重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝05刑终76号之三抗诉机关重庆市巴南区人民检察院。原审被告人陈羽，男，1985年2月5日出生于重庆市渝北区，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区。因犯贩卖毒品罪，分别于2011年1月31日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒六个月，2012年3月27日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七个月二日，2013年4月11日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年5月30日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年5月24日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑九个月，2017年12月6日刑满释放。因本案于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。指定辩护人阳坤艳，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人陈羽犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）渝0113刑初708号刑事判决。重庆市巴南区人民检察院于2019年12月16日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察官唐斌出庭履行职务。原审被告人陈羽及其辩护人阳坤艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月16日13时许，被告人陈羽与贩毒人员彭涛(另案处理)电话、微信联系后，以2600元的价格将1包冰毒和1袋麻古贩卖给彭涛。之后，贩毒人员杨梦(已判刑)从彭涛处获得上述毒品。接着杨梦将获得毒品进行分装，转卖部分冰毒(净重0.73克)和10颗麻古(净重0.93克)给贩毒人员蒲勇(已判刑)；蒲勇再将所购毒品转卖吸毒人员金某，蒲勇和金某交易完成后，被民警现场查获。民警抓获杨梦时，从杨梦住处查获杨梦从彭涛处获得的尚未卖出的冰毒3小包(净重1.3克)。2019年5月18日15时许，被告人陈羽与贩毒人员彭涛电话、微信联系后，收取彭涛微信支付的毒资860元，到前述××××小区外“××餐厅”门口，准备进行毒品交易时，被民警现场查获。民警从陈羽身上搜查出准备用于交易的1小包冰毒(净重1.93克)、10颗麻古(净重0.95克)。经重庆市公安局物证鉴定中心检验，上述查获的冰毒和麻古均检出甲基苯丙胺成分。被告人陈羽到案后，如实供述了贩卖毒品的事实。上述事实，有经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、被告人陈羽的前科材料、户籍信息、通话记录、微信转账记录截图、到案经过说明、立功情况说明、证人彭涛、杨梦等人的证言、被告人陈羽的供述与辩解、毒品检验报告、辨认笔录、提取封存、启封称量提取笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈羽违反国家毒品管理相关规定，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。陈羽因贩卖毒品五次被刑事处罚，依旧继续贩卖毒品，主观恶性较大，应认定为情节严重。公诉机关指控陈羽犯贩卖毒品罪的罪名及部分犯罪事实成立。