山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2471号 上诉人（原审被告）：潍坊恒源拖拉机有限公司，住所地山东省昌乐县营丘镇河头村。 法定代表人：代爱云，经理。 委托诉讼代理人：郝同龙，山东泛海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵新海，山东泛海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊全柴柴油机销售有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区龙泉街89号。 法定代表人：张学贞，总经理。 委托诉讼代理人：吴涛，山东春水律师事务所律师。 上诉人潍坊恒源拖拉机有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人潍坊全柴柴油机销售有限公司（以下简称全柴公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒源公司的委托诉讼代理人郝同龙、赵新海，被上诉人全柴公司的委托诉讼代理人吴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒源公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由全柴公司承担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清、适用法律不当，具体的事实与理由如下：一、恒源公司与全柴公司之间存在柴油机买卖合同关系，但恒源公司并不存在欠款事实。1.原审法院对全柴公司提交5号证据的认定有误，与事实不符，且错误分配举证责任。首先，该5号证据载内容“计494500--大写肆玖肆伍元正（第一行）2017年返利国二已算清共计505台（第二行）2017年3月30日（第三行）入库单已收回（第四行）。”全柴公司陈述“计494500元-大写肆玖肆伍佰元正”系恒源公司于2017年3月30日仍欠其494500元货款与事实不符。恒源公司并不欠款，该494500元是全柴公司确认给恒源公司的返利。该字条上所载内容是指全柴公司向恒源公司结清了2017年国二机型的返利，并无恒源公司认可欠款494500元的内容，全柴公司声称是欠款属于穿凿附会，没有事实依据。其次，从该5号证据的字面含义可证明，无欠款意思表示。该494500元系全柴公司向恒源公司结清了2017年的国二返利，意思表示明确，双方在签订的协议书第6条中亦有返利的相关约定，恒源公司不负有提供其他相关证据的举证责任。再次，原审法院错误分配举证责任，根据我国民事诉讼法的证据规则，全柴公司应就该5号证据中恒源公司做出了欠款494500元的意思表示及欠款数额承担举证责任。2.原审法院认定其中1500000元的收据款项是偿付全柴公司之间的柴油机欠款，与全柴公司主张的欠款不存在关联性与事实不符，且举证责任分配有误。无论该款项是预付款或是“柴油机货款”，全柴公司均应履行相应的供货义务。原审中恒源公司向法庭举证，已付该1500000元预付款在内共计2700000元预付款的收据，全柴公司亦认可收到款项，但未举证其完成发货义务。尽管与实际发货数额不符，即使按照全柴公司提供的2号证据证明其向恒源公司发货数额为1875350元对比，但恒源公司已付预付款额超过其发货数额，全柴公司并未完成发货义务，恒源公司亦不存在欠款事实。二、原审法院认定本案欠款的主要依据事实不清，皆为单方制作及录音材料，未经恒源公司盖章确认，属于间接证据。认定该录音的内容及形成过程未经公证，不具有合法性，不能作为有效证据提供，恒源公司无需申请录音鉴定，原审法院将录音鉴定责任分配给恒源公司有误。首先，原审法院认定全柴公司提交的2份催要的录音证据，恒源公司法人存在或默认或不反驳或间接性认可的意思表示视为认可全柴公司主张欠款事实及数额，与事实不符，也不符合证据规则。其次，全柴公司提供的录音材料真实性不清楚，录音对象恒源公司不认可，且录音内容与原告提交的音频文字文本不相符，恒源公司已在原审中提出音、文不符的有效抗辩。比如原审质证中恒源公司已举例指出一例：“全柴公司财务崔宏飞说：高总去催了好几次了，高总跟我说，郝老板跟高总说欠潍坊全柴的60多万，用潍柴的大马力拖拉机顶，是不是来”，恒源公司法人代爱云回复说“啊”。全柴公司提供的文本直接用“是”肯定性用词，与录音原本内容不符。且即使如一审庭审中当庭播放的真实效果，相对方陈述的“啊”也非认可或肯定欠款事实，而是疑问语气助词。