行合同，也未进行最后的结算，故袁颜初要求聂俊军返还超付的劳务费，涉及对双方争议事实的分析评判：关于聂俊军每日工价的问题。袁颜初认为聂俊军提供劳务存在质量问题，应按每天240元计算工价；聂俊军认为应按协议约定的370元每天计算。聂俊军在红安县工地做工完成后，袁颜初、聂俊军多次上访及向承包方催要劳务费，经红安县劳动监察大队介入处理，聂俊军从该大队签字同意按每天260元领取劳务费29770元（260元/天×114.50天），袁颜初、聂俊军双方对此事实均无异议，故应视为双方协商一致认可按每天260元结算劳务费，且聂俊军过后并未就红安县劳务费再向袁颜初主张权利，故本案认定聂俊军从红安县劳动监察大队领取劳务费29770元即结清该工地劳务费。关于上海市徐汇区及鄂州市工地工价，依双方协议约定：“月工资为10000元，每月工作日满27天为一个月，超出工作日按400元每天记账补贴”，故正常工作日工价应为每天370元，在聂俊军两地工作期间，双方均未对工价另外进行约定，故该工价应为370元/天。袁颜初主张聂俊军提供劳务存在质量问题，应按240元/天计算工价，因其未提交充分证据证明聂俊军提供的劳务存在质量问题，且依劳务协议约定，聂俊军只有在不遵守公司规章制度，无理推托质量及数量问题，多次不达标，袁颜初才有权解除、终止协议并按240元/天计算工价，但袁颜初并未举证充分证实聂俊军存在上述情形，且其未向聂俊军主张过解除合同，故袁颜初主张按240元/天计算聂俊军劳务费，缺乏事实依据，未予支持。综上，聂俊军在上海市徐汇区及鄂州市工地做工劳务费应按370元/天计算为4995元（370元/天×13.50天）。关于聂俊军做工期间的生活费及车费承担问题。聂俊军在红安县工地做工，其陈述红安县工地有食堂，工人在食堂吃饭，工人本人并未另外自行支付生活费，且聂俊军并未举证证实其在红安另外自行承担了生活费，故认定袁颜初依协议约定承担了聂俊军在红安县工地的生活费。关于上海市徐汇区及鄂州工地生活费问题，袁颜初举证证实其以红包的形式按每人每天25元标准支付聂俊军等人的生活费，聂俊军一审庭审中对该证据无异议，故认定聂俊军在两工地每天生活费为25元，袁颜初、聂俊军在一审庭审中均同意按聂俊军实际做工天数计算生活费，故袁颜初应承担聂俊军上海市工地生活费应为337.50元(25元/天×13.50天)。聂俊军主张按每天100元计算生活费，其未举证证实，且与事实不符，未予支持。关于聂俊军转运车费的问题，袁颜初主张其只应承担从云梦县到上海市的车费200元，且其已支付，但不承担聂俊军擅自从上海返回的车费；聂俊军主张袁颜初应承担其往返两次的车费共400元。袁颜初、聂俊军协议约定袁颜初提供转运费用，且袁颜初已承担了聂俊军去上海市的车费每人200元，但协议未明确约定是否包括聂俊军返还的车费，从文义理解，来回车费均应属转运费用，且依一般习惯，承包方包车费应包含往返车费，且协议系袁颜初提供的格式合同，应作出不利袁颜初的理解，且其未举证证明聂俊军系擅自离开，故认定袁颜初应承担聂俊军来回车费400元。综上，从前述认定袁颜初实际支付聂俊军款项38570元，减去其应支付聂俊军三地劳务费34765元及生活费337.50元、车费400元，超支付聂俊军劳务费3067.50元，聂俊军多领取该劳务费，构成不当得利，应将该超支劳务费返还袁颜初，袁颜初主张聂俊军立即返还多支付的劳务费3067.50元，于法有据，予以支持；其他诉讼请求，没有事实法律依据，未予支持。是此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.聂俊军限判决生效后十日内返还袁颜初超付劳务费3067.50元。2.驳回袁颜初其他诉讼请求。本案受理费50元，减半收取25元，由袁颜初负担15元，由聂俊军负担10元。二审中，聂俊军未提交新证据。袁颜初针对聂俊军上诉的抗辩及袁颜初的上诉，提交了三份证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。袁颜初提交的证据：证据一：红安县劳动保障监察局出具的《关于袁颜初反映工资拖欠的回复》。拟证明：1.袁颜初于2018年11月，曾到黄冈市劳动保障监察局等单位上访，反映拖欠劳务费的问题，聂俊军并没有参与这个上访；从一个方面证明了在红安工地抹灰项目袁颜初并不拖欠聂俊军的报酬；2.聂俊军与工程项目部人员恶意串通，将袁颜初排除在此工地分包人之外后，由聂俊军与该项目部达成结算协议，按260元/天结算，共计349650元，除之前支付给聂俊军等工人外，剩余款项也全部分别支付给了他们。3.