公诉机关指控陈羽第一次贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒5克、麻古50颗，系根据在案言辞证据及交易金额推定而来，而该推定成立，必须以在案言辞证据完全准确为前提，但除交易金额外并无其他直接客观证据能够佐证该言辞证据的准确性，而交易金额也只能间接佐证实际交易的数量及重量，无法排除存有误差这一可能，至于误差大小，现有证据亦不能予以准确佐证；且陈羽贩卖给彭涛的部分毒品已经灭失，现有证据亦不能确认灭失部分的实际数量及重量，故公诉机关指控陈羽的第一次贩毒数量及重量因证据不足，无法排除合理怀疑，不予采纳。陈羽曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；陈羽曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚；陈羽还具有其他贩卖毒品罪前科，应酌定从重处罚；陈羽到案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人陈羽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；二、没收查获的甲基苯丙胺片剂1.88克（20颗），甲基苯丙胺3.96克，作案金色苹果手机一部。重庆市巴南区人民检察院抗诉认为，现有证据足以认定原审被告人陈羽第一次即2019年5月16日贩卖给彭涛的毒品为5克冰毒、50颗麻古，根据本案查获的麻古平均重量计算，50颗麻古重量为4.65克，故陈羽两次贩卖毒品冰毒和麻古共计12.53克，依法应当判处七年以上有期徒刑并处罚金，原判认定陈羽第一次向彭涛贩卖毒品的数量和重量不能确定，进而认定陈羽贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂不满10克并适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，属认定事实错误和适用法律错误，导致量刑畸轻。理由是：1.陈羽、彭涛证实二人交易的毒品包装特征相符，彭涛证实取得毒品后去除外包装上的黄色塑料胶带改用白色餐巾纸包裹，与杨梦证实从彭涛处购买的毒品包装特征相符，可认定陈羽、彭涛、杨梦交易的为同一批毒品；2.陈羽、彭涛、杨梦证实的毒品交易价格得到彭涛、杨梦微信支付记录的印证，三人均从交易中获利，且毒品单价、数量、总价之间存在相应勾稽关系；3.杨梦证实取得毒品后贩卖了冰毒4.4克、麻古50颗，另从杨梦处查获尚未卖出的冰毒1.3克，冰毒加总数量略大于5克，杨梦证实贩卖冰毒会添加辅料亦得到从杨梦住处查获辅料的印证；4.根据陈羽、彭涛、杨梦对毒品称呼使用暗语的情况，可合理推定三人均系有经验的涉毒人员，若涉案毒品重量明显不足，则交易很可能失败，三人到案后亦均未谈到毒品存在不足量的情况。重庆市人民检察院第五分院除支持重庆市巴南区人民检察院的抗诉意见外，还提出：杨梦供述将毒品分装贩卖，得到杨梦家中查获电子秤、塑料封装袋等物品的印证，说明杨梦会对毒品进行称重，故杨梦关于毒品数量、来源、去向的供述内容可信度高，且陈羽在侦查阶段的多次供述与彭涛、杨梦的证言均证实第一次交易的毒品为冰毒5克、麻古50颗，证据之间相互印证，应予采信，陈羽一审当庭关于毒品数量的辩解不合理，亦与在案证据不符。此外，扣押在案的陈羽用于贩卖毒品的手机系一部黑色三星手机，原审判决判处没收金色苹果手机一部错误，应予纠正。提请本院依法判处。原审被告人陈羽提出：他与彭涛约定第一次交易的毒品数量是冰毒5克、麻古50颗，但他实际只交给彭涛约2至3克冰毒、12至14颗麻古；彭涛转账给他的2600元中，约800元系支付的毒资，其余系归还的欠款；他少拿毒品给彭涛时二人已协商好，因此未影响之后的毒品交易；他交给彭涛的毒品用塑料袋包装，毒品交给杨梦时已经拆开，不排除彭涛添加了东西；杨梦的证言不能直接证实他交给彭涛的毒品数量的辩解意见。陈羽的辩护人提出：陈羽、彭涛、杨梦关于第一次交易毒品外包装的描述不一致，不能证实杨梦处查获的毒品和杨梦贩卖的毒品来自陈羽，亦不能根据彭涛支付2600元认定陈羽贩卖毒品数量为冰毒5克、麻古50克，原判认定陈羽第一次贩卖毒品的数量和重量证据不足的意见正确；陈羽第二次贩卖毒品冰毒和麻古共计2.88克，系控制下交付，毒品未流入社会；陈羽多次贩卖毒品，有加重情节，但判处有期徒刑六年的量刑过重的辩护意见。