其次，全柴公司提交的录音材料全部庭审播放内容中，没有恒源公司或代表人明确认可欠款事实的意思表示。原审法院综合无认可欠款事实的非有效录音及其他单方证据，认定全柴公司的原审主张成立与事实不符。综上所述，本案原审判决事实认定错误，恒源公司与全柴公司之间不存在欠款事实，为维护恒源公司的合法权益，现向贵院提出上诉，请求二审法院查明本案事实，以事实为依据、以法律为准绳，支持恒源公司的上诉请求。 全柴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。 全柴公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令恒源公司给付全柴公司货款675350元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算，以675350元为基数，自2017年12月25日起计算至付清之日止）；2.恒源公司承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：全柴公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、签订时间分别为2015年、2016年、2017年的柴油机买卖协议各一份，证明全柴公司、恒源公司之间存在买卖柴油机合同关系；2、由恒源公司工作人员马玲艳、田玲、王树庆签字的入库单、出库单共24份，证明全柴公司向恒源公司的发货数额为1875350元（总送货数额还高，这是减去退货数额）；3、对账单一份，证明经全柴公司、恒源公司核算，恒源公司欠全柴公司货款675350元；4、录音三份：第一份是2018年8月3日，全柴公司总经理高翔与恒源公司经理郝成民、安徽全柴动力股份有限公司驻潍坊业务经理何德龙于在恒源公司办公室的谈话录音；第二份是2019年4月16日，全柴公司财务崔宏飞、全柴公司总经理高翔、安徽全柴动力股份有限公司驻潍坊业务经理何德龙与恒源公司法人代爱云在恒源公司总经理办公室的谈话录音；第三份是2019年7月23日，全柴公司财务崔宏飞（电话号码为130××××2566）与恒源公司法人代爱云（电话号码为186××××0932）的电话通话录音（录音时长158秒）及全柴公司财务崔宏飞电话号码为130××××2566的通话详单（该通话详单证明崔宏飞与代爱云的通话录音时间为2019年7月23日09：07：39，通话时长为161秒）。以上三份录音证据共同证明恒源公司欠全柴公司货款675350元的事实；5、恒源公司法人代爱云于2017年3月30日给全柴公司出具的证明一份，该证明载明：“计494500-大写肆玖肆伍佰元正（第一行）2017年返利国二已算清共计505台（第二行）2017年3月30日（第三行）入库单已收回（第四行）”（该证明内容记载于全柴公司提交的2017年3月31日填表人为马玲艳的43200元入库单的反面），同时提交上述505台柴油机型号、单价、数量、发货时间及国二返利的明细表，相互印证恒源公司已于2017年3月30日将505台柴油机入库单收回，该505台柴油机的国二返利已算清，仍欠全柴公司494500元货款未付。恒源公司对全柴公司提交的证据的质证意见为：对1号证据，恒源公司认可真实性，但对证明目的不认可，认为双方不存在欠款事实；对2号证据的真实性不认可，认为所有入库单、出库单均没有恒源公司盖章，对入库单中填表人马玲艳、田玲的身份不予认可；对3号证据的真实性不认可，认为该对账单系全柴公司单方制作，无恒源公司盖章；对4号证据的真实性不认可，对其中2019年4月16日、7月23日录音的真实性不认可，对7月23日通话录音的通话详单真实性无异议，但对关联性、证明目的有异议，认为该通话详单无法证明全柴公司主张的通话录音形成时间。对2018年8月3日录音的真实性无法核实，不予质证。对5号证据中，恒源公司法人代爱云于2017年3月30日给全柴公司出具的证明的真实性无异议，但对全柴公司的证明目的不认可，恒源公司质证称，该证据中494500元是全柴公司确认给恒源公司的返利，该字条上所载内容是指全柴公司向恒源公司结清了2017年国二机型的返利，并无恒源公司认可欠款494500元的内容。 恒源公司依法提交了如下证据：6、全柴公司分别于2017年2月26日、4月25日、4月28日、6月29日、9月4日、9月10日、12月30日给恒源公司出具的分别为1500000元、100000元、100000元、200000元、200000元、400000元、200000元的收据（收据中载明收款方式为承兑汇票）各一份，证明恒源公司已在2017年分批次向全柴公司支付了预付款2700000元，全柴公司至今未履行完发货义务。