由于袁颜初没有与前手签订分包协议，此时已按工时进行了最后、全部的结算，造成袁颜初已与本项目无关，成了局外人。证据二：微信聊天记录及录音。拟证明：截屏一张袁颜初2018年9月16日下午3点36分从汉口到上海的一张动车票，及微信语音对话录音，起因是聂俊军等人不想干了，袁颜初准备去上海，要求办交接手续，聂俊军则说，你再不来，我们都回去了。这样就提前走了。且鼓动在鄂州工地的工人第二天也不干离开了。这是一种明显的违约行为。证据三：红安县人民法院的民事判决书。拟证明：由于聂俊军等人与项目部人员恶意串通，已经民事判决书确认将袁颜初排除在外，袁颜初与本项目无关。对袁颜初提交的三份证据，聂俊军质证认为：一、1.对证据一的真实性、关联性、合法性有异议。袁颜初提交的红安县劳动保障监察局《关于袁颜初反映工资拖欠的回复》是红安县劳动保障监察局向黄冈市劳动保障监察局出具的报告，不是该职能部门对孝感市中级人民法院所做的说明。该《回复》是就袁颜初拖欠工资情况上访做出的回复，目的是对上级机关针对该事处理结果的回复，并非对二审法院就相关案件事实做出的解释。2.该《回复》的真实性有异议，该回复称的袁颜初为“介绍人”，本案双方当事人均不认可，袁颜初实际为劳务分包人。3.关联性，本证据描述的事实很清楚，本案涉及的拖欠工资起诉是由袁颜初发起，其目的是通过该方式发起项目部进行结算，并没有改变劳务分包关系。本案的劳动监察部门督促袁颜初与聂俊军结算工程款，并非是越过袁颜初直接结算，而是相关项目公司为了应对本次劳动监察按相关流程代发的民工工资，没有改变袁颜初、聂俊军及相关项目部的劳务分包关系。不能证明聂俊军认可260元/天的工价与袁颜初结算。袁颜初应基于合同约定按照370元/天的工价，与聂俊军结算工资款。聂俊军与袁颜初之间形成劳务雇佣关系是基于双方签订的协议约定的工价。云梦本地的工价为300元/天，不可能到外地做工按270元/天计算。二、对证据二的真实性、关联性、合法性有异议。一审庭审中，聂俊军等人的车票均是由袁颜初支付，如果是未经袁颜初的同意离开，袁颜初不可能支付车票费用。三、对证据三的真实性无异议。该份判决书证明以下事实：1.证明了袁颜初与聂俊军之间是劳务雇佣关系；袁颜初与判决书中所确定的相关当事人为劳务分包关系。这是袁颜初在红安的案件中明确主张。证明了袁颜初对聂俊军有结算的义务。2.在本案中，该判决与本案没有实质性的关联性。本案是袁颜初就劳务分包关系向红安县人民法院主张权利，红安县人民法院基于袁颜初提交的证据，认为没有证据证明双方存在劳务分包关系。袁颜初因为疏忽，没有收集相关证据导致败诉所发生的法律风险，与案涉劳务协议没有关系。即其因为缺乏证据没有签订相关协议，导致的法律风险，不能推翻袁颜初与聂俊军协议而建立的劳务雇佣关系。需要强调的是：袁颜初与聂俊军的劳务雇佣关系并非基于某一工地。据此，聂俊军认为该证据不能支持袁颜初的主张，应当不予认定。对袁颜初提交的三份证据，本院认证如下：一、红安县劳动保障监察局《关于袁颜初反映工资拖欠的回复》是红安县劳动保障监察局对该事的处理结果向上级机关的回复，不具有改变袁颜初与聂俊军之间劳务合同中约定的工价的法律效力。故对证据一的证明目的不予采信。二、一审庭审中，聂俊军等人的车票均是由袁颜初支付，证明聂俊军是经袁颜初同意后离开的。故证据二不能实现“聂俊军违约”的证明目的。三、证据三与本案无关联性，不能实现其证明目的。二审查明，双方当事人对一审认定的事实无争议的部分，本院亦予以确认。另查明，双方劳务关系持续期间为2018年4月14日至2018年9月17日；双方签订《劳务协议》的时间是2018年5月2日。《劳务协议》约定：“2.劳务项目内外抹灰，必要时杂事零星施工(注:短期突击施工，非专业不承担数量质量问题)，自2018年4月14日起至2019年1月20日止，按每月10000元计算，每月二十七个工作日满一月，超出工作日按400元一天记账补贴，多次无理、非工地原因休假误工期，按考勤考核扣每天500元。特别情况如节日，雨雪，停电等无法抗拒的原因除外，无施工目的不计旷工日。3.多次警告不听公司甲方（袁颜初）要求规章制度，乙方（聂俊军）不得以无理推托，质量数量问题……多次不达标，甲方有权解约终止协议按240元工日算。4.甲方按每月最低开支3000元为标准，按比例付款时扣除完工后一个月支付百分之七十工资；交工付百分之九十，春节前全部付清工资，如甲方连续十五内不能安排施工，计工日，乙方有权要求清算工资，按400元一工日计算。甲方提供伙食，住宿，转运费用。不得克扣工资，购买商业保险，违反施工安全制度承担责任自理。”二审争议的焦点：一、聂俊军在鄂州工地做工时间如何认定；二、聂俊军的劳务费工价如何确定。