经二审审理查明，2019年5月15日，杨梦（已判刑）联系彭涛（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）5克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）50颗，彭涛遂联系原审被告人陈羽购买相同数量的毒品，陈羽表示次日再联系。次日，陈羽、彭涛再次联系，商定以2600元的价格交易毒品甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂50颗。当日13时许，陈羽收到彭涛微信转账2600元后，在巴南区芸峰兰亭公交站附近将两包透明塑料袋包装的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂交给彭涛。当日13时40分许，彭涛携带毒品乘车到达沙坪坝区高滩岩正街公交站，将上述毒品交给杨梦。杨梦随后回到住处将取得的毒品进行分装，并贩卖甲基苯丙胺0.73克、甲基苯丙胺片剂0.93克（10颗）给在杨梦住处等候的蒲勇(已判刑)。当日15时许，蒲勇到九龙坡区××××小区外将购得的上述毒品贩卖给金某时，被民警现场查获。当日23时许，杨梦在其住处被抓获，民警当场从杨梦住处查获甲基苯丙胺3小包，经称量净重1.3克。同年5月18日15时许，已被抓捕归案的彭涛表示愿意配合抓捕陈羽，彭涛再次与陈羽电话、微信联系，约定购买毒品甲基苯丙胺2克、甲基苯丙胺片剂10颗。当日15时35分许，陈羽收到彭涛微信转账860元后，到巴南区××××小区外××餐厅门口准备进行毒品交易时被民警抓获。民警当场从陈羽身上查获准备用于交易的净重1.93克的甲基苯丙胺1小包、净重0.95克的甲基苯丙胺片剂10颗及黑色三星手机一部。经检验，查获的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证实：1.《受案登记表》《立案决定书》《到案经过》证实，2019年5月15日，民警接金某举报称蒲勇在重庆市九龙坡区贩卖毒品。同年5月16日15时许，九龙坡区派出所民警在九龙坡区××××小区外将蒲勇和金某抓获，当场从金某处查获冰毒0.73克、麻古10颗共计0.93克。蒲勇交代其贩卖给金某的毒品系当日以800元价格从杨梦处购买，民警于当日23时45分许将杨梦抓获归案，杨梦交代其贩卖的毒品系当日以3000元价格从彭涛处购买。5月17日18时许，民警将彭涛抓获归案，彭涛交代其贩卖给杨梦的毒品系从陈羽处购买，愿意配合抓捕陈羽。5月18日15时45分许，彭涛以向陈羽购买860元毒品为由将陈羽约至××××小区外，布控民警随后将陈羽抓获，当场从陈羽身上提取到疑似毒品和作案手机一部。2.《常住人口信息》证实，陈羽的身份情况，与原审判决载明一致。3.《刑事判决书》证实，陈羽因犯贩卖毒品罪，分别于2011年1月31日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒六个月，2012年3月27日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七个月零二日，2013年4月11日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年5月30日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年5月24日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑九个月，2017年12月6日刑满释放。重庆市沙坪坝区人民法院刑事判决书证实，2019年5月16日14时许，杨梦在重庆市沙坪坝区高滩岩正街205号附11号以800元价格贩卖1包净重1.73克的冰毒和净重共0.93克的10颗麻古给蒲勇，杨梦被抓获后，民警当场从该房间查获3包冰毒净重1.3克、1颗麻古净重0.09克。该院以贩卖毒品罪判处杨梦有期徒刑一年五个月，并处罚金四千元，扣押的毒品、手机予以没收。