全柴公司对恒源公司提交的证据的质证意见为：对6号证据的真实性无异议，以上收据中只有2017年2月26日1500000元的收据没有体现在全柴公司提交的对账单上，其他收据与全柴公司提交的对账单中的已付款项能以一一对应。 经一审法院审查，恒源公司对1号、5号证据的真实性无异议，一审法院依法予以确认并在卷佐证；全柴公司对6号证据的真实性无异议，一审法院依法予以确认并在卷佐证；对全柴公司提交的2、3、4号证据予以综合认定：4号证据中，关于2019年7月23日通话录音的形成时间问题，全柴公司提交了手机录音方全柴公司财务崔宏飞的130××××2566号手机通话详单，该通话详单中显示，全柴公司财务崔宏飞确于2019年7月23日与恒源公司法人代爱云186××××0932手机号存在通话，且通话详单显示的通话总时长为161秒，在扣除通话起始的合理沉默滞后时长后，与全柴公司提交的通话录音时长158秒基本相符，故综合通话时间、时长，可以认定该通话录音形成于2019年7月23日；4号证据中，关于2019年7月23日通话录音的真实性问题，全柴公司主张该录音系全柴公司会计崔宏飞（庭审中作为全柴公司第二委托代理人出庭）与恒源公司法人代爱云的通话录音，恒源公司对真实性不予认可，庭审中，法庭已向恒源公司释明，恒源公司可就声音的真实性及录音的形成时间申请鉴定，但恒源公司在质证意见中明确表示不申请鉴定，故根据举证规则，对该录音证据的真实性予以认定；关于2019年4月16日、2018年8月3日录音的形成时间及真实性问题，恒源公司既不认可，亦不申请鉴定，故根据举证规则，对该两份录音证据的形成时间、真实性予以认定；关于全柴公司提交的4号录音证据所对应的文字版内容，恒源公司质证称文字版内容与录音不相符，庭审中，法庭向恒源公司释明提交有关不符之处的书面质证意见，但恒源公司在庭后提交的质证意见中仍未就不符之处提出具体质证意见，故依法认定全柴公司提交的三份录音对应的文字版内容。对2号证据，恒源公司认为所有入库单、出库单均没有恒源公司盖章，对入库单中填表人马玲艳、田玲的身份不予认可，不认可其真实性，但在全柴公司提交的2019年4月16日录音中，恒源公司法人代爱云明确表示马玲艳、田玲曾系恒源公司工作人员，且恒源公司既未申请马玲艳、田玲出庭作证，亦未申请对马玲艳、田玲的签名笔迹真伪进行鉴定，故对恒源公司的质证意见不予采纳，对全柴公司提交的2号证据予以认定；对3号证据，恒源公司虽认为该对账单系全柴公司单方制作、无恒源公司盖章，不予认可，但该对账单中的总欠款数额、单笔货款数额、回款数额与全柴公司提交的2、4号证据及恒源公司提交的6号证据中2017年3月30日后的付款情况相吻合，故依法予以认定。对5号、6号证据的关联性问题：其中5号证据的内容“计494500-大写肆玖肆伍佰元正（第一行）2017年返利国二已算清共计505台（第二行）2017年3月30日（第三行）入库单已收回（第四行）”，全柴公司陈述“计494500-大写肆玖肆伍佰元正”系指恒源公司于2017年3月30日仍欠全柴公司494500元货款未付，恒源公司陈述494500元系指全柴公司确认给恒源公司的返利，并无恒源公司认可欠款494500元的内容，但恒源公司未提交494500元系国二返利的相关证据，且结合证据2、3、4，可以综合认定全柴公司的陈述较符合案件事实；对6号证据中，2017年3月30日后的付款情况与全柴公司提交的对账单中的回款情况相吻合，依法予以认定；对最早的一笔2017年2月26日1500000元付款，因在5号证据形成之前，且该收据的收款事由中明确记载“柴油机货款”，与恒源公司辩解的系柴油机预付款不符，且恒源公司虽辩称系预付款，但未提交相应证据证明，综合全案证据，应认定该1500000元柴油机货款是偿付的全柴公司之前的柴油机欠款，与本案全柴公司主张的欠款不存在关联性，故对恒源公司提交的6号证据中的1500000元收据不予认定。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：全柴公司潍坊全柴公司与恒源公司潍坊恒源公司存在长期的柴油机买卖合同关系。截止到2018年11月20日，全柴公司给恒源公司供应2台型号为B07-084、价款为26600元的柴油机后，恒源公司尚欠全柴公司675350元货款未付。后全柴公司分别于2019年4月16日、2019年7月23日向恒源公司催要拖欠的675350元货款未果，全柴公司并向法庭提交该2次催要的录音证据，该2份录音证据中，多次体现恒源公司法人代爱云认可、默认或者不反驳欠全柴公司675350元货款的内容。