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。袁颜初与聂俊军签订的书面劳务协议，是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，依法成立、有效，双方当事人应当依约履行。聂俊军在鄂州工地做工后，双方既未再继续履行合同，也未进行最后的结算，故袁颜初要求聂俊军返还超付的劳务费，双方应当进行结算。一、关于聂俊军在鄂州工地做工时间的认定。虽然袁颜初提交的记工表无聂俊军的签字，但该记工表系袁颜初提交的原始记录，且按一般习惯，工人出勤情况应由雇主登记记载，聂俊军对该证据有异议，但未提供充分有效的证据予以反驳，一审法院对该记工表予以确认，从而认定聂俊军在鄂州工地做工6.5天，有事实依据，本院予以确认。二、关于聂俊军每日的工价应当按照370元/天计算。1.袁颜初认为聂俊军提供劳务存在质量问题，应按240元/天计算工价；聂俊军认为应按协议约定的370元/天计算。本院认为，袁颜初依据合同第三条约定的“多次警告不听公司甲方要求规章制度，乙方不得以无理推托，质量数量问题……多次不达标，甲方有权解约终止协议按240元工日算”主张劳动者每干一天按240元/天计算，但没有提交有效证据证明其主张，故袁颜初按240元/天计算工资的主张，本院不予支持。双方应当根据合同第2条的约定，按370元/天计算工资。2.聂俊军与袁颜初之间形成劳务雇佣关系是基于双方签订的协议的约定，袁颜初应基于合同约定按照370元/天的工价，与聂俊军结算工资款。根据合同的相对性原则，合同工价的计算是合同重大事项，应经双方当事人确认变更才可以变更。聂俊军在红安县工地做工完成后，袁颜初、聂俊军多次上访及向承包方催要劳务费。红安县劳动监察大队根据劳动监察按相关流程支付工资是代付行为而非“结算”行为，是相关行政机关行使相应执法权的行政执法行为，该执法行为并没有改变袁颜初、聂俊军及相关项目部的劳务分包关系，不产生变更合同约定工价的法律效力，也不能证明聂俊军认可按260元/天的工价与袁颜初结算劳务费的事实。一审对聂俊军从红安县劳动监察大队签字同意按260元/天领取劳务费29770元（260元/天×114.50天）的行为，认定为“应视为双方协商一致认可按260元/天结算劳务费”不当，本院予以纠正。聂俊军在红安工地的劳务费应为42365元（370元/天×114.50天）。故袁颜初尚欠聂俊军红安工地劳务费12595元（42365元－29770元）。3.根据双方协议第二条约定“月工资为10000元，每月工作日满27天为一个月，超出工作日按400元每天记账补贴”，故正常工作日工价应为370元/天，聂俊军在鄂州、上海工作期间，双方均未对工价另外进行约定。一审认定聂俊军在鄂州、上海工地工价为370元/天是正确的，本院予以确认。聂俊军在鄂州做工6.5天、上海做工7天，劳务费为4995元（370元/天×13.5天）。至于聂俊军做工期间的生活费及车费承担问题，本院认为：1.聂俊军在红安县工地做工，袁颜初依协议约定承担了聂俊军在红安县工地的生活费。2.聂俊军在鄂州、上海工地的生活费337.5元(25元/天×13.5天)。3.聂俊军转运车费，袁颜初应承担来回车费400元。袁颜初上诉称，其不应承担200元的返程费用，与合同关于“甲方提供伙食，住宿，转运费用”的约定不符，亦与生活常理不符，本院不予采纳。综上，袁颜初应支付聂俊军劳务费为红安的劳务费42365元（370元/天×114.50天）、鄂州和上海工地的劳务费4995元（370元/天×13.5天）、生活费337.5元(25元/天×13.5天)、来回车费400元，合计48097.5元。袁颜初的实际支付聂俊军款项38570元。故袁颜初仍欠聂俊军劳务费9527.5元（48097.5元-38570元）。查清事实是案件审理的基础，上诉人聂俊军的上诉理由予以部分采纳，其上诉请求本院予以部分支持。上诉人袁颜初的上诉理由不予采纳，其上诉请求本院予以驳回。一审认定部分事实有误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2072号民事判决；二、驳回袁颜初的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由袁颜初负担；二审案件受理费100元，由袁颜初负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  董艳乐适用法条：《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。