重庆市九龙坡区人民法院刑事判决书证实，蒲勇2019年5月16日15时许在九龙坡区朵力尚美国际小区外贝尔麦莎店内以1000元价格向金某贩卖1包净重0.73克的冰毒疑似物和1包净重0.93克的麻古疑似物，交易完成后被民警当场抓获并查获毒品疑似物，经检验，查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。该院以贩卖毒品罪判处蒲勇有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元，扣押在案的毒品甲基苯丙胺1.66克及作案工具手机一部予以没收。4.《提取笔录》《扣押笔录》《启封、称量及检材提取笔录》、渝公鉴（毒品）[2019]1785号《检验报告》证实，2019年5月18日15时45分许，重庆市公安局九龙坡区分局杨家坪派出所民警在巴南区××××小区外××餐厅门口将陈羽抓获，当场从陈羽手中提取到号码为150××××××11的黑色三星S6手机一部，从陈羽右裤包内提取到外用“芙蓉王”烟盒、纸巾和透明胶带包裹，内用透明塑料袋包装的白色晶体状可疑物一包、10克红色颗粒状可疑物一包。民警依法将查获的手机、白色晶体状可疑物、红色颗粒状可疑物进行提取、封存、扣押。同年5月19日10时41分至11时0分，民警在全程同步录音录像下，当着陈羽的面将封存的可疑物启封、称量。经称量，白色晶体状可疑物净重1.93克，全部提取为检材送检；红色颗粒状可疑物净重0.95克，从中随机提取三颗红色颗粒共0.29克作为检材送检。经检验，送检的白色晶体状可疑物、红色颗粒状可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。5.《通话记录》证实，公安机关提供的通话清单显示，2019年5月15日3时17分、5月16日12时16分、12时52分、12时56分、5月18日15时13分、15时17分，177××××××94的号码与150××××××11的号码分别通话一次。6.微信截图证实，彭涛签字确认其手机微信名涛××、微信号×××××××××的微信截图证实，2019年5月16日11时53分，彭涛收到来自微信名××××××!（彭涛、杨梦均证实该微信系杨梦使用）的微信转账3060元。陈羽签字确认其手机微信名小羽、微信号×××××××××××的微信截图，与彭涛微信截图证实二人手机微信转账、收款情况印证一致，即2019年5月16日13时01分陈羽收到彭涛微信转账2600元，5月18日15时35分陈羽收到彭涛微信转账860元。彭涛的微信截图还证实彭涛与陈羽的微信聊天记录中，彭涛发送“囊个不接电话，拿2个10颗，得行我转你”，后向对方转账860元，并收到陈羽微信发送的××××的定位。7.证人金某的证言证实，2019年5月15日，他让蒲勇帮朋友购买1000元毒品，蒲勇说要第二天才能拿到，他先通过微信转给蒲勇1000元。次日，蒲勇微信联系他称已拿到毒品，他让蒲勇将毒品带到九龙坡区××××。15时许，他在××××小区门口见到蒲勇，蒲勇将他带到旁边的××××面包店内，交给他外用黄色餐巾纸包装、内用透明塑料袋分别包装的10颗麻古和一小袋冰毒，交易完成即被民警抓获。8.作案人蒲勇的供述证实，2019年5月15日20时许，金某电话约他见面后，问他是否能拿到毒品冰毒和麻古，他说问一下。当晚他没拿到毒品，遂告诉金某等第二天。金某先通过微信转给他1000元，准备购买10颗麻古和0.2克冰毒。5月15日晚，他在“梦三”即杨梦位于沙坪坝区高滩岩××的家中居住。5月16日11时43分许，他通过微信向杨梦转账800元。13时许，杨梦在卧室当着他和另一个陌生男子将毒品进行分装，杨梦先用透明塑料袋装了一袋冰毒、一袋麻古20颗交给陌生男子。陌生男子离开后，杨梦又用透明塑料袋装了一袋冰毒、一袋麻古10颗交给他，他用一张偏黄的原色餐巾纸包好后离开。当日15时许，他到九龙坡区××××小区门口与金某见面，然后到××××店内将外用黄色餐巾纸包装、内用两个透明塑料袋分别包装的10克红色颗粒状麻古和白色晶体状的冰毒交给金某，随后在店门口被民警抓获。经称重，他贩卖给金某的冰毒净重0.73克、10克麻古净重0.93克。他的微信号××××××、微信名××××××。