比如2019年7月23日录音中摘录两处：一是，全柴公司财务崔宏飞说：“截止到18.12.20号，咱对账了，咱家欠潍坊全柴675350元，家里领导让我跟你沟通一下，看看这个钱怎么付”，恒源公司法人代爱云回复说：“谁让付”；二是，全柴公司财务崔宏飞说：“高总去催了好几次了，高总跟我说，郝老板（签订买卖柴油机协议时恒源公司代理人）跟高总（全柴公司总经理）说欠潍坊全柴的60多万，用潍柴的大马力拖拉机顶，是不是来”，恒源公司法人代爱云回复说：“啊”；比如2019年4月16日录音中摘录两处：一是，高翔（全柴公司总经理）说：“现在欠款是675350，一年多了”，恒源公司法人代爱云说：“一年多了，几年，你不处理，该我们什么事”；二是高翔说：“退回去15台现在还有675350”，代爱云说：“不是还没拉完”。后恒源公司向全柴公司催要欠款未果。 一审法院认为，全柴公司与恒源公司长期存在柴油机买卖合同关系，全柴公司依约履行交付柴油机义务，恒源公司应依约履行给付货款义务。本案争议的焦点为：恒源公司是否尚欠全柴公司675350元货款未付。庭审中，全柴公司提交的2019年4月16日、7月23日二份录音显示，全柴公司工作人员多次向恒源公司法人就案涉675350元货款主张权利，恒源公司法人对此存在或默认或不反驳或间接性认可的意思表示，同时结合全柴公司提交的买卖柴油机协议、恒源公司工作人员签名的入库出库单、对账单及恒源公司法人给全柴公司出具的证明，结合全案案情，综合认定恒源公司尚欠全柴公司675350元货款未付的事实。关于全柴公司主张的逾期付款违约金的计算起始时间问题，结合全柴公司提交的对账单中最后一笔货款形成时间为2018年11月20日及此后全柴公司提交录音向恒源公司主张货款的最早时间为2019年4月16日，综合认定违约金的起始时间以2019年4月16日为宜；关于全柴公司主张的按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期货款罚息利率标准（上浮30%-50%）计算逾期付款违约金的问题，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌情确定上浮40%作为计算逾期付款违约金的标准。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、潍坊恒源拖拉机有限公司于判决生效后五日内偿还潍坊全柴柴油机销售有限公司货款675350元及逾期付款利息（自2019年4月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮40%，计算至付清之日止）；二、驳回潍坊全柴柴油机销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5277元，保全费4020元，由恒源公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为恒源公司是否欠全柴公司货款及数额问题。对于该焦点问题，全柴公司为主张恒源公司的欠款提供了包括恒源公司工作人员签字的入库单与出库单、恒源公司法定代表人出具的证明、全柴公司工作人员与恒源公司经理及法定代表人的通话录音在内的证据。恒源公司否认通话录音的真实性，其对此负有举证责任，一审法院因其既未申请鉴定也未提供的相反的证据推翻录音的真实性，而认定该录音并无不当。通话录音中恒源公司法定代表人认可全柴公司提交的入库单与出库单上签字人员系其工作人员，由此，其否认入库单与对账单的真实性，亦应当对于签字不是其工作人员所签负有举证责任，其未能对此予以证明，该宗证据的证明力亦应予认定。关于恒源公司法定代表人出具的案涉494500元的证明，该证明的内容系恒源公司法定代表人出具，通过证明中记载的收回入库单后记载金额并出具该证明的过程，更符合双方对账后收回收货凭证而向对方出具欠款条的情形，恒源公司主张该494500元为返利没有直接证据，因此一审认定该494500元为截至证明出具之日的欠款金额正确，应予维持。恒源公司主张的2017年2月26日付款1500000元问题，因付款时间在上述证明出具时间之前，且证明上明确记载恒源公司已经收回505台的入库单，故恒源公司将该部分款项主张为全柴公司本案中持有的入库单与出库单上货物的付款，与事实不符，其主张超付货款的理由不能成立。全柴公司本案中提交的上述证据能够形成完整的证据链条，可以证明恒源公司拖欠货款675350元未付的事实，一审判决恒源公司承担还款责任正确。 综上，恒源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5277元，由上诉人潍坊恒源拖拉机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年六月三日 书记员 杨宇婷