杨梦的微信号××××××××××、微信名×××××××。他微信支付账单显示他向××××××××××的转账800元即向杨梦购买毒品的钱。9.作案人杨梦的供述及辨认笔录证实，2019年5月15日晚，蒲勇到他家说要800元的东西，即1克冰毒和10颗麻古。他说没有这么多，并答应次日拿给蒲勇，当晚蒲勇住在他家。16日早上，蒲勇通过微信转给他800元。10时许，他微信联系上家“涛儿”即彭涛，说要5克肉和50个红片，意指5克冰毒和50克麻古，谈好价格是2900元，另加之前约好的60元车费和100元好处费。他用微信将3060元转给彭涛。在和彭涛联系过程中，袁波也和他联系要2克冰毒和20颗麻古，谈好价格为1300元，他等彭涛送毒品过来时袁波来到他家，付给他1300元现金。当日13时40分许，彭涛说已经乘出租车把东西送到了沙坪坝区高滩岩××公交站。后彭涛将一坨白色餐巾纸包裹的两个透明塑料袋装的5克冰毒、50颗红色麻古各一包交给他。他回家当着蒲勇和袁波的面将毒品分装，他用两个透明塑料袋分别装了2克冰毒、20颗麻古交给袁波。袁波离开后，他又用两个透明塑料袋分别装了1克冰毒（他扣了0.2克，实际只装了0.8克）、10颗麻古交给蒲勇，蒲勇用原色餐巾纸包好就离开了。15时许，他一个不晓得名字的朋友到他家，以750元价格向他购买了0.8克冰毒、10颗麻古。19时许，一个外号“十三”的人到他家，以500元的价格购买了0.6克冰毒和10颗麻古，因二人关系较好，故他卖得便宜一些。20时许，他和另外两个朋友一起吸食了毒品，后其朋友便离开了。23时许，他在住处被抓获。民警当着他的面在他左侧裤兜内提取到玫瑰金iPhone8手机一部，在卧室左侧床头柜内提取到黑色盒子装的3小包透明塑料袋装的冰毒、透明塑料袋装的1颗麻古，还有黄色容器装的一包毒品辅料。查获的冰毒是当天他从彭涛处购买，分装贩卖后剩下的，1颗麻古是之前剩下的。为了获取更大的利润，他购买冰毒后都会在分装时加入一点外观和冰毒相似不含有毒品成分的辅料增重，因此查获的冰毒数量和他已经贩卖的冰毒数量略大于5克。他的微信号××××××××××、微信名×××××××。彭涛的微信号×××××××××、微信名涛××。蒲勇的微信号×××××、微信名××××××。案发后，杨梦从十二张不同的男性正面免冠照片中辨认出“涛儿”即彭涛。10.作案人彭涛的供述及辨认笔录证实，他的电话为177××××××94，陈羽平时称呼他“涛儿”。2019年5月15日凌晨，杨梦微信联系他拿5克冰毒和50颗麻古。后他微信联系朋友陈羽，陈羽当天未回话，他告知杨梦次日再说。5月16日11时许，杨梦又微信联系他，他再次联系陈羽，陈羽说可以。他告知杨梦后，杨梦提出要“5个，50颗”，问需要多少钱。他又问陈羽“5个，50颗好多钱”，陈羽让他叫杨梦转3000元给他，他再转2600元给陈羽，他自己赚400元。他告知杨梦3000元的价格后，杨梦通过微信转给他3060元，其中60元系车费。他将其中2600元转给陈羽，陈羽让他到花溪××××公交站后给陈羽打电话。后他到该地点等了十多分钟，13时许陈羽骑一辆踏板摩托车到公交站，他从出租车上下来走到陈羽跟前，陈羽拿给他一个黑色塑料口袋包装的毒品，他接过来放到右边裤兜里，然后乘出租车到沙坪坝区高滩岩正街公交站。他在车上打开黑色塑料袋，看到透明塑料袋装的一袋冰毒、一袋麻古，外面缠有黄色透明胶布，他撕下胶布后，用白色餐巾纸进行了包裹。他到高滩岩××公交站后，将黑色塑料袋包装的毒品交给杨梦。5月17日19时许，他从家中离开时被民警抓获。5月18日13时许，他通过微信和电话联系陈羽拿2个，10颗，并通过微信转给陈羽860元。他发信息告诉陈羽快到了，到时再电话联系。后他看到陈羽骑一个白色摩托车从芸峰兰亭小区下来，陈羽在路口处打电话他未接。后陈羽骑摩托车到人行道上并被民警抓获。他的微信号×××××××，微信名涛××。陈羽的电话是150××××××11，微信名小羽，微信号×××××。杨梦的微信名此生X难相忘!。案发后，彭涛分别从十二张不同的男性正面免冠照片中辨认出陈羽、杨梦。11.原审被告人陈羽的供述及辩解、辨认笔录、讯问同步录音录像证实，2014年他在监狱服刑时认识狱友彭涛。2019年5月15日22时许，彭涛电话联系他说要5个、50颗，意指5克左右的冰毒和50颗麻古，问他2600元是否得行。他表示同意，但当时在外面玩，遂称没有东西，让彭涛第二天再联系。5月16日11时许，彭涛又电话联系他，他告诉彭涛已经有了，后彭涛通过微信转给他2600元。他让彭涛到××××公交站，后他骑白色踏板摩托车到该公交站等了一会儿，13时许，彭涛乘出租车过来后，他将准备好的两包毒品即5克冰毒和50颗麻古交给彭涛，二人便各自离开了。毒品是用透明塑料袋包装、外用黄色透明胶布缠绕的，外面是否还有包装记不清了。5月18日14时许，彭涛又电话联系他问有没有的东西，说拿2个、10颗。2个指的是大约2克冰毒，10颗指的是10颗麻古。他同意后，彭涛用微信转给他860元。后他用两个透明塑料袋分别装了2克冰毒、10颗麻古，外用透明胶布缠绕后用一个烟盒装好。他骑车到××××小区路口，打电话给彭涛未应答。他将车骑到××××公交站旁边××餐厅外的人行道上等候彭涛时被民警抓获，民警当场从他右裤兜内提取到烟盒包装的准备贩卖给彭涛的毒品，从他手上提取一部黑色三星手机，并当面将毒品和手机予以封存。他的电话是150××××××11，微信号×××××，微信名小羽。彭涛的电话是177××××××94，微信名涛××。他卖给彭涛的毒品是5月上旬以4500余元从他人处购买的，他买了约10克冰毒每克210元、100颗麻古每颗23元。除卖给彭涛外，自己吸食了部分，剩下的都给朋友了。案发后，彭涛从十二张不同的男性正面免冠照片中辨认出彭涛。12.《情况说明》证实，2019年5月18日，陈羽被抓获后，举报一名叫李杰的男子在重庆市沙坪坝区贩毒。5月23日16时许，陈羽以向李杰购买300元毒品冰毒为由，将李杰约至沙坪坝区天星桥正街二建大门附近，后九龙坡区公安分局杨家坪派出所布控民警将李杰抓获，当场从李杰身上查获一包毒品疑似物。因该案证据不完善，重庆市九龙坡区人民检察院不予逮捕，李杰被取保候审。待证据完善之后，移交给重庆市沙坪坝区公安分局双碑派出所处理。针对抗诉机关提出的抗诉意见、重庆市人民检察院第五分院提出的支持抗诉意见，原审被告人陈羽及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判如下：（一）关于陈羽第一次即2019年5月16日向彭涛贩卖毒品的数量认定问题陈羽在侦查阶段稳定供述彭涛第一次向他求购的毒品为冰毒5克、麻古50颗，与彭涛供述他向陈羽求购的毒品数量一致，杨梦供述他向彭涛求购的毒品数量亦与该数量吻合；陈羽、彭涛供述二人交易毒品的价格为2600元，彭涛、杨梦供述彭涛向杨梦贩卖毒品的价格含车费共3060元，分别得到彭涛向陈羽手机微信转账记录、杨梦向彭涛手机微信转账记录的印证。根据陈羽供述的冰毒、麻古的成本价格，结合他两次向彭涛贩卖毒品的数量和价格分析，陈羽以2600元价格贩卖5克冰毒、50颗麻古的供述具有合理性；陈羽辩解实际仅交易约2至3克冰毒、12至14颗麻古的内容与其在侦查阶段的稳定供述不符，从价格判断亦不具有合理性，陈羽关于2600元中仅约800元系支付的毒资，其余部分系彭涛归还的欠款的辩解亦未得到彭涛供述的印证，陈羽的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。彭涛供述从陈羽处取得毒品后，随即携带毒品从巴南区花溪××××公交站乘车前往沙坪坝区高滩岩××公交站与杨梦交易，陈羽、彭涛供述二人交易时间为5月16日13时许，杨梦供述与彭涛交易时间为同日13时40分许，前后时间间隔较短，与彭涛车程及沿途所需时间相符；且从三人供述的求购毒品的时间节点分析，杨梦向彭涛求购毒品后，彭涛随即向陈羽求购相同种类和数量的毒品，且在陈羽表示次日再联系毒品交易的情形下，彭涛、杨梦的交易时间也相应推迟，可判定彭涛事前并无相应数量的毒品。故可排除彭涛前往与杨梦交易途中添加毒品的可能。陈羽关于彭涛将毒品交给杨梦时包装已经拆开，不排除彭涛添加了东西的辩解意见不能成立，本院不予采纳。虽然陈羽和彭涛关于毒品最外层是否存在黑色塑料袋这一问题说法不一致，但陈羽仅仅是记不清最外层是否存在黑色塑料袋，二人供述的内容并不冲突，杨梦亦未证实存在黑色塑料袋外包装，不排除系记忆误差，且陈羽、彭涛均供述两个透明塑料袋包装的毒品外有黄色透明胶布缠绕，对毒品内部包装特征的描述一致；彭涛供述前往与杨梦交易途中撕下黄色透明胶布改用白色餐巾纸包裹，亦与杨梦供述从彭涛处取得的毒品包装特征相符。故可以确认彭涛交给杨梦的毒品来自于陈羽的事实。杨梦供述他从彭涛处取得毒品后共计卖出冰毒约4.2克、麻古50颗，另从杨梦住处查获尚未卖出的冰毒1.3克。冰毒总数量略大于从彭涛处购买的毒品数量，杨梦供述他将冰毒分装贩卖时会加入少量辅料增重，亦得到杨梦住处查获的辅料的印证。杨梦的供述及微信截图还证实，蒲勇等先向杨梦支付毒资后，等待杨梦从彭涛处购得毒品后才从杨梦处取得毒品，可判断杨梦事前并无相应数量的毒品，且杨梦供述他卖出毒品的时间均系他从彭涛处取得毒品后至当日被抓获前，前后时间间隔较短，杨梦供述向蒲勇、袁某贩卖毒品时二人同时在场，蒲勇亦供述购买毒品时有一陌生男子在场，并供述杨梦交给陌生男子1袋冰毒、20颗麻古的毒品种类和数量亦与杨梦的供述形成印证。故杨梦关于毒品去向的供述可信度高，印证了陈羽、彭涛在侦查阶段关于交易毒品数量相关供述的真实性，足以认定陈羽、彭涛交易的毒品数量为冰毒约5克、麻古50颗的事实。陈羽的辩护人提出陈羽、彭涛、杨梦关于第一次交易毒品外包装的描述不一致，不能证实杨梦贩卖的毒品和杨梦处查获的毒品来自陈羽的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于陈羽贩卖毒品总数量的计算与法定刑选择问题虽然陈羽向彭涛第一次贩卖的毒品大部分实物均未查获，但从陈羽、彭涛、杨梦三人联系毒品交易时使用的“5个”“50个红片”“红子子”等具有特定指代含义的交易暗语判断，三人应非首次接触毒品，如果毒品数量存在严重不足，三人均应当能够轻易发现；彭涛在送毒品给杨梦途中打开包装见过毒品，杨梦亦对毒品进行分装贩卖，但二人支付了约定价格的毒资后，均未提出毒品数量不足或者要求退款的问题。故即使交易的毒品冰毒存在数量误差，该误差亦应当在合理范围之内，数量接近5克，不会存在严重不足的情形；而交易的50颗麻古，本身以片剂状呈现，亦可排除存在粒数不足的情形。根据本案两次查获的同类毒品选择最有利于陈羽的一次交易平均重量，即按照10颗麻古净重0.93克计算，50颗麻古净重应为4.65克。加上陈羽第二次贩卖的冰毒1.93克、麻古0.95克，即使考虑到陈羽第一次贩卖的冰毒数量可能存在的合理误差，陈羽两次贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂的数量也应当在十克以上。综上，现有证据足以认定原审被告人陈羽两次贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计十克以上的事实，依法应在七年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。重庆市巴南区人民检察院提出原判认定陈羽第一次贩卖毒品数量和重量不能确定，进而认定陈羽贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂不满10克并适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，系认定事实错误和适用法律错误，对陈羽应当判处七年以上有期徒刑并处罚金的抗诉意见成立，本院予以采纳；但重庆市巴南区人民检察院抗诉意见精确表述陈羽贩卖毒品甲基苯丙胺共计12.53克，未考虑陈羽第一次向彭涛贩卖的冰毒数量可能存在的合理误差，该抗诉意见关于陈羽贩卖毒品的数量表述不当。陈羽及其辩护人提出原判认定陈羽第一次贩卖毒品的数量和重量证据不足的意见正确的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于没收作案工具手机的问题重庆市人民检察院第五分院提出陈羽用于贩卖毒品的手机系一部黑色三星手机，原判错误没收金色苹果手机一部，应予纠正的意见。经查，扣押在案的陈羽用于毒品犯罪的手机系一部号码为150××××××11的黑色三星手机，原判没收金色苹果手机确有错误，应予纠正。重庆市人民检察院第五分院的该意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人陈羽贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。陈羽曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，应依法从重处罚。关于陈羽的辩护人提出陈羽第二次贩卖毒品冰毒和麻古2.88克系控制下交付，毒品未流入社会，陈羽多次贩卖毒品，虽有加重情节，但判处有期徒刑六年量刑过重的辩护意见。经查，陈羽第二次向彭涛贩卖毒品确系控制下交付，但毒品未流入社会并非陈羽主观意愿所致；陈羽在本案被捉获前五次因犯贩卖毒品罪被刑事处罚，在本案中系累犯和毒品再犯，应作为量刑情节予以评价，但不应当对陈羽已经被刑事处罚的多次贩毒行为评价为情节严重而升格法定刑幅度。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈羽贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂十克以上，应在七年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。原判认定陈羽第一次贩卖毒品数量和重量证据不足，对陈羽适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款中的规定予以量刑，且认定陈羽情节严重和归案后如实供述自己的犯罪事实不当，系认定事实和适用法律错误。原判判处没收作案的金色苹果手机系没收对象错误，应予纠正。重庆市巴南区人民检察院的相关抗诉意见和重庆市人民检察院第五分院的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。陈羽及其辩护人的相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。同时，扣押在案的陈羽第二次贩卖的毒品甲基苯丙胺1.93克、甲基苯丙胺片剂0.95克，应当在本案中予以没收。杨梦住处查获的甲基苯丙胺1.3克，蒲勇贩卖给金某的甲基苯丙胺0.73克、甲基苯丙胺片剂0.93克，已在杨梦、蒲勇的判决中分别予以没收，原判在本案中没收上述毒品不当，应予纠正。陈羽第一次贩卖毒品违法所得2600元，应当依法予以追缴，原判对陈羽违法所得未作处理，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第三百五十六条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113刑初708号刑事判决第一项对原审被告人陈羽的定罪部分及附加刑部分，即陈羽犯贩卖毒品罪，并处罚金一万元；二、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113刑初708号刑事判决第一项对原审被告人陈羽的量刑部分，即以陈羽犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六年；撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113刑初708号刑事判决第二项，即没收查获的甲基苯丙胺片剂1.88克（20颗）、甲基苯丙胺3.96克，作案金色苹果手机一部；三、原审被告人陈羽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月18日起至2027年5月17日止）四、扣押在案的毒品甲基苯丙胺1.93克、甲基苯丙胺片剂0.95克及陈羽犯罪所用的黑色三星手机一部，予以没收，由扣押机关依法处理；五、陈羽违法所得2600元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  洪 涛审 判 员  江 玲审 判 员  马成楷二〇二〇年六月二日法官助理  谭鸿科书 